安徽省合肥市蜀山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖0104行初93号
原告合肥永生园食品有限公司，住所地合肥市高新区潜水东路10号三层。
法定代表人樊永生，总经理。
被告合肥市食品药品监督管理局，住所地合肥市东流路100号政务中心2区B段四楼。
法定代表人胡国春，局长。
委托代理人崔军军，合肥市食品药品监督管理局政策法规处处长。
委托代理人蔡亮，合肥市食品药品监督管理局工作人员。
被告合肥市人民政府，住所地合肥市东流路100号政务中心。
法定代表人凌云，市长。
委托代理人陆再琳，合肥市人民政府法制办公室复议应诉处工作人员。
原告合肥永生园食品有限公司（以下简称永生园食品公司）不服被告合肥市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）作出的（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定和被告合肥市人民政府（以下简称市政府）作出的合复决【2017】27号行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。原告永生园食品公司法定代表人樊永生和被告市食药局王永红副局长及委托代理人崔军军、蔡亮以及被告市政府委托代理人陆再琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月30日，被告市食药局对原告永生园食品公司作出（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定，确认永生园食品公司生产不符合食品安全标准的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定，根据永生园食品公司的违法事实、情节并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款规定，决定给予永生园食品公司行政处罚：1、没收违法所得866.41元；2、没收不合格凤梨味月饼192袋；3、罚款50000元。原告永生园食品公司不服向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2017年3月16日作出合复决【2017】27号行政复议决定，对被告市食药局作出的行政处罚予以维持。
原告永生园诉称，根据《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十一条第三项、第七项，初次违法，危害后果轻微的和主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果的，应当予以减轻处罚。根据《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第七条第二款，符合裁量规则第十一条规定情形之一的，减轻行政处罚，处一万元以上五万元以下罚款。本案情节符合上述规定，但被告处罚时未按照该规定执行。现请求：1、判决撤销（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定和合复决【2017】27号行政复议决定书；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告永生园食品公司提供的证据：1、（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定；2、合复决【2017】27号《行政复议决定书》。
被告市食药局辩称，一、其作出的（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定证据充分、程序合法、适用法律法规正确。（一）其在全省开展的2016年国家食品安全监督抽检，并经检验原告生产的标示日期为2016年8月12日的凤梨味月饼酸价项目不符合GB7099-2003《糕点、面点卫生标准》要求，结论为不合格。2016年9月7日，其向原告依法送达了检验报告，原告法定代表人樊永生签收并确认上述检验报告所检产品为其公司生产。同时其现场检查查明：1、原告生产车间降温设施为风扇，小仓库降温设施为空调，大仓库里无温控设施，不能保证产品明示储藏温度20摄氏度以下的保存条件；2、原告2016年8月12日生产的该批次凤梨味月饼共计346袋；3、原告销售给合肥悦家商业有限公司环球广场店300袋，售价为2.35元/袋，销售额为706.41元。销售给国家监督抽检人员40袋，销售金额为160元。剩余6袋未销售，货值14.1元；4、2016年9月8日，合肥悦家商业有限公司环球广场店退回192袋；5、原告违法所得为866.41元。（二）本案中，其提举的现场检查笔录、抽样检验抽样单、检验报告、听证告知、行政处罚决定事先告知及送达回执等证据证明，其在行政处罚过程中，已依法进行了取证、检验和告知原告享有的权利，也依法进行了听证，故其作出的（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定，程序合法、适用法律法规正确。二、原告诉称其未依法予以减轻处罚不当。《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十一条规定，初次违法，危害后果轻微的和主动采取改正、召回或者赔付等措施的，应当予以减轻行政处罚。《食品召回管理办法》（国家食品药品兼顾管理总局令第12号）规定，召回不合格产品应制定召回计划，应当在省级食品药品监督管理部门网站和省级主要媒体上发布召回公告。原告未按照上述规定召回不合格产品，也未向其书面报告召回情况，也未提供证据证明其已对消费者进行了赔偿等，故原告违法行为不符合上述规定的减轻处罚的范围。其对原告的处罚是在法律规定的范围内给予从轻处罚。综上，其作出的（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确、处罚裁量适当，请依法予以维持。
被告市食药局提供的证据：证据一、（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定书及相关证据材料。证据材料包括：1、国家食品安全抽样检验抽样单；2、安徽省检验检疫科学技术研究院编号GC16340223259《检验报告》；3、国家肉类食品质量监督检验中心编号2016GJ618《检验报告》；4、现场检查笔录；5、询问调查笔录；6、原告的营业执照、法定代表人身份证；7、原告的《全国工业产品生产许可证》；8、原告的生产、销售记录；9、家乐福采购记录；10、公函、退货清单；11、（合）食药监食查扣【2016】54号查封扣押决定书；12、（合）食药监食查扣【2016】54号查封扣押清单；13、执法现场图、安徽省食品安全检验结果通知单、原告的食品许可证、查扣押决定书及送达回执。证据二、原告法定代表人樊永生身份证复印件、李和久身份证及授权委托书。证据三、被告的案件调查终结报告、拟处罚集体讨论笔录。证据四、原告的违法事实的情况汇报。证据五、被告关于原告复检情况说明。证据六、被告的（合）食药监食查扣延【2016】54号查封（扣押）延期通知书、（合）食药监食罚告【2016】104号行政处罚事先告知书、（合）食药监食听告【2016】104号听证告知书及EMS快递查询单。证据七、原告的听证申请书、被告的行政处罚听证意见书。证据八、合食药监（食）公开告【2016】104号公开行政处罚决定告知书、（合）食药监食物凭【2016】38号没收物品凭证、（合）食药监食物凭【2016】38号没收物品清单及送达回证。证据九、合复决【2017】27号行政复议决定书。
被告市政府辩称，2017年1月17日，其收到原告行政复议申请，请求撤销被告市食药局作出的（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定具体行政行为。其受理后于2017年1月18日向市食药局送达了答复通知书，要求市食药局作出书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2017年1月25日，市食药局向其递交了行政复议答复书和相关证据材料。其审查后于2017年3月16日作出了合复决【2017】27号行政复议决定，维持了市食药局作出的（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定的具体行政行为，并分别向市食药局和永生园，予以送达。被告作出的行政复议决定，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告市政府提供的证据：第一组证据：1、行政复议申请书；2、提出答复通知书；3、行政复议时被申请人提供的答复书；4、合复决【2017】27号《行政复议决定书》；5、送达回执。第二组证据：1、《中华人民共和国行政复议法》第六条、第二十三条、第三十一条规定；2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定。
经庭审质证，原告对被告市食药局、市政府证据均无异议，强调其收到不合格产品检验报告第一时间就发出召回通知，召回产品次日就送到市食药局处。认为其违法所得仅160元，不是706.41元。认为市食药局抽检40袋未流向市场，没有对消费者产生伤害。认为市食药局对合肥悦家超市已经处罚，不应重复处罚。认为其系初次违法，对其处罚过重。被告市政府补充说明，截止其复议决定作出之日，原告未提供其已主动召回证据。被告市食药局补充说明，其对合肥悦家超市的处罚是销售不符合要求的产品，对原告处罚是生产不符合要求的产品。被告对原告证据，无异议。
本院对上述证据认证如下：被告市食药局证据一中的（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定系被诉具体行政行为，被告市政府证据二系法律法规，均不作证据予以认证。其余证据均系被告具体行政行为证据，均能够反映被告市食药局本案处罚的基本事实过程和被告市政府本案的行政复议的整个过程，且经查均具有真实性、合法性、关联性，证明效力均予以认定。原告证据同被告证据，认定同上。
经审理查明，原告永生园公司于1997年4月29日成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人樊永生，住所地合肥市高新区潜水东路10号三层，营业期限长期，经营范围糕点生产等。2016年8月12日，原告生产凤梨味月饼346袋等。当日，安徽省食品药品监督管理局开展的2016年国家食品安全监督抽查中，安徽省检验检疫科学技术研究院在原告处抽样凤梨味月饼40袋封样检验。随后，国家食品药品监督管理局开展2016年国家食品安全监督抽查中，于8月24日在合肥悦家商业有限公司环球广场店抽样销售中的原告2016年8月12日生产的凤梨味月饼25袋封样检验。经检验上述抽样凤梨味月饼的酸价均不符合GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》标准要求，结论均为不合格。2016年9月7日，被告市食药局向原告送达了安徽省检验检疫科学技术研究院编号GC16340223259《检验报告》，又于9月13日向原告送达了国家肉类食品质量监督检验中心编号2016GJ618《检验报告》，对原告法定代表人樊永生进行了调查询问并制作了询问调查笔录，笔录反映：1、原告生产车间有风扇，生产成品保存在仓库里，小仓库里有空调，但产量较大就存放在没有空调的大仓库里了，由于8月12日气温较高，可能在生产和储存过程控温不当引起酸价不合格；2、2016年8月12日共生产凤梨味月饼346只（袋），其中300袋销售合肥悦家商业有限公司环球广场店，销售单价为2.35元，合计金额为706.41元；3、第一次收到不合格检验报告后，其已主动召回192只（袋），现已被扣押。2016年10月13日，被告市食药局作出（合）食药监食罚告【2016】104号行政处罚事先告知书和听证告知书，后于2016年11月28日依据原告申请举行了听证。2016年11月30日，被告市食药局对原告作出（合）食药监食罚【2016】104号行政处罚决定，决定没收违法所得866.41元；没收不合格凤梨味月饼192袋；罚款50000元。上述处罚决定于12月12日以邮寄方式向原告予以送达。原告对上述处罚决定不服向被告市政府申请行政复议。被告市政府于2017年3月16日作出维持被告市食药局作出的上述处罚决定。
本院认为，一、被告市食药局根据《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款和《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、第二十条规定，具有对原告永生园公司生产销售的月饼是否违法，依法查处的法定职权。本案原、被告对原告于2016年8月12日生产凤梨味月饼346只（袋）和其中300只（袋）原告供应合肥悦家商业有限公司环球广场店进行零售以及原告主动召回192只（袋）的基本事实均无异议。基于上述基本事实，被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款之规定，对原告予以处罚，符合法律规定；二、依据查明的事实，原告本案中具有主动召回部分的行为和其本次违法属初次违法，故被告综合全案的基本事实和上述情形，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款规定，对原告在五万以上十万以下罚款幅度内，予以从轻罚款50000元，并无不当。原告诉称“其违法行为符合《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十一条第三项、第七项，应当予以减轻处罚的情形，并根据《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第七条第二款之规定，减轻行政处罚，处一万元以上五万元以下罚款。”因与查明事实和法律法规不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决如下：
驳回原告合肥永生园食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由合肥永生园食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 余松明
人民陪审员 汤炳华
人民陪审员 韦章树
二〇一七年七月二十日
书 记 员 储铃芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。