中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2071号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛海厦置业有限责任公司，住所地山东省青岛市城阳区惜福镇街道铁骑山路78号。
法定代表人：吴鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘校伦，山东国弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金晓玫，山东国弘律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东营市东营区国投工程评审有限公司，住所地山东省东营市东营区淄博路55号。
法定代表人：刘鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳茂新，山东领先律师事务所律师。
一审被告：青岛海厦置业有限责任公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区太行山路利河园。
主要负责人：徐舒，该分公司负责人。
委托诉讼代理人：卢强，青岛海厦置业有限责任公司工作人员。
再审申请人青岛海厦置业有限责任公司（以下简称青岛海厦公司）因与被申请人东营市东营区国投工程评审有限公司（以下简称国投评审公司）及一审被告青岛海厦置业有限责任公司东营分公司（以下简称青岛海厦东营公司）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终1815号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
青岛海厦公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定称：一、二审认定青岛海厦公司应向国投评审公司支付审计费缺乏证据证明。1.二审认定《东营区新区一期职工住房建设项目建设开发合同》和《东营区新区辛镇村一期住宅建设项目开发合同》中约定审计费用的支付按有关规定执行，而非约定由东营区新区建设管理办公室（以下简称新区管理办公室）支付，该认定错误。（1）二审对鲁价费发[1999]73号文件理解不当，该文件对工程造价审核费用负担的规定调整的是委托方与原工程造价编制单位之间对审计费分担的问题，而青岛海厦公司只是代建方。审计费是基于审计委托合同而发生，审计委托合同由新区管理办公室和国投评审公司签订，根据合同相对性原则，只能由新区管理办公室支付审计费。（2）青岛海厦东营公司与新区管理办公室所签另一份《东营区新区二期住宅建设项目开发合同》第五条约定“（甲方）确定结算审计单位并按规定支付相关的审计费用”，足以否定二审关于非约定审计费用由新区管理办公室支付的认定。（3）东区政办发［2004］10号文件载明“全区所有国有投资工程统一由国投评审公司承办概（预）算编制、工程竣工结（决）算评审业务”，审计单位是由新区管理办公室指定并委托，按照合同法第四百零五条规定应由委托人向受托人支付报酬。2.二审认定青岛海厦公司有替施工单位代扣代付审计费义务的理由缺乏证据，相互矛盾。（1）新区管理办公室《证明》和王某的证人证言相互矛盾，不应被采纳，二审据此认定海厦公司负有代付的义务，证据不足。（2）青岛海厦公司于2009年与济南一建公司进行诉讼时，才从新区管理办公室得到2006年12月18日《新区职工一期C区青岛海厦房开公司代扣审计费用明细表》（以下简称《明细表》），并据此向济南一建公司主张扣除审计费。二审以此认定青岛海厦公司明知负有代扣代付义务是错误的。（3）二审依据国投评审公司提交的记账凭证、收据及函件，认定新区管理办公室仅负有拨付工程款义务，以及履行代扣代付义务的是青岛海厦公司，是错误的。新区管理办公室因直接向国投评审公司支付而成为代扣代付义务主体。（4）《明细表》载明济南一建公司应承担100459元审计费，新区管理办公室已向国投评审公司支付1503052.25元审计费，并已在应付给青岛海厦公司的工程款中予以扣除，青岛海厦公司向济南一建公司主张100459元审计费是弥补自身可能遭受的损失，二审认定为构成不当得利错误。（5）二审认为由青岛海厦公司向国投评审公司代扣代付审计费并与施工企业结算更便于账目结算，无证据支持，不能成为突破合同相对性的理由。3.审计费都是由新区管理办公室支付，青岛海厦公司从未向国投评审公司支付过任何审计费，国投评审公司也未向法庭提交任何证据以证明该事实。二、二审突破了合同的相对性，适用法律错误。合同法第六十条和第一百一十三条第一款规定适用于合同关系当事人，而青岛海厦公司与国投评审公司没有任何合同关系。
国投评审公司提交答辩意见称，青岛海厦公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。
本院经审查认为：一、二审判决认定青岛海厦公司应向国投评审公司支付审计费，并无不当。
1.二审判决认定审计费的支付按有关规定执行，符合当事人之间的合同约定。案涉《东营区新区一期职工住房建设项目建设开发合同》和《东营区新区辛镇村一期住宅建设项目开发合同》均载明“按规定支付相关的审计费用”“审计费用按有关规定支付”。根据《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法（试行）》（鲁价费发[1999]第73号）等规定，评审费包括由委托方支付和由施工企业支付两部分，并非全部由委托方支付。二审判决认定当事人约定的真实意思是按有关规定执行而非由新区管理办公室支付，并无不当。《东营区新区二期住宅建设项目开发合同》第五条“（甲方）负责按本合同约定条款向乙方拨付工程进度款，确定结算审计单位并按规定支付相关的审计费用”之内容，同样是约定按规定支付相关审计费，不足以否定二审判决的认定。
2.青岛海厦公司主张只能由新区管理办公室向国投评审公司支付审计费，无事实依据。青岛海厦公司主张委托审计合同由新区管理办公室和国投评审公司签订，但未提交合同或相应证据。案涉三份开发合同均约定审计费用按有关规定支付，适用《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法（试行）》对诉争审计费支付问题进行认定，并无不当。根据该文件第三条规定，工程造价审核各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。本案国投评审公司主张是应由原工程造价编制单位即施工企业承担的审计费，该部分审计费的产生系基于建设施工合同约定适用的《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法（试行）》等有关规定，本应由施工企业支付国投评审公司，因本案特殊情况，在新区管理办公室的协调下，青岛海厦公司等三家代建公司均同意在工程款中代扣并支付给国投评审公司。根据各方达成的一致同意，青岛海厦公司已同意由新区管理办公室直接支付给国投评审公司部分审计费。对于上述二审判决认定的案件事实，青岛海厦公司虽不认可，但未提交足以推翻的相反证据，故其主张只能由新区管理办公室向国投评审公司支付审计费，不能成立。本案国投评审公司主张的审计费并非由委托单位支付的部分，不涉及委托人与受托人之间支付报酬的权利义务，青岛海厦公司主张的《中华人民共和国合同法》第四百零五条系关于委托人支付报酬的义务之规定，与本案争议不符。
3.二审判决认定青岛海厦公司有代扣代付审计费的义务，有相应证据证明。（1）新区管理办公室的《证明》和证人王某的证言一审已经质证，青岛海厦公司并未提出足以对抗的相反证据，一审判决的认证意见并无不当，二审判决据此对相关案件事实予以认定，有新区管理办公室的记账凭证、青岛海厦公司的收据等证据佐证。青岛海厦公司申请再审亦未提交足以对抗的相反证据，其主张该两项证据不应被采纳的理由不能成立。（2）二审判决依据青岛海厦公司在山东省东营市中级人民法院（2009）东民一初字第7号和（2010）东商初字第9号案中的主张，及其提交的《明细表》和列明“扣审计费用”的工程款结算表等证据，认定青岛海厦公司明知负有代扣代付审计费义务并且在与施工企业结算过程中主张了扣除，具有相应证据证明。青岛海厦公司主张该认定存在错误，并未提供足以对抗的相反证据。（3）根据案涉建设施工合同的约定，新区管理办公室作为投资建设方应向代建方拨付工程款。对于诉争的审计费，因代建公司均同意代扣代付，新区管理办公室直接将审计费支付给国投评审公司已取得青岛海厦公司的同意，且青岛海厦公司亦向新区管理办公室出具了代付审计费的收据，故新区管理办公室直接向国投评审公司的支付行为，实质上履行的仍是青岛海厦公司向国投评审公司承担的代扣代付义务。青岛海厦公司以此主张新区管理办公室成为代扣代付义务主体与本案事实不符，二审判决认定新区管理办公室仅负有拨付工程款义务并无不当。（4）根据《明细表》所载，另案所涉济南一建公司应承担的100459元审计费属新区职工一期工程审计费的一部分，而本案中新区管理办公室已向国投评审公司支付的1503052.25元包括部分新区职工一期工程审计费20万元和新区职工二期、新区辛镇村一期工程审计费1303052.25元。青岛海厦公司未举证证明100459元与1503052.25元之间存在对应或包含关系，故其据此主张二审判决认定错误不能成立。（5）案涉工程的建设模式系由投资建设方新区管理办公室委托青岛海厦公司等代建方代为开发，施工合同由代建方与施工企业签订，工程款由新区管理办公室拨付代建方后，再由代建方与施工企业进行结算。针对审计费支付这一本案争议焦点，二审判决认定由青岛海厦公司向国投评审公司代扣代付审计费并与施工企业进行结算更便于账目的结算，符合案情实际。
4.本案争议的审计费本应由施工企业承担，在实际操作中，经青岛海厦公司的同意，新区管理办公室分两次将共计1503052.25元直接支付给国投评审公司，系新区管理办公室代青岛海厦公司向国投评审公司履行的支付义务。上述案件事实有国投评审公司提交的大量证据证明，青岛海厦公司主张从未向国投评审公司支付过任何审计费，与本案事实不符。
二、二审判决适用法律并无错误。本案争议审计费由青岛海厦公司代扣代付，系基于新区管理办公室、代建公司及国投评审公司各方达成的一致意见，与合同相对性原则并无冲突，青岛海厦公司应当遵照履行，但在新区管理办公室已拨付全部工程款的情况下，青岛海厦公司并未完全履行该义务，给国投评审公司造成损失。二审判决基于认定的事实，适用《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百一十三条第一款的规定对当事人之间的权利义务作出认定，并无不当。
综上，青岛海厦公司的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回青岛海厦置业有限责任公司的再审申请。
审 判 长 黄 年
代理审判员 高燕竹
代理审判员 李敬阳
二〇一七年八月十六日
（）
书 记 员 侯佳明