浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终222号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省缙云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵大胜，男，1952年12月15日出生，丽水市莲都区人，汉族，高中文化，中共党员，原系浙江胜达铝业有限公司法定代表人，住丽水市莲都区。因本案于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，于2017年8月18日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
辩护人王伟斌、黄捷，浙江博翔律师事务所律师。
缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控被告人赵大胜犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月18日作出（2016）浙1122刑初344号刑事判决。原公诉机关缙云县人民检察院不服，提起抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉。原审被告人赵大胜不服�提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。丽水市人民检察院指派检察员陈某1出庭支持抗诉。上诉人赵大胜及辩护人王伟斌、黄捷到庭参加诉讼。审理期间，丽水市人民检察院建议延期审理30天，本院同意延期审理。现已审理终结。
原判认定：被告人赵大胜于2003年在缙云县创办浙江胜达铝业有限公司，因公司规模扩大，所需资金增多后，在未经有关部门批准的情况下，以公司扩大规模需要资金及公司经营需要资金周转为由，以1%-3%的月利某为诱饵，以浙江胜达铝业有限公司的名义向不特定社会公众吸收存款，过程中其明知自己吸收资金的信息向社会扩散而不加以制止，对公众借款来者不拒。截至案发，被告人赵大胜累计向许某2、许某1、郭某、邹某、吴某1、祁某1、祁某2、祁某3、陈某2、饶某等39户非法集资人民币3898.606万元，已支付利某人民币771.4936万元。截至案发，尚有38户，共计人民币3128.2524万元集资款未归还。案发后，被告人赵大胜已取得了部分集资户的谅解。
原判另查明，被告人赵大胜因本案于2015年10月30日被缙云县公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审。其因本案已被先行羁押三十一日。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人许某2、许某1、郭某、邹某、吴某1、陈某3、毛某、朱某、沈某1、叶某1、周某1、周某2、王某1、王某2、胡某、刘某1、周某3、王某3、方某、周某4、张某1、王某4、梁某、武某、叶某2、吴某2、叶某3、陈某4、祁某4、祁某2、祁某1、陈某2、饶某、祁某3的陈述，证人沈某2、许某3、赵某、张某2的证言，关系证明、委托书、借条、汇款凭证，受害人登记公告，缙云县企业风险化解处置协调小组办公室的情况说明，杭州好邦会计师事务所表示无法对本案的相关资料发表审计意见的说明、中国银监会丽水监管分局办公室出具的材料、辩护人提供的银行转账凭证、交易明细、刑事谅解书等。被告人赵大胜亦供述在卷，所供与其他证据能相互印证证实案件基本事实。另有归案经过、户籍信息证实被告人赵大胜的身份情况和归案情况。
原判还查明：证人石某1、石某2、章某的证言、协议、银行交易明细，证实浙江胜达铝业有限公司的厂房在丽水市莲都区人民法院拍卖时，系由华侨严苏芳出资，以缙云县宏泰铝制品有限公司的名义，以人民币2550万元的价格拍得厂房。证人杜某的证言，证实其在永康市经营天利铝业，其与被告人赵大胜之间经常有大额资金往来，都是通过银行汇款，2014年初，被告人赵大胜以赵某在丽水民俗乐园的1820万元债权抵偿了欠其的人民币936万元债务。证人刘某2的证言，证实被告人赵大胜以赵某的名义在丽水民俗乐园享有的债权情况及被告人赵大胜将上述债权转给杜某的情况。证人齐某的证言、被害人张某1的陈述，证实2010年11月12日，被告人赵大胜曾通过齐某向戴某汇款人民币309.3万元；2011年5月7日，被告人赵大胜曾通过张某1向戴某汇款人民币52万元等事实。工商登记情况证实浙江胜达铝业有限公司、缙云县莲城电子科技有限公司及缙云县宏泰铝制品有限公司的基本情况。金华市中级人民法院、丽水市莲都区人民法院的相关法律文书及收款收据等证实被告人赵大胜享有债务人吕某的到期债权人民币2712.5万元，吕某在浙江恒祥缝纫设备有限公司的616.47万元股权已于2012年6月5日被金华市中级人民法院冻结；浙江胜达铝业有限公司所有的坐落于缙云县五云街道新振路3号、新碧工业园的土地及地上建筑物于2015年8月19日被缙云县宏泰铝制品有限公司以人民币2550万元的价格竞得，丽水市莲都区人民法院已收取了该款项；缙云县莲城电子科技有限公司以人民币346万元的价格竞拍得浙江胜达铝业有限公司位于缙云县新碧工业园区厂房内的机器设备和存货。丽水市不动产登记权属信息查询证明，证实截至案发被告人赵大胜和许某3名下只有位于丽水市莲都区丽阳街140号的房产，该房产已经被查封和抵押，土地也被抵押。
原判根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人赵大胜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币100000元。二、继续追缴被告人赵大胜尚未退出的违法所得共计人民币3128.2524万元，分别返还给各被害人（返还清单附后，附件1）。
缙云县人民检察院的抗诉意见：被告人赵大胜欠杜某936万元债务，用其浙江民俗乐园有限公司价值1820万元的债权抵偿，抵偿的债权价值远远高于所欠债务，多出部分应当追缴，一审未对此部分财物作评判，确有错误，且量刑明显偏轻，请依法判处。
丽水市人民检察院支持抗诉意见和出庭检察意见：1.一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。2.一审以非法吸收公众存款罪判处被告人赵大胜有期徒刑四年六个月，量刑恰当。3.在案证据证实，2013年底、2014年初被告人赵大胜将其享有的进入破产程序的浙江民俗乐园有限公司的1820万元债权抵偿其欠杜某936万债务的事实，处置价格高于当时破产清算的债务比例，不存在低价处置，也未侵害其他债权人合法利益，一审判决未对该债权予以追缴并无不当，但部分�资户反映抵偿债权远远高于债务，侵害了其他债权人利益，法院审理过程中应当对该异议进行审查认定，明确相关权利义务，以利于案结事了。一审未对该事实予以评述，于法无据，缙云县人民检察院该抗诉意见成立。4.根据司法解释规定，当集资对象既有特定对象，也有不特定对象时，应当认定是向社会公众吸收资金的行为，行为人从特定对象处获得的集资款也属于非法集资的犯罪数额。被告人赵大胜提出吴某1、吴某2等亲戚和祁某1等公司员工的集资款应予扣除的上诉理由不成立。虽然本案的集资户与被告人赵大胜之间有以往的借贷关系，但案涉的借条确立了被告人赵大胜与相关债权人的现存债务，之前的债权债务已经结清并归于消灭，被告人赵大胜提出要扣减借条前的利某，将本案所涉债务与之前已完结债务混为一谈，被告人赵大胜提出吴某1、吴某2、周某3、�某等人的借条中包含利某、应予扣减的上诉理由不成立；同理，现存债务与之前多年内已支付利某无关联，是相互独立的借款，被告人赵大胜提出认定被害人实际损失应当扣除以前所付利某的上诉理由不成立。综上，建议驳回上诉；在判决中明确相关涉案财物是否属于追缴范围。
上诉人赵大胜的上诉理由：1.吴某1、吴某2、周某4、朱某、刘某1、梁某、周某1、沈某2、沈某1系其亲戚，祁某1、祁某2、祁某3、饶某系其公司员工，上述人员及相应借款金额应当从本案中剔除。2.一审认定吴某1、周某3、胡某的非法吸收存款金额有误，应当分别认定本金为吴某135万元、周某3少于65万元、胡某5万元。3.一审认定已支付被害人利某和实际损失金额有误，其中，已归还许某2利某201.1581万元，邹某254.520436万元，王某446.975万元，周某23.5651万元，王�1203.2512万元，祁某245.25万元。4.一审认定扎鲁特旗人民政府框架协议书、清偿方案、保证函、合同与本案不具有关联性错误。请求给予适用缓刑。
上诉人赵大胜的辩护人的辩护意见：1.根据司法解释规定，行为人先期仅向亲友借款没有扩大后来转为向不特定对象集资的，该亲友借款不认定为犯罪数额。案涉39位受害人大部分属于赵大胜亲友类，借条是在2013年至2014年结算后重新出具，最初借款时间未查清，应当将没有扩大转为向不特定对象集资之前的全部借款从非法吸收公众存款数额中扣除，本案许某2、张某1系赵大胜的朋友，吴某1、吴某2系赵大胜的亲戚，借款发生在赵大胜向不特定对象借款的十多年前，应予剔除；非法吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金金额计算，借条中载明的利某部分应当从非法吸收数额中剔除。本案中，周某3、方某、周某4、胡某的借条中均包含了利某，应当剔除；2.本案是浙江胜达铝业有限公司名义借款，所借款项也是用于浙江胜达铝业有限公司，赵大胜仅属直接责任人，在对赵大胜量刑时应考虑从犯地位，从轻、减轻处罚；且赵大胜年满60周岁，吸收公众存款没有用于个人挥霍，归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，赵大胜被逮捕前正在洽谈内蒙古的合作项目，在量刑中考虑适用缓刑，更有利于挽回受害人损失。综上，请求对赵大胜适用缓刑。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于抗诉意见、上诉理由和辩护意见，经查：1.在案证据证实，被告人赵大胜的集资�象既有特定对象又有不特定对象，其对不特定对象存入的资金，均无限制地接收并出具借条，在向不特定公众吸收存款的同时也向亲友吸收存款，故其在此期间从亲友处吸收的款项均应计入非法吸收公众存款的犯罪数额。被告人赵大胜及辩护人关于部分特定人员的借款应从非法吸收公众存款犯罪数额中剔除的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。2.由于缺少相关财务帐簿，导致审计受限而无法实施替代审计以获得充分适当审计证据认定本案非法吸收公众存款数额、已归还借款数额、已支付利某数额、造成被害人直接经济损失数额等，原判按现有在案的被告人赵大胜向各受害人出具的书面借条、结算单、银行转帐记录等，结合受害人陈述、被告人供述等证据相互印证的事实，在不影响受害人实际损失额认定的情况下，已作出有利于被告人的非法吸收公众存款犯�数额的认定，被告人赵大胜及辩护人提出非法吸收公众存款数额中尚应扣减吴某1、周某3、胡某等受害人在借条形成之前所得款项及结算确认的借款本金中扣减结算前的款项的上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；3.原判已将借条形成之后支付给各受害人的款项、各受害人借条载明的借款数额中明确属于利某的部分和结算单载明的已付利某部分在各对应受害人的实际损失中予以扣减，被告人赵大胜提出其在借条形成之前、双方结算之前所付的款项应在各对应的受害人许某2、邹某、王某4、周某2、王某1、祁某2等人的实际损失额中予以扣减的上诉理由不成立，本院不予采纳；4.根据查明的事实，原判认定扎鲁特旗人民政府框架协议书、清偿方案、保证函、合同与本案不具有关联性正确，对被告人赵大胜就此提出的上诉不予采纳；5.在案证据不足以认�被告人赵大胜抵偿给案外人杜某的浙江民俗乐园有限公司的债权属于本案应当直接判令追缴的涉案财物，原判对此未作认定和判令追缴正确，对抗诉机关就此提出的抗诉，本院不予支持。
本院认为：被告人赵大胜违反国家法律、法规的规定，未经金融管理部门批准非法吸收公众存款共计人民币3898.606万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。被告人赵大胜归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人赵大胜已归还部分款项并取得了部分受害人的谅解，相对减少了受害人的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人赵大胜实施非法集资犯罪后已支付的利某等款项应予以折抵本金。被告人赵大胜尚未退出的违法所得，应继续予以追缴。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。原判结合的本案事实及各相关量刑情节所量刑罚适当，辩护人提出量刑时应考虑被告人赵大胜的从犯地位的理由不成立，对被告人赵大胜及辩护人以认罪悔罪、继续洽谈推进经营项目挽回受害人损失为由提出对赵大胜适用缓刑的请求，本院不予支持。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、驳回缙云县人民检察院的抗诉；
二、驳回上诉人赵大胜的上�；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建群
审 判 员 周小兰
审 判 员 金建荣
二〇一七年十二月二十八日
代书记员 郭 慧