甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0702民初7918号原告：中国银行股份有限公司张掖分行。住址：甘肃省张掖市甘州区东街大什子西北角。统一社会信用代码：×××。法定代表人：董德威，系该行行长。委托诉讼代理人：杜冰，系甘肃振泽律师事务所律师。被告：张蓉，女，1986年7月5日出生，汉族，甘肃省张掖市人，自由职业，住甘州。被告：张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司。住所：张掖市东北郊工业园区下安五社中天肉业办公楼。统一社会信用代码：×××。法定代表人：吴建平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张新军，系甘肃金彤律师事务所律师。原告中国银行股份有限公司张掖分行（以下简称中国银行张掖分行）与被告张蓉、张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司（以下简称世纪宝源房地产开发公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中国银行张掖分行、被告世纪宝源房地产开发公司委托诉讼代理人张新军到庭参加诉讼，被告张蓉经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告中国银行张掖分行向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告三方签订的《个人一手住房贷款合同》；2、要求被告张蓉向原告偿还贷款本息及罚息、损失共计321573.26元（截止至2016年6月10日），并利随本清；3、要求对被告张蓉的抵押财产予以拍卖、变卖并以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；4、要求被告张掖市世纪宝源房地产开发公司对被告张蓉的以上债务承担连带担保清偿责任；5、要求被告承担本案的诉讼费用。案件审理过程中，原告申请撤销第一项要求解除原、被告三方签订的《个人一手住房贷款合同》的诉讼请求,申请变更第二项诉讼请求，即要求被告张蓉向原告偿还贷款本息及罚息共计308245.55元（截止至2016年6月10日），并利随本清。事实与理由：2012年8月21日，原、被告三方签订《个人一手住房贷款合同》一份，该合同约定原告向被告张蓉贷款321000元用于购买房屋，被告张蓉按照约定以等额本息的方式向原告偿付贷款本息，同时被告张蓉以购买的该房屋向原告抵押以担保贷款偿还，被告张掖市世纪宝源房地产开发公司以连带责任保证的方式就被告张蓉的以上债务向原告提供担保。后原告依约向被告张蓉发放贷款。但时至2016年6月10日，被告张蓉再未按贷款合同的约定向原告还款。被告张蓉经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。被告世纪宝源未作书面答辩，在庭审中辩称：一、对于被告张蓉向原告贷款购买住房以及原告、被告三方签订《个人一手住房贷款合同》的事实没有异议。二、被告张蓉应按照合同约定偿还贷款本息，对此第二被告没有异议，但第二被告认为，原告的计算罚息的计算方式和依据错误，不应得到支持。1、罚息的计收是因为借款人不按期归还贷款本金，在逾期期限内以未归还的贷款本金为基础加收的惩罚性利息。而复利的计收，根据中国人民银行（条法司）（银条法[1998]33号）规定：”......《利率管理暂行规定》中规定的是金融机构可以对逾期的流动资金贷款和技术改造贷款（以下简称贷款）的利息计收复利。这是因为若贷款能够按期收回，则出借人可将按期收回的贷款利息作为贷款本金再向借款人贷款而收取利息。所以若借款人不支付到期利息，则可视为该利息已成为贷款本金，应对其计收复利。”2、原告按照合同约定，在计算罚息时，将拖欠的利息和本金合并在一起按罚息利率标准计算，显然不符合法律法规的规定。原告混同了罚息和复利，将逾期不能支付的利息当本金，再按照罚息利率标准计算所得认为是罚息是错误的。一方面，这是对罚息的理解有误（罚息是针对逾期不还的贷款本金计收）；另一方面，银行以未归还的利息为基础，按罚息利率标准计收所谓”罚息”，有计收复利的嫌疑，故原告上述计收罚息的方法明显存有缺陷，不符合相关规定。本案中，根据合同约定本案借款利率执行固定利率，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，因此逾期还款罚息利率也是固定的，不应随中国人民银行同期同类贷款利率调整而分段计收;逾期还款应计罚息，对违约方已是一种制裁，对守法方是一种补偿，再计收复利就是双重处罚，故本案借款合同关于计收复利的约定不符合合同法公平、补偿的基本原则。三、在合同已经约定了利息和罚息的情况下，再主张损失没有依据。通过发放贷款的利息收入是银行的主要收入，在原告已经主张了利息、罚息的情况下，不管被告张蓉是以现金还贷还是以抵押房屋拍卖变卖还贷，银行都可以将收回来的现金继续放贷赚取利息，因此，不存在损失的问题。故在原告已经主张了利息、罚息的情况下，再主张损失，不符合合同法公平补偿的基本原则。依法不应得到支持。四、本案既有物的抵押，又有人的保证，因此，原告应先就抵押物实现自己的债权。《物权法》第一百七十六条规定”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”本案中，担保抵押物是借款人张蓉自己提供，在被告和原告没有约定债权实现先后顺序的情形下，原告应当先就该担保物实现债权。在该担保物不足以实现其债权的情况下，才能要求保证人承担保证责任。原告为支持其诉请，向本院提交《个人一手住房贷款合同》、中国银行零售贷款借款借据、不可撤销连带担保承诺函、逾期未还款查询单、房屋预告登记证、个贷逾期客户全量明细清单各一份。结合当事人的陈述，本院认定的事实如下：2012年8月31日，原告中国银行张掖分行作为贷款人、被告张蓉作为借款人、被告世纪宝源房地产开发公司作为保证人，三方签订《个人一手住房贷款合同》一份，约定被告张蓉向原告贷款321000元用以购买坐落于甘州区张党公路以东南二环路南侧世纪宝源x号楼x单元xx室楼房一套，贷款期限为25年，还款方式为等额本息，按月偿还贷款本息的，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款。还款期数共计300期，还款日为每月的10日。被告世纪宝源房地产开发公司为被告张蓉提供全程连带责任保证，担保方式为以被告张蓉所购的房屋向原告提供抵押担保。同时合同的通用条款对提供抵押、违约事件及处理、开发商保证等事项进行了详细的约定。合同签订后，原告依约向被告张蓉发放贷款，被告张蓉亦按月向原告偿付借款本息。自2016年6月10日起，被告张蓉再未按合同约定向原告按时还款。截止2016年6月10日，被告张蓉应偿付原告贷款本金301608.07元、利息6427.25元及罚息210.23元，合计308245.55元。另查明，2012年8月31日，原告与被告张蓉在张掖市房屋产权交易中心对所购买的房屋办理了预购商品房设定抵押权预先登记手续。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与二被告于2012年8月31日签订的《个人一手住房贷款合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受到法律保护，双方应严格履行约定。合同签订后，原告按照合同约定向被告张蓉发放贷款，被告张蓉应积极履行按月向原告偿付借款本息的义务。但自2016年6月10日起，被告张蓉再未按合同约定向原告按时还款，其行为已构成违约。按照双方在合同中”如出现借款人违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：⑴要求借款人限期纠正其违约行为；⑵宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；......⑽要求保证人承担保证责任”的约定，原告有权要求被告张蓉提前偿付贷款本息。庭审中，被告世纪宝源房地产开发公司辩称原告主张的罚息不符合法律规定，对此，本院认为，根据《最高人民法院》第七条”债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的，该约定有效。没有约定或者不明的，依照中国人民银行《人民币利率管理规定》计算利息和复息”的规定，原、被告在《个人一手住房贷款合同》中约定”若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止”，并依法约定了罚息的计息方法，因被告张蓉逾期未按约定期限还款，理应承担罚息，故对被告的辩称理由，本院不予采信。被告世纪宝源房地产开发公司为被告张蓉提供全程连带责任保证承担保证责任，故被告世纪宝源房地产开发公司作为连带责任担保人，且在担保期间，应对借款本息及罚息承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，被告世纪宝源房地产开发公司履行担保责任后，有权向债务人张蓉追偿。关于原告要求对被告张蓉的抵押财产予以拍卖、变卖并以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的诉请，原告与被告张蓉虽在张掖市房屋产权交易中心对所购买的房屋办理了抵押预告登记，但期房抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的权利。根据《担保法》第四十一条”当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及第四十二条第二款”办理抵押物登记的部门如下：(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，因本案所涉及的抵押房屋仅在房管部门办理了预购商品房设定抵押权预先登记，并未办理房屋抵押登记，原告亦未取得房屋他项权利，违反了以房屋作为抵押物必须经过登记的强制性规定，故对原告此项诉请，本院不予支持。被告张蓉经本院传票合法传唤，未到庭应诉、答辩，应视为其对法律赋予其在诉讼活动中应享有的相关权利的主动放弃，依法由被告承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十一条、第四十二条第二款、《最高人民法院》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告张蓉偿付原告中国银行股份有限公司张掖分行贷款本息及罚息、损失共计308245.55元（截止2016年6月10日），限于本判决书生效之日起三十日内付清，并利随本清；二、被告张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司对以上债务承担连带清偿责任；被告履行清偿债务责任后，有权向债务人张蓉追偿；三、驳回原告中国银行股份有限公司张掖分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费5924元，由被告张蓉负担，被告张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任。原告已交纳，由被告直接给付原告，因原告申请变更诉讼请求，减少诉讼请求后本院多收取的案件受理费200元退还原告。公告费400元，由被告张蓉负担，被告张掖市世纪宝源房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  马进荣代理审判员  孙秀芳人民陪审员  黄钰财二〇一七年一月十六日书 记 员  张志强