广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终235号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡甲，女。2015年12月24日被羁押，同年12月25日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人蔡甲犯集资诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）粤0904刑初527号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡甲不服，向本院提出上诉，本院于2017年3月2日作出（2017）粤09刑终59号刑事裁定，将本案发回茂名市电白区人民法院重新审理。2017年5月11日，茂名市电白区人民法院作出(2017)粤0904刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡甲仍不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉状，讯问上诉人蔡甲，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人蔡甲是一名农业户口的家庭妇女，无固定职业，通过熟人或朋友的介绍，认识詹某、蔡某1、王某1、吴某2、吴某1、区某甲。2014年的1月至10月期间，被告人蔡甲与同伙陈某1（另案）为偿还“六合彩”外围赌债，虚构其亲属做工程，住院欠缺医疗费等事由，通过支付高额利息的方式，结伙及单独骗取被害人吴某1人民币4.7万元、王某114.1万元、蔡某14.5万元、詹某27.5万元、邢某3万元、吴某24.7万元、区某甲1.41万元。具体事实如下：
（一）2014年1月16日，被告人蔡甲以其丈夫做建筑工程欠缺资金为由向吴某1借款3万元，吴某1扣除月息6%的一个月利息后付款2.82万元给蔡甲。同年7月16日，蔡甲又向吴某1借款2万元，吴某1扣除月息6%的一个月利息后付款1.88万元给蔡甲。蔡甲收到吴某14.7万元后用于偿还“六合彩”赌债，其后支付了利息1.68万元。
以上事实，有下列证据证实：
1．借据。主要内容是：2014年1月16日，蔡甲因生意资金周转需要借到吴某1人民币3万元，见证人区柏某，担保人陈某1。2014年7月16日，蔡甲因生意资金周转需要借到吴某1人民币2万元，担保人区柏某。
2．被害人吴某1陈述及辨认笔录。主要内容是：我经区柏某介绍认识蔡甲、陈某1，了解到蔡甲丈夫在广州有工程做，2014年1月16日，蔡甲向我借3万元，陈某1作为担保人。7月16日，我又借2万元给蔡甲。蔡甲共借我5万元，口头约定月息6%，每次借款都是扣除一个月的利息后将余款交给蔡甲。蔡甲共支付了利息19800元。吴某1辨认出蔡甲。
3．被告人蔡甲供述。主要内容是：2013年10月，经区柏某介绍，我和陈某1认识吴某1。2014年1月，我和陈某1找到吴某1，我谎称做生意需要资金周转向吴某1借款3万元，约定月息6%，陈某1作为担保人，吴某1扣除一个月利息后将余款转账给我，我将该笔款用来投注“六合彩”赌博。2014年7月，我对吴某1说赌“六合彩”输了钱，向他借2万元，吴某1要区柏某担保才同意借，我联系区柏某，区柏某同意做担保，我向吴某1借了2万元，月息6%，吴某1扣除一个月利息后将余款给我，我将该笔款用来投注“六合彩”赌博。
（二）2014年2月13日，被告人蔡甲与陈某1以做工程欠缺资金为由向王某1借款10万元，王某1扣除月息6%的一个月利息后付款9.4万元给蔡甲、陈某1，两人各得4.7万元，蔡甲所得的4.7万元用于偿还“六合彩”赌债。同年10月25日，蔡甲以家属住院治疗欠缺资金为由向王某1借款5万元，王某1扣除月息6%的一个月利息后付款4.7万元给蔡甲，蔡甲收到4.7万元用于偿还“六合彩”赌债。
以上事实，有下列证据证实：
1．借据、王某1提供农业银行汇款凭证。主要内容是：2014年2月13日，蔡甲借到王某1人民币10万元，担保人陈某2。2014年10月25日，＊＊＊9号账户汇款人民币4.7万元到＊＊＊0610号账户。
2．被害人王某1陈述及辨认笔录。主要内容是：我经詹某介绍认识蔡甲。2014年2月初，我朋友陈某1打电话给我说她亲属做工程需要资金，问我借5万元，当时陈某1与蔡甲在一起，蔡甲也对我说她丈夫在广州做工程欠资金，想向我借5万元，我同意他们要求，表示要月息6%的利息，蔡甲、陈某1也同意。2月13日，我带10万元到蔡甲家，扣除一个月的利息6000元后将余款9.4万元交给蔡甲、陈某1，每人各得4.7万元。2014年10月26日，蔡甲以其家翁住院为由向我借款5万元，我让邵美娥通过农业银行扣除一个月的利息后汇款4.7万元给蔡甲，后找蔡甲写借据，一直都找不到，蔡甲至今没有还款付息。王某1辨认出蔡甲。
3．被告人蔡甲供述。主要内容是：2014年2月，我和陈某1商量借钱投注“六合彩”赌博，借到钱每人一半。陈某1对王某1谎称其亲戚做工程需要资金，让他以月息6%帮忙借款，王某1同意，陈某1向王某1借5万元，我叫陈某1借多5万元，陈某1叫我通过电话联系王某1叫他借5万元给我，王某1同意。当晚，王某1到我家里，当时陈某1和其妹妹陈某2在我家里，王某1将我和陈某1借的10万元写了一张借据给我签名，并要求提供担保人，我在借据上签名，陈某1叫其妹妹陈某2做担保人，陈某2在借据上的担保人栏签名，王某1扣除一个月利息后通过银行转账4.7万元给陈某1，通过银行转账4.7万元给我，我收到该笔借款后用来支付投注“六合彩”赌博。2014年10月底，我通过电话和王某1说我家翁住院急需5万元，叫他借给我，承诺每月支付6%的利息给他，王某1同意后扣除一个月利息后通过银行转账4.7万元给我，该5万元借款我没有写借据给他，我收到4.7万元后，来支付投注“六合彩”赌博款。
（三）2014年6月19日，被告人蔡甲与陈某1以做工程为由向蔡某1借款5万元，蔡某1扣除月息10%的一个月利息后付款4.5万元给蔡甲、陈某1。蔡甲、陈某1收到蔡某1借款4.5万元后用于偿还“六合彩”赌债，其后支付了利息1万元。2015年2月14日，蔡甲丈夫吴某3代蔡甲偿还0.5万元给蔡某1。
以上事实，有下列证据证实：
1．书证
（1）借据。主要内容是：2014年6月19日，蔡甲借到蔡某1人民币5万元，担保人陈某1。
（2）银行卡交易明细清单。主要内容是：2015年2月14日，吴某3转支5000元给蔡某1。
2．证人吴某3证言。主要内容是：2015年春节期间，我代蔡甲转账5000元到蔡某1指定的账户。
3．被害人蔡某1陈述及辨认笔录。主要内容是：我通过朋友介绍认识蔡甲。2014年6月17日，蔡甲称其丈夫做工程欠缺资金向我借5万元，我扣除月息10%一个月的利息后通过银行转账4.5万元给蔡甲。后蔡甲又向我支付2个月的利息1万元。再后来我反复联系蔡甲还款，但她每次都称其老公还没收回工程款为借口拒绝还款，2015年1月再也联系不上蔡甲。2015年2月14日，蔡甲丈的夫吴某3通过银行转账还了5000元给我。蔡某1辨认出蔡甲。
4．被告人蔡甲供述。主要内容是：2014年6月，我和陈某1没有钱投注“六合彩”赌博，商量向蔡某1借款，陈某1对蔡某1谎称做生意不够资金，叫其借5万元，承诺每月支付10%的利息，蔡某1同意。蔡某1扣除一个月利息后通过银行转账了4.5万元入陈某1银行账户，陈某1收到该借款后帮我支付2.25万元投注“六合彩”赌博款，支付2.25万元其自己投注的“六合彩”赌博款。后来过了2个月，蔡某1要求我们写借据，我补写了借据给蔡某1，陈某1在担保人上签名，在2015年春节，我还了5000元给蔡某1。
（四）被告人蔡甲与陈某1以做工程欠缺资金为由，于2014年6月21日借詹某10万元，约定月息7%；同年7月3日，又借詹某10万元，约定月息8%；同年8月12日，再次借詹某10万元，约定月息10%。詹某每次借款给蔡甲、陈某1时均按约定的利率扣除一个月的利息后再将余款付给蔡甲、陈某1，蔡甲、陈某1将收到27.5万元后用于偿还“六合彩”赌债。其后，被告人蔡甲及其丈夫吴某3共支付了利息4.7万元给詹某。
2014年10月3日，被告人蔡甲以其兄弟购买汽车运输欠缺资金为由向詹某借款，詹某让其外甥邢某借3万元给蔡甲，蔡甲收到詹某交来邢某的3万元后用于偿还“六合彩”赌债。
以上事实，有下列证据证实：
1．书证
（1）借据。主要内容是：2014年6月21日，蔡甲借到詹某人民币10万元。同年7月3日，蔡甲借到詹某人民币10万元。同年8月12日，蔡甲借到詹某人民币10万元，担保人王某3。同年10月3日，蔡甲借到邢某人民币3万元，担保人詹某。
（2）银行卡交易明细清单。主要内容是：2015年2月12日，吴某3转支1万元给詹某。
2．证人吴某3证言。主要内容是：2015年春节期间，我代蔡甲转账1万元到詹某指定的账户。陈某1是蔡甲的朋友，詹某的情人。蔡甲借詹某其中的10万元，是陈某1借用我账户收款的，詹某扣除1万元利息后汇款9万元到我账户，我应陈某1要求将9万元分两次转到他人账户。
3．被害人陈述
（1）詹某陈述及辨认笔录。主要内容是：我经女朋友陈某1介绍认识蔡甲，陈某1介绍蔡甲向我借款，蔡甲说她丈夫吴某3做建筑工程欠缺资金向我借款。2014年6月21日，我借10万元给蔡甲，月息7%，扣除一个月利息后我将9.3万元给她，这笔钱共收到蔡甲2.8万元利息。2014年7月3日，我借10万元给蔡甲，扣除月息8%的一个月利息后我将9.2万元给她，这笔钱共收到蔡甲2.4万元利息。2014年8月12日，我借10万元给蔡甲，扣除10%的一个月的利息后按蔡甲要求我将9万元汇到蔡甲丈夫吴某3的账户，这笔钱我共收到蔡甲2万元利息。2014年10月，蔡甲以其兄弟购买汽车运输欠缺资金为由向我借款，当时我资金紧缺，就要求我外甥邢某借款给蔡甲，邢某同意后我从邢某手中取过3万元交给蔡甲，蔡甲立借据给我借到邢某3万元，我作为担保人，该3万元不计利息。我借30万元蔡甲，共收到包括蔡甲丈夫吴某3支付的1万元共7.2万元利息。詹某辨认出蔡甲。
（2）邢某陈述。主要内容是：2014年的一天，我舅舅詹某对我说有一个人向他借款，当时詹某资金紧张，要求我代他出借。后我交3万元给詹某，詹某将该3万元借给那个人，没有利息。那个人写有借据给詹某，詹某保管借据，至今没有将借据给我。
4．被告人蔡甲供述。主要内容是：陈某1是詹某的情人。2014年6月，我和陈某1去惠州市玩，詹某是在惠州市做生意，陈某1对詹某说其朋友蔡某乙需要用钱，叫他帮忙借10万元，愿意付月息10%的利息。詹某知道蔡某乙家境好，同意借款给蔡某乙，让陈某1给蔡某乙。陈某1不敢让詹某知道是她借钱，叫我以我名字写借据给詹某,詹某扣除一个月的利息后将余款转账给陈某1。陈某1拿到9万元后，我们各将4.5万元用于支付各自投注的“六合彩”赌博。2014年6月，我和陈某1在惠州玩，我对詹某说我家婆生病住院需要医疗费，向詹某借3万元，我拿到3万元后用于投注“六合彩”赌博。3个月后，詹某催我还款，我没有钱还，詹某向邢某借3万元，将给3万元债务转给我。2014年7月，陈某1和我商量向詹某借款，我们按上次的方法，陈某1对詹某谎称蔡某乙需要资金，叫其帮忙以每月10%的利息借款10万元，詹某扣除了一个月的利息后通过银行转账9万元给陈某1，我以我名字写一张借据给詹某，我签名，陈某1按手印。陈某1收到该9万元后，帮我支付了4.5万元投注“六合彩”赌博的钱，支付了其自己投注“六合彩”赌博。2014年8月，我和陈某1没有钱投注“六合彩”赌博，经陈某1和我商量决定向詹某借款，陈某1向詹某谎称蔡某乙需要资金叫他以每月10%的利息帮忙借款10万元，詹某同意借款，我以我名字写借款给詹某，詹某说我之前已写了借款，这次要王某3担保，我写了借据并签名，王某3同意担保，因王某3也借了詹某许多钱，王某3在借据上签名作为保证人，詹某扣除一个月的利息后通过银行转账了9万元给陈某1，陈某1收到后帮我支付了4.5万元投注“六合彩”赌博，支付4.5万元其自己投注“六合彩”赌博款。2015年春节期间，我丈夫吴某3帮我还了1万元给詹某。
（五）2016年6月28日，被告人蔡甲以偿还借款为由向吴某2借款5万元，吴某2扣除月息6%的一个月利息后付款4.7万元给蔡甲。蔡甲收到4.7万元后用于偿还“六合彩”赌债。
以上事实，有下列证据证实：
1．借据。主要内容是：2014年6月28日，蔡甲借到吴某2人民币5万元。
2．被害人吴某2陈述及辨认笔录。主要内容是：之前蔡甲和我住同一栋楼，我认识她。2014年6月28日，我到蔡甲家玩，蔡甲对我说因借了别人的钱无法还，向我借5万元，我扣除月息6%的一个月利息后，将4.7万元交给蔡甲。后蔡甲再也没有交利息。吴某2辨认出蔡甲。
3．被告人蔡甲供述。主要内容是：2014年6月，我对吴某2说我投注“六合彩”赌博输了许多钱，没有钱还给别人，叫她借5万元给我，承诺每月支付6%的利息。吴某2同意后我写借据给吴某2，吴某2扣除一个月利息后分两次将4.7万元交给我，我收到4.7万元后用来支付投注的“六合彩”赌博款。
上列证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以认定。
（六）2014年7月27日，被告人蔡甲以其母亲就医欠缺医疗费为由向区某甲借款1.5万元，区某甲扣除月息6%的一个月利息后付款1.41万元给蔡甲，蔡甲收到1.41万元后用于支付欠詹某的利息。后蔡甲支付了利息0.27万元给区某甲。
以上事实，有下列证据证实：
1．借据。主要内容是：2014年7月27日，蔡甲借到区某甲人民币1.5万元。
2．被害人区某甲陈述。主要内容是：我通过朋友介绍认识蔡甲。2014年7月27日，蔡甲对我说其母亲身体不适，问我借1.5万元，承诺支付月息6%给我。我扣除一个月的利息后将1.41万元交给蔡甲。蔡甲收到钱后支付了3个月的利息共2700元，共收到蔡甲3600元利息。之后蔡甲关手机，我找不到她。
3．被告人蔡甲供述。主要内容是：2014年7月，区柏某叫其弟弟区某甲借些钱给我，我承诺每月6%的利息给他，区某甲同意借1.5万元，扣除一个月利息后交给我1.41万元。我用该笔借款支付欠詹某的利息。
综合证据：
1．书证、物证
（1）被告人蔡甲户籍资料。主要内容是：案发时蔡甲达到承担刑事责任的年龄。
（2）抓获经过、受案登记表、立案决定书。主要内容是：2015年5月20日，詹某、蔡某1、吴某1、王某1、吴某2等人向茂名市公安局电白分局经济犯罪侦查大队报案，报称被蔡甲以高息为由骗走借款共60多万元。同年6月4日立集资诈骗案侦查。同年12月25日，民警在惠州市桥东区抓获蔡甲。
2．证人吴某3证言。主要内容是：吴某3是蔡甲的丈夫。2014年11月才知道蔡甲将借来的钱用于赌博，只清楚蔡甲向詹某、蔡某1、吴某2借钱，具体数额不清楚。
3．被告人蔡甲供述。主要内容是：我与陈某1一起参与香港“六合彩”外围赌博，输了很多钱，花光积蓄后还欠下几十万元赌债，于是我和陈某1商量借钱偿还赌债，我们一起借到的钱一人一半。
原判认为，被告人蔡甲以非法占有为目的，采取虚构事实等方法，以给付高额利息为利诱，伙同陈某1及独自骗取被害人吴某1借款4.7万元、王某114.1万元、蔡某14.5万元、詹某27.5万元、邢某3万元、吴某24.7万元、区某甲1.41万元，共计人民币59.91万元，数额特别巨大，侵犯了他人财物所有权，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。
被告人蔡甲借被害人蔡某1款，蔡某1将交款给蔡甲，蔡甲立下借据给蔡某1，供认与陈某1共同使用该笔借款。以上事实，有借据证明，被害人蔡某1的指证，被告人蔡甲在案中亦作了供认，证据互相印证，确实充分，足以认定。被告人蔡甲辩解只是陈某1借款与事实不符，不予采纳。
被告人蔡甲虚构亲属做工程、购买汽车运输、生病，或偿还债务等用途，结伙与陈某1及独自向被害人吴某1、王某1、蔡某1、詹某、吴某2、区某甲借款，用于偿还非法赌债的事实，有被害人吴某1、王某1、蔡某1、詹某、吴某2、区某甲的指证，被告人蔡甲在案中亦作了供认，证据互相印证，确实充分，足以认定。被告人蔡甲辩解吴某1、王某1、蔡某1、詹某、吴某2、区某甲借款给其明知是用于赌博，没有虚构用途与事实不符，不予采纳。辩护人肖某认为被告人蔡甲向詹某借的30万元、吴某1的5万元、吴某2的5万元是赌债及向区某甲借的1.5万元没有骗的成分与事实不符；认为上述款项不应作为犯罪数额及向蔡某1、王某1、区某甲借款属民间借贷，不构成犯罪的辩护意见理由不足，不予采纳。
被告人蔡甲与同伙陈某1密谋虚构事实向他人借款用于偿还非法赌债，结伙或单独骗取被害人借款，将骗到的借款用于违法犯罪活动，明知没有偿还能力而大量骗取资金，非法占有的目的明显，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。被告人蔡甲辩解向被害人借款支付了高额利息，属民间借贷关系，不构成犯罪的理由不足，不予采纳。
被告人蔡甲向特定对象的被害人骗取借款，并非采取虚构集资用途，以虚假证明文件和高回报率为利诱向不特定的社会公众募集资金，其行为不符合集资诈骗罪的构成要件。公诉机关指控被告人蔡甲的行为构成集资诈骗罪的罪名不当，予以纠正。
被告人蔡甲与陈某1共同实施骗取被害人借款，其实际所得不影响所实施共同犯罪造成的危害后果的认定和应承担的罪责。对其实施共同犯罪后的实际所得，可作为犯罪情节予以考量，科以刑罚。被告人蔡甲结伙积极实施骗取被害人借款，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人蔡甲诈骗财物共计人民币59.91万元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人蔡甲诈骗得逞后向被害人支付部分利息，其中吴某11.68万元、蔡某11.5万元、詹某4.7万元、区某甲0.27万元，可视为退赃，予以酌情从轻处罚。对于尚未退赃部分人民币51.76万元，其中吴某13.02万元、王某114.1万元、蔡某13万元、詹某22.8万元、邢某3万元、吴某24.7万元、区某甲1.14万元，应追缴退赔。
根据被告人蔡甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2万元；二、追缴被告人蔡甲违法所得人民币51.76万元，退赔给被害人吴某13.02万元、王某114.1万元、蔡某13万元、詹某22.8万元、邢某3万元、吴某24.7万元、区某甲1.14万元。
一审宣判后，原审被告人蔡甲提出上诉称：1、虽然其在借款时采取的是虚构事实的方法，但债权人在借款时看重的并不是被告人的借款用途，而是借款利息。2、其虽然采取虚构事实的方法，向他人借款，但却不具有以非法占有为目的，因为其一直支付利息，只是后来赌博暂时没有偿还能力。综上，本案其与债权人之间是民间借贷纠纷，不应作为刑事案件处理，请求本院撤销原判，改判其无罪。
经审理查明，原判决认定上诉人蔡甲犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人蔡甲的上诉理由，经查，1、上诉人伙同他人虚构事实，通过支付高额利息的方式，共同或者单独骗取他人钱财共计人民币59.91万元，其行为已构成诈骗罪。除非被害人本人同意，否则被害人不管因为何种主观认识而受骗，均不影响上诉人的犯罪构成；2、上诉人是一名农业户口的家庭妇女，因沉迷“六合彩”外围赌博而欠债，其明知根据自己的收入无法偿还高额借款及利息，仍然虚构事实诈骗多人钱财共计人民币59.91万元，数额特别巨大，非法占有的主观故意明显。综上，上诉人蔡甲的上诉理由理据不足，不予采纳。
本院认为，原判决认定上诉人蔡甲犯诈骗罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人蔡甲关于请求本院改判无罪的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张书铭
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一七年八月七日
书 记 员 梁倍宁
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。