浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终815号
上诉人（原审被告）：东阳市白云沈剑副食店，经营地址东阳市白云街道仁里新区9幢-1昆溪路边。
经营者：沈剑晶，男，1986年2月27日出生，汉族，住浙江省庆元县。
委托诉讼代理人：王曦，浙江福田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楼定超，浙江福田律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市漕宝路220号。
法定代表人：蓝雪，董事长。
委托诉讼代理人：郑计欣，浙江几丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷伟，浙江几丰律师事务所律师。
上诉人东阳市白云沈剑副食店（以下简称沈剑副食店）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东知初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人沈剑副食店的委托诉讼代理人王曦及冠生园公司的委托诉讼代理人谷伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈剑副食店的上诉请求：1.撤销原判、驳回冠生园公司的诉讼请求。2.由冠生园公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.被控侵权产品上的标识不构成商标意义的使用。注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专利权人无权禁止他人正当使用。2.被上诉人称注册商标中的“话”字符号的商标与上诉人的产品名称“话梅糖”是一致的，法院认为被控侵权产品的话梅图案位于包装袋上面突出、显著的位置，容易引起消费者注意，起到了区别商品来源的作用，系错误认定。上海冠中食品有限公司（以下简称冠中公司）使用的包装上面“话梅糖”字样完全符合食品安全国家标准预包装食品标签通则的要求及标准。其次，被上诉人“话”字符号的注册商标，其注册标识“话”（“话”字缺少了“口”字下面一横），不是汉字的“话”，而是一个标识符号，所以不能用“话”进行对比。其次，上诉人的商标也经过国家商标局的注册，不能以商品的名称标注过大，能够引起消费者注意，混淆商品来源为由来判断是否构成侵权。3.冠中公司2002年即投入生产并使用该包装，而被上诉人2008年以后才生产话梅糖包装。即使冠中公司和被上诉人的产品近似，那么也是被上诉人侵犯了冠中公司的著作权。4.一审法院适用法律错误。根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专利权的商品能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。冠中公司的法定代表人王善清在法庭上认可被控侵权产品来源于该公司，应认定合法来源成立。
冠生园公司辩称，1.第899060号注册商标自申请注册时起就一直使用至今，冠生园公司作为第899060号注册商标的所有人，依法享有的注册商标专用权受法律保护。2.沈剑副食店在其销售的涉案产品上突出使用“话梅+图形”标识，已构成商标意义上的使用，且该标识与第899060号注册商标在文字、图形上已构成近似，足以使相关公众产生混淆，其行为侵害了冠生园公司的注册商标专用权。3.上诉人未能够提供充分的证据证明其销售的侵权产品有合法来源，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。原审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。
冠生园公司向一审法院的起诉请求：判令沈剑副食店1.立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；2.赔偿经济损失30000元；3.赔偿合理费用5000元；4.承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：1996年11月14日，冠生园（集团）总公司注册了第899060号商标，该商标核定使用商品第30类：糖果，注册有效期续展至2016年11月13日止。2012年5月27日，该商标转让给原告冠生园公司所有。2014年10月15日，公证员鲁某和工作人员范征雁及申请人杭州来扬商务咨询服务有限公司的代理人陈风一起来到位于浙江省东阳市仁里新区9幢-1，门头标有“百大烟酒超市”的商店，购买了标有“奶油话梅”字样的糖两包，陈风支付货款后取得了该商店出具的电脑小票一张。公证员使用自带数码相机对店面进行了拍照，并对物品和电脑小票进行了封存。杭州市西湖公证处对此出具了（2014）浙杭西证民字第32138号公证书一份。另查明，沈剑副食店系个体工商户，成立日期为2014年5月26日，经营者为沈剑晶，经营范围：预包装食品兼散装食品零售、日用百货零售。原审认为，公证封存的奶油话梅糖外包装正面中间印有“奶油话梅糖”字样，其中“话梅”两字突出显示，“话梅”两字外面画有倒置的话梅图形，中文文字下标注有英文“CreamPlumCandy”；包装袋正面下方标有“上海冠中食品有限公司”；包装袋背面印有红色飞鸟商标图案，并标明“品名：奶油话梅糖”、“上海冠中食品有限公司”等字样，并有“话梅”字样和图形。经比对，与冠生园公司的涉案注册商标相比，构成近似。原审认为，争议焦点在于：一、沈剑副食店销售的被控侵权产品的话梅图案是否系商标法意义上的使用；二、被控侵权产品的话梅图案是否侵犯了涉案注册商标专用权；三、如侵权构成，沈剑副食店应承担的民事责任。焦点一，《商标法》和《商标法实施条例》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被控侵权产品的话梅文字及图案，位于包装袋上突出、显著的位置，易引起消费者的注意，起到了区别商品来源的作用。被控侵权产品的包装装潢显著位置突出标明话梅图案，该标识明显大于冠中公司的商标及其他标注，且冠中公司的指定颜色（绿色）商标也未规范使用，该种使用方式已超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，故该话梅图案并不是对产品名称的描述和包装，属于法律意义上的商标使用，沈剑副食店提出的话梅系通用名称的抗辩意见不能成立。焦点二，商标法规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。涉案注册商标核定使用商品的范围是糖果，而被控侵权产品系话梅糖，与涉案注册商标的核定使用商品相同。涉案注册商标为汉字“话”与圆形及叶子的组合，“话”字嵌在圆形中。被控侵权产品上使用的包装为“话”、“梅”与圆形及枝叶圆形的组合，“话”和“梅”分别嵌在圆形中，两者均采用文字及圆形加叶子的图案，各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为被控侵权产品的来源与原告注册商标的产品有特定的联系，故沈剑副食店的销售行为，侵犯了冠生园公司涉案注册商标专用权。焦点三，被控侵权产品侵犯了涉案注册商标专用权，沈剑副食店应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。因沈剑副食店销售被控侵权产品无合法来源证明，依法应承担赔偿责任。关于具体的赔偿数额，权利人没有举证证明其因侵权而造成的实际损失，也未能证明沈剑副食店因侵权所获得的利益，因此，综合考虑侵权行为的性质、后果以及冠生园公司为制止侵权行为的合理开支，涉案商标的知名度、沈剑副食店的经营规模、时间等因素确定赔偿数额为5000元。沈剑副食店构成商标侵权，应承担相应的民事责任。冠生园公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。判决：一、沈剑副食店立即停止销售侵害冠生园公司第899060号注册商标专用权商品的行为；二、沈剑副食店于判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司（含维权费用）5000元；三、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。案件受理费675元，由冠生园公司负担289元，沈剑副食店负担386元。
二审中，上诉人沈剑副食店向本院提交证明一份，证明被控侵权产品有合法来源。被上诉人冠生园公司对该证据的真实性和关联性有异议，认为系一审判决后形成的证据，与本案无关。二审庭审后，本院向冠中公司法定代表人王善清就其向沈剑副食店出具的调拨单、证明、公司公章及本案的相关情况进行了调查核实。王善清陈述本案被控侵权产品系冠中公司提供给上诉人，调拨单及证明系冠中公司开具，调拨单及证明上的章为冠中公司的公章，开具人“王”则是指王善清。上诉人对本院所做的询问笔录没有意见。被上诉人则认为公章的真实性不能确认，且冠中公司的证明属于证人证言，在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案依据，调拨单上也没有收货人的签字盖章，收货人的名称也与上诉人名称不同，冠中公司的陈述不能证明被控侵权产品有合法来源。本院认为，对于上诉人提交的证明，结合本院的询问笔录可以确认其真实性，至于其证明目的将结合其他证明综合考量。
本院经审理认定的事实和一审法院认定的事实基本一致。
根据二审各方当事人的诉辩主张，本院认为本案二审的争议焦点是：一、被控侵权产品上使用的相关标识是否构成商标侵权；二、沈剑副食店所提合法来源抗辩能否成立；三、如侵权构成，沈剑副食店的民事责任如何承担。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》相关规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，冠生园公司享有的“话”字注册商标专用权依法应受保护，冠中公司将“话”字使用于商品的包装是否构成商标侵权，应从涉案权利商标形态、被诉侵权标识的使用形态以及是否属于商标意义上的使用等方面进行分析判断。首先，涉案注册商标是文字“话”加图形构成的组合商标，该商标具有两大识别要素，一是“话”是一个草写的下开口不闭合话字，二是“话”字外部为一梅子图形，下部有两片左右分支的叶子。该商标的构成要素为普通有含义的单词及常见图形，本身固有的显著性不强。而且，从冠生园公司的产品包装及商标使用情况来看，其注册商标“话”的使用均是与“梅”、“糖”组成话梅及话梅糖一并使用，不存在单独使用“话”字商标的使用形态。冠生园公司自己的产品包装上标注了大白兔等注册商标，一定程度上弱化了“话”作为商标使用的区别商品来源所发挥的作用。其次，被控侵权标识的“话”字和“梅”字大小、字体相同，其“话”和“梅”两字外部是两个梅子图案，树枝及叶子向上，区别于涉案注册商标所特有的两片向下的大叶片，字体也与涉案注册商标的“话”字不同，被控侵权产品上的标识亦未单独就“话”字予以突出使用。该标注的方式给消费者以“话梅”的整体呈现，几乎不存在消费者对“话”与“梅”字进行区分识别的可能性，消费者对被诉标识会解读为此系话梅糖商品，而不会以此区分商品提供者。被控侵权产品上亦清晰标注了冠中公司自有商标和企业名称，给出了明确的商品提供者信息，对商品来源作了进一步的区分。第三，话梅最初是指说书先生用来润口的盐渍梅子，以梅子、食盐、甘草等为主要食材制作而成；话梅糖则是以话梅为原料加工制作的糖果类商品。话梅或话梅糖均属于指向一类商品的通用名称，“话”字在本案中既是冠生园公司的涉案注册商标又是一类商品通用名称的一部分。综上，被控侵权产品上标注“话”、“梅”与圆形及枝叶圆形的组合标识不属于商标意义上的使用，不构成商标侵权。鉴于被控侵权产品不构成侵权，本院对其他争议焦点不再评判。
综上，沈剑副食店的上诉理由成立，本院予以支持。原判法律适用错误，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2015）东知初字第5号民事判决；
二、驳回原告上海冠生园食品有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费675元，二审案件受理费50元，均由上海冠生园食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一六年十二月二十二日
代书记员 蒋 丹