河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终265号
上诉人（原审原告）：冀州市银泰房地产开发有限责任公司。住所地：河北省冀州市。
法定代表人：陈庆瑞，该公司董事长。
委托代理人：刘兰玉，河北世纪联合律师事务所律师。
委托代理人：王松，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：德州中联大坝水泥有限公司。住所地：山东省德州市运河经济开发区。
法定代表人：孙建成，该公司董事长。
委托代理人：曹洪岗，该公司副总经理。
委托代理人：许良岩，北京市炬原律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：冀州市旺达建筑有限公司。
法定代表人：史金豹，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：衡水市正大建筑有限公司。
法定代表人：常根生，该公司董事长。
上诉人冀州市银泰房地产开发有限责任公司（以下简称银泰公司）与上诉人德州中联大坝水泥有限公司（以下简称中联大坝公司）、被上诉人冀州市旺达建筑有限公司（简称旺达公司）、被上诉人衡水市正大建筑有限公司（简称正大公司）买卖合同纠纷一案，均不服河北省衡水市中级人民法院（2010）衡民一初字第3号民事判决上诉至本院。本院受理后，依法组成由赵国栋任审判长，审判员苑秀霞、代理审判员王洋参加评议的合议庭，由李凯朋任书记员、张苏担任法庭记录，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。银泰公司的委托代理人刘兰玉、王松，中联大坝公司的委托代理人曹洪岗、许良岩到庭参加了诉讼。旺达公司、正大公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：自2010年4月至2010年10月期间，银泰公司委托代理人金国强与中联大坝公司业务员崔国栋洽谈水泥业务，由中联大坝公司给银泰公司送水泥用于银泰公司开发的冀州市东都华庭住宅小区的7号、11号、20号高层楼房及5号、8号楼房的建设。金国强将水泥款打给崔国栋，崔国栋按照金国强的要求为金国强出具了客户名为冀州旺达建筑公司的收款凭证。银泰公司认可中联大坝公司的水泥每罐都附有合格检验书。2010年10月19日，银泰公司接到项目监理单位华庭管理部的通知，通知说：部分项目的混凝土强度达不到设计要求，要么变更设计，要么将上述工程全部拆除重建。同时，因同样的理由银泰公司收到了冀州质量监督站发出的建设工程质量整改通知书，要求银泰公司整改返工，停止一切后续施工。
2010年10月21日，双方因水泥质量问题发生纠纷，发生质量纠纷的涉案楼房7号、11号、20号是正大公司承建，银泰公司认可所有建筑材料包括钢筋、水泥、砂石料等材料由银泰公司购买和提供，正大公司未提供建筑资格证书，正大公司称涉案楼房拆除之前的施工日志和相关资料没有保存。2010年11月8日银泰公司的副总金国强与中联大坝公司业务员崔国栋签订了一份工程量核定书，核定书内容为：20号楼地下一层、地上一层、二层、三层、四层，7号楼地下一层、地上一层，11号楼地下室防水工程、地上一层，5号楼、8号楼整体工程全部使用大坝水泥。三层以下混凝土强度达标。
2010年11月9日，银泰公司的委托代理人金国强和中联大坝公司的业务员崔国栋在银泰公司的施工现场共同抽取了水泥样品，到北京市水泥质量监督检验站和国家水泥质量监督检验中心进行鉴定。该样品取自中联大坝公司于2010年10月20日供给银泰公司的最后一罐水泥，水泥的生产日期为2010年10月18日，水泥在密封保存完好的情况下保质期是60天。国家水泥质量监督检验中心于2010年12月14日出具了水泥合格的检验报告，北京市水泥质量监督检验站于2010年12月30日出具了水泥28天抗折强度合格，三天抗折强度、抗压强度、28天抗压强度不符合标准要求的检验报告，两个部门的鉴定费用均由崔国栋交纳。冀州恒信测试报告、鑫泰检验报告、山东检验报告均系银泰公司单方送检，送检结论为涉案水泥不合格。
2011年8月15日，经法院委托山西嘉豪司法鉴定中心就河北省冀州市东都华庭住宅小区7号、11号、12号、20号住宅楼水泥用量及7号、11号、20号住宅楼工程造价进行鉴定，结论为：河北省冀州市东都华庭住宅小区7号、11号、12号、20号住宅楼水泥用量为1781.1832吨；7号、11号、20号住宅楼工程造价为8078254.77元。双方当事人各预交鉴定费10万元。
原审法院认为：关于本案案由如何确定的问题。本案银泰公司诉称中联大坝公司出售的水泥不合格导致其所盖楼房拆除，应属产品质量违约纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由的规定》，应属合同纠纷项下的买卖合同纠纷。
关于本案银泰公司是否具有诉讼主体资格的问题。双方均认可银泰公司使用了由中联大坝公司生产的水泥，在发生水泥质量问题纠纷后，均由银泰公司出面与被告进行协商、鉴定。旺达公司作为施工方，也认可施工材料均为开发商即银泰公司提供，因此可以认定银泰公司是本案水泥买卖合同的实际买受人。中联大坝公司仅以购买水泥发票上的名称是旺达公司为由，认为银泰公司不是本案买卖合同中的当事人，理由不能成立，故银泰公司为本案原告适格。
关于涉案水泥质量是否存在缺陷的问题。2010年10月21日，双方因水泥质量问题发生纠纷，银泰公司认为被告水泥质量不合格导致混凝土强度不达标，通知中联大坝公司解决纠纷，但中联大坝公司取走水泥样品后始终未将水泥合格的报告交给银泰公司。后双方取走最后一罐水泥样品，到北京和国家检验中心进行检验，北京检验报告为不合格，国家检验报告为合格。两个检验中心都是有资质的机构，作出的结论都是平等的，国家检验报告中28天的抗压强度为48.8，而被告出厂水泥随车检验单上标注的28天的抗压强度为47.0，水泥的抗压强度随时间的推移会减弱，2个多月后作出的国检报告中显示的28天抗压强度反而增强了，因此，国家检验报告中的数值不符合常理。银泰公司委托作出的三份报告及北京检验报告中抗压强度不合格的数据是比较接近的，结合中联大坝公司始终未提交发生纠纷后自己所作的水泥质量合格的证据，可以推断中联大坝公司的水泥质量存在缺陷。
关于涉案楼房是否拆除的问题。关于涉案楼房7#、11#、20#住宅楼，银泰公司提供了华庭监理部和冀州监督站的证明各一份、六张照片及韩来峰的证言，中联大坝公司虽有异议，其既不申请出证单位负责人出庭，也并未提供相反证据予以反驳，结合银泰公司与中联大坝公司业务员崔国栋曾签订拆除工程量核定书的事实，应认定涉案楼房7#、11#、20#住宅楼施工不合格部分已按照冀州监督站的整改通知进行了拆除。
关于银泰公司损失如何确定的问题。银泰公司在起诉时称因水泥不合格给银泰公司造成损失6375435元，中联大坝公司不予认可。本案发还重审前原一审合议庭委托鉴定后，鉴定部门认为河北省冀州市东都华庭住宅小区7#、11#、20#住宅楼工程造价为8078254.77元，银泰公司始终未提供涉案楼房的施工日志和实际支出凭证。鉴定部门确定的损失是依据2008年版《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》、《河北省建筑工程消耗量定额》、《河北省安装工程消耗量定额》、《河北省安装工程消耗量定额》，2009年版《河北省房屋修缮工程消耗量定额（土建分册）》，2010年版《河北省建筑安装工程节能项目消耗量》，河北省衡水市2010年7-8月份造价信息，东都华庭住宅小区7#、11#、20#而作出的，其损失虽高于银泰公司诉称的损失，但最终是一种理论上的损失，应认定银泰公司诉称的损失6375435元较为公平。
关于本案民事责任应如何承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，并赔偿损失。中联大坝公司提供的水泥不合格给银泰公司造成的损失应承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。现施工人第三人正大公司称“原告提供的水泥第一批是8月底来的，来后做了试验，也用这批水泥做了混凝土的配比，实验合格后就一直施工”。但银泰公司和第三人正大公司未提供进行检验的相关证据。现银泰公司开发的楼房因质量不合格而被迫拆除，银泰公司要求中联大坝公司承担全部损失不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。虑及混凝土不合格可能有多种原因造成，本院酌定被告赔偿原告6375435元损失的30%计1912631元较为合理。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第五十九条之规定，判决：德州中联大坝水泥有限公司自判决生效后十日内赔偿冀州市银泰房地产开发有限责任公司经济损失1912631元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3万元、鉴定费20万元共计23万元，由原告冀州市银泰房地产开发有限责任公司负担161000元，被告德州中联大坝水泥有限公司负担69000元。
中联大坝公司上诉称：1、银泰公司与中联大坝公司没有买卖合同，银泰公司也不能证明旺达公司所购买的水泥用于涉案楼房，故银泰公司所用水泥无法证明系中联大坝公司生产和销售；2、涉案水泥不存在质量缺陷。银泰公司证明水泥质量有缺陷的检验报告系单方送检形成，不能作为定案依据，相反双方送检国家水泥质量监督检验中心作出的《检验报告》结论为质量合格。并且，同一批次的水泥在所建房屋中，仅有部分混凝土不达标，不排除原料配比错误等其他因素，并不一定是水泥质量缺陷所致；3、银泰公司所主张的损失，没有任何有效证据证明，其损失不存在；4、本案的案由为买卖合同纠纷，一审判决却适用侵权责任法，适用法律错误。另外，原审法院未依据《中华人民共和国建筑法》第三十五条、《建筑工程质量管理条例》第三十七条之规定追加工程监理机关作为第三人参加诉讼，也是对法律的错误适用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判驳回银泰公司的诉讼请求。
银泰公司上诉称：因银泰公司申请法院委托鉴定机构对所遭受的损失鉴定结果为8078254.77元，故银泰公司向法院申请将起诉的赔偿损失6375435元变更为8078254.77元，原审法院仍认定银泰公司的损失为起诉时主张的数额，属认定事实不清，适用法律错误。另外，原审法院判决由银泰公司自行承担70%的责任，而只让中联大坝公司承担30%的赔偿责任没有事实和法律依据，请求法院依法改判中联大坝公司承担全部损失的赔偿责任。
本院经审理查明：原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、涉案水泥是否为中联大坝公司生产并为不合格产品；2、银泰公司的损失是否实际发生；3、银泰公司的损失数额；4、原判按比例分担损失是否符合法律规定；5、原审法院未追加监理部门及判决正大公司、旺达公司承担责任是否程序错误。
首先，关于涉案水泥是否为中联大坝公司所生产，本院认为，虽然银泰公司和中联大坝公司没有直接的买卖合同关系，但与中联大坝公司存在买卖合同关系的旺达公司出具证明，证明其购买的水泥用于了银泰公司的建设工程之上，在发生建筑质量问题后，银泰公司通知中联大坝公司确认其水泥存在质量问题，并就水泥质量问题共同委托有关质检部门进行鉴定，期间，中联大坝公司并未提出该水泥并非其所生产。尽管银泰公司还与其他单位签订有购买水泥的合同并使用了其他单位的水泥，但没有中联大坝公司的水泥是不可能完成银泰公司所建设的房屋的工程量的。因此，应当确认银泰公司在涉案工程上所使用的水泥中，有中联大坝公司生产的水泥。
关于水泥质量问题。本案中，北京市水泥质量监督检验站（简称北京检验站）和国家水泥质量监督检验中心（简称国家质检中心）为银泰公司与中联大坝公司共同委托、送检的机构，两检验机构均具有相应检验资格，其检验结果应作为认定水泥质量是否合格的依据。北京检验站检验结果为水泥质量不合格，国家质检中心为水泥质量合格。但因国家质检中心所出具的两份检验报告上出现审核人不一致的情形，在对同一检测项目、同一签发日期、同一检测报告上审核人不一致，应该视为该检测报告报告存在程序上的瑕疵，该检测报告的真实性值得怀疑。北京检验站出具的检验报告，银泰公司与中联大坝公司对检验程序等方面均无异议，其真实性，客观性应予认定，可以作为认定涉案水泥质量的依据。结合银泰公司委托冀州市恒信建设工程检测有限公司、鑫泰建材有限公司实验室和山东建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定的结果亦均为水泥质量不合格，应当确认原审法院关于涉案水泥质量不合格的事实认定正确。
对于中联大坝公司主张同一批次的水泥所建房屋中仅有部分混凝土不达标，不排除施工中的配比等其他因素导致不合格的上诉理由，中联大坝公司的该主张仅为主观推断，没有证据支持。即使施工过程中存在材料配比等操作不当之处，也不能改变中联大坝公司所生产的水泥质量不合格的事实。综上，中联大坝公司该方面的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于银泰公司的损失是否实际发生，本院认为，银泰公司提交的监理通知、冀州市建筑工程质量监督站向银泰公司发出的整改通知均属于与银泰公司无利害关系的公文书证，该证据可以认定银泰公司已经对涉案工程予以施建，而中联大坝公司工作人员崔国栋与银泰公司签订的《工程量核定书》、冀州市建筑工程质量监督站开具的银泰公司已全部拆除涉案不合格工程的《证明》，以及银泰公司提供的建筑拆除后的照片，则可以认定银泰公司的损失已发生具有高度盖然性，基于以上事实和证据，应当认定建筑物已经部分拆除的事实存在。
第三，关于银泰公司的损失数额，本院认为，银泰公司在起诉时主张损失为6375435元，在原审法院对银泰公司的损失委托山西嘉豪司法鉴定中心鉴定结果为8078254.77元后，银泰公司并未提供证据证明增加部分的损失存在，应当视为银泰公司的实际损失只有6375435元，而不是鉴定结论认定的8078254.77元。银泰公司增加、变更诉讼请求没有事实依据，原审法院以银泰公司最初起诉的损失数额认定其实际损失并无不当，故本院对银泰公司该方面的上诉请求不予支持。
第四，关于原判按比例分担损失是否符合法律规定的问题，本院认为，银泰公司作为买受人，没有履行其负有的及时检验义务；旺达公司与正大公司作为施工方，没有履行其对建筑材料进行检验后使用的检验义务；监理单位作为工程质量的监督者，没有及时发现问题减少损失。由此，银泰公司、旺达公司与正大公司和监理单位对银泰公司损失的发生均有过错，不应由中联大坝公司承担全部责任。原审法院根据过错责任原则判决中联大坝公司对银泰公司的全部损失只承担次要责任并按30%的比例赔偿并无不妥，本院予以维持。
最后，原审法院未追加监理部门及判决正大公司、旺达公司承担责任是否程序错误的问题，本院认为，监理单位不参加诉讼不影响本案的审理，对是否应当追加监理单位承担责任是银泰公司的诉讼权利，未追加监理单位参加诉讼并判决其承担民事责任，没有加重中联大坝公司的民事责任，也不存在其他损害中联大坝公司利益的情形。原判未依据过错责任判决旺达公司及正大公司承担责任亦未损害中联大坝公司的合法权益。中联大坝公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，在买卖合同法律关系中发生违约责任与侵权责任竞合时，守约方或受损害方的当事人可以选择法律的适用。原审判决基于当事人的请求并适用《侵权责任法》符合法律规定，与本案所确定的买卖合同纠纷案由并不冲突。综上，中联大坝公司和银泰公司的上诉理由均不能成立，均应予以驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3万元由中联大坝公司承担21000元，银泰公司承担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
审 判 员 苑秀霞
代理审判员 王 洋
二〇一六年五月三十日
书 记 员 李凯朋