湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第521号
上诉人（原审原告）陈岳毫，农民。
委托代理人谭正文，岳阳市正顺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）彭新平，农民。
被上诉人（原审被告）岳阳县新墙建筑劳务有限公司，住所地岳阳县新墙镇十二公里居委会12号。
法定代表人钟小毛，经理。
被上诉人（原审被告）李雪召，农民。
被上诉人（原审被告）李羽鹏，农民。
被上诉人（原审被告）岳阳县新墙镇清水村村民委员会，住所地岳阳县新墙镇清水村。
法定代表人李军良，主任。
上诉人陈岳毫因与被上诉人彭新平、岳阳县新墙建筑劳务有限公司（以下简称新墙建筑公司）、李雪召、李羽鹏、岳阳县新墙镇清水村村民委员会（以下简称清水村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2015）岳民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员刘霁、朱慧娟参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年，清水村委会作为发包方，将其沟渠片石铺砌工程发包给新墙建筑公司，新墙建筑公司将该工程转包给李羽鹏、李雪召，约定工程造价为220元／㎡。后李羽鹏、李雪召将该工程以包工不包料的方式按90元／㎡的造价承包给彭新平。新墙建筑公司与李羽鹏、李雪召之间未签订承包合同。彭新平在承建过程中，雇佣陈岳毫等人施工作业，陈岳毫的工资从彭新平处领取。2015年5月16日下午2时许，陈岳毫同其他民工在施工场地施工。后因下雨，陈岳毫为了避雨，没有沿着安全的国道行走，而是从施工底部沿斜坡上往地面上走。陈岳毫在上去的过程中，因下雨路滑，用手扶住一旁的水泥柱，而该水泥柱因施工已被挖松，陈岳毫便同水泥柱一同滚至沟渠底部，被水泥柱砸伤。事故发生后，陈岳毫被送往岳阳市一人民医院住院治疗19天，后转入岳阳康达骨伤医院住院治疗54天。因各方在具体赔偿数额上无法达成协议，故陈岳毫于2015年2月9日向原审法院提起诉讼，请求判令彭新平、新墙建筑公司、李雪召、李羽鹏、清水村委会赔偿陈岳毫各项损失共计137665.72元，并承担本案诉讼费用。
另查明，陈岳毫系农业户口，一直生活居住于农村。陈岳毫有母亲邱桂子（女，1937年1月30日出生，汉族，住岳阳县××开镇××）需赡养。邱桂子生育子女二人。陈岳毫及其妻子卢三元有儿子陈鹏（男，2004年3月21日出生，汉族，住岳阳县××开镇××）需抚养。
原审法院经审理认为，本案有如下4个争议焦点。关于争议焦点1，双方当事人之间的法律关系及责任承担。陈岳毫在彭新平的雇佣下提供有报酬的劳动，陈岳毫与彭新平形成劳务关系。陈岳毫作为提供劳务的一方，因劳务自身受到损害的，应根据自身的过错承担责任。陈岳毫系完全民事行为能力人，在避雨途中，完全可以选择安全路径，其从被雨淋湿的斜坡上经过时因脚底打滑，手扶已被挖松的水泥柱，不慎同水泥柱滚至底部并砸伤，应有能力预见并避免该事故的发生，其对自身安全缺乏注意义务，导致事故的发生，应当承担事故的责任。彭新平作为接受劳务的一方，其应对陈岳毫的劳务行为予以控制和防范，施工工地周围有挖松的水泥柱，但彭新平未对工作人员尽告知的义务及设置相应的劳动保护措施，存在过错。陈岳毫在工作时间，工作场所受到伤害，彭新平应当承担事故责任。根据本案的实际情况，以及各方当事人之间的过错程度，认定彭新平负担60%的事故责任，陈岳毫自行负担40%的事故责任。清水村委会作为基层群众自治组织具有诉讼主体资格，其作为发包方将清水村的片石铺砌工程承包给新墙建筑公司。因在庭审过程中，清水村委会、新墙建筑公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未在举证期限内向原审法院提交相应证据。且本案在审理过程中，原审法院已通知新墙建筑公司提交其与清水村委会之间的承包合同，但新墙建筑公司未在指定期限内提交，原审法院无法查明，清水村委会与新墙建筑公司之间是否存在承包合同，故推定清水村委会与新墙建筑公司之间未签订承包合同。清水村委会作为发包方违法发包，与新墙建筑公司并未签订承包合同，其违反《中华人民共和国建筑法》第十五条的规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务，存在过错。新墙建筑公司承包该工程后，将该工程转包给无相关施工资质的李羽鹏、李雪召，存在过错。李羽鹏、李雪召明知自身无相关施工资质仍承包该工程，并将其转包给没有相关施工资质的彭新平，从中获取利润，存在过错。故清水村委会、新墙建筑公司、李羽鹏、李雪召应当与彭新平对陈岳毫的损失承担连带赔偿责任。关于争议焦点2，陈岳毫损失计算项目参照数据应如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定；“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。陈岳毫在第二次庭审过程中，变更诉讼请求其损失标准所参照的数据应以湖南省统计局最新公布的数据为准。但其所依据的数据标准系湖南省2014年国民经济和社会发展统计公报中分行业固定资产投资及增长速度，与各行业平均工资无关。故依据本案第一次开庭审理法庭辩论终结前，湖南省统计局公布的2014年度农村居民人均纯收入10060元／年；农村居民人均年生活消费支出9025元／年。2013年度建筑行业职工平均收入38248元／年，居民服务和其他服务行业平均收入35623元／年。湖南省财政厅印发的《湖南省省直单位差旅费管理办法》，规定伙食补助费省内30元／人.天计算陈岳毫的损失。关于争议焦点3、陈岳毫因本次事故造成的损失、赔偿项目如何计算。经审查后确定陈岳毫的损失如下：（1）医药费48102.47元（前段住院医药费8009.29元＋31593.18元＋后段医药费8500元）；（2）住院伙食补助费2640元（30元／天.人×88天×1人），陈岳毫在岳阳市第一人民医院住院19天，岳阳康达骨伤医院住院54天，后期治疗需住院15天；（3）营养费，陈岳毫受伤属实，其岳阳康达骨伤医院出院记录注明加强营养但陈岳毫主张要求8800元的营养费过高，酌情认定为1000元；（4）护理费8588.6元（35623元／年÷365天／年×88天），陈岳毫并未提交护理人员收入证明，但其住院治疗需人陪护属实，故参照法院所在地上一年度居民服务和其他服务行业平均收入35623元／年计算；（5）误工费9221.4元（38248元／年÷365天／年×88天）。陈岳毫系在砌片石的过程中受伤，其从事的行业属于建筑行业，故参照湖南省建筑行业职工平均收入38248元／年计算；（6）残疾赔偿金20120元（10060元／年×20年×10%），湖南省统计局公布的上一年度农村居民人均可支配收入10060元／年，陈岳毫为10级伤残；（7）被扶养人生活费5866.25元（9025元／年×5年×10%÷2＋9025元／年×8年×10%÷2），事故发生后，陈岳毫母亲邱桂子已年满75周岁，其育有两个子女；陈岳毫儿子陈鹏年满10周岁，湖南省统计局公布的上一年度农村居民人均年生活消费支出9025元／年；（8）交通费，陈岳毫未提供证据证明交通费的具体数额，但本案发生交通费用属实，因陈岳毫主张要求7040元的交通费过高，故根据本案实际情况，酌情认定为1000元；（9）鉴定费500元。共计97038.72元。关于争议焦点4，彭新平在事故发生后垫付费用的具体数额。彭新平主张其已垫付了21000元，其中包括20000元医药费，急救车费300元，急诊费用500元，生活费200元。陈岳毫认可其垫付的20000元的医药费，其余1000元的费用彭新平未提交相关证据证明，不予认可。故彭新平在事故发生后已垫付20000元。综上，公民的健康权依法受到保护。清水村委会将片石铺砌工程发包给新墙建筑公司后。新墙建筑公司将该工程转包给无相关施工资质的李羽鹏、李雪召。李羽鹏、李雪召承包后再次转包给仍然无资质的彭新平。清水村委会、新墙建筑公司、李羽鹏、李雪召均存在过错，应当与彭新平对陈岳毫的损失承担连带赔偿责任。陈岳毫作为提供劳务的一方，因劳务自身受到损害的，应根据自身的过错承担责任。根据陈岳毫与彭新平的过错程度，酌情认定彭新平负担60%的事故责任，即赔偿陈岳毫58223元，陈岳毫自行负担40%的事故责任。陈岳毫要求赔偿精神抚慰金，根据其伤残程度及双方的过错程度，酌情认定赔偿陈岳毫精神抚慰金3000元。新墙建筑公司、清水村委会、李雪召经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由彭新平赔偿陈岳毫各项损失61223元，减去已经赔偿的20000元，还应赔偿41223元，新墙建筑公司、清水村委会、李羽鹏、李雪召对陈岳毫的上述损失承担连带赔偿责任；二、驳回陈岳毫的其他诉讼请求。上述款项限支付义务人在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2814元，由彭新平负担。
宣判后，陈岳毫不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决上诉人陈岳毫自行负担40%的事故责任存在错误，上诉人陈岳毫没有任何过错，不应承担事故责任，本案应由被上诉人承担全部责任；2、原判认定上诉人陈岳毫的误工费错误，根据岳阳市平安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，上诉人陈岳毫休息时间计算至定残前一天，后期取内固定住院休息15天。请求撤销原判，依法改判被上诉人在原判决赔偿数额基础上还赔偿上诉人损失54259元，并承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人彭新平答辩称，上诉人陈岳毫的上诉理由不能成立，陈岳毫受伤是其自己造成的。
被上诉人新墙建筑公司答辩称，上诉人陈岳毫的上诉理由不能成立，损害后果是陈岳毫自己造成的，应当由其自己承担责任。
被上诉人李羽鹏答辩称，上诉人陈岳毫的上诉理由不能成立，损害后果是陈岳毫自己造成的，应当由其自己承担责任。
被上诉人李雪召、清水村委会未提出答辩。
在二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审所查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、原判认定上诉人陈岳毫承担40%的责任是否恰当；2、上诉人陈岳毫的误工时间应当如何认定。
关于焦点1，本案中，陈岳毫系完全民事行为能力人，作为提供劳务一方，在从事劳务活动过程中为了避雨，从施工底部沿被雨淋湿的斜坡上往地面上走，因脚底打滑，手扶已被挖松的水泥柱，不慎同水泥柱滚至底部并被砸伤，其未尽到安全注意义务，具有一定过错，对事故的发生应当承担相应的责任。彭新平作为接受劳务的一方，其对施工工地周围有挖松的水泥柱，未对工作人员尽到告知的义务及设置相应的劳动保护措施，存在过错，应对本案事故的发生承担相应的责任。原判根据本案的实际情况，以及各方当事人之间的过错程度，认定彭新平负担60%的事故责任，陈岳毫自行负担40%的事故责任并无不当。上诉人陈岳毫上诉称一审法院判决上诉人陈岳毫自行负担40%的事故责任存在错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，陈岳毫因本次事故受伤，根据岳阳市平安司法鉴定所出具的法医学检验司法鉴定意见书，陈岳毫择期解除右胫腓骨内固定，须住院15天，休息时间计算至定残前一天。故陈岳毫误工时间应认定为264天（至定残日前一天为249天＋后期住院15天）。陈岳毫从事的行业属于建筑行业，其误工费参照湖南省建筑业标准38248元／年按264天计算为27664.3元（38248元／年÷365天／年×264天）。上诉人陈岳毫上诉称原判认定上诉人陈岳毫的误工费错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，本院对陈岳毫因本次事故受伤所造成的各项损失重新认定如下：（1）医药费48102.47元（前段住院医药费8009.29元＋31593.18元＋后段医药费8500元）；（2）住院伙食补助费2640元（30元／天.人×88天×1人）；（3）营养费1000元；（4）护理费8588.6元（35623元／年÷365天／年×88天）；（5）误工费27664.3元（38248元／年÷365天／年×264天）；（6）残疾赔偿金20120元（10060元／年×20年×10%）；（7）被扶养人生活费5866.25元（9025元／年×5年×10%÷2＋9025元／年×8年×10%÷2）；（8）交通费1000元；（9）鉴定费500元。共计115481.62元。彭新平承担60%的事故责任，即赔偿陈岳毫69288.97元，陈岳毫自行承担40%的事故责任。根据陈岳毫伤残程度及双方的过错程度，酌情认定陈岳毫精神抚慰金3000元，由彭新平负责赔偿。综上，彭新平应赔偿陈岳毫各项损失72288.97元，减去彭新平已垫付的20000元，彭新平还应赔偿陈岳毫52288.97元，清水村委会、新墙建筑公司、李羽鹏、李雪召应当与彭新平对陈岳毫的损失承担连带赔偿责任。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省岳阳县人民法院（2015）岳民初字第160号民事判决；
二、由彭新平赔偿陈岳毫各项损失52288.97元，岳阳县新墙建筑劳务有限公司、岳阳县新墙镇清水村村民委员会、李羽鹏、李雪召对陈岳毫的上述损失承担连带赔偿责任；
三、驳回陈岳毫的其他诉讼请求。
上述应付款项，限赔偿义务人于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2814元，由彭新平负担；二审案件受理费1156元，由陈岳毫负担700元，彭新平负担456元。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一六年一月二十七日
书记员 胡航诚
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害抚慰金的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……