河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2089号
上诉人（原审原告）：王军，男，汉族，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平顶山市第二人民医院，住所地：河南省平顶山市新华区。
法定代表人：侯激流，院长。
委托诉讼代理人：陈延军，男，平顶山市第二人民医院职工。
委托诉讼代理人：贺锋，河南首位律师事务所律师。
上诉人王军因与上诉人平顶山市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王军的委托诉讼代理人侯智红，上诉人平顶山市第二人民医院的委托诉讼代理人陈延军、贺锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王军上诉请求：撤销一审判决，改判平顶山市第二人民医院在一审判决赔偿数额（340742.2元）基础上再赔偿王军262563元，本案诉讼费由平顶山市第二人民医院承担。事实与理由：1、对王军护理费、伤残赔偿金年限应当按照六年计算。王军在平顶山市第二人民医院处做手术的日期为2016年2月18日，护理期限应当从王军住院做手术时开始计算，因此护理费的计算时间应当为六年。王军的出生日期为1942年2月5日，做手术时的年龄为74岁，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿金计算规定，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，因此残疾赔偿金的计算时间也应当为六年。2、王军的护理人数应当按二人计算。天津市津实司法鉴定中心出具的津津实【2017】临床鉴字第796号《司法鉴定意见书》（三）：被鉴定人王军护理依赖程度为完全护理依赖，而现在王军还没有办理出院手续，即使办理出院手续，平顶山市第二人民医院作为赔偿义务人也未必会根据客观情况出具二人护理王军的出院医嘱。实际上王军现在情况是小便失禁需要挂尿袋排尿，大便不能正常解决，肌肉萎缩无法自己站立。这种情况下一人护理根本无法保证正常生活。3、平顶山市第二人民医院应当承担100%的赔偿责任。因为平顶山市第二人民医院自身的失误导致王军身心受到严重伤害，以后的人生只能常年与病榻为伴，此番种种都不是用金钱能够补偿的。《司法鉴定意见书》也根据平顶山市第二人民医院的过错建议其对此次医疗事故承担完全责任。
平顶山市第二人民医院上诉请求：撤销一审判决第一项中关于食宿费10868.95元的判决内容。事实与理由：一、一审判决中关于王军食宿费的内容没有法律依据，食宿费不属于法定的人身损害赔偿范围。二、一审所采信的津津实【2017】临床鉴字第796号司法鉴定意见书有错误之处，不应当作为定案根据。1、王军作为75岁男性患者，根据常识其就诊前即有前列腺肥大的问题，腰椎管狭窄已存在马尾神经损伤可能，即王军术前应当有不同程度排便困难存在。2、天津市津津实【2017】临床鉴字第796号司法鉴定意见书，根据术后影像推定“椎间融合器靠后是××患者目前症状的主因”，我院对此有异议，如果椎间融合器顶压硬膜囊，那么核磁影像应当显示硬膜囊腹侧有压迹，但核磁影像证明这个压迹不存在，说明目前王军情况与手术内植物位置无关。3、王军术后出现大出血（手术切口内出血××）；二次住院是手术一个月以后，复查核磁片子显示L4-5平面（硬膜囊后侧）有一巨大液性包块，由此间接证明术后硬膜外血肿形成，压迫马尾神经加重王军术前大小便症状。所以，我院考虑王军目前情况应当属于本手术术后并发硬膜外血肿所引起而不应当是手术植入“融合器靠后”所致。另外，一审庭审中对鉴定意见书质证时我院根据法庭的要求七日内向法庭提交了书面重新鉴定申请书，但一审法院不置可否，却径行判决，望二审同时纠正。
平顶山市第二人民医院辩称，1、护理费和残疾赔偿金年限一般把定残日期作为参考时间。王军于2016年2月18日做的手术，但在2017年4月12日作出的伤残评定，残疾赔偿金的计算年限应从定残之日起计算。2017年4月12日定残时王军已经年满75周岁，护理费也应该按此标准计算。2、王军称护理人数应按二人计算，但没有医嘱和鉴定机构的意见作为支持。王军住院时已是年满75周岁的老人，本身就需要有人护理，一审法院考虑该状况按一人确定护理人员是符合实际情况的。3、王军称我院应当承担全部责任没有事实依据，理由同我院上诉状。
王军答辩称，天津津实司法鉴定中心是一审过程中由法院主持下双方共同选定的，平顶山市第二人民医院在一审中提出的重新鉴定申请，因没有足以构成重新鉴定的原因，所以就不能进行二次鉴定。
一审法院认定事实：2016年2月18日，王军因腰部疼痛入住平顶山市第二人民医院诊断治疗，2016年3月20日出院，共住院31天。2016年4月26日，王军因腰椎间盘突出症术后排尿困难，第二次入住平顶山市第二人民医院，2016年10月20日王军转院治疗，共住院178天。2016年10月25日，王军转至中国人民解放军济南军区第四零一医院入院治疗，2016年12月30日王军出院，共住院66天。2017年1月3日，王军第二次在中国人民解放军济南军区第四零一医院进行入院治疗，2017年1月17日出院，共住院14天。2017年1月19日王军第三次进入中国人民解放军济南军区第四零一医院住院治疗，2017年1月25日出院，共住院6天。王军五次住院共计295天，花去医疗费97893.73元，残疾人辅助器具费2981元。2017年3月28日，王军在天津市天津医院门诊做计算机X线成像，花去费用共计143.8元。2017年4月12日，王军在中国人民解放军第四零一医院门诊挂号，挂号费10元。以上王军花费的医疗费共计98047.53元（97893.73元+143.8元+10元=98047.53元）。2017年4月12日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实【2017】临床鉴字第796号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）平顶山市第二人民医院在对被鉴定人王军诊疗过程中存在椎弓根钉植入的角度偏离，椎间融合器固定位置不佳，并导致后移位；仍存在腰4、5椎体滑脱的过错，该过错与术后出现的腰及双下肢酸痛、活动受限、排尿困难等马尾神经损伤的症状、体征之间出现因果关系。建议对此应承担完全责任。F级。（二）被鉴定人王军的重度排尿功能障碍伤残等级为七级。（三）鉴于后续治疗具有不确定性，建议以实际发生的费用为准。（三）被鉴定人王军护理依赖程度为完全护理依赖。王军为此支付鉴定费16980元。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应当赔偿。王军因腰部疼痛入住平顶山市第二人民医院治疗，该院对其做了腰4.5髓核摘除、椎管减压、植骨并椎弓根钉内固定术，后又做了经尿道前列腺电切术，术后出现腰及双下肢酸痛、活动受限、排尿困难等马尾神经损伤。根据天津市津实司法鉴定中心津津实【2017】临床鉴字第796号司法鉴定意见书，由于平顶山市第二人民医院在对王军的诊疗过程中存在椎弓根钉植入的角度偏离，椎间融合器固定位置不佳，并××后移位；仍存在腰4、5椎体滑脱的过错，该过错与术后出现的腰及双下肢酸痛、活动受限、排尿困难等马尾神经损伤的症状、体征之间出现因果关系，等级为F级，责任程度为全部责任，赔偿参考范围为90%-100%，故平顶山市第二人民医院应对王军的损失承担赔偿责任。王军的损失为：医疗费91075元（因王军只起诉了91075元，故按91075元计算）、残疾人辅助器具费2981元、住院伙食补助费14750元（50元/天×295天=14750元）、营养费2950元（10元/天×295天=2950元）、护理费169285元（按河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资计算，即33857元/年×5年=169285元）、伤残赔偿金23394元（按河南省上年度农村居民人均纯收入计算，即11697元/年×5年×40%=23394元）、交通费5900元（酌定）、食宿费11441元、鉴定费16900元（因王军只起诉了16900元，故按16900元计算）、精神损害抚慰金20000元，以上共计358676元。根据天津市津实司法鉴定中心津津实【2017】临床鉴字第796号司法鉴定意见书，平顶山市第二人民医院的诊疗行为与王军的损害后果存在因果关系（F级），酌定平顶山市第二人民医院应承担95%的责任，即358676元×95%=340742.2元。对王军请求的过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：一、平顶山市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿王军各项费用共计340742.2元。二、驳回王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9833元，王军承担4279元，平顶山市第二人民医院承担5554元。
二审中，当事人没有提交新证据。本案二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。
本院认为，王军因腰部疼痛入住平顶山市第二人民医院，并进行内固定术等治疗，术后身体损伤残致的事实清楚，证据确凿充分，足以认定。天津市津实司法鉴定中心作出的津津实【2017】临床鉴字第796号司法鉴定意见书，系在当事人双方合意下由一审法院委托进行的，该鉴定意见书可以作为本案事实认定的依据。平顶山市第二人民医院虽对以上鉴定意见书不予认可，但其并未提供证据证明该鉴定意见书的作出存在程序违法，或所依据的事实错误等问题，故其要求重新鉴定的理由不能成立。依据该鉴定意见书，王军的有关伤残等级为七级，平顶山市第二人民医院对此应承担完全责任，一审法院参考医疗过失参与度等级对照情况（F等级的赔偿参考范围为90%-100%）,酌定由平顶山市第二人民医院承担王军有关损失95%的赔偿责任并无不当。王军于2016年2月18日入住平顶山市第二人民医院，自2016年2月24日进行手术之日起至2017年4月12日定残之前一日，时间为413天，因以上手术的原因，该期间王军的治疗及日常生活也需有人护理，所产生的护理费属必然，依法亦应由平顶山市第二人民医院承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，王军并未依照以上规定提供证据，故其要求按二人确定护理人员人数的理由缺乏依据，王军以上413天的护理费仍应按一人护理计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。按照以上规定，2017年4月12日系王军定残之日，此时王军已年满75周岁，一审判决按五年计算王军的××赔偿金并无不当。王军主张的食宿费，不属王军到外地治疗时因客观原因不能住院所产生，且其中的有关陪同人员住宿费产生的期间，本院二审已支持王军的有关合理的护理费主张，故王军该主张没有法律依据，应不予支持。平顶山市第二人民医院该上诉理由成立，本院予以支持。精神抚慰金是民事主体受到不法侵害时通过财产给受害人造成的精神痛苦的一种救济，具有单独和整体补偿性质，而非物质损害，因而不能将其与医疗费等简单的加在一起划分比例。综上，王军的各项损失为：医疗费91075元（王军所诉）、护理费207594元（含手术后至定残之前一日的413天，即一年零48天，和定残之后的五年，按河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资33857元计算）、交通费5900元、住院伙食补助费1475元、营养费2950元、伤残赔偿金23394元、残疾人辅助器具费2981元、鉴定费16900元（王军所诉），以上共计365544元。对王军以上损失，平顶山市第二人民医院应承担95%的责任，即应赔偿王军347267元。另外，平顶山市第二人民医院还应赔偿王军精神抚慰金20000万。
综上所述，王军、平顶山市第二人民医院的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4738号民事判决第二项，即驳回王军的其他诉讼请求；
二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初4738号民事判决第一项，即平顶山市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿王军各项费用共计340742.2元；
三、平顶山市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿王军医疗费、护理费、交通费、住院伙食补偿费、营养费、残疾赔偿金、残疾人辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计367267元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9833元，由王军负担3000元，由平顶山市第二人民医院负担6833元；二审案件受理费5309元，由王军负担2000元，由平顶山市第二人民医院负担3309元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 张姗姗
二〇一七年七月十日
书记员 郭闪闪