辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5619号
上诉人（原审被告）：李贵，男，1959年6月17日出生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：叶绍云，大连庄河市联合法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刁丕勋，大连庄河市鹏飞法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组。住所地：庄河市栗子房镇林坨村前刘屯。
负责人：刘顺义，村民组长。
委托诉讼代理人：刘长洋，辽宁德奎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李杭，辽宁德奎律师事务所律师。
原审第三人：庄河市栗子房镇林坨村民委员会。住所地：庄河市栗子房镇林坨村。组织机构代码：67997XXXX。
法定代表人：ＸＸ生，村委会主任。
上诉人李贵因与被上诉人庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组、原审第三人庄河市栗子房镇林坨村民委员会林业承包合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2017）辽0283民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李贵及其委托诉讼代理人叶绍云，被上诉人庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组的委托诉讼代理人刘长洋，原审第三人庄河市栗子房镇林坨村民委员会法定代表人ＸＸ生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李贵的上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由：第一，诉讼主体不合法。被上诉人起诉时应经全体居民三分之二以上书面评议，方能提起诉讼，但被上诉人未经此程序；第二，一审判决认定事实不清。1996年3月30日其与村集体签订《果树承包合同》，面积7亩，果树103棵，时间为20年，自1996年3月30日至2015年3月30日止，其为经营方便，对荒沟荒地进行改造，投入大量资金，合同到期后，根据相关法律规定其有优先承包权并获得相应补偿，但没有得到支持，原审第三人将案涉果园另行承包他人。一审判决后，案外人刘祥柒将其承包果园的果树拔掉多棵。其经村镇批准，在承包果园建了临建房，现全家已离开老房至该果园居住，而老房年久倒塌，故对此腾退后将无处居住；第三，一审判决适用法律错误。一审判决腾退时间违反最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”...承包地交回的时间应当在农作物收获结束后或者下一耕种期开始前”的规定，应予纠正。
被上诉人庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组辩称，不同意上诉人的诉请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人庄河市栗子房镇林坨村民委员会述称，被上诉人意见一致。
庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组向一审法院起诉请求：请求判令被告立即腾退占用的果园和土地共计12.8亩。并承担逾期的土地承包费用10000元。诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告在1996年3月30日签订果树承包合同，合同约定承包期限为20年，1996年3月30日至2015年3月30日，承包合同已经履行完毕。到期后，经原告以及第三人多次通知被告退还占用的果园和土地，并通知了另行承包的价格和优先性，可是被告拒不重新承包也不腾退占用的土地，导致现承包者无法正常管理和经营，故诉讼至本院。
一审法院经审理认定事实如下：1996年3月30日，原告将其所有的前刘屯果园以村委会的名义与被告签订《果树承包合同》，将果园发包给被告承包经营，合同约定果园面积为7亩，东至大沟、西至老水沟、南至大沟、北至公路，苹果树104棵，承包期限为20年，自1996年3月30日起至2015年3月30日止，并约定1996年至2005年每年承包金为666元，2007年至2011年每年承包金为1000元，2012年承包金为1166元，承包金于每年12月30日前交清，承包期满后，多余果树按每棵5元返给承包者，果园临时房与下轮承包者协商解决。被告承包果园后，在果园内建三间护林房。承包合同期满后，果园内已没有果树，被告在果园的土地上种植农作物，双方未续签承包合同，但被告仍占有案涉果园。
2016年4月28日，第三人庄河市栗子房镇林坨村民委员会与案外人刘祥柒签订《前刘屯废弃果园承包合同》，将案涉果园发包给刘祥柒经营，承包期限10年，约定承包金为每亩每年400元。该合同中载明：前刘屯村民组的果园地承包合同到期，通过”四议一审二公开”和前刘屯村民组代表的决议，决定每亩每年300元的价格对外发包，在同等条件下，先让原承包者承包经营后对外发包的原则下，李贵和杨宝有均不承包，后发包给前刘屯村民刘祥柒承包......。
因本案纠纷，庄河市栗子房镇林坨村民委员会曾于2016年以原告身份向本院提起诉讼，本院经审理认为，案涉果园双方均认可系前刘屯村民小组所有，且该村民小组有独立的财产，村民委员会要求李贵腾退占有的果园和土地等请求，其起诉不符合法定的起诉条件。本院于2016年11月15日作出（2016）辽0283民初4150号民事裁定书，裁定驳回庄河市栗子房镇林坨村民委员会的起诉。该裁定生效后，原告提起了本案诉讼。
一审法院认为，依1996年3月30日《果树承包合同》的约定，被告承包案涉果园的期限已于2015年3月30日届满，在双方未续签承包合同的情况下，原告主张返还果园，则被告应当将果园返还给原告，现被告借故占有案涉果园和土地没有事实和法律依据。对被告提出的”原告暗箱操作，违法与他人另行签订合同，剥夺我的优先承包权”的抗辩意见，因系主张优先承包权，本案不作处理，被告可依相关证据另行主张权利。被告提出现居住在果园内的护林房，再无居所，亦不能成为占有案涉果园的充分理由。现原告要求被告腾退果园和土地有事实和法律依据，本院予以支持。依《果树承包合同》约定，被告承包的果园面积为7亩，现原告要求返还果园土地12.8亩，其未能提供相关证据，本院不予支持。原告要求被告承担10000元土地承包费用，亦无证据证明，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四（四）项之规定，判决如下：一、被告李贵于本判决发生法律效力后三十日内将占有原告所有的前刘屯果园及果园土地7亩（四至为：东至大沟、西至老水沟、南至大沟、北至公路）腾退返还给原告庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人双方对其他事实未提出异议，对一审查明的事实，本院予以确认。一审补充查明事实：1997年8月6日，栗子房乡（镇)政府对上诉人申请在承包果园建护林房三间计84平方米，予以审批通过。
以上事实，有上诉人提供栗子房乡（镇)个人临时建设、临时用地申请审批表以及当事人陈述在案为凭，足以为证。
本院认为，上诉人主张被上诉人未经全体居民三分之二以上书面评议，为此诉讼主体不合法，虽一审诉讼时提供证据，但该证据不足以证明主张，况且未提供法律依据，故其此项主张本院不予支持。诉讼中，上诉人承认其与原审第三人签订《果树承包合同》已于2015年3月30日届满后，并未续签承包合同，诉讼各方对案涉承包土地现已承包他人的事实均没有异议，故上诉人对此案涉承包土地不予腾退于法有据，一审法院据此判决上诉人腾退案涉果园及土地并无不妥。上诉人诉称其对案涉承包土地享有优先承包权，主张应给予相应补偿，但被上诉人、原审第三人均对此否认，由于此项主张与本案并非同一法律关系，且一审诉讼时并未提出此诉请，故此请求可另行主张。上诉人主张其在案涉承包土地上建有护林房，并无其他居所，被上诉人、原审第三人称承包期限届满后，护林房已失去效用，因上诉人建此护林房时已经栗子房乡（镇)政府审批，且投入较大资金并维护，已构成民法意义上的添附，同时该承包合同中明确载明，此房与下轮承包者协商解决，故本案对此不予处理，可另行主张。上诉人主张腾退案涉承包土地时间应根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：......，承包地交回的时间应当在农作物收获结束后或者下一耕种期开始前之规定处理，被上诉人虽对此否认，但未提供证据，为此上诉人此项主张于法有据，故其腾退时间应在本年农作物收获之后，即2017年10月31日之前。
综上所述，上诉人的上诉请求合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持庄河市人民法院（2017）辽0283民初428号民事判决第二项；
二、变更庄河市人民法院（2017）辽0283民初428号民事判决第一项为上诉人李贵于2017年10月31日前将占有被上诉人所有的前刘屯果园及果园土地7亩（四至为：东至大沟、西至老水沟、南至大沟、北至公路，但不含此护林房）腾退并返还给被上诉人庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由上诉人李贵负担30元,被上诉从庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组负担20元；二审案件受理费50元（上诉人李贵预交），由上诉人李贵负担30元。被上诉从庄河市栗子房镇林坨村前刘屯村民小组负担20元。
本判决为终审判决。
审判长姜开伦
审判员张劲
代理审判员郭志瑞
二○一七年八月二十八日
书记员唐艺