河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终2179号
上诉人（原审原告）：河南九安房地产开发有限公司。
法定代表人:黄子格，公司总经理。
委托诉讼代理人：柴鹏，男，公司职工。
委托诉讼代理人:段云礼，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘继有，男，1956年12月23日出生，汉族，住罗山县。
被上诉人（原审第三人）：吴国芝，女，1962年8月14日出生，汉族，住罗山县。
二被上诉人委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：光山县建设市政工程有限公司。
法定代表人：许善远，公司经理。
上诉人河南九安房地产开发有限公司（以下简称九安公司）因与被上诉人刘继有、吴国芝、光山县建设市政工程有限公司(以下简称光山市政公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2017）豫1521民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九安公司的委托诉讼代理人柴鹏、段云礼，被上诉人刘继有、吴国芝的委托诉讼代理人翟静静，到庭参加了诉讼，被上诉人光山市政公司经传票传唤。本案现已审理终结。
上诉人九安公司上诉请求：一、请二审法院依法维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判被上诉人支付上诉人垫资材料款、出资完成工程款计256982.4元及利息（利息从2014年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、本案上诉费由被上诉人承担；三、依法将判决第二项“向原告出具832790.77元（含169762元利息）的税务发票”，改判为被上诉人向上诉人出具888104.03元（含169762元利息）的税务发票。事实与理由：一、一审判决事实不清、证据不足。关于垫资材料款部分，本案一审法院在本院认为中认可了原告提供的C型图纸就是6号楼的图纸。并且认定了上诉人与光山市政公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同。上诉人在一审法庭调查中已经向法庭提交了《建设工程施工合同》。在建筑施工合同中明确约定“为确保小区工程质量，承包人使用的建筑材料必须达到国家标准。承包人使用的防水材料、给排水管材、电器开关、插座、塑钢双层玻璃门窗、防盗门等材料有发包人组织统一购买”；提交了刘继友的工人领取材料的领条、九安公司的出库单及单价。以上证据形成了证据链，充分证明了材料款并没有在刘继友的工程款中扣除（除了信阳市中级人民法院己生效判决认可的866元外）。在一审中，被上诉人并没有任何证据证明材料款在工程结算中扣除。而且上诉人只有垫资购买了材料后，被上诉人才能领取材料。如果上诉人不将材料购买回来，被上诉人如何领取材料呢？除了吴国芝的儿子领取的金水电线款35020元之外，上诉人举证证明了由吴国芝本人或其工作人员领取的单项单表、串联开关、五孔插座、14位电表箱等共计27项共计51399.63元的材料款。对于此项证据法院依法应予认定。上诉人领取垫资材料款应为86419.63元。二、本案被上诉人应以鉴定价格支付其应完成项目的工程款256982.4元。本案一审法院在判决中，认定了驻马店市正泰工程管理有限公司作出的（2016）工程鉴定第03号鉴定意见书，认定了上诉人提供的图纸；认定了信阳市中级人民法法院作出的（2014）信中法民终字1253号民事判决书。根据双方《工程建设施工合同》约定，图纸表述的土建、装饰、水电安装、室外给排水、化粪池、及图纸会审纪要的一切内容。但是，刘继友在施工过程中，并没有按照合同的约定全部施工完毕。部分合同约定内容和图纸表述内容并没有施工。九安公司提交了详细的清单。后经原被告双方同意，由罗山县法院委托正泰工程公司鉴定。原被告双方、正泰工程公司、罗山县法院均参加了现场勘验，对勘验结果各方均未提出异议。正泰工程公司的鉴定结论是依据现场勘验、合同、施工图纸等作出的合法结论，且以按合同约定将造价减8%。因此，上诉人虽然实际占有了6号楼，但是并不能代表上诉人放弃对刘继有追诉出资部分工程款的追诉。而且6号楼至今没有取得合格证。一审法院的判决是完全错误的。本案应做而未做的工程应按照鉴定结论判决被告偿付原告256982.4元。三、本判决书认定被上诉人“已付1172571.23元金额发票”有误。经核对被上诉人已出具发票金额1117257.97元，应向上诉人出具发票金额888104.03元（含169762元利息）-1186476元（中院确定金额）+818000元（吴国芝领取）+886元（抵扣的材料款）-1117257.97元（被上诉人已出具发票金额）=888104.03元。综上所述，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘继有辩称：争议的6号楼是吴国芝实际承建的，所以应由吴国芝承担相应的责任。
被上诉人吴国芝辩称：一、一审判决事实清楚，依据充分，应予维持。按照正常的程序，吴国芝在领取材料时，应该有签字或者领条，对于上诉人单方面主张的没有吴国芝签字认可的材料，是缺乏证据支持的。二、上诉人主张的工程款已经多次诉讼，早已进行决算，之前的判决已经生效履行完毕，上诉人是重复诉讼。三、由于鉴定内容缺乏事实依据，是上诉人单方面申请，我方不认可，并且是上诉人单方面提交材料，没有经过吴国芝的质证和认可，所以鉴定程序违法，鉴定的相关凭证都是上诉人单方提供，鉴定结论不应采信。
被上诉人光山市政公司未到庭发表答辩意见。
上诉人九安公司向一审法院起诉请求：1、被告提交6号楼完整的竣工资料、竣工图纸及付款发票。2、判令返还原告垫资6号楼材料款86419.63元。3、判令被告偿还6号楼按合同约定由被告建设而其不施工，由原告垫资施工工程款142791.88元。4、判令被告支付属其承包范围内但未施工的工程项目计款63094.99元。5判令被告维修香江花园6号楼墙体、梁柱裂纹。6、本案诉讼费用由被告负担。并对2、3、4款项要求被告从2011年9月23日起按照中国银行同期贷款利率支付利息。本次诉讼中原告又根据鉴定结论将其为诉讼请求3、4项合并为被告偿还承包合同范围内被告未做的工程款256982.40元。放弃诉讼请求第5项。
一审法院认定：2007年1月8日，原告九安公司与被告光山市政公司订立《建设工程施工合同》，由被告光山市政公司承建原告开发的位于罗山城关南大桥旁的“香江花园”小区一期工程商住楼(6#、7#、8#楼)。合同约定，商住楼工期200天，承包范围为图纸表述的土建、装饰、水电(含弱电)安装、室外给排水、化粪池及图纸会审纪要的一切内容。项目经理刘继有。对工程材料要求“为确保小区工程质量，承包人使用的建筑材料必须达到国家标准，应向发包人提供材料样品、合格证及产品说明书，给发包人认可后方可使用。承包人使用的防水材料、给排水管材、电器开关、插座、塑钢双层玻璃门窗、防盗门等材料应由发包人统一购买(价格不能高于市场价)。承包人使用的材料必须同发包人认可的材料一致。否则，发包人有权要求承包人无条件返工，损失自负”。工程采用包工包料，按每平方米499元造价风险性一次包死，政策性及其他因素的影响不再调整。对承包人提供竣工图纸的约定“承包方在竣工验收前应提供给发包方三套完整的竣工资料和竣工图”。后6#楼由本案第三人吴国芝作为实际施工人全资建设，7#、8#楼由被告刘继有负责建成。香江花园6号楼共支付给被告总工程款为1835600元，利息169762元，共计2005362元。被告和第三人已开税票1172571.23元，832790.77元（含169762元利息）元未开票。第三人吴国芝实际施工终止于2009年1月，建设工程未经竣工验收，原告与被告光山市政公司订立《建设工程施工合同》未实际解除前，原告于2009年初已实际占用香江花园6#楼并对外销售，原告诉称的出资完成6#楼被告未完成的零星工程的行为主要发生在2011年度。
2011年1月20日，香江花园6号楼竣工资料交至罗山县住建局质检站，后刘继有于2011年5月以资料不全为由取回，至今未交。2011年1月18日，原告代表黄子格、柴鹏，光山市政公司代表刘继有、吴国芝，罗山县住建局代表吴才勇、朱军、张文灿达成《香江花园3#、4#、5#、6#、7#、8#楼工程结算纠纷协调纪要》。纪要中载明，“同时甲、乙双方对工程进行竣工决算”。双方因看法不一，2013年刘继有作为原告将九安公司起诉，要求九安公司支付拖欠6#楼工程款。在诉讼中，九安公司提交其垫资香江花园6号楼材料款及施工方未做项目清单一份，刘继有除认可垫付的材料款886元，并称九安公司安排他人所做的未做项目系未经验收擅自使用房屋所造成的损失应由其自行承担与己无关。本院对九安公司提供的证据除质证刘继有认可的866元材料款外，均认为举证不充分未予支持，后本院作出(2013)罗民初字第825号民事判决书，判决，1、九安公司付原告刘继有1055346.99元及利息。2、驳回刘继有其他诉讼请求。九安公司不服提出上诉。二审认为，根据双方确认的工程量应为3457.53平方米，6#楼一层增加工程量（基础隐蔽工程），六层增加建筑面积78.37平方米及增加工程量（增高砌墙）。关于单价合同约定的3457.53平方米应按合同价499元/㎡计算，合同约定外的据实结算，一层基础隐蔽工程部分和六层增高砖墙部分分别为14334.65元及48188元，六层增加建筑面积78.37平方米参照鉴定价格609.55元/㎡计算，扣除已付工程款1186476元及认可垫付的886元，改判九安公司付刘继有6#楼工程款648238.5元及利息（利息从2011年9月23日起至判决确定之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）。判决生效后，本院将该工程款及利息全部执行。吴国芝于2014年12月31日、2015年1月23日、2015年1月27日领取了工程款及利息计818000元。同时二审认为九安公司在审理中对九安公司垫付香江6号楼材料款及施工方未做项目部分工程款未提出反诉，除扣除认可的866元以外如有充分证据，可另行起诉主张权利。九安公司遂诉至本院主张该部分权利。本案诉讼中，原告提供了《九安公司垫资香江花园6号楼材料款》、《九安公司出资完成香江花园6号楼工程部分》、《香江花园6号楼未做工程部分》明细表各一张，并认为根据合同约定上述均是被告承包的范围和工程内容。1、关于《九安公司垫资香江花园6号楼材料款》，被告刘继有和第三人对九安公司提供《九安公司垫资香江花园6号楼材料款》28项清单辩称系原告自己所编，卖材料人员均不认识。原告提供证据除提供2009年3月16日第三人吴国芝之子郭威注明已收金水电线材料(价值35020元)和原告购买金水电线168000元付款转账外，其余工地材料原告仅提供有领取人签字的领取材料手续。但被告刘继有、第三人称材料款领取人其均不认识不予认可，并称自己所领取的材料款已支付。原告对该部分材料款未提供垫付款的证据。2、关于《九安公司出资完成香江花园6号楼工程部分》和《香江花园6号楼未做工程部分》，为确认该部分是否系合同图纸内容，原告向本院申请鉴定，在鉴定中本院通知被告刘继有、第三人吴国芝让其提供图纸，其以图纸丢失无法提供为由未提供。原告提供C型住宅楼施工图纸一份，C型楼变更图纸一张，并支付鉴定费3000元，本院一并委托对出资完成和未完成符合工程图纸内容部分的工程造价费用进行鉴定。2016年3月16日，驻马店正泰工程管理有限公司作出驻正泰[2016]工程鉴定第03号鉴定意见书。鉴定结论为“香江花园6#楼未完成工程计11大项，未完成工程量费用为256982.40元”。同时声明“本鉴定是以相关当事人提供的工程技术资料的真实、合法、完整为前提的，如因提供的工程基础资料虚假、违法或不完备而导致的鉴定结论的变化，本公司及鉴定人不承担责任”。该鉴定结论数据没有注明是被告或第三人施工期间的未完成工程量市场价格，还是鉴定时2016年3月的市场价格。原告收到鉴定报告后对该部分诉求变更为256982.40元。质证鉴定意见时，原告称其出资完成的工程清单15项中有第2、4、9、10、11项，未做部分清单17项中有第2、3、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17项与鉴定所列11项相对应。对出资完成部分原告提供证据有2009年1月9日不锈钢栏杆出资转账25660元（含Ⅰ-6#楼、Ⅱ-1#楼，其中6#楼原告主张10780元）；2011年1月25日楼梯窗护栏480元，汪国念做塑钢窗款91984元（鉴定为119469.37元）。单元对讲门1998.31元（鉴定价），主张7200元。屋面SPS防水层18128.88元（鉴定价20208.76元）。对未做部分未提供相关证据。被告刘继有和第三人吴国芝质证称鉴定提供的图纸系C型住宅楼非6号楼图纸。庭审原告称C型住宅楼图纸系6号楼图纸，提供证据有：1、光山县建设市政工程有限公司、罗山县建设监理有限公司盖章的工程进度款结算单八张，工程名称香江花园Ⅰ-6#楼（C型楼），但被告刘继有称该结算单上签名有三张系本人签名，有五张非本人所签。2、九安公司提供香江花园6号楼材料清单一份。材料清单注明香江花园C户型6#楼上有第三人吴国芝签名。庭审中被告提供一份《光山县建设市政工程有限公司内部经营管理承包合同书》，合同载明，“发包单位为光山市政公司（甲方），项目负责人为吴国芝（乙方），工程及项目为“香江花园6号楼，项目工程实行独立核算，自主经营，自负盈亏，税金及其他费用由乙方缴纳，该合同由张国宏（甲方）、吴国芝（乙方）签名，光山市政公司未在合同上加盖印章，合同落款时间为2011年1月27日”。及二审(2014)信中法民终字第1253号民事判决书改判九安公司付刘继有6#楼工程款648238.5元及利息全部由第三人领取等理由用以证明其不是本案的适格被告。
一审法院认为：1.关于被告刘继有主体资格问题。(2013)罗民初字第825号民事纠纷刘继有以原告身份起诉被告九安公司，主张被告九安公司拖欠的6#楼工程款，经（2014）信中法民终字第1253号判决书终审，已审理认为光山市政公司与九安公司所签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方当事人应全面履行合同义务，并判决支持了刘继有的诉求。其本人挂靠被告光山市政公司从事建筑施工，且为该香江花园一期商住楼的项目经理，实际履行原告与被告光山市政公司签订《建设工程施工合同》，故其在本案中辩称与原告未签合同，其主体不适格理由依法不能成立。2、关于本案是否违背“一事不再理”原则。虽本案原告在本院(2013)罗民初字第825号民事纠纷中，以被告身份提出答辩事由，提供《九安公司垫资香江花园6号楼材料款及施工方未做项目》表，除质证时刘继有认可材料款886元外，九安公司并未反诉刘继有和吴国芝，因证据及诉讼程序问题本院对该辩论意见未予采纳。(2013)罗民初字第825号民事纠纷经信阳中院(2014)信中法民终字第1253号民事判决书认定“其余部分如有充分证据，可另行起诉主张权利”，据此本案原告的诉讼请求并不违背“一事不再理”的原则，被告刘继有和第三人吴国芝的该辩称意见法院不予采纳。3、关于原告庭审中提供C型图纸是否是香江花园6号楼图纸的问题。原告提供C型图纸并称C型图纸系6号楼图纸，并提供两份证据材料证实，因两份材料均注明“香江花园6#楼C型”，被告刘继有虽不认可工程进度结算单的签字，但该结算单材料有被告光山市政公司盖章，另一份有实际负责施工人吴国芝签名(原正卷149页)。诉讼中被告刘继有又未提供相关证据予以反驳，其应依法承担不利后果。被告刘继有辩称C型图纸非6号楼图纸理由不能成立。4、关于被告拖欠原告材料款问题，涉及6#楼部分有第三人之子郭威签名认可已收金水电线的事实，价款为35020元，该金水电线有原告购买垫付资金的证据，原告主张该部分材料款，本院应予支持。其余部分原告仅提供领材料的手续，被告与第三人不予认可无证据证明被告或第三人拖欠材料款，故原告的主张其余部分证据不充分，法院不予支持。5、关于原告主张己方出资完成工程部分及未完成部分。原告虽申请驻马店市正泰工程管理有限公司作出[2016]工程鉴定第03号鉴定意见书，鉴定结论“香江花园6#楼未完成工程量费用为256982.4元”，但因原告拖欠工程款，双方已就被告和第三人完成工程量经过两审诉讼进行了结算，并被判令支付下欠工程款项，原告在与光山县建设市政工程有限公司未解除合同前，即于2009年初实际占用香江花园6#楼并对外销售，其就2011年度出资完成6#楼的零星工程，及称该被告和第三人做而未做的工程量向被告及第三人主张支付工程款，无合法根据，法院对此不予支持。6、关于原告主张被告提供6号楼完整的竣工资料、竣工图纸及发票问题。因原告九安公司与被告光山市政公司订立《建设工程施工合同》有特别约定“承包方在竣工验收前应提供给发包方三套完整的竣工资料和竣工图”。被告刘继有为项目经理，第三人吴国芝为实际施工人应受上述合同约束，原告依据合同向其主张该权利，应予支持。原告依照《建设工程施工合同》及信阳中院(2014)信中法民终字第1253号民事判决书，向被告支付了工程款及利息，被告应依法向其出具税务发票，已付1172571.23元金额发票除外，应出具下欠832790.77元（含169762元利息）金额税务发票[3457.53㎡×499元/㎡(6#楼建筑面积)＋14334.65元(隐蔽工程)十48188元(增高600mm砖墙及调整钢筋数)＋78.37㎡×609.55元/㎡(增加面积)＝1835600元(6#楼已领工程款)，1186476元(中院确认金额)＋818000元(吴国芝领取)＋886元(抵扣的材料款)＝2005362元(实领现金)，2005362元－1835600元＝169762元(利息款)，2005362元－1172571.23(己出税务发票金额)＝832790.77元(应再出具票面金额)]，原告该项主张亦应予支持。被告光山市政公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视其放弃相关诉讼权利。被告光山市政公司允许无建筑资质的刘继有、吴国芝挂靠其资质从事建筑，其存在过错，应承担相关民事责任。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定判决：一、被告光山县建设市政工程有限公司、被告刘继有、第三人吴国芝于判决生效后十五日内向原告提供三套完整的香江花园6#号楼竣工资料和竣工图。二、被告光山县建设市政工程有限公司、被告刘继有、第三人吴国芝于判决生效后十五日内向原告出具832790.77元（含169762元利息）的税务发票。三、被告光山县建设市政工程有限公司、被告刘继有、第三人吴国芝于判决生效后十五日内支付原告垫资材料款35020元及利息（利息从2014年12月23日起至本院确定之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）。四、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5684元，保全费1981元，鉴定费3000元，共计10665元。由原告河南九安房地产开发有限公司负担7780元，被告光山县建设市政工程有限公司、被告刘继有、第三人吴国芝负担2285元。
本院认为，一审期间，上诉人九安公司向法院提交的《九安公司垫资香江花园6号楼材料款》清单一份，意欲证明其在香江花园6号楼施工期间出资购买的材料款应由被上诉人承担；该清单中，被上诉人除认可吴国芝儿子吴威领取价值35020元的电线外，其余均不予认可；上诉人九安公司的该份清单仅仅能够证明自己购买了相关材料以及领取材料的人，但是不能证明领取材料的人员系被上诉人委托或指派，故其主张该部分材料款应该由被上诉人负担的请求，缺乏证据支持。上诉人九安公司可待取得领取相关材料款的人员与被上诉人存在工作关联的证据后，再行主张该部分权利。吴国芝、刘继友与九安公司之间因建设施工合同纠纷，已经过发生效力的本院（2014）信中法民终字第1253号民事判决所确定，在该判决中，对于吴国芝、刘继友已完成工程部分的价值进行了确认，而对于未完成部分也予以了扣除，故九安公司在本案中再次起诉要求被上诉人支付未完成工程及九安公司自行完成工程部分的价值，于法无据，本院不予支持。上诉人九安公司对于一审认定开具发票金额有误的上诉请求，超出了法定的上诉期限，故上诉请求及理由，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5684元，由上诉人河南九安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 朱永超
审判员 付 巍
二〇一七年十月十七日
书记员 彭仲秋