河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫06刑终113号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王艮海，男，1960年7月6日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住河南省汤阴县。曾因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月14日被淇县公安局刑事拘留；因犯合同诈骗罪，于2015年8月7日被河南省淇县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。因涉嫌犯诈骗罪，鹤壁市公安局山城区分局于2017年3月21日将王艮海由河南省豫北监狱解回。
辩护人肖朝波，河南道平律师师事务所律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人王艮海犯诈骗罪一案，于2017年9月13日作出（2017）豫0603刑初184号刑事判决。原审被告人王艮海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员张巍、苏伟红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王艮海及其辩护人肖朝波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年5月至2014年9月，王艮海以非法占有为目的，虚构承包鹤壁市电厂火车卸煤槽工程的事实，以交纳工程保证金的名义，骗取张某、赵某、师某（曾用名师政伟）50万元。
另查明：河南省淇县人民法院于2015年8月7日判决被告人王艮海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；责令被告人王艮海继续退赔违法所得。2017年4月10日，被害人张某、赵某等人与王艮海家属协商解决赔偿事宜，并对其行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：被告人的供述和辩解，被害人张某、赵某、师某的陈述，户籍证明，银行交易明细，协议书，借条，谅解书，刑事判决书等。
根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人王艮海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鹤壁市山城区人民检察院指控的罪名成立，予以支持。王艮海在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以数罪并罚。王艮海到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其家属代为积极赔偿，获取被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王艮海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元，与前罪判处的有期徒刑七年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金三万元；二、责令被告人王艮海继续退赔违法所得。
上诉人王艮海上诉提出：对原判认定的事实和证据无异议，但认为原判适用法律不当，量刑过重。
辩护人的辩护意见：对原判认定的事实无异议。王艮海构成合同诈骗罪而非诈骗罪，其具有坦白情节，且积极退赃，可以从轻处罚，原判量刑偏重；王艮海两次诈骗行为发生在同一时期，且手段相同，应认定为一罪，不应将后罪作为漏罪进行数罪并罚。
出庭检察员的意见：王艮海的行为应认定为合同诈骗罪，原判适用法律不当，量刑过重。
经本院审理查明：2014年8月17日，王艮海虚构安阳市建设有限公司，以该公司负责人名义与师某签订鹤淇电厂火车卸煤槽工程内部承包协议，约定将该工程发包给师某负责施工，并约定合同签订后向王艮海交纳劳动保证金50万元。后王艮海以收取劳动保证金的名义，骗取张某、赵某、师某人民币50万元。
本院审理查明的其他事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人王艮海以非法占有为目的，虚构单位并以该单位负责人名义签订工程内部承包协议，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定王艮海犯诈骗罪不当，应予纠正。
上诉人王艮海所犯合同诈骗罪系前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以数罪并罚。王艮海到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其家属代为积极赔偿，获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人王艮海提出“原判适用法律不当，量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“王艮海构成合同诈骗罪而非诈骗罪,其具有坦白情节，且积极退赃，可以从轻处罚，原判量刑偏重”的辩护意见，经查，王艮海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪构成要件，原判以诈骗罪对王艮海定罪量刑不当，应予纠正。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于辩护人提出“王艮海两次诈骗行为发生在同一时期，且手段相同，应认定为一罪，不应将后罪作为漏罪进行数罪并罚”的辩护意见，经查，本案犯罪系王艮海前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪量刑不当，应予纠正。上诉人王艮海的上诉理由成立，予以采纳；辩护人的辩护意见成立部分予以采纳，其他不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条条第一项、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初184号刑事判决第二项，即“责令被告人王艮海继续退赔违法所得”；
二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初184号刑事判决第一项，即“被告人王艮海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元，与前罪判处的有期徒刑七年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金三万元”；
三、上诉人（原审被告人）王艮海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元，与前罪判处的有期徒刑七年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月14日起至2025年5月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一七年十二月十一日
书记员 赵广辉
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。