江苏省徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0311刑初269号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人宋晖，男，1963年10月20日生，汉族，大专文化，江苏省邳州市公安局民警，住江苏省邳州市，户籍地江苏省邳州市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月15被取保候审，2016年11月3日被刑事拘留，2016年11月4日被监视居住，2017年5月5日解除监视居住，2017年5月25日被取保候审，经本院决定于2017年9月13日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。
辩护人王鹏，江苏金华星律师事务所律师。
被告人宋远航，系被告人宋晖之子，男，1988年11月13日生，汉族，大专文化，个体，住江苏省邳州市，户籍地江苏省邳州市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月15被取保候审，2016年11月3日被刑事拘留，2016年11月4日被监视居住，2017年5月5日解除监视居住，2017年5月25日被取保候审。
辩护人高庆松，江苏徐淮律师事务所律师。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2017）198号起诉书指控被告人宋晖、宋远航犯非法经营罪向本院提起公诉。经徐州市中级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。徐州市泉山区人民检察院指派检察员李娟、贾昂出庭支持公诉，被告人宋晖、宋远航、辩护人周业莽、王鹏、高庆松到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年1月12日，被告人宋晖在无烟草专卖许可证的情况下，指派被告人宋远航以销售为目的，驾车到山东省东营市垦利县王某1处，以每条805元的价格购进冬虫夏草牌香烟340条，合计人民币270000余元。次日，被告人宋晖、宋远航在江苏省高邮市将上述香烟以每条860元的价格卖给曹某、杨某夫妻，合计人民币290000余元。
公诉机关就指控的事实，提供了书证、证人证言、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人宋晖、宋远航违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任。被告人宋晖、宋远航系共同故意犯罪。被告人宋晖在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人宋远航在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
被告人宋晖、宋远航对指控的犯罪不持异议，自愿认罪。
二被告人的辩护人对公诉机关指控二被告人犯非法经营罪不持异议，认为贩卖冬虫夏草牌香烟的数量应认定为300条，每条价格825元。
经审理查明：
2016年1月12日，被告人宋晖、宋远航在无烟草专卖许可证的情况下，宋晖经与山东省垦利县（后改为东营市垦利区）王某1联系后，指使宋远航开车到垦利县王某1处，以每条805元的价格购进冬虫夏草牌香烟340条，共计273700元。次日，宋晖、宋远航驾车至江苏省高邮市，将上述冬虫夏草牌香烟以每条860元的价格卖给曹某、杨某夫妻，共计292400元，并从曹某、杨某处以每条405元的价格购入400条苏烟（软金沙）回徐州，后在高速徐州东收费站被徐州市铜山区烟草专卖局行政执法人员、公安民警共同查获，当场扣押苏烟（软金沙）400条，现金13万元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，经本院确认的下列证据证实：
1.证人王某1的证言及辨认笔录，证明2016年1月初，老宋与其联系要买300条冬虫夏草烟并问价格，其告知每条八百二三十元，具体价格记不清。其备好货后，老宋因上班安排他儿子小宋（小名虎子）来买烟，当天或次日下午小宋开奥德赛轿车来到其家中，与小宋同来的还有一小伙子，其处共有冬虫夏草340条，都卖给了对方，收取货款约28万元。老宋是徐州公安，50岁左右，是在2015年中秋节后的一天老宋到垦利来找其购烟认识的，其卖给过老宋几次香烟，具体次数记不清。其有垦利县烟草专卖局颁发的烟草专卖许可证，其与老宋主要通过微信及其尾号5041的手机联系，其微信名“本分”，出事后，老宋给其打电话称在外地往徐州拉烟时被烟草局抓获，其因担心被处罚便将尾号5041手机号码丢弃，不再与老宋联系。王某1辨认出宋晖、宋远航。
2.证人曹某的证言，证明其与妻子杨某共同经营高邮市振兴批发部，主要经营烟酒。2016年1月12日，吴某联系其说要送点虫草烟并问其价格，其称每条860元。次日，一个年纪大的男的与其联系说是吴某联系的给其送货，其当时不在家，让他联系杨某。晚上回到家后，其听杨某说收了徐州父子俩340条冬虫夏草烟，对方还以每条405元价格买走了400条苏烟，给了对方130400元现金离开。对方离开高邮回徐州后，其收到对方发的微信称其是老宋，如果需要“虫草”、“中华”、“国酒香”等香烟可以联系他。
3.证人杨某的证言，证明2016年1月13日，其接到徐州一个年轻人的电话，说给其老公联系过来送烟的，快到高邮不知道其位置，其去高速出口接的对方，对方是父子俩，开的奥德赛商务车，对方送来二三百条香烟，并以每条405的价格从其处购买了400条苏烟。
4.证人吴某的证言，证明2015年春天的时候认识的老宋，他是邳州公安，50多岁，在邳州看守所上班，没有烟草专卖证，老宋卖给过其两次紫树烟。第一次是2015年春天，老宋卖给其150条紫树；第二次是被查获的前一周，老宋的和他儿子在大黄山圆盘道附近开的银色商务车将400条紫树烟卖给其。2016年初，老宋与其微信联系询问虫草烟的价格，并让其帮忙联系收烟的客户，其帮助联系了江苏高邮的客户，并把客户电话给了老宋，老宋告诉其他从山东进了300多条冬虫夏草烟，高邮收他的价格是每条860元，老宋和他儿子一块去送的货。交易过程中，高邮的女老板与其电话联系称有苏烟问是否让老宋父子俩带给其，其让她给老宋商量，如果价格合适可以让老宋他们带给其，随后老宋给其电话联系，其同意以每条410元价格收烟。老宋父子俩从高邮回徐州，快到徐州时老宋的儿子联系其问其地点，其称在贾汪，他说下了高速再与其联系，后得知老宋父子在徐州东被徐州烟草局查获。
5.证人刘某的证言，证明其跟宋远航打工，做油漆、涂料工程。2016年1月10日后的一天下午，宋远航带其到山东拉货，后来宋远航出事，其才知道宋远航拉回邳州的是烟。
6.徐州市公安局电子物证检验鉴定中心制作的电子证据检查笔录，证实案发后公安机关对现场查获的宋晖、宋远航的手机进行电子证据检查，宋晖手机中有与“某某”（宋远航）、“梦梦”（吴某）、“本分”（王某1）、“曹扬俊子”（曹某）等人的微信聊天记录、短信记录、通话记录，宋晖与吴某、王某1的微信聊天记录中有大量相关烟草买卖的聊天记录，其中在2016年1月8日至1月13日间，宋晖与吴某、王某1谈论虫草烟买卖的情况，经宋晖与王某1商谈，王某1愿意在825元的基础上让利20元给宋晖，并称准备好了360条，宋晖安排宋远航去拉烟，同时联系吴某帮助联系买家，吴某介绍高邮买家曹某，后宋晖给曹某送货后加曹某微信称如果需要“虫草”、“中华”、“国酒香”等香烟可以联系他；2016年1月12日、13日，宋晖与吴某、王某1均有多次通话记录；宋晖与宋远航的微信记录反映宋远航去垦利拉货，宋远航称刘某开车。宋远航的手机中有与曹某、吴某、王某1、刘某、宋晖等人的多次通话记录及与吴某、宋晖等人的微信聊天记录，其手机照片中有涉案“冬虫夏草”等香烟及装车照片、去往垦利的导航截图。
7.被告人宋远航的庭前供述及辨认笔录，证明其2016年1月12日开车到山东东营垦利从王某1处购进340条冬虫夏草牌香烟并返回邳州，次日其和父亲宋晖开车到高邮吴某联系的曹老板处以每条860元的价格将340条冬虫夏草牌香烟变卖，以每条405元的价格帮吴某购进400条苏烟，收取现金130400元，后在徐州东高速出口时被查获，400条苏烟及现金13万元被查扣。其没有烟草专卖许可证及运输证。宋远航辨认出王某1。
8.被告人宋晖、宋远航的当庭供述，证实二人在无烟草专卖许可证、运输证的情况下，宋晖联系香烟的购进及销售并指使宋远航去王某1处购进香烟，并同宋远航去高邮将香烟变卖的过程。
9.视听资料，证实2016年1月13日，宋晖、宋远航在徐州东高速出口被烟草专卖行政执法人员及公安民警查获的情况。
10.江苏省徐州市铜山区烟草专卖局行政执法材料及情况说明、江苏省邳州市烟草专卖局出具的证明、案件移送函及涉案物品、案件材料清单，徐州市公安局指定管辖决定书、徐州市公安局湖北路派出所出具的到案经过、发结案经过、办理案件的相关情况说明、暂扣款收据，证实本案由徐州市铜山区烟草专卖局移交徐州市公安局治安支队，经徐州市公安局指定由徐州市公安局景区分局管辖，徐州市铜山区烟草专卖局将查获的二被告人的手机各一部、现金13万元、涉案苏Ｃ×××××汽车、行驶证、驾驶证、身份证等移交徐州市公安局景区分局。
11.二被告人的户籍信息及现实表现证明，证实二被告人的身份信息及住址登记情况，均系成年人，无违法犯罪前科。
关于辩护人提出的贩卖冬虫夏草牌香烟的数量应认定为300条，每条价格825元的辩护意见。经查，根据宋晖与王某1的微信聊天记录证实宋晖从王某1处购买冬虫夏草牌香烟的价格为每条805元，约定购买的数量为360条；王某1的证言、被告人宋远航的供述，证实实际从王某1处购得冬虫夏草牌香烟为340条；曹某的证言与被告人宋远航的供述一致，能够证实销售给曹某、杨某的冬虫夏草牌香烟共340条，每条价格860元，并且与吴某、杨某的证言及查获的苏烟、现金等证据相互印证，证实宋晖、宋远航销售冬虫夏草牌香烟金额为292400元，又购进苏烟金额162000元，得款130400元，宋晖、宋远航非法经营烟草专卖品的数额认定为其销售的冬虫夏草牌香烟金额292400元事实清楚，证据确凿。辩护人的该意见与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人宋晖、宋远航违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人宋晖、宋远航犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人宋晖、宋远航系共同故意犯罪。被告人宋晖在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人宋远航在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，结合全案情节，依法对其减轻处罚。被告人宋晖、宋远航当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据被告人宋远航的犯罪事实、情节及其认罪、悔罪表现，结合相关社区矫正部门意见，对其适用缓刑，可以认为没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。综上，为维护社会主义市场经济秩序，根据本案被告人宋晖、宋远航的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人宋晖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2022年9月10日止；罚金已缴纳。）
二、被告人宋远航犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、扣押在案的四百条苏烟（软金沙）由烟草专卖执法部门依法处理；涉案款十三万元由扣押机关依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎 方
审 判 员 周平波
人民陪审员 苏征社
二〇一七年九月二十日
书 记 员 张 彬