四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第208号
上诉人（原审原告）罗玉玲。
委托代理人郑传东，四川金粟律师事务所律师。
被上�人（原审被告）彭庭辉。
被上诉人（原审被告）林科兰。
上列二被上诉人的委托代理人陈太刚。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审被告）张银莲。
被上诉人（原审被告）何云。
委托代理人何禄清，系何云之父。
委托代理人何金虎。
原审被告吕阳春。
原审被告唐虎。
原审被告李中富。
原审被告吕恩军。
上诉人罗玉玲因侵权责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第957号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，彭庭辉承包何云、ＸＸ等四家人的建房工程，并于2012年3月13日分别与何云、ＸＸ等四家人签订建房《合同》，并分别独立修建。罗玉玲、吕阳春、李中富、吕恩军、唐虎在上述建房工地从事支木工作。2012年10月4日下午，罗玉玲等人在ＸＸ家的工地工作，后罗玉玲到何云家取模板过程中摔倒受伤。同日罗玉玲被送往仪陇宏济医院接受治疗，2012年12月24日罗玉玲办理出院手续，实际住院82天，住院期间花费医疗费共计51，362.86元，出院后已花费327.50元。诉讼中，经两次向罗玉玲释明，何云、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富可能承担赔偿责任或分担损失，若不要求何云、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富承担责任或分担损失，则相应的损失由罗玉玲自行承担，罗玉玲两次均坚持不要求何云、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富承担责任或分担损失。同时查明，1、罗玉玲生于1968年，住仪陇县＊＊乡＊＊村，户口类别为农村居民；2、张银莲系ＸＸ妻子，林科兰系彭庭辉的妻子，林科兰平时在工地上做工；3、吕阳春向罗玉玲垫支1，000元医药费，彭庭辉也向罗玉玲垫支部分医药费；4、彭庭辉无建筑资质，罗玉玲、吕阳春、吕恩军、唐�、李中富也未取得木工作业资质；5、彭庭辉分别承包ＸＸ、何云等人的房屋建设施工，每户人之间的房屋施工相对独立，且分别结算承包款；6、彭庭辉承建ＸＸ、何云等四家人的房屋时，双方约定彭庭辉自带建房工具（如模板等）、按图施工，建房材料由发包方（房主）提供，彭庭辉负责建房具体施工和施工安全，发包方（房主）按施工面积135元／㎡计算，但楼梯间为202.50元／㎡，每层楼主体完成后由发包方（房主）验收后支付给彭庭辉该部分工程的70%的工程款，余下部分在房屋修建完工后的三天内支付完毕；7、彭庭辉同ＸＸ、何云等人签订的建房“合同”第五条约定发包方（房主）向彭庭辉支付安全费1，000元，由彭庭辉负责施工安全，发包方（房主）不承担施工中的一切安全事故责任，现发包方（房主）均已向彭庭辉支付安全费；8、彭庭辉联系吕阳春并将其承包的房屋建设工程中的支木工程分包给吕阳春，吕阳春又找到罗玉玲等人同彭庭辉对工钱的计算等进行协商，约定支木工钱为22元／㎡，对正负零加高面积加5元／㎡，支木工钱由彭庭辉或房主支付给吕阳春（但房主支付的部分要从彭庭辉的承包款中扣除），后唐虎在了解情况后同意上述约定并同罗玉玲等人一同作业；9、罗玉玲、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富约定共同做工，当领取支木工钱后，若吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富能够平均分配到200元／天，则罗玉玲的工钱为120元／天，若低于这个水平，则罗玉玲的工资为80元／天，每个工地的工程完工后由吕恩军、唐虎、李中富支给吕阳春电话费和电锯使用费100元；10、罗玉玲在平时工作中主要负责传递材料，不负责拆模板；11、2013年2月5日南充通正司法鉴定中心鉴定罗玉玲右桡神经、正中神经损伤、右第1、2、3指活动功能基本丧失，右拇指对掌对指活动不能、功能丧失达双手功能的30%以上，评定为八级伤残；右胫腓骨粉碎性骨折，为十级伤残；右桡骨远端粉碎性骨折，为十级伤残；左手第1拇指第2节远端骨折、左手第3指远节粉碎性骨折为十级伤残；脸部多处皮肤裂伤愈合瘢痕累计长度超过10cm，评定为十级伤残；住院前七日给予两人护理，余下75天给予1人护理，出院后继续治疗、康复训练、行复位内固定术及内固定取出术给予1人护理20天；续医治疗费19，000元，营养费2，000元，误工期限365日，该次鉴定费2，000元。
原审认为，综合诉辩双方当事人的分歧意见，归纳当事人争议的焦点为：1、罗玉玲合理损失的确认；2、原、被告之间的法律关系；3、赔偿责任的分担；关于本案第一个焦点。罗玉玲主张护理费按80元／天、伤残赔偿金赔偿基数为6，128.6元／年、伤残赔偿系数为0.32、住院伙食补助费赔偿天数为80天、交通费500元，其诉请均不高于相关标准，对此予以采纳；罗玉玲未举证证明其最近三年从事的行业和平均收入状况，因此其误工费计算标准以本地区上一年度中最低收入行业收入状况作为参考依据；罗玉玲出院后已花费的327.50元医疗费应属后续治疗范畴，但因其已主张续医费且不低于327.50元，故对该部分费用不再单独支持；虽南充通正司法鉴定中心鉴定罗玉玲误工期限365日，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，其误工时间最多计算至定残日前一天。综上，罗玉玲的合理损失为145，784.57元，即（1）住院期间医疗费：51，362.86元；（2）住院伙食补助费：30元／天×80天=2，400元；（3）续医治疗费：19，000元；（4）营养费：2，000元；（5）伤残赔偿金为：6，128.6元／年×20年×0.32＝39，223.04元；（6）误工费：1，972元／月×4月＋90.67元／天×1天＝7，978.67元；（7）护理费：80元／天×7天×1人＋1，740元／月×2月×1人＋80元／天×21天×1人＋80元／天×20天×1人=7，320元；（8）精神抚慰金酌定为14，000元；（9）交通费酌定为500元；（10）伤残鉴定费2，000元。关于本案第二个焦点。ＸＸ、何云等房主提供建房材料，彭廷辉提供建房工具和建房技术，并按房主的要求建造房屋，经房主验收合格后支付全部房屋价款，故ＸＸ、何云与彭廷辉属定作人与承揽人关系。彭廷辉将建房工程中的辅助工作（支木）交由吕阳春完成，后吕阳春又联系罗玉玲、吕恩军、李中富共同做工。经彭庭辉同罗玉玲、吕阳春等人共同协商后，约定ＸＸ、何云等工地的支木由吕阳春等人完成（唐虎在了解并同意吕阳春等人与彭庭辉协商的内容后加入一同作业），定额计算工钱，由吕阳春等人按要求向彭庭辉提交劳动成果，而彭庭辉与罗玉玲、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富之间也不存在身份支配关系，故罗玉玲、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富的法律地位应属分包关系中的承包人。至于罗玉玲、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富之间的内部关系，因大家共同认可工钱计算标准并同意共同做工，各自提供技术和劳动力，另外吕阳春还提供了电锯等建筑工具，工钱结算后也都按约定共同分配，即属于共同出资、共同劳动、共享收益，故罗玉玲、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富之间系个人合伙关系。虽罗玉玲因工种原因领取的工钱比其他人少、吕阳春因负责联系工作和额外出资电锯而多领取100元，这都是同工同酬、多劳多得的体现，而至于由谁去领取工钱（包括房主代彭庭辉支付的部分），这只是合伙人之间的内部规定，这些均不影响相互之间的法律关�。关于本案第三个焦点。罗玉玲在完成承揽工作过程中造成自身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，该项损失应由承揽方承担主要责任，结合本案，罗玉玲是出于创造其与吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富之间的共同利益而受伤，因此依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百五十七条，并参考《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他成员应否承担民事责任的批复》，吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富应当在罗玉玲应承担的责任范围内对罗玉玲给予经济补偿。建筑施工承包者应具备相关的施工资质，而彭廷辉在选择吕阳春等人时却未对其是否具有木工资质或是否能够胜任建房支木工作进行审查，加之罗玉玲是因缺乏专业技术指�而做超出自己能力范围内的工作导致其受伤，因此应认定罗玉玲的受伤与彭廷辉选任不当存在因果关系，彭庭辉应承担选任过失责任。何云在将房屋建造工程发包给彭廷辉时也未审查其施工资质和工作能力，从而开启了危险源，加之所拆的模板也正是罗玉玲完成承揽何云家支木工作内容的一项，因此何云也同样应当承担相应的选任过失责任；虽何云同彭庭辉签订的建房“合同”第五条约定了责任免除，但本案系侵权损害赔偿，适用过错归责原则，当事人存在过错，其过错与他人的损害有因果关系，过错人就应当承担赔偿责任，其约定不能对抗第三人即原告。承揽人在执行承揽合同、完成承揽工作中因自己原因受伤的，应自行承担责任，但若定作人存在选任过失时，定作人应承担因选任过失产生的相应的次要责任，故结合彭庭辉、何云因选任过失致罗玉玲受伤的原因力，认定彭庭辉承担30%的赔偿责任，何云承担20%的赔偿责任，罗玉玲承担50%的责任，且吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富应在罗玉玲承担的50%的赔偿责任内共同对罗玉玲进行补偿。因两次向罗玉玲释明，何云、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富可能承担赔偿责任或分担损失，若不要求何云、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富承担责任或分担损失，则相应的损失由罗玉玲自行承担，罗玉玲两次均坚持不要求何云、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富承担责任或分担损失，故应视为罗玉玲自愿放弃向何云、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富主张请求赔偿的权利，即本次事故除应由彭庭辉承担30%的赔偿责任外（即43，735.37元），其余损失均由罗玉玲自行承担。彭庭辉主张从其应承担的赔偿款中扣除已向罗玉玲垫支的15，000元医药费，因其提供的相关证据仅显示其垫支了11，500元，而罗玉玲自认彭庭辉仅垫支12，000元，故只能认定彭庭辉垫支的医药费为12，000元，即彭庭辉还应赔偿给罗玉玲31，735.37元。罗玉玲称其因ＸＸ家缺少支木的模板而受林科兰的指派到何云家拆柱子上的模板受的伤，林科兰、ＸＸ、张银莲应承担赔偿责任。首先，林科兰在本案中是否叫罗玉玲去拆模板均不构成对制作方法的指示过失，加之林科兰也并不是建房工程的承揽人，故林科兰不是侵权人且不承担责任；其次，原告等人承揽了ＸＸ家的支木工作，完工后拆去模板是完成该承揽工作内容之一，拆下的模板如何处理和使用则与该承揽工作无关，即原告在拆模板中受伤与承揽ＸＸ家的支木工作有关，与何云家的建房工作无关。故ＸＸ、张银莲也不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、第二百五十一条、�二百五十四条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由彭庭辉向罗玉玲赔偿31，735.37元。二、驳回罗玉玲的其他诉讼请求。案件受理费1，000元，由罗玉玲负担700元，彭庭辉负担300元。
罗玉玲上诉称，一、一审认定法律关系错误。一审认定上诉人与吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军共同承揽的依据仅仅就吕阳春一份证言，而恰恰吕阳春又是本案的利害关系人，这是吕阳春为了逃避自己的责任而作的虚假证词。李中富、唐虎虽也在给上诉人证言中作了“承揽”的陈述，但是，这两人在给被上诉人ＸＸ和被上诉人彭庭辉的证言中说明了作如此陈述的原因是他的老板也就是本案的被上诉人吕阳春叫他这么说的，因为他如果不这样说怕吕阳春不给他付工资。事实是：被上诉人何云、ＸＸ等人将自己的房屋承包给没有资质的彭庭辉，彭庭辉又将支木工程按每平方米22元的价格承包给同样没有资质的吕阳春，吕恩军、唐虎、李中富和上诉人罗玉玲均是在吕阳春手下做点工，每天的工作是吕阳春在安排，三个男的每天工资是120元，罗玉玲是女的，所以她每天工资只有80元，李中富等人跟吕阳春干的这几年都是这样没变过，每个地方的活都是吕阳春谈好后才叫他们去干，他们根本就没有和吕阳春合伙揽过活。李中富等人还特别声明他们这次的证词才是真的，同时还强调如果这次是假话愿意承担法律责任，关于这一点，彭庭辉和证人何金虎也向法庭作了非常明确的陈述。其二，如果是合伙承揽，应当对所得款项的分配予以查明。综上，上诉人与吕阳春之间系雇佣关系而非合伙承揽关系。二、一审认定上诉人对何云、吕阳春等人应当承担的赔偿责任予以了放弃也是错误的。虽然一审在庭审过程告诉过上诉人何云、吕阳春等人可能承担赔偿责任或分担责任，但是法庭并没有给上诉人解释清楚这里面所涉及的法律关系以及上诉人放弃对何云、吕阳春等人赔偿权利可能产生的法律后果，从而导致上诉人对自己的行为造成的后果产生了重大误解，结果就是自己受了如此重伤不但没有得到赔偿反而还要倒贴几万来治伤，因此这绝非上诉人的本意。三、一审对本案的责任划分也是错误的。何云、ＸＸ等人将自己的4层楼房承包给没有资质的彭庭辉修建，彭庭辉又将支木工程承包给同样没有资质的吕阳春均存在选任过失，吕阳春作为上诉人的直接雇主，与其他被上诉人均应当依法承担民事赔偿责任，而上诉人作为一个最底层的劳动者为了雇主及房东的利益辛苦劳作而不慎受伤，本身没有任何过错，不应承担任何责任。综上，一审认定事实不清、证据不足、适用法律不当，且责任划分错误。
何云、彭庭辉、吕阳春、李中富、唐虎、吕恩军均未提供书面答辩状。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2013年3月15日，罗玉玲以彭庭辉、林科兰、ＸＸ、张银莲为被告提起诉讼。2013年4月1日，彭庭辉申请追加何云、吕阳春为本案被告。2013年4月29日一审开庭审理本案，庭审中，罗玉玲提供其代理人于2012年12月15日调查李中富、唐虎、吕阳春的笔录，该笔录主要内容为：彭庭辉联系吕阳春并将其承包的房屋建设工程中的支木工程分包给吕阳春，吕阳春又找到罗玉玲等人同彭庭辉对工钱的计算等进行协商，约定支木工钱为22元／㎡，对正负零加高面积加5元／㎡，支木工钱由彭庭辉或房主支付给吕阳春（但房主支付的部分要从彭庭辉的承包款中扣除），后唐虎在了解情况后同意上述约定并同罗玉玲等人一同作业；罗玉玲、吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富约定共同做工，当领取支木工钱后，若吕阳春、吕恩军、唐虎、李中富能够平均分配到200元／天，则罗玉玲的工钱为120元／天，若低于这个水平，则罗玉玲的工资为80元／天，每个工地的工程完工后由吕恩军、唐虎、李中富支给吕阳春电话费和电锯使用费100元。2013年6月20日，一审第二次开庭审理本案，其依职权追加了唐虎、李中富、吕恩军为被告。ＸＸ、张银莲的代理人于2013年4月6日调查李中富笔录主要内容为：彭庭辉将工程承包后，又分木工、钢筋工等工种包给�包工头，木工的包头是吕阳春。罗玉玲、吕阳春、李中富在一起做工有一年以上，只有唐虎时间短些，罗玉玲是做小工，每做一天80元。此次所说全部是真话，只是在接受罗玉玲的代理人调查时，吕阳春叫我说罗玉玲是ＸＸ家缺材料去取的钢管，实际ＸＸ家不缺材料，当时这样说是怕吕阳春不支付工资。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点，一是吕阳春与罗玉玲、李中富、唐虎、吕恩军之间是雇佣关系还是合伙承揽关系。二是一审认定罗玉玲对何云、吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军应当承担的赔偿责任予以了放弃是否恰当。现就上述争议问题评析如下：首先，一审中，罗玉玲主张自己系彭庭辉的雇员，但其所提供的证据不能证明该主张，该证据恰恰证明了其与吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军共同承接了彭庭辉发包的支木工程，罗玉玲与该四人系个人合伙关系�样一个事实。李中富、唐虎后否认原证实的内容是已在一审诉讼期间，相隔四个月之后，且未作出合理的解释，同时该二人与本案有直接的利害关系，一审采信李中富、唐虎最初的证言认定本案事实符合证据的采信规则。罗玉玲在二审中主张其系吕阳春雇请的工人，否认与吕阳春、李中富、唐虎、吕恩军间系个人合伙关系，但未提供证据证明。同时，经审查，李中富、唐虎在给被上诉人ＸＸ和被上诉人彭庭辉的证言中仅说明了当初叫罗玉玲去何云家拆木是因ＸＸ家缺材料虚假陈述的原因（此次所说全部是真话，只是在接受罗玉玲的代理人调查时，吕阳春叫我说罗玉玲是ＸＸ家缺材料去取的钢管，实际ＸＸ家不缺材料，当时这样说是怕吕阳春不支付工资。）并未说明否认当初证实其与罗玉玲、吕阳春、吕恩军共同承接支木劳务的理由。彭庭辉、ＸＸ等陈述中有木工是发包给吕阳春的相关内容，但并未涉及吕阳春、罗玉玲、李中富、唐虎、吕恩军五人之间是一种什么样的工作关系。综上，一审认定吕阳春、罗玉玲、李中富、唐虎、吕恩军五人之间是个人合伙承揽关系符合法律规定，本院予以维持。根据各当事人在罗玉玲受伤事故中的过错程度，本院确定由何云、彭庭辉、罗玉玲按照20%、45％、35％的比例承担责任，吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军按照5％的比例补偿罗玉玲的损失。其次，一审既根据案件的审理情况依职权追加了唐虎、李中富、吕恩军为本案被告，其再要求罗玉玲表态要被告中哪些人承担责任不当，故本院对一审认定罗玉玲对何云、吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军应当承担的赔偿责任予以了放弃的事实不予确认。一审认定罗玉玲损失的项目、标准均符合法律规定，罗玉玲因本次事故所遭受的总损失额为145，784.57�。何云、彭庭辉应当承担的赔偿数额分别为29，156.90元（145，784.57元×20％）、65，603.05元（145，784.57元×45％）；吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军各自应向罗玉玲补偿的数额为7，289.20元（145，784.57元×5％）。彭庭辉已垫支罗玉玲的医疗费12，000元抵减其应当承担的赔偿额，彭庭辉实际还应支付罗玉玲赔偿款53，603.05元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第957号民事判决第二项，即“驳回原告罗玉玲的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第957号民事判决第一项，即“由被告彭庭辉向原告罗玉玲赔偿31，735.37元”；
三、由何云、彭庭辉各自向罗玉玲赔偿29，156.90元、53，603.05元；
四、由吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军各自向罗玉玲补偿7，289.20元。
上述款项在本判决生效后30日内付清。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，000元，二审案件受理费1，000元，共计2，000元，由何云负担400元，彭庭辉负担900元，罗玉玲负担300元，吕阳春、唐虎、李中富、吕恩军各自负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭世蓉
审 判 员 沈咏梅
代理审判员 苟 豪
二〇一四年八月七日
书 记 员 刘 苗