海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1108号
上诉人（原审原告）：卢传雄（曾用名：卢春雷），男。
委托诉讼代理人：侯有利，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王钰铭，海南法立信（琼海）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：琼海博鳌南强旅业发展有限公司。
法定代表人：庄光淦。
委托诉讼代理人：莫达琼，琼海市中心法律事务所基层法律服务工作者。
上诉人卢传雄因与上诉人琼海博鳌南强旅业发展有限公司（以下简称南强公司）劳动争议一案，不服海南省琼海市人民法院（2015）琼海民一初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月28日在本院公开开庭审理了本案。上诉人卢传雄及其委托诉讼代理人侯有利、王钰铭，被上诉人南强公司的法定代表人庄光淦及其委托诉讼代理人莫达琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢传雄上诉请求：1.撤销海南省琼海市人民法院（2015）琼海民一初字第748号民事判决书；2.改判支持上诉人一审诉讼请求；3.判令被上诉人负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人入职时间有误。上诉人实际入职时间为2006年1月，而不是一审判决认定的2008年12月。上诉人入职时，王裕川、王辉毫、王春晓均已在职，王裕川、王辉毫、王春晓三人可以证明。在被上诉人没有提供任何有力证据的情况下，一审判决以上诉人缴纳安全保证金的时间作为上诉人入职时间是错误的。二、一审判决认定的加班时间及加班工资有误。从现有的考勤表可以肯定，上诉人平时的工作都要加班，尤其是法定节假日和双休日是旅游的高峰期，加班更是既定的事实。一审查明被上诉人2012年开始亏损，而现有的考勤表都是2012年之后的，2012年之后的亏损期间尚且有这么多的加班，何况2012年之前经营状况良好，加班更是必不可少。三、一审判决的经济补偿金有误。首先，近12个月的平均工资计算有误。上诉人2014年8月至2015年3月的工资均低于当地同期最低工资标准，即琼海市2014年最低工资标准1020元/月，2015年最低工资标准1170元/月。因此，该期间的平均工资应按照最低工资标准计算。加上一审查明的2014年4月至7月的工资分别为1677元、1778元、1733元、1669元，核算后近12个月的平均工资应为1288.92元。其次，基于上诉人2006年1月已经入职的事实，截至2015年3月，上诉人已经工作了9年多。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人应当支付的经济补偿金为月平均工资1288.92元9.5个月=12244.74元。
南强公司针对卢传雄的上诉答辩称，请求驳回上诉人卢传雄的诉讼请求，事实和理由与南强公司上诉的事实和理由一致。
南强公司上诉请求:1.撤销海南省琼海市人民法院（2015）琼海民一初字第748号民事判决书；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系的问题。首先，应以被上诉人的工作性质来认定，被上诉人是通过熟人介绍前来工作，有工作就来工作，没有工作时就自由活动，不受支配。被上诉人报酬也是按劳取酬，多劳多得，没有工作就没有报酬。另外，被上诉人称每天都正常上班不是事实。从考勤表及工资表也可以得出被上诉人的工作性质，所以一审法院认定被上诉人同上诉人为劳动关系是认定事实不清。其次，被上诉人2013年1月至2015年3月期间共出勤591天，其中法定休假日加班19天，休息日加班但未补休天数为124天事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条第二款等法律、法规作出的民事判决，明显是判决不公，损害上诉人的权益。上诉人同被上诉人存在的是劳务关系，并非劳动关系。
卢传雄针对南强公司的上诉答辩称，一、卢传雄受聘于南强公司，并安排一定的职务，接受南强公司的日常管理，因此，双方存在行政隶属关系。南强公司一审提交员工录用规定恰恰证明该事实，而劳务关系中双方不存在隶属关系。二、南强公司给卢传雄发放的是工资，而且是按月定期发放，并非劳务关系中随机发放的劳务费，工资标准基本是固定的，不存在劳务关系中劳务报酬标准的市场化与随机性。三、双方实行考勤制度，卢传雄遵守南强公司的规章制度，存在管理与被管理的制约关系，但劳务关系中不存在管理与被管理、支配与被支配的制约关系，而劳务关系中，何时提供劳务是卢传雄个人的权利，不需要南强公司的考勤。四、南强公司曾发放节假日和非节假日加班补助，停工后补发一个月工资等，进一步佐证双方存在劳动关系。五、南强公司经营的是旅游业务，而卢传雄属于南强公司的职员，从事的工作是以南强公司的名义进行，其提供劳动的行为属于职务行为，构成南强公司整体行为的一部分。因此，从以上几个方面的事实来看，卢传雄与南强公司之间完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中认定的劳动关系，并非劳务关系。至于南强公司提出所谓的“多劳多得，不劳不得，按劳取酬”是劳动关系和劳务关系都存在的情况，不是区别劳动关系和劳务关系的法律依据。故请求二审法院依法驳回南强公司的上诉请求，以维护卢传雄的合法权益。
卢传雄向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告2006年1月至2015年3月期间存在劳动关系；2.依法解除双方之间的劳动关系；3.判决被告支付原告2006年1月1日至2015年3月23日加班工资156362元；4.判决被告向原告支付因解除劳动关系赔偿金21261元。本案在审理过程中，原告于2015年12月29日向法院申请将第四项诉讼请求“判决被告向原告支付因解除劳动关系赔偿金21261元”变更为“依法判令被告向原告支付经济补偿金11190元（近12个月平均工资1119元/月×10个月＝11190元）”。
一审法院认定事实：被告南强公司成立于2004年12月17日，系依法注册从事旅游资源、旅游项目开发的企业法人。原告经人介绍进入被告南强公司后，担任竹排主管职务，但双方一直未签订书面劳动合同。在上班期间，被告对原告工作进行考勤等日常管理，考勤结果作为工资支付的主要依据。原告的工资由基本工资、职务补贴、工作时间补助、出勤补贴等构成，由被告按月以现金方式发放。为保障员工安全，被告南强公司于2008年设立安全保证金制度，原告于2008年9月30日向被告交纳300元安全保证金。因旅游市场发生变化，公司经营不善，于2012年开始持续亏损，生产经营发生严重困难，难以维持员工工资发放。2015年2月22日，被告召开公司全体员工大会告知员工公司将于2015年3月份暂停营业。原告于2015年3月24日便不再上班。2015年3月25日，被告告知全体员工公司暂停营业，并据此向原告支付额外一个月工资。2015年3月26日，被告退还原告安全保证金300元。2015年3月27日，原告向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认2006年1月至2015年3月间原、被告存在劳动关系、被告向原告支付2006年1月1日至2015年3月23日加班工资、被告向原告支付因被告解除劳动关系而应支付的赔偿金。该仲裁委员会接收原告的仲裁申请书后，向原告出具《劳动争议仲裁申请回执》一份，但对原告的仲裁申请逾期未作出受理决定。原告遂于2015年4月22日向法院起诉，请求判如所请。另查明，2013年1月至2015年3月期间，原告共出勤591天，其中法定休假日加班19天，休息日加班但未补休天数为124天。2013年1月至2015年3月期间，被告共向原告发放元旦、春节、清明节、中秋节、国庆节等法定休假日加班补助合计1800元。经核算，原告离开被告公司前十二个月（2014年4月至2015年3月）的工资分别为1677元、1778元、1733元、1669元、928元、699元、737元、737元、819元、819元、746元、742元，月平均工资为1090.33元。再查明，2014年琼海市月最低工资标准为1020元，2015年琼海市月最低工资标准为1170元。此外，南强公司从2012年就开始常年亏损，难以维持员工工资发放，因此南强公司2015年3月向员工补发额外一个月工资就停业了。被告不同意向原告支付经济补偿金。
以上事实，有原告卢传雄提供的证据：1.身份证、常住人口登记卡；2.营业执照、企业机读档案登记资料；3.安全工作领导小组组织机构；4.员工工资表（2015年2月28日）；5.员工考勤表（2015年1-3月）；6.劳动争议仲裁申请回执；7.押金条；有被告南强公司提供的证据：1.员工考勤表；2.员工工资表；3.员工加班补助表；4.员工工资表（停业补发一个月工资）；5.员工伙食补助表；6.员工节假日加班表；7.员工非节假日加班补助；8.员工录用规定。一审法院依职权前往琼海市人事劳动争议仲裁委员会调取原告申请劳动争议仲裁的申请书、琼海市人事劳动争议仲裁委员会出具的《关于卢传雄等11人劳动争议仲裁案件的情况说明》，以及双方当事人的庭审陈述在卷为证。
一审法院认为，本案在审理过程中，原告申请变更第四项诉讼请求系其真实意思表示，予以照准。本案的争议焦点为：一、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系以及该种关系的起止时间；二、原告是否存在加班的事实，原告向被告主张加班工资是否超过诉讼时效；三、原告请求被告支付经济补偿金是否应支持。
一、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系以及该种关系的起止时间的问题。（一）关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的'工作证'、'服务证'等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘'登记表'、'报名表'等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”判断劳动者和用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系考量。本案中，原告的身份证及被告的工商登记资料证明原、被告均具有符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，原告所从事的竹排主管工作由被告安排，并接受被告日常考勤、奖惩等管理，其工资亦由被告按月发放，原告所从事的竹排主管工作是被告水上竹排旅游项目的组成部分。此外，原告提供的其在被告处领取的工资表、押金条等，被告提供的员工考勤表、员工工资表、加班补助表、停工补发一个月工资表等证据均可作为双方存在劳动关系的参照。综上所述，原、被告之间已经形成劳动法上的隶属关系，双方已经形成事实劳动关系。被告主张双方系劳务关系没有事实根据及法律依据，不予支持。（二）关于原、被告之间劳动关系的起止时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告主张自2006年1月起在被告处上班，被告对此不予认可。原告就其陈述的入职时间，未提供充分有效之证据加以证明。根据双方庭审陈述，结合现有证据，认定原告从2008年9月30日向被告缴纳安全保证金之日起与被告建立事实劳动关系。至于双方劳动关系终止时间。根据本案查明的事实，被告因经营不善，于2012年开始持续亏损，生产经营发生严重困难，难以维持员工工资发放。被告遂于2015年3月25日告知全体员工公司暂停营业的决定，并依法向原告支付额外一个月工资。原告领取该款后便不再前往被告公司上班。据此可认定双方事实劳动关系于2015年3月25日终止。综上所述，原、被告之间从2008年9月30日起至2015年3月25日止存在事实劳动关系。鉴于双方劳动关系已于2015年3月25日终止，现原告再主张解除双方劳动关系已无事实根据，不予支持。
二、原告是否存在加班的事实，原告向被告主张加班工资是否超过诉讼时效的问题。（一）关于原告是否存在加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告主张从入职之日起至离职之日止法定休假日及休息日均有加班，但未提供相应证据予以证明，被告对此亦予以否认，并提供2013年1月至2015年3月止的员工考勤表、员工工资表、员工伙食补助表等予以反驳。关于原告在入职之日起至离职之日止是否存在法定休假日及休息日的加班，原告应对加班事实的存在承担初步的举证责任。关于2013年1月前是否存在加班的问题，因原告未能举证证明这段期间存在加班事实，故原告应当对其主张2013年1月前加班事实的存在承担举证不能的后果，对原告主张2013年1月前存在加班的事实不予支持。至于原告在2013年1月后加班的事实，被告已提交相关证据予以证明，予以确认。（二）关于原告向被告主张加班工资是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因劳动争议仲裁程序是劳动争议诉讼程序的前置程序，故原告向被告主张加班工资应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》仲裁时效的特别规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，被告因经营不善于2015年3月25日停业后，原告即于2015年3月27日向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因此，本案中原告向被告主张加班工资并未超过仲裁申请时效。被告抗辩原告起诉主张加班工资超过诉讼时效，不予支持。根据本案已查明的事实，原告2014年4月至2015年3月期间月平均工资为1090.33元，原告从2013年1月起至2015年3月止，原告法定休假日加班19天，休息日加班且未补休天数为124天，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项之规定，被告应向原告支付休息日加班工资12432.27元（1090.33元÷21.75天×124天×200%＝12432.27元），支付法定休假日加班工资2857.42元（1090.33元÷21.75天×19天×300%＝2857.42元），两项合计15289.69元。扣除被告已向原告支付的法定休假日加班工资1800元，被告还应向原告支付休息日及法定休假日加班工资13489.69元。
三、原告请求被告支付经济补偿金是否应支持。本案中，被告南强公司辩称从2012年起常年处于经济亏损状态，生产经营发生严重困难，如果继续经营，公司将无法再维持员工工资发放，原告对此予以认可，故对被告关于公司生产经营状况的陈述予以确认。被告南强公司生产经营发生严重困难，且被告已于2015年2月22日召开全体员工大会向员工进行了说明。故被告于2015年3月25日告知原告公司暂停营业符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项之规定，属于经济性裁员的情形。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（四）项之规定，原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求应予以支持。根据本案查明的事实，原、被告之间从2008年9月30日起至2015年3月25日止存在事实劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，被告应向原告支付经济补偿金的数额为7087.15元（1090.33元/月×6.5个月＝7087.15元）。对原告超出前述数额部分的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项、第四十六条第（四）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告卢传雄与被告琼海博鳌南强旅业发展有限公司从2008年9月30日起至2015年3月25日止存在劳动关系；二、限被告琼海博鳌南强旅业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢传雄支付休息日及法定休假日加班工资合计人民币13489.69元；三、限被告琼海博鳌南强旅业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卢传雄支付经济补偿金人民币7087.15元；四、驳回原告卢传雄超出上述部分的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告琼海博鳌南强旅业发展有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。除南强公司对一审认定的加班天数有异议外，双方对一审查明的其他事实均没有异议。南强公司关于一审认定的加班天数有异议，但其在二审中并未提供证据证明，而根据双方一审中提供的证据可以认定一审中确认的加班天数并无不当，故本院对一审判决中认定的加班天数予以确认。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。双方争议的焦点是:1.卢传雄与南强公司之间是存在劳动关系还是劳务关系，以及这种关系的起止时间；2.卢传雄请求判决南强公司支付从2006年1月1日至2015年3月23日加班工资156362元是否有事实根据和法律依据；3.卢传雄请求判决南强公司支付经济补偿金12244.74元是否有事实根据和法律依据。
一、关于卢传雄与南强公司之间是存在劳动关系还是劳务关系，以及这种关系的起止时间的问题。
本案中，卢传雄的身份证及南强公司的工商登记资料可以证明双方具有符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，且卢传雄从事的工作由南强公司安排，并接受南强公司日常管理、奖惩等，其工资亦由南强公司按月发放。同时，卢传雄提供其在南强公司处领取的工资表，南强公司提供的员工工资表、加班补助表、停工补发一月工资表等证据，均可以证明双方之间已经形成事实上的劳动关系。南强公司上诉主张双方存在的是劳务关系、并非劳动关系，缺乏充分的事实根据，本院不予支持，应予驳回。对于双方之间形成事实劳动关系的起止时间的问题。卢传雄主张从2006年1月起在南强公司处上班，南强公司不予以认可。卢传雄就其主张的入职时间并未提供充分的证据予以证明，结合本案现有证据，一审认定卢传雄从2008年9月30日起与南强公司建立事实上的劳动关系，符合双方的真实意思表示。对于双方劳动关系终止时间的问题。南强公司因经营不善，从2012年开始生产经营发生困难，难以维持员工工资发放，遂于2015年3月25日告知全体员工公司暂停营业的决定，并依法向卢传雄支付额外一个月工资。卢传雄领取该款后便不再前往南强公司上班。故一审认定双方劳动关系的终止时间为2015年3月25日并无不当，本院予以维持。鉴于此，卢传雄再主张解除双方劳动关系已无事实根据，本院不予支持。
二、卢传雄请求判决南强公司支付从2006年1月1日至2015年3月23日加班工资156362元是否有事实根据和法律依据的问题。本案中，卢传雄主张从入职之日起至离职之日止法定休假日及休息日均有加班，但卢传雄在2013年1月前是否存在加班的事实，其未能举证证明，因此，卢传雄应当对其主张2013年1月前存在加班的事实承担举证不能的后果，故对其主张2013年1月前的加班工资亦不予支持。对于卢传雄在2013年1月后加班的事实，一审法院根据南强公司提供的相关证据和查明的事实，认定卢传雄从2013年1月起至2015年3月止法定休假日加班19天、休息日加班且未补休天数为124天并无不当，并根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项的规定，判决南强公司应向卢传雄支付休息日加班工资12432.27元、支付法定休假日加班工资2857.42元（合计15289.69元），扣除南强公司已向卢传雄支付的法定休假日加班工资1800元，南强公司还应向卢传雄支付休息日及法定休假日加班工资13489.69元的处理结果正确，应予维持。
三、关于卢传雄请求判决南强公司支付经济补偿金12244.74元是否有事实根据和法律依据的问题。根据本案查明的事实以及双方当事人的陈述，可以认定南强公司系因生产经营发生严重困难，并向全体员工说明情况以及额外发放一个月工资后暂停营业。故一审法院据此认定南强公司暂停营业属于经济性裁员并支持卢传雄诉请的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（四）项之规定，本院予以维持。鉴于卢传雄未提供充分的证据证明其入职时间为2006年1月，因此，其诉请经济补偿金应从2006年1月开始计算，南强公司应支付卢传雄经济补偿金12244.74元缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采纳，应予以驳回。一审法院根据查明的事实判决南强公司应向卢传雄支付经济补偿金7087.15元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确，本院应予维持。上诉人卢传雄、上诉人南强公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20元，由上诉人卢传雄负担10元，上诉人琼海博鳌南强旅业发展有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 美
审判员 黄一哲
审判员 李福星
二〇一六年八月二日
法官助理陈进平
书记员吴恒宏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：吴美撰稿：吴美校对：吴恒宏印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年8月8日印制
（共印20份）