江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4194号上诉人（原审被告）夏梁，男，1974年10月11日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人:卞国民，江苏盐海中亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）许文量，男，1975年1月26日出生，汉族，住盐城市。委托诉讼代理人：刘炜、万勇，江苏苏辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐国平，男，1954年9月16日出生，汉族，住盐城市。委托诉讼代理人：丁进，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏山源建设工程有限公司，住所地盐城市范公路88号嘉元广场东区幢北1310-1315室。法定代表人：何昌阳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）何昌阳，男，1963年3月11日出生，汉族，住盐城市范公路88号嘉元广场东区。上诉人夏梁、许文量因与被上诉人徐国平、何昌阳、江苏山源建设工程有限公司（以下简称山源公司）民间借贷纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人夏梁的委托诉讼代理人卞国民,上诉人许文量的委托诉讼代理人刘炜、万勇，被上诉人徐国平及其委托诉讼代理人丁进到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。夏梁上诉请求：1.撤销盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初1752号民事判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人夏梁的诉讼请求或将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.本案系民间借贷纠纷，但被上诉人徐国平在一审期间增加诉讼请求，将股东抽逃出资损害公司利益与民间借贷两个不同的法律关系一并主张，一审法院同意其增加诉讼请求并判决上诉人承担责任不当。2.一审法院认定上诉人夏梁违反了公司法司法解释三第十二条的规定“将出资款项转入公司账户验资后又转出”，但2014年新公司法修正后取消了对注册资本最低额的限定，也取消了对公司注册资本实缴的限制，且公司法司法解释三第十二条第一款内容也已删除不用，故一审法院适用法律错误。3.一审法院判定夏梁抽逃出资依据不足。首先，夏梁已经足额出资，且已通过验资机构的审核。其次，有证据证明夏梁与公司存在其他经济往来，一审法院未对夏梁与公司之间的其他往来进行审查或委托审计，就将公司成立后转入夏梁账户的一笔款项草率认定为抽逃出资不当。4.本案民间借贷案件的债务人是山源公司，该公司日前亦有资产以及应收债权，具有偿债能力，故在未经过法定程序的情况下，不应轻易认定夏梁对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。5.一审法院对本案民间借贷的基本事实没有能够查清，因为一审时山源公司和何昌阳均未到庭应诉，徐国平没有能够到庭陈述50万款项的交付情况以及本息偿还情况。同时根据我在庭后的调查，山源公司在借据上的章印并非是借条出具时加盖的，而是在何昌阳和山源公司出现问题后，通过非法的渠道加盖的。案涉的款项并非入公司账户，也没有用于公司的经营支出。针对夏梁的上诉理由，被上诉人许文量辩称：我方认同夏梁的上诉的事实与理由，一审中徐国平主张的请求存在两个不同的法律关系，一审判决将两个不同的法律关系以及将股东的补充责任与债务的连带责任混为一谈，同时一审判决查明的事实与认定的事实自相矛盾，适用法律错误。许文量上诉请求：1.撤销盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初1752号民事判决，改判许文量不承担补充赔偿责任；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，各股东对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的前提是：第一，公司存在不能清偿的债务的事实；第二，各股东未履行或未全面履行出资义务。现山源公司的债务未经审判并未就山源公司的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，没有任何法律规定我要承担补充清偿责任。2.对50万元的款项交付有异议，一审中被上诉人徐国平称庭后补充提交证据，但我方未能看到任何证据。3.一审法院在判决书中载明许文量认缴出资250万元，实缴出资250万元，但在一审认定事实部分又认定许文量未履行出资义务，在一份判决中对同一事实的认定自相矛盾。4.许文量的250万元的股权是从原股东杨琴、夏政、徐英、王苏苏、夏敏的股份转让而来，原股东的股份在转让前均为实缴出资，在将相应股份转让给许文量后，我方也按照约定履行了相关义务。双方之间的股权转让属于许文量和原股东之间的债权债务关系，无论我方是否向原股东支付了对价，都不属于本案的审查范围，更不能作为判断许文量是否出资到位的依据。针对许文量的上诉理由，被上诉人夏梁辩称：许文量的上诉理由具有充分的事实依据和法律依据，依法应予支持。一审法院在民间借贷的法律关系案件中，未能够查清案件的基本事实，尤其是民间借贷的本金、利息、交付结算以及偿还履行的情况，草率作出判决，而且在适用法律方面也明显不当，依法应予纠正。针对夏梁和许文量的上诉理由，被上诉人徐国平辩称：1.50万元已经实际交付，一审法院认定事实正确。被上诉人徐国平一审时已经向法庭陈述50万元是现金交付，当时是何昌阳到徐国平住所去的，有被上诉人徐国平及其老婆韩某、何昌阳、案外人刘某在场，上诉人主张该50万元是200万元延伸出来的利息没有事实依据。2.股东是否存在抽逃出资应当在本案审理的范围之内，被上诉人徐国平一审的诉讼请求中要求上诉人承担责任的依据就是夏梁、何昌阳存在抽逃出资的行为，因此一审法院对于是否存在抽逃出资进行审理认定并无不当。3.新公司法删除“将出资款项转入公司账户验资后又转出”是因为新公司法取消了对公司注册资本实缴的限制，在注册公司或者公司增加注册资本时，也就减少了将出资款项转入公司账户进行验资的程序。因此才将该条款内容删除，而并不是把股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为从抽逃出资的情形中剔除，因此本案中上诉人夏梁的行为仍属于抽逃出资且该抽逃出资的行为是发生在新公司法颁布之前，退一步讲，夏梁的行为同时还符合公司法司法解释三中其他未经法定程序将出资抽逃的行为，因此一审法院认定上诉人夏梁存在抽逃出资事实清楚，上诉人夏梁应当在抽逃出资的本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。4.一审法院认定上诉人许文量未履行出资义务事实清楚，适用法律正确，上诉人许文量在受让股权时，其所受让的股权早在2010年就被上诉人夏梁抽逃。在一审庭审时，上诉人许文量也未向法庭提供相应的证据证明其已经支付了相应的股权对价，因此应当认定许文量并未实际履行出资义务。一审法院判决许文量应对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任是正确的。5.上诉人主张在法院判决上诉人承担补充赔偿责任之前应当确认山源公司不能清偿债务是没有法律依据的。公司法司法解释三第十三条第二款明确规定了公司债权人请求未履行或者未全部履行出资义务的股东，在未出资本息范围内公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持，此规定并没有陈述股东承担补充赔偿责任，必须以公司不能清偿债务为前提，因此上诉人的主张没有法律依据。综上请求法庭查明事实，驳回两位上诉人的上诉请求。何昌阳、山源公司未提交答辩意见。徐国平向一审法院起诉请求：1.山源公司立即偿还借款250万元并从借款之日起至还款之日止按月息2%承担利息；2.何昌阳在抽逃出资1900万元本息范围内对山源公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；3.夏梁在抽逃出资250万元本息范围内对山源公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；4.许文量在未履行出资250万元本息范围内对山源公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院经审理查明：一、关于借款情况。2015年5月5日，何昌阳、山源公司向徐国平出具借条一份，载明：“借到徐国平人民币200万元（年息贰分）。”同日，徐国平通过其子徐松中国建设银行向何昌阳账号汇款200万元。2015年5月20日，山源公司向徐国平出具情况说明一份，载明：“我单位于2015年5月5日向你借款200万元整，当时在借条上写的是年息贰分，实际是月息贰分，我单位同意按月息2%承担利息。”2015年9月1日，何昌阳、山源公司向徐国平出具借条一份，载明：“借到徐国平人民币50万元整（月息贰分）。”上述借款合计250万元，山源公司在上述两份借条借款人处均加盖公司章印。借款后，山源公司未能按约履行还款义务，徐国平于2016年3月17日诉至本院。二、关于山源公司注册、变更及股东出资情况。2010年11月25日盐城中博华联合会师事务所盐中博华验[2010]1003号验资报告载明：山源公司申请登记注册资本为人民币600万元，截至2010年11月25日，公司已收到全体股东缴纳的注册资本600万元，各股东全部以货币资金出资，其中夏梁注册资本为330万元，出资比例55%，杨琴、夏政、徐英、王苏苏各出资60万元，各占出资比例10%，夏敏出资30万元，占5%。2010年11月26日，山源公司向夏梁出具600万元江苏射阳农村商业银行转账支票一份，该支票上用途一栏载明：“借款”。同日，山源公司将该600万元转出。收款人人为夏梁。2011年2月23日，山源公司股东会决定，同意夏梁将山源公司80万的股权以80万元价格、杨琴将公司20万元股权以20万元的价格转让给何昌阳；杨琴将公司40万元股权以40万元的价格、徐英、王苏苏各以60万元的价格将山源公司股权60万元、夏敏将30万元股权以30万元的价格，均转让给许文量。2011年2月28日，山源公司原法定代表人夏梁变更为何昌阳，股东发起人为何昌阳、夏梁、许文量。同年3月5日，山源公司股东何昌阳、夏梁、许文量召开股东会，决定公司注册资本从600万元增加到2500万元，何昌阳增资后累计出交2000万。同年3月7日，盐城中博华联合会计师事务所盐中博华[2011]068号验资报告载明：山源公司变更前注册资本为人民币600万元，根据公司股东会决议和章程规定，申请增加注册资本人民币1900万元，由股东何昌阳缴纳，变更后注册资本为人民币2500万元，截至3月7日，变更后累计注册资本实收金额为人民币2500万元。注册资本变更前后对照表载明：变更前何昌阳为100万元，变更后2000万元，占80%。夏梁变更前、后均为250万元，占10%，许文量变更前、后均为250万元，占10%。同日，盐城工商行政管理局公司准予变更登记通知书载明，现股东夏梁认缴出资250万元人民币，实缴出资额250万元人民币；何昌阳认缴出资额2000万元人民币，实缴出资2000万元人民币；许文量认缴出资250万元，实缴出资额250万元人民币。2011年3月8日，江苏射阳农村商业银行结算业务申请书中载明：山源公司申请将1900万元汇入何昌阳黄海农商行账号。附加信息及用途为还款。同日，该公司将1900万元汇出。收款人为何昌阳。本案在审理过程中，经徐国平申请，一审法院于2016年3月23日作出（2016）苏0902民初1752号民事裁定书，冻结了山源公司在华建置业有限公司、射阳县公安局的工程款（不超过305万元）。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。（一）本案中，徐国平与徐松系父子关系，其通过徐松向被告山源公司履行出借义务符合常理，故徐国平是适格的主体。山源公司经合法传唤未到庭，依法视为其已放弃答辩和质证的权利，徐国平对其主张向法庭提供了山源公司及法定代表人何昌阳共同向徐国平出具的借条原件、银行明细等证据。结合徐国平提交的证据及其陈述，应认定徐国平履行了250万元借款的出借义务。借款后，山源公司在徐国平催要下未能履行还款义务，应承担相应的责任。（二）关于徐国平主张利息的问题。因借款时约定的月息为2%，该约定符合法律规定，现徐国平主张山源公司按约定支付借款利息符合法律规定，予以支持。（三）关于何昌阳、夏梁、许文量应否承担责任的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合将出资款项转入公司账户验资后又转出情形的，债权人请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。”本案中，夏梁将其于2010年11月25日向山源公司的出资款缴纳公司验资帐户后，公司全体股东的注册资本为600万元，次日山源公司即通过转账支票将含该330万元在内的600万元以借款的形式支付给夏梁。同样，何昌阳在2011年3月7日将1900万元增资注册资本汇入山源公司验资帐户后，于次日亦由山源公司通过转账的方式将该1900万元汇至何昌阳的个人帐户。夏梁辩称该600万元系其与山源公司的其他往来的问题。因其未能提供证据证明其与山源公司存在经济往来，亦未能证明该600万元汇入其个人帐户时，其作为山源公司的法定代表人将该款用于公司的经营，故对其辩解不予采信。因何昌阳未到庭，现有证据来看，亦无法证明何昌阳将该1900万元用于山源公司的经营结算。据此，应当认定夏梁、何昌阳的行为构成抽逃出资，应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》（三）第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，工商登记资料及验资报告中虽载明许文量的股份是通过山源公司原出资的股东转让获得，从现有证据来看，无法证明许文量向其转让其股权的相应股东支付相应价值的货币，许文量亦未能举证予以证明。故应认定许文量并未实际履行出资义务，其应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的。一审法院判决：一、江苏山源建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还徐国平借款本金250万元及利息（利息计算时间及标准：其中200万元从2015年5月5日、50万元从2015年9月1日起，均至实际给付之日止，按月息2%计付）；二、何昌阳在抽逃出资1900万元本息范围内对江苏山源建设工程有限公司上述第一项义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、夏梁在抽逃出资250万元本息范围内对江苏山源建设工程有限公司上述第一项义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、许文量在未履行出资250万元本息范围内对江苏山源建设工程有限公司上述第一项义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审案件受理费30630元，财产保全费5000元，公告费1080元，合计36710元，由江苏山源建设工程有限公司负担（徐国平已预交此款，江苏山源建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐国平）。本院二审中，徐国平到庭陈述：我是做工程的，认识何昌阳十几年了，之前从未借过钱给他，这次何昌阳说要开宾馆向我借钱，何昌阳生意做得很大，各个地方都有他的工程，所以我才借钱给他。我共借过两笔，一笔200万元，一笔50万元，50万元是现金给付，何昌阳到我家，我家属从保险箱里拿给他的。一审时我陈述的意思是50万元是我家属从账户里取出放保险箱里的，我家里正常有70、80万元现金。案涉两张借条都是在款项出借后，何昌阳出具的条据，在出具条据后随即加盖山源公司的章印。被上诉人徐国平提交徐松（徐国平的儿子）尾号6678的中国农业银行的账目明细，拟证明从2015年6月29日至2015年8月20日该卡的存取款记录远远大于50万，其中2015年7月4日当天就取款63万，该卡一直是徐国平的妻子韩某使用。同时申请两名证人到庭作证，证人韩某到庭陈述：借款那天何昌阳一个人到我家的，我从保险柜里取了50万元给他。证人刘某到庭陈述：我是徐国平的技术员，当时何昌阳来取现时我正好在场，我看到了借款交付的整个过程，是我老板娘拿钱给何昌阳的，然后何昌阳出具条据，何昌阳和徐国平随后就一起出去了，因为何昌阳要加盖公司章印。夏梁对徐国平提交的账目明细的质证意见是：1.对真实性没有异议，但资金的余额在8月份都是几万和几千元，而且有关资金的来源都是涉及到保证金等，根据日常经验被上诉人徐国平不可能在7月份将取出的63万元未进行使用，而存放到9月份出借给何昌阳，这不符合常理。2.对2015年7月4日63万元款项记载为现支的真实用途以及银行的取款记录还应当由被上诉人徐国平提交办理银行柜台取款手续加以确认。对两证人证言的质证意见是：两名证人与被上诉人徐国平之间存在明显的利害关系，且证言相互之间有矛盾之处，对于部分的内容都是以不记得、记不清为由拒绝回答，我方认为不具有前后的连贯性和全面性。许文量对徐国平提交的账目明细的质证意见是：真实性没有异议，该交易明细清单中大额的支取就是被上诉人陈述的2015年7月4日支取的63万，而在事后8月份也多次支取小额款项，从该事实可以说明大额的款项不可能长期滞留在家庭的保险箱内不使用，所以我方认为被上诉人徐国平从7月份就把钱取回来，9月份再借给何昌阳，不符合常理。对两证人证言的质证意见是：两证人与被上诉人之间存在利害关系，其所作的证言不能作为本案的定案依据，同时两证人陈述的部分事实与被上诉人本人陈述的内容相互矛盾，两证人陈述钱是从楼下的卧室取的，但被上诉人本人陈述钱是在楼上的卧室取的，被上诉人徐国平和其中一位证人是夫妻关系，对钱存放的位置应当是共知的，不应当存在偏差，所以我方认为证言和当事人陈述的内容与客观事实不符。上诉人夏梁向法庭提交八份银行明细账，分别是：1.2014年5月14日，由夏梁个人的银行卡转账给山源公司单位账户70万元。2.2014年5月14日，由夏梁的个人银行卡转账给山源公司的单位账户65万元。3.2014年5月14日，由夏梁的个人银行卡向山源公司单位账户转账25万元。4.2014年1月30日，由南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）向何昌阳的银行卡转账30万元，上诉人拟证明该款项是由夏梁实际控制经营的华荣公司向山源公司的法定代表人何昌阳用于公司往来的个人银行卡转账。5.2014年10月10日，由夏梁向何昌阳的银行卡转账50万元，拟证明夏梁是向山源公司的法定代表人何昌阳的用于公司往来的个人银行卡转账。6.2013年2月7日，由华荣公司盐城项目部向山源公司转账439.2万元。7.2015年的2月17日，由华荣公司盐城项目部向山源公司转账2937820.25元。8.2015年4月10日，由华荣公司盐城项目部向何昌阳的个人银行卡转账89万元。上述款项合计高达1000余万元,拟证明夏梁与山源公司之间长期存在经济往来，由于工程的特殊性以及山源公司的法定代表人何昌阳下落不明后，双方之间未最终对往来进行结算。根据夏梁的统计其与山源公司之间的银行流水往来，远远超出山源公司转账给夏梁的600万元，故原审认定夏梁存在抽逃出资以及双方之间没有其他经济往来的事实是错误的。被上诉人徐国平对夏梁提供的证据质证意见是：对真实性没有异议，但是这8份转账凭证只能证明夏梁与山源公司、华荣公司、何昌阳之间存在着资金往来。一审法院认定上诉人夏梁存在抽逃出资的情况是基于在2010年11月25日山源公司刚刚注册成立并经会计事务所验资后，夏梁于次日即将公司的注册资本600万元转入其个人名下的事实来认定的。上诉人夏梁应当向法庭充分举证该600万是基于何种原因转入到了自己名下。另外，公司成立的时间是在2010年11月25日，此时公司对外并没有相关的项目经营，因此夏梁将600万元转到自己名下明显存在抽逃出资，而刚刚上诉人夏梁向法庭提交的转账凭证所发生的时间大部分是在2014年到2015年年初，此时公司已成立4-5年，对外存在大量的项目经营，因此股东与公司存在相关的账目往来也属于正常现象，并不能以此来推断夏梁在2010年11月26日转出600万元的行为也属于正常往来。上诉人许文量对夏梁提供的证据质证意见是：我方认可夏梁提供的上述证据，足以说明夏梁与山源公司之间存在着债权债务的往来。许文量、何昌阳、山源公司未提交新证据。本院二审中，上诉人夏梁申请对2015年5月5日和2015年9月1日的两份借条中“江苏山源建设工程有限公司”章印的真实性以及先后顺序进行司法鉴定，拟证明如果鉴定结果能够反映两份借条上的公章是在同一时间段形成，则可以印证被上诉人徐国平以及证人所作的陈述都是虚假的。本院另查明：二审中，询问夏梁关于2010年11月26日山源公司转出600万元给夏梁，支票用途栏注明为借款，该600万元的性质以及有无归还？夏梁陈述：由于双方都是从事建筑工程施工，对款项存在频繁使用以及时间的灵活性，所以该款项挂的是夏梁与公司之间的往来账，实际上该600万元并不是借款，“借款”是会计在出具凭证时自行书写的，如果是借款，公司应当有借据以及借款合同。该款项在后续的公司经营活动中，夏梁实际支付的往来以及垫付款远远超出了600万元，又由于何昌阳在后期代表公司经营时出现问题下落不明，故未能最终与夏梁进行结算，但根据夏梁目前持有的各项往来以及相关凭证，何昌阳以及山源公司还应当支付夏梁款项。对上诉人夏梁提交的证据，本院认证如下：在盐城中博华联合会师事务所对山源公司的注册资本验资后的第二天，山源公司将600万元以借款的方式全部转给原法定代表人夏梁，资金的用途栏注明是借款。现上诉人夏梁称案涉款项并非是借款，而是夏梁与山源公司的资金往来款，并提供了较多地发生于2014年前后的银行账目明细予以佐证，一方面夏梁的陈述与支票用途栏的载明“借款”内容相矛盾，且其提供的银行明细账中较多的还是华荣公司的明细账，汇款用途中也注明是劳务费，故夏梁拟用该明细账证实2010年转账的600万元是双方资金往来款的关联性不能证实；另一方面，夏梁提供的证据较多是发生在600万元转出的三、四年后，其时间上的关联性亦无法证实，故上诉人夏梁所提供的证据不能证实案涉600万元是双方的资金往来款。对于上诉人夏梁提出要求进行章印鉴定的问题，根据相关法律规定，在当事人申请鉴定时，人民法院应当对当事人申请鉴定的事项进行审查。一方面，当事人申请鉴定的行为应当遵守举证期限的规定，上诉人夏梁无论在一审答辩程序还是质证程序，都未提出过对章印的真实性以及形成时间进行司法鉴定的诉求，却在二审中提出该主张；另一方面，当事人如要求启动司法鉴定，应对其申请的事项与待证事实之间的关联性提供相关证据证实，但本案中，夏梁并未能提供任何切实有效的证据证实案涉借条中的章印存在虚假或形成于同一时间段，而是仅凭听他人所说这种口头性理由要求提起司法鉴定，无事实和法律依据。故结合上诉人夏梁无证据证实其申请鉴定的事项与待证事实的关联性，且在一审中并未提起的情况，本院对上诉人夏梁提出的司法鉴定的申请不予准许。对被上诉人徐国平提供的证据，本院认证如下：徐国平称案涉50万元款项是现金交付，提供了其子徐松的银行账目明细拟证实其具有现金交付的能力，也提供了两名证人证实款项交付的具体经过。虽然两名证人与被上诉人徐国平具有一定地利害关系，但结合徐国平提供的银行账目明细以及案涉借款凭条等证据，根据民事证据的相关规则，案涉50万元是现金交付具有高度盖然性，应当予以认定，上诉人称该50万元是2015年5月5日的200万元借条利息，无事实和法律依据，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于2015年9月1日的借条中50万元款项有无实际交付的问题。借条是协议双方合意的表现，是协议双方债权债务关系的凭证，对双方具有约束力，再结合被上诉人徐国平提交的证据已经能够证实其已向何昌阳足额交付案涉款项，故对上诉人称案涉款项未足额交付的上诉理由，本院不予采信。（二）关于夏梁的行为是否构成抽逃出资的问题。夏梁作为原山源公司的法定代表人，在山源公司的注册资本验资后的第二天随即将600万元以借款的形式转至其个人账户，对该600万元款项的性质，上诉人夏梁诉称并非是借款，而是夏梁与山源公司的资金往来款，并提供了相应的汇款凭证拟作为证据佐证，但无论是汇款对象、汇款时间还是款项性质，都不能证实案涉款项系双方之间业务往来款，相反夏梁在公司验资后第二天转出600万元，其作为原公司法定代表人应当知晓抽回公司注册资本对公司资本运作以及日后的营运能力具有较大的危害，且其在日后较长的时间内一直未能归还该600万元，故一审法院依据相关法律规定认定夏梁的行为构成抽逃出资并无不当。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一款“将出资款项转入公司账户验资后又转出”作为处理本案的法律依据之一，一审法院法律适用不当，因为该条款已被修正。但在认定股东是否构成抽逃出资时，主要是结合该股东的主观目的、行为影响等认定股东的该行为是否对公司资本构成侵蚀，一审法院对夏梁抽逃出资的行为定性没有错误，但适用法律错误，应予纠正。关于在山源公司未就本案进入执行程序也未证明其最终无法履行债务之前，各股东是否应当承担补充赔偿责任的问题。经查，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》中在规定公司债权人有权要求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，并未设置承担责任的前置条件是核实公司有无偿债能力等，故对上诉人夏梁、许文量认为应在强制执行山源公司且公司无力偿还的情况下，由未履行或者未全面履行出资义务的股东承担补充赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。本案虽系民间借贷纠纷，但在审理中因各债务人的身份是山源公司的股东，故一审法院根据各方的真实权利义务关系，适用公司法等相关法律规定处理本案纠纷亦无不当，被上诉人徐国平在一审起诉时就已提出要求夏梁等股东在抽逃注册资本范围内承担赔偿责任，故一审法院无论是在程序还是在法律适用上均无不当，上诉人夏梁认为股东抽逃出资与本案并非同一法律关系，应当另案主张的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。关于许文量是否应当承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条：有限责任公司股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应当支持；公司债权人按照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应当支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应当支持。当事人另有约定除外。故根据上述法律规定，许文量承担连带责任的前提是其作为受让人明知原转让股东未履行或未全面履行出资义务，本案中许文量的股权份额是从原山源公司股东杨琴、徐英、王苏苏等处受让所得，并无证据证明杨琴、徐英等存在未履行或未全面履行出资且许文量对此明知的情况，故被上诉人徐国平要求许文量承担赔偿责任无事实和法律依据，一审法院错误地将许文量的受让股东的身份等同于原始股东的身份，亦错误地引用了公司法司法解释三第十三条的规定，要求许文量承担补充赔偿责任，应予纠正。故本案中，在无证据证明许文量明知原转让股份的股东未履行或未全面履行出资的情况下，许文量不应当承担赔偿责任，这与许文量是否支付受让股份的对价无关。综上，上诉人许文量、夏梁上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、十三条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初1752号第一项、第二项、第三项；二、撤销盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初1752号第四项；三、驳回徐国平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30630元，财产保全费5000元，公告费1080元，合计36710元，由江苏山源建设工程有限公司负担。二审案件受理费57430元，由夏梁负担30630元，徐国平负担26800元。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 林洪全审判员 裴葭嘏二〇一八年一月三十一日书记员 季 政