广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1299、1300号
原公诉机关广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈启勇，男，1984年3月7日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省房县。2012年7月17日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年12月8日刑满释放。2014年4月14日因犯贩卖毒品罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年10月19日刑满释放。因本案于2015年11月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
指定辩护人邢志强，广东君信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖翠高，男，汉族，1972年11月14日出生，初中文化，户籍地湖北省江陵县。2012年3月26日因犯故意伤害罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年7月28日刑满释放。2014年9月22日因犯开设赌场罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年3月20日刑满释放。因本案于2015年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
上诉人（原审被告人）曲永猛，男，汉族，1987年4月6日出生，初中文化，户籍地河南省唐河县。因本案于2015年9月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
辩护人蒋泽用、刘龙，广东南国德赛律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人肖翠高、曲永猛犯故意伤害罪一案及原审被告人陈启勇犯故意伤害罪一案，分别于2016年7月28日作出（2016）粤01刑初85号刑事附带民事判决、于2016年9月21日作出（2016）粤01刑初101号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人肖翠高、曲永猛、陈启勇均不服，分别对刑事部分判决提出上诉；两案民事部分判决均没有上诉、抗诉，已经生效。本院分别于2016年11月7日作出（2016）粤刑终1268号刑事裁定、于2016年12月13日作出（2016）粤刑终1572号刑事裁定，撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初85号刑事附带民事判决和（2016）粤01刑初101号刑事附带民事判决，将两案发回广州市中级人民法院重新审判。广州市中级人民法院依法重新组成合议庭进行了审理,于2017年6月8日作出（2017）粤01刑初25、83号刑事判决。宣判后，原审被告人肖翠高、曲永猛、陈某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月6日凌晨2时许，被告人肖翠高与“营平”、“胖子”（均另案处理）等人在广州市海珠区康乐中约南大街X巷横一巷X号，与被害人贺某1、贺某2等人以“三公大吃小”的方式用扑克牌赌博。期间，被害人一方发现被告人肖翠高一方“出千”，双方因此发生冲突，随后被害人一方将被告人肖翠高等人押离赌场。被告人陈启勇、曲永猛接到被告人肖翠高的求助电话后，遂纠合同案人“文某”（另案处理）等人携带作案工具前去帮助。当被害人一方将被告人肖翠高等人带至广州市海珠区康乐东约大街X号门口时，与被告人陈启勇、曲永猛及同案人“文某”等人相遇，双方随即发生打斗，被告人肖翠高趁机挣脱控制，并夺走同案人“文某”手持的砍刀，分别追砍被害人贺某1、贺某2，而被告人陈启勇持匕首朝被害人贺某1的右大腿捅刺一刀。被害人贺某1受伤倒地后，因失血性休克而当场死亡。经法医鉴定，被害人贺某1符合受锐器作用致右侧股动脉、股静脉完全断裂，大失血死亡。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的书证、物证照片、现场勘验工作笔录及现场照片、视听资料、鉴定意见、证人证言、被告人供述、视听资料等证据证实。
原判认为，被告人肖翠高、陈启勇、曲永猛伙同同案人非法故意损害他人身体，并致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在故意伤害的共同犯罪中，被告人肖翠高、陈启勇起主要作用，是主犯；被告人曲永猛起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人肖翠高、陈启勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被害人在案发起因上亦存在一定过错，对三被告人可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈启勇犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人肖翠高犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
三、被告人曲永猛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
四、现场查获的作案工具刀鞘、渔具包各一个，均予以没收。
上诉人陈启勇上诉提出：1、本案由肖翠高开设赌场引起，肖翠高多次呼叫我的名字喊救命，其是出于救人的目的；肖翠高打电话通知“文某”、曲永猛，本案应由肖翠高作为第一被告人；2、我没有带刀到现场，也没有伤害他人的主观故意；3、贺某2是被害人的哥哥，其证言不能作为证据使用；曲永猛的供述说回头看见我手上持一把折叠刀、看到我有持刀捅人的动作等全是假话，不能作为证据使用；4、贺某2的腿部中的是一刀，而不是多刀，中刀的部位不是喉咙、心脏和肺部，其行为属于防卫过当或过失致人死亡罪。
陈启勇的指定辩护人辩护提出：被害人贺某2尸体上只有一个创口，右大腿的致命伤是肖翠高持砍刀砍被害人贺某1时造成的，不是陈启勇造成的。
上诉人肖翠高上诉提出：其没有报复和泄愤的心理，不是刻意要伤害对方，拿刀连刀鞘砍过去的目的是把对方吓走，当时其人身失去自由，生命受到严重威胁，其行为属于正当防卫；其手机被对方抢走，其不可能纠合同案人打架；其对陈启勇捅人的行为和赌博“出千”的情况不知情。原判量刑过重，恳请二审法院轻判。
上诉人曲永猛上诉及其辩护人辩护提出：曲永猛主观上不具有故意伤害被害人的故意，客观上也未实施对被害人的伤害行为；从曲永猛抱住肖翠高因此被陈启勇误伤了后背的细节，可以看出其是为了劝架的供述属实；曲永猛是初犯，认罪态度好，有悔罪表现，一审判处其四年有期徒刑量刑畸重。恳请综合考虑曲永猛的犯罪情节，以及其年纪尚轻、悔罪表现良好等因素，给予其改过自新的机会，对曲永猛从轻处罚。
经审理查明：2015年9月6日凌晨2时许，上诉人肖翠高与“营平”、“胖子”（均另案处理）等人在广州市海珠区康乐中约南大街X巷横一巷X号，与被害人贺某1、贺某2等人以“三公大吃小”的方式用扑克牌赌博。期间，被害人一方发现肖翠高一方“出千”，双方因此发生冲突，随后被害人一方将肖翠高等人押离赌场。上诉人陈启勇、曲永猛接到肖翠高的求助电话后，遂纠合同案人“文某”（另案处理）等人携带作案工具前去帮助。当被害人一方将肖翠高等人带至广州市海珠区康乐东约大街X号门口时，与陈启勇、曲永猛及同案人“文某”等人相遇，双方随即发生打斗，肖翠高趁机挣脱控制，并抢过同案人“文某”手持的砍刀，分别追砍被害人贺某1、贺某2，而陈启勇持匕首朝被害人贺某1的右大腿捅刺一刀。被害人贺某1受伤倒地后，因失血性休克而当场死亡。经法医鉴定，被害人贺某1符合受锐器作用致右侧股动脉、股静脉完全断裂，大失血死亡。
认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审示证、质证的下列证据证实：
1、110警情信息表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，证实：2015年9月6日凌晨2时38分，广州市公安局海珠区分局接到群众报警称，有多名男子在海珠区康乐东约大街X号门前斗殴。民警到场后，发现一名叫贺某1的湖南籍男子大腿有刀伤倒卧在地，后证实已经死亡，贺某1的哥哥贺某2亦被人持刀砍伤大腿。经侦查后，公安人员于2015年9月28日22时在在佛山市顺德区大良百群一街康信阁X房将嫌疑人肖翠高抓获，于2015年9月29日在广东省连平县上坪镇下楼村乌鸦羽X号将嫌疑人曲永猛抓获，于2015年11月23日中午在湖北省十堰市房县城关镇白露村X组一出租屋内将嫌疑人陈启勇抓获。
2、死亡医学证明书复印件及病历，证实：被害人贺某1于2015年9月6日3时死亡，直接死因系失血休克死亡。
3、扣押物品清单及物品照片，证实：公安机关依法扣押了在案发现场提取的刀鞘1个、渔具包1个。
肖翠高、陈启勇签称没见过照片中的渔具包和刀鞘；曲永猛签称照片中的渔具包与“文某”拿的袋子规格一样，不清楚照片中的刀鞘。
4、手机通话记录清单，证实：（1）肖翠高的手机号码186××××7858于2015年9月6日凌晨与陈启勇的手机号码188××××7960共有三次通话记录，其中01:06:28主叫对方1次，通话时长3分8秒；02:14:43、02:22分别被叫2次，通话时长分别为31秒、1分2秒。（2）肖翠高的号码186××××7858于2015年9月5日23:16:33、9月6日02:03:36、02:20:12分别主叫曲永猛的号码186××××2260各1次，通话时长分别为31秒、31秒、26秒。
5、肖翠高、陈启勇的前科材料包括刑事判决书及刑满释放证明书，证实：（1）肖翠高于2012年3月26日因犯故意伤害罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年7月28日刑满释放；2014年9月22日因犯开设赌场罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年3月20日刑满释放。（2）陈启勇于2012年7月17日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年12月8日刑满释放；2014年4月14日因犯贩卖毒品罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年10月19日刑满释放。
6、现场勘验笔录及现场照片，证实：现场中心位于广州市海珠区康乐东约大街X号门口，康乐东约大街X号是“康乐南兴五金水电经营部”，X号对面是“福建名饺沙县小吃”。在X号门口仰卧一具男尸，头朝南靠在墙角，脚朝北双脚分开。死者上穿粉红色T恤，下身穿蓝色白点长裤，长裤右腿大腿根内侧有一条5.5CM的裂口，左侧裤袋内有一包芙蓉王香烟和一个火机，右侧裤袋内有一部三星手机和一包槟榔。死者斜跨一个灰色单肩包，包内有四千多元现金、驾驶证、行驶证和一个钱包。死者脚穿黑色皮面休闲鞋，左手戴一块BURBERRY手表。死者身下有一滩50CM*100CM的血泊，尸体东侧约150CM处有一滩50CM*30CM的血迹，尸体东北侧3米处地面有滴落状血迹，尸体向西30米处川味麻辣烫门口发现2滴血迹，对以上血迹拍照固定后用棉签蘸取5份。尸体东侧1米处足尖朝西北方向地血足迹1枚、尸体东北1.5米处足尖朝西北方向的血足迹1枚、尸体北侧2米处足尖朝西方向的血足迹1枚。对以上血足迹均拍照提取。尸体东北方向7米处巷口发现一个长45CM的黑色布刀鞘。对刀鞘拍照固定实物提取。在X号对面的“福建名饺沙县小吃”店前的铁架旁的地面上有一个蓝色渔具包，对该包进行拍照固定后现场提取血迹、刀鞘、蓝色渔具包等物。
肖翠高、曲永猛、陈启勇分别对案发现场进行了指认。
7、鉴定意见
（1）广州市海珠区公安司法鉴定中心的穗海公（司）鉴（法）字〔2015〕1777号法医学尸体检验鉴定书，证实：被害人贺某1尸表检见其右大腿上段前侧有5.5×1cm变异创口，创缘齐整，创道内未见组织间桥，探查创道深9cm。鉴定意见：贺某1符合受锐器作用致右侧股动脉、股静脉完全断裂，大失血死亡。
（2）广州市海珠区公安司法鉴定中心的穗海公（司）鉴（伤）字〔2015〕1778号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：贺某2的损伤（右髂处有8×0.5cm皮下出血伴0.5×0.2CM皮肤破损）属未达轻微伤。
（3）广州市海珠区公安司法鉴定中心的穗海公（司）鉴（伤）字〔2015〕1987号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：曲永猛的腰背部损伤（2×0.1cm缝合状疤痕）属轻微伤。
（4）广州市海珠区公安司法鉴定中心的穗海公（司）鉴（伤）字〔2015〕1972号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：肖翠高的体表未见明显损伤。
（5）广州市海珠区公安司法鉴定中心的穗海公（司）鉴（DNA）字〔2015〕103号法医物证鉴定意见书，证实：现场尸体身下血迹、尸体东侧150CM处血迹和尸体东北侧3米处血迹来自贺某1的可能性大于99.99999999%；编为6、7号检材的尸体向西30米处川味麻辣烫门口2份血迹来自曲永猛的可能性大于99.99999999%；刀鞘和渔具包未检出基因型。
8、视听资料（附光盘）
（1）赌场门口2015年9月6日视频监控及截图（受害人一方押着肖翠高离开赌场，监控时间为2：28：04）。证人贺某2作了辨认。
（2）惠美超市门口大街2015年9月6日视频监控及截图二张（陈启勇在行走中打手机、受害人一方押住肖翠高，监控时间分别为2：27：45，2：28：02）。肖翠高、曲永猛、陈启勇及贺某2分别作了辨认。
（3）新海医院急诊室2015年9月6日视频监控及截图二张（肖翠高带曲永猛去医院看伤，监控时间分别为2：40：45，2：45：31）。肖翠高、陈启勇分别作了辨认。
9、证人贺某2的证言：二个月前（具体日期忘记了），我在赌钱时认识了一名叫“杨大”的男子。2015年9月4日22时，“杨大”打电话叫我到康乐村赌钱，我便和弟弟贺某1与他的几名朋友到逸景翠园门口等“杨大”，“杨大”接了我们六人到康乐村的一座出租屋的三楼以扑克牌“三公”赌博。对方有十多人，我们那晚总共输了三万多元，我们一直赌至9月5日5时许便离开。在赌博中，我认识了对方一名叫“华某”（即被告人肖翠高）的男子。9月5日22时许，“杨大”又打电话叫我们过去赌钱。9月6日0时许，我与贺某1和几个9月4日晚一起聚赌的朋友又到逸景翠园附近等“杨大”，“杨大”又把我们接到昨晚聚赌的那栋出租屋的二楼赌博，这次对方有八、九个人参与赌博。我们赌“三公”一个多小时，我们这方输了四、五万元，这时我弟贺某1的一个朋友发现对方赌钱的扑克牌有问题，我们检查牌后真的发现有问题。我们找“杨大”理论，他表示不关他事，这时我们发现在场的对方一个“胖子”的手机有问题，贺某1便打电话叫了四名男子过来，我们就把“胖子”与现场买扑克的男子控制，叫“华某”过去南洲解决问题。因为对方赌钱的人全都听“华某”的，所以我认为“华某”是他们的老大，我们要跟“华某”谈谈出千的事。我们在赌场叫“华某”退还我们当晚所输的钱就算了，但“华某”不承认他们出千，不肯退钱。于是我们便把“胖子”与买扑克的男子带走，“华某”不肯，我们就叫“华某”到南洲谈谈如何解决这事，接着我们控制了“华某”、“胖子”、买扑克的男子下楼。我们沿着巷子走了三、四分钟就看见四、五名男子（其中有二名男子手持大砍刀）在路边等我们。“华某”此时看到他们，就大声叫他们砍我们，但他们没有动手。“华某”见到这样，就挣脱了我们的控制，抢过一把砍刀砍了我右臀部一刀。（因为刀还没脱掉刀鞘，所以他只砍破了我的裤子），我见到这样，便逃跑了。我们这方的人看到他们砍人也四处逃跑，之后发生什么我就不知道了。我逃跑后，曾经打电话联系我弟弟，但联系不上，我又回去找他，后来在现场附近发现他被砍死了，公安民警也到了现场处理。我看到我这方都没有带武器，对方的“华某”拿一把砍刀。当“华某”砍我一刀后我就马上跑了，后面的事情我也没有亲眼看到。我自己都问过他们，他们都是说没有看到我弟贺某1是怎样被打伤的，当他们一见到对方拿刀出来，马上就四散跑开了。
经辨认照片，证人贺某2辨认出肖翠高（“华某”）；签认了被害人贺某1遗留在现场的背包。
10、证人邓某的证言：2015年9月6日2时10分左右，当时我在广州市海珠区康乐东约大街X号对面的沙县小吃店内看电视，一名年轻男子进入我店里后就往厨房方向走，我问他干什么，他没有出声，转身又往外走。我意识到他可能要打架，在他离开后马上拉下店里的铁门。之后我听到外面有很吵闹的声音，持续了约有二十分钟，后来我就进房间睡觉了。到了4时许，有民警敲门，我开门后就向民警反映了情况。该男子年约20多岁，身高约1.75米，身材较胖，短发，穿一件黄色短袖上衣，深色长裤。当时该男子神色很急忙，进店后就往厨房方向去，我估计他是想拿刀，但我问他干什么后他就转身离开了厨房，在大厅冰箱旁边拿了两个空的百事可乐玻璃瓶。民警敲门后我打开拉闸门，见有一名男子躺在对面的马路边，但我可以确认这名男子不是进我店里拿玻璃瓶的男子。
11、证人陈某1的证言：2015年9月6日凌晨3时许，我开出租车（车牌粤Ａ×××××）到新港西路新海医院门口停车，二名男子从路边跑上我的车后排，其中有一个背上有伤，包着纱布。另一名没有受伤的男子对我说：“去广医二院”，于是我开车沿新港西路转昌岗东去广医二院。途中，这二个人不停地用同一台手机打电话，在俩人相互交流及电话中，我听他俩说：刚从新海医院出来，只做了包扎，而新海医院说要住院治疗。没有受伤的男子说：刚打完架，手机跌落在现场，还打电话给其老婆，要求老婆删除其电话号码，因为其电话号码做过实名登记。受伤的男子打电话给其朋友说打架受伤了，其朋友问是否要过来探望，他说：“不用！”到广医二院时，受伤男子对另一名男子说大石的武警医院对病人不要求实名登记，他之前去过这医院。于是，他们又要求去番禺大石武警医院。之后，他们到大石街武警医院门口下车，没有受伤的男子付了40多元车费。他们下车后，我看见后排靠背有些血迹，于是用纸巾擦干净后离开。受伤男子在车上打电话时说其后腰部位的伤口是被自己一方的人冲上去打时误伤的，有纱布包住。
12、证人林某的证言：2015年9月6日凌晨2时40分许，我在新海医院的外科急诊值班，两名男子挂急诊来求诊，其中一名穿黑色衣服的男子背上有伤，另一名穿灰色衣服的男子是陪那黑衣男子来的。黑衣男子腰背部有一处横向的长约3～4CM的刺伤，我看到伤口后就判断这是刀伤，先用纱布帮他包扎了一下。之后我问他有没有报警，但他没有出声。因为这种伤口要住院手术，我走到值班室准备给他开单，可当我走到值班室时，这两名男子就从对面的治疗室走出来并离开了。之后公安机关的民警就来医院找到了我，并查看了医院的监控录像。这两名男子挂号时填写病历上的名字叫曲永猛，28岁，电话156××××2260。这两名男子说话不多，听口音我感觉像湖北人。
13、证人廖某的证言：广州市海珠区康乐中约南X巷横一巷X号首层与X楼的夹层是我租的，我在该住地已居住五、六年了。该房屋是一房一厅结构，约20平方。自动麻将桌是我两个月前在海珠区敦和路以2500元购买的，主要用于平时和老乡一起娱乐打牌。我提供麻将桌给老乡打牌有抽水钱，午饭后（13时）至晚饭前（17时许）一段，晚饭后至23时左右一段，每段时间抽水80元。2015年9月5日晚上约23时，一个叫“杨大”的老乡来我住地找我，说想带人来打牌赌博，给我租金，我答应了，之后他就打电话叫人带人来打牌赌博，陆续来了约二、三十人。凌晨1时许，他们开始赌博。约到了2时许，我老婆打电话告诉我他们吵起来，后来又说他们打起来了，我上楼回到房间，看到有一名男子被几个人反绑了双手，我怕他们会在房间内搞出什么事，就叫他们下去。对方说这不关我的事，之后他们就全部都下楼了。后来我听我老婆说他们是因为有人怀疑赌博用的纸牌有问题，有人出千，所以发生了争执。他们全部走了后，我就把房间的卫生搞好。之后我下楼，听附近的人说有一个人被打死了，我走到康乐东约大街，看见一名男子死在一五金店门口，当时有很多治安队的人围着。我和“杨大”并不熟，之前只见过一、两次面，这次是我一名叫“干二”的老乡介绍“杨大”来租我的房。“杨大”一只手的中指和无名指少了一节。“杨大”和“干二”的真实姓名我不知道。
14、证人万某的证言：2015年9月6日0时30分许，有一个叫“杨大”的人来叫门，我老公开门，“杨大”进来后说找了一些人要在我家赌博，我老公就安排“杨大”带来的人就在我们的房间内赌博，赌博方式是用扑克牌玩三公，共有十多人赌博。大约赌至2时许，房间有人因赌博的事争吵起来，我听到有人说是假牌什么的，争吵一会，我看到我老公还没有回来就进房间跟他们说要吵到外面吵，于是赌博的人下楼到外面继续争吵，后来听说争吵的人发生打斗出了人命。
15、证人赵某的证言：2015年9月6日7时许，我大伯贺某2的妻子在好又多商场找到我，告知我贺某1已死亡，但她没有告知死因。2015年9月7日上午，我到广州殡仪馆对死者的尸体进行了辨认，确定就是我老公贺某1。贺某1生前与我暂住广州市海珠区西滘大街七巷10号2楼，在南洲路经营二手车档。我与贺某1于2001年结婚，先后生下二个小孩。我不清楚贺某1为什么会受伤死亡，只知道他平时有打麻雀赌钱，但下注不大，其他就不清楚。案发前二天，我都在上班，贺某1外出后很少回家吃饭，根本不知道他的活动情况。平时，他一直在档口做二手车，而我也上班，他外面做了些什么都不会与我讲。
经辨认死者照片，证人赵某确认死者就是其丈夫贺某1。
16、上诉人陈启勇的供述：2015年9月份的一天凌晨1时许，我在广州市海珠区康乐村的出租屋休息，“小华”（即肖翠高）打电话让我到他经营的地下赌场拿点生活费，当日凌晨2时多我一个人去到“小华”位于海珠区康乐村的赌场附近。当我走到“惠美超市”接近赌场门口时，看见十多个湖南人押着“小华”等三个人下楼，刚好与我碰上了。“小华”借机向我说想办法找人去救他，而我见对方人多怕牵扯进去，就没有回话，而是转身出来快步到“康佳超市”去找“小华”的小弟们帮忙。路上我还听到一些赌场赌钱的人提到“小华”他们因用电子扑克牌出千的事与湖南赌客发生矛盾，并因此被对方的人打了的事。当我去到“康佳超市”旁边的一间小食店的时候，我看见“小华”赌场的小弟“文某”、“猛子”在那里。我向他们说“小华”因为赌场的事被别人打了并押着，“文某”和“猛子”听了就马上打电话找人到场帮忙，但有无找到人我不确定。而“文某”又在这时不知在哪里找了一把有刀鞘的砍刀带在身上。因为我和“小华”认识好几年了，严格来说我不是他赌场的人，也算不上他小弟，但平时我偶尔会带些朋友去他赌场赌钱，赌场有事我会帮忙摆摆场等。而“小华”也很关照我，隔个三五天会给我一些生活费。出于朋友义气，我知道“小华”有难，所以我就去他小弟的聚脚点“康佳超市”帮忙找人救他。“文某”、“猛子”算是赌场的人，平时帮“小华”做事，他们一般会在康佳超市的附近负责帮赌场把风，所以他们会在那里出现，我也是到那里碰到他们的，并没有提前约他们。不久，湖南人押着“小华”等人走到一个五金店门前，我、“文某”、“猛子”在赶往赌场的路上刚好碰上他们。“小华”一见到我们马上喊了几声“救我”，我们听到后马上冲过去对着押着“小华”的两三个人来打，其中我和“猛子”是没拿什么的，“文某”则拿着一把砍刀。“小华”趁乱挣脱开那两三个湖南人的纠缠，押着“小华”的两三个人中的一名带挂包的男子（即贺某1）从包内掏出了一把匕首想打我，而另一只手还企图抓住“小华”。我上前将那湖南人的手腕一扭，顺势夺过了他手上的匕首，并往他那里捅了一刀，对方中刀后马上躲一边去了。这时“猛子”刚好经过我身旁，我误以为是对方要打我的人，一闪身从后往“猛子”背后捅了一刀。“猛子”中刀后连忙骂我说他是自己人，我还跟他说“搞错了，搞错了。”捅伤“猛子”后，我转头看见被我捅伤的对方那名男子已经坐在地上，我当时没注意看他有没有流血。突然，我听到我们这方有人喊了一句：“跑。”于是我就跟着“小华”、“文某”、“猛子”往旁边一条小巷子逃跑，我随手将作案用的匕首丢弃在小巷子里，而“小华”在逃跑时手里拿着“文某”带过去的砍刀，这把刀在“小华”挣脱后由“小华”从“文某”手上夺了过去，但我没有注意看“小华”有无用这把砍刀砍对方的人。在小巷子里跑了一段路后，“猛子”说他受伤了，要和“小华”去医院治疗，“小华”将砍刀交给“文某”后陪“猛子”去医院了。而我就和“文某”两人一起走，“文某”在路上也把砍刀丢弃在一条小巷子里，我和“文某”一起逃到敦和路分手，我一个人去了番禺某山头躲藏，后来辗转去了东莞并逃回老家，直到在老家被抓获。
我、“小华”、“文某”、“猛子”四人都有参与打对方，“文某”带着一把砍刀到现场，这把砍刀在“小华”挣脱后“小华”从“文某”手上夺了过来，但“文某”包括“小华”夺过砍刀后有无砍对方的人我不清楚，“猛子”是用拳脚打的，但他们具体是怎么打的我都没有看到，我只知道砍刀在打斗过程中是出了鞘的。这次打架是由于我出于朋友义气救“小华”才会参与其中的，朋友之间如果我不出手，我也很难在康乐混下去，至于我为何要捅对方那名男子，主要因为他掏出刀想打我，所以当我夺过刀后我就先下手为强捅了他。我被抓获后，听派出所民警说对方被我捅伤的男子被我搞死了，但我不确定那人的具体伤势，“猛子”的伤应该不是很严重。
我见到“文某”拿了一把砍刀，肖翠高的另两名我不知识的“马仔”拿了2把U型车锁。逃跑时我见到砍刀在肖翠高手上，肖翠高有否用刀砍人我没有看清，肖翠高的两名我不知识的“马仔”用车锁打那被我捅伤的男子，肖翠高、“文某”、“猛子”肯定是有用手脚打那被我捅伤的男子，因我眼镜跌落了，视力有些模糊，打了那男子约3分钟。被肖翠高他们打之前，这男子还没倒地，被肖翠高、“文某”、“猛子”还有肖翠高另两名“马仔”打了后，那男子才倒地的。对方有些人拿木棍、钢管。我当时穿一件红色T恤，着一条白色裤子。
辨认笔录,经陈启勇辨认照片，指认出“小华”就是肖翠高。
17、上诉人肖翠高的供述：我被湖南人取走的手机号码是186××××7858。2015年9月4日晚上，一名叫“杨大”的男子打电话叫我去康乐的一赌场赌几把。当晚23时左右，我去到康乐某五金店对面X楼的赌场赌钱，当时由“杨大”坐庄，里面有约二十个湖北、湖南的赌徒约二十人左右，到9月5日凌晨3时左右大家各自散去。2015年9月5日晚上“杨大”又打电话给我，说他联系了一伙湖南人在康乐东约大街一出租屋X楼赌钱，叫我也带一些赌客过去赌，我叫了两个湖北老乡“胖子”、“谭老伍”也去“杨大”的赌场赌钱。9月6日零时左右，我按“杨大”讲的地址去到康乐东大街某出租屋的楼下，当时在楼下见到我老乡“营平”，我问“营平”扑克牌是否已买（因之前都是“杨大”叫“营平”买扑克牌的），“营平”就说已经买好了，于是我俩就上到二楼“杨大”开的赌场内，当时“杨大”这边也有三至四人，前来参赌的湖南人有十多名。然后，“杨大”叫人取过“营平”的扑克牌开始以“三公”形式赌博了，每注基本上是100元，两倍就200元，三倍就300元。开赌不久后，“胖子”和“谭老伍”也来到赌场一起赌。赌了十多分钟后，“谭老伍”可能赢了钱就先离开了，我们又赌了大约20多分钟。2015年9月6日凌晨1时左右，赌桌上湖南那伙人中其中一个应该是带头人叫停了赌局，并称他们湖南人输了很多钱，扑克牌肯定是有问题，说完就拿着桌上的扑克牌左翻右翻地查看，之后就说扑克牌是假的，要“杨大”给个说法。“杨大”当时说扑克牌是“小华”（我本人）去买的，我就说扑克牌不是我买的，是“营平”去买的。对方带头的那人责问“营平”扑克牌去哪里买的，是不是假的。“营平”只说在楼下小店买的，不知真假。之后，湖南那带头人就叫了几个人搜我和“营平”、“胖子”的身，将我的皮带脱下并拿了我裤袋里面的手机，后来他们又从“胖子”的身上搜出了一部可以作弊用的手机（能看到扑克牌顺序和点数），他们搜到手机后就认定我和“营平”、“胖子”三人合伙骗钱，对我拳打脚踢。我被打后湖南那带头人打了几个电话，大概是叫人来把我们三人押走，另外湖南那伙人中一个叫“耗子”男子也打了电话，也是叫人来把我们三人押走。我们在二楼等了十多分钟后又来了十多个湖南人，他们两人一组的带着“胖子”、“营平”和我往楼下走，我还被他们用我的皮带简单地反绑双手在背后。到楼下后，他们押着“胖子”、“营平”走在前后，“耗子”就带着其他湖南人在前面走，而我被两名湖南人押着走在“胖子”后面，我右边湖南那带头人也一直在跟着走。我的头始终被按着走路，走了七八分钟后，我在一条小巷口见到我两名老乡“文某”和“阿某”（即陈启勇），还有我认识的河南男子“猛子”（即曲永猛）。当时我见到“文某”手上拿着一把长约50CM的大砍刀，他们三人向我的方向走过来。见到有老乡过来我就立刻大力挣脱开双手，这时“文某”也刚好走到我面前，于是我挣脱双手后就夺过“文某”手中的砍刀，举起砍刀向我右手边的那湖南带头男子的双腿砍下去，那湖南带头男子被我砍了一刀后立即跑开，这时押我的那两名湖南男子又尝试捉住我，于是我转身用砍刀砍向我左后方那男子的腿部，对方被我砍到腿后也立刻跑开了。当时我挥刀砍人的时候场面很乱，根本分不清其他情况。我砍完人后跑到一条小巷里面，“文某”“猛子”也跟我跑入小巷。“猛子”说他的腰可能被“阿某”用刀砍伤了，“文某”也说是“阿某”捅的。我把砍刀还给“文某”后就带着“猛子”走到新港路的新海医院。医生说要报警，我俩怕被抓，于是立刻离开新海医院并乘坐一辆出租车去到番禺区的武警医院。医生帮“猛子”包扎时，“文某”打电话给“猛子”说我砍伤的两人中的其中一个死了。之后我和“猛子”离开医院，坐车回到海珠区大塘村一小旅店住下来，后来各自离开那小旅店，我直接坐出租车去顺德大良找了万美华，并在他那里住下来，直到被抓。
因为当时人很多，情况又乱，而且我的眼部被他们打肿了所以我都未看清“阿某”是否有持刀或其他凶器。因为我是被押着并压着头走路的，只能望到身边不远处，而且我夺过“文某”的刀砍人后就立即跑入了小巷，所以其他人的情况我就不清楚了。我用刀都是砍在对方大腿与膝头之间的位置，具体是左或右腿就不知道了。我砍人时没有见到血，肯定砍伤了对方，因为砍下去时感觉到刀已受力。我不知道“文某”、“阿某”、“猛子”是谁叫过来的，只知道他们几人平时也在那里玩。“营平”和“胖子”合伙出千，但我之前不知道，也没有和他们一起出老千。虽然是我叫他们来参赌，而且“营平”也是我叫他负责买牌的，但他们出老千我是真不知道，也从没和他们商量出老千。当时“胖子”承认了出老千，而我说他们出千和我没关系并和对方吵架，那些湖南人就打我了。该赌场每一盘抽水100元，扣除场地费、荷手工资及参赌人员的利是后，剩下的钱湖南人占一半，剩下的一半由我占六成，“杨大”占四成。以前我开赌场时都会叫“文某”、“猛子”帮忙在赌场里做点杂活，每场都会给他们一百元左右。2015年9月5日晚上23时许，“猛子”打电话问我当天开不开赌，我告诉他在“康家商店”附近开，所以“猛子”、“文某”、“阿某”他们就在“康家商店”附近见到我们被对方押着，但他们为何会拿刀我就不知道了。我和“营平”、“胖子”没有联系别人过来帮忙，因为湖南那帮人发现出千后就一直控制住我们三个人。因为之前他们打了我，我要报复他们泄愤，而且他们还想押我走，所以我就拿刀就直接先砍那个带头的湖南人。我共总砍中对方两个人，都砍中他们的大腿附近位置。“文某”拿了一把大砍刀，但被我抢过来砍对方，“猛子”称被“阿某”捅了一刀，“阿某”也应该有拿刀。我不知道刀是“文某”从什么地方拿过的，我砍完人后就将刀还了给“文某”了，但不知道“文某”过后如何处理这把刀。
辨认笔录，经肖翠高辨认照片，指认出陈启勇（“阿某”）、曲永猛（“猛子”）及贺某2。
18、上诉人曲永猛的供述：“小华”（即肖翠高）一直靠开设赌场为生，我前年通过我朋友“文某”认识了“小华”，然后跟着他在赌场里负责赌场内的杂务，每一场“小华”给我一、二百元作为酬劳，赌场开始之前他就打电话通知我过去。2015年9月6日凌晨0时多，我一直没有接到“小华”的电话通知，认为当天开不了。凌晨2时许，我和文某在康乐村桥头附近的一家沐足店洗脚。“小华”给文某和我打电话，叫我们去他的赌场，当时也没说什么事情，我们洗完脚后就走路去。当我和文某走到康乐村“康家超市”，我进超市买了一包烟，出超市时已不见文某，就往西沿街道走（具体街道名称不清楚），走了没多远我就见到“小华”和另一个人被对方十多人押着从西边走过来。这时我见到“文某”从北边一巷子里走出来，当时他背着一个黑色的竖包，“阿某”（即陈启勇）从西往东跑过来，见到我就让我打电话叫人。我当时还不知道是怎么回事，但看到对方十多人两人一组地分别押着“小华”和另外一名男子，并将“小华”他们的双手反背在身后，我判断对方应该要找“小华”的麻烦。“阿某”让“文某”叫人，我想应该是叫些人过来摆场，“文某”又让我叫人。我就打电话让“刀仔”过来帮忙摆场，但他不肯过来，说这么晚了他在睡觉，我说“那你不过来就算了”，之后“刀仔”也没过来。当对方这群人押着“小华”等人走到我们前面时，我就上前拦住对方，“小华”看到我就将手挣脱摆在前面，但对方两人还抓着“小华”的手，我上前将对方和“小华”分开，“小华”顺势走到我身后。我跟对方说：“你们这是什么意思，有什么事咱说清楚”。还没等对方说话，我已听到“小华”很激动地在我身后骂了起来。我回过头时看到“文某”和“阿某”也在我身后，“文某”手持一把砍刀，“阿某”手持一把折叠刀。“小华”从“文某”手上抢过砍刀，他一边骂：“他妈的敢打我”，一边走上前朝对方押他的一名男子（经辨认确认即被害人贺某1）大腿外侧砍了一刀，那男子受伤流血。这时对方的人就乱了，开始往东边跑，这时我后背被别人捅了一刀。我回头见到“阿某”拿着折叠刀站在我面前，就骂“阿某”：“你他妈的看着点，捅我干什么？”“阿某”说：“不好意思捅错了”，接着“文某”、“阿某”就冲上去打对方，我因为受伤站在原地没有动。然后，“阿某”、“文某”冲上去和“小华”一起追着对方两个人打，我看到“阿某”有持刀捅对方的动作，“小华”右手持砍刀砍对方，“文某”拳打脚踢对方，具体动作我没看清。大概打了几秒钟后有人喊了声“快跑”，我看到“阿某”先往北边的巷子跑，“小华”、“文某”和我也跟着往巷子里跑，跑的时候我没注意到对方的情况。我和“小华”、“文某”、“阿某”走到鹭江一学校旁，“小华”将砍刀交给“文某”，我看到砍刀上有血，“小华”身上也有血。“文某”脱下衣服包着砍刀，“文某”和“阿某”朝敦和路方向走了，我和“小华”往北走去新海医院。在新海医院，医生简单地清洗了我背上的伤口并拿纱布捂着，说要拍CT，“小华”担心对方的人一会儿也到医院来，碰上又要打起来，于是和我搭出租车去了番禺武警医院，在出租车上，“文某”打我的手机，“小华”接的电话，“文某”告诉我们对方死了一个，当时我们都害怕了。“小华”在出租车上告诉我“阿某”用刀捅过的人，他都用砍刀砍过，我还对“小华”说：“那这事麻烦了，到最后都搞不清是谁把人打死的。”在番禺武警医院时，“小华”说在赌场赌钱时，对方认为他们出千，所以押着他们准备关起来，我看到“小华”的脸被对方打肿了。当日凌晨5时左右，我说要回家养伤，“小华”给了我1000元后我们就分开了。2015年9月6日早上我一个人乘大巴车回到我妻子老家广东省河源市连平县上坪镇下楼村养伤，直到被警察抓获。我不清楚“阿某”的真实姓名，只见过他一两次。“文某”叫王文某，我见他掏钱包时身份证上的姓名叫王文某，年约30多岁，湖北天门人。我不清楚“小华”的真实姓名，只知道他是湖北人。
辨认笔录，经曲永猛辨认照片，指认出肖翠高（“华某”）、陈启勇（“阿某”）及贺某2（在案发现场）。
对上诉人陈启勇上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、关于被害人贺某2的致命伤是否由陈启勇造成的问题。①在案证据证实案发时仅出现二把作案工具，即陈启勇持匕首，肖翠高持砍刀，没有出现其他人持有其他凶器作案的情况；②广州市海珠区公安司法鉴定中心的穗海公（司）鉴（法）字〔2015〕1777号法医学尸体检验鉴定书证实，被害人贺某1尸表检见其右大腿上段前侧有5.5×1cm变异创口，创缘齐整，创道内未见组织间桥，探查创道深9cm；贺某1符合受锐器作用致右侧股动脉、股静脉完全断裂，大失血死亡；③被害人贺某3良右大腿上的创口创道深达9厘米，而变异创口的宽度才5.5cm，创口并不宽而创道却如此之深，该创口显然不是砍刀所致；④打斗期间只有陈启勇持匕首，且曲永猛供述其看见陈启勇有持刀捅刺对方的动作，陈启勇亦供述其持匕首捅刺了被害人的大腿一刀。故陈启勇的辩护人辩护提出被害人贺某2尸体右大腿的致命伤是肖翠高持砍刀造成的意见与事实不符，不予采纳。2、陈启勇的行为是否构成过失致人死亡罪的问题。陈启勇受肖翠高的纠合后主动持械参与打斗，在打斗中持刀捅刺被害人贺某1致其死亡。陈启勇归案后在公安机关第一次供述中不承认持刀，亦不承认捅刺被害人；之后供称是被害人先从包内掏出匕首想打他，他抓住被害人的手腕一扭顺势夺过匕首，然后使劲捅了被害人的大腿一刀；后来又改称是在争夺匕首过程中误伤了对方。曲永猛供称陈启勇手持一把折叠刀，看见陈启勇有持刀捅对方的动作。肖翠高供称他在电话中听到同案人“文某”说陈启勇用刀捅了对方的人。证人贺某2指证陈启勇有参与打架，而被害人贺某1案发时并没有携带武器。因此，陈启勇关于其争夺被害人的匕首及误伤被害人的说法并没有其他证据相佐证，况且被害人右大腿上的创口创道深达9厘米亦非误伤所能形式。陈启勇持械参与打斗的行为本身足以说明其主观上具有伤害的故意，故陈启勇上诉提出其行为不构成故意伤害罪而是过失致人死亡罪的意见不能成立，不予采纳。3、关于原判对陈启勇量刑是否过重的问题。陈启勇受人纠合在本案打斗中持刀捅刺被害人贺某1致其右侧股动脉、股静脉完全断裂，大失血死亡，应在十年以上量刑，其是致人死亡的直接凶手，又是累犯，应从重处罚，一审判处其无期徒刑，量刑适当。故陈启勇上诉提出原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。4、陈启勇上诉提出的其他意见没有事实和法律依据，不予采纳。
对上诉人肖翠高上诉所提意见，经查：1、关于肖翠高的行为是否属于正当防卫的问题。案发当晚肖翠高一方因赌博出千与被害人一方发生纠纷，肖翠高遭到对方殴打及押离赌场，肖翠高打电话向同案人求助，同案人携带作案工具前去帮助，肖翠高见到同案人前来相救后即趁机挣脱被害人的控制，然后抢过“文某”的砍刀又返身追砍被害人贺某1、贺某2。双方在案发起因上都有过错，肖翠高开设赌场、被害方参与聚众赌博都是违法行为，肖翠高一方赌博出千引发纠纷有错在先，被害人一方打人及限制人身自由亦是违法。双方人员在街头相遇时，肖翠高只是被限制人身自由，双方打斗后肖翠高趁机摆脱了对方的控制，之后又持刀返身追砍对方。肖翠高成功摆脱对方的人身控制后，所受到的不法侵害已经结束，其在人身安全未受到再次威胁的情况下，出于报复的目的，主动持刀伤害对方，其行为不符合正当防卫的法定条件。故肖翠高上诉提出其没有报复和泄愤的心理、其拿刀连刀鞘砍过去的目的是把对方吓走不是刻意要伤害对方、其行为属于正当防卫的意见理据不足，不予采纳。2、关于肖翠高是否纠合曲永猛、陈启勇的问题。三上诉人的手机通话记录显示，在案发当天凌晨2时至2时22分之间，肖翠高分别与陈启勇、曲永猛有过通话联系。但肖翠高一直否认有打过电话给曲永猛、陈启勇，辩称自己的手机已被对方拿走并且自己的人身被对方控制，不可能有机会打电话给同案人。曲永猛供称当天凌晨2时许肖翠高打电话只是叫他和“文某”去赌场帮忙，到了现场才看到肖翠高被人押走。陈启勇则供称是当天凌晨1时许肖翠高打电话叫他到赌场拿生活费，他去到赌场门口看到肖翠高被人押走，肖翠高叫他帮忙找人相救，他马上去通知了曲永猛和“文某”，曲永猛和“文某”再打电话叫人。从监控视频及截图来看，肖翠高被押离赌场的时间是2时28分左右。由此可推断肖翠高是在被押离赌场之前打电话给陈启勇、曲永猛，在押离途中肖翠高的人身被控制也不可能有机会打电话求救，而在赌场内双方发生冲突的时间至少持续有十多分钟以上，肖翠高是在双方冲突期间打电话给陈启勇、曲永猛。陈启勇、曲永猛接到肖翠高的求助电话后，再纠合其他同案人携带作案工具赶到现场参与打斗。故肖翠高上诉提出其没有打电话纠合同案人的意见与事实不符，不予采纳。3、肖翠高是累犯，依法应当从重处罚，原判综合考虑肖翠高的犯罪事实、情节及悔罪表现，一审判处其有期徒刑十五年，量刑适当，肖翠高上诉提出原判量刑过重、恳请二审法院再轻判的意见理据不足，不予采纳。
对上诉人曲永猛上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、曲永猛主动参与前去解救肖翠高，但没有携带凶器，陈启勇指证曲永猛参与打斗使用拳脚殴打被害人一方，打斗过程中由于被陈启勇误伤而捂住伤口，之后再未参与打斗，但其明知同案人“文某”拿凶器前往现场，应当知道双方将会发生斗殴，曲永猛还打电话纠合其他同伙“刀仔”（称“刀仔”未到场），根据曲永猛在本案中的地位作用一审认定其为从犯，处理得当，曲永猛上诉及其辩护人辩护提出曲永猛参与本案是为了劝架、其不构成故意伤害罪的意见理据不足，不予采纳。2、原判已经综合考虑曲永猛犯罪事实及其是初犯、认罪态度好等情节，认定其为从犯，对曲永猛减轻处罚判处其四年有期徒，量刑适当，曲永猛上诉及其辩护人辩护所提一审量刑畸重、要求再予轻判的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈启勇、肖翠高、曲永猛伙同同案人非法故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。肖翠高、陈启勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。肖翠高、陈启勇在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；曲永猛起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。鉴于本案被害人在案发起因上亦存在一定过错，对三上诉人可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈启勇、肖翠高、曲永猛上诉及其陈启勇辩护人辩护所提意见经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万远福
审判员 林铠芳
审判员 孙玟生
二〇一七年十一月二十四日
书记员 罗自敏
王朝伟