山西省吕梁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋11民终1564号
上诉人（原审被告）：岚县利民医院，住所地山西省岚县岚河北路。
法定代表人：李奶珍，院长。
委托诉讼代理人：陈怀栓，公司法务。
被上诉人（原审原告）：焦海云。
委托诉讼代理人：高天明。
上诉人岚县利民医院因与被上诉人焦海云医疗损害赔偿纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2015）岚民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，同年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人岚县利民医院及其委托诉讼代理人陈怀栓，被上诉人焦海云及其委托诉讼代理人高天明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岚县利民医院上诉请求：撤销山西省岚县人民法院（2015）岚民初字第258号民事判决，改判上诉人岚县利民医院不承担本案赔偿责任，诉讼费用由被上诉人焦海云承担。事实与理由：1、被上诉人焦海云七级伤残是住院前外伤所致，鉴定结论不科学，被上诉人焦海云受伤与上诉人治疗无关，一审认定事实错误；2、被上诉人焦海云是农户，一直居住在岚县社科乡葛铺村浮家峪小组从事农业生产，其损失应按农村居民标准计算，被上诉人焦海云并未在岚县地方国营煤矿上班，该煤矿早已改制，被上诉人并不在安置之列，被上诉人出具的在该矿上上班的证明系虚假证据；4、焦海云发生的医疗费、护理费等费用，应由其自行负担；5、焦海云的被扶养人生活费、误工费、残疾赔偿金不应赔偿。
焦海云辩称：1、焦海云有证据证明其为侯家岩煤矿职工；2、焦海云是农业户口的工人并非农民；3、伤残等级是权威机构做出的鉴定，应认可鉴定结论，鉴定结论对因果关系写的很明确。
焦海云向一审法院起诉请求：1、被告岚县利明医院赔偿原告焦海云医疗费38000元、误工费60000元、住院伙食补助费990元、陪侍费3312.5元、残疾赔偿金179648元、被扶养人生活费9874.5元、交通费2000元、住宿费600元，以上共计294425元；2、本案全部诉讼费用由被告岚县利民医院承担。一审诉讼过程中，原告焦海云变更诉讼请求为：误工费41082.5元、住院伙食补助费1360元、陪侍费2691.4元、残疾赔偿金165299.2元、交通费2059.2元、住宿费656元、被扶养人生活费31638元。增加诉讼请求：二次手术费8607.8元、营养费5360元、鉴定费1840元、精神损害抚慰金30000元。
一审法院认定事实：2015年1月10日，原告焦海云因摔伤入住被告岚县利民医院治疗，经诊断为：“1、左肩锁关节脱位；2、左肩部、头部皮擦伤，3颈椎病，4、慢性胃炎”，后行“左肩锁关节切口复位内固定术”。术后感到不适，又分别前往岚县中医院、山西医科大学第二医院门诊检查。2015年2月5日，原告焦海云从被告岚县利民医院出院，但原告以还需二次手术以及双手麻木为由与被告协商，未果。此后，原告多次前往山西医科大学第二医院、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院等门诊检查。2016年6月7日，原告入住山西医科大学第二医院住院治疗，行“左肩锁关节脱位术后再脱位切开内固定取出术”，2016年6月15日出院，出院后又进行了复查。原告住院期间由其妻子邸凤连陪侍。原告因赔偿事宜与被告协商未果，诉至法院。一审诉讼中，原告申请伤残等级鉴定，被告岚县利民医院申请医疗过错和过错参与度鉴定，经山西省吕梁市中级人民法院司法技术鉴定中心委托山西医科大学司法鉴定中心进行鉴定，山西医科大学司法鉴定中心2015年8月17日作出（2015）临鉴字第285号鉴定意见书，鉴定结论为：焦海云的损伤构成七级伤残；2016年3月29日作出（2015）临鉴字第58号鉴定意见书，鉴定意见为：岚县利民医院对焦海云诊疗过程中，手术未达肩锁关节脱位复位的目的，存在过错，其目前左肩关节活动受限与院方的手术有关，焦海云目前双上肢的表现与其颈椎病有关；2016年6月20日作出作出（2015）临鉴字第58-1号鉴定意见书，鉴定意见为：岚县利民医院对焦海云诊疗过程中，手术未达肩锁关节脱位复位的目的，存在过错，岚县利民医院应承担主要责任，理论值70-80%。另查，原告系岚县地方国营侯家岩煤矿职工，已办理城镇养老保险，现正在办理退休手续。原告之父焦月林生于1934年5月26日，原告之母牛梅英生于1935年9月24日，二人于2009年一直在山西省阳泉市矿区菜洼街东四尺社区居住。一审法院认为，医疗机构及其医务人员在患者诊疗活动中，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，因过错造成患者损害，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，原告因摔伤到被告处就诊，被告在为原告进行内固定手术过程中存在医疗过错，致使原告手术目的未达到，原告的伤情诊疗过程相应延长，原告的损害后果与被告的医疗行为之间存在因果关系，故被告应对原告的损失承担赔偿责任。山西医科大学司法鉴定中心出具的58号和58-1号鉴定意见书，具有高度的科学性，应予采纳。根据鉴定意见，结合过错程度，认定被告对原告的损失承担75%的责任较宜。原告虽是农村户口，但其在煤矿有固定收入，已长期脱离农业劳动，其不以纯农业生产为主要收入来源，且其现已办理城镇养老保险，正在办理退休手续，故原告的相关损失以城镇居民标准计算较宜。原告的合理损失为：（1）医疗费，根据确认的医药费票据，核定为11427.3元。（2）护理费，原告住院共34天，期间一直由其妻子护理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条之规定并参照2015年山西省服务业从业人员平均工资36933元的标准，护理费确定为36933元÷12个月+36933元÷12个月÷22.5天×4天=3624.9元。（3）住院伙食补助费，据《解释》第二十三条之规定，参照2015年山西省吕梁市国家机关一般工作人员出差补助的标准，结合原告共住院34天，其中在岚县住院26天，在太原住院8天，确定为50元×26天+100元×8天=2100元。（4）营养费，参照住院伙食补助费标准，确定为2100元。（5）交通费，依据原告提交的有效证据，结合原告外出治疗必然产生交通费的客观事实，酌定为1500元。（6）住宿费，原告提交的住宿费票据因证据形式不合法本院不予确认，但考虑到原告外出住院、治疗、复查，支出一定的住宿费符合实际，住宿费酌情支持500元。（7）残疾赔偿金，据《解释》第二十五条规定，原告构成七级伤残，按原告以城镇居民对待，参照2015年城镇居民人均可支配收入25828元，确定为25828元×20年×40%=206624元。（8）误工费，原告因伤持续误工，从受伤之日至定残前一日共计7个月零6天，加上二次手术住院8天，共7个月14天，参照2015年城镇居民人均可支配收入25828元的标准，确定为25828元÷12个月×7+25828元÷12个月÷22.5天×14天=16405.5元。（9）精神损害抚慰金，该院根据原告伤残七级，酌情考虑20000元。（10）伤残鉴定费2300元，有票据证实，予以认定。（11）关于被扶养人生活费，原告父母共生育4子，原告父亲现年82周岁，母亲现年81周岁，据《解释》第二十八条规定，被扶养人生活费的计算每人按5年计算，二人共计算10年，结合原告伤残等级程度以及原告父母在城镇居住，按城镇居民标准计算，参照2015年城镇居民人均消费性支出15819元的标准，被扶养人生活费确定为15819元×10年×40%÷4人=15819元。综上，以上原告的合理损失按75%计算，分别为：医疗费8570.5元、误工费12304元、护理费2718.7元、住院伙食补助费1575元、营养费1575元、交通费1125元、住宿费375元、残疾赔偿金154968元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1725元、被扶养人生活费11864.3元。其中，原告请求被告赔偿护理费2691.4元、住院伙食补助费1360元，未超过该院上述计算数额，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、由被告岚县利民医院在该判决生效后十五日内赔偿原告焦海云医疗费8570.5元、误工费12304元、护理费2691.4元、住院伙食补助费1360元、营养费1575元、交通费1125元、住宿费375元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）166832.3元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1725元，合计211558.2元；二、驳回原告焦海云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6229元（原告焦海云预交2858元），由被告岚县利民医院负担3613元，原告焦海云负担2616元。
二审中，针对焦海云误工费残疾赔偿金、被扶养人生活费应按城镇或农村标准计算，岚县利民医院提交以下两份新证据：
1、2011年岚县地方国营侯家岩煤矿与焦海云间的《解除劳动合同协议书》，拟证明自2010年12月底双方已解除劳动关系；
2、焦海云农村医疗交费卡，拟证明自2011年1月1日起以农户身份交纳农村医疗社保金。
焦海云质证认为，认可真实性2011年解除劳动合同是事实，2012年同煤集团重新整合岚县地方国营侯家岩煤矿以后，又给焦海云补缴了社保。为证明其反驳意见，提交自1996年1月至2010年12月补缴社保的单据。
岚县利民医院对反驳证据的质证意见为：交费截止时间是2010年12月，无法证明焦海云的主张。与岚县利民医院提交的证据相吻合，焦海云的抗辩不能成立。
焦海云为提交以下证据，岚县社科乡葛铺村证明“兹证明村民我村村民焦海云于2013年底在国营侯家岩煤矿办理退休手续后，一直在外打工”，拟证明其为工人，应按城镇标准计算损失。
岚县利民医院质证认为，对真实性不认可，焦海云是否是为煤矿职工，村委没有资格证明，此证据是一份不具证明力的证明。
二审经审理查明的基本事实同一审，本院予以确认。
二审另查明，焦海云原为岚县地方国营侯家岩煤矿职工，2011年，侯家岩煤矿与焦海云签订《解除劳动合同协议书》，煤矿为焦海云补交1996年1月至2010年12月的社会保险后双方解除劳动关系，自2011年1月起焦海云在岚县社科乡葛铺村以农户身份缴纳岚县新型农村合作医疗保险。
本院认为，本案争议的焦点为焦海云残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费的认定及损失的责任分担问题。
关于焦海云残疾赔偿金损失的计算标准问题。2015年本案事故发生时，被上诉人焦海云为农户，其一、二审仅提供的证据可证明2011年前焦海云为岚县地方国营侯家岩煤矿职工，2011年农户务工人员已解除劳动合同后，一般收入来源应认为农业，焦海云未提供证据证明其主要收入来源地、经常居住地为城镇，故根据山西省高级人民法院晋高法[2017]91号文件，残疾赔偿金计算标准应为2016年山西省农村居民人均可支配收入10082元。
关于被扶养人生活费的计算问题。一审庭审笔录第11页中，岚县利民医院质证认为“被抚养人的户口未提供，也未提供被抚养子女的户口”，本院在一审卷宗中亦未发现一审判决第7页“原告（焦海云）父母共生育4子，原告父亲现年82周岁，母亲现年81周岁，原告父母在城镇居住”相关证据。
关于焦海云误工费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审参照2015年城镇居民人均可支配收入标准计算，法律依据有误。
关于责任分担，亦应考虑上诉人岚县利民医院对被上诉人焦海云分项损失的参与度进行认定。
综上，一审认定基本事实不清，证据不足，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、山西省岚县人民法院（2015）岚民初字第258号民事判决；
二、发回山西省岚县人民法院重新审理。
上诉人岚县利民医院预交的案件受理费4473元予以退回。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年十一月三十日
书记员 薛海霞