山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终831号上诉人（原审原告）：于召利，男，1969年6月30日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：肖玉华，山东天之润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台银行股份有限公司牟平支行。住所地在；烟台市牟平区宁海大街608号。负责人：郭峰涛，行长。委托诉讼代理人：王永燕，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市金汇房地产开发有限公司。住所地：烟台市牟平区北关大街***号。法定代表人：孔庆娜，经理。委托诉讼代理人：孙传仁，男，1957年10月27日出生，汉族，该公司职工，住烟台市牟平区。上诉人于召利因与被上诉人烟台银行股份有限公司牟平支行（以下简称烟台银行牟平支行）、烟台市金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于召利的委托诉讼代理人肖玉华与被上诉人烟台银行牟平支行的委托诉讼代理人王永燕、金汇房地产公司的委托诉讼代理人孙传仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于召利上诉请求：一、依法改判烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初2200号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：2013年3月19日上诉人与被上诉人金汇房地产公司签订了房屋买卖合同，支付了购房款并装修、管理、使用涉案房屋至今，上诉人对涉案房屋享有所有权。烟台银行牟平支行辩称，上诉人主张其对烟台银行牟平支行享有优先受偿权的涉案房屋具有所有权与事实不符，主要体现在以下几方面：1、烟台银行牟平支行对涉案房屋已于2011年5月10日在烟台市住房和城乡建设局办理了抵押登记，并由（2014）烟牟商初字第72号确认了优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，烟台银行牟平支行对涉案房屋的抵押权有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的权利。2、根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，于召利未对涉案房产办理产权登记手续，也未将涉案房产登记在名下，因此，不发生物权变动的效力。其主张的所有权没有任何事实依据。3、于召利与金汇房地产公司不存在真实的商品房买卖合同关系，于召利在一审时，仅仅提供了商品房买卖合同、收款收据，并未提供其他证据予以佐证，并不能证明其与金汇房地产公司间存在真实的买卖关系。退一步讲，即使于召利与金汇房地产公司签订的《商品房买卖合同》真实、有效，于召利在该协议中享有的仅为普通债权，其可以依据该合同向金汇房地产公司主张权利。根据物权优先于债权的原则，烟台银行牟平支行对涉案房产享有的权益优于于召利。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。金汇房地产公司辩称，同意于召利的上诉请求。于召利向一审法院起诉请求：1.确认位于烟台市牟平区新区大街539-1号房屋（以下简称涉案房屋）为于召利所有，并要求停止对上述房产的执行，即排除对执行标的的执行;2.本案诉讼费用由烟台银行牟平支行、金汇房地产公司负担。一审法院认定事实：2011年5月9日，金汇房地产公司与烟台银行牟平支行签订《借款合同》，约定金汇房地产公司向该行借款100万元。金汇房地产公司以涉案房屋为上述借款提供抵押担保。同时双方签订了抵押合同。2011年5月10日，金汇房地产公司在烟台市住房和城乡建设局对上述房产办理了抵押登记。上述借款到期之后，金汇房地产公司未按期偿还，烟台银行牟平支行起诉金汇房地产公司以及相应的担保人。2014年6月6日，一审法院做出（2014）烟牟商初字第74号民事判决书，判决金汇房地产公司偿还相应的借款本息，并判决烟台银行牟平支行对上述的抵押房产享有优先受偿权。上述判决生效后，烟台银行牟平支行申请强制执行，一审法院在执行过程查封了上述房产。2016年6月12日，一审法院向被执行人金汇房地产公司送达了拍卖裁定，准备拍卖涉案房产。2016年6月21日，于召利向一审法院提出执行异议，主张对涉案房产享有所有权，要求排除执行。2016年8月6日，一审法院做出（2016）烟牟执异字第33号执行裁定，驳回了于召利的异议请求。后于召利向一审法院提出执行异议之诉，形成本次诉讼。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.关于于召利与金汇房地产公司签订的《商品房买卖合同》是否真实。于召利主张其自金汇房地产公司处购买了涉案房屋，其已经支付购房款909192元，提交了双方于2011年11月17日签订的《商品房买卖合同》予以证实。该合同载明：总房款为1409192元。经质证，烟台银行牟平支行对该证据不予认可。金汇房地产公司对该证据没有异议，称已经收到购房款909192元。2.关于金汇房地产公司是否将涉案房屋交付于召利。于召利主张2013年3月19日签订合同当天，金汇房地产公司就向其交付了房屋钥匙，后于召利对涉案房产进行了装修并对外出租。对此，于召利未提供证据予以证实，烟台银行牟平支行亦不予认可。另查明，涉案房产均为商业网点房；于召利针对涉案《商品房买卖合同》未到房管部门办理备案登记手续。一审法院认为，本案的焦点问题是：于召利对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。关于于召利是否享有涉案房屋的所有权问题。于召利主张其与金汇房地产公司签订了《商品房买卖合同》，金汇房地产公司将涉案房屋出售给了于召利，且涉案房屋已经办理了交接手续，由其对外出租使用，因此其取得了房屋的所有权。对此，本院认为于召利的主张不能成立。首先，于召利主张其与金汇房地产公司存在真实的商品房买卖合同关系，于召利仅提交了书面合同，并未提交收款收据等证据予以佐证，本院无法予以确认。其次，即使《商品房买卖合同》为真实、有效合同，该合同并不具有物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。于召利并未针对涉案房屋办理产权登记手续，将涉案房产登记在其名下。因此，该合同并未产生物权变动的效力。第三，涉案房屋于2011年5月10日即办理了抵押登记，烟台银行牟平支行为抵押权利人。在于召利于2013年3月19日签订所谓抵顶协议时应明知该房屋的权利状态，而且于召利未办理产权登记手续，因此于召利亦不构成善意取得。综上，于召利要求确认涉案房产归其所有，于法无据，本院不予支持。关于于召利对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。即使《商品房买卖合同》真实、有效，于召利在该协议中享有的为普通债权，其有权要求金汇房地产公司履行该协议。若因金汇房地产公司的原因导致该协议无法履行，于召利可以通过其他途径主张权利。涉案房屋办理了抵押登记，烟台银行牟平支行作为抵押权人对涉案房产享有优先受偿权，即，其对涉案房产享有担保物权。根据物权优先于债权的原则，烟台银行牟平支行对涉案房产享有的权益优先于于召利。综上所述，于召利并不享有优先于烟台银行牟平支行基于执行依据所享有债权的民事权益。于召利要求排除针对涉案房屋的强制执行，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回于召利的诉讼请求。案件受理费100元，由于召利负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，2011年5月9日金汇房地产公司与烟台银行牟平支行签订借款合同后以涉案房屋提供抵押担保并办理了抵押登记的事实清楚。该抵押权合法有效，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案上诉人与金汇房地产公司于2015年5月4日签订了商品房买卖合同，该行为发生于该房产抵押期间，金汇房地产公司未经烟台银行牟平支行同意且上诉人未代为清偿债务消灭抵押权的情况下，无权擅自处分涉案房产。关于上诉人购买涉案房屋是否属于《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得的问题，根据该条规定“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。本案中的涉案房产在签订买卖合同后并未进行物权变更登记，不符合上述法律规定的情形，故上诉人不够成善意取得，其依据商品房买卖合同对金汇房地产公司享有债权请求权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就该财产优先受偿，抵押权人对抵押物有优先于无抵押权的债权人而获得清偿的权利。本案中烟台银行牟平支行作为抵押权人依法享有优先于作为普通债权人的上诉人获得清偿的权利，上诉人主张其对涉案房产享有所有权并排除执行没有事实和法律依据。故上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人于召利负担。本判决为终审判决。审 判 长  王云龙审 判 员  樊 勇代理审判员  李 安二〇一七年三月二十八日书 记 员  辛婷婷