河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终6084号
上诉人（原审被告）：南阳市龙城房地产开发有限公司。统一社会信用代码：914113007492224220。住所地:南阳市环城乡李相公庄。
法定代表人：靳兴文，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄丽，河南宛英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏松果，男，汉族，1970年2月11日出生，住社旗县。
委托诉讼代理人：王中生，河南宛杰律师事务所律师。
上诉人南阳市龙城房地产开发有限公司因与被上诉人夏松果为建设工程施工合同纠纷一案，不服社旗县人民法院（2016）豫1327民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳市龙城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄丽，被上诉人夏松果及委托诉讼代理人王中生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市龙城房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销原判，驳回夏松果的诉讼请求。事实和理由：1、工程未经验收合格前，夏松果无权主张全部工程款；2、现工程多处不合格，需要进行维修，质保金应不予支付；3、河南恒诚工程造价咨询有限公司是按照设计图纸作出的工程造价鉴定结论，该结论未考虑实际施工过程中的工程变更、增减及摘除部分，一审判决未扣除实际施工过程中的工程变更、增减及摘除部分错误；4、一审判决未扣除税金、管理费错误。
夏松果辩称：1、工程未经竣工验收，南阳市龙城房地产开发有限公司已经将工程投入使用，视为工程质量合格，南阳市龙城房地产开发有限公司应当支付工程款；2、双方约定质保金为5%，2年后付清，南阳市龙城房地产开发有限公司于2014年期间将工程交付使用，至今已超出质保金2年付清的期限，质保金应当予以返还；3、夏松果完全是按照设计图纸进行施工，工程不存在变更、增减及摘除的情况；4、夏松果不应承担税金和管理费。
夏松果向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠原告的工程款1500000元并承担因拖欠工程款给原告造成的利息损失；2、本案诉讼费由被告承担。一审中原告变更诉讼请求为判令被告支付工程款1486561元及利息损失共计200万元。
一审法院认定事实：2012年9月17日，被告龙城公司与河南省建设集团有限公司签订建设工程施工合同，将被告开发的社旗县赊店新城1-36#楼发包给河南省建设集团有限公司施工，同年12月5日，河南省建设集团有限公司九分公司与原告夏松果签订内部承包责任书，将赊店新城2、3、4#楼内部发包给原告施工，同时，被告又与原告签订工程承诺书，被告将其建设的赊店新城2、3、4#楼授诺给原告施工，承诺书约定了工程造价、工期、工程质量、承包方式、工程款的拨付、工程款的结算办法等，其中第十三条约定本承诺书与施工合同具有同等法律效力。承诺单位有原告夏松果签字、授诺单位有被告的代表人王永凡签字，加盖有龙城公司印章。承诺书签订后，原告即进行施工，被告也支付了原告部分工程款，供应了部分建筑材料。诉讼过程中，经河南恒诚工程造价咨询有限公司鉴定，原告施工的赊店新城2、3、4#住宅楼工程造价（让利10%）为7903335.19元。另查，原告所施工的工程未经验收，但被告已出售并允许购房户使用。
一审法院认为，被告龙城公司虽与河南省建设集团有限公司签订建设工程施工合同，但又与原告夏松果签订工程承诺书，明确约定了工程内容、工程造价、工程质量、承包方式、工程款拨付、工程价款结算办法等内容，双方均签字盖章，符合建设工程施工合同的要件，实为建设工程施工合同，但因原告不具有建筑施工企业资质，该建设工程施工合同应认定为无效；被告作为从事房地产开发的法人企业，明知原告作为自然人不具备建筑施工资质，仍与其签订合同将工程发包给原告导致合同无效，过错在于被告，被告应承担相应的民事责任；双方签订的合同已经实际履行，原告所施工的工程虽未经竣工验收，但被告已实际使用，故其以工程质量不合格为由拒绝支付工程款，一审法院不予支持，被告应向原告支付工程款。原告施工的工程经鉴定工程造价为7903335.19元，被告当庭提交的已付工程款6389059.30元明细中有4笔共计91319.18元材料款属于被告供材部分，应从已付工程款中扣除归于供材款中，2013年9月28日、2014年1月24日、2015年2月12日被告支付给尚鹏的三笔借款共12万元也应扣除，被告提供材料计款310677.89元，被告实际已支付原告工程款及供材料款合计应为6488418.01元，被告还应支付原告工程款1414917.18元，原告主张的利息损失没有依据，一审法院不予支持。被告虽与河南省建设集团有限公司签订了建设工程施工合同，但该公司及其九分公司并没有实际进行施工，即没有实际履行合同，故不应追加该公司参加诉讼。被告关于应追加施工单位参加诉讼的答辩意见不能成立，一审法院不予采信。经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南阳市龙城房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告夏松果给付工程款1414917.18元。
二、驳回原告夏松果的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告夏松果负担6670元，被告南阳市龙城房地产开发有限公司负担16130元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人南阳市龙城房地产开发有限公司提交了工程施工过程中的多份图纸会审、变更及现场签证，用于证明施工过程中的工程存在变更、增减及摘除情况。夏松果质证称上述图纸会审、变更及现场签证均不是自己签名，上述证据不真实。
本院经审理，对原审判决认定的双方签订内部承包责任书、赊店新城2、3、4#楼由夏松果施工、经鉴定赊店新城2、3、4#住宅楼工程造价（让利10%）为7903335.19元、工程未经验收南阳市龙城房地产开发有限公司已将工程投入使用及已付工程款材料款为6488418.01元的事实予以确认。另查明，双方签订内部承包责任书约定税金由夏松果承担，夏松果按照工程总决算款的1%上交管理费；工程竣工后余5%质保金，2年后付清。双方共同认可税金为3.413%，南阳市龙城房地产开发有限公司于2014年期间已将工程投入使用。本院二审中，双方对于施工过程中的工程变更、增减及摘除部分达成协议，约定由南阳市龙城房地产开发有限公司按照一审的评估价款扣除24万元，双方自行对工程变更、增减及摘除部分另行进行清算，按照清算情况多退少补。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，夏松果不具有建筑施工企业资质，依法双方所签订该建设工程的施工合同为无效合同；夏松果施工的工程虽未经竣工验收，但南阳市龙城房地产开发有限公司已于2014年期间已将工程投入使用，故其以使用部分质量不符合约定为由拒绝支付工程款，与上述法律规定不符，本院不予支持；夏松果请求参照合同约定支付工程价款的主张，符合上述法律规定，应予支持；双方约定工程竣工后余5%质保金，2年后付清，南阳市龙城房地产开发有限公司于2014年期间将工程交付使用后，并未在质保金2年付清的期限内向夏松果提出质量维修问题，现南阳市龙城房地产开发有限公司在超出质保金2年付清的期限后，主张工程存在需要维修的问题，质保金不应当予以返还的主张，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持；南阳市龙城房地产开发有限公司在本案中并未对实际支付的维修费提起反诉，本院在本案的审理中对此不予审理，双方对此如有纠纷，可另行主张；本院二审中，双方对施工过程中的工程变更、增减及摘除部分已经达成协议，约定“由南阳市龙城房地产开发有限公司按照一审的评估价款扣除24万元，双方自行对工程变更、增减及摘除部分另行进行清算，按照清算情况多退少补”，上述协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当按照协议约定，自行对工程的变更、增减及摘除问题进行清算、处理，本院对此不予审理，南阳市龙城房地产开发有限公司应在扣除上述24万元后，向夏松果支付下余工程款1174917.18元；双方在协议中约定税金由夏松果承担，且工程造价鉴定结论中的工程价款已包含3.413%税金，南阳市龙城房地产开发有限公司请求3.413%的税金由夏松果承担的主张，符合双方的约定和法律规定，应予支持；但双方对前期在已付款过程中是否已扣除了税金问题陈述不一，本院对此不予审理，双方对此如有纠纷，可另行主张；本案所涉施工合同因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定夏松果按照工程总决算款的1%向南阳市龙城房地产开发有限公司上交管理费条款亦无效，且鉴定的工程价款结论显示夏松果已让利10%，结合本案实际情况，依据公平原则，本院对南阳市龙城房地产开发有限公司请求夏松果按照双方协议的约定另行支付1%的管理费用的主张，不予支持。
综上所述，南阳市龙城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持社旗县人民法院（2016）豫1327民初963号民事判决的第二项；
二、变更社旗县人民法院（2016）豫1327民初963号民事判决的第一项为：本判决生效后十日内南阳市龙城房地产开发有限公司向夏松果支付拖欠的工程款1174917.18元（支付时按照3.413%的税率扣除税金40099.92元）。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由夏松果负担7000元，由南阳市龙城房地产开发有限公司负担15800元；二审案件受理费16130元，由南阳市龙城房地产开发有限公司负担15800元，由夏松果负担330元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 李 舸
审判员 王 妮
二〇一七年十二月二十九日
书记员 孙上兰