河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫04刑终268号
抗诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。
原审被告人李浩杰，男，汉族，1991年4月20日出生，中专文化，无业，住河南省平顶山市湛河区。因本案于2015年6月10日被抓获，因涉嫌贩卖毒品罪于2015年6月11日被平顶山市公安局轻工路分局刑事拘留，同年7月16日被执行逮捕。
辩护人王怀臣，河南春来律师事务所律师。
河南省平顶山市湛河区人民法院审理河南省平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人李浩杰犯贩卖毒品罪一案，2016年9月27日作出（2016）豫0411刑初57号刑事判决书。宣判后，在法定期限内，原审被告人李浩杰未上诉，平顶山市湛河区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组�合议庭，公开开庭进行了审理。平顶山市人民检察院指派检察员雷举、邓晓哲出庭履行职务，原审被告人李浩杰及其辩护人王怀臣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月以来，被告人李浩杰长期租住在我市开源路与南环路交叉口东南处“万福佳源”快捷宾馆213房间内吸毒、贩毒，其在该宾馆多次以每包冰毒（约0.7克）100元的价格向王某1、王某2、周某、路某等吸毒人员贩卖毒品。2015年6月10日下午，公安机关在“万福佳源”宾馆李浩杰租住的213房间内搜查出其持有的三包甲基苯丙胺（冰毒）总重143.31克，后在该宾馆大厅抓获外出返回的李浩杰，从其身上搜查出四小包甲基苯丙胺（冰毒）总重4.53克。经平顶山市公安局物证鉴定所理化检验鉴定，从李浩杰房间内搜出的三包冰毒甲基苯丙胺含量分别为0.022%、0.039%、0.071%。
原判�为，被告人李浩杰以盈利为目的，多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。其中从其房间搜出的甲基苯丙胺含量极低的毒品系犯罪预备，对该行为可依法减轻处罚。李浩杰能如实坦白自己的罪行，可依法从轻处罚。李浩杰及其辩护人与审理查明的实施不符的辩解，不予采纳。根据李浩杰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李浩杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。
检察机关抗诉意见：1.原审判决认定从被告人李浩杰房间搜出的“甲基苯丙胺含量极低的毒品”系犯罪预备，依法减轻处罚错误。李浩杰均供述系为贩卖毒品而买，犯罪行为已经完成，是犯罪既遂而非犯罪预备；2.根据审理毒品案件相关法律规定，无论毒品纯度高低，均应按查证属实的数量定罪量刑，原判决对李浩杰减轻处罚的量刑明显偏轻；3.原判认定李浩杰系犯罪预备，但未引用有关犯罪预备的条款，判决自相矛盾。故建议二审依法予以改判。
原审被告人李浩杰辩称，对原判认定事实无异议，但其购买的143克的“底料”不是毒品，不含甲基苯丙胺，请求对其从轻处理。
原审被告人李浩杰辩护人辩护意见：1.公安机关查获143克毒品疑似物后的取样及鉴定过程，程序及方法不当，存在瑕疵，结论不能作为证据使用；2.对公安机关查获的143克疑似物李浩杰多次供述系底料，其中不含毒品，故认定李浩杰构成贩卖毒品罪不当，请求二审依法改判。
本院经审理查明，2015年1月以来，原审被告人李浩杰长期租住在平顶山市开源路与南环路交叉口东南处“万福佳源”快捷宾馆213�间内吸毒，并在该宾馆内曾以每包冰毒（约0.7克）100元的价格向王某1、王某2、周某、路某等吸毒人员贩卖毒品。2015年6月10日下午，公安机关在“万福佳源”宾馆李浩杰租住的213房间内搜查出其持有的三包白色毒品疑似物，总重143.31克，后在该宾馆大厅抓获外出返回的李浩杰，从其身上搜查出四小包甲基苯丙胺（冰毒）总重4.53克。经平顶山市公安局物证鉴定所理化检验鉴定，从李浩杰房间内搜出的三包毒品疑似物中甲基苯丙胺含量分别为0.022%、0.039%、0.071%。
认定上述事实的证据有：被告人李浩杰的户籍证明、抓获经过、平顶山市人民检察院交办案件通知书、上缴毒品单据、平顶山市公安局扣押物品清单、交货毒品称重情况及缴获毒品称重说明、平顶山市公安局轻工路分局出具的情况说明、平顶山市质量技术监督检验测试中心检定证书等书证；证人王建立、杨某1、周某、王某1、曹某、王某2、路某、吕某、丁某、王某3、杨某2、郭某、祁慧鹏的证言；被告人李浩杰的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查笔录、称重笔录、辨认笔录；视听资料等。以上证据均经一审庭审示证、质证，本院予以确认。
二审审理期间，抗诉机关及原审被告人、辩护人均未提供新证据。
对抗诉机关的抗诉理由及原审被告人、辩护人的抗辩理由综合评判如下：
关于检察机关“原判决认定李浩杰系贩卖毒品罪的预备犯属事实认定错误，原判量刑偏轻”的抗诉理由，经查，被告人李浩杰长期吸毒，且曾以每包冰毒（约0.7克）100元向他人出售毒品，以贩养吸。李浩杰购买143克“毒品底料”，价格明显偏低，其应当明知其中甲基苯丙胺含量及其低微，并不能成为单独贩卖的毒品，且李浩杰多次供述，其购买的�是“底料”并不是毒品，准备贩卖毒品时将其加入以增加重量，故可以认定李浩杰购买143克“毒品底料”是为贩卖毒品做准备，原判决认定李浩杰系预备犯的事实准确，更符合本案查明的被告人的犯罪故意。依据法律规定，对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。为体现罪责刑相适应原则，对李浩杰减轻处罚并无不当。故检察机关的此抗诉理由本院不予采纳。
关于抗诉机关“原判认定李浩杰系犯罪预备，但未引用有关犯罪预备的条款，判决自相矛盾”的抗诉理由，经查，原判决认定李浩杰系犯罪预备，对其减轻处罚，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十二条的规定，原判决遗漏该条款，本院应予纠正，但不影响对李浩杰的定罪量刑。检察机关的此抗诉理由本院予以采纳。
关于原审被告人李浩杰“其不知其购买的底料含有�基苯丙胺成分”的辩称意见，经查，李浩杰吸毒，且曾向他人出售毒品，其多次供述其购买底料是为了达到向他人贩卖毒品时，添加到毒品中以起到增重目的，其目的是为贩卖毒品做准备，故其是否明知底料中含有甲基苯丙胺成分不影响对其定罪量刑。李浩杰的辩称理由本院不予采纳。
关于李浩杰辩护人“从李浩杰处查处的143克毒品疑似物在取样和称重过程中程序不合法，证据有瑕疵，鉴定结论不应作为证据使用”的辩护意见，经查，公安机关对查获的毒品疑似物的鉴定程序合法，送检材料、样本均经李浩杰本人辨认认可并签字，李浩杰对鉴定意见亦无异议，本院应予采信。辩护人的辩护理由不予采纳。
本院认为，原审被告人李浩杰为贩卖毒品而购买三包甲基苯丙胺含量分别为0.022％、0.039％、0.071％的“毒品底料”143克，其行为构成贩卖毒品�，李浩杰在准备底料的过程中被查获，其犯罪行为属犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯减轻处罚。李浩杰能如实坦白自己的罪行，可依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定,裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 蘅
审判员 段励萍
审判员 何 炜
二〇一六年十二月二十日
书记员 何晓萍
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法�正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运�、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
第二十二�为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。