重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4225号
上诉人（原审被告）：重庆国豪建设有限公司，住所地重庆市巴南区南彭街道街上，统一社会信用代码91500113203404806M。
法定代表人：刘禹，董事长。
委托代理人：刘璐，重庆万同律师事务所律师。
委托代理人：李慧，重庆万同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢长勇，男，1968年4月14日出生，苗族，住重庆市彭水县。
委托代理人：王虹入，重庆渝通律师事务所律师。
委托代理人：王方银，重庆渝通律师事务所律师。
上诉人重庆国豪建设有限公司（以下简称国豪公司）与被上诉人谢长勇工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
国豪公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的关于工伤赔偿待遇的《协议书》真实有效，且赔偿金额与被上诉人的伤情对应的工伤待遇之间相差不大，不存在显失公平之处；2、被上诉人的月均工资为3262.5元，一审认定工资标准有误。
被上诉人谢长勇答辩称：一审法院认定事实无误，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。
谢长勇向一审法院起诉请求：谢长勇于2014年12月26日入职国豪公司从事木工工作，月工资12000元以上。2015年2月6日，谢长勇在巴南区南彭街道大石塔村安置房9号楼拆模板时，被钢管扎伤右手。南彭卫生院诊断为右拇指末节指骨粉碎性骨折，后转至重庆红岭医院手术治疗。嗣后，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南社保局）认定谢长勇为工伤，重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴南鉴委）鉴定为伤残十级，无护理依赖。因国豪公司与谢长勇就工伤赔偿协商未果，谢长勇遂向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，现对该委裁决不服，诉请求判决双方于判决生效之日解除劳动关系，国豪公司赔偿工伤待遇损失共计173964元：1、停工留薪期工资40000元；2、一次性伤残补助金70000元；3、一次性工伤医疗补助金9476元；4、一次性伤残就业补助金28428元；5、护理费3680元；6、住院伙食补助费1400元；7、劳动能力鉴定费及检查费480元；8、交通费1000元；9、垫付医疗费19500元。
一审法院认定事实：谢长勇于2014年12月入职国豪公司从事木工工作。国豪公司未予谢长勇参加工伤保险，谢长勇于2015年2月6日在巴南区南彭街道大石塔村安置房9号楼拆模板时，被钢管扎伤右手，经巴南区南彭卫生院诊断为右拇指末节指骨粉碎性骨折，于2月7日入院治疗，垫付检查费91.2元，2月12日出院，垫付住院医疗费1196元。出院当日，在重庆市巴南区界石镇中心卫生院垫付检查费96元及诊疗费9元。2月13日到重庆市红岭医院住院治疗，3月26日出院，住院41天，垫付住院医疗费17197.42元。2015年3月25日，王加芹、刘德强代表国豪公司支付谢长勇工伤补助费30000元。次日，王加芹、刘德强（甲方）与谢长勇（乙方）签订协议；甲方负责乙方一切医疗费并一次性赔偿乙方的误工费、营养费、护理费及生活费等共计56000元；乙方配合甲方完成后续一切手续（工伤鉴定），甲方负责乙方的生活费和车费，若配合时间超过2天，甲方应负责乙方的误工工资（每天300元），若乙方不按时到场配合（工伤鉴定），由乙方负责甲方的误工工资（每天300元）。2015年7月8日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南社保局）作出巴南人社伤险认决字[2015]1156号认定工伤决定书（以下简称1156号决定书）认定谢长勇为工伤。同年8月20日，巴南鉴委作出巴南劳鉴初字[2015]628号工伤劳动能力鉴定结论通知书（以下简称628号通知书）鉴定为伤残十级，无生活自理障碍。因国豪公司与谢长勇就工伤赔偿协商未果，谢长勇于2015年10月10日向巴南仲裁委申请仲裁：解除双方劳动关系并终止工伤保险关系，国豪公司支付停工留薪期工资40000元、一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、护理费3200元、住院伙食补助费1400元、劳动能力鉴定费及检查费480元、交通费1000元、医疗费19500元。同年11月22日，该委巴劳人仲案字[2015]第782号仲裁裁决书（以下简称782号裁决书）裁决双方劳动关系于2015年11月22日解除，国豪公司支付谢长勇停工留薪期工资26100元、一次性伤残就业补助金28428元、护理费2760元、交通费800元，扣除已支付的30000元，还应支付28088元；谢长勇对该委裁决不服，遂起诉至一审法院。
一审法院认为：谢长勇因工受伤致残，已经生效的工伤认定决定书认定为工伤，应享受相关工伤保险待遇。国豪公司未予谢长勇参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，谢长勇工伤保险待遇损失由国豪公司承担。谢长勇于2015年10月10日向巴南仲裁委申请仲裁请求解除劳动关系并支付工伤保险待遇损失，可以谢长勇解除劳动关系意思到达国豪公司即收到仲裁申请书副本时为双方劳动关系解除时间，巴南仲裁委裁决于2015年11月22日解除劳动关系，国豪公司未提起诉讼，谢长勇诉请劳动关系于本判决生效之日解除，不予支持，一审法院确认双方劳动关系于2015年11月22日解除。双方对谢长勇工资各执一词，国豪公司持有支付谢长勇工资的凭证而未出示，应当承担举证不能的后果，其主张谢长勇工资每天150元，无其他证据佐证，谢长勇亦予以否认，故本院不予采信。谢长勇自述其月工资为12000元或每天300元，其陈述前后不一致，国豪公司举示的协议书虽载明协议一方若不配合另一方工伤鉴定需赔偿另一方误工费按每天300元计，但该协议是双方解决工伤赔偿达成的协议，约定每天300元的误工费是为了约束双方履行协议，并不能真实反映谢长勇的真实工资。庭审中，谢长勇亦陈述有事就做，工作时亦有休息时间，结合其从事的木工工种，以2014年度重庆市社会平均工资每月4738元作为计发谢长勇一次性伤残补助金及停工留薪期待遇的工资基数。根据谢长勇伤情，其停工留薪期为4个月。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的工资基数按解除劳动关系的上年度即2014年度重庆市社会平均工资每月4738元计发。谢长勇在巴南区南彭卫生院垫付检查费91.2元、住院医疗费1196元、在重庆市红岭医院垫付住院医疗费17197.42元及在巴南区界石镇中心卫生院垫付检查费96元、医药费9元均应由国豪公司承担。谢长勇举示的2015年1月29日的门诊医疗费专用收据，该收据载明患者为董华英，亦发生谢长勇伤前，故不予采信。谢长勇举示的彭水县善感乡卫生院于2015年6月16日的门诊医疗费专用收据，该收据载明患者为董华英，亦非谢长勇住院治疗期间，故亦不予采信。谢长勇共计住院46天，其请求支付40天的住院伙食补助费是对其实体权利的处分，本院予以确认。即国豪公司应当支付住院伙食补助费320元（8元/天×40天）及护理费2760元（60元/天×46天）。谢长勇因工伤垫付的劳动能力检查费80元、鉴定费400元系因工伤产生的费用，应由国豪公司承担。鉴于谢长勇受伤后住院治疗、工伤认定及劳动能力鉴定必然产生交通费用的事实，结合其举示的交通费的票据，酌情认定为1000元为宜。综上，国豪公司应支付谢长勇以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资18952元（4738元/月×4月）、2、一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7月）、3、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2月）、4、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6月）、5、劳动能力检查费80元、鉴定费400元；6、门诊费及住院医疗费共计18589.62元；7、住院伙食补助费320元；8、住院护理费2760元；9、交通费1000元。以上共计113171.62元。国豪公司与谢长勇对王加芹、刘德强代表国豪公司与谢长勇签订赔偿协议并支付30000元工伤赔偿均无异议，予以确认。谢长勇劳动能力鉴定结论作出前，双方对应予赔偿的数额尚不明确，协议约定赔偿工伤待遇共计56000元，明显低于依法应赔偿的工伤保险待遇损失，故该协议显失公平，谢长勇请求按照《工伤保险条例》的规定赔偿，予以支持。国豪公司已支付的30000元应在工伤保险待遇中予以扣除。即国豪公司还应支付谢长勇工伤保险待遇损失83171.62元。综上，对谢长勇的诉讼请求，部分支持，对国豪公司的抗辩意见，部分采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：一、谢长勇与重庆国豪建设有限公司劳动关系于2015年11月22日解除；二、重庆国豪建设有限公司支付谢长勇停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力检查费、鉴定费、门诊费、住院医疗费、住院伙食补助费、护理费及交通费共计83171.62元；三、驳回谢长勇的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人的月均工资为3262.5元，一审认定工资标准有误的问题。上诉人国豪公司主张谢长勇月均工资为3262.5元，但未举示证据佐证，谢长勇亦予以否认，上诉人持有支付工资的凭证而未出示，应当承担举证不能的后果。一审法院以2014年度重庆市社会平均工资每月4738元作为认定工资的标准并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出上诉人与被上诉人之间签订的关于工伤赔偿待遇的《协议书》真实有效，且不存在显失公平的问题。因在被上诉人谢长勇的劳动能力鉴定结论作出前，双方对应予赔偿的数额尚不明确，协议约定赔偿工伤待遇共计56000元，明显低于依法应赔偿的工伤保险待遇损失，故该协议显失公平，一审法院依据谢长勇的请求按照《工伤保险条例》的规定赔偿，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆国豪建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年九月一日
书 记 员 李家兴