广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂14刑终70号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）申建良，男，1969年9月25日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，原中阳建设集团有限公司项目经理，住南宁市青秀区。因涉嫌犯行贿罪，于2015年4月12日被指定居所监视居住。同年4月30日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
辩护人蔡振朝，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。
崇左市江州区人民法院审理崇左市江州区人民检察院指控原审被告人申建良行贿罪一案，于2017年3月10日作出（2016）桂1402刑初39号刑事判决。原审被告人申建良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员廖小娇出庭履行职务。上诉人申建良及其辩护人蔡振朝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人申建�担任中阳建设集团有限公司南宁分公司副总经理期间，为获取不正当利益，多次送钱给国家工作人员蔡某、张某1、龙某2，共计人民币324.8万元（以下币种均为人民币），具体事实如下：
一、2012年，广西国有雅长林场启动“春天花园”职工安置房建设项目，申建良为了获得该项目，多次找到时任广西国有雅长林场场长蔡某，要求蔡某给予关照，同时向蔡某承诺按照工程造价的5%给予回扣。蔡某则向申建良表示，在同等条件下会优先考虑让申建良的公司承接该工程。2012年至2013年期间，在该工程招投标前后，申建良先后五次向蔡某行贿共计180万元。除此之外，在2012年至2014年的春节、中秋节期间，申建良又以“过节红包”的方式五次向蔡某行贿，每次行贿人民币1万元，共计5万元。案发前，申建良了解到相关人员被查处后，即让蔡某将上述钱款退给其，后蔡某陆续将183万元退给申建良。
原判认定上述事实的证据有：1、立案决定书、监视居住决定书、到案经过说明；2、证人蔡某、周某、龙某1、李某证言；3、中阳建设集团有限公司副总钮某出具的情况说明；4、广西壮族自治区林业厅桂林人发[2009]33号、[2011]86号文件；5、广西壮族自治区林业厅、发展和改革委员会、住房和城乡建设厅联合文件桂林营发〔2010〕185号、百色市住房制度改革委员会办公室文件百房改办函〔2012〕1号；6、营业执照复印件、广西国有雅长林场文件雅林发〔2013〕3号、广西春天房地产开发有限责任公司的公司章程；7、招标文件、建设工程招标代理合同、中标通知书、开标会投标人签到表、上海正弘建设工程顾问有限公司评标会评委签�表、法定代表人授权委托书、建设工程招标控制价成果文件登记表及控制价汇总表、建设工程施工合同；8、聘书；9、被告人申建良的供述与辩解。
二、2012年，广西高峰林场建设广西高峰桂山人造板有限公司22万立方米刨花板生产线。被告人申建良为了获得该项目，在该项目工程招投标前后，先后三次行贿时任广西高峰林场场长张某1共计135万元。
原判认定上述事实的证据有：1、证人张某1证言；2、广西壮族自治区林业厅桂林人发[2011]120号、[2012]144号任职文件；3、建设工程施工合同；4、被告人申建良的供述与辩解。
三、被告人申建良通过时任广西壮族自治区林业厅计划处处长龙某2的介绍，取得广西九万山国家级自然保护区管理局危房改造项目。之后，为感谢龙某2，同时希望通过龙某2继续维系与广西壮族自治区林业厅领导的关系，申建良于2012年至2014年的中秋节、春节期间先后五次行贿龙某2共计4.8万元。
原判认定上述事实的证据有：1、证人龙某2、谭某证言；3、广西壮族自治区林业局桂林人发〔2009〕87号、〔2010〕84号、〔2010〕131号、〔2012〕47号、〔2012〕48号、〔2012〕149号、〔2013〕61号任免职通知；4、建设工程施工合同；5、被告人申建良的供述与辩解。
原判另查明，2009年至2013年期间，被告人申建良得知李某是厅级领导干部陈某的司机，便想通过李某认识、维系、拉近与陈某关系，进而获取广西壮族自治区林业系统工程项目。在上述期间内，申建良趁李某向其借钱及李某家人过生日之际，先后六次送钱李某共计47万元。
原判认定上述事实的证据有：1、证人李某的证言；2、个人基本信息情况表、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅桂人社函〔2012〕1894号文件、广西壮族自治区森林公安局桂林公通〔2012〕187号任职文件、广西防城港市人民政府办公室关于李某的任职通知、后勤服务人员聘用备案表及审批表、劳动合同制工人转移通知书、工人调动通知、工人调动商调登记表；3、干部任免审批表；4、被告人申建良的供述与辩解。
原判认为，被告人申建良为谋取不正当利益，送钱给国家工作人员蔡某、张某1、龙某2共计324.8万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人申建良犯行贿罪的罪名成立。但公诉机关指控申建良为谋取不正当利益，向李某行贿47万元的犯罪事实不成立。理由如下：从本案查明的事实来看，被告人申建良送钱给李某是为了利用李某长期担任厅级主要领导干部陈某的司机而形成的密切关系，进而利用陈某职权和地位的影响力来谋取不正当利益，申建良该部分的行为应构成对有影响力的人行贿罪；但对有影响力的人行贿罪是2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》新增加的罪名；本案中，被告人申建良向李某送钱的事实发生在2009年至2013年之间，即该部分的行为发生在该行为入罪之前，根据《中华人民共和国刑法》第三条的规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，公诉机关指控的该部分犯罪事实不成立。被告人申建良到案后如实交代办案机关未掌握的大部分同种犯罪事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三点，应当从轻处罚。对被告人及其辩护人请求给予被告人从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。根据被告人申建良犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第(一)项、第九条第一款第（二）项的规定，判决：被告人申建良犯行贿罪，判处有期徒刑十年。
上诉人申建良上诉称：1、其主动供述检察机关尚未掌握的向蔡某、龙某2送钱的犯罪事实，应该认定为自首；2、其主动供述向蔡某、龙某2行贿，对于重大案件侦破有重要作用，一审未考虑此情节并对其减轻处罚是错误的；3、其是按照正常程序投标，中阳建设集团有限公司中标项目都是低价或最低价中标，没有行贿达到中标的行为，主观恶性小；4、其是初犯、偶犯。综上，一审法院对其量刑过重，请二审法院给予从轻、减轻处罚。
其辩护人提出：1、申建良关于给蔡某行贿的供词是在被威胁、逼迫下所做，应予排除，一审法院认定申建良向蔡某行贿事实不清，证据不足；2、是中阳建设集团有限公司承揽“春天花园”、广西高峰林场项目，申建良是为单位利益而行贿，应该是单位行贿。
庭审中申建良又称在其被指定居所监视居住期间，其供述向蔡某行贿的系受到刑讯逼供。辩护人还向二审法庭提交一份收据（复印件），拟证实申建良给蔡某的最后一笔款是借贷关系，并申请证人蔡某出庭作证。
崇左市人民检察院认为，本案不存在非法取证的情形，证人蔡某证言来源合法、内容真实，没有必要通知其出庭作证。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
崇左市人民检察院无新证据向二审法庭提交。
经二审审理查明上诉人申建良行贿的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。
针对上诉人申建良及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判意见如下：
1、关于申建良提出其有自首情节和对侦破重大案件起关键作用可以从轻、减轻处罚的辩解意见，经查，申建良到案后虽如实供述并主动供述侦查机关尚未掌握的大部分犯罪事实，但其系被动到案，依法不构成自首；其供述向他人行贿系其应该供述的范围，且是在侦查机关立案侦查之后供认，不属于被追诉前主动交代行贿行为，依法亦不属于对侦破重大案件起关键作用而可以从轻、减轻处罚的情形，其该辩解意见不成立，本院不予采纳。
2、关于申建良提出其系正常投标、中标，没有行贿中标的行为，且系初犯、偶犯的辩解意见，经查，为了谋取不正当利益，申建良利用其关系网，事前和国家工作人员串通，后采取围标的方式中标；其主观上为获取不正当利益还向其他国家工作人员行贿，该事实有其本人的供述，证人的证言证实，足以认定，其该辩解意见与查明的事实不符,本院不予采纳。
3、关于申建良及其辩护人提出申建良在侦查期间受到刑讯逼供，其向蔡某行贿的供述应当予以排除的辩解和辩护意见，经查，在侦查阶段申建良供述稳定、自然，其提出受到刑讯逼供其本人及其辩护人均未能提出相关线索或材料，且至一审庭审结束，申建良对其供述均没有异议，现有证据没有证据证实其受到或可能受到刑讯逼供，故本案不存在非法取证的情形，申建良及其辩护人提出的该辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
4、关于辩护人提出申建良的行为是为单位利益而行贿，应该是单位行贿的辩护意见，经查，根据相关法律规定，判断是单位行贿还是个人行贿，关键是看行贿行为系单位意志还是个人意志，利益归属单位还是个人。本案中，申建良通过自己找到�程项目后，个人挂靠其他公司，以公司名义承揽工程项目，除了缴纳一定的管理费用外，自己亦获得利益，其行为完全是个人行为，即以单位之名行个人之实，并未体现公司意志，其本人因此亦获得了巨额好处，因此，应当按照行贿罪处理，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
5、关于辩护人提出申建良给蔡某的最后一笔款是借贷关系及申请证人蔡某出庭作证的辩护意见，经查，申建良为获取工程项目，将钱送给国家工作人员雅长林场场长蔡某，申建良和蔡某既不是亲属亦没有商业往来两人不存在借款的理由，平时亦无经济往来，且双方没有任何书面借款手续，其送钱行为纯粹是行贿，目的是让蔡某利用职务上的便利为其谋取利益，后因自治区巡视组巡视林业厅，申建良无奈才叫蔡某退钱，可见其原先并不打算索回，蔡�亦不打算归还。辩护人提交的《收据》是事后双方为掩盖行受贿的事实而写，不能推翻双方行受贿的事实。另外，蔡某的证言来源合法，内容真实，且不存在模糊或相互矛盾之处，蔡某没有必要再出庭作证。综上，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人申建良为谋取不正当利益，送给国家工作人员蔡某、张某1、龙某2共计人民币324.8万元，其行为已构成行贿罪。且属情节特别严重，应依法惩处。对于公诉机关指控申建良向李某行贿的犯罪事实，经查，申建良送钱给李某是为了利用李某担任原广西林业厅厅长陈某司机的关系，进而利用陈某职权和地位的影响力来谋取不正当利益，申建良该行为构成对有影响力的人行贿罪，但该罪是《刑法修正案（九）》新增加的罪名，而申建良向李某送钱系在该修正案颁布�施之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，即按照从旧兼从轻的原则，公诉机关指控的该部分犯罪依法不能成立，本院不予支持。申建良归案后如实供述且主动交代办案机关未掌握的大部分行贿犯罪事实，可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 农 伟
审 判 员 方春宁
审 判 员 叶海英
二〇一七年十一月九日
法官助理 韦连任
书 记 员 赵 欣