四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第1118号
上诉人（原审被告暨反诉原告）杨德才（又名杨才），男，生于1958年2月25日,汉族，住四川省古蔺县。
委托代理人潘仕强，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）刘国勇，男，生于1970年3月23日,汉族，住四川省古蔺县。
委托代理人张强，四川远智律师事务所律师。
上诉人杨德才因与被上诉人刘国勇合伙协议纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2015）古蔺民初字第3267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨德才及其委托代理人潘仕强，被上诉人刘国勇及其委托代理人张强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年12月31日，刘国勇与杨德才签订合伙协议约定：双方共同出资在古蔺县水口镇浮云村合伙养殖山羊。刘国勇出资10万元占2/3总额，杨德才出资5万元占1/3总额，于2015年3月1日前缴纳，逾期则按每月2%承担违约责任；日常经营由杨德才负责，母羊的增数与羊羔产数由杨德才按时注册并通知刘国勇，如不报合少报按损失赔偿，若出现山羊损失、被盗等情况由杨德才负责赔偿，山羊的疫病等情况杨德才应及时通知刘国勇，由双方共同协商处理；刘国勇负责财务管理及日常收支等账务；双方按出资比例分享收益分担亏损；合伙期间任何一方不能无故退伙，若必须退伙在另一方同意的情况下可以退伙，退资余额为50%。合伙经营满1年后，每半年进行一次盈亏结算或现金分红。合伙期间可以进行股份内部转让，转让价格双方协商解决。合伙满2年后才能退伙及进行股份转让；合伙期间若出现增资情况，由双方协商，协商不成由增资方自行经营，不与以前的合伙协议有任何关系；合伙期间合伙人个人名义对外的债权债务与合伙及另一合伙人无关；合伙期限5年；如需更大规模的投入发展，双方另行协商解决。
协议签订之后，双方陆续出资、投劳在古蔺县水口镇浮云村修建了羊场，购买了山羊按约进行养殖。由于在合伙经营过程中产生分歧，2015年9月2日，双方对杨德才的投入及羊只进行清算确认：合伙以来，杨德才共投入102000元；共购进大小山羊103只，繁殖羊羔55只，伤亡损失63只，还剩95只。清算后，双方在《刘国勇与杨才2015年共同投资账目》上签字，《刘国勇与杨才2015年共同投资账目》最后一段载明：杨才一共投资102000元（大写壹拾万零贰仟元正），杨才于2015年9月2日退股后，刘国勇于2016年年底与杨才结清账，一切按合伙协议办。签字之后，刘国勇独自经营养殖，杨德才退出了合伙。2015年10月2日，刘国勇出售山羊20只时，杨德才及其家人进行阻止，经水口派出所及水口街社区协调，双方确认刘国勇运走山羊20只，价值大约1800元。大约2015年10月5日，杨德才强行夺回山羊及羊场，进行养殖管理。夺回时，有大小山羊共计68只。另查明，双方均未按合伙协议约定的时间履行出资义务，而是在合伙经营过程中根据需要，逐步出资。刘国勇一共投入了8万元，杨德才一共出资了102000元。
又，在审理过程中，杨德才既不同意将山羊交由刘国勇管理，又不同意作价或变现处理。但其向本院出具了承诺书，承诺在本案审理执行期间确保争议之羊的安全，若发生损失愿按每只900元赔偿。
原判认为：本案的争议焦点为杨德才是否已退伙，双方于2015年9月2日签订的《刘国勇与杨才2015年共同投资账目》中“杨才于2015年9月2日退伙后刘国勇于2016年年底与杨才结清账，一切按合伙协议办”的约定，是否应予撤销；根据杨德才“我的理解是2016年底刘国勇要退回自己102000元才签字的”的陈述，结合双方只结算了杨德才的投入及签字之后由刘国勇自己经营养殖，足见退伙是双方真实意思表示。但双方约定“刘国勇于2016年年底与杨才结清账，一切按合伙协议办”而合伙协议约定的是“……退资余额为50%”即杨德才的投入要到2016年年度再算，余额是多少不确定，从刘国勇已着手卖羊可知，到2016年底杨德才的投入极有可能血本无归，即便按照刘国勇“退还一半即51000元，再扣除杨德才管理期间损失的63只羊的价值，剩余的退还杨德才”的陈述，亦是如此。故该约定显失公平。加之签字之时双方的理解存在巨大差距，杨德才构成重大误解，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。……”、第《中华人民共和国合同法》五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，对该约定中2016年底结清账，一切按合伙协议办的内容，原审法院根据杨德才的请求予以撤销，其他部分继续有效。故刘国勇、杨德才的争议回到2015年9月2日时的状态。当时双方一致确认有羊95只，对该95只羊应当按照出资金比例进行分配，虽然双方约定的出资比例为刘国勇2/3，杨德才1/3。但实际经营过程中，刘国勇只投入了8万元，杨德才投入了102000元，应当视为双方变更了合伙协议中关于出资比例的约定，应当以实际出资为准分配剩下的95只羊即：刘国勇应分得41.758只（95只÷总投资182000元×投资80000元），四舍五入为42只。杨德才应分得53.24（95只÷总投资182000元×投资102000元），四舍五入为53只。由杨德才于2015年10月5日占有时有羊68只，而2015年9月2日刘国勇接手时为95只，故应定刘国勇已得27只，还应得15只。故杨德才应当将其占有之羊返还刘国勇15只。2015年9月2日之后，山羊由谁占有即由谁承担毁损、灭失的风险。综上所述，对刘国勇要求杨德才返还73只羊，若不能返还按900元1只赔偿的诉讼请求，本院支持由杨德才返还刘国勇15只羊，由于双方均同意羊以900元1只计价，故对不能返还的部分杨德才应当以900元1只折价赔偿刘国勇。刘国勇关于自己已投入90450元的主张，因证据不足，原审法院依据杨德才的自认，认定为80000元，其余部分不予采信。刘国勇要求杨德才承担损失63只羊的主张，因未提供证据证明损失系杨德才故意或重大过失所致，故原审法院不予支持。杨德才要求刘国勇支付违约金4800元，退出合伙、不得干扰其经营的主张，因双方均未按出资时间履行出资义务，且双方已经以事实行为对出资比例的约定了变更，而非合伙协议第11条约定的增资，加之合伙协议条11条约定增资方自行经营按通常理解，自行经营的是增资部分，不是合伙部分，故原审法院不予支持；杨德才要求判决刘国勇15日内与其结算、对65只羊的损失按约定出资比例分担的诉讼请求，由于未提交相应结算依据及刘国勇拒绝结算的证据。原审法院对剩下的93只羊进行处理，损失羊只作为合伙风险已由双方共担，故原审法院不予支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十六条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十七条、第五十四条、条五十五条的规定判决如下：“一、撤销原告（反诉被告）刘国勇与被告（反诉原告）杨德才于2015年9月2日签字的《刘国勇与杨才2015年共同投资账目》中“杨才于2015年9月2日退伙后刘国勇于2016年年底与杨才结清账，一切按合伙协议办”的约定；二、被告（反诉原告）杨德才于本判决生效后10日内返还原告（反诉被告）刘国勇山羊15只，若不能返还，按900元1只折价赔偿。三、驳回原告（反诉被告）刘国勇的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨德才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元，反诉案件受理费2200元，共计4400元，减半收取2200元，由原告（反诉被告）刘国勇负担1100元，被告（反诉原告）杨德才负担1100元。”
宣判后杨德才不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判第二项、第四项，查清事实依法改判。其主要上诉理由为：一、原审没有查明本案事实，只以双方出资未比例分配债权，没有对双方的债务进行分配。实际根本没有解决本案纠纷。其中上诉人自认确认的被上诉人出资8万元中，尚有近2万元修建羊圈的雨棚费、2000元焊接门窗的材料和工资未支付；修羊圈期间，被上诉人未出过生活费，3月30日挂牌时未接待客人上诉人出羊一只，折价2000元须由被上诉人承担；原审未确定退出合伙经营后，还将承担10000元恢复土地的费用；虽然双方合伙协议约定个人负债个人承担，但是债权人在未收到款项时会将雨棚和门窗收回，上诉人将无法经营。根据一审法院分配，上诉人投资102000元，分得53只羊，但是上诉人还要承担雨棚、门窗费用以及10000元的恢复土地费用，如果按照900元一只计算，扣除36只，上诉人自己得到17只羊；被上诉人实际投入不足48000元，除已经处理的27只羊外，还将分得15只羊，分配显示公平。二、原审法院未支持上诉人违约金的诉讼请求不符合法律规定。根据合作协议约定，被上诉人出资4.8万元，其行为已经违约，违约时间超过240天，按规定至少应当承担4800元的违约金。就算双方均违约，被上诉人没有主张上诉人违约并要求承担违约责任，应当认定其放弃要求上诉人承担违约责任的主张。再者，假定双方均存在违约，只能相互抵消各自应当承担的违约责任部分，而不是不支持上诉人要求上诉人承担违约责任的请求。三、一审法院没有判决被上诉人退出合伙经营，由上诉人自行经营管理不符合法律规定，没有判决被上诉人向上诉人支付被上诉人擅自处理27只羊的收益24300元不符合法律规定。合作协议约定出现增资协商不成由增资方自行经营，那么被上诉人强行处置27只羊相应的24300元收益就应当返还上诉人。四、上诉人要求原审判决被上诉人在15日内与上诉人进行结算时公平合理的，也能够有效解决双方的纠纷，原审未分割债务不合理。五、由于上诉人是水口有名的养殖专业户，而被上诉人比较了解国家政策，其想通过养羊向国家申请相应的补贴，其目的并非真正养羊，上诉人系受欺骗才与其合作，合作协议第一条约定双方共同成立泸州市山羊养殖有限公司，而被上诉人注册的名字为“古蔺县青山绿水山羊养殖有限公司”但是股东只有被上诉人一人，其以公司名义申请的国家补贴也由其一人侵占。
被上诉人刘国勇辩称：原审起诉要求对72只羊进行处理，原本被上诉人也不服原审判决，为了息事宁人，被上诉人未提起上诉，愿意按照一审判决履行。上诉状中提交的雨棚费用，接待费用、退出经营后的恢复土地费用等均与本案无关。本案的关键是9月2日的协议，事实上从2015年9月2日后，杨德才就已经推出经营，剩下的羊交给了刘国勇，后来杨德才看到刘国勇卖羊，怕得不到钱，于是双方产生纠纷。另外上诉状中的领取国家补贴一事无证据支持。关于违约金，合伙协议约定双方均要在2015年3月1日前缴纳出资，事实上双方均没有严格按照出资时间出资，被上诉人认同一审的观点。被上诉人此认为2015年9月2日的账目是双方对合伙经营的总结和杨德才退伙的约定。刘国勇接管后卖出20只羊系自己的合法权益，因合伙期间羊损失过多，杨德才未及时告知刘国勇，故双方无法继续合作才产生了投资账目和清算的问题。
二审中，上诉人杨德才向本院提交了以下证据材料：第一组：全国企业信用信息公示系统打印件。拟证实刘国勇以自己名义注册公司，欺骗杨德才。刘国勇质证对真实性无异议，但认为并不存在欺骗，是用合伙协议去注册的。第二组：熊辉强、熊辉琴、李长明的书面证明、浮云村调解委员会处理意见。拟证实刘国勇在合伙期间与人发生纠纷，被他人拉走十只羊，杨德才用1500元将十只羊买回，熊辉琴在修羊圈期间负责煮饭工资3000元，李长明处做窗子未付款1680元，上诉人代刘国勇依照处理意见支付了熊辉强1500元。刘国勇质证认为系白条，对该组证据三性均不予认可。处理意见也是伪造的，并未与任何达成调解。被上诉人未在二审中向本院提交新证据
经庭审举证、质证，本院对前述证据认定如下：全国企业信用信息打印件的真实性本院予以确认。熊辉强、熊辉琴、李长明的书面证明无其他证据佐证，且证人未到庭经双方当事人质询，故本院对前述证据暂不予确认。浮云村调解委员会处理意见与上诉人主张的证明内容不一致，达不到上诉人主张的证明目的。
本院经查理查明，双方均确认本案涉及的羊的品种为波尔山羊。其余事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人主张的债务是否应当分摊。二、违约金是否应当支持；三、是否存在国家补贴未予分割；四、原审分配羊只是否恰当。
关于杨德才主张的债务问题。杨德才在一审中提出分摊债务的诉求，但并未举证证明具体债务的存在，二审中举出熊辉强、熊辉琴、李长明的书面证明及浮云村调解委员会处理意见用以证明尚欠门窗费1680元、支付熊辉强1500元、煮饭工资3000元，但证人并未到庭接受当事人质询，其主张的债务真实性不能确认。其中雨棚费问题，虽刘国勇承认存在欠雨棚费的事实，但双方对该笔费用是否在杨德才一审认可的刘国勇投资款8万元中存有争议，雨棚费的债权人未到庭或出具书面依据核准债权金额。杨德才主张的恢复土地费用10000元及宰羊一只计2000元作为挂牌日用，未向本院提供证据予以证明，故本院对杨德才主张的债务问题不予处理，当事人可以收集充足证据后另案对合伙债务进行清算。
关于杨德才上诉主张违约金4800元的问题。杨德才上诉认为，刘国勇未按合伙协议金额及时间出资，应当承担违约责任，请求支付违约金4800元。经审查，双方当事人签订合作协议后，未建立相关账目，双方当事人均以实际购买羊或购材料的方式作为出资，并未依照合作协议约定方式和时间出资，现有证据也无法体现双方出资的时间和进度，故其上诉主张的违约金无法核算，鉴于双方均存在违约的客观事实，原审法院不予支持并无不当。
对于杨德才提出国家补贴未予分配问题。杨德才上诉认为依照合伙协议应当成立公司，依照政策可以获得国家补贴。杨德才在二审中向本院提交了以刘国勇为法人注册的公司信息查询单，刘国勇对注册公司的事实无异议，但提出因二人养殖并未达到规模故并未获取相关国家补贴。本院认为，杨德才提出要分割国家补贴的主张应建立在刘国勇已经领取国家补贴的基础上，本案现有材料并不能反映出刘国勇领取了国家补贴，故本院对其分割国家补贴的主张不予支持。
对于原审对羊只的分配是否合理问题。杨德才提出被上诉人应当返还擅自处理的27只羊收入24300元，理由是杨德才投入超过合伙协议约定金额，按照约定由增资方自行经营。本院认为，合伙协议约定出现增资时候协商不成由增资方自行经营，但并未对自行经营进行界定，是否使用合伙羊圈等均不明确，而实际上是否属于增资也需要界定，故其主张不能成立。2015年9月2日的《刘国勇与杨德才2015共同投资账目》显示存羊95只，按照双方实际投资比例，杨德才应分得53只羊，刘国勇应分得42只羊，杨德才又于2015年10月5日夺回羊场养殖，此时共计68只羊。杨德才上诉主张刘国勇擅自处理的27只羊发生在2015年9月2日后至夺回羊场前，故原审将该部分羊只在刘国勇应得羊只中予以扣减并无不当。又因上诉人不同意作价或变现处理，并承诺在审执期间确保争议羊的安全，故原审以双方在审理中认可的实际投资比例分割羊只并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人杨德才负担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一六年五月五日
书记员 潘春艳