山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终338号
上诉人（原审被告）枣庄市恒宇纸业有限公司，住所地枣庄市。
法定代表人宋夫省，总经理。
委托代理人王昌谊，男，1976年11月23日出生，汉族，该公司法制办公室主任，住枣庄市。
被上诉人（原审原告）山东银联融资担保有限公司（原山东银联担保有限公司），住所地济南市。
委托代理人李道钢，北京市百瑞（济南）律师事务所。
被上诉人（原审被告）枣庄丰华养殖有限公司，住所地枣庄市。
法定代表人梁英，经理。
原审被告梁英，女，l977年3月1日出生，汉族，住滕州市。
原审被告陆振华，男，1977年5月30日出生，汉族，住枣庄市。
原审被告张华坤，男，1945年10月21日出生，汉族，住枣庄市。
原审被告苏瑞侠，女，1947年12月11日出生，汉族，住枣庄市。
原审被告张永强，男，1970年3月10日出生，汉族，住枣庄市。
原审被告姜东省，男，1975年10月8日出生，汉族，住枣庄市。
原审被告梁冬，女，l976年6月15日出生，汉族，住枣庄市。
原审被告陈丽蓉，女，1983年9月24日出生，汉族，住江苏省姜堰市。
原审被告宋夫建，男，1973年3月30日出生，汉族，住枣庄市。
上诉人枣庄市恒宇纸业有限公司（以下简称恒宇公司）因与被上诉人山东银联融资担保有限公司（以下简称银联公司）、枣庄丰华养殖有限公司（以下简称丰华公司），原审被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、宋夫建追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第1154号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人恒宇公司委托代理人王昌谊，被上诉人银联公司委托代理人李道钢到庭参加诉讼；被上诉人丰华公司，原审被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、宋夫建经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银联公司原审诉称：2013年8月份，丰华公司因收购玉米、豆粕向中国农业发展银行枣庄市台儿庄支行（以下简称农发行台儿庄支行）贷款400万元，贷款期限一年。为保障到期债务的履行，丰华公司委托银联公司就因涉案借款所发生的债务向农发行台儿庄支行提供连带责任担保。2013年8月31日，丰华公司与银联公司签订《委托担保服务合同》，就双方的民事权利与义务做了明确的约定。为保证银联公司的权益，2013年8月31日，梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、姜东省、梁冬、陈丽蓉、恒宇公司、宋夫建向银联公司出具《共同还款承诺书》；2013年9月15日，张永强向银联公司出具《共同还款承诺书》，就丰华公司因涉案借款所发生的债务向银联公司承担共同还款责任。梁英、陆振华与银联公司签订《反担保抵押合同》，就其所有的三套房产向银联公司提供反担保抵押。上述手续完善后，2013年10月11日，丰华公司与农发行台儿庄支行签订了《流动资金借款合同》，银联公司与农发行台儿庄支行签订了《保证合同》，农发行台儿庄支行依约履行了放款义务。丰华公司因经营出现严重困难，不能依约履行还款义务导致银联公司于2014年8月21日为其垫付1017191.83元。截止2014年12月31日，银联公司已为丰华公司实际垫付1871314.44元。银联公司垫付后向上述当事人追讨多次，但债权不能得到实现。请求法院判令：1、丰华公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、恒宇公司、宋夫建共同偿还银联公司垫付款1871314.44元、赔偿银联公司损失（以1017191.82元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年9月2日起计算至付清之日止；以815631.96元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年10月3日起计算至付清之日止；以38490.66元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍，自2015年1月3日起计算至付清之日止）、向银联公司支付违约金（以1017191.82元为基数，按照日千分之二，自2014年9月2日起计算至付清之日止；以815631.96元为基数，按照日千分之二，自2014年10月3日起计算至付清之日止；以38490.66元为基数，按照日千分之二，自2015年1月3日起计算至付清之日止）；2、判令银联公司对梁英、陆振华抵押的三处房产（枣庄市台儿庄区兰城店街200平方米门市房、枣庄市台儿庄区兰城店西鹿湾村平房、枣庄市台儿庄区药品监督检疫局160平方米宿舍楼）享有优先受偿权；3、诉讼费用、保全费用、律师费用等银联公司为实现债权所发生的费用由丰华公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、恒宇公司、宋夫建承担。
恒宇公司原审辩称：一、丰华公司从银联公司处借的400万元没有用于购买玉米等，用在别的地方，已经涉嫌构成犯罪。据恒宇公司了解，公安机关正在进行侦查工作。丰华公司名为借贷实为诈骗，其签订的借款合同是无效的，相应的保证合同及共同还款承诺书均是无效的。二、2013年9月25日，丰华公司向银联公司的枣庄分公司汇款80万元，银联公司在丰华公司逾期还款后，应当用该80万元支付给银行，所以银联公司主张的债务利息损失的基数应当减去80万元。三、银联公司的计息基数均是加上利息的，不符合法律规定，计息的基数应当只是本金。四、银联公司的诉讼请求中经济损失要求的明显过高，其各项计算的数额相加不应超过银行同期贷款利率的4倍，请求法院予以降低。五、银联公司向法院主张的律师费不应得到支持。
宋夫建原审辩称：一、与恒宇公司的答辩意见一致。二、银联公司作为担保公司，在为丰华公司贷款提供担保时应当知道相关的风险，同时其收取了6万元的担保费，银联公司享受了相关的权利，也应当承担相应的义务，因为权利义务是对等的。
丰华公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉均缺席，均未答辩。
原审法院认定：2013年8月31日，丰华公司（甲方）与银联公司（乙方）签订《委托担保服务合同》，约定：甲方因向农发行台儿庄支行申请贷款，特委托乙方为其向债权人提供担保。保证金额为400万元。保证方式、保证范围、保证期间均以乙方和债权人签订的担保合同为准。担保服务费6万元。第十三条：甲方同意承担乙方为追偿并实现债权所发生的相关费用（包括但不限于法律服务费、差旅费、申请财产保全产生的担保费等）。第十六条：甲方在签订本合同时向乙方支付履约风险金人民币80万元。第十七条：履约风险金的使用：违反甲方和债权人签订的主合同中的任一或多项约定，履约风险金不再退还；违反本合同第七、九、十、十一、十二、十三条任一或多项约定的，履约风险金亦不予退还。第十八条：发生下列一项或多项情形时，构成甲方违约：1、甲方违反本合同项下任何约定，或者甲方违反其与债权人签订的主合同项下的任何承诺、保证、义务或责任的；5、无论何种原因，甲方未按时足额偿还债权人主债权利息或本金；或者导致乙方为甲方垫付的，或者导致乙方实际承担其他民事责任的。第十九条：甲方发生第十八条约定的一项或多项违约情形的，乙方有权采取下列一项或多项措施：2、要求甲方另行提供乙方认可的担保；3、要求甲方向债权人偿还全部本息；4、直接代甲方向债权人垫付主债权本金或利息或结清债权人全部本息，并随时向甲方追偿。第二十条：无论何种原因，致使乙方实际承担保证责任或者其他民事责任的，甲方在乙方履行责任后2日内必须进行偿还，每延期偿还一天，甲方应当按照乙方如下要求赔偿乙方损失并向乙方支付违约金：1、甲方应当按照乙方所垫付金额的同期银行贷款利率的四倍赔偿乙方的损失；2、甲方按照乙方所垫付金额的日千分之二向乙方支付违约金。第二十一条：本合同签订后至甲方还清所有借款本息后，甲方无任何违反本合同及主合同的条款约定的行为或事项时，无息返还甲方的履约风险金。
2013年8月31日，梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、姜东省、梁冬、陈丽蓉、恒宇公司、宋夫建分别向银联公司出具《共同还款承诺书》；2013年9月25日，张永强向银联公司出具《共同还款承诺书》。上述人员均承诺自愿作为债务人丰华公司在农发行台儿庄支行处400万元贷款的共同还款人或银联公司对上述款项垫付后的共同还款人。无论债务人是否存在其他担保、银联公司是否存在其他反担保措施，且无论上述担保何时成立、是否有效，或债权人、银联公司是否放弃其他担保措施，承诺人均负有先行偿还债务人全部未偿还债务或银联公司垫付款项的义务。对由于债务人未按期偿还借款或银联公司代垫的款项所引起的一些相关损失及经济赔偿责任，本人均自愿承担相关责任，按照委托担保服务合同的约定进行偿还。本承诺书自签订之日起生效，直至债务人付清所欠债权人或所欠银联公司垫付的本金、利息、透支利息、罚息、复利、违约金及有关费用为止。
2013年8月31日，梁英、陆振华（甲方）与银联公司（乙方）签订《反担保抵押合同》，均约定：根据债务人丰华公司的申请，乙方与债务人签订了《委托担保服务合同》，与债权人农发行台儿庄支行签订了保证合同，为债务人借款400万元债务向债权人提供保证。为确保乙方的追偿和索偿，甲方自愿向乙方提供反担保抵押。担保范围：包括因主合同、《委托担保服务合同》、担保合同而产生的主债权本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、法律服务费、差旅费、调查费、公证费等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。抵押期间自主合同签订之日起至主债务履行期限届满之日后5年。如果借款人/本人未按时足额偿还债权人借款本金或相应款项或造成垫付，甲方自愿同意乙方或债权人对抵押物委托拍卖或进行变卖，所得价款优先偿还债权人全部本息（包括未到期本息）或贵方垫付的款项（不足部分由我继续支付）。抵押物为梁英、陆振华所有的200平方米门市房、平房及宿舍楼。对于抵押房产，银联公司未办理抵押登记。
2013年10月11日，丰华公司（借款人）与农发行台儿庄支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》。合同约定：借款人向贷款人借款400万元整用于收购玉米、豆粕。借款期限为12个月，即从2013年10月11日至2014年10月10日止。贷款利率为中国人民银行公布的六个月至一年贷款利率，利率为6%。分段付息。逾期借款的罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50%。
2013年10月11日，银联公司（甲方）与农发行台儿庄支行（乙方）签订《保证合同》，约定：为确保丰华公司与农发行台儿庄支行签订的借款合同的履行，甲方愿意向债权人提供保证担保。担保的主债权为债务人在债权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，主合同项下约定的业务种类为人民币贷款，本金数额为400万元。债务履行期限自2013年10月11日至2014年10月10日。保证方式为连带责任保证。保证范围为：主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等。保证期间为主合同约定的债务履行期届满之次日起两年。
上述合同签订后，农发行台儿庄支行向丰华公司发放贷款400万元。因丰华公司在履行借款合同过程中，未按期偿还借款本息，农发行台儿庄支行要求银联公司承担保证责任。银联公司分别于2014年8月21日支付17191.82元、2014年8月22日支付100万元、2014年9月22日支付15631.96元、2014年10月10日支付80万元、2014年10月21日支付15366.67元、2014年11月21日支付17050元、2014年12月23日支付6073.99元，以上共计1871314.44元。
丰华公司于2013年9月25日向银联公司交纳履约风险金80万元。
为实现债权，银联公司与北京市百瑞（济南）律师事务所签订《委托代理合同》，银联公司向律师事务所支付本次诉讼律师代理费6万元。
原审法院认为：本案争议焦点如下：一、涉案担保合同及共同还款承诺行为是否有效？二、银联公司垫付的款项中是否应扣除丰华公司向银联公司交纳的风险担保金？关于焦点一，恒宇公司与宋夫建辩称丰华公司因借款用途变更，其与银行签订的借款合同，名为借款实为诈骗，故而借款合同无效，导致本案涉案担保合同及共同还款承诺书均为无效。原审法院认为，借款用途的改变不应对抗借款合同的效力，恒宇公司与宋夫建对其主张未提供相应的证据予以证明，故对其辩解，原审法院不予采信。故银联公司与丰华公司之间的委托担保行为系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。在银联公司为丰华公司承担保证责任，向债权人农发行台儿庄支行偿还借款本息后，银联公司有权向丰华公司追偿。关于焦点二，丰华公司向银联公司交纳的履约风险金80万元是否应从银联公司垫付的本金中予以扣除。经调查，银联公司与丰华公司签订的《委托担保合同》中对于履约风险金作出了明确约定，该款项是为确保合同履行采取的担保措施，如丰华公司在履行借款合同中没有任何违约行为，该款项予以返还；如丰华公司存在违约行为，则该款项不予退还。因丰华公司未按时偿还借款，导致银联公司为其垫付款项，故丰华公司存在违约行为；虽然合同约定履约风险金不予退还，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该款项应先折抵利息损失数额，恒宇公司、宋夫建辩称冲减本金数额，原审法院不予采信。综上，银联公司要求丰华公司偿还垫付款1871314.44元，事实清楚、证据充分，原审法院予以支持。虽然银联公司为丰华公司垫付的款项中包含本金和利息，但根据双方签订的委托担保合同的约定，银联公司为丰华公司垫付后，丰华公司应在两日内进行偿还，如不偿还，银联公司有权要求按照垫付的全部金额要求丰华公司赔偿损失，因此，银联公司要求丰华公司赔偿以垫付金额为基数，按照同期人民银行贷款利率四倍计算的经济损失，符合合同约定，应予支持。银联公司同时要求丰华公司按照日千分之二支付违约金，因该违约金计算比例过高，不符合法律规定，且银联公司要求的经济损失已予支持，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。银联公司要求的律师费，符合委托担保合同的约定，应由丰华公司承担。因梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、恒宇公司、宋夫建自愿向银联公司出具《共同还款承诺书》，并承诺自愿为债务人丰华公司承担共同还款责任，且银联公司要求的上述款项符合共同还款承诺书的约定，故银联公司要求其对上述债务承担共同还款责任，原审法院予以支持。银联公司要求对梁英、陆振华抵押的房产优先受偿，虽然银联公司与梁英、陆振华签订了抵押合同，但因未对抵押房产办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，梁英、陆振华的抵押权未成立生效，故银联公司要求行使抵押权，原审法院不予支持。综上，原审法依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建共同偿还山东银联担保有限公司垫付款1871314.44元。二、枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建共同赔偿山东银联担保有限公司经济损失（以1017191.82元为基数，自2014年9月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决规定的履行期限届满之日或在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止的利息损失；以815631.96元为基数，自2014年10月3日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决规定的履行期限届满之日或在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止的利息损失；以38490.66元为基数，自2015年1月3日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决规定的履行期限届满之日或在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止的利息损失）。上述一、二项款项扣除80万元后，限枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建于判决生效之日起十日内付清。三、枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建于本判决生效之日起十日内支付山东银联担保有限公司律师费6万元。四、驳回山东银联担保有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26396元，山东银联担保有限公司负担100元，枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建负担26296元。财产保全费5000元，由枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建负担。
上诉人恒宇公司不服原审判决上诉称：一、丰华公司贷款目的为：用于购买玉米、豆粕(详见借款合同及借款凭证)，但其实际上并没有用于购买玉米、豆粕，而是挪作他用。根据刑法第175条规定，丰华公司的行为构成犯罪即虚构事实，骗取贷款。丰华公司的犯罪行为，致使借款合同无效，必然导致担保合同无效，恒宇公司及其他当事人不可能为丰华公司的犯罪行为埋单。丰华公司改变贷款用途的行为也属于主合同的变更，导致了担保合同的无效。原审法院判决由恒宇公司及其他当事人承担责任明显不当。二、原审法院判决“以815631.96元为基数，自2014年10月3日起，按照中国人民银行利率……利息损失”(详见判决书第12页l4行至l7行)，也属明显不公平。因为银联公司所还款的815631.96元中有80万元系丰华公司的担保金，并非银联公司的款，所以这80万元就不会有利息损失。如果计算利息损失只能以l5631.96元为基数。请二审法院依法改判。
被上诉人银联公司辩称：一、恒宇公司主张借款合同、担保合同无效的观点不成立，首先，恒宇公司没有证据证明丰华公司构成骗取贷款罪，即使丰华公司构成骗取贷款罪亦不影响涉案借款合同、担保合同的效力。其次，根据借款合同12.6的约定，丰华公司改变借款用途恰恰是丰华公司、恒宇公司的违约行为，丰华公司、恒宇公司更应向银联公司承担违约责任。再次，银联公司向恒宇公司主张权利是基于《委托担保服务合同》、《共同还款承诺书》的约定，与本案借款、保证不是同一个民事法律关系。即使《借款合同》、《保证合同》无效，亦不影响《共同还款承诺书》的效力，且恒宇公司向银联公司承担共同还款责任是银联公司向农发行台儿庄支行提供担保的前提。二、丰华公司缴付的80万元履约风险金是一种担保措施，用于丰华公司向银联公司承担违约责任。《山东银联担保有限公司客户须知》明确约定：“如本次贷款出现逾期，风险金将转作违约金不予退还。”银联公司基于垫付的事实，根据《委托担保服务合同》、《共同还款承诺书》的约定向恒宇公司主张权利合法正当。恒宇公司所主张垫付款815631.96元当中有丰华公司80万元的观点不成立。丰华公司改变贷款的用途不属于主合同的内容，借款之后如何使用与主合同是另一个民事法律关系，恒宇公司的该项观点不成立。请求二审人民法院依法驳回恒宇公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人丰华公司未答辩。
原审被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、宋夫建未陈述意见。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年10月11日，银联公司与农发行台儿庄支行签订《动产质押合同》，约定银联公司为丰华公司的贷款提供担保。保证金80万元存至保证金专用存款账户账号为20337040500100000133581。2014年10月10日，农发行台儿庄支行从银联公司20337040500100000133581账户中扣款80万元。银联公司客户须知中写明：履约风险金是为确保合同履行的一种保证措施，如出现逾期，风险金将转作违约金不予退还。
2015年9月8日，山东银联担保有限公司更名为山东银联融资担保有限公司。
本院另查明的事实有银联公司提供的企业变更登记信息查询结果、《动产质押合同》、银联公司客户须知在案佐证。
本院认为：一、关于借款合同是否有效的问题。借款用途仅是借款合同的条款之一，丰华公司没有按用途使用借款，属借款人监管不力，但不符合合同法五十二条规定的合同无效情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。恒宇公司亦没有证据证明丰华公司对其有欺诈、胁迫的情形，银联公司知道存在欺诈、胁迫事实，并且存在共同隐瞒担保人的故意，故恒宇公司主张担保合同无效，没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于80万元的履约保证金是否应当折抵本金的问题。银联公司的客户须知约定了履约保证金冲抵违约金，但鉴于其已主张经济损失，再要求违约金没有依据，故原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，将履约保证金优先冲抵利息，并无不当。恒宇公司主张履约保证金应冲抵本金，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26396元，由上诉人枣庄市恒宇纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 梅
审 判 员 郎家涛
代理审判员 高 静
二〇一六年五月十二日
书 记 员 穆 瑜