浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行初106号
原告：袁维民，男，1957年12月28日出生，汉族，通信地址上海市浦东新区。
原告：袁华，女，1982年8月11日出生，汉族，通讯地址上海市浦东新区。
两原告共同委托代理人：李海涛，上海信和安律师事务所律师。
被告：杭州市西湖区人民政府，住所地：杭州市浙大路1号。
法定代表人：章根明，区长。
委托代理人：谭ＸＸ，区政府法制办工作人员。
委托代理人：林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原告袁维民、袁华不服杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）杭西政复决字[2015]第1号行政复议决定书，于2016年3月22日向本院提起诉讼。本院于同日受理并向被告西湖区政府发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭审理了本案。原告袁华及两原告委托代理人李海涛，被告西湖区政府的委托代理人谭ＸＸ、林宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年3月11日，西湖区政府作出杭西政复决字[2015]第1号行政复议决定书认为，涉案《拆违告知》虽以“双浦镇查违拆违办”名义作出，但因其系杭州市双浦镇人民政府（以下简称双浦镇政府）设立的机构，其作为应由双浦镇政府承担相应的法律后果。根据已查清的事实，涉案房屋已于2008年8月被杭州市国土资源局西湖分局（以下简称西湖国土分局）认定为违法建筑且已被责令自行拆除，有关当事人应当按照要求自行拆除。双浦镇政府作为行政机关，根据职责应当对违法行为进行制止，但应根据相关规定的要求程序实施拆除。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条“期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”的规定，已就违法建筑拆除程序、实施条件和途径作出规定，但双浦镇政府未按此规定之程序径行实施拆除行为，与上述法律规定的程序不符。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目之规定，决定：确认双浦镇政府2015年1月7日作出的《拆违告知》违法。
原告诉称：一、事实经过。袁维民等人向村小队集体于1983年11月26日购入北沙牛房“西二间、西起3间、东二间”；于1984年1月18日购入北沙公房四间；于1984年2月购入大刀沙公房四间；于1986年10月10日购入大刀沙宅基地一块经袁浦乡人民政府批准扩建四层楼房一幢。这些房屋及其附着的土地均完整连片未分割，构成一整块土地。因此，袁维民、袁华实际合法享有上述楼房和为数众多的旧宅，均系合法取得。2012年6月30日，杭州市国土资源局《关于杭州市2011年度第三十二批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案的审查报告》[杭土资（2012）127号]的“七、信访与违法用地处理情况”项下明确：“经审查，该批次用地目前未发生信访事项，未涉及违法用地。”同时该文件末尾：“综上所述，杭州市2011年度第三十二批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案申请用地情况真实，符合土地管理法律法规和有关规定”。2013年7月30日，杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称西湖区城管执法局）捏造事实出具《接受调查处理通知书》[西城执法（双）接调字[2013]第1181391号]，指称原告房屋涉嫌违法。2013年10月11日，市城管委出具《信访事项答复意见书》，该意见书中，西湖区城管执法局捏造了“2008年西湖国土分局就对该擅自占地建房立案查处，同年8月22日下达《限期拆除非法占地上违法建筑通知书》，9月1日移送双浦镇查违拆违办”的事实。收到前述《信访事项答复意见书》，袁华、李海涛立即前往西湖国土分局申请信息公开，西湖国土分局工作人员告知，其保管的双浦镇的土管资料在杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局（以下简称之江国土分局）成立后全部由之江国土分局保管，西湖国土分局无相关档案。之后袁华、李海涛赶到之江国土分局，之江国土分局相关负责人确认西湖国土分局前述意见，并受理了袁华关于“2008年西湖国土分局对袁维民户的处罚信息”的信息公开申请。2013年11月13日，之江国土分局出具《政府信息公开答复书》（[2013]172号），“经查，本机关未找到你所申请的2008年西湖国土分局对袁维民户的处罚信息”。2015年1月7日，西湖区政府之内设机构西湖区清理和拆除违法建筑工作领导小组（以下简称西湖区清拆领导小组）无视法律禁止性规定，作出行政强制决定，于2015年1月10日以非法拆违的非法强拆申请人合法住宅。并由未出示任何合法证件的不肯表明身份的诸惠德强行闯入申请人家中并在家中张贴，同时张贴的还有落款为双浦镇查违拆违办的2015年1月7日作出的《拆违告知》，内容为：“老沙社区袁维民户：根据杭人大（1999）21号，杭政（2000）15号文件精神，限你户于2015年1月9日前自行拆除违法建筑，逾期不自行拆除，我们将进行强行拆除。特此通知”。相关文件无任何所谓拆除建筑的具体信息，工作人员也未口头告知任何相关信息。2015年1月8日申请人在法定期限内向杭州市政府、西湖区政府申请行政复议。2015年1月23日，在复议期间，西湖区政府和双浦镇政府非法强拆原告合法住宅。2016年3月11日，西湖区政府作出《行政复议决定书》（杭西政复决[2015]第1号）。确认双浦镇政府2015年1月7日作出的《拆违告知》违法。认为“违法建筑的建造者不能因违法建筑的被拆而获得收益，申请人所提的第三项复议请求，本机关不予支持。”（请求3：如在申请人复议后，双浦镇人民政府及其前述内设机构仍不停止其违法的强制行为，强制拆除了申请人的房屋的，依法按距离最近的同类性质国有土地上二手房交易价格予以赔偿。）二、所谓的袁维民户的违法建筑系经省市两级国土部门审核确认，并经浙江省人民政府审核确认的合法购买的建筑。按照《国务院关于国土资源部<报国务院批准的建设用地审查办法>的批复》（国函[1999]131号）之规定：“凡存在未批先用等违法用地行为的建设用地，必须依法查处，在追究有关责任人员行政或法律责任后，方可依法补办建设用地手续。”所谓袁维民户的违法建筑全部位于枫桦东路××期范围内。也就是说，如果存在所谓袁维民户的违法建筑，必须依法查处，并追究了行政或法律责任后，枫桦东路××期才能办理建设用地手续。如前所述，省市两级国土部门及浙江省人民政府出具书面文件审核了包括所谓袁维民户的违法建筑在内的枫桦东路××期全部建筑情况，确认无违法用地。前述省市两级国土部门及浙江省人民政府出具的书面文件均未撤销，属于有效文件，西湖区政府和双浦镇政府作为下级政府部门无权变更上级政府部门的文件内容。三、西湖区清拆领导小组作为西湖区临时性内设机构、双浦镇查违拆违办作为双浦镇政府的临时性内设机构，不是独立法人，两者根本无权对外出具文件、也无权作出行政强制决定，更不具有行政强制执行权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”1、西湖区清拆领导小组、双浦镇查违拆违办不是行政机关，更不是具有行政强制执行权的行政机关。2、申请人从未收到载明《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定应当载明事项的书面形式催告，更从未收到载明《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定应当载明事项的限期拆除房屋的书面形式催告。3、《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定的申请人的陈述和申辩权利完全未予以保障。4、西湖区清拆领导小组、双浦镇查违拆违办作出的强制执行决定，不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定应当载明的事项。5、申请人已经于2015年1月8日在法定期限内向杭州市政府、西湖区政府申请行政复议。6、以临时性内设机构作出强制执行决定本身是违法行为，在申请人申请行政复议后，仍然不停止行政强制行为，更是彻底的无视法律的违法行径。四、西湖区政府作为复议机关不仅不依法制止双浦镇政府的违法行为，反而伙同双浦镇政府一起侵害公民的合法财产，造成了巨大的损失，至今无任何赔偿和追责。2015年1月23日，西湖区政府、双浦镇政府组织一批不法分子，强行拆除了两原告的合法住所，并抢夺了两原告的大量合法财产，毁坏树木围墙，破坏鱼塘码头等。被告明知其与双浦镇人民政府的行为违法，且为法律所禁止，但仍然目无法纪，肆意践踏法律，侵害公民合法财产，并造成严重后果，依法应当赔偿。综上，请求：1、确认被告在杭西政复决字[2015]第1号行政复议决定书中认定为违法建筑的属于原告一、原告二等人的房屋系合法财产。2、判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，经本院释明，原告明确：其诉讼请求为确认被告作出的杭西政复决字[2015]第1号行政复议决定违法。同时原告亦明确，其在案涉复议申请中提出的第三项赔偿请求不作为复议请求，另案主张。
原告向本院提供的证据有：
证据1、杭西政复决字［2015］第1号行政复议决定书，拟证明西湖区政府作出相关行政行为。
证据2、《拆违告知》，拟证明双浦镇政府作出的涉案行为违法。
证据3、2015年1月1日《枫桦东路××期违章建筑强制拆除方案》，拟证明双浦镇政府先决定拆房，再作出行政行为。
证据4、购房合同，拟证明涉案房屋来源合法。
证据5、之江国土分局“政府信息公开答复书”（［2013］172号），拟证明袁维民户没有违法建筑，也没有违法占地行为，在2008年也未受到西湖国土分局的处罚。
证据6、视频和文字，拟证明案涉房屋被违法拆除的现状。
证据7、建房用地申请表，拟证明案涉房屋是合法建筑。
证据8、集体土地建设用地使用证，拟证明袁维民户存在相应的附房建筑。
证据9、《西湖区征收集体所有土地房屋补偿实施细则》，拟证明案涉房屋即使不看权属来源，也应予补偿。
证据10、测绘图（手绘），拟证明如果641平米违法建筑存在，被告证据中也无法反映其查处的违法建筑的样貌及具体位置。
证据11、双浦镇政府提交的拆违信息（包括袁维民户2008年11月测绘图、西湖国土分局杭西土监［袁2008］150号限期拆除非法占地上违法建筑通知书及附件、送达回证、拆除违法建筑的移交清单、发出限拆通知书移交清单），拟证明所谓2008年的处罚没有指明被查处房屋的具体位置，送达回证无原件等。
证据12、《浙江省城市分批次建设农用地转用和土地征收实施方案审批汇总表》，拟证明案涉房屋经确认没有任何违法用地行为。
证据13、《关于枫桦东路（极地海洋公园—军师路）道路工程（一期）项目的房屋拆迁方案》，拟证明整个枫桦东路××期涉及的拆迁户只有一户，那么枫桦东路××期确认的袁维民户合法宅基地面积是2800多平米，且经国家、省、市三级政府及国土管理部门确认。
证据14、庭审笔录两份，拟证明在相关案件审理过程中，双浦镇政府已明确其作出涉案具体行政行为时，不知道所谓的2008年150号文件查处的房屋究竟是哪几幢，且双浦镇政府也未留存原件。故双浦镇政府作出行政行为时无相应的证据。
对原告提供的证据，被告质证认为，证据1无异议；证据2无异议，该《拆违告知》已被确认违法；证据3与本案无关联，本案并非拆除赔偿纠纷，原告系认为案涉复议决定个别用语错误，故要求确认复议决定违法；证据4真实性无从考证，且与本案无关联；证据5真实性无异议，关联性有异议，之江国土分局所称“没有找到相关信息”，是指没有找到相关的原件信息，不能因此推定处罚不存在。根据现有留底材料及相关人员证明，可以证明2008年的处罚是存在的；证据6，与本案无关联；证据7、8与本案无关联；证据9真实性无异议，关联性有异议；证据10真实性有异议；证据11真实性无异议，可证明2008年土管部门作出过处罚，且处罚决定的附图是附有照片的；证据12无原件，与本案无关联；证据13三性均有异议；证据14与本案无关联。
被告西湖区政府答辩称：被告作出杭西政复决字[2015]第1号行政复议决定书事实清楚，程序合法，适用相关法律法规正确。原告不服双浦镇政府2015年1月7日作出的拆违告知，于2015年1月8日向被告提出行政复议申请，被告依法受理。行政复议期间，因存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（七）项规定的情形，被告于2015年3月5日中止行政复议。后恢复审理。被告根据查明的事实认为：涉案《拆违告知》虽以“双浦镇查违拆违办”名义作出，但因其系双浦镇政府设立的机构，其作为应由双浦镇政府承担相应的法律后果。根据复议案件审理查清的事实，涉案房屋已于2008年8月被西湖国土分局认定为违法建筑且已被责令自行拆除，有关当事人应当按照要求自行拆除。双浦镇政府作为行政机关，根据职责应当对违法行为进行制止，但应根据相关规定的要求程序实施拆除。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条“……期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”的规定，已就违法建筑拆除程序、实施条件和途径作出规定，但双浦镇政府未按此规定之程序径行实施拆除行为，与上述法律规定的程序不符。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目之规定，被告于2016年3月11日作出案涉行政复议决定，确认双浦镇政府2015年1月7日作出的《拆违告知》违法。事实清楚，程序合法，适用相关法律法规正确，已经依法履行行政复议法定职责。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告西湖区政府向本院提供的证据有：
证据1、行政复议申请书及证据清单，拟证明原告向被告提出行政复议申请。
证据2、行政复议受理通知书和送达凭证、行政复议提出答复通知书、双浦镇政府的答复书和证据清单及送达凭证，拟证明被告受理案件并进行审理。
证据3、杭西政复［2015］1号行政复议中止通知书及送达凭证，拟证明被告曾中止案件审理。
证据4、杭西政复决字［2015］第1号行政复议决定书及送达凭证，拟证明被告所作具体行政行为。
证据5、杭西土监［袁2008］150号《限期拆除非法占地上违法建筑通知书》及送达回证，拟证明西湖国土分局于2008年8月22日认定原告户在老沙村占用641平米土地建造房屋，建筑物面积641平方米。
证据6、“拆除违法建筑的移交清单”、“发出限拆通知书移交清单”，拟证明西湖国土分局第三管理所将该处违章移交给双浦镇查违拆违办。
对被告提供的证据，原告质证认为：证据1三性均无异议，与本案有关联；证据2、3、4三性均无异议，但对证据4的内容合法性有异议；证据5、6三性均有异议。
经庭审质证，本院认证如下：对被告证据1-4及原告证据1，予以采信；对原告证据2的真实性予以确认，待证事实下文一并分析；关于被告证据5，原告持有异议，因杭西土监[袁2008]150号处罚决定并非本案直接审查对象，亦不影响本案处理结果，对其待证事实本院不予评价。双方提供的其他证据与本案处理结果之间均无直接关联性。
为查明案件事实，本院要求被告方提供：证据1、杭政复[2015]8号《行政复议决定书》；证据2、《恢复行政复议通知书》两份。本院认为，上述证据可证明被告复议中止及恢复的相关事实。
经审理查明，双浦镇拆违办于2015年1月7日向袁维民户作出《拆违告知》，“根据杭人大第（1999）21号，杭政（2000）15号文件精神，限你户于2015年1月9日前自行拆除违法建筑，逾期不自行拆除，我们将进行强行拆除。”袁维民、袁华因不服该《拆违告知》，于2015年1月8日向西湖区政府提出行政复议申请，请求：1、确认双浦镇政府2015年1月7日作出的《拆违告知》违法；2、对作出前款通知直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；3、如在申请人复议后，双浦镇政府及其内设机构双浦镇查违拆违办仍不停止其违法的强制行为，强制拆除了申请人房屋的，依法按距离最近的同类性质国有土地上二手房交易价格予以赔偿。
西湖区政府于2015年1月13日受理该复议申请后，于2015年1月19日向双浦镇政府送达“行政复议提出答复通知书”。双浦镇政府在复议答复书中称，其作出上述《拆违告知》是为了执行国土西湖分局作出的杭西土监[袁2008]150号《限期拆除非法占地上违法建筑通知书》。
西湖区政府于2015年3月5日作出杭西政复[2015]1号行政复议中止通知书，以“申请人不服西湖区清拆领导小组2015年1月7日作出的《公告》，以西湖区政府为被申请人向杭州市政府申请复议，杭州市政府已受理未审结，影响本案审理”为由，决定中止行政复议。2015年10月26日，杭州市政府就上述复议案件作出杭政复[2015]8号行政复议决定：撤销西湖区清拆领导小组2015年1月7日作出的《公告》。2016年3月11日，西湖区政府作出恢复行政复议通知书，并于同日作出案涉杭西政复决字[2015]第1号行政复议决定：确认双浦镇政府2015年1月7日作出的《拆违告知》违法。该决定书于2016年3月16日邮寄原告。原告不服，诉至本院，请求判如所请。
本院认为，涉案《拆违告知》虽以双浦镇查违拆违办名义作出，但因其系双浦镇政府设立的机构，其作出的行为应由双浦镇政府承担相应的法律后果。本案原告以双浦镇政府为被申请人，向被告西湖区政府申请复议正确。关于原告复议请求第二项即“对相关人员依法给予处分”，不属于行政复议处理范围。关于原告复议请求第三项即“要求强拆赔偿”，原告已在庭审中明确另案主张。故本案焦点在于涉案《拆违告知》是否合法，应否予以撤销。结合涉案《拆违告知》的内容及原、被告双方庭审陈述，可确认涉案《拆违告知》的性质属于强制执行决定。双浦镇政府在复议答复意见中明确作出该《拆违告知》是为了执行国土西湖分局作出的杭西土监[袁2008]150号《限期拆除非法占地上违法建筑通知书》。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”由此可见，如当事人未履行土地管理部门作出的责令限期拆除行政处罚决定的，应当由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。本案双浦镇政府显然不具有作出案涉强制执行决定的职权。故涉案《拆违告知》的作出，缺乏法律依据。即便已经实际执行，但该行政行为在法律意义上仍然存在并具有法律效力，故应认定为具有可撤销内容。案涉复议决定对该《拆违告知》仅确认违法而未予撤销，缺乏法律依据。另，本案西湖区政府以“杭州市政府杭政复[2015]8号复议案件尚在审理中”为由中止行政复议，但在杭州市政府于2015年10月26日作出杭政复[2015]8号行政复议决定后，西湖区政府却迟至2016年3月11日才决定恢复复议审理，程序亦属违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民政府2016年3月11日作出的杭西政复决字［2015］第1号《行政复议决定书》。
二、撤销杭州市双浦镇人民政府2015年1月7日作出的《拆违告知》。
案件受理费人民币50元，由被告杭州市西湖区人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 李希芝
人民陪审员 黄 维
二〇一六年九月十九日
书 记 员 叶 嘉
附本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条
行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……