江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港民初字第00509号
原告王建友。
委托代理人沈波，江苏信阳光律师事务所律师。
被告王金华。
委托代理人张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。
被告广州富利建筑安装工程有限公司，住所地在广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06室。
法定代表人黄石腾，该公司董事长。
委托代理人陈懋，该公司职员。
被告保利地产南通有限公司，住所地在南通市港闸区城港路118号。
法定代表人陈冬桔，该公司董事长。
委托代理人林然，上海小城（苏州）律师事务所律师。
委托代理人陆宇，上海小城律师事务所律师。
第三人蒋君。
委托代理人陈泽睿，北京莫少平律师事务所律师。
第三人谢敏。
委托代理人范臻，江苏普泰律师事务所律师。
原告王建友诉被告王金华、广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称“富利公司”）、保利地产南通有限公司（以下简称“保利公司”）及第三人蒋君、谢敏建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王建友及其委托代理人沈波，被告王金华的委托代理人张念亲，被告富利公司的委托代理人陈懋，被告保利公司的委托代理人林然、陆宇，第三人蒋君的委托代理人陈泽睿，第三人谢敏的委托代理人范臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王建友诉称，被告富利公司在承建保利公司开发的保利香槟国际项目一期二标段工程后，将案涉工程分包给第三人蒋君，第三人蒋君又将其分包给谢敏，谢敏再次将案涉工程分包给被告王金华。被告王金华将该工程中的土方挖掘及外运工程分包给原告，并与原告签订了土方工程分包协议一份。协议签订后，原告依约履行了土方挖掘及外运义务，后经结算确认原告承包施工的工程造价为3476687元。根据约定被告应于当年结清所完成工程量总价的80%，余款于第二年6月底结清，但被告仅支付了1950000元，余款1526687元至今未付，故提起诉讼，请求判令被告王金华支付工程款1526687元及逾期付款利息损失100000元；被告富利公司、第三人蒋君、谢敏对上述款项承担连带责任；被告保利公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
原告王建友为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、土方工程分包协议，以证明保利香槟国际土方工程系由原告施工，原告与被告王金华之间存在施工合同关系。
2、结算清单，以证明经被告现场负责人王玉平、丛远华等人确认原告承包施工的工程总价为3476687元（其中挖土外运1648932元、短驳打堆552015元、短驳回填552015元、合同外价80000元、2011年机械台班71520元、2012年机械台班87485元、2013年机械台班328645元、自行车跑道挖土进出土方30745元、2013-2014挖机机械费124580元、2014年机械台班750元）。
3、庭审笔录，以证明案涉工程发包单位为保利公司，富利公司为承建单位，王金华为分包人，同时证明王玉平、丛远华系案涉工程负责人。
被告王金华辩称，原告不具有相应的施工资质，故双方签订的土方工程分包协议无效；原告所述工程量与实际土方标高不一致，其应提供工程签证单以证实土方的实际工程量；被告王金华并没有委托王玉平和丛远华对土方工程进行结算，事后也没有进行追认，故该结算单不能作为结算依据。此外，对于原告主张的利息损失，因合同无效，应根据双方的过错程度进行分担。
被告王金华为证明自己的主张，向本院提供了案涉工程土方标高记录，以证明原告的结算明显过高，并申请司法鉴定，要求以土方标高记录作为工程造价鉴定的依据。
被告富利公司辩称，其与原告之间并不存在合同关系，不应承担支付土方工程款的义务；被告富利公司已按照施工进度足额支付了工程款，不应承担连带责任；原告或者被告王金华在收取工程款时应提供相应的发票。
被告富利公司为证明自己的主张，向本院提供了承诺书（复印件）一份，以证明第三人蒋君向富利公司承诺所有与案涉工程相关的经济纠纷均与富利公司无关，后果应由第三人蒋君承担。
被告保利公司辩称，现有证据无法证实案涉土方工程系由原告施工，即便案涉工程系其施工，土方工程分包协议也应认定无效，原告主张利息没有依据；目前的证据无法确定案涉土方工程造价，案涉土方工程应经有关部门或第三方机构审定；原告与被告保利公司之间并无直接的合同关系，保利公司作为发包方已按工程进度及合同约定履行了付款义务，故原告要求保利公司在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据。综上，应驳回原告对被告保利公司的诉讼请求。
被告保利公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、保利香槟国际项目一期二标段总包工程土建及水电安装工程施工承包合同和补充协议，以证明富利公司系案涉工程总包单位，工程暂定价为214345838元，同时还证明合同已就案涉工程款的支付进度进行了约定。
2、付款审批表及付款凭证两组，以证明保利公司已按照工程进度支付了相应的工程款，即已支付到总工程款的85%。
第三人蒋君辩称，被告富利公司系案涉工程的总承包人，第三人蒋君仅是代表江苏盛禾建设工程有限公司（以下简称“盛禾公司”）将案涉工程转包给了谢敏，盛禾公司才是转包合同的主体；被告富利公司直接将工程款支付给谢敏或者将工程款打到盛禾公司第三项目部账户，后者再将上述款项交由谢敏，故第三人蒋君不应承担连带责任。
第三人蒋君为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、南通工程项目责任承包补充协议书（复印件），以证明第三人蒋君系代表盛禾公司与谢敏签订的转包协议，蒋君非转包合同的主体，不应承担连带责任。
2、广州富利公司提供的对账单（复印件），以证明盛禾公司项目部已收到富利公司支付的64962389.36元工程款。
3、中国农业银行对账单，以证明富利公司支付给盛禾公司项目部的63659049.89元已全部转交给谢敏。
第三人谢敏辩称，其与蒋君之间不存在任何形式的转包关系；虽然谢敏与盛禾公司签订了南通工程项目责任承包补充协议书，但该合同并未实际履行；办理工程款财务结算手续系受盛禾公司的委托，故第三人谢敏不应承担连带责任。
第三人谢敏为证明自己的主张，向本院提供了南通工程项目责任承包补充协议书（复印件）、委托书（复印件），以证明第三人谢敏与盛禾公司之间虽然存在合同关系，但谢敏仅是盛禾公司南通项目部的经理，并受该公司的委托从事财务结算工作，双方之间是委托代理关系，不存在工程分包关系。
被告王金华对原告王建友所举证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，但因原告不具有相应的施工资质，故该协议应属无效；被告王金华并没有委托王玉平、丛远华等人就土方工程进行结算，被告王金华对该结算单事后也没有进行追认，故对证据2的真实性不予认可；对证据3的真实性、合法性没有异议，但该笔录不能证明王玉平、从远华等人享有代表被告王金华进行结算的权利。
被告富利公司、保利公司及第三人蒋君、谢敏对原告王建友所举证据质证认为，其对王建友与王金华之间的法律关系并不知情。
原告王建友对被告王金华所举证据质证认为，该证据中附件二土方平衡表上所载土方外运量与结算表基本吻合，且平衡表中数据大于结算清单。
第三人蒋君对被告富利公司所举承诺书没有异议。
原告王建友对被告保利公司所举证据没有异议，工程审批表中项目部意见有王玉平的签字恰好印证了王玉平有权代表被告王金华签署结算单。被告王金华、富利公司、第三人蒋君对保利公司所举证据没有异议。第三人谢敏对保利公司所举证据质证认为，对证据1的真实性予以确认；对于证据2，因其对保利公司的付款情况不清楚，应由富利公司审查确认。
原告王建友对第三人蒋君所举证据质证认为，对证据1、2的真实性、关联性不予认可；证据3与本案不具有关联性。被告王金华、保利公司对第三人蒋君所举证据质证认为，因其非上述证据的当事人，故不发表质证意见。被告富利公司对第三人蒋君所举证据没有异议。第三人谢敏对蒋君所举证据质证认为，对由蒋君所经手的款项真实性予以确认，非其本人经手款项的真实性无法确认。
原告王建友、被告王金华、保利公司对第三人谢敏所举证据质证认为，其对委托书及协议书签订情况不清楚。被告富利公司对第三人谢敏所举证据质证认为，对于补充协议书，因盛禾公司没有盖章，故对真实性无法确认；对委托书的真实性予以认可，但并不能证明谢敏与盛禾公司之间存在合同关系。第三人蒋君对谢敏所举证据未提出实质性异议。
本院对以上证据进行综合分析、审查判断，现认证如下：
被告王金华对原告所举证据的真实性没有异议，本院予以确认。对于被告王金华所提供的土方标高记录，因其在庭审中认可结算清单上的土方量，故对该证据的真实性不予评述。对于富利公司所提供的承诺书，第三人蒋君没有异议，故对其真实性予以确认。原、被告及第三人蒋君对于保利香槟国际项目一期二标段总包工程土建及水电安装工程施工承包合同、补充协议、付款审批表及付款凭证的真实性予以认可，本院予以确认。对于第三人蒋君所提供的证据1，第三人谢敏作为合同方对其真实性没有异议，本院予以确认；对于证据2、3，款项经手人被告富利公司和蒋君对此没有异议，故对证据2、3的真实性予以确认。对于第三人谢敏所举证据虽系复印件，但合同签字方蒋君对委托书、协议书的真实性未提出实质性异议，本院亦予以确认。
经审理查明，2010年4月15日，被告保利公司（甲方）与被告富利公司（乙方）签订了《保利香槟国际项目一期二标段工程总包工程土建及水电安装工程施工承包合同》一份，约定被告保利公司将其开发的位于南通市港闸区长平路以北、经五路以东的保利香槟国际项目一期二标段工程交由被告富利公司承建，合同暂定金额为190000000元；甲方每月按形象进度及分部分项工程占投资百分比支付乙方工程进度款；乙方应于专用条款约定的时间内向监理单位和甲方递交工程进度情况及下月计划，并申报进度款。2010年7月21日，双方又在上述合同的基础上签订了《补充协议》一份，约定甲乙双方以保利香槟国际项目一期二标段施工图为基础，通过双方核对确认，同意本次增补合同价款24345838元，原总包合同及本补充协议共计金额人民币214345838元。合同签订后，被告保利公司进行过工程进度款的审批与支付，目前已付至合同约定总工程款的85%。案涉工程已竣工验收合格，但双方并未最终结算。
被告富利公司承接工程后，将该工程转包给第三人蒋君，蒋君于2011年8月28日向被告富利公司出具《承诺书》一份，主要内容如下：作为保利香槟国际项目一期二标段工程项目的实际履约人，我方承诺接受贵司的中标价及贵司向建设方所承诺的所有条件。……所有与此工程相关的经济纠纷（包括但不限于材料款、人工款、设备款等）均与贵司无关，所有纠纷及其产生的一切法律和经济责任均由我方自行承担。第三人蒋君承包该工程后，自己并未实际施工，而是以盛禾公司（甲方）的名义与第三人谢敏、案外人施爱东（乙方，项目负责人）于2011年3月30日签订了《南通工程项目责任承包补充协议书》一份，约定由项目负责人谢敏、项目部副经理施爱东承包保利香槟国际项目一期二标段工程。该协议尾部甲方由蒋君签字，乙方由谢敏、施爱东签字，盛禾公司并未在该协议书上盖章确认。蒋君为谢敏提供了盛禾公司第三项目部账户用以支付往来工程款，盛禾公司第三项目部账户的钱款又转入了第三人谢敏个人的账户及北塘区途欢五金建材经营部账户。第三人谢敏承包工程后，又将该工程转包给被告王金华。
被告王金华（甲方）承包工程后又与原告王建友（乙方）签订了《土方工程分包协议》一份，约定由原告王建友承包保利香槟国际土方外运工程，其中第五条就工程土方量结算办法及工程款支付方式作出了约定：1、土方工程量按实际开挖量及甲方签证为准；2、2011年土方外运单价每立方17元；3、2012年土方外运、回填价格另议；4、挖机机械费每小时240元；5、当年结清所完工程量总价的80%，余款20%第二年6月底结清，不开票；6、因一期土方单价及土质等综合原因，甲方一次性补贴乙方人民币捌万元整；7、如在施工过程中所涉及到有关城管费用，渣土处置费则由甲方负责承担。协议签订后，原告依约进行了施工。2014年1月23日，被告王金华雇请的工作人员丛远华、王玉平与原告就挖土方工程进行结算并签订了结算清单，主要内容如下：一、挖土外运96996立方米（价款为96996×17=1648932元）；二、回填短驳运40890立方米；三、短驳运堆土40890立方米；四、合同外价80000元；五、2011年机械台班69360元、短驳建筑砖硝做路2160元；六、2012年机械台班43440元、平板车来回费3850元、小挖机34875元、挖机破碎砼基础5320元；七、2013年机械台班131280元、小挖机186375元、大挖机镐头6090元、小挖机镐头500元、平板车进出场小挖机1600元、大挖机2800元；八、自行车跑道挖土进出土方30745元。同日，王建友委托成有盛与王玉平、丛远华亦进行了结算，双方一致确认：大挖机破碎29830元、大挖机挖土93000元、平板车进出场1750元，以上合计124580元。2014年3月24日，丛远华签字确认小挖机拖电线6小时（价款为6×125=750元）。上述费用除二、三两项费用外，合计2372657元。被告王金华已向原告支付了工程款共计1950000元。
在诉讼过程中，被告王金华以其对土方工程造价额度不予认可为由，向本院申请对南通保利香槟国际工程所涉王建友承包的土方工程造价进行司法鉴定，后因被告王金华未缴纳鉴定费，本院遂终止了鉴定工作。在庭审中，原告王建友和被告王金华一致同意回填短驳运和短驳运堆土按12.5元每立方米计价，即结算清单中二、三两项费用合计1022250元（40890×12.5＋40890×12.5）。
本案的争议焦点为：1、原告与被告王金华所签订的《土方工程分包协议》效力如何？2、本案应付工程款及利息如何确定？3、第三人谢敏与蒋君签订《南通工程项目责任承包补充协议书》系代理行为还是个人行为？4、被告富利公司、保利公司及第三人蒋君、谢敏应否承担连带责任？
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被告富利公司将其承建的保利香槟国际项目一期二标段工程转包给了第三人蒋君，后又经过多次转包，最终由原告分包土方工程，原告未能举据证明其具备建设施工相应资质，故原告王建友与被告王金华签订的《土方工程分包协议》应认定无效。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，原告王建友作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方参照协议约定支付工程价款。关于双方工程款如何确定的问题，原告主张按丛远华、王玉华等人出具的结算单计算工程款；被告王金华抗辩认为其并没有授权上述人员进行结算，故上述结算单不能作为结算的依据。经审查，第一，被告王金华虽对结算清单中的土方造价不予认可，并曾就案涉土方工程造价向本院申请鉴定，后又放弃鉴定，故依法应承担举证不能的法律后果。第二，丛远华、王玉平等人作为被告王金华聘用的工地负责人，其与原告所签订的结算清单，符合表见代理的法律特征，对被告王金华具有法律约束力。第三，原告和被告王金华一致同意回填短驳运、短驳运堆土单价按12.5元每平方米计算，本院照准。综上，案涉土方工程及其它零星工程的总工程款为3394907元（2372657＋1022250），被告王金华已支付1950000元，尚欠1444907元。关于逾期付款利息的问题，原告王建友主张自2014年1月1日开始计算逾期付款利息，被告王金华认为利息损失应根据双方的过错进行分担。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原告王建友与被告王金华在《土方工程分包协议》中就付款时间明确约定当年结清所完成工程量总价的80%，余款第二年6月底结清。结合庭审查明的原告王建友于2014年上半年与被告王金华雇请的工作人员丛远华、王玉平进行结算的事实，可以确定被告王金华2014年底前应付工程款为2715925.6元（3394907×80%），余款2015年6月底结清。因被告王金华实际仅支付了1950000元，尚欠1444907元，故自2015年1月1日起至2015年6月30日止，应以765925.6元（2715925.6－1950000）为本金计息；自2015年7月1日起以1444907元为本金计息。
关于争议焦点三，《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款、第二款规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。本案第三人蒋君和谢敏均辩称与盛禾公司系委托代理关系，非案涉工程的转包人。经审查，第三人蒋君和谢敏的上述抗辩意见不能成立，具体理由如下：第一，虽然案涉《南通工程项目责任承包补充协议书》的首部载明签约甲方为盛禾公司，乙方为项目负责人谢敏和项目部副经理施爱东，但尾部甲方由蒋君签字，乙方由谢敏、施爱东签字，盛禾公司并未盖章，而第三人蒋君未能提供证据证明盛禾公司对其签署上述协议书的行为进行了授权或追认，故蒋君和盛禾公司之间并未建立委托代理关系。第二，谢敏提供的委托书中载明委托人为蒋君，而非盛禾公司，故谢敏和盛禾公司之间并未建立委托代理关系。第三，被告富利公司通过盛禾公司的账户向谢敏支付了部分工程款，尚不足以证明盛禾公司与谢敏之间存在工程转包关系。第四，谢敏在本院港民初字第00786号民事案件所提供的答辩状中，自认保利公司开发的保利香槟国际工程由富利公司承建，之后发包给蒋君，蒋君发包给谢敏，谢敏又发包给王金华。因此，蒋君和谢敏之间存在工程转包关系。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。”本案被告富利公司所承包的工程被依次转包给第三人蒋君、谢敏及被告王金华，王金华又将部分项目分包给原告王建友施工，故被告富利公司、第三人蒋君、第三人谢敏应当对被告王金华欠付的工程款承担连带责任。被告保利公司作为发包方只在欠付工程价款范围内对原告王建友承担付款责任。庭审过程中，被告保利公司自认已支付总工程款的85%，尚有15%未支付，故原告要求被告保利公司在欠付工程款范围内承担连带责任的理由成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告王金华于本判决生效之日起十日内一次性向原告王建友支付工程款1444907元，并支付逾期付款利息（自2015年1月1日起至2015年6月30日止，以765925.6元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息；自2015年7月1日起至实际付款之日以1444907元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息）。
二、被告广州富利建筑安装工程有限公司、第三人蒋君、第三人谢敏对被告王金华的上述债务承担连带责任。
三、被告保利地产南通有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担责任。
四、驳回原告王建友的其它诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19440元，由原告王建友负担1140元，被告王金华、广州富利建筑安装工程有限公司、保利地产南通有限公司及第三人蒋君、谢敏共同负担18300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费19440元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 张亚松
审 判 员 徐剑峰
人民陪审员 郭锦炎
二〇一六年三月十八日
书 记 员 许媛媛