江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣08行终33号
上诉人袁巍（原审原告）。现居日本。
委托代理人万丹，江西律星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）永丰县房地产管理局。
法定代表人罗振国，该局局长。
委托代理人严春兰，该局干部。
委托代理人邓武明，江西致成律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）袁修。
被上诉人（原审第三人）陈建梅。
被上诉人（原审第三人）吉安市吉州区信创小额贷款股份有限公司。
法定代表人罗辉波，该公司董事长。
委托代理人王德辉。
上诉人袁巍、永丰县房地产管理局（以下简称永丰县房管局）因房屋行政登记一案，不服永丰县人民法院（2015）永行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁巍的委托代理人万丹，上诉人永丰县房管局的委托代理人严春兰、邓武明，被上诉人袁修、陈建梅、吉安市吉州区信创小额贷款股份有限公司（以下简称信创公司）的委托代理人王德辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，袁修、陈建梅于1989年登记结婚，1999年在永丰县恩江镇建筑诉争房屋一栋。2003年1月15日永丰县房管局为诉争房屋办理了房屋所有权证，房屋所有权证证号15XXXXXXXXX1，房屋所有权人为袁修一人，无其他共有权人。后房屋产权证因遗失，袁修申请补办，永丰县房管局于2009年1月4日补办了一本房屋所有权证，房屋所有权证证号15XXXXXXXXX2。袁巍系袁修、陈建梅的儿子。2006年12月30日袁修、陈建梅协议离婚，离婚协议中约定将诉争房屋一栋归袁巍所有，但之后一直未办理过户手续。2012年7月26日，案外人郑兴兵、陈宝林、曾志勇和袁修向信创公司申请贷款人民币200万元，以诉争房屋作为抵押，袁修与信创公司共同到永丰县房管局办理了抵押登记，永丰县房管局颁发了永房他证2011字第201211**号房屋他项权证。另查明，2012年7月26日，袁修将诉争房屋抵押到信创公司贷款200万元，并提交了身份证、房产证（房产证证号15XXXXXXXX2，证载时间2009年1月4日）、离婚证等相关材料。袁修与信创公司共同到永丰县房管局办理了抵押登记。现信创公司与袁修等人之间的借款已到期，袁修等人未能偿还。2015年7月1日，吉州区人民法院已就信创公司与袁修等人之间的借款合同纠纷作出判决，依法确认了信创公司就诉争房屋享有优先受偿权，且案件已进入执行程序。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。袁修、陈建梅将诉争房屋赠与给了袁巍，撤销他项权证与原告袁巍有利害关系，因此袁巍是本案适格的原告。袁修、陈建梅在离婚协议中约定诉争房屋归袁巍素有，属于赠与合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。又根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见不动产所有权转移必须公示，原则上不动产以登记为公示。袁巍在袁修、陈建梅约定之后如此长的时间，一直未办理过户登记手续。袁巍及陈建梅也从未就诉争房屋所有权问题提出异议或诉讼。因此虽然赠与合同生效，但根据不动产公示原则，该合同的约定不能对抗第三人。同理，陈建梅诉称其为房屋共有人，也不能对抗第三人。根据相关法律规定，永丰县房管局作为房地产管理部门，具有对本行政区域内的房产抵押权登记职能。《房屋登记管理办法》第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。永丰县房管局作为房屋抵押权登记机构应当对申请人的申请进行审核，凡权属清楚、证明材料齐全的，予以登记。根据永丰县房管局提供的证据，袁修与信创公司申请抵押权登记时，提供的文件有：（一）永丰县房地产抵押登记申请书；（二）袁修身份证复印件；（三）房屋所有权证；（四）抵押合同；（五）借款合同；（六）离婚证。关于诉争房屋的房屋所有权证，虽然办理抵押登记时，袁修提交的房屋所有权证登记时间为2009年1月4日，但这是因遗失补办的房屋所有权证，遗失前的房屋所有权证初始颁发时间是2003年元月15日，永丰县房管局从自己的档案管理系统可以清楚得知。遗失补办的行为，并不能代表房屋的重新登记，而是初始登记的重新记载。根据《房屋登记管理办法》第十八条规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。足以看出房屋登记机构在办理相关登记时，登记机构询问申请人登记房屋是否共有是必须要件，申请人回答是否共有将制作询问笔录，并作为登记依据。永丰县房管局在档案中明确记载了诉争房屋现存房屋所有权证实遗失补办的，诉争房屋房屋所有权证初始颁发时间在2003年，永丰县房管局从袁修提供的离婚证中可以清楚得知袁修与陈建梅的离异时间是2006年。也就是说，诉争房屋的房屋所有权证是在袁修、陈建梅婚姻存续期间颁发的。永丰县房管局在办理抵押权登记时既没有询问陈建梅的意见，也没有对袁修就诉争房屋是否有共有人制作询问笔录，就颁发了房屋他项权证，存在程序明显不到位。综上所述，永丰县房管局颁发他项权证的行政行为审查不严，程序不到位，导致认定事实不清，故应确认违法。但是，他项权证的撤销，涉及到抵押人即信创公司的利益，对于信创公司影响重大。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可知不仅所有权可以善意取得，其他物权也可以善意取得。本案审理中，信创公司在办理抵押登记前查明了袁修身份信息、袁修的房产证，房产证上登记诉争房屋是袁修一个人所有，无其他共有权人，证载时间2009年1月4日，且查明了袁修的离婚证，证载时间2006年12月30日。此时，信创公司有理由相信诉争房屋是袁修离婚后一个人所有。之后信创公司也是在永丰县房管局成功办理了抵押登记手续才发放的贷款。由此可知，信创公司在交易过程中已尽到了交易的谨慎义务。亦无证据表明信创公司与袁修等人之间的借款合同存在违法、无效或者可撤销的情形。而袁巍、陈建梅却因自己疏于对诉争房屋进行管理，既未向永丰县房管局申请权属变更登记也未提出异议登记，导致了信创公司的合理。因此，本案中信创公司取得诉争房屋的抵押权是善意取得。根据最高人民法院颁布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定“被诉房屋登记行政违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”按照文义解释方法，此处“第三人善意取得”的权利亦应包含抵押权等担保物权。现在信创公司债权期限届满，袁修等人不能偿还债务，抵押权的实现程序已启动，其性质从期待权成为现实权利，可阻断所有权的追及。此时信创公司的抵押权善意取得已构成撤销诉争房屋他项权登记的阻却因素。因此袁巍诉称“信创公司不是善意取得，即使善意取得也是抵押权而非所有权”的理由不成立，不予采信。出于保护交易安全的原则，对善意第三人的保护，不予以撤销永丰县房管局颁发的永房他证2011字第201211**号房屋他项权证。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款的规定，判决：1.确认永丰县房管局颁发永房他证2011字第201211**号房屋他项权证的行政行为违法；2.驳回袁巍要求撤销永丰县房管局颁发永房他证2011字第201211**号房屋他项权证的诉讼请求。
袁巍不服上述判决，向本院上诉请求撤销一审判决，改判撤销永丰县房管局永房他证2011字第201211**号房屋他项权证。其理由为：一审法院认定永丰县房管局颁发他项权证的行政行为违法，事实认定准确无误。但其根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”，认定信创公司为善意取得房屋抵押权扩大了法律含义，认定事实不清，适用法律错误。1.第三人信创公司不是善意第三人。抵押申请人系信创公司，信创公司向永丰县房管局提交申请时登记申请上载明房屋的建造日期为1999年，房产证的登记号为15XXXXXXXXX2。虽然证载日期为2009年，但从房产证的登记号可确定信创公司应当知道该房产为初始登记，系第二本房产证。信创公司在提交抵押登记时，也持有袁修夫妇的离婚证，离婚证不是财产分割凭证。其作为抵押关系人，应当知道离婚后未提供财产分割协议，房产仍属夫妻共有。对房产在离婚时是否分割及如何分配应当询问袁修而没有询问。从上述事实及证据可以推定，信创公司对诉争房产的所有权不属于袁修个人应当知晓，信创公司在办理抵押登记时也是刻意回避这一问题，具有过错，不属于善意的。2.“房屋已为第三人善意取得的……”仅指房屋所有权，不包含抵押权等担保物权。物权法第106条规定善意取得的范围不仅包括所有权，还有其他物权，其在第三款中注明，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。不能以此延伸为所有法律条款中的善意取得都是指所有物权。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款中“房屋已为第三人善意取得的”是指房屋所有权发生变化，房产证已更名，该解释并没有做扩展解释。如“房屋已为第三人善意取得的”是指所有物权，房产登记过程中审查之责都在物权登记机关，行政机关的所有物权登记即使审查不严，也不能撤销，具体行政行为中违法不究则成为常态。
永丰县房管局亦不服上述判决，向本院上诉请求撤销并依法改判。其理由为：1.一审法院认定事实错误，袁巍依法不应当被认定为本案一审适格原告。虽然袁修、陈建梅在其离婚协议当中约定本案诉争房屋归袁巍所有，但该离婚协议中的该条约定从法律性质上来讲是赠与，赠与合同原则上属于实践性合同，在赠与的财产尚未转移交付给接受赠与的一方前，赠与人可以撤销赠与合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理登记手续。又根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，不动产所有权的转移必须依法进行登记公示。本案中，袁修与陈建梅虽然在离婚协议中约定本案诉争房屋归袁巍所有，属于赠与，但赠与人与被赠与人从始至终并未就赠与财产即本案诉争房屋的所有权转移进行过登记。因此，虽然存在赠与合同关系，但因赠与财产并未发生实际转移，该赠与合同已成立但并未实际发生法律效力，受赠人不能以此对抗第三人。袁修在赠与财产所有权转移之前，与信创公司因贷款抵押事宜共同到永丰县房管局处办理了房屋抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿的除外。综上所述，在赠与财产并未实际转移之前，袁修对登记在自己名下的诉争房屋享有所有权，且袁修将其房屋抵押给信创公司的行为并不违法，该抵押行为因履行了法定的登记手续，合法有效。其抵押行为从法律性质上来讲实际上已经撤销了对袁巍财产赠与。既然该赠与合同已被撤销，袁巍自然不是《中华人民共和国行政诉讼法》规定的与抵押登记这一行政行为有利害关系的行政诉讼主体。一审法院在一审判决中认为“第三人袁修、陈建梅将诉争房屋赠与给了原告袁巍，撤销他项权证与原告袁巍有利害关系，因此原告袁巍是本案适格的原告。”该认定完全忽略了赠与合同的法律性质即实践性，袁巍是不是一审的适格原告，并不取决于诉争房屋他项权证的撤销与否。而在于赠与人袁修是否同意将诉争房屋所有权转移至受赠人及袁巍。即便本案诉争房屋他项权证被撤销，而袁修不同意将诉争房屋转移至袁巍，其也不能对诉争房屋行使任何权利。因此，一审法院认定事实错误。2.永丰县房管局颁发永房他证2011字第201211**号房屋他项权证的行政行为合法。永丰县房管局依袁修及信创公司共同申请，根据《房屋登记管理办法》的规定，受理并审核了申请人提交的身份证明、抵押合同、主债权合同以及抵押人离婚证等材料，符合抵押权设立登记程序，永丰县房管局并在法定期间内将申请登记事项记载于房屋登记簿。因此，永丰县房管局颁发永房他证2011字第201211**号房屋他项权证的行政行为合法所依据的事实清楚、材料充分，适用法律正确、程序合法。
被上诉人袁修、陈建梅、信创公司均未提供书面答辩状。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，永丰县房管局作为房地产管理部门，具有对本行政区域内的房产抵押权登记职能。诉争房屋的所有权证是在袁修、陈建梅婚姻存续期间颁发的，永丰县房管局在办理抵押登记时，没有依据《房屋登记管理办法》第十八条规定，查验申请登记材料就颁发了房屋他项权证，其行政行为违反法定程序。房屋他项权证的撤销，与袁巍具有利害关系，袁巍可作为本案适格的原告。信创公司是在永丰县房管局办理了抵押登记手续之后才发放的贷款，系善意取得诉争房屋的抵押权。原审法院依照最高人民法院颁布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定处理本案并无不妥，两上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人袁巍、永丰县房地产管理局各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 勇
代理审判员 李国红
代理审判员 罗英秀
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 钟君林