江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第0602号原告高和杰。委托代理人张强，江苏兆锦律师事务所律师。被告无锡市博星物业服务有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道迎宾北路1号。法定代表人徐小妹，该公司董事长。委托代理人金嫣（后被撤销代理权），上海市中茂（无锡）律师事务所律师。委托代理人孙小东（后被撤销代理权），上海市中茂（无锡）律师事务所律师。委托代理人潘盈盈，该公司员工。被告无锡市中星劳务派遣服务有限公司，住所地无锡市新区梅村新华路108号。法定代表人吴萍，该公司董事长。委托代理人金嫣（后被撤销代理权），上海市中茂（无锡）律师事务所律师。委托代理人孙小东（后被撤销代理权），上海市中茂（无锡）律师事务所律师。委托代理人袁悦，该公司员工。本院在审理原告高和�与被告无锡市博星物业服务有限公司（以下简称博星物业公司）、无锡市中星劳务派遣服务有限公司（以下简称中星公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年3月11日受理后，依法由审判员胡艳丽独任审判，于2015年4月13日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年9月6日公开开庭进行了审理。原告高和杰的委托代理人张强，被告博星物业公司、中星公司共同的委托代理人金嫣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高和杰诉称，其自2012年4月23日起在博星物业公司从事保安工作，后于2013年4月起从事外勤兼保安工作，但博星物业公司在没有说明的情况下，要求其与中星公司签订了劳务派遣合同。工作期间，博星物业公司经常安排其加班，每天工作12小时，未足额支付加班工资，并在其工作一年多后才开始为其交纳社会保险费。在与博星物业公司多次协商未果的�况下，其于2014年10月提出解除双方之间劳动关系。为了维护其合法权益，故诉至法院，要求博星物业公司、中星公司支付其经济补偿金9000元、未足额支付的加班工资30000元。被告博星物业公司、中星公司共同辩称，两公司已经足额支付加班工资，并不存在拖欠加班工资的违法行为，高和杰陈述无事实和法律依据，公司不应当支付经济补偿金。高和杰对于博星物业公司的起诉未经过仲裁前置程序，综上，请求驳回高和杰的全部诉讼请求。经审理查明，高和杰于2012年4月23日进入博星物业公司工作，双方签订了劳动合同，约定高和杰从事保安执勤工作，期限自2012年4月23日起至2013年4月22日止，其中试用期为1个月，加班工资计发基数的月标准参照无锡市最低工资标准。此后，高和杰与中星公司签订了劳务派遣劳动合同书，劳动合同期限自2013年4月3日至2015年4月2日止，高和杰被派遣至博星物业公司工作，安排在保安员岗位，加班工资计发基数的月标准为1320元。在高和杰工作过程中，日常工作安排及考勤由无锡市博星保安服务有限公司（以下简称博星保安公司）进行，该公司于2014年10月14日向高和杰发出调岗通知书，告知高和杰于2014年10月15日起至新单位三达3-2报到，如未按要求报到的，一律视为本人原因不服从调任，将按规定以旷工记。2014年10月22日、10月26日，高和杰两次向博星保安公司邮寄了告知书，认为公司没有足额支付加班工资、没有依法全额缴纳社会保险费，要求解除双方劳动关系，由公司支付经济补偿金，后该两份邮件均因收件人拒收而退回。2014年11月10日，博星保安公司向高和杰邮寄了告知书，认为高和杰自2014年10月30日起没有正常出勤，属于无故缺勤，旷工达5天以上的，旷工期间将不予结算工资。2014年11月12日，高和�以博星保安公司为被申请人向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉，后新区仲裁委依法追加中星公司作为被申请人参加仲裁。在仲裁庭审过程中，博星保安公司的委托代理人表示看到过高和杰邮寄的第二封邮件，但是没有人签收，邮件没有打开，只是看到在邮件上书写的邮寄内容是“解除劳动关系告知书”。因新区仲裁委逾期未予裁决，高和杰遂诉至本院。诉讼中，博星物业公司认可与博星保安公司的实际经营地均为无锡市旺庄工业集中区三区二期2号标准房，高和杰的日常工作内容由博星保安公司负责，亦认可博星保安公司发出的调岗通知书、告知书的真实性。以上事实，有高和杰提供的告知书、特快专递详情单2份、邮件全程跟踪查询表2份、调岗通知书复印件、博星保安公司开具的告知书复印件、劳动合同�印件、劳务派遣劳动合同书复印件、锡新劳仲案字〔2015〕第53号仲裁决定书，本院调取的仲裁庭审笔录3份、受理通知书、2012年10-12月工资单和考勤表，以及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，高和杰称其工作时间为每天2班，白班是早上8：00时至晚20：00时，晚班是晚上20：00时至次日早8：00时，晚班不能休息，上班期间没有固定休息时间，有时甚至一个月无休，且从2013年4月起博星物业公司还让其兼任外勤工作，需要接送人员、处理突发事件等，故每月上16天班发放基本工资1480元，超过16天每多上一天多发130元工资，另外加上各项补贴共计月工资3600元，但是公司没有发放加班工资，所以其才与公司解除劳动关系，认可其实际工作结束日期为9月底10月初，提供收入证明、银行卡明细、考勤表复印件、违章单复印件、用车申请单复印件予以证明。博星物业公司、中星公司对�考勤表的真实性不予认可，认为应当以公司提供的考勤表为准；对于其他证据的真实性无异议，但认为收入证明只是为了高和杰办理购房贷款，不能证明高和杰的实际收入；对于高和杰陈述的每班12小时没有异议，但认为每班有1个小时吃饭时间，故每班工作仅11小时，且高和杰并无外勤工作，用车当天只是特殊情况。博星物业公司认可系因高和杰要求缴纳社会保险费，所以让高和杰与中星公司签订了劳务派遣合同，高和杰的工资一直由其公司发放，但具体工作内容是博星保安公司安排，在高和杰工作期间已经足额支付了工资，并不存在拖欠加班工资的情形，且双方已经办理完毕退工手续，不存在任何争议，提供2013年4月至2014年9月考勤表、该阶段工资明细、薪资确认单、退工手续确认单。高和杰对于考勤表的真实性均无异议，但认为缺少了部分月份的考勤表，因为存在同一月份在不同地点上班的情形，且公司与其确认好的，如果不需要其到驻点担任保安工作，就回公司上班，回公司上班期间是没有考勤的；对于工资单没有异议，但不能证明公司足额支付了加班工资；对于薪资确认单真实性没有异议，是其所签订的，但当时公司表示不签订就必须离开公司，其迫于无奈而签订，事后没有按照该薪资方案发放工资，且即使认定有效，也不影响其主张签订之后的加班工资；退工手续确认单的名字是其本人所签，但最上面的内容是在其签字后添加的，从笔迹亦可以看出该点。中星公司对于博星物业公司提供的证据均无异议。高和杰表示回公司上班期间不考勤，且其是支援人员，平时公司有什么事情都是其去处理的，还担任宿舍管理人员，有时还会为公司招聘，提供签呈予以证明。博星物业公司表示签呈没有任何人员签字，亦无公司盖�，故对于真实性无法确认。中星公司未到庭进行质证。法院限期要求博星物业公司提供签呈上出现名字的俞德伽出庭接受法庭调查，在法院给予的期限内，博星物业公司未予以举证。本案的争议焦点在于：1、博星物业公司是否存在未足额发放加班工资的情形；2、高和杰以博星物业公司存在未足额支付加班工资、未足额缴纳社保为由解除劳动关系，博星物业公司、中星公司是否需要支付经济补偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然高和杰在仲裁过程中是以博星保安公司为被申请人，因博星保安公司及博星物业公司经营地点相同、管理人员混同，且日常工作中亦是博星保安公司对高和杰进行管理，故高和杰对于用工主体出现混淆亦属正常，高和杰根据证据在起诉时变更实际用工主体博星物业公司为被告并无不当，对于博星物业公司辩称未经过仲裁前置的意见，本院不予采信。关于加班工资的问题，高和杰主张2012年4月至2014年9月的加班工资，根据博星物业公司提供的高和杰签字的薪资单，上面注明“本次薪资调整主要针对之前部分驻点保安薪资低下，也是作为对之前不足加班费的补偿，薪资调整后，对于之前的薪资不会再有任何争议”，高和杰亦签字确认“已阅读以上薪资调整方案，并同意此方案，对之前的薪资已无任何争议”。从该薪资确认单可以明确双方对于2013年10月14日之前包括加班工资在内的薪资已经进行过协商，且对于之前的薪资无任何争议，现高和杰称系在公司胁迫下签订，但未提供证据证明，在此后工作期间高和杰也未向有关部门反映，或向�司主张权利，故对其辩称不予采信，应认定该薪资单系双方真实意思表示，对于2013年10月14日之前的工资双方已无争议。对于2013年10月14日起的加班情况，根据双方一致认可的考勤记录，高和杰有些月份上班时间未超过每月法定工作时间，虽然高和杰表示公司有些月份的考勤记录未提供完整，但根据博星物业公司提供的考勤记录来看，有些月份并非一个驻点的考勤表，而高和杰对于2013年10月以后在几个驻点上班亦未能提供证据证明，后又认可有些月份回公司上班不用考勤，故本院对于高和杰的该陈述不予采信。根据高和杰提供的签呈来看，博星物业公司自2013年10月份起任命高和杰为宿舍管理员，每月补贴300元，且因每月会有额外公差任务由高和杰处理，故每月考勤为满勤计算，虽然该签呈上未有任何人员盖章或签字，但该签呈内容与高和杰工资发放情况相吻合，且博星物业公司作为用工单位完全有能力提供证人来某该签呈的真实性，但在法院给予的举证期限内博星物业公司未提供证据，故应当承担举证不能的不利后果，即本院认定该签呈的真实性，在2013年10月以后即使高和杰的考勤记录出勤时间未满法定月工作时间，亦应认定高和杰当月为满勤。庭审中，双方一致认可工资是按照2013年10月14日签署的博一薪资表的方式发放工资，高和杰每班上班时间为12小时，双方亦确认晚班无休息时间，但对于每班休息时间意见不一，因博星物业公司未能提供证据证明每班的休息时间，故本院酌定每班扣除吃饭时间0.5小时，高和杰每班的工作时间为11.5小时。虽然双方签订的博一薪资表中明确每月出勤16班基本工资为1480元、超过16个基本班以130元/班计算，根据高和杰每班工作时间核算，略低于无锡市最低工资标准，故不足部分应当予以补足�根据高和杰每月出勤的情况，经核算，博星物业公司有部分月份未足额发放加班工资，应当补足加班工资511.59元。关于博星物业公司、中星公司是否应当支付经济补偿金的问题。博星物业公司作为用工单位，应当足额发放劳动者工资。虽然双方对于高和杰的工资构成通过签订薪资表的方式达成一致意见，但该工资标准根据高和杰的工作时间核算略低于无锡市最低工资标准，导致存在部分加班工资未足额支付的情形，现高和杰以未足额发放工资为由解除劳动关系，中星公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金，博星物业公司对此存在过错，应当承担连带支付义务。因高和杰在2013年4月3日前是与博星物业公司存在劳动关系，自2013年4月3日才与中星公司签订劳动合同、建立劳动关系，故中星公司无需支付高和杰在原单位工作年限的经济补偿金，根据高和杰的工作时间和工资标准，应当支付的经济补偿金为4193.66元。对于之前工作年限的经济补偿金，因博星物业公司在与高和杰存在劳动关系期间存在未缴纳社保的情形，且亦系因博星物业公司的原因而解除与高和杰的劳动关系，故博星物业公司应当另行支付高和杰该段期间的经济补偿金2096.83元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中星公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高和杰经济补偿金4193.66元、加班工资511.59元，共计4705.25元。二、博星物业公司对于上述款项承担连带付款义务，并需另行支付高和杰经济补偿金2096.83元。如果未按本判决�定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回高和杰其他诉讼请求。案件受理费10元（已由高和杰预交），由博星物业公司、中星公司负担（高和杰同意其预交的案件受理费10元由博星物业公司、中星公司向其直接支付，本院不再退还，由博星物业公司、中星公司在本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给高和杰）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行；账号：11×××05）。审判长胡艳丽代理审判员程加干人民陪审员秦迪光二〇一六年一月十二日书记员�睿本案援引的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之�的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承�连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。