河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民再246号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴猛，男，1978年2月27日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：张新涛，西平县法律服务所法律工作者。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周口市阳光房产建筑有限责任公司。住所地：河南省周口市周口大道东侧庆丰街南侧MOCO新世界**楼**房。法定代表人：史海阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨新建，该公司员工。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王文锋，男，1978年6月6日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：燕小成，河南燕小成律师事务所律师。一审被告：田运峰，男，1978年10月6日出生，汉族，住河南省上蔡县。一审被告：田运水，男，1975年10月10日出生，汉族，住河南省平舆县。再审申请人吴猛、周口市阳光房产建筑有限责任公司（以下简称阳光房产公司）因与被申请人王文锋及一审被告田运峰、田运水建设工程合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终1670号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月8日作出（2016）豫民申2953号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吴猛及其委托诉讼代理人张新涛、阳光房产公司的委托诉讼代理人杨新建、姜耀升，被申请人王文锋及其委托诉讼代理人燕小成到庭参加诉讼，一审被告田运峰、田运水经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。吴猛、阳光房产公司申请再审称，原判认定事实错误。一、一审判决认定王文锋已领取工程款5320081元，一审开庭时王文锋对上述付款证据的真实性予以认可。王文锋在二审中凭空推翻其在一审中的陈述，也没有对一审判决提起上诉，二审否定42.69万元收条的证据效力，判决结果超出了双方当事人的诉讼请求。二、2013年6月7日王文锋领取的4万元和王志愿领取的10万元，依法应当计入已付工程款。该两笔付款和2015年2月11日王文锋领取的45万元一样，都是在西平县××保障监察大队的监督下发放的。王文锋和王志愿领了钱后向劳动监察大队出具了书面收条，保存在劳动监察大队的卷宗内。三、吴猛代王文锋向桂云龙支付的5.2万元，依法应计入已付工程款。王文锋称该笔款项已经计入已收款项之中，没有提供证据证明。四、吊篮租金22600元应当计入已付工程款。涉案38#、39#楼的外粉工程王文锋没有干，是吴猛另找他人施工，吊篮租金属于劳务分包人必须承担的款项。应当扣减。五、一审法院委托鉴定的事项存在错误和漏项，鉴定结论显失公平且未经质证。吴猛请求撤销原判，改判驳回王文锋的诉讼请求或将本案发回重审。王文锋辩称，一、一审并没有涉及42.96万元的证据问题，二审中吴猛、阳光房产公司也没有出具该证据的原件，王文锋对证据的复印件不予认可，原判不予认定符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。判决也没有超出当事人的诉讼请求。二、西平县劳动监察大队出具的情况说明写的很清楚，即王文锋将工资发放给农民工，并不是王文锋收到款项后出具的收条，不能证明该款项支付给了王文锋。三、一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法。本案经过一审、二审开庭，对鉴定结论进行了反复认证。吴猛、阳光房产公司没有申请重新鉴定，也没有提出足以推翻该鉴定结论的证据，原审采信鉴定结论并无不当。王文锋请求维持原判。2015年4月10日，王文锋向西平县人民法院起诉，请求判令阳光房产公司、田运峰、吴猛、田运水支付下欠王文锋工程款85万元及违约金。西平县人民法院一审查明，2011年8月30日，西平县华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）与阳光房产公司签订工程施工承包协议书一份，约定将西平县交通路与迎宾大道交叉口西北角《御景名苑》小区第38#、39#楼共计两栋楼发包给阳光房产公司，工程总造价2000万元，两栋楼各1000万元。2011年9月10日，阳光房产公司与金益民、田运峰签订内部单位工程承包合同一份，载明：工程名称：御景名苑四期二标工程，38#、39#楼共计2栋；工程地点：西平县迎宾大道与交通路口西；工程造价：每平方1000元；承包方式：本工程以项目部负责人田运峰为乙方的承包合同制，以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包费用的方式承包给乙方（田运峰、金益民），由乙方对该工程全面负责，履行公司与建设单位签订的工程施工合同。乙方承包工程后，应依法经营、单独核算、自负盈亏、照章纳税，确保各项费用按时足额上交公司。同日，田运峰、金益民分别出具承诺书一份，均载明：田运峰、金益民系阳光房产公司西平县御景名苑四期二标工程38#、39#楼共计2栋工程项目负责人，因该工程产生的一切税费及农民工工资费用及工地所产生的一切费用均由我本人承担，由此工程产生的经济及法律后果与周口阳光房产建筑有限责任公司无关均由我本人负责。2011年10月6日，阳光房产公司出具（2011）015号文件，载明：根据西平县华盛房地产开发有限公司“御景名苑”工程现场需要，经公司领导研究决定，任命刘华为“御景名苑”项目部经理，负责工程的全面管理；任命李岭刚为项目部副经理，负责现场协调；任命张国华为项目部副经理，负责38#、39#楼施工管理。2011年11月1日，阳光房产公司出具委托书一份，载明：委托陈耀廷同志为西平县御景名苑38#、39#楼项目工程负责人，负责处理该项目施工管理有关事务。2011年，田运水以田运峰的名义与王文锋签订工程承包合同一份，载明：工程名称：御景名苑四期38#楼、39#楼；分包工作内容：除甲方提供的结构钢筋、商品混凝土、水电安装、门窗、外墙保温、外墙漆、（屋面、厨、卫）及内外墙粘贴瓷砖、防水和素回填土及装修主材以外的，施工图纸范围所示的全部土建工程、塔吊、内外脚手架、房心及基槽回填土工程等的（不含凿桩头）劳务人工费、施工辅料（含劳保用品）、大中小型机具费用和工程施工的一切费用；合同价款暂定为￥324.00元/平方米；合同价款确定的原则：经承、发包双方协商一致，确认：本合同价款为单价合同价，按每平方米324元计，暂按20000平方米计，工程结束按实际完成面积结算。（其中四元费用如果年前封顶，这四元兑现，如果年前不封顶，这四元乙方自动放弃。）甲方违约责任：甲方违反合同劳务费支付，除纠正违约支付行为外，还应当在违约支付的额度范围内承担银行同期利息。2012年5月27日，甲方吴猛、田运水与乙方王文锋签订西平县御景名苑阳光房产公司38#、39#楼拨款补充协议一份，载明：一、主体框架工程款大约1500000元，甲、乙双方商议应付乙方600000元；二、砌墙每层甲方保证乙方工人拨生活费贰万元，砌墙结束后十日内，甲方应拨给乙方总工程款的90%；三、粉刷过程中甲方保证乙方工人的生活费，粉刷工程全部结束后十日内，待甲方25%到位后，甲方结账至总工程款的95%，工程验收后，甲方给乙方100%的结账；四、在施工过程中，未经三方协商乙方不得私自去执法部门，在施工期间甲方在保证生活费的情况下，乙方不得以任何借口停止施工，如有停工乙方赔偿甲方一切损失。2012年7月10日，王文锋与吴猛签订售车协议一份，吴猛将其所有的豫Ａ×××××号别克昂克雷轿车以40万元的价格卖给王文锋，抵扣王文锋的工程款40万元。本案在审理过程中，经王文锋申请，该院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对王文锋未完工程量进行了鉴定，该公司于2015年12月15日出具鉴定意见：按2009年9月份签订合同，西平县御景名苑38#、39#楼工程的外墙找平及未完工的地坪工程费用为427254.13元。其中，定额人工综合工日数为2197.48工日，每工日49元，人工费为107676.52元；按2012年5月份签订合同，西平县御景名苑38#、39#楼工程的外墙找平及未完工的地坪工程费用为485938.55元。其中，定额人工综合工日数为2197.48工日，每工日67元，人工费为147231.16元。另查明，田运水冒用田运峰的名字签的合同和承诺书，田运峰对此不知情，也没有参与该工程的建设。西平县御景名苑38#、39#楼的实际承包人是吴猛和田运水，挂靠在阳光房产公司名下。王文锋个人领取工程款4643981元，卓建立领取工程款34100元，王志愿领取工程款15000元，程永健领取工程款214000元，王文耀领取工程款2000元，唐怀志领取工程款1000元，吴猛卖给王文锋一辆车抵扣工程款40万元，吴猛、田运水代王文锋偿还周口塔吊款10000元，以上合计5320081元。2013年8月6日，阳光房产公司通过西平县劳动监察大队支付38#、39#楼农民工工资2434952.78元。西平县人民法院一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，阳光房产公司与西平县华盛房地产开发有限公司签订工程施工承包协议书，约定将位于西平县交通路与迎宾大道交叉口西北角《御景名苑》小区第38#、39#楼共计两栋楼发包给阳光房产公司，该建筑公司具有建筑资质，故该工程施工承包协议为有效协议。虽然阳光房产公司与金益民、田运峰签订内部单位工程承包合同，并任命了项目经理，但由于金益民与田运峰均不是其公司的员工，实际施工人为吴猛与田运水，而吴猛与田运水都不具有建筑施工资质，应为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同，该合同应为无效，田运水以田运峰的名义与王文锋所签订的工程承包合同也应为无效合同。但由于御景名苑小区第38#、39#楼已经投入使用，视为已经验收合格，应当按照合同的约定支付工程款。由于合同约定价款为320元/每平方×20000平方米=640万元，已支付王文锋工程款5320081元，还应支付王文锋工程款6400000元-5320081元=1079919元。由于王文锋未完成工程所需人工费为147231.16元，扣除该费用后应支付给王文锋的工程款为1079919元-147231.16=932687.79元，由于王文锋只主张工程款85万元，按85万元予以支持。王文锋要求支付违约金，而违约金的约定是在违约支付的额度范围内承担银行同期利息，由于没有约定是存款利率还是贷款利率，应视为是贷款利率，从王文锋主张之日起按年利率6%予以支持。2016年5月4日，该院作出（2015）西民初字第0687号民事判决：一、阳光房产公司与吴猛、田运水于判决生效后五日内支付王文锋工程款850000元及利息（利息按年利率6%从2015年4月10日起计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回王文锋的其它诉讼请求。本案受理费12300元，财产保全费4770元，由阳光房产公司与吴猛、田运水共同负担。吴猛、阳光房产公司不服，向驻马店市中级人民法院提起上诉，请求改判驳回王文锋的诉讼请求。驻马店市中级人民法院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，阳光房产公司二审期间提供了如下证据：一、张根旺、杜清合向其出具的工程款收到条及工程量、价款的说明；张根旺与驻马店市平原大地建设有限公司签订的楼外粉刷承包合同；以证明其公司向他人支付王文锋未完工程款与鉴定结论不一致，鉴定结论不应采信。二、王文锋于2015年2月11日出具的45万元收条、2013年6月7日出具的4万元收款保证书、2012年3月10日出具的20万元收条、王志愿于2013年6月7日出具10万元收款保证书、桂云龙于2013年4月20日出具5.2万元收条、38#、39#楼外粉使用吊篮22600元租赁费收据、华盛公司与阳光房产公司及西平县劳动监察大队2013年8月6日出具的证明，以证明还应扣除王文锋已收款项。关于鉴定结论问题，一审法院已组织质证，阳光房产公司二审提供支付未完工程的工程款的证据，不能否定该鉴定结论，对所提交证据不予采信。关于王文锋出具的收条问题，王文锋认可20万元、45万元的收条，对4万元、10万元的收款保证不予认可，辩称该保证不是收条，仅是保证工程款发放给工人，不能作为收款等待。王文锋出具的其它凭证均为收条，与该两份保证并不一致，且该保证是在西平县××保障监察大队监督发放工资时向劳动监察机构出具的，不应作为收款条对待，应以收款条计算收款数额，该保证中的款项不应计算在已收款项中。关于桂云龙出具的5.2万元的收条，王文锋辩称5.2万元已计算入已收款内，并且当时领款时出具的有收条，现提供的是证明条，桂云龙到庭陈述该条属证明条，当时领条时出具了收条。对桂云龙提供的收条应认定为事后出具的证明，不作为原始收条认定，对该5.2万元不再计入已收款中。关于吊篮费用22600元的问题，该费用属未完工程费用，鉴定结论已对全部费用作出了鉴定结论，对该吊篮费用不予采信。该辩称理由二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。另外，二审法院组织双方对王文锋已收款项进行了核算，王文锋对其出具的收条及程永健、卓建立、王志原、王文耀、唐怀志出具的收条均认可，同意计算入已收主体工程款内。王文锋对2012年4月16日出具的96万元、42.69万元的收条复印件不予认可，要求提供原件，阳光房产公司称该两份原件保存在田运水手中，不能提供。因田运水系阳光房产公司的内部承包方，该公司能够取得该证据原件，但未在本院指定的期间提供，视为其举证不能。但该公司提交了出具96万元收条的当天，王文锋向他人支付款项后取得的收条复印件，收条中的款项共计96万元。王文锋对该事实并未否认，对该96万元已领取的事实应予认定。42.69万元的收条系复印件，王文锋不予认可，对该42.69万元暂不认定为已收款项。双方均认可还有附加工程未予结算，因此可在结算附加工程时对该42.69万元进行核实计算。一审法院认定已领取5320081元，减去未提供收条原件的42.69万元，增加二审中王文锋自认的45万元、20万元，王文锋已实际领取5543181元。驻马店市中级人民法院二审认为，关于田运水、吴猛与阳光房产公司的关系问题，因阳光房产公司承揽的项目与田运水、吴猛实际施工的项目一致，双方之间挂靠关系成立。关于王文锋领取的工程款问题，因二审中阳光房产公司提交了新证据，王文锋实际领取的款项发生变化，重新核实后为5543181元，对一审法院认定的数额予以变更。关于鉴定结论问题，一审法院已组织进行了质证，阳光房产公司、吴猛虽对鉴定结论不予认可，但没有充分理由否认该鉴定结论，对该鉴定结论应予采信。阳光房产公司、吴猛提供其重新找人对未完成工程进行施工花费83万元，该费用与鉴定结论不符，且无法核实真实性，对其要求按83万元计算未完成工程价款的请求不予支持。阳光房产公司、吴猛实际欠付王文锋工程款为6400000元-5543181元-147231.16元=709587.84元。2016年9月30日，该院作出（2016）豫17民终1670号民事判决：一、变更一审判决第一项为：阳光房产公司与吴猛、田运水于判决生效后五日内支付王文锋工程款709587.84元及利息（利息按年利率6%从2015年4月10日起计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回王文锋的其它诉讼请求；三、驳回阳光房产公司、吴猛的其它上诉请求。一审案件受理费12300元，财产保全费4770元，由阳光房产公司与吴猛、田运水共同负担14899元，王文锋负担2171元；二审案件受理费24600元，由阳光房产公司与吴猛、田运水共同负担20259元，王文锋负担4341元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案各方当事人在再审中的争议焦点是吴猛、阳光房产公司、田运水实际欠付王文锋工程款的数额问题。关于吴猛、阳光房产公司主张的42.69万元，吴猛、阳光房产公司在一审答辩意见中并未提及该笔款项，其称王文锋在一审庭审中对该42.69万元的付款证据予以认可，与一审庭审记录不符。吴猛、阳光房产公司在二审中提供42.69万元的收条复印件，因王文锋不予认可，且吴猛、阳光房产公司不能提供该收条的原件，原判对该笔款项暂不予认定，留待各方结算附加工程时对该42.69万元进行核实计算，处理正确。关于吴猛、阳光房产公司主张的2013年6月7日王文锋领取的4万元和王志愿领取的10万元，从王文锋和王志愿出具的条据的形式和内容来看，该条据的名称为保证条，不同于王文锋通过西平县××保障监察大队领取45万元工程款时出具的收条；在内容上也仅显示该二人保证将工人工资发放到位，不显示该二人从西平县××保障监察大队领取了相应款项；西平县××保障监察大队签署的证明，也仅能证明此案系在该队监督下发放工资。故原判对保证条上载明的4万元和10万元不予认定，并无不当。关于吴猛、阳光房产公司主张的吴猛代王文锋向桂云龙支付的5.2万元，吴猛提交了桂云龙出具的收条，虽然桂云龙在二审出庭作证时称该条系补的证明条，但认可确实收到了吴猛代王文锋支付的该5.2万元，对此王文锋未提出异议。王文锋称小的收条已经收回换成大条，该5.2万元已经计算在应付工程款中，但没有提供相应证据证明，故本院对王文锋的主张不予采信，该5.2万元应从吴猛、阳光房产公司、田运水下欠王文锋工程款中扣除。关于吴猛、阳光房产公司主张的鉴定结论和吊篮租金问题，一审、二审均组织当事人对鉴定结论进行了质证，吴猛、阳光房产公司均未举证证明该鉴定程序违法或鉴定结论错误，原判采信该鉴定结论是正确的。因该鉴定结论对未完工费用已经进行鉴定，而吊篮租金属于未完工费用，该部分费用已经在原审中予以扣减。吴猛、阳光房产公司在再审中主张扣减，没有依据，本院不予支持。综上，吴猛代王文锋支付的5.2万元应从下欠王文锋的工程款中扣除，吴猛、阳光房产公司、田运水实际欠付王文锋的工程款为709587.84元-52000元=657587.84元。原判认定基本事实清楚，但计算实际欠付工程款的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终1670号民事判决第二项，即驳回王文锋的其它诉讼请求；二、撤销驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终1670号民事判决第三项；三、变更驻马店市中级人民法院（2016）豫17民终1670号民事判决第一项为：周口市阳光房产建筑有限责任公司与吴猛、田运水于本判决生效后五日内支付王文锋工程款657587.84元及利息（利息按年利率6%从2015年4月10日起计算至本判决确定的还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费的负担从一、二审判决。本判决为终审判决。审 判 长  王永伟审 判 员  李向乔代理审判员  项 坤二〇一七年十二月十日书 记 员  李 磊