江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣03刑终12号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文坚，男，1965年11月2日出生，汉族，中专文化，江西省上栗县人，上栗县桐木镇湖塘小学教师，住上栗县。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2017年9月29日被上栗县公安局刑事拘留，同年10月11日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，现羁押于上栗县看守所。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控被告人张文坚犯猥亵儿童罪一案，上栗县人民法院于2017年12月11日作出（2017）赣0322刑初252号刑事判决。宣判后，原审被告人张文坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年9月28日下午2时20分许，未满十二周岁的被害人曾某1（2005年10月17日出生）来到上栗县桐木镇湖塘小学玩耍时，遇到该校教师被告人张文坚。曾某1向其打过招呼后，两人便互加微信。被告人张文坚通过微信与曾某1聊天后，在陪同被害人曾某1上楼时心生歹意将被害人曾某1带至楼梯顶层平台处进行猥亵。被告人张文坚先用双手抱住曾某1，接着去吻曾某1的脸，曾某1将头扭过予以躲避。之后被告人张文坚用右手隔着曾某1的裤子摸其阴部，然后又将右手伸进曾某1的裤裆里摸其阴部。因曾某1反抗，被告人张文坚只得将手抽出，并向曾某1说了句“对不起”后离开。案发当天，被告人张文坚在家中被民警抓获。
以上事实，有经举证、质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、指认现场笔录、辨认笔录、监控视频光盘等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张文坚身为人民教师，在校园内猥亵未满十二周岁的幼女，构成猥亵儿童罪，依法应予惩处，公诉机关的指控成立。关于被告人张文坚犯意产生时间的认定，经查，被告人张文坚在公安机关有多次供述，结合被害人曾某1的陈述，本院认为被告人张文坚犯意产生时间系在与被告人曾某1一起上楼时，被告人张文坚辩称其是在楼顶平台处被被害人曾某1搂住之后产生犯意的意见与事实不符，本院不予采纳；被告人张文坚辩称其没有隔着被害人曾某1的裤子摸其阴部，右手伸进被害人曾某1裤裆时仅摸到被害人曾某1肚脐稍下一点部位，并没有摸到被害人曾某1的阴部的意见，经查，被告人张文坚在公安机关多次供述均承认了公诉机关指控的抚摸被害人阴部的行为，且与被害人陈述事实行为基本相符，故，被告人张文坚的该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人张文坚犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人张文坚上诉提出：1、其是征得被害人同意后抱了被害人，其未隔着裤子摸被害人阴部，右手伸进了被害人的裤子，但未触及阴部；2、其有自首情节；3、其年岁已高，认罪态度深刻，母亲年迈等。原审判决量刑过重，请求适用缓刑。
经审理查明：2017年9月28日下午2时20分许，未满十二周岁的被害人曾某1（2005年10月17日出生）来到上栗县桐木镇湖塘小学玩耍时，在操场上遇到该校教师上诉人张文坚。曾某1向张文坚打过招呼后，两人便互加微信，张文坚通过微信与曾某1聊天。后张文坚在操场上再次遇到曾某1，张文坚问曾某1来做什么，曾某1说找她的妹妹曾某4涵，张文坚说带曾某1去教学楼找曾某4涵。在陪同曾某1上楼时心生歹意将曾某1骗至楼梯顶层平台处，张文坚先用双手抱住曾某1，接着去吻曾某1的脸，曾某1将头扭过予以躲避。之后张文坚用右手隔着曾某1的裤子摸其阴部，然后又将右手伸进曾某1的裤裆里摸其阴部。因曾某1反抗，张文坚心里害怕就将手抽出，并向曾某1说了句“对不起”后离开。案发当天，上诉人张文坚在家中被民警抓获。
所述事实，有下列证据予以证实：
归案说明，证实2017年9月28日，上诉人张文坚在其家中被民警抓获。
指认现场笔录、指认现场照片，证实案发现场的情况。
调取证据通知书、清单、监控视频光盘，证实案发当天桐木镇湖塘小学教学楼等相关场所的情况。
人口信息表，证实上诉人张文坚作案时已达刑事责任年龄，被害人曾某1案发时未满十二周岁（2005年10月17日出生）。
证人曾某2的证言，证实2017年9月28日下午快三点钟的时候，他女儿曾某1回家后一直哭，说她在湖塘小学被张文坚老师猥亵，摸了她的下身私处。
证人孙某的证言，证实内容与证人曾某2所述基本一致。
证人曾某3的证言、提取笔录、手机短信照片，证实案发当天下午15时，一男子来到学校对他说张文坚亲了摸了他的女儿，后来张文坚说只是抱了一下，之后发来短信说：“曾校，我也就觉得这小女孩可爱，以前也教过，就只是抱了一下，我错了，你多解释下，拜托。”
被害人曾某1的陈述及辨认笔录，证实2017年9月28日中午，她来到湖塘小学，在操场上看到曾教过她的张文坚老师后相互打了招呼并加了微信，张文坚微信和她聊了几句。之后又在操场上遇到张文坚，张文坚问她来干嘛，她说找她的妹妹曾某4涵，张文坚又问她妹妹是读几年级，说带她去教学楼找曾某4涵，然后她跟着张文坚往教学楼走，当走到二楼与三楼楼梯间时，张文坚问她有没有去过楼顶上，她说没有，张文坚说带她上去看一看，她就跟随张文坚上去了。当二人来到四楼楼梯间平台时，出去楼顶的一扇门锁了，然后张文坚在四楼楼梯间平台上突然将她抱住，左手搭在她的肩上，她见他抱住她就想挣脱，但因为张文坚力气大很多，她挣脱不开。然后，张文坚用右手隔着她的裤子摸她的下体会阴部，她因力气小挣脱不开。随后，张文坚用右手伸进她的内裤里面用手指去摸她的下体，当时感觉进去了一点点阴道里面，张文坚连续抚摸她阴部大约十几秒钟，她感觉有点疼，后来张文坚主动将手拿出来了，当时张文坚交代她说不要跟别人讲发生的事情，随后张文坚又准备亲她的嘴巴，她看张文坚此时没有用力抱着她了，便挣脱开来赶紧往楼梯跑下去了。之后，她一个人走路回到家，看到爸爸后便开始哭，将体育老师张文坚所做的事情告诉了爸爸，后来，她爸爸找到学校并报警到公安局。经辨认，她指认出被告人张文坚。
9、上诉人张文坚供述，2017年9月28日下午2时左右，他在校门口办公室路上碰到一小女孩，小女孩对着他笑了一下并叫了声张老师，他通过询问得知该小女孩叫曾某1，主动与她互相加了微信。回到办公室后，曾某1发来一个笑脸过来，当时他就对曾某1产生了好感，然后通过微信和曾某1开始聊天，在聊天过程中，他觉得她很可爱。大概聊了十几句，他在路上又碰到曾某1，曾某1说要等她妹妹放学，他就说老师带你去找你妹妹，陪着曾某1一起往教学楼四楼走去，刚上楼梯的时候他就用手在曾某1肩膀上面搭了一下，然后就松开了手，然后他突然冒出了想抱抱她、亲亲她、摸摸她的想法和冲动，就和她一起走到教学楼四楼楼顶上面，他和曾某1说“老师抱抱你可以吧”，曾某1笑了一下，然后他用双手抱了一下曾某1，当时他感觉曾某1也抱住了自己，他当时心里就很激动，低头去亲曾某1的脸颊，但曾某1把头扭过去，他没有亲到。同时，他将右手伸到曾某1的大腿内侧用手摸了她的阴部，曾某1没有反抗，他觉得不够刺激就又将手伸进她的裤子里面去摸她的阴部，曾某1拼命的推开他的手，他见曾某1反抗心理也有点害怕，就赶紧将手抽出来了，并跟曾某1说了句对不起，曾某1没有搭理他，二人就一起下了四楼，下了四楼之后，他心里也觉得对不起曾某1，也害怕她告发他，他通过微信发了一条“请不要跟任何人讲”，曾某1收完信息之后就把他删掉了。之后，他用手机给曾校长发了短信“曾校，我也就觉得这个小女孩可爱，以前教过，就只抱了一下，我错了，你多解释下，拜托。”
关于上诉人张文坚提出其是征得被害人同意后抱了被害人，其未隔着裤子摸被害人阴部，右手伸进了被害人的裤子，但未触及阴部的上诉意见。经查，上诉人在侦查机关多次稳定的供述其犯罪事实，该供述与被害人的陈述相吻合。上诉人的该上诉意见与已查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张文坚猥亵未满十二周岁的幼女，构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。关于上诉人张文坚提出其有自首情节的上诉意见，与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人张文坚提出其年岁已高，认罪态度深刻，母亲年迈等上诉意见，与本案犯罪事实并无关联，以此要求适用缓刑，于法无据，本院不予采纳。关于上诉人张文坚提出原审判决量刑过重，请求适用缓刑的上诉意见，综合本案的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性，本院认为原审判决对张文坚的量刑恰当，对张文坚不适宜适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 李 斌
审判员 黄长林
二〇一八年一月二十五日
书记员 陈 伟