福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终430号
原公诉机关福建省云霄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤伟文，男，1988年5月14日出生于福建省云霄县，汉族，大专文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌诈骗于2016年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。
福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人汤伟文犯诈骗罪一案，于2017年9月8日作出（2016）闽0622刑初265号刑事判决，原审被告人汤伟文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
（一）2016年3月24日至3月26日间，被告人汤伟文冒充沿海大通道工程队采购员，编造工程队采购需要及急需购买电脑，购货款每周结算等借口，多次向李某经营的云霄县“义发茶庄”店共骗取“水仙”茶叶4包、“中华”牌硬盒香烟30条、“中华”牌软盒香烟81条及现金人民币7500元。经双方结算，共计人民币60655元。事后，汤伟文随即将上述烟、茶转手出卖，将所得的款项挥霍。
另查明，案发前，被告人汤伟文退还李某人民币50000元，其余货款10655元及现金7500元，计人民币18155元至今没有偿还。
（二）2016年5月23日至6月4日间，被告人汤伟文冒充漳江湾特大桥项目工程部采购员，编造建筑工程验收送礼，购货款每周结算的借口，多次向被害人吴某1经营的云霄县“乐某”商行共骗取“中华”牌香烟软盒278条、硬盒157条，黄“芙蓉王”牌硬盒香烟219条，灰“七匹狼”牌软盒香烟50条，无品牌茶叶22斤，贵州茅台酒12瓶。经双方结算，货款共计人民币309378元。事后，汤伟文随即将上述烟、酒以低于购买的价格转手出卖，将所得款项挥霍。
（三）2016年6月21日至6月23日间，被告人汤伟文编造建筑工程验收送礼、购货款每周结算为借口，多次到漳州开发区粮油店骗取张某1“中华”牌软盒香烟（3字头）37条、“中华”牌硬盒香烟40条，骗取苏某茶叶3斤。经双方确认，上述烟、茶的销售款共计人民币42240元。案发前，经张某1多次催讨，汤伟文通过微信支付给张某1人民币1000元。
（四）2016年7月6日至7月16日间，被告人汤伟文冒充建筑工程队采购员，编造工程队要送礼、购货款每周结算等借口，多次到云霄县张某2厝共骗取“中华”牌硬盒香烟18条，茶叶“大红袍”98斤、“老枞水仙”27斤、“高枞水仙”30斤。根据双方确认的物品和价格，上述烟茶的价款共计人民币36500元。案发前，经张某2多次催讨，被告人汤伟文退还张某23000元，其余货款33500元没有偿还。
另查明，因被告人汤伟文未如约还款，被害人吴某1于2016年７月29日找到汤伟文家中并当场报警。汤伟文明知吴某1报警，留在现场，被民警现场传唤到案后如实供述了上述事实。
原判认定上述事实，有被害人李某、吴某1、张某1、苏某、张某2的陈述，公安机关出具的接受证据清单、被害人李某、吴某1、张某1、张某2提供的汤伟文签名的购货单据、监控记录Ｕ盘、借条复印件、汤伟文的户籍证明、到案经过证明、现场勘验检查笔录及照片、受案登记表、立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书等相关材料、漳州市通顺交通建设有限公司函件等书证，证人汤某1、汤某2、方某1、林某、方某2、张某3、陈某、汤某3证言，被告人汤伟文的供述及辩解等证据证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人汤伟文以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取他人财物，价值计402273元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控汤伟文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所指控的罪名成立。汤伟文多次诈骗，应酌情从重处罚；但其明知被害人吴某1报警，留在现场等候民警到场，被传唤时没有拒捕行为，归案后能如实供述其诈骗吴某1309378元货款的主要犯罪事实，可视为自首，依法可从轻处罚。汤伟文虽在法庭上对自己行为的性质提出辩解，但对指控的事实均如实供认，不影响对其自首的认定。依法判决：一、被告人汤伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人汤伟文退赔被害人吴某1309378元、李某18155元、张某140590元、苏某650元、张某233500元。
上诉人汤伟文提出：1.原判认定事实错误。第一起事实中，其不存在虚构事实的情形；第二起事实中，其在案发前已向吴某1支付货款58000元；第三起事实中，苏某只是介绍人，与上诉人并无货物交易；与张某1的所有款项，一并结算，且还多结算了1350元；与张某1的所有的购货单据其均有签名认可并留有电话号码，同时还留有驾驶证的复印件，并未虚构；第四起事实中，与张某2是正常的经济活动，尚欠的货款，因被羁押而无法退还。2.本案未提出刑事附带民事诉讼，一审判决第二项没有法律依据。3.原审量刑过重，请求从轻或减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人汤伟文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人汤伟文提出的上诉意见称，原审认定第一起事实错误，其当时在漳江湾特大桥建设管理部工作（2016年4月底离职），不存在冒充名义的情况，购货单据都有其签名，也支付了5万元货款，其余10655元因其被羁押，无法偿还，7500元是其个人借款，不存在虚构事实的情形。经查，上诉人汤伟文在对李某行骗时，虽然其尚在漳江湾特大桥建设管理部工作，但并非该单位采购员、也不参与采购工作的事实有漳江湾特大桥建设管理部负责人汤某1的证言予以证实；汤伟文谎称其在沿海大通道工程队负责采购、编造工程队要送礼要采购香烟茶叶等物，每周结算等，骗取李某的信任，进而达到其谋取非法利益的目的；上诉人汤伟文将骗取所得用于挥霍，由于被害人李某不断追讨并提出要到单位讨要货款，汤伟文恐其罪行败露，不得不在购货单据上签名以及陆续归还50000元之事实，有被害人李某陈述，上诉人汤伟文亦供述在案。故上诉人汤伟文提出不存在虚构事实的上诉理由不能成立，上诉无理，不予采纳。
上诉人汤伟文的上诉意见又称，原审认定第二起事实中，案发前其父亲汤某4在许某、汤某5的陪同下向吴某1支付了58000元，一审判决未予认定错误。经查，汤伟文提出的上述情节缺乏证据佐证。经一审庭审出示的许某证言证明，其见到汤某4拿58000元给一个叫“阿贵”的人，对他讲先还58000元，但这钱给“阿贵”具体是还给谁其并不清楚。因此，原判认定汤某4出庭证实的内容及许某的证言未能直接证明汤某5有接收、转交款项，吴某1亦当庭否认有收到汤某5转交的款项，对汤某4、许某的证言不予采信的认定正确。上诉人汤伟文提出的上述上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人汤伟文的上诉意见还称，原审认定的第三起事实中，苏某只是介绍人，与上诉人并无货物交易；与张某1的所有款项都有结算，且还多结算了1350元，所有购货单据其均有签名认可并留有电话号码，同时还留有驾驶证的复印件，并未虚构；且也向张某1支付了1000元。经查，上诉人汤伟文骗取苏某茶叶3斤的事实，有苏某陈述被骗经过，张某1、林某证言及汤伟文的多次供述印证；上诉人汤伟文在该起事实中，虚构身份骗取被害人信任，编造事实让被害人信以为真而应其要求提供货物，随后与被害人张某1结算并在购货单据上签名留有电话号码和驾驶证复印件等行为，均是其实施诈骗行为的延续。上诉人汤伟文提出结算多出1350元及已还张某11000元的事实，原审判决已予以认定。因此上诉人汤伟文的上述上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人汤伟文上诉意见再称，原审认定的第四起事实中，与张某2是正常的经济活动，尚欠的货款是因被羁押而无法退还。经查，上诉人汤伟文虚构事实骗取被害人的货物后即低价转卖变现，将所得款项用于挥霍等，其本身并无还款能力，被追讨后以各种借口推托或以还少量金额搪塞，足以证明其主观上具有非法占有的故意，与正常的经济活动有本质上的区别。上诉人汤伟文的上述上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汤伟文以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取他人财物，价值人民币402273元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人汤伟文在短短四个月内多次诈骗多人，依法应酌情从重处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”，因此上诉人汤伟文上诉称本案未提出刑事附带民事诉讼，一审判决第二项没有法律依据的上诉意见属于对法律的认识错误，上诉无理，不予采纳。上诉人汤伟文多次诈骗他人财物，数额巨大，原审法院鉴于上诉人汤伟文具有视为自首的从轻情节，已依法在法定刑幅度内予以从轻判决，上诉人汤伟文提出原审量刑过重的上诉理由于法无据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 瑛
审判员 黄永红
审判员 杨 健
二〇一七年十月三十一日
书记员 陈洁平
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
第一款《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。