新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵08刑终160号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人(原审被告人）陈继明，男，1968年10月8日出生，汉族，大专文化。2015年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕，现羁押于石河子市第一看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人陈继明犯诈骗罪一案，于2015年10月26日作出（2015）石刑初字第30号刑事判决。原审被告人陈继明不服，提出上诉。本院于2016年2月16日作出(2015)兵八刑终字第124号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经重审，于2016年9月30日作出(2016)兵9001刑初76号刑事判决。原审被告人陈继明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2006年被害人宋某某（男，汉族，1940年8月5日出生）在石河子市结识被告人陈继明。此后宋某某通过陈继明办理过学生上大学的相关事宜，后陈继明回到湖北原籍，双方未再往来。2014年5月，宋某某通过他人与陈继明取得联系，询问陈继明可否帮忙办理高考学生到武汉上大学事宜。陈继明在自己无业、无固定经济收入来源的情况下，谎称自己可以帮助办理高考学生到武汉上大学事宜，并提出每名学生需收取3万元好处费。2014年5月至8月，宋某某为11名学生欲到武汉上大学事宜，陆续给陈继明的农业银行卡转账汇款35万元。同年9月之后，因陈继明未能办成相关学生到武汉上大学事宜，经宋某某多次催促退款，陈继明以各种理由推诿。案件审理期间，陈继明退赔宋某某3万元，余款未能退赔。
另查明：案件审理期间，宋某某提交了收到及退还学生赵某某、李某某、史某某、潘某某、尹某某去武汉上学费用的收条、证明；提交了孙某某书写的宋某某已退还张某某、曹某晨去武汉上学费用的证明及转账给孙某某的转账凭证。
认定上述事实的证据有：被害人宋某某的报案材料及陈述；被告人陈继明的供述与辩解；银行转款业务回单；陈继明的中国农业银行交易明细清单；湖北工程学院人事处出具的证明；宋某某提交的收条；孙某某出具的证明、宋某某给孙某某转账的银行凭证等。
二、2014年年底，被告人陈继明回到湖北省安陆市后，联系被害人肖某某、郭某某夫妇，谎称自己通过同学联系了中建三局的人，可以将肖某某的女儿安排到中建三局工作，并称要收取相关费用。肖某某、郭某某信以为真，应陈继明的要求于2015年1月23日在安陆市大转盘附近的一个饭店内将2万元现金交给陈继明。陈继明收取该款后，未实际联系郭某某女儿的工作事宜，并在肖某某电话催问时表示已将2万元交给办事的人、春节前可安排上班。同年2月11月之后，肖某某、郭某某无法联系到陈继明，感觉被骗，遂即报案。
另查明：2015年3月5日，湖北省武汉市公安局江汉区分局汉口火车站派出所在江汉区汉口火车站广场77酒店内将被告人陈继明抓获。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郭某某报案材料及陈述的主要内容：她爱人肖某某认识陈继明，陈继明曾说他的同学有权力，可以安排孩子的工作。2014年年底，陈继明主动与他们联系，称有同学在中建三局，可以安排他们女儿到中建三局工作，并说联系工作需要费用，让他们先交2万元。2015年1月23日，他们在安陆市大转盘附近的“人民食府”餐馆将2万元钱给了陈继明，陈继明出具了一份收条。后来，他们给陈继明打电话询问事情的进展，陈继明承诺春节前可以安排她女儿上班。同年2月11日(阴历正月12)之后，陈继明的电话就关机打不通，后一直处于停机状态。他们感觉被骗，遂报案。
2、郭某某提交的收条复印件证明：2015年1月23日，署名为陈继明的收款人从肖某某处收到现金2万元。
3、被告人陈继明供述与辩解的主要内容：他与肖某某同是湖北省安陆市人，有亲戚关系。他给肖某某说有同学认识武汉钢铁公司和中建三局的人，肖某某就委托他帮忙安排女儿工作，他计划安排肖某某的女儿到中建三局或者武汉钢铁公司上班，他与肖某某夫妇在安陆市一个饭店见面，肖某某将2万元钱交给他说是好处费。他自己没有能力帮助肖某某的女儿到中建三局或者武汉钢铁公司上班。
4、辨认笔录证明：2015年5月8日，公安机关组织郭某某进行照片辨认，郭某某辨认出陈继明照片，确定陈继明系骗取其现金2万元的人。
另有湖北省武汉市公安局江汉分局汉口火车站派出所出具的抓获经过、被告人陈继明户籍信息等在卷为证。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人陈继明以非法占有为目的，谎称自己有能力帮助他人上大学、有能力帮助他人安排工作，骗取他人现金37万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其能如实供述主要犯罪事实，案发后退赔被害人宋某某3万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人陈继明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零八个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人陈继明退赔被害人宋某某三十二万元、退赔被害人肖某某、郭某某夫妇二万元。
原审被告人陈继明提出上诉的主要理由为：1、原判认定其骗取学生家长钱款的事实错误，其没有虚构事实，宋某某在该起诈骗犯罪中起主要作用；2、其没有逃匿失联，认定其诈骗肖某某、郭某某夫妇2万元的事实错误；3、其愿意退赔损失，原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚或免予刑事处罚。
经审理查明：二审查明的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，二审亦予以确认。
本院认为：上诉人陈继明以非法占有为目的，谎称自己有能力帮助他人上大学或给他人安排工作，骗取他人现金37万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人陈继明提出原判认定其骗取学生家长钱款事实错误的意见。经查，宋某某让陈继明帮忙联系学生到武汉上大学事宜，陈继明以收取好处费为由收受宋某某汇款共计35万元，这一事实有宋某某的陈述、陈继明在侦查阶段的供述、转账凭证等证据在卷为证；陈继明在侦查阶段供称，其并没有能力帮助办理学生上大学事宜，而在此情况下仍收取他人的好处费，且拒不退还，其供称所收钱款部分交给他人办事、部分被盗，但无法查证属实，证明其通过虚构事实、非法占有他人钱款的主观故意明显，客观上已将他人钱款非法占为己有；检察机关未指控宋某某的行为构成诈骗罪，现有证据不能认定宋某某在该起诈骗犯罪中起主要作用；宋某某交给陈继明的35万元实际系收取学生家长的钱款，案发后宋某某将该款退赔给学生家长，故应由陈继明向宋某某退赔钱款。故对陈继明的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈继明提出认定其诈骗肖某某、郭某某夫妇2万元事实错误的意见。经查，陈继明在侦查阶段供称，其并没有能力帮助安排他人到中建三局或武汉钢铁公司工作，却以此为由收取肖某某、郭某某夫妇2万元好处费，其收款的理由系虚构；郭某某证言证明，陈继明在收钱后不到一个月时间内失去联系，陈继明在2015年3月被抓之前既没有主动和肖某某、郭某某联系，亦未退还所收钱款，表明其主观上有非法占有他人财物的故意。因此，根据主客观相一致的原则，认定陈继明的行为符合诈骗罪的构成要件。故对陈继明的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈继明提出原判量刑偏重，请求从轻处罚或免予刑事处罚的意见。经查，其诈骗他人财物数额巨大，仅退赔部分损失，原审法院充分考虑到其能如实供述主要犯罪事实，退赔部分款项，酌情对其予以了从轻处罚，量刑并无不当。根据其犯罪情节，不能再从轻处罚，同时，其行为不属于犯罪情节轻微，不能免予刑事处罚。故对陈继明的该项上诉意见，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一六年十二月十三日
书记员 白 霜