广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1193号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某泉，男，1994年10月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市南海区。因吸毒于2016年2月29日被羁押，次日被行政拘留十五日，因本案于同年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人董玉乐，广东毅隽达律师事务所律师。
辩护人董迎霞，广东毅隽达律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人叶某泉犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月27日作出（2016）粤0605刑初4076号刑事判决，原审被告人叶某泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年2月中下旬，吸毒人员黎某提出向被告人叶某泉购买一盒50克毒品“K粉”，双方约定以2500元成交。后叶某泉在佛山市南海区大沥镇前沿酒吧以4800元向他人购买了两盒（共计100克）毒品“K粉”。随后，叶某泉在黎某居住的大沥镇雅瑶上亨村东区三巷1A号将其中一盒50克“K粉”以2500元贩卖给黎某，并当场收取了黎某支付的毒资2400元,双方明确黎某欠叶某泉100元毒资。
同月29日15时许,民警在黎某的上述住处抓获黎某、高某，当场查获15小包“K粉”；后在黎某上述住处门口将应约前来吸食毒品的叶某泉抓获,并当场从其身上起获6包白色粉末状疑似毒品，在叶某泉位于大沥镇雅瑶锦北村旧村街东46号住处查获1小包白色粉末状疑似毒品。
经鉴定，从叶某泉身上及住处起获的白色粉末均检出氯胺酮成分,重54.18克。
还认定，民警从被告人叶某泉处扣押了作案工具苹果牌手机一部（号码为136××××0075）和现金7650元、诺基亚牌手机一部（号码为130××××5590）。
认定上述事实的证据有：证人高某、黎某的证言及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过，检查笔录，情况说明，行政处罚决定书，扣押清单，现场检测报告书，毒品检验鉴定报告，现场勘查记录及现场照片，手机通话清单，被告人叶某泉的人口信息，被告人叶某泉在侦查阶段的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人叶某泉贩卖毒品氯胺酮数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。叶某泉归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项之规定，作出如下判决:
一、被告人叶某泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
二、起获的毒品氯胺酮54.18克，予以没收并销毁；作案工具苹果牌手机一部（号码为136××××0075），予以没收，上缴国库；诺基亚牌手机一部（号码为130××××5590），发还被告人叶某泉。
上诉人叶某泉上诉提出：（1）他不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。理由：他不存在贩卖行为，与证人黎某是一起吸食毒品的关系，两人不存在交易行为；（2）认定上诉人犯贩卖毒品罪的证人证言不具有唯一性、排他性，在证据不是确实充分、没有其他证据佐证的情况下，对毒品的来源、交易的过程、时间、地点无法确认，不能排除上诉人持有毒品是自己吸食的可能性。综上，请求撤销一审判决，对上诉人予以改判。
上诉人叶某泉的辩护人辩护提出：（1）对在上诉人叶某泉身上及其住处查获的氯胺酮共54.18克应以非法持有毒品罪认定，理由：现有证据不足以证明上诉人已实施了贩毒的行为；上诉人有吸毒史，持有的54.18克毒品是用于个人吸食的，上诉人没有贩卖毒品的故意。（2）原判认定上诉人叶某泉向黎某贩卖毒品氯胺酮50克的事实不清、证据不足，该项指控不能成立，理由：证人黎某关于毒品交易时间、地点、方式的陈述前后不一致，其证言的真实性无法确定，不能作为定案依据；毒品来源不清楚，无证据证明公诉机关所指控的该50克“K粉”确实含有违禁品成份；没有证据证实在黎某处起获的毒品是上诉人贩卖的；上诉人只是在自己要购买“K粉”吸食时，帮黎某捎带“K粉”，无贩卖毒品的主观意识。（3）原判量刑畸重，上诉人叶某泉具有以下从轻和酌定从轻情节：上诉人能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且当庭认罪；即使上诉人的贩毒行为成立，也只是特定的吸毒者捎带毒品，社会危害性明显小于其他以盈利为目的的贩毒分子，贩卖毒品的数量应是50克“K粉”，对于起获的54.18克“K粉”应以非法持有毒品罪认定；上诉人的毒品全部被收缴，没有流入社会。
经审理查明，原审判决认定上诉人叶某泉犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
对于上诉人叶某泉及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
（1）关于上诉人叶某泉的行为定性问题。经查，上诉人叶某泉稳定供认2016年2月中旬，黎某打电话叫他帮忙购买一盒“K粉”（一盒就是50克），过了两三天，他去到大沥前沿酒吧向一名男子以每盒2400元的价格购买了两盒“K粉”，然后去到黎某家中将一盒“K粉”以2500元的价格给黎某，黎某因钱不够付了他2400元，还欠他100元，可见叶某泉从中将赚取100元利润，上诉人叶某泉在一审庭审中对公诉机关指控的犯罪事实表示无异议；证人黎某稳定反映他在2016年2月中旬以2500元向叶某泉购买了一盒“K粉”（即50克），因钱不够先付了2400元，尚欠叶100元，虽然黎某对于该次毒品交易地点的陈述前后不一致（有两次称是在大沥前沿酒吧，有两次称是在家里），但属个人记忆存在偏差，不足以影响叶某泉向黎某贩毒事实的认定；手机通话清单反映叶某泉和黎某在2016年2月中下旬有多次电话联系。综合分析本案证据，虽然上述50克“K粉”尚未起获，但叶某泉和黎某稳定、一致地承认此次毒品交易的数量是50克，且二人较长时间吸食“K粉”，对毒品的种类、性质均具有认知能力，因此应认定叶某泉于2016年2月中旬向黎某贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）50克，叶某泉的行为依法构成贩卖毒品罪。
（2）关于从上诉人叶某泉身上及住处起获的“K粉”共54.18克是否计入上诉人贩毒数量的问题。经查，如前所述，上诉人已实施了贩卖毒品的行为，根据相关规定，被查获的毒品数量应认定为上诉人贩毒的数量，故从上诉人叶某泉身上及住处起获的“K粉”共54.18克均应计入上诉人贩毒数量中。辩护人提出起获的54.18克氯胺酮应认定为上诉人非法持有无法律依据。
（3）关于证人黎某的证言如何采用的问题。经查，证人黎某在侦查阶段的多份证言反映他向叶某泉购买了“K粉”6次，其证言中关于他于2016年2月中旬向叶某泉购买50克“K粉”的内容与叶某泉的供述、通话清单能够相互印证，应采信此节内容的证言，至于另5次向叶某泉购买毒品的证言内容，因缺乏其他证据印证，可不予采信。
（4）关于在黎某处起获的毒品是否上诉人贩卖的问题。经查，根据现有证据，不足以认定从黎某处起获的毒品是上诉人所贩卖的，故一审法院并没有将该毒品计入上诉人贩毒数量中。
（5）关于量刑问题。原审法院已认定上诉人如实供述自己罪行，并据此对上诉人从轻处罚，现辩护人再以此为由要求对上诉人从轻处罚，据理不足。上诉人贩卖氯胺酮104.18克，数量较大，根据我国刑法第三百四十七条第三款的规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审法院根据上诉人犯罪的事实、情节及其认罪态度，对上诉人从轻判处有期徒刑七年，量刑适当，并无不妥。
综上，上诉人叶某泉及其辩护人提出的上诉、辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人叶某泉贩卖毒品氯胺酮，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人叶某泉归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。起获的毒品氯胺酮54.18克，予以没收并销毁；作案工具苹果牌手机一部（号码为136××××0075），予以没收，上缴国库。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 李寿桥
代理审判员 庞玮明
二〇一六年十二月九日
书 记 员 李于蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
（一）可卡因十克以上不满五十克；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；
（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；
（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；
（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；
（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；
（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；
（八）美沙酮二百克以上不满一千克；
（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；
（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；
（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；
（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；
（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；
（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。