河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终1310号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王兴军，男，汉族，1971年2月27日出生，住河南省洛宁县。
委托诉讼代理人：高建波，男，汉族，1983年2月27日出生，住河南省洛阳市老城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：葛延辉，男，汉族，1977年2月28日出生，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人：董中旺，河南绿洲律师事务所律师。
原审被告：姚小利，女，汉族，1966年6月6日出生，住河南省洛宁县。
原审被告（反诉第三人）：邯郸市第二建筑安装有限公司，住所地：邯郸市邯山区邯山南大街83号。
法定代表人：王敬红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘琳，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：靳韬，河北紫微星律师事务所律师。
原审被告：洛阳市忠冠房地产开发有限公司，住所地：洛阳市老城区饮马街副36号。
法定代表人：宁灵军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏君乐，河南广文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。
上诉人王兴军因与被上诉人葛延辉及原审被告姚小利、邯郸市第二建筑安装有限公司（以下简称邯郸二建）、洛阳市忠冠房地产开发有限公司（以下简称忠冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊川县人民法院（2017）豫0329民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王兴军及其委托诉讼代理人高建波，被上诉人葛延辉的委托诉讼代理人董中旺，原审被告邯郸二建的委托诉讼代理人刘琳、靳韬，原审被告忠冠公司的委托诉讼代理人韦铭轩到庭参加诉讼。原审被告姚小利经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
王兴军上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书，并改判驳回被上诉人葛延辉在本诉中所提出的全部诉讼请求或者发还重审；2.依法改判支持上诉人王兴军在其反诉请求中所提出的被上诉人葛延辉依法返还超付款项计266599.40元或者发还重审；3.被上诉人葛延辉负担本案一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、关于本诉部分：原判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，依法应予撤销。1、上诉人王兴军和被上诉人葛延辉双方，均不具备建筑施工企业施工资质，且又借用有施工资质的邯郸二建和案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司资质签订了案涉的施工分包协议书。即使案涉双方均未提及追加必要诉讼当事人，即洛阳鑫傲坤劳务有限公司参加本案诉讼的申请，一审法院也应依职权追加洛阳鑫傲坤劳务有限公司参加本案诉讼，而未依法追加，显属漏列当事人。2、一审判决书既已查明2011年9月5日，王兴军借用邯郸二建的建筑资质与忠冠公司签订《建筑工程施工合同》，忠冠公司将伊川鑫隆花园6号楼土建安装工程承包给王兴军所借用的邯郸二建承建。2011年6月28日，王兴军借用邯郸二建的建筑资质与葛延辉所借用案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司的劳务资质签订转包《协议书》，将上述主体工程及粉刷工程转包给葛延辉所借用的洛阳鑫傲坤劳务有限公司施工。依据最高人民法院相关司法解释规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的合同为无效合同。据此，2011年9月5日上诉人王兴军借用邯郸二建的资质与发包人忠冠公司所签订《建筑工程施工合同》应属无效合同。主合同无效，从合同也无效。一审判决对此却未加以说明，显属不当。3、2011年6月2日，由上诉人王兴军借用邯郸二建的资质与被上诉人葛延辉借用案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司的劳务资质签订施工协议书。在该协议书上，虽未加盖被借用双方公司的法人公章或合同专用公章，但也不是原审不予追加和漏列当事入的法定事由。更何况，上诉人王兴军和被上诉人葛延辉双方手中，均持有两个被借用企业的完整资质证照以及相关委托代理手续。因此，案涉转包施工协议，应依法视为法人的签约行为，而非两个个人签约行为。尤其在一审庭审中，被上诉人葛延辉多次当庭认可借用案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司的资质与邯郸二建签订的施工协议。否则，葛延辉的民事诉状上也不可能列邯郸二建为被告。基于同理，既然被上诉人葛延辉一致认同其与上诉人王兴军是分别代表了两个法人单位签约的，其民事诉状上为何不列案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司为原告？而仅以葛延辉本人的名义来主张案涉债权呢？同时，一审判决草率将515310元连同2016年1月28日起的利息，统统一并判归被上诉人葛延辉一人所有，不仅缺乏事实依据，更缺乏法律依据。4、既然一审判决中，亦认定了上诉人王兴军借用了有施工资质的邯郸二建的施工资质，被上诉人葛延辉也同样借用了有劳务资质的案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司而签订的施工协议依法属于无效协议。那么，按照无效合同处理法则的规定，应只返本金（工资），何来再支付其利息之说？5、被上诉人葛延辉与上诉人王兴军及邯郸二建施工合同纠纷一案，依据民事管辖规定，案涉四方被告当事人的住所地均不在伊川县，且又无书面管辖约定。故本案应依法适用被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖的规定。同时，本案又不涉及不动产产权的归属、确权之争，被上诉人葛延辉不论主张工程款还是劳务报酬，均应遵循“原告就被告”的诉讼原则。依据我国民诉法第一百一十九条第一款第（四）项规定，立案时就已违背“该案应属于人民法院受理范围和受诉人民法院管辖”的规定以及该法第二十一条第二款“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地的人民法院管辖”。据此，原审法院应依法移送而没有移送，并强行予以管辖，显属违法。6、既然案涉款项性质大部分是60余名农民工的工资，而被上诉人葛延辉并没有向法庭提交相关授权委托书。由此看出，在案涉60余名农民工均未曾向被上诉人葛延辉出具授权委托书的前提下，一审判决又是凭据什么将案涉60名农民工的工资全部判给了被上诉人葛延辉个人所有？判决的事实依据和法律依据何在？所以，不论案涉工程是否结算，都不是一审判决刻意回避民诉法委托诉讼代理的法定事由。二、关于反诉部分：原判决驳回了上诉人王兴军反诉请求是草率的，缺乏事实和法律依据。原审判决始终回避一个关键问题，即被上诉人葛延辉诉前已收到上诉人王兴军支付的工程款到底是4829160元？还是4120350元？两数整整相差了708810元。该数字也正是被上诉人葛延辉在其一审诉状中主张的数字。（1）2011年6月28日由上诉人王兴军借用邯郸二建名义与被上诉人葛延辉借用案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司名义签订的施工分包《协议书》上，并未载明该工程建筑施工的总面积数。不仅如此，就连邯郸二建与忠冠公司签订的承包合同书上也没有详细记载案涉工程的总面积。理由是以最终竣工结算出的实测面积为准。所以合同仅依据施工图变更前大概面积14252㎡进行匡算签约的（应以最终实际结算面积计价才符合实际，才是正确的），用匡算出来的面积计14525㎡乘以约定的每平方米单价330元=4703160元，再加上双方约定的12万元移动板房款和6000元设计变更补助款，即等于总价款计4829160元。所以，2016年1月22日上诉人王兴军向被上诉人葛延辉出具《鑫隆花园6号楼工程结算单》上，所载总面积14252㎡和4829160元的工程款（注明了借支款未扣），显系匡算出来的一个大概面积数和金额数，并不是实际已发生了的实际数。而实际总面积系13987.72㎡，再乘以每平方米单价330元，等于4615947.60元，再加上双方约定了的12万元和6000元后，等于4741947.60元，再减去8000元和2500元空调机款后，即等于4731447.60元。另据忠冠公司于2015年12月31日委托河南金鼎工程咨询有限公司出具的（2015）河南金鼎工程造价审字第181号《关于伊川县鑫隆花园6号楼施工竣工结算审查书》上，所注明的该工程总建筑面积仅为13987.72㎡，也不是上诉人王兴军在2016年1月22日结算单上注明的14252㎡的数。以此充分证明原审判决仅以上诉人出具的结算单上匡算出来的14252㎡和4829160元工程款作为裁判依据是错误的。应以本案竣工结算审查书中的科学数字来据实结算。其中，还应减去被上诉人葛延辉擅自将本工地上价值12万元的板式可移动板房以8000元价格转卖他人，且8000元被葛延辉非法占为己有至今不予返还。因此，这8000元应依法从总款4741947.60元中减去8000元和2500元=4731447.60元，这才正确。但是一审判决却笼统地错误判给上诉人王兴军偿还，显属不当。另外，在一审判决中以及被上诉人葛延辉本人均认可上诉人王兴军已支付其工程款计4120350元的事实。用双方匡算的大概数4829160元减掉被上诉人葛延辉认同上诉人王兴军已支付4120350元=708810元，这也是被上诉人葛延辉在其民事诉状中所主张的标的。对此减去被上诉人葛延辉借支款后，上诉人王兴军究竟是否存在超付被上诉人葛延辉款项的事实呢？2014年1月30日，上诉人王兴军代替被上诉人葛延辉偿付某担保公司转款计370000元事实存在，而被上诉人葛延辉当庭却只认可其中的27万元，实属荒谬。因为，在同一笔转款中，被上诉人葛延辉只认可其中27万元，而不认可其中10万元。因为2011年11月24日工程达到正负零后，上诉人王兴军依约返还10万元。2012年上诉人王兴军再次依约在工程主体封顶后，又返还其10万元保证金。由此看出，案涉20万元保证金已足额返还，于2014年1月30日上诉人代替被上诉人转入担保公司的37万元无关。双方均属借用有资质企业的资质签订的合同，依法均应属于无效合同，哪还存在支付利息的问题，而原审判决居然也支持了利息。（2）2012年12月17日，上诉人王兴军支付被上诉人葛延辉现金15万元的人工费，被上诉人葛延辉还亲笔写了收款条，除此之外，双方不存在其他合同纠纷，而一审法院却草率以上诉人王兴军未提交能直接证明确系本案工程款的有效证据为由，不予采信。如果被上诉人葛延辉反驳，应举证证明该款与本案无关。但在被上诉人葛延辉没有提出相反证据加以证明的前提下，原审判决却违背举证责任的分配原则，显属不当。（3）被上诉人葛延辉应完成而未完成协议约定的工程量有三项：一是外墙修复费计30000元；二是施工洞未全部封闭的费用计9000元；三是塞水施工费用计4500元；四是因被上诉人葛延辉施工队违规施工，发包方处以其罚款总计51400元；五是2011年11月24日该工程达到正负零后，上诉人依据协议第十四条约定无息返还给被上诉人保证金50%，即10万元整。工程封顶后，上诉人再次依约无息返还了被上诉人葛延辉保证金的另外的50%，即10万元整，两次共计足额返还20万元无息保证金。既然是双方协议约定无息返还保证金，又何来利息之说？基于以上3点理由，案涉6号楼施工总面积仅为13987.72㎡乘以每平方米单价330元就等于4615947.60元，再加上12万元（移动板房款）和6000元（设计变更后的补助款）即等于4741947.60元减去8000元（买房款）再减去2500元（空调机款）等于4731447.60元，再减去285796元（系被上诉人葛延辉未完成施工项目和维修、杂工费用）再减去51400元（违规施工罚款）再减去4505351元（系上诉人已付给葛延辉劳务款）再减去15万元（系2012年12月17日上诉人支付给葛延辉的人工费）等于-261099.4元再加上未完工维修5500元等于266599.40元。因此，上诉人王兴军已超付给被上诉人葛延辉人工费266599.40元的事实客观存在，原审草率予以驳回上诉人王兴军的反诉请求，显属不当。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销。
葛延辉辩称：一、关于一审法院是否漏列案外人洛阳鑫傲坤劳务有限公司参加本案诉讼问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依此说明葛延辉作为实际施工人，依法具备诉讼主体资格。至于是否需用追加其他人参加诉讼，则属法院的权利。既可以追加，也可以不追加，要视案件的具体情况确定。二、关于涉案工程款是否应计算利息和应从何时计息问题。建设工程施工合同司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付、工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。由此说明，一审法院从2016年1月22日，即王兴军出具结算单后的23日开始计息是正确的。三、关于一审法院对本案的管辖权问题。建设工程施工合同司法解释第二十四条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。本案案由为建设工程施工合同纠纷，施工行为地在伊川，故伊川县人民法院对本案一审依法享有管辖权。四、关于葛延辉起诉是否应出具其他农民工的授权委托书问题。葛延辉作为涉案工程的实际施工人，带领工人对涉案建筑工程主体进行了施工和粉刷，王兴军已对其施工工程量、价格、工程款进行了结算确认。故有葛延辉迳行向王兴军等人主张权利，完全符合法律规定，无须他人授权。五、关于工程款结算问题、罚款问题、保证金利息问题。1、建设工程施工合同司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”王兴军给葛延辉出具有工程量结算单，一审将此作为依据进行判决并无不当。至于王兴军与发包人如何计算，应属另一法律关系。2、葛延辉在实际施工中若出现违章作业，开发商可以终止合同，停止其实际施工。但在实际施工中动辄罚款，且罚款亦不经实际施工人葛延辉签字确认，故对实际施工人不产生效力。王兴军要求将罚款抵扣其欠葛延辉的工程款，一审法院不予支持，于法有据。3、对于王兴军收取葛延军的保证金，一审法院仅判令其退还，并未计算利息。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
邯郸二建述称：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销。具体意见同上诉人王兴军上诉意见。
忠冠公司述称：原审时忠冠公司已经提交与邯郸二建的全套工程结算凭证，忠冠公司未欠付分文工程款，原审对葛延辉诉忠冠公司部分驳回，判决正确。
姚小利未到庭，亦未提交书面陈述意见。
葛延辉向一审法院起诉请求：1.依法判决王兴军、姚小利、邯郸二建、忠冠公司共同退还保证金200000元；2.依法判令王兴军、姚小利、邯郸二建、忠冠公司共同支付工程款708810元并承担利息；3.诉讼费由王兴军、姚小利、邯郸二建、忠冠公司承担。
王兴军向一审法院提出反诉请求：判令葛延辉退还超付工程款266599.4元。
一审法院认定事实：2011年9月5日，王兴军借用邯郸二建的建筑资质与忠冠公司签订《建设工程施工合同》，忠冠公司将伊川鑫隆花园6#楼土建安装工程承包给王兴军所借用的邯郸二建承建，该合同有邯郸二建和忠冠公司的签章已经王兴军作为邯郸二建委托代表人的签名。2011年6月28日，王兴军借用邯郸二建建筑资质与葛延辉借用洛阳鑫傲坤劳务有限公司资质签订《协议书》，将上述工程中的主体及粉刷工程转包给葛延辉借用的洛阳鑫傲坤劳务有限公司施工，该《协议书》上未加盖邯郸二建以及洛阳鑫傲坤劳务有限公司的公章。2011年8月10日，姚小利给葛延辉出具收到条，载明“收到条今收到伊川县鑫隆花园6#楼葛延辉质量保证金贰拾万元整（200000元）姚小利2011年8月10日”。2016年1月22日，王兴军给葛延辉出具《鑫隆花园6#楼工程结算单》，载明“鑫隆花园6#楼工程结算单6#楼总建筑面积14252㎡单价330元/㎡基础工程量12万元变更增加费用6000元正总工程款4829160元正借支未扣肆佰捌拾贰万玖仟壹佰陆拾元2016.1.22王兴军”。后，葛延辉自认王兴军已经支付其工程款4120350元，剩余工程款及质量保证金200000元未予偿付。其中，葛延辉未施工的有外墙修复30000元、施工洞封闭9000元、塞水施工4500元。另查明：王兴军向法庭提交自己记录给付葛延辉劳务款项的明细，经王兴军自己和葛延辉记录的账户核算，王兴军称有585000元已经给付葛延辉（包含2011年11月24日的100000元保证金）。葛延辉庭审中称自己将2011年11月24日100000元保证金已经抵做了王兴军给付的劳务款项，现可以作为保证金，但未支付的劳务款中应当再增加100000元。一审法院认为，根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同为无效合同。本案葛延辉并不具有建筑施工资质，虽其借用洛阳鑫傲坤劳务有限公司资质与王兴军签订的《协议书》为无效合同，但该《协议书》中洛阳鑫傲坤劳务有限公司并未签章，其承建伊川鑫隆花园6#楼主体及粉刷工程后，王兴军在核实葛延辉工程量后给葛延辉出具结算单，该系列行为已经表明葛延辉作为实际施工人带领工人对上述工程进行了劳务施工，王兴军现已经对葛延辉施工工程进行了结算，王兴军应按照自己所出具的结算单给葛延辉支付工程款，现葛延辉要求王兴军支付剩余工程款，证据充分，该院予以支持。关于王兴军应向葛延辉支付工程款的数额问题，该院认为，根据王兴军给葛延辉出具的工程结算单，王兴军应向葛延辉支付工程款4829160元，现葛延辉称王兴军已经支付工程款4120350元，剩余708810元应当支付，但王兴军辩称其代替葛延辉直接向担保公司转款370000元，虽葛延辉只对270000元予以认可，但王兴军提交的证据能够证明另外的100000元确系已经转付，该100000元在应支付的工程款中应予扣减；葛延辉称未施工的有外墙修复30000元、施工洞封闭9000元、塞水施工4500元，虽王兴军称施工洞和塞水等并不是葛延辉表述的数字，但王兴军并未提交其他充分有效的证据予以反驳，该院对此亦予以认定；王兴军称2011年11月24日的100000元是保证金，葛延辉庭审中称自己将2011年11月24日100000元保证金已经抵做了王兴军给付的工程款，现可以作为保证金，但未支付的工程款中应当再增加100000元，葛延辉的主张，理由正当，该院予以确认；王兴军称已经将上述款项支付完毕，但仅提交了2012年12月17日葛延辉出具的150000元收条，未再提交能够直接证明自己确系给付工程款的有效证据，故王兴军辩称已经将工程款支付完毕的主张，该院不予采纳，王兴军应再支付葛延辉工程款515310元，退还葛延辉保证金100000元。葛延辉要求王兴军承担应给付工程款的相应利息，根据法律规定，王兴军应自2016年1月23日起按照中国人民银行同期贷款利率向葛延辉支付工程款515310元的利息至判决确定的履行期限届满之日止。王兴军辩称超出应支付的款项已经向葛延辉多支付工程款266599.4元，但未提交相关证据证明，故对王兴军的辩解，该院不予采纳；同时，对王兴军的反诉要求葛延辉退还266599.4元的请求，该院不予支持。王兴军借用邯郸二建资质与忠冠公司签订《建设工程施工合同》，根据相关法律规定，该合同亦应为无效合同，但王兴军在借用邯郸二建资质过程中已经按照合同约定对伊川鑫隆花园6#楼土建安装工程进行了承包，并将部分劳务工程转包给葛延辉实际施工，忠冠公司作为发包方已经提交证据证明对王兴军所借用邯郸二建资质承建的工程已经进行了结算，并将工程款已经全部转付给邯郸二建，故葛延辉要求忠冠公司支付工程款，理由不足，该院不予支持。葛延辉要求邯郸二建支付工程款，但邯郸二建不予认可，该院认为，王兴军借用邯郸二建的资质与忠冠公司签订合同，现忠冠公司已经提交证据证明将工程款按照《竣工结算审查书》审查的数额转付给邯郸二建，但邯郸二建未提交证据证明将应付的款项已经向王兴军给付完毕，故邯郸二建应与王兴军共同支付葛延辉工程款。葛延辉要求姚小利支付工程款及保证金，但未提交相关证据证明，且王兴军称葛延辉缴纳的200000元保证金是王兴军自己收取，故对葛延辉的此项诉讼请求，该院不予支持。王兴军辩称葛延辉承建的工程量超出忠冠公司给自己核算的工程量，不应按照结算单的工程量给付工程款，该院认为，从王兴军和忠冠公司提交的证据可以看出，王兴军向忠冠公司上报的工程量超出忠冠公司最终核算的工程量，故王兴军按照葛延辉的施工给葛延辉进行结算的工程量应为葛延辉的实际工程量，其辩解理由不足，该院不予采纳。判决：一、邯郸二建、王兴军于本判决生效后十日内支付葛延辉工程款515310元；并自2016年1月23日起按照中国人民银行同期贷款利率向葛延辉支付工程款515310元的利息至本判决确定的履行期限届满之日止。二、王兴军于本判决生效后十日内退还葛延辉保证金100000元。三、驳回葛延辉对姚小利、忠冠公司的诉讼请求。四、驳回葛延辉的其他诉讼请求。五、驳回王兴军的反诉请求。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案的管辖问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”本案系建设工程施工合同纠纷案件，涉案工程位于伊川县，原审法院对本案有管辖权。关于被上诉人葛延辉是否具有主张本案工程款的原告诉讼主体资格问题，葛延辉作为本案工程的实际施工人，具有原告诉讼主体资格。关于是否需要追加洛阳鑫傲坤劳务有限公司为本案当事人的问题，本案工程实际施工人为葛延辉，其以洛阳鑫傲坤劳务有限公司名义签订的合同上并未加盖该公司公章，且该公司并未参与工程款的结算，原审法院未追加该公司为本案当事人并无不当。关于2016年1月22日上诉人王兴军给葛延辉出具《鑫隆花园6#楼工程结算单》载明的工程量及工程价款能否作为本案定案依据的问题，《鑫隆花园6#楼工程结算单》载明的工程量及工程价款系双方当事人的真实意思表示，原审法院采信该工程结算单并无不当。原审法院认定本案欠付工程款、退还保证金数额及责任承担主体适当。原审法院判决邯郸二建、王兴军支付欠付工程款的利息并无不当。上诉人王兴军上诉主张本案超付工程款266599.4元，但并未提交充分有力的证据予以证明。上诉人王兴军上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，王兴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15252元（含反诉5299元），由王兴军负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一八年四月二十六日
书记员 游碧瑶