江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣09刑终117号
原公诉机关江西省万载县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某某，男，1985年1月20日出生,汉族，揭阳市人，高中文化，住广东省揭阳市榕城区。2016年6月25日因本案被万载县公安局刑事拘留，同年7月28日经万载县人民检察院批准，7月29日由万载县公安局执行逮捕。现羁押于万载县看守所。
辩护人李光曼，江西思海律师事务所律师。
辩护人刘芊，江西思海律师事务所律师。
江西省万载县人民法院审理江西省万载县人民检察院指控原审被告人邱某某犯诈骗罪一案，于2017年5月4日作出（2016）赣0922刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人邱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指派检察员黄珊，代理检察员欧阳梦出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邱某某及其辩护人李光曼等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月，被告人邱某某与被害人宋某合伙在万载县罗城镇创办万载县美足鞋业有限公司。8月下旬，邱某某虚构贩卖鞋子原材料每个月能获取高额利润的事实，承诺一个月就能拿到本金和利润。于是宋某分别于2015年8月25日和8月26日通过建设银行向邱某某指定的黄某1账户转账44万和16万。邱某某骗取宋某资金60万元后将款项用于偿还个人债务、生活消费等。宋某未按期拿到钱便多次打电话催邱某某还钱。10月左右，邱某某银行转账给宋某2万元后逃匿。
2015年11月左右，万载县公安局刑事警察大队民警至广东抓捕被告人邱某某时联系到其家属，家属表示一定会带邱某某投案自首，但邱某某一直未出现，公安民警至其住所时，发现家中已空无一人。2016年6月24日，邱某某在广东省揭阳市榕城区被民警抓获归案。
另查明，被告人邱某某分别于2014年4月28日和4月30日，向宋某转账22万元和8万元，共计30万元，被告人邱某某称此款是宋某向其借款30万元，一直未予偿还。被害人宋某则称此款是入股合伙开酒吧的股金，后酒吧因各种原因关闭。
上述事实，有下列证据证实：
被告人邱某某辩护人提交的被告人邱某某的工商银行卡和U盾、中国建设银行客户回单、中国农业银行银行卡交易明细清单、流水账，宋某辨认笔录、被告人邱某某指认现场照片、被告人邱某某的户籍证明、万载县公安局刑事警察大队出具的在逃人员登记表和办案说明、揭阳市公安局榕城分局出具的抓获经过、公安机关出具的被告人邱某某讯问时的同步录音录像光盘、证人黄某1、徐某的证言、被害人宋某的陈述、被告人邱某某的供述。
原审法院认为：被告人邱某某以非法占有为目的，采用虚构贩卖鞋子原材料盈利的方式骗取被害人财物58万元，然后将赃款用于还账和挥霍，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人邱某某归案后如实交代自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邱某某的辩护人提出宋某2014年收到邱某某转账30万元系宋某向邱某某借款，后一直未予偿还，因此应当在诈骗金额58万元里面抵扣30万元，即本案邱某某诈骗金额为28万元。本院认为，此款性质被告人和被害人各执一词，被告人没有提交充足的证据证明这30万元系借款性质，而且此款到底是借款还是投资款并不影响本案诈骗罪的成立和诈骗金额58万元的认定，因此本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。根据被告人邱某某的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人邱某某将犯罪所得五十八万元退赔给被害人宋某。
上诉人邱某某上诉提出，一、一审判决未能查清本案事实，认定上诉人诈骗宋某款项58万元与事实不符，在宋某转款60万元之前的2014年4月28日、4月30日，上诉人分两次向宋某出借转款共计30万元，宋某虽称收到30万元后大概3-4天后就将款项投资转款到他人，后再未归还，但没有提供任何证据证明，在这种情况下，邱某某有要求宋某返还30万元的权利，案发前邱某某多次向宋某提出要求抵扣该笔款，但双方没有达成一致意见，但一审法院针对该30万元的用途并未查明，并在此情况下判决上诉人诈骗金额58万元，与事实不符；二、上诉人对60万元款中的32万元没有诈骗的主观故意，对剩余的28万元一审法院的定性没有异议，对自己的行为对被害人宋某造成的伤害表示道歉，请求二审法院从宽处理，依法改判。
上诉人邱某某辩护人的辩护意见，一、本案的犯罪金额应当扣减邱某某向宋某转账的30万元，本案有新的证据出现，邱某某的家属与被害人宋某已达成协议，被害人宋某对邱某某负有30万元的债务，同意冲抵30万元；二、本案系因经济纠纷引起，邱某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，多次与辩护人沟通，表示真诚悔罪，并取得了被害人谅解。请求二审法院予以从轻处罚，依法改判缓刑。
出庭检察员的意见：一、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，上诉人的行为构成诈骗罪。一审认定诈骗金额准确，先前的民事债权债务不影响本案诈骗罪的成立和诈骗金额58万元的认定；二、关于上诉人在上诉期间提交的新证据，符合证据要求，可以认定；三、一审量刑适当，故建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被告人邱某某分别于2014年4月28日和4月30日，向宋某转账22万元和8万元，共计30万元，被告人邱某某称此款是宋某向其借款30万元，并承诺每月给2万元的回报，但经多次讨要一直未予偿还。被害人宋某则称此款是入股合伙开酒吧的股金，后酒吧因各种原因关闭。
2015年7月，被告人邱某某与被害人宋某合伙在万载县罗城镇创办万载县美足鞋业有限公司。8月下旬，邱某某虚构贩卖鞋子原材料每个月能获取高额利润的事实，承诺一个月就能拿到本金和利润。于是宋某分别于2015年8月25日和8月26日通过建设银行向邱某某指定的黄某1账户转账44万和16万。邱某某收取宋某资金60万元后将款项用于偿还个人债务、生活消费等。宋某未按期拿到钱便多次打电话催邱某某还钱。10月左右，邱某某银行转账给宋某2万元，期间并提出2014年所借的30万元应该予以扣除，但双方对此没有取得一致意见。后邱某某不再接听宋某电话。
2015年11月左右，万载县公安局刑事警察大队民警至广东抓捕被告人邱某某时联系到其家属，家属表示一定会带邱某某投案自首，但邱某某一直未出现，公安民警至其住所时，发现家中已空无一人。2016年6月24日，邱某某在广东省揭阳市榕城区被民警抓获归案。
2017年7月28日被害人宋某与邱某某家属达成和解协议，宋某同意抵扣2014年邱某某转账给其的30万元，剩余款项由邱某某家属偿还给其现金30万元，双方不再有债权债务关系，被害人宋某对邱某某的行为出具谅解书，表示谅解。同日，邱某某的家属偿付了30万元现金给宋某。
上述事实，有下列证据证实：
1、物证：
被告人邱某某辩护人提交的被告人邱某某的工商银行卡和U盾，证明邱某某于2014年4月28日和4月30日共计向被害人宋某转账30万元的事实。
2、书证：
（1）中国建设银行客户回单、中国农业银行银行卡交易明细清单、流水账，证明宋某于2015年8月25日、8月26日通过其建设银行62×××76账户分别向邱某某指定的黄某1农业银行62×××17账户转账人民币44万元和16万元。黄某1于2015年8月25日通过其农业银行62×××17账户先后向邱某某（银行卡号62×××79）转账5000元，向苏某灯（银行卡号62×××10）转账20000元，向徐泽波（银行卡号62×××12）转账10000元，向徐某（银行卡号62×××72）转账200000元，郭某（银行卡号62×××12）转账53000元，另有三次转支共121100元。另黄某1再次通过该账户向陈某（银行卡号62×××16）转账52500元，邱某某（银行卡号62×××79）转账107500元。上述十次共计转账人民币569100元。
（2）辨认笔录。证明被害人宋某辨认邱某某即为本案犯罪嫌疑人。
（3）被告人邱某某指认现场照片。证明被告人邱某某指认被害人宋某向其汇款的中国建设银行。
（3）被告人邱某某的户籍证明。证明被告人邱某某已达刑事责任年龄。
（4）万载县公安局刑事警察大队出具的在逃人员登记表和办案说明、揭阳市公安局榕城分局出具的抓获经过。证明被告人邱某某曾于2011年8月18日因诈骗被揭阳市公安局榕城分局网上追逃，后于2012年12月17日被抓获。万载县公安局刑事警察大队民警于2015年11月左右在广东省揭阳市榕城当地公安局配合下抓捕邱某某，通过邱某某家属动员其投案自首，结果邱某某一直未来，其家属再也联系不上，家中空无一人。2015年12月31日邱某某被网上追逃，2016年6月24日13时许，邱某某在揭阳市榕城区被揭阳市公安局榕城分局刑事警察大队民警抓获。
3、视听资料：
公安机关出具的被告人邱某某讯问时的同步录音录像光盘，证明审讯被告人邱某某的程序合法。
4、证人证言：
（1）证人黄某1的证言，邱某某是我姐夫，在平时生意上，他也会让我帮他转账。2015年8月25日，邱某某通过电话联系我，说今天有笔生意数600000元转到我银行卡上。当天14时501分，我的农业银行账号（62×××17）便收到宋某（银行卡号62×××79）转入人民币440000元，8月26日14时59分，我再次收到宋某转入160000元。我姐夫说这笔钱是他的客户还给他的欠款。
收到宋某转入的600000元后，邱某某便让我按照他发过来的姓名、银行卡号及具体数目进行转账。8月25日，我通过农业银行62×××17账户先后向邱某某（银行卡号62×××79）转账5000元，向苏某灯（银行卡号62×××10）转账20000元，向徐泽波（银行卡号62×××12）转账10000元，向徐某（银行卡号62×××72）转账200000元，郭某（银行卡号62×××12）转账53000元，另有三次转支共121100元。另黄某1再次通过该账户向陈某（银行卡号62×××16）转账52500元，邱某某（银行卡号62×××79）转账107500元。上述十次共计转账569100元。8月28日，我去银行提取13000元现金，再从家中取现金17900元，将剩余的30900元一次性拿到邱某某家里还给其本人。上述这些人员我都不认识，都是邱某某平时生意上的客户。
（2）证人徐某的证言，邱某某是我的战友。2015年8月25日，我收到邱某某通过黄某1银行卡（卡号62×××17）转给我的20万元人民币。这笔钱是还给我的，我2015年5月份在澳门借给邱某某34万元，我不知道这笔钱是邱某某诈骗来的。
5、被害人宋某的陈述，我和邱某某认识有三、四年了。2015年8月份左右的时候，我和邱某某合伙在万载县准备搞一个鞋厂，鞋厂的厂名叫万载美足鞋业有限公司。有一天邱某某突然跟我说，要我马上去筹备60万元资金，他说能搞到黄花梨（因为之前我跟他说过想搞黄花梨的事情），还说可以用这些钱去贩卖鞋子原材料，把这些原材料卖给其他的鞋厂，从中赚取差价，他说这个获利很快，一个月就能拿到本金和利润。因为我们是很好的朋友，我也很信任他。于是我就按照他说的，在万载建设银行分两次打了60万元到一个邱某某小舅子黄某1的银行卡上，没有要邱某某写什么字据。一个月后，我打电话问他货款拿到了没有，他当时还是骗我说鞋子原材料的货款还没拿到。9月底他离开了万载，我一直催问他，他一直拖延，到10月份的时候，邱某某通过银行转了2万元给我。到了10月20日，他的电话就打不通了，我就再也无法和邱某某联系上了，后来我没办法又和他老婆黄某3在微信上说了钱的事情，他老婆叫我自己去问邱某某。
2014年4月28日邱某某通过银行卡（他的开户行忘记了）给我的工商银行账户（62×××48）汇款22万元，2014年4月30日汇款8万元，两次共计30万元。（这笔钱）是我和邱某某聊天时谈到在江西宜春要开酒吧（苏河酒吧），邱某某就想入股，一股股份是30万元，邱某某就将入股的30万元转到我名下的工商银行卡内。我在收到邱某某转来的入股钱后，大概3-4天后就将30万元转到江西宜春苏河酒吧大股东李菲名下，该苏河酒吧在开张大约一、二个月就因多种原因关门了。当时因为怕邱某某怀疑他入股股份开的苏河酒吧是假的，我还带邱某某到江西宜春看了关门后的苏河酒吧，进入苏河酒吧邱某某还用手机拍照。
6、被告人邱某某的供述与辩解，我和宋某是2010年在海南认识的，2014年4月份因宋某答应每个月给我2万元的回报，我通过银行转账借了30万元给宋某，但宋某之后没有给我一点回报，也没有偿还本金，我向他催讨过多次，他都没有偿还。2015年7月，我和宋某开始在万载办鞋厂。到2015年8月份的时候，因为我之前欠好多人的钱，欠了别人几百万元钱，他们都催我还钱，而且催得很急。我当时已经借不到钱了，只有骗到其他人或者借到别人足够多的钱才可能还得了，于是我就想到骗老宋的钱来还债。8月下旬的时候，我骗宋某说：你去想办法筹60万元过来，我到其他厂去购买鞋子的原材料，然后在把它卖出去每个月可以赚3万多元的差价。宋某考虑了一下说他去想办法筹钱，但是可能要4分的利息，我就说没关系，除去利息我们每个月还有1万多元的利润，宋某就同意了。然后我就跟我妻舅黄某1联系，说不久有一笔钱到你农业银行的卡里，到了后帮我转一下，黄某1说可以。2015年8月下旬，我和宋某一起来到万载县宝塔边上的建设银行，他在那里汇款44万元到黄某1的银行卡里，当天我就给黄某1发信息，写明转款账号、姓名、金额，要他将钱转出去用于还债，我记得里面有笔钱20万是我要黄某1转给我的战友徐某，当天差不多就将这44万转走了。第二天宋某将剩余的16万又转到黄某1的银行卡上，我同样给黄某1发短信，要他把钱转到其他债主的银行账号上，剩余的几万元我就要黄某1转到了我的农行卡上。到8月30日我就回到了揭阳老家，过了一个多月，宋某就开始问，我就骗他说厂里面的款还没来，后来他说话语气比较重，我就直接跟他说这些钱已经被我用掉了，但也提到2014年我以借款的名义转给了他30万元，他也答应了每个月给2万元的回报，他对这笔借款没有交待，要求扣除，但是他不同意，后面我也不跟他联系了，打电话也不接，后面宋某加了我老婆的微信，跟我老婆说会去报案，但我没有理会他，所以一直拖到案发。
我自己的银行卡没有开通网银，而黄某1的银行卡开通了，可以快速的将钱转走还债，所以我要宋某把钱转到黄某1的卡上。我让黄某1转了20万元给我战友徐某，银行转账还了我家当地一个阿姨5万元（具体名字记不起了），还了以我老婆名字办理的信用卡几万元，具体数额不记得了，还了一个福建姓肖朋友4万多元，具体名字不记得了，还了我们当地两个人的利息十几万元，我借了他们120万元，按利息两分借的，每个月利息24000元，最后还剩了几万元黄某1通过银行转给了我尾号2579农行卡上，两万元给我小孩交学费，其他的钱都被我自己吃喝玩乐、赌博花光了。苏某灯、徐泽波、郭某、陈某这些人我都欠了他们的钱，其中转了2万元给苏某灯，徐泽波不记得转了多少钱给他，郭某只记得转了几万元给他，陈某也是转了几万，具体数额不记得了。黄某12015年8月25日、26日转了45000元、13000元、63100元三笔钱到我的工商银行信用卡上，应该是用于还信用卡上的钱。我用于还债的钱大概有50万左右。2015年8月26日，因为我当时还在万载，黄某1转了107500元到我62×××79的银行账户上，用于我在万载的开销，比如吃饭、租住房子、小孩上学费用等等，后面黄某1还拿了几万元现金给我，用于平时开销，具体数额不记得了。
7、本案二审审理期间邱某某的家属提供了以下新的证据：
（1）2017年7月28日被害人宋某与上诉人的妻子黄某3达成的《和解协议书》，“双方共同确认：一、甲方（宋某）分别于2015年8月25日、8月26日向邱某某转账共计60万元；邱某某分别于2014年4月28日、4月30日向甲方（宋某）转账投资款共计人民币30万元。二、甲方（宋某）同意将邱某某转账的30万元予以冲抵，由乙方（黄某3）向甲方支付30万元，甲方收到30万元款项后，与邱某某之间再无其他债权债务关系，并承诺不再追究邱某某任何责任”。
（2）2017年7月28日宋某出具的收条一张，以证明宋某收到了邱某某家属黄某3偿还的30万元现金。
（3）2017年7月28日宋某出具的谅解书一份，以证明被害人宋某对邱某某的行为表示谅解，恳请法院对邱某某从轻处罚，给其一个改过自新的机会。
本院认为：上诉人邱某某以非法占有为目的，采用虚构贩卖鞋子原材料盈利的方式骗取被害人财物，然后将赃款用于还账和挥霍，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。一审判决认定的部分犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。
关于上诉人及其辩护人提出的犯罪金额问题，本院认为，2014年邱某某转账30万元给被害人宋某，有银行的转款凭证和宋某的陈述予以证实，可以确认，该款性质上诉人邱某某和宋某说法不一，但作为收款人的宋某有义务证实其有合法的根据收取该笔款，但宋某并没有提供证据予以证实，故应当承担举证不能的后果，宋某没有合法根据收取该笔款项，属不当得利，应予偿还，上诉人邱某某享有要求宋某偿还30万元的权利，上诉人邱某某用骗取的方式取得被害人宋某60万元后，曾向宋某表示会偿还该款，并要求抵扣转账给其的30万元，上诉人邱某某对该30万元并没有主观占有的故意，本案二审审理期间，上诉人辩护人提交了新的证据，证实上诉人与被害人宋某已达成一致意见，同意抵扣并双方不再有其他的债权债务关系，检察员认为该新证据符合证据要求，可以认定的意见，本院予以采纳，故对上诉人及其辩护人提出的犯罪金额应认定为28万元的上诉意见本院予以支持。上诉人邱某某归案后如实交代自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人认罪、悔罪，二审审理期间全部退赔被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚，故对上诉人邱某某犯诈骗罪，本院二审依法予以改判。
根据被告人邱某某的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省万载县人民法院（2016）赣0922刑初139号刑事判决。
二、上诉人邱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、上诉人邱某某将犯罪所得二十八万元退赔给被害人宋岩（已全部退赔）。
本判决为终审判决。
审判长 施学珍
审判员 丁圣翔
审判员 刘思婷
二〇一七年九月二十八日
书记员 黄 蕊