江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终6088号上诉人（原审原告）：马秀玲，女，1971年2月8日出生，徐州市贾汪区发改经信委副科长，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：贾伟，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐海瀛，男，1970年5月25日出生，中国建设银行徐州分行职工，住徐州市。委托诉讼代理人：周海，江苏元封律师事务所律师。上诉人马秀玲因保证合同纠纷不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初4293号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马秀玲及其委托诉讼代理人贾伟、被上诉人徐海瀛及其委托诉讼代理人周海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马秀玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担担保责任，支付上诉人64.6万元及相应利息。事实和理由：1、本案借款合同、担保合同有效，一审判决认定无效，适用法律错误；2、一审判决认定事实不清，被上诉人的过错责任大于上诉人。被上诉人徐海瀛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人马秀玲向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告借款本金646000元，并支付三笔借款利息至实际给付之日（第一笔以264000元为本金，按照年息24%自2011年3月7日起计算至实际给付之日止，扣除已支付的利息62500元；第二笔以100000元为本金，分别按照年息16%自2010年10月7日起计算至2011年10月7日止，按照年息24%自2011年10月8日起计算至实际给付之日止，扣除已支付的利息28000元；第三笔以282000元为本金，按照年息24%自2011年5月8日起计算至实际给付之日止，扣除已支付的利息54000元）；2、诉讼费、诉讼保全费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系同学关系。2010年10月7日，经被告介绍，原告出借给钱坤100000元；2011年3月7日，经被告介绍，原告出借给钱坤264000元；2011年5月8日，经被告介绍，原告出借给钱坤282000元。被告作为担保人在三张借据上签名。上述借款，每三个月给付一次利息，每半年换条一次。每次换条，被告均进行担保。截止至2012年7月19日，钱坤共计给付原告利息144500元。另查明，2016年8月3日，原告就其700000元借款向云龙分局店子派出所报案。2016年9月5日，云龙法院作出（2015）云刑初字第478号刑事判决书，判决“一、被告人钱坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。二、赃款继续追缴，发还被害人”。该刑事判决确认本案所涉借款系钱坤诈骗案款的一部分，被告亦是受害人之一。钱坤每次借原告款项均谎称投资工地。原、被告均陈述去过钱坤所称的工地实地考察。再查明，原告曾于2012年5月7日给被告发短信，内容为：我是绝对相信你的，你是我的贵人。只是每次都麻烦你，很过意不去。谁叫咱是同学呢！一审法院认为，根据现有法律规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、最高院民间借贷司法解释第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。就本案而言，涉合同的诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的两个行为—诈骗行为与合同行为。本案原告在本次诉讼之前已经向公安机关进行报案，主债务人钱坤因犯合同诈骗罪已被云龙法院判处相应刑罚，原告在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起了民事诉讼，在此情形下，依据合同法第五十二条的规定，不能认定基于诈骗行为签订的民事合同有效。因此，原告与钱坤之间的借款合同无效，原、被告之间的担保合同应属无效。关于过错情形，被告与原告系多年老同学，正是基于对被告的信任，原告方将大额款项给付钱坤。但双方均没有足够的风险防范意识，为追求高额回报，仅仅去了钱坤所称的工地，未有见到任何书面合同、审批手续，便双双信以为真，双双受骗，本院认为原、被告双方对于损失的产生均具有过错，且过错程度相当。关于原告的经济损失，经核算，款项共计给付646000元，收回144500元，因此，原告在本案中的损失应为501500元，被告应当承担167166元的民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定判决：一、被告徐海瀛应于本判决生效后三日内给付原告167166元；二、驳回原告马秀玲的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、最高院民间借贷司法解释第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”因此，判断本案借款担保合同的效力应当依据合同法及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定予以审查认定。涉案借款担保合同是当事人真实意思表示的结果，无证据证实涉案借款担保合同具备上述法律规定的合同无效的情形，故涉案借款担保合同应当认定为有效合同。一审判决认定涉案借款担保合同为无效合同，无法律依据。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”涉案借款担保合同的当事人对于保证方式没有约定，被上诉人徐海瀛作为保证人应当按照连带责任保证承担保证责任。本案的当事人对于涉案三份借款担保合同的真实性不持异议，对于涉案借款担保合同中的借款本金数额，上诉人马秀玲认可落款日期为2012年3月10日的借款担保合同的本金为264000元，落款日期为2012年4月7日的借款担保合同的本金为100000元，落款日期为2012年5月8日的借款担保合同的本金为282000元，并认可上述借款担保合同签订后，借款人钱坤分别于2012年4月6日偿还6000元，2012年6月11日偿还18000元，2012年7月19日偿还2500元。对上述事实，本院予以确认。二审期间，上诉人马秀玲同意将借款人钱坤于2012年4月6日偿还的6000元、2012年6月11日偿还的18000元、2012年7月19日偿还的2500元，合计26500元，作为偿还落款日期为2012年3月10日的借款担保合同的借款本金，同时对借款的利息变更为自2012年5月8日起计算，本院予以准许。综上，上诉人马秀玲的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初4293号民事判决第二项；二、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初4293号民事判决第一项；三、徐海瀛于本判决生效之日起十日内偿还马秀玲借款本金619500元及利息（利息自2012年5月9日起至实际给付之日止，以619500元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，诉讼保全费4340元，合计16140元，由马秀玲负担1856元，由徐海瀛负担14284元；二审案件受理费11800元，由马秀玲负担1357元，由徐海瀛负担10443元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 孙 庆审判员 费 蜜二〇一八年四月二十六日书记员 吉彬彬