.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终3326号上诉人(原审原告)：王某，男，汉族，1964年11月4日出生，公民身份证号码,个体户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：邢某，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤峰邦达铝塑有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科沁旗天山镇工业园区，组织机构代码证78300608-8。法定代表人：刘某1,系该公司经理。委托诉讼代理人：刘某2，女，1967年8月15日出生，公民身份证号码，汉族，公务员，现住内蒙古自治区阿鲁科沁旗天山镇前进区********号。上诉人王某与上诉人赤峰邦达铝塑有限责任公司（以下简称邦达公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院于2015年8月24日作出（2014）阿鲁民初字第2962号民事判决，上诉人王某不服提出上诉，本院于2016年1月5日作出（2015）赤民二终字第376号民事裁定，撤销内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2014）阿鲁民初字第2962号民事判决，将本案发回重审。内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院重审后作出（2016）内0421民初4580号民事判决，上诉人王某、邦达公司均不服向本院提出了上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人邢某，上诉人邦达公司的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：一、一审法院采信的鉴定报告是依据不同的图纸进行的鉴定，一审法院对图纸的真实性没有审查，采信证据不当。二、一审法院应抛开图纸和鉴定报告，依据双方的合同来确定王某的工程款，本案的工程款全部是楼房进行抵顶，对于应由王某承担的项目及款项应另案进行处理，不应在本案中予以扣减。三、涉案工程已经于2011年竣工验收，早已过保质期，不应扣留保证金。四、王某提交的总金额60万元的管道施工费收据及邦达公司提交的10万元的管道施工费收据，实际是长城热力公司收取的热力入网费，按双方合同约定应由双方各承担50%，一审法院未对此事实予以认定。五、根据双方合同约定，电梯是属于框架工程南墙以南的砖混工程部分，该部分工程由王某自行施工，并由王某享有使用权，电梯与本案工程款无关，一审从工程款中扣除电梯费错误。请求二审查明事实，依法改判。邦达公司的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：邦达公司与王某签订的施工合同及补充协议约定建设综合楼地上五层和地下一层。上述工程完工后才增建的第六层简易阁楼，阁楼与本案无关。地上六层根本没有施工图纸，地上六层的造价是根据王某提供的假图纸作出的，鉴定价格不合理，且工程款的给付没有特别约定的情况下，应当按交易习惯现金结算，而一审法院将合同外工程沿用合同内工程以建筑物抵顶方式结算工程款错误。二、一审法院采信证据有误，一审时邦达公司提供图纸鉴定减少工程量，王某提供伪造的图纸也鉴定了所谓增加工程量，一审法院采信王某的鉴定结论是错误的。三、双方补充协议约定，建筑物砖混部分的一切费用和地上五层的准建手续费用由王某承担。准建手续费应包括准建费和手续费。按照此约定办理准建手续时发生的变更土地用途的相关费用应当由王某承担，一审判令邦达公司承担错误。请求二审查明事实依法改判。王某向一审法院起诉请求：请求判令邦达公司给付所欠工程款213529元。一审法院经审理查明：2009年7月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了建筑施工合同，被告将位于阿鲁科尔沁旗汽车站北赤峰邦达铝塑有限责任公司综合办公楼的施工工程以包工包料的形式由原告施工，该工程为民用建筑，共计六层，地下一层、地上五层，一、二层为商厅，三至五层为商厅、办公、服务用房。施工费为每平方米900元，不包括增减工程量工程造价，该工程施工费为8669160元。合同约定，被告用所建部分楼房抵顶施工费，三层、四层、五层顶账，三层为每平方米2000元、四层为每平方米1600元、五层为每平方米900元，剩余款给一、二层商厅。一、二层商厅按被告对外出售价格结算，每平方米3200元。现该楼房三、四层全部抵顶施工费，五层由原告占用。合同第十二条约定，窗为两层玻璃塑钢窗、钛金玻璃地弹门，但该楼房是用被告制作的门窗安装的，实际安装的是断桥窗、钛金玻璃地弹门。2011年9月26日，原告与被告签订了补充协议，协议约定：一、取暖部分增加减压泵设备及泵房所发生的一切费用由乙方（原告）负责，热力入网管道所发生的一切费用由乙方承担；二、热力入网费由甲乙双方各承担50%；三、主体楼南侧砖混部分建筑一切费用由乙方负责;砖混部分建筑面积为407.76平方米。四、五层楼所发生的准建手续费用由乙方承担。建筑施工合同以外，双方口头约定增建了地上第六层，规格标准低于主体，平米造价约定不明。经阿鲁科尔沁旗方圆房地产测绘有限公司测绘，该综合楼三层建筑面积为1725.12平方米、四层建筑面积为1725.99平方米、五层建筑面积为1719.18平方米。增建的六楼建筑面积为1114.95平方米。依据赤万审价字（2015）第6号（补）、7号（补）工程造价鉴定报告的工程造价、评估金额：一、该工程增加工程量工程造价为257946元。其中：1、地下室增高18厘米，工程造价13365元；2、一至五层楼梯外墙增加工程造价38799元；3、地下室增加卫生间2个，单价4352元，工程造价8704元；4、地下室水泥地面改地板砖94159元；5、一层北侧层高加高57590元；6、前长廊地板砖改理石45329元；二、减少工程量造价为488592元。其中：1、1-2层卫生间减少9个，单价4352元，工程造价39168元；2、地下室墙减少，工程造价102122元；3、1-2层内隔墙减少，工程造价35637元；4、2-5层长廊门减少69.6平方米，每平方米400元，工程造价27840元；5、北墙瓷砖改涂料，工程造价31998元；6、西墙瓷砖改真石漆，工程造价4569元；7、南墙未处理，工程造价37155元；8、五层顶少做保温防水，工程造价186517元；9、五层楼梯间少做顶，工程造价23586元。门窗部分：1、钛金门999.87平方米（减去原告安装35平方米），评估单价400元，评估金额应为385948元；2、断桥窗489.4平方米，评估单价500元，评估金额244700元；3、车库门186.29平方米，评估单价400元，评估金额74516元；4、电梯1个，评估单价18万元，评估金额18万元。以上钛金门、断桥窗、车库门、电梯合计885164元。在施工期间被告垫交电费21660元、管道施工费10万元。综上：一、原告应承担的项目合款为1051062.1元，包括：1、电费21660元，2、管道施工费10万元，3、窗户244700元，4、门460464元（钛金门385948元，车库门74516元），5、楼房准建手续费44238.1元〔1、按补充协议原告应承担五层的准建手续费37141.65元。准建手续费为每平米21.6元（准建手续费1102125.89元,减除土地出让金861123元，241002.89元÷负一层至六层建筑面积11178.38平方米=21.6元，五层建筑面积1640.3平方米×21.6元=35430.48元）；6、按补充协议原告应承担主楼南侧砖混部分建筑的一切手续费8807.62元（砖混部分407.76平方米×21.6元=8807.62元）〕；7、电梯安装费180000元。二、减少工程量造价488592元。三、预留质保金433458元（8669160元×5%）。四、楼房抵顶施工费情况：三、四层楼抵顶工程款6211788元（三层1725.12平方米×2000元=3450240元，四层1725.99平方米×1600元=2761584元）。五、增加工程量造价253377元。六、增建第六层工程款为765200元；七、应付工程款为：工程款8669160元+增加工程量253377元+增加六层的工程造价765200元-原告应承担的项目合款1051062.1元-减少工程量造价488592元-预留质保金433458元-三四层楼抵顶工程款6211788元=1502836元。八、五层楼房抵顶施工费：1502836元÷900元每平方米=1669.82平方米。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。合同生效后，当事人就合同内容约定不明确的，可以协议补充。2009年7月9日，原告王某与被告赤峰邦达铝塑有限责任公司签订的建筑施工合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。在此合同的基础上，2011年9月26日，原、被告签订的补充协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害他人利益，该协议合法有效。双方当事人应当按照合同和协议的约定全面履行自己的义务。本案鉴定报告中关于电梯一个单价18万元，双方虽在签订的合同以及设计图纸上均未作明确约定，但原告承认应当安装，故此费用应作为原告工程款减项进行处理；被告主张的准建手续费中，土地出让金系土地使用者获得土地使用权的费用，不是建设规划中建设许可的费用，故应当减除土地出让金；现原告要求被告给付所欠工程款的诉讼请求，通过上述结算，被告用该楼房第五层1669.82平方米抵顶施工费即结清，而第五层楼房均由原告占用，故原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持。其余条款按照合同约定执行。一审法院判决：驳回原告王某的诉讼请求。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，关于地上第六层的工程款是否应在本案中一并审理的问题。双方签订的施工合同中虽对第六层的施工没有进行约定，但双方均认可第六层的施工是在完成地上五层的工程后增加的工程量，王某系涉案工程的施工方，主张第六层系由其施工完成，认可部分门窗及彩钢顶系邦达公司提供。邦达公司否认王某施工，但邦达公司未能提供第六层由其自行施工或另行转包他人施工完成的证据，故邦达公司应承担举证不能的法律后果。一审法院为减少双方诉累将第六层的施工费在本案中一并审理并无不当。双方在合同中约定用所建楼房抵顶施工费，故王某加盖的第六层亦应由楼房抵顶工程款。双方对第六层的面积没有异议，邦达公司虽对第六层的价格鉴定提出异议，但一审时未提出重新鉴定的申请，亦未提供反驳证据，故一审法院依据鉴定结论确定第六层的工程价款并无不妥。关于增减工程量问题，双方在二审时虽对增减工程量的鉴定报告提出异议，但一审时均未提出重新鉴定申请，二审再提出异议，本院不予支持。关于电梯款是否应由王某承担的问题。王某认可砖混部分存在电梯，亦认可没有安装电梯，故一审法院将电梯款做为减项处理并无不当。关于王某主张60万元管道施工费问题。双方在合同中明确约定管道施工费由王某承担，一审判令王某承担管道施工费符合合同约定。王某称收据载明的是施工费，但实际收取的是入网费，对此王某未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。关于土地出让金问题。合同约定王某承担准建手续费用，并不包括土地出让金，邦达公司作为开发单位应承担土地出让金，一审法院关于土地出让金的处理原则正确，二审予以维持。关于预留保证金的问题。双方认可最长保修期为5年，一审起诉时尚未超过保修期，且一审时邦达公司对王某的施工质量提出了异议，故一审法院判令预留保证金并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10854元，由上诉人王某负担5427元，上诉人赤峰邦达铝塑有限责任公司负担5427元。邮寄送达费40元，由上诉人王某、上诉人赤峰邦达铝塑有限责任公司各承担20元。本判决为终审判决。审判长田丽丽审判员其其格审判员张伟波二0一七年十月九日书记员王鹏吉