湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终9281号
上诉人（原审被告）：陈建长。
委托诉讼代理人：黎政根，湖南鼎忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛出坤。
委托诉讼代理人：彭金局，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：肖会玲，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浏阳市祥顺鞭炮烟花厂（普通合伙）。
执行事务合伙人：吴守禄。
被上诉人（原审被告）：张端斌。
上诉人陈建长因与被上诉人毛出坤、浏阳市祥顺鞭炮烟花厂、张端斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈建长上诉主张：（一）请求撤销（2016）湘0181民初5872号民事判决，依法改判陈建长与毛出坤之间不存在提供劳务关系，陈建长不承担赔偿责任或发回重审；（二）本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审法院认定陈建长承包工程后雇请毛出坤进行具体搭建工作，两人系劳务关系，与事实不符。1、陈建长与毛出坤不符合劳务关系特征，而是符合承揽关系特征。（1）陈建长将药物棚及小仓库棚承揽给毛出坤，目的在于让毛出坤完成并交付钢棚搭建的成果。（2）陈建长支付报酬是以毛出坤完成钢棚搭建、符合约定质量并经验收合格为要件，并不是毛出坤所陈述的300元/天，而是按照工程类别按16-20元/平方米支付价款。（3）毛出坤完成钢棚搭建具有独立性，不受陈建长指挥管理，且全部工具诸如电焊机、电锯机均由毛出坤自行提供，其以自身设备、技术、劳力独立完成工作。（4）毛出坤作为承揽人找了其他几人共同完成搭建工作，如果是劳务关系，一般都是毛出坤自己施工，专属性强。（5）劳务关系中的工作一般倾向于没有任何技术含量的体力活，而搭建钢棚需要专门设备，需要由具有焊接资质、高空作业资质的人员才能胜任。故本案中陈建长与毛出坤系承揽关系。2、毛出坤的职业即承包钢棚搭建，其手下有一个工作班子，曾为多家企业和客户搭建钢棚。正是出于毛出坤有较为丰富的行业经验等，陈建长才将药物棚、小仓库棚承揽给毛出坤。3、张端斌在一审当中已经表明，其是从陈建长手中承揽药物线和仓库彭的搭建工作，而毛出坤和张端斌是一种承包形式，均从陈建长处承包搭建工程。一审法院未考虑张端斌的陈述，武断认定陈建长与毛出坤系劳务关系，认定事实错误。4、陈建长在毛出坤受伤后支付38952.49元医药费，并不代表其与毛出坤之间系劳务关系。因陈建长与毛出坤以前就是熟人，曾有承揽合作，其支付4万元医药费，完全是出于朋友关系。（二）一审法院适用法律错误。一审法院适用《侵权责任法》第35条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条，认定陈建长系雇主应对毛出坤予以赔偿，适用法律错误，应适用《合同法》中关于承揽合同的法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的应承担赔偿责任。（三）一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序错误。1、一审中，陈建长、张端斌均不止一次提到张某甲，该张某甲也是介绍毛出坤承揽搭建钢棚的人，张端斌还陈述是张某甲雇请的毛出坤，故张某甲与本案由直接利害关系，属于必须参加诉讼的当事人。2、张某甲必须参加本案诉讼，理由有：张某甲将整个浏阳市祥顺鞭炮烟花厂钢棚搭建工作转包给陈建长，或说是张某甲与陈建长合伙承包了钢棚搭建工程。陈建长与祥顺鞭炮烟花厂签订承包合同过程中均有张某甲参与，其虽然没有在合同上签字，但对整个合同签订、开工、选定承揽人等均进行安排及指挥，且陈建长按照合同与浏阳市祥顺鞭炮烟花厂进行结算也是由张某甲进行，且所有款项只能由张某甲领取。浏阳市祥顺鞭炮烟花厂只认张某甲，然后张某甲从结取的工程款中分红将近15%，以上事实有浏阳市祥顺鞭炮烟花厂的验收明细表及财务明细可以证明。总共40多万的工程，张某甲转包费用或者合伙分红的红利将近6万元。故在陈建长应承担赔偿责任的情况下，张某甲无论作为转包人亦或是与陈建长合伙承包，均应共同承担责任。
被上诉人毛出坤辩称：（一）毛出坤与陈建长之间不是承揽关系，而是劳务关系，我方为其提供劳务按照每日300元计算工资，所需工具由陈建长提供，我方只有劳务因素参与其中。陈建长主张成立承揽关系应提供证据证明，但上诉人除了自述外无任何证据。（二）我方接受陈建长安排，事故当天下雨，我方提出不适宜打胶，但是是陈建长说不进行工作就不发放工资，导致意外出现。（三）一审没有遗漏诉讼主体，虽然是张某甲介绍得以承包浏阳市祥顺鞭炮烟花厂工程，但与该厂签订工程的是陈建长和张端斌，并且浏阳市祥顺鞭炮烟花厂也只认可与陈建长和张端斌的合同，张某甲从未参与工程管理，不是本案当事人。（四）陈建长是本案雇主，根据最高院相关解释规定，应承担相关责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人浏阳市祥顺鞭炮烟花厂未发表答辩意见。
被上诉人张端斌辩称：我们跟毛出坤都是承揽的，对上诉状没有意见。
毛出坤向一审法院主张：1.陈建长、浏阳市祥顺鞭炮烟花厂、张端斌共同赔偿毛出坤因工造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续医疗费、鉴定费等各项损失共计300842.08元（要求按照2017年度人身损害赔偿标准予以计算）；2.本案诉讼费由陈建长、浏阳市祥顺鞭炮烟花厂、张端斌负担。
一审法院经审理查明：2015年7月，浏阳市祥顺鞭炮烟花厂与陈建长、张端斌签订《雨棚钢结构工程承包合同》，合同约定由浏阳市祥顺鞭炮烟花厂将成品仓库雨棚钢结构工程承包给陈建长、张端斌，合同同时对工程质量和价格、付款方式进行了约定。陈建长承包该工程后雇请毛出坤进行具体的搭建施工工作。2015年9月26日，毛出坤在建棚打胶过程中不慎从棚子上坠下受伤。毛出坤受伤后即被送往浏阳市人民医院住院治疗。2016年2月23日，毛出坤的伤后经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定为：“1.被鉴定人毛出坤因高坠致伤，所受损伤综合评定为八级伤残；2.评定被鉴定人毛出坤伤后休息期为240日；护理期为90日，营养期为90日；3.评估被鉴定人毛出坤后续医疗费为人民币15000元左右”。诉讼过程中，陈建长向一审法院申请对毛出坤的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续医疗费进行重新鉴定，因陈建长未在规定的时间内预缴鉴定费，第二次开庭过程中，陈建长申请撤回鉴定。另查明：1.事故发生后，陈建长向毛出坤垫付相关费用38952.49元；2.2017年6月16日，经一审法院现场勘察，经各方一致确认，出事地点位于浏阳市祥顺鞭炮烟花厂小烟花车间，9栋门前的过路棚，棚高约为3.8M至4M之间，出事时钢架棚已经打好基础，在打胶的过程中不慎摔下；3.陈建长确认涉案工棚与张端斌无关。
毛出坤因伤遭受的各项损失依照有关法律、法规、司法解释并参照人身损害赔偿案件赔偿标准规定，审查认定计算如下：1.医疗费74657.47元；2.后续治疗费15000元；3.误工费22687.36元（2835.92元×8个月）；4.护理费为11614.5元（3871.5元／月×3月）；5.住院伙食补助费1980元（60元／天／人×33天）；6.交通费认定500元；7.司法鉴定费1747.6元；8.残疾赔偿金共计137486元，具体为：（1）基本残疾赔偿金71580元（11930元×20年×30%）；（2）被扶养人生活费共计68506元，具体为：（1）周某甲21260元（10630元×20年×30%÷3）；（2）毛某甲15945元（10630元×10年×30%÷2）；（3）毛某乙28701元（10630元×18年×30%÷2）；9.营养费1800元。以上共计267472.93元。精神损害抚慰金认定10000元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点主要有：1.本案法律适用及过错责任划分问题；2.关于浏阳市祥顺鞭炮烟花厂是否应当承担赔偿责任问题。关于第一个问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日起实施，《中华人民共和国侵权责任法》于自2010年7月1日起施行，根据上位法优于下位法及后法优于前法原则，故本案冲突部分应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规则处理。本案中，毛出坤作为提供劳务的一方，而陈建长作为接受劳务一方，双方形成劳务关系。故毛出坤在提供劳务过程中自己受到的损害，应由毛出坤及陈建长根据各自的过错承担相应责任。关于过错责任的划分，参照国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级规定》：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业”。高空作业应做好安全防范措施，本案中，陈建长未提供符合高处作业的安全生产条件及采取足够的安全防范措施，忽视对受雇人员进行安全知识方面的培训，是导致本次事故发生的主要原因，应承担本次事故的主要责任。毛出坤作为一个完全民事行为能力人，在作业过程中，忽视安全，以致造成本次事故，其对事故的发生也存在过错，应承担本次事故的次要责任。因此次事故造成毛出坤精神上较大的痛苦，但因毛出坤在本次事故中存在过错，结合本案案情及双方的过错程度，一审法院酌情判定由陈建长赔偿毛出坤精神损害抚慰金10000元。根据本案的具体情况及毛出坤、陈建长在此次事故中的过错程度，一审法院酌情认定由陈建长赔偿170483.76元，毛出坤自行承担106989.17元；2.关于第二个问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，浏阳市祥顺鞭炮烟花厂应当知道接受分包业务的雇主不具备安全生产条件，因此应对陈建长应负的责任承担连带赔偿责任。关于毛出坤要求按照9000元／月计算误工费的诉讼请求，因毛出坤没有提交充分有效的证据予以证明，故一审法院按照2016年农、林、牧、渔业标准予以计算毛出坤误工费。关于毛出坤要求张端斌承担责任的诉讼请求，因陈建长辩称该工程实际为其承包，张端斌与该案无关，毛出坤没有提交充分有效的证据证明张端斌与陈建长系合伙承包，故对毛出坤要求张端斌承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于陈建长辩称本案毛出坤与陈建长系承揽关系而非雇佣关系的抗辩理由，庭审中，陈建长辩称是按照16元／㎡的价格发包给毛出坤，但是毛出坤不予认可，故对陈建长的该抗辩理由一审法院依法不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、毛出坤因提供劳务受害所造成的医疗费（含后续医疗费）、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计277472.93元，由陈建长于本判决生效后十日内赔偿毛出坤170483.76元（已赔偿38952.49元，尚差131531.27元），剩余损失106989.17元由毛出坤自理；二、浏阳市祥顺鞭炮烟花厂对陈建长的赔偿义务承担连带责任；三、驳回毛出坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1554元，减半收取777元，由毛出坤负担400元，陈建长、浏阳市祥顺鞭炮烟花厂共同负担377元。
本院二审中，上诉人陈建长提交如下证据：1、证据一验收明细表领款明细，证据来源是祥顺烟花厂，拟证明加泡沫屋顶及机械组成车间门前的路棚及钢架棚加棉屋顶这三个地方的工程是以18元和20元的价格承揽给了毛出坤，而路棚及鞭炮成品仓库这两个是承揽给张端斌；发包人浏阳市祥顺鞭炮烟花厂支付承包款项均是由张某甲领取，因为张某甲系与陈建长系合伙关系，浏阳市祥顺鞭炮烟花厂在承包结算时只认张某甲，上诉人陈建长在一审中多次提到张某甲应该列为本案被告，上诉人认为本案缺少必要诉讼当事人；2、证据二分红计算表，是张某甲和陈建长两人达成的，拟证明张某甲分的承包工程款共计58523元，总共的工程款是320000元，是包料的，张某甲系实际的承包人，应当列为本案的被告。
被上诉人毛出坤质证如下：1、对证据一的三性均有异议，是由陈建长单方面出具，不能达到证明目的。2、对证据二的三性均有异议，上面并没有张某甲的签字，也没有张某甲的领条，不能达到其证明目的。
被上诉人浏阳市祥顺鞭炮烟花厂未发表质证意见。
被上诉人张端斌质证如下：对证据一及证据二没有意见。
本院对上诉人陈建长提交证据的真实性、合法性予以认定，但是上述证据能否实现证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点包括如下两方面：一是陈建长与毛出坤之间的法律关系；二是毛出坤损失的赔偿责任主体及责任比例。具体分析如下：
（一）陈建长与毛出坤之间的法律关系。当事人对自己所主张的事实或反驳对方所主张的事实，应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利法律后果。上诉人陈建长主张其与毛出坤之间系承揽法律关系，其将药物棚及小仓库棚分包给毛出坤，毛出坤交付工作成果。但上述主张仅有陈建长个人陈述，并未提交承揽合同、结算凭证、对帐凭证、工程计量凭证等证据予以证实，毛出坤对此亦予以否认。故陈建长主张其与毛出坤构成承揽法律关系，没有事实依据，本院不予支持。
（二）毛出坤损失的赔偿责任主体及责任比例。毛出坤在提供劳务过程中受伤，应获得赔偿。陈建长作为接受劳务主体，未提供安全生产环境及条件，未提供安全作业工具，未采取安全规范措施及制度，忽视安全管理，对毛出坤受损应承担主要赔偿责任。浏阳市祥顺鞭炮烟花厂将工程发包给不具有工程承包资质及安全生产条件的陈建长，对毛出坤受损具有过错，应承担连带赔偿责任。毛出坤作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工过程中忽视自身安全，对自身受损亦应自负部分责任。一审法院酌情判决陈建长赔偿170483.769元，处理并无不当。
另，陈建长经由张某甲介绍得以承揽涉案钢结构工程，与浏阳市祥顺鞭炮烟花厂签订《雨棚钢结构工程承包合同》的是陈建长和张端斌。陈建长未提供其他证据证明张某甲承揽涉案工程、参与工程施工管理等。故陈建长主张张某甲系本案必要诉讼参与人，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈建长的上诉请求及理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1554元，由陈建长承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年一月二十九日
书记员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。