浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖安商初字第1153号
原告：安吉欧麦斯家具有限公司。
法定代表人：李红良。
委托代理人：许谅。
被告：安吉长衡塑胶模具厂。
负责人：王志刚。
委托代理人：谭小吉。
被告：蒋军民。
委托代理人：朱永志。
原告安吉欧麦斯家具有限公司诉被告安吉长衡塑胶模具厂（以下简称模具厂）、蒋军民买卖合同纠纷一案，于2014年10月23日起诉来院，本院于次日立案后，依法由审判员杨卫星适用简易程序于2014年11月24日，12月1日、2015年4月30日公开开庭进行了审理。原告委托代理人许谅律师、被告模具厂负责人王某及其委托代理人谭小吉律师、被告蒋�民及其委托代理人朱永吉律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告模具厂于2013年10月7日签订《模具委托加工合同》，约定：由被告模具厂根据原告的设计制作网背、腰靠模具，加工费总价68000元。合同签订当日，原告支付了27200元加工费及2900元的手板费。依合同，被告模具厂应在45天内完成试模，但被告模具厂到期未能完成试模任务。双方于2014年1月21日补充约定，上述模具由被告模具厂与被告蒋军民共同承揽，于2014年2月28日前制作完成。2013年12月11日，原告与被告模具厂另约定餐椅座板模具和扶手模具的加工任务，加工费总价66000元。合同签订当日原告支付了定金26000元，约定45日内完成试模，但被告模具厂同样未能按期完成。2014年1月21日原告就餐椅座板模具和扶手模具作业支付了10000元加工费，同样也约定，上述模具由被告模具厂和被告蒋军民共同承揽，座板模具于2月15日前制作完成，扶手模具于2月28日前制作完成。原告分别于5月12日、7月22日支付给被告蒋军民加工费3000元、2000元。但被告至今未完成加工任务。两被告明显不具备完成加工任务的能力，其行为也已违约。原告有某解除合同并要求被告返还费用，双倍返还定金并赔偿原告损失。故请求判令两被告：一、返还加工费45100元；二、双倍返还餐椅座板模具和扶手模具合同定金52000元；三、支付网背和腰靠模具合同违约金114853元。
被告模具厂辩称：依照与原告所签的模具委托加工合同第六条第二款的约定，原告应先支付第二笔合同总金额40%的定作款27200元，被告才有义务交付两模具，但原告违约未付款，故被告有某拒绝交付；同样，被告已按约完成餐椅座板和扶手模具，但经被告要求，原告违约不支付出运前的定作款，被�已将该二模具交付原告并由原告投入生产。原告违约，无某要求返还加工费45100元，也无某要求双倍返还定金。模具委托加工合同第七条仅约定了被告的违约责任且约定过重，显失公平，应当认定无效或予撤销，故应驳回原告要求被告支付违约金的诉请。
被告蒋军民辩称：本案系承揽合同纠纷；原告的三项诉请无法律和事实基础；被告蒋军民非合同当事人，请求驳回对被告蒋军民的诉请。
原告为证明自己的主张，提供证据如下：
一、原告与被告模具厂于2013年10月7日签订的《模具委托加工合》一份，证明原告与被告模具厂达成网背、腰靠模具的定作、任务周期、付款方式等内容的协议。被告模具厂质证无异议。被告蒋军民质证认为该合同恰恰证明其非合同当事人。
二、被告模具厂负责人王志刚、被告蒋军民于2014年1月21日出�给原告的收到1万元模具款的收条一份，该收条中另注明“餐椅模具完成时间农历正月十五，网背、扶手模具正月底。完成时间如果乙方造成拖延，逾期一天罚款1千。”原告以此主张两被告共同承揽了二项加工任务，且在已违约的情形下，再承诺了交付时间。被告模具厂质证对真实性无异议，但提出每天1千元的违约金过高，应予减少。被告蒋军民质证提出其之所以在该条中签字，是应原告的要求，且其系受被告模具厂的委托而不是由原告直接委托。
三、领付款凭证5份，证明原告于2013年10月7日支付网背、腰靠模具费用30100元；于12月11日支付餐椅座垫、扶手模具定金26000元；于2014年1月21日支付加工费1万元；5月12日支付3000元；7月22日支付加工费2000元；在二被告无法按所承诺的正月十五、正月底交付的情形下，于5月12日再次承诺于四天之内交付。被告模具厂�证对前三笔款项无异议，但提出5月12日、7月22日的两笔款项是被告蒋军民在其不知情的情况下向原告领取的。被告蒋军民对后两笔款项无异议，但认为只能证明其领取了相关款项而不能证明其系共同承揽人。
四、原告与他人所签订的工业品买卖合同5份，原告以此主张因被告的原因，致其不能完成生产并向客户交付因而遭受损失。被告模具厂质证提出这是原告与第三人签订的协议，与本案无关。被告蒋军民质证提出该5份合同的真实性无法予以确认。
五、报价表二份，原告以此证明其产品的成本价格。两被告均质证提出该报价系原告自行制作，真实性无法予以确认，与本案无关。
六、杭州X工业产品设计有限公司出具的证明一份、外观设计专利证书二份，证明证据四的合同标的物就是被告承揽的工作成果交付投产后的产品。被告模具厂质证提出只能证明其所承揽的工作必须依据原告所提供的数据，而其已按此数据完成了工作任务。被告蒋军民质证提出该证据无法证明原告的损失情况。
被告模具厂提供证据如下：
1、当庭播放视频资料二份，该视频系被告模具厂负责人王志刚与原告相关人员的谈话录象，证明餐椅座垫、扶手模具已交付且达到设计要求；一年内可免费维修，但因原告未支付后期款，被告模具厂未进行维修，原告拿到他人处维修了。原告对视频的真实性无异议，但提出系偷拍，且视频中原告一直强调模具经测试不行，故无法证明模具已达到设计要求，也不能证明原告已收下模具。被告蒋军民质证无异议。
2、模具照片9张，证明被告已按原告提供的设计数据完成了模具的制作且已通过被告蒋军民交付原告。原告质证提出照片本身无法证明模具的制作已达到要�。被告蒋军民质证无异议。
3、模具数据文件截图，证明原告将相关数据发送给被告模具厂，其完全按该数据完成制作。原告质证提出该证据只能证明原告已向被告模具厂发送了相关的数据资料，但不能证明两被告已按该数据完成制作。
4、安吉X椅业有限公司负责人蒋某出具的证明一份，内容为“2014年3月2日，蒋军民委托X椅业试模2套，试模费1000元，未付款。”被告模具厂以此证明其已完成网背、腰靠模具，但因原告不配合试模也不接受工作成果，故其交由相关厂家进行试模。原告质证称原告无不配合行为。被告蒋军民质证无异议。
5、蒋军民于2014年1月21日出具给被告模具厂负责人王志刚的金额为1万元的收据一份，证明原告证据二中的1万元实际由被告蒋军民收取。原告质证提出这是两被告之间的帐目往来，与原告无关。被告蒋军民质证无异议。
被告蒋军民提供其于2014年4月23日与被告模具厂负责人王志刚签订的模具制作协议一份，内容为“王志刚委托蒋军民负责制作4套模具的细节：网背模具、腰靠模具各1套，总价56000元，已付首期款40%，模具存在的问题于2014年5月4日全部完成，待模具全部修好客人确认后15天之内付二期款40%，剩余20%于样板确认之后半年付清。如不按期完成则一切后果由蒋军民自负。餐椅座框、扶手模具各一套，总价58000元，已付总额的40%。餐椅座框模具已ok，扶手模具于5月6日完成第一次试模，待客人确认后样板后15天付总款40%，剩余20%模具款于确认样板后的半年内付清。以上4套模具在确认样板后的一年内免费负责维修。”证明其与被告模具厂系转委托关系。原告质证提出该协议充分证明两被告系共同承揽关系，且该协议是对外共同承揽关系中�部某利义务的约定。被告模具厂质证提出因原告一直认为其制作的模具有问题并拒收，故与被告蒋军民签订该协议，并非转委托关系，而只是对后期维修进行了约定。
诉讼中，原告申请对本案所涉模具是否符合设计标准及约定的质量进行鉴定。经鉴定，浙江出入境检验检疫鉴定所于2015年4月13日出具了浙商检（2015）司鉴2007号鉴定报告，该报告称：“2013年3月6日下午，鉴定组与原告代表、被告模具厂代表一起到达原告安吉殴麦斯家具有限公司车间（鉴定标的物所在地），被告蒋军民未到鉴定现场。鉴定现场存放的标的物为扶手、座垫模具，存放于被告蒋军民处的另外两套网背、腰靠模具因其多次不配合鉴定组鉴定，导致无法鉴定。据原告现场陈述，座垫模具因其在使用中发现存在缺陷而找其它企业对该模具进行了一定程度的维修。”该报告鉴定意见为“1�鉴定标的物网背、腰靠模具因被告之一蒋军民不配合鉴定组工作导致无法鉴定；座垫模具因原告在使用过程中单方面进行了一定程度的维修，经现场确认后认为其不具有鉴定意义；2、扶手模具长时间未使用已有一定程度的锈蚀，现场鉴定过程中，该模具在装机后无法正常开模；扶手模具材质经检测符合《模具委托加工合同》材质符合45#钢材要求；3、原告现场提供的扶手样本不符合设计要求，扶手模具因无法正常开模，不能确认是否符合设计标准。”
对原告所提供的证据一至证据三，两被告质证对真实性均无异议，故本院据此认定双方签订有合同，事后两被告从原告处获得了相应款项的事实成立。证据四系原告与他人签订的合同，两被告虽提出了质证意见，但未能举证否认其真实性，故本院予以采信。证据五系原告自行制作的报价表，其真实性需与其它�据相结合才能予以确认，但原告未再进行举证，故对该报价表内容不予认定。证据六系证明及专利证书，对其真实性两被告未提出异议，故予以采信。
两被告所提供的证据，原告质证未对其真实性提出异议，故对其证据均予以采信。
综上，本院认定事实如下：2013年10月7日，以原告为甲方，被告模具厂为乙方，双方签订《模具委托加工合同》一份，约定：甲方委托乙方制造网背模具和腰靠模具各一套，价格分别为5.3万元和1.5万元；预付款到后45天试模，乙方按甲方提供的数模造型加工，模具试模后产品交甲方装配，测试如有问题甲方及时提出和乙方沟通修改；付款方式：合同生效后预付总额的40%，即27200元，模具测试装配通过后，模具出运前付总额的40%，出运后一年内付总额的20%；乙方开发模具不得超期，超5个工作日罚款500元，若超10天以上，按每天罚款1000元。
合同签订当日，原告即依约向被告模具厂负责人王志刚支付了30100元，其中预付款为27200元，手板费2900元。
该合同签订后，双方又约定由被告模具厂为原告加工餐椅座垫模具和扶手模具各一套。原告于2013年12月11日向被告模具厂负责人王志刚支付了该两套模具的定金2.6万元。
2014年1月21日，原告又支付给被告模具厂王志刚1万元。该款由王志刚具条向原告领取后，王志刚与被告蒋军民另行共同出具了一份收条给原告，并在收条中注明“餐椅模具完成时间农历正月十五，网背、扶手模具正月底。完成时间如果乙方造成拖延，逾期一天罚款1千。”同日，被告蒋军民又具条从王志刚处领取了该1万元。
2014年3月2日，被告蒋军民委托安吉X椅业有限公司对网背、腰靠模具进行试模。
2014年4月23日，两被�签订《模具制作协议》一份，内容为：“王志刚委托蒋军民负责制作4套模具的细节：网背模具、腰靠模具各1套，总价56000元，已付首期款40%，模具存在的问题于2014年5月4日全部完成，待模具全部修好客人确认后15天之内付二期款40%，剩余20%于样板确认之后半年付清。如不按期完成则一切后果由蒋军民自负。餐椅座框、扶手模具各一套，总价58000元，已付总额的40%。餐椅座框模具已ok，扶手模具于5月6日完成第一次试模，待客人确认后样板后15天付总款40%，剩余20%模具款于确认样板后的半年内付清。以上4套模具在确认样板后的一年内免费负责维修。”
期间，原告与他人签订了多份买卖合同，该买卖合同的标的物需利用本案所涉的模具进行生产。
至原告提起诉讼时，扶手、座垫模具存放于原告处，而网背、腰靠模具仍存放于被�蒋军民处。
经鉴定，扶手模具长时间未使用已有一定程度的锈蚀，现场鉴定过程中，该模具在装机后无法正常开模；扶手模具材质经检测符合《模具委托加工合同》材质符合45#钢材要求；座垫模具因原告在使用过程中单方面进行了一定程度的维修，经现场确认后认为其不具有鉴定意义；网背、腰靠模具因被告之一蒋军民不配合鉴定组工作导致无法鉴定。
本院认为，原告与被告模具厂之间就网背、腰靠模具的制作签订了《模具委托加工合同》；后又就扶手、座垫模具的制作达成协议，审理中，双方虽未就该扶手、座垫模具定作事宜提交相关合同文本，但双方庭审时均认为存在该合同文本，故本院认定双方就网背、腰靠、扶手、座垫模具的制作关系属定作合同关系。双方均应遵守合同，严格按合同约定履行。本案双方争议的焦点为：一、被告模具�是否存在违约行为，二、相对于原告而言，两被告是否系共同承揽人。关于焦点一，按双方就网背、腰靠模具的定作签订有合同，而合同中明确约定，预付款到后45天试模，合同签订当日，原告即依约支付了40%的预付款，被告模具厂依约应于45天即同年11月20日完成试模。是否在约定的时间内依约试模的举证责任在于被告，而被告模具厂未能就此提供证据加以证明，仅有的关于试模的证据是被告模具厂提供的证据4的相关证明，按该证明，也是由被告蒋军民于2014年3月才委托第三方进行了试模，其时，已逾合同约定的试模时间3月有余，而且，该证明未提及试模的结果；合同约定，模具测试装配通过后，模具出运前付总额的40%，模具是否通过测试并装配的举证责任同样在被告模具厂，审理中，被告模具厂也未能就此提供证据，按被告蒋军民提供的其与被告模具厂负责人王志刚签订于2014年4月23日的《模具制作协议》的内容，表明网背、腰靠模具在当时因存在问题并未被原告认可和接收且两被告自行商定在同年5月4日前全部修好；但本案审理时，网背、腰靠模具仍存放于被告蒋军民处的事实，表明最终两被告未能修好并交由原告接收，故在网背、腰靠模具的承揽过程中，被告模具厂明显违约。双方在合同约定延期10天以上按每天罚款1000元，此约定，实质上也属违约责任的约定，按此约定，应支付的违约金数额明显过高，本院依法予以调整，并酌情以该合同总价为基数调减至5万元。故对被告模具厂辩称的违约金约定过重的相关意见予以支持。原告至今未收到网背、腰靠模具，现在再由两被告进行修理、重作已无必要，故被告模具厂在承担违约责任后，还应赔偿原告为此已支付的预付价款27200元。原告提供了相关的买卖合同以证�因两被告违约而致其损失，但仅凭该若干买卖合同，并不能证明其具体的损失情况。原告可在证据齐备后，另行主张某利。关于扶手、座垫模具定作事宜，双方未提供合同文本，但王某于12月11日取得座垫、扶手模具定金26000元的事实可由原告证据三予以证明，另有原告证据二可证明两被告曾作出分别于2014年正月十五和正月底完成该两模具的承诺，该承诺中同样也有延期一天罚一千元的意思表示，此意思表示实际也系关于违约责任的承诺，而被告蒋军民提供的其与王某签订于2014年4月23日的《模具制作协议》的内容，表明其时座垫模具已完成，扶手模具尚未完成试模且两被告自行商定在同年5月6日完成，按两被告此前向原告作出的扶手模具于同年正月底完成的承诺，两被告也因逾期而违约。在该两套模具定作上，双方既约定定金，也约定有违约金，在此情形下，一方�约的，对方可以先择适用定金或者违约金。原告现选择适用定金，但定金数额依法不得超过总价款的百分之二十，该两套模具总价依原告诉请所称的为66000元，则定金数额最高可为13200元，双倍返还为26400元。两被告在该两模具定作上虽有逾期交付的违约行为，但审理时，该两模具已在原告处，表明原告已接收了该两模具，且座垫模具因原告在使用过程中单方面进行了一定程度的维修，经现场确认后认为已不具有鉴定意义，扶手模具因保管不当而影响鉴定，故因存在不能归责于两被告的原因而无法得出质量存在问题的结论，本院也无法作出该两套模具存在质量问题的认定。因此，对原告要求返还该两套模具价款的诉请，本院不予支持。关于本案争议焦点二，按庭审查明，本案所涉的模具定作均由被告模具厂承揽，后其将其中的部分工作交由被告蒋军民，无论其交由�告蒋军民的工作是主要工作还是辅助工作，按原告证据二的收条由两被告共同向原告出具和证据三的部分款项由被告蒋军民直接从原告处领取的事实，表明原告已同意被告模具厂将部分工作交由被告蒋军民完成。合同法规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，故本案被告模具厂在原告同意下将部分工作交由被告蒋军民完成，依法并不能产生两被告共同承揽的法律效力，仍应由被告模具厂向原告负责。故对原告要求被告蒋军民共同承担责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第二款、第二百五十四条、第二百六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决如下：
一、被告安吉长衡塑胶模具厂向原告安吉欧麦斯家具有限公司赔偿网背、腰靠模具预付款27200元；
二、被告安吉长衡塑胶模具厂向原告安吉欧麦斯家具有限公司双倍返还座垫、扶手模具定金26400元；
三、被告安吉长衡塑胶模具厂向原告安吉欧麦斯家具有限公司支付网背、腰靠模具合同违约金50000元；
上述一、二、三项给付内容，限被告安吉长衡塑胶模具厂十日内履行。
四、驳回原告安吉欧麦斯家具有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费2240元（已减半），财产保全费1580元，合计3820元，原告负担1950元，被告安吉长衡塑胶模具厂负担1870元；鉴定费25000元，由原告和被告安吉长衡塑胶模具厂各负担一半，限被告安吉长衡塑胶模具厂十日内交纳。
如不服本�决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 杨卫星
二〇一五年六月二日
书记员 赵宁吉