广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民四终字第238号
上诉人（原审原告）：李炎南，男，汉族，住肇庆市端州区，公民身份号码×××1416。
委托代理人：黄姗，广东润广律师事务所律师。
委托代理人：叶建辉。
被上诉人（原审被告）：德庆县轩宇房地产有限公司，住德庆县德城镇德庆碧桂园龙湖映翠商业街第86、87号商铺，组织机构代码××。
法定代表人：黎炳雄，该公司总经理。
委托代理人：徐耀球。
上诉人李炎南因与被上诉人德庆县轩宇房地产有限公司（以下简称“轩宇房地产公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服德庆县人民法院（2015）肇德法民三初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月30日，李炎南（认购书乙方）与轩宇房地产公司（认购书甲方）签订了一份商品房认购书，该认购书约定：乙方在签订认购书的同时应付定金人民币伍万元；双方履行本认购书后，定金可抵购住宅、商铺款（交款日期见附表）；乙方不履行认购书的不得索还定金，甲方不履行认购书的，应双倍退还定金；房屋暂定交付使用日期为2014年10月31日；乙方如不依期付款（按附表所列），除应加付该期的利息（按月息2%计）外，每超期三十天，按认购书总售价的千分之二罚违约金给甲方，超过三个月以上的，甲方可以解除认购书并追究违约责任及要求赔偿损失。该认购书附表载明：房屋地址：德庆县胜利东路金富名居201房。房屋规格两房一厅，购房总金额235040元，分期付款：定金应付50000元，首期付六成，应付141024元，付款方式以建到二层为准收取首期。如客户不按时交付首期以每平方3280元收取房款。该附表还说明，办理一般商业贷款，买受人必须在签订合同之日起15天内把全部有效资料提交给出卖人，并与出卖人一起到有关部门及银行办理按揭手续，否则视为买受人违约，买受人已支付的首期款项不退回，该商品房由出卖人另行处理，本合同终止。上述认购书签订后，李炎南于2013年11月30日向轩宇房地产公司交付了定金共50000元（其中有10000元是2013年11月17日交付）。后李炎南以轩宇房地产公司在建设完成第二层后，未通知李炎南缴纳首期款和签订《商品房买卖合同》为由，于2014年12月11日通过EMS快递的方式向轩宇房地产公司送达《解除合同通知书》，要求解除合同，轩宇房地产公司收到李炎南的通知后，通过电话向李炎南表示不同意解除。李炎南为此向该院提起诉讼，请求：1、确认双方于2013年11月30日所签订的《金富名居认购书》于2014年12月12日己经解除；2、判令轩宇房地产公司双倍返还李炎南己付购房定100000.00元；3、判令轩宇房地产公司以50000.00元为本金，按照中国人民银行同类银行贷款利率从2013年11月30日起计算至轩宇房地产公司还清款项之日止的利息，暂计算至起诉日为5651元;上述合计金额共105651.00元；4、本案诉讼费由轩宇房地产公司承担。
另查明：直至本案一审庭审结束为止，轩宇房地产公司仍没有办理完成商品房预售证。轩宇房地产公司在建设完成第二层后没有书面通知李炎南交缴纳首期购房款。
原审法院审理认为：本案是商品房预售合同纠纷。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（××）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。双方之间订立的商品房认购书，内容有定金支付、房屋地址、名称、面积、交房时间、付款方式等内容，应认定为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，轩宇房地产公司在没有取得商品房预售许可证明的情况下，与李炎南签订的商品房认购书，违反法律禁止性规定，故双方之间订立的商品房认购书是无效的，应按无效合同处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，轩宇房地产公司收取李炎南的款项50000元，应由轩宇房地产公司予以返还李炎南，造成合同无效是轩宇房地产公司不能取得商品房预售许可证明，故应由轩宇房地产公司承担因此所造成的利息损失。现李炎南请求判令轩宇房地产公司返还本金50000元及利息，理据充分，该院予以支持，但利息应从轩宇房地产公司收款之日起按中国人民银行的同期贷款利率计算；但对李炎南要求轩宇房地产公司双倍返还定金100000元，理据不足，该院不予支持。轩宇房地产公司提出是李炎南违约并要求该院驳回李炎南的诉讼请求的辩解，理据不充分，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李炎南与轩宇房地产公司签订的商品房认购书无效；二、轩宇房地产公司在该判决发生法律效力之日起15日内返还李炎南支付的款项50000元及利息（从2013年12月1日起按按中国人民银行的同期贷款利率计至还清款日止）；三、驳回李炎南其他的诉讼请求。本案受理费1206.51元，由李炎南负担600元，由轩宇房地产公司德庆县轩宇房地产有限公司负担606.51元。
上诉人李炎南不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定双方之间签订的认购书为商品房预售合同，认购书无效，认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。理由如下：1、从认购书第二条“乙方在签订认购书的同时应付定金人民币伍万元。双方履行本认购书后，定金可抵作购住宅、商铺款（交款日期见附表）。乙方不履行认购书的，不得索还定金，甲方不履行认购书的，应双倍退还定金。”及第十条第三款“自双方签订商品房买卖合同后，按照买卖合同执行。”及认购书整体内容来看，李炎南和轩宇房地产公司通过订立认购书，支付定金的方式约束双方承担将来订立正式商品房买卖合同的义务。双方都明确签订的是认购书，之后将签订正式的商品房买卖合同。从双方真实意愿及认购书约定的内容、形式来看，该认购书应认定为预约合同，因合同当事人意思表示一致即告成立。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。由于轩宇房地产公司未按照约定建到二层通知李炎南交付首期并签订商品房买卖合同，所以李炎南至今仍只向轩宇房地产公司交付50000元的定金，并未交付首期楼款，所以因未满足上述司法解释第五条对于开发商按照约定收受购房款的规定，而不能将认购书认定为商品房预售合同。原审认定事实错误，适用法律错误。3、从现行房地产行业对于商品房销售签署买卖合同及办理银行按揭的流程为：购房者与开发商签订认购书后，由开发商通知购房者在一定期限内到开发商指定地点签署《商品房买卖合同》，业主交付首期款后，由开发商将双方签订的《商品房买卖合同》在30天内送房管部门进行备案登记（即预告登记），与此同时购房者到开发商指定银行办理银行按揭手续，银行依据购房者与开发商签订上述指定版本的《商品房买卖合同》及《银行按揭合同》等相关的信贷资料后进行初审。预告登记后，开发商将《广东省房地产预告登记证明》交按揭银行后，银行即放款至开发商。之后，开发商依据己经预告登记的合同及预告登记证明等资料协助购房者或受购房者的委托代为办理房产证。李炎南选择的付款方式为银行按揭即楼宇按揭贷款，而办理楼宇按揭贷款业务必不可少的需要签署房管部行政部门指定的《商品房买卖合同》，经预告登记后方能放款。由此可以推定，李炎南与轩宇房地产公司间所签的认购书是为将来签订指定版本并符合办理银行楼宇按揭要求的，可以到房管部门办理预告登记的《商品房买卖合同》的预约合同，它因合同当事人意思表示一致即告成立，不以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件。综上，李炎南与轩宇房地产公司签订的认购书应当认定为预约合同，它因合同当事人意思表示一致即告成立。原审将认购书定性为商品房预售合同并因轩宇房地产公司未取得预售许可证明而认定无效，认定事实错误，适用法律错误。轩宇房地产公司的行为己属严重违反认购书的约定，李炎南在一审的诉讼请求应当全部得到支持。二、退一万步讲，即使认购书作为商品房预售合同被认定为无效，原审判决依然依法不符，理由如下：轩宇房地产公司在签订认购书时，未告知李炎南其未能取得商品房预售许可证，并借口待该房屋建设完成第二层后才能签订正式的商品房买卖合同，此后轩宇房地产公司一直未能获得商品房预售许可证，亦从未告知李炎南实情，导致李炎南至今未能签订正式的商品房买卖合同，导致认购书在原审判决中被确认无效。轩宇房地产公司的违法行为异致商品房认购书被确认无效，轩宇房地产公司依法应当赔偿李炎南的经济损失。双方签订的认购书第二项明确约定：因轩宇房地产公司不履行认购书的，应双倍退还定金。综上所述，原审判决与法不符，与事实不符，判决结果显失公平，判决依据违背我国相应的法律规定，请求：1、确认李炎南与轩宇房地产公司双方于2013年11月30日签订的《金富名居认购书》于2014年12月12日已经解除。2、判令轩宇房地产公司双倍返还李炎南己付购房定金100000元；3、判令轩宇房地产公司以50000元为本金，按照中国人民银行同类银行贷款利率从2013年11月30日起计算至轩宇房地产公司还清款项之日止的利息，暂计算至一审起诉日为5651元，合计金额共105651元。4、本案一审、二审诉讼费由轩宇房地产公司承担。
上诉人李炎南除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人轩宇房地产公司答辩称：同意一审判决。
被上诉人轩宇房地产公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
本院二审确认原审判决认定的事实。另查明：2013年11月30日，轩宇房地产公司与李炎南签订《商品房认购书》，具体约定了房屋售价、房屋建筑面积和计价面积、定金交付、购房款具体的付款时间和金额、房屋的座落地址和编号、房屋交付时间、公共分摊面积、面积差异的计算方式、契证费等费用金额、室外设施和装修标准、违约责任等内容。轩宇房地产公司认为《商品房认购书》是商品房买卖合同，李炎南认为是预约合同，不是商品房买卖合同。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：轩宇房地产公司与李炎南签订《商品房认购书》约定轩宇房地产公司将案涉房屋出卖给李炎南，因此，本案是商品房预售合同纠纷。综合当事人的上诉和查明的事实，二审争议的焦点是案涉双方当事人签订的认购书是否应当认定为商品房买卖合同，轩宇房地产公司未能交付房屋给李炎南是否构成违约问题。
关于案涉双方当事人签订的认购书是否应当认定为商品房买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，参照《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，商品房的认购、订购、预订等协议符合上述《办法》规定的事项的，应当认定为商品房买卖合同。轩宇房地产公司与李炎南签订《商品房认购书》，具体约定了房屋售价、房屋建筑面积和计价面积、定金交付、购房款具体的付款时间和金额、房屋的座落地址和编号、房屋交付时间、公共分摊面积、面积差异的计算方式、契证费等费用金额、室外设施和装修标准、违约责任等内容，约定的内容基本符合上述规定的要求，故原审认定双方之间的《商品房认购书》为商品房预售合同，并无不当，本院予以维持。李炎南主张《商品房认购书》是双方签订商品房买卖合同之前的预约合同，理据不足，本院不予采纳。
关于轩宇房地产公司未能交付房屋给李炎南是否构成违约问题。如上所述，轩宇房地产公司与李炎南签订《商品房认购书》为商品房预售合同，由于轩宇房地产公司未能取得商品房预售许可证明就将案涉房屋出卖给李炎南，而且至一审辩论终结前，轩宇房地产公司仍未能取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，轩宇房地产公司与李炎南签订《商品房认购书》属于无效合同，原审认定和判决《商品房认购书》无效，并无不当，本院予以维持。由于《商品房认购书》无效，李炎南依据《商品房认购书》上述主张轩宇房地产公司违约，请求双倍返还订金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于《商品房认购书》是否已经解除问题，因《商品房认购书》无效，不存在需要解除合同的问题，李炎南上诉请求确认双方之间的《商品房认购书》已经解除，理据不足，本院亦不予支持。
根据无效合同的处理原则，《商品房认购书》无效，双方当事人应当相互返还已经取得的财产，造成经济损失的，应当按照过错程度赔偿对方经济损失。导致《商品房认购书》无效主要是由于轩宇房地产公司未能取得商品房预售许可证明，故，轩宇房地产公司应当承担返还已经收取的定金和赔偿李炎南损失的责任。原审判决轩宇房地产公司返还定金和赔偿李炎南定金款利息损失，并无不当，本院予以维持。李炎南上诉请求的定金款利息，原审已经作出判决，本院不再重复处理。
对于当事人没有上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1191.27元，由上诉人李炎南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 孔日新
代理审判员 覃争义
二〇一五年十月三十日
书 记 员 吴兰芳
第12页共12页