金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金婺商初字第03420号
原告：义乌市凯奥斯卡电子设备科技有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑商贸区10幢1103号。
法定代表人：李云娟，该公司董事长。
委托代理人：汪宁、陈颖，浙江星耀律师事务所律师。
被告：章文钢。
被告：曹金全。
被告章文钢、曹金全共同委托代理人：唐志宏，浙江煜平律师事务所律师。
被告：程敏，女，1962年6月20日出生（公民身份号码：3307021962********），汉族，住浙江省金华市婺城区三江街道东阳街**号*幢*单元***室。
被告：王永涛，男，1977年4月1日出生（公民身份号码：3307021977********），汉族，浙江省金华市婺城区三江街道丹溪路***号*幢*单元***室。
被告：袁苏生。
被告：深圳市凯奥斯卡多媒体科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南大道以南安徽大厦2912、2913室。
法定代表人：钟继雄，该公司总经理。
委托代理人：杜炜彪，浙江一剑律师事务所律师。
原告义乌市凯奥斯卡电子设备科技有限公司（以下简称义乌凯奥斯卡公司）为与被告章文钢、曹金全、程敏、王永涛买卖合同纠纷一案，于2015年11月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员项璐独任审判。2015年11月24日原告申请追加袁苏生为本案共同被告，本院依法予以准许。2015年12月8日被告曹金全申请追加深圳市凯奥斯卡多媒体科技有限公司（以下简称深圳凯奥斯卡公司）为本案共同被告，本院依法予以准许。本案于2016年1月11日第一次公开开庭进行了审理。原告义乌凯奥斯卡公司的法定代表人李云娟、委托代理人汪宁及陈颖，被告曹金全，被告章文钢、曹金全的共同委托代理人唐志宏，被告深圳凯奥斯卡公司的法定代表人钟继雄及委托代理人杜炜彪到庭参加诉讼。2016年1月25日，经本院院长批准，本案延长审限90天，并于2016年3月16日第二次公开开庭进行了审理。原告义乌凯奥斯卡公司的委托代理人汪宁、陈颖，被告章文钢、曹金全的委托代理人唐志宏，被告深圳凯奥斯卡公司的委托代理人杜伟彪到庭参加诉讼。被告程敏、王永涛、袁苏生经本院合法传唤，两次开庭均未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原告义乌凯奥斯卡公司起诉称：2011年5月20日，原告与金华市佳华铁路设备有限公司（以下简称佳华公司）签订《代理协议》1份，协议约定原告为佳华公司在义乌市的独家代理商，销售“凯奥斯卡多媒体导航及数字标识系列及相关产品”，代理期限为2011年6月29日至2016年9月29日。协议还约定“总代理保证金人民币30万元，以后按每台2.9万元抵货款至20%，作为合同期保证金，合同期满一次性返还。嗣后，原告按约定支付了30万元。但是，佳华公司提供的多媒体导航及数字标识产品根本无法使用，协议也无法继续履行。为此，双方协商确定自2013年6月1日起终止协议，佳华公司承诺2013年12月31日前退回货款。然而经原告多次催讨，佳华公司除了归还5万元保证金外，其余货款及保证金共25万元至今未归还。为此，原告于2015年4月向佳华公司起诉主张债权，佳华公司应诉中提供了公司于2015年5月19日因股东会决议解散而注销的工商登记，故法院驳回了原告的起诉。之后，原告向工商部门调取公司注销有关材料，发现公司清算报告中载明：“本公司的债务已经全部清偿完毕……清算后公司尚有剩余财产994580.58元，经股东协商同意，按股东实际出资比例进行分配，同时在公司股东会决议中五被告同时保证：“注销后，公司若有其他隐性债务，由股东按出资比例承担”。原告认为五被告作为公司股东，未依法对公司债务进行清算即注销公司并分割公司剩余财产，应依法承担民事责任。现原告请求判令：被告章文钢、曹金全、程敏、王永涛、袁苏生对佳华公司的24万元货款债务及1万元保证金债务承担赔偿责任。
为证明上述事实和主张，原告向本院提交的证据有：
1.原告公司基本情况1份，用以证明原告诉讼主体资格。
2.佳华公司基本情况1份，用以证明佳华公司已注销，注销原因为股东会决议解散。
3.公司注销登记申请书、股东会决议、清算报告等（佳华公司）各1份，用以证明股东会决议注销佳华公司，清算报告载明：“本公司的债务已经全部清算完毕”，清算后公司尚有剩余财产994580.58元，由股东分配，股东保证：“注销后，公司若有其他隐性债务，由股东按出资比例承担”。
4.代理协议1份，用以证明原告与佳华公司签订代理协议，佳华公司与原告对货款以及保证金的约定。
5.收据1份，用以证明原告给付佳华公司30万元的事实。
6.说明1份，用以证明佳华公司承诺2013年12月31日前退回货款，2013年6月1日起代理协议终止。
7.公司章程1份，用以证明五股东出资比例。
被告章文钢、曹金全答辩称：原金华市佳华铁路设备有限公司与原告签订《代理协议》的行为系签约代理行为。原告与金华市佳华公司签订的《代理协议》，实际由深圳凯奥斯卡公司履行，产品由深圳凯奥斯卡公司直接提供给原告；金华佳华公司与原告签订《代理协议》是依据与深圳凯奥斯卡公司签订的《代理协议》“履行乙做为甲方的产品签约代理的各项职责和义务”，系签约代理。由于金华佳节华公司的行为系签约代理行为，本案产品系由深圳公司直接提供，因此，原告与深圳凯奥斯卡公司之间产生了直接的买卖合同关系。该产品-
多媒体查询机，关键在于软件的开发，深圳凯奥斯卡公司是根据原告提出的要求及其提供的资料进行研发，系量身定制的，并非通用产品。因此，原告与深圳凯奥斯卡公司之间的关系又具有加工承揽性质。原告诉称“多媒体裁导航及数字标识产品根本无法使用”与事实不符。“无法使用”应指产品质量有问题，从原告诉收到货物至今已四年，但原告从未提出质量问题，也未要求退货。而实际是原告公关不到位，未能打开市场，导致无法继续履行《代理协议》，所产生的经营风险，应由原告诉自行承担。原告诉请要求赔偿全部货款不能成立。被告无过错，不存在赔偿。深圳凯奥斯卡公司的《说明》“深圳市凯奥斯卡多媒体科技有限公司同意在2013年12月31日前退还义乌代理商李云娟的相应货款”，这里的“相应货款”是指根据《代理协议》第一条第五项约定，保证金30万元，以后按每台2.9万元抵贷款至20%，作为合同保证金的这部分款项，关非全部货款。综上，经营风险应由原告自行承担。深圳公司同意退还货款是指货款至20%作为合同期保证金的这部分货款，并非全部货款。原告诉请不能成立，请求驳回原告的诉请。
被告章文钢、曹金全提交的证据有：
1.原佳华公司与深圳公司的代理协议1份，用以证明被告系代理商，与原告签订的代理协议系代理行为。
2.深圳公司出具给原告的特许授权书复印件1份，用以证明原告作为深圳凯奥斯卡多媒体科技有限公司在义乌市的代理商，虽然签订了代理协议，但最终还需经深圳凯奥斯卡公司审核同意并授权的事实。
3.招商银行深圳分行交易明细、建行金华江北支行查询表、浙江泰隆商业银行网上银行电子回单各1份，用以证明退回原告的5万元系由深圳凯奥斯卡公司于2014年1月28日汇入曹金全账户，次日转汇致李云娟账户的事实。
4.2013年6月10日由深圳公司出具的说明复印件1份，用以证明原告的“相应货款”是指代理协议约定的“以后按每台2.9万抵货款至20%，作为合同期保证金”中20%的货款，合同期满一次性返还，与2011年5月20日的说明相互印证。
5.金华日报社广告刊样1，用以证明佳华公司注销之前，在2014年8月19日发布注销公告，要求债权人在45天之内申报债权，原告没有在这之内申报债权，应该视为放弃。
被告深圳凯奥斯卡公司答辩称：深圳凯奥斯卡公司与原告之间没有直接法律关系，根据代理协议，深圳凯奥斯卡公司已按原告要求完成产品开发，并交付原告，原告已正常使用产品，并不存在违约及过错。
被告深圳凯奥斯卡公司提交的证据有：义乌市商贸城第五区商户的详细信息表一份，用以证明深圳凯奥斯卡公司为后期原告做了大量工作。
其余被告未答辩，也未向本院提交证据。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对原告提交的证据1、证据2及证据5，到庭被告均无异议，经查，该证据真实、合法，本院确认其证明力。
2.对原告证据3，被告章文钢、曹金全对真实性无异议，但认为与本案无关联性，对证明对象有异议；被告深圳凯奥斯卡公司对证据三性均无异议。经查，该证据真实、合法，与本案有关联，本院确认其证明力。
3.对原告证据4，被告章文钢、曹金全对真实性无异议，但认为证明目的不成立；被告凯奥斯卡公司对证据三性均无异议。经查，该协议系原告与佳华公司签订属实，本院确认该证据的真实性，对证据反映的事实予以认定。
4.对原告证据6，被告章文钢、曹金全对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为根据代理协议的约定，按正常来说是不予退款，现20%的货款已通过佳华公司退回原告5万元了；被告凯奥斯卡公司对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为并不能支持原告的诉请。经查，到庭当事人对该证据的真实性均无异议，本院确认该证据的真实性，对证据反映的事实予以认定。
5.对原告证据7，被告章文钢、曹金全对真实性无异议，但认为与本案无关，被告深圳凯奥斯卡公司对该证据无异议。经查，本院确认该证据的真实性，并对证据的证明力予以确认。
6.对被告章文钢、曹金全的证据1，原告对真实性及关联性均有异议，认为有没有实际签订过这份协议原告方不知道，即使这份协议签订过，也不能证明被告要证明的目的，据合同法第21条的规定，代理有显名代理和原名代理，佳华公司是以自己的名义和原告签订委托代理合同的，所以佳华公司的行为针对深圳凯奥斯卡公司来说不是代理行为，不是代表深圳凯奥斯卡公司做出意思表示。被告深圳凯奥斯卡公司对该证据无异议。经查，对该代理协议的真实性由协议双方予以认可，对该证据的真实性本院予以确认，对证据所反映的事实本院予以认定。
7.对被告章文钢、曹金全的证据2，原告对真实性及关联性有异议，被告说原件在原告这里，但是原告没有这份原件，因此也不存在原告与深圳凯奥斯卡公司发生法律关系的问题，深圳凯奥斯卡公司答辩说与原告方没有直接发生关系。被告深圳凯身斯卡公司对该证据无异议。经查，该证据系复印件，原告对真实性予以否认，被告章文钢、曹金全亦无其他证据印证该证据的真实性，对该证据的证明力本院不予确认。
8.对被告章文钢、曹金全的证据3，原告认为佳华公司通过曹金全汇给原告5万元是事实的，但是不是深圳凯奥斯卡公司汇给曹金全账户的原告不知情，即使按被告所说先汇入曹金全账户再汇给李云娟，更能说明原告与深圳凯奥斯卡公司不直接发生关系，如果原告与深圳凯奥斯卡公司直接发生关系，那没必要通过曹金全来转汇。被告深圳凯奥斯卡公司无异议。经查，原告虽不清楚曹金全收到5万元款项来源，但深圳凯奥斯卡公司对其汇给曹金全5万元的事实予以确认，对该组证据的证明力本院予以确认。
9.对被告章文钢、曹金全的证据4，原告对真实性及关联性都有异议，首先原告没有收到这份说明，因为原告没有和深圳凯奥斯卡公司发生直接关系，所以深圳凯奥斯卡公司不会也不可能向原告做出说明，原告提供的说明是佳华公司给原告的，佳华公司注明按以上执行，佳华公司按上面的说明进行承诺，是佳华公司对原告的承诺，其次原告认为这份说明是事实编造的，2013年5月30日佳华公司给原告的1份说明，不可能过了10天，深圳公司又对相应货款作出说明，对相应货款这样的解释，是原告第二次起诉时被告做为答辩的理由。当时原、被告并没有发生争议，深圳凯奥斯卡公司不可能做进一步的说明，所以过了10天深圳凯奥斯卡公司所谓的这份说明原告认为是编造的。被告也没有深圳凯奥斯卡公司邮寄这张说明的相应证据。被告深圳凯奥斯卡公司对该证据无异议。经查，该证据为复印件，现无其他证据印证其真实性，对该证据的证明力本院不予确认。
10.对被告章文钢、曹金全证据5，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为这份证据不能达到原告放弃债权的证明目的，根据公司法第一百八十五条的规定及公司法解释第十一条的规定，公司清算的时候，清算组应将公司解散事宜书面告知已知债权人，并在报纸上公告，清算组就尽到通知及报纸公告的责任，只有在这两个前提尽到的前提下，债权人没有申报债权才能视为债权人放弃债权，本案被告作为清算组成员，并没有通知原告公司已经解散。被告深圳凯奥斯卡公司对该证据无异议。经查，原告异议成立，对该证据的证明力本院不予确认。
11.对被告深圳凯奥斯卡公司提交的证据，原告对真实性存疑，认为即使是真实的也与本案没有关联性，当时佳华公司确实要求深圳凯奥斯卡公司来义乌设计软件，因产品是多媒体导航，产品商家介绍是要软件设计的，要求商城集团提供有关数据，因为软件设计达不到义乌商城集团的要求所以开发没有进行下去。被告章文钢、曹金全无异议。经查，该组证据由被告深圳凯奥斯卡公司单方制作，对该证据的证明力本院不予确认。
根据上述确认有证明力的证据及到庭当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：
2011年5月18日，深圳凯奥斯卡公司与佳华公司签订代理协议一份，约定：由深圳凯奥斯卡公司授权金华佳华公司为深圳凯奥斯卡公司多媒体导航及数字标识系列及相关产品在中国大陆地区境内总代理；授权期限为五年（2011年6月29日-2016年9月29日）；深圳凯奥斯卡公司应积极配合和协助佳华公司独立或共同承担相关的工程项目；深圳凯奥斯卡公司承诺为佳华公司推荐适合其行业客户需要的设备配套应用软件技术及资源；佳华公司应积极了解深圳凯奥斯卡公司的产品及市场策，履行佳华公司作为深圳凯奥斯卡公司的产品签约代理的各项职责和义务；佳华公司在销售过程中以佳华公司的名义推广和销售产品，并且印刷相关的宣传资料等。
2011年5月20日，佳华公司与原告义乌凯奥斯卡公司签订《代理协议》一份，约定：佳华公司受权原告为佳华公司产品在浙江省义乌市的产品独家代理商；签约产品为凯奥斯卡多媒体导航及数九寒天标识系列及相关产品；授权期限五年（2011年6月29日一2016年9月29日）；原告代理佳华公司产品的结算价格为人民币2.9万元（含税金及运输费），原告年度销售超过300台，自301台起按2.8万元结算，以此类推至2.6万元止；总代理保证金人民币30万元，以后按每台2.9万元抵货款至20%，作为合同期保证金。合同期满一次性返还，由于原告过错造成合同不能履行并给佳华公司带来较大损失，则不返还所余20%保证金；在结算价格基础上，佳华公司承诺为原告所销售的设备提供免费的配套使用软件，软件的标准设计模版请参考附件二，原告需要按佳华公司要求收集提供相关搜索数据及原始资料，若原告客户所需软件与佳华公司提供的标准设计模版不同，将视做二次开发，佳华公司按软件设计需求的实际情况另收开发费用，原告需要支付此费用给佳华公司，原告客户购10台及以上不收二次软件开发费，10台内的客户视情况另行商议而定；由于产品价格会随市场波动产生变化，佳华公司价格调整后以书面形式通知原告，佳华公司每次所更新的价格表都将做为本代理协议的补充内容，与本协议享有同等的法律效力；原告在销售过程中以原告的名义推广和销售产品，并且印刷相关的宣传资料；原告向佳华公司定购产品时均需与佳华公司另签订《产品购销合同》，购货流程及结算方式按双方签订的《产品购销合同》执行等。合同签订之日，原告以本票方式向佳华公司支付30万元保证金，佳华公司向原告出具收据一份。后佳华公司将30万元款项给付深圳凯奥斯卡公司，深圳凯奥斯卡公司随后向原告交付8台凯奥斯卡多媒体导航及数字标识产品。产品交付后，因市场销路及软件设计等问题，产品未实际投入使用。庭审中深圳凯奥斯卡公司自认佳华公司对义乌凯奥斯卡公司的授权代理经其许可。
2013年5月30日，深圳市凯奥斯卡多媒体科技有限公司出具说明一份，说明载明：“关于2011年5月24日金华市佳华铁路设备有限公司汇入凯奥斯卡多媒体科技有限公司的义乌代理商李云娟的相关货款，按照正常代理政策是不予退还的。考虑到义乌代理商的实际困难，深圳市凯奥斯卡多媒体科技有限公司同意在2013年12月31日前退还义乌代理商李云娟的相应货款给金华市佳华铁路设备有限公司并由佳华公司退还给义乌代理商李云娟。自2013年6月1日起，相关的代理协议相应终止。”2013年6月3日，佳华公司在该说明上签章，承诺按以上方案执行。2014年1月28日，深圳凯奥斯卡公司将5万元退款支付至佳华公司股东曹金云（亦为佳华公司董事长）账户，次日，曹金云将5万元汇入原告法定代表人李云娟账户。
2014年1月1日，因佳华公司股东曹金全、程敏、袁苏生、王永涛、章文钢无意经营，经佳华公司股东会决议，决定注销佳华公司，并成立清算小组，成员有曹金全、程敏、袁苏生、王永涛、章文钢，曹金全为清算组负责人。2014年8月19日，佳华公司在金华日报刊登注销公告，公告内容为：“金华市佳华铁路设备有限公司股东会于2014年1月1日决议解散公司，并于同日成立了公司清算组。请公司各债权人于本公告发布之日起45日内向本公司清算组申报债权。”2015年5月7日，清算组出具清算报告，清算报告确认清算后公司尚有剩余财产994580.58元，经股东协商同意，按股东实际出资比例进行分配。2015年5月8日，经佳华公司全体股东决议，对清算组2015年5月7日出具的清算报告予以确认，注销后公司若有其他隐性债务，由股东按出资比例承担。2015年5月13日佳华公司申请注销，并于2015年5月19日完成公司注销。
另查明，根据2010年3月16日佳华公司的章程，公司注册资本为100万元，其中曹金全出资65万元、程敏出资20万元、王永涛出资5万元、章文钢出资5万元、袁苏生出资5万元。
本院认为：原告与佳华公司签订的代理协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约全面履行。佳华公司授权原告在义乌地区代理销售多媒体导航及数字标识系列及相关产品虽然经深圳凯奥斯卡公司许可，但原告的合同相对方仍旧是佳华公司，原告退还货款与保证金的请求与深圳凯奥斯卡公司无关。根据原告与佳华公司的代理协议，每台产品的结算价格为2.90万元，原告向佳华公司交纳的30万元保证金中部分可抵扣货款，每台产品按2.90万元抵货款至20%。佳华公司已向义乌凯奥斯卡公司提供8台产品是基于保证金可抵扣货款的约定，8台产品共计货款为23.20万元，而保证金中可抵扣货款的金额为24万元，因此，双方虽然没有另行签订买卖协议，但该8台产品的货款应由原告方负担并从30万元保证金中扣除。原告30万元保证金抵扣货款23.20万元后尚留有保证金6.80万元，代理协议约定保证金在合同期满一次性返还，但因双方确认代理协议已提前终止，代理协议终止后保证金应予退还。对于深圳凯奥斯卡公司退至佳华公司后再由佳华公司退至原告法定代表人李云娟的5万元，根据对2013年5月30日的说明的理解，退还的应为货款而非保证金。因为正常代理政策下保证金需退还原告，除非原告因过错造成合同不能履行并给佳华公司带来较大损失情况下。2013年5月30日说明中明确被告深圳凯奥斯卡公司退还原告货款是因考虑到原告方的实际困难，而保证金的退还无需考虑原告是否存在困难。因为原告代理的产品无法打开销路，深圳凯奥斯卡公司同意退还相应货款是其自愿让利的行为，因此，本院认定5万元是退还货款而非退还保证金。原告虽然诉讼请求要求退还24万元货款及1万元保证金，但实质上都是请求退还其交给佳华公司30万元保证金中的款项，故本院认定佳华公司应退还原告保证金6.80万元。现佳华公司已由股东组成清算组清算并注销，对原告债权的清偿责任应由佳华公司股东承担。在佳华公司解散清算时，清算组未将解散清算事宜书面通知原告，也未在省级有影响的报纸上进行公告，导致原告未能及时申报债权，不能视为原告放弃债权。清算组成员存在过错，应对原告的损失承担赔偿责任。根据清算报告，佳华公司的剩余财产足够清偿原告债务。被告章文钢、曹金全、程敏、王永涛、袁苏生既是佳华公司股东，又是清算组成员，且佳华公司剩余财产已按出资比例进行分配，故章文钢、曹金全、程敏、王永涛、袁苏生对原告债权应在佳华公司剩余财产范围内承担连带清偿责任。综上，原告诉讼请法求中合理合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告章文钢、曹金全、程敏、王永涛、袁苏生清偿原告义乌市凯奥斯卡电子设备科技有限公司保证金款共计人民币6.80万元，并在金华市佳华铁路设备有限公司剩余财产范围内互负连带清偿责任。
二、驳回原告义乌市凯奥斯卡电子设备科技有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费2525元（已减半收取，原告已预交），由原告负担义乌市凯奥斯卡电子设备科技有限公司1775元，被告负担章文钢、曹金全、程敏、王永涛、袁苏生负担750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 项 璐
二〇一六年五月十二日
代书记员 吴馥慧