贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终628号
上诉人（原审原告）：二十一冶建设有限公司贵州分公司，住所地：贵阳市云岩区永乐路115号。
负责人：向海彬，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘正刚，贵州驰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：遵义转折城置业有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区高泥路沙坪湾4栋1层。
法定代表人：陈军军，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁其恒，该公司法律顾问。
上诉人二十一冶建设有限公司贵州分公司（以下简称二十一冶贵州分公司）因与被上诉人遵义转折城置业有限公司（以下简称转折城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，且双方当事人对本案审理程序不持异议，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
二十一冶贵州分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定上诉人没有交纳保证金因此构成违约是错误的。庭审中，被上诉人承认100万元保证金，经双方协商；上诉人不再交纳。合同约定：1,000万元保证金进场当日交纳，也就是说上诉人入场是前提，只有在上诉人入场后上诉人才交纳保证金。上诉人没交的原因，上诉人接到被上诉人进场通知书的当天随即就组织施工队伍进场而进不了场，进场就受阻扯皮。扯皮的原因是，被上标人根本不具备合同约定的工程项目的发包条件，因为该项目受政府限制，涉及相关的手续不完善，也就是说合同约定的整个发包项目审批手续不齐，进不了场，动不了工。上诉人拒付保证金，理由正当，没违反合同约定。综上，上诉人认为被上诉人所给上诉人签订的合同，根本就不能实现合同目的，由因是被上诉人完善不了审批手续。上诉人拒交保证金，是基于进不了场，开不了工，上诉人没违约，一审法院认定事实有误，导致适用法律错误。
转折城公司辩称，一审认定事实无误，适用法律正确。第一，上诉人认为一审判决认定上诉人没有交纳保证金因此构成违约是错误的，却不指出错误在哪，反而在陈述事实和理由时说了与合同无关的一大推双方互相扯皮话。双方所签订的合同是双方真实意思的体现，上诉人不履行合同约定交纳保证金就要进场施工，显然不符合双方的合同约定，且上诉人也不能提供被上诉人不允许其进场的事实和依据。其次，上诉人与被上诉人签订的《中国转折城建设工施工合同》没有进场及完工时间的约定，且双方互不履行，也没有因签订此合同受到任何损失，顶多算个意向合同，上诉人诉讼请求被上诉人支付2000万的违约金，却不在诉讼中提供事实依据和法律依据。第三，被上诉人的遵义市汇川外高桥片区（棚户区）改造项目由人民政府主导，目前仅在规划、环评等工作中，双方签订的合同目前是无法履行的。因此，上诉人上诉事实和理由不成立，请求人民法院维持原判。进场和施工是完全不同的概念，我方不存在不让对方施工的可能，事实是我方已经让对方进场，所有的准备都已经完毕，施工条件不成熟是政府的原因，不是我方的原因。
二十一冶贵州分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告违约金2,000万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月23日，转折城公司（发包方）与二十一冶贵州分公司（承包方）签订了《中国转折城建设工程施工合同》及《补充协议》。合同约定：由二十一冶贵州分公司承建遵义市汇川区外高桥片区中国转折城（含棚户区改造），合同价款40亿。合同签订后7日内发包方向承包方提供施工场地，施工场地应做到“三通一平”，并满足施工所需的水、电、电讯线路要求。施工场地具备施工条件要求及完成的时间：开工前7日内提供。双方合同签订后，按约定时间进场开工，如超过约定时间承包方不能进场施工，则发包方违约，承包方所有损失由发包方承担。合同签订后承包方要向发包方缴纳100万元合同履约保证金。发包方发出进场通知后，承包方进场当日要向发包方缴纳1,000万元（双方进行双控）履约保证金。5日后解控转为保证金，承包方进场施工10工作日内向发包方缴纳1,000万元履约保证金，进场施工50工作日缴纳500万元履约保证金，保证金总计2,500万元。
该合同签订后，二十一冶贵州分公司未向转折城公司缴纳任何保证金。
2015年7月2日，转折城公司向二十一冶贵州分公司发出《进场通知书》，告知二十一冶贵州分公司“经我单位审核，符合开工条件，准予开工，并决定于2015年7月12日进场施工，并按要求办理相关手续。”
此后，双方所签合同未能履行。二十一冶贵州分公司以转折城公司违约为由起诉到法院，要求判决转折城公司承担违约责任。2017年1月22日，原审法院立案受理本案。在原审庭审中，二十一冶贵州分公司称由于受万丰集团公司的管理人员阻止，未能进场,但未提供证据予以证明。
2016年5月26日和6月1日，转折城公司两次在《遵义日报》刊登公示通知与遵义转折城有业务往来的单位或个人在2016年6月20日前与公司联系，如未在规定的时间内完善手续，则视为放弃在本项目中的一切权益。
另查明，双方《中国转折城建设工程施工合同》中约定如下：协议书第三条合同工期：开工日期暂定为2015年1月31日。通用条款第6条发包方工作：6.1发包方应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）合同签订后七日内向承包方提供施工场地，施工前应做到“三通一平”。（2）施工场地具备施工条件要求及完成时间为开工前七日内提供。（3）发包方在合同签订后七日内将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点、和供应要求：由发包方接至红线范围内，距施工现场不大于50米。（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：发包方在合同签订后一个月内应提供工程地质和地下管线资料并承担发生的实际保护费用。（5）由发包方办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前7日内。6.4双方合同签订后，按约定时间进场开工，如超过约定时间承包方不能进场正常施工，则发包方违约，承包方所有损失由发包方承担。专用条款第十条：20.1本合同通用条款第15.1款约定承包方违约应承担的违约责任：承包方应无条件返工，直至验收合格。20.2如承包方没有按期完工，发包方有权安排其他施工队伍进场施工，承包方已完成工程量总金额按结算的70%支付，同时解除合同。因发包方原因或未按时支付已完工程进度款造成施工方无法正常施工，承包方将在应付工程款期满15天后停止施工，停工期间，将由发包方支付给承包方已完工程款的利息（按同期银行贷款利率三倍计算资金占用费），以及承担承包方的一切停工损失，直至付清已完工程进度款为止，承包方继续进行施工。20.3双方约定的发包方其他违约责任：本合同签订后，不管发生什么原因，除政策或人力不可抗拒的因素外，发包方毁约不让承包方进场施工，则违约方按本合同约定的暂定造价金额的2%支付违约金给守约方。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是双方在履行合同中是否存在违约行为。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据原、被告双方的约定，2015年1月23日《中国转折城建设工程施工合同》及《补充协议》经双方签字盖章后，该合同成立并生效。按照合同约定，协议签订后承包方要向发包方缴纳100万元合同履约保证金。发包方发出进场通知后，承包方进场当日要向发包方缴纳1,000万元（双方进行双控）履约保证金。从庭审查证的情况看，原告没有按合同履行缴纳保证金，已构成违约。按照合同约定，被告作为发包方应在合同签订后七日内向承包方提供施工场地并满足施工所需水、电、电迅线路要求。但被告没有举证证明现场符合开工条件且被告提交的汇川区人民法院的判决也印证了现场并不具备施工条件。因此，被告同样存在违约行为。对于原告主张因受第三方人员阻止未能进场施工以及违约产生的损失，原告没有举证证明，由于缺乏证据，本院不予认定。综上，一审判决如下：驳回原告二十一冶贵州分公司的诉讼请求。案件受理费141800元，由原告二十一冶贵州分公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、二十一冶贵州分公司提交《收条》、《承诺书》、《转账凭证》各一份，拟证明被上诉人于2015年3月2日承诺将上述土石方工程发包给案外人刘军、黄立新，违约明显。被上诉人管理混乱，仅签订土石方工程合同，案外人就需支付200万元额外费用，从另一侧面可以反证上诉人签订40个亿的合同，花费巨大，双方约定8000万的违约金并不高。转折城公司质证认为，真实性无异议，合法性和关联性有异议，只能证明刘军、黄立新二人收到了款项，没有本案这个项目，他们几人都是自然人，不能代表公司。本院认为，该组证据中涉及的土石方工程并非本案施工合同约定的施工范围，案外人刘军、黄立新与本案没有关联，其收到款项与否、收到款项多少均与本案无关，本院对该组证据不予采信。2、二十一冶贵州分公司提交《转账凭证》一组，拟证明上诉人为履行合同，积极筹措前期施工保证金，为履行合同做准备，为筹集前期1,000万元施工保证金，上诉人支付融资费用100万元。转折城公司质证认为，真实性无异议，不是通过对公账户转账，所以对合法性和关联性不认可。本院认为，二十一冶贵州分公司认可袁国栋为其项目负责人，户名为袁国栋的账户余额为1,000万元，袁国栋支出100万元“利息”，有证人证言相互印证，可以证明二十一冶贵州分公司为融资支出了相应利息，本院对该组证据予以认定。3、二十一冶贵州分公司提交进场照片一组，拟证明被上诉人于2015年7月2日通知上诉人进场施工后，上诉人积极准备，于5日组织挖掘机进场，但现场不具备施工条件。转折城公司质证认为，对真实性、关联性无异议，恰恰证明我方允许对方进场，进场和施工是完全不同的概念，对方已经认可进场的事实。本院认为，该组照片可以真实反映2015年7月5日施工现场不具备施工条件，本院对该组证据予以认定。4、二十一冶贵州分公司提交袁国栋与邓昌余电话录音一份，拟证明，邓昌余于2017年7月24日下午打电话给袁国栋，邓昌余确认上诉人为签订合同花费八百余万元的事实。转折城公司质证认为，真实性无异议，对证明目的有异议，录音是私人沟通，我方公司没有收到上诉人任何款项。本院认为，该电话录音系袁国栋与邓昌余私人交谈，虽涉及本案所涉工程的情况，但不能充分证明二十一冶贵州分公司所受损失，不能达到二十一冶贵州分公司证明目的，本院对该组证据不予采信。5、二十一冶贵州分公司提交照片一组，拟证明刘耀中为签订合同多方造势，使上诉人相信被上诉人的官方背景。邓昌余系被上诉人的代理人。转折城公司质证认为，反而证明二十一冶贵州分公司存在商业贿赂的嫌疑。本院认为，该组照片系刘耀中日常履职照片，不能达到二十一冶贵州分公司证明目的，本院对该组证据不予采信。
二审另查明，《中国转折城建设工程施工合同》约定的中国转折城项目未经招投标程序，合同所涉中国转折城项目的《规划许可证》、《施工许可证》均未办理。双方均确认，经口头约定，双方已撤回《中国转折城建设工程施工合同》中“合同签订后承包方要向发包方缴纳100万元合同履约保证金”的约定。双方均认可邓昌余是转折城公司指定在案涉项目的主要负责人。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审争议焦点为：1、案涉《中国转折城建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定。2、二十一冶贵州分公司主张的违约金2,000万元是否应支持。
（一）关于案涉合同的效力如何认定的问题。
本案中，一审认定《中国转折城建设工程施工合同》合法有效，双方当事人在一、二审过程中均认为《中国转折城建设工程施工合同》及《补充协议》为有效合同，未对该合同的性质和效力产生争议。本院认为，建设工程施工合同的效力认定是审理建设工程施工合同纠纷案件的基本前提，即使当事人对建设工程施工合同的效力没有争议，人民法院亦应主动进行审查。根据审理查明事实，本院认为，《中国转折城建设工程施工合同》及《补充协议》系无效合同，理由如下：
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”《中国转折城建设工程施工合同》系在未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证照的情况下签订，合同约定的施工内容暂定价为40亿元，涉及拆迁、棚户区改造等内容，属关系社会公共利益、社会公众安全的项目，双方签订合同前，未将案涉项目进行招投标，违反前述法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《中国转折城建设工程施工合同》及《补充协议》因违反法律的强制性规定而无效。
（二）关于二十一冶贵州分公司主张的违约金2,000万元是否应支持的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，违约金是合同当事人在合同中预先约定的，当一方不依照约定履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定数额的金钱。上已述及，本案二十一冶贵州分公司主张的违约金所依据的《中国转折城建设工程施工合同》及《补充协议》系无效合同，合同中的违约条款亦属无效条款，二十一冶贵州分公司依据无效约定主张权利没有法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。二十一冶贵州分公司可依据无效合同的法律后果，依法另行主张权利。
综上所述，二十一冶贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141,800.00元，由二十一冶建设有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 君
审判员 贾鸿雁
审判员 何陆坤
二〇一七年八月二十日
书记员 蔡 芳