广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2975号
上诉人（原审被告）：肖楠，女，汉族，1979年9月13日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：梁苑，广东瀛凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市金算盘财务代理有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：冯小彦。
委托诉讼代理人：李春霞，广东非凡律师事务所律师。
上诉人肖楠因与被上诉人珠海市金算盘财务代理有限公司（以下简称金算盘公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初6558号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖楠上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判金算盘公司支付肖楠经济补偿金16228.8元；2.依法判决金算盘公司承担本案二审案件受理费。
事实与理由：
一审法院在判决经济补偿金时存在认定事实不清，适用法律不当情形。
首先，一审法院认定“无法证明双方约定每月15日之前发放工资”属于认定事实不清。在本案中，双方提交的《薪资方案》以及《员工手册》第2页中“四、工资”规定中，明确了工资付薪日期为每月的15日前统一发放上月工资。《薪资方案》和《员工手册》对于双方有关权利和义务进行了约定，属于劳动合同的组成部分，因此，其有关“工资支付时间和方式”的约定作为劳动合同主要内容之一，双方应当遵守。并且，该案在仲裁阶段，金算盘公司也确认工资发放时间为每月的15日前。其次，一审法院认定“在实践中，双方之间已经对工资的发放时间和方式做了相应的变更约定”没有法律依据。在本案中，金算盘公司长期未按约定于15日前按时向肖楠发放工资，虽没有证据证明肖楠对该支付时间和方式持有异议，但肖楠从未认可金算盘公司这种未按时发放工资的行为。一审法院仅仅以“无证据显示肖楠对此持有异议”就认定“双方之间已经对工资的发放时间和方式做了相应的变更约定”，没有无法律依据。相反，金算盘公司长期未按约定按时向肖楠发放工资，更能反映其长期以来一直持续存在违法行为的事实，违法程度更加恶劣。另外，“工资支付的时间和方式”属于劳动合同的主要内容，涉及劳动者的切身利益，金算盘公司变更“工资支付的时间和方式”必须与肖楠协商一致并且需以“书面协议”形式对“原支付时间和方式”进行变更、补充。因此，在双方未就“工资支付的时间和方式”达成变更协议之前，金算盘公司依法应当按照原约定按时向肖楠支付工资。更为重要的是，如果法院主观地、武断地以“无证据显示肖楠未持有异议”就认定“双方之间已经对工资的发放时间和方式做了相应的变更约定”，无疑会纵容用人单位随意做出“拖欠”或者“不按时”支付工资的行为而侵害劳动者合法权益，这显然有悖于《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法精神。再次，一审法院认定“包括肖楠在内三名员工未出勤，导致公司无人上班，金算盘公司未在2017年2月15日前发放工资属于节假日顺延发放工资情形”属于认定事实错误。肖楠等三名员工未出勤，是因为该三人有合理理由请假，且事先通过微信工作群向冯小彦申请，冯小彦在收到肖楠等人的请假申请后，作出了“知悉”的答复，并未明确作出“不予批假”的表示，由此可见，肖楠等人的请假是合理有据的。另外，肖楠等三名员工2月份请假未出勤，不能作为金算盘公司推卸“未按时”支付工资的责任，因为肖楠等三名员工请假未上班，并不会影响金算盘公司制作、计算并且发放1月份的工资，冯小彦知道肖楠等人的工资构成情况，且有制作员工工资的能力和经验，金算盘公司提交的1月份工资明细表，正是由冯小彦亲自制作的。由此可见，即使肖楠等三名员工请假未上班，并不能当然构成无法发放工资的事由。此外，2017年2月15日左右并非属于节假日，因此，金算盘公司未发放工资的行为不属于顺延发放工资的情形。最后，一审法院认定金算盘公司并不构成“未按时发放工资”属于认定事实不清。在本案中，肖楠等人提供工作群微信聊天记录，证实金算盘公司明确表示不再支付肖楠等三人的一月份工资。金算盘公司直到2017年7月份，在迫于仲裁裁决书压力的情况下，才向肖楠等人支付了1月份工资，显然，金算盘公司的行为构成了拖欠工资的事实，且拖欠达将近半年之久。在此种情形下，一审法院依然认定金算盘公司并未构成“未按时发放工资”的事实，显然缺乏事实依据，与客观实际情况严重不符。
金算盘公司答辩称：
1.本案中，金算盘公司从未说不支付2017年1月的工资给肖楠，相反，冯小彦多次通知其回来办理交接工作手续和结算手续后，肖楠等人不配合办理工作交接手续和结算手续导致延迟支付工资的后果应由其承担，肖楠在仲裁阶段称金算盘公司拖欠的工资主要指提成，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会驳回了肖楠关于提成的主张，肖楠未对《仲裁裁决书》提起诉讼，证明其服裁，肖楠在一审已经撤回《薪资方案》和《员工手册》两份证据，因此，肖楠以撤回的《薪资方案》和《员工手册》为由要求15日前发放工资没有任何事实和法律依据。
2.金算盘公司单位的日常考勤都是由韩少华负责的，韩少华负责制作金算盘公司单位每月的《工资明细表》和统计考勤并发给金算盘公司的法定代表人审核后才发工资的，韩少华一审也称金算盘公司单位的工资表和考勤表不能都由金算盘公司的法定代表人计算和审核，韩少华从未报2017年1月的考勤给金算盘公司的法定代表人，让金算盘公司的法定代表人自行制作2017年1月的工资表是没有任何事实依据的。韩少华在仲裁阶段提交的两次《劳动人事争议仲裁申请书》主张的2017年1月的工资数额均不一致，韩少华居然可以计算出三人2017年1月两个不同金额的工资，试问金算盘公司按哪个数额发2017年1月的工资给肖楠？
3.金算盘公司单位除了法定代表人外，只有沈夏婷、肖楠、陈娥、韩少华四个员工，陈娥2017年1月3日至2017年6月29日休产假。肖楠在春节前已经问过金算盘公司的法定代表人如果其申请离职有没补偿，冯小彦回复他们申请离职没有补偿。金算盘公司单位2017年春节放假至2017年2月2日，冯小彦2017年1月30日通知所有员工于2017年2月3日正常上班。肖楠于2017年2于2日下午在微信请假不上班，冯小彦在微信也明确了“请假要说明清楚是什么事由，不能太笼统，要视请假的理由批或不批假的”，肖楠在本案仲裁之前也没补交书面的请假条和请假事由的资料给金算盘公司，肖楠请假的理由是不成立的，金算盘公司也是不批准的，肖楠的行为属于旷工。肖楠于2017年2月16日才回到金算盘公司单位，称要辞职，但其不写离职申请，也没上班，就离开了金算盘公司单位，并于2017年2月16日以单位拖欠工资为由解除劳动合同。
4.金算盘公司于2017年2月24日向肖楠寄出《辞退通知》，该通知可以证明金算盘公司多次通知肖楠回来上班，肖楠并没有回来上班，金算盘公司已辞退肖楠且不需向其支付经济补偿金。
5.因金算盘公司单位是财务代理记账单位，每月15日前必须要向税局报税，韩少华因要报税无法每月准时发工资表和考勤表给冯小彦，韩少华在职期间也有延迟向金算盘公司发工资表和统计考勤表的情况，双方关于工资支付的时间在实际生活中已经形成惯例并不是固定的，金算盘公司也是根据韩少华延迟计算的工资表和统计的考勤表才支付肖楠工资的，肖楠之前也没因此而提出辞职，由此证明肖楠提出所谓的不按时发工资而被迫辞职的理由不成立，肖楠的目的就是自己想离职并让金算盘公司单位支付经济补偿金。
6.金算盘公司的法定代表人在2017年3月2日后还多次与肖楠等三人沟通办理交接和结算事宜，但三人均不同意到金算盘公司单位办理交接和结算事宜并回复说等仲裁处理，金算盘公司没有故意拖欠2017年1月的工资，金算盘公司也是按肖楠回复的处理，在仲裁出了结果就支付了肖楠的2017年1月工资，并非迫于仲裁的压力才支付2017年1月的工资。
综上所述，肖楠提起的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法审查后驳回其上诉请求。
一审法院查明以下相关情况：
一、员工入职时间：2013年11月11日。
二、签订书面劳动合同情况：双方确认已签订书面劳动合同，但均未提交。
三、员工工作岗位及工作职责：会计。
四、用人单位的人员组成情况：自2016年下半年开始，除金算盘公司的法定代表人外，公司共有4名员工，包括韩少华、沈夏婷、肖楠和陈娥，其中陈娥自2017年1月起开始休产假。
五、规章制度：肖楠提交了显示2013年6月1日生效的《薪资方案》，其中第二十二条规定，员工每月基本薪资部分采用现金方式于每月15日发放（节假日顺延），每月业绩提成奖采用现金方式于每月28日发放（节假日顺延）。金算盘公司主张上述《薪资方案》并未实际执行。
六、工资实际发放情况：每月发放上月的工资，通过现金支付或银行汇款，员工均有在工资表上签名确认。银行流水显示，肖楠2016年1月之后的发放工资，大多数的发放时间在下月15日之后。
七、离职前十二个月的平均工资：4636.8元。
八、员工出勤情况：2017年1月27日至2017年2月2日为春节期间的法定节假日。2月2日下午，肖楠等3人同时在公司微信群中以各种理由向金算盘公司的法定代表人请假。金算盘公司的法定代表人均未表示同意。肖楠在公司的工作微信群中向金算盘公司的法定代表人发微信说“我只能说请两天看，孩子要14号才上课，无法安排。”金算盘公司的法定代表人回复道“请两天可以，但时间长不行，不能影响报税，你叫家人安排帮忙吧，实在不行，你只能先带她上班吧，我现在只能是管理外包！”2017年2月，韩少华、肖楠从未出勤，沈夏婷仅在2月13日出勤一天。
九、解除或终止劳动关系的时间：2017年2月16日。
十、解除或终止劳动关系的原因：肖楠等三人于2017年2月16日共同向金算盘公司邮寄一份《被迫辞职通知书》，称“因用人单位违反了劳动合同法的有关规定，未按时足额发放工资，按劳动合同法有关规定现提出辞职。并请用人单位按劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定支付经济补偿金；足额支付拖欠的工资……”
2017年2月24日，金算盘公司向肖楠等三名员工发出《辞退通知》，称“由于你们三人提出辞职，公司表示同意后，要求你们三人回来进行协商、交接事宜……你们无视公司规章制度且连续旷工超过5天，已属严重违纪行为。现公司正式辞退你们三人。按公司规章制度，辞退一律不予补偿！”
十一、申请仲裁时间：2017年3月24日。
十二、申请仲裁请求：1.支付2017年1月份工资4636.66元；2.支付2012年12月至2017年1月提成工资18000元；3.支付经济补偿金16228.31元；4.立即办理劳动合同备案终止手续，并支付办理手续前的社保费用909.33元。
十三、仲裁结果：1.金算盘公司支付肖楠2017年1月份工资4636.66元；2.金算盘公司支付肖楠经济补偿金16228.8元；3.驳回肖楠的其他仲裁请求。
十四、其他需要说明的情况：金算盘公司于2017年3月29日已为肖楠办理了劳动合同终止手续。2017年7月11日，在扣除肖楠2017年1、2月的社保费用后，金算盘公司已支付肖楠2017年1月的工资4017.52元。肖楠确认金算盘公司已经足额支付完毕2017年1月工资，不再向金算盘公司主张该项权利。
一审法院认为，一、关于2017年1月份的工资。双方确认金算盘公司于2017年7月11日已经足额支付完毕2017年1月的工资，肖楠也确认不再向金算盘公司主张该项权利，故金算盘公司无需再支付肖楠2017年1月的工资。
二、关于经济补偿金。尽管肖楠等三名员工没有提前一个月申请辞职，但从金算盘公司在2017年2月24日发出的《辞退通知》来看，金算盘公司在收到肖楠等三名员工的共同辞职通知书后，是予以同意员工辞职的，因此，双方解除劳动关系的原因系肖楠等三名员工自动辞职，并非是金算盘公司辞退。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。现肖楠等三名员工申请辞职的理由是金算盘公司“未按时足额发放工资”，该理由是否成立成为本案的争议焦点。对此，一审法院具体分析如下：第一，双方均未提交劳动合同，无法证明双方约定每月15日之前发放工资。尽管肖楠所提交的《薪资方案》约定基本薪资采用现金方式于每月15日发放（节假日顺延），而事实上，工资表通常在每月15日之后才制作完成，员工在工资表上签名确认，肖楠等员工的工资长期以来也都是在次月15日之后才通过银行汇款方式予以发放，也没有证据显示肖楠等员工一直以来对此持有异议，由此可见，在实践中，双方之间已经对工资的发放时间和方式做了相应的变更约定。第二，在公司仅有肖楠及沈夏婷、韩少华三名员工的情况下，该三名员工在2017年1月的春节前夕均未向公司请假，却在春节过后的上班前同一天同一场合以各种理由请假多天，金算盘公司公司的法定代表人并未明确答复同意请长假的情况下，仅有沈夏婷在2017年2月出勤一天，韩少华、肖楠均从未出勤，导致公司无人上班干活，金算盘公司根据《薪资方案》在节假日顺延发放工资，也是合情合理的。据此，仅员工沈夏婷一人在2017年2月仅正常出勤一天的情况下，肖楠等仅有的三名员工在2017年2月16日共同签名发出《被迫辞退通知书》称“未按时足额发放工资”，而发出通知时当月刚过一半，并未构成“未按时”，故该辞职理由显然不能成立。肖楠等三名员工自动辞职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形，故金算盘公司无需向肖楠等员工支付经济补偿金。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，一审法院判决如下：一、金算盘公司无需向肖楠支付2017年1月工资4636.66元；二、金算盘公司无需向肖楠支付经济补偿金16228.8元。一审案件受理费减半收取5元，由金算盘公司负担。
二审期间，肖楠提交了如下证据：一、公司财务群的微信聊天记录，拟证明肖楠的请假都是经过公司批准的及沈夏婷对金算盘公司长期拖欠工资的行为表示过异议，及证明金算盘公司承认存在拖欠工资的事实；二、肖楠与冯小彦的短信记录，拟证明金算盘公司存在故意拖欠1月份工资的行为。金算盘公司质证称对聊天记录和短信的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为不能达到其证明目的。
金算盘公司提交了2017年3月1日13：12及16:01的短信，证明金算盘公司没有故意拖欠肖楠的工资。短信上面金算盘公司明确告诉肖楠等三人，让她们回来交接，否则公司将从其所有费用抵扣聘请其他人办理交接的费用。冯小彦也通知了她们三个提交考勤表及工资表以便发放。肖楠质证称：对两份证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的不认可。这两份证据产生的时间是2017年3月，是在肖楠提交了被迫离职通知书之后，双方解除了劳动关系的情况下产生的，对于金算盘公司在该短信中说所谓的1月份工资表未收到，肖楠是不认可的。
对于上述证据，本院认为当事人虽逾期提交，但鉴于双方当事人均认可其真实性、合法性，且与案件事实有一定的关联性，本院将之纳入本案的审查范围。
本院经审查，肖楠在一审期间撤回了《薪资方案》这份证据但未撤回《员工手册》。肖楠二审时陈述其所主张的被拖欠工资是指被拖欠2017年1月份工资。一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审事实争议焦点在于肖楠是否因被金算盘公司拖欠2017年1月工资而被迫辞职。首先，虽然金算盘公司的《员工手册》上规定每月15日发放上一月的工资，但是从查明的事实可知，金算盘公司每月由韩少华制作工资表并提交冯小彦审核后发放上一月的工资，工资常常在每月15日之后才发放，并非固定在每月15日前发放。此等惯例使得肖楠等劳动者能够预见工资发放时间可能会超出15日，并且即便在16日未收到工资，亦客观上不会产生金算盘公司拖欠工资的主观想法。其次，依金算盘公司的惯例，工资表由韩少华制作，即便如韩少华所言，其制作的工资表已经在电脑桌面上，但至少其未如惯常将工资表提交给冯小彦审核，使得工资发放流程推后。加之春节假期结束后肖楠并未出勤，亦无证据显示其曾在2017年2月16日前催要过2017年1月份工资。在上述事实基础上，金算盘公司于2017年2月16日尚未发放工资不仅不违背其惯常做法，且有客观原因。再者，判断是否被拖欠工资，应当以劳动者主张时为准，如上所述，2017年2月16日，肖楠虽未收到金算盘公司的工资，但依公司工资发放惯例结合当时韩少华未直接向冯小彦提交工资表等情形看，在肖楠辞职之时尚不能产生金算盘公司拖欠工资的结论。虽然，金算盘公司在肖楠辞职之后才支付的2017年1月工资，但是不能以事后行为反推肖楠在2017年2月16日作出的关于被拖欠工资的主张成立。综上，肖楠在2017年2月16日主张系因被拖欠2017年1月工资而被迫辞职，理据不足。肖楠以此为由主张经济补偿金，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。肖楠的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖楠负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭建勇
审判员 李 灵
审判员 张榕华
二〇一七年十二月四日
书记员 梁煜平