安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终121号
上诉人（原审原告）：桂香复，男，1986年9月24日出生，汉族，户籍地安徽省祁门县，经常居住地安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：谷开利，安徽道同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韩茂松，男，1975年1月11日出生，汉族，住安徽省休宁县。
委托诉讼代理人：黄波，安徽齐峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴福和，男，1977年5月30日出生，汉族，户籍地安徽省泾县，经常居住地安徽省休宁县。
委托诉讼代理人：汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。
上诉人桂香复、韩茂松、吴福和因侵权责任纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人桂香复及其委托诉讼代理人谷开利，上诉人韩茂松及其委托诉讼代理人黄波，上诉人吴福和及其委托诉讼代理人汪民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂香复上诉请求：1.改判韩茂松承担50%的赔偿责任，即赔偿桂香复各项损失共计177530元；2.改判吴福和承担20%的赔偿责任，即赔偿桂香复各项损失共计71012元；3.鉴定费及一、二审诉讼费由韩茂松、吴福和承担。事实与理由：一审判决认定韩茂松、吴福和承担的责任比例明显过轻，显失公平。1.桂香复与韩茂松之间的法律关系为雇佣关系，桂香复系在从事雇佣活动中受伤，韩茂松应当承担雇主责任。2.韩茂松作为雇主，没有考虑到天气、照明、路况等因素，要求桂香复施工存在重大过错，其选任吴福和的平板车亦存在重大过错；吴福和明知自己的平板车系改装，无保险未年检，且自己没有相关驾驶资质，其依旧驾驶该车辆，存在重大过错。3.桂香复并不知道吴福和的车辆存在安全隐患，打开车门是为了确保视线，驾驶证过期与事故发生没有必然联系。综上，韩茂松、吴福和在本次事故中应承担主要责任，一审判决认定桂香复承担55%的责任明显过重，请求二审法院依法改判。
韩茂松辩称：1.夜间操作并未增加挖掘机工作的危险性；2.桂香复没有证据证明装载挖掘机有特别的法律要求；3.韩茂松不可能每次都检查桂香复的驾驶证是否到期；4.韩茂松与桂香复结算的款项中包含了挖掘机的使用费，桂香复提供的不是劳务，双方之间不是劳务关系。
吴福和辩称：1.吴福和的车辆之前为桂香复装载过挖掘机，具备装载挖掘机的功能；2.吴福和的车辆是否参加了保险和年检与事故的发生没有因果关系，事故发生时吴福和的车辆是静止状态而非运输状态。
韩茂松上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回桂香复对韩茂松的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由桂香复、吴福和承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。其一，一审法院对韩茂松与桂香复之间款项的具体结算方式、各项费用的负担未予查明，一审判决认定双方结算款项为工资存在错误。其二，没有证据证明挖掘机在夜间作业比在白天作业更危险，韩茂松不知道桂香复系无证驾驶；韩茂松并不知道吴福和的车辆系非法改装，且对装载挖掘机的车辆没有法定的标准和要求；挖掘机侧翻的原因未查明，无法证明挖掘机侧翻与吴福和车辆之间存在因果关系。2.桂香复作为挖掘机的所有者，其以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，符合法律关于承揽合同的规定，韩茂松不应承担赔偿责任，一审判决认定双方系劳务关系是错误的。3.法律上没有运输承揽合同关系这一概念，一审判决认定韩茂松与吴福和之间系运输承揽合同关系缺乏事实和法律依据。
桂香复辩称：1.2015年12月8日，桂香复于下班后接到韩茂松电话，要求其用挖掘机推送木头，是临时帮忙的性质，有别于之前桂香复与韩茂松之间的工作；2.吴福和的车辆是改装的，不符合装载挖掘机的要求，韩茂松在选择运输车上有重大过错。
吴福和辩称：韩茂松与桂香复之间为承揽关系，韩茂松与吴福和之间为运输关系。
吴福和上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回桂香复对吴福和的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由桂香复、韩茂松承担。事实与理由：桂香复与吴福和之间不存在任何法律关系。桂香复忽视安全、操作不当系事故发生的直接原因，桂香复未提供证据证明事故发生与吴福和提供的平板车之间存在因果关系。一审判决吴福和承担10%的赔偿责任存在错误。
桂香复辩称：吴福和的车辆没有办理合法手续，不能从事运输工作。吴福和的车辆之前是否运输过挖掘机不影响对本次事故责任的认定。
韩茂松辩称：不清楚吴福和的车辆是否为非法改装。
桂香复向一审法院起诉请求：1.依法判令韩茂松、吴福和共同赔偿桂香复医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、修理费等各项损失计369749元（庭审中变更为370874元）；2.本案诉讼费由韩茂松、吴福和承担。
一审法院认定事实：桂香复长期驾驶挖掘机为他人提供施工作业。事故发生前曾多次驾驶挖掘机为韩茂松承包的工程进行施工作业，双方口头约定按时计薪，中途支付部分工资，工程结束后再进行结算。2015年12月8日傍晚，韩茂松电话通知桂香复驾驶其自有的挖掘机为韩茂松进行施工作业，另通知吴福和驾驶其自有的运输车到西田林场运输桂香复的挖掘机进行转场，通知江自强驾驶运输车辆到西田林场跟着挖掘机一起进行施工作业。之后，桂香复赶到其挖掘机停放地西田林场，期间韩茂松、吴福和、江自强都陆续驾车到达现场。随后，桂香复驾驶挖掘机倒进吴福和的运输车，挖掘机在开上运输车后左右移动的过程中发生侧翻，导致桂香复左足受伤，挖掘机玻璃等部位受损。事故发生后，桂香复被送往黄山新晨医院治疗，经诊断为左足损毁伤，共住院治疗48天，医疗费计31551.46元。桂香复的伤情经安徽清风司法鉴定所鉴定，左足损伤评定为伤残七级，误工180日、护理90日、营养90日，从受伤之日起计算，后续治疗费8000元。事故中受损的挖掘机在黄山市屯溪区小韩工程机械配件部进行了修理，桂香复为此支出配件、工时费计5640元。为维护合法权益，桂香复于2016年5月23日向法院起诉，要求韩茂松、吴福和共同赔偿其医疗费31551元、后继治疗费8000元、住院伙食补助费480元、营养费900元、护理费10260元、误工费23400元、残疾赔偿金215488元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费48255元、交通费1000元、修理费9640元、鉴定费1900元，共计370874元，并由韩茂松、吴福和承担本案的诉讼费用。
一审法院另查明，吴福和在事故中所提供的车辆原系普通货运车辆，经非法改装成平板车运输车，该车未年检，且车体切割痕迹明显，吴福和也未能提供驾驶平板车的资质证件。桂香复驾驶挖掘机的特种驾驶证已过有效期。桂香复在驾驶挖掘机开上吴福和的平板运输车过程中，挖掘机车门是打开的。
一审法院认为：公民的身体权、财产权受法律保护。桂香复驾驶挖掘机为韩茂松提供劳务，其在驾驶挖掘机开上吴福和的平板运输车的过程中发生侧翻，导致桂香复左足受伤，挖掘机受损，对因事故造成桂香复的损失，应依法进行赔偿。综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点归纳如下：1.桂香复、韩茂松、吴福和之间的法律关系；2.事故赔偿责任的认定；3.桂香复各项损失的认定。
一、关于桂香复、韩茂松、吴福和之间的法律关系
驾驶挖掘机进行夜间作业具有一定的危险性，韩茂松电话通知桂香复驾驶挖掘机进行夜间作业，桂香复仍服从韩茂松的安排按电话指示及时前往事发地；双方虽未谈及费用问题，但桂香复在事故发生前也曾为韩茂松提供挖掘机施工作业，双方约定按时计薪，中途支付部分工资，工程结束时再结算；根据上述特征及全案认定证据和事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，桂香复与韩茂松之间形成劳务关系。桂香复的相关主张不符合《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，不予支持。吴福和、韩茂松认为韩茂松与桂香复之间系承揽关系没有事实和法律依据，对吴福和、韩茂松的抗辩意见不予采纳。
韩茂松电话通知吴福和驾驶平板运输车为挖掘机转场提供运输服务，吴福和接到电话后便驾驶车辆到事故现场，双方虽没有书面协议，也未谈及费用问题，但根据行业习惯，韩茂松与吴福和已经形成事实上的运输承揽合同关系即承揽关系。韩茂松认为吴福和是桂香复委托其叫的，桂香复与吴福和之间系运输合同关系，其与吴福和没有关系，但韩茂松未提供合法、有效证据证明该事实，故对韩茂松的上述抗辩意见不予采纳。
二、关于事故赔偿责任的认定
桂香复驾驶挖掘机为韩茂松提供劳务，而挖掘机需要转场运输，韩茂松将挖掘机转场运输工作交给吴福和完成，桂香复在驾驶挖掘机开上吴福和的平板运输车过程中发生挖掘机侧翻，导致挖掘机受损、桂香复受伤，对桂香复的相应损失应根据过错责任原则结合三方法律关系确定赔偿责任。因此，法院将本案案由变更为侵权责任纠纷。案由系法院根据原告的诉讼请求，在查明事实的基础上予以确定，桂香复及韩茂松亦对法院变更案由无异议，吴福和提出法院变更案由不妥的抗辩没有法律依据，其要求在法院变更案由后应给予合理答辩期的抗辩意见更不符合法律规定，故对吴福和的上述抗辩意见不予采纳。
夜间驾驶挖掘机转场本身就具有一定的危险性，桂香复的挖掘机驾驶证已过有效期属无证驾驶，而吴福和的平板运输车系非法改装车辆，且未年检，装载挖掘机存在安全隐患，桂香复在明知存在上述危险仍驾驶挖掘机进行转场，是事故发生的主要因素，另桂香复打开驾驶室门进行驾驶，对事故损失的扩大具有重大影响。韩茂松作为接受劳务的受益者，其在明知夜间进行挖掘机转场及其他作业都具有一定的危险性，仍指示桂香复无证驾驶挖掘机为其提供施工作业劳务，且又选任吴福和驾驶存在安全隐患的车辆承揽挖掘机运输工作，另事故发生时韩茂松也在现场，对上述安全隐患亦未采取相应措施。吴福和明知自己的车辆系非法改装的平板运输车，且未进行年检，仍提供挖掘机转场运输服务，运输车辆在事故发生时虽未开动，但运输承揽工作已经开始，吴福和提供存在安全隐患的车辆对事故的发生具有一定的影响，存在一定的过错。
桂香复与韩茂松之间系劳务关系，应根据双方过错承担相应的责任。提供存在安全隐患的运输车辆进行挖掘机运输承揽活动对事故发生具有一定的影响，吴福和作为承揽人应承担相应的责任，而韩茂松作为定作人，在选任上有一定的过失，也应为运输承揽活动中对桂香复造成的损害承担一定的责任。根据桂香复、韩茂松、吴福和存在上述的过错及法律关系，结合本案实际情况，以桂香复承担55%的责任，韩茂松承担35%的责任，吴福和承担10%的责任为宜。
桂香复认为其自身没有过错，要求韩茂松、吴福和共同承担全部赔偿责任，韩茂松认为自己没过错、不承担赔偿责任，上述意见没有事实和法律依据，法院不予采纳。吴福和认为自己与桂香复没有法律关系，也无具体行为，事故发生与其车辆存在的上述问题没有因果关系，不承担赔偿责任，但未提供相应的事实和法律依据支持，对其上述抗辩意见不予采纳。
三、关于桂香复各项损失的认定
残疾赔偿金（含被扶养人生活费）问题，双方对是否能适用城镇标准计算存在争议。桂香复虽为农村户籍，但收入主要来源为非农行业，又在城市拥有房产，配偶及未成年子女住所地亦在城市，其要求适用城镇标准计算残疾赔偿金的主张符合法律规定，法院予以支持。吴福和认为桂香复系农村户籍，其提供的证据不能证明其居住在城镇，不应适用城镇标准，只能适用农村标准，该抗辩意见理据不足，法院不予采纳。
财产损失即挖掘机修理费问题，双方对未提供发票的修理费能否支持问存在争议，桂香复认为根据事故发生后挖掘机受损的事实及维修单据应将两张单据载明的全部维修费认定为财产损失，韩茂松、吴福和认为还应提供发票才可认定。挖掘机修理费作为事故造成的财产损失，应按被侵权人桂香复因事故受到的损失进行赔偿，但桂香复应提供相应证据证明损失的存在。修理费中的5640元，结合机械维修单及当事人陈述、证人证言等事实可以认定，该损失法院予以支持；维修费中的4000元未提供合法、有效的证据佐证，法院不予支持。吴福和抗辩意见中的合理部分即维修费4000元，法院予以采纳；关于其中5640元修理费的抗辩意见理据不足，法院不予采纳。
桂香复主张的误工费依法只能从受伤之日（2015年12月8日）起计至定残日的前一天（2016年4月11日），共126天，司法鉴定意见书确定误工期180日超过上述期限，超出部分的误工费，法院不予支持。
结合本案的证据及事实认定，对吴福和、韩茂松关于桂香复损失计算的抗辩中合理部分予以采纳，核定桂香复的合理损失如下：根据医疗费发票并结合桂香复的诉请确定医疗费为31551元，根据司法鉴定意见书确定后继治疗费为8000元，住院伙食补助费480元（10元/天×48天），营养费900元（10元/天×90天）、参照安徽省2015年度建筑行业平均工资并结合桂香复的诉请依法确定误工费为16380元（130元/天×126天），参照安徽省2015年度居民服务业平均工资并结合桂香复的伤情及司法鉴定意见确定护理费为7866（114元/天×48天+57元/天×42天），参照安徽省2015年度城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出并结合桂香复的伤残级别、本人及子女的年龄、抚养义务人数及诉请确定残疾赔偿金为263743元（26936元/年×20年×40%+17234元/年×14年÷2×40%），根据伤残级别确定精神损害抚慰金为20000元（50000元×40%），根据桂香复的受伤地点、住址、医院之间距离及诊疗次数并结合伤情酌情确定交通费为500元，根据证据认定确定修理费为5640元，上述损失共计355060元。
综上所述，桂香复诉请中的合理部分，法院予以支持；韩茂松、吴福和关于赔偿责任中的合理抗辩意见，法院予以采纳；桂香复在事故中产生的各项损失共计355060元，其中的55%即195283元（355060元×55%）由桂香复自行承担，其中的35%即124271元（355060元×35%）由韩茂松负责赔偿，其中的10%即35506元（355060元×10%）由吴福和负责赔偿；桂香复诉请中的鉴定费1900元依法与案件受理费一并纳入诉讼费的负担范畴，由法院结合案件具体情况依法确定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第六条第一款、第十二条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、韩茂松在本判决生效之日起十五日内赔偿桂香复各项损失共计124271元；二、吴福和在本判决生效之日起十五日内赔偿桂香复各项损失共计35506元；三、驳回桂香复的其他诉讼请求。案件受理费6863元，由桂香复负担3423元，韩茂松负担2640元，吴福和负担800元；鉴定费1900元，由桂香复负担1000元，韩茂松负担700元，吴福和负担200元。
本院二审期间，韩茂松向本院提交了工程承包协议书复印件一份，证明黄山新洲建设集团有限公司是休宁县2015年度农村公路养护工程（西田至岩溪公路）的承包人，桂香复将挖掘机转场系为清理该工程的路边泥土，应将黄山新洲建设集团有限公司列为本案的当事人。
桂香复质证意见为：该份证据不是二审中的新证据，且该份证据是复印件，对其真实性有异议。本案中，桂香复亦可以选择不起诉黄山新洲建设集团有限公司。
吴福和质证意见为：对该证据的三性均无异议。
本院认证意见为：该证据不是二审中的新证据，且为复印件，其真实性无法确认，本院不予采信。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.桂香复各项损失的责任主体及责任比例应当如何确定；2.一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人。
关于争议焦点一：韩茂松通知桂香复驾驶挖掘机为其进行施工作业，并通知吴福和运输挖掘机转场。桂香复在驾驶挖掘机开上吴福和运输车的过程中发生挖掘机侧翻，导致挖掘机受损、桂香复受伤，对桂香复的损失应根据桂香复、韩茂松、吴福和三人的过错确定责任比例。桂香复作为挖掘机驾驶人，在驾驶挖掘机过程中未尽到安全注意义务，其明知吴福和的运输车非装载挖掘机的专用平板车仍驾驶挖掘机转场，且在驾驶挖掘机时打开车门，存在操作不当，对事故的发生及扩大有重大影响，存在重大过错。韩茂松明知吴福和的运输车非装载挖掘机的专用平板车，仍选用该运输车，对挖掘机转场过程中的安全隐患亦未尽到安全注意及防范的义务，存在过错。吴福和作为运输车的所有人，其明知运输车非装载挖掘机的专用平板车，仍从事运输挖掘机业务，存在一定过错。根据桂香复、韩茂松、吴福和三人的过错程度以及本案实际情况，一审法院判决桂香复承担55%的责任，韩茂松承担35%的责任，吴福和承担10%的责任，并无不当。
关于争议焦点二：韩茂松在一审中未提出遗漏诉讼当事人的抗辩，其二审中提交的工程承包协议书亦不属于二审中新证据，且系复印件，本院未予采信。韩茂松就一审遗漏必须参加诉讼的当事人未提供充分的事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，桂香复、韩茂松、吴福和的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5603.07元，由桂香复负担2130元，韩茂松负担2785.42元，吴福和负担687.65元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍武樱
审 判 员 郑卫东
代理审判员 谢慧慧
二〇一七年五月三日
书 记 员 王 艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。