广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7512、7513号
上诉人【（2013）穗云法民一初字第1902号案原告、（2013）穗云法民一初字第1909号案被告】：广东羊城电子有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：董文奎，董事长。
委托代理人：林天德，该司职员。
上诉人【（2013）穗云法民一初字第1902号案被告、（2013）穗云法民一初字第1909号�原告】：迟小军，1978年10月29日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：王永健，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广东羊城电子有限公司（以下称羊城公司）、迟小军因劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1902、1909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，迟小军于2005年5月24日入职羊城公司，工作岗位为保安，双方自2008年4月1日起签订了三次劳动合同，最后一期劳动合同的期限从2010年4月1日至2011年3月31日止。迟小军的每月工资由基本工资、岗位津贴和加班费构成，其中基本工资为785元（2010年8月起为985元），岗位津贴为115元。2011年3月17日，原告向被告发出《终止劳动合同通知》，表示双方的劳动合同于2011年3月31日到期，其不再与被告续签劳动合同。被告对此表示不同意，未签收该通知，亦未办理离职手续。迟小军最后工作至2011年3月31日，羊城公司支付其工资至同年6月15日。
由于就劳动合同的履行及工资、加班费等问题发生争议，迟小军于2011年3月29日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求羊城公司与其签订书面的无固定期限劳动合同，并要求羊城公司支付2003年3月1日至2011年3月31日的最低工资差额38400元、2003年3月1日至2011年3月31日的加班费37012元、2010年至2011年未签订无固定期限劳动合同的双倍工资13200元、2011年3月的工资900元、医保金50元、养老金200元及2011年4月1日至同年6月15日的工资2600元。同年9月2日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字（2011）1032号裁决，裁决羊城公司支付迟小军2011年3月的工资900元、2010年5月1日至同年7月31日以及2011年3月的最低工资差额共800元、2011年4月1�至2011年6月15日期间的工资2600元；双方须自裁决书生效之日起继续履行劳动关系、羊城公司须与迟小军签订无固定期限劳动合同；驳回迟小军的其他仲裁请求。上述裁决作出后，羊城公司遂向原审法院提起诉讼。原审法院于2011年12月12日作出（2011）穗云法民一初字第1777号民事判决，判决羊城公司支付迟小军2011年3月的工资900元、2010年5月1日至同年7月31日及2011年3月的最低工资差额800元、2011年4月1日至同年6月15日期间的工资2600元；自本判决生效之日起，羊城公司须与迟小军继续履行劳动关系并签订无固定期限劳动合同；驳回羊城公司的诉讼请求。羊城不服上述判决，提起上诉。本院于2012年8月24日作出（2012）穗中法民一终字第1478号判决，驳回上诉，维持原判。
由于就未签劳动合同的二倍工资、工资待遇、社会保险以及经济赔偿金等问题发生争议，迟小军于2013年8月26日向广州市仲裁委申请劳动仲裁，要求羊城公司支付其2012年8月24日起暂算至2013年8月23日未签订书面劳动合同的二倍工资16600元、自2011年6月15日起至重新履行劳动关系之日暂算至2013年8月15日期间的工资待遇34550元；羊城公司为其补缴自2011年6月15日起的社会保险；如果羊城公司不与其签订无固定期限劳动合同，则支付其经济赔偿金26350元。同年10月14日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案（2013）738号仲裁裁决，裁决羊城公司支付迟小军2011年6月16日至2013年8月15日期间的工资34550元；驳回迟小军的其他仲裁请求。上述裁决作出后，双方均不服仲裁，遂向原审法院提起两案诉讼。2013年10月23日，羊城公司向迟小军发出解除劳动关系通知书，内容为“鉴于你2011年6月15日起已与其它用人单位建立了长期稳定的事实劳动关系，现我单位依据相关规定再次通知你，于2011年6月15日起我单位解除与你的劳动关系……”。
庭审中，迟小军主张其在仲裁阶段主张经济赔偿金并非基于羊城公司的违法解除，而是由于羊城公司拒绝安排工作，故其认为羊城公司是变相解除，但由于广州市仲裁委裁决双方继续履行劳动合同，故直至羊城公司在2013年10月23日作出解除劳动关系通知书，双方才正式解除了劳动关系，故其现要求羊城公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。羊城公司则认为迟小军离开其司后就私自在其他用人单位上班，违反了其司的规章制度，且没有以任何方式要求安排工作，故双方的劳动关系应自2011年6月15日解除，其再主张经济赔偿金没有法律依据；同时，迟小军在仲裁阶段也曾表示不要求继续履行劳动合同，其司也再次向迟小军发出了解除劳动关系通知书。羊城公司并为此提交了发票、照片、上班记录、解除劳动关系通知书、送达回证、证明、快递单、企业规章制度、仲裁庭的庭审笔录等证据予以证明。对于上述陈述及证据，迟小军仅对解除劳动关系通知书及送达回证的真实性予以确认，对其他证据均不予确认；另，其对在吉林宾馆工作的事实予以确认，但认为其只是担任临工，如果羊城公司安排工作，其可以马上回去上班，故羊城公司以此为由解除劳动关系没有法律依据。
2014年1月13日，原审法院根据迟小军的申请作出（2013）穗云法民一初字第1909号民事裁定书，对羊城公司名下价值60000元的财产进行了财产保全。迟小军为此交纳了保全费620元。
以上事实，有民事判决书、裁决书、解除劳动关系通知书、送达回证、发票、照片以及当事人陈述等证据证实。
羊城公司在原审诉称及辩称：我司与迟小军签订的最后一期（固定期限）劳动合同是2010年4月1日起至2011年3月31日止，我司在该合同到�前以书面形式通知被告不再与其续签劳动合同，双方劳动关系终止。从2011年4月1日至今迟小军没有再回我司上班，未再提供过任何劳动，在原案讼争期间，2011年6月15日起迟小军利用“法律手段”一边索要我司支付工资等不劳而获的“报酬”，一边却私自与吉林宾馆等其他用人单位建立长期稳定的劳动法关系，同样在其他单位领取其理所当然的工资“报酬”。证据显示迟小军离开我司后就与吉林宾馆等其他用人单位建立了长期稳定的劳动关系，故其与我司的劳动关系应当确定已经解除。广州市仲裁委的裁决程序违法，迟小军在庭审中已明确请求不要求继续履行劳动关系，希望仲裁确认双方劳动关系解除，且我司也明确双方劳动关系已解除。广州市仲裁委的裁决不但事实认定不清，适用法律错误，罔顾双方的诉求，裁决“超裁”，仲裁裁决程�违法。因此，请求法院判令：1.确认双方劳动合同于2011年6月15日解除；2.我司无须支付迟小军工资34550元；3.迟小军承担案件的诉讼费。
迟小军在原审诉称及辩称：我已符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，并经法院生效判决确认，羊城公司违法不与我签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向我每月支付二倍的工资，广州市仲裁委裁决驳回我的该项请求错误。根据已生效的本院作出的（2012）穗中法民一终字第1478号民事判决书，我与羊城公司已连续订立两次固定期限劳动合同，且我要求订立无固定期限劳动合同，双方符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的规定。另，根据该法第八十二条第二款的规定，羊城公司应自签订无固定期限劳动合同之日起至双方签订书面的无固定期限劳动合同之日向我�月支付二倍的工资。广州市仲裁委的认定双方未订立书面劳动合同至2012年4月1日已满一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同，是错误的。因为我不是刚和羊城公司建立劳动关系，且已经符合法定签订无固定期限劳动合同的规定，不适用上述规定。羊城公司违法解除劳动关系的决定已被判决无效，其应当支付我自解除劳动关系之日起至重新履行劳动关系之日期间的工资待遇，故其应支付我自2011年6月16日起，暂算至2013年8月15日期间的工资待遇34550元。羊城公司拒不履行法院生效判决，拒不履行与我的劳动关系，系变相违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据生效判决，羊城公司应自2012年8月24日继续履行与我的劳动关系并签订无固定期限劳动合同，但经我多次催告，甚至申请法院强制执行，羊城公司仍拒不履行，其通过行为明确表示拒绝履�劳动关系，属于变相违法解除与我的劳动关系，依法应支付经济赔偿金。故此，请求法院判令：1.羊城公司向我支付自2012年8月24日起未签订书面劳动合同的二倍工资，暂算至2013年8月23日为16600元；2.羊城公司向我支付自2011年6月15日起至重新履行劳动关系之日期间的工资待遇，暂算至2013年8月15日为34550元；3.羊城公司支付我违法解除劳动合同的经济赔偿金26350元；4.羊城公司承担案件的诉讼费。
原审法院认为，对于劳动关系问题。本案中，羊城公司认为迟小军已经与其他用人单位建立了劳动关系，且没有以任何方式要求安排工作，故双方的劳动关系已自2011年6月15日解除，但根据本院于2012年8月24日作出的终审判决，双方须自判决生效之日起继续履行劳动关系并签订无固定期限劳动合同，即双方的劳动关系截至2012年8月24日仍然存续，没有解除，故原审法院对羊城公司要求确认双方的劳动关系于2011年6月15日解除的诉讼请求不予支持。同时，在上述终审判决作出之后，双方的劳动关系继续履行，但羊城公司并未按照原合同约定为迟小军安排工作并支付劳动报酬，迟小军亦在其他用人单位进行工作，双方实际上已无继续履行劳动合同的可能，直至迟小军于2013年8月26日向广州市仲裁委申请劳动仲裁，明确以羊城公司拒绝安排工作为由要求支付解除劳动关系的经济赔偿金，应视为其正式作出了解除双方劳动关系的意思表示。基于上述认定，在现有证据不足以证明双方在生效判决作出后至迟小军再次申请劳动仲裁期间曾明确提出解除劳动关系的情况下，原审法院现对双方的劳动关系于2013年8月26日因迟小军以羊城公司拒绝安排工作为由而主动提出解除的事实予以认定。
对于未签书面劳动合同的二倍工资问题。基于上述认定，双方未订立书面劳动合同至2012年4月1日已满一年，自该日起视为双方已签订无固定期限劳动合同，故迟小军现要求羊城公司支付2012年8月24日至2013年8月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求无理，原审法院对此不予支持。
对于工资待遇问题。根据《广东省工资支付条例》第二十九条之规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间的工资。鉴于广州市中级人民法院的终审判决确认双方的劳动关系应继续履行，故羊城公司应按照原工资标准继续支付迟小军2011年6月16日至2012年8月24日期间的工资，由于迟小军的原工资标准低于广州市同时期最低工资标准，则应按照最低工资标准予以计付为；另，在2012年8月25日至2013年8月26日期间，羊城公司没有安排�小军工作，仍应按照广州市最低工资标准支付该期间的工资。据此，迟小军要求羊城公司支付其2011年6月16日至2013年8月15日期间的工资合理，经核实，该项工资数额为34691.38元（1300元／月÷21.75天／月×11天＋1300元／月×22个月＋1550元／月×3个月＋1550元／月÷21.75天／月×11天）。迟小军现主张该部分工资为34550元，系对自身权利的合法处分，原审法院对此予以确认。
对于经济赔偿金问题。基于对双方劳动关系解除原因的认定，迟小军要求羊城公司支付其解除劳动关系的经济补偿金缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。鉴于羊城公司未按照合同约定的时间发放迟小军的工资，也未按照劳动合同的约定提供劳动条件，导致迟小军解除双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《�高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，羊城公司应按照迟小军的工作年限支付解除劳动关系的经济补偿金，经核算，该项费用为11758.33元［（1300元／月×8个月＋1550元／月×4个月）÷12个月×8.5个月］。
至于迟小军在仲裁时提出的其他仲裁请求，由于在该裁决结果作出后，双方并未就此提起诉讼，故本案对此不予审查。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《广东省工资支付条例》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、自判决生效之日起三日内，广东羊城电子有限公司支付迟小军2011年6月16日至2013年8月26日期间的工资34550元以及解除劳动关系经济补偿金11758.33元；二、驳回广东羊城电子有限公司的诉讼请求；三、驳回迟小军的其他诉讼请求。两案一审案件受理费20元、保全费620元，由广东羊城电子有限公司负担。
判后，羊城公司、迟小军均不服原审判决，向本院提起上诉。
羊城公司上诉并答辩的理由与原审理由一致，羊城公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判羊城公司无需支付迟小军工资及经济补偿金。2、本案一审、二审诉讼费用由迟小军承担。
迟小军上诉并答辩称，一、原审法院认定迟小军在其他用人单位进行工作导致迟小军与羊城公司之间实际上并无继续履行劳动合同的可能是错误的。1、迟小军一直希望继续履行劳动合同，双方劳动合同未能实际履行的原因是羊城公司拒绝履行，公然拒不履行法院生效判决。在（2012）穗中法民一终字第1478号判决中判令双方继续履行劳动合同�签订无固定期限劳动合同，判决生效后，羊城公司拒不履行，不为迟小军安排工作。2、迟小军没有与其他单位建立劳动关系，如羊城公司安排工作，迟小军可以立即上班，不会影响双方劳动关系的继续履行。二、原审法院认定迟小军主动提出解除劳动关系，不予支持要求违法解除的赔偿金错误。1、迟小军从未主动提出解除劳动关系。2、迟小军在一审时要求支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，是因为羊城公司在仲裁裁决作出后，再次作出了违法解除劳动关系的通知书。2013年10月14日，仲裁委作出仲裁书，认定双方劳动关系未解除。2013年10月23日，羊城公司再次向迟小军送达《解除劳动关系通知书》，解除与迟小军的劳动关系。三、原审法院认定迟小军只主张2011年6月16日至2013年8月15日期间的工资错误。迟小军自仲裁开始，明确要求羊城公司支付自2011年6月15日至重�履行劳动关系之日的工资待遇。而2013年8月15日只是暂算时间，并不是对2013年8月15日之后的工资待遇的放弃。四、原审法院认定双方未签订书面劳动合同至2012年4月1日已满一年，故驳回迟小军要求支付二倍工资的诉讼请求是错误的。直至2012年8月24日，法院生效判决才确定双方应该签订无固定期限的劳动合同，因此，计算未签订劳动合同的二倍工资的计算点应该是2012年8月24日，而非原审法院认定的2011年4月1日。迟小军上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判羊城公司向迟小军支付自2011年6月15日起至重新履行劳动关系之日期间的工资待遇（暂算至2014年11月15日为57800元）以及违法解除劳动关系的经济赔偿金26350元；2、撤销原审判决第三项，判令羊城公司向迟小军支付自2012年8月24日起未签订书面劳动合同的二倍工资，暂计至2013年8月23日为16600元。3、本案受理费、保全�由羊城公司承担。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，（2012）穗中法民一终字第1478号民事判决生效日期为2012年8月24日。
本院认为，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，本院对于迟小军在二审提出的超出一审诉讼请求的上诉请求不予审查。
根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为双方劳动关系的解除时间以及羊城公司是否需支付迟小军经济补偿金。
关于双方劳动关系解除时间的认定问题，在本院作出（2012）穗中法民一终字第1478号民事判决后，双方均确认迟小军未再回羊城公司上班，迟小军未为羊城公司提供劳动，羊城公司也未为迟小军发放劳动报酬。迟小军亦确认在此之后其是在其他单位打零工，故迟小军与羊城公司的劳动关系在（2012）穗中法民一终字第1478号民事判决生效之后已处于实际解除状态。考虑到迟小军在（2012）穗中法民一终字第1478号民事判决生效后双方协商的合理期间，本院酌情认定双方的劳动关系在2012年9月30日解除。据此，羊城公司应向迟小军支付工资的期限为2011年6月16日至2012年9月30日，羊城公司应支付工资20157.47元（1300元／月÷21.75天／月×11天＋1300元／月×15个月）。
关于羊城公司是否需支付经济补偿金的问题，由于羊城公司未为迟小军提供劳动合同履行的条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条规定，羊城公司应向迟小军支付经济补偿。羊城公司应支付的经济补偿为9750元（1300元／月×7.5个月）。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认，羊城公司无需支付2012年8月24日至2013年8月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
综上，羊城公司的上诉请求部分有理，本院对此合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1902、1909号民事判决第二项、第三项。
二、变更广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1902、1909号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，广东羊城电子有限公司支付迟小军2011年6月16日至2012年9月30日期间的工资20157.47元以及解除劳动关系经济补偿金9750元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审案件受理费20元、保全费620元以及二审案件受理费20元，均由广东羊城电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年一月十九日
书 记 员 傅贤珍