福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第918号
上诉人（原�原告、反诉被告）：利互（福建）房地产开发有限公司。住所地：福建省长泰县。
法定代表人：陈荣炼，该公司董事长。
委托代理人：涂崇禹、薛ＸＸ，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市吉兴集团建设有限公司。住所地：福建省厦门市集美区。
法定代表人：李金山，该公司总经理。
委托代理人：陈忠志，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人利互（福建）房地产开发有限公司（以下简称利互公司）因与被上诉人厦门市吉兴集团建设有限公司（以下简称吉兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。利互公司的委托代理人涂崇禹、薛ＸＸ，吉兴公�的委托代理人陈忠志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年5月6日，招标人利互公司确定吉兴公司为长泰凯悦广场1-6#楼工程的中标单位，发出《施工中标通知书》。2011年5月10日，利互公司与吉兴公司签订《建设工程施工合同》。其中《协议书》约定，吉兴公司承包施工利互公司开发的位于漳州市长泰经济技术开发区的凯悦广场1-6#住宅楼项目施工图所包含的所有工程内容，合同总工期为300日历天，工程质量标准为合格。合同单价包干，合同总价款暂定3100万元，根据双方核对确认后的工程量进行调整。《专用条款》约定，发包人委托承包人办理开工前的质量监督申报、施工许可证及竣工验收备案手续等其他有关手续，办理相关手续的规费需发包人承担的费用由发包人承担。承包人应根据工程需要按建设主管部门的规定和要求做好施工期间的照明、看护、围栏和安全保卫工作，并承担费用。采取合理措施，保护施工工地周围的环境，防止污染，相应环保费用属政府规费的由发包人支付，非政府规费的承包人在投标时应自行综合考虑投标计价，发包人不再另行支付。合同价款中包含的风险范围以外非承包人原因造成的变更、且变更程序符合发包人工程变更相关规定的，因地质勘察结果与实际不符，导致设计图纸不周全而发生签证及设计变更，且由此引起的造价变化超过该分部工程合同造价的3%，因市场变化、政策性调整导致钢材、水泥、商品砼、电线电缆以及铝合金的价格的变化超出风险幅度范围的，合同价款进行调整。增加工程量按规定程序按实核增核减；增减工程量的单价确定方式为：增减工程量在工程量清单之内的项目，按承包人投标报价书中的综合单价乘以降幅系数8%计算所增加的工�造价，本工程中投标价降幅系数按承包人承诺函内容的8%计取；增减工程量不在工程量清单之内的项目，按照漳州市造价管理机构颁布的施工期间的定额、费用标准、价格信息及中标价降幅系数计算，若定额缺项的，由承包人提出适当的单价，经发包人会同漳州市造价管理机构或工程预决算审核部门审核后确定。合同另约定了材料变更时价格确定的方式。发包人以银行转账方式支付工程进度款。每次进度款支付时，承包人按支付金额提供合法税务发票，竣工结算后承包方按结算金额全额与实际已支付累计总金额差额提供发票。违约条款中约定，因承包人原因造成工期延误的，每逾期一日，承包人应按合同总价的万分之三支付违约金。发包人不按约定支付进度款的，发包人逾期支付的款项按照人民银行一年期贷款基准利率计息。承包人应根据有关法律法规以及通�条款的约定办理相关的保险，与本工程有关的所有保险（包括但不限于工程一切险、建设工程和施工场内的人员人身伤害险）均由承包人办理并承担保险费用。在补充条款中约定，合同解除后，已完成的工程量由双方进行结算，承包人不配合结算的，发包人有权自行提交给发包人指定的造价咨询单位审核确认，工程款参照合同的约定支付。审核结论对双方均具有约束力。合同解除并不解除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的其他违约责任。合同还约定了其他事项。
2011年8月23日，吉兴公司向保险公司交纳“建筑施工人员团体意外伤害保险”保险金31000元。2011年8月24日，吉兴公司向长泰县劳动和保障局汇款“农民工工资保证金”50万元，同日向长泰经济开发区管理委员会汇款“垃圾处理费押金”2万元。2012年1月30日吉兴公司�利互公司双方签订《补充协议书》约定，施工工期为480天，施工许可证批准的工期为2011年9月20日，双方一致同意竣工日为2013年1月20日。原合同的价款3100万元为暂定价，不作为实际完成工程量的工程款（进度款）的支付依据。双方另约定了工程的计价和取费以及进度款的支付方式等内容。如果补充协议与建设施工合同有抵触条款执行补充协议。
合同签订后，吉兴公司进场施工。2012年8月5日，1#楼封顶。2012年10月24日，1-4#楼主体结构和基础验收。2012年11月22日，利互公司委托律师给吉兴公司发函，指出工程进展缓慢，已经停工，要求吉兴公司按照合同约定尽快复工。同年11月29日，吉兴公司委托律师回函，表明因利互公司未按约定支付进度款，导致无法正常施工，要求利互公司支付工程进度款。
2012年12月8日，双方签订《工程合同解约退场协议》，约定：工程开工日期为2011年9月9日，由于工程出现多方面的因素，双方友好协商解除施工合同和补充协议。约定，吉兴公司完成1-4#楼主体观感验收，5#楼施工至±0.000后退场，退场时吉兴公司必须将与工程有关的完整的工程相关资料交给利互公司，并确保已完成的工程符合图纸和规范要求。如有变更，应及时配合利互公司进行整改。上述部分工程仍以吉兴公司的名义进行验收。吉兴公司已完成的工程量以所附的工程量施工验收清单为准。按双方已签订的施工合同以及补充协议，双方根据确定的吉兴公司已完成的实际工程量进行结算，利互公司有权委托第三方进行审核，工程中间结算必须在两个月内完成，自吉兴公司退场之日计起。付款时间约定2012年12月20日支付吉兴公司购房退款250万元，待吉兴公司退场之日起一个月内，余款应于2013年春节前支付全部工程款的95%�余5%于结构验收合格后两个月内支付完毕。吉兴公司在已确认收到工程款全额，应将所有的相关资料移交给利互公司。退场协议还约定了其他事项。吉兴公司于2012年12月8日退场。2012年12月11日，吉兴公司出具《施工用电、用水抄表确认》，载明截止到2012年12月6日，吉兴公司施工用电87940度，用水7874吨。在建设单位代表处由“叶为挺”和“吴跃清”签名。2013年1月13日，吉兴公司制作了《工程中间决算审核申请书》主张已完成的工程总价为16642147.7元。该份材料由“吴跃清”签收。2013年3月1日，双方签订“长泰凯悦广场1-6#楼施工完成情况确认书”，对吉兴公司已完成的工程量进行确认。后利互公司委托造价咨询单位对吉兴公司已完成的工程进行结算审定，结论为审定造价12267229元，吉兴公司没有参与该造价审定过程，也没有在审定表上盖章。
吉兴公司认�已收取的工程款为975万元，开具了500万元的发票，其他的发票未开具。2014年3月10日，吉兴公司向利互公司发出催款函，要求支付工程款及利息等。2014年5月27日，吉兴公司发函给长泰县建设局和长泰县建设工程质量监督站，表明因利互公司未付清工程款，该公司不同意讼争项目竣工验收及办理交房归档手续。
另查明，2014年7月14日，厦门市建设与管理局向吉兴公司出具回复，载明吴跃清系福建上丞建设有限公司（原厦门富豪集团有限公司）登记的安全员、施工员、质检员；庄文鸿为项目负责人、项目总负责人、项目技术负责人、安全员、施工员。
双方因工程款的支付以及工程验收和内业资料的交付等产生纠纷，2014年6月12日，利互公司向原审法院提起诉讼，请求：判令吉兴公司继续履行工程合同解约退场协议，立即就凯悦广场1-6#住宅楼已完成的工程量进行结算并向利互公司移交所有相关工程资料，配合利互公司办理相关工程竣工验收，就利互公司已付款而吉兴公司尚未开具发票的660万元工程款向利互公司开具全额发票并支付工程延期违约金及损失等300万元（暂计）。吉兴公司提出反诉，请求：1.利互公司支付工程款7492147.7元（实际以鉴定意见为准）及逾期付款违约金643062元；2.利互公司支付吉兴公司退场前移交的材料费170万元（暂定，以鉴定为准）；3.利互公司支付吉兴公司代垫的农民工工资保证金50万元及利息43726元（按银行同期贷款利率从2012年12月8日暂计至起诉之日）；4.利互公司支付吉兴公司代垫的垃圾处理费押金2万元及利息1749元（按银行同期贷款利率从2012年12月8日暂计至起诉之日）；5.利互公司支付吉兴公司代垫的建筑工人团体意外险保费31000元及利息2711元（按银行同期贷款利率从2012年12月8日暂计至起诉之日）。
诉讼中，吉兴公司申请对其已完成讼争工程的造价进行鉴定，原审法院依法委托福建安华发展有限公司（以下简称安某司）对吉兴公司完成的工程量进行造价鉴定。
针对双方当事人争议的问题，原审判决分析认定如下：
（一）关于吉兴公司完成的工程量总造价
原审判决认为，双方虽在退场协议中约定利互公司有权委托第三方对已完成工程量进行审核，但利互公司并未在约定的期限内委托工程量审核，且在后续的审核过程中吉兴公司并未参与，双方因此发生纠纷。在本案诉讼中，吉兴公司申请对工程量进行造价鉴定符合法律规定，利互公司认为应以其自行委托审核的结论作为认定工程造价的依据不能成立。双方对原审法院委托安某司进行造价鉴定的程序以及鉴定人安某司的资质没有异议，安某司出具的鉴定意�可以作为认定工程造价的依据。经安某司审核，吉兴公司施工完成的位于长泰县的凯悦广场1-6#楼工程造价为14246246元。经第二次庭审双方对鉴定报告进行质证，分别提出意见，安某司核实后出具《闽安鉴（2014）010号造价鉴定报告补充说明》，调整鉴定报告中的优惠率和文明施工费项目的金额后，核定吉兴公司已完成的工程总造价为14189789元。
吉兴公司对《闽安鉴（2014）010号造价鉴定报告补充说明》没有异议。经审查，利互公司对安某司之补充说明提出的异议均不能成立。（1）关于塔吊工程的使用期限问题。双方的补充协议约定，因甲方原因不能按约定完工、延长使用费用由甲方负担，延长的使用费按150天计算。本案中双方在解约协议中并未说明停工和解约的原因，没有说明系因乙方的原因解除合同，因此，塔吊的使用费应按实际使用的时间计算；（2）�于人工配合机械挖土方是否按10%计算。鉴定机构认为因为没有该相关资料，因此，必须按照《福建省建筑工程消耗量定额》规定计算，该部分的计算方式符合法律规定；（3）关于鉴定机构套算工程量的标准问题。本案讼争项目并非市政工程，而是商品房项目，因此，按土建定额计算并无不当；（4）关于套用的商品砼单价问题。双方当事人并未能按照补充协议的约定商定合理价格，鉴定机构采用市场综合价合理，利互公司认为商品砼价格过高的理由不成立。利互公司提供了华润混凝土公司的报价单，但是该报价单并非成交价，也并非市场综合价，不能作为商品砼取费的依据；（5）关于临时围墙的费用。鉴定报告中并未体现围墙的造价，而是体现在文明施工费中。鉴定机构复核后，认为文明施工费共计150144元，包括了十三个项目的费用，因此，已扣除围墙一项11550元。利互公司提交的有关围墙施工的合同以及发票，吉兴公司不予认可，该部分证据不能作为认定事实的依据。（6）关于水泥砂浆工程量。该部分工程虽无监理部门的签证，但混凝土地面已经随捣随抹，否则不可能施工，也无法通过单项验收，水泥砂浆的工程量应予计算；（7）关于水电安装。水电安装部分虽然没有监理签证，但是经现场勘查，已经施工，鉴定机构按照设计图和施工图进行计算并无不当；（8）关于施工电梯。根据通常的施工技术，每栋楼必须要有施工电梯，否则无法施工，利互公司认为六栋楼只用一个施工电梯的理由与常理不符，鉴定机构计算的施工电梯的机械费用应采纳；（9）关于脚手架费用。鉴定机构已经在计算的时候考虑了脚手架的搭建和拆除的费用。（10）关于钢筋的价格。双方已经无法按照补充协议约定的方式商定价格，因此，鉴定机构的取费合理。
综上，安某司的鉴定报告及补充说明结论合理、客观，应作为认定事实的依据，认定涉讼工程吉兴公司所完成的工程量优惠8%后为14189789元。
（二）关于利互公司已支付的工程款
原审判决认为，双方对利互公司提供的付款明细表、付款凭证、声明的真实性无异议，该证据可以作为认定事实的依据。双方争议的工程款付款明细表内的差额75万元，表外的差额为110万元。75万元的差额包括了厦门富豪集团有限公司时代广场项目部三次向“张喜玲”转账的15万元（每次5万元）和吴杰民向张喜玲转账的60万元。综合本案的证据应认定该75万元属于利互公司向吉兴公司支付的工程款。首先，在吉兴公司盖章确认的付款明细表中，包含了该75万元，合计1050万元，吉兴公司项目部在上面盖章，足以证明付款的真实性，证明吉兴公司�可该款项系工程款。其次，在明细表内，厦门富豪集团有限公司时代广场项目部另有一笔60万元的付款，吉兴公司予以承认，可以证明富豪公司有代利互公司支付工程款的事实，诉讼中福建上丞建设集团有限公司（原富豪公司）出具声明，承认受利互公司委托共汇款75万元给吉兴公司，其中的三笔共计15万元系汇给项目经理张鑫元的妹妹张喜玲。再次，诉讼中，吴杰民出具声明，陈述其借给张鑫元的170万元中，60万元转账给张喜玲系工程款。因此，可以证实利互公司已经实际支付工程款1050万元。至于吴杰民另外支付给张鑫元的110万元并未列举在付款明细表中，也未列入工程款合计，只是在表外进行了记载备注，并没有说明用途，说明双方当事人未把该款项列为工程款。根据利互公司的举证，针对该110万元张鑫元出具的是借条，因此，借条记载的110万元双方如有纠纷可另案处理，利互公司认为已经支付工程款1160万元与事实不符。
（三）关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应向对方支付违约金
原审判决认为，综合本案证据，利互公司主张吉兴公司违约并支付违约金依据不足。首先，双方的建设工程施工合同和补充协议已经协议解除，在退场协议中双方并未明确在履行合同过程中合同一方存在违约事实，只是载明“工程出现多方面因素”，双方友好协商解除合同，因此，利互公司要求对方承担违约责任缺乏依据。其次，双方补充协议约定的竣工日期为2013年1月20日，在期限尚未届满之时双方于2012年12月8日约定解除合同，因此，根据本案的证据无法认定吉兴公司不能在约定期限内完工。再次，根据双方的解约协议，开工日期为2011年9月9日，截止到2012年1月30日补充协议签订时，确认至2011年12月，2、3、4#楼已经封顶，1#楼基础工程到上部三层结构，5#楼基础工程的土方工程及基础承台、地梁已经施工完成。从吉兴公司的施工进度看，约定工期480天，在100天左右的时间即完成上述工程量，存在延误的可能性小，并没有充分的证据证明吉兴公司延误工期。因此，利互公司主张吉兴公司违约并要求支付违约金300万元依据不足。
双方的退场协议约定利互公司有权委托第三方对吉兴公司已完成的工程量进行审核，在未审核完毕的情况下，无法确认应支付的工程款金额，因此，吉兴公司要求利互公司承担逾期付款违约金的理由依据不足，不予支持。
（四）关于吉兴公司主张的材料费170万元是否成立
原审判决认为，吉兴公司提供的移交材料清单上只有吴跃清和叶为挺签名，并无利互公司盖章，利互公司不予认可，不能证明接收材料的主体系利互�司。且双方的解约退场协议也未约定该部分材料由利互公司接收。根据吉兴公司提供的厦门市建设与管理局的回复，吴跃清系福建上丞建设有限公司的职员，并非利互公司职员，在福建上丞建设有限公司未参加诉讼的情况下，不宜认定该批材料的价值。因此，吉兴公司申请对该批材料的价值进行鉴定与本案没有关联性，不予支持。吉兴公司与福建上丞建设有限公司之间如有纠纷可以另案处理。吉兴公司向利互公司主张170万元的材料费依据不足。
（五）关于利互公司请求吉兴公司移交工程内业资料并配合办理竣工验收以及开具发票是否成立
原审判决认为，如上述认定，利互公司支付的工程款为1050万元，吉兴公司仅开具500万元的发票，不足部分的发票应由吉兴公司开具给利互公司。工程结算后，吉兴公司也应按实际收款数额向利互公司开具发票。交付工程内业资料和配合工程验收是吉兴公司的法定义务，也是约定义务，吉兴公司应向利互公司交付已施工的工程内业资料。因本案涉讼工程并未施工完毕，属于施工过程中间解除合同，因此涉案工程竣工验收所需的内业资料项目应以建设行政主管部门档案机构所需的资料为准。双方退场协议约定的交付工程资料的时间不明，应在利互公司支付工程款的同时交付。吉兴公司应配合利互公司对工程的验收。
（六）关于吉兴公司主张的农民工工资保证金50万元是否应由利互公司支付以及是否支付利息
原审判决认为，工资保证金系吉兴公司向有关单位缴纳，系施工企业与政府相关部门之间发生的关系，利互公司并未收取保证金，也没有法律规定利互公司负有退款的义务，因此，吉兴公司要求利互公司配合退回该款项没有事实和法律依据。吉兴公司应�有关部门申请退款。
（七）关于垃圾处理费押金是否应由利互公司支付以及是否支付利息
原审判决认为，施工场地垃圾处理押金系相关部门向吉兴公司收取的，属于可以退还的资金，如果在施工过程中没有违反环境保护的行为，该资金可以申请退还。根据施工合同，施工方吉兴公司负责施工场地的清洁卫生并承担相应责任，发包方利互公司并没有该合同义务或法定义务，该押金并非利互公司收取，吉兴公司应向收取单位申请退还。因此，其要求利互公司配合返还并支付利息没有依据。
（八）关于施工人员团体意外险保费31000元是否应由利互公司承担并支付利息
原审判决认为，双方在施工合同中已经约定，承包人根据法律法规的要求以及通用条款的约定办理相关保险，与本工程有关的所有保险（包括但不限于工程一切险、建�工程和施工场内的人员人身伤害险）均由承包人办理并承担保险费用。因此，交纳保险费的责任在于吉兴公司，吉兴公司要求利互公司承担保险费及利息与约定不符，不予支持。
综上所述，原审判决认为，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》是当事人真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，合法有效。当事人协商一致，可以解除合同。因此，2012年12月8日双方签订的《工程合同解约退场协议》系当事人的真实意思表示，亦属合法。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。承包人应按照约定向发包人提交工程内业资料。由于双方在履行退场协议的过程中产生争议，因此，诉讼中由法院主持委托有资质的鉴定机构对工程量进行鉴定并无不当，利互公司认为应以其单方委托第三方进行审核的结论为据与法不符，不予支持。经鉴定机构审核，讼争工程由吉兴公司已完成的部分造价为14189789元（已优惠8%），扣除已经支付的1050万元，利互公司尚应支付工程款3689789元给吉兴公司；吉兴公司应开具相应的发票给利互公司，扣除已经开具的500万元，尚应开具9189789元的发票给利互公司。作为施工方，吉兴公司应向利互公司提交工程的相关资料并配合部分工程的验收工作。双方在解约退场协议中并未说明因违约而解除合同，也未明确违约事实，在原合同已经协议解除的情况下，利互公司主张吉兴公司存在违约行为因而要求吉兴公司承担违约责任、支付违约金300万元没有事实依据，不予支持；吉兴公司要求利互公司支付逾期付款违约金亦不能成立。吉兴公司退场后，其将剩余的工程材料移交给案外人，应与案外人另行处理。农民工工资保证金50�元系政府有关部门向施工单位吉兴公司收取，应由吉兴公司向有关收款部门协商解决，其主张利互公司配合取回没有法律和合同依据，不予支持。垃圾处理押金系吉兴公司向有关部门缴纳，应由吉兴公司与有关部门解决，与利互公司无关；施工人员意外伤害保险金系施工人应负担的费用，吉兴公司要求利互公司负担没有依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、利互公司应于判决生效后十日内支付给吉兴公司工程款3689789元；二、吉兴公司应在收取上述工程款的同时向利互公司开具9189789元的发票并提交工程内业资料（以建设主管部门档案机构要求备案的资料清单为准）并按规定配合利互公司的工程验收；三、驳回利互公�的其他诉讼请求；四、驳回吉兴公司的其他反诉请求。
宣判后，利互公司不服，向本院提起上诉。
利互公司上诉称，（一）原审判决认定讼争工程已完成部分的工程造价为14189789元，扣除已支付的1050万元，利互公司尚应支付3689789元，属认定事实不清，适用法律错误。事实上利互公司已向吉兴公司支付了1160万元工程款，包括2012年1月至2013年4月7日期间利互公司通过负责人吴杰民支付给吉兴公司项目负责人张鑫元170万元，吉兴公司于2014年1月10日曾向利互公司出具加盖其项目部印章的《付款明细表》予以确认。虽然其中60万元写在“表内”，110万元款项写在“表外”，但均系写在同一页函件上，可认为“表内”是吉兴公司的银行账户或财务直接收到的，“表外”是吉兴公司的工程经办人收到的，即使以所谓“借条”方式领取，亦不应影响吉兴公司实际收到工程款的定性。建设工程施工期间实际施工人以借款形式向建设方预支部分工程款是常见惯例，原审判决对该“表外”110万元不认定为已付工程款错误。（二）原审判决认定吉兴公司已完成的工程造价错误，现场只使用1台施工电梯，造价中计算了6台施工电梯的费用，与事实不符，原审鉴定的造价14189789元中应扣减5台施工电梯的费用53.7万元。请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判利互公司支付吉兴公司工程款2052789元，吉兴公司向利互公司开具8652789元发票并提交工程内业资料（以建设主管部门档案机构要求备案的资料清单为准）并按规定配合利互公司的工程验收。2.判令吉兴公司承担一、二审诉讼费用。
吉兴公司辩称，（一）利互公司称已支付1160万元工程款缺乏事实和法律依据。利互公司支付给吉兴公司的工程款有转账凭证证明的仅为975万元，其�款项为吴杰民与张鑫元之间的借款和吴杰民与张喜玲之间的往来款项。利互公司将个人借款、往来款与支付工程款混同，系为了少付工程款。（二）利互公司称原审判决认定的吉兴公司已完成工程造价数额错误，亦缺乏事实和法律依据。双方当事人对原审法院委托安某司进行造价鉴定的程序及鉴定人的资质没有异议，安某司的鉴定意见经双方质证，程序合法，可以作为定案依据。综上，请求驳回利互公司的上诉请求，并纠正已付工程款数额为975万元，尚欠工程款为44397898元。
本院对双方当事人争议的问题分析认定如下：
（一）吴杰民付给张鑫元的110万元应认定为利互公司支付给吉兴公司的工程款还是张鑫元的个人借款
利互公司认为其支付给张鑫元的170万元均为工程款，原审判决仅认定其中的60万元为工程款，其余110万元属其他法律关�，应另行主张错误。
吉兴公司认为，吴杰民支付给张鑫元的170万元属张鑫元的个人借款，原审判决认定其中60万元为工程款是不当的。
经查：1.2013年7月12日张鑫元出具《借条》一份，载明：本人张鑫元自2012年起累计向吴杰民借款170万元整，特此为据。2012年1月20日60万元转张喜玲，2012年12月3日30万元，2012年12月29日40万元，2013年4月7日40万元。
2.2014年1月10日吉兴公司向利互公司发出《催款及计算明细》，载明“抄送：漳州市建设局、长泰县劳动局、富豪集团及吴杰民先生。望贵司及吴杰民先生重视。”落款处载有“厦门市吉兴集团建设有限公司项目负责人：张鑫元联系电话：……”并加盖吉兴公司凯悦广场工程项目部技术资料专用章，附件是利互公司支付吉兴公司款项的明细表，表格内包含了2012年1月20日吴杰民付给张喜玲的60万元，表�总计收款数额1050万元。表格外加注：以上不包含吴杰民个人转到张鑫元账上的110万元（分三笔30万＋40万＋40万）。
3.吴杰民2014年8月8日出具《声明》，利互公司委托本人吴杰民从2012年起多次向吉兴公司支付凯悦广场1#－6#住宅楼工程款，共计170万元。该工程款由吉兴公司项目负责人张鑫元收讫并出具凭条。
4.吉兴公司2014年3月10日向利互公司发出的《催款函》落款处载有“厦门市吉兴集团建设有限公司项目负责人：张鑫元”并加盖吉兴公司凯悦广场工程项目部技术资料专用章。
本院认为，2014年1月10日《催款及计算明细》上虽然加盖的是吉兴公司凯悦广场工程项目部技术资料专用章，但吉兴公司并未否认该印章是其公司的印章，且2014年3月10日吉兴公司发出的《催款函》亦使用了该印章，同时，吉兴公司也确认张鑫元是其派出的工地负责�，故2014年1月10日发出《催款及计算明细》应认定为吉兴公司的法人行为而不是张鑫元的个人行为。在该《催款及计算明细》所附的利互公司支付吉兴公司款项的明细表中，吉兴公司确认了张鑫元《借条》上所载的170万元款项中60万元为已付工程款，因此，同一《借条》上载明的其余110万元款项性质应作相同的认定，即亦为已付工程款。同时，张鑫元出具的《借条》中并未约定借款利息及还款期限，在没有证据证明吴杰民与张鑫元具有特殊关系的情况下，双方之间借贷如此大额款项而不约定利息和还款期限亦与常理不符。况且支付款项的吴杰民出具《声明》，确认其系受利互公司委托向吉兴公司支付工程款170万元。实践中，施工方以借条形式领取工程款的情形亦属常见，故张鑫元领取的170万元工程款均应认定为利互公司向吉兴公司支付的工程款。至于吉兴公司未将其中的110万元计入利互公司已付工程款明细表而只是在表外加注，属吉兴公司的单方记账行为，并不影响利互公司支付上述款项的性质。故原审判决依据吉兴公司的单方记账，区别对待张鑫元领取的170万元款项性质，将吉兴公司列入利互公司付款明细表的60万元认定为已付工程款，而将吉兴公司未列入利互公司付款明细表只在表外进行加注的110万元不予认定为已付工程款错误，应予纠正。由上，利互公司的该项上诉理由成立，利互公司已付工程款为1160万元。吉兴公司主张列入表内的60万元不应计入已付工程款的理由，不能成立。
（二）吉兴公司已完工程造价中是否多计算了5台施工电梯的费用。
利互公司认为，吉兴公司只使用了1台施工电梯，而安某司的造价意见中计取了6台施工电梯的费用，多计取了5台施工电梯的费用应予扣减。
吉兴公�认为，利互公司对于施工电梯费用的异议在原审诉讼中已经提出，经造价鉴定单位及法院的审查认为其异议不能成立。
经查：1.双方当事人签订的《补充协议》约定，1#-6#楼共用一台塔吊，施工电梯每幢设一台，共设6台。
2.2012年12月8日双方当事人签订的《工程合同解约退场协议》，确认1-6#住宅楼吉兴公司已完成的工程量如下：1#-4#楼主体结构封顶，主体观感已验收，5#楼施工至±0.000（部分基础混凝土顶板未浇，土方未回填），6#楼根据现场施工情况核实已施工部分。
3.2013年3月1日双方签订的《长泰凯悦广场1#-6#楼施工完成情况确认书》载明，6#楼：9-13／A-D轴基础土方已开挖完成，其中：A轴与4#楼交接处伸缩缝处3个承台砼已全部浇完；9／C，9／D轴承台砼已浇筑完成；11-13／C-D轴仅施工至基础垫层。
4.根据安某司出具的《造价鉴�书》中《措施项目清单与计价表（二）》记载，住宅1#-4#楼土建单位工程中各有包含1台施工电梯使用费、施工电梯进出场费、施工电梯安装、拆卸费、施工电梯固定式基础、施工电梯检测费，共计取了4台施工电梯的相关费用（合计525415.6元），并没有计取5#楼、6#楼的施工电梯费用。
本院认为，双方当事人签订的《补充协议》约定，1#-6#共用一台塔吊，施工电梯每幢设一台，共设6台，但由于本案讼争工程尚未施工完毕，故使用施工电梯的情况应结合已完工程的情况予以认定。根据双方当事人签订的《工程合同解约退场协议》及《长泰凯悦广场1#-6#楼施工完成情况确认书》可以认定吉兴公司的已完工程状况是：1#-4#楼主体结构封顶，5#、6#楼仅施工至基础部分。根据双方的协议约定及实际施工状况，1#-4#楼各需要1台施工电梯，5#、6#楼尚不需要施工电梯，安某�所作工程造价鉴定意见计取4台施工电梯费用是正确的，利互公司上诉称吉兴公司只使用1台施工电梯缺乏证据予以证明，其主张造价鉴定计取6台多计了5台施工电梯费用亦与事实不符，不予采信。
综上，利互公司对讼争工程造价提出的上诉理由不能成立，其关于已付工程款的上诉理由成立。吉兴公司虽对原审判决认定的已付工程款有异议，但其异议理由并不成立。由此，吉兴公司的已完工程造价为14189789元，扣除利互公司已付工程款1160万元，利互公司尚应支付吉兴公司工程款2589789元。鉴于吉兴公司同意按照讼争工程造价开具相应的发票给利互公司，扣除已经开具发票的500万元，尚应开具9189789元（总造价14189789元-500万）的发票给利互公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第203号民事判决第二、三、四项；
二、变更福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第203号民事判决第一项为：利互（福建）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市吉兴集团建设有限公司工程款2589789元；
三、驳回利互（福建）房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分15400元，由利互（福建）房地产开发有限公司负担；反诉部分35660元，由厦门市吉兴集团建设有限公司负担25660元，由利互（福建）房地产开发有限公司负担10000元；鉴定费89929元，由厦门市吉兴集团建设有限公司负担40929元，由利互（福建）房地产开发有限公司负担49000元。
二审案件受理费9766元，由利互（福建）房地产开发有限公司负担4585元，由厦门市吉兴集团建设有限公司负担5181元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李为民
审 判 员 陈 敏
代理审判员 黄卉靓
二〇一五年八月二十日
书 记 员 刘洁君