吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1459号
上诉人（原审被告）长春市鼎丰真食品有限责任公司，住所地长春市南关区大马路40-1号。
法定代表人宋亚坤，董事长。
委托代理人王金刚，职员�
被上诉人（原审原告）吕殿元，男，1964年9月1日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人张海洋，吉林五州律师事务所律师。
上诉人长春市鼎丰真食品有限责任公司（以下简称鼎丰真公司）因与被上诉人吕殿元劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2187号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
吕殿元在原审时诉称，请求判令：1.吕殿元与鼎丰真公司之间保留劳动关系，吕殿元退出工作岗位，并支付每月工资不低于1805元。2.鼎丰真公司向吕殿元支付欠发的工资6664.52元。3.鼎丰真公司向吕殿元支付少发的一次性伤残补助金6641.28元，护理费55890.05元，营养费24000元，住院伙食补助费8890元，交通费1000元，二次手术费10000元，康复性治疗费50000元，辅助器具费用1200元，未休年假工资3727.68元，赔偿额外经济补偿金242496.48元，律师代理费30000元。4.鼎丰真公司向吕殿元支付未签订劳动合同期间的双倍工资54052.24元。5.诉讼费由鼎丰真公司负担。事实和理由：吕殿元于2011年到鼎丰真公司从事食品加工工作，2012年12月4日在工作中，吕殿元被和面机绞断左手，当日被送至吉林大学第一医院住院治疗230天，经鼎丰真公司申请2013年11月20日长春市劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定，评定为五级伤残。后鼎丰真公司虽一直给吕殿元开支，但并不是及时足额发放工资，也不让吕殿元上班。长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出(2014)第04号仲裁裁决书，吕殿元认为该裁决书认定事实及适用法律均存在错误。
鼎丰真公司在原审辩称，同意给吕殿元安排适当的工作岗位，工资标准应按该单位的工资待遇水平及实际工作岗位确定。吕殿元要求退出工作岗位没有法律依据，属于超出原有劳动仲裁裁决的申请范围，属于新的请求，应当另行向劳动仲裁部门提出，人民法院不应直接受理。吕殿元自认定伤残后，没到单位上一天班，鼎丰真公司多次要求吕殿元上班，续签合同，吕殿元均不到场。2014年5月31日前如果存在欠发工资，鼎丰真公司同意补发。但在2014年6月1日以后由于吕殿元未按该单位要求上岗工作，属于无故旷工，不存在补发工资的问题。关于欠发工资的赔偿金，吕殿元的主张没有法律依据。吕殿元依法参加了基本医疗保险，一次性伤残补助金，伙食补助费已经发放领取。关于一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、二次手术费、康复治疗费。辅助器具费等都应由工伤保险基金支付，不应向鼎丰真公司主张。吕殿元上岗前经过培训上岗，是其违反安全操作规程造成的，鼎丰真公司无过错。吕殿元于2013年11月19日评残，2014年1月通知吕殿元签订劳动合同，不应支付双倍工资。
原审法院经审理查明，吕殿元于2011年到鼎丰真公司从事食品加工工作，2012年5月1日，双方签订了固定劳动合同，合同期限为2011年11月1日至2013年4月30日止。吕殿元前十二个月平均每月工资为2456.92元。2012年12月4日吕殿元在工作中，被和面机绞断左手。吕殿元受伤后在吉林大学第一医院住院治疗230天，吕殿元受伤后，鼎丰真公司向吕殿元支付了4000元护理费，2013年11月20日经长春市劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定，吕殿元被评定为五级伤残。吕殿元于2014年4月16日领取一次性伤残补助37583.28元，鼎丰真公司自2013年1月至12月为吕殿元每月发放工资2162元，2014年1月至3月为吕殿元发放�资4540.20元（平均每月1513.40元）。2014年4月至今鼎丰真公司支付吕殿元每月1513.40元。吕殿元受伤后于2014年6月到长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下申请：1.为申请人安排适合的工作岗位，并依据工伤前12个月的平均工资2456.92元的标准支付申请人工资；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金6641.28元、护理费80491.90元、营养费24000元、住院伙食补助费9596.80元、交通费1000元、欠发工资7471.52元、二次手术费用10000元、康复性治疗费用50000元、辅助器具费用1200元、未休年假工资3787.74元、赔偿金242496.48元、律师代理费30000元；3.被申请人支付申请人未签订劳动合同期间的双倍工资54052.24元。长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会针对吕殿元的申请，作出长南劳人仲裁字（2014）第04号裁决：1.申请人为被申请人安排适当的工作岗位，工资不低于1719.84元；2.�申请人支付申请人所欠工资及住院期间护理费12490.50元；3.自2014年4月，被申请人向申请人发放不低于1719.84元/月的工资；4.驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院认为，吕殿元与鼎丰真公司之间存在劳动合同关系，吕殿元工作期间受伤，评定为五级伤残，鼎丰真公司应承担相应的民事责任。鼎丰真公司为吕殿元缴纳了工伤保险，吕殿元在评定为五级伤残后，享受了相关的工伤保险待遇。（一）吕殿元请求保留其与鼎丰真公司之间保留劳动关系，吕殿元退出工作岗位，并支付每月工资不低于1805元的诉讼请求。吕殿元原审请求是“为吕殿元安排适合的工作岗位，并依据工伤前12个月的平均工资2456.92元的标准支付吕殿元工资”，吕殿元该诉讼请求变更了其之前的仲裁请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。吕殿元变更的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，决定合并审理。吕殿元的伤残标准并未达到退出工作岗位的条件，吕殿元要求退出工作岗位的诉求不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条，鼎丰真公司支付吕殿元每月工资不低于1719.84元=2456.92元×70%。(二)吕殿元主张鼎丰真公司支付其欠发的工资6664.52元以及未及时支付工资的双倍赔偿金13329.04元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条规定，在吕殿元因工作遭受事故接受工伤医疗的，在停工留薪期内，鼎丰真公司应按吕殿元原工资待遇按月支付吕殿元工资，吕殿元遭受工伤前12个月平均工资为2456.92元，对吕殿元主张鼎丰真公司支付其欠发工资6664.52元的诉讼请求，应保护2013年1月至12月所欠工资3539.04元=（2456.92-2162）元/月×12月，2014年1月至3月所欠工资619.32元=2456.92元/月×70%×3月-4540.20元，总计4158.36元，但吕殿元主张鼎丰真公司支付其因未及时支付工资的双倍赔偿金没有法律依据，不予支持。(三)关于吕殿元主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、二次手术费、康复性治疗费用、辅助器具费用依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十六条可知，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、二次手术费、康复性治疗费用、辅助器具费用，工伤保险基金都有相应的赔偿计算标准和实施办法，应从工伤保险基金中支付，吕殿元、鼎丰真公司可与工伤保险部门沟通协商解决，吕殿元无权向鼎丰真公司主张，对于以上�求法院不予支持。（四）吕殿元主张的营养费、赔偿金、律师代理费。营养费、赔偿金、律师代理费属人身损害赔偿中的相关规定，不属于劳动争议保护范围。故对吕殿元主张营养费、赔偿金、律师代理费的主张，不予支持。（五）关于未休年假工资的请求。吕殿元于2011年11月入职至2012年12月4日期间未休年假工资的请求，已超过仲裁时效，不予支持。（六）吕殿元主张鼎丰真公司支付其护理费55890.05元。根据《工伤保险条例》三十三条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条规定，吕殿元主张鼎丰真公司支付护理费于法有据，吕殿元于2012年12月4日受伤至2013年11月20日评为五级伤残，期间所发生的护理费应依法由所在单位即鼎丰真公司负责。对于吕殿元住院期间护理费的请求应予支持，鼎丰真公司应按照统筹地区上年度（即2011年）在岗职工平均工资1人的标准支付吕殿元护理费，经查长春2011年在岗职工平均工资为41473元，鼎丰真公司应支付吕殿元护理费共36547.09元，因鼎丰真公司已支付吕殿元护理费4000元，41473元÷12月÷21.75天×145天=23040.56元，41473元÷12月÷21.75天×85天=13506.53元，23040.56元+13506.53元=36547.09元，36547.09元-4000元=32547.09元，故鼎丰真公司仍需支付吕殿元护理费32547.09元。（七）不签订劳动合同的双倍工资。吕殿元受伤后，鼎丰真公司一直为吕殿元发放工资并缴纳工伤保险费用，鼎丰真公司曾多次找吕殿元续签劳动合同，不存在不签订劳动合同的故意，故吕殿元请求鼎丰真公司向吕殿元支付未签订劳动合同期间的双倍工资54052.24元，不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、六十四条、参照《吉林省实施《工伤保险条例》办法》第三十四条的规定，�审判决：一、鼎丰真公司为吕殿元安排适当的工作岗位，工资不低于每月1719.84元；二、鼎丰真公司于判决生效后立即给付吕殿元2013年1月至12月所欠工资3539.04元；三、鼎丰真公司于判决生效后立即给付吕殿元2014年1月至3月所欠工资619.32元；四、自2014年4月，鼎丰真公司向吕殿元发放不低于每月1719.84元的工资；五、鼎丰真公司于判决生效后立即给付吕殿元住院期间的护理费32547.09元；六、驳回吕殿元其他诉讼请求。如果鼎丰真公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鼎丰真公司承担。
宣判后，鼎丰真公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决第四项，依法判令吕殿元返还鼎丰真公司垫付发放的2014年4月至2016年12月每月1513.40元的生活费。事实与理由是，原审判决认定事实错误，吕殿元出院之后已经能够独立生活，鼎丰真公司为其安排了能够胜任的工作，但是，吕殿元拒不接受任何工作安排，鼎丰真公司无法履行不上岗就发放工资的判项。原审判决第一项与第四项矛盾，一方面要求鼎丰真公司为吕殿元安排工作、发放工资，另一方面又要求鼎丰真公司2014年4月之后向吕殿元发放不低于1719.84元的工资。不上岗工作还要正常发放工资，没有任何法律规定。鼎丰真公司向吕殿元发放的每月的生活费1513.40元，因为吕殿元不到单位参加工作，单位无法为其发放工资，因此生活费应从判决书生效后的数额中扣除。
被上诉人吕殿元二审辩称，原审判决第一项与第四项并不矛盾。鼎丰真公司二审提出返还生活费未经一审审理，属于二审中提出的新的诉讼请求�请求二审法院予以驳回或告知其另行诉讼。同时，鼎丰真公司支付的并不是生活费而是鼎丰真公司应当依法支付的工资。原审判决正确，请求维持。
本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。2016年11月15日重审庭审时，吕殿元承认鼎丰真公司自2014年1月起一直按照每月1513.40元为其发放工资。
本院认为，《工伤保险条例》第三十六条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资�60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。吕殿元因受工伤被评定为五级伤残，依照上述法律规定，应当由用人单位即鼎丰真公司安排适当工作，难以安排工作的，应由鼎丰真公司按月发放伤残津贴，伤残津贴的标准为吕殿元本人工资的70%，原审判决第一项、第四项依法判令鼎丰真公司为吕殿元安排适当工作岗位，工资标准不低于1719.84元（即吕殿元工资的70%）符合上述法律条款的规定，并无不当，鼎丰真公司以吕殿元拒绝到单位工作为由，提出不向吕殿元支付70%的诉请缺乏法律依据，依法不能得到支持。鼎丰真公司提出吕殿元应当返还2014年4月至2016年12月每月1513.40元的生活费，吕殿元抗辩称该请求属于二审新提出的诉请未经一审程序，并拒绝在二审审理时对该请求进行调解，但是，吕殿元在重审庭审时自认2014年4月之后鼎丰真公司一直按照每月1513.40元为吕殿元发放工资，故已经发放的2014年4月至2016年12月工资48428.80元（每月1513.40元×32个月=48428.80元）依法应从吕殿元应得工资中予以扣除以避免执行程序中出现重复执行或增加当事人诉累的情况。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2187号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、变更长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2187号民事判决第四项为“自2014年4月，上诉人长春市鼎丰真食品有限责任公司向被上诉人吕殿元发放不低于每月1719.84元的工资，其中应扣除上诉人长春市鼎丰真食品有限责任公司自2014年4月起至2016年12月期间已经向被上诉人吕殿元发放的工资48428.80元（每月1513.40元×32个月=48428.80元）”。
二审案件受理费10元由上诉人长春市鼎丰真食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 刘 越