浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第232号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵晓明。
委托代理人郑金都、ＸＸ。
上诉人（原审被告、反诉原告）鲍济栋。
上诉人（原审被告、反诉原告）熊伟。
上诉人鲍济栋、熊伟共同委托代理人陈尧庚，杭州金盾法律服务所法律工作者。
上诉人鲍济栋、熊伟共同委托代理人熊文浩，男，1956年4月6日出生，汉族，住义乌市稠城街道兴中小区*幢*号，系鲍济栋之女婿，熊伟之父。
被上诉人（原审原告、反诉被告）楼朝燕。
上诉人鲍济栋、上诉人熊伟与上诉人赵晓明、被上诉人楼朝燕腾退房屋纠纷一案，金华市中级人民法院于2007年4月28日作出（2006）金中民一初字第143号民事判决，鲍济栋、熊伟、赵晓明不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2007年9月25日公开开庭审理了本案，上诉人鲍济栋、熊伟的委托代理人陈尧庚、熊文浩，上诉人赵晓明及委托代理人郑金都、ＸＸ，被上诉人楼朝燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年3月27日，赵晓明、楼朝燕申请私人建房建设用地获准，取得建房用地126平方米。2004年5月10日，赵晓明、楼朝燕在义乌市兴中村旧村改造过程中，经过投标取得定点安置建房用地108平方米（地段投标款95.256万元由鲍济栋、熊伟支付）。2004年5月12日，赵晓明、楼朝燕与鲍济栋、熊伟签订了协议书，约定：1、赵晓明、楼朝燕在旧村改造过程中取得位于义乌市稠城街道兴中村建房地基一块，因资金紧缺无力建房，故决定委托鲍济栋、熊伟建房。委托建造的三间房屋占地面积108平方米，建造地下一层，地上五层（第五层为阁楼），建筑总面积为718平方米（含地下一层124.20平方米）。2、赵晓明、楼朝燕保证本宗土地使用权及相关房屋权属清楚，委托之前本宗土地使用权及相关房屋权属如有纠纷一律由赵晓明、楼朝燕清理清楚。3、本宗房屋建好后由鲍济栋、熊伟直接管业并出卖给鲍济栋、熊伟所有。村委及有关部门制定的旧村改造建房前后的优惠政策和权利归鲍济栋、熊伟所有。4、本宗房屋买卖价格为人民币401.496万元整。其中包括鲍济栋、熊伟已付购房款311.496万元（含地段投标款95.256万元），鲍济栋、熊伟垫资的建房资金（按60万元计算）及未付购房款30万元。5、未付购房款30万元在鲍济栋、熊伟房屋所有权和土地使用权过户手续办理完毕并领到相关权证后给付。赵晓明、楼朝燕不得再以任何理由增加房款。6、房屋竣工且房管部门确定可以办理权证的一个月内，赵晓明、楼朝燕和鲍济栋、熊伟办理房屋所有权和土地使用权过户手续，过户费由鲍济栋、熊伟交纳。7、赵晓明、楼朝燕如未按本协议约定将本宗房屋卖给鲍济栋、熊伟，或不能按协议期限协助鲍济栋、熊伟办理本宗房屋权属过户手续，应立即将鲍济栋、熊伟垫付的建房资金的贰倍、鲍济栋、熊伟已付购房款的贰倍一并支付给鲍济栋、熊伟。如鲍济栋、熊伟原因，不能办理本宗房屋权属过户手续的，鲍济栋、熊伟不得索还已付购房款及建房资金。8、本协议赵晓明、楼朝燕和鲍济栋、熊伟双方签字后生效。双方当事人在协议上签字并捺手印。协议签订后由鲍济栋、熊伟及其亲属着手建房，建房过程中赵晓明、楼朝燕一方曾经阻止鲍济栋、熊伟一方建房。2005年2月，房屋由鲍济栋、熊伟方投资建成并入住该房。因赵晓明、楼朝燕不愿按双方签订的协议继续履行，鲍济栋、熊伟尚有30万元受让款未支付赵晓明、楼朝燕。后，鲍济栋、熊伟以赵晓明、楼朝燕为被告提起诉讼，要求确认其与赵晓明、楼朝燕之间签订的协议有效，该案经浙江省高级人民法院审理后作出（2005）浙民一终字第433号民事判决，驳回鲍济栋、熊伟的诉讼请求。
原审另查明：涉案房屋的装潢价值经委托金华同汇房地产估价事务所有限公司评估，评估价值为21.33万元。涉案房地产的地段已经增值，涉案房屋同地段的房屋每年有相应的出租收益。熊文浩是熊伟的父亲，熊文浩的妻子是鲍济栋的女儿。
赵晓明于2006年8月4日提起诉讼，请求：一、判令鲍济栋、熊伟腾空稠城街道兴中小区5幢8号四层半楼房归其管业；二、诉讼费由鲍济栋、熊伟承担。2006年9月21日，楼朝燕以其对义乌市稠城街道兴中小区5幢8号房屋享有权利为由，向原法院提出书面申请，请求以原告身份参加本案诉讼。2006年8月18日，鲍济栋、熊伟提起反诉，请求判令赵晓明、楼朝燕：1、返还其已付款371.496万元（含建房指标转让款216.24万元、地段投标款95.256万元及建房款60万元）；2、赔偿其利息损失730552.41元（按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算至2006年8月18日，2006年8月19日以后的利息按年利率9.45%计算至实际支付之日）；3、支付其投入的装潢费用30万元（以评估价值为准）；4、赔偿其房产增值损失2600000元-730552.41元=1869447.59元（以评估值扣除利息为准）；5、对位于稠城街道兴中小区5幢8号房屋享有优先受偿权；6、承担本案的反诉费用。2006年10月16日鲍济栋、熊伟变更上述第一项反诉请求为：判令赵晓明、楼朝燕双倍返还其已付建房款371.496×2=742.992万元（含建房指标转让款、投标款及建房款），撤销了上述第二、第四项反诉请求。
原审法院认为：关于本诉部分，赵晓明、楼朝燕将其共有的宅基地转让给鲍济栋、熊伟，因该合同的标的物的性质属于集体土地，并且该买卖合同已经被浙江省高级人民法院（2005）浙民一终字第433号民事判决依法确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故鲍济栋、熊伟依法对因其合同取得的财产即涉案的房地产返还给赵晓明、楼朝燕。赵晓明主张要求返还涉案房地产的理由，于法有据，应予支持。关于反诉部分，赵晓明、楼朝燕与鲍济栋、熊伟签订的合同已经被生效的民事判决确认无效，赵晓明因合同无效主张返还涉案的房地产，而鲍济栋、熊伟已按照双方当事人签订的合同支付了相应款项，故赵晓明、楼朝燕因该合同取得房款311.496万元和委托建房款60万元，合计371.496万元，也依法应承担返还义务。由于涉案房屋由鲍济栋、熊伟进行了装潢，该装潢部分只能折价返还。经委托鉴定机构评估，涉案房屋的装潢价值为21.33万元，依法亦应由赵晓明、楼朝燕承担返还义务。由于涉案房屋土地使用权系通过参加投标的方式进行有偿取得，赵晓明、楼朝燕当时缺乏投标取得的相应资金和建房资金，而鲍济栋、熊伟基于信赖赵晓明、楼朝燕的处分行为对涉案房地产支付了较大的款项，现赵晓明、楼朝燕基于合同无效主张返还涉案的房地产，致使鲍济栋、熊伟因赵晓明、楼朝燕的不诚信行为遭受较大的损失，故依法应当由赵晓明、楼朝燕赔偿相应的损失。结合本案的具体情况，涉案房地产自建造后至今存在较大的增值和每年房屋出租收益的事实，同时考虑到各当事人在缔结协议时有关赵晓明、楼朝燕返还款项数额的约定，酌情由赵晓明、楼朝燕赔偿鲍济栋、熊伟相应的损失300万元。鲍济栋、熊伟虽然对涉案房地产投入了较大的投资，但双方当事人存在的法律关系为买卖合同，而非建设工程合同关系，故鲍济栋、熊伟主张对本案房屋享有优先权缺乏法律依据，不予采纳。鲍济栋、熊伟在反诉中提出的合理诉请，予以支持。据此，判决：一、鲍济栋、熊伟于判决生效之日起六十日内将涉案的坐落于义乌市稠城街道兴中小区5幢8号（四层半楼）房屋腾退并交付给赵晓明、楼朝燕；二、赵晓明、楼朝燕于判决生效之日起二十日内支付鲍济栋、熊伟人民币合计692.826万元；三、驳回鲍济栋、熊伟的其他诉讼请求。本诉案件受理费25510元，其他诉讼费150元，合计25660元，由赵晓明、楼朝燕负担12830元，鲍济栋、熊伟负担12830元；反诉案件受理费47160元，保全费25520元，其他诉讼费700元，合计73380元，由鲍济栋、熊伟负担36690元，赵晓明、楼朝燕负担36690元；鉴定费2000元，由鲍济栋、熊伟负担1000元，赵晓明、楼朝燕负担1000元。
宣判后，赵晓明和鲍济栋、熊伟不服，分别向本院提起上诉。赵晓明上诉请求：1、撤销原审判决主文第二项；2、改判驳回鲍济栋、熊伟的反诉请求；3、本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由鲍济栋、熊伟承担。事实和理由为：1、原审判决认定的事实部分颠倒了原告和被告的关系。2、原审判决遗漏了应当认定的一些案件事实。2004年2月27日熊伟和他的父亲熊文浩与赵晓明、楼朝燕签订了一份《房地产绝卖契约》，约定赵晓明、楼朝燕将旧村改造获得批准的用地指标108平方米绝卖给熊伟和熊文浩，有参加投标选地块资格的按22800元／平方米价格计算，只有抽签定位地块资格的按22000元／平方米计算；同时还约定签订契约时熊伟和熊文浩首付150万元，待土地位置投标或抽签定位后再付除30万元以外的剩余数，剩余30万元待房地产产权证过户手续办理完毕后付清。契约签订当日至同年5月15日，赵晓明、楼朝燕共收到熊文浩、熊伟购买屋基款216.24万元，熊文浩交兴中村屋基投标款95.256万元。原审判决遗漏了上述事实。3、原审判决对一些事实认定不清。原审判决在没有任何证据的情况下，想当然“酌情”认定并判决赵晓明、楼朝燕赔偿鲍济栋、熊伟“相应的损失300万元”，没有事实依据，且判非所请。4、不应认定的事实给予认定。原审判决认定“涉案房地产的地段已经增值，涉案房屋同地段的房屋每年有相应的出租收益。”这一认定与本案无关，本不应认定，原审判决却予以认定。5、原判认定“鲍济栋、熊伟已按照双方当事人签订的合同支付了相应的款项”，与事实完全不符；认定“赵晓明、楼朝燕因该合同取得的房款311.496万元和委托建房款60万元，合计371.496万元”，也与事实完全不符。6、追加楼朝燕为原审原告不符合法定程序。楼朝燕是案件审理过程中原审法院追加的，赵晓明没有接到追加楼朝燕为本诉原告的通知，且楼朝燕明确表示放弃实体权利。
鲍济栋、熊伟未在法定期限内提交书面答辩状，其在庭审中辩称：1、本案不存在事实不清或还没有认定的事实；2、本案在违法转让宅基地上合法建造了房屋，是客观事实，协议中双方还约定了赵晓明、楼朝燕委托鲍济栋、熊伟在宅基地上建房，房屋建成后卖给鲍济栋、熊伟，售价400余万元，这都是双方当事人真实意思表示，因此要求赵晓明、楼朝燕双倍返还建房款700余万元是合法合理的。3、关于赔偿损失的问题。其中一项装潢款经鉴定是21万余元，这不包括配套设施，实际的装修款为30万元。4、关于赵晓明提出的赔偿损失问题。我方支付给赵晓明的款项是311万余元，这笔款项实际造成的损失是银行同期贷款利息，没有包括可得利益的损失。5、关于房产价值。房屋建造前后，房产的增值在同类地区已经达到了15000元到20000元每平方米，按照现值计算已经超过了1000万元，一审判决赔偿300万元损失，并非毫无根据。
上诉人鲍济栋、熊伟上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令赵晓明、楼朝燕双倍返还从其处取得的房款共计742.992万元，支付装修费用30万元；3、判令赵晓明、楼朝燕承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由为：1、在原审中赵晓明、楼朝燕两人的诉讼请求并非是共同的，但原审对两个不同的原告的权利份额未做区分认定，两被上诉人赵晓明、楼朝燕虽然原系夫妻关系，但其婚姻关系已经解除，各自对本案讼争的土地使用权仅拥有一半的权利，而原审判决错误的将此混同一起。2、（2005）浙民一终字第433号民事判决仅确认了双方当事人之间土地买卖行为无效，并未确认买卖协议无效，该买卖协议并非全部无效，而应属部分有效部分无效。双方对损失赔偿的约定系双方真实的意思表示，应为有效。3、原审判决对鲍济栋、熊伟的损失认定不全面。4、被上诉人楼朝燕在一审中明确表示：房子不要，钱也没有，楼朝燕并未要求腾退房屋，法院不能自行审查而作出判决，赵晓明与楼朝燕系不同的诉讼主体，赵晓明无权代替楼朝燕行使权利，赵晓明仅拥有一半的权利。因此原审判决鲍济栋、熊伟腾退全部房屋适用法律不当。
赵晓明未在法定期限内提出书面答辩状，在庭审中辩称：1、2004年5月12日的协议书已经被浙江省高级人民法院判决确认无效，其法律后果必然涉及返还财产，取得的宅基地是赵晓明和楼朝燕共同取得的，返还财产时包括宅基地以及依附于土地上的房屋应当一并由鲍济栋、熊伟向赵晓明、楼朝燕返还。鲍济栋、熊伟认为协议书部分有效，部分无效的观点是错误的，不能得到支持。2、赵晓明、楼朝燕需要返还的钱款应按照鲍济栋、熊伟实际支出原数额予以返还，目前能够确定的其实际支付的为买卖宅基地的钱款等，对鲍济栋和熊伟主张的建房款，鉴于没有证据证实，因此数额不明确，不能认定。3、对装潢损失，经评估为21.33万元，该评估程序合法，结果合理。空调等家用器具及化粪池等房屋基础设施，不属于装潢范围之内，如鲍济栋、熊伟要求返还，应另行主张解决。综上，请求驳回鲍济栋、熊伟的上诉请求。
针对赵晓明，鲍济栋、熊伟的上诉，楼朝燕均未作答辩。其在庭审中陈述：只要赵晓明和鲍济栋、熊伟两方对本案所涉房屋说好如何处理，其没有意见。
二审中，上诉人赵晓明提交了两份证据材料，证一，录音资料整理稿一份，以证明楼朝燕曾表示：其房子不要，钱也不还；证二，房屋租赁协议三份（均系复印件），以证明本案讼争房屋在建成后一直由鲍济栋、熊文浩一方支配、使用、出租，所得租费由鲍济栋、熊伟一方所得。
鲍济栋、熊伟质证认为，对证一，对录音资料的真实性有异议，但对“楼朝燕表示其房子不要，钱也没有”这一事实是确认的。对证二予以认可。
本院认为，对证一，因系录音资料，鲍济栋、熊伟对其真实性不予认可，无法确认其真实性，不予采纳。对证二，双方当事人对其真实性均无异议，故对该证据的真实性可予认定，又该证据与本案相关联，故可予采信。该证据可以证明，案涉房屋建成后由鲍济栋、熊伟管业使用，并有部分予以出租获取收益。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
根据诉辩双方主张，归纳本案二审争议焦点为：1、原审是否对原告和被告诉讼身份作了错误认定；2、楼朝燕应否作为原审原告参加诉讼；3、原审判决认定事实是否存在错误，包括对已付购房款、建房款、房屋的装潢款的认定等；4、鲍济栋、熊伟相关损失的认定；5、原审是否存在判非所请的情况；6、判决双方各自返还财物的期限不一是否存在不公正的情况。
本院认为：一、关于原审是否对原告和被告诉讼身份作了错误认定的问题。经查，原审判决书中确存在对原告和被告的诉讼身份相互颠倒的情况，但系笔误所致，原审对此已作出裁定予以纠正。
二、关于楼朝燕应否作为原审原告参加诉讼的问题。首先，原审中，楼朝燕作为原告参加诉讼，系楼朝燕书面申请，原审法院予以准许。其次，2004年5月12日的协议，系楼朝燕与赵晓明夫妻关系存续期间与鲍济栋、熊伟签订，对该协议所涉的宅基地使用权系楼朝燕和赵晓明共同所有，由于该协议无效，双方当事人因该协议取得的财物应予相互返还。虽然赵晓明和楼朝燕现已离婚，但离婚时其对财产的分割并未涉及本案财产，本案财产一旦确定返还，仍应为赵晓明和楼朝燕共有。故本案系必要的共同诉讼，楼朝燕应当参与诉讼。楼朝燕虽在原审中表示其钱也没有，房子也不要，其实质是以不承担相应义务为前提下对权利的放弃，并未真正意义上对本案权利的放弃。因此，原审判决鲍济栋、熊伟将本案所涉房地产相关权利返还赵晓明、楼朝燕并无不当。赵晓明、鲍济栋、熊伟对此提出的上诉理由均不能成立，不予支持。
三、关于原审判决认定事实是否存在错误问题，包括已付购房款、建房款、房屋的装潢款等项目的认定。1、关于已付购房款的问题。在原审中，双方当事人对鲍济栋、熊伟已经支付赵晓明、楼朝燕购房款216.24万元均无异议，对该款项可予认定。但赵晓明对由鲍济栋、熊伟向兴中村支付的地段投标款95.256万元存有异议，其认为该地段投标款系鲍济栋、熊伟支付给兴中村，故其不应返还。赵晓明的该上诉理由不能成立。因本案所涉宅基地虽在名义上系赵晓明一方投标所得，但投标款95.256万元由鲍济栋、熊伟一方出资，且案涉房屋的建造与宅基地使用权的取得不能分割，故该款项系取得宅基地使用权而付出的对价。且双方当事人的前列行为均系依据协议来履行的。故原审判决将该部分款项作为购房款的一部分由赵晓明、楼朝燕返还，并无不当。3、关于60万元建房款的认定问题。建房必定要支付费用，虽然鲍济栋、熊伟没有提供相应的建房费用的凭证，但协议书中双方当事人均一致认可该建房款为60万元，对此可予以认定。4、关于装潢款的问题。鲍济栋、熊伟在取得宅基地使用权后，建造了房屋，并进行了装潢，为此投入了费用。由于装潢成果与房屋不可分割，故应随房屋一并返还赵晓明和楼朝燕所有，赵晓明和楼朝燕应将该部分成果的余值折价返还鲍济栋、熊伟一方。原审对此判决正确，赵晓明主张不承担返还义务的上诉理由不能成立。至于鲍济栋、熊伟一方对评估报告所提出的异议。关于家用电器部分价值，因家用电器为动产，其可以在腾退房屋时由其自行带走或作其他处理，评估报告未将其作为装潢物评估并无不当。关于化粪池、房顶水箱、水井等设施问题。该些设施为房屋的附属设施，其应当属建造房屋的范围之内，房屋的建造成本应已包含了该部分设施的建造成本。故鲍济栋、熊伟另行要求评估该部分设施的余值并主张由赵晓明另行赔偿之理由不能成立。
四、关于鲍济栋、熊伟相关损失的认定。本案由于双方当事人签订的协议无效，导致因协议取得的财产相互返还。由于近年来房地产价格持续不断上涨，建筑材料和劳动力价格也出现了较大幅度上升，因此，鲍济栋、熊伟会因返还房屋导致其财产的实际损失。该损失应由双方负担。原审考虑案涉土地系鲍济栋、熊伟出价投标所得，其又为建造该房屋支付了较大成本，结合房屋增值和每年房屋出租收益的情况，同时考虑各当事人在原协议中有关赵晓明、楼朝燕返还款项数额的约定，酌情确定由赵晓明、楼朝燕赔偿鲍济栋、熊伟相应的损失300万元，无明显不当，应予维持。赵晓明对此提出的上诉理由不能成立，不予支持。对于鲍济栋、熊伟上诉提出要求赵晓明、楼朝燕按原协议约定双倍返还建房款和已付购房款的问题。由于原协议书违反法律规定而无效，故对本案的处理应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定执行，鲍济栋、熊伟不能依据原协议主张赔偿。但从原协议签订过程看，原协议中有关赔偿的约定确系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，且双方当事人对原协议的履行存在不确定性已有所预见。因此，原审将原协议中有关赔偿的约定，作为酌情确定鲍济栋、熊伟损失的因素之一，已充分考虑本案的具体情况，对鲍济栋、熊伟的利益作了较为适当的保障，故其要求双倍赔偿的上诉理由，本院不予支持。
五、关于原审是否存在判非所请的问题。根据本案事实，鲍济栋、熊伟在原审诉讼请求中确没有明确表述要求赵晓明、楼朝燕赔偿损失，而是主张双倍返还建房和购房款。但其在事实和理由中陈述，其该诉请是因其返还房屋而遭受巨大经济损失而主张，其实质是要求损失赔偿，只是计算损失的方法采用了原协议书的约定。因此，原审并不存在判非所请的情况。
六、关于判决双方各自返还财物的期限不一是否存在不公正的情况。本案判决结果为双方当事人互负返还义务，考虑腾退房屋需一定时间准备，且腾退房屋会给鲍济栋、熊伟带来一定的经济和生活上的困难，原审判决其六十天的履行期限，虽与判决赵晓明、楼朝燕二十天返还款项的履行期限不一，但不存在不公正的情形。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当。双方当事人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65909元，鲍济栋、熊伟负担32954.5元，赵晓明负担32954.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄培良
代理审判员 卢世昌
代理审判员 周红敏
二〇〇八年五月二十三日
书 记 员 江宇奇