四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第260号
上诉人（原审原告）冉龙辉，男，汉族，生于1986年10月1日，住大竹县。
委托代理人（特别授权）李德林，男，汉族，生于1957年2月12日，住内江市。系上诉人冉龙辉岳父。
委托代理人李德章，男，汉族，生于1951年10月6日，住成都市。
被上诉人（原审被告）四川天意房地产开发有限公司。
法定代表人李锡华，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ轩，四川星源律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）重庆新鑫堂房地产顾问有限公司。
法定代表人王星，该公司总经理。
委托代理人张安全，四川星源律师事务所律师。
上诉人冉龙辉因劳动争议纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2013）大竹民初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人冉龙辉及其委托代理人李德林、李德章，被上诉人四川天意房地产开发有限公司的委托代理人ＸＸ轩，被上诉人重庆新鑫堂房地产顾问有限公司的委托代理人张安全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月1日，被告与第三人签订了《房地产策划销售代理合同》，合同约定，甲方（被告）委托乙方（第三人）对位于四川省大竹县东方家园龙城项目商品房（包括商业、住宅、地下室及车库）全权进行策划和销售代理，合同有效期，本合同书于双方签署之日起生效，代理期限为本协议签约之日起至该项目全部交房止；同时还约定了销售价格、佣金及支付方式等，双方均有盖章签字。
2010年10月1日，第三人与原告签订了《劳动聘用合同》，合同约定：本合同有效期为自2010年10月1日起，乙方（原告）从事销售岗位工作，并约定了劳动报酬和保险福利待遇等内容；在合同签字栏，第三人在甲方签章处加盖了公章，乙方签字处有原告冉龙辉的签名，落款时间为2010年10月1日。
2013年2月28日后，原告冉龙辉未在第三人处工作。2013年4月6日，原告向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为：被告应支付原告到被告公司以来被扣的每月40%的工资，共计24117元；同时，被告未与原告签订书面劳动合同，应支付双倍工资187483元、三个月的经济补偿金23508元等。2013年5月20日，大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳人仲案（2013）第32号仲裁裁决书，裁决原、被告之间并没有建立劳动关系，驳回冉龙辉的各项仲裁请求事项。原告对此不服向法院提起诉讼，要求判决准上述诉讼请求。
审理中，一、原告认为：原告是与被告建立的劳动关系，但没有签订书面劳动合同，被告应当承担责任，被告与第三人是内部承包关系，第三人应承担连带责任。为此，原告除提交了竹劳人仲案（2013）第32号仲裁裁决书外，还提交的主要证据是：
1、原告的工作证件、名片。显示：均印有东方家园.龙城图案和字样，其中：、工作证件上姓名为原告，职位为副经理，编号为002；、名片上除原告个人电话，销售电话外，原告名字下方单位名称为被告，项目地址为大竹县竹海路东段893号。
2、《全国商品房销售人员岗位培训证书》。显示：、原告于2012年11月3日至2012年11月7日在全国房地产行业培训中心完成武安国商品房销售人员岗位培训，成绩合格；、原告姓名及身份证号码，工作单位为被告；、发证机关盖章处有全国房地产行业培训中心的公章和证书专用章，时间为2012年11月30日。
3、《目前被告招聘置业顾问网上招聘信息》。显示：置业顾问公司名称为被告，更新时间为2013年5月12日。
4、《暂扣龙城责任金明细》。载明：2013年2月1日至2013年2月28日，包括被告在内共计10人的暂扣工资、暂扣佣金的明细，其中：暂扣工资6679元，暂扣佣金17438元，合计24117元。在签名栏，有被告等8人签名。
5、《员工工资表》33页。其中：2013年2月1日-2013年2月31日（由2013年1月1日-1月31日涂改为2013年2月1日-2月31日）工资表有原告一人签名外，其余均无人签名。
6、《东方家园四期龙城销售统计表》。显示的是原告从2010年11月28日至2012年7月6日销售的76套房屋的情况。
二、被告主张：原、被告之间没有劳动关系，被告与第三人是房屋代理销售关系，原告与第三人存在劳动关系，被告不应承担责任。为此，被告提交的证据是：
1、《房地产策划销售代理合同》。主要内容为：、甲方为被告，乙方为第三人，甲方委托乙方对位于四川省大竹县东方家园龙城项目商品房全权进行策划和销售代理，代理合同自签订之日起至该项目全部交房为止；、在权利义务条款中约定，第三人必须向被告提供本项目销售部人员配置及人员简历和相关分工，出现不合格人员必须更换，以达到被告和客户满意，并由第三人完成整个项目的策划，销售任务，售楼部办公用品、人员培训、服装、差旅费等所有营运开支由第三人负责等。、在合同签章栏，被告在甲方处加盖了公章，第三人在乙方处加盖了公章，第三人的法定代表人签有王星的名字，落款时间为2010年11月1日。
2、《劳动聘用合同》。主要内容为：、甲方（用人单位）为第三人，法定代表人为王星，乙方（劳动者）为原告，根据《中华人民共和国劳动法》等法律规定，甲、乙双方自愿签订本合同并共同遵守，乙方保证在签订本合同时与其它任何单位不存在任何形式的劳动关系；、本合同有效期自2010年10月1日起，根据甲方工作需要，乙方同意从事销售岗位工作，甲方在每月10日前向乙方发放工资，试用期为月工资600元，转正后为月工资880元，佣金比列根据销售进度，即到齐首付款发60%，按揭到款发30%，接房发10%。同时，还约定了保险福利待遇、劳动条件及保护和合同变更、解除等条款。、在合同签章栏，第三人在甲方处加盖了公章，原告在乙方处签了名，落款时间为2010年10月1日。
3、《销售部管理制度》。主要内容包括：考勤、形象、礼仪、请假制度、辞职、离职、开除人员管理和责任等，落款为东方家园售房部，时间为2012年1月16日。之后为第三人法定代表人王星和原告等共计10人的签名。
4、《东方家园销售部置业顾问房屋销售佣金发放方案》。主要内容为：、销售项目为大竹东方家园所建商业和住宅房屋，地点为大竹县竹海路东段909号，销售时间为2012年1月20日起；、销售佣金发放方案，即从签订商品房买卖合同到房屋交付不同时段的佣金发放比例；、如房屋未交付完毕，置业顾问自动离职的，不发放佣金，如置业顾问因工作能力、纪律等被解聘、劝其离职、辞职，根据进展夹断如实发放佣金；、落款为东方家园销售部，员工签字处有原告的签名，时间为2012年1月19日。
5、《员工工资表》3张，分别显示为2012年7月、8月、9月原告等5人的工资表，在签字栏，均有原告等人的签名。
第三人认为与原告存在劳动关系，如原告与第三人因劳动关系存在争议，也未经仲裁前置程序，原告要求第三人承担连带责任的请求，应予驳回。为此，提交了以下主要证据：
1、《企业法人营业执照》，载明：第三人为重庆市工商行政管理局渝北区分局2007年5月2日核准成立，法定代表人为王星，经营范围包括房地产营销策划、楼盘代理等。
2、《外出经营活动税收管理证明》。载明：重庆市渝北区地方税务局签字盖章确认同意第三人在四川省大竹县竹阳镇缴纳营业税及其附加，大竹县地方税务局黄家税务所在销售地税务机关栏加盖了公章
3、《四川省达州市地方税务局通用机打发票》。主要内容为：2012年12月12日，因代理销售东方家园4期，被告向第三人付款532300元，税额42584元，盖有四川省大竹县地方税务局代开发票专用章。
4、被告与第三人2010年11月1日签订的《房地产策划销售代理合同》。内容与被告提交证据的一致。
5、原告与第三人2010年10月1日签订的《劳动聘用合同》。内容与被告提交的证据一致。
6、原告2012年1月19日签名的《东方家园销售部置业顾问房屋销售佣金发放方案》。内容与被告提交的证据一致。
7、《申请书》。显示：原告向第三人提出因个人原因，不要第三人为原告办理各项社会保险及缴费手续，原告也未提供资料，希望第三人按每月286元现金发放。申请人签字处有原告的签名，无落款时间。
2013年8月7日，原告认为被告、第三人提交的原告与第三人2010年10月1日签订的《劳动聘用合同》中第三人的印章形成时间不是2010年10月1日，疑为是2013年2月28日伪造的，申请对该合同上第三人的印章形成时间进行鉴定。经原、被告及第三人共同选择确定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对此进行司法鉴定。2014年9月19日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2014）文鉴字第0775-2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：不能确定标称落款时间为“2010年10月1日”、甲方为“重庆新鑫堂房地产顾问有限公司”、乙方为“冉龙辉”的《劳动聘用合同》原件第4页落款处“重庆新鑫堂房地产顾问有限公司”印文的形成时间。原告为此支付鉴定费2200元。
2014年10月17日，原、被告及第三人对西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心（2014）文鉴字第0775-2号《司法鉴定意见书》进行了质证。原告不认可鉴定结论，认为鉴定检材样本是假的，原告没有与第三人在2010年10月1日签订过《劳动聘用合同》，该合同是伪造的，对第三人盖章时间疑为2013年2月28日是大约时间，不是肯定时间。但原告没有提出重新鉴定的申请。被告及第三人对鉴定结论没有异议，认为原告与被告没有劳动关系，原告与第三人的劳动关系应以《劳动聘用合同》为准。
原审法院认为，一、关于原告主张的与被告存在劳动关系的问题。
1、虽然原告否认2010年10月1日与第三人签订过《劳动聘用合同》，但对该合同上原告的签名及落款时间是否真实没有提出鉴定申请，即没有要求通过司法鉴定程序确认原告的签名和落款时间不是真实的，仅对合同上第三人的印章形成时间申请了鉴定，认为是2013年2月28日伪造的。但西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心（2014）文鉴字第0775-2号《司法鉴定意见书》表明：不能确定第三人印章的形成时间，即：原告主张的第三人公章不是2010年10月1日加盖的，疑为2013年2月28日伪造的事实没有得到司法鉴定结论确认，且原告没有就此申请重新鉴定。因此，应当确定没有证据否认原告与第三人2010年10月1日签订的《劳动聘用合同》的真实性，该《劳动聘用合同》为有效证据，具备确定案件事实的证据效力，予以采信。据此，确认2010年10月1日起原告与第三人因签订书面《劳动聘用合同》建立了劳动关系。
2、原告主张在达州人才网上看到被告的招聘信息后被聘为被告员工，原告取得的《全国商品房销售人员岗位培训证》上签署的工作单位为被告，后还发放有工作证，故原告与被告存在劳动关系。根据劳社部发〈2005〉12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同的，在认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：其中第（二）项用人单位向劳动者发放的“工作证、服务证”等能够证明身份的证明。此规定明确的是劳动者未与用人单位签订书面劳动合同时，可采用其它证据认定劳动关系。但原告与第三人2010年10月1日签订了书面《劳动聘用合同》，该合同具有原告“保证在签订本合同时与其它任何单位不存在任何形式的劳动关系”的内容，表明原告认可在与第三人签订《劳动聘用合同》时没有与包括被告在内的其他单位具有劳动关系；同时，原告之后从事的工作也是该《劳动聘用合同》确定的销售岗位工作，且根据被告及第三人提交的有原告签字确认的《员工工资表》、《销售部管理制度》、《东方家园销售部置业顾问房屋销售佣金发放方案》和原告的《申请书》，原告的劳动报酬由第三人发放，原告愿意遵守第三人的工作制度，并向第三人申请不办理各项社会保险及缴费手续，按月以现金形式发放等，对原告与第三人存在劳动关系进一步予以了确认。因此，原告以被告为其办理了《全国商品房销售人员岗位培训证》和《工作证》为由要求确认原、被告之间存在劳动关系的理由不能成立，不予支持。
二、原告要求被告因劳动关系赔偿损失，第三人承担连带责任问题。
1、根据前述理由，原告没有与被告形成劳动关系。因此，原告要求被告因存在劳动关系支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资187483元、三个月经济补偿金23508元、暂扣的工资24117元的请求，没有事实根据，不予支持。
2、虽然原告与第三人建立了劳动关系，但原告没有就因存在劳动争议，要求第三人承担责任的事项申请仲裁机构仲裁。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条关于劳动争议发生后，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼的规定，原告要求第三人在本案中承担责任的请求，违反仲裁前置原则，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，据此判决：驳回原告冉龙辉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告冉龙辉负担。
宣判后，原审原告冉龙辉不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、原审判决中出现的《外出经营活动税收管理证明》和《四川省达州市地方税务局通用机打发票》，未经法庭质证，而作为认定本案的依据，明显程序违法；2、上诉人在被上诉人大竹东方家园楼盘从事销售工作时，第三人重庆新鑫堂公司并未介入该销售事项，被上诉人在一审出示的所谓其与第三人的委托代销合同，是上诉人与被上诉人劳动关系成立三个多月后的事，原审判决以此否定上诉人与被上诉人的劳动关系是错误的；3、原审判决以两次司法鉴定机构作出“具体盖章时间鉴定不出来”的司法鉴定结论，否定上诉人与被上诉人存在的劳动关系错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人重庆新鑫堂房地产顾问有限公司是经依法成立的独立企业法人，符合劳动合同法规定具有用工主体资格。从被上诉人重庆新鑫堂房地产顾问有限公司与上诉人冉龙辉签订的《劳动聘用合同》来看，上诉人冉龙辉虽否认2010年10月1日与重庆新鑫堂房地产顾问有限公司签订过《劳动聘用合同》，但并未对本人在该合同上的签名及落款时间申请鉴定，仅申请对重庆新鑫堂房地产顾问有限公司在该合同上的盖章形成时间进行鉴定，充分表明上诉人冉龙辉与重庆新鑫堂房地产顾问有限公司签订了《劳动聘用合同》的客观事实。西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心（2014）文鉴字第0775-2号《司法鉴定意见书》鉴定意见：不能确定“重庆新鑫堂房地产顾问有限公司”印文的形成时间，上诉人冉龙辉主张的重庆新鑫堂房地产顾问有限公司在该合同上的印章形成时间疑为伪造的事实没有得到司法鉴定意见的确认，上诉人冉龙辉也未提供充分的证据否认2010年10月1日与重庆新鑫堂房地产顾问有限公司签订《劳动聘用合同》的真实性。原审法院将该《劳动聘用合同》作为认定本案事实的证据，并结合上诉人冉龙辉在重庆新鑫堂房地产顾问有限公司签字确认的《员工工资表》、《销售部管理制度》、《东方家园销售部置业顾问房屋销售佣金发放方案》和《申请书》等，确认2010年10月1日起上诉人冉龙辉与重庆新鑫堂房地产顾问有限公司建立了劳动关系是正确的。上诉人冉龙辉诉讼主张与被上诉人四川天意房地产开发有限公司存在劳动关系，提交的四川天意房地产开发有限公司网上招聘信息、载明该工作单位的《全国商品房销售人员岗位培训证书》和工作吊牌，以及《东方家园四期龙城销售统计表》和《员工工资表》等证据。根据劳社部发〈2005〉12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，在认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）项用人单位向劳动者发放的“工作证、服务证”等能够证明身份的证明；……”此规定明确劳动者未与用人单位签订书面劳动合同时，可采用上述证据认定劳动关系，但上诉人冉龙辉与被上诉人重庆新鑫堂房地产顾问有限公司签订了《劳动聘用合同》，且该合同是一份无固定期限劳动合同，所从事的工作也是履行劳动合同约定的房屋销售工作，劳动报酬也是由重庆新鑫堂房地产顾问有限公司发放，原审判决未予确认上诉人冉龙辉与四川天意房地产开发有限公司存在劳动关系并无不当。上诉人冉龙辉上诉请求确认与被上诉人四川天意房地产开发有限公司劳动关系成立缺乏充分的事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决列举的被上诉人重庆新鑫堂房地产顾问有限公司提交的《外出经营活动税收管理证明》和《四川省达州市地方税务局通用机打发票》，仅证明重庆新鑫堂房地产顾问有限公司外出经营活动税收管理和异地缴纳税额的情况，与本案上诉人冉龙辉主张与被上诉人四川天意房地产开发有限公司劳动关系成立存在关联性，并不影响原审判决对上诉人冉龙辉与被上诉人四川天意房地产开发有限公司不具有劳动关系事实的认定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律及判决驳回冉龙辉的诉讼请求正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冉龙辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟伟
审判员 邓君
审判员 程瑜
二〇一五年五月四日
书记员 罗恒