广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4781号
上诉人（原审原告）:广东工科机电有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人:龙其瑞，总经理。
委托诉讼代理人：王世理，广东京兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李思思，女，汉族，1993年6月17日出生，住广东省兴宁市，系广东京兆律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：熊根稳，男，汉族，1964年3月17日出生，住江西省萍乡市莲花县，
委托诉讼代理人：谭学俊，广东亲仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海，广东亲仁律师事务所律师。
上诉人广东工科机电有限公司(以下简称工科机电公司)因与被上诉人熊根稳劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二、第三十三条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、确认原告广东工科机电有限公司与被告熊根稳之间的劳动关系于2015年11月11日解除。二、原告广东工科机电有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金15050元予被告熊根稳。三、原告广东工科机电有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付伤残鉴定费87元予被告熊根稳。四、原告广东工科机电有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资51600元、一次性伤残补助金68800元、一次性伤残就业补助金172000元、一次性工伤医疗补助金34400元予被告熊根稳，双方解除劳动关系并终结工伤保险关系。五、原告广东工科机电有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额2170元予被告熊根稳。六、驳回原告的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担”。
上诉人工科机电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决存在事实认定错误和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。一、关于劳动关系，原审法院认为工科机电公司与熊根稳的劳动关系于2015年11月11日解除属于事实认定和法律适用错误。1.（2014）佛南法民一初字第1876号民事判决以及（2015）佛中法民四终字第486号民事判决均确认工科机电公司与熊根稳在2012年5月8日至2014年12月2日期间存在劳动关系，判决确定的时间是依据熊根稳个人在审判中提出的诉讼请求而确定。2.原审法院适用法律错误。原审法院认为双方在2012年5月8日至2014年12月2日期间存在劳动关系并不等于2014年12月2日终止劳动关系属于事实和法律错误。工科机电公司与熊根稳之间的劳动关系已于2014年12月2日终止了，应不存在于2015年11月11日解除。3.熊根稳在提出确认劳动关系存在期间时，该行为已经表明熊根稳主动提出解除劳动关系，应当认定为劳动者以自已的行为作出了解除劳动劳动关系的意思表示。4.在2014年12月2日后熊根稳也未回到工科机电公司工作，也应视为劳动合同双方已协议解除。熊根稳在2014年12月2日后从未向工科机电公司提供任何劳动，工科机电公司也从未要求其提供劳动，双方已经不存在权利义务关系，即双方劳动关系存续的法律基础已不复存在。5.2015年11月11日，熊根稳又提出解除劳动关系，其解除的时间应以其请求的2014年12月2日时间为准。应认定双方劳动关系的解除时间为2014年12月2日。二、关于工伤，原审法院存在事实认定和法律适用错误，工科机电公司无需支付熊根稳赔偿费用。首先，工伤认定没有合法依据，佛山市人力资源和社会保障局的工伤认定仅凭熊根稳的单方陈述就作出，违反了程序，也没有事实依据，因熊根稳主张的工种为打磨工，而工伤认定调查笔录中反映的工种为油漆工，熊根稳的工种明显自相矛盾，而且南海法院的判决对熊根稳的工种还未作出认定；其次，对（2016）粤06行终441号行政判决，工科机电公司已经向广东省高级人民法院申请再审，还在通过司法途径申请再审，故熊根稳工伤伤认定的前提条件尚未产生法律效力，不能认定熊根稳属于工伤。最后，即便双方存在工伤，解除劳动关系的经济补偿金的请求也没有法律依据。熊根稳因工伤而提出解除劳动关系，工科机电公司与熊根稳之间不存在劳动关系，工科机电公司也不具有过错，工科机电公司已经通过法定代表的妹妹向熊根稳支付了补助金、住院期间的伙食费1400元，无需支付经济补偿、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。三、关于工伤赔偿标准，原审法院计算错误。1.月工资计算标准不应该是4696.87元，因熊根稳所称2012年7月2日至2013年12月29日《中国农业银行交易流水记录》并不能证明属于工科机电公司支付熊根稳的工资，应该按照熊根稳在2013年的月缴费工资2770元/月的标准计算。2.熊根稳依据解除劳动关系的经济补偿金的请求没有法律依据。熊根稳因工伤而提出解除劳动关系，工科机电公司不具有过错，无需支付经济补偿。退一步说，即使工科机电公司需要向熊根稳支付解除劳动关系的经济补偿，月工资计算标准也应该是应该按照熊根稳在2013年的月缴费工资2770元/月的标准计算。3.工科机电公司无需支付熊根稳停工留薪期工资。工科机电公司与熊根稳之间并不存在劳动关系，熊根稳受伤前后没有在工科机电公司工作过。况且，因工科机电公司与熊根稳的劳动关系于2014年12月2日终止，停工留薪期应该按2013年月缴费工资每月2770元计算，且理应扣除工科机电公司已经向熊根稳支付的1500元生活费。4.工科机电公司无需支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。工科机电公司已经通过法定代表人的妹妹向熊根稳支付了补助金，无需再次支付。5.工科机电公司无需向熊根稳支付伙食补助费用。首先，仲裁对住院伙食补助费的仲裁认定事实及适用的工资标准错误，住院伙食补助费过高，应按照佛山上年度统筹地区职工月平均工资标准计算。其次，熊根稳的《江西省萍乡市第二人民医院出院证明书》无法确认其受伤与工科机电公司有关，工科机电公司无义务支付此项护理费，且工科机电公司已经全部支付了熊根稳住院期间的伙食费1400元。故工科机电公司无需向熊根稳支付伙食补助费用。综上所述，根据劳动合同法及其他相关法律的规定，为维护工科机电公司的合法权益，故上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判确认工科机电公司与熊根稳之间的劳动关系于2014年12月2日终止；2.依法改判工科机电公司无需支付熊根稳解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、—次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费用；3.判令熊根稳承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人熊根稳未到庭发表意见也未提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，本院另查明：本院已经发生法律效力的（2015）佛中法民四终字第486号民事判决认为，熊根稳受伤后，就双方劳动关系的存续与否，双方均未作出明确处分，现熊根稳主张确认至2014年12月2日双方仍存在劳动关系合法，应予支持。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。在二审诉讼期间，工科机电公司主张已经对（2016）粤06行终441号关于工伤认定的行政判决向广东省高级人民法院申请再审广东省高级人民法院也已经受理，受理案号是（2017）粤行申194号，请求对本案中止审理。对此，因从2017年3月13日广东省高级人民法院决定受理工科机电公司的申请，对是否符合再审立案条件进行审查，截止目前，仍没有证据显示（2016）粤06行终441号已经进入再审程序，故本院对工科机电公司关于本案中止审理的主张不予采纳。工科机电公司对原审判决第三项关于其支付伤残鉴定费87元予熊根稳没有提出异议，本院对该项判决予以维持。本案争议的焦点为，一是工科机电公司与熊根稳劳动关系解除的时间；二是工科机电公司是否应支付熊根稳解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、—次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费用及其金额的确定。
一、关于工科机电公司与熊根稳之间劳动关系解除的时间认定问题。工科机电公司上诉主张（2014）佛南法民一初字第1876号民事判决以及（2015）佛中法民四终字第486号民事判决均确认工科机电公司与熊根稳在2012年5月8日至2014年12月2日期间存在劳动关系，2014年12月2日后熊根稳再未回到工科机电公司工作，工科机电公司与熊根稳之间的劳动关系已于2014年12月2日终止，应不存在于2015年11月11日解除。对此，第一，本院（2015）佛中法民四终字第486号民事判决认为，熊根稳受伤后，就双方劳动关系的存续与否，双方均未作出明确处分，现熊根稳主张确认至2014年12月2日双方仍存在劳动关系合法，应予支持。由此可见，本院（2015）佛中法民四终字第486号民事判决确认工科机电公司与熊根稳在2012年5月8日至2014年12月2日期间存在劳动关系，并未认定双方劳动关系已经于2014年12月2日终止。第二，熊根稳于2013年10月20日16时30分左右在工科机电公司的车间受伤后，先后在佛山市第一人民医院、江西省萍乡市第二人民医院住院治疗，两次住院治疗共计102天。佛山市南海区人力资源和社会保障局于2015年9月15日作出佛南人社工[2015]3507号工伤认定决定书，认定熊根稳的上述受伤属于工伤。工科机电公司不服上述工伤认定决定书，后向佛山市人力资源和社会保障局申请复议，该局于2015年12月29日作出佛府行复案[2015]第254号《行政复议决定书》，维持上述工伤认定决定。后工科机电公司向法院提起行政诉讼，佛山市南海区人民法院依法作出（2016）粤0605行初21号行政判决书，判决驳回工科机电公司的诉讼请求。该公司不服该判决提起上诉，佛山市中级人民法院依法作出（2016）粤06行终441号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年10月27日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定熊根稳的劳动功能障碍为六级，停工留薪期为12个月。由上可见，熊根稳受伤后不仅需要住院治疗，还存在停工留薪期12个月，在没有证据表明双方作出明确解除劳动关系的意思表示的情形下，工科机电公司主张其与熊根稳之间的劳动关系已于2014年12月2日终止，理据不成立。综上，工科机电公司上诉主张（2014）佛南法民一初字第1876号民事判决以及（2015）佛中法民四终字第486号民事判决均确认工科机电公司与熊根稳在2012年5月8日至2014年12月2日期间存在劳动关系，2014年12月2日后熊根稳也未回到工科机电公司工作，工科机电公司与熊根稳之间的劳动关系已于2014年12月2日终止，理据不成立，本院不予采纳。原审判决认为佛山市劳动能力鉴定委员会于2015年10月27日才经鉴定确定熊根稳的劳动能力障碍等级及停工留薪期，而工科机电公司在熊根稳受伤后并未依法向其支付相关工伤保险待遇，工科机电公司作为用人单位也未能举证证明双方解除劳动关系的情况，故应视为双方之间的劳动关系一直在持续，熊根稳在仲裁阶段主张其于2015年11月11日以工科机电公司没有为其参加社会保险为由口头提出解除劳动关系，予以采信，熊根稳在工科机电公司的工作年限已满三年半，未满四年，即2012年5月8日入职至2015年11月11日解除劳动关系，原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。
二、关于工科机电公司是否应支付熊根稳解除劳动关系经济补偿金及其金额的确定问题。工科机电公司上诉主张熊根稳因工伤而提出解除劳动关系，工科机电公司与熊根稳之间不存在劳动关系，工科机电公司也不具有过错，无需支付经济补偿。对此，如前所述，熊根稳在仲裁阶段主张其于2015年11月11日以工科机电公司没有为其参加社会保险为由口头提出解除劳动关系，原审判决予以采信，处理正确。因工科机电公司确实存在没有为熊根稳参加社会保险的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，工科机电公司依法应向熊根稳支付解除劳动关系的经济补偿金。熊根稳在工科机电公司的工作年限已满三年半、未满四年（2012年5月8日入职至2015年11月11日解除劳动关系），而熊根稳在受伤以后就没有再回到工科机电公司上班，故经济补偿金以熊根稳受伤前12个月的平均工资数额×4个月予以计算。本案中，工科机电公司的会计人员李仙在2012年7月18日至2013年12月19日期间的大部分月份都在每月的中旬时间，只有个别月份是在月底向熊根稳的银行账号转账，熊根稳主张李仙每月向其转账的款项是工资，工科机电公司对此予以否认，但未能举证证明李仙向熊根稳转账款项的性质，应承担举证不能的法律后果，故原审判决对熊根稳的主张予以采信，处理正确。熊根稳于2013年10月20日受伤，熊根稳主张工科机电公司在当月发放上一个月的工资，根据熊根稳提交的中国农业银行南海新华支行银行流水显示的工资情况，应以2012年11月至2013年10月期间发放的工资数额计算熊根稳受伤前12个月的平均工资，经核算，原审判决认定上述月份的平均工资为4696.87元[(3064元+1542.37元+3896.37元+3987.50元+3224元+5224.87元+8976.12元+6008元+5727.10元+4614.30元+6802.74元+3295.10元)÷12个月]，处理正确，本院予以确认。因此，原审判决认定工科机电公司应支付熊根稳解除劳动关系经济补偿金为18787.48元（4696.87元×4个月），处理并无不当，本院予以维持。
三、关于工科机电公司是否应支付熊根稳停工留薪期工资、一次性伤残补助金、—次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费用及其金额的确定问题。工科机电公司上诉主张工科机电公司已经通过法定代表人的妹妹向熊根稳支付了补助金、住院期间的伙食费1400元，无需支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，且关于工伤赔偿标准，原审法院计算错误。对此，本案中，熊根稳的受伤已经佛山市南海区人力资源和社会保障局认定为工伤，虽然工科机电公司对此提出异议，并提起了行政复议及行政诉讼，但工科机电公司的异议均被驳回，且（2016）粤0605行初21号行政判决书及（2016）粤06行终441号行政判决书均已发生法律效力，故原审判决采信涉案的工伤认定书及上述行政判决书，确认熊根稳因涉案事故所受到的伤害为工伤，处理正确。熊根稳是工科机电公司的员工，发生工伤事故，依法应当享有工伤保险待遇。由于工科机电公司没有为熊根稳依法参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，熊根稳依法可享有的工伤保险待遇依法应由工科机电公司承担。熊根稳在涉案工伤事故中所受伤害被鉴定为六级伤残，停工留薪期12个月，依法应享受工伤保险待遇。由于工科机电公司与熊根稳之间的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二、第三十三条的规定，工科机电公司应向熊根稳支付的工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金75149.92元（4696.87元/月×16个月）、一次性伤残就业补助金187874.8元（4696.87元/月×40个月）、一次性工伤医疗补助金37574.96元（4696.87元/月×8个月）、停工留薪期工资56362.44元（4696.87元×12个月）。关于伙食补助费的问题，工科机电公司主张在熊根稳受伤后人道主义向熊根稳支付过生活补助1400元，熊根稳主张该1400元是住院伙食补助费，对此，由于熊根稳在佛山市第一人民医院及江西萍乡市第二人民医院两次住院共计102天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，工科机电公司依法应向熊根稳支付住院伙食补助费3570元（50元/天×70%×102天），扣减工科机电公司已向熊根稳支付的款项1400元，故工科机电公司尚应向熊根稳支付住院伙食补助费差额2170元（3570元-1400元）。综上，工科机电公司上诉主张工科机电公司无需向熊根稳支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，欠缺理据，本院不予支持。原审判决关于上述停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费的处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人工科机电公司的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东工科机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一七年八月二日
书记员 林敏莉