湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终748号
上诉人（原审原告）:罗甘，男，1984年11月12日出生，汉族，住湖南省长沙县黄兴镇打卦岭村建新组***号。
委托诉讼代理人：周先冬，湖南琨霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:长沙市雨花渣土运输服务有限公司，住所地湖南省长沙市天心区金盆岭路83号三和公寓111房。
法定代表人：姜仁武。
委托诉讼代理人：陈志文，男，1980年12月20日出生，汉族，住湖南省沙市岳麓区坪塘镇洋湖村罗院子组**号。
被上诉人（原审被告）:黄自强，男，1978年7月7日出生，汉族，住湖南省长沙县黄兴镇鹿芝岭村伏塘组***号。
委托诉讼代理人：刘章武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾春月，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
法定代表人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：王露晗，女，1982年11月16日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区解放中路***号。
上诉人罗甘因与被上诉人长沙市雨花渣土运输服务有限公司（以下简称雨花渣土运输公司）、黄自强及原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下简称原审法院)（2015）天民初字第02696号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
罗甘上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项并改判雨花渣土运输公司、黄自强向罗甘赔偿151207.97元，本案案件受理费由雨花渣土运输公司、黄自强承担。事实和理由：1、根据人人平等的宪法原则并结合《侵权责任法》第十七条规定的法理精神再结合司法实践，罗甘与另案陈颖、刘姣因同一交通事故受伤，且各交通事故的伤者居住地基本同一且土地均被征收，因此罗甘的残疾赔偿金应按城镇标准计算。2、罗甘在湖南捷诚汽车信息有限公司雨花分公司上班，岗位为销售经理，月平均工资5000元左右，因该公司未与罗甘签订劳动合同，也未给罗甘购买社会保险，该公司拒绝出示相关证据，因此罗甘不能直接证明其收入状况，即使罗甘不能举证证明近三年的平均收入，也应当按照湖南省2015年全省在岗职工年平均工资53889元计算罗甘的误工费。
雨花渣土运输公司辩称，罗甘的上诉的事实和理由缺乏事实和法律依据，请求依法维持原判。
黄自强辩称，罗甘的上诉的事实和理由缺乏事实和法律依据，请求依法维持原判。
平安财保湖南分公司述称，罗甘的上诉的事实和理由缺乏事实和法律依据，本案有三名伤者，平安财保湖南分公司已经按照一审判决满额赔付完毕，只余约3000元未支付，请求依法维持原判。
罗甘向一审法院起诉请求：1.判决雨花渣土运输公司及黄自强赔偿罗甘各项损失共计451402.91元；2.判决平安财保湖南分公司在保险范围内承担保险赔偿责任；3.本案诉讼费用由雨花渣土运输公司及黄自强承担。
一审法院认定事实：2015年1月17日8时许，黄自强驾驶雨花渣土运输公司所有的湘AZ47**渣土车沿长沙县黄兴镇景苑路由北向南行驶至与黄江公路交叉路口左转弯时，遇另案罗甘驾驶湘ARA7**小型汽车（搭乘刘姣、另案陈颖二人）沿黄江公路由东向西行驶至此路口，两车相撞发生事故，造成罗甘等三人受伤、车辆受损。经长沙市公安局交通警察支队长沙县交通警察大队“长公交认（2015）第169号”《道路交通事故认定书》认定：黄自强驾驶车辆超速行驶且转弯车未让直行车先行，且有驾驶具有安全隐患的车辆上道路行驶的违法行为，应承担本次事故的全部责任；罗甘等三人不承担此交通事故的责任。雨花渣土运输公司为湘AZ47**渣土车在平安财保湖南分公司购买有机动车交通事故强制保险，保险合同编号为12021003900027826550，保险期限为2014年5月14日至2015年5月13日止。其中，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。另雨花渣土运输公司还在平安财保湖南分公司为该车购买了商业第三者责任保险和不计免赔险，保险单编号为12021003900027826548，保险期限为2014年5月14日至2015年5月13日止，赔偿限额为1000000元。事故发生后，罗甘于2015年1月17日被送往长沙市中心医院抢救，2015年2月13日出院，住院共计27天，住院费为61064.71元。出院诊断为：1.T10、12、L1椎体压缩性骨折；2.T11、L2、L3椎体骨髓挫伤；3.全身多处软组织挫伤；4.左眼睑挫裂伤术后。出院医嘱：1.建议全休三个月，近半年避免过度弯腰及腰部久负重的姿势及活动；2.继续予以活血通络及促进骨质愈合药物治疗1疗程；3.建议术后1年至1年半后取出内固定物；4.定期复查，不适随诊。罗甘另有购买胸椎固定背架费用2000元,门诊费215.80元。黄自强于2015年1月17日支付罗甘医药费5000元，2015年2月13日支付罗甘医疗费14000元，以上共计19000元。2015年5月15日，罗甘委托湖南省文成司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、伤后误工时间及护理时间进行鉴定。经该中心湘文成司法鉴定中心（2015）临鉴字第F1-212号司法鉴定意见书鉴定：罗甘损伤程度评定为八级伤残；伤后误工休息时间180日（含二期手术时间）；伤后护理60日（含二期手术时间）；建议后续治疗费15000元左右。本次鉴定费1500元。在本案审理中，经平安财保湖南分公司申请，原审法院委托湖南省鉴真司法鉴定中心对罗甘非医保范围内费用进行鉴定。经该中心湘鉴司鉴中心（2015）法临鉴字第401号法医鉴定意见书认定：罗甘住院期间非医保费用共计3493.55元。本次鉴定费1000元。另查明，罗甘于2015年1月15日与案外人陈建新签订《机动车转让协议》，约定：案外人陈建新将车牌号为湘ARA7**的小型汽车转让给罗甘，并已实际交付。事故发生后，罗甘于2015年5月28日，委托长沙市价格认证中心对湘ARA7**小型汽车损失进行鉴定。经该中心长价认车字（2015）第1616号《价格鉴定意见书》鉴定：该车损失严重，修复价格已超出该车现有价值的80%，故按全损评估。评估价值为人民币33412元。鉴定费1100元。罗甘于2011年9月29日育有一女罗欣蕊；2014年9月22日再生育一女罗嘉雯。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本次交通事故经长沙市公安局交通警察支队长沙县交通警察大队“长公交认（2015）第169号”《道路交通事故认定书》认定，黄自强负全部责任。双方当事人无异议，原审法院予以确认。由于黄自强驾驶事故车辆系职务行为，其赔偿责任应由雨花渣土运输公司承担。对本次交通事故罗甘的损失：1.医疗费及器械费63280.51元。其中，黄自强垫付19000元；2.住院伙食补助费，每人每天的补助标准为60元，罗甘住院27天，据此住院伙食补助费确定为1620元（60元×27天）;3.后续治疗费,根据湖南省文成司法鉴定中心“湘文成司法鉴定中心（2015）临鉴字第F1-212号”《司法鉴定意见书》，认定后续治疗费15000元；4.护理费，罗甘伤后护理60日。参照2015年居民服务、修理和其他服务业私营单位从业人员年平均工资为32933元，日工资为131.73元，护理费为7903.80元（131.73元×60日）；5.误工费，因罗甘系农业户口，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，亦不能举证其工作性质。参照2015度湖南省农村居民人均纯收入10993元计算。经鉴定罗甘误工时间为180日，误工费为5421.21元（10993元÷365天×180日）；6.营养费，罗甘没有加强营养的医嘱，原审法院不予支持；7.交通费，原审法院酌情确定为1000元；8.残疾赔偿金，罗甘伤情经鉴定为8级伤残。由于罗甘系农村居民，按照2015度湖南省农村居民人均纯收入10993元计算，为65958元（10993元×20年×30%）。被抚养人生活费计入残疾赔偿金中，因抚养小孩是夫妻双方共同义务，故赔偿的被扶养人生活费按50%计算，为84829.35元（19501元×13年×30%÷2+19501元×16年×30%÷2）。共计150787.35元；9.精神抚慰金，原审法院确定为15000元；10.鉴定费3600元；11.车辆损失费，根据长沙市价格认证中心长价认车字（2015）第1616号价格鉴定意见书，车辆损失费为33412元。以上罗甘损失的总金额为297024.87元。罗甘、另案刘姣、陈颖三案赔偿的总金额为1293043.79元，雨花渣土运输公司在平安财保湖南分公司购买有交强险和1000000元商业第三者责任保险，总计赔偿金额为1112000元。对三案的赔偿比例为85.99%。因此，平安财保湖南分公司对罗甘的赔偿金额为255411.69元（297024.87元×85.99%），减去已支付的鉴定费1000元，还应赔偿254411.69元。余额41613.18元由雨花渣土运输公司负责赔偿。雨花渣土运输公司减去已赔偿的19000元，还应赔偿22613.18元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第九条、第十条,《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十二条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司应于判决生效十日内赔偿罗甘损失254411.69元；二、长沙市雨花渣土运输服务有限公司应于判决生效十日内赔偿罗甘损失22613.18元；三、驳回罗甘其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。（该款已由罗甘预交，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效后十日内给付罗甘）。
本院二审期间，罗甘提交以下证据：证据一、户主为罗顺福的《常住人口登记卡》三张，拟证明罗甘和罗顺福系一户；证据二、《先予执行申请书》、《行政裁定书》、《强制执行通知书》、《强制执行公告》，拟证明罗顺福一家已经被征收并强制拆迁的事实，罗甘从2014年开始变为失地农民；证据三、本案另外两位伤者刘姣、陈颖的一审民事判决书，拟证明本案交通事故的其他两位伤者均按城镇标准赔偿的事实；证据四、长沙县公安局黄兴派出所出具的罗甘的信息表及说明，拟证明罗甘从2013年11月5日由农业户口转为非农业户口的事实。
雨花渣土运输公司对罗甘提交的证据发表如下质证意见：罗甘提交的证据的形成时间在一审判决之前，根据举证规则的相关规定，以上证据都不属于新证据，雨花渣土运输公司对以上证据不发表质证意见，以上证据不能作为新证据予以采信。
黄自强对罗甘提交的证据发表如下质证意见：罗甘提交的证据的形成时间在一审判决之前，根据举证规则的相关规定，以上证据都不属于新证据，雨花渣土运输公司对以上证据不发表质证意见，以上证据不能作为新证据予以采信。
平安财保湖南分公司对罗甘提交的证据发表如下质证意见：罗甘提交的证据的形成时间在一审判决之前，根据举证规则的相关规定，以上证据都不属于新证据，雨花渣土运输公司对以上证据不发表质证意见，以上证据不能作为新证据予以采信。
本院对罗甘提交的证据认证如下：罗甘提交的证据能形成完整的证据链证明罗甘因征地拆迁，户口于2013年11月5日由农业户口转为非农业户口的事实。
本院二审查明，罗甘因征地拆迁，户口于2013年11月5日由农业户口转为非农业户口。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、罗甘的残疾赔偿金是否应按城镇标准计算；二、一审判决认定罗甘的误工费是否恰当。
一、罗甘的残疾赔偿金是否应按城镇标准计算
人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，罗甘提交的《常住人口登记卡》、《先予执行申请书》、《行政裁定书》、《强制执行通知书》、《强制执行公告》、长沙县公安局黄兴派出所出具的《罗甘的信息表及说明》等证据能相互印证，证明本案交通事故发生时罗甘因征地拆迁户口已由农业户口转为非农业户口，雨花渣土运输公司、黄自强与平安财保湖南分公司虽对以上证据有异议，但未提供相反证据予以反驳，因此，本院认为应按城镇居民人均可支配收入计算罗甘的残疾赔偿金，罗甘伤情经鉴定为8级伤残，按照2015度湖南省城镇居民人均可支配收入28838元计算，为173028元（28838元×20年×30%=173028元）。
二、一审判决认定罗甘的误工费是否恰当
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”罗甘主张本案事故发生前其在湖南捷诚汽车信息有限公司雨花分公司从事销售经理工作，但未提供任何证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。因罗甘系非农业户口，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，亦不能举证其工作性质，因此本院参照2015度湖南省城镇居民人均可支配收入28838元/年计算其误工费。经鉴定罗甘误工时间为180日，误工费为14221.48元（28838元÷365天×180日=14221.48元）。
对本次交通事故罗甘的损失：医疗费及器械费63280.51元（黄自强垫付19000元）、住院伙食补助费1620元、后续治疗费15000元、护理费7903.80元、误工费14221.48元、交通费1000元、残疾赔偿金173028元、被抚养人生活费84829.35元、精神抚慰金15000元、鉴定费3600元、车辆损失费33412元，以上罗甘损失的总金额为412895.14元。
罗甘、另案刘姣、陈颖三案赔偿的总金额为1408914.06元，雨花渣土运输公司在平安财保湖南分公司购买有交强险和1000000元商业第三者责任保险，总计赔偿金额为1112000元。因刘姣、陈颖案一审判决后双方当事人并未上诉并已执行到位，本院综合考虑将平安财保湖南分公司的赔偿金额分配如下：平安财保湖南分公司对罗甘的赔偿金额为255411.69元（297024.87元×85.99%），减去已支付的鉴定费1000元，还应赔偿254411.69元。余额157483.45元由雨花渣土运输公司负责赔偿。雨花渣土运输公司减去已赔偿的19000元，还应赔偿138483.45元。
综上所述，罗甘的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02696号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02696号民事判决第二项；
三、长沙市雨花渣土运输服务有限公司应于本判决生效十日内赔偿罗甘损失138483.45元；
四、驳回罗甘其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2660元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担（该款已由罗甘预交，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效后十日内给付罗甘）。二审案件受理费2660元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 曾 明
二〇一七年三月三十日
书 记 员 李 蒙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。