广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终482号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江门市新会支公司，住所地：广东省江门市新会区。
负责人：陈健强，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭国飞，男，1984年9月6日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：温胜财，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李军，男，1986年6月14日出生，汉族，住湖南省宜章县。
被上诉人（原审被告）：江门市江海区外海龙榜运输队，住所地：广东省江门市江海区。
负责人：赵钟雄。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江门市新会支公司（以下简称人保新会支公司）因与被上诉人谭国飞、李军、江门市江海区外海龙榜运输队（以下简称龙榜运输队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭国飞辩称，原审判决认定的事实没有错误，理据充足，应当由人保新会支公司、李军和龙榜运输队共同承担赔偿责任，应当维持原判。
李军、龙榜运输队均未作答辩。
谭国飞向一审法院起诉请求：1、判令人保新会支公司、李军、龙榜运输队赔偿谭国飞损失232630.07元；2、本案诉讼费由人保新会支公司、李军、龙榜运输队承担。
一审法院认定事实：一、事故发生概况：2016年4月7日，李军驾驶粤Ｊ×××××号重型半挂牵引车牵引粤Ｊ×××××号重型平板半挂车行驶至江海区信义路货柜堆场前路段，与由谭国飞驾驶的无号牌二轮机动车发生碰撞，造成谭国飞受伤的交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：李军承担事故同等责任，谭国飞承担事故同等责任。
三、谭国飞的治疗及医疗费情况：谭国飞于2016年4月7日至4月27日在江门市人民医院住院治疗20天，出院诊断为：1、右股骨中下段骨折；2、下唇及下颌部皮肤挫裂伤；3、牙外伤；4、全身多处皮肤挫擦伤；5、脂肪肝。出院医嘱：1、骨外科门诊随诊复查；2、右下肢禁负重至少三个月，视复查骨折愈合情况决定负重时间；3、出院后三个月内每月回院复查；4、经复查若骨折愈合可回院拆除内固定，费用估计约需10000元；5、牙外伤情况，口腔科随诊；6、出院建议休息三个月；7、住院期间留陪人一名。为此，谭国飞合共产生医疗费41327.90元。该院于2016年9月10日医嘱谭国飞继续休息一个月。
四、谭国飞的伤残情况：2016年10月9日，广东天地方正法医临床司法鉴定所作出广天司鉴所[2016]临鉴字第1216号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人谭国飞上述损伤与2016年4月7日交通事故存在直接因果关系；2、被鉴定人谭国飞的伤残等级为九级伤残。为此，谭国飞支出鉴定费2000元。
五、谭国飞的户籍性质：农业家庭户口。
六、谭国飞的居住情况：谭国飞自2015年3月23日至今居住在信义环保特种玻璃（江门）有限公司位于江门高新技术产业开发区××××××。
七、谭国飞的工作情况：谭国飞自2015年3月23日至今在信义环保特种玻璃（江门）有限公司工作，事故发生前一年月平均工资为4007.83元，2016年4月至8月的工资合计1488元。
八、谭国飞的扶养人情况：苏某山，谭国飞母亲，谭国飞定残时年满58周岁，由谭国飞一人扶养；谭某宇，谭国飞儿子，谭国飞定残时年满6周岁，由谭国飞夫妻二人共同抚养。
九、粤Ｊ×××××号重型半挂牵引车的投保交强险情况：在人保新会支公司处购买交强险（保险限额122000元），事故发生在保险期限内。
十、粤Ｊ×××××号重型半挂牵引车的投保商业三者险情况：在人保新会支公司处购买商业三者险及不计免赔（保险限额1000000元），事故发生在保险期限内。
十一、当事人垫付情况：龙榜运输队垫付谭国飞医疗费20000元。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及本案庭审的情况，本案的争议焦点是:一、谭国飞的伤残等级能否采信？二、谭国飞主张的赔偿项目是否合理？三、人保新会支公司、李军和龙榜运输队在本案中如何承担责任？
关于第一个争议焦点：谭国飞所委托的广东天地方正法医临床司法鉴定所及其鉴定人员具有法医临床司法鉴定资质，鉴定程序符合有关法律规定，在一审法院发出咨询函后，也出具复函就相关问题作情况说明。人保新会支公司虽对该份鉴定报告持有异议并申请重新鉴定，但未能指出鉴定报告的明显不当之处，亦未提供相反证据推翻该鉴定报告。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审采信广东天地方正法医临床司法鉴定所的鉴定报告并确定谭国飞的伤残等级为九级伤残。人保新会支公司申请重新鉴定，理据不充分，一审法院予以驳回。
关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），谭国飞因本次事故造成的损失包括：
一、医疗费：根据《解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，谭国飞提供证据证实事故发生后谭国飞住院治疗，合共产生医疗费41327.90元，原审依法确认谭国飞的医疗费为41327.90元。
二、后续治疗费：根据《解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，江门市人民医院医嘱谭国飞拆除内固定费用为10000元，是医疗机构根据谭国飞的伤情所作出的，是必然要发生的费用，故原审依法确认谭国飞的后续治疗费为10000元。
三、住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，谭国飞住院治疗20天，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，所以谭国飞的住院伙食补助费为100元/天×20天=2000元。
四、营养费：根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，谭国飞未能提供医嘱证明谭国飞需加强营养摄入，故谭国飞主张营养费理据不足，一审法院不予支持。
五、护理费：根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，谭国飞住院治疗20天，住院期间留陪人1名。根据本地区的具体情况，护理人员的护理费标准应以100元/天为宜，故谭国飞住院的护理费为100元/天×20天=2000元。
六、误工费：根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，谭国飞于2016年4月7日至4月27日在江门市人民医院住院治疗20天，出院医嘱谭国飞休息三个月，该院于9月10日医嘱谭国飞继续休息一个月，谭国飞于10月9日定残，故谭国飞的误工天数可计算至定残日前一天。谭国飞提交《工作证明》、《人员参保历史查询》、《中国民生银行个人账户对账单》主张误工费，在一审法院指定的期限内仅补交截止至2016年9月21日的银行流水清单。从现有的证据显示，谭国飞事故发生前一年月平均工资为4007.83元，2016年4月至8月的工资合计1488元，故谭国飞的误工费为18551.15元（4007.83元/月×5个月-1488元）。原审在庭审中要求谭国飞在期限内补交截止至2016年12月6日的银行流水清单，但谭国飞仅提交了截止至2016年9月21日的清单，由于谭国飞对是否存在实际收入减少负有举证责任，谭国飞在一审法院规定的期限内仍未补齐证据，视为谭国飞放弃自2016年9月1日至10月8日的误工费主张。
七、残疾赔偿金：包括残疾赔偿金及被扶养人生活费。
（一）残疾赔偿金：根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，谭国飞因本次交通事故受伤，定残时年满32周岁，被评定为九级伤残。谭国飞虽然为农村居民，但提供证据证明事故发生前已经在城镇居住满一年且有固定收入，可参照城镇居民标准计算。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》一般地区2015年全省城镇居民人均可支配收入为34757.20元/年，谭国飞的残疾赔偿金为34757.20元/年×20年×20%=139028.80元。
（二）被扶养人生活费：《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度来确定，因此被扶养人生活费以扶养人的标准计算为宜。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的一般地区2015年全省城镇居民人均消费性支出为25673.10元/年计算如下：苏某山的生活费为25673.10元/年×20年×20%÷1=102692.40元；谭某宇的生活费为25673.10元/年×（18-6）年×20%÷2=30807.72元；合共133500.12元（102692.40元+30807.72元）。谭国飞父亲谭某桃在谭国飞定残时年满57周岁，未达到法定退休年龄，谭国飞未提交丧失劳动能力及无其他生活来源的证明，谭国飞主张谭某桃生活费，理据不足，一审法院不予支持。
综上，谭国飞的残疾赔偿金总额为272528.92元（139028.80元+133500.12元）。
八、鉴定费：谭国飞提交《发票联》，可以证实谭国飞因本次交通事故受伤后进行检验鉴定，实际支出司法鉴定费2000元。故原审依法确认谭国飞的司法鉴定费为2000元。
九、交通费：根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，尽管谭国飞未能提供正式票据证实交通费的支出情况，但结合谭国飞的证据可知，谭国飞在整个治疗过程中曾前往医院治疗，必然发生交通费，谭国飞诉请交通费300元，合法合理，一审法院予以支持。
十、精神损害抚慰金：本次事故中，李军承担事故同等责任。谭国飞因本次事故受伤被评定为九级伤残，致使谭国飞遭受精神痛苦，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，谭国飞有权主张精神损害赔偿。根据谭国飞的请求，结合侵权人的过错程度及侵害的手段、场合、行为、方式、侵害行为所造成的后果，一审法院酌定李军承担的精神损害抚慰金为5000元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，现谭国飞主张精神损害抚慰金在强制保险责任限额范围内优先赔偿精神损害，合理合法，一审法院依法予以支持。
综上，谭国飞的损失有：医疗费41327.90元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2000元、护理费2000元、误工费18551.15元、残疾赔偿金272528.92元、鉴定费2000元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，合共353707.97元。
关于第三个争议焦点：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”、第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定”的规定，本次事故造成谭国飞的损失合共353707.97元，其中：
属于死亡伤残赔偿限额项下的有：护理费2000元、误工费18551.15元、残疾赔偿金272528.92元、鉴定费2000元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，合共300380.07元，该数额已超过交强险有责死亡伤残赔偿限额110000元,因此人保新会支公司应在死亡伤残赔偿限额内赔付谭国飞110000元。
属于医疗费用赔偿限额项下的有：医疗费41327.90元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2000元，合共53327.90元，该数额已超过交强险有责医疗费用赔偿限额10000元,因此人保新会支公司应在医疗费用赔偿限额内赔付谭国飞10000元。
综上，人保新会支公司应在交强险有责限额范围内赔偿给谭国飞120000元(110000元+10000元)。
对于超过交强险赔偿限额的损失233707.97元（353707.97元-120000元），根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定和谭国飞的诉求，本次事故李军承担同等责任，事故发生后龙榜运输队垫付谭国飞医疗费20000元，故李军应赔偿谭国飞超出交强险的损失96853.99元（233707.97元×50%-20000元）。
另根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法德相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，人保新会支公司作为机动车的第三者责任保险的承保人，应在机动车的第三者责任保险限额1000000元内赔付谭国飞96853.99元。
综上所述，谭国飞请求人保新会支公司支付道路交通事故损害赔偿款的诉讼请求合法合理，但请求的数额有误，应以原审依法认定和计算的数额为准。涉案车辆购买的保险已经足够赔偿谭国飞损失，谭国飞主张李军、龙榜运输队承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司江门市新会支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿人民币120000元（包括精神损害抚慰金5000元）给谭国飞；二、中国人民财产保险股份有限公司江门市新会支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿人民币96853.99元给谭国飞；三、驳回谭国飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4789元，由谭国飞负担300元，由中国人民财产保险股份有限公司江门市新会支公司负担4489元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理，依法确认原审判决认定的事实。
本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅针对人保新会支公司的上诉请求范围进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：1、涉案机动车第三者商业责任保险合同免责条款是否生效的问题；2、谭国飞的伤残鉴定意见是否采信的问题。
关于涉案机动车第三者商业责任保险合同中的免责条款是否发生效力的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”经审查，本案中，人保新会支公司在一审期间未提出存在免赔情形的抗辩。同时，人保新会支公司无论在一审还是在二审期间，均未提交有龙榜运输队签名或盖章的《投保确认书》、《保险合同》等证据证明其已就有关免责条款的内容向投保人作出提示和明确说明，故涉案机动车第三者商业责任保险合同中的免责条款不产生效力。人保新会支公司上诉主张其不承担商业第三者责任险赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于谭国飞的伤残鉴定意见是否采信的问题。广东天地方正法医临床司法鉴定所对谭国飞的伤残情况进行了鉴定，并作出《司法鉴定意见书》。经审查，广东天地方正法医临床司法鉴定中心是具有法医临床司法鉴定资质的机构，鉴定人员具有法医临床司法鉴定资格，没有证据显示其结论有其他违法情形。一审法院针对人保新会支公司提出的异议，曾函询广东天地方正法医临床司法鉴定所。该所亦已就有关问题进行了回复，对谭国飞的伤残鉴定情况，包括对谭国飞关节活动情况的检测及计算其关节功能丧失程度等情况进行了详细说明。现人保新会支公司仍对该鉴定意见提出异议，并要求重新进行鉴定，但未提供充分证据对上述鉴定意见的科学性、合理性予以反驳，也没有充分的理由推翻上述鉴定结论。原审法院对谭国飞的伤残等级鉴定意见予以采信并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，人保新会支公司应当承担举证不能的责任，其的此项上诉请求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，人保新会支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2221.34元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江门市新会支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 闯
审判员 罗志彬
审判员 甄锦瑜
二〇一七年四月二十八日
书记员 江继业