西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第04714号
原告杨某某。
委托代理人杨蓉。
委托代理人陈明，陕西博纳新律师事务所律师。
被告陕西省新安中心医院，住所地：陕西省西安市雁塔区南二环东段**号。
法定代表人韩杰豪，系该院院长。
委托代理人李刚，系该医院外二科主任。
委托代理人杨征，陕西九州同律师事务所律师。
原告杨某某与被告陕西省新安中心医院（以下简称“新安医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨某某的委托代理人杨蓉、陈明、被告新安医院的委托代理人李刚、杨征均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某某诉称，2013年1月14日，由于原告感到身体不适，被送往武警医院就诊，医院进行B超检查后结果显示“左侧睾丸内实质性占位，左侧精索静脉曲张”。诊断医师告知原告要进行活检，其医院设备落后，建议转院治疗。原告于当天到被告新安医院办理住院治疗手续。原告住院后，被告并没有再次做详细的全面检查，就按照武警医院做B超检查的结果即静脉曲张进行治疗。2013年2月，被告没有做任何的检查而是依据医生的个人判断，按照诊断结论××睾丸结核对原告治疗一段时间。直至2013年3月份，原告病情并未好转，在原告及家属的多次要求下，被告才同意活检检查，医生还告知活检结果比较理想，没有大的问题，主治医生继续按照静脉曲张治疗。因治疗的结果不理想，且原告体重从3月到5月期间骤减34斤之多，直至2013年5月份，被告才再次××原告进行睾丸、腹腔CT平扫及增强扫描，发现原告“左侧睾丸肿瘤伴腹膜后转移”。被告用了五个月的时间才对原告的病情确诊，严重耽误了诊疗的最佳时机，导致原告病情严重恶化。由于被告的误诊给原告及家人带来无可挽救的后果，故原告诉至法院，请求判令被告承担原告医疗费190583.61元、住院伙食补助费8400元、误工费31630.4元、营养费14380元、护理费28000元、交通住宿费2262元、精神抚慰金10000元等费用，合计285256.01＊40%=114102.4元（2013年5月17日-2014年12月22日期间费用），并承担本案鉴定费10080元、出庭费300元及诉讼费。
被告新安医院辩称，本案经过法院委托进行鉴定，经过中金司法鉴定中心作出见鉴定意见确定其医院存在医疗过错，过错参与度××20%-30%。其医院愿意按照20%的比例在法律规定的赔偿范围内进行赔偿。对于原告诉请，医疗费应当扣除合疗报销部分和非正式发票的费用。因××原告是服刑人员，在新安医院住院期间伙食费是由国家承担，也不存在家属陪护的情况，故该期间的住院伙食补助费、营养费及护理费不应得到支持。被告对交通费、住宿费没有异议。精神抚慰金由法院酌情判定。鉴定费、诉讼费由法院按照法律规定来判决，出庭费是原告要求鉴定人员出庭产生，应由原告自行承担。
经审理查明，原告杨某某原系西安监狱服刑人员，服刑刑期××2011年4月15日至2014年4月14日期间。2013年1月14日，原告以“发现左侧阴囊内肿物一年”××主诉，在武警陕西省总队医院门诊就诊，经医院B超检查显示“左侧睾丸中下可见1.0×0.8cm、1.6×1.3cm大小团块，可见血流信号”，医院初步诊断××“睾丸肿物？”，建议手术治疗。同日，原告以“左侧睾丸肿大隐痛不适1年”之主诉前往被告处就诊。被告以“左侧睾丸肿块待查、左侧精索静脉曲张”之诊断收治住院治疗。经被告对原告进行专科检查显示：外生殖器发育正常，站立位可见阴囊左侧较右侧稍大，未见皮疹及溃疡；左侧睾丸中下级可触及实质性约1cmXlcm大小包块，质韧，边界不清，压痛（＋），未及曲张的精索内静脉。Valsalva试验阴性。病情经被告初步诊断××：左侧睾丸肿块待查、左侧精索静脉曲张。之后，被告暂给予原告抗感染、对症、保守等治疗。2013年3月20日，被告在原告及家属的同意下××原告行左侧睾丸包块取活检术。3月21日，活检病理报告显示：（左侧睾丸）增生静脉血管，中层纤维组织增生，管壁薄厚不均，提示符合静脉曲张，被告遂继续原治疗。2013年5月15日，被告××原告进行睾丸及盆腔CT检查，报告显：1、左侧睾丸区类圆形异常密度影，多系占位病变，多考虑（1）生殖源性肿瘤，睾丸精原细胞瘤；（2）转移瘤？腹膜后巨大团异常软组织密度影，多考虑转移瘤，不除外波及左侧输尿管中段及左侧腰大肌，左肾轻度积水，建议随诊复查或进一步检查，待排其他；2、考虑胆囊炎，胆囊多发阳性小结石。2013年5月16日，原告完成紧急保外就医鉴定后经西安监狱来人接其出院。出院诊断××左侧睾丸肿瘤伴腹膜后转移、结石性胆囊炎。出院医嘱要求出院后积极治疗原发病，复诊。原告在被告处住院122天，产生的医疗费已经由西安监狱承担。同日，原告保外就医，前往陕西省肿瘤医院住院治疗，经医院诊断××：左睾丸生殖细胞瘤（Ⅲ期）、纵隔淋巴结转移、腹膜后淋巴结转移。原告从2013年5月16日至2015年6月18日期间，先后在陕西省肿瘤医院住院12次，共住院158天，花费住院医疗费176553.61元，其中，经医保报销65113元。出院医嘱记载：注意休息，加强营养。原告出院后继续复查，花费门诊费194.8元。此外，原告另产生住宿费、交通费2292元。另查，2014年全国城镇私营单位年平均工资××36390元。
本案在审理过程中，原告申请对被告的医疗行××是否存在过失、医疗过错与医疗损害结果间的因果关系、过错的参与程度进行司法鉴定。本院依法提请西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定。2014年12月8日，该鉴定中心作出陕蓝（2014）法医鉴字第203号鉴定意见书，认××被告在对杨某某的治疗中，先后以睾丸结核、睾丸静脉曲张所致慢性炎症××病因进行治疗，存在误诊，间接导致病情进一步加重，故被告新安医院在对杨某某的诊疗过程中存在医疗过错，过错与杨某某的损害后果之间存在因果关系，过错参与度××50%。原告花费鉴定费10080元。2014年12月28日，被告对该鉴定意见书提出异议，认××鉴定中心没有通知申请人，听取申请人的答辩意见，没有召开听证会听取医患双方的意见，鉴定程序违反有关规定，其鉴定意见不能作××认定事实的依据。该鉴定中心对此书面答复，认××医疗过错鉴定主要依据送检资料进行鉴定，医方的答辩意见应向法院提交，其中心不直接接受当事人提交的鉴定资料。医疗过错的鉴定是依据双方当事人向法院提供的经法院质证的鉴定资料××鉴定依据，听证不是司法鉴定机构鉴定操作的所必须的鉴定程序。双方的陈述意见及提交的证据依据《司法鉴定通则》和《陕西省司法鉴定管理条例》规定应在法院质证。2015年2月10日，被告向本院提交原告在武警陕西省总队的首次诊疗的门诊病历，提出有新的证据应当予以重新鉴定。因原告对该病历的真实性不予认可，本院依法前往该医院向门诊医生调查，原告在该医院的诊疗属实，病历确××医生书写。本院依法准予被告重新鉴定申请。本院再次提请西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。2015年9月9日，该鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第548号鉴定意见书，认××杨某某目前所患“左侧睾丸生殖、纵膈淋巴结转移，腹膜后淋巴结转移”，符合睾丸肿瘤疾病的病程发展过程。被告对原告的肿块未结合病史及入院前当天在武警医院B超检查结果进行鉴别诊断，未复查B超检查，未行腹部CT检查，未进行血液肿瘤系列检查，造成了患者疾病的诊断和治疗的一定延误。故被告在对原告的医疗行××存在过错，该过错与原告睾丸癌转移存在一定因果关系，医方过错参与度××20%--30%。原告对该鉴定意见书提出异议。该鉴定中心进行了书面答复。后原告提出鉴定人员出庭接受质询。庭审中，鉴定人员接受质询后答复，在鉴定过程中，经过专家听证会的研讨和会诊，认××原告病情符合其自身疾病发展的进程，被告的过错××延误诊断，并非医疗行××所致。因此被告医疗行××存在次要过错，参与度××20%--30%并无不妥。原告花费鉴定人员出庭交通费300元。被告认可该鉴定意见书。
庭审中，原告主张下列费用：1、医药费190583.61元，提交病历、医疗费票据、中药处方等。原告陈述其之后在陕西省肿瘤医院住院治疗的费用已经医保报销65113元，被告对此予以认可，但该费用并未在诉请中扣除。此外，原告外购药中包括非正式票据；中药处方亦无医疗费票据佐证；2、住院伙食补助费8400元，按日30元计算住院280天；3、营养费14380元，依据医嘱按日20元计算从2014年1月14日至2014年12月23日共719天；4、护理费28000元，按照每天100元计算住院280天；5、交通住宿费2262元，提交相关票据，庭审中被告对此项费用予以认可；6、误工费31630.4元，主张陕西省在岗职工年平均工资47446元计算原告出狱后即从2014年4月18日至2014年12月共8个月，未提交相关证据；7、精神抚慰金10000元。以上共计285256.01元。原告结合前后两次鉴定意见书的鉴定意见及原告的病情，主张按照40%的过错比例计算诉请××114102.4元。此外，原告主张被告还应承担鉴定费10380元。
以上事实，有病历、票据、医疗费清单、处方、证明、法医学鉴定意见书、鉴定费票据等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作××本案认定事实的依据。
本院认××，原告以“左侧睾丸肿大隐痛不适1年”之主诉至被告处住院治疗，被告亦对原告提供了诊疗行××，双方之间形成了医疗服务关系。被告作××医疗机构，在医疗活动中应以救死扶伤、××患者××提供保障××宗旨，严格遵守相关的法律、法规，恪守医疗服务职业道德，应该具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的损害或危险。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。而本案是因医疗行××引起的侵权诉讼，对于被告是否构成侵权并承担其侵权的民事责任，争议焦点在于被告××原告提供诊疗活动中是否存在过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系。因本案在审理过程中，经当事人申请，本院依法提请西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心对本案进行了医疗过错鉴定。该司法鉴定中心具有从事法医临床鉴定的资格，指派两名具有司法鉴定人员执业资格的鉴定人进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见书依据充分，因此，陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第548号鉴定意见书是合法有效的证据，本院予以采信。该鉴定意见书对被告的诊疗行××进行了专业分析，原告认可被告存在医疗过错，对鉴定意见书中的过错参与度有异议，但未提供足够的证据予以反驳，故本院对原告的异议不予采纳。
对于原告主张被告赔偿114102.4元及鉴定费10380元的诉请，被告经鉴定存在医疗过错，过错参与度××20-30%，结合本案发生的事实，故被告依法应按照过错参与程度25%的比例对原告产生的损失予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的赔偿范围确定××：医疗费部分，依据正式票据的数额在扣除医保报销后确定××111635.41元；住院伙食补助费，按照每天30元计算原告在陕西省肿瘤医院的住院期间158天××4740元；营养费，结合原告的病情、治疗情况及医嘱，酌定原告的营养期限××在陕西省肿瘤医院的住院期间158天、出院后365天，故按照每天20元计算××10460元；护理费，因原告未提交护理人误工的相关证据以证明护理人因护理产生的误工损失，故结合患者的年龄及疾病情况，参考本地护工工资标准日100元，计算原告在陕西省肿瘤医院的住院期间158天××15800元；交通、住宿费，依据票据并且被告予以认可，确定××2262元；误工费，原告虽未提交相关误工证据，但考虑到原告确系具有劳动能力的青壮年，结合原告的伤情及治疗情况，原告的误工期限酌定××原告服刑期满后6个月，故按照2014年全国城镇私营单位年平均工资36390元计算××18195元。以上共计163092.41元，按照25%的比例计算××40773.1元。精神抚慰金部分，考虑到原告因被告的医疗过错精神上确受痛苦，结合被告的过错程度，酌定以5000元××宜。因原告在被告新安医院住院期间因治疗产生的费用已由西安监狱承担，且该期间属于原告服刑期，故其主张该期间的住院伙食补助费、营养费、护理费等费用，并无事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告陕西省新安中心医院于本判决生效之日起十日内支付原告杨某某医疗费27908.85元、住院伙食补助费1185元、营养费2615元、护理费3950元、交通住宿费565.5元、误工费4548.75元、精神损害抚慰金5000元，共计45773.1元。
如果被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。
本案案件受理费3118元，鉴定费10380元，由被告陕西省新安中心医院承担3374.5元，原告承担10123.5元。因原告已预交，故被告应在支付上述款项时一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 叱红梅
人民陪审员 马成功
人民陪审员 罗 琼
二〇一六年四月十三日
书 记 员 张超阳