中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3294号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中建七局第四建筑有限公司。住所地：陕西省西安市未央区未央路**号。法定代表人：李俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕少清，该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南四方置业有限公司。住所地：河南省南阳市张衡路与明山路交叉口（中璟濠庭）*幢*单元***室。法定代表人：姜泓年，该公司董事长。委托诉讼代理人：�铁庄，该公司员工。委托诉讼代理人：冯杰臣，河南怡和律师事务所律师。一审被告：中华医学会河南省南阳市分会。住所地：河南省南阳市中州路***号。法定代表人：胡金聚，该分会主任。委托诉讼代理人：董斌，该分会职工。再审申请人中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局四公司）因与被申请人河南四方置业有限公司（以下简称四方置业公司）及一审被告中华医学会河南省南阳市分会建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终797号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中建七局四公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求撤销二审民事判决，依法改判；由四方置业公司承担二审诉讼费用。事实与理由：（一）自动报警系统穿线管造价327944.01元应从《工程造价汇总表》的“工程让利计算基数”中扣除，品牌钢筋价差款应计入不参与让利的“材料价差”，二审判决将此二部分费用错误计算。自动报警系统穿线管由四方置业公司购买，该部分属于安装部分，安装部分不计入材料价差；品牌钢筋价差款属于材料价差部分，应计入《工程造价汇总表》中的“材料价差”，不参与让利。正确的计算过程应为（工程让利计算基数45351294.64元-自动报警系统穿线管造价327944.01元）×（1-让利系数）+材料价差8485822.39元+品牌钢筋价差款750659.39元。二审判决错误的计算为：（工程让利计算基数45351294.64元+品牌钢筋价差款750659.39元）×（1-让利系数）+材料差价8485822.39元-自动报警系统穿线管造价327944.01元。两种计算方式相差数额为：（品牌钢筋价差款+自动报警系统穿线管造价）×让利系数。（二）二审法院就“合同让利”问题适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案中“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。备案为工程行政管理部门对招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力，《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件，最终“白合同”应以《中标通知书》为准。针对本案，中建七局四公司的投标文件中6%的让利优惠为《中标通知书》的一部分，因此本案�让利优惠应以6%为准。（三）人工费调整应依据豫建设标〔2008〕2号文件。二审法院已查明《建设工程施工合同》签订于2008年3月1日，于2008年3月9日开始施工建设。2008年7月5日双方又就人工费调整签订了书面文件。豫建设标〔2008〕2号文件规定“人工费单价由原34元/工日调整到43元/工日，其差额部分，只计营业税、不计费用。执行时间从2008年1月1日开始。”一审中依据鉴定报告及劳务分包合同，中建七局四公司已经向法院证明，如按34元/工日计算人工费，在人工费方面亏损21.7元/工日；即使调整为43元/工日，人工费方面仍旧亏损12.7元/工日。因此，双方应严格按2008年7月5日签订的协议约定，人工费执行43元/工日。（四）品牌钢筋水泥应按发布的品牌参考价执行。中建七局四公司在施工中使用品牌材料这一事实客观存在，监理对此进行了签字确认。在建设工程施工�程中，监理人作为发包人的委托代理人负责现场工作，监理的签字认可应当视为发包人的认可。中建七局四公司根据图纸的设计要求标准选取材料，四方置业公司的代理人也予以签字确认，二审判决双方各承担品牌差价的一半，对中建七局四公司明显不公。四方置业公司提交意见称，（一）关于让利系数，应当按照合同约定的13%给予让利。双方签订的《补充合同》《建设工程施工合同》均无效，工程价款可以参照双方的合同约定即13%让利进行结算。1.优惠让利13%是中建七局四公司的真实意思表示，其在《内部结算书》《单位工程费用汇总表》中，主动写明“优惠13%”。2.《中标通知书》的建设单位为“中华医学会河南省南阳市分会”，不是四方置业公司，该通知书对四方置业公司不产生效力。3.《建设工程施工合同》《补充合同》《承诺书�三个合同内容一致，相关条款并无冲突，让利13%的意思表示明确有效。4.本案不存在黑白合同的问题。本案所涉及的合同相互之间没有冲突，完全一致，不属于黑白合同。（二）人工费不存在调整增加情形。1.《建设工程施工合同》《补充合同》中已经明确约定按34元/工日计算。2.河南省建设厅、河南省发展和改革委员会文件豫建设标〔2008〕2号不适用于本案。该文件第二条规定“执行时间从2008年1月1日起开始，此前已签订合同的工程按原合同办理”，且人工费调整通知是指导性文件，并非国家强制性规定。在合同双方就人工费有明确约定的情况下，应按合同约定执行。3.2008年7月5日协议约定“实际人工费发生亏损，予以适当调整，具体调整标准由双方在结算时协商确定”，并未约定调整的方法或标准，等于没有达成新的协议。4.按照中建七局四公司对外签订的劳�补充协议计算，单位面积人工费盈利在34.74元或47.29元以上，人工费总盈利在200万元以上。（三）关于钢筋、水泥价格的问题。中建七局四公司未按照合同约定得到四方置业公司批准，增加了四方置业公司不必要的支出，该部分费用不应由四方置业公司支付。1.双方签订的《建设工程施工合同》《补充合同》中均约定，“未经甲方批准同意的一律不执行品牌参考价”。2.监理机构无权代表发包方对材料的品牌进行确认，如有监理签字只能说明送检的或可能使用的材料质量合格，符合工程需要。3.任何重大增加工程费用的事项，都应当征得建设方的书面同意批准，这是合同中明确约定的。（四）关于自动报警系统与材料价差的问题。1.自动报警系统穿线管造价包含在材料价差中，由四方置业公司购买，应当予以扣减。2.材料价差指材料的市场价和定额价之间的差额，二审判决将钢筋、水泥综合价与品牌价之间的差额1501318.78元的50%即750659.39元计入中建七局四公司的工程款，是对工程结算款的补贴，同人工费调整一样，应当直接计入工程总造价中，并不计入材料价差。请求驳回中建七局四公司的再审申请。一审被告中华医学会河南省南阳市分会述称，中华医学会河南省南阳市分会不是中建七局四公司与四方置业公司签订《建设工程施工合同》的主体，也不是该工程的业主。一、二审未判决由中华医学会河南省南阳市分会承担责任，中建七局四公司在再审申请书中也未将中华医学会河南省南阳市分会列为被申请人。因此，中华医学会河南省南阳市分会与本案无关。本院认为，本案系建设工程施工合同结算纠纷，再审审查的焦点为：合同让利系数如何认定；人工费是否应予以适当调整；已使用品牌建筑材料是否应按品牌参考价执行；自动报警系统穿线管造价及品牌建筑材料价差款是否参与让利。根据已查明的事实，中建七局四公司2008年4月22日中标案涉工程，但与四方置业公司于2007年9月18日、2008年3月1日签订《补充合同》及《建设工程施工合同》，2007年11月29日出具《承诺书》，并于2008年3月9日开始施工建设，存在先签合同、施工，后进行招投标的行为，二审法院认定中建七局四公司对案涉工程的中标无效，双方之间签订的合同亦无效，适用法律正确。在此情形下，应当综合双方当事人的真实意思表示及实际履行情况认定上述问题。（一）关于合同让利系数如何认定的问题。中建七局四公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案的让利优惠应按照《中标通知书》中载明的6%为准。经查，《建设工程施工合同》第三部分专用条款“合同价款与支付”中“工程款（进度款）支付”第3条约定“剩余应付款（扣除总造价2%的保修金、建筑税金和补充合同内的优惠让利）在竣工验收、决算审计核定后三个月内付清”，且“组成合同的文件”顺序为：1.《承诺书》及《补充合同》；2.《建设工程施工合同》；3.《投标书》及其附件；4.《中标通知书》等。而《补充合同》“工程价款的结算方法”中“第8条优惠比例”约定“中建七局四公司按工程总造价的13%对四方置业公司进行优惠”；《承诺书》亦载明“按工程总造价的13%对业主方进行优惠”，均能体现四方置业公司按工程总造价的13%享受让利优惠是双方的真实意思表示，且中建七局四公司提供的《内部结算书》《单位工程费用汇总表》等也是以13%的优惠率结算，故二审判决将合同让利系数认定为工程总造价的13%，并无不当。（二）关于人工费应否适当调整的问题。中建七局四公司主张人工费的调整应当依据豫建设标〔2008〕2号文件，将单价由34元/工日调整到43元/工日。经查，双方于2008年3月1日签订的《建设工程施工合同》专用条款13.3条约定“本工程范围内的定额人工费问题按补充合同签订时国家以及地方的相关政策执行”，《补充合同》签订于2007年9月18日。故双方签订《建设工程施工合同》时，达成了按照2007年国家以及地方的相关政策执行定额人工费的合意。虽然2008年7月5日双方就人工费问题另行签订协议，约定“四方置业公司同意在豫建设标〔2008〕2号文件框架内（即43元/工日）对人工费予以适当调整，具体调整的标准由双方在结算时协商确定”，但之后就具体调整标准，双方未再达成一致意见。鉴于此种情况，一、二审法院结合双方�同约定，酌定人工费在原合同约定基础上上浮50%即1091389.41元，已经予以适当调整，平等保护了双方利益，并无不当。（三）关于已使用品牌建筑材料应否按品牌参考价执行的问题。中建七局四公司主张其在施工中使用品牌材料的事实客观存在，监理的签字认可应当视为发包人的认可，二审判决双方各承担品牌差价的一半，有失公平。经查，双方签订的《补充合同》及《建设工程施工合同》中均约定：如因工程需要确需指定品牌的，经四方置业公司同意并经书面批准，则执行发布价的品牌参考价，未经四方置业公司批准同意的一律不执行品牌参考价。中建七局四公司在《承诺书》中亦承诺：如因工程需要确需指定品牌的，经其书面请示，四方置业公司同意并经书面批准，则执行发布价。可见，双方约定工程材料执行品牌参考价的条件是经四方置业公司�意并书面批准。本案中，中建七局四公司提供监理方签字仅能证明其使用了部分品牌钢筋、水泥，但并未经四方置业公司同意并书面批准。在此情形下，二审法院考虑四方置业公司对中建七局四公司使用品牌钢筋、水泥的行为未加制止且其为受益人，酌定由四方置业公司承担钢筋、水泥综合价与品牌价之间价差的50%即750659.39元，已平衡了双方利益，并无不当。（四）关于自动报警系统穿线管造价及品牌建筑材料价差款应否参与让利的问题。中建七局四公司主张工程款的正确计算方式为：（工程让利计算基数45351294.64元-自动报警系统穿线管造价327944.01元）×（1-让利系数）+材料价差8485822.39元+品牌钢筋价差款750659.39元，其该项主张的实质是认为自动报警系统穿线管造价327944.01元应当在工程让利计算基数中予以扣除，品牌钢筋价差款750659.39元应当�为材料价差不参与让利。1.关于自动报警系统穿线管。根据一审法院的委托造价鉴定结论，安装部分工程造价2683809.32元中包含了自动报警系统穿线管造价327944.01元，双方均认可该造价应当在工程款总额中予以扣除，二审期间双方亦未提出异议。至于该造价应否从工程让利计算基数中扣除，对于中建七局四公司的权利并无较大影响，本院再审审查对此不再予以调整。2.关于品牌钢筋价差款。虽然双方签订的合同中显示材料价差不参与让利，但此处的“材料价差”，应是指依照双方合同约定所计算出的材料价差。本案中的品牌钢筋价差款750659.39元本就属于二审法院酌定由四方置业公司支付的款项，与合同约定的材料价差概念并不能等同。二审法院将品牌钢筋价差款计入工程让利基数中参与让利，亦无明显不当。综上，中建七局四公司的再审申请不属于《中华�民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中建七局第四建筑有限公司的再审申请。审 判 长 刘雪梅审 判 员 杨立初审 判 员 梅 芳二〇一七年十二月二十二日法官助理 王媛媛书 记 员 马利杰