上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12372号
上诉人（原审被告）：倪静玲，女，1975年10月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：刘雪琴，上海创兆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海浦东新区民办张江英桥幼儿园，住所地上海市浦东新区晨晖路***号。
法定代表人：汪秀丽，校长。
委托诉讼代理人：韩国雄，上海市成平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱芳，上海市成平律师事务所律师。
上诉人倪静玲因与被上诉人上海浦东新区民办张江英桥幼儿园因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初89246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人倪静玲及其委托诉讼代理人刘雪琴律师，被上诉人上海浦东新区民办张江英桥幼儿园的委托诉讼代理人韩国雄律师、朱芳律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倪静玲上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判上海浦东新区民办张江英桥幼儿园（以下简称张江英桥幼儿园）支付倪静玲违法解除劳动合同赔偿金85,878.15元。事实与理由：第一、倪静玲确实行为不妥，但该不妥行为没有严重到张江英桥幼儿园可以开除倪静玲的地步。因张江英桥幼儿园表示尚某某没有继续入园。一审法院曾询问尚某某的家长是否能到庭，但最终没有到庭。一审据此认定尚某某没有继续入院，并认定张江英桥幼儿园解除合同不违法。第二、倪静玲取得可以证明张江英桥幼儿园开除倪静玲的程序存在瑕疵的录音，不能因为在二审中提供就不予采信。张江英桥幼儿园在一审中提供的工会决议相互矛盾，显示张江英桥幼儿园利用单位的优势逃避法律责任。在张江英桥幼儿园提供的决议相互矛盾且之后的两份上没有工会委员签字的情况下，张江英桥幼儿园伪造证据很明显，因此，解除程序违法。鉴于张江英桥幼儿园解除与倪静玲的劳动合同行为违法，故应向倪静玲支付违法解除劳动合同赔偿金。
张江英桥幼儿园辩称，第一、倪静玲存在变相体罚幼儿的行为，倪静玲作为幼儿教师，当着众多幼儿，脚踹幼儿，并掀掉幼儿的被子，将对幼儿身心健康造成影响。其行为违背了教师的职业道德，也违背张江英桥幼儿园的规章制度。对张江英桥幼儿园的声誉造成了极大的不良影响。第二、张江英桥幼儿园解除程序符合法律规定，2016年7月14日作出开除决定前，因当时是暑假，张江英桥幼儿园以电话形式征求了两名工会委员的意见，在他们均同意的情况下作出了决定，开学后工会进行了改选，并对开除决定作出了决议。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。不同意倪静玲的上诉请求。
张江英桥幼儿园向一审法院起诉请求：张江英桥幼儿园无需支付倪静玲违法解除劳动合同赔偿金人民币85,878.15元。
一审法院认定事实：倪静玲于2009年7月1日进入张江英桥幼儿园，从事教师工作。双方于2015年6月30日签订最后一份劳动合同，约定合同期限为2015年7月1日至2017年6月30日。
2016年7月1日中午12时30分左右，张江英桥幼儿园暑期班的幼儿们正在午休。其中，一名中三班的幼儿张某某躺在下铺床上，并将双腿举起，顶在上铺的床板上，倪静玲见状上前。张某某发现老师过来，遂在倪静玲到达前将双腿放下，但倪静玲到达后，仍抬起左腿，倪静玲用穿着鞋的左脚踹了一下张某某的大腿（力度不大），并将张某某身上的被子掀起，丢在地上。20余秒后，倪静玲弯腰捡起被子，扔回张某某身上。上述经过经由视频记录下来。
2016年7月1日下午，张江英桥幼儿园找倪静玲谈话，表示有家长拍到了倪静玲的视频，倪静玲对孩子有体罚行为。2016年7月2日，张江英桥幼儿园向倪静玲出示了一段时长49秒的视频，该视频记录了2016年7月1日中午发生的情况。之后，张江英桥幼儿园要求倪静玲就其行为作出检讨。
2016年7月5日，张江英桥幼儿园给倪静玲发送短信，催其回电。倪静玲回复短信：“……我现在在山里，信号不好。昨天我上飞机的时候不是给你发过信息，没收到？我要半个月后才回来，有事等26号我上班再说吧”。张江英桥幼儿园再次向倪静玲发短信：“倪老师，家长这边急等回复，如果拖延下去，后果不堪设想，目前你必须把书面检查先立刻发给我，以便对家长有个初步的交代”。2016年7月6日，倪静玲回复短信：“……请不要再逼我了，我现在每晚做恶梦，不是被人追杀，就是被狗咬，告诉那家长不要拿鸡毛当令箭。请放心，我们的家长那里我已经去过了。一大早打扰您了”。
2016年7月11日，在张江英桥幼儿园的多方催促下，倪静玲向张江英桥幼儿园出具手写的“我的认识”一份,在该份材料中，倪静玲写道：“2016年7月1日下午16时左右，……园长找我说：有家长拍到视频，说我体罚孩子。……2016年7月2日上午，黄总给我看了视频。我看到，在睡房，我们班的张某某躺在下铺床，但是把脚搁在上铺，我用脚把孩子的脚撩了下来。事情经过是这样子的：2016年7月1日中午12时30分，小朋友们准备午睡了，张某某小朋友躺在下铺床，但是把脚搁在上铺，为了孩子的安全，我马上制止了孩子的行为，我用脚把孩子的脚撩了下来，因为那几天我腰不好，不能弯腰（腰椎盘骨刺），所以当时没有弯腰用手，而是用脚撩了一下。……事情发生后，我深感心痛和难受，特别是这几天我通过反思，深深的感到虽然我当时为了孩子的安全，虽然，我的腰不好不能下弯，虽然我不是故意的，没有恶意，但这个动作和行为非常不妥。……”
2016年7月14日，张江英桥幼儿园向倪静玲发出开除函：“园方于2016年7月1日收到幼儿家长关于你体罚幼儿的视频，情节非常严重，不仅违背了人民教师的基本职业道德，并且违反了幼儿园的规章制度，经校务委员会研究决定，给予你开除处分”。倪静玲于2016年7月19日收到该函。
2016年8月31日，倪静玲申请仲裁，要求张江英桥幼儿园支付：1.违法解除劳动合同赔偿金85,905元；2.2016年6月1日至7月14日期间的工资7,027.50元；3.2016年7月2日休息日加班工资526.60元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月31日作出裁决，裁令张江英桥幼儿园支付倪静玲违法解除劳动合同赔偿金85,878.15元、2016年6月1日至7月14日期间的工资7,027.50元，对倪静玲的其余请求未予支持。张江英桥幼儿园不服该裁决，遂起诉至法院。本案审理中，倪静玲仍然坚持表示：2016年7月1日中午，是由于张姓幼儿在倪静玲走过去时仍然用脚勾着上铺，倪静玲由于腰痛不能弯腰，才用脚撩了该幼儿一下；由于该幼儿盖了两条被子太热，倪静玲才掀下一条扔到地上。
一审另查明，倪静玲曾于2016年6月12日、6月26日、7月8日、7月20日、8月7日因腰痛至医院就诊，其中6月26日的病史记录显示：倪静玲诉运动后仍有不适；有腰椎突出史；检查腰4、5仍有压痛，较前稍有好转；注意休息、补液。
对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。
双方就下列事项存在争议：
1.系争视频是否为案外幼儿的家长所拍？张江英桥幼儿园为此提供下列证据：（1）商某某家长填写的入园登记表，证明该家长的孩子自2016年7月1日起在本园上暑期班；（2）商某某家长与张江英桥幼儿园方管理人员的微信聊天记录，证明该家长向张江英桥幼儿园反映倪静玲的行为，经查，微信记录显示，商某某家长于2016年7月1日发送微信，表示：“……我本是无意的拍摄，可是却捕捉到这样让人心寒的画面。我也是老师，很难想象身为一个幼师可以当着十几个孩子面，对小孩使用暴力，这个严重程度，可能已经触犯法律。在其他幼儿园，这个老师会被直接开除的，当然也是为了保护幼儿园的名声。”（3）商某某家长出具的“拍摄视频情况说明”（通过微信传给园方），证明视频的拍摄经过。倪静玲对证据（1）的真实性无异议，但认为商某某7月1日时并未实际到园；对证据（2）（3），核对微信记录原件与复印件一致，对真实性不认可，无法确认家长的身份，微信所述事实亦不真实。倪静玲提供2016年7月学生就餐点名记录打印件，证明商某某该日并未就餐。张江英桥幼儿园对倪静玲提供证据的真实性不予认可，商某某的就餐记录明显有更改，从“√”被改成了“○”。
2.张江英桥幼儿园有无规章制度对体罚及变相体罚作出规定？张江英桥幼儿园为此提供下列证据：1.张江英桥幼儿园职工代表大会会议议程、2012学年度教职工代表大会签到名单、张江英桥幼儿园职工代表大会会议决议、园长工作汇报、2012年英桥幼儿园规章制度调整方案、张江英桥幼儿园教职工代表大会会议记录，证明2012年，张江英桥幼儿园召开教职工大会，修订了规章制度，其中第五条“教职工师德规范及处理意见”第一款“关于体罚与变相体罚的范围”中规定：比如……拧一把、踢一脚……，都属于体罚范畴；用讽刺、训斥、谩骂、吓唬、有辱孩子自尊的语言、或长时间的罚站、……等，都属于变相体罚。倪静玲参加了该次会议并签到。倪静玲对该组证据的真实性均不认可，表示签到名单中的签字并非其本人所签。张江英桥幼儿园向法院表示，倪静玲肯定参加过这次会议，但认为无必要就此进行笔迹鉴定。
倪静玲申请证人顾某1出庭作证，顾某1陈述称：其于2015年12月至2016年11月期间在张江英桥幼儿园担任园长，张江英桥幼儿园解除倪静玲劳动合同前，证人及幼儿园的行政负责人曾与倪静玲进行谈话，倪静玲态度尚可，也写了书面的材料，证人认为可以原谅倪静玲，但学校最终决定开除倪静玲；张江英桥幼儿园的规章制度规定，第一次体罚是可以原谅的，但证人处只有一份该规章制度的拷贝电子文本；2016年9月，张江英桥幼儿园并未进行工会选举的改选，证人2016年11月离开前，并不知悉有工会改选的事情；证人离开幼儿园，是因为园方觉得证人对幼儿园的管理存在多项问题，证人对此不予认可，双方经协商，证人离开幼儿园，张江英桥幼儿园支付了证人一个月的工资作为赔偿。张江英桥幼儿园对顾某1的证言不予认可，园长的管理范围仅限于日常事务，对其余事宜并不知情。
3.张江英桥幼儿园解除与倪静玲的劳动合同是否已通知工会？张江英桥幼儿园提供：（1）关于张江英桥幼儿园工会的批复，证明张江英桥幼儿园于2007年成立了工会；（2）2016学年民办张江英桥幼儿园第一次工会会议决议，证明张江英桥幼儿园于2016年9月改选了工会，2016年度工会第一次委员会会议追认了2016年7月14日张江英桥幼儿园作出的关于开除张江英桥幼儿园的决定；（3）工会出具的证明及说明，证明工会同意张江英桥幼儿园作出的开除倪静玲的决定。倪静玲认为证据（1）与本案无关；对证据（2）真实性不认可，张某的签名与张江英桥幼儿园提供的2012年职工代表大会会议记录中张某的签名不一致；对证据（3）真实性不认可，工会的公章由张江英桥幼儿园保管，张江英桥幼儿园完全可以自行制作。张江英桥幼儿园就证据（2）解释称：2012年职工代表大会的原始会议记录是由张某制作的，但归档的是他人经整理誊写的记录，誊写人依照会议原始记录将张某记载为记录人。
一审法院认为，本案争议焦点在于：张江英桥幼儿园解除与倪静玲劳动合同的行为是否合法？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定，由用人单位负举证责任。因此，张江英桥幼儿园应举证证明“开除函”所列的开除理由成立（即倪静玲的行为情节严重，已违背人民教师的基本职业道德、违反了幼儿园的规章制度），且解除程序符合法律规定。对此，需从以下三个方面进行判断。
第一，2012年英桥幼儿园规章制度调整方案能否作为解除劳动合同的制度依据？根据法律规定，用人单位制定规章制度需经民主程序，且应向劳动者进行公示。张江英桥幼儿园虽提供2012年英桥幼儿园规章制度调整方案、张江英桥幼儿园职工代表大会会议议程、签到名单等一系列证据，欲证明倪静玲的行为已违反上述规章制度，但倪静玲明确对签到名单中自己签名的真实性提出异议，而张江英桥幼儿园表示没有鉴定的必要。因此，法院采信倪静玲主张，对该签名的真实性不予确认。因张江英桥幼儿园未提供充分证据证明已向倪静玲公示上述制度，故不能以该制度作为解除劳动合同的依据。
第二，倪静玲的行为是否违反了教师的职业道德？需要明确的是，根据《劳动法》第三条的规定，即使用人单位未制定规章制度，倪静玲在履行劳动合同过程中，仍应遵守基本的劳动纪律和职业道德。从本案已查明的事实看，首先，2016年7月1日中午，在暑期班小朋友集体午睡的大房间内，当张姓幼儿已将搁在上铺的双腿放下之后，倪静玲仍然上前，用穿着鞋的左脚揣了一下张某某的大腿，并将该幼儿身上的被子掀起，丢在地上。虽然脚踹的力度较轻，并未对幼儿的身体健康造成任何影响，但该行为本身仍然存在重大不妥。根据儿童心理发展规律，学龄前幼儿正处于自我意识的形成期，该时期对于幼儿的整体人格塑造具有重要意义。作为幼儿教师，应当爱护和尊重幼儿，以自身行为作为幼儿的表率。当幼儿存在调皮捣蛋等不当行为时，教师固然可以给予恰当的批评和纠正，但该种批评纠正应当以不损害幼儿的自尊和独立人格为前提，以促进幼儿的自我成长和发展为最终目的。批评教育旨在使幼儿认识到自己的问题并加以改正，而非树立教师权威或发泄情绪。因此，教师的管教手段与管教目的之间应存在相当性。本案中，倪静玲当众脚踹幼儿，并掀掉其被子的行为，显然只是一种情绪的发泄，并不能起到帮助幼儿的作用。
其次，在事件发生后，当张江英桥幼儿园向倪静玲问责时，倪静玲并未如实陈述事实，反省自己的过错，而是多有推托。其于2016年7月5日时推说自己要半个月后回来，届时再说，但倪静玲的就诊记录却显示其7月8日人在上海。倪静玲于7月6日的短信中表示“告诉那家家长不要拿鸡毛当令箭”，请学校“不要再逼我”。直到2016年7月11日，倪静玲虽然最终写下书面“我的认识”，但仍称是由于张某某小朋友将脚搁在上铺，自己为了孩子的安全，才“用脚把孩子的脚撩了下来”；并为自己的不当行为寻找了种种理由：“虽然我当时是为了孩子的安全，虽然我的腰不好不能下弯，虽然我不是故意的，没有恶意”。甚至在本案庭审中，倪静玲仍然坚持以上说法。以上种种，表明倪静玲对自己的不妥行为缺乏正确认识，更无反省态度。
再次，根据张江英桥幼儿园提供的证据，已可初步证明涉案视频系由案外人商某某的家长拍摄并提供。倪静玲虽否认上述事实，但其提供作为反证的商某某就餐记录系打印件，且存在明显修改之处，对该证据的真实性不予确认，对其异议亦不予采信。从商某某家长发给园方的微信看，该家长表示：倪静玲的做法“让人心寒”，“很难想象”。可见，张江英桥幼儿园作为一家民办幼儿园，其办学声誉已因倪静玲的不当行为受到影响。综合上述情况，张江英桥幼儿园认为倪静玲的行为违背人民教师基本职业道德，情节严重的主张可以成立。
第三，张江英桥幼儿园解除与倪静玲劳动合同的行为是否符合法定程序要求。
根据《劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，或在起诉前已经补正有关程序。张江英桥幼儿园提供2016学年民办张江英桥幼儿园第一次工会会议决议及工会证明、说明等，用于证明工会已于2016年9月追认张江英桥幼儿园开除倪静玲的决定。倪静玲虽就上述证据提出异议，认为工会公章系由张江英桥幼儿园自行加盖，但并未提供任何证据加以佐证；张江英桥幼儿园亦就张某签名笔迹之事作出解释，该解释尚属合理，予以采信。因此，可认为张江英桥幼儿园的解除程序并未违反法律规定。
综上所述，张江英桥幼儿园解除与倪静玲劳动合同的行为难谓违法，张江英桥幼儿园要求不支付倪静玲违法解除劳动合同赔偿金的诉请可予支持。张江英桥幼儿园未就仲裁的其他裁决项提出异议，故应当支付倪静玲相应期间的工资。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：一、上海浦东新区民办张江英桥幼儿园于判决生效之日起十日内支付倪静玲2016年6月1日至7月14日期间工资7,027.50元（税后）；二、上海浦东新区民办张江英桥幼儿园无需支付倪静玲违法解除劳动合同赔偿金85,878.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，倪静玲对事实提出补充，第一、2016年9月张江英桥幼儿园没有改选过工会。第二、开除倪静玲所作决议也是没有通知过工会的，张江英桥幼儿园提供的工会决议是在之后要求员工补签的。第三、2016年7月1日中午的视频，并非尚某某（并非商某某，原审记载有误）的家长提供。张江英桥幼儿园则称，开除倪静玲是7月，当时正在放假，做出决议前已经口头征询过工会意见，然后在9月开学后工会开会决议此事；本案所涉视频系尚姓幼儿的家长高某在家长开放日所拍摄，且倪静玲认可视频的真实性。鉴于倪静玲所补充的上述事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。
倪静玲向本院提供证据,第一、提交陈某微信截屏一份，证明2016年9月的工会决议是2017年1月在欺骗员工的情况下事后补的，张江英桥幼儿园在开除倪静玲时没有通知过工会。第二、提交蒋某、顾某1证人证言两份，证明工会没有在2016年9月进行过改选。第三、提交录音文字整理两份，2017年1月20日工会委员张某，沈园长的录音，证明张江英桥幼儿园开除倪静玲没有通知过工会，张某签署决议时张江英桥幼儿园告知仅仅是作为存档，而非作为提交法院的证据。2017年1月12日张某、财务顾某2、工会主席陈某的录音，证明陈某签工会决议时签署的是一份空白文件，签字的日期为2017年1月12日。张江英桥幼儿园质证称：对第一份证据真实性不予认可，因无法核对原件；对于第二份证据，证人顾某1因存在管理上的问题，张江英桥幼儿园与其解除合同，因此，顾某1与张江英桥幼儿园有利益冲突，证言不真实。两份证人证言所涉证人均未到庭，故对证言真实性不认可；对于第三份证据，张江英桥幼儿园对真实性不予确认，并称这些证据应当在一审中提供，不属于新证据，且录音材料所载明的内容，与本案没有关联性。鉴于倪静玲未演示第一份证据所涉微信，第二份证据证人未到庭，第三份证据与本案缺乏关联性，故对倪静玲所提供上述证据的证明力，本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，2016年7月1日中午，在暑期班小朋友集体午睡的大房间内，当张姓幼儿已将搁在上铺的双腿放下之后，倪静玲仍然上前，用穿着鞋的左脚踹了一下张某某的大腿，并将该幼儿身上的被子掀起，丢在地上。倪静玲的行为，构成体罚或变相体罚幼儿，违背教师基本职业道德。张江英桥幼儿园以此为由解除与倪静玲的劳动合同，有事实依据和法律依据，符合法律规定。
原审法院在张江英桥幼儿园的解除倪静玲劳动合同行为程序是否合法作出认定时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的认定亦无不当。倪静玲上诉认为张江英桥幼儿园解除倪静玲劳动合同行为程序违法，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。
综上所述，倪静玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人倪静玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年十一月三十日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……