吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉07民终17号
上诉人（原审原告）：黄立新。
被上诉人（原审被告）：裴冬生。
上诉人黄立新因与被上诉人裴冬生民间借贷纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2017）吉0721民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄立新及其委托诉讼代理人任长春、被上诉人裴冬生及其委托诉讼代理人尤金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄立新上诉请求：依法撤销前郭县人民法院（2017）吉0721民初3695号民事判决书，并判决被上诉人立即给付上诉人借款485480.00元及利息。事实和理由：原审判决认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系没有证据。案件审理时被上诉人认可收到了上诉人交付的借款，被上诉人提供的证人作出虚假的证实，证明上诉人和被上诉人之间是合伙关系，原审法院不按照法律规定认定合伙关系是否存在却采取推理猜测的方式认定双方的关系是合伙关系，对于上诉人持有的借据足以证明双方之间是借贷关系不予认定严重违反民事诉讼证据的原则，故原审判决认定上诉人和被上诉人是合伙关系没有法律依据，判决结果是原审法院偏袒被上诉人的一种表现。综上，上诉人认为，原审判决仅凭被上诉人提供的与证人孙某有明显的利害关系的虚假证言，对于上诉人提供足以证明上诉人和被上诉人之间是借贷关系的借据视而不见，采取推理猜测判决驳回上诉人的诉讼请求有失公正。
裴冬生答辩称，黄立新的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
黄立新向一审法院起诉请求：一、要求被告裴冬生给付借款1021992元及利息。二、要求被告承担诉讼期间的一切费用。事实与理由：2011年至2013年被告裴冬生先后7次在我处借款总计1166992.00元，所借款项约定2013年12月末全部还清。但被告只给付了145000元，余款经多次索要被告拖欠未付。
一审法院认为，本案争议焦点为黄立新与裴冬生间系民间借贷关系还是个人合伙关系。依据原、被告的陈述及答辩，结合双方提供的证据，本院综合认定如下：首先，原告主张的借款，被告辩称没有实际收到，原告未能提供有效的借款交付证据。被告辩解不是借款，而是原告合伙投资款，通过原告投入到了合伙工程中。证人孙某证明“没去大庆的时候，我们三个人就协商好了，开始我们三个人合伙干的，是在2010年末在裴冬生家里口头约定：黄立新投资、裴冬生找活、我具体组织施工，约定的是挣钱平分、亏损平分。在大庆干活一共投资了大约一百六七十万。一开始是黄立新管账、管钱、黄立新出的现金。后来我撤出了。黄立新是投资人，具体投资多少我不了解，开工资买材料都是黄立新支付，账在黄立新那”。七枚借款中原告欲申请撤诉的借款，借款人处有证人孙某签名，说明孙某知情，并参与在其中，其证言更为客观真实。且证人刘某亦证明“黄立新按照小票做的清单，裴冬生按照清单中的合计金额出的据”。故黄立新主张的借款应为合伙投资款。其次，七枚借据中上款系大部分记载为“工程垫付款”、“投资款”、“工程借款”等，大部分“借款”均不为整数，借据中没有利息约定，“借款”未偿还又继续借款，说是借款有违习惯和常理，更符合投资的特征。综上所述，黄立新与裴冬生间不是民间借贷关系，而是个人合伙关系。黄立新主张的借款，名为“借款”实为合伙投资款，其诉讼请求本院不予支持。判决：驳回原告黄立新的诉讼请求。案件受理费13998元，由原告黄立新负担。
本院二审期间，被上诉人裴冬生提供了（2017）吉0721民初5034号案件的起诉状和开庭传票，拟证明合伙关系存在，因该案判决尚未生效，故不能作为本案的证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：本案是合伙纠纷还是民间借贷纠纷。综合双方的陈述和一审提供的证据情况看，本案应认定为合伙纠纷，理由是：一、双方当事人不是借贷关系。虽然被上诉人裴冬生以借据的形式为上诉人黄立新出具手续，但七枚借据出具的时间均在涉案工程施工期间，而且其中五张分别记载“张学、阳光嘉城工程垫付款，幼儿园用款，让湖路工地投资款，44#、47#工程借款，44#、47#幼儿园工程借款”字样，均与涉案工程有关，上诉人黄立新亦认可借款中的大部分款项都直接投入工地支出，并没有直接交付给被上诉人裴冬生。上诉人黄立新称借款给被上诉人裴冬生是为了挣1.5分的利息，只是口头约定，但在借据中却没有约定利息和还款期限，而且上诉人黄立新起诉时是按照银行贷款利率的标准请求的利息，这与民间借贷的惯例不相符合。且双方当事人均认可涉案工程施工时上诉人黄立新负责记账、管理后勤，而且账目目前仍在上诉人黄立新处保管，上诉人黄立新称保管账目是为了向被上诉人裴冬生要账，其提供的证人工地工长刘某在一审庭审时亦证实“黄立新按照小票做的清单，裴冬生按照清单中的合计金额出的据”，这与被上诉人裴冬生关于“借款形成原因是在原告管理账目期间而实际出资了投资款形成了流水小票，而让被告认可情形下形成了一个借据形式”的主张能够相互印证。故双方当事人不是借贷关系。二、上诉人黄立新实施的是管理和投资行为。刘某证明在施工中上诉人黄立新提供资金多次支付工程中所需材料、雇佣工人工资等费用，在本案涉及的幼儿园工程施工中，上诉人黄立新和被上诉人裴冬生雇的木工，上诉人黄立新雇人抹灰，价格也是上诉人黄立新谈的。另外，工程中涉及的与雇佣人员签订的《施工工资结算清单协议书》和《阳关嘉城F44、F47抹灰项目施工协议》均为上诉人黄立新书写，在《阳关嘉城F44、F47抹灰项目施工协议》中还体现了“黄拿款539595.00元”字样，以上事实均能够证明上诉人黄立新实施的是管理和投资行为。三、综合双方提供的证人证言能够证明合伙关系的存在。被上诉人裴冬生提供了孙某的证言，证明合伙关系存在，裴冬生揽活，黄立新投资，孙某组织施工，因上诉人黄立新提供的七枚借据中有一枚系孙某和被上诉人裴冬生共同出具的，而且上诉人黄立新承认孙某与裴冬生之间存在合伙关系，虽然上诉人黄立新在一审时提出撤回对孙某和被上诉人裴冬生共同出具的借据的告诉，但说明孙某参与并知情，其证言更具有说服力。一审法院又调取了李某的证言，证明合伙关系存在。刘某虽然没有证实合伙存在，但一审庭审时被上诉人裴冬生的代理人质证询问证人刘某“？黄立新、裴冬生、孙某三人合伙期间谁管理账目，投资款及工地吃喝费用是谁出的现金，证人刘：黄立新管账。黄立新出的现金。？在黄立新、裴冬生、孙某三人合伙期间裴冬生给黄立新出具的借据是不是合伙期间黄立新投资款而形成的借据，证人刘：就是这么回事”，上诉人黄立新虽然只认可证人刘某关于不存在合伙的证言，但是刘某是上诉人黄立新提供的证人，其证言更具有客观真实性，本院予以采信。
本院认为，上诉人黄立新主张与被上诉人裴冬生之间系民间借贷关系，但是结合双方的陈述和提供的证据情况看，上诉人黄立新投入资金、保管账目、雇工等行为与借贷行为不符，能够反映出双方共同出资、共同经营的合伙特征，又有两个以上无利害关系人的证明，故本案上诉人黄立新主张的债权的基础法律关系应当是基于合伙形成的。综上所述，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款关于“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，经释明上诉人黄立新仍坚持按照民间借贷纠纷起诉，与其债权形成的基础法律关系不符，故上诉人黄立新的起诉不符合法定起诉条件，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2017）吉0721民初3695号民事判决；
二、驳回上诉人黄立新的起诉。
一审案件受理费13，998.00元，退还原审原告黄立新；上诉人黄立新预交的二审案件受理费13,998.00元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 于明
审判员 刘冲
审判员 魏巍
二〇一八年二月十一日
书记员 康瑞