江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01651号
上诉人（原审被告）施友生。
委托代理人王云龙，灌云县东王集法律服务所。
上诉人（原审原告）连云港港务工程公司，住所地在连云港市连云区陶庵新村。
法定代表人李照东，该公司总经理。
委托代理人张成柱，江苏云台山律师事务所律师。
原审第三人连云港顺建土石方工程有限公司，住所地在连云港市连云区高公岛村委会。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
上诉人施友生与上诉人连云港港务工程公司（以下简称港务工程公司）、原审第三人连云港顺建土石方工程有限公司（以下简称顺建土石方）劳动争议纠纷一案，均不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月1日，施友生到港务工程公司在赣榆设立的预制场工程食堂工作。2014年2月12日，施友生至连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求港务工程公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资64000元、违法解除劳动合同经济补偿金6000元、购买养老保险款12000元、购买医疗保险款4800元、补发2014年1月份工资4000元。该仲裁委在审理过程中追加了顺建土石方作为第三人参见诉讼。该委经审理，作出连劳人仲案字（2014）第31号仲裁裁决书，裁决港务工程公司支付施友生2012年11月1日至2013年9月30日的第二倍工资44000元、2014年1月份工资2759元、港务工程公司替施友生办理养老保险、医疗保险登记和申报手续、驳回施友生的其他仲裁请求。港务工程公司因不服该裁决而诉至法院。施友生在提交答辩状的期限内向原审法院提出管辖权异议，原审法院作出（2014）港民辖初字第0023号民事裁定书，裁定驳回其管辖权异议。施友生不服上诉至连云港市中级人民法院，该院作出（2014）连民辖终字第00132号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。上述事实有港务工程公司向法院提供的施友生仲裁申请书、仲裁裁决书、原审法院（2014）港民辖初字第0023号民事裁定书、连云港市中级人民法院（2014）连民辖终字第00132号民事裁定书以及庭审笔录等在案予以证实，原审法院依法予以确认。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。港务工程公司和顺建土石方主张港务工程公司将食堂、门卫、保洁以每月13100元的价格承包给顺建土石方后，顺建土石方又将食堂以每月8000元的价格承包给施友生。但是港务工程公司为证明自己的主张向法院提供的《建筑工程施工合同》上载明港务工程公司将食堂、门卫、保洁以每月13100元的价格承包给顺建土石方，同时其为了证明该份合同实际履行还向法院提供了《计件工程结算表》，但是该结算表上载明工程名称为连云港港徐圩港区一期工程，且根据该表可以看出顺建土石方向港务工程公司报结算保洁、食堂、门卫，每月费用却合计为14600元，明显不符；港务工程公司主张证人汤某给付施友生的费用系替顺建土石方转交，但是其向法院提供的户名汤某银行卡明细清单只能证明2013年6月28日证人该账户汇入40000元，顺建土石方出具证明证明该款项系该单位成风替顺建土石方汇入的观点并无其他证据加以印证；证人汤某系港务工程公司下属公司的支部书记，其与港务工程公司有一定的利害关系，且其所作的证言无其他直接证据加以印证；顺建土石方主张其将食堂承包给施友生，但其并不能提供其和施友生签订的书面承包合同，且若如其所述其将食堂以8000元的价格承包给施友生、施友生再将其中的4000元分别发放给其雇佣的孙友梅和张兰花，那么应当是由施友生向其出具每月收取8000元承包费的凭据、孙友梅和张兰花向施友生出具每月收到被告2000元的凭据，孙友梅和张兰花不应当再向顺建土石方出具收款凭据，但是庭审时顺建土石方却陈述该公司财务却持有孙友梅和张兰花向该公司出具的收到食堂工作费用的《付款证明》，这显然不符合常理，与港务工程公司和顺建土石方主张相悖。故港务工程公司和顺建土石方所举的证据不足以证明自己所提出的“港务工程公司将食堂承包给顺建土石方、顺建土石方又将食堂承包给施友生”主张，其应当承担举证不能的法律后果。现施友生主张其与港务工程公司之间存在事实劳动关系，其向法院提供的证据能够证明以下事实，第一、去施友生工作的食堂就餐人员使用的餐卷上均盖有连云港港务工程公司连云港港赣榆港区印章或盖有连云港港务工程公司航建分公司印章；第二、施友生工作所持的《健康证》系港务工程公司下属的航建分公司替施友生办理且工作单位载明为“港务工程公司”；第三、施有生系从航建分公司的支部书记汤某手中领取过劳动报酬。既然去施友生工作的食堂就餐人员需凭盖有连云港港务工程公司连云港港赣榆港区印章或盖有连云港港务工程公司航建分公司印章的餐劵用餐，证明该食堂是以港务工程公司的名义设立，施友生凭港务工程公司为其办理的载明单位为港务工程公司的《健康证》在港务工程公司设立的食堂工作，并且收到港务工程公司下属单位领导因其在食堂工作的报酬，而港务工程公司和顺建土石方对自己的主张又依据不足，故原审法院采纳施友生的主张，认定其与港务工程公司之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案施友生2012年10月1日至港务工程公司工作，至今未签订书面劳动合同，施友生的月工资为4000元，故港务工程公司应当向其支付自2012年11月1日起至2013年9月30日共计11个月的第二倍工资44000元，对港务工程公司要求法院确定其不向施友生支付未签书面劳动合同双倍工资的诉求不予支持。关于施友生要求港务工程公司给付其2014年1月份工资4000元的仲裁请求，因为其自己先前在原审法院陈述其实际工作至2013年12月31日，之后又变更陈述为实际工作至2014年1月21日，但其对变更后的主张未能提供相应证据加以证实，故认定其在港务工程公司工作至2013年12月31日，其要求港务工程公司支付其2014年1月的工资缺乏事实依据，对其该仲裁请求不予支持。关于港务工程公司主张的要求法院确定其不用支付施友生违法解除劳动合同经济补偿金6000元的诉求，因为施友生没有证据证明系港务工程公司违法要求与其解除劳动关系，且其自己也主张其曾向港务工程公司出具过内容为“反映买菜质量不好，我们不干了，同意干到2014年1月22日”的《承诺书》，证明系其自己因故不再工作，故施友生要求港务工程公司支付经济补偿金缺乏事实依据，对港务工程公司的诉求依法予以支持。关于施友生主张的要去港务工程公司支付其购买养老保险款12000元、购买医疗保险款4800元的仲裁请求以及港务工程公司主张的要求判决其不支付该费用的诉求，因为不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对该诉求不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条之规定，判决：一、连云港港务工程公司不支付施有生经济补偿金、2014年1月份工资。二、驳回连云港港务工程公司要求法院判决其不支付施友生未签合同双倍工资的诉讼请求，其应当于本判决发生法律效力之日起十日内给付施友生未签书面劳动合同第二倍工资44000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由港务工程公司承担（已缴纳）。
上诉人施友生不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，其工作至2014年1月21日，原审认定至2013年12月31日系错误的，其在原审庭审中系口误。其至今没有向港务工程公司呈递过所谓的《承诺书》，没有提出解除劳动关系。请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付其工资4000元、经济补偿金6000元，承担一、二审诉讼费用。
上诉人港务工程公司上诉及答辩称，原审认定事实不清，其将食堂发包给顺建土石方、顺建土石方又将食堂发包给施友生，其与施友生不存在劳动关系。施友生与顺建土石方是劳务承包合同关系，原审判决无事实及法律依据。请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由施友生承担。
原审第三人顺建土石方述称，1、港务工程公司与施友生之间不存在劳动关系；2、港务工程公司与顺建土石方之间存在食堂承包关系；3、施友生所从事的劳务内容系餐饮承包经营，其内容与公司的营业范围或者是业务范围不一致，不属于公司的经营范畴；4、施友生在餐饮承包期间不受港务公司的管理，其可以自主的招用相应的餐饮工作人员，相关的招用人员的劳务费用也是由施友生负责管理发放的。综上，施友生与港务工程公司不存在劳动关系，其主张的上诉请求及一审的诉讼请求均无法律依据，请求二审查明事实依法驳回其上诉请求。
在二审审理期间，施友生向本院提交证明一份，证明人为赵士会、ＸＸ杰、陈清富、刘运和，证明施友生在2012年10月1日在港务工程公司预制场食堂干厨师工作，每月工资4000元整。对此，港务工程公司及顺建土石方均对证据三性有异议，认为证人需要出庭作证，接受法庭询问方可成为有效的证人证言；几名证人共同在同一个内容的书面材料上签名有串通的嫌疑；不属于二审新证据。本院认为，该证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。施友生在原审庭审中先是自认于2013年12月的某一天离开食堂不干；后又称系口误，实际干到2014年1月22日；还称其无证据证明干到了2014年1月22日，但写过承诺书交在港务工程公司，内容是反映饭菜质量不好、不干了、同意干到2014年1月22日。对此，港务工程公司与顺建土石方均只认可施友生工作至2013年12月31日，但施友生没有写过承诺书给单位。施友生在上诉状中又否认写过承诺书，这与其原审庭审陈述相矛盾。施友生的上诉请求及理由，无事实及法律依据，依法不能成立，本院不予支持。港务工程公司的上诉主张仍是基于原审中的相关证据，对此，原审法院已经对相关证据及据此认定的事实逐一进行了分析认证，根据举证规则、在案证据、各方陈述及生活常理等综合作出认定，并无不当。综上，两上诉人的上诉请求及理由均无事实及法律依据，依法均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由两上诉人各半负担（两上诉人各预交诉讼费10元，分别退还5元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋建霞
审 判 员 王海军
代理审判员 周文元
二〇一五年十月十三日
书 记 员 李盼盼
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。