陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终19号
上诉人（原审被告）汪俊，男，生于1984年10月2日，土家族，农民。
委托代理人田均武，陕西菲格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈永位，男，生于1984年4月18日，土家族，农民。
委托代理人李长河，陕西菲格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐吉尧，男，生于1976年9月12日，汉族，系原镇安县徐吉尧租赁站经营者。
原审被告陕西环迪建设工程有限公司，住所地：西安市沣东新城三桥街办蔺高村。
法定代表人褚长兴，系该公司董事长。
上诉人汪俊、陈永位因租赁合同纠纷一案，不服镇安县人民法院（2015）镇安民初字第00323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪俊的委托代理人田均武、上诉人陈永位的委托代理人李长河、被上诉人徐吉尧到庭参加了诉讼。原审被告陕西环迪建设工程有限公司（以下称环迪公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月3日，被告陈永位以环迪公司第九工程处委托代理人的名义与陕西镇安红凤凰实业有限公司的委托代理人田丰签订了《协议书》，承包陕西镇安红凤凰实业有限公司位于镇安县云盖寺镇岩湾村现代农业观光示范园一期工程养老院项目建设。因需租赁部分建筑材料，2013年6月22日，被告汪俊以环迪公司九处镇安项目部（乙方）的名义与原告徐吉尧（甲方）签订了《租赁合同》，约定：“一、甲方将钢管、扣件、丝杠等建筑设备出租给乙方使用，《钢管、扣件、丝杠出库明细单》作为本合同的附件。……三、租金价格标准为：钢管每米每天0.0155元，扣件每个每天0.01元，丝杠每天每套0.05元，从乙方收到甲方出租物资的当日起计算租金（甲方收到乙方物资进站的当日不计租金），数量以甲乙双方签字的《租赁材料收发明细单》为准，租金按月结算，税金由乙方承担，乙方每月末应向甲方支付一次租金，逾期支付的，从逾期之日起，甲方向乙方按日加收1%的违约金（按拖欠的租赁费数额计算）。四、双方签订该合同时，乙方应向甲方交纳定金10000.00元，乙方租赁期满后可抵作租金或者赔偿金。春节期间15天不计租赁费。五、未经甲方同意，乙方不得擅自改变租赁物资的原样和长度，乙方擅自改变物资的原样、长度或者由于乙方的原因导致租赁物资丢失和损坏，在租赁期满乙方退还甲方材料时，达不到甲方交与乙方时的原样、长度、质量，乙方则必须赔偿甲方损失，赔偿标准按合同签订的市场价计算（钢管每米15.20元，扣件每个6.00元，丝杠每套12.00元）。……七、租用时甲、乙双方当面检查材料质量、清点数量，并作监尺记录，由双方签字确认，作为出库、入库和交付的依据。八、乙方退还租赁物资时，对无法交还的租赁物资，按本合同规定的价格赔偿，并在给付租金时一并交付甲方，乙方返还甲方租赁物资的地点为甲方租赁站院内。九、乙方向甲方退还完租赁物资时，须在15天内办清结算并向甲方付清全部租金，如果未按约定期限支付租金给甲方，则视为违约，逾期甲方向乙方按日收1%的违约金（按逾期支付的租赁费数额计算）。十、乙方委托材料收货人胡振涛。……十四、本合同一式两份，甲、乙双方各持一份，均有同等法律效力。……十五、本合同自甲、乙双方签字或盖章后生效”。合同的承租方和落款的乙方均加盖了“陕西环迪建设工程有限公司九处镇安项目部”的印章，汪俊在法定代表人处签名捺印。合同签订后，原告按照约定将建筑材料租赁给养老院工程使用。一审庭审中，原告称合同签订当天，汪俊工地管理人员黄松向其支付1万元定金，2013年10月15日黄松给付了12450.00元，2013年12月2日黄松给付了10000.00元，2014年1月24日通过镇安县劳动监察大队处理给付了72400.00元，2014年11月19日汪俊通过汇款方式给付了50000.00元，合计给付了154850.00元。2014年11月13日，原告与黄松进行结算，通过对账，核对出每月的租赁费和未归还物品损失数量，每月形成了结算单，并由黄松将结算单打印出来，但未进行合计，对未归还的材料进行了统计并在结算单上进行了备注，其中钢管差2304.50米，扣件差1294套，丝杠差69套，黄松未在结算单上签字确认。根据原告提供的结算单，租赁费合计379781.60元，已支付154850.00元，还差224931.60元未付，根据租赁合同约定的赔偿标准，钢管每米15.20元，扣件每套6.00元，丝杠每套12.00元，合计丢失材料折价为43620.40元。原告与黄松结算时，未扣除合同约定的春节期间15天的租赁费，根据结算单的实际情况，春节期间即按照2014年2月的结算单，被告租赁原告钢管37998米，十字扣件19847套，接头扣件2961套，丝杠1047套，转向扣件898套，根据合同约定租赁费标准，应扣除春节期间15天的租赁费为13175.68元。2014年11月18日，陈永位给陕西镇安红凤凰实业有限公司出示收条，内容为：“收到镇安红凤凰农业观光园总工程款8488857.00元，工程款项以全部结清”，收条上加盖陕西环迪建设工程有限公司九处镇安项目部印章。诉讼中，原告徐吉尧申请工商部门将“镇安县徐吉尧租赁站”注销。
原审另查明，2014年1月21日，袁秀军等135名工人到镇安县人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉，要求陕西镇安县红凤凰实业有限公司支付拖欠工资。2014年1月24日，李斌代表陕西镇安红凤凰实业有限公司与陈永位代表陕西环迪建设工程有限公司达成协议书，协商由陕西镇安红凤凰实业有限公司垫付农民工工资180万元，陕西环迪建设工程有限公司出资20万元共计200万元，在劳动保障监察大队监督下将个人工资发放到拖欠农民工手中。2014年1月24日，陈永位出具承诺书一份，内容为“在我公司承建镇安久福养老院工程项目拖欠农民工135人工资200万元，我保证将以上欠款发到每一位农民工手上，否则将承担相应的法律责任。承诺人：陈永位。”
原审确定本案的争议焦点有两个：一、三被告之间的关系，应由谁支付原告租赁费？二、黄松与原告对租赁费及未归还的材料进行了核对，并形成了结算单，但结算单双方未签字，该结算单能否作为被告支付原告租赁费及未归还材料的依据？
就以上问题，原审分析评述如下：一、被告陈永位以陕西环迪建设工程有限公司第九工程处的名义承包了镇安县云盖寺镇岩湾村养老院的建设，在双方签署的承包合同上加盖有环迪公司第九工程处合同专用章，工程结束后陈永位在陕西镇安红凤凰实业有限公司处领取了全部工程款，出具了加盖环迪公司九处镇安项目部印章的《收条》，但陈永位未向法庭提交其具有环迪公司合法授权的证据，九处镇安项目部的成立没有环迪公司文件证明，结合本院在镇安县人力资源社会保障局劳动监察大队调取的陈永位给付拖欠工人的工资等材料，法院调查胡振涛、黄松的笔录，可以证实陈永位与汪俊系合伙关系，二人共同承建了该工程，是该工程项目的实际承包人。汪俊以环迪公司九处镇安项目部的名义与原告签订了租赁合同，合同上加盖环迪公司九处镇安项目部印章，租赁合同中的承租方是环迪公司九处镇安项目部，且汪俊无证据证明代表环迪公司签订合同是否是基于合法授权范围内，并且在合同的履行过程中是汪俊及其工作人员给原告付款，故汪俊与原告签订合同的行为应认定为个人行为，故租赁费应由二合伙人共同承担。二、原告起诉的拖欠租赁费数额，是根据与黄松进行核对每月租赁费的结算单得到的，虽然黄松及项目部负责人没有在结算单上签字确认，但原告与黄松的陈述互相印证，表明双方已经将每月的租赁费和租赁物损失的数量进行结算统计，结算单可以作为确定欠款数额的依据。
原审认为，汪俊与原告签订了租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。原告按照合同约定租赁给被告所需的钢管、扣件、丝杠，被告应当按照合同约定支付租赁费。“镇安县徐吉尧租赁站”系个体工商户，起诉时为原告，诉讼中注销，应由其实际经营者徐吉尧作为本案原告继续参加诉讼。原告与汪俊的管理人员黄松对租赁费经过逐月核对，已清算出每月的租赁费，对未归还的租赁物数量也进行了统计，并在结算单上进行了备注，每月的租赁费形成了结算单，此次结算对租赁费总额未进行合计，对未归还的租赁物未进行折价，亦可认定结算完毕，双方虽未在结算单上签字确认，但每月的结算单经过合计能够证明被告应付原告租赁费379781.60元，已经支付154850.00元，扣除春节期间租赁费13175.68元，下欠211755.92元，合同对丢失租赁物赔偿标准有价格约定，依照合同约定未归还租赁物折价为43620.40元，原告与汪俊签订了租赁合同，汪俊应承担支付原告租赁费的义务，经调查陈永位与汪俊是合伙关系，同为该工程实际承包人，应对合伙的债务承担连带责任，故应由汪俊和陈永位共同承担支付原告租赁费的义务。虽然陈永位以陕西环迪建设工程有限公司第九工程处的名义签订承包合同，汪俊以环迪公司九处镇安项目部的名义与原告签订租赁合同，但他二人未向法庭提交其具有环迪公司合法授权的证据，九处镇安项目部的成立也没有环迪公司文件证明，不能够证明汪俊、陈永位与该公司之间的关系，故该公司不应承担支付义务。被告汪俊、陈永位答辩称其不承担责任应由环迪公司承担责任的理由不成立，对其观点不予支持。原告诉请被告按每天1%支付违约金，但没有提供相应证据证实，亦不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条一款、第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告汪俊、陈永位在本判决生效后十日内支付原告徐吉尧租赁费211755.92元；二、被告汪俊、陈永位在本判决生效后十日内支付原告徐吉尧租赁物损失费43620.40元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5328.00元，由被告汪俊承担2664.00元，被告陈永位承担2664.00元。
上诉人汪俊、陈永位上诉称：一、一审法院给上诉人陈永位送达第一次开庭传票时采用了留置方式送达，但接受送达的人并非陈永位的同住成年家属，故本次送达不符合民事诉讼法关于留置送达的规定。此外，一审法院于2015年11月8日向二上诉人邮寄第二次开庭传票，但二上诉人收到邮件时已在开庭日之后。上述两次送达行为明显剥夺了上诉人应诉的权利，属严重程序违法行为。二、租赁合同的签订主体是环迪公司第九工程处，上诉人汪俊仅作为项目部工作人员进行了确认。原审仅依据工地上两个普通工人的陈述就认定二上诉人存在合伙关系，是养老院项目的实际承包人，这一事实认定明显错误，不让环迪公司承担相应责任亦违背事实和法律。三、本案合同当事人是环迪公司第九工程处镇安项目部，而非二上诉人，因此一审将二上诉人作为合同当事人，并依据民法通则和合同法判决二上诉人承担责任属适用法律错误。四、一审据以计算租金和租赁物损失的结算单并无上诉人签字，故该结算单不能作为结算依据。据上述理由，请求撤销原判发回重审或依法驳回原告的诉讼请求。
被上诉人徐吉尧辩称：一、一审开庭前被上诉人就收到了人民法院送达的上诉人的答辩状，这说明第一次开庭前的送达并无问题。第二次开庭是宣告一审判决，在开庭前判决已经作出，因此上诉人是否参加宣判活动并未影响其权利的行使，上诉人认为一审程序严重违法的理由不能成立。二、一审法院根据租赁合同及胡振涛、黄松的证言等证据认定二上诉人合伙承包养老院项目，二上诉人是事实上的承租人，这一事实认定正确。三、环迪公司九处镇安项目部根本就不存在，项目部无法作为适格被告参加诉讼，更无法承担民事责任，因此原审判决认定二上诉人作为事实上的承租人承担责任适用法律正确。四、结算单虽无上诉人签字，但该结算单系被上诉人和上诉人工作人员黄松对账后制作，黄松对这一事实亦不否认，因此结算单是真实合法的。综上所述，被上诉人认为一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交了以下两组证据：1、陕西环迪建设工程有限公司第九工程处与陈永位于2013年5月4日签订的挂靠经营协议书，2、陈永位支付陕西环迪建设工程有限公司第九工程处5万元挂靠费的转账凭证和收款收据各一张。上诉人欲以上述证据证明环迪公司第九工程处真实存在，第九工程处和上诉人是挂靠关系，因此应判决环迪公司承担责任。
被上诉人徐吉尧质证认为，上述证据不能证明第九工程处真实存在，汪俊在合同上签了字，盖有指印，因此上诉人应承担责任。
本院经审查认为，既然上诉人以陕西环迪建设工程有限公司第九工程处的名义签订合同，则其有提供证据证明第九工程处系依法设立的民事主体这一事实的责任，但是，上诉人并未提供第九工程处的营业执照以及环迪公司设立该单位的证明文件，也未提供第九工程处或环迪公司给二上诉人的授权委托书，因此，上述证据不能证明第九工程处身份的合法性，不能证明第九工程处系环迪公司设立，也不能证明环迪公司或第九工程处与上诉人之间存在挂靠关系。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，一审法院在给上诉人陈永位直接送达开庭传票未果的情况下，将上述材料交给其岳父并嘱其代为转交。之后，陈永位给一审法院提交了答辩状，该答辩状的落款时间为2015年10月6日，而第一次开庭是在2015年10月9日，由此说明陈永位至少在2015年10月6日前就收到开庭传票，因此本次送达并未妨碍其出庭应诉。关于第二次开庭传票的送达问题，一审法院定于2015年11月10日开庭宣判，在邮寄传票时应当考虑邮件的在途时间和当事人出庭的时间，以保证当事人能及时到庭。事实上上诉人在开庭后2日才收到邮件，证明一审法院在这一问题上考虑不周，在送达上存在瑕疵。但是本次开庭的任务是宣告判决，在本次开庭宣判前的2015年11月6日一审判决已经作出，因此上诉人虽然未到庭接受宣判，但对一审判决结果并无实质性影响，对其行使上诉权亦无影响，故本次送达虽有瑕疵但不属于严重违反法定程序的情形，因此上诉人认为一审程序严重违法应当发回重审的上诉观点本院不予采纳。关于环迪公司是否应承担责任的问题，虽然养老院工程施工合同以及租赁合同均涉及到环迪公司第九工程处这一合同主体，但上诉人并不能证明第九工程处身份的合法性，亦不能证明其与环迪公司之间存在授权委托关系或挂靠关系，因此上诉人认为该公司应当承担责任的理由不能成立。施工合同、租赁合同分别由陈永位、汪俊和对方签，工程款亦由陈永位个人领取，上述事实和工地工作人员胡振涛、黄松的证言相互印证，能够证明二上诉人是养老院项目的实际承包人，是租赁合同的实际承租人，二人之间存在合伙关系。一审法院对上述事实的认定证据充分。工程竣工后，承租人本应及时结算租金并赔偿租赁物损失，但上诉人并未积极按照合同约定履行上述义务，并以各种理由推卸责任，其行为明显违反诚实信用原则，应当受到法律的谴责。关于本案的结算依据问题，黄松系上诉人雇请的工作人员，其多次代表上诉人接受租赁物并支付租金，因此出租人有理由相信黄松有权代表二上诉人结算租金。被上诉人提供的结算单虽无黄松签字，但黄松对结算事实予以承认，上诉人亦未指出该结算单存在的错误之处，因此，一审法院以该结算单为依据并结合合同约定计算出上诉人拖欠租金数额和租赁物损失数额并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10260元，由上诉人汪俊、陈永位各负担5130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林小平
代理审判员 文改云
代理审判员 王 倩
二〇一六年三月三日
书 记 员 宁 赟