山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终737号
上诉人（原审被告）：王志平，男，1968年9月9日出生，汉族，住威海市文登区。
上诉人（原审被告）：胡凤英，女，1967年3月15日出生，汉族，住威海市文登区。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：王禹（系王志平、胡凤英之子），住威海市文登区文登营镇文登营村东鑫诚木器维修部。
上诉人（原审被告）：王禹，男，1992年11月16日出生，汉族，住威海市文登区。
被上诉人（原审原告）：马塞，男，1968年2月18日出生，汉族，住威海市文登区。
上诉人王志平、胡凤英、王禹因与被上诉人马塞民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王志平、胡凤英、王禹上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决以418500元为本金按月利率3%计算利息系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.借款合同所涉318500元借款，其中本金部分，上诉人已经偿还265000元，剩余本金数额应为53500元。因被上诉人曾与上诉人约定，上诉人偿还的借款优先冲抵本金，且上诉人偿还的265000元为多笔偿还，均为整数，明显非偿还利息，且远超过双方借款约定月息1.5%，认定为偿还利息不符常理；其中利息部分，双方在《借款合同》中明确约定月息1.5%，从未另行约定，不存在一审判决中认定的月息3%，故截至2016年7月5日的利息应为92355.5元；2.关于借条所涉100000元借款，双方从未对该笔借款约定利息，在一审诉讼中，被上诉人也未主张该笔借款应支付利息或应按何种方式支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同没有约定支付利息视为不支付利息。且一审判决不应超过原告的诉讼请求范围，一审判决按月利率3%对该笔借款计算利息无事实和法律依据。因此，上诉人应偿还的款项为借款153500元及截至2016年7月4日的利息92355.5元（2016年7月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），即一审判决第一项中的借款172644.5元不应由上诉人承担；二、一审判决三上诉人均负偿付义务系认定事实不清。涉案两笔借款的借款人仅为上诉人王志平、王禹，不包括上诉人胡凤英，其中《借款合同》系上诉人王志平、王禹与被上诉人签订，与胡凤英无关，合同落款处胡凤英签字处也明显注明“代签”，该笔借款既未经胡凤英同意，也未用于家庭共同生活，不应由胡凤英偿还；借条的落款处为王志平、王禹，无胡凤英签名确认，因此胡凤英不负偿付义务。
马塞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审法院判决以418500元为本金计算利率正确。上诉人于2014年8月18日向被上诉人借款350000元，被上诉人实际支付借款318500元，上诉人于2015年2月13日向被上诉人借款100000元，两笔借款共计418500元，以上事实双方均认可，一审法院的认定于法有据；2.一审法院认定上诉人与被上诉人重新约定月息为3%，上诉人向被上诉人支付的265000元系支付利息无误。首先，上诉人与被上诉人系朋友关系，被上诉人将自己数十万元的积蓄借给上诉人进行资金周转，足见双方关系甚密，一方面上诉人用被上诉人的借款盈利，一方面上诉人增加借款利息，无论是从双方亲密的朋友关系，还是从经营性民间借贷的惯常做法以及涉案事实经过和证人证言，双方将利息调整为月3%符合常理；其次，证人徐某证言真实可信，徐某与被上诉人无直系亲属关系，从上诉人通过徐某账户转给被上诉人80000元的事实，可以看出上诉人也认可徐某受被上诉人委托到被上诉人处收款，故徐某对双方借款事实的真实意思表示是知情的且据实作证，其证言与客观事实相符，一审法院以有效证据认定其效力正确；第三，客观上，在被上诉人未实际向上诉人提供25万元借款的情况下，上诉人仍自愿于2015年11月16日向被上诉人出具25万元借条，结合案件事实和证据可以看出，出具该借条的目的即是双方对利息重新进行的约定。上诉人虽称该借条系被胁迫情况下出具，但其未提供当时的报警记录，故受胁迫出具借条的主张不能成立；第四，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故一审法院认定上诉人偿还的265000元优先用于偿还利息认定无误；3.关于2015年2月13日借条所涉100000元借款，虽没有明确约定利息，但双方在2015年11月16日形成的利息借条中对双方的利息重新做了约定，双方变更利息的约定是对全部借款利息的变更，包括该100000元，故上诉人的该上诉理由不能成立。
马塞向一审法院起诉请求：1、判令被告支付欠款共计70万元及利息。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定：
1、对于三被告已还款的金额问题，双方有争议，原告认可被告已还款260000元，但被告主张其已还款310000元。被告王志平、王禹主张于2015年期间，曾通过银行转账的方式向原告支付金额为50000元的还款，具体还款时间不明。对此，原告有异议，主张其并没有收到该笔还款。在审理中，被告王志平、胡凤英、王禹经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次开庭，也未提交任何能证明其向原告支付50000元还款的证据，因此，对于被告主张其于2015年期间曾偿还一笔50000元款项的辩解，不予采信。在第二次庭审中，原告又自认其在开庭之前，又收到三被告还款5000元，据此，一审法院认定三被告已还款的金额为265000元。
2、对于三被告已偿还的265000元优先抵充本金还是利息问题，双方有争议。双方对于先偿还本金还是先偿还利息没有明确的约定，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，未对还款顺序进行约定的，应按先利息后本金的顺序抵充。因此，对于原告关于所还款项应首先抵充利息的主张，一审法院予以采纳。
3、被告王志平对其于2015年11月16日向原告出具金额为250000元的借条有异议，认为该借条是由于受到原告的胁迫而形成，被告没有实际收到借款。对于没有实际提供该笔250000元的借款问题，原告无异议，但其主张该借据实质是对于双方借款利息的重新约定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，原告没有真正向被告提供该250000元借款，无论原告是否存在胁迫行为，双方就该250000元的借款合同均未生效。虽然借款合同未生效，但是通过2015年11月16日双方争执的内容、结合证人证言及经营性民间借贷的惯常作法，形成该借条的目的可以认定为系原、被告双方对利息重新进行约定，对于原告关于利息重新约定为月息3%的主张，予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年8月18日，被告王志平、王禹、胡凤英与原告马塞签订了一份借款合同。合同上注明三被告向原告借款人民币350000元。预先扣除6个月的利息31500元后，三被告实际收到原告借款318500元。2015年2月13日被告一、被告三又向原告借款100000元，并于当日向原告出具了金额为100000元的借条。综上，三被告实际共收到原告借款418500元。三被告于2015年11月13日偿还原告30000元；2015年12月16日偿还原告100000元；2015年期间通过银行转账的方式支付原告20000元。2016年6月，原告委托徐某去收款，被告将80000元汇入徐某账户，经徐某转给原告。2016年12月份三被告又经朋友纪俊杰向原告账户汇入30000元。2016年11月16日原告向一审法院起诉后至开庭前，被告又偿还原告5000元。综上，三被告共偿还原告借款265000元。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。虽然原告提交的2014年8月18日原、被告之间签订的借款合同和2015年2月13日被告王志平、被告王禹向原告出具的借条能够体现出三被告尚欠原告借款450000元。但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，三被告实际向原告借款的本金应为418500元。
关于利息问题。2014年8月18日，借款本金为318500元，计算至2015年2月13日利息为56056元[自8月19日开始，按318500元*3%（月利率）*（5个月+26日）计算]；2015年2月14日开始以418500元为本金按月利率3%计算至2016年7月4日，利息为202218元[计算方法：（265000元-56056元）÷418500元÷3%＝16.64个月，折算后约为16个月零19天]。截止2016年7月4日，按月利率3%计算的265000元利息被告已支付，并不违反法律规定，一审法院予以准许。自2016年7月5日至2016年11月16日起诉之日，原告要求按月利率3%支付利息，由于被告还未实际支付利息，原告该请求与法律规定不符，不予支持。结合相关规定，自2016年7月5日起至本判决确定的付款之日止，三被告应按2%月利率支付相应借款利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告王志平、胡凤英、王禹于判决生效后十日后共同偿付原告马塞借款418500元及利息（自2016年7月5日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费5400元，由原告负担1950元、由三被告负担3450元；保全费1520元，由三被告负担。
本院二审期间，被上诉人为证实其主张，向法庭提交2017年10月13日被上诉人、上诉人王志平、案外人侯某、徐某录音一份，用以证明上诉人王志平认可涉案借款利息为月息3%。被上诉人又申请侯某出庭作证，欲证明该录音的真实性及录音中上诉人王志平承认按三分利息支付。侯某陈述称，其与被上诉人系朋友关系，故帮忙庭外调解。关于借款事实系其从一个朋友处听说，关于借款利息，听说最初利率很高，后来听被上诉人及徐某说，2016年派出所出警后双方将利息定为三分。录音时其在现场，但记不清楚上诉人当时是否明确承认利息为三分，可以确定的是上诉人认可并按该利率付过款。经质证，上诉人对录音的真实性没有异议，但认为录音中从头至尾都是被上诉人在说三分利息，上诉人并未承认，也未承认再给被上诉人50万元；认为侯某证言不属实，不能证明上诉人承认利息为三分。本院经审查认为，因上诉人对真实性没有异议，本院对录音的真实性予以确认。录音中上诉人王志平在被上诉人马塞多次询问利息三分的情况下，并未明确表示其认可利息为三分，也未表明其所偿还款项系以三分为利率计算的利息，证人侯某也仅听被上诉人及徐某转述利息重新约定为三分，故依据该录音证据及证人证言不足以证明被上诉人的主张，故对被上诉人证据的证明效力不予确认。
本院二审审理查明，2014年8月18日，上诉人王志平、王禹、胡凤英与被上诉人马塞签订《借款合同》中第五条约定了“在合同规定的借期内，月利为1.5%。借款方如果不按期还款，逾期部分加收利率0.5%”。对于2015年11月26日借条形成过程，被上诉人在一审中陈述称，因上诉人未能偿还前述两笔借款，上诉人承诺按照月利率3分计算利息，经双方核对，上述450000元借款截至2016年11月16日产生利息共计290000余元，当时双方约定按250000元计，为此上诉人向被上诉人出具了诉争250000元借条。
二审期间，上诉人王志平与被上诉人马塞分别向法庭提交了王志平、王禹具体还款情况说明，双方对上诉人王志平、王禹已偿还马塞的款项的具体的还款时间以及总额达成了一致意见，具体如下：王志平、王禹于2015年9月20日偿还马塞20000元，2015年11月13日还款30000元，2015年12月16日还款100000元，2016年6月9日还款80000元，2016年12月4日还款30000元，2016年12月20日还款5000元，2017年2月21日还款20000元，共计偿还285000元。
在二审审理期间，上诉人胡凤英放弃关于胡凤英责任部分的上诉请求，同意一审判决对胡凤英还款责任的认定。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，因上诉人放弃对胡凤英还款责任部分的上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。故本案双方争议焦点为：双方对涉案借款利息是否变更为月利率3%。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人对双方将2014年8月18日与2015年2月13日两笔借款的利息均调整为按月利率3%计算负有举证责任。综合分析本案证据，本院认为，首先，被上诉人称2015年11月16日的250000元借条即是双方重新约定利率的证明，但上诉人不予认可，该借条也并没有载明250000元借款系对前期借款利息结算后计为借款本金的表述，即便按照被上诉人一审所述，以2014年8月18日借款合同与2015年2月13日借条载明的借款数额、实际占用天数，按月利率3%计算，截止2015年11月16日，上诉人欠付的利息不足250000元，更不足290000元，故2015年11月16日借条无法证明双方协商将借款利率调整为3%；其次，被上诉人称双方发生纠纷导致派出所出警，有相关录像可以证实其主张，但在一审、二审过程中被上诉人均未能提供相应证据证明其主张；再次，被上诉人一审申请出庭的证人徐某与被上诉人具有亲属关系，在被上诉人未提交其他证据的情况下，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。故被上诉人主张双方将涉案两笔借款利息变更为月利率3%证据不足，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审认定双方对利息重新进行约定，与事实不符。
因双方借款利息并未调整，2014年8月18日三上诉人向被上诉人借款318500元，约定月利率为1.5%，逾期部分加收利率0.5%；2015年2月13日上诉人王志平、王禹向被上诉人借款100000元，双方并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”规定，第二十九条第二款第一项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，故被上诉人主张上诉人支付借款期限内即2015年2月13日至2015年4月12日期间的利息，本院不予支持，自2015年4月13日至上诉人还款之日止的利息，应调整为年利率6%。
上诉人共计偿还被上诉人285000元，双方对偿还哪笔借款及偿还本金还是利息并无约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；……，第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息……。故上诉人偿还的款项应优先清偿两笔借款形成的利息，当利息清偿完毕时，应优先抵充先到期的2014年8月18日借款，该笔借款依据合同约定借期利率为月利率1.5%，逾期月利率为2%，故借期利息应当为28665元[318500元×月利率1.5%×6个月]。2015年9月20日，上诉人还款20000元，优先抵扣该部分利息，该笔借款借期利息尚欠8665元。
截至2015年11月13日，上诉人欠付2014年8月18日借款（以下称“第一笔借款”）的借期利息8665元、逾期利息56125.81元[318500元×逾期月利率2%×12个月÷365天×逾期天数268天]，共计64790.81元，上诉人于2015年11月13日偿还的30000元，应优先抵偿此期间的利息，清偿后该笔借款尚欠本金318500元及利息34790.81元；至2015年12月16日，上诉人欠付第一笔借款逾期利息为41701.82元[318500×逾期月利率2%×12个月÷365天×逾期天数33天+34790.81元]，2015年2月13日借款（以下称“第二笔借款”）逾期利息为4060.27元[100000元×年利率6%÷365天×逾期天数247天]，共计45762.09元，上诉人于当日还款100000元，抵偿上述利息后余54237.91元，优先抵扣第一笔借款的本金，抵扣后上诉人欠付被上诉人第一笔借款本金264262.10元及第二笔借款本金100000元。
截至2016年6月9日，上诉人欠付第一笔借款逾期利息为30582.00元[264262.10元×月利率2%×12个月÷365天×逾期天数176天]、第二笔借款逾期利息为2893.15元[100000元×年利率6%÷365天×逾期天数176天]，共计33475.15元。上诉人于当日还款80000元，优先抵扣上述利息后余46524.85元，再抵扣第一笔借款本金，抵扣后，上诉人欠付被上诉人第一笔借款本金217737.25元及第二笔借款本金100000元。
截至2016年12月4日，上诉人欠付第一笔借款逾期利息为25484.21元[217737.25元×月利率2%×12个月÷365天×逾期天数178天]、第二笔借款逾期利息为2926.03元，共计28410.23元。上诉人于当日还款30000元，优先抵扣上述利息后余1589.77元，再抵扣第一笔借款本金，抵扣后，上诉人欠付被上诉人第一笔借款本金216147.48元及第二笔借款本金100000元。
截至2016年12月20日，上诉人欠付第一笔借款逾期利息为2273.99元[216147.48元×月利率2%×12个月÷365天×逾期天数16天]、第二笔借款逾期利息为263.02元，共计2537.01元。上诉人于当日还款5000元，优先抵扣上述利息后余2462.99元，再抵扣第一笔借款本金，抵扣后，上诉人欠付被上诉人第一笔借款本金213684.49元及第二笔借款本金100000元。
截至2017年2月21日，上诉人欠付第一笔借款逾期利息为8851.81元[213684.49元×月利率2%×12个月÷365天×逾期天数63天]、第二笔借款逾期利息为1035.64元，共计9887.44元。上诉人于当日还款20000元，优先抵扣上述利息后余10112.56元，再抵扣第一笔借款本金，抵扣后，上诉人欠付被上诉人第一笔借款本金203571.94元及第二笔借款本金100000元。综上，上诉人王志平、王禹截至2017年2月21日最后一次还款后尚欠被上诉人马塞第一笔借款本金203571.94元及第二笔借款本金100000元，共计303571.94元。
综上所述，上诉人王志平、胡凤英、王禹的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初4220号民事判决；
上诉人王志平、王禹、胡凤英于本判决生效后十日内共同偿付被上诉人马塞借款本金303571.94元及利息（第一笔借款以本金203571.94元为基数，自2017年2月22日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；第二笔借款以本金100000元为基数，自2017年2月22日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5400元、财产保全费1520元，由上诉人王志平、王禹、胡凤英负担3834元，被上诉人马塞负担3086元。二审案件受理费3753元，由上诉人王志平、王禹、胡凤英负担1608元，被上诉人马塞负担2145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
审 判 员 葛俊生
代理审判员 刘颖霞
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 丛丽红