山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终1682号上诉人（原审被告）：刘旭峰。上诉人（原审被告）：樊军花。委托诉讼代理人：郭先锋，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温静，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘贵富。委托诉讼代理人：党红艳，山西航宇律师事务所律师。上诉人刘旭峰、樊军花因与被上诉人刘贵富民间借贷纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘旭峰、樊军花的委托代理人郭先锋、温静，被上诉人刘贵富的委托代理人党红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘旭峰、樊军花上诉请求：（一）撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初1514号民事判决第一、二项内容，改判或发回重审；（二）判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审关于4000000元借款的形成过程、借款是否存在利息及上诉人还款情况的基本事实认定错误。一审在被上诉人刘贵富没有任何证据的情况下，认定其真实出资4000000元并借给上诉人的事实认定错误，没有查明借款的真实形成过程。一审对于4000000元借款存在利息约定的认定错误。一审关于上诉人还款属于临时还款的事实认定错误。2.一审没有查明4000000元借款的利息标准，没有证据能够证明上诉人与被上诉人之间约定过2分息。3.一审在审理过程中存在程序违法。第一次开庭后，被上诉人当庭未提出补交证据的申请，一审也未当庭确认能否补正，补正期限有多长时间，在此情况下，被上诉人补交了证人证言，而一审在通知上诉人第二次开庭时，并未告知被上诉人提供了新证据，在开庭时也未重新给予上诉人合法的举证期限，属于严重的程序违法。刘贵富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。上诉人应承担还本付息义务。1.本案诉争的4000000元借款是双方之间多次借款最终结算，并非投资酒店的投资款。24000000元借款虽然在借条中没有写明利息，但是被上诉人帮上诉人向同事们借钱，借钱的时候已经说明是2分利息，相关证人出具了证人证言，有上诉人直接给其中一位证人任某支付利息的凭条，有被上诉人给其他证人支付利息的凭条，均证明双方之间的利息是2分，4000000元不支付利息并不符合常理，一审认定本案4000000元借款2分的利息有客观的证据也符合常理，一审法官就利息问题和临时借款问题传唤刘旭峰本人到庭，但其并未到庭。3.临时借款问题，除了4000000元借款以外，还有1040000有转账记录的临时借款，以及500000元的现金临时借款，临时借款双方未约定利息，被上诉人非常诚信客观陈述并未主张利息，而上诉人对临时借款不认可，混淆黑白，还将临借款变更为备案4000000元的还款记录，对此上诉人在一审开庭时，一再要求一审传唤上诉人刘旭峰本人出庭对质，一审法官两次传唤刘旭峰，在传唤时说明了要核实的问题是利息和借款，但是刘旭峰从未出庭，因此应当承担起举证不利的后果。刘贵富向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金3276897.16元，截止到2016年6月30日的利息393227.64元，合计3670124.8元，并以月利2%支付2016年6月30日至偿还之日的利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，被告刘旭峰向原告出具4000000元借条一支，同日被告刘旭峰就该借条向原告出具书面说明，该借条和说明没有体现利息约定；另外被告向原告借款1040000元，临时借款500000元，从2012年2月18日起，被告给付原告人民币4870000元。一审法院认为，原、被告争议焦点是4000000元有无利息约定，被告给付原告除1040000元外的人民币是否含有利息。原审认为，关于被告称给原告出具的4000000元借条是因为双方于2010年共同投资太原市银龙酒店项目，原告的真实出资2000000元，由于酒店经营不善，双方协商后被告同意将原告出资的2000000元转为借款，在此基础上再给予2000000元的利息，因此被告向原告出具了一共4000000元的借条，原告不予认可，被告未提供证据证明，该辩称不予采信，应当以借条为准；4000000元外另行借款1040000元没有利息约定，且已还清（2012年1月21日还500000元、2013年3月20日还款1500000元中有440000元、2014年1月28日还100000元）；关于4000000元利息问题，原告提交的被告给任文青名下还款1120000元的票据摘要载明：“贵富本1百息12”，薛忠明、任文青、李清平、薛卫平、李峰的证明能够证明原告给被告借款的资金来源及利息情况，且4000000元长时间借款没有利息不符合常理，另外原审通知原、被告到庭，被告刘旭峰没有到庭与原告进行当面对质，被告刘旭峰应当承担对其不利后果，该借款应当认定为有月息2分的利息约定；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此被告给付原告本息应当分阶段计算，现欠本息为：2012年1月1日-2012年2月18日，利息即4000000元×0.02元/月÷30天×49天=130667元，被告给付100000元，还欠利息30667元；2012年2月19日-2012年3月14日，利息即4000000元×0.02元/月÷30天×25天=66667元，被告给付500000元，偿还利息后还本金500000元-30667元-66667元=402666元，还欠本金3597334元；2012年3月15日-2012年9月25日，利息即3597334元×0.02元/月÷30天×195天=467653元，被告给付本金1000000元、利息120000元，还欠本金2597334元、利息347653元；2012年9月26日-2012年10月29日，利息即2597334元×0.02元/月÷30天×34天=58873元，被告给付100000元，还欠本金2597334元、利息347653元+58873元-100000元=306526元；2012年10月29日-2012年10月30日，利息即2597334元×0.02元/月÷30天×1天=1732元，被告给付100000元，还欠本金2597334元、利息306526元+1732元-100000元=208258元；2012年10月31日-2013年3月20日，利息即2597334元×0.02元/月÷30天×141天=244149元，被告给付1060000元（1500000元剔除还临时借款440000元），还利息后还本金1060000元-208258元-244149元=607593元，还欠本金1989741元；2013年3月21日-2014年3月28日，利息即1989741元×0.02元/月÷30天×373天=494782元，被告给付300000元，还欠利息494782元-300000元=194782元；2014年3月29日-2014年3月30日，利息即1989741元×0.02元/月÷30天×2天=2653元，被告给付50000元，还欠利息194782元+2653元-50000元=147435元；即至2014年3月30日被告欠本金1989741元，利息147435元。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：（1）被告刘旭峰、樊军花共同偿还原告刘贵富借款本金1989741元及利息（从2014年3月31日起至给付之日止，按月利率2分计算）；（2）被告给付原告2014年3月30日前的利息147435元；（3）驳回原告的其他诉讼请求。以上款项在本判决书生效后15日内付清。案件受理费36161元，退还原告2165元，由被告负担24684元，其余由原告负担。二审审理期间，上诉人刘旭峰、樊军花的委托代理人当庭提交以下证据：证据1：股权转让协议书，转让方将酒店的一部分股份转让给了受让方。证据2：太原市吴越酒店管理有限公司章程修正案。以上证据拟证明：二上诉人于2008年投资银龙纠纷的事实。证据3：2008年7月22收条，收到股权转让费160000元。拟证明：二上诉人实际履行了支付股金的义务。证据4：2008年7月22借条，借到刘旭峰1010000元用于银龙酒店。证据5：2008年11月28日借条，收到投资款310000元。证据6：2009年2月14日借条，借到刘旭峰1000000元。证据7：2009年3月29日借条，借到刘旭峰500000元。证据8：2009年4月24日借条，借到刘旭峰515000元。证据9：2009年12月9日太原市吴越酒店管理有限公司于2009年期间共收取樊军花投资款2000000元，用于银龙酒店的改造追加款。证据10：2010年4月13日借条，借到刘旭峰1000000元。证据11：2011年11月5日承诺书，吴兴祥承诺所欠樊军花的所有欠款于2011年11月30日前结清。证据12：2011年11月10日承诺书，吴兴祥承诺与樊军花之间所有的一切债务往来于2011年11月底前全部结清。以上证据拟证明：二上诉人确实曾于2008年左右投资银龙酒店的事实，同时吴兴祥承诺的还款时间与本案借条的形成时间一致，用于证明借条和4000000元的形成过程。证据13：企业信用信息公示系统。拟证明：刘贵富、薛忠明、任文青、薛卫平等人都是吕梁市太平洋培训服务有限公司的股东，彼此存在经济利益，其证人证言的真实性、客观性存疑。证据14：太原市吴越酒店管理有限公司出具的证明。拟证明：刘贵富与刘旭峰确实共同投资过银龙酒店，存在分红款转利息的过程。被上诉人刘贵富的委托代理人质证意见为，所有证据均不是一审庭审以后才形成的证据，不属新证据。证据1真实性其不予认可，内容没有写明是什么公司的股权，也没有转让日期。内容和证明目的不能证明与本案有任何关联。股权转让协议是要经过原公司的所有股东同意，该股权转让协议没有其他股东的同意。证据2与本案没有关联性，这是太原市吴越酒店管理有限公司的修正案，与上诉人所称的银龙纠纷有何关系，其认为没有任何关联性。证据3收条，与本案也没有任何关联性。证据4-12是上诉人夫妇和吴兴祥之间的借条，与本案没有任何关联性。证据14真实性不予认可，和证据4-11相互矛盾，证据4-11说的是吴兴祥收到二上诉人的投资款，并没有提到有刘贵富等人的资金，所以投资转利息的情况与被上诉人刘贵富没有关系。证据13仅有一份吕梁市太平洋保险公司工商登记信息，不足以说明被上诉人和一审证人之间的所有经济往来全部是与该公司有关，相反一审被上诉人提供的证人证言可以证明该公司的股东与被上诉人是同事关系。对于上诉人刘旭峰、樊军花二审提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院审查后认为该14份证据均非一审结束后形成的证据，不属新证据的范畴，且与本案没有关联性，均不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。上诉人刘旭峰与被上诉人刘贵富之间存在借贷关系。但二上诉人对实际借贷金额有异议，刘旭峰上诉称仅凭双方之间签订的《借条》无法确认借款金额，被上诉人刘贵富应提供其他证据证明其实际交付了4000000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，借贷一方抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合双方之间的借贷事实是否发生。被上诉人刘贵富向一审法院提交了债权凭证，并对债权产生过程做了合理说明，上诉人刘旭峰称其实际借款金额并非4000000元，但未提交证据证明实际借贷金额，亦未做出合理说明，一审法院根据被上诉人提交的证据确认双方的借贷金额为4000000元，符合客观事实。关于4000000元的利息，上诉人称借条中未约定利息，一审法院认定2分利息没有依据。根据审理查明的事实，上诉人向任文青还款1120000元的票据中载明：贵富本1百息12。该记载内容可作为对借款利息的补充约定。一审法院据此结合证人证言、借款资金来源、交易常理认定该借款有月息2分的约定，并无不妥。上诉人刘旭峰的上诉请求，既无事实依据，亦无法律依据，本院依法不予支持。上诉人刘旭峰称一审存在程序违法，被上诉人提交的证人证言未给予其答辩期间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。经审查一审庭审记录，上诉人樊军花及共同委托诉讼代理人在庭审时对被上诉人所举证人证言进行了充分质证，且对程序问题未提出异议，视为上诉人对其答辩期权利的放弃。故其该项上诉请求于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人刘旭峰、樊军花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36950元，由上诉人刘旭峰、樊军花负担。本判决为终审判决。审判长  王晓瑜审判员  张晓艳审判员  张晓玮二〇一七年十一月六日书记员  雷姗姗