广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1008号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某南，男，1979年1月14日出生于广东省怀集县，汉族，小学文化，个体，住怀集县。因本案于2016年3月1日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日及强制隔离戒毒两年，同月18日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁某南犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月7日作出（2016）粤0605刑初3247号刑事判决，原审被告人梁某南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月29日21时许，被告人梁某南在佛山市南海区前沿酒吧门口以700元的价格向吸毒人员覃某贩卖毒品三小包氯胺酮及一瓶“开心水”。次日21时许，梁某南在南海区狮山镇松岗文化公园门口以300的价格向吸毒人员覃某贩卖毒品氯胺酮四小包，交易完成后二人被民警抓获，民警当场在覃某身上起获白色晶体四小包，在梁某南身上起获白色晶体十二小包、液体两瓶、白色oppo手机1台及起获毒资300元。
经鉴定，在覃某身上起获的白色晶体共重2.91克，检出氯胺酮成分；在梁某南身上起获的白色晶体共重8.86克，检出氯胺酮成分；黄色液体共重38.16克，检出MDMA成分。
综上，被告人梁某南贩卖毒品氯胺酮11.77克、MDMA38.16克。
认定上述事实的证据有：物证照片，抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘查笔录及照片，通话清单，行政处罚决定书，户籍信息，证人覃某的证言及辨认笔录，刑事化验检验报告书，被告人梁某南的供述及辨认笔录、讯问录音录像等。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人梁某南贩卖其他毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。梁某南系有吸毒情节的贩毒人员，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，作出如下判决:
一、被告人梁某南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
二、起获的毒品氯胺酮11.77克、MDMA38.16克，均予以没收并销毁；作案工具白色oppo手机1台及毒资300元，均予以没收，上缴国库。
上诉人梁某南上诉提出：（1）起诉书及一审判决认定他于2016年2月29日21时许在南海区前沿酒吧门口以700元的价格向覃某贩卖三小包氯胺酮及一瓶“开心水”属无中生有，当晚他与覃某刚认识，并没有贩卖毒品给覃；（2）2016年3月1日晚，覃某打了十几个电话给他，求他代购毒品，他不胜其烦，且出于自身需购买毒品的原因，才帮覃购买了300元氯胺酮，他只是代购毒品，从未实施过贩毒获利的行为；（3）公安人员从他身上起获的毒品是准备到酒吧吸食的，不应计入贩毒数量；（4）原判量刑过重。
经审理查明，2016年3月1日晚，吸毒人员覃某打电话给上诉人梁某南要求购买300元“K粉”。21时许，上诉人梁某南在佛山市南海区狮山镇松岗文化公园门口以300元的价格向覃某贩卖毒品四小包，交易完成后，二人被民警抓获，民警当场在覃某身上起获白色晶体4小包，在梁某南身上起获白色晶体12小包、液体2瓶、白色oppo手机1台及起获毒资300元。
经鉴定，在覃某身上起获的4包白色晶体共重2.91克，检出氯胺酮成分；在梁某南身上起获的12包白色晶体共重8.86克，检出氯胺酮成分；在梁某南身上起获的2瓶黄色液体共重38.16克，检出MDMA成分。
综上，上诉人梁某南贩卖毒品氯胺酮11.77克、MDMA38.16克。
认定上述事实的证据有：物证照片，抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘查笔录及照片，通话清单，行政处罚决定书，户籍信息，证人覃某的证言及辨认笔录，刑事化验检验报告书，被告人梁某南的供述及辨认笔录等。
上诉人梁某南提出他在2016年2月29日晚没有贩卖毒品给覃某。经查，仅证人覃某反映上诉人梁某南在2016年2月29日晚贩卖毒品给他，上诉人对此予以否认，又无其他证人证言印证，电话清单虽反映二人在当晚有多次通话记录，但此证据并不足以证明当晚二人实施了毒品交易行为，且公安机关并未起获毒品，故现有证据不足以认定上诉人梁某南在2016年2月29日晚贩卖毒品给覃某。对上诉人梁某南提出的此点上诉意见予以采纳。
上诉人梁某南提出他在2016年3月1日晚只是帮覃某代购毒品，并未贩卖毒品给覃某。经查，上诉人梁某南归案后稳定供认覃某在2016年3月1日晚打电话向他购买300元“K粉”，他就去到约定地点以300元贩卖了4包“K粉”给覃某；证人覃某亦证实他当晚打电话给梁某南要求购买300元“K粉”，梁某南表示同意，并去到约定地点给了他4包“K粉”，收了他300元。结合手机通话清单、抓获经过、扣押清单、鉴定意见等证据，足以认定上诉人梁某南在2016年3月1日晚贩卖毒品给覃某的事实。至于上诉人梁某南提及覃某当晚打了10多个电话求他代购毒品，与手机通话清单反映的通话记录矛盾，不予采信。故上诉人提出的此点上诉意见无事实依据，不予采纳。
上诉人梁某南提出公安人员从他身上起获的毒品是准备到酒吧吸食的，不应计入贩毒数量。经查，上诉人梁某南已实施了贩卖毒品的行为，根据相关规定，从其身上起获的毒品均应计入贩卖毒品的数量。故上诉人提出的此点上诉意见据理不足，亦不予采纳。
本院认为，上诉人梁某南贩卖毒品氯胺酮，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。梁某南系有吸毒情节的贩毒人员，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。关于上诉人于2016年2月29日贩卖毒品给覃某一节虽不足以认定，但上诉人贩卖毒品氯胺酮数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审法院对上诉人量处七年有期徒刑，并处罚金七万元，并无不妥，故可维持原判对上诉人所处的量刑。上诉人梁某南提出原判量刑过重，因据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 李寿桥
代理审判员 庞玮明
二〇一六年十月二十日
书 记 员 李于蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；