吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终245号
上诉人（原审被告）：王占山，1966年8月5日生。
委托代理人：李淑杰，1972年10月25日生。
委托代理人：杨杰，吉林研法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑立校，1966年8月27日生。
委托代理人：初艳红，1964年6月4日生。
上诉人王占山与被上诉人郑立校合伙协议纠纷一案，业经吉林省松原市宁江区人民法院于2014年6月27日作出（2014）宁民初字第863号民事判决，宣判后，郑立校不服，提出上诉。本院于2015年5月27日作出（2014）松民一终字第795号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省松原市宁江区人民法院于2015年12月3日作出（2015）宁民重初字第20号民事判决，宣判后，王占山不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王占山及其委托代理人李淑杰、杨杰，被上诉人郑立校及其委托代理人初艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告郑立校原审诉称，2011年，原、被告合伙开办一空心砖厂，原、被告各投入500000元，生产经营三年，于2013年停止经营。经原、被告结算，被告王占山应给付原告郑立校投入本金145000元，原告找被告索要多次，被告均拒绝给付，原告无奈诉至法院，请求法院依法判令被告立即给付原告欠款145000元；依法分割原、被告固定资产和设备；依法分割原、被告三年纯利润530000元；诉讼费由被告承担。
被告王占山辩称，对于原告主张的欠款145000元没有异议；对于生产机器同意分割；对于原告主张的三年纯利润530000元，只是2013年的利润，2013年原告并没有投入资金，也没有参与经营，且530000元不是现金，而是以一套楼房和一间商铺折抵的。2013年11月结算的时候，双方协议商铺一间归原告所有，楼房一套归被告所有。后来原告提出退伙，双方于2014年2月最后结算，被告需给付原告投入本金145000元，或者给原告商铺，被告给原告出了一枚145000元的欠条。现在被告同意给付原告145000元或者商铺，诉讼费被告不承担。
原审经审理查明，原、被告于2010年共同开办一空心砖厂，双方没有签订书面合伙协议，在开办砖厂时也没有办理相关手续，仅口头约定双方合伙经营，利润均分。2013年11月，原、被告双方找到同村村民高某甲，由其对账目进行年度结算，结算时同村村民李某甲也在场。该结算依据双方提供的账本、票据和约定进行，并包含2011年和2012年的库存，结算后结果为2013年盈利530000元，但账面没有现金，只有商铺一间、楼房一套，双方核算原、被告互负欠款金额后，约定双方共同所有的商铺一间归原告所有，楼房一套归被告所有，并由高某甲起草，双方签订书面协议，协议及账目均由被告保存。2014年2月，原告与被告协商退伙，并由同村村民高某甲为双方进行结算，结算结果为被告给付原告投入本金145000元，双方对于结算结果没有异议，被告于2014年2月27日给原告出具145000元欠据一枚。但出完欠据后，双方又达成协议仍按2013年11月签订的书面协议执行，并约定机器设备按评估结果另行计算分配。现原告认为，双方最后结算时因为没有对账，回家对账之后才发现145000元是其2012年投入的本金，2013年530000元利润没有分配，故原告诉至法院。
另查明，2013年原告没有参与空心砖厂的生产经营，其于2012年投入的本金145000元至今尚未收回。
又查明，原告主张依法分割原被告固定资产和设备，但在审理过程中，原告申请撤回该诉讼请求，同意与被告自行协商处理，协商处理不成另行告诉。
上述事实有当事人在庭审笔录中的确认陈述及证人证言、欠据复印件1枚、2011年会计记账清单复印件1枚、工资单复印件5枚、光盘1枚在卷为凭，并经当庭质证、认证，本院予以确认。
原审认为，原告郑立校与被告王占山于2010年共同投资、共同经营空心砖厂，故原、被告之间为合伙关系。经审理查明，原、被告对于空心砖厂2013年以楼房一套和商铺一间折抵利润款53万元的事实均无异议，且有证人高某甲、李某甲证言证实，本院予以确认。虽然2013年原告未参与空心砖厂的生产经营，但原告是于2014年2月提出退伙的，2013年11月，原、被告进行年度结算时，原告尚未提出退伙，亦未将其投入的本金收回，因此应认定2013年仍是原、被告合伙经营，原告应参与2013年利润的分配。证人高某甲、李某乙证实双方结算时签有书面协议一份，协议约定商铺一间归原告所有，楼房一套归被告所有，证人高某乙证实该协议在被告处保存，但被告未能提供该协议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告提出的商铺一间归原告所有的主张，本院不予支持。因原、被告合伙之时即约定利润双方均分，故被告应给付原告530000元利润的二分之一即265000元。对于被告给原告出具的145000元的欠据，被告对欠据的真实性无异议，亦承认此145000元为原告2012年投入的本金，证人高某丙证实了原告的主张，故原告要求被告给付此145000元的诉讼请求，予以支持。因原告已撤回依法分割原被告固定资产和设备的诉讼请求，同意与被告自行协商处理，协商处理不成另行告诉，故本案对于原、被告的固定资产和设备不做处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王占山于判决生效后立即给付原告郑立校投入的本金145000元；二、被告王占山于判决生效后立即给付原告郑立校利润款265000元。如果被告王占山未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9542元，由原告郑立校承担4771元，由被告王占山承担4771元。
上诉人王占山上诉称，原审判决上诉人给付被上诉人利润265000元是错误的。本案事实证明：2014年初，上诉人与被上诉人对2013年11月份前的经营情况进行结算，经算账2013年盈利530000元，双方约定抵债商铺一间归被上诉人所有，抵债楼房一套归上诉人所有，双方签订了协议书一份。2014年2月，被上诉人又主动找上诉人并提出要求，被上诉人要求上诉人返还145000元投资款即可，其余财产均归上诉人，上诉人表示同意，上诉人为被上诉人出具欠条一枚，双方均同意撤销2014年初签订的算账协议书。上诉人仅给付被上诉人投资款145000元，被上诉人放弃分配2013年利润之行为，系双方真实意思表示，双方应按最后达成的协议履行，现被上诉人又主张分配利润是没有道理的。
被上诉人郑立校答辩称，原审判决正确，应维持原判。
本院认定的事实与原审查明的事实一致。
在本次二审庭审中，上诉人向法庭提供一枚欠条和一份协议书两份证据，其中：欠条载明：“欠条，郑立孝欠王占山人民币拾万元100000元，利息两年肆万元40000元，欠张超然利息贰万元20000元，2013年买渣子款利息15000元，欠款总计壹拾柒万元伍仟元整175000元，还款日期2014年1月25日。欠款人：郑立孝，收款人：王占山，中间人：高某甲，李某甲。”字样。其中：协议书载明：“甲方郑立校，乙方王占山，王占山和郑立校共同经营空心砖厂，2013年12月份结算盈利532777元，王占山分红311110元，郑立校分红221667元，郑立校买渣子投资197068元，分红加投资郑立校共计存418735元，此款经双方协商将李淑杰在松原市宁江区伯都讷花园小区购买431栋新地下C55室24.72平方米地下商铺人民币259560元顶给欠郑立校的一部分，下欠158815元，由王占山以后卖楼款给郑立校还清。系协议经双方同意签字生效。甲方郑立校（签名），乙方欠款人：王占山（签名）2014.1.25”字样。上诉人提供上述两枚证据，用以证明双方经过算账，只应该给一个地下商铺或14.5万元的上诉人的上诉理由。被上诉人质证认为，上诉人提供的欠条和协议书不真实，上面的郑立校签字不是被上诉人本人所签。对此，上诉人提出鉴定申请，要求对被上诉人的签名和指纹进行司法鉴定。
本院认为，关于上诉人提供的欠条和协议书的证据确认及鉴定申请应否采纳的问题，因上诉人在原审法院两次审理和本院第一次二审审理过程中，上诉人始终称，该协议书被其烧毁了，也始终未提供被上诉人欠其175000元的欠条证据。现上诉人在本院本次二审审理中提供该证据，在被上诉人否认的情况下，本院无法确认。即使确认了上诉人提供的该欠条和协议书两枚证据的效力，从这两枚证据的内容看，也不能证明上诉人提出的只给付被上诉人商铺或者145000元的上诉主张，因为，该欠条载明“还款日期2014年1月25日”与协议书的落款时间为同一天，说明此欠款系双方结算前的往来款，不排除双方已结算完毕的可能，否则，上诉人再次于2014年2月27日给被上诉人出具145000元的欠条违背常理。从协议书的内容看，被上诉人的分红加投资总计存418735元，上诉人妻子李淑杰购买的地下商铺顶给被上诉人418735元的一部分，下欠158815元由上诉人买楼款还清，虽然被上诉人的分红加投资总计418735元减去商铺259560元等于159175元，与协议书中的158815元不一致，但与上诉人于2014年2月27日给被上诉人出具145000元的欠条相吻合，也符合常理。这更加证明了被上诉人向上诉人主张欠款和利润分成是有事实依据的，且原审判决保护被上诉人的债权总额为410000元少于该协议书记载的418735元债权总额。如果基于此事实判决，原审判决也并无不当，所以，对上诉人提出的鉴定申请，本院不予采纳。现原审根据双方在法律规定的举证期内提供的证据所认定的事实，并依法所出的判决是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费9542元，由上诉人王占山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
审 判 员 徐 芳
代理审判员 于 航
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 李 林