宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第170号
上诉人（原审被告）：王进勤，男，1960年9月14日出生，汉族，个体。
上诉人（原审被告）：刘学峰，男，1960年12月15日出生，汉族，个体。
二上诉人共同的委托代理人：冯应宁，宁夏民德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭继成，男，1954年6月12日出生，汉族，个体。
被上诉人（原审原告）：张永红，男，1964年12月17日出生，汉族，个体。
被上诉人（原审原告）：雷友明，男，1972年3月20日出生，汉族，个体。
被上诉人（原审原告）：雷建军，男，1963年8月1日出生，汉族，个体。
原审被告：吴志刚，男，1964年10月20日出生，汉族，个体。
上诉人王进勤、刘学峰因与被上诉人谭继成、张永红、雷友明、雷建军、原审被告吴志刚合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人王进勤、刘学峰的委托代理人冯应宁、被上诉人谭继成、雷友明、原审被告吴志刚到庭参加了诉讼，被上诉人张永红、雷建军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月26日、27日，谭继成与吴志刚签订《工程施工合同》及其补充协议各一份，约定吴志刚将大峰贺兰矿（宁夏成达矿业有限公司）二采区土石方剥离工程承包给谭继成、张永红、雷友明、雷建军施工，工程内容包括土石方的挖、运、装、平、回填等，还约定了工程价款、工期、双方的权利义务以及违约责任等。合同签订后，谭继成、张永红、雷友明、雷建军完成了部分施工任务。后因双方原因致使合同及补充协议无法继续履行，2013年1月11日，谭继成、张永红、雷友明、雷建军与王进勤、刘学峰、吴志刚签订协议书一份，约定双方同意终止合同及其补充协议，并约定王进勤、刘学峰、吴志刚欠谭继成、张永红、雷友明、雷建军工程款、保证金、机械设备物品价款等共计4189740元，由王进勤、刘学峰、吴志刚于2013年1月12日支付1200000元，2013年1月25日前支付500000元，余款2489740元于2013年2月28日前全部付清，逾期则自2013年2月28日起每日支付谭继成、张永红、雷友明、雷建军20000元滞纳金。协议签订后，王进勤、刘学峰、吴志刚按照约定支付了前两期欠款共计1700000元，剩余款项2489740元一直未付，谭继成、张永红、雷友明、雷建军遂诉至法院，请求判如所请。
原审法院认为，王进勤、刘学峰、吴志刚与谭继成、张永红、雷友明、雷建军签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。王进勤、刘学峰、吴志刚应当按照协议约定向谭继成、张永红、雷友明、雷建军支付欠款，王进勤、刘学峰辩称与吴志刚系借贷关系，不是合伙关系，欠款应由吴志刚支付，但从协议书的内容来看，其二人与吴志刚作为共同欠款人在协议书上签字，而王进勤、刘学峰提供的工程施工合同及其补充协议并不能对抗王进勤、刘学峰、吴志刚与谭继成、张永红、雷友明、雷建军所签协议书的内容，不能达到王进勤、刘学峰的证明目的，王进勤、刘学峰的辩解理由不能成立，不予支持，王进勤、刘学峰应当和吴志刚共同支付谭继成、张永红、雷友明、雷建军的欠款，谭继成、张永红、雷友明、雷建军要求王进勤、刘学峰、吴志刚支付欠款的诉讼请求正当、合理，予以支持；对谭继成、张永红、雷友明、雷建军主张的3000000元违约金，双方在协议书中约定了滞纳金，但王进勤、刘学峰在庭审中对谭继成、张永红、雷友明、雷建军主张的违约金认为过高，请求原审法院予以调整，原审法院按照同期银行贷款基准年利率5.6%的4倍将违约金调整为：2489740元×5.60%÷365天×303天×4倍=462969元（自2013年2月28日计算至2013年12月28日）。吴志刚经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百七十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告王进勤、刘学峰、吴志刚于本判决生效后十五日内支付谭继成、张永红、雷友明、雷建军欠款2489740元、承担违约金462969元，共计2952709元；自2013年12月29日起欠款利息按照中国人民银行同期贷款基准年利率5.60%的4倍计算至判决确定的给付之日。案件受理费50228元，由谭继成、张永红、雷友明、雷建军负担23212元，由王进勤、刘学峰、吴志刚负担27016元。
宣判后，王进勤、刘学峰不服，向本院提起上诉。
王进勤、刘学峰上诉请求：撤销原审判决中关于“承担违约金462969元”的判项并改判违约金参照银行同期贷款利率的1倍计算；一、二审诉讼费由谭继成、张永红、雷友明、雷建军承担。主要事实和理由：（一）原审判决适用法律不当。原审法院按照同期银行贷款基准年利率的4倍调整违约金，违背了违约金为补偿性的原则。本案系建设工程合同纠纷，不是民间借贷纠纷，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对欠付工程款的处理有相应规定：对利息无约定的，应按照银行同期贷款利率计算。因此，本案不能按照处理民间借贷纠纷案件的相关规定认定逾期付款利息。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定了逾期付款违约金的计算方法，即可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原审对违约金的处理显失公平，利息应当参照银行同期贷款利率1倍计算。（二）由于王进勤、刘学锋因吴志刚诈骗案被捕，因该诈骗案与本案有直接的关系，故本案应中止审理。
谭继成、雷友明答辩称，还款协议是双方当事人的真实意思表示，应驳回上诉，维持原判。
吴志刚答辩称同意王进勤、刘学锋上诉状中的上诉意见。
张永红、雷建军未到庭答辩，亦未提交书面答辨状。
在本院审理中，王进勤、刘学锋、雷友明、谭继成均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。
二审中，上诉人王进勤、刘学锋向本院提交了一份证据：银川市公安局立案告知书、询问通知书、受案回执，证明本案工程款的支付与王进勤、刘学锋控告吴志刚诈骗一案有关联性，根据先刑后民的原则，本案应当中止审理。
被上诉人雷友明、谭继成对上述证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，认为该证据与本案无关；原审被告吴志刚对该证据中的立案和报案有异议，对真实性、合法性不发表意见。
谭继成、张永红、雷友明、雷建军、吴志刚未向本院提交证据。
对王进勤、刘学锋提交的上述证据，因与本案无关联性，故本院不予采信。
对原审查明的事实，上诉人王进勤、刘学锋对原审认定双方签订协议书有异议，认为该协议书并非其真实意思表示，其二人并无同意终止合同及补充协议的意思，其二人是在被吴志刚欺骗的情况下签订该协议的，对原审查明的其他事实没有异议；被上诉人谭继成、雷友明、原审被告吴志刚对原审查明的事实无异议。
对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：违约金应当如何计算。在2013年1月11日，谭继成、张永红、雷友明、雷建军与王进勤、刘学锋、吴志刚签订的协议书中，双方约定王进勤、刘学峰、吴志刚欠付的谭继成等四人的4189740元款项，由王进勤、刘学锋、吴志刚分3笔支付：2013年1月12日支付1200000元，2013年1月25日前支付500000元，余款2489740元于2013年2月28日前全部付清，如果逾期，则自2013年2月28日起每日向谭继成等四人支付2万元滞纳金，因双方约定的违约金数额过高，在原审中，王进勤、刘学锋请求对违约金的数额予以调整，原审法院依据当事人的请求，将违约金的数额调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，但本案并非是基于民间借贷产生的借款纠纷，而是基于工程施工合同及补充协议所产生的承揽合同纠纷，因此，本案的基本法律关系应认定为承揽合同纠纷，双方当事人是基于承揽合同而产生欠付工程款的问题，原审法院按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，将违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍认定不当，王进勤、刘学锋、吴志刚未能按照协议约定的时间支付下剩的2489740元款项，存在违约行为，其应承担因占用资金从而给谭继成等四人造成的损失，损失应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍自2013年2月28日计算至判决确定的给付之日，王进勤、刘学锋认为原审认定的违约金数额不当的上诉理由成立，本院予以支持。
另，关于本案应否中止审理的问题，因王进勤、刘学锋未能提交公安机关的立案材料等证据，本案并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定的应当中止诉讼的情形，王进勤、刘学锋认为本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人王进勤、刘学锋的部分上诉请求成立。被上诉人张永红、雷建军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩陈述及举证质证的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民初字第1号民事判决；
二、王进勤、刘学峰、吴志刚于本判决生效后十五日内支付谭继成、张永红、雷友明、雷建军欠款2489740元及占用资金期间的损失（占用资金期间的损失按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍自2013年2月28日计算至判决确定的给付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50228元，由谭继成、张永红、雷友明、雷建军负担28842元，由王进勤、刘学峰、吴志刚负担21386元；二审案件受理费8245元，由谭继成、张永红、雷友明、雷建军负担5630元，王进勤、刘学锋负担2615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
审 判 员 魏元景
代理审判员 李 梅
二〇一五年八月七日
书 记 员 宋成祥