湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5740号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。
负责人：孙朝。
委托诉讼代理人：喻莹，女，1992年2月27日出生，汉族，住湖南省长沙县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：冯炜，男，1995年4月27日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1975年6月11日出生，汉族，户籍地湖南省常德市鼎城区。
被上诉人（原审被告）：伍利丰，男，1982年5月3日出生，汉族，户籍地湖南省长沙县。
被上诉人（原审被告）：长沙市福利出租车公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区识字里16号。
法定代表人：李晓雷，经理。
委托诉讼代理人：梅爱军，湖南益云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙县鑫沙道路客运有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道办事处明月路249号。
法定代表人：黄永科，董事长。
委托诉讼代理人：何会军，男，1987年6月28日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1-5楼。
负责人：吴传辉，总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人冯炜、ＸＸ、伍利丰、长沙市福利出租车公司（以下简称福利公司）、长沙县鑫沙道路客运有限公司（以下简称鑫沙公司）、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（联合财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称原审法院）作出的（2016）湘0121民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决计算错误。平安保险公司在交强险项下应赔付冯炜的各项损失应当为54607.8元。二、一审判决认定冯炜的误工费无事实与法律依据。三、一审判决认定平安保险公司在商业三者险项下赔付冯炜35411.13元错误。
被上诉人冯炜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人长沙市福利出租车公司辩称，请求将福利公司垫付的费用在本案中一并处理。
被上诉人长沙县鑫沙道路客运有限公司辩称，请求二审法院维持原判。
被上诉人ＸＸ、伍利丰、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司未予答辩。
冯炜在一审起诉请求：一、请求判决伍利丰、鑫沙公司、ＸＸ、福利公司、平安保险公司、联合财产保险公司共同赔偿冯炜因本次交通事故造成的各项损失130672元；平安保险公司在交强险、商业三者险等范围内，联合财产保险公司在道路客运承运人责任保险内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由伍利丰、鑫沙公司、ＸＸ、福利公司、平安保险公司、联合财产保险公司承担。
一审法院认定的事实：1、2014年9月11日，ＸＸ驾驶登记在福利公司名下的湘Ａ×××××小型汽车（搭乘冯炜），与停在路边伍利丰驾驶的登记在鑫沙公司名下的湘Ａ×××××小型汽车相撞，造成冯炜受伤、两车受损。交警队认定ＸＸ承担事故的主要责任，伍利丰承担次要责任，冯炜不承担责任。
2、冯炜因伤住院治25天,用去的医疗费131555.43元由福利公司垫付。
3、湘Ａ×××××车辆在平安保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元），未投保不计免赔特约险（核减5%的免赔率）�事发在上述保险期间内。
4、湘Ａ×××××车在联合财产保险公司投保了道路客运承运人责任保险、未购买车上人员险。事发在上述保险期间内。
5、伍利丰、鑫沙公司与平安保险公司达成一致意见：伍利丰、鑫沙公司承担非医保用药费用5478.17元。
6、ＸＸ系福利公司员工，其在驾驶该车执行工作任务过程中发生了交通事故。
7、各方均无法提供信息联系本次事故另一伤者彭思洁，福利公司已垫付彭思洁医疗费813.9元，并陈述彭思洁伤势轻，已治疗完毕，不需要起诉。
8、2013年5月，黄耀、鑫沙公司签订《出租汽车租赁经营合同》约定，乙方黄耀租赁了甲方鑫沙公司所有的湘Ａ×××××小型汽车的经营权。租赁期限为4年，自2013年5月22日至2017年5月21日。乙方向甲方交纳车辆租赁金98506元，另交保证金20000元。租赁经营期间乙�每月5日前向甲方预缴下月租赁经营费用4737元/月……乙方（正班司机黄耀）承担其租赁车辆事故所造成人员伤亡或者车辆损失保险公司免赔部分的费用；乙方所聘请的副班驾驶员（副班司机伍利丰）发生交通事故所造成的损失由乙方承担责任。作为副班司机的伍利丰实际在履行该合同。
一审法院认为：伍利丰、ＸＸ经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对本案事实进行答辩和对冯炜、到庭原审被告提供的证据进行质证的权利，原审法院依据冯炜、到庭原审被告提供的合法、有效的证据作为定案依据。本案案由为机动车交通事故责任纠纷，为侵权纠纷，冯炜诉请所乘坐车辆的承保公司即联合财产保险公司所承保道路客运承运人责任保险为商业保险，系合同纠纷，两者竞合，不应在本案中一并处理。冯炜选择侵权纠纷诉讼，故联合财产保险公司所承保道路客运承运人责任保险不在本案中一并处理，双方可另谋合法途径解决。本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，平安保险公司系湘Ａ×××××车辆交强险的保险人，对于冯炜的损失应分项由平安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因ＸＸ承担事故的主要责任，伍利丰承担次要责任，冯炜不承担责任，故不足部分由ＸＸ、伍利丰分别承担70％、30％的赔偿责任，ＸＸ系福利公司员工，其在驾驶该车执行工作任务过程中发生了交通事故，故由福利公司赔偿；伍利丰租赁了使用鑫沙公司所有的湘Ａ×××××小型汽车中发生本次事故，各方均未提供证据证明该车的所有人鑫沙公司对损害的发生具有过错，故鑫沙公司不承担赔偿责任。
冯炜损失的认定�冯炜认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;原审被告认为冯炜主张的损失过高，应予核减。原审法院认为，经鉴定，冯炜伤情构成10级伤残，误工损失日为120天，护理期30天，营养期为15天，后期治疗费20000元（含疤痕修复费用10000元、骨折口腔内固定拆除费10000元）。各方均同意按冯炜10级伤残的60%计算相关费用，平安保险公司为此撤回对伤残等级的重新鉴定申请，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，原审法院予以确认；平安保险公司对冯炜的后期治疗费20000元提出重新鉴定申请，冯炜对此不予同意，冯炜已产生5600元疤痕修复费用，平安保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，平安保险公司未提供证据证明原鉴定机构�者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故平安保险公司所提该重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，原审法院对该申请不予准许。原审被告均未对冯炜鉴定意见中的“误工损失日120天，护理期30天，营养期为15天”申请重新鉴定，亦未提供相反的证据予以反驳，故原审法院对上述鉴定意见中的“误工损失日为120天，护理期30天，营养期为15天，后期治疗费20000元”予以采纳。
冯炜的损失应作如下认定：1、医疗费131555.43元；2、后续治疗费20000元（含已发生的费用）；3、住院伙食补助费1500元（60元/天×25天）；4、营养费，冯炜主张4500元，原审法院酌情认定500元；5、护理费，经鉴定，冯炜护理期30天，其由家人护理，可按2015年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其它服务业在岗职工年平均工资32933元计算，故护理费为2707元(32933÷365×30)；6、交通费，冯炜主张1000元，原审法院酌情认定500元；7、误工费，经鉴定，冯炜误工损失日120天，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2015年湖南省城镇私营单位在岗职工年平均工资33033元计算其误工费，故误工费为10860元（33033元/365×120）；8、残疾赔偿金，冯炜为非农业家庭户口，应按城镇居民标准计算该项费用，各方均按同意冯炜10级伤残的60%计算相关费用，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，原审法院予以确认；根据最高人民法院司法解释之规定、2017年1月20日国家统计局湖南调查总队召开新闻发布会公布的数据，参照湖南省公安厅交警总队下发《关于调整全省道路交通事故人身损害赔偿部分项目的通知》，故该项费用为37540.8元（31284元/年×20年×10%*0.6）；9、精神损害抚慰金，各方均同意按冯炜10级伤残的60%计算相关费用，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，原审法院予以确认，故该项费用为3000元（5000*0.6）；10、鉴定费1600元。以上损失共计209776.23元。
冯炜的残疾赔偿金37540.8元、护理费2707元、误工费10860元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，合计54620.8元，由平安保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向冯炜赔付；冯炜的医疗费131555.43元、住院伙食补助费1500元、营养费500元、后续治疗费20000元，合计153555.43元，由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向冯炜赔付10000元。故平安保险公司在交强险责任限额内共应向冯炜赔偿64620.8元（54620.8元+10000元）。
冯炜其余损失的70％即101608.8元【(209776.23元-64620.8元)*70％】由福利公司赔偿，福利公司已赔偿131555.43元，故多赔了29946.63元（131555.43元-101608.8元）。福利公司就多赔的29946.63元可与冯炜另谋合法途径解决。
冯炜其余损失的30％即43546.63元【(209776.23元-64620.8元)*30％】由伍利丰赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定平安保险公司不承担鉴定费的条款约定、伍利丰承担5478.17元非医保用药费用的约定，平安保险公司在商业三者险责任限额内向冯炜赔偿35411.13元【（43546.63元*（1-5%）-5478.17元-1600元*30％）】，伍利丰向冯炜赔偿8135.5元（43546.63元*5%+5478.17元+1600元*30％元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法�若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿冯炜因本次交通事故造成的各项损失64620.8元；二、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿冯炜因本次交通事故造成的各项损失35411.13元；三、限伍利丰在本判决生效后七日内赔偿冯炜因本次交通事故造成的各项损失8135.5元；四、驳回冯炜的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点：一、�炜误工费的认定；二、赔偿数额的计算问题。
一、冯炜误工费的认定问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中司法鉴定意见明确误工期为120天，且冯炜未提交其最近三年平均收入状况，故本院对原审法院依据上一年度湖南省城镇私营单位在岗职工年平均工资标准及司法鉴定意见明确的120天计算误工费予以维持。
二、赔偿数额的计算问题。冯炜的各项损失共计209776.23�。首先应当由平安保险公司在交强险项下赔付，医疗费10000元，伤残项下赔偿54607.8元，共计64607.8元。其余损失145168.43元依据责任比例，由福利公司赔偿101617.9元，因福利公司已赔偿131555.43元，故福利公司多赔偿29937.53元可与冯炜另谋途径解决。剩余43550.53元，由平安保险公司承担35414.83元，由冯炜赔偿8135.7元。
综上，原审法院计算错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初4984号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内在交强险和商业三者险项下向冯炜支付各项损失共计100022.63元；
三、伍利丰在本判决生效后十日内向冯炜赔偿各项损失共计8135.7元；
四、驳回冯炜其他诉讼请求�
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费929元，因适用简易程序减半收取465元，由冯炜承担15元，伍利丰承担135元，长沙市福利出租车公司承担315元。二审案件受理费929元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十月十八日
书记员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的�以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。