江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1279号
上诉人（原审原告）：徐某1，男，2009年2月8日生，汉族，住镇江。
法定代理人：徐某2，系徐某1父亲。
委托诉讼代理人：孙鹏，江苏漫修(镇江)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏沃得房地产开发有限公司，住所地丹阳市丹北镇埤城工业园。
法定代表人：王伟耀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡明辉，江苏江成律师事务所律师。
上诉人徐某1因与被上诉人江苏沃得房地产开发有限公司（以下简称沃得公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐某1的委托诉讼代理人孙鹏，被上诉人沃得公司的委托诉讼代理人蔡明辉参加诉讼。本案现已审理终结。
徐某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判为沃得公司支付赔偿款8万元。事实和理由：1、沃得公司的违约行为并不存在不可抗力。沃得公司在向其销售房屋时，明知原规划状态，也可以预见申请的规划可能被驳回或调整，但沃得公司仍然以南部地块建设别墅或低层商城作为宣传，使其产生错误认识，故应承担全部违约责任。2、其购买的房屋属于景观房，价格比同地区同类型房屋高，一审确定的损失过低，请求二审法院酌定改判。
沃得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐某1向一审法院起诉请求：沃得公司赔偿损失36.26万元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2005年1月，沃得公司通过竞买取得丁卯桥市民广场东北侧地块（宗地编号1-1）。2005年1月31日，沃得公司与镇江市国土资源局签订国有土地使用权出让合同约定：面积96222平方米；价款23600万元；土地使用条件为，总建筑面积≤134850平方米，其中住宅≤88000平方米、商办娱≤44120平方米、建筑容积率≤1.4、建筑密度≤30%、建筑高限50米、绿地比例≥35%；受让人同意在2005年之前动工，在2007年底之前竣工，不能按期开工和竣工的，应提前30日向出让人提出延期申请，但延期时间最长不超过一年；在出让期限内，受让人必须按本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需改变规划控制指标时，必须办理城市规划等有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订国有土地使用权出让合同变更协议或者重新签订补充协议，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。
沃得公司开发的该地块统称为沃得花园二期，根据规划分为“城市中心”住宅（含商业）和5号组团（别墅）。国土资源部根据2006年5月24日《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》国办发〔2006〕37号文件的要求，于2006年5月30日下发《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》国土资电发〔2006〕17号文件，明确规定：坚决执行停止别墅类房地产开发项目土地供应的规定，从即日起，一律停止其供地和办理相关用地手续，进行全面清理。因沃得花园二期5号组团别墅建设项目属于上述两个通知明确禁止之列，镇江市规划局要求5号组团停止建设。后沃得公司曾向镇江新区规划部门申报5号组团原规划调整为商业的方案，镇江新区规划部门于2007年3月出具初审意见，原则同意规划调整，涉及土地性质调整，须征求国土部门认可。此后，沃得公司未向规划部门申请办理变更规划的行政许可。
2006年11月完成的《镇江丁卯分区市民广场居住区控制性详细规划（单元编码DM05）》(2006年批准，已公示)，明确沃得花园二期5号组团地块为商住混合用地，地块毛容积率为3.5，开发总量为15.12万平方米。
沃得花园二期“城市中心”于2007年12月15日开盘。同期镇江安家吧、搜房网、E房网等房地产专业网站，刊载沃得公司营销接待中心“城市中心”沙盘图片，显示沃得花园二期5号组团为低层商场状建筑。镇江房地网、金山网、搜房网、京江晚报等媒体相关宣传文章介绍沃得花园二期5号组团规划为近90000平方米的shoppingmall(商贸中心)。
2012年7月，镇江新区为打造丁卯城市副中心，提出重新启动建设沃得花园二期5号组团地块的要求，2012年8月3日，镇江新区土地收储中心与沃得公司签订协议，收储沃得花园二期5号组团4宗地块的土地使用权42802.2平方米。2012年12月20日，镇江市规划局根据镇江市规划委员会的审查意见，出具了该地块的重新上市规划条件。规定：地块计容建筑面积≤149000平方米，其中住宅110600-95700平方米、商办37260-52160平方米。2013年1月，沃得公司通过竞买取得丁卯桥市民广场东北侧地块（宗地编号2012-10-6）。2013年1月29日，沃得公司与镇江市国土资源局签订国有土地使用权出让合同约定：面积40878平方米；价款22000万元；土地使用条件为，总建筑面积≤149000平方米，主体建筑为住宅，附属建筑为商服及公共设施；建筑容积率不高于3.65不低于1.0；受让人同意在2013年9月30日之前动工，在2015年9月30日之前竣工，不能按期开工和竣工的，应提前30日向出让人提出延期申请，但延期时间最长不超过一年。后沃得公司依据规划部门的许可，在此建设2栋30层、3栋33层商住楼，最高90余米，楼盘名称为沃得花园三、四期大都汇。截至目前工程尚未竣工。
徐某1的住宅位于沃得花园二期“城市中心”28幢801室，建筑面积181.26平方米，在大都汇西北侧，相距近百米。
一审法院认为：徐某1、沃得公司签订的商品房买卖合同不违反法律强制性规定，应确认有效，双方均应依约、诚信履行。徐某1未能提交，沃得公司直接宣传沃得花园二期5号组团规划为低层商场的证据，但沃得公司向相关房地产网站提交的沙盘图片显示，该处为低层商场状建筑；相关媒体对该处为商业中心的宣传也高度一致。虽徐某1未提交证据证明该宣传由沃得公司委托，但鉴于该宣传利益归属沃得公司及房地产市场商业宣传的惯例，应当可以认定沃得公司提供了相关素材，参与了宣传；徐某1的陈述与多家房地产网站刊载的沙盘图片、相关宣传一致，且沃得公司对此未提出反证，应认定沃得公司存在沃得花园二期5号组团规划为低层商场的宣传。沃得公司该处规划为低层商场涉及到小区的商业配套、通风、采光、观感等，对消费者的购买意愿及房价存在重大影响。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当认定该宣传构成合同内容。沃得公司在此建设五幢高层商住楼，未依约建设低层商场，构成违约，应依法承担违约责任。但由于沃得公司违约的原因是政府出于集约用地和城市建设的需要进行的规划调整，该规划调整沃得公司不能预见、不能避免并不能克服，构成不可抗力，依法应部分或者全部免除责任，考虑到2006年政府相关部门通知沃得公司原别墅规划不能建设后，沃得公司未及时申请变更规划及在规划未确定的情况下即宣传此处规划为低层商场，存在一定过错，确定免除沃得公司50%的违约责任。徐某1未举证证明沃得公司违约造成的损失，综合考虑原规划由商场变更为商住楼对沃得公司小区商业配套的影响，低层商场变更为高层商住楼对徐某1通风、采光、观感等的影响，结合房屋目前的市场参考价，确定徐某1的损失为23926元，由沃得公司承担50%的违约责任，即应赔偿徐某111963元。判决：江苏沃得房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐某1损失11963元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，沃得公司直接宣传沃得花园二期5号组团规划为低层商场，因该处规划为低层商场涉及到小区的商业配套、通风、采光、观感等，对消费者的购买意愿及房价存在重大影响，应当认定该宣传构成合同内容。沃得公司未依约建设低层商场，而在此建设五幢高层商住楼，构成违约，应依法承担违约责任。
沃得公司所建设的五幢高层商住楼确系规划调整而建设，该规划调整沃得公司不能预见、不能避免且不能克服，构成不可抗力，依法可以部分或者全部免除沃得公司的违约责任。但是，沃得公司在规划未确定的情况下即进行低层商场的宣传，具有过错，并在一定程度上误导了消费者。因此，不能全部免除沃得公司的违约责任。根据沃得公司的过错程度，一审法院酌定免除沃得公司50%的违约责任，并无明显不当，本院予以确认。一审根据低层商场变更为高层商住楼对徐某1通风、采光、观感等的影响，结合房屋目前的市场参考价，确定徐某1的损失为23926元，亦无不当。故沃得公司应赔偿徐某1损失11963元。
综上所述，上诉人徐某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1501元，由徐某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊华勇
审判员 黄 甦
审判员 孙 毅
二〇一七年十二月十九日
书记员 王 萍