山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终1125号上诉人（原审被告）：新泰市羊流镇建筑工程公司。住所地：山东省泰安市羊流镇。法定代表人：单照友，经理。委托诉讼代理人：高庆周，泰安泰山德信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郝法友，男，1964年9月5日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省新泰市。上诉人（原审被告）：山东长兴路桥工程有限公司。住所地：新泰市青龙路****号。法定代表人：赵超，经理。委托诉讼代理人：张新成，山东习德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘西祯，男，1971年6月13日生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：孙丰强，山东平畴律师事务所律师。上诉人新泰市羊流镇建筑工程公司（以下简称羊流建工）、山东长兴路桥工程有限公司（以下简称长兴路桥）因与被上诉人刘西祯买卖合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。羊流建工上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人刘西祯的起诉或改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案确定案由为“买卖合同纠纷”错误，根据合同约定应为“委托合同纠纷”。根据上诉人以“新泰市羊流镇建筑工程公司羊流镇‘村级公路网化示范县’建设工程项目部”的名义与被上诉人、泰山中联新泰水泥有限公司三方签订的协议第二条约定：“丙方（即上诉人）委托乙方（即被上诉人）到甲方（即泰山中联新泰水泥有限公司）购买合同约定‘规格型号’的水泥”，很明显上诉人与被上诉人之间系委托合同关系，双方不发生直接买卖合同关系的法律后果。双方发生争议，应以“委托合同纠纷”为宜，不应以“买卖合同纠纷”立案进行审理。二、被上诉人不具有原告诉讼主体资格，应当裁定驳回起诉。上诉人与被上诉人约定结算方式为：“乙方代丙方支付货款给甲方，甲方收到货款后发货”，在双方委托合同关系中，被上诉人并未向人民法院提交其“代丙方支付货款给甲方”的证据，无法证实其巳经履行了支付货款的义务。协议约定出卖水泥的一方是泰山中联新泰水泥有限公司，而非被上诉人。泰山中联新泰水泥有限公司至今也没有通知上诉人将该债权转让给被上诉人。被上诉人刘西祯不享有协议项下的权利，双方不存在法律上的权利义务，其不具有原告诉讼主体资格，应当裁定驳回起诉。三、协议并未约定付款方式及期限，属于约定不明，泰山中联新泰水泥有限公司违反了法定义务，上诉人享有抗辩权，上诉人的付款行为，不构成违约。协议约定“丙方每收货1500吨与乙方结算一次货款”，并没有约定明确、具体的付款方式及期限，属于约定不明。泰山中联新泰水泥有限公司自2014年3月22日起至2014年9月19日共计出卖给上诉人水泥2731吨，计款914885元。泰山中联新泰水泥有限公司出卖水泥应依法给买受人开具增值税发票，从而交纳相应税款。根据上诉人的财务制度要求和合同约定，泰山中联新泰水泥有限公司应当在出卖水泥达1500吨时一并给上诉人开具增值税专用发票。上诉人入账后，再支付相应货款（即上诉人在收货并收到发票后，才负有支付货款的义务）。上诉人于2014年8月15日支付其货款10万元时巳经要求及时开具发票。泰山中联新泰水泥有限公司至今未给出具足额合法有效的发票，违反了法定义务，后上诉人又分数次支付货款270000元，上诉人的行为并不构成违约。三、原审判决适用法律错误。原审法院判决上诉人按月息20‰支付被上诉人违约金，缺乏法律依据。综上所述，原审判决确定案由、适用法律均错误、原告诉讼主体不适格，应当裁定驳回起诉。刘西祯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长兴路桥述称，对羊流建工的上诉无异议。长兴路桥上诉请求：1、依法改判上诉人无需向被上诉人承担偿还货款责任或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人中标承包新泰市羊流镇村级公路网化示范县建设项目工程后，将部分公路建设的辅助工作分包给羊流建工，羊流建工是有相应建筑施工资质的单位，有独立的民事主体资格对外以自己的名义经营，经营风险依法由其自己承担，上诉人不承担共同赔偿责任。涉案的两份《水泥购销三方协议》中，一份是郝法友以羊流建工名义与被上诉人签订的，另一份是郝法友未经上诉人同意擅自伪造“新泰村级公路网化工程山东长兴路桥工程有限公司羊流项目经理部（以下简称长兴路桥公司羊流项目部）”章，以上诉人名义与被上诉人签订的，该两份《水泥购销三方协议》均没有授权，郝法友不能构成表见代理。尤其是盖有长兴路桥羊流项目部章的《水泥购销三方协议》，郝法友与上诉人更不构成表见代理，理由:(一）1、上诉人没有设立过长兴路桥公司羊流项目部、没有授权郝法友代理签订合同的权限；2、郝法友当庭承认其行为是未经上诉人同意私刻并使用长兴路桥公司羊流项目部章，当时没有上诉人的授权，也没有向被上诉人虚构自己有代理权，事后也未得到追认；3、被上诉人承认与郝法友不熟悉，只是听郝法友自己说他是羊流建工的工作人员，没有见过长兴路桥授权郝法友签订涉案协议的《授权委托书》；4、被上诉人与郝法友均没有向法庭提供长兴路桥授权郝法友签订涉案《水泥购销三方协议》的其他相关证据。（二）从郝法友给被上诉人出具的最终结算《收条》内容可以看出，收货主体是郝法友，并无注明代表长兴路桥（或者羊流建工）签收水泥，也无长兴路桥(或者羊流建工）盖章，更无长兴路桥（或者羊流建工）的授权书，客观上没有形成具有代理权的外在表象。(三）涉案水泥的入库、出库、支付给被上诉人的三十七万元的水泥款的走账，均没有在长兴路桥的账目上体现，说明长兴路桥没有参与涉案《水泥购销三方协议》。以上事实足以说明该份《水泥购销三方协议》是典型的郝法友无权代理行为，亦不构成表见代理，本案的欠款主体应为郝法友个人，是郝法友的个人行为，根据《合同法》48条规定，该协议对长兴路桥不发生法律效力，长兴路桥无需承担本案货款的支付责任。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。即使是羊流建工与被上诉人签订的涉案《水泥购销三方协议》，那么羊流建工购买被上诉人的水泥是买卖行为，而不是具体的施工行为，其买卖行为也与羊流建工有无相应建筑施工资质无关，其买卖行为是有效的，根据合同相对性原则，与被上诉人签订《水泥购销三方协议》的是羊流建工，被上诉人的水泥款损失应由羊流建工承担，与上诉人无关。再退一步讲，上诉人将部分工程分包给羊流建工施工，即使羊流建工无相应建筑施工资质，根据《合同法》第272条第2款、《建筑法》第66条、67条之规定，上诉人也只就工程不符合规定的质量标准造成的损失，与羊流建工承担连带责任，本案的诉讼焦点并不是工程质量问题，法律也没有规定总承包人对分包施工人的工程质量之外的其他责任与分包施工人承担连带责任的法律依据，而涉案工程已经交付使用多年，没有出现工程质量问题，发包人也没有对涉案工程的质量提出任何异议，故上诉人不需要与羊流建工承担共同赔偿责任。一审法院适用《合同法》是错误的。三、郝法友在以羊流建工的名义与被上诉人签订了《水泥购销三方协议》后，被上诉人又同意郝法友再以上诉人的名义与被上诉人签订了同一个买卖行为的相同内容的《水泥购销三方协议》，目的是要把风险转嫁给上诉人，郝法友（亦或是羊流建工）与被上诉人的行为是恶意的，根据《合同法》第52条规定，该《水泥购销三方协议》是无效的，对上诉人没有法律拘束力。综上所述，一审法院判令上诉人与羊流建工向被上诉人共同承担责任，认定事实、适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。刘西祯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。羊流建工述称，对长兴路桥的上诉无异议。根据原审原告提供的证据合同主体涉及的权利义务，分别应由羊流建工和泰山中联新泰水泥有限公司享有和负担，郝法友收到的是泰山中联新泰水泥有限公司的水泥，并非被上诉人刘西祯的水泥，该欠款并非全部是由羊流建工承担，对于凭证中明确载明收货人是羊流建工的我方有付款义务，对于其他部分羊流建工没有付款的义务，不同意支付，且该收条中未加盖羊流建工的公章，双方并未实际进行结算，被上诉人主张权利证据不足。刘西祯向一审法院起诉请求：1.依法判决两被告支付货款814885元并支付利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告长兴路桥委托被告羊流建工工作人员郝法友通过招投标取得新泰市羊流镇“村级公路网化示范县”建设工程项目施工资格，经新泰市羊流镇政府协调，将全部工程交由羊流建工承建，羊流建工对外以长兴路桥的名义施工。2014年3月20日，原被告与泰山中联新泰水泥有限公司签订两份《水泥购销协议》，协议有关条款约定：由原告购买合同约定“规格型号”水泥，结算方式，原告代被告支付给泰山中联新泰水泥有限公司。被告每收货1500吨结算一次，尾款自最后一批水泥到货后30日结清，如被告不能按协议及时支付原告货款，每延迟一天支付原告欠款余额5%的滞纳金。两份合同一份盖有新泰市村级公路网化工程山东长兴路桥工程有限公司羊流项目经理部公章，一份盖有新泰市羊流镇建筑工程公司羊流镇“村级公路网化示范县”建设工程项目部公章。2015年5月19日，郝法友为原告出具了欠条，证实收到水泥2731吨，欠款914885元。2014年8月15日，被告支付原告水泥款100000元；2016年2月7日支付50000元、2016年10月8日支付150000元、2017年1月26日支付70000元，原告认为是支付的利息，被告认为是支付的水泥款，双方因水泥款支付发生争议。一审法院认为，本案争议的焦点：1、原告请求数额是否属实；2、被告长兴路桥是否应当承担还款责任。关于起诉数额，被告羊流建工共支付原告370000元，其中270000元原告主张是支付的利息，因原被告买卖合同中并未约定利息，所以该270000元不宜认定为利息，对原告称被告偿还270000元利息的主张不予支持。关于被告长兴路桥责任承担问题，被告长兴路桥委托被告羊流建工工作人员郝法友通过招投标取得新泰市羊流镇“村级公路网化示范县”建设工程项目施工资格，被告长兴路桥是本案涉案工程的施工单位。长兴路桥将工程转包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人羊流建工，被告羊流建工以长兴路桥的名义对外施工，是本案实际施工人单位，羊流建工不具有合法的施工资质，两份协议盖有新泰市村级公路网化工程山东长兴路桥工程有限公司羊流项目经理部公章及新泰市羊流镇建筑工程公司羊流镇“村级公路网化示范县”建设工程项目部公章，被告长兴路桥没有充分证据证明原告与被告羊流建工恶意串通，应当与实际施工人羊流建工共同承担责任。原被告与泰山中联新泰水泥有限公司签订两份《水泥购销协议》，该协议是原被告之间真实意思表示，内容不违背法律规定，真实合法，系有效合同。原告刘西祯依照合同履行了交付买卖标的物的义务，被告也应当依照合同履行付款义务，被告未及时按照合同付款的行为构成违约，按照合同约定应当承担偿还欠款并赔偿利息损失。关于原被告约定的滞纳金，虽然合同法没有滞纳金的规定，但原被告约定的滞纳金实际上是一种逾期付款违约金。原被告合同约定每迟延一天支付欠款余额5%的滞纳金明显过高，应当予以调整，本院酌定被告按照月利率20‰分段支付利息，对原告要求按年利率36%支付前期利息的主张不予支持，对原告请求按本金814885元支付利息的请求不予支持。被告长兴路桥称“新泰市村级公路网化工程山东长兴路桥工程有限公司羊流项目经理部公章”系被告羊流建工伪造的，郝法友不具有其代理资格，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，被告共欠原告水泥款544885元，被告未按合同约定及时履行付款义务，应当依照约定自2014年8月16日起承担违约责任，赔偿原告的利息损失。被告长兴路桥作为工程施工单位，依法应当与实际施工人被告羊流建工承担共同还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条之规定，判决:一、被告新泰市羊流镇建筑工程公司、山东长兴路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘西祯水泥款544885元；二、被告新泰市羊流镇建筑工程公司、山东长兴路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘西祯违约金（814885元的违约金以814885元为基数，自2014年8月16日至2016年2月7日止按月利率20‰计算；764885元的违约金以764885元为基数，自2016年2月8日至2016年10月8日止，按月利率20‰计算；614885元的违约金以614885元为基数，自2016年10月9日至2017年1月26日止，按月利率20‰计算；544885元的违约金以本金544885元为基数自2017年1月27日至实际给付之日，按月利率20‰计算）；三、驳回原告刘西祯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9348元，保全费5000元，由被告新泰市羊流镇建筑工程公司、山东长兴路桥工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，上诉人羊流建工提交六十五份泰山中联新泰水泥有限公司给出具的出厂凭证，总计1288吨水泥，货款金额是431480元。证明依照三方协议羊流建工与泰山中联新泰水泥有限公司是买卖双方当事人以及期间的货款总额。刘西祯及长兴路桥对证据的真实性无异议。2014年3月20日，郝法友作为两上诉人的委托代理人（丙方）及刘西祯（乙方）分别与泰山中联新泰水泥有限公司（甲方）签订《水泥购销三方协议》，协议第二条约定：丙方委托乙方到甲方购买合同约定“规格型号”的水泥，结算方式：乙方代丙方支付货款给甲方，甲方收到货款后发货。乙丙双方结算方式为丙方每收货1500吨与乙方结算一次货款，结算期间乙方给予丙方100吨周转，若丙方未能及时给予乙方结算货款，乙方有权停止供货，尾款自最后一批水泥到货后30日结清等内容。2015年5月19日，郝法友为刘西祯出具了收条，证实收到水泥2731吨，欠款914885元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人长兴路桥是否应承担共同支付货款责任的问题，长兴路桥委托羊流建工工作人员郝法友通过招投标取得新泰市羊流镇“村级公路网化示范县”建设工程项目的施工资格，是本案涉案工程的承包单位。长兴路桥将工程转包给羊流建工，羊流建工以长兴路桥的名义进行施工，施工过程中所购买的涉案水泥亦用于该工程，且两份协议盖有新泰市村级公路网化工程山东长兴路桥工程有限公司羊流项目经理部公章及新泰市羊流镇建筑工程公司羊流镇“村级公路网化示范县”建设工程项目部公章，因此，长兴路桥应与羊流建工共同承担责任。上诉人长兴路桥称其不应承担共同偿还货款责任的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人羊流建工是否应承担违约责任的问题，双方在《水泥购销三方协议》中约定，尾款自最后一批水泥到货后30日结清，如不能按协议及时支付货款，每延迟一天支付欠款余额5%的滞纳金。郝法友于2015年5月19日为刘西祯出具了欠款914885元的收条，但上诉人未按协议约定的期限支付货款，其行为构成违约，按照合同约定应承担支付货款和滞纳金的责任。对于合同约定的每延迟一天支付欠款余额5%的滞纳金，一审法院认为该约定明显过高，调整为按月利率20‰分段支付利息符合法律规定。上诉人羊流建工关于其不存在违约行为，不应承担违约责任及一审判决按照月利率20‰计算违约金没有法律依据的上诉理由不能成立。《水泥购销三方协议》并未约定开具发票的具体时间，上诉人称泰山中联新泰水泥有限公司未按时足额开具发票违反约定其不应支付剩余货款，亦不构成违约的主张没有事实依据，本院不予采信。关于刘西祯的诉讼主体资格问题，双方在《水泥购销三方协议》中约定，两上诉人每收货1500吨与刘西祯结算一次货款，若未能及时与刘西祯结算货款，刘西祯有权停止供货，从上述约定，可以认定双方存在买卖合同关系，现两上诉人未按约定支付货款，被上诉人刘西祯作为原告起诉要求两上诉人支付货款主体适格。至于刘西祯是否将涉案水泥款支付给泰山中联新泰水泥有限公司与本案无关。综上所述，羊流建工、长兴路桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9348元，由新泰市羊流镇建筑工程公司、山东长兴路桥工程有限公司各负担4674元。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 梁丽梅审判员 张 萍二〇一八年六月四日书记员 崔晓元