重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01708号
上诉人（原审被告）周英伦，男。
委托代理人孔维全，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尹红，男。
委托代理人刘建波，重庆新申律师事务所律师。
上诉人周英伦因与被上诉人尹红不当得利纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第06372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，铜梁县强川粘土厂系2011年7月12日成立的个人独资企业（核准登记时间为2012年7月10日），负责人为周贤川。该企业实际由周英伦、郑贵超、阳世明三人合伙经营，三名合伙人又各自吸收了其他人的资金投入其中，但其他人不参与企业经营活动。该企业经营范围是陶瓷土开采、加工销售，由于资源不足，经营难以为继，三名合伙人于2012年11月7日清算后签订散伙协议，终止经营。清算结果是：投资7528337.67元全部入账，账上余额为-16210.38元，现存资产评估值为770000元。现存资产由周英伦、周贤川用于偿还贷款600000元和处理三名工人的工伤赔偿。
周英伦在经营铜梁县强川粘土厂过程中，曾向尹红借款50000元，并欠材料款50000元。2012年6月9日，周英伦向尹红出具收条一张，该收条载明：“今收到尹红交铜梁县强川粘土厂投资款10万元”。此后直至铜梁县强川粘土厂终结经营，周英伦与尹红未就尹红投资的权利义务进行协商，尹红亦未参与该厂的经营事务。后尹红起诉至一审法院要求周英伦归还尹红准备用于投资的款项人民币10万元及从2012年6月10日起按中国人民银行同期贷款利息支付资金占用利息。一审审理中，周英伦举示铜梁县强川粘土厂投资款收据一张，证明其于2012年8月8日缴纳投资款216810.29元，并陈述其中包括尹红的100000元投资款，尹红对此不予认可。
一审法院认为，2012年6月9日，尹红接受周英伦出具的投资款收条的事实可以视为其有投资铜梁县强川粘土厂的意向，将周英伦的借款和所欠的材料款作为了投资款。根据尹红自始至终没有直接参与铜梁县强川粘土厂的经营活动的事实，尹红投资的方式是委托周英伦并以周英伦的名义进行投入，双方的关系应属于委托进行投资的合同关系。在该合同关系成立的前提下，周英伦应将其之前已实际占有的尹红的借款和材料款投入到铜梁县强川粘土厂，并应按照尹红的意思表示或双方约定代为履行投资人的权利义务。双方争议的焦点是周英伦是否将尹红的款项投入到铜梁县强川粘土厂和尹红是否享有了投资人的权利两个问题。对此，一审法院评析如下：
一、关于周英伦是否将尹红的款项投入铜梁县强川粘土厂的问题
一方面，铜梁县强川粘土厂虽系登记在周贤川名下的私营独资企业，但实际上由周英伦、郑贵超、阳世明合伙经营，周英伦系该厂的实际投资人之一。另一方面，周英伦将尹红的借款和材料款作为尹红的投资款时，又是尹红投资的受委托人。在此情况下，2012年8月8日，周英伦将216810.29元投入到铜梁县强川粘土厂，该款是全部作为周英伦自己的投入还是包含了尹红的投资款难以区分，故尹红的款项是否实际投入铜梁县强川粘土厂不能确定。
二、关于尹红是否享有投资人的权利
如上所述，周英伦作为尹红投资的受委托人，应当按照尹红的意思表示或双方约定参与铜梁县强川粘土厂的经营管理。根据查明的事实，尹红并未向周英伦明确过其作为投资人的经营管理主张，双方也并未就周英伦如何代为行使经营管理权利进行约定，直至铜梁县强川粘土厂终止经营时，尹红未享有作为投资人的任何权利。尽管周英伦一直参与了铜梁县强川粘土厂的经营管理，但因其自身为该厂的实际投资人，其经营管理行为并不代表尹红的经营管理意愿。
综上所述，现有证据不能证明周英伦已将原告的款项投入到铜梁县强川粘土厂，尹红与周英伦未就委托投资的权利义务进行约定，尹红亦未享有作为投资人的权利，双方的委托投资关系不能成立。因此，尹红的借款和材料款的性质并未发生改变，周英伦继续占有该款没有法律依据，尹红要求周英伦给付该款，一审法院予以支持；同时，由于双方没有对借款和材料款的利息或给付时限作出约定，尹红要求周英伦给付资金占用利息，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条之规定，一审法院遂判决如下：“一、由被告周英伦在本判决生效后十日内给付原告尹红借款及材料款共计100000元；二、驳回原告尹红的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告周英伦负担（此费原告已预缴，由被告在支付上述款项时一并给付原告）。”
周英伦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第06372号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清。周英伦向尹红借款和购买材料的行为是职务行为，周英伦是以铜梁县强川粘土厂名义向尹红借款和赊购水泥等材料，用于铜梁县强川粘土厂的基础设施建设，是履行合伙事务的职务行为，因此产生的法律后果应当由铜梁县强川粘土厂及合伙人共同承担，一审判决认定周英伦的行为为个人行为系认定事实错误；一审判决认定案件事实自相矛盾，尹红的投资款100000元已投入到铜梁县强川粘土厂；一审判决错误理解“委托投资”法律关系，按照委托投资的概念，投资人不需要直接参与经营管理，只对受托人行为产生的法律后果承担责任，是否参加管理不影响投资人地位，本案尹红不论是否参加企业管理，都享有投资人的权利义务。2.一审判决适用法律错误。本案基础法律关系是合伙关系。根据《合伙企业法》等法律规定，公民按照协议提供资金不参与合伙事务管理的，视为合伙人，按照实际出资比例进行盈利分配和亏损分担。本案尹红按照双方约定提供资金后自然成为合伙人身份，不论是否参与管理，则合伙关系成立，应当适用合伙法律关系的规定进行调整；一审法院认定双方委托投资关系不成立，尹红的借款和材料款性质没有发生改变，仍然属于铜梁县强川粘土厂债务，那么则不属于不当得利，其债务性质仍然属于借款合同和买卖合同关系，应当由铜梁县强川粘土厂及其他合伙人承担责任，现一审判决已不当得利的法律规定进行判决，属适用法律错误。
尹红答辩称：上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。理由：1.周英伦收到了尹红的100000元是事实。2.周英伦收到100000元后并未用于投资铜梁县强川粘土厂，无证据证明其已经将该款项投入到该厂，一审中周英伦提供的两个证人也证实该100000元未投入到铜梁县强川粘土厂，该厂也未向尹红出具投资、管理收条。3.上诉人提出上诉人以铜梁县强川粘土厂名义向尹红借款是职务行为，这不是事实。因为铜梁县强川粘土厂没有出具委托书给周英伦，一审中两个证人也未证实借款是职务行为，借款不是铜梁县强川粘土厂向尹红借的，是周英伦向尹红借的。4.尹红未与铜梁县强川粘土厂其他合伙人签订合伙协议，也未参与企业管理、利益分配、债务承担等，一审中周英伦提供的散伙协议也没有明确尹红的权利义务，散伙后该厂的合伙人也未通知尹红。所以合伙投资的事实不成立。
二审庭审中上诉人周英伦提交由张云全做出的情况说明一份，拟证明尹红是铜梁县强川粘土厂的老板之一并进行了实际的管理。
尹红对该份证据质证称，该份情况说明是证人证言，从证据形式上说证人没有出庭，真实性无法确定，证明内容不清楚，不能达到周英伦的证明目的，不应采信。
二审庭审中上诉人周英伦申请证人罗世明出庭作证，拟证明尹红是铜梁县强川粘土厂老板并进行了相应管理。
尹红对罗世明的证言质证称，该证人证言不是新证据不应该采信，证人只是看到尹红去厂里，那时候收条还未出具，不足以证明尹红是股东，尹红去厂里就是看看有没有资源。
周英伦提供的由张云全做出的情况说明，属证人证言性质，张云全本人未出庭接受询问，该情况说明的真实性无法确认，本院不予采信。罗世明作为证人在本案的一审庭审中即可出庭作证，但其并未出庭，二审中其证人证言不属新证据，且其陈述不足以证明尹红是铜梁县强川粘土厂老板并进行了相应管理，故对罗世明的证言，本院亦不予采信。
本院二审审理查明的事实和一审审理查明的事实一致。
针对周英伦曾向尹红借款50000元并欠尹红材料款50000元是否应认定为尹红向铜梁县强川粘土厂投资的投资款问题，本院评析如下：本案所涉100000元原本即是周英伦以个人名义向尹红出具的借款50000元加欠条50000元组成，周英伦称借款和欠付材料款均是履行合伙事务的职务行为的理由不能成立。2012年6月9日，尹红接受周英伦出具的投资款收条的事实可以视为尹红有投资铜梁县强川粘土厂的意愿，同意将该100000元的性质变更为投资款。
针对该100000元投资款是否实际投入到铜梁县强川粘土厂的问题，本院评述如下：一、现周英伦并无充分证据证明尹红直接参与铜梁县强川粘土厂的经营活动，尹红的投资方式是委托周英伦并以周英伦的名义进行投入，周英伦作为被委托人应将其之前已经实际占有的该100000元实际投入到铜梁县强川粘土厂中，并应按照尹红的实际意愿或双方约定代为履行投资人的权利。二、周英伦以个人名义向尹红借款50000元的时间是2012年6月9日前，虽然周英伦作为铜梁县强川粘土厂的合伙人于2012年8月8日曾将216810.59元投入到该厂中，但该216810.59元是全部作为周英伦自己的投入还是包含了尹红的50000元投资款难以区分，周英伦现也并无证据证明其已将该50000元以其他形式投入到铜梁县强川粘土厂中，故周英伦称该笔款项已实际投入到铜梁县强川粘土厂中的辩称不能成立。三、至于周英伦以个人名义向尹红所欠付的50000元材料款，周英伦现并未提供任何证据证明该笔材料已实际用于铜梁县强川粘土厂的建设，也未得到原铜梁县强川粘土厂的另外两位合伙人郑贵超、阳世明的认可，故周英伦称该50000元欠款作为投资款已投入铜梁县强川粘土厂的辩称亦不能成立。四、既然现并无证据证明本案所涉100000元投资款已实际投入到铜梁县强川粘土厂中，现铜梁县强川粘土厂已经签订散伙协议并终止经营，那么该100000元作为投资款的前提条件已经丧失，周英伦已经丧失了继续占有该笔款项的合法根据，尹红要求周英伦给付该款，于法有据，本院予以支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人周英伦的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人周英伦负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张雪方
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一五年四月二十日
书 记 员 刘德宝