湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终385号上诉人（原审原告）：湖南先导电子陶瓷科技产业园发展有限公司，住所地：宁乡县金州新区金洲大道东路88号。法定代表人彭建国，公司董事长。委托诉讼代理人李斌全，湖南和润律师事务所律师。委托诉讼代理人戴卓，湖南和润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宗科，男，汉族，1981年4月3日出生，住广东省珠海市香洲保税区。上诉人湖南先导电子陶瓷科技产业园发展有限公司（以下简称先导电子公司）与上诉人张宗科技术服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第00878号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人先导电子公司的委托诉讼代理人李斌全、戴卓，上诉人张宗科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。先导电子公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判张宗科支付上诉人违约金867537元，诉讼费由张宗科负担。事实与理由：1、一审法院未按照《技术服务合同》第十四条的约定计算违约金，忽略了因被上诉人违约给企业带来的费用支出损失和错失市场与发展机会的损失，机械理解违约金畸高。按照合同约定，张宗科应当按照所得报酬的3倍支付违约金。2、一审判决书认定上诉人支付张宗科工资报酬165703元错误，应当是189179元，包括为张宗科支付的税费。3、诉讼费应当由张宗科负担。张宗科上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部上诉请求，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人是劳动关系，被上诉人为规避法律责任而与上诉人签订技术服务合同。2、一审认定上诉人没有提交《精细硅酸锆陶瓷粉体生产线项目可行性报告》、《陶瓷机构件生产线项目可行性研究报告》并完成两个项目前期手续的办理，构成违约，认定事实错误。上诉人已通过公司OA系统等方式提交了前述研究报告，但因上诉人停职无权限进入公司系统，无法取证，法院应责令被上诉人提交证据。上诉人的工作取得了进展，在被上诉人对外宣传的文章中都确认公司已进行了相应的调试生产，可以证明上诉人按照被上诉人的要求完成工作。该义务的履行期为“及时”，约定不明，履行时间尚未到来。被上诉人未支付上诉人报酬，上诉人有履行抗辩权。一审法院认定合同于2014年11月25日解除错误，合同解除未达成一致，没有解除。3、一审认定违约金数额过高，偏袒被上诉人。先导电子公司向一审法院起诉请求：1、确认原告解除与被告于2013年7月15日签订的《技术服务合同书》的行为有效；2、判令被告赔偿因其违约行为而给原告造成的各项经济损失或支付违约金共计100万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。原告当庭明确，第一项诉讼请求为：确认涉案技术服务合同已经解除；第二项诉讼请求为：判令被告赔偿违约金100万元。一审法院认定事实如下：2013年7月15日，原告先导电子公司（甲方/委托方）与被告张宗科（乙方/受托方）签订了《技术服务合同书》。第四条约定，项目名称为：陶瓷粉体生产线建设及相关产品的开发，陶瓷结构件生产线的建设以及相关产品的开发，根据甲方需求引进适合甲方经营发展思路的新材料产业化项目。第五条约定，服务内容：项目建设前期工作：项目可行性研究报告的编制，协助甲方完成立项、环评、生产许可等前期必需手续的办理；项目生产线建设，包括但不限于厂房布局规划及生产线设计、辅助设施规划、设备选型、产线建设、生产调试；项目产品的开发、生产及岗位人员培训；全套技术资料及生产工艺文件的编制、归档、交底；质量控制体系和车间管理体系的建立、健全；项目相关新工艺技术的研发、改进；及时提交《精细硅酸锆陶瓷粉体生产项目可行性研究报告》（暂定名）和《陶瓷结构件生产线项目可行性研究报告》（暂定名）并完成两个项目前期手续的办理；根据两个项目投资计划按时完成项目生产线的建设、投资和达产要求；使所生产的产品满足下游客户的要求，达到市场准入标准；保证产线和产量达到生产计划要求；在甲方资金、厂房和配套设施到位的情况下，于2013年12月31日前建设完成陶瓷粉体生产线并实现达小批量生产，半年内达产指标实现产能500—1000吨/年；在甲方资金、厂房和配套设施到位的情况下，于2014年6月30日前建设完成陶瓷结构件生产线并实现达小批量生产，次年度实现产能50万—100万件/年；两个项目达产之日起，12个月内，在甲方资金、厂房和配套设施到位的情况下，完成两具项目的生产线扩产建设，扩产后次年产能双方商议确定。第六条，受托方提供服务的期限：自2013年7月15日至2016年7月14日，共36个月。期限期满前3个月，双方进行验收及后续事宜商洽，在合同条件不变的情况下，甲方提出延长服务期限12—24个月的，乙方应予接受。受托方提供服务的进度：按照由乙方提出，并经甲方评审通过的可行性研究报告和项目推进计划表的内容办理。第七条，甲方负责提供本项目生产厂房、办公场地、员工宿舍，提供用水、用电、用气、污水处理等所需的配套设施；甲方根据经本方确认通过的《项目可行性研究报告》，负责采购提供本项目开展所需的相关设施设备，由乙方指导进行安装调试；甲方提供上述工作条件的时间，根据乙方提出的经甲方评审通过的项目推进计划书上所列的时间办理。第九条，在项目建成地，最迟不超过2013年12月31日对合同所列陶瓷粉体生产线项目全部完成验收；最迟不超过2014年6月30日对合同所列陶瓷结构件生产线项目全部完成验收；由甲方委托具有资质的第三方或聘请专家按照国家规定的规程和标准组织验收，国家没有规定的，按照地方规定、行业规定、理论通说、市场惯例的顺序为组织验收的规程和标准；验收范围包括完成小试、安全生产项目、环境保护项目、提高能源利用效率项目、人员操作水平项目、产品质量检验项目，建线完成后，6个月内达到正常投产、达产指标的要求。第十条，合同期内，甲方于每月20日前按照12000元/月（税后）向乙方支付固定技术服务报酬，每月绩效8000元，根据绩效考核每6个月结算发放一次；陶瓷粉体生产线建设按照本合同的9.1.1条约定，完成验收后一次性支付技术服务报酬10万元（包含乙方助手、助理等团队人员报酬）；陶瓷结构件生产线按照本合同的9.1.2条约定，完成验收后一次性支付技术服务报酬10万元（包含乙方助手、助理等团队人员报酬）；陶瓷粉体及陶瓷结构件项目投资运营期间，按当期年度净利润的10%作为技术服务报酬，在次年度的1月30日前一次性支付给乙方；签订合同1个月之内一次性支付乙方安家费10万元。第十二条，非经甲方同意乙方不得提前解除或终止本合同，乙方单方面解除本合同，或提前终止本合同，或无正当理由超过十个工作日停止工作的，视为乙方违约，乙方应当退还从甲方处取得的全部技术服务报酬及安家费，并按照本合同的第十条及其项下各条约定的所有技术服务报酬（10.2.3条款除外）总额的3倍金额向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的（包括预期利益损失），乙方还应当另行赔偿；因乙方未能按照约定时间提交任何一项可行性研究报告和项目推进计划书，或者其中一项评审未予通过，或者乙方拒绝按照评审要求进行修改的，视为乙方违约，甲方有权解除本合同，但是应当提前三十日通知乙方，违约责任适用12.1条款；因乙方不能按照评审通过的可行性研究报告和项目推进计划书完成各分部、分项、分节点任务的，甲方有权催促乙方，并在一次催促无效后，视为乙方违约，甲方有权解除本合同，但是应当提前三十日通知乙方，违约责任适用12.1条款。十三条，乙方及助手、助理等团队人员应遵守甲方的规章制度和作息安排；乙方及助手、助理等团队人员进入甲方工作的，应当向甲方备案并签署备案表和保密协议，且该等人员与甲方不是劳动法律关系；履行本合同而形成的档案材料、报告文件、数据报表等全部由甲方指定人员保管，乙方及其团队人员根据制度借阅，使用完毕后及时归还。第十四条，有下列任一情形的即视同违约，乙方应当退还从甲方处所取得的全部技术服务报酬和安家费，并按照本合同的第十条及其项下各条约定的所有技术服务报酬（10.2.3条款除外）总额的3倍金额向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的（包括预期利益损失），乙方还应当另行赔偿：乙方不履行或不完全履行本合同约定的各项义务和责任的；乙方违约解除合同或擅自提前终止本合同的；乙方及其团队人员违反保密约定，给甲方造成经济或商誉损失的。2013年9月，原告先导电子公司向被告张宗科支付了10万元安家费；自2013年7月至2014年6月，原告向被告支付了工资报酬共计165703元。自2013年12月至2014年8月，原告向胡四海支付了工资报酬共计55117.96元；自2013年11月至2014年2月，原告向张曙光支付了工资报酬共计18152元。原告当庭确认，原告与胡四海、张曙光是劳动合同关系，是配给被告的团队成员。2013年7月，原告先导电子公司为被告张宗科租房，并为被告支付了6个月的租金共10500元。2014年10月15日，原告先导电子公司向被告张宗科送达了《关于要求提交合同约定资料的告知函》、《关于精细粉体项目审计情况的告知函》及其附件《精细粉体项目审计报告》，被告张宗科接收了上述文件，但拒绝在送达回执上签字。湖南省宁乡县公证处公证员对上述送达过程进行了公证。《关于要求提交合同约定资料的告知函》要求被告张宗科在接函后3日内将如下资料提交给原告：1、《精细硅酸锆陶瓷粉体生产项目可行性研究报告》；2、《陶瓷结构件生产线项目可行性研究报告》；3、厂房布局规划及生产线设计方案；4、辅助设施规划；5、全套技术资料及生产工艺文件；6、质量控制体系和车间管理体系文件；7、设备选型报告；8、与履行合同相关的其他资料。如未在约定时间内将上述资料提交给公司，公司有权立即解除合同并保留追究相关违约责任的权利。2014年10月24日，原告先导电子公司向被告张宗科邮寄了《关于解除技术服务合同的通知》。被告当庭确认，其于同年10月25日收到了该通知，同意解除涉案《技术服务合同书》。宁乡县人民法院一审及长沙市中级人民法院二审，均认定张宗科与先导电子公司之间不存在劳动关系。一审法院认为，根据双方当事人的主张，本案的主要争议焦点在于：一、涉案《技术服务合同书》是否已经解除；二、被告张宗科是否应向原告支付违约金100万元。一、关于涉案《技术服务合同书》是否已经解除。涉案《技术服务合同书》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。本案中，该合同第五条约定，张宗科应及时提交《精细硅酸锆陶瓷粉体生产项目可行性研究报告》和《陶瓷结构件生产线项目可行性研究报告》并完成两个项目前期手续的办理；第十二条约定，因乙方（张宗科）未能按照约定时间提交任何一项可行性研究报告和项目推进计划书，或者其中一项评审未予通过，或者乙方拒绝按照评审要求进行修改的，视为乙方违约，甲方（先导电子公司）有权解除本合同，但是应当提前三十日通知乙方，违约责任适用12.1条款。张宗科并未提供相应的证据证明其已经及时向先导电子公司提交《精细硅酸锆陶瓷粉体生产项目可行性研究报告》和《陶瓷结构件生产线项目可行性研究报告》，在先导电子公司向张宗科送达了《关于要求提交合同约定资料的告知函》后，张宗科仍未提交上述材料，因此，根据双方合同约定，张宗科构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。涉案《技术服务合同书》约定的解除合同的条件已经成就，原告作为解除权人可以解除涉案《技术服务合同书》。但根据该合同的约定，原告解除合同应当提前三十日通知被告，又查明原告于2014年10月25日向被告送达了《关于解除技术服务合同的通知》，故该合同应自被告收到该通知之日起30日解除，即该合同于2014年11月25日解除。二、关于被告张宗科是否应向原告支付违约金100万元。合同成立后，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张宗科未能及时向先导电子公司提交《精细硅酸锆陶瓷粉体生产项目可行性研究报告》和《陶瓷结构件生产线项目可行性研究报告》，已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故原告诉求被告支付违约金，于法有据，应予支持。另原告还主张被告存在没有完成质量控制体系和车间管理体系的建立健全、没有按时完成项目生产下的建设、投产和达产要求等，因被告完成这些任务需要原告提供一定的条件，且合同并未约定相应的完成标准、完成时间等，故不予认定。关于违约金的数额。原告依据涉案合同第十二条约定的违约责任，主张被告应支付违约金100万元。本案中，双方当庭认可，被告张宗科实际从原告处获得安家费及技术服务报酬共计26.5万余元，原告认可被告完成了部分合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。在原告并未提供相应证据证明其实际损失的情况下，原告主张100万元违约金明显过高。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑双方当事人在合同履行过程中的过错程度、原告的损失、被告违约行为的性质等因素，根据公平原则，酌情认定违约金数额为10万元，超出部分不予支持。另被告张宗科辩称，原、被告之间实质为劳动合同关系。经查，宁乡县人民法院一审及长沙市中级人民法院二审，均认定被告张宗科与原告先导电子公司之间不存在劳动关系。故对被告的上述理由，不予采纳。被告张宗科还辩称，原告拖欠被告报酬10万元，原告应支付。该项辩称理由不属于本案的审理范围，被告可以另行起诉。综上，判决如下：一、确认涉案《技术服务合同书》于2014年11月25日解除；二、被告张宗科于本判决生效之日起十日内支付原告湖南先导电子陶瓷科技产业园发展有限公司违约金人民币100000元；三、驳回原告湖南先导电子陶瓷科技产业园发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由原告湖南先导电子陶瓷科技产业园发展有限公司负担8800元，被告张宗科负担5000元。在二审指定的举证期间，先导电子公司提交了以下新的证据：1、固定资产清单；2、粉体原材料及辅助材料表；3、粉体设备改造费用明细表。拟证明张宗科给其造成的间接损失合计13823956.89元。张宗科质证认为，与本案无关，数据需要核实，所购设备及材料是经过公司审批的。本院经审查认为，先导电子公司提交的以上证据与本案缺乏关联性，均不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实清楚，予以确认。另查明，张宗科工作期间，先导电子公司支付给其技术服务报酬189178元，代扣税后实发165703元。本院认为，根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点为张宗科是否违约、涉案合同是否解除以及违约金如何认定等问题。关于张宗科是否违约、涉案合同是否解除。张宗科上诉称：其已依约向被上诉人提交了可行性研究报告，并按被上诉人的要求进行工作，合同约定义务履行期为“及时”，约定不明，上诉人停职时合同履行期尚未到来，一审认定合同解除错误。经查，2014年8月17日、10月15日，先导电子公司先后向张宗科送达《审计需要材料明细表》、《关于要求提交合同约定资料的告知函》，要求张宗科提交产品建设完成情况说明、生产调试说明、项目产品的开发说明、技术资料和工艺文件提供编制、可行性研究报告等技术资料。本案中，张宗科未能举证证明其已按照上诉人的要求提交了相应技术资料。张宗科主张，其2013年7月提交的PPT即为可行性报告，经查，该PPT并未全面反映合同第5.1.1条约定的可行性报告的内容。张宗科还主张，合同约定不明确，先导电子公司解除合同之时未到可行性研究报告的提交期限。经查，根据合同第5.1.1条约定，编制可行性研究报告要求属于项目建设前期工作的技术服务。何为“前期”，合同虽无明确界定，但在先导电子公司要求张宗科提交合同约定资料之时，该生产线已实际建设并调试生产，并且，根据合同法第62条关于“履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，先导电子公司从8月至10月数次发函要求其提交资料，已明确提交资料的时间。张宗科在合理期间内仍未能依约提供技术资料。基于上述分析，本院认为，张宗科未能证明其在技术服务期间已向先导电子公司交付合同约定的可行性报告等相关技术资料，构成违约。根据涉案合同第12.3条之约定以及合同法第九十三条第二款、九十六条之规定，先导电子公司有权解除合同。一审法院据此认定涉案合同自先导电子公司2014年10月23日发出解除合同通知之日起三十日解除，于法有据。张宗科关于其违约、一审判决解除合同错误的上诉请求不成立，本院不予支持。关于一审认定违约金是否正确。先导电子公司上诉称，一审认定张宗科支付10万元违约金数额过低，请求支付违约金867537元。张宗科上诉称，一审认定的10万元违约金过高。本院认为，涉案合同12.3条、12.1条就合同解除的责任进行了明确约定。但从本案事实来看，张宗科虽存在未依约提交可行性报告等技术资料的违约行为，但已实际提供了部分技术服务。先导电子公司未能提交充分证据证明张宗科所完成的技术服务不合格，亦未依据合同第九条之约定对其技术服务予以验收，先导电子公司迟延提供厂房亦有过错。且先导电子公司也未能证明张宗科违约所导致的实际损失。故一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，综合双方当事人在合同履行过程中的过错程度、原告的损失、被告违约行为的性质等因素，根据公平原则，酌情认定违约金数额为10万元，并无不当。张宗科还主张其与先导电子公司是劳动合同关系，不是技术服务合同关系，经查，宁乡县人民法院一审、长沙市中级人民法院二审，均已认定被告张宗科与原告先导电子公司之间不存在劳动关系，该判决已发生法律效力。张宗科的该项主张不成立，本院不予支持。综上，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张宗科负担6900元，由上诉人湖南先导电子陶瓷科技产业园发展有限公司负担6900元。本判决为终审判决。审 判 长  伍 胜审 判 员  闫 伟审 判 员  曾志燕二〇一七年九月二十五日代理书记员  罗 浪