浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终235号
上诉人(原审原告)李平，女，1973年9月26日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人(原审被告)诸暨市山下湖镇人民政府。住所地诸暨市山下湖镇宝兴路**号。
法定代表人余灵君，镇长。
委托代理人俞广慧，女，诸暨市山下湖镇人民政府工作人员。
委托代理人朱小伟，浙江百方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李伯清(系上诉人李平之父)，男，1949年7月24日出生，汉族，住绍兴市。
被上诉人(原审原告)李凤平(系上诉人李平之姐)，女，1971年11月18日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人李平因行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2016）浙0683行初205号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告李伯清系原告李平、李凤平的父亲。原告李伯清名下有位于诸暨市山下湖镇××泥××宅基地××套。2007年，原告在未经批准并取得相关许可证的情况下，对该宅基地上的房屋进行了翻建。后因公路建设需要，被告诸暨市山下湖镇人民政府(以下简称“山下湖镇政府”于2016年2月29日对原告所建房屋的围墙进行了拆除。原告不服，遂诉至法院。
一审法院审理认为：首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告山下湖镇政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案围墙的拆除行为，故本案被告主体适格。其次，被告强制拆除原告所建围墙是否合法。行政执法应当严格按照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关作出强制执行决定前，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除原告所建围墙前，未给予原告应享有的陈述和申辩等权利，亦未作出强制执行决定，就组织人员强制拆除原告所建围墙，故被告强制拆除原告所建围墙的行政行为违反法定程序。鉴于该行为不具有可撤销内容，对原告起诉要求确认该行政行为违法，理由成立，予以支持。最后，关于原告要求被告赔偿经济损失28590元问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，原告未经依法审批并取得相关许可的情况下，擅自翻建的房屋和建造的围墙不能认定为合法，且原告亦未提供其合法财产遭受损失的相关证据，故原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告于2016年2月29日对原告所建围墙进行强制拆除的行政行为违法；2.驳回原告要求被告赔偿经济损失28590元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市山下湖镇人民政府负担。
上诉人李平上诉称：1.根据《中华人民共和国物权法》第四条、第二百四十五条之规定，上诉人享有对涉案围墙的物权，对遭受的损失，有权请求损害赔偿。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条之规定，上诉人的围墙是保证邻里关系和睦的要素，且建自70年代农村村社分配所得的土地范围内，上诉人要求被上诉人提供村户分割界线的证据或批建编程。3.根据诸暨市2013年“三改一拆”的文件精神，涉案围墙未列入该范围，被上诉人以公路建设需要为由，以拆违代替拆迁应不受法律保护。请求撤销一审判决第2项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失28590元。
被上诉人山下湖镇政府答辩称：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，上诉人李平等人在未经依法审批并取得相关许可的情况下，擅自翻建房屋和建造围墙，不能认定为合法。故上诉人没有合法权益受到损害的事实。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。上诉人李平诉称的合法权益并不存在，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的赔偿范围。根据谁主张谁举证的原则，合法财产遭受损失应由上诉人提供相应证据加以证明，但一审中上诉人未提供任何证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法应予驳回。
被上诉人李伯清、李凤平经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加询问，也未提交答辩意见。
本院经审理查明的基本事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，已生效的(2016)浙0602行初00102号行政判决书认定，上诉人李平之父李柏清名下有位于诸暨市××××三间(建筑面积87.39平方米)，2007年上诉人李平未经国土部门批准，擅自拆扩改建建筑面积为139平方米的房屋，超原有建筑面积51.61平方米，被诸暨市国土资源局罚款12510元。2012年，上诉人李平又在上述房屋的东、西、北三面建起了围墙。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具备相应的法定职权并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人山下湖镇政府对涉案围墙进行拆除，既未作出行政强制决定、也未听取上诉人李平的陈述和申辩及进行催告，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼的权利等，明显违法法定程序。一审法院据此确认被上诉人对上诉人所建围墙进行强制拆除的行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点是上诉人的赔偿诉请，有无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。故合法权益受到侵害是取得国家赔偿的前提。《中华人民共和国土地管理法》(2004修正)第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。……”本案中，因上诉人未能提供证据证明涉案围墙的建设已经相关职能部门批准，故要确认该围墙为合法建筑，并无事实依据，且上诉人诉请赔偿之金额为自行制作的清单，并无其他证据能予佐证，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”之规定，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李平负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年九月十一日
书记员 陈梦娜