昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0103民初6942号原告：孔某某，女，汉族，1973年10月24日出生。委托诉讼代理人：汪卫平，系云南弘石律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：许灿虎，系云南弘石律师事务所律师。特别授权代理。被告：肖某某，女，回族。委托诉讼代理人：吴启炳，系云南越商法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告:杨某，男，汉族，1967年9月26日出生。委托诉讼代理人：王建海，系云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。被告：祖某某，男，汉族，1982年3月22日出生。委托诉讼代理人：胡吉琳，系云南金典阳光律师事务所律师，特别授权代理。原告孔某某诉被告肖某某、杨某、祖某某民间借贷纠纷一案，本院于2016年12月7日受理后，依法适用普通程序进行审理，在审理中被告肖某某、杨某提出管辖权异议，经昆明市中级人民法院审理作出（2017）云01民辖终511号民事裁定书裁定本院具有管辖权，后依法于2017年11月9日、2017年11月27日公开开庭进行审理。原告孔某某及其委托诉讼代理人汪卫平和许灿虎、被告肖某某的委托诉讼代理人吴启炳、被告杨某的委托诉讼代理人王建海、被告祖某某的委托诉讼代理人胡吉琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1.判决被告肖某某、杨某向原告孔某某归还借款本金300万元；2.判决被告肖某某、杨某向原告孔某某支付自逾期还款之日起至实际支付之日止逾期还款违约金（本金300万元，按年息24%计算），其中，自2015年10月4日至2016年12月4日的逾期还款违约金为84万元；3.判决被告肖某某、杨某承担原告孔某某为本案支付的一审律师代理费6.71万元，若发生二审、执行程序，按一审标准减半支付二审阶段律师代理费、按一审标准支付执行阶段律师代理费；4.判决被告肖某某、杨某、祖某某承担本案诉讼费、律师费、诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全责任保险费等承担连带清偿责任。事实与理由：被告肖某某因资金周转需要，于2015年9月3日与原告孔维维珍签订《借款合同》，约定：肖某某向孔某某借款人民币300万元，借款期限为一个月，自2015年9月3日起至2015年10月3日止，借款到期时肖某某一次性向孔某某还清；肖某某逾期还款的，从逾期之日起每天按本金1%计算违约金，并承担孔某某实现债权的费用（包括律师代理费、误工费、催讨差旅费和其他合理费用）；祖某某（曾用名祖浩）作为担保人对孔某某的债权承担保证责任。合同签订当日，原告孔某某便向被告肖某某出借了300万元（该笔资金转入了被告肖某某所提供的案外人孔祥瑞的银行账户）。借款到期到，被告肖某某并未按合同约定向孔某某归还借款。2016年1月21日，被告杨某向孔某某作出了书面还款承诺，《还款承诺书》明确：截止2016年1月21日，肖某某尚欠孔某某借款本金300万元，利息及逾期利息共计20万元，由杨某承诺对该320万元承担还款责任；于2016年2月25日前向孔某某支付借款本金100万元，于2016年3月30日前向孔某某支付借款本金50万元至100万元，于2016年5月30日前向孔某某支付完全部的借款本金，于2016年7月30日前向孔某某全部支付完自2016年1月21日至7月30日期间的利息，利息按照月利率2.5分计算，并完全支付2016年1月21日前尚欠的利息20万元。但被告杨某在作出还款承诺后，其并未履行任何还款义务。原告认为，原告已按约定将借款支付给了被告肖某某，而被告肖某某违反借款合同的约定未按时归还借款；被告杨某作为还款承诺人，未依其承诺履行还款义务；被告祖某某作为保证人，亦未履行保证还款责任。为此，原告为维护自身合法权益，根据《合同法》、《担保法》《民事诉讼法》等有关规定，特向贵院起诉，请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告肖某某答辩称：第一、被告肖某某不是适格的被告，双方已经于2015年3月23日离婚，对财产进行的相应了分割。第二、2015年11月5日，被告肖某某已经归还15万元。第三、杨某与原告方在2016年1月21日达成了还款协议，明确了本金包括利息由被告杨某还款。2015年9月23日签订的借款合同已经发生了变更，由被告肖某某承担还款责任无事实和法律依据。第四、原告与被告杨某订立的还款承诺书系另外一个法律关系，应当另案处理。第五、原告对被告肖某某财产进行的保全，纯属错误，对此造成的损失，被告肖某某另案处理。被告杨某承担还款责任，2016年8月23日，被告杨某委托了案外人归还了原告5万元，同时被告杨某愿意在法院的主持下调解，分期偿还本金及利息。被告杨某答辩称：借款300万是事实，但未约定利息。律师代理费、诉讼保全费这些费用我们认为它不是为实现债权必须发生的费用，应该由原告自己承担。杨某已经向原告方出具了还款承诺书，在承诺书中已经写明了这笔借款是由杨某本人来承担偿还的责任。因此，还款责任人就变更为杨某，由他来承担还款责任。这个款项杨某会有一个计划性的还款，因为当前情况下，资金比较紧张，大致是在2018年的第一季度可以付到五十万，第二季度可以付三十万。被告祖某某答辩称：1.借款合同的签名祖浩是被告祖某某所签；2.因为在合同中未约定保证责任和保证期限，推定为连带保证责任，按照担保法26条规定，未在主债务履行期限届满6个月内起诉，因此担保人不再承担担保责任，已过担保期限；3.根据担保法23条规定，债权人与债务人另行变更签订了还款协议，债权人已经许可转让债务，让杨某承担。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：第一组：1.借款合同。第二组：2.银行交易明细表；3.银行转账单。第三组：4.银行交易明细表。第四组：5.还款承诺书。第五组：6.委托代理协议；7.发票。第六组：8.诉讼财产保全责任保险保单；9.发票。被告肖某某提交证据如下：1.身份证份信息；2.离婚协议、离婚证；3.汇款凭证；4.汇款凭证。被告杨某、祖某某未提交证据。当事人对于自己所主张的事实都有义务提交证据加以证实。任何一项证据要成为定案依据，必须具备真实性、合法性、关联性三个特征。经过庭审质证和审查，本院对以上证据予以采信并在卷佐证。经审理，本院确认如下法律事实：2015年3月23日，被告肖某某与被告杨某协议离婚，并于当日登记离婚。2015年9月3日被告孔某某与被告肖某某签订借款合同，约定以下内容：借款金额为3000000元，每月按银行利率计算,借款期限为1个月，即自2015年9月3日起至2015年10月3日止，到期后一次性还清，借款用途为资金周转，如若未按期还款,自逾期之日起每天按本金的1%计算违约金，并承担原告的损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括律师代理费、误工费、催讨差旅费和其他合理费用。同时，借款合同中还同时附随担保条款,约定如下:担保人向原告孔某某提供担保，如被告到期不按时还款，或有意外伤亡事故，或者被司法机关刑事拘留或判刑的，将由担保人代替被告向原告支付全额借款及利息。以上借款合同在放款人栏有孔某某的签名和按印,借款人栏有肖某某的签名和按印,担保人栏有签字“祖浩”及按印，原告孔某某和被告肖某某对以上签字及按印予以认可，第三人祖某某对签字“祖浩”及按印予以认可。后被告肖某某未按照约定归还借款及利息。2016年11月5日，被告肖某某向原告孔某某偿还150000元。2016年1月21日，被告杨某向原告孔某某出具一张手写的“还款承诺书”载明：“保证人杨某向孔某某承诺对肖某某的借款进行还款，具体承诺如下……”，确认欠款本金3000000元，并承诺分别以2016年2月25日、2016年3月30日、2016年5月30日、2016年7月30日为节点分4次支付全部借款及利息，如不按照约定还款付息，自愿承担逾期借款利息。2016年8月23日，被告杨某指示其债务人昆明敏建机电设备有限公司向原告孔某某转账支付50000元。截止到起诉之日止，原告孔某某共计收到以上还款200000元。另查明：第三人祖某某本人在签订《借款合同》时，在担保人一栏签署的姓名为“祖浩”。随后原告孔某某催要借款未果，遂诉到本院主张其权利。本院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中被告肖某某向原告借款3000000元，原告通过银行转账方式向被告肖某某交付了3000000元借款，双方签订了书面的借款合同对借款事宜进行了约定，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。原告孔某某履行了支付借款3000000元的义务，被告肖某某未按约定归还借款本金及利息，违反合同约定，应当承担违约责任，现原告孔某某要求被告肖某某归还借款本金3000000元于法有据，本院予以支持。关于被告肖某某、杨某已经归还的200000元，原告主张属于归还利息，本院认为符合还款惯例，予以支持，但对其主张按照年息36%计算折抵2015年9月3日至2015年11月10的利息的计算方式不予支持，本院认为其借期内，即2015年9月3日至2015年10月3日利息的计算方式已经约定按照同期银行利率计算，应当从其约定，但双方并未约定具体是贷款利率还是存款利率，视为约定不明的情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”，故对原告主张借款期限内的利息不予支持。原告主张已支付的逾期利息按照年息36%计算，因原告与被告肖某某在借款合同中约定了逾期归还借款的违约金，但该违约金的约定高于法律保护的数额，原告诉讼中调整按年息36%计算已支付的逾期利息符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，故本院予以支持，故被告肖某某、杨某已经支付的200000元按照年利息36%计算折抵2015年10月4日到2015年12月11日期间的利息。对2015年12月12日至全部借款还清之日的逾期利息，原告主张按照年息24%计算于法有据，本院予以支持。关于被告祖某某是否承担保证责任的问题。借款合同对担保事项作了明确的约定，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”和第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”的规定，本案中被告祖某某的保证方式为一般保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，即从2015年10月3日至2016年4月3日。原告孔某某未在保证期间内请求保证人承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”的规定，被告祖某某不再承担保证责任。关于被告杨某承担还款责任的方式。首先签订借款合同时被告肖某某和被告杨某已经离婚，且借款合同中借款人一栏没有被告杨某签字，所以借款不属于夫妻共同债务，被告杨某也不是共同借款人。但被告杨某向原告孔某某出具了“还款承诺书”，原告主张该还款承诺书系被告杨某对债务的加入，故被告杨某应与被告肖某某承担共同还款责任。而被告肖某某、杨某认为杨某的还款承诺书系债务的转移，应由被告杨某单独承担还款责任。本院认为该承诺书未征得债权人的同意，不属于债务的转移；被告杨某向原告孔某某出具“还款承诺书”，载明被告杨某系保证人，被告杨某的“还款承诺书”也并非债务的加入，被告杨某应以保证人身份承担还款责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本院认定被告杨某的保证方式为连带责任保证，保证期间为两年，保证范围为本金及利息。因此，原告孔某某请求被告杨某承担归还借款本金及利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于原告其他费用主张。借款合同中对律师费的承担进行了约定，原告要求被告肖某某承担一审律师费67100元依法有据，本院予以支持。原告要求被告杨某承担一审律师费，因原告与被告杨某之间并没有对该项费用进行约定，故对原告要求被告杨某承担一审律师费的诉讼请求，本院不予以支持。原告主张的二审、执行程序中产生的律师费及其他费用，因尚未产生，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告肖某某于本判决生效之日起十日内偿还原告孔某某借款本金3000000元；二、由被告肖某某于本判决生效之日起十日内支付原告孔某某借款本金3000000元逾期利息（以借款本金3000000元为基数自2015年12月12日起至实际给付之日止，按年息24%计算）;三、被告杨某对上述第一、第二项中的债务承担连带还款责任，被告杨某归还上述款项后，有权向被告肖某某进行追偿；四、由被告肖某某于本判决生效之日起十日内支付原告孔某某一审律师代理费67100元；五、驳回原告孔某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38057元、保全费5000元由被告肖某某承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  孙琳燕人民陪审员  高晋云人民陪审员  马薇薇二〇一七年十一月二十七日书 记 员  邢志辉