甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终2127号上诉人（原审被告）：甘肃龙呈华泰投资管理有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：钱颂刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强，甘肃熙和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）兰州鑫诚物业管理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：章澜，甘肃得舍律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人甘肃龙呈华泰投资管理有限公司（以下简称：龙呈华泰投资公司）与被上诉人兰州鑫诚物业管理有限责任公司（以下简称鑫诚物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初7625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘强，被上诉人的委托代理人章澜、王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙呈华泰投资公司上诉请求：撤销兰州市城关区人民法院所作（2016）甘0102民初7625号民事判决，将本案发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并未就其主张进行充分举证，其诉讼请求不应得到支持，且一审判决查明事实不清。上诉人与被上诉人于2015年8月24日签订《物业管理委托合同书》明确约定，上诉人将兰州市城关区和平路54号龙呈华泰农副水产品交易中心的物业管理委托给被上诉人管理。但被上诉人履行合同过程中，怠于履行自己的合同义务，合同履行期间，物业管理形同虚设，严重影响到原告的正常运营工作，且上诉人依据合同第二十七条约定已行使合同解除权。在一审中，关于合同的履行情况，被上诉人当庭仅仅提交了保安及保洁的劳动合同，部分保安、保洁的证人证言，以及日常发放工资的记帐凭证，但上述证据均为其单方制作的，对于真实性应充分审查，对于证人证言，因出庭证人与被上诉人存在利害关系，证人证言相互矛盾，且证人证言没有其他证据予以佐证。另外，上述证据无法直接证明其履行合同的具体情况，甚至都无法证明保安、保洁是否都是被派遣到上述人处工作的。被上诉人没有任何证据能够直接证明其严格履行了合同义务，其诉讼请求不应得到支持。二、一审判决关于上诉人有义务支付被上诉人物业管理费的认定错误。被上诉人只有在完全履行《物业委托管理合同书》相关约定的前提下，被上诉人才应当获得物业管理服务费。《物业委托管理合同书》第二十四条的约定，被上诉人的物业管理服务费应当是由被上诉人向市场商户收取物业服务费后，按照以下两种分配方式获得：1、商户入住率未达到80%时，向商户收取的物业服务费全部作为被上人的物业管理服务费。2、当商户入住率达到80%时，被上诉人从商户缴纳的物业服务费中，按照约定标准上缴给上诉人部分后，剩余物业服务费作为被上诉人的物业管理服务费。另外，被上诉人在合同履行期间并未按照合同约定向商户收取物业服务费，这是被上诉人的违约责任。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误且极其不公正的判决。被上诉人鑫诚物业公司辩称：一、答辩人一审提供的证据充分证实其履行物业管理服务工作的事实，一审判决对于事实的认定及适用法律均无不妥，应当予以维持。答辩人与被答辩人签订的《物业管理委托合同书》对于委托管理事项、委托管理期限、委托管理的物业面积、管理费用等均作出明确约定。一审庭审中，答辩人向法庭提交的《劳动合同》、记账凭证及证人证言之间相互印证，充分证明答辩人履行委托合同义务的事实。二、被答辩人一审中对于答辩人履行物业管理职责的事实并不否认，仅认为答辩人未按合同约定严格履行义务，但其并未提供答辩人未严格履行管理义务的证据。一审判决在查明本案事实的基础上，认定双方签订的《物业管理委托合同书》为商业性有偿委托合同，并依据相关法律、法规作出的判决与于法有据，应当予以维持。鑫诚物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付2015年6月13日至2016年10月9日期间的物业管理费用796180元；2、依法判令被告退还收取原告的保证金60000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2015年8月24日，原、被告签订《物业管理委托合同书》，合同约定被告开发的商业项目的物业委托原告进行管理，该物业位于兰州市城关区和平路54号龙呈华泰农副水产交易中心，委托管理期限为5年，自2015年8月24日至2020年8月24日，原告交纳了6万元的履约保证金并入场实施物业管理服务工作。另查明，2016年7月14日被告以甘肃龙呈华泰投资管理有限公司为原告，以兰州鑫诚物业管理有限责任公司作为被告，向本院提起解除《物业管理委托合同书》及赔偿损失之诉。本院于2016年9月29日作出（2016）甘0102民初4476号民事判决书，判令原、被告签订的《物业管理委托合同书》于2016年6月4日解除；驳回被告的其他诉讼请求。一审法院认为：原、被告双方签订的《物业管理委托合同书》系商业性有偿委托合同，原告向市场商户收取物业管理服务费是基于被告的委托，而不是独立与市场商户形成新的合同关系，被告就其委托的物业管理事务应承担支付报酬的义务。本案中，原告实际上已经进行了物业服务，管理物业服务期间的物业管理费由于被告并未向其移交市场档案、图纸以及市场的入住率低等原因，原告并未向入住商户收取物业费，2016年6月4日原、被告解除了委托合同，原告物业管理服务期间的物业管理服务费应依据双方签订的《物业管理委托合同书》第二十四条约定的物业管理服务费用的收取及上交标准，按照该合同生效之日（2015年8月24日）起计算至解除之日（2016年6月4日）共计286天，被告作为物业管理合同的委托方应支付原告物业管理服务费940940元。因此，原告要求被告支付物业管理服务费796180元的诉讼请求并未超过被告应支付的合理范围。依据《中华人民共和国合同法》第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告甘肃龙呈华泰投资管理有限公司支付原告兰州鑫诚物业管理有限责任公司2015年8月24日至2016年6月4日期间物业管理服务费796180元；二、被告甘肃龙呈华泰投资管理有限公司退还收取原告兰州鑫诚物业管理有限公司的保证金60000元。案件受理费12962元，由原告自行负担849元，剩余12113元由被告甘肃龙呈华泰投资管理有限公司负担。以上由被告甘肃龙呈华泰投资管理有限公司负担的款项共计868293元，该款项由被告甘肃龙呈华泰投资管理有限公司于本判决书生效后十日内向原告兰州鑫诚物业管理有限责任公司付清。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由结合被上诉人的答辩理由，双方二审诉争的焦点为：上诉人是否有义务向被上诉人支付物业管理服务费796180元，退还应收的保证金60000元。本院认为，上诉人龙呈华泰投资公司与被上诉人鑫诚物业公司签订的《物业管理委托合同书》系商业性有偿服务委托合同，被上诉人向市场商户收取物业管理服务费是基于上诉人的委托，是不能独立与市场商户达成新的管理服务合同关系，上诉人就其委托的物业管理事务应承担支付报酬的义务。上诉人上诉请求中认为被上诉人并未就其主张进行充分举证，其诉讼请求不应得到支持，且一审判决查明事实不清的上诉理由。经查，上诉人与被上诉人签订的《物业管理委托书》及被上诉人提交的《劳动合同》、记帐凭证以及证人证言相佐证，被上诉人实际上已经履行了物业管理服务，由于上诉人并未向其移交市场档案、图纸以及市场的入住率低等原因，上诉人并未向入住商户收取物业费。不能向入住商户收取物业费的原因是由于上诉人未按合同之约定提供入住商户的基本信息，如商铺的面积等的关键信息。其过错责任在于没有全面履行合同约定的主要义务，致使合同无法全面履行。上诉人的上诉理由不能成立。另查明，《物业管理委托合同书》第二十四条约定的物业管理服务费用的收取及上交标准：龙泰市场商户入住开业率不足80%（含80%）时，乙方不向甲方缴费。乙方执行以下物业服务收费及费用标准：1、物业公司收费标准（预算）（1）按主体市场建筑面积：25000m2预算，按每平方米3元。每月共计服务费：柒万伍仟元整。（2）宾馆、车库、楼顶等临建按：16700m2预算，每平方米1.50元。每月共计服务费：贰万伍仟零伍拾元整。龙泰市场商户入住开业率超过80%时，上缴龙泰市场费用（1）按市场建筑面积：25000m2预算，上缴市场每平方米1元，每月共计：贰万伍仟元整。（2）宾馆、车库、楼顶等临建按：16700m2预算，每平方米0.5元。每月共计捌仟叁佰伍拾元整。（3）市场内其余未计划物业服务的面积按0.5-1元的标准上缴市场。按照该合同生效之日（2015年8月24日）起计算至解除之日（2016年6月4日）共计286天，上诉人作为物业管理合同的委托方应支付被上诉人物业管理服务费940940元。因此，被上诉人要求上诉人减半支付物业管理服务费796180元的诉讼请求并未超过上诉人应支付的合理范围。同时，被上诉人实际支出了各项人工工资，进行了物业服务，上诉人应向被上诉人支付相应的物业管理服务费，故一审判决并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人甘肃龙呈华泰投资管理有限公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12113元，由上诉人甘肃龙呈华泰投资管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  邓代林代理审判员  关 涛代理审判员  金文丽二〇一七年十月十六日书 记 员  潘晓娟????????1