山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第177号
上诉人（原审原告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。
法定代表人：陈玉柏，董事长。
委托代理人：侯建霞，女，汉族，1981年8月28日出生，系青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：青岛美家乐壁材有限公司。
法定代表人：张杰，总经理。
委托代理人：王隽，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
委托代理人：马先年，山东德衡律师事务所律师。
上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）因与被上诉人青岛美家乐壁材有限公司（以下简称美家乐公司）虚假宣传纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉佳美公司的委托代理人侯建霞，美家乐公司的委托代理人王隽、马先年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泉佳美公司在原审中诉称：美家乐公司对其公司及其产品质量、制作成分、性能、用途、生产者等作引人误导的虚假宣传；并制作假证书，进行虚假宣传，欺骗消费者。美家乐公司原为泉佳美公司的代理商，因违约，泉佳美公司解除其代理，美家乐公司利用掌握的技术信息，在保密期限内自创品牌制造硅藻泥，违反了代理协议，构成不正当竞争。请求法院判令：确认美家乐公司的不正当竞争行为成立；美家乐公司立即停止该不正当竞争行为、消除影响、公开赔礼道歉；赔偿泉佳美公司因此不正当竞争所造成的经济损失12万元及为制止侵权行为所支付的诉讼费、律师费、差旅费、公证费等合理开支12000元。泉佳美公司在原审中明确美家乐公司的不正当竞争行为表现为虚假宣传和侵害商业秘密。
原审法院经审理查明：1、泉佳美公司成立于2007年6月19日，经营范围为“一般经营项目：研发、生产、销售：硅藻泥壁材产品、海贝泥壁材产品、硅藻土外墙保温材料、硅藻土调温砖、建筑装饰材料（以上项目限分支机构生产），装饰设计，装饰装修，货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可证后经营）”。
美家乐公司成立于2011年3月9日，经营范围为“一般经营项目：装饰壁材、外墙保温材料、硅藻泥产品的研发、生产、销售，批发、零售：装饰材料、建材，室内设计、装修。（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）”。
2、www.qdjiajiale.com的网站为美家乐公司所有，青岛市市中公证处于2013年4月3日对该网站上的部分内容进行了证据保全，泉佳美公司认为其中的部分内容构成虚假宣传，主要为：1、在“走进嘉佳乐”页面上记载有“嘉佳乐硅藻泥多功能壁材，是美家乐公司自主研发的纯天然生态型室内壁材，已取得多项专利，经国家权威鉴定和专家论证，质量达到世界领先水平”；2、“荣誉认证”页面上悬挂有“中国著名品牌”、“质量、服务、信誉AAA企业”、“中国硅藻泥十大最佳供应商品牌”、“中国硅藻泥十大品牌”荣誉证书；3、“新闻中心-
媒体报道-
嘉佳乐硅藻泥，引领2011家装新时尚”页面记载有“美家乐公司位于青岛高新技术产业开发区北端，占地面积117亩，拥有最先进的硅藻泥全自动流水生产线和先进的科研监测设备，年生产量达7万多吨”；4、“硅藻泥知识-
嘉佳乐硅藻泥的功能与特点”页面记载有“一、消除污染……二、呼吸调湿……三、产生负氧离子……四、防火阻燃……五、隔热降噪……六、天然环保……七、消光养目……八、墙面自洁……九、装饰效果……十、重复利用……”等内容。
3、美家乐公司先后获得中国中轻产品质量保障中心颁发的“中国著名品牌”、“质量、服务、信誉AA企业”证书、中国驰名商标网及中国行业十大品牌活动组委会颁发的“中国硅藻泥十大品牌”、“中国硅藻泥十大最佳供应商品牌”证书，经民政部档案资料馆查档，中国中轻产品质量保障中心、中国驰名商标网及中国行业十大品牌活动组委会并未在该部登记注册。
4、泉佳美公司以专利申请人为“青岛美家乐壁材有限公司”进行专利检索，未检索到相关专利。美家乐公司法定代表人张杰于2012年9月19日获得ZL201110134716.7“一种多功能环保型硅藻泥壁材及其施工方法”的发明专利，该专利独家许可给美家乐公司在全国范围内无偿使用。
5、泉佳美公司与美家乐公司的法定代表人张杰曾于2009年2月20日签订《经销协议书》、于2010年4月22日签订《泉佳美产品区域代理合同》，均约定了保密条款“因甲方（青岛泉佳美硅藻泥壁材有限公司）经营产品为新兴行业，故乙方（张杰）应对甲方的产品的经销价格、施工方法、产品详细资料严格保密，不得透露给第三方”。
本案中，泉佳美公司认为其商业秘密为硅藻泥的介绍、硅藻泥专业知识、硅藻泥新产品的销售模式、专业产品的施工方法、施工工具。
6、泉佳美公司为本案支出公证费。
原审法院认为，本案的焦点问题在于：一、美家乐公司的行为是否构成虚假宣传；二、美家乐公司的行为是否侵犯了泉佳美公司的商业秘密；三、如果构成上述行为，应当承担怎样的民事责任。
一、关于美家乐公司的行为是否构成虚假宣传的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。依照该规定，构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传应当具备“经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解”两个基本条件。本案中，泉佳美公司与美家乐公司均为硅藻泥相关产品经营者，故应当认定相互之间具有竞争关系，因此，美家乐公司的行为能否构成虚假宣传应当依据“是否足以造成相关公众误解”进行判断。本案中，泉佳美公司认为美家乐公司在其网站上的虚假宣传行为包括四点，原审法院分别作以下分析：
关于“嘉佳乐硅藻泥多功能壁材，是美家乐公司自主研发的纯天然生态型室内壁材，已取得多项专利，经国家权威鉴定和专家论证，质量达到世界领先水平”的宣传，原审法院认为，虽然泉佳美公司提交的检索显示美家乐公司自身并未取得专利权，但美家乐公司的法定代表人张杰已经取得ZL201110134716.7“一种多功能环保型硅藻泥壁材及其施工方法”的发明专利权，且该专利已独家许可给美家乐公司使用，因此，可以认定美家乐公司已经取得该专利的相关权利。虽然美家乐公司没有进一步举证其拥有“多项”专利，“质量达到世界领先水平”，但原审法院认为，美家乐公司的该种宣传并非明显虚构，达到造成相关公众误解的程度，因此并不构成虚假宣传。
关于美家乐公司宣传其获得“中国著名品牌”、“质量、服务、信誉AAA企业”、“中国硅藻泥十大最佳供应商品牌”、“中国硅藻泥十大品牌”荣誉证书的行为，虽然泉佳美公司认为发证单位并未在民政部登记，但原审法院认为，是否在民政部登记并不能否定发证单位的真实存在，发证单位是否具有颁发此类证书的资质亦不能否定证书本身的真实性。在美家乐公司已提供上述证书原件的情况下，原审法院认为，美家乐公司的该种行为并不构成虚假宣传。
关于“美家乐公司位于青岛高新技术产业开发区北端，占地面积117亩，拥有最先进的硅藻泥全自动流水生产线和先进的科研监测设备，年生产量达7万多吨”的宣传，原审法院认为，美家乐公司占地面积及生产能力并非是对“质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地”等商品直接相关要素的宣传，无论是否有所夸大，并不能使相关公众对商品本身产生误解，因此，该宣传不构成虚假宣传。
关于“一、消除污染……二、呼吸调湿……三、产生负氧离子……四、防火阻燃……五、隔热降噪……六、天然环保……七、消光养目……八、墙面自洁……九、装饰效果……十、重复利用……”的宣传，原审法院认为，上述宣传系美家乐公司对于硅藻泥产品所具备功能的正常描述，泉佳美公司如认为美家乐公司的硅藻泥产品达不到正常产品所具备的上述功能，应当提交证据加以证明，在泉佳美公司对此未提交证据的情况下，原审法院不能认定该宣传为虚假宣传。
综上，原审法院认为，泉佳美公司认为美家乐公司在其网站上的虚假宣传行为不能成立，该主张应当予以驳回。
二、关于美家乐公司的行为是否侵犯了泉佳美公司的商业秘密的问题。
《反不正当竞争法》第十条第三款规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。本案中，虽然泉佳美公司认为其商业秘密为“硅藻泥的介绍、硅藻泥专业知识、硅藻泥新产品的销售模式、专业产品的施工方法、施工工具”，且提供了与美家乐公司法定代表人张杰所签订合同中的保密条款，但原审法院认为，泉佳美公司并未提交证据证明上述内容尚处于秘密状态，即《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定的“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，且未能提交其所认为的商业秘密的载体，故泉佳美公司提交的证据不足以证明其商业秘密的存在，原审法院对泉佳美公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第十条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：驳回泉佳美公司的诉讼请求。案件受理费2940元，由泉佳美公司承担。
上诉人泉佳美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。其主要理由是：一、美家乐公司利用无效的荣誉证书误导消费者，构成虚假宣传。1、根据泉佳美公司原审提供的证据，美家乐公司获得荣誉的颁发单位未在民政部门登记，根据《社会团体登记管理条例》，未经民政部门登记的组织都是非法的，即在法律意义上是不存在的，这些单位没有颁证资格，故这些单位颁发的证书是非法无效的。2、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》（以下简称《严控评比通知》）和《关于对企业进行乱评比活动有关问题的通报》（以下简称《乱评比通报》）显示，国家没有批准过一项对企业的评比活动，所有全国性或行业性的评比都是违反该通知的，结果是一律无效的。二、美家乐公司宣传其产品所具有的功能没有权威检测依据，构成虚假宣传。硅藻泥是一个新兴的行业，没有国家标准和行业标准，美家乐公司也没有企业标准，更没有质监部门的检测及合格证明。美家乐公司到底生产的是什么产品，具有什么样的特点和性能，无人能知。在此基础上，美家乐公司对其产品功能的宣传属于将科学上未定论的观点现象等当做定论的事实进行商品宣传，误导消费者，属于虚假宣传。
被上诉人美家乐公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回泉佳美公司的上诉请求。其主要理由是：一、美家乐公司不存在虚假宣传行为。1、泉佳美公司在原审中提供的证据仅能证明相关单位未在民政部门登记，并不能证明这些单位不存在或是非法的。美家乐公司是严格按照颁证机构要求提供相关的材料，经过审核后获得的证书，且美家乐公司在原审中提交的是相关荣誉证书的原件，是真实的。2、《严控评比通知》和《乱评比通报》既非法律，也非法规，不具有评判民事行为效力的权能。美家乐公司没有义务审核评比机构是否具有评比资格，且我国法律对行业内的评优活动并未作出禁止性的规定，因此，美家乐公司对外展示通过正规途径参加评优活动而获得的证书不构成虚假宣传。3、美家乐公司从事硅藻泥的生产销售，在网站上宣传硅藻泥所具有的功能是正当宣传。泉佳美公司认为美家乐公司存在虚假宣传，应提供证据证明美家乐公司生产的不是硅藻泥而是其他产品。二、泉佳美公司与本案无直接利害关系，无权提起本案诉讼。1、原告与案件有直接利害关系是享有诉权的前提，不能仅以泉佳美公司与美家乐公司均是硅藻泥的经营者，就认定泉佳美公司与美家乐公司的宣传存在利害关系。2、经营者对自身进行宣传，如存在不实之处，只有该宣传行为给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起诉讼。而本案中，泉佳美公司并没有证据证明美家乐公司的行为给其造成了直接损害，因此无权提起诉讼。
二审中，泉佳美公司提交了中华人民共和国工业和信息化部发布的JC／T2177-2013《中华人民共和国建材行业标准-
硅藻泥装饰壁材》复印件一份，拟证明行业标准中的功能只有三项，美家乐公司宣传的十项功能没有依据。美家乐公司对该证据的真实性无异议，但认为这仅是行业内对硅藻泥产品功能的基本要求，并不排斥硅藻泥具有其他功能。本院认为，因当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
美家乐公司向本院提交如下证据：1、百度百科对“硅藻泥”定义和功能介绍的打印件一份；2、泉佳美公司网站对硅藻泥介绍的打印件一份；3、青岛市产品质量监督检验所检测报告一份；4、（环监）字2011-W-0309号环境监测报告一份；5、（环监）字2011-W-0310号环境监测报告一份。美家乐公司拟用以上证据证明其生产的硅藻泥产品均经检验合格，具有其宣传的功能，因此，其不构成虚假宣传。泉佳美公司质证称，证据1百度百科不具有真实性；证据2泉佳美公司网站的宣传仅代表泉佳美公司生产的硅藻泥产品所具有的功能；证据3、4、5中的产品合格与硅藻泥具有的功能无关。本院认为，美家乐公司提交的证据1系网络打印件，其真实性无法确认，本院对该证据不予采信；证据2因泉佳美公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据3-5系原件，本院对其真实性予以确认。
本院二审查明以下事实：中华人民共和国工业和信息化部发布的JC／T2177-2013《中华人民共和国建材行业标准-
硅藻泥装饰壁材》于2013年9月1日实施，在该标准4.2中，硅藻泥装饰壁材的功能性有三项：调湿性能、甲醛净化性能、防霉菌功能。美家乐公司生产的硅藻泥产品经相关检验部门检验，其具有的施工性、耐碱性、粘结性、甲醛净化率、甲苯净化率、含有的重金属量等均符合相关技术指标。
另外，泉佳美公司在二审中变更其诉讼请求为：1、确认美家乐公司的涉案不正当竞争行为成立；2、判令美家乐公司立即停止涉案不正当竞争行为；3、判令美家乐公司消除影响、公开赔礼道歉。
泉佳美公司在二审中自认其生产的硅藻泥产品的功能与美家乐公司的网站上宣传的功能相同。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题包括两点：一、泉佳美公司是否有权提起本案诉讼；二、美家乐公司的行为是否构成虚假宣传，是否应当承担民事责任。
一、关于泉佳美公司是否有权提起本案诉讼的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款规定：被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，泉佳美公司与美家乐公司均系青岛市地域范围内硅藻泥相关产品的经营者，两者之间具有同业竞争关系，泉佳美公司主张美家乐公司在其网站上进行了虚假宣传，构成了对泉佳美公司的不正当竞争，请求判令美家乐公司就其不正当竞争行为承担相应的民事责任。因此，泉佳美公司与本案有直接利害关系，也有明确的被告和具体的诉讼请求及事实和理由，而虚假宣传行为也属于人民法院受理的不正当竞争民事诉讼的范围，故泉佳美公司的起诉符合上述法律规定，美家乐公司主张泉佳美公司无权提起本案诉讼，缺乏事实和法律依据，不能成立，泉佳美公司有权提起本案诉讼。
二、关于美家乐公司的行为是否构成虚假宣传，应否承担民事责任的问题。
首先，美家乐公司提交了其宣传的荣誉证书的原件，泉佳美公司为证明证书是非法的，提交了民政部出具的证明，但民政部的证明仅能证明颁发证书的相关单位未在民政部登记，并不能证明以上单位是不存在及不具有评比的资格。泉佳美公司提交的《严控评比通知》亦未否定相关评比结果的真实性，仅是要求做好清理整顿及严格控制各类评比。《乱评比通报》其仅宣称1996年《严控评比通知》发布后至《乱评比通报》1998年3月发布期间的评比结果一律无效，国家不予承认。而美家乐公司在原审中提交的证书均形成于2011-2012年间，与《乱评比通报》无关。因此，本院认为，泉佳美公司提供的证据不足以否定美家乐公司获得的荣誉证书的真实性，美家乐公司对其荣誉证书的展示是客观展示，并非虚假宣传。
其次，泉佳美公司在二审中提交了硅藻泥装饰壁材行业标准，证明美家乐公司宣传的十项功能没有依据。本院认为，硅藻泥装饰壁材行业标准中载明硅藻泥应具备调湿性能、甲醛净化性能、防霉菌三项功能，并未排除硅藻泥产品具有此三项功能以外的其他功能，而标准中载明的硅藻泥应具备调湿性能、甲醛净化功能、防霉菌功能本身也表明美家乐公司对其硅藻泥产品功能的宣传是客观的。美家乐公司在二审中提交的检验报告也证明其生产的硅藻泥产品施工性、耐碱性、粘结性、甲醛净化率、甲苯净化率、含有的重金属量等均符合相关技术指标。而泉佳美公司二审中也自认其硅藻泥产品具有和美家乐公司宣传的功能相同的功能。因此，泉佳美公司仅以行业标准证明美家乐公司对功能的宣传是虚假宣传，依据不足。此外，泉佳美公司还主张美家乐公司生产的并非硅藻泥，但并未提交证据证明，且美家乐公司提供的相关检验报告能够证明其生产的产品符合相关技术指标，故泉佳美公司的该主张亦不能成立，美家乐公司对其产品功能的介绍是一种客观描述，不构成虚假宣传。
综上，泉佳美公司的上诉主张缺乏法律和事实依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人泉佳美公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一四年八月十一日
书 记 员 于明君