湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0104民初2966号
原告汤某某。
委托代理人黄署山，长沙市平安法律服务所法律工作者。
委托代理人余刚。
被告长沙某某塑业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道青山村茅屋湾组25号。
法定代表人谭某，董事长。
委托代理人陈文治，湖南君信律师事务所律师。
原告汤某某诉被告长沙某某塑业有限公司（以下简称“某某公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理后，依法由助理审判员彭松林适用简易程序于2016年7月14日公开开庭进行了审理，书记员方乐担任法庭记录。原告汤某某委托代理人黄署山、余刚，被告某某公司委托代理人陈文治到庭参加诉讼,本案现已经审理终结。
原告汤某某诉称：原告于2013年5月6日进入被告处工作，被告只与原告签订了一份试用期合同，并未签订正式的书面合同。进入被告公司后，原告一直从事仓管工作至2015年11月2日（因被告违法辞退原告而离职）。2015年9月8日，被告在没有跟原告进行任何协商的前提下，在公司贴一张通知便将原告由原来的仓管职位调岗为生产员。为此，原告于2015年10月12日向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年11月20日作出岳劳人仲案字[2015]第某某号仲裁裁决，该裁决如下：“被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同，被申请人支付申请人工作期间的加班工资13490元。”之后被告在法律规定申请期限已过的情况下向长沙市中级人民法院申请撤销上述裁定，长沙市中级人民法院在违反法定程序且认定事实错误的前提下于2016年4月22日作出了撤销上述某某号劳动仲裁裁决。原告认为，原告在被告处工作两年多，被告没有跟原告签订书面合同，又在原告在仓管岗位上没有任何过错的情况下，单方面变更了已经形成的事实劳动合同内容，与此同时，公司的规章制度也规定员工的上班时间为周一至周六，也就是说原告在被告处工作期间，一直都有加班，而被告未支付受益人加班费。原告认为，长沙市中级人民法院的裁定更是违反了法律强制性规定，严重侵犯了原告的合法权益。为此，为维护原告的合法权益，遂依法起诉，请求判令：一、被告依法支付未签订书面劳动合同的双倍工资30800元（2800元×11月）；二、由被告与原告签订无固定期限书面劳动合同，并按照原工作内容继续履行；三、由被告向原告支付加班工资13490元（2800元÷22天×106天）。
被告某某公司辩称：原告要求双倍工资的请求已超过劳动人事争议仲裁一年的法定时效而不应支持。长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月20日下达岳劳人仲案字[2015]第某某号仲裁裁决书后，原告未在法定期限内向人民法院起诉，说明原告已经认可不予支持其双倍工资请求的裁决，在本案中不得将该请求再次向法院提出。湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民特6号民事裁定书裁定：当事人自收到本裁定之日起十五日内可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，所谓“该劳动事项”，仅指原告工作期间的加班工资13490元，而不包括原告的双倍工资30800元，因此，对原告的第一项诉讼请求应予驳回。原告请求判定由被告与原告签订无固定期限书面合同，并按照原工作内容继续履行，这一请求不能成立，理由是：本案纠纷的产生，并非被告无故辞退原告，而是原告不服从工作安排，擅自脱岗，自行离职，被告不可能再与原告签订劳动合同。被告根据自身的生产经营需要，调整员工的工作岗位，这本身是正常的人事调动，并没有违反国家的劳动法规，而被告一再强调原告不得调动其岗位，这种要求于法无据，不能得到支持。另关于原告请求判定由被告向其支付加班工资13490元的诉讼请求，不能成立，主要理由是：湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民特6号民事裁定书认定“由此可见，汤某某在某某公司工作期间并未每周均工作六天”，原告在长沙市中级人民法院开庭审理时也承认在工作期间未满勤。既然原告未能出满勤，就无权要求被告向其支付加班工作。综上，原告的三项诉讼请求均不能成立，故被告请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告汤某某自2013年5月6日起入职被告处，双方签订了自2013年5月6日至2013年7月31的《公司员工试用期合同》，合同约定：“根据被告工作安排，聘用原告在仓库部门从事仓管岗位工作。原告试用期满后，并经考核合格，可根据平等协商的原则，签订正式劳动合同”。试用期满后，原、被告双方未再另行订立正式劳动合同。2015年9月8日，某某公司发出《通知》,载明“为适应公司经营战略发展需要，经公司研究决定对以下员工进行岗位调整：任命汤某某为生产员工，彭某为仓管……”。自2013年11月起至2015年11月，被告为原告缴纳了社会保险。2015年9月21日，原告因与被告未签订书面合同、未支付加班工资、对原告工作内容产生争议，向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求：一、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资30800元；二、被告支付原告签订无固定期限书面劳动合同，并按照原工作内容继续履行；三、被告支付原告加班工资9893元。2015年11月20日长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会作出岳劳人仲案字[2015]第某某号裁决，裁决：一、被告与原告签订无固定期限合同；二、被告支付原告工作期间的加班工资13490元；三、驳回申请人的其他仲裁请求事项。后被告不服该仲裁裁决，向长沙市中级人民法院提出撤销该裁决的申请，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民特6号裁定书，在该案审理过程中，原告汤某某认可其在被告工作期间未满勤。长沙中院裁定书认定岳劳人仲案字[2015]第某某号裁决事实错误，导致适用法律、法规确有错误，裁定撤销该裁决。原告因对涉案劳动仲裁裁决及长沙市中级人民法院民事裁定不服，遂成本诉。另查明，原告汤某某2014年10月至2015年9月在被告某某公司的平均工资为2443.97元[（2578.55+2421.88+2360.35+2288.39+1979.24+2564.35+2564.35+2789.88+2584.15+1959.67+2642.42+2594.42）÷12]。
以上事实有员工入职登记表、关于公司考勤制度及相关通知、通知、工资表、长沙市社会保险参保人员（增加）异动表、个人社保查询记录、劳动仲裁申请书、岳劳人仲案字[2015]第某某号裁决、长沙市中级人民法院（2016）湘01民特6号裁决以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。
本院认为，劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。经庭审质证，原告汤某某入职时与被告仅签订的2013年5月6日至2013年7月31的试用期合同，该试用期不成立，试用期限即为劳动合同期限，因此视为原告汤某某与被告某某公司签订了自2013年5月6日至2013年7月31的劳动合同，而被告某某公司在2013年8月1日起至2015年11月再未签订劳动合同。本院认为，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本条的立法系对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚性规定，并非劳动者正常提供劳动的工资所得，主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额适用“从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起”的一年期诉讼时效。本案中，原告汤某某应于2013年8月1日起一年之内向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资差额，原告于2015年9月21日提起劳动仲裁已经超过一年的诉讼时效，原告亦无不可抗力或其他正当理由引起诉讼时效的中止、中断，另本案中，被告超一年未与原告签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，原告再行主张被告支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，于法无据，本院不予支持。
由于原、被告在2013年7月31日期满未再续签书面劳动合同，应视为双方自2014年5月6日起订立无固定期限合同。尽管原告在2015年11月已完成工作交接，但劳动合同是双务合同，工作岗位作为劳动合同的必要条件，属合同重大事项，用人单位应当跟劳动者协商一致进行变更，被告未经原告的同意单方变更其工作岗位，有违自愿、公平原则，属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，原告要求恢复劳动关系，但综合本案，2015年9月8日，被告某某公司发出《通知》,载明“为适应公司经营战略发展需要，经公司研究决定对以下员工进行岗位调整：任命汤某某为生产员工，彭某为仓管”，故被告某某公司与原告汤某某的劳动合同事实上已履行不能。对此，本院认为，法律赋予劳动者就用人单位实施违法解除行为可以选择不同的救济途径，同时，人民法院亦可根据实际情况择一适用，两者均是对用人单位实施违法解除行为应承担法律责任的具体规定。故对原告汤某某主张按照原工作内容继续履行的诉请，本院不予支持。因原、被告提供的工资表相一致，故本院采信原告2014年10月至2015年9月的平均工资收入2443.97元，因此，被告某某公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金12219.86元（2443.97元×2.5个月×2）。关于原告主张加班费部分，根据长沙市中级人民法院（2016）湘01民特6号的民事裁定，认定原告汤某某在某某公司工作期间未满勤，本案中，原告亦未举证证明其工作期间存在加班的事实，对于原告要求被告支付加班费用的主张，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、限被告长沙某某塑业有限公司自本判决生效之日起三日内向原告汤某某支付赔偿金12219.86元；
一、驳回原告汤某某的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告汤某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 彭松林
二〇一六年八月十二日
书 记 员 方 乐
附本案法条部分：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。