黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终1103号上诉人（原审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地：江苏省泗阳县。法定代表人：倪绍兵,该公司董事长。委托诉讼代理人：陈静，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高林林，男，1980年10月5日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。原审被告：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省绥化市北林区，现居住地：黑龙江省绥化市北林区。原审被告：方林，男，1970年1月5日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。原审被告：黄金富，男，1964年11月2日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人高林林，原审被告李宝贤、原审被告方林、原审被告黄金富民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2016）黑1085民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉隆公司及其委托诉讼代理人陈静，被上诉人高林林，原审被告黄金富到庭参加诉讼，原审被告李宝贤、方林未到庭。本案现已审理终结。上诉人嘉隆公司的上诉请求：请求撤销穆棱市人民法院（2016）黑1085民初127号民事判决书，改判驳回被上诉人高林林对上诉人嘉隆公司的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人中标承建国道绥满公路马桥河至永安互通至兴源新丰互通改扩建工程A01段，由绥化市公路桥梁工程有限公司（以下简称绥化桥梁公司）承包施工，李宝贤挂靠绥化桥梁公司施工系实际施工人，无权代我公司对外借款。李宝贤不是上诉人公司人员，借款行为并非是职务行为。二、高林林出借款项没有汇到上诉人嘉隆公司账户，上诉人没有收到借款，被上诉人没有证据证明支付了借款。一审对85.5万元借款中包含多少本金及利息，分几次如何给付未查清，根据黄金富的录音可以证明，李宝贤在出具85.5万元借据之前已给付5分月息，对超出月息2分部分应当冲抵本金。借据上的印章系伪造，无上诉人工作人员签字；三、一审法院未追加绥化桥梁公司为本案诉讼参与人，遗漏当事人；四、工程款已经拨付加上涉及李宝贤案件标的额1600万元，与总工程款2600余万元对比，涉及上述事项的数额已经超过工程款总额，有1000万元缺口。李宝贤和担保人均陈述有归还款项，被上诉人高林林拒不认可。李宝贤借款并未进入项目部账户；五、上诉人请求鉴定印章，一审应当准许。委托书上的印章并非上诉人真实印章。被上诉人高林林辩称，公章的问题是他们内部管理的问题，与我无关，其他部分一审法律认定事实清楚，请求维持原判。原审被告黄金富述称，同意被上诉人高林林意见。原审被告方林、李宝贤未到庭陈述。被上诉人高林林向一审法院起诉请求：1.请求判决嘉隆公司、李宝贤立即偿还向高林林的借款本金855000元，并按月息2分计算从2015年10月22日至还清借款之日的利息，方林、黄金富对此承担连带保证责任；2.请求判决嘉隆公司、李宝贤立即偿还借款利息140000元，方林、黄金富对此承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由嘉隆公司、李宝贤、方林、黄金富承担。一审法院认定事实：2012年10月15日，国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部与嘉隆公司签订国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目施工合同书，将国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程第A01标段施工发包给嘉隆公司。2013年1月22日，嘉隆公司为李宝贤出具授权委托书，内容为：“本人倪绍兵系江苏嘉隆公司的法定代表人，现委托李宝贤为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A01合同段的项目副经理。代理人根据授权，负责该工程项目施工合同履约过程中的相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。委托期限：授权之日起至该工程交工验收结束止。代理人无转委托权。嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字”。嘉隆公司成立了嘉隆公司永安至新丰段项目A01项目部，该项目部在中国建设银行股份有限公司穆棱市支行开立了账户，提交的授权委托书载明“我单位江苏嘉隆建设有限公司中标绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段扩建工程项目。为保证工程顺进行，特成立项目部。项目部名称为：江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰段项目A01项目部，项目部负责人李宝贤，身份证号码2323011953XXXX2510，授权事项：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01标段，帐户使用期限：2年在帐户开立使用。撤销期间所产生的一切经济、法律纠纷由本公司负责。嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字。”2014年1月24日前，李宝贤累计向高林林借款855000元用于工程建设，于当日重新为高林林出具了借条，约定借款期限至2015年7月16日，月息2分，钱款已收取，已（以）往票据作废，李宝贤以借款人身份签字并捺指纹，加盖了嘉隆公司绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段A01段项目部公章，方林、黄金富在借条上以担保人身份签字并捺指纹，约定保证方式为连带责任保证，未约定保证期限。2015年10月21日，李宝贤为高林林出具了欠高林林利息140000元的借条，李宝贤以借款人身份签字并捺指纹，加盖了嘉隆公司绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段A01段项目部公章，此款用于工程建设，还款期限至2015年12月28日，方林、黄金富在借条上以担保人身份签字并捺指纹，约定保证方式为连带责任保证，未约定保证期限。借款后，李宝贤、嘉隆公司、方林、黄金富未按约定偿还该款。庭审中，高林林未要求追加绥化桥梁公司为本案被告。一审法院认为,李宝贤作为嘉隆公司承包的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01段的项目负责人，以借款人身份和项目部的名义向高林林借款，属于职务行为，因此产生的后果应由嘉隆公司承受，同时其个人也应承担偿还责任。李宝贤、项目部、方林、黄金富与高林林签订的借款合同及保证合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，款项已经给付，合法有效。双方当事人应当按照约定和法律规定履行各自的义务，高林林给付借款后，李宝贤、嘉隆公司、方林、黄金富未履行各自的义务，构成违约。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”双方当事人之间约定了保证方式为连带责任保证，未约定保证期间，适用六个月的保证期间，本案债务发生在2014年1月24日，约定2015年7月16日还款，高林林于2016年1月8日向本院提起诉讼，未超过六个月的保证期间，方林、黄金富的异议理由没有事实和法律依据，本院不予支持，保证人方林、黄金富应当承担连带保证责任。李宝贤根据嘉隆公司的授权，作为嘉隆公司在国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01段的项目负责人，以项目部名义在建设银行开设账户、对外发生借款，且用于工程建设，均属于职务行为，该行为产生的后果应由公司负担，嘉隆公司关于授权委托书、项目部公章不符合其内部约定，因公司内部管理规定对第三人没有约束力，其该抗辩主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。李宝贤以公司名义借款，其作为项目部经理承认用于工程建设，嘉隆公司没有证据予以反驳，嘉隆公司关于其不应为被告，不是合同相对方，没有收到借款，借款时工程已经结束，李宝贤借款没用于工程等抗辩主张，理由不成立，依法不予支持。本案借款借条载明借款金额为855000元，是累计借款汇总出具的借条，李宝贤称确实借款了，借条中有本金和利息的抗辩，高林林不认可，没有相应的证据证实，其该抗辩主张没有事实依据，本院不予支持。同样嘉隆公司关于借款金额不是855000元，而是600000元的理由不成立，高林林不认可，没有相应的证据证实，其该抗辩主张没有事实依据，本院不予支持。综合本案全部证据，本案系李宝贤以嘉隆公司名义借款并用于嘉隆公司承包的工程，与绥化桥梁公司没有关联，高林林未要求绥化桥梁公司为被告，故嘉隆公司关于应当追加绥化桥梁公司为本案共同被告的抗辩主张没有依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”，第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，高林林要求李宝贤、嘉隆公司偿还借款本金855000元及利息(自从2015年10月22日至还清借款之日止，按月息2分计算）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。高林林要求李宝贤、嘉隆公司偿还借款利息140000元(截止2015年10月21日）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付高林林借款本金855000元及利息(自从2015年10月22日至还清借款之日止，按月息2分计算）；二、李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付高林林借款利息140000元(截止2015年10月21日）；三、方林、黄金富对上述借款本息承担连带保证责任。案件受理费13750元、诉前财产保全费5000元，合计18750元，由李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司、方林、黄金富负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人嘉隆公司举证，证据一、2016年3月20日工程项目部公章保管人管华出具的印章样本，意在证明项目部有法人印章，财务专用章，项目部公章，项目部全称为江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰项目AO1项目部（以下简称项目部），上诉人项目部名称与两张借条上项目部全称是不一致的，结合李宝贤出具的伪造项目部印章的陈述，可以证明两张借条上的项目部印章是伪造的。本院认为，上诉人在空白纸上盖有印章无法证实该印章是否是在工商部门备案登记的上诉人项目部印章，也无法证实是否是上诉人使用的印章，本院不予采信。证据二、中国建设银行股份有限公司出具的对公活期存款账户交易明细查询单，意在证明项目部所有的收入和开支均体现在账目明细上，注明了相关的借款、贷款等支出，被上诉人高林林两笔借款的收入与支出均不在账目上，即便借款是真实的，其借款用途也不是用于工程建设。2015年2月10日高林林有一笔3.5万元的工资收入，高林林是穆棱市财政局办公室的主任，并非项目部工作人员，其所得工资3.5万元没有事实依据，该款项应当返还或者扣减所谓的借款。本院认为，因被上诉人、原审被告对形式要件未提出异议，本院对形式要件予以采信，对上诉人意在证明的于2015年2月10日已给付高林林3.5万元予以认定。证据三、录音光盘，意在证明高林林知道该项目是李宝贤施工的，黄金富证明高林林的85.5万元是包含部分利息的，高林林领取了5分利息。本院认为，被上诉人虽对录音有异议，但经本院释明不申请鉴定，本院对上诉人意在证明的李宝贤是实际施工人结合本案其他证据予以采信，对上诉人意在证明的85.5万元包含部分利息,因原审被告黄金富当庭予以否认且上诉人不能证明包含利息的金额，本院不予采信。本院二审采纳一审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2015年2月10日，李宝贤通过项目部账户转账给高林林3.5万元。本院认为，本案争议焦点：1.李宝贤借款的金额是多少及尚欠借款本息金额；2.李宝贤借款行为是否是职务行为，是否应由上诉人承担相应的后果责任；3.一审法院是否必须追加绥化桥梁公司为本案当事人；4.上诉人请求对借条上的印章进行鉴定是否应当准许。关于李宝贤借款行为是否是职务行为，是否应由上诉人承担相应的后果责任。首先，李宝贤以嘉隆公司项目部名义对外借款，李宝贤与上诉人不具有特殊的身份关系；其次，李宝贤在向被上诉人高林林借款时出具了授权书，该授权书中载明委托李宝贤为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程施工A01合同段的项目副经理，负责该工程项目施工合同履约过程中相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。从授权委托书上看，李宝贤负责该项目施工及工程款的结算；第三、嘉隆公司与李宝贤均自认李宝贤是实际施工人，李宝贤与嘉隆公司是挂靠与被挂靠关系。综上，本院认为，李宝贤是项目部的实际施工人，高林林与嘉隆公司是挂靠与被挂靠关系，一审判决认定李宝贤以项目部负责人身份借款属于职务行为无事实与法律依据，本院予以纠正。原审被告李宝贤以项目部名义向被上诉人高林林借款并出具借条，因李宝贤系挂靠上诉人施工，项目部不具有诉讼主体资格，李宝贤以项目部名义借款应由挂靠人李宝贤承担相应的法律责任，被挂靠人嘉隆公司承担连带给付责任。关于李宝贤借款的金额及尚欠借款本息金额问题。李宝贤向被上诉人高林林借款855000元并出具借条。上诉人在一审期间抗辩称被上诉人仅交付借款60万元，余款是利息未交付，在二审期间又抗辩称855000元中含有多少利息不清楚，上诉人在一审期间是随意说的。本院认为，上诉人嘉隆公司不能明确说明855000元含有多少利息，仅是根据原审被告李宝贤的陈述认为有利息且对利息金额无法说清，原审被告李宝贤也未能准确说明855000元中含有多少利息。被上诉人高林林持有借条，且借条上标注“钱款已收取，已往票据作废”，再结合保证人方林的陈述“借款是借条上的钱，借款855000元，14万元是利息”及保证人黄金富陈述855000元是本金不包含利息。本院依据高度盖然性占优势的证明规则，采纳被上诉人高林林的主张，认定855000元系借款本金。上诉人嘉隆公司在本院二审审理期间举证有中国建设银行股份有限公司出具的对公活期存款账户交易明细查询单，该查询单载明项目部于2015年2月10日转账给高林林35000元，被上诉人高林林无证据证明该35000元系李宝贤或项目部偿还的其他债务的款项，本院认为该35000元应冲抵855000元借款本金，李宝贤尚欠借款本金为820000元。因借条上约定月息2分，一审法院按照约定保护借款本金月利息2分并无不当。关于一审法院是否必须追加绥化桥梁公司为本案当事人问题。因嘉隆公司任命李宝贤为项目部经理，准许李宝贤挂靠嘉隆公司以项目部名义施工，后嘉隆公司将工程转包给绥化桥梁公司，绥化桥梁公司又委托李宝贤为其代理人，以其名义施工。李宝贤与嘉隆公司、绥化桥梁公司分别发生法律关系。现被上诉人高林林仅要求嘉隆公司、李宝贤承担民事责任，并未对绥化桥梁公司提起诉讼。绥化桥梁公司不属于必须参加的必要的诉讼参加人，一审法院未予追加并无不当。关于上诉人请求对印章进行鉴定是否应当准许问题。本院认为，李宝贤挂靠嘉隆公司施工，即使李宝贤在借条上加盖的项目部印章并非是嘉隆公司项目部印章，李宝贤的行为也是代表项目部行为，不影响项目部承担责任，且被上诉人高林林作为债权人无法辩识项目部印章的真伪。本院对上诉人主张鉴定借条上的项目部印章不予支持。对上诉人申请鉴定授权委托书上的印章问题，本院认为，上诉人自认2013年1月22日授权委托书上的上诉人印章是真实的，依据该授权委托书及上诉人嘉隆公司与原审被告李宝贤的自认，能够认定嘉隆公司与李宝贤的挂靠与被挂靠关系，其他两份授权委托书上的嘉隆公司的印章是否是真实的与本案争议焦点并无关联，一审法院未准许鉴定并无不当。综上所述，上诉人嘉隆公司因在二审审理期间提供新的证据，致使本案事实发生了变化。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省穆棱市人民法院（2016）黑1085民初127号民事判决；二、李宝贤于本判决生效后十日内给付被上诉人高林林借款本金820000元、140000元利息（截止2015年10月21日）及820000元借款本金从2015年10月22日至还清之日止的利息，按月息2分计算；三、上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司对上述借款本息承担连带给付义务；四、方林、黄金富对上述借款本息承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13750元、诉前财产保全费5000元，由上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司、原审被告李宝贤、方林、黄金富负担18266元，由被上诉人高林林负担484元；二审案件受理费13750元，由上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司负担13266元，由被上诉人高林林负担484元。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  孙庆喜二〇一七年十二月十九日法官助理  李 想书 记 员  孙铭晗