浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1232号
上诉人（原审原告）杨某甲。
委托代理人朱捷峰，浙江联英律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈某。
委托代理人胡海婴，浙江开盛律师事务所律师。
上诉人杨某甲、陈某因离婚纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后认定，原告杨某甲原系军人。2003年4月原、被告经人介绍相识恋爱，××××年××月××日双方在北京市丰台区民政局办理结婚登记手续，××××年××月××日生育一女，取名杨某乙。由于原告婚后在部队工作，不久，原告经申请将被告户口从温州市迁移至北京。2003年10月28日，原、被告在北京市星岛置业有限公司以总房款791512元，购买坐落于北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室（建筑面积163.81平方米）房屋一套，同时，向北京市商业银行股份有限公司个人购房贷款630000元。2004年3月原、被告女儿出生后，被告为便于女儿有人照顾回到温州并与原告妹妹一家人同住一起。2007年5月原告从部队转业回到温州工作。不久，原告怀疑被告与其妹夫有不正当关系，后又发现被告于2008年8月8日凌晨一点到原告妹夫在苍南龙港所开的金辉宾馆8603号房间与原告妹夫相约，双方为此时有发生纠纷和争吵，夫妻关系日趋恶化，并有分居各自生活。2008年6月被告曾向该院提起离婚诉讼，同年8月29日双方经该院主持调解自愿和好。事后，夫妻关系并未好转，双方仍纠纷争吵不断，导致夫妻感情破裂。故原告诉至该院。
另查明：原、被告婚后财产坐落于北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋一套，2009年3月初原告擅自将该房屋出卖给北京人李其泰所有，其房屋出卖实际市场成交价为1850000元，原告除支付房屋出让相关部分手续费用，房款均在原告处。同时，该房屋原向北京市商业银行股份有限公司个人购房贷款已于2008年12月全部还清。
原审法院审理后认为，夫妻之间应当相互忠诚、和睦相处，共同维护好家庭关系。由于原、被告婚姻基础一般，婚后又不珍惜夫妻感情，且被告婚后与他人确有存在不正常关系，双方曾多次发生纠纷和争吵，分居生活已达二年之久。造成夫妻感情破裂，被告有一定过错。现原告提出与被告离婚，并要求抚养女儿，应予以准许。女儿抚养费根据原、被告负担能力及本地实际生活水平确定为每月800元，计算至女儿满18周岁止，由被告一次性支付。夫妻共同财产原坐落于北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋已被原告出让，其房屋出让实际成交款1850000元，应扣除原告支付房屋出让相关费用（确定相关费用为50000元）。同时应照顾无过错方原则，该院依法确定上述共同财产的分割比例为60%和40%，原告分得60%计1080000元，被告分得40%计720000元。对于原告申请该院要求被告赔偿因过错造成原告精神损害赔偿金100万元，因被告的行为不属于《婚姻法》规定的“有配偶者与他人同居”的情形，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（四）、（五）项、第三十七条、第三十八条第一款、第二款、第十九条第一款的规定，判决如下：一、准许原告杨某甲与被告陈某离婚；二、婚生女儿杨某乙由原告杨某甲负责抚养至其独立生活时止，被告陈某于该判决生效之日一次性给付原告杨某甲女儿抚养费115200元；原告杨某甲抚养女儿杨某乙期间，被告陈某每月享有两次探望女儿的权利，原告杨某甲应当予以协助并提供便利；三、原告杨某甲于该判决生效之日一次性支付被告陈某财产出让款计720000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350元，由原告杨某甲负担4000元，由被告陈某负担3350元。
一审宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
杨某甲上诉称：1、坐落北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋于2003年10月28日购买，总房款为791512元，其中贷款630000元，该贷款系杨某甲用个人财产付清，款项来源为：杨某甲于2005年12月10日出卖个人婚前财产即坐落北京市丰台区康泽园小区14号楼503室所得价款450000元；杨某甲于2006年12月转业所得转业费等个人收入143704元；杨某甲父母赠送给杨某甲个人现金10×××00元。因此，杨某甲个人占有坐落北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋79.6%（630000÷791512＝79.6%）的份额，剩余的20.4%为夫妻共同财产。故房屋出卖所得1800000元同样应按照上述比例划分，即1432700元为杨某甲个人财产，367300元为夫妻共同财产。因被上诉人陈某对于离婚存在重大过错，杨某甲认为共同财产的分配比例为70%和30%，故杨某甲分得的共同财产计257110元，陈某分得的共同财产计110190元。2、陈某应当承担双方分居期间的子女抚养费。父母对子女有抚养教育的义务，但陈某自2008年6月起便与杨某甲分居，期间从未抚养过女儿，也未支付任何抚养费用，完全是杨某甲一人承担了抚养子女的责任，故按照从陈某的负担能力和本地实际生活水平，陈某应当承担分居期间的子女抚养费用每月800元，按两年计算为19200元。3、陈某与他人同居的情况确实。2007年起陈某便与他人发生不正当关系，之后陈某更是公然与他人同居，杨某甲提供的证据已经充分证明了这一事实。陈某的上述过错行为，已经给杨某甲、给子女、给长辈均造成了重大的精神损害，根据《婚姻法》第四十六条第二项的规定，无过错方有权请求损害赔偿，故杨某甲请求陈某支付损害赔偿符合法律规定。4、受理费的负担应当与过错的情况相应。双方的离婚，正是由于陈某的过错导致，因此对于受理费的分担，也应当考虑陈某存在过错的情况，一审判决杨某甲承担大部分受理费显然不合情理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，杨某甲的上诉主张事实清楚、证据充分，请求二审法院撤销原判第三项，改判杨某甲向陈某支付财产出让款110190元、陈某向杨某甲支付分居期间子女抚养费19200元和损害赔偿10×××000元及依法对受理费的负担予以改判。
陈某上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定杨某甲提供的一份陈某抄写的文章摘录是陈某写给案外人胡志火的情书没有任何事实根据。该份摘录上没有任何署名，也没有日期，不能认定是陈某写给胡志火的情书。2、一审判决认定了杨某甲的妹妹与家里人的谈话录音内容，认为内容涉及陈某与胡志火的相关事实情况。对此，陈某在庭审中已经表示对录音的真实性有异议，内容虚假。再者，杨某甲的妹妹与本案有利害关系，该证据完全可能由杨某甲的家里人故意制造，一审判决予以采信并确认没有事实根据，也不符合情理。3、一审判决认定杨某甲出让房屋的相关费用为5万元，没有事实根据。经陈某申请，一审法院赴北京调查，查明房屋转让价为185万元，杨某甲称出让房屋需要相关费用10万元，但没有提供任何证据。据了解，北京房产交易所需费用按规定由购买方承担。因此，一审法院在杨某甲没有提供任何依据的情况下认定其支付房屋出让相关费用5万元，没有事实根据。4、一审法院认定陈某与他人有不正当关系错误。陈某不否认曾到过杨某甲妹夫所开的宾馆房间，但只是去商议离婚的事情。2004年3月，女儿出世后由于杨某甲仍在部队服役，为了便于照顾孩子，杨某甲将陈某安排到杨某甲妹妹家里居住近一年，陈某与杨某甲妹妹、妹夫一家人一起同吃住，互相之间的关系犹如兄妹。所以陈某与杨某甲妹夫胡志火的关系也比较随和，正因为如此才去与胡志火商议。一审法院仅凭陈某曾去过胡志火所开的宾馆就认定陈某与他人存在不正常关系，实在过于牵强，也与事实不符。
二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为陈某在本案中有过错，并适用《婚姻法》第三十二条第三款第五项规定，确定陈某与杨某甲分割共同财产的比例为40%和60%，该认定没有事实和法律依据。杨某甲在本案中提供了3份证据即所谓的情书、电话录音及陈某曾去过杨某甲妹夫所开宾馆房间的监控录像以证明陈某与他人有不正当关系，一审判决由此认定陈某与他人有不正当关系显然依据不足。2、杨某甲采取隐瞒手段擅自将夫妻共同所有的坐落北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋转让给他人，在办理过户手续时公然隐瞒有共有人的事实，更有甚者，杨某甲公然在法庭上出示伪证称出售价为60万元。根据我国《婚姻法》第四十七条规定，对转移夫妻共同财产的，可以少分或不分，因此，杨某甲在分割夫妻共同财产时应当少分或不分。
三、婚生女儿杨某乙应由陈某抚养教育更为有利。婚生女儿杨某乙才6周岁，自出生到双方离婚，一直由陈某抚养。现在孩子在杨某甲处，是因为杨某甲故意更换了门锁，并不让陈某去幼儿园接孩子，陈某还因接孩子遭阻扰一事与杨某甲发生争执而向洪殿派出所报案。因此，不能因为孩子在杨某甲处就判令孩子由杨某甲抚养，女儿杨某乙由陈某来抚养对女儿的健康成长更为有利。
综上所述，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，请求依法撤销原判第二、三项，改判女儿杨某乙由陈某抚养教育，杨某甲承担抚养费及杨某甲与陈某分割财产比例为40%和60%。
二审中，杨某甲提供了以下证据：证据1商品房买卖合同，以证明杨某甲在婚前购买了坐落北京市丰台区康泽园小区14号楼503室的房屋；证据2房屋买卖协议，证明杨某甲将北京市丰台区康泽园小区14号楼503室的房屋出让给他人；证据3北京银行经济开发区支行转账明细、工行北京丰台万丰路支行转账明细和个人资信证明书、个人汇款凭证、丁玉兰的日记账，以证明杨某甲将出卖个人婚前财产所得款项、退伍取得的退伍费以及母亲丁玉兰给杨某甲的个人赠与款项偿还抵押贷款的事实。陈某质证认为：杨某甲提供的证据形成时间较早，一审可以提供但没有提供，举证期限由法院把握；对证据1商品房买卖合同的真实性没有异议，但房子是借款买的，对证据2房屋买卖协议的真实性有异议，证据1和2是同时查询过来的，查询单位应该是同一个单位，但印章不一样；证据3，对北京银行经济开发区支行账目明细没有异议；对工行北京丰台万丰路支行转账明细和个人资信证明书形式上的真实性没有异议，但其中2006年3月25日的一笔明细对不上，另外，该银行账号上的钱与本案没有关联性，不能证明是出卖房屋的钱，不能证明钱是从何而来；对个人汇款凭证没有异议；对丁玉兰的日记账的合法性、真实性、关联性均有异议，丁玉兰是杨某甲的母亲，其所作的账目与杨某甲所作的账目没有区别。本院认为：杨某甲二审提供的证据系在一审已提供证据的基础上提供的补强证据，且在二审举证期限内，应属于新的证据；证据1商品房买卖合同，上面盖有北京市丰台区房屋管理局档案查询专用章，陈某对其真实性无异议，本院予以确认，可以证实杨某甲于婚前购买了丰台区康泽园的房屋，该房屋为杨某甲的婚前个人财产；证据2房屋买卖协议，上面盖有北京市丰台区建设委员会档案查询专用章，与商品房买卖合同上的档案查询章虽有不同，陈某对其真实性有异议，但从该档案查询章的加盖情况来看，该房屋买卖协议确实存档于北京市丰台区建设委员会，其真实性应予以确认，可以证明杨某甲于婚后出卖了丰台区康泽园的房屋；证据3，陈某对其中北京银行经济开发区支行账目明细没有异议，本院对该明细的真实性予以确认，可以证明北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋按揭贷款还款情况；陈某对杨某甲工行北京丰台万丰路支行转账明细和个人资信证明书形式上的真实性没有异议，且该两份明细除有一笔明细对不上之外，其他明细均一致，故本院对其真实性予以确认，可以证明杨某甲该账户内款项收支情况；陈某对个人汇款凭证没有异议，本院予以确认，可以证明杨某甲于2007年4月7日从其中国建设银行温州小南路支行账户中转帐15万元至按揭贷款账户11×××31内；陈某对丁玉兰日记账的三性均有异议，因该日记账为丁玉兰个人制作，没有其他证据相印证，故对其内容的真实性本院不予确认。
陈某提供了以下证据：证据1陈某家人资助其北京购房款项支出明细及相关证据共16页，以证明陈某家人陆续资助陈某和杨某甲购买北京房屋支出明细及汇款凭证等；证据2户口本，以证明陈某与家人关系；证据3北京房屋内财产清单，以证明双方购置的北京房屋内财产情况。杨某甲质证认为：证据1，第1页支出明细表格系陈某单方制作，不具备证据作用，对其真实性和关联性均不予确认，其中说到吴良英交给杨某甲现金都是没有的，关于陈某军人家属安置费是不存在的；第2页人情表，也是单方制作，对其真实性和关联性均不予以确认，也没有48420元这笔钱；第3页2003年8月11日陈立汇款给陈某5万元的存款凭证，这属于陈某与家人之间的账目往来，且款项用于陈某个人的生活学习支出；对第4页和第5页吴良英于2003年10月27日汇款给杨某甲10万元予以认可，该笔款项用于支付购买房屋的首付款，杨某甲和陈某父母各拿出10万元；第6页房地产买卖合同只能证明陈某家人将房屋出卖的事实，与本案没有关联性；第7页林星华的证明，不符合证据形式要求，对真实性不予认可；第8页人情表，吴良英交给杨某甲现金是没有的；第9－11页吴良英汇给陈某的款项，是陈某与家人之间的款项来往，与本案没有关联性；第12页董玉香的证明，也不符合证据形式要求，而且时隔四年，不可能对时间和款项还记得这么清楚，明显是后来造的证据；第13页向宋玲华的借款30000元存在，当时是用于生活开支；对第14页房屋买卖协议书的真实性没有异议，但与本案没有关联性；第15页和16页陈某退保费用和提取的公积金款项都是陈某用于个人生活支出，没有投入家庭开支；对证据2户口本的真实性没有异议，对关联性有异议；证据3陈某所列的北京房屋内物品清单，当时出租的时候并没有任何东西留下来。本院认为：证据1，第1页明细表为陈某单方制作，杨某甲认为不具备证据作用，该异议理由成立，本院对该明细表不予采信；第2页和第8页人情表，也为单方制作，且没有其他证据印证杨某甲确实收到该款项，本院不予采信；第3页存款凭证，真实性予以确认，可以证明陈某弟弟于陈某婚前存款5万元于陈某账户内；第4页和第5页汇款凭证，杨某甲予以认可，本院予以确认，可以证明陈某母亲吴良英汇款10万元给杨某甲用于支付购买北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋的首付款；第6页房地产买卖合同，真实性予以确认；第7页林星华的证明和第12页董玉香的证明，林星华和董玉香的陈述应属于证人证言范围，其应出庭作证，故其出具的证明不符合证据形式要件，本院不予采信；第9－11页吴良英汇给陈某的款项，真实性予以确认；第13页向宋玲华借款30000元，杨某甲无异议，本院予以确认；第14页房屋买卖协议书，杨某甲对真实性无异议，本院予以确认；第15页和第16页陈某退保费用和提取的公积金款项，真实性予以确认。
经本院审理查明：2001年12月28日，杨某甲购买了坐落北京市丰台区康泽园小区14号楼503室的房屋。2005年12月10日，杨某甲将该房屋出让，获得出让款447000元，杨某甲将该款存入其中国工商银行北京丰台万丰路支行95×××74账户内。2006年1月5日，杨某甲从该账户内取出30×××50元存入其北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋按揭贷款还款账户11×××31内，于同年1月9日偿还按揭贷款本金300000元。2006年12月14日，杨某甲又从其95×××74账户内取款10×××00元存入11×××31账户内，于同年12月29日偿还按揭贷款本金10×××00元。2006年12月，杨某甲从部队转业，获得转业费等共计143704元，其中包括2006年工资37404元。2007年4月7日，杨某甲从其中国建设银行温州小南路支行账户中转帐15万元至11×××31账户内，于同月17日偿还按揭贷款本金150000元。2008年10月17日，杨某甲偿还了剩余的按揭贷款36665.53元，至此所有的按揭贷款偿还完毕。另查明，双方购买北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋的首付款为杨某甲和陈某父母各出资了10万元，但对杨某甲父母出资的10万元，陈某认为是向杨某甲妹妹杨柳所借。其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，杨某甲与陈某对原审法院判决双方离婚无异议，本院予以维持。双方二审争议的主要问题在于陈某是否存在过错、子女抚养权及子女抚养费、共同财产的分割等。陈某上诉对原审判决认定其对婚姻破裂存在过错有异议，但根据杨某甲向原审法院提供的书信、宾馆录像及两份通话录音，该四份证据已形成完整的证据链，足以证明陈某与他人存在外遇不轨行为，而该外遇行为对双方婚姻破裂产生了绝对和实质性的影响，因此，原审判决认定陈某对婚姻破裂存在过错正确，本院予以确认。关于子女抚养，陈某上诉要求女儿杨某乙由其抚养，但考虑到陈某的外遇行为事实上已对女儿杨某乙的正常社会生活造成了影响，故由陈某直接抚养教育孩子已明显不利于孩子的身心健康成长，故对其该上诉请求不予支持。杨某甲上诉要求陈某支付分居期间的子女抚养费，情理上虽然合理，但缺乏法律依据，故不予支持。关于共同财产分割，双方对婚后购置的北京市亦庄经济开发区星岛假日5幢2单元102室房屋属夫妻共同财产无异议，但双方对分割比例及杨某甲有无用个人财产偿还该房屋的按揭贷款存在争议。杨某甲以陈某存在重大过错为由要求按照自己70％、陈某30％的比例分割，而陈某则以杨某甲存在转移财产行为为由要求按照自己60％、杨某甲40％的比例分割。本案陈某对婚姻的破裂确实存在重大过错，至于杨某甲虽然存在擅自转让共同财产的行为，但该转让行为在陈某出轨之后，且相较于陈某的出轨行为，该转让行为情节显然轻微，故原审判决确定双方的分割比例为杨某甲60％、陈某40％妥当，本院予以确认。杨某甲一、二审均主张其用个人财产偿还了该房屋的按揭贷款，并提供了婚前购买商品房的买卖合同、房屋买卖协议书、证明、还款单据和凭证、还款明细、转帐明细、个人资信证明书及汇款凭证等，这些证据相互印证，环环相扣，证明了杨某甲出卖婚前个人所有房屋得款447000元，用该款项分别提前偿还了上述双方共同所有房屋的按揭贷款300000元和10×××00元，后杨某甲又用其转业所得款项143704元（其中37404元工资为夫妻共同财产，其余106300元为个人财产）提前偿还了按揭贷款150000元，在双方分居后杨某甲又用个人财产偿还了最后的按揭贷款36665.53元。陈某称偿还的前三笔按揭贷款全部来自其父母家，但其提供的证据仅能证明其父母资助了10×××00元的首付款，并不能证明杨某甲偿还的前三笔按揭贷款款项来源于其父母家，故本院对陈某的该主张不予采信。因此，杨某甲用个人财产偿还按揭贷款的事实足以认定，其还贷款项应在分割共同财产时予以扣除。考虑到杨某甲在偿还按揭贷款时，房屋的价值处于升值状态，故杨某甲要求从总按揭贷款630000元中扣除个人还贷款项已明显不太客观，且对陈某的权益保护不利，因此，本院综合认定其还贷款项可从总出卖款1800000元中扣除。在扣除杨某甲个人款项后，剩余部分由双方按上述比例予以分割，经计算，杨某甲应支付陈某共同财产分割款500000元。至于陈某称原审判决认定杨某甲支付房屋出让相关费用50000元不合理，但根据原审法院向受让人所做的调查笔录，受让人明确称杨某甲有支付房屋出让费用，而陈某主张房产交易所需费用均由受让人负担并无证据支持，故原判认定杨某甲支付房屋出让相关费用50000元并无不当。杨某甲还上诉要求陈某支付损害赔偿金，因陈某的出轨行为并不属于婚姻法规定上的需承担损害赔偿的情形，故对其该要求本院不予支持。综上，原判认定部分事实不清，导致判决结果有误，本院依法予以纠正，据此，依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第2133号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第2133号民事判决第三项；
三、杨某甲于本判决生效之日起十日内一次性支付陈某共同财产分割款500000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费7350元，由杨某甲负担3000元，由陈某负担4350元。
本判决为终审判决。
审判长 戴 真
审判员 李晓光
审判员 胡爱玲
二〇一〇年十月二十二日
书记员 曾 慧