陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00021号
上诉人（原审被告）：延安华丰建筑工程有限公司，住所地：延安市宝塔区丽景花园16号楼3单元301室。
法定代表人：李海涛，该公司经理。
委托代理人：张海燕，陕西嘉岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延安电信实业有限责任公司，住所地：延安市宝塔区中心街49号。
法定代表人：张立平，该公司董事长。
委托代理人：贺晔，陕西北望律师事务所律师。
委托代理人：强新华，该公司基建办主任。
原审被告：榆林市金龙实业有限公司，住所地：榆林市榆阳区榆兴路20号。
法定代表人：李生龙，该公司经理。
上诉人延安华丰建筑工程有限公司（以下简称华丰公司）与被上诉人延安电信实业有限责任公司（以下简称延安电信）及原审被告榆林市金龙实业有限公司（以下简称金龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2011）延中民初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华丰公司委托代理人张海燕，被上诉人延安电信委托代理人贺晔、强新华到庭参加了诉讼。原审被告金龙公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审查明，2002年12月18日，原告延安电信与被告金龙公司签订《项目开发合作协议书》约定，双方共同合作开发延安电信新征地的开发建设项目。开发项目的征地费用全部由金龙公司（乙方）承担，先期支付征地费1200万元，待后确定准确数，多退少补，一次性付清。延安电信（甲方）负责土地证办理，并协助金龙公司办理规划、建设等有关手续，办证规定费用由金龙公司承担，保证金龙公司于2003年3月中旬进入施工现场；该项目整体规划设计由金龙公司提草案，延安电信可提建议，费用由金龙公司承担；该项目使用延安市宝塔区城市综合开发公司资质，基建争取金龙公司承建，延安市宝塔区城市综合开发公司收取管理费，收取比例由三方确定；该项目盈亏属金龙公司，延安电信不负责任何盈亏，延安电信定购住宅楼约180套，每平方米1350元整，办公楼（拟定面向三十米规划路东北角）约3500平方米（其中框架结构约1000平方米，砖混约2500平方米，价格高于造价3%）。金龙公司在结算时补偿延安电信200万元整。小区建设完成后，经双方验收合格，将物业管理移交延安电信管理经营。合同签订后，2003年1月24日，延安市征迁办、延安电信、延安市宝塔区桥沟镇泽子沟村委会签订了征用集体土地协议书，并进行了公证。后金龙公司支付了征地款。2003年5月23日，延安市统征统迁管理办公室向延安市国土资源局发出通知书，请土地局审查办理土地使用证。2003年12月15日，延安市发展计划委员会下发延市计资（2002）620号文件，批复延安电信新建生产办公及住宅楼，建筑总面积为70000平方米，其中办公楼10000平方米，综合生产楼20000平方米，营业用房10000平方米，住宅30000平方米。2004年5月8日，延安市城乡建设规划局向延安电信下发了（2004）第26号《建设工程规划许可证》，建设项目为办公、住宅，建设规模为1-3号，住宅面积为25176平方米。2004年4月22日，延安市城乡建设规划局下发（2004）第034号《建筑工程施工许可证》，建设项目为延安电信办公、住宅楼，建设位置为泽子沟二期工程西侧，建筑面积为59517平方米。2004年4月15日，延安电信与华丰公司签订《建设工程施工合同》，约定由华丰公司承建延安电信办公、住宅楼，工程内容包括土建、水暖电安装，工程范围为小区内土建、安装、室内外工程（1-10号楼）、硬化、绿化。合同总价款为3871万元，具体为包工包料，砖混结构每平方米650元，框架结构每平方米950元。之后华丰公司进入工地开始施工。2006年4月全部工程竣工，所有住宅楼经验收均交付使用。东北角的办公楼与所有住宅楼一并修建完工，在施工过程中，因变更设计，实际建筑面积约3000平方米。华丰公司将东北角办公楼占有未予交付，同时认为该房屋系其出资修建且又属合同外工程拒绝交付，延安电信也未支付该房屋的工程款。据此，原告延安电信认为该房屋属合作协议约定的办公楼，且建在经合法审批土地使用权范围内，故请求被告华丰公司交付属于原告所有的东北角3500平方米办公楼，并支付侵占期间的租赁费用，同时请求被告金龙公司督促华丰公司交付办公楼，并承担不履行合同的违约责任。
另查明，2009年8月10日，延安市人民政府颁发延城国用（2009）第107号《国有土地使用证》，该证确定的土地使用权人为延安电信，坐落为延安市百米大道电信东区，同时附有延安电信办公楼勘测定界图。根据该《国有土地使用证》，延安电信获得本案争议房屋位置所在的合法土地使用权。
一审法院经审理认为，依法成立的合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，原告延安电信与被告金龙公司共同合作开发延安电信小区，原告经相关职能部门批准后依法获取了电信小区的合法土地使用权，被告金龙公司出资对该小区进行开发建设。依据双方签订的《项目开发合作协议书》，原告订购开发项目中的180套住房和30米规划路东北角约3500平方米办公楼，且工程的规划许可证、施工许可证以及之后取得的国有土地使用权证都是以原告延安电信的名义办理的，故应当认定原告是该争议土地的合法使用权人，据此原告享有主张该办公楼的权利。在延安电信与金龙公司签订《项目开发合作协议书》后，延安电信将小区的建设工程承包给被告华丰公司，并与其签订了《建设工程施工合同》，依据该合同的约定，延安电信与华丰公司之间形成建设工程施工合同法律关系，华丰公司以该合同实际为金龙公司借用延安电信名义与其签订，实际的权利义务也由华丰公司与金龙公司承受，但对该事实，因延安电信对此不予认可，且该事实也未得到金龙公司的证实，故华丰公司的该辩解理由不能成立，据此应当认定延安电信与华丰公司之间形成建设工程施工合同法律关系。被告华丰公司作为电信小区的工程承包人，有义务按照合同约定完成建设工程并向延安电信交付完工的建筑物。依据双方签订的《建设工程施工合同》，华丰公司承包工程的范围为小区内1号至10号的土建、安装及室内外工程，而延安电信主张的东北角的办公楼位于7号楼的旁边，与7号楼一并修建，对此事实华丰公司也无异议，根据电信小区的设计规划图纸，东北角的办公楼属于原规划设计范围之内，与7号住宅楼相毗邻，故该楼应属原告延安电信与金龙公司《项目开发合作协议书》中约定的办公楼。现延安电信已获得该办公楼的国有土地使用权证，也就获得了该办公楼位置所在的土地的合法使用权，故延安电信作为工程的发包方，有权依据合同向华丰公司主张房屋的所有权。华丰公司辩称，其对该办公楼享有合法占有权，占有该楼的理由有二，第一，该办公楼经其与延安电信、金龙公司协商后，金龙公司用该办公楼抵偿工程款，但其该辩解理由无充分证据予以证实，且金龙公司仅是与延安电信合作开发小区的一方，其并不是工程的发包方，也无权对该楼予以处分，据此华丰公司该理由不能成立，依法不予支持。第二、其对该楼享有法定留置权，但华丰公司以未实现工程款为由享有留置权，而延安电信现在同意支付工程款，故其以该理由主张行使留置权的理由不能成立。本案在庭审过程中，该院向华丰公司确定占有该楼的理由为上述第一理由，即金龙公司用该办公楼抵偿工程款，据上分析，其以该理由主张占有该楼无充分证据予以证实，据以支持其主张的证据，即延安电信小区工程决算认可书，该证据从形式要件到实质要件都不能成为合法有效的证据，故该理由不能成立。综上分析，华丰公司作为承包人，未按合同约定交付建筑物，现占有电信小区东北角办公楼应属侵权行为，延安电信作为工程的发包方，有权依据合同主张已完工的建筑物，故原告主张华丰公司交付电信小区东北角办公楼的诉请，依法予以支持，但延安电信应当按照合同约定造价与华丰公司进行决算，并向华丰公司支付该办公楼工程款。延安电信请求华丰公司支付占有期间的租赁费用，但因其未提供充分证据证明给其造成的损失，且在庭审中要求以鉴定为准，但庭后未向本院提供书面鉴定申请，故依法不予支持，延安电信可另案主张权利。金龙公司与延安电信属合作开发关系，在《项目合作开发协议书》中其虽负有向延安电信交付办公楼的义务，但其并未实际占有办公楼，故不应承担交付办公楼的合同义务，故延安电信请求金龙公司承担违约责任于法无据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款之规定，判决：一、被告华丰公司于本判决生效后30日内将其占有的位于延安市宝塔区电信小区西侧三十米规划路东北角办公楼交付给原告延安电信；二、原告延安电信与被告华丰公司于本判决生效后30日内对上述办公楼按照合同约定造价进行决算，工程款由延安电信一次性给付华丰公司；三、驳回延安电信的其他诉讼请求。案件受理费30000元，由华丰公司承担。
宣判后，华丰公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，驳回被上诉人延安电信的诉讼请求。其主要理由：一、从延安电信与金龙公司签订的《项目合作开发协议书》可以看出，延安电信仅仅是出名字，金龙公司是该项目的实际投资人和控制人，也是该项目除卖给延安电信的180套住宅和3500平方米办公楼外的其他建筑的权利人和受益人。延安电信与华丰公司签订的《建设工程施工合同》只是“样子合同”，是为了办理手续使用的，因为项目在延安电信名下，没有这个样子合同施工手续办不下来，延安电信在其诉状中也认可实际上是华丰公司与金龙公司发生具体业务。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。延安电信与金龙公司签订的项目合作协议实为土地使用权转让协议。华丰公司的权利来源于金龙公司，金龙公司在不伤及延安电信利益的前提下，有权处置该项目事务。二、延安电信应得的180套住宅和3500平方米办公楼均由华丰公司代为交付。在项目实施过程中，华丰公司共向延安电信交付住宅268套、办公楼8100平方米，这些房屋延安电信已全部销售，其公司在项目中已不再享有任何权利。在金龙公司与华丰公司签订的《建设工程总承包合同》的履行中，金龙公司不能完全向华丰公司支付工程款，便用自己享有的可销售资产532平方米的土地作价抵作工程款，交由华丰公司使用。华丰公司自己办手续，自己设计，自己出资，自己施工，在此土地上建了一座2960平方米的办公楼自用。这就是本案诉争的办公楼，该办公楼应归华丰公司所有。华丰公司占有使用该办公楼也仅仅是侵犯了金龙公司的利益，应由金龙公司主张权利。如果该办公楼属于合同约定的3500平方米办公楼的话，那么延安电信已经接收的8100平方米办公楼应属于不当得利，应由华丰公司收回。三、华丰公司占有使用的办公楼并非一审认定的位于泽子沟小区西侧三十米规划路东北角的办公楼。华丰公司占有的是合同外的办公楼，该办公楼是面积为2960平方米的全框架结构，并非合同约定的3500平方米半框架结构，且该办公楼修建时间在后，也无任何审批规划手续，该办公楼应由相关行政部门处理。四、延安电信系国有企业，在2007年已被工商部门注销，其无诉讼主体资格。2004年4月金龙公司借用延安电信的名义与华丰公司签订建设工程施工合同，该合同虽然形式上是延安电信与华丰公司签订的，但工程监督签证及工程款的支付均为金龙公司，故延安电信诉讼华丰公司系被告主体错误。金龙公司在本项目完成后即已灭失，其公司系本案所涉利益链的中间环节，是必须到庭的当事人，其公司不参与诉讼无法查清事实。
被上诉人延安电信答辩称，一、一审认定本案系建设工程施工合同纠纷正确。1、关于延安电信与金龙公司签订的《项目合作开发协议书》，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基础内容的协议。显然本案合作协议书约定的内容并没有出让土地使用权或转让建设用地使用权的任何意思表示。上述司法解释第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方必须具备房地产开发经营资质。本案金龙公司不具备房地产开发资质，故本案不应认定为土地使用权转让。2、事实上本案的建设用地使用权人始终为延安电信，该权利从未转让给金龙公司。延安电信与金龙公司合作的前提是拥有建设用地使用权，金龙公司亦认为涉案项目属延安电信，从征地到办理相关建审手续均是以延安电信名义办理。正是基于此权利，延安电信才与华丰公司签订了《建设工程施工合同》，并与华丰公司形成了建设工程施工合同关系，并导致工程因违章加层被有关行政部门处以巨额罚款，且电信小区建成后，所有房屋均是由延安电信与买受人签订售房合同进行销售。3、本案是建设工程施工合同纠纷。陕西省高级人民法院（2009）陕民一终字00064号民事裁定书认定：延安电信与华丰公司系建设工程施工合同关系。一审庭审中华丰公司确定其占有该办公楼的理由是抵偿工程款，但延安电信作为工程发包方没有实施过将诉争办公楼折抵工程款的行为，华丰公司为延安电信代为办理相关承建手续并不能改变项目的所有人。二、关于涉案办公楼。延安电信享有涉案小区的建设用地使用权，在该土地上修建的所有房屋均属于延安电信。合同约定涉案办公楼位置拟定面向三十米规划路东北角，华丰公司上诉称位于泽子沟小区西侧三十米规划路东北角错误。延安电信与金龙公司早在2002年还没有承建手续图纸的情况下，约定面积约为3500平方米，实际修建3000平方米，该办公楼面积和结构的差异并不影响其所有权。本案金龙公司支付工程款是基于与延安电信内部合作投资的约定，华丰公司对此是明知的，所以华丰公司向延安电信出具收据。金龙公司派员担任的是延安电信的电信小区项目经理，其代表的是延安电信进行监督，故根据双方《建设工程施工合同》华丰公司是适格被告。三、华丰公司主张金龙公司将办公楼抵付工程款不符合事实。1、为证明建设用地使用权转让给金龙公司，华丰公司在本案第一次上诉时，补充提供了所谓新证据，即其公司与金龙公司签订的非格式的《建设工程总承包合同》，用以证明电信小区建设用地使用权已转让给金龙公司。但该合同没有在工商局备案，只有署名王振平的签字，金龙公司的印鉴明显与合作协议印鉴不符，只有复印件而且不能提供合同原件。庭审中，应法庭的要求华丰公司提供了原件，但原件和复印件不一致，原件中甲方金龙公司处无任何人的签字，没有签订合同的时间、地点。对该合同金龙公司驻延安办的项目经理王振平在一审法院的谈话笔录中称其公司根本无权和华丰公司签合同，其本人肯定没有签过这个合同。故上述施工合同是虚假的。2、为证明金龙公司将办公楼抵扣工程款，华丰公司提供了《延安电信小区工程决算说明认可书》及《延安电信小区工程决算表住宅楼、办公楼、室外配套工程变更》。该证据原件两页纸质不同、新旧程度不同、墨迹不同，前后内容不符。上述认可书载明的金龙公司、延安电信及华丰公司三方，无任何一方的印鉴和签字，而第二页决算表载明的仅为两方，即金龙公司和华丰公司，王振平在第二页代表金龙公司签名盖章。王振平在谈话笔录中证实：当时华丰公司万多军的司机只拿了一张工程决算表，总金额7200万元，让我在此表上签字确认，除此之外并无其他内容。以上可以证实，华丰公司提供的《延安电信小区工程决算说明认可书》不真实、不合法，与本案其他书证矛盾，且从形式上看，一栋办公楼抵付巨额工程款决不可能如此草率，仅用文字拥挤不堪的一页纸就搞定，而且该页面竟然无任何一方的签字和印鉴。显然上述证据系华丰公司变造的虚假证据。3、华丰公司提供一份延安市城乡规划局的延安电信办公楼、住宅楼规划平面图，用以证明规划不存在争议的办公楼。该平面图无延安市城乡规划局的印章，且与延安电信提供的加盖延安市城乡规划局印章的规划平面图不一致，故上述平面图同样是伪造。四、延安电信因未年检被工商局吊销营业执照，并未注销。延安电信以自己的名义进行诉讼活动符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告金龙公司未递交答辩意见。
二审查明的事实与一审相同。另查明，2004年4月15日，延安电信与华丰公司签订电信小区《建设工程施工合同》，该合同于同年4月19日在延安市工商行政管理局进行了鉴证。2004年4月20日，延安电信取得（2004）第27号《建设用地规划许可证》，载明用地项目名称为办公楼、住宅楼；用地面积为42405.78平方米（折合63.61亩）。2011年1月17日，延安市住房和城乡建设规划局作出延市住建罚决字（2010）第104号、105号《行政处罚决定书》，以延安电信在涉案项目中擅自进行加层建设，扩大建筑面积为由，对延安电信及华丰公司处以罚款。2007年1月8日，延安电信因连续两年未参加年检，被延安市工商行政管理局吊销企业法人营业执照。
诉讼中，华丰公司提供其公司与金龙公司签订的《建设工程总承包合同》，该合同约定承包范围为小区内（1-10#楼）土建、安装、室内外工程；承包方式为包工包料，1-10#楼为砖混结构，共计81039.26平方米，每平方米650元，其中8号楼8100.09平方米，每平方米950元，合同总价为7400万元。该合同载明签订地点为电信小区现场办公室，签订时间为2004年4月18日。延安电信质证认为上述合同原件与华丰公司原提供的复印件不符，对其真实性不予认可。华丰公司还提供一份两页证据，第一页为《延安电信小区工程决算说明认可书》，第二页为《延安电信小区工程决算表、住宅楼、办公楼、室外配套工程变更》。《延安电信小区工程决算说明认可书》载明的主要内容为：经金龙公司代表人李生龙；延安电信代表人王树东；华丰公司代表人万多军三方协商，电信小区工程决算方案作出以下决定：1、1-11#砖混结构共计81039.26平方米，以每平方米650元结算，共计52675519元；8#框架结构共计8100.09平方米，按每平方米950元结算共计7695085.50元；2、室外配套工程共计10696722元；3、工程变更共计2487828.25元；4、总价全部工程款为73555154.75元，三方协商后工程决算价定为7200万元，将7#B小办公楼的产权归华丰公司代表万多军所有，把剩余工程价款1555154.75元作为7#B小办公楼的土地和前期相关费用，包括在2004年至2006年由万多军协助办理的手续和招待费、劳务费用等。至此甲方不再作任何补偿和报酬。（具体决算办法按决算表执行）见后附决算表。第二页《延安电信小区工程决算表、住宅楼、办公楼、室外配套工程变更》载明1-11#楼及室外配套工程变更决算价款共计7200万元，甲方金龙公司及乙方华丰公司加盖了公司印章，王振平、万多军分别代表各自公司签字，落款时间为2006年3月18日。延安电信对第二页决算表的真实性认可，对第一页《延安电信小区工程决算说明认可书》的形式要件及真实性均不认可，其主要理由是：金龙公司无权代表其公司将属于延安电信的土地使用权及办公楼作价抵扣，且作为如此重大的抵扣事项三方当事人均未加盖公司印章及签字，上述两页证据明显不是一次形成的。
延安电信与华丰公司均认可决算表载明的7200万元总价中不包括双方争议的小区东北角办公楼工程价款。
本院认为，2002年12月18日，延安电信与金龙公司签订的《项目开发合作协议书》约定双方共同合作开发延安电信小区，金龙公司承担开发项目的全部征地费用，延安电信定购180套住宅楼及3500平方米办公楼，并由金龙公司补偿200万元，延安电信不承担项目盈亏。该合作开发协议是双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律的禁止性规定。协议履行中双方均是以延安电信名义办理征地、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及涉案土地的国有土地使用权证，延安电信仍为涉案土地的合法使用权人，故华丰公司主张上述《项目开发合作协议书》为土地使用权转让合同的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。为电信小区工程建设，延安电信与华丰公司签订《建设工程施工合同》，将电信小区住宅、办公及室外工程发包给华丰公司施工，双方形成建设工程施工合同法律关系。项目工程款由金龙公司支付符合其与延安电信签订的《项目开发合作协议书》的约定，故华丰公司主张上述施工合同系金龙公司借用延安电信的名义与其签订，金龙公司为工程发包人的上诉理由亦无事实和法律依据。诉讼中华丰公司提供其与金龙公司签订的《建设工程总承包合同》，经审查，该总承包合同原件载明的签订时间为2004年4月18日，约定砖混结构建筑面积为81039.26平方米、8号楼建筑面积为8100.09平方米，与华丰公司提供的落款时间为2006年3月18日的电信小区工程决算表载明的建筑面积相同，明显不符合常理，且作为金龙公司副总经理和电信小区工程项目经理的王振平在一审法院调查中亦否认其代表金龙公司签订上述总承包合同，故原判对该总承包合同的真实性不予采信并无不当。《项目开发合作协议书》约定延安电信定购的约3500平方米的位置与经延安市规划局审定的规划设计图小区东北角办公楼位置相符，且已竣工的面积为8100平方米8号综合楼，王振平在一审法院调查中认可其公司以延安电信的名义已出售给案外人延安市信用联社，故华丰公司上诉主张本案争议的办公楼并非项目合作协议约定的办公楼无事实依据。关于华丰公司现占有使用的办公楼是否已折抵工程款问题。诉讼中华丰公司提供《延安电信小区工程决算说明认可书》，用以证明延安电信与金龙公司已将争议办公楼的土地折抵工程款，华丰公司应为争议办公楼的所有权人。经查，三方当事人均未在上述认可书加盖印章及签名，且金龙公司副总经理王振平对该认可书予以否认，仅认可在决算表盖章签字的事实，故原判认定该证据不能作为认定案件事实的依据并无不妥。涉案项目工程早已竣工，华丰公司作为电信小区项目工程的施工方，应当按照施工合同的约定向延安电信交付已竣工的涉案办公楼，其占有使用涉案办公楼无事实和法律依据，一审判令华丰公司向延安电信交付涉案办公楼并无不当。本案双方当事人均认可未结算涉案办公楼工程价款，一审判令延安电信与华丰公司应当按照合同约定进行决算亦无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30000元，由延安华丰建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 李 娜