安徽省枞阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）枞行初字第00005号
原告：吴玉兰，女，汉族，居民，住安徽省枞阳县。
委托代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。
被告：枞阳县城市管理行政执法局，住所地枞阳县枞阳镇渡江北路天利山庄，组织机构代码79644995－3。
法定代表人：周卫国，该局局长。
委托代理人：吴传旺，该局法制股股长。
委托代理人：邱春生，安徽枞城律师事务所律师。
原告吴玉兰不服被告枞阳县城市管理行政执法局（下称枞阳县执法局）规划管理限期拆除违章建筑处罚一案，原告吴玉兰于2014年2月13日向本院提起行政诉讼。本院于2014年2月17日受理后，于2014年2月19日向被告枞阳县执法局送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭进行了审理。原告吴玉兰的委托代理人钱旭轩，被告枞阳县执法局的委托代理人吴传旺、邱春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枞阳县执法局于2013年10月15日作出“枞城管罚字（2013）15号行政处罚决定书”（下称《行政处罚决定书》）。认定：吴玉兰没有在枞阳县住房和城乡建设局（下称县住建局）办理建设工程规划许可证，于2010年9月在枞阳县枞阳镇连城西路建设84.01平方米的砖瓦房屋四间，违法建设的房屋无法采取改正措施消除对规划影响。以上事实有现场检查笔录、现场照片、调查笔录、县住建局复函等予以为证。吴玉兰的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，属违法建设，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，作出责令吴玉兰自收到《行政处罚决定书》之日起七日内拆除位于枞阳县枞阳镇连城西路违法建设的房屋之行政处罚决定。
枞阳县执法局于2014年2月26日向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据及依据：
一、《行政处罚决定书》一份。证明枞阳县执法局对吴玉兰作出了行政处罚决定的事实；
二、省政府法制办“皖府法（2012）25号”《关于同意在枞阳县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（下称《相对集中行政处罚权工作的批复》）和枞阳县政府办“枞政办（2012）58号”《关于印发枞阳县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》各一份。证明枞阳县执法局具有执法资格；
三、调查笔录（附执法人员执法证六份）一份、现场检查笔录一份、现场照片五张、听证笔录一份、县住建局复函一份、2009年规划部门测绘的现状地形图一份。证明吴玉兰没有办理建设工程规划许可证进行违法建设且无法采取改正措施消除对规划影响的事实；
四、立案审批表一份，行政处罚案件审批表两份，调查报告、行政处罚事先告知书、听证告知书、吴玉兰要求听证的报告、听证通知书、听证公告、听证报告各一份，集体研究记录两份，送达回证四份。证明枞阳县执法局对吴玉兰作出行政处罚决定的程序合法；
五、《城乡规划法》和《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）并附中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（下称住建部《裁量权的指导意见》）条文各一份。证明《行政处罚决定书》责令吴玉兰限期拆除违章建筑所适用的法律正确，处罚适当。
吴玉兰诉称：一、《行政处罚决定书》认定事实错误。吴玉兰的房屋始建于1991年，因年久失修，已成危房，遂于2010年9月进行翻新改造。翻新改造后的房屋没有改变房屋的主体结构，不能认定是违法建设，因此不适用《城乡规划法》第四十条规定的工程建设而需要办理建设工程规划许可证。二、枞阳县执法局不具有作出本案被诉具体行政行为的法定职责。根据《城乡规划法》第五十三条、第六十四条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门是城乡规划实施的执法主体，枞阳县执法局不具有拆除违法建设的执法资格。省政府法制办《相对集中行政处罚权工作的批复》是依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（下称《国务院关于行政处罚权工作的决定》）作出的，而《国务院关于行政处罚权工作的决定》又是依据《中华人民共和国城市规划法》（下称《城市规划法》）于2002年作出的，现《城市规划法》已被《城乡规划法》取代，《城乡规划法》已明确了执法主体是县级以上人民政府城乡规划主管部门，因此，省政府法制办《相对集中行政处罚权工作的批复》赋于枞阳县执法局“在城乡规划区内，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政执法权”没有法律依据，违反了法律规定。三、《行政处罚决定书》适用《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条的规定作出处罚，适用法律是错误的。吴玉兰的房屋是1991年建设的，而《城乡规划法》于2008年1月1日施行，根据法不溯及既往的原则，枞阳县执法局适用《城乡规划法》的规定对吴玉兰进行处罚是错误的。至于枞阳县执法局根据住建部《裁量权的指导意见》进行处罚裁量，更是错误，因为该意见是2012年6月发布，9月1日才施行。四、枞阳县执法局对吴玉兰实施行政处罚的程序违法。1、枞阳县执法局在立案后，没有进行调查核实、收集证据，导致认定事实错误；2、根据规定，作出行政处罚应当由执法主体的法制工作机构进行审核，而《行政处罚决定书》没有经过枞阳县执法局内设法制机构实行审核程序；3、依照《城乡规划法》第六十四条的规定，即使吴玉兰的行为应当予以处罚，也应该是首先责令改正、消除影响，在责令改正之后没有改正的，才能限期拆除。本案中，枞阳县执法局没有给予吴玉兰限期改正的机会，直接作出限期拆除的决定，也明显违背了《城乡规划法》的规定程序。五、枞阳县执法局作出《行政处罚决定书》超过了行政处罚的时效。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。从这一规定可以看出，即使吴玉兰2010年9月违法建设，至2013年5月31日巡查发现也已超过两年，枞阳县执法局也不应当进行处罚了。六、根据《行政处罚法》第八条和《城乡规划法》第六十四条的规定，限期拆除房屋是行政决定，而不应当是行政处罚。枞阳县执法局把行政决定当做行政处罚，同样违反了法律规定，应当予以撤销。综上，吴玉兰认为枞阳县执法局责令拆除房屋的行政处罚决定认定事实错误，适用法律不正确，处罚超过时效，对行政处罚决定不服，向枞阳县人民政府申请复议，县政府决定维持。现吴玉兰认为，枞阳县执法局不仅认定事实错误，适用法律不正确，处罚超过时效，而且处罚程序违法，主体也不适格，错把行政决定当行政处罚，因此诉请法院撤销枞阳县执法局作出的《行政处罚决定书》。
吴玉兰向本院提交并在法庭上出示如下证据：
一、吴玉兰的身份证和常住人口登记卡复印件各一份。证明吴玉兰的公民身份及吴玉兰系家庭户户主；
二、枞阳县枞阳镇湖滨居委会和枞阳镇人民政府出具的《房屋权属证明》以及出具的《证明》各一份。证明吴玉兰于2010年系在原宅基地老房屋上改造扩建房屋；
三、《房屋安全鉴定报告书》一份。证明吴玉兰房屋始建于1991年，2010年翻修改造，现经鉴定仍为危房；
四、《公证书》一份。证明吴玉兰现房屋经鉴定为危房后，拟重新建设；
五、吴玉兰子女的居民户口薄。证明吴玉兰育有三子，均已分立门户，各自建房，与吴玉兰分开居住的事实。
枞阳县执法局辩称：一、吴玉兰在枞阳县枞阳镇连城西路建设84.01平方米的砖瓦房屋四间，没有依法办理建设工程规划许可证，且不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，事实清楚，证据确凿，枞阳县执法局依法作出《行政处罚决定书》，程序合法，适用法律正确，现吴玉兰要求撤销该具体行政行为的理由不能成立。二、《行政处罚决定书》是适用《城乡规划法》第六十四条的规定对吴玉兰违法建房行为的处罚，《裁量权的指导意见》是对适用《城乡规划法》进行行政处罚裁量权的指导，《裁量权的指导意见》的施行时间不构成枞阳县执法局对吴玉兰违法建房行为处罚的影响。三、根据住建部《裁量权的指导意见》第十四条规定，枞阳县执法局对吴玉兰作出行政处罚，没有超过处罚的时效。综上，请求维持枞阳县执法局作出的《行政处罚决定书》。
吴玉兰的委托代理人对枞阳县执法局提交的上述证据提出如下质证意见：证据一不具有合法性、真实性。枞阳县执法局不具有执法主体资格，认定事实不清，程序违法，适用法律错误。证据二不具有合法性，省政府的文件违背了上位法的规定。证据三中，对调查笔录、现场检查笔录、现场照片五张、听证笔录的真实性无异议，枞阳县执法局确实作了调查，但调查的事实不清。县住建局复函不具有客观性和合法性，原告认为只是扩建的部分没有取得建设规划许可证，老房改造部分不需要取得建设规划许可证。因此，枞阳县执法局以县住建局的复函来认定吴玉兰的房屋（面积84.01平方米）都没有取得建设规划许可证不符合事实。认定房屋是否合法不能仅依据2009年规划部门测绘的现状地形图，还应当依据国土部门的地籍现状图，因为仅以2009年规划部门测绘的现状地形图来认定原告没有老房是不客观的。对证据四的真实性无异议，但从证据四可以看出，枞阳县执法局的处罚程序不合法。对证据五的真实性无异议，但枞阳县执法局适用法律是错误的，因为根据《城乡规划法》第六十四条的规定，枞阳县执法局不具有本案行政处罚的执法权；本案限期拆除房屋是行政决定而不是行政处罚，枞阳县执法局对吴玉兰作出行政处罚是错误的；住建部《裁量权的指导意见》于2012年9月1日施行，而吴玉兰的房屋是2010年9月改造，该意见亦不应适用。
枞阳县执法局对吴玉兰提交的上述证据发表质证意见是：对证据一无异议。证据二不具有真实性和合法性：1、作为村镇没有证明房屋权属的资格；2、村镇负责人没有在证明上签字；3、权属证明的内容本身相矛盾。故证据二达不到吴玉兰的证明目的。证据三、四、五与本案没有关联性。
经庭审质证，本院对各方提交的证据确认如下：枞阳县执法局证据一和证据二中省政府法制办《相对集中行政处罚权工作的批复》具有真实性、来源的合法性及与本案的关联性，予以认定，证据二中枞阳县政府办“枞政办（2012）58号”《关于印发枞阳县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》与本案没有关联性，不予认定。证据三中调查笔录、现场检查笔录、现场照片、听证笔录、县住建局复函，具有真实性、来源的合法性及与本案的关联性，予以认定，证据三中2009年规划部门测绘的现状地形图，从《行政处罚决定书》看，该证据没有作为认定事实的依据，在举行听证中也没有将其作为认定事实的证据进行举证，故不能作为行政处罚认定事实的依据，本案中不予认定。证据四具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定。证据五中，枞阳县执法局对吴玉兰作出处罚决定限期拆除房屋只适用了《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条，并没有适用《行政处罚法》和住建部《裁量权的指导意见》，故对枞阳县执法局《行政处罚决定书》中适用了《城乡规划法》的事实予以确认。对吴玉兰证据一予以认定。吴玉兰的证据二之间相互矛盾，村、镇法定代表人没有在其出具的证明上签字确认，真实性不清，不予认定。证据三、四、五与本案没有关联性，不予认定。
根据对上述证据的认证意见，结合各方当事人的陈述，本院查明的事实是：2013年5月31日，枞阳县执法局工作人员在日常巡查中发现吴玉兰在枞阳县枞阳镇连城西路建设84.01平方米四间房屋涉嫌违反《城乡规划法》的规定，遂报批予以立案。立案后，枞阳县执法局行政执法人员进行了调查、检查、拍照等。调查中，吴玉兰向执法人员称其是2010年9月在老房基础上进行了改造和扩建。2013年7月22日，枞阳县执法局函调县住建局，请求县住建局对吴玉兰的房屋是否办理建设工程规划许可证及能否采取改正措施消除对规划实施的影响给予答复。同日，县住建局函复枞阳县执法局，吴玉兰建设的房屋未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2013年8月5日，经枞阳县执法局负责人集体讨论决定拟对吴玉兰进行处罚。次日，该局作出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚事先听证告知书》送达给吴玉兰，吴玉兰收到告知书后，要求举行听证，2013年9月29日，枞阳县执法局依照程序举行了听证。9月30日，该局再次进行负责人集体讨论，并于10月15日依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定，作出责令吴玉兰七日内拆除房屋的处罚决定，当日向吴玉兰送达了《行政处罚决定书》（张文中代收）。吴玉兰收到《行政处罚决定书》后不服，向枞阳县人民政府申请复议。2014年1月23日，枞阳县人民政府作出“枞府复决字（2013）4号”《行政复议决定书》，认定枞阳县执法局作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，内容适当，对该决定书予以维持，为此成讼。
本院认为：一、关于执法主体问题。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该条规定，城市管理的执法主体应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。但《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”因此，安徽省政府法制办《相对集中行政处罚权工作的批复》赋于枞阳县执法局“在枞阳县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作”符合法律规定。根据上述规定，本院认为枞阳县执法局具有对在本行政规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为查处的法定职责。
二、关于限期拆除房屋是行政处罚还是行政决定问题。《行政处罚法》第八条规定的处罚种类中，虽然没有限期拆除房屋，但本院认为应当归入《行政处罚法》第八条第（七）项这个兜底条款，属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，应当按照《行政处罚法》的程序慎重行使。如果将限期拆除房屋作为一般的行政决定，则不利于保护行政相对人的合法权益。同时，从《城乡规划法》将限期拆除房屋的行政行为规定在第六章法律责任中看，该行政行为也应理解为是一种行政处罚措施。因此，对吴玉兰的委托代理人辩称限期拆除房屋是行政决定而不是行政处罚的观点，本院不予采纳。
三、关于事实认定方面的问题。枞阳县执法局对吴玉兰作出《行政处罚决定书》，在认定事实方面，依据的是对吴玉兰的询问调查笔录、现场检查笔录、照片、县住建局复函。从调查笔录内容上看，吴玉兰承认其是2010年9月在老房屋基础上进行了改造并扩建，并未承认是新建房屋。现场检查笔录和照片不能反映出吴玉兰是新建房屋还是在老房屋基础上进行改造扩建。庭审中，枞阳县执法局提交了2009年规划部门测绘的现状地形图，认为从该地形图上没有反映出吴玉兰在枞阳县枞阳镇连城西路有老房屋，因此认定吴玉兰现房屋是2010年9月新建的房屋。但是，枞阳县执法局在举行听证和2013年10月15日作出《行政处罚决定书》的时候，都没有以2009年规划部门测绘的现状地形图作为认定事实的依据。因此，2009年规划部门测绘的现状地形图不能作为本案认定事实的证据。但根据吴玉兰的承认，2010年9月，吴玉兰进行房屋改造并扩建的事实是存在的，枞阳县执法局认定的事实基本清楚。根据规定，在城市规划区内进行房屋改造和建设也应当取得建设工程规划许可证。
四、关于处罚程序问题。限期拆除房屋，是一种较重的行政处罚措施，行政机关及其执法人员作出行政处罚决定应当严格遵循《行政处罚法》规定的程序。从枞阳县执法局提交的证据可以看出，该局在作出行政处罚决定前，履行了调查和事先告知义务，举行了听证、经过了该局部门法制机构审核，进行了集体讨论等，对照《行政处罚法》，行政处罚的程序符合法律规定。吴玉兰的委托代理人还认为，如果吴玉兰违法建设行为事实存在，那么枞阳县执法局在没有给予吴玉兰限期改正的机会，就直接作出限期拆除的决定，也明显违背了《城乡规划法》的规定程序。本院认为，在县住建局复函明确答复“未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除对规划影响”的情形下，枞阳县执法局直接作出限期拆除的决定是正确的。综上所述，对吴玉兰的委托代理人辩称的枞阳县执法局在作出处罚决定时程序违法，本院不予采信。
五、关于适用的法律问题。从《行政处罚决定书》看，枞阳县执法局对吴玉兰作出限期拆除房屋的处罚只适用了《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条，并没有适用《行政处罚法》和住建部《裁量权的指导意见》。在没有取得建设工程规划许可证，且不属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形下，枞阳县执法局依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定，对吴玉兰作出限期拆除房屋的行政处罚决定，适用法律是正确的。枞阳县执法局在作出行政处罚过程中，只是遵循了《行政处罚法》的程序性规定和参照了住建部印发《裁量权的指导意见》，并不是对吴玉兰在进行实体处罚时适用了《行政处罚法》和住建部印发《裁量权的指导意见》。住建部印发《裁量权的指导意见》并于2012年9月1日施行，是要求全国城乡规划主管部门或者其他依法实施城乡规划行政处罚的部门，凡在2012年9月1日以后依照《城乡规划法》第六十四的规定实施具体行政行为时，应当遵循该指导意见进行处罚，以确保行政处罚的适当性。这是内部指导性意见，枞阳县执法局对吴玉兰作出处罚的行政行为是2012年9月1日之后，因此，该局对照住建部《裁量权的指导意见》进行处罚裁量并无不妥。本院认为吴玉兰的委托代理人以建设行为发生在2012年9月1日之前，即不可以适用住建部印发的《裁量权的指导意见》，是对该意见施行时间的不当理解。
六、关于处罚的时效问题。《行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”第二款又规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”对这一条款的理解，本院认为，原告未经规划许可，在规划区内违法建设房屋，且一直没有得到改正，则其违法行为至今仍属于继续状态。因此，枞阳县执法局对吴玉兰的处罚没有超过处罚的时效规定。
综上所述，枞阳县执法局依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定，对吴玉兰作出《行政处罚决定书》，认定事实基本清楚，程序合法、适用法律正确，吴玉兰要求撤销枞阳县执法局作出的《行政处罚决定书》，证据不足。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（四）项规定，判决如下：
驳回原告吴玉兰要求撤销被告枞阳县城市管理行政执法局于2013年10月15日作出“枞城管罚字（2013）15号”《行政处罚决定书》的诉讼请求。
案件受理费50元，由吴玉兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 曹建亚
审 判 员 吴汉民
人民陪审员 周泽文
二〇一四年四月十七日
书 记 员 李 晔
附：相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条第一款（四）项有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。