广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终3336号
上诉人（原审原告）：张伟军，男，1972年2月1日出生，汉族，住广东省开平市。
上诉人（原审被告）：开平市中心医院，住所地：广东省开平市长沙街办事处三江A7区。
法定代表人：方万强，该院院长。
委托诉讼代理人：夏江瑞，广东龙新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关国能，系该医院的医务科副主任。
上诉人张伟军因与上诉人开平市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张伟军上诉请求：1.撤销一审判决，改判开平市中心医院承担全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由开平市中心医院负担。事实和理由：开平市中心医院手术致张伟军右侧副神经损伤，导致右肩关节功能障碍医疗事故，经江门市医学会及广东省医学会鉴定本医案构成三级丙等医疗事故，医方承担90%责任。张伟军提起医疗损害赔偿诉讼，开平市中心医院已依据开平市人民法院作出的（2013）江开法民一初字第420号民事判决、江门市中级人民法院作出的（2014）江中法民一终字第227号民事判决向张伟军支付了赔偿。江门市中级人民法院作出的（2014）江中法民一终字第227号民事判决:“如果日后张伟军有证据证明确实发生后续康复费用，且该费用的发生与本案的损害事实有因果关系的，其可在该费用实际发生后另行通过诉讼主张权利。开平市中心医院认为张伟军的治疗已终结，其不能再行主张后续康复费用，没有事实和法律依据，本院不予支持”。张伟军将2015年8月31日至10月10日期间在开平市中心医院共住院41天，2016年6月29日至8月24日在开平市张立群医院共住院57天进行康复治疗所产生的费用凭证以及2016年4月12日到广州中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊的医疗费、交通费、住宿费、伙食费等费用凭证一并呈交一审法院。但开平市中心医院拒绝承担张伟军的后续康复费用。一审法院对张伟军在本案中主张的医疗费，住院伙食费，住院误工费，住院陪护费，交通费等费用由45759.87元减到20182.03元，判决不公平。张伟军在开平市张立群医院住院57天，其同意扣减治疗剥落性皮炎、高胆固醇血症的检验费和药费。但其住院医疗费，住院伙食费，住院误工费,住院陪护费，交通费等费用应获得赔偿。在广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊医疗费303.71元及看门诊产生的交通费，住宿费，伙食费，开平市中心医院理应支付。
开平市中心医院辩称，1.张伟军于2010年8月26日右副神经损伤，根据广东华生司法鉴定中心于2017年3月16日作出的鉴定意见，张伟军的医疗终结期为6至12个月，张伟军早已超过医疗终结期。根据《事故伤害损失工作日标准（国家标准GB/T15499-1955）》规定，医疗终结期是指医疗机构或医师对病人或伤残者诊断治疗的全过程的结束，包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施的结束。但张伟军仍继续治疗，不断扩大损失，由此产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费等应当由张伟军承担。2.一审法院驳回张伟军护理费、2016年4月12日到中山大学孙逸仙纪念医院就诊的医疗费、交通费、住宿费、伙食费事实清楚，适用法律正确。综上所述，张伟军的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其不合理的诉讼请求。
开平市中心医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张伟军的诉讼请求。2.本案诉讼费用由张伟军负担。事实和理由：1.张伟军于2010年8月26日右副神经损伤，根据广东华生司法鉴定中心于2017年3月16日作出的鉴定意见，张伟军的医疗终结期为6至12个月，其早已超过医疗终结期。张伟军由此产生的医疗费、住院伙食补助费依法应当由张伟军承担。2.后续误工费已包含在伤残赔偿金中，不应重复计算。3.张伟军的治疗费用不是器官功能恢复训练所必要的康复费，而主要是药物治疗的药费。综上所述，一审判决未能区分张伟军诉讼请求中的费用是药物治疗的费用，还是器官功能恢复训练所必要的康复费，从而支持张伟军的诉讼请求，是认定事实不清，适用法律不当，故恳请二审法院查明事实，依法驳回张伟军不合理的诉讼请求。
张伟军答辩称，开平市中心医院的上诉不合理。2014年、2015年江门市两级法院与本案相关联的民事判决书已就相关问题作出处理。
张伟军向一审法院起诉请求：1.开平市中心医院支付张伟军后续治疗康复费用45759.87元；2.诉讼费用由开平市中心医院承担。
一审法院认定事实：2010年8月23日，张伟军因反复吞咽疼痛入住开平市中心医院的耳鼻喉科，于2010年8月27日于局麻下行右颈肿物切除术。出院后，张伟军认为右手及右肩疼痛及活动受限越发严重，于2011年1月至2013年2月期间到多间医院进行治疗。
张伟军的医案于2012年9月7日经江门市医学会鉴定构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。张伟军申请重新鉴定，广东省医学会于2013年10月29日作出广东医鉴[2013]第089号《医疗事故技术鉴定书》，认定该医案构成三级丙等医疗事故，医方承担90%的责任。
就张伟军与开平市中心医院之间的医疗纠纷，张伟军于2013年7月8日向一审法院提起诉讼，请求开平市中心医院赔偿经济损失1372511.03元，一审法院于2014年1月10日判决开平市中心医院赔偿381125.3元给张伟军（其中包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等）。
此后，张伟军继续治疗。张伟军于2014年2月22日至2014年4月30日在开平市中心医院住院治疗，共发生医疗费31790.30元，其中基本医疗基金支付23241.34元、补充保险报销688.79元、张伟军个人支付7860.17元。2014年12月1日至2015年1月31日在开平市中心医院住院治疗，共发生医疗费27271.14元，其中基本医疗基金支付17150.52元、张伟军个人支付10120.62元。于2015年5月27日至7月6日在开平市中心医院住院治疗，共发生医疗费20188.70元，其中基本医疗基金支付13166.64元、补充保险报销2192.40元、张伟军个人支付其后续治疗费、张伟军个人支付4829.66元。张伟军又于2015年4月15日到南方医科大学南方医院就诊，支付医疗费132.5元，到广州军区广州总医院就诊，支付医疗费495.9元。另张伟军于2015年4月16日在广东大琦药业有限公司江南大药房购买药物448.8元。为此，张伟军于2015年7月31日再次向一审法院提起诉讼，请求开平市中心医院支付张伟军后续治疗康复费用222889.4元。一审法院于2015年10月10日判决开平市中心医院赔偿62878元给张伟军（其中包括后续医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费等）。
张伟军于2015年8月31至10月10日期间继续在开平市中心医院住院治疗，经诊断，张伟军右侧副神经损伤。张伟军入院后予营养神经、改善情绪、改善睡眠及对症支持治疗，结合针灸、理疗，共发生医疗费20969.79元，张伟军实际自付3511元。张伟军于2016年4月12日到中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊，支付医疗费303.71元。张伟军于2016年6月29日至8月24日期间在开平市张立群医院住院治疗，经诊断，张伟军右侧副神经损伤、剥脱性皮炎、高胆固醇血症，张伟军支付了医疗费17150.09元。
诉讼中，一审法院根据开平市中心医院的申请，于2017年2月18日委托广东华生司法鉴定中心对张伟军进行医疗终结期及康复治疗费用进行鉴定，该鉴定中心参照《广东省职工外伤、职业医疗终结鉴定标准（2006年）》周围神经损伤的规定，于2017年3月16日作出鉴定意见，鉴定张伟军的医疗终结期为6至12个月；张伟军于2015年8月31至10月10日期间在开平市中心医院治疗的康复治疗费用为4841.48元、于2016年6月29日至8月24日期间在开平市沙冈张立群医院的康治疗费用为9113.48元。为此，开平市中心医院支付了鉴定费2800元。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。张伟军主张本案的各项损失是基于与开平市中心医院之间发生医患纠纷引发的后续治疗赔偿项目，张伟军的损失仍应适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行核定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”及第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉……”的规定。对于张伟军主张的后续治疗费，根据广东华生司法鉴定中心的鉴定结论，张伟军虽已过医疗终结期，但其仍存在功能恢复的康复治疗状况。故张伟军因康复治疗发生的费用仍应支持。张伟军在2015年8月31至2016年8月24日期间发生的后续治疗费有两项，一是在开平市中心医院治疗的康复治疗费用为4841.48元，张伟军扣除医保后实际支付3511元，二是在开平市沙冈张立群医院的康复治疗费用为9113.48元，因此本案需要计算的康复治疗费用基数合共12624.48元。
张伟军于2016年4月12日到中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊，支付了医疗费303.71元。由于张伟军仅提供中山大学孙逸仙纪念医院门诊病历、收费收据及车票，没有提供门诊用药明细清单证明是康复治疗而产生的费用，导致鉴定机构无法认定，据此，对于张伟军主张的上述医疗费303.71元及往广州看病产生的交通费、住宿费、伙食费，于法无据，一审法院不予支持。
对于住院伙食补助费，张伟军于2015年8月31至10月10日期间在开平市中心医院住院共41天、于2016年6月29日至8月24日在开平市张立群医院住院共57天，张伟军主张按97天计算，即9700元（100元/天×97天），根据广东华生司法鉴定中心的鉴定结论，一审法院酌定张伟军的伙食补助费5000元。
至于张伟军主张住院期间的误工费。张伟军虽然构成八级伤残，但其尚未完全丧失劳动能力，仍有部分的劳动能力，故其定残后住院期间的误工费应予支持。张伟军构成伤残，但其未能提供证据证明其收入状况，其误工费应按照城镇居民人均可支配收入标准计算，故其住院期间的误工费为9236元（34757.2元/年÷365天×97天）。根据广东华生司法鉴定中心的鉴定结论，一审法院酌定支持张伟军的误工费4800元。
对于护理费，张伟军没有证据证明其需要护工护理，对于张伟军的此项请求，一审法院不予支持。
因此，张伟军的以上损失共22424.48元。根据广东医鉴[2013]第089号《医疗事故技术鉴定书》，开平市中心医院应承担90％的赔偿责任，故开平市中心医院仍应赔偿20182.03元（22424.48元×90%）给张伟军。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、开平市中心医院应在本判决生效之日起十日内赔偿20182.03元给张伟军；二、驳回张伟军的其他诉讼请求。本案诉讼费942元、鉴定费2800元，由张伟军负担320元，由开平市中心医院负担3422元。张伟军已预交诉讼费942元，开平市中心医院已垫付鉴定费2800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，开平市中心医院没有提交新的证据。张伟军提交病历一份，用以证明：张伟军于2016年4月12日到广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊因康复治疗而就诊。开平市中心医院认为，对该病历的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，张伟军就诊的是脑科，非康复科，且广东华生司法鉴定中心认定该病历与本案无关联性。经审查，该证据的证明内容与本案具有关联性，本院予以采纳。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，张伟军于2016年4月12日到广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊，并支付交通费合计301元。广东华生司法鉴定中心作出的粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第300号司法鉴定意见书显示，广州市中山大学孙逸仙纪念医院病历主诉：右颈部皮下肿物术后6年，右前臂上抬无力；诊断：右颈肩肌肉阵挛查因。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对张伟军和开平市中心医院的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1.关于张伟军所主张的后续医疗费用如何认定问题。2.关于张伟军所主张住院伙食补助费、护理费、误工费、住宿费、交通费如何认定的问题。
一、关于张伟军所主张的后续治疗费用如何认定的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”可见，后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。本案中，张伟军提供开平市中心医院、开平市沙冈张立群医院的入院诊断均为：右侧副神经损伤。诊疗经过主要为：予营养神经、针刺、红外线、中频等对症治疗。可见，张伟军因本次医疗事故所产生的损害在定残后仍需器官功能恢复训练或其他物理、药物治疗，属于后续治疗费的范畴，上述后续治疗费应由开平市中心医院承担。张伟军二审提交的广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊病历，结合张伟军一审已提交的收费收据以及广东华生司法鉴定中心所作鉴定意见书中关于中山大学孙逸仙纪念医院门诊病历内容的摘抄内容，本院认为，虽广东华生司法鉴定中心所作鉴定意见书对该部分医疗费因无处方及明细而未作认定，但根据该病历所记载的诊断内容可知，张伟军前往广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊系因本案医疗损害所引致的后续治疗，开平市中心医院对此未能提供反证，故张伟军在广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊所支付医疗费303.71元，亦同属后续治疗费的范畴，应由开平市中心医院承担。一审法院依据广东华生司法鉴定中心的鉴定结论认定张伟军其中在开平市中心医院、开平市沙冈张立群医院所产生后续治疗费而自付12624.48元并无不当，本院予以维持。但一审法院对上述医疗费303.71元不予支持处理不当，本院予以纠正。开平市中心医院上诉认为张伟军的治疗已超过医疗终结期，张伟军不能再行主张后续治疗费用、住院伙食补助费，理据不足，本院不予支持。
二、关于张伟军所主张的住院伙食补助费、误工费、护理费、住宿费、交通费如何认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”的规定，张伟军于2015年8月31至同年10月10日期间在开平市中心医院住院共41天、于2016年4月12日前往广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊、于2016年6月29日至同年8月24日在开平市沙冈张立群医院住院共57天，虽在开平市沙冈张立群医院出院诊断中包含对剥脱性皮炎、高胆固醇血症的治疗，但依据开平市中心医院、开平市沙冈张立群医院的入院诊断以及广东华生司法鉴定中心的鉴定结论，张伟军在上述两医院的主要治疗内容为右侧副神经损伤。承前所述，张伟军在上述两次住院治疗过程中所产生的住院伙食补助费、护理费、误工费等相关费用，属于张伟军因后续治疗所产生的其他必要费用，仍应由开平市中心医院承担。第一，关于住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，张伟军在上述两医院共住院98天，张伟军按97天主张住院伙食补助费，是其权利的自由处分，故住院伙食补助费为9700元（100元/天×97天）。一审法院酌定张伟军的住院伙食补助费为5000元，于法无据，本院予以纠正。另，张伟军主张在广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊的伙食费，因不属于住院伙食补助费，本院不予支持。第二，关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，张伟军未能提供证据证明其所需护理情况，故本院不予支持。第三，关于误工费。开平市中心医院上诉认为误工费计算至定残前一天，后续误工费已包含在伤残赔偿金中，不应重复计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因评定伤残等级的前提条件是伤情稳定，故上述法律规定受害人若在持续误工期间评定伤残等级的，可以推定在定残时已达到伤情稳定的状态，故从定残日起，原持续误工期间剩余的时间段不再认定为误工时间。本案中，张伟军提出的误工损失，并非第一次治疗时持续误工期间的损失，而是在后续治疗期间因康复住院另外产生的误工期间导致的收入损失，不受上述规定中计算至定残前一天的约束，应另外计算认定期误工时间。此外，因开平市中心医院已经赔付给张伟军的残疾赔偿金是对其劳动能力的减损的一种补偿，且其后续治疗引起的误工确实给张伟军带来了实际劳动收入减少的结果，故不能因为开平市中心医院已赔偿残疾赔偿金而免除其对张伟军后续治疗期间的误工费的赔付。故开平市中心医院该主张，理据不足，本院不予采纳。因张伟军未能提供证据证明其收入状况，其误工费应按照城镇居民人均可支配收入标准计算，故其住院期间的误工费为9236元（34757.2元/年÷365天×97天）。一审法院酌定张伟军的误工费为4800元，于法无据，本院予以纠正。第四，关于住宿费、交通费。张伟军主张在广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊的住宿费，但未提交相应正式票据予以证实，本院不予支持。另张伟军主张在广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊的交通费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，且张伟军提交了正式票据合计301元予以证实，故对此本院予以支持。
故，张伟军在开平市中心医院、开平市沙冈张立群医院住院期间以及前往广州市中山大学孙逸仙纪念医院门诊就诊产生的损失包括后续医疗费12928.19元（3511元+9113.48元+303.71元）、住院伙食补助费9700元、误工费9236元，交通费301元，共合计32165.19元。根据广东医鉴[2013]第089号《医疗事故技术鉴定书》，开平市中心医院应承担90％的赔偿责任，故开平市中心医院仍应赔偿28948.67元（32165.19元×90%）给张伟军。
综上所述，开平市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回。张伟军的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本属实，但部分结果处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初3285号民事判决；
二、开平市中心医院应在本判决生效之日起十日内赔偿28948.67元给张伟军；
三、驳回张伟军的其他诉讼请求；
四、驳回开平市中心医院的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费942元、鉴定费2800元，合共3742元，由张伟军负担1375元，由开平市中心医院负担2367元。二审案件受理费942元，由张伟军负担346元，由开平市中心医院负担596。张伟军多预交的596元，开平市中心医院多预交的346元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 梁智坚
二〇一七年十二月十九日
法官助理 谢惠英
书 记 员 李艳斌