山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终686号
上诉人（原审原告）：张建平。
委托诉讼代理人:李燕芳，山西盈甲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）�马卓君。
被上诉人（原审被告）：冯启。
上诉人张建平与被上诉人马卓君、冯启房屋租赁合同纠纷一案，前由大同市浑源县人民法院作出（2013）浑商初字第17号民事判决，被上诉人马卓君不服上诉至本院，本院作出（2013）同民终字第369号民事判决。被上诉人马卓君不服终身判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院作出（2014）晋民申字第443号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审后，作出（2015）同民再字第12号民事裁定，将该案发回重审。大同市浑源县人民法院重审后作出（2015）浑民初字第688号民事判决，上诉人张建平不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建平的委托诉讼代理人李燕芳、被上诉人马卓君到庭参加诉讼。被上诉人冯启经本院合法传唤未到庭参加诉讼�本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张建平上诉请求：撤销原判第二项并依法改判。事实和理由：冯启交付的10万元款项应认定为房租而非订金，诉争双方签署的《房屋租赁合同》也明确约定了合同解除条件，应予确认。
马卓君辩称，原判正确，应予维持。
冯启未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
张建平向一审法院起诉请求：判令解除马卓君与其签订的房屋租赁合同并腾房；2.按合同约定赔偿违约金。
一审法院认定事实：2009年3月7日，张建平与马卓君签订房屋租赁合同，张建平将其所有的位于浑源县永安镇恒山国际酒店一层从北向南数1号商铺出租于马卓君，租赁期限自2009年5月1日至2016年5月1日，共7年，房屋租金为10.5万元/年，每年4月1日前预付房租。合同约定，房屋租赁期间，乙方（即马卓君）不得将房屋转租他人。2013年2月18日、19日期间，马卓君在承租的房屋张贴“此房出租”的字样，第三人冯启愿承租该房并交付马卓君10万元订金，但马卓君未将房屋交付于第三人。后张建平找到马卓君及第三人，第三人又找马卓君，马卓君看到合同确有约定不能转租，第三人也嫌麻烦，之后马卓君将10万元订金退还了第三人冯启，房屋仍由马卓君承租经营。2013年2月21日，张建平以马卓君存在违约转租行为为由向一审法院提起诉讼，要求解除诉争双方之间的房屋租赁合同，经一审法院和本院两审终审，判决解除诉争双方之间的房屋租赁合同。根据上述判决，马卓君将房屋交付张建平，2013年11月起张建平将房屋租赁于他人至今，现为李爱国夫妇承租。另查明，前述判决生效后，张建平就2013年5月1日至2013年10月20日期间马卓君拖欠的房屋租金另行提起诉讼，原审法院于2013年12月17�作出（2013）浑商初字第46号民事判决，判决马卓君十日内给付张建平房屋租赁费人民币49395元。关于涉案房屋租赁合同应否解除。张建平主张因马卓君违反约定和诚实信用原则，存在转租、拖欠租金等情形，故应当解除双方之间的房屋租赁合同。原审法院重审认为，诉争双方订立的房屋租赁合同，明确约定马卓君不得将房屋转租，马卓君在承租期间张贴房屋租赁广告并收取了第三人冯启承租该房屋的订金，但在张建平提出异议拦阻后，马卓君退还了已收取的订金，转租并未实际完成，马卓君的行为尚未形成影响合同目的实现的事实和结果，不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项规定的当事人可以解除合同的情形。就马卓君是否拖欠房租，原审法院（2013）浑商初字第46号民事判决虽确认马卓君给付张建平房屋租金，但其指的是该案原审诉讼期间的房租，在张建平提起该案诉讼之前，马卓君并未拖欠过张建平的房屋租金。综上，张建平以马卓君违约为由，要求解除房屋租赁合同的诉讼请求无事实依据。但该案系再审案件，在原判决生效之后，房屋已交回张建平，并由张建平租赁于他人至今。同时，根据诉争双方之间的约定，双方的房屋租赁期限已于2016年5月1日到期。故在目前情况下，双方履行合同的主客观条件已不存在，事实上合同业已无法继续履行，故双方的房屋租赁合同现今应当予以解除。关于马卓君应否向张建平承担违约金的赔偿责任问题。鉴于马卓君在合同履行过程中张贴转租广告、收取他人订金的行为尚未构成对合同的实质违约，张建平应获之合同利益并未受到损害，故对张建平要求马卓君赔偿违约金的主张不予支持。关于张建平应否赔偿马卓君损失的问题。诉争双方自愿订立合同，不违反法律规定，均应正当履行合同，以实现订立合同之目的，实现合同利益。因客观情况变化造成合同解除，致使一方当事人合同利益受到损害的，根据公平原则，另一方当事人应当给于对方当事人适当合理的补偿。涉案合同在履行过程中，马卓君违反了合同内不得将房屋转租他人的约定，张贴转租广告，收取他人承租订金，如非张建平拦阻已成事实，马卓君虽未构成实质违约，但显然属于履行瑕疵。原判决生效后马卓君交付张建平房屋时，距双方合同履行完毕的时间尚余约两年零六个月，房屋交付后张建平又将房屋另租他人，租金高于此前诉争双方之间合同约定的租金数额，张建平因此而获取更多利益。而马卓君因合同提前解除蒙受损失，故张建平应在多获取的利益范围内对马卓君予以补偿。张建平主张房屋另租他人的租金为12万元/年，马卓君主张为16.5万元/年，但双方均不认可对方的主张，又均不能提供确实有效的证据反驳对方主张，致使无法确定真实情况。故综合研判合同履行状况、双方所提供转租、另租租金数额的证据材料、当地近年来商铺租金的市场变化情况及相邻商铺的单位面积租金比价等，酌情确定由张建平一次性补偿马卓君人民币8万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除张建平与马卓君于2009年3月7日签订的房屋租赁合同。二、张建平于判决生效后十五日内补偿马卓君人民币80000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（张建平已预交），由张建平、马卓君各负担50元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。对原审查明的事实各方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，关于马卓君在履行涉案合同期间是否存在违约、张建平能否因此行使合同解除权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和九十四条的规定，合同解除权既可以依当事人之间的约定而行使，也可因具备法定要件而行使，该法二百二十四条第二款则对租赁合同的法定解除予以具体规定，即“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”就本案而言，诉争双方所签房屋租赁合同第六条约定“在房屋租赁期间，乙方不得将房屋转租他人”；同时该合同第九条约定“如一方违约应双倍赔偿（人力不可抗拒因�除外）同时终止本合同”，合同中上述条款的内容，显然是就合同解除或者终止所作的明确约定。该合同是双方当事人真实意思的体现、也无法律规定的合同无效情形，因此合同成立且合法有效，双方当事人均应诚信履行。在合同履行期间，马卓君在承租房屋外张贴“此房出租”字样并收取了承租意向人冯启的10万元订金，不仅违反了其与张建平约定的合同义务，更违背了法律的规定，故张建平行使合同解除权的条件已经成就，其据此向人民法院起诉解除与马卓君的租赁合同具有充足的事实和法律依据，应予支持。马卓君辩称其在张建平主张涉案房屋不能转租后第一时间向冯启退还订金，也未实际交付涉案房屋，故转租情形并未发生不构成违约。但租赁合同系诺成性合同，无论是正常的租赁还是转租，其成立均是以当事人意思表示一致为要件，并不以租赁物的实际交付为生效要件，因此，马卓君张贴“此房出租”字样并收取了承租人10万元订金，已构成根本违约，故其抗辩理由不能成立。原审判决以马卓君的转租行为未实际完成、且不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定为由认定其行为不构成实质违约、张建平要求解除合同的诉求无事实依据，显然在事实认定和法律适用上均有瑕疵，故应予纠正。但其以再审期间原租赁合同已到期不具备履行的条件为由判令解除合同的判决结果正确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持。故此，本院对原审判决中解除张建平与马卓君租赁合同的判项予以维持。
关于张建平应否赔偿马卓君损失的问题，如前所述，本案张建平以马卓君违反合同约定为由主张解除房屋租赁合同有事实和法律依据，其在原终审判决生效后收回房屋并转租他人系对其所有的房屋行使物权的合法行为，在其另行出租过程中，其租费与之前相比无论高低，均与他人无涉，其有权其依照市场情况的变化而自主处分；更为重要的是，原审中马卓君所提该项内容仅为对张建平在原审所提诉讼请求的抗辩，其并未就该项内容在一审时提起反诉，因此，原审判决就此予以判决明显不当，属于超诉求判决，应予撤销。
综上所述，张建平的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条、第二百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持大同市浑源县人民法院（2015）浑民初字第688号民事判决第一项，即“解除原告张建平与被告马卓君于2009年3月7日签订的房屋租赁合同”；
二、撤销大同市浑源县人民法院（2015）浑民初字第688号民事判决第二项，即“原告张建平于判决生效后十五日内补偿被告马卓君人民币80000元”。
一审案件受理费100元（张建平已预交），由张建平、马卓君各负担50元；二审案件受理费1800元，由马卓君负担。
本判决为终审判决。
审判长 李钧& # xB;
审判员 马剑峰
审判员 马 祖 荡
二〇一七年十一月二十八日
书记员 杨 卿