海南省高级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2016）琼行赔终23号
上诉人（原审原告）琼海市嘉积镇桥头村委会长坡村民小组。
法定代表人王开谟，该村民小组组长。
委托代理人李清理，海南大兴天泰律师事务所律师。
委托代理人王普君，女，1956年6月29日出生，汉族，住琼海市嘉积镇元亨街***号。
被上诉人（原审被告）琼海市人民政府。住所地琼海市嘉积镇兴海北路*号。
法定代表人符平，该市代市长。
委托代理人贾印，该市政府法制办公室干部。
委托代理人何修颖，该市国土环境资源局干部。
上诉人琼海市嘉积镇桥头村委会长坡村民小组（以下简称长坡村小组）因诉琼海市人民政府（以下简称琼海市政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2016）琼96行赔初9号行政赔偿判决向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月10日在本院主楼第三审判庭公开开庭审理了本案。长坡村小组的法定代表人王开谟及其委托代理人李清理、王普君，琼海市政府的委托代理人贾印、何修颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：为加快海南东环铁路开发建设，根据海南省人民政府（以下简称海南省政府）第140期省长办公会议纪要的要求，琼海市政府于2008年拟在琼海市嘉积城区东环铁路沿线规划范围征收、转用部分集体土地作为琼海市2008年第一批次用地。2008年9月2日，琼海市国土环境资源局（以下简称琼海市国土局）向琼海市嘉积镇桥头村委会（以下简称桥头村委会）长坡、上岭园、文峰、下头园、高园村民小组下达《关于拟征收土地有关事项的告知书》。桥头村委会于次日作出《关于拟征收土地有关事项的确认意见》并附有《被征土地的权属、面积确认表》。琼海市国土局于2008年9月10日向原海南省国土环境资源厅（以下简称海南省国土厅）上报126号《说明》，对申请的2008年第一批次用地［共为3块用地，分别是J2008009号、J2008010号、J2008011号地块，其中J2008011号地块即涉案的200.2亩土地；面积共计59.8564公顷（即897.846亩）］的用地情况、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收及劳动人员安置有关情况、新增建设用地土地有偿使用费准备情况作了概述。2008年9月12日，琼海市政府就上述59.8564公顷农用地转用、土地征收方案向海南省政府报送72号《请示》。2008年12月4日，经海南省政府同意，海南省国土厅作出琼土环资耕字（2008）91号《关于琼海市2008年第一批次农用地转用及土地征收手续的批复》（以下简称91号批复），同意琼海市国土局拟订的《征收土地方案》和《农用地转用方案》，由琼海市政府征收包含涉案200.2亩土地在内的59.8564公顷（即897.846亩）集体所有土地。2011年8月19日，琼海市国土局与长坡村小组签订《征（收）土地协议书》，征收长坡村小组位于正埇地段的土地132.443亩，其中旱（耕）地117.443亩，园地15亩。该协议书上加盖了长坡村小组的公章，时任长坡村小组长王会能及村民代表陈川、王会新、曾庆学、陈光泽、王开邓也签名捺手印。同月23日，长坡村小组收到132.443亩被征收土地的土地补偿款及安置补助费，共计4370619元。同月24日，长坡村小组收到集体青苗补偿款60000元。2011年10月，长坡村小组的部分村民领取了个人征地青苗补偿款。2011年12月，琼海市政府将涉案土地通过挂牌出让的方式出让给琼海鸿信房地产开发有限公司（以下简称鸿信房地产公司）。目前，鸿信房地产公司的全资子公司琼海鸿信投资有限公司（以下简称鸿信投资公司）已在该地上进行房地产开发建设。长坡村小组认为琼海市政府所征收的200.2亩土地中包含有长坡村小组集体所有的基本农田，琼海市政府的征地行为违法。遂向原审法院提起行政诉讼，请求：1、撤销琼海市政府征收200.2亩集体所有土地的行政行为；2、琼海市政府将上述200.2亩土地恢复为基本农田和菜地。2014年12月18日，原审法院作出（2014）海南一中行初字第227号行政判决，驳回长坡村小组的诉讼请求。长坡村小组不服向海南省高级人民法院提起上诉。2015年7月24日，海南省高级人民法院经审理作出（2015）琼行终字第84号行政判决，认为琼海市政府仅以《嘉积镇基本农田保护区图》来主张本案涉案土地不属于基本农田，缺乏基本的有效要件，不具有证明效力。原审法院调取的《土地利用总体规划图（局部）》没有涉案土地坐标，也无法直接证明涉案土地并非基本农田。因此，琼海市政府未能举证证明涉案土地并非基本农田，征地事实不清。同时，琼海市政府未提交关于征地补偿安置方案公告、听证的证据，无法证明其履行了相应的法定程序，其提交的《琼海J2008011号地块土地权属、面积确认表》也并非土地权利人亲自签名确认，征地程序明显违法。综上，琼海市政府的征地行为认定事实不清，程序违法，本应撤销，但是本案征地行为没有可撤销的内容，应当确认违法。遂判决：1、撤销海南省第一中级人民法院作出的（2014）海南一中行初字第227号行政判决；2、确认2011年8月19日琼海市政府征收长坡村民小组位于正埇地段的132.443亩土地的行政行为违法；3、驳回长坡村民小组的其他诉讼请求。2016年2月22日，长坡村小组申请琼海市政府赔偿损失397329000元。琼海市政府至今未予以答复。长坡村小组认为，琼海市政府征地行为违法，应将涉案土地返还长坡村小组，因涉案土地已拍卖，琼海市政府应赔偿长坡村小组的土地损失。长坡村小组遂向原审法院提起本案行政赔偿诉讼，请求琼海市政府赔偿违法征地给长坡村小组造成的损失397329000元。
原审另查明：琼海市政府所属国土部门请求海南省国土厅信息中心出具涵盖J2008011号地块的土地利用总体规划图（1996－2010年），并对J2008011号地块报批时是否占用基本农田作出第三方判定意见。2016年1月6日，海南省国土厅作出琼国土资函（2016）14号《关于琼海市2008年第一批次用地中J2008011号地块土地利用规划用途意见的函》（以下简称14号土地规划用途函），内容是：琼海市2008年第一批次用地中的J2008011号地块用地界址点坐标形成的用地范围界线，与《琼海土地利用总体规划（1996－2010年）》数据库中的规划地类图进行空间叠加分析显示，J2008011号地块的土地利用总体规划用途为城镇建设用地，不属于基本农田。
原审还查明：涉案土地现已被围墙全部围住，内部已建成大型商住楼盘。另外，琼海市政府不服海南省高级人民法院（2015）琼行终字第84号行政判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院尚未有结果。
原审认为：本案争议的焦点是：1、长坡村小组的起诉是否超过法定的起诉期限。2、琼海市政府的征地行为违法是否造成长坡村小组的损失。3、琼海市政府是否应承担行政赔偿责任。关于长坡村小组的起诉是否超过法定起诉期限的问题。琼海市政府征收涉案土地的行为于2015年7月24日被生效的法院判决确认违法。长坡村小组不服，于2016年2月22日向琼海市政府申请行政赔偿，琼海市政府不予答复。长坡村小组于2016年5月4日提起行政赔偿诉讼，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第十四条第一款的规定，长坡村小组的起诉没有超过法定的起诉期限。关于琼海市政府的征地行为违法是否造成长坡村小组损失的问题。生效的法院判决确认琼海市政府的征地行为违法，是基于琼海市政府以涉案土地并非基本农田进行征收属认定事实不清，且征地行为违反法定程序为由确认违法。现从诉讼各方当事人提供的证据审查，琼海市政府提供的14号土地规划用途函判定涉案土地的土地利用总体规划用途为城镇建设用地，不属于基本农田。且征地补偿款已拨付到位。而长坡村小组提供的证据目前并不能证明涉案土系基本农田。因此，长坡村小组主张琼海市政府征地行为违法对长坡村小组造成损失缺乏证据证明，应不予支持。关于琼海市政府是否应承担行政赔偿责任的问题。根据《国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，行政机关作出的行政行为违法且对相对人的合法权益造成损害，是行政机关承担行政赔偿责任的必备条件。本案中，琼海市政府的征地行为虽然违法，但并未对长坡村小组的合法权益造成损害，因此，长坡村小组请求琼海市政府赔偿无事实和法律依据。故其赔偿请求应予驳回。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回长坡村小组的赔偿请求。
长坡村小组上诉称：1、琼海市政府征收长坡村小组132.443亩集体土地的行政行为，已经被（2015）琼行终字第84号生效行政判决确认违法，并已造成土地不能返还的后果。原审判决却根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，认为征地行为违法但未损害长坡村小组的合法权益，明显不当。根据《国家赔偿法》第四条第（三）项的规定，琼海市政府“违法征收、征用财产”，长坡村小组有权获得赔偿。结合涉案土地事实上已经不可能将返还给长坡村小组的情况，琼海市政府应按最低300万元／亩的价格，赔偿长坡村小组397329000元的损失，最起码应根据《国家赔偿法》第三十六条第（五）项的规定，赔偿涉案土地的拍卖价款107990905.82元给长坡村小组。2、（2015）琼行终字第84号行政判决确认琼海市政府的征地行为违法，已经解决了该不该赔的问题，原审需要解决的只是如何配、赔多少的问题。但原审判决却重点审查与本案无关联的基本农田问题，并以涉案土地中无基本农田为由，认定琼海市政府无须赔偿，属于典型的超范围及超越职权审理案件，且显属曲解法律。原审判决故意偷换概念，将征地补偿与损害赔偿混为一谈，错误将支付补偿款的行为与征地行为割裂开来，还存在错误确认证据的问题。故琼海市政府征收涉案土地的行为违法，向长坡村小组支付437万余元征地补偿款的行为自始至终都没有法律效力，原审判决基于该无效行为认定长坡村小组没有损失，显然是错误的。3、本案简单明了，就是琼海市政府的征地行为被确认违法且涉案土地不能返还后，依法应当向长坡村小组赔偿132.443亩集体土地所有权的损失。琼海市政府违法征地的行为不受法律保护，更不应因此而获得巨大利益，原审判决驳回长坡村小组的诉讼请求严重背离了最基本的司法公正公平原则。综上，请求二审法院判决撤销原审（2016）琼96行赔初9号行政赔偿判决，判令琼海市政府赔偿因违法征地给长坡村小组造成的损失人民币397329000元。
琼海市政府辩称：1、海南省国土厅以91号批复批准同意办理琼海市2008年第一批次农用地转用和土地征收手续。之后，琼海市国土局与长坡村小组签订《征收土地协议书》，征收长坡村小组位于正埇地段的132.443亩土地，并将4370619元土地补偿费和安置补偿费支付给长坡村小组。同时，还付清了涉案土地上的青苗和附着物补偿款。（2015）琼行终字第84号行政判决仅是认定征地程序违法，琼海市政府实施征地的行为本身并不违法，程序违法并不能造成长坡村小组397329000元的经济损失。琼海市政府已按照《征收土地协议书》的约定向长坡村小组全额支付土地和安置补偿费，没有对长坡村小组的财产权益造成损害。根据《国家赔偿法》第二条的规定，只有琼海市政府行使职权侵犯财产权造成损害，长坡村小组才有权取得国家赔偿，而本案琼海市政府没有造成长坡村小组财产损害的事实。因此，长坡村小组提出的397329000元没有事实根据和法律依据。2、原审判决关于琼海市政府提交的14号土地规划用途函判定涉案土地的规划用途为城镇建设用地，不属于基本农田，且征地补偿款已经拨付到位，长坡村小组主张琼海市政府征地违法并造成损失缺乏证据证明的事实认定清楚。原审判决关于琼海市政府征地行为虽然违法，但并未对长坡村小组的合法权益造成损害，长坡村小组的赔偿请求没有事实和法律依据的认定亦正确。故原审判决依法驳回长坡村小组的诉讼请求，判决结果正确依法应予维持。综上，请求二审法院依法驳回长坡村小组的诉讼请求。
二审中，长坡村小组对原审判决另查明部分的事实提出异议，认为原审判决根据14号土地规划用途函认定涉案土地不属于基本农田错误。称：1、根据《基本农田保护条例》第十一条的规定，认定基本农田应当提供当时制作的基本农田保护区图，并公示、立碑等，而不是由海南省国土厅出具14号土地规划用途函就能证明涉案土地是否是基本农田。2、琼海市政府本应在（2015）琼行终字第84号案中举证证明涉案土地不是基本农田，但琼海市政府并没有在该案中履行举证责任。琼海市政府本案中提交14号土地规划用途函，明显是事后收集证据的行为。经审查，原审判决经对琼海市政府原审中提交的海南省国土厅于2016年1月6日出具的14号土地规划用途函进行审查，重新认定琼海市政府征收的涉案土地不属于基本农田。而本院于2015年7月24日作出（2015）琼行终字第84号行政判决，已经认定“琼海市政府仅以《嘉积镇基本农田保护区图》来主张本案涉案土地不属于基本农田，缺乏基本的有效要件，不具有证明效力。原审法院调取的《土地利用总体规划图（局部）》没有涉案土地坐标，也无法直接证明涉案土地并非基本农田。因此，琼海市政府未能举证证明涉案土地并非基本农田，征地事实不清”。本院认为，长坡村小组是以本院（2015）琼行终字第84号行政判决确认琼海市政府征收土地的行为违法为根据和基础，提起本案行政赔偿诉讼，该判决已经明确认定琼海市政府未能举证证明涉案土地并非基本农田以及征地事实不清的事实。琼海市政府原审中提交14号土地规划用途函，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条关于被告不得在诉讼过程中自行收集证据的规定。原审判决经对14号土地规划用途函进行审查，重新认定涉案土地不属于基本农田，就该事实作出与（2015）琼行终字第84号行政判决相反的事实认定明显不当，扩大了对本案事实的审查范围，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”的规定。因此，原审判决就该部分事实所作的认定错误，长坡村小组相关的事实主张成立。
2016年11月10日，本院组织长坡村小组和琼海市政府双方查看132.443亩涉案土地的现状和使用情况。涉案土地位于琼海市嘉积镇嘉博公路西侧，海南东环高铁路线的东边，距离东环高铁琼海站约2.5公里。涉案土地上现已建成鸿信御景湾商住小区，整个工程基本完工。
原审查明的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：长坡村小组是以琼海市政府征收其132.443亩集体所有土地被（2015）琼行终字第84号行政判决确认违法为由，提起本案诉讼请求琼海市政府赔偿违法征地造成的损失397329000元。但原审判决却以涉案土地不属于基本农田、长坡村小组缺乏证据证明损失等为由，判决驳回长坡村小组的诉讼请求，存在认定案件基本事实不清的问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96行赔初9号行政赔偿判决书；
二、发回海南省第一中级人民法院重审。
审判长 王 鉴
审判员 王 山 元
审判员 唐 进
二〇一六年十一月二十二日
书记员 齐皇附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十五条在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第七十条生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
撰稿：王鉴校对：齐皇印刷：冼时平海南省高级人民法院2016年11月23日印制（共印25份）