江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01105号
上诉人（原审原告）江苏格雷特起重机械有限公司，住所地南通市通州区平潮沿江工业园区蛟龙路18号。
法定代表人王建春，该公司董事长。
委托代理人王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）许继兰。
委托代理人李昕，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人崔明霞，江苏征远律师事务所律师。
上诉人江苏格雷特起重机械有限公司（以下简称格雷特公司）因与被上诉人许继兰确认劳动关系纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明，2013年7月25日，江苏中铁山桥重工有限公司（以下简称中铁山桥）作为委托方（甲方），格雷特公司作为加工方（乙方），签订《外委加工合同》一份，约定中铁山桥将800吨门式起重机钢结构制作委托给格雷特公司加工，并约定未经中铁山桥同意，其不得委托第三方代为加工。同日，双方签订安全/环保管理协议书。2013年9月30日，格雷特公司作为甲方与南通润志钢结构工程有限公司（以下简称润志公司）作为乙方签订《中铁山桥800吨吊机制作合同》，格雷特公司将800吨吊机结构件（含舾装件）分包给润志公司施工。格雷特公司于2013年10月29日出具任命书，任命曹新华为中铁山桥江苏重工800吨项目经理，全面负责各项事务。
许继兰陈述，其经曹新华介绍到上述工地干活，曹新华原来是江苏熔盛重工有限公司（以下简称熔盛重工）大载部项目经理，后来到格雷特公司做项目经理，其到处招人，称工程是格雷特承包的，工资找他拿。其从事电焊工，工资是一天200元。没有签订劳动合同。工作时发的安全帽上写的格雷特。格雷特公司陈述，曹新华不代表该公司，曹新华不在案涉项目上负责，他仅是介绍许继兰到中铁山桥项目部做工。
许继兰陈述，2014年1月2日下午2点多，其在焊接时，钢板有一块看不见，带班的就安排把钢板抬起来方便焊接，在焊接时高温导致钢板变形下滑，砸到其脚致其受伤。在如皋港人民医院住院治疗三个月，费用是格雷特公司派人送去的。如皋市长江镇综合执法局对事故进行了调查，与卜皊芝的调查笔录载明，其和许继兰原来是熔盛重工的员工，由于熔盛重工没事做，找到熔盛重工一个姓曹的，他帮他们联系中铁山桥，其和许继兰到中铁山桥的项目干活，干了大约十天，1月2日下午14点左右，在中铁山桥外场地焊一些小部件，在焊接过程中，许继兰脚趾被砸伤。结账和陈明结的，陈明是老板，是哪个单位的不清楚。中铁山桥安全员尹中华反映，1月25日才知道1月2日发生了一起事故，格雷特公司没有报告给他们。其问格雷特公司的负责人曹新华，他说有这事，与中铁山桥无关，他们自己处理。该公司将800吨门式起重机钢结构制作工程外委给格雷特公司。该公司与格雷特公司的合同中明确规定未经他方同意，不得委托第三方代为加工。格雷特公司法定代表人反映，该工程是该公司总承包，该单位有资质，润志公司只是从事相关辅助工作，属于劳务性质。格雷特公司单位人事主管唐园园陈述，许继兰是润志公司的职工，该公司与润志公司有承包合同。曹新华是格雷特公司的现场负责人，陈明是润志公司的项目经理。陈明陈述，其是800吨龙门吊的项目经理，润志公司委派其处理许继兰受伤一事，因赔偿问题对方提出要求过高，没有达成共识。许继兰是通过别人介绍进800吨龙门吊项目干活，润志公司是劳务公司，没有固定的人员和场地。有活干时从社会上招聘一些人来干活。
许继兰陈述，事故后其去格雷特公司处理工伤赔偿事宜，才知道有润志公司，此前不知道有润志公司。因格雷特公司与其就赔偿事宜未能达成一致意见，许继兰向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2014年11月14日作出皋劳人仲案字[2014]第728号仲裁裁决书，裁决确认其与格雷特公司之间存在劳动关系。格雷特公司不服仲裁，于2014年12月22日向原审法院起诉，要求判如所请。
另查，润志公司营业执照副本载明：成立日期为2013年11月21日。
原审法院认为，格雷特公司于2013年7月25日承接中铁山桥公司800吨门式起重机钢结构制作工程，双方签订了《外委加工合同》。本案证据中格雷特公司与润志公司于2013年9月30日签订的《中铁山桥800吨吊机制作合同》，表明格雷特公司将部分工程分包给润志公司施工，但润志公司工商登记成立日期为2013年11月21日，签订该合同时润志公司还未进行工商注册登记，故对该证据的真实性难以认定。且根据格雷特公司与中铁山桥的合同约定：未经中铁山桥同意，格雷特公司不得委托第三方代为加工，格雷特公司亦未举证证明其委托润志公司代为加工已征得中铁山桥的同意。润志公司不是本案当事人，原审法院对格雷特公司主张的与润志公司之间存在工程转包关系难以认定。
关于双方之间是否存在劳动关系？综合本案证据分析，许继兰及卜皊芝原为熔盛重工员工，后因熔盛重工没有活干，经曹新华（原为熔盛重工部门负责人）介绍，到格雷特公司承包的工地工作。2014年1月2日下午2时左右，许继兰在工地工作时受伤，被送往医院住院治疗。在格雷特公司承接的该工程中，曹新华担任格雷特公司该项目经理，有任命书为证。许继兰作为劳动者，其经格雷特公司的工作人员介绍到格雷特公司承接的工地干活，其主张与格雷特公司之间存在劳动关系，已完成了初步举证义务。许继兰无法知晓格雷特公司与润志公司之间是否存在承包关系。事故后，如皋市长江镇综合执法局调查笔录反映，卜皊芝陈述是和陈明结账，陈明陈述其系润志公司项目经理，但对于陈明的身份，没有证据证明。中铁山桥安全员尹中华反映，格雷特公司未将事故报告给他们，并表示未经其中铁山桥公司同意，不得委托第三方代为加工。其他被调查人与格雷特公司存在利害关系，证明效力较弱。综上，原审法院确认双方之间存在劳动关系。
原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，判决确认许继兰与格雷特公司存在劳动关系。案件受理费5元，由格雷特公司负担。
宣判后，格雷特公司不服，向本院提起上诉称，1、一审程序错误，应追加润志公司为被告以便查明事实。2、认定事实有误，原审法院以该公司与中铁山桥之间《外委加工合同》中有约定，非经中铁山桥同意，该公司不得委托第三方代为加工，以及加工合同签订时润志公司尚未进行工商登记，不具有用工主体资格为由，认定该公司委托润志公司钢结构制作800吨吊机结构件合同为非法转包，并以此来认定该公司与许继兰之间存在劳动关系错误。3、事故发生时，润志公司已具备用工主体资格，其应当对其所雇员工承担用工责任。综上，不管转包是否合法，并不能导致劳动关系的确定，不影响许继兰与该公司之间不存在劳动关系这个法律事实的确定。4、2005年的劳动部文件以及2015年的省有关条例，均只规定了非法的转包工程，由具有合法用工主体的单位对劳动者承担相应的赔偿，没有确定具有合法用工单位与不是其招用的职工之间存在劳动关系。请求依法改判或发回重审。
许继兰答辩称，1、如皋市长江镇综合执法局调查笔录中并未有证据反映，其用人单位为润志公司，一审法院对追加润志公司问题进行了明确的法律释明，格雷特公司所述无事实依据。2、格雷特公司在润志公司尚未成立，不具备用工主体资格的情况下，与该公司签订了转包协议，该协议的真实性、合法性均有瑕疵，结合不得转包的约定，该转包协议完全可以认定为非法无效的协议。3、其由格雷特公司项目经理曹新华介绍到该公司工地从事电焊工作。虽然其同事陈述从陈明处结账，陈明自述其为润志公司的项目经理，对陈明身份没有其它任何证据予以证明。既然其并非润志公司所招聘，则润志公司是否具有用工主体资格与其无关。综上，其与格雷特公司构成事实劳动关系，格雷特公司招录了许继兰，并且在未告知其有第三方单位来发放工资进行管理的情况下双方构成劳动关系。即便其不是直接由格雷特公司招用的，根据劳动部的规定以及工伤保险的最新实施办法，因为发包方将工程发包给了不具备用工资格的单位，所以应由发包方来承担用工主体的责任。一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院另查明以下事实：
1、润志公司于2013年11月25日出具的授权委托书，授权陈明代表该公司与格雷特公司签订中铁山桥800吨吊机制作合同、办理合同结算、财务等相关事宜，并对合同执行负责。
2、2015年7月17日格雷特公司委托代理人王建勋等人与陈明谈话笔录一份，陈明证实格雷特公司将中铁山桥800吨龙门吊项目分包给润志公司，其代表润志公司和格雷特公司签订的协议，以及许继兰确实在中铁山桥800吨龙门吊项目工地为润志公司工作时受伤。事故发生后其代表润志公司和许继兰谈过赔偿方案，但因为达不到许继兰的要求未谈妥。
3、陈明向格雷特公司借款20万元用于发放员工工资，并在借条中注明该款在工程完工结算后从工程款中扣除。
本院认为，本案二审争议焦点是格雷特公司是否与许继兰存在用工关系。润志公司于2013年11月25日出具的授权委托书和陈明的陈述其作为润志公司代表在合同上签字的事实，与格雷特公司提供的该公司与润志公司签订的《中铁山桥800吨吊机制作合同》中，乙方润志公司盖公司合同专用章，以及乙方代表位置上陈明签字的事实相印证。另外，陈明向格雷特公司的借款、许继兰同事卜皊芝的陈述，以及格雷特公司相关人员否认该公司与许继兰有用工关系，上述证据可以形成证据的链条，可以认定许继兰与格雷特公司不存在用工关系。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，应予改判。格雷特公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2015）皋民初字第0002号民事判决；
二、上诉人江苏格雷特起重机械有限公司与被上诉人许继兰不存在劳动关系。
一审案件受理费5元，由许继兰负担。二审案件受理费10元，本院予以免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭德萍
审 判 员 施素芬
代理审判员 周一星
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 张娟娟