广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初230号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人钟志强，男，1969年4月30日出生，汉族，广东省东莞市人，高中文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
辩护人江有，广东南天星律师事务所律师。
被告人何惠兰，女，1972年9月28日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年12月28日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，2017年1月6日被东莞市第一人民法院取保候审。
辩护人翁一菊，广东南天星律师事务所律师。
被告人单日红，男，1980年11月29日出生，汉族，广东省东莞市人，大专文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
辩护人莫灿华，广东智顺律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]24号起诉书指控被告人钟志强、何惠兰、单日红犯非法经营罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2017年1月20日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉。被告人钟志强及其辩护人江有，被告人何惠兰及其辩护人翁一菊，被告人单日红及其辩护人莫灿华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，2008年开始，被告人钟志强为牟利，在东莞市石碣镇横滘六村畔龙西街22号的住处，以现金、银行转账等方式进行买卖外汇，并从中收取0.2%至0.5%手续费。其中，被告人何惠兰协助被告人钟志强，将兑换的外币支票存入香港银行账户及到香港银行提取现金。期间，被告人钟志强以银行转账方式为夏某甲将外币兑换成人民币共974266元，为张小龙将外币兑换成人民币共1912077元、为罗某将外币兑换成人民币共507500元、为李某甲将外币兑换成人民币共514230元、为吕某甲将外币兑换成人民币共500000元、为赖某将外币兑换成人民币共721600、为李某乙将外币兑换成人民币共840000元、为刘某甲将外币兑换成人民币共1100000元、为朱某将外币兑换成人民币共1145000元、为孙在定将外币兑换成人民币共1046265、为陈某甲将外币兑换成人民币共946000元、为何某将外币兑换成人民币共949845元，为被告人单日红将1400000元港币兑换成人民币。期间，被告人钟志强以现金方式为他人将外币兑换成人民币共计约91000000元。其中，被告人何惠兰协助钟志强将外币支票存入香港账户共33124242.01元港币、6283.67元美金。
2014年开始，被告人单日红为牟利，在东莞市高埗镇颐龙湾xxx的住处，经营民间借贷及以现金、银行转账等方式进行买卖外汇，并从中收取0.05%至0.1%手续费。期间，被告人单日红为许某将外币兑换成人民币共741625.88元、为廖某将外币兑换成人民币共2176875元、为洪某将外币兑换成人民币共3358730元、为刘某乙将外币兑换成人民币共81481元、为陶某将外币兑换成人民币共14677005.44元、为龙某将外币兑换成人民币共9555062元、为曾某将外币兑换成人民币共14924180元、为陈某乙将外币兑换成人民币共2391460元、为潘某将外币兑换成人民币共129040元、为冯某乙将外币兑换成人民币共193985元、为李某丙将外币兑换成人民币共187048元、为刘某戊将外币兑换成人民币共9421243元、为徐某将外币兑换成人民币共528480元、为夏某甲将外币兑换成人民币共83244元、为冯某甲将外币兑换成人民币共74026.74元、为任某甲将外币兑换成人民币共1033712元、为邵某将外币兑换成人民币共5495123元、为李某戊将外币兑换成人民币共57050元、为袁某乙将外币兑换成人民币共5623295元、为刘某乙将外币兑换成人民币共321218元、为李某丁将外币兑换成人民币共96082元、为袁某甲将外币兑换成人民币共264263.2元、为赵某将外币兑换成人民币共192400元、为莫某将外币兑换成人民币共124093元、为刘某丁将外币兑换成人民币共100000元、为陈某丙将外币兑换成人民币共1263883元、为方某将外币兑换成人民币共231602元、为任某乙将外币兑换成人民币共528069.5元、为林某将外币兑换成人民币共1307252元、为袁有枝将外币兑换成人民币共1809003元。
公诉机关向本院提供了相应的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，对被告人钟志强、何惠兰、单日红以非法经营罪定罪处罚。
在法庭上，被告人钟志强、何惠兰、单日红均当庭自愿认罪，但被告人钟志强、何惠兰、单日红均未向本院提供相关证据。
被告人钟志强的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人钟志强犯非法经营罪的定性不持异议；2、被告人钟志强从事外汇兑换业务，其行为仅是中间一个环节，赚取少量手续费，主观恶性小，社会危害性不大；3、被告人钟志强无犯罪记录，系初犯，可酌情从轻处罚；4、被告人钟志强归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；5、被告人钟志强提供线索，抓获郭和坤，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；6、公安机关扣押被告人钟志强一辆丰田皇冠小汽车，恳请法院予以发还给被告人钟志强。综上所述，恳请法庭对被告人钟志强适用判处缓刑。
被告人何惠兰的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人何惠兰犯非法经营罪的罪名不持异议；2、对公诉机关指控被告人何惠兰非法经营数额有异议，应为港币8750628.01元、美元3253.67元；3、被告人何惠兰在本案中是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；4、被告人何惠兰参与非法经营时间短，且所获得利益也小，犯罪情节轻微，因此，请求法庭酌情从轻处罚；5、被告人何惠兰归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；6、被告人何惠兰主观恶性较小，社会危害性不大；7、被告人何惠兰无犯罪前科，系初犯，可酌情从轻处罚；8、被告人何惠兰家庭情况不好，其儿子患有白血病，被告人何惠兰自己身体患亦有多种疾病，不适合羁押，恳请法庭对被告人何惠兰适用判处缓刑。
被告人单日红的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人单日红犯非法经营罪的定性不持异议；2、被告人单日红归案后如实供述自己犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；3、被告人单日红无犯罪前科，系初犯，可酌情从轻处罚；4、被告人单日红犯罪情节轻微，社会危害性较低。恳请法庭对被告人单日红从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2008年开始，被告人钟志强为牟利，在东莞市石碣镇横滘六村畔龙西街22号的住所，以现金或者银行转账等方式进行非法买卖外汇，从中收取0.2%至0.5%手续费。其中，被告人何惠兰协助被告人钟志强，将兑换的外币支票存入香港银行账户或者到香港银行提取现金。期间，被告人钟志强以银行转账方式为夏某甲将港币兑换成人民币26次共974266元，为张小龙将港币兑换成人民币15次共1912077元、为罗某将港币兑换成人民币3次共507500元、为李某甲将港币兑换成人民币514230元、为吕某甲将人民币兑换成港币610000元、为赖某将美元兑换成人民币721600、为李某乙将港币兑换成人民币840000元、为刘某甲将港币兑换成人民币7次共1100000元、为朱某将港币兑换成人民币2次共1145410元、为孙在定将港币兑换成人民币2次共1150265、为陈某甲将港币兑换成人民币4次共950185元、为何某将港币兑换成人民币6次共949845元，为被告人单日红将港币兑换成人民币1200000元。期间，被告人钟志强以现金方式为他人将外币兑换成人民币共约91000000元。其中，被告人何惠兰协助被告人钟志强将外币支票存入香港账户共港币33124242.01元、美元6283.67元。以上被告人钟志强兑换数额人民币共103575378元；被告人何惠兰兑换数额港币33124242.01元、美元6283.67元。
2016年6月28日，公安人员经侦查在东莞市石碣镇横滘六村畔龙西街22号的住所，将被告人钟志强抓获，在东莞市南城区中信森林湖香樟林5栋1单元201房，将被告人何惠兰抓获，缴获涉案银行卡、手机等。
另查明，公安机关在被告人钟志强住所搜出人民币69900元、港币3020元，扣押一辆车牌为粤Ｓ×××××的黑色本田雅阁小汽车及手机3部（详细见扣押清单）；在被告人何惠兰住所搜出人民币2500元、港币6500元，扣押一辆车牌为粤Ｓ×××××丰田皇冠小汽车及手机1部（详细见扣押清单）。
公安机关扣押车牌为粤Ｓ×××××和车牌为粤Ｓ×××××的两辆小汽车，该两辆小汽车登记均为被告人钟志强，其中粤Ｓ×××××小汽车用于非法买卖外汇交通工具，粤Ｓ×××××小汽车仅由被告人何惠兰驾驶。
再查明，被告人钟志强在东莞市石碣镇横滘六村畔龙西街22号住所经营红酒。
被告人钟志强、何惠兰系夫妻关系。
上述事实，被告人钟志强、何惠兰在开庭过程中没有提出异议，且有经当庭质证的证人夏某甲、何某、孙在定、罗某、李某甲、吕某甲、赖某、李某乙、朱某、刘某甲、陈某甲、张小龙的证言及辨认笔录、同案人单日红的供述和辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，到案经过，户籍材料，调取证据清单，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，协助冻结、协助解除冻结材料，调取证据通知书，说明问题材料，被告人钟志强、何惠兰的供述及辨认现场笔录等证据予以证实，足以认定。
2014年开始，被告人单日红为牟利，在东莞市高埗镇颐龙湾xxx的住所，经营民间借贷及以现金、银行转账等方式进行非法买卖外汇，从中收取手续费。期间，被告人单日红为许某将港币兑换成人民币13次共741625.88元、为廖某将港币兑换成人民币14次共2176875元、为洪某将港币兑换成人民币9次共3358730元、为刘某乙将港币兑换成人民币81481元、为陶某将港币兑换成人民币95次共14677005.44元、为龙某将港币兑换成人民币37共9555062元、为曾某将港币兑换成人民币55次共14924180元、为陈某乙将港币兑换成人民币18共2391460元、为潘某将港币兑换成人民币129040元、为冯某乙将港币兑换成人民币2次共193985元、为李某丙将港币兑换成人民币2次共187048元、为刘某戊将美元兑换成人民币10次共10528710元、为徐某将港币兑换成人民币4次共528480元、为夏某甲将港币兑换成人民币2次共83244元、为冯某甲将港币兑换成人民币74026.74元、为任某甲将港币兑换成人民币13次共1033712元、为邵某将港币兑换成人民币20次共5495123元、为李某戊将港币兑换成人民币2次共100000元、为袁某乙将港币兑换成人民币18次共5623295元、为刘某乙将港币兑换成人民币9次共321218元、为李某丁将港币兑换成人民币2次共96082元、为袁某甲将美元兑换成人民币2次共264263.2元、为赵某将港币兑换成人民币4次共192400元、为莫某将港币兑换成人民币124093元、为刘某丁将港币兑换成人民币4次共100000元、为陈某丙将美元、港币兑换成人民币共1263883元、为方某将美元兑换成人民币231602元、为任某乙将港币兑换成人民币7次共528070.1元、为林某将港币兑换成人民币3次共1307252元、为袁有枝将港币兑换成人民币8次共1809003元。以上兑换数额人民币共78120949.36元。
2016年6月28日，公安人员经侦查在东莞市石碣镇横滘六村畔龙西街22号的住所，将被告人单日红抓获。
另查明，公安机关在被告人单日红随身携带的物品中扣押人民币151600元、手机2部及一辆车牌为粤Ｓ×××××丰田汉兰达小汽车。
公安机关押扣车牌为粤Ｓ×××××小汽车，该车辆登记为被告人单日红，用于非法买卖外汇交通工具。
上述事实，被告人单日红在开庭过程中没有提出异议，且有经当庭质证的证人徐某、夏某甲、冯某甲、李某丙、冯某乙、潘某、陈某乙、龙某、任某甲、方某、任某乙、林某、刘某乙、李某丁、袁某甲、莫某、陈某丙、洪某、廖某、许某、邵某、李某戊、袁某乙、刘某乙、曾某、陶某、吕某2、赵某、刘某丁、刘某戊、柯某的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，到案经过，户籍材料，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，协助冻结、协助解除冻结材料，调取证据通知书，说明问题材料，被告人单日红的供述及辨认现场笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人钟志强、何惠兰、单日红无视国法，违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人钟志强、何惠兰、单日红犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人钟志强在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何惠兰在共同犯罪中，协助被告人钟志强进行非法买卖外汇，起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人钟志强、何惠兰、单日红归案后能如实供述其的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对他们从轻处罚。
鉴于被告人何惠兰犯罪后确有悔罪表现，且被告人何惠兰身体欠佳，被告人何惠兰符合适用缓刑的条件，故本院依法对被告人何惠兰宣告缓刑。
关于随案移送的物品处理问题：
一、关于公安机关在被告人钟志强、何惠兰住所缴获的人民币共72400元、港币共9520元及在被告人单日红随身携带款项中缴获人民币151600元。经查，在被告人钟志强、何惠兰住所，在被告人单日红身上缴获的款项均是用于非法买卖外汇活动，本院依法应予以没收，上缴国库，但该款项可用于折抵非法买卖外汇的违法所得。
二、关于公安机关缴获被告三人共6部手机（详细见扣押物品清单）。经查，该6部手机是被告人用于联系非法买卖外汇的客户，属于作案工具，依法应予以没收，上缴国库。
三、关于公安机关扣押车牌为粤Ｓ×××××、粤Ｓ×××××、粤Ｓ×××××的小汽车。经查，粤Ｓ×××××、粤Ｓ×××××的小汽车用于非法买卖外汇的交通工具，属于作案工具，依法应予以没收，上缴国库。粤Ｓ×××××小汽车主要用于家庭生活，并不是基于非法买卖外汇购买和使用，故粤Ｓ×××××小汽车不能认定为犯罪工具并予以没收。
被告人钟志强非法买卖外汇涉及金额人民币为103575378元；被告人何惠兰非法买卖外汇涉及金额港币为33124242.01元、美元6283.67元；被告人单日红非法买卖外汇涉及金额人民币为78120949.36元。按被告人钟志强、何惠兰、单日红的供述，兑换外汇收取手续费3‰，被告人钟志强违法所得应为103575378元×0.003＝310726.13元；被告人何惠兰违法所得应为﹙港币33124242.01元×0.85322×0.003﹚＋﹙美元6283.67×6.62261×0.003元﹚＝84911.64元；被告人单日红违法所得应为78120949.36元×0.003＝234362.85元，依法予以没收，上缴国库。
对上述辩护人提出的辩护意见。经查，没有证据证实被告人钟志强协助公安机关抓获郭和坤。被告人钟志强的行为不适宜缓刑，故辩护人提出该意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的其他意见，经本院查证属实，予以采信。
视被告人钟志强、何惠兰、单日红的犯罪情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人钟志强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币350000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2017年8月27日止；罚金自本判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人何惠兰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币85000元（该罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人单日红犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币250000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2017年3月27日止；罚金自本判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
四、随案移送银行转账人民币224000元（其中被告人钟志强69900元、被告人何惠兰2500元、被告人单日红151600）、港币9520元（其中被告人钟志强3020元、被告人何惠兰6500元），依法予以没收，上缴国库。
五、第四项随案移送的款项折抵被告人违法所得，不足部分（即被告人钟志强违法所得310726.13元-69900元-3020港币×0.8865汇率＝238148.9元；被告人何惠兰违法所得84911.64元-2500元-6500港币×0.8865汇率＝76649.39元，该违法所得已缴纳；被告人单日红违法所得234362.85元-151600元＝82762.85元），继续对被告人钟志强违法所得238148.9元、被告人单日红违法所得82762.85元，予以追缴。
六、随案移送手机6部（详细见扣押物品清单），依法予以没收，上缴国库。
七、暂扣在东莞市公安局南城分局车牌为粤Ｓ×××××、车牌为粤Ｓ×××××的小汽车，依法予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
八、暂扣在东莞市公安局南城分局一辆车牌为粤Ｓ×××××丰田皇冠小汽车，由暂扣机关直接发还给被告人钟志强。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁润良
人民陪审员 袁慕贞
人民陪审员 姚爱宜
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 叶慧欣
（附页，无正文）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚款，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。