广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2012）中一法三民一初字第640号
原告：余显威，男，1980年11月2日出生，汉族，住广东省阳春市，
委托代理人：唐自敏，广东铭致律师事务所律师。
被告：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地中山市XX镇XX市场X栋XX-XX号，组织机构代码73XXX965-3。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，女，19XX年X月10日出生，汉族，住中山市，
第三人：宋洁琼，女，19XX年XX月11日出生，汉族，住中山市东区，
委托代理人：邓先林，广东洋三律师事务所律师。
原告余显威诉被告中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，因本案的处理结果可能同宋洁琼有法律上的利害关系，依法追加宋洁琼作为本案无独立请求权第三人并通知其参加诉讼，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余显威的委托代理人唐自敏，被告吉雅公司的委托代理人张嘉慧，第三人宋洁琼的委托代理人邓先林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余显威诉称：2005年8月11日，原告与被告吉雅公司签订了一份《吉雅花园认购书》，约定由原告认购被告吉雅公司开发的位于中山市××乡镇××楼××房，认购楼价为151421元，付款方式为银行按揭付款。认购书签订后，原告于2006年6月1日、8月31日两次向被告支付了购房款合计41421元及其他办证费用，2006年9月14日被告已将房屋交付给原告居住至今，但被告并未在合同约定期限内办理房地产权属证书。为维护原告的合法权益，据此向法院起诉，请求判令：1.确认第三人宋洁琼与被告吉雅公司于2006年11月13日签订的商品房买卖合同无效；2.被告吉雅公司继续履行与原告签订的商品房买卖合同，协助原告办理位于中山市XX镇XX花园X号楼XX幢XXX房地产权属证书；3.诉讼费由被告承担。
原告对其主张事实及诉讼请求在举证期限内提供以下证据：1.《吉雅花园认购书》；2.收款收据；3.吉雅花园物业交接书、物业管理费收据、照片。
被告吉雅公司辩称：确认原告诉称事实及同意其诉讼请求，吉雅公司与宋洁琼之间不是真实的商品房买卖合同关系，而是借款抵押担保关系。
被告吉雅公司为其辩解提供以下证据：1.支付利息收据复印件；2.现金支出凭证；3.银行转账凭证；4.抵押借款合同。
第三人宋洁琼述称：一、原告请求吉雅公司继续履行合同办理涉案房地产权属证书，因已不具备履行条件，故应驳回原告的诉讼请求，原告只能依法另行主张返还购房款。二、即使本案所涉商品房可办理权属证书，因第三人相对原告实现涉案商品房的所有权具有优先权，涉案商品房权属证书也只能办理至第三人名下。1.第三人购买涉案商品房已经办理了销售登记备案，第三人对实现涉案商品房的所有权具有优先权；2.第三人已经全面依法履行了购房人的法定义务，且督促吉雅公司履行相应合同义务，故第三人的合法权益应予保护；3.第三人也是作为普通的投资购房人，在当时尚未出台限购政策的情形下，基于投资需要而购买多套商品房进行“炒房”投资。为便于炒房，吉雅公司还向第三人出具了《售房委托书》，若第三人找到合适的下一手买家，就可以很方便地把从吉雅公司购买的商品房转售给他人，从而实现投资炒房目的。
第三人宋洁琼对其述称事实提供以下证据：1.广东省商品房买卖合同；2.进账单、收款收据；3.中山市商品房销售登记备案表；4.授权委托书；5.中山市第一人民法院(2009)中三民一初字第867、869号民事判决书。
本案审理过程中，本院依职权向中山市土地房产产权档案馆调取了讼争房屋的销售合同登记备案情况、查封情况，向广东省中山市中级人民法院调取了（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书、《抵押借款合同》及所附的《调查笔录》、《吉雅公司股东决议》、《见证书》。
经审理查明：2005年8月11日，原告与吉雅公司签订了《吉雅花园认购书》一份，约定原告向吉雅公司认购其开发的位于中山市××乡镇××楼××房，该物业约定建筑面积为115.5平方米，认购楼款为151421元。付款方法为首期定金5000元签署本认购书时或之前付清，次期楼款30421元须于2006年1月30日或封顶之前付清，认购书还约定了其他事项。认购书签订当日，原告向吉雅公司支付了首期定金5000元，2006年6月1日、8月31日两次向被告支付了购房款合计41421元及其他办证费用，原告共向吉雅公司支付购房款46421元。2006年9月14日被告与原告签订了吉雅花园物业交接书后，将房屋交付给原告居住使用至今。原告认为其已向被告吉雅公司支付清了购房款，房屋且已实际交付使用，但被告至今仍未为原告办理房地产权证，故于2012年7月3日诉至本院，主张前述实体权利。
2006年11月13日，吉雅公司作出卖人，第三人宋洁琼作买受人，签订《商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人开发的中山市XX镇XXX村XX花园X号楼XX幢XXX房，建筑面积115.5平方米，总金额127050元，付款方式为一次性付款，在签署《商品房买卖合同》时一次性付清，出卖人应当在2007年11月13日前将验收合格的商品房交付买受人使用。合同还约定了其他事项。2006年11月23日，上述商品房销售合同办理了备案登记，建筑面积115.5平方米，购房总价127050元，付款方式为一次性付款。
2006年11月16日，吉雅公司作抵押（借款）人、张其、梁华娣作借款人（抵押人、借款人为甲方）与第三人宋洁琼（抵押权人、出借人为乙方），签订一份《抵押借款合同》约定：因甲方需要资金周转，以自有房地产作抵押向乙方借款390万元，月利率2.5%，借款期限至2007年5月15日，抵押期限至2008年5月30日；还款方式为2007年5月15日前将借款本金于借款期限届满之日一次性偿还给乙方，分期偿还时，还款顺序为先利息后本金；抵押房地产为中山市XX镇XX村XX花园X号商住楼XXX，X号商住楼XXX，XX号商住楼XXX、XXX，XX号商住楼XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX1、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX号房屋，以每平方米1100元预售给乙方的方式无条件且不可撤销地设定抵押给乙方。违约责任约定，甲方逾期付息超过20天时，乙方有权终止合同，甲方同意无条件委托乙方全权处理抵押物，所得款项清偿欠乙方借款本息和相关费用。2006年11月21日、23日，吉雅公司分别向第三人宋洁琼出具收据，收到第三人宋洁琼支付购买上述房屋购房款3973160元。同日，吉雅公司出具《委托书》，委托人：吉雅公司，受托人：宋洁琼，委托事项：委托人将自行开发经营的位于中山市XX镇XXX村XX花园X号商住楼XXX，X号商住楼XXX，XX号商住楼XXX、XXX，XX号商住楼XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX、XXX，XX号商住楼XXX、XXX、XXX号房屋委托宋洁琼为公司代理人，代表公司从事如下活动：办理该房地产的《房地产所有权证》的有关手续和支付有关税费，与买主签订转让合同，收取转让款或支付有关税费，及其它事项。
2007年1月9日至2008年1月31日期间，宋洁琼、罗坤伦、张洋、何森辉单独或共同，从吉雅公司、张其、梁华娣处收取1400000元、3900000元、4500000元、2600000元、1500000元借款的利息。
又查：被告吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉［2009］97号起诉书指控被告吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决，判处被告吉雅公司及其法定代表人张其犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决查明：吉雅公司成立后，由于开发XX花园、XX镇XX区XX市场（以下简称“综合市场”）等项目需要大量资金周转，被告人张其以支付月息一分至十分不等的高息作为诱饵，向375名个人及单位借款共计人民币5.75697327亿元用于吉雅公司的资金周转。在借款过程中，吉雅公司与部分借款人签订了大量虚假的商品房买卖合同，将吉雅花园、综合市场、吉雅商住楼等商品房、商铺的销售登记备案至出借人名下作为还款保障。该刑事判决所附的非法吸收公众存款明细表中，未涉及原告余显威，涉及第三人宋洁琼，该表第25-29位列明：出借人宋治勇、宋洁琼、罗坤伦、何森辉、张洋，出借金额13900000元。虚假按揭物业明细表未涉及原告及第三人，未涉及本案讼争房屋。中山市公安局于2008年5月9日以山安经协押字[2008]02005号文书对涉讼房屋进行了查封。
本案审理过程中，第三人宋洁琼于2013年3月20日向本院提出申请，要求对本院调取的上述《抵押借款合同》及吉雅公司提供收取利息《收据》上“宋洁琼”签名的真实性进行司法鉴定。
本案审理过程中，本院于2013年3月22日派员到涉案××乡镇××楼××房核查居住人员并张贴通知。经核查，房屋居住人为本案原告余显威，张贴的通知内容为告知该房屋业主或住户本院处理该房屋如认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门提出请求。期满后未有第三人向本院提出书面申请。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。原告与被告吉雅公司签订的《吉雅花园认购书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该认购书基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告吉雅公司已经按照约定收受了购房款，将房屋交付给原告使用，原告已实际管理使用房屋多年。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书可以认定为商品房买卖合同，应当确认原、被告吉雅公司之间存在商品房买卖合同关系，双方均应按协议履行合同义务。吉雅公司应当在交付房屋后依约将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关办理房地产权属证书，故原告主张吉雅公司继续履行合同，并为其办理房地产权属证书的诉求本院予以支持。
吉雅公司虽然与第三人宋洁琼签订了《广东省商品房买卖合同》，且将涉案房屋登记备案在第三人宋洁琼名下，但根据本院调取的广东省中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书查明的事实，第三人宋洁琼及他人与吉雅公司之间存在13900000元的借贷关系，及该卷宗中的《抵押借款合同》，足以认定第三人宋洁琼与吉雅公司签订商品房买卖合同，实为民间借贷的担保，其目的是为了确保借款的偿还，是为宋洁琼实现债权提供的担保，符合抵押合同关系的特征，双方签订的《商品房买卖合同》是变相抵押。宋洁琼与吉雅公司签订《抵押借款合同》的同时订立了《商品房买卖合同》，对房屋的价格作了约定，并办理了销售合同登记备案，限制房屋所有权的转移，且吉雅公司出具《委托书》，委托第三人宋洁琼可办理该房地产的《房地产所有权证》的有关手续和支付有关税费，与买主签订转让合同，收取转让款或支付有关税费，对房屋享有完全的所有权，其约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，故第三人宋洁琼与吉雅公司签订的《商品房买卖合同》无效。第三人宋洁琼与吉雅公司签订的《抵押借款合同》经过了与第三人有密切关系的广东翔宇律师事务所律师宋治勇的见证，其可信度极高，其质证意见中也“无法确定是否有签”、“可能当时也有草签”，故对第三人要求对抵押借款合同上第三人签名的真实性进行鉴定的申请不予准许，相应的，对第三人履行上述抵押借款协议、收取利息的收据上签名的真实性进行鉴定的申请亦不予准许。其关于“因预售商品房登记办不了抵押登记，双方没有履行抵押借款合同，吉雅公司以优惠价格批量出售商品房给第三人，双方形成商品房买卖合同关系”的主张，与抵押借款合同中的“以预售给乙方的方式无条件及不可撤销地设定抵押给乙方，作为偿还借款本息及相关费用之保证”的约定明显不符，故对第三人宋洁琼的该主张不予采信。综上，原告要求被告吉雅公司协助其办理中山市XX镇XX花园X号楼XX幢XXX房地产权属证书的诉讼请求，本院予以支持，原告亦负有同时履行向被告支付购房余款的合同义务，其尚欠被告吉雅公司的购房款105000元，应一并支付给被告吉雅公司。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条之规定，判决如下：
一、确认第三人宋洁琼与被告中山市吉雅房地产开发有限公司于2006年11月13日签订的《广东省商品房买卖合同》无效；
二、被告中山市吉雅房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内协助原告余显威办理位于中山市XX镇XX花园X楼XX幢XXX房的房地产权属证书；
三、原告余显威于本判决发生法律效力之日起十五日内向被告中山市吉雅房地产开发有限公司支付购房余款105000元。
案件受理费3328元（原告已预交），由原告负担2310元，被告吉雅公司负担1018元（被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 吴立和
审判员 伍青花
审判员 罗晓冰
二〇一三年五月三十一日
书记员 唐 群