黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑06刑终259号
原公诉机关大庆市萨尔图区人民检察院。
上诉人（一审被告人）胡某某，男，1982年4月6日出生于黑龙江省大庆市，汉族，初中文化，无职业，住大庆市萨尔图区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月28日被大庆市公安局萨尔图分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于大庆市看守所。
辩护人姜来金，黑龙江佰行律师事务所律师。
一审被告人朱某某，男，1989年10月4日出生于黑龙江省明水县，汉族，小学文化，无职业，住大庆市萨尔图区（户籍所在地：黑龙江省明水县）。2008年3月5日因犯聚众斗殴罪被大庆市萨尔图区人民法院判处有期徒刑一年，2008年11月5日刑满释放；2012年12月10日因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪被大庆高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑四年，2016年7月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月28日被大庆市公安局萨尔图分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于大庆市看守所。
一审被告人张某，女，1971年6月15日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，无职业，住大庆市萨尔图区（户籍所在地：黑龙江省齐齐哈尔市建华区）。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年1月16日被大庆市公安局萨尔图分局刑事拘留，当月26日被逮捕，7月26日被大庆市萨尔图区人民法院取保候审。
大庆市萨尔图区人民法院审理大庆市萨尔图区人民检察院指控被告人胡某某、朱某某犯贩卖毒品罪，被告人张某犯容留他人吸毒罪一案，于2017年6月13日作出（2017）黑0602刑初89号刑事判决，判后，胡某某不服，提出上诉。本院于2017年7月18日作出（2017）黑06刑终177号刑事裁定，将本案发回大庆市萨尔图区人民法院重新审判。大庆市萨尔图区人民法院于2017年10月23日作出（2017）黑0602刑初191号刑事判决，判后，胡某某不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派检察员张衍黎、修福祥出庭履行职务，上诉人胡某某及其辩护人姜来金到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定的事实：
一、贩卖毒品事实
1.2016年11月某日，被告人朱某某在大庆市萨尔图区北辰小区1-8和1-9楼头，以人民币600元的价格卖给张某甲基苯丙胺1包（俗称“冰毒”，重0.5克）。
2.2016年12月中旬某日，被告人朱某某在大庆市萨尔图区北辰小区1-8和1-9楼头，以人民币600元的价格卖给张某甲基苯丙胺1包（重0.5克）。
3.2016年12月20日，被告人胡某某在大庆市萨尔图区北辰小区1-7号楼6单元402室，以人民币600元的价格卖给张某甲基苯丙胺1包（重0.5克）。
4.2016年12月24日，被告人胡某某在大庆市萨尔图区东风新村沿湖城尚水湾3号楼楼下，以人民币600元的价格卖给张某甲基苯丙胺1包（重0.75克）。
5.2016年12月下旬某日，被告人朱某某在大庆市萨尔图区北辰小区1-8和1-9楼头，以人民币500元的价格卖给张某甲基苯丙胺1包（重0.5克）。
2016年12月27日，被告人胡某某在大庆市萨尔图区沿湖城被公安人员抓获，起获甲基苯丙胺4.63克，胡某某共贩卖甲基苯丙胺5.88克。当日，在胡某某的配合下，公安人员在大庆市萨尔图区北辰小区将容留他人吸毒的张某抓获；在张某的配合下，公安人员在大庆市萨尔图区北辰小区将被告人朱某某抓获，起获甲基苯丙胺0.975克，朱某某共贩卖甲基苯丙胺2.475克。
二、容留他人吸毒犯罪
1.2016年5、6月份某日，被告人张某在大庆市萨尔图区北辰小区1-7号楼6单元402室内，容留李某某、胡某某、小宇（另案处理）吸食冰毒。
2.2016年11月某日，被告人张某在大庆市萨尔图区北辰小区1-7号楼6单元402室内，容留邢某某、李某某吸食冰毒。
3.2016年12月中旬某日，被告人张某在大庆市萨尔图区北辰小区1-7号楼6单元402室内，容留邢某某吸食冰毒。
4.2016年12月20日，被告人张某在大庆市萨尔图区北辰小区1-7号楼6单元402室内，容留胡某某吸食冰毒。
5.2016年12月下旬某日，被告人张某在大庆市萨尔图区北辰小区1-7号楼6单元402室内，容留邢某某吸食冰毒。
一审法院认定胡某某、朱某某贩卖毒品及张某容留他人吸毒事实的证据有：
1.《案件来源》《抓获经过》，证实案件的来源、发破案及被告人胡某某、朱某某、张某的归案情况。
2.《户籍证明》，证实被告人胡某某、朱某某、张某的身份信息。
3．《大庆市公安局刑事技术支队检验报告》，证实从胡某某处查获的疑似毒品及从朱某某身上查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
4．《公安机关扣押物品、文件清单》，证实公安机关扣押疑似毒品及吸毒工具情况。
5.《毒品称重单及照片》《大庆市公安局萨尔图分局说明》《大庆市公安局刑事技术支队说明》，证实公安人员将胡某某、朱某某带至大庆市公安局禁毒支队对扣押的毒品数量进行重新称重，从胡某某处扣押的冰毒净重4.63克；从朱某某处扣押的冰毒净重0.975克。
6.《刑事判决书》《劳动教养决定书》《释放证明》，证实2008年3月5日，朱某某因犯聚众斗殴罪被大庆市萨尔图区人民法院判处有期徒刑一年，2008年11月5日刑满释放；2009年11月26日因寻衅滋事、聚众斗殴被大庆市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；2012年12月10日因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪被大庆高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑四年，2016年7月14日刑满释放。
7.《行政处罚决定书》《社区戒毒决定书》，证实胡某某、朱某某、张某、李某某、邢某某因吸食毒品被行政处罚的情况。
8.辨认笔录及照片，证实胡某某、朱某某均辨认出向二人购买冰毒的人是张某；张某辨认出向其贩卖毒品的人是胡某某、朱某某。
9.证人潘某某的证言，证实其和胡某某是男女朋友关系，二人一起住在沿湖城尚水湾3号楼2单元1803室，胡某某平时吸食冰毒。2016年12月27日10时许，其和胡某某均吸食了毒品，之后胡某某就下楼去取快递。警察在两人居住的屋内搜出了吸毒工具和少量毒品。
10.证人李某某的证言，证实其和张某是男女朋友关系，2016年12月26日，其和张某在北辰小区1-7-6-402室的家中一起吸食了冰毒，毒品是张某提供的。
11.证人邢某某的证言，证实2016年11月某日，其在张某北辰小区1-7-6-402室的家中吸食了冰毒，一起吸食冰毒的还有张某和李某某。2016年12月其和张某在张某北辰小区1-7-6-402室的家中一起吸食过两次冰毒，冰毒是张某提供的。
12.被告人胡某某供述和辩解：2016年5月或6月的一天，其在北辰小区1-7-6-402室的樱姐（张某）家中吸食了冰毒，当时一起吸食冰毒的还有张某、李某某、小宇，冰毒是张某免费提供的。2016年12月20日，其在大庆市萨尔图区北辰小区1-7号楼6单元402室张某的家中，以人民币600元的价格卖给樱姐1包约重0.5克的冰毒，其和张某一起吸食了这包毒品。12月24日，其跟张某在微信里说着急用冰毒变现600元钱，其让张某过来取冰毒，张某让一名男子到其家楼下取的冰毒，该男子给其600元钱。后来张某用微信给其发过来一张冰毒称重的照片，显示重0.75克。
13．被告人朱某某供述和辩解：2016年11月初的一天，其在大庆市萨尔图区北辰小区1-8和1-9楼头，以600元的价格卖给樱姐（张某）1包冰毒，大约重0.5克。12月，其先后两次以600元的价格卖给樱姐冰毒各1包，每次约重0.5克。12月27日，樱姐让其送冰毒到北辰1-7号楼，其到了之后就被警察抓住了，并在其身上搜出两包冰毒。
14.被告人张某供述和辩解：2016年5、6月份的一天，在北辰1-7-6-402家中，其容留李某某、胡某某、小宇吸食冰毒，毒品和吸毒工具都是其提供的。2016年11月初的一天，其给阿威（朱某某）打电话要买冰毒，在北辰1-8和1-9楼头，给阿威600元钱，阿威给其一包冰毒，大约0.5克，其回到楼上后和李某某、邢某某一起把冰毒吸食。2016年12月中旬的一天，其让阿威送一包冰毒到北辰1-8和1-9楼头，其下楼给阿威600元钱，冰毒重约0.5克，回到楼上后和邢某某一起将买来的冰毒吸食。2016年12月下旬的一天，其让阿威送一包冰毒到北辰1-8和1-9楼头，给阿威500元钱，冰毒重约0.5克，其回到楼上后和邢某某一起吸食。12月20日左右，其让小胡（胡某某）给其送一包冰毒，其给胡某某600元钱，之后其和小胡一起将冰毒吸食。12月24日晚，小胡在微信里说急用冰毒变现600元钱，其让赵祥义到沿湖城找小胡花600元买了一包冰毒，其用电子秤称重是0.75克。12月27日晚，警察领着小胡到其家将其抓住，警察让其配合抓捕阿威，其就让阿威送一包冰毒过来，阿威来后就被警察抓住了，警察在阿威身上搜出两包冰毒。
一审法院认为，被告人胡某某明知是毒品而予以贩卖，被告人朱某某多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人张某提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。胡某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚。朱某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；有犯罪前科，可酌情从重处罚。张某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，认定被告人胡某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元；被告人朱某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；扣押的甲基苯丙胺5.605克予以没收。
上诉人胡某某的上诉理由：上诉人被抓获时，公安机关不掌握其贩卖毒品的事实及线索，其系自动投案，其行为构成自首；一审判决认定的自其邮寄的包裹及住处查获的毒品数量与实际不符；一审量刑过重。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。
经二审审理查明，一审判决认定上诉人胡某某向一审被告人张某贩卖毒品2次（1.25克），公安机关从胡某某邮寄的包裹及住处查获毒品4.63克，认定一审被告人朱某某向张某贩卖毒品3次（1.5克），公安机关在朱某某处查获毒品0.975克，认定张某容留他人吸食毒品共5次8人的事实清楚。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：《案件来源》《抓获经过》《大庆市公安局刑事技术支队检验报告》《公安机关扣押物品、文件清单》《毒品称重单及照片》《大庆市公安局萨尔图分局说明》《大庆市公安局刑事技术支队说明》《户籍证明》《刑事附带民事判决书》《劳动教养决定书》《释放证明》《行政处罚决定书》，证人潘某某、邢某某、李某某的证言，被告人胡某某、朱某某、张某的供述和辩解，辨认笔录等。
本院认为，上诉人胡某某明知是毒品而予以贩卖，一审被告人朱某某多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；一审被告人张某提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。胡某某系坦白并有立功表现，可从轻处罚。朱某某系坦白，可从轻处罚；朱某某系累犯，应从重处罚。张某系坦白且有立功表现，可从轻处罚。关于胡某某及其辩护人所提胡某某系主动投案，其行为构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关在抓获胡某某时掌握其在网络上购买毒品并参与贩卖的线索，认定其有作案嫌疑，在其交代贩卖毒品的犯罪事实前即在其邮寄的包裹内查获毒品，胡某某的行为不属于自动投案，不能认定为“形迹可疑”型自首，故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人及辩护人所提公安机关查获胡某某的毒品数量与实际不符的上诉理由及辩护意见。经查，案件重审后，公安机关对涉案毒品进行了重新称量，一审法院按照重新称量的结果认定涉案毒品的数量，故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 晶
审 判 员 赵正宏
审 判 员 陈 浩
二〇一七年十二月十五日
法官助理 姜云丰
书 记 员 李维靖