湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7958号
上诉人（原审被告）：湖南红日门窗幕墙有限公司，住所地湖南省长沙市望城区黄金园街道黄金园村王家湾组。
法定代表人：李颗。
委托诉讼代理人：刘泽安，湖南湘泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹龙，男，1978年12月23日出生，住湖南省长沙市岳麓区。系公司员工。
被上诉人（原审原告）：贺友江，男，1975年3月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：赵文，湖南途顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗广，湖南途顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王代谢，男，1968年8月11日出生，汉族，住湖南省平江县。
上诉人湖南红日门窗幕墙有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人贺友江、王代谢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
红日公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判各项损失按照农村居民计算和改判上诉人不承担连带责任；2、上诉人已垫付的医疗费用3万元返还给上诉人；3、上诉人不承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决上诉人承担连带责任，适用法律不当。1、上诉人分包门窗安装劳务，没有资质要求。《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，是指建设项目建设、总包方分包门窗工程，应发包给已取得公司法人营业执照的企业，而不是针对门窗企业发包劳务。本案建设方将门窗制作施工发包给具有一定技术实力和管理能力且取得营业执照的上诉人符合前述规定，但上诉人发包劳务给王代谢，没有劳务资质要求，且目前发包门窗安装劳务，没有任何资质要求。2、目前门窗安装劳务发包的行业管理，因没有资质要求，都是个体承包劳务，没有劳务企业。现有的建筑施工企业，门窗安装劳务全部是个体承包后组织劳务人员或家庭成员，这是建设施工周期短、劳务队伍多、技术含量低和安装灵活性特点所决定的行业特色。一审将门窗劳务与施工资质要求适用《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定，是不顾事实和行业现实，将带来不亚于第二个“彭宇案”的效应。二、一审判决认定贺友江的损害赔偿适用城镇居民，没有证据支持。一审仅凭贺友江提供的一份没有事实根据的《房屋租赁合同》，就认定贺友江在长沙居住，适用城镇居民赔偿，是查明事实不清。首先，一审已认可上诉人提交的贺友江不在该处居住的证据，但没有被采信。贺友江通过老乡杨建军提供一份租赁合同，但该租赁关系没有产权证证明、没有出租人和社区或物业证明，更没有所交物业费证据，单凭不规范、已改动和超出常规租期的租赁合同，显然缺乏证据效力。其次，贺友江没有提交居住城镇的公安派出所证明或居住证，没有社保证明。再次，贺友江从事门窗安装包工，建筑工地门窗安装周期，连续一年以上的工期没有，更何况贺友江在包工时都是居住在工地。工期结束回老家，有劳务承包才来。三、上诉人已代王代谢垫付的3万元款项，贺友江应返还给上诉人。根据贺友江请求，上诉人代王代谢垫付的医疗费用票据，要拿回自己在农合医疗或其他渠道报销，该医疗费报销后，应抵扣王代谢应支付的赔偿费用或返回给上诉人，全案处理不能回避该事实，特请求二审法院一并解决。
贺友江答辩称，一、上诉人将门窗安装工程承包给不具备资质的王代谢，王代谢雇请贺友江就其承包的工程提供劳务，双方形成事实上的雇佣关系。二、上诉人及王代谢作为劳务活动的组织者及风控者，应当具有安全注意及劳动保护的义务。且上诉人承包工程给没有资质的个人存在过错，因此贺友江在劳动中受伤，上诉人与王代谢应当承担连带责任。三、贺友江一直居住在长沙市中南汽车世界，双方在一审中均已认可。四、三万元是红日公司支付的医药费，我方予以认可，我方并没有重复主张。
王代谢未进行答辩。
贺友江向一审法院起诉请求：1、判令王代谢赔偿贺友江后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、被扶养人生活费等共计285131.5元；2、判令红日公司对上述全部费用承担连带赔偿责任；3、判令王代谢、红日公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：贺友江、王代谢分别于2015年3月、7月分别劳务承包了红日公司绿地海外滩塑钢门窗安装部分工程，完成劳务工程后，贺友江继续留在绿地海外滩工地做质保维修。2016年5月底，在红日公司承包的联东国际企业港望城区1号地（即联东U谷）工程中，王代谢承接A1栋、A33-38栋、A41栋、A42栋门窗安装，并组织其妻子、儿子一起施工，红日公司将草拟的上述门窗安装工程项目承包合同给王代谢签订，王代谢考虑到工期紧，不知能否如期完成，遂没有签订书面项目承包合同，与红日公司约定做多少结算多少，按19元/平方米进行结算。2016年7月31日王代谢向红日公司借支“望城联东U谷门窗安装劳务承包”费用9000元。8月2日贺友江与王代谢联系，表示在绿地海外滩工地做质保维修事情不多，王代谢邀请贺友江到联东U谷其承接的工程做门窗安装，贺友江同意，8月4日王代谢接贺友江到联东U谷项目，并开始在其承接的楼栋工程做门窗安装。8月16日贺友江在联东U谷项目34栋安装门窗时，因脚下打滑从一楼摔下，王代谢儿子发现后将贺友江送至长沙医学院附属第一医院进行救治，并住院至8月26日。8月26日，王代谢、红日公司经与贺友江商量因长沙医学院附属第一医院治疗费用偏高，转院至湖南骨伤科医院继续治疗，9月15日贺友江出院。
另查明，上述纠纷发生后，王代谢支付了长沙医学院附属第一医院医疗费用4226.24元，为贺友江购买胸腰椎支架1600元，红日公司由王代谢经手预交了湖南骨伤科医院医疗费用30000元，王代谢向红日公司出具收条一张，载明“今收到湖南红日门窗幕墙有限公司给贺友江医药费用叁万元”。9月15日贺友江结算湖南骨伤科医院医疗费用为21449元，所退现金8551元由贺友江收取。湖南省人民医院司法鉴定中心经贺友江申请出具的法医临床鉴定意见书认为贺友江外伤致腰背部损伤，评定为捌级伤残。鉴定费用为1977元。在审理过程中，王代谢申请重新鉴定，湖南省鉴真司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为贺友江外伤致腰背部损伤构成九级伤残，后续治疗费用约需12000元，伤后误工期为210日，护理期为120日，营养期为120日。还查明，贺友江自2012年8月起租赁长沙中南汽车世界R08栋606房居住，2015年3月起在长沙市区从事门窗安装至受伤前。隆回县岩口镇人民政府及隆回县岩口镇划市村村民委员会证明贺友江的母亲黄桂妹1945年5月出生，丧偶，生育贺玉江、贺友江两名子女。
一审法院认为，红日公司将其承接的联东国际企业港望城区1号地（即联东U谷）门窗安装工程的A1栋、A33-38栋、A41栋、A42栋门窗安装分包给王代谢，双方虽没有签订书面的劳务承包合同，但双方约定按19元/㎡结算实际完成的工程量，双方形成了事实上的承包关系。贺友江受王代谢邀请到其承包的楼栋门窗安装工程中提供劳务，从事门窗安装，因此贺友江与王代谢之间形成了事实上的雇佣关系，王代谢辩称其与贺友江之间是合伙关系，但王代谢承包该工程劳务时间是2016年5月底，而贺友江2016年8月4日才开始在该工程中从事门窗安装，且王代谢也没有提供证明其与贺友江之间是合伙关系的证据，故该抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。贺友江在为王代谢提供劳务过程中因脚下打滑从34栋的一楼摔下致伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，王代谢作为雇主依法应当承担赔偿责任。贺友江作为长期从事门窗安装作业的人员，在提供劳务安装门窗过程中，没有尽到必要的安全防护注意义务，也存在一定的过错，根据双方各自的过错大小，一审法院综合认定由王代谢承担本次事故70%的责任，贺友江自行承担30%的责任较为适宜。红日公司将门窗安装工程分包给没有资质的王代谢，故对贺友江受伤的损害后果应当与王代谢承担连带赔偿责任。红日公司辩称根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定，从2015年3月1日起已取消金属门窗工程专业资质，红日公司不应承担连带赔偿责任，但根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第（三十三）条的规定，虽金属门窗工程承发包过程中，不再作资质要求，但应将金属门窗工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，而红日公司将门窗安装工程分包给王代谢个人，明显违反了此规定，故该抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。
湖南省鉴真司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为贺友江外伤致腰背部损伤构成九级伤残，后续治疗费用约需12000元，伤后误工期为210日，护理期为120日，营养期为120日。贺友江与王代谢、红日公司对该鉴定结论均无异议，故结合贺友江的诉讼请求，对于贺友江在本案中的损失，一审法院核定为：1、后续治疗费12000元；2、残疾赔偿金125136元（参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准31284元/年×20%×20年）;3、误工费24448.60元（参照湖南省上一年度居民服务业工资标准42494元/年÷365天×210天）；4、护理费13970.63元（参照湖南省上一年度居民服务业工资标准42494元/年÷365天×120天）；5、住院伙食补助费3000元（30天×100元/天）；6、交通费酌定600元；7、营养费3600元（120天×30元/天）；8、鉴定费1977元；9、被扶养人生活费8504元（被扶养人1人72周岁，扶养人2人，参照湖南省上一年度农村居民人均生活消费支出10630元×8年÷2人×20%）；10、精神损害抚慰金10000元。贺友江的损失共计为203236.23元，本案中王代谢应赔偿贺友江142265.36元（203236.23元×70%），红日公司对上述赔偿责任承担连带责任；剩余损失部分由贺友江自行承担。红日公司已先行垫付的医疗费30000元的剩余部分8551元依法应予以抵扣。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由王代谢在本判决生效后十日内赔偿贺友江医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计133714.36元（已抵扣8551元），湖南红日门窗幕墙有限公司对上述赔偿义务承担连带责任；二、驳回贺友江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1526元，由王代谢、湖南红日门窗幕墙有限公司负担761元，由贺友江负担765元。
二审中，红日公司提交了一份新证据：红日公司原门窗施工资质。拟证明：1、2015年3月1日前，红日公司是以该资质承包门窗施工业务，门窗劳务安装因技术含量低自始没有专项资质要求。2、根据[建市（2015）20号]《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，从2015年3月1日起取消“金属门窗资质”。3、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，是指建设项目施工总承包企业进行专业工程分包时应将已取消的7个专业承包资质（含金属门窗资质），分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人营业执照的企业，而不是指专业分包企业的劳务再分包。4、红日公司原已具有金属门窗资质，是具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人营业执照的企业，符合具有承接金属门窗工程的企业要求，是符合《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定的企业。5、门窗施工是综合性技术实力和管理能力的专业工程，而门窗安装只是门窗工程的最后一道劳务工序。一审混淆了专业工程项目施工分包与单项劳务分包的概念，以局部替代了全面，适用法律错误，红日公司不应为雇主王代谢承担连带责任。贺友江质证称，对该资质证书的三性均有异议，证书上的地址与上诉人地址不一致，且时间为2013年。
本院对上述证据认定如下:本院将结合本案其他证据予以综合认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于贺友江的损害赔偿适用标准问题。本案中贺友江虽系农村户口，但其提交的证据可以证实其自2012年8月起租住在城镇，且自2015年3月起在长沙市区从事门装安装至受伤前，红日公司对此虽有异议但并未提供充分的证据予以证明，故一审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以认可。
二、关于本案责任承担以及垫付费用的问题。本案中，贺友江是在为雇主王代谢提供劳务过程中受伤的，一审法院按照双方过错大小，认定王代谢就贺友江损失承担70%责任并无不当。同时根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第（三十三）条的规定，虽金属门窗工程承发包过程中，不再作资质要求，但应将金属门窗工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，而红日公司将门窗安装工程分包给王代谢个人，明显违反了此规定，一审法院据此认定红日公司就王代谢的赔偿义务承担连带责任并无不当，本院予以认可。一审法院根据过错比例和贺友江的损失，计算王代谢和红日公司的赔付款项，并无不当，本院予以认可。红日公司承担连带赔偿责任后，红日公司可就其支付给贺友江的赔偿款以及前期垫付的医疗费，依法向王代谢进行追偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1526元，由湖南红日门窗幕墙有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十二日
书记员 梁俊伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。