北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终1436号
上诉人（原审被告）北京博通翔装饰有�公司，住所地北京市门头沟区斋堂镇政府南楼429室。
法定代表人宋品娟，董事长。
委托代理人沈国琴，女，1962年8月24日出生。
被上诉人（原审原告）路建科，男，1968年8月10日出生。
委托代理人李航程，男，1963年5月7日出生。
上诉人北京博通翔装饰有限公司（以下简称博通翔公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第3074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
路建科在原审法院起诉称：2011年8月7日，双方协商一致，博通翔公司将位于河北省廊坊市安次工业园区翼龙汽车销售公司重卡4S店5号、7号钢结构焊接安装工程项目以每吨1000元价格发包给我施工。2011年8月9日，我进场施工，因工期紧迫，博通翔公司要求我雇用吊车进行施工，每日一个台班为1200元，费用另行计算。2011年8月11日，我雇用米景峰车牌号为×××吊车于2011年8月12日进入工地施工。2011年9月22日，工程完工。我安装焊接钢构材料价款共计200.476吨×1000元／吨＝200476元，2011年8月12日至2012年8月29日吊车台班费用共计17个×1200元／日＝20400元，上述两项劳务费共计220876元，已支付70000元。2011年11月10日，我有事回家，期间我的工人王朝际在施工时不慎发生工伤。现博通翔公司以我应承担事故责任为由，拒绝支付剩余150876元工程款。为维护我的合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、判令博通翔公司支付路建科工程款130476元；2、判令博通翔公司支付路建科吊车劳务费20400元；3、判令博通翔公司归还扣押在现场的施工工具，包括：二保焊机一台、380V500型焊机一台、250型焊机一台、380V切割机一台、电葫芦2个、手拉倒链2个、5吨千斤顶2个、220V电缆线200米、焊把线200米、二级闸箱1个、三级闸箱2个、手枪式电钻4把、中型切石机2个、角磨机2个、金属工具箱2个、氧气瓶1个、乙炔瓶1个、割枪带表一套；4、诉讼费用由博通翔公司承担。
博通翔公司在原审法院辩称：不同意路建科的诉讼请求。我方不应支付工程款，另米景峰吊车费用经法院裁判不应由我公司承担。
原审法院经审理查明：2011年10月，博通翔公司承建位于河北省廊坊市安次工业园的冀龙汽车销售公司重卡4S店钢结构工程。博通翔公司口头协商将重卡4S店5号、7号钢结构焊接、彩钢板封顶安装工程发包给路建科。2011年8月9日，路建科进场施工。2011年10月中旬，钢结构基本施工完成。2011年11月开始进行安装彩钢板工作。
期间，路建科雇佣吴来明管理工地和招募工人，王朝际系路建科通过吴来明所招募雇佣。2011年11月12日下午，王朝际在安装彩钢封顶时，不慎双脚踩陷彩钢瓦，由于无安全网设施，致王朝际从10米的高空坠落地面，因伤势太重，送至中国人民解放军总医院住院治疗。王朝际住院及治疗期间，博通翔公司为王朝际支付医疗费二十余万，王朝际的伤情脱离危险期后，博通翔公司停支了后续医疗费。
2012年，王朝际向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请仲裁，要求确认其与博通翔公司于2011年10月24日至12月28日期间存在事实劳动关系、要求博通翔公司支付工资2850元。2012年3月6日，仲裁委作出京门劳仲字（2012）第072号裁决书，裁决确认王朝际与博通翔公司自2011年10月24日至2011年12月28日期间存在劳动关系、博通翔公司支付王朝际工资2850元。博通翔公司不服，向北京市门头沟区人民法院提起诉讼，后案件因移送法院审理。
2012年8月28日，法院作出（2012）石民初字第3906号民事判决书，认定：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”王朝际受吴来明招聘，为博通翔公司承揽的工地从事工作，王朝际未与吴来明、路建科以及博通翔公司等任何一方签订合同，路建科系自然人，不具备用人主体资格。据此，法院判决：确认王朝际与博通翔公司自2011年10月24日至2011年12月28日期间存在劳动关系、博通翔公司支付王朝际2011年10月24日至2011年11月12日期间工资二千七百元。
判决后，博通翔公司提起上诉。2012年12月14日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中民终字第12520号民事判决书，认为一审判决事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉、维持原判。
针对工程及付款情况，路建科陈述：双方约定按每吨1000元结算，已完成200.476吨，现已付7.4万元，进场时间为2011年8月9日，钢结构完工时间为2011年10月20日左右，此后博通翔公司将彩钢封顶工作交由路建科施工，2011年11月12日王朝际摔伤，路建科撤离施工现场，现不主张彩钢封顶价款。博通翔公司不予认可，并陈述：按每吨450元结算价款，并扣除5%税金和5%管理费后，其余款项给付路建科，现已付135310余元，已施工钢结构约200吨，工程包括钢结构和彩钢封顶，进场时间为2011年8月9日，2011年10月中旬钢结构基本施工完成，但细节没完，期间因需等待土建施工然后进行彩钢封顶，2011年11月11日开始安装彩钢板，2011年11月12日因工人王朝际受伤路建科自行离场，但工程未完工，彩钢板封顶仅一小部分，后续工程系他人施工完成。
一审审理中，双方均对涉案工程造价申请评估鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定中建精诚工程咨询有限公司（以下简称：中建精诚公司）作为本案鉴定机构。路建科申请鉴定内容为：施工期间按市场价格计算工程造价。博通翔公司申请鉴定内容为：按每吨450元结算价款，并扣除5%税金和5%管理费。因博通翔公司未交纳鉴定费，故视为不申请鉴定。
2015年10月26日，中建精诚公司作出鉴定报告，工程造价鉴定结果为157691.32元。2015年11月23日，鉴定机构出具复审说明函，确定最终工程造价金额为：196949.4元。路建科交纳鉴定费7800元。
原审法院查明的上述事实，有（2012）一中民终字第12520号民事判决书、（2013）石民初字第1519号民事判决书、庭审笔录、鉴定报告、复审�明函、鉴定费发票及双方当事人当庭陈述等证据，在案佐证。
原审法院审理后认为：路建科与博通翔公司之间口头施工协议系双方真实意思表示，但路建科不具备建设工程劳务作业资质，双方之间发承包合同关系违反了法律强制性规定，应属无效。虽然合同无效，但钢结构焊接工程已经施工完毕，且交付使用，双方仍可对工程价款结算。因双方均未提供证据证明所主张的工程价款结算方式，故法院按施工当期市场价格予以确定。经鉴定，工程造价为196949.4元，已付工程款7.4万元，博通翔公司尚需支付路建科122949.4元。
本案中，路建科自认博通翔公司将彩钢封顶工作交由其施工，故路建科承包范围应包括钢结构焊接和彩钢板封顶。现路建科不主张彩钢封顶价款，法院不持异议。路建科未提供证据证明与博通翔公司存在吊车费用约定，亦无证据证明�景峰与博通翔公司存在雇佣关系，故法院对路建科要求支付吊车费的请求不予支持。路建科未提供证据证明博通翔公司存在扣押其相关施工工具的情况，法院对其要求返还相关施工工具的请求不予支持。路建科一方证人均系路建科雇佣人员，存在利害关系，且其陈述无法直接证明路建科主张事实，故法院不予采信。博通翔公司主张双方约定扣除5%税金和5%管理费、已付工程款135310余元，但未提供证据证明，法院对此不予采纳。博通翔公司所提供结算清单、自制款项领取明细、工作量统计表、结算单复印件，无路建科签字确认，法院不予采信。（2012）一中民终字第12520号民事判决书已经终审认定王朝际与博通翔公司存在劳动关系，法院对博通翔公司以支付王朝际治疗费用为由拒付工程款的抗辩意见，不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国合同�》第五十八条、第二百七十二条第三款之规定，判决：一、北京博通翔装饰有限公司于本判决生效后七日内支付路建科工程款十二万二千九百四十九元四角；二、驳回路建科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
博通翔公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由是：1、本案案由错误，应为劳务合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷；2、一审鉴定结论无事实依据；3、一审程序错误，鉴定机构出具的说明函没有经过上诉人质证，一审却以此复函作出判决。
路建科同意原审法院判决，请求二审法院予以维持�
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，路建科与博通翔公司之间的口头协议，因路建科不具有建设工程劳务作业资质，应属无效。但该协议所涉工程已施工完毕且已交付使用，故双方仍应对该工程进行结算。经鉴定，现工程造价为196949.4元，已付工程款7.4万元，故博通翔公司需支付路建科剩余工程款122949.4元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千三百一十八元，由路建科负担五百五十九元（已交纳），由北京博通翔装饰有限公司负担二千七百五十九元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费用七千八百元，由路建科负担二千九百三十一元（已交纳），由北京博通翔装饰有限公司负担四千八百六十九元（于本判决生效后七日内给付路建科）。
二审案件受理费二千七百六十元，由北京博通翔装饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新泉
代理审判员 王湘羽
代理审判员 夏根辉
二〇一六年四月十二日
书 记 员 叶康喜