山东省菏泽市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁17行终140号上诉人（原审原告）王文近，男，1948年6月25日出生，汉族，住山东省单县。委托代理人韩光玲，山东君诚仁和律师事务所律师。委托代理人朱永华，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)单县谢集镇人民政府，住所地山东省单县谢�镇，组织机构代码11371722004489683Y。法定代表人谢永飞，镇长。负责人薛献忠，副镇长。委托代理人张军，山东荣清律师事务所律师。上诉人王文近因与被上诉人单县谢集镇人民政府(以下简称谢集镇政府)行政强制铲除地上附着物及占用土地一案，不服山东省单县人民法院（2017）鲁1722行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王文近及其委托代理人韩光玲、朱永华，被上诉人谢集镇政府负责人薛献忠及委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2004年6月20日单县人民政府颁发单县谢集乡谢集村农民集体土地所有权�。2010年8月份开始，单县谢集镇谢集村村民委员会（以下简称谢集村委会）、谢集镇政府、单县国土资源局、单县人民政府、菏泽市人民政府逐级向山东省人民政府申请包括单县谢集镇谢集村(以下简称谢集村)土地综合整治项目的立项。2011年4月8日山东省人民政府作出《山东省人民政府关于菏泽市农村土地综合整治示范区—农村建设用地整治项目实施规划的批复》即鲁政土字[2011]901号文，准许单县谢集镇谢集村土地综合整治项目（以下简称综合整治项目）立项实施。2012年12月份开始，因土地综合整治项目的需要，谢集村委员、谢集镇政府、单县国土局、单县人民政府逐级申请对项目规模进行调整，2013年8月13日山东省人民政府做出《山东省人民政府关于调整济南市等八市土地综合整治项目区部分地块位置的批复》即（鲁政国土字[2013]519号）同意调整。谢�村综合整治项目共包含张集、刘楼、位（魏）湾、努庄、刘张庄、史园村和谢集七个自然村，安置区位于谢集村东队。2010年9月30日单县人民政府做出单政复[2010]41号文同意单县国土资源局对谢集镇实施土地综合整治。2013年2月20日单县国土资源局（甲方）与谢集镇政府（乙方）、谢集村委会（丙方）签订《单县城镇建设用地增减挂钩村庄整理项目实施协议书》，该协议第二条约定由乙方和丙方负责“整理项目的立项申请和整理实施方案的编制与项目工程施工的组织及具体实施”；该协议第五条约定“本项目立项申请批准之日起，乙、丙方即可组织实施，工程实施期限为三年”。2013年4月29日被告谢集镇政府作为招标单位发布“谢集镇谢集村新村门市房建设工程”招标文件，建筑面积为10216平�米，建筑物为地上两层，包工包料，控制价单价为820元/平方米。2013年5月26日林州市华通建设有限公司投标成功，中标价为7968480.00元，合780.00元/平方米。2013年6月在该安置区内开辟南北走向和东西走向各一条街道，在街道两边建设房屋。沿街房屋拟建设86套，截止本案一审立案时，已建成房屋三间三层6套、三间二层50套，已建成的56套及未建的18套共计74套由村民委员会已安置给谢集村村民，每套预交房款10万元，房款交于谢集村委会。《2011年度增减挂钩项目（综合整治）部分地块位置调整谢集镇谢集村项目区申报材料》规定项目区规划期限为2013年--2015年（三年），因该案处于诉讼阶段，停止施工，至本案一审判决时，该项目仍未完成。2014年12月24日，单县谢集镇谢集村东队作为原告向单县人民法院提起（2015）单行初字第1号行政�讼案件，要求确认被告谢集镇政府行政行为违法，该案起诉状与本案起诉状除原告不同外，其他内容基本相同。该案经一审、二审、发回重审、二审被裁定单县谢集镇谢集村东队不具备原告诉讼主体资格。本案原告又以个人名义向单县人民法院提起诉讼。一审另认定以下事实：被告于2013年6月强行铲除了原告及其他村民的地上附着物，随后进行施工建设，后原告等村民对建设未使用的土地进行重新耕种，2014年11月和2016年11月，被告又两次铲除了原告等村民恢复耕种的地上附着物。一审法院认为，2011年4月8日山东省人民政府做出《山东省人民政府关于菏泽市农村土地综合整治示范区—农村建设用地整治项目实施规划的批复》（即鲁政土字[2011]901号），2013年8月13日做出《山东省人民政�关于调整济南市等八市土地综合整治项目区部分地块位置的批复》（即鲁政国土字[2013]519号）准予实施谢集村综合整治项目。山东省人民政府的批复自做出之日起既具有确定力与执行力。山东省人民政府在批复中准予单县人民政府为综合整治项目的实施单位，2010年9月30日单县人民政府做出单政复[2010]41号文同意单县国土资源局对谢集镇实施土地综合整治，2013年2月20日单县国土资源局（甲方）与谢集镇政府（乙方）、谢集村委会（丙方）签订《单县城镇建设用地增减挂钩村庄整理项目实施协议书》，该协议第二条约定由乙方和丙方负责“整理项目的立项申请和整理实施方案的编制与项目工程施工的组织及具体实施”。鲁政国土字[2013]519号批准的《2011年度增减挂钩项目（综合整治）部分地块位置调整谢集镇谢集村项目区申报材料》中规定“镇人民政府是土地权属调整的主体，并组织实施，村委会对本村的土地权属调整具体组织实施”。综上，被告谢集镇政府具有实施谢集行政村土地综合整治项目职能。一审法院认为，原、被告争议的焦点是：一、被告谢集镇政府是否实施了铲除原告地上附着物的行为；二、被告谢集镇政府是否实施了强占原告耕地的行为；三、原告诉求被告采取“拆除房屋、给原告腾出土地、把原告的耕地恢复原状”的补救措施是否有依据。关于第一个争议焦点，即被告谢集镇政府是否实施了铲除原告地上附着物的行为。原告承包的土地在综合整治项目的安置区内，附着物被铲除前，被告向原告及原告所在村的其他村民下发了要求原告和村民自行清除附着物的通知，附着物被铲除后，经被告招标，在该土地上建造了房屋、修建了公路，附着物被铲除的原因和目的均是为了土地综合整治，而被告是综合整治的实施管理者。地上附着物被铲除后，原告从谢集村民委员会领取了部分青苗补偿费及“土地租金”款，庭审中被告辩称该青苗补偿费和租金是谢集村民委员会支付的、与被告无关，但原、被告所讲述的“土地租金”发放的原因是原告所承包的本案所涉土地被划为安置区无法耕种，而复垦区的土地尚未复垦发包，是对原告在此阶段无法耕种土地的一种补偿，青苗补偿费和土地补偿款属于土地综合整治项目资金中的一部分，该部分资金主要来源于使用挂钩周转指标的用地单位缴纳的新增建设用地有偿使用费等，被告是谢集行政村土地综合整治的实施单位，故原告领取的青苗�偿费和土地补偿款应认定是由被告支付的，综上，一审法院认定铲除行为是被告谢集镇政府实施的。原告诉称铲除行为共发生三次，第一次发生在2013年6月，此时土地综合整治处于具体实施的初始阶段，被告在实施该次铲除行为前是否与村民就地上附着物的清除进行协商、是否就铲除行为实施前对村民履行了必要的告知和催告行为，被告均未提交证据予以证明，故一审法院认为被告未履行上述行为，被告实施的该次铲除原告地上附着物的行为违法。第一次铲除行为后，被告通过谢集村委会，依据统一的标准，按年度向原告及原告所在村村民发放青苗补偿费和“土地租金”，虽然本案中原告未在被告确定的时间内全部足额领取，但原告不领取或拒绝领取的行为不能产生被告未给予补偿的后果。第二、三次铲除行为分别发生在2014年11月和2016年11月，此时被告对案涉原告的土地已进行了补偿，原告不再享有该土地的承包经营权，原告在被告给予补偿的情况下再次在土地上进行种植的行为不能取得受法律保护的必要性，故一审法院认为被告针对案涉土地上附着物的第二、三次铲除行为是基于土地综合整治实施的，不应以违法论处。关于第二个争议焦点，即被告谢集镇政府是否实施了强占原告耕地的行为。一审法院认为，对案涉土地原告主张是基本农田的观点因原告未提供证据，不予支持。《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第十一条规定对项目区实施规划和建新拆旧进行整体审批的，不再单独办理农用地转用审批手续。鲁政土字[2011]901号文做出生效后，该土地为谢集村土地综合整治项目的安置区，土地性质变更为农村建设用地。该�地在整治前属谢集村集体所有，在整个土地综合整治过程中，土地的所有权主体未发生改变。在土地综合整治中，被告通过招标建设的沿街房屋，全部提供给本综合整治区内的村民，属于项目区内的安置房，这种措施未改变土地属谢集村集体所有的性质，也未改变土地的使用权，仍属于村集体成员，通过被告招标修建的道路属于安置区内的配套设施，被告招标准建行为属实施土地综合整治的具体措施，是一种管理和指导行为，被告未实施强占原告土地的行为。但被告的招标统一建设行为，与《2011年度增减挂钩项目（综合整治）部分地块位置调整谢集镇谢集村项目区申报材料》的“村民自行建设，原旧房自行拆除”的要求不相符，也违背了《山东省城乡建设用地增减挂钩试点项目实施管理暂行办法（试行）》第十一条“增减挂�工作必须尊重农民意愿，特别是……新居建设要……严格履行农村重大事项议事制度，充分征求群众意见，切实维护农村集体组织和农民的主体地位……”的要求，被告在土地综合整治中的管理行为存在不当，在今后工作中应予纠正。关于第三个争议焦点，即原告诉求被告采取“拆除房屋、给原告腾出土地、把原告的耕地恢复原状”的补救措施是否有依据。一审法院认为，案涉土地位于经山东省人民政府批准的安置区内，被告以招标的方式统一建设沿街房屋的行为与《申报材料》不符，但在该土地上进行安置房和配套设施建设与《申报材料》及山东省人民政府批复文件是相符的。且不论是沿街房屋还是道路，�原告提起诉讼前均已建成，房屋进行了安置分配,且案涉土地已给予原告补偿（未领取）,承包经营权已被收回。被告的违法铲除行为及招标统一建设的不当行为虽然给原告造成了一定影响，但原告诉求腾空土地、将耕地恢复原状的补救措施违反了公共利益的需要，也与山东省人民政府批复此处为安置区的文件不符，不应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、确认被告单县谢集镇人民政府在2013年6月强行铲除原告土地上附着物的行为违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。上诉人王文近上�请求：一、撤销山东省单县人民法院(2017)鲁1722行初12号行政判决第二项即“驳回原告的其他诉讼请求”，予以改判；二、依法判决被上诉人强行铲除上诉人地上附着物和强占上诉人耕地的行政强制行为违法并采取补救措施(拆除被上诉人强建的房屋，给上诉人腾土地，把上诉人的土地恢复原状)；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人具有实施谢集行政村土地综合整治项目职能，违背法律规定。根据鲁政发(2017)73号文、《增减挂钩项目工作流程图》、《山东省城乡建设用地增减挂钩试点项目的实施管理办法》规定，有权实施土地综合整治主体是县市区级人民政府；二、一审认定被上诉人在上诉人的土地上有强行建设的权利，明显与法相悖。依据《增减挂钩项目工作流程图》、《山东省城乡建设用地增减挂钩试点项目的实施管理办法》、《山东省人民政府关于进一步规范城乡建设用地增减挂钩试点加强农村土地综合整治工作意见》等文件规定要求，在实施整治过程中，必须争取上诉人的同意方能进行；三、一审认定上诉人领取了土地补偿款和青苗补偿款，从而双方就存在租赁关系，其证据不足；四、一审认定被上诉人有权以租代征，不需要办理农用田转用审批手续，土地性质便可以由耕地变更为农村建设用地，并有权在集体土地上强行进行房屋建设，严重违反法律规定。五、被上诉人没有法律赋予的强制执行权，因此被上诉人在2014年11月和2016年11月强行铲除上诉人地上附着物和强占上诉人耕地行政行为违法。六、一审把被上诉人在上诉人土地上建设的非法建筑认定为是公共利益需要，对被占地的上诉人的利益仅要求被上诉人应该予以纠正便没有下文，公平和正义荡然无存，一审法院应依据《土地管理法》第76条规定，依法判决限期拆除，恢复土地原状。被上诉人谢集镇政府辩称：一、被上诉人实施单县城乡建设用地增减挂钩试点谢集镇谢集村工作合法有据。第一，单县2010年被山东省国土资源厅确定为城乡建设用地增减挂钩试点县，涉案增减挂钩项目根据城乡建设用地增减办法的相关规定，进行了立项、上报、批复等程序，由山东省人民政府批准实施。该项目充分征求了所涉及村民意见，并征得绝大部分村民同意，保障了村民的参与权、知情权。第二，依据国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》和山东省国土资源厅《山东省城乡建设用地增减挂钩试点项目的实施管理办法》等文件规定，挂钩试点实行行政区域和项目区双层管理，并以项目区为主体组织实施。被上诉人作为案涉项目区所�地的一级政府机关，在其行政区域内管理该项目具有充分法律依据。二、被上诉人并未强行铲除上诉人所有的地上附着物，也未强占上诉人的承包地，被上诉人不是本案的适格被告。城乡建设用地增减挂钩项目并不改变所涉及土地权属及性质，涉案项目区的土地仍为谢集村民集体占有、管理和使用。项目区内安置房被安置的人员均是谢集村的集体经济组织成员，安置房的价格均是房屋建造的建筑成本。作为基层人民政府，被上诉人只是对本辖区内的涉案项目进行行政指导及负责实施，并不是上诉人所说的占用其土地。三、国土资源部（2008）138号《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第十二条规定，对项目区实施规划和建新拆旧进行整体审批，不再单独办理农用地转用审批手续，整体审批结果报国土资源部备案。涉案项目经山东省人民政府批准实施，上诉人认为�有办理农用田转用审批手续，严重违反法律规定的理由不能成立。另，涉案项目区域内所涉土地均按照相关规定制定了补偿方案，绝大部分村民也已领取了相应补偿费用，并不存在强行铲除地上附着物的情形。二审期间，上诉人及被上诉人均没有提交新证据。本院查明认定的事实与一审查明认定事实相同。本院认为，关于被上诉人谢集镇政府是否具有实施谢集行政村土地综合整治项目职能的问题，国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第五条规定“挂钩试点实行行政区域和项目区双层管理，并以项目区为主体组织实施”，《山东省城乡建设用地增减挂钩试点项目的实施管理暂行办法(试行)》第四条规定“增减挂钩试点工作由县(区、市)人民政府组织协调，国土资源部门会同有关部门具体落实，共同推进”，鲁政国土字[2013]519号批准的《2011年度增减挂钩项目（综合整治）部分地块位置调整谢集镇谢集村项目区申报材料》中明确“增减挂钩项目区成立相关乡镇长领导牵头的领导班子，在县领导小组的领导下，在国土、财政部门的指导下，负责项目区的具体实施工作”，同时还明确“镇人民政府是土地权属调整的主体，并组织实施，村委会对本村的土地权属调整具体组织实施”，单县国土资源局（甲方）与谢集镇政府（乙方）、谢集村委会（丙方）签订的《单县城镇建设用地增减挂钩村庄整理项目实施协议书》第二条约定由乙方和丙方负责“整理项目的立项申�和整理实施方案的编制与项目工程施工的组织及具体实施”。依据上述文件规定，被上诉人谢集镇政府作为案涉项目区所在地的一级政府机关，有权参与实施其行政区域内的增减挂钩项目的具体实施，一审法院认定被上诉人谢集镇政府具有实施谢集行政村土地综合整治项目职能，事实清楚，证据充分。关于在涉案土地有无建设权利问题，本院认为，涉案土地综合整治项目立项报批前，被上诉人依法征求了有关村民的意见，并取得了绝大多数村民的同意，《山东省人民政府关于菏泽市农村土地综合整治示范区—农村建设用地整治项目实施规划的批复》、《山东省人民政府关于调整济南市等八市土地综合整治项目区部分地块位置的批复》准予实施谢集村综合整治项目，该批复自做出之日起既具有确定力与执�力，被上诉人作为参与综合整治项目的实施单位，按照单县国土资源局（甲方）、谢集镇政府（乙方）以及谢集村委会（丙方）三方签订的《单县城镇建设用地增减挂钩村庄整理项目实施协议书》，组织有关综合整治项目内的工程建设招标工作，是履行参与实施综合整治项目职责的行为，一审认定“通过被告招标修建的道路属于安置区内的配套设施，被告招标准建行为属实施土地综合整治的具体措施，是一种管理和指导行为”，并无不当。上诉人关于“一审认定被上诉人在上诉人的土地上有强行建设的权利与法相悖”的上诉理由不能成立。关于上诉人称“一审认定上诉人领取了土地补偿款和青苗补偿款，从而双方就存在租赁关系，其证据不足”问题。�查，一审判决书虽多处显示有“土地租金”字眼，但均加双引号予以引用，并没有认定原被告之间存在土地租赁关系，且一审判决也已认定“‘土地租金’是对原告在此阶段无法耕种土地的一种补偿。”关于上诉人称“一审认定被上诉人有权以租代征，不需要办理农用田转用审批手续，土地性质便可以由耕地变更为农村建设用地，并有权在集体土地上强行进行房屋建设，严重违反法律规定”的问题。经查，一审判决并没有认定上诉人有权以租代征。《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第十二条规定“对项目区实施规划和建新拆旧进行整体审批，不再单独办理农用地转用审批手续。”谢集村综合整治�目经山东省人民政府批准生效后，涉案土地成为谢集综合整治项目的安置区，土地性质变更为农村建设用地。在综合整治项目安置区土地上进行安置房及配套设施建设，是土地综合整治的应有之义，上诉人的此项上诉理由不能成立。但被上诉人的招标统一建设行为，与《2011年度增减挂钩项目（综合整治）部分地块位置调整谢集镇谢集村项目区申报材料》的“村民自行建设，原旧房自行拆除”的要求不相符，也违背了《山东省城乡建设用地增减挂钩试点项目实施管理暂行办法（试行）》第十一条“增减挂钩工作必须尊重农民意愿，特别是……新居建设要……严格履行农村重大事项议事制度，充分征求群众意见，切实维护农村集体组织和农民的主体地位……”的要求，一审判决认定“谢集镇政府在土地综合整治中的管理行为存在不当，在以后工作中应予纠正”，并无不当。关于强行铲除上诉人地上附着物、占用上诉人土地是否违法问题。本院认为，被上诉人第一次铲除行为发生2013年6月，此时土地综合整治处于具体实施的初始阶段，被上诉人在实施该次铲除行为前是否与上诉人就地上附着物的清除进行协商、是否就铲除行为实施前对村民履行了必要的告知和催告行为，均未提交证据予以证明，一审法院据此认定被上诉人实施的该次铲除上诉人地上附着物的行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。第一次铲除行为后，被上诉人以谢集镇挂钩试点工作领导小组或谢集镇人民政府的名义通知催促上诉人自行铲除否则将强制铲除，履行了必要的告知和催告义务，同时通过谢集村委会，依据统一的标准，按年度向上诉人及其所在村村民统一发放青苗补偿费和土地补偿款，在上诉人不自行铲除的情况下，被上诉人基于推进土地综合整治实施的目的，进行了第二、三次铲除行为，参照《行政强制法》、《城乡规划法》有关规定精神，一审判决对被上诉人的第二、三次铲除行为不以违法论处，并无不当。至于建设工程所占用土地，在土地综合整治前属谢集村集体所有，现仍为谢集村集体所有，山东省人民政府的批复并没有改变土地所有权，只是将农用地改为了农村建设用地，并非上诉人所说的“未经国家征用，被上诉人强占其土地”的情形。关于在综合整治项目安置区土地上所建房屋是否是公益性质及是否应予拆除问题，本院认为，土地增减挂钩综合整治，也就是通常所说的新农村建设，意在推动新型农村社区和城镇化建设，科学合理配置土地资源，通过拆旧建新和土地整理复垦等措施，优化用地结构和节约集约用地，以最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，改善农村生产生活条件，这是国家政策鼓励并大力推动的利国利民的好事，具有公益性质。山东省人民政府的批复生效后，涉案土地性质由农用地变成了农村建设用地，目前在该安置区内开辟了南北走向和东西走向各一条街道，沿街道两边已建成房屋三间三层6套、三间二层50套，已建成的56套及未建的18套共计74套由村民委员会已安置给谢集村村民，虽然沿街建设房屋与《申报材料》不符，存在不当，但上诉人要求腾空土地恢复原状的补救措施，违反公共利益，一审据此驳回上诉人该项诉讼请求，并无不当。综上�一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王文近承担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  张福合审判员  陈尔森二〇一七年十一月十六日书记员  杨 猛