浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第21号
上诉人（原审被告）湖南经阁投资控股集团有限公司。
法定代表人张国华。
委托代理人（特别授权代理）贺汉芳。
委托代理人胡明。
被上诉人（原审原告）广东兴发创新股份有限公司。
法定代表人罗苏。
被上诉人（原审原告）广东兴发集团有限公司。
法定代表人罗苏。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）吴秋星、华韧竹。
原审被告义乌市亿鑫建材有限公司。
法定代表人李文森。
上诉人湖南经阁投资控股集团有限公司（以下简称经阁控股集团）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2008）金中民三初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月13日立案受理后，依法组成由审判员周平担任审判长，代理审判员周卓华、王亦非参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判认定：2000年7月20日，罗苏向国家知识产权局申请名称为型材（3－D1382）的外观设计专利，2000年12月29日被授予专利权，2001年2月28日公告，专利号为ZL0032××××.9，该专利授权公告有5幅图，即主视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。主视图为型材的截面示图，其整体形状近似阶梯形，上端从左至右共有两节台阶。左端为一竖板。在左侧板的顶部设有直角弯折，在左侧板靠近顶部三分之一处设有直角扣位，在下部设有对称向内弯折，弯折两角对称内凹，并在左侧板中部开始向右延伸有两级高低台阶，在每个台阶中部上方各连接有一伞形板材，伞形设计两边呈锯齿状，正下端各有一C型螺丝连接管，台阶（滑轮）下端为两个开口类似矩形框。2003年12月26日，罗苏将涉案专利转让给广东兴发创新股份有限公司（以下简称兴发股份），并登记在2004年11月22日的专利登记簿副本上。2004年1月15日，兴发股份与广东兴发铝型材厂有限公司签订专利实施许可合同（试用），约定兴发股份将其所有的ZL0032××××.9号型材外观设计专利许可广东兴发铝型材厂有限公司使用，该许可为排他性实施许可，使用费为人民币280万元，支付方式为每年支付人民币40万元，合同有效期自2004年1月15日起至2009年12月6日止。另外，合同约定兴发股份和广东兴发铝型材厂有限公司发现第三方侵犯涉案专利时，应及时互相通告，由双方共同与侵权方进行交涉和负责诉讼。专利实施许可合同（试用）于2004年4月15日在国家知识产权局进行备案。2004年5月9日，广东兴发铝型材厂有限公司变更名称为广东兴发集团有限公司（以下简称兴发集团）。2004年8月12日，国家知识产权局专利复审委员会作出了无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。2008年7月24日，兴发股份缴纳了涉案专利年费。2005年10月18日，经阁控股集团与原审被告义乌市亿鑫建材有限公司（以下简称亿鑫公司）签订“经阁”牌铝型材经销合同，约定：经阁控股集团授权亿鑫公司在金华经销其供应的“经阁”牌系列产品，价格为铝锭＋加工费，并向亿鑫公司发放特许经营授权书，合同至2008年10月18日止等等。2005年11月23日，经阁控股集团与亿鑫公司签订铝型材定作合同（客户定制产品），约定：经阁控股集团为亿鑫公司加工规格型号为YW88的铝型材，原材料由经阁控股集团提供，单价为铝锭价＋8000元／吨；亿鑫公司应当在合同签订之日起3日之内提供技术资料、图纸等，其所提供的资料需加盖公章予以确认，未确认的经阁控股集团不予认可；经阁控股集团根据亿鑫公司铝型材设计图制作模具，其制作的模具经亿鑫公司签章同意后方可开模生产；亿鑫公司未按合同规定的时间和要求向经阁控股集团提供合同相关资料或未完成必要的辅助工作和准备工作，交付定作物的日期得以顺延；合同有效期为自2005年11月22日至2006年11月22日止。2006年9月19日，亿鑫公司盖章确认要求经阁控股集团按YW88系列中的YW8822型号图开模。2006年11月，亿鑫公司开始销售YW8822型号铝型材。铝型材定作合同（客户定制产品）到期后，两原审被告继续履行该合同。兴发股份、兴发集团发现亿鑫公司大量销售仿冒其专利的产品，该侵权产品均系经阁控股集团制造，两原审被告的侵权行为严重损害了兴发股份、兴发集团的合法权益，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：一、亿鑫公司立即停止销售侵权产品，经阁控股集团立即停止生产、销售侵权产品；二、两原审被告共同赔偿罗普斯金公司的经济损失人民币20万元；三、本案诉讼费用由两原审被告承担。2008年8月7日，原审法院根据兴发股份的证据保全申请，依法作出（2008）金中民三初字第134－1号民事裁定书。同年8月13日，依据该裁定，原审法院到亿鑫公司的经营处进行证据保全，并依法提取铝合金产品一节。庭审中，将被控侵权产品与涉案专利图形进行比对，两者相同之处在于：形状近似阶梯形，上端从左至右有两节台阶，左端为一竖板，在左侧板的顶部设有直角弯折，在左侧板靠近顶部三分之一处设有直角扣位，在下部设有对称向内弯折，并在左侧板中部开始向右延伸有两级高低台阶，在每个台阶上方各连接有一伞形板材，正下端各有一C型螺丝连接管，台阶（滑轮）下端为两个开口类似矩形框。两者不同之处为：被控侵权产品第一台阶内有一横档，构成一封闭的长方形，而专利图形是开放性的，没有横档；被控侵权产品下部折弯形状为90度直角折弯，而专利图形为阶梯式折弯；被控侵权产品左端竖板顶端为一圆点，专利图形为一直角；被控侵权产品为半圆形伞状，而专利图形伞状体顶部呈角度，且伞形两边呈锯齿状；被控侵权产品中两个台阶之间的竖板中间有一阶梯式折弯，而专利图形的竖板则是直线，且其下端有向左和向右两个直角弯度。原审法院另查明，亿鑫公司是2005年10月12日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，其经营范围：建筑材料、铝合金型材及配件批发零售；铝合金门窗加工。被告经阁控股集团是1995年12月29日成立的有限责任公司（私营），注册资本1.6亿元，其经营范围：不锈钢及铝合金型材、不锈钢门窗、铝合金门窗的生产、销售；机械加工等等。
原审法院认为，兴发股份通过受让所得的专利号为ZL0032××××.9的型材外观设计专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，依法应受国家法律的保护。兴发集团依据其与兴发股份签订的专利实施许可合同，获得了向侵权者追究责任的权利。本案的争议焦点在于：（一）被控侵权产品是否落入了涉案专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形的主视图与被控侵权产品进行比对，在作为型材类产品的视觉要部的横截面上，两者虽存在多处差异，但这些差异均属细微差异，在视觉效果上并未构成显著差别，而且，这种差别对于该领域的一般消费者而言，不易使消费者将两者区分开来。综上，被控侵权产品与涉案专利就整体视觉效果而言，两者构成相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆，故应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。（二）被控侵权产品是经阁控股集团直接生产还是亿鑫公司委托经阁控股集团加工定作而生产。原审法院认为，虽然两原审被告之间签订了经销合同，但从价格可看出来，其还包括加工费，与普通的买卖合同是有一定的区别，而且由于该合同对产品质量标准、送货方式、验收标准和包装方法等内容并没有具体、明确的规定，导致两原审被告在签订经销合同一个月后，双方又签订了定作合同。经阁控股集团生产涉案铝型材经亿鑫公司的盖章确认，因此，应当认定涉案被控侵权产品是亿鑫公司委托经阁控股集团加工定作的，亿鑫公司对经阁控股集团制造涉案被控侵权产品的行为起了指示和帮助的作用，故两原审被告为共同侵权人，应当承担停止侵害、共同赔偿损失的民事责任。亿鑫公司关于定作合同早已到期的抗辩，原审法院认为，从审理情况看，本案的定作合同到期后，两原审被告继续履行该合同，因此两原审被告签订的定作合同应当视为对双方的实际履行仍然有约束力。（三）关于具体赔偿数额。由于兴发股份、兴发集团没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或原审被告因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑各种因素，包括侵权产品价格及其生产起始时间、生产规模、销售范围、数额、侵权性质以及原告专利权的类别等因素，按照法定赔偿方式，酌情确定赔偿数额为5万元。综上，兴发股份、兴发集团的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百四十八条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，于2008年12月4日判决：一、义乌市亿鑫建材有限公司立即停止销售落入ZL0032××××.9号外观设计专利保护范围产品的行为；二、湖南经阁投资控股集团有限公司立即停止生产、销售落入ZL0032××××.9号外观设计专利保护范围产品的行为；三、义乌市亿鑫建材有限公司、湖南经阁投资控股集团有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司经济损失5万元，两原审被告互负连带责任；四、驳回广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司负担1612元；义乌市亿鑫建材有限公司、湖南经阁投资控股集团有限公司共同负担4208元，两原审被告互负连带责任。
宣判后，经阁控股集团不服，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。经阁控股集团于2008年10月13日收到原审法院邮寄送达的本案应诉通知书和举证通知，同年10月28日，经阁控股集团以特快递向原审法院提出书面管辖异议的书面申请，然而原审法院无答复，属程序违法。二、经阁控股集团生产的涉案产品是与他人签订了合法的承揽定作合同，按他人要求，由他人提供图纸，经阁控股集团不是侵权行为人，没有实施侵权行为，原判判决经阁控股集团在本案中承担连带责任是没有事实和法律依据的。三、经阁控股集团与兴发股份、兴发集团的产品在外观上存在多处不相似之处，经阁控股集团在一审中已指出的六点不同之处，经阁控股集团涉案产品整体上呈阶梯状，下方有两个类似矩形框是因为此类型材的功能需要，是此类型材的共同外观特征，是不可改变的。原审法院对涉案产品的一般消费主体范围错误扩大，从而认定事实错误。四、原审法院对经阁控股集团提交的证据二、三不予采纳和认定是错误的。五、兴发股份、兴发集团的诉讼标的是20万元，而原审法院只判决了5万元，但案件受理费和保全费合计5820元，却判决经阁控股集团承担4208元是错误的。请求二审法院依法撤销原判第一、二、三项，驳回兴发股份、兴发集团的全部诉讼请求并判令兴发股份、兴发集团承担全部诉讼费用。
被上诉人兴发股份、兴发集团答辩称：一、原判程序合法。二、承揽加工也是制造行为，如果制造的产品构成侵权，也应承担侵权责任。三、被控侵权产品与涉案专利相似，外观设计专利不审理功能，其保护范围体现在图片和照片中的外观设计为准。四、专利应保护在先权利，经阁控股集团拿在先权利之后的产品来进行比对，原审法院不予认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
本案各方当事人在二审中均没有新的证据向法庭提供。根据经阁控股集团的上诉理由和兴发股份、兴发集团的答辩意见，双方当事人的争议焦点是：一、原审法院在审理程序上是否存在不当；二、经阁控股集团生产的被控侵权产品是否与兴发股份、兴发集团的外观设计专利构成相同或相似，经阁控股集团是否侵犯兴发股份、兴发集团的外观设计专利权；三、原审法院在证据认证及案件受理费判定上是否存在不当。对于上述争议焦点，本院认定如下：
一、原审法院在审理程序上是否存在不当
经阁控股集团认为原审法院程序违法，其主要理由是经阁控股集团于2008年10月13日收到原审法院邮寄送达的本案应诉通知书和举证通知，同年10月28日，经阁控股集团以特快递向原审法院提出书面管辖异议的书面申请，然而原审法院无答复，属程序违法。本院查明，原审法院于2008年10月7日将本案起诉状副本、应诉通知书和举证通知交金华市邮政局投递，经原审法院向金华市邮政局查询，该局查询结果为已于同年10月10日妥投，由经阁控股集团杨柳签收，故本院确认经阁控股集团已于2008年10月10日收到原审法院邮寄送达的本案应诉通知书和举证通知。现经阁控股集团于同年10月28日向原审法院提出书面管辖异议的书面申请，已超过提交答辩状期间，因此原审法院对于经阁控股集团提出的管辖异议未作裁定并无不当。
二、经阁控股集团生产的被控侵权产品是否与兴发股份、兴发集团的外观设计专利构成相同或相似，经阁控股集团是否侵犯兴发股份、兴发集团的外观设计专利权。
将原审法院证据保全的被控侵权产品与涉案专利图形进行比对，两者相同之处在于：形状近似阶梯形，上端从左至右有两节台阶，左端为一竖板，在左侧板的顶部设有直角弯折，在左侧板靠近顶部三分之一处设有直角扣位，在下部设有对称向内弯折，并在左侧板中部开始向右延伸有两级高低台阶，在每个台阶上方各连接有一伞形板材，正下端各有一C型螺丝连接管，台阶（滑轮）下端为两个开口类似矩形框。两者不同之处为：被控侵权产品第一台阶内有一横档，构成一封闭的长方形，而专利图形是开放性的，没有横档；被控侵权产品下部折弯形状为90度直角折弯，而专利图形为阶梯式折弯；被控侵权产品左端竖板顶端为一圆点，专利图形为一直角；被控侵权产品为半圆形伞状，而专利图形伞状体顶部呈角度，且伞形两边呈锯齿状；被控侵权产品中两个台阶之间的竖板中间有一阶梯式折弯，而专利图形的竖板则是直线，且其下端有向左和向右两个直角弯度。对于上述异同之处，经阁控股集团并无异议。本院认为，经阁控股集团生产的被控侵权产品与兴发股份、兴发集团的外观设计专利相比，在整体形状上基本相同，两者虽存在多处差异，但这些差异均属细微差异，在视觉效果上并未构成显著差别，故应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。至于经阁控股集团上诉提出其“生产的涉案产品是与他人签订了合法的承揽定作合同，按他人要求，由他人提供图纸，经阁控股集团不是侵权行为人，没有实施侵权行为”的理由，由于指定其生产的亿鑫公司并无生产、销售被控侵权产品的合法依据，亿鑫公司在本案中也已构成专利侵权，因此经阁控股集团提出的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。经阁控股集团生产被控侵权产品的行为侵犯了兴发股份、兴发集团的涉案外观设计专利权。
三、原审法院在证据认证及案件受理费判定上是否存在不当
经阁控股集团上诉认为原审法院对其提交的证据二、三不予采纳、认定是错误的，本院认为，经阁控股集团在一审中提交的证据二为案外其他专利，该证据与本案缺乏关联性且案外专利的申请日在本案专利的公告日之后；证据三为兴发股份、兴发集团的其他专利，与本案缺乏关联性。本院均不予确认。原审法院在证据认证上并无不当。关于案件受理费的负担，本院认为，案件受理费应由败诉的当事人负担。在本案中，兴发股份、兴发集团主张经阁控股集团和亿鑫公司构成专利侵权，并要求经阁控股集团和亿鑫公司承担侵权的民事赔偿责任，原审法院经审理确认经阁控股集团和亿鑫公司构成专利侵权，在侵权成立的情况下，应由侵权的经阁控股集团和亿鑫公司承担主要的案件受理费，因此原审法院就案件受理费的判定亦无不当。
综上，本院认为，兴发股份系专利号为ZL0032××××.9的外观设计专利权人，兴发集团系该专利排他的被实施许可人，兴发股份、兴发集团依法享有的专利权利应受法律保护。经阁控股集团和亿鑫公司未经专利权人许可，生产、销售的被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，应承担侵权的民事责任。经阁控股集团提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由经阁控股集团负担。
本判决为终审判决。
化）
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二００九年四月三日
书 记 员 王莉莉