河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹤刑终字第72号
原公诉机关浚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国防，男，1974年6月19日出生。因涉嫌合同诈骗犯罪，2014年7月31日被浚县公安局刑事拘留，2014年9月4日被浚县公安局逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人杜学广，河南奥博律师事务所律师。
浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人陈国防犯诈骗罪一案，于2015年6月17日作出（2015）浚刑初字第78号刑事判决。原审被告人陈国防不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员高书森、王洪赏出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈国防及其辩护人杜学广到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年8月份至2012年12月份，被告人陈国防在得知其朋友田某某（另案处理）所在的河南省冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）正在承建鹤壁超汇食品有限公司（以下简称超汇公司）位于浚县产业集聚区的一期建设工程后，找到田某某（冶金公司副总经理）表示如冶金公司继续承建超汇公司的二期建设工程，希望由自己找浚县的施工队施工，并从中抽取利润，田某某同意但要求施工队缴纳合同履约金。此后，陈国防在田某某不知情的情况下，冒用冶金公司业务员之名，将超汇公司的二期建设工程分别许诺给被害人范某某、赵某甲、王某甲承建，并以所谓冶金公司代理人的身份与赵某甲签订了一份建筑工程施工劳务承包合同，陈国防分别于2012年11月份骗取范某某合同履约金6万元，2012年12月份骗取赵某甲合同履约金15万元，陈国防的诈骗行为被王某甲识破，未能得逞。
案发前，被告人陈国防退还赵某甲2万元。2015年3月24日，陈国防将剩余的13万元退还赵某甲。
案发后，被告人陈国防退还范某某6万元赃款并与范某某达成和解。
认定上述事实的证据有：被告人陈国防的供述与辩解，被害人赵某甲、范某某、王某甲的陈述，证人王某乙、田某某、王某丙、庞某某、王某丁、曹某某、沈某、赵某乙、王某戊、冯某某、刘某某、王某己的证言，陈国防户籍证明、前科查询证明、到案经过，收到条，建筑工程施工劳务承包合同，中国工商银行汇款凭证、中国工商银行银行交易明细，冶金公司两份证明，田某某户籍证明、无违法犯罪证明、身份证明、职务证明、到案经过，超汇公司证明，超汇公司与冶金公司一期工程施工合同，冶金公司资格预审材料、企业法人营业执照、组织机构代码，冶金公司企业法人授权委托书及证明。
针对起诉书指控的犯罪事实，辩护人提供了2015年3月24日赵某甲出具的收到现金13万元的收到条，该证据经一审当庭质证，且有一审法院2015年5月25日对赵某甲询问笔录相印证，该院予以采纳。
根据上述事实及证据，浚县人民法院认为，被告人陈国防以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关对被告人陈国防的指控成立，予以支持。
被告人陈国防对被害人王某甲以虚构自己是冶金公司业务员的名义欲收取其“履约保证金”，已着手实施诈骗犯罪，由于被王某甲识破，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
关于被告人陈国防提出“二期工程谈不成之后，赵某甲报案之前，自己两次电话联系赵某甲想向其退钱，赵某甲都不要，报案之后，还主动多次找他和他的亲戚朋友协商，他一直想多要，没有谈成”的辩解意见，经查，陈国防提出的辩解意见没有证据支持，不予采纳。
关于被告人陈国防辩护人提出“公诉机关指控陈国防犯诈骗罪事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，陈国防向被害人范某某、赵某甲、王某甲虚构自己是冶金公司业务员，将超汇公司的二期建设工程分别许诺给被害人范某某、赵某甲、王某甲承建，并以所谓冶金公司代理人的身份与赵某甲签订了一份建筑工程施工劳务承包合同，分别于2012年11月份骗取范某某合同履约金6万元，2012年12月份骗取赵某甲合同履约金15万元，陈国防的诈骗行为被王某甲识破，未能得逞。陈国防的上述犯罪事实不但有其本人在侦查机关的供述，还有被害人范某某、赵某甲、王某甲的陈述为证，亦有证人田某某等人的证言、冶金公司的虚假证明与真实证明等证据予以佐证，足以证实陈国防实施诈骗犯罪的主观目的和客观事实。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人陈国防在案发前和案发后陆续将诈骗被害人的钱财予以全部退赔，可酌情对其从轻处罚。
根据被告人陈国防的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第六十一条之规定，判决：被告人陈国防犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7万元。
上诉人陈国防上诉提出：其行为构成合同诈骗罪，不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见：陈国防为获取劳务报酬，在签订、履行合同的过程中，非法占有被害人钱款，其行为构成合同诈骗罪；陈国防自愿认罪，且能全部退还被害人财产，原判量刑重。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审依法维持原判。
经本院审理查明上诉人陈国防诈骗范某某、赵某甲的事实与原判相同，原判认定的证据，经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈国防以为冶金公司联系工程施工方收取“履约保证金”的名义收取范某某、赵某甲钱款，未向公司报告，也未上交公司；在明知工程无法承建后，为非法占有已收取的钱款，虚构“履约保证金”已上交公司的事实，拒不退还，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈国防许诺王某甲承包超汇公司二期工程并提出收取“履约保证金”15万元时，因其尚不明知冶金公司未能承建该工程，且王某甲将13万元“履约保证金”交给王某丁后次日即取回，不应认定为诈骗。案发前，陈国防退还赵某甲2万元，应从诈骗数额中扣除。陈国防案发前后，已全部退还被害人钱款，并取得范某某的谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人陈国防及辩护人提出陈国防的行为构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，陈国防虽经冶金公司田某某的同意，为该公司联系施工队，但其以“履约保证金”名义收取范某某6万元、赵某甲15万元，并未告知冶金公司；且陈国防在明知冶金公司未能承建相应工程后，仍虚构所收钱款已交到冶金公司，拒不退还范某某、赵某甲，其虚构事实，骗取并占有他人财物的特征明显，依法应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出陈国防自愿认罪，且能全部退还被害人财产，原判量刑重的辩护意见，经查，原判已充分考虑陈国防的认罪态度以及全部退赃等情节，酌情对其从轻处罚。鉴于二审认定的诈骗数额发生变化，对陈国防的量刑也应作相应调整。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浚县人民法院（2015）浚刑初字第78号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈国防犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月31日起至2018年1月30日止。）
罚金自判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 马向阳
审判员 杨 柳
二〇一五年十月十九日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。