四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）川民提字第548号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴天会，女，汉族，1971年9月9日出生。
委托代理人：曹义华，男，汉族，1949年3月4日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜宾县天狼汽车运输有限责任公司。住所地：四川省宜宾县孔滩镇新政街**号。
法定代表人：郭晓松，该公司经理。
吴天会因与宜宾县天狼汽车运输有限责任公司（简称天狼公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2012）宜民终字第1170号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月22日作出（2013）川民申字第660号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人吴天会的委托代理人曹义华、被申请人天狼公司法定代表人郭晓松均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月11日，吴天会向一审法院提起诉讼称，2010年10月17日原告向被告借款30万元购买福田牌汽车（川Q256**）从事经营活动，双方于当日签订了以被告为甲方、原告为乙方的《汽车挂靠经营协议书》，约定自2012年12月17日起至乙方书面申请经甲方同意转让为止。同时约定乙方挂靠车辆不属于甲方的公司财产，免受公司责任赔偿执行，不进入甲方公司破产清算的财产范围。此后，原告挂靠被告公司的川Q256**福田牌重型自卸货车依法经营，月纯收入4万余元。2012年3月21日18时，在借款未到期的情况下，被告公司的法定代表人郭晓松强行将原告停放在翠柏大道二二四皖宜小区门前的川Q256**福田牌汽车扣押至今，造成车辆停止经营，损失严重。请求依法判令：1.被告返还非法扣押属原告吴天会所有的川Q256**福田牌重型自卸货车1辆，并赔偿原告损失66000元；2.终止原告吴天会与被告签订的川Q256**福田牌重型自卸货车《汽车挂靠经营协议》；3.诉讼费由被告承担。庭审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付损失金额增加到116600元、支付停车费1800元。天狼公司辩称，1.原告变更、增加诉讼请求不符合法律规定，超过了举证期限，依法应当予以驳回；2.天狼公司并未扣押原告车辆，即使扣押了，也是基于双方签订的借款协议；3.被告起诉主张的损失无事实依据和法律依据；4.原告已在翠屏区法院起诉要求天狼公司退还车辆，该两案是矛盾的，请原告明确究竟要主张哪个权利。综上，请求依法驳回原告的诉请。
一审法院审理查明，2010年12月17日，原告吴天会向被告天狼公司借款30万元用于购车经营并出具借款单，约定借款金额为30万元，利息为34200元。同日，双方还签订了《汽车挂靠经营协议书》，约定吴天会将自有车辆川Q256**号车辆挂靠在被告公司从事经营活动，挂靠期限：自2012年12月17日起至吴天会书面申请经宜宾县天狼公司同意转户为止。2012年3月21日下午5时左右，天狼公司法定代表人郭晓松将吴天会停放在宜宾县二二四皖宜小区的川Q256**车辆开往新村停车场，吴天会即同曾钰铭、何模均一起开车追赶并报警。宜宾市公安局翠屏区分局西郊派出所“联系吴天会，告知其找法院走诉讼程序，或找厂家，此经济纠纷派出所无法解决”。2012年6月21日，吴天会支付1800元停车费后将车取出。因双方就车辆扣押及损失赔偿问题未达成一致，尔后，吴天会向宜宾县人民法院提起诉讼，请求判令：1.宜宾县天狼公司返还非法扣押属原告吴天会所有的川Q256**福田牌重型自卸货车一辆，并赔偿损失66000元；2.终止吴天会与天狼公司签订的川Q256**福田牌重型自卸货车《汽车挂靠经营协议》；3.诉讼费由天狼公司承担。庭审时，吴天会增加诉讼请求，要求天狼公司支付损失增加到116600元、支付停车费1800元。因双方争议较大，未能调解达成一致协议。
一审法院审理认为，双方签订《汽车挂靠经营协议书》，系真实意思的表示，应该按照合同约定享有权利，同时履行相应的义务。吴天会起诉宜宾县天狼公司退还被扣押的川Q256**号车辆，因该车现已由吴天会实际掌管，该问题已经得到解决。吴天会请求终止双方的合同，但本案诉争合同不存在《中华人民共和国合同法》第九十一条关于合同权利义务关系终止的法定事由，对于吴天会该诉求，该院不予支持。宜宾县天狼公司抗辩吴天会应支付其挂靠费，但该合同约定的挂靠期限自2012年12月17日起，尚未达到吴天会支付挂靠费的时间，因此，天狼公司的抗辩理由不能成立。因天狼公司违约扣押川Q256**号车辆的行为，造成吴天会支付了1800元停车费，该费用应该由天狼公司支付给吴天会，故吴天会请求天狼公司支付1800元停车费的主张，该院予以支持。对于吴天会请求天狼公司赔偿116600元损失的主张，因吴天会提交的证据系单方证据，且不足以证明其损失的存在，应由吴天会自行承担举证不能的后果，对其要求天狼公司赔偿116600元损失的主张，该院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，宜宾县人民法院于2012年7月24日作出（2012）宜民初字第1373号民事判决，一、被告宜宾县天狼汽车运输有限责任公司支付原告吴天会停车费1800元。限本判决生效后5日内履行完毕；二、驳回原告吴天会的其他诉讼请求。如被告宜宾县天狼汽车运输有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元，由原告吴天会负担。
吴天会不服一审判决，向四川省宜宾市中级人民法院提起上诉称，一审法院判决错误，被上诉人提供的《汽车挂靠经营协议书》是以合法形式掩盖非法目的，属无效协议；被上诉人非法扣押上诉人车辆，造成上诉人停运损失116600元，上诉人的损失是根据在相同时间内另外两台车的纯收入计算的，是客观的。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。天狼公司答辩称，上诉人没有任何证据证明是天狼公司法定代表人扣押其车辆，不存在赔偿损失的问题；上诉人所提交的停业损失是自己计算的，没有相应的税票予以证明；天狼公司与上诉人签订的《汽车挂靠经营协议书》从2012年12月27日起才生效，不存在终止的问题。原判正确，应予维持。
二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审中，吴天会向二审法院提交了天狼公司同意吴天会补办川Q256**号车遗失相关证件的通知；川Q256**号车2012年5月产值的记录；证人何模均、刘远金、罗卫等人的证明，拟证明川Q256**号车日纯收入可达1100元。天狼公司质证称，吴天会提供的证据不属于新证据。通知的内容是因吴天会川Q256**号车的证件遗失，公司同意补办相关证件；何模均、刘远金、罗卫等人的证明均系自己计算的营运收入，根本不能证明营运车辆收入情况。
二审法院认为，关于本案《汽车挂靠经营协议书》的效力问题。上诉人吴天会在一审中的诉讼请求是要求终止与宜宾县天狼公司签订的《汽车挂靠经营协议书》。该诉讼请求经一审法院判决后，吴天会上诉请求确认《汽车挂靠经营协议书》无效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，吴天会增加、变更诉讼请求应当在一审举证期限届满前提出，现吴天会在二审中变更诉讼请求，不符合法律规定，该院不予审理。因此，吴天会称宜宾县天狼公司提供的《汽车挂靠经营协议书》是以合法形式掩盖非法目的，属无效协议的上诉理由不能成立，该院不予支持。吴天会称川Q256**号车日纯收入可达1100元，因宜宾县天狼公司非法扣押上诉人车辆，造成上诉人停运损失116600元，应由宜宾县天狼公司赔偿。根据本案证据证实，宜宾县天狼公司法定代表人郭晓松扣押川Q256**号车辆，给吴天会造成了损失。但吴天会向该院提供的车辆停运损失证据系自己或他人单方记录，不能证明其车辆停运损失的具体金额，故应由吴天会承担举证不能的责任。综上，吴天会的上诉请求证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，四川省宜宾市中级人民法院于2012年9月29日作出（2012）宜民终字第1170号民事判决，驳回上诉，维持原判。
吴天会申请再审称，吴天会在本案中无任何过错，天狼公司违约、违法扣车的行为已经一审、二审法院作出认定，但对其停运损失却不作认定，明显错误。吴天会向一审、二审法院提供的川Q256**号车辆停运损失证据于2012年11月30日，经成都宏涛价格评估咨询有限公司作出宏价评（2012）第88号评估报告，其结论是：川Q256**号重型货车于2012年3月21日至2012年8月10日的停运损失=停运期间每天纯利润×停运天数=1038.81元／日×l43天=148550元。现在的新证据足以证明川Q256**号重型货车停运损失的具体金额每日为1038.81元。因此，基于被申请人天狼公司的违约扣车行为，给予申请人所造成的停运损失，理应按此赔偿。请求依法改判。
天狼公司辩称，吴天会没有按照与天狼公司签订的还款协议上履行《借款单》载明的还款义务。该《借款单》载明，“今借到宜宾县天狼汽车运输有限责任公司人民币300000.00元，借款利息34200.00元，每月还l6667.00元，逾期未归还，超过一个月和未按计划还款的超出两个月，借款人自愿接受扣川Q256**车作抵押，借款人自愿承担扣车和催款所产生的全部费用……。”根据前述约定，吴天会逾期未还款的行为，已明显构成违约，天狼公司即使扣押了案涉车辆，亦是基于双方签订的借款协议；而吴天会没有确切、实际的证据证明天狼公司非法扣车的情形下，而到天狼公司处索取经济赔偿是没有道理的。再而天狼公司要求的赔偿停运损失也只是单方面出具的，并没有相应的运营税票予以证明，吴天会在再审申请中提出的鉴定报告，并非在一审与二审诉讼期间因客观原因不能自行收集的，而在一审与二审诉讼期间吴天会却并没有在举证期间提出鉴定报告。为此，吴天会应承担举证不能的责任。故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院认为，原一审、二审判决认定事实部分不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2012）宜民终字第1170号民事判决及宜宾县人民法院（2012）宜宾民初字第1373号民事判决；
二、本案发回宜宾县人民法院重审。
审 判 长 王晓东
审 判 员 漆光碧
代理审判员 甘海涛
二〇一四年三月十九日
书 记 员 刘 磊