青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第121号
上诉人（原审被告）西宁市城中区南川西路街道办事处元树村村民委会。
负责人刘永贵，村委会主任。
委托代理人马海军、王宇，马海军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨平。
原审被告鲍成。
原审被告陈兴平。
上诉人（原审被告）西宁市城中区南川西路街道办事处元树村村民委员会（以下简称元树村委会）与被上诉人（原审原告）杨平、原审被告陈兴平、鲍成劳务合同纠纷一案，杨平于2013年12月17日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令元树村委会、陈兴平、鲍成连带支付工资28500元。西宁市城中区人民法院于2014年1月13日作出（2014）中民一初字第26号民事判决，元树村委会不服，提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭，由审判员靳玲担任审判长，与审判员李宏宁、王鹏共同负责案件审理，并于2014年5月21日公开开庭审理了本案。元树村委会的委托代理人马海军、王宇及陈兴平、鲍成到庭参加诉讼，杨平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月10日，元树村委会与鲍成签订了《建筑工程合同》，约定：一、元树村委会提供修建、安装所需的建筑材料，鲍成负责施工、工具和设备及安装，包工不包料；二、鲍成按元树村委会设计的图纸，严格按国家质量规范要求进行施工，所修建房屋为三层楼房，包括主体（粉刷、地板砖铺设、电、上下水、山水、化粪池、地基及所有场地的填入）等。工程总面积约2600平方米，包工建筑面积每平方米280元整，楼梯的总面积价格按56平方米×280元=15680元计算，工程完工后按实际丈量面积计算；三、工期为2012年8月20日至2013年5月1日，如有延期，每天按2000元处以罚款；四、一层主体完工后预付20%，二层主体完工后预付20%，三层主体完工后预付20%，电、上下水、化粪池等完工验收合格后预付20%，鲍成完工后，经元树村委会验收合格后支付15%，押5%作为质量保证金，一年后如质量没有问题全部付清。
合同签订后，鲍成将合同中土建部分的人工分包给了陈兴平，并于2012年8月14日签订了《建筑工程合同》，约定：一、鲍成将元树村委会三层楼房，约2500平方米承包给陈兴平，包工不包料，单价180元／平方米，砖混结构，包括每层圈梁，室内天棚、抹灰、楼梯、每间卫生间、粉刷、化粪池、地基及所有场地填土等，工程完工后按实际丈量计算（地坪：15元／平方米×总平方米=总造价）。二、陈兴平必须按照要求进行施工，必须负责安全责任事故，包括打架、偷盗、安全等各方面问题，鲍成一律不负责任；三、一层主体完工预付15%，二层主体完工预付10%，三层完工付25%，粉刷完工后付20%，全部完工经鲍成验收合格后付25%，剩余5%作为质量保证金，一年后如质量无任何问题全部付清……；六、陈兴平于2012年8月18日开工，2012年11月18日必须交工，工期90天，如每拖延一天，鲍成有权罚款，每天扣除2000元。如遇雨天或不可抗力因素工期顺延……。合同签订后，陈兴平即雇佣杨平等工人进行劳务施工。陈兴平给工人的工资标准为大工每天200元，小工男的每天100元，女的每天90元。
2012年10月15日，元树村委会又与陈兴平签订了一份《建筑工程合同》，约定在元树村下水点修建二层房屋，施工面积约500平方米，每平方米220元，包工不包料，工程完工后按实际丈量面积计算，楼梯的面积按半间房价格计算，工期为2012年10月15日至11月30日。另，陈兴平在元树村委会的要求下，在元树村广场戏台修建了化妆间，价格为包死价12000元。还应元树村委会的要求干了元树村内的许多临活。
2012年冬季停工时，鲍成给陈兴平支付劳务费440000元（包括20000元工具费），元树村委会给陈兴平支付劳务费65000元，共计505000元。陈兴平结清了全部工人工资。
2013年2月28日陈兴平组织工人开工，6月初在没有完成全部工程量的情况下撤场。
2012年8月10日元树村委会与鲍成签订的《建筑工程合同》约定的工程完工后，元树村委会与鲍成对所施工工程的面积进行了实际测量，测量的施工面积为3819平方米。按元树村委会与鲍成所签合同约定，元树村委会给鲍成付清了劳务费，双方没有争议。按鲍成与陈兴平所签合同约定，每平方米180元计算，鲍成应付给陈兴平劳务费687420元，陈兴平认可已付610000元（包括工具费20000元），其余不予认可，且要求图纸以外多干的部分按每平方280元计算。
元树村下水点施工面积为500平方米，元树村委会应付给陈兴平劳务费110000元，下水点房屋楼梯2750元，戏台化妆间12000元。陈兴平认可上述施工面积及价格，并认可元树村委会已付款115000元，还认可欠元树村委会砖钱700元、借款2000元及水泥价款170元（10袋），但对元树村下水点房屋施工价格每平方米220元不予认可，认为应按240元计算。对元树村委会所记临工13600元、扣板子钱3200元、水电1000元、水泥700元不予认可，并认为脚手架租赁费1380元及李国平的私人借款1000元与元树村委会无关，元树村委会应给付其手扶拖拉机租赁费约20000元。
2013年2-6月间，鲍成给付陈兴平劳务费170000元，元树村委会给付陈兴平劳务费50000元，共计220000元，但陈兴平未给工人结清工资。2012年6月17日陈兴平给45名工人分别出具了工资拖欠证明，内容为“xxx在城西区元树村发包三层楼房建盖工程中上班xx天，每天xx元，共计xx元，至今拖欠未发，证明人陈兴平”。该证明中除工人姓名、数额不一致外，其余内容全部一致。所欠45名工人的工资总数为313297元。杨平的具体数额为：上班天数为46天，每天750元，共计34500元，扣除预支的6000元，尚欠28500元。
另查，鲍成、陈兴平不具备用工主体资格。
原审法院认为，陈兴平与杨平系劳务合同关系，杨平付出劳动后，应当得到相应的劳务报酬。陈兴平给杨平出具的工资拖欠证明应视为其给杨平出具的工资欠条，陈兴平认可未给付杨平劳务报酬，故其应承担给付杨平劳务工资的民事责任，杨平要求陈兴平给付劳务工资的诉讼请求予以支持。元树村委会将工程发包给不具有用工主体资格的鲍成、陈兴平个人，属违法发包，而鲍成又将所包工程分包给陈兴平，属违法分包，故元树村委会、鲍成应对陈兴平所拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。因陈兴平所拖欠的农民工工资中，包含陈兴平与元树村委会所签合同中的劳务费，故按各自签订合同所施工面积折算（元树村委会与鲍成所签合同施工面积为3819平方米，元树村委会与陈兴平所签合同施工面积约为542平方米，鲍成分包给陈兴平的施工面积为3819平方米，鲍成分包给陈兴平的施工面积约占全部施工面积的85%），故由鲍成对拖欠杨平工资承担85%的连带清偿责任较为适宜。关于陈兴平提出其与元树村委会、鲍成之间账目不清，元树村委会、鲍成在部分项目上结算价格、减扣不合理等问题，属另一法律关系，本案不作处理，可另行主张。遂判决陈兴平给付杨平劳务工资28500元，元树村委会对该款项承担连带清偿责任，鲍成对陈兴平给付杨平劳务工资28500元中的85%，即24225元承担连带清偿责任。
元树村委会上诉称，原判认定元树村委会将工程发包给不具用工主体资格的鲍成、陈兴平属违法发包行为，依据《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》第十二条之规定，判令元树村委会承担陈兴平应付工资的连带责任错误。《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》第一条明确规定本法适用于建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工之间的关系，且在第二款规定了所调整的建筑业企业类型，元树村委会为村民自治组织，不属于该法规定的建筑业企业，且经原审查明并认定杨平系陈兴平雇佣进行劳务施工，杨平承认其是由陈兴平雇佣，其只认陈兴平。元树村委会与杨平之间既没有签订劳务合同，也不存在事实上的劳务合同关系，不属于该法的调整范围，原判适用该法第十二条属适用法律错误。元树村委会与鲍成、陈兴平之间签订的《建筑工程合同》均已施工完毕且己竣工验收，元树村委会完全地履行自己的义务，向其二人足额支付了工程款，不存在欠付的情形。本案纠纷实际上是陈兴平从鲍成处结付劳务费后非法占有，拒不向杨平支付工资所导致，对此应由陈兴平承担全部法律责任。据杨平讲，其本次主张的工资不仅包括了给陈兴平在元树村干活的工资，还包括了为其在多巴等地干活的工资，原判判令元树村委会承担连带责任于法无据，请求改判元树村委会不承担给付工资的责任。
杨平未答辩。
陈兴平辩称，钱已经全给工人了，其一分钱没拿。
鲍成辩称，其已经把钱都给了陈兴平，应该向陈兴平要工钱。
本案在二审审理时，元树村委会、杨平、鲍成、陈兴平除对杨平是否是陈兴平雇佣的劳务人员及元树村委会是否承担支付劳务工资存在争议外，对原审判决查明的基本事实均无异议，本院认为对各方无异议的事实应予以确认。
二审时，经陈兴平与鲍成当庭核对付款单据，其二人确认鲍成已付陈兴平63万元。元树村委会认可欠陈兴平工程款13370元，但陈兴平不予认可，并称因依照合同计算不够支付劳动报酬，故未计算工程量。
关于杨平是否是陈兴平雇佣的劳务人员问题，对此陈兴平并不否认，元树村委会在其上诉状当中也予以认可，对元树村委会及鲍成的此项辩称理由不予采信。
关于元树村委会是否承担支付杨平等人劳务报酬的问题，本院认为，陈兴平从元树村委会、鲍成处承揽工程后，雇佣杨平等劳务人员进行施工，无论其承揽的工程盈亏，陈兴平均应承担支付劳务报酬的义务，不能因其认为自己未盈利即将支付劳务报酬的义务转嫁给他人。元树村委会作为建设单位及发包方，负有按约定向承包方支付工程款的义务，但并不承担向承包方雇佣的劳务人员支付劳务报酬的义务。虽然在未付清工程款的情形下，发包方负有在欠付工程款范围内对实际施工人支付款项的义务，但实际施工人与实际施工人雇佣的劳务人员并非同一概念。而且本案中的实际施工人陈兴平对其从元树村委会或鲍成处承揽的工程至今未与元树村委会和鲍成进行最终结算，陈兴平实际完成工程量及应得工程款各方还存有争议，陈兴平亦因自认工程款不够支付劳动报酬而不愿进行结算。同时，陈兴平认可其拖欠包括杨平在内共45人的劳务报酬，合计30余万元，而陈兴平认可收到鲍成给付的款项630000元、元树村委会给付的款项115000元，支出工资50余万元，对于其余20余万元认可用于其个人盖房、购买机械设备，却未全额支付给杨平等劳务人员用于劳务报酬的发放，又向杨平等人出具欠付工资证明，故应由陈兴平直接向杨平等人支付欠付的劳务报酬。《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》系部委规章，其调整的对象是工程总承包企业与不具备用工主体资格的组织或个人就拖欠农民工工资的支付问题，而元树村委会虽将工程发包给不具备用工主体资格的个人鲍成及陈兴平，但其只是村民自治组织，并非工程总承包企业，该规章并不适用于本案。虽然元树村委会自认欠陈兴平13370元，且愿意支付给陈兴平，但陈兴平不予认可，表明其与元树村委会仍对应得工程款存有争议，而且元树村委会认可的欠款与陈兴平认可拖欠的劳务报酬数额相差巨大，且陈兴平雇佣的劳务人员众多，不宜判令元树村委会用认可的欠款给谁支付，或不给谁支付，一审判决元树村委会对陈兴平拖欠的劳务报酬承担连带责任错误，应予纠正。而鲍成作为承揽工程的承包方，组织人员设备完成工程并支付劳务人员的报酬是其基本的义务和责任，其将工程转包给陈新平，由陈兴平替己完成工作，故由其对转包给陈兴平部分的劳务报酬承担连带责任并无不妥。一审判决认定基本事实清楚，唯适用法律有误并导致案件处理欠妥，应予纠正。元树村委会所持主要上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2014）中民一初字第26号民事判决第一、三项，即陈兴平于判决生效后十五日内给付杨平劳务工资28500元，鲍成对陈兴平给付杨平劳务工资28500元中的85%，即24225元承担连带清偿责任。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2014）中民一初字第26号民事判决第二项；
三、驳回杨平对西宁市城中区南川西路街道办事处元树村村民委员会的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费256.5元、二审案件受理费513元，均由陈兴平负担。
审判长 靳 玲
审判员 李宏宁
审判员 王 鹏
二〇一四年五月二十八日
书记员 哈春瑛
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条、当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。