四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绵刑终字第87号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，生于1976年2月7日，，汉族，四川省绵阳市涪城区人，初中文化。曾因犯诈骗罪，1999年2月4日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。因本案于2013年4月24日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，2013年9月29日由绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2014年3月10日经绵阳市涪城区人民法院决定，2014年3月10日被依法逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
原审被告人任某，男，生于1972年1月20日，汉族，四川省绵阳市游仙区人，高中文化，。曾因犯抢劫罪，2006年11月6日被三台县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。2009年9月28日释放。因本案于2013年4月24日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，2013年9月29日由绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。经绵阳市涪城区人民法院决定，2014年3月4日被依法逮捕，现押绵阳市看守所。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人吴某、任某贩卖毒品一案，于2014年3月5日作出（2014）涪刑初字第27号刑事判决。宣判后，吴某不服，向本院提出上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军出庭履行职务，上诉人吴某、原审被告人任某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年4月23日下午，吸毒人员干某某在公安干警的安排下，电话联系被告人吴某购买毒品，被告人吴某叫干某某与被告人任某联系并告知了被告人任某的电话号码，干某某电话与被告人任某联系后，当日17时许，被告人任某在绵阳市涪城区玉女路91号附2号路边，以人民币300元的价格将净重0.5364克的白色晶体状物贩卖给干某某。同日22时许，被告人任某在绵阳市涪城区神州大酒店附近被抓获归案，民警将其随身携带的合计净重为1.6683克的白色晶体状物及红色药片状物予以扣押。同日23时许，被告人吴某在绵阳市涪城区铭原商务宾馆611房间内被抓获归案，同时，民警在其入住的611房间内，查获合计净重9.0029克的白色晶体状物及红色药片状物。经鉴定，以上白色晶体状物及红色药片状物中均检测出甲基苯丙胺。
原判采信下列证据认定上述事实：
1.搜查笔录、扣押清单、毒品称量记录、刑事照相，证实2013年4月24日零时许，公安人员在吴某入住的绵阳市涪城区高水路10号“铭原商务宾馆”611号房间内进行搜查时，在房间靠窗户外的平台上，发现橘红色纸盒1个，纸盒内有黑色NOKIA牌手机1部（号码为1338810****，机主为吴某），银色电子秤1个，小塑料袋若干个。在房间床头壁灯灯罩内搜出疑似冰毒的白色晶体状物3包，重约2.29克；疑似麻古的红色药片装物8包（每包10颗，共80颗），重约9.22克。
2.扣押清单、毒品称量记录、刑事照相，证实在任某处扣押疑似麻古的红色药片状物5颗，重约0.91克；疑似冰毒的白色晶体状物2袋，重约1.70克；人民币45元。
3.扣押清单、毒品称量记录、刑事照相，证实在干某某处扣押疑似冰毒的白色晶体状物1包，重约0.80克。
4.测试证书、情况说明、物品编号照片，证实在“铭原商务宾馆”611号房间壁灯灯罩内搜出的白色晶体状物3包，净重为1.5904克；红色片剂状物8包，净重为7.4125克。在任某处扣押的红色片剂状物，净重为0.4802克；白色晶体状物，净重为1.1881克；在干某某处扣押的白色晶体物，净重为0.5364克。
5.绵阳市公安局物证鉴定所理化检验报告，证实送检的白色晶体状物中，均检测出甲基苯丙胺；送检的红色药片状物中，均检测出甲基苯丙胺、咖啡因。
6.证人干某某的证言：2013年4月16日21时许，刚哥叫我到御营坝“良缘三国酒店”601房间去耍，我耍了一会后，刚哥说想找人买点冰毒吃，我说我认识一个人在卖，刚哥叫我联系，给我拿了300元钱，我就给波哥打电话，波哥叫我去长虹世纪城拿，我到长虹世纪城后给波哥打电话，波哥在电话里说叫了另外一个小伙子给我，我就在长虹世纪城大门外见到那个约20岁左右的小伙子，他给我了两个塑料袋，一个装了2颗麻古，另一个装了一小包冰毒，我把300元钱给他，就回到房间，吸后警察来了。波哥真名吴某，电话是1370811****。
2013年2月中旬还向吴某买了200元钱的冰毒，是晚上22时许给他打电话说要200元钱的冰毒，他叫我到长虹世纪城等他，我和他在大门口见面后给我拿了一小包冰毒，我把200元钱给他。
我因4月17日吸毒被拘留后，想通过检举任某和吴某的贩卖毒品的事来将功赎罪，就向拘留所干警提出请求。城西派出所民警2013年4月23日将我带回派出所，15时许我就用我的电话给吴某打电话，问他有没有“肉”（就是冰毒），他说他那里没有让我给任某打电话，他就把任某的电话给我说了，我就给任某打电话说我要找他买300元钱的“肉”（就是冰毒），我问他吴某给他打电话没，是吴某让我给他打的，他说他晓得，他问我怎么付钱，我说用现金买，他就叫我到绵阳市涪城区高水牌坊村路边，警察给我300元钱，开车把我带到牌坊村路边，我在路边见到任某，任某给我拿了一小包冰毒，我把300元钱给他。我回到警车上，警察就去跟任某去了，我将毒品交给警察后被送回拘留所。
7.证人米某某（别名米文文）的证言：2013年4月18日左右，我、米某、向某在长虹世纪城23栋2904房间吸毒，冰毒是我打电话叫伍哥送来的，伍哥送了300元的冰毒，我们三人吸食。吴某是卖冰毒的，伍哥是帮吴某一起卖冰毒的。前几天一个下午，我给吴某打电话，让他送200元钱的冰毒，吴某没来，是伍哥送过来的，我是帮朋友买的。还有也是前几天，我打电话给吴某让他送100元钱的麻古到长虹世纪城来给我，吴某电话1370811****，伍哥电话1360812****。
2013年4月24日1时许在铭原酒店611房间被抓获，警察在窗台外搜出1个橘黄色纸盒，盒内有1个电子秤，1部手机和1包用来装毒品的小袋子大概有20-30个。又在房间床头壁灯里搜出冰毒3包，麻古80颗，警察当着我的面称，80颗麻古重9.22克，3包冰毒重2.29克；这些东西应该是吴某的，我当天下午18时许找吴某购买毒品时到611房间，看见吴某用小塑料袋正在分那些毒品，他分了200元钱的1小袋冰毒给我。
我记得在吴某处买了几次，2013年4月23日下午18时左右，在611房间找吴某买200元钱的冰毒。4月20号左右一天下午我找吴某买过100元钱的2颗麻古，是吴某送到长虹世纪城23栋2904房间来的，这次是我帮一个叫尹兰兰的朋友买的。还有4月18日左右，我给吴某打电话，买300元钱的冰毒，是吴某让任某送到我住的长虹世纪城23栋2904房间。2013年3月底，我还找吴某买过2颗麻古，是吴某给我送到长虹世纪城外小区门口。
8.证人米某的证言：前天和姐姐米文文一起在五娃子那购买了300元钱的冰毒，前几天也在五娃子那买了两次冰毒，每次都是300元的冰毒。五娃子的电话是1360812****。
2013年4月18日下午在堂姐米某某的住处与米某某，朋友向某一起吸食过冰毒，每人拿出100元钱大家凑钱买冰毒吸食。2013年4月21日下午15时许我给老五打电话要冰毒，后在游戏厅找到他，买了300元钱的冰毒。4月15日左右一天下午，也是打电话找老五买300元钱的冰毒，老五坐出租车给我送到长虹世纪城小区门口给我的。第三次也同第二次一样，也是老五坐出租车给我送到长虹世纪城小区门口给我的。300元钱是250元的冰毒加1颗50元的麻古。
我还找吴某买过两次毒品、一次是2013年3月下旬，我给吴某打电话，向他买250元的冰毒和50元钱的麻古，吴某叫我去长虹世纪城小区门口的一家游戏厅去拿，我去游戏厅后，吴某把准备好的冰毒和麻古给我，我把300元钱给他。有一次是2013年3月上旬，我事先打电话给吴某，吴某叫我去绵阳市涪城区牌坊沟的“金辉”上午酒店608房间去拿，我去608房间后，给了吴某300元钱，同样是买的250元的冰毒和50元钱的麻古。另外，第二次询问时在游戏厅向任某买那次记错了，是向吴某买，在任某那只买了两次。
2013年4月18日那次，除我们三人外，任某也一起吸了的，任某送来毒品后，我们说好AA制付钱给任某，但当时我们都没有钱，我是在后面两天给的任某100元，是谁联系的记不清了。被挡获的当天，没去过铭原商务宾馆。
9.证人向某的证言：2013年4月18日下午在长虹世纪城米某家吸毒，冰毒是米某的姐姐米文文买的，还让我给她们拿点钱，我给米文文拿了100元钱。我4月23日被挡获的当天到铭原酒店611房间去过两次，下午天快黑了的时候去的，本来是想找吴某借点钱，到房间后，看见桌子上有冰毒、麻古，我就吸了，随后就同吴某到游戏厅去玩，半小时后去吃饭，吃饭时我酒喝多了又第二次去了611房间，是吴某送我回房间的，我睡了约一个小时吴某回来，让我给他拿充电器，我在楼下碰到米某，就让米某同我一起回去，走到高水市场就被抓了。吴某应该是在卖毒品，因为我每次同他在一起时，他都能拿出毒品，有次我在游戏厅找他准备赊300元钱的毒品，但吴某叫我拿去吸就是了，不用给钱。2013年4月初的一天，吴某在游戏厅向米某某卖过3-400元钱的冰毒和麻古。2013年4月18日下午在长虹世纪城米某家吸毒，毒品是任某送来的，他来坐了一会就走了，是300元钱的冰毒，当时我们三人都没有钱，商量好是AA制，我是第二天在游戏厅给任某100元钱。
10.证人刘某的证言：证实吴某是2013年4月22日晚与另一名男子一起来办理手续后住的宾馆678号房间，后来因为房间的问题，23日11时许换到611号房间。吴某入住后中途出去过，也有几名男子直接进房间找过他，没发现吴某有什么反常行为，也不知道房间内查出的毒品是谁的。
11.到案经过，证实2013年4月23日22时许、23时许，被告人任某、吴某分别被公安机关抓获的情况。
12.尿液样本提取笔录及现场检测报告书，证实使用“摩克”冰毒检测试纸对被告人吴某、任某，证人米某某、米某、干某某、向某的尿液进行检测，其结果均呈“阳性”。
13.行政处罚决定书，证实米某某、米某、干某某、向某因吸食毒品已分别被公安机关行政拘留15日。
14.公安机关的情况说明，吴某所使用的号码为1370811****的手机，在吴某被抓获时放在吸毒人员向某的挎包内，现该手机已无法扣押。
15.辨认笔录，证实米某某辨认出吴某、任某；干某某辨认出吴某、任某；米某辨认出吴某、任某；吴某辨认出干某某、米某；任某辨认出吴某和干某某、米某。
16.吴某的供述：2013年4月22日，朋友徐坤帮我开的铭原酒店678房间，23日任某给我换成铭原酒店611房间。23日晚饭后，我在任某处拿到611房间房卡后，同向某到611房间，后来向某走了，米文又来611房间，米文看见房间桌子上有冰毒，吸后给我也吸了的，我不知道冰毒是那来的，我进房间就有。我们吸毒后10多分钟，警察到房间，电视柜上还有一小袋麻古没吃完，又从房间壁灯内搜出1包红色颗粒物和白色晶体物（冰毒、麻古），在窗台上搜到一个口袋，里面有一个纸盒，盒子里的一个电子称和一些塑料袋，我不知道这些东西是谁的。4月23日下午，干某某给我打电话说她从老家回来想吸冰毒，问我有没有，我当时给干某某说我没有，让她给任某打电话问一下，并给干某某说了任某的电话号码。同时否认卖过毒品给米某某、米某、干某某等人。
17.任某供述：2013年4月23日下午1点过，我给吴某打电话想拿点“药”（冰毒、麻古），吴某说他在铭原酒店611房间，我去后在他手中拿了2小袋冰毒、5颗麻古，给了他350元钱。晚上11点我从游戏室出来被抓。2013年4月23日16时许，吴某给我打电话说有人要拿点“肉”（冰毒），他现在不方便，叫我先拿给她，然后就有一个叫小干的女的给我打电话，找我拿“肉”（冰毒），我就叫她来高水牌坊村路边，给了她一小袋“肉”（冰毒），他给我350元钱，300元钱是晚上交给吴某的。
611房卡是我给吴某的，我用678号房间换的，之前没将房卡给过任何人，自己也没去过611房间。
2013年5月13日讯问时称，警察从身上搜出的毒品是吴某给自己吃的。
18.另有现场勘验检查工作笔录、现场示意图、现场照片，电话通讯记录，铭原商务宾馆预付款收据，前科材料，人口信息等证据在案证明相关情况。
原判认为，被告人吴某、任某违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯国家刑律，构成了贩卖毒品罪。被告人吴某贩卖毒品七克以上，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款规定的“情节严重”。在“铭原酒店”611号房间搜出的毒品，被告人吴某尚未贩卖，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人任某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人吴某伙同被告人任某2013年4月23日下午贩卖毒品给吸毒人员干某某的事实成立，应予以支持。但公诉机关指控被告人吴某、任某于2013年4月18日贩卖毒品给吸毒人员米某某，因只有吸毒人员米某某等人的证言而无其他证据佐证，其证据不足，对公诉机关的该项指控，应不予支持。被告人及其辩护人关于公诉机关指控被告人吴某、任某2013年4月18日给吸毒人员米某某贩卖冰毒及麻古的事实不清、证据不足的辩解、辩护理由成立，应予以采信。被告人及其辩护人的其他辩解、辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，应不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款、第二十五条、第二十三条、第六十五条之规定，判决：一、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；二、被告人任某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。
宣判后，吴某不服，上诉称其只是吸食毒品，没有贩卖过毒品，公诉机关对其指控证据不足。
二审查明：2013年4月23日下午，干某某在公安干警的安排下，电话联系上诉人吴某购买毒品，吴某叫干某某与原审被告人任某联系并告知了任某的电话号码，干某某与任某电话联系后，当日17时许，任某在绵阳市涪城区玉女路91号附2号路边，以人民币300元将净重0.5364克的白色晶体状物贩卖给干某某。同日22时许，任某在绵阳市涪城区神州大酒店附近被抓获归案，民警将其随身携带的合计净重为1.6683克的白色晶体状物及红色药片状物予以扣押。经鉴定，以上白色晶体状物及红色药片状物中均检测出甲基苯丙胺。
本院认为，1.关于原审被告人任某单独或者上诉人吴某伙同任某于2013年4月18日在长虹世纪城小区23栋2904号房间，以人民币300元将毒品（250元的冰毒＋50元的麻古）卖给米某某冰毒、麻古的事实能否成立的问题。米某某、米某、向某的证言能够相互印证，证明该三人2013年4月18日在长虹世纪城小区23栋2904号房间一起AA制吸毒，米某、向某的证言均证明当天吸食的300元毒品是任某送的。因此，应当认定任某贩卖该毒品。但是，认定吴某伙同任某贩卖该毒品的证据不足。
2．关于上诉人吴某是否参与了2013年4月23日下午原审被告人任某向干某某贩卖300元的净重0.5364克冰毒的问题。
证人干某某的证言是，其在派出所用自己的电话给吴某打电话，问他有没有“肉”（就是冰毒），吴某说他那里没有让干某某给任某打电话，同时把任某的电话给她说了，干某某就给任某打电话买的毒品，当时还问过任某，吴某是否给任某打了电话，吴某说晓得。被告人任某的供述是，2013年4月23日16时许，吴某给他打电话说有人要拿点“肉”（冰毒），吴某现在不方便，叫他先拿给她，然后就有一个叫小干的女的给他打电话，他高水牌坊村路边给了她一小袋“肉”（冰毒），他收了350元钱。因此，干某某的证言与任某的供述能够相互印证，证明吴某参与了此次贩毒。
3.关于2013年4月24日零时许在铭原商务宾馆611房间内查获的9.0029克冰毒是不是上诉人吴某所有的问题。
吴某否认该现场查获的毒品是其所有，相关证据证明警察抓获吴某和米某某前，多人到过611号房间，存在其他人在该房间藏毒的可能性，而本案证据不能排除该可能性，因此，认定在该房间内查获的9.0029克冰毒是上诉人吴某所有的证据不足。
综上所述，上诉人吴某、原审被告人任某违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯国家刑律，构成了贩卖毒品罪。原审被告人任某刑满释放后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原公诉机关指控上诉人吴某伙同原审被告人任某2013年4月23日下午贩卖毒品给吸毒人员干某某的事实清楚、证据充分、定性准确，应予以支持。但原公诉机关指控吴某、任某于2013年4月18日贩卖毒品给吸毒人员米某某、在上诉人吴某入住的绵阳市涪城区铭原商务宾馆611房间内查获的毒品系上诉人吴某所有的证据不足，该项指控不能成立，应不予支持。上诉人吴某关于原公诉机关指控其2013年4月18日贩卖毒品给吸毒人员米某某和2013年4月24日从铭原酒店611号房间搜出的物品是其所有的证据不足的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和（二）项、中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十三条、第七十二条、第六十五条之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2014）涪刑初字第27号刑事判决第二项，即“被告人任某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元”；
二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2014）涪刑初字第27号刑事判决第一项，即“被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元”；
三、上诉人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（罚金限本判决生效之日起30日内缴纳；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月10日起至2014年8月3日止）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 刘 蕾
审判员 周 坚
二〇一四年五月十九日
书记员 王 渊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。