河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再633号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：�建新，女，汉族，1974年9月16日出生，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：弓顺山，男，汉族，1938年7月20日出生，住郑州市。系司建新丈夫之父亲。
委托诉讼代理人：弓永书，男，汉族，1958年2月25日生，住郑州市金水区。系司建新丈夫之兄。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郑州电缆（集团）股份有限公司。住所地：郑州市华山路**号。
法定代表人：朱剑飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚其超，该公司员工。
申诉人司建新因与被申诉人郑州电缆（集团）股份有限公司（以下简称郑缆股份）劳动争议纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2012）郑民二终字第1302号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民(行)监[2015]41000000152号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月11日作出（2015）豫法立二民抗字第00170号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人司建新的委托诉讼代理人弓顺山、弓永书，被申诉人郑缆股份的委托诉讼代理人姚其超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，郑州市中级人民法院（2012）郑民二终字第1302号民事判决适用法律确有错误。理由如下：
根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，符合法定情形的用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案中，郑缆股份在2007年9月3日召开职工代表大会，以会议决议的形式通过该企业的重组改制预案和职工安置方案。该职工安置方案规定“实施身份置换范围内的职工与郑缆股份解除劳动合同，领取相应的经济补偿金，实行身份置换”，并规定了解除劳动合同经济补偿金的计算方法及职工的具体安置办法。2008年1月14日郑缆股份下发郑缆[2008]2号通知，规定“除职工医院、幼儿园、技工学校、物业公司四单位之外的郑缆股份在册职工，凡不符合退养条件或符合退养条件本人不愿退养的职工与郑缆股份解除劳动合同，领取经济补偿金，实行身份置换，解除劳动合同时间为2007年10月3日”，该文件的发文部门为郑缆股份办公室，发文对象是集团公司各单位。郑缆股份以发放内部文件的形式告知了劳动合同解除的具体时间，而发文对象为郑缆股份下属集团各单位，这一内部文件在法律效力上不能等同于书面通知劳动者本人，且郑缆股份在本案历次诉讼均未提供证据证明在2007年10月3日解除与司建新的劳动关系30日前曾将书面通知过司建新本人。故司建新虽在“职工安置方式选择登记表”上选择“去郑电公司”，但不能以此免除郑�股份的法定通知义务。
综合本案，郑缆股份根据发展需要进行企业改制，改制方案规定对部分职工进行身份置换并解除与身份置换职工的劳动合同，虽然不违背法律规定，但是郑缆股份解除与职工的劳动合同时，应当严格遵守劳动法的规定，原审判决在无充分证据证明郑缆股份按照劳动法的规定提前三十日以书面形式通知司建新本人的情况下认定郑缆股份解除与司建新的劳动关系不违反法律规定，且又以“2007年10月3日后，司建新并没有为郑缆股份提供任何劳动，郑缆股份亦没有支付司建新相应的劳动报酬”为由，确认当事人双方在2007年10月4日至2012年5月之间存在劳动关系明显违反法律规定，属于适用法律错误。
司建新除同意检察机关的抗诉意见外，另认为，司建新未与郑缆股份改制后的郑州电缆有限公司（以下简称郑电公司）签订劳动合同的责任在郑缆股份和郑电公司。司建新选择安置方式是去郑电公司，郑缆股份有将司建新的劳动关系转移至郑电公司的义务，如若郑电公司不与司建新建立劳动关系，过错在郑电公司，司建新无过错。司建新没有领取补偿金，司建新与郑电公司之间是劳动关系，郑电公司认可了有劳动关系，应当订立劳动合同。
郑缆股份辩称，郑缆股份是在2007年9月3日通过职工安置方案，实际解除劳动合同是2007年10月3日，工资补偿金发放是2007年10月31日；送达方式有很多种，郑缆股份在解除劳动合同时，要求各单位以会议形式当面传达每个职工，司建新在职工安置方式选择登记表上面签字是在会议传达结束后自愿选择。签订劳动合同是双向选择，郑缆股份与郑电公司是两个单位。
司建新向一审法院起诉请求：司建新于1992年12月参军，复员后安置进入郑缆股份为全民固定工，2012年5月3日，其通过郑州市社保局查询个人信息得知郑缆股份2008年4月份与司建新单方解除了劳动关系。即便企业有特殊情况，郑缆股份也应先置换身份再提前一个月通知司建新并给予安置补偿，再解除劳动关系才符合法律规定，郑缆股份没有履行告知义务。请求依法确认从1992年12月至2012年5月份司建新与郑缆股份之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：司建新19**年12月参军，1994年12月退役，1995年11月进入郑缆股份工作。2007年9月3日，郑州市人民政府同意郑缆股份进行重组改制，并将2007年6月30日确定为改制基准日。郑缆股份于2007年10月3日完成改制。郑缆股份出资占新成立的郑电公司25%的股份，郑缆股份仍是独立的企业法人。2007年9月3日，郑缆股份召开职工代表大会，通过了该企业重组改制预案和职工安置方案。该方案规定了“实施身份置换范围内的职工与郑缆股份解除劳动合同，领取相应经济补偿金，实行身份置换”，并规定了解除劳动合同经济补偿金的计算方法及职工的具体安置方法。司建新在“职工安置方式选择登记表”上选择“去新公司”。2008年1月14日，郑缆股份下发郑缆【2008】2号通知，规定“除职工医院、幼儿园、技工学校、物业公司四单位之外的郑缆股份在册职工，凡不符合退养条件或符合退养条件本人不愿退养的职工与郑缆股份解除劳动合同。领取相应经济补偿金，实行身份置换，解除劳动合同时间为2007年10月3日”；“无论是否签订身份置换协议，社会统筹金、住房公积金均于2008年1月31日报停，生活费停止发放”。郑缆股份核算出司建新的经济补偿金为25536元，但司建新未领取。后郑缆股份于2008年4月起停止为司建新缴纳社会保险等费用。诉讼中司建新称其自2005年10月份起一直在家等�通知，没有为郑缆股份提供任何劳动。司建新与郑缆股份因劳动关系事宜产生争执，司建新于2012年5月10日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郑州市劳动人事争议仲裁委员会2012年5月14日以超过法定劳动争议仲裁时效为由，作出郑劳人仲案字[2012]0334号不予受理通知书。
一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立。司建新与郑缆股份之间的劳动关系自1995年11月确立。司建新称其1992年12月参军，军龄折算工龄，并主张自1992年12月起与郑缆股份建立了劳动关系，因军龄与工作时间合并计算工龄系我国对军人的一种优待政策，司建新在部队服役经历不能等同于其与郑缆股份之间形成劳动关系的事实，故应以司建新在郑缆股份实际工作时间即1995年11月为基准确认双方的劳动关系。2007年9月3日，郑缆股份通过法定程序召开职工代表大会，并以会议决议的形式通过职工安置方案，规定“实施身份置换范围内的职工与郑缆股份解除劳动合同，领取相应经济补偿金，实行身份置换”，并不违背法律规定，对该职工安置方案予以采信。又因司建新在“职工安置方式选择登记表”上明确选择“去新公司”，说明其知道企业改制事宜，由于郑缆股份同新公司是两个独立的企业法人，“去新公司”意味着要同新公司建立新的劳动关系，同郑缆股份解除相应的劳动关系。故对司建新称其不知道同郑缆股份解除劳动关系的陈述，不予认可。本案郑缆股份依职工安置方案的相关规定支付解除劳动合同经济补偿金，并于2007年10月3日同司建新解除劳动关系，并不违背法律规定，予以认定。2007年10月30日后，司建新没有为郑缆股份提供任何劳动，郑缆股份亦没有支付司建新相应的劳动报酬，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的�知》第一条规定，双方之间并未形成事实劳动关系，故2007年10月4日至2012年5月司建新、郑缆股份之间不存在劳动关系。郑州市中原区人民法院于2012年7月19日作出（2012）中民一初字第1413号民事判决：一、司建新与郑缆股份在1992年12月至1995年10月之间不存在劳动关系；二、司建新与郑缆股份在1995年11月至2007年10月3日之间存在劳动关系；三、司建新与郑缆股份在2007年10月4日至2012年2月之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由司建新负担。
司建新不服一审判决，上诉请求：一审判决认定事实错误，郑缆股份核算的经济补偿金应为2万8千多元。司建新提供的职工安置方式选择登记表中显示司建新参加工作时间为1992年12月1日，司建新与郑缆股份建立劳动关系的时间应为该时间。郑缆股份与郑电公司表明上看是两个独立法人，实质是两块招牌一个机构，一审认定两公司为两个独立法人错误，认定司建新去新公司必然与郑缆股份解除劳动合同错误。从2007年10月4日至2012年5月，郑缆股份没有通知司建新已解除劳动关系，故司建新没有提供任何劳动的责任不在司建新，相当于郑缆股份默认双方存在劳动关系，故应由郑缆股份支付相应的劳动报酬。一审法院认定2007年10月4日至2012年5月司建新与郑缆股份之间不存在劳动关系错误。且一审审理程序存在违法之处，严重影响判决的公正。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
二审法院认定事实与一审相同。
二审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，确立劳动关系时用人单位和劳动者均应符合法律、法规规定的主体资格要件，并且劳动者要受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，司建新自1995年11月进入郑缆股份工作，故双方之间的劳动关系自1995年11月确立，司建新称其1992年12月参军，并主张自1992年12月起与郑缆股份建立的劳动关系，因军龄与工作时间合并计算工龄系我国对军人的一种优待政策，但司建新主张将其在部队服役的经历确认为其与郑缆股份之间形成劳动关系的事实明显不符合确立劳动关系的主体要件，故一审法院以司建新在郑缆股份实际工作时间为基准确认双方的劳动关系并无不当。2007年9月3日，郑缆股份召开职工代表大会并以会议决议的形式通过职工安置方案进行企业改制，并不违背法律规定，司建新在“职工安置方式选择登记表”上明确选择“去新公司”，由于郑缆股份同郑电公司是两个独立的企业法人，“去新公司”意味着要同新公司建立新的劳动关系，同郑缆股份解除相应的劳动关系。故一审法院根据职工安置方案的相关规定确认郑缆股份于2007年10月3日同司建新解除劳动关系，并不违背法律规定，予以认定。因2007年10月3日后，司建新并没有为郑缆股份提供任何劳动，郑缆股份亦没有支付司建新相应的劳动报酬，故一审法院根据相关规定确定双方之间2007年10月4日至2012年5月不存在劳动关系也并无不当。综上，对司建新的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。郑州市中级人民法院于2012年11月13日作出（2012）郑民二终字第1302号民事判决：驳回上诉，维持原判。
司建新仍不服，向本院申请再审，本院于2013年10月30日作出（2013）豫法立二民申字第01645号民事裁定，驳回司建新的再审申请。
本院再审查明的事实与一、二审认定事实一致。
本院再审认为，司建新一审起诉请求的是确认其与郑缆股份之间在1992年至2012年5月份存在劳动关系。双方对于1995年11月至2007年10月3日期间双方之间存在劳动关系并无争议。1992年12月至1995年10月之间因司建新是在服兵役，1995年11月司建新才进入郑缆股份，自此双方才建立劳动关系，原判认定1992年12月至1995年10月双方之间不存在劳动关系并无不当。司建新在“职工安置方式选择登记表”上明确选择“去新公司”，说明其对企业改制；由职工选择去向等情况是明知的，选择去新公司必然要与郑缆股份解除劳动关系，而2007年9月3日，郑缆股份召开职工代表大会并以会议决议的形式通过职工安置方案进行企业改制，并不违背法律规定，原判根据改制方案认定2007年10月3日双方解除劳动关系，2007年10月3日至2012年5月期间司建新与郑缆股份不存在劳动关系亦无不当。司建新在再审开庭中称其诉求的是确定自己与郑缆股份通过改制新成立的郑电公司存在劳动关系，认为没有订立劳动合同的责任在于郑电公司。�司建新并未在本案中起诉郑电公司，其该项主张超出一审请求，不属于本案审理范围，可另行主张。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持郑州市中级人民法院（2012）郑民二终字第1302号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭筱林
代理审判员 陈国防
代理审判员 翟晨飞
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 时园园