浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1385号
上诉人（原审被告）：温州市第二人民医院。
法定代表人：傅晓辉。
委托代理人：潘建宇。
被上诉人（原审原告）：郑如发。
委托代理人：夏海玲。
原审被告：温州医学院附属第一医院。
法定代表人：张启榆。
委托代理人：舒永珍。
上诉人温州市第二人民医院（以下简称温州二医）为与被上诉人郑如发、原审被告温州医学院附属第一医院（以下简称温医附一院）医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人温州二医的委托代理人潘建宇，被上诉人郑如发的委托代理人夏海玲，原审被告温医附一院的委托代理人舒永珍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告郑如发因反复右上腹痛3年余，于2008年3月4日入住被告温州二医。入院诊断为胆囊多发结石、慢性胆囊炎、高血压病。同月6日，被告温州二医告知原告次日行LC术（腹腔镜胆囊切除术），原告签字同意。次日，被告温州二医对原告行腹腔镜胆囊切除术，手术过程中发现十二指肠球部前壁偏外侧见一约1.0cm隆起、表面光滑的间质瘤，经对原告家属进行口头告知后，行腹腔镜胆囊切除联合十二指肠球部肿块切除术，术后病理报告为粘膜下良性间质瘤。同月8日，原告右上腹腔引流管约有40ml淡血性液体引出，此后逐渐减少，18日右上腹腔引流管约有10ml血性液体引出。同月11日停胃肠减压管，19日原告出现解柏油样黑便，量约200ml，考虑上消化道出血可能。同月20日，被告温州二医对原告行胃十二指肠动脉栓塞术，术中见十二指肠球部有造影剂溢出。但术后原告仍有黑便。同月21日下午，原告家属将原告转入被告温医附一院治疗，入院诊断：胆囊多发结石、慢性胆囊炎、十二指肠球部间质瘤、高血压病。同月25日，因原告有大量便血等症状，考虑消化道大出血，被告温医附一院对原告行剖腹探查术。术中发现原腹腔镜右上腹手术切口处壁腹膜与大网膜粘连，打开胃前壁约5cm，其内含大量的血凝块，向下探查至十二指肠球部，可见一1×1cm大小的破口，周围组织坏死，可见一圈缝线，已松解。胆囊三角解剖模糊，其内可见一枚吸收夹，已松脱，胆囊动脉可见破裂出血大量涌出。鉴于上述探查，被告温医附一院遂对原告行胆囊动脉缝扎止血、远端胃大部分切除、毕式Ⅱ式吻合术。术后诊断胆囊动脉破裂出血，十二指肠球部穿孔，LC术及十二指肠球部间质瘤切除术后。术后病理报告为十二指肠慢性溃疡伴穿孔、“胃窦”粘膜慢性浅表性炎。术后经抗炎对症处理，原告病情好转，于同年4月26日带引流管出院。之后，原告于同年5月9日至26日、9月17日至20日入住苍南县第二人民医院继续治疗。同年6月3日，原告到被告温医附一院拔出引流管，现原告仍需定期门诊复查。
2008年7月28日，原告郑如发向鹿城区人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告温州二医赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等各项费用暂计214700.21元；二、被告温州二医赔偿原告残疾生活补助费、后续治疗费（具体费用待鉴定后确定）。在审理过程中，应被告温州二医的申请，原审法院追加温医附一院为共同被告参加本案诉讼。
审理中，原审法院委托温州市医学会对被告温州二医、温医附一院在原告郑如发的诊疗、护理过程中是否存在违反法律、法规、医疗规章及医学诊疗规范的情形，被告温州二医、温医附一院各自的诊疗行为与原告郑如发的损害后果是否存在因果关系及被告温州二医、温医附一院的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，温州市医学会出具的温州医鉴（2009）16号《医疗事故技术鉴定书》认为：1、原告因胆囊多发结石、慢性胆囊炎于2008年3月7日在被告温州二医行腹腔镜胆囊切除术，被告温州二医术前诊断明确，具备腹腔镜胆囊切除术的适应症。2、被告温州二医在术中发现原告“十二指肠球部前壁偏外侧见一约1.0cm的隆起、表面光滑”，对原告家属进行口头告知后，行腹腔镜胆囊切除联合十二指肠球部肿块切除术，术后病理报告为粘膜下良性间质瘤。分析认为，十二指肠球部间质瘤具有恶变倾向，术中肉眼难以判断良恶性，被告温州二医对该肿块切除具备手术指征，但手术时机选择欠妥，腹腔镜下对该肿块切除的风险评估欠周全（如漏、出血），行该附加手术前虽有对病情的口头谈话，但未补签手术知情同意书，故存在一定的医疗过失行为。3、术后第12天（2008年3月19日）出现上消化道出血（解柏油样黑便），医方对此进行了止血剂和制酸剂应用、DSA栓塞治疗等处理，符合诊疗规范，原告于2008年3月21日转被告温医附一院治疗。分析认为，原告出现的柏油样黑便是腹腔镜下切除间质瘤导致十二指肠漏的应激性因素引起的上消化道出血，为手术并发症，与被告温州二医的医疗过失行为存在一定的因果关系。4、分析被告温医附一院的诊疗过程，认为对原告上消化道出血、十二指肠漏的处理符合诊疗规范，手术时机选择正确，行远端胃大部分切除，毕式Ⅱ式吻合的手术方式正确。结论为：本病例属于三级乙等医疗事故，被告温州二医承担次要责任，被告温医附一院不承担责任。
为确定原告提供的医疗费票据与其治疗活动之间的关联性、合理性，原审法院依法委托温州律证司法鉴定所进行鉴定，该所出具的（2009）临鉴字第580号《司法鉴定意见书》的结论为：被告温州二医住院治疗费用中的44018.26元为与病情相关的合理费用；被告温医附一院住院治疗费用中的87702.95元为与病情相关的合理费用；被告温医附一院门诊费用中的320.10元为与病情相关的合理费用；苍南县第二人民医院门诊费用798.08元均为与病情相关的合理费用。
双方当事人争议的焦点为：一、被告温州二医在医疗事故中的责任程度。二、被告温州二医应承担的赔偿项目及金额。
针对第一项争议焦点，原审法院认为，温州医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》中虽确定被告温州二医承担次要责任，但从其分析意见中可以明确被告温州二医对原告行十二指肠球部间质瘤切除术时，手术时机选择欠妥，腹腔镜下对该肿块切除的风险评估欠周全（如漏、出血）。也就是说，被告温州二医的过错在于术中发现原告的十二指肠间质瘤后，该肿块切除虽具备手术指征，但被告温州二医在腹腔镜下对原告实施该肿块切除术存在手术风险评估欠周全，时机选择不妥。另，被告温州二医在对原告家属进行手术风险及手术方式、手术时机选择的告知方面也存在重大缺陷，使得原告家属对是否要做十二指肠球部间质瘤切除术、何时做该手术以及选择何种手术方式无法做出正确选择。被告温州二医的上述过错与原告的损害后果之间存在相当因果关系，被告温州二医应当对原告承担完全赔偿的责任。综上，被告温州二医在原告的诊疗过程中存在过错、被告温州二医的过错行为与原告的损害后果之间存在相当因果关系，被告温州二医应对原告的损害后果承担全部责任。
针对第二项争议焦点，原审法院认为，原告在被告温州二医的医疗费包括施行腹腔镜胆囊切除术产生的相关医疗费用及行十二指肠球部间质瘤切除术产生的相关医疗费用共计43024.20元，因两项手术同时进行，术后都需防治感染、营养支持、改善消化吸收功能及对症等治疗，故无法作具体区分，酌情确定该两项手术的费用各为21512.10元。因胆囊切除术系原告的原发性疾病，经治疗已达到预期效果，故该项手术治疗费用21512.10元不应列入赔偿范围。原告在被告温医附一院支出的住院医疗费87702.95元、门诊费用320.10元以及在苍南县第二人民医院支出的门诊费用798.08元，均与被告温州二医的过错行为所造成的损害后果直接相关联，应列入赔偿范围。原告的住院伙食补助费应根据原告在各家医院住院的天数，按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每天20元的标准计算74天，确定为1480元。护理费（陪护费）以原告在各家医院住院的天数共计74天为限，根据2008年浙江省全社会单位在岗职工日平均工资99.3元的标准计算1人，确定为7438.2元。原告虽未提供交通费票据，但其在转院及门诊治疗期间确有交通费支出，酌情确定为500元。原告在住院治疗期间不存在住宿费支出，故对原告诉请的住宿费依法不予确认。因原告未提供后续治疗费的证据，故对原告诉请的后续治疗费亦不予确认。原告的营养费根据原告的病情及伤残程度，酌情确定为15000元。残疾生活补助费按2008年浙江省城镇居民年平均生活费15158元计算5年所得金额的40%确定为30316元。精神损害抚慰金的数额按照被告的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定为20000元。综上，被告温州二医应承担的赔偿项目及金额为：医疗费110333.23元、住院伙食补助费1480元、护理费7438.2元、交通费500元、营养费15000元、残疾生活补助费30316元、精神损害抚慰金20000元。
原审法院审理认为：被告温州二医作为医疗服务机构，对入住该院治疗的原告郑如发在诊疗、护理过程中负有高度的谨慎注意义务。原告在被告温州二医住院手术治疗期间，因被告温州二医对原告未尽到手术风险、手术方式及手术时机选择等告知义务，对在腹腔镜下行十二指肠球部间质瘤切除术的手术风险评估欠周全，时机选择不妥，存在过错。被告温州二医的过错行为导致原告的胃大部分切除，其伤残等级被评定为七级，被告温州二医的过错医疗行为与原告的损害后果之间存在相当因果关系，被告应对其过错所造成的损害后果承担全部赔偿责任。在确定被告温州二医的赔偿范围时，原告的医疗费110333.23元、住院伙食补助费1480元、护理费7438.2元、交通费500元、营养费15000元、残疾生活补助费30316元及精神损害抚慰金20000元应由被告温州二医予以赔偿。因被告温医附一院在对原告的诊疗、护理过程中不存在过错，故不应承担赔偿责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条的规定，判决：一、被告温州二医于该判决书生效之日赔偿原告郑如发医疗费110333.23元、住院伙食补助费1480元、护理费7438.2元、交通费500元、营养费15000元、残疾生活补助费30316元、精神损害抚慰金20000元，合计185067.43元；二、驳回原告郑如发的其他诉讼请求。被告温州二医未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4521元、鉴定费1500元，由原告郑如发负担1400元、被告温州二医负担4621元。
温州二医不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、原审法院认定“被告温州二医的过错行为与原告的损害后果之间存在相当因果关系，被告温州二医应对原告的损害后果承担全部责任”与事实不符。1、温州市医学会作出的医疗事故技术鉴定书认为，本病例属于三级乙等医疗事故，上诉人承担次要责任。温州市医学会系温州地区乃至浙江省医学界具有相当权威性的医疗事故鉴定机构，其权威性与准确性不容置疑。而且，在该鉴定书作出后，包括被上诉人在内的各方当事人均没有提出重新鉴定的申请，即认可了该鉴定结论。而原审法院凭主观臆断，认定上诉人承担全部赔偿责任，违反了《医疗事故处理条例》第49条的规定，完全错误。2、被上诉人原患有十二指肠球部前壁间质瘤，如不对其采取措施，就有恶变倾向，而上诉人行切除手术是正确的选择。3、根据鉴定书，上诉人在行该手术时，并没有违反操作规程，在手术过程中也没有存在过失，本次医疗事故的发生与手术的操作过程无关。上诉人仅仅在手术时机选择方面欠妥、对手术的风险评估欠周全、未让被上诉人家属签订书面手术知情书，而这三个方面的缺失，并不会直接导致被上诉人手术失败，即使避免了上述三个方面的缺失，因上诉人不存在手术过程中的过失，行该手术同样存在风险，也有可能会导致相同的结果。故鉴定书认为上诉人承担次要责任完全正确。上诉人在手术过程中发现新病情，已对被上诉人家属作口头谈话，并已征得被上诉人家属口头同意，虽然事后未补签手术知情同意书，但并不影响被上诉人家属同意进行手术的客观事实。故原审法院认为，“（上诉人的过失）使原告家属对是否要做十二指肠球部间质瘤切除术，何时做该手术以及选择何种手术方式无法做出正确选择。被告温州二医的过错与原告损害后果之间存在相当因果关系，被告温州二医应当对原告承担完全赔偿责任”完全错误。4、根据原审被告温医附一院术后病理报告，被上诉人行胃切除手术是由于其十二指肠慢性溃疡伴穿孔、胃窦粘膜慢性浅表性炎所致，与本例医疗事故无关。综上，上诉人仅应当承担次要责任，考虑到适当照顾患者的因素，以承担30%的赔偿责任为宜。二、原审法院确定的赔偿项目与金额不恰当。1、根据《医疗事故处理条例》第50条规定，营养费不在医疗事故赔偿项目范围，原审判决赔偿营养费错误。2、根据术后病理报告，被上诉人在原审被告处行胃切除手术并非本例医疗事故所致，该部分医疗费用不应列入赔偿范围。3、被上诉人行胃切除手术非本例医疗事故所致，故被上诉人因胃大部分切除所致的伤残后果与上诉人无关，其残疾生活补助费也不应列入赔偿范围。4、据上诉人了解，被上诉人部分医疗费用已向社保部门报销，该部分医疗费用不应作为被上诉人损失而列入本次医疗事故的赔偿范围。5、根据本例医疗事故等级、上诉人承担次要责任的过失程度，以及《医疗事故处理条例》第50条的规定，原审法院确定精神损害抚慰金20000元过高。综上，原审法院认定事实错误，赔偿项目与数额不符合客观实际及法规规定，请求二审法院撤销原判，改判上诉人承担30%的赔偿责任。
被上诉人郑如发未作出书面答辩，在二审庭审中口头辩称：一、法院对医疗事故鉴定书可以全部认定，也可以部分认定。医疗事故鉴定书明确了上诉人的过错至少有三个方面，如果上诉人在这三个方面没有过错，这个手术就不可能实施，本案的损害后果就不可能发生。故上诉人的过错与被上诉人的损害后果之间存在直接的因果关系，上诉人应承担全部的赔偿责任。原审判决认定上诉人应对被上诉人的损害后果承担全部责任正确。二、上诉人认为间质瘤会发生恶变没有任何依据，该间质瘤不切除并不会威胁被上诉人生命。上诉人施行该手术没有充分告知，也没有取得被上诉人家属的完全同意。三、胃大部分切除就是由于上诉人做间质瘤切除手术时造成患者腹腔大出血，所以胃大部分切除的后果应该由上诉人承担。四、上诉人认为根据《医疗事故处理条例》第49条的规定，上诉人应承担次要责任，但这只是鉴定书的结论，并不是医学技术性的分析意见，因此原审不予采信是正确的。五、最高院《关于参照医疗事故处理条例审理民事案件的通知》，并未说严格按照《医疗事故处理条例》来办理，对于其没有规定的项目，可以按照民法通则来处理。本案由于上诉人的过错，造成被上诉人胃大部分切除，被上诉人需要加强营养，营养费应当予以赔偿。六、胃切除和残疾是由于上诉人过错造成，所以费用应由上诉人承担。七、被上诉人的医疗费在温州并不能报销，所以应由上诉人承担。八、上诉人从入院到出院体重减轻了30多斤，可见对被上诉人造成的精神损害有多大，所以原审判决赔偿20000元精神损害抚慰金并不过高。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告温医附一院未作出书面陈述，在二审庭审中口头陈述：现有证据表明原审被告温医附一院在本案中不存在过错，上诉人与被上诉人对此均无异议，请求二审法院维持一审关于原审被告温医附一院的判决。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案双方当事人在二审中争议的焦点在于：一、上诉人温州二医对被上诉人郑如发的损害后果应承担的责任比例；二、原判对各项赔偿项目及金额（具体为营养费、胃切除手术的医疗费、残疾生活补助费、已向社保部门报销的医疗费用、精神损害抚慰金）的确定是否合理。
一、关于上诉人温州二医对被上诉人郑如发的损害后果应承担的责任比例
温州市医学会出具的温州医鉴（2009）16号医疗事故技术鉴定书认为，“…十二指肠球部间质瘤具有恶变倾向，术中肉眼难以判断良恶性，温州二医对该肿块切除具备手术指征，但手术时机选择欠妥，腹腔镜下对该肿块切除的风险评估欠周全（如漏、出血），行该附加手术前虽有对病情的口头谈话，但未补签手术知情同意书，故存在一定的医疗过失行为。（患者）术后第12天…出现的柏油样黑便是腹腔镜下切除间质瘤导致十二指肠漏的应激性因素引起的上消化道出血，为手术并发症，与温州二医的医疗过失行为存在一定的因果关系。…本病例属于三级乙等医疗事故，温州二医承担次要责任，温医附一院不承担责任。”
根据该鉴定书的认定，上诉人温州二医存在对手术时机选择欠妥，腹腔镜下对该肿块切除的风险评估欠周全（如漏、出血），行该附加手术前虽有对病情的口头谈话，但未补签手术知情同意书等三个方面的过错，致使被上诉人在手术后上消化道出血，最终导致胃大部分切除，故上诉人具有明显过错，是造成本次医疗事故的主要原因，鉴定书认为上诉人“存在一定的医疗过失行为”、认定上诉人仅承担次要责任不符合客观事实。同时，被上诉人郑如发本身患有的十二指肠球部间质瘤切除具备手术指征，腹腔镜下切除间质瘤导致十二指肠漏的应激性因素引起的上消化道出血系手术并发症，故本次医疗事故的发生与患者自身病情和特殊体质具有一定的关联性。而且，上诉人温州二医在对被上诉人行腹腔镜胆囊切除手术过程中，发现了并不为被上诉人及其家属所知悉的十二指肠球部间质瘤，上诉人口头告知了被上诉人家属该间质瘤具备手术指征的情况并建议将其切除，得到了被上诉人家属的口头同意，虽然术后因上诉人的医疗过失行为致使被上诉人的人身遭受较严重损害，但不能否认上诉人告知被上诉人家属术中发现的新病情并建议将其切除系基于“治病救人”的善意及对患者健康的特殊注意义务。因此，原审判定上诉人对本案的医疗事故承担全部责任有违公平原则。根据上诉人的过错及其对造成医疗事故的原因力大小，本案应当确定上诉人对医疗事故承担主要责任，责任比例以90%为宜。
二、关于原判认定的各项赔偿项目及金额
构成医疗事故的，医疗机构应当按照《医疗事故处理条例》规定的范围和标准进行赔偿。虽然《医疗事故处理条例》中的赔偿范围并未包括营养费，但考虑到本案的医疗事故确给被上诉人郑如发造成了较严重的人身损害后果，其身体必须进行营养补给，而上诉人温州二医于原审中也并非认为其不应当赔偿营养费，而是认为只应赔偿10000元，故原审判决认定被上诉人的营养费损失15000元并无不当。对于残疾生活补助费及精神损害抚慰金的确定，原审判决并未违反《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，并无不当。关于上诉人提出的被上诉人就本案的医疗费用已经向社保部门报销的问题，对其中的被上诉人在苍南县第二人民医院治疗的798.08元，因被上诉人在二审庭审中承认已经报销了部分，但在本院指定的举证期限内对报销部分的金额未能举证，应对此承担举证不能的不利后果，本院认定该798.08元均已经向社保部门报销，该部分金额应当从被上诉人的损失总额中予以扣除；而对其余医疗费用，因被上诉人郑如发主张其并未向社保部门报销，而上诉人在原审中并未提出该方面的异议，二审中亦未就此提供相应证据，本院不予采纳。上诉人认为被上诉人在原审被告温医附一院处行胃切除手术并非本例医疗事故所致，但上诉人未能提供足以反驳医疗事故技术鉴定书的相反证据，本院不予采纳。上诉人据此认为其不应赔偿该部分医疗费用及残疾生活补助费的上诉理由，亦不能成立。
综上，被上诉人郑如发因本案医疗事故所造成的损失为：医疗费109535.15元、住院伙食补助费1480元、护理费7438.2元、交通费500元、营养费15000元、残疾生活补助费30316元、精神损害抚慰金20000元，合计184629.35元。上诉人温州二医应对精神损害抚慰金20000元，及扣除该精神损害抚慰金以外的90%的损失承担赔偿责任，即应赔偿167842.42元。原审判决认定事实基本清楚、适用法律基本正确，但对上诉人温州二医应当承担的责任比例确定不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第3380号民事判决第二项；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第3380号民事判决第一项为：上诉人温州二医于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郑如发医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金等共计167842.42元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4521元、鉴定费1500元，由上诉人温州二医负担3730元，被上诉人郑如发负担2291元。二审案件受理费4001元，由上诉人温州二医负担3590元，被上诉人郑如发负担411元。
本判决为终审判决。
审判长 戴 真
审判员 郑明岳
审判员 胡爱玲
二〇一〇年一月十二日
书记员 曾 慧