河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终5560号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地：郑州市惠济区常青路6号，统一社会信用代码：914101007457970423。法定代表人：张贵亮，男，任该公司总经理。委托诉讼代理人：郭昭智，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：高建林，男，汉族，1983年4月10日，住南阳市社旗县。委托诉讼代理人：李满仓，男，汉族，1952年11月1日，住南阳市方城县。被上诉人（原审被告）：刘杰辉，男，汉族，1980年1月7日生，住南阳市社旗县。上诉人河南安信建设集团有限公司因与被上诉人高建林、刘杰辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2017）豫1303民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南安信建设集团有限公司的委托诉讼代理人郭昭智、被上诉人高建林及其委托诉讼代理人李满仓、被上诉人刘杰辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河南安信建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、被上诉人高建林在一审中庭审中已自认其与南阳友源劳务建筑有限公司存在劳动合同关系，被上诉人高建林与被上诉人刘杰辉之间存在劳务关系，上诉人与被上诉人高建林之间无任何法律关系。一审判决上诉人承担连带赔偿责任显属错误。2、一审判决适用法律不当。本案系人身损害赔偿纠纷，本案中虽有高建林受伤的事实，但上诉人对被上诉人高建林的损害事实不存在主观过错。一审法院适用建筑工程施工合同纠纷之诉认定上诉人承担连带赔偿责任，显系适用法律错误。高建林辩称，1、本案的基本事实是刘杰辉雇佣高建林到其承包的木工工地干活，口头约定工资并提供生活费，刘杰辉在提供劳务过程中受伤，刘杰辉作为雇主应承担赔偿责任。2、上诉人作为南阳卓越房地产丹香郡工程的承建人，将自己承包的工程中的木工劳务工程，违法分包给没有资质的刘杰辉，一审法院认定其存在过错正确，适用法律适当，请求维持原判。刘杰辉辩称，我在工地算是班组带班的，河南安信建设集团有限公司应当承担连带责任。高建林向一审法院起诉请求：要求刘杰辉、河南安信建设集团有限公司偿还高建林各项经济损失253916元；2、诉讼费由刘杰辉、河南安信建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：2015年8月20日上午,原告高建林在南阳卓越房地产丹香郡工程建筑工地对模版时被电锯钜伤小腿。原告高建林受伤后被送往南阳市第九人民医院入院治疗。入院诊断为：左胫骨开放粉碎性骨折。原告实际住院35天，花费医疗费15281.25元，出院医嘱为：1、保持伤口干燥，伤口隔两日换药，2、满3月来院复查X片，行左下肢功能锻炼；3、不适随诊。经河南汉冶律师事务所委托，2015年12月29日，河南溯源法医临床司法鉴定所作出宛溯司鉴所（2015）临鉴字第1011号鉴定意见书，鉴定意见为：高建林外伤致左侧胫骨粉碎性骨折外固定支架固定术后属九级伤残；同时分别作出宛溯司鉴所（2015）临咨字第470-1号咨询意见书：高建林1二期手术费约需人民币2000元，作出宛溯司鉴所（2015）临咨字第470-2号咨询意见书：高建林护理期约为90日、营养期90日。原告支付鉴定费1900元。原告高建林之父高成有，1954年12月9日出生，原告高建林之母吴月勤，1957年4月5日出生。高成有与吴月勤均系农业家庭户口，两人共生育子女两人。原告高建林之女高涣珂，生于2010年5月2日，原告高建林之子高涣钊生于2012年6月26日。高涣珂、高涣钊均系农业家庭户口。原告高建林受伤的工地是南阳卓越房地产丹香郡工程工地系被告河南安信建设集团有限公司承建，被告刘杰辉在该工地承包木工工程，并组织原告高建林等人在该工地施工。另查明，被告刘杰辉已经为原告高建林垫付医疗费15681.25元。一审法院认为，案中被告刘杰辉找来原告高建林跟着其干活，并口头约定了工资，原告高建林从被告刘杰辉处领取生活费，其双方间已经形成了实际的雇佣关系，原告在雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。故被告刘杰辉应当对原告高建林的受伤承担赔偿责任。关于责任划分问题。原告高建林作为成年人，在施工过程中自己没有尽到安全注意义务，在对模版中操作不慎被电锯锯伤，其本身存在一定程度过错。被告刘杰辉在安排组织工人施工的过程中未给工人提供安全的作业工具，未对工人进行专门的安全教育，也未给工人提供必要的安全防护措施，故被告刘杰辉的行为存在严重过错。本院结合原被告双方的过错程度，酌定原告高建林承担30%的责任，被告刘杰辉承担70%的责任。关于被告河南安信建设集团有限公司是否承担责任问题。南阳卓越房地产丹香郡工程系被告河南安信建设集团有限公司承建，由相关的证人证言以及工地现场的照片予以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，河南安信建设集团有限公司作为该工程的承建方，将该工程分包给没有资质的个人，其行为本身存在过错，故河南安信建设集团有限公司应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告高建林的各项损失情况计算如下：1、医疗费15681.25元。由相关的医疗费发票、诊断证明、病例予以印证，本院予以支持。2、伙食补助费。原告住院35天，伙食补助费即30元／天×35天=1050元。3、误工费13896.16元。由于原告受伤时便是在从事建筑业，且原告未提供相关的误工及工资证明，原告请求按照建筑业平均工资38425元每年的标准计算误工费，本院予以支持，原告的误工时间从受伤之日起计算至定残前一日共计141天，原告请求按照132天，符合法律规定，本院予以支持，故原告的误工费为38425元／年÷365天×132天=13896.16元。4、护理费2922.93元。护理天数按照住院期间1人护理，护理费计算标准，由于原告未提供护理人员的工作及误工证明，原告请求按照居民服务业标准平均工资30482元每年计算，本院予以支持，故原告的护理费为30482元／年÷365天×35天=2922.93元。5、伤残赔偿金43440元。原告高建林因本次事故构成九级伤残，故原告的伤残系数按照20%计算，原告高建林系农业家庭户口，原告请求伤残赔偿金按照农村居民人均纯收入标准10853元每年计算，故原告的伤残赔偿金为：10853元／年×20年×20%=43340元。6、被扶养人生活费52842.9元。原告之女高涣珂的被扶养人生活费按照2人抚养计算13年，原告之子高涣钊的被扶养人生活费按照2人抚养计算15年，原告之父高成有的被扶养人生活费按照2人抚养计算19年，原告之母吴月勤虽然在评定伤残时未满60周岁，但是至该案一审法庭辩论终结前已满60周岁，故原告之母的被扶养人生活费按照2人抚养计算20年；由于被扶养人均系农业家庭户口，原告请求按照农村居民人均消费性支出标准7887元每年计算，符合法律规定，本院予以支持，故被扶养人生活费为：7887元／年×（13+15+19+20）年÷2×20%=52842.9元；7、后续治疗费2000元。有司法咨询意见书予以证明，本院予以支持。8、交通费500元。结合原告受伤情况及住院天数，本院酌定原告的交通费为500元。9、精神损失费5000元。结合原告的伤情及在本次事故中的责任大小，本院酌定精神损失费为5000元。以上1-8项损失共计132233.24元，由被告刘杰辉承担70%的赔偿责任，即92563.27元，扣除被告刘杰辉已经垫付的15681.25元，被告刘杰辉还应向原告赔偿76882.02元及精神抚慰金5000元。被告河南安信建设集团有限公司承担连带赔偿责任。原告诉请过高部分本院不予支持。一审法院判决：一、本判决生效后十日内，被告刘杰辉支付给原告高建林赔偿款76882.02元。二、本判决生效后十日内，被告刘杰辉支付给原告高建林精神抚慰金5000元。三、被告河南安信建设集团有限公司对上述第一款承担连带清偿责任。四、驳回原告高建林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5108元，鉴定费1900元，共计7008元，由原告高建林负担3000元，被告刘杰辉负担4008元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实依法确认。本院认为,作为提供劳务者，高建林在施工过程中受伤致残，相关方应当按照各自过错承担责任。关于上诉人河南安信建设集团有限公司应否承担责任问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，河南安信建设集团有限公司作为高建林提供劳务的项目南阳卓越房地产丹香郡工程的承建方，将该工程分包给没有资质的个人，其行为本身存在过错，应承担连带赔偿责任。河南安信建设集团有限公司辩称其将劳务分包给南阳友源建筑劳务有限公司，且该公司有劳务分包资质，但未提供证据予以证明，本院不予采信。关于法律适用问题，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确有不当，但裁判结果正确。故本院对河南安信建设集团有限公司的上诉请求不予支持，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1722元，由上诉人河南安信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵清军审判员  田晓凯审判员  娄 理二〇一七年十二月十二日书记员  秦 震