山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终2122号上诉人（原审原告）：王建华，女，1978年12月16日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘文芳，威海高新田和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海港领置业有限公司，住所地威海经济技术开发区青岛中路120号。法定代表人：闫凤芝，总经理。委托诉讼代理人：李春梅，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海迪，山东隆润律师事务所律师。上诉人王建华因与被上诉人威海港领置业有限公司劳动争议一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新事实及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王建华上诉请求：请求撤销（2017）鲁1092民初573号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原审认定双方系劳务关系是错误的。1、区分劳动关系和劳务关系的最重要标准是是否存在管理与被管理的从属关系。上诉人被聘用后，受上诉人的管理和安排，所从事的工作均是按照被上诉人的要求来达成的劳动成果，包括出差、参加会议、报销差旅费用等，如果是劳务关系，上诉人仅需提供劳务服务，被上诉人支付劳务费，双方各自独立，地位平等，不需受被上诉人的领导和安排。被上诉人投资筹建尚未注册登记的酒店，虽然不是被上诉人经营范围，但依据最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的司法解释（三）第四条规定，被上诉人作为投资人，将其列为劳动争议案件的被上诉人符合法律规定，其与上诉人之间是劳动关系，而非劳动关系；2、孙立成自2012年10月30日至2016年3月14日担任法定代表人期间，于2015年10月1日聘请原告为酒店筹建总经理，口头约定月工资2万元，其行为就是被上诉人本身的行为，是代表被上诉人行使职权，其权利是由被上诉人赋予的，被上诉人应对孙立成的正常活动承担民事责任。且孙立成在仲裁庭审时出庭作证也认可双方存在劳动关系，拖欠上诉人的工资。综上，请求二审法院依法公正处理。威海港领置业有限公司辩称：双方之间不存在劳动关系以及劳务关系，请求驳回上诉，维持原判。王建华向一审法院起诉请求：请求判令被告支付拖欠的工资83300元、未签订劳动合同的双倍工资63300元、经济补偿金10000元。事实与理由：被告于2011年8月31日成立，2012年10月30日被告的法定代表人变更为孙立成，孙立成自2015年10月1日聘请原告为酒店筹建经理，月工资2万元。被告未与原告签订劳动合同，原告于2016年2月5日辞职。被告的行为违反了劳动法及工资支付暂行，故提出如上请求。一审法院认定事实：被告威海港领置业有限公司成立于2011年8月31日，从事房地产开发及经营活动。2012年10月30日法定代表人由王雪梅变更为孙立成，2016年3月14日法定代表人由孙立成变更为王辉。孙立成担任被告的法定表人期间，被告投资筹建尚未工商登记注册，原起名为“金地朗惠”大酒店。原告2015年10月1日经人介绍被被告口头聘请为筹建的酒店经理，负责酒店筹建期间的厨具、布草、床品、窗帘、洗漱品、装饰品、岗位职责编制等工作，原告根据工作需要在家及现场办公，不参加被告的考勤。酒店未经工商登记注册，原告待酒店成立后与酒店签订劳动合同。双方口头约定，原告月工资2万元，被告先期每月支付1万元，待酒店开业再支付每月另外的1万元。孙立成规定原告的工资发放到2015年12月末。因未发放工资，原告于2016年2月5日口头通知被告法定代表人孙立成离职。原告于2017年1月12日向威海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠的工资83300元、未签订劳动合同的双倍工资63300元、经济补偿金10000元、返还原告替被告缴纳的2015年10月-2016年1月期间应由被告缴纳的社会保险费2892元。该委作出裁决，驳回原告的诉讼请求。原告不服向原审法院起诉。原审法院认为，原告与被告之间形成了雇佣的劳务关系。成立事实的劳动关系主要考察劳动者和用人单位之间是否有隶属关系、用人单位是否提供劳动条件和生产资料、用人单位是否支付劳动报酬。本案被告未提供原告劳动条件和生产资料；原告主要从事酒店筹建方面的工作，非被告的经营范围，也未参加被告的考勤，不受被告的管理；孙立成规定原告的工资被告发放到2015年12月底，故原告只是利用自己的技能及工作经验为被告提供临时性的劳务，双方的关系认定为雇佣的劳务关系为宜。因本案系劳务关系，故原告诉请的未签订劳动合同的双倍工资63300元、经济补偿金10000元，不予支持。原告的劳动报酬须另行处理。综上，依照《中华人民共和劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部》(劳社部发［2005］12号)第一条规定，判决：驳回原告要求被告支付拖欠的工资83300元、未签订劳动合同的双倍工资63300元、经济补偿金10000元的诉讼请求。案件受理费5元(系减半收取)，由原告负担。案经二审查明，仲裁审理期间，被上诉人原法定代表人孙立成出具书面证明，内容为“王建华2015年10月1日至2016年2月5日期间在威海港领置业有限公司工作，职务为酒店筹建总经理，月薪2万元，因公司前期不具备现场办公条件，未签订劳动合同，王建华根据需要在家以及现场办公，在职期间的工资83300元，一直未付。”同时，孙立成出庭作证，证实：其任被上诉人法定代表人期间，拟投资开设“金地朗惠”酒店（总面积约22000平方米，216间房间，餐饮4层），拟聘请上诉人担任酒店总经理，待酒店注册完毕之后签订书面劳动合同，在此期间上诉人负责酒店前期筹建工作，制定管理规定、审核设计细节、参加会议、采购厨具、布草、窗帘、床品等。上诉人的工资标准是由股东会议确定的，开始商定每月先行支付10000元，余款酒店开业后支付。被上诉人对孙立成的证言持有异议，主张孙立成的行为系其个人行为，上诉人基于朋友帮忙从事工作，被上诉人无需支付报酬。上诉人为支持其请求提交了涉及酒店筹建内容的电子邮件、会议记录、被上诉人签字的餐费单据等凭证，拟证实其履行劳动合同的事实。二审中，当事人没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据审理查明的事实，被上诉人为筹建酒店，由其原法定代表人孙立成聘请被上诉人担任总经理，从事筹建期间的相关工作，月薪约定为2万元。被上诉人亦以该身份参加相关会议、制作客房部的岗位人员编制、进行了市场调查、厨具采购、布草、床品、窗帘、洗漱品、装饰品采购等大量工作,以上工作内容均系酒店设立过程中用工行为。被上诉人主张上诉人系朋友帮忙，双方之间不存在劳动或劳务关系，明显与事实相悖，本院不予采信。因酒店未能设立，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，其相关责任应由被上诉人承担。同时，参照原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函【2006】341号）的规定，“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（××）共同作为劳动争议主体，承担连带责任”。因此，被上诉人作为发起人应该作为劳动用工主体承担相应的责任。上诉人要求支付拖欠的劳动报酬以及未签订劳动合同的二倍工资合法有据，应予支持。因被上诉人拖欠报酬致使上诉人离职，被上诉人还应支付相应的经济补偿金。原审就双方之间法律关系认定错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。经审查，被上诉人应支付上诉人拖欠的劳动报酬数额为83300元，未签订劳动合同的二倍工资为63300元（20000元*3个月+5天*660元）、支付解除劳动合同的经济补偿金10000元。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初573号民事判决；二、被上诉人威海港领置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人王建华劳动报酬83300元、未订立劳动合同的二倍工资63300元、解除劳动合同的经济补偿金10000元。如被上诉人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由威海港领置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 时丽杰审判员 许 萍二〇一七年十二月十二日书记员 马文姣