辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终132号
上诉人（原审被告、反诉原告）盖州市丰华置业有限公司。
法定代表人崔发祥，系公司总经理。
住所地：盖州市
委托代理人张武先，系辽宁百运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）谭峰，男，1972年2月14日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，个体，现住沈阳市沈河区
委托代理人马良，系北京大成(沈阳)律师事务所律师。
上诉人盖州市丰华置业有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2016）辽0881民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人盖州市丰华置业有限公司的代理人张武先、被上诉人谭峰及委托代理人马良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
盖州市丰华置业有限公司上诉请求:一、撤消一审判决，查清事实后依法改判，支持上诉人的一审反诉请求。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为：“原告在2011年9月接受被告统一安排，挂靠在大石桥市钢都工程有限公司的资质，为被告开发建设盖州市雍和水郡农贸大厦（现更名为新都太平洋购物广场）A区地下室及地面A1-A4一层、二层主体工程及水、电预埋预下工程，原告按被告指派的工程监理，及时完成了各项工程质量要求。由于其他因素，原、被告于2013年6月28日在公平原则下，双方签订《工程终止协议书》一份、《承诺书》一份，还有在三方见证下签订了《第一项目部谭峰雍和水郡在建工程量结算表》一份，均是双方当事人的真实意识表示，未有违背法律原则。”这一认定是错误的。事实上，2011年，被上诉人为了承包上诉人位于盖州市雍和水郡农贸大厦工程，向上诉人谎称自己能找到一级建筑资质的公司挂靠，上诉人工作人员信以为真，为了不耽误工期，在没有签订书面发包合同的情况下，便允许被上诉人进驻工地施工，开工后，虽经上诉人多次催促，被上诉人一直没有找到具有一级建筑资质的公司与上诉人签合同。为了避免施工完毕后无法办理竣工验收手续,上诉人不得不与被上诉人终止合同。在双方计算工程节点及实际施工量的时候，由于被上诉人施工的大厦地下工程有一米多深的积水，无法到现场勘验工程量，我方工作人员轻信了被反诉人提供的工程报量，按照被上诉人报的丁程量给被上诉人进行了结算，并于2013年5月2日出具了施工结算单，陆续向被上诉人付款达33,887,239.65元。后经丰华集团工程部审计发现，被上诉人存在虚报工程量的事实，虚报工程量初步审计金额高达800余万元，上诉人多次提出要求被上诉人返还多收的工程款，被上诉人至今拒不返还。上诉人认为，被上诉人未能取得施工资质，致使双方不得不终止合同关系，被上诉人在双方结算工程量时，利用地下室有积水无法实测工程墨的情况下，谎报工程量，导致2013年5月2日，双方作出的“第一项目部，谭峰、雍和水郡在建工程施工结算表”内容不真实，多算工程量800余万元。之后，双方签订的一系列协议及承诺书都是在这份内容不真实“工程施工结算表”的基础上产生的，故而，被上诉人一审时提供的协议、承诺书均不应作为被上诉人向上诉人主张工程款380万元的依据。一审法院以此为依据，所作出的判决是错误的。为了依法确定被上诉人作为无资质实际施工人为上诉人施工应得的工程款具体数额，真正的体现公平、公正，一审时，上诉人已经提出书面申请，申请法院委托有资质的工程造价机构，对被上诉人为上诉人实际施工部分工程量按照施工成本价作出鉴定。一审法院未委托鉴定。现上诉人再次提出申请，请二审法院依法委托，用鉴定所得出的结论数额，与上诉人已经支付给被上诉人的33,887,239.65元找差。多退少补。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
谭峰辩称:原判正确,维持原判。
谭峰向一审法院起诉请求：判令被告履行终止协议及承诺书约定欠款3,800,000.00元及应付违约金并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月原告接受被告安排，挂靠大石桥市钢都建筑工程有限公司的资质，为被告开发建设的雍和水郡A区农贸大厦地下室及地面A1-A4一层、二层主体工程及水、电预埋预下工程。该工程停工后，经原、被告双方决算，被告应支付原告总工程款40,507,539.31元，扣税后为37,687,238.65元，已付工程款33,887,238.65元，尚欠工程款3,800,000.00元，据此原被告在2013年6月28日签订了《工程终止协议书》一份，其内容为：甲方（被告）盖州市丰华房地产开发有限公司。乙方（原告）谭峰。甲、乙双方经过协商，就终止盖州市雍和水郡农贸大厦建筑工程，即解除原乙方以大石桥钢都建筑工程有限公司盖州市分公司第一项目部名义承包甲方农贸大厦工程的相关事宜达成如下协议，以便双方共同遵守：一、乙方同意和甲方解除施工合同，并承诺于2013年5月15日无条件撤出工地现场（撤场不单是谭峰，还包括谭峰聘用和转承包的施工队伍）。二、甲方承诺原由乙方负担的质量保证金、建筑施工管理费、水资源费、廖忠钢材款的利息不用乙方负担。三、经双方2013年5月4日清算，甲方欠乙方工程款为4,814,856.64元（包括甲方给付乙方撤场费20,000.00元），2013年5月10日甲方支付乙方两套商品房价值550,690.00元，2013年5月14日甲方给付乙方现款316,000.00元（用于乙方支付所欠钢筋工工资80,000.00元，架子工工资50,000.00元，土建人工费80,000.00元，电工人工50,000.00元，材料费56,000.00元），现甲方尚欠乙方工程款为4,917,896.64元，其余欠款甲方用其雍和水郡B区商品房（按当期销售价，每平方米下浮300.00元）支付给乙方，乙方在支付农民工工资等欠款时，应无条件接受甲方或政府职能部门的监督。四、本协议生效，工程款结算后，原本双方就承包工程协议、结算函件、承诺等自然失效。甲乙双方不得以任何事由提出异议，否则，一切后果由违约方自负。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。同日，原被告又签订《承诺书》一份，其内容为：甲方（被告）盖州市丰华房地产开发有限公司，乙方（原告）谭峰雍和水郡第一项目部经理谭峰与盖州市丰华房地产开发有限公司已签订终止工程合同，经陆续给付工程款，现双方核对确认所欠工程款余额为人民币3,800.000.00元，。经协商甲、乙双方同意应付工程款的商品房交给甲方售楼处销售，但不论是否售完，甲方承诺于2013年8月31日前，以现款形式支付给乙方人民币3,400,000.00元，其余款项为乙方交给售楼处的售楼佣金。本承诺书一式两份，双方各执一份，双方盖章签字后生效。2013年6月2日出具的《第一项目部谭峰雍和水郡在建工程量结算表》，均有工程负责人黄思夫、承包人谭峰、财务部审核赖祥志、领导孟庆树签名。原告以《工程终止协议书》、《承诺书》、《第一项目部谭峰雍和水郡在建工程量结算表》诉至本院，要求被告给付所欠工程款3,800,000.00元；被告在答辩中提出反诉，理由为：一、该工程为国家重点工程，反诉被告未有一级资质工程许可证。二、在双方计算工程节点及实际施工量的时候，被反诉人虚报工程量，初步审计虚报金额达8,020,000.00元。三、反诉人多次提出要求被反诉人返还多收的工程款，被反诉人至今拒不返还。反诉人并提供多份单方工程计量表，被反诉人予以否认，同时，反诉人对该工程实际工程量提出鉴定申请。一审法院认为，原告在2011年9月接受被告统一安排，挂靠在大石桥市钢都工程有限公司的资质，为被告开发建设盖州市雍和水郡农贸大厦（现更名为新都太平洋购物广场）A区地下室及地面A1-A4一层、二层主体工程及水、电预埋预下工程，原告按被告指派的工程监理，及时完成了各项工程质量要求。由于其它因素，原、被告于2013年6月28日在公平原则下，双方签订《工程终止协议书》一份、《承诺书》一份，还有在三方见证下签订了《第一项目部谭峰雍和水郡在建工程量结算表》一份，均是双方及三分当事人的真实意思表示，未有违背法律原则。当原告向被告主张欠款权利时，被告以各种理由拒付的做法是错误的，故对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原、被告签订的《承诺书》其中原告给付被告售楼佣金一节，因售楼未达成，被告应按3,800,000.00元给付原告欠款及利息。关于被告在反诉中提出原告是在未有国家一级资质情况下建设反诉人开发的雍和水郡农贸大厦，及被反诉人虚报工程量一节，从被反诉人提供的《工程终止协议书》、《承诺书》、《第一项目部谭峰雍和水郡在建工程量结算表》可以看出，反诉人与被反诉人在施工及签订上述文件时对反诉所述的情况均未提出异议，故对反诉人反诉的事实及理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十八条之规定，判决：一、被告盖州市丰华置业有限公司欠原告谭峰人民币人民币3,800,000.00元，于本判决生效后十日内付清，并从2013年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍负担利息至本判决确定之日止。二、驳回反诉原告盖州市丰华置业有限公司的诉讼请求。上述第一项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费37,200.00元，由被告盖州市丰华置业有限公司承担。反诉费4,300.00元，由被告盖州市丰华置业有限公司承担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人盖州市丰华置业有限公司未提供证明双方当事人于2013年6月28日签订《工程终止协议书》、《承诺书》及在三方见证下签订《第一项目部谭峰雍和水郡在建工程量结算表》各一份时存在虚报工程量之事实。
综上，上诉人的上诉理由不成立，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37,200.00元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋福田
审判员 张文生
审判员 陈 巍
二〇一七年二月二十四日
书记员 李 博