浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第1793号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人邵鑫鑫，无业。2002年5月30日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；2010年10月25日因犯故意伤害罪被原浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑十个月，2011年4月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月29日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人卢兵，浙江秦国光律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）1576号起诉书指控被告人邵鑫鑫犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员冯晓晨出庭支持公诉，被告人邵鑫鑫及其指定辩护人卢兵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
一、信用卡诈骗
2015年年初，被告人邵鑫鑫谎称能帮被害人高某以信用卡抵押购买汽车，骗被害人高某将办理的中国银行、中国农业银行、广发银行、交通银行、中国建设银行等5家银行的信用卡5张交予其，自2015年2月1日至4月28日，被告人邵鑫鑫通过冒用被害人高某上述五张信用卡的方式，累计消费数额达人民币73084.18元。
二、诈骗
2015年4月底，被告人邵鑫鑫又谎称买车需要房产三证抵押，因被害人高某无法提供房产抵押，故需支付11万元“违约金”，后因被害人高某不愿交付而未得逞。
2015年5月29日12时许，被告人邵鑫鑫在绍兴市越城区中兴路小商品市场对面路口被警察抓获归案。案发后，赃款均未清退。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人邵鑫鑫以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，又采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，但因意志以外的原因而未得逞，属未遂，应当以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人邵鑫鑫一人犯两罪，且系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条、第二十三条、第六十五条、第六十九条之规定判处。
被告人邵鑫鑫辩称，其使用高某的信用卡时银行都有短信发送到高某手机上，因此高某知情，不属于冒用；涉案的11万元是高某让其帮忙买车产生的违约金，和其无关；其有工程在做，可以偿还高某的信用卡钱款。
被告人邵鑫鑫的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，提出被告人邵鑫鑫犯诈骗罪属犯罪未遂，案卷笔录反应其认罪态度较好。综上，请求对被告人邵鑫鑫从轻处罚。
经审理查明，2015年年初，被告人邵鑫鑫在获知被害人高某想要购买汽车的信息后，就向被害人高某谎称能帮被害人以信用卡抵押的方式购买汽车。后被告人邵鑫鑫诱骗被害人高某将办理的中国银行、中国农业银行、广发银行、交通银行、中国建设银行等银行的信用卡5张交予其，并陆续被其冒用。至2015年5月被害人高某各银行信用卡账单日，被害人高某应向各银行共计还款人民币71048.5元（不含账单日后损失及迟延还款利息、滞纳金等）。
2015年4月底，被告人邵鑫鑫又谎称购买汽车需要房产三证作抵押，在被害人高某无法提供相应证件的情况下，被告人邵鑫鑫又借此谎称需要支付11万元违约金，欲从被害人高某处骗取钱款。后因被害人高某不愿交付而未得逞。
2015年5月29日12时许，被告人邵鑫鑫被警察抓获归案。案发后，被告人邵鑫鑫未赔偿被害人的损失。
另查明，2002年5月30日，被告人邵鑫鑫因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；2010年10月25日，被告人邵鑫鑫因犯故意伤害罪被原浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑十个月，2011年4月3日刑满释放。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人高某的陈述，证实2015年1月其向邵鑫鑫说其想买一辆车，邵鑫鑫说可以帮其。后其根据邵鑫鑫的要求去银行办理了五张信用卡，邵说将信用卡交给他去银行提高信用额度，车子的事情邵会搞定，不需要其出任何钱。由于其不懂金融知识，就将在中国银行、农业银行、广发银行、交通银行、建设银行办理的信用卡交给了邵，后其时不时的就问邵有关车子的事情，邵总说在办理中。到2015年4月，其又问什么时候可以提车，邵说可以提车时会告诉其的，并让其准备好房产三证，其也准备按照邵的要求去便民中心办理房产抵押证明，后其父母知道这件事情后就不同意其去办理。之后邵就问其房产抵押的事情有没有弄好，其说手续办不好，车子不买了。邵就说车子的其他手续已经弄好了，如果抵押手续办不好，就要承担11万元的违约金，还让其把其中7万元打到户名为拓世有限公司的账户，另外4万元存到其卡上，然后交给邵，其就不同意。2015年5月，其办理过信用卡的各银行陆续打电话让其及时归还透支的金额，其就懵了。卡都在邵处，其从来没有透支过。后其到银行拉了账单，中国银行透支了10000元，广发银行透支了7260元，交通银行透支了17354元，农业银行透支了15000元，建设银行有两张卡，一张透支了9000元，一张透支了19998元。邵使用其信用卡透支的事情，邵从来没有跟其说过。其收到催收通知后问过邵，邵说信用卡的消费记录都是银行内部在操作。后其发现信用卡系被邵透支后就到公安机关报案了。
2.被告人邵鑫鑫在侦查阶段的供述与辩解，证实2015年1月其了解到高某想买车后，其因做生意缺钱就想骗高某去办理几张信用卡，然后拿到手去套现。后其就跟高某说其可以帮他买车，但需要高去银行办理几张信用卡，高明也同意了。之后其就陆续带着高某去中国银行、农业银行、广发银行、交通银行、建设银行办理了信用卡申请手续。高某收到信用卡后，其就让高某把卡交给其，说卡要拿到银行去抵押，有几张卡是直接邮寄到其这里的，其拿到卡后就通过小广告去套现。2015年4月，高某问其车的事情怎么样了，其就骗他说快弄好了，并让高准备好房产三证，高明说拿不出后，其就借口要11万违约金，并让高将7万元存到拓世贸易公司账户，这个账户是其朋友的，其告诉他帮忙走账。另外4万元其让高某存入自己的银行卡，让后交给其。开始高某是同意的，后来就联系不上了，这11万元就没有骗到手。其让高某一共办理了6张银行卡，其中一张建设银行卡是空卡，卡都在其身上，后被公安机关扣押。抵押信用卡的事情是自己编造出来的，目的是为了把高某的卡骗到手去套现。说要11万违约金其是想用其中7万元用于偿还信用卡，另外4万元用来付汽车的首付，这样其套现的事情高某就不知道了。高明的信用卡其除了套现外，也用于一些消费刷卡，消费单上都是签高某的名字。透支的事情，其从来都没有告诉过高某。套现来的大部分钱，其都在游戏厅赌博输掉了。
3.证人杨某的证言，证实有人通过交通银行信用卡在其店里购买了苹果6手机，刷卡签单上是“高某”，但具体是谁其不能辨认。
4.POS机小票，证实被告人邵鑫鑫持被害人高某的信用卡的部分消费情况，签名均为高某。
5.短信记录，短信内容基本能跟被害人高某的陈述相互印证，证实被告人邵鑫鑫诈骗被害人高某的事实经过。
6.银行对账单，证实至2015年5月5日，被害人高某广发银行信用卡应还钱款金额为7259.59元。至2015年5月15日，被害人高某中国银行信用卡应还款金额为9945.25元。至2015年5月14日，被害人高某交通银行信用卡应还款金额为17818.91元。至2015年5月7日，被害人高某农业银行信用卡应还金额为14984.5元。至2015年5月23日，被害人高某的建设银行信用卡应还款金额为17365.28元，该卡于2015年3月8日分期付款4900元，至2015年5月23日，尚有九期即人民币3674.97元未入账。上述信用卡因迟延还款，尚有部分利息、滞纳金形成。
7.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人邵鑫鑫处扣押中国银行卡、交通银行卡、农业银行卡、广发银行卡、建设银行卡共六张。
8.抓获经过，证实被告人邵鑫鑫的到案情况。
9.刑事判决书、释放证明书，证实被告人邵鑫鑫的前科情况。
10.户籍证明，证实被告人邵鑫鑫的身份情况。
本院认为，被告人邵鑫鑫以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人邵鑫鑫采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人邵鑫鑫在侦查阶段的供述与被害人高某的陈述及短信记录能相互印证，一致证实了本案的基本事实，被告人邵鑫鑫未就其当庭翻供行为作出合理解释，且与短信记录矛盾，其辩称其未冒用被害人信用卡的意见，本院不予采信。被告人邵鑫鑫未提供证据线索证实其为被害人高某实际办理过相关购车手续，亦未提供任何材料作为违约金产生的合理依据，对其提出11万元违约金真实存在的辩解，本院不予采信。被告人邵鑫鑫是否有工程在做，不影响对其行为非法占有主观故意的认定，不影响本案的定性。被告人邵鑫鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。在诈骗犯罪中，被告人邵鑫鑫因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人邵鑫鑫将透支而来的钱款用于赌博挥霍，可酌情从重处罚。被告人邵鑫鑫一人犯两罪，应依法实行数罪并罚。辩护人根据被告人邵鑫鑫犯诈骗罪属犯罪未遂请求从轻处罚的意见，本院予以采纳；提出被告人邵鑫鑫认罪态度较好并请求从轻处罚的意见，与被告人邵鑫鑫在庭审中的表现矛盾，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵鑫鑫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年五月二十九日起至二○二三年十一月二十八日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
二、公诉机关移送本院扣押的信用卡5张，在判决生效后发还给被害人高民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一六年一月十八日
书 记 员 李 奕
附录：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。