河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民再2号
再审上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州市国贸汽车销售服务有限公司（原沧州市醒狮汽车销售有限公司），住所地沧州市新华区荣官屯村307国道北侧。
法定代表人：王培国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹迎滨，河北衡泰律师事务所律师。
再审上诉人（原审原告、反诉被告）：高艳军，又名高林立，男，1962年10月5日生，汉族，住泊头市，系泊头市耀华玻璃不锈钢加工厂业主。
委托诉讼代理人：郭爱华，泊头市古楼法律服务所法律工作者。
再审上诉人沧州市国贸汽车销售服务有限公司因与再审上诉人高艳军建设工程施工合同纠纷一案，沧州市新华区人民法院于2008年6月6日作出（2008）新民初字第257号民事判决，已经发生法律效力。沧州市国贸汽车销售服务有限公司不服，向沧州市新华区人民检察院提出申诉，沧州市新华区人民检察院提请沧州市人民检察院抗诉。沧州市人民检察院于2008年9月15日作出沧检民行抗[2008]96号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2008年10月27日作出（2008）沧立民监字第80号民事裁定书，指令沧州市新华区人民法院再审本案。沧州市新华区人民法院于2012年9月21日作出（2009）新民再字第3号民事判决。沧州市国贸汽车销售服务有限公司上诉至本院，本院于2013年5月30日作出（2013）沧民再终字第4号民事裁定，撤销沧州市新华区人民法院（2008）新民初字第257号民事判决和（2009）新民再字第3号民事判决，发回沧州市新华区人民法院重审。沧州市新华区人民法院于2015年4月21日作出（2013）新民再字第5号民事判决。高艳军、沧州市国贸汽车销售服务有限公司均不服，上诉至本院，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人高艳军及其委托诉讼代理人郭爱华、再审上诉人沧州市国贸汽车销售服务有限公司委托诉讼代理人曹迎滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沧州市国贸汽车销售服务有限公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回高艳军一审提出的诉讼请求并改判支持沧州市国贸汽车销售服务有限公司一审提出的反诉请求或指定其他基层法院审理，全部诉讼费用和鉴定费用均由高艳军承担。其主要上诉理由如下：一、原判决审理程序不合法。对此次形成的鉴定意见书未经当事人互相质证。该鉴定书的结论违背沧州市国贸汽车销售服务有限公司与高艳军的合同约定，原判决直接予以采信不符合法律规定。二、原判决认定事实错误。(一)原判决认定沧州市国贸汽车销售服务有限公司未按合同约定付款错误。因高艳军未满足本案工程款法定付款条件同时高艳军施工所用玻璃、施工项目、施工要求均不符合合同约定，施工过程造成玻璃幕墙烫伤，沧州市国贸汽车销售服务有限公司不付款不属违约行为。由于本案工程存在质量问题，沧州市国贸汽车销售服务有限公司有权不支付余款。本案玻璃幕墙承载主体是汽车销售展厅非高艳军施工，沧州市国贸汽车销售服务有限公司对展厅主体的使用不能认定为对玻璃的使用。沧州市国贸汽车销售服务有限公司自高艳军材料进场发生争议后行使先履行抗辩权不付款后致成讼，对此高艳军也认可，原判决认定沧州市国贸汽车销售服务有限公司未在一年内提出异议违背事实。原判决已判决减少价款和赔偿损失却认定沧州市国贸汽车销售服务有限公司无有效证据证实主张显属不当。（二）原判决认定的沧州市国贸汽车销售服务有限公司支付高艳军利息以及利息计算时间不当。沧州市国贸汽车销售服务有限公司至今未能满足法定以及约定的付款条件，利息不应予以计算。原判决认为沧州市国贸汽车销售服务有限公司应向高艳军支付未付工程款的利息，同时高艳军给沧州市国贸汽车销售服务有限公司造成的损失款不产生利息显属不公。（三）原判决认定的工程款数额及沧州市国贸汽车销售服务有限公司损失数额违背事实。工程款33万元应扣减高艳军未施工项目对应款项、未使用不锈钢板款项、税款（33万元的17%为5.61万元）。沧州市国贸汽车销售服务有限公司的损失远大于本案现有鉴定书鉴定的29460元数额。根据施工协议第10条的约定,高艳军应修复并赔偿沧州市国贸汽车销售服务有限公司造成的一切经济损失故法院须判决高艳军承担修复的费用和造成的损失也应一并予以鉴定并由高艳军承担，现鉴定数额29460元显然不是对修复做出的结论，其他损失应予以审理并扣减或赔偿。三、原判决判定诉讼费用的承担明显不合理。综上所述，原判决从程序到实体均存在明显瑕疵，二审人民法院依法改判。
高艳军辩称，沧州市国贸汽车销售服务有限公司的上诉理由均不成立，二审应驳回其上诉请求。主要理由如下：根据最高人民法院法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条的规定和双方签订的施工协议书第10条的约定，沧州市国贸汽车销售服务有限公司提出的请求不应支持。沧州市国贸汽车销售服务有限公司提出的玻璃烫伤没有证据证明是我方所为，责任也不应由我方承担。我们当时进的就是上海产的玻璃，关于沧州市国贸汽车销售服务有限公司提出的玻璃质量高度问题，出厂应比实际安装高度小才能装上。本案的施工协议书是双方定的不含税价格。按约定第二次付款132000元，玻璃进场后沧州市国贸汽车销售服务有限公司只支付5万元。由于沧州市国贸汽车销售服务有限公司付款不及时，造成施工进度减缓，因此沧州市国贸汽车销售服务有限公司先履行抗辩权不成立。玻璃是本工程的一部分，沧州市国贸汽车销售服务有限公司称只使用工程主体不使用玻璃不当。
高艳军上诉请求：依法改判沧州市国贸汽车销售服务有限公司反诉理由不成立，高艳军不应赔偿沧州市国贸汽车销售服务有限公司29460元损失，依法支持高艳军增加的20500元，全部诉讼费用由沧州市国贸汽车销售服务有限公司承担。主要理由如下：1、沧州市国贸汽车销售服务有限公司没有证据证明玻璃幕墙上的斑点是高艳军所为，一审判决由我方赔偿29460元没有事实依据。2、根据最高人民法院法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。为此沧州市国贸汽车销售服务有限公司的主张没有法律依据。3、我方有证人张某、刘某的证言证明在此项工程中增加了施工成本20500元。由于沧州市国贸汽车销售服务有限公司工程设计不合理、有变更造成我方己施工完毕的工程无法安装玻璃，需更改而造成的施工成本增加，该增加的费用经沧州市国贸汽车销售服务有限公司法定代表人王培国同意，而一审再审法院没有支持我们的这一主张不当，请二审法院依法改判。
沧州市国贸汽车销售服务有限公司辩称，1、玻璃幕墙上的斑点是高艳军在施工槽钢骨架焊接时烫伤所致，鉴定意见中对此有描述，另外高艳军是施工合同的承包人，玻璃幕墙由高艳军提供，出现了斑点不论原因应由其承担责任。2、涉案合同涉及的汽车展厅土建不是高艳军施工，玻璃幕墙只属于展厅周边的围挡，沧州市国贸汽车销售服务有限公司为避免更大的损失而对展厅主体的使用不构成对玻璃幕墙的擅自使用。3、高艳军主张的工程量成本增加没有我方的签字认可，其提到的两个证人都是高艳军的工作人员，证言不具备任何效力，请求二审法院驳回对方的上诉。
高艳军向一审法院起诉请求：原告诉请法院判令被告支付工程款及逾期付款利息191484.2元，诉讼费由被告承担。
沧州市国贸汽车销售服务有限公司向一审法院反诉请求：诉请法院判令原告赔偿被告损失200000元（最终数额以评估结论为准），诉讼费由高艳军承担。
一审法院认定事实：2006年10月16日高艳军（泊头耀华玻璃不锈钢加工厂业主）与国贸汽车销售公司（原名沧州市醒狮汽车销售有限公司）签订施工协议书一份，约定：工程名称汽车展厅，施工地点沧州市南侧，施工形式为大包，施工内容为安装玻璃和外檐铝塑板。施工要求：采用15毫米钢化玻璃，玻璃筋宽度280-300毫米，高度6米；上用槽钢做骨架，用玻璃吊夹固定玻璃，下用10#槽钢做底托，内有缓冲胶片。外用不锈钢板做装饰，玻璃胶连接缝隙。门口尺寸与施工面积同等价格，不单算尺寸价格，并负责安装自动感应门（不含感应器）。外檐采用20丝铝塑板，内用38*25毫米镀锌方管做骨架，中央用胶粘合，四边用拉铆钉连接。主骨架由国贸汽车销售公司提供。施工面积及价格：玻璃630平方米*410元；女儿墙为275.8平方米*260元=71708元。工程总造价为330000元。付款方式：签订协议后首付总工程款的30%，计99000元；材料进厂后付40%，计132000元；竣工后付25%，计82500元，一年后工程质量无误，付清剩余款。如因资金不到位造成工程延期或窝工等经济损失由被告承担。国贸汽车销售公司保证电源供给；工期从施工之日起40天；工程质保期一年，在质保期若出现质量问题（人为玻璃损坏及自然灾害除外），耀华玻璃厂负责修复，并赔偿给国贸汽车销售公司造成的一切经济损失。合同签订后，国贸汽车销售公司首付工程款100000元，高艳军材料全部进场后，国贸汽车销售公司又付50000元，至今共支付工程款150000元。在施工过程中，双方将自动感应门一项变更由他人制作安装。高艳军完成施工后，国贸汽车销售公司于2006年底开始实际使用汽车展厅。经原审被告国贸汽车销售公司申请，本院委托天津滨海海事与工程司法鉴定中心作出海事与工程司法鉴定中心[2014]鉴字第11号鉴定意见书，其鉴定意见为：1、对于玻璃幕墙上面的点蚀性斑痕，是由于施工焊接熔融物滴落烧蚀而成，该点蚀性斑痕宏观不构成装饰性损害，但微观影响装饰性。该项损失为29460元；2、玻璃自动门合计造价应为24000元；3、不能确定不锈钢板的费用。
一审法院认为，原被告双方所签订的汽车展厅施工协议书内容真实、合法，应为有效合同，双方应按照约定全面履行。被告未按照合同约定的付款方式如期履行付款义务，对此应承担违约责任。因被告未按照约定的时间支付工程款，故原告可以顺延工程日期，并有权要求被告赔偿工程延期交付所造成的利息损失。因在施工过程中，双方将自动感应门一项变更由他人制作安装，该项工程费用应从工程造价中予以核减，根据鉴定结论玻璃自动门合计造价24000元。对该鉴定结论本院予以采信。双方施工协议总价款是330000元，玻璃自动感应门总造价为24000元，因此实际总价款应为306000元。根据鉴定结论的意见，对于玻璃幕墙上面的点蚀性斑痕，是由于施工焊接熔融物滴落烧蚀而成，该点蚀性斑痕宏观不构成装饰性损害，但微观影响装饰性，该项损失为29460元，该损失应由原告赔偿。另外对于应使用不锈钢板而未使用的价格，鉴定结论也未能作出，且庭审中双方对于不锈钢板的使用是否作出了变更均无书面证据予以证实。根据上述内容，被告还应给付原告工程款156000元（330000元-150000元-24000元），原告赔偿被告损失29460元。对于利息问题，根据国贸汽车销售公司与高艳军的施工协议书第7项“付款方式”约定，工程竣工后共付工程总价款的95%，一年后工程质量无误，付清剩余款，即总价款的5%为15300元（（330000-24000）×5%），应将2007年12月31日作为15300元的利息起算日，其余国贸汽车销售公司按照施工协议约定应给付而未给付的部分为140700元（156000元-15300元），应将2006年12月31日作为利息起算日。对于国贸汽车销售公司反诉的工程质量问题，该工程自2006年底交付国贸汽车销售公司使用，双方施工合同第10项约定“工程质保期一年，在质保期内，若出现质量问题，耀华玻璃厂负责维修”，对于不锈钢板的使用问题，国贸汽车销售公司如有异议应在质保期一年内提出，而其一直未提出，直至2008年高艳军诉其支付剩余工程款时才提出，双方签订的施工协议书中对于工程竣工验收未做约定，现国贸汽车销售公司已经实际使用，又以质量不符合约定为由主张权利，且无有效证据证实其主张，因此本院不予支持。原告主张在施工过程中增加了工程造价，无书面证据证明，虽申请证人张某、刘某出庭证明，但因被告对证人的身份及证人证言的真实性均提出异议，故本院对工程增项不予支持。判决：一、沧州市国贸汽车销售服务有限公司支付高艳军工程款156000元，并支付逾期付款利息（其中140700元自2006年12月31日起，15300元自2007年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至本案履行完毕之日止）；二、高艳军赔偿沧州市国贸汽车销售服务有限公司损失29460元。以上内容限本判决生效后十日内履行完毕。鉴定费16000元，由沧州市国贸汽车销售服务有限公司承担12000元，由高艳军承担4000元。本案受理费4100元，保全费2220元，反诉受理费2150元，合计8470元，由高艳军承担470元，沧州市国贸汽车销售服务有限公司承担8000元。
本院二审中，上诉人高艳军、上诉人沧州市国贸汽车销售服务有限公司均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案中高艳军和沧州市国贸汽车销售服务有限公司所签汽车展厅施工协议书系双方真实意思表示，故应按协议书约定履行义务。在协议履行过程中双方将自动感应门一项变更由第三方制作，该变更系双方真实意思表示，原审中将该自动感应门的工程款从总造价33万元中予以扣除并无不当。双方对沧州市国贸汽车销售服务有限公司已付高艳军工程款共计15万元也无异议，本院予以确认。
根据施工协议约定施工中要求“外用不锈钢板装饰”，而作为装饰物是向外、易发现、直观的表现形式，而沧州市国贸汽车销售服务有限公司未能提供证据证明其开始使用后在质保期一年内对未使用不锈钢装饰提出过异议，故该项主张原审不予支持并无不当。对于玻璃上的点蚀性斑痕所造成的损害，由于高艳军在该工程中系施工方也是玻璃的提供方，应由高艳军承担证明其施工完成时玻璃没有点蚀性斑痕或非由其施工造成的举证责任，而在审理过程中高艳军未能提供足够证据予以证明，故原审认定由高艳军承担赔偿沧州市国贸汽车销售服务有限公司上述玻璃损失的责任并无不当，本院予以维持。
根据双方施工协议书第7条付款方式的约定，工程竣工后付工程总价款的95%，一年后工程质量无误，付清余款。根据上述约定，原审将2007年12月31日作为15300元的利息起算日及剩余应付而未付的140700元（156000元-15300元）从2006年12月31日作为利息起算日并无不当。
本案中高艳军、沧州市国贸汽车销售服务有限公司未对本案争议工程进行竣工验收。该工程自2006年年底沧州市国贸汽车销售服务有限公司已经开始使用。沧州市国贸汽车销售服务有限公司虽主张其为避免损失的扩大而使用的主体工程中并不包括高艳军施工的玻璃幕墙，但由于本案玻璃幕墙是汽车展厅不可缺少的重要组成部分，故沧州市国贸汽车销售服务有限公司自2006年年底就已经构成对玻璃幕墙的实际使用。根据双方施工协议第10条约定“工程质保期一年，在质保期内，若出现质量问题（人为玻璃破损及自然灾害除外），耀华玻璃厂负责修复，并赔偿因此给甲方造成的一切经济损失”，故其应在质保期内提出质量异议，但无证据证明其在质保期一年内提出异议。至高艳军诉沧州市国贸汽车销售服务有限公司时已超过一年质保期的约定。现沧州市国贸汽车销售服务有限公司已经实际使用，又以质量不符合约定为由向高艳军主张权利，原审对其主张不予支持并无不当。
对于高艳军提出施工过程中由于沧州市国贸汽车销售服务有限公司原因增加了工程造价的主张，沧州市国贸汽车销售服务有限公司对该项主张予以否认。虽高艳军于原审中提供了证人的出庭证言但上述证据无法足以证明是否增加该工程造价及金额，故原审对于该增加的工程造价不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，再审上诉人高艳军、再审上诉人沧州市国贸汽车销售服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4350元，由沧州市国贸汽车销售服务有限公司承担3300元，由高艳军承担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张凤梅
审 判 员 刘俊通
代理审判员 蔺 勇
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 王凌波