重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝一中法民终字第05752号
上诉人（原审原告）：重庆市人人乐商业有限公司。
法定代表人：宋涛，执行董事。
委托代理人：杨芳，重庆市人人乐商业有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：秦英。
委托代理人：郭田，重庆德普律师事务所律师。
上诉人重庆市人人乐商业有限公司（以下简称人人乐公司）与被上诉人秦英劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年5月25日作出（2015）沙法民初字第01107号民事判决，人人乐公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年12月21日进行了询问。上诉人人人乐公司的委托代理人杨芳，被上诉人秦英及其委托代理人郭田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：秦英于2006年9月入职人人乐公司，双方在2007年12月20日和2010年6月3日签订过劳动合同书及劳动合同附件。2013年9月23日双方又在同日签订了劳动合同书及劳动合同附件，其中劳动合同书第一条载明期限为2013年9月23日至2016年9月23日，第二条载明秦英在人人乐公司担任员工工作，人人乐公司根据工作和业务经营需要，经协商可调整秦英的工作岗位和职责或进行公司内调动，双方应就变更内容达成书面协议。劳动合同附件第一条载明秦英正常工作时间工资每月为1050元、补贴为每月550元，第三条载明鉴于人人乐公司连锁企业的经营特点，秦英同意在劳动合同期内服从人人乐公司的工作调动安排，此调动包括人人乐公司部门之间的调动和向其他人人乐公司控股的经营单位之间相互调动，人人乐公司调动通知一经发出，秦英需服从人人乐公司调动安排，否则人人乐公司有权解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。
2013年3月人人乐公司调动过秦英的工作，秦英离职前工作地点为渝北区黄泥磅洋河北路19号人人乐购物广场，工作岗位为电脑部录单员。2014年8月25日人人乐公司作出调动通知：因工作需要，将秦英调动到重庆渝州购物广场公司收货部门担任员工职务，秦英需于2014年8月26日前到新单位报到。调动通知书上没有秦英的签字同意，秦英仍每天到原工作地点打卡，直至2014年9月5日人人乐公司因秦英连续旷工严重违反公司规章制度与其解除劳动合同。2014年8月25日和2014年8月28日，人人乐公司按照其持有的劳动合同书中秦英填写的联系地址分别向秦英邮寄了调动通知书和返岗通知书，该两份邮件在邮局的查询系统里均显示为2014年9月9日本人签收。
2014年9月12日，秦英因赔偿金、年休假工资、工资、一次性生活补助金、年终奖问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。人人乐公司在提交给仲裁委员会的答辩书及2014年11月4日的仲裁庭审中均表明一次性生活补助金由失业办办理，人人乐公司可在秦英履行相关离职手续后给予其出具相关资料，秦英去失业办办理。仲裁委员会于2014年12月19日作出仲裁裁决，裁决人人乐公司支付秦英2014年8月1日至9月5日工资1912.56元、未休年休假工资367.80元、因少缴失业保险造成的一次性生活补助金损失437.50元、解除劳动合同赔偿金26767.04元，驳回秦英的其他仲裁请求。人人乐公司对该仲裁裁决不服，于法定期间内诉至一审法院，要求判如所请。
一审另查明，人人乐公司每月的工资组成除劳动合同附件约定的基本工资和补贴外，还有浮动的绩效和岗位津贴，从2014年2月起秦英每月的基本工资变为1250元，2013年9-12月秦英的应发工资总额为7522元，2014年1-7月秦英的应发工资总额为13920元，2014年8月1日起的工资人人乐公司尚未发放给秦英。秦英系农村户口，2007年9月至2014年8月人人乐公司为秦英缴纳了社会保险，其中2014年8月秦英个人应承担的社保费为256.10元。因享受失业待遇时间已过期，秦英现已不能领取失业金。2014年秦英未休的年休假为2.5天。
一审还查明，人人乐公司的员工手册规定连续旷工2天可以解除劳动合同，秦英签字确认收到过该员工手册。
一审审理中，人人乐公司明确对仲裁裁决要求其支付秦英未休年休假工资367.80元、一次性生活补助金437.50元没有异议。人人乐公司还举示了送达调动通知书的照片并申请证人杨芳、鲁某出庭作证，拟证明人人乐公司已向秦英送达调动通知书，虽然秦英打卡至9月5日，但黄泥磅店在调动作出后就没有再为秦英安排工作，秦英因旷工不应得到调动后的工资。秦英对其真实性均不予认可，且辩称照片中送达的不是调动通知书，也没有收到邮寄的通知书，秦英不知晓调动的事实，一直在原岗位上班工作。秦英不认可人人乐公司举示的工资表中2014年8月岗位津贴为60元，并辩称每月都是固定的200元，因有其他员工上早班才会把岗位津贴分给他人。
人人乐公司一审诉称：人人乐公司2014年8月25日下发调令，从8月26日起没有再给秦英安排工作，按照公司制度秦英应到新单位上班，但秦英却没有去报到，因此秦英属于旷工，其实际工作时间应截止2014年8月25日而非9月5日。人人乐公司是按照秦英劳动合同提供的地址邮寄的返岗通知函，秦英没有收到的责任不在人人乐公司。人人乐公司与秦英签订的劳动合同及附件明确约定秦英的工作地点为人人乐公司及下属购物广场，工作岗位为职能部门员工，员工手册作为劳动合同的附件，因此人人乐公司调动秦英的工作是在遵循劳动合同的情况下进行的合理内部管理。仲裁裁决认定事实和适用法律错误，人人乐公司遂诉至法院，请求判令人人乐公司不支付秦英解除劳动合同的赔偿金26767.04元，秦英在办理离职手续后人人乐公司同意支付秦英2014年8月1-25日的工资1256.81元。
秦英一审辩称：第一，秦英在人人乐公司工作没有旷工或违纪行为，秦英也未收到要求到其他地方上班的通知，人人乐公司在无正当理由情况下违法解除与秦英的劳动关系，应当支付秦英违法解除劳动合同的赔偿金。第二，秦英的工资基数应按包括社保部分的应发工资2050元计算。第三，虽然人人乐公司为秦英缴纳了失业保险，但由于人人乐公司未为秦英办理解除手续，现秦英无法领取一次性生活补助金，应由人人乐公司承担损失。第四，秦英认为仲裁裁决全部错误，要求按照秦英的仲裁申请，判令人人乐公司支付秦英赔偿金32800元、未休年休假工资1696元、一次性生活补助金6247元、2014年8月1日至9月5日期间的工资2521元、年终奖1537元。
一审法院认为：本案中人人乐公司是以秦英不服从人人乐公司的调动、不到新岗位上班属于旷工为由解除与秦英的劳动合同，而秦英不认可调动且一直在原工作地点打卡至人人乐公司解除其劳动合同，因此人人乐公司对秦英作出的调动是否合法是人人乐公司能否以旷工为由解除双方劳动合同的关键。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。虽然人人乐公司与秦英签订的劳动合同中仅约定秦英在人人乐公司担任员工工作，对工作地点和岗位没有明确约定，但是劳动合同中对调整岗位和调动的约定也是需经协商并就变更内容达成书面协议。秦英在人人乐公司下达调令前的工作地点是黄泥磅购物广场，现人人乐公司以工作需要为由调动秦英至渝州购物广场，是对秦英工作地点的变更，属于变更劳动合同的约定，应当与秦英协商一致得到秦英的同意。虽然双方也在劳动合同附件中约定秦英同意在劳动合同期内服从人人乐公司的工作调动安排，但是该约定与法律的明文规定相悖；也与双方劳动合同主文的内容相矛盾，由于双方是同时签订的劳动合同及劳动合同附件，故附件的该内容不能当然的视为双方经协商后对主文内容的变更；同时该约定的内容属于合同中的格式条款，该约定允许人人乐公司单方作出对秦英工作地点的变更且该变更不仅包括同城变更还可能涉及异地变更，而秦英不服从变更就将被解除劳动合同且没有任何经济补偿，明显是减轻了用人单位的责任而加重了劳动者的义务。因此，劳动合同附件中的该约定是无效的，人人乐公司不能以此约定就单方直接变更秦英的工作地点。由于人人乐公司是在没有与秦英协商一致得到秦英同意的情况下就单方直接调动秦英的工作，该调动对秦英是无效的，故人人乐公司主张秦英未到新岗位上班属于旷工的事实不能成立，人人乐公司据此以秦英严重违反规章制度解除双方劳动合同属于违法解除。因此对秦英要求人人乐公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院予以支持。
对于秦英的工资问题，根据双方劳动合同的约定，秦英每月的固定工资为基本工资1250元和补贴550元。虽然秦英辩称每月津贴200元也是固定的，但是该津贴没有在劳动合同中以固定形式进行约定，在人人乐公司举示的秦英认可的2013年9月至2014年7月工资明细中，该津贴的金额也是每月浮动的，故对秦英的辩称一审法院不予采纳。由于秦英旷工的事实不成立，且秦英一直在原工作地点打卡至2014年9月5日，即使秦英从2014年8月26日起存在只打卡没有工作内容的情况，也是由于人人乐公司不安排工作造成的，不能归责于秦英，故人人乐公司应当支付秦英2014年8月1日至2014年9月5日期间的工资。虽然秦英2014年8月的应发工资为固定工资1800元和津贴60元，但是人人乐公司已经为秦英缴纳了当月的社会保险费256.10元，故秦英应当支付人人乐公司2014年8月的工资为1603.90元（1800元+60元-256.10元）、2014年9月1-5日的工资为413.79元（1800元÷21.75天×5天），共计2017.69元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起。秦英劳动合同解除前十二个月即2013年9月至2014年8月的应发工资总额为23302元（7522元+13920元+1860元），故人人乐公司应当支付秦英赔偿金31069.33元（23302元÷12个月×8个月×2倍）。
根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。秦英2014年未休年休假为2.5天，故秦英应当支付人人乐公司未休年休假工资453.45元[（13920元+1860元）÷8个月÷21.75天×2.5天×200%]。
根据《失业保险条例》第十六条、《重庆市失业保险条例》第二十一条的规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。失业人员应当自原单位签发有关证件之日起六十日内，到户口所在区、县失业保险经办机构办理失业登记和申领失业保险金手续。失业保险金由失业保险经办机构按月发放。根据上述规定，失业金或者农民合同工的一次性生活补助金在用人单位缴纳失业保险后，是由失业人员自己持用人单位出具的证明到失业保险经办机构办理领取手续，并由失业保险经办机构发放。本案中人人乐公司为秦英缴纳了失业保险，但是因享受失业待遇时间已过期，秦英已不能领取失业金。现在双方各执一词，人人乐公司坚称其愿意为秦英出具手续而秦英自己不来办理，而秦英辩称是人人乐公司一直不给其出具手续导致不能去失业保险经办机构办理。但是，根据人人乐公司提供的证据，人人乐公司已经向秦英出具《通知解除劳动合同及办理离职手续的函》，并在仲裁阶段明确告知秦英可向其出具相关资料由秦英去失业办办理，而秦英没有提供证据证明其有要求人人乐公司出具手续而人人乐公司不予配合，故对秦英的辩称一审法院不予采纳。由于秦英在人人乐公司已告知可为其出具手续的情况下没有去人人乐公司处办理，因此秦英不能领取失业金的责任不可归责于人人乐公司，对秦英要求人人乐公司支付不能领取失业金的损失，一审法院不予支持。因人人乐公司同意支付秦英因少缴失业保险造成的一次性生活补助金损失437.50元，一审法院予以确认。
由于秦英没有提供任何证据证明其应当享受年终奖，而人人乐公司也不同意支付，故对秦英要求人人乐公司支付年终奖，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条,《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《失业保险条例》第十六条，《重庆市失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆市人人乐商业有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付秦英违法解除劳动合同的赔偿金31069.33元、2014年8月1日至2014年9月5日的工资2017.69元、未休年休假工资453.45元、一次性生活补助金损失437.50元，共计33977.97元。二、驳回重庆市人人乐商业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人人人乐公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第01107号民事判决；二、改判支持人人乐公司解除与秦英的劳动关系不需要支付任何赔偿金，并同意在秦英办理离职手续后支付其2014年8月1日至8月25日的工资。主要事实和理由：一、一审认定的基本事实缺乏证据。人人乐公司于2014年8月25日下发调令，之后没有安排秦英工作，且举示了书面证词，而一审法院并未询问是否可以安排证人到庭，公司配送中心当时的负责人也可以证明没有给秦英安排实质性工作。按照公司制度，秦英已经调离了原工作岗位，其应到新的工作岗位上班，但秦英并未到新工作岗位报到，被调离人员也不需要在考勤表上签字确认，故不认可一审法院认定的秦英工作至2014年9月5日。二、人人乐公司作为大型连锁零售企业，需要经常对公司员工进行调动，秦英签订劳动合同时也是知道该情况的，故双方所签的劳动合同及附件合法有效。同时，员工手册作为劳动合同附件，应当将该证据作为本案定案的依据。三、一审适用法律错误。一审法院根据劳动合同法三十五条认定人人乐公司解除行为违法存在适用法律错误。该法第二十九条明确规定了双方应当按照劳动合同履行各自的义务，劳动合同也进行了明确约定，公司对秦英的工作调动属于合法的内部管理，并不涉及变更劳动合同。
秦英二审答辩称：一审判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，人人乐公司解除双方的劳动合同是否违反法律规定；第二，人人乐公司应否向秦英支付2014年8月26日至2015年9月5日的工资。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中,双方当事人在2013年9月23日所签劳动合同的主文和附件中关于工作调动问题的约定不一致，其中合同主文约定人人乐公司根据工作和业务经营需要，经协商可调整秦英的工作岗位和职责或进行公司内调动，双方应就变更内容达成书面协议；合同附件约定鉴于人人乐公司连锁企业的经营特点，秦英同意在劳动合同期内服从人人乐公司的工作调动安排，此调动包括人人乐公司部门之间的调动和向其他人人乐公司控股的经营单位之间相互调动，人人乐公司调动通知一经发出，秦英需服从人人乐公司调动安排，否则人人乐公司有权解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。鉴于上述约定均是合同中的格式条款，对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的理解，即不利于人人乐公司的理解；且上述合同附件约定的内容明显存在免除或减少用人单位责任而加重劳动者义务的情形，其效力值得商榷，故本院认为本案应优先适用合同主文的规定，即人人乐公司在对秦英进行工作调动时，应当与秦英进行协商，并就变更内容达成书面协议。同时，即使上述合同主文与合同附件具有同等法律效力，因双方在合同中对同一问题的约定前后矛盾，故本院也可视为约定不明，双方应当按照上述劳动合同法的规定确认权利义务。因此，人人乐公司在未与秦英协商一致的情况下调动秦英的工作岗位，不符合双方劳动合同的约定以及上述法律规定，人人乐公司主张秦英未到新岗位上班属于旷工的事实不成立，一审法院认定人人乐公司属违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，如上所述，人人乐公司主张秦英旷工的事实不成立。即使秦英从2014年8月26日起存在只打卡而没有从事具体工作的情况，这也是由于人人乐公司未为秦英安排工作所致，秦英对此没有过错，故人人乐公司应当向秦英支付2014年8月26日至2014年9月5日期间的工资。人人乐公司关于其不应支付秦英该期间工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。
综上，人人乐公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市人人乐商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 刘力玮