广东省湛江市中级人民法院
没 收 违 法 所 得 裁 定 书
（2016）粤08刑没1号
检察机关广东省湛江市人民检察院。
犯罪嫌疑人黄汉成，男，1957年10月6日出生于广东省雷州市，汉族，高中文化，原系雷州市食品总公司南兴分公司副经理。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月15日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2014年11月11日，侦查机关将黄汉成从徐闻县看守所换押至雷州市看守所途中，黄汉成因车祸抢救无效死亡。
利害关系人黄汉羽，男，1960年10月15日出生于广东省雷州市，汉族，住雷州市，系黄汉成胞弟。
委托代理人官佐伟，广东宏东律师事务所律师。
湛江市人民检察院以湛检公二没申[2016]1号没收违法所得申请书，申请没收侦查机关扣押在案的黄汉成违法所得2．1万元，于2016年11月1日向本院提出申请。本院受理后，依法组成合议庭，经立案审查，本案有证据证明犯罪嫌疑人黄汉成实施了贪污犯罪，遂于2016年11月1日立案受理。
本院于2016年11月20日在《人民法院报》上刊登公告，公告期间为六个月，期间亦依法通知了利害关系人黄汉羽，黄汉羽在公告期间申请参加诉讼。本院于2017年6月15日公开开庭进行了审理，湛江市人民检察院指派代理检察员吴君军到庭支持申请，利害关系人黄汉羽的委托代理人官佐伟律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
湛江市人民检察院的没收违法所得申请书认定：2012年11月至2013年9月间，犯罪嫌疑人黄汉成伙同杨某2、刘某2由（均已判决）等人，在向广东省湛江农垦畜牧有限公司海鸥畜牧分公司（以下简称海鸥分公司）购买生猪过程中，采用改变卖猪户名（虚构向黄某2等人购买生猪）、伪造磅码单、扩大购买生猪单价和净重、出具虚假生猪户售货发票，用杨某2私人账户向海鸥分公司汇货款以及由杨某2伪造现金支付给虚构的生猪户货款等手段，套取雷州市食品总公司南兴分公司（下简称南兴分公司）公款合计人民币165075．9元，其中23000元用于支付南兴分公司购买肖景兴的猪肉款，黄汉成从中分得人民币15800元。侦查期间，黄汉成亲属分别于2014年5月26日、5月29日代黄汉成向雷州市人民检察院退赃人民币16000元、5000元，合计人民币2．1万元。该款由雷州市人民检察院暂予扣押。2014年11月11日，黄汉成在侦查机关将其从徐闻县看守所换押至雷州市看守所途中因车祸抢救无效死亡。
检察机关为证实上述事实，提供了相应证据，根据上述事实以及证据，检察机关认为，黄汉成在任职期间，利用职务之便，伙同他人共同侵吞公款合计人民币144410．9元，其中黄汉成分得15800元，其行为构成贪污罪，现因黄汉成已死亡，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条之规定，提出没收黄汉成违法所得申请，提请本院依法裁定。
利害关系人诉讼代理人对于申请书认定黄汉成参与共同贪污144410．9元，其中黄汉成分得15800元的事实不持异议，其代理意见的主要内容为：目前扣押在案的涉案款项2．1万元系利害关系人黄汉羽应侦查机关的要求，分两次将自有现金缴交给侦查机关作为黄汉成的取保候审保证金，侦查机关扣押在案的2．1万元不是赃款，目前亦没有证据证实该笔款项系赃款。退一步来讲，如果是退赃，黄汉成分得的赃款是15800元，不可能退赃21000元。综上，申请机关认定涉案款项2．1万元系赃款并申请没收的证据不足，依法应当将2．1万元退还给利害关系人黄汉羽。
经审理查明，检察机关申请书认定犯罪嫌疑人黄汉成在担任南兴分公司业务副经理期间，伙同杨某2、刘某2由、蔡某采取虚构手法套取、侵吞公款人民币144410．9元，其中黄汉成分得15800元；侦查期间，黄汉成亲属黄汉羽分别于2014年5月26日、5月29日两次代黄汉成向雷州市人民检察院退案款合计人民币2．1万元。2014年11月11日，侦查机关将黄汉成从徐闻县看守所换押至雷州市看守所途中，黄汉成因车祸抢救无效死亡的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
认定上述事实，有申请机关提交并经当庭质证的犯罪嫌疑人黄汉成、同案人刘某2由、杨某2、蔡某的供述与辩解；证人陈某1、刘某1、阮某、陈某2、陈某3、黄某1、黄某2、林某1、陈某4兴、吴某1、林某2、陈某4、吴某2、杨某1、林某3、黄某3、林某4的证言；营业执照、组织机构代码、任免通知、购买生猪数据统计表、虚开的记账凭证、伪造的生猪磅码单凭证、立案决定书、撤销案件决定书、启动违法所得没收程序决定书、人口信息、死亡医学证明书、入院记录、扣押清单、收据等书证；黄汉成、刘某2由、杨某2等人对相关凭证的辨认材料；雷州市人民法院对同案人杨某2、刘某2由、蔡某的生效判决等证据予以证实。此外，黄汉羽委托代理人庭审过程中提交了黄汉羽的身份证复印件及证明，证实黄汉羽身份基本情况，以及黄汉羽与黄汉成系兄弟关系。
上述证据中雷州市人民检察院的扣押决定书、扣押财物、文件清单、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据的主要内容为：（1）2014年5月19日，雷州市人民检察院以雷检侦扣（2014）2号扣押决定书，决定扣押同案人蔡某持有的涉案款人民币9800元，2014年5月21日，雷州市人民检察院开具编号为ED0028xxxx的《广东省暂时扣留（或冻结）财物收据》，载明扣押蔡某案款人民币9800元。附案材料显示：蔡某在《扣押决定书》（副本）上签名、在《扣押财物、文件清单》上“被扣财物、文件持有人”一栏上签名，并在《扣押财物、文件清单》上备注内容，即“注：本院财务开具的财物收据ED0028xxxx系此款，2014．5．21”的字样下签名确认。
（2）2014年5月26日，雷州市人民检察院以雷检侦扣（2014）4号扣押决定书，决定扣押黄汉成涉案人民币16000元，同日，雷州市人民检察院开具编号为ED0028xxxx的《广东省暂时扣留（或冻结）财物收据》，载明扣押到黄汉成案款人民币16800元。附案材料显示：上述《扣押决定书》（副本）上，以及《扣押财物、文件清单》“被扣财物、文件持有人”一栏上均无黄汉成签名，黄汉羽在上述《扣押财物、文件清单》见证人一栏，以及备注内容，即“注：本院财务开出的财物收据ED0028xxxx系此款，2014．5．26”的字样下签名确认。
（3）2014年5月29日，雷州市人民检察院以雷检侦扣（2014）5号扣押决定书，决定扣押黄汉成持有的涉案人民币5000元，同日，雷州市人民检察院开具编号为ED00288682的《广东省暂时扣留（或冻结）财物收据》，载明扣押到黄汉成案款人民币5000元。附案材料显示：上述《扣押决定书》（副本）以及《扣押财物、文件清单》“被扣财物、文件持有人”一栏上均无黄汉成签名，黄汉羽在《扣押财物、文件清单》见证人一栏，以及备注内容，即“注：本院财务开出的财物收据ED00288682系此款，2014．5．29”的字样下签名确认。
此外，目前附案黄汉成询问笔录共3份、讯问笔录共21份，询问、讯问笔录显示黄汉成供述反复、对于参与共同贪污犯罪的供述不稳定，承认参与共同贪污犯罪部分之供述内容中虽有表示愿意退赃之内容，但无黄汉成于案件侦查期间请求家属黄汉羽代为退赃或者黄汉羽主动提出代黄汉成退赃、黄汉成表示同意之内容。
本院认为，根据审查查明的事实、证据，有证据证明犯罪嫌疑人黄汉成利用职务之便，伙同杨某2、刘某2由、蔡某等人共同实施了贪污犯罪。申请书认定该节事实清楚、证据确实、充分，予以支持。
对于案件侦查期间，利害关系人黄汉羽代黄汉成向侦查机关退款人民币2．1万元是否属于违法所得、是否应予没收的问题，申请书载明该笔款项系黄汉成亲属代黄汉成向侦查机关退赃款，申请依法没收；利害关系人黄汉羽主张该笔款项系其将自有现金代黄汉成向侦查机关缴交取保候审保证金，该笔款项不是赃款，申请依法退还。根据目前附案证据，综合申请机关、利害关系人双方的意见，根据证据裁判原则，评判如下：
（1）黄汉羽主张该笔款项系其代黄汉成向侦查机关缴交与申请机关提交的附案的扣押清单上黄汉羽的签名一致、吻合，相互印证，黄汉羽系黄汉成的胞弟，侦查机关的没收违法所得意见书、申请机关的申请书上亦均载明该笔款项系黄汉成亲属代黄汉成所退，故目前扣押在案的2．1万元系黄汉羽分别于2014年5月26日、29日在侦查期间代黄汉成向侦查机关缴交一节足以认定。
（2）黄汉成涉嫌犯贪污罪被侦查机关立案侦查，其亲属自愿代黄汉成退赃，争取司法机关对黄汉成从轻处理符合法律规定，亦是司法实践中较为常见之行为，依据最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第四条，如果没有发生黄汉成死亡事件，按照正常的司法程序，司法机关在案件侦查终结、移送起诉、审判时，均可以视为并认定黄汉成积极退赃，可以依法对黄汉成予以从宽处罚，对黄汉成亲属自愿代黄汉成退赃的款项予以没收，上缴国库或者返还被害人。
（3）黄汉成在侦查期间死亡，黄汉成涉嫌贪污案被依法撤销，黄汉成家属想通过代黄汉成退赃，争取司法机关对黄汉成从轻处理的条件消失，这种情况下，除非申请机关能够举证证实黄汉成亲属代黄汉成向侦查机关缴交的款项就是黄汉成通过贪污犯罪直接或者间接产生、获得的赃款，或者系黄汉成将赃款转化、转移后的财产及收益，或者退一步来讲，有证据显示侦查期间黄汉成请求家属黄汉羽代为退赃，或者黄汉羽主动提出代黄汉成退赃、黄汉成表示同意，或者再退一步来讲，黄汉成涉嫌贪污案件被撤销后，黄汉羽仍然坚持自愿、明确请求司法机关没收该笔款项、上缴国库或者返还被害人，依据最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第三条之规定，可以考虑其具体情况，视为被告人主动退赃款项，否则，认定该笔款项系黄汉成涉嫌贪污犯罪的违法所得或者其他涉案财产的依据不足，于法无据。
（4）本案中，鉴于该笔款项不是侦查机关侦查过程中直接从黄汉成身上或者住宅搜查、扣押到，也不是黄汉成本人在侦查期间自己退赃之款项，目前证据亦不能证实该笔款项系黄汉成将贪污款项出借、赠送给利害关系人、或者将贪污款项交由利害关系人黄汉羽负责保管、投资、收益；此外，鉴于目前附案的黄汉成供述材料中无该笔涉案款项2．1万元系侦查期间黄汉成请求家属黄汉羽代为退赃，或者黄汉羽主动提出代黄汉成退赃、黄汉成表示同意之内容，黄汉成亦无在侦查机关决定扣押该笔款项的清单、收据上签名确认，申请机关目前提供的证据尚不足以证实该笔涉案款项2．1万元就是黄汉成贪污的赃款或者黄汉成的其他涉案财产，在黄汉成死亡、其涉嫌贪污案件被撤销、利害关系人对该笔款项主张权利、要求退还的情况下，申请机关申请没收该笔2．1万元的申请证据不足，不予支持。
（5）关于诉讼代理人提出该笔款项系利害关系人黄汉羽作为黄汉成取保候审保证金交给侦查机关的意见，经查，目前没有证据显示侦查机关在案件侦查过程中对黄汉成采取过取保候审强制措施，诉讼代理人该节意见与案件事实不符，不予采纳。利害关系人黄汉羽主张权利、要求退还时称该笔款项系其以现金形式代黄汉成向侦查机关缴交一节与案件事实相符，该笔款项其分两次以现金形式缴交，16000元、5000元的现金数额与一般城镇居民家庭日常生活中持有的现金数额并不矛盾，黄汉羽主张权利时不能提供相关银行存、取款书面凭证能够合理解释，与生活常理不相悖。在扣押在案的2．1万元系黄汉羽代黄汉成向侦查机关缴交一节足以认定的情况下，黄汉羽主张权利、申请退还该笔款项时关于该笔款项系其代黄汉成向侦查机关缴交与附案的扣押财物、文件清单上的签名一致、相互吻合，资金来源亦符合生活常理，鉴于申请机关目前提供的证据尚不足以认定该笔款项系黄汉成的违法所得，根据证据裁判规则以及参照刑事诉讼有利于被告人之原则，侦查机关在黄汉成涉嫌贪污案件撤销之后，继续扣押该笔款项依据不足，应予解除扣押措施。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条第一款、第二百八十二条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第十六条之规定，裁定如下：
一、驳回广东省湛江市人民检察院没收犯罪嫌疑人黄汉成违法所得人民币2．1万元的申请。
二、解除广东省雷州市人民检察院分别以雷检侦扣决（2014）4号、5号扣押决定书对于涉案款项人民币16000元、人民币5000元的扣押措施。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 何素兰
审判员 许广恩
审判员 袁南利
二〇一七年十二月十二日
书记员 廖春康
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百八十条对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
第二百八十二条人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。
对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民法院可以提出上诉、抗诉。
最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》
第十六条人民法院经审理认为，申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当予以没收；申请没收的财产不属于违法所得或者其他涉案财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。