浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1345号
上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店，住所地：浙江省绍兴市柯桥区福全街道中国轻纺城化工品市场B幢103、104、201、202、203、204、205、206、207、208号，统一社会信用代码：330621904036250。
经营者：龙君娜，女，苗族，户籍所在地贵州省凯里市，现住绍兴市越城区。
被上诉人（原审原告）：盛春锋，男，1989年7月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：金达洪、孟学仪，浙江正大金茂律师事务所律师。
上诉人绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店因与被上诉人盛春锋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2017)浙0603民初7375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求法院重新了解事实真相，追加案外人谢雪梅为共同被告；3.要求上诉人结清在本店的消费帐单，以确认服务合同；4.改判驳回被上诉人的诉讼请求；5.请求调查被上诉人在2016年4月3日以前的健康状况，有无相同病史，对于其十级伤残，治疗期间是否遵医嘱，进行康复医疗；6.被上诉人支付本案诉讼费。事实和理由：一审法院认为上诉人与案外人谢雪梅之间存在事实劳动关系，并依此认定谢雪梅拔火罐的行为属于职务行为，该认定与事实相悖。上诉人与案外人谢雪梅之间属于合作关系而非劳动关系，劳动关系的建立是基于双方之间管理与被管理的关系，即单位和劳动者之间属于身份隶属关系。本案中，案外人谢雪梅与上诉人之间并不存在管理与被管理及身份上的隶属关系，双方之间关系是松懈的，维系点仅仅是双方之间足疗按摩费用的分成，案外人谢雪梅并不需要在上诉人处打卡上班，每天为客人提供几次服务也没有强制性规定，双方也不存在按月结算工资的情况，因此，上诉人与案外人谢雪梅并不属于劳动关系，而是合作关系。二、一审法院以城镇标准计算残疾赔偿金，存在明显错误。是否适用城镇标准，应以其经常居住地、主要生活来源等综合判断，本案中，被上诉人户籍位于越城区虞江，属于农村户籍，被上诉人虽提交个体工商户营业执照，但该执照已于2017年5月9日注销，经上诉人现场查勘，位于该营业执照登记地址城南凤凰市场对面并不存在一家经营电脑器材的店铺，并且近一年也没有经营过的迹象。一审法院仅凭对方提供的一份发放于2011年，直至2017年都没有再验过执照并于2017年注销的营业执照，就认定上诉人的主要生活来源于城镇，而按照城镇标准确定伤残赔偿金，存在明显错误。三、本案认定部分与事实之间存在明显相悖。被上诉人陈述其于2017年4月3日晚在上诉人店内消费，技师谢雪梅在拔火罐过程中因操作失误而将其烧伤。但根据上诉人当时的店内点单记录来看，当晚被上诉人在店内消费时并没有拔火罐项目，为了解事情真相，上诉人在一审时多次要求传唤谢雪梅到场，一审法院在缺乏证据的情况下仅凭对方陈述就进行了认定，但无法消除上诉人的合理性怀疑:截止2017年4月3日，案外人谢雪梅仅到上诉人处1个月，但被上诉人就有5次到上诉人处消费，并且每次都点名要技师谢雪梅为期服务，证明双方关系匪浅;在被上诉人并未点单拔火罐项目的情况下，案外人谢雪梅为何会私自为被上诉人提供拔火罐服务。四、一审法院误工费项目计算错误。误工费主要赔偿因无法工作而实际减少的损失。在本案中，一审法院认定被上诉人为个体工商户，则其损失应以其实际损失为准，而不应以平均工资为准。
盛春锋辩称，1.本案无须追加案外人谢雪梅为共同被告。被上诉人系在上诉人店内消费时受伤，上诉人在一审中对此也予以认可。同时，上诉人还明确为被上诉人提供服务的技师确系是在其店里上班，并且明确店里有拔火罐这项服务。而上诉人所谓与技师之间系合作关系、技师与被上诉人关系匪浅等抗辩，完全系推诿责任之言，毫无事实依据。被上诉人认为，被上诉人在上诉人处消费时因上诉人员工操作不当导致受伤，上诉人作为用人单位理应承担赔偿责任。2.上诉人无权要求被上诉人结清消费账单。因上诉人未提供安全服务导致被上诉人受伤，且被上诉人系在接受服务过程中受伤，上诉人并未完成其服务，根本无权要求被上诉人支付服务费用。3.一审法院以城镇标准计算残疾赔偿金完全正确。《浙江省高级人民法院在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见(试行)》第一条明确“机动车交通事故责任纠纷案件中涉农村户籍的务工人员除依现行法律和司法解释明确适用城镇居民赔偿标准外，交通事故发生前，具有下列情形的，其残疾赔偿金、死亡赔偿金参照城镇居民赔偿标准计售……受害人系个体工商户或私营企业主且从业时间满一年的。而被上诉人于2011年开始至今一直在绍兴市越城区城南风凰农贸市场对面经营一家电脑维修店(系个体工商户)，完全符合上述适用城镇居民赔偿标准的规定。至于上诉人所谓个体工商户营业执照于2017年5月9日注销系行政机关作出的一种行政行为，不影响被上诉人一直在实际经营的事实，且本案事故发生于2017年4月3日，在营业执照被注销前，故营业执照是否注销根本不影响本案事实的认定。4.上诉人所谓被上诉人消费未包含拔火罐项目根本不是事实。上诉人明确其店里有拔火罐服务，且被上诉人确系在拔火罐过程中被烧伤。而上诉人所谓店内的点单记录系上诉人自行制作，被上诉人根本不知情，也不能证明被上诉人的实际消费项目。5.一审以2016年浙江省在岗职工年平均工资计算误工费并无不当。因被上诉人系个体工商户，经营收入并不固定，被上诉人的实际收入高于平均工资，但因无法举证实际损失，故一审以平均工资作为计算标准并无不当。
盛春锋向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费经济等损失122794.88元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月3日晚，原告前往被告处进行足浴按摩等消费活动，在被告技师在为原告拔火罐过程中，酒精被翻撒在原告身体而造成原告躯干、双上臂烧伤。次日凌晨1时37分，原告被送至绍兴第二医院进行救治，入院诊断为：身体体表＜10%烧伤[躯干、双上臂酒精火焰烧伤10%（Ⅲ度1%）]。2017年7月24日，经原告委托，绍兴明鸿司法鉴定所作出鉴定意见书，内容如下：1.被鉴定人盛春锋于2017年4月4日因故致伤，致全身多处皮肤酒精火焰烧伤10%（Ⅲ度1%）。经治疗，其目前遗留的皮肤瘢痕形成达体表面积4%以上（未达10%）的后遗症构成人体损伤十级伤残。2.其所需的误工期限拟为60日；护理期限拟为30日；营养期限拟为30日。审理期间，经被告申请，该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所对原告之伤残等级及护理、误工、营养期限进行鉴定，该所于2017年12月15日作出司法鉴定意见书，内容如下：1.被鉴定人盛春锋2017年4月4日因故致躯干、双上臂皮肤烧伤，目前遗留皮肤瘢痕形成达体表面积4%以上已构成人体损伤十级伤残。2.其所需的误工期限拟为60日；护理期限拟为30日；营养期限拟为30日。原告因本次损伤可纳入赔偿范围的损失为：（1）医疗费7607.73元；（2）住院伙食补助费340元；（3）营养费600元；（4）误工费9268.77元；（5）护理费4634.38元；（6）残疾赔偿金94474元；（7）交通费300元;（8）鉴定费1900元；（9）精神损害抚慰金2000元，以上总计121124.88元。现原告以其损失未得到实际赔偿为由起诉来院，要求被告赔偿其损失，遂成讼。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于，原告各项损失的赔偿主体应当如何认定？被告主张其与案涉技师系合作关系，并不是劳动、劳务关系。然被告在庭审中陈述，其公司对技师要有专门的培训，案涉技师尚在考核期内，结合事故发生时，案涉技师尚在被告处为原告提供足浴按摩等服务，该技师与被告之间成立劳动关系的事实可以基本认定，被告主张双方系合作关系，未提交相应证据予以佐证，该院不予采信。原告到被告处进行足浴按摩等消费活动，被告的技师因操作失误导致原告被烧伤，致使原告健康权受损，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”案涉技师为被告处员工，其为原告拔火罐系在被告经营场所内实施的职务行为，其因操作失误致使原告受伤的侵权结果应由被告承担。被告又抗辩，原告的消费中并不包含拔火罐的服务，因本次事故确因原告在接受拔火罐服务时发生，被告该抗辩与查明事实不符，亦无相应证据佐证，该院亦不予采信。关于被告主张其垫付的4000元款项，因被告自述系支付给了案涉技师，而原告否认其收到上述款项，被告已垫付款项之事实，缺乏相应依据，该院不予采信。关于原告申请调取福全派出所的报警记录之请求，因被告对事故发生之事实并无异议，故上述证据调取与否，并不影响该院根据现有证据对事实作出认定，原告该请求，该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定判决：一、被告绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店应于判决生效之日起十日内赔偿原告盛春锋因本次事故造成的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计121124.88元；二、驳回原告盛春锋的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2756元，减半收取1378元，由被告绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店负担，限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。鉴定费2470元，由被告绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店负担（已缴纳）。
二审中，上诉人提交《生辉堂运营制度若干规定》、《生辉堂2016（03）月份分润一览表》各一份，被上诉人提交城南街道凤凰村民委员会出具的《证明》和孟明灿出具的《租房证明》各一份，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，上诉人提交的证据系上诉人自行制作，本院不予采信；被上诉人提交的《证明》仅有村委会的盖章，未由相应出具人签名，《租房证明》系证人证言，证人未到庭作证，故上述证据均不符合法律对民事证据的相关规定，本院均不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否需对被上诉人的损失承担赔偿责任。根据双方当事人在一审庭审中的陈述及提交的证据，被上诉人到上诉人处进行足浴按摩等消费活动时，因上诉人的技师操作失误导致被上诉人被烧伤事实清楚，虽上诉人抗辩技师谢雪梅与上诉人仅存在合作关系，并非劳动关系，但仅有其己方陈述，并未提供充分有效之证据予以佐证，故本院对上诉人的该主张不予采信。因案外人谢雪梅为上诉人处员工，其为被上诉人拔火罐的行为系在上诉人经营场所内实施的职务行为，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，因上诉人员工操作失误致使被上诉人受伤的侵权结果应由上诉人承担，一审法院根据绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所对被上诉人之伤残等级及护理、误工、营养期限作出的鉴定意见书，确定上诉人赔偿被上诉人各项损失合计121124.88元并无不当。同理，因案外人谢雪梅系上诉人处员工，故本院对上诉人要求追加案外人谢雪梅为共同被告的请求不予准许。关于残疾赔偿金的标准问题，根据被上诉人提交的个体工商户营业执照及照片，可证实被上诉人在受伤前系经营零售、维修电脑及配件的个体工商户，以非农收入为主要生活来源，故一审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。上诉人虽主张被上诉人经营的个体工商户已注销，但被上诉人之个体工商户注销于2017年5月9日，在本次事故发生之后，故该节事实并不影响本案实体处理。关于误工费，因双方均未能提交证据证明被上诉人受伤前的收入水平，故一审法院按照2016年浙江省在岗职工年平均工资计算被上诉人的误工费符合客观实际，本院予以照准。
综上所述，绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2722.50元，由绍兴市柯桥区福全生辉堂足浴店负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 姚 瑶
审判员 韦 玮
二〇一八年五月三日
书记员 余建维