宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2607号
上诉人（原审原告）：孙学梅，女1968年3月22日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：林智鑫，宁夏国禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙学军，男，1963年4月15日出生，汉族，贺兰县税务局干部，住宁夏回族自治区贺兰县。
上诉人孙学梅因与被上诉人孙学军合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙学梅上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院分别于2016年7月14日和2017年7月11日两次庭审，可以确认被上诉人未经上诉人同意从上诉人银行卡中私自取走至少26万元的事实，且被上诉人自认已还上诉人的22万元与本案中上诉人诉请返还的款项无关，系两笔不同的款项。二、上诉人作为原告，举证责任以证明被上诉人取用上诉人银行存款为限。至于取用款项是否清偿应由被上诉人承担举证责任。一审法院要求上诉人证明被上诉人已还的22万元系双方之间的经济往来所形成，举证责任分配明显不当。三、被上诉人自认从上诉人银行卡中取款且已还上诉人的22万元与上诉人诉请退还的款项无关，系兄妹之间的经济往来形成的债务。在本案两大关键事实已查明的基础上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，分配举证责任不当，适用法律错误。
孙学军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
孙学梅向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告退还原告不当得利本金300935.9元，支付利息损失124235.37元，以上共计425171.27元。2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告孙学梅与被告孙学军系兄妹关系。2004年3月10日，原告在中国工商银行银川市民族南街分理处开设×××（卡号为×××）的银行账户，并存入355000元。同年3月17日，原告在该行的上述银行卡申请开办了基金交易账户开户申请、基金公司基金账户业务及代理基金申/认购业务，同时申/认购国联安德盛小盘基金330000元。同时支取现金24990元。2005年2月2日，上述账户赎回基金35660.8元，3月8日ATM取款700元，3月10日赎回基金263112.94元，同日由被告取款100000元，3月11日取款60000元，3月14日取款100000元，3月20日取款1000元、500元，2014年6月19日取款500元，6月28日取款1000元。同时每年3月10日银行扣除年费10元，截止2015年3月10日账户余额为84.73元。2009年2月6日，原告向被告出具协议书一份，载明双方在朱某某、田某某二位见证人在场的情况下，将既往的经济手续全部算清，被告给原告出具了一张220000元的欠据，至今日起双方既往不咎，特立此据。此后原告于2009年3月29日收到被告支付现金50000元，2009年6月27日收到被告支付现金50000元，2009年10月31日收到现金50000元，2010年1月24日收到50000元。2010年10月2日，被告向原告出具书面承诺一份，载明被告差原告20000元，其他一切关系全部结清。原告及田某某、丁某某均签字。2015年5月27日，原告另收到被告还款20000元，原告向被告出具收据，并由见证人田某某在收条上签字。现原告诉至法院请求判如所请。另查明，被告于2014年5月26日将原告起诉至银川市兴庆区人民法院，要求原告向被告腾退位于银川市××区的房屋，兴庆区人民法院及银川市中级人民法院分别作出（2014）兴民初字第3068号、（2015）银民终字第297号民事判决书，判决原告返还其居住但登记于被告名下的上述房屋。原告于2015年6月1日向法院起诉被告民间借贷纠纷一案，主张上述账户2004年3月17日购买330000元基金，为被告向原告借款，要求被告予以偿还借款本金及利息，后原告于2015年8月17日申请撤回了起诉。
一审法院认为，经法院审理查明被告在2005年3月10日、11日、14日分三次自原告在中国工商银行银川市民族南街分理处开设的×××（卡号为×××）的银行账户中取款共计260000元，原告主张是在其本人经存折、银行卡及密码交由被告保管的情况下，被告未经原告同意支取款项355000元，构成不当得利，应予返还。但在2015年6月1日原告起诉被告民间借贷纠纷一案中主张是在被告承诺给其购买房子的情况下，原告同意被告以原告的名义将330000元投资到股市炒股，一直由被告实际上控制该账户。基于原告陈述的上述事实，即使被告长期持有上述存折和银行卡，原告对于被告持有上述存折及银行卡，并且可以凭借密码进行操作交易的情况是明确知晓和默认的，故被告对于上述款项的支取，并不属于不当得利，本案不属于不当得利纠纷。综合原告陈述的被告曾承诺将位于银川市××区房屋过户给原告，原告曾接收被告的基金抵顶了部分债务的事实，双方之间就涉案款项形成了口头上的合同关系，本案属于合同纠纷。原、被告双方均认可双方于2009年2月6日在见证人丁某某、田某某在场的情况下达成协议，写明既往的经济手续全部算清，被告向原告偿还220000元，双方既往不咎。原告主张该220000元与被告支取和使用上述账户当中的资金没有关系，系双方另外产生的借贷债务。被告主张上述结算即对其支取和使用原告账户中资金所产生债务的结算。经银川市兴庆区人民法院在（2014）兴民初字第3068号民事案件当中对见证人田某某、丁某某进行调查，上述两位见证人均陈述该协议当中的22万元即由双方对于上述账户中购买基金的330000元结算而来，并由（2014）兴民初字第3068号民事判决书予以确认并生效。原告主张其与被告另行发生借贷的事实无任何证据予以证实，有明显恶意编造事实的嫌疑，其主张不能成立。根据双方在见证人丁某某、田某某在场的情况下达成的上述协议，被告仅负有向原告偿还220000元的债务。被告当庭向法庭提交了其在此后向原告偿还了220000元的证据，原告也对此予以认可。被告的义务已经履行完毕，原告要求被告另行返还本金及利息没有事实依据，法院不予支持。原告主张位于银川市××区的房屋系被告向原告抵顶债务，关于该房屋的权属已由银川市兴庆区人民法院在（2014）兴民初字第3068号民事案件处理，法院在此不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决：驳回原告孙学梅的全部诉讼请求。案件受理费7678元，由原告孙学梅负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙学梅申请证人孙某某、朱某某、田某某、丁某某出庭作证，证明被上诉人从上诉人处挪用的26万元与被上诉人已还的22万元系两笔款项。
经质证，被上诉人对证人证言的真实性、合法性及关联性均不予认可。
经审查，本院认为上诉人孙学梅申请的证人所作的证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的”新的证据”的情形，不能达到其证明目的，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙学梅主张被上诉人孙学军已偿还的22万元与本案诉请主张退还的款项系两笔款项无证据证实，被上诉人亦不予认可，且根据上诉人在银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3068号案件中的陈述及该案中该院对案外人田某某、丁某某的调查，可以确认该22万元系由上诉人本案诉请主张退还的款项结算而来。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7678元，由上诉人孙学梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘煜姗
审 判 员 宁 丽
代理审判员 郭燕荣
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 虎勇宝
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。