宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁03行终25号
上诉人（原审原告）白学忠，男，回族，1966年12月25日出生。
委托代理人赵玉清，男，回族，1958年1月8日出生，代理权限为特别代理。
被上诉人（原审被告）吴忠市住房和城乡建设局。地址宁夏回族自治区吴忠市利通区利宁北街*号。
法定代表人周涛，局长。
委托代理人韩辉，该局法律顾问，代理权限为特别代理。
委托代理人高继辉，该局产权产籍所副所长。代理权限为特别代理。
原审第三人苏文军，男，汉族，1974年10月5日出生。
委托代理人田超，宁夏世仑律师事务所律师，代理权限为特别代理。
委托代理人王坚，宁夏世仑律师事务所律师，代理权限为特别代理。
原审第三人石纳，女，汉族，1977年3月5日出生。
上诉人白学忠因与被上诉人吴忠市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、原审第三人苏文军、石纳房屋登记行政管理一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利行初字第18号行政判决，向本院上诉。因原审第三人石纳不在上诉人提供的地址居住，电话亦联系不上，本院依法公告向石纳送达应诉通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票。2016年6月24日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白学忠及其委托代理人赵玉清，被上诉人吴忠市住房和城乡建设局的委托代理人高继辉、韩辉，原审第三人苏文军的委托代理人田超到庭参加诉讼，原审第三人石纳经本院合法传唤未到庭。本案因案情复杂经宁夏回族自治区高级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原判认定，2010年11月份第三人石纳通过购买取得涉案房产。2010年11月24日张某某起诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案，张某某向宁夏吴忠市利通区人民法院提出财产保全申请，涉案房屋查封登记时的情况是无查封、无抵押。宁夏吴忠市利通区人民法院依法冻结涉案房产，冻结期限二年（2010年11月24日—2012年11月23日）。2011年3月23日宁夏吴忠市利通区人民法院因办案之需对涉案房产予以解除冻结。解除冻结时的登记情况是有查封、无抵押。2011年3月23日石纳向苏文军借款，用涉案房屋做抵押，双方申请办理房屋他项权利登记。2011年3月23日依据双方提交填写的1.吴忠市房屋他项权利申请书；2.个人借款合同；3.房地产抵押清单；（石纳、苏文军）身份证复印件；4.涉案房产证材料，住建局按其工作流程办理了本案抵押登记，并于同日向苏文军颁发了吴利房他证市区字第0335**号房屋他项权利证。
另查明，2011年3月23日黄某诉顾某某民间借贷纠纷一案，黄某向宁夏吴忠市利通区人民法院提出财产保全申请，宁夏吴忠市利通区人民法院对涉案房产进行冻结，冻结期限二年（2011年3月23日—2013年3月22日）。2011年3月23日16时40分涉案房产查封登记时的情况是无查封，有抵押。2011年7月8日白学忠诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案，白学忠向宁夏吴忠市利通区人民法院提出财产保全申请，宁夏吴忠市利通区人民法院对涉案房产进行冻结，期限一年（2011年7月8日—2012年7月9日）。2011年7月8日15时50分涉案房产查封登记情况是有查封、有抵押。2012年6月27日宁夏吴忠市利通区人民法院在执行白学忠诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案冻结涉案房产，冻结期限二年（2012年6月27日—2014年6月27日）。2012年6月27日16时15分涉案房产查封登记时的情况是有抵押、有查封。
再查明，根据2014年12月23日中共吴忠市委办公室文件吴党办发【2014】56号，吴忠市委办公室、人民政府办公室印发《关于<吴忠市人民政府职能转变和机构改革方案>的实施意见》的通知，将建设局、房产管理局的职责整合划入住房和城乡建设局，住房和城乡建设局挂人民防空办公室牌子。不再保留建设局、房产管理局。
原判认为，参照建设部令第168号《房屋登记办法》第四条市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构负责办理房屋登记的规定，住建局具有作出本辖区内房屋抵押他项权登记的法定职权，是本案的适格主体。石纳因向苏文军抵押借款向本案住建局申请办理房屋他项权利证。住建局经审查收验证件齐全，受理其申请。后进行了权属审核，并对个人借款合同及申请人身份证、抵押物清单进行形式审查，手续齐全，从而核准登记，并颁发房屋抵押他项权证，他项权证是吴利房他证市区字第0335**号，系履行法定职责，该行为符合《房屋登记办法》第四十三条之规定，其行政程序合法，应予以支持。白学忠诉称住建局办理抵押登记时缺少房屋所有权证、收件受理单、收费计算表、房屋他项权证以及办理抵押登记用时较短的理由，没有法律依据，不予采信。根据查明的事实，2011年3月23日对涉案房产解除冻结。解除冻结时的登记情况是有查封、无抵押。2011年3月23日黄某诉顾某某民间借贷纠纷一案，黄某向宁夏吴忠市利通区人民法院提出财产保全申请，宁夏吴忠市利通区人民法院对涉案房产进行冻结，2011年3月23日16时40分涉案房产查封登记时的情况是无查封，有抵押。由此可知，在黄某申请冻结之前涉案房屋已经抵押登记。2011年7月8日白学忠诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案，白学忠向宁夏吴忠市利通区人民法院提出财产保全申请，宁夏吴忠市利通区人民法院对涉案房产进行冻结。2011年7月8日15时50分涉案房产查封登记情况是有查封、有抵押。2012年6月27日宁夏吴忠市利通区人民法院在执行白学忠诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案冻结涉案房产，涉案房产查封登记时的情况是有抵押、有查封。至此，涉案房屋从解除冻结后，办理抵押登记，因此不存在先查封后抵押的问题，况且如果先查封，后抵押，亦违反《房屋登记办法》第二十二条房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，房屋登记机构应当不予登记的规定。故对白学忠诉称住建局在有查封的情况下办理抵押登记，程序违法的诉讼理由不予采信。白学忠诉称其房屋权属档案查阅证明中没有记录涉案房屋有抵押，与住建局办理的他项权利证相矛盾。参照《房屋登记办法》第二十六条房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准的规定，对白学忠的上述诉讼理由不予采信。住建局在涉案房屋上仅为苏文军办理了抵押登记并没有办理房屋转移登记，故对白学忠要求确认转移登记行为无效的诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上，该院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回白学忠的诉讼请求。本案受理费50元，由白学忠负担。
一审宣判后，上诉人白学忠的上诉理由为：1.原审第三人石纳作为本案所涉争议行政行为当事人，对案件审理起关键证明作用但未参与诉讼，极大影响了案件的客观公正审理，故本案应依法中止审理，而原审却未穷尽其他送达方式即直接采用公告送达违反法律规定，致使本案必要当事人未参与诉讼系程序违法，依法应发回重审；2.被上诉人工作人员违规操作被查处事件及原审法院审理的侯某某案和涉及石纳的其他案件均充分证实，当日苏文军与石纳未就房屋进行担保抵押并向被申请人申请抵押登记，故该登记行为存在严重虚假操作之嫌；且上诉人委托律师于2011年7月7日查询涉案房屋产权时，该房屋上也不存在任何他项权利，但原审第三人苏文军却在涉案房屋从解冻到再次查封期间三小时内即登记设立他项权利，属于在房屋已被查封情况下补办的不生效抵押登记，故原审法院在未询问石纳、未督促被上诉人提交充分证据予以证实的情况下认定的事实与实际情况明显不符；3.原审法院在涉案房屋存在争议情形下，未采信具有公示、公信登记薄记载信息，而是采信本身具有瑕疵的他项权证书属于采信证据不公，适用法律不当。综上，请求二审法院依法撤销原判，裁定发回重审或依法改判，判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
上诉人提交如下证据：
证据一房屋权属档案查阅证明，证明2011年7月7日查档时涉案房屋无抵押、有查封的事实。
证据二（2011）吴利民初字第1222—1民事裁定书，证明2011年7月8日因白学忠诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案，由宁夏吴忠市利通区人民法院对涉案房屋进行查封、冻结。
证据三（2011）吴利民初字第1222号民事判决书，证明宁夏吴忠市利通区人民法院于2011年10月25日判决顾某某、石纳欠白学忠借款547700元及利息的事实。
证据四（2012）吴利执字第387号执行裁定书，证明2012年6月27日白学忠提出强制执行申请的事实。
证据五（2012）吴利执字第463号执行裁定书，证明宁夏吴忠市利通区人民法院在执行侯某某与石纳房屋买卖合同纠纷一案中，案外人白学忠、黄某提出执行异议的事实。
证据六（2011）吴利民初字第1263号民事判决书，证明2011年3月23日石纳就涉案房屋与侯某某签订房屋买卖合同的事实。
证据七吴忠市住房查档情况表，证明贾某系原吴忠市房产管理局工作人员，其与被上诉人给原审第三人办理抵押权登记和房屋他项权证有因果关系的事实。
被上诉人辩称：1.本案石纳是否到庭与审查被诉行政行为没有必然联系，不存在石纳未到庭就无法查清案件事实的问题；2.2011年3月22日，涉案房屋被原审法院解除查封时的状态为有查封、无抵押，同日，涉案房屋因黄某案进行查封时状态为无查封、有抵押，综上可证实被上诉人登记行为符合办理程序；3.当房屋权属证书、登记证明与房屋登记薄不一致时，根据法律规定除有证据证实房屋登记薄有错误外，以房屋登记薄为准。综上，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人提交如下证据及法律依据：
证据一中共吴忠市委办公室文件吴党办发[2014]5号吴忠市委办公室、人民政府办公室印发《关于<吴忠市人民政府职能转变和机构改革方案>的实施意见》的通知，证明原吴忠市房产管理局已经并入吴忠市住房和城乡建设局。
证据二登记申请书一份、房屋权属证书一份、商品房买卖合同一份、身份证明、胡某某身份证、完税证。证明涉案房屋登记在石纳名下。
证据三（2011）吴利民初字第127—1号协执通知，证明涉案房屋于2010年11月23日因张某某诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案办理查封，时间从2010年11月24日至2012年11月23日，查询情况为无抵押，无查封的事实。
证据四（2011）吴利执字第349号协助执行通知书，证明2011年3月22日宁夏吴忠市利通区人民法院作出解除（2011）吴利民初字第127—1号查封的事实，查询情况为有查封，无抵押。
证据五房屋他项权利申请表、借款合同、苏文军身份证明复印件、石纳身份证复印件。证明办理他项权登记时涉案房屋查封已经解除，办理他项权证程序合法。
证据六（2011）吴利民初字第774—1号民事裁定书、吴忠市协助查封案件登记表。证明2011年3月23日因黄某诉顾某某民间借贷纠纷一案，宁夏吴忠市利通区人民法院出具协助执行文书对涉案房屋进行查封，当日查询情况为无查封，有抵押的事实。
证据七（2011）吴利民初字第1222—1号协助执行通知书，吴忠市协助查封案件登记表，证明2011年7月8日因白学忠诉顾某某、石纳民间借贷纠纷一案，由宁夏吴忠市利通区人民法院对涉案房屋进行查封，当日查询情况为有抵押、有查封的事实。
证据八（2012）吴利执字第387号协助执行文书、吴忠市协助查封案件登记表，证明2012年6月因白学忠诉顾某某、石纳民间借贷一案，由宁夏吴忠市利通区人民法院对涉案房屋进行查封，当日查询情况为有抵押、有查封的事实。
法律依据：《房屋登记办法》第7条、22条、33条、43条、44条、《中华人民共和国民事诉讼法》第100条（2007年修改版）。
原审第三人苏文军述称，本案不存在因石纳未到庭而应中止审理的事实和法律依据，原审送达程序合法；涉案房屋抵押登记合法、有效；原审法院认定证据符合法律规定，本案被诉行政行为合法，综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人苏文军提交如下证据：
吴忠市房屋他项权利申请书、吴忠市房屋登记审核表、个人借款合同、房地产抵押清单、房屋他项权证,证明房屋所有权人石纳和原审第三人苏文军于2011年3月23日依照法律及行政法规规定程序，就涉案房屋向原吴忠市房产管理局申请办理房屋抵押登记，该部门依规定受理，并于当日为第三人苏文军办理涉案房屋他项权证，该抵押登记行为合法有效。
原审第三人石纳未到庭，未出示证据。
经质证，上诉人、被上诉人、原审第三人苏文军质证意见均与一审质证意见一致。
本院认证如下：上诉人出示的证据一、二、三经审查来源合法、内容真实，与本案具有关联性，对其证据效力予以确认，对证据一的证明目的不予认定；出示的证据四、五、六、七经审查，与本案没有关联性，对其证据效力不予认定。被上诉人、原审第三人苏文军出示的证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，予以确认有效。
经二审开庭查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：人民法院审理行政案件，关于期间、送达…本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，上诉人白学忠申请追加石纳作为第三人参加本案诉讼，但原审法院根据白学忠提供石纳的住址、电话联系方式均无法送达相关诉讼文书及开庭传票，即依法适用公告送达、缺席审判符合法律规定。关于上诉人白学忠所提被上诉人作出的抵押登记存在严重虚假操作之嫌，属于在房屋已被查封情况下补办的不生效抵押登记，原审认定事实与实际情况明显不符的上诉理由，经查，被上诉人提交并出示的证据证实2011年3月23日10时，吴忠市利通区人民法院对涉案房屋解冻时，涉案房屋登记情况为有查封、无抵押，当日16时40分，该院又因黄某与顾某某民间借贷一案冻结涉案房屋时，该房屋登记情况为无查封，有抵押。故被上诉人于2011年3月23日受理抵押申请，对涉案房屋权属进行审核，并对个人借款合同及申请人身份证、抵押物清单进行形式审查，继而核准登记的行为符合《房屋登记办法》第四十三条规定，上诉人上述上诉理由没有事实依据，不予采信。关于上诉人白学忠所提原审法院采信证据不公，适用法律不当的上诉理由，经查，《房屋登记办法》第二十六条规定，房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准，故原审法院采信证据及适用法律正确。综上，上诉人白学忠的上诉理由均不能成立，不予采信。被上诉人及原审第三人苏文军请求驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采信。原审法院判决驳回上诉人诉讼请求正确，应予以维持。原判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人白学忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 刚
审 判 员 杨雪梅
代理审判员 梁 超
二〇一六年八月十七日
书 记 员 摆媛媛
本案法律适用条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。