河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀06刑终516号
原公诉机关河北省定州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许龙（绰号小胖），男，1988年1月30日出生于河北省定州市，汉族，小学文化，农民，住河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月15日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
辩护人檀红亮、石歆晔，河北佳篷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王强，男，1976年10月24日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，农民，住河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
河北省定州市人民法院审理河北省定州市人民检察院指控原审被告人许龙、王强犯诈骗罪一案，于二0一六年七月二十八日作出（2016）冀0682刑初90号刑事判决。原审被告人许龙、王强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：一、2015年8月，高某、田某、范某某、杨某某（四人另案处理）预谋以赌博为名骗取定州市董庄子社区居民宋某钱财，谎称与宋某合伙采取佩戴透视隐形眼镜、使用特制水银骰子的方法骗取他人钱财，宋某同意后，与高某等共同购置了特制的牌九。后田某、高某等人找到被告人王强，让王强佩戴隐形眼镜假意与宋某合伙玩牌九赢钱，暗地里又纠集被告人许龙，由许龙同样佩戴隐形眼镜，使用特制骰子并控制骰子打点大小，在定州市名仕佳苑小区骗取参赌的宋某现金约8万元，所得赃款由六人俵分，其中王强分得5千元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人王强供述，田某找到其说有个好事让其挣个工资花，说的就是做宋某，其表面上是帮宋某赢钱，其实田某他们暗地里利用许龙做宋某。赌博当天下午，有田某、宋某、范某某、许龙、杨某某参与，开始其戴着隐形眼镜帮宋某看牌帮他赢了些钱，中途将眼镜摘掉，最后结束时宋某输了八、九万。之后分钱时高某给了两千块钱，其说少，他们又给了三千，共给了五千块钱。这五千块钱就是给其的工资钱，其愿意退赃。
庭审中供述是高某找到其说让其戴隐形眼镜参加一个赌局，和宋某一伙去做别人。在打牌过程中，其发现被做的人其实是宋某，在分得五千块钱后便没有再参与。
2、被告人许龙供述，2015年7、8月份，田某说让其参加一个赌局。田某知道其能戴眼镜看牌，有点手艺能帮着赢钱。还说和王强是一伙的，王强也戴着隐形眼镜，都是为了赢宋某的钱。具体操作就是摞好牌之后，其用眼镜看好哪两张牌最大或最小，然后控制骰子把大小牌发出去。赌博当天，田某开车载其到外贸宾馆附近一小区内，玩牌的有宋某、王强、高某、范某某和一个瘦高男子。开始王强控制牌的大小并指挥宋某下注，让宋某赢钱，但最后宋某输了八万块左右。现金全部都是其和范某某这个门上赢了。之后田某给其四千七百块钱。田某跟宋某说每次要做的人都是其许龙，反过来田某让其戴着眼镜再赢宋某的钱。田某、高某总体策划指挥干这事，其自始至终演的就是一个有钱人，范某某属于配角演其小弟，在中间挣个工资钱。实际上就是个骗局，为的就是弄宋某的钱。眼镜是田某给的，牌九、骰子也是田某他们准备的。
3、同案范某某供述，其因伙同田某、高某等人通过赌博的方式骗宋某的钱来投案自首。2015年8月份的一天上午，田某和高某对其讲，有个叫宋某的挺有钱，想弄个赌局，安排王强跟宋某一伙，表面上是让王强戴隐形眼镜帮着宋某看牌，让宋某赢其和许龙的钱，然后反做宋某。做人就是在牌九上做手脚骗人。方式就是推牌九，田某提前买好的有记号的牌九、骰子，许龙戴隐形眼镜看牌、打骰子，指挥大伙。指挥方式就是看出哪个门能赢就给大伙打手势。过了约半月，田某让其把许龙叫出来，到名仕佳苑一小区内玩牌九，开始的时候王强也戴着隐形眼镜，宋某老是赢钱，快结束的时候，其把田某给的骰子更换，王强控制不了，许龙开始赢钱，最后宋某输了八万左右的现金。结束之后田某和高某分了三万多，给王强分钱时，王强说“怎么不给我五千块钱啊，冒这么大风险，要是宋某知道了，他不找我啊”。王强应知道事情的内幕，后田某给了他五千元。剩下其和杨某某、许龙三个人分了二万多，许龙得款五千元左右。赌博时其骗宋某说自己叫王斌，不让宋某知道真实姓名。
4、同案杨某某供述，2015年8月份，范某某给其打电话说赌博做个人，让其算个股份。其同意后与范某某各出资一万元作为赌资，赌博时让许龙用作本钱。其未参加赌博，当晚分钱时王强也参与分钱，范某某分给其七、八千块钱。
5、同案高某供述，2015年7、8月份，田某给其说做个赌局骗人钱财，让其充当演员，还让其把耍手艺的师傅王强叫上，和王强、宋某一伙赢别人的钱。之后其把王强介绍给宋某，讲明王强是玩牌耍手艺的老师傅，后和宋某、王强到定州市金街购买做手脚的牌九。过了两三天在名仕佳苑小区玩牌，过程中发现骰子不对，王强指挥老是出错，一直到最后宋某输了八万元，那个叫小龙的全赢了。散局后在中军帐分钱，田某当着其和王强的面说一人给五千块钱。
6、同案田某供述，2015年8月份，高某找到其说宋某有钱，找机会做了他。宋某曾说想在牌上做手脚赢别人的钱，其和高某就商量找王强扮演会手艺的师傅，做赌局把宋某做了，便告诉宋某让王强耍手艺把别人赢了。宋某同意后，其和高某找到范某某，让范某某安排一个会手艺的人，到时候做宋某，让王强先赢些钱，中途换骰子再把王强那边钱赢了。商量好后高某让宋某去买牌。当天下午在名仕佳苑小区成局，王强、许龙、宋某、高某各占一个门，宋某通过王强指挥先赢了钱，后范某某和许龙偷着换了骰子，王强无法控制牌，许龙开始赢钱，王强看出破绽不玩了，宋某非让王强继续玩，许龙控制了牌九，最后把宋某的十万块钱赢光了。后分钱时范某某说赢了九万，给王强四千元，王强说太少了，要是宋某知道了会找他麻烦。之后，其和高某又出了一些钱给王强。
7、被害人宋某陈述，2015年8月21日上午，田某给其打电话称有个赌局，让其准备10万块钱，牌九他们已做手脚能看见，到时候赢些钱。其从银行取出十万块钱去名仕小区，在小区门口，高某、王强说到时候王强戴隐形眼镜指挥，人民币国徽冲哪个方向就往哪个门上下大注。后来田某又接了两个人，一个叫小胖，一个叫王斌，玩了两个多小时，其十万元现金输光。结束后其问田某为何做了手脚还输，田某说太点背。之前王强曾戴隐形眼镜给其进行过演示。庭审中陈述是其出钱让高某购置的特制牌九。
二、2015年8月，被告人许龙伙同高某、田某、范某某、杨某某在定州市园林小区，由许龙佩戴特制隐形眼镜并使用特制的牌九、骰子，通过控制骰子大小，骗取参赌的宋某约4万元。所得赃款由被告人许龙和范某某、杨某某、高某、田某等俵分。
三、2015年8月，被告人许龙伙同高某、田某、范某某、杨某某在定州市高蓬村，由许龙佩戴特制隐形眼镜并使用特制的牌九、骰子，通过控制骰子大小，骗取宋某现金。并由杨某某联系李静（在逃）、曹雪勇（在逃）、小龙（身份不详）充当参赌人员和放款人员，以借款方式借钱给宋某用于赌博，后由宋某以银行卡转帐方式偿还。在高蓬村赌博期间，共骗取宋某约43万元，所得赃款由被告人许龙和范某某、杨某某、高某、田某等俵分。
案发后，被告人许龙退还违法所得3.25万元，田某退还违法所得13万元，高某退还违法所得13.5万元，范某某退还违法所得8万元，杨某某退还违法所得7.5万元，共计45.25万元，已由公安机关退还被害人宋某。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人许龙供述，过了四五天，田某打电话让其到公安局东边园林小区玩牌。其到后见有高某、田某、范某某，高某事先从宋某车上把眼镜拿到手并给其使用，做了手脚的牌和骰子他们都准备好了，其通过眼镜和骰子赢了宋某八、九千块钱，最后田某给了其五百块。
又过了三、四天，田某给其打电话说去高蓬赌博，让其带着眼镜，牌九、骰子已准备好，电话中说还有几个人装作是放款的。其通过打骰子让放款的人赢钱，算下来宋某输了最少七、八万块钱，事后田某分给其七、八千块。第二天，由其戴眼镜指挥，宋某输现金七、八万块钱。第三天下午其戴隐形眼镜指挥，宋某输了八、九万元，另外宋某欠放款的人约十二万块钱。后田某分给其一万五千块钱。其将隐形眼镜扔在高蓬那家阳台上，骰子和牌去向不清楚。第一次有王强参与那次分得4700元，园林小区那次分得500元，再就是在高蓬共分得27000元。
2、同案范某某供述，在定州市园林小区杨某某一朋友家里，田某、高某、杨某某、宋某、许龙和其参加赌博，许龙戴隐形眼镜，宋某好像是输了四万块。这两次弄的钱四六分成，其和杨某某、许龙一共分了一万多，田某、高某分了两万多。
后来田某说去村里玩，杨某某在高蓬村找的布匹市场北面一个二层的门脸，参赌的有许龙、田某、杨某某、新乐的小龙及其本人，第一天赌博宋某未参赌，但借给了许龙十五万的现金用于赌博，许龙表面上将十五万都输了，实际由其把这些钱拿着，用于第二次赌博时作本钱。之后还是在同一地点，由曹雪勇扮演放款角色，李静、田某、宋某、杨某某参赌，许龙戴眼镜指挥其与杨某某，宋某将借给许龙的十五万元债全输完之后，又向曹雪勇借十万元输光。紧接着第二天还是去高蓬，参赌人员有其和许龙、杨某某、宋某、田某、李静，仍由许龙看牌指挥，宋某带十五万现金先用部分钱偿还欠曹雪勇的钱，剩下的现金输清后，又向曹雪勇借了十三万的帐。后宋某给曹雪勇转帐十万元，曹雪勇把此款转回到其卡上。宋某还给那个小龙转了两万。晚上在红都宾馆开房分钱，现金是三十六万左右。其和杨某某分了十六、七万，给了许龙三、四万块，额外给了曹雪勇、李静、小龙共一万，其和杨某某一人得六、七万，共得八万左右。这事是田某和高某找其参与的，其就是挣个工资，并已主动退赃给宋某。
3、同案杨某某供述，其和范某某、许龙、田某去园林小区一人家里，许龙通过隐形眼镜和打骰子控制桌面输赢情况，在这个地方共玩了两次，总共弄了宋某四、五万块钱。再后来田某提出到村里玩，其找了曹雪勇、李静和新乐一个叫小龙的，让他们在赌局上放款或者参赌，挣个工资，赌资和放款的钱由其和范某某准备。这次参赌的有其和许龙、田某、范某某，故意让许龙输钱并借了宋某十五万块，宋某没有参赌。紧接着第二天，用许龙借的宋某的十五万当赌资，也给曹雪勇他们一部分钱用于放款，参赌的有其、许龙、范某某还有田某、宋某，田某和宋某合伙赌，通过许龙让宋某、田某门上输钱，最后宋某将许龙借的十五万输完，又输了大几万块。结束后，分给曹雪勇等每人五百块工资。最后一次参赌的有其和宋某、许龙、范某某及曹雪勇等人，许龙戴眼镜看牌的大小，然后用骰子控制牌让宋某输钱。宋某带八万现金还帐，自己有两三万现金也输了，后从放款那借了十五万的帐，结束后，过了两三天宋某给曹雪勇卡上汇了十万，给小龙（用的名为徐立秋的银行卡）卡上汇了五万。最后其共分七万五千元左右。分钱时其和范某某占百分之四十，田某、高某占百分之六十。许龙的钱是范某某给的，分了四、五万块。
4、同案田某供述，其和高某、范某某商量后，约定分钱时其和高某占六成，范某某和杨某某占四成，让范某某找许龙负责打骰子戴隐形眼镜，许龙的钱由范某某分。表面上其和高某与宋某一帮，范某某和许龙一帮。宋某输钱后老是想赢回来，便找其和高某说再赌。在南关园林小区赌博两次，宋某共输了四万块左右，其和高某每人分五至十万元。之后在高蓬村由杨某某找了两处房子赌博三次。杨某某找了李静、新乐叫小龙的以及曹雪勇放款。第一次宋某没玩，主动借十五万给许龙，许龙输清，这钱由范某某他们拿着。第二次宋某参与玩牌，许龙耍手艺让宋某把借给许龙的十五万输了，又从曹雪勇那儿借了十万块也输了。第三次宋某参赌输了八万左右现金，欠了十三万的帐。次日宋某把欠的十万块打到曹雪勇帐上，还给其三万现金用于还帐。当天下午，其与高某、范某某、杨某某四人在建设街红都宾馆分钱，其将三万现金凑上后，高某分十一万五千元，剩下三人每人分十万五千元。这事是高某、范某某和其商量的，高某看到宋某银行卡有一百多万，跟其讲宋某有钱，并一直劝宋某玩，这事高某也是组织者，主要出主意的人。宋某共输了六十万左右。
5、被害人宋某陈述，田某和其联系，让其准备好钱再约小胖和王斌，把输的钱弄回来，并说好到时候田某戴着隐形眼镜。第二天，在南关一个人家里，其一小时输了五万。
又隔了一天，田某跟其联系说去高蓬村，把他们都引过来，其在外围看着没有玩，小胖输了钱，借其现金十五万元。第二天田某又与其联系并自称会手艺，还拿牌九演示让其相信。高某也对其说田某会手艺，到时帮其赢回来几十万也有可能，其听后挺心动就跟去赌博。开始其与田某合伙玩，田某让石家庄放款的借给其二人十万块，把十万输完后田某让其自己赌，其将小胖借的十五万欠帐也输清了。之后又从放款的人那里借了十五万全输光。次日上午，其带十五万现金，还了石家庄的十三万帐，把二万现金输了，最后又从石家庄放款的那里借了十三万，小龙那里借了五万，也都输了。第二天，其通过建行给石家庄放款的转帐十万元，给小龙转五万。隔了一天石家庄又催款，其又转三万。当天田某找其还合伙借石家庄放款的十万元，其说没钱了给了田某三万现金。后发现田某、高某可能存在诈骗可能，经质问高某，高某承认是田某他们干的。
综合证据：
1、证人刘某1证言证实，因其子许龙涉嫌诈骗，到城区刑警队替许龙退还赃款3.25万元。
2、证人刘某2证言证实，因其丈夫高某诈骗宋某一案到刑警队退赃，退还赃款13.5万元。
3、定州市公安局扣押、发还清单证实，刘某1退交许龙赃款3.25万元；范某某赃款8万元；刘某2退交高某诈骗所得款13.5万元；田某退还赃款13万元，上述款项已全部发还宋某。
4、辨认笔录及照片证实，王强辨认出范某某是参赌人员，许龙是与范某某一伙并最终赢钱的人；许龙辨认出高某是涉案人员，曹雪勇为赌博时扮演放款的男子；范某某辨认出杨某某是宋某被诈骗案的犯罪嫌疑人之一；宋某辨认出王强为诈骗嫌疑人，范某某是赌博诈骗时自称王斌的人，许龙为自称小胖的人；范某某、杨某某辨认出李静、曹雪勇为参赌人员。
5、被告人许龙、范某某、杨某某、田某悔过书在卷，与各被告人供述内容基本一致。
6、公安机关调取的宋某、范某某、曹雪勇银行卡流水信息在卷证实，宋某先后转帐还款十五万的事实。
7、定州市公安局城区刑警队出具的证明证实，该队办理的宋某被诈骗一案中的赌博工具未能找到。
关于定罪问题，本案中田某、高某等事先共同预谋采取欺诈手段骗取宋某钱财，并伙同被告人许龙、王强等人虚构事实、隐瞒真相、设置圈套诱使宋某参加赌博，采取佩戴隐形眼镜、使用水银骰子等欺诈行为完全控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，已非通过偶然性输赢达到营利目的的赌博行为，而是以赌博的方式实施诈骗。各被告人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了控制输赢的欺诈手段，最后使被害人宋某产生错误认识，误以为手气背而处分自己的财物。本案符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
关于犯罪数额问题，公诉机关指控在第一次名仕佳苑小区损失10万元，但被告人均供述被害人此10万元并未输完，实际诈骗数额各同伙人之间供述不一，多数同伙人供认为8-9万元，综合各被告人的供述，根据有利于被告人的原则，应认定犯罪数额为8万元。
在第二次园林小区赌博，公诉机关指控诈骗数额为5万元，除被告人许龙供述为7-8千元外，其余同案均供认为4-5万元，综合各同案的供述，根据有利于被告人原则，应认定犯罪数额为4万元。
后三次在高蓬村进行赌博，公诉人指控及被害人陈述犯罪数额为51万元，被告人许龙及同案对在高蓬村赌博诈骗数额的供述不尽一致，综合各同案的供述及分赃数额，在高蓬村诈骗数额应认定为约43万元。
综上，本案中被害人宋某被骗款项共计约55万元，与同案田某在供述中所称诈骗数额总数为60万元左右基本吻合。公诉机关指控犯罪数额共计66万元，根据有利于被告人的原则，应认定犯罪数额约55万元。故此，被告人王强参与诈骗犯罪数额应认定为约8万元，被告人许龙参与诈骗犯罪数额应认定为约55万元。
原审法院认为，被告人许龙、王强伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其中被告人王强犯罪数额巨大，许龙犯罪数额特别巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪，系共同犯罪。二被告人事先与他人预谋，直接实施了具体的诈骗行为且事后分得赃款，不能认定为从犯，但鉴于二被告人在庭审中自愿认罪，被告人许龙积极退还违法所得，且被害人自身存在一定过错，可对二被告人酌情从轻处罚。对各被告人的违法所得应予追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，认定被告人许龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人王强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；依法追缴二被告人的违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人许龙上诉及其辩护人的辩护意见主要提出：原判决认定的第三起诈骗数额有误；且原判决量刑过重，许龙系从犯、认罪态度好，积极退还违法所得，请求从轻判处。
上诉人王强上诉主要提出：其行为系赌博，原判决定性错误，且认定的犯罪数额有误；并提出原判决量刑过重，其系从犯，请求从轻判处。
经审理查明，原判决认定上诉人许龙、王强伙同他人于2015年8月设置圈套诱使宋某参与赌博，采取佩戴隐形眼镜、使用水银骰子等欺诈行为控制赌局的输赢，从而骗取宋某财物的事实清楚，证据充分。据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人王强上诉提出的其行为系赌博，原判决定性错误的意见，经查，根据上诉人许龙、王强及同案犯的供述可证实，田某、高某等人事先预谋采取赌博的手段骗取宋某钱财，并伙同上诉人许龙、王强等人采取佩戴隐形眼镜、使用水银骰子等欺诈行为控制赌局的输赢，从而骗取宋某的财物，在主观上具有非法占有他人财物的目的，而不是赌博中依偶然决定输赢的营利目的；客观上以赌博之名，在赌博中弄虚作假，暗中串通，操纵赌博输赢并以此占有宋某的财物，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，故对上诉人王强的该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人王强上诉提出的犯罪数额有误的意见，经查，被害人宋某陈述，第一次其输了10万元；上诉人许龙、王强及同案田某、范某某等人供述，第一次宋某输了8-9万元，故一审法院根据被害人陈述及上诉人及各同案供述，根据有利于被告人的原则，认定第一次诈骗数额为8万元并无不当。故对上诉人王强上诉提出的认定犯罪数额有误的意见，因与现有依法查明的事实和证据不符，本院不予采信；关于第三起在高蓬村诈骗的数额，虽然上诉人许龙及同案人供述不完全一致，但一审法院根据各同案犯供述并结合分赃数额，认定在高蓬村诈骗数额约为43万元，并无不当。故对上诉人许龙上诉及其辩护人的辩护意见提出的原判决认定第三起犯罪数额有误的意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人许龙、王强伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人许龙、王强在事先明知通过赌博的方式骗取他人财物，仍积极参与，并在共同犯罪过程中按照事先分工扮演角色，相互配合共同骗取被害人的钱财，并在事后分得赃款，虽然在共同犯罪中上诉人与其他同案犯分工不同，但所处的地位、所起的作用大小与其他同案犯相当，不宜认定为从犯，故对上诉人许龙、王强上诉及许龙的辩护人的辩护意见提出的许龙、王强系从犯的意见，本院不予采纳。原审法院根据上诉人许龙、王强实施犯罪的性质、行为、手段、诈骗的数额、归案后的认罪态度及悔罪表现等情形，对二人的量刑均在法律规定幅度之内，并无不当，故对上诉人许龙、王强上诉及许龙的辩护人的辩护意见提出的原判决量刑过重的意见，本院不予支持。原判决认定事实清楚、定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田银娇
代理审判员 齐金谦
代理审判员 郭 洁
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张 哲