成都市龙泉驿区人民法院民 事 判 决 书（2015）龙泉民初字第3762号原告张利宁，男，1972年9月24日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。委托代理人罗林，四川恒和信律师事务所律师。被告陆荣平，男，1966年11月20日出生，满族，住江苏省连云港市新浦区。被告北京首创期货有限责任公司成都营业部，住所地成都市锦江区东大街紫东楼段35号明宇金融广场1904B室。负责人张猛，总经理。委托代理人罗会远，北京天银（上海）律师事务所律师。被告北京首创期货有限责任公司，住所地北京市西城区闹市口大街1号院长安兴融中心4号楼11层。法定代表人姚俊明，董事长。委托代理人罗会远，北京天银（上海）律师事务所律师。原告张利宁诉被告陆荣平、北京首创期货有限责任公司成都营业部（以下简称“北京首创成都营业部”）、北京首创期货有限责任公司（以下简称“北京首创公司”）委托理财合同纠纷一案，本院于2015年8月11日立案受理后，北京首创公司提出管辖异议，本院对其管辖异议裁定驳回后，于2016年3月1日依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张利宁及其委托代理人罗林，被告北京首创公司的委托代理人罗会远，北京首创成都营业部的负责人张猛及其委托代理人罗会远到庭参加诉讼，被告陆荣平经本院公告送达传票后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张利宁诉称：被告陆荣平系北京首创成都营业部副总经理，2015年6月原告经人介绍与被告陆荣平认识，在被告陆荣平安排下，原告在其所在的北京首创成都营业部开立期货账户，并以其首创期货副总经理身份向原告声称可以代理操盘，并向原告承诺确保资金安全并盈利。后原告于2015年6月16日与被告陆荣平在北京首创成都营业部总经理办公室签订了《期货投资委托协议》，协议约定原告将上述期货账户（账号：X，初始资金：30万元）全权委托被告陆荣平操作，委托期限为一个月，即从2015年6月16日到2015年7月15日。协议同时约定如有盈利，则双方三七分成，如账户亏损额度超过7万元，则亏损额度超过7万元以上的部分由乙方向甲方承担赔偿责任。但截止2015年7月15日双方结算时，原告的上述期货账户在被告陆荣平的操作下已经亏损资金247610.66元，据双方协议约定，操作方应赔偿原告资金损失177610.66元。故诉请判令：1.三被告连带赔偿原告资金损失177610.66元；2.诉讼费由被告承担。被告北京首创公司、北京首创公司成都营业部辩称：1.原告与二被告之间不存在委托理财合同关系，委托理财合同关系仅是原告与陆荣平之间的关系；2.陆荣平不是二被告的员工，与二被告之间无任何关系，原告的损失是与陆荣平的合同所导致，与我们二被告无关系；综上，应驳回原告对北京首创公司、北京首创成都营业部的诉讼请求。被告陆荣平未到庭，也未向本院提交书面答辩意见及证据材料。经审理查明：2015年6月9日，张利宁与北京首创公司签订《首创期货经纪合同》，在合同正文前有“期货交易风险说明书”，、“客户须知”，在“首创期货经纪合同正文”第二节第八条约定：“甲方提醒乙方，全权委托为法规禁止的行为。因此，甲方不接受乙方的全权委托，乙方也不得要求甲方以全权委托的方式进行期货交易。乙方与甲方工作人员之间私自签署的全权委托协议，违反了国家有关法律、法规规定并违反本合同的约定，其协议无效，由此产生的一切责任由乙方自行承担……”。第九条：“乙方所选择的代理人（包括开户代理人、指令下达人、资金调拨人、结算单确认人）不得为甲方工作人员。代理人在乙方授权范围内所做出的任何行为均代表乙方行为，乙方应承担由此产生的全部责任”。第十一条：“甲方不得向乙方做获利保证；不得在经纪业务中与乙方约定分享利息或者共担风险。乙方认识到期货交易中任何获利或者不会发生损失的承诺都是不可能或者没有根据的，并且声明从未在任何期间从甲方或者甲方的工作人员处得到此类承诺”。在“银期转账协议书”中载明：乙方（张利宁）的期货资金账户资金账号为X。在《期货经纪合同》中，北京期货公司与张利宁对双方的其他权利义务进行了约定。2015年6月16日，张利宁作为甲方，陆荣平作为乙方，双方签订《期货投资委托协议》，约定：“甲方自愿委托乙方进行期货投资理财业务，双方经过友好协商后达成如下协议……2.1把属于甲方的期货账户号码和交易密码告诉乙方，由乙方负责操作……4.账户资料：甲方委托给乙方的期货账户开设于首创期货公司营业部，账号是X，账户初始资金为300000元人民币（人民币资金总额大写：叁拾万元整）。账户管理期限为：从2015年6月16日到2015年7月15日止。5.赢利分配与风险承担：5.1在委托期内，为了保证双方稳定的收益，双方决定以2015年7月15日为结算日。5.2结算时，以结算日当天收盘后的账户资金的具体数字为依据，如果账户资金超过30万元，则扣除30万元后剩余的部分视为盈利，即盈利部分甲乙双方按七三分成，其中甲方享受盈利部分的70%，乙方30%作为投资报酬；结算时乙方所得部分应在结算后三天以内由甲方支付给乙方，如果涉及税收则各自自理。委托终止：委托期限内止损额度为总本金的-23.33%，即为甲方允许乙方操作中的最大亏损额度（7万元），乙方有义务控制好风险避免触发协议中止的硬性红线，终止时账户资金亏损超过总本金止损额度的部分由乙方向甲方承担赔偿责任，即乙方须补足甲方资金，以23万元为限……”。合同尾部，甲方处张利宁签字捺印，乙方处陆荣平签字捺印。北京首创公司出具张利宁资金账号为X在2015年6月16日—2015年7月23日《交易结算单》，载明该账户在2015年6月16日至2015年7月14日之间存在交易，2015年7月15日至2015年7月23日之间无交易记录。截止到2015年7月23日，该账户平仓盈亏为-227095元，持仓股市盈亏为-16340元，手续费为4175.66元，以上合计为247610.66元，账户余额为52389.34元。以上事实有《期货经纪合同》、《期货投资委托协议》、《交易结算单》及当事人部分陈述予以佐证，本院予以认定。本案争议焦点集中为：1.陆荣平是否应向张利宁赔偿177610.66元？2.北京首创公司与北京首创成都营业部是否应当承担连带责任？关于争点一。本院认为，根据张利宁与陆荣平之间签订的《期货投资委托协议》第5条约定：“……结算时，以结算日当天收盘后的账户资金的具体数字为依据……委托期限内止损额度为总本金的-23.33%，即为甲方（张利宁）允许乙方（陆荣平）操作中的最大亏损额度（7万元），乙方有义务控制好风险避免触发协议中止的硬性红线，终止时账户资金亏损超过总本金止损额度的部分由乙方向甲方承担赔偿责任，即乙方须补足甲方账户资金，以23万元为限”，而在2015年7月14日，账户资金余额为52389.34元，据前述约定，陆荣平（乙方）需补足张利宁（甲方）资金达到23万元，即陆荣平须向张利宁补足剩余资金177610.66元，故对于张利宁要求陆荣平赔偿资金177610.66元于法有据，本院予以支持。关于争点二。原告认为，陆荣平向其发放了内容为“北京首创成都营业部副总经理”的名片、印制有“北京首创成都营业部”的邀请函、在北京首创成都营业部签订合同等行为，构成了表见代理；被告认为，陆荣平并非其公司员工，对于陆荣平私自发放的名片、邀请函自己并不知情，同时这些行为并不足以构成表见代理。本院认为，表见代理的构成必须是行为人以被代理人的名义实施民事法律行为，且相对人有理由相信行为人有代理权。首先，本案中，陆荣平与张利宁之间签订的《期货投资委托协议》的合同主体系陆荣平与张利宁，从《期货投资委托协议》中并未看出陆荣平以北京首创公司或其成都营业部的名义与张利宁签订；其次，原告认为从名片、邀请函、合同签订地等方面可以看出陆荣平系公司员工，但是根据原告与北京首创公司签订的《期货经纪合同》中明确约定了乙方（张利宁）与甲方（北京期货公司）工作人员私自签署的全权委托协议，无效，且甲方不得向乙方做获利保证；不得在经纪业务中与乙方约定分享利益或者共担风险，乙方所选择的代理人不得为甲方工作人员。该《期货经纪合同》签署在《期货投资委托协议》之前，北京首创公司已经对上述事项进行了明确约定，且通过加粗的方式提醒了张利宁的注意，但张利宁仍然在签署了《期货经纪合同》之后与陆荣平签订了《期货投资委托协议》，这也说明张利宁自身并未尽到足够的注意义务。总之，原告提交的证据不足以认定陆荣平与张利宁签订《期货投资委托协议》的行为构成表见代理，故原告据此请求北京首创公司及其成都营业部承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陆荣平于本判决生效之日起五日内向原告张利宁赔偿损失177610.66元；二、驳回原告张利宁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3852元，公告费600元，共4452元，由被告陆荣平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  兰莉萍人民陪审员  刘云嫦人民陪审员  张 亮二〇一六年三月十五日书 记 员  何章科