山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0983民初2996号原告：王某，男，住肥城市。委托诉讼代理人：房永军，山东信望律师事务所律师。被告（申请执行人）：冯某，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：冯绪平（冯某之父），住肥城市。委托诉讼代理人：顾修强，肥城旭光法律服务所法律工作者。原告王某与被告冯某执行异议之诉一案，本院于2017年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人房永军，被告冯某的委托诉讼代理人冯绪平、顾修强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王某向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销（2015）肥执字第51号之五裁定书，解除对原告银行账户的查封冻结措施；2.请求法院停止对本案的执行措施；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月20日，贵院在执行被告申请执行被执行人肥城鑫鹏投资有限公司民间借贷纠纷一案中，以原告为被执行人肥城鑫鹏投资有限公司的出资股东并在公司验资后存在抽逃资金的行为，追加原告为该案的被执行人，在抽逃资金300万元的范围内对涉案债务承担民事责任。原告认为，贵院对原告抽逃资金的认定是错误的，在被执行人公司注册时，原告按照约定履行了自己的出资义务，根本没有抽逃出资的行为，故贵院追加原告为被执行人是错误的，为此原告提起执行异议之诉，请求贵院支持原告的诉求。判决前，原告向法庭说明，在本案起诉后，原告王某在执行阶段被查封的账户已被解封，故不存在诉讼请求第一项中的“解除对原告银行账户的查封冻结措施”，同时表示放弃第二项诉讼请求。被告冯某辩称，1.关于原告王某等人作为发起人出资不到位，股东是否应承担责任以及承担何种责任的问题。根据最高院关于适用公司法若干问题的规定（三）第十三条的规定，发起人应与出资不到位的股东在未出资本息范围内就公司不能清偿的债务连带承担补充赔偿责任，股东承担补充赔偿责任需具备两个要件：①股东未履行或者未全面履行出资义务；②公司存在不能清偿的债务；2.关于原告所述在贵院尚有1000多万元在执行，证实原告有财产履行这一所谓的事实的问题。根据相关规定，公司存在不能清偿的债务，为实现自身债权，在自行催收无果的情况下，依法向法院提起诉讼并申请强制执行但至今未果，已经穷尽现行法律框架下的救济途径，依法可以认定为“不能清偿”。原告的公司执行他人的案件，被告了解到均处于执行中止阶段，被告无法得到清偿，因此，应追加原告在未出资范围内承担连带清偿责任；3.关于发起人及出资不到位股东是否仍应承担连带补充赔偿责任的问题。参照最高院判例，出资不到位股东仍应承担未全额出资责任，即在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故发起人仍应与出资不到位股东连带承担补充赔偿责任；4.关于原告所述，验资后又转移到石横开设账户，不属于抽逃的问题。原告成立公司时，所设立的基本账户和验资账户均系“中国工商银行股份有限公司肥城支行”，按照相关规定，该笔出资只能存在于基本账户，不能抽逃。而原告在验资后，立即将该笔款项分几次以其他名义转出，违背《公司法》规定将注册资本的货币出资的一部分或全部抽走。此方式一般抽逃时间与注册日期接近，金额大且为整数(或几笔金额合计为整数)，长期挂其他应收款，挂帐方多为股东或关联方等方式，均构成抽逃资金。5.本案参照《公司法》第二十八条、第三十一条、第三十六条、最高院关于适用公司法若干问题的规定（三）的规定，被告依法申请追加原告为被执行人，符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，本案的诉讼费用由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2012年1月6日，本院受理了冯某诉山东鑫旺投资担保集团有限公司民间借贷纠纷一案，2012年8月3日，本院作出了（2012）肥民初字第254号民事判决书，判令山东鑫旺投资担保集团有限公司于判决生效之日起七日内偿还冯某本金213000元及利息。后该案上诉被发回重审。2013年12月2日，本院作出了（2013）肥民重字第10号民事判决书，判令山东鑫旺投资担保集团有限公司于判决生效之日起七日内偿还冯某本金213000元及利息，后山东鑫旺投资担保集团有限公司对该判决不服提出上诉。2014年9月1日，泰安市中级人民法院作出（2014）泰民一终字第340号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年12月22日，冯某就（2013）肥民重字第10号民事判决书依法申请强制执行。本院作出（2015）肥执字第51-1号执行裁定书，裁定冻结、划拨山东鑫旺投资担保集团有限公司应当履行义务部分相应数额的存款；扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入；查封、扣押被执行人应当履行义务部分的财产。2013年12月16日，山东鑫旺投资担保集团有限公司在肥城市工商行政管理局名称变更为山东鑫旺融资性担保有限公司，2015年9月17日，本院作出（2015）肥执字第51-2号执行裁定书，裁定变更山东鑫旺融资性担保有限公司为被执行人。2016年1月5日，本院作出（2015）肥执字第51-3号执行裁定书，裁定冻结、划拨山东鑫旺融资性担保有限公司应当履行义务部分相应数额的存款；扣划、提取山东鑫旺融资性担保有限公司应当履行义务部分的收入；查封、扣押山东鑫旺融资性担保有限公司应当履行义务部分的财产。2016年1月28日，山东鑫旺融资性担保有限公司在肥城市工商行政管理局名称变更为肥城鑫鹏投资有限公司，2017年4月15日，本院作出（2015）肥执字第51号之四执行裁定书，裁定变更被执行人山东鑫旺融资性担保有限公司为肥城鑫鹏投资有限公司；肥城鑫鹏投资有限公司向冯某履行支付213000元借款本金及利息的义务。2017年4月20日，本院作出（2015）肥执字第51号之五执行裁定书，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，裁定追加王某、王福瑞、李东为本案被执行人，王某、王福瑞、李东应当分别在抽逃注册资金300万、100万、100万的范围内对申请执行人冯某承担民事责任；王某、王福瑞、李东应在本裁定生效之日起十日内向申请执行人冯某履行支付213000元借款本金及利息的义务。2017年6月15日，我院对该裁定作出补正裁定：将《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条补正为第十八条、第三十二条的规定；本裁定送达后即发生法律效力补正为如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。2017年5月2日，本院作出（2015）肥执字第51号之六执行裁定书，裁定冻结、扣划王某、王福瑞、李东的应当履行义务部分相应数额的存款；扣留、提取王某、王福瑞、李东应当履行义务部分的收入；查封、扣押、冻结王某、王福瑞、李东应当履行义务部分的其他财产。2017年5月2日，本院依据（2015）肥执字第51号之六执行裁定书依法查封了被执行人王某在中国银行股份有限公司肥城支行帐户存款19783.56元。2017年6月23日，原告王某对（2015）肥执字第51号之五执行裁定书不服，向本院提起诉讼。2007年3月17日，天津中审联有限责任会计事务所山东华岳分所为山东鑫旺投资担保有限公司（筹）全体股东出具了验资报告，其中第二部分载明：根据有关协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币2000万元,由股东王某、李东、王福瑞于2012年3月15日前分期缴足。本次出资为第一期，出资额为人民币500万元，由股东王某、李东、王福瑞于2007年3月16日缴足。经我们审验，截至2007年3月16日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的第一期注册资本（实收资本）合计人民币500万元，股东以货币出资500万元整。在验资事项说明中的审验结果中载明：股东王某实际缴纳的出资额为人民币300万元，其中货币出资300万元，已于2007年3月16日缴存中国农业银行肥城市支行电厂办事处的山东鑫旺投资担保有限公司临时账户账号53×××17人民币合计300万元；股东李东、王福瑞分别实际缴纳的出资额为人民币100万元，其中货币出资各100万元，已于2007年3月16日分别缴存中国农业银行肥城市支行电厂办事处的山东鑫旺投资担保有限公司临时账户账号53×××17人民币合计200万元。根据本院调取的53×××17账户的交易明细显示：2017年3月16日，转入500万元，2017年3月30日，退还验资500万元。庭审中，原告称该验资500万元于2017年3月30日转入了山东鑫旺投资担保有限公司在中国农业银行股份有限公司肥城电厂分理处设立的一般账户15×××25中，并提交了该行出具的对公活期账户信息及该账户截止至2017年5月31日的交易明细情况（余额为2811154.9元）。案经开庭审理，因双方各持己见，致法庭调解未达成一致意见。本院认为，抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。第九十一条规定“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。本案中，2007年3月16日，肥城鑫鹏投资有限公司的前身山东鑫旺投资担保有限公司成立时股东王某、李东、王福瑞分别出资300万、100万、100万，在2007年3月30日注册验资户销户后该500万验资资金虽未转入公司基本账户但是已于退回当日转入以公司名义开设的一般账户，该款项并未退回股东王某、李东、王福瑞名下。故根据以上事实，不应认定原告王某具有抽逃注册资金的行为，原告王某、李东、王福瑞亦不应在抽逃注册资金300万、100万、100万的范围内承担民事责任。据此，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：不得追加原告王某为（2015）肥执字第51号案件的被执行人。案件受理费100元，由被告冯某负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  李 青审 判 员  梁 伟代理审判员  张培培二〇一七年九月二十五日书 记 员  赵倩倩