新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1674号上诉人（原审原告）：沈克忠，男，汉族，1962年9月29日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：韩立春，新疆庭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：金立新，阜康市水磨沟法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨天龙，男，汉族，1958年4月7日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人（原审被告）：杨泽，男，汉族，1986年8月1日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人（原审被告）：敬加全，男，汉族，1975年12月23日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人沈克忠因与上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全承揽合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2017）新2302民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人沈克忠及其委托诉讼代理人韩立春、金立新，上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈克忠上诉请求：1、请求增判工程款269257.4元。（其中U型渠款106761元，桥、涵、闸款88880.4元，违约金73615元）。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定2015.7.28的合同约定的价格为最终结算价格错误。第一份合同实际施工过程中发生了变更，变更为包工包料，工程项目发生了变化。决算价格是按照第二份合同的单价进行计算，有决算单。2.涵管、桥梁是按照70%的比例认定的，其他的部分是按照30%的比例认定的。3.违约金应当支持。上诉人杨天龙辩称，不认可合同变更，合同应当以签字为准，第二份合同双方没有签字。7月份算账的时候是杨泽临时替其管理，对方堵住杨泽强行进行了决算，是用的假合同诈骗的，双方都没有签字的合同。合同中也写明了包括的内容，是包工包料的，并不是单包工。桥梁、涵洞、闸门都是包括在合同中的。双方都签字的合同约定的就是包工包料。合同写的很清楚，闸门与他没有关系。其是按照合同算的账，并没有违约，对方存在违约。上诉人杨泽辩称，桥梁、涵洞、闸门是应当按照30%计算的，闸门是其提供的成品，并不存在30%。上诉人敬加全同意上诉人杨天龙、杨泽的答辩意见。杨天龙、杨泽、敬加全上诉请求：撤销原判，改判杨天龙、杨泽、敬加权支付被上诉人沈克忠工程款146343.13元。事实和理由：1.闸门成本费不应计算。2.其他费用7400元，已经给过了，而且沈克忠没有证据。3.沈克忠拿过其6吨水泥，应当扣除。4.保证金应当扣除。5.税金应当扣除。6.沈克忠承担诉讼费。沈克忠辩称，一审对闸门的数额认定双方没有异议，对方没有提交闸门费用的相关证据。双方没有合同约定闸门成本费是5500元。7400元的费用，一审庭审时双方对费用进行了认可。对方确实提供了6.25吨的水泥，事实是认可的，但是一审没有主张抵扣。如果是包工包料，水泥应当是沈克忠自己购买的，如果不是包工包料，此款不应抵扣。税金没有进行约定，这是部分工程的单包，一审诉讼费应当按比例承担。沈克忠向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款436150.70元；2、判令被告支付违约金73615元；3、判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月28日，原告沈克忠与被告杨天龙签订了阜康市滋泥泉子镇东湖村U型渠工程协议书，约定：原告承包阜康市滋泥泉子镇东湖村U型渠工程，单价D100U按110元/米，D80U按108元/米，梯形渠按展开面积27元/平方米，桥梁、涵洞、闸门按上报直接费用的30%计算（不包括成品费用）。协议签订后，经双方测算，原告实际修建D100U渠1627米，修建D80U渠2643.50米；桥梁、涵洞:60涵管28米、80涵管42米；闸门25座审计决算额为222201元；其他费用：挖土费用2500元、板子涵管1900元、修路2000元、闸门返工1000元，合计7400元。2016年1月14日，被告支付工程款100000元，2016年7月4日，被告支付工程款200000元。2016年7月12日工程竣工验收。另查明，原告称双方对2015年7月28日签订的协议进行了变更，将D100U按135元/米，D80U按133元/米，桥梁、涵洞、闸门按上报直接费用的70%计算。该协议双方均未签字。一审法院认为：原告沈克忠与被告杨天龙签订的承揽合同系双方真实意思表示，合法有效。合同履行过程中，被告对原告完成的工作量及已付工程款300000元予以认可，双方争议的焦点是按原合同结算还是按变更后的合同结算。结合，原、被告举证质证情况，因变更后的合同双方均未签字，故不具有法律约束力。工程款应按双方签字的合同进行结算。D100U渠1627米，工程款1627米×110元/米=178970元；D80U渠2643.50米，工程款2645.50米×108元/米=285498元；桥梁、涵洞：60涵管28米×417元/米=11676元、80涵管42米×550元/米=23100元，合计34776元×70%=24343.20元；闸门25座审计数额为222201元，按合同约定30%计66660.30元。被告称应扣除闸门的价格，但未提供证据证实闸门的价格，对此应当承担举证不能的法律后果；其他费用7400元，合计562871.50元。扣除被告已支付的300000元，被告杨天龙应支付原告工程款262871.50元。因双方未进行结算，故原告主张违约金无事实及法律依据，本院不予支持。判决：一、被告杨天龙于本判决生效后十日内支付原告沈克忠工程款262871.50元；二、驳回原告沈克忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人沈克忠提交如下新证据。证人马某陈述，”我的职责范围是不包括他们双方签订协议。我们是参与负责管理的，分包的时候沈克忠和杨天龙都找过我，最后商量达成协议的时候我就去了，我是主动去的。签订协议的时候我在场是因为第一标段渠道，沈克忠和杨天龙达成分包协议过程中，我始终在场，双方约定的U型渠单价是135元每米和133元每米，桥、涵杂是按照直接费用的70%计算。哪一份协议不知道，我就参加了一次，大概是2015年，在东湖村杨天龙租的项目部，沈克忠、村委会主任都在场。协商的详细过程具体我想不起来了，当时是否签合同我没有看到。2017年4月14日出具的书面证明内容是我本人写的。杨天龙是项目经理，他的儿子杨泽参与了一段时间，具体工地管理人是谢加权。”证人李某陈述，”我当时在东湖村担任村主任。我书写过一个书面证言。修渠是老杨包给老沈修的，U型渠和U型管等等，我看到的是老沈干的。我只能证明这个活是老沈干的。听老沈说是包工包料，但是具体怎么洽谈的不知道。甲方是验收过的。”上诉人沈克忠认可2个证人证言，以上证言证实合同变更的过程，从包工不包料的变为包工包料的事实。李某即是村主任又是发包方的代表，参与了验收。上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全质证对李某的证人证言认可，马某的证人证言不认可。本院对两位证人的证言将综合全案予以确认。上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全提交如下新证据：1、收款收据一份，拟证实购买闸门的事实。沈克忠质证认为不是真实发票，只是自制的收款收据。一个闸门5200元简直是天价。事实存在25个闸门，本来是沈克忠购买的，但是杨天龙提供了，这个如何折价是另案处理的。真实性、关联性均不认可。本院对该证据的真实性不予确认。2、工程结算审核定案表一份，拟证实杨天龙方按照工程结算审核定案表决算价格向沈克忠付款。上诉人沈克忠对该组证据的真实性、合法性认可，关联性提出质疑，和本案争议的内容无关。因上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全提交该证据的原件，本院对该证据的真实性予以确认。二审查明：2015年11月16日，杨天龙之子杨泽与沈克忠共同在《东湖工程决算》上签名，该决算单载明：”一、D100U型渠1311米单价135元/米金额176985元，二、D80U型渠988.5米单价133元/米金额131470.5元，三、挖机一队挖土费用2500元总造价310955.5元大写：叁拾壹万零玖佰伍拾伍元伍角整决算人：杨泽沈克忠2015年11月16日”。杨天龙与沈克忠口头约定，水泥和闸门的费用由沈克忠承担。杨天龙与沈克忠均认可质保期以竣工验收证书上载明的”2016年7月12日”为起算日，期限一年。除上述事实外本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人杨天龙与上诉人沈克忠于2015年7月28日签订的《阜康市滋泥泉子镇东湖U型渠工程协议》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，本院对该协议的效力予以确认。合同相对方为上诉人沈克忠和上诉人杨天龙。杨天龙认可其子杨泽确于2015年参与涉案工程的管理，故杨泽与沈克忠共同署名的《东湖工程决算》视为对2015年7月28日合同中D100U、D80U型渠单价的变更，D100U型渠单价按照135元/米，D80U型渠单价按照133元/米结算。而沈克忠所主张的第二份合同，由于没有双方的签字确认，本院对该份合同的效力不予确认。双方对沈克忠完成的工作量及已付工程款300000元予以认可。D100U型渠1627米，工程款1627米×135元/米=219645元，D80U型2643.5米，工程款渠2643.5米×133元/米=351585.5元。沈克忠上诉主张其应得闸门上报直接费用按70%计算，但按照双方2015年7月28日签订的《阜康市滋泥泉子镇东湖U型渠工程协议》第一条第三项的约定”桥梁、涵洞、闸门按上报直接费用的30%计算（不包括成品费用）”，故对沈克忠该上诉请求本院不予支持。沈克忠主张桥梁、涵洞、闸门的审计报告数额为222201元，则依双方约定按上报直接费用的30%计算即222201×30%=66660.3元。以上工程款总额合计219645元+351585.5元+66660.3元=637890.8元。沈克忠主张的其他费用含挖土费用2500元、板子涵管1900元、修路2000元、闸门返工1000元，合计7400元。以上费用中，沈克忠仅提供了其和杨泽签字的《东湖工程决算》中载明挖土费用2500元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，但杨天龙认可以上7400元中挖土费用2500元、板子涵管1900元、闸门返工1000元，合计5400元，故本院对沈克忠主张的其他费用中5400元予以支持。沈克忠在二审中认可闸门、水泥系杨天龙提供，同意闸门的费用500元/个×25个=12500元，水泥款6.25吨×400元/吨=2500元均由沈克忠承担，从杨天龙应当支付给其的工程款中予以扣减。上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全主张扣除5%保证金的上诉请求，因上诉人杨天龙、上诉人沈克忠均认可以竣工验收证书上载明的”2016年7月12日”起算质保期一年，至今质保期已届满，故本院不予支持该上诉请求。上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全主张扣除工程款税金，合同中没有约定，其也未提交证据证明，本院对该上诉请求不予支持。故上诉人杨天龙需向上诉人沈克忠支付工程款数额为637890.8元+5400元-300000元-12500元-2500元=328290.8元。关于违约金。上诉人杨天龙未按照双方合同的约定按期足额支付工程款，存在违约行为，应向上诉人沈克忠支付违约金。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院以当事人的实际损失为基础，结合合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金为上诉人杨天龙未付工程款数额的10%，即328290.8元×10%=32829元。综上，上诉人沈克忠的上诉请求与理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持；对上诉人杨天龙、上诉人杨泽、上诉人敬加全的上诉请求与理由中成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2017）新2302民初1164号民事判决；二、上诉人杨天龙于本判决生效后三十日内向上诉人沈克忠支付工程款328290.8元；三、上诉人杨天龙于本判决生效后三十日内向上诉人沈克忠支付违约金32829元；四、驳回原审原告沈克忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4449元，二审案件受理费5339元，合计9788元，由上诉人沈克忠负担2594元，由上诉人杨天龙负担7194元。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  张进羽审 判 员  郑洪彪二〇一七年十二月二十六日法官助理  孟 颖书 记 员  马 恒