贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终91号上诉人（原审被告）威宁喜臣酒店管理有限公司。住所地：威宁县草海镇开行路**号。统一社会信用代码：91520526322087604E。法定代表人王滢，经理。委托代理人（特别�权）李力，男，贵州富迪律师事务所律师。委托代理人张光燕，女，贵州富迪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告），谭海波，男，1980年6月4日出生，汉族，本科文化，酒店管理员，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人（特别授权）王凯，男，贵州存正律师事务所律师。上诉人威宁喜臣酒店管理有限公司（以下至判决主文前简称喜臣酒店）因与被上诉人谭海波劳动争议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告谭海波诉称：原告在被告处工作期间，被告未与原告签订劳动合同，未缴纳社会保险，也未发放工资，�告离职后依法申请威宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委以申请事项不能满足劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第一条规定的三个条件，认为原、被告之间的劳动关系不成立，作出威劳人仲案字[2016]第121号裁决，驳回了原告的仲裁申请。该裁决违背事实，适用法律错误，请求人民法院判决确认原、被告之间存在劳动关系并解除劳动合同，由被告一次性支付原告双倍工资80522.33元，未缴纳的社会保险12080元，并承担本案诉讼费用。原审被告喜臣酒店辩称：喜臣酒店是与贵州百年隆置业投资开发有限公司（以下简称百年隆公司）投资开发的酒店项目，开业筹备初期，百年隆公司董事长郑重经人介绍认识赵铰，双方口头约定暂由赵铰担任公司总经理，并由其牵头搭建管理团队。经面试确定了原�担任财务部负责人，蒋若钢担任工程安防部负责人，谭海波担任销售部负责人，许学志担任房务部负责人，并以劳务外包的模式作为酒店管理人员进驻酒店，负责招聘培训酒店工作人员，提供经营管理服务。约定公司包吃包住，待设定经营指标及利润指标后，正式签订管理人员书面外包协议，根据其完成工作情况支付报酬。原告在工作期间未参加喜臣酒店的考勤和考核管理，还与赵铰上下勾结，恶意借款等，给公司造成巨大损失，百年隆公司董事长及郑重和喜臣酒店法定代表人王滢及时终止了口头雇佣关系。原告等人立即黑白颠倒，偷换概念，申请仲裁。原告请求确认其与喜臣酒店存在劳动关系，要求被告支付其双倍工资及社会保险费的主张不成立，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原审经审理查明，2014年11月13日，百年隆公司投资开发成立喜臣酒店（自然人投资或控股），法定代表人注册登记为王滢（百年隆公司董事长郑重之妻）。喜臣酒店开业筹备初期，百年隆公司董事长郑重经人介绍认识赵铰，双方口头约定暂由赵铰担任公司总经理，并由其牵头搭建管理团队。同时，百年隆公司与喜臣酒店签订酒店管理合同，由喜臣酒店负责经营管理，合同约定百年隆公司董事会是喜臣酒店最高权力机构，喜臣酒店管理人员由百年隆公司雇佣并向其负责。后由赵铰提名并经百年隆公司董事长郑重面试同意，确定由原告担任财务部负责人，蒋若钢担任工程安防部负责人，黄媛媛担任销售部负责人，许学志担任房务部负责人，负责招聘培训酒店工作人员，提供经营管理服务。且约定公司包吃包住，待设定经营指标及利润指标后，正式签订管理人员书面外包协议，并根据其完成工作情况支付报酬。原告�2015年8月31日入职担任喜臣酒店财务部部长，经双方口头约定其每月工资8000元。后被告以原告在工作期间未参加喜臣酒店的考勤和考核管理，还与赵铰上下勾结，恶意借款等，给公司造成巨大损失，且原告在被告处工作属劳务外包为由未向原告发放工资，原告于2015年12月14日主动离职。原告与被告发生劳动争议纠纷后，原告依法向威宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请事项不能满足劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第一条规定的三个条件，认为原、被告之间的劳动关系不成立，于2016年7月6日作出威劳人仲案字[2016]第121号裁决，驳回了原告的仲裁申请。原告不服，诉至法院请求处理。原审认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，百年隆公司投资开发成立喜臣酒店，将百年隆公司董事长郑重之妻王滢注册登记为法定代表人，并与被告签订酒店管理合同，约定由被告负责经营管理和人事提名。被告总经理赵铰提名并经百年隆公司董事长郑重面试同意，口头确定原告于2015年8月31日担任喜臣酒店财务部部长。之后，原告进驻被告酒店并开展工作。原、被告之间形成了事实劳动关系。故原告请求确认其与被告之间存在劳动关系的主张成立，予以确认。被告以原告从事的工作是被告以劳务外包的方式发包，其与被告不存在劳动关系的抗辩主张，因被告未提供证据证实劳务外包关系，故不予采纳。同时，被告以原告在工作期间未参加喜臣酒店的考勤和考核管理，还与赵铰上下勾结，恶意借款等，给公司造成巨大损失为由未向原告发放工资无证据证明，原告于2015年12月14日主动申请离职，同时将其工作手续移交给了被告。原告工作期间，被告未与原告签订劳动合同，原告请求被告一次性支付其双倍工资80522.33元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，因原告在被告处工作时间为2015年8月31日至12月14日，被告一直未与原告签订劳动合同，也未发放工资，故被告应自2015年10月1日起按每月8000元标准向原告支付2个月15天的双倍工资并支付第一个月工资8000元，即支付原告48000元。原告请求超出部分不予支持。同时，原告请求被告支付其未给原告参加社会保险的经济补偿12080元的主张，因未缴纳社会保险的催收及社会保险金额的核算属于社会保险部门的行政管理范围，不属人民法院受理民事案件的范围，故对原告该主张不予支持。被告以公司将销售劳务外包给经理赵铰，原告是在未经公司法人授权的情况下由劳务承包人赵铰聘任为销售部负责人，属赵铰将劳务分包给原告，原告与喜臣酒店根本就不存在劳动关系的抗辩主张，被告未提供相关证据佐证，且与查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、由被告威宁喜臣酒店于本判决生效后十日内支付原告谭海波工资48000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元由原告谭海波负担。上诉人威宁喜臣酒店管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判为驳回被上诉人谭海波的全部诉讼请求。一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误，上诉人与被上诉人并不存在事实劳动关系，谭海波的工资及双倍公司不应由上诉人支付。第一，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法（2015）12号）第一条之规定，确认劳动关系需同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而本案中，被上诉人谭海波并不服从上诉人的劳动管理，也不参加考勤等劳动规章制度，明显与上诉人无事实劳动关系。另外，按照前述规定第二条，工资支付凭证和记录、入职表、考勤记录系确认劳动关系的重要凭证，而本案中前述证据均无被上诉人谭海波的记录。第二，谭海波所从事的工作系劳务外包，上诉人没有与其签订劳动合同并且支付其工资的义务，谭海波应与承包人签订劳动合同，其工资由承包人支付。首先，《酒店管理合同》证明被上诉人系劳务外包人员。上诉人与贵州百年隆置业投资开发有限公司（简称“百年隆公司”）签订的《酒店管理合同》中第四条第一款约定，喜臣酒店派驻酒店管理人员由百年隆公司雇佣并向其负责。第四条第二款第四项约定，百年隆公司行使确认管理人员的提名人权利。第九条规定，乙方负责招聘和培训酒店人员（不含管理层）。第七章“管理人员外包”之第二十四条规定，酒店管理人员的薪金、福利、待遇与酒�营业额、入住率、平均房价及利润率挂钩，并由百年隆公司支付。前述规定表明，谭海波作为管理人员，既非上诉人招聘或雇佣、也不对上诉人负责、工资也不由上诉人支付。其次，从本案事实情况来看，谭海波确实非上诉人雇佣，均系百年隆面试通过，其所称工资也是百年隆公司董事长口头承诺，实际也是由百年隆公司直接支付。谭海波属于劳务外包人员，与上诉人无任何劳动关系，证据充分。二、原判决确认被上诉人月工资为8000元，并据此计算双倍工资，不符合事实。首先，每月8000元的工资系案外人与被上诉人之间的口头约定，且不论真实与否，均与上诉人毫无关联；其次，被上诉人应当对其工资主张提供证据，而其没有提供任何证据证明被上诉人的工资确系8000元。上诉人的工资发放记录等也无任何关于被上诉人工资的记载；再次�从贵州省农信社的电子回单来看，其月工资实际并非8000元，且由百年隆公司发放；另外，结合威宁当地经济情况来看，酒店安防部负责人月工资远远未达到8000元，一审认定不符合实际情况。三、被上诉人等劳务外包期间，不能完成工作任务，与赵铰等恶意勾结，恶意借款等给公司造成的巨大损失，应当在报酬中扣减。即便一审认为被上诉人与上诉人存在劳动关系，被上诉人的工资也应予以扣减。《工资支付暂行规定》第16条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可要求其赔偿损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。另外根据劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定第三条第四项之规定，企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的，企业可以减发工资。结合本案的事实情况，谭海波未完成工作任务，并恶意借款等给公司造成巨大损失，因此上诉人不支付其工资合法有据。一审判决不扣减工资错误。综上，原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并判决上诉人支付被上诉人48000元的工资无事实及法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条之规定，请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人全部诉求。被上诉人谭海波二审答辩称，百年隆公司是喜臣酒店的投资人，百年隆公司的董事长郑重与喜臣酒店的法定代表人王滢之间系夫妻关系，从公司法角度，两个企业是关联企业。百年隆公司董事长郑重在喜臣酒店成立之初也实际管理着喜臣酒店，原审判决喜臣酒店支付双倍工资正确。上诉人意图将支付义务转嫁给百年隆公司，但提供不了任何证据证明被上诉人与百年隆公司有法律关系。大量证据已证明被上诉人为上诉人提供劳动，双方是事实劳动关系，上诉人认为是劳务外包关系，无证据证明。关于工资，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，也未支付过被上诉人工资，被上诉人是贵阳人，专门到威宁为上诉人工作，不应适用威宁的工资标准，应按承诺的给付。上诉人称被上诉人给其造成巨大损失，无证据证明。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请二审法院予以维持。二审经审理查明，上诉人与百年隆有限责任公司于2015年5月5日签订了《酒店管理合同》，合同第四条约定：甲方（百年隆公司）董事会是酒店最高权力机构，乙方（喜臣酒店）派驻酒店管理人员由甲方董事会雇佣并向其负责，以及向其提交定期报告，双方同意，除非有明确限制，甲方将授予乙方经营和管理酒店及履行本合同项下其他义务时有完全的自主权和控制权。甲方董事会对酒店行使的职权，包括但不限于：1、贯彻执行政府及行业主管部门的有关法律、规定和条例；2、审批酒店财务管理方案、经营管理方针、经营预算、资产预算及投资改造计划；3、检查酒店的经营和管理；4、确认乙方对总经理、驻店经理、财务部经理的提名人，确认甲方对酒店助理总经理、财务部副经理、采购经理等的提名人；5、决定总经理向其提交的有关酒店的经营和管理的其他重大事宜。第二十四条约定：酒店管理人员的薪金、福利、待遇与酒店营业额、入住率、平均房价及利润挂沟，报经甲方董事会批准后执行，由甲方支付，列酒店经营费用开支。被上诉人谭海波担任喜臣酒店财务部负责人，月工资为8000元，工作时间为2015年8月31日至2015年12月14日，被上诉人应发工资为28000元，通过�付生活费、借款等方式，发放了工资12000元，未发工资为16000元。对一审查明的其余事实，除对“且约定公司包吃包住，待设定经营指标及利润指标后，正式签订管理人员书面外包协议，并根据其完成工作情况支付报酬”的事实不予确认外，本院予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？被上诉人的月工资数额应如何确定？本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。本案中，被上诉人担任上诉人财务部负责人，为上诉人提供劳动的事实清楚。百年隆公司作为上诉人的投资人，该公司对上诉人招聘管理人员的行为进行干预系其内部问题，不能作为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的理由。上诉人与百年隆公司签订的《酒店管理合同》属�方的内部约定，不能约束被上诉人，上诉人以其与百年隆公司签订的《酒店管理合同》约定的内容主张被上诉人属于劳务外包人员，被上诉人与上诉人无劳动关系无事实及法律依据。综上，被上诉人为上诉人提供劳动，双方劳动关系自被上诉人入职之日起成立，原审认定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系正确，上诉人称双方不存在劳动关系的上诉理由不成立。关于被上诉人月工资数额如何认定的问题。被上诉人是上诉人提名，由百年隆公司确认的管理人员，百年隆公司董事长确认后，约定其工资为8000元/月,上诉人未提出异议,视为其同意该工资约定。被上诉人工作期间上诉人本就未正式向其发放工资，上诉人以工资发放记录无关于被上诉人工资的记载，并根据当地的经济情况，财务负责人的工资达不到8000元每月为由主张一审认定上诉人月工资为8000元不实的上诉理由不成立。被上诉人为上诉人提供劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，上诉人应足额支付被上诉人工资。被上诉人工作期间应发工资为28000元，被上诉人认可该期间已领取12000元，未发资数额为16000元，上诉人应予支付。上诉人与百年隆公司签订的《酒店管理合同》第二十四条约定酒店管理人员工资等由百年隆公司支付，该约定仅对上诉人喜臣酒店与百年隆公司有约束力，对被上诉人无约束力。上诉人支付被上诉人工资后，可根据与百年隆公司的合同约定向百年隆公司另案主张权利。上诉人作为用人单位，在与被上诉人建立劳动关系后，应依法与被上诉人签订劳动合同。上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人应支付被上诉�从2015年9月31日至2015年12月14日止的双倍工资差额，为20000元。综上，未支付工资及未签订书面劳动合同的双倍工资差额两项共计36000元。一审认定上诉人应支付被上诉人未支付工资及未签订劳动合同双倍工资差额为48000元错误，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人在工作期间，不能完成工作任务，与赵铰等恶意勾结，恶意借款等给上诉人造成巨大损失，应在报酬中扣减，但未提供证据证明，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审认定事实部分错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526民初2847号民事判决；二、由上诉人威宁喜臣酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人谭海波工资16000元，未签订书面劳动合同的双倍工资差额20000元，共计36000元；三、驳回被上诉人谭海波的其他诉讼请求；四、驳回上诉人威宁喜臣酒店管理有限公司的其他上诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人威宁喜臣酒店管理有限公司承担10元，由被上诉人谭海波承担5元。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  王云审判员  殷勇二〇一七年二月二十三日书记员  黄珊