广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东中法行终字第133号
上诉人（原审原告）：东莞勤增实业有限公司，住所地：东莞市塘厦镇鹿乙一路5号，企业法人营业执照注册号：441900400000095。
法定代表人：郎克勤，董事长。
委托代理人：袁佳存，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：涂露，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市社会保障局，住所地：广东省东莞市城区东城大道社保大楼，组织机构代码证号：45723264-5。
法定代表人：梁冰，局长。
委托代理人：徐新军，广东中亚律师事务所律师。
原审第三人：俞文明，男，是廖某某丈夫。
原审第三人：俞淑珍，女，是廖某某女儿。
原审第三人：俞淑红，女，是廖某某女儿。
原审第三人：廖余芳，男，是廖某某儿子。
上述原审第三人共同的委托代理人：骆涛，广东约克律师事务所律师。
上诉人东莞市勤增实业有限公司（以下简称“勤增公司”）因与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）及原审第三人俞文明、俞淑珍、俞淑红、廖余芳（以下简称“俞文明等4人”）社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2014年3月3日，勤增公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》；2.责令东莞社保局依法对廖某某家属提交的工伤认定申请，作出《工伤认定申请不予受理决定书》；3.本案诉讼费用由东莞社保局承担。
原审法院查明：廖某某系勤增公司清洁工，于2013年7月6日17时03分左右骑自行车在东莞市塘厦镇田心鹿乙二路线7号路段与一辆小型普通客车发生碰撞，廖某某经抢救无效于当天死亡，被医院诊断为“特重型颅脑损伤、心跳呼吸停止”。2013年7月26日，东莞市公安局交通警察支队塘厦大队作出《道路交通事故认定书》，认定廖某某不负事故责任。
廖某某女儿俞淑红于2013年8月5日向东莞社保局申请工伤认定，俞淑红向东莞社保局提交了《道路交通事故认定书》、湖南省永州市冷水滩区城乡居民社会养老保险局出具的《关于廖某某同志未享受社保待遇的证明》、《亲属关系公证书》、代理律师《问话笔录》等资料。代理律师《问话笔录》是对叶友洪、吴又雄两人分别问话的记载，其中叶友洪在笔录中陈述：“我与廖某某、俞文明夫妻住在同一栋出租楼，即东莞市塘厦镇田心村田心路56-58号怡顺住宿楼。我是2009年春节后租住在该出租楼，俞文明、廖某某大概从2011年开始住在这里。我没有签租赁合同，我们每月定期交租就可以了，向二手房东交租。”吴又雄在笔录中陈述：“我是东莞市塘厦镇田心村田心路56-58号怡顺住宿楼的二手房东，从2012年7月1日接手该住宿楼的承包管理，对外招租。租客租房时只需交纳一部分押金，不用签合同，平时交租、水电费就可以了，收租时有开收据。廖某某车祸死亡前一直在该住宿楼居住，她丈夫、女儿、女婿也住该住宿楼。”
东莞社保局受理后，向勤增公司发出《提交材料通知书》，并进行了核查，对勤增公司员工梁国沛（行政部关务）、于新春（行政部清洁工）进行调查并制作了《询问笔录》。梁国沛在笔录中陈述：“廖某某上班时间是早上6时30分至11时30分、下午14时00分至17时00分。公司有安排宿舍给廖某某，但廖某某没有住，她住在塘厦镇田心工业区的出租屋，平时上下班骑自行车。我是在2013年7月8日早上发现廖某某没有上班，电话和其女婿联系，才知道廖某某发生事故。廖某某于2013年7月6日当天有上班，大约17时00分离开公司，下班后骑自行车回出租屋，途中于17时03分左右经过塘厦镇田心鹿乙二路路段时与一辆汽车发生碰撞，经抢救无效当场死亡。”于新春在笔录中陈述：“我与廖某某是同事，一起工作，廖某某在田心社区租屋居住。我是在2013年7月8日早上发现廖某某没有上班，电话和其女婿联系，才知道廖某某发生事故。廖某某2013年7月6日的工作时间是06：30-11：30、14：00-17：00，廖某某于2013年7月6日17时00分下班后骑自行车回出租屋，途经塘厦镇田心鹿乙二路线7号路段时与一辆客车发生碰撞，当场死亡。”
东莞社保局于2013年9月9日作出东社保工伤认字第GSRD2203180252号《认定工伤决定书》，认定勤增公司员工廖某某2013年7月6日17时03分在下班途中骑自行车发生交通事故，受伤后经抢救无效死亡，被诊断为“特重型颅脑损伤、心跳呼吸停止”，《道路交通事故认定书》认定廖某某不负事故责任，符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的情形，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。送达给勤增公司和俞淑红后，东莞社保局在2013年10月24日作出东社保认撤字RDBG00011741号《工伤认定撤回通知书》，送达给了勤增公司和俞淑红。2013年10月25日，东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》，认定勤增公司员工廖某某2013年7月6日17时03分在下班途中骑自行车发生交通事故，受伤后经抢救无效死亡，被诊断为“特重型颅脑损伤、心跳呼吸停止”。《道路交通事故认定书》认定廖某某不负事故责任，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的情形，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。该认定书送达给双方后，勤增公司不服，向东莞市人民政府申请行政复议。东莞市人民政府于2014年1月24日作出东府行复字（2013）311号《行政复议决定书》，维持了东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》。该《行政复议决定书》于2014年2月17日送达给勤增公司，勤增公司不服，于2014年3月3日向原审法院起诉。
原审法院认定以上事实的证据有：《工伤认定申请表》、廖某某身份证和厂牌复印件、《入职申请表》、工作证明、工资条、《亲属关系公证书》、愈淑红身份证复印件、企业法人营业执照复印件、《法定代表人证明》、东莞市公安局交通警察支队塘厦大队《道路交通事故认定书》、《死亡医学证明书》、田心新莞人服务管理站出具的居住《证明》、《居住人员信息表》、叶友洪、吴又雄的律师《问话笔录》、湖南省永州市冷水滩区仁湾镇劳动保障服务站出具的《关于廖某某同志未享受社保待遇的证明》、委托《公证书》、《律师所公函》、律师执业证、委托人身份资料、《提交证据材料清单》、《工伤认定提交材料通知书》、对梁国沛、于新春制作的《询问笔录》及其厂牌复印件、东社保工伤认字第GSRD2203180252号《认定工伤决定书》及《送达回证》、东社保认撤字RDBG00011741号《工伤认定撤回通知书》及送达资料、东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》及《送达回证》、原审庭审笔录等。
原审法院认为：依据《工伤保险条例》第五条的规定，东莞社保局作为东莞市的社会保险行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作。东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》，勤增公司不服，向原审法院提起行政诉讼，东莞社保局的主体资格适格。东莞社保局东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》认定廖某某2013年7月6日17时03分因交通事故受伤死亡，廖某某不负事故责任，当事人对该认定没有异议。本案争议的焦点是，廖某某的死亡是否属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的情形。
首先，本案是否应当适用《工伤保险条例》。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”勤增公司属于中华人民共和国境内的企业，应当适用该条例认定其员工是否属于工伤。东莞社保局受理工伤认定申请后，依法进行了核查，廖某某家属俞淑红向东莞社保局提交了湖南省永州市冷水滩区城乡居民社会养老保险局出具的《关于廖某某同志未享受社保待遇的证明》，证明廖某某没有享受社保养老待遇。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》已明确应适用《工伤保险条例》。因此，勤增公司认为本案廖某某的事故伤害不应当适用《工伤保险条例》，勤增公司的意见不符合法律规定，原审法院不予采纳。
其次，东莞社保局认定廖某某受伤属于下班途中，该认定是否正确。俞文明等4人代理律师《问话笔录》等资料证实廖某某是在回租住的出租屋途中发生交通事故死亡，东莞社保局工作人员对勤增公司员工的调查也证实廖某某是在当天下班后回租住的出租屋途中发生交通事故死亡。勤增公司员工梁国沛、于新春均证实：廖某某上班时间是早上6时30分至11时30分、下午14时00分至17时00分；廖某某于2013年7月6日约17时00分下班后骑自行车回出租屋。勤增公司主张“廖某某擅自离岗”，并无提供证据。因此，勤增公司主张“廖某某擅自离岗”，无事实依据，原审法院不予采纳。
东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》，认定廖某某死亡符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。东莞社保局该《认定工伤决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，原审法院依法予以维持。勤增公司的其它诉讼请求没有法律依据，原审法院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，原审法院判决：维持东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》；驳回勤增公司的其它诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由勤增公司负担。
一审宣判后，勤增公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》；2.判决东莞社保局对俞文明等4人提交的工伤认定重新作出《工伤认定申请不予受理决定书》；3.由东莞社保局承担本案全部诉讼费。主要理由有：1.一审法院认定廖某某受伤时间为下班途中，属于认定事实错误。勤增公司的公司管理制度明确规定员工下班时间为下午18：00，而廖某某发生事故时间为2013年7月6日17：03分，东莞社保局无证据证明廖某某系下班途中受伤。2.东莞社保局和原审法院混淆“职工”与“退休人员”的概念，对两类人员未作区分。达到法定退休年龄的人员（女50岁、男60岁）发生伤亡不应适用《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的相关规定，应当依据雇佣关系，按照民事法律关系处理。根据《社会保险法》第三十三条、第四十一条的规定，退休人员不列入工伤保险范围。本案中，社保部门先行支付了工伤保险待遇，而勤增公司并非“未依法缴纳工伤保险费”，而是社保部门依法不允许缴纳工伤保险费。故社保部门先行支付违法，其认定工伤违法。退休人员在工作中发生伤亡，不应按工伤处理，东莞社保局应当作出不予受理的决定。3.廖某某并非在工作时间，因工作原因死亡，而是在正常上班时在工作场所之外发生因第三方机动车造成人身伤害，第三方已按法律规定进行了民事赔偿60余万元。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》将退休人员“在工作时间内、因工作原因死亡的”按《工伤保险条例》处理，应当关注“工作时间”、“工作原因”，不能对此再作对劳动者扩大保护性理解，将退休人员、上下班途中也纳入工伤范围。4.广东省内社保部门对退休人员伤亡均作出《不予受理决定书》，而此案不能因为社保部门错误先行支付，就强行认定为工伤。5.请二审法院调取东莞社保局先行支付工伤待遇的付款凭证，以证明本案中东莞社保局在认定前先行支付是否合法。
被上诉人东莞社保局辩称：首先，本案中认定廖某某事发时属于下班途中的证据有：《工伤认定申请表》、东莞市公安局交通警察支队塘厦大队《道路交通事故认定书》、田心新莞人服务管理站出具的居住《证明》、《居住人员信息表》，东莞社保局对梁国沛、于新春制作的《询问笔录》等证据予以证明，事实清楚、依据充分。其次，本案中廖某某虽事发时已过退休年龄，但其未享受养老保险待遇，参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间、因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故东莞社保局依据《工伤保险条例》的相关规定，作出涉案工伤认定决定书，适用法律正确。
原审第三人俞文明等4人述称：1.廖某某是在下班途中发生的交通事故，一审判决对此事实认定清楚。梁国沛、于新春的证言清楚证明：廖某某在2013年7月6日的下班时间为下午17时，事故发生时间为当日下午17时03分，廖某某恰好在下班途中。勤增公司主张廖某某每日18时下班没有事实根据。首先，勤增公司的《员工规章制度》是其单方面制作、提供，未经职工代表大会讨论通过，也无职工代表签名，更无廖某某签字确认，俞文明等4人对其真实性不予认可。其次，《员工规章制度》显示办公室的下班时间为下午18时，但廖某某生前系清洁工，不属于办公室工作人员的组成范畴，俞文明等4人对其关联性也不予认可。再次，勤增公司没有按照《劳动合同法》的规定，召集职工代表大会对该规章制度进行讨论和协商，也没有职工代表的签字确认，因此俞文明等4人对其合法性也不予认可。第四，勤增公司的主张与梁国沛、于新春的证言直接冲突，梁国沛作为廖某某的上司，于新春作为廖某某的同事，两人对廖某某何时下班更明确，其证言更具有信服力。2.廖某某与勤增公司之间是劳动关系，不是雇佣关系。我国《劳动法》仅规定禁止使用童工，未规定达到法定退休年龄的人必须退出劳动，不能狭义理解为凡是达到退休年龄的人就必须与用人单位终止劳动关系，问题关键在于劳动者是否开始享受基本养老保险待遇。根据我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，达到法定退休年龄的劳动者，如果没有享受养老保险待遇或者领取退休金的，则该劳动者与用人单位之间仍存在劳动关系，该劳动者仍应当被视为用人单位的职工。因此，廖某某在下班途中受到的事故伤害应当被认定为工伤。3.无论俞文明等4人是否已经获得侵权行为人的赔偿或者社保部门垫付的工伤赔偿待遇，均不因此影响本案的审理和认定，勤增公司的调查取证申请应当依法不予支持。
经审查，原审判决第15页第12至第18行的陈述应为于新春的陈述，原审法院写成梁国沛的陈述应属笔误，本院予以纠正。本院对原审查明的其他事实予以认可。
本院认为：依照国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，东莞社保局依法具有对其统筹地区内用人单位的职工发生事故伤害是否属工伤作出行政确认的法定职权。本案审查对象为东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》是否合法。
首先，关于廖某某的受伤应否适用《工伤保险条例》的问题。《劳动法》第十五条第一款规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，对于超过法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者，仍属《劳动法》与《劳动合同法》的调整对象。该类型劳动者可依法与用人单位建立劳动关系。廖某某于2013年7月6日受伤时已达法定退休年龄，而根据湖南省永州市冷水滩区城乡居民社会养老保险局出具的《关于廖某某同志未享受社保待遇的证明》，廖某某并未享受养老保险待遇。按照《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定以及最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》，因廖某某受伤时受聘于勤增公司担任清洁工，东莞社保局对其伤害应当适用《工伤保险条例》的相关规定进行认定是否属工伤。
其次，关于廖某某是否属在下班途中受到交通事故伤害的问题。第一，根据东莞市塘厦镇田心新莞人服务管理站出具的《证明》，廖某某事故前居住在塘厦镇田心居委会田心路56－58号出租屋。廖某某在塘厦镇田心鹿乙二路线7号路段发生交通事故，属于从勤增公司至其居住出租屋的合理路线。第二，依据东莞社保局对勤增公司行政部关务梁国沛以及清洁工于新春的《询问笔录》，廖某某在勤增公司的工作时间是上午6：30－11：30，下午14：00－17：00，廖某某于2013年7月6日17时03分发生交通事故时间是下班的合理时间。因此，廖某某于2013年7月6日17时03分发生交通事故伤害，属在下班途中发生的交通事故伤害。勤增公司主张其公司管理制度规定员工下班时间是下午18：00，但其未能提供充分证据予以证明，且与其员工关于廖某某下班时间的陈述不一致，本院依法不予采信。
因经交警部门认定，廖某某在此次交通事故中不负事故责任，东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203207200号《认定工伤决定书》，认定廖某某的伤害符合《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”的规定，从而认定其受到伤害为工伤，于法有据。勤增公司上诉要求撤销该工伤认定的理由不成立，依法予以驳回。勤增公司主张东莞市社会保险基金管理中心先行垫付廖某某工伤待遇的行政行为，与本案被诉工伤认定的合法性并无关联，本院依法不作审查。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元（上诉人勤增公司已经预交），由上诉人勤增公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一四年九月十六日
书 记 员 姚慧君