南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江宁汤商初字第73号
原告南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司（组织机构代码68674922-6），住南京市江宁区汤山街道宁峰路21号。
负责人黄跃祥，该公司总经理。
委托代理人严耀帮，江苏严耀帮律师事务所律师。
被告江苏省第一建筑安装有限公司南京江宁分公司（组织机构代码77129857-0），住所地在南京市江宁区横溪镇。
代表人张斌，该公司经理。
委托代理人朱国祥，江苏金长城律师事务所律师。
被告江苏省第一建筑安装股份有限公司（组织机构代码13479201-5），住所地在南京市鼓楼区定淮门大街11号B座5层。
法定代表人鞠建中，该公司总经理。
委托代理人郭健，江苏苏德律师事务所律师。
被告南京天建置业有限公司（组织机构代码79373012-5），住所地在南京市江宁区口街道禄口大街38号。
法定代表人姜波，该公司总经理。
委托代理人苏斌，江苏法契律师事务所律师。
委托代理人陶鹏，男，1969年9月8日生。
原告南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司（以下简称汤山建总三公司）诉被告江苏省第一建筑安装股份有限公司南京江宁分公司（以下简称一建分公司）、被告江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）、被告南京天建置业有限公司（以下简称天建置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，与原告安徽翔鹰建设有限责任公司南京分公司（以下简称翔鹰南京分公司）诉上述三被告建设工程施工合同纠纷一案合并审理，分别于2103年1月5日、2月4日、3月26日、4月10日、5月15日、7月11日公开开庭进行了审理。原告汤山建总三公司的委托代理人严耀帮、翔鹰南京分公司的负责人吴金龙及其委托代理人徐雷、被告一建分公司的委托代理人朱国祥、被告江苏一建的委托代理人郭健、被告天建置业的委托代理人苏斌、陶鹏到庭参加诉讼，鉴定人陆春华到庭接受质询。本案现已审理终结。
原告汤山建总三公司诉称：2009年4月8日，被告一建分公司与其签订《工程项目施工分包合同》，将一建分公司承包的被告天建置业开发的金陵天成广场6号楼±0以下工程分包给其。合同约定分包形式为包工包料、质量等级为国标、工程款支付方式根据施工进度及时支付，工程竣工验收后结算。合同对其他事项作出了约定。合同签订后，其按约进场施工。工程竣工交付后，截止2010年6月，被告一建分公司陆续支付工程款8244285元，经其决算，工程造价为15613218.37元，虽经其多次催要，被告一建分公司未支付剩余工程款，现起诉要求被告一建分公司给付所欠工程款7368933.37元，被告一建公司对被告一建分公司的上述债务承担补充清偿责任，被告天建公司在欠付工程款范围内承担给付义务。后变更诉讼请求：被告一建分公司给付工程款8400000元，被告一建公司对被告一建分公司的上述债务承担补充清偿责任，被告天建公司在欠付工程款范围内承担给付义务。
被告一建分公司、江苏一建共同辩称：翔鹰公司先于原告汤山建总三公司提起诉讼，向本案三被告主张工程款，其所主张的工程款已包含了汤山建总三公司诉讼标的，如果法院判决其向翔鹰公司支付本案所涉工程款，一建分公司只应支付一次工程款，不能二次支付。且一建分公司支付的工程款已超出了合同约定，不应再支付工程款。请求驳回原告汤山建总三公司的诉讼请求。
被告天建公司辩称：天建公司所支付的工程款已超出了合同价款，不应再支付工程款，且金陵天成广场6号楼工程所涉工程款，翔鹰公司已先行起诉，天建公司只能向一家支付工程款，不应二次支付，请求法院确定。
经审理查明：2008年4月18日，被告天建置业与南京市第七建筑安装工程有限公司（以下简称南京七建）、原江苏省第一建筑安装有限公司（后变更为本案被告江苏一建）签订建设工程施工合同及补充协议条款各1份，施工合同约定：由南京七建、江苏一建组成联合体（乙方），承建天建置业（甲方）开发的金陵天成广场1-7号楼、地下车库（含人防）工程，承包范围：桩基、基坑支护、土建、水电安装、消防、通风、电梯工程。合同专用条款第23.2条约定本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材的市场风险和政策性调整。风险费用的计算：执行苏建价（2008）67号文。风险范围以外合同价款调整方法：工程完成后按实际完成工程量进行决算；补充协议、设计变更、现场签证、发包人过失造成的损失，工程结算时可进行调整。结算时只调整数量，单价按投标文件执行。如遇到工程量清单中没有的子目按相关定额套用，但必须执行投标文件的优惠幅度。23.3条约定：本招标合同，发包人将按单价固定的办法签约，承包人投标时是在仔细阅读招标文件设计图纸、技术规范等前提下，结合对此工程的风险分析，作出自己的投标报价的，本工程单价固定，在此以下情况下决算时调整（1.发生了有经验的承包商根据施工图纸、技术资料、地质报告不能预见的意外情况，如地下障碍物、文物等；2、设计变更、现场签证；3、业主方提出的工程内容或工程数量），其它原因不再调整工程造价，调整时按投标优惠率执行。合同第24条工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：24.2工程式开工前，发包人向承包人预付现场安全文明施工措施费按现场安全文明施工措施费率的60%预付，主体完工后再支付20%，余款20%于工程竣工后付清。扣回工程款时间、比例：无。26条工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）每下月15日前支付上月完成的经验收合格的工程量价款数量的50%；（2）建安工程全部完工后（验收合格经审计后），付至合同价款的70%（扣除甲供材后的合同价）；（3）余款二年内付清；（4）发包人支付给承包人的工程预付款及进度款，承包人只能用于本工程有关的劳力、材料、机械等费用，不得移作它用，发包人有权对承包人工程款的使用进行监督，如工程预付款及进度款用于支付与本工程无关的费用，发包人将立即停止付款；第32条竣工验收约定为竣工时间以发包人组织的竣工验收合格日期为准……该合同于2008年6月12日在南京市江宁区建筑工程局进行了备案。同日，三方又签订金陵天成广场1-7#楼、地下车库（含人防）工程施工补充协议条款（以下简称补充条款）。补充条款对工程质量、工程工期、工程承包范围、工程结算依据及让利、工程款支付方式、工程现场管理标准、工程现场项目机构配备等进行了约定。其中补充条款第三条工程承包范围：1、土建（含基础）、安装及装饰工程。其中甲方指定分包的项目：桩基、土方、铝合金门窗、进户门、单元门、防火门、防水、外墙涂料、基坑支护、通风、智能化及电梯工程（上列甲方指定分包的项目视现场实际情况也可由甲方核价交由乙方负责施工）；2、甲方核价的材料：钢材、商品砼（其中基础部分核定2次，主体部分分别于1-5层、6-10层、11-15层及16层以上各核定1次）；3、甲方供应的材料：保温材料、外墙面砖、公用部位墙地砖及石材等；4、自来水、强电、煤气、消防等有关项目按照当地有关部门的通常做法，自甲乙双方及施工方协商确定。5、甲方分包工程的配合费（配合费按3%（除设备）收取）及乙方代付的各项费由甲方负责代扣支付给乙方。补充条款第四条工程结算依据及让利：该工程在工程竣工验收后进行结算。结算依据：根据施工图纸及变更签证，采用2001年《江苏省建筑工程综合预算定额》、2001年《江苏省建筑工程单位估价表》、2001年相关费用定额及现行收费标准。地方材料价格按同期江宁区地方材料预算指导价格文件执行，主要材料价格按同期南京市材料预算指导价格文件执行（预算工资单价执行2001年定额标准，不调整）。结算后由甲方指定有关单位进行审计，结算审计后，乙方让利12.5%（其中甲方指定分包项目，甲方核价材料、甲方供应材料等除外）作为实际结算价。工程款支付方式：按暂定1000元／平方米为付款基数，地下室底板完成支付10%，±0.000米完成支付10%，主体10层完成支付20%，主体封顶支付20%，主体验收合格支付5%，竣工验收合格支付15%，工程结算审计八个月内完成，审计结束后付到决算价的80%，余款审计后1年内付清，质保金5%审计结算完成后2年内付清（不计利息）。
2009年4月8日，天建置业与一建分公司签订金陵天成广场6#楼±0以下工程施工补充协议条款（以下简称补充协议）1份，补充协议第三条工程款支付方式补充条款：地下室±0以下部分暂按700元／平方米为付款基数，地下室底板完成不付款，±0以下完成按建筑面积700元／平方米支付。±0以上主体施工时按1100元／平方米为付款基数，并按2008年4月17日的补充协议20%的比例补足地下室付款差额部分。其余付款节点、比例均按2008年4月17日的补充协议条款执行。原《金陵天成广场6#楼±0以下工程施工补充协议条款》作废，按此协议执行。
2009年4月10日，一建分公司（甲方）与案外人南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司（以下简称汤山建总三公司）（乙方）签订工程项目施工分包合同1份，合同约定由汤山建总三公司分包金陵天成广场6#楼±0以下工程，分包形式包工包料；合同第四条分包指标：4.1税金：乙方按国家税法和当地税务主管部门及公司规定按竣工结算之日税率按实缴纳。4.2公司管理费：乙方按结算总价的3%上缴甲方。4.3用于工程招投标的相关费用及上交地方行政主管部门的管理费用根据主管部门的规定由乙方按实缴纳。4.4以上税费均由甲方代扣代缴。合同第5.2条约定：甲方聘用乙方徐宝江为该工程项目经理，谢正林为项目副经理，在甲方授权范围内全面负责工程施工，行使权利，履行义务，承担工程施工的全部经济及法律责任。合同7.3条约定工程结算：①工程完工并通过竣工验收后，乙方按甲方与建设方的合同约定提交工程结算报告，自行办理工程竣工结算。②工程结算完毕后，乙方按约定缴足全部税费和偿付在施工中的所有债务后，结余资金归乙方所有。合同还就其他事项作出了约定。协议签订后由谢正林实际负责施工。
2009年8月26日，一建分公司（甲方、发包方）与谢正林（乙方、承包方）、翔鹰南京分公司（丙方、担保方）签订工程项目施工承包合同1份，合同约定：乙方承包甲方金陵天成广场6#楼±0以上工程施工，并承担该工程施工的全部经济及法律责任，丙方愿为乙方提供全方面担保。承包形式为包工包料；承包范围为甲方与建设方合同及补充协议约定内的所有内容。承包期限自开工之日起到办理工程结算，并按规定交清税费和付清与之相关的一切费用后自行终止。税金：乙方按国家税法和当地税务部门及公司规定按竣工结算之日税率按实缴纳。公司管理费：乙方按结算总价的3%上缴甲方。用于工程招投标的相关费用及上交地方行政主管部门的管理费用根据主管部门的规定由乙方按实缴纳。以上税费由甲方代扣代缴。甲方聘用谢正林为项目副经理，在甲方受权范围内全面负责工程施工，行使权利，履行义务，承担工程施工的全部经济责任及法律责任。工程施工全过程乙方无条件认可甲方与建设方签订合同、补充协议的各项条款及工程变更、增减等。乙方承诺甲方有权增加或减少乙方工作量，工程结算将根据乙方实际完成工作量结算，不增加任何费用补偿；甲方按照本承包合同约定的标准及时收缴乙方应交公司管理费和代收国家税金、各级主管部门管理费。施工期间，甲方在建设方每笔工程进度款按约定金额扣留，余款及时拨付乙方以保证工程进度。需及时上缴其他主管部门的费用由乙方当时另行支付。合同第七条合同价款与结算约定：按业主拨付的工程进度款甲方收取相关合同约定费用后，根据施工进度及时支付乙方；工程完工并通过竣工验收后，乙方按甲方与建设方的合同约定提交工程结算报告，自行办理工程竣工结算；工程结算完毕后，乙方按约定缴足全部税费和偿付在施工中的所有债务后，结余资金归乙方所有。合同签订后因谢正林无力完成施工任务，翔鹰南京分公司进行了实际施工，并于2011年11月18日完工并进行了初验，但未进行竣工验收。
2012年1月12日，天建置业（甲方）与翔鹰南京分公司及其南京分公司（乙方）签订工程项目合同书，合同书内容为：甲乙双方本着友好合作的精神，现就乙方承接的甲方“金陵天成广场6号楼”工程施工相关事项，双方达成一致协议：一、本由谢正林负责的金陵天成6号楼工程施工任务，因谢正林本人原因不能继续负责该工程，现由乙方接手该项工程。二、甲方的权利和义务：1、甲方委托建工局清欠办于2012年1月12日向乙方民工支付民工工资共计伍佰万元整。该伍佰万元用于结清2012年之前所有民工工资，乙方承诺就2012年之前民工工资甲乙双方再无任何争议。2、甲方于2012年1月15日向乙方支付工程款壹佰万元。3、甲方于2012年1月19日向乙方支付叁佰万元。4、乙方如有任何违反该合同的行为，甲方有权停止向乙方支付上述款项。三、乙方的权利和义务：1、鉴于乙方接手该工程，乙方应当负责完成合同范围内该工程竣工报验等与该工程相关的所有事项。2、若因乙方原因导致乙方所完成工程不能正常竣工验收，乙方不得以任何理由向甲方索要工程的任何款项，同时甲方也应积极进行该工程的竣工验收工作。后双方按约履行了上述合同。在完工后，乙方翔鹰南京分公司核算的工程价款为65036726.93元，并将决算书交三被告审核，未获三被告的认可。
另查明，2011年1月24日由谢正林、翔鹰南京分公司、汤山建总三公司共同向被告一建分公司作出承诺书1份，承诺书载明：本人于2009年8月27日与一建分公司签订合同，合同约定由本人谢正林负责金陵天成广场6号楼项目，现本人谢正林承诺合同中约定的金陵天成广场6#楼±0以下工程所有工程量所涉及的债权债务由本人（谢正林）和翔鹰南京分公司承担。如因±0以下工程事务牵扯原承建单位汤山建总三公司，本人（谢正林）和翔鹰南京分公司负责处理解决。另本人（谢正林）和翔鹰南京分公司承诺2010年农历年底向一建分公司的借款，保证全额用于解决金陵天成6#楼工程上的相关事宜。如有人借金陵天成广场6#楼工程到开发商、一建分公司及政府相关部门投诉、影响正常工作等不良影响，所涉及的金额将以（从）双倍工程款中扣除。承诺书由谢正林的签名，翔鹰南京分公司加盖的公章并及负责人吴金龙签字、汤山建总三公司加盖的公章及负责人陈善平签字。
2011年12月9日，谢正林在南京市公证处公证了一份承诺书，承诺内容：鉴于金陵天成广场6号楼工程由一建分公司总承包，之后将6号楼工程转包给本人谢正林及翔鹰南京分公司，三方签订了《工程项目施工承包合同》，实际上金陵天成广场正负零以下工程及6号楼工程均是由翔鹰南京分公司实际施工，其为实际施工人，现工程已完工并验收，但工程款却始终未能结清。翔鹰南京分公司及本人谢正林将通过法律程序向总承包方一建分公司及相关单位提起诉讼，追讨工程款，维护合法权益。现本人郑重承诺：提起诉讼后至法院生效判决（包括调解、庭外和解等）所确定的权益全部由翔鹰南京分公司承受、处置，本人谢正林不参与相关权益及工程款的分配。
2009年8月25日的签证单（即8号签证单）载明：由于土方开挖进度较慢，导致我项目部瓦工班组无工作量施工，处于停工状态，自2009年6月10日至2009年7月25日，共计停工45天，每天停工人员75人（其中钢筋工35人、瓦工31人、木工9人）该签证单有监理部门的确认并经建设单位现场代表叶伟签字，叶伟签署的意见为情况属实，请审计部门审核。停工损失为87750元（75人×45天×26元／天）。
2011年12月9日，谢正林在南京市公证处公证了一份承诺书，承诺内容：鉴于金陵天成广场6号楼工程由一建分公司总承包，之后将6号楼工程转包给本人谢正林及翔鹰公司，三方签订了《工程项目施工承包合同》，实际上金陵天成广场正负零以下工程及6号楼工程均是由翔鹰公司实际施工，其为实际施工人，现工程已完工并验收，但工程款却始终未能结清。翔鹰公司及本人谢正林将通过法律程序向总承包方一建分公司及相关单位提起诉讼，追讨工程款，维护合法权益。现本人郑重承诺：提起诉讼后至法院生效判决（包括调解、庭外和解等）所确定的权益全部由翔鹰公司承受、处置，本人谢正林不参与相关权益及工程款的分配。
2012年6月，原告汤山建总三公司向本院提起诉讼，要求被告一建分公司给付工程款8400000元，被告一建公司对被告一建分公司的上述债务承担补充清偿责任，被告天建公司在欠付工程款范围内承担给付义务。涉案工程于2012年7月18日进行了竣工验收，±0以上验收合格、±0以下尚未能通过竣工验收，工程已实际交付使用。经本院委托江苏天华工程项目管理咨询有限公司（以下简称天华公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。2012年12月12日，天华公司出具苏天工鉴（2012）11号司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价48258607.31元，其中地下部分造价16644443.75元，地上部分造价31614163.56元。鉴定意见列明双方对以下问题存有异议：1、人工费调差。本鉴定结论人工费调差按照实际施工时间进行计算。根据所提供的资料，该工程有关时间节点明析如下：①、工程主体结构工期为2009年5月—2010年8月；②、工程主体砌筑工期为2010年4月—2010年11月；③建筑粉刷工期为2010年11月—2011年12月；该工程在施工期间，政府相关部门发布人工工资调整的文件一次，即苏建价（2010）494号，2010年11月1号开始执行。故主体结构、主体砌筑及前期安装部分人工工资调整参照苏建（2008）66号文，人工工资单价44元／工日执行，土建建筑粉刷及后期安装工程参照苏建价（2010）494号文，人工工资单价53元／工日执行。天建置业异议理由：根据总承包单位与建设单位签订的协议，人工费按2001年定额为26元／工日，不予调整。人工费调差涉及金额6023098.82元，其中地下部分1221456.42元，地上部分4801642.40元。2、工程让利的异议。本鉴定结论未考虑工程让利下浮。天建置业异议和理由：根据总承包单位与建设单位签订的协议，工程造价下浮12.5%工程让利涉及金额5279438.57元，其中地下部分1927873.42元，地上部分3351565.15元。3、误工费的异议。缺少误工费的计算约定，故本鉴定结论未考虑此费用。4、配合费的异议。缺少相关取费基数的资料，故本鉴定结论未考虑此费用。鉴定说明1、关于编号45、46、47三份手续不完整的签证说明：该鉴定结论未包含此三份签证，涉及金额799885.69元（人工费按实调整，未考虑让利下浮），人工调差涉及金额33684.91元，让利下浮涉及金额95775.10元。2、本次鉴定按实计算，未考虑下浮。产生鉴定费400000元，由翔鹰南京分公司垫付。被告天建公司实际支付工程款44491545.80元（含合同外的工程款192000及代付的材料款和水电费等），在本案审理过程中，天建公司又支付给翔鹰南京分公司100000元。天建公司实际支付合同内工程款44255508.49元（含经翔鹰南京分公司确认的代扣混凝土款5190301.5元及其他扣款2104037.94元，其他扣款中经翔鹰南京分公司确承认的水电费66396.38元，其余扣款未经翔鹰南京分公司同意）。
上述事实，有建设工程施工合同、工程项目施工分包合同、工程项目施工承包合同、工程项目合同书、承诺书、付款凭证、本院组织各方进行对帐记录、鉴定意见书、及施工日志、施工图纸、监理日志、签证单及其他施工资料、鉴定人员的陈述及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，被告天建公司与承包人江苏一建和南京七建（联合体）签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示，该合同已经管理部门备案，是有效合同，应受法律保护。对当事人具有约束力。补充协议是对建设工程施工合同的补充和完善，其内容与建设工程施工合同并不冲突，亦不违反法律强制性规定，合法有效。一建分公司与汤山建总三公司及谢正林、翔鹰公司签订的分包合同实际是对总体工程的肢解分包，实际施工人为谢正林个人，上述合同的签订均违反法律规定，属无效合同。但涉案工程±0以上已竣工验收合格、±0以下已实际交付使用，应按合同约定的结算方式结算价款。2011年1月24日的承诺书表明，汤山建总三公司及实际施工人谢正林已将±0以下工程的权利义务概括转移至翔鹰公司，且经过一建分公司、天建公司及翔鹰公司的同意，翔鹰公司有权对工程价款进行结算，并行使与工程有关的权利，且其已实际向本院主张了包含原告主张的债权在内的全部债权。现原告汤山建总三公司又向三被告主张债权，不符合法律规定，本院不予支持。原告汤山建总三公司在庭审中陈述该份承诺书是因为借款需要，该陈述与事实不符，本院不予采纳。原告汤山建总三公司所领取的款项，案外人翔鹰公司已予认可，其因涉案工程所产生的超出所领取的款项之外的部分，可以向案外人翔鹰公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司的诉讼请求。
本案应收案件受理费66883元，由原告南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当按照不服本判决部分的上诉请求数额向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；帐号：10105901040001276。
审 判 长 陈志坤
人民陪审员 陈荣凤
人民陪审员 施永钢
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 姚 玮