鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书(2014)东民初字第1414号原告罗元启，男，汉族，1973年6月27日出生，个体，四川省合江县人，现住包头市。身份证号：×××委托诉讼代理人阳江，系内蒙古北琛律师事务所律师。被告郑州建工集团有限责任公司。法定代表人：贺中选，公司总经理。统一社会信用代码：×××.地址：郑州市惠济区丰业街东绿源路南委托诉讼代理人靳振兴，男，汉族，1968年6月6日出生，郑州市中原区人，系公司员工。委托诉讼代理人蔺启明，系内蒙古英南律师事务所律师。被告张峰，男，汉族，1967年6月1日出生，系郑州建工集团有限公司鄂尔多斯酒厂项目部经理，河北省沧州市人。身份证号：×××。被告内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司。法定代表人：武世荣，公司董事长。信用代码：91150602116977868R地址：东胜区乌审东街南10号委托诉讼代理人郝原，男，汉族，1985年1月22日出生，东胜区人，系被告公司员工。委托诉讼代理人王伟，男，汉族，1984年10月2日出生，东胜区人，系被告公司员工。原告罗元启诉被告郑州建工集团有限责任公司、张峰、内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司承揽合同纠纷一案，依法由代理审判员赵志君适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗元启及委托诉讼代理人阳江，被告郑州建工集团有限责任公司委托诉讼代理人靳振兴、蔺启明，被告内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司委托诉讼代理人郝原、王伟到庭参加了诉讼，被告张峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。原告诉称，2011年8月27日，原告与被告张峰签订一份《工程分包合同》，合同约定：原告承包被告郑州建工集团有限责任公司（下称建工集团公司）总包的内蒙古鄂尔多斯万正酒业集团酒厂搬迁项目4标段土建部分工程，承包方式为包工包料，一次性包死，合同工期从2011年8月27日至2012年2月20日止，承包价款总计6000万元整，付款方式为按照原告所完成实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据业主给甲方拨付或结算工程款，到甲方账户后三天内按工期进度支付给乙方（详见合同）。随后原告按约进场施工，至2011年12月31日完成了C-1、C-2、C-4、C-5土建部分工程。此后，被告张峰找到原告，要求原告退出施工，并答应按照双方已经确认完成的工程量，按照一级取费标准套预算定额计算工程价款。原告答应不再参与被告2012年剩余工程的施工，但张峰一直推脱进行结算。另，原告同意在施工的四标段工地剩余的价值2117550元的钢筋、红砖、机器及周转材料（临设）可以有偿由被告使用。为此，原告还雇佣专人看管上述物品，并由原告按月给付工资，但被告将上述物品使用完毕后，却仍未结算并给付相应的款项给原告。原告于2012年5月25日委托工程造价员做出一份《预决算书》，并交于建工集团公司副总经理姚广和，要求被告公司进行决算，但未果。被告内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司（下称酒业集团公司）与本案之间有法律利害关系。现向贵院提起诉讼，请求判令三被告给付原告工程款500万元；三被告承担本案诉讼费用。被告建工集团公司辩称，不同意原告的诉讼请求，我方已经全部付清原告工程款，并且于2012年1月13日，与原告签订结算备忘录，内容表明已经付清原告全部工程款，并且签订备忘录当天，已经给付原告30万元。被告酒业集团公司辩称，不同意原告的诉讼请求。我方作为发包方，已经就本案工程款全部给付被告建工集团公司。被告张峰未答辩。原告罗元启提供了如下证据：证据一、《工程分包合同》原件1份，证明原告和被告建工集团公司存在合法有效的合同关系；证据二、鄂尔多斯酒厂土建工程（2011年9月、10、11、12月进度）预决算书原件4份，证明涉案工程进度、总量以及造价；证据三、万正建材有限责任商砼送货单原件600支、万利镇允鸿砖厂销售票原件126支，证明实际产生的工程量。证据四、收条原件13份，证明工程回填土数量。证据五、招标文件（酒业集团酒厂搬迁）复印件1份、第四标段施工平面布置图复印件1页、设计变更单复印件4页、临时用工清单复印件1页（搅拌站捡石头），证明涉案工程存在设计变更及部分临时用工费用。证据六、郑州建工预埋螺栓用钢筋量2页原件，证明被告张峰用原告钢材数量。证据七、证明原件1张，证明被告张峰的弟弟向原告借款1万元。证据八、离场剩余的施工机具及材料明细原件2页，证实离场留给被告建工集团公司施工机具及材料。被告建工集团公司提供了如下证据：证据一、《工程分包合同》复印件1份，证明原告和我方存在合同关系，原告负责C1、C2、C3、C5的土建工程，但合同未完全履行；证据二、备忘录原件一份，证明原告与我方签订该备忘录，截止到2011年12月31日双方合同终止，并且当天给付原告工程款30万元。证据三、收条复印件21张，证明我方给付原告工程款16840680元，包括付现金4477170元，付钢材款1769042元，付沙土款7494468元，付商砼款3100000元。被告酒业集团公司提供了如下证据：证据一、合同原件一份，证明我方与被告建工集团公司存在合同关系。证据二、发票47张复印件，证明共计向被告建工集团公司付工程款231975223.89元，超付款15675223.89元。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对原告证据一，建工集团公司对证据真实性认可，证明内容有异议，称原告未取得建筑施工资质，合同无效并且未全部履行，施工截止到2011年12月31日。酒业集团公司对证据不认可，称与其无关。本院认为该组证据可以证实原告与建工集团公司存在合同关系以及相关合同内容。对原告证据二，建工集团公司、酒业集团公司均对证据不认可，因该证据为原告单方制作。本院认为该组证据为原告单方制作，在无其他相关证据佐证的条件下，无法确定其真实性，本院不予采信。对原告证据三，建工集团公司对证据商砼送货单真实性认可，但该证据只能证明原告向业主领取材料情况，不能证明其待证事实。对砖厂销售票证据缺乏关联性，不能证实本案工程量。酒业集团公司对证据商砼送货单真实性认可，但该证据载明施工位置与原告诉状称的施工位置不同。对砖厂销售票是原告与第三方签订，无法确定真伪，不予认可。本院认为该组证据在无其他相关证据佐证的条件下，与其待证事实工程量不具有关联性，本院不予采信。对原告证据四，建工集团公司对证据真实性不认可，称只认可酒业集团公司出具的相应票据。酒业集团公司对证据真实性不予认可，但认可原告从万正建材处拉用砂石建材的事实。本院认为被告酒业集团认可原告从万正建材处拉用砂石建材的事实，但是关于原告使用砂石建材数量未举证证实，现原告自认于己不利的事实，故本院对原告该证据予以采信。原告证据五，建工集团公司、酒业集团公司均称证据为复印件不予认可且与本案无关联性。对原告证据六、七、八，建工集团公司、酒业集团公司均称均对证据真实性、证明问题不认可。本院对原告证据五、六、七、八无法确定真实性，又无其他证据佐证，本院不予采信。对被告建工集团公司所举证据证据一，原告及酒业集团公司对证据认可。本院认为该证据符合三性特征，故本院予以采信。对证据二，原告对真实性认可，对证明问题有异议，称双方未结算，要求被告给付拖欠工程款。酒业集团公司对该证据认可。本院认为证据可以证明原告与建工集团签订该备忘录的事实，并且结合证三收据（2012年1月13日，原告罗元启收款30万元），可以证实签订备忘录当天给付原告30万元的事实。对证据三，原告称只认可有其签字的收款证据，其余的不认可，共计收款4477170元。酒业集团公司对该证据认可。本院认为该组证据为复印件，在无其他证据佐证的情形下，仅对原告认可部分采信。对被告酒业集团公司所举证据一，原告及建工集团公司对证据认可。本院认为该证据符合三性特征，故本院予以采信。对证据二，原告对真实性及证明问题认可。建工集团公司称具体付款数额正在核对，以核对数额为准。本院认为证据为复印件，且收款方建工集团公司不认可，故本院不予采信。经审理查明，2011年8月27日，被告建工集团公司（项目负责人张峰）与原告罗元启签订《工程分包合同》一份，将从被告酒业集团公司承包的鄂尔多斯万正酒业集团酒厂搬迁项目中4标段土建部分工程分包给原告施工。合同签订后，原告进行了部分施工。2012年1月13日，被告建工集团公司与原告罗元启签订《关于罗元启施工队工程费结算问题的谅解备忘录》一份，就乙方罗元启施工结算问题，约定：1、乙方自愿不再参与甲方2012年剩余工程的施工，甲方予以同意。工程结算到2011年12月31日，原先签订的施工承包合同废止。2、双方已确认完成的工程量，据此按照一级取费标准套预算定额计算工程价款。3、乙方剩余在施工现场的砖、钢材等物资作价该甲方；进场后施工完成的厕所、厨房等工程一并计入工程款。4、鉴于按上述标准计算出的工程款，不能弥补乙方损失，经协商，甲方同意承担乙方部分损失。全部工程价款扣除已支付部分外，另行一次性支付30万元给乙方，全部工程款结清，其他费用与我公司无关，乙方无条件退出甲方工程。......。现原告诉称被告建工集团未结算工程款，认可仅向其给付工程款4477170元，下欠工程款5000000元未付清。针对其请求，原告已在诉讼中向本院提出申请，要求对其施工工程造价进行鉴定，但原告未交付鉴定费用，造成鉴定无法继续并终止。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，原告作为涉案工程实际施工人，请求分包方以及发包方给付工程款，其理应针对下欠其工程款事实及数额进行举证。原告虽有向本院提出工程造价鉴定申请，但因其未交付鉴定费用使得鉴定无法进行，故原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告要求被告给付工程款对诉讼请求因证据不足依法予以驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：驳回原告罗元启的诉讼请求。案件受理费23400元，由原告罗元启负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。代理审判员  赵志君二〇一七年四月十五日书 记 员  樊利琴