淮安经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮开商初字第351号
原告南京普如太科技有限公司。
法定代表人朱锦辉，该公司总经理。
委托代理人刘晓明、陈波，该公司法律顾问。
被告实联化工（江苏）有限公司。
法定代表人林伯实，该公司董事长。
委托代理人马旭，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
原告南京普如太科技有限公司（以下简称普如太公司）与实联化工（江苏）有限公司（以下简称实联化工）买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月27日立案。该案经审理，本院于2014年7月7日，判决驳回原告诉讼请求。原告不服向淮安市中级人民法院提起上诉，二审经审理认为该案事实不清，程序违法，裁定撤销判决，发回重申。本案于2014年11月4日重新立案并组成合议庭于2014年12月29日、2015年3月13日公开开庭进行审理。原告委托代理人陈波、刘晓明，被告委托代理人马旭到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理完毕。
原告普如太公司诉称，2011年12月19日，原、被告签订采购合同，约定被告向原告购买热电厂、联碱、循环水、合成氨工程所需全套UPS电源，总价280万元。2012年1月13日，双方又签订《UPS合同补充协议》，约定全套UPS电源设备货齐并经被告确认，被告向原告支付40%货款112万元；全部电源送到现场并经被告验收后合格后一个月内支付货款112万元；全部电源安装调试后一个月内，支付28万元，质保期满（调试合格后12个月内）且无质量争议后一个月内付清余款28万元。原告于2012年3月29日前将全套UPS电源设备陆续交付被告并经被告开箱验收合格，经安装调试使用正常至今，但被告未按约定付款。累计付款2415000元。尚有货款105000元及质保金28万元未支付原告。原告多次索款，被告以种种理由拒付。现诉至法院，要求被告支付原告余款385000元；承担合同总标的10%逾期付款滞纳金28万元，本案诉讼费用由被告承担。
被告实联化工辩称，我方有权拒绝原告主张支付剩余货款以及承担违约金的请求。原告在履行合同书中，交付的两台U**主机不符合约定，均为假冒的EATON品牌。我方对此多次要求原告按约履行合同义务，更换为合同约定品牌的UPS，但原告一直没有履行，其行为已构成违约。依据相关法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。结合本案，由于原告履行义务不符合约定，所以我方有权拒绝其提出的相关请求。因原告无法继续按合同约定交付约定品牌的UPS，我方出资43万元购买与EATON品牌同一档次的施耐德品牌UPS两台及与之配套的旁路柜、馈线柜各两台，为此造成直接经济损失135600元。综上，恳请法庭驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明，2011年12月19日，原、被告签订《采购合同书》，约定被告向原告购买热电厂／联碱、循环水、合成氨工程所需的全套UPS电源；质检标准符合国家标准及热电厂／联碱、循环水、合成氨UPS技术协议；总价为280万元，其中热电厂UPS电源主机2台，规格型号为E2001-40KVA，生产厂家为EATON（伊顿电源（上海）有限公司），单价93200元；旁路柜及馈线柜各2台，计108000元，生产厂家为普如太公司，合计价款为294400元。质保期为设备调试合格后12月。违约责任条款约定，被告每延迟支付原告相应价款一天，被告应支付合同款0.3%／天的滞纳金，最高不超过合同总金额10%；原告对设备质量偏差负有责任，被告在条款规定的检验、安装、调试、验收和质量保证期内提出索赔，原告同意被告以下列一种或几种方式结合起来解决索赔事宜：1、原告同意退货并用合同规定的货币将货款退还给被告，并承担由此发生的一切损失和费用……。2012年1月18日，原、被告又签订《UPS合同补充协议》，对原付款方式修改为设备制造完毕，经被告确认后，向原告支付合同总金额40%货款；全部货物到被告现场，经被告开箱验收合格后一个月内，被告向原告支付总金额40%货款，全部电源设备安装调试合格后一个月内，被告向原告支付总金额10%货款；质保期满且无质量争议后一个月内，被告付清剩余总金额10%质保金。
合同订立后，原告陆续向被告发运所订购设备，其中装箱附随的相关材料显示的UPS电源E2001-40KVA，为EATON产品。2012年3月29日，被告相关工作人员在原告所发货物收讫签收单签字确认收到所发货物。原告实际上发运的UPS电源为佛山市柏克电力设备有限公司生产。设备发运后，原告按约分批次对设备进行了安装调试。2013年8月19日，原告致函被告称上述设备安装调试工作已经结束，已收货款241500元，要求被告按约支付剩余款项。同月24日，上述设备安装调试完毕并投入运行。之后，原告书面函告被告要求按约付款，但被告未能给付。
2013年9月9日，原告方朱锦辉与被告相关负责人，就原告所供热电厂UPS电源召开协调会，经EATON原厂（伊顿电源）初步检查，原告所供电源并非EATON产品，朱锦辉在会上认可所供UPS电源不是EATON产品。之后，原、被告双方多次就所供UPS电源事宜进行磋商，原告提出将目前已稳定工作一年的两台U**电源分文不取，免费赠送给被告，并提供延保服务；被告要求原告更换知名国际品牌，若不接受将自行购买更换，因双方未达成一致，被告后在热电厂UPS电源使用约一年后，自行更换了两台品名为施耐德UPS电源及旁路柜、馈线柜各2台。合同价款为43万元。
庭审中，就原告与被告在所签订的合同中约定所供的UPS电源为伊顿，之后交付的是佛山产的UPS电源，原告表示其是伊顿电源的代理商，没想到被告订购时这套设备中的UPS电源型号已停产。经向被告征询意见后，于2012年3月从佛山柏克公司购进两台电源作为替代并交付给被告，被告经开箱验收后安装调试并使用至今无任何质量问题。如果发现不是伊顿商标，被告应当提出异议，但其没有提出异议。在安装调试时，被告从头到尾现场监督并试用，足以发现是不是冒充伊顿商标，但被告仍然未提出异议。在2013年9月9日协调会上，原告承认该两台电源非伊顿产品，是因向被告数次要款无果，后来被告以两台电源非伊顿产品拒付货款，所以才开协调会。
被告对此表示，原告提供UPS电源的时候，一直是以伊顿品牌供货，变更为佛山品牌的电源没有征得我方同意也无证据证明。安装调试时，是对UPS工作性能进行调试，而并没有确认调试的UPS电源就是佛山品牌，在没有知道真相之前，我方一直认为原告提供的UPS电源就是伊顿品牌。
庭审中，原告还称，其提供的热电厂UPS电源旁路柜、馈线柜为自产，与佛山产UPS电源相匹配，是通用标准。并不需要另行更换旁路柜、馈线柜。被告对此表示其改用施耐德UPS电源，原旁路柜、馈线柜与之不匹配，需要更换。
审理中，本院经现场勘验发现，已被被告拆除的2台U**电源主机未显示厂家的标识。
另查，淮安市公安局经济技术开发区分局，于2014年1月29日对由被告员工李祥坤控告的原告销售假冒注册商标的商品案决定立案，目前该案仍处于侦查阶段。
以上事实，有原、被告向本院提交的相关证据及陈述为证，本院予以确认。
本院认为，根据原、被告诉辩称及所举证据，本案主要争议焦是原告是否构成违约，被告是否有权拒绝原告主张支付剩余货款、质保金以及承担违约金的请求。
原、被告所订合同约定热电厂UPS电源为EATON产品，原告在随机所付的相关材料显示UPS电源也为EATON产品，但其实际向被告实际交付的热电厂两台U**电源为佛山产柏克品牌。原告称换用佛山产柏克产品是因伊顿厂家该型号产品停产，故换用并征询过被告意见，但该陈述没有书证证明，被告也未认可。原告在未与被告协商一致情况下，擅自变更合同约定生产厂家UPS电源，属于不适当履行合同的行为，构成违约，其应承担相应的责任。原、被告在协调会上确认的相关事项，应为被告在质保期内提出的异议。双方虽未就更换UPS电源达成一致，但因原告违约，被告为安全保险起见，自行更换了UPS电源，该行为并不违背双方所订合同关于原告所供设备因质量偏差应承担的退货及退还货款责任的约定。因此，
被告可将原告交付的非约定的EATON产品UPS电源退还给原告，双方应在总价中扣除相应价款186400元。关于UPS电源所配套的旁路柜、馈线柜，虽然为合同约定的品牌，但该柜为与原告所交付的UPS电源相配套，因原告未按约交付约定的EATON产品，故该柜也应予以退还并应在总价款中扣除价款108000元。原告所称的该柜适用通用标准，未向本院举证。被告还应向原告支付的余款及质保金合计为90600元。
关于原告主张被告逾期付款违约金，虽然被告存在逾期付款的违约事实，但原告也存在不适当履行合同义务，构成违约且违约过错大于被告，故本院对原告该项主张不予支持。
本案经本院主持调解不成，依照《中华人民共和国合同法》
第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下：
一、被告实联化工（江苏）有限公司于判决生效后十日内，向原告南京普如太科技有限公司支付欠款90600元，并向原告返还佛山市柏克电力设备有限公司生产的UPS电源2台及配套的旁路柜、馈线柜各2台。
二、驳回原告南京普如太科技有限公司其他他诉请。
本案案件受理费10450元，由被告负担2065元，原告负担8385元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 陈建淮
人民陪审员 杨康道
人民陪审员 陈 钢
二〇一五年五月十五日
书 记 员 史 洋