辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第00789号
上诉人（原审原告）：赵元波。
委托代理人：毛建民，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连麦花食品集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛相路3号。
法定代表人：曲玉珍，该公司董事长。
委托代理人：白刚，辽宁正合律师事务所律师。
委托代理人：安琳，该公司员工。
原审原告赵元波与原审被告大连麦花食品集团有限公司（以下简称麦花公司）工伤保险待遇纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年12月8日作出（2014）甘民初字第6335号民事判决，赵元波、麦花公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3月30日作出（2014）大民五终字第284号民事裁定，撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第5335号民事判决，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2015年6月8日作出（2015）甘审民初字第61号民事判决，赵元波、麦花公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月28日、2015年9月1日、2015年9月17日，公开开庭审理了本案。上诉人赵元波及其委托代理人毛建民，上诉人麦花公司的委托代理人白刚、安琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵元波一审诉称：原告于1979年2月到被告处从事机修车间副主任工作。1983年2月2日原告受伤，于1991年5月29日被认定为因工伤残六级。1998年11月起原告离岗休养。因被告自2004年起未足额支付离岗休养工资，2014年8月22日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，现原告对结果不服，故诉至法院，请求：1、被告补发未足额支付的离岗休养工资140，329.40元（自2006年10月1日至2014年11月30日）及25%的经济补偿金35，082.55元；3、诉讼费由被告承担。
原审被告麦花公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告亦对仲裁裁决结果不服。同时按照辽宁省45号令的标准，被告于2004年1月至2006年9月向原告多支付了6251.70元，按照大连市70号补充规定的标准，被告于2004年1月至2006年9月向原告多支付了4542.30元，法院在确定了支付标准后，应将被告多支付的数额从被告应向原告支付的2006年10月至2014年11月离岗休养工资差额中扣除。本案不应适用大连市6号令。首先，在本案中适用大连市6号令不符合常理，在当时原告即可以自愿办理离岗休养，也可以继续留在被告处工作，而被告的月平均工资低于大连市上年度社会月平均工资的70%，这样如果适用大连市规定就会出现一个奇怪的现象，即原告在家休养的所得要超过其在企业正常工作的所得，这种情况不符合常理。其次，在本案中适用大连市6号令也不符合法律和法理。就职工因工致残被确定为6级后，本人自愿离岗休养的处理，辽宁省45号令、大连市6号令、大连市70号补充规定，他们就这同一个事项作出了不同的规定。辽宁省45号令、大连市6号令分别是省级和市级的地方政府规章，根据《立法法》第89条第2款以及上位法优于下位法的法律适用规则，在上述二者之间应优先适用辽宁省45号令。大连市70号补充规定在原告于1998年11月办理自愿离岗休养时已经生效，与大连市6号令同为市级地方政府规章，根据《立法法》92条以及新法优于旧法的法律适用规则，在上述二者之间应优先适用大连市70号补充规定。综上，无论是从上位法优于下位法的角度，还是从新法优于旧法的角度，本案中均不应适用大连市6号令。至于是适用上位法还是适用新法，请法庭酌情处理。第三，被告于2004年1月至2006年9月向原告多支付的金额应从相关款项中扣除，本次诉讼中原告所涉的两个案件从实质上来讲是一个案件，这因为如此原告最初也是作为一个案件向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出申请的，只不过是由于仲裁委对其部分请求不予受理，才人为的将一个案件分割成两个案件，所以这两个案件应作为一个整体来处理，应将被告于2004年1月至2006年9月向原告多支付的金额从相关款项中扣除。
一审法院审理查明：1、原告赵元波于1979年2月到被告处工作，1983年2月2日因公受伤，1991年5月29日被认定为因工伤残六级。1998年11月起原告离岗休养。2003年12月31日以前，被告依据《大连市城镇企业职工工伤保险规定》（大连市人民政府令第6号）第十二条规定按月发给原告大连市上年度社会月人均工资70%的离岗休养工资。2006年10月至2012年5月，被告向原告支付离岗休养工资（应发工资）合计60，874.68元［837.90元／月×20个月（2006年10月至2008年5月）＋747.18元（2008年6月）＋822.78元／月×25个月（2008年7月至2010年7月）＋900元／月×7个月（2010年8月至2011年2月）＋1，100元／月×15个月（2011年3月至2012年5月）］，以上工资在扣除各项保险费用、公积金费用后经柳启德代签代收，已实际发放给原告。2012年6月至2014年11月期间被告向原告支付离岗休养工资（应发工资）合计36，000元［1，100元／月×15个月（2012年6月至2013年8月）＋1，300元／月×15个月（2013年9月至2014年11月）］，以上工资在扣除各县个保险费用、公积金费用后已如期存入原告银行账户。上述两项合计96，874.68元。原告于2014年11月达到法定退休年龄，应于2014年12月办理退休手续。2、2005年至2013年大连市社会月人均工资分别为1，747元、1，959元、2，291元、2，803元、3，171元、3，664元、4，100元、4，533元、4，870元。3、2014年8月22日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付离岗休养工资184，458.30元（自2004年1月1日至2014年8月）及25%的经济补偿金46，114.58元。该仲裁委于2014年10月13日做出了大劳人仲裁字（2014）第862-863号仲裁裁决书，裁决内容为：被告向原告支付2006年10月至2014年7月伤残津贴差额114，523.7元及25%经济补偿金28，630.9元。
一审法院认为：本案的争议焦点有二，一为原告向被告主张支付离岗休养工资是否已过仲裁时效；二为2006年10月至2014年11月，被告应当依据何种标准向原告支付离岗休养工资。关于第一个焦点问题，本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。鉴于原、被告之间的劳动关系存续至今，且离岗休养工资的实际性质属于劳动报酬范畴，被告拖欠原告工资的事实作为一个连续状态一直存续至今，可以适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定。故对于被告辩称原告关于补发离岗休养工资及经济补偿金的仲裁申请超过仲裁时效期间的主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为，辽宁省45号令、大连市6号令、大连市70号补充规定是当时并行适用的三个地方规章。从适用关系上看，大连市6号令系根据辽宁省45号令同时结合大连市的具体情况制定而来，故在二者发生冲突的情况下理论上应适用大连市6号令的相关规定。大连市70号补充规定系对大连市6号令的解释与补充，大连市70号补充规定出台后，大连市6号令并未废止，在原告离岗休养时二者处于并行适用的状态。因大连市70号补充规定系对大连市6号令的解释与补充，故在二者发生冲突的情况下，理论上应适用大连市70号补充规定。但结合本案的具体情况，本院认为本案中应适用大连市6号令规定的相关标准而非大连市70号补充规定。理由为：大连市70号补充规定开篇即表明“为了完善城镇企业职工工伤保险制度，保障职工合法权益，根据国家有关政策，现对我市城镇企业职工工伤保险有关问题做以下补充规定。”故大连市70号补充规定的制定的目的侧重于“保障职工合法权益”。同时该规定中亦有“……平均工资负增长时，工伤津贴不降低”“……职工因工伤残恢复或另行安排工作后，本人工资不得低于大连市企业最低工资标准的120%。”等体现保障职工合法权益的条款。故对于两个文件的适用问题应把握“保障职工合法权益”的原则。本案中，原告赵元波离岗休养时，已经与被告麦花食品协商一致，由被告麦花食品按照大连市6号令的标准向原告发放离岗休养工资，且被告麦花食品自1998年起也一直按照大连市6号令的相关标准向原告支付离岗休养工资直至2004年，双方之间达成的协议并未低于大连市70号补充规定所确定的标准，亦未侵害职工的合法权益。在社会消费水平逐年提高、社平工资逐年增加的情况下，若降低双方协商一直并履行多年的离岗休养工资标准，则与“保障职工合法权益”的原则相悖。故本案中，因原、被告双方已经选择适用大连市6号令，且6号令中所规定的相关标准并未低于应当适用的大连市70号补充规定的工资标准，故2006年10月至2014年11月期间，被告应当按照大连市6号令（大连市上年度社会月人均工资70%）的标准向原告支付离岗休养工资，即2006年10月至12月3，668.70元（1，747元／月×70%×3个月）、2007年16，455.60元（1，959元／月×70%×12个月）、2008年19，244.40元（2，291元／月×70%×12个月）、2009年23，545.20元（2，803元／月×70%×12个月），2010年26，636.40元（3，171元／月×70%×12个月），2011年30，777.60元（3，664元／月×70%×12个月），2012年34，440元（4，100元／月×70%×12个月），2013年38，077.20元（4，533／月×70%×12个月），2014年1月至11月37，499元（4，870元／月×70%×11个月）以上共计230，344.10元，扣除被告已向原告实际支付的96，874.68元，2006年10月至2014年11月被告应向原告支付离岗休养工资差额为133，469.42。另依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条之规定，被告应向原告支付25%的经济补偿金33，367.36元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告（原告）大连麦花食品集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告赵元波2006年10月至2014年11月离岗休养工资差额133，469.42元。二、被告（原告）大连麦花食品集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告赵元波2006年10月至2014年11月离岗休养工资差额25%的经济补偿金33，367.36元。三、驳回原告（被告）赵元波的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）大连麦花食品集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10.00元（原告已预交），由被告大连麦花食品集团有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起十日内交至本院。
赵元波的上诉请求：1、撤销重审判决，改判支持劳动者全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费由公司负担。赵元波的上诉理由：1、劳动者要求公司支付一次性伤残补助金的请求，没有超过劳动争议仲裁时效；2、原一审适用简易程序审理本案，公司第二次庭审中才提交的证据，不属于原审新证据，更不属于重审新证据，依法不应当被采信；3、公司在原审、重审诉讼程序中主张的事实，与其在劳动争议仲裁程序中自认的事实相互矛盾，人民法院应当认定其自认的事实；综上所述，重审判决认定事实部分不清，证据不足，适用法律部分错误，依法应当予以改判。
麦花公司二审答辩认为：一、公司提交的证据可以作为证据使用，应当被采信。首先，原审一审中，公司明确表示证据1（工资发放情况说明）系摘自于本单位的工资表，如果赵元波否认证据1的真实性，公司可以提供原始档案供上诉人核实。其次，本案已被原审二审法院以事实不清为由发回重审，为了查明案件事实就应当允许当事人提供证据加以证明。再次，根据《最高人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限的通知》第1条第3款之规定，原审的一审、二审法院以及重审的法院均有权另行指定举证期限，要求当事人提供证据证明案件的事实。此外，简易程序是对普通程序的简化，法律有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的则适用普通程序的规定。因此，原审一审法院的做法符合法律规定。公司提交的原始财务档案，真实地反映了企业平均工资及赵元波领取工资的实际情况，而赵元波却不予认可，有违民事活动中应遵循的真实信用原则。二、公司在仲裁庭审中的承认可以反悔和撤回。被上诉人在仲裁庭审中的承认可以反悔。公司提供了原始财务档案足以推翻在仲裁庭审中的陈述，应当以原始财务档案中的记录为准。
麦花公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项和第二项；2、依法改判将公司向劳动者多支付款项从离岗休养工资差额中扣除；3、驳回赵元波的其他诉讼请求；4、一审、二审诉讼费用由赵元波承担。麦花公司的上诉理由：1、原审判决认定事实错误；2、原审判决适用法律错误；3、公司向劳动者多支付的金额应从相关款项中扣除；4、原审判决存在明显的错误和瑕疵。
赵元波二审答辩认为：关于公司提出的将向劳动者多支付款项从离岗休养工资差额中扣除的上诉请求，没有经过仲裁前置程序，一审没有提出二审仍然不能提出，应该通过另案处理。从实体看，如果用人单位多给了劳动者工资，法律并不禁止，不构成不当得利。公司认为双方协商只能有一个书面的协议才叫协商一致，这是片面的。关于立法法的问题，不能笼统的认为下位法就要服从上位法。关于25%经济补偿金一节，劳动者认可原审法院的意见。关于仲裁时效的问题，公司只对一次性伤残补助金提出异议，对离岗休养工资未提出异议，一审法院却把这个作为争议焦点，是错误的。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明，麦花公司麦花公司2006年基本养老保险费缴费基数450，787元，缴费人数251人，人均缴费基数1，795.96元；麦花公司麦花公司2007年基本养老保险费缴费基数432，837元，缴费人数225人，人均缴费基数1，923.72元；麦花公司2008年基本养老保险费缴费基数458，625元，缴费人数286人，人均缴费基数1，603.58元；麦花公司2009年基本养老保险费缴费基数644，958元，缴费人数319人，人均缴费基数2，021.81元；麦花公司2010年基本养老保险费缴费基数665，446元，缴费人数377人，人均缴费基数1，765.10元；麦花公司2011年基本养老保险费缴费基数1，164，359元，缴费人数513人，人均缴费基数2，269.71元；麦花公司2012年基本养老保险费缴费基数1，385，894元，缴费人数551人，人均缴费基数2，515.23元；麦花公司2013年基本养老保险费缴费基数1，677，009元，缴费人数600人，人均缴费基数2，795.02元；麦花公司2014年基本养老保险费缴费基数1，674，255元，缴费人数559人，人均缴费基数2，995.09元；麦花公司2015年基本养老保险费缴费基数1，851，905元，缴费人数573人，人均缴费基数3，231.95元。本院认定上述事实的证据有大连市企业职工社会保险费结算表。
本院认为，赵元波1998年11月起离岗休养，其离岗休养工资支付标准问题，《辽宁省城镇企业职工工伤保险规定》、《大连市城镇企业职工工伤保险规定》、《大连市城镇企业职工工伤保险补充规定》对此有不同规定。《辽宁省城镇企业职工工伤保险规定》（辽宁省人民政府令第45号）第三十二条规定：职工因工致残被确定为五级、六级的，本人自愿离岗休养的，按月发给企业平均工资70%的伤残抚恤金，离岗期间工龄连续计算。《大连市城镇企业职工工伤保险规定》（大连市人民政府令第6号）第十二条规定：职工因工负伤治疗期的工资、各种补贴和补助、保险福利等待遇由企业给付。职工因工致残被确定为5、6级的，本人自愿或企业安置有困难的，可离岗休养，由企业按月发给全市上年度社会月人均工资70%的离岗休养工资，直至达到退休条件时，办理退休。《大连市城镇企业职工工伤保险补充规定》［大政发（1998）70号］规定：职工因工致残被确定为5、6级的，本人自愿，企业批准，可离岗休养，由企业按月发给企业上年度平均工资70%的离岗休养工资，直至达到退休条件时，办理退休。在赵元波离岗休养时，以上三个地方规章处于并行适用的状态。因《大连市城镇企业职工工伤保险补充规定》系对《大连市城镇企业职工工伤保险规定》的解释与补充，且和《辽宁省城镇企业职工工伤保险规定》基本一致，故在二者发生冲突的情况下，应适用《大连市城镇企业职工工伤保险补充规定》。因双方对企业上年度平均工资产生争议，本院认为可参照大连市社会保险基金管理中心出具的麦花公司基本养老保险费人均缴费基数作为企业上年度平均工资。麦花公司应支付赵元波离岗休养工资，即麦花公司应支付赵元波离岗休养工资，即2006年10月至12月3771.52元（1，795.96元／月×70%×3个月）、2007年16，159.25元（1，923.72元／月×70%×12个月）、2008年13，470.07元（1，603.58元／月×70%×12个月）、2009年16，983.20元（2，021.81元／月×70%×12个月），2010年14，826.84元（1，765.10元／月×70%×12个月），2011年19，065.56元（2，269.71元／月×70%×12个月），2012年21，127.93元（2，515.23元／月×70%×12个月），2013年23，478.17元（2，795.02元／月×70%×12个月），2014年23，062.19元（2，995.09元／月×70%×11个月）以上共计151，944.73元，扣除麦花公司已向牟树水实际支付的96，874.68元，2006年10月至2015年5月麦花公司应向牟树水支付离岗休养工资差额为55，070.05元。关于赵元波主张的拖欠工资25%的经济补偿金一节，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。麦花公司和赵元波对劳动者离岗休养工资支付标准产生争议，并非克扣或者无故拖欠劳动者工资，无需支付百分之二十五的经济补偿金。关于麦花公司提出的将公司向劳动者多支付款项从离岗休养工资差额中扣除的上诉请求，该项上诉请求未经过劳动仲裁前置程序，其在一审诉讼过程中也未提出，本院不予处理。
综上，上诉人麦花公司和赵元波的上诉请求及其依据的事实理由合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第61号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第61号民事判决第一项为上诉人大连麦花食品集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付上诉人赵元波2006年10月1日至2014年11月离岗休养工资差额55，070.05元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人赵元波的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人大连麦花食品集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人大连麦花食品集团有限公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人大连麦花食品集团有限公司承担10元，上诉人赵元波承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年十月九日
书记员 李 玲
附相关法条：
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。