云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终527号
原公诉机关云南省昆明市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡传虎，农民。2012年11月6日，因犯盗窃罪被昆明市呈贡区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年11月23日刑满释放。2013年11月12日因本案被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人罗青松，云南胜初律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马兴富，农民。2008年9月23日，因犯贩卖毒品罪被云南省保山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年5月20日，因犯诈骗罪被民法院判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定有期徒刑三年，缓刑五年。2013年11月12日因本案被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人孙洁健，云南睿信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段金玉，农民。2013年11月12日因本案被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人孔令屏，云南胜初律师事务所律师。
云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人胡传虎、马兴富、段金玉犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年十一月十一日作出（2014）昆刑三初字第421号刑事判决。原审被告人胡传虎、马兴富、段金玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月11日23时许，被告人胡传虎、马兴富、段金玉贩卖毒品海洛因1030克时被公安机关抓获。当场从马兴富所驾车辆副驾驶位置脚垫查获毒品海洛因1030克；次日从段金玉处查获毒品海洛因2555克，从杨春卫、李树仙处查获人民币319200元等物。
原审法院根据以上事实，依照刑法的相关规定，以贩卖毒品罪，判处被告人胡传虎死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人马兴富死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，撤销马兴富前犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处120000元的缓刑部份，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人段金玉无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品海洛因3585克、毒资人民币200000元予以没收。
宣判后，被告人胡传虎上诉称，其有自首情节、是从犯，原判对其量刑过重。辩护人辩护认为，上诉人胡传虎有自首情节，是从犯，其犯罪主观恶性较其他犯罪主观恶性和社会危害性较轻。胡传虎贩卖的毒品一直在公安机关的监控下，毒品未流入社会，原判对其量刑过重。被告人马兴富上诉称，其没有贩卖毒品的行为，应对其宣告无罪。辩护人辩护认为，公安机关的案件线索来源违法，违法取得的技侦材料是非法证据；证明马兴富犯贩卖毒品罪的证据不足。被告人段金玉上诉称，其主观不明知他人让其保管的是毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。辩护人辩护认为，段金玉主观不明知李树仙让其保管的东西是毒品，没有证据证明段金玉实施了运输毒品的行为，应认定段金玉无罪。
经审理查明，上诉人胡传虎与上诉人马兴富共谋贩卖毒品。2013年11月11日23时许，胡传虎驾驶云A×××××本田车到昆明盘龙区小康大道与沣源路交叉口公交车站台，从上诉人段金玉手中接过用鞋盒装的毒品海洛因两块后，驾车到昆明市沣源路幸福家园小区门口将毒品交给驾驶云A×××××大众车的马兴富。随后，胡传虎驾车到昆明市美景新城楼下路边将马兴富的购毒款交给李树仙。民警在昆明市樱花酒店旁十字路口将胡传虎抓获，当场从其棕色皮质挎包内查获现金人民币10600元；在沣源路与昆曲路转盘口将马兴富抓获，当场从其驾驶车辆副驾驶位置脚垫上的一个白色鞋盒内查获毒品海洛因两块净重1030克。11月12日10时30分许，民警在昆明市盘龙区落索坡村343号抓获段金玉，当场从段金玉处查获毒品海洛因净重2555克，现金人民币1000元。同日10时许，民警从李树仙、杨春卫租住的美璟新城B栋1907室查获胡传虎交给李树仙的毒资人民币200000元。
上述犯罪事实，有下列证据予以证实：
1．公安机关出具的受案登记表、抓获经过说明材料、搜查笔录、提取笔录、扣押清单，证实2013年11月11日24时许，民警根据线索将刚交易完毒品驾驶云A×××××本田车行至昆明市樱花酒店旁十字路口的被告人胡传虎抓获，当场从其车内一棕色皮质挎包内查获现金人民币10600元；在昆明市沣源路与昆曲路转盘口将驾驶云A×××××大众车的被告人马兴富抓获，当场从其驾驶车辆副驾驶位置脚垫上的一个白色鞋盒内查获毒品海洛因可疑物两块净重1030克。11月12日10时30分许，段金玉在昆明市盘龙区落索坡村343号被公安民警抓获，当场从其住处查获毒品海洛因可疑物2555克，现金人民币1000元。同日10时许，公安民警从李树仙、杨春卫租住的美璟新城B栋1907室查获胡传虎交给李树仙的毒资人民币200000元。
2．毒品鉴定书、毒品现场称量笔录、提取毒品样品记录，证实从被告人马兴富驾驶的车牌为云A×××××大众车上查获的毒品可疑物是毒品海洛因，净重1030克；从被告人段金玉处查获的毒品可疑物是毒品海洛因，净重2555克。
3.电话、短信记录提取笔录、通话清单，证实2013年11月11日8：52分、晚11时30许，被告人胡传虎与马兴富持手机号码有多次通话；胡传虎与杨春卫于10日、11日、12日凌晨有多次通话；李树仙与段金玉在案发前有多次通话联系。被告人段金玉持有手机号码为159××××2818、151××××9491、159××××2308的手机；被告人胡传虎持有手机号码为158××××6841、159××××5280的手机；被告人马兴富持有手机号码为134××××7590、150××××6638的手机已依法扣押。
4．证人证言
（1）证人王某证言，证实2013年11月11日10时许，马兴富到王某家让王某陪他上昆明一趟。13时许，王某、马兴富和他妻子小罗三人从昭通赶往昆明。晚12时许到昆明，马兴富叫他妻子下车去等着，说他们去拿点东西。开了几分钟后车调了个头停下。两三分钟后一辆银灰色的车停在马兴富旁边，马兴富下车走过去。几分钟后他提着一个包过来，上车后把包递给王某说：“把包放在你那边。”王某就顺手接过包放在脚边，是一个白色的手提纸袋，里面是个鞋盒。来到上高速的地方，马兴富的妻子站在那里，马兴富停车接她后刚准备走就被警察抓了。马兴富在车上跟人通过电话，但是王某大部分时间都睡着了，不太清楚具体情况。
（2）证人罗某证言，证实2013年11月11日13时许，罗某接到前夫马兴富的电话说他准备上昆明，问罗某是否搭他的车来昆明检查。大约18时许，马兴富和他朋友王某到昭通市接到罗某后就往昆明赶。约11月12日凌晨到昆明。到北京路和沣源路交叉口时，马兴富叫罗某下车等他们一会儿。罗某在路边等了十多分钟后，车回来接罗某。罗某刚刚上了车的后排，就有警察堵住马兴富的车把他们三人抓了。警察从马兴富的副驾驶室脚垫上找到一个白色纸袋，里面装有两块黑色塑料纸包装的方形物体，不知是什么。
（3）嫌疑人杨春卫的供述，证实2013年11月12日9时许，杨春卫和李树仙在租住的昆明市盘龙区美璟欣城B栋1907室睡觉，便衣警察进入杨春卫家。警察在杨春卫家沙发上搜到了杨春卫的妹夫“小三”拿来的20多万现金人民币。12日24时许，“小三”打电话叫李树仙到楼下提回来放着的。李树仙说“小三”不方便摆钱，把钱暂时放他们家里。在水机旁边的柜子里面搜到6万多元是杨春卫和李树仙的。
（4）嫌疑人李树仙的供述、辨认笔录，证实2013年11月11日下午15时许，李树仙的男朋友杨春卫打电话给李树仙，让李树仙帮杨春卫的朋友“小三”汇20万元到一个账号上。后李树仙就到和谐世纪那里的农业银行等着。几分钟后，“小三”就开着一辆银色的本田车来到农行门口拿了20万元钱给李树仙，让李树仙存给“杨加瑞”。次日凌晨0时许，“小三”打电话给杨春卫说要提20万元给杨春卫，杨春卫让李树仙下楼去接钱。李树仙在路边见到“小三”，“小三”递给李树仙一个蓝色的布袋子，里面有钱。李树仙提着钱到家后把钱放在沙发上。早上约9时，警察就将李树仙、杨春卫抓了。警察在二人的住处查获了30余万元人民币，李树仙和杨春卫的有6、7万，“小三”的有20多万。段金玉之前开茶室，他们之前经常在一起打麻将，是朋友关系。段金玉住在落索坡村。前一个月，李树仙给过段金玉2600元钱，是他们一起打麻将赢的钱。李树仙没有在段金玉住处放过东西。李树仙会叫段金玉“老板娘”。李树仙11月11日没有叫人拿过东西给段金玉，12日凌晨也没有打过电话给她。
经李树仙辨认，确认“小三”是被告人胡传虎；“老板娘”是被告人段金玉。
（5）手机通话记录，证实经民警与证人陈某电话联系，陈某证实段金玉租陈某家一楼的房子开麻将室，租了两三年，是她本人来租的房，没有签任何合同，陈某只是复印了段金玉的身份证。
5．被告人供述
（1）被告人胡传虎的供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2013年10月底，胡传虎从镇雄县老家来到昆明看病，在江岸小区附近打麻将时认识一个女人，这个女人的名字和电话号码不知道，约30岁。有一天这女人问胡传虎有没有做毒品生意方面的朋友，胡传虎说可以问一下。11月10日，一起打麻将时，这女人又对胡传虎说她有个朋友有货，给胡传虎230元一克。当天9时许，胡传虎用158××××6841手机号码打电话给姓马的胖子联系，姓马的胖子说要一公斤并谈好240元／克的价格。姓马的胖子说他要晚上12点才能到昆明。那个女的叫胡传虎约买家在沣源路与小康大道交叉口见面。胡传虎将交易地点告诉了姓马的胖子。11月11日晚11时40分许，胡传虎到沣源路和小康大道的交叉口等了10分钟，胖子打电话说他到了。几分钟后，卖毒品的女人来胡传虎车旁把一个装意尔康的红色鞋盒上有红色条纹的白色纸袋递给胡传虎说：“等下拿到钱，你到‘泉天下’对面等着，有人会找你拿钱，你的车牌我已经告诉他了。”然后她就离开了。胡传虎开车到姓马的胖子的车旁，从车窗内把东西递给姓马的胖子，姓马的胖子又递给胡传虎一个袋子，姓马的胖子说是23万5千。胡传虎拿了五千元装进自己的挂包内。胡传虎把车开到北市区的“泉天下”洗浴中心对面的路边，打了一个电话，号码记不清了，接电话的是个女人。两分钟后，一个女人下楼来到胡传虎车旁，对胡传虎说：“我来拿钱。”这女人是杨春卫的情人“小树”。胡传虎把装有23万元钱的袋子递给“小树”后就开车离开了。经过樱花酒店等红绿灯时就被警察抓了。杨春卫是胡传虎的小舅子，平时偶尔跟胡传虎的媳妇打电话，不太熟。胡传虎与李树仙以前一起打过麻将。胡传虎开的是一辆银灰色的奥德赛本田汽车，车牌是云A×××××，车是落户在他媳妇杨春珍名下的。
经被告人胡传虎辨认，确认姓马的胖子是被告人马兴富；打麻将认识后卖毒品给胡传虎、确定交易地点、将毒品交给胡传虎的女人是被告人段金玉。胡传虎对犯罪现场进行了辨认。
（2）被告人马兴富的供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2013年11月11日，其同乡“三儿”让马兴富如上昆明来帮他带点东西回镇雄老家，马兴富说可能要送媳妇来昆明看病。当天中午“三儿”打电话给马兴富，叫马兴富到昆明后在沣源路口的公交车站台等他。马兴富到“三儿”说的这个地方时，“三儿”已经在那里等着了，马兴富停下车打开窗子，“三儿”说他的朋友送东西来还没有到，让马兴富等一下。马兴富说这里不让停车，就将车开到了沣源路与北京路的交叉路口。等了10分钟左右，“三儿”就来了，他从车窗里将东西递给了马兴富，马兴富将东西放在了他驾驶的汽车副驾驶位置的脚垫上，然后就开车离开了。马兴富将车开到沣源路与北京路的交叉路口，就被警察抓了。
经被告人马兴富辨认，确认“三儿”就是被告人胡传虎。马兴富对犯罪现场进行了辨认。
（3）被告人段金玉的供述、辨认笔录，证实段金玉在昆明市盘龙区落索坡村343号开麻将室。“小三”、“小树”、“杨师”等人经常来段金玉家打麻将，相互认识了。2013年11月9日12时许，“小树”发微信叫段金玉去买张新卡，把电话号码发给她。段金玉以80元人民币购买了号码为151××××9491的手机卡。10日23时至11日凌晨0时许，“小树”打电话给段金玉的新号码说有个包要放在段金玉家。11日凌晨5时许，“小树”打电话给段金玉说：“小三送个包过来了放你家。”“小树”打电话时，段金玉听到杨春卫也在一旁说要把包放段金玉这里。十多分钟后，“小三”提着一个红色旅行袋和一男子来到段金玉家，放下包离开。段金玉记得“小三”把旅行包拿到她家时戴着一双手套。11日15时许，“小树”打电话叫段金玉去和谐世纪。段金玉上了“小树”的车后，“小树”给了段金玉1000元人民币，说给段金玉打车和买手机卡的钱。还说“小三”过来拿东西，就让段金玉把东西给他，别人来拿包不要给。11日23时至12日0时左右，“小树”打电话让段金玉把放在那里的旅行袋内的一个松开口的红色塑料袋拿出来拿给“小三”。段金玉打开旅行袋后，见“小树”说的那个袋子里面有两块东西。“小树”说：“你用个盒子装着，拿给小三去，小三在村子红灯路口。”段金玉拿出那个袋子，在家中找了一个鞋盒，把这包东西放在鞋盒内，接着就送去昆明市盘龙区落索坡村村口红绿灯处。段金玉到村口红绿灯处时，“小三”已经站在他的银灰色本田商务轿车旁边等着了。段金玉把鞋盒装着的东西给了“小三”。警察在段金玉家中找到的那个包，打开是五块白色的毒品。段金玉知道杨春卫曾因毒品的事坐过牢，李树仙的姐夫也是因毒品的事被枪毙。
经被告人段金玉辨认，确认“小三”是被告人胡传虎；“小树”是李树仙；“杨师”是杨春卫。
6．云南省保山市中级人民法院、云南省镇雄县人民法院、昆明市呈贡区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书复印件各一份，证实2008年9月23日，被告人马兴富因犯贩卖毒品罪被保山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2015年5月20日，因犯诈骗罪被镇雄县人民法院判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
2012年11月6日，被告人胡传虎因犯盗窃罪被昆明市呈贡区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年11月23日刑满释放。
以上证据来源合法，内容客观、真实，并经原审庭审质证、认证，能够证明被告人胡传虎、马兴富、段金玉的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人胡传虎、马兴富、段金玉无视国法，为牟取非法利益，明知是毒品仍进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。胡传虎前犯有期徒刑之罪，刑满释放五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。马兴富前犯毒品犯罪，现再犯毒品犯罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。马兴富在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，前罪未执行完的刑罚与本罪数罪并罚。在共同犯罪中，胡传虎与马兴富积极联系毒品交易事项、进行毒品交易，负责收取马兴富的购毒资金20万元并交付他人；马兴富与胡传虎积极联系确定购毒的具体事项，积极筹措购毒资金，与胡传虎进行毒品交易，携带所购毒品前往他处，二人均起主要作用；段金玉将其住处的部份毒品用鞋盒装好后送给胡传虎进行贩卖，其作用轻于胡传虎、马兴富，三人均应对贩卖毒品海洛因1030克承担各自的刑事责任。但段金玉还应对其家中被查获的毒品海洛因2555克承担刑事责任。公安机关在本案上诉人进行毒品交易前已掌握其贩卖毒品的相关事实，其交易在公安机关的监控下进行，胡传虎的行为不具备自首的法定条件。胡传虎及其辩护人所提胡传虎有自首情节的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。胡传虎及其辩护人所提，胡传虎是从犯的上诉理由及辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。毒品犯罪一经实施即构成犯罪，毒品是否流入社会不影响定罪、量刑。胡传虎的辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据三上诉人在共同犯罪中的地位、作用，犯罪情节、危害后果，归案后的认罪态度，对三上诉人量刑适当。胡传虎及其辩护人所提原判对胡传虎量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案系人赃俱获的犯罪，认定三上诉人犯贩卖毒品罪有案发时及案发后被查获的毒品、购毒资金，有证人证言，有胡传虎的供述，马兴富、段金玉虽不承认其行为构成犯罪，但其供述与胡传虎的供述及其他证据相印证，足以认定。马兴富所提其没有贩卖毒品的行为，应对其宣告无罪及其辩护人所提证明马兴富犯贩卖毒品罪的证据不足；段金玉所提其主观不明知他人让其保管的是毒品，其行为不构成贩卖毒品罪及其辩护人所提段金玉主观不明知李树仙让其保管的东西是毒品，没有证据证明段金玉实施了运输毒品的行为，应认定段金玉无罪的上诉理由及其辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。公安机关依职权对犯罪行为进行刑事侦查，是法律赋予的权利。马兴富的辩护人所提公安机关的案件线索来源违法，其技术侦查行为不合法，所取得的技侦材料是非法证据的辩护意见与本案的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定并为核准以贩卖毒品罪判处被告人胡传虎、马兴富死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 彭淑芳
审 判 员 黎昌荣
代理审判员 张君晶
二〇一六年五月十八日
书 记 员 张美林