河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再294号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南九安房地产开发有限公司。住所地：罗山县香江花园*号楼。
法定代表人：黄子格，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁远志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段云礼，河南冠南律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：刘继有，男，1956年12月23日出生，汉族，住罗山县。
委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。
再审申请人河南九安房地产开发有限公司（以下简称九安公司）因与被申请人刘继有建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2016）豫15民终277号民事判决，向本院申请再审。2017年6月8日，本院作出（2016）豫民申1628号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人九安公司的委托诉讼代理人梁远志、段云礼，被申请人刘继有及其委托诉讼代理人翟静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九安公司申请再审称，一、原审判决认定九安公司与光山县建设市政工程有限公司（以下简称光山建设公司）于2007年1月8日签订的《建设施工合同》为无效合同，明显违反法律规定。二、原审判决认定事实重大错误，刘继有从未向九安公司提交过任何竣工结算文件。原审判决将刘继有提交的《建筑安装工程决算书》认定为竣工文件，既不符合双方合同约定，又违反法律规定。三、九安公司已经按照合同约定足额支付工程款，不存在继续支付工程款的问题。四、光山市政公司单方收取刘继有12万元保证金，与九安公司无关。五、九安公司的反诉请求应当得到支持。九安公司申请撤销原审判决，改判驳回刘继有的诉讼请求，并判令刘继有按照双方合同约定，提交全部竣工资料和施工图纸。
刘继有答辩称，一、九安公司与光山建设公司签订的合同无效。二、九安公司与光山建设公司签订的建设工程施工合同中的香江花园一期商住楼和本案争议的香江花园小区7#、8#楼不是同一个项目，不能按照香江花园一期商住楼建设工程施工合同中约定的价格进行结算。三、刘继有按实际施工标准决算与九安公司结算有法律依据。不应当按照九安公司与光山建设公司签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算，九安公司应当支付拖欠工程款。四、保证金120000元系九安公司收取，应当返还。五、刘继有不应当将实际占有、保管的7#、8#楼全部竣工资料和施工图提供给九安公司。刘继有请求维持原审判决。
2014年7月17日，刘继有向罗山县人民法院起诉，请求判令九安公司支付工程款1718850元及逾期付款利息，返还保证金12万元，并承担本案诉讼费用。29014年9月3日，刘继有变更第一项诉讼请求为请求判令九安公司支付工程款1906751元及逾期付款利息。2014年9月3日，九安公司提出反诉，请求判令刘继有将实际占有、保管的7#、8#楼的全部竣工资料（包括竣工图）及该竣工验收报告提供给九安公司，配合组织验收，并承担全部反诉费用。
罗山县人民法院一审查明，2007年1月8日，九安公司与光山建设公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由光山建设公司承建九安公司开发的香江花园小区一期工程商住楼。合同工期为200天，合同价款为499元/㎡×实际建筑面积。项目经理为刘继友（有）。本合同价款采用固定价格合同方式确定，工程采用包工包料，按499元/㎡造价，风险一次性包死，政策性及其它因素的影响不再调整。《补充条款》约定签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元。付款方式为：1、施工完成隐蔽工程至一层结顶经验收合格后付总造价10%；以后每完成一层经验收合格后付总造价10%（五、六层合为一层付款）；装饰工程完成经验收合格后付总造价10%；工程竣工经验收达到质量要求交付发包人使用后付总造价20%；余款扣除总额的30%作为保修金外，三个月内一次性结清。2、涉及建筑面积的变更按499元/㎡造价结算。不涉及建筑面积的增减变更及隐蔽工程，按三类工程（短途）取费后，再给发包人8%的优惠比例结算。庭审中，刘继有提供一份《光山县建设市政工程有限公司内部经营管理承包合同书》，合同载明：发包单位为光山建设公司（甲方），承包项目负责人刘继有（乙方）；工程名称及承包项目为“香江花园”7#、8#楼，施工面积为5400平方米，工程造价为2646000元；施工期限为2007年1月18日至2007年7月1日；项目工程实行独立核算，自主经营，自负盈亏，税金和其他各项费用均由乙方缴纳，即实行项目经营管理全额承包；建设单位拨付的工程款，甲方扣除相关税费后及时转发给乙方，不得截留，乙方施工过程中资金不足由乙方自筹；原材料由乙方购买，安全事故责任由乙方承担；甲方按工程总造价收取管理费，办理竣工手续时，所有费用结清。该合同由张国宏（甲方）、刘继有（乙方）签名，光山建设公司未在合同上盖章，合同落款时间为2011年1月27日。刘继有据此证明其与光山建设公司补签了施工合同。刘继有提供其与他人订立的补偿协议及打井协议，证明刘继有系工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。2011年1月18日，九安公司代表黄子格、柴鹏，罗山县金诚建筑有限公司代表胡忠友、彭乃林、姚芬，光山建设公司代表刘继有、吴国枝，罗山县住建局代表吴才勇、朱建军、张文灿四方达成《香江花园3#、5#、6#、7#、8#楼工程结算纠纷协调纪要》，纪要协商约定：“一、九安公司在本月21日以前借支香江花园3#、6#、7#、8#楼工程款各15万元，用于施工企业年前发放工人工资。二、九安公司及各施工企业据实提交施工质监资料交由罗山县住建局质监站保管封存，经质监站部门查验合格，并组织验收。同时甲、乙双方对工程进行竣工决算，待双方决算无异议，验收合格后，双方结清工程余款，县住建局方可办理相关手续。”柴鹏、刘继有、吴国枝在纪要上签名，九安公司、罗山县金诚建筑有限公司、光山建设公司、罗山县住建局在纪要上加盖了公章。2011年1月20日，香江花园”7#、8#楼竣工资料交至罗山县住建局质监站，后刘继有于2011年5月份以资料不全为由取回，至今未交。关于纪要记载的“同时甲、乙双方对工程进行竣工决算”，刘继有、九安公司双方看法不一，刘继有认为九安公司应根据施工的实际支出据实在2011年1月21日与刘继有决算，九安公司则认为应当依据其与光山建设公司签订的施工合同中约定的价款与光山建设公司进行决算。2011年4月14日，刘继有向九安公司递交了单方决算的香江花园7#、8#楼《建筑安装工程决算书》，该决算书显示香江花园7#、8#楼建筑面积各为3008平方米，每平方米造价为657.86元，两栋楼的总造价为3957712.16元。2011年6月10日，光山建设公司向九安公司发出了《关于香江花园6#、7#、8#楼竣工结算及付款的催告函》，该催告函称：“我公司承建贵公司开发的香江花园6#、7#、8#工程，贵公司已投入使用。2011年1月18日，经县住建局等单位协调，要求双方交验资料并办理竣工结算。2011年4月14日，我公司已将6#、7#、8#楼竣工结算资料报送贵公司，报送结算价格为6426944.96元，你公司至今未提出异议，依据建设部107号令，建设部、财政部财建（2004）369号文的相关规定，视为对结算价无异议。在接到本函后20日内出具书面结算审核意见，逾期视为认可按该结算价执行。“2011年6月18日，九安公司向光山建设公司回函称：香江花园6#、7#、8#楼工期4年有余，至今扫尾工程未做，亦不提交竣工资料；我方在依约付款的情况下，2011年1月18日，经县住建局协调，达成会议纪要，在你方保证提供竣工资料及申请验收的前提下，我们按纪要付了款，可是你方至今未履行承诺以及补交发票；关于2011年4月14日，你方送来的自制6#、7#、8#楼竣工结算书，完全违背了合同的约定，我公司不予承认。我方多次重申工程决算必须依据双方的施工合同约定；香江花园一期工程多家施工单位均按约定提交工程竣工备案证书并结清全部工程款，只有你公司在住建局领导的协调下仍不提供竣工资料，望尽快提交竣工资料，交工清算。2011年7月2日，光山建设公司向九安公司再次发函，称九安公司已经使用工程多年却恶意拖延结算付款，违背纪要的承诺，要求九安公司及时付款。刘继有所建7#、8#楼在刘继有诉讼之前即2009年已为九安公司实际占有使用。诉讼中，刘继有申请对其所完成的“香江花园”7#、8#楼全部工程量进行工程价款决算,因九安公司坚决不同意委托鉴定，刘继有于2015年9月17日撤回鉴定申请书。
另查明，根据《补充条款》的约定“签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元”和光山建设公司的证明，该20万元保证金中有12万元系刘继有所交。
罗山县人民法院一审认为，一、关于诉讼主体问题。刘继有在诉讼期间提供了与光山建设公司订立的承包施工协议，工程全部由刘继有施工，且光山建设公司提供证明载明：“九安公司开发的香江花园6#、7#、8#楼项目，系由刘继有以我公司名义进行承包施工的，该项目施工过程中的款项投资均系刘继有个人投入，工程款应由九安公司与刘继有据实结算，与我公司无关”。该证明与刘继有提供的证人证言均证实刘继有是香江花园6#、7#、8#楼的实际施工人，故刘继有在工程价款范围内向发包人主张权利，具备诉讼主体资格。
二、关于“香江花园一期商住楼”工程和“香江花园小区7#、8#楼”工程是不是同一工程问题。刘继有称不是同一个工程，九安公司辩称是同一个工程。刘继有提供与张有福订立的“补偿协议”时间是在2007年4月14日，此时拆迁尚未完成任务，而光山建设公司与被告所签订的“香江花园一期商住楼”《建设工程施工合同》是2007年1月8日签订，工期为200天。《隐蔽工程验收记录》显示7#、8#楼一层验收日期为2007年6月23日，从常识判断其开工日期也不可能是2007年1月。光山建设公司当时经办此事的张国宏陈述：当时说在河边建，因河边房子搬不动，后挪里边了。先签的合同是私下的，后来有招标的合同，这是个阴阳合同。当时小区有很多幢楼，抢到哪块是哪块。工程款没从公司走，直接支付。诉讼中，九安公司未能提供经过招投标的合同。从目前查明的事实来看应认为九安公司就7#、8#楼工程并未与光山建设公司或刘继有签订有合同。因没有证据显示经过招、投标，故光山建设公司与九安公司订立的施工合同为无效合同。本案刘继有从开始就是借用光山建设公司资质建设施工、九安公司对此是明知的，基于此九安公司与光山建设公司所签的《建设工程施工合同》是无效的。
三、关于九安公司已支付工程款数额的认定。九安公司提供的香江花园7#、8#楼的发票和刘继有在承建7#、8#楼时所出具的借条不应重复计算，因刘继有出具的借条已在其向九安公司开据的发票中抵扣，故应以开据的发票上的数额为准，即为1788148.54元。另九安公司于2011年1月25日给付光山建设公司的工程款300000元未从发票中抵扣，故九安公司共给付刘继有工程款为2088148.54元。
四、关于工程款的数额认定。刘继有与九安公司因对工程价款的结算产生争议，经县住建局协调达成协议办理竣工决算，刘继有将7#、8#楼的竣工决算书送交九安公司并签收，刘继有认为九安公司未在合理期限内提出异议，应视为对工程价款的认可，工程价款应按3957712.16元确定，九安公司则认为应按合同约定2995826.34元（499元/㎡×6003.66㎡）确定。由于九安公司没有在收到施工方提交的竣工结算文件后的合理期限内予以答复，且已将未完成竣工验收手续的7#、8#楼予以实际占有和销售，并已经购买人入住多年，依据相关法律、法规的规定，应视为九安公司认可该竣工决算文件。九安公司未提供7#、8#楼招、投标的相关手续和资料，未能证明二者是同一幢楼，不能证明其与光山建设公司签订有7#、8#楼建设施工合同。现在7#、8#楼虽未完成竣工验收手续但已由九安公司实际占有使用，建设主管部门对此也明知并予认可，故九安公司应当支付相应的工程价款。依据刘继有提供的竣工决算文件确定7#、8#楼的总工程价款为3957712.16元，扣除九安公司已支付的工程款2088148.54元，九安公司还应当支付工程款1869563.62元。关于利息损失，可从刘继有主张权利之日即2014年7月17日至判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付。
五、根据《补充条款》的约定“签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元”和光山建设公司的证明，该20万元保证金中有12万元系刘继有所交。由于该工程已经被九安公司占有和使用，故保证金12万元九安公司依法应返还给刘继有。
六、九安公司提出反诉要求刘继有将实际占有、保管的7#、8#楼全部竣工资料（包括竣工图）及该竣工验收报告提供给九安公司，并配合九安公司等单位组织验收。因刘继有已按照《香江花园3#、5#、6#、7#、8#楼工程结算纠纷协调纪要》的约定对该工程进行了决算，且7#、8#楼已经被九安公司占有和使用，故九安公司的反诉请求不予支持。
2015年10月30日，罗山县人民法院作出（2014）罗民初字第973号民事判决：一、九安公司于判决生效后十日内给付刘继有工程款1869563.62元及利息（利息从2014年7月17日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）；二、九安公司于判决生效后十日内返还刘继有保证金120000元；三、驳回刘继有的其他诉讼请求。四、驳回九安公司的反诉请求。案件受理费23041元，反诉费50元，共计23091元，由九安公司负担22161元，刘继有负担930元。
九安公司不服一审判决，向信阳市中级人民法院提起上诉，请求改判驳回刘继有的诉讼请求，并支持其反诉请求。
信阳市中级人民法院二审查明事实除与一审查明相同外，另查明，2014年9月6日，光山建设公司证明，兹证明九安公司开发的香江花园6#、7#、8#楼项目，系由刘继有以我公司名义进行承包施工的，该项目施工过程中的款项投资均系刘继有个人投入，工程款应由九安公司与刘继有据实结算，与我公司无关。该工程所交20万元保证金中有12万元是刘继有所交，应退还给其本人。2006年12月30日，九安公司向光山建设公司出具收据：今收到光山建设公司交来建房保证金20万元。
信阳市中级人民法院二审认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。实际施工人刘继有没有资质，其借用有资质的光山建设公司与九安公司签订的建设工程施工合同为无效合同，双方应当按照实际施工量进行决算。九安公司称其与光山建设公司签订的合同有效，香江花园小区7#、8#楼在香江花园一期商住楼工程的范围之内的上诉理由不能成立，不予采纳。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可。发承包方在合同中对上述事项没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。刘继有2011年4月14日将结算书送达给九安公司，九安公司在收到后28日内未答复，该竣工结算文件视为被九安公司认可。故九安公司称应当按照其与光山建设公司签订的《建设工程施工合同》的约定价款为499元/㎡的价格计算的上诉理由不能成立，不予支持。保证金120000元系光山建设公司收取后，交付给九安公司，九安公司应当依法返还。7#、8#楼全部竣工资料和施工图是否由刘继有交给九安公司，刘继有与九安公司对该项内容没有合同约定，其可以另行约定，故九安公司称刘继有将7#、8#楼全部竣工资料和施工图提供给九安公司的上诉理由不能成立，不予采纳。2016年3月10日，该院作出（2016）豫15民终277号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审诉讼费23091元，由九安公司承担。
本院再审查明的事实除与二审查明的事实一致外，另查明，一、罗山县人民法院（2014）罗法民初字第973号卷第99页，刘继有提供的《建筑安装工程决算书》显示，7#、8#楼的建筑面积共计6016㎡。该卷第166页，九安公司认可7#、8#楼的合计建筑面积为6003.66㎡。二、罗山县人民法院（2014）罗法民初字第132页，九安公司与光山市政公司签订的《施工合同》第九条《竣工验收与结算》第32.1条约定，承包方在竣工验收前应提供给发包方三套完整的竣工资料和竣工图。
本院再审认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。光山市政公司与九安公司所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，本案各方当事人均未对此提出异议，应为有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同适用法律解释》）第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。刘继有于本案一审期间提交的《光山县建设市政工程有限公司内部经营管理承包合同书》显示，刘继有系从光山建设公司处内部承包涉案7#、8#楼工程。对于刘继有答辩称九安公司与光山市政公司合同签订后未实际履行，实际履行的合同是刘继有与九安公司的口头约定的意见，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采取书面形式。刘继有未提供证据证实光山市政公司与九安公司在工程动工前重新签订《建设工程施工合同》，其本人亦不具备相应的建筑施工企业资质，本院不予支持。根据《建设工程施工合同适用法律解释》第二十六条规定，刘继有作为实际施工人，可在工程价款范围内向九安公司主张权利。
二、关于涉案工程款的计算问题。根据《建设工程施工合同适用法律解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的，不予支持。光山市政公司与九安公司的合同明确规定“工程采用包工包料，按499元/㎡造价风险性一次包死，政策性及其他因素的影响不再调整。”刘继有作为从光山市政公司处转包涉案工程的实际施工人，亦应受该条款约束，故涉案工程价款应按照499元/㎡的造价进行计算。刘继有自行对7#、8#楼工程价款进行决算，缺乏合同依据，且未经对方当事人予以认可，本院依法不予支持。根据《建设工程施工合同适用法律解释》第一条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证书面文件确认。鉴于本案审理期间，双方当事人主张的建筑面积均未经对方当事人认可，综合本案情况，本院参照刘继有提供的《建筑安装工程决算书》认定的6016㎡进行计算。故九安公司应当支付的工程款为499元/㎡×6016㎡=3001984元。
三、关于九安公司应当继续支付的工程款问题。原审判决认定九安公司已支付工程款2088148.54元的事实清楚，本院予以确认。九安公司申请再审称刘继有从该公司领取部分材料未予扣除工程款，以及刘继有存在应做而没有做的工程应扣除部分工程款的理由，因九安公司在建设工程未经竣工验收时，已实际占有使用涉案7﹟、8﹟楼，且在本案一审期间未提出反诉，现有证据亦不能充分证实其主张，本院不予支持。九安公司如有充分证据，可另行起诉主张权利。故九安公司应当支付的款项为913835.46元（3001984元－2088148.54元）。关于利息，计算时间应自当事人起诉之日起算，利率按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付。关于光山市政公司支付的12万元保证金应否退还的问题。本案审理期间，光山市政公司出具证明称其向九安公司支付的20万元保证金中有12万元是由刘继有支付，并同意由九安公司向刘继有退还。鉴于九安公司已实际占有使用涉案7﹟、8﹟楼，符合退还保证金的合同条件，九安公司应当予以退还。
四、关于刘继有应否交付向九安公司相应工程资料的问题。根据九安公司与光山市政公司签订的《施工合同》约定，交付竣工资料和竣工图纸是施工方的附随义务。九安公司该项反诉请求具有合同依据，依法应予支持。作为实际施工人的刘继有，应将7#、8#楼全部竣工资料和竣工图提供给九安公司。
综上，原审判决认定事实及裁判结果均有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市中级人民法院（2016）豫15民终277号民事判决，及罗山县人民法院（2014）罗民初字第973号民事判决第四项；
二、维持罗山县人民法院（2014）罗民初字第973号民事判决第二项及第三项；
三、变更罗山县人民法院（2014）罗民初字第973号民事判决第一项为：河南九安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘继有工程款913835.46元及利息（利息从2014年7月17日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）；
四、刘继有于本判决生效后十日内向河南九安房地产开发有限公司提供三套完整的香江花园7#、8#楼竣工资料和竣工图。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费23041元，反诉费50元，共计23091元，由河南九安房地产开发有限公司负担11545元，刘继有负担11546元；二审案件受理费23091元，由河南九安房地产开发有限公司负担11545元，刘继有负担11546元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
审 判 员 李向乔
代理审判员 项 坤
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 李向华