广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3762号
上诉人（原审被告）：中山市博得电器有限公司。住所地广东省中山市。
法定代表人：汪威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈军玉，广东尚情律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑毛毛，广东尚情律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：汪爱明，男，1964年12月7日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：陈军玉，广东尚情律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑毛毛，广东尚情律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：张国威，男，1985年12月24日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：郭缙，广东佛龙律师事务所律师。
原审被告：汪威，男，1986年11月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。
上诉人中山市博得电器有限公司（以下简称博得公司）、汪爱明因与被上诉人张国威、原审被告汪威民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人博得公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判博得公司仅需向上诉人支付40万元投资款。事实与理由：张国威与博得公司法定代表人汪威及案外人姚爱林签订《协议书》，约定由张国威投资50万元用于博得公司的公司的经营，每年分红15万元。《协议书》签订后，张国威直接参与了公司的经营和管理，并领取了公司的工资报酬，这足以证明双方之间并非借贷关系，而是投资关系。张国威投资后是否履行工商登记或列入股东名册，并非《协议书》合法有效的要件，上述《协议书》合法有效。张国威可以凭借《协议书》主张进行工商登记变更。张国威出资后，不管公司经营状况，均享有年收益15万元红利的权利，这并不违反法律规定。根据《公司法》第三十四条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。在公司盈利的情况下，博得公司可以向张国威支付上述分红，在公司没有盈利的情况下，博得公司无需向张国威支付分红。双方约定的15万元分红款，不应当视为双方对于利息的约定。一审法院错误将双方之间的关系定性为借贷关系后，更加错误的认为分红即是双方对于利息的约定，毫无理据。张国威提出撤资要求后，不能再要求分红，双方之间只存在股权投资款的返还问题。如博得公司不能按期还款，张国威只能请求逾期还款的利息，而不是将分红折算成利息。博得公司已经向张国威支付了10万元的投资款，依法仅需向投资人支付剩余的40万元投资款。即使博得公司与张国威之间是借贷关系，博得公司也仅承诺2014年12月1日至2015年11月30日期间给付15万元分红，即本案的分红是附有期限的，仅在投资期间享有，超出投资期限双方并无约定。即使将分红理解为利息，利息也超出了法律规定的年利率24%的标准，超出部分也不应支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误。
上诉人汪爱明上诉请求：撤销原审判决第一项，改判汪爱明无需向张国威承担还款清偿责任或发回重审。事实与理由：张国威与博得公司及案外人姚爱林签订《协议书》明确张国威的投资款是用于公司的经营。汪威作为博得公司的法定代表人，是完全民事行为能力人，其行为代表公司行为，博得公司应当对张国威的投资行为承担法律责任。汪爱明作为汪威的父亲，既非公司法定代表人、股东或员工，也非委托代理人，其无权对博得公司的投资行为作出还款承诺。根据合同相对性原则，汪爱明个人出具的《还款协议》无法律效力。《还款协议》没有任何一方当事人的签名和盖章，即便按汪爱明的还款承诺处理，其承诺也是附条件的新要约，在张国威不同意的情况下该协议也不具有法律效力。一审法院以汪爱明签订的《还款协议》作为判决的依据，不符合法律规定。即使博得公司与张国威之间是借贷关系，也与汪爱明无关，汪爱明并未使用该笔资金，无需偿还借款。
被上诉人张国威对博得公司、汪爱明的上诉答辩称，协议书约定无论公司是否亏损，张国威收取固定利益，根据相关法律规定，张国威名为投资，实为向公司提供借款。原审认定双方属民间借贷关系正确。汪爱明是博得公司实际控制人，也是博得公司的原法定代表人。汪爱明与汪威是父子关系，张国威借款给博得公司的款项都是进入汪爱明的个人账户，还款账户也是汪爱明个人账户，双方签订的还款协议也注明借款人是汪爱明和汪威，汪爱明在欠款人处有签名，所以汪爱明应当对本案借款及利息承担还款责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张国威向一审法院起诉请求：博得公司、汪爱明、汪威共同向张国威归还借款50万元及利息（计算至2015年11月30日为5万元，2015年12月1日起按年利率30%继续计算至清偿之日止）。
一审法院认定事实：2010年10月，汪威代表博得公司作为甲方与乙方姚爱林、丙方张国威签订协议书，约定，1.甲方同意乙方、丙方以现金方式入股共计壹佰万元（乙方出资伍拾万元整，丙方出资伍拾万元整）。2.经三方协商，不管公司经营状况如何，甲方每年分别付给乙方现金壹拾伍万元整红利，付给丙方现金壹拾伍万元整红利，原股金额不变（壹佰万元整）。3.协议期为一年（2014年12月1日至2015年11月30日），到期后如不继续入股，甲方将红利和股本金全部退还给乙方和丙方；如需继续入股，将重新商议入股方式。4.违约制度，未经三方同意，不得撤资或转让，如有违约，违约方将赔偿另一方一切损失。2014年10月31日，张国威通过张国光向博得公司指定的汪爱明收款账户转账支付了20万元，同年12月26日，张国威向博得公司指定的汪爱明的收款账户转账支付了30万元，合计50万元。协议书签订至今，博得公司并未办理股东变更登记手续。
2015年11月24日，汪爱明以欠款人的身份出具还款协议一份，协议记载，甲方为博得公司，借款人为汪威、汪爱明，乙方为张国威、姚爱林，甲方确认在2014年12月1日向乙方借款现金100万元，现尚欠乙方张国威、姚爱林本金及利息共计105万元。甲方原定于2015年12月1日前将上述欠款全额支付给乙方，但因无力全额付清，故现采用分期付款形式偿还。其中甲方于2015年11月24日已支付乙方姚爱林、张国威各10万元整，余款85万元在农历2015年12月30日各付乙方15万元，余下……。张国威表示，因不同意上述利息及还款方式，故未在还款协议上签名。另，因汪爱明实际收取出借并归还利息，事后再次出具还款协议确认欠款，且博得公司所有的收款和付款都由汪爱明、汪威负责，汪爱明和汪威亦未能举证证实个人财产和公司财产相互独立，故涉诉借款关系发生在博得公司、汪爱明、汪威与张国威之间，三者应承担共同清偿责任。汪爱明和汪威则认为，张国威及姚爱林未在还款协议上签名，故还款协议未成立及生效。另，汪爱明签订还款协议时未博得公司和汪威经授权，事后也被追认，汪爱明的行为不能约束博得公司和汪威，且不能改变张国威投资入股的性质。
张国威确认，2014年11月24日，汪爱明向其支付了10万元，但认为该款用于支付利息。诉讼过程中，博得公司、汪爱明、汪威表示，如法院认定涉诉纠纷为民间借贷纠纷，则张国威主张按年利率30%计算利息过高。
一审法院认为，张国威向博得公司出资50万元后，博得公司既未向其发出出资证明，也未将其列入股东名册。博得公司的行为明显与《中华人民共和国公司法》第三十一条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。”及三十二条“有限责任公司应当置备股东名册”的规定不符，由此可见，张国威的出资并不具有成为博得公司股东的目的，其出资款不属入股资金。况且，根据双方约定，张国威出资后，不管公司经营状况，均享受年收益15万元红利的权利，而不承担责任，这显然与《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任……”的规定相悖。此外，双方还对出资约定了一年期的返还期限，该约定也于法不符。综上，张国威与博得公司签订协议，约定向博得公司出资50万元的行为，名为出资，实为借款。博得公司辩称张国威向公司投资入股的意见，依法无据，一审法院不予支持。
博得公司收取张国威的借款后，未按约定时间于2015年11月30日还清本息，其行为已构成违约，现张国威起诉要求博得公司归还借款50万元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于借款利息及利率问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，张国威与博得公司约定每年支付红利15万元，折合为年利率30%，故博得公司按年利率30%支付的借款期间即2014年12月1日至2015年7月31日的利息10万元，未超过上述规定，一审法院依法予以支持，但张国威要求继续年利率30%支付剩余借款期间即2015年8月1日至2015年11月30日的利息5万元，及逾期利息，依法不符，一审法院不予支持。剩余借款期间的利息及逾期利息，应按年利率24%计算，即从2015年8月1日起至借款清偿完毕之日止，按年利率24%计算。
关于汪威和汪爱明应否承担清偿责任问题。汪威作为博得公司的法定代表人签订协议的行为应属职务行为，涉诉借贷合同的相对方为张国威与博得公司，汪威在涉诉借款中并未承诺由个人承担还款的意思表示，虽然汪爱明出具还款协议时，将汪威列为借款人，但该行为未经汪威确认，故根据合同相对性原则，借款应由博得公司承担，汪威无需承担清偿责任，张国威要求汪威对博得公司的涉诉债务承担清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。张国威向博得公司指定的汪爱明账户支付借款，以及通过汪爱明的账户支付利息的行为不足以认定汪爱明是共同借款人，但汪爱明出具的还款协议时，以欠款人的身份确认其为借款人，并拟定还款计划，由此可见汪爱明自愿加入债务的承担，张国威虽然未在还款协议上签名，但并不影响汪爱明作为该意思表示的效力，故汪爱明应对博得公司所欠张国威的涉诉债务承担清偿责任，汪爱明辩称其与张国威之间不存在债权债务关系，还款协议无效的意见，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项的规定，判决：一、博得公司、汪爱明于判决发生法律效力之日起3日内向张国威归还借款50万元及利息（以欠款数额，从2015年8月1日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；二、驳回张国威超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，保全费3270元，合计12570元，由张国威负担50元，由博得公司、汪爱明负担12520元（该款张国威已付，博得公司、汪爱明负担部分在判决生效之日起7日内向一审法院交纳）。
二审中，博得公司、汪爱明向本院提交如下证据：一、博得公司工资表，证明张国威实际参与公司日常经营，其不属借贷人身份的事实；二、博得公司发货单，证明张国威上班期间，管理发货事宜且属于公司管理层；三、证明人杨秋蓉出具的在职证明，证明张国威的身份。张国威对上述证据质证意见如下：对证据一，确认已签名工资单的真实性，不确认无签名工资单的真实性。但对该证据的关联性及证明内容有异议。张国威确实在博得公司工作过，因此才借钱给对方。张国威在博得公司只是一般员工，张国威领取工资并不表明其参与公司经营管理；对证据二的真实性没有异议，但对该证据的关联性及证明内容有异议。发货单上的领导审核均由汪爱明审核，该证据恰恰证明汪爱明是博得公司实际控制人；对证据三的真实性、关联性及合法性均不确认。
二审期间，张国光确认其于2014年10月31日向汪爱明账户所转200000元系代张国威转款，相关权益由张国威享有。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一、张国威所支付的50万元款项性质是借款还是投资款;二、汪爱明应否承担清偿责任。
关于焦点一，《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任……”。第三十一条第一款规定：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。”第三十二条第一款规定：“有限责任公司应当置备股东名册”。可见公司股东既要对公司承担相应责任，其股东身份亦需办理相关手续加以确认。博得公司与张国威签订的协议书约定，不管博得公司经营状况如何，博得公司对张国威的出资每年付给壹拾伍万元的红利。双方还约定协议期为一年，到期后如不继续入股，博得公司将红利和股本金全部退还给张国威。双方上述约定表明，张国威对出资不承担风险且出资附带期限，在法律性质上，张国威的出资行为更符合借款的的法律特征，而不符合出资入股的法律特征。在事实方面，张国威向博得公司出资50万元后，博得公司也未按公司法的相关规定向张国威发出出资证明书及将张国威列入股东名册。虽然博得公司、汪爱明在二审期间提交了工资表、发货单及在职证明以证明其主张，但上述证据即便真实，也只能证明张国威曾任职于博得公司，并不能证明张国威是博得公司的股东以及涉案50万元为投资款的事实。因此，一审法院认定涉案款项名为出资，实为借款并无不当。因张国威向博得公司的50万元出资实为借款，故双方关于“红利”的约定应认定为借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”可见司法保护的民间借贷利率上限为年利率24%。故本案借款期限内（2014年12月1日至2015年11月30日）受司法保护的借款利息应为12万元（500000元×24%），博得公司已付利息10万元，尚欠张国威2万元。借款期限届满后的利息应按年利率24%计算，即从2015年12月1日起至借款清偿完毕之日止，按年利率24%计算。一审法院关于利息的计算有误，本院予以纠正。
关于焦点二。虽然涉案50万元借款表面上是博得公司所借，但该款实际打入汪爱明的账户，而汪爱明是博得公司法定代表人汪威的父亲，博得公司、汪爱明二审期间提交的发货单也反映博得公司的发货是由汪爱明审核，可见，汪爱明与博得公司之间存在特殊的关系，而且，汪爱明于2015年11月24日以欠款人的身份出具还款协议一份，明确其为借款人并在该协议上欠款人处签字，张国威虽未在该还款协议上签名，但并不影响汪爱明自认的效力，因此，综合本案的证据可以认定汪爱明实为涉案借款的共同借款人。虽然一审未对汪爱明共同借款人的身份予以认定有不当之处，但一审认定汪爱明应对博得公司的涉诉债务承担清偿责任正确，亦符合本案的实际及公平原则，汪爱明认为其不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，博得公司、汪爱明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十一条第一款、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1043号民事判决；
二、中山市博得电器有限公司、汪爱明于本判决发生法律效力之日起七日内向张国威归还借款50万元及利息（利息计算至2015年11月30日为20000元；从2015年12月1日起至清偿之日止，以50万元为基数，按年利率24%计算）。
三、驳回张国威的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，保全费3270元，合计12570元（该款张国威已预付），由张国威负担350元，由中山市博得电器有限公司、汪爱明负担12320元；二审案件受理费18600元（中山市博得电器有限公司已预交9300元，汪爱明已预交9300元），由上诉人中山市博得电器有限公司负担9150元，汪爱明负担9150元。被上诉人张国威负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 张群立
代理审判员 陈爱玲
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 黄燕红