广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第373号
上诉人（原审原告）罗国田，男，1966年1月15日出生。
委托代理人曾桂生，乐业县法律服务所法律工作者。
委托代理人罗应勋，男，1987年8月28日出生。
被上诉人（原审原告）黄忠谋，男，1965年6月8日出生。
委托代理人杨丰羽，百色市经济法律服务所法律工作者。
上诉人罗国田因健康权纠纷一案，不服乐业县人民法院（2012）乐民一初字第641号民事判决，向本院提起上诉，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗国田与黄忠谋健康权纠纷一案，乐业县人民法院审理查明，2011年，被告黄忠谋与逻西乡七更村那鲁屯华长权购得位于巴朝、郎冒两地杉木林后需砍伐加工销售，被告知道原告有解木机器设备后，就请原告解木，由原告提供解木机器设备，双方口头约定，按120元／M3计付劳动报酬。后原告又请岑建林、罗汉现做帮工。岑建林、罗汉现的劳动报酬按28元／M3计付，由原告支付。2011年5月30日，原告及岑建林、罗汉现开始为原告解木。2011年8月1日下午约4时许，原告等3人在解木时，被锯片上的一块木方飞过来打中原告头部，面部等多个部位，致原告双额骨凹陷性粉碎性开放性骨折、双额叶脑挫裂伤并颅内血肿、鼻骨骨折、眼骨多发骨折、蛛网膜下腔出血、右视神经及内直肌损伤、头面部软组织挫裂伤、颅底骨折等。被告当时不在现场，罗汉现通过电话通知被告，后原告被送至医院抢救治疗。治疗期间，被告为原告支付了23000元医疗费。原告先后到乐业县人民医院、百色市人民医院住院治疗，共住院治疗47天。住院治疗终结后，原告到右江司法鉴定中心做伤残等级鉴定。经鉴定，原告伤残等级为七级。原告再向被告索赔偿无果，遂于2012年10月8日向法院起诉，请求法院判决被告赔偿：①医疗费67517.04元；②司法鉴定费700元；③车费688元；④住院营养费1410元；⑤住院伙食补助费1880元；⑥护理人员误工费3760元；⑦护理人员住宿费5170元；⑧残疾赔偿金41848元；⑨被扶养人罗安辉扶养费14738.5元；⑩被扶养人杨美姻扶养费12633元；⑾精神抚慰金20000元，以上共计170344.5元，减除被告已付23000元，被告还应赔偿原告147344.54元。另查明，原告父母尚健在，父亲罗安辉1946年出生，已得66岁，母亲杨美姻1944年出生，已得68岁。罗安辉与杨美姻共生育九个子女，已是成年人。庭审中，被告对原告计算的医疗费67517.04元、司法鉴定费700元、车费688元、残疾赔偿金数额41848元无异议，予以认定。原告受伤后，被告已支付23000元医疗费，原告也认可，予以认定。被告对原告诉请的其他项目赔偿数额有异议。
原审法院认为，本案原告为被告解木受伤住院治疗这一事实，双方均认可，予以认定。被告对原告诉请的项目：医疗费67517.04元、司法鉴定费700元、交通费688元、残疾赔偿金41848元及被告己支付原告23000元没有异议，予以认定。本案双方争议的焦点是：一、原告诉请的①住院营养费、②住院伙食补助费、③护理人员误工费、住宿费、④被扶养人罗安辉、杨美姻的生活费、⑤精神抚慰金项目及数额是否有事实依据和法律依据？二、原告为被告解木是雇佣关系还是承揽关系？
一、关于原告诉请的①住院营养费1410元、②住院伙食补助费1880元、③护理人员误工费3760元、住宿费5170元、④被扶养人罗安辉生活费14738.5元、杨美姻的生活费12633元、⑤精神抚慰金20000元是否有事实依据和法律依据的问题：
1、住院营养费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十七条的规定，原告诉请该项赔偿有法律依据，但赔偿数额应根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。本案原告住院治疗及出院后，医疗机构没有说明是否需要加强营养，但考虑到原告伤残等级为七级，酌情支持原告营养费500元。原告诉请住院营养费1410元过高，不予全部支持。
2、住院伙食补助费：根据《人身损害司法解释》第十七条并参照（2012）广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第6项的规定，原告住院治疗47天，住院伙食费应为：47天×40元／天＝1880元。原告诉请该项赔偿1880元有事实依据和法律依据，予以支持。
3、护理人员误工费、住宿费：护理人员的护理费已包括护理人员误工费、住宿费，护理人员原则上为一人，原告没有提供护理人员是否有固定收入，因此，只能参照（2012）广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第4项计算。原告护理费应为19131÷250法定工作日×47天＝3596.6元。原告诉请该项赔偿8930元（3760＋5170）超过规定，超过规定部分不予支持。
4、被扶养人罗安辉、杨美姻生活费：根据《人身损害司法解释》第二十八条及（2012）广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第2项规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以�的，年龄每增加一岁减少一年。本案被扶养人罗安辉66岁，生活费为4211×14年÷9＝6550.4元；杨美姻68岁，其生活费为4211×12年÷9＝5614.6元。原告诉请被扶养人罗安辉、杨美姻生活费27371.5元超过规定，超过部分不予支持。
5、精神抚慰金：根据《人身损害司法解释》第十八条规定，生命权、健康权和身体权遭受侵害，受害人可以要求精神损害赔偿。构成侵害健康权的民事责任包括：损害事实、违法行为、因果关系、主观过错。本案原告受伤构成七级伤残，身心受到一定痛苦，应获得一定的精神抚慰，但原告受伤是自身在劳动过程中对安全的疏忽，被告只是在安全教育和选任上存在一定过错，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原告诉请精神抚慰金20000元过高，不予全部支持，酌情支持原告精神抚慰金3000元。
据此，本案原告获赔项目和数额该院确定为：①医疗费67517.04元；②住院伙食补助费1880元；③护理费3596.6元；④营养费500元；⑤被扶养人生活费12165元；⑥残疾赔偿金41848元；⑦精神抚慰金3000元；⑧交通费688元；⑨司法鉴定费700元，以上共131894.64元。
二、关于原告为被告解木是雇佣关系还是承揽关系问题：雇佣关系和承揽关系最显著的区别首先是合同标的不同。雇用关系的合同标的是：雇员按照雇主的指示要求进行劳务活动，雇主要的是劳动过程。承揽关系的合同标的是：承揽人为定作人加工、制作，定作人要的是劳动成果。其次，要甄别是雇佣关系还是承揽关系，还要从人身依附关系、工作性质、是否独立完成工作、报酬如何给付、风险负担等方面去综合分析。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇员在工作时间、工作地点、工作程序等方面需按雇主的安排，雇主可以随时干预雇员的工作。承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附关系。承揽人在其工作范围内有独立的自主权，定作人无权干预承揽人工作。雇佣关系中，雇员之工作的目的是单纯提供劳务，一般来说，在雇佣关系中，雇员提供的大都是简单的体力劳动，技术量较低，报酬仅是提供劳务的对价。承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果，且在承揽关系中，承揽人提供的劳务有一定的技术含量，报酬相对于雇员来说较高。雇佣关系中，雇员不能将应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行，除非得到雇主的同意。承揽关系中，承揽人可以独立完成工作，也可将部分工作交付给第三人完成。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格，结合相应的行业标准确定，报酬一经确定后，雇员一般能在长期内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险。而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模、原材料的价格等确定的，而且承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇用合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同中，雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害，工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇佣人负危险责任。承揽合同中，则由承揽人负危险责任，除非是定作人故意存在过失或选任承揽人存在过错。
综观本案，原告在为被告解木时，双方约定每立方米锯材120元，按方数计酬。原告请另外两个帮工时却是按每立方米28元计酬，由原告支付报酬，原告自带解木工具，劳动时间不受被告指挥、干预，原告也自称被告不在场进行监督和管理。原告获得的报酬不是按时间来支付，而是以工作效果（方数）来支付。原告在为被告解木过程中，被告虽然也支付部分伙食费、柴油等，但在结算中从中扣除。解木需一定技术，原告是在运用自己的技术完成工作成果。原告诉称，原告提供的劳动工具（解木机器）是被告以租用形式租用，租金已含在每立方米120元中，但没有举出相关证据加以证实，应承担举证不能后果。对全案综合分析，原告为被告解木提供的劳务符合承揽关系特征。原告在为被告解木过程中没有采取安全防范措施，操作不当，疏忽大意，自身存在主要过错，应承担主要责任。被告在选定承揽人时没有对承揽人的资质进行审查，而且未对工人进行安全教育，应承担相应的责任。根据本案实际，原告遭受损失应自行承担75%，被告承担25%比较合理。则被告黄忠谋应赔偿原告128894.64×25%＋3000（精神抚慰金）＝35223.66元�减除被告已支付原告23000元，被告黄忠谋还应赔偿原告各种经济损失12223.66元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黄忠谋还应一次性赔偿原告罗国田各种经济损失共12223.66元；二、驳回原告罗国田的其他诉讼请求。
案件受理费1236元，由原告罗国田负担865元，被告黄忠谋负担371元。
一审判决后，罗国田不服，在法定期间内向本院提起上诉称，一、上诉人系被上诉人雇请到指定地点，即巴朝和朗冒的林地，从事解木工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：\\\\\\\\\'从事雇佣活动\\\\\\\\\'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动�者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为\\\\\\\\\'从事雇佣活动\\\\\\\\\'。显然本案双方是雇佣关系。一审认定双方是承揽关系，是错误的。二、双方约定工钱按照120元／立方米，即按量计酬，是典型的以劳务为标的的计酬方法。2011年5月至8月期间，上诉人为被上诉人付出了大量的，简单的体力劳动，显然被上诉人更符合“雇主“的特征，而不是定作人。综上所述，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，被上诉人应按照一审确认的赔偿项目和数额共计131894元，全部承担。减出已支付的23000元，被上诉人还应支付108894元。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，请求二审驳回上诉维持原判。
二审期间各方当事人均未向法院提供新的证据。
二审查明的案件事实与一�查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：罗国田与黄忠谋之间是雇佣关系还是承揽关系。根据相关规定，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害或他人损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，黄忠谋与罗国田经协商口头约定，由罗国田提供解木机器设备为黄忠谋解木，黄忠谋按120元／M3计付劳动报酬给罗国田。在解木过程中，罗国田又请岑建林、罗汉现做帮工。并按28元／M3计付岑建林、罗汉现的�动报酬。从双方约定的内容及履行的方式来看，黄忠谋要求罗国田自备解木工具即为完成解木工作所必备的技术、设备和技能等条件。罗国田向黄忠谋提供的是以劳动成果即解木的方数为目的，黄忠谋则按罗国田的劳动成果即解木的方数支付报酬。在工作中，罗国田的工作时间不受黄忠谋限制，工作过程不在黄忠谋的控制、支配、指挥下开展工作。故罗国田为黄忠谋解木提供的劳务符合承揽关系的法律特征，一审认定本案为承揽合同关系，并无不当。上诉人认为，本案属雇佣关系，因其的主张与本案事实不符，本院不予采纳。罗国田在为黄忠谋解木过程中没有采取安全防范措施，操作不当，疏忽大意，自身存在主要过错，应承担主要责任。黄忠谋在选定承揽人时没有对承揽人的资质进行严格审查，且未对工人进行安全教育，应承担相应的责任。一审根据各方当事�在本案中的行为作用及过错程度，责任大小等对罗国田遭受的损失由其自行承担75%，黄忠谋承担25%公平合理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2478元，由上诉人罗国田负担。
本判决为终审判决。
审判长 盘宏权
审判员 覃文艺
审判员 罗翠航
二〇一三年八月三十日
书记员 张华丽