安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖04刑终3号
原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）严斌，男，1974年6月15日出生于安徽省凤台县，汉族，高中文化，案发前系天为股权投资基金（上海）有限公司凤台分公司负责人，住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省凤台县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月8日主动到凤台县公安局投案，同日被凤台县公安局监视居住，2015年6月7日被凤台县公安局取保候审，2016年6月12日被凤台县人民检察院取保候审，同年12月9日被凤台县人民法院取保候审，2017年11月28日被凤台县人民法院决定逮捕，同日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。
辩护人武深林，安徽皖正律师事务所律师。
辩护人胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。
原审被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司，住所地：上海市闵行区元江路5500号第1栋B318室。
法定代表人：赵煜（现羁押于淮南市看守所）。
诉讼代表人陈文玉，女，1978年3月27日出生于广东省汕头市，汉族，高中文化，户籍地：广东省汕头市金平区，住上海市青浦区。系天为股权投资基金（上海）有限公司股东之一。
安徽省凤台县人民法院审理凤台县人民检察院指控原审被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司、原审被告人严斌犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月28日作出（2016）皖0421刑初449号刑事判决。宣判后，原审被告人严斌不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月3日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院根据集资参与人安某、高某胜、黄某1等人的陈述，证人赵煜、周某等人的证言，被告人严斌的供述与辩解，书证审计报告、企业注册登记信息、公司章程、借据，户籍证明等证据，认定：2011年7月,被告人严斌与赵煜（另案处理）、陈文玉在上海市闵行区注册成某为股权投资基金（上海）有限公司（以下简称天为公司），法定代表人为赵煜。2011年12月，天为公司在凤某县城关镇青年北路东侧注册成某为公司凤某分公司，开展非法吸收公众存款业务，任命陈某2（另案处理）为凤某分公司负责人开展业务，后陈某2离开该分公司。2012年4月16日，严斌被天为公司任命为凤某分公司负责人。严斌在担任凤某分公司负责人后，未经国家金融管理部门批准，先后聘请周某、吴某1伟为分公司会计，聘请李某1、蒋某1等人为业务员，以业务员发展客户、口口相传等方式广泛向社会宣传，给予月息1.5%至1.8%的高额利息回报，并承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，分公司扣除每月吸收存款的利息、业务员的提成等费用，其余吸收的资金上交至天为公司的账户。2012年4月至2015年3月18日，天为公司凤某分公司共向社会公众安某、高某胜、黄某1、刘某1、刘某2等683人非法吸收资金9753.24万元，截止案发时，尚欠430名群众存款，金额为4933.25万元。被告人严斌于2014年12月8日主动到凤台县公安局投案，且在案发后偿还集资人债务共计80万元，并取得大多数集资人的谅解。
原审法院认为：被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司违反国家规定，非法吸收公众存款，数额巨大，被告人严斌作为直接责任人员，其和被告单位的行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩处。严斌在案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。严斌能积极清偿集资人部分债务，并取得集资人的谅解，对其依法酌情予以从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金三十万元；二、被告人严斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司非法吸收的存款尚未返还的4853.25万元，依法予以追缴并返还集资人。已冻结的财物由冻结机关依法予以处理。
严斌上诉提出：其有投案自首情节，在案发后偿还集资人80万元，并正在继续积极筹措资金偿还集资人，故其符合适用缓刑的条件。请求本院依法改判，对其适用缓刑。
其辩护人辩护提出：一审判决认定的非法吸收公众存款的数额有误，应扣除已支付的利息和公司员工、亲戚朋友的存款；严斌有自首、积极退赃取得谅解等减轻、从轻处罚情节，建议本院对严斌适用缓刑。
经审理查明：原审被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司（天为公司）于2011年7月注册成立，2011年12月注册成立了天为公司凤某分公司，任命陈某2为凤某分公司负责人，后陈某2离开该分公司，2012年4月16日，天为公司任命上诉人严斌为凤某分公司负责人。天为公司凤某分公司不具有从事吸收公众存款业务的资格，在成立后开展非法吸收公众存款的业务，以业务员发展客户、口口相传等方式广泛向社会宣传，给予月息1.5%至1.8%的高额利息回报，并承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，分公司扣除每月吸收存款的利息、业务员的提成等费用，其余吸收的资金上交至天为公司的账户。天为公司凤某分公司成立后至2015年3月18日，共非法吸收公众存款对象710人、存款总金额10254.74元，其中：陈某2非法吸收34人存款501.5万元，退还27人本金385.5万元；严斌非法吸收683人（含陈某2离开公司时移交的继续存款7人）存款9753.24万元，退还本金4935.99万元，支付利息1280.24万元。截止案发时，给存款人造成了3653.01万元的直接经济损失。
上诉人严斌于2014年12月8日自动向公安机关投案，并偿还存款人债务80万元，取得大多数集资人谅解。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）集资参与人的陈述
1、集资人高某胜的陈述及借据，证实其经过天为公司凤某分公司业务员李某1介绍，得知该公司用高额利息吸收资金，于是2014年2月17日其转款30万元到该公司负责人严斌在中国工商银行62×××15的账户上，公司给其一张借条，内容是“今借到高某胜人民币30万元，月息1.7%，每月15日付息，借款人严斌”，并盖有天为股权投资基金（上海）有限公司凤某分公司的印章。2014年3月14日上午，其收到4420元转款，2014年4月15日和5月15日均收到5100元转款。2014年5月30日李某1打电话对其讲天为公司凤某分公司出事了，账上没钱了，其感觉天为公司凤某分公司的行为是诈骗行为，就报案了。
2、集资人蒋某2的陈述及借据，证实2014年5月份其经天为公司凤某分公司会计周某介绍，得知该公司效益好，只要愿意投钱，可以按月给利息，月息1.6%，比在银行划算。于是其分二次共转款20万元到该公司负责人严斌在工行的账户上，之后，周某把借据给其，借款人是严斌，担保人严斌。后因家里需用钱找周某要钱，周某讲公司没有钱，其发现有一些人的钱要不回来，担心该公司没钱还，就到公安局报案。
3、集资人张某的陈述及借据，证实2013年11月份，其经朋友蒋某1及分公司会计周某介绍，得知天为公司效益好、利息高，正在向社会上吸收存款，每月能拿到1.5%的利息，随要随取。于是其到天为公司存款86万元，后分多次取出37万元，共领了5个月共20025元利息，还剩49万元未取。后来其到天为公司取钱时，公司业务员吴某1伟讲大老板赵煜在合肥欠钱，资金被冻结，暂时没有钱，其就报案了。
4、集资人李某2的陈述及借据，证实其通过天为公司凤某分公司业务员蒋某1介绍知道天为公司存款利息比银行高，存、取比较方便，于2014年1月24日到天为公司存款5万元，周某给其办理的手续，公司给其开了一张5万元的收据。直到2014年5月15日都能按照借据约定的1.5%支付利息。其共收到4700元利息。
5、集资人孙某的陈述及借据，证实其通过同学苏兆玲介绍知道天为公司存款利息比银行高，存、取比较方便，于2013年10月13日通过银行转账4万元到天为公司负责人严斌的个人账户，分公司一个会计给其办理的手续，月息是1.5%，并给其开了一张4万元的借据。直到2014年5月15日都能按照借据上约定的月息1.5%支付利息。其大概收到5600元的利息。
6、集资人曹某的陈述及借据，证实天为公司凤某分公司业务员蒋某1介绍天为公司存款利息比银行高，存、取比较方便，其先后11次带现金到天为公司存款共计44万元，都是分公司会计周某给其办理的手续，分公司给其开了11张收据。直到2014年5月15日都按照约定支付其利息。其共收到36000元利息。
7、集资人赵某1的陈述及收据，证实其通过天为公司凤某分公司业务员汤瑞玲介绍到天为公司存款3.5万元。直到2014年5月15日能按照约定支付其利息。共收到4665元利息。
8、集资人朱某的陈述及收据，证实其通过天为公司凤某分公司业务员胡玲介绍到天为公司存款10万元。直到2014年4月15日按照约定支付其利息。其共收到21000元利息和1000元本金。
9、集资人刘某3的陈述及借据，证实2013年9月份，其通过天为公司凤某分公司的宣传标语了解该公司后，在天为公司共存款30万元，后共取出本金20万元，共收到6120元利息。
10、集资人杨某的陈述及借据，证实天为公司凤某分公司业务员蒋某1宣传说该公司资金雄厚、手续齐全、利息高，其便于2013年3月份向该公司存款40万元，期间其把本金和利息取出来后再存进去，还有28.5万元未取，后其又存入20万元。该公司直到2014年4月15日能按照约定的1.8%/月支付利息。其共支取11600元利息。
11、卷内其余297名集资人的陈述及借据，均证实通过天为公司凤某分公司以口口相传或者公司业务员宣传的方式，得知天为公司凤某分公司的利息比银行高，便将现金直接交到公司或是将钱存入公司银行账户，直到2014年5月15日前均能按照借据约定的1.5%-2%/月得到利息，部分客户从2014年6月15日后就领取不到利息，大部分客户从2014年6月15日至2015年3月15日按照0.3%的利息支付，2015年4月15日按照本金的1%支付利息。
（二）天为公司职员的证言
1、证人赵煜的证言，证实2011年7月，其和严斌、陈文玉三人成某为股权投资基金（上海）有限公司，其任法人代表。2011年12月成立凤某分公司，陈某2任分公司负责人，2012年4月，严斌任分公司负责人。凤某分公司没有实体生意，主要业务是向社会吸收存款，然后将钱款交到天为总公司，由总公司做煤炭销售等生意，主要用于购买上海石雕厂和芜湖博物馆。天为股权投资基金（上海）有限公司及凤某分公司均没有经过中国人民银行批准具有吸收公众存款的资质。
2、证人陈文玉的证言，证实2011年7月，其和赵煜、严斌注册成某为股权投资基金（上海）有限公司，赵煜是法定代表人，严斌和其是股东。赵煜成立公司的目的是操作上海石雕基金，但这个项目一直没操作起来，至于有没有其他项目其不清楚。其一直没有参与过公司经营。
3、证人周某的证言，证实2012年3月份，其到天为公司凤某分公司上班时，公司的负责人是陈某2，2012年4月份，陈某2离开公司，公司负责人变成严斌，其任公司主管会计，吴某1伟于2013年11月任公司出纳会计。陈某2离开公司后，公司所有的业务都在总公司。客户到公司存钱时，如果是其接待的，其向客户说明在天为公司存款的活期利率是月息1.5%，存3个月的月利率是1.6%，存6个月的月利率是1.7%，存1年的月利率是1.8%。客户确定在公司存钱后，其把客户带到工商银行，让客户把存款转进严斌的账户里。有时其也会把严斌的账户交给客户，让客户自己到银行存钱，还有客户直接带钱到公司交现金的。然后以公司名义先给客户写一张收条，并留下客户的信息，等严斌签发有天为公司的借据后再通知客户换取公司的借据，然后每月15日给客户发放利息。公司一方面在公司门头上做有滚动字幕，另一方面由业务员宣传天为公司在合肥有一家拍卖公司，芜湖有一家博物馆。陈某2离开分公司时将他在天为公司任职期间吸收的客户34人、吸收存款501.5万元中的27人存款共385.5万元带至他新开的公司里。后严斌在天为公司任职期间共吸收400多名客户，共吸收存款4000多万元。吸收的存款大部分都是经总公司赵煜的指示打到总公司的一些个人账户里面，还有一部分是用于发放客户的利息。2012年6月至2013年2月公司按业务员或其他员工拉来客户存款总额活期利率每月给一厘的提成，定期的客户存款到期取款后按月给业务员或员工2厘的提成，2013年2月以后统一给2厘提成。天为公司凤某分公司没有实体，只是为总公司服务，公司的经营项目就是吸收存款。
4、证人李某1、吴某1伟、陈某1的证言，均证实其系天为公司凤某分公司的工作人员，李某1负责客户登记工作，吴某1伟系出纳会计、陈某1负责前台接待。向客户介绍公司情况，并说明在该公司存款业务情况，客户决定在公司存钱后，告知客户在公司存钱的流程，会计周某把公司的账号交给客户，让客户将钱款存到公司的账户上，然后由周某给客户开借据、做账，并留下客户的银行账号和联系方式，客户取款时，周某把客户的借据收回，按照与客户约定的利率核算后做成表，然后通过网上银行将钱转到客户的账户上。
（三）关于吸收钱款去向以及投资经营方面的证言
1、证人虞某1的证言，证实其系上海市德通投资有限公司法定代表人。上海德通投资发展有限公司成立于2010年1月27日，当时的法定代表人是吴某1，股东是赵煜和吴某1、万某1，2011年12月15日，赵煜把他在上海德通投资发展有限公司的60%的股权转让给其，吴某1的股权转给万某1，其任新公司的法定代表人，其接收公司后，赵煜没有向上海德通投资发展有限公司投过钱。公司的主要业务是股权投资。在这之前公司基本上没有业务。现在的主要业务就是投资安徽德通绿色食品科技园开发有限公司在安徽利辛县工业园的工程。
2、证人吴某1的证言，证实2009年1月份，其到赵煜的淮南通货贸易公司担任项目经理，2011年赵煜在合肥市成立了安徽同德电力物资有限公司，让其担任公司副总。2011年下半年，公司与金银岛（北京）网络科技有限公司签订合作协议，由金银岛公司用同德电力公司的资质从银行贷款，然后与金银岛公司提供的客户做煤炭业务，金银岛公司按照每笔的交易量给同德电力公司固定的报酬，按照约定，金银岛公司还欠同德电力公司钱，但具体数额与当时的约定其手里没有证据。具体每笔生意欠多少其不知道。
3、证人吴某2的证言，证实其系上海市杰森石雕收藏馆的法定代表人，严斌是合作伙伴，2010年年初投资500万元，没多长时间，严斌又追加了300万元投资，总共投资800万元在上海市杰森石雕收藏馆。2011年、2012年严斌每年交上海市杰森石雕收藏馆200万元作为管理费。2013年11月7日，严斌把在上海市杰森石雕收藏馆所有的1200万元股权全部转让给黄某2。因为2011年严斌用其在上海市的2套房产、江苏丹阳的3套房产向安徽省合肥市的担保公司抵押贷款2800万元，严斌先交给其1000万元保证金，并约定支付给其232万元利息，所以2013年11月7日其和严斌、黄某2签订转让协议后，其就从严斌交给其的1000万元保证金中扣除232万元利息，剩下的768万元支付给黄某2。至此，严斌在这之后与上海市杰森石雕收藏馆没有关系。黄某2支付多少转让金在协议中没有约定。
4、被告人严斌的供述，证实2011年7月，天为股权投资基金（上海）有限公司在上海市闵行区工商局注册成立，注册资本2000万元，其和赵煜、陈文玉是股东，赵煜是法定代表人。2011年12月份，凤某分公司成立后，陈某2任某分公司负责人。2012年4月赵煜任命其为分公司负责人，陈某2离开凤某分公司。其任天为公司凤某分公司的法人代表、总经理，主要负责公司的全面工作，公司主要经营业务是融资，主要是通过比银行高的利息吸引储户存钱。公司先后聘请周某、吴某1伟为分公司会计，陈某1、李某1为业务员。然后公开向凤某县城关地区群众吸收存款、存款利率在月利率1.5%至1.8%，直到2014年4月份，总公司法定代表人赵煜因拖欠银行贷款被逮捕，天为公司的账户和赵煜的个人账户被查封。凤某分公司向社会吸收储户的存款都被打到天为公司的账户上给总公司做煤炭贸易等生意了，分公司的资金链断了，凤某分公司不能从总公司获取资金来维持正常运营，无法按时按期向存款群众还款付息。
（四）书证
1、凤某县大公会计事务所审计报告，证实经审计，天为股权投资基金（上海）有限公司凤某分公司于2011年11月至2015年3月18日共吸收存款群众710人，总金额为10254.74万元。其中：陈某2非法吸收34人存款501.5万元，退还27人本金385.5万元；严斌吸收683人（含陈某2离开公司移交的继续存款的7人）存款9753.24万元，退还本金4935.99万元，利息结算1280.24万元；尚未返还群众存款430人，金额4933.25万元。
2、天为股权投资基金凤某县分公司委托理财协议（3.30）统计，证实2011年11月至2012年3月，陈某2任职期间吸收存款34人共计501.5万元，退款27人共计385.5万元，留在分公司的有7人，共116万元。其中：夏万芝4万元，李惠霞2万元，李芸10万元，李某110万元，苏梅35万元，张力50万元，张龙5万元。
3、私营企业基本注册信息查询单，证实安徽同德电力物资有限公司成立于2010年1月5日，法人代表为丁某。
4、安徽同德电力物资有限公司变更信息，证实安徽同德电力物资有限公司于2010年2月9日变更，变更前股份丁某20%、赵某280%，变更后丁某80%、赵某220%；2012年2月17日变更为丁某20%、汪某80%。
5、凤台县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实经到淮南市中国人民银行了解，天为股权投资基金（上海）有限公司没有中国人民银行批准具有吸收公众存款的资质，但该银行不出具任何证明。
6、天为股权投资基金（上海）有限公司组织机构代码证以及凤某分公司的企业注册、登记信息以及分公司负责人任命书、聘任文件、分公司变更登记申请，证实天为股权投资基金（上海）有限公司成立于2011年7月14日，股东为陈文玉、严斌、赵煜，天为股权投资基金（上海）有限公司凤某分公司成立于2011年12月16日，地点位于凤某县城关镇青年北路，负责人为陈某2，2012年4月16日严斌被任命为分公司负责人。
7、私营企业基本注册信息查询单、分公司设立登记申请书、天为股权投资基金（上海）有限公司章程、企业名称预先核准通知书、房屋租赁合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、分公司设立股东决议书、分公司负责人任命书、分公司变更登记申请书、天为股权投资基金（上海）有限公司文件，证实天为股权投资基金（上海）有限责任公司凤某分公司为有限责任公司分公司，成立时间为2011年12月16日，注册资本0，公司的经营场所由陈某2于2011年11月10日租赁。2011年12月12日，陈某2被任命为分公司负责人。2012年4月16日分公司负责人变更为严斌，陈某2不再担任天为股权投资基金（上海）有限责任公司凤某分公司负责人。天为股权投资基金（上海）有限责任公司法定代表人为赵煜，组织机构代码为57912064-1，地址位于上海市闵行区元江路5500号1幢B318室。
8、上海德沛通投资发展有限公司工商登记材料，证实该公司成立于2010年1月27日，法人代表为吴某1，公司股东为吴某1、万某1、赵煜，2011年12月，公司法人代表变更为虞某1。
9、安徽德通绿色食品科技园开发有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码、注册信息，证实安徽德通绿色食品科技园开发有限公司法人代表为万某1。
10、2013年11月7日吴某2与黄某2、严斌签订的转让协议，证实严斌将在上海市杰森石雕收藏馆的股权1200万元全部转让给黄某2。
11、凤台县法院移送民事诉状以及证据材料，证实储户李莹莹等10人已向县法院提起民事诉讼，因涉嫌非法集资，县法院将案件移送县公安局侦查。
12、凤台县公安局出具的情况说明，证实经公安机关到淮南、合肥房管部门及车辆管理部门查询，未查到严斌、万某2夫妇的房产登记及车辆登记。
13、凤台县公安局出具的被告人严斌归案经过，证实2014年12月8日，严斌主动到凤台县公安局投案。
14、收据及谅解书，证实被告人严斌在案发后偿还集资人80万元，大多数集资人对被告人严斌表示谅解。
15、户籍证明，证实被告人严斌出生于1974年6月15日，案发时系完全刑事责任能力人。
上列证据，均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
对于严斌辩护人提出的一审判决认定的非法吸收公众存款的数额有误，应扣除已支付利息和公司员工、亲戚朋友存款的辩护意见，经查：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”根据该《意见》，天为公司向集资参与人支付的利息应予折抵存款本金。根据凤某县大公会计事务所出具的审计报告，天为公司非法吸收710人存款10254.74万元，至案发时已退还本金5321.49万元、结算利息1280.24万元，合计6601.73万元，故案发时给集资参与人造成的直接经济损失应为3653.01万元。案发后，严斌偿还集资参与人债务计80万元，故集资参与人的直接经济损失为3573.01万元。辩护人该节辩护意见成立，本院依法予以采纳。
对于严斌及其辩护人提出的对严斌适用缓刑的上诉请求及辩护意见，经查，严斌作为原审被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司的直接责任人员，其行为对于天为股权投资基金（上海）有限公司非法吸收公众存款犯罪目的得逞起着重要作用，其参与非法吸收公众存款的数额巨大，依法不属于犯罪情节较轻，不应适用缓刑。对该上诉请求及辩护意见，本院依法不予支持。
本院认为：原审被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司不具有吸收公众存款的资质，未经国家金融主管机关批准，为募集资金，成立凤某分公司，以支付高额利息为诱饵，向社会公众710人非法吸收存款10254.74万元，造成集资参与人直接经济损失3573.01万元，数额巨大，扰乱了金融秩序，侵犯了国家金融管理制度，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人严斌是原审被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司的直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。严斌在案发后能自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；严斌能积极偿还集资人部分债务，取得大多数集资人的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但是原审判决对于原审被告单位、上诉人非法吸收公众存款的数额以及给集资人造成的直接经济损失的数额认定有误，本院依法予以纠正，应为“原审被告单位天为股权投资基金（上海）有限公司非法吸收的存款尚未返还的3573.01万元，依法予以追缴并返还集资人。”依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一八年二月二十四日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。