陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终221号
上诉人（原审原告）：陕西天丞禾农业科技有限公司。
被上诉人（原审被告）：武功县运丰农资有限责任公司。
上诉人陕西天丞禾农业科技有限公司（以下简称天丞禾公司）因与被上诉人武功县运丰农资有限责任公司（以下简称运丰公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天丞禾公司委托代理人白相东、被上诉人运丰公司委托代理人张婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天丞禾公司在一审中起诉称，2006年1月1日，西北农林科技大学培育的小麦新品种“西农979”获国家农业部植物新品种权，品种权号为CNA20030519.0。2010年10月31日西北农林科技大学将该品种在陕西省境内的生产、包装、经营权和在此活动中的名称使用权、打击侵权行为和假冒行为的权利有偿独家许可给天丞禾公司所有。据此，在陕西省境内，未经品种权人授权，其他任何企业或个人生产、包装、销售“西农979”植物新品种均构成侵权。2013年秋播时，天丞禾公司在户县、兴平、眉县市场维权打假时购买运丰公司经销的“西农538”小麦种子疑似“西农979”小麦品种。2013年10月9日，经公证机构公证，在武功县运丰公司门市部购买到“西农538”小麦种子。2014年11月24日，在原公证机关取样后，经发生法律效力的裁判所认定有资质的检验机构河南依斯特种子质量检测有限公司检测，结论为：“依据GB／T3543.5-1995，该样品电泳谱带与对照样西农979谱带对比一致”。被告擅自将“西农979”小麦新品种以“西农538”的名义对外销售，构成对原告排他实施“西农979”植物新品种权的侵害。鉴定报告作出后，原告给运丰公司发函并附上检验报告，要求和解赔偿事宜，运丰公司接函后不予理睬。2008年1月10日，运丰公司法定代表人曾因侵权销售“西农979、899”和原告达成调解协议，赔偿了原告损失，并承诺“保证在今后的经营活动中不再发生类似问题，反之，愿按国家新品种侵权接受处罚，并进行赔偿”。基于此，运丰公司故意侵权，破坏正常的市场秩序，故请求法院判令：1、被告立即停止将“西农979”小麦新品种以“西农538”小麦种子的名义对外销售；2、被告赔偿原告经济损失20万元；3、被告承担本案的全部诉讼费用和实支费用。
运丰公司答辩称：1、天丞禾公司非本案适格原告，法院应当驳回起诉。“西农979”品种权利人给天丞禾公司的授权委托书显示，授权天丞禾公司负责打击陕西省区域内“西农979”生产经营活动中发生的各类侵权行为，授权期限为2012年2月22日至2014年10月31日。而天丞禾公司在2014年12月2日才去委托鉴定，到2015年才向法院提起诉讼，已经超过了授权期限。2、“西农538”小麦种子是西北农林科技大学研发并且已在2010年4月申请了植物新品种，“西农979”于2005年通过了陕西省农作物品种审定委员会审定通过，“西农538”于2010年5月5日通过了陕西省农作物品种审定委员会审定，根据农业部《主要农作物品种审定办法》第十一条规定，申请审定的品种必须与现有品种（已审定通过或本级品种审定委员会已受理的其他品种）有明显区别。“西农538”、“西农979”均通过了农作物品种审定委员会的审定，由此足以证明上述两个小麦种子为不同的品种。3、天丞禾公司称其侵权没有事实依据，天丞禾公司对“西农538”与“西农979”的检验程序不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条之规定，对于侵犯植物新品种权纠纷涉及的专门性问题需要鉴定的，应由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。本案应当双方当事人协商或者由法院指定鉴定机构进行鉴定。另外，天丞禾公司送至河南省伊斯特种子质量检测有限公司检验的样品并非本案所公证的样品。其次，该检验报告用电泳法对“西农538”与“西农979”进行了真实性鉴定不妥，通过多次在田间观察，上述两种小麦有明显差异，新品种在田间种植条件下表现出的特征特性是品种权保护的范围，其电泳图谱不属品种权保护的范围。再次，GB／T3543.5-1995规定田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法，本案应当按照国家标准的规定重新进行鉴定。故原告所提供的证据无法证明“西农538”与“西农979”的真实性，不能证明运丰公司构成侵权。请求法院驳回起诉。
原审法院经审理查明以下事实：
（一）西北农林科技大学培育的小麦新品种“西农979”被国家农业部授予《植物新品种权证书》，品种权号CNA20030519.0，申请日为2003年12月19日，授权日为2006年1月1日。2010年10月31日，西北农林科技大学（甲方）与原告天丞禾公司（乙方）签订了小麦新品种“西农979”转让使用协议，该协议中约定甲方将其独家培育的“西农979”小麦新品种在陕西省境内的种子生产经营权转让给乙方，乙方受让并支付相应的转让使用费。有效转让期为10年，乙方享有该品种在陕西省境内的种子生产、包装、经营权和在活动中的名称使用权，对以上权利在陕西省境内发生的侵权行为和假冒行为，由天丞禾公司追究其法律责任。2012年2月22日，西北农林科技大学出具授权委托书，授权天丞禾公司负责打击在陕西省区域内“西农979”生产经营活动中发生的各类侵权行为。委托期限从2012年2月22日至2014年10月31日。
（二）2013年10月9日，原告天丞禾公司委托代理人白相东、陈卫在咸阳市公证处的公证下，在武功县运丰公司的门市部购买到标明为西北农林科技大学培育、运丰公司经销的“西农538”的小麦种子一袋15公斤，每斤3元，共计90元，所购种子整袋由公证人员封存后交白相东、陈卫保管。咸阳市公证处2013年10月9日出具了（2013）咸证民字第3122号公证书。此前一天，白相东、陈卫同样在咸阳市公证处的公证下，在陕西省兴平市购买陕西大地种业有限公司兴平分公司销售的“西农538”的小麦种子两袋共50斤，咸阳市公证处2013年10月8日出具了（2013）咸证民字第3120号公证书。
（三）2014年11月24日，白相东、陈卫在咸阳市公证处办公室，对由公证处公证购买的“西农538”两袋各取样两份，取样种子为保全证据公证书（2013）咸证民字第3120和3122号，公证人员作现场记录一份，拍摄照片一张，并出具（2014）咸证民字第2672号公证书。
此后，天丞禾公司将两袋取样种子送河南依斯特种子质量检测有限公司检测，该公司于2014年12月4日出具编号为NO.D141608号和NO.D141609号的检验报告，结论均为：“依据GB／T3543.5-1995，该样品电泳谱带与对照样‘西农979’谱带对比一致”。其中NO.D141608号检验报告所附照片显示，所取样品包装袋为（2013）咸证民字第3122号公证书公证购买的种子。同时该包装袋上却注有陕西大地种业有限公司兴平分公司销售。而根据（2013）咸证民字第3122号公证书的内容，该小麦种子的销售方为本案被告。NO.D141609号检验报告所附照片显示，所取样品包装袋为（2013）咸证民字第3120号公证书公证购买的种子。同时该包装袋上却注有武功县门市部销售。而根据（2013）咸证民字第3120号公证书的内容，该小麦种子的销售方为陕西大地种业有限公司兴平分公司。2015年10月23日，咸阳市公证处工作人员陈长民、尤炯个人出具说明称在公证处取样时白相东和陈卫在封样时误将封条贴错。而在庭审中和天丞禾公司的书面说明中均称是公证处工作人员的失误将两个取样封条贴错。另查，天丞禾公司起诉时将运丰公司工作人员何晓娟列为本案被告，本案审理中，天丞禾公司又以运丰公司愿意就何晓娟的行为承担责任为由自愿撤回对何晓娟的起诉。
原审法院认为，本案焦点问题是运丰公司销售的标明为“西农538”的小麦种子是否为“西农979”小麦种子。
原审法院认为，天丞禾公司在咸阳市公证处的公证下在运丰公司销售门市部购买了标明为“西农538”的小麦种子。天丞禾公司称该种子实际为“西农979”。其提交了（2013）咸证民字第3122号公证书证明其购买过程，又提交了（2014）咸证民字第2672号公证书证明其取样过程，还提交了检验报告证明被告所销售的“西农538”实际为“西农979”。首先，根据（2013）咸证民字第3122号公证书记载的内容可以看出，咸阳市公证处2013年10月9日出具公证书证明购买行为后，将所买小麦种子长时间交由天丞禾公司委托代理人保管，至2014年11月24日一年多后才公证取样，公证的小麦种子并未一直处于咸阳市公证处的监管之下，该种子是否还是公证时购买的种子已无法完全确定。其次，天丞禾公司提交（2014）咸证民字第2672号公证书证明所取送检样品为原公证所购买种子样品，但其提交的检验报告所附的是（2013）咸证民字第3120号公证书购买的种子样品，非本案（2013）咸证民字第3122号公证书购买的种子样品。天丞禾公司称是公证处工作人员贴错封条。天丞禾公司还提交了咸阳市公证处工作人员的说明，该说明称天丞禾公司代理人在取样时贴错了封条，但该说明不是由咸阳市公证处出具，且与天丞禾公司陈述的公证人员贴错封条相互矛盾。综上，天丞禾公司所提交证据不足以证明其主张。遂判决：驳回原告陕西天丞禾农业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，原告陕西天丞禾农业科技有限公司已预交，由原告陕西天丞禾农业科技有限公司负担。
天丞禾公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院驳回上诉人的诉讼请求认定事实错误。（一）被上诉人销售的种子在购买后经公证处封存，虽然由上诉人带回自行保管，但是在取样送检时公证处工作人员已检查公证封条完好，然后才出具了公证书。至于一年多后才公证取样，法律也没有具体时间规定。上诉人提交的购买公证书、取样公证书能够证明送检的种子为被上诉人销售的种子。（二）2013年秋，上诉人在陕西大地种业有限公司兴平分公司、被上诉人处分别经公证购买了为被上诉人经销的“西农538”小麦种子，咸阳市公证处出具两份公证书3120号和3122号。公证取样时，公证人员误将3120号封条贴到3122号取样袋上，把3122号封条贴在3120号取样袋上，但公证袋子下面的写的出售单位和购买地址是正确的。2013咸证民字第3120号公证袋子下面有四行字：“品名：‘西农538’小麦种子（原种）；西北农林科技大学培育；武功运丰农资有限责任公司经销；武功工商局东50米路北种子农药门市部销售”。这四行字和（2013）咸证民字第3122号公证书所附照片内容完全一致，NO.D141609《检验报告》和（2013）咸证民字第3122号公证书也能相互佐证。（2013）咸证民字第3120号公证书和NO.D141608《检验报告》证明上诉人购买实物为被上诉人经销，内装也是“西农979”植物新品种，NO.D141609和NO.D141608两个检验报告结论相同，在取样时，将（2013）咸证民字第3122号与（2013）咸证民字第3120号互相贴错并不影响被上诉人销售了被控侵权产品的事实。请求：依法撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00460号民事判决，判令被上诉人赔偿上诉人20万元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人运丰公司答辩称：上诉人私自委托鉴定不具有法律效力，一审判决认定事实清楚、判决结果正确。（2013）咸证民字第3120号公证书显示在陕西大地种业有限公司兴平分公司所购买样品经过西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院、最高人民法院审理均认定不构成侵权。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，在天丞禾公司依据（2013）咸证民字第3120号公证书起诉陕西大地种业有限公司兴平分公司侵害其植物新品种权纠纷一案中，本院于2014年10月24日作出的（2014）陕民三终字第80号民事判决，驳回了天丞禾公司的诉讼请求。天丞禾公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出的（2015）民申字第1400号民事裁定认定：“再审申请人公证购买被诉侵权产品时所涉公证书为3120号公证书，检验报告2所附照片中的‘2013咸证民字第3122号’字样与3120号公证书不同，再审申请人也没有提交其他证据，足以证明检验报告2所检验的样品系源自于3120号公证书保全的被诉侵权产品”，据此，驳回了天丞禾公司的再审申请。
本院认为，根据咸阳市公证处2013年10月9日出具（2013）咸证民字第3122号公证书记载的内容，上诉人天丞禾公司在咸阳市公证处的公证下在被上诉人运丰公司销售门市部购买了标明为“西农538”的小麦种子之后，咸阳市公证处将所购买的小麦种子交由天丞禾公司委托代理人保管，直至2014年11月24日公证取样。在此期间，公证的小麦种子并未封存于咸阳市公证处，亦未处于该公证处的监管之下。天丞禾公司向法院提交（2014）咸证民字第2672号公证书，以证明所取送检样品为（2013）咸证民字第3122号公证所购买的种子样品。但首先，咸阳市公证处（2014）咸证民字第2672号公证书证明所取送检样品系由上诉人自行送到河南依斯特种子质量检测有限公司进行检测。其次，虽然该质量检测公司出具的NO.D141608号检验报告所附的送检种子样品包装上贴有“2013咸证民字第3122号”字样，但该NO.D141608号检验报告中记载的抽样地点却为陕西大地种业有限公司兴平分公司，无法确定NO.D141608号检验报告所附种子样品就是（2013）咸证民字第3122号公证书购买的种子样品。因而，该样品是否是从被上诉人处购买，无法确定。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。
由于上诉人未能提供充分证据证明被上诉人存在侵权行为，故其要求被上诉人承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费4300元，由上诉人陕西天丞禾农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 宝 堂
代理审判员 涂道勇代理审判员罗红涛
二〇一六年四月十九日
书 记 员 李 珊