云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怒中刑二终字第33号
原公诉机关云南省福贡县人民检察院。
上诉人余丽某，女，1973年3月29日生，云南省福贡县人，傈僳族，专科文化。2015年1月5日被福贡县公安局刑事拘留，同年1月27日，经福贡县人民检察院批准被逮捕。现押于福贡县看守所。
原审被告人普里某，男，1970年9月2日生，云南省福贡县人，傈僳族，文盲。2015年1月5日被福贡县公安局刑事拘留，同年1月27日，经福贡县人民检察院批准被逮捕。现押于福贡县看守所。
福贡县人民法院审理福贡县人民检察院指控被告人余丽某、普里某涉嫌犯贩卖毒品一案，于2015年8月4日作出（2015）福刑初字第16号刑事判决。被告人余丽某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，依法提审了上诉人余丽某及原审被告人普里某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2014年11月至2015年1月期间，被告人余丽某以贩养吸，以每颗15元的价格买入毒品甲基苯丙胺后，再以每颗25元或30元不等的价格在福贡县城区进行贩卖。期间，其曾向何某贩卖毒品1次10颗；其曾向田文某贩卖毒品1次5颗；其曾向段益某贩卖毒品1次10颗；其曾向康鹏某贩卖毒品8次105颗；其曾向和有某贩卖毒品1次6颗；其曾向徐志某贩卖毒品2次30颗。综上，被告人余丽某共向6人13次卖出毒品甲基苯丙胺166颗，约16.2克。上述毒品实物未被查获。
2015年1月4日20时45分，被告人余丽某被侦查机关抓获后，侦查人员先后两次从其家中查获毒品甲基苯丙胺可疑物共计425颗，净重41.5克，每颗重约0.0976克。经鉴定，被查获的毒品可疑物中检测出甲基苯丙胺成分。
2、被告人普里某以贩养吸，以不等的价格买入毒品甲基苯丙胺后在福贡城区进行贩卖。被告人普里某以每颗8元的价格购入后于2011年12月份的一天，以每颗15元的价格卖给程卫某100颗；被告人普里某以每颗10元的价格买入后，于2014年10月15日以每颗20元的价格卖给余丽锋25颗，于同年12月20日以每颗20的价格卖给余丽锋140颗。综上，被告人普里某曾向2人3次贩卖毒品甲基苯丙胺共计265颗，重约25.864克。上述毒品实物未被查获。
2015年1月4日19时55分，被告人普里某被侦查机关抓获，当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺可疑物20颗，净重2.0克。经鉴定，查获的毒品可疑物中检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列证据证实：
1、受案登记表。证明本案来源于侦查机关工作发现。
2、被告人余丽某、普里某，证人何某、田文某、段益某、康鹏某、和有某、徐志某、余忠某、周银某、程卫某、妮前某的户口证明。证明二被告人和十名证人的基本身份情况。
3、抓获经过。证明侦查机关抓获余丽某、普里某的详细经过。
4、被告人余丽某的供述和辩解。证明如下事实：（1）其系福贡县国税局职工，从2004年开始吸毒，2012年因吸毒被福贡县公安局给予行政拘留十日的处罚；（2）2014年12月4日左右的一天下午晚饭后，普里某提着一个袋子到其家中，其从普里某那里购买了10袋“小红牛”，约2000颗，双方说好价格为30000元，已付10000元，尚欠20000元；（3）在2014年12月份以前，其至少向普里某买了20次以上的毒品，每次买120颗或20颗不等，价格都是每颗20元；（4）在2014年11月至2015年1月4日期间，其曾多次向何某、田文某、段益某、康鹏某、和有某、徐志某、普里某出售过“小红牛”（甲基苯丙胺），其中何某100-200颗、田文某100多颗、阿某（和有某）6颗、段益某不少于100颗、康鹏某100至200颗，保山人（徐志某）50颗、普里某20颗；（5）侦查人员从其家中查出的425颗“小红牛”来源于普里某，是尚未卖出的部分，其它的已被其出售或吸食了；（6）侦查人员对其所做的尿液检测结果（甲基安非它明呈阳性）无异议；（7）对从其家中查获的甲基苯丙胺可疑物的称量记录、鉴定意见（均检测出甲基苯丙胺成分）无异议；（8）出售毒品“小红牛”都是通过电话联系的，电话联系后有时其送到约定地点给购买者，有时购买者直接来其家里拿，除了段益某外其他人都到其家中来拿过毒品，出售“小红牛”时有的当面付现金，有的通过银行汇款支付，有的欠账，所得的钱都被其上网花光了，抓获时从其身上当场查获的604.5元是其当月用剩的工资，不是毒资；（9）对其农行卡余额查询结果（余额316元）无异议。
5、被告人普里某的供述和辩解。证明如下事实：（1）2015年1月4日被抓获时，从其身上查获的20颗“小红牛”是从余丽锋那里“借”来的，准备自己吸食；（2）其向余丽锋卖过两次毒品，第一次是2014年10月15日，卖了25颗，每颗15元，共得款375元；第二次是2014年12月20日，卖了140颗，每颗15元，应得款2100元，但余丽锋还没有付钱；（3）大约三年前，其曾以每颗15元的价格，卖给程卫某100颗“小红牛”；（4）侦查人员对其所做的尿液检测结果（甲基安非它明呈阳性）无异议；（5）对从其身上查获的甲基苯丙胺可疑物的称量记录（净重2克）、鉴定意见（均检测出甲基苯丙胺成分）无异议；（6）对三张银行卡余额查询结果（分别为余额601.27元、余额182元、余额77元）无异议，但提出农行卡中尾数为XXXX的那张卡是其借用妮前某的身份证办的；（7）其被抓获时从其身上查获的2073元现金中，有1500元是其在信用社贷款后用剩的，其它几百元是其玩扑克“三P”赢得的，不是毒资。
6、被告人余丽某的辨认笔录及辨认过程照片。证明如下事实：（1）余丽某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中8号照片中的男子就是卖给其毒品“小红牛”的人普里某；（2）余丽某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中9号照片中的男子就是向其购买过毒品“小红牛”的人何某；（3）余丽某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中10号照片中的男子就是向其购买过毒品“小红牛”的人田文某；（4）余丽某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中2号照片中的男子就是向其购买过毒品“小红牛”的人段益某；（5）余丽某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中3号照片中的男子就是向其购买过毒品“小红牛”的人康鹏某；（6）余丽某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中4号照片中的男子就是向其购买过毒品“小红牛”的人和有某；（7）余丽某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中6号照片中的男子就是向其购买过毒品“小红牛”的人徐志某。
7、被告人普里某的辨认笔录及辨认过程照片。证明如下事实：（1）普里某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中5号照片中的女子就向其购买过毒品“小红牛”的人余丽某；（2）普里某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中8号照片中的女子就是其借用身份证办理农行卡的女子妮前某；（3）普里某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中10号照片中的男子就向其购买过毒品“小红牛”的人程卫某。
8、被告人余丽某的现场辨认笔录及照片。证明如下事实：（1）其吸食毒品、藏匿毒品的具体地点位于其家中卧室内，其丢给普里某毒品的地点位于其家中的卫生间窗口；（2）其最后一次贩卖毒品的地点位于福贡县上帕镇民族生态园C区“江南百货”门口；（3）从其家中查获的吸毒工具进行指认的经过。
9、被告人普里某的现场辨认笔录及照片。证明如下事实：（1）证明被告人余丽某从其家中的卫生间窗口将包好的毒品丢下来到一楼院坝中的具体位置；（2）普里某指认其吸毒后将吸毒工具丢弃的地点位于“去古泉村路边的山上”的具体位置；（3）其卖给余丽某毒品甲基苯丙胺的具体地点位于余丽某家中；（4）其卖给程卫某毒品“小红牛”的具体地点位于“去古泉村公路上面的一座空坟旁”。
10、证人何某的证言。证明2014年12月底，其曾向余丽某以300元的价格购买过10颗“小红牛”的事实。
11、证人田文某的证言。证明2015年1月1日晚22时许，其以150元的价格向余丽某购买过5颗“小红牛”的事实。
12、证人段益某的证言。证明2014年12月29日，其曾以250元的价格向余丽某购买过10颗“小红牛”的事实。
13、证人康鹏某的证言。证明2014年12月至2015年1月期间，其曾向余丽某购买过8次毒品甲基苯丙胺，共105颗，付款共计2950元的事实。
14、证人和有某的证言。证明在2014年11月中旬至2015年1月4日期间，其曾向余丽某购买甲基苯丙胺6次，共计28颗，付款700元的事实。
15、证人徐志某的证言。证明如下事实：（1）2014年12月17日，其通过发短信的方式与余丽某取得联系后，到福贡县国税局楼梯口以250的价格向余丽锋购买了10颗“小红牛”；（2）2015年1月4日晚20时40分许，其再次通过短信方式与余丽某取得联系后，在生态园C区“江南百货”门口以500元的价格向余丽某购买了20颗“小红牛”。
16、证人余忠某、周银某的证言。证明如下事实：余忠某系余丽锋的胞弟，周银某系余丽锋的邻居，在二人的见证下，侦查人员对余丽某家中进行了搜查，当场从其床头柜中搜出装在两头密封的塑料管中的毒品甲基苯丙胺可疑物8条、另外还有吸管、锡纸、蜡烛、塑料包装小袋等物品。
17、证人妮前某的证言。证明被告人普里某曾向其借用身份证，然后在福贡县农行办理了一张户名为妮前某的农行卡的事实。
18、证人程卫某的证言。证明2011年12月份的一天，其在腊土底村通往古泉村的公路上面一座空坟附近，以每颗15元的价格向普里某购买了200颗“小红牛”的事实。
19、证人何某、田文某、段益某、康鹏某、和有某、徐志某、程卫某、妮前某的辨认笔录及辨认过程照片。证明如下事实：（1）何某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中3号照片中的女子就是卖给其毒品“小红牛”的人余丽某；（2）田文某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中9号照片中的女子就是卖给其毒品“小红牛”的人余丽某；（3）段益某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中1号照片中的女子就是卖给其毒品“小红牛”的人余丽某；（4）康鹏某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中5号照片中的女子就是卖给其毒品“小红牛”的人余丽锋；（5）和有某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中6号照片中的女子就是卖给其毒品“小红牛”的人余丽某；（6）徐志某从十张不同女子正面免冠照片中辨认出其中10号照片中的女子就是卖给其毒品“小红牛”的人余丽某；（7）程卫某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中5号照片中的男子就是卖给其毒品“小红牛”的人普里某；（8）妮前某从十张不同男子正面免冠照片中辨认出其中4号照片中的男子就是向其借用身份证办农行卡的人普里某。
20、对普里某、余丽某的检查笔录及照片。证明如下事实：（1）2015年1月4日17时55分，福贡县边防大队民警抓获普里某后，从其身上当场查出甲基苯丙胺毒品可疑物20颗，黑色6825C手机一部，人民币2073元，农行卡2张、信用社卡1张；（2）据普里某供述于同日20时45分将余丽某抓获，当场从其身上查获白色0PP0直板手机一部，人民币604.5元，农行卡一张。
21、对余丽某家的第一次搜查笔录及照片。证明如下事实：2015年1月4日晚21时50分至22时10分，侦查人员在见证人张某某的见证下，对余丽某家进行搜查，从其家中搜出装有甲基苯丙胺可疑物片剂的两端密封的塑料管15根和吸毒工具一套（白色塑料瓶、吸管、蜡烛、锡纸、打火机等物品各1件）。
22、对余丽某家的第二次搜查笔录及照片。证明在证人周银某和余忠某的见证下，侦查人员从余丽锋家中搜查出装有甲基苯丙胺可疑物片剂的两端密封的塑料管8根、用于吸毒的塑料管645根、锡纸1卷、红色蜡烛27根、自封袋177个的事实。
23、从余丽某家搜出的毒品称量记录及照片。证明如下事实：（1）侦查人员第一次从余丽锋家搜出15根两端密封的塑料管中的毒品甲基苯丙胺可疑物，经称量净重22.1克；（2）第二次搜出8根两端密封的塑料管中的毒品甲基苯丙胺可疑物，经称量净重19.4克。
24、从普里某身上查获的毒品称量记录及照片。证明侦查人员从普里某身上查获的毒品可疑物，经称量净重2.0克的事实。
25、提取毒品记录。证明侦查机关将从被告人余丽某家中和普里某身上查获的甲基苯丙胺可疑物提取样品送检的事实。
26、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单。证明侦查机关根据侦查需要，依法扣押被告人余丽锋、普里某的相关涉案物品情况，其中主要有手机2部、冰毒（甲基苯丙胺）片剂43.5克、人民币2677.5元、银行卡4张等物品的事实。
27、协助查询冻结财产通知书（回执）、交易明细。证明如下事实：（1）经查询，至2015年1月7日止，普里某农行卡号尾数为XXXX的账户余额为182元，尾数为XXXX的账户余额为77.16元，农村信用社卡尾数为XXXX的账户余额为601.27元；（2）经查询，至2015年1月5日止，余丽某的农行卡尾数为XXXX的账户余额为316.04元。
28、嫌疑号码电信查询资料、中国移动通信客户通话详单。证明被告人余丽某与普里某在2015年1月4日13时13分至19时57分之间，曾有过5次通话的事实。
29、鉴定意见书［（怒）公（司）鉴（理）字（2015）02号、03号、04号］、通知书。证明从余丽某家中查获、从普里某身上查获的甲基苯丙胺可疑物送检样品中均检测出甲基苯丙胺成分，并已将鉴定意见分别通知了二被告人的事实。
30、福贡县公安局现场检测报告及照片、吸毒人员成瘾认定报告。证明如下事实：（1）被告人普里某、余丽某的尿液样品甲基安非它明测试结果均呈阳性；（2）认定被告人普里某“吸毒成瘾”，认定被告人余丽某“吸毒成瘾严重”。
31、余丽某、普里某贩卖毒品的地点平面图、现场照片。证明余丽某、普里某多次贩卖毒品的具体方位和地理概貌，其中余丽某贩卖毒品的地点位于其家中和“江南百货”门口，普里某向程卫某出售毒品的地点位于“去往古泉村公路上面的一座空坟旁”的事实。
32、公安行政处罚决定书7份。证明如下事实：（1）2012年9月25日，被告人余丽某因吸食毒品被福贡县公安局给予以行政拘留十日的行政处罚；（2）2015年1月6日，福贡县公安局对吸毒人员何某、田文某、康鹏某、和有某、徐志某给予行政拘留四日、对吸毒人员段益某给予行政拘留十一日的行政处罚。
33、福贡县人民法院刑事判决书［（2013）福刑初字第18号］。证明程卫某因犯贩卖、运输毒品罪，于2013年6月13日被福贡县人民法院判处有期徒刑15年的事实。
原审法院认为，被告人余丽某、普里某明知毒品甲基苯丙胺属于国家违禁品而进行吸食和贩卖，以贩养吸，二被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》笫三百四十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究二被告人的刑亊责任。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，公诉意见本院予以采纳。
本案中，被告人余丽某已向多人多次贩卖毒品，本次在其家中查获毒品实物41.5克，依法应当判处七年以上有期徒刑；被告人普里某已多次向他人贩卖毒品，本次查获2克，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第四项之规定，多次贩卖毒品的属于“情节严重”，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。被告人余丽某、普里某贩卖毒品的犯罪事实，买卖双方的供述吻合，取证程序合法、不存在诱供、逼供、串供等情形，且有买卖毒品双方当事人的相互辨认笔录、买卖毒品地点的指认笔录及照片等证据在案佐证，足以认定。二被告人已卖出的毒品数量，参考本案和本地区已查获的同类毒品的颗数和重量计算，每颗平均重量约为0.0976克，被告人余丽某已向多人多次卖出毒品166颗约重16.2克；被告人普里某已多次卖出毒品265颗约重25.864克。但鉴于二被告人已卖出的毒品实物未能查获、两名被告人均为吸毒人员，量刑时本院酌情予以从轻处罚。
被告人余丽某提出其家中查获的毒品主要是用于自己吸食不是贩卖的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。有充分的证据证明被告人余丽某以贩养吸，曾向多人多次出售毒品，数量大，社会危害大，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故辩护人提出的第一、第二、第四点辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳，关于“被告人认罪态度好”的第三点辩护意见，与本案庭审查明的事实相符，本院予以采纳。
被告人普里某提出“只卖给程卫某一次毒品100颗”的辩解意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。有充分的证据证明被告人普里某以贩养吸，曾多次向他人出售毒品，数量较大，社会危害较大，应当以贩卖毒品罪定罪处罚；被告人普里某被抓获后如实供述其犯罪事实是其法定义务，如实供述毒品来源属于其应当供述的内容之一，不属于立功。故辩护人提出的四点辩护意见，与本案查明的事实不符，本院均不予采纳。但因普里某如实供述，侦查机关从其供述中获得了重要线索，使余丽某贩卖毒品案得以顺利侦破，因此，本院依法予以从轻处罚。公诉机关提出“被告人余丽某家中查获的毒品虽有社会危害隐患但尚未流通，可酌情对其从轻处罚”的公诉意见，本院予以采纳。公诉机关对被告人余丽某的量刑建议适当，本院在所提量刑幅度内依法判处；法庭辩论阶段，公诉人对被告人普里某的量刑建议作了临时变更，由四至六年变更为五至七年，所提量刑建议偏重，不予采纳，本院根据本案实际情况依法判处。侦查机关扣押并随案移送至本院的2677.5元现金，认定为毒资的证据不足，应予返还，但执行时可充抵罚金。
综合本案的事实、情节、社会危害程度及被告人的认罪悔罪表现，根据罪行相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人余丽锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000.00元。2、被告人普里某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000.00元。3、查获并被扣押的毒品由公安机关依法处理；随案移送的两部手机属于作案工具，依法没收。
宣判后，被告人余丽某以：其行为应认定为非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪为由提出上诉。
经二审审理查明：该案的事实和证据与一审相同，原判所列的证据，据查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予确认。
本院认为，上诉人余丽某.原审被告人普里某明知毒品甲基苯丙胺属于国家违禁品而进行吸食和贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人余丽某提出从其家中查获的毒品是自己吸食，并不是用于贩卖，其行为应认定为非法持有毒品罪的上诉理由，经查，其曾向多人多次出售毒品，数量大，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故上诉人余丽某的上诉理由亦不予攴持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑亊诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 和树宏
审判员 寸镱庭
审判员 吴 雄
二〇一五年十月二十日
书记员 庞小博