中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2265号
上诉人（原审原告）美国帕柏里奇农场公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州诺沃克市西港大道595号。
法定代表人A.明尼·亚历山大，投票代理人和高级知识产权律师。
委托代理人刘建强，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人屈小春，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，该商标评审委员会审查员。
上诉人美国帕柏里奇农场公司（简称帕柏里奇公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第900号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年11月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2007年6月29日，帕柏里奇公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6138104号“GOLDFISH”商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用在第30类“饼干（克力架）、饼干（曲奇）、谷类制品、面粉制品、玉米花、豆粉、含淀粉食品、酵母、以谷物为主的零食小吃”等商品上。
申请商标
第3266984号“金鱼牌及图”商标（简称引证商标一，见下图）由惠州市惠城区惠发粮油贸易商行于2002年8月7日向商标局提出注册申请，于2004年3月7日被核准注册，核定使用在第30类“糖、蜂蜜、八宝饭、豆粉、食用淀粉、玉米花、冰淇淋”商品上，专用权期限至2014年3月6日。
引证商标一
第3905450号“金鱼”商标（简称引证商标二，见下图）由坎布雷瑞士饼干有限公司于2004年2月9日向商标局提出注册申请，于2010年6月21日被核准注册，核定使用在第30类“糕点、饼干、曲奇、馅饼（点心）、蛋糕”商品上，专用权期限至2020年6月20日。
引证商标二
第529113号“金鱼牌GOLDFISHBRAND及图”商标（简称引证商标三，见下图）由南顺商标有限公司于1989年9月16日向商标局提出注册申请，于1990年9月20日被核准注册，核定使用在第30类“面粉”商品上，经续展专用权期限至2020年9月19日。
引证商标三
第5713837号“金鱼牌”商标（简称引证商标四，见下图）由南顺商标有限公司于2006年11月10日向商标局提出注册申请，于2010年1月28日被核准注册，核定使用在第30类“谷类制品、面粉、人食用的去壳谷物”商品上，专用权期限至2020年1月27日。
引证商标四
第5713838号“GOLDFISHBRAND及图”商标（简称引证商标五，见下图）由南顺商标有限公司于2006年11月10日向商标局提出注册申请，于2010年1月28日被核准注册，核定使用在第30类“谷类制品、面粉、人食用的去壳谷物”商品上，专用权期限至2020年1月27日。
引证商标五
第603822号“金鱼及图”商标（简称引证商标六，见下图）由施甸县粮油购销有限公司于1991年8月3日向商标局提出注册申请，于1992年7月30日被核准注册，核定使用在第30类“面条”商品上，经续展专用权期限至2012年7月29日。
引证商标六
第6078205号“金鱼及图”商标（简称引证商标七，见下图）由施甸县粮油购销有限公司于2007年5月30日向商标局提出注册申请，于2010年3月28日被核准注册，核定使用在第30类“面粉制品、面条、米粉”商品上，专用权期限至2020年3月27日。
引证商标七
第673355号“金鱼GOLDFISH及图”商标（简称引证商标八，见下图）由南顺商标有限公司于1992年10月31日向商标局提出注册申请，于1994年1月14日被核准注册，指定使用在第30类“谷物食品、烘烤粉”商品上，经续展专用权期限至2014年1月13日。
引证商标八
2010年4月26日，商标局作出ZC6138104BH1号《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一至八近似为由，决定：驳回商标注册申请。
帕柏里奇公司不服该驳回通知书，于2010年5月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2012年6月28日，商标评审委员会作出商评字（2012）第29057号《关于第6138104号“GOLDFISH”商标驳回复审决定书》（简称第29057号决定）。该决定认为：引证商标二经商标局异议裁定予以核准注册，且该裁定业已生效，至商标评审委员会评审时，引证商标二未进行转让程序。引证商标八经商标评审委员会撤销复审程序在第30类“谷物食品、烘烤粉”商品上的注册予以维持，在“面包、糕点、饼干、面条、鲜酵母”商品上的注册予以撤销，且该裁定业已生效。申请商标与引证商标三、引证商标五、引证商标八显著英文部分均为“GOLDFISH”，文字构成、呼叫、含义相近，仅存在字体之别。申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标六、引证商标七、引证商标八中文部分含义相近，申请商标指定使用的“豆粉、饼干（曲奇）、谷类制品、面粉制品、酵母”等商品分别与八件引证商标指定使用的“豆粉、饼干、面粉、面条、烘烤粉”等商品属于同一种或类似商品，申请商标与八件引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。根据商标个案审查原则，其他商标的注册情况与本案情况不同，不能成为申请商标核准注册的依据。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在原审诉讼过程中，帕柏里奇公司提交了：1、商标评审委员会商评字（2009）第22087号《关于第673355号“金鱼GOLDFISH及图”商标撤销复审决定书》，用以证明引证商标八准予注册的商品种类。2、引证商标二转让给帕柏里奇公司的相关文件复印件以及商标局发出的《转让申请受理通知书》。
北京市第一中级人民法院认为：虽然帕柏里奇公司与坎布雷瑞士饼干有限公司签订了《转让合同》，且商标局发出了《转让申请受理通知书》，但由于引证商标二尚未转让予帕柏里奇公司，故其仍构成申请商标注册的权利障碍。
申请商标指定使用的“饼干（克力架）、饼干（曲奇）、谷类制品、面粉制品、玉米花、豆粉”商品与引证商标一核准使用的“豆粉、玉米花”商品；引证商标二核准使用的“饼干、曲奇”商品；引证商标四、五核准使用的“谷类制品”商品；引证商标七核准使用的“面粉制品”商品属于同一种商品。申请商标指定使用的“谷类制品、面粉制品、酵母、含淀粉食品、以谷物为主的零食小吃”与引证商标一核准使用的“食用淀粉、玉米花”商品；引证商标三核准使用的“面粉”商品；引证商标四、五核准使用的“面粉、人食用的去壳谷物”商品；引证商标六核准使用的“面条”商品；引证商标七核准使用的“面条、米粉”商品；引证商标八核准使用的“谷物食品、烘烤粉”商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在相似之处，属于类似商品。故申请商标指定使用的商品与八件引证商标核准使用的商品构成相同或类似商品。
申请商标为英文商标“GOLDFISH”，引证商标三、五、八为中英文、图形组合商标，其显著英文部分均为“GOLDFISH”，其与申请商标文字构成、呼叫、含义相近，仅存在字体之别；申请商标英文“GOLDFISH”与引证商标一、二、三、四、六、七、八中文部分含义相近，因此，申请商标与引证商标一至八构成近似商标，若核准使用在与引证商标相同或类似的商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。第29057号决定对此认定正确，依法应予维持。帕柏里奇公司并未提交证据证明申请商标已通过使用在中国具有较高的显著性和知名度，从而取得了与引证商标一至八明显区别的显著特征。综上，申请商标在指定使用的商品上与引证商标一至八已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第29057号决定。
帕柏里奇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第29057号决定。其主要上诉理由为：一、原审宣判后，帕柏里奇公司收到了商标局2013年9月27日核发的《核准商标转让证明》及第1377期《商标公告》（第6154页），引证商标二已转让至帕柏里奇公司名下且已生效，引证商标二已不能构成申请商标注册的权利障碍。除引证商标二外，其他七件引证商标核定使用的商品与申请商标制定使用的“饼干（克力架）、饼干（曲奇）、以谷物为主的零食小吃”等商品均不构成类似商品。因此，基于引证商标二的转让，申请商标应当在“饼干（克力架）、饼干（曲奇）、以谷物为主的零食小吃”商品上获得注册。二、原审判决对其他引证商标与申请商标在商标是否近似、商品是否类似及申请商标知名度等方面的认定有误。申请商标与其他引证商标不构成近似商标。申请商标指定使用的“酵母”商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。申请商标已通过使用在中国获得较高的显著性和知名度，其注册和使用不会引起相关公众的混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实清楚，有申请商标及各引证商标的商标档案、商标局ZC6138104BH1号《商标部分驳回通知书》、商标评审委员会第29057号决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审期间，帕柏里奇公司补充提交了商标局2013年9月27日核发的《核准商标转让证明》及第1377期《商标公告》（第6154页）的复印件，上述证据证明引证商标二的现注册人为帕柏里奇公司。
以上事实，有帕柏里奇公司提供的相关证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”虽然第29057号决定及原审判决关于引证商标二仍为申请商标注册的权利障碍并无不当，但帕柏里奇公司在二审期间提交的证据证明，其现为引证商标二的注册人，故引证商标二现已不构成申请商标注册的权利障碍。
认定商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，申请商标指定使用在“饼干（克力架）、饼干（曲奇）、谷类制品、面粉制品、玉米花、豆粉、含淀粉食品、酵母、以谷物为主的零食小吃”等商品上，引证商标一核定使用在“糖、蜂蜜、八宝饭、豆粉、食用淀粉、玉米花、冰淇淋”商品上，引证商标三核定使用在“面粉”商品上，引证商标四核定使用在谷类制品、面粉、人食用的去壳谷物”商品上，引证商标五核定使用在“谷类制品、面粉、人食用的去壳谷物”商品上，引证商标六核定使用在“面条”商品上，引证商标七核定使用在“面粉制品、面条、米粉”商品上，引证商标八核定使用在“谷物食品、烘烤粉”商品上。申请商标指定使用的相关商品与各引证商标核定使用的商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较为密切的关联，已分别构成相同或类似商品。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准，根据个案情况加以具体的认定。本案中，申请商标由英文“GOLDFISH”构成；引证商标三、五、八为中英文、图形组合商标，其显著英文部分均为“GOLDFISH”，与申请商标文字构成、呼叫、含义相近，仅存在字体之别；申请商标与引证商标一、三、四、六、七、八中文部分含义相近，因此，申请商标与引证商标一、引证商标三至八已分别构成近似商标。帕柏里奇公司提供的相关证据尚不足以证明申请商标经过使用，已在中国具有一定的知名度，足以各引证商标相区别，因此，申请商标使用在与上述引证商标核定使用的商品相同或类似的商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与上述引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。第29057号决定及原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。帕柏里奇公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。帕柏里奇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由美国帕柏里奇农场公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张 林