山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终512号
上诉人（原审原告）：孙洪省，男，1965年4月17日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：黄宾，山东崔鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭连营，山东崔鑫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张兰，女，1966年8月3日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：李敏，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人孙洪省因与被上诉人张兰合伙协议纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙洪省及其委托诉讼代理人黄宾、谭连营，被上诉人张兰的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙洪省上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人基于对被上诉人的信任，与其达成口头合伙协议，共同出资购买塔吊，并平分租赁费。被上诉人给上诉人出具了由其亲笔书写的租赁费明细表，载明2011-2012年、2013-2014年租赁费的计算及分配情况，且2011-2012年已分配完毕，清楚表明双方是事实合伙关系。一审法院认定双方不成立合伙关系，属认定事实错误。
张兰辩称，租赁费分割明细记录的“孙”、“老孙”、“张”均不能证实是本案的上诉人与被上诉人，不能作为定案依据。上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，上诉人无权分割被上诉人的塔吊租赁费收益，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙洪省向一审法院起诉请求：1.判令被告支付塔吊租赁费115022元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告张兰分别于2011年2月20日、2月22日购买塔吊两台，总价款344000元。庭审后原告孙洪省述称，其与被告张兰系合伙关系，有口头协议，其中一台是原告孙洪省出资购买的，其将现金给了被告张兰。另原告孙洪省提供“塔吊租赁费明细表”、“塔吊使用明细表”两份，认为双方分配租赁费继而存在合伙关系，但该书证没有任何一方的签章，仅有“老孙、孙、张”字眼。庭审后，原告孙洪省对该两份书证是否系被告张兰书写申请司法鉴定。
一审法院认为：个人合伙双方应当签订书面协议并提供资金、实物或技术；如没有书面协议，出现纠纷后一方应当提供相关证据证实双方之间存在口头协议。本案中，原告孙洪省对双方之间是否存在合伙关系即应对自己履行了出资义务并存在口头协议承担举证证明责任。原告孙洪省对此未提交证据，相反被告张兰提供反证证实塔吊两台系其购买。原告孙洪省提供的“塔吊租赁费明细表”、“塔吊使用明细表”难以证实双方存在合伙关系。该两份书证没有任何一方的签字，即使系被告张兰书写的，也不能说明其对书写内容已经认可或系其最终真实意思表示，另合伙关系会产生分配利润（租赁费）的结果，但分配利润（租赁费）并不能反推双方之间就是合伙关系，其他法律关系如委托经营、托管等情形也会出现分配利润的情形。原告孙洪省申请司法鉴定已无必要，为减少当事人诉累，该院不予准许。综上，原告孙洪省的请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告孙洪省的诉讼请求。案件受理费减半计收1300元，由原告孙洪省负担。
本案二审过程中，被上诉人未提交新证据。上诉人提交塔吊买卖合同一份，证实案涉一台塔吊出售给亓胜杰；被上诉人质证认为合同中无塔吊编号，无相应付款转账明细，无法证实存在真实塔吊交易；本院认为上诉人无证据证实，该买卖合同所涉塔吊即为其主张的双方合伙经营的塔吊，对该买卖合同依法不予认定。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：
关于双方是否存在个人合伙关系。一审中上诉人提交2011-2014年塔吊租赁费明细表两份，证实双方共同经营塔吊租赁，所得收益平均分配，属个人合伙关系；庭后一审法院向被上诉人张兰制作一份调查笔录，张兰承认租赁费明细系其本人书写，但否认与孙洪省之间存在合伙关系，其认可给了孙洪省部分租赁费，但主张系将租赁费借给孙洪省，对于单纯借款为何将项目列的如此详细的问题，张兰表示思路比较乱、未明确答复。二审中，被上诉人认可与山东鲁建工程集团有限公司香山分公司（以下简称鲁建香山公司）之间存在塔吊租赁业务关系；上诉人提交张振华、杨继刚、陈长玉、孙延昌的书面证人证言，其中张振华、杨继刚、陈长玉出庭作证，证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。本院认为，上诉人孙洪省提交的两份塔吊租赁费明细表，均按照租赁收益扣减花费支出计算出净收益后，再在上诉人、被上诉人之间进行分配，符合个人合伙经营收益分配的特征。该两份租赁费明细表与被上诉人自认的事实（包括与鲁建香山公司存在塔吊租赁业务和曾给付上诉人部分租赁费），以及上诉人提供的证人证言能够相互印证，足以证实双方之间存在个人合伙关系。租赁费明细表中虽未明确记载上诉人孙洪省姓名，上诉人作为持有人以此来证明存在个人合伙关系，被上诉人否认但未提供相反证据予以推翻，其作出的系将塔吊租赁费出借给上诉人的解释不合常理，二审庭后对本院相关问询亦未予回复，对其否认主张本院不予支持。
关于应予返还的塔吊租赁费数额。2014年元月被上诉人出具一份塔吊租赁费明细，该明细中载明2013年4月19日至12月30日，塔吊收入为125000÷2=62500元（平均每台），花费支持为8457÷2=4228元，其中孙：（62500-4228）+2万=78272元、张：62500-4228=58272元；2014年租赁费17000元，支出9000元拆迁费，余8000元，每人4000元。根据上述明细表，应予返还上诉人的塔吊租赁费为78272+4000=82272元。被上诉人主张该份明细中仅载明“孙”、“张”，未明确载明上诉人的名称，其无权主张分配租赁费收益，正如上述个人合伙关系认定部分之分析，本院认为上诉人作为明细表的持有人主张合伙权利，被上诉人予以否认但未提供充足反证予以推翻，本院不予支持。上诉人主张上述租赁费明细中，塔吊收入存在漏算的情况，对于漏算收入应按照租赁费明细表中列明算法予以分配，其于一审中提交鲁建香山公司财务处收据二份、记账联一份、莱城区大王庄财政所收据一份以及视听资料三份予以证实；被上诉人对该组证据有异议；本院认为上述证据中收据、记账联均为复印件，视听资料的录制对象无法确定，依法不予认定，而且即使上述证据能够证实上诉人之主张，即2013、2014年度塔吊租赁收入存在漏算情况，但对该部分漏算收入是否应纳入分配、具体按何比例分配等，上诉人均未提供证据证实。综上，对于上诉人主张的存在漏算收入及漏算收入应按明细中既定算法予以分配的主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实错误，本院依法纠正。
本院认为，根据二审查明之事实，上诉人与被上诉人间存在个人合伙关系，上诉人孙洪省作为合伙人依法有权主张合伙盈余分配。本案中上诉人与被上诉人对2013、2014年合伙期间形成的塔吊租赁经营收益进行了核算，核算过程中对盈余分配进行了明确约定，其中上诉人应得净收益82272元，张兰作为合伙人应当将该笔净收益款项返还上诉人。一审法院认为上诉人的证据不足，判决驳回上诉人诉讼请求不当，依法应予纠正。
综上所述，上诉人孙洪省的上诉请求部分成立。原审认定基本事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初3332号民事判决；
二、被上诉人张兰于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙洪省塔吊租赁费82272元；
三、驳回上诉人孙洪省的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1300元，由上诉人孙洪省负担370元、被上诉人张兰负担930元；二审案件受理费2600元，由上诉人孙洪省负担740元、被上诉人张兰负担1860元。
本判决为终审判决。
审判长 刘念波
审判员 李平公
审判员 张正良
二〇一七年十二月十六日
书记员 王燕华