安徽省滁州市南谯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第00202号
公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。
被告人董健，男，1987年6月17日出生于安徽省滁州市，汉族，个体劳动者，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州经济技术开发区。2015年3月12日因涉嫌犯非法经营罪被安徽省滁州市公安局治安管理支队抓获，次日被安徽省滁州市公安局刑事拘留，同年4月15日经安徽省滁州市人民检察院批准，同日由安徽省滁州市公安局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人李卞宗，安徽知秋律师事务所律师。
被告人刘玉才，男，1988年12月26日出生于山东省临沂市，汉族，销售员，居住地山东省临沂市兰山区。2015年4月17日因涉嫌犯非法经营罪被山东省临沂市公安局罗庄分局沈泉庄派出所抓获，同年4月20日被安徽省滁州市公安局刑事拘留，同年5月25日经安徽省滁州市人民检察院批准，次日由安徽省滁州市公安局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人鲁毓贵，安徽会峰律师事务所律师。
被告人张某，女，1975年5月23日出生于湖南省岳阳县，汉族，无业，居住地湖南省岳阳县。2015年5月6日因涉嫌犯非法经营罪被安徽省滁州市公安局治安管理支队抓获，同年5月7日被安徽省滁州市公安局刑事拘留，同年6月10日经安徽省滁州市人民检察院批准，次日由安徽省滁州市公安局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人陈锡梅，安徽曙春律师事务所律师。
安徽省滁州市南谯区人民检察院以南检刑诉（2015）151号起诉书指控被告人董健、刘玉才、张某犯非法经营罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。安徽省滁州市南谯区人民检察院指派检察员郭刚霞出庭支持公诉，被告人董健及其辩护人李卞宗，被告人刘玉才及其辩护人鲁毓贵，被告人张某及其辩护人陈锡梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省滁州市南谯区人民检察院指控：2015年3月12日晚，被告人董健驾驶皖M×××××五菱面包车到安徽省凤阳县倒卖香烟时，在宁洛高速凤阳小岗出口处被凤阳县烟草专卖局查获，当场从其驾驶的车内查获中华牌硬盒卷烟241条、中华牌软盒卷烟20条；当晚凤阳县烟草专卖局又会同滁州市烟草专卖局、滁州市公安局先后在滁州市南谯区军民水库旁的棚子里查获董健存放准备用于销售的白沙牌软盒卷烟1233条；在其住处滁州市开发区官塘小区13幢2单元101室内查获准备用于销售的中华牌硬盒卷烟30条。2015年3月17日，经安徽省烟草质量监督监测站鉴定，被查获的卷烟均为真品卷烟。
被告人董健、刘玉才、张某在未持有烟草专卖零售许可证情况下，互相以低价收购加价销售的方式非法从事倒卖卷烟活动。自2014年5月份，被告人董健以每条390左右的价格分别从被告人张某、刘玉才及湖南汨罗县人谢某处非法收购中华牌卷烟，然后以每条加价5元左右的价格卖给滁州的阚某、戴某、龚某、凤阳的谷某等人，另董健还从凤阳人丁某、定远县人樊某等人处收购白沙牌软盒卷烟销往湖南；被告人刘玉才从山东临沂本地收购中华牌卷烟倒卖给被告人董健和滁州市人陈某；被告人张某从湖南岳阳本地收购玉溪和中华烟倒卖给被告人董健和滁州市人刘某。被告人董健非法经营数额为808199元，被告人张某非法经营数额为175742元，被告人刘玉才非法经营数额为501209元。
公诉机关提供了相应证据，认为被告人董健、刘玉才、张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无任何烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，其中被告人董健、刘玉才非法经营额在25万元以上，情节特别严重，被告人张某非法经营额在5万元以上，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人董健对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人辩称：对起诉书指控的事实及罪名无异议，但被告人构成非法经营罪中的情节严重；被告人是初犯，归案后如实供述，主动退缴未被发现的1000多条香烟，贩卖的是真烟且获利1万余元。希望法庭判处被告人董健有期徒刑三年以下，并适用缓刑。
被告人刘玉才对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人辩称：被告人非法经营的卷烟未达到一百万支，应为情节严重；被告人系初犯，没有前科，归案后如实供述，为家庭生活所迫。希望法庭判处被告人刘玉才有期徒刑三年以下，并适用缓刑。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人辩称：被告人法律意识淡薄，系初犯，当庭认罪，愿意接受处罚。希望法庭判处有期徒刑三年以下并适用缓刑。
经审理查明：
1、2015年3月份，被告人董健从丁某、樊某等人处非法收购了1233条价值49320元的白沙牌软盒卷烟，准备加价销售。
2、2014年5月至9月，被告人董健从湖南省汨罗县人谢某处三次非法购买了金额205290元的中华牌硬盒卷烟，加价对外销售。
3、2014年5月至2015年1月，被告人董健从被告人张某处四次非法购买了金额120900元中华牌硬盒卷烟，加价对外销售。
4、2014年8月至2015年3月，被告人董健从被告人刘玉才处十二次非法购买了金额432689元中华牌硬盒卷烟和软盒卷烟，加价对外销售。
5、2014年10月23日、2015年3月9日，被告人张某共非法销售了金额54842元的卷烟给刘某。
6、2015年1月8日，被告人刘玉才非法销售了金额68520元的中华牌硬盒卷烟给陈某。
另查明：2015年3月12日晚，凤阳县烟草专卖局在凤阳县板桥镇李二庄收费站抓获被告人董健，并从其驾驶的皖M×××××五菱面包车内查获中华牌硬盒卷烟241条、中华牌软盒卷烟20条；当晚，凤阳县烟草专卖局、滁州市烟草专卖局、滁州市公安局在滁州市南谯区军民水库旁的棚子里查获董健存放准备用于销售的白沙牌软盒卷烟1233条，在滁州经济技术开发区官塘小区13幢2单元101室内查获董健存放准备用于销售的中华牌硬盒卷烟30条。被告人董健、刘玉才、张某未办理烟草专卖零售许可证。经依法鉴定，被查获的卷烟均为真品卷烟。
综上，被告人董健非法经营数额808199元，被告人刘玉才501209元，被告人张某非法经营数额175742元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、案件移送函证明：2015年3月13日，安徽省凤阳县烟草专卖局将董健无证运输卷烟案移送滁州市公安局治安管理支队。
2、检查（勘验）笔录证明：2015年3月12日安徽省凤阳县烟草专卖局在凤阳县板桥镇李二庄收费站在董健的皖M×××××五菱面包车内查获中华软盒20条、中华硬盒241条；对董健在滁州市南谯区军民水库西南面岸边一处废弃房内查获白沙软盒1233条；对董健在滁州市龙蟠大道官塘小区13号楼二单元101室查获中华硬盒30条。
3、先行登记保存通知书、先行登记保存卷烟移交清单证明：安徽省凤阳县烟草专卖局对临沂码中华软盒20条、枣庄码中华硬盒271条、白沙软盒1233盒先行登记保存，之后移交给滁州市公安局治安管理支队。
4、滁州市公安局治安管理支队出具的证明证明：2015年3月12日晚，凤阳县局联合公安部门在市局稽查支队的统一指挥下，在南洛高速凤阳收费站查获董健非法运输卷烟案件，当场查获中华硬盒241条、中华软盒20条；经过突审又从位于滁州的2个卷烟藏匿地查获白沙软盒1233条、中华硬盒30条，共计三个品种1524条，涉案金额184270元。凤阳县烟草专卖局于2015年3月13日将此案移送滁州市公安局治安支队，涉案卷烟暂存凤阳县烟草专卖局专卖仓库内。
5、刑事摄影照片证明：查获的烟草情况。
6、卷烟真伪鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托单、涉案卷烟价格鉴证结论书、检验报告证明：登记保存的卷烟为真品卷烟，价格为184270元。
7、扣押决定书证明：公安机关从董健处扣押白色苹果5S手机一部，邮政储蓄银行卡二张；从张某处扣押华为牌手机一部。
8、银行卡交易明细证明：董健、孙某、郭慧怡、王某乙、梁爱国、刘玉才、孙立志、刘龙、刘某、谢某、王某甲银行账户资金往来情况，其中部分资金往来与起诉书指控的数额一致。
9、辨认笔录证明：董健对销售香烟及在滁州市接收刘玉才通过物流邮寄香烟地点的指认；阚某、樊某、陈某对董健的辨认；董健与丁某、谢某、谷某相互辨认；董健与张某的相互辨认。
10、滁州市烟草专卖局出具的证明证明：董健在滁州市辖区内未持有烟草专卖零售许可证。
11、安徽省凤阳县烟草专卖局出具的证明证明：丁某、谷某持有该局核发的烟草专卖零售许可证。
12、岳阳市烟草专卖局出具的证明证明：谢某持有该局核发的烟草专卖零售许可证。
13、岳阳市烟草专卖局出具证明证明：张某、王景明、杨龙在岳阳市烟草专卖局（包括各县级局）未办理烟草专卖零售许可证。
14、临沂市烟草专卖局出具的证明证明：未查到刘玉才、孙立志在当地办理烟草专卖零售许可证，非该局卷烟持证零售户，刘龙在当地办理烟草专卖零售许可证，属于该局卷烟持证零售户。
15、抓获经过、到案经过、未羁押证明证明：2015年3月12日，凤阳县烟草专卖局获悉董健非法经营卷烟线索，后联合滁州市公安局治安管理支队于当晚六时许在宁洛高速公路凤阳县李二庄收费站将董健抓获；2015年5月6日在湖南省岳阳县飘尾场附近抓获张某；2015年4月17日10时30分，临沂市公安局罗庄分局沈泉庄派出所在山东省临沂市罗庄区金海汇超市门口抓获刘玉才，2015年4月20日12时移交安徽滁州市公安局治安支队，期间在沈泉庄派出所工作人员看护，未羁押至临沂市看守所。
16、人口基本信息证明：董健、张某、刘玉才等人的自然身份情况。
17、证人刘某的证言证明：他知道董健从去年开始从湖南岳阳贩中华烟到滁州来卖，有时候他自己做生意需要用烟，就从董健那里买点硬中华烟，每条价格在390元左右。他从王嫂（张某）那买过两次烟，第一次是去年10月份买了100多条玉溪，第二次是今年董健出事前没几天买了90多条硬中华。
18、证人陈某的证言证明：她今年初要用烟，就联系董健，董健说没有，但给她电话号码，让她联系一个山东的人。她打电话从对方拿了100多条硬中华，通过邮政储蓄存折把钱汇到邮储银行凤凰东路营业厅的一个营业员的手机银行转的，一共汇了68520元。那个人通过物流发到滁州，她到七中那边山东临沂到滁州的物流经营店拿的。
19、证人王某甲的证言证明：今年年初的一天，她还在凤凰路邮政银行上班，陈某来银行办转账业务，她帮陈某把钱汇走，当时汇了6万多元。
20、证人周某的证言证明：刘龙是她老公。刘龙有一张邮政储蓄银行的银行卡，今年过年前借给刘玉才了。
21、证人王某乙的证言证明：张某是她婶婶。她的邮政储蓄银行卡被张某拿去用了。
22、证人樊某的证言证明：今年3月份和凤阳的丁某一起卖给滁州一个人香烟的。那天晚上，他开着面包车拉着烟先跟丁某见面，把烟放到丁某的面包车上，然后坐丁某的车子到池河农贸市场等那个人。总共有1100条左右，滁州那个人给了他4万多不到5万块钱，他的烟有600条左右，剩下都是丁某的。
23、证人丁某的证言证明：今年3月上旬，他联系滁州收白沙烟的董健。当天晚上，他和樊某一起把1100来条白沙烟卖给董健，付了接近5万块钱，其中有400多、接近500条是他的。
24、证人龚某的证言证明：他是2014年下半年知道董健倒卖香烟的。今年春节前7、8天，他以400元每条从董健手里买了4条硬中华香烟。他帮董健到滁州市扬子路七中附近一家临沂到滁州专线的物流配送点提货。
25、证人阚某的证言证明：2014年，有个电话号码是180××××5211的小伙子卖给他4、5次硬中华烟，每次大概有20条左右，总共有百十条烟，他看烟上的条码，都不是滁州的条码，应该是从外地倒卖来的。最后一次拿烟是今年过年前，拿了20条。
26、证人孙某的证言证明：董健主要帮人开车送货，除了开车送货，一开始倒卖烟是给朋友帮忙，没赚钱，问董健，董健叫她别管。她昨天晚上九、十点钟，董健打电话说被逮到了，她才知道家里有三十条烟。
27、证人戴某的证言证明：2014年11月份，他看到董健车后排座位上放十几条硬中华，董健讲每条385元。董健卖给他三四次，每次十几条，一共150条左右。这些烟都不是滁州的，条码是外地的。
28、证人谷某的证言证明：大概是2014年5月份，他到凤阳县鼓楼广场以400块钱一条从滁州一个人买了45条硬中华，之后又陆陆续续买了五次，每次买50条硬中华左右，一直到9月份左右。
29、证人谢某的证言证明：去年杨龙带了个滁州姓董的男的找他买过几次硬中华烟。每次都是杨龙和他电话联系，确定好价格和条数后，先把钱通过银行汇过来，然后杨龙和滁州的那个人开车过来拉。他一直以为是和杨龙在做生意，公安机关今天来找他，他才知道他的硬中华烟实际上是卖给和杨龙一起来的滁州姓董的男子。交易数额与起诉书指控的一致。
30、被告人董健、刘玉才、张某的供述证明：他们没有任何烟草专卖许可证，但低价购买香烟加价对外销售。具体事实与起诉书指控的一致。
本院认为：被告人董健、刘玉才、张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，被告人董健、刘玉才非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，被告人张某非法经营数额在五万元以上，情节严重，均构成非法经营罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。被告人董健、刘玉才、张某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。根据被告人张某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人董健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月12日起至2020年9月11日止。）
二、被告人刘玉才犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2020年4月16日止。）
三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金二千元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、查获的卷烟予以没收，违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 梅 果
人民陪审员 王余久
人民陪审员 王海娜
二〇一五年十二月二日
代理书记员 刘化庆
附本案适用的相关法律、司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。