广东省中山市第一人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初167号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
附带民事诉讼原告人杨某1，男，1985年8月6日出生，汉族，户籍所在地广东省电白县。系本案的被害人。
被告人邵伟强，男，1984年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省电白县）。因本案于2016年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人杨志崇，广东凯行律师事务所律师。
被告人邵奋强，男，1995年3月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省电白县）。因犯贩卖毒品罪于2015年4月20日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，同年8月16日刑满释放。因本案于2016年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人李颖，广东凯行律师事务所律师。
被告人苏一鸣，男，1993年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省台山市（以上均为自报）。因本案于2016年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人练昌沛，广东凯行律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕47号起诉书指控被告人邵伟强、邵奋强、苏一鸣犯诈骗罪，邵伟强犯故意伤害他人罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨某1又以要求邵伟强赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员郑某、代理检察员关雪飞出庭支持公诉，上列人员均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年4月8日晚上8时许，被告人邵伟强到广东省茂名市电白区麻岗镇白马村委会西边坡村邵润强小卖部门口处买烟时，碰见与其发生过争执的被害人杨某1，遂持刀将杨某1捅伤（经法医鉴定，被害人杨某1的损伤程度属于重伤二级）后逃离现场。
2016年5月份开始，被告人邵伟强纠集被告人邵奋强、苏一鸣及杨文清以中山市三乡镇翠雨居7栋303房为窝点，使用手机（其中邵伟强使用号码156××××9717、邵奋强使用号码180××××1052、苏一鸣使用号码185××××9064、杨某2使用号码186××××6659）拨打电话诈骗共计1958人次以上。
同年6月13日，被告人邵伟强、邵奋强、苏一鸣在上述303房内被公安人员抓获，并缴获作案手机等物品一批。归案后，邵伟强、邵奋强、苏一鸣如实供述了上述事实。
上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实，并据此认为被告人被告人邵伟强、邵奋强、苏一鸣无视国家法律，结伙以非法占有为目的，诈骗他人财物，具有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。邵伟强无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。邵伟强在判决宣判前犯诈骗罪、故意伤害罪，依法应当数罪并罚。邵伟强在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邵奋强、苏一鸣在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。邵伟强、邵奋强、苏一鸣共同诈骗犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。邵伟强、邵奋强、苏一鸣有坦白情节，依法可以从轻处罚。邵奋强是累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人杨某1诉称:2015年4月8日晚上8时许，被告人邵伟强持刀将其捅伤，致其重伤二级，请求法院判令邵伟强赔偿医疗费33976.89元、住院伙食补助费6800元、营养费10000元、误工费64000、护理费16320元、交通费2000元，失业损失50000元（当庭增加），共计人民币183096.89元。
被告人邵伟强辩称：1、故意伤害罪中被害人有过错，民事赔偿部分愿意依法赔偿。2、其不是诈骗犯罪的主犯。
辩护人杨志崇辩称:1、关于故意伤害罪，系民间纠纷引发，且被害人有过错；被害人伤情虽为重伤，但实际损伤不大，没有造成严重后果。2、关于诈骗罪，邵伟强受上线安排，只负责打电话，不应认邵伟强为主犯。3、被告人是初犯，偶犯，主观恶性不大，认罪态度好，具有坦白情节。3、关于民事部分，其中3300元单据是打白蛋白所用，属于营养费；没有证据证明案发时被害人的收入，且被害人提供的收入证明与实际不符，导致误工费过高；2人陪护不合理。
被告人邵奋强、苏一鸣对指控均无异议。
被告人邵奋强的辩护人李颖辩称：1、邵奋强拨打的电话次数少，其中拨打银行公众号、被叫电话应予剔除；2、邵奋强系从犯，且诈骗犯罪未遂；3、邵奋强是初犯，有坦白情节，社会危害性较小。
被告人苏一鸣的辩护人练昌沛辩称：1、苏一鸣是从犯，且诈骗犯罪未遂；2、苏一鸣是初犯，有坦白情节，社会危害性较小。
经审理查明：
一、2015年4月8日晚上8时许，被告人邵伟强到广东省茂名市电白区麻岗镇白马村委会西边坡村邵润强小卖部门口处买烟时，碰见与其发生过争执的被害人杨某1，遂持刀将杨某1捅伤（经法医鉴定，被害人杨某1的损伤程度属于重伤二级）后逃离现场。
另查明，案发后被告人邵伟强家属已支付医疗费人民币27000元。
又查明，附带民事诉讼原告人杨某1因本案所遭受的物质损失为医疗费人民币30676.89元（以医疗发票为准，本院确认）；住院伙食补助费人民币6800元（双方确认）；营养费人民币10000元（含人血白蛋白注射剂3300元，本院酌情支持）；误工费人民币14538.7元（住院68天，医嘱休息2个月，按照2016年渔服务业41458元/年计算）；护理费人民币16320元（住院68天，遵医嘱2人陪护，120元/天）；交通费人民币2000元（酌情支持）；合计人民币80335.59元。
上述事实有公诉机关提交的现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、现场照片、常住人口个人信息表、情况说明、广东省茂名市公安司法鉴定中心出具的茂公（司）鉴（法活）字[2015]D1196号法医学人体损伤程度鉴定书、被害人杨某1的陈述及辨认笔录、证人杨某3、杨某4、邵某2的证言及辨认笔录、被告人邵伟强的有罪供述及辨认笔录以及附带民事诉讼原告人杨某1提交的入院记录、出院记录、电白县诊断证明书、电白县人民医院费用明细清单、医疗收费票据等证据证实，足以认定。
二、2016年5月份开始，被告人邵伟强纠集被告人邵奋强、苏一鸣及杨文清以中山市三乡镇翠雨居7栋303房为窝点，使用手机（其中邵伟强使用号码156××××9717、邵奋强使用号码180××××1052、苏一鸣使用号码185××××9064、杨某2使用号码186××××6659）拨打电话诈骗共计1958人次以上。
同年6月13日，被告人邵伟强、邵奋强、苏一鸣在上述303房内被公安人员抓获，并缴获作案手机等物品一批。归案后，邵伟强、邵奋强、苏一鸣如实供述了上述事实。
上述事实有公诉机关提交的抓获经过、缴赃经过、办案说明、搜查笔录、扣押清单、电话号码开户资料及通话清单、银行流水、租赁合同复印件、刑事判决书、释放证明书、证人徐某2、杨某5、梁某的证言、同案犯杨某2的陈述及辨认笔录、被告人邵伟强的有罪供述及辨认笔录、被告人邵奋强的有罪供述及辨认笔录、被告人苏一鸣的有罪供述及辨认笔录、常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
关于控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
1、关于故意伤害罪中被害人是否存在过错的意见，经查某与被害人案发前曾经有矛盾，但不能成为邵伟强伤害被害人的理由，公诉机关提交的证据不能反映被害人存在刑法意义上的过错，故邵伟强及其辩护人所提该意见没有证据证实，本院不予采纳。
2、关于故意伤害犯罪因民间纠纷引发，危害后果并不严重的意见，经查，邵伟强因琐事与被害人结怨并持刀捅伤被害人，造成被害人受重伤二级的严重后果，且至一审宣判前仅赔偿被害人经济损失人民币27000元，可见邵伟强主观恶性较深，不能因本案属于民间纠纷引发而对其从轻处罚，本院对该意见不予采纳。
3、关于在共同诈骗中各被告人作用地位的问题，经查，邵伟强受他人指使，纠集其他同案人参与作案，并参与各同案人诈骗所得进行分成，属于共同犯罪中的主犯无疑；邵奋强、苏一鸣受他人纠集参与本案，所起作用较小，是共同犯罪中的从犯。
4、关于部分电话为公众号是否需要剔除的问题，经查，三名被告人采取随机拨打电话的方式实施电信诈骗，应当以其全部拨打的数量计入犯罪情节，邵奋强的辩护人所提该意见本院不予采纳。
5、关于邵伟强辩护人所提附带民事部分的意见，经查有关误工费、营养费的意见本院予以采纳。
本院认为，被告人邵伟强、邵奋强、苏一鸣无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；邵伟强有持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。邵伟强的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人杨某1的经济损失，对邵伟强给予刑事处罚外，并应根据情况判令其赔偿经济损失。邵伟强已支付的医疗费人民币27000元在赔偿总额中予以扣除。邵伟强在判决宣告前犯诈骗罪、故意伤害罪，依法应当数罪并罚。缴获的作案工具依法予以没收。邵伟强在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邵奋强、苏一鸣在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。邵伟强、邵奋强、苏一鸣诈骗犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。邵伟强、邵奋强、苏一鸣有坦白情节，依法可以从轻处罚。邵奋强是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控成立。杨某1当庭提出失业损失的诉讼请求于某无据，亦没有提交证据证实，本院不予支持；所提其余诉讼请求经依法审查，符合法律规定且有证据证实部分本院予以支持。三名被告人及辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有利部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵伟强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2022年6月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人邵奋强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2017年6月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人苏一鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2017年5月12日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、缴获的作案工具手机4部（号码为1562761****、1805250****、1852058****、1861304****）予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局三乡分局依法处理。）
五、被告人邵伟强在本判决发生法律效力后十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某1的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计人民币53335.59元。
六、驳回附带民事诉讼原告人杨某1的其余诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄剑烽
人民陪审员 余楚云
人民陪审员 陈海泉
二〇一七年四月十一日
书 记 员 梁文虎
连宜静