辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1383号
上诉人(原审被告)：中国新兴建设开发有限责任公司（原中国新兴建设开发总公司），住所地北京市海淀区太平路44号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：马健峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯慧珍，辽宁正垒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：林长新，男，1972年10月11日出生，汉族，个体户，住辽宁省普兰店市。身份号码×××。
委托诉讼代理人：钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。
原审被告：大连新兴海韵房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道国防路8-2号1-3层。统一社会信用代码×××。
法定代表人：杨雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴阳，男，该公司职员。
原审原告林长新与原审被告大连新兴海韵房地产开发有限公司（以下简称新兴海韵公司）、王文军、中国新兴建设开发总公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院作出（2014）金民初字第1119号民事判决，宣判后，中国新兴建设开发总公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2015）大民二终字第01165号民事裁定，裁定撤销上述一审判决，发回重审。大连市金州区人民法院重审后作出（2015）金民初重字第78号民事判决，林长新在重审过程中，撤回对王文军的起诉。宣判后，中国新兴建设开发总公司于2017年11月15日更名为中国新兴建设开发有限责任公司（以下统称为新兴建设公司）并再次向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
新兴建设公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人承担实际使用脚手架费用220,725元[计算方式384,750元÷570天×（382-55天）]。事实和理由：一、新兴海韵公司于2012年5月9日出具的工作联系单记载：”5号楼脚手架自2012年3月15日至2012年5月9日共计55天无施工记录现象......”，证明林长新55天没有施工，故该段时间不应计算脚手架使用费。大连市中级人民法院（2017）辽02民终5803号民事判决对该证据中6号楼无施工记录38天，认定系林长新个人原因造成。在林长新没有提供相反证据的情况下，一审法院将该55天计算延期补偿费没有事实和法律依据。二、一审法院认定王文军超期施工76天，超期施工补偿款为19万元，并判决由新兴建设公司承担没有事实和法律依据。《脚手架分包合同》是林长新与王文军签订的，并没有告知新兴建设公司，王文军于2011年2月3日发生交通事故后，其施工的5号楼由新兴建设公司接管，接管时已经施工至15层，故在接管前发生的脚手架延期损失应由王文军承担。三、原审法院第一项判决中包含的人工费252,930.63元（377409.58元÷570天×382天）属于重复计算，应当扣除。林长新与王文军签订的《脚手架分包合同》中约定的单价已经包含了脚手架人工费和租赁费，即不管脚手架搭设好后在工地停留多长时间，只是放置在工地，并没有再重新搭设，所以不会再次发生人工费，所发生的只是脚手架的租赁费用，且已经发生的人工费包含在工程款中，已经支付给了林长新。鉴定机构在补充鉴定意见明确1,154,250元的脚手架超期租赁费为确定性意见，人工费304,000元为合理推断意见。司法鉴定委托的内容并不包含人工费，推断性的意见也不能作为定案的依据。林长新不是企业而是个人，没有资质，不应该按照企业项目认定人工费。四、一审法院判决新兴建设公司承担脚手架的看护费241,933.33元（304,000÷480天×382天）没有事实和法律依据。因为现场没有人看护，即该笔费用并没有实际发生，申请人也没有委托司法鉴定该项内容，是鉴定部门超范围鉴定，并陈述是为了法院参考，故不能作为定案依据。
林长新辩称，不同意新兴建设公司的上诉请求，原审法院认定事实正确。一、工作联系单不能证明是5号楼存在55天无施工现象以及该现象是由林长新造成的。从联系单内容看，是新兴海韵公司向新兴建设公司发布的，实际上该联系单也是其单方制作，而且新兴建设公司与新兴海韵公司之间是关联公司。林长新在诉讼前从来没有看过此联系单，也没有造成55天的施工拖延现象。大连市中级人民法院（2017）辽02民终5803号民事判决所认定的工作联系单只是记载了6号楼的现象，与本案5号楼并没有关系，不适用本案。二、在王文军发生交通事故退出施工后，由新兴建设公司接手5号楼的施工直至工程竣工，期间并没有就工程价款等问题与林长新重新签订合同，而是由林长新继续施工，并且在2012年5月9日经新兴建设公司的项目经理王喜清的签字批准，用一套房屋对欠林长新的工程款进行了部分抵顶。说明在王文军退出施工后，已经解除了其与林长新之间的合同，而新兴建设公司在无须王文军签字改由他人签字的情形下，继续向林长新付款，应该认定双方之间已经按照案涉合同约定的内容形成事实上的建筑施工合同关系，新兴建设公司应该按照案涉合同继续履行给付义务。况且新兴建设公司陈述的19万元已经包括在已付的工程款65.6万元中，一审法院已经把该款从总额中予以扣除。三、关于人工费不属于重复计算，脚手架分包合同并没有约定每平方米的单价包括了人工费，并且一审法院判令超期补偿费并不是按照脚手架分包合同约定进行的判决。鉴定报告显示超期费用包括了租赁费用、人工费用、看护费。实际上脚手架不是一次性搭建好、不需要再动，而是随着施工的进度，楼层的不断加高，脚手架也不断在拆除和向上继续搭建。所以只要工程不完工，人工费也是持续发生的，特别是新兴建设公司主张脚手架的搭建方式为悬挑方式，就更需要人工费的随时发生。鉴定机构没有超范围鉴定，新兴建设公司申请鉴定的项目是对案涉工程超期施工补偿标准按市场价格进行鉴定，而鉴定意见中也说明了脚手架的超期损失应该包含材料租赁费用、人工费、看护费。鉴定机构出具的第28号鉴定意见补正中，明确租赁费是确定性意见，人工费是合理推断意见，鉴定结论是结合现场的实际情况及市场平均工资得出的，并且依据建设工程司法鉴定程序规范的第8.1项，鉴定人出具推断性意见是正常合理的。
新兴海韵公司述称，新兴海韵公司作为开发企业只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，新兴海韵公司已按照合同约定足额支付了工程款，所以新兴建设公司和林长新之间的债务纠纷与该公司无关。
林长新向一审法院起诉请求：1、新兴建设公司给付工程款及超期施工损失费1,218,837.32元；2、新兴海韵公司承担连带给付责任。
一审法院认定事实：新兴海韵公司系”派尔海岸东方”A区工程项目发包人，新兴建设公司系该工程项目承包人，王文军自新兴建设公司处承包了该工程项目的2号车库5号楼施工工程，并将其中脚手架的搭设与拆除工程交由林长新施工，双方签订了《脚手架工程分包合同》，合同约定：施工工期自2009年11月6日至2010年8月30日，如超出合同规定工期，王文军应按每天2500元支付林长新超期损失费（所有的材料费、人工费和管理人员费用）；工程量以施工图纸中的建筑面积计算，单价为每平方米31元，其中5号楼1-2层为每平方米15.5元；付款方式为每进度5层，付给已完成面积总造价50％，外脚手架拆除完毕后，付给工程款达到70％，余款30％在两个月内付清。合同签订后，林长新组织施工人员于2009年11月6日开始施工。2011年2月3日，案涉5号楼施工至15层时，王文军发生交通事故不再进行施工，由新兴建设公司接手继续施工。林长新的脚手架工程于2012年7月31日结束。经确认，林长新的工程款为417,359.82元，王文军及新兴建设公司已给付林长新6**,772.5元。
另查明，新兴建设公司申请对林长新的延期施工损失进行鉴定，经辽宁东正工程造价咨询事务所鉴定，鉴定意见为：林长新案涉工程脚手架超期租赁费按市场价计算为人民币1,154,250元，此计算结果是按照脚手架全楼面积计算。同时按照案情调查笔录，现场必要工人工资为大工2人，力工3人，扣除通常施工冬歇期实际为16个月，工资总额为304,000元。该鉴定机构另出具鉴定意见补充为：结合案情调查笔录，如有充分证据证实如中国新兴建设开发总公司所述为三层悬挑搭设脚手架，租赁费应为1,154,250的三分之一（384,750元），同时应产生人工费377,409.58元，看护人工费304,000元，合计1,066,159.58元。
再查明，林长新在本案审理过程中撤销了对王文军的起诉。
一审法院认为，林长新按照与王文军签订的《脚手架工程分包合同》约定已实际施工，林长新在王文军发生交通事故不再施工后，事实上已解除了与王文军之间的建筑工程施工合同关系，新兴建设公司在王文军发生交通事故后实际接受了案涉工程，应视为林长新与新兴建设公司按照原合同内容重新形成了事实上的建设工程施工合同关系,故新兴建设公司应给付其接受案涉工程后林长新的超期施工费用。林长新主张超期时间自2009年11月6日起计算至2012年9月30日，扣除冬停时间150天，实际超期天数570天，但无证据予以证明。根据大连东方工程建筑监理有限公司出具的案涉工程于2012年7月末已结束，脚手架工程应即可拆除撤场的证明，可确认案涉脚手架工程于2017年7月31日施工结束。关于工程冬季停工时间，对大连东方工程建筑监理有限公司出具的辽宁省地区惯例每年11月15日至明年3月15日为冬停时间的证明予以确认，故案涉工程冬停时间为2010年11月15日至2011年3月15日及2011年11月15日至2012年3月15日，合计243天。关于新兴建设公司提出的林长新自2012年3月15日至5月9日因自身原因迟延施工55天的主张，林长新对此予以否认，新兴建设公司未提供确凿证据予以证明，不予采信。据此可以确认，合同约定的完工日期为2010年8月30日，实际完工日期为2012年7月31日，工程超期施工701天，扣除冬停时间243天，实际超期施工为458天。王文军施工期间超期施工日期为2010年8月31日至2010年11月14日，超期施工76天，超期施工补偿款为190,000元（2500元×76天），则新兴建设公司施工期间超期施工为382天（458天-76天）。根据新兴海韵公司提供的案涉工程脚手架施工方案及施工现场照片，可确认案涉脚手架施工方式为三层悬挑搭设。根据辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司的鉴定意见，悬挑搭设方式的租赁费、人工费按570天计算，看护人工费按16个月（480天）计算。则案涉工程超期施工补偿款为752,540元［（384,750元÷570天＋377,409.58元÷570天＋304,000元÷480天）×382天］，加上工期内工程价款417,359.82元、王文军施工期间超期施工补偿款190,000元，合计1,359,899.82元，扣除已付工程款656,772.50元，新兴建设公司应付林长新超期施工补偿款703,127.32元。关于林长新要求新兴海韵公司承担连带责任的主张，根据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，根据新兴海韵公司提供的证据证明已按照合同约定付清了工程款，故林长新的主张无事实和法律依据，不予支持。林长新在本案审理过程中撤销了对王文军的起诉。符合法律规定，予以准许。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国新兴建设开发总公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告林长新超期施工补偿款703,127.32元；二、驳回原告林长新的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,480元（原告已预交），由原告林长新负担4650元，由被告中国新兴建设开发总公司负担10,830元。
本院二审期间，新兴建设公司提交了以下证据：一、本院（2017）辽02民终5803号民事判决，拟证明该案采信了由新兴海韵公司出具的《工作联系单》，认定6号楼因林长新个人原因拖延施工38天，该份《工作联系单》同时载明案涉5号楼55天没有施工记录，一审法院对该份证据不予采信错误。二、2011年5月5日的通用记账凭证、2011年8月15日的人工费支付审批表、2013年1月8日收据和2012年5月9日会签单，拟证明新兴建设公司向林长新支付脚手架使用费511,772.5元，相关费用均为新兴建设公司支付，不包括王文军的付款。林长新对上述证据一的真实性没有异议，但认为《工作联系单》体现的是6号楼施工现象，与案涉5号楼没有关系，不能作为同一事实认定；对上述证据二予以认可，但认为包括抵顶房屋的款项，且包括王文军的付款。新兴建设公司认为上述证据一应为有效，对上述证据二没有意见。本院认为，新兴建设公司提交的上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年5月9日，新兴海韵公司向新兴建设公司发出事由为”关于2#车库脚手架工程影响整体施工进度的相关事宜”的《工作联系单》，内容为：目前，派尔?海岸东方A区工程7#、8#楼脚手架专业虽已复工，但无明显进展；5#楼脚手架施工从2012年3月15日至5月9日，造成55天无施工记录现象；6号楼脚手架施工从2012年3月15日至4月21日，造成38天无施工记录现象；由此你公司所承建的5#-8#楼因脚手架专业施工严重滞后，造成外墙保温进场等后续施工进度延误，给我方造成一定经济损失，对此，我方将对你方造成的工程延误进行索赔，并在竣工结算中予以扣除。一审法院对林长新因上述6号楼的脚手架工程起诉ＸＸ鹏、新兴海韵公司以及新兴建设公司建设工程施工合同纠纷案件作出的（2015）金民初重字第65号民事判决，认定：”跟据新兴海韵公司于2012年5月9日出具的工作联系单中记载的6#楼脚手架施工从2012年3月15日至4月21日，造成38天无施工记录现象，可认定林长新因自身原因迟延施工38天。”并据此将该段时间从工程超期施工天数中予以扣除。林长新不服该判决，上诉至本院，本院作出（2017）辽02民终5803号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另查，自王文军发生交通事故不再进行施工后，新兴建设公司共向林长新支付案涉工程人工费、租赁费共计511,772.5元，其中包括以新兴?北京郡A2栋1单元1301号房屋抵账386,772.5元。
再查，鉴定机构于二审期间出具《辽东鉴字（2017）28号鉴定二审补充意见》，内容为：根据二审案情调查笔录，新兴建设公司认为外脚手架层数为实际楼层外立面面积的二分之一，对应之前鉴定意见租金总额1,154,250元的二分之一（577,125元），看护人工304,000元，合计881,125元。关于看护人工的说明，鉴定意见中，用工人数依照林长新的问询笔录，人工工资为建筑市场平均价格。看护人工包括场地看护人员和驻场的架子工，场地看护人员三人，驻场架子工两人，场地看护人工是负责场地和脚手架安全，架子工负责脚手架维护。原鉴定意见中的人工费用由于施工方案没有发生变化，应属于原告脚手架租赁合同内费用，不再计入超期损失。新兴建设公司对该二审补充意见中除看护人工费有异议外其他无异议，认为看护人员由总包单位的项目部统一安排，并非被上诉人所提供，故超期损失不应计算看护人工费；林长新对该二审补充意见中不再将倒架子所增加的人工费用计入超期损失有异议外无其他异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据诉辩双方的上诉主张，本案上诉审理争议的焦点问题是：一、超期施工天数认定；二、延期施工损失的确定；三、关于王文军施工期间超期施工补偿款的处理。
关于超期施工天数认定，新兴建设公司主张应根据《工作联系单》的记载，将林长新因自身原因导致的停工55天从超期施工天数中予以扣除。本院认为，5号楼、6号楼的脚手架工程均为林长新实际施工，根据《工作联系单》的记载，5号楼脚手架施工从2012年3月15日至5月9日，造成55天无施工记录现象；6号楼脚手架施工从2012年3月15日至4月21日，造成38天无施工记录现象。另案依据该份证据认定6号楼因林长新自身原因导致迟延施工38天。林长新在本案中主张该份《工程联系单》与案涉5号楼无关，不应适用于本案，并提出监理日记中有5号楼2012年3月15日至5月9日期间脚手架的施工记录，经本院组织各方当事人对监理日记予以核对，上述期间的监理日记有关于5号楼进行抹灰（多日）、炉灰渣找平层施工（一日）以及架子清安全网（一日）的相关记录，但并无5号楼脚手架施工的记录，直至2012年5月10日方有5号楼脚手架开始拆除的记载。林长新认为监理日记所记载的对5号楼的施工均需要脚手架予以保护，在外墙保温工程完工之前不能拆除脚手架，故不存在因林长兴原因导致脚手架迟延施工55天。新兴建设公司则主张监理日记在上述期间并无脚手架施工的记载，涉及到外脚手架的16层以上工程已于2011年底完工，林长新应于2011年底即拆除16层以上的脚手架重新搭建16层以下的脚手架以进行16层以下的外墙装饰工程的施工；监理日记所记载的抹灰是指内墙抹灰，炉灰渣找平层施工系在屋顶施工，均不需要使用脚手架。经审查，监理日记中在上述期间关于5号楼抹灰的记载虽未区分内墙还是外墙抹灰，但林长新与新兴建设公司均认可应先进行外墙抹灰方能进行外墙保温施工，在外墙保温施工完毕后即应拆除脚手架。根据监理日记的记载，2011年11月6日-11月9日间，5号楼外墙保温14层至顶层施工。该内容印证了新兴建设公司的上述主张。林长新主张2012年3月15日至5月9日期间监理日记所记载的对5号楼的施工需要脚手架予以保护与事实不符，此期间既无脚手架的施工，也无需要使用脚手架的工程施工，且另案中已经依据同一份工程联系单认定6号楼38天无施工记录系林长新自身原因所导致的施工迟延，新兴建设公司主张案涉5号楼的超期施工天数应扣除林长新因自身原因导致55天施工迟延，具有事实依据，应予支持。新兴建设公司施工期间超期施工天数应为327天（458天-76天-55天）。
关于延期施工损失的确定，鉴定机构在二审期间出具补充意见，新兴建设公司与林长新对脚手架租赁费调整为按照实际楼层外立面面积的二分之一计算为577,125元并无异议。双方主要争议在于看护人工费304,000元以及采用悬挑搭设方式的人工费用377,409.58元应否作为超期损失。关于看护人工费，鉴定机构在补充意见中作出解释，场地看护人员三人（即原鉴定意见中的小工）负责场地和脚手架安全，驻场架子工两人（即原鉴定意见中的大工）负责脚手架维护。虽然各自所需人数是鉴定机构按照林长新的自述予以确认，但是根据新兴海韵公司提交的脚手架施工方案，搭拆脚手架时，地面应设围栏警戒标志，并派专人看守，严禁非操作人员入内；拆除长杆件时应两人协同作业，以避免单人作业的闪失事故。新兴建设公司对该施工方案也是认可的。结合以上施工方案以及施工的实际情况，为了防止现场脚手架不丢失以及施工超期期间脚手架正常的维护所需，鉴定机构将合理的看护费用计入脚手架超期损失，并无不当。关于鉴定机构在二审补充意见中取消原鉴定结论中关于采用悬挑搭设方式的人工费用377,409.58元的处理，新兴建设公司与林长新均认可王文军退出案涉工程对脚手架的施工方式并无影响，鉴定机构在一审时对超期损失按照满铺和悬挑的方式分别作出两种鉴定结论，两种方式相比较，悬挑的方式所需脚手架数量较少，但需要额外增加悬挑的工作量以及人工费。林长新在本案中主张的脚手架工程款，是按照固定单价计算，其中应已考虑到正常施工情况下不同施工方式所需人工及材料的成本。并且原鉴定结论是按照定额计算的悬挑人工费，与超期时间也无关联。考虑到超期施工影响的是施工进度，并不会变更原有的施工方式，超期并不会额外增加既定施工方案的人工费，故超期损失中不应该再计算采取悬挑方式中的人工费。据此，新兴建设公司施工期间的超期施工补偿款为538,186.41元［（577,125元÷570天＋304,000元÷480天）×327天］。
关于王文军施工期间超期施工补偿款的处理，自王文军退出案涉工程后，新兴建设公司与林长新之间就如何继续施工并未签订书面的协议。新兴建设公司对王文军与林长新之间关于超期损失的约定并不认同，并申请了超期损失鉴定。在新兴建设公司与林长新之间未有明确约定的情况下，林长兴按照与王文军约定的标准向新兴建设公司主张王文军施工期间的超期损失，缺乏依据。林长新主张已付款中包括了王文军支付的超期损失费用19万元，经审查，王文军在原一审期间陈述15层以下工程款按照合同约定已向林长新支付了50%，大约10几万元，并未提到向林长新支付过超期费用。林长新也认可自王文军退出后，付款不再需要王文军签字。新兴建设公司在二审期间提交了王文军退场后向林长新支付案涉工程款的相关凭证，共计向林长新支付511,772.5元，而林长新认可王文军与新兴建设公司两方合计支付工程款656,772.5元，其差额部分与王文军在原一审期间关于本人付款情况的陈述并无明显出入。在林长新未提交其他证据证明已付款中包括了王文军施工期间的超期损失的情况下，不应由新兴建设公司承担王文军施工期间的超期损失。
综上所述，新兴建设公司应付林长新超期施工补偿款为298,773.73元（417,359.82+538,186.41元-656,772.50元）。新兴建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更大连市金州区人民法院（2015）金民初重字第78号民事判决第一项为中国新兴建设开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告林长新超期施工补偿款298,773.73元；
二、撤销大连市金州区人民法院（2015）金民初重字第78号民事判决第二项；
三、驳回林长新其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15,480元，由林长新负担9698元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担5782元；二审案件受理费10,830元，由林长新负担5048元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担5782元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年四月二十八日
书记员 董 芳
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