辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终202号
上诉人（原审被告）：盘锦日月兴隆房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴海街道（科技大街北）。
负责人：尹美娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭秀岩，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司盘锦分行，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴隆台街111号。
负责人：张猛，该行行长。
委托诉讼代理人：石芳，该分行职工。
委托诉讼代理人：贾忠明，该分行职工。
被上诉人（原审被告）：张振，男，1975年2月8日出生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
被上诉人（原审被告）：张玉莲，女，1975年3月27日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区日月兴城小区A区*期*******室。
上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行、被上诉人张振、被上诉人张玉莲借款合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郭秀岩、被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行的委托诉讼代理人石芳、贾忠明到庭参加了诉讼，被上诉人张振、张玉莲经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司上诉请求及理由：一、请求二审法院撤销兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初1451号民事判决第三项；二、请求二审法院依法认定因涉案房屋办理了不动产抵押权预告登记而上诉人的阶段性保证责任已免除。事实与理由：上诉人与被上诉人建行于2012年1月4日签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，以最高限额壹亿元，对2012年1月3日至2015年1月3日期间，按揭贷款购买日月兴城二期房屋的借款人提供阶段性保证。在最高额借款合同第四条保证期间部分，双方约定保证人的保证期间届满时间为“该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他证书交贷款人核对无误、收执之日”。从此条款可以确定，双方签订最高额保证合同的目的在于确保银行的贷款在发放之后，直至可以以房屋作为清偿借款的担保之前的这一阶段内，由房地产开发企业对这一时期债权的风险提供保证担保。而过了这一阶段，应以抵押房屋作为偿还贷款本息的担保。这也正是住房按揭贷款特点决定的，即购房人自己支付一部分首付款，其余部分以要购买的房产作为抵押，向银行申请贷款，银行可以以此抵押房屋优先受偿。本案中，上诉人的保证期间已届满，保证责任应免除。一、涉案的房屋已于2012年7月5日办理了不动产抵押权预告登记，且登记证书已交贷款人核对无误并收执。在张振、张玉莲与银行签订的《个人住房借款合同》中大篇幅约定了以房屋抵押的条款并附抵押财产清单，后其又于2012年7月5日办理抵押权预告登记，并将登记证书交给银行收执。该预告登记行为系张振、张玉莲以此特定房产作为抵押物为借款合同项下贷款本息等所提供的担保。此情况已符合最高额保证合同第四条保证期间届满的约定，保证人的保证责任已免除。二、未办理正式的不动产抵押登记，过错不在上诉人。在房屋建设完成后，可以办理房屋所有权登记证书时，上诉人第一时间向被上诉人出具相关办理不动产登记的材料，通知银行和借款人办理正式的不动产登记。作为开发公司，所有合同义务均履行完毕，不存在怠于建设、办理产权登记等情形。办理本案房屋的权属证书和他权证书不存在任何障碍，然而直至今日，被上诉人建设银行和购房借款人，怠于行使权利和履行义务，没有及时办理房屋产权证书及不动产抵押的他项权利证书，过错不在上诉人。因被上诉人怠行使权利，而让上诉人承担责任显然不当。三、银行有权以抵押房产优先受偿。本案房屋虽然仅办理了抵押权预告登记，但是预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，而目前已随时可以办理正式的抵押权登记，故建行有权按照合同约定在抵押担保范围内对该房屋享有优先受偿权。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行辩称：上诉人的保证期间未过，根据双方签订的保证合同第四条第一款第二项的约定，上诉人应继续承担连带保证责任。
中国建设银行股份有限公司盘锦分行一审诉称：1、判令被告张振、张玉莲偿还原告借款本金及利息252579.04元（截止到2017年4月17日结息）及诉请中借款本金利息偿清前所发生的利息、罚息和违约金（具体数额以原告个人信贷系统中产生的数额为准）；2、判令被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司对被告张振、张玉莲的债务承担连带赔偿责任；3、解除原告与被告签订的借款合同；4、抵押物优先受偿。事实和理由：原告与被告张振、张玉莲于2012年7月3日签订二十年期个人额度住房借款合同，以被告所购买兴隆台区日月兴城A区二期8-2-601室，面积92.66平米的住房作抵押向原告申请个人住房贷款280000元整。原告于2012年7月6日向被告发放贷款280000元整，被告偿还部分贷款后，从2016年10月6日至今连续拖欠七期未按月偿还贷款本金及利息252579.04元（截止到2017年4月17日结息）原告一直向被告请求权利，要求被告偿还贷款，但被告一直未履行义务。原告与被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司于2012年4月21日签订了个人住房（商业用房）借款最高额保证合同，根据合同约定，盘锦日月兴隆房地产开发有限公司对被告张振、张玉莲的债权提供连带责任保证。借款合同是双方各自真实的意思表示，符合法律规定，理应履行各自义务，被告不履行合同实属违约行为，故诉至法院。
张玉莲一审辩称，欠款事实及时间、数额属实。
盘锦日月兴隆房地产开发有限公司一审辩称，依据原告与开发公司签订的保证合同第四条第二款规定，保证期间已满，担保人免除保证责任。该房屋借款是在2012年，此后房屋竣工并第一时间通知购房人办理房照等手续，且依据原告第四项诉请，抵押物优先受偿，可知该房屋的抵押手续已经办完。因此依据双方约定的保证期限，已经届满。故作为开发公司应当免除保证责任。
一审法院审理查明：2012年7月3日，原告与被告张振签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：借款金额为280000元；借款用于购买被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司开发，位于盘锦市兴隆台区日月兴城A区二期8号楼2单元601室，面积92.66平方米的住房；借款期限为240个月（即自2012年7月3日至2032年7月3日），贷款利率浮动利率。还款方式为等额本息还款法，每月归还本息金额2137.35元。借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。被告张振、张玉莲用位于盘锦市兴隆台区日月兴城A区二期8号楼2单元601室作抵押，并于同年7月5日在盘锦市房屋产权产籍管理处办理了预告登记。2012年1月4日，原告与被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，最高额保证所担保的债权是自2012年1月3日至2015年1月3日期间因原告向债务人因购置座落于兴隆台区日月兴城二期项目住房发放个人住房贷款而形成的全部债权。合同约定保证期间按原告对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。被告张振自2016年10月6日开始出现违约，截止2017年4月17日，共欠原告本金及利息合计252579.04元。
一审法院审理认为：原告与被告张振之间签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及原告与被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司之间签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，受法律保护，本案各方当事人均应恪守信用，严格执行并遵守合同约定履行相应的义务。被告张振未按约定的期限偿还本金及利息已经构成违约，原告主张解除与被告张振之间的合同关系，并要求被告张振偿还尚欠本金及利息合计252579.04元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，故对原告的该诉讼请求予以支持。被告张玉莲在抵押人处签字确认，借款发生在与张振夫妻关系存续期间，应认定该笔借款为其夫妻共同债务，故张玉莲与张振承担共同还款义务。被告张振、张玉莲将其位于盘锦市兴隆台区日月兴城A区二期8号楼2单元601室作抵押并办理预告登记的行为，系被告张振、张玉莲以特定的房地产作为抵押物为上述借款合同项下的贷款本息等所提供的担保。原告主张对抵押物享有优先受偿权，但案涉房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，原告行使抵押物优先受偿权的请求不予支持。被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司作为涉案《个人住房（商业用房）借款合同》的保证人，借款合同中约定的保证条款对被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司具有法律拘束力，被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司的担保未超过保证期间，依法在本案中应当承担保证责任。原告为充分保障其依法享有的债权能够得以实现，与抵押人以及保证人分别订立了抵押条款和保证条款，为同一笔债权既设定了物的担保又设定了人的担保，由于本案各方当事人没有在合同中明确约定原告方实现担保权利的先后顺序，因此在没有约定或者约定不明确，并且债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条、第三十四条第一款（一）项、第四十六条、第五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司盘锦分行与被告张振签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告张振、张玉莲于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司盘锦分行截止2017年4月17日的借款本金及利息合计252579.04元，并从2017年4月18日起至本判决确定的给付之日止，按双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定向原告支付利息、罚息；三、被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司在被告张振、张玉莲不能足额清偿上述债务的范围内承担连带清偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5089元，由被告承担。
本案争议的焦点：上诉人应否承担连带保证责任。
围绕本案争议的问题，上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司认为，1、一审提交的抵押权预告登记的相关抵押权证书已经交给了抵押权人建行，建行对此证书核对无误并收执。以上行为符合最高额保证合同第四条第二项约定，因此保证期间已经届满。2、上诉人与建行签订的最高额保证合同是基于按揭贷款的特殊性，在借款人不能办理房屋所有权登记的情况下，为了保证此阶段的风险可以降为最低，才进行的约定。从文意上看，该约定是为了督促上诉人完成开发项目的建设，并积极协助办理相关不动产登记，在上诉人完成了开发项目的建设，并提供了相应办理房产登记的协助之后，就不再承担保证责任，这是双方签订阶段性保证的初衷。在房屋建设完成后，可以办理房屋所有权登记时，上诉人第一时间通知张振办理不动产登记，并向其提供相应的材料，上诉人所有的合同均已经履行完毕，截止目前仍未办理正式的房屋所有权登记，过错不在上诉人。上诉人与被上诉人签订的最高额保证合同的相关约定，特别是保证期间条款，应属建行为了反复使用，而事先拟定的条款，是格式条款，在保证期间的约定中提到的抵押财产登记证书，抵押证明文件及其他权利证书，上诉人认为应当指抵押权预告登记证书，依据合同法规定，在对格式条款存在多种解释时，应当作出不利于提供格式条款的解释，而现有的抵押权预告登记证书明确注释了是抵押权的登记，应当理解为合同当中所指的权利证书，因此建行在收到该证书时，保证期间届满。未办理正式的抵押权登记，建行存在过错，因为设定抵押权的房屋，是借款人按揭贷款所购买的房屋，该房屋在办理预告登记时就已经确定了银行具有抵押权请求权，在上诉人通知张振一方可以办理不动产登记，并协助提供相应材料时，作为抵押权人的建行，就有义务通知抵押人去办理正式的抵押权登记，若因未办理正式的抵押权登记导致建行不能对房屋行使优先受偿权，相应的后果应由建行自行承担，而不应将责任推给上诉人。因为该房屋已经办理了抵押权预告登记，因此抵押权人建行就此房屋享有抵押权请求权，其应当有权利行使该房屋的优先受偿权。另外，保证合同保证期间的约定，约定的是抵押人办妥相关手续，而作为担保方并不是抵押人和抵押权人，该条款约定抵押人的行为即他人的行为来约束保证人的保证责任，明显不公平。因此对该条的解释，应当按照有利于担保人的方法进行解释。
围绕本案争议的问题，被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行认为，房屋预告登记证与最高额保证合同抵押权证书并非同一证书，所以上诉人与被上诉人应当按照保证合同的约定履行权利义务。上诉人对签订最高额保证合同的解读和理解完全是上诉人一方对合同的解读，但双方应当依据合同的约定来履行义务，被上诉人对上诉人关于合同的理解，不予认可。上诉人对借款人办理房屋产权证是有督促义务的，被上诉人无法对借款人是否办理房屋产权证进行监督，也没有义务进行监督。保证合同第4条第1款第2项：该笔借款的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房屋产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。该条款首先约定抵押人办理抵押财产的产权证，保证人才能免除保证责任，但截至目前，抵押人并没有办理房产证，从而导致被上诉人无法办理他项权证，过错不在被上诉人，而是上诉人没有履行督促的义务，被上诉人也未收到过上诉人是否可以办理房屋产权证的通知，因此被上诉人不存在任何过错。被上诉人认可上诉人所述被上诉人享有优先受偿权的主张，保证合同的签订是双方通过协商的真实意思表示，不存在格式条款适用的规定。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行与被上诉人张振签订的《个人住房（商业用房）借款合同》为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。被上诉人张振未按合同约定的期限偿还借款本金及利息已经构成违约，被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行主张解除与被上诉人张振之间的借款合同，并要求其偿还尚欠本金及利息的诉讼请求，符合法律规定及双方之间的合同约定。被上诉人张玉莲在借款合同抵押人处签字确认，且借款发生在其与被上诉人张振夫妻关系存续期间，应认定该笔借款为其夫妻共同债务，故被上诉人张玉莲与被上诉人张振应共同承担还款义务。一审判决解除被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行与被上诉人张振之间的借款合同，并判令被上诉人张振、被上诉人张玉莲共同偿还借款本金及利息应无不当。
被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行与上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司作为借款的保证人，为被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行与被上诉人张振之间所形成的债权提供最高额保证，且其保证的方式为连带责任保证，故双方当事人之间所约定的保证条款对上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司应当具有拘束力，现被上诉人张振未按借款合同约定的时间偿还借款本息，被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行有权依保证合同的约定要求上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司承担连带责任保证，且上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司的担保并未超过保证期间，依法其应当承担保证责任。
《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案中，案涉房屋办理的只是抵押预告登记，并未登记至不动产登记簿，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非享有现实的抵押权。被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行为充分保障其依法享有的债权能够得以实现，与抵押人及保证人分别订立了抵押条款和保证条款，为同一笔债权既设定了物的担保又设定了人的担保，由于本案各方当事人并未在合同中明确约定被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦分行实现担保权利的先后顺序，因此根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，在没有约定或者约定不明确，并且债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
综上，一审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5089元，由上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春庆
审判员 杨 敏
审判员 李宝明
二〇一八年四月十六日
书记员 杨皓博