广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第583号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人李德威，男，1959年12月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。因本案于2013年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人徐柏坚，广州公尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹文飚，男，1967年10月19日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。因本案于2013年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（原东沙）。
辩护人张杰，广东君之杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄秀英，女，1952年5月29日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。因本案于2013年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，2013年5月17日被逮捕，2013年8月7日被取保候审，2014年6月26日再次被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人林嘉蕾，广东公尚律师事务所律师。
原审被告人谭某，男，1954年6月8日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。因本案于2013年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人李德威、邹文飚、黄秀英、谭某犯开设赌场、赌博罪一案，于2014年7月3日作出（2014）穗荔法刑初字第257号刑事判决。宣判后，原审被告人李德威、邹文飚、黄秀英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，审查了上诉人及其辩护人的书面上诉及辩护意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2007年底至2014年4月10日，被告人李德威、邹文飚通过“阿灼”和“阿头”获得“永利高”等多个赌博网站的股东级或总代理级账号，先后在广州市海珠区前进路前进北街16号b1-1201房和海珠区江南大道南侨诚花园冬日苑24号5梯806房等地为赌博网站担任代理，发展下级代理或会员李某某等逾80多人接受投注，经司法会计检验，2008年6月至2013年4月，共计接受投注金额人民币623285771元，分红人民币7138573元。期间，由被告人黄秀英以开设银行账户并进行转账的方式进行赌资管理及交付结算，由被告人谭某以进行对数、开设银行账户并通知“下线”结算及交收赌资等方式进行赌资交付结算，经司法会计检验，累计接收赌资人民币12719196元，非法获利4681046元。
2012年10月起，被告人李德威、邹文飚与同案人李伟东在广州市海珠区江南大道南侨诚花园冬日苑24号5梯806房等地，利用其在“永利高”等赌博网站的代理账号开设会员账号，并雇佣欧某文、欧某飞等人担任操盘手，利用“金球分析软件”进行网络赌博，非法获利共计人民币1409721元。被告人黄秀英为被告人李德威、邹文飚进行赌博资金的管理。
案发后，公安人员将各被告人抓获归案，并缴获赃款及作案工具手机、电脑等一批。其中，被告人黄秀英通过其自己名下的中国农业银行账户62×××14、中国建设银行账户43×××77、62×××11、中国工商银行6222083602007155861、被告人谭某名下的中国农业银行账户62×××17、朱远新名下的中国农业银行账户62×××10、郭玉梅名下的中国工商银行账户62×××94等银行账户内进行赌博资金的管理及交收，上述账户内款项及孳息均为赌资。被告人李德威向公安机关退赃人民币100万元，邹文飚退赃人民币10万元、黄秀英退赃9万元。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、电子证物检查工作记录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人李德威、邹文飚、黄秀英结伙开设赌场，情节严重；以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪、赌博罪，依法应当数罪并罚。被告人谭某结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以严惩。被告人黄秀英、谭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李德威、邹文飚、黄秀英、谭某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李德威、邹文飚、黄秀英能够主动退赃，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款及第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人李德威犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金500万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万；决定执行有期徒刑七年，并处罚金520万元；二、被告人邹文飚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金500万；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金520万元；三、被告人黄秀英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金20万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金30万元；四、被告人谭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金10万元；五、缴获的赃款、作案工具手机、电脑等一批及被告人李德威退赃100万元、邹文飚退赃10万元、黄秀英退赃9万元以及冻结的被告人黄秀英名下的中国农业银行62×××14、中国建设银行43×××77、62×××11、中国工商银行6222083602007155861、被告人谭某名下的中国农业银行62×××17、朱远新名下的中国农业银行62×××10、郭玉梅名下的中国工商银行62×××94账户内的款项及孳息，予以没收。
上诉人李德威及其辩护人提出：1.李德威不构成赌博罪，赌博行为应当为开设赌场行为所吸收；2.李德威与第二被告人在开设赌场犯罪中作用地位一样，且有巨额退赃，但量刑却比第二被告人重。请求本院依法改判。
上诉人邹文飚及其辩护人提出：1.原审对于投注额的认定不准确；2.原审对于非法获利的认定不准确；3.原审对于邹文飚的量刑过重、罚金过多。
上诉人黄秀英上诉提出：其不构成赌博罪，仅构成开设赌场罪，请求本院依法改判。
其辩护人提出：1.开设赌场罪与赌博罪是吸收关系，上诉人黄秀英不构成赌博罪，仅构成开设赌场罪；2.上诉人黄秀英自愿认罪，且系初犯、偶犯；3.上诉人黄秀英全额退赃；4.上诉人年老体弱。请求本院依法改判。
本院经审理查明，原判认定的上诉人李德威、邹文飚、黄秀英结伙开设赌场，情节严重；以营利为目的，聚众赌博；原审被告人谭某结伙开设赌场，情节严重的犯罪事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，确实、充分，本院予以确认。二审期间，三上诉人及其辩护人均未向本院提交新的证据。
关于上诉人李德威及其辩护人、上诉人黄秀英及其辩护人均提出二上诉人不构成赌博罪的意见，经查，上诉人李德威作为赌博网站代理，接受他人投注，另又亲自参与赌博，上诉人黄秀英协助上诉人李德威从事上述犯罪活动。上述行为虽然均以牟利为目的，但二者之间并非包容关系，亦非主从关系，也不是同一行为前后相继的不同自然发展阶段，而是两个独立的犯罪行为，不是吸收犯，应分别定罪处罚。故上诉人李德威、黄秀英及其辩护人的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人邹文飚及其辩护人均提出原审对于投注额及非法获利的认定不准确的意见，经查，公安机关依法提取相关电子证物，通过法定程序委托具有法定资质的专业机构对该证物进行评估鉴定，鉴定意见合法有效，与本案具有关联性，原审根据该鉴定意见认定相关犯罪数额，合乎法律规定。故上诉人邹文飚及其辩护人的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李德威、邹文飚、黄秀英、原审被告人谭某结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人李德威、邹文飚、黄秀英以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人李德威、邹文飚、黄秀英犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人黄秀英、原审被告人谭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人李德威、邹文飚、黄秀英、原审被告人谭某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李德威、邹文飚、黄秀英主动上缴部分脏款，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审根据各上诉人的具体犯罪情节及犯罪后表现，对上诉人黄秀英、原审被告人谭某减轻处罚，对上诉人李德威、邹文飚从轻处罚。原审已充分考虑各上诉人在共同犯罪中的地位、作用及其退赃等悔罪表现，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐晓辉
审 判 员 文方遒
代理审判员 杨 毅
二〇一四年十二月八日
书 记 员 罗小雷