江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3964号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人黄李应，上海恒量律师事务所律师。
委托代理人张虎，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐永林，男，汉族，1962年10月9日生，驾驶员。
委托代理人许威，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人王辉，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方建良，男，汉族，1969年8月16日生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平保江苏分公司）因与被上诉人徐永林、方建良机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案，上诉人平保江苏分公司的委托代理人黄李应、被上诉人徐永林的代理人许威、被上诉人方建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐永林在原审中诉称，2014年5月27日，方建良驾驶苏A×××××号轿车在南京市雨花台区茶花路撞到骑电动车正常行驶的徐永林，造成两车受损及徐永林受伤的交通事故。经交警部门认定方建良负事故全部责任，徐永林无责任。徐永林伤情经南京市鼓楼医院诊断为左胫骨平台骨折，南京正泓司法鉴定所鉴定结论为徐永林交通事故致左胫骨粉碎性骨折构成十级伤残。方建良所驾驶车辆在平保江苏分公司投保了交强险以及商业三者险。现诉至法院，请求判令方建良赔偿其各项损失共计127883.50元，平保江苏分公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任，并由方建良承担本案诉讼费和鉴定费。
方建良在原审中辩称，对事故事实及责任不持异议；事故发生后其已为徐永林垫付医疗费35644.67元，请求判令平保江苏分公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任后予以返还。
平保江苏分公司在原审中辩称，对事故事实及责任无异议，事故发生在保险合同期间内。对徐永林自行委托的鉴定结论不予认可，申请重新鉴定；要求审核徐永林的诉请；商业险部分的医疗费由方建良承担15%的非医保用药；不同意承担本案诉讼费用和鉴定费。
原审法院查明，2014年5月27日18时30分，方建良驾驶苏A×××××号轿车行驶至南京市雨花台区茶花路时，撞到骑电动车正常行驶的徐永林，造成两车受损及徐永林受伤的交通事故。经南京市公安局交通管理局八大队认定方建良负事故全部责任，徐永林无责任。
事故发生后，徐永林被送至南京市雨花医院就诊，并于当晚送至南京市鼓楼医院后于次日住院治疗，2014年5月30日手术，确认为胫骨近端外侧粉碎性骨折，2014年6月11日出院。2015年4月10日，徐永林自行至南京正泓司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。南京正泓司法鉴定所于2015年4月21日出具鉴定意见：被鉴定人徐永林交通事故致左胫骨粉碎性骨折构成十级伤残，休息期限以伤后180日为宜，营养期限以伤后60日为宜，护理期限以伤后90日为宜。
另查明，苏A×××××号轿车登记在方建良名下。事故发生后，方建良共为徐永林垫付医疗费35326.67元。苏A×××××号轿车在平保江苏分公司投保了交强险和商业三者险（保额20万元，不计免赔），事故发生在保险合同期间内。
对于徐永林的损失，法院认定如下：徐永林主张的医疗费认定为2205.2元、方建良垫付的医疗费经审查认定为35326.67元、误工费26704元、营养费1080元（18元／天×60天）、护理费6300元（70元／天×90天）、交通费500元、××赔偿金68692元（34346元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、××辅助器具费280元、电动自行车财产损失100元、鉴定费2100元。以上损失合计为148287.87元（其中方建良垫付35326.67元）。
以上事实，有道路交通事故认定书、保单、病历、手术记录、出院记录、医疗费票据、税收完税证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、修车发票、购轮椅发票及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应当依法承担赔偿责任。交警部门出具的交通事故认定书认定方建良负事故全部责任，双方当事人均无异议，法院予以采信。徐永林因本次交通事故共损失148287.87元（其中方建良垫付医疗费35326.67元），平保江苏分公司未提交相应证据证明所主张的扣除15%非医保用药费用，故法院对此辩称不予采纳。方建良辩称不承担鉴定费用，因与其负事故全部责任事实不符，法院不予采纳。因鉴定费不在保险合同赔偿范围之内，故对平保江苏分公司不承担鉴定费的辩称法院予以采纳。
综上，平保江苏分公司应当在交强险限额内赔偿徐永林医疗费和营养费10000元、误工费26704元、护理费6300元、交通费500元、××赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、××辅助器具费280元、财产损失100元，合计117576元；在商业三者险范围内赔偿徐永林超出交强险部分的损失28611.87元，以上合计146187.87元（其中35326.67元返还给方建良），方建良赔偿徐永林鉴定费2100元，合并后平保江苏分公司应返还方建良33226.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐永林146187.87元（其中33226.67元返还给方建良）；二、驳回徐永林对方建良的诉讼请求；三、驳回徐永林的其他诉讼请求。
宣判后，平保江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人徐永林伤残鉴定系单方委托，鉴定程序不合法，鉴定时伤情未达临床终结，不符合鉴定时机。被上诉人徐永林鉴定时内固定尚未取出，根据相关规定，应待其内固定取出后进行鉴定，或者对内固定物的功能障碍影响加以说明。鉴定结论与实际伤情不符，评残依据不足，鉴定中未对患肢活动度进行任何测量。2、被上诉人徐永林误工费应为26304元。3、因交通事故产生的医疗费用，上诉人只在基本医疗保险规定的限额内负责赔偿，符合相关法律和保险合同的约定，被上诉人方建良应承担非医保用药费。综上，请求二审法院对被上诉人徐永林的伤情进行重新鉴定，依法改判被上诉人徐永林误工费为26304元，由被上诉人方建良承担非医保用药费，并由两被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人徐永林辩称：1、被上诉人自行委托鉴定作出的伤残鉴定报告符合相关法律规定，鉴定结果正确并不符合重新鉴定的条件。2、被上诉人的误工费一审法院计算正确，上诉人的计算方式是将其他月份的工资，计算在误工期内，上诉人在2014年6月至11月期间，工资发放情况为6月至10月均为1772元，11月份为1630元，5月份为2028元，上诉人将5月份发放的工资作为其上诉事实与理由是故意混淆事实。3、医疗费应由上诉人平保江苏分公司承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人方建良辩称，其在平保江苏分公司投保了交强险和商业险，且此次交通事故造成的赔付额度远小于保险合同中投保的数额。根据保险条款，上诉人平保江苏分公司应当全额支付医疗费。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：（一）原审法院按徐永林的伤残鉴定意见定案是否妥当；（二）原审法院认定的误工费数额是否正确；（三）上诉人平保江苏分公司提出扣除非医保用药是否有法律依据。
关于争议焦点一，即原审法院按徐永林的伤残鉴定意见定案是否妥当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人徐永林因交通事故导致其左胫骨近端外侧粉碎性骨折，上诉人对此伤情及上诉人徐永林提交鉴定机构检材的真实性均不持异议，上诉人仅认为内固定在位不符合鉴定时机。一审中，鉴定机构对上诉人徐永林出具鉴定意见分析说明中明确，上诉人徐永林的伤残评定系根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10i和附则5.1、附后录A.10的规定，参照《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》（宁司鉴协{2014}04号）7.1.2的相关规定而作出，四肢长骨粉碎性或两根以上骨折符合肢体十级伤残。本案中被上诉人徐永林的伤情符合上述规定，即其内固定是否在位不影响其伤残的评定，故上诉人认为被上诉人徐永林在内固定在位的情况下进行伤残鉴定时机不当的意见缺乏依据，本院不予采信。其次，南京正泓司法鉴定所系具备相应资质的鉴定机构，相关的鉴定人员亦具备鉴定的资质，故被上诉人主张重新鉴定依据不足，原审法院采信该鉴定结论定案并无不当。
关于争议焦点二，即原审法院认定的误工费数额是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审中，被上诉人徐永林提交了其事故发生前12个月及事发后6个月工资收入情况，原审法院计算事故发生前12个月平均工资为6199元，而事发后休息6个月工资收入为10490元，实际减少了26704元，原审法院按实际减少的工资收入计算被上诉人的误工费数额正确，上诉人认为原审法院计算被上诉人徐永林误工费数额不当的意见缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点三，即上诉人提出扣除非医保用药是否有法律依据。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”上诉人主张按该条款的约定，对被上诉人徐永林医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，上诉人未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人认为根据涉案保险合同条款约定，对于被上诉人徐永林医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人平保江苏分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年九月六日
书 记 员 张可欣