福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1147号上诉人（原审被告）：郑英，女，1974年2月7日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：陈海光，北京中银（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建华，北京中银（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建红星美凯龙物业服务有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道闽江大道266号红星国际晶品1号写字楼一楼物业大厅。法定代表人：安中华，董事长。委托诉讼代理人：叶道明，福建瀛榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗威，福建瀛榕律师事务所律师。上诉人郑英因与被上诉人福建红星美凯龙物业服务有限公司（以下简称红星物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红星物业公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.物业合同第三条第（一）款第2项约定交房当天预收三个月物业服务费，但郑英交房时已按公司要求结清购房余款并交纳相关费用，自交房起就没有交纳物业费，可见双方已对物业费的收费方式和起止时间进行变更。福州市仓山区红星美凯龙商业咨询管理有限公司（以下简称红星商管公司）和红星物业公司一样，都是福建红星美凯龙置业有限公司的全资子公司。福建红星美凯龙置业有限公司逾期交房、未修建完毕配套公共设施，导致郑英收取商铺后无法正常经营使用。2015年9月19日玫瑰天街商场正式开业后，商铺才能投入使用，给郑英造成严重损失。为弥补郑英损失及带动玫瑰天街商业氛围，福建红星美凯龙置业有限公司承诺玫瑰天街所有商铺免交物业费。《会议纪要》、《缴费通知单》可以证明2016年红星商管公司接手玫瑰天街物业管理，此后红星物业公司未向郑英提供物业服务，红星物业公司无权收取物业费。红星物业公司、红星商管公司管理过程中，每月正常收取水、电及公摊费用，但在2017年4月21日发出催收函之前从未催交过物业费，可以证明红星物业公司承诺免收物业费的事实。即使本案起诉后，红星商管公司收费人员仍明确表示不收取物业费。郑英一审提交的与红星商管公司、红星物业公司、建委林处长协商的音像资料以及玫瑰天街招商经理陈雪娜的谈话录音，可以证明上述事实，以及玫瑰天街将来如要收取物业费会先公示再签合同。2.物业合同第三条第（一）项第5小点约定“商业服务费：6元/月？平方米”，并未明确约定收费标准，一审判决错误认定为6元/月/平方米。3.红星物业公司已承诺免收物业费的，现因郑英起诉其全资母公司逾期办证违约金和未建桥损失、公司没有看到免交物业费的文件，提起本案报复性诉讼，违背诚信原则，应不予支持。红星物业公司辩称，1.福州城乡建设委员会组织的会议并非正式会议，记载会议情况的陈述并非红星物业公司真实意思表示，不具法律约束力。红星物业公司和福建红星美凯龙置业有限公司为不同法人，签字的张闽亮并非红星物业公司员工也没有公司授权。陈雪娜也非红星物业公司员工，郑英提交的录音没有原始载体，不具真实性。且员工的个人行为也不代表公司，红星物业公司没有做出减免物业费的意思表示。本案法律关系，仍应以双方签订的物业服务合同为准。红星物业公司持续提供物业服务，因郑英故意拖欠才导致没收到物业费，并非主动放弃权利不收物业费。《缴费通知单》恰恰说明郑英只缴纳水、电费但一直拖欠物业费的事实。郑英以其交房当天不交物业费主张无需交纳物业费，逻辑混乱，也不符合合同法规定。2.郑英长期拖欠物业费，经红星物业公司催缴仍拒绝交纳，有违诚信公允，应补交物业费并承担相应违约责任。一审法院将违约金从合同约定的日千分之三调整为日万分之五，已减轻郑英违约责任。3.郑英称红星物业公司提起本案诉讼为报复性手段，没有相关证据，污蔑、诋毁红星物业公司。红星物业公司向一审法院起诉请求：郑英立即向红星物业公司支付拖欠的物业服务费62798.58元，并按照每日3‰的标准支付相应的违约金（违约金暂计至2017年6月15日为107385.57元，前述物业费、违约金总额暂合计170184.15元）。一审法院认定事实：2012年11月29日，郑英与福建红星美凯龙置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买福建红星美凯龙置业有限公司开发的仓山区金山街道闽江大道与浦上大道交叉处福州红星国际第2#商业楼2层13商铺，建筑面积268.37平方米。同日，红星物业公司与郑英签订《福州红星国际商业街物业管理服务协议》，约定红星物业公司为郑英提供物业管理服务。物业服务费以建设单位交房通知列明的交房时间当天起计收，物业服务费按月交纳，每月5号前交付当月物业服务费，物业服务费计算面积按郑英签订的《商品房买卖合同》的建筑面积，商业物业服务费6元/月/平方米。业主（或承租经营户）逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起按每日应交费的千分之三交纳违约金。2014年2月26日，郑英接收了讼争商铺。一审法院认为，红星物业公司、郑英签订的《福州红星国际商业街物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效。郑英辩称红星物业公司没有提供物业管理，不是适格原告，且红星物业公司承诺免收物业费在先，但郑英提交的证据不足以证明该主张，故一审法院对郑英的抗辩不予采纳，郑英应向红星物业公司交纳物业费。关于物业费的起算时间问题，红星物业公司主张按三年诉讼时效计算，郑英抗辩按两年诉讼时效计算。一审法院认为，红星物业公司虽有《物业管理费催收函》，但未在法律规定时间内提交邮寄面单为证，不予认定诉讼时效中断，红星物业公司于2017年6月14日向一审法院提起诉讼，故红星物业公司诉请的物业费中从2015年6月14日起计算的该部分，一审法院予以支持。红星物业公司诉请的物业费中2015年6月14日之前的时效利益事实上在民法总则实施前已经享受完毕，诉讼时效已因此而归于消灭，不能因新法的实施而使已消灭的时效重新“激活”，故红星物业公司主张的该部分物业费，一审法院不予支持，郑英应按1610.22元/月的标准向红星物业公司支付2015年6月14日至2017年6月14日的物业费38645.28元。红星物业公司主张按日千分之三的标准计算逾期支付违约金，郑英抗辩该计算标准过高，一审法院予以支持，依法调整为日万分之五。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、郑英于本判决生效之日起十日内支付福建红星美凯龙物业服务有限公司物业服务费38645.28元及违约金（2015年6月14日至6月30日的违约金，以该期间应缴纳的物业费为基数，按每日万分之五的标准，从2015年6月14日起计算至款项还清之日止；2015年7月1日之后的违约金，以每月应缴纳的物业费为基数，按每日万分之五的标准，从2015年7月5日起分别计算至款项还清之日止）；二、驳回福建红星美凯龙物业服务有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.双方是否明确约定讼争商铺的物业服务费收费标准。双方签订的《福州红星国际商业街物业管理服务协议》第三条第（一）项第5点约定“商业服务费：6元/月？平方米”，按常理判断，其中的“？”应为“/”的笔误，可以认定为双方约定商业服务费6元/月/平方米。2.红星物业公司是否承诺免收讼争商铺的物业服务费。郑英没有按《福州红星国际商业街物业管理服务协议》约定在交房当天预交三个月物业服务费，是其未依约履行，红星物业公司没有及时催交只是怠于主张权利而非变更合同约定，郑英以此及红星物业公司仅实际收取水、电、公摊费用未收取物业服务费为由，主张双方变更物业服务费交费的起始时间和收费方式，缺乏依据，不予支持。郑英一审提交的陈雪娜的录音资料的真实性无法确认，不予采纳。双方对2017年7月19日在福州市城乡建设委员会召开会议并无异议，红星物业公司也认可在书面会议纪要上签字的为与红星物业公司工作人员存在交叉的福建红星美凯龙置业有限公司的员工，故郑英提交的会议相关文字资料和会议纪要可以作为认定本案事实的依据。从会议材料看，福建红星美凯龙置业有限公司工作人员仅确认讼争商铺从交房至2017年5月未收取物业服务费、红星物业公司没有催交，无法体现红星物业公司曾承诺免收物业服务费。红星物业公司也没有曾向其他商铺收取物业服务费的证据材料。综合相关事实，本院认为，在案证据不足以认定红星物业公司同意免收讼争商铺物业费，但可以认定红星物业公司曾作出暂时不收取讼争商铺物业服务费的意思表示。3.2016年起，红星物业公司还有无实际提供物业服务。《福州红星国际商业街物业管理服务协议》约定由红星物业公司向郑英提供物业服务，郑英主张2016年起由红星商管公司接管物业、红星物业公司不再提供物业服务，应对此承担举证责任。但上述会议材料中仅能体现红星商管公司负责人2016年年初接手物业管理，红星商管公司与红星物业公司为关联企业，仅以此不足以证明此后不再由红星物业公司提供物业服务，郑英应承担举证不能的不利后果。相反，红星物业公司提供的《违章施工整改通知单》、配电房和电梯的巡检表等证据，可以证明其2017年仍有提供物业服务。因此，本院认定2016年起仍由红星物业公司提供物业服务。本院认为，本案争议焦点主要在于郑英是否应支付红星物业公司拖欠的物业服务费及违约金。如前所述，红星物业公司实际提供了物业服务，并未免收讼争商铺物业服务费，一审判决郑英按合同约定的物业服务费收费标准向红星物业公司支付2015年6月14日至2017年6月14日期间的物业费，有事实和法律依据，予以维持。关于违约金，因红星物业公司曾作出暂时不收取讼争商铺物业服务费的意思表示，郑英未交纳物业服务费不存在主观过错，一审法院判决郑英支付违约金有违公平原则，红星物业公司关于郑英支付违约金的诉请，应予以驳回。综上，郑英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2932号民事判决；二、郑英应于本判决生效之日起十日内向福建红星美凯龙物业服务有限公司支付物业服务费38645.28元；三、驳回福建红星美凯龙物业服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郑英的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3704元，减半收取计1852元，由郑英负担420.5元，由福建红星美凯龙物业服务有限公司负担1431.5元；二审案件受理费3704元，由郑英负担841元，由福建红星美凯龙物业服务有限公司负担2863元。本判决为终审判决。审 判 长  林 薇审 判 员  黄 锋审 判 员  陈碧珍二〇一八年四月三日法官助理  龚 蓉书 记 员  赵 坤