辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽11刑终3号
原公诉机关辽宁省盘山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）安某某，女，1978年7月17日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，无职业，捕前住沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2010年12月15日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年8月29日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
辩护人侯德生，辽宁泰来律师事务所律师。
辽宁省盘山县人民法院审理辽宁省盘山县人民检察院指控原审被告人安某某犯盗窃罪一案，于2015年11月20日作出（2014）盘县刑初字第00007号刑事判决。原审被告人安某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院检察员张蒙蒙出庭履行职务，上诉人（原审被告人）安某某及其辩护人侯德生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年11月份，内蒙古通辽市李某甲、熊某某等人通过他人结识兆丰公司总经理李某乙（已判决），李某乙称可将兆丰公司建筑工程发包给李某甲、熊某某。双方经过商谈，李某乙代表兆丰公司与李某甲、熊某某为代表的赤峰宏基建筑（集团）有限公司，于2009年11月5日签订了盘锦市双台子区长征2号B区3栋及绿野小区1栋合计3万平方米的土建、水暖给排水等建筑工程施工合同，并约定由李某甲、熊某某向兆丰公司交纳工程风险保证金40万元。后双方又协商，李某甲、熊某某向兆丰公司先交纳保证金20万元，并对20万元保证金采取“双控”方式，即由李某甲、熊某某持银行卡和存单，由兆丰公司掌握密码，以达到双方控制此资金的目的。
李某乙为达到占有此资金，与被告人安某某商谋，以外观相同的银行卡与李某甲持有的存有20万元保证金的银行卡进行调换手段占有此款。2009年11月6日，李某乙先到中国银行红旗大街一储蓄所存入10元钱，办理一张中国银行卡，并将此银行卡交给了被告人安某某。之后李某乙让安某某以兆丰公司财务人员的身份，陪同并要求李某甲将工程保证金20万元人民币存入中国银行盘锦双台子区支行。安某某以需重新设置密码为由，在一处自动取款机前将李某甲的银行卡与手中的李某乙的银行卡进行秘密调换后，将李某乙的银行卡交给了李某甲。
2009年11月7日，李某乙指使公司员工王某某和被告人安某某等人到沈阳取款。安某某等人在中国银行沈阳市南湖支行下辖的四个储蓄所，将20万元现金取出。李某乙指使王某某将其中10万元以租车费的名义支付给安某某，余款用于兆丰公司花销。
2009年11月25日，李某甲、熊某某找李某乙商讨开工事宜时，发现存单内的20万元现金已被全部取出，两人找到李某乙索要20万元工程风险保证金。2010年4月23日，吕某将兆丰公司存入在绿野小区的木材及模板，作价12万元偿还给了李某甲和熊某某，安某某现已返还李某甲人民币8万元。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人李某甲的陈述证明：其与熊某某等人通过他人结识兆丰公司总经理李某乙，并于2009年11月5日与李某乙签订了长征2号B区3栋及绿野小区1栋的土建、水暖给排水建筑工程施工合同。经双方协商，其向李某乙先交纳保证金20万元，并对20万元保证金采取“双控”方式，即由其持银行卡和存单，由李某乙掌握密码。次日，其在中国银行的一个储蓄所用自己的名字存入20万元人民币，银行卡的密码是李某乙公司会计安某某告诉其设置的。存完款之后，安某某以修改密码为由，将其银行卡拿走，更改密码后还给他。回到兆丰公司后，其把银行卡和存折交给了李某乙，李某乙将卡封存、盖章后交给其保管。2009年11月25日，其去银行查询时，发现其保管的银行卡已被调换为李某乙的，卡内20万元现金已全部被李某乙等人取走。
2、被害人熊某某的陈述证明：其通过他人结识兆丰公司总经理李某乙，并于2009年11月5日与李某乙签订了长征2号B区3栋及绿野小区1栋的承建工程合同，同时签订了补充协议，采取“双控”的形式，即用一方持卡、一方设置密码。次日，其与合伙人李某甲将20万元人民币存入李某乙方指定的中国银行盘锦双台子支行储蓄所，此事由兆丰公司的财务总监菅某某及会计安某某全程办理，由安某某将李某甲设置的密码在自动取款机上进行更改。回到兆丰公司后，将银行卡和存折交给了李某乙，李某乙封存、盖章后交给李某甲保管。2009年11月25日，其与李某乙在商谈开工事宜时，发现存折内20万元已被取走，卡名变为李某乙。2010年4月23日，吕某将兆丰公司的木材作价12万元抵押给其。
3、证人菅某某的证言证明：李某乙授意其与安某某等人冒充兆丰公司的工作人员与熊某某等人到银行去存款，具体事情由安某某办理。安某某将熊某某等人存入20万元的银行卡拿到一自动取款机上重新设置密码。次日，其与安某某、王某某等人来到沈阳市的一个银行，由安某某一人经手办理将银行卡内20万元取出。之后，王某某付给其0.6万元。
4、证人崔某某的证言证明：其系兆丰公司材料部经理。2009年11月7日，李某乙说公司有20万元钱到了，让其办理一张银行卡。其办完银行卡交给了李某乙，之后其与李某乙、李某丙去了本溪，王某某与菅某某等人去沈阳取款。王某某在沈阳给其打电话，称菅某某提出再租一辆车，租金5万元，因其做不了主，将手机交给李某乙，李某乙在电话中表示同意租车，并让王某某付给安某某10万元租金。几天后，李某乙将银行卡交给崔某某，让其取出5万元交给吕某。
5、证人王某某的证言证明：其系兆丰公司职工。2009年11月的一天，李某乙让其与菅某某、安某某到沈阳去取钱，共在沈阳的四家银行取款20万元，都是安某某负责办理取款。取出的款存入崔某某的银行卡5.6万元，付给安某某现金10万元租车费，付给菅某某0.6万元，剩余的款用于公司花销。
6、证人李某丙的证言证明：其系兆丰公司建筑工程师兼任会计。2009年11月份的一天，李某乙让其将王某某在沈阳取回的20万元人民币入账后，熊某某找李某乙、吕某要钱时，其得知这笔钱是熊某某等人交给公司的工程风险保证金。
7、建设工程施工合同及补充协议证明：2009年11月5日，李某乙代表兆丰公司与熊某某的合伙人赤峰宏基建筑（集团）有限公司纪守生签订长征小区、绿野小区的土建、给排水建设工程施工合同。2009年11月25日，双方签订补充协议，约定乙方向甲方交40万元风险保证金，并以双控的方式，确保双方不得挪用。
8、中国银行查询单证明：李某乙于2009年11月6日在该银行开户，存入10元钱办理了一张银行卡，账号为419890601880221776。崔某某于2009年11月7日在该银行开户，存入10元钱办理一张银行卡，账号为4198906880101022224100。
9、中国银行存款回单证明：2009年11月6日，李某甲将20万元人民币存入中国银行盘锦双台子支行，账号为419890101880223032。
10、中国银行存折证明：存入该银行的20万元人民币，于2009年11月7日分四次全部取出。
11、中国银行沈阳南湖支行查询单证明：2009年11月7日，在该支行范围内四次取出20万元人民币。前三次取出现金分别为4.5万元、4.905万元、4.905万元，第四次取出5.69万元，并将此款存入崔某某的中国银行卡，账号为4198906010100022224100。取款人签名均为李某甲。
12、证人李某乙的证言证明：2009年11月5日，其与李某甲、熊某某签订工程施工合同，李某甲等人提出交保证金必须采取双控的形式后，其与安某某等人开始谋划将银行卡调换出来。次日，其在中国银行的红旗大街储蓄所办理一张银行卡，交给安某某。安某某与熊某某、李某甲等人到中国银行办理存款时，安某某将李某甲存入20万元现金的银行卡用其交给安某某的银行卡进行调换。同年11月7日，其安排公司的崔某某在红旗大街储蓄所办理一张银行卡，让王某某和菅某某、安某某等人到沈阳将20万元人民币取出。吩咐王某某付给安某某租车款10万元，存入崔某某银行卡5.69万元，其余的款用于公司花销。
13、被告人安某某的供述证明：2009年11月6日，李某乙让其冒充公司的会计，与李某甲等人一同到银行去存款。之后，其把李某甲的银行卡重新设置密码，在回到兆丰公司时，李某甲等人将银行卡与存折交给安某某。其与李某乙提出次日到沈阳将该款取出，李某乙表示同意。次日，其与菅某某、王某某来到沈阳市南湖支行下辖的四家银行储蓄所将20万元取出，取款事宜均系其一人负责办理，取款单上的签字系其签署李某甲的名字。王某某按照李某乙的授意，付给其10万元租车费。
14、常住人口信息证明：被告人安某某的自然情况及已达负完全刑事责任年龄。
15、盘山县公安局经济犯罪侦查大队情况说明证明：“安某甲”、“小安子”与安某某同系一人。
16、协议书、收款收据证明：2010年4月23日，吕某将兆丰公司存入在绿野小区的木材及模板作价12万元抵押给熊某某。2011年12月9日，安某某将8万元人民币返还给李某甲。
17、辽宁省盘山县人民法院（2010）盘山县刑初字第00126号刑事判决书证明：李某乙因上述查明的犯罪事实，于2010年12月10日，被盘山县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币十万元。
原审法院认为，关于辩护人提出的被告人安某某未实施调换银行卡的行为，其行为不构成盗窃罪，应认定为诈骗罪的辩护意见。因李某乙供述其与安某某合谋并由安某某实施了在更改银行卡密码时调换银行卡的行为，另从李某甲、熊某某的证实也可判断只有安某某具备在更改银行卡密码时将卡调换的作案时机，而银行卡又确实被调换。这此证据能够互相印证，可以据此认定安某某与李某乙共同实施了通过调换银行卡而盗取卡内款项的行为。属于盗窃信用卡并使用，符合刑法第一百九十六条第三款的规定，应依照盗窃罪定罪处罚，故该辩护意见，本院不予采纳。
被告人安某某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃信用卡并使用，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人安某某作用次要，系从犯，应减轻处罚。被告人安某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人安某某积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的被告人安某某系从犯，应减轻处罚；自愿认罪且退赔赃款，均可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人安某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人安某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人安某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人安某某具备宣告缓刑的条件，应适用缓刑。上诉人安某某系从犯，在主观故意、犯罪目的具有一定的争议，犯罪情节明显较轻；上诉人安某某系初犯，一贯表现较好，自愿认罪，具有悔罪表现；本案系偶发的带有一定争议的侵财类犯罪，上诉人安某某没有再犯的危险；原审法院已对上诉人做出了审前社会调查评估，认为上诉人在社区表现一贯良好，对其适用非监禁刑，对社区没有不良影响；上诉人安某某积极退赔赃款，且身体不好，患有较重的高血压等疾病。希望二审法院切实是考虑上诉人安某某的具体情形，下调罚金人民币5万元，对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，二审期间上诉人及其辩护人未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人安某某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃信用卡并使用，数额巨大，其行为侵犯了他人财产所有权，已构成盗窃罪。
关于上诉人安某某及其辩护人提出“上诉人安某某具备宣告缓刑的条件，应适用缓刑。上诉人安某某系从犯，在主观故意、犯罪目的具有一定的争议，犯罪情节明显较轻；上诉人安某某系初犯，一贯表现较好，自愿认罪，具有悔罪表现；本案系偶发的带有一定争议的侵财类犯罪，上诉人安某某没有再犯的危险；原审法院已对上诉人做出了审前社会调查评估，认为上诉人在社区表现一贯良好，对其适用非监禁刑，对社区没有不良影响；上诉人安某某积极退赔赃款，且身体不好，患有较重的高血压等疾病。希望二审法院切实是考虑上诉人安某某的具体情形，下调罚金人民币5万元，对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院已对上诉人安某某具有的从犯、自愿认罪、积极退赔赃款等法定、酌定情节均予以认定，并在量刑时予以考虑。上诉人安某某盗窃数额巨大，原审法院未对其适用缓刑，符合法律规定，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 希
审判员 李 春
审判员 耿新欣
二〇一六年三月二十一日
书记员 王 崇