山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3014号
上诉人（原审被告、原告）：烟台牟平区振华商厦有限公司，住所地烟台市牟平区通海路402号。
法定代表人：刘跃华，总经理。
委托诉讼代理人：徐旭，山东西政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张中磊，山东西政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：贺业雯，女，1975年10月26日出生，汉族，住烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王靖，山东绍元律师事务所律师。
上诉人烟台牟平区振华商厦有限公司（以下简称“振华公司”）因与被上诉人贺业雯劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
振华公司上诉请求：⒈撤销烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初397号民事判决，改判支持振华公司一审诉讼请求或将本案发回重审；⒉一、二审诉讼费用由贺业雯承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误，导致判决错误。一、贺业雯的工作时间是9：00至14：00、14：00至20：30两班倒，平均每天出勤工作6小时左右，远低于国家“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。振华公司属于特殊服务性行业，实行的是综合计算工时工作制，日均工作6小时，在综合计算工时周期内的工作时间并未超过法定标准工作时间，对因特殊情况超过的也已足额支付了加班费。因此，贺业雯要求支付加班费无法律依据，且一审判决认定的加班费数额亦不准确，未扣除振华公司已付部分，基数中也未扣除贺业雯工资中个人应承担的社会保险费。二、振华公司提交的劳动合同虽未填写工作岗位、工作区域、工资报酬，但双方对此无异议，贺业雯也无证据证明振华公司未按劳动合同约定提供劳动条件，一审法院不应据此作出完全不利于振华公司的判决。振华公司因贺业雯违反规章制度、不能胜任工作而将其调岗，因劳动者不能胜任工作而变更、调整其工作岗位属用人单位的自主权，司法无权干预。为贺业雯调整后的岗位并不违反《劳动法》、《妇女权益保障法》及《女职工劳动保护规定》等法律法规，贺业雯因怕苦怕累对调整后的岗位不满意而自动离职。因此，振华公司没有支付经济补偿等义务。三、贺业雯主张的加班费、经济补偿等诉讼请求均属于劳动争议，仲裁时效期间自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算1年，一审判决除对振华公司有关加班费的时效抗辩作出解释外，对振华公司的其他时效抗辩未作出合法解释。四、贺业雯系单方解除劳动合同。贺业雯伪造振华卡销售量获取额外提成，因不能胜任工作对其岗位进行调整，贺业雯因存在过错主动辞职，振华公司不拖欠贺业雯任何劳动报酬，没有义务向贺业雯支付加班费、经济补偿等。综上，一审判决认定事实不清导致判决不公，请求二审法院将本案发回重审或予以改判。
贺业雯辩称，⒈振华公司对其主张的事实应承担举证责任，振华公司提交的相应证据证明贺业雯存在加班及振华公司未足额支付加班工资的事实，贺业雯的加班工资是依法计算的，振华公司的陈述与事实不符。⒉振华公司所谓的调岗是将贺业雯调至不适宜女职工工作的岗位，一审判决振华公司支付经济补偿的理由还有未及时足额支付劳动报酬，振华公司对此也应承担举证责任。⒊贺业雯依法向振华公司主张解除劳动合同，随后就申请劳动仲裁未过时效，加班工资属于劳动报酬依法可以追索，且贺业雯认可振华公司提交的考勤表，贺业雯的加班事实确实充分。综上，请求二审法院依法维持一审判决。
贺业雯向一审法院起诉请求：⒈振华公司支付贺业雯解除劳动合同济补偿30847.90元、2014年7月至2016年6月加班工资44185.30元、提成工资2800元、返还押金1000元；⒉振华公司为贺业雯办理档案转移、保险转移及失业手续，并出具终止或解除劳动合同证明书。诉讼过程中，贺业雯变更支付加班工资的诉讼请求为支付2014年8月至2016年6月期间休息日和法定节假日加班工资34329.67元，放弃支付提成工资的诉讼请求。
振华公司向一审法院起诉请求：⒈振华公司无需向贺业雯支付加班工资72420元、解除劳动合同济补偿26334元、返还押金1000元；⒉本案诉讼费用由贺业雯承担。
一审法院认定事实：2016年7月11日贺业雯向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求振华公司支付解除劳动合同经济补偿30847.90元、2014年7月至2016年6月期间加班工资44185.30元、提成工资2800元、返还押金1000元，办理档案转移、保险转移及失业手续并出具解除或终止劳动合同证明。该委于2017年1月18日作出牟劳人仲案字（2016）第327号裁决：一、振华公司支付贺业雯加班工资724.20元、解除劳动合同经济补偿金26334元、返还押金1000元；二、振华公司为贺业雯出具解除或终止劳动合同证明，协助贺业雯办理档案、社会保险关系转移及失业手续。
2004年1月贺业雯到振华公司从事收银员工作，2016年7月6日贺业雯与振华公司解除劳动合同。贺业雯主张振华公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬（未足额支付加班工资、低于最低工资标准发放工资），故提出解除劳动合同，要求振华公司支付解除劳动合同经济补偿，提交了《解除劳动合同通知书》复印件。振华公司对此不予认可，主张该通知书为复印件，无振华公司印章，即使存在该通知书，振华公司一直依法规范用工，系贺业雯自愿离职。贺业雯提交了其与振华公司经理的录音资料，证明振华公司未依劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬，同时证明加班情况。振华公司对录音资料的真实性有异议，主张该录音系非法取证，不能用以证明案件事实。振华公司提交了与贺业雯签订的书面劳动合同，该劳动合同中的工作地点、工作内容等均系空白。振华公司解释称签订合同时就未填写。贺业雯主张2014年7月至2016年6月期间的加班费，除提交的录音资料外，还提交了照片，证明振华公司营业性质为全年无休。振华公司主张贺业雯从事的系收银员工作，为固定工资，且已支付了贺业雯相应的加班费，并主张贺业雯的加班费诉请超过1年时效，并提交了2014年6月至2016年6月期间的考勤表。贺业雯对考勤表没有异议，同意加班费按振华公司提交的考勤表核算。贺业雯对振华公司提出的1年时效不认可，称加班工资属于工资范围，不受1年仲裁时效限制，且其已证明存在加班情况，故据此主张两年的加班工资。振华公司提交了贺业雯的工资表。贺业雯对工资表中的工资数额予以认可。工资表中载有加班费发放，但贺业雯主张工资表中的加班费不是按法定标准发放的，实际上是振华公司将发放给贺业雯的工资数额扣减基本工资后自己计算的数额。双方对计算解除劳动合同前十二个月的月平均工资数额产生分歧。贺业雯主张计算月平均工资时应加上工资表中的应发工资，即实发工资加个人承担的保险费、住房公积金。振华公司主张计算平均工资应扣除个人承担保险部分。贺业雯提交了收款收据一份，主张振华公司收取押金1000元，要求返还。振华公司主张贺业雯缴纳的系服装费并非押金。解除劳动合同后，振华公司未为贺业雯办理档案转移、保险转移及失业手续，亦未出具解除或终止劳动合同证明。
一审法院认为，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。贺业雯主张存在加班事实。振华公司提交了考勤表，贺业雯予以认可。振华公司提交的考勤表中载明了工作情况，能够显示休息日加班和法定节假日加班情况。振华公司提交的工资表中载明了是否发放加班费及发放加班费的数额。据此，核算贺业雯主张的2014年8月至2016年6月期间休息日和法定节假日加班费34329.67元，不超过法定数额。贺业雯要求振华公司支付加班工资34329.67元，理由正当，予以支持。工资是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资。由此可以看出加班工资属于劳动报酬，作为劳动报酬应适用特殊时效。故对振华公司主张贺业雯诉请加班费超过1年时效，不予支持。贺业雯提交了收款收据，主张振华公司收取押金1000元，要求予以返还。振华公司主张收取的并非押金，而是服装费。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故贺业雯要求振华公司返还1000元款项，理由正当，予以支持。贺业雯与振华公司双方均确认贺业雯的工作为收银员。贺业雯提交了其与振华公司经理的通话录音，称其被调离收银岗位，从事卖猪肉工作，主张振华公司未按劳动合同约定提供劳动条件。振华公司提交了书面劳动合同，贺业雯亦认可该合同系其所签，但该劳动合同中工作岗位、工作区域、工资报酬等内容均为空白。该劳动合同由振华公司保管，贺业雯未有。现双方因约定的劳动条件发生纠纷，综合上述情况，振华公司应承担不利后果。贺业雯以振华公司未依劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬为由，与振华公司解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故贺业雯要求振华公司按应得工资数额计算解除劳动合同前12个月的月平均工资数额支付12.5个月工资的解除劳动合同经济补偿，理由正当，予以支持。依振华公司提交的工资表中载明的应发工资数额核算解除劳动合同经济补偿数额为27481.25元（2198.50元/月×12.5月）。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。贺业雯要求振华公司出具解除或者终止劳动合同证明，并办理档案转移、保险转移及失业手续，理由正当，予以支持。一审法院于2017年5月5日判决：一、振华公司于本判决生效之日起10日内支付贺业雯加班工资34329.67元、押金1000元、解除劳动合同经济补偿金27481.25元，合计62810.92元；二、振华公司于本判决生效之日起10日内为贺业雯出具解除或者终止劳动合同证明，并办理档案转移、保险转移手续、失业手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由振华公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于振华公司的工时制度。二审中，振华公司主张振华公司实行综合计算工时工作制，日工作时间为上午班9：00至14：00，下午班14：00至20：30，收银员是两班倒，日工作时间在6小时内，周工作时间是35个小时。贺业雯则主张其工作时间是全年365日天天上班，日工作时间为8：00至22：30，平均8小时，从未听说振华公司实行综合计算工时工作制。振华公司未提交其经过行政主管部门批准实行综合计算工时工作制的证据，也未提交证据证明其所主张的日工作时间。
关于贺业雯的加班工资。贺业雯主张的加班工资包括休息日加班工资和法定节假日加班工资，计算每月加班工资的工资基数是按振华公司提交的工资表中上一个月的实发工资（不包括个人负担的社会保险费、住房公积金及所得税）扣除该月已发加班工资后的数额确定的，加班天数是按振华公司提交的考勤表确定的，其中，休息日加班工资每日按工资基数的2倍计算，法定节假日的加班工资每日按工资基数的3倍计算，计算每个月的加班工资后又扣除了当月已发放的加班工资。对此，振华公司提出异议称，贺业雯计算加班工资的加班天数和工资基数的计算倍数有误，按综合计算工时工作制平均测算贺业雯的工作时间与工作量，并不存在贺业雯计算的加班天数，休息日加班工资也不应按工资基数的2倍计算，而应按工资基数的1.5倍计算。
关于振华公司一审中提出仲裁时效抗辩的范围。一审中，振华公司只对贺业雯支付加班工资的诉讼请求提出超过仲裁时效期间的抗辩，对贺业雯的其他诉讼请求均未提出超过仲裁时效期间的抗辩。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中，振华公司作为用人单位对其主张的振华公司实行的综合计算工时工作制及贺业雯的工作时间均不能提供证据加以证明，应承担不利后果。贺业雯依据振华公司提供的考勤表、工资表确定的加班天数及计算加班工资的工资基数证据充分，对工资基数及加班工资的计算方法亦符合法律规定，振华公司应依法支付贺业雯加班工资。振华公司对所主张的工时制度不能举证证明，故振华公司以其实行综合计算工时工作制为由否认贺业雯确定的加班天数及在计算休息日加班工资时对工资基数采用的计算倍数，均缺乏事实依据，本院不予支持。贺业雯采用实发工资作为计算加班工资的工资基数，其中并不含贺业雯个人负担的社会保险费，且贺业雯所计算的加班工资已扣除了振华公司已发放的加班工资，故振华公司关于一审判决认定的加班费数额不准确的上诉主张与事实不符，本院不予支持。振华公司拖欠贺业雯加班工资的事实清楚，贺业雯据此与振华公司解除劳动合同，符合劳动者单方解除劳动合同用人单位应支付经济补偿的法定情形。故振华公司关于其不应支付贺业雯解除劳动合同经济补偿的上诉主张不成立，本院亦不予支持。一审中，振华公司只对贺业雯支付加班工资的诉讼请求提出超过仲裁时效期间的抗辩，故一审判决仅对贺业雯该项诉讼请求的仲裁时效进行审查，对贺业雯其他诉讼请求的仲裁时效不予审查符合法律规定。
综上所述，振华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由烟台牟平区振华商厦有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二〇一七年九月十四日
书记员 孙玉婷