甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终261号
上诉人（原审原告）：李有江，男，1954年11月2日出生，汉族，住永昌县。
上诉人（原审原告）：赵世秀，女，1958年1月1日出生，汉族，住永昌县。
上诉人（原审原告）：李世东，男，1984年3月15日出生，汉族，住永昌县。
上诉人共同委托诉讼代理人：赵宗武，永昌县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张连梅，女，1985年5月1日出生，汉族，住永昌县。
被上诉人�原审被告）：赵培善，男，1984年8月6日出生，汉族，住永昌县。
上诉人李有江、赵世秀、李世东因与被上诉人张连梅、赵培善房屋买卖合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2017）甘0321民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李有江、赵世秀、李世东的委托诉讼代理人赵宗武、被上诉人赵培善到庭参加诉讼。被上诉人张连梅经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李有江、赵世秀、李世东上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第五项，撤销一审判决第三项、第四项，依法判令张连梅、赵培善交付的定金不予退还。事实和理由：双方在房屋买卖合同中明确约定10万元定金及违约定金罚则，一审法院认定10万元定金转化为购房款的事实错误。张连梅、赵培善对因违约而10万元定金不予退还是理解和预知的，二人作为买受人，违反支付房款的主要义务，构成违约，依据合同的约定和定金罚则其交纳的定金应不予退还。
赵培善辩称，双方约定以银行按揭方式支付剩余房款，因李有江、赵世秀、李世东不予协助，才未能支付剩余房款，张连梅、赵培善没有违约。双方签订的房屋买卖合同中约定的定金实际为购房款。
张连梅未作答辩。
李有江、赵世秀、李世东向一审法院起诉请求：1.解除李有江、赵世秀、李世东与张连梅、赵培善之间的房屋买卖合同，且不予退还已交定金；2.张连梅、赵培善立即返还房屋及附属设施；3.张连梅、赵培善承担因此造成的经济损失每月1500元（参照房屋租赁费核算），自2016年8月23日起计算至返还房屋时止。在法庭辩论终结时，李有江、赵世秀、李世东放弃了第三项诉讼请求。
张连梅、赵培善向一审法院反诉请求：请求依法判令撤销双方于2016年11月28日签订的房屋买卖合同的第六条。
一审法院认定事实：2016年6月16日，双方当事人在”玛雅房屋”的见证下达成房屋买卖合意。约定李有江、赵世秀、李世东将其共有的位于甘肃省金昌市永昌县东湖花园C区16号楼1口6楼左室房屋出售给张连梅、赵培善。2016年8月23日，李世东、李有江与赵培善签订房屋买卖合同。2016年8月24日，赵培善向李世东交付10万元定金款，并于当月交付了房屋但未交付房屋地下室。2016年11月28日，李有江、李世东作为甲方与赵培善、张连梅作为乙方重新签订房屋买卖合同，合同第六条约定：”双方签订该合同后，若乙方在2016年12月22日之前不能按时将剩余房款付给甲方，甲方有权收回房屋，并不退还乙方所付10万元定金。乙方赔偿甲方总房价36.5万元的0.1%的违约金。三日内乙方无条件办理甲方位于东湖花园16栋一口六楼左室住房”。张连梅、赵培善现已无能力支付剩余房款。
一审法院认为，张连梅、赵培善到期未能付清剩余房款，庭审中亦明确表示已无继续履行能力，李有江、赵世秀、李世东请求解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，赵培善、张连梅应当返还房屋。李有江、赵世秀、李世东请求张连梅、赵培善按照原貌返还房屋的诉讼请求，亦予以支持。对张连梅、赵培善交付的10万元，李有江、赵世秀、李世东对由李世东于2016年8月24日出具的”今收到赵培善房屋订金款10万元整”的收条没有异议，结合双方于2016年11月28日签订的房屋买卖合同第三条约定：”双方同意以现金方式付款，分两次付清。2016年8月23日已付定金10万元整。剩余房款26.5万元在2016年12月22日前全部付清”的内容，该10万元已由交付时的定金转化为房屋首付款，故不再适用定金罚则。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。本案双方对合同虽已进行了部分履行，但房屋并不属于易消耗品，且未进行权利变更登记，张连梅、赵培善也为履行剩余房款的交付义务做了诸多努力，不存在恶意不付的故意，因张连梅、赵培善确已违约客观上造成李有江、赵世秀、李世东一定的损失，赵培善、张连梅应当对李有江、赵世秀、李世东的损失承担赔偿责任。结合涉案合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则将违约金调整为3.5万元。对张连梅、赵培善提出的请求撤销合同第六条的反诉请求，因该条款中的”定金”已认定为房款，不再适用定金罚则，且双方签订的合同已满足解除的法定条件，张连梅、赵培善在法庭辩论终结前亦明确表示同意解除合同，故对该项反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除李有江、赵世秀、李世东与张连梅、赵培善于2016年11月28日签订的房屋买卖合同；二、张连梅、赵培善于本判决生效后五日内返还李有江、赵世秀、李世东位于永昌县城关镇东湖花园C区16栋1口6楼左室房屋及房内配套设施（附清单）；三、李有江、赵世秀、李世东返还张连梅、赵培善已付房款10万元；四、张连梅、赵培善承担违约金3.5万元；五、驳回张连梅、赵培善要求撤销合同第六条的反诉请求。以上三、四项相抵后，由李有江、赵世秀、李世东在接收房屋的同时返还张连梅、赵培善6.5万元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李有江、赵世秀、李世东提交房屋租赁合同1份、缴纳水电及暖气费票据9张，证明因张连梅、赵培善违约造成李有江、赵世秀、李世东损失。赵培善对上述证据没有异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月16日，李有江、李世东与赵培善及永昌县玛雅安居房屋中介有限公司（以下简称玛雅中介公司）签订代收定金同意书，赵培善同意以36.5万元认购李有江名下位于永昌县东湖花园16栋一口六楼左室房屋，并自愿支付定金以确立买卖关系。2016年6月18日，李有江与赵培善签订购房协议书，约定赵培善于签订协议书的同时交付签约金11万元。2016年8月23�，李有江、李世东与赵培善签订房屋买卖合同。8月24日，赵培善向李世东交付10万元，李世东出具收条载明”今收到赵培善房屋订金款10万元整”。后李世东将房屋交付赵培善，未交付地下室。2016年11月28日，李有江、李世东作为甲方与赵培善、张连梅作为乙方重新签订房屋买卖合同，其中第三条付款时间与方式约定：双方同意以现金方式付款，分两次付清，2016年8月23日乙方已付甲方定金10万元，剩余房款26.5万元于2016年12月22日前全部付清。第六条违约责任约定：双方签订该合同后，若乙方在2016年12月22日之前不能按时将剩余房款付给甲方，甲方有权收回房屋，并不退还乙方所付10万元定金，乙方赔偿甲方总房价36.5万元的0.1%的违约金，三日内乙方无条件搬离涉案房屋。张连梅、赵培善现已无能力支付剩余房款。二审中,双方均认可涉案房屋在永昌县一�租金1.3万元左右。
本院认为，依法成立的合同，具有法律约束力，双方当事人应当按约履行。本案中，代收定金同意书中约定，赵培善同意认购并自愿支付定金，以确立买卖关系。依此约定，双方在代收定金同意书中约定的定金，是双方约定以交付定金作为订立房屋买卖合同的担保，属订约定金。是赵培善、张连梅向李有江、李世东给付一定数额的定金作为双方签订房屋买卖合同的担保。李世东向赵培善出具的收条及6月18日的购房协议书中虽称为订金和签约金，但双方于11月28日签订房屋买卖合同中，明确赵培善交纳的10万元系定金。因此，赵培善向李有江、李世东交纳的10万元定金系为担保双方签订房屋买卖合同的订约定金。双方当事人于2016年11月28日签订了房屋买卖合同，赵培善支付定金的担保目的已经实现，合同第三条付款时间与方式中又约定”双方同意以现金方式付款，分两次付清。2016年8月23日已付定金10万元整，剩余房款26.5万元在2016年12月22日前全部付清”，依此约定，说明双方签约成功后，赵培善之前交付的10万元订约定金款已经抵作房屋价款。一审法院认定定金转化为首付款正确。合同第六条违约责任约定”若乙方在2016年12月22日之前不能按时将剩余房款付给甲方，甲方有权收回房屋，并不退还乙方所付10万元定金”，该条在合同违约责任部分予以约定，实际上约定了如赵培善违约后的具体违约金数额。上述合同中没有双方当事人将之前支付的订约定金转化为担保合同履行的履约定金的明确意思表示。李有江、赵世秀、李世东上诉主张涉案10万元为履约定金的理由不能成立。张连梅、赵培善未按照合同约定交纳剩余房款构成违约。合同解除后，守约方李有江、赵世秀、李世东有权要求继续适用合同第六条约定的违约金条款主张张连梅、赵培善的违约责任。但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，予以适当减少。李有江、赵世秀、李世东提交证据证明因张连梅、赵培善违约导致的损失是其另行租房产生的费用，双方当事人均认可涉案房屋在永昌县城当地一年租金为1.3万元左右，自2016年12月22日双方约定的付款期限至今尚不满一年，一审判决张连梅、赵培善承担违约金3.5万元，足以弥补李有江、赵世秀、李世东的实际损失。李有江、赵世秀、李世东要求按照10万元由赵培善、张连梅承担违约责任的请求，与法相悖，不予支持。一审法院结合合同履行程度、当事人过错、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，调整违约金为3.5万元，符合法律规定。
综�所述，李有江、赵世秀、李世东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李有江、赵世秀、李世东负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建红
审判员 李 静
审判员 蔡中利
二〇一七年八月十五日
书记员 龙 瑶