浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4499号
上诉人（原审被告、反诉原告）：楼青萍，女，1981年6月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：楼漾，女，1986年2月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审被告、反诉原告）:陈呈有,男,1966年11月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审被告、反诉原告）:骆开元,男,1983年8月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审被告、反诉原告）:郑国庆,男,1968年11月19日，汉族，住浙江省文成县。
上诉人（原审被告、反诉原告）:赵干,男,1975年5月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。
以上上诉人的共同委托诉讼代理人：陈冠群，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):巫渭龙,男,1967年8月26日，汉族，住浙江省龙游县。
被上诉人(原审原告、反诉被告):王艳飞,女,1965年2月19日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：何国通，浙江迎鸽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱恺，浙江迎鸽律师事务所律师。
上诉人楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干与被上诉人巫渭龙、王艳飞房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第792-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干上诉请求：撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第792-2号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。
事实与理由：一、对判决第一项的意见。1、法院认定2014年2月17日停业期间缺乏依据。根据录音资料，实际关停时间为3日。2、每日营业收入损失不同于每日实际损失。根据《资产评估报告书》（武天评报【2014】120号第4页，“从营业损失中应减去员工工资和材料成本后，才等于实际损失”，“每日实际损失=每天营业损失×（1-员工工资40%-材料成本8%）”。其中每日营业损失额已由双方确定为45000元。虽然该份报告最终未被法院所采纳，虽然上诉人对于员工工资和材料成本的比例仍有异议，但不管怎么说，有一个结论是没有疑问的，即每日营业损失不同于每日实际损失。二、对判决第二项的意见。1、根据《房屋租赁合同》约定，租赁期满后，添附部分归上诉人所有。本案中，房屋租赁合同虽被提前解除，但合同提前解除的原因是被上诉人根本违约。故对于装璜部分，应当无条件归上诉人所有。2、一审已经认定，在巫渭龙被刑拘之后，“为了保障员工工资的支付，涉案的金水桶足浴店现由巫渭龙的债权人王某等在管理”。巫渭龙的债权人王某等按本案双方当事人所签订的《房屋租赁合同》确定的租金标准（实际支付金额甚至低于该标准）支付了租金。即王某等仍按毛坯房的标准支付租金，装璜部分其以巫渭龙的债权人的身份在管理使用。对于巫渭龙的债权人王某等代巫渭龙管理涉案的金水桶足浴店期间的装璜损耗，应当由巫渭龙承担。3、对于成新率的计算�法有异议。按评估报告等8页的成新率的计算方法，评估机构将装修价值平摊在“规定使用年限或月数”当中，即对于每个月的装修价值采取等额判定，即装修好第一年使用的价值和最后一年使用的价值是对等的，这明显不合常理。对于足浴店而言，其新装修的价值肯定要远远超出已经使用了8年之后的价值。故对于成新率，应当按照使用年份，逐年递减。即第一年的价值最高，第二年次之，最后一年的价值最少。三、对判决第三项的意见。1、《房屋租赁合同》明确约定，被上诉人中途解除合同的，应向上诉人支付违约金500万元。本案中，十年的房租超过2600万元。约定的违约金数额不超出合同总价的20%，属于合理范围。2、《房屋租赁合同》约定，前三年的房租每年租金为260万元整，第四年其租金每年在上一年度租金的基础上上涨6%，第九年起作上一年度的基础上上涨10%。而根据现在的市场行情，上诉人后8年的直接租金损失远远超出500万元。四、对判决第四项的意见。在《房屋租赁合同》由法院判决解除后，被上诉人并未向上诉人返还租赁物，涉案金水桶足浴店仍有巫渭龙的债权人王某等在管理。王某等并未与上诉人重新签订《房屋租赁合同》，而仅仅按本案中的《房屋租赁合同》支付租金预付款。上诉人认为，《房屋租赁合同》解除后，承租人应向出租人返还租赁物，以明确双方权利义务。对于王某等管理使用涉案金水桶期间所涉及的权利义务，返还之前由被上诉人享有或承担，返还之后由上诉人享有或承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
巫渭龙未到庭参加诉讼，也未作答辩。
王艳飞答辩称，1、被上诉人对一审案件事实认定和违约责任的承担都有异议，被上诉人为什么没有�诉，就是因为在一审判决后上诉人通过代理人和法院转告给被上诉人说其是不准备上诉的，本来一审经历了长达两年的审判，被上诉人作为承租人投入了大量的装修装饰成本之后，由于上诉人的违约行为对房屋进行锁门、停水、停电，导致被上诉人在合同未到期的情况下就无法继续经营，已经给被上诉人造成了非常巨大的损失。导致被上诉人的经济状况非常紧张。正是在这种情况下经历了长达两年的一审判决，被上诉人才妥协了上述方案。在一审判决后，上诉人在明确向被上诉人转达了不上诉的情况下却仍然提出上诉，导致被上诉人错过了上诉期限。上诉人当事人这种行为被上诉人认为是很不诚信的。2、关于每日的营业损失问题，每日的营业损失是损失并不是营业额，不存在再扣除相关成本的问题，而且这个损失确定是一审法院专门针对这个问题组织过调解，双�代理人都一致确定的情况下才确定。实际上评估报告中的损失应该是5万多，由于本案上诉人对法院提出该金额过高，法院当庭对该金额组织双方进行了调解，被上诉人在当时也已经作出了让步才确定的判决书中的金额。这个金额被上诉人已经是作出了让步和妥协的。3、对于《房屋租赁合同》违约的问题，本案《房屋租赁合同》对于租金的支付时间是有明确的书面约定的，而且该约定非常明确也没有歧意，上诉人在租金期限未到的情况下就对被上诉人承租的房屋进行锁门、断电、断水并登报公告的方式停止了租赁合同的履行，系一种明显的违约行为。一审法院认为在之后被上诉人王艳飞和上诉人之间的通话录音来看，可以推导出租金支付的日期为到期日60日前，这是明显与双方合同的书面约定不符合的。同时，被上诉人认为，上诉人的当时的谈话中之所以要录音就�因为已经认识到他们锁门、停水、停电行为是一种违约行为，所以才有计划有准备的对王艳飞的交谈进行录音，并且该录音中保函很多诱导性和针对性的问题。所以可以看出上诉人自身都觉得的行为是一种违约行为，只是向通过录音的方式对自己的违约行为进行一种补救。更何况王艳飞在录音中并未明确表示该租金支付的时间是在60日前。退一步讲，即便王艳飞认为这个租金是在60日前，本案租赁合同的当事人除了王艳飞还有巫渭龙，原审法院仅仅根据王艳飞的录音就推定王艳飞和巫渭龙都认可这个租金租赁时间支付时间是60日前，显然是没有依据的。王艳飞也从来没有巫渭龙的任何授权，巫渭龙也从来没有追认租赁。所以被上诉人认为本案双方的租赁合同解除是上诉人违约在先，被上诉人没有违约行为。4、对于上诉人的第二项上诉请求中，关于装璜损耗的问题，�先没有任何证据证明现在房屋的实际使用人是巫渭龙的债权人，退一步讲王艳飞和巫渭龙作为租赁合同的当事人在租金未到期的情况下，上诉人就锁门、停电，现在上诉人认为实际使用该房屋的是巫渭龙债权人，这么多年，上诉人都不闻不问显然不符合常理。而且根据一审第三次庭审中已经查明的事实，上诉人认可2014年3月-2016年3月其已经向现在的承租人收取了530万元的租赁费，该租金的标准甚至还高于原先租金的260万元。可见在诉讼期间上诉人早就已经实际控制了租赁物，并且完整的享受了租赁物的所有权益。换句话说上诉人根本就没有任何损失。既然上诉人在诉讼期间收取了全部租金，也享受了所有装璜所带来的收益，那么期间的装璜损耗显然应当由受益人也就是本案的上诉人自行承担。5、关于成新率的计算问题。被上诉人认为鉴定报告的计算方法是正确的，每一年的使用程度不一样，直接导致成新率的价值不同。上诉人认为前几年的成新率一定高于后几年的，这不是必然的，所以上诉人的计算方式是一种想当然的方法，是没有依据的。6、关于违约责任的问题。前面代理人也说了，上诉人在该期间实际控制并且对房屋享受了租赁收益，事实上不存在客观的损失，原审法院判定被上诉人承担200万元的违约金已经远远高于上诉人客观损失。7、关于返还租赁物的问题。被上诉人已经陈述的就不再重复，就是上诉人早就已经实际控制房屋并且也认可其收到了租金，可见，被上诉人早就已经将该房屋的实际控制权交于上诉人。
巫渭龙、王艳飞向一审法院起诉请求：依法判令六被告共同赔偿损失及违约金800万元（暂定为800万元，如评估后的实际损失超出800万元，以实际损失为准。实际损失按停业期间的营业收入及装修进行评估计算）。
楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干一审反诉请求：1、解除六反诉原告与二反诉被告于2011年5月20日签订的《房屋租赁合同》和2012年3月25日签订的《补充协议》；2、判决二反诉被告腾退并交还租赁物；3、判决二反诉被告赔偿六反诉原告租金损失（要求按年租金270万元计算，从2014年3月25日起计算至实际退还房屋之日止，暂算70万元）；4、判决二反诉被告赔偿六反诉原告违约金500万元。
一审法院认定事实：2011年5月20日，两原告（乙方）共同向六被告（甲方）承租义乌市工人北路与银海路交叉口28号楼的房屋，双方于当日签订《房屋租赁合同》，约定用于经营足浴等娱乐场所及相关服务项目，不得用于餐饮业，租期10年，前3年房租每年246万元，第四年租金在上一年租金基础上上涨6%……。第二年起的租金于上年租期到�日前60天内一次性付清。乙方如将房屋整体转租或将经营场所转让的，须取得甲方的书面同意。（乙方有权将多余部分转租或者承包给别人经营）。甲方交付的为毛坯房，租赁期间乙方可根据有关部门的规定对房屋进行装修，费用由乙方承担。……租赁期满，上述添附归甲方所有，乙方不得拆除，除可移动的设备、设施、物品等可由乙方搬离。乙方逾期交纳租金超过3日、擅自将全部房屋转租等情况，甲方有权解除合同。甲方或者甲方中的部分人中途解除合同的，甲方全部房屋所有人共同向乙方承担违约金800万元。乙方中途解除本合同的，向甲方承担违约金500万元。乙方如逾期交纳租金的，自逾期之日起按每日3%支付违约金。双方对其他条款也作了约定。因电梯、边套等因素，实际交纳的房租为270万元。原告将上述房屋用于经营“金水桶足浴”。
2012年3�25日，巫渭龙与被告签订补充协议一份，明确上述房屋的租赁期限为2012年3月25日至2021年3月24日；支付房租如逾期10天则每日加付10%的利息。
2013年度的租金于2013年2月10日支付。
2014年2月11日，六被告以原告已超过房租交付期为由，对足浴店锁门，于2月13日对足浴店进行断电断水，并在义乌商报上刊登《解除合同通知书》，载明：……巫渭龙、王艳飞：现已过房租交付期限，根据房屋租赁合同第八条第2款第1项的约定，甲方（房东）有权解除合同，由于你方下落不明，找不到你们，故登报通知你们，解除合同。
2014年2月17日，王艳飞来义乌，与被告商谈房屋租金等问题，被告将房门打开，把钥匙交给王艳飞。此次谈话录音中，有以下内容：房东陈述：我们联系不到你，我们打巫老板电话，巫老板电话打不通。……我们电话你一个都没有了？王艳飞陈述：没留过。我们么就没留了。……王艳飞陈述：现在是没有人经营，现在没办法，你们锁掉了，因为房租到期了。房东陈述：我们的目的就是说要拿到房租，但是我们到期的时间是3月24日，按合同里面办是提前两个月交的。王艳飞陈述：现在情况特殊嘛，对不对？房东陈述：但是我们义乌没有这个先例，说用了以后再给房租。王艳飞陈述：这个都对的。……房东陈述：但是我们义乌没有这个先例，说经营了以后再给钱，合同里面写的很清楚，提前2个月，按常规的话，你要赔500万……我们从13号到今天总共没有超过50个小时。我们把钥匙、锁交到你手里，是还是不是？王艳飞陈述：是。
2014年3月27日，王艳飞出具保证书，承诺义乌福田店3月30日前房租270万元及保证金60万元一次性付清，如未付清视自动放弃。剩余60万元保证金3个月内付清，租房协议重新签订。2014年3月30日王艳飞又与被告再次协商，未果。
另，根据原告陈述，巫渭龙的手机2014年1月15日关机，2014年2月15日巫渭龙被刑事拘留，后被判刑。此后金水桶足浴店在金华的门店停业。为了保障员工工资的支付，涉案的金水桶足浴店现由巫渭龙的债权人王某等在管理。
另查明，一审法院于2014年9月17日委托武义天平资产评估事务所就义乌市银海路278-290号（金水桶足浴会所）停业期间每日营业收入损失及装修费用进行鉴定。后因程序及结论存在瑕疵，一审法院于2015年2月9日重新委托金华市金联资产评估事务所重新评估。2015年7月25日，金华市金联资产评估事务所出具金联资评（2015）第072号资产评估书，评定义乌市银海路278-290号房屋金水桶足浴会所装修价值人民币4178639元。庭审中，经原、被告双方确定，金水桶足浴会所每日营业损失额为45000元。六被告（反诉原告）于2014年2月11日-2014年2月17日对涉案金水桶足浴店实施锁门、断水断电等措施，导致金水桶足浴店损失315000元。
一审法院于2014年7月28日判决解除原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞与被告（反诉原告）楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干2011年5月20日签订的《房屋租赁合同》及2012年3月25日签订的《补充协议》。涉案金水桶足浴店现由原告（反诉被告）巫渭龙的债权人王某等人经营，租金已付至2016年9月24日。
一审法院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》于2014年7月28日已解除。根据法律规定，合同解除，不影响合同中结算与清算条款的效力。本案中原、被告签订的《房屋租赁合同》中的违约金计算方式的条款属于结算与清算条款，故虽然《房屋租赁合同》解除，但其中的违约金计算方式条�对确定原、被告相关的权利义务仍然适用。关于“第二年起的租金于上年租期到期日前60天内一次性付清”的理解，根据原告王艳飞在本案录音中的陈述、巫渭龙的陈述，证人证言及义乌市房屋租赁市场的惯例，应理解为到期日前60天为第二年租金的付款期间，故本案原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞未在约定时间给付租金，已构成违约，应承担相应违约责任，被告（反诉原告）可以要求原告（反诉被告）支付违约金，但涉案金水桶足浴店由巫渭龙债权人王某等经手管理，并由其支付了六被告（反诉原告）2014年3月25日至2016年9月24日的租金。结合合同约定的租赁期、按约履行的期间，根据公平原则和比例原则，该院酌定，二原告（反诉被告）支付违约金2000000元。关于涉案门店装修工程重置价值，根据合同约定“租赁期满，上述添附物归甲方所有”，但合同未明确提前解除合同添附物如何处理，基于公平原则和比例原则，结合添附物折旧等因素，一审法院酌定，六被告（反诉原告）可享有的添附物价值为1300000元（已考虑可移动物品继续由足浴店使用的因素），余款2878639元返还二原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞。关于反诉原告要求反诉被告支付租金损失的诉请，因现实际经营人（巫渭龙的债权人）已支付至2016年9月24日止，反诉原告亦同意抵扣，本案中不再支持。对双方其余的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞经营损失315000元。二、被告（反诉原告）楼青萍、郑国庆、楼漾、�呈有、骆开元、赵干于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞房屋装修工程残余款2878639元。三、原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干违约金2000000元。四、驳回原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞及反诉原告楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干的其他诉讼请求。上诉第一、二、三项抵扣后，由被告（反诉原告）楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干支付原告（反诉被告）巫渭龙、王艳飞人民币1193639元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费67800元，反诉案件受理费51700元，鉴定费90000元，鉴定人出庭费用1500元，由原告巫渭龙、王艳飞113550元，由被告（反诉原告）楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干负担97450元。
本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于营业损失问题，楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干上诉认为，一审法院认定的损失额未剔除营业成本，所以一审认定的营业损失错误。一审已查明上诉人对涉案金水桶门店采取了锁门、断水断电等措施，由此该门店存在营业损失。一审法院在对损失委托鉴定无果的情况下，由双方协商确定每天的营业损失，楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元赵干同意由一审法院确定每天的营业损失。庭审时一审法院确定足浴店每天的营业损失为45000元，对此楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干当庭并无异议�据此一审法院确定足浴店损失总额为315000元并无不当。
关于涉案房屋添附物残余价值及违约金的处理问题。一审法院已查明涉案租赁合同的解除系因承租人违约引起。王艳飞也在2014年3月27日出具的保证书中承诺，3月30日前房租270万元及保证金60万元一次性付清，如未付清视为自动放弃。故巫渭龙、王艳飞违约，其应就合同解除的法律后果承担相应责任。因租期未到，涉案房屋存在添附物残余价值。经审计，涉案装修物残值为4178639元，但该残值系按租赁期限等额计算，且该残值只有在涉案房屋能继续作为足浴店使用的情况下才能体现，如果楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干无法将涉案房屋继续出租并作为足浴店使用，装修物尚需拆除，故亦可作为装修添附物的残余价值酌情的事由予以考虑。合同约定的租赁期限为2012年3月25日至2021年3月24日，�常情况下租期内出租方可收取的租金为2000余万元。据此，双方约定在承租方违约的情况下承租方支付出租方违约金500万元，该约定金额并不过高。同时租赁合同约定前三年的房租为每年246万元，第四年之后租金还应每年递增。且承租人每年已实际支付的租金为270万元。一审法院判决解除合同的时间为2014年7月28日，至涉案合同履行届满，正常的合同期限还有6年多。两者相较，承租人的违约行为导致出租方的损失较大。综合以上因素，在酌定出租方补偿承租方添附物残余价值时及确定承租人应支付的违约金数额时，应对双方利益予以平衡。一审法院确定的由出租方支付承租方的添附物残值金额过高，而确定由承租人支付给给出租方的违约金过低。根据本案实际情况，本院遂酌定由出租人补偿承租人添附物残余价值1685000元，综合考虑添附物残值已予以调整，故本院对�审法院确定的承租人应支付的违约金数额不再予以调整。另，对于上诉人主张的租金问题，因现实际经营人（巫渭龙的债权人）已支付合同解除前的租金，楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干在一审中也同意抵扣，故对上诉人有关租金的诉讼请求本院不予支持。
综上，上诉人上诉主张的合理部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，但实体处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第792-2号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第792-2号民事判决第二项、第四项及诉讼费�担部分；
三、由楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干于判决生效后十日内支付巫渭龙、王艳飞房屋装修残值余款1685000元；
四、驳回巫渭龙、王艳飞及楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本案受理费67800元，反诉案件受理费51700元，鉴定费90000元，鉴定人出庭费用1500元，由巫渭龙、王艳飞128920元，由楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干负担82080元。二审案件受理费58199元，由楼青萍、郑国庆、楼漾、陈呈有、骆开元、赵干负担45199元，由巫渭龙、王艳飞负担13000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林�
审 判 员 韦 红 平
代理审判员 王 小 青
二〇一六年十二月二十三日
代书 记员 胡 晔 婷