广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终2382号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李选堂。曾因犯盗窃罪于2010年10月12日被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月。因本案于2015年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人陈某某、宋某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王增洋。曾因犯盗窃罪于2007年3月13日被江苏省南通市崇州区人民法院判处有期徒刑三年六个月。因本案于2015年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人骆某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人李选堂、王增洋犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月7日作出（2015）深龙法刑初字第4551号刑事判决。宣判后，原审被告人李选堂、王增洋均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，举报人小欣（化名）通过QQ与被告人王增洋在聊天过程中得知对方有毒品，双方约定交易五个冰毒，每个300元人民币。后小欣到派出所举报。2015年8月12日15时许，办案民警安排小欣与被告人王增洋、李选堂在深圳市龙岗区坂田街道XX地铁站B出口进行交易，并在交易完成后当场将被告人抓获，缴获毒资1500元、毒品五小包共4.61克。另外，被告人曾试图逃跑，办案民警将其控制后从其当场扔掉的黑色盒子里查获毒品九小包共6.02克。经鉴定，涉案毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证：毒品、手机等；
2、书证：受案登记表、被告人身份信息资料、提取笔录、扣押决定书及清单、检查笔录、通话清单、前科材料、抓获经过等；
3、证人证言：
证人刘某系协助民警抓获被告人的巡防队员，证实案发当天有一女子来派出所举报有人贩毒，由女民警对该女子进行身体检查，确认没有疑似毒品的物品。14时许，举报人接到嫌疑人的电话称已到地铁站B出口，民警便带其等人在地铁站出口附近埋伏。不久，一个穿红色衣服的男子出现与举报人见面，之后打电话，过了一会儿一个穿白色衣服的男子又过来，两名男子跟举报人交谈了几句，穿白色衣服的男子拿出一包纸巾给举报人，举报人把钱给白色衣服的男子。民警示意后其等人一起把两名嫌疑人抓获，当时穿白色衣服的男子试图逃跑，并掏出一个黑色盒子扔掉。民警从穿白色衣服的男子身上缴获1500元人民币、一部手机，从扔掉的盒子里发现疑似毒品9小包，从穿红色衣服的男子身上缴获手机一部，从举报人身上缴获疑似冰毒5小包。
证人小欣证实2015年8月10日2时许通过QQ与一男子聊天得知对方可以带其找朋友买毒品，后双方约定其向对方拿5个冰毒，每个300元。次日其向派出所举报，在民警安排下其与该名男子联系，男子让其直接到XX地铁站B出口，民警对其进行身体检查确认没有携带毒品后将交易用的1500元给其并带其到XX地铁站附近。其到XX地铁站B出口后联系那名男子，男子称自己穿红色衣服，见面后其要求男子把毒品拿过来，其在原地等，男子就当其面打电话叫朋友把毒品送过来。五分钟后另一穿白色衣服的男子过来，红色衣服的男子叫他朋友把毒品给其，他朋友就把一包纸巾给其并告诉其毒品在纸巾里面，其立即打开纸巾看到里面有五小包冰毒，其就把1500元给了白色衣服的男子，两人拿了钱没数转身就走，埋伏民警见交易完成就将两名贩毒男子抓获。
4、被告人的供述与辩解：
被告人李选堂供述，案发前一天其来王增洋处玩。案发当天下午15时许，王增洋打电话叫其去上班的地方找他，见面后，王增洋就给其一个黑色充电宝，说毒品在里面，叫其拿5个大的出来，其打开看见充电宝是空的，里面有好多小包的冰毒，其从中拿出5个用纸包好，然后两人一起来到地铁站。王增洋先过去，过了约10分钟，王增洋打电话叫其把毒品送过去，其到地铁站B出口见到他与一个女孩子在一起，王增洋叫其把用纸巾包着的5个大的给那个女孩子。其正准备走，王增洋说钱还没拿，其就接过那女孩子递给其的一沓钱没有数就放进口袋，走了10多米就有人将其抱住，其挣脱后逃跑，把装有毒品的充电宝扔掉，但没跑多远就被抓住。其住在王增洋处，可以免费吸食毒品，所以帮忙送毒品。
被告人王增洋供述，8月10日其与一个叫“小欣”的QQ网友聊天时，对方问其有无“猪肉”（冰毒）卖？其说没有但其朋友“唐古”有，后就打电话给“唐古”，对方说300元一个。11日11时许，小欣在QQ问其朋友有没有猪肉，其说要的话就过来，带她去与“唐古”见面，叫她到坂田XX酒店碰头。晚上小欣说要5个猪肉，谈好价钱，小欣说第二天中午（12日）再联系，其就把情况告诉了“唐古”。12日14时许，小欣叫其去XX广场，其说没有时间，对方就说到XX地铁站B出口等。其与小欣见面后打电话给“唐古”，说人到后让他们自己谈，约5分钟“唐古”到了，其就叫他们自己交易，然后其就离开了，走到地铁口就被民警抓获。
5、鉴定意见：涉案毒品分别重4.61克和6.02克，均检出甲基苯丙胺。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录（被告人李选堂辨认出王增洋，被告人王增洋辨认出李选堂就是“唐古”，证人小欣、刘某辨认出王增洋就是穿红色衣服的男子，李选堂就是穿白色衣服的男子）、检查笔录。
原判根据上述事实和证据认为，被告人李选堂、王增洋明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李选堂、王增洋均对公诉机关指控的犯罪事实有异议，但相关犯罪事实均有证人证言及辨认笔录、二被告人的有罪供述、相关书证、物证、鉴定意见等证据证实，足以认定，故对其辩解不予采信。被告人李选堂此前因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又因本案应判处有期徒刑，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李选堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币七千元。二、被告人王增洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币七千元。三、缴获的毒品甲基苯丙胺10.63克，由公安机关予以销毁；随案移送作案工具手机两部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人李选堂上诉提出，其贩卖的冰毒应认定为4.61克，另外的6.02克冰毒是用于吸食的，不是用来贩卖的；本次交易系控制下交付，涉案毒品尚未流入社会；其系被王增洋利用，帮他去交易毒品，毒品是王增洋的，其应该是从犯。请求二审从轻处罚。其辩护人提出，6.02克毒品应该不属于李选堂，贩卖的毒品数量应认定为4.61克；本案存在诱惑侦查的情形。请求依法改判。
原审被告人王增洋上诉提出，其只是介绍“小欣”与李选堂交易5个（4.61克）冰毒，李选堂扔掉的6.02克冰毒其并不知情，也与其无关，民警抓捕其前后其身上都没有任何毒品和毒资。请求查明真相，对其公正判决。其辩护人提出，原判将李选堂扔掉的6.02克毒品强加到王增洋贩卖的毒品数量中，与客观事实不符；王增洋在介绍交易4.61克毒品的过程中起次要作用，系从犯；本案属于特情引诱中的犯意和数量双重引诱；王增洋如实供述犯罪事实，认罪态度好，属于坦白。请求对王增洋处于二年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人李选堂、王增洋无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李选堂曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又因应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对于上诉人李选堂提出其贩卖的冰毒应认定为4.61克，另外的6.02克冰毒是用于吸食的，不是用来贩卖的上诉理由，及其辩护人提出贩卖的毒品数量应认定为4.61克的辩护意见，经查，上诉人李选堂在毒品交易现场被人赃并获，在其身上缴获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李选堂提出其系被王增洋利用帮他去交易毒品，毒品是王增洋的，其应该是从犯的上诉理由，及其辩护人提出6.02克毒品应该不属于李选堂的辩护意见，及上诉人王增洋提出其只是介绍“小欣”与李选堂交易5个（4.61克）冰毒，李选堂扔掉的6.02克冰毒其并不知情，也与其无关的上诉理由，及其辩护人提出原判将李选堂扔掉的6.02克毒品强加到王增洋贩卖的毒品数量中，与客观事实不符的辩护意见，经查，上诉人李选堂在侦查阶段供称，2015年8月10日其从观澜来坂田王增洋家玩一两天，直到案发当天其都住在王增洋家，家里只有其与王增洋两个人。其吸食王增洋给的毒品没有付钱，最近一次是案发当天中午在王增洋坂田的出租屋里一起吸食的，其不清楚王增洋家地址在哪里，只知道附近有一家XX酒店；上诉人王增洋在侦查阶段供称，其向李选堂买过几次毒品，最近一次是案发十几天前，其每次跟他买完毒品就回来自己一个人吸食，没有和他一起吸食过。其跟其姑姑一家人一起住，其住在姑姑家的饭店，没有住在她家。案发当天13时许其下班后从姑姑饭店出来，去见一个叫“高佬”的朋友，聊了一下“高佬”手机的问题，之后就去了XX地铁站，当天其在跟“小欣”碰面前没有见过李选堂，跟“小欣”见面后才见到他；证人李某系上诉人王增洋姑姑的女儿，其证实王增洋跟其一家人一起住，他住在饭店里，他在外面没有租房子。案发当天王增洋在店里工作到13时许就出去了，到了16时许其打王增洋电话叫他回来帮忙，但他没有接电话，之后才知道他被抓了。以上证据可看出，上诉人王增洋的供述与证人李某的证言中关于王增洋的日常住所及案发当日行踪的细节相互吻合，反观上诉人李选堂的供述，不仅与二人证实的内容相互矛盾，而且若其确实在案发前几天就一直住在王增洋的住处，那么其应当知道王增洋住处的具体地址，也应当知道王增洋是住在其姑姑的饭店里而非自行在外租房居住，故其供述不符合常理，可信度存疑。此外，本案实际交付毒品及收取毒资的都是上诉人李选堂，其在试图逃跑时还扔掉了另外一部分毒品，毒资亦系在其身上缴获，故其应对全部10.63克毒品甲基苯丙胺承担责任。故上诉人李选堂及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；上诉人王增洋及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。上诉人王增洋与“小欣”通过QQ聊天商定交易5个（4.61克）毒品并前往约定地点完成毒品交易，其所起作用并非次要，不应认定为从犯，其应对4.61克毒品甲基苯丙胺承担责任，辩护人提出王增洋系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王增洋在接到购毒人员求购毒品的电话后，积极寻找毒源，并与上诉人李选堂一起前往约定地点完成毒品交易，并不存在犯意引诱及数量引诱的情形，二上诉人的辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但由于将上诉人李选堂丢弃的6.02克甲基苯丙胺一并计入了上诉人王增洋贩卖毒品的数量中，导致对上诉人王增洋的量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第4551号刑事判决中第一项、第三项、第二项中对原审被告人王增洋的定罪部分；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第4551号刑事判决中第二项中对原审被告人王增洋的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王增洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2017年6月11日止。罚金限于本判决生效之次日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 生 荣
审判员 王 丽
二〇一六年十一月十日
书记员 李月娥（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。