河南省漯河市源汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）源民三初字第165号
原告毛智家，男，汉族，1964年1月7日生。
原告吴中堂，男，汉族，1965年10月13日生。
二原告委托代理人杨爱云，漯河市源汇区干河陈法律服务所法律工作者。
被告河南建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人宋磊，总经理。
委托代理人刘汉洲，河南信林律师事务所律师。
被告李卫东，曾用名李二冬，男，汉族，1978年10月31日生。
被告漯河市华祥房屋建筑工程有限公司，住所地漯河市。
法定代表人孙福云，经理。
委托代理人吴胜德，1954年4月20日，该公司副经理。
原告毛智家、吴中堂与被告河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）、被告李卫东、被告漯河市华祥房屋建筑工程有限公司（以下简称华祥公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年10月28日受理后，2012年3月29日做出（2011）源民二初字第6号民事判决书，被告河南建筑公司不服，上诉于漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院2012年8月16日做出（2012漯民三终字第161号民事裁定书，撤销源汇区人民法院（2011）源民二初字第6号民事判决书，发回本院重审后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告毛智家、吴中堂的委托代理人杨爱云与被告河南建筑公司的法定代表人宋磊的委托代理人刘汉洲、被告华祥公司的法定代表人孙福云的委托代理人吴胜德到庭参加诉讼。被告李卫东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭�本案现已审理终结。
原告毛智家、吴中堂诉称，2007年10月26日，原告与被告河南建筑公司、李二冬签订建设工程劳务分包合同，合同约定，由原告承包被告华祥公司开发的华祥丽景苑住宅小区二、三、四号楼的劳务工程，每平方米29元，内保温每平方米30元，以实际面积计算，每粉刷完二层付总工程款的百分之五十，工程结束后甲方应累计付给乙方工程总款的百分之九十，余款待工程验收一个月付清。合同签订后，原告组织工人和设备进入工地，并按合同约定施工完毕，现楼房早已竣工入住，但被告河南建筑工程公司、李二冬一直拖欠原告40万元工程款未付，并称开发商未付款。为了维护权利，原告诉至法院，要求判令被告依法偿还原告工程款40万元，并承担本案诉讼费。
被告河南建筑公司辩称，一、被告与原告未签订合同，与原告无直接关系。�、被告与李卫东系承包关系，非代理关系，且工程款已全部支付给李卫东，至于原告未结的工程款与被告无关。故应驳回对被告的起诉。
在本次重新审理时被告河南建筑公司的答辩意见是：被告李卫东是2、3、4号楼内外粉刷的承包人，有被告李卫东与王木狃签的合同证明，李卫东与本案原告签的合同是李卫东个人行为，我公司已把钱全部支付给李卫东，李卫东没有把钱给原告，与公司无关。并且被告河南建筑公司称被告李卫东涉嫌向他人提供虚假授权材料，已经要求公安机关立案侦查，故要求本案中止审理。
被告李卫东辩称，建筑公司给被告出具有委托书，全权代理该工地的一切事务。被告已经支付7.3万元。
在本次重新审理时被告李卫东未答辩。
被告华祥公司辩称，原告将华祥公司作为被告无依据，请求法院驳回原告对被告的起诉。
在本次重新审理时被告华祥公司的答辩意见是：该工程由河南建筑公司中标，华祥公司是开发商，和本案没有关系。
经审理查明，2007年元月30日，被告河南建筑公司承包被告华祥公司开发的华祥丽景苑小区。2007年10月26日，（乙方）原告毛智家、吴中堂与（甲方）被告河南建筑公司签订建设工程劳务分包合同，合同约定，工程名称为华祥丽景苑住宅小区二、三、四号楼的劳务工程，承包方式为包工不包料，29元／平方米，以实际建筑面积计算。付款方式为每粉刷完二层，付总工程款的15%，工程结束后，建筑公司应累计付给原告工程总款的90%，余款待工程验收一个月内付清。原告毛智家、吴中堂和被告李卫东分别在该劳务分包合同的乙方和甲方处签字。在组织施工中，原告与李卫东口头约定工钱由29元／平方米改为35元／平方米，2008年底原告已按合同约定施工完毕，现已竣工入住。被告李卫东提供授权委托书一份，上载明，“授权委托书，第0919号，兹委托李二冬同志，为我方代理人，代理权限为华祥丽景苑住宅小区工程施工管理等事宜，委托有效期限为施工期内有效，2007年4月25日，加盖有河南建筑工程公司公章”。原告与被告李卫东经结算工程款为473200元，原告称李卫东已支付其工程款73000元，李卫东予以认可，原一审庭审中李卫东辩称还给吴中堂有工程款，但吴中堂不予认可，且李卫东也未能提供相关证据予以佐证。重审中，被告李卫东认可原告起诉的40万元的工程款数额。2008年3月3日，甲方王木狃和乙方李卫东签订了工程劳务承包合同一份，工程名称：“华祥丽景苑小区”，承包方式：“包工不包料”，承包内容：“施工图内的全部装饰工程，图纸会审纪要，设计变更签证，技术核定单内的全部所有内容（包括一层垫层；回填土夯实、散水、台阶，一层阳台的栏墙地面等，一到六层卫生间内所有找平层，零星砌体、水池、脸盆、案板、蹲便砌体及回填、跑模剔凿等）”，完工日期：“2008年3月1日至2008年5月31日必须完工”。被告李卫东称到了项目后期，为了躲避债务，王长春让王木狃名义上负责该工程，实际上还是自己负责该工程，对于这份和王木狃签订的合同，是自己签的字，但是不记得有这份合同。被告河南建筑公司在重审的庭审中也认可被告李卫东承包的是华祥丽景苑2、3、4号楼内外粉工程。2008年8月14日，被告李卫东出具《保证书》一份，内容为：“华祥丽景苑小区2#、3#、4#柚内外粉有李卫东承包，工资款李卫东负责发给工人和带班，双王组长不能因工资去政府部门闹事，否则出现的一切后果均有李卫东全部承担。”王长春和王木狃以�其他两位工地相关人员在证明上签字。
另查明，2011年3月8日，被告河南建筑公司申请对李卫东提供的授权委托书上加盖的“河南建筑工程公司”的公章真伪进行鉴定，后因无法取得公章样本，不能做出准确的鉴定结果，予以退回。2013年2月1日，被告河南建筑公司再次提出鉴定申请。由于郑州市工商局专业分局仅保存有河南建筑工程公司改制后的工商档案，并且被告河南建筑公司称“河南建筑工程公司”的印章在改制前没有变化，故在告知鉴定申请人鉴定后果的情况下，调取2009年12月2日“河南建筑工程公司”印文样本做对比鉴定。鉴定结论为：“2007年4月25日第0919号《授权委托书》上的“河南建筑工程公司”印文与同名样本印文不是同一印章印文”。原告在本次重审庭审中对此提出异议称应当对比《授权委托书》出具当年（即2007年）的“河南建筑工程公司”印章。
本次重审中另查明，被告河南建筑公司出具收条证明被告李卫东直接从被告河南建筑公司领取的有内外粉工程款95000元。被告华祥公司称基于被告李卫东的授权委托书，直接向被告李卫东支付过工程款。被告华祥公司和被告河南建筑公司认可双方虽然在工程款上有纠纷，但是就被告李卫东领走款项总额没有争议，被告李卫东称领走款项不仅仅包括2、3、4号楼的工程款，还有其他款项。
本次重审中还查明，被告李卫东和被告河南建筑公司均认可王长春是华祥丽景苑小区的项目经理，被告李卫东没有见过王长春的项目经理证，被告河南建筑公司在庭审中认可王长春是公司的人员，并且认可对王长春在该工程中的行为负责，但是在庭审中没有出示项目经理任命书。被告李卫东认可自己和王长春是亲戚，被告河南建筑公司认可王长春与王木狃是�乡，被告李卫东和被告河南建筑公司均认可是王长春让王木狃与李卫东签的合同。由于当事人在重审庭审中申请对王长春进行调查，调查结果是：王长春和被告河南建筑公司认可王木狃是公司的人。但是王长春称自己没有给被告李卫东出具授权委托书。被告李卫东称该授权委托书上的公司印章与王长春和被告华祥公司签订的合同的公司印章为同一枚，但该说法没有证据予以佐证。
本院认为，被告河南建筑公司承包被告华祥公司开发的华祥丽景苑小区，后被告河南建筑公司又将华祥丽景苑住宅小区中二、三、四号楼的内外粉工程分包给原告具体施工，故原告毛智家、吴中堂应为该工程的实际施工人，原告有权对工程款主张权利，对此本院予以认定。虽然本案中被告河南建筑公司出具一份被告李卫东和王木狃于2008年签订的施工合同一份，施工内容与原告与�告李卫东签订的合同有出入，但是李卫东和王木狃签订的合同是否履行没有证据证实，被告李卫东也不认可实际履行了与王木狃签订的合同，故本院对王木狃和被告李卫东签订的施工合同不予采信。对于被告河南建筑公司称不能认定被告李卫东代表公司与原告签订合同的行为的辩称，由于王长春在被告李卫东出具的《保证书》上签字认可被告李卫东承包了华祥丽景苑2、3、4号楼内外粉工程的事实，而王长春是被告河南建筑公司的人，被告河南建筑公司承认认可王长春的行为，即认可被告李卫东承包华祥丽景苑小区2、3、4号楼内外粉工程的事实，并且被告李卫东持有被告河南建筑公司盖章的“授权委托书”，虽然被告河南建筑公司申请对委托书上的签章进行了鉴定，但鉴定比对的印章时间和出具委托书的时间非同一时期，原告也对该鉴定有异议，故不能仅以此鉴定作为判断李卫东是否接受委托授权行为的唯一标准，被告河南建筑公司也没有其他证据推翻该“授权委托书”，由于被告河南建筑公司自己举证有被告李卫东直接从公司领取工程款的收条，故应认定被告河南建筑公司清楚被告李卫东与华祥丽景苑小区2、3、4号楼内外粉工程的关系，至于被告李卫东是从哪里得到的授权委托书属于被告河南建筑公司的内部管理行为，本院不予审理。对于被告河南建筑公司称已经要求公安机关立案追究被告李卫东的刑事责任故应当中止民事案件审理的辩称，由于没有其他证据佐证，本院不予采信其辩称说法。被告李卫东系被告河南建筑公司在华祥丽景苑小区工程的全权代理人，负责华祥丽景苑住宅小区工程施工管理等事宜，有授权委托书和被告河南建筑公司出具的被告李卫东的领款收条在卷佐证，本院予以认定。即李卫东行使的职务行为，应由建筑公司承担偿还原告的工程款责任。对于被告河南建筑公司和被告李卫东之间的纠纷，由于被告李卫东从被告河南建筑公司和被告华祥公司领取走工程款，被告河南建筑公司可以另案解决。原告与李卫东经决算工程款为473200元，李卫东已支付工程款73000元，下欠400200元工程款未还，因原告只主张工程款400000元，是其对自己权利的放弃，故被告河南建筑公司应支付原告工程款400000元。由于被告河南建筑公司和被告华祥公司就工程款还有争议，没有结算清楚，虽然双方对被告李卫东领走总款额没有争议，但是被告李卫东领走的不仅仅是本案涉及的2、3、4号楼的工程款，故被告华祥公司仍应在欠付工程款范围内承担还款责任。由于被告华祥公司的欠付工程款数额在双方结算前不清楚，故被告华祥公司与被告河南建筑公司承担连带责任后，被告华祥公司可依据与被�河南建筑公司的结算欠付工程款数额向被告河南建筑公司主张权利。本案经审委会研究，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告河南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告毛智家、吴中堂工程款400000元，被告漯河市华祥房屋建筑工程有限公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6000元、鉴定费1000元，由被告河南建筑工程有限公司负担，被告漯河市华祥房屋建筑工程有限公司承担连带责任�
如不服本判决，可在判决书送到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审判长 闫 磊
审判员 李珊珊
审判员 陈付生
二〇一四年五月九日
书记员 黄亚飞