云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第248号
上诉人（原审原告）王忠诚，男，1969年1月3日生，汉族，居民。
委托代理人肖世农，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）江川裕润金属制品厂。
负责人钟学恩，系该厂经理。
委托代理人唐金荣，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明森宝环境工程有限公司。
法定代表人苏小红，系该公司董事长。
委托代理人柳玲，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人王忠诚因与被上诉人江川裕润金属制品厂（以下简称裕润制品厂）及昆明森宝环境工程有限公司（以下简称森宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省江川县人民法院（2013）江民二初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人王忠诚及其委托代理人肖世农，被上诉人裕润公司的委托代理人唐金荣，被上诉人森宝公司的委托代理人柳玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：森宝公司是从事污水处理及再生利用，环保工程的设计、施工、咨询、研究及技术服务的非自然人出资有限公司。裕润制品厂是从事黑色金属、有色金属铸造，化工生产专用设备制造、销售及机械修理的普通合伙企业。2012年10月22日，森宝公司（作为合同甲方）与裕润制品厂（作为合同乙方）协商签订《安装工程承包合同》，合同约定：甲方将其承包的景真糖厂、中山糖厂、湾甸糖厂、康甸糖厂、永甸糖厂、上江糖厂等6个项目循环节水末端废水生化治理系统安装工程转包给乙方施工；乙方负责对工程项目范围内的设备、管道、电器设施及电缆的安装、设备调试；包工不包料，即甲方提供全部材料，乙方自备起重设备、焊机、焊条、乙炔等各种安装工具及辅材；工程造价为，景真糖厂240000元，中山、湾甸、康甸3个糖厂各90000元，永甸糖厂80000元，上江糖厂100000元，合同工程造价合计690000元；付款方式为按照签订合同、施工、工程验收等环节进行阶段性付款；经甲方同意工期顺延的应办理工期顺延签证；工程验收以轻工业部《制糖设备安装工程施工及验收规范》和施工图纸及说明书为依据进行验收，乙方应严格按照施工图纸、说明书和国家、行业颁发的工程规范、规程和标准进行施工，并接受甲方的监督。2012年10月23日，裕润制品厂（甲方）与王忠诚（乙方）协商签订《合作协议》，协议约定：甲方将其承包的景真糖厂、中山糖厂、湾甸糖厂、康甸糖厂、永甸糖厂、上江糖厂等6个项目循环节水末端废水生化治理系统安装工程转包给乙方施工；6个糖厂的安装由甲方提供主材（含油漆），除特别注明外均为包工不包料，乙方自备所需的安装用工器具、焊条、氧气、乙炔等辅材；6个糖厂的工程总造价为310000元，其中景真糖厂110000元，其余5个糖厂各40000元，协议签订后支付50000元，入场施工后8个工作日支付50000元，其余工程款每完成一个项目验收合格后按合同造价在10个工作日内支付；经甲方同意工期顺延的应办理工期顺延签证；工程验收以轻工业部《制糖设备安装工程施工及验收规范》和施工图纸及说明书为依据进行验收，属于压力管道、压力容器或特种设备的，以国家相关主管部门验收合格为验收标准，乙方应严格按照施工图纸、说明书和国家、行业颁发的工程规范、规程和标准进行施工，并接受甲方的监督。协议签订后，王忠诚即组织人员对其所承包的安装工程进行施工。王忠诚于2013年2月28日完成了景真糖厂、中山糖厂、湾甸糖厂、康甸糖厂、永甸糖厂5个项目的安装工程，并交由总承包方昆明森宝公司验收后，交付业主使用。上江糖厂的安装工程因裕润制品厂与森宝公司协议取消施工，约定由森宝公司组织招标后另行发包，而未由王忠诚进行施工。2012年10月29日至2013年8月14日期间，森宝公司分7次支付给裕润制品厂工程款合计590000元，裕润制品厂向王忠诚支付了上述已完工的5个糖厂的工程款270000元。2013年9月14日，王忠诚委托律师肖世农向森宝公司邮寄《律师函》及王忠诚制作的两份《工程预（决）算书》，要求裕润制品厂、森宝公司尽快协商结算和支付合同外增加的工程价款166745.77元，并请求于5天内予以答复，裕润制品厂、森宝公司未予答复。
2013年11月12日，王忠诚向原审法院提起诉讼，请求判令裕润制品厂、森宝公司连带支付其合同外增加工程价款166745.77元，连带赔偿其窝工损失70000元。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，裕润制品厂作为合伙企业，其营业执照载明的经营范围为黑色金属、有色金属铸造和化工生产专用设备制造、销售及机械修理，并不包括工程建设，而且其也未提供相应的资质证书证实其具备从事建设工程施工的建筑资质，故其与森宝公司签订的《安装工程承包合同》违反了法律的效力性强制性规定，应为无效。而王忠诚作为个人，不具备从事工程建设的资质，其与裕润制品厂签订将森宝公司承包的6个糖厂的安装工程转包给其施工的《合作协议》亦违反了上述法律的效力性强制性规定，应为无效。上述两份合同虽然无效，但王忠诚施工完成的景真、中山、湾甸、康甸、永甸5个糖厂的安装工程经验收合格后，已交付业主使用，对森宝公司已按照合同约定向裕润制品厂支付上述5个糖厂的工程款590000元，裕润制品厂也按照合同约定向王忠诚支付上述5个糖厂的工程款270000元，因未违反法律规定，予以确认。关于王忠诚要求裕润制品厂、森宝公司连带支付合同外增加工程价款166745.77元的诉讼请求，依据财政部、建设部于2004年10月20日发布的财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（六）项规定“发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，而王忠诚单方编制的两份合同外增加工程的《工程预（决）算书》中所确定工程量、单价及总价款166745.77元，系依其提供的22份工程量现场签证单计算所得，但该22份签证单中仅有王忠诚及陈恒强、普成或赵喜文个人的签字，无相关单位的签章，王忠诚亦未提供证据证实对合同外增加工程的施工已经征得发包方的同意或取得发包方的施工签证，上述陈恒强、普成、赵喜文三人是受何方委托在工程量签证单上签字，为此，对王忠诚提供的工程量现场签证单的真实性及证明效力均不予确认。现王忠诚主张存在合同外增加工程，有责任提供证据对增加的工程进行过施工及产生工程价款166745.77元的事实加以证明，王忠诚不能提供证据证明则应承担举证不能的法律后果，因此，王忠诚要求裕润制品厂、森宝公司连带支付合同外增加工程价款166745.77元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于王忠诚要求裕润制品厂、森宝公司连带赔偿因上江糖厂未能施工所造成的窝工损失70000元的诉讼请求，因王忠诚于2013年2月28日完成对景真、中山、湾甸、康甸、永甸5个糖厂的安装工程的施工后，未能及时对上江糖厂的安装工程进行施工，按照建设工程施工行业规范及行业习惯，施工方在施工过程中发生停、窝工情况，应向建设方、监理单位或者承包方提出停、窝工事实的签证或者以往来函件形式予以确认，但王忠诚未提供能够证明其停、窝工事实发生的相关证据，也未提供证据证实损失的发生及造成损失的数额，故王忠诚请求裕润制品厂、森宝公司连带赔偿其窝工损失70000元的主张，缺乏事实依据，不予支持。遂判决：“驳回原告王忠诚的诉讼请求。”
宣判后，王忠诚不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判裕润制品厂、森宝公司承担连带责任，共同支付其合同外增加工程价款166745.77元。主要理由为：一、原审认定事实、适用法律错误。1、本案涉及的糖厂安装工程仅上诉人一家施工，而陈恒强、普成自始至终都是受聘代表总包单位（森宝公司）在施工现场进行管理，上述事实有数十人提供的森宝公司总经理韩宏伟及陈恒强、普成的电话录音予以证明；2、上诉人提供的QQ截图和邮件、与森宝公司胡艳华的通话录音、与裕润制品厂法定代表人钟学恩的通话录音等证据与22份签证单相互印证形成一个锁链，证实确实发生了合同外增加项目；3、［法释（2004）14号］第十九条并未规定现场书面签证必须盖公章，而是规定可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，且不盖公章也是森宝公司的责任，另外，一系列证据证明裕润制品厂、森宝公司至起诉前从未否认合同外增加工程量签证的真实性，仅只是对造价的多少有争议；4、森宝公司将工程分包给没有资质的裕润制品厂，裕润制品厂在扣减了55%的造价后转包给上诉人，原审判决上诉人败诉，助长了不付出劳动代价坐收渔利的不当行为；二、森宝公司、裕润制品厂将已经发包给上诉人的工程又单方毁约另行发包给他人，明显违约，而原审不追究被上诉人的违约责任，却苛求上诉人不能提供窝工损失的签证证明，原审不了解现今建筑市场打工人无任何话语权的现实。上诉人只能放弃窝工损失的诉请。
裕润制品厂答辩请求判决其与王忠诚所签协议有效，驳回王忠诚对其的上诉请求，维持原判。
森宝公司答辩认为该公司并不是本案适格主体，公司是与裕润制品厂签订合同，公司已经足额支付了发包工程款，不应承担任何责任；上诉人所举证据不能证明本案存在新增工程，原判认定事实基本客观，适用法律正确，请求二审予以维持。
二审中，王忠诚提交光盘一份，系其一方与森宝公司工地代表普成的谈话视频及与森宝公司总经理韩某某的电话录音，欲证实普成在签证中的签名是真实的，是受其单位委托办理的，森宝公司在现场的代表是普某、陈某某，虽然不是正式职工，但确实是公司委托在现场的管理人员，同时证实胡某某是分管工程的副总经理，对工程的管理负领导责任。经质证，裕润制品厂对上述证据的合法性有异议，认为上诉人不是采用公开方式录制的，文字上也有故意诱导的情形。森宝公司对证据三性均不认可。
另，为查明本案事实，本院通知森宝公司原副总经理胡某某进行了调查，制作了调查笔录。其陈述，工程的事情公司是跟裕润制品厂法定代表人钟学恩联系，并以总包的形式跟钟学恩签订了合同，因公司人手较紧，包给钟学恩做的工程量也不大，点又分散，所以公司没有派人到现场，是给钟学恩自己做，其在这些现场巡回检查；因工程比较小，公司没有提供图纸，而是把钟学恩他们领到已经安装过的现场看一下，按做好的这部分做就行；公司一直以为王忠诚是裕润制品厂的工作人员，后来收到王忠诚的律师发的律师函才知道裕润制品厂把工程转包给王忠诚了；公司跟裕润制品厂签订的是总包合同，没有图纸，要安装的设备都是定死的，只是管道安装可能会增加或减少，这些都是在总包范围内，所以结算时不存在增加的问题；因为是总包，所以没有约定工程量是多少平方或者多少米，而是约定这堆设备由对方全部安好、管道接通、能够投入使用就可以了；在现场期间，王忠诚从未要求其在签证单上签字，其也未见过这些签证单；陈某某和普某不是森宝公司的工作人员，其不认识这两个人。
另，本院还通知了裕润制品厂的法定代表人钟学恩到庭进行询问，制作了询问笔录，其陈述：该工程其是跟胡某某联系，因其当时在文山做其他工程，抽不出人来，其的一个朋友就介绍王忠诚来做；胡某某没有拿图纸给其，只是给了其一份清单，上面列了需要安装的主要设备的名称，因为没有图纸，所以其就带着他们去看现场，还看了安装好的景真糖厂的现场，当时说大概就是按照安装好的这个安装，但具体安装时肯定会不一样，因为安装环境不一样，设备摆的位置不同，管道长短也会不一样，需要结合具体情况进行安装，看了现场后其跟王忠诚签订了施工合同，该合同约定的范围与其跟森宝公司合同约定的范围基本是一样的，都是包工不包料；其和森宝公司约定的就是现场看的设备要安装好能够投入使用，价款是直接约定每个糖厂的安装价款，并约定了总价款69万元，其和王忠诚合同约定的是王忠诚负责人工，而税收、管理费、考察费及协调所需费用由其承担，这些费用大概20万元，其和王忠诚也是按一个糖厂多少价款确定总价款；施工过程中，其厂里没有人派驻现场，只是其会去现场，森宝公司是否派有驻现场工作人员其不清楚，其在现场见过胡某某几次；就王忠诚提交的签证单上记录的他主张的工程量增加内容来说，这些都是属于其和王忠诚所签合同范围内王忠诚应该做的部分，如果确实属于合同范围外增加的部分，王忠诚应该跟其说，再跟森宝公司协调，三方确定后，有正式的通知才能做；其到现场时王忠诚没有跟其提过工程量有增加的事，签证单其不认可，如果认可，其会在上面签字。
经质证，王忠诚对胡某某的陈述不予认可，对钟学恩的陈述，仅认可其陈述的与森宝公司签订合同的情况，其它陈述则不予认可。
经审理，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定：合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。财政部、建设部于2004年10月20日发布的财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（六）项规定：发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案中，裕润制品厂在不具备从事建设工程施工的建筑资质的情况下，与森宝公司签订了《安装工程承包合同》，该行为违反了法律的效力性强制性规定，应为无效，而裕润制品厂与王忠诚签订《合作协议》，将该制品厂向森宝公司承包的六个糖厂安装工程转包给王忠诚，因王忠诚作为个人，亦不具备从事建设工程施工的资质，故双方所签《合作协议》亦违反了上述法律的效力性强制性规定，应为无效。原判对此认定并无不当，本院予以维持。因景真、中山、湾甸、康甸、永甸5个糖厂的安装工程由王忠诚施工并完成，现已交付业主使用，森宝公司也按公司与裕润制品厂的合同约定向裕润制品厂支付了上述5个糖厂的工程款590000元，故裕润制品厂也应参照合同约定向王忠诚支付相应工程款。现双方均认可裕润制品厂已按照合同约定向王忠诚支付上述5个糖厂的工程款270000元，对此应予以确认。对于王忠诚要求裕润制品厂、森宝公司连带支付合同外增加工程价款166745.77元的诉讼请求，经审查，根据双方合同约定，6个糖厂的安装由裕润制品厂提供主材（含油漆），除特别注明外均为包工不包料，王忠诚自备所需的安装用工器具、焊条、氧气、乙炔等辅材，6个糖厂的工程总造价为310000元，其中景真糖厂110000元，其余5个糖厂各40000元，该约定系固定总价包干，现裕润制品厂已按照合同约定支付了王忠诚已完成的5个糖厂的安装工程款270000元，王忠诚主张其做工过程中增加了工程量，提交了其单方编制的合同外增加工程的《工程预（决）算书》（该结算书载明工程量、单价及总价款166745.77元）予以证明，上述结算书系依其提供的22份工程量现场签证单计算所得，针对该22份现场签证单，裕润制品厂及森宝公司均不予认可，认为签证单上所列工作即使存在，费用也已包含在合同约定的270000元范围内，且经审查，该22份签证单中仅有王忠诚及陈恒强、普成或赵喜文个人的签字，无相关单位的签章，王忠诚亦未提供证据证实该部分工程属于合同外增加的工程量，且对该部分工程的施工已经征得发包方的同意或取得发包方的施工签证，据此，因王忠诚提供的证据不足以证明存在合同外增加工程及产生工程价款166745.77元的事实，王忠诚要求裕润制品厂、森宝公司连带支付合同外增加工程价款166745.77元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。对于王忠诚要求裕润制品厂、森宝公司连带赔偿因上江糖厂未能施工所造成的窝工损失70000元的诉讼请求，因一审处理后，王忠诚就此未提起上诉，故本院予以维持。综上，王忠诚的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3634元，由王忠诚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 荆 燕
代理审判员 温衍飞
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 李潇涵