江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第497号
上诉人（原审原告）章静，女，汉族，1974年12月18日出生。
委托代理人刘景岚，江苏禾汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海外服江苏人力资源服务有限公司，住江苏省南京市鼓楼区中山路81号华夏大厦1906房。
法定代表人刘亚杰，该公司董事长。
委托代理人陈芳云，女，1988年6月5日出生，该公司法务，住单位宿舍。
被上诉人（原审被告）法国优格制药公司北京代表处，住所地北京市朝阳区西大望路3号院3号楼2611。
负责人李炯漪，该代表处首席代表。
委托代理人戴天骁，上海邦信阳中汇律师事务所律师。
委托代理人汤婷，上海邦信阳中汇律师事务所律师。
上诉人章静与被上诉人上海外服江苏人力资源服务有限公司（以下简称外服人力公司）、法国优格制药公司北京代表处（以下简称优格制药公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年12月18日作出（2013）鼓民初字第5200号民事判决。宣判后，章静不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人章静及其委托代理人刘景岚，被上诉人外服人力公司的委托代理人陈芳云，被上诉人优格制药公司的委托代理人汤婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年12月1日起，章静经外服人力公司派遣至优格制药公司从事销售代表工作，双方签订书面劳动合同及派遣协议书，约定派遣期限截止至2014年11月30日止。章静每月基本工资为5973元，并根据上一个季度的销售业绩领取提成工资。由用工单位即优格制药公司支付。每年六、七月份优格制药公司会依据员工上一年度的总收入以及公司全球业绩状况，按照相应的百分比向员工发放上一年度年度分红。优格制药公司称此年度分红的实质即为年终奖。2012年度之前的每年年度分红，章静均已取得。2012年度，章静年收入为123483元。2013年一季度，章静未达成业绩指标，已领取6月份工资收入2715元。
2013年3月29日，章静以带孩子参加与美国几所学校老师约谈为由向优格制药公司请事假五天，日期为2013年5月27日至2013年5月31日，优格制药公司未予批准。2013年3月29日，章静向优格制药公司请休年假6天，日期为2013年5月17日及2013年5月20日至2013年5月24日，优格制药公司予以批准。2013年4月23日、5月14日、5月28日章静均以患有抑郁症为由请休病假，优格制药公司未作批复。章静陈述三次病假均是南京脑科医院医生乔慧芬诊断，4月23日及5月14日的病历及病假证明书系乔慧芬医生本人开具，5月28日的病例及病假证明书系章静委托其家人代替其本人去医院，由乔慧芬医生同办公室的一名实习医生高帅开具，该天的病例内容为“复诊，情绪低落，易哭泣，睡眠差，无法正常上班……”。2013年5月17日，章静以旅游签证的身份前往美国，2013年6月1日回国，至6月10日章静均未到岗上班。对此，章静陈述去美国是出于治疗抑郁症的需要，且是医生建议的。
经章静申请，原审法院于2013年12月9日前往南京脑科医院核实有关情况。据本案事实中所涉及的乔慧芬医生陈述：章静之前就诊过两次，因而2013年5月28日，出于对病人的信任以及病人家属的陈述，医生是可以在病人未到场的情况下出具病历及病假证明的。当时是由同办公室的实习研究生高帅代为书写。一般情况下，医生是鼓励抑郁病病人上班的。如果病人自己提出需要休息，医生则会配合给病人出具病假证明。但是医生不会建议病人去何地方休息，是出国还是在国内都是病人自己决定的。对此调查内容，章静不持异议。外服人力公司和优格制药公司则不予认可，认为乔慧芬医生在病人未到场的情况下做出诊断违反了《中华人民共和国执业医师法》的相关规定。
原审另查明：2013年5月30日，优格制药公司书面通知章静，要求其提供出入境护照。2013年6月4日，优格制药公司向章静发出《严重书面警告信》，要求章静提供休假期间出入境证明及护照，用于核实章静休病假的合理性与真实性，并告知其行为已经违反了优格制药公司的员工手册，属于严重违纪行为。2013年6月13日，章静书面回复，以护照及出入境证明涉及个人隐私为由拒绝向优格制药公司提供。2013年6月11日起至2013年6月18日，章静正常上班。2013年6月19日起至2013年7月1日，章静因病治疗未去上班。2013年6月21日，优格制药公司在与章静协商未果的情况下，以章静未经批准擅自在2013年5月27日至2013年6月10日累计旷工十天，属于严重违纪行为，将章静退回外服人力公司。外服人力公司即与章静解除劳动合同，并将此决定通知工会。2013年6月22日，章静收到外服人力公司的解除劳动合同的通知。2013年6月份，优格制药公司发放章静当月工资2715元。
庭审中，对于章静是否能够享受年度分红待遇的问题，优格制药公司辩称：如果章静符合适用发放年度分红的对象标准，2012年应适用的系数为6.2%，其可以享受的金额为7656元（123483元×6.2%），但是因公司有内部文件规定，必须员工当年6月30日之前在职，并无处分记录，方能依据上一年度总收入及业绩取得上一年度分红，由于章静存在严重违纪被优格制药公司辞退的情形，因此优格制药公司无需向其支付2012年度分红。章静对此理由不予认可，但对于年度分红可享受的数额7656元不持异议。
原审又查明：章静于2013年7月2日向南京市鼓楼区劳动仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁申请，要求外服人力公司和优格制药公司继续履行劳动合同并支付2013年6月份工资5830.44元，2013年8月1日章静向仲裁委提出撤诉申请，仲裁委决定准许其撤诉，2013年8月9日，章静再次向仲裁委申请劳动仲裁，要求外服人力公司和优格制药公司支付违法解除经济赔偿金12.8万元、补发2013年6月份工资和2012年度分红共计1.5万元，仲裁委在法定期限内未立案受理，于2013年8月16日终止审理此案，2013年8月26日，章静遂起诉至原审法院，请求判令外服人力公司承担支付责任，1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金128000元［（9140元＋960元＋628元）×6个月×2］；2、支付2013年6月份工资3100元；3、支付2012年度分红9000元（128000元×7%）。优格制药公司对上述诉讼请求承担连带给付责任。
以上事实，由章静提交的仲裁决定书、劳动合同派遣协议、退回通知、解除劳动合同通知、病假证明、病例、休假申请邮件、工资单、录音、银行对账单；外服人力公司提交的仲裁决定书、劳务派遣协议、退回通知、解除劳动合同通知、通知工会证明、事假单、年假申请单；优格制药公司提交的要求章静提交护照证明的通知、严重书面警告信、章静的申诉书、与章静协商谈话记录、员工手册、2013年6月份工资单，以及法院调取的出入境记录查询结果、谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原审对章静的各项诉讼请求分别评判如下：
关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。原审法院认为，被派遣劳动者存在严重违反用工单位规章制度情节的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，章静主张2013年5月28日至6月10日系因病休假，但其提交的录音材料未能反映出对话人的身份，其真实性无法确定；5月28日，章静本人不在国内，该天的病历及病假证明书系家人代为去医院开具，在原审法院的调查中，乔慧芬医生陈述5月28日的病历是根据章静家属的陈述及要求而开具，且抑郁症病人是否需要休息是医生应病人的要求配合出具病假证明，医生亦不会建议病人出国休养，这一陈述与章静在庭审中称是医生建议其出国休养的陈述相矛盾。综上，原审法院认为，章静提交的证据以及原审法院调查核实的情况均不足以证明其在2013年5月28日至6月10日其系因病并按医嘱而出国休假的真实性及合理性，章静应当承担举证不能的不利后果。对于章静认为其患病医疗期间，用人单位不得解除劳动合同的问题，原审法院认为，双方之间解除劳动合同系因章静严重违反用人单位的规章制度，不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同的情形。故章静认为外服人力公司及优格制药公司以其5月28日至6月10日旷工为由与其解除劳动合同系违法解除，并主张经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于2013年6月份少发工资的诉讼请求。原审法院认为，章静于2013年6月11日至优格制药公司上班，6月22日收到解除劳动合同通知，双方劳动关系终止。章静之前未能达成销售业绩指标，当月无销售业绩工资。故章静该月应得工资为2389.2元（5973元／月÷30天×12天），优格制药公司已发放2715元，已足额发放当月工资。因此，章静要求优格制药公司和外服人力公司支付2013年6月尚欠3100元的工资于法无据，原审法院不予支持。
关于2012年度分红的诉讼请求。原审法院认为，诉争中的年度分红其实质为年终奖，章静在优格制药公司期间每年都领取此性质的年度分红。优格制药公司辩称公司内部规定只有当年6月30日之前仍在职且没有处分记录的员工才能获得上一年度分红。原审法院认为，优格制药公司自认该规定系公司内部规定，亦仅仅是PPT文件，未向员工公示，故原审法院认为该规定对员工不产生效力，优格制药公司应当向章静支付2012年的年度分红。章静主张年度分红为9000元，但庭审中双方一致确认2012年度章静应得年度分红的数额为7656元，故对于超出7656元以外部分的年度分红，原审法院不予支持。另，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，优格制药公司欠发章静年度分红7656元，外服人力公司作为劳务派遣单位与优格制药公司应承担连带给付责任。因此，外服人力公司应支付章静年度分红7656元，优格制药公司对此承担连带给付责任。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十二条第（三）项、第六十二条第（三）项、第六十五条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、外服人力公司于判决生效后十日内一次性补发章静2012年度分红7656元，优格制药公司对此款承担连带给付责任；二、驳回章静的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免收。
上诉人章静上诉称：1、原审判决对上诉人5月28日至6月10日的病假真实性、合理性的认定不符合事实。上诉人从未说出国是遵医嘱，不存在自相矛盾。上诉人外出事先征得医生同意，医生才会在5月28日其不在场时开具病假条。上诉人提交了盖有医院公章的病假条，法院调查也证实该假条是在乔慧芬医生知情且同意的情况下出具的。上诉人在一审还出具了南京市中医院的诊断证明，说明上诉人患有抑郁症是真实的。不能因为上诉人在病假期间出国就认为该病假是不真实不合理的。上诉人于5月28日提交病假条，被上诉人法国优格制药公司当时并未表示反对，在上诉人休假结束后才提出异议，不符合解除合同的程序。2、原审判决认为上诉人应承担举证不能的不利后果不符合事实和法律。上诉人在一审期间，已出具南京市脑科医院的病历、病假条、就诊单据、医生证明、南京市中医院的诊断证明等证据，充分证明上诉人患有抑郁症需要休息和治疗，上诉人的举证是充分的。被上诉人认为病假虚假，应由被上诉人举证证明。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人外服人力公司辩称：上诉人是否患有抑郁症与本案无关。2013年5月28日，上诉人本人在美国，由其家属到医院要求医院在未亲自诊断的情况下开具的病假条，不能作为用人用工单位批准其病假的依据。因此2013年5月28日至2013年6月10日，上诉人未到岗的行为，应该按照旷工处理，用工单位依据员工手册的规定，以严重违纪为由，将上诉人退回到用人单位，用人单位有权与上诉人解除劳动合同，符合劳动合同法的规定，无需支付赔偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人优格制药公司的答辩意见与外服人力公司相同。
二审中，上诉人对原审查明的“2012年1月1日起，章静经外服人力公司派遣至优格制药公司从事销售代表工作”有异议。认为这只是最后一期劳动合同的起始时间，上诉人自2007年12月1日起就到优格公司工作。外服人力公司与优格制药公司对原审查明的事实均无异议，认可章静自2007年12月1日起到优格公司工作。本院对原审查明事实予以确认。
另查明，2013年12月30日外服人力公司已将2012年度分红7656元扣税后支付给章静。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法。对此，上诉人认为其已提供病假条，证明2013年5月28日至6月10日系病假，一审法院调取的乔慧芬医生的谈话笔录也证明该病假条并非虚假，被上诉人以上诉人该段时间旷工，严重违反用人单位规章制度为由，解除与上诉人的劳动合同，无事实依据，是违法的。外服人力公司认为，2013年3月29日，上诉人即以要带孩子去美国为由向公司请假，日期是2013年5月27日至5月31日，公司未予批准。后上诉人2013年5月17日以旅游签证身份入境美国，6月1日回国，说明这期间上诉人未到岗。上诉人提供的病假条系在上诉人不在场的情况下由实习医师开具，违反了中华人民共和国医师执业法的禁止性规定，其不认可该病假条的真实性，因此上诉人2013年5月28日至6月10日的缺勤行为系旷工。外服人力公司解除与章静的劳动合同合法。优格制药公司的意见与外服人力公司一致，另认为乔慧芬与本案有利害关系，一审法院调取的乔慧芬的谈话笔录其不予认可。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者严重违反用工单位规章制度的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，章静2013年3月29日即以带孩子参加与美国几所学校老师约谈为由向优格制药公司请事假5天，日期为2013年5月27日至5月31日，说明章静早在2013年3月29日即已决定5月27日至5月31日缺勤。2013年5月17日，章静以旅游签证身份带孩子前往美国，2013年6月1日回国。2013年5月28日，在章静本人不在场的情况下，由实习研究生高帅代替乔慧芬医生给章静家属出具了病假证明。乔慧芬医生证实该病假证明系出于对病人的信任及病人家属的陈述出具，医生一般是鼓励抑郁病病人上班的。故章静虽提供了病假条，证明其2013年5月28日至6月10日系病假，但该期间章静是否必须休病假并非由医生亲自诊查、调查作出，该病假条系医生应章静家属要求出具的，结合章静2013年5月28日至6月10日未上班的事实，优格制药公司认定章静该期间旷工，违反了公司的规章制度，将章静退回外服人力公司，外服人力公司据此解除与章静的劳动合同，符合法律规定。章静的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 夏绪敏
审判员 韩文利
审判员 孙 亮
二〇一四年三月二十一日
书记员 樊 晔