福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第370号
公诉机关安溪县人民检察院。
被告人刘某某，男，1982年8月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。1999年12月24日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年四个月，刑期至2001年4月23日；2004年11月10日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑七个月，刑期至2005年2月6日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2013年1月8日被传唤，1月9日被安溪县公安局决定取保候审，2014年1月3日被监视居住；2014年4月23日经本院决定由安溪县公安局执行逮捕，2014年9月29日本院给予办理取保候审，现在家。
辩护人谢章扬，福建联谊律师事务所律师。
被告人林某甲，男，1987年10月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年1月8日被传唤，1月9日被安溪县公安局决定取保候审，2014年1月3日被监视居住；2014年4月28日本院给予办理取保候审，2014年10月10日经本院决定由安溪县公安局执行逮捕，现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民检察院以安检刑诉（2014）274号起诉书指控被告人刘某某、林某甲犯开设赌场罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员陈德艺出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人谢章扬、被告人林某甲均到庭参加诉讼，现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人刘某某于2012年9月至12月间，从网上“时时彩”外围赌博网站开出代理帐号，并利用该代理帐号发展被告人林某甲为其下线代理。后被告人林某甲利用其使用的代理帐号发展会员林某乙、沈某某等人，并接受投注。经统计，被告人林某甲的代理帐号总投注至少474380元，接受林某乙、沈某某的投注至少40万元。
案发后，被告人林某甲于2013年1月8日在被公安机关盘问时，主动交代自己的犯罪事实。
安溪县人民检察院认为，被告人刘某某、林某甲的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，部分犯罪属共同犯罪。且均属情节严重。被告人林某甲案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。指控所依证据有书证，证人证言，银行账单，被告人刘某某、林某甲的户籍证明及供述等。
被告人刘某某辩解，安溪县人民检察院起诉书指控基本事实，但其代理帐户接受投注金额只有20多万元。
辩护人谢章扬辩称对安溪县人民检察院指控被告人刘某某犯开设赌场罪的定性不持异议。被告人刘某某在公安机关未对其开设赌场进行讯问时如实供述开设赌场的犯罪事实，应认定为自首；被告人刘某某接受投注金额只应认定20多万元，不应认定情节严重；案发后积极退缴赌资等；综上，建议对被告人刘某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人林某甲辩解，对安溪县人民检察院起诉书指控没有意见。
经审理查明，2012年9月至12月间，被告人刘某某从网上“时时彩”外围赌博网站开出代理帐号，并利用该代理帐号发展被告人林某甲为其下线代理。后被告人林某甲利用其使用的代理帐号发展会员林某乙、沈某某等人，并接受投注。经统计，被告人林某甲的代理帐号总投注474380元，接受林某乙、沈某某的投注40万元。
案发后，被告人林某甲于2013年1月8日在被公安机关盘问时，主动交代自己的犯罪事实，并向公安机关缴交款项人民币80000元；被告人刘某某向公安机关缴交款项人民币300000元。
审理中，安溪县司法局受本院委托对被告人林某甲进行社会调查评估，并出具《调查评估意见书》。被告人刘某某向法庭提交了所在村委会的帮教证明。
上述事实，有由安溪县人民检察院提供并经庭审质证的如下证据证明：
1、证人沈某某证实2012年11月的一天其与林某甲在聊天的过程中，林某甲说其有开“时时彩”网络赌博的盘，问其是否要投注，并向其介绍如何玩“时时彩”的具体玩法等过程。其同意参与投注，后林某甲开一个会员账号acha61给其下注赌博，从2012年11月至2012年12月其从该账号下注金额共约10多万元等事实。
2、证人林某乙证实2012年10月的一天其与林某甲在聊天的过程中，林某甲说其有开“时时彩”网络赌博的盘，问其是否要投注，并向其介绍如何玩“时时彩”的具体玩法等过程。后林某甲开一个会员账号acha6134给其下注赌博，其用该账号下注约一个月，金额约12-20万元；后又向林某甲申请一个会员账号acha6140进行下注赌博，从2012年10月至2012年11月其下注金额共约30多万元等事实。
3、证人傅某某证实林某甲有向其借款80000元并将一辆尼桑小轿车抵押等事实。
4、安溪县公安局金谷派出所出具到案经过及到案说明，证实2013年1月8日刘某某报警称其一辆轿车被林某甲借走未还等，办案民警与刘某某到林某甲家，林某甲说其欠刘某某“时时彩”赌债，民警将刘某某、林某甲传唤到派出所等事实。
5、扣押林某甲笔记本一本，证实林某甲记录接受会员帐号投注金额为474380元。
6、借条，证实林某甲有向傅某某借款80000元并将一辆轿车抵押的事实。
7、中国农业银行安溪县支行和安溪县农村信用合作社联合社交易明细帐及说明，证实被告人刘某某信用社卡号为622184……599，农行卡号6228……9012；被告人林某甲农行卡号6228……7215和证人林某乙农行卡号6228……5813在2012年8月至2013年1月10日期间在中国农业银行安溪县支行、金谷支行和安溪县农村信用合作社联合社存款及取款的交易情况；其中刘某某农行卡号6228……9012已销卡无法查询2012年8月至2013年1月10日的交易清单。
8、刑事追缴赃款通知书，证实案发后，被告人林某甲向公安机关缴交款项人民币80000元；被告人刘某某向公安机关缴交款项人民币300000元。
9、安溪县公安局行政处罚决定书，证实沈某某、林某乙被行政处罚的事实。
10、安溪县公安局金谷派出所出具说明，证实被告人刘某某“时时彩”赌博使用的电脑已被刘某某销毁，无法对该电脑进行进一步勘查；被告人林某甲使用的电脑相关数据在结帐后已对电脑数据销毁，故只查到2012年9月21日至9月23日的交易数据；笔录中出现的林某丙与林某乙、陈某某与沈某某系同一人等事实。
11、安溪县公安局检查笔录，证据保全清单及照片，证实安溪县公安局工作人员到被告人刘某某、林某甲家中收集涉嫌“时时彩”赌博的相关证据及对刘某某索普达电脑主机和迅扬电脑主机、林某甲星宇泉电脑主机予以保全等事实。
12、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单、电子证据勘查详细报告，证实对被告人刘某某所使用的电脑硬盘进行勘查，未发现相关证据材料；对被告人林某甲所使用的电脑硬盘进行勘查，涉案电脑硬盘中存有“时时彩”图片资料等事实。
13、刑事判决书，证实被告人刘某某1999年12月24日因犯抢劫罪，2004年11月10日因犯故意伤害罪分别被判刑的事实。
14、被告人刘某某、林某甲的户籍证明和供述。被告人刘某某供述2012年11月初其在网上一个重庆“时时彩”地下网络赌博盘口租用重庆“时时彩”网络代理账号进行赌博，该帐号为WW8901.AMC777.COM／AGS，并以该帐号为赌博平台，为彩民开设“时时彩”会员帐号，林某甲为其下线代理商，接受彩民投注，其每周与林某甲结算一次，其只为林某甲开设代理账号。该代理账号接受他人下注金额共约20万元等事实。
被告人林某甲供述2012年9月下旬刘某某打电话给其说“时时彩”赌博容易赚钱，邀其到他家中试一下。其到刘某某家后，刘某某用手提电脑教其如何参与下注等。后刘某某从其帐号为WW8901.AMC777.COM／AGS中开出代理帐号cha0169给其使用，其用该代理帐号开出acha6112、6120、6142、6143四个会员帐号供其本人及沈某某、林某乙投注赌博，其中接受沈某某、林某乙投注共约40多万元，本人投注7万余元。以上从刘某某开出代理帐号cha0169共接受他人及自己下注金额共47万余元等事实。
上述证据，均由侦查机关依法收集，来源合法，内容客观真实，可作定案证据。
本院认为，被告人刘某某以营利为目的，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注；被告人林某甲以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注；其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重，属共同犯罪。安溪县人民检察院指控被告人刘某某、林某甲犯开设赌场罪的罪名成立。案发后，被告人林某甲主动交代尚未被公安机关掌握的开设赌场的犯罪事实，视为自首，依法减轻处罚；被告人刘某某归案后如实供述自已的主要犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于司法行政机关对林某甲出具了《调查评估意见书》和被告人刘某某所在村委会出具证明，愿意在被告人刘某某宣告缓刑期间做帮教工作，经本院审查后认为，被告人林某甲具有社区矫正条件，被告人刘某某具有较好的监管条件，两被告人又符合缓刑规定，故对被告人刘某某、林某甲适用缓刑。被告人刘某某辩解其代理帐户接受投注金额只有20多万元等意见和辩护人辩称被告人刘某某在公安机关未对其开设赌场进行讯问时如实供述开设赌场的犯罪事实，应认定为自首；被告人刘某某接受投注金额只应认定20多万元，不应认定情节严重等意见，均与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。因有证人证言，被告人林某甲多次供述、工作说明等证据相互印证，足以认定本案查明的事实；被告人刘某某自动投案的证据不充分，不以自首论处。辩护人建议对被告人刘某某从轻处罚，并适用缓刑等意见，符合法律规定，予以采纳。为维护社会主义社会风尚，打击开设赌场的犯罪活动，根据被告人刘某某、林某甲的犯罪事实、情节及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（已缴交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。（已缴交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
刘某某、林某甲回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
审 判 员 傅朝清
人民陪审员 何庆红
二〇一四年十月十六日
书 记 员 李森强
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。