广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终577号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡炳辉，男，1972年11月10日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化程度，户籍地陆丰市，住陆丰市。因本案于2016年1月16日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于海丰县看守所。
广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人蔡炳辉犯贩卖、制造毒品罪、非法买卖枪支罪一案，于2017年2月14日作出（2016）粤15刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡炳辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡炳辉，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月份间，被告人蔡炳辉在其住宅—陆丰市甲西镇天湖村下井新乡25号对面的铁皮小屋中，用煤气炉加热制毒原料，制造毒品甲基苯丙胺，但未能成功。2016年1月16日凌晨，陆丰市公安局在蔡炳辉的住宅—陆丰市甲西镇天湖村井新乡25号现场抓获蔡炳辉，并在其住宅内查获两袋结晶状物（净重分别为7500克和1652.5克）、一桶液体（重16650.0克）和一个过滤瓶。经检验，上述结晶状物和液体均检出麻黄碱成分。
2016年1月12日，被告人蔡炳辉因准备与他人打架而向同案人刘建湘（另案处理）借枪，刘建湘于同月14日将一支自制仿“六四”式手枪（配二发子弹）带到陆丰市区，交给蔡炳辉。同月15日，蔡炳辉打电话给刘建湘，让其叫人来帮他打架；刘建湘携带一支自制仿“六四”式手枪，召集马某、刘某2等人，于同日晚11时许抵达蔡炳辉家。次日凌晨，公安机关在陆丰市甲西镇天湖村井新乡25号抓获蔡炳辉、刘建湘等人，现场查获二支自制仿“六四”式手枪和十一发子弹。经鉴定，上述自制仿“六四”式手枪具备枪支性能。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录、提取笔录、扣押清单，鉴定意见，证人曲某、杨某1、欧某、周某、徐某、刘建湘、马某、杨某2、刘某2的证言，抓获经过、户籍资料等书证，被告人蔡炳辉、同案人李世旭的供述等证据证实。
原判认为，被告人蔡炳辉违反国家对毒品管理规定，非法制造毒品甲基苯丙胺，因其意志以外的原因而未能得逞，其行为构成制造毒品罪，属于犯罪未遂，根据案情，可以比照既遂犯从轻处罚。蔡炳辉违反国家对枪支管理规定，非法持有一支自制仿“六四”式手枪，其行为已构成非法持有枪支罪。对于蔡炳辉依法应予以数罪并罚。公诉机关指控蔡炳辉将约五千克毒品甲基苯丙胺贩卖给李世旭的事实不清，证据不足，不予支持。公诉机关指控蔡炳辉购买枪支的证据只有同案人刘建湘的供述，且刘建湘本人已经翻供。蔡炳辉称其向刘建湘借用一支枪的供述得到同案人刘建湘的供述和证人马某的陈述印证。蔡炳辉的行为应以非法持有枪支罪定性。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十三条第二款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人蔡炳辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币十五万元。
上诉人蔡炳辉上诉提出：公安机关在其住宅内查获9152.5克结晶状物、16650.0克液体没有甲基苯丙胺成分，现场也无任何制造毒品的工具和原材料。原判认定其制造毒品事实不清、证据不足，请求二审法院依法公正判决。
经审理查明，2015年10月份间，上诉人蔡炳辉在其住宅—陆丰市甲西镇天湖村下井新乡25号对面的铁皮小屋中，用煤气炉加热制毒原料，制造毒品甲基苯丙胺，但未能成功。2016年1月16日凌晨，陆丰市公安局在蔡炳辉的住宅抓获蔡炳辉，并在其住宅内查获9152.5克结晶状物（检出麻黄碱成分）、16650克液体（检出麻黄碱成分）及一个过滤瓶。
2016年1月12日，上诉人蔡炳辉因准备与他人打架而向同案人刘建湘（另案处理）借枪，刘建湘于同月14日将一支自制仿“六四”式手枪带到陆丰市区交给蔡炳辉。同月15日，蔡炳辉打电话给刘建湘，让刘建湘叫人来帮其打架。刘建湘遂携带一支自制仿“六四”式手枪，召集马某、刘某2等人，于同日晚11时许抵达蔡炳辉家。次日凌晨，公安机关在蔡炳辉的住宅抓获蔡炳辉、刘建湘等人，现场查获二支自制仿“六四”式手枪和十一发子弹。经鉴定，上述自制仿“六四”式手枪具备枪支性能。
认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.户籍证明，证实了上诉人蔡炳辉的基本身份情况。
2.受案登记表、抓获经过，证实2016年1月16日0时30分，陆丰市公安局甲西派出所在陆丰市甲西镇天湖村蔡炳辉家抓获逃犯蔡炳辉、涉毒人员刘建湘、周某、杨某2、刘某2、马某和徐某等七人，并在现场查获两把仿“六四式”手枪、两袋疑似冰毒（毛重9公斤）、一桶可疑液体和一个抽滤玻璃瓶。
3.勘验、检查笔录
（1）现场勘验笔录，证实现场位于陆丰市甲西镇天湖村蔡炳辉住处，民警在该住宅的左上围墙一杂草处查获一支仿“六四式”手枪和四发子弹，在现场正大门左上边一间房间里查获一桶用蓝色塑料桶盛装的液体（毛重35.3斤）、一袋疑似毒品（白色晶体，毛重15.5斤）和疑似毒品（白色晶体，毛重3.4斤），在房门左边窗沿查获一支仿“六四式”手枪和五发子弹，在右边房间的书桌上查获二发子弹，在左下边接正大门处的一房间内查获一个过滤瓶（用纸皮箱包装）。民警在现场抓获嫌疑人蔡炳辉、刘建湘、周某、杨某2、刘某2、马某和徐某等七人。
（2）现场勘查笔录。制毒现场位于陆丰市甲西镇天湖村蔡炳辉家对面的铁皮小屋，该小屋高约1.6米，宽约3米，长约2米，用木材搭建，上面搭盖铁皮，地面有稻草、木板、木材和塑料盆。经对地面、屋顶铁皮和塑料盆取样，用甲基安非他明试剂检测，结果均呈阴性。
4.提取痕迹、物证登记表、扣押清单，证实陆丰市公安局于2016年1月16日扣押了现场查获的白色结晶体15.5斤、白色块状体3.4斤、用蓝色塑料桶盛装的液体35.3斤和一个过滤瓶。
5.鉴定意见
（1）广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字【2016】030号《刑事化验检验报告》。鉴定意见：现场（上诉人蔡炳辉家）查获的两袋结晶状物（净重分别为7500克和1652.5克）和一桶液体（重16650.0克）均检出麻黄碱成分。
（2）广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（痕）字【2016】010号《痕迹检验报告》。鉴定意见：涉案的两支枪形物均是自制仿“六四”式手枪，均具备枪支性能。
6.证人证言
（1）证人周某的证言：案发的二十天前，刘建湘打电话给我，说他的老板被人欺负，想买一把手枪防身。我把两支仿“六四”手枪卖给刘建湘，每支八千元，但都没有拿到钱；每支枪配两发子弹。这两把枪都是从惠东县焦田镇的李建伟处购买的，每支六千元。我一共可以赚四千元，但还没拿到钱就被警方抓获。刘建湘跟李建伟没有见过面，他俩不认识。2016年1月12日下午5时左右，李建伟在惠东县焦田农贸市场市场附近把第一把枪交给我，我于当晚8时在惠东县大岭镇出租屋旁把枪交给刘建湘。同月14日下午5时左右，李建伟在惠东县海关周围把第二把枪拿给我，我在高速公路服务区拿给刘建湘。我以800元的价格雇请徐某的车来陆丰。我在刘建湘所说的“蔡老板”家被给民警抓获。两把枪，刘建湘都没有付钱。我不知道现场查获的其他子弹的来源。
证人周某辨认出上诉人蔡炳辉就是刘建湘所说的老板。
（2）证人徐某的证言：2016年1月15日晚8时，“芳哥”以800元的价格租我的车来陆丰。在陆丰下高速时，旁边有一辆白色小车在等我们，“芳哥”让我跟着这辆车走。一直开到现场后，从白色小车上下来四个人，进入现场的房间。我和“芳哥”也下车，进入现场大厅里坐。二十分钟后，里面有人叫“芳哥”进去。我一个人在大厅里又坐十多分钟后，进入房间问“芳哥”是否可以离开，当时大概有六个人在里面，右手边的桌子上还放着三枚子弹，两个插着吸管的矿泉水瓶和几条锡纸。“芳哥”问我有没有精神开车，要不要吸两口冰毒，我就吸了两口。然后，我站在旁边听他们讲话，有一个老头给我们发烟，接着又说了一些其朋友欠债被绑的事。没多久，警察就来到了现场。
证人徐某辨认出上诉人蔡炳辉就是现场屋主。
（3）证人刘建湘的证言：2016年1月12日，蔡炳辉打电话给我，说有人威胁他，要我借一把枪给他，并要我找人帮忙打架，事后不会亏待我。我马上打电话给周某说要买两把枪。周某当天就在一间出租房里拿了一把枪给我，我跟周某说：等拿到第二把枪后再一起付钱给他。其实，这都是我编的假话，我想等蔡炳辉把打架的事情办完后再把两把枪一起归还周某，并付给他一点钱作为补偿，反正周某也没有吃亏；若我真想买枪，早就付钱给他了。1月14日晚8时左右，我从惠东来到陆丰市区一公路旁，在蔡炳辉的车内把一把枪交给蔡炳辉。
同月15日，蔡炳辉打电话叫我带几个人过来帮他打架。于是，我叫周某按第一把枪的价格再卖一把枪给我，即每把八千元，把周某等人骗到陆丰市高速公路服务区。我在服务区跟周某拿了第二把枪，骗周某说到蔡炳辉家后一起付钱给他，谁知道事还没有办就被警察抓了。
（4）证人马某（四川南充人）的证言：2016年1月15日16时许，我和刘建湘一起在惠东大岭。刘建湘接了一个电话，然后对我说，他的朋友“辉哥”被人欺负，我们要过去帮忙，要到内湖高速路口等“辉哥”。刘建湘驾驶白色丰田汽车（车牌尾号为998）载我，途经黄埠镇时接了一个湖南人。在陆丰市区一个高速路口，刘建湘又接了另一个湖南人，然后打电话问他的另一个朋友到了没有，对方说还没到。于是，我、刘建湘和两个湖南人就在高速路口上的服务区吃饭。后来，来了两个惠东人（其中一人是“方某”），这两人是刘建湘在去黄埠镇的途中打电话约来的。刘建湘坐上“方某”的小车，“方某”拿了一样东西给刘建湘，刘建湘接过手后放进裤袋。我们一共六人共开两辆车，从内湖高速路口下高速，又开了很远的水泥路后在一家饭店门口停车。晚上11点多，刘建湘打电话给“辉哥”，“辉哥”从饭店出来后带我们来到他的家里。在“辉哥”家，刘建湘从裤袋里掏出一把黑色手枪，“辉哥”上前把手枪拿过去看，并从自己的腰部拔出另一把黑色手枪进行对比，旁边的桌子上放有两颗子弹。接着，几个人坐下来吸食冰毒。约30分钟后（次日凌晨），我们就在刘建湘的朋友家被警察控制，警察从现场查获两袋疑似冰毒的物品和两把手枪。
证人马某辨认出上诉人蔡炳辉就是“辉哥”。
（5）证人杨某2（广东省惠东县人）的证言：2016年1月15日17时许我在惠东县黄埠镇，刘建湘打电话给我，说要跟刘某2过来找我，一起吃个饭。18时30分左右，刘建湘开车来载我。晚上9点多钟，我们到了甲西镇的一家饭店吃饭。11点多钟，刘建湘跟一个当地男人聊了几分钟。接着，我们一起坐刘建湘的车到该本地男人的家里，不久又进来了两个不认识的本地男人。约30分钟后，警察赶到现场，我们就被带到了甲西派出所。当晚，我、刘某2、刘建湘和马某等人开车来到陆丰市甲西镇天湖村。
证人杨某2辨认出上诉人蔡炳辉就是上述第一个本地男人。
（6）证人刘某2的证言：2016年1月13日，我应刘建湘之约来陆丰市，刘建湘说他的一个朋友被人欺负，要过去摆场。刘建湘接我到他在陆丰市租住的房子住了两晚。15日17时左右，刘建湘带了杨某2和另一个年轻男子开车来租住房接我。我们上了陆丰高速路，在陆丰高速路服务区吃饭。大概在服务区等了两个小时，两个男子开着一辆白色小车来到服务区，刘建湘跟他们打过招呼后就一起往内湖方向开。我们下了高速后开了十多分钟，一个本地男子开一辆黑色小车，把我们带到他的家里。我和杨某2在房间里吸烟，其他四人在吸毒。稍后，一个较瘦的男子在玩枪，这时警察来了，随后我们被抓住。
7.上诉人蔡炳辉的供述和辩解：涉案的两把枪，我都没有付钱。第一把枪是刘建湘于2016年1月14日晚在启恩中学旁的公路边，在车上交给我，是我向刘建湘借的。我一直把该枪带在身上，因为我跟东海镇一个叫林某专的人准备打架。第二把枪是刘建湘自己带到我家，帮我打架的。我当时跟刘建湘说：有人要绑架我，要他叫人来帮忙，事后再感谢他。
当时，刘建湘他们一共来了两辆车，六个人。我把他们带到我位于天湖村的老家。后来，警察来到我家将我们控制住。警察在我家客厅左手边的房间窗外和窗台处查获两把枪，在房间里查获冰毒和冰毒水。
案发的一年前，“龙仔”（湖北人）向“阿彬”购买约十公斤冰毒，后发现是假的，但又找不到“阿彬”退货，就将冰毒存放在我家。2015年10月中旬的一天，我听说这些冰毒虽然不纯，但可以重新加工提取冰毒，就取出一斤冰毒，带到我家门口的荔枝林下，把冰毒装在小锅里，放在煤气炉上加热，但冷却后没有结晶出冰毒，我就把冷却后的液体倒进一个塑料桶，放在我家房间里。剩下的冰毒和煮过的液体放在那个房间里，直至被警察查获。
对于上诉人蔡炳辉所提其不构成制造毒品罪的上诉理由。经查，蔡炳辉在公安侦查阶段直到一审庭审均稳定供述其将他人存放在其住宅的毒品取出部分（约500克）用煤气炉加热冷却的方式结晶冰毒，但未成功，遂将煮过的液体倒进一个塑料桶，连同剩下的毒品（约9千克）一起放在其住宅内。公安机关亦在现场查获9152.5克结晶状物、16650克液体（均检出麻黄碱成分），与蔡炳辉的有罪供述相互印证。原判认定蔡炳辉制造毒品的事实清楚，证据确实、充分。蔡炳辉前述上述理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡炳辉制造毒品甲基苯丙胺数量大，因其意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成制造毒品罪,是犯罪未遂。根据本案案情，对蔡炳辉所犯制造毒品罪可以比照既遂犯从轻处罚。蔡炳辉违反国家对枪支管理规定，非法持有一支自制仿“六四”式手枪，其行为又构成非法持有枪支罪。蔡炳辉一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。蔡炳辉所提其不构成制造毒品罪的上诉理由，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘旭烜
审判员 陈志翔
审判员 连辉海
二〇一七年九月五日
书记员 潘俊杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。