中华人民共和国北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）一中行（知）初字第1185号
原告阿克海洋生物有限公司，住所地挪威王国奥斯陆0250，东大街16。
法定代表人马茨约翰森，授权代表。
委托代理人颜利。
委托代理人李英。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李硙。
原告阿克海洋生物有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字（2014）第007659号关于第10333067号“SUPERBA”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。原告阿克海洋生物有限公司的委托代理人颜利、被告商评委的委托代理人李硙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月24日，被告针对原告就第10333067号“SUPERBA”商标（以下简称申请商标）提出的复审申请作出了被诉决定，认为，申请商标与第698485号“SUPERB”商标（以下简称引证商标一）、第4501515号“Superb”商标（以下简称引证商标二）相比较，字母构成和读音上近似，申请商标与引证商标一、二分别构成近似商标。申请商标指定使用的汤、食用油等商品与引证商标一核定使用的浓肉汁等商品，与引证商标二核定使用的食用油脂等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二共同使用在上述商品上，易导致消费者误认商品来源，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有可与引证商标一、二区分的显著性。依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。
原告阿克海洋生物有限公司诉称：一、申请商标与引证商标一、二在构成要素、整体视觉效果、读音、含义方面差异显著，未构成近似商标。且引证商标二的权利人为国内企业，而原告为国外企业，两企业生产产品在超市摆放位置、价格以及消费对象均存在差别，使用的商品亦不构成类似商品。因此，被诉决定认定事实有误，适用法律错误，应予撤销。二、引证商标一在浓肉汁等商品上已经被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出的决定予以撤销。该决定已经生效，故引证商标一已不再是申请商标注册之障碍。综上，请求人民法院撤销被告作出的被诉决定，判令被告重新作出决定，并承担本案诉讼费用。
被告商评委辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院维持被诉决定。
本院经审理查明：2011年12月21日，原告向商标局申请注册第10333067号“SUPERBA”商标（即申请商标，详见下图），指定使用的商品为国际分类第29类食用水生植物提取物；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶昔；豆奶；蛋白质牛奶；鱼制食品；汤；食用油脂；食用油。
申请商标
引证商标一（详见下图）的申请日为1993年4月1日，1994年7月21日获准注册，商标注册号为698485号，核定使用的商品为国际分类第29类肉、死家禽、野味（死的）、鱼（非活）、海味、浓肉汁、食用鱼露。在被诉决定作出后，商标局作出撤201300323关于第698485号“SUPERB”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定，决定撤销该商标在鱼（非活）、海味、浓肉汁、食用鱼露商品上的注册，原商标注册证作废，由商标局重新核发商标注册证，并予公告。该决定现已生效。
引证商标一
引证商标二（详见下图）的申请日为2005年2月6日，2007年9月14日获准注册，商标注册号为4501515号，核定使用的商品为国际分类第29类食用油脂、食用菜子油、食用菜油等。该商标专用期至2017年9月13日。
引证商标二
2012年10月11日，商标局作出商标部分驳回通知书，初步审定在“食用水生植物提取物；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶昔；豆奶；蛋白质牛奶”上使用申请商标的注册申请，予以公告；以申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标一、二近似为由，驳回了申请商标在“鱼制食品；汤；食用油脂；食用油”商品上使用该商标的注册申请。原告不服商标局作出的上述驳回决定，向被告申请复审。2014年2月24日，被告作出被诉决定。
在本案审理过程中，原告明确表示对被告作出被诉决定的程序不持异议。被告亦认可引证商标一已经不构成申请商标获准注册的权利障碍。
上述事实有经庭审质证的申请商标及引证商标的商标档案、商标局作出的商标部分驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、撤201300323号关于第698485号“SUPERB”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日施行。因被诉决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故本案应适用2001年《商标法》进行审理。
对于原告在庭审中明确表示不持异议的部分，本院经审查认为，被告作出被诉决定的审查程序符合《商标法》、《商标评审规则》等法律、法规、规章的规定。本院对被告审查程序的合法性予以确认。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标指定使用的食用油脂、食用油商品与引证商标二核定使用的食用油脂、食用菜子油、食用菜油等商品，在在商品功能、用途上、销售渠道、消费对象等方面相近，且上述两类商品在《类似商品和服务区分表》的同一群组中，被告关于上述商品构成类似商品的认定正确。原告关于两个商标权利人分别为国外和国内企业，产品在超市摆放、价格等方面存在差异，使用商品不类似的诉讼主张，因生产企业所处地域的不同，并不影响两商标使用商品是否类似的判断，本院对原告的该项诉讼主张不予支持。
申请商标由“SUPERBA”构成，引证商标二均是由“Superb”构成。两商标在字母构成、呼叫等方面相近，同时使用在相同或类似商品上，易使相关消费者对其指定使用的商品来源产生混淆或误认商品提供者存在某种特定联系。因此，被告关于申请商标与引证商标二构成同一种或类似商品上的近似商标的认定正确。原告关于申请商标与引证商标二不构成近似商标的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。
由于在被诉决定作出后，引证商标一被商标局决定撤销，且该决定现已生效。因此，引证商标一已不能作为申请商标注册的权利障碍，被诉决定作出的事实依据已经发生变化，考虑情势变更因素，被诉决定应予撤销。被告应当针对申请商标重新作出审查决定。
据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一四年二月二十四日作出的商评字（2014）第007659号关于第10333067号“SUPERBA”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告阿克海洋生物有限公司提出的第10333067号“SUPERBA”商标复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内缴纳）。
如不服本判决，原告阿克海洋生物有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何君慧
代理审判员 饶鹏飞
人民陪审员 马晓萍
二〇一五年八月二十日
书 记 员 李 蓓