贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终478号
上诉人（原审原告）：贵州坤元建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区罗汉营路14号7栋2单元7层14号。
法定代表人：李秀英，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨昌毅，贵州北斗星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡婷婷，贵州北斗星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司，住所地贵州省丹寨县龙泉镇国土西路。
法定代表人：沈建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚伟，重庆驰源律师事务所律师。
上诉人贵州坤元建设工程有限公司（以下简称坤元公司）与上诉人丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第49号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人坤元公司上诉请求：1、请求对一审判决主文第二项判决内容的利息部分依法改判，即判令中联公司按月息2%的标准支付应付工程款5671464元，自2015年2月12日起至全款付清之日止期间的利息。2、一、二审案件受理费由中联公司承担。事实及理由：双方当事人于2015年2月16日约定：“如中联公司在2015年4月底前未能支付上述400万元款项，中联公司应按所有工程款总额月息2%的标准支付利息”。根据相关司法解释，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。中联公司应当按照双方约定2%的标准支付利息。
中联公司答辩：本案建设工程施工合同无效，其从合同相应无效，一审没有支持利息的请求是正确的。
上诉人中联公司上诉请求：1、撤销（2015）黔东民初字第49号民事判决，发回重审，或者依法改判驳回坤元公司的一审诉讼请求。2、改判一审、二审诉讼费、鉴定费等费用由坤元公司承担。事实及理由：1、双方的合同应当认定为无效。（1）坤元公司因超越资质签订本案合同是无效合同；（2）本案工程是案外人张永常、张林借用坤元公司资质所签订的合同，是挂靠行为，应当认定合同无效。2、一审对应付工程款计算单价是依据坤元公司单方提供的数据作为计算依据，是主观臆断。3、一审法院在工程最终是否能够通过修复使其验收合格尚不明确的情况下，径直对合格部分进行判决，法律适用错误。4、本案签订的合同是无效合同，无效合同无需履行，坤元公司基于无效合同而对外采购的材料不能嫁接中联公司，一审判决由上诉人承担材料损失适用法律不当。4、一审中联公司当庭提出反诉，但一审法院未受理上诉人的反诉请求，且在庭审结束后，中联公司提交《关于所有工程款应当支付给本人的通知》与本案基本事实有关，一审法院拒收该材料，均属于程序违法。5、一审法院在没有任何资质的情况下，对工程造价进行计算是超出法定职责的行为，是违法、无效的。
坤元公司辩称：中联公司的上诉请求应予驳回。1、我们的合同标的没有超过12,000,000元，因为工程涉及多栋房屋，每一栋都未超过8000平方米，建设部规定是一个内部管理性规定，法院审理不应当以此为依据，中联公司主张的挂靠没有依据。2、本案是因中联公司未付工程款导致停工，由于双方约定是固定单价模式，在这种情况下鉴定机构没有办法对固定单价组成进行鉴定，只能依靠市场价格来确定。一审据此计算工程量，客观公正。案涉工程也没有质量问题，只是存在使用材料和设计要求在规定上有出入，但有出入的仍然是合格的；3、根据一审2016年12月12日的庭审笔录第四页记载，中联公司代理人口头表达了反诉，当庭反诉的事实和理由是以答辩状为准，我们认为中联公司的答辩只是一种抗诉理由，把抗诉理由当成反诉理由进行反诉，法院当庭以反诉理由不成立不予支持。另外，上诉人反诉状并没有写明时间。反诉内容和理由与答辩状上所表达的完全不同，应是一份新的诉讼，而不是庭审中所提的反诉，因此，中联公司认为程序违反不予认同。4、对于《关于所有工程款应当支付给本人的通知》我们三性都不予认可，挂靠关系没有证据支撑，中联公司出示该证据就是为了拖延诉讼时间。
坤元公司向一审法院起诉请求：1、依法解除坤元公司与中联公司告签订的《施工合同》；2、判决中联公司支付坤元公司已完成工程量的工程款960万元，并根据已完成工程量工程款总额的2%按月支付自2015年2月12日起至全部款项支付完毕之日止的利息（暂计算至2015年8月11日，利息1,152,000元）；3、判令中联公司承担因停工而给坤元公司造成的务工、施工设备材料二次组织等各项损失400,000元及因解除合同造成材料损失1,600,000元，两项合计2,000,000元。
一审法院认定事实：坤元公司承接由中联公司投资的中联大酒店及附属商业楼、中联国际商住楼的玻璃幕墙、石材幕墙的施工工程，双方于2014年5月31日签订了《施工承包合同》，约定由坤元公司承担中联公司投资开发的中联大酒店及附属商业楼、中联国际商住楼的玻璃幕墙、石材幕墙的施工工程，合同预算价为10,511,082元。合同约定第一部分约定：一、资金来源：自筹资金；三、工程期限2014年6月10日至2014年10月8日，工期120天；第二部分约定：五、合同价款及调整11.1：本合同价款采用固定单价，方式确定，其中酒店1-4层及A、B区裙楼按设计规范用材6+9A+6双钢楼宇玻璃幕墙：748元/平方米；石材幕墙1-4层及A、B裙楼500元/平方米……；14、工程款（进度款）支付方式和时间：10、11号裙楼1-3层整体整体完工后十个工作日内付该项工程款合同价80%的工程进度款；酒店A区工程整体完工后十个工作日内付该项工程合同价80%的工程进度款，酒店B区工程整体完工后十个工作日内福该项工程合同价80%的工程进度款；酒店整体工程完工后十个工作日内付该项工程合同价80%的工程进度款；酒店5-8层整体工程完工后十个工作日内付该项工程合同价80%的工程进度款。合同签订后，坤元公司组织施工队进场进行施工，由于施工量增加，造成坤元公司垫资金额逐渐增加，至2014年9月15日，坤元公司已无法承受垫资的加大，坤元公司要求中联公司支付工程款，中联公司未能支付，双方协议暂时停工，停工期间坤元公司除选派留守看管工地的工人外，其余工人等待开工，后中联公司要求坤元公司恢复施工并承诺在2014年10月30日之前向坤元公司支付部分工程款，坤元公司遂于2014年10月恢复施工，但中联公司未支付承诺工程款，坤元公司再次停工，为应付相关部门检查，中联公司再次要求坤元公司复工，并于2015年2月15、16日分别以书面形式向坤元公司承诺，在2015年3月12日至3月15日期间支付至2,400,000元，并承诺2015年4月底之前未支付上述工程款，中联公司应按工程款总额月息2%的标准支付利息。坤元公司又再次复工，中联公司于2015年2月15日仅支付坤元公司工程款600,000元，便不再支付。坤元公司多次要求支付，由于资金问题，中联公司无力支付。坤元公司也无力再垫资，遂全面停工。之后双方于2015年10月31日进行了清算，并列出清算单：已挂石材4044.35㎡，未挂石材骨架1696.68㎡，未挂主楼骨架4832.33㎡；168系列幕墙2378.71㎡；120系列幕墙1509.13㎡，剩余铝合金材料15429斤；角钢796.3根，槽钢24.4根（预埋板18×28）616块；锚栓螺杆4504颗；不锈钢螺杆3444颗；铁挂件（0.4×4×9）12204颗；双面胶条2100米；云石胶162斤；铁挂件464颗；螺杆1179颗（12㎝）；膨胀螺栓1296颗；螺杆6320颗（3.5㎝）；未挂石材2388.5㎡（剩余未挂石材）；玻璃462块（与出厂单少一块）；避雷线条192㎡；铁角马615块。对拖欠工程款，双方多次协商无果，坤元公司遂于2015年8月20日向本院起诉，本院审理期间，中联公司方申请对装修使用的角钢、槽钢、大理石质量申请鉴定，经鉴定后，一审法院组织双方调解，由于分析较大，之后，中联公司在再次要求对工程质量进行鉴定，经双方同意，一审法院再次委托鉴定部门对工程材料、装修工艺进行鉴定，经鉴定，工程使用材料中，后置埋板不符合设计要求，L形挂件不符合设计要求，角钢、槽钢、大理石部分不符合设计要求。
一审法院认为，坤元公司与中联公司在相互信任的基础上所签订的合同，不违反国家强制性规定，属有效合同。因中联公司未按合同约定履行义务，导致合同不能履行，其责任在中联公司方，现坤元公司要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，中联公司因资金原因无法履行支付义务事实存在，坤元公司请求解除合同，中联公司也同意解除，本院予以解除。现中联公司方对支付工程认为，由于坤元公司所装修工程存在质量不合格，不同意支付工程款，且提出该工程坤元公司未达到支付工程款的合同约定，不同意支付。从双方签订的合同条款看，该工程由坤元公司全额垫资，但从实际操作上看，坤元公司向一审法院陈述中联公司承诺垫资到300万以后就支付工程进度付款，根据中联公司2015年2月15日的承诺也印证坤元公司的陈述是值得采信的，由于中联公司未按承诺支付工程款，导致坤元公司停工，其违约责任在中联公司。关于工程质量问题，根据两次鉴定情况看，坤元公司所有材料部分确实存在未达到设计要求情况，因该属未完工程，鉴定部门无法对工程质量整体和价格进行评估，仅对工程中使用材料进行了鉴定，一审法院根据双方结算清单确定的工程量作出计算。并对未达设计要求的材料按实际所用材料市场价格参照扣减。所剩材料按使用材料的市场价计算。已完工程部分：面积4044.35㎡，合同价500元，4044㎡×500＝2,022,175元，扣除未打胶部分4044元/㎡×15元/㎡＝60,665元。L型插销4044元/㎡×2元/㎡＝8,089元，应付1,953,421元。2、未挂石材骨架1696.68㎡×500元＝848,340元，扣除未打胶1696.68㎡×15元/㎡＝25,450元，石材1696.68㎡×135元/㎡＝229,052元，挂件胶1696.68㎡×20元/㎡＝33,934元，人工费1696.68㎡×60元/㎡＝458104元，应付458,104元；3、酒店主楼未挂石材骨架4832.33㎡×500元/㎡＝2,416,165，扣除未打胶4832.33㎡×15元/㎡＝72,485元，石材4832.33㎡×135元/㎡＝652,365元，挂件胶4,832.33㎡×20元/㎡＝96,647元，人工费4832.33㎡×60元/㎡＝289,940元，应付1,304,728元。4、AB区幕墙2378.71㎡×748元＝1,779,275元，扣减未施工玻璃2378.71㎡×130元/㎡＝309,232元，玻璃胶2378.71㎡×20元/㎡，人工费2378.71元/㎡×60元/㎡＝142,723，应支付1,279,746；5、酒店主楼120系列幕墙1509.13㎡,1509.13㎡×700元/㎡＝1,056,391元，扣除未施工的玻璃1509.13㎡×130元/㎡＝196,187元，玻璃胶，玻璃胶1509.13㎡×20元/㎡＝30,183元，人工费1509.13㎡×60元/㎡＝90,548元，应支付739,473元。以上已完工程工程款总计5,735,472元。扣除部分不符合设计要求，以国家标准为基数，下浮：1、石材厚度未达设计要求138-132/㎡，石材：4044.35㎡×（138-132）＝24,266.1元；2、后置埋板：设计要求300×200×8，实际275×177×6已使用19223块，下浮至7.5元/块，19223块×（13-7.5）＝105,726.5元；3、槽钢：已使用120838.7公斤，未达设计要求，现使用材料市场价4.95元/公斤，120838.7×（5.15-4.95）＝24,168元，4、角钢：已使用63973块，国标5.15元/公斤，已使用材料市场价4.95元/公斤，63973×（5.15-4.95）＝12,795元。共计扣除166,955.1元。扣除中联公司已支付工程款600,000元，即应付工程款为5,735,472元-166,955-600,000=4,968,517元。应付剩余材料价款：铝合金材料7714.5公斤×19.45/公斤＝150,047元；角钢7796.3根（18.4公斤/根）×4.95元/公斤＝72,527元；槽钢24.4根（35.3111公斤/根）×4.95元/公斤＝4,265元；预埋板616块×7.5元/块＝4,620元；锚栓螺杆4504颗×1.26元/颗＝5,675元；不锈钢螺栓5919套×1.6元/套＝9,470元；铁挂件12668颗×1.35元/颗＝17,102元；铁角马615颗×5.2元/颗＝3,198元；云石胶5桶×135元/桶＝675元；双面胶2100米×1.5元/米＝3,150元；膨胀螺栓1296颗×1.6元/颗＝2,074元；12㎝螺杆1179颗×1.4元/颗＝1,651元；3.5㎝螺杆6320×0.3元/颗＝1,896元；未挂石材2388.5㎡×132元/㎡＝315,282元；玻璃462块（841.5㎡）841.5㎡×130元/㎡＝109,395元；避雷线条192米×10元/米＝1,920元。以上计材料款总计702,947元，应支付款总计4,968,517元+702,947=5,671,464元。关于坤元公司主张未付工程款按月息2%计算，由于双方合同没有约定利息，虽然在2015年2月15日的承诺中中联公司承诺愿意承担月2%，因双方在工程中均存在一定的问题，且中联公司拖欠系工程款，而非借款，根据最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院支持坤元公司利息部分按国家银行同期贷款利息计算。2014年人民银行公布的一年期贷款利息为5.6%/年，按照中联公司承诺时间至2016年12月止，共20个月，5.6%÷12个月＝0.004666×5,671,464元＝26,463×20=529,261.02元+5,671,464元＝6,200,725.02元。至于坤元公司请求判令中联公司承担因停工而给坤元公司造成的务工、施工设备材料二次组织等各项损失400,000元及因解除合同造成材料损失1,600,000元，两项合计2,000,000元的依据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除贵州坤元建设工程有限公司与丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司所签订的《建设工程施工合同》。二、由丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司在本判决生效后一个月内，支付贵州坤元建设工程有限公司工程款5,671,464元，利息529,261.02元，共计6,200,725.02元。三、驳回贵州坤元建设工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费107,912元，由贵州坤元建设工程有限公司承担30,000元，丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司承担77,912元，鉴定费220,000元，坤元公司、中联公司各承担110,000元。保全费5,000元，由贵州坤元建设工程有限公司承担。本判决生效后，如果未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。即，在原利息基础上加收迟延支付利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：
中联公司提交证据：张林出具的《关于所有工程款应当支付本人的通知》及张林与中联公司法定代表人沈建忠的录音资料。证明张林和张永常是实际施工人，是挂靠坤元公司，从而证明本案合同无效。坤元公司质证意见：对“三性”不予认可，张永常在质证时陈述其为坤元公司员工，并认为张林所说不是真实情况。
本院认为，中联公司提供该证据拟证明张林、张永常是实际施工人，但张永常当庭予以否认，且坤元公司在诉讼活动中能够提供本案工程签单及付款证明，而中联公司不能提交与该证人证言及录音相印证的其他证据，因此，中联公司提交的该组证据达不到其证明目的，不予采信。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院归纳二审的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法；2、《施工承包合同》的效力；3、坤元公司能否向中联公司主张工程款；4、关于一审法院工程款计算方式是否合理；5、工程款利息如何计算。
（一）关于一审是否存在程序违法。
中联公司上诉提出一审存在程序违法：1、一审法院未受理中联公司的反诉；2、一审法院对中联公司庭审结束后取得的新证据未质证。本院认为，第一、中联公司以工程质量存在问题为由要求坤元公司限期拆除涉及钢构部分石材幕墙，其诉求明确具体，具备《中华人民共和国民事诉讼法》“诉”的全部条件，属于独立的诉，但该诉不属于必须与本案合并审理的情形，中联公司可另行主张，故一审法院未受理其反诉，不属于程序违法。第二，中联公司举证张林出具的《关于所有工程款应当支付本人的通知》及张林与中联公司法定代表人沈建忠的录音资料，超过了一审法院指定的举证期限，且如前所述，这两份证据并不能证明张林挂靠坤元公司施工的事实。综上，中联公司上诉主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予采信。
（二）关于《施工承包合同》的效力。
上诉人中联公司认为本案工程施工面积超过8000平方米，实际工程价款超过12,000,000元，坤元公司超越资质承接工程而签订合同，应为无效合同。本院认为，根据坤元公司工程设计与施工资质证书显示资质等级为贰级，其业务范围为:“可承担单项合同额不高于12,000,000元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外），可承担单体建筑幕墙面积不大于8000平方米的建筑工程。”。本案工程是未竣工工程，根据双方签订的《施工承包合同》，涉案施工总面积虽远超8000平方米，但其施工部分是分为多项单体工程，面积均未超过8000平方米，坤元公司对每项工程施工都是在其资质范围内，符合资质要求。至于工程价款方面，双方在合同中约定合同价款约为10,511,082元，业务范围亦规定可承担单项合同额不高于12,000,000元的建筑装饰装修工程，约定的合同价款并未超过业务范围规定的单项合同的数额。故对于中联公司该项上诉理由，本院不予支持。因此，双方签订的合同是双方的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当根据合同的约定履行各自的义务。
（三）关于坤元公司能否向中联公司主张工程款
中联公司主张在整个工程能否通过修复并验收合格不明的情况下，一审判决支持坤元公司支付工程款的请求适用法律不当。本院认为，第一，本案工程未能完工竣工验收，主要原因是中联公司未能按照双方约定支付工程价款导致工程停工，坤元公司作为承包人因中联公司拒绝支付工程款已无法继续修建，但坤元公司已进行工程施工部分，投入了相当的劳力、物力，对其劳务和建筑成本中联公司应当折价补偿。双方当事人亦于2015年10月31日对本案完成的工程量进行了确认，结合合同约定的单价，可以确认双方的工程款。第二，坤元公司请求折价补偿应当在保证工程质量合格的前提下进行，一审法院经鉴定本案工程材料部分不符合规定，但在计算工程价款时已经进行扣减。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条亦规定即使工程竣工验收不合格的，发包方可向承包人主张其修复工程。如本案工程竣工验收后，中联公司发现坤元公司施工部分有质量问题，可另行向坤元公司主张。综上，本院认为，坤元公司有权向中联公司主张支付工程款。
（四）关于一审法院工程款计算方式是否合理
本院认为，中联公司认为一审法院计算工程价款不合理，但并未提供证据予以反驳。一审法院是结合双方的履行情况，根据双方对没有争议的已施工工程面积，综合双方合同约定的价格，扣除未完工部分及未达设计要求的材料按实际所用材料市场价格参照扣减，并对剩余材料价款按照坤元公司向第三人购买价格或市场价格计算并无不当，本院对一审的计算结果予以维持。
（五）关于工程款利息如何计算。
本院认为，中联公司与坤元公司于2015年2月16日签订《承诺书》约定：“如中联公司在2015年4月底前未能支付4,000,000元，中联公司按所有工程款合同总额月息2分支付利息。”该协议是双方当事人的真实意思表示，且该约定利息不存在明显过高的情形，本院对一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计息予以调整，支持中联公司向坤元公司支付以工程款5,671,464元为基数，按照月利率2%支付利息，时间从2015年5月1日起至实际付清之日止。
另，坤元公司与中联公司于2014年5月31日签订的合同名称为《施工承包合同》，并非《建设工程施工合同》，因此一审法院判决解除贵州坤元建设工程有限公司与丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司所签订的《建设工程施工合同》有误，本院予以纠正。
综上所述，坤元公司上诉请求部分成立，予以支持；中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第49号民事判决；
二、解除贵州坤元建设工程有限公司与丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司于2014年5月31日签订的《施工承包合同》；
三、由丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司在本判决生效后一个月内支付贵州坤元建设工程有限公司工程款5,671,464元，支付的利息以工程款5,671,464元为基数，按照月利率2%，时间从2015年5月1日至实际付清之日止计算。
四、驳回贵州坤元建设工程有限公司其他诉讼请求；
五、驳回贵州坤元建设工程有限公司其他上诉请求；
六、驳回丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费107,912元，由贵州坤元建设工程有限公司负担30,000元，丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司负担77,912元，第一次鉴定费3,250元由丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司负担，第二次鉴定费220,000元，贵州坤元建设工程有限公司、丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司各负担110,000元，保全费5,000元，由贵州坤元建设工程有限公司负担，二审案件受理费117,005元，由丹寨县中联房地产开发投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾鸿雁
审判员 伍 静
审判员 何陆坤
二〇一七年八月三十日
书记员 蔡 芳