北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）京02民再30号
上诉人（一审原告）：侯少军，男，1969年9月11日出生。
委托诉讼代理人：尚易，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：谢宗宝，男，1963年7月23日出生。
上诉人侯少军与被上诉人谢宗宝合同纠纷一案，谢宗宝不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初17664号民事判决，向北京市房山区人民法院申请再审，北京市房山区人民法院于2017年5月16日作出（2017）京0111民申3号民事裁定再审本案。本案再审后，北京市房山区人民法院于2017年12月25日作出（2017）京0111民再2号民事裁定驳回侯少军的起诉，侯少军不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人侯少军及其委托诉讼代理人尚易，被上诉人谢宗宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯少军上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销（2017）京0111民再2号民事裁定，将本案发回重审。事实和理由：一、本案涉及的欠条并非侯少军与谢宗宝达成的刑事和解,欠条系谢宗宝真实意思表示，应为保证合同，谢宗宝系担保人，双方没有约定保证方式，应推断为连带保证。二、虽然谢天帅被生效判决认定有罪，但该判决不能免除谢宗宝的保证责任，人民法院应该受理本案。三、谢宗宝写欠条的时间在刑事判决作出之前，谢宗宝表示愿意承担还款责任，现刑事判决作出之后，谢宗宝在与侯少军形成保证合同关系后反悔，有违诚实信用原则。
谢宗宝辩称，不同意侯少军的上诉请求，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。以欠条为依据形成债权债务的基础，应该存在真实交易行为，而本案双方当事人之间没有任何民事交易行为。债权债务的前提应该合法有效，谢天帅与侯少军不存在合法的民事债权债务关系，赃款返还不构成民法上的债权债务。综上，欠条款项性质为赃款，不是民法上的债务，侯少军无权依据欠条要求谢宗宝支付赃款，请求二审法院维持（2017）京0111民再2号民事裁定。
侯少军向一审法院起诉请求：1.判令谢宗宝偿还货款26.5万元；2.判令谢宗宝赔偿欠款利息损失（以26.5万元为基数，按照年利率24%为标准，从2016年9月29日计算至实际给付之日）；3.诉讼费由谢宗宝承担。
一审法院认定事实：2014年12月3日，谢宗宝之子谢天帅为骗取侯少军钱款，谎称能通过特殊渠道为其低价购买iphone6手机。谢天帅收取侯少军交付的钱款后，仅向其交付部分iphone6手机，共计骗取侯少军26.5万元。同年12月24日，谢宗宝向侯少军出具一份欠条，内容为：“今收到侯少军贰拾陆万伍仟元整（货款）。欠款人：谢天帅，谢宗宝。”2015年11月，北京市房山区人民法院作出（2015）房刑初字第860号刑事判决书，以合同诈骗罪判处谢天帅有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，并责令谢天帅退赔相应款项，发还侯少军等被害人。该判决书生效后，侯少军依据该判决书申请对谢天帅进行强制执行。因谢天帅并无可供执行财产，故该案已于2016年9月29日被裁定终结执行，截至目前尚未执行回任何款项。
后侯少军将谢宗宝诉至北京市房山区人民法院。诉讼中，侯少军提交了一份录音。该录音显示，侯少军曾向谢宗宝索要涉案欠款，谢宗宝表示“我什么时候说一分都不给你？欠你钱不？欠你钱，是吧。”“有钱不就给你了。”“现在我这种情况你也知道，要有钱哥哥不就给你了吗？”“哥哥没给你钱呢。”“兄弟，我就跟你这么说，欠债还钱天经地义。”“谁说不该你钱了？哥哥什么时候说那话了？”谢宗宝认可该证据的真实性，并解释称谢天帅出事后，其作为父母当时曾表示如有钱就替谢天帅偿还侯少军部分款项。
2017年5月16日，北京市房山区人民法院作出（2017）京0111民申3号民事裁定书，中止（2016）京0111民初17664号民事判决的执行。（2016）京0111民初17664号判决书执行过程中，被执行人谢宗宝已交纳案款金额为0。
一审法院的诉讼中，对有争议的证据认定如下：
1.对2014年12月24日的欠条。谢宗宝对真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为欠条是应侯少军要求写的，自己作为证明人而不是保证人签字，仅证明谢天帅欠侯少军26.5万元。一审法院认为，欠条系谢宗宝亲笔书写,双方对此并无异议。对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
2.对录音和文字整理稿。谢宗宝对真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为电话交谈中自己始终以谢天帅的口气与侯少军进行交谈，谢天帅没有钱，所以没办法还钱，但并不认可这笔钱该自己偿还。一审法院认为，双方均认可录音材料真实性，且录音中交谈的内容可与本案其他书面证据如欠条、转账凭证等相互佐证。对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
3.对（2015）房刑初字第860号刑事判决书。侯少军对真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为自己是基于欠条与谢宗宝之间成立债权债务关系，谢天帅刑事案件的处理并不影响自己向谢宗宝主张债权。一审法院认为，刑事案件已查明谢天帅与侯少军之间的欠款事实，并对其定性为合同诈骗，判令谢天帅负有退赔责任。对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
侯少军向一审法庭陈述，其在（2015）房刑初字第860号刑事案件中并未向司法机关反映谢宗宝曾经向其承诺代谢天帅偿还骗取的款项这一事实。
一审法院认为，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。民事起诉应当符合以下条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
本案争议的焦点为：刑事判决已责令犯罪人谢天帅退赔被害人侯少军26.5万元后，侯少军能否再通过民事诉讼要求谢宗宝对26.5万元承担返还责任。
本案中，谢宗宝与侯少军之间并无民事交易行为，侯少军在诉讼中主张其要求谢宗宝承担返还责任的依据是谢宗宝自愿承诺对谢天帅骗取的26.5万元进行偿还，双方就此达成合意，形成了民事债权债务关系。侯少军的上述诉求是否合理，能否通过民事诉讼进行处理？对这一问题的回答需对侯少军与谢宗宝之间是否构成民事债权债务关系进行深入分析。
一、侯少军与谢宗宝之间民事债权债务成立的前提是侯少军与谢天帅之间存在合法有效的民事债权债务关系。
侯少军主张谢宗宝自愿对其与谢天帅之间的“债务”承诺加入。债的加入是债务加入人以他人债务有效的成立为前提，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容的债务。债务加入包含以下要素：第一，债权人对债务人的债务已经有效成立；第二，债务加入人愿意向债权人偿还该债务；第三，债务加入人的加入不免除债务人的清偿义务。则，侯少军与谢宗宝之间形成有效民事债权债务关系的前提条件是谢天帅与侯少军之间存在合法有效的民事债权债务关系。
二、侯少军与谢天帅之间的赃款返还并不构成民法上的债权债务。
赃款是犯罪人通过犯罪所取得的，被害人有返还请求权的财物。我国法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。财产被犯罪人非法占有、处置的，被害人应通过追缴赃款、赃物或者责令退赔的方式挽回经济损失。被害人对赃款赃物享有返还请求权，该权利的实现需通过刑事案件定罪量刑一并处理，被害人不能以返还赃款为由提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼。
刑事中的赃款并不能构成民法中的债务。刑事赃款与民事债务存在以下区别：第一，产生依据不同。民事债务的产生依据是法律行为或事实行为，具体分为合同、侵权行为、不当得利和无因管理等情形，犯罪行为不是民事债务产生的依据。第二，权利属性存在差别。民事债务除具有人身专属性等情况外，允许民事主体之间自愿进行债务承担、债权转让和债权代位，但赃款的退赔主体和受领主体具有特定性、不可变更和不可转移性，这与民事债务有着较大区别。第三，权利处分的后果不同。民事主体对其债权可以自愿处分、放弃，民事主体放弃债权的，当事人之间的债权债务消灭。刑事案件中，即使受害人放弃对赃款赃物请求返还，也不影响司法机关对犯罪人犯罪行为的追究以及犯罪数额等客观条件的认定。第四，适用法律不同。民事债权受诉讼时效限制，适用民事法律的相关规定。刑事犯罪（含赃款赃物的追缴和退赔）受追索期限限制，适用刑事法律的相关规定。
谢天帅与侯少军之间的赃款返还并不属于民事上的债权债务关系，则谢宗宝就谢天帅与侯少军之间赃款返还所作的承诺亦不能构成民事上债的加入法律关系。
三、谢宗宝对谢天帅诈骗赃款所作承诺的不予履行，相应法律后果已经通过对谢天帅定罪量刑得到救济。
对于符合法律规定条件的公诉案件，被告人及其近亲属可以在司法机关的主持下与被害人进行刑事和解。若刑事和解协议当事人在公检法机关尚未对案件的刑事部分做出相应决定、判决前反悔的，案件将不再适用刑事和解程序，公检法机关直接将案件恢复到普通程序继续进行审理。谢宗宝在谢天帅诈骗事发后被追究刑事责任前，为了避免谢天帅被追究刑事责任向侯少军作出了代为偿还的承诺。该承诺虽然未在司法机关支持下进行，亦未经司法确认，但确有部分刑事和解的性质。后谢宗宝反悔，不予履行承诺。侯少军向公安机关报案，谢天帅被司法机关依法追究刑事责任。刑事审判中，侯少军未向司法机关反映谢宗宝曾作出代谢天帅偿还骗取款项这一事实。2015年11月，谢天帅因合同诈骗罪被判处有期徒刑十一年，涉案款项26.5万元系犯罪赃款由犯罪人谢天帅退赔，发还侯少军。侯少军因谢天帅犯罪行为导致的经济损失在刑事判决中已通过责令退赔的方式进行挽回。谢宗宝对承诺反悔的相应后果，亦由刑事判决根据“罪责刑相适应”的原则对谢天帅进行了定罪量刑的处理，侯少军并未因此受到权利保护方面的不利益。
综上，赃款不是民法上的债务，谢宗宝在谢天帅诈骗事发后被追究刑事责任之前虽然向侯少军做出了代为返还犯罪赃款的承诺，但并不构成民事法律意义上的债务加入，谢宗宝返还赃款与否影响的是谢天帅刑事量刑的轻重。侯少军在刑事判决已生效并进入执行程序后，以谢宗宝承诺代谢天帅偿还犯罪赃款为由，要求谢宗宝承担民事赔偿责任，该诉讼不属于民事诉讼的受案范围，依法应不予受理。裁定：一、撤销（2016）京0111民初17664号民事判决。二、驳回侯少军的起诉。原审案件受理费2638元，退还侯少军。
本院二审期间，当事人没有提交与案件事实有关的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，（2015）房刑初字第860号刑事判决责令被告人谢天帅退赔赃款26.5万元给被害人侯少军，责令退赔赃款不构成民法上的债权债务关系。关于侯少军所提欠条系保证合同，谢宗宝应承担连带保证责任的上诉理由，经查，现无证据证明谢宗宝系保证人,不能依据欠条推断谢宗宝承担连带保证责任。谢宗宝返还赃款与否影响的是谢天帅刑事量刑的轻重。侯少军在刑事判决已生效并进入执行程序后，以谢宗宝承诺代谢天帅偿还犯罪赃款为由，要求谢宗宝承担民事赔偿责任，该诉讼不属于民事诉讼的受案范围。
综上，侯少军的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 宁
审判员 吴 宏
审判员 江慕南
二〇一八年三月七日
书记员 许天卉