河北省井陉县人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0121民初634号原告李伟，男，汉族，1961年9月27日生，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：杨华，北京信利（石家庄）律师事务所律师。被告张树芳，男，汉族，1972年4月20日生，住井陉县。被告马利辉，男，汉族，1962年12月2日生，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：马永辉，河北三元律师事务所律师。原告李伟与被告马利辉、张树芳合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月19日作出（2014）井民二初字第00021号民事判决，被告马利辉不服，向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2017年3月29日作出（2017）冀01民终628号民事裁定，撤销（2014）井民二初字第00021号民事判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年10月26日、2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告李伟及其委托诉讼代理人杨华，被告马利辉及其委托诉讼代理人马永辉到庭参加诉讼。被告张树芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李伟向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告投资款及垫资款共计1930868.15元及利息；2、请求依法判令被告给付原告合伙期间应得利润1374037.8元；3、本案全部诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年被告找到原告称其有煤炭销售渠道，约原告一起合伙经营煤炭贸易，原告出于对被告的信任，便与被告约定合伙经营煤炭贸易，原告占40%的股份，利润共享风险共担。自2011年11月，原告为了合伙业务的顺利进行，从银行、亲戚朋友处高息贷款出资购买煤炭等，陆续投入资金共计1930868.15元。最初的2011年11月至2012年2月15日经营期间，业务经营均有原、被告共同参与。由于被告发现利润可观，自2012年2月15日至合伙结束，被告马利辉把持了全部合伙业务，所有煤炭回款均由被告马利辉收取并控制，财务收支也都是�被告账户掌控。原告曾多次找到被告要求对账，均被被告无理拒绝。在合伙结束后，原告又多次要求被告返还投资款并进行清算分配利润，被告却避而不见，致使原告不仅未分得任何利润，而且1930868.15元投资款和垫资款也被被告恶意侵占至今。由于被告的恶意侵占行为致使原告无力偿还银行贷款以及利息，原告的一套住宅已经被银行拍卖。原告所剩的唯一一套住宅也被其他债权人申请法院查封。被告行为给原告造成了巨大的经济损失，致使原告生活极度困难。故为了维护自己的合法权益特诉至贵院，望判如所求。被告马利辉辩称，对于原告所述的投资款及垫资款金额有异议，其所称的1930868.15元的投资款和垫资款与事实不符，要求被告支付利息没有法律依据，原告要求被告给付其合伙期间利润也不符合本案事实，本案各方在合伙期间因原告经营失误导致�笔债权未收回，致使合伙期间发生严重亏损，根本没有利润可以分配，合伙企业完全由被告控制也不符合事实，是因为原告在合伙初经营严重不负责任导致合伙资金和售煤款无法收回，被告无奈之下才组织收回售煤款，重新进行经营，请求法庭根据本案事实对各方合伙期间的财务进行依法审计，各方对账后根据对账后的财务事实，依法作出公正裁决。被告张树芳辩称（原一审中辩称，本次开庭未到庭，未答辩），要求支付的钱和我没有关系，利润我从来不知情，也从来没有分过，请法庭公正审理。经审理查明，2011年11月份，原告李伟与被告张树芳、马利辉达成口头协议，约定一起合伙经营煤炭生意。开始经营期间，业务经营均有原、被告共同参与。2012年2月15日后由被告马利辉管理财务。2012年7月24日，原、被告三方签订协议，约定：2011年12月�旬三方合股经营位于平山孟耳庄煤炭基地煤场，马利辉出资人民币130万元，拥有股份百分之四十。李伟出资人民币130万元，拥有股份百分之四十。张树芳出资人民币55000元及旧装载机一部，拥有股份百分之二十。煤场由三方共同管理和共同经营，经营中盈亏按照拥有股份多少比例分配。因市场经济不景气等原因，张树芳决定退股，并于2012年6月下旬开走装载机自用，现张树芳在总股份中拥有资金55000元，合股经营截止日期2012年5月30日。因张树芳资金出现困难，三方约定从外欠款中预支10万元给张树芳，待山东恒华公司欠款结清后20日内三方互派财务人员进行核算，核算完毕后盈亏按投资比例自付。2013年1月30日三方合伙结束。2011年12月至2012年9月间双方共计购煤21374.82吨，共计价款及运费12489455元。出售煤19726.79吨。合伙结束时余煤1648.03吨，按进价计算为962943元。另三方合伙期间购置固定资产价值409945元。本案在原一审审理过程中，被告马利辉申请对合伙期间的资金收支及往来业务进行司法鉴定，本院依法委托河北大众会计师事务所有限公司进行鉴定，该所作出冀大众专审字（2015）第082号司法鉴定报告，鉴定意见为：（一）、李伟出资情况，根据李伟提供的资料，2011年11月2日至2013年11月25日其出资为4,462,295.90元；（二）、修车支出，2012年5月26日至2012年12月10日维修车辆（冀7R2**）支出10,507.00元；（三）、无人签字报销及无经手人签字发生的费用支出65,044.0元：（四）、经张树芳签字报销的费用支出89,918.06元；（五）、有经手人签字发生的费用支出16,686.09元；（六）、李伟收取煤款情况，李伟2011年12月20日至2012年3月2日共收取煤款1,780,131.27元；（七）、李伟收到马利辉转款情况，李伟2012年3月28日至2012年12月12日收到马利辉转款725,000.00元，吴淑英收到马利辉转款30，000.00元。（八）、马利辉收款情况，2012年2月13日至2013年11月26日马利辉共收取款项12,299,932.24元。在本案审理过程中，被告马利辉对原一审鉴定报告提出异议，并申请重新鉴定，同时对原审鉴定结论有异议部分作出了“鉴定申请书（补充意见）”，结合双方合伙期间未建立规范财务账目的实际情况及被告马利辉两次申请鉴定均未能提供银行流水、业务凭证以外证据的实际情况，本院依法委托河北大众会计师事务所有限公司就被告针对鉴定结论提出的异议部分作出答复内容如下：对马利辉、张树芳与李伟合伙债权债务纠纷一案所涉及的资金收支及往来业务进行审核，我们所收到财务资料并非马利辉、张树芳与李伟合伙期间按《中华人民共和国会计法》规定所填制的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贵院转交的李伟所提供的�料如下：1、2011年12月至2012年12月李伟出资汇总及后附单据38页、2011年12月至2012年12月李伟收煤款汇总及后附单据11页、2011年12月至2012年12月李伟收煤款去向汇总47页、截至2012年12月金三角煤场库存及设备单据10页；李伟农业银行石家庄东岗路支行个人卡流水8页。2、张树芳签字报销的单据111张，张树芳、张贵明、赵建刚、董元经手人签字报销的单据74张，2012年1月-12月差旅费及其他费用36份。3、金三角煤厂购煤单据223份，金三角煤场售煤单据169张。4、马利辉银行流水38张，张树芳提供的证明四份，刘宝田提供的证明两份，高勇提供的证明两份。5、证据交换质证笔录。我们是在所提供以上资料的基础上进行的审核，我们所出具的冀大众专审字(2015)第082号报告中已特别说明：“本次审核结果系建立在所提供的现有资料基础之上，�以后提供了新的证据，或有证据证明本次审核所依据的资料是虚假的或错误的，则本次审核结论亦将会发生变化”。关于对申请人提出的《司法鉴定报告》中存在的错误答复如下：一、申请人提出《司法鉴定报告》中没有将2013年1月、2月李伟195662元和收取马利辉808625元计算在内。答复：我们所取得的李伟收取煤款资料期间为2011年12月20日至2012年3月2日。二、申请人提出李伟支出存在错误，其中在附表1序号1、8、13、16、21、22、26、27、28、31、35中存在运费计算错误。答复：申请人所提到的李伟支出序号项目明细如下表：（一）序号1、21、22、26、27、28、35并未提及运费金额。（二）事项8我们在报告中已说明：“运费支出949,785.90元，其中2011年12月16日至2011年12月20日现金支付运费650,000.00，所提供的证据为张树芳证言“2012年12月16日起，赵建刚从宁武下煤，所有运费都是凭过磅单用现金支付”以及2011年12月16日至2011年12月20期间从宁武购煤过磅单75张，由于过磅单并不显示运费金额，我们无法核实运费650,000.00金额的正确性”。(三）序号13、16、31运费金额的统计所提供的资料分别为董元签名的原始凭证黏贴单、过泵单、银行提现回单以及现金取款单，如有证据证明以上资料是虚假的或错误的，该数据会发生变化。三、申请人提出将马利辉50万元款项计入李伟支出中错误答复：申请人所提到的50万支出明细如下表，报告中列入李伟出资情况中，如有证据证明下表关键证据是虚假或错误的，结论将发生变化。四、申请人提出少计李伟2013年1月份87400元的支出答复：我们并未取得与该支出相关的资料。五、申请人提出对于马利辉的收入12299932.24元中应扣除鉴定报告第1页所谓王彬的收款21529元。答复：针对此笔收款我们已在报告中进行了说明：“序号“2”、2012年2月13日至2012年9月18日收取王彬银行转账1,595,204.69元，其中21,529.00元我们未能找见该笔银行流水”六、申请人提出246935元的退车款是已经合作期结束，马利辉自己购买车辆的款项。答复：我们所取得的资料为个人账户交易明细表、以及张树芳证言上用铅笔所书写的该项内容，如有新的证据此笔款项为马利辉自己购买车辆的款项，该结论会发生变化。七、申请人提出第6页的54万元根本没有任何依据无此项内容。答复：我们取得的证据资料为朱天庆证明，如有新的证据证明该证明是虚假的或错误的，该结论将发生变化。对此答复意见，原告李伟予以认可，被告马利辉�予认可。在本案审理过程中，被告马利辉在原一审鉴定时双方提供证据的基础上补充提供了署名为马利辉的平山西柏坡冀银村镇银行有限责任公司交易明细清单一份及中国工商银行个人业务凭证一份（显示：借方户名为刘朝辉，贷方户名为薛有黎，金额为450000元）并称可证实其出资情况、刘朝辉代其向薛有黎支付煤款情况。原告李伟对此证据不予认可。被告马利辉未提供其他证据进行印证。另查明，原、被告在合伙经营期间向上安电厂交纳的210000元质保金，由原告李伟、被告马利辉各出资105000元。综上，依据现有证据材料并结合双方当事人陈述计算：李伟实际出资款为：李伟出资4462295.90元，扣减李伟收取煤款1780131.27元、李伟（包括李伟妻子吴淑英）收取马利辉转款755000元、李伟收马利辉电厂质保金105000元，应为1822164.63元。合伙期间利润为：马利辉收取费用为12299932.24元，扣减合伙期间已销售的煤款及运费（总煤款及运费12489455元扣减余煤962943元），利润为773420.24元。上述事实，有当事人陈述、合伙协议、银行流水单、汇款单、各种明细、票据（购煤单据、售煤单据、报销单据、库存单据、设备单据）、证明、鉴定报告书及答复意见书等证据可证实。本院认为：原告李伟、被告马利辉、张树芳三人合伙经营煤炭生意，事实清楚，并签有书面合伙协议，合伙关系的建立、盈余分配、亏损分担等约定系各方的真实意思表示，且未违反法律规定，应确认有效。原告对其诉讼请求提供了双方相应的银行流水、汇总表、购煤单据、售煤单据、报销单据、库存单据、设备单据、证明等证据进行证实。双方当事人对原告提供的证据进行了证据交换并发表了各自质证意见，并由被告马利辉�请，本院依法委托河北大众会计师事务所有限公司对合伙期间的财务、债务和债权等合伙期间的财务进行鉴定，作出冀大众专审字（2015）第082号司法鉴定报告。被告马利辉对该司法鉴定报告提出异议，称其形式不完整，不能全面反映合伙期间的账目问题，未记载被告马利辉的支出情况，针对其异议部分，在本次审理期间，河北大众会计师事务所有限公司作出了答复意见。被告马利辉对该答复意见仍不予认可，且在审理过程中针对其辩解提供了本人的平山西柏坡冀银村镇银行有限责任公司交易明细清单一份及署名为刘朝辉的中国工商银行个人业务凭证一份，但未能得到原告的认可，且其未能提供其他证据进行印证，故对其辩解本院难以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼�求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。现原、被告合伙关系已经结束，根据合伙约定，原告要求被告返还投资款、分配利润的主张，符合法律规定，综合考虑双方提供的证据，结合司法鉴定报告、答复意见内容等证据，本院认为原告要求被告马利辉返还其应得投资款的数额应确定为1822164.63元。因双方对投资款并未有支付利息的约定，故原告要求支付利息的请求不予支持。合伙期间利润773420.24元应按双方约定由原告按百分之四十进行分割，由被告马利辉给付原告李伟309368.10元。因被告张树芳已于2012年7月24日在合伙人原、被告三人协商一致的情况下退伙，且其并未再参与合伙经营，故原告要求其承担责任的请求不予支持。原告的诉讼请求中并未要求对其他合伙财产进行分�，故本案对此不作处理。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决如下:一、在本判决书生效之日起十日内，被告马利辉返还原告李伟投资款1822164.63元。二、在本判决书生效之日起十日内，被告马利辉支付给原告李伟应分割的合伙利润309368.10元。三、驳回原告李伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30930元，保全费5000元，鉴定费30000元，共计65930元，由原告李伟与被告马利辉各负担32965元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事�的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审判长  张永生审判员  刘 彦审判员  康 娟二〇一八年四月二十八日书记员  宋 丽