贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第119号
上诉人（原审原告）刘兴平，男，1972年12月23日出生，汉族。
委托代理人刘柳，贵州心典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州开阳盛建劳务服务有限公司，住所地贵州省开阳县金钟镇寨子村上河磷矿。
法定代表人田景黔，该公司经理。
被上诉人（原审被告）贵州开阳白马磷肥有限公司，住所地贵州省开阳县金钟镇寨子村上河磷矿。
法定代表人罗晓斌该公司董事长。
上诉人刘兴平因与被上诉人贵州开阳盛建劳务服务有限公司（以下简称盛建劳务公司）、被上诉人贵州开阳白马磷肥有限公司（以下简称白马磷肥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省开阳县�民法院（2014）开民初字第1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告与被告盛建劳务公司分别于2011年、2012年签订了两份劳动合同书，合同期限分别为：2011年1月至12月、2012年1月至12月，合同约定：2011年被告盛建劳务公司根据工作需要，安排原告在被告白马磷肥公司上河磷矿三采区井下从事卫生工作；2012年，在被告白马磷肥公司上河磷矿三采区井下从事卫生和抽水工作。原告应当服从盛建劳务公司的管理和安排。2013年1月起矿山停止生产，2014年1月10日矿山恢复开采。被告盛建劳务公司为原告缴纳了2012年6月至2013年6月期间的养老保险、失业保险。被告白马磷肥公司提供的2012年12月至2013年5月期间工资册上均没有原告的名字。被告盛建劳务公司的经营范围为井下及地面工程提供劳务服务。被告盛建劳务公司与被告白马磷肥公司于2011年1月签订的《劳务派遣合同》约定：结算方式及价格（含税）：一、劳务费：掘进开采（巷道）：乙方（被告盛建劳务公司）按照甲方（被告白马磷肥公司）设计方案的具体要求掘进开采，每月结算一次，由甲方组织相关部门与乙方现场验收合格后按以下单价开具发票结算。（1）、中磷：三芯拱断面按1274元／米；异形断面按1182元／米；调车洞室按1182元／米；切割槽580元／米；通风井621元／米……。双方的权利义务：一、甲方权利义务：……2、监督乙方合法用工……。以后每年签订的《劳务派遣合同》内容基本相同。2011年、2012年、2013年《劳务派遣合同》均约定工伤保险由甲方统一缴纳，但乙方须承担0.3元／吨（按结算产量计）。由于矿山开采工作的特殊性，缴纳工伤保险费是按采矿证设计能力按年进行缴费，根据被告盛建劳务公司与被告白马磷肥公司的约定，被告白马磷肥公司为原告缴纳了2008年8-12月、2010年7月至2014年1月期间的工伤保险。2014年6月17日，原告到贵阳市第五人民医院作体验，体验结论为：补充职业史，疑似职业病，住院观察。其后原告因确认劳动关系与被告盛建劳务公司发生争议后，于2014年7月24日向开阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年9月23日，开阳县劳动人事争议仲裁委员会作出开劳仲案字（2014）34号裁决书，确认原告刘兴平与盛建劳务公司于2010年7月至2013年6月期间存在劳动关系。原告刘兴平不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令：1、确认原告与两被告2011年1月至2012年12月存在固定期限劳动关系，2013年1月至今与两被告存在无固定期限劳动关系；2、诉讼费由被告负担。
原判认为，从两被告间签订的劳务派遣合同中约定的劳务�为掘进开采，每月结算一次，回采、倒运费为按吨位结算，由用工方监督派遣方合法用工等事实来分析，两被告之间的关系应为承包关系。被告盛建劳务公司的经营范围为井下及地面工程提供劳务服务，并不具备矿产开采主体资格，并不能承包矿产开采作业。本案中，原告2011年1月至2012年12月在被告白马磷肥公司有矿山开采资格的矿区工作，只有被告白马磷肥公司符合采矿用工主体资格，其提供的劳动是被告白马磷肥公司的组成部分。结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，被告白马磷肥公司具有合法的矿山开采资格，在采矿过程中未遵守法律、部门规章的规定，将矿山开采作业承包给不具有矿山开采用工主体资格的被告盛建劳务公司，违反了上述《通知》的规定，应由其承担用工主体责任。虽然原告与被告盛建劳务公司签订了劳动合同，由其发放工资，由其进行劳动管理，但这种形式因违反上述《通知》的规定而不能对原告产生与此相一致的法律后果，应当认定被告白马磷肥公司与原告存在劳动关系。对原告2011年1月至2013年1月工作期是否属固定期限劳动关系，应按民事行为的真实意思表示，遵循平等自愿、协商一致的原则和民事法律公平原则，结合本案原告与被告盛建劳务公司是一年一签的劳动合同的事实，可以确认原告2011年1月至2012年12月期间与被告白马磷肥公司存在固定期限劳动关系。对原告的诉讼请求予以支持。本案中原告以工伤保险缴纳清单作为确认劳动关系的主张，因原告从事的工种是井下打扫卫生，在被告盛建劳务公司提供的出入井人员登记表、被告白马磷肥公司提供的工资册上均没有原告的名字，同时被告白马磷肥公司缴纳工伤保险是基于矿山开采工作的特殊�按两被告间的承包合同法律关系进行缴纳，为此对原告的该主张不予采信。对刘富义、顾训伟的证词，刘富义未证实原告在矿山的工作时间，同时因两被告也否认证人的身份，按民事证据规则，证人应出庭作证，因此，对刘富义、顾训伟的证词不予采信。而对于被告盛建劳务公司已为原告缴纳了2013年1月至2013年6月期间的养老保险、失业保险，结合原告在此之前的岗位是井下工种，此期间未签订书面合同，也未提供实际参加劳动的证据，被告盛建劳务公司也无井下用工的主体资格，本案中此期间为原告缴纳了养老保险、失业保险不应作为认定此期间存在劳动关系的证据，此证据不予采信。证人孙英彬、韦光华的证言证实了在2012年12月5日、矿井出事后原告就未到矿山工作，其后经电话通知，原告也未到矿山的事实，出入井人员登记表、白马磷肥公司提供的工资册上均没有原告的名字，对2013年1月停产后，与被告盛建劳务公司或被告白马磷肥公司存在事实上的劳动关系除工伤保险缴纳清单外也未提供证据证实，对原告诉请2013年1月至今与两被告存在无固定期限劳动关系的主张不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、第十二条“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：一、原告刘兴平与被告贵州开阳白马磷肥有限公司在2011年1月至2012年12月存在固定期限劳动关系；二、驳回原告刘兴平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州开阳白马磷肥有限公司负担。
原审宣判后，刘兴平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：一、上诉人在原审中提供一份开阳县社会保险收付中心出具的《社会保险参保缴费证明》，�证据证明上诉人实际于2008年8月起至今与被上诉人存在劳动关系，原审判决关于上诉人与被上诉人之间的劳动关系形成时间认定错误；二、上诉人与被上诉人之间形成无固定期限劳动关系。被上诉人辩称2013年1月份停产，但是被上诉人是否停产并不直接导致劳动关系的灭失，因为被上诉人未按照《劳动合同法》的规定解除和终止劳动合同。而且从上诉人提交的社保证明来看，在此期间，被上诉人还在按照相关法律规定为上诉人缴纳工伤保险。上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直存在，视为已签订无固定期限的劳动合同。
被上诉人盛建劳务公司辩称，刘兴平从2011年开始到盛建劳务公司上班。2013年矿井停产后，刘兴平未再到公司上过班。2013年矿井停产后，被上诉人仍然为所有员工都缴纳工伤保险，是因为矿井随时都有可能开工。但矿井开工后，其余员工都回来上班了，刘兴平经通知未来上班。原审判决处理正确，应予以维持。
被上诉人白马磷肥公司未作答辩。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致。此外查明，刘兴平向原审法院提起本案诉讼，其提交的“民事诉状”上载明其诉讼请求为：确认原告与两被告2011年1月至2012年12月存在固定期限劳动关系，2013年1月至今与两被告存在无固定期限劳动关系。一审庭审笔录无刘兴平变更诉讼请求的记载。刘兴平在“民事诉状”的事实与理由部分陈述：“原告与被告贵州开阳盛建劳务服务有限公司分别于2011年、2012年签订了两份《劳动合同》，合同期限为2011年1月至2011年12月、2012年1月至2012年12月。合同约定被告贵州开阳盛建劳务服务有限公司将原告派遣到贵州开阳白马磷肥有限公司从事井下卫生和抽水工作。虽然合同约定为派遣，但实为被告贵州�阳白马磷肥有限公司将矿山工程发包给贵州开阳盛建劳务服务有限公司施工。2013年1月由于矿山停产，两被告便没有再和原告签订劳动合同。”
本院认为，刘兴平在本案中所提的诉讼请求及所述称的事实均表明刘兴平已自认其与白马磷肥公司存在固定期限劳动关系，且劳动关系的存续时间为2011年1月至2012年12月。因此，刘兴平关于其与盛建劳务公司、白马磷肥公司于2008年8月起存在劳动关系，原审判决对其劳动关系形成时间认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期�劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，刘兴平与盛建劳务公司虽然连续订立了两次固定期限的劳动合同，但在第二次劳动合同期满后即2012年12月后，双方均未提出续订劳动合同，且自2013年1月白马磷肥公司的矿井停产起至今，刘兴平未再提供劳动，亦未领取劳动报酬，因此，刘兴平关于其与被上诉人之间的劳动关系一直存在，视为已签订无固定期限的劳动合同的上诉理由不能成立，其要求确认2013年1月至今与二被上诉人存在无固定期限劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维�原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费未收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 冯哲宇