河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终384号
抗诉机关河南省安阳县人民检察院。
原审被告人贾某4，男，1981年6月4日出生，汉族，住河南省内黄县。因涉嫌犯过失致人死亡罪，于2016年4月7日被指定居所监视居住，同年4月11日被刑事拘留；因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2016年4月22日被逮捕。
辩护人殷保明、李义平，河南兴亚律师事务所律师。
原审被告人贾某5，男，1982年7月12日出生，汉族，住河南省内黄县。因涉嫌犯过失致人死亡罪，于2016年4月10日被刑事拘留；因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2016年4月22日被逮捕。
辩护人唐海涛，河南兴亚律师事务所律师。
原审被告人邢某，男，1989年1月28日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2016年8月11日被刑事拘留，于2016年9月7日被逮捕。
辩护人孙旭，河北心缘律师事务所律师。
原审被告人韩某，男，1981年9月18日出生，汉族，住安阳县。2015年6月2日因危险驾驶罪被安阳县人民法院判处拘役一个月，并处罚金5000元。于2016年4月7日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被行政拘留15日，同年4月13日因涉嫌犯过失致人死亡罪被刑事拘留；因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2016年4月22日被逮捕。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人贾某4犯非法制造、买卖爆炸物罪、贾某5、韩某犯非法买卖爆炸物罪、邢某犯非法制造爆炸物罪一案，作出（2016）豫0522刑初657号刑事判决。宣判后，安阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院检察员吴学军出庭支持抗诉，原审被告人贾某4及其辩护人殷保明、李义平、原审被告人贾某5及其辩护人唐海涛、原审被告人邢某及其辩护人孙旭、原审被告人韩某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：安徽路港工程有限责任公司于2015年11月5日中标承建安阳西北绕城高速公路第四标段工程，被告人贾某4以安阳市翔达建筑劳务有限公司的名义承包该工程的桩基工程。2016年4月6日凌晨3时许，该工地的一台打桩机在施工时发生卡钻故障，直至早上7时许仍未排除故障。2016年4月6日上午钻机操作工牛某提议利用鞭炮制作爆炸装置使用爆破方法将被卡钻头取出，贾某4等人随即购买了礼花炮，被告人贾某4、贾某5和钻机操作工安某3（另案处理）等人将礼花炮中的火药取出，安某3将从礼花炮中取出的火药装至一玻璃瓶中并放入钨丝制成爆炸装置，放置桩井底部实施爆破，未能将被卡钻头取出。后牛某提议使用威力更大的两响炮进行再次爆破，2016年4月6日下午13时许，被告人贾某4、贾某5到安林公路曲沟镇陈家井路段被告人韩某经营的已过许可经营有效期的曲沟镇喜临门烟酒鞭炮批发部以170元的价格购买了两箱共计100只两响炮，韩某明知两响炮禁止对外出售并明知贾某4等人购买两响炮是为了崩工地上被卡在井内钻头使用，仍将两响炮卖给贾某4等人。当天下午15时许，被告人邢某和牛某、安某等人将两响炮中的火药取出，邢某、牛某、安某在将两响炮中的火药倒入一钢管中制作爆炸装置时，火药被突然引爆，致使牛某、安某当场被炸死，邢某、李某2、张某、贾某3、贾某4被炸伤。经安阳县公安局法医鉴定：安某、牛某均系因爆炸损伤胸腹腔脏器致大出血死亡；邢某的损伤属于重伤二级；张某左腿损伤目前评定为轻伤一级；贾某3左腿损伤目前评定为轻伤一级；李某2未做伤情鉴定。案发后安徽路港有限责任公司安阳西北绕城高速公路项目部已垫付死者和伤者赔偿款，死者家属和伤者对四被告人予以谅解。
另查明，安阳县公安局民警从现场提取的两响炮内装灰色粉末为烟火药，单个平均装药量为21.2g，100个两响炮的烟火药总重量2120g。
又查明，被告人贾某42016年4月6日在事故现场让王某打110报警，后在现场等候处理，到案后供述主要犯罪事实；安阳县公安局民警于2016年4月10日电话通知贾某5到安阳县公安局后，于当日对其宣布传唤和进行讯问，贾某5到案后供述主要犯罪事实。被告人邢某在该事故中被炸伤，2016年8月11日上午9时许，安阳县公安局民警电话通知邢某到安阳县公安局法医门诊做损伤程度鉴定，同日鉴定后被安阳县公安局刑事拘留，邢某到案后供述主要犯罪事实。被告人韩某因危险驾驶罪被安阳县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币5000元，刑满释放后被安阳市公安局曲沟派出所作为重点人员管理。2016年4月6日该案发生后，根据调查的情况，韩某涉嫌非法买卖危险物质，2016年4月7日安阳县公安局曲沟派出所民警以让韩某到派出所进行重点人员谈话的名义，电话通知韩某到曲沟派出所报到，4月7日韩某到派出所，民警对其进行询问时韩某供述了其明知贾某5和贾某4买两响炮是为了崩卡在井下的钻头，庭审时翻供，当庭供述买两响炮的人说要崩钻头用，我不卖，买炮的人一直说让卖给他，并说自己用才卖给他。
原判认定上述事实的证据有：1.安阳县公安局行政处罚决定书、到案证明、户籍证明、情况说明、住院病历、前科证明、谅解书及赔偿证明等书证；2.证人刘某1、刘某、贾某1、王某、贾某2、安某1、安某2、安某3、李某1、苏某、郝某等人的证言：3.被害人贾某3、张某、李某2的陈述；4.被告人贾某4、贾某5、韩某、邢某的供述与辩解；5.安阳市公安局物证鉴定所爆炸物品鉴定书、法医鉴定意见书；6.辨认笔录、安阳县公安局现场勘查记录及照片。
根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人贾某4、贾某5、邢某、韩某违反国家爆炸物管理法规在生产经营活动中，被告人贾某4、贾某5、邢某为取出被卡的钻头非法制造爆炸物，被告人韩某明知贾某4、贾某5购买两响炮不是用于正常的燃放，而是用于崩工地上卡在井内的钻头，作为烟花爆竹的经营者，应当意识到一百个两响炮内火药的危害性，仍然给贾某4等人提供制造爆炸物的烟火药2120g；在制造爆炸物过程中发生爆炸，造成两人死亡、一人重伤、两人轻伤的严重后果，四被告人之行为构成非法制造爆炸物罪。在共同犯罪中，贾某4起了主要作用，系主犯；被告人贾某5、邢某、韩某起了辅助作用，系从犯。被告人贾某4、贾某5、邢某属自首，对四被告人均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（二）项之规定，作出判决：一、被告人贾某4犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年；二、被告人贾某5犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人邢某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑一年三个月；四、被告人韩某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑一年二个月。
抗诉机关的抗诉理由和安阳市人民检察院出庭检察员认为，1、贾某4四被告人的行为属于非法制造爆炸装置，一审法院适用《解释》第一条第九项的规定,按照烟火药的数量确定量刑，属适用法律条款错误。2、贾某4四被告人的行为属于非法制造爆炸装置，根据《解释》第二条第三项规定，贾某4等四被告人非法制造爆炸装置的行为，造成2人死亡、1人重伤、2人轻伤的严重后果，属于情节严重，应处十年以上有期徒刑，一审法院量刑畸轻，确有错误。
原审被告人贾某4、贾某5、邢某及三被告人的辩护人均认为，安阳县公安局出具的刑事科学技术室出具的情况说明不明确，不具体，不能据此认定为被告人非法制造爆炸装置；本案造成两死一重伤两人轻伤属于严重后果，但不属于“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重”，不应依照《刑法》第一百二十五条规定的情节严重的情形予以量刑，建议法院维持原判。
经审理,二审查明的事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
在二审审理期间，出庭检察员当庭出示了安阳县公安局刑事科学技术室出具的情况说明：综合分析将烟火药放置到容器内，以钨丝为引爆物，用电线接通电源皆可制成一枚简易爆炸装置。经双方当庭质证，本院认为该证据不能证明需要说明的问题。
关于抗诉机关及出庭检察员认为本案适用法条错误、量刑畸轻的意见，经查，涉案物品是否属爆炸装置，应当由专门的鉴定机构出具鉴定意见予以认定。本案中，检察员虽然在二审审理期间出示了安阳县公安局刑事科学技术室的情况说明，但该情况说明达不到证明标准，不能证明本案中四被告人的行为属于制造爆炸装置。对于量刑证据存疑的，应当根据有利于被告人原则作出认定。故一审法院适用《解释》第一条第（六）项、第（九）项的规定，根据烟火药的数量确定被告人的量刑，适用法律正确，量刑适当。故抗诉机关及出庭检察员的意见均不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人贾某4及其辩护人、贾某5及其辩护人、邢某及其辩护人建议维持原判的意见，本院予以采纳。抗诉机关的的抗诉理由及出庭检察员的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贠宁宁
审判员 申江波
审判员 杨如意
二〇一七年十二月二十五日
书记员 杨 昭