河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终606号
上诉人(原审被告):程学农，男，1962年12月22日生，汉族，现住湖北省武昌区。
上诉人(原审被告):程诚，男，1988年3月7日生，汉族，现住湖北省武汉市武昌区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：冯正禄，河北环舟律师事务所律师。
上诉人(原审被告):中铁六局集团有限公司，住所地北京市海淀区万寿路2号，信用代码91110108101884765M。
法定代表人：季志华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：甘泉，该公司员工。
委托诉讼代理人：王立强，天津天章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金星，男，1977年3月11日生，汉族，现住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：王瑞,河北海龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈利斌,河北海龙律师事务所律师。
原审被告：常德建城建筑劳务有限公司，住所地常德经济技术开发区德山镇枫树岗村八组，信用代码：9143070074591662XX。
法定代表人：朱良华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：诸扬名，该公司员工。
委托诉讼代理人：阳家道，常德市经开区善德法律服务所法律工作者。
上诉人程学农、程诚，上诉人中铁六局集团有限公司（以下简称中铁六局）因与被上诉人金星，原审被告常德建城建筑劳务有限公司（以下简称常德建城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人程学农、程诚的共同委托诉讼代理人冯正禄，上诉人中铁六局的委托诉讼代理人甘泉、王立强，被上诉人金星的委托诉讼代理人王瑞、陈利斌到庭参加诉讼，原审被告常德建城公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
程学农、程诚上诉请求：依法撤销该判决，重新判决，驳回金星的诉讼请求。事实和理由：1、事实不清。一审判决其二人给付金星工程款105万元，没有事实基础，更没有证据证实。2015年7月13日的欠条，证实程学农与金星的债权债务共计115万元，该债务程学农已陆续偿还了金星29万元，欠款仅剩80余万元，一审判决认定的数额错误，事实不清。2、判决错误。金星主张的款项是金星与程学农合作承包工程所产生的结果，程学农与金星是一个共同体。涉案的工程款中铁六局至今没有给付，仍然没有收回。在其没有收回中铁六局拖欠的工程款之时，金星无权向其二人主张权利，一审判决结果错误。3、程序违法。一审开庭中其二人均没有到庭参加审理，诉讼代理人刘兴华代理活动不符合法律规定。代理人刘兴华庭审开始时并没有参加诉讼活动，庭审中刘兴华仅为旁听人员后期被列为程学农的诉讼代理人，诉讼程序不合法。
金星辩称，一审认定的事实清楚，程学农、程诚明确为其出具了欠条，欠款数额详实，一审中其提供了充实的证据，予以证实，请求二审驳回上诉请求，维持原判。
常德建城公司书面意见述称，一、金星在原审中对我公司的诉讼请求因没有事实和法律依据，原判依法驳回了金星对我公司的诉讼请求，该民事判决是完全正确的。金星并未提起上诉，且程学农、程诚及中铁六局在本案上诉的事实和理由中亦未对该判决结果提出不同的意见，表明程学农、程诚对此也不持异议。二、对于程学农、程诚上诉的事实和理由，由于我公司没有参与该涉案工程的施工或者管理，对案件的具体事实根本就不知情，故在本案审理的过程中无法对案件的具体事实发表意见。但部分与我公司相关的事实和相关的法律规定仍以我公司的委托代理人阳家道在原审中的书面代理词承诺声明书为准。
中铁六局述称，我方有证据证明，已经向常德建城公司支付了全部费用，另外还有朝阳公司的费用也已经支付了，程学农、程诚主张的一审程序违法我方同意。
中铁六局上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回金星的诉讼请求。2、本案诉讼费用由金星承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定“2014年夏，程学农、程诚父子承接了中铁六局木瓜山大桥、北草帽山路基等部分工程，后交由金星实际施工”，属于认定事实错误。中铁六局依法承包新建张唐铁路张家口至唐山段工程第1标段工程项目，因施工需要，2013年4月将标段内部分工程合法分包给朝阳坤山建筑安装劳务承包有限公司（以下简称坤山劳务公司），并与其签订劳务分包合同。依据分包合同和结算资料，中铁六局已将木瓜山大桥、北草帽山路基工程款全部支付给坤山劳务公司，履行了合同付款义务。因项目需要，中铁六局分别与常德建城公司、坤山劳务公司签订了劳务分包合同，程诚为常德建城公司授权代表，因金星诉讼对象指向常德建城公司，中铁六局对于金星与劳务公司关系也不知情，故一审期间，中铁六局主要从不欠付常德建城公司工程款的角度组织答辩。经核实，程学农、程诚父子在本案中属于坤山劳务公司雇佣的劳务人员，两人只是代表坤山劳务公司提供工程劳务服务。中铁六局自始与坤山劳务公司发生合同付款关系，从未与程学农、程诚父子发生工程款支付关系。2、一审判决认定“金星用提供劳动、购材料、协调当地农民纠纷等方式履行了自己的义务，中铁六局接受了这个过程，这就是用事实行为接受了金星的劳动，按照合同法的上述规定，应当视为合同成立，这是事实上的合同关系，双方形成了事实合同”，属于事实认定错误。从各方提供的证据来看，当事人关系图示：金星——程学农、程诚父子——坤山劳务公司——中铁六局集团。金星仅与程学农、程诚父子发生了合作关系，他们之间构成事实合同关系。金星与中铁六局无直接合同关系，也不构成合同法上的事实合同关系。难道金星一个人为工程建设提供了劳务行为，就与施工总承包商中铁六局构成事实上的合同关系。按此推论，中铁六局承建张唐铁路1标工程，就与参与工程建设的成千上万劳务人员构成了事实合同关系。3、一审判决认定“程学农、程诚父子系中铁六局认可的在涉案工程段享有管理权限的协作管理者”，无事实依据。中铁六局作为大型国有建筑企业，严格按照国家铁路工程施工规范与投标文件、施工总承包合同的要求，配强工程技术人员参与施工管理。张唐铁路属于国家重点工程，程学农、程诚两人既不是中铁六局企业职工，也不是中铁六局雇佣的劳务人员，中铁六局不可能将国家重点工程施工管理权限交由或认可程学农、程诚管理或参与协管。一审法院仅凭一份补充协议复印件就创造新名词——“涉案工程段享有管理权限的协作管理者”，违背程学农、程诚属于坤山劳务公司雇佣劳务人员的客观事实。二、一审法院遗漏当事人。本案金星起诉了程学农、程诚、常德建城公司、中铁六局四个被告要求支付工程款，一审法院庭审中常德建城公司辩称“涉案工程系程学农挂靠辽宁葫芦岛市昆山劳务有限公司承包施工的工程”，其中辽宁葫芦岛市昆山劳务有限公司即是朝阳坤山建筑安装劳务承包有限公司。中铁六局提供了与常德建城公司签订的《工程劳务分包合同》、常德建城公司对程诚的《授权委托书》及工程结算付款资料等证据完成了举证义务，证明不存在欠付常德劳务公司工程款的事实。一审法院在明知金星诉称的劳务公司已由常德建城公司变更为昆山劳务公司、中铁六局举证证明不存在欠付常德建城公司工程款事实的情况下，遗漏了必须参加诉讼的当事人坤山劳务公司，严重违反法定程序，未能查清案件事实，导致作出错误判决。三、一审判决违反证据规则。1、对于《欠条》，这是程学农、程诚两人出具的，因程学农、程诚两次开庭未到庭，无法认定程学农对金星的欠款事实以及程学农、程诚之后是否已支付金星款项的事实。按照欠条记载的工程款是115万元，而金星诉求则是105万元，债权数额明显不对，一审庭审金星也未给出合理解释。《欠条》的真实性与关联性明显存有异议，请求法院依法核查。2、对于《承诺书》，这属于复印件，无法与原件核对，真实性存疑。落款单位是“中铁六局集团天津铁路建设有限公司张唐铁路第三项目部”，与中铁六局不是同一法人单位，与本案无关联性。3、对于《通话记录》及短信记录截屏、工地照片，这属于金星单方制作证据，也未能反映案件事实，与本案无关联性。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的意见》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。本案中，中铁六局按照分包合同约定，已经向坤山劳务公司履行全部付款义务，不欠付坤山劳务公司工程款，更不存在欠付程学农、程诚工程款的情况。一审法院判决中铁六局承担共同给付责任，属于适用法律明显错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序不当，适用法律错误，特提起上诉，请依法判如所请。
金星辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当维持原判。中铁六局的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
程学农、程诚述称，对中铁六局的第一项和第二项上诉意见有异议，一审法院认定的事实清楚。
金星向一审法院起诉请求：1、请求程学农、中铁六局、常德建城公司支付其工程款105万元及逾期支付违约金；2、请求程诚对上述工程款及违约承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由程学农、程诚、中铁六局、常德建城公司承担。
一审法院认定事实：2014年夏，程学农、程诚父子承接了中铁六局木瓜山大桥、北草帽山路基等部分工程，后交由金星实际施工。北草帽山路基工程已完工交付及木瓜山大桥桥桩12根，因设计改线12根桥桩废弃填埋。2015年7月13日程学农为金星出具欠工程款115万元欠条一份，程诚为保证人。2015年10月16日中铁六局的项目部与程学农签订了《补充协议》就木瓜山大桥废弃工程、北草帽山路基工程的工程款形成补充结算协议。
另查明，中铁六局根据其结算需要，2014年12月20日中铁六局与常德公司签订《工程劳务分包合同》一份。中铁六局依据劳务分包协议进行了青寺山路基工程（与本案施工无关）工程款的结算结算工作。
一审法院认为，中铁六局与常德建城公司签订的《工程劳务分包合同》，但并未实际履行，只作为另案工程的结算形式需要。同时该合同即使成立因实际涉及材料采购、挂靠等情形属于违法分包应属无效，故对中铁六局主张与常德建城公司的合法分包关系的主张不予采信。中铁六局作为张唐铁路涉案工程段的总承包商，将工程违法分包给程学农父子。金星所完成的木瓜山大桥桥桩工程、北草帽山路基工程，中铁六局系实际受益人，《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”金星用提供劳动、购材料、协调当地农民纠纷等方式履行了自己的义务，中铁六局接受了这个工程，这就是用事实行为接受了金星的劳动，按照合同法的上述规定，应当视为合同成立，这是事实上的合同关系，双方形成了事实合同。中铁六局未能举证证明就木瓜山大桥、北草帽山路基相关工程工程款进行了结算支付。另据《补充协议》来看，程学农、程诚父子系中铁六局认可的在涉案工程段享有管理权限的协作管理者。程学农、程诚父子对工程款欠款确认有效；但是其对违约责任的约定超出中铁六局现场协助管理者职权范围，中铁六局对超出其合理预期范围不承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第三十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第一款之规定，判决：一、程学农、程诚、中铁六局集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付金星工程款105万元及逾期给付利息（利息以105万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2015年8月21日起至本判决指定给付之日止）。二、驳回金星的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由程学农、程诚、中铁六局集团有限公司共同负担。
二审中，程学农、程诚提交证据如下：1、程诚付给金星的汇款账目一份，拟证明程学农、程诚给付金星22.6万元，一审判决105万元不正确。2、电费凭证，拟证明中铁六局和程学农、程诚直接发生的承包关系。
中铁六局提交证据如下：1、坤山劳务公司的《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《安全生产许可证》、《企业信用信息公示报告》、李坤山的《居民身份证》，拟证明坤山劳务公司的法人资质及法定代表人的身份信息。2、中铁六局桥隧分公司张唐铁路工程项目部与坤山劳务公司签订的《工程施工合同》、《补充协议书》，拟证明工程项目中的烟筒山大桥、西泡沙大桥和木瓜山大桥分包给坤山劳务公司。3、中铁六局支付坤山劳务公司劳务费用的《银行付款凭证》、《结算业务申请书》、《拨款申请单》及中铁六局代付欠款的票据凭证。拟证明中铁六局按照与坤山劳务公司的合同约定支付了全部劳务费用，无义务向金星支付欠款。4、中铁六局与坤山劳务公司签署的《分包结算报表》，拟证明2015年12月中铁六局全部向坤山劳务公司支付了工程费用。
经庭审质证，金星认为程学农、程诚的证据印证了欠条的真实性，2015年6月20日前支付了13万元，出具欠条后又支付了10万元，总共给了23万元。对中铁六局提交的证据，金星认为，中铁六局提交的证据不属新证据，不予认可。第三组证据印证了一审判决的正确性，中铁六局支付的款项全部针对的是程学农和程诚，程学农、程诚与中铁六局存在直接关系，且程学农和程诚对相关工程欠款具有相应确认的权利。
中铁六局认为程学农、程诚提交的证据不能证明二人与中铁六局存在直接关系。
程学农、程诚认为中铁六局提交的第三组证据进一步证实了中铁六局与程学农、程诚具有工程承包合同关系，而且中铁六局拖欠程学农、程诚的工程款，程学农、程诚拖欠的工程款是由中铁六局扣款后向其他公司支付了。其他证据与本案无关联性。
本院认定如下：程学农、程诚提交的证据，能够证明至程学农、程诚与金星的欠条约定的还款内容，至2015年7月17日至程学农、程诚欠金星105万元。中铁六局提交的证据并非新证据，且从事实上仅能证明其与坤山劳务公司之间工程款支付情况，不能证明其已支付了本案所涉工程的全部工程款，故本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，程学农、程诚父子系中铁六局的违法分包的施工合同相对方，程学农、程诚父子将木瓜山大桥桥桩工程、北草帽山路基工程交于金星施工，金星用提供劳动、购材料、协调当地农民纠纷等方式履行了自己的义务，金星系该工程实际施工人。程学农、程诚父子于2015年7月17日依据欠条的约定向金星支付了最后一笔工程款10万元后，剩余105万至今未付，已违约。中铁六局提供不足以证明其已全部支付了工程款，且系该工程的实际受益人，对欠付金星的工程款应予偿还。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程学农、程诚、中铁六局的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28500元，由上诉人程学农、程诚负担14250元，上诉人中铁六局集团有限公司负担14250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜建龙
审 判 员 成 进
审 判 员 姜 兵
二〇一八年四月二十八日
法官助理 王向东
书 记 员 李媛丽