江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8311号
上诉人（原审被告）：张虎。
委托诉讼代理人：周晓松，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾洪珍。
委托诉讼代理人：桑学明，江苏和舟律师事务所律师。
上诉人张虎因委托合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初4411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人为苏州寿和生物科技有限公司的员工。张虎和顾洪珍的民事行为系代表苏州寿和生物科技有限公司的职务行为。上诉人将被上诉人支付的款项交付苏州寿和生物科技有限公司购买了消费订单。上诉人可以通过陆建良的支付凭证和苏州寿和生物科技有限公司出具的收款证明证实。
顾洪珍二审辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
顾洪珍向一审法院起诉请求：1.判令原审被告返还原审原告理财费本金及利息共计26400元；2。本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月29日，原审被告张虎以“张宜达”名义，出具协议一份给原审原告，载明：“今收到顾洪珍寿和消费订单13000元（壹万叁仟元整）每周二、三款到后打给顾洪珍440打到60次乘440元26400元结束共贰万陆仟肆佰元整结束”。
庭审中，原审原被告双方确认，原审被告已支付原审原告4595元。
另外，原审原告在2016年8月12日，曾通过原审被告与寿和公司签订商品订单合同，约定寿和公司向原审原告提供寿和堂系列商品以及其他配套商品供原审原告选购，以每单1.5万为例，有两种合作方案。1.……2.第二种方案：原审原告先取走1.5万元的商品，自用或者销售，另外3万元商品托管在寿和公司销售平台代为销售，并按甲方分配方式获得收益，寿和公司扣除20%的运营费用（每单6000元），余下部分2.4万元货款，寿和公司通过所经营的多种项目将所经营的利润折算成2.4万元的商品货款分期返还（按15至24个月不等月数分配）给原审原告，现阶段按每周400元/单计算，约15个月计60周返还完毕。寿和公司因经营销售产品行情存在不确定性，所以返还的货款会存在波动现象，但返还期限最长不超过24个月。2.4万元货款返还完毕，订单自动结束；原审原告购买的商品订单高于1份，则按1份商品订单所约定的比例同比执行；本合同原审原告商品订单1份，计壹万伍仟元。为避免商品积压过期导致消费损失，原审原告自愿选择代为销售购买方式。该合同上寿和公司未盖章。庭审查明，该合同的商品为5盒养身茶，合同签订后的第二周开始每周给400元收益，支付一段时间后，未按约支付。
本案的争议焦点为：
一、本案所涉协议是什么合同关系
原审原告主张双方之间是委托理财合同关系，原审被告则认为其只是寿和公司的经办人，原审原告系通过其向寿和公司购买消费订单产品。
对此，一审法院认为，从原审原被告的协议内容看，原审原告系委托原审被告以13000元购买寿和消费订单商品，原审被告在收到分配利润后转交原审原告。该协议内容与委托理财合同的构成要件有本质区别，原审被告显然也非以寿和公司经办人名义与原审原告建立合同关系，双方之间应为委托合同关系。
本案中，可以根据原审原告之前签订的商品订单合同确定本案消费订单的基本内容。据此，原审原告名义上是委托原审被告向寿和公司购买商品（养身茶），实为追求寿和公司支付的高额固定回报，应当认定该合同的实质为原审原告委托原审被告向寿和公司出借资金。
二、原审被告有没有按约履行受托事务
原审原告主张原审被告未将其交付的款项用于理财。原审被告主张其将原审原告交付的款项和他人的款项一起凑单，以陆建良名义与寿和公司签订了合同，寿和公司将收益转给陆建良，陆建良将相应部分转给原审被告，原审被告再转给原审原告。
对此，一审法院认为：1.无证据证明原审被告把将原审原告交付的款项和他人的款项一起凑单，以陆建良名义与寿和公司签订合同的事宜明确告知原审原告，并得到了原审原告的同意；2.原审被告提供POS签购单证明以陆建良名义向江苏雅爵有限公司刷卡支付了款项，虽有寿和公司书面证明表明该POS机为其所有，但并不足以证明该些款项中包含了原审原告交付的款项；3.原审被告提供的陆建良账户流水中陆建良向其支付款项的时间和金额均无法与其向原审原告支付款项的时间和金额匹配。故无法认定原审被告按约履行了将原审原告的款项购买寿和商品订单。
三、原审被告的责任
原审被告未按约履行受托事项，构成了根本违约，原审原告以此为由起诉要求原审被告全额返还本息，则可以认为原审原告提出了解除委托合同的请求，原审被告于2017年5月29日签收起诉材料，则合同至该日解除。合同解除后，原审被告应当将原审原告交付的款项返还原审原告，给原审原告造成损失的应当赔偿。该损失可以根据协议约定的回报率确定，但双方之间系委托出借资金关系，则相应利息不应超过法律支持的利息标准。
原审被告已向原审原告支付4595元，原审原被告均表示无法区分本金和利息的金额。因本案协议中确定的是每周固定回报，应当认为是等额本息的返还方式，根据协议出借金额和返还的总额之比，可以认定原审被告已支付款项中，本金为2262.69元，利息为2332.31元。则原审被告应当返还原审原告本金10737.31元（13000-2262.69）。关于利息损失，协议确定的利息明显超过法律允许的标准，但因原审被告已支付的款项达十四笔，又存在逾期和不足额，一审法院难以参照年息24%，还是36%标准的不同法律后果来处理，故统一按年息24%自2016年8月29日起计算原审原告的利息损失。经计算，原审被告至2017年5月29日合同解除之日，应偿付的利息损失为2340元，原审被告已支付2332.31元，尚应偿付7.69元。原审原告既主张原审被告返还本金，又主张原审被告按协议确定的金额支付全部利息无依据。
综上，一审法院认为，原审原被告之间系委托合同关系，原审原告委托原审被告出借资金，原审被告未能提供充分证据证明按约代为出借资金，则应当返还尚欠的本金，并向原审原告按年息24%偿付至合同解除之日的利息损失。经核实，原审被告尚应返还的本金为10737.31元，利息损失为7.69元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、原审被告张虎于本判决生效之日起七日内返还原审原告顾洪珍本金10737.31元，偿付利息损失为7.69元，合计10745元。二、驳回原审原告顾洪珍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取230元，由原审原告负担196元，原审被告负担34元。该款原审原告已预交，原审原告同意原审被告负担部分在履行判决时直接向其支付。
上诉人张虎二审中提交了以下新证据：1、苏州寿和生物科技有限公司出具情况说明一份，证明顾洪珍向本案张虎交付的款项，张虎已经转给了寿和公司，苏州寿和生物科技有限公司认可张虎为职务行为。2、陆建良的证言一份，证明顾洪珍与其拼单，购买苏州寿和生物科技有限公司的产品。3、顾洪珍于2016年8月12号向苏州寿和生物科技有限公司购买产品的商品订单合同。证明顾洪珍明知张虎是苏州寿和生物科技有限公司的经办人。顾洪珍对张虎提交的新证据质证认为：对于情况说明的三性有异议，张虎曾是苏州寿和生物科技有限公司员工，有利害关系。陆建良刷卡支付款项与被上诉人交付给上诉人款项没有关联性。陆建良作为本案的证人，应当出庭作证。上诉人张虎的涉案行为，与其职务行为无关。2016年8月12日，顾洪珍与苏州寿和生物科技有限公司存在合同关系，与本案无关联性。如果被上诉人要购买公司的产品应该存在书面的合同，而完全没有必要与本案上诉人存在交付与收取相应款项的形式。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。未能提供证据证实或提供的证据不足以证实其主张，应承担不利后果。上诉人出具的涉案协议，并未明确向被上诉人付款的责任主体，应由上诉人承担不利后果。一审法院根据协议认定上诉人并非以苏州寿和生物科技有限公司的名义与被上诉人建立合同关系，不违反法律规定。上诉人与苏州寿和生物科技有限公司、陆建良之间的法律关系不影响对上诉人与被上诉人之间法律关系的认定。
综上所述，张虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69元，由上诉人张虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 叶 刚
审判员 黄学辉
二〇一七年十二月四日
书记员 毛莉莉