江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1165号
上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌红谷滩新区凤凰中大道1000号南昌万达中心B1鞋子楼-601-606、616室（第6层），社会统一信用代码：91360125MA35FGA65M。
法定代表人：方福平，该公司总经理。
委托诉讼代理人:缪小勇，男，该公司员工,住所地：江西省南昌市红谷滩新区。
被上诉人（原审原告）：刘小春，男，1966年4月17日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
委托诉讼代理人：张文庚，宜春市正中法律服务所法律工作者,执业证号：114011109061。
被上诉人（原审被告）：汤灶牙，男，1980年5月21日出生，汉族，宜春市袁州区人，身份证住址：宜春市袁州区，现住宜春市袁州区，无业。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称鼎和公司）因与被上诉人刘小春、汤灶牙机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年1月5日22时30分许，汤灶牙驾驶赣Ｃ×××××号小车从宜春市袁州区凤凰山往汽车西站方向行驶，行驶至宜春市××路水墨江南小区前路段时，与刘小春驾驶的赣C6099**号摩托车发生碰撞，造成两车受损、刘小春受伤的交通事故。事故经宜春市公安局交警支队直属一大队认定汤灶牙负事故主要责任，刘小春负事故次要责任。刘小春受伤后被送至宜春浙赣友好医院住院治疗114天，于2017年4月29日出院，住院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤。期间花费的医疗费66551.21元，汤灶牙支付了35000元。2017年5月9日，刘小春经宜春司法鉴定中心评定为十级伤残，误工180日、护理90日、营养90日，后续治疗费12000元以内酌定，花费鉴定费1900元。后刘小春要求赔偿未果而诉至法院。刘小春系城镇户口。父亲刘荣华（1939年9月1日出生，城镇户口）、母亲刘惠英（1941年10月21日出生，城镇户口）共生育4个子女，需赡养，女儿刘丽婕（2000年5月14日出生，城镇户口）需抚养。赣Ｃ×××××号车登记在汤灶牙名下，汤灶牙的驾驶证准驾车型为C1。鼎和公司为该车承保了交强险和第三者责任险，第三者责任险赔偿限额为50万元，不计免赔率。本事故发生在保险期限内。
原审法院审理认为，本案事故经交警部门认定汤灶牙负事故主要责任，刘小春负事故次要责任，事实清楚，责任划分明确，该院予以确认。刘小春在事故中受伤应获得赔偿，该院按事故责任对刘小春、汤灶牙按3:7的比例划分赔偿责任。鼎和公司辩称要求对刘小春的医疗费核减非医保范围用药费用，该院认为，对刘小春的治疗及用药均由医院的医生进行，不以受害人个人的意志为转移，故该院对鼎和公司的该项辩称亦不予支持。刘小春治疗期间，花费医疗费66551.21元，票据真实，该院予以确认。刘小春经有资质的鉴定机构及鉴定人员评定为十级伤残，虽然鼎和公司有异议但未申请再次鉴定，故该院对刘小春构成十级伤残，予以确认。刘小春花费鉴定费1900元，票据真实，予以确认。刘小春住院治疗114天，有医院出具的出院记录证实，该院予以确认。依据其鉴定意见刘小春的误工期为180天，刘小春主张误工费按47299元/年的标准计算未超出2016年度就业人员年平均工资,故该院予以支持。刘小春主张护理费按150元/天计算114天,计算方法有误,该院按31441元/年计算其鉴定意见确定的护理期90天。刘小春主张住院期间营养费按30元/天计算，住院伙食费按50元/天计算，符合法律规定，予以支持。刘小春在事故中构成十级伤残，其精神上受到损害客观存在，但刘小春主张精神抚慰金5000元过高，该院酌定为4000元。刘小春诉请的父母和小孩赡养费符合法律规定，该院予以支持。后续治疗费按鉴定意见确定为12000元。刘小春诉请的摩托车损失未提供证据证明，但依据本案交通事故认定书可以证明刘小春摩托车受损的客观事实，故该院酌定其摩托车损失500元。综上,刘小春的损失认定为:1、医疗费66551.21元；2、住院伙食补助费5700元（50元/天×114天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、残疾赔偿金57346元（28673元/年×20年×10%）；5、精神损害抚慰金4000元；6、误工费23326.2元（47299元/年÷365天/年×180天）;7、护理费7752.6元(31441元/年÷365天/年×90天)；8、鉴定费1900元；9、摩托车损失500元；10、父母赡养费4424元（17696元/年×10年×10%÷4）；11、小孩赡养费1769.6元（17696元/年×2年×10%÷2）；12、后续治疗费12000元。合计187969.61元。汤灶牙负事故主要责任。因鼎和公司为汤灶牙驾驶的赣Ｃ×××××车承保了交强险和商业三者险，保险公司不承担鉴定费，故刘小春的损失由鼎和公司在交强险范围赔偿其120500元，剩余部分由鼎和公司赔偿给刘小春45898.73元[（187969.61元－120500元－鉴定费1900）×70%]，由汤灶牙赔偿给刘小春鉴定费1330元（1900元×70%）刘小春的剩余损失由其自行承担。因汤灶牙已垫付给刘小春35000元，经核减，由鼎和公司赔偿给刘小春132728.73元（交强险120500元+商业三者险45898.73元＋鉴定费1330元－35000元），由鼎和公司赔付给汤灶牙33670元（35000元－鉴定费1330元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、由鼎和公司赔偿给刘小春人民币132728.73元；二、由鼎和公司赔付给汤灶牙人民币33670元；三、驳回刘小春其他的诉讼请求。案件受理费4181元（其中刘小春缴纳3481元，汤灶牙缴纳700元）,减半收取计币2090.5元，由汤灶牙负担1463元，由刘小春负担627.5元。
上诉人鼎和公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称:1、请求撤销一审判决，查明事实，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律不当，依法应予以改判。一、一审判决认定上诉人承担医疗费赔偿金时未扣除非医保用药费。保险合同是双方真实意思表示，合同条款依法有效，保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费核定医疗费用，故上诉人应扣减医疗费中15%的非医保用药费。：一审法院对于非医保用药，原告的治疗及用药均由医院的医生进行，不以原审原、被告的意志为转移，故一审法院未支持鼎和公司扣减非医保用药的请求，但是一审法院未对非医保用药的承担人依法予以认定，而是简单的判决由保险公司承担，明显违反了保险公司第三者责任险的条款约定。二、该案精神损害抚慰金认定过高。被上诉人构成十级伤残，认定4000元精神抚慰金过高。三、一审判决误工费计算错误。误工天数计算有误，一审计算180天误工期明显过长，应计算至定残前一日为124天；误工标准计算有误，被上诉人刘小春为下岗工人，一审期间未提供有关收入、所在行业的证据，一审以47299元/年计算其误工费无事实和法律依据。四、一审认定刘小春父母赡养费4424元错误，证据不足，事实不清。被抚养人男满60周岁，女满55周岁应提供户籍所在地等单位出具的无其他生活来源证明书。刘小春一审期间未提供其父母无其他生活来源的证明，一审认定赡养费证据不足。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人刘小春答辩称：一审法院的程序合法，事实清楚，请求上诉人驳回上诉人意见，关于非医保用药问题，第三者责任险购买不计免赔责任险，应当由保险公司承担。
被上诉人汤灶牙答辩称：同意刘小春的答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于非医保用药费应否扣减的问题。刘小春作为受害人无法决定其治疗期间用药的种类和费用，且鼎和公司也未提供证据证实刘小春医疗费中存在非医保用药费及具体的药费金额。因此，其要求扣减刘小春非医保用药费的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于精神抚慰金的数额问题。刘小春因本案交通事故造成十级伤残，身体和精神上遭受了痛苦，肇事司机汤灶牙负有事故的主要责任。一审法院综合本案实际情况，酌定刘小春4000元精神抚慰金较为合理，应予维持。三、关于刘小春误工费的认定问题。刘小春为城镇居民，一审法院结合其诉讼请求，认定的其误工费的标准未超过2016年度就业人员年平均工资，符合法律规定，应予维持。四、关于刘小春父母赡养费的问题。刘小春父母在本案交通事故发生时年龄均已超过了60周岁，属于法定退休的年龄。两人实际年龄也已超过70岁，应认定为无劳动能力，鼎和公司对此仍持有异议，但未能举证证实刘小春父母仍有劳动能力和其他收入来源。因此，鼎和公司关于不支持刘小春父母赡养费的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费376元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司江西分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一七年十一月六日
书记员 聂雨琴