山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第266号
上诉人（原审原告）：李秀芬，女，汉族，故城县夏庄亚波建筑合子板加工处员工。
委托代理人：王志勇，男，汉族，故城县夏庄亚波建筑合子板加工处员工。
被上诉人（原审被告）：禹城市禹新建安工程有限公司，住所地：禹城市解放路。
法定代表人：邢冯燕。
委托代理人：赵建军，山东金锋律师事务所律师。
委托代理人：邢庆凯，男，汉族，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：李立东，男，�族，汉族。
上诉人李秀芬因与被上诉人禹城市禹新建安工程有限公司（以下简称禹新公司）、李立东买卖合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2014）高商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李秀芬的委托代理人王志勇，被上诉人禹新公司的委托代理人赵建军、邢庆凯均到庭参加诉讼。被上诉人李立东经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月20日邢庆凯受被告禹新公司委托与禹城南环指挥部签订建设工程施工合同，主要内容为：禹新公司承建禹城市东李泉小区4-2、4-3号住宅楼的土建、水电暖工程，指定邢庆凯为该工程项目部经理。2010年5月1日邢庆凯以禹新公司邢庆凯项目部（甲方）的名义与被告李立东（乙方）签订施工承包合同，承包方式为包工包料，李立东按照工程决算（额）的7.33%向甲方缴纳管理费，乙方（李立东）必须按照甲方签订的工程施工合同组织施工，甲方派有关人员到施工现场监督，乙方应承担甲方委派人员工资。庭审中被告禹新公司承认其向李立东收取了该施工承包合同约定的管理费。2010年10月26日被告李立东与原告李秀芬签订还款协议，主要内容为：欠款人李立东施工禹城市东李泉小区4-1、4-2号楼赊购钢筋欠款153746元，2011年2月1日前偿还30%，工程竣工验收后甲方付款时付清余款，欠款自2010年11月1日起按照月利率2%计算利息，到期不还承担违约责任按欠款利息的一倍计算。本协议代欠条，如再有其他欠条收据等均作废。欠款人：李立东（签字），债权人：李秀芬（签字并加盖文超物资经销处公章）。原告关于协议中的“4-1、4-2号楼”系“4-2、4-3号楼”的笔误的主张，被告禹新公司未予认可，但在庭审中被告禹新公司对李立东在东李泉小区仅施工了4-2、4-3号楼的事实认可无异议。
原审法院认为：本案系买卖合同纠纷，原告与被告李立东之间的还款协议中关于债权人、欠款人、买卖标的、欠款数额、还款时间、违约责任等叙述清楚，意思表示真实，双方之间买卖关系合法有效，原告向协议约定的欠款人李立东追要货款的诉讼请求符合法律规定。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率计算货款利息的诉讼请求，低于其与李立东之间按月利率2%支付欠款利息的约定，是原告对其自身权利的处置，并且不违反相关法律规定，本院予以支持。建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，是管控工程建设进度、质量的主要依据，并非《担保法》规定的可以作为抵押物的有形或者无形财�，建设工程施工合同的当事人是工程的发包方和承包方。原告以李立东将禹新公司建设施工合同以及李立东施工承包合同交给其作为抵押证明李立东购买钢材系履行职务行为的主张，在被告禹新公司未予认可，原告亦未提交充分证据证实的情况下，本院不予采信。原告与被告李立东签订的还款协议主文以及落款均载明欠款人为李立东，系被告李立东以其个人名义与原告签订的债权债务协议，在原告未向本院提交充分证据证实其主张的情况下，不能认定原告与被告禹新公司之间存在买卖合同关系。根据合同相对性原则，原告所诉欠款应当由债务人李立东负责偿还，原告要求禹新公司与李立东共同承担还款责任的主张，证据不足，本院不予支持。原告关于被告李立东于2011年2月2日向其还款5000元、2013年5月11日还款3000元的主张，虽被告禹新公司对其中2013年5月11日还款未�认可，但被告禹新公司与原告之间没有买卖合同关系，原告所持还款协议是原告与被告李立东之间就其双方之间买卖合同关系所欠货款所达成，现被告李立东经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭应诉放弃其质证辩论权利，原告的主张本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告李立东于判决生效后三日内向原告李秀芬偿付货款145746元，并按照同期银行贷款利率支付该款自2010年11月1日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。二、驳回原告李秀芬对被告禹城市禹新建安工程有限公司的诉讼请求。案件受理3215元，由被告李立东负担，保全费1820元，由原告李秀芬负担。
上诉人李秀芬不服原审判决，上诉称：一、李立东在购买钢材的过程中向上诉人出示了《建设工程施工合同》和《施工承包合同》，用于证明其对涉案工程有管理经营的权利。李立东的合同身份是施工队，从《施工承包合同》第十一条的约定来看，李立东直接对建设单位负责工程质量和进度，履行的是禹新公司的义务。从施工承包合同第十二条的约定来看，李立东执行禹新公司的财务制度。从施工承包合同格式来看，是格式合同，并非针对李立东本人的格式，而是针对各施工队的统一格式。从其他条款来看，李立东负责组织施工并接受禹新公司管理，更像是企业内部目标管理合同。上诉人有理由认为李立东的行为系代表禹新公司。从本案中被上诉人提交的证据及陈述看，被上诉人禹新公司对李立东的代理权是认可的。其对李立东因涉案工程所欠款项有偿还义务，并实际偿还�李立东所欠款项，甚至超付李立东工程款20120元。因此李立东的涉案行为系职务行为。李立东持有本应属于被上诉人的《建设工程施工合同》原件，也构成李立东对被上诉人形成表见代理的证据。本案中，禹新公司将该合同交由李立东，应当是对李立东系其管理人员的认可。李立东在买卖过程中也说明了其是为了证明其禹新公司队长的身份，只是当时建设单位付款不到位，待建设单位验收后付款时偿还欠款。上诉人请求禹新公司承担责任，并不突破合同相对性。如被上诉人与李立东之间是分包或转包的关系，该分包或转包合同依法应为无效。根据无效合同的处理原则，上诉人作为善意第三人可以向签订无效合同的受益人请求返还财产。根据合同法第49条的规定，本案中上诉人将钢材送到了被上诉人禹新公司的工地，也用于了涉案工程，禹新公司直接受益。在上诉人�意的情况下，李立东收货并支付部分货款出具还款协议，构成表见代理。被上诉人禹新公司应对该合同承担民事责任。二、原审中上诉人请求依据涉案还款协议中每月2%的约定支付利息，上诉人未处分该权利，原审变更为按贷款利率支付利息没有法律约定。综上，请求依法撤销原判，改判被上诉人禹新公司向上诉人偿付钢材款，按照每月2%的约定利率承担利息，被上诉人李立东承担连带责任。
被上诉人禹新公司答辩称：一、上诉人未与禹新公司产生买卖合同关系，李立东也不是禹新公司的工作人员。上诉人主张的表见代理行为不能成立。上诉人起诉禹新公司属于主体错误。本案中，李立东自始至终没有到庭，上诉人所述事实无法印证真实性。上诉人手中的相关材料是通过何种途径在什么情况下得到的，都无法证实，也不能构成表见代理。表见代理�具备行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益等条件。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，该行为从一开始就不产生法律效力，也不能够对被代理人产生法律效力。且第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理从被代理人处获得民事代理行为的法律效果。第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有权代理的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在这一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。本案中，上诉人自始至终也没有向禹新公司表示过李立东的代理行为，也没有尽到最起码的注意义务，其与李立东的所谓买卖合同是否存在都是未知数，更不能构成表见代理。另外，第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。本案中，即便是李立东与上诉人存在有合同关系，也是李立东的个人行为，与禹新公司无任何关系。同时，禹新公司已将全部应付工程款项支付给了李立东，禹新公司不仅不欠李立东工程款，李立东还欠禹新公司30000多元款项。本案中，禹城市东里泉小区4-2、4-3两栋楼合同造价为5092998元，按合同的约定交付使用后至今已拨付95%工程款4838348元，留有5%质保金，质保期满后再拨付。禹新公司项目部按照与李立东的协议留取税金及管理费7.33%后，已�支付李立东4873369元（含管理费及税金），超付李立东35021元。另外，李立东在为我公司施工期间所用材料，包括钢材、水泥、砂石料、木材、红砖、瓦、涂料等，均由项目部安排供应商供货，对材料款项目部经李立东同意后，为其代付。公司对上诉人为李立东提供钢材之事根本不知情。李立东拿协议作抵押购钢材，禹新公司也不知情。综上，请求依法驳回上诉人对禹新公司的诉讼请求。
被上诉人李立东未答辩。
二审中，上诉人李秀芬申请证人李某出庭作证，以证明李立东将合同原件交给上诉人，李立东并声称由被上诉人禹新公司还款，在被上诉人禹新公司施工工地门口写有禹新公司的门匾和项目经理邢庆凯的公示牌，证明李立东的行为构成表见代理。上诉人李秀芬对该证人证言发表质证意见称：证人证言客观事实，能够证明李立东的行为构成�见代理。被上诉人禹新公司对该证人证言发表质证意见称：依据民事诉讼法第65条规定，当事人举证应在举证期限内，当事人逾期提交证据法院可以不采纳，采纳也应进行训诫和罚款，该证人在一审中没有出庭作证，属典型的证据突袭，不符合法律规定。证人与李立东有利益关系，李立东拖欠证人工资，不排除证人有报复李立东的嫌疑。证人没有直接看到上诉人将钢材运到被上诉人施工处，上诉人的主张不能成立。李立东在别处是否有工地，证人也没有表述，事实上李立东在别处也有工地。
二审中，上诉人陈述李立东系在其催要涉案钢材欠款的过程中将涉案的《建设工程施工合同》和《施工承包合同》交付上诉人。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李立东的涉案行为是否构成表�代理，被上诉人禹新公司是否应当偿还上诉人涉案欠款；二、原审依照银行贷款利率计算涉案欠款利息是否正确。
关于争议焦点一，关于上诉人主张的李立东交付其《建设工程施工合同》和《施工承包合同》的问题，该两份合同系上诉人在催要涉案钢材欠款的过程中所知悉并获取，该事实不足以认定上诉人关于其与李立东买卖合同关系的建立系基于对被上诉人禹新公司的信赖的主张，李立东的行为不构成对禹新公司的表见代理。结合涉案的还款协议明确约定欠款人为被上诉人李立东，并未显示有被上诉人禹新公司的意思表示的事实，原审认定被上诉人李立东的涉案行为不构成职务行为，涉案买卖合同的买受人系李立东及涉案欠款应当由李立东偿还，并无不当。禹新公司是否为李立东偿还了其在施工涉案工程的过程中所发生的其他欠款行为，及禹新公司与李立东签订的涉案施工合同是否有效，均不影响上诉人在涉案买卖合同过程中对买受人身份及还款能力的审慎审查义务，其在未能提交充分证明证明涉案买卖合同的买受人系被上诉人禹新公司的情形下，其关于禹新公司应当承担涉案债务偿还责任的主张依法不能成立。
关于争议焦点二，原审庭审笔录中显示上诉人要求对涉案欠款利息按照银行同期贷款利率计算，不再按照涉案还款协议的约定予以计算。因此，上诉人关于其原审中未对该利息部分的权利予以处分，原审依照银行贷款利率计算欠款利息不当的主张不能成立。
综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3215元，由上诉人李秀芬承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一五年十一月十二日
书记员 姜春雨