北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初612号
原告:北京商咨知识产权代理有限责任公司，住所地北京市昌平区城北街道北环路北6号（北京海韵居酒店昌平分店）301房间。
法定代表人:刘荣华，董事长。(到庭)
委托诉讼代理人:王中芹，女，北京商咨知识产权代理有限责任公司员工。（到庭）
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托诉讼代理人：彭侠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
第三人：长沙海商网络技术有限公�，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段***号建鸿达现代城****房。
法定代表人：杨治国，董事长。
委托诉讼代理人：古利新，北京知润律师事务所律师。（到庭）
案由：商标无效宣告请求行政纠纷
被诉裁定：商评字[2015]第82845号关于第11423828号“HiShop”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2015年10月30日。
本院受理时间：2016年3月30日。
开庭审理时间：2016年9月21日。
被告以原告获准注册的第11423828号“HiShop”商标（简称诉争商标）与第7848092号“HiShop”商标（简称引证商标）已构成修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标为由，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：诉争商标指定的服务项目�引证商标指定的商品在服务内容、销售场所等方面存在明显区别，不属于类似商品或服务，二者在非类似商品/服务上并存，不会导致消费者的混淆，二者未构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。故，请求撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：同意被告意见。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：11423828。
3.申请日期：2012年8月30日。
4.核准注册日期：2014年1月28日
5.专用期限至：2024年1月27日。
6.标识：
诉争商标
7.核定使用服务（第42类、类似群4209、4216、4220）：研究和开发（替他人）、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件维护；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机软件安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、工业品外观设计。
二、引证商标
1.注册人：第三人。
2.注册号：7848092。
3.申请日期：2009年11月19日。
4.核准注册日期：2013年8月7日
5.专用期限至：2023年8月6日。
6.标识：
引证商标
7.核定使用商品（第9类、类似群0901、0907-0908、0912-0913、0921、0923）：已录制的计算机程序（程序）、
计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、手提电话、光盘（音像）、电源材料（电线、电缆）、眼镜（光学）、电子芯片、动画片。
三、其他事实
原告在本案庭审中明确表示认可诉争商标与引证商标标志近似，但主张第三人在复审阶段未提出诉争商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十八条规定的类似商品或服务上的近似商标的请求，被告不应滥用权力主动审查上述条文。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、无效宣告申请书、当事人在评审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而本案无效宣告请求的受理时间和被诉裁定的作出时间均晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标是否构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形
首先，针对原告关于被告没有依第三人申请而主动审查诉争商标是否构成2001年《商标法》第二十八条规定之情形的主张，本院认为，虽然第三人在无效宣告申请书中未明确指出诉争商标违反2001年《商标法》第二十八条，但是详细论述了诉争商标与引证商标标志相同、诉争商标核定使用服务与引证商标核定使用商品具有极强关联性、容易造成混淆误认的理由，且在法律依据里明确提出2014年《商标法》第四十五条这一程序性条款，该条款中包含违反2014年《商标法》第三十条（对应2001年《商标法》第二十八条）时的救济措施，上述论述可以看作第三人在无效宣告申请书中已提出诉争商标相对于引证商标构成类似商品或服务上的近似商标，而该项理由确系2001年《商标法》第二十八条的审查范围，故被告审查诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第二十八条规定之情形的行为，符合法律规定，本院予以确认。
其次，2001年《商标法》第二十八条的规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标的商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引�商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标“HiShop”与引证商标“HiShop”字母构成完全相同，整体外观高度近似，且原告在本案庭审中明确表示认可诉争商标与引证商标标志近似，故诉争商标与引证商标已经构成近似商标。诉争商标核定使用的计算机编程等服务与引证商标核定使用的计算机程序（可下载软件）等商品虽然分属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版2014文本）中的不同群组，但是一款应用软件的开发、运营、使用必然需要开发期的软件编程与设计，操作与运行过程中的软件安装与数据转换，以及后期的软件更新、升级与维护，应用程序软件与该软件的编程、设计、安装、更新、维护有着密不可分的联系，由此可见诉争商标核定使用的计算机编程等服务与引证商标核定使用的计算机程序（可下载软件）等商品之间存在较为密切的关联性，二者已构成类似商品和服务。高度近似的诉争商标与引证商标并存在具有较高关联程度的上述商品和服务上，容易引起相关公众的混淆误认，故诉争商标和引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似商品/服务上的近似商标。综上，被告认定诉争商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指之情形，裁定诉争商标予以无效宣告，该裁定并无不当，本院予以支持。
据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告北京商咨知识产权代理有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京商咨知识产权代理有�责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 庞力衡
人民陪审员 梁 京
二〇一六年九月二十七日
法官 助理 张凌博
法官 助理 杨华君
书 记 员 邢 芮