湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00286号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉生，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人陈汉芹，湖北涛实律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人刘玉生犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月19日作出（2015）鄂江岸刑初字第00037号刑事判决。原审被告人刘玉生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张小艳、厉红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘玉生及其辩护人陈汉芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月15日18时许，被告人刘玉生在武汉市江岸区航务二院7号2楼4号其住所，以人民币200元的价格向彭某贩卖塑料袋包装红色圆形片剂（俗称“麻古”）1袋和塑料管装白色晶体颗粒（冰毒）2包，被公安人员当场抓获。随后，公安人员又从其住所内查获塑料袋包装红色及绿色圆形片剂18袋、塑料管装红色及绿色圆形片剂25包、塑料袋包装白色晶体颗粒1袋、塑料管装白色晶体颗粒30包、塑料袋包装白色晶体粉末（俗称“K粉”）1袋。经鉴定，查获的上述塑料袋包装白色晶体粉末1袋为国家管制的一类精神药品氯胺酮，重0.85克；查获的上述其他物品均为毒品甲基苯丙胺，共重31.32克。
原审认定上述事实的证据有：证人王某的证言；扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片等书证；毒品检验鉴定书、湖北省公安机关上交毒品入库登记单；抓获经过、破案经过、办案说明、情况说明；被告人刘玉生的供述和辩解等。
原审认为，被告人刘玉生明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。在一审期间，被告人刘玉生能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条之规定，认定被告人刘玉生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人刘玉生上诉称，其给彭某毒品但未收取毒资，故不是贩卖，从其家中缴获的其他毒品均是用于其自己吸食的；原审量刑过重。
上诉人刘玉生的辩护人辩称，从刘玉生家中搜出的毒品应认定为非法持有毒品罪；原审对刘玉生量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人刘玉生于2014年9月15日18时许，在武汉市江岸区航务二院7号2楼4号其住所内，以人民币200元的价格向彭某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1袋和甲基苯丙胺（冰毒）2包后，被公安人员当场抓获。公安人员还从其住所内查获塑料袋包装红色及绿色圆形片剂18袋、塑料管装红色及绿色圆形片剂25包、塑料袋包装白色晶体颗粒1袋、塑料管装白色晶体颗粒30包、塑料袋包装白色晶体粉末（俗称“K粉”）1袋。经鉴定，查获的上述塑料袋包装白色晶体粉末1袋为国家管制的一类精神药品氯胺酮，重0.85克；查获的上述其他物品均为毒品甲基苯丙胺，共重31.32克。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、武汉市公安局江汉区分局禁毒大队出具的抓获、破案经过，证明本案的破案经过和刘玉生的归案情况。
2、上诉人刘玉生的供述：我今天是因为贩卖毒品的事，被口头传唤到公安局的。我卖给王某100元的麻古给他，50元一颗，共2颗。今天下午6点钟左右，我正在家里睡觉，接到王某的电话，问我在不在家，我说在。他问我是否方便，我说你来吧。约30分钟后，他来到我家。我事先将门开着的，他进我家后问我有没有果子（麻古），我说有。他说要2颗，我就给了2颗麻古给他。他接过麻古后说钱丢在桌子上。我看了一眼，就将他丢在桌上的100元钱收下，放进了我的上衣口袋里。王某拿了麻古就走了。然后他过了5至10分钟又给我打电话，说要油（冰毒），要买100元的，我说好。他接着就上来了。他直接推开门进来，我告诉他油在桌子上。他拿了油将100元钱丢在桌子上，这100元钱我也装在上衣口袋里了。他准备离开时刚一开门，你们公安局的人就冲进来了，将我抓了。我卖冰毒的100元和卖麻古的100元，共计200元都被你们搜出来了。你们还从我的床头柜的一个铁盒子里搜出了麻古2袋、冰毒一袋，从阳台食品柜里的一个圆形红色铁盒里搜出冰毒26管、麻古5袋，一个圆形绿色纸盒里搜出麻古2袋，一个圆形黄色纸盒里搜出麻古5袋，从大衣柜的马甲的口袋里搜出麻古29袋、冰毒4管、K粉1袋。我和王某是牌友，他在我这里买过二三次毒品。我卖毒品是因为我吸食毒品麻古和冰毒，我是从半年前开始吸的。最后一次吸毒是上前天吸食过。我的毒品是在麻将室里买的，找一个姓黄的男子买的。姓黄的大名我不知道，住哪里我也不知道，他偶尔来，我碰到他就买。
3、证人彭某的证言：我今天找刘哥（刘玉生）买毒品，被抓了带到公安机关来了。我是在打牌时认识刘哥的，我告诉他我叫王某。有一次打牌的时候，朋友告诉我说刘哥这里可以拿到果子。我在刘哥这里一共买过二三次毒品，每次差不多买一百多元钱左右的毒品。我今天下午5时52分用手机（135××××0488）跟刘哥打电话（180××××1615），说要买100元钱的麻古。刘哥答应了，他要我过去。这样6点多钟我过去后，又跟刘哥打电话。我问他在哪里，他说在家里，这样我就到他家里去了。去了之后，我把100元钱给了他，他把1袋麻古给了我。我从他家里出来后，在路边一副食店里买吸管，这时就被警察抓了。警察跟我说要我配合工作。这样我又跟刘哥打电话，说要买100元钱的冰毒，刘哥答应了。我再次来到刘哥家里，又给了他100元钱，他把2管冰毒给了我。我出门时，警察就冲了进去，把我们都抓了。我买毒品是用来自己吸食的。
4、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证明当场搜缴的毒品、毒资被扣押的情况。
5、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2014）第（JD2171）号鉴定文书，证明刘玉生贩卖的毒品为甲基苯丙胺0.49克；；从其住处搜缴的毒品甲基苯丙胺重30.83克，氯胺酮重0.85克。
6、户籍资料，证明刘玉生的身份情况。
7、毒品、毒资照片，证明本案查获的毒品、毒资的外观特征。
关于上诉人刘玉生上诉称，其给彭某毒品但未收取毒资，故不是贩卖的上诉理由。经查，抓获经过、证人证言以及上诉人刘玉生在侦查机关和一审庭审中的供述等证据证明，刘玉生与彭某见面后有向彭某给付毒品的行为，彭某有向刘玉生支付现金的行为，且交易已经完成。故其上诉理由不能成立。
关于上诉人刘玉生上诉称从其家中缴获的其他毒品均是用于自己吸食的上诉理由，及其辩护人辩称，从其家中搜出的毒品应认定为非法持有毒品的辩护意见。经查，上诉人刘玉生没有工作收入，结合其经济能力和贩卖毒品的事实，其上诉称从其家中缴获的其他毒品均用于自己吸食不符合常理，民警抓获其贩卖毒品时当场从其住处缴获的毒品依法应认定为贩卖毒品的数量。故其前述上诉理由及其辩护人的前述辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人刘玉生明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人刘玉生贩卖毒品的种类、数量以及自愿认罪的情节，对其量刑并无不当。上诉人刘玉生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦慕萍
审判员 陈丽敏
审判员 刘永祥
二〇一五年五月四日
书记员 万雅雯