贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民院民 事 判 决 书（2016）黔27民终1504号上诉人（原审被告）：骆文才，男，1981年4月18日生，汉族，务农，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：柏刚成，福泉市中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）袁大焱，男，1970年12月14日生，汉族，贵州省福泉市，务农，住贵州省福泉市。原审第三人：国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部。负责人：何厅。上诉人骆文才因与被上诉人袁大焱、原审第三人国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部劳务合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2015)瓮民初字第2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。骆文才上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，没有依法通知必须共同进行诉讼的当事人连华荣参加诉讼。一审审理查明《劳务承包协议》系被上诉人袁大炎和连华荣于2013年6月16日与上诉人骆文才共同签订的，按照合同相对性，那么被上诉人袁大炎和连华荣对该合同约定的内容享有权利和承担义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第132条及最高人民法院《关于适用的解释》第73条、74条的规定，一审没有依法通知必须共同进行诉讼的当事人连华荣参加诉讼，其程序违法；2、一审定性错误，本案不是劳务合同纠纷法律关系，而是承揽合同法律关系。本案被上诉人按照协议书约定钻空的规格，以自己的机械设备、技术和劳力，完成承包工程施工，上诉人按照被上诉人完成的工作量支付工程款，符合承揽合同法律关系，而本案定性为劳务合同纠纷错误；3、一审认定事实错误。上诉人于2013年6月16日开始承包工程给被上诉人施工作业，使用的柴油及炸材由国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部提供，被上诉人使用的柴油签字即可，炸材由爆破公司的爆破员定点施暴，无需通过上诉人，国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部按照被上诉人使用的柴油折款及炸材款直接从上诉人工程款中扣除，上诉人的员工骆某到国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部核对摘抄被上诉人使用的柴油折款及炸材款，并经国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部员工及爆破员签字确认被上诉人袁大炎使用的柴油折款及炸材款，截止2015年3月10日止，上诉人在国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部共使用柴油折款353092元，炸材款1348794元；其中被上诉人在一工区、二工区、三工区、砂场（施工地点）施工作业共使用柴油折款196553.68元、二工区、三工区、砂场（施工地点）炸材款536231.78元。有案外人骆某从到国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部核对摘抄，并经国诚集团有限公司瓮安银玉公路项目部员工及爆破员签字确认的书证及证人出庭作证相互印证。同时证人骆某、曹某、杨某证实上诉人骆文才的员工骆某与被上诉人袁大炎对使用的柴油的数量、价格及使用炸材的规格数量、价格已核对扎帐，因误差8000多元，被上诉人将自己签字的核对扎帐书面依据带走，导致上诉人一审提供的核对扎帐书面证据没有被上诉人的签字。另外，被上诉人于2015年6月2日向一审递交的民事诉状中起诉标的只有72718.46元，诉称施工时间是2014年，但本案时间施工时间是2013年6月16日，那么2013年6月16日止2013年12月31日期间被上诉人袁大炎施工作业没有使用柴油和炸材吗，显然是被上诉人在一审中隐瞒客观事实，导致一审认定事实错误。综上，请求二审作出公正的终审判决。被上诉人袁大焱二审辩称：1、一审已经查明涉案工程项目的合同签订、施工过程、结算情况，都是在答辩人与被答辩人之间进行的，没有其他人作为当事人参与其间。因此，涉案工程项目的全部权利、义务都与被答辩人主张的连华荣毫无关联；2、在一审庭审中，双方一致确认被答辩人应当给付答辩人全部工程款数额为1494472元，以及延期误工费3万元；3、在一审庭审中，双方一致确认答辩人已经从被答辩人处预支了部分工程款总额726200元，并已经约定由答辩人承担爆破员工资4万元，被答辩人不能提供一份有力的证据予以印证其主张；4、在一审庭审中，被答辩人陈述应当扣除答辩人在国诚集团预先领用的炸材款536231.78元、柴油款196553.68元，却始终没有提供答辩人在国诚集团的领料单，或者提供国诚集团已经从被答辩人的工程中扣除炸材款、油料款的结算单或财务票据，也就不能印证答辩人应当承担的炸材款、油料款数额。尽管如此，答辩人还是自行认可已经领用了炸材款218141.80元、柴油款150000元，并同意从应得工程款中扣除。综上，答辩人认为一审已经查明被答辩人尚欠答辩人工程款390130.20元，被答辩人依法应当履行给付义务，请求二审驳回被答辩人的上诉，维持原判。原审原告袁大焱向一审法院起诉请求：被告尚欠原告449593元，请求依法判决，并由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告2013年5月起到2014年12月底承包被告的工程做工。2013年6月16日和2014年8月17日原、被告分别订立《劳务承包协议书》和《劳务承包合同书》，约定被告承包的工程分包瓮安玉华至银盏岩孔的二级公路岩石钻孔和中水九局的地开沙场7万余立方的沙石承包给原告钻孔爆破施工，并约定了单价和钻孔机械设备由原告负责，用电电费及电源设施由被告负责，炸材费不含税费由原告承担。被告指派的爆破技术员工资每月10000元由原告承担，4个月为期限，超出4个月后，爆破技术员工资由被告自行负责，与原告无关。每月被告还补偿原告20000元作误工补偿费。工程期限2014年6月至10月10日止。后被告承包的工程和原告分包的工程共用去柴油折价353092元、炸材折价536231.78元和爆破技术员工资80000元，被告未与原告对账就从原告完成的工程款中直接扣除柴油款196553.68元，炸材款536231.78元，爆破技术员工资80000元支付。庭审中被告对原告的做工时间、完工时间、原告完成的工程总价款为1494472元及原告陆续在被告处已领取工程款726200元(含借款)和原告应承担爆破技术员工资40000元、被告应给原告延期误工费30000元均无异议。原告认为自己分包的工程用去柴油折价150000元、炸材折价218141.80元和爆破技术员工资40000元。一审诉讼中原告放弃对第三人的诉讼。庭审中被告申请追加第三人参加诉讼，经一审法院审查，第三人对本案不具有法律上的利害关系，依法口头裁定驳回被告的申请，被告无意见。一审法院认为：原告承包被告的工程，完工后应得工程款1494472元，原告已领取工程款726200元，原、被告均无异议，予以确认。被告将工程用的油款196553.68元和炸材款536231.78元，从原告应得的工程款中扣除支付，未与原告核对和征得原告同意，亦未提供充分证据证实是原告承包的工程所用，故其驳回原告诉讼请求的意见，不予支持。对该二笔款项如有新的证据可另行主张权利。原告对被告提供的证据认可承担油费150000元和炸材费218141.8元，依法予以准许。爆破员工资应按合同约定由原告承担4万元，予以采纳。故被告应给付原告工程款390130.2元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同受法律保护”及第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务”及第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”之规定，判决：一、被告骆文才给付原告袁大焱工程款390130.2元，限于判决发生法律效力后三十日内履行；二、驳回原告袁大焱的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，如义务人未履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4021元，由原告袁大焱承担1021元，被告骆文才承担3000元。本案在二审审理中，双方当事人均未向本院提供相关新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1、一审审理本案是否违反法定程序；2、一审认定上诉人所欠被上诉人劳务款项是否适当。本院认为：关于一审审理本案是否违反法定程序的问题。上诉人与被上诉人及案外人连华荣经协商一致后订立《劳务承包协议书》，后上诉人又与被上诉人订立《劳务承包合同书》，双方在履行协议及合同中，除二张油款的收据系连华荣经手外，其余的收款、借支工程款等结算事项均是被上诉人与上诉人进行办理的，一审庭审中，被上诉人陈述与连华荣曾是合伙关系，但在合伙三个月后已散伙，一审法对此也向双方当事人进行了释明，况且，在一审审理本案的过程中，上诉人提出追加连华荣作为本案诉讼当事人，一审以连华荣与本案没有利害关系为由，口头裁定驳回上诉人的申请，上诉人对此无异议，因此，连华荣并不是本案必须参加诉讼的当事人，故一审审理本案不存在违反法程序的情形。被上诉人及案外人连华荣是否系合伙关系或是否存在共同的利益，双方均可以另案主张权利。上诉人主张一审审理本案违反法定程序的理由于法无据，本院对此不予支持。关于一审认定上诉人所欠被上诉人劳务款项是否适当的问题。本案双方事人对于工程总价款1494472元及被上诉人已领取工程款726200元的事实均无异议，本院予以确认。上诉人在未与被上诉人协商一致及征得被上诉人同意的情况下，自行与原审第三人进行工程用油的结算，并扣除用油款196553.68元和炸材款536231.78元抵扣被上诉人应得工程款，被上诉人对此并未认可。一审结合上诉人提供被上诉人用油款117000元的证据，以被上诉人自认用油款150000元的事实，认定本案被上诉人产生用油款150000元，并结合银玉公路爆破物资表和爆炸物品购买使用库存登记表等证据，认定被上诉人实施工程产生炸材款218141.8元并无不当。上诉人主张一审认定炸材款及用油款错误的理由没有事实依据，本院以此不予支持。综上所述，上诉人骆文才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8042元，由上诉人骆文才负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  莫玉魁审判员  刘国红二〇一六年十二月二日书记员  黄佑荣