云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）迪民终字第64号
上诉人（原审被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司。住所地：云南省昆明市西站**号。
法定代表人刘东明，系该公司董事长。
委托代理人雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陈先全，男，汉族，1968年11月29日生，重庆市奉节县人，住重庆市奉节县五马乡。
委托代理人黄志波，湖北省恩施方圆法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
原审第三人香格里拉县华西矿业有限公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇吉迪村孜尼组。
法定代表人陈志成，系该公司董事长。
委托代理人巩绪茂，男，汉族，1965年12月24日生，安徽省池州市人，住安徽省池州市贵池区湖心路科苑新村*栋*单元***室。代理权限：特别授权代理。
上诉人十四冶建设集团云南矿业工程有限公司（以下简称十四冶云南公司）因与被上诉人陈先全、原审第三人香格里拉县华西矿业有限公司（以下简称华西矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第225民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人十四冶云南公司的委托代理人雷荣生，被上诉人陈先全及其委托代理人黄志波，第三人华西矿业公司的委托代理人巩绪茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：2009年至2014年，华西矿业公司将郎都铜矿矿山开拓、采矿及探矿工程发包给十四冶云南公司建设施工。期间，十四冶云南公司将上述工程转包给江绍方个人建设施工。2011年7月31日，江绍方与代年平签订了《劳务分包协议》，约定江绍方将其承包工程中1#盲竖井平巷掘进、绳道掘进、车场硐室掘进及支护工程分包给代年平。2010年5月4日，陈先全通过代年平招工到十四冶云南公司工地上班，从事掘进工作。2010年11月，因气候原因放假回家。2011年4月3日，陈先全继续到十四冶云南公司工地上班，同年11月放假回家。从2012年年初至2013年3月30日前，陈先全未到十四冶云南公司处上班。2013年4月3日至2013年8月16日，陈先全又到十四冶云南公司工地处上班，2013年8月17日陈先全离开十四冶云南公司工地。陈先全在十四冶云南公司工地上班期间未签订过书面劳动合同。2015年云南省矿业工人年平均工资43897.00元，每月3658.00元。
原审法院认为：首先，参考劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，十四冶云南公司将郎都铜矿矿山开拓、采矿及探矿工程发包给不具备用工主体资格的自然人江绍方，江绍方又将其承包的1#盲竖井平巷掘进、绳道掘进、车场硐室掘进及支护工程分包给不具备用工主体资格的代年平，符合上述通知规定的违法分包的情形。陈先全作为代年平招用的劳动者，在十四冶建设云南公司工地从事掘进工作，虽未签订劳动合同，但其从事的工作是十四冶云南公司工程的重要组成部分。在工作期间，陈先全以十四冶云南公司工人名义在工地上班，对十四冶云南公司与承包人江绍方及代年平之间的承包关系毫不知情。十四冶云南公司作为具有用工主体资格的发包方，其与承包人江绍方及代年平之间的内部承包合同并不能对抗合同外当事人即陈先全，故十四冶云南公司应对其发包给不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者承担用工主体责任，故对陈先全要求确认与十四冶云南公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，十四冶云南公司作为承担用工主体责任的发包人，陈先全在其工地上工作已超过一个月，且未与陈先全签订劳动合同，根据上述法律的规定应承担支付自2013年5月起至2013年8月的二倍工资的责任。庭审中陈先全因无法提供每月工资具体数额，同意按云南省2015年度矿业工人平均工资标准43897.00元每月3658.00元来计算，要求十四冶云南公司承担支付2013年5月至2013年8月的二倍工资即三个月工资共计3658.00元×3=10974.00元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、十四冶云南公司与陈先全存在劳动关系；二、十四冶云南公司支付给陈先全自2013年5月至2013年8月共三个月的二倍工资共计10974.00元，于判决生效之日起十日内一次性付清。案件受理费依法征收10.00元，由十四冶云南公司承担。
原审判决宣告后，十四冶云南公司不服向本院提起上诉。请求判令：1、撤销云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第225号民事判决，驳回陈先全的全部诉讼请求；2、本案原审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律不当，具体理由如下：一、原审法院认定陈先全与十四冶云南公司存在事实劳动关系没有事实依据或认定事实不清：1、案外人代年平招用陈先全从事掘进工作，陈先全服从代年平的安排，其不用接受十四冶云南公司的管理，也不用遵守十四冶云南公司的劳动规章制度，也不用遵守十四冶云南公司关于矿山工程的管理规定。2、陈先全的工作内容由案外人代年平安排，陈先全的工作量由案外人代年平进行核实统计，陈先全不用接受十四冶云南公司关于工作内容方面的安排，也不需要十四冶云南公司对其工作量进行核实统计。3、陈先全的劳动报酬是由案外人代年平根据其完成的工作内容以及工作量进行不定时的支付，十四冶云南公司无需支付陈先全任何报酬。4、陈先全提供的劳务是临时性、可以替代的，并且他来去自由的，没有固定的工作时间，也没有固定的工作岗位，陈先全2012年一整年没来就是这一情况的真实的反应。综上，原审法院没有查明陈先全提供劳务的时间、形式、内容以及劳务报酬的发放等事实，属认定事实不清。二、原审法院认定代年平不具备用工主体资格，符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，同时以十四冶云南公司与承包人江绍芳以及与代年平之间的承包关系毫不知情为依据认定陈先全与十四冶云南公司存在劳动关系为适用法律错误。人民法院审理劳动争议案件应当适用《2015年度全国民事审判工作会议纪要》（2015年5月）第八项“关于劳动争议纠纷案件”中“62、对于发包入将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”之规定，根据原审法院查明的原审第三人华西矿业公司将郎都铜矿矿山开拓、采矿及探矿工程发包给十四冶云南公司，十四冶云南公司将前述工程转包给江绍芳个人经营，江绍芳将其中的部分工程转包给代年平，代年平招用陈先全提供劳务。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称《通知》）颁发部门为劳动和社会保障部，它属于部门规章，适用范围有限，在没有更高位阶法律、法规规定的情况下人民法院审理劳动争议案件可以参照适用；同时《通知》的颁发时间为2005年5月25日，属于旧的部门规章，在没有新的法律、法规之规定与之相冲突的情况下人民法院可以适用。然而《2015年度全国民事审判工作会议纪要》（2015年5月）的规定与《通知》规定的相关内容相冲突，原审法院在此种情况下仍然使用《通知》的规定，一审法院属适用法律错误。三、陈先全提起的本次诉讼，实际上是想利用法律以及司法部门的权威维护其非法利益。在陈先全提起仲裁前，陈先全曾经找到过江绍芳，说是其患有尘肺病，检查结果为“铅”超标，然而十四冶云南公司、江绍芳承建的郎都铜矿矿山是铜矿，根本不可能含有铅元素，陈先全所谓其患有的尘肺病是不可能因为其在郎都铜矿矿山从事采掘工作引起的。尽管如此，十四冶云南公司及江绍芳还是愿意在出于人道主义的基础上给他帮助，但陈先全大开海口，因差距过大无法平息本次争议。最终陈先全向香格里拉市劳动争议仲裁委员会提起的劳动争议。对此请二审法院查明本案的事实，认清陈先全的真实的非法目的，依法认定其与十四冶云南公司不存在劳动关系。综上所述，原审法院认定事实不清，并错误的适用了《通知》的规定，请二审法院在查明本案事实的基础上，依法判决撤销香格里拉市人民法院（2015）香民初字第225号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
陈先全答辩称：一、原审法院认定陈先全与十四冶云南公司存在事实劳动关系事实清楚，适用法律正确。陈先全、江绍芳、代年平都是以十四冶云南公司的名义在工作，都是为其工作，陈先全与华西矿业公司不存在劳动关系，而与十四冶云南公司存在事实劳动关系，依据为劳社部《通知》。二、十四冶云南公司与陈先全之间的关系式管理与被管理的关系，有固定工作时间，固定的工作岗位，陈先全工资由十四冶云南公司支付，两者之间构成劳动关系而不是劳务关系。三、十四冶云南公司错误的认为《2015年度全国民事审判工作会议纪要》与劳社部的《通知》冲突。本案发包方为华西矿业公司，承包方是十四冶云南公司，江绍芳与代年平是实际施工人。根据该会议纪要的规定，陈先全要求确认与华西矿业公司的劳动关系，人民法院不予支持，但没有否定陈先全与十四冶云南公司之间存在事实法律关系，两者没有冲突。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
华西矿业公司当庭答辩称，华西矿业公司没有在矿山上见过陈先全，也不知道他什么时候来的，什么时候走的。
二审庭审中，各方当事人对原审法院所确认的以下事实无异议：
2009年至2014年，华西矿业公司将郎都铜矿矿山开拓、采矿及探矿工程发包给十四冶云南公司建设施工。期间，十四冶云南公司将上述工程转包给江绍方个人建设施工。2011年7月31日，江绍方与代年平签订了《劳务分包协议》，约定江绍方将其承包工程中1#盲竖井平巷掘进、绳道掘进、车场硐室掘进及支护工程分包给代年平。2010年5月4日，陈先全通过代年平招工到十四冶云南公司工地上班，从事掘进工作。2010年11月，因气候原因放假回家。2011年4月3日，陈先全继续到十四冶云南公司工地上班，同年11月放假回家。从2012年年初至2013年3月30日前，陈先全未到十四冶云南公司处上班。2013年4月3日至2013年8月16日，陈先全又到十四冶云南公司工地处上班，2013年8月17日陈先全离开十四冶云南公司工地。陈先全在十四冶云南公司工地上班期间未签订过书面劳动合同。2015年云南省矿业工人年平均工资43897.00元，每月3658.00元。
陈先全提出江绍芳和代年平没有签订分包协议，对方也只提供了2011年一年的合同。十四冶云南公司提出陈先全的工资报酬是由代年平发放。
对当事人没有异议的上述事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点与原审相同。
本院认为，一、十四冶云南公司与案外人江绍芳签订的建设工程联营队伍协议书可以证明双方存在工程分包关系。在二审庭审中，陈先全认可是代年平口头通知其去矿上上班，并非通过统一招工的形式。本案当事人与案外人江绍芳、代年平之间的关系与一审查明的事实一致。二、关于本案是否参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”来确认陈先全与十四冶云南公司存在劳动关系。劳动关系是用工单位与劳动者之间的权利义务关系，是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，且相互关系比较稳定，劳动者定期获得劳动报酬，并享受劳动保险等待遇。但在本案中，陈先全工作时间断断续续，工资报酬按照工程方量计算，并不接受十四冶云南公司的管理与监督，故十四冶云南公司与陈先全之间不存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的发包方承担用工主体责任，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的双倍工资，属于惩罚性赔偿，让发包方承担其未与实际施工人雇佣的劳动者签订书面合同的责任显失公平，故本院对陈先全双倍工资的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，但认定法律关系及适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第225号民事判决。
二、驳回原审原告陈先全的诉讼请求。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人陈先全承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 唐晓冬
审判员 李永梅
审判员 松晓芳
二〇一六年一月二十九日
书记员 史昕然