海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼民终17号
海南省高级人民法院
民事判决书
（2017）琼民终17号
上诉人（原审原告、申请执行人）：海南海控小额贷款有限公司。住所地：海南省海口市国贸路45号交通银行海南省分行大楼*楼。
法定代表人：李晓刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾凡光，海南海新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、执行案外人）：张某，女，1982年9月10日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区富春街道文教路******号***室。
委托诉讼代理人：陈忠良，男，1975年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区富春街道文教路******号***室。
原审第三人（被执行人）：海南鑫东源旅业有限公司。住所地：海南省海口市海达路58号今典别墅小区*号别墅。
法定代表人：王小玲，该公司董事长。
原审第三人（被执行人）：陈刚，男，1955年1月20日出生，汉族，住上海市长宁区××路弄**号14H。
上诉人海南海控小额贷款有限公司（以下简称海控公司）因与被上诉人张某及原审第三人海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、陈刚申请执行人执行异议之诉一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）（2016）琼72民初67号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因张某就涉案房屋又另行提起行政诉讼，本案须以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结，故本院于2017年3月14日以（2017）琼民终17号民事裁定中止对本案的审理。上述行政案件审结后，本院于2017年8月28日恢复对本案的审理。本案现已审理终结。
海控公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判继续执行一审法院作出的（2015）琼海法执字第477号执行裁定中的忆某山水产权式温泉假日酒店项目二期A幢606号房屋(以下简称涉案房屋)；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定鑫东源公司已将涉案房屋交付给被上诉人没有事实和法律依据。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：”建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，忆某山水产权式温泉假日酒店（以下简称忆某山水酒店）项目至今没有竣工验收，依法不得交付使用。而且，被上诉人与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》第十二条第（二）项约定：”该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。”截止目前，被上诉人及鑫东源公司均未举证证明涉案的忆某山水酒店项目已经竣工验收。事实上，该项目至今没有竣工验收，依法不得交付使用，并不得办理房产权属登记手续。被上诉人购买的是预售商品房，并在与鑫东源公司签订《商品房预售合同》时，同时签订了《产权房委托装修装饰合同》及《委托经营合同》，并同时依《委托经营合同》预收了两年的经营收益抵作购房款，因此，不能以被上诉人已经提前预收经营性收益为依据，证明涉案房屋已经交付并由其合法占有。但是，《产权房委托装修装饰合同》及《委托经营合同》只有在房屋竣工验收并交付使用后才能履行。鑫东源公司在项目尚未竣工验收的前提下即将该房屋作为被上诉人的房屋进行装修并开始经营，违反了法律的强制性规定，该行为不能产生合法交付房屋的法律后果。被上诉人受邀短期居住涉案房屋的行为也不能证明涉案房屋已经由被上诉人合法占有；2.”万宁市房建万城字第9549号”他项权证并未被撤销。万宁市人民法院（2015）万行初字第24号、25号、26号行政判决只是撤销了万宁市住房保障与房产管理局（以下简称万宁市房管局）2014年4月28日作出的”万宁房建万城字第9549号在建工程抵押登记”涉及案外人常某、栗某、王某郭某的房产部分的行政行为，并未涉及本案所涉房屋抵押登记行政行为的效力。一审判决称：”...鑫东源公司无权将已出售给张某的房产为自身的债务设立抵押，且该抵押登记行为已被行政判决认定违法。故海控公司与鑫东源公司之间系普通债权债务关系”属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定支持执行异议人异议请求的前提，必须是同时具备该条规定的四个条件。但在本案中，由于忆某山水酒店项目至今没有竣工验收，不具备交付的条件，因此一直没有合法的交付给被上诉人，被上诉人也没有合法的占有涉案房屋。尽管双方签订过《产权房委托装修装饰合同》及《委托经营合同》等文件，甚至提前以经营收入折抵房款，涉案房屋还存在事实上的装修和入住。但是，由于项目仍未依法竣工验收，前述所谓交付、装修及入住行为违反了法律的强制性规定，前述行为的违法性注定其不能证明涉案房屋已经由被上诉人合法占有。因此，本案不具备”在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定支持被上诉人的执行异议，而应当驳回被上诉人的异议申请，继续执行涉案房屋。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。
张某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚。1.答辩人已实际占有涉案房屋。答辩人于2012年11月3日与鑫东源公司签订了《商品房预售合同》及《产权房委托装修合同》购买涉案房屋及委托鑫东源公司对涉案房屋进行装修，后答辩人于2012年11月4日与忆某山水酒店签订《委托经营合同》，约定由忆某山水酒店代为验收、接受交付和办理交接手续。为此，忆某山水酒店向答辩人支付了2013年7月1日到2015年6月3日的委托经营收入76771元，该收益用于抵扣被上诉人的装修款。忆某山水酒店开业后，答辩人曾两次入住。答辩人曾督促鑫东源公司依据合同约定将合同进行备案，但涉案房屋至今未办理所有权证。上述事实足以证明鑫东源公司已将涉案房屋交付给答辩人且答辩人已实际占有该房的事实。至于涉案房屋是否通过竣工验收，并不影响答辩人对涉案房屋的实际占有。2.被答辩人已不享有抵押物权。万宁市人民法院（2015）万行初字第24号、25号、26号行政判决已认定包括本案涉案房屋在内的在建工程抵押登记因主要证据不足、程序违法而不具备法律效力，被答辩人已不享有在建工程抵押物权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条、一百七十七条、第一百九十一条的规定，即使该抵押登记在答辩人购房之前，被答辩人的抵押权亦已消灭，不能再追及物上抵押权。更何况答辩人购房在抵押登记之前。二、一审判决适用法律正确。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定认定答辩人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益是正确的。
原审第三人鑫东源公司、陈刚未提交书面陈述意见。
海控公司向一审法院起诉请求：1.请求对一审法院（2015）琼海法执字第477号执行裁定书中的涉案房屋继续执行；2.一审案件受理费由张某负担。
一审法院认定事实：2012年11月3日、4日，张某与鑫东源公司相继签订《商品房预售合同》及《产权房委托装修装饰合同》，约定张某购买涉案房屋，总价款为人民币475000.00元。鑫东源公司应在2013年7月1日前交付房屋，并自房屋交付之日起360日内为张某办理房屋权属证书等内容。双方还约定涉案房屋由鑫东源公司委托有资质的装修公司进行统一装修，装修价款为164760.00元。11月4日，张某与鑫东源公司及案外人忆某山水酒店签订了《委托经营合同》，约定由鑫东源公司提供担保，张某将涉案房屋委托忆某山水酒店代为验收、接受交付并统一管理经营。张某确认收取涉案房屋2013年7月1日至2015年6月30日的委托经营收益76771.00元，该收益用于抵扣张某的购房款。2012年11月3日，张某向鑫东源公司付清全部房款及装修款562989.00元。涉案房屋投入营业使用后，张某曾入住。期间，张某曾督促鑫东源公司将购房合同进行备案，但涉案房屋至今未办理所有权登记。
2014年4月23日，海控公司与鑫东源公司签订了《借款合同》及《抵押合同》，约定海控公司借给鑫东源公司500万元，月利率20‰，借款期限自2014年4月23日至2015年1月23日止。鑫东源公司以其名下位于海南省万宁市××区”忆某山水产权式温泉假日酒店项目二期”未出售的1207.45平方米在建工程、房号为A205、A206、A304、A305、A306、A405、A406、A503、A504、A505、A506、A603、A604、A606、B403、B404、B501、B502、B503共19套房屋提供抵押担保。同日，陈刚与海控公司签订保证合同，承诺对鑫东源公司的上述债务承担连带清偿责任。2014年4月28日，根据海控公司和鑫东源公司的申请，万宁市房管局为上述19套房屋办理”万宁市房建万城字第9549号”在建工程抵押登记，登记抵押权人为海控公司。同年5月7日，海控公司支付500万元至鑫东源公司指定的账户。同日，海控公司向海南仲裁委员会申请仲裁。海南仲裁委员会以（2014）海仲字第283号调解书，确认鑫东源公司应于2015年2月6日前向海控公司偿还借款本金500万元，并按月利息20‰自2014年5月7日起支付利息。如逾期，海控公司可就鑫东源公司提供担保的19套房产折价拍卖或变卖价款优先受偿，陈刚对上述债务承担连带清偿责任。后海控公司向一审法院申请强制执行该仲裁调解书，一审法院于2015年10月12日以（2015）琼海法执字第477号执行裁定，查封、拍卖被告鑫东源公司名下的19套房产（包括涉案房屋）。张某对此提出执行异议后，一审法院以（2016）琼72执异4号执行裁定，中止了对涉案房屋的执行。海控公司不服，提起本诉。
另查明，2015年12月17日，案外人常某、栗某、王某三人以万宁市房管局作出的”万宁市房建万城字第9549号”在建工程抵押登记行为侵犯其合法权益为由，分别向万宁市人民法院提起行政诉讼。万宁市人民法院分别作出（2015）万行初字第24号、25号、26号行政判决以被诉行政行为主要证据不足、程序违法为由撤销了万宁市房管局作出的”万宁市房建万城字第9549号”涉及常某、栗某、王某购买房产部分的抵押登记行为。万宁市房管局不服上诉，海南省第一中级人民法院分别以（2016）琼96行终60号、61号、62号行政判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，本案的争议焦点为案外人张某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，张某在涉案房屋被查封之前已与鑫东源公司签订《商品房预售合同》，并已支付全部价款。张某委托案外人忆某山水酒店代为接受涉案房屋的交付与经营管理后，已取得涉案房屋2013年7月至2015年6月的管理收益。由此可见，涉案房屋事实上由张某占有、收益。尽管涉案房屋至今未办理过户至张某名下，但按照《商品房预售合同》第19条的约定，鑫东源公司负有办理房屋权属证书的义务，张某对此不存在过错。因此，张某为涉案房屋的实际权利人。海控公司主张其对涉案房屋享有抵押权，一审法院认为，鑫东源公司无权将已出售给张某的房产为自身的债务设立抵押，且该抵押登记行为已被生效行政判决认定违法。故海控公司与鑫东源公司之间系普通债权债务关系。综上，张某对涉案房屋享有足以排除强制执行的权益。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项的规定，判决：驳回海控公司的诉讼请求。本案案件受理费9429.89元，由海控公司承担。
本院二审查明：2016年10月27日，案外人张某以万宁市房管局作出的”万宁市房建万城字第9549号”在建工程抵押登记行为侵犯其合法权益为由，向万宁市人民法院提起行政诉讼。万宁市人民法院作出（2016）琼9006行初71号行政判决，该判决以被诉行政行为主要证据不足、程序违法为由撤销了万宁市房管局作出的”万宁市房建万城字第9549号”涉及张某购买房产部分的抵押登记的行政行为。万宁市房管局与海控公司均不服上诉，海南省第一中级人民法院2017年6月16日作出（2017）琼96行终55号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，2016年10月27日，张某因与鑫东源公司商品房预售合同纠纷一案向万宁市人民法院提起民事诉讼，万宁市人民法院于2016年12月29日作出(2016)琼9006民初1775号民事判决，确认双方签订的《商品房预售合同》合法有效，鑫东源公司应协助将涉案房屋过户至张某名下，并支付逾期交房违约金。因当事人双方均未上诉，故该判决已生效。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案为申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条规定，对该类案件，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，上诉人海控公司主张被上诉人张某提出涉案房屋执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，海控公司对涉案房屋享有抵押权，故张某对涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。据此，本案二审争议焦点为张某对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。
首先，本院二审查明的事实表明，万宁市人民法院（2016）琼9006民初1775号民事判决业已确认张某与鑫东源公司签订的案涉《商品房预售合同》合法有效，并判令鑫东源公司协助将涉案房屋过户至张某名下，该判决业已发生法律效力。由此，张某就涉案房屋的物权期待权已经得到人民法院生效判决确认。其次，海控公司申请执行涉案房屋和作为申请执行人提出本案执行异议之诉的理由和依据均是其对涉案房屋享有抵押权，即对涉案房屋因享有抵押权因而依法可以优先受偿并据此申请执行和提出本案执行异议之诉，但本院二审查明的事实同样表明，海南省第一中级人民法院业已终审判决[（2017）琼96行终55号行政判决]撤销涉案房屋的抵押登记行为。由此，海控公司对涉案房屋依法不再享有抵押优先受偿权，其与鑫东源公司间仅存普通债权债务关系，张某经人民法院生效判决确认的对涉案房屋享有的物权期待权足以排除一审法院原基于海控公司的抵押优先受偿权申请对涉案房屋的执行；海控公司提出本案执行异议之诉请求继续执行涉案房屋的依据和理由亦随之丧失。再次，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，海控公司对张某在涉案房屋查封之前已与鑫东源公司签订合法有效的《商品房预售合同》、已向鑫东源公司支付了全部房款以及非因张某原因未办理过户登记的事实均无异议，仅对张某在人民法院查封之前是否合法占有了涉案房屋有异议，认为涉案房屋所属忆某山水酒店项目未经竣工验收，不符合我国建筑法第六十一条规定的房屋交付使用条件以及张某与鑫东源公司间《商品房预售合同》所约定的房屋交付条件，因此不能认定张某已合法占有涉案房屋。对此，本院认为，房屋未经竣工验收不得交付使用是从保证房屋质量和使用安全出发而作的管理性规定，且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项规定的仅是”在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，并未明确占有的不动产应是经验收或验收合格。本案中，就涉案房屋，张某与鑫东源公司签订了《产权房委托装修装饰合同》委托鑫东源公司进行统一装修，与鑫东源公司及案外人忆某山水酒店签订了《委托经营合同》约定由鑫东源公司提供担保，张某将涉案房屋委托忆某山水酒店进行统一管理经营，同时，张某还取得了涉案房屋两年的收益折抵购房款。由此，可认定张某已占有了涉案房屋，且张某委托装修、委托经营及获得房屋收益等行为并未违反法律法规的规定，故海控公司以涉案房屋未经竣工验收为由否认张某合法占有涉案房屋的主张不能成立。
综上，人民法院生效判决业已确认张某对涉案房屋享有物权期待权，且海控公司对涉案房屋享有的抵押优先受偿权已不复存在，其与鑫东源公司间仅为普通债权债务关系，故张某对涉案房屋享有的物权期待权足以排除一审法院对涉案房屋的执行。一审判决依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项规定判决驳回海控公司的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9429.89元，由海南海控小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秋婷
审判员 汪忠学
审判员 夏伟伟
二〇一七年八月三十一日
书记员 徐欣瑞