浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1225号
上诉人（原审原告）陈银翠。
上诉人（原审原告）蔡建飞。
上诉人（原审原告）蔡建云。
上诉人（原审原告）蔡建梅。
上述四上诉人委托代�人陈旭峰。
上诉人（原审被告）林友贵。
委托代理人蔡安国。
原审被告林侯麟。
委托代理人许国荣、赵爱宝。
上诉人陈银翠、蔡建飞、蔡建云、蔡建梅和上诉人林友贵因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第1922号民事判决，向本院提起上诉。本院决定不开庭审理，依法询问了当事人，依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，被告林友贵未经有关行政审批，自建坐落于瑞安市上望街道林东村兴达路的一间房屋，以点工形式聘用被告林侯麟及其他老师（包括蔡桂清）和小工从事建筑工作。2008年10月18日，蔡桂清在该工地从事砌筑作业过程中，不慎从三楼楼梯处坠落而受伤。事发当日，蔡桂清被送往瑞安市人民医院住院治疗，经诊断为颅脑外伤、原发性脑干伤、胸部外伤、颈椎体骨折伴脱位。被告林友贵预缴费�9600元，其中用于急诊支出1055.99元。2008年11月16日，蔡桂清转院至上海第二军医大学附属医院住院治疗。同年12月6日，返回瑞安市人民医院治疗。2009年3月16日蔡桂清自行要求出院。2009年7月27日，温州医学院司法鉴定中心作出鉴定，认为：蔡桂清因高坠伤致特重型颅脑外伤，原发性脑干损伤，两侧多发肋骨肌折，右侧气胸，两肺挫伤，颈7椎体骨折伴脱位、胸7椎体骨折，左侧颅骨骨折，其损伤后遗症构成人体损伤一级、十级伤残；蔡桂清属一级（安全）护理信赖，护理人数建议为2人／天。期间，蔡桂清支出医疗费用296493.12元（不包括急诊支出1055.99元），救护车费6450元，购买安宫牛黄丸5250元，鉴定费2080元。尔后，蔡桂清因病情恶化去世，于同年8月26日在瑞安市火化殡仪馆火化。另查明：原告陈银翠系蔡桂清之妻，原告蔡建飞、蔡建云、蔡建梅系蔡桂清与陈银翠之子�蔡桂清生前系农业户口，未取得相应的职业资格证书。关于原告方的经济损失，结合其诉讼请求及被告的答辩意见，法院核定如下：医疗费用包括救护车费共计302943.12元（另，安宫牛黄丸5250元不属经治医生开具的处方药物，不予支持）；住院伙食补助费为住院时间150元×30元／天－已付伙食费（156元＋13.50元）＝4330.50元；由于蔡桂清在医院治疗期间基本上都是监护中心，无需另聘护工进行护理，但出院在家这段时间应当需要护理，其护理费为155天×80元／天＝12400元。原告要求计算住院期间的护理费，不予支持；交通费酌情支持3000元；住宿费没有票据提供，不予支持；营养费酌情支持5000元；误工费为误工期限305天×2008年度建筑业平均工资23173元÷365天＝19363元。原告要求以每天120元计算误工费，不予支持；死亡赔偿金为9258元×20年＝185160元；精神损害抚慰金支持40000元；丧葬费为上一年度月平均工资六个月总额计算，即25918元÷2＝12959元。受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费及误工损失酌情确定为3000元，过高部分，不予支持；司法鉴定费2080元；以上合计为590235.62元。
原判认为，被告林友贵因建筑自住房屋需要聘用被告林侯麟及蔡桂清等人从事房屋建造工作，首先从双方的缔约目的来看，被告林友贵要求对方通过其工作提供竣工合格的房屋，而不是只要求相对方提供劳务即可；其次从双方的技术含量来看，作为砌筑工，完成主要工作需要运用专门的设备、技能；第三，工作者在完成工作中具有独立性，可以自行决定操作规程，与被告林友贵双方地位平等，不存在依附关系；第四，虽然双方约定以点工形式计酬，且被告林侯麟也没有从中抽取费用，这里的“点工计酬”仍应解读为完成工作、交付工作成果的对价，只是计算形式�不同而已。综上，蔡桂清与林友贵之间更符合承揽关系的特征，原告主张蔡桂清与被告林友贵系雇佣关系，本院难以认可。蔡桂清作为承揽人之一，在完成工作过程中造成自身损害的，被告林友贵作为定作人不承担赔偿责任。但国家实行职业资格证书制度，由于蔡桂清在从事房屋建造中的砌筑时并未取得相应的资格证书，被告林友贵在对承揽人的选任上存在过错，在这种情况下，被告林友贵应当承担相应的赔偿责任，法院酌情确定被告林友贵承担40%的赔偿责任。四原告作为赔偿权利人，要求被告林友贵承担全部赔偿责任，没有法律根据，法院不予如数支持。被告林侯麟与蔡桂清不存在雇佣关系，原告方也没有提供其他与林侯麟存在赔偿权利义务关系的事实证据，四原告要求林侯麟承担共同赔偿责任，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，原审判决：一、被告林友贵赔偿原告陈银翠、蔡建飞、蔡建云、蔡建梅591291.61元（590235.62＋1055.99）的40%，扣减已付9600元，余款226916.64元，于本判决生效后七日内款交法院转付。二、驳回原告陈银翠、蔡建飞、蔡建云、蔡建梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10028元，由原告陈银翠、蔡建飞、蔡建云、蔡建梅负担6400元，被告林友贵负担3628元。
一审宣判后，上诉人陈银翠等四人上诉称，一、原审认定事实错误。原审认定蔡桂清与林友贵之间属承揽关系不符合客观事实。二、原审适用法律不当，本案应适用雇员在工作中遭受人身伤害的司法解释有关规定。请求一、撤销瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第1922号民事判决书，并依法改判被上诉人林友贵承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人林友贵负担。
上诉人林友贵上诉称，本案是承揽关系，一审认定承揽关系是符合客观事实的，应当按照承揽关系的法律进行处理。但是原审认为证人张某、蔡某与上诉人林友贵系亲戚关系，其证言可信度较低等认定有误；二、原审认为擅自转院的医疗费用为合法支出显然欠妥。请求依法纠正选任过错赔偿过高部分与赔偿项目不合理、合法部分，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人林侯麟答辩称，一、林侯麟的诉讼地位和责任问题，原审原告起诉原审被告林友贵的时候没有将林侯麟列为被告，而是后来追加�，一审判决后，原审原告并没有对林侯麟提起上诉，原审原告对林侯麟不需要承担责任是无异议的。在其上诉请求中也没有要求林侯麟承担责任。二、林侯麟应作为原审被告参加本案诉讼，且不应承担责任。三、关于法律关系问题，本案的法律关系应该是雇员人身损害赔偿关系，原审法院认为需要交付竣工合格的房屋是承揽的特征，这种认定是错误的。林友贵知道林侯麟或死者从事的工种是泥水工，造房子仅仅有泥水工是不可能建房子的，还需要其他工种。林友贵和蔡桂清之间为雇佣关系是清楚。双方并没有约定交付时间，这不符合承揽的特征。四、关于证人证言的效力问题，一审认为林友贵申请的证人与其有利害关系不予认定是正确的。上了年纪的农村妇女习惯是上记住农历的，而这两位证人陈述的都是公历，并且答不出农历，对当时的天气、地点都很模糊，�一口咬定是两万一。我们认为其证言的形式有瑕疵，不符合客观事实，其证言非常低下，有串通的嫌疑。我们申请的证人一致陈述钱是从林友贵那里拿的。
二审中，当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原判认定的事实一致，本案有一审已认定以及当事人的陈述予以证明。
本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点是：一、当事人之间法律关系的认定以及民事责任的承担问题；二、本案一审认定的经济损失金额是否合理问题。根据本案的事实和证据，蔡桂清与林友贵之间存在承揽法律关系，原审判决按照承揽关系的法律进行处理合法有据。由于蔡桂清在并未取得从业相应的资格证书，林友贵在选任上存在过错，在这种情况下，被告林友贵应当承担相应的赔偿责任。关于一审认定的蔡桂清医疗等费用合计为590235.62元，经二审核对审查符合规定应予以确认。本案原判酌情确定林友贵对上述经济损失承担40%的赔偿责任，原审判决并无不当。综上，本案上诉人的上诉理由不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10028元，由上诉人陈银翠、蔡建飞、蔡建云、蔡建梅负担5014元、上诉人林友贵负担5014元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年十月二十六日
书 记 员 姜 益