广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2317号
上诉人：吕汉杰，男，1968年2月25日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
被上诉人：林明海，男，1982年7月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。
委托诉讼代理人：林少丹，广东潮之荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李冰，广东潮之荣律师事务所律师。
上诉人吕汉杰因与被上诉人林明海侵害外观设计专利纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人吕汉杰上诉请求：撤销原审判决第一、二项，驳回林明海全部诉讼请求，由林明海承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审判赔数额过高。1.被诉产品价值很低，且仅为许诺销售行为，情节轻微。吕汉杰为个体工商户，经营规模小，侵权能力弱，产品售价仅为10-20元。2.涉案专利为外观设计，对现有设计贡献较小。（二）一审程序未经对可信被诉产品质证而做出判决，程序有误。1.关于被诉产品是否落入专利保护范围，一审根据广东高院作出的（2016）粤行终1137号行政判决，确认了汕知纠【2011】18号《专利纠纷案件处理决定书》实体公正性，并直接予以采用。吕汉杰认为根据我国民事诉讼法第68条规定，证据应当进行质证，行政机关的结论并非当然可以作为法院的结论。本案中，一审法院没有向汕头知产局调取证据，却在庭审中要求对来源不明的产品进行质证及对比，程序有瑕疵，应当改判或发回重审。（三�林明海举证不力，应承担不利后果。林明海没有向一审法院或汕头知产局申请调取可信的物证，导致无法质证。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人林明海答辩称：（一）一审判决赔偿数额并不过高，一审判决包括合理的维权费用，数额是远远偏低的。（二）吕汉杰生产被诉侵权产品，侵犯林明海的涉案专利权，事实清楚。综上，一审判决正确，吕汉杰上诉理由不能成立，请求法院予以驳回，维持原判。
林明海向一审法院起诉请求：1.吕汉杰立即停止生产侵犯林明海专利的侵权产品；2.吕汉杰收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品的模具，并消除影响；3.吕汉杰赔偿林明海经济损失及维权合理费用共30万元；4.案件诉讼费用由吕汉杰承担。
原审法院认定的事实：林明海是专利号为ZL200930172589.3，名称为“台灯（KTM）”外观设计的专利权人。该专利申请日是2009年6月16日，授权公告日是2010年7月14日，年费已于2017年3月13日缴纳。
2011年11月30日，林明海向汕头市知识产权局递交请求书，请求处理吕汉杰涉嫌侵犯其上述专利权的行为。期间，吕汉杰向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的请求，汕头市知识产权局因吕汉杰的申请，于2012年3月26日中止案件的审理。2012年7月2日，专利复审委员会作出维持涉案专利权有效的决定。2012年11月16日，汕头市知识产权局以专利复审委员会已经作出审查决定为由，恢复对案件的审理。2012年12月27日，汕头市知识产权局以吕汉杰认为专利复审委员会的审查决定尚未生效，吕汉杰将在法定期限内提起行政诉讼为由，决定再次中止审理。2015年3月31日，汕头市知识产权局以涉案中止审理情形已消失为由，决定恢复对该案的审理。2015年5月28日，汕头市知识产权局作出汕知纠[2011]18号《专利纠纷案件处理决定书》，查明林明海的涉案专利权合法有效，吕汉杰有制造被控侵权产品的行为，认定吕汉杰制造的被控侵权产品落入林明海涉案专利的保护范围，吕汉杰侵犯林明海ZL200930172589.3专利权行为成立，并责令吕汉杰立即停止侵犯ZL200930172589.3专利权的行为。
吕汉杰不服该处理决定，向原审法院提起行政诉讼，原审法院受理后查明的相关事实有：2011年12月2日，汕头市知识产权局向吕汉杰发出《专利执法勘验检查通知书》，称派出工作人员到吕汉杰处进行现场勘验、检查，发现有台灯图册，图册中标明企业名称为“汕头市德杰电子实业有限公司”及“科洋”商标。汕头市知识产权局在检查中对吕汉杰做了询问笔录，该笔录记载：吕汉杰陈述称其正在将“汕头市潮南区两英德杰高频工艺包�制品厂”变更为“汕头市德杰电子实业有限公司”；其申请的商标为“科洋”；涉嫌被控侵权的四款台灯型号为KY-6636、KY-6618、KY-6647、KY-6613为该厂生产；涉案产品从今年（即2011年）开始生产，现在已经没有生产。但吕汉杰拒绝在笔录中签名。2012年11月28日，汕头市知识产权局对该案进行了口头审理。在口头审理中，第三人林明海确认案涉产品与其外观设计专利相近似，吕汉杰认为两者区别是专利产品头大身小，被控产品身大头小，专利产品的头是圆的，被控产品接近长方形，灯罩内的灯造型也不一样，且案涉产品不是其生产的，被控产品标示为汕头市德捷电子有限公司。汕头市潮南区工商行政管理局于2012年3月21日作出的汕潮南工商处字（2012）51号《行政处罚决定书》记载：该局经检大队于2012年2月28日对当事人（汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂）进行检查，现场查获封存涉嫌编造虚假“汕头市德杰电子实业有限公司”的商品生产企业名称生产的“科洋KEYANG”牌手电筒、充电式台灯等物品。汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂为个体经营，经营者为吕汉杰，经营范围及方式为生产、加工、销售：包装制品、塑料工艺品、服装袋配件、文具袋。原审法院于2015年11月20日作出（2015）粤知法专行初字第7号行政判决，判决维持汕头市知识产权局于2015年5月28日作出的汕知纠[2011]18号《专利纠纷案件处理决定书》。
吕汉杰不服原审法院该一审行政判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2016年11月4日作出（2016）粤行终1137号行政判决书，除二审补充查明的事实外，确认了原审法院一审查明的相关事实，认为汕头市知识产权局处理林明海与吕汉杰专利侵权纠纷程序完整，并无剥夺、限制吕汉�权利的情形，虽然处理期限超出了《专利行政执法办法》的规定，但该违法情节轻微，并未影响专利处理决定实体的公正性，判决：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专行初字第7号行政判决；二、确认汕头市知识产权局作出的汕知纠[2011]18号《专利纠纷案件处理决定书》程序违法；三、驳回吕汉杰关于撤销汕头市知识产权局作出的汕知纠[2011]18号《专利纠纷案件处理决定书》的诉讼请求。
另查明，林明海在一审庭审过程中明确，其主张吕汉杰有生产的侵权行为，不主张吕汉杰有销售的侵权行为。
林明海、吕汉杰之间就包括案件在内共四件外观专利侵权纠纷案件在原审法院同时进行审理，案号为（2016）粤73民初2542-2545号，林明海主张该四件案其共支付相关代理费用共60000元。
原审法院认为：林明海是专利号为ZL200930172589.3，名称�“台灯（KTM）”外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围及是否为吕汉杰制造的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。案件中，广东省高级人民法院于2016年11月4日作出了（2016）粤行终1137号行政判决，该判决已发生法律效力。该判决确认了汕知纠[2011]18号《专利纠纷案件处理决定书》专利处理决定实体的公正性，驳回了吕汉杰撤销该决定书的诉讼请求。因上述决定书已认定吕汉杰制造的被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利保护范围，故对此认定原审法院依法直接予以采用。
吕汉杰未经林明海许可，制造与林明海涉案专利近似的产品，其行为已构成对林明海涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。林明海要求吕汉杰停止制造侵权产品的主张，依据充分，原审法院予以支持。但林明海未能提供证据证明吕汉杰销售了案件侵权产品，也未能证明制造案件侵权产品需要专门模具，其要求吕汉杰收回并销毁所有侵权产品，销毁制造侵权产品模具的主张理据不足，原审法院不予支持。另外，对于林明海要求吕汉杰消除影响的主张，因林明海并未提供证据证明吕汉杰的侵权行为在一定范围内对其造成不良影响，使其名誉或商誉受到损害，林明海的该主张理据不足，原审法院亦不予支持。
关于赔偿经济损失的问题。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实�损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因林明海并未举证证明其因吕汉杰的侵权行为所遭受的损失以及吕汉杰因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、吕汉杰侵权行为的性质和情节、林明海支付的合理维权费用等因素，酌定吕汉杰赔偿林明海经济损失及合理的维权费用共30000元。林明海超出部分的诉请，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》�一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决：一、吕汉杰于判决发生法律效力之日起停止制造侵犯林明海名称为“台灯（KTM）”，专利号为ZL200930172589.3的外观设计专利权产品的行为；二、吕汉杰于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿林明海经济损失及合理费用共30000元；三、驳回林明海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由林明海负担2610元，吕汉杰负担3190元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。�据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.本案应否向行政机关调取被诉侵权产品进行质证和比对；2.吕汉杰是否实施了制造被诉侵权产品的行为；3.原审法院认定的赔偿数额是否合理。
（一）本案应否向行政机关调取被诉侵权产品进行质证和比对问题。汕头市知识产权局在行政执法过程中已将被诉侵权产品与涉案专利进行了比对，依法作出了汕知纠[2011]18号《专利纠纷案件处理决定书》，该决定书认定吕汉杰制造的被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果上不产生显著影响，被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利保护范围。且本院已发生法律效力的（2016）粤行终1137号行政判决，确认了汕知纠[2011]18号《专利纠纷案件处理决定书》专利处理决定实体的公正性，驳回了吕汉杰撤销该决定书的诉讼请求。因此，本案已没有向行政机关调取被诉侵权产品进行质证和比对的必要。吕汉杰的该上诉意见，缺乏理据，本院不予支持。
（二）关于吕汉杰是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题。根据汕头市知识产权局在检查中对吕汉杰所作的询问笔录显示，吕汉杰陈述称其正在将“汕头市潮南区两英德杰高频工艺包装制品厂”变更为“汕头市德杰电子实业有限公司”，且从2011年开始生产涉案产品，现在已经没有生产。据此，原审法院认定吕汉杰实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。吕汉杰上诉称其仅实施了许诺销售行为，缺乏事实依据，本院不予支持。
（三）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销�、进口其外观设计专利产品。吕汉杰未经许可生产侵害林明海外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因吕汉杰的侵权行为所遭受的损失或吕汉杰的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、吕汉杰侵权行为的性质和情节、林明海的合理维权支出等因素，酌定吕汉杰赔偿林明海经济损失及合理费用3万元，并无不当。吕汉杰关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人吕汉杰的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人吕汉杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年九月二十九日
书记员 曹广欣