湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终1097号
上诉人（原审被告）：赤壁市华兴建筑工程有限公司，住所地湖北省赤壁市沿河大道吉余桥巷。
法定代表人：陈伯阶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈鹏，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：毕明海，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤壁市广信混凝土有限责任公司，住所地湖北省赤壁市赤壁大道249号。
法定代表人：陈可嵘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋玲，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人赤壁市华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人赤壁市广信混凝土有限责任公司（以下简称广信公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华兴公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人广信公司诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人签订《混凝土买卖合同》后，双方口头约定每个等级的价格下浮20元，原审判决按合同约定价格计算货款明显违背了双方当事人的真实意思表示；另外，双方履行买卖合同过程中被上诉人下欠上诉人钙粉煤灰款256387.35元，被上诉人同意该款冲抵上诉人下欠的货款，原审判决未予冲减，明显损害了上诉人的利益。
被上诉人广信公司辩称，一、上诉人提出下浮20元价格没有依据，双方应依照合同进行结算。上诉人提出其与被上诉人业务人员有口头约定，上诉人并不知情，且也不会同意。二、煤灰款抵扣货款的问题，不属于新证据，上诉人一审时未出示，且被上诉当时有两个项目部，在哪一个项目部抵扣货款，应由上诉人陈述清楚，不应在本案中扣减。请求驳回上诉，维持原判。
广信公司一审诉讼请求：请求法院责令华兴公司立即支付下欠其货款358247.88元，并承担逾期付款违约金。
一审法院认定事实：华兴公司因承建碧水云谷一期项目，需广信公司供应商品混凝土，双方于2013年5月23日签订《商品混凝土买卖合同》，约定广信公司提供强度等级C15、C20、C25、C30的混凝土约10000立方米，强度等级C15的混凝土单价为290元/m3，C20单价为305元/m3，C25单价为320元/m3，C30单价为335元/m3；自乙方（广信公司）向甲方（华兴公司）供应混凝土之日起，每一个月结清一次，最后一批次，甲方需在一个月内付清全部货款，逾期付款，需方按未付款项向供方支付每日3‰逾期付款违约金；结算方量按实际送货单为准；双方对其他事项亦进行了约定。合同签订后，广信公司即按华兴公司要求向其承建碧水云谷一期项目提供约定的不同强度等级的商品混凝土，双方于2014年元月8日对广信公司向华兴公司承建碧水云谷一期项目30#-35#住宅楼提供商品混凝土货款对账单确认：广信公司提供不同强度等级的商品混凝土共3426m3（截至2013年12月21日），按双方合同约定价格计算货款总额为1142765元（2013年11月起不同强度等级每方均上浮10元计算价款），华兴公司已支付价款970000元，余款172765元至今未付；2014年5月15日双方对广信公司向华兴公司承建碧水云谷一期项目36#-43#住宅楼提供商品混凝土货款对账单确认：广信公司提供不同强度等级的商品混凝土共4271m3（截至2014年1月21日），按双方合同约定价格计算货款总额为1422915元，（2013年11月起不同强度等级每方均上浮10元计算价款），华兴公司已支付价款1237432.12元，余款185482.88元至今未付。华兴公司对广信公司主张的供货方量没有异议，但认为双方执行的价格并非双方合同约定，合同订立时，广信公司业务员罗聪（案外人）与华兴公司即口头约定不同强度等级的商品混凝土均按合同约定的价格每方下浮20元执行，双方因价格问题进行多次协商，故合同未最终清结，因此，华兴公司不存在逾期付款，亦并未违约。同时，华兴公司申请双方合同履行时广信公司负责销售的副总石辉凡（案外人）出庭作证，石辉凡证实，双方合同约定的价格与当时协会（要求的）价格一致，双方因价格问题进行过多次协商属实，因其本人无权私自改变价格，曾向公司做过汇报，但公司负责人对华兴公司调价意见未明确回复。
一审法院认为，广信公司与华兴公司签订的《商品混凝土买卖合同》对双方供需不同强度等级的商品混凝土的价格、付款期限、结算方量等约定均合法有效，对供需双方具有法律约束力，华兴公司抗辩其与广信公司业务员及相关工作人员已达成口头调价协议，双方执行的商品混凝土价格并非合同约定的价格，未得到广信公司的认可，亦未举证证实，本院不予采信，但其申请证人证实，双方确因价格问题进行过多次协商，而未支付货款余额，且华兴公司已支付货款占总额的85%以上，并非恶意拖欠。因此，双方买卖商品混凝土价款应按双方合同约定及双方认可的价格计算，华兴公司应在本判决生效后立即支付货款余额。逾期支付，还应承担逾期付款违约金，华兴公司虽未主张调整违约金计算标准，但结合本案履行情况，当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，逾期付款违约金应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第六十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告华兴公司于本判决生效之日起3日内付清原告广信公司商品混凝土货款358247.88元，逾期支付，按年利率10%承担结欠货款余额的逾期付款违约金。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6674元，由被告华兴公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人华兴公司提交了一份由被上诉人广信公司于2015年11月14日向其公司项目经理陈鹏开具的收据，收据载明此款抵碧水云谷别墅、铁山公租房商砼款，金额为256387.35元。被上诉人广信公司质证提出，上述款项不属于新证据，且应由上诉人华兴公司说明款项是抵哪一个工程项目的欠款，具体数额还需到财务核实。本院通知被上诉人广信公司在合理期限内在其财务部门对上诉人提交的证据进行核实。被上诉人广信公司在该期限届满后，仍未提交书面意见。本院认为，上诉人华兴公司提交的该份证据系被上诉人广信公司财务部门所出具，该收据原件已由被上诉人质证，该证据客观真实，被上诉人广信公司未提出相反的证据予以反驳，对于该证据本院予以采信。
经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
二审补充查明：2015年11月14日，被上诉人广信公司向上诉人华兴公司的项目经理陈鹏开具收据，同意以其收到的上诉人华兴公司的煤灰粉，作价256387.35元抵扣碧水云谷别墅、铁山公租房的商砼款。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人华兴公司提出被上诉人广信公司同意其购买的商砼在结算时，单价在合同价的基础上下浮20元。对于结算价予以下浮的举证责任，依法应由上诉人华兴公司承担。在诉讼中，上诉人华兴公司对其主张并未提交相应的证据予以证明，因此，本院对于上诉人华兴公司该项上诉请求不予采信。对于上诉人华兴公司提出其用粉煤灰抵扣其购买的商砼货款的证据，被上诉人广信公司对于该证据的真实性未提出异议，且未能提交相反的证据予以抗辩，对于该证据本院予以采信，该256387.35元的煤灰款在办理相关手续后可冲抵其欠被上诉人广信公司的商砼货款。
综上，原审认定的事实清楚，处理部分不当，本院予以纠正。因本案改判系由上诉人华兴公司在一审期间怠于行使诉讼权利所导致，二审案件受理费仍应由上诉人华兴公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1513号民事判决；
二、赤壁市华兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起3日内付清赤壁市广信混凝土有限责任公司商品混凝土货款101860.53元，逾期支付，按年利率10%承担结欠货款余额的逾期付款违约金。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费6674元，由赤壁市华兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 杨荣华
审判员 李 伟
二〇一七年六月五日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；