浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭余民初字第556号
原告：李新善。
委托代理人：郭安。
被告：张小明。
委托代理人：陈祥龙。
被告：浙江方汇建筑工程有限公司。
法定代表人：厉新勇。
委托代理人：陈祥龙。
原告李新善与被告张小明、浙江方汇建筑工程有限公司（以下简称方汇建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年4月1日受理。依法由审判员唐云珍适用简易程序于2010年5月6日、6月28日公开开庭审理了本案。后因案件审理需要，本院依法转为普通程序组成合议庭于2010年9月8日公开开庭审理了本案。原告李新善及委托代理人郭安，被告张小明及被告张小明、方汇建筑公司的共同委托代理人陈祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李新善起诉称：2008年12月份左右，张小明、方汇建筑公司将其共同承包的径都荷塘月色部分工程分包给李新善。以上分包的上述部分工程李新善早已按约完工并交付使用。2009年11月25日，张小明与李新善对帐后确认，张小明、方汇建筑公司发包给李新善的部分工程款合计273524.72元。以上工程款减除张小明、方汇建筑公司已支付的部分工程款，对剩余工程款计人民币138524.72元，却一直未予支付，致使李新善至今索款无着。特起诉，请求判令：一、被告张小明清偿剩余工程款138524.72元；二、被告方汇建筑公司对上述应付剩余工程款承担共同连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告张小明、方汇建筑公司承担。
原告李新善为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.径都荷塘月色二期工程对帐单一份，用以证明在2009年11月25日，方汇建筑公司及张小明与李新善对帐后双方确认总的工程款为273524.72元的事实。
2.帐户历史明细清单一份，用以证明2009年11月26日，方汇建筑公司以工资款的形式支付李新善部分工程款35000元的事实。
3．孟庆良在2010年5月30日出具的“关于顺达律师事务所调查笔录补充更正情况说明”一份，用以证明孟庆良是分别给李峰和李新善打工，孟庆良在调查笔录中谈到李新善很少到工地不是事实，李新善自己的工地是李新善自己负责管理，同时证明李峰谈到工人工资已经结清只是李峰工人的情况，到目前为止，李新善工资尚未结清，还欠孟庆良工资，同时孟庆良谈到他陈述的情况以本次陈述为准的事实。
被告张小明答辩称：2008年，李新善经过其同乡刘某介绍到张小明的径都荷塘月色工地施工，其施工的内容是对工程中24、25、26、8号楼的墙面粉刷施工，是包清工的。在工程施工期间，李新善都是由其老乡李峰负责管理施工的。工程在结束之后，由于李新善没有向有关的民工支付相关工资，导致部分民工于2009年11月5日向径山镇人民政府劳动保障办公室提出了劳动争议调解申请，事后又将该情况向余杭区劳动监察大队做了汇报，经过劳动监察大队协调，根据民工所汇总剩余没有支付的全部民工工资，要求该工程的承包单位也就是方汇建筑公司先行垫付。协调之后，在2009年11月26日，方汇建筑公司就将所有的工程欠款（即民工工资）全部予以支付，由李峰出具证明确认径都荷塘月色及另外一个工程彭公竹制品市场的所有民工工资均已经全部付清。到目前为止，张小明已不欠李新善款项，应当驳回李新善的诉讼请求。
被告张小明为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.领（付）款凭证七张、收条二张、借条一张、工资表一张，用以证明在施工期间，李新善同时包括其雇佣的民工孟庆良共向张小明领取了126000元，另有9000元凭证遗失。2009年11月26日，李新善通过方汇建筑公司领取了四名民工的工资款35000元，该35000元包括在135000元之内的事实。
2.李峰出具的领（付）款凭证二十份、收条三张、借条一张、工资表二张，用以证明李峰共计领款184864.50元，其中包括彭公竹制品市场的所有民工工资在内。其中的56100元是通过方汇建筑公司以支付民工工资的形式垫付。当时实际施工当中，除了李新善自己雇来的四名民工以外，其他民工都是李峰雇来的，凡是由李峰雇来的民工都是由李峰代领的民工工资的事实。
3.公证书一份，用以证明李峰和李新善是老乡，其和李新善之间已经做过多个工程，与张小明有联系的是二个工程也就是径都荷塘月色和彭公竹制品市场工程。李峰确认在整个施工期间都是其带队施工的。同时确认他向张小明领款124864.50元，及方汇建筑公司另外支付56100元。关于径都荷塘月色和彭公竹制品市场的民工工资均已经全部付清的事实。
4.杭州市余杭区径山镇劳动关系协调委员会的劳动争议调解申请书一份、工资表一张，申请人为李治明等五名民工，李治明为李峰的弟弟，被申请人是李新善，用以证明在径山镇劳动保障办公室行政调解有关民工工资的过程及支付了李峰所带民工的工资56100元的事实。
5.李峰在2009年11月26日出具给张小明的证明一份，用以证明径都荷塘月色工程包括彭公竹制品市场工程所有民工工资已经全部付清的事实。
6.孟庆良的调查笔录一份、身份证复印件一份，用以证明孟庆良与李新善是老乡，而且是李新善的岳父介绍其到李新善处做工。他确认于2009年5月26日因为要回家收麦子，向张小明领款10000元的事实；并证明在工地施工过程中，李新善很少到工地，每个月只有3、4次到工地转转就走了，平时都是由李峰在管理的事实。
7.浙江文华建设项目管理有限公司也就是径都荷塘月色工程的监理方张建强出具的证明一份，用以证明径都荷塘月色工程是由张建强在现场监理，工程中24、25、26、8号楼粉刷施工是由李峰带班施工的事实。
本院依据张小明的申请，准许证人刘某（男，1973年5月22日出生，汉族，户籍所在地安徽省颍上县盛塘乡东李店村前刘庄110号，现住杭州市余杭区东湖街道水漾人家45幢3单元502室）出庭作证。证人刘某在庭审中陈述：证人与李新善是老乡和朋友关系。证人介绍李新善到张小明工地上从事墙面粉刷，通过李新善认识了李峰。李新善和李峰之间一直是合伙关系，包括他们带哪些工人进场干活证人都知道的。他们带的人都是证人老乡，名字记不清楚了。在张小明工地上，一般都是李峰带人在那里干活的。李新善去的少一点。李新善带了几个工人、李峰也带了几个工人，李峰带的工人多一点。
被告方汇建筑公司答辩称：方汇建筑公司与李新善之间不存在建筑工程分包合同关系，本案的张小明也不是方汇建筑公司的工程项目经理，他只是一个泥工小包头。张小明与李新善之间所发生的粉刷工程施工关系，没有经过方汇建筑公司的授权，方汇建筑公司对此事也完全不知情。2009年11月劳动监察大队认为全部工资应当由方汇建筑公司垫付，方汇建筑公司实际也已经全部垫付。因此本案与方汇建筑公司没有任何关系，应当驳回对方汇建筑公司的起诉。
被告方汇建筑公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1．建设工程施工合同一份，用以证明涉案工程的项目经理是曹国强，不是张小明。
2．2009年11月份工资表一张、网上银行记帐凭证一张，用以证明2009年11月26日李新善代表李新奇等四人领取35000元民工工资的事实。
经庭审质证，本院对上述证据的证明力认定如下：
（一）李新善提供的证据。证据1、2，张小明、方汇建筑公司对证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。证据3，张小明、方汇建筑公司认为能进一步证实张小明、方汇建筑公司的委托代理人向孟庆良所作的调查笔录的真实性，但孟庆良与李新善之间系员工和老板的关系，应以孟庆良向张小明、方汇建筑公司的委托代理人所作的陈述为准。本院审核后认为，孟庆良先后出具了两份证词，因其未出庭作证，本院对两份证词能互相印证的内容予以认定，对不能印证的内容不予确认。
（二）张小明提供的证据。方汇建筑公司对上述证据均无异议。李新善对证据1中部分证据无异议，对孟庆良出具的领（付）款凭证和未签名的1000元领（付）款凭证有异议，本院对李新善无异议的证据予以确认，对其有异议的证据因缺乏关联性，本院不予确认。李新善对证据2均有异议，其认为李峰不是其承包工程的带班人，李峰也向张小明承包了部分工程，故李峰所领取的工程款与其无关；对证据3认为形式上违反证据规则，证人未到庭作证，且该公证书只能证明调查时的客观状态，不能证明被调查人李峰陈述内容的真实性，李峰陈述的内容也不真实；对证据4认为申请书不能证明径山镇人民政府劳动保障部门的调解过程，工资单与原告李新善没有关系，且工资单有伪造嫌疑；对证据5认为仅能证明李峰在分包工程中工资结清的情况，不能证明李峰是代表李新善去结帐，也不能证明李峰经过李新善的授权，故该证据与本案无关；对证据6认为孟庆良未到庭作证，且孟庆良也证实他分别向李峰和李新善领过工资，恰恰说明李峰和李新善是二个雇主的事实；对证据7认为证人应当出庭作证，且证明的内容与张小明欲证明的事实没有关联性。李新善对出庭证人刘某的证词认为证人证词不真实。刘某和李新善不是朋友，工程也非刘某介绍。对工程结算情况证人也不清楚，该证人证词与本案没有关联性。本院认为，张小明提供上述2-7证据和申请证人刘某出庭作证，主要用以证明李峰是李新善分包工程的带班人，故李峰从张小明和方汇建筑公司处领取的款项应从李新善应得的工程款中抵扣。本院对上述证据审核后认为，上述证据可以证明李峰就径都荷塘月色工程24、25、26、8号楼的内外墙面粉刷工程从张小明处共领取款项128764.50元，从方汇建筑公司领取了上述工程的职工工资共计56100元，对这一事实，本院予以确认。至于张小明欲证明的其他内容，因李新善和张小明皆确认合同是他们双方当事人之间签订的，李峰并非是合同的一方当事人，而李新善和李峰均有从张小明处领取款项的行为，且二人领取款项的时间存在交叉，上述证据不能证明李新善授权同意张小明将款项支付给李峰，也不能足以证明李峰与李新善系合伙关系或带班关系，李峰领取款项的行为构成表见代理，故本院对此不予确认。
（三）方汇建筑公司提供的证据。张小明对上述证据没有异议。李新善对证据1的真实性有异议。本院审核后认为，双方当事人对工程的发包方和承包方以及涉案工程名称的相关事实均无异议，本院对上述事实予以认定。李新善对证据2的真实性没有异议，且自认收到了上述款项，故本院确认该证据为认定本案相关事实的依据。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：径都荷塘月色（二期）工程的发包人为杭州径都房地产开发有限公司，承包人为方汇建筑公司，而工程的实际施工人为张小明。在工程施工过程中，张小明将24、25、26、8号楼的墙面粉刷等工程以包清工的方式分包给李新善。2009年11月25日，李新善与张小明进行了结算，双方确认工程价款总共为273524.72元。在双方结算前，李新善从张小明处共领取了款项100000元。2009年11月26日，李新善从方汇建筑公司领取款项35000元。李新善以张小明未支付剩余工程款为由，向本院提起诉讼，请求上判。
另认定，李峰认可就径都荷塘月色工程24、25、26、8号楼的内外墙面粉刷工程从张小明处共领取了款项128764.50元，从方汇建筑公司领取了上述工程的职工工资共计56100元。在诉讼过程中，张小明和方汇建筑公司均主张李峰系李新善涉案分包工程的带班人，李峰从张小明处领取的128764.50元款项和从方汇建筑公司领取的56100元，均应从李新善应得的工程款中予以抵扣，但李新善否认李峰系其涉案分包工程的带班人，认为李峰领取的款项与其无关，不应在其应得的工程款中抵扣。案经开庭审理，调解无效。
本院认为：本案的争议焦点为（一）李峰从张小明处和方汇建筑公司领取的款项是否应作为张小明针对李新善工程款项的有效支付；（二）方汇建筑公司对本案应否承担民事责任。针对争议焦点（一），李新善认为其与李峰属于各自承包工程的关系，双方的工程款不能混淆在一起；张小明和方汇建筑公司认为李峰为李新善分包工程的带班人，李峰从张小明处和方汇建筑公司领取的款项等同于李新善领取的款项。本院认为，发包人应根据承包人要求的付款方式进行付款，当发包人向承包人以外的主体进行付款时，其付款是否有效，应看其是否有理由相信收款人有权收款。如为有效的付款，才可从应付价款中扣除，否则，应由其承担付款无效的风险。张小明现提供的证据并不能证明李峰与李新善之间系合伙关系或带班关系，也无法证明李新善授权同意张小明支付款项给李峰。至于李峰领取款项的行为是否构成表见代理的行为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。根据张小明的举证，也无法证明李峰的行为构成表见代理。故李峰领取的款项不能从李新善应得的工程款中扣除，对李新善的138524.72元工程款，张小明应当承担付款责任。针对争议焦点（二），本案李新善的承包方式为包清工，故其所应得的工程款实为劳动报酬，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。为充分保护劳动者取得劳动报酬的权利，方汇建筑公司作为涉案工程的承包方，对涉案工程的欠款应与实际施工人张小明承担连带责任。至于张小明与方汇建筑公司之间的债权债务，由其另行结算。综上，张小明与方汇建筑公司关于本案的辩解意见，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决如下：
一、被告张小明在本判决生效后十日内支付原告李新善工程款138524.72元；
二、被告浙江方汇建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3070元，由被告张小明负担，被告浙江方汇建筑工程有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费3070元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 唐云珍
审 判 员 黄林琍
人民陪审员 徐济东
二〇一〇年九月十六日
书 记 员 冯 妍