湖北省竹山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0323刑初84号
公诉机关竹山县人民检察院。
被告人伍某甲，湖北省黄石市华森房地产开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯行贿罪于2016年5月6日由竹山县人民检察院决定刑事拘留，同日由竹山县公安局执行拘留，同年5月19日经十堰市人民检察院批准逮捕，同年5月21日由竹山县公安局执行逮捕，同年11月11日由竹山县人民检察院决定取保候审。2017年4月20日经本院决定取保候审。
辩护人张楷文，竹山县法律援助中心律师。
竹山县人民检察院以竹检公诉刑诉（2017）43号起诉书指控被告人伍某甲犯行贿罪、滥用职权罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院受理后，因本案需等待对应廖某甲受贿案审结，故于2017年8月15日裁定本案中止审理，后于2017年12月11日裁定恢复审理。后依法由审判员范斌担任审判长并主审，与审判员方治平、候诗海组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。竹山县人民检察院指派检察员虞崇学出庭支持公诉，被告人伍某甲及其辩护人张楷文到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
竹山县人民检察院指控：一、行贿
2011年至2014年，为谋取不正当利益，被告人伍某甲向湖北省鄂州市中级人民法院院长廖某甲（另案处理）行贿人民币54.4万元。具体事实如下：1、2011年下半年，被告人伍某甲在开发黄石华森国际公馆一期的广场、人行道和小门楼建设项目时，假借把工程所需石材供应交给廖某甲司机伍某乙（另案处理）及廖某甲的妻子钟某（另案处理）做，送给伍某乙人民币20万元，同时指使伍某乙将此20万元分给钟某10万元。伍某乙按伍某甲要求送给了钟某10万元，钟某收到钱后告诉了廖某甲，廖某甲让钟某通过伍某乙将该笔10万元直接转给柯某，用于偿还廖某甲借柯某的个人借款。2011年10月31日，伍某乙从自己工商银行账户向柯某银行账户转入现金10万元。2、2012年上半年，被告人伍某甲假借伍某乙和钟某参与承包投资鄂州市吴都休闲商住广场建设开工前的变压器、水电安装工程项目的名义，送给伍某乙现金人民币20万元，指使伍某乙将20万元拿10万元送给钟某。伍某乙拿到20万元后暂未送给钟某10万元，但电话告知了钟某，钟某告诉了廖某甲。3、2012年下半年，被告人伍某甲假借伍某乙和钟某参与投资承包鄂州市吴都休闲商住广场建设桩基钢材供应的名义，伍某甲于2012年12月5日从黄石市招商银行卡15×××07向伍某乙银行账户18×××53转入人民币20万元，同时指使伍某乙将此20万元分给钟某10万元，并且指使伍某乙给钟某分钱时要有个零头，以应对事后有关部门调查。2012年12月5日，伍某乙连同上次（假借变压器、水电安装）未支付的10万元，通过银行账户18×××53向钟某工行账户62×××95转入20.3万元，钟某接受后告诉了廖某甲。4、2013年底，被告人伍某甲将鄂州市吴都休闲商住广场项目的消防工程交给其侄子伍某丙做，指使伍某丙将伍某乙和钟某拉进来入伙，并告知伍某乙：“消防工程验收合格难，让他们俩入伙多少投资点钱，到时验收时请廖某甲帮忙，然后从自己给伍某丙的工程款中给伍某乙和钟某分点钱”。2013年底和2014年7、8月份，伍某乙告知钟某说伍某丙工地临时需要用钱，钟某分两次给伍某乙现金10万元，伍某乙个人从中截留4万元，其余6万元给了伍某丙。2013年和2014年春节前，被告人伍某甲在自己公司办公室分两次送给伍某乙现金人民币共计40万元，每次都指使伍某乙把钱分给钟某一半。2013年春节前，伍某乙取得20万元后送给钟某10万元；2014年春节前，伍某乙取得20万元后遂给钟某打电话说伍某甲又给她送了10万元钱。钟某告知了廖某甲并对伍某乙说钱先放在伍某乙那里，直到案发。5、2011年至2016年，被告人伍某甲每年春节前都以拜年的名义送给廖某甲现金人民币6000元，共计3.6万元。6、2011年10月，廖某甲的女儿廖某乙住院，被告人伍某甲送5000元现金。
二、滥用职权
2012年元月，被告人伍某甲承揽黄石市气象局旧址开发工程，项目工程占地17亩，协议规定，由伍某甲按每亩315万元缴纳土地出让金5000多万元。项目工程完成后，按照黄石市开发区会议纪要，黄石市财政局返还黄石市气象局土地出让金4500多万元，扣除房改房安置补偿等，结余19439356.80元。被告人伍某甲与时任黄石市气象局局长张某（另案处理）共同策划后，签订补充协议，以“补偿气象局职工69套团购房差价”的名义，将此款返还给了伍某甲，致使国家财产遭受损失19439356.80元。
公诉机关认为，被告人伍某甲为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿；与国家工作人员串通，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十七条第一款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪和滥用职权罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。现提起公诉，请依法判处。
被告人伍某甲辩解称：1、不存在与黄石市气象局共同策划占有返还的土地出让金，而是与黄石市气象局经过正常商谈后达成的协议，获利的系黄石市气象局职工，自己属正常的商业行为，不构成滥用职权罪。2、对指控行贿罪名无异议，廖某甲获取利益是客观存在的，但其个人认知是为了加深与廖某甲之间的感情，没有追求非法利益，廖某甲妻子钟某投资的10万元应返还，应从行贿数额中冲减，现自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人的主要辩护意见是：1、被告人伍某甲系非国家公职人员，只有其与身为黄石市气象局局长张某合谋策划实施犯罪行为时，才能以共犯论处。现控方指控伍某甲与张某策划占有返还的土地出让金而造成国家重大损失的证据不足。伍某甲经营的公司虽然客观上取得了返还的土地出让金，但该取得行为系双方经过商谈达成协议的正常商业行为，决策权在黄石市气象局，获利方系黄石市气象局职工，张某的滥用职权行为与伍某甲无关，故伍某甲的行为不构成滥用职权罪。2、对指控被告人伍某甲犯行贿罪的罪名无异议，但行贿数额54.4万元中应扣除廖某甲妻子钟某以合伙名义投资的10万元，故伍某甲行贿数额为44.4万元。3、被告人伍某甲行贿的目的是为了加深与廖某甲之间的感情，并未谋取非法利益，应酌情从轻处罚。4、被告人伍某甲是在检察机关对其立案前主动交待了行贿事实，具有自首情节，应依法从轻或减轻处罚。
经审理查明：2011年至2014年，被告人伍某甲为谋取不正当利益，向时任湖北省鄂州市中级人民法院院长廖某甲（另案处理）行贿人民币48.4万元。具体事实如下：
1、2011年下半年，被告人伍某甲经营的黄石市华森房地产开发有限公司（简称华森公司）在开发黄石华森国际公馆一期的广场、人行道和小门楼建设项目时，假借将工程所需石材供应交给廖某甲司机伍某乙（伍某甲侄子，另案处理）及廖某甲妻子钟某（另案处理）承做，送给伍某乙人民币20万元，并指使伍某乙从20万元中分给钟某10万元。伍某乙按伍某甲要求送给了钟某10万元，钟某告诉了廖某甲，廖某甲让钟某通过伍某乙将该笔10万元直接转给柯某，用于偿还廖某甲向柯某的个人借款。2011年10月31日，伍某乙从其工商银行账户向柯某银行账户转入10万元。
2、2012年上半年，被告人伍某甲经营的公司开发鄂州市吴都休闲商住广场项目时，伍某甲假借伍某乙和廖某甲妻子钟某参与投资该项目开工前的变压器、水电安装工程的名义，送给伍某乙人民币20万元，并指使伍某乙从20万元中送给钟某10万元。伍某乙收到20万元后暂未送给钟某10万元，但电话告知了钟某，钟某告诉了廖某甲。
3、2012年下半年，被告人伍某甲假借伍某乙和廖某甲妻子钟某参与投资鄂州市吴都休闲商住广场建设桩基钢材供应的名义，于2012年12月5日从黄石市招商银行卡号15×××07向伍某乙银行账户18×××53转入人民币20万元，并指使伍某乙从20万元中分给钟某10万元，同时告诉伍某乙给钟某分钱时应有个零头，以应对事后有关部门调查。2012年12月5日，伍某乙连同上次（假借变压器、水电安装）未支付的10万元，通过银行账户18×××53向钟某工行账户62×××95转入20.3万元，钟某收到后告诉了廖某甲。
4、2013年底，被告人伍某甲将鄂州市吴都休闲商住广场项目的消防工程交给其侄子伍某丙承做。伍某甲指使伍某丙将伍某乙和廖某甲妻子钟某拉进来入伙。并告知伍某乙：“消防工程验收合格难，让他们俩入伙多少投资点钱，到时验收时请廖某甲帮忙，然后从自己给伍某丙的工程款中给伍某乙和钟某分点钱”。2013年底和2014年7、8月份，伍某乙告知钟某说伍某丙工地临时需要用钱，钟某分两次给伍某乙人民币共10万元（每次5万元）。伍某乙收到钟某给付的10万元后个人从中截留4万元，给了伍某丙6万元。廖某甲夫妇没有参与消防工程的施工、管理等实际经营工作。2013年和2014年春节前，被告人伍某甲在其公司办公室分两次送给伍某乙人民币共计40万元（每次20万元），每次均指使伍某乙将钱分给钟某一半。2013年春节前，伍某乙收到20万元后送给钟某10万元。2014年春节前，伍某乙收到20万元后，当即给钟某打电话告知称伍某甲又给她送了10万元钱。钟某让伍某乙将10万元钱先放在那里，并告知了廖某甲，直到案发该10万元仍存放在伍某乙处。
5、2011年至2016年，被告人伍某甲于每年春节前均以拜年的名义送给廖某甲人民币6000元，共计3.6万元。
6、2011年10月，廖某甲的女儿廖某乙住院，被告人伍某甲送人民币5000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1、书证户籍证明、营业执照、账务资料、相关会议纪要、相关工程项目协议、银行交易记录等；2、证人廖某甲、钟某、伍某乙、伍某丙、曹某、洪某等人的证言；3、被告人伍某甲的供述。
针对被告人伍某甲及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案查明的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人伍某甲及其辩护人所提在鄂州市吴都休闲商住广场项目消防工程中廖某甲妻子钟某投入的10万元，应从行贿数额中扣除的辩解和辩护意见。
经查，2013年，被告人伍某甲为了吴都休闲商住广场消防工程验收时能得到廖某甲的帮助，提出通过投资一点钱，以后方便分红的形式，掩盖行贿的实质。后廖某甲妻子钟某分二次共给伍某乙10万元作为该工程的投资，伍某乙仅将6万元交给消防工程负责人伍某丙，私留4万元自用。伍某乙私留的4万元廖某甲可以追回，廖某甲投入的资金应为6万元，该6万元系廖某甲支付的投入，应从伍某甲向廖某甲行贿的金额中扣除。被告人伍某甲及辩护人的该项辩解和辩护意见部分成立，应予以部分采纳。
2、关于被告人伍某甲及其辩护人所提华森公司取得返还的土地出让金，是华森公司与黄石市气象局经过商谈达成协议的正常商业行为，指控伍某甲与黄石市气象局局长张某策划、串通占有返还土地出让金的证据不足，不构成滥用职权罪的辩解和辩护意见。
经查，2012年元月，华森公司与黄石市气象局经过多次商谈达成协议，由华森公司承揽黄石市气象局旧址改造工程，该工程占地17.2亩，华森公司中标价315万／亩，共计5418万元。黄石市政府仅收取50万／亩土地出让金，即860万元；气象局土地使用权补偿金、地面附属物补偿款共计682万元，政府返还的土地出让金用于拆迁还建的资金为3876万元。华森公司与黄石气象局达成一致协议为：1、华森公司按1：1.2比例置换气象局46户职工房改房；2、华森公司还建气象局1000平方米的防雷业务中心；3、华森公司按建房成本价提供气象局1万平方米职工团购房。项目工程完成后，实际还建气象局防雷业务中心1200平方米。后双方经过商谈，又签订补充协议，以“补偿气象局职工团购房差价”名义，将返还的土地出让金全部支付给华森公司。华森公司虽然在客观上取得了政府返还的土地出让金，但取得的方式是华森公司与黄石市气象局在平等主体上多次洽谈达成的协议，且以华森公司按建房成本价向黄石市气象局提供1万平方米职工团购房为前提，是华森公司正常的商业行为。造成政府返还的土地出让金损失，真正的获利方是黄石市气象局及其职工，决定权在黄石市气象局，该责任应由黄石市气象局承担。公诉机关指控被告人伍某甲与黄石市气象局局长张某共同策划、串通的证据不足。因此，被告人伍某甲不构成张某滥用职权的共犯，其行为不构成滥用职权罪。被告人伍某甲及辩护人的该项辩解和辩护意见成立，应予以采纳。
3、关于辩护人所提被告人伍某甲在检察机关对其立案前主动交待了行贿事实，具有自首情节的辩护意见。
经查，2016年5月3日，中共湖北省纪律检查委员会将被告人伍某甲涉嫌行贿犯罪线索移送省人民检察院，省人民检察院于同日将该案指定竹山县人民检察院管辖。2016年5月4日，竹山县人民检察院对伍某甲以涉嫌行贿立案侦查，并于次日对伍某甲拘传、讯问。现无证据证明被告人伍某甲在检察机关立案前主动交待行贿事实，不符合自首规定。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人伍某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控行贿罪名成立，应予以支持。但指控被告人伍某甲与黄石市气象局局长张某策划、勾结而滥用职权，因证据不足，该指控不能成立。案发后，被告人伍某甲能如实供述行贿犯罪事实，坦白认罪，可依法从轻处罚。根据被告人伍某甲的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人伍某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 范 斌
审判员 方治平
审判员 侯诗海
二〇一七年十二月二十日
书记员 王蕾蕾
附相关法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。