山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终787号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司，住所地汶上县广场路东段，组织机构代码16632103-1。
负责人：贺树君，经理。
委托诉讼代理人：李庆兰，山东公明政和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李美兰，山东公明政和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李兴沛，男，1953年5月6日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托诉讼代理人：方智忠，山东求胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：房秋红，女，1980年1月15日出生，汉族，农民，住梁山县。
被上诉人（原审被告）：汶上县宏盛公交客运有限公司，住所地汶上县城蒙馆公路与外一环交界处，组织机构代码34912227-0。
法定代表人：霍守明，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2327号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人少承担24451元。二、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院同意被上诉人李兴沛重新鉴定伤残并认定伤残损失，程序违法，李兴沛的伤情够不上十级伤残。2016年8月9日，济宁祥城法医司法鉴定所对被上诉人李兴沛作出鉴定，结果为被上诉人李兴沛不构成伤残。该鉴定是法院委托，程序合法。但是，原审法院在李兴沛没有提供任何证据的情况下又轻率委托山东大舜司法鉴定所重新鉴定，程序违法。山东大舜司法鉴定所的鉴定依据与济宁祥城司法鉴定所鉴定的伤情不符，与被上诉人病历记载的病情也不符，不应采信。被上诉人李兴沛左膝关节功能障碍不足10%，不构成伤残，而大舜司法鉴定所仅凭单方陈述，主观认定其活动丧失40%。李兴沛住院病案中诊断“髌骨骨折”，出院记录写明“左膝关节活动基本恢复正常”。济宁祥城司法鉴定所根据实际测量，活动丧失程度为6.5%，达不到十级伤残的标准，该鉴定是第一次鉴定，也与病历记载相同，达不到十级伤残的标准。而大舜司法鉴定所测量活动度患侧为90度，完全是凭主观猜测。大舜司法鉴定所鉴定在李兴沛内固定手术后，其鉴定被上诉人李兴沛活动度越来越小与实际病情不符。被上诉李兴沛的髌骨骨折不应构成伤残。二、一审判决被上诉人的营养费没有事实依据，被上诉人没有提交营养费的证实发票，证明营养费支出情况，也没有医疗机构出具的加强营养的证明。三、精神损失费属于间接损失，不应由上诉人承担，精神损害抚慰金包含在伤残赔偿金里面，不应重复支持。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
李兴沛答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
房秋红、汶上县宏盛公交客运有限公司未作答辩。
李兴沛向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、电动三轮车损失、施救费、司法鉴定费、价格鉴定费等共计60000元；2.诉讼费由被告承担。2016年5月8日10时许，被告房秋红驾驶鲁Ｈ×××××大型普通客车沿汶上县峨眉山路由南向北行驶至汶上尚书路与峨眉山路路口时，与由东向西原告李兴沛骑电动三轮车发生交通事故，造成原告受伤、两车损坏。该事故经汶上县公安局交通警察大队调查认定，被告房秋红承担主要责任，原告承担次要责任。事故车辆鲁Ｈ×××××大型普通客车登记所有人为被告汶上县宏盛公交客运有限公司，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司投保交强险和商业三者险。事故发生后，双方未就赔偿事宜达成一致。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。
一审法院认定事实：2016年5月8日10时30分许，被告房秋红驾驶鲁Ｈ×××××大型普通客车沿汶上县峨眉山路由南向北行驶至汶上尚书路与峨眉山路路口时，与由东向西原告李兴沛骑电动三轮车发生交通事故，造成原告受伤、两车损坏。该事故经汶上县公安局交通警察大队调查认定，被告房秋红的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第四十二条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条之规定，是造成该事故的主要原因，承担事故主要责任；原告李兴沛的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，是造成该事故的次要原因，承担事故次要责任。事故发生后，原告支付拖车费100元。经济宁旭东二手车鉴定评估有限公司鉴定，原告所有的电动三轮车损失价值为1470元，原告支付价格鉴定费100元。2016年11月15日，原告李兴沛与被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司达成协议，原告李兴沛同意被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司赔偿其电动三轮车损失800元，原告李兴沛自愿放弃剩余损失670元。原告李兴沛受伤后入汶上县人民医院住院治疗49天，经诊断为左髌骨骨折、左手皮肤裂伤，花费医疗费13478.76元。汶上县人民医院出院医嘱：注意休息，合理营养。2016年6月27日，汶上县人民医院出具诊断证明：患者李兴沛需二次手术住院费大约3000元。原告李兴沛住院期间由其子李中良护理。经原告申请，本院依法委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告之伤残程度及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定结果为：原告李兴沛左膝关节损伤不构成伤残；今后行内固定物取出，如无意外情况约需6000-8000元，原告支付司法鉴定费1300元。原告李兴沛对该鉴定结论不服，申请对其伤残程度重新鉴定。本院依法委托山东大舜司法鉴定所对原告伤残程度进行重新鉴定，鉴定结论为：原告李兴沛左髌骨骨折内固定术后，遗留左膝关节活动功能部分障碍，鉴定为十级伤残，原告支付司法鉴定费1500元。被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司对该鉴定结论不服，向本院申请重新鉴定。另查明，事故车辆鲁Ｈ×××××大型普通客车登记所有人为被告汶上县宏盛公交客运有限公司，事发时被告房秋红系租赁该车。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司投保交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生后，被告房秋红为原告李兴沛垫付医疗费1000元。庭审中，原告李兴沛主张护理人员李中良在梁山长城专用车有限公司工作并提交了证明一份、劳动合同复印件一份、工资结算发放明细表复印件三份、营业执照复印件一份。
一审法院认为，被告房秋红驾驶机动车辆与原告李兴沛骑电动三轮车发生交通事故，造成原告受伤、电动三轮车损坏。经汶上县公安局交通警察大队调查认定，被告房秋红承担事故主要责任，原告李兴沛承担事故次要责任，本院予以采信。事故车辆鲁Ｈ×××××大型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司投保交强险和100万元不计免赔商业三者险，对于原告的损失，应先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分由保险公司根据商业三者险保险合同赔偿80%。因事故发生时被告房秋红系租赁被告汶上县宏盛公交客运有限公司所有的车辆，对于原告的间接损失应由车辆使用人即被告房秋红赔偿80%。因山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系本院依照法定程序委托具有相应资质的鉴定机构作出，被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司虽对该鉴定结论不服，但未提供相应的证据证实该鉴定结论存在不合理性，故对该司法鉴定意见书本院予以采信，对被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司申请对原告伤残程度再次进行鉴定本院不予支持。关于原告李兴沛与被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司之间就电动三轮车损失价值达成的协议因真实自愿且不违反法律规定，本院予以采信。根据该协议内容，原告的电动三轮车损失价值应认定为800元。原告的医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为13478.76元。因汶上县人民医院于2016年6月27日出具的诊断证明中记载的“3000元”为“二次手术住院费”，而济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定的“6000-8000元”为“今后行内固定物取出”的费用，二者所指的范围不同，前者包含在后者之内，并不矛盾，根据该鉴定结论本院酌定后续治疗费为7000元。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每天30元计算49天。因汶上县人民医院出院医嘱需合理营养，关于营养费本院酌定按照每天30元计算49天。因原告提交的梁山长城专用车有限公司出具的证明无单位负责人及制作证明材料的人员的签名或盖章，其提交的劳动合同、工资结算发放明细表、营业执照均系复印件，被告有异议，对上述证据的证明效力本院不予确认。故原告未提交充分证据证实护理人员的工作及收入状况，关于护理费本院酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即每天60元计算49天。因原告李兴沛系农村居民，其残疾赔偿金应根据山东省2015年度农村居民人均纯收入标准计算17年乘以10%即21981元。交通费根据原告及必要陪护人员就医的情况本院酌情认定为800元。事故造成原告十级伤残，给其造成严重精神损害，对其要求精神损害抚慰金1000元的诉讼请求本院予以支持。拖车费系原告为减少损失而支出的必要合理费用，应由被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司在商业三者险范围内赔偿80%。对于原告在济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定支出的司法鉴定费1300元本院酌情支持650元，该费用及原告在山东大舜司法鉴定所鉴定支出的司法鉴定费1500元、原告在济宁旭东二手车鉴定评估有限公司鉴定支出的价格鉴定费100元均系因事故造成的间接损失应由被告房秋红赔偿80%。因原告已过法定退休年龄且未提交证据证实事故发生前有劳动收入并因本次交通事故造成收入减少，对其要求误工费的诉讼请求本院不予支持。事故发生后，被告房秋红已为原告李兴沛垫付医疗费1000元，应折抵赔偿款。被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司虽主张医疗费应扣除20%的非医保费用，但未对非医保费用的数额申请司法鉴定，对该主张本院不予支持。因该事故给原告造成的损失有：医疗费13478.76元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费30×49＝1470元、营养费30×49＝1470元、护理费60×49＝2940元、残疾赔偿金12930×17×10%＝21981元、交通费800元、精神损害抚慰金1000元、电动三轮车损失800元、拖车费100元、司法鉴定费2150元、价格鉴定费100元，共计53289.76元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司在交强险责任限额内赔偿原告李兴沛医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、电动三轮车损失共计37521元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司在商业三者险范围内赔偿原告李兴沛医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车费共计10815.01元。三、被告房秋红在保险外赔偿原告李兴沛司法鉴定费、价格鉴定费共计1800元（被告房秋红已垫付1000元，应折抵赔偿款）。四、驳回原告李兴沛对被告汶上县宏盛公交客运有限公司的诉讼请求。五、驳回原告李兴沛的其它诉讼请求。上述一、二、三项于本判决生效后十日内履行。其中第一、二项保险公司赔偿款汇入汶上县人民法院，开户行：农行汶上县支行15487101040024281（注明案件号）。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元、保全申请费520元，由原告李兴沛负担200元，被告房秋红负担1620元。
二审经审理查明，2017年2月24日，上诉人与被上诉人房秋红达成协议，由房秋红承担非医保用药1300元。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“鉴定结论明显依据不足的，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许”。本案中，被上诉人以申请鉴定的材料不足，申请重新鉴定，一审法院准许其鉴定符合法律规定。上诉人称二次鉴定与病历记载不符，且程序违法，但并未提供证据予以证明，故对其主张被上诉人李兴沛不构成伤残的意见本院不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”故一审判决上诉人承担精神损害抚慰金符合法律规定，上诉人称精神损害抚慰金为间接损失不予赔偿的意见于法无据，本院不予支持。被上诉人房秋红与上诉人协商自愿承担被上诉人李兴沛的非医保用药1300元，是其对自己权利的处分，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，被上诉人李兴沛并未提供医疗机构的意见证明其需要增加营养，故对被上诉人1470元的营养费本院不予支持。综上所述，一审判决部分不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2327号民事判决第一、四、五项。
二、变更汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2327号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司在商业三者险范围内赔偿被上诉人李兴沛医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车费共计8339元。
三、变更汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2327号民事判决第三项为：被上诉人房秋红在保险外赔偿被上诉人李兴沛司法鉴定费、价格鉴定费共计3100元（被告房秋红已垫付1000元，应折抵赔偿款）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，保全费520元，由被上诉人李兴沛负担276元，被上诉人房秋红负担1544元；二审案件受理费411元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汶上支公司担361元，由被上诉人李兴沛负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 飞
代理审判员 许贵梅
代理审判员 史海洋
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 刘 丹