山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1301号
上诉人（原审被告）：候继峰。
被上诉人（原审原告）：翟永明。
委托诉讼代理人：李东峰，山西晋宇律师事务所律师。
原审第三人：成艳龙。
上诉人候继峰因与被上诉人翟永明、第三人成艳龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初字第963号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，因双方未提出新的事实和理由，经阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。上诉人候继峰、被上诉人翟永明及其委托诉讼代理人李东峰、原审第三人成艳龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟永明上诉请求：1、依法撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初字第963号民事判决书，改判为上诉人不承担赔偿责任。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，未查清上诉人与被上诉人的关系。一审判决在审理查明中认定：“2015年6月26日被告电话通知原告第二天去柳林安装门窗，次日，原告来到被告门市部商量工钱，双方达成按市场价格支付价款。”，根据该认定事实确认上诉人候继峰与被上诉人翟永明之间的雇佣关系存在事实认定错误。这个事实认定只能证明双方有过业务商谈，并不能证明存在雇佣关系。一审判决在本院认为中阐释：“本案中，一是由被告候继峰联系原告翟永明并指示原告随第三人前往柳林县安装门、窗。二是劳动报酬。但从事发后，被告向客户取得的价款中也实际包含了原告付出的劳动力的价值，本案证人韩某出庭证言同时也证明了其在完善原告未安装完毕的套装门窗后，其报酬是由被告支付的事实，除此之外，事故发生后，原、被告之间达成的赔偿协议书也进一步印证了被告承认雇佣原告安装门窗的事实。”，该论证明显是主观臆断，其一、上诉人只是介绍业务，并没有指示被上诉人；其二，被上诉人是自带工具，自行安排工作时间和工作方式，凭借其技术完成安门；第三、赔偿协议书中乙方并不是被上诉人，被上诉人当庭明确表示不认可协议，且根据协议内容的表述，也不能证明上诉人与被上诉人之间的雇佣关系，上诉人只是出于人道主义，给予被上诉人补偿。因此，一审判决说理部分既与事实不符，也不符合逻辑，其对上诉人与被上诉人雇佣关系的认定有误。即使被上诉人凭借其工具和技术，在市场承揽安门业务，上诉人将安门业务承揽（介绍）给被上诉人，其工作方式和性质具有很大的自主性，充其量是一种承揽关系，这种关系认定也更符合行业特点和市场习惯，在承揽关系下，根据法律规定，定作人只对承揽人的定作、指示、选任有过错时，才承担相应的责任；2、一审判决对被上诉人伤残等级认定有误。根据被上诉人在庭审中提供的吕梁市人民医院的《诊断证明书》，可以证实被上诉人的伤情仅为“左手食指开放性骨折”，而山西医科大学司法鉴定中心（2015）临鉴字第411号《司法鉴定意见书》却是根据被上诉人“左手食指开放性骨折”、“左环小指末节骨折”及原有左中指末节缺失给其左手整体功能造成的影响，作为被上诉人左手损伤构成八级的伤残鉴定意见，该鉴定书明显错误，不能作为认定事实的依据，上诉人在一审中提起重新鉴定申请，一审法院也同意重新鉴定，但被上诉人拒绝重新鉴定，并拒绝配合法院组织重新鉴定。一审法院应依法对伤残等级不予认定，但一审法院却对伤残等级酌定为8.3级，明显缺乏依据，故二审法院应依法组织重新鉴定或对伤残等级不予认定；3、一审法院对被上诉人的损失认定和计算有误，应依法重新认定。
翟永明辩称：1、本案雇佣关系明确，法律依据明确，候继峰卖木门与翟永明商量按照市场价安装，翟永明受伤后候继峰亲自去完成剩余的安装工作，客户将安装工资支付给候继峰；2、伤残等级，一审法院第一次审理合法，鉴定前征求过双方的意见，鉴定机构是依法成立的，鉴定的八级伤残符合实际情况，故不需重新鉴定；3、一、二审诉讼费应由候继峰承担。
成艳龙辩称：1、一审认定事实清楚，成艳龙与候继峰达成口头协议一审已经认定清楚，成艳龙与候继峰之间仅仅是买卖关系，至于候继峰与翟永明之间的关系成艳龙不清楚；2、候继峰提供的清单“不带安装”字样属后加内容，其有伪造证据的嫌疑；3、一审已经认定成艳龙不承担责任，如以后还要因此事开庭，成艳龙不再参与。
翟永明向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费等各项经济损失共计183661元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告从事木工装修职业，被告系红兰图木门个体经营户业主。第三人经人介绍找到被告并从被告处购买了套装门窗材料。2015年6月26日，被告电话通知原告第二天去柳林安装门窗。次日，原告来到被告门市部商量工钱，双方达成按市场价支付价款。之后，原告随第三人开车并载有从被告处购买的套装门窗材料，一同前往柳林县贺家社煤矿装门。上午9时许，原告完成了三扇套装门（均未安装门锁），两扇窗套，一扇飘窗的安装。在原告进行第四套门安装时，原告在使用电锯进行空中切割时不慎将其左手五指锯伤。事发后，原告被客户陈某某送往吕梁市人民医院门诊治疗，花费医疗费1100元。被告得知原告受伤后，随即赶往医院并为原告支付1000元医疗费。原告因经济拮据，又转到吕梁卫校附属医院治疗。经诊断为：1、左食指不全断裂；2、左两后小指骨折。经手术将左食指一个半关节截除，花费手术费用4500元。术后，原告回到中阳县金罗镇沟底村卫生室输液、换药、拆线，花费医疗费898元。原告于2015年8月12日向该院申请伤残等级鉴定，经山西医科大学司法鉴定中心鉴定：原告翟永明的左手损伤构成八级伤残。原告翟永明支付鉴定费1500元。另查明，2015年6月27日，被告候继峰与原告翟永明的哥哥翟永耀为处理本起纠纷，双方达成赔偿协议。由被告候继峰给予原告翟永明2000元的经济补偿（包括在医院支付的1000元医疗费用）。该款现已实际支付。同时查明，安装套装门窗市场价格为：门套一扇100元、窗套（飘窗）一扇50元。再查，原告翟永明系农村村民。长期居住在太原、离石城区从事木工装修职业。被告提供的销售清单复印件上收货人处有“艳龙”的签名，旁边写着“不带安装”四个字，但这两处前后字体粗细不一。第三人提供的销售清单复印件上收货人处只有“艳龙”的签名，且第三人不认可被告提供的清单。重审过程中，被告于2016年9月26日提交重新鉴定申请书，要求对原告在本次事故中造成的伤残等级重新鉴定。原告拒绝重新鉴定。上述事实，有吕梁市人民医院、吕梁卫校附属医院门诊收费票据、诊断证明，中阳县金罗镇沟底村卫生室证明，租房协议书，赔偿协议书，司法鉴定意见书，销售清单，证人证言以及原、被告当庭陈述等在案佐证。一审法院认为，雇佣关系是指雇员按照雇主的意志或者指示范围内完成雇主交给的工作，并获得报酬所形成的劳务活动关系。本案中，一是由被告候继峰联系原告翟永明并指示原告随第三人前往柳林县安装套装门、窗，并提供套装门、窗材料。原告只是提供劳动力。至于安装套装门窗所使用的工具虽然是由原告自己提供，但该工具不是技术性劳务，工具由谁提供对劳务性质不产生实质性影响。二是劳动报酬，原告称双方口头约定按市场价格给付报酬，对此被告予以否认。但从事发后，被告向客户取得的价款中也实际包含了原告付出的劳动力的价值。本案证人韩某出庭证言同时也证明了其在完善原告未安装完毕的套装门窗后，其报酬是由被告支付的事实。除此之外，事故发生后，原、被告之间达成的赔偿协议书也进一步印证了被告承认雇佣原告安装门窗的事实。尽管被告辩称不是其真实意思表示，但被告无充分证据予以证实。再者，被告出售门窗材料，应附带履行安装的义务。虽其提供的销售清单复印件上收货人处有“艳龙”的签名，旁边写着“不带安装”，但两处前后字体粗细不一。且第三人提供的销售清单复印件上收货人处只有“艳龙”的签名。从法律和生活经验角度考虑，该院对被告提供的销售清单中“不带安装”不予认可。综上所述，原、被告之间存在雇佣关系。被告的辩解不能成立，该院不予采信。关于原告的损失如何承担的问题。侵权责任法规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，原、被告之间存在劳务关系，原告为提供劳务一方，被告为接受劳务一方，原告作为完全民事行为能力人未能尽到安全注意义务，其自身存在一定过错。第三人只是买方，对原告造成的损失不承担赔偿责任。依据上述法律规定并结合双方的过错程度，该院酌情认定由被告承担70%的责任，原告承担30%的责任。山西医科大学司法鉴定中心（2015）临鉴字第411号《司法鉴定意见书》是在原告翟永明原中指末节缺失基础上所作出的八级伤残鉴定意见，被告也提出申请重新鉴定，但因原告拒绝重新鉴定导致原告因本次事故造成的伤残等级不明确。该院酌情认定原告因本次事故造成的伤残等级为8.3级。原告的损失有：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费收款凭证以及中阳县金罗镇沟底村卫生室的证明，结合原告的实际病情确定为6485.76元；2、伙食补助费，由于原告是在门诊进行处置未住院治疗，故原告的该项请求该院不予支持；3、营养费，原告主张按15元/天计算10天，即150元，考虑到原告的伤残情况及医疗机构的意见，该数额较为合理应给予认定；4、护理费，原告伤情为：左食指不完全断裂、左两后小指骨折，术后一定程度上会影响到其生活自理能力，该院酌情按一人护理、护理期限按10天、每天按50元计算，计500元；5、误工费，原告从事木工装修行业，参照当地上年度服务业职工的年平均工资标准计算130天。现原告主张14426元，并无不妥，该院予以认定；6、××额赔偿金，原告的左手损伤酌情认定8.3级，按照当地城镇居民人均可支配收入，自定残之日起计算20年，即129972.6元（24069元/年×20年×27%）；7、精神抚慰金，该院支持13500元；8、交通费，原告受伤后在门诊进行手术治疗、换药、拆线，期间实际支付了一定交通费用，原告虽然没有交通费票据，该院可酌定为100元；9、工钱、上料费，按照原告实际工作量完成情况并结合市场劳动力价格，该院酌定为300元。以上损失合计为165434.36元。由被告候继峰根据责任比例承担原告翟永明损失的70%即115804.05元，扣除被告候继峰已支付的2000元，被告候继峰应支付113804.05元。剩余49630.31元，由原告自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告候继峰于判决生效后十五日内赔偿原告翟永明各项损失113804.05元。二、第三人成艳龙不承担责任。案件受理费3974元，已缴270元，缓缴3704元，由原告负担1192元，被告负担2782元；鉴定费1500元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人候继峰与被上诉人翟永明之间的法律关系以及翟永明伤残等级问题。
（一）关于翟永明与候继峰之间形成的是雇佣关系还是承揽关系的问题。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇佣关系和承揽关系之间的主要区别在于:一、目的不同。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务；二、人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，工作内容、工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行；承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性；三、风险不同。雇佣关系中风险是由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任，而且适用无过错责任原则;承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，翟永明系在候继峰的指示下去成艳龙处完成安装门窗的工作，翟永明在提供劳务时的工作地点、工作内容、工作时间均由候继峰安排，而且翟永明获得的报酬系根据其提供了安装门窗的劳务而由候继峰支付，故本案双方当事人形成雇佣关系，候继峰应在雇主责任范围内承担相应的责任。
（二）关于翟永明伤残等级问题。本案在原一审中，经双方当事人申请及一审法院委托后，山西医科大学司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第411号《司法鉴定意见书》，认定翟永明的左手损伤构成八级伤残。该鉴定意见客观上较为合理，但是系在翟永明原中指末节缺失基础上进行的鉴定，如按照该鉴定意见的伤残等级计算候继峰的赔偿数额必然扩大其应承担的赔偿义务。本案发回一审法院后，因双方当事人未能协商一致导致对本案候继峰伤情造成其伤残程度的参与度未能鉴定，而二审中上诉人候继峰虽提出重新鉴定的口头申请但未预交鉴定费用，导致本案重新鉴定客观不能启动。候继峰主张翟永明本案导致的伤情可构成的伤残等级为九级伤残，而经鉴定候继峰的实际伤情为八级伤残，一审法院对九级伤残与八级伤残赔偿指数的差额方当事人按照各自的过错比例承担，对翟永明的损失按照8.3级进行计算。在本案双方当事人均不配合重新鉴定的情况下，该认定虽缺乏明显依据，但基本符合双方的过错程度和公平原则，本院予以维持。候继峰虽不认可该鉴定结论，但二审中又未积极配合重新鉴定，其该项上诉请求因缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人候继峰的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2576元，由上诉人候继峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年十一月七日
书记员 薛海霞