浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙刑二终字第3号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢仲洲。因本案于2012年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，同年11月16日变更为取保候审，2013年7月16日再次被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人任旭荣、葛宗萍。
上诉人（原审被告人）陈利芳。因本案于2012年6月12日被刑事拘留，同年6月23日变更为取保候审，2013年12月9日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人汪明岳、沈培红。
原审被告单位杭州萧山中洲塑化有限公司。
诉讼代表人陈烈。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控原审被告单位杭州萧山中洲塑化有限公司、被告人卢仲洲、陈利芳虚开增值税专用发票一案，于2013年12月17日作出（2013）浙杭刑初字第230号刑事判决。被告人卢仲洲、陈利芳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯被告人，并听取被告单位诉讼代表人、辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告单位杭州萧山中洲塑化有限公司（以下简称中洲塑化公司）于1999年6月成立，系有限责任公司，注册资金人民币200万元，主营塑料制品、化工产品等。
2007年3月至2011年5月间，被告单位中洲塑化公司及被告人卢仲洲、陈利芳伙同受票单位杭州宏大藤业有限公司及杭州维多利家具有限公司的谢某甲（已判）；杭州一帆塑胶制品有限公司的杨某；杭州万鸿塑料厂的徐某；杭州萧山戴兴包装有限公司的姜某；杭州龙丰机械工具有限公司、杭州龙合五金工具有限公司、杭州欣桥实业有限公司的王某甲；杭州萧山实耐塑胶制品厂的高某；杭州科兴五金塑胶厂丁某；杭州萧山东方塑料家具有限公司的沈某；杭州蓝新塑料包装有限公司的裘某；杭州闻东塑胶制品有限公司的朱某；杭州萧山欣达五金塑料厂的黄某；杭州华诺五金塑料制品有限公司的华某；杭州宏鹏五金工具有限公司的郁某、傅某；杭州普信塑料包装有限公司的戴某；杭州聚友塑料五金有限公司马某；杭州杰菲塑料有限公司王某乙、王某丙；杭州萧山信义塑胶制品有限公司谢某乙（均另处）等人，在中洲塑化公司向宁波金和石化有限公司、浙江星火化工有限公司、浙江省皮革塑料有限公司、浙江四方塑料有限公司、浙江明日农资塑料有限公司、上海浙经物资有限公司、宁波远唐化工有限公司、中国土产畜产浙江茶叶进出口公司、上海浙农石化有限公司、金华市海天物资有限公司、杭州大正化工有限公司、浙江明日石化有限公司、浙江物产化工集团有限公司、上海天建塑化有限公司、浙江明日控股集团股份有限公司、浙江广源石化有限公司、宁波保税区亿贸石化有限公司、宁波市镇海大唐化工有限公司、宁波三汇进出口有限公司、上海宝塑瑞航进出口有限公司、上海星科实业有限公司、浙江聚发化工有限公司、浙江金江实业股份有限公司、宁波文和化工有限公司、宁波恒沙塑料有限公司、浙江物产民用爆破器材专营有限公司、浙江燕杭石化有限公司等单位购买塑料原料等货物以及中洲塑化公司销售库存塑料原料等货物过程中，采取由卢仲洲、陈利芳先收取货物票面金额6-7.5%不等的所谓“开票费”后，将剩余货款通过银行个人账户转账或以现金方式交付至谢某甲、杨某、徐某等人，再由谢某甲、杨某、徐某等人补足金额后分别以公司购货款形式支付给上述货物销售公司及中洲塑化公司，或先由谢某甲、杨某、徐某等人分别以公司购货名义将全额货款通过银行转账形式支付给货物销售公司及中洲塑化公司，再由卢仲洲、陈利芳扣除所谓“开票费”后将其余货款返还谢某甲、杨某、徐某等人的手段，掩盖受票单位与开票单位之间并无实际货物交易的真相，进而使谢某甲、杨某、徐某等人的公司非法获取货物销售公司开具的增值税专用发票并用于申报抵扣税款。
至案发，被告单位中洲塑化公司为他人虚开增值税专用发票共计603份，税额共计人民币1440.85万余元，非法获利人民币663.5万余元，上述增值税专用发票均被受票单位用于申报抵扣税款。案发后，受票单位补缴税款共计人民币1332.89万余元，被告人陈利芳退赃人民币100万元。
原审根据上述犯罪事实及相关法律规定，以虚开增值税专用发票罪，判处被告单位杭州萧山中洲塑化有限公司罚金人民币30万元；判处被告人卢仲洲有期徒刑十三年六个月；判处被告人陈利芳有期徒刑六年。判决扣押在案的人民币100万元予以没收，上缴国库。被告人卢仲洲及其辩护人提出：1.认定中洲公司收取“开票费”，非法获利663万余元错误，受票单位支付的“开票费”大部分给了下家不需要开票的塑料原料购货方，其公司实际获利30余万元。2.本案发生系国家税收政策变化及当地税务部门税收征管存有弊端等社会原因所致。3.本案系非典型的无货物交易情形下的虚开，开票单位、受票单位及中洲公司之间存在合法的货物买卖关系。4.卢仲洲具有自首、退赃、认罪、悔罪等情节，原判对部分事实认定错误，量刑过重，要求从轻处罚。
被告人陈利芳及其辩护人提出，原判认定中洲公司非法获利数额不当，陈利芳担任公司出纳，收钱、汇款、开票等均受卢仲洲指派、授意，不属单位犯罪的直接责任人员，本案属非典型虚开，开具的发票均有实际货物交易，对国家税收征管秩序危害相对较小，原判认定事实及适用法律错误，要求从轻改判，免于刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告单位杭州萧山中洲塑化有限公司、被告人卢仲洲、陈利芳虚开增值税专用发票的事实，有证人谢某甲、杨某、陈某甲、徐某、姜某、王某甲、高某、丁某、沈某、裘某、朱某、黄某、陈某乙、华某、郁某、傅某、戴某、马某、王某乙、王某丙、谢某乙、陈某丙、陈某丁、唐某、张某、林某、俞某、骆某、曹某等人的证言，银行、农村合作金融机构账户明细对账单、往来明细及存取款、汇款凭证，增值税专用发票、增值税纳税申报表、增值税纳税申报抵扣明细、税收电子转账专用完税证、入库单、记账凭证、现金缴款单、涉案公司的工商登记资料、公司章程、资产损益表，税务机关出具的未纳税情况说明及税款入库证明、扣押物品、文件清单等证据证实。被告人卢仲洲、陈利芳均供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护意见，经查：1.涉案各受票单位的相关证人证言与被告人卢仲洲、陈利芳供述，以及银行相关账户资金往来明细、存（取）款凭证等互为印证，证实被告单位中洲塑化公司在虚开增值税专用发票过程中，按票面金额的6-7.5%不等收取“开票费”，且收取的每一票“开票费”数额具体明确，原判认定中洲塑化公司非法获利数额符合客观实际，并无不当。卢中洲提出公司收取受票单位的“开票费”大部分是给下家不需要开票的塑料原料购货方的事实，无证据证实，且即使如此也是其对非法获利的处分，不影响对中洲塑化公司非法获利数额的认定。卢仲洲、陈利芳及其辩护人对非法获利数额提出的异议不能成立，不予采信。2.被告人卢仲洲、陈利芳为获取非法利益，一方面将所购进的塑料原料及库存塑料原料采取不开票方式销售，一方面将货物进项发票采取“票货分离”手段提供给他人公司申报抵扣税款，侵犯了国家税收征管及发票管理制度，造成国家税款重大损失，依法当应承担相应罪责。卢中洲及其辩护人以国家税制改革、当地税务部门税收征管存在的问题等社会原因为其行为开脱罪责的理由不能成立，不予采信。3.被告人卢中洲、陈利芳与受票单位相关证人证言互为印证，证实受票单位与塑料原料销售公司及中洲塑化公司并没有实际货物交易，所签购销合同、银行转账支付货款等均为假像，受票单位仅是支付6-7.5%的“开票费”，通过票货分离方式，进而获取塑料原料销售公司及中洲塑化公司开出的增值税专用发票并用于申报抵扣税款。卢中洲、陈利芳及其辩护人辩称开票单位与受票单位均有实际货物交易，与事实不符，不予采信。4.被告人陈利芳系卢仲洲之妻，又系公司另一股东陈某丁之女，并担任公司出纳，其在共同犯罪中直接实施虚开增值税专用发票、银行转款等具体行为，原判认定陈利芳为单位犯罪的直接责任人员符合法律规定。陈利芳及其辩护人提出其不属单位犯罪的直接责任人员与事实及法律规定不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告单位中洲塑化公司为他人虚开增值税专用发票，税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人卢仲洲作为中洲塑化公司直接负责的主管人员，被告人陈利芳作为直接责任人员，应当承担相应责任，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人卢仲洲系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈利芳起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告单位中洲塑化公司及被告人卢仲洲、陈利芳均具有自首情节，且能退出部分赃款，依法均可减轻、从轻处罚。被告人陈利芳及其辩护人要求免予刑事处罚的理由不足，不予采纳。原审定罪及适用法律正确，对被告单位中洲塑化公司的处罚适当，审判程序合法。但对卢中洲、陈利芳的量刑不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市浙江人民法院（2013）浙杭刑初字第230号刑事判决中的第二项、第三项，即：“被告人卢仲洲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年六个月。”、“被告人陈利芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年。”，维持判决的其余部分；
二、被告人卢仲洲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日起至2020年1月27日止）
三、被告人陈利芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、犯罪违法所得，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 李钊华
代理审判员 韩大可
代理审判员 虞伟华
二〇一四年四月二日
代书 记员 董晓超