辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终1243号
上诉人（原审被告）：陈思阳，男，1982年7月3日出生，汉族，无职业，现住铁岭市。
委托诉讼代理人：张咏，辽宁盛竹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛洪志，男，1973年12月2日出，汉族，现住沈阳市。
上诉人陈思阳因与被上诉人牛洪志建筑工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2016）辽1202民初1788号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈思阳上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：原判判决上诉人给付被上诉人工程款119万错误。1、没有证据证明被上诉人按照约定履行了垫资义务。双方约定工程款为200万，各实际投入80万，另40万为被上诉人按要求施工后给付的利润，而被上诉人施工中偷工减料，提供的产品质量不符合上诉人要求，其无证据证明投入80万，无权请求给付119万元，而鉴定机构以工程包干为由，不予鉴定错误，鉴定机构只是按要求鉴定，对于是否采信是法院责任。上诉人依然要求鉴定，查明事实，承担应承担的责任。2、被上诉人不具备施工资质，根据法律规定施工合同无效，无效的法律后果施工人只给付人工费和材料费。3、施工中，经双方协商消防工程没进行施工，被上诉人认可该事实，该工程款应从总额中扣除，原审没有确认和扣除，判决明显错误。
被上诉人辩称，被上诉人已经履行了垫资义务，工程已经验收并投入使用二年以上。上诉人提出被上诉人施工存在偷工减料，无事实及证据。上诉人申请鉴定，鉴定机构认为合同为包干形式，未予鉴定正确，没有违反法律规定。被上诉人与上诉人本着诚信的原则签订合同，并已经实际履行合同且经过上诉人验收并投入使用，现只是以合同无效为借口，不给付工程款。对于上诉人提出消防工程未做，是双方协商的结果，被上诉人施工增项部分超过10万元抵顶该项费用，原判按照合同总价判决，并无不当。原判正确，请求维持。
牛洪志向一审法院起诉请求：要求被告支付所欠原告工程款119万元；2、要求被告按照合同约定每日按应付款额0.1‰支付滞纳金，从竣工验收之日起至实际支付之日止；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月26日，原告牛洪志与被告陈思阳签订工程施工合同，原告牛洪志为乙方，被告陈思阳为甲方；合同约定：由原告牛洪志承包被告陈思阳铁岭阿波罗主题宾馆的装修工程，工程面积1420平方米，承包方式由原、被告双方确定的图纸、材料及详细预算明细表，甲方不指定材料品牌，由乙方包工包料进行装修，总价包干，工期65天，工程总价款200万元。合同载明：合同生效后，甲方分四次向乙方支付工程款，合同签订后三日内向原告支付第一笔工程款10万元；进场一周，支付工程款20万元，第二周支付工程款10万元；进场30天，支付工程款40万元；2015年春节前支付40万元，2015年10月1日前陆续付清80万元。合同中约定，包括原告牛洪志垫付工程款的利息10万元。被告保证按期支付工程款，工程竣工经双方验收后5个工作日内，即办理结算手续。合同第八条约定，工程竣工验收之日起，保修期限一年；合同第九条违约责任约定，原、被告对违约责任约定，1、由于甲方原因导致中途停工，甲方应该补偿乙方因停工，窝工所造成的损失。甲方如不按合同约定支付款，每延期1天按应付合同款项0.1‰支付滞纳金；因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或双方确认的工程竣工的，乙方承担责任，每延期1天，按应付合同款额的0.1‰支付给甲方违约金。原、被告合同签订后，原、被告按合同约定履行期间，被告只支付原告工程款81万元，余款被告并没有按合同约定全额支付。后期工程款由原告牛洪志垫付。2014年11月12日，原告所承包被告的铁岭阿波罗主题宾馆精装工程，按合同要求，经原、被告确认施工清单及甲方在施工中提出的增项的更改，提高施工标准并已全部完成，经原、被告验收合格，即日起工程移交甲方，并进入保修期。原、被告于当日签订装修工程竣工验收报告和工程竣工移交单，后原告将所装修的铁岭阿波罗主题宾馆所有房屋交予被告陈思阳经营。现被告陈思阳按合同约定，欠原告牛洪志工程款119万元。
诉讼期间，2016年10月10日，被告陈思阳向本院提出申请，要求对原告牛洪志为其装修的铁岭阿波罗主题宾馆精装工程的人工费和材料费进行评估。经本院随机选定鉴定机构为铁岭中洲工程造价司法鉴定所。2017年2月9日，被选鉴定单位铁岭中洲工程造价司法鉴定所经审查后，认为铁岭阿波罗主题宾馆精装工程属一次性包干工程，因此不宜另外鉴定为由，将司法鉴定委托申请退回本院。
一审法院认为：原、被告在公平、自愿的原则签订的装修工程施工合同和补充协议合法有效、应受法律保护。原告按双方约定履行合同，工程竣工后经被告验收合格并交付被告，而被告没有按约定给付原告工程款，属违约行为，故原告要求被告给付所欠工程款及承担违约金的请求，本院应予以支持。关于被告提出原告没有按标准装修，工程竣工后经被告验收并交付使用，且被告提出多次返修，因没有证据，故被告上述抗辩理由，本院不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、第一百一十二条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失）、第一百一十四条（当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务）、第二百六十九条（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同）、第二百七十九条（建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用）最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]第14号（当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外）、第十七条（当事人对欠工程价款利息记付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）的规定，判决如下：
被告陈思阳于本判决发生法律效力后10日内给付原告牛洪志工程款119万元；并承担日0.1‰的违约金，其中39万元从2015年2月18日（春节前）开始计算违约金至付清止；所欠工程款80万元，从2015年10月2日开始计算违约金至付清止。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
案件受理费15510元（原告预交），由被告陈思阳承担。
本院二审期间，双方当事人无新证据提交。本院对一审查明事实予以确认。
理由人si是原、被告真实意思表示，且原告将被告的铁岭阿理由人si是原、被告真实意思表示，且原告将被告的铁岭阿本院认为，上诉人与被上诉人是在平等、自愿的基础上签订的工程施工合同，因被上诉人无施工资质，双方所订立的工程施工合同无效。但该施工合同虽无效，该工程已经验收，并投入使用两年以上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人请求参照合同支付工程价款，应予以支持。上诉人提出被上诉人消防工程未做，应扣除工程款，同时承认工程有增项，被上诉人主张双方已经同增项部分抵消，双方虽未提交工程价款抵消的书面约定，但双方工程竣工移交单，已经写明被上诉人已按上诉人方要求包括增项和更改，全部完成并验收合格。工程价款暂定200万元。在2015年1月16日双方通话上诉人已经表示按照合同给付，既确定合同价款仍为200万。上诉人只投入81万元，工程已经全部完工和投入使用，即已表明被上诉人履行合同义务。上诉人应当依合同约定给付工程款。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人陈思阳负担。
本判决为终审判决.
审判长 刘 芳
审判员 张 杰
审判员 孙 伟
二〇一七年十月二十日
书记员 常晓峰
理由人si是原、被告真实意思表示，且原告将被告的铁岭阿