广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1084号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司江门鹤山新鹤路支行，住所地：广东省鹤山市沙坪镇新鹤路41号。
负责人：刘文华，该支行行长。
委托代理人：陈艳芬，该公司职员。
委托代理人：严江龙，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：吴根红，女，汉族，1985年12月5日出生，住所地：江西省宜春市万载县，
上诉人中国银行股份有限公司江门鹤山新鹤路支行(以下简称“中行新鹤路支行”)因与被上诉人吴根红信用卡纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院(2016)粤0784民初85号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年9月5日，吴根红书面向中行新鹤路支行申请开立信用卡，中行新鹤路支行同意后将卡号为62×××63的信用卡交给了吴根红使用。该卡设有密码，吴根红还为该卡开通了网上银行及手机短信通知服务，并留有签约手机号码为135××××3975。该卡于2015年10月16日16时00分53秒开始至16时02分40秒，由135××××5499的电话，通过中行新鹤路支行的系统激活，中行新鹤路支行于16时05分40秒通过手机信息告知吴根红该卡已激活。激活后，该卡从16时05分56秒开始至16时35分05秒约30分钟内，通过第三方支付平台的网上快捷支付交易方式交易12笔，交易支付金额合计9995.20元。其中6笔通过北京京东世纪信息技术有限公司完成支付交易，每笔499.20元，共2995.20元；5笔通过腾讯财付通完成交易，每笔1000元，共5000元；1笔通过中国石化销售有限公司完成交易2000元。每笔交易支付，均输入交易密码操作。中行新鹤路支行交易系统也向吴根红的签约手机发出交易信息，要求吴根红确认或要求吴根红输入验证码后，该次支付交易即时生效。
另查明：吴根红以此期间的多笔交易均不是其本人操作，怀疑被他人盗刷信用卡为由，于2015年10月20日向鹤山市公安局中山派出所报案。至庭审结束之日止，公安机关未作出调查结论。
再查明：吴根红在向中行新鹤路支行开卡的申请表上书写上“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知道该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合约的各项规则”。《中国银行股份有限公司领用卡领用合约》第7条规定：“甲方妥善保管用于ATM机、电话银行、消费交易、网上银行及其他有关服务的个人密码，因密码保管不善。将密码告知他人或供他人使用而造成的一切损失由甲方承担。凡使用密码进行的交易视为甲方本人所为并由甲方承担交易后果，未使用密码进行的签单交易（包括商户、柜台等的交易）及所有境外交易，以记载有甲方签名的交易凭证为该项交易的有效凭据”。
原审法院认为：吴根红是中行新鹤路支行的信用卡客户，本案因吴根红的信用卡交易而产生纠纷，故本案为信用卡纠纷。由于涉案的信用卡减少的资金并非是因克隆卡交易所产生的，而是通过网上银行或快捷支付等第三方支付平台支付的（属于无卡支付），适用《中华人民共和国合同法》调整。对吴根红所持有中行新鹤路支行的信用卡，于2015年10月16日16时05分56秒开始至16时35分05秒约30分钟内，通过第三方支付平台的网上快捷支付交易方式交易12笔，交易支付金额合计9995.20元的事实，双方没有争议，该院予以确认。争议的焦点在于中行新鹤路支行是否违反了对涉案信用卡资金的安全保障义务，是否应当赔偿涉案信用卡减少的资金。
首先，对于该卡的激活。吴根红称并非由其操作该卡的激活，中行新鹤路支行提供证据证明了该卡是使用135××××5499的电话激活的，而该电话并非吴根红的签约手机。签约手机是吴根红的个人信息之一，是信用卡交易过程中银行辨别持卡人身份的重要资信之一，中行新鹤路支行任由并非签约手机电话激活该卡的行为，是在没有辨别是否持卡人的行为的情况下，为其提供激活服务，吴根红被动接受了中行新鹤路支行的激活通知。中行新鹤路支行的行为违反了合同的相对性原则，为该卡后来的资金损失提供了条件。其次，根据中行新鹤路支行提供的证据4和证据5及中行新鹤路支行的法庭陈述可知，上述12笔成功交易属于无卡交易。在交易过程中，中行新鹤路支行已经将该卡交易通过短信形式告知了吴根红，每一笔交易中行新鹤路支行均向吴根红的签约手机发送了短信验证码。正常的交易应该在签约手机输入了短信验证码之后才致使交易成功，但本案中，中行新鹤路支行只提供了其通过短信方式将交易验证码发到吴根红的签约手机，并无提供证据证明签约手机已输入了短信验证码的证据。对上述的12笔交易，中行新鹤路支行在没有证据证明其收到签约手机输入验证码的情况下而进行支付交易，违反了信用卡的交易程序。第三，吴根红在开卡申请书上选择了需要密码交易，证明上述12笔交易，均通过输入吴根红在该卡设定的密码等信息，而密码只有吴根红一人持有并掌握，在上述12笔交易能输入吴根红设定的密码，证明了吴根红遗失或者涉漏了密码，对造成该卡的损失也有一定的责任。
综上所述，吴根红持有卡号为62×××63的信用卡，于2015年10月16日16时02分40秒，由非吴根红的签约手机135××××5499的电话激活。激活后，该卡从同日16时05分56秒开始至16时35分05秒约30分钟内，通过第三方支付平台的网上快捷支付交易方式交易12笔，交易支付金额合计9995.20元。对上述12笔交易付款，中行新鹤路支行提供的证据未能证明是吴根红自己操作。从上述分析可知，吴根红存在没有保管好密码的过错，中行新鹤路支行存在在非签约手机电话的情况下也激活该卡和在交易过程中没有收到签约手机输入验证码的情况下也作交易支付的过错。另外，中行新鹤路支行对每笔交易虽然以短信的形式发到吴根红的签约手机，但在30分钟的短时间之内，吴根红有存在没有注意到手机短信的可能，或者在30分钟内无法阻止交易的可能。对此，吴根红与中行新鹤路支行均存在违约行为，对造成吴根红的损失各承担50%的责任。在吴根红请求法院判令中行新鹤路支行立即向其赔偿损失9995.20元的诉讼请求中，其中4997.60元该院予以支持，超出部分该院不予支持。吴根红在诉讼中没有证据证明在诉讼期间因该卡而产生不良记录，其要求中行新鹤路支行恢复的诉讼请求，没有事实依据，该院不作处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中行新鹤路支行于本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿损失4977.60元给吴根红。二、驳回吴根红的其他诉讼请求。本案受理费50元，吴根红负担25元，中行新鹤路支行负担25元。
上诉人中行新鹤路支行不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、吴根红在一审庭审及起诉状中均承认其收到电信诈骗电话从而泄露了涉案信用卡、中国建设银行银行卡和中国农业银行银行卡的卡片信息及其个人身份验证信息，但其在意识到自己泄露了上述信息后通过电话客服申请冻结了中国建设银行的银行卡，却没有采取任何措施防止涉案信用卡的损失发生。一审判决遗漏了吴根红承认的上述事实，错误地将因吴根红的过错导致的损失及损失扩大的责任分配给中行新鹤路支行属认定事实错误。二、银行自助服务系统通过比对激活人输入的卡号、卡片有效期、手机号、持卡人身份证号码等基本信息与开卡人预留的信息，信息比对一致后才对涉案信用卡进行激活。前述信息一致后，银行自助服务系统有理由认为这是持卡人本人进行的信用卡激活操作，这不违反合同的相对性原则；退一步来说，即使真的不是吴根红本人的操作，也是因吴根红泄露上述信息而导致的损失，该损失应由吴根红承担；再者，激活信用卡也并非损失发生的充分必要条件。三、中行新鹤路支行已经举证证明了在每一笔交易前均已向吴根红的预留手机发送了短信验证码，并同时进行了风险提示，由此应视为吴根红自己输入了验证码。但原审法院却将吴根红的预留手机是否有输入验证码的举证责任分配给中行新鹤路支行，明显加大了中行新鹤路支行的举证责任。如果吴根红主张其没有输入短信验证码却发生了涉案交易，应由吴根红就此抗辩承担举证责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回吴根红的全部诉讼请求，并由吴根红承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人吴根红答辩称：一、经公安部门侦办，涉案交易是由135××××0499的手机进行的刷卡交易，而不是本人手机进行的交易。银行对如此重要的一个身份验证都有疏露，而本人的手机却没有收到任何一条交易信息，后来经本人查询后才知道涉案信用卡在异地消费了这么多钱。而且，经咨询朋友，信用卡如果有如此大的消费，银行一般也会打电话给当事人核实的，但中行新鹤路支行却没有核实。二、信用卡具有特殊性，申请信用卡的审批会更加严，吴根红在中行新鹤路支行申请信用卡审批不通过，但是却能收到中行新鹤路支行寄来的信用卡而且额度很高。三、去年吴根红在农业银行也申请了信用卡，当时是农业银行通知本人到农业银行营业厅领取的，只是由于吴根红的身份证不被系统认可才没有申领成功。而中国银行却通过邮寄方式把涉案信用卡寄给吴根红，吴根红有理由认为是中行新鹤路支行邮寄信用卡过程中泄露了信息造成本案纠纷。四、本案仍在诉讼阶段，公安机关也还在侦办过程中，责任未明确，涉案盗刷款并非恶意透支而不偿还，故该笔款项的滞纳金、利息不应由本人承担。请求二审法院依法维持原判。
二审庭审中，吴根红当庭提交增加诉讼请求申请书，申请判决中行新鹤路支行承担涉案款项的滞纳金、利息以及消除吴根红因此而产生的银行不良信用记录，中行新鹤路支行明确表示不愿意对此进行调解，也不同意对吴根红增加的诉讼请求由第二审法院一并审理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，本院不予调整。并经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
本院认为：本案系信用卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：中行新鹤路支行是否应当对吴根红信用卡通过第三方支付平台进行的12笔交易的损失承担赔偿责任。
首先，涉案12笔交易是通过第三方支付平台的网上快捷支付方式进行，仅需行为人提供正确的卡片信息及持卡人信息，区别于传统的伪卡纠纷，不适用伪卡交易的裁判规则，不能推定中行新鹤路支持有过错；即吴根红请求中行新鹤路支行承担赔偿责任，需证明中行新鹤路支行有违约或侵权的过错行为。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该举证责任应由吴根红承担，吴根红未能举证证明中行新鹤路支行有过错，应承担举证不能的法律后果。其次，吴根红主张中行新鹤路支行对上述12笔交易的损失存有过错，但根据查明的事实，本案系吴根红疏忽大意向他人泄露了卡片密码和信息，以至账户被盗取而引致损失。每一笔交易后，中行新鹤路支行也向吴根红预留的手机号码发送了交易信息，但吴根红在庭审中承认其并没有留意，因此而造成的损失完全是因为吴根红的疏忽所致。最后，根据吴根红与中行新鹤路支行签订的《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》协议的内容，使用密码进行的交易视为吴根红本人所为并由其本人承担交易后果，吴根红本人未尽妥善保管密码的义务，因此造成的损失应由其本人承担。
综上所述，吴根红因其没有妥善保管信用卡密码和个人信息而导致信用卡账户被盗，中行新鹤路支行并无违约或侵权的过错情形，不应承担赔偿责任。上诉人中行新鹤路支行上诉有理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，裁判不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省鹤山市人民法院(2016)粤0784民初85号民事判决；
二、驳回被上诉人吴根红的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合共100元，由被上诉人吴根红负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴春梅
审判员 李 海
审判员 张萍辉
二〇一六年七月二十日
书记员 吴飞凡