广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终394号
原公诉机关广东省潮州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊海（自报），男，1990年1月28日出生，广东省惠来县人，汉族，初中文化，农民，住惠来县。因本案于2015年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人石荣江，广东泛尔律师事务所律师。
原审被告人陈伟（自报），绰号“阿雄”，男，1969年6月8日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，农民，住陆丰市。因本案于2015年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人冯洽文，广东道洽律师事务所律师。
辩护人刘燕娜，广东道洽律师事务所实习律师。
原审被告人张哲浩，男，1994年6月19日出生，广东省饶平县人，汉族，中专文化，农民，住饶平县。因本案于2015年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
广东省潮州市中级人民法院审理潮州市人民检察院指控原审被告人陈伟犯制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪，原审被告人张哲浩、张俊海犯制造毒品罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤51刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人张俊海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定的犯罪事实如下：
（一）制造毒品罪
2014年7月份，被告人陈伟、张哲浩合伙在潮州市饶平县浮滨镇九十坑村租赁一个鱼塘经营养殖。2015年年初，被告人陈伟与同案人（另案处理）合谋制造毒品，后陈伟、张哲浩约定将养殖场用于制造毒品，并约定张哲浩帮忙制造毒品。2015年1、2月份，陈伟让张哲浩租赁位于潮州市饶平县黄冈镇前埔大路后一横8号的民居作为另一处制毒工场，并购买制毒辅助材料及工具。2015年3月份，张俊海也到饶平帮忙制毒。在制造毒品过程中，陈伟负责制毒及技术指导，张哲浩、张俊海负责搬运、清洗等辅助性工作。4月3日前后，陈伟、张哲浩、张俊海着手尝试制造毒品冰毒，但没有成功。4月12日，陈伟、张哲浩、张俊海在九十坑村的养殖场内再次加工制造毒品，后转移至黄冈镇的出租屋内继续进行熬制、结晶等制造毒品工序，并成功制造出成品毒品冰毒。2015年4月16日下午，公安机关在潮州市饶平高铁站候车室抓获张哲浩；在饶平县黄冈镇前埔大路后一横8号的制毒工场抓获陈伟、张俊海，现场查获可疑白色晶体67.875千克、可疑液体253.21千克及制毒工具一批；在饶平县浮滨镇九十坑村养殖场制毒点也查扣制毒工具一批。经鉴定：现场查获的可疑白色晶体、可疑液体中均检出甲基苯丙胺成份。
（二）非法买�制毒物品罪
2015年2月份，被告人陈伟以人民币50万元的价格向吴某（另案处理）购买了125千克麻黄碱。2015年3月21日，陈伟与吴某商定以人民币40万元的价格购买100千克麻黄碱。3月24日，吴某通过上家联系确定在广东省惠来县交接麻黄碱。当天23时许，用于运输麻黄碱的闽Ｄ×××××小轿车在前往惠来县途中被警察查扣，从车后尾厢查获4袋白色粉末可疑物，重97.20千克。经鉴定：送检的检材中均检出氯代麻黄碱成分。
上述事实有被告人供述、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、现场相片、物证、书证等证据证实。
根据上述事实及证据，原判认为，被告人陈伟合伙制造毒品数量大，又非法买卖其他用于制造毒品的原料数量大，其行为已分别构成制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪，依法应予数罪并罚。被告人张哲浩、张俊海合伙制造毒品数�大，其行为均已构成制造毒品罪，依法应予惩处。被告人陈伟在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张哲浩、张俊海在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人张哲浩依法予以从轻处罚，对被告人张俊海依法予以减轻处罚。被告人陈伟在第二宗非法买卖制毒物品作案时已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分非法买卖制毒物品犯罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十二条，第十二条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款之规定，作出判决：一、被告人陈伟犯制造毒品�，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人张哲浩犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元。三、被告人张俊海犯制造毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3万元。
上诉人张俊海上诉及辩护人提出，1、原判认定事实不清，证据不足，上诉人与同案人制造毒品的行为，依法应认定为犯罪未遂。2、一审判决认定上诉人张俊海属于从犯，决定对张俊海减轻处罚，但判处有期徒刑十三年，量刑明显畸重。3、上诉人张俊海无前科，一贯表现良好，此次犯罪属偶犯、初犯，应酌情从轻处罚。4、认罪态度好，有悔罪表现。请求减轻处罚。
原审被告人陈伟的辩护人提出，1、一审判决认定原审被告人陈伟犯制造毒品既遂，事实不清，证据不足。2、一审判决认定原审被告人陈伟犯非法买卖制毒物品罪事实不清，证据不足。请求查明事实，依法裁判。
经审理查明，上诉人张俊海、原审被告人陈伟、张哲浩的犯罪事实如下：
（一）制造毒品罪
2014年7月份，原审被告人陈伟、张哲浩合伙在潮州市饶平县浮滨镇九十坑村租赁一个鱼塘经营养殖。2015年年初，陈伟与他人合谋制造毒品，后陈伟、张哲浩约定将养殖场用于制造毒品，并约定张哲浩帮忙制造毒品。2015年1、2月份，陈伟让张哲浩租赁位于潮州市饶平县黄冈镇前埔大路后一横8号的民居作为另一处制毒工场，并购买制毒辅助材料及工具。2015年3月份，上诉人张俊海到饶平帮忙制毒。在制造毒品过程中，陈伟负责制毒及技术�导，张哲浩、张俊海负责搬运、清洗等辅助性工作。4月3日前后，陈伟、张哲浩、张俊海着手尝试制造毒品冰毒，但没有成功。4月12日，陈伟、张哲浩、张俊海在九十坑村的养殖场内再次加工制造毒品，后转移至黄冈镇的出租屋内继续进行熬制、结晶等制造毒品工序，并成功制造出成品毒品冰毒。2015年4月16日下午，公安机关在潮州市饶平高铁站候车室抓获张哲浩；在饶平县黄冈镇前埔大路后一横8号的制毒工场抓获陈伟、张俊海，现场查获可疑白色晶体67.875千克、可疑液体253.21千克及制毒工具一批；在饶平县浮滨镇九十坑村养殖场制毒点也查扣制毒工具一批。经鉴定：现场查获的可疑白色晶体、可疑液体中均检出甲基苯丙胺成份。
以上事实有下列证据证实：
1、证人张某1的证言证实：2014年5、6月份左右，有人介绍张哲浩向我租了桥头村九十坑的�塘去养鸡、养鸭，租三年，租金共3000元，当时没有签订合同。谈好约三四天后，张哲浩说要建设这个鱼塘，叫我帮他拉电线。我就介绍三元陶瓷厂的张某2帮他从我家中将电线拉到城格塘的鱼塘内。张哲浩还叫我帮忙找工人在鱼塘边建了两间屋子，每间十几平方米，建了约一周。后张哲浩开始将鸡、鸭等运到池塘边搞养殖，至2015年清明节前后，将鸡、鸭卖完。张哲浩每天来一次，将饲料放在池塘内喂鸡、鸭，然后就走。他平时都开一辆五菱之光的旧面包车，车牌尾数是377。我有问他载什么东西，他都说是饲料。2015年4月初，张哲浩叫我帮他拉三相电，说要养山鸡，要热能，并把身份证复印件交给我办理手续，后来因为手续麻烦就不办了。张哲浩每月大约用几十度电。2015年4月14日早上，村民“铺仔老”（即张某3）来我家说张哲浩在屋前放有几个黑黑的桶，闻起来非常臭，不知是什么东西。4月15日8时许，我就问张哲浩放在池塘屋前的几桶黑黑的是什么东西，他说是鱼饲料。4月16日，公安同志到鱼塘那里检查，现场有一些物品，我在现场听说是制毒工场。
经相片辨认，张某1对张哲浩进行指认。
2、证人张某2的证言证实：2014年6月或7月，我哥张某1有介绍我去浮滨镇九十坑村城格塘帮承包鱼塘的人拉电线，从张某1家的电路分一支给承包人用。当时现场有三人，分别是承包人、一个40多岁的男子和张某1，塘边有一辆承包人开来的白色面包车。承包人在那里养了一群鸡和鸭，说是要搞新的业务，要用220伏的电。承包人是一名20多岁的男子，偏瘦。承包人叫那名40多岁的男子（很胖）“叔”。2015年清明节后连续几天，我去采茶，路过城格塘，看见比我去拉电线时多了两间砖房，鸡和鸭已经没养了，承包人的面包车停�路边。
3、证人张某3的证言证实：大约在2015年4月13日的上午，我途经村民张某1的鱼塘边时，发现那里的平房屋后放着四五只大红桶，桶边放着一台落地风扇正在吹这几只大红桶。我凑近一看，发现各只桶里盛有半桶黑色液体，液体上面有一层泡沫。我闻了一下，这些液体很臭。我就喊屋里的人出来，但最终没人出来。后来我在村里碰到张某1，将这个情况告诉他。张某1把这片鱼塘租给一个黄冈小弟，大约有10个月了，以前有这个小弟的朋友来过鱼塘这里，但很久才来一次，我不认识。这个小弟偶尔有住在鱼塘这间房屋，但一般是自己开车回家。平时张某1很少到这个鱼塘，倒是这个小弟经常到广城家里喝茶。以前没有发现这些红桶放在鱼塘房屋这里，是最近才发现的。小弟看起来20多岁，留短发，偏瘦身材。
4、证人徐某1的证言证实：2015年1月初�张哲浩通过饶平县一家房产中介公司找到我，租用我位于黄冈镇前埔大路后一横8号的房子，说是要结婚用的。当时商定租期一年，租金8500元，付完租金后当月15日房子就交付张哲浩使用。我们有签订租房合同，租金是市场价。租房之后我没去出租的房子，直到房子被封才听说房子里有人在制毒。
5、饶平县公安局禁毒大队《情况说明》、执法视频文件3份，证实2015年4月16日，陈伟、张俊海被抓获后立即对本案制毒现场及现场毒品进行指认。
6、揭阳市公安局《补充侦查说明》、饶平县公安局禁毒大队《情况说明》，证实本案现场保护情况。
7、现场勘验检查工作记录，证实侦查机关对本案现场进行勘验检查的情况。
8、现场方位图、现场照片，反映本案现场方位、概貌及查获物品情况。
9、揭阳市公安局禁毒支队《关�现场毒品分离的说明》，证实侦查机关对现场毒品进行分离的情况。
10、称量笔录，证实侦查机关对从饶平县黄冈镇新厝村前埔大路后一横8号制毒工场查获的可疑物品进行称量的情况。
11、扣押清单，证实侦查机关从被告人处扣押物品的情况。
12、广东省揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（化）字[2015]04028号理化检验报告及鉴定意见告知书，证实在饶平县黄冈镇新厝村现场查获的8处可疑晶体和可疑液体均检出甲基苯丙胺成分；相应鉴定结论已依法告知三被告人。
13、广东省揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（化）字[2015]05010号理化检验报告及鉴定意见告知书，证实在饶平县黄冈镇新厝村现场查获的8处可疑晶体，甲基苯丙胺含量分别为55.5%、69.2%、67.4%、70.2%、70.8%、0.2%、65.7%、70.7%；相应鉴定结论已依法告知三被告人。
14、公安部公物证鉴字[2015]3247号物证检验报告，证实本案现场查获的2、4、11号可疑液体均检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量分别为2.34%、8.83%、1.40%。
15、广东省揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（DNA）字[2015]04030号DNA鉴定书及鉴定意见告知书，证实在饶平县黄冈镇新厝村涉嫌制造毒品工场提取的检材检见基因分型与陈伟、张俊海、张哲浩的基因分型一致；相应鉴定结论已依法告知三被告人。
16、广东省揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（化）字[2015]04044号理化检验报告及鉴定意见告知书，证实陈伟的尿液呈甲基苯丙胺阳性反应，呈吗啡或氯胺酮阴性反应；张哲浩、张俊海的尿液均呈甲基苯丙胺、吗啡或氯胺酮阴性反应；相应鉴定结论已依法告知三被告人。
17、调取证据通知书、通话记录，证实侦查机关依法调取陈伟、张哲浩、张俊海的手机通话记录，反映陈伟、张哲浩、张俊海的通话情况。
18、租赁合约，证实张哲浩于2015年1月10日向徐臣炎租赁位于饶平县黄冈镇前埔大路后一横8号的房屋，租期从2015年1月15日至2016年1月15日，租金8500元。
19、揭阳市公安局《关于对被告人陈伟等制造毒品案一案补充证据的函》，证实：（1）除张哲浩外，其余两名犯罪嫌疑人陈伟、张俊海在黄冈镇制毒工场被现场抓获，陈伟在现场抓捕期间因逃跑使自己脚受伤。（2）揭阳市公安局对涉案现场未非法变动过。
20、上诉人张俊海、原审被告人陈伟、张哲浩在侦查机关作了与认定事实基本一致的供述。
（二）非法买卖制毒物品罪
2015年2月份，原审被告人陈伟以人民币50万元的价格向吴某（另案处理）购买�125千克麻黄碱。2015年3月21日，陈伟与吴某商定以人民币40万元的价格购买100千克麻黄碱。3月24日，吴某通过上家联系确定在广东省惠来县交接麻黄碱。当天23时许，用于运输麻黄碱的闽Ｄ×××××小轿车在前往惠来县途中因破胎被警察查扣，从车后尾厢查获4袋白色粉末可疑物，重97.20千克。经鉴定：送检的检材中均检出氯代麻黄碱成分。
以上事实有下列证据证实：
1、证人吴某的证言证实：2015年2月中旬的一天，谢某真说他有一福建朋友有麻黄素，问我能不能找到买家，大家有钱一起赚，我说好。事后我联系朋友陆丰甲子人“阿雄”（手机号码157××××2777，即陈伟），说我有门路能搞到麻黄素，问他要不要。陈伟说他要5桶（一桶也就是一袋的意思）麻黄素。随后我跟谢某真说陈伟要5桶麻黄素。我和陈伟说价格每桶10万元，5桶就是50万元。两天后的晚上大概8时多，谢某真说福建人运来了5桶麻黄素，我就通知陈伟来交钱。陈伟拿了50万元（用黑色塑料袋包装）到我家给我。我就开车载谢某真到文昌酒店接货，途中我在车上拿了40万元给谢木真，让他去付给福建人。到文昌酒店后，谢某真便和福建人将5桶麻黄素搬到我开来的白色路虎车上，并交付货款。我将路虎车开到之前和陈伟联系好的农业银行门口，将5桶麻黄素搬到他开来的小面包车上。2015年3月21日下午，谢某真打电话给我说有4桶麻黄素，问我有没有人要买。我同样打电话给陈伟，问他要不要，价格每桶10万元，每桶25公斤。最后陈伟说他要买，我便转告谢某真并让他联系运货来。3月24日，谢某真跟我说货来了，让我联系陈伟，但陈伟的电话没人接听。大概晚上22时多，谢某真打电话跟我说福建仔运麻黄素来的车在普宁高速上破胎了，随后车被交警查扣了。我交易麻黄素是为了赚钱，没有法律规定允许的有关证件或合法手续。
经相片辨认，吴某指认陈伟就是“阿雄”。
2、证人谢某真的证言：2015年2月，吴某问我能否搞到5桶麻黄素（俗称“生料”，按桶计，每桶25公斤，原是用桶装的，后来用袋装），第二天我打电话给福建人“蔡肥仔”，问他有没有麻黄素卖，他说找找看。二三天后，“蔡肥仔”打电话跟我说他找到5桶麻黄素，问我是否要买，给我的价格是每桶72000元。我便打电话跟吴某说有5桶麻黄素，每桶78000元，问他要不要。吴某说要，后约定在惠来县惠城镇文昌酒店附近路旁交易。2月中旬一天晚上24时左右，我就和吴某开一辆白色路虎汽车到文昌酒店旁，“蔡肥仔”和另一名不认识的男子开一辆闽Ｄ×××××号牌的黑色丰田凯美瑞在那等。我们将5桶麻黄素从丰田车搬上白色路虎汽车，吴某就�着路虎车走了。2015年3月21日，“蔡肥仔”打电话给我，说他有4桶麻黄素要卖，问我是否有人要买。我打电话问吴某要不要，吴某说他要，并让我和“蔡肥仔”约好3月24日晚由“蔡肥仔”送过来惠来。3月24日22时多，“蔡肥仔”打电话给我说他的小轿车在普惠高速上破胎了。23时左右，“蔡肥仔”再次打电话给我说，交警巡逻经过去看情况时，他们几人跑了，4桶麻黄素还放在车上没有拿下来，随后小轿车被交警查扣并拖走，车牌号码是闽Ｄ×××××。购买麻黄素是用于制造冰毒的，具体吴某是自己制造冰毒还是继续卖给他人我就不清楚。我们交易麻黄素没有相关的法律手续。
3、证人黄某1的证言：2015年3月25日14时许，朋友吴某打电话给我，说他朋友的小车在高速公路上破胎，被交警拖走了，问我是否有熟人可以帮忙放车。
4、称量笔录，证实揭阳�公安局禁毒支队于2015年3月24日23时许在泥沟高速口附近的高速路段查获一辆车牌为闽Ｄ×××××的黑色丰田小轿车，在该车后尾箱查获4袋白色粉末可疑物，后于2015年6月17日在揭阳市看守所当着犯罪嫌疑人吴某的面进行称量，4袋白色粉末可疑物分别重23.05千克、26.94千克、22.82千克、24.39千克。
5、扣押清单，证实揭阳市公安局禁毒支队于2015年6月17日扣押白色粉末状可疑物品4袋，重97.20千克。
6、广东省公安司法鉴定中心粤公（司）鉴（化）字[2015]04002号理化检验报告及鉴定意见告知书，证实在揭阳市普惠高速路段查获的4袋白色可疑粉末均检出氯代麻黄碱成分；相应鉴定结论已依法告知吴某。
7、原审被告人陈伟在侦查机关作了与认定事实一致的供述。
综上所述，陈伟合伙制造毒品甲基苯丙胺67.875千克、含甲基苯丙胺液体253.21千克，非法买卖制毒物品麻黄碱222.2千克；张哲浩、张俊海合伙制造毒品甲基苯丙胺67.875千克、含甲基苯丙胺液体253.21千克。
本案证据还有：
1、拘留、逮捕文书，证实对上诉人、原审被告人采取强制措施的情况。
2、抓捕经过说明，证实抓获本案上诉人、原审被告人的经过。
3、户籍身份材料，证实上诉人、原审被告人的户籍身份情况及陈伟、张俊海前未发现有犯罪记录在案。
4、揭阳市公安局禁毒支队《关于对被告人陈伟检举、揭发他人犯罪行为进行查证的复函》2份，证实尚无法确定陈伟有立功表现。
5、讯问同步录音录像，反映侦查人员讯问各上诉人、原审被告人的情况。
上述证据已经查证属实。
对上诉人张俊海所提上诉理由及辩护人意见，经查，1、原判认定事实清楚，证据确实、充分，有证人证言、现场勘查笔录、现场相片、执法视频、扣押清单、称量笔录、说明材料、鉴定意见、上诉人及同案人的供述等证据证实。制毒现场查获的白色晶体67.875千克、液体253.21千克，经检验，均含有甲基苯丙胺，且白色晶体中甲基苯丙胺含量高。原判据此认定为制造毒品罪既遂正确。2、原判已认定张俊海属从犯，并根据张俊海的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑正确。上诉理由及辩护人意见不成立。
对原审被告人陈伟的辩护人所提意见，经查，1、原判认定原审被告人陈伟犯制造毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。制毒现场查获其制造出的毒品成品及含甲基苯丙胺的液体，原判据此认定为制造毒品罪既遂正确。2、原判认定原审被告人陈伟犯非法买卖制毒物品罪的事实清楚，证据确实、充分，有证人证言、扣押清单、称�笔录、鉴定意见及原审被告人陈伟的供述等证据证实。辩护人所提意见不成立。
本院认为，上诉人张俊海、原审被告人陈伟、张哲浩共同制造毒品，其行为均已构成制造毒品罪，制造毒品数量大，应依法惩处。在制造毒品共同犯罪中，陈伟起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张哲浩、张俊海起次要作用，是从犯，对张哲浩依法予以从轻处罚，对张俊海依法予以减轻处罚。原审被告人陈伟又非法买卖其他用于制造毒品的原料，数量大，其行为又构成非法买卖制毒物品罪，对陈伟应依法实行数罪并罚。陈伟在第二宗非法买卖制毒物品作案时已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分非法买卖制毒物品犯罪予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张俊海�辩护人所提要求减轻处罚的理由，经查不能成立，不予采纳；陈伟辩护人所提意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十二条，第十二条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以制造毒品罪，判处被告人陈伟死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖制毒物品罪，判处陈伟有期徒刑八年�并处罚金人民币50万元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 刘 潜
审判员 胡晓明
审判员 潘惠莉
二〇一七年十二月七日
书记员 陈 健