河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终298号
上诉人（原审被告）郑州市城乡规划局，住所地郑州市嵩山北路6号。
法定代表人杨东方，局长。
委托代理人姚延松，该局工作人员。
委托代理人屈峥，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何才英，男，1942年6月1日出生，汉族，郑州市公安局退休民警。
委托代理人张长和，郑州市公安局退休民警。
上诉人郑州市城乡规划局（以下简称市规划局）因何才英诉其不履行法定职责一案，不服（2015）牟行初字第85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：原告何才英系郑州金盾未来花园小区住户，该小区开发商为郑州申泰置业有限公司。2012年，原告与其他业主入住后发现该小区存在违法违规建设：1、改变小区七栋高层建筑负一楼规划，将原规划为自行车公共停车场改造成储物间出租、出售；2、小区西北角有二层小楼的临时建筑，该建筑属于红线外违法建筑。2013年12月2日，原告向被告提出意见书，2014年1月9日被告作出《金盾未来花园信访案调查情况回复》，该回复加盖有郑州市城乡规划局信访专用章。后原告通过多种渠道向被告反映郑州申泰置业有限公司违法建设行为，被告未进行查处。原告不服，诉至法院，请求撤销被告作出的《金盾未来花园信访案调查情况回复》；判令被告履行法定职责。案件审理过程中，原告何才英撤回对关于“依法撤销被告《金盾未来花园信访案调查情况回复》，判令被告重新作出行政行为”的起诉。
原审认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。本案被告郑州市城乡规划局对郑州市的城乡规划具有管理职责。该法第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。本案中原告反映的郑州申泰置业有限公司开发的郑州金盾未来花园小区地下一层在没有申请变更的情况下将规划为自行车公共停车场改造为储物间的行为及该小区西北角二层小楼临时建筑（原、被告对该事实均予以认可），城乡规划主管部门具有查处的职责。根据原告提供的证据，原告通过多种途径向被告郑州市城乡规划局反映金盾未来花园小区存在违法建设行为，而被告未对原告反映问题进行处理，属于未履行法定职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决被告郑州市城乡规划局于本判决生效之日起二个月内对原告反映郑州金盾未来花园小区地下一层改变规划及临时建筑作出处理。
市规划局上诉称：1、一审判决认定建设单位改变规划条件，认定事实错误。上诉人一审提交的《建设工程规划许可证附件》遵守事项第8至10显示1号楼至7号楼地下为自行车库；而开发商郑州申泰置业有限公司2014年8月5日作出的声明也称地下室大部分是租给业主作为自行车、电动车库使用的。建设单位没有改变“地下室规划为自行车库”的规划条件。2、被上诉人起诉不符合物权法第73条和76条的规定，其起诉不符合法定条件，一审法院未驳回起诉适用法律错误。小区自行车库系公共设施，属于业主共有，对此双方均无异议。依据物权法第76条规定，对小区共有部分提起诉讼应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。而本案何才英系涉案小区业主委员会的主任，其在一审中并未提供获得小区过半数业主授权的证明。其起诉应当被驳回。3、小区西北角二层小楼尚未被拆除存在客观因素。该小楼的存在提高了小区业主生活的便利及舒适度。一审中上诉人提交了《郑州市公安局基建办公室作出的情况说明》和《郑州市公安局基建办公室和郑州申泰置业有限公司出具的承诺书》，说明该小楼为公安局前期所建的指挥中心，承载着小区临时道路、外网供暖设备的管理功能，其存在为业主提供了生活便利。据承诺书，两家单位已承诺待小区道路和暖气设备正式修建完成后便将临时建筑拆除。请求撤销一审判决，驳回何才英的起诉。
何才英答辩称：1、规划的是自行车库，是业主共有部分，就不能改建为储藏室，出售给个人。被告也承认是共有，业主共有的自行车库，建设单位无权改变成储藏室，卖给部分业主个人。一审认定事实很清楚，认定是自行车库。被告也承认，现在改变成储藏室，出售给了少数业主，小区共有257个储藏室，而业主为1569户，有权买储藏室的人仅占14%的业主，明显改变了规划。因侵占自行车库，业主的自行车大量停放在地面楼下，私拉电线给电动车充电，已造成了失火事故，严重危害公共安全。2、上诉人称业主共有的应该由业主来起诉，业主或业主委员会主任无权来起诉的说法也不符合事实。业主共有的自行车库首先开发商无权改变成储藏室出售给少数业主。对于此种侵权行为任何业主都有权利来起诉，何况是经业主选举产生的业主委员会及业主委员会主任。3、上诉人所称二层小楼仍未拆除存在客观因素，与不符合客观事实。小区从2009年开始建设，到2012年4月交钥匙，建筑行为已经完成，不能存在公安局所称需要指挥中心的情况，该建筑早就可以拆除了。现在是申泰公司的办公室，而不是指挥中心，当时建房时有公安局的一两名同志在里面工作，但是现在早已没有公安局的人在哪里办公了。现在该临时建筑应该拆除而没拆除，却变成了开发商的办公楼。而且该小楼是建在土地证红线之外，依法应当拆除，不能保留。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实除与一审一致外，另查明何才英是以“郑州市金盾未来花园业主委员会”的名义向郑州市城乡规划局递交要求查处其所在小区违法变更规划行为的意见书，而郑州市城乡规划局却针对“何才英等”作出“金盾未来花园信访案调查情况回复”。何才英称，其系郑州金盾未来花园小区业主推选的业主委员会主任，郑州市公安局为小区刻制了“郑州金盾未来花园业主委员会”印章；业主委员会选举出来后，向相关部门申请备案未获准许，并因此引发诉讼。郑州市城乡规划局曾就该小区擅自改变建设工程规划许可证内容进行扩建的行为作出了（郑城规）罚款字（2013）第1029号罚款处罚决定，但该处罚决定针对的被处罚行为不包括本案举报的郑州申泰置业有限公司违反规划擅自将小区1-7号楼地下一层自行车库改造为储藏室出租、出售及小区西北角二层小楼临时建筑的行为。
本院认为：本案争议焦点有两个，一是被上诉人何才英是否具有本案的原告诉讼主体资格，其起诉是否符合法定条件；二是上诉人市规划局对何才英等反映的违法建设行为是否构成行政不作为。
关于焦点一，本案系因何才英等业主向郑州市城乡规划局递交意见书以及通过其他多种渠道反映郑州金盾未来花园开发商郑州申泰置业有限公司涉案违法建设行为，而郑州市城乡规划局对其反映的违法事项未予处理而引发的不作为诉讼，并不是何才英等业主直接就小区共有部分决策事项提起的诉讼；且何才英向市规划局递交的意见书落款是“郑州市金盾未来花园业主委员会”，系市规划局自己在回复时将主体变为了“何才英等”；另鉴于郑州金盾未来花园业主委员会经选举、申请备案但未能获准备案并引发诉讼等情况，作为合法权益受到侵害的小区业主、被选出的业主委员会主任以及上诉人回复的直接对象，何才英有资格提起本案诉讼，其起诉符合法定条件。上诉人所称《物权法》第七十六条的规定不适用于本案原告主体资格的认定。
关于焦点二，上诉人市规划局仅依据“郑州申泰置业有限公司2014年8月5日作出的声明”中称该公司已将地下室大部分租给业主作自行车、电动车库使用，亦未去现场调查了解实际情况，就认为该公司未改变规划条件，显然证据不足。而据被上诉人提交证据可见该公司已将原来规划许可的1-7号楼地下一层自行车库改造为储物间，且未经过规划变更许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，属于违法建设行为。关于小区西北角二层小楼临时建筑问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条和《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第五十条、第五十三条的规定，郑州申泰置业有限公司进行临时建设的也应当依法办理临时建设工程规划许可等合法手续；且临时建设的期限一般不超过二年，确需延期的延长期限不得超过一年。而上诉人并未提交小区西北角二层小楼临时建筑经规划主管部门批准的证据，其提交的2013年4月6日郑州市公安局基建办公室与郑州申泰置业有限公司《承诺书》及情况说明亦不能证明该建筑的合法性，故小区西北角二层小楼也属违法建设行为。对何才英等通过多种途径向上诉人反映的上述违法建设行为，上诉人并未进行处理，依法构成行政不作为，上诉人应当对上述违法行为依法作出处理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一二审诉讼费各50元，均由郑州市城乡规划局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙学勇
审 判 员 魏丽平
代理审判员 程雪迟
二〇一六年四月十三日
书 记 员 张好娜
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2、《中华人民共和国城乡规划法》
第四十四条在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。
临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。
临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。
3、《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》
第五十条在城市、镇规划区内确需进行临时建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请取得临时用地规划许可证和临时建设工程规划许可证。
土地使用权属于建设单位或者个人的，进行临时建设不需办理临时用地规划许可证。
第五十三条临时建设的期限一般不超过二年。确需延期的，建设单位或者个人应当在有效期届满三十日前向原批准机关申请办理延期使用手续。延长期限不得超过一年。
4、《物权法》
第七十六条下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。