重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民终298号上诉人（原审被告）：同程网络科技股份有限公司，住所地苏州工业园区星湖街328号创意产业园5栋A座。法定代表人：吴志祥，董事长。委托诉讼代理人：喻念，重庆成龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆四季团科技有限公司，住所地重庆市永川区人民东路168号红河枫景15幢2-5，组织机构代码05172986-2。法定代表人：黄中福，董事长。原审被告：重庆精通一心酒店管理有限公司永川大南门分公司，住所地重庆市永川区泸州街2号。经营者：谢兰。原审被告：北京首都航空有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇吉祥工业区5-1号。法定代表人：胥昕。上诉人同程网络科技股份有限公司（以下简称同程网络）因与被上诉人重庆四季团科技有限公司（以下简称四季团公司）、原审被告重庆精通一心酒店管理有限公司永川大南门分公司(以下简称精通酒店)、北京首都航空有限公司（以下简称首都航空）著作权侵权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同程网络的委托诉讼代理人喻念到庭参加诉讼。四季团公司、精通酒店和首都航空经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。同程网络上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回被上诉人要求其承担赔礼道歉责任的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人没有侵犯被上诉人享有的著作权人身权，一审判决第二项有误，应予纠正。四季团公司、精通酒店和首都航空未出庭，故未作答辩和陈述。四季团公司向一审法院起诉请求：1、判令首都航空、同程网络共同赔偿四季团公司经济损失8601元；2、判令首都航空、同程网络共同赔偿四季团公司为本案合理开支公证费350元、住宿费148元、交通费300元、档案查询机票费600元，合计1398元；3、判令首都航空立即撤下侵权图片，与精通酒店、同程网络共同在“首都航空”网站发布侵权广告的同一网页同一位置发布与侵权图片同等规格的赔礼道歉声明至少30天；4、判令首都航空、同程网络共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月31日，四季团公司对涉案图片在重庆市版权局进行了作品登记，并获得了作品登记证书，登记编号：渝作登字-2015-F-00123519，作品名称：2015-01-永川精通一心酒店09。四季团公司发现首都航空经营的“首都航空”网站发布的广告中使用了四季团公司依法享有著作权的图片，其委托代理人于2015年12月29日向重庆市大足公证处申请证据保全公证。四季团公司的委托代理人在重庆市大足公证处公证人员的监督下操作计算机：1、打开360安全浏览器7--进入“360导航”网址（该计算机设定的默认“主页”）--在地址栏输入jdair.net点击进入，页面随即出现“首都航空”的主页面，并对该网页通过截屏方式以“3”为名保存于桌面“截屏178”的文件夹内。2、进入“首都航空”的主页后，进行以下操作：点击“首都航空”首页顶端“酒店”图标，页面显示—首都航空的酒店预定页面，并对该页面通过截屏方式“4”为名保存于桌面“截屏178”的文件夹内；再在该页面的“目的地”栏输入“永川”，“关键词”栏输入“重庆精通一心酒店”，通过截屏方式以“5”为名保存于桌面“截屏178”文件夹内，点击“搜索”图标，页面显示--首都航空CapitalAirlines2家酒店精通一心酒店（重庆永川大南门分店）￥98起重庆精通一心酒店（永川大南门分店）链接，通过截屏方式以“6”、“7”为名保存于桌面“截屏178”文件夹内。在该页面上，点击“重庆精通一心酒店（永川大南门分店）”链接，转至“重庆精通一心酒店（永川大南门分店）”的分类页面(网址为www.ly.com/hotelinfo.aspx?id=5712098&width=880&refid=35017951)，拉动该页面，并通过截屏方式分别以“11”、“12”为名保存于桌面“截屏178”的文件夹内，随后关闭当前页。对上述证据保全过程重庆市大足公证处出具了（2016）渝足证字第675号公证书予以公证。从公证光盘可见，www.jdair.net网站内显示了含有涉案图片的内容。经比对，该网站上所发布的涉案图片，系对四季团公司享有著作权的作品进行了裁剪。该证据保全公证书还显示，www.jdair.net（首页网址）网站名称为“北京首都航空网”，主办单位名称是“北京首都航空有限公司”（即被告首都航空），网站备案/许可证号京I**备14006819号-1，审核通过时间2014年4月22日。此外，www.ly.com（首页网址）网站名称为“同程旅游”，主办单位名称是“同程网络科技股份有限公司”（即被告同程网络），网站备案/许可证号苏I**备09033604号-29，审核通过时间2015年10月8日。2015年4月16日，同程网络（甲方）与首都航空（乙方）签订《同程联盟旅游产品分销协议书》，主要约定：1.合作内容：在协议有效期间，甲乙双方合作在乙方所属网站（www.jdair.net）内进行现付景区服务的合作，合作内容由甲方及其关联公司提供；乙方利用其用户流量的优势，在其自身网站上投放相应的推广广告，推广双方合作的现付景区等服务；甲方按交易额的约定比例向乙方支付佣金。2.佣金结算方式：甲方通过乙方在甲方平台注册的ID35017951，统计乙方业绩，按乙方每月有效销售额（为用户实际消费且甲方已核对无误的所有订单总额）的一定比例返佣。3.甲方之陈述保证：甲方保证享有其网站、网站内容、接口及接口对应内容的完整权利，包括但不限于：注册商标的所有权、著作权，并符合法律规定，也不侵犯乙方或第三方的合法权益，包括但不限于知识产权等。4.合同有效期为2015年4月15日至2016年4月14日。同程网络举示了一份《情况说明》（2016年7月12日），并称由携程公司出具。该《情况说明》记载，携程公司和同程网络及其关联公司（简称“同程”）基于业务需要，于2014年4月28日至2019年5月11日期间由同程为携程公司分销部分酒店客房库存产品，携程公司向同程提供相应产品的图片供其在网站页面上展示，合作酒店有紫阳宾馆等。其中原始图片由酒店方提供携程公司，房源由携程公司对外分销。此外，首都航空庭审中称其仅是提供链接服务，系首都航空将合作方（同程网络）的网址“嵌套”在首都航空网页上，所展示的图片实际存放在同程网络的服务器上。同程网络则称其只向首都航空提供了后台服务器接口，即同程网络向首都航空提供了图片用于首都航空网页展示，但同程网络并未直接向公众展示该图片，公众只能进入首都航空网页，才能看到该图。经庭审对比，网站（www.jdair.net）内使用的图片与四季团公司举示的享有著作权的图片，在拍摄角度、物品陈列等完全一致，且对四季团公司享有权利的图片有一定的裁剪。一审法院认为，本案是著作权侵权纠纷。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。在没有相反证据的情况下，四季团公司举示的作品登记证书、原图说明及合作协议等证据相互印证，足以证明涉案图片的著作权人是四季团公司，其依法享有的著作权受法律保护。首都航空称其仅提供链接服务，系“嵌套”同程网络的网页，同程网络则称其向首都航空提供了涉案图片，并称其向首都航空所提供服务器接口，但公众只能在首都航空的网站上看到涉案图片，公众无法直接在同程网络的网站（www.ly.com）上看到该图片。同程网络举示的《情况说明》，也不足以证明涉案图片的使用得到了权利人的合法授权。此外，首都航空在其经营的网站（www.jdair.net）上使用了四季团公司享有著作权的图片，系对首都航空经营范围、业务的宣传介绍，并非仅提供链接第三方的搜索引擎服务，故对首都航空、同程网络的抗辩理由，一审法院不予认可。首都航空在其经营网站（www.jdair.net）中使用的图片，与四季团公司享有著作权的作品相同，且该图片由同程网络提供，故首都航空、同程网络共同侵犯了四季团公司对涉案图片享有的署名权、信息网络传播权等权利，四季团公司有权要求首都航空、同程网络停止侵害即停止使用涉案侵权图片、赔礼道歉和赔偿损失等。鉴于庭审中四季团公司已确认首都航空网站（www.jdair.net）内涉案侵权图片已删除的事实，故一审法院不再就首都航空停止侵权作出相应判决事项。关于四季团公司请求首都航空、同程网络赔礼道歉的诉讼请求，一审法院综合考虑侵权行为的性质、程度等因素，确定首都航空、同程网络共同向四季团公司书面致歉。因无相应的证据证明精通酒店有侵权的事实，故对四季团公司要求精通酒店赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。针对四季团公司要求首都航空、同程网络赔偿经济损失及合理开支的诉请，由于权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法确定，一审法院考虑作品类型及创作程度、侵权行为的性质、后果等因素酌情确定首都航空、同程网络共同赔偿四季团公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计200元。判决：一、北京首都航空有限公司、同程网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆四季团科技有限公司赔偿经济损失及合理费用合计200元；二、北京首都航空有限公司、同程网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆四季团科技有限公司进行书面赔礼道歉（内容须经本院审核）；三、驳回重庆四季团科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由北京首都航空有限公司、同程网络科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为同程网络应否承担赔礼道歉的民事责任。同程网络未经权利人许可，在其经营的网站上使用了四季团公司享有著作权的涉案侵权图片，而同程网络虽然提交携程公司的《情况说明》以证据涉案侵权图片系由携程公司提供，但同程网络并未提交相应的后台数据等客观证据予以证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接等网络服务，其未尽到充分、合理的证明义务，理应承担举证不能的不利后果，故同程网络不仅侵犯了四季团公司就涉案图片享有的信息网络传播权，还侵犯了其署名权，同程网络应当承担赔礼道歉的民事责任。对于同程网络提出的其未侵犯四季团公司就涉案图片享有的著作权人身权而不应承担赔礼道歉的民事责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，同程网络的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人同程网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 敏审 判 员 付 莎代理审判员 阳 路二〇一七年九月二十二日书 记 员 张春阳