河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终3158号
上诉人（原审被告）杨红生，男，汉族，1979年11月21日出生，住信阳市。
委托代理人段峰，信阳市浉河区民权法律服务所。
被上诉人（原审原告）周海林，男，汉族，1968年6月28日出生，住河南省汝南县。
被上诉人（原审被告）段维祥，男，汉族，住信阳市羊山新区。
委托代理人：白敬喜，信阳市平桥区平西街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）信阳楚城浴池服务有限公司。
法定代表人：张早强。
上诉人杨红生因与被上诉人周海林、段维祥、信阳楚城浴池服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初1528号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨红生及委托代理人段峰，被上诉人周海林、段维祥及其委托代理人白敬喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，在发生本案安全生产事故前，被告段维祥曾将其承建的一幢12层楼房的外墙喷漆工程分包给被告杨红生，双方约定的承包方式是包工包料，被告段维祥先期支付生活费，施工完毕后按平方结算费用，本案原告当时系其中从事劳务作业的工人之一。该工程结束后，被告段维祥又从他人处（被告段维祥自称本案外墙喷漆工程系从葛林处承包，现葛林已去世，因被告段维祥未提供书面承包合同，就本案现有证据对被告段维祥辩称的该项事实，尚不能认定）承包了本案涉及的信阳楚王城浴池经营场所使用楼房（共六层）一至三层外墙喷漆工程，与被告杨红生达成口头协议，被告段维祥自备外墙漆，腻子及人工劳务承包给被告杨红生，因双方合作过，相互信任，约定不够明确。之后，被告杨红生雇佣包括原告周海林及与其一同摔伤另案起诉的程铁头在内的几个人进行施工，施工所需的主要设备吊篮由被告杨红生提供。按一般施工安全要求，该吊篮通常由三节粗杠杆配重，但程铁头及原告周海林只用一节粗杠杆配重，虽可以施工，但安全系数大大降低。2015年7月2日上午8时许，架设好吊篮后，周海林与原告程铁头共同站在吊篮里对三层外墙进行喷漆施工，在施工过程中，因吊篮配重不匹配，导致吊篮从三层楼高处掉下，周海林与原告程铁头摔伤。之后，二人被送送到信阳职业技术学院附属医院救治，在该院治疗所需医疗费用均为被告段维祥垫付，其中为原告程铁头垫付医疗费4400元。因治疗需要，原告程铁头又转至解放军154医院继续治疗，伤情诊断为：头面部软组织挫伤、胸外伤并肋骨骨折、多发性胸腰椎骨折（L1重）、右侧跟骨粉碎性骨折、右侧第5掌骨骨折、骶骨骨折；住院治疗22天，支付医疗费49724.36元，于2015年7月24日出院，出院医嘱载明：1、全休三个月，2、术后6周、12周拍片复查，3、术后三个月下地活动，4、术后一年骨折愈合后可取内固定、5、预防外伤，6、加强右足、踝活动，促进康复，7、二次手术取内固定物大约两万元左右。出院后，原告程铁头委托信阳德正法医临床司法鉴定所对其伤残等级构成进行司法鉴定，2015年12月29日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为原告程铁头的伤残等级系八级。被告段维祥对该鉴定意见提出质疑，但未在本院指定的合理期限内申请重新鉴定。原告程铁头的父亲程春，1949年12月7日出生，住河南省××金铺镇霍寨，母亲谢线，1950年5月8日出生，住址同上，原告程铁头及其兄弟共3人对其父母负有扶养义务。另查明，本案安全生产事故发生后，被告杨红生从被告段维祥处领取20000元，同时，被告杨红生自已出资65051元，共计85051元，均用于为另一受害人周海林及原告程铁头垫付医疗费、鉴定费及其他相关费用，其中：为周海林垫付的费用金额为34942元，为原告程铁头垫付的费用金额为50109元。
原审法院认为，被告杨红生与被告段维祥之间虽未签订外墙喷漆工程施工书面承包合同，但将被告杨红生雇佣包括程铁头、周海林在内的他人对本案涉及的工程进行施工、并提供主要施工设备的行为，与之前其与被告段维祥之间达成其他外墙喷漆工程施工协议、并已实际履行的的行为结合起来，基于生活经验法则和相应的交易习惯分析判断，本院对被告段维祥主张的双方达成外墙喷漆工程施工口头协议并且约定参照之前的价格及作法的事实，予以采信，认定被告杨红生与被告段维祥之间成立本案涉及的外墙漆工程施工合同关系。二、被告杨红生作为具体的施工承包方没有相应资质，也没有为直接施工人提供必要的安全生产条件，是导致本案安全生产事故的主要原因，因此被告杨红生对原告程铁头因此所受的人身损害后果应负相应的赔偿责任。周海林作为该项劳务作业的具体施工人，违反安全生产操作规程，明知在仅有一节粗杠杆配重的情况下、安全系数会大大降低，但未采取必要的安全防范措施，疏于自我保护，存在疏忽大意的过失，具有一定过错，是造成本案安全生产事故的次要原因，应适当减轻雇主即被告杨红生的赔偿责任。根据造成本案安全生产事故的原因力大小及当事双方的过错程度，酌定被告杨红生对原告程铁头的人身损害后果负70%的赔偿责任，原告周海林自负30%的责任。被告段维祥将该工程承包给没有相应施工资质的被告杨红生，依法在被告杨红生应承担的赔偿责任范围内承担连带责任。被告段维祥虽然辩称本案所涉及的工程系从葛林处承包，但其又称葛林已经死亡，且无法提供相应的证据证明其辩称的该项事实，其请求追加葛林为本案共同被告的意见，证据不足，本院不予采纳。本案现有证据，不能证明被告信阳楚城浴池服务有限公司与原告的人身损害后果之间存在侵权法上的因果关系，证据不足，本院对原告主张该公司对其人身损害后果负连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。三、根据相关法律规定、司法解释，结合本案证据，对原告的各项人身损害赔偿请求，审核、认定如下：（一）根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证及诊断证明、病历等证据，医疗费核定为26893.36元，关于后续治疗费，原告所举证据不足以证明其请求的金额为确定必然发生的费用，对该项诉讼请求，本院不予支持，可以待实际发生后另行起诉；（二）误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，根据原告的住院病历、出院证、接受治疗的医疗机构出具的证明，误工时间核定为179天（计算至定残日前一天），参照受诉法院所在地建筑行业上一年度职工的平均工资标准（38425元／年），原告请求误工费按100元／天计算，较为适当，本院予以支持，误工费核定为100元／天（计算标准）×179天（误工天数）=17900元；（三）原告所举证据不足以证明其在住院治疗期间需2人护理，依法按1人护理计算，参照信阳当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费核定为78元／天（计算标准）×22天（护理期限）=1716元；（四）交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合原告的就医地点、时间、人数、次数，交通费核定为500元；（五）参照河南省信阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及其住院天数，原告请求赔偿住院伙食补助费690元，在法定应予赔偿的范围内，本院予以支持；（六）根据原告的伤残情况，参照医疗机构的意见，营养费核定为20元／天（计算标准）×22天（住院天数）=440元；（七）至定残日，原告不满60周岁，残疾赔偿金计算20年，根据原告的伤残等级，结合本案证据，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，残疾赔偿金核定为9416.10元／年×20年（计算年限）×30%（赔偿系数）=56496.60元；（八）至定残日，被扶养人已年满69周岁，计算11年，被扶养人生活费按11年计算，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，被扶养人生活费核定为：6438.12元／年×11年（14年＋15年）（计算年限）×30%（赔偿系数）÷3人（负有扶养义务的人数）=3541元；（九）根据侵权行为发生的地点、场合、侵权的手段、损害后果、过错程度等综合衡量，酌定原告的精神损害抚慰金为10000元；（十）依据鉴定费及检查费票据，鉴定费及检查费核定为1390元；上述（一）至（十）项合计为101216.76元。被告段维祥为救治原告周海林在信阳职业技术学院附属医院所垫付的医疗费2400元，应当按赔偿比例分担，按30%的比例计算，应由原告周海林承担的费用金额为720元，该部分费用应抵销相应金额的赔偿款；按70%的比例计算，应由两被告共同承担的费用金额为1680元，该部分费用应算作被告段维祥先行支付的垫付款。按上述确定的赔偿比例，被告杨红生应承担的赔偿金额为：101216.76元×70%=70851.73元，减去已垫付的35662元（34942元＋720元）后，仍应承担的赔偿金额为35189.73元。四、关于被告杨红生、段维祥垫付的医疗费、鉴定费及其他相关费用，可待履行完本判决确定的赔偿义务后，双方均可就其应承担赔偿金额、已支付的垫付款金额进行结算，对于超出自已应承担的赔偿金额部分，依据双方的约定和法律规定，向对方主张追偿权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审法院判决：一、被告杨红生于本判决生效之日起五日内赔偿原告周海林医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费及鉴定检查费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等合计35189.73元；二、被告段维祥在上述第一项判决所确定的被告杨红生应承担的赔偿金额限额内承担连带赔偿责任；三、驳回原告周海林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2550元，原告周海林负担1754元，被告杨红生、段维祥连带负担796元。
杨红生上诉称：原判认定事实错误，处理结果错误。故请求二审依法审判。
周海林、段维祥辩称：原判认定事实清楚，处理结果适当。故请求二审依法驳回上诉，维持原判。
信阳楚城浴池服务有限公司未出庭，未答辩。
二审查明的主要事实与一审相同。
本院认为，上诉人杨红生志段维祥之间虽未签订外墙喷漆工程施工书面承包合同，但将雇佣包括程铁头、周海林在内的他人对本案涉及的工程进行施工、并提供主要施工设备的行为，与之前其与段维祥之间达成其他外墙喷漆工程施工协议、并已实际履行的行为结合起来，基于生活经验法则和相应的交易习惯分析判断，本院对段维祥主张的双方达成外墙喷漆工程施工口头协议并且约定参照之前的价格及作法的事实，予以采信，认定上诉人杨红生与段维祥之间成立本案涉及的外墙漆工程施工合同关系。上诉人杨红生作为具体的施工承包方没有相应资质，也没有为直接施工人提供必要的安全生产条件，是导致本案安全生产事故的主要原因，因此杨红生对周海林因此所受的人身损害后果应负相应的赔偿责任。周海林与另一受害人程铁头作为该劳务作业的具体施工工人，违反安全生产操作规程，明知在仅有一节粗杠杆配重的情况下、安全系数会大大降低，但未采取必要的安全防范措施，疏于自我保护，存在疏忽大意的过失，负有一定过错，是造成本案安全生产事故的次要原因，应适当减轻雇主即杨红生的赔偿责任。根据造成本案安全生产事故的原因及当事双方的过错程度，一审酌定杨红生对周海林的人身损害后果负70%的赔偿责任，周海林自负30%的责任并无不当。段维祥将该工程承包给没有相应施工资质的杨红生，依法在杨红生应承担的赔偿责任范围内承担连带责任。杨红生称信阳楚城浴池也应承担责任，但从现有证据看，一审判令信阳楚城浴池不担责任正确，但杨红生若有证据证实信阳楚城浴池也应承担责任，可另案再诉。综上，杨红生上诉理由不充分，其上诉请求本院予以驳回；原判认定事实清楚，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2550元，由上诉人杨红生承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 罗华松
审判员 文 刚
二〇一六年十二月十四日
书记员 吴 雪