浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第571号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林青松。
委托代理人：肖文荣，浙江多联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州耀江新世纪置业有限公司，住所地：台州市路桥区银安街。
法定代表人：杨小平，董事长。
委托代理人：王增，浙江浙经律师事务所律师。
委托代理人：韩琳珺，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人林青松因排除妨害纠纷一案，不服路桥区人民法院（2015）台路民初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年10月28日，原告台州耀江新世纪置业有限公司与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订租赁合同，合同约定原告将其位于台州市路桥区银安街689号的房屋一至四层出租给台州市路桥耀江家居广场有限公司，房屋租赁期为2010年10月28日至2022年10月27日，约定台州市路桥耀江家居广场有限公司对租赁物业进行转租时，应保证原告不因此种转租行为或因转租而发生的纠纷而蒙受任何损失。2012年10月31日，被告林青松与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订铺位租赁协议，约定台州市路桥耀江家居广场有限公司将位于台州市路桥区银安街689号四楼东南面积为500平方米的房屋出租给被告用于经营窗帘，租赁期限为三年，自2012年1月1日至2014年12月31日止，第一年、第二年租金分别为150000元，第三年租金为165000元。2014年3月26日，原告台州耀江新世纪置业有限公司向该院提起诉讼，要求判令解除与台州市路桥耀江家居广场有限公司之间的租赁合同并支付拖欠的房屋租金及违约金。后本院依法追加被告等十九人作为第三人参加诉讼，审理中，经该院向被告等释明，被告等作为第三人明确表示不同意代台州市路桥耀江家居广场有限公司支付欠付的租金并支付违约金。2014年9月18日，该院作出（2014）台路民初字第1027号民事判决，判决解除原告台州耀江新世纪置业有限公司与台州市路桥耀江家居广场有限公司之间的租赁合同；台州市路桥耀江家居广场有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告台州耀江新世纪置业有限公司截至2014年3月24日的租金人民币5335607.07元，并支付违约金1000000元；台州市路桥耀江家居广场有限公司于判决发生法律效力之日起五十日内腾退并返还台州市路桥区银安街689号一至四层除第三人陈子法、胡加海、徐中理、陈鹏、范利华、洪丹、程灵江、方慧云、林青松、柴骁、王小利、陈毓英、杨建清、徐小莉、吴晔、林普增、李弓亮、陈辉、张宝琳承租房屋以外的房屋给原告台州耀江新世纪置业有限公司。（2014）台路民初字第1027号民事判决书于2014年10月12日生效后，被告继续占有并使用其承租的位于台州市路桥区银安街689号四楼东南面积为500平方米的房屋。
原审法院审理认为，房屋租赁合同解除，承租人须腾退并返还房屋给出租人，次承租人实际占有房屋的，负有腾房义务。原告台州耀江新世纪置业有限公司与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订租赁合同已被（2014）台路民初字第1027号民事判决书判令解除，被告林青松作为次承租人，应当将其占有的位于台州市路桥区银安街689号四楼东南面积为500平方米的房屋腾退并返还给原告，故该院对原告要求判令被告将其占用的房屋腾退并返还给原告的诉讼请求依法予以支持。针对原告要求被告支付计算至被告实际返还房屋之日止的房屋占有使用费（暂计至2015年2月10日为56375元，实计至实际返还房屋之日）的诉讼请求，该院认为，房屋租赁合同解除，出租人可以请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费，被告作为（2014）台路民初字第1027号案件的第三人应当在该判决生效之日起五十日内即2014年12月1日前主动腾退房屋给原告，现被告逾期腾退，应支付原告台州耀江新世纪置业有限公司自2014年12月2日起至双方实际办妥房屋腾退手续之日止按照452元／天（年租金165000元÷365天）标准计算的占有使用费。针对反诉原告要求反诉被告赔偿因其关闭市场设施而造成其损失人民币400000元的诉讼请求，该院认为，反诉原告并未提交证明反诉被告实际存在关停水电等市场基础设施并给其造成损失的充足证据，应承担举证不能的不利后果，故该院对反诉原告的反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十三条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告林青松于判决发生法律效力之日起三日内腾退并返还台州市路桥区银安街689号四楼东南面积为500平方米的房屋给原告台州耀江新世纪置业有限公司。二、被告林青松于判决发生法律效力之日起十日内支付原告台州耀江新世纪置业有限公司自2014年12月2日起至双方实际办妥房屋腾退手续之日止按照452元／天标准计算的占有使用费。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告林青松的诉讼请求。本诉案件受理费人民币1210元，依法减半收取605元，反诉案件受理费7300元，依法减半收取3650元，合计人民币4255元，由被告林青松负担。
宣判后，林青松不服，向本院提起上诉称：第一，一审认定“被告林青松继续占有并使用其承租的位于台州市路桥区银安街689号四楼东南面积500平方米的房屋”，在认定事实方面存在错误。自2014年3月26日开始，被上诉人几乎每月向家居广场的经营商户发出通知要求终止租赁合同、腾退商铺，并于同年4月1日起关停市场电梯、空调等设施、造成市场基本处于关闭、瘫痪状态，无奈之下，上诉人在同年10月将其承租的四楼东南角500平方米中的近400平方腾空并交付给了台州市路桥耀江家具广场有限公司。经耀江家具公司同意，上诉人在承租商铺的角落里堆放了一些杂物，在2015年6月底完全搬离杂物、腾空商铺。故上诉人林青松不存在继续占有的事实。上诉人林青松对涉案商铺投资进行装修，装修完成之后没有经营使用过一天，整个商铺处于四通八达的空置状态，不存在上诉人占有使用的情形，更不存在妨碍被上诉人无权行使的行为或者实施状态，上诉人已就此告知法庭，一审没有予以重视并审查认定，审判程序存在不当，直接造成有无占有适用或妨害对方物权的形式的状态没有查清。第二，占有使用费的判决明显不当。1、一审判决以2014年10月12日为节点计算占有使用费是错误的。根据原《租赁合同》第十二条第一项规定、参照路桥区人民法院（2014）台路民初字第1027号民事判决书第三项判决，以及结合被上诉人2014年4月26日向全体经营商户发出的《通知函》内容等，都明确承租人在租赁合同终止后有50天的腾空期。按照一审判决确认涉案商铺原租赁合同解除的时间为2014年10月12日，那么除去腾空期后，占有使用费计算的起始点应为同年12月2日。2、一审判决以全部租赁面积500平方米为计算单位错误。在本上诉状事实认定方面，上诉人已明确表示在2014年10月已将其承租的四楼500平方米中近400平方米的商铺腾退给了台州市路桥耀江家具广场有限公司，仅100多平方堆放着杂物。即使要计算占有使用费也应按照100多平方米面积来计算。3、一审判决按照租赁协议约定的第三年租金165000的标准计算错误。协议中的租金是在商场能正常运营情形下所约定的，然而本案中，自2014年3月26日开始，被上诉人三番五次下令终止租赁合同、腾退商铺，并采取关停市场电梯、空调及其共同场所的电路等设施、设备等，造成市场基本处于关闭、瘫痪状态。此外，被上诉人在2015年1月15日起就关停全部设施设备、停止水电供应（见被上诉人2014年12月31日公告）。被上诉人一系列的行为导致上诉人租赁涉案商铺的目的落空，并给上诉人及一审被告造成的经济损失。倘若一审法院将这些因此不加以综合考虑、权衡当事人各方的利益，机械参照协议约定的标准计算显然会作出不公正的判决。基于以上事实，上诉人认为即使按照一审判决林青松存在占有适用的事实，也应以100多平方米为基础自2014年12月2日起至2015年6月底集合市场状态酌情支付。一审按前三年平均租金判决占有使用费，而前三年平均租金是在商场正常运作情形下的租金，如今商场内一片漆黑，基础设施电梯、空调、厕所停用（详见现场录像），这样的情况下按原租金计算，明显不公平。如上所述，林青松根本没有使用这些商铺，不存在腾房，更不存在支付占有使用费的问题。林青松虽然没有占有使用，但已经向耀江家居公司支付租金到2015年3月份，一审再判处高额的占有使用费，显然对上诉人不公平。第三、一审在审判程序和适用法律方面存在不当。上诉人当时申请追加第三人，申请对现场进行证据保全，申请对现场装修进行评估，但一审没有采取任何措施。上诉人认为，这些情形与涉案市场整个使用状态和每一当事人的占有使用事实存在直接关联，对腾房、使用费的判处具有直接的参考价值，甚至是上诉人索赔的直接证据，如不予处理有失程序公正，也不利于纠纷的最终解决。一审的案由是排除妨碍不是返还原物，而其适用《物权法》第34条支持诉请，上诉人林青松认为存在不当。综上，一审在认定事实、审判程序、实体处理，适用法律方面均存不当，应予纠正，上诉人未维护自身合法权益公平处理本案，特向贵院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请。本案诉讼费由被上诉方承担、
台州耀江新世界置业有限公司答辩称：一、一审法院于2014年9月18日作出的（2014）台路民初字第1027号民事判决已经发生法律效力，已经查明案外人路桥耀江家居广场有限公司承租上述房屋后将部分房屋转租给上诉人，上诉人实际占有并使用房屋的事实已经确认。上诉人在该案中被追加为第三人，该案判决以后，上诉人仍未将其占有使用的房屋腾退并返还给被上诉人。上诉人实际占有使用房屋的状态没有变化。二、关于占有使用费的计算，关于最高院审理租赁合同解释的第十八条，被上诉人有权向次承租人主张与逾期腾房相当的使用费，一审法院判决正确。至于上诉人向案外人支付的款项，如果确实支付过，应该按照合同的相对性另行主张。三、关于程序问题。我们认为上诉人的主张属于其在一审中的反诉部分，现上诉人并未就一审反诉提起上诉，不应再在二审中处理。综上，上诉人至今未向被上诉人腾退并返还房屋，一审法院的判决是正确的。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系排除妨害纠纷，基本事实清楚。台州市路桥耀江家居广场有限公司因拖欠租金而经路桥区人民法院判决解除其与台州耀江新世纪置业有限公司的租赁合同，上诉人林青松作为次承租人，在其合同的相对方台州市路桥耀江家居广场有限公司不再享有台州市路桥区银安街689号四楼东南面积为500平方米商铺的租赁权的情况下，上诉人继续占有使用上述讼争商铺缺乏正当权利基础，负有向产权人台州耀江新世纪置业有限公司腾退返还讼争商铺之责。而从本案现有证据来看，上诉人林青松并未在（2014）台路民初字第1027号民事判决生效后（租赁合同自此解除）向被上诉人台州耀江新世纪置业有限公司积极履行讼争商铺的腾退返还义务。上诉人林青松于二审期间提交的情况说明仅能反映其腾退返还的对象为案外人台州市路桥耀江家居广场有限公司，而被上诉人台州耀江新世纪置业有限公司亦不认可该份情况说明的内容。且考虑本案的实体处理结果与台州市路桥耀江家居广场有限公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，上诉人林青松关于其就所承租的商铺已向台州耀江新世纪置业有限公司履行了腾退返还义务的事实主张难以认定。关于占有使用费的计算标准问题，侵权责任以填补损失为原则，从占有使用费的性质来看，主要系针对所有权人无法对其所有的物进行正常的使用、收益所造成损失的赔偿。故原审参照租赁合同约定的租金标准判令上诉人林青松支付商铺的占有使用费（计算至其实际腾退返还之日止），于法有据。上诉人林青松认为商铺所在的商场处在非正常营运状态，主张调整占有使用费的计算标准，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1210元，由上诉人林青松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年十月九日
代书 记员 包菲菲