山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第158号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某甲，原任成武县民政局双拥办副主任。因涉嫌贪污罪于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。同年5月12日被取保候审。
辩护人赵元博，山东文亭扶正律师事务所律师。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控被告人秦某甲犯贪污罪一案，于2015年10月19日作出（2015）成刑初字第108号刑事判决。原审被告人秦某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，菏泽市人民检察院检察员李燕灵、宁洁出庭履行职务，上诉人秦某甲及其辩护人赵元博到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年9月，被告人秦某甲调入成武县民政局优抚股工作，负责国家机关伤残工作人员材料的审核、上报等工作。其父亲秦某乙曾在伯乐教委工作，后内退患病，属事业编制人员。被告人秦某甲通过关系开具了成武县编制委员会证明、成武县人民医院住院病案、山东荣军总院伤残司法鉴定中心鉴定书等所需相关材料，以其父系伯乐镇副镇长，国家公务员，因公负伤，经鉴定为六级公残的名义，申报并领取了伤残国家机关工作人员抚恤金，分别于2009年、2010年、2011年、2012年领取2130元、10120元、11025元、12805元，共计36080元。
2015年4月1日、7月13日，被告人秦某甲退回赃款35000元、1080元。其所退全部赃款已由成武县人民检察院上缴成武县财政局。
原判认定上述事实的证据：
（1）秦某甲户籍证明，证实被告人秦某甲犯罪时系完全刑事责任年龄人。
（2）机关新参加工作人员工资定级审批表、干部行政介绍信、成武县人社局【2012】10号文件、成武县民政局证明，证实被告人秦某甲2005年1月份在成武县政务中心工作，系国家公务员。2008年9月调入民政局优抚股工作，2012年3月被任命为双拥办副主任，但仍在优抚股工作。
（3）民政部关于修改《伤残抚恤管理办法》的决定、伤残抚恤管理办法，证实根据伤残抚恤管理办法规定，办理国家工作人员伤残抚恤金，应当符合“因战因公负伤时为公务员以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的国家机关工作人员”等条件。
（4）干部履历表、户籍证明，证实秦某乙出生于1955年8月28日，系伯乐中心小学教师，负责教育教学，后在伯乐教委工作。
（5）评残申请书证实2005年7月份，秦某乙在工作中腰部受伤未痊愈。2009年5月份，秦某乙以伯乐镇副镇长的名义申请评残。
（6）成武县人民医院住院病案、诊断证明、山东荣军总院伤残司法鉴定中心鉴定书，证实秦某乙因左肾撕裂伤于2005年7月10日住院治疗，经鉴定为六级公残。
（7）成武县编制委员会证明、伯乐镇政府关于秦某乙评残申请的报告、县民政局关于秦某乙评定残疾等级的报告、伯乐镇政府证明及袁某、闫某出具的证明，证实秦某乙系成武县伯乐镇人民政府副镇长，系国家公务员。伯乐镇信访办公室主任袁某、伯乐镇人事助理员闫某在其带领下去西管区工作，返回途中秦某乙发生事故腰部受伤。2009年5月4日，伯乐镇政府为秦某乙申请评残。同年6月7日，成武县民政局为秦某乙向市民政局优抚科申请评残。
（8）优抚材料呈报审核意见表、申请评定伤残等级审批表，证实2009年8月，市民政局同意秦某乙伤残工作人员的申请，2009年10月28日，市民政局同意秦某乙伤残等级为因公六级。
（9）成武县民政局记账凭证，证实2009年、2010年、2011年、2012年抚恤金发放名单中，秦某乙应领取抚恤金分别为2130元、10120元、11025元、12805元。
（10）秦某乙邮政银行账户明细，证实户名秦某乙，账号6024,2010年12月25日代发10120元，同年1月27日代发2130元，2011年12月26日代发11025元；户名为秦某乙，卡号为6245,2012年12月26日代发12805元，以上共计36080元。
（11）扣押财物、移送扣押财物清单、非税收入专用现金缴款单，证实被告人秦某甲于2015年4月1日、7月13日分别退回赃款35000元、1080元，已由成武县人民检察院上缴成武县财政局。
2、证人证言
（1）证人秦某乙证言，证实1976年至2008年他先后在伯乐镇马楼联中、伯乐中学教书、任伯乐镇教委会计、主任、任伯乐镇中心学校校长，2008年以后内退在家。他从1976年参加工作到现在都是事业编制人员。2009年，他因患肾癌，切除了一个肾。当时秦某甲在优抚股工作，负责评残，想给他评个残。证明材料大都是秦某甲按照牛某股长的要求准备的。他让秦某甲找县编办主任白某开了份证明、找县医院的外科大夫孟某帮忙开了病历。他比照样本写了一份评残申请、以闫某和袁某的名义写了两份证明材料，证明他是公务员、伯乐镇副镇长。然后他让秦某甲找到伯乐镇政府党委秘书徐某盖了政府公章。之后，牛股长带着他和儿子去了山东省荣军总医院，对他进行了评残。后来，县民政局把钱打到了民政局以他的名义开具的邮政银行卡上。因为秦某甲说这种做法不行，2013年和2014年的就没领，领取的这些钱主要是给他看病用了。
（2）证人孟某证言，证实2009年的时候，秦某乙给他联系说让他帮忙从县医院开一份病历，评残需要。后秦某甲找到他，他就按秦某甲的要求出具了一份秦某乙因外伤导致肾切除的虚假病历。经辨认，病历号为0057861的病历就是他给秦某甲写的病历。他不知道秦某甲开具这份虚假病历干什么。
（3）证人白某证言，证实2009年5月5日秦某乙给他打过电话，说是要开张伯乐镇政府公务员身份证明。后秦某乙的儿子秦某甲找他，他就出具了这份证明，盖了成武县机构编制委员会的办公章。他不清楚秦某乙是否是伯乐镇政府的公务员，因为关系很熟，就给他开了。
（4）证人徐某证言，证实秦某乙是伯乐镇中心小学校长，他没有在伯乐镇政府担任过职务，是事业编制人员。2009年期间，他在伯乐镇办公室工作，任党委秘书。2009年5月4日，秦某乙给他打电话说有几个材料要盖镇政府的公章，要申请国家工作人员评残，需要在评残申请上盖章。之后，秦某乙的儿子拿了好几份材料来盖章，他看了看就盖上了。
（5）证人袁某证言，他在伯乐镇政府工作期间就认识秦某乙。秦某乙没有在伯乐镇政府任过职。秦某乙没有找过他写过因公伤残证明之类的材料。经辨认，署名为袁某的证明一份不是其本人书写。
（6）证人闫某证言，证实他在伯乐镇政府工作期间就认识秦某乙，秦某乙没有在伯乐镇政府任过职，是事业编制人员。秦某乙没找他写过因公伤残证明之类的材料。经辨认，署名为闫某的证明一份不是其本人书写。
（7）证人刘某证言，证实他是成武县民政局局长，不知道秦某甲是否给自己的亲属申报过国家工作人员伤残抚恤金。
（8）证人翟某证言，证实他在成武县民政局工作，任办公室主任，负责县民政局的公章。优抚股的材料比较多，需要盖局章时，他把局里的公章给优抚股的人，让他们自己盖。
（9）证人宋某证言，在成武县民政局局党组成员，分管优抚股，不知道秦某甲及其父亲是否领取过国家工作人员伤残抚恤金。秦某乙伤残档案中第五份材料“优抚材料呈报审核意见表”上宋某的名是本人签，当时秦某甲让其签名时说材料已齐全且审核通过。
（10）证人牛某证言，证实秦某甲问过他因公伤残国家工作人员怎么办理。后来，他只是领着秦某甲、秦某乙去山东省荣军医院对秦某乙进行了伤残鉴定。
3、被告人秦某甲的供述，证实2009年，我父亲秦某乙因为原发性肾病切除了一个肾。当时他在民政局优抚股工作了，负责国家机关伤残工作人员材料的审核、上报等工作，就想为父亲办理国家机关伤残工作人员。他父亲当时是成武县伯乐集镇教委主任，是事业编制人员，不是国家机关工作人员，按照规定就不符合评定为国家机关伤残人员的条件。他问过牛某股长后，就按照评残要求开些证明材料。他通过其父找到成武县编制办公室的白某开具了他父亲是公务员身份的证明；找到县医院外科大夫孟某出具一份他父亲因外伤导致肾切除的病历；他分别让母亲刘美华和弟妹侯雯分别以闫某和袁某的名义写了两份证明材料。《伯乐集镇关于秦某乙通知评残申请的报告》、闫某和袁某的职务证明、《成武县民政局关于秦某乙同志评定残疾等级的报告》都是他打印的，通过其父找到伯乐集镇党委秘书，在前两份材料上盖了伯乐集镇人民政府的公章；民政局的这份报告上的公章是他顺带着盖上的。准备好材料以后，在牛股长的带领下就去了山东省荣军总医院，对他父亲进行了查体、评残。然后，他就制作了秦某乙的优抚材料呈报审核意见表和申请评定伤残等级审批表，报到菏泽市民政局优抚科。审核意见表上有经办人秦某甲，科长牛某和分管局长宋某他们三个人的亲笔签名。审核通过后，他们优抚股通过邮政储蓄银行将抚恤金直接打到以他父亲秦某乙的名义开具的银行卡上，自2009年领取，共领取36080元。后来觉得这种做法不对，2013年度和2014年度的伤残抚恤金了就没再领。
原判认为，被告人秦某甲身为国家工作人员，利用审核、上报伤残国家机关工作人员材料的职务便利，以其父亲系国家公务员因公伤残的名义，骗取国家抚恤金36080元，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人秦某甲归案后认罪、悔罪，态度较好，依法可以从轻处罚。被告人秦某甲积极退赃，可以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人秦某甲具有坦白情节，且已全部退赃，依法可以从轻处罚的辩护意见，予以采信；其请求对被告人秦某甲免予刑事处罚的辩护意见，于法无据，不予支持。被告人秦某甲退回的违法所得36080元，应予没收，上缴国库。根据本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决被告人秦某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人秦某甲退回的违法所得36080元，予以没收，由成武县人民检察院上缴国库。
宣判后，被告人秦某甲以自己具有立功情节、原判量刑重，要求免于刑事处罚为由提出上诉。
二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人秦某甲身为国家工作人员，利用审核、上报伤残国家机关工作人员材料的职务便利，编造其父亲系国家公务员因公伤残的虚假材料，骗取国家抚恤金36080元，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人秦某甲归案后认罪，态度较好，积极退赃，可以酌情从轻处罚。关于秦某甲上诉称其具有立功表现、原判量刑重，要求对其免除处罚的上诉理由，上诉人秦某甲据以立功的线索、材料系其作为国家工作人员利用职务便利发现和提供的，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不能认定为具有立功表现。对其该上诉理由不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。审判长郭玉亭
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一六年五月二十五日
书记员 王 然