内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第334号
上诉人（一审被告）乌海市海南区天宝红酒店，经营场所，乌海市海南区宝石佳苑外围商铺。
经营者姚红，总经理。
委托代理人路玉珍，内蒙古成方律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘玲玲，女，1968年2月26日出生，汉族，无固定职业，现住乌海市海勃湾区。
上诉人乌海市海南区天宝红酒店（以下简称天宝红酒店）因健康权纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院作出的（2015）海南民一初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人天宝红酒店的委托代理人路玉珍，被上诉人刘玲玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，事故发生时，原告受雇于被告酒店从事服务员工作，属于试用期间，双方未签订《劳动合同》，约定月全勤工资为2100元。2014年11月15日，原告在被告的天宝红酒店工作期间将右脚扭伤，当即被送往海南区人民医院诊治，通过x线诊断为：右三踝骨折并踝关节脱位，期间支出治疗费共计644.05元。当日，原告自行转入石嘴山市第一人民医院治疗，经诊断为：1、右内外踝骨折伴踝关节脱位；2、右踝关节损伤。原告在石嘴山市第一人民医院住院治疗16天，于2014年12月1日出院，支出门诊及住院治疗费用共计20618.57元。期间由其家人护理，病历长期医嘱记录：陪护一人。出院证医嘱记录：1、定期复查，每两周复查一次；2、骨科随诊，待骨折愈合及时取出内固定物；3、注意休息，建议休息半月。出院后，原告于2015年1月6日和2015年1月20日两次到石嘴山市第一人民医院门诊治疗，分别支出医疗费231.45元和18元。2015年4月8日，乌海市中衡司法鉴定所对原告刘玲玲受伤的右下肢作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘玲玲受伤右下肢损伤程度属于十级伤残；被鉴定人刘玲玲右下肢的固定物取出所需费用为4500元左右。原告刘玲玲支出鉴定费2000元，并按照鉴定机构要求，在乌海市人民医院进行检查，支出门诊费用120.60元。2014年12月26日，原告向乌海市海南区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2015年1月12日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，对原告刘玲玲提出的工伤认定不予受理。
一审认为，原告刘玲玲右脚受伤时在被告天宝红酒店从事服务工作，双方未签订《劳动合同》，原、被告之间系雇佣合同关系。原告刘玲玲在事发时虽未开始服务业工作，但其已经按照被告要求到达酒店，并开始为服务员工作做必要的准备工作，应认定为从事雇佣工作。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，被告应当对原告因本次事故所造成的损失承担赔偿责任。原告作为成年人，工作的地点为酒店，其应当对工作环境有必要的了解，对工作中可能出现的状况有合理的预判，但原告缺少必要的防范意识，致使事故发生，故原告对本次事故的发生也存在一定的过错，应当减轻被告的民事责任。结合原、被告在本次事故中的过错，该院综合考虑，被告对原告因本次事故所受损失承担70%的赔偿责任，原告自己承担30%的赔偿责任。原告因受伤所受损失包括：1、医疗费21486.90元。原告在海南区人民医院和石嘴山市第一人民医院门诊及住院医疗支出医疗费用以及原告出院后按照医嘱门诊复查的费用，共计21512.07元。原告对医疗费的主张未超出其实际支出，予以支持。石嘴山市第一人民医院系乌海地区居民医疗保险定点医疗单位，且被告没有证据证明原告因转院导致其治疗费用增加的相关证据，故被告认为原告转院增加费用的主张，不予支持。2、护理费1619.84元，即陪床费。原告未向法庭提交护理人员收入实际减少的相关证据，原告住院16天，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十一条第二款之规定，并参照2014年度内蒙古自治区“居民服务和其他服务业”工资每年36953元的标准计算，原告的护理费损失为1619.84元，即36953÷365天×16天=1619.84元。原告请求超出部分，不予确认。3、住院伙食补助费640元。原告未向法庭提交其需转院治疗的相关证据，其住院伙食补助费应当按照区内标准计算。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十三条之规定，并参照2014年度内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费区内40元／天的标准，原告的伙食补助费损失为640元，即40元／天×16天=640元。原告请求超出部分，不予确认。4、误工费10080元。误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况计算。原告受伤并构成伤残，误工费应计算至定残前一日。原告在受伤时与被告约定月工资为2100元，从2014年11月15日计算至定残前一天（2015年4月7日），共计144天，误工费应为10080元。原告请求超出部分，不予确认。5、残疾赔偿金50994元。根据法律规定，伤残赔偿金应当按照2014年度内蒙古自治区上一年度城镇居民可支配收入标准25497元，自定残之日起按照二十年计算。原告刘玲玲右下肢损伤程度属于十级伤残，伤残赔偿金应为50994元，即25497×20年×10%=50994元。原告请求超出部分，不予确认。6、鉴定费2000元。原告进行司法鉴定支出2000元，系其实际支出，予以确认。7、二次手术费4500元。根据司法鉴定机构出具的司法鉴定意见：原告刘玲玲右下肢固定物取出所需费用为4500元左右。原告的请求超出的部分无证据予以证明，不予确认。8、乌海市人民医院放射治疗费120.60元，该费用系鉴定过程中必须支出的费用，且被告予以认可，予以支持。但原告请求超出的部分，不予支持。关于原告请求的就医交通费400元，因原告未提供需要转院治疗的相关证据，就医交通费系因原告自行转院增加的费用，故原告要求被告承担该费用的请求，不予支持。关于原告请求营养费800元，原告向法庭提交的医嘱中未就原告加强营养作出明确记录，故原告的该请求不予支持。综上，原告因本次事故中造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、二次手术费、乌海市人民医院放射费用损失共计为91441.34元。被告应承担原告损失费用共计64008.94元。被告反驳主张其酒店严格规定上班期间禁止穿高跟鞋，原告违反了被告酒店的规章制度；原告事发时所穿的高跟鞋系伪劣产品，导致原告事故的发生；原告的脚是因第二次扭伤导致骨折。但被告制定的规章制度是否已经告知原告，原告高跟鞋是否属于伪劣产品，原告的脚是否为二次扭伤，被告均无证据予以证明，故对其反驳主张，不予支持。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥》第九十条第二款、第九十二条第一款之规定，判决：一、被告海南区天宝红酒店赔偿原告刘玲玲医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、二次手术费、乌海市人民医院放射费用损失共计64008.94元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘玲玲的其他诉讼请求。案件受理费2438元，因适用简易程序，减半收取1219元，由被告海南区天宝红酒店负担700元，由原告刘玲玲负担519元。
宣判后，天宝红酒店不服，以刘玲玲受伤系其所穿高跟鞋不当及其自身体质所致，一审判决由酒店承担70%的责任过高为由提起上诉，请求撤销原判，依法改判由刘玲玲承担70%责任，并由刘玲玲负担本案的诉讼费用。
刘玲玲答辩称，其在酒店换衣服时发生了将右脚扭伤的事，天宝红酒店应当对此负责。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，天宝红酒店上诉称刘玲玲受伤系其所穿高跟鞋不当等原因所致，由此可见，刘玲玲已与天宝红酒店形成事实雇佣劳动关系，应对其穿着进行必要限制和规范，该酒店未及时提醒，应负主要责任。一审据此认定其承担与过错相应的责任结果得当。故上诉人天宝红酒店认为其应承担次要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人乌海市海南区天宝红酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高美兰
代理审判员 郭 新
代理审判员 杨 硕
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘家卿
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”。