安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00407号
上诉人（原审被告）：安徽路达公路工程有限责任公司。
法定代表人：丁振宇，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：潜山县交通工程有限责任公司。
法定代表人：汪国富，该公司总经理。
上述两上诉人共同委托代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐义兵，男，1967年12月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：贾先云，安徽皖激扬律师事务所律师。
上诉人安徽路达工程有限责任公司（以下简称“安徽路达工程公司”）、潜山县交通工程有限责任公司（以下简称“潜山县交通工程公司”）因与被上诉人徐义兵地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2013）潜民一初字第00751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人潜山县交通工程公司的法定代表人汪国富、安徽路达工程公司及其共同委托代理人汪文龙、汪小敏，被上诉人徐义兵的委托代理人贾先云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐义兵在原审诉称：潜山县水吼镇“马潭渡改桥工程”由潜山县地方公路管理局发包给安徽路达工程公司，安徽路达工程公司又分包给潜山县交通工程公司，该工程投入建设施工，至今没有完工。在建设施工临近2012年腊月时，马潭渡改桥工程工地无人看守，两边未设置明显的安全警示标志和禁止通行标志，未设置两岸群众通行方便的浮桥，不封死建设施工过程中工程的路桥，在建设施工中存在严重危险，严重违反安全生产规定。2013年1月29日10时许，徐义兵从马潭渡改桥工程桥工地上摔下河里，导致徐义兵身体多处骨折和摩托车损坏。事故发生后，潜山县水吼派出所出警并当场拍照，徐义兵也被立即送至安庆市第一人民医院住院治疗，花去医疗费11万余元，徐义兵现已构成伤残。故徐义兵要求安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司赔偿医疗费112901.55元、后续治疗费15000元、误工费17557.2元（180天×97.54元／天）、护理费8778.6元（90天×97.54元／天）、住院伙食补助费820元（41天×20元／天）、营养费1200元（60天×20元／天）、交通费1504元、残具费550元、残疾赔偿金92505.6元（21024元／年×20年×（20%＋2%））、精神损害抚慰金26000元、鉴定费4200元、被扶养人生活费11259元（15012元／年×3年×50%×50%），合计292275.95元。
安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司在原审共同辩称：1、本案涉及的马潭渡改桥工程实际上由潜山县交通工程公司实际施工，实际施工人在施工中已经尽到了合理注意义务，不应承担赔偿责任，徐义兵受伤是徐义兵自甘冒险的行为造成的，应该由其自己负责；2、对徐义兵要求赔偿的项目和标准有异议，部分标准过高。
原审法院经审理查明：潜山县水吼镇“马潭渡改桥工程”工地原系潜山县水吼镇马潭村村民往来大河两岸的渡口，2011年9月6日，潜山县地方公路管理局将“马潭渡改桥工程”发包给安徽路达工程公司承建。同年12月5日，安徽路达工程公司与潜山县交通工程公司签订协议书，约定上述工程转包给潜山县交通工程公司施工，安徽路达工程公司收取工程总造价2%（共计80000元）的管理费等内容。随即，潜山县交通工程公司对该工程进行建设施工。为了两岸村民的通行，潜山县交通工程公司临时在工地下游修建了一座简易浮桥，不久河水将浮桥中间段冲毁，但是潜山县交通工程公司未再进行修复。2013年1月29日10时52分，徐义兵骑摩托车欲从马潭渡改桥工程施工工地过河，当骑摩托车行至主体桥面尚未完全修建好，也未正式通车的施工大桥时，徐义兵及摩托车从桥面工地上坠落河中。事故发生后，潜山县水吼派出所立即出警并当场拍照，徐义兵也被送至潜山县中医院、安庆市第一人民医院救治，经医院诊断为：双侧桡骨远端骨折、右胫骨平台骨折、左侧外侧性膈疝、左侧多发肋骨骨折、左侧胸腔积血、左肺挫伤、胃幽门部破裂、小肠多处破裂伴肠坏死、腹膜后血肿、全身多处软组织挫裂伤、头皮血肿、牙槽骨骨裂、混合痔等，同年3月11日出院。徐义兵共花去医疗费112901.55元，其中潜山县交通工程公司支付了8000元。根据徐义兵申请，2013年9月24日，原审法院依法指定安徽誉诚司法鉴定所对徐义兵的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：“（一）伤残等级。被鉴定人徐义兵因摔伤致胃小弯幽门破裂、小肠破裂，行部分切除，评定为九级伤残。被鉴定人徐义兵因摔伤致膈肌破裂，行修补术，评定为十级伤残。被鉴定人徐义兵因摔伤，致左上肢丧失功能10%以上，评定为十级伤残；（二）后续医疗费。被鉴定人徐义兵因摔伤致双侧桡骨粉碎性骨折、右胫骨平台骨折，予以手术复位内固定治疗，目前内固定在位，择期需第二次手术取出内固定物，费用约需人民币壹万伍仟元；（三）休息期、营养期、护理期。被鉴定人徐义兵伤后休息期为180日，伤后营养期为60日，伤后护理期为90日；（四）劳动能力丧失。被鉴定人徐义兵为部分劳动能力丧失；（五）护理依赖。被鉴定人徐义兵不需要护理依赖”。徐义兵夫妻于1998年1月3日生育一子名徐翔，现尚在潜山县黄铺中学就读。根据潜山县公安局水吼派出所拍摄的现场照片、潜山县水吼镇马潭村委会的证明证实，徐义兵发生事故时，马潭渡改桥工程工地无人看守，两边未设置明显的安全警示标志和禁止通行标志，没有封死尚在建设施工过程中的工程桥。
原审法院认定上述事实的证据有：徐义兵身份证及户口本复印件、合同协议书、安全生产合同、潜山县水吼镇马潭村委会证明、潜山县公安局水吼派出所拍摄的事故现场照片16张及接处警情况登记表一份、安庆市第一人民医院诊断证明书、出院记录、门诊病历、住院病案资料、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、乳山兴强物业服务有限公司营业执照、劳动合同、证明及当事人陈述等。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。潜山县交通工程公司在潜山县水吼镇马潭村部分村民通行的渡口处建设“马潭渡改桥工程”，并进行地面施工作业，虽然修建了临时通行的便桥，但当便桥被河水冲毁后，潜山县交通工程公司没有及时修复，以方便当地村民继续正常通行。同时，本案在审理中，潜山县交通工程公司不能举出充分的证据证明在工程大桥没有竣工和交付使用前，已经设置了明显的警示标志和采取了安全有效的措施禁止大桥的通行，导致包括徐义兵在内的当地村民从未完工的大桥桥面经过，故潜山县交通工程公司认为自己已经尽了合理注意义务的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信，徐义兵由此事故所造成的损失，潜山县交通工程公司应当承担赔偿责任；徐义兵作为具有完全民事行为能力人，在明知桥梁尚未竣工，桥面通行存有安全危险的情况下，却仍擅自骑行摩托车从桥面经过，没有充分注意人、车安全，对事故的发生，也存有一定的过错，因此可适当减轻潜山县交通工程公司的赔偿责任；根据本案实际情况，原审法院酌定潜山县交通工程公司负80%的事故责任，徐义兵自负20%的事故责任，双方可根据原审法院确定的责任比例承担徐义兵损失的份额；“马潭渡改桥工程”系潜山县地方公路管理局发包给安徽路达工程公司承建，安徽路达工程公司不能举证证明该工程转包时已经发包方同意，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条中关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，其转包行为非法。且工程在施工中，又未能对安全事项尽到监督和管理之责，故安徽路达工程公司对潜山县交通工程公司所赔偿徐义兵的损失，应当承担连带赔偿责任。徐义兵的各项损失为：1、医疗费112901.55元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费820元、营养费1200元、护理费8778.6元、鉴定费4200元。2、误工费15900元（180日×2650元／月÷30日）。3、交通费1000元。4、残疾赔偿金31508.4元（7161元／年×20年×（20%＋2%））。5、精神损害抚慰金16000元。6、被扶养人生活费4167元（5556元／年×3年×50%×50%），合计211475.55元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第九十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、安徽路达公路工程有限责任公司、潜山县交通工程有限责任公司于本判决生效后十日内连带赔偿徐义兵因本起事故所造成的各项损失合计169180.44元（211475.55元×80%），扣除潜山县交通工程有限责任公司已经支付8000元，实际还应赔偿161180.44元；二、驳回徐义兵的其他诉讼请求。案件受理费5350元，由徐义兵负担2070元，安徽路达公路工程有限责任公司、潜山县交通工程有限责任公司负担3280元。
宣判后，安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司不服，共同上诉称：1、潜山县交通工程公司在马潭渡改桥工程期间所修的简易浮桥，仅是为了工程施工之需而修建的，并非是为了两岸村民通行之需，两岸村民通行完全是依靠人工摆渡。2、潜山县交通工程公司在施工期间在在建桥的北面用苗竹搭建了栏杆，两头均设置了“禁止通行”的警示牌。3、路桥未竣工验收前，不得在桥面步行是任何未成年人都具备的常识，骑摩托车通行更应严格禁止。且潜山县交通工程公司施工的路桥并不属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定的“公共场所、道旁、或者通道”。因此，徐义兵所受损害完全是由其自己的过错造成的，安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司不应承担责任。4、原判误工费计算错误，应扣除春节假期15天；精神损害抚慰金不应超过10000元；原判被抚养人生活费计算错误。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
徐义兵在二审辩称：1、便桥由潜山县交通工程公司修建，具有施工和方便当地村民通行两种功能。2、2013年1月29日事故发生当天桥面上无护栏，亦无警示标志。3、本案属于特殊侵权，应适用过错推定原则。4、法律并没有规定误工时间应剔除法定节假日，徐义兵有一个九级伤残，两个十级伤残，原判精神损害抚慰金16000元符合相关规定，被抚养人生活费原判并无错误。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司在二审期间提供了三张照片、马潭村原村委会主任徐某书面证明一份，共同证明施工期间潜山县交通工程公司设置了警示标志，马潭村村民出行主要依靠摆渡。徐义兵质证认为，照片不是新证据，即使该照片是真实的，只能证明2012年11月27日这一天桥面上有警示标志和防护措施，并不能证明事故发生当天有警示标志和护栏。马潭村村委会证某证明当天没有发现警示标志。本院认为，该组照片的具体拍摄时间无法确定，且村委会证明亦说明事故发生当天桥上未发现警示标志，安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司的该组证据达不到其证明目的，本院不予采信。
安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司在二审提供了徐某出具的证某并申请证人徐某出庭作证，证明渡改桥工程施工期间设置了警示标志，便道为施工所用，徐义兵邀请另外两人填平路基，骑摩托车上桥。徐义兵质证认为，徐某是承包工程的小分包商，其与潜山县交通工程公司有利害关系，徐某对桥面有无护栏和警示标志未作正面回答，证人陈述徐义兵填平路基骑摩托车上桥是一个谎言。本院认为，徐某的证人证言及证某无其他证据相印证，达不到其证明目的，本院不予采信。
安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司、徐义兵在二审未提供其他新的证据。
安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司、徐义兵在二审对一审提交的证据未提出新的复核意见。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故本院对原判查明的事实予以确认。
案经调解未成。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原判安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司承担责任有无事实及法律依据，原判对安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司、徐义兵承担责任的比例划分是否适当。2、原判认定赔偿标准是否正确。
（一）关于责任承担和比例划分问题。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条均规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条均规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，渡改桥工程位于马潭村部分村民通行的渡口处，是村民经常活动的公共场所。安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司不能举证证明其在进行地面施工作业时，已经设置了明显的警示标志和采取了安全有效的措施禁止大桥的通行。安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司未尽到合理的注意义务，致徐义兵从未完工的大桥上通过时受到损害，安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司依法应当承担民事责任，原判适用过错推定原则符合法律规定。徐义兵作为认识能力和控制能力健全的完全民事行为能力人，对该路桥仍处在在建状态未交付使用，应有一定的识别能力，应当认识到该路段是施工现场，该路桥不符合通行条件，不允许行人随意通行。但徐义兵却在白天视线良好的情况下，骑摩托车通过尚未完工通行的路桥。对其造成的损害，徐义兵具有一定的过错，依照法律规定，应当减轻安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司的责任。本院酌定安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司负60%的责任，徐义兵自负40%的责任。
（二）关于赔偿项目及标准问题。1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，徐义兵医嘱休息时间为132天，鉴定机构鉴定误工时间为180天，其在原审诉讼中主张按照180天计算，安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司对此未提出异议，在二审中安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司主张扣除15天节假日的理由不能成立。原判对误工费的认定并无不当。2、精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平确定。相关指导意见规定“公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元”。本案中，原审法院依据徐义兵构成一处九级伤残，两次十级伤残的事实及徐义兵在损害中的过错，酌定徐义兵精神损害抚慰金数额为16000元，符合相关规定，并无不妥。故安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司的该项上诉理由不能成立。3、被扶养人生活费。由于徐义兵一处九级伤残，两次十级伤残，部分丧失劳动能力，原审法院按照徐义兵丧失50%的劳动能力计算被扶养人生活费，并无不妥。故安徽路达工程公司、潜山县交通工程公司的该项上诉理由不能成立。
综上，徐义兵的各项损失为211475.55元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省潜山县人民法院（2013）潜民一初字第00751号民事判决第二项，即：“二、驳回原告徐义兵的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省潜山县人民法院（2013）潜民一初字第00751号民事判决第一项，即：“一、安徽路达公路工程有限责任公司、潜山县交通工程有限责任公司于本判决生效后十日内连带赔偿徐义兵因本起事故所造成的各项损失合计169180.44元（211475.55元×80%），扣除潜山县交通工程有限责任公司已经支付8000元，实际还应赔偿161180.44元”；
三、安徽路达公路工程有限责任公司、潜山县交通工程有限责任公司于本判决生效后十日内连带赔偿徐义兵因本起事故所造成的各项损失合计126885.33元（211475.55元×60%），扣除潜山县交通工程有限责任公司已经支付8000元，实际还应赔偿118885.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案一审判决执行，二审案件受理费5350元，由徐义兵负担2140元，由安徽路达公路工程有限责任公司、潜山县交通工程有限责任公司负担3210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 马 骥
代理审判员 马文杨
二〇一四年六月十九日
书 记 员 严 正
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百二十五条在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第一款第（二）项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；