河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终字3919号
上诉人（原审原告）：靳立帅，男，1977年2月27日生，汉族，住河南省南召县。
委托诉讼代理人：马党恩，河南达圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江泰康药业集团有限公司。
住所地：浙江省开化县城钟山路**号。
组织机构代码：14792231-7。
法定代表人：陈剑美，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：周礼光，男，1977年10月2日生，系该公司员工。
委托代理人：陈翥，浙江北鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张如亚，男，1967年7月3日生，汉族，住河南省汝州市。
被上诉人（原审被告）：葛秀民，女，1970年3月3日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。
委托代理人：黄飞，河南民川律师事务所律师。
上诉人靳立帅、浙江泰康药业集团有限公司（以下简称泰康公司）与被上诉人张如亚、葛秀民因医疗损害责任纠纷一案，不服南召县人民法院（2016）豫1321民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人靳立帅及委托诉讼代理人马党恩、上诉人浙江泰康公司委托诉讼代理人陈翥、被上诉人张如亚、被上诉人葛秀民及委托诉讼代理人黄飞均到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
上诉人靳立帅上诉请求：原审法院未能理顺法律关系；采信无效证据认定事实错误；司法鉴定相互印证应予采信；被上诉人葛秀民也应当承担民事责任。
上诉人浙江泰康公司上诉请求：被上诉人靳立帅的损害并非“红茴香”注射液所致，而是张如亚错误的推拿手法所致；有关赔偿费用葛秀民已经超额支付；上诉人与张如亚不存在雇佣关系，不应承担责任。
靳立帅、泰康公司相互所做的答辩理由与各自上诉理由相同。
张如亚辩称：支持医疗事故鉴定，我本人只是执业地点不当。
葛秀民辩称：同意原审判决，本人不应当承担责任。
原审原告靳立帅向一审法院起诉请求：判令被告支付原告误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金等各项损失454288.19元，并由各被告承担连带责任。
一审法院查明：2009年12月26日，被告张如亚取得汝州市卫生局颁发的《乡村医生执业证书》，执业地点为汝州市杨楼乡耿庄卫生室。2013年1月1日，被告泰康公司与被告葛秀民签订“浙江泰康药业集团联邦制合作伙伴协议”，泰康公司授权葛秀民为河南省红茴香注射液独家经销。2013年10月，被告葛秀民介绍被告张如亚为被告泰康公司巡诊医生。2014年1月，被告泰康公司向被告张如亚补发聘书，内容为：“聘书张如亚老师：兹聘请您为浙江泰康药业集团红茴香注射液“穴位注射疗法”基层推广学术顾问浙江泰康药业集团有限公司二〇〇四年一月一日”。2013年11月26日，张如亚未经批准，超出本村执业地点范围，经南召县城古城西路“保芝堂”诊所靳三阳同意，来到该诊所巡诊。当日9时许，原告靳立帅到“保芝堂”诊所治疗颈椎病，被推荐到张如亚处进行诊治，张如亚询问病情后，为原告的颈部注射被告泰康公司生产的“红茴香”注射液，后对原告的颈部进行复位推拿。在推拿过程中，原告感觉颈部疼痛，接着出现头晕、左侧身体麻木无力、吞咽困难等症状。原告随即被送往南召县人民医院。2013年11月27日，原告转至南阳市中心医院治疗，诊断为：脑干损伤，泌尿系结石，睡眠呼吸暂停综合征，泌尿系感染。2014年2月21日，原告转院至河南省人民医院治疗，诊断为：延髓背外侧综合症，重度睡眠呼吸暂停综合征，肺炎，泌尿系结石，2014年3月8日出院，住院期间由妻子张小平护理。住院期间的医疗费用由被告葛秀民支付。2015年6月4日，原告与靳三阳之父靳德甫签订和解协议书，靳三阳赔偿原告20万元。经南召县公安局法医鉴定：原告的损伤构成重伤二级。经南阳宛中法医临床司法鉴定所鉴定：原告轻度非肢体瘫运动障碍，评定为六级伤残。在刑事案件审理过程中，本院委托南阳市医学会对靳立帅进行医疗损害伤残等级技术鉴定，鉴定结论为：靳立帅医疗损害伤残等级符合《卫生部医疗事故分级标准（试行）》中三级医疗事故：××患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍。项下：三级戊等医疗事故14，原有脊柱、躯干或肢体畸形又严重加重（对应伤残等级十级），靳立帅医疗损害构成伤残等级十级。2015年12月24日，南召县人民法院作出（2015）南召刑初字第142号刑事判决，判决被告人张如亚犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零三个月；并处罚金人民币一万元。
原告的被扶养人有：长女靳铭辉，生于2000年5月18日；次女靳好，生于2006年10月3日；儿子靳德权，生于2009年12月4日，由原告及妻子张小平共计二人抚养。父亲靳应周，南召县崔庄乡长龙岗村东庄组人，生于1949年11月15日，由原告及大姐靳立艳二姐靳立瑞三姐靳立静共计四人赡养。原告靳立帅及妻子、子女于2008年到南召县城郊乡闫沟村杨树岈组经商居住至今。
原审认为：被告张如亚作为汝州市杨楼乡耿庄卫生室的乡村医生，超出本村执业地点范围开展诊疗活动，为原告注射“红茴香”注射液并进行颈部复位推拿，诊疗措施和方法不当，致使原告受伤，过错较大，可承担90%的责任；被告泰康公司提供的聘书及对被告张如亚的网上银行转账凭证证明双方系雇佣关系，被告张如亚的责任可由作为雇主的被告泰康公司承担；但被告张如亚违反诊疗规范且诊疗措施不当，自身存在重大过失，应当与作为雇主的被告泰康公司承担连带赔偿责任。靳三阳未予审查被告张如亚有无医师执业证书就为其提供诊所进行诊疗活动，对原告的损伤也有一定的过错，可承担10%的责任，原告在诉讼中放弃对靳三阳的诉讼请求，其他被告对靳三阳应当承担的10%责任不承担连带责任。在泰康公司聘请张如亚为红茴香注射液“穴位注射疗法”基层推广学术顾问过程中，被告葛秀民仅为介绍人，对原告的损害无法定过错，故被告葛秀民无责任。
原告的损失为：误工费：原告自2013年11月26日受伤至2014年7月20日第一次定残误工时间235天，原告虽然为农村户籍，但其经常居住地在城镇规划区域内，可按城镇居民计算，河南省2016年度城镇居民人均可支配收入为27233元，除以365天，每天为74.61元，误工费应为17533.35元。护理费：原告自2013年11月26日受伤至2014年3月8日出院103天，原告赔偿清单认可每天护理费用80元，护理费为8240元。交通费，酌定为3000元。住院伙食补助费：每天按30元计算，住院伙食补助费为3090元。营养费，每天按10元计算，营养费为1030元。残疾赔偿金：河南省2016年度城镇居民人均可支配收入27233元，计算20年，原告伤残等级十级，故伤残赔偿指数10%，残疾赔偿金为54466元。鉴定费700元。被扶养人生活费：长女靳铭辉，河南省2016年城镇居民人均消费性支出18088元，生于2000年5月18日，目前17周岁尚需抚养1年，原告夫妻二人抚养原告承担一半的抚养义务，原告伤残赔偿指数10%，靳铭辉生活费904.4元；次女靳好，生于2006年10月3日，目前10周岁尚需抚养8年，同理，靳好生活费7235.2元；儿子靳德权，生于2009年12月4日，目前7周岁尚需抚养11年，同理，靳德权生活费9948.4元；父亲靳应周，南召县崔庄乡长龙岗村东庄组人，农村户籍，河南省2016年农村居民人均消费性支出8587元，生于1949年11月15日，目前67周岁尚需赡养13年，由原告及大姐二姐三姐共计四人赡养原告承担四分之一的赡养义务，原告伤残赔偿指数10%，靳应周生活费2790.78元；被扶养人生活费为20878.78元。以上八项共计108938.13元。被告泰康公司赔偿原告损失的90%为98044.32元。原告诉请的后续治疗费3.6万元，可以待实际发生后另行起诉。原告诉请的住院期间二人护理费，因南阳市中心医院与河南省人民医院的长期医嘱单上分别显示：“二级护理，陪护一人”、“1级护理，留陪一人”，故住院期间护理费按一人护理计算。原告诉请的一年院外护理费，因两个医院的病历上均无相应医嘱，故对院外护理费不予支持。原告诉请的精神损害抚慰金，因无法律依据本院不予支持。关于被告张如亚辩称原告本身存在××，南阳市医学会鉴定显示“（原告）原有脊柱、躯干或肢体畸形又严重加重（对应伤残等级十级）”，已考虑原告原有××，故其辩称理由不能成立；关于被告张如亚辩称本人是泰康公司职工，其行为是职务行为不承担责任，因泰康公司授权被告为“穴位注射疗法”基层推广学术顾问，而被告为原告注射“红茴香”注射液并进行颈部复位推拿，超出公司授权范围，自身存在重大过错，故其辩称理由不能成立；关于被告张如亚辩称本案由刑事案件转过来伤残赔偿金、被抚养人生活费不应支持，于法无据，辩称理由不能成立；关于被告张如亚辩称张如亚家人收到葛秀民17万元不是赔偿款，因与本案非同一个法律关系，可另案处理；关于被告张如亚辩称葛秀民和靳三阳已经赔偿了原告37万元，原告损失未超过该数额，因与被告张如亚无关，辩称理由不能成立。关于被告泰康公司辩称原告伤残不是泰康公司生产的红茴香造成的，辩称理由成立；关于被告泰康公司辩称原告受伤时张如亚不是泰康公司的员工泰康药业不承担连带责任，被告张如亚陈述本人于2013年10月11日到郑州与泰康公司的陈建美碰面，陈让先干着过些时候再办理聘书，工资由厂家和河南市场消费提成共同承担，以及被告泰康公司提供的聘书及对被告张如亚的网上银行转账凭证，再加上张如亚举证南召县公安局对被告葛秀民、齐金岭的询问笔录等证据，构成一个完整的证据链条，证明事发前张如亚已受聘于泰康公司，被告辩称理由不能成立。关于被告葛秀民辩称原告立案前先后做了四次伤残评定程序违法，部分理由成立；关于被告葛秀民辩称17万元是葛秀民支付原告的赔偿款，因未交给原告，故辩称理由不能成立。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第五十四条、第五十八条第（一）项、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告浙江泰康药业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告靳立帅98044.32元；二、被告张如亚承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8115元，由原告负担6364元，被告被告浙江泰康药业集团有限公司负担1751元。
本院二审中，诉讼各方均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案所涉医疗损害系被上诉人张如亚作为一名乡村医生，在对上诉人靳立帅进行诊疗后所发生，因而该医疗事故原因、性质、残级、各方应承担的责任成为争议的主要焦点，其他诸如赔偿主体、相关费用的数额等也为各方所争执。对此，本院评析如下：被上诉人张如亚作为一名乡村医生，虽然具有执业资格，但超出执业区域到城区诊所开展诊疗活动，在上诉人靳立帅颈部不适前去求治时，使用了上诉人泰康公司生产的“红茴香”注射液，同时进行颈部复位推拿，致使靳立帅受伤。该损害后果究竟是患者本身脊柱方面的原因还是手法复位推拿原因，经南阳市医学会鉴定分析认为，患者原有脊柱、躯干或肢体畸形又严重加重，由此可见，上诉人靳立帅自身个体原因仅为条件，被上诉人张如亚诊疗手法操作不当为主因，注射液本身并无影响，故原审确认张如亚承担90%的责任正确。同时基于上诉人泰康公司相关聘书、网银转账凭证等证实上诉人泰康公司与张如亚系雇佣关系，因而原审适用连带责任的赔偿方式适用法律正确。本案中，被上诉人葛秀民在本案中仅起介绍作用，是否聘用系由雇主决定，同时不能证明葛秀民享有具体的利益，因而如果判令其个人承担责任，法律依据不足。关于上诉人靳立帅伤残等级问题，本案中，先后做了多次司法鉴定和医学会医疗损害鉴定。本院注意到，各鉴定之间存在不一致的地方和矛盾之处。本院认为，鉴定结论作为民事诉讼证据之一，人民法院负有审查甄别的责任，除综合全案证据考量外，还要针对鉴定结论的作出机构和鉴定人的资质、资格和鉴定程序等进行全面审查，确定其证明力。本案中，南阳市医学会组织了公安、检察和医院副主任医师以上的专家参与，鉴定程序合法、内容准确、结论适当，因而原审法院采纳了该会的鉴定意见，对此本院认为并无不当。关于上诉人靳立帅各项费用标准问题，原审法院根据人身损害赔偿的相关司法解释进行的计算等符合规定和南阳辖区内的实际情况。关于后续治疗费、葛秀敏等人已支付赔偿费用等问题，原审法院已保留了权利人的诉权，权利人可以另行主张。对此，本院予以认同。
综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律并无不当，二上诉人的理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8895元，上诉人靳立帅交纳的6644元、上诉人浙江泰康药业集团有限公司交纳的2251元均由各上诉人自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 王邦耀
审判员 张艳霞
审判员 胡珊珊
二〇一七年十二月十八日
书记员 杨 太