浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍越民初字第4198号
原告徐伯顺。
委托代理人（特别授权代理）朱妙、朱春华。
被告余建新。
委托代理人（特别授权代理）马永鸣。
被告绍兴县钱兴汽车出租有限公司。
法定代表人王永兴。
委托代理人（特别授权代理）滕海峰。
被告何金富。
委托代理人（特别授权代理）何百坤。
被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司。
负责人沈君明。
委托代理人（特别授权代理）高德军。
原告徐伯顺与被告余建新、绍兴县钱兴汽车出租有限公司（以下简称钱兴公司）、何金福、中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司（以下简称人保公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年9月25日立案受理。依法由代理审判员张剑独任审判，于2009年10月29日、2010年1月13日、2010年2月5日公开开庭进行了审理。原告徐伯顺及其委托代理人朱妙、朱春华、被告余建新的委托代理人马永鸣、被告钱兴公司的委托代理人滕海峰、被告人保公司的委托代理人高德军到庭参加了诉讼，被告何金富的委托代理人何百坤到庭参加了本案第一、三次庭审，被告何金富经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案第二次庭审。本案现已审理终结。
原告徐伯顺诉称：2006年9月21日15时55分，被告余建新驾驶被告钱兴公司所有的车牌号为浙D×××××轿车途经绍兴市区环城北路府山西路口时，与由西向东直行的被告何金福驾驶的郑州中牟ABA5472惠宝牌电动三轮车发生碰撞，造成电动三轮车上的原告徐伯顺受伤的交通事故。该事故经绍兴市公安局交警支队责任认定，被告余建新负事故主要责任，被告何金福承担事故次要责任，原告徐伯顺无责任。另查明，肇事车辆在被告人保公司处投有保险。因双方就赔偿事宜协商未成，现请求法院判令，一、原告医疗费148419.34元（已扣除医保部分报销的44149.99元）、误工费31200元、护理费56352.74元（标准按59.77元每天计算）、住院伙食补助费18620元、残疾赔偿金68181元、交通费4242.70元、营养费5000元、残疾器具费93759.30元（暂按安装三次计算）、精神损害赔偿金25000元、鉴定费1400元，合计452175.08元，扣除被告余建新先前支付的10000元，由被告钱兴公司在交通事故强制责任保险（以下简称交强险）范围内先支付原告人民币120000元，二、剩余322175.08元的90%由被告余建新和绍兴县钱兴汽车出租有限公司共同赔偿给原告，剩余322175.08元的10%由被告何金富赔偿给原告；三、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司在保险责任范围内对上述损失先予偿付给原告；四、本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中原告自愿放弃了对被告何金福的赔偿请求，并申请将原告护理费用的计算标准变更为71元每天，同时申请增加诉讼请求，要求将其在重新鉴定期间新产生的交通费340元计算在总损失之内。
被告余建新辩称：对事故发生经过和责任认定没有异议，对原告主张的事故赔偿比例有异议，本人驾驶的肇事车辆在2005年10月26日向被告人保公司投保了商业险，当时还不能投保交强险，又被告何金福在本次事故中负次要责任，故本人只需承担总损失60%的赔偿责任，同时被告人保公司应在保险责任范围内承担替代赔偿责任。原告在受伤前已年满70周岁，且按月领取退休工资，故其主张的误工费不应支持；本人同意对原告医疗费中8419.34元的非医保费用按责任赔偿比例承担相应的赔偿责任；原告主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾器具费应按参与度打折，原告主张的交通费过高，请求法院核定，本人已经赔偿给原告的10000元，请求法院在本案中一并处理。
被告钱兴公司同意被告余建新的辩称意见。
被告何金富辩称，对事故的责任认定有异议，被告余建新没有确保安全行驶，在通过交叉口时并没有让直行车走，本人并无违章行为，因此交警部门认定本人负次要责任是错误的。在本起事故中原告和本人是雇用关系，是原告雇本人帮其拉货，在此途中发生事故的，原告因本次交通事故所遭受的损失依法不应由本人承担。原告诉请的部分费用不合理，请求法院依法核定。
被告人保公司辩称，对事故发生经过和责任认定没有异议，对原告主张的责任赔偿比例有异议，本次事故中被告何金福驾驶的为电动三轮车，主次责任情况下应按70%和30%比例分担。保险公司愿意根据保险合同的约定在保险责任范围内承担直接赔付责任，肇事车辆在本公司投保了商业险，并没有投保交强险和不计免赔险，依据商业险保险条款规定，投保人负事故主要责任有15%的免赔率，投保人负事故同等责任有10%的免赔率，本次事故发生后肇事车辆有驶离现场，根据保险条款的特别约定，在本案中保险公司有权按同等责任论处。医药费应按医保范围赔偿，精神损害抚慰金不在赔偿范围内，保险公司不承担诉讼费用。原告主张的部分损失不合理，部分损失过高，请求法院依法核定。
在本案审理过程中，结合原告提供的住院及门诊医疗资料、医药费发票、用药清单等证据材料及本院根据被告人保公司的申请委托绍兴文理学院司法鉴定所就原告医药费的合理性所出具的司法鉴定结论，经本院主持协商，原、被告一致确认原告因本次交通事故产生合理医药费损失合计148419.34元，其中8419.34元为非医保费用。原、被告同时确认原告因本次交通事故产生的全部住院时间（包含假肢装配时间）为926天。
对除医药费外原、被告尚存争议部分的损失，原告徐伯顺为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、事故认定书1份，要求证明事故发生经过及责任认定情况。被告余建新、钱兴公司、人保公司经质证无异议，被告何金福经质证认为在事故发生后被告余建新存在驶离现场的行为，在本起事故中应负事故全部责任。对该事故认定书的真实性本院予以确认。
2、户口簿1份，要求证明原告系城镇户口的事实。各被告经质证无异议，本院予以确认。
3、交通费发票一组（包含重新鉴定期间产生的交通费发票），要求证明原告因本次事故产生的交通费损失。各被告经质证均认为原告主张的交通费过高，请求法院依法核定。对原告的交通费，本院将结合原告的就诊情况及次数予以认定。
4、电动轮椅车发票、浙二医院护理费发票各1份，要求证明残疾器具及护理费用。各被告经质证对护理费发票的真实性没有异议，但认为原告应出具浙二医院的诊断证明，证明原告当时确需二人护理，对电动轮椅车发票没有异议，但认为既然原告安装了假肢就不需要轮椅。因原告未能提供浙二医院的诊断证明，本院认为各被告关于护理费发票的质证意见成立，同时因被告人保公司已申请对原告伤后合理的护理时间进行司法鉴定，对原告的护理费用，本院将结合鉴定结论予以认定，对电动轮椅车发票的真实性，被告无异议，本院予以认定。
5、2006年4月、2006年9月份原告工资表6份及停发工资证明1份，要求证明原告事故发生后误工收入情况。各被告经质证对真实性没有异议，但认为原告的年龄已经超过70周岁，不具有劳动能力，因此不具有固定收入，其主张的误工收入不应支持。对证据的真实性，被告无异议，本院予以认定。
6、伤残鉴定书、鉴定费发票各1份，要求证明原告为六级伤残及产生相应鉴定费用的事实。各被告经质证对真实性没有异议，对原告之伤与本次交通事故的关联性均有异议。因被告人保公司已申请对原告的伤残与本次事故的关联性进行司法鉴定，对原告的伤残情况本院将结合司法鉴定结论予以认定。
7、装配假肢证明及发票各1份，要求证明原告的残疾器具费用。各被告经质证认为原告的假肢装配价格过高，对原告的假肢安装次数请求法院依法认定。因被告人保公司已申请对适合原告伤情的国产普及型假肢合理的安装费用及使用年限进行司法鉴定，对原告的假肢装配费用本院将结合重新鉴定结论予以认定。
8、被告人保公司为证明其主张的事实，向本院提供了投保单一份，要求证明根据保险合同的约定，如果事故发生后，车辆有驶离现场的行为，应按同等责任进行理赔，精神损失费不属于理赔范围的事实。原告经质证对真实性无异议；被告余建新、钱兴公司、何金福经质证提出异议，认为在交通事故认定书上记载事故发生后被告余建新驾驶事故车辆自行驶离现场，后又自行折返事故现场，故被告余建新没有驶离现场，且交警也没有据此认定其负事故全部责任，根据保险法的规定如果对保险条款的理解存在分歧的话，应作有利于投保人的解释，被告人保公司应按主次责任承担保险责任，原告的精神损害抚慰金也应由被告人保公司进行理赔。对投保单本身的真实性，原告及其他各被告经质证无异议，本院予以认定。
9、根据原告徐伯顺之申请，本院依法调取了被告余建新的驾驶证、被告钱兴公司及被告何金福的行驶证、肇事车辆的保险凭证各1份，要求证明各被告及肇事车辆的基本情况。各被告经质证无异议，本院予以认定。
10、在本案审理过程根据被告人保公司之申请，本院依法委托浙江省假肢科研康复中心对原告安装假肢的费用及使用年限进行司法鉴定，该中心向本院出具残疾辅助器具（假肢）费用的证明1份，结论为：根据患者残肢伤情的需要适合安装普通适用型之钛合金D型功能脚加凝胶袜骨骼式小腿假肢，上述假肢费用为12680元，在正常使用情况下，使用寿命约为5年，假肢每年的维修费为该假肢总价格的5%。该鉴定结论经庭审质证，原告提出异议，认为原告在安装假肢之前曾向该鉴定机构进行咨询，该机构工作人员告诉原告，适合原告伤情之假肢价格在每肢3万元左右，后因原告认为价格太高而没有安装，鉴定机构前后2次对假肢价格和使用年限给出不同的答复，明显不公，是对原告的报复行为。假肢作为残疾机器应保障残疾人的生活所需，而假肢的价格越低功能越少，按照鉴定机构的鉴定意见假肢根本无法保障原告的正常行走，因此原告认为该鉴定机构给出的鉴定意见法院不应采纳，要求对原告安装假肢的费用及使用年限重新进行司法鉴定，原告同时向本庭提供了名片2张和假肢费用说明1份、浙江省假肢科研康复中心宁波分部的安装诊断证明1份、名片1张，要求证明上面记载的假肢安装和维修费用明显高于鉴定结论的事实。被告余建新、钱兴公司、人保公司经质证对鉴定结论无异议，对原告提供的证据的真实性和关联性均有异议，认为原告提供的证据只能证明假肢确实有很多种不同的型号和价格，但不足以证明法院委托的鉴定机构结论不合理，原告的假肢费用应以法院委托的鉴定结论为准，被告何金福经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对该鉴定结论的质证权利。本院认为原告虽对此鉴定结论持有异议，但该鉴定机构具有法定鉴定资质，作出的鉴定分析意见较为客观、公允，可以采信。
11、在本案审理过程中原告申请对伤后合理的营养费进行司法鉴定，被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司申请对交通事故与原告伤残之间的关联性，伤后合理的护理时间进行司法鉴定。本院委托绍兴文理学院司法鉴定所进行鉴定，结论为：被鉴定人徐伯顺目前后遗的伤残与本次交通事故存在因果关系，参与度拟为50%-60%，被鉴定人徐伯顺本次损伤的护理时限为16个月，营养时限为4个月。该鉴定结论经庭审质证，原告认为鉴定机构给出的参与度与事实不符，本次交通事故是截肢的主要原因，如果没有交通事故原告的糖尿病只需平时控制饮食、按时服药就可以，根本不可能造成截肢，因此原告要求对交通事故与原告伤残之间的关联性进行重新鉴定；鉴定结论中原告本次损伤16个月的护理时限明显过低，本次交通事故致使原告脚部明显受伤，根本无法正常行走，住院期间饮食、起居均需要专人陪护，护理时间应按原告的实际住院天数计算；对营养时间的鉴定结论没有异议。被告余建新、钱兴公司经质证对鉴定结果均没有异议。被告人保公司经质证对伤残参与度的鉴定结论没有异议，同时认为由此可证明原告的损伤不完全是由本次交通事故引起，故原告的护理时间和营养时限应当存在参与度。本院认为原告及被告人保公司虽对部分鉴定结论持有异议，但该鉴定机构具有法定鉴定资质，作出的鉴定分析意见较为客观、公允，可以采信。
被告余建新、何金福未向本院提交任何证据。
本院查明的交通事故发生经过及责任认定情况与原告诉称基本一致。另查明，事故发生时，原告本身患有糖尿病，2009年4月23日，原告在浙江大学医学院附属第二医院以“右足外伤术后感染，糖尿病”行右小腿截肢术。事故发生后，被告余建新已经赔偿给原告人民币10000元，原告在医保范围内自行报销了医药费44149.99元。被告钱兴公司系肇事车辆车主，为肇事车辆在被告人保公司处投保了第三者责任险（保险限额为500000元），未投保不计免赔险，保险期限自2005年10月26日零时起至2006年10月25日二十四时止。事故发生在保险期限内。保险条款约定保险人对精神损害不负责赔偿，负事故主要责任的免赔率为15%。同时查明，事故责任书认定事故发生后被告余建新驾驶事故车辆自行驶离现场，后又自行折返事故现场，同时认定被告何金福驾驶的电动三轮车系非机动车辆。原告系城镇居民，可按月领取退休工资，事故发生时已年满71周岁。
经本院核定，原告因本次交通事故产生合理损失如下：医疗费148419.34元（其中非医保费用为8419.34元）、护理费34080元、住院伙食补助费15000元、残疾赔偿金40908.60元、交通费3000元、营养费2400元、假肢装配费9510元（含修理费，以安装一次计算）、电动轮椅车费2700元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1400元，合计人民币269417.94元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵犯他人人身的应当承担民事责任。被告余建新驾驶机动车辆上路行驶与被告何金福驾驶的非机动车发生碰撞，造成非机动车上乘客原告徐伯顺受伤的交通事故，公安交通部门认定被告余建新负事故的主要责任，被告何金福负事故次要责任，原告无事故责任，并无不当，本院予以确认。被告何金福提出的被告余建新应负事故全部责任之辩称意见，被告人保公司提出的被告何金福系驾驶机动车辆之辩称意见，均缺乏依据，本院不予采纳。因本次事故系机动车与非机动车之间发生碰撞，且两被告的行为结合致使原告发生损害后果，构成共同侵权，故本院确定被告余建新对原告的损失承担80%的赔偿责任，被告何金福对原告的损失承担20%的赔偿责任，并互负连带赔偿责任，原告在本案审理过程中自愿放弃对被告何金福的赔偿请求，系其对自身权利的处分，本院依法予以采纳，被告余建新对被告何金福应承担的赔偿份额依法亦不再承担连带责任。而被告钱兴公司作为肇事车辆的车主，未尽管理义务，应对被告余建新的赔偿责任承担连带清偿责任。
对于原告提出的被告钱兴公司应在交强险限额范围内承担120000元赔偿责任的主张，本院认为《机动车交通事故责任强制保险条例》自2006年7月1日起方才施行，条例第45条明确规定：“机动车所有人、管理人自本条例施行之日起3个月内投保机动车交通事故责任强制保险；本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的，保险期满，应当投保机动车交通事故责任强制保险。”本案中，被告钱兴公司在条例施行前已为肇事车辆投保了商业性机动车第三者责任险，事故发生时保险期尚未届满，被告钱兴公司并不存在应当投保交强险而未依法投保的情形，故对原告该项请求本院不予支持。因肇事车辆在被告人保公司处投了商业三者险，原告的合理损失可在保险责任范围内先行赔偿。对被告人保公司关于根据保险条款的约定非医保内费用不予理赔的辩称意见，因原告及被告余建新、钱兴公司均无异议，本院予以采纳。对被告人保公司提出的本次事故发生后肇事车辆有驶离现场，要求根据保险条款的特别约定对本次事故按同等责任论处之辩称意见，本院认为被告人保公司提供的投保单上虽然记载“车辆出险后未经处理驶离事故现场，按同等责任论处，直至拒赔”，但究其本意应理解为车辆出险后如因该车辆未经处理驶离事故现场致使交通事故之责任无法认定的情况下，保险公司有权按同等责任直至拒赔论处，本案中被告余建新虽然有驶离现场之行为，但后又自行折返现场，其行为并没有影响交警队对事故责任作出认定，故被告余建新、钱兴公司在庭审时的质证意见成立，对该条款应作有利于投保人之解释，本院对被告人保公司该辩称意见不予采纳，对被告人保公司提出的精神损失费不属于理赔范围的意见，符合双方保险合同的约定，本院予以采纳。
原告因本次交通事故造成的合理损失如下：对医药费，原、被告之协商结果系其真实意思表示，不违反法律法规之规定，本院予以确认；对误工费（含假肢装配期间）因事发时原告已年满71周岁，且可按月领取退休工资，故本院对被告提出的原告之误工费用不应得到支持之辩称意见予以采纳；对残疾赔偿金，被告提出应按伤残参与度打折之辩称意见有理，结合司法鉴定结论本院依法核定为40908.60元；对护理费、营养费，被告提出了应按伤残参与度打折之辩称意见，因在本院委托司法鉴定时已明确要求鉴定机构对原告伤后合理的护理时间、营养费进行法医学鉴定，鉴定机构在结论中也已明确原告本次损伤的护理时限为16个月，营养时限为4个月，故对两被告上述辩称意见，本院不予采纳，对护理费、营养费分别核定为34080元、2400元；对假肢装配费用，因该费用与伤残情况直接相关，被告人保公司、余建新提出的应按伤残参与度打折之辩称意见有理，本院予以采纳，结合原告装配假肢时的年龄、本院依法委托浙江省假肢科研康复中心所出具之证明以及相关司法鉴定结论，本院对原告之假肢装配期限暂按装配一次即5年计算，对原告之假肢装配费用（含修理费）核定为9510元，如此期限届满后原告确需继续配置辅助器具的，可待实际发生后另行主张权利；对住院伙食补助费，被告人保公司、余建新提出住院伙食补助费也应按参与度打折之辩称意见，本院认为原告部分住院时间确系因同时治疗糖尿病及外伤所引起，但伤残参与度不能等同于住院治疗时间的参与度，而两被告在本案审理过程中未申请对原告伤后合理之住院时间进行司法鉴定，故结合原告实际住院治疗情况，本院酌情确定为15000元；原告主张之电动轮椅车费、鉴定费合理，本院予以支持；原告主张之交通费过高，根据原告就医的地点、时间和次数，本院酌情确定为3000元；本次交通事故造成原告六级伤残，确给原告带来较大之精神痛苦，原告主张精神损害抚慰金合理，但请求数额过高，本院酌情调整为12000元。上述费用合计人民币269417.94元。被告何金福经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加本案第二次庭审，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。为保护公民合法民事权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、一百三十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第三十条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告余建新应赔偿原告徐伯顺因本次交通事故造成的269417.94元损失的80%计215534.35元，该款中的169319.05元由被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司直接支付给原告，其余46215.30元由被告余建新赔偿给原告，扣除其已支付的10000元，被告余建新尚应支付给原告36215.30元，上述款项均应在本判决生效后三十日内付清，被告绍兴县钱兴汽车出租有限公司对被告余建新所承担之赔偿义务负连带清偿责任；
二、驳回原告徐伯顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费8083元，减半收取4041.50元，由原告徐伯顺负担1441.50元，被告余建新负担1040元，被告绍兴县钱兴汽车出租有限公司负担1040元、被告何金福负担520元，均于本判决生效之日起三十日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
代理审判员 张 剑
二〇一〇年三月十四日
书 记 员 范海燕