黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终883号
上诉人(一审原告)：林永建，男，1980年6月6日出生，汉族，哈尔滨永建装饰有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市松北区。
委托诉讼代理人：马宇，男，1989年1月16日生，汉族，哈尔滨市永建装饰有限公司员工，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（一审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道988号。
法定代表人：张晓华，董事长。
委托诉讼代理人：刘嘉义，男，1962年7月29日生，汉族，通州建总集团有限公司法务部主任，住哈尔滨市南岗区。
上诉人林永建因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林永建委托诉讼代理人马宇，被上诉人通州公司委托诉讼代理人刘嘉义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林永建上诉请求：撤销一审判决，依法改判通州公司给付工程款55.18万元。事实和理由：2014年1月19日，林永建的合伙人马宇向通州公司项目部9南通晖隆建筑安装有限公司（以下简称晖隆公司）法定代表人ＸＸ交纳海富御景B1-B5#、B13-B15#楼水电施工保证金50万元。2015年9月18日，林永建与通州公司补签水电工程施工合同，此前晖隆公司法定代表人ＸＸ和其会计王小兵已将林永建交纳的50万元工程保证金返还给林永建，所以在补签合同时没有约定保证金，补签合同时马宇在押，项目部负责人ＸＸ失联，所以才由林永建与通州公司签订施工合同。之前一直由项目部负责给付款项，后由通州公司负责结算。2014年底前，ＸＸ共计给款95万元，2014年7月15日，ＸＸ与马宇结算时明确标注为还款，付款账户李传军系ＸＸ项目部财务人员，2014年4月8日，王小兵分二次，一次5万元，共计10万元汇入马宇账号，余款由ＸＸ卡汇入马宇卡内。林永建一审举示的录像显示，林永建与马宇与王小兵对账时，王小兵承认给付林永建95万元中有50万元退还保证金款，实际支付45万元工程款，2014年转2015年过账时支付林永建工程款为45万元。王小兵称通州公司不认可已偿还50万元保证金，通州耍赖。一审对此未予表述。同时也能证明该9笔付款凭证由ＸＸ项目部持有，其它付款凭证4009600元始双方当事人核对后认可的，对账时与两部门分别核对的，ＸＸ项目部与通州公司是承包关系。
通州公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林永建的上诉请求。
林永建向一审法院起诉请求：通州公司给付拖欠工程款93.18万元。
一审法院认定事实：2014年5月，林永建及合伙人马宇对通州公司总包工程中的海富御景B1～B5#、B13～B15#楼工程排水、采暖、电气工程进行施工。2015年9月18日，甲方通州公司与乙方林永建补签水电工程施工合同。合同约定林永建施工范围为海富御景B1～B5#、B13～B15#楼工程排水、采暖、电气工程。包工、包料、包工期、质量、安全、文明施工、风险、验收。工期要求同2014年1月10日通州公司与黑龙江海富兴盛房地产开发有限公司签订工程施工协议。乙方按最终工程决算中水电安装工程总造价的17％向甲方交纳费用，费用包括总包所收取的管理费、税金、规费、临时设施费及甲方的现场配合费等。最终结算按总工程量支付100万元的抵房，其余部分以货币支付。乙方必须出具承诺书，承诺同意此种付款方式，同时承诺不得以工程款抵房为由拖欠农民工工资。甲方每次拨进度款是均先行扣除管理费10％、尾款30％（其中5％为质保金）。甲方按工程进度总价款支付70％（含10％管理费），乙方需无条件交工进行各项验收和交付，乙方每拖延一天甲方可按工程总造价的0.5％按日收取逾期违约金。在工程竣工结算审定后90个工作日内，扣除5％质量保证金及17％管理费后付清工程尾款。签订合同当日，林永建出具承诺书，内容为：“本人承诺在海富御景承包的B1～B5#、B13～B15#楼给排水、采暖、电气工程项目，保证保质保量按照建设单位及甲方所安排的进度计划执行，同意施工合同100万元抵房的付款方式，同时承诺不得以工程款抵房为由拖欠农民工工资。如因自身原因造成的工期延误及经济处罚均由我方承担。并保证有足够的资金发放农民工工资，决不会出现农民工上访现象，如出现农民工上访一次，每次付款拾万元，一切责任由我公司承担。2014年1月19日，晖隆公司给马宇出具收款收据，收到马宇交纳的工程保证金50万元。2014年7月至10月，ＸＸ付马宇9笔共计95万元。该9笔付款凭证由通州公司持有。庭审中，林永建、通州公司共同确认以下事实：工程总价款为643.71万元，通州公司已付工程款407.96万元，管理费按总工程款17％扣除，质保金按总工程款5％计算。ＸＸ是通州公司在总包海富御景工程中的项目负责人，同时还是晖隆公司的法定代表人。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，林永建个人不具备施工资质而承包工程，庭审中承认是用通州公司的资质施工，按照上述的规定，林永建与通州公司签订的水电工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，工程总价643．71万元，扣除17％管理费、5％质保金、已付工程款400．96万元，剩余款项为941,338元。按照双方均认可的ＸＸ向马宇支付95万元，通州公司并不拖欠林永建工程款。但通州公司现承认尚欠5.18万元，应按照其自认的事实处理。关于ＸＸ支付给马宇的95万元中是否包含50元工程保证金问题。林永建主张95万元中包含退还的工程保证金，所以还有50万元工程款未付。通州公司抗辩95万元是工程款，不包括工程保证金。综合双方提供的证据，林永建与通州公司签订的合同中并未约定工程保证金，工程保证金的收款单位为晖隆公司，并非通州公司，而付款凭证由通州公司持有，故通州公司的抗辩意见成立，其通过ＸＸ所付的款项应为工程款。林永建的意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，通州公司给付林永建工程款5.18万元；二、驳回林永建其他的诉讼请求。案件受理费13,118元，由林永建负担12,023元，通州公司负担1095元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林永建二审提交的ＸＸ出具的证明及证人证言，通州公司以该证明中没有通州公司签字，不能证明待证事实为由不予认可。因ＸＸ既是案涉工程的项目负责人，又是晖隆公司的法定代表人，案涉50万元保证金系由晖隆公司出具收据，通州公司对已给付工程款中含有50万元保证金的事实不予认可，故对该证据需结合案件的其它证据和事实予以确认。
本院认为，一审法院对案涉施工合同效力及工程款是否应给付、工程款数额的认定正确，本院予以确认。本案争议的焦点问题为通州公司通过案外人ＸＸ给付林永建的95万元工程款项中是否包含50万元工程质保金。第一、林永建主张的50万元质保金系案外人马宇给付ＸＸ，并由晖隆公司出具收据；第二、通州公司通过ＸＸ给付林永建工程款95万元的凭据均在通州公司处，其中并未载明含有50万元质保金；第三、林永建与通州公司的施工合同中并未约定质保金，通州公司对质保金的存在亦不予认可，ＸＸ亦未提供证据证明其已经将案涉质保金给付通州公司。故林永建仅依据ＸＸ出具的证明及证人证言提出的上诉主张依据不足。
综上所述，林永建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,118.0元，由上诉人林永建负担。
本判决为终审判决。
审判长 许思东
审判员 梁红玉
审判员 宋 凯
二〇一八年四月十五日
书记员 周小倩