山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终743号
原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廉志国（曾用名廉国际）。2016年8月11日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月16日被取保候审，2016年10月14日被逮捕。
辩护人战秀玉，山东诚功（胶州）律师事务所律师。
原审被告人王攀利。2016年8月11日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月16日被取保候审，2016年10月14日被逮捕。
原审被告人刘盼。2016年9月21日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月22日被取保候审，2017年8月9日被逮捕。
原审被告人陈秀美（别名陈秀香）。2016年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审，2017年8月9日被逮捕。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人廉志国、王攀利、刘盼犯生产、销售假药罪，陈秀美犯销售假药罪一案，于二〇一七年八月八日作出（2017）鲁0211刑初726号刑事判决。原审被告人廉志国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人廉志国，并听取其辩解人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、自2012年开始，被告人廉志国在淘宝网上注册“河北安国瑞康中药材批发”网店做中药材生意。2014年11月至2015年3月，廉志国在未取得药品生产许可证、GMP证书等生产中药饮片的资质的情况下，从市场上自行购买中药材后进行包装、加工成中药饮片，并贴上伪造的河北康派中药材有限公司的产品包装、标签、产品合格证、检验报告单等，后在未取得药品经营许可证的情况下，通过淘宝网销售给青岛市黄岛区刘某中医诊所，共计64416.5元。
原审判决认定上述事实，有经审庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：被告人廉志国的供述证明其冒用安国康派公司名义向刘某销售中药饮片的经过；证人刘某的证言证实从淘宝网店购买中药饮片的事实；证人霍某的证言证明河北康派中药材有限公司和开发区刘某中医诊所没有业务往来，廉志国不是该公司业务员。另有青岛市黄岛区食药监局的食品药品行政处罚决定书证实对刘某（刘某中医诊所）从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品的行为进行了行政处罚。后附现场检查笔录、询问调查笔录、查封扣押物品清单、河北康派中药材有限公司相关资质、刘某中医诊所相关资质；青岛市食品药品监督管理局认定书证实被扣押“徐长卿”等67种中药饮片以假药论处；关于对《关于协查河北康派中药材有限公司中药饮片的函》的复函由安国市食品药品监督管理局出具，证实河北康派中药材有限公司是该市辖区内合法的药品生产企业，经核实该市无河北省安国市瑞康中药材公司，廉志国不是上述企业的合法业务员，廉志国出具的销售清单不是上述企业开出的，上述清单上的各批次中药饮片不是康派中药材有限公司生产的；“河北省安国市瑞康中药材销售清单”金额共计19187元；数据光盘证实刘某的淘宝账户于2014年12月2日至2015年3月29日间从刘硕的淘宝账户购买了64416.5元的货物。
二、2015年3月开始，被告人廉志国租赁河北省安国市东关街鸿光一巷22号作为办公地点，后被告人王攀利到该处工作。2016年4月至6月期间，由廉志国提供场所和资金，王攀利在未取得药品生产许可证、GMP证书等生产中药饮片的资质的情况下，从市场上自行购买中药材后进行包装、加工成中药饮片，并贴上由被告人刘盼伪造并提供的济南润正中药材有限公司的产品包装、标签、产品合格证、检验被告等，后由刘盼在未经河北卓泰医药有限公司同意的情况下提供该公司的经营资质、伪造卓泰医药有限公司的随货同行单，在未取得药品经营许可证的情况下，分两次通过被告人陈秀美（无药品经营许可证）销售给昌邑医药有限公司，共计
163599元。
原审判决认定上述事实，有经审庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：被告人廉志国在第一、二份供述中承认自己院内被扣押的中药饮片是卖给昌邑客户的，但是在之后的八份供述中均否认，称是王攀利自己的客户；被告人王攀利后期供述稳定，承认向昌邑销售中药饮片的事实，称是廉志国的生意，自己是雇工，主要负责进货；被告人刘盼的供述证实王攀利让其提供卓泰公司的合法资质以便于向昌邑销售中药饮片，但全部的货物都是王攀利自己制作的事实，被告人陈秀美供述证实其通过王攀利认识刘盼，后由刘盼提供合法公司的资质，由王攀利提供自己包装的中药饮片并由陈秀美卖给昌邑医药有限责任公司的事实。证人李某证实其被廉志国雇佣，在其租住处包装中药饮片的事实。证人赵某的证言证明济南润正中药材有限公司曾四次销售药品给河北卓泰医药有限公司，但河北卓泰医药有限公司出具给昌邑医药有限公司的随货同行单上显示的中药饮片不是该公司生产，检验报告也不是该公司出具，该公司和河北安国瑞康中药材批发店（或公司）以及廉志国、王攀利没有业务往来；证人裴某的证言证明河北卓泰医药有限公司与被告人廉志国、王攀利以及“河北安国瑞康中药材批发店（或公司）”没有业务往来，该公司从济南润正中药材有限公司购进中药饮片销售给昌邑医药有限公司的业务是刘盼个人的业务，与公司无关；王项诚的证言证明刘盼曾经从济南润正中药材有限公司购进中药饮片存放在卓泰公司仓库；谭丽艳和刘利民的证言证明昌邑医药有限责任公司曾从河北卓泰医药有限公司购进济南润正中药材有限公司生产的中药饮片共153263元，发票金额为163599元，该业务由陈秀美联系。另有，扣押清单证实公安机关在廉志国租赁的安国市东关新街鸿光一巷22号处扣押涉案的“三七粉”等57种504袋中药饮片一宗以及电脑、打印机、塑料封口机、电子称、账本、随货同行单等财物。调取证据清单证实公安机关从刘利民处调取济南润正中药材有限公司生产的草果、吴茱萸、炙青皮等367种中药饮片。青岛市食药监部门认定书证实从昌邑医药有限责任公司中药饮片库和廉志国租赁房屋扣押的中药饮片均以假药论。昌邑公司提供的发票和随货同行单，包括2016年5月7日增值税普通发票71242.5元，2016年7月1日增值税普通发票92356.5元，共计163599元，销售方为河北卓泰医药有限公司。随货同行单证实2016年4月22日、6月20日从河北卓泰医药有限公司购进济南润正中药材有限公司生产的巴戟肉等451种中药饮片；昌邑公司入库记录共计166800元。国内支付业务收款回单和卓泰公司现金支出凭条证实河北卓泰医药有限公司收到昌邑医药有限责任公司付款6万元，后由刘盼支出57600元。记账本复印件系被告人廉志国与王攀利记账本的部分复印件。
三、2016年7月份，被告人廉志国、王攀利在未取得药品生产许可证、GMP证书等生产中药饮片的资质的情况下，从市场上自行购买中药材后进行包装、加工成中药饮片，并贴上由被告人刘盼伪造并提供的济南润正中药材有限公司的产品包装、标签、产品合格证、检验被告等，后由刘盼在未经河北卓泰医药有限公司同意的情况下提供该公司的经营资质、伪造卓泰医药有限公司的随货同行单，在未取得药品经营许可证的情况下，分两次销售给齐齐哈尔拜泉县三道镇卫生院，共计116807元。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、认定并予以确认的下列证据证实：证人王某的证言证实从一个名叫廉志国的人处购买中药饮片二次的事实（2016年6月份41386元，7月份75421元），二人没有见过面，但是对方提供的手机号码是150××××5682（系本案被告人廉志国手机号码），并称自己跟廉志国说自己叫刘丽，这与廉志国记账本上写有“刘丽”字样相吻合；被告人王攀利、刘盼的供述也称廉志国有拜泉的业务。另有卓泰公司提供的包括三道镇卫生院资质一宗、法人授权委托书（受委托人王某）、药品经营质量保证协议书、购销合同（4个品种，共41386元）、随货同行单（2016年4月15日，41386元）、发票（2016年7月1日，金额41386元）。
2015年3月26日，青岛市黄岛区食品药品监督管理局对青岛市黄岛区刘某中医诊所进行现场检查并依法扣押徐长卿等67种中药饮片。2016年8月，公安机关从被告人廉志国租赁的河北省安国市东关新街鸿光一巷22号内依法扣押三七粉等57种中药饮片，从昌邑医药有限责任公司处调取标识济南润正中药材有限公司生产的淡竹叶等357种中药饮片。经青岛市食品药品监督管理局认定，以上被扣押的中药饮片违反《中华人民共和国药品管理法》之规定，均按假药论。
另查明，2016年9月1日，被告人陈秀美到公安机关投案自首；2016年9月21日，被告人刘盼到公安机关投案自首。
原审判决认定本案事实的还有经庭审质证、认定并予以确认的下列证据证实：受案登记表、查破经过、抓获经过，证实各被告人到案的经过情况；户籍证明，证实各被告人的身份情况；有辨认笔录，证实各被告人相互辨认的情况；有记账本、扣押物品清单、行政处罚决定书、企业资质文件复印件、情况说明、检验报告单复印件、认定书等。
原审法院认为，被告人廉志国、王攀利未经批准生产、销售假药，其行为均构成生产、销售假药罪；被告人刘盼明知他人生产、销售假药而提供包装材料、标签、发票等，其行为应以生产、销售假药罪的共同犯罪论处，构成生产、销售假药罪；被告人陈秀美违法国家药品管理法律法规，未取得经营许可证非法经营药品，其行为构成非法经营罪，依法均应予惩处。公诉机关对廉志国、王攀利、刘盼指控罪名成立，予以确认，对陈秀美指控的罪名不当，予以纠正。对指控刘盼58860元的犯罪事实，因事实不清、证据不足，不予认定。被告人廉志国、王攀利、刘盼生产、销售假药具有其他严重情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人刘盼、陈秀美案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。各被告人到案后均自愿认罪，态度较好，故酌情均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决，以生产、销售假药罪判处
被告人廉志国有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；以生产、销售假药罪判处被告人王攀利有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；以生产、销售假药罪判处被告人刘盼有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；以非法经营罪判处被告人陈秀美有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；在案赃物，依法予以没收。
上诉人廉志国及其辩护人的辩护意见是：1、原审判决认定廉志国从淘宝账户销售给刘某价值64416.5元假药采用的数据光盘证据未经庭审质证，不能作为定案的证据，而能够证实廉志国向刘某销售的假药应为17636.1元；2、原审判决认定廉志国提供场所和资金，分两次通过陈秀美销售给昌邑医药有限公司假药，共计163599元，与廉志国没有关系，该事实证据不足；3、原审判决认定廉志国向齐齐哈尔拜泉县三道镇卫生院生产、销售的假药116807元，事实不清；4、本案没有确实证据证实是假药。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人廉志国及其辩护人所提原审判决认定廉志国从淘宝账户销售给刘某价款64416.5元假药采用的证据是数据光盘，该证据未经庭审质证，不能作为定案的证据，而能够证实廉志国向刘某销售假药价款应为17636.1元，经查，证人刘某陈述的其自廉志国购买中药饮片的价款为17636.1元，系按照其留存的销售清单计算得出的结论，而没有计算丢失的销售清单中的价款，其又称总价款大约四、五万元，但也记得不太清楚，其实际认可淘宝支付宝支付的记录；廉志国供述的其销售给刘某的上述中药饮片价款前后矛盾，但供认刘某是其大客户，也认可淘宝网上的价款记录；一审庭审中，公诉人宣读数据光盘中自淘宝账户提取的廉志国销售给刘某中药饮片价款为64416.5元时，廉志国对此并无异议，且该数据光盘系经依法提取后封存并随案移送，应作为定案的证据。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人廉志国及其辩护人所提原审判决认定的廉志国提供场所和资金，分两次通过陈秀美销售给昌邑医药有限公司假药，共计163599元，与廉志国没有关系，该事实证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，廉志国与王攀利的供述相互印证该笔犯罪事实系由廉志国提供资金由王攀利购买药材，并在廉志国提供的场所内进行生产和包装，后由王攀利负责进行了销售，并有其他书面证据、原审被告人供述、证人证言等证据予以佐证。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人廉志国及其辩护人所提原审判决认定廉志国向齐齐哈尔拜泉县三道镇卫生院生产、销售的假药116807元，事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，廉志国对该笔事实不认罪，但证人王某证实其从廉志国处二次购买中药饮片共计116807元；王某提供的廉志国手机号码与廉志国实际使用的电话号码一致；王某向廉志国自称叫刘丽，与扣押的廉志国记账本记载的刘丽姓名吻合。上述证据与刘盼、王攀利供述、购销合同、随货同行单、发票等证据相互印证。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人廉志国及其辩护人所提本案没有确实证据证实是假药的上诉理由及辩护意见，经查，本案分别扣押的三起犯罪事实的中药饮片，已经青岛市食品药品监管管理局依照我国药品管理法的规定认定以假药论处，该鉴定结论合法有据，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人廉志国，原审被告人王攀利、刘盼犯生产、销售假药罪、原审被告人陈秀美犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年十二月八日
书记员 李权泰