北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终12124号
上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司北京分公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街21号16层。
法定代表人：张志勇，总经理。
委托诉讼代理人：张军，北京市大地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎笑童，北京市大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐山蓝猫饮品集团有限公司，住所地河北省遵化市汤泉乡楼似山。
法定代表人：张井印，董事长。
委托诉讼代理人：郗研宇，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人中国电信股份有限公司北京分公司（以下简称中国电信北京公司）因与被上诉人唐山蓝猫饮品集团有限公司（唐山蓝猫公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初6432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国电信北京公司上诉请求：撤销原判，改判支持我公司一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由唐山蓝猫公司承担。事实和理由：1.意贝斯特企业移动销售管理软件V2.0（以下简称涉案软件）能否正常使用与我公司提供电信服务无直接关联；2.我公司在唐山蓝猫公司承诺消费期内不存在扩大损失的问题，我公司采取停机措施是为了督促对方缴费、保障自身利益；3.我公司向唐山蓝猫公司提供的是特殊电信业务，涉案号码的具体使用情况不能作为认定唐山蓝猫公司支付我公司电信服务费的依据；4.一审法院未就手机型号、价值、成本等进行调查，酌定金额明显偏低；5.一审判决关于违约金的酌定数额过低，不符合法律规定。
唐山蓝猫公司辩称：我公司认可一审法院关于涉案软件的使用情况作为我公司应否支付电信服务费的条件的认定，中国电信北京公司在开通通信网络服务前，需要得到我公司书面确认涉案软件验收合格，这是合同中明确约定的，关于一审法院对违约金数额的认定，我公司认为我方不存在违约情形，综上，请求驳回中国电信北京公司的上诉请求。
唐山蓝猫公司上诉称：撤销原判，改判驳回中国电信北京公司一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由中国电信北京公司承担。事实和理由：1.一审法院关于我公司使用终端设备已不存在障碍是错误的；2.我公司在试使用涉案软件期间，发现该软件不能达到合同附件《验收项目清单》上规定的模块功能及性能标准；3.中国电信北京公司从上海盛本通讯科技有限公司（以下简称盛本公司）采购供我公司使用的智能终端产品硬件不达标；4.中国电信北京公司未按照合同约定私自开通通信网络并计费，无依据。综上，我公司不存在违约情形，我公司不应向中国电信北京公司支付电信服务费和违约金。
中国电信北京公司辩称:1.梁秋生2015年6月24日邮件中明确说明“7月份正式启动使用推行此项目”，足以证明唐山蓝猫公司认为涉案软件符合条件，承诺支付费用；2.《SFA软件产品使用及服务合同》第4.5条关于书面确认的约定，在实际合同履行中应当视为邮件确认；3.在涉案软件交付之后，我公司即需要承担开通移动通信网络的义务；4.软件是否存在问题与电信服务之间没有直接关系。
中国电信北京公司向一审法院起诉请求：1.唐山蓝猫公司支付我公司欠缴的电信服务费872978.34元，并支付逾期欠缴服务费的违约金（按所欠费用自欠费之日以每日千分之三为标准支付至实际付款之日）；2、唐山蓝猫公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年，中国电信北京公司（乙方）与唐山蓝猫公司（甲方）签订《蓝猫集团综合信息服务框架协议》（以下简称《框架协议》），第一项约定项目内容：乙方向甲方提供单位担保租机业务，提供手持移动终端和语音套餐服务（详见附件一《单位担保享受终端补贴合同书》）；同时，乙方和上海意贝斯特信息技术有限公司一起向甲方提供SFA软件产品及服务（详见附件二《SFA软件产品使用及服务合同》），乙方和盛本公司一起向甲方提供终端售后服务（详见附件三《终端售后服务条款》）。第二项约定合同金额及付款方式：双方经友好协商，确定具体业务相关费用，最终费用收取标准和业务开通时间，以业务开通前甲乙双方以及上海意贝斯特信息技术有限公司签署的各业务协议为准（见附件）；合同期内如遇乙方资费标准下调，双方另行协商价格，并以甲乙双方以及上海意贝斯特信息技术有限公司签署的相关调整协议为准。第六项其他约定事项中约定：乙方应认真履行本合同及附件规定的各项义务，同时乙方须与上海意贝斯特信息技术有限公司一起就附件二《SFA软件产品使用及服务合同》履行情况、与盛本公司一起就附件三《终端售后服务条款》履行情况，共同对甲方负责，本合同自双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效，有效期至本合同及各附件约定的双方所有合同义务均履行完毕时终止。关于合同效力问题，唐山蓝猫公司认为合同因未签字未生效，中国电信北京公司认为合同尾部虽未签字，但双方均已加盖印章，且双方以实际行动履行了合同，故合同均生效。
同时，《框架协议》附件一为《单位担保享受终端补贴合同书》，其中约定在网时长：在此期限内（即自按约定开通服务次月起连续的36个月），中国电信北京公司每月按照甲方子用户的月最低消费额进行考核；约定中国电信北京公司应向唐山蓝猫公司提供手机200部，唐山蓝猫公司承诺月使用费不低于其“月最低消费额”，具体以《子用户明细表》为准；唐山蓝猫公司同意自该公司成员按照本合同办理入网业务后的次月起（入网当月套餐费免除），在约定在网时长内，每月按附件中每个申请号码对应的月最低消费额进行考核，且每月使用费执行标准资费或中国电信北京公司认可的优惠资费标准。《子用户明细表》中约定申请号码为181号段的200个号码，办理套餐名称及档位：129元乐享3G套餐。
《框架协议》附件二《SFA软件产品使用及服务合同》由唐山蓝猫公司（甲方、需方）、上海意贝斯特信息技术有限公司（乙方）、中国电信北京公司（丙方）签订，约定丙方应当按照《单位担保享受终端补贴合同书》约定及时向甲方提供终端设备，保证本合同软件产品按期安装调试，并在软件安装调试全部完成经需方书面确认验收合格后，为甲方开通《单位担保享受终端补贴合同书》约定的中国电信移动通信网络服务。
《框架协议》附件三为《终端售后服务条款》，内容为：鉴于唐山蓝猫公司通过中国电信北京公司采购、使用盛本公司智能终端产品，盛本公司与中国电信北京公司共同向唐山蓝猫公司承诺：智能终端产品均已通过检测，出货之日起，整机免费保修15个月，两公司一致同意，就履行本服务条款发生的争议解决，均适用《框架协议》约定。
合同订立后，中国电信北京公司向唐山蓝猫公司交付移动终端200台。
2015年2月11日，唐山蓝猫公司本项目联系人梁秋生向中国电信北京公司本项目负责人桑超发送《关于手持终端相关问题的通知函》，称因软件的使用不能达到其要求，同时存在手机兼容性问题，导致该公司无法正常使用服务，要求对方给予明确处理意见，并对出现的问题进行沟通，同时称己方意见为对方收回设备，期间产生的费用其不予支付。
2015年6月19日上午9时32分，中国电信北京公司本项目负责人桑超向唐山蓝猫公司本项目联系人郭鹏超转发中国电信北京公司员工张昊宇的邮件，主题为“转发：蓝猫缴费”，桑超在邮件正文书写：“鹏超哥，您看一下进度是否可以，3个月把之前的费用解决了吧，有问题随时沟通！麻烦按照此进度回复个邮件”，张昊宇邮件正文为缴费明细，约定了6-9月需分期交纳2014年6月至2015年8月费用，其中有明确数额的2014年6月至2015年5月的费用总计为20余万元，并称“本月费用缴纳完成后，会对所有号码进行开机处理，保证后续正常使用。首次完成缴费后，电信每月会于15日之前提供上月话费账单及增值税专票，收到发票后请于25日前缴纳上月所有相关费用”。针对该邮件的停机问题，经询，中国电信北京公司称因唐山蓝猫公司欠费，中国电信北京公司曾对涉案设备采取停机措施，但唐山蓝猫公司申请对涉案设备免停机，故其又重新对涉案设备开机。唐山蓝猫公司否认其曾向中国电信北京公司申请涉案设备免停机。
2015年6月19日晚11时59分，中国电信北京公司本项目负责人桑超转发案外人翟佩文发送的电子邮件给唐山蓝猫公司本项目联系人郭鹏超，附件内容为发送至唐山蓝猫公司的《告知函》，内容为：“由于前期手机硬件和网络原因，导致项目无法按照正常推进……”，双方均认可翟佩文为上海意贝斯特信息技术有限公司的本项目联系人，唐山蓝猫公司认为该邮件充分说明因软件及手机问题，其无法正常使用手机，中国电信北京公司认为翟佩文的邮件不能代表终端存在问题。
2015年6月24日下午3时48分，中国电信北京公司本项目联系人桑超向唐山蓝猫公司本项目联系人梁秋生发送、同时抄送郭鹏超邮件，附件内容为翟佩文签字字样的发送至唐山蓝猫公司的《声明》，内容为“由于前期手机硬件、平台和网络原因，导致项目无法按照正常推进，为了保证项目的良好推进和后期的双方的友好合作，我司决定在项目付费使用期到期之后额外以延长9个月使用期限来抵扣前期在推进时所产生的费用，特此声明！2015年6月23日”。
2015年6月24日20时46分，唐山蓝猫公司本项目联系人梁秋生向中国电信北京公司本项目联系人桑超发送邮件，主题为：“回复：蓝猫费用缴纳”，内容为：“已知悉，此项目由于前期硬件及网络原因未能正常使用运行，现本公司将于7月份正式启动使用推行此项目，3月起交电信通信费用，后期费用会在使用当中进行协商逐步缴纳。”
双方均未再提交此后的邮件往来。
关于各个号码的具体使用情况，中国电信北京公司主张其于2014年6月提供唐山蓝猫公司25个180号段的号码试用，试用期间使用基本的25元套餐，但25元套餐的具体内容不清楚。经询，唐山蓝猫公司认可曾有试用号码，但双方曾口头约定试用期不收取费用。诉讼中，中国电信北京公司提交客户账单，证明180号段的25个号码于2014年6-8月共产生费用5453.89元，181号段的200个号码的费用账单于2014年9、10月适用129元套餐，2014年11月起适用120元套餐，其中2014年10月、11月、12月和2015年4月有超套餐产生费用，其他月份未超出基本套餐，按基本套餐收取费用。唐山蓝猫公司对该账单不予认可，认为该账单为其自行制作，且不清楚套餐自129元变更为120元的情况。
庭审中，中国电信北京公司主张唐山蓝猫公司曾在2014年9月交费709元，2014年10月交费129元，自2014年11月至2015年7月每月交费120元，唐山蓝猫公司不予认可，称其从未向中国电信北京公司交纳过费用。
诉讼中，法院询问中国电信北京公司是否能够提供所有号码的具体通话时间、通话时长、流量使用的具体时间及其他服务的详细使用情况，中国电信北京公司表示因时间太长，无法向法院提供具体详单，仅能提供各个号码部分月份的每月的总计费用。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方签订的框架协议虽约定签字并盖章后生效，但根据庭审查明的情况，双方均在合同上加盖印章，中国电信北京公司认可该协议已生效，而唐山蓝猫公司在庭审初期答辩亦未否认协议效力，且双方已实际履行了该协议的内容，故法院认定该协议已生效。
根据中国电信北京公司与唐山蓝猫公司签订的协议，在软件安装调试全部完成经唐山蓝猫公司书面确认验收合格后，中国电信北京公司才可以提供《单位担保享受终端补贴合同书》约定的中国电信移动通信网络服务。综合中国电信北京公司、唐山蓝猫公司发送的邮件可知，唐山蓝猫公司接收200台移动终端设备后，2015年双方曾就软件及手机问题进行沟通，中国电信北京公司亦知晓唐山蓝猫公司使用终端设备初期软件确实存在问题，故截止2015年6月，唐山蓝猫公司未向中国电信北京公司支付此前产生的电信费用。2015年6月19日，中国电信北京公司项目联系人桑超向唐山蓝猫公司发送邮件催促付费，并提出了付清此前费用的具体计划，当月24日晚间，唐山蓝猫公司项目联系人梁秋生就“蓝猫费用缴纳”事宜回复桑超，梁秋生已在该邮件中认可唐山蓝猫公司将于7月启动推行项目，并认可将逐步缴纳电信费用，而唐山蓝猫公司亦未提交此后软件等仍存在问题的证据，故法院认定此时唐山蓝猫公司使用终端设备已不存在障碍，此后唐山蓝猫公司应按《单位担保享受终端补贴合同书》的约定支付相应费用。关于此前产生的费用，鉴于唐山蓝猫公司使用中软件等确实存在问题，不符合开通《单位担保享受终端补贴合同书》电信服务及承诺月最低消费额的条件，但唐山蓝猫公司确实使用了中国电信北京公司提供的手机及号码，亦应支付一定的对价。
另，中国电信北京公司于2015年6月发送给唐山蓝猫公司的邮件中称：“本月费用缴纳完成后，会对所有号码进行开机处理，保证后续正常使用。”可知中国电信北京公司曾对唐山蓝猫公司采取停机措施，即在唐山蓝猫公司未付费的情况下，中国电信北京公司已采取措施避免损失的进一步扩大，而本案中，中国电信北京公司主张的费用节点直至2017年8月，故法院认为其主张的费用中有其自行扩大的损失。中国电信北京公司虽称其应唐山蓝猫公司的请求开机，但未举证，故法院对该项主张不予采信。
综上，法院认为唐山蓝猫公司使用中国电信北京公司提供的电信服务，自2015年6月25日起应当按约支付相应的费用，但在唐山蓝猫公司违约的情形下，中国电信北京公司并未采取措施避免损失的进一步扩大，应就其自行扩大的损失承担相应的法律后果，且中国电信北京公司亦未提交证据证明涉案号码的具体使用情况，故法院根据唐山蓝猫公司持有手机情况、双方合同的履行情况、公平原则对中国电信北京公司主张的2014年6月至2017年8月的费用酌情确定。关于中国电信北京公司主张的违约金一节，鉴于唐山蓝猫公司提出违约金过高，要求法院予以调整，故法院对违约金的数额亦酌情确定。据此，一审法院于2017年8月判决：一、唐山蓝猫饮品集团有限公司于判决生效后7日内支付中国电信股份有限公司北京分公司电信服务费40万元；二、唐山蓝猫饮品集团有限公司于判决生效后7日内支付中国电信股份有限公司北京分公司违约金4万元；三、驳回中国电信股份有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，双方对一审查明事实无异，本院予以确认。
本院认为：中国电信北京公司与唐山蓝猫公司签订的《框架协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，中国电信北京公司上诉主张涉案软件能否正常使用不能作为唐山蓝猫公司支付电信服务费的前提条件，即使软件功能不能实现，也不影响唐山蓝猫公司享受电信服务。根据双方签订的《框架协议》及其附件二的约定，中国电信北京公司应在涉案软件安装调试全部完成并经唐山蓝猫公司书面确认验收合格后开通相应的中国电信移动通信网络服务，中国电信北京公司须与上海意贝斯特信息技术有限公司一起就附件二《SFA软件产品使用及服务合同》履行情况对唐山蓝猫公司负责，且中国电信北京公司的该项上诉主张亦不符合双方签订《框架协议》的初衷，故关于中国电信北京公司主张涉案软件能否正常使用与电信服务无关的请求，缺乏合同依据，本院不予支持。中国电信北京公司上诉主张唐山蓝猫公司向其提交过《免催停用户号码确认单》，并据此主张其公司不存在未及时采取措施防止损失扩大的情形，经查，中国电信北京公司未向法院出示上述证据原件，且唐山蓝猫公司不认可向中国电信北京公司申请过免停机，故就中国电信北京公司的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
唐山蓝猫公司上诉主张一审法院关于终端设备使用已不存在障碍的认定有误，其主张2015年7月以后，中国电信北京公司提供的软件及手机仍存在问题，无法正常使用，但结合双方向法院提交的证据，2015年6月24日之后，双方再无邮件往来，唐山蓝猫公司亦未就其主张向本院提交相应证据，故唐山蓝猫公司关于其于7月份以后仍无法正常使用涉案软件与手机的主张，缺乏事实依据，本院难以支持。
根据已查明的事实，尽管唐山蓝猫公司使用的涉案软件确实存在问题，不符合开通《单位担保享受终端补贴合同书》中电信服务的条件，但唐山蓝猫公司确实使用了中国电信北京公司提供的手机及号码，应该支付一定对价。结合唐山蓝猫公司本项目联系人梁秋生于2015年6月24日向中国电信北京公司本项目联系人桑超发送的邮件，梁秋生已在该邮件中认可唐山蓝猫公司将于7月份启动推行项目，并将逐步缴纳电信费用，故一审法院认定唐山蓝猫公司应于2015年6月25日起按约支付相应费用，并无明显不妥，本院不持异议。综上，一审法院根据唐山蓝猫公司持有手机情况、双方合同的履行情况、公平原则对中国电信北京公司主张的费用进行酌情，并无不妥，本院不持异议。
关于违约金，唐山蓝猫公司上诉主张其不存在违约情形。综合上述分析，唐山蓝猫公司应于2015年6月25日起支付相应通信费用，庭审中唐山蓝猫公司主张从未向中国电信北京公司缴纳过费用，故关于其不存在违约情形的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持，一审法院结合双方的履约情况，酌定唐山蓝猫公司向中国电信北京公司支付违约金4万元，并无明显不妥，本院予以维持。
综上，中国电信股份有限公司北京分公司、唐山蓝猫饮品集团有限公司的上诉请求均不能成立；一审判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15695元，由中国电信股份有限公司北京分公司负担7795元（已交纳），由唐山蓝猫饮品集团有限公司负担7900元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 龙
审 判 员 李 桃
审 判 员 王 云
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 郭 融
书 记 员 房依彤