广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终317号
上诉人（一审原告）：孔令华，l960年5月ll日出生。
委托代理人：程达坤，广西桂东律师事务所律师。
委托代理人：孔德先，与关系。
被上诉人（一审被告）：陈秀连。
被上诉人（一审被告）：严善贵。
被上诉人（一审被告）：杨玲。
上述三被上诉人共同委托代理人：董胜学，广西华尚（贺州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：廖才辉。
委托代理人：赖其君，广西灵丰律师事务所律师。
上诉人孔令华因与被上诉人廖才辉、陈秀莲、严善贵、杨玲、廖才辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第1856号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员张依传、邓行奇参加的合议庭审理了本案。书记员谢玉闲担任法庭记录。上诉人孔令华及其委托代理人孔德先、程达坤，被上诉人严善贵及其与被上诉人陈秀莲、杨玲的共同委托代理人董胜学，被上诉人廖才辉的委托代理人赖其君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告陈秀连系被告严善贵母亲、被告杨玲系被告严善贵配偶。被告严善贵父亲严积乾去世后，经家庭协商，将位于步头梅花街一座两层楼房划归被告严善贵管理使用，并经公证部门公证，但没有办理过户手续，该房子实际由被告陈秀连、严善贵、杨玲管理和使用。2014年2月19日被告严善贵为重建房屋，将该房屋拆除概括性承揽给被告廖才辉，并与被告廖才辉达成《拆屋协议》，约定拆屋工钱6900元等方面事项。被告廖才辉联络了平时农闲时间经常从事拆屋的原告、案外人陶世道案外人陶某、全文滔全某某、（全某）、罗某等人进行拆屋业务，被告严善贵与其他的拆屋工作人员口头约定每人每天工资100元，风炮手200元，风炮由被告廖才辉提供，完成全部拆屋需要约10天左右时间，完成工作成果各人分配约得l千多元，工资由被告廖才辉代先行给付。开工后，原告到场参与拆屋业务，后停工休息了几天，2014年3月5日，原告再次参与进来，该房屋已经拆除至二层。当天中午11时30分左右，原告在二楼拆除房墙过程中，房墙突然例塌，将原告以及在现场工作的被告廖才辉砸伤，为此原告、被告廖才辉到了贺州市广济医院救治，原告住院103天，用去医药费l03942.6元，伤残鉴定费2100元。事故发生后被告廖才辉为原告在医院代垫付了50300元，原告经农村合作医疗报帐，报得医疗保险款7万余元，同时，被告严善贵给付了被告廖才辉4l00元。原告医疗完毕后经桂林市正诚司法鉴定中心、广西盛帮司法鉴定中心鉴定为人身损害受伤致残程度属IIl级伤残而且需要部分以来护理，为此引起纠纷。
该院认为，被告严善贵将房屋拆除业务承揽给被告廖才辉，符合承揽合同关系的特征。从被告廖才辉管理来看，被告廖才辉对拆屋相关工人是松散管理关系，被告廖才辉联络平时经常从事拆屋的原告、案外人陶世道案外人陶某、全文滔全某某（、全某）、罗某等人进行拆屋业务，被告廖才辉对包括原告在内其他工人，是招之可来也可不来，参与劳动逐日计算工资；从报酬分配来看，完成工作成果各参与拆屋人员平均分配得l千余元，被告廖才辉本人也参与相关的现场劳作，所得到的报酬与拆屋的其他劳动者大体同工同酬。上述特征说明被告廖才辉在向被告严善贵承揽拆屋业务过程中，负责的是具体工作安排，起到的是牵头人的作用，并不具有对其他劳动人员进行控制、指挥、监督、考勤奖惩等雇佣的特征。被告廖才辉向被告严善贵承揽拆屋业务，从被告廖才辉对其他工人管理、口头约定报酬等方面形成的特征看，应认定被告廖才辉系作为牵头人代表其他工人向被告严善贵共同承揽拆屋业务，平等地劳动、平等地获取报酬，因此，被告廖才辉与原告之间并不存在雇佣关系。原告要求被告廖才辉赔偿，没有提供确凿证据证实存在雇佣关系的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由原告承担举证不足的后果，原告以与被告廖才辉存在雇佣关系请求被告廖才辉担责的诉讼请求，该院不予支持。被告陈秀连、严善贵、杨玲作为房屋使用、管理者，将房屋承揽给他人拆除，行为上亦不存在着过错。综合以上论述，被告陈秀连、严善贵、杨玲、廖才辉在行为上均没有过错，鉴于原告健康权受到损害，带来了实际的损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定，酌定由被告陈秀连、严善贵、杨玲对原告受到的损失承担5％的责任，被告廖才辉承担10％的责任。对原告其他过高部分请求该院不予支持。
对原告损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《工伤保险条例》、劳险字（1992）28号《劳动部、财政部、中华全国总工会关于调整企业工伤金残职工护理费标准的通知》以及广西壮族自治区2014年《道路交通事故损害赔偿项目计算标准》规定予以计算。原告医药费l03942.6元有医院发票及相关医疗证据证实予以确认，残疾赔偿金108656元（6791元／年×20年×80％）、误工费l2718.03元（190天×24432元÷365天）、住院护理费ll044.6元（165天×24432元÷365天），生活依赖护理费146592元（24432元×20×30％）、伙食补助费l0300元（103天×l00元／天），鉴定费2100元，以上共计395353.23元的损失，该院予以确认。原告请求交通费没有提供票据证实，该项损失不予确认，营养费没有相关证据证实，不予确认，请求精神抚慰金，在本案中不符合相关规定，不予确认。被告陈秀连、严善贵、杨玲对原告受到的损失承担5％的责任，需补偿原告l9767.7元（395353.23元×5％），被告廖才辉承担10％的责任，需补偿原告39535.3元（395353.23元×10％），鉴于被告廖才辉已经给付50300元已超过其该承担的补偿责任，对原告要求被告廖才辉赔偿的请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《工伤保险条例》、劳险字（1992）28号《劳动部、财政部、中华全国总工会关于调整企业工伤金残职工护理费标准的通知》以及广西壮族自治区2014年《道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，判决如下：一、被告陈秀连、严善贵、杨玲需补偿原告孔令华医药费、残疾赔偿金、住院护理费、生活依赖护理费、伙食补助费l9767.7元。二、驳回原告孔令华要求被告廖才辉赔偿的诉讼请求。案件受理费8528元（原告孔令华已预交4264元），由原告孔令华负担8178元，被告严善贵负担350元。
上诉人孔令华不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人廖才辉是共同承揽拆屋业务错误。一审判决认定事实与被上诉人严善贵的陈述相互矛盾。被上诉人廖才辉也认可上诉人工作一天，其支付l00元报酬。《拆屋协议书》和被上诉人严善贵的陈述充分证实了上述事实。二、一审判决认定原告损失：生活依赖护理费l46592元（24432元×20×30％）缺乏法律依据。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。上诉人一审参照广西上年度职工月平均工资标准计算符合法律规定。一审判决曲解法律。请求：1、撤销判决，改判四被告连带赔偿上诉人残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、伙食费补助费、营养费、车费、精神抚慰金等共计481833.23元。2、诉讼费由被上诉人连带承担。
被上诉人陈秀莲、严善贵、杨玲答辩称：1、严善贵涉案房屋发包给廖才辉拆除，相应的承包协议，明确涉及安全、人身损害的问题由廖才辉承担，严善贵在发包过程中没有选任过错，拆除的房屋为乡镇普通民宅，不是城市的高层建筑，拆除主体是不需要有资质的建筑公司，不存在上诉人所说的选任过错。2、上诉人在受害过程中存在重大过错，事发当天上诉人在工友劝阻下依然强行拆除墙体，导致墙体倒塌方向不对，致使事故发生。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人廖才辉答辩称：一、被上诉人廖才辉与被上诉人孔令华等人根据资源、只有的原则，自行组队拆房，通过互相配合共同完成拆屋任务，互相之间为平等的写作关系，即被上诉人廖才辉与上诉人孔令华等人之间的法律关系为以廖才辉牵头形成的松散性质的合作关系。二、上诉人私自使用冲击机进行危险操作，且在工友规劝后，非但没有停止危险行为，反而增加其行为的危险性，并最终导致了本案事故的发生，即上诉人的损害结果完全是由其自身过错行为造成的，廖才辉并无过错。三、上诉人的生活依赖护理费应当按照农林渔牧业的平均工资标准计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人孔令华对一审查明的事实认为是廖才辉联络了孔令华等人进行拆屋业务，工资由廖才辉先行给付有异议。
被上诉人廖才辉、杨秀莲、严善贵、杨玲对一审查明的事实没有异议。
上诉人及被上诉人二审期间未向法院提交符合规定的新证据。
本院对事实的分析和认定：结合上诉人陈述、被上诉人廖才辉的答辩、严善贵等人的答辩以及证人全某、罗某的证言，本院认为，本案是廖才辉与严善贵签订拆屋协议，承揽该拆屋工程以后，雇请孔令华等人进行劳动，孔令华在劳动中受损害产生的纠纷。一审认定认定事实有误，本院予以纠正，对上诉人的异议，本院予以采信。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人孔令华与被上诉人廖才辉之间存在何种法律关系？二、本案的损失应当如何承担？
一、关于上诉人孔令华与被上诉人廖才辉之间存在何种法律关系的问题。根据雇佣关系的定义，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付支付相应报酬形成的权利义务关系。本案是廖才辉与严善贵签订拆屋协议，承揽该拆屋工程以后，雇请孔令华等人进行劳动，孔令华在劳动中受损害产生的纠纷。孔令华在劳动过程中需按照廖才辉的指挥进行工作，并且领取固定的劳动报酬，符合雇佣关系的性质。一审定性为提供劳务者受害责任纠纷正确。
二、关于本案损失如何承担的问题。首先，一审确认上诉人的医药费103942.6元、残疾赔偿金108656元、误工费12718.03元、住院护理费11044.6元、伙食补助费10300元、鉴定费2100元正确，本院予以确认。生活护理依赖费，根据司法鉴定，上诉人为大部分护理依赖。依据中华人民共和国公安部2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》的规定，确定为390912元（24432元×20年×80%），现上诉人主张按照341088元计算，属于对其权利的处分，不违反法律的规定，本院予以确认。综上，上诉人孔令华的损失为医药费103942.6元＋残疾赔偿金108656元＋误工费12718.03元＋住院护理费11044.6元＋伙食补助费10300元＋鉴定费2100元＋生活护理依赖费341088元=5899849.23元。扣除已在新农合报销的78476元，为511373.23元。上诉人孔令华要求被上诉人赔偿车费，因没有提供证据，一审不予支持并无不当。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，作为被上诉人的廖才辉因其雇员在雇佣活动中受损害的，应当承担赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，上诉人孔令华在劳动中超出廖才辉对其工作的分工安排，私自进行危险操作，对工作的危险性估计不足，且不听从相关人员的规劝，最终导致事故的发生，应当对事故的发生承担主要责任。本院根据本案的实际情况，确定由上诉人孔令华自行承担75%的责任，被上诉人廖才辉承担25%的责任，即廖才辉赔偿孔令华各项经济损失127843.3元。扣除已经支付的50300元，尚需支付77543.3元。上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金，根据本案过错程度，一审法院不予支持亦无不当。另，一审法院判决由被上诉人陈秀莲、严善贵、杨玲补偿孔令华19767.7元，被上诉人陈秀莲、严善贵、杨玲没有上诉，视为服判，本院对此不与审查。上诉人孔令华主张被上诉人廖才辉与被上诉人陈秀莲、严善贵、杨玲承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，导致实体处理结果错误，上诉人孔令华的上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第1856号民事判决第一项；
二、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第1856号民事判决第二项；
三、被上诉人廖才辉赔偿上诉人孔令华医药费、残疾赔偿金、住院护理费、生活依赖护理费、伙食补助费共计77543.3元；
四、驳回上诉人孔令华的其他诉讼请求。
一审案件受理费8528元（上诉人孔令华已预交4264元），二审案件受理费8528元（上诉人孔令华已预交），共计17056元，由上诉人孔令华负担12792元，被上诉人廖才辉负担3914元，被上诉人严善贵负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌 丽 琪
代理审判员 理审判员邓行奇
代理审判员 张 依 传
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 谢 玉 闲