山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终423号
原公诉机关长治市郊区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘国荣，女，1977年6月8日出生，汉族，初中文化，住长治市郊区。2016年10月10日因涉嫌非法吸收公众存款罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，同年11月14日经长治市郊区人民检察院批准，次日被长治市公安局郊区分局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。
上诉人(原审被告人)张宁，女，1990年6月8日出生，汉族，专科文化，住长治市郊区。2016年10月10日因涉嫌非法吸收公众存款罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，同年11月14日经长治市郊区人民检察院批准，次日被长治市公安局郊区分局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人牛永兵，山西恒烨律师事务所律师。
辩护人邢杰平，北京市京诚律师事务所律师。
山西省长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控被告人刘国荣、张宁犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月11日作出(2017）晋0411刑初25号刑事判决。被告人刘国荣、张宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，山西瑞佳投资有限公司成立于2014年9月26日，经营范围为以自有资金对企业项目进行投资。经长治市人民政府金融工作办公室证明，山西瑞佳投资有限公司为中介公司，未在该办备案，没有吸储权利。2015年7月20日该公司转让给董继兵（在逃），被告人刘国荣于2015年8月1日至2016年1月31日在该公司任总经理；被告人张宁于2015年8月1日至2016年4月30日在该公司任副经理。在二被告任职期间，以高收益为诱饵，通过发放宣传单、投资人口口相传、业务员和�业员介绍推广等方式向社会不特定人群吸收存款。经山西省屯留司法鉴定中心司法会计鉴定，山西瑞佳投资有限公司在2015年8月1日至2016年1月31日收现136.3万元（其中包括被告人刘国荣个人存款3万元），2015年8月1日至2016年4月30日收现189.3万元。另查明，被告人张宁主动陪同受害群众到公安机关报案，并主动向公安机关提供山西瑞佳投资有限公司非法吸收公众存款的相关证据。在接到民警的电话通知后，被告人刘国荣、张宁按规定时间主动到长治市公安局郊区分局积极配合调查，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书，到案经过，山西瑞佳投资有限公司登记申请书、股权转让协议、工资表、合同登记表、宣传页，长治市人民政府金融工作办公室证明，山西省屯留司法鉴定中心屯司鉴【2016】会鉴字第005号司法会计�定意见书及补充情况说明，苗某某、孙某某、郭某某、马某、甄某某、史某某、曲某某、关某某、李某、赵某、侯某某、张某某的询问笔录，被告人刘国荣、张宁的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘国荣、张宁非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。刘国荣、张宁案发后经民警电话通知主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中认定自首的条件，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；刘国荣、张宁伙同他人非法吸收公众存款，系共同犯罪，鉴于被告人刘国荣、张宁不是非法吸收公众存款的策划者，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六�七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，判处刘国荣有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；判处张宁有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；违法所得继续予以追缴。
上诉人刘国荣提出：1、非法吸收公众存款犯罪主要由董继兵策划、组织，涉案资金也由董继兵控制和支配，其担任山西瑞佳投资有限公司经理没有经过任命，任职期间不负责公司财务管理和运营管理等主要工作，其在本案中系从犯；2、原判认定其非法吸收存款的数额错误，其中包含本人投入的资金，部分到期续投资金重复计算，已经归还的58.2万元不应计入犯罪数额；3、本案构成单位犯罪。刘国荣请求依法从轻处罚。
上诉人张宁提出：1、涉案资金中部分属于投资人到期续�，续投的金额不应重复计入犯罪数额；2、其仅在2016年2月至2016年4月期间负责山西瑞佳投资有限公司日常管理，仅应当对此期间吸收的存款承担责任。
经审理查明的事实与原审相同。另查明，上诉人刘国荣的犯罪数额中，包含集资参与人到期续投22.9万元以及刘国荣自己投入的5万元，并有58.2万元已经归还。
本院认定上述事实的证据与原审相同，所依证据经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对上诉人刘国荣、张宁提出的上诉意见，本院评价如下：
关于本案是否单位犯罪。山西瑞佳投资有限公司经营范围是以自有资金对企业项目进行投资，但公司设立后至案发前，以吸收公众存款为主要业务，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，不以单位犯罪论处。
关于上诉人刘国荣、张宁在本案中的作用：1.董继兵作为山西瑞佳投资有限公司的实际控制人，同时也是非法吸收公众存款犯罪的策划者和资金控制者。刘国荣、张宁受雇于董继兵，虽有组织、宣传、管理等行为，但在非法吸收公众存款犯罪中作用相对较小；2.山西瑞佳投资有限公司的日常管理，在2015年8月至2016年1月期间主要由刘国荣（经理）负责，张宁（副经理）配合，对于此间非法吸收公众存款的犯罪行为，刘国荣起主要作用，张宁起次要、辅助作用；2016年2月至2016年4月，公司日常管理由张宁负责，对此间非法吸收公众存款的犯罪行为，张宁应承担全部责任。
关于上诉人刘国荣、张宁吸收存款的数额：1.山西省屯留司法鉴定中心屯司鉴【2016】会鉴字第005号司法会计鉴定意见书及补充情况说明证实,在刘国荣任经理期间，山西瑞佳投资有限公司共�收存款136.3万元，其中包含刘国荣本人两次投入的5万元，还包含部分集资参与人到期续投的21.9万元。刘国荣提出上述两笔资金不应计入犯罪数额的意见，符合相关法律规定，故刘国荣的犯罪数额应当认定为109.4万元；2、刘国荣非法吸收的存款中，有58.2万元已经归还集资参与人。对于已经归还的款项，应当计入犯罪数额，但可以在量刑时酌情从轻。3、张宁对前述109.2万元以及其管理期间吸收的存款53万元均应承担罪责，犯罪数额应为162.4万元。张宁所提刘国荣负责期间吸收的存款不计入其犯罪数额的意见，没有法律依据。考虑到张宁在2015年8月至2016年1月期间仅协助公司管理，对期间吸收的公众存款109.4万元仅起辅助作用，本院可在量刑时可予以从轻处罚。
本院认为，上诉人刘国荣、张宁非法吸收公众存款数额巨大，二人的行为均构成非法吸收公众存款罪。刘国荣、张宁主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；刘国荣、张宁在与他人的共同犯罪中作用较小，张宁在部分犯罪中起辅助作用，应根据二人在犯罪中的地位、作用予以惩处。刘国荣、张宁所提上诉意见中符合法律规定的部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、维持山西省长治市郊区人民法院(2017）晋0411刑初25号刑事判决第三项；
二、撤销山西省长治市郊区人民法院(2017）晋0411刑初25号刑事判决第一项、第二项；
三、上诉人（原审被告人）刘国荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2018年2月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人张宁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2018年1月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵广文
审判员 洪 恩
审判员 赵明亮
二〇一七年十月十九日
书记员 王 晖