广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初2411号
原告：张建民，男,汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：张崧驿，男，汉族，住址同上。
被告：广州市海珠区市场和质量监督管理局，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：陈刚，职务局长。
委托代理人：黄知文、李清菊，系该局工作人员。
被告：广州市工商行政管理局，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：谭曼青，职务局长。
委托代理人：陈露、邝俊凌，系该局工作人员。
原告张建民不服被告广州市海珠区市场和质量监督管理局（以下简称海珠区市场和质量监管局）、广州市工商行政管理局（以下简称市工商局）复函及行政复议决定纠纷一案，于2016年9月26日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张崧驿，被告海珠区市场和质量监管局委托代理人黄知文、李清菊，被告市工商局委托代理人陈露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张建民诉称：原告于2016年4月29日向海珠区市场和质量监管局投诉广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司在天猫网络购物平台“www.tmall.com”销售“活谓素牌得而乐胶囊250mg/粒×135粒/瓶×6盒套餐”时对该产品进行的宣传行为违法并构成虚假宣传，以及该行为对消费者赵瑛构成欺诈。海珠区市场和质量监管局于2016年6月7日作出穗海工商举复[2016]044号《答复》，××，消化性××，39月康复，715天显著疗效”等疾病治疗用语、医疗用语等相关内容为由决定不予立案。原告对此不服遂向市工商局提起行政复议。市工商局于2016年8月26日作出穗工商行复[2016]61号《行政复议决定书》，维持了上述《答复》。然而，《行政复议决定书》中却写到“被申请人认为，该公司上述行为违反了《广告法》第十八条第一款第(二)项规定：‘保健食品广告不得含有下列内容：(二)涉及疾病预防、治疗功效’，遂于当日发出《责令改正通知书》，责令该公司停止发布违法广告。鉴于该公司违法情节轻微，已及时改正，未造成危害结果，被申请人决定不予立案处理。”首先，这里就存在第一个自相矛盾的地方，××治疗用语，而在市工商局作出的《行政复议决定书》中又认为该公司确实有宣传违法行为，只是情节轻微，故此不予立案，前后矛盾，自食其言，实在让人难以信服。其次,根据《工商行政管理行政处罚程序规定》第四十五条：“案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。”第五十条：“核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：（六）对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚。”由此可见，海珠区市场和质量监管局若要作出对广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司不予行政处罚的决定，显然应该是在立案后并调查终结发现该公司违法行为轻微，没有造成危害后果后才作出的，而不是直接就不予立案。此外，根据该法第十六条：“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”既然海珠区市场和质量监管局经过调查后也认为该公司存在违反行为，若不立案又如何查处违法行为，又如何发出《责令改正通知书》？因此其不予立案显然违反法律规定。况且，即使广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司的行为属于“违法事实轻微并及时纠正”，也不影响其认定该公司在销售“活谓素牌得而乐胶囊”时构成虚假宣传以及对消费者赵瑛构成欺诈。根据《工商行政管理行政处罚程序规定》第四十九条：“案件核审的主要内容包括：（一）所办案件是否具有管辖权；（二）当事人的基本情况是否清楚；（三）案件事实是否清楚、证据是否充分；（四）定性是否准确；（五）适用依据是否正确；（六）处罚是否适当；（七）程序是否合法。”对该公司行为的定性是对该公司行为处罚的前置程序，也就是说是在对该公司行为定性后才考虑是否要对其进行处罚的问题。虽然该法第五十条第六项规定“对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚”，但没有规定对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，可以不予定性。而毫无疑问该公司的行为显然不仅仅是简单的违法行为，而是以虚假宣传的方式对包括消费者赵瑛在内的广大的消费者欺诈的行为。因为，该公司直接宣传案涉产品可以治疗××、消化性××、××、××，××。并结合图片告知包括原告在内广大的消费者该产品具有治疗胃病的功能。此外，该公司还借助其产品成分卡拉胶、××杀菌、调节免疫、醒酒”的功效，及宣传该产品的适用人群为：××患者（××患者、××、××、××、××、××）；××患者；经常出现××、反酸、打嗝、××患者。”然而，原告收到案涉产品后发现其实际为保健食品，其经国家审批的保健功能为改善胃肠道功能（对胃粘膜有辅助保护作用）。因此，该公司上述这些宣传内容让原告在购买案涉产品时陷入错误认识，误认为该产品具有治疗胃病的功能。根据《广告法》第十八条第一款第(二)项：“保健食品广告不得含有下列内容：(二)涉及疾病预防、治疗功效。”第二十八条：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。”《食品安全法》第七十三条第一款：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，××预防、治疗功能。”《保健食品广告审查暂行规定》第八条第一款规定：“保健食品广告中有关保健功能、产品功效成份/标志性成分及含量、适宜人群、食用量等的宣传，应当以国务院食品药品监督管理部门批准的说明书内容为准，不得任意改变。”该条第二款：“保健食品广告不得出现下列情形和内容：（七）夸大保健食品功效或扩大适宜人群范围，明示或者暗示适合所有症状及所有人群；（八）含有与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用，××治疗的作用。”《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者。”第十六条第二款：“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”的规定，海珠区市场和质量监管局违反法律规定未对该公司以虚假宣传的方式对包括消费者赵瑛在内广大的消费者欺诈行为进行立案。原告特提起诉讼，请求：一、撤销广州市海珠区市场和质量监督管理局作出的穗海工商举复[2016]044号《关于对张先生投诉事项的答复》；二、撤销广州市工商行政管理局作出的穗工商行复[2016]61号《行政复议决定书》；三、依法确认广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司销售“活谓素牌得而乐胶囊”时的宣传行为违法并构成虚假宣传，及该行为对消费者赵瑛构成《侵害消费者权益行为处罚办法》当中界定的欺诈行为；四、本案诉讼费由两被告承担。
被告海珠区市场和质量监管局辩称：（一）我局对原告举报事项作出的答复事实清楚，依据正确，程序合法，处理适当。2016年5月17日，我局12315中心接到杭州市余杭区市场监督管理局移交函件，材料反映原告通过天猫“蓝钥匙保健食品专营店”向广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司购买“活谓素牌得而乐胶囊”共9个套餐，价格15498元，其举报“蓝钥匙保健食品专营店”网页涉及虚假宣传，要求我局查处。2016年6月7日，我局作出《关于对张先生投诉事项的答复》。2016年6月24日，原告向市工商局提出行政复议申请，认为我局检查该商家时间为2016年5月23日，其购买产品时间为2016年1月19日，不能以5月23日的检查结果不存在虚假宣传内容为由不予立案处理，要求市工商局依法撤销该回复并认定该商家对赵瑛构成欺诈。（二）对原告诉讼意见的答复。1.我局执法人员于2016年5月23日对广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司进行现场检查，经现场对该公司天猫网活谓素牌得而乐胶囊的宣传页面进行检查，××，消化性××…，39月康复，715天显著疗效”等疾病治疗用语、医疗用语等相关内容。2.经现场询问，该公司供述其于2016年1月16日开始发布上述广告，2016年1月20日接到天猫后台的通知，立即自行停止发布上述广告以及下架相关产品，在整改页面后再重新上架产品；在该页面尚未整改期间，相关产品日均销售量24盒左右，举报人属于大单客户，一次性购买了54盒，该公司另外赠送其54盒产品，在涉案广告发布期间接到消费者投诉1宗，即本案原告的投诉，且原告从未主动联系该公司要求退货或退款。综上，我局认为该公司违法持续时间较短；主动纠正了上述广告行为；广告发布期间社会影响较小，并未造成危害后果；该公司配合调查，改正态度良好，违法行为轻微。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十七条第二款以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条的规定，决定不予立案，对广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司发出《责令改正通知书》，另作出涉案答复于2016年6月8日邮寄送达给原告。3.关于原告称我局前后矛盾的答复。××治疗用语、医疗用语等相关内容”，是指我局在检查现场未发现该公司网页存在上述违法广告内容，答复与实际相符，不存在自相矛盾的情况。4.关于广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司在网页上宣传产品用语不当违反的法律。××，××，××，××，39月康复，715天显著疗效，解酒醒酒的功能，××治疗用语、医疗用语，对其销售的保健产品“活谓素牌得而乐胶囊”（已取得国家食品药品监督管理局保健食品注册批件，保健功能：改善胃肠道功能，对胃粘膜有辅助保护作用，适宜人群：轻度胃粘膜损伤者）进行广告宣传，违反了《中华人民共和国广告法》第十八条的规定，我局对该公司的违法行为适用定性无误。5.关于广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司是否构成欺诈的问题。原告与该公司的消费争议问题不属于本案的审查范围。该公司处于正常经营状态，涉案产品属于取得了保健食品注册批件的产品，无法根据现有证据认定该公司构成欺诈。综上所述，我局认为对原告作出的答复事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律法规准确，程序合法。
被告市工商局辩称：原告不服海珠区市场和质量监管局作出的答复，向我局申请行政复议，请求撤销该答复，认定被举报人构成虚假宣传及构成欺诈。我局于6月28日予以受理。经复议查明：2016年5月9日，杭州市余杭区市场监督管理局将原告反映天猫店铺“蓝钥匙保健食品专营店”销售“活谓素牌得××，消化性××…，39月康复，715天显著疗效”等内容，涉嫌发布违法广告的举报线索移交海珠区市场和质量监管局处理，该局收到材料后，于5月23日对广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司及其天猫网店相关网页进行检查。在“活谓素牌得××功效内容。经查，该商品属于保健食品，其保健功能是“改善胃肠道功能”。××，消化性××…，39月康复，715天显著疗效”等涉及疾病治疗功效的广告用语。2016年1月20日，该公司接到天猫后台通知后停止发布上述广告。据此，海珠区市场和质量监管局认为该公司上述行为违反了《广告法》第十八条第一款第（二）项规定：“保健食品广告不得含有下列内容：（二）涉及疾病预防、治疗功效”，但考虑到该公司上述违法情节轻微，已及时改正，未造成危害后果，海珠区市场和质量监管局决定不予立案处理，于当日发出《责令改正通知书》，责令停止发布违法广告。2016年6月7日，海珠区市场和质量监管局作出穗海工商举复[2016]044号《关于对张先生投诉事项的答复》。我局认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条规定，海珠区市场和质量监管局及时进行了检查，根据被举报人违法情节轻微已及时改正等情况，决定不予立案处理，并将处理结果书面告知了原告，其行为符合规定。对于原告要求认定被举报人销售涉案商品构成虚假宣传和对消费者赵瑛构成欺诈的意见，我局认为海珠区市场和质量监管局定性是准确的，原告与被举报人发生消费争议的问题不属于本案审查范围。综上，我局作出的复议决定事实清楚，依据正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2016年5月9日，杭州市余杭区市场监督管理局将原告反映天猫店铺“蓝钥匙保健食品专营店”销售“活谓素牌得而乐胶囊”时涉嫌虚假宣传的举报线索移交被告海珠区市场和质量监管局处理。原告反映其于2016年1月19日通过天猫店铺“蓝钥匙保健食品专营店”向广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司购买“活谓素牌得而乐胶囊”产品，××，××，××，××，39月康复，715天显著疗效，解酒醒酒的功能，××治疗用语、医疗用语，构成虚假宣传，请求予以查处并协调商家退一赔三。2016年5月17日，海珠区市场和质量监管局予以受理。2016年5月23日，海珠区市场和质量监管局对广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司进行现场检查，检查未发现“活谓素牌得××功效内容。××，消化性××…39月康复，715天显著疗效”等涉及疾病治疗功效的广告用语。2016年1月20日接到天猫后台通知后，已停止发布上述广告。根据上述调查情况，海珠区市场和质量监管局作出《责令改正通知书》，××，消化性××…39月康复，715天显著疗效”等涉及疾病治疗用语的广告宣传行为违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第（二）项的规定，构成了广告违法的行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第三项的规定，责令该公司立即停止发布违法广告。2016年6月7日，海珠区市场和质量监管局作出《关于对张先生投诉事项的答复》，答复原告：“…经现场对该公司天猫网活谓素牌得而乐胶囊的宣传页面进行检查，××，消化性××…39月康复，715天显著疗效”等疾病治疗用语、医疗用语等相关内容。故我局决定不予立案调查。”原告对该答复不服，向被告市工商局申请行政复议。复议请求撤销该答复，认定被举报人构成虚假宣传及构成欺诈。市工商局于6月28日受理后，向原告作出《行政复议受理案件通知书》和向海珠区市场和质量监管局作出《行政复议答复通知书》。7月8日，海珠区市场和质量监管局提交《行政复议答复书》及相关证据。2016年8月26日，市工商局作出穗工商行复[2016]61号《行政复议决定书》，维持了海珠区市场和质量监管局作出的《关于对张先生投诉事项的答复》。原告不服，诉至本院。
以上事实有被告海珠区市场和质量监管局提供的答复、信函收据、呈批表、移交函、记录单、截图、现场笔录、询问笔录、责令改正通知书、送达回证，被告市工商局提供的复议决定书、送达回证、通知书、复议申请书以及原告提供的答复、复议决定书等证据予以证实。
本院认为：《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”被告海珠区市场和质量监管局有权受理并对原告的涉案投诉举报作出处理。
《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定：“保健食品广告不得含有下列内容：……（二）涉及疾病预防、治疗功能；……”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”海珠区市场和质量监管局根据原告举报线索及时对广州蓝钥匙海洋生物工程有限公司进行了现场检查，××，消化性××…39月康复，715天显著疗效”等疾病治疗用语、医疗用语等相关内容。××治疗用语，但是已自行整改。海珠区市场和质量监管局对该公司违法发布广告的行为责令改正后，根据被举报人违法情节轻微，已及时改正等情况，在期限内作出涉案答复决定不予立案处理，并将处理结果书面告知原告符合上述规定。因此，原告要求撤销涉案答复的理由不充分，本院不予支持。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……”原告不服被告海珠区市场和质量监管局作出的答复，向被告市工商局申请行政复议，市工商局有权受理原告的行政复议申请。海珠区市场和质量监管局作出的涉案答复合法，市工商局在法定期限内查明相关事实并作出予以维持的涉案复议决定，符合上述规定，程序并无不当。
综上，原告要求撤销被告海珠区市场和质量监管局作出的穗海工商举复[2016]044号《关于对张先生投诉事项的答复》以及被告市工商局作出的穗工商行复[2016]61号《行政复议决定书》，理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：
驳回原告张建民的诉讼请求。
本案受理费50元由原告张建民负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 何欣颖
人民陪审员 何国梅
人民陪审员 梁敏勤
二０一七年二月二十七日
书 记 员 吴佩文