福建省南平市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）闽07刑终231号
原公诉机关南平市建阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）惠荷英，女，1950年5月6日出生，汉族，初中文化，退休职工，户籍地福建省福州市台江区，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年1月22日被原建阳市公安局处以行政拘留五日，次日被解除行政拘留。后于2015年2月9日起被取保候审至今。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张长荣，女，1950年8月4日出生，汉族，初中文化，户籍地南平市建阳区。系本案被害人。
南平市建阳区人民法院审理南平市建阳区人民检察院指控原审被告人惠荷英犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人张长荣提起附带民事诉讼一案，于2016年9月2日作出（2015）潭刑初字第248号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人惠荷英不服，提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月19日11时许，被告人惠荷英因经济纠纷到南平市建阳区北门水果批发市场找到被害人张长荣，双方随即发生争吵，扭打推扯在一起。在此过程中，被告人惠荷英在连续用手击打张长荣脸部之后，将被害人张长荣推倒在地，导致被害人张长荣腰部受伤。当晚，被害人张长荣因腰部受伤至南平市建阳第一医院住院治疗，入院诊断：L2椎体压缩性骨折。2015年1月28日，经南平市公安局物证鉴定所鉴定，张长荣的损伤程度属轻伤二级。2015年8月25日、9月23日，被告人惠荷英及其辩护人罗某申请对被害人张长荣伤情进行重新鉴定，原审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被害人张长荣伤情进行重新鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受委托后，指派主任法医师程某（执业类别：法医病理鉴定、法医临床鉴定）、主检法医师夏某1（执业类别：法医临床鉴定）对被害人张长荣伤情进行重新鉴定。2016年4月5日，被害人张长荣伤情经重新鉴定为：1.被鉴定人张长荣2014年11月19日遭遇的外伤与腰2椎体骨折之间可以存在直接因果关系。2.被鉴定人张长荣被他人推倒致腰2椎体骨折，构成轻伤。
案发当日下午14时许，被告人惠荷英主动至公安机关投案。张长荣于2015年7月1日被南平市建阳区公安局处以罚款200元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人张长荣的陈述，证实2014年11月19日11时许，其在北门水果批发市场被惠荷英叫住，说还她钱，其问欠什么钱，有什么证据，惠荷英就过来用手打其脸部几下，其嘴巴被惠荷英打出血后，其便用手上的包去挡，惠荷英就往胸口打将其打倒在地，后又过来踢其身上二三下，踢完后还在骂，之后便离开了。其发现腰部受伤爬不起来，一名过路人将其扶坐起来后，其报警，民警将其送到医院。
2.证人缪某的证言、辨认笔录，证实2014年11月19日11时许其在北门水果批发市场摆摊，看到不远处一高一矮两个老年妇女在打架。她们两人互相用巴掌打对方，高个子妇女还往对方脸上打了几下，俩人还互相推扯，矮个子妇女被对方推了几下后没站稳摔倒在地，之后蹲坐在地上打了个电话。两人又吵了一会后，高个子妇女就离开了。经辨认，其辨认出张长荣是其所说的矮个子妇女。
3.证人宋某的证言、辨认笔录，证实2014年11月19日11时许，其在胡某位于北门水果批发市场内一水果批发店门口打牌时，看到身后的路边有一高一矮两个60岁左右的妇女用手打来打去，嘴里还对骂，矮个妇女被对方推了几下没站稳便摔倒在地上，之后高个妇女离开了。经辨认，其辨认高个妇女是惠荷英，矮个妇女是张长荣。
4.证人胡某的证言、辨认笔录，证实2014年11月19日11时许，其在自己位于北门水果批发市场一水果批发店门口打牌时，看到有一高一矮两个60岁左右的妇女在互相对打、对骂，打了一会后矮个妇女被对方推倒坐在地上，之后高个妇女离开了。经辨认，其辨认出高个妇女为惠荷英，矮个妇女为张长荣。
5.鉴定人程某、夏某2证言，证实测量认定被害人张长荣压缩性骨折超过三分之一是根据法医影像学检验规范来执行的，并根据椎体前缘压缩程度或者压缩最明显处判定，压缩程度应与同一椎体前缘与后缘比较，或与相邻椎体比较，但应根据腰椎与相邻腰椎比较，胸椎与相邻胸椎比较原则。被害人张长荣的受伤是被他人推倒过程中产生的纵向压缩力导致的，推倒在地产生的纵向压缩力，即使发生在正常人中，也足以导致椎体的压缩性骨折，故在认定推倒行为与致伤后果之间的因果关系时不考虑骨质疏松等伤病关系。伤病关系的基本原理为，外力相对比较轻微，单独的一个外力不足以导致正常人受伤，作用在自身疾病的人身上产生的综合作用力，才考虑伤病关系，如果外力足以使正常人都发生损伤，即使这个伤者自身有再多疾病，也不考虑伤病关系。根据张长荣CT显示的腰2椎体压缩，可见骨折线，压缩带，椎体后缘形成碎骨突入椎管，这个就是一个腰2椎体骨折，而且是一个新鲜压缩性骨折的表现。在本案中，鉴别骨折是新鲜还是陈旧的，根据目前已有的X光片和CT片已完全可以鉴别，无需再提供核磁共振资料了。本案提供的材料当中显示，被害人张长荣之前有做了一个骨密度的测定，是一个双能X线吸收的方法测定的，简写叫DXA检测方法，根据该方法测定，张长荣是没有达到骨质疏松的程度。DXA是诊断骨质疏松症的金标准，也是世界卫生组织推荐的金标准，目前上海的各大三甲医院在诊断骨质疏松的时候也都是采用DXA作为主要标准。
6.南平市建阳第一医院入院记录，证实案发当日17时张长荣以“跌倒致腰部疼痛，伴活动受限5小时”主诉入院，缘于入院5小时前被人推倒臀部着地，即感腰部疼痛，呈持续性锐痛，疼痛无向它处放射，无法端坐。经检查，张长荣L2椎体压缩性骨折。
7.人员基本信息，证实惠荷英的身份情况。
8.到案经过，证实案发当日下午14时许，被告人惠荷英主动至公安机关投案。
9.现场勘验笔录、现场图、现场照片、办案说明，证实案发现场位于南平市建阳区北门水果批发市场，民警到达现场时发现张长荣坐在地上，张长荣称其被对方推倒在地导致腰部疼痛无法走动，民警遂立即将张长荣送至南平市第二医院，到医院门口后张长荣称她女儿会过来照顾，民警告知其就诊后及时到派出所接受询问。当日15时许，张长荣电话告知民警其在南平市建阳区第一医院治疗，民警遂立即到该医院对张长荣制作笔录，并通知法医到场对张长荣身上伤情进行拍照固定。调查过程中，民警问张长荣为何没在南平市第二医院就诊，张长荣称因为对方儿子在该医院工作。
10.申请鉴定人回避的报告、南平市公安局物证鉴定所（南）公（刑）鉴（活）字[2015]第003号法医学鉴定书，证实南平市建阳区公安局法医郑某1以“本案当事人双方亲属与鉴定人郑某2在同学及朋友关系”为由申请鉴定人回避。2015年1月28日，张长荣经鉴定，其L2椎体压缩性骨折诊断明确，且属新鲜骨折，椎体骨折多由间接外力作用形成，结合案情，伤者倒地后臀部着地可以形成该损伤。伤者张长荣年龄较大，存在一定程度的腰椎退行性变，骨量有减少，但未达到骨质疏松的程度，综合分析认为腰椎骨折主要由外力所造成。伤者张长荣的损伤程度属轻伤二级。
11.司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（2016）临鉴字第943号鉴定意见书，证实被害人张长荣于2014年11月19日遭遇的外伤与腰2椎体骨折之间可以存在直接因果关系。鉴于张长荣腰2椎体压缩1/3以上，该损伤已构成轻伤一级。张长荣腰2椎体压缩性骨折系新鲜骨折，从时间上看本次外伤可以形成；张长荣腰2椎体压缩性骨折符合纵向压缩力作用所致；张长荣被推倒在地产生的纵向压缩力作用于正常人群可以引起脊柱骨折；张长荣达到骨折疏松症程度的依据不足。
12.被告人惠荷英的供述和辩解，供称2014年11月19日10时许，其打电话给张长荣女儿，想让她劝张长荣还欠其的5000元，她说不管其和张长荣的事情。其听说张长荣住在北门水果批发市场附近，就过去找，11时许在市场路口看到张长荣。其对张长荣说那5000元准备怎么还，张长荣就挥手说不要跟她讲话，然后走过来用拳头打其头上，其用手挡，并朝张长荣脸上打了三下。之后张长荣朝其脸上、胸口乱打，还用脚踢到其腿上，踢了几下后，可能因为脚抬得太高，就自己坐到地上（屁股着地）。张长荣站起来后在打电话，之后走到边上一桌在打牌的人面前，骂他们不帮忙，期间不知怎么地还摔了一跤，整个人仰倒在地上。之后她自己慢慢爬起来，后来其便回家了。（注：案发当日14时38分至15时28分，民警对惠荷英制作了一次行政询问笔录，证实张长荣被惠荷英推了几下后，人没站稳就摔倒在地上了。）
关于被告人惠荷英及其辩护人罗某提出的起诉书指控惠荷英故意伤害张长荣，将张长荣推倒在地的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，经查，被告人惠荷英的供述和辩解、被害人张长荣的陈述、证人缪某的证言均证实，惠荷英有用手打张长荣脸部。再结合宋某、胡某的证言，可证实二人互相扭打推扯在一起，惠荷英将张长荣推倒在地，根据惠荷英的连续的攻击性行为可知被告人主观上具有明显的伤害故意。针对辩护人提出惠荷英在接受公安机关第一次询问时明确表示未推被害人，但公安机关就这一节未更改笔录，惠荷英因看不清字而在上面签字，故该笔录不应作为定案依据的辩护意见，原判认为惠荷英系完全刑事行为能力人，公安机关第一次对其询问所作询问笔录与目击证人缪某、宋某、胡某的证言相吻合，且符合法定程序，原判对该份询问笔录予以确认，并作为定案依据，对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于惠荷英的辩护人提出张长荣二份伤情鉴定意见不应作为认定张长荣存在轻伤依据及张长荣的伤情被鉴定为轻伤属错误的辩护意见，原判认为南平市建阳区公安局法医室法医以“本案当事人亲属与鉴定人郑某2在同学及朋友关系”为由主动申请回避，符合法律规定；经被告人惠荷英一方申请，原审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对张长荣的伤情进行重新鉴定，受托鉴定机构及鉴定人员均有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员依法出庭对鉴定意见提出意见，对鉴定过程、鉴定依据及作出鉴定意见的理由均能作出合理解释，且重新鉴定的结果与南平市公安局物证鉴定所鉴定意见能够佐证张长荣的人体损伤程度已达轻伤，故该辩护意见，不予采纳。
原判另查明，附带民事诉讼原告人张长荣的损失包括：医疗费8693.82元、护理费5166元（酌情支持）、住院伙食补助费440元（20元/天×22天）、营养费660元（30元/天×22天）、伤残鉴定费800元、残疾赔偿金92166元（30722元/年×3年）、其他财产损失239元（福建省南平市第一医院骨密度检查产生费用147元及来往交通费用），以上各项共计人民币108164.82元。原审期间，惠荷英向张长荣支付了赔偿款550元。
2014年我省城镇居民人均可支配收入为30722.4元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44896元/年（123元/天），2014年11月1日起南平市建阳区国家机关工作人员出差伙食补助标准为60元/天。
上述事实，有经庭审举证、质证的南平市建阳第一医院住院病历材料（包括出、入院记录、CT报告单、疾病证明书等）、南平市建阳第一医院发票3张（发票号码：00598363、13033089、13025622）、南平市第一医院骨密度检查报告单及发票、福建晟蓝司法鉴定所鉴定意见书及发票、2015年1月23日往返建阳站与南平南站火车票、武夷司法鉴定所鉴定意见书以及原审法院依职权调取的住院费用汇总清单等证据证实。
针对附带民事诉讼原告人提出的各项诉请，原审评判分析认为：
附带民事诉讼原告人张长荣依据《职工工伤与职工致残程度鉴定分级》进行评残鉴定，鉴定意见为九级伤残，其诉请残疾赔偿金92166元符合法律规定，予以确认。张长荣提供南平市建阳第一医院住院病历资料及3张发票证实在南平市建阳第一医院住院22天产生的医疗费为11661.34元，但根据武夷司法鉴定意见书及张长荣住院期间费用汇总清单证实，张长荣住院期间产生的医疗费2967.52元与治疗腰伤无关，该部分予以扣除，故张长荣的医疗费损失为8693.82元。张长荣自述其出院后由护工护理20天，结合其年龄、伤情、住院天数及出院医嘱建议休息二个月等实际情况，对张长荣诉请的护理费酌情支持5166元。张长荣诉请的营养费660元、伤残等级鉴定费800元、伤情检查费用147元符合规定，予以支持。张长荣诉请的交通费中有92元，符合规定，予以支持，但应计入其他财产损失。张长荣至福州进行伤残等级鉴定产生的交通费、住宿费用非必要损失，由其自行承担。对张长荣诉请的误工费，因其提供的证据证实其案发八个月前已未在南平市农业学校工作，且其已过法定退休年龄，故其诉请的误工费依据不足，不予支持。对张长荣诉请的取消台湾地区旅游行程损失370元，不予支持。
综上，原判认为，被告人惠荷英故意伤害他人身体并致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发时张长荣已年满64周岁，被告人故意伤害老年人，可以酌情从重处罚。本案公安机关依法已经给予惠荷英的行政拘留应当依法折抵相应刑期。
关于被告人的辩护人暨诉讼代理人罗某提出张长荣对纠纷的引发具有过错，其率先动手导致自己跌倒受伤，自身伤病也是损伤的原因。同时，张长荣被公安机关行政处罚，结合上述因素，张长荣应承担40%的责任的辩护及代理意见，原判认为惠荷英因经济纠纷去找张长荣，双方发生口角并在扭打推扯过程中惠荷英将张长荣推倒致伤，张长荣亦有一定扭打推扯行为，其行为对矛盾的激化负有一定责任，对惠荷英可以酌情从轻处罚。辩护人认为本案系张长荣率先动手，且其自身骨质疏松导致伤情加重的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。结合本案中双方的过错程度，酌情确定由惠荷英承担80%的赔偿责任，即86531.86元，扣除已支付的550元，惠荷英还应赔偿张长荣85981.86元。由张长荣自行承担20%的赔偿责任。故被告人的辩护人暨诉讼代理人罗某提出的该意见，予以部分采纳。据此，原审依法作出判决：一、被告人惠荷英犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。二、被告人惠荷英赔偿附带民事诉讼原告人张长荣医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币86531.86元，扣除已支付的人民币550元，余款人民币85981.86元限于本判决生效后一个月内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人张长荣的其他诉讼请求。
上诉人惠荷英上诉理由：1.其没有伤害对方的主观故意，其患有多发性脑梗塞，无法对办案人员是否诱供作出清晰的判断，更不能直接把张长荣打骨折；2.张长荣拒绝还钱是本案发生的根本原因，一审判决未综合考虑全案情况对其量刑；3.张长荣的病历资料显示，张长荣X片诊断腰椎退行性变，诸椎体骨质普遍稀疏。医学上诊断张长荣骨质疏松，综合伤病关系原则，鉴定意见鉴定张长荣轻伤依据不足；4.本案绕过南平市建阳区公安局法医而由南平市公安局法医进行鉴定，明显程序不当；5.南平市公安局不遵守疑伤从无原则，用DXA测定诊断结论，不按《骨质疏松诊治指南（2011）》标准及方法核实结论，鉴定方法造假；6.张长荣被公安机关送到南平市第二医院，后又从该医院乘车到南平市第一医院治疗，张长荣腰椎骨折属陈旧性骨折才可能走得动；7.请求二审重新核实2014年我省城镇居民人均可支配收入及居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资。
被上诉人张长荣无答辩意见。
经审理查明，原判认定上诉人惠荷英犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案的事实清楚，据以定案的证据均经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人惠荷英故意伤害他人身体并致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人惠荷英提出其没有伤害张长荣的故意，其患有多发性脑梗塞，无法对办案人员是否诱供作出清晰的判断，更不能直接把张长荣打骨折的上诉理由，经查，证人缪某、宋某、胡某的证言、被害人张长荣的陈述，证实惠荷英连续用手击打张长荣脸部数下，并与张长荣互相扭打、推扯，在扭打、推扯过程中推倒张长荣致受伤。上诉人惠荷英在实施上述行为时主观上具有侵害对方的故意。案发后侦查机关向上诉人惠荷英收集证据时，程序合法，惠荷英接受讯问时回答切题，没有异常表现。故该节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人惠荷英提出张长荣X片诊断腰椎退行性变，诸椎体骨质普遍稀疏。医学上诊断张长荣骨质疏松，综合伤病关系原则，鉴定意见鉴定张长荣轻伤依据不足及张长荣的骨折为陈旧性骨折的上诉理由，经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心和南平市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见及鉴定人夏某1、程某的证言，证实张长荣未达到骨质疏松症程度，其被他人推倒致腰2椎体骨折，该骨折系新鲜骨折，且与2014年11月19日遭遇的外伤之间可以存在直接因果关系，张长荣的损伤程度构成轻伤。故该节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人惠荷英提出本案绕过南平市建阳区公安法医而由南平市公安局法医进行鉴定，程序不当，及南平市公安局不遵守疑伤从无原则，用DXA测定诊断结论，不按《骨质疏松诊治指南（2011）》标准及方法核实结论，鉴定方法造假的上诉理由，经查，南平市建阳区公安局法医室法医以“本案当事人双方亲属与鉴定人郑某2在同学及朋友关系”为由主动申请回避，本案遂由南平市公安局物证鉴定所鉴定，符合法律规定，程序并无不当。南平市公安局物证鉴定所和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心采用的鉴定方法符合相关专业规范要求，鉴定意见可以作为定案依据。故该节上诉理由亦不能成立，不予采纳。
关于上诉人惠荷英提出张长荣拒绝还钱是本案发生的根本原因，一审判决未综合考虑全案情况对其量刑的上诉理由，经查，本案确事出有因，但上诉人采取私力救济手段，导致被害人轻伤后果，才是引发本案的直接原因，对其量刑情节原判在量刑时已予以综合考虑，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。附带民事部分处理恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗仁清
审 判 员 刘少峰
代理审判员 陈福华
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王 惠
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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