湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑一终字第131号
原公诉机关湖南省安乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年10月23日经安乡县公安局决定，次日被执行刑事拘留，同年10月27日经安乡县公安局决定�保候审。2015年9月7日经安乡县人民法院决定逮捕，安乡县公安局于2015年9月14日执行逮捕。现羁押于安乡县看守所。
湖南省安乡县人民法院审理安乡县人民检察院指控原审被告人雷某犯开设赌场罪一案，于二0一五年九月十五日作出（2015）安刑初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人雷某不服，向本院提起上诉。2015年9月23日安乡县人民法院将该案案卷移送本院，2015年9月28日本院决定立案受理。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人（原审被告人）雷某到庭参加诉讼，常德市人民检察院检察员肖宏波出庭履行职务。本案现已审理终结。
原判认定，2014年8月至10月，被告人雷某在承租的位于安乡县深柳镇神舟宾馆斜对面的刘某住宅一楼，设置两台具有退分功能的捕鱼电子游戏机进行赌博活动，每台游戏机能同时供8人单独参赌。期�，雷某雇请朱某负责该场所的收银及日常管理，廖某、潘某负责为参赌人员上分、退分。2014年10月21日，谭某、孙某、程某等人在该电游室赌博时被公安干警当场抓获。
另查明，被告人雷某在2014年10月23日投案时，如实供述了上述犯罪事实。在2015年6月10日，公诉机关审查起诉期间翻供，在2015年9月15日开庭审理过程中，又如实供述。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人朱某、廖某、潘某的证言，证明三人在雷某开设的捕鱼场内被民警当场查获后传唤到案。朱某系捕鱼场的工作人员，主要负责和服务员结帐后，再与老板雷某结帐，另外负责捕鱼场的日常卫生。工资按150元／天，开设的捕鱼场前后已有一两个月了。打鱼时消耗分数，打到鱼后就奖分，打完后可以按比例退分。捕鱼场有时亏有时赚，但赚的时候多一点，每天在快下班时结一�帐，无收入记录，具体赚了多少不清楚。
2、证人廖某、潘某的证言，证明捕鱼场有2台捕鱼机，共15个座位。捕鱼机实行打鱼上分，廖某与潘某负责上分，100元／天。廖某的机器10元上1000分，最大打千炮，最小打50炮，炮多少由自己选择，分值从50到1000分不等。潘某的机器10元上100分，最大可打99炮，最小可打9炮，由自己选择，分值9分到99分不等。
3、证人程某、谭某、孙某的证言，证明三人系在深柳镇神舟宾馆对面一私人屋里开设的玩捕鱼机的场所赌博时被当场查获后口头传唤归案。捕鱼场里共有2台捕鱼机，每台可同时供8人玩。玩法是用现金通过捕鱼场的服务员在游戏机上上分，然后消耗游戏机上的分数按键发炮捕鱼，捕得不同的鱼所得分数也不同。得到的分数可通过渔场的服务员按上分比例退钱。赌场里有2个女的是专门跟玩家上分的，房间�一个胖子是跟渔场打招呼的。程某、谭某听说老板是雷某。孙某已在捕鱼场玩了2个多月。
4、证人龙某的证言，证明龙某在神舟宾馆对面一私人屋里开设的捕鱼机的赌场里玩时被现场传唤归案。龙某听说老板姓雷，听别人喊“雷总”、“雷毛”，在县威诚保安公司上班。捕鱼场里有捕鱼机2台，每台机子上可供8人同时玩。龙某在捕鱼场时，有三个男子在玩捕鱼机，两个女子跟玩家上分，还有一个胖子男跟渔场打招呼。
5、证人刘某的证言，证明刘某家住文艺南路神舟宾馆斜对面，是一幢两层的私房。一楼自2013年正月租给雷某（小名“雷毛儿”），以前8000多一年，现在9400元／年。雷某起初开寄卖行，2014年开了几个月的捕鱼游戏，现在又开始搞寄卖行。雷某开捕鱼场里放了2台捕鱼机。
6、辨认笔录4份，证明朱某、廖某、潘某能够辨认出捕鱼场的老板雷某。廖某能够辨认出捕鱼场的收帐人员朱某。
7、检查笔录、扣押物品清单、捕鱼机照片，证明2014年10月21日13时20分至13时35分，公安民警对深柳镇神舟宾馆对面私人住宅进行检查时发现捕鱼机两台，遂将两台捕鱼机予以扣押。
8、常住人口信息，证明被告人雷某的基本身份情况。
9、公安机关出具的受案登记表、案件揭发及抓获经过，证明案件的揭发过程及被告人的自首情节。
10、公安机关出具的行政处罚决定书及其配套材料6份，证明公安机关2014年10月21日在深柳镇神舟宾馆对面一私人住宅查获的下列行为予以行政处罚：朱某为他人开设的“捕鱼”电子游戏机赌场收银，决定行政拘留五日；廖某、潘某为为他人开设的“捕鱼”电子游戏机赌场提供上分、退分服务，决定行政拘留五日；谭某、孙某、程某在该赌场�用捕鱼机的方式参与赌博，决定罚款500元。
11、被告人雷某的供述与辩解，雷某经深柳派出所电话传讯后到案，如实供述了自己在租用的刘姓老板位于深柳镇神舟宾馆对面的住房内摆放捕鱼机器开设赌场。2013年正月开始租住，2014年8月16日设赌场，共有两台捕鱼机，是到广州番禺买来的，两台机器加上椅子和运费共用了两万元。赌博机就像一个大桌子，中间是一个大的液晶显示屏，显示屏周围是操作杆和发射按键，每台机器设计8个机位，可供8个玩家同时玩，但因租房较小，每台机器上空出了一个位置不能玩，总共可以玩的是14个机位。雷某共请了三个人管理，由朱某负责总管理，工资4000元／月，具体招呼渔场经营、安排服务员跟玩家上分，然后再与雷某结帐。另外请了2个女的替玩家上分，工资100元／天。每天营利情况不定，有时可营利2万元，总共经营�来共营利将近30万元，已全部用于开支。玩家拿现金到服务员处用钥匙上分，每100元可以上10000分，然后玩家消耗分数捕鱼得分，捕得不同种类的渔可得不同的分数，玩家在捕鱼机上的分数可按3分比例到服务员处下分换钱。一台捕鱼机最低可押9分，最高可押99分，另一台最低可押50分，最高可押1000分。
原审法院认为，被告人雷某以营利为目的，提供赌博场所及工具供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人雷某主动到公安机关投案后，如实供述了自己的犯罪行为，期间虽有翻供情形，但在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首，依法从轻处罚。原审依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款之规定判决：被告人雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人雷某不服，向本院提起上诉。雷某上诉称：1、一审认定雷某犯开设赌场罪的事实不清，证据不足；2、一审判决没有充分考虑雷某的从轻情节，量刑过重。
湖南省常德市人民检察院出庭履责检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人雷某主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。
上诉人（原审被告人）雷某上诉称一审认定其犯开设赌场罪的事实不清，证据不足。经查，关于开设赌场的事实，雷某在侦查阶段有详尽的供述，其供述与证人朱某、廖某、潘某、刘某等人的证言、辨认笔录等证据能相互印证，足以认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）雷某还上诉称一审判决没有充分考虑雷某的从轻情节，量刑过重。经查，雷某以营利为目的，开设赌场，论罪当处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，原审考虑其有自首等量刑情节，判处其有期徒刑六个月，并无不当，但根据上诉人雷某的犯罪情节及悔罪表现，结合司法行政机关出具的社区矫正调查评估报告，可对其适用缓刑。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于被告人雷某有悔罪表现，犯罪情节较轻，且根据司法行政机关出具的社区矫正调查评估报告，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安乡县人民法院（2015）安刑初字第107号刑事判决中对上诉人雷某的定罪部分，撤销其量刑部分；
二、上诉人雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 朱建明
审判员 李 丹
审判员 钟 玲
二〇一五年十二月七日
书记员 郑 凡
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。