广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛南法九民二初字第47号原告：佛山市曦年居家具发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈健恒。委托诉讼代理人：梁晓，广东品道律师事务所律师。委托诉讼代理人：林冰莹，广东品道律师事务所实习律师。被告：贵港市文华国际大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市。法定代表人：刘定海。委托诉讼代理人：蔡天崇，系广西正大五星律师事务所港南分所律师。委托诉讼代理人：陆延军，系广西正大五星律师事务所港南分所律师。原告佛山市曦年居家具发展有限公司诉被告贵港市文华国际大酒店有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案后，依法适用简易程序，于同年9月22日第一次公开开庭进行了审理，后因案件复杂，本案转为普通程序，并于2016年11月3日、12月26日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梁晓、被告的委托诉讼代理人蔡天崇参加了三次庭审，原告的委托诉讼代理人林冰莹参加了第一次庭审，被告的委托诉讼代理人陆延军参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告清付拖欠的货款245286元及支付违约金200000元，共计445286元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2013年9月27日签订了一份《家具订购合同》，合同约定由被告向原告采购固定家具一批，具体按实际工程量结算。合同签订后，原告依合同约定按时按质交付了价值为2307458元的家具给被告，被告也在2014年6月1日对全部家具进行了验收，并对家具的数量、质量、安装等没有异议，验收合格。被告验收合格后，未能依合同约定清付货款，尚欠原告货款245286元，并以各种理由不愿意支付，被告的行为已明显构成违约，根据双方签订的《家具订购合同》，原告有权就被告的违约行为要求被告支付违约金，按照每延迟一日按合同总额0.3%的标准计算，被告应当承担的违约金远超200000元，现原告只主张200000元。被告辩称，被告不同意支付货款245286元及违约金200000元。被告与原告签订《家具订购合同》是事实，但原告在合同履行过程中，并没有按照合同约定提供符合约定质量的商品给被告。双方签订的合同约定，被告的贵港市文华国际大酒店八层客房固装家具的安装工程及材料均由原告提供；并约定按六楼样板房为依据，款式、材质相同，细节收口更改，质量要求高于六楼样板房家具。合同还约定报价清单作为合同附件与合同具有同等法律效力。原告提供的报价清单中，客房内立面系用厚度为9毫米的材料，但原告用的材料厚度仅有6-7毫米；另原告没有对科技黑檀木饰面按合同约定做封闭漆亮光效果。双方至今没有对全部家具（包括家具数量、质量、安装质量等）进行验收。原告诉状中陈述的“被告于2014年6月1日已进行验收”没有事实依据。原告提供的证据无法证实双方进行验收。原告提交法庭的《委托书》是事实，但委托书中的受托人是朱启忠，明确委托事项为贵港市文华国际大酒店家具的采购，权限为合同洽谈、合同签订、产品验收等事宜，并约定代理人无转委托权利。原告提交给法庭的《工程竣工验收证明》上有“侯斌”签字。此“侯斌”是什么人被告不清楚，但不是被告工作人员。原告向法庭提交的《管理人员聘用合同》，聘用合同上聘用侯斌的单位是贵港市龙威国际大酒店，并不是被告；聘用侯斌的合同期限为2013年5月1日起至2014年4月31日止，合同上没有聘用单位或被告的公章；原告也没有提供侯斌与被告有事实劳动关系的证据，且《工程竣工验收证明》上仅有侯斌签字，没有朱启忠或被告签字或盖章确认。综上，原告提供的《工程竣工验收证明》及《管理人员聘用合同》对被告不具有任何约束力。被告至今没有验收也没有使用。因此原告主张被告支付货款及违约金没有事实及法律依据。被告不承担诉讼费用。原告应当按合同约定承担违约责任。庭审中，原告举证如下：1、原告营业执照、组织机构代码证（各1份，复印件），用以证明原告的诉讼主体资格。2、被告工商公示信息（1份，打印件），组织机构代码证（1份，复印件），用以证明被告的诉讼主体资格。3、家具定购合同（1份，原件），用以证明原、被告双方于2013年9月30日就酒店家具订购安装达成协议，约定对贵港市文化国际大酒店家具进行安装，合同总额为2289336元，实际金额是2307458元；合同第10条第2款及第5条第1款均有约定被告应当在货物安装后七天内验收，否则视为验收合格；第11条第2款约定被告逾期付款的违约责任。合同第9条第2款明确固装家具到达安装地时，被告应先支付10%的款项，但被告没有付该款项。合同签订后，原告依约履行了合同，被告也在2014年6月1日进行了验收，但被告一直拖欠剩余的货款245286元，该款项未包括质保金。4、工程竣工验收证明（1份，原件）。5、龙威国际大酒店工程项目装饰装修管理人员聘用合同（1份，原件）。证据4、5，用以证明被告的工作人员侯斌在2014年6月1日对涉案工程进行验收并且验收合格。6、顺丰速运快递单（1份，原件）。7、广西贵港文华国际大酒店客房固定家具生产及安装工程结算情况（1份，复印件）。证据6、7，用以证明2015年1月15日，原告向被告催收工程款。8、样品（1件，2013年11月13日），用以证明双方在2013年11月13日最终确认用材的样板。经质证，被告对原告出示的对证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，合同第5条约定货物安装完毕后要通知乙方验收，至今被告没有收到原告验收通知。合同违约金约定过高，被告已经支付了90%的货款，违约金约定为工程款的5%，按合同法的规定应该适当调低违约金。对证据4、5有异议，证据5没有经被告盖章；证明4仅是证明对安装工程量进行了确认，没有证明对安装的用材质量进行确认；原告提交的证据有一份授权书，被告已经明确指定了产品的验收人，该验收人不是侯斌。对证据6、7真实性无异议，因被告未对工程进行验收，双方未结算，所以被告对工程货款金额有异议。对证据8真实性无法确认，具体以样板结合现场施工为准，不需要对该样板及“朱启忠”的签名进行鉴定。庭审中，被告举证如下：1、家具定购合同（1份，原件），用以证明原告与被告签订了固装家具安装合同，对固装家具工程的安装、名称、规格、数量、材料、质量、技术标准等做了约定，并特别约定材质为科技黑檀木皮9毫米。2、曦年居产品报价清单(76页，原件)，用以证明作为合同的组成部分，约定的固装家具材料为科技黑檀木饰面封闭漆及厚度为9毫米的材料，但原告没有按照合同约定提供材料及安装。3、照片（4张）、样品（2件，其中一块是2013年10月5日双方确认的样板，另一块没有标注双方确认字样的样板即图片2下图样颜色木板），用以证明原告交付的家具材料不符合合同约定。4、陈景恒的名片（1份，原件），证明陈景恒的身份，原告与被告洽谈业务时的经办人也是陈景恒。经质证，原告对被告出示的证据1、2真实性无异议，证明内容有异议，坚持原告提交的同份证据（即原告提供的证据3）的证明内容。对证据3图片1真实性无异议，证明内容有异议，原告提供的图片1结合实物样板（2013年10月5日）是双方在2013年10月5日初步确认的样板，但实际双方最终确认样板是在2013年11月13日，具体以原告方提供的样板为准。对图片2结合实物样板有异议，没有双方确认及签名。对证据4有异议，无法确认真实性。诉讼中，本院依法委托广东产品质量监督检验研究院进行司法鉴定，该研究院向本院提交材料如下：1、《科技黑檀木饰面板质量技术鉴定报告》（1份，原件）；2、广东省质量技术监督局产品质量鉴定组织单位指定函（1份，原件）；3、田建军、周少英、温福泉资格证（各1份，彩印件）4、笔录（1份，原件）5、检测样品（2块，一大一小）6、关于对“科技黑檀木饰面板质量技术鉴定报告”异议的回函（1份）诉讼中，本院调取了被告部分工商登记信息如下：7、企业机读档案登记资料、被告董事（监事）会成员名单（附成员身份信息）、法定代表人登记表（各1份）经质证，原告对本院出示的1有异议。原告已经申请鉴定人出庭。具体异议意见需要结合鉴定人的问题回答一并作出。对证据2有异议，只能是指派函，不能证明鉴定机构有资格。对证据3有异议，鉴定人员不具有家具产品的鉴定资质，资质证是否通过年审不清楚。对证据4真实性无异议，但笔录中的原告方签名人员不能代表原告。对证据5有异议，该两块样品不等于是已经安装上去的样品。对证据6有异议，鉴定机构没有实际答复问题。关于专家资格，家具评定专家资格需要标注专业的鉴定资格，但是涉案三位专家均没有相应资格。如果鉴定人员是专业人士，不可能提取现场工作人员的指定的样板，而应当提取酒店存在质量问题的样板，鉴定违反了程序，不专业。对证据7无异议。被告对证据1-3无异议。对证据4真实性无异议。对证据5、6无异议。鉴定机构已经出示了具有鉴定资质的相关文件规定，该鉴定机构是入额了广东省高级人民法院规定的鉴定机构范围内。取样过程符合程序要求，原、被告确定以样板作为酒店装饰装修所用的板材。原告方鉴定现场到场人员陈景恒是原告的副总经理和董事，陈景恒到达鉴定现场时也向被告出示了其董事的名片。对证据7无异议，与被告方在网上查询的原告资料一致。本院经审查认为，原告出示的证据1-3、6、7，被告质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对证据7中的涉案工程货款及未付货款，被告对其真实性无异议，虽主张双方尚未结算，工程款不清楚，但自收到原告的结算单据至今未提出异议，故本院对被告举证的该涉案工程款予以确认。原告出示的证据4、5，被告质证表示异议，因验收证明中的经手人没有经被告授权且聘用合同无被告公司盖章。原告亦无其他证据佐证侯斌与被告公司的关联性，故本院对证据4、5不予采信。原告出示的证据8，庭审中双方已达成一致将该板材作为鉴定标准板材，故本院对其予以采信。被告出示的证据1-2，原告质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。被告出示的证据3，本院已委托鉴定，以鉴定结论作为板材质量是否符合约定的标准。被告出示的证据4，与本院调取证据相互印证,本院对其真实性予以采信。本院出示的证据1，本院对其予以采信，具体采信理由在本院认为部分详述。本院出示的证据2、3为出庭鉴定人员的资质证明，本院对其真实性予以采信。本院出示的证据5，经双方质证无异议，且已作为鉴定样品使用，本院予以采信。本院出示的证据6为鉴定机构对当事人鉴定异议的回复，结合鉴定机构提交的其他证据，本院对其予以采信。本院出示的证据7为原告工商登记的部分档案信息，经原告质证无异议，本院对其真实性予以采信。本院出示的证据4，双方对其真实性无异议。且笔录中原告代表人员“陈景恒”与被告出示的证据4、本院出示的证据7中查明的董事“陈景恒”相印证，本院对其真实性予以采信。本院经审理认定事实如下：2013年9月27日，被告委托朱启忠为代理人负责被告家具材料采购的合同洽谈、合同签订、产品验收等事宜。该授权注明了“代理人无转委权，特此委托”。2013年9月30日，被告（甲方）以“贵港市文华国际大酒店项目部”印章落款与原告（乙方）签订《家具定购合同》。约定被告就其八层楼客房固定家具向原告采购。客房家具按被告六楼样板房为依据，数量以工程量清单的数量为依据；最终以实际用量来作为合同的报价的标准；附产品报价清单，清单中木饰面的材料表面材质要求为“科技黑檀木饰面，封闭漆做亮光效果”乙方所供的家具质量必须按照双方约定质量标准且同等于或高于甲乙双方确定的文华国际大酒店项目六楼样板房为标准；乙方货至甲方施工现场后，甲方根据本合同约定的质量标准及图纸要求，对产品的数量、质量等进行验收。甲方在收到乙方货物安装完毕后，乙方以书面形式向甲方提出验收，甲方收到乙方的书面通知7天内未组织验收，视为甲方同意验收合格；成交金额2289336元；乙方完成家具生产，在接到甲方发货通知，甲方到工厂提货时，货品离厂前，甲方支付乙方家具合同总款的55%总计1259135元；固装家具货到工地安装初步验收后，甲方再支付乙方合同总额的10%即228933元，乙方收到款项后组织安装家具；其中总金额余款的5%即114468元作为乙方交付产品的质量保证金，质保金为两年，从货物验收完毕两年后三天内；如产品没有质量问题，甲方即在满两年后三天内付清。合同签订后，原告向被告供货并安装。2015年1月15日，原告邮寄《广西贵港文华国际大酒店客房固定家具生产及安装工程结算情况》予被告，但双方未就涉案工程结算达成一致意见。2015年4月23日，原告以被告尚未支付《家具定购合同》中约定实际结算金额的10%款项245286元及要求支付违约金为由起诉至本院。2015年10月22日，本院就涉案板材质量是否符合合同约定依法委托司法鉴定。被告预交了鉴定费55600元。2016年8月15日，广东产品质量监督检验研究院出具《科技黑檀木饰面板质量技术鉴定报告》，鉴定结论为：酒店客房相关部位的争议“科技黑檀木饰面板”的厚度、漆面光泽度及封闭漆处理效果与双方封版的标准板不一致。原告对鉴定程序及鉴定结论均提出异议。本院结合本案情况及双方陈述，并据原告的申请于2017年2月17日重新委托鉴定。2017年5月12日，原告向本院撤回鉴定。2015年12月10日，被告酒店开业。另查明，陈景恒为被告工商登记董事之一。诉讼中，被告曾后向本院提起反诉，本院经审查后予以受理，后被告于2015年10月20日申请撤回反诉，本院已裁定准予被告撤回反诉。本院认为：本案为承揽合同纠纷。原告根据被告的设计制作家具并安装，是承揽人，其应按照作为定作人的被告要求完成工作，交付工作成果；定作人即被告应依约给付报酬。《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定：承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十三条规定：定作人应当按照约定期限支付报酬。本案中，原告作为承揽人，应提交符合质量要求的工作成果。被告作为定作人，应履行支付报酬的义务和提供必要的协助义务。涉案工程已经安装完毕，但经专业鉴定机构检测质量不符合双方合同约定，虽然原告主张鉴定程序违法、鉴定结论不应采信，但鉴定过程中的现场取样是在原告（原告委托诉讼代理人林冰莹、原告股东兼董事长陈景恒）、被告、鉴定机构工作人员、本院工作人员等在场下进行，原告以没有从已安装面取板材样品而认为鉴定程序违法，然而其代理律师、董事在取样现场均没有提出异议，尤其是作为原告方委托的专业律师（虽为实习律师），就维护己方当事人利益应提供有效的法律帮助，且作为代表原告方取样的代理律师和公司董事，足以产生有权代理的对外公示效力。尽管之后原告又申请重新鉴定却又撤回了申请，原告应为此承担举证不能的责任。本院对《科技黑檀木饰面板质量技术鉴定报告》的鉴定结论予以采信，因此，本院认定原告提供了不符合合同约定质量的产品，原告没有提交符合约定质量的工作成果，构成违约。按照《家具订购合同》第五条约定了原告货至被告施工现场后的验收。但被告均未积极履行己方的验收义务。被告举证认为的质量问题的样板材料，在“货至甲方（被告）施工现场后”即可肉眼辨识（即被告出示证据3中的图片差别）。但被告在材料安装完毕后没有通过复杂程序的质量鉴定等，至本案开庭时才提出质量异议。施工过程中双方均有派代表到场监督，且施工现场位于被告酒店内部，原告材料的进场、施工、安装完毕，被告理应清楚，即被告在具备《家具定购合同》第五条约定的验收条件下怠于履行自己的验收义务。在诉讼期间又更在使用原告的产品且开业经营。故对被告至开庭时仍以“原告没有通知其进行验收”的理由抗辩，本院不予采纳，且合同约定的施工期是仅为80天。被告没有及时对涉案板材进行验收，导致板材被安装完毕且被告酒店开业使用后才提出质量异议，没有履行合同约定的协助义务，导致损失扩大，被告亦存在违约。综上，本院认定双方均存在违约过错行为。现原告诉请要求被告支付余款、承担违约金;被告要求原告按合同约定重作。本院认为本案纠纷自双方签订合同合作开始至今已近四年时间，涉案成果被告亦已使用，期间经过鉴定、重鉴、调解等程序仍未解决。为减轻诉累，本院根据双方的过错及庭审调解意向等就合同项下的质保金一并酌定处理如此：1、原告提供的产品经被告使用至今，说明产品虽不符合双方合同约定，但不影响其作为产品本身的使用性能。所以，本院认为被告继续使用现有产品并作折价支付更符合经济效益。故本院酌定被告支付余款200000元予原告。2、产品经鉴定不符合质量约定的要求，被告可依合同约定扣除原告的质保金，原告不得再向被告主张返还该质保金。3、本案质量鉴定申请为被告提出，但鉴定结论确认涉案板材不符合双方质量约定，即被告为此提出的质量异议成立，原告承担举证不能的后果，故本案鉴定费用（包括鉴定人员出庭费用3000元）由原告承担。4、本案合同项下的其他过错责任由双方各自承担。原告主张超出本院核定范围的，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十五条、第二百五十九条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，本案判决如下：一、被告贵港市文华国际大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付款项200000元予原告佛山市曦年居家具发展有限公司；二、驳回原告佛山市曦年居家具发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7979.29元（原告已预交）、鉴定费55600元（原告已预交）、鉴定人员出庭费3000元（原告已预交），合共66579.29元，由原告负担62589.64元，被告负担3989.65元。被告负担的部分应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  冯载勋人民陪审员  崔慧华人民陪审员  温智敏二〇一七年六月六日书 记 员  徐 琼