山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第229号
上诉人（原审原告）：陶法祥，农民。
委托代理人：魏小林，1973年1月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱丛镇，农民。
委托代理人：李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。
委托代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人陶法祥因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人魏小林，被上诉人朱丛镇及其委托代理人李庆法、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陶晓东经常组织人员在农村从事建筑行业，组织人员施工，向施工人员发放工资并对施工人员进行安全管理。2013年3月份，被告朱丛镇自己备料，委托陶晓东进行猪圈倒垄、开天窗，按照施工人数与陶晓东进行结算。2013年3月7日，原告陶法祥、陶振勤、陶用祥三人按照陶晓东的安排在被告朱丛镇处为其进行猪圈倒垄、开天窗，原告负责干小工。2013年3月7日下午5时左右，原告去平屋上拿钳子时，踩断了石棉瓦，从猪圈上摔下受伤。
当天下午，原告陶法祥被送往莱芜市人民医院治疗，并于2014年3月8日住院治疗，住院11天，期间支出门诊费1277.09元、医疗费29414.44元，共计30691.53元。期间，陶晓东先从原告处支出430.00元为原告治疗，后在双方结算时从工钱中扣除。
经原告陶法祥委托，莱芜市人民医院伤残司法鉴定所于2014年6月16日作出鉴定意见书：原告陶法祥被鉴定为职工工伤九级伤残；出院后护理期限三个月。原告陶法祥支出鉴定费用1600.00元。
以上事实由莱芜市人民医院住院病历、莱芜市人民医院住院收费专用票据、门诊收费专用票据、莱芜市人民医院伤残司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费收据、证人证言及庭审笔录中原、被告的陈述等在案佐证。
原审法院认为，被告朱丛镇自己备料，委托陶晓东给猪圈倒垄、开天窗，按照实际施工人数与被告朱丛镇结算，而且用工时间由施工人员自己掌握，整体上不受被告朱丛镇的监督和制约，故陶晓东与被告朱丛镇之间属于承揽合同关系。因原告陶法祥等人是由陶晓东组织施工的，并由陶晓东发放工资，故原告陶法祥与被告朱丛镇之间属于承揽合同关系，并不适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系的规定。根据现行法律规定，承建、修缮农村低层住宅并不要求具备相应的资质。被告朱丛镇委托经常组织人员在农村从事建筑行业的陶晓东等人进行施工，不存在选任过失，故被告对原告陶法祥的损害不应承担赔偿责任。综上，原告陶法祥要求被告朱丛镇承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告陶法祥的诉讼请求。
上诉人陶法祥不服原审判决上诉称，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成的是承揽关系是错误的。上诉人为被上诉人的猪圈倒垄、开天窗，由被上诉人提供材料、工作地点、工作条件和设施，上诉人单纯的提供体力劳动，因此，双方之间形成的是雇佣关系而非承揽关系。由于一审法院错误认定事实，从而作出了错误的判决。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人朱丛镇答辩称，一、一审法院认定事实清楚。2013年3月份，被上诉人找陶晓东为其整理猪圈，双方约定，整理完猪圈后被上诉人一次性支付给陶晓东报酬。接受此份工作后，陶晓东找来上诉人、陶振勤、陶用祥共同完成此份工作，具体的施工时间由陶晓东等四人自己掌握，具体每人的报酬也是由陶晓东决定。一审庭审中，被上诉人提交了由陶晓东签字的报酬结算单，以证实被上诉人是按照每人90元的标准直接与陶晓东结算的，而不是上诉人在上诉状中诉称的报酬按“大工一天100元，小工一天80元”进行结算。被上诉人认为，陶晓东为被上诉人提供一次性劳动成果，被上诉人一次性支付其劳动报酬，二者之间不存在任何从属关系。综合雇佣关系与承揽关系的特点及上述情况可知，被上诉人系定作人，陶晓东系承揽人，双方是承揽关系而非雇佣关系。二、一审法院适用法律正确。根据最高法《关于审理人身损害赔偿问题司法解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，根据本案事实，被上诉人不应承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点：一、上诉人陶法祥与被上诉人朱丛镇之间是承揽合同关系还是雇佣关系。二、被上诉人朱丛镇应否承担上诉人的损失。三、本案是否适用公平原则。
关于上诉人陶法祥与被上诉人朱丛镇之间是承揽合同关系还是雇佣关系的问题。本院认为，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。当雇佣与承揽性质发生争议时，一般应从以下几个方面分析：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否是一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动所酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳务；5、当事人一方提供的劳动是其独立的业务，还是构成合同的相对方的业务的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的一部分的，可以认定为雇佣。反之，则认定为承揽。本案中，被上诉人朱丛镇与案外人陶晓东联系猪圈改天窗、倒垄等事宜，陶晓东联系包括上诉人陶法祥在内的三人前去完成工作，用工时间由施工人员自己掌握，上诉人陶法祥不受被上诉人指令和安排，亦不与被上诉人结算报酬，被上诉人朱丛镇实际与陶晓东之间存在的是承揽关系。上诉人陶法祥与被上诉人朱丛镇之间既不是雇佣关系，也不是承揽合同关系，仅存在间接承揽合同关系。
关于被上诉人朱丛镇应否承担上诉人的损失的问题。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。本案中，被上诉人朱丛镇委托经常组织人员在农村从事建筑行业的陶晓东等人进行施工，根据现行法律规定，承建、修缮农村低层住宅并不要求具备相应的资质。且上诉人陶法祥经常跟随陶晓东等人在农村从事建筑、修缮等工作，故被上诉人朱丛镇不存在定作、指示、选任过失，不应当对上诉人陶法祥承担赔偿责任。
关于本案是否适用公平原则问题。本院认为，本案是上诉人陶法祥在施工活动过程中受伤导致发生的诉讼，应当适用侵权责任法的规定处理本案。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。该公平原则适用的前提是双方都不存在过错的情形下，之所以在双方无过错的情形下分担损失，主要基于利益平衡之考量。本案中，上诉人陶法祥从猪圈上到被上诉人平屋上拿工具时，由于没有足够履行安全注意义务，主观上认为没有问题，导致踩到石棉瓦上，从猪圈上摔下受伤，自己存在过错。且从现场来看，到平屋上去拿工具时，有其它安全通道，完全可以避免该事故的发生。因此，本案亦不能适用公平原则处理本案。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2539元，由上诉人陶法祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一五年一月八日
书 记 员 刘瑶瑶