江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏民终字第00087号
上诉人（原审原告）江苏荣昌机械制造集团有限公司，住所地江苏省扬中市西来桥镇港北东路32号。
法定代表人王旭东，该公司董事长。
委托代理人张菊芳，该公司财务科长。
委托代理人陈爱民，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐斌。
委托代理人张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。
上诉人江苏荣昌机械制造集团有限公司（以下简称荣昌公司）因与被上诉人徐斌合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第00016号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人荣昌公司的委托代理人张菊芳、陈爱民，被上诉人徐斌及其委托代理人张晓慧到庭参加诉讼。
荣昌公司诉称：徐斌是荣昌公司的业务员，自2010年7月起徐斌向荣昌公司借款用于联系业务，借款总金额为1466.8917万元，按照荣昌公司的销售政策，业务员借款应按月息0.00656承担借款利息3117797.77元（暂计算至2014年2月28日）。在此期间，徐斌向荣昌公司领用实物价值计1971891.5元，应视为欠荣昌公司的款项。同时，荣昌公司应徐斌要求代办事项共花费61.7337万元，每一笔代办费均由徐斌事后确认，并计入双方业务往来。徐斌共为荣昌公司联系了八笔业务，总金额为1.2亿余元，但每笔业务均有大量货款未到账（截止2013年年底，尚有1300余万元货款未到账）。2014年1月中旬，有一笔业务尾款全部到账，荣昌公司曾多次通知徐斌就已到账的货款进行业务费结算，但徐斌不予理睬，荣昌公司单方结算业务费总金额为5562422.63元，其余七笔业务尚有1000余万元未到账，现荣昌公司已将其视为全部到账的业务费进行结算，总金额为104.6万元。另外，徐斌还向江苏荣昌新材料科技有限公司（以下简称荣昌新材料公司）借款24093036.5元，利息5511175.42元（截止2013年9月为4714209.39元，2013年10月至2014年2月28日为796966.03元），结欠代办费1927620.94元，合计31531832.86元。2014年，荣昌新材料公司将有关债权转让给了荣昌公司，并向徐斌发出了债权转让通知书。诉讼请求：1、判令徐斌立即偿还荣昌公司借款38761953.5元，利息8628973.19元（截止到2013年9月份7342267.36元，2013年10月至2014年2月8日1286705.83元），领用实物价值计1971891.5元，代办费用计2544958.84元，扣除徐斌的业务费6608422.63元，徐斌应偿还荣昌公司款项计45299354.4元；2、判令徐斌按照月利率0.00656承担从2014年3月至实际还款之间的利息；3、由徐斌承担本案诉讼费用。
徐斌辩称：徐斌与荣昌公司之间已形成事实劳动关系，双方争议应适用劳动仲裁前置程序，人民法院不应直接进行审理。徐斌系被特别邀请到荣昌公司工作的，荣昌公司承诺的业务费计算标准不低于案外人江苏向荣集团有限公司。徐斌的业务费即劳动报酬，应对有关业务决算后形成的利润按7比3的比例分配，但荣昌公司未据此结算给徐斌，对荣昌公司的单方结算不予认可。徐斌在荣昌公司工作期间所联系的部分业务尚未形成收益，应得业务费尚未确定，故双方结算业务费的条件尚未成就。请求驳回荣昌公司的起诉或驳回荣昌公司的诉讼请求。
原审经审查认为：徐斌主张其与荣昌公司之间已形成了事实劳动关系，提供了《今日荣昌》报纸、集团内部通讯录、中国农业银行金穗借记卡明细对账单等证据。徐斌为荣昌公司提供劳务，主要从事业务销售工作，荣昌公司按月向徐斌发放工资；徐斌接受荣昌公司的单位管理，如参加荣昌公司的年终总结大会，并为企业优秀人员进行颁奖，徐斌的通讯方式被荣昌公司列入集团内部通讯录。故可以认定双方之间存在事实劳动关系。因双方之间已形成事实劳动关系，荣昌公司向徐斌主张欠款并结算业务费，应先经劳动争议仲裁程序，故本案不属于人民法院受理普通民事案件的范围。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回荣昌公司的起诉。诉讼保全费5000元，由荣昌公司负担。
荣昌公司不服上述裁定，向本院提起上诉称：1、原审法院认定徐斌在荣昌公司“主要从事业务销售”不准确。徐斌在荣昌公司就是从事业务销售工作，是一名销售员，徐斌称其是销售副总与事实不符，销售副总从事的是管理工作，而不是具体的业务销售。2、原审法院以徐斌参加荣昌公司年终总结大会来佐证其接受单位管理不当。徐斌从未接受荣昌公司的管理，荣昌公司对其从不考勤、考核，对其工作时间、地点、内容亦从不干涉，并且徐斌在荣昌公司没有固定的办公场所，亦不担任任何职务。另外，荣昌公司为全部有劳动关系的人员缴纳了社会保险，并没有为徐斌缴纳。3、原审法院认定“荣昌公司按月给徐斌发放工资”与事实严重不符。荣昌公司从未给徐斌发放过工资，荣昌新材料公司通过银行汇给徐斌的款项并非是工资，而是应徐斌要求以工资形式预付的业务费。4、原审法院以“徐斌的通讯方式被列入集团内部通讯录”来印证双方存在劳动关系不当。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院按普通民事案件对本案进行审理。
被上诉人徐斌辩称：徐斌提供的证据足以证明双方之间已形成事实劳动关系，原审法院认定双方争议应当适用劳动争议仲裁前置程序正确。请求二审法院驳回上诉，维持原审裁定。
本院另查明：
1、二审中，徐斌本人到庭陈述称，其被特别邀请到荣昌公司工作，双方就劳动报酬有口头约定，其在外面的开支计入成本，有利润就三七分成，其本人拿七，荣昌公司拿三，如果没有利润就拿工资。荣昌公司认可利润部分公司与徐斌按三七分成，但认为利润是销售价格减去成本，生产成本计入成本，销售费用不计入成本，给徐斌的七里包括销售费用。对徐斌所称的“没有利润就拿工资”不予认可。
2、荣昌公司在起诉状中还称，徐斌向荣昌公司借款、领取实物、结欠代办费，首先应通过业务费冲抵借款和欠款，在业务费不能全部冲抵的情况下，应对不能冲抵的部分予以偿还并支付利息。
本案二审争议焦点：徐斌与荣昌公司之间是否存在劳动关系？如不存在劳动关系，双方纠纷人民法院应否受理？
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”徐斌抗辩主张与荣昌公司存在劳动关系，但没有提供与荣昌公司订立过劳动合同的证据，故无法直接认定双方之间存在劳动关系，应当根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，确定双方是否存在劳动关系。徐斌提供的本人名片、荣昌公司内部通讯录、《今日荣昌》报上照片等证据，虽有劳动关系的一般表象，但没有揭示劳动关系的本质特征。理由是：（1）徐斌虽称系荣昌公司的常务副总经理，但并没有从事公司日常管理工作，其一直在外为公司联系业务，且工作时间、地点具有较大的自由度，并不需要遵守荣昌公司的指示、监督和管理。（2）徐斌提供的其妻子谢彩霞的银行卡记录、借条等证据，不能证明其以工资的形式从荣昌公司获得劳动报酬。徐斌与谢彩霞虽为夫妻关系，但徐斌主张谢彩霞银行卡上的钱即为荣昌公司发放给其的工资，还应提供双方就具体的工资标准、支付方式等达成合意的证据，但徐斌并没有提供这方面的证据。2011年1月19日借条上虽有向徐斌银行卡“支付工资30万元”的字样，但仅凭一张借条上的记录，亦无法得出徐斌的具体工资标准，以及以借条形式发放工资的原因，且该借条与徐斌关于谢彩霞银行卡上的记录为其工资的主张相矛盾。（3）徐斌没有提供荣昌公司为其缴纳社会保险的相关证据。因此，原审裁定认定徐斌与荣昌公司之间存在事实劳动关系不当。
根据双方在庭审中的陈述，徐斌被荣昌公司聘请为业务员时，荣昌公司同意徐斌提出的其所联系的业务在扣除成本后按7:3的比例进行利润分配，双方就各自的权利和义务已达成口头协议。由此可见，荣昌公司与徐斌之间已形成合同关系，荣昌公司起诉主张双方结算业务费、徐斌偿还借款及利息等，系双方因履行该合同所发生的债权债务关系，因此引发的纠纷属于平等主体之间的一般民事案件，人民法院应当直接受理。
综上所述，原审裁定驳回荣昌公司的起诉，适用法律错误，应予纠正。上诉人荣昌公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤消江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第00016号民事裁定；
二、指令江苏省镇江市中级人民法院对本案进行审理。
审 判 长 李后龙
审 判 员 葛晓明
代理审判员 王 芬
二〇一五年九月七日
书 记 员 戚亦萍