浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第397号
上诉人（原审原告）：温州新天地塑胶有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇工业路4号。
法定代表人：苏立奇，该公司总经理。
委托代理人：杨礼腾，男，1983年12月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：徐学素。
上诉人温州新天地塑胶有限公司（以下简称新天地公司）为与被上诉人徐学素工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服苍南县人民法院（2009）温苍民初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年3月1日，原、被告签订劳动合同，双方约定：劳动固定期限为自签订劳动合同起一年，实习工资为每月1400元，熟练后为计时工资1600元，由原告为被告缴纳工伤保险……。2008年12月12日，被告在工作中右手不慎被压延机致伤，次日被送往温州医学院附属第二医院住院治疗，诊断为：右小指近节指骨骨折；骨筋膜室综合症；右中指指神经开放性损伤。至同年12月31日出院，出院时医嘱：出院后需二次手术行内固定拆除术，建议陪护一人。被告于2009年7月3日再次入院拆除内固定，于同年7月14日出院。2009年9月14日，被告伤势经温州市劳动能力鉴定委员会温劳鉴工苍（2009）42号鉴定为因工致残十级，花去鉴定费300元。事后被告向苍南县劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁。2009年11月2日，苍南县劳动争议仲裁委员会作出苍劳仲案字（2009）第113号仲裁裁决书，其认定：庭审中原告仅提交被告2008年4月-9月份、12月份工资表，有意隐瞒被告的实际工资，应承担举证不能的后果，认定被告的月工资为3000元／月。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第四条、《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条、浙政法（2003）52号文件的规定，裁决：一、双方解除劳动关系；二、被申请人应支付申请人停工留薪期工资27200元、一次性伤残补助金18000元、一次性医疗补助金及就业补助金7928元、鉴定费300元、交通费90元。以上款项扣除被申请人已支付的生活费200元，应为53318元，被申请人应于裁决书生效之日起七日内给予付清；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告于2009年11月4日收到仲裁裁决书后，于2009年11月18日向原审法院提起诉讼，请求判令：驳回被告要求支付停工留薪工资27200元、一次性伤残补助金18000元、一次性医疗补助金及就业补助金7928元、交通费90元等共计53218元的请求。另查明：2008年苍南县在岗职工月平均工资为1982元。
原审法院审理认为：原告在与被告劳动关系存续期间发生工伤事故，原告以被告工资不是被告主张的3000元／月，并提供部分月份的工资表予以佐证。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应对减少工资情况，负有举证责任，并应提交受伤前连续十个月的工资情况，在举证期限内原告没有对此提供充分的证据加以佐证。原告认为被告的现有的工资是包括加班工资在内的，对此没有提供考勤卡等证据佐证。因此，原告应承担举证不能的法律后果，应认定被告的月工资为3000元。原告主张被告停工留薪时间过长，被告有意拖延鉴定时间。被告在第一次住院治疗出院后，遵医嘱在半年后（七个月）行内固定拆除术，并在第二次手术后三个月内进行劳动能力鉴定，其行为不存在拖延鉴定的事实，原告的主张不予以支持。被告请求赔偿的停工留薪期工资（9月＋2天）×3000元=27200元、一次性伤残补助金6个月×3000元=18000元、一次性医疗补助金及一次性就业补助金2个月×1982元＋2个月×1982元=7928元、鉴定费300元、交通费90元，应予以支持，原告已支付的200元生活费应予以扣除。该院依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条，参照《浙江省工伤保险条例实施细则》第二条第五项、浙政发（2003）第52号文件的规定，判决：原告新天地公司赔偿被告徐学素各项损失共计53318元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费432元，减半收取216元，由原告新天地公司负担。
新天地公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、上诉人于原审中提供的劳动合同第12条明确约定被上诉人的月工资为1600元，第14条约定上诉人按规定支付被上诉人加班工资。月工资表内载明的被上诉人所领当月总工资包括了加班工资，加班时间及加班费有考勤卡予以佐证。上诉人提供的考勤卡和部分工资表，充分证实被上诉人的月总工资即使包括了加班工资也仍然有未达到3000元的事实存在。原审中，被上诉人辩称其月平均工资为3500元左右，但未提供任何证据。原审判决认定被上诉人的月工资为3000元，事实错误，证据不足。二、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位应对减少工资情况负举证责任，这是基于原先工资已经确定的前提下，用人单位作出减少工资的决定时负有举证责任。原审适用该规定错误。请求二审撤销原判，发回重审或者查清事实后改判。
被上诉人徐学素未作出书面答辩，在二审中口头辩称：一、双方约定的是3000元的底薪，但是合同是按1600元签的。被上诉人的工资有2000多元，也有4000多元，上诉人没有提供完整的工资表，而是有选择性地提供工资表。按照法律规定，上年度的平均工资应由上诉人举证证明。二、被上诉人出院一个月以后才能拆钢板，这一个月期间需要护理，医院也开了证明。原审中，法官认为证明上的字看不清楚，被上诉人现在让医生重新书写了证明。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人徐学素未提供新的证据。上诉人新天地公司则提供了2008年4－9月、12月的工资表七份以及考勤卡6张，以证明被上诉人所领取的工资中包括加班工资。被上诉人徐学素对12月份的工资表有异议，认为其中“伤补500元”字样系后加，对其余工资表以及考勤卡无异议，被上诉人所领取的工资中确实包括加班工资，但加班工资的基数是按照3000元计算的。本院认为，上诉人新天地公司提供的上述证据中，2008年4、5、7、12月份的工资表在原审中已经提供，不属于二审程序中新的证据；2008年6、8、9月份的工资表以及6张考勤卡属于二审程序中新的证据，其真实性可予确认，对于该些证据的证明效力，本院在说理部分予以阐述。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，有原审判决已经确认的证据予以证实。另，在二审审理过程中，双方当事人均确认解除劳动关系。
本院认为：本案双方当事人在二审中争议的焦点在于被上诉人徐学素的月工资数额问题。双方签订的劳动合同虽约定被上诉人徐学素的月工资为1600元，但是被上诉人实际领取的月工资（2008年12月份工资除外）均已较大幅度地超过劳动合同所约定的1600元，在此情况下，劳动合同已不能单独作为认定劳动者即被上诉人徐学素工资数额的依据，作为用人单位的上诉人新天地公司应承担进一步的举证责任，应当提供被上诉人的工资表以及其他证据予以佐证。但是，上诉人新天地公司为证明被上诉人徐学素的月工资低于3000元，先于原审中提供了2008年4、5、7、12月份的工资表（月工资均在2000－3000元之间）；后，上诉人于二审中提供了2008年6、8、9月份的工资表，该几份工资表上载明的被上诉人徐学素的月工资为3000－4000元之间。而被上诉人徐学素认为其月工资有时超过4000元，上诉人系有选择性地提供对上诉人自己有利的工资表，要求上诉人提供完整的工资表。而上诉人至今仍未能提供其余月份的工资表。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定被上诉人徐学素的主张成立。上诉人新天地公司主张每月向被上诉人实际发放的工资超过1600元是因为其中包括了加班工资、产量奖金、全勤奖和评分奖，但其提供的考勤卡仅能证明被上诉人徐学素确有加班，但是加班工资情况未能在工资表上具体反映，工资表亦未反映产量奖金、全勤奖和评分奖等情况，上诉人在二审中亦未能对其所主张的上述实际工资构成情况作出明确、具体的解释和说明。因此，原审认定被上诉人的月工资为3000元并无不当。上诉人以2008年6、8、9月份的工资表以及6张考勤卡为据认为被上诉人的月工资并非3000元，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决实体处理基本正确，但是未依法判令解除双方当事人的劳动关系不当，其判决主文表述及诉讼费负担部分亦欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
变更苍南县人民法院（2009）温苍民初字第1235号民事判决为：
一、上诉人温州新天地塑胶有限公司与被上诉人徐学素解除劳动关系；
二、上诉人温州新天地塑胶有限公司应支付被上诉人徐学素停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、交通费共计53518元，扣除上诉人温州新天地塑胶有限公司已支付的200元，上诉人温州新天地塑胶有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人徐学素53318元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由上诉人新天地公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴 真
审判员 郑明岳
审判员 胡爱玲
二〇一〇年五月十九日
书记员 曾 慧