浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第98号
上诉人（原审被告）：裴六琴。
上诉人（原审被告）：华丽红。
上诉人（原审被告）：来来仙。
上诉人（原审被告）：华丽英。
四上诉人共同委托代理人：方志华。
四上诉人共同委托代理人：姜远军。
被上诉人（原审原告）：杭州袁浦农船修造厂。
法定代表人：支维刚。
委托代理人：邬春校。
上诉人裴六琴、华丽红、来来仙、华丽英（以下简称裴六琴等4人）为与被上诉人杭州袁浦农船修造厂（以下简称农船修造厂）船舶修理损害追偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2008）甬海法事初字第17号民事判决，向本院提起上诉。�院于2009年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人裴六琴等4人的委托代理人方志华、姜远军，被上诉人农船修造厂的法定代表人支维刚及委托代理人邬春校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：华来甫系农船修造厂临时工。2005年4月26日，孔庆海与农船修造厂达成口头船舶修理协议，约定由农船修造厂修理孔庆海所有的“钱江货101”轮。4月29日，农船修造厂厂长以口头协议将电焊项目分包给华来甫。4月30日下午，“钱江货101”轮在农船修造厂作业场地上排。5月4日上午，华来甫现场指挥船舶修理作业时，明知船舱油箱内尚有柴油，却不顾孔庆海的阻止，安排孔福其在油箱边割钢板，后来又在油箱上面焊搭襻，导致油箱内油气燃爆，孔福其和船东孔庆海的雇员冯立成当即被大火烧着。事故发生后�孔福其和冯立成被急送医院抢救，终因伤势过重，抢救无效死亡。为抢救孔福其，农船修造厂支出医疗费总计262414元。孔福其死亡后，农船修造厂与其家属于2005年5月25日达成调解协议，由农船修造厂支付死亡赔偿金等总计275000元。冯立成死亡后，其亲属起诉冯立成的雇主孔庆海要求赔偿损失，杭州市西湖区人民法院于2005年9月21日判决认定孔庆海应当赔偿245134.50元。该赔偿款中的110000元，由农船修造厂支付。2005年11月14日，孔庆海向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求农船修造厂赔偿其支付给冯立成家属的赔偿款135134.50元、诉讼费5068元、其为处理冯立成死亡后事发生的费用3803.20元、其支付的伤亡者医疗费34790.20元、船舶报废损失251000元、规费损失6143元、停工窝工损失17250元、船期损失69000元，总计522188.90元；农船修造厂则反诉要求孔庆海支付其垫付的孔福其医疗�中的78964.20元、人身损害赔偿金中的82500元，总计161461.20元。该案移送原审法院审理后，农船修造厂与孔庆海于2008年3月30日达成调解协议，由农船修造厂赔偿孔庆海损失260000元，孔庆海放弃其他诉讼请求，农船修造厂放弃反诉请求。本案审理过程中华来甫因病死亡，裴六琴等4人作为华来甫的法定第一顺序继承人继续参与诉讼。
农船修造厂认为其已支付的赔偿款项已超出责任范围而将华来甫诉至杭州市西湖区人民法院。该案后又移送至原审法院。又因华来甫在本案审理期间因病死亡，农船修造厂请求判令裴六琴等4人在继承华来甫遗产范围内承担该厂垫付的各项赔偿款中的550356.90元。原审法院审理认为：农船修造厂与华来甫事先未就涉案船舶电焊项目的分包关系订立书面合同，双方又均无充分证据证明口头约定的具体内容，故结合华来甫系农船修造厂临时工、农船修造厂将电焊项目交由给华来甫承担、华来甫现场指挥工人作业等事实，认定华来甫与农船修造厂之间存在雇佣关系，本案承包合同系雇主与雇员之间的内部承包合同，系对雇员华来甫的职责范围、报酬方式所作的特别约定。华来甫作为内部承包合同的承包人，本应承担较一般雇员更高的注意义务。然而，其在指挥工人进行船舶修理作业过程中，明知船舱油箱内尚有柴油，却不顾孔庆海的阻止，安排孔福其在油箱边割钢板，在油箱上焊搭襻，导致油箱内油气燃爆，造成重大人员和财产损失。华来甫的行为已经构成重大过失，其雇主农船修造厂在对外承担本案事故的赔偿责任后，可以向华来甫追偿。农船修造厂对外承担的赔偿责任中，除医疗费部分外，对孔福其的死亡赔偿系根据其与孔福其家属自行达成的解调协议，对孔庆海的赔偿系根据其在法院审理案件过�中与孔庆海达成的解调协议。但根据本案事故发生的具体经过，农船修造厂至少应当对本案事故承担绝大部分责任，结合相关人身损害赔偿标准等法律规定，上述协议内容基本合理。鉴于华来甫已经死亡、华来甫的家庭经济情况、华来甫并非故意造成本案事故发生、农船修造厂本身在管理中也有过失等因素，原审法院酌情认定农船修造厂有权向华来甫追偿60000元损失。华来甫死亡后，裴六琴等4人作为华来甫遗产的继承人，应当在继承遗产范围内承担该款项的支付责任。据上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，于2009年3月9日判决：一、裴六琴、华丽红、来来仙、华丽英在继承华来甫遗产范围内支�农船修造厂赔偿款60000元，上述款项于本判决生效后十日内付清；二、驳回农船修造厂的其他诉讼请求。案件受理费10514元，由农船修造厂负担9370元，裴六琴等4人负担1144元。
裴六琴等4人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院既然认定华来甫与农船修造厂之间是一种内部承包合同关系却同时又认定双方之间存在雇佣关系属认定事实错误。本案应属劳动争议，应劳动仲裁前置。二、原审诉讼中，农船修造厂明确其提起的是违约之诉，但原审法院却以侵权之诉判决属认定事实错误，适用法律不当。三、原审法院以调解协议、人民调解协议书、法院调解书为依据认定农船修造厂的经济损失属认定事实错误。四、原审判决认定农船修造厂厂长以口头协议将电焊项目分包给华来甫，无事实依据。请求撤销原判，依法驳回农船修造厂的诉讼请求。
农船修造厂庭审中答辩称：一、华来甫与我厂内部承包计酬是确定华来甫在雇佣关系中的过错大小从而认定其要承担的责任基础。二、农船修造厂厂长以口头协议将电焊项目分包给华来甫，有事故调查报告为凭，该报告是有关职能部门作出，此节事实应予认定。三、调解书、调解协议都是司法机关主持下作出，是依据相应的事实和依据作出的，应该作为农船修造厂损失的依据。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、华来甫与农船修造厂之间是劳动关系还是雇佣关系。二、华来甫对本案事故应承担违约责任还是侵权责任。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、华来甫与农船修造厂之间是劳动关系还是雇佣关系
根据劳动关系的法律特征，本案中华来甫与农船修造厂未订立书面劳动合同，农船修造厂也没有为其办理社会养老保险等，华来甫也未从农船修造厂领取固定工资。即使根据事实劳动关系标准审查，华来甫与农船修造厂不存在法律关系上的从属性，农船修造厂若有业务需要先谈妥报酬，可以由华来甫做，也可由其他人做，其工作特征不具稳定性和连续性，故也不构成事实劳动关系。从工作状况分析，农船修造厂提供电焊条、水电、工作场所等，华来甫付出的是劳务，其与农船修造厂之间是平等主体之间以劳务为标的的法律关系，华来甫按约定完成农船修造厂交给的电焊工作后，从农船修造厂领取报酬，符合雇佣关系的法律特征。以分包形式支付报酬并不仅存在于劳动关系中，也能成为雇主与雇工之间的结算方式，华来甫原审提交的由�亲笔记录的两张记工单据，可以证明华来甫在电焊项目上有一定的管理权限。双方雇佣关系成立，裴六琴等4人主张华来甫与农船修造厂之间为劳动关系的上诉理由不能成立。
二、华来甫对本案事故应承担违约责任还是侵权责任
农船修造厂提交的事故结案审批表及事故调查报告，系相关行政主管部门在深入调查事故经过和原因的基础上作出的，该报告处理意见：“华来甫明知在油箱边进行电焊作业存在安全隐患，仍违章指挥，强令孔福其冒险作业，对这起事故应负主要责任，建议司法机关依法追究其刑事责任。”据此可以认定华来甫对于本次事故具有重大过错，应承担主要责任。至于农船修造厂对华来甫主张的是违约责任还是侵权责任，农船修造厂庭审中所述其与华来甫报酬是按承包结算，并明确按侵权责任向华来甫追偿。最高人民法院《关于�理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”农船修造厂作为雇主已经对此次事故的受害人予以赔偿，农船修造厂享有向华来甫追偿的权利。至于追偿金额，原审法院依据相关联案件的民事调解书以及人民调解协议等，并充分考虑华来甫已经死亡、华来甫的家庭经济情况、华来甫并非故意造成本案事故发生以及农船修造厂本身在管理中的过失等因素酌情认定华来甫应支付60000元损失并无不当。
综上，本院认为，本案华来甫与农船修造厂之间不具备劳动法律关系的基本特征，两者间系平等主体之间以劳务为标的的雇佣法律关系。因华来甫的重大过失行为造�本案事故发生，农船修造厂作为雇主有权向华来甫追偿其已向受害人作出的赔偿。裴六琴等4人作为华来甫的继承人，应在其继承遗产的范围内承担责任，其主张华来甫与农船修造厂存在劳动关系，请求劳动仲裁前置等上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1144元，由上诉人裴六琴、华丽英、来来仙、华丽红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜东
代理审判员 卢唯唯
代理审判员 董国庆
二〇〇九年十月十二日
书 记 员 俞 磊