浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）东横商初字第255号
原告：吴江市××××钢板活动房厂，住所地吴江市×
×开发区。
法定代表人：沈某某。
委托代理人：高某某。
被告：浙江××建设集团有限公司，住所地东阳市青春
××路××号。
法定代表人：吴某某。
委托代理人：王某某。
被告：吕某某。
第三人：徐某某。
原告吴江市××××钢板活动房厂（以下简称吴江市×
×××厂）为与被告浙江××建设集团有限公司（以下简称浙
江××公司）、吕某某、第三人徐某某建设工程合同纠纷一案
，于2010年7月8日诉至本院，本院于同日受理后，依法由代理
审 判 员 马振强适用简易程序于2010年8月10日公开开庭进行审
理。后因案情复杂，转为适用普通程序，由审判员许正军、代
理审判员 马振强、甘震组成合议庭，于2010年10月20日公开开
庭进行了审理，并当庭宣告判决。吴江市××××厂及其委托
代理人高某某、浙江××公司的委托代理人王某某到庭参加了
诉讼，第三人徐某某经本院合法传唤未参加第二次开庭，被告吕某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
原告吴江市××××厂起诉称，2009年4月20日，浙江×
×公司因杭州上升水产种苗有限公某项目需要，由该项目经理
吕南某某第三人徐某某与原告签订工程某包某某，由原告为其
建造彩钢板活动房。原告按期完成了工程。浙江××公司因其
他原因致使杭州上升水产种苗有限公某项目终止，至今尚欠原
告工程款217100元，并产生违约金18182元。为此，原告诉请
要求浙江××公司支付工程款217100元，并支付违约金18182
元，由吕某某对上述债务承担连带责任，庭审中，原告将诉讼
请求变更为二被告共同支付工程款217100元，支付违约金1818
2元（自2009年5月12日起至2010年7月6日，按每天0.1%计某）
。
针对上述诉讼请求，原告吴江市××××厂在举证期限
内向本院提供了以下证明材料：
1、工程某包某某、杭州上升水产种苗有限公某出具的证
明各1份，用来证明原告与被告之间存在工程某包某某的事实
。
2、通讯录1份，用来证明二被告之间的隶属关系的事实
。
3、第三人徐某某出具的证明、收款收据、付款凭证各1
份，用来证明被告尚欠原告工程款217100元的事实。
4、关于民工上访所反映的浙江上升农业开发有限公某甲
鱼深加工项目工程某某情况的汇报1份（复印件），用来证明
浙江××公司派吕某某负责该工程的事实。被告浙江××公司未作书面答辩，在庭审中辩称，浙江
××公司既没有成立项目部，也没有发出开工通知，吕某某与
原告签订的工程某包某某系个人行为，与浙江××公司无关，
浙江××公司不是适格的被告。
为证明其辩称，被告浙江××公司向本院提交了以下证
据材料：
1、浙江上升农业开发有限公某与浙江××公司签订的《
甲鱼深加工项目建筑工程施某某向合同》1份（复印件），用
来证明浙江××公司签订的合同只是一份意向书，并非正式合
同的事实。
2、杭州上升农业开发有限公某与浙江××公司签订的《
甲鱼深加工项目建筑工程施某某向合同》1份（复印件），用
来证明浙江××公司签订的合同只是一份意向书，并非正式合
同的事实。
3、余发改备（2006）226号余某区企业投资项目备案通
知书（基本建设）1份（复印件），用来证明在双方签订意向
合同时，工程立项批准文号已经超过建设起止年限，双方签订
的意向合同属于违法的事实。
4、浙江上升农业发展有限公某出具的证明1份（复印件
），用来证明双方并未就甲鱼深加工项目建筑工程签订过正式
施工合同的事实。
5、杭州上升水产种苗有限公某与浙江××公司签订的协
议书1份（复印件），用来证明双方未就甲鱼深加工项目建筑
工程签订过正式施工合同，双方于2009年元月4日签订的意向合同于2009年12月23日终止的事实。
6、会议纪要1份（复印件），用来证明杭州上升水产种
苗有限公某与吕某某曾对吕某某擅自开始施工准备所产生的投
入问题有所安排，何某并非由浙江××公司委派参与会议的事
实。
被告吕某某未作答辩，也未在举证期限内向本院提交证
据材料。
第三人徐某某未作书面答辩，在庭审中辩称，其是2009
年3月9日受吕某某雇佣在杭州上升水产种苗有限公某甲鱼深加
工项目工地干了三个半月；吕某某事先与原告协商好协议内容
后由我起草了彩钢板房工程某包协议，吕某某要求我代其与原
告签订该协议。
第三人徐某某在举证期限内未向本院提交证据材料。
经审理，本院认证如下：
被告吕某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼
，视为放弃抗辩和质证的权利。
原告提供的证据1，浙江××公司认为，工程某包某某未
经其确认或是授权的代理人签订，不能认为是公某行为，对杭
州上升水产种苗有限公某出具的证明的真实性和证明目的均有
异议，认为其没有任命吕某某为该公某项目经理；第三人徐某
某认为工程某包某某系其代吕某某签订的，对其真实性无异议
，对杭州上升水产种苗有限公某出具的证明的真实性无法确认
；本院认为该证据能够证明工程某包某某系第三人徐某某受吕
某某委派与原告签订了彩钢房工程某包某某，原告已按该合同建造了活动房的事实，至于××代表××公司签订该合同在后
文作认定。原告提供的证据2，浙江××公司对其关联性有异
议，第三人徐某某无法确定其真实性，本院认为浙江××公司
的异议成立，本院不予采纳。原告提供的证据3，浙江××公
司认为第三人徐某某出具的证明不能作为证人证言，对收款收
据、付款凭证的关联性有异议；第三人徐某某认为该证明系其
出具的，对付款凭证、收款收据的真实性无法确定；本院认为
，徐某某出具的证明实际上是第三人所作的陈述，其作为吕某
某与原告签订的承包某某的代表，有权向原告出具工程验收质
量合格及工程款的证明；浙江××公司、第三人徐某某对付款
凭证、收款收据的异议成立，本院不予采纳。原告提供的证据
4，浙江××公司对关联性有异议，第三人徐某某对其真实性
无法确定；本院认为，该证据可以证明以下事实：2008年12月
30日，浙江××公司曾与吕某某就浙江上升农业开发有限公某
甲鱼深加工项目签订了经济责任某某包某某。
浙江××公司提供的证据1、2、3、4、5、6，原告无异
议，本院予以采纳。
根据原、被告及第三人的陈述以及本院确认的有效证据
，本院认定下列事实：2008年12月30日，浙江××公司曾与吕
某某就浙江上升农业开发有限公某甲鱼深加工项目签订了经济
责任某某包某某。第三人徐某某受吕某某雇佣，负责杭州上升
水产种苗有限公某甲鱼深加工项目工地。2009年4月20日，因
杭州上升水产种苗有限公某甲鱼深加工项目需要，第三人徐某
某受吕某某委托与原告签订了《工程某包某某》，约定：由原告为其供应安装彩钢板活动房工程；全部施工完并经验收后付
30%，余额待工程主体结顶后付清，若付款延时，按每天千分
之三结算作为滞纳金等。2009年5月11日，原告完成了临时彩
钢板活动房建造安装工程，并通过验收合格。2009年5月25日
，经结算，工程款为247100元。吕某某于2009年6月15日向原
告支付了30000元，剩余工程款至今未支付。
另查明：浙江××公司就同一工程分别与浙江上升农业
开发有限公某、杭州上升水产种苗有限公某于2008年12月、20
09年元月4日签订了《甲鱼深加工项目建筑工程意向合同》，
两份合同分别于2009年9月16日、2009年12月23日终止，合同
均未实际履行。
本院认为，本案的争议焦点是第三人徐某某受吕某某委
托与原告签订的工程某包某某是浙江××公司的行为还是吕某
某个人行为。从本案现有证据来看，吕某某与浙江××公司就
浙江上升农业开发有限公某甲鱼深加工项目签订过内部经济责
任制合同，但并未就杭州上升水产种苗有限公某甲鱼深加工项
目签订过内部经济责任制合同，虽然两份合同标的都是同一工
程，但由于合同主体不同，不能当然推定浙江××公司就杭州
上升水产有限公某甲鱼深加工项目由吕某某承包，况且第三人
徐某某是以吕某某名义与原告签订合同，而并非以浙江××公
司名义，原告也未能提供吕某某是以浙江××公司名义与其洽
谈业务、签订合同的证据，故徐某某受吕某某委托与原告签订
的工程某包某某应认定为吕某某个人行为。原告关于吕某某系
浙江××公司在杭州上升水产种苗有限公某甲鱼深加工项目经理的诉称，因证据不足，本院不予采信。原告要求浙江××公
司承担支付工程款的诉讼请求，理由不充分，本院不予支持。
第三人徐某某与原告签订的工程某包某某是受吕某某之委托，
其签订合同的法律后果应由吕某某承担。第三人徐某某向作为
吕某某在杭州上升水产种苗有限公某甲鱼深加工项目工地的代
表，其向原告出具的工程结算证明及验收合格证明的法律后果
应由吕某某承担。吕某某尚欠原告工程款217100元，有其代理
人徐某某出具的验收合格证明和结算证明为据，足以认定。关
于其余70%工程款支付期限问题，本院认为，因合同约定的其
余70%工程款是以工程主体结顶后才能支付，而浙江××公司
与浙江上升农业开发有限公某签订的《甲鱼深加工项目建筑工
程意向合同》已经终止，合同中的项目工程也未实际施工，因
而工程主体已经不能完成，那么，吕某某支付该部分工程款的
期限不能确定，按照合同法相关规定，吕某某支付该部分工程
款期限为自原告起诉之日。关于违约金起算时间问题，本院认
为，由于双方签订的工程某包某某是以工程全部完工并经验收
合格后支付30%，故该部分工程款的违约金起算时间应于验收
合格之次日起算，即2009年5月12日。原告诉请要求被告吕某
某承担违约金18182元，不违反法律规定，本院予以支持。吕
某某未按时支付原告工程款，属于违约行为，应承担相应的违
约责任。吕某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，
视为放弃抗辩的权利，本院依法可以缺席判决。据此，依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《
中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告吕某某于判决生效之日起十日内支付原告吴江
市××××钢板活动房厂工程款217100元，并支付违约金1818
2元。
二、驳回原告吴江市××××钢板活动房厂对被告浙江
××建设集团有限公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4829元，由原告原告吴江市××××钢板活
动房厂负担729元，被告吕某某负担4100元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本
院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省
金华市中级人民法院。
审判长许正军
代理审判员马振强
代理审判员甘震
二〇一〇年十月二十日
书记员季玲玲