新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终749号
上诉人（原审原告）：新疆中豪房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山西街南一巷16号雅山新天地C区1栋A段1层商铺6号。
法定代表人：徐国耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江志尧，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王荣，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市摩天氟碳科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡镇宝安桃花源科技创新园主楼413、416号。
法定代表人：沈加兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈连春，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王占云，福建同荣仁律师事务所律师。
上诉人新疆中豪房地产开发有限公司(以下简称中豪公司)与上诉人深圳市摩天氟碳科技有限公司（以下简称摩天氟碳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中豪公司的委托诉讼代理人江志尧、王荣，上诉人摩天氟碳公司的委托诉讼代理人陈连春、王占云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中豪公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判摩天氟碳公司向中豪公司承担违约金597903.50元；2.摩天氟碳公司承担过渡费损失2000000元；3.摩天氟碳公司承担鉴定费损失40000元；4.摩天氟碳公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.由于摩天氟碳公司施工存在严重质量问题，导致涉案房屋延期竣工、延期交付，故摩天氟碳公司理应承担违约金597903.50元。《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》约定，摩天氟碳公司应当保证工程质量符合国家和相关行业标准，确保一次性通过相关部门的检验验收，如延误工期超过三十天的，中豪公司有权要求摩天氟碳公司支付合同总价的10％违约金，如违约金不足以弥补中豪公司损失的，还需另行赔偿。本案正是基于摩天氟碳公司工程质量不合格导致案涉房屋迟迟不能竣工验收，由于未能按期竣工中豪公司向拆迁户支付的过渡费已高达千万元，故摩天氟碳公司应按照双方合同约定承担违约金。2.中豪公司支付的过渡费是由于摩天氟碳公司施工的质量瑕疵延期交工造成，一审仅判决1200000元，显然过少。3.中豪公司为本案诉讼需要委托第三方进行的外墙保温工程质量检测产生的鉴定费40000元，应由摩天氟碳公司承担。上述鉴定虽然是本案诉讼前所做，但双方当事人都实际参与了鉴定过程，均认可鉴定结论，摩天氟碳公司并根据鉴定结论制作了整改意见。因此，鉴定费用也是中豪公司损失的一部分。
摩天氟碳公司辩称，1.《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》无效，不存在应承担违约金的法律后果。2.诉讼前的鉴定费是中豪公司单方委托鉴定而发生的，不应由摩天氟碳公司承担。
摩天氟碳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项。2.改判摩天氟碳公司承担的返还金额不超过2200000元。事实与理由：1.一审认定事实不清。摩天氟碳公司最终完成的施工面积为26039.96平方米，按综合单价229.61元/平方米计，工程款为5979035元。另外，摩天氟碳公司为中豪公司开具了5033170元的税务发票，应承担的税费为321619.61元。以上款项均为摩天氟碳公司的损失。中豪公司己支付的工程款为4670570元，并非5033170元。2.一审适用法律错误。《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》应认定为无效合同。从中豪公司与案外人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）签订的《施工合同补充协议》第十八条可知，中豪公司早在2012年1月18日就计划将外墙保温及外饰面工程指定分包，允许总承包人收取2.5％的管理费；2013年9月6日，昆仑公司、摩天氟碳公司、中豪公司签订《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》，中豪公司明知法律禁止将建筑工程肢解发包，仍用三方协议规避法律。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。根据上述规定，中豪公司将建设工程肢解发包，其与摩天氟碳公司签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》为无效合同。3.本案的赔偿范围。合同无效后，其法律后果是恢复原状，即恢复到合同没有签订时的状态。因此，恢复原状的赔偿范围应包括以下四项：中豪公司己支付工程款4670570元、外墙拆除费用581614.52元、公证费12000元、配合鉴定费21695元、中豪公司的经济损失以5000000元计，以上合计10285880元。摩天氟碳公司承担的责任按70％计，为7200116元，抵扣摩天氟碳公司的损失5000000元，摩天氟碳公司应返还中豪公司的金额应为2200116元。4.以下费用不属于赔偿范围：昆仑公司收取的112600元管理费，属于非法利益，应由法院依法收缴；中豪公司给昆仑公司赔付的300000元，这是中豪公司与案外人之间的纠纷，与摩天氟碳公司无关；过渡费1200000元，这是中豪公司与案外人之间的纠纷，与摩天氟碳公司无关。
中豪公司辩称，1.《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》第三条，中豪公司向摩天氟碳公司支付的工程款中含有税金，故摩天氟碳公司在收到中豪公司工程款后向中豪公司出具相应的发票是其应当承担的义务。2.中豪公司向摩天氟碳公司支付的工程款是5033170元，摩天氟碳公司认可收到工程款4670570，不认可的数额为362600元。该362600元中，有250000元是中豪公司在乌鲁木齐市沙依巴克区劳动监察大队清欠办的协调下向摩天氟碳公司施工的工人发放的劳务费。同时摩天氟碳公司就该250000元向中豪公司出具了对应的发票。此外，还有112600元的配合费，中豪公司与摩天氟碳公司在合同第三条约定，配合费由中豪公司每次从应付款中扣除后统一支付给总包方。中豪公司已将配合费支付给了总包方，该款应按合同约定由摩天氟碳公司承担。且摩天氟碳公司认可该配合费，并向中豪公司出具了相对应的发票。3.摩天氟碳公司认为《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》无效无事实及法律依据。中豪公司与昆仑公司约定，将外墙保温及外饰面工程另行指定分包，并不是摩天氟碳公司所说的肢解发包。4.由于摩天氟碳公司施工存在严重质量问题，经国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家工程质量鉴定所）鉴定，摩天氟碳公司施工的工程需要全部拆除重做。由此给中豪公司造成巨大的损失。由于摩天氟碳公司施工的保温外墙先后两次大面积脱落，给中豪公司造成的社会影响至今仍未消除。本应交付使用的23号、26号楼无法通过五方验收，就更不用说消防、环保等其他验收，逾期交付的违约责任暂且不提，仅中豪公司支付给255户拆迁安置户的过渡费，每个月255000元，一年3060000元。中豪公司在与摩天氟碳公司多次协商赔偿事宜无果后才起诉本案，在诉讼之前涉案工程经过新疆建设工程质量安全检测中心做的质量鉴定，结论也是施工质量不合格。摩天氟碳公司派人参与了鉴定的过程，但为了拖延赔偿付款时间，摩天氟碳公司以各种理由拖延本案诉讼，甚至提出要重新做鉴定，最终鉴定结论依然是不合格。在此期间，因为案件没有结束，基于鉴定的需要，案涉工程一直不能拆除，摩天氟碳公司也不同意中豪公司拆除，直到鉴定结论出具后，摩天氟碳公司依然不同意拆除。由于案涉工程没有完工，影响到整栋楼不能按期交付。本案持续的两年期间，中豪公司又支付过渡费超过千万元，而一审仅支持1200000元，显然过少。导致中豪公司损失不断扩大的就是摩天氟碳公司。
中豪公司一审起诉请求：1.解除中豪公司与摩天氟碳公司于2013年9月6日签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》；2.摩天氟碳公司赔偿中豪公司经济损失11042464.92元；3.摩天氟碳公司承担公证费、鉴定费73695元；4.摩天氟碳公司赔偿违约金597903.50元；5.摩天氟碳公司承担本案财产保全费及诉讼费、送达费。
一审法院认定事实：2013年9月6日，中豪公司与摩天氟碳公司签订《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》约定，中豪公司（甲方）将中豪润园住宅小区23号、26号楼外墙保温及外饰面工程分包给摩天氟碳公司（乙方）施工。工程范围：根据甲方提供的设计施工图及设计变更中外墙保温及外饰面工程项目；工作内容：包括结构外墙局部找平及基层处理、外墙保温施工、真石漆施工。计算方法：按实际完成的施工外墙展开面积计算面积。暂定面积：18200平方米。承包方式和单价：承包方式为包工包料；二层至十八层（含跃层、屋顶机房）外墙保温及岩片真石漆（岩片含量不少于8％饰面综合单价为229.61元／平方米，含设计要求的防火隔离带（其中砌体外墙基层找平处理、保温施工、保温找平价格为130.17元／平方米，真石漆施工为99.44元／平方米），以上价格含税金，同时含总包管理费、配合费共计5.6元／平方米。其中配合费由甲方每次从应付款中扣除后统一支付给总包方。暂定总造价4178900元。施工工期：确保23号楼、26号楼在进场60天内完成，三方共同确定开工时间按2013年8月25日起计。付款方式：签订本合同后，施工人员进场五个工作日，由甲方向乙方支付合同总额的20％作为预付款；外墙保温（含找平）完成并通过甲乙双方及监理方验收后，支付合同总额的25%;完成真石漆施工后，支付到合同总额的80%;竣工验收完成后，按实际面积结算，支付至全部完成工程总价的95%；从竣工验收合格并备案日期始计算，质量保修期为五年。保修期满两年后，返还乙方保修金的60%,保修期满五年后，甲方在执行7.3条后，一个月内支付乙方剩余全部质量保修金。保修金不计利息。质量条款：工程质量必须符合国家和相关行业标准，确保一次性通过相关部门的检验验收；如乙方延误工期，每延误一天，乙方需按合同总价的0.3%向甲方支付违约金，甲方也有权先行在进度款中予以扣除，延误超过三十天的，甲方和乙方均有权解除合同，并要求乙方向甲方支付合同总价10％的违约金，如违约金不足以弥补甲方和乙方损失的，乙方需另行赔偿；若因乙方原因导致外墙质量问题，由乙方负责维修；若乙方不及时维修，甲方有权派遣其他施工队伍进场处理，一切费用由甲方从乙方质量保修金中扣除。同日，昆仑公司（总包方、甲方）与摩天氟碳公司（承包方、乙方）及中豪公司（见证方、丙方）三方签订《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》一份，除工程质保金的给付方式略有不同外，其余内容与中豪公司与摩天氟碳公司两方所签《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》基本一致。2014年3月、11月，摩天氟碳公司施工的23号楼东山墙两次出现不同程度的外墙保温层及外饰面脱落现象。中豪公司遂致函摩天氟碳公司，告知摩天氟碳公司因施工质量、进度问题以及摩天氟碳公司项目部难以控制的状态，严重影响到工期，导致近300户安置户不能如期回迁入住；要求摩天氟碳公司项目部于2014年11月18日起停止有关23号、26号楼一切施工行为；在2014年11月25日前，派队伍将23号楼东山墙全部铲除，若不作处理，中豪公司根据合同条款，将有权请其他外墙施工单位进行处理，相关费用由摩天氟碳公司负担。2014年11月24日，摩天氟碳公司向中豪公司回函称，中豪公司以各种理由拒不审核其公司报送的施工工程量，以达到少支付进度款的目的，其实际施工面积已超出合同暂定面积30%；23号、26号楼各分项工程均未验收，配套设施均未施工，中豪公司将住户不能回迁的责任强加到摩天氟碳公司的做法属于置事实于不顾；23号楼保温层于2014年3月13日被风刮落，摩天氟碳公司14日即赶到现场查看，出具了调查分析报告，会同业主方、监理方进行了全面检查；2014年11月18日因乌鲁木齐西山地区发生强风，导致23号楼东山墙保温层局部脱落，项目部将对此的处理意见及时告知了摩天氟碳公司和中豪公司，处理态度和意见是积极的；11月19日，摩天氟碳公司人员进场做修复工作时，中豪公司不允许摩天氟碳公司使用电梯、电源；施工过程中每道工序均由中豪公司主导，会同监理方进行验收，发现需整改的部位均在整改后才进入下一道工序；中豪公司在其回函前不同意修复，现在天气状况已难以修复，且因未得到及时修复或封口，在再次发生的强风作用下导致脱落面积扩大、周边墙面受损时提出将23号楼东山墙拆除甚至更换项目部；项目部负责人作为摩天氟碳公司的代理人，有权处理该工程任何事务。同日，摩天氟碳公司亦向中豪公司出具告知函一份，全权委托彭文处理中豪润园23号、26号住宅楼工地上的相关事宜。2014年11月30日，中豪公司与河南安信达防水保温有限公司（以下简称安信达公司）签订《外墙保温拆除工程及附属用工设备使用合同》一份，约定由安信达公司对23号楼东山墙保温层进行拆除施工，并对23号、26号楼保温性能检测配合用工及设备搭设。合同总价款为48000元。合同签订后，安信达公司依约履行。2014年12月29日，中豪公司向安信达公司支付工程款48000元。2014年12月2日、2014年12月12日，中豪公司为对23号、26号楼现状进行证据保全，向公证处支付公证费10000元，公证处开具了等额发票。新疆建设工程质量安全检测中心接受新疆百丰天圆律师事务所的委托，对中豪润园住宅小区23号、26号楼外墙保温及饰面工程进行了质量检测鉴定，于2014年12月16日分别作出【2014】新建质鉴字第2230号、2231号鉴定报告。鉴定报告作出后，中豪公司向摩天氟碳公司邮寄送达。2015年2月15日，中豪公司向摩天氟碳公司发出解除合同通知书一份，载明：因贵公司施工完毕的23号楼东山墙先后两次发生大面积保温板被风刮落的严重事故，经权威部门鉴定，该事故是由于贵公司不合格的施工质量造成的，此外也未按合同约定日期按期完工，交工日期严重滞后，致使合同目的不能实现，造成巨大经济损失和恶劣社会影响。故解除双方于2013年9月6日签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》（同日由贵公司、昆仑公司与我公司签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》也予以解除）。同时，贵公司应当赔偿我公司所有的经济损失，并承担相应的违约责任。2015年3月12日，摩天氟碳公司向中豪公司提出一份书面整改方案。2015年10月12日，中豪公司申请公证处对23号、26号楼的外饰面出现大面积不规则花渍的现状及有关情况进行证据保全，为此支付公证费2000元。庭审中，因双方当事人对涉案23号、26号楼外墙保温工程质量是否合格以及对已出现局部脱落的外墙保温及饰面层存在的质量问题如何整改，是否需拆除重做存在较大分歧，经一审法院多次组织协商仍不能达成一致。依摩天氟碳公司的申请，一审法院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家工程质量鉴定所）对外墙保温工程进行了质量鉴定，并于2015年1月8日作出BETC-
SF-2015-39号《鉴定检验报告书》。鉴定结论为：由于中豪润园住宅小区23号、26号楼打开检查的三十五处泡沫保温板均为点粘，部分保温板粘结料与墙基层不接触，粘结施工随意，保温板粘结面积比例在7.13%-25.56%之间，而且26号楼东墙、北墙和西墙打开检查的十块泡沫保温板点粘在泡沫保温垫板上，23号、26号楼其他保温板打开检查时均存在泡沫保温板粘结层从墙基层表面脱开现象，其中有八块泡沫保温板粘结层全部从墙基层表面脱开，脱开的保温板粘结层与墙基层的粘结强度小于泡沫保温板的强度，脱开处的混凝土墙基层界面剂不均匀、部分基层表面有粉状物，所有朝向的泡沫保温板粘结层与墙基层粘结强度检验结果均不满足《外墙外保温工程技术规范》的规定要求，加上大部分保温板锚栓金属螺钉没有插入墙体锚固，导致23号、26号楼安装的保温板不牢固，存在安全隐患，这些施工缺陷通过常规简单维修不能解决问题，建议全部拆除保温板及其粘结层后，按《外墙外保温工程技术规范》等标准要求进行基层处理和粘结施工保温。基于前述鉴定报告，中豪公司、摩天氟碳公司对于23号、26号楼外墙保温层的拆除费用产生新的争议。依中豪公司的申请，一审法院依法委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称铭鉴事务所）对中豪润园住宅小区23号、26号楼外墙保温工程拆除费用进行了鉴定。2016年5月17日，铭鉴事务所作出新铭鉴鉴定字【2016】002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：中豪润园23号、26号楼外墙保温拆除工程造价为564098.43元；中豪润园23号、26号楼外墙保温拆除工程双方存在争议不确定造价为17516.09元（争议部分造价主要为是否需要搭建一层高且满围全楼的双排钢管脚手架及防护网）。2014年12月20日，因23号、26号楼外墙保温工期滞后导致工序衔接窝工，造成总承包方昆仑公司管理和施工成本增加，中豪公司、昆仑公司与案外人三方约定由中豪公司向昆仑公司支付补偿款300000元，该款项已支付。本案审理期间，为配合国家工程质量鉴定所对涉案23号、26号楼外墙保温工程进行检测、鉴定，中豪公司与上海维祥建筑工程设计有限公司签订《高空作业吊篮租赁统一专用合同书》一份，向该公司租赁630型电动吊篮七台，并于2015年10月支付租赁费21695元。庭审中查明，中豪公司已向摩天氟碳公司支付工程款5033170元（含代总承包方扣除的施工配合费112600元及在乌鲁木齐市沙依巴克区清欠办支付工人工资250000元），摩天氟碳公司亦向中豪公司提供了等额发票。
另查明，2012年1月18日，中豪公司与昆仑公司签订《施工合同补充协议》约定，中豪公司（甲方）将中豪润园住宅小区15号、16号、23号、26号楼除甲方分包项目外的所有工作内容，包括甲方要求增加的内容及联系单变更的内容交由昆仑公司（乙方）总包施工。该合同第十八条约定：外墙保温及外饰面、电梯工程、消防工程、门窗工程等由甲方指定分包，但纳入乙方总包管理，乙方收取共2.5％的总包管理与配合费（其中电梯管理与配合费以2500元／台包干）。总包管理与配合费由甲方等工程结算时代分包单位向乙方进行完成后一次性支付，甲方从分包单位工程款中进行扣除。又查明，中豪润园住宅小区23号、26号楼均系拆迁安置楼，因外墙保温工程施工质量不合格，导致23号、26号楼交工延期。中豪公司自2013年10月至今，依照陆续与被拆迁人签订的《房屋拆迁安置补偿协议》约定，以1000元／月／户的标准向被拆迁人支付过渡费。庭审中，中豪公司主张2013年10月至2015年4月向被拆迁人发放的拆迁安置费总额为4115262.51元，其要求摩天氟碳公司承担其中2000000元。此后，中豪公司又追加主张十二个月的过渡费，截止至2016年6月底，要求摩天氟碳公司承担追加部分的过渡费1200000元，以上合计3200000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.中豪公司作为本案原告主体是否适格；2.中豪公司与摩天氟碳公司签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》是否合法有效；3.中豪公司请求解除该分包合同有无事实及法律依据；4.中豪公司请求摩天氟碳公司赔偿经济损失11042464.92元有无依据；5.中豪公司请求摩天氟碳公司承担公证费及因委托鉴定产生的费用合计73695元有无依据；6.摩天氟碳公司应否承担违约金597903.50元。
针对争议焦点1、2，一审法院认为，中豪公司作为中豪润园住宅小区的建设单位，其与总承包方昆仑公司约定将23号、26号楼的外墙保温工程分包给有资质的第三方进行施工，即摩天氟碳公司，并由总承包方就该部分工程质量向建设单位总负责，该分包行为并不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，也不属于相关法律规定的违法分包、非法转包等导致建设工程施工合同无效的法定情形。无论是中豪公司、昆仑公司、摩天氟碳公司三方亦或是中豪公司与摩天氟碳公司两方签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》均系各方当事人真实意思表示，合法有效。中豪公司作为分包合同的相对一方，有权依据其与摩天氟碳公司的约定提起本案诉讼，其作为本案原告主体适格。摩天氟碳公司主张中豪公司主体不适格、合同无效均缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。针对争议焦点3，一审法院认为，合同法第九十四条第四项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，由摩天氟碳公司承揽施工的23号、26号楼经司法鉴定机构鉴定，最终认定施工质量不合格，鉴定结论为建议拆除重做，中豪公司的合同目的显然已无法实现，故中豪公司请求解除双方签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》合法有据，予以支持。针对争议焦点4，一审法院认为，首先，合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释）第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。建设工程解释第三条第二项规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，根据国家工程质量鉴定所报告所载内容，可认定摩天氟碳公司施工不规范、未按施工技术要求进行施工等行为是造成外墙保温工程质量不合格的重要原因，摩天氟碳公司存在违约行为，在案涉工程已无法采取修复等其他补救措施的情况下，理应承担损失赔偿责任。现因涉案工程质量不合格，中豪公司主张摩天氟碳公司退还工程款5033170元合法有据，予以支持；其次，鉴于外墙保温工程需拆除重做，摩天氟碳公司理应向中豪公司支付相应的拆除费用。经庭审质证，一审法院委托铭鉴事务所作出的拆除费用鉴定报告程序合法，鉴定结论无明显瑕疵，依法予以采信。经一审法院现场勘查，中豪润园住宅小区已有个别住宅楼于2015年10月至11月期间交付使用，在拆除重建时，需充分考虑小区已入住业主的进出安全，理应对被拆除楼房搭设一层高且围满全楼的双排钢管脚手架及防护网。故一审法院对于鉴定报告中所载双方存在争议的不确定造价部分17516.09元确认为拆除造价的合理费用。综上，一审法院认定拆除工程造价581614.52元，上述款项应由摩天氟碳公司据实给付；第三，因外墙保温工程质量问题导致23号、26号楼整体工程工期延误，势必产生窝工损失及管理、施工成本增加，中豪公司为此向工程总包单位昆仑公司支付的300000元补偿费用亦属于实际损失，中豪公司请求摩天氟碳公司给付该笔费用合理有据，一审法院予以支持；第四，鉴于23号、26号楼均系拆迁安置楼，现因外墙保温工程质量不合格，严重影响到整体工程的竣工验收，因交付时间延误，造成中豪公司需向23号、26号楼的回迁户持续支付拆迁安置过渡费，客观上造成了巨大经济损失，中豪公司主张摩天氟碳公司赔偿过渡费损失合法有据。针对中豪公司主张的赔偿数额一审法院认为，23号、26号楼外墙保温工程实际于2014年10月交工，经双方当事人核对，摩天氟碳公司实际施工的工程量远远超出了合同中约定的暂定工程量。施工期间，监理及建设单位对摩天氟碳公司完成的分项工程依约进行了单项验收，中豪公司作为建设单位对于工程质量不合格也应承担一定的过错责任。中豪公司提供的证据尚不足以证实23号、26号楼外墙保温工程至2014年10月才交工系摩天氟碳公司单方原因所致。结合一审法院现场查看的情况，中豪润园住宅小区仅有个别住宅楼在2015年10月至11月期间开始办理入住手续。截至2016年年初，小区大部分住宅楼仍不具备交付条件。中豪公司向摩天氟碳公司主张自2013年10月起至2016年6月产生的过渡费明显缺乏事实及法律依据。中豪公司主张摩天氟碳公司承担过渡费3200000元也远远超出了摩天氟碳公司在签订合同时的可预见范围。建设工程项目本身工序复杂、需多个施工单位协调配合才能完成，而工期延误往往并非是因某一个分项工程单独造成的。综上，一审法院酌情判令摩天氟碳公司赔偿中豪公司过渡费1200000元；第五、对于中豪公司主张摩天氟碳公司支付财务成本支出增加的费用1599294.92元（包括中豪公司从集团公司借支5033170元产生的利息损失639800元和发放安置过渡费财务成本扩大损失959494.68元），因上述费用系中豪公司与案外人之间发生的经济往来，与摩天氟碳公司并无直接法律关系，对摩天氟碳公司无约束力，且双方对此未作约定，故中豪公司主张由摩天氟碳公司承担依据不足，一审法院不予支持。综上，对中豪公司主张摩天氟碳公司赔偿经济损失的合理部分，即7114784.52元，一审法院依法予以支持。针对争议焦点5，一审法院认为，本案审理期间，中豪公司为配合鉴定机构进行外墙保温工程质量鉴定，向案外人租赁吊篮产生的租赁费21695元系其直接经济损失，中豪公司主张摩天氟碳公司给付合法有据；中豪公司为进行证据保全而支付的公证费12000元，亦属于为本案诉讼支出的合理费用，理应由摩天氟碳公司给付；中豪公司在本案诉讼前委托第三方进行外墙保温工程质量检测产生的鉴定费40000元，系其诉前为单方举证产生的成本支出，并非在本案中发生的费用，理应由其自行承担。综上，一审法院确认摩天氟碳公司应支付中豪公司公证费、配合鉴定费合计33695元。针对争议焦点6，一审法院认为，中豪公司与摩天氟碳公司在合同中的约定，摩天氟碳公司如存在延误工期的行为，每延误一天，支付相应违约金，延误超过三十天的，双方均有权解除合同，摩天氟碳公司并需向中豪公司支付合同总价10％的违约金。如违约金不足以弥补中豪公司的损失的，摩天氟碳公司需另行赔偿。该约定违约金的性质实质上是延期交工违约金。现中豪公司系以摩天氟碳公司施工完成的外墙保温工程质量不合格为由提起了本案诉讼，其主张解除合同的同时已要求摩天氟碳公司赔偿相应的经济损失，中豪公司再行主张延期交工违约金，该主张既与合同约定的违约金性质明显不符，缺乏法律依据，也有悖于公平原则，一审法院不予支持。判决：一、解除中豪公司与摩天氟碳公司签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》；二、摩天氟碳公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿中豪公司经济损失7114784.52元；三、摩天氟碳公司于本判决生效之日起十五日内支付中豪公司公证费、鉴定配合费33695元；四、驳回中豪公司要求摩天氟碳公司承担违约金597903.50元的诉讼请求；五、财产保全费5000元，由摩天氟碳公司负担。案件受理费92084.38元，由中豪公司负担35848.45元，由摩天氟碳公司负担56235.93元；外墙保温质量鉴定费170000元，由摩天氟碳公司负担；外墙拆除鉴定费10800元，由中豪公司负担。
二审查明，2014年12月30日，中豪公司（甲方）、摩天氟碳公司（乙方）与劳务队负责人、工人代表（丙方）在沙依巴克区劳动监察大队清欠办达成会商纪要，基本内容为：1.中豪公司在正常履行施工合同，支付工程款情况下，鉴于乙方支付民工工资困难，同意支付250000元，摩天氟碳公司支付300000元，共计550000元。此款专项用于解决劳务队工人工资（乙方在发放工资前须向甲方提供250000元工程款发票）；2.2015年1月6日，双方资金须到位。在劳动监察大队的监督下发放；3.此次发放工资后，剩余工人工资问题由摩天氟碳公司负责，工程质量争议进入司法程序解决；4.甲方支付250000元工资后，乙方、丙方不得再以任何理由滋事，扰乱甲方办公秩序。2015年1月6日，中豪公司向摩天氟碳公司的工人发放了250000元工资。2015年1月5日，摩天氟碳公司向中豪公司出具了同等金额的发票。2015年4月9日，施工单位申请对23号、26号楼竣工验收，监理单位、建设单位、地勘单位及设计单位认为，外墙保温工程质量不符合要求，不具备验收条件。另，中豪公司二审提供一份2016年9月30日沙依巴克区棚户区改造工作领导小组办公室下发的《关于西山派出所片区棚户区改造项目办理安置房8号、9号、23号、26号楼入住事宜的通知》，基本内容为：2016年10月13日至22日办理入住手续；安置户过渡费发放至2016年11月30日。中豪公司认为，上述证据证明因过渡期延长，导致中豪公司增加支付了过渡费用。摩天氟碳公司认为，沙依巴克区棚户区改造工作领导小组办公室属何种性质的机构，无从得知。交房迟延的原因是多方面的，不仅仅是外墙施工的问题，还有配套设施不齐备等其他原因。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》的效力问题。二、中豪公司向摩天氟碳公司已付工程款的具体数额。三、违约金及各项损失如何认定。
关于中豪公司与摩天氟碳公司签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》的效力问题。摩天氟碳公司认为该分包合同的性质为肢解发包，为我国建筑法律、法规所禁止，因而无效。合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，肢解发包指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。从本案查明事实反映，中豪公司仅是将23#、26#楼的外墙保温及外饰面工程发包予摩天氟碳公司，其他土建、水电暖等施工内容仍由总包单位完成，不存在上述法律、法规所规定的肢解发包的情形，摩天氟碳公司称合同无效缺乏事实依据，本院不予支持。
关于已付工程款的具体数额。摩天氟碳公司对一审认定的已付工程款5033170元中的二笔112600元、250000元不予认可，认为实际收到的工程款为4670570元。首先，112600元属施工配合费，双方当事人签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》第三条承包方式和单价约定，价格包含税金、总包管理费及配合费，其中配合费由中豪公司每次从应付款中扣除后支付总包方。同时根据国家相关建筑定额，施工配合费是项目存在总承包和分包的情况下，总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，含提供水电接口、竣工资料归档、成品保护、平行交叉影响、施工现场管理等所需的费用，该费用按分包工程总造价的一定比例提取，属总包单位应计取的合理费用。摩天氟碳公司认为上述112600元属非法利益，应予收缴缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，250000元为中豪公司在政府相关部门协调下，向摩天氟碳公司的施工人员发放的劳务工资，摩天氟碳公司亦以出具发票的方式认可此款为中豪公司支付的工程款，其二审提出的异议与证据所证明的事实不符，本院不予采信。综上，一审对中豪公司已付工程款的数额认定正确，本院予以确认。
关于违约金及各项损失如何认定问题，中豪公司主张摩天氟碳公司应承担逾期交工的违约金597903.50元，合同法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》第四条约定，工程开工日期为2013年8月25日，工期六十天。第七条约定，摩天氟碳公司延误工期超过三十天的，应向中豪公司支付合同总价10%的违约金，如违约金不足以弥补损失的，需另行赔偿。合同履行过程中，因摩天氟碳公司的原因，致外墙保温工程出现严重质量问题，虽经整改仍无法通过验收。摩天氟碳公司未在六十日内完成施工任务，同时造成整体工程竣工迟延，给中豪公司造成一定经济损失，根据上述法律规定及双方合同约定，摩天氟碳公司应当承担违约责任。中豪公司主张的违约金数额597903.50元，符合合同约定的违约金计算标准，本院予以确认。至于中豪公司上诉称一审认定的过渡费损失过低问题，首先，中豪公司作为发包人，在施工过程中对承包人的施工进度、质量负有监管职责，中豪公司及其委托的监理单位未及时发现并纠正摩天氟碳公司施工中存在的问题，在出现外墙大面积脱落的事故后，才意识到问题的严重性，中豪公司对损失的产生及扩大亦应负一定责任，对自己的过渡费损失应承担相应法律后果。其次，建筑行业整体利润较薄，施工企业无力负担过重的违约责任。本案摩天氟碳公司已承担了退还收取的工程款、支付违约金、赔偿过渡费等损失的违约责任，对双方当事人较为适当，本院对中豪公司主张增加2000000元损失的上诉请求不予支持。摩天氟碳公司主张不应承担1200000过渡费损失的赔偿责任无事实及法律依据，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因摩天氟碳公司施工的外墙保温工程不合格，导致23号、26号楼不能如期向搬迁户办理入住，中豪公司增加支付了数百万元的过渡费用，一审法院考虑了摩天氟碳公司的履行能力、中豪公司的自身责任及施工中的其他可能因素，将赔偿数额酌定为1200000元是适当的。无论安置房还是商品房，逾期交付均会导致开发商向购房户承担一定违约赔偿，此属摩天氟碳公司应当预见到损失范围。因此，本院对摩天氟碳公司主张的不承担过渡费损失赔偿责任的上诉意见不予采纳。中豪公司向总包单位昆仑公司赔偿的300000元，是因外墙保温工程工期延误给总包单位造成的窝工损失，应当由摩天氟碳公司承担，一审对此认定正确。至于鉴定费40000元，是中豪公司在诉讼前基于保护自身利益需要而产生的费用，一审认定由其自行承担并无不妥，本院予以确认。
综上，中豪公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第15号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即”解除新疆中豪房地产开发有限公司与深圳市摩天氟碳科技有限公司签订的《外墙保温及外饰面工程施工分包合同》”、”深圳市摩天氟碳科技有限公司赔偿新疆中豪房地产开发有限公司经济损失7114784.52元”、”深圳市摩天氟碳科技有限公司支付新疆中豪房地产开发有限公司公证费、鉴定配合费33695元”、”财产保全费5000元，新疆中豪房地产开发有限公司已预交，由深圳市摩天氟碳科技有限公司负担”；
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第15号民事判决第四项；
三、深圳市摩天氟碳科技有限公司支付新疆中豪房地产开发有限公司违约金597903.50元；
四、驳回新疆中豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效后十五日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费92084.38元，由新疆中豪房地产开发有限公司负担17241.20元，由深圳市摩天氟碳科技有限公司负担74843.18元；外墙保温质量鉴定费170000元，由深圳市摩天氟碳科技有限公司负担；外墙拆除鉴定费10800元，由新疆中豪房地产开发有限公司负担。新疆中豪房地产开发有限公司交纳二审案件受理费27903.23元，由新疆中豪房地产开发有限公司负担21578.73元，由深圳市摩天氟碳科技有限公司负担6324.50元。深圳市摩天氟碳科技有限公司交纳二审案件受理费46387.84元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯卫宁
审判员 李 李
审判员 孙 祎
二〇一七年二月二十一日
书记员 刘 芮