中华人民共和国
广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民一初字第3170号
原告YIMKOKCHIEW，男，1952年5月8日出生。
委托代理人山永国，广东国悦律师事务所律师。
被告东莞市利锦电子有限公司。
法定代表人曾忠国，总经理。
委托代理人邢硕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
原告YIMKOKCHIEW诉被告东莞市利锦电子有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2013年5月17日立案受理后，依法由审判员温皓担任审判长，与代理审判员肖志锋、人民陪审员赖丽梅组成合议庭，于2013年8月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人山永国，被告的委托代理人邢硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告YIMKOKCHIEW诉称，原、被告于2011年9月1日签订《聘用合同》，约定原告担任被告公司总经理，月工资20000元，被告免费为原告提供镇街商品房住宿，每年报销3次（含五一、国庆、春节）探亲假的往返机票款，又约定了红利分配方式和双方权利、义务等等。《聘用合同》签订后，双方刚开始履行合同尚且顺利，但是到了2012年9月份，被告开始以种种理由扣发原告的工资。先是每月只发10000元，后来改为每月5000元，到最后干脆一分也不发，并且不给原告报销住房补贴款和探亲机票款。2013年5月4日，被告还单方停止了原告的工作。被告的上述行为严重侵害了原告的合法权益，原告多次找被告交涉或到劳动行政部门投诉，但均无结果。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、原、被告之间的劳务关系解除；二、被告支付原告自2012年9月1日至2013年2月28日拖欠的工资60000元（每月拖欠10000元），支付原告2013年3月份拖欠的工资15000元，支付原告2013年4月份拖欠的工资20000元，支付原告2013年5月1日至2013年5月3日的工资2000元，以上合计97000元；三、被告支付原告2012年9月1日至2013年5月31日的住房补助款19800元；四、被告支付原告2012年五一、国庆及春节假日探亲机票款3000元×3=9000元。
被告东莞市利锦电子有限公司辩称，一、原告没有取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称外国人就业许可证书），故原、被告之间不存在劳务关系，只存在业务上的合作关系，且该合作关系也已于2013年3月1日因原告自动离开而解除，原告请求法院判决双方劳务关系解除没有事实和法律依据。二、原告为了逃避个人所得税，故意要求不办理外国人就业许可证，其不具有在中国从事劳务合同的主体资格，故双方并未建立长期的劳动关系或劳务关系，双方于2011年9月1日签订的《聘用合同》因违反了行政法规的强制性规定而无效。该合同自始无效，原告要求被告支付工资没有合同依据。三、原告虽自称有总经理的能力，但其在被告处从未履行过总经理的职责，其从头到尾都没有能力，也没有实际参与公司的经营管理，如生产管理、质量管理、供应商管理、成本控制、人事管理、财务管理等管理工作。原告自始至终只是一名普通业务人员，这也是原告后来调整其报酬的原因之一。四、原告该获得多少报酬，本就应该根据其实际能力和付出的劳动决定。结合原告为被告付出的劳动，被告已经给原告超额结清全部报酬，原告提出的各种主张没有事实依据。1、早在被告公司设立前，原告就向被告的法定代表人曾忠国鼓吹“如果办模具厂，原告可以给被告带来大量的业务，2012年6月前的营业目标可达到：模具平均每月：60万元，部品平均每月：200万元（纯利润不得低于10%）；2012年7月-2013年6月，营业目标可以达到：模具平均每月：1200万元；部品平均每月：500万元（纯利润不得低于10%）….”（参见原告提供的《聘用合同》），正是因为轻信了原告的吹嘘，曾忠国才投资设立了被告公司，被告在2011年9月至2012年9月期间向原告支付20000元／月不过是基于原告的自吹自擂而已，2、被告公司于2011年7月设立，经过与原告将近一年的合作尝试，截至2012年8月，原告的部品销售额总共只有1447523.85元，仅占其吹嘘可销售额3000万元（2011年9月-2012年6月应达到2000万元；2012年7月、8月应达到1000万元）的4.83%。模具销售额为零。3、2012年9月、10月期间，被告与原告反复沟通，原告无法拿出任何提升业绩的解决方案，之后各方协商之下，原告同意对合作条件进行调整，原告同意调低营业目标，调整职位为“营业副总经理”、降低薪酬标准为10000元／月，并让被告重新拟订目标，被告于2012年10月12日向原告发出了新的“聘用合同”，原告收到后虽然没有正式签署，但也从没有提出异议，原告在诉状中称被告以种种理由扣发其工资纯属编造，其实理由只有一个：原告的业务能力过低，双方经过协商对报酬进行了调整。4、2012年9月至2013年2月，又过去了半年，原告为被告带来的部品营业额仅仅合计为32869元，模具销售额仅为161432元，距离原告自吹的营业目标更加遥远。5、2013年2月底，被告无奈再次告知原告，原告为公司创造的价值远远低于其获得的报酬，从下个月开始，若情况不能获得改善，则不得不再降低其月报酬为5000元，原告表示接受。6、2013年3月，原告的部品销售额仅仅只有15530元，模具营业额为零，距离其吹嘘得的月营业目标500万元（调整后的“聘用合同”为200万元）实乃天壤之别。在被告再次要求原告给出改善业绩方案的情况下，原告口头回应会考虑，实际却不辞而别，之后2013年4月份、5月份，原告再没有到被告处工作，没有再为被告创造任何价值，原告在诉状中主张4月份、5月份的报酬毫无事实依据。7、2013年5月4日，原告找到被告，领取了3月份的报酬5000元，原告并无异议，原告在诉状中被告单方面停止了原告的工作与事实不符。8、在双方合作期间，被告多次书面要求原告针对销售业绩差的问题提出改善对策，然而，原告从未提出过改善方案及对策，在其担当公司业务期间，销售业绩很差，完全没有履行合同约定的职责和义务，导致公司每月严重亏损，濒临破产，这也是其报酬两次降低的原因，同时被告保留就此另行起诉原告的权利。五、报酬在调整一直以来都是双方协商的结果，原告在长达6个月的时间里一直正常收取了10000元，从无异议，原告在领取最后一个月报酬5000元时也没有提出任何异议，如果不是原告自行离开，可能在离开时，受到了某些别有用心之士迷惑，不然原告永远不会对此提出异议。六、如果原告对调整报酬真的存在异议，原告应当及时提出，这样被告也有机会早日放弃与原告的合作关系。这样被告的实际损失还可以更小一些。七、原告虽然与被告建立了固定的合作关系，却私下与被告的同类的其他公司介绍同类业务，这是极不诚信的表现。八、原告不辞而别，给被告的正常运作造成了不可估量的损失，被告保留就此另行起诉原告的权利，为了应付原告的无理诉讼，被告不得不投入大量的人力物力，为了电子邮件的证据保全，不得不花费了公证费1050元，这些损失都应当由原告承担。综上，原告该获得多少报酬，应根据其实际能力和付出的劳动决定，被告在2011年7月22日才新设的小型企业，经济实力本来就很有限，本案双方因原告自吹可以给被告创造《聘用合同》上提及的营业目标而结缘，原告名为《聘用合同》上的总经理，但却从来就只参与业务工作，根本不具备总经理的能力，即便业务方面，原告也没有能力完成自己的承诺，按原告的承诺本应该为公司实现销售收入8180万元，但实际完成销售额仅约165万元，达成率不足2%；原告在双方合作期间，销售额仅165万元，但被告却已经向其支付高达30万余元的现金及其他福利待遇，这已远远超出原告为被告创造的利润。按照按劳取酬的原则，被告保留另行起诉原告追回支付报酬的权利，原告的诉求缺乏事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
经审理查明，原告是马来西亚国人，中文名为严国超。原告未在我国办理《外国人就业证》。原、被告于2011年9月1日签订了《聘用合同》一份，约定被告聘请原告为总经理，聘用期限从2011年9月1日至2014年9月1日。被告未为原告办理外国人就业许可证书。《聘用合同》第一条约定，原告月薪为20000元，由被告为原告提供商品房免费住宿，原告享有有薪探亲年假3次计28天（五一劳动节、十一国庆节、春节），探亲假往返机票由被告报销。《聘用合同》第二条约定职责、义务：1.在职期间对公司的生产管理、成本控制、市场营销承担全面责任。2.在职期间主要负责公司营业方针、目标的实施达成。3.在职期间负责对公司财产的使用、保护等方面进行监督，防止滥用公司设备、财产及公司名义承揽地下业务等不正当经营活动。……11.在职期间的营业目标（需要的资源、及设备每年按营业部提出的具体方案检讨配置）：（1）2011-2012年6月：模具平均每月60万；部品平均每月200万（纯利润不得低于10%）。（2）2012年7月至2013年6月：模具平均每月120万元；部品平均每月500万（纯利润不得低于10%）。（3）2013年7月至2014年6月：模具平均每月150万；部品平均每月600万（纯利润不得低于10%）。12.聘用期间原告自动放弃劳动局规定的劳动合同签订，自动放弃劳动就业证的办理，若因此造成的任何问题由原告自行承担，被告公司不承担任何责任。
2011年9月1日至2012年8月31日期间，被告按照20000元／月的标准向原告支付报酬。2012年9月1日至2013年2月28日期间，被告按照10000元／月的标准向原告支付报酬。2013年3月份，被告按照5000元／月的标准向原告支付劳务。另外，2012年9月1日起，被告在向原告支付报酬时，按2200元／月的标准扣除了当月房租。
2013年5月，原、被告因劳务关系是否解除等问题发生争议，原告于2013年5月9日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁。清溪仲裁庭于2013年5月16日作出不受理通知。原告遂向本院提起诉讼。
原、被告对以下事实存在争议：一、原告的离职时间及原因。原告主张其于2013年5月4日离职，原因是被告不让原告上班，且原告对被告一直拖欠工资的行为不满。被告则主张，原告于2013年3月底离职，此后再未到被告处上班，原告后来于2013年5月4日到被告处领取了2013年3月份工资。原、被告双方对各自主张均未提交证据予以证实。被告另主张，由于原告属业务人员，故被告未对其进行考勤。原告代理人当庭称不清楚原告是否有实行考勤制度。本院责令原告于庭后五个工作日内回复是否存在考勤制度，但截至2013年11月26日，原告未向本院回复。
二、被告降低原告的报酬标准是否有双方合意。原告主张被告于2012年9月1日起无故降低其报酬标准。被告则主张，由于原告未尽到总经理的职责，且原告从未完成其在职期间的营业目标，故双方协商于2012年9月份起，原告的报酬标准降至每月10000元；其后原告亦未能完成营业目标，故双方再次协商于2013年3月份起，原告的报酬标准降至每月5000元。被告针对其主张，向本院提交了如下证据：1.被告自行制作的销售业绩统计表（三页），拟证明2011年9月至2012年8月期间，原告部品销售业绩实际为1447523.85元，仅占营业目标的4.83%，2012年9月至2013年3月期间，部品销售业绩仅为48399元，仅占销售目标的0.14%，在整段期间，模具销售业绩仅为361432元，占营业目标的2%。2.电子邮件打印件的拼接件（撕毁后重新拼接），证据来源为原告离职后，被告在原告工作位置的垃圾箱找到，拟证明原告在工作期间将被告的相关业务介绍给其他公司。3.东莞市东部公证处（2013）粤莞东部第013039号公证书及受理通知单、公证费发票，拟证明2012年4月份左右，被告的法定代表人向原告发出多份电子邮件，反复提醒原告的营业收入过低，要求原告提出改进方案。4.东莞市东部公证处（2013）粤莞东部第013040号公证书，拟证明2012年9月、10月份期间，被告的法定代表人向原告发出电子邮件，同时抄送给公司员工邹文军，邮件中被告对原告的业绩进行核对，被告也于2012年10月份将双方协商的合同重新发送给原告，合同中注明原告的月薪为10000元，担任职务为副总经理，以及原告需要完成规定的营业目标。
原告的质证意见为：1.对被告自行制作的销售业绩统计表（三页）不予确认，该数据系被告单方作出，未经审计部门审计；2.对电子邮件打印件的拼接件真实性无法确认，该邮件内容系英文版本，被告未提供专业机构的翻译文本；3.对东莞市东部公证处（2013）粤莞东部第013039号公证书及受理通知单、公证费发票的真实性无异议，但对其中反映原告业绩差的事实未经原告确认，故原告对该内容不予确认；4.对东莞市东部公证处（2013）粤莞东部第013040号公证书的真实性予以确认，但对于其中续签聘用合同的事实不予确认，原告没有同意该合同。
两份公证书显示，被告申请东莞市东部公证处进行网上证据保全，该公证处采用截取屏幕的方式获取原、被告之间的电子邮件内容再进行排版打印。（2013）粤莞东部第013039号公证书所截取的屏幕图片显示，被告于2012年4月份起向原告发出电子邮件，要求原告推进业务的开展，并提出原告的销售实绩远未达营业目标。（2013）粤莞东部第013040号公证书所截取的屏幕图片显示：1.被告于2012年9月12日向原告发出名为“严总一年期满业绩问题”的电子邮件及附件，电子邮件中被告提出原告自2011年9月至2012年8月，平均每月销售实绩为12万元，而销售目标为每月200万元，要求原告提出对策方案；附件为原告部品销售实绩统计表。2.被告于2012年10月12日向原告发出名为“严总一年期满业绩问题&最新版聘用合同”的电子邮件及附件，电子邮件中被告重复了2012年9月12日电子邮件的内容，并提出“按照之前商谈的内容，合同修订版送信请确认并签字”；附件为原告部品销售实绩统计和《聘用合同》一份，《聘用合同》内容为，由于2011年度未达成营业目标，被告继续聘请原告为营业副总经理，期限从2012年9月1日至2013年10月30日，月薪（含房租、水电费、网络费）10000元，每3个月进行业绩评估，若达到平均每月部品销售额100万元，则由被告继续承担房租、水电、网络费，若未达到平均每月部品销售额100万元，原告的房租、水电、网络费从工资中扣除，有薪探亲假暂时取消。
以上事实，有厂牌、名片、工资条、《聘用合同》、被告自行制作的销售业绩统计表（三页）、电子邮件打印件的拼接件、东莞市东部公证处（2013）粤莞东部第013039号公证书、东莞市东部公证处（2013）粤莞东部第013040号公证书、受理通知单、公证费发票以及当事人庭审陈述等附卷为证。
本院认为，外国人在中国境内就业实行就业许可制度，而原告在我国就业，未办理《外国人就业证》，被告聘雇原告也未依法为原告申请办理《中华人民共和国外国人就业许可证书》，双方当事人违反了相关法律法规和就业许可制度，应当予以纠正。原、被告之间签订了《聘用合同》，双方形成了劳务合同纠纷。被告提交的电子邮件打印件的拼接件属外文书证，被告对此未提交中文译本，本院不予采纳。本案的争议焦点在于：一、原、被告之间是否变更了聘用合同；二、原、被告之间的劳务合同是否已解除。
关于第一个焦点。首先，原、被告签订的《聘用合同》中约定了原告的职位、劳务报酬标准以及由原告负责公司的营业方针、目标的实施达成，同时也制定了应达成的营业目标，这充分表明双方以合同的形式明确原告的岗位职责，被告有权就原告完成岗位职责的情况进行考核。其次，被告提出原告在职期间未完成制定的营业目标。被告提交的第一份公证书显示，被告于2012年4月份向原告提出原告的销售实绩远未达营业目标，并要求原告推进业务的开展，被告该行为应视为对原告的一种考核。在此情况下，如原告对被告的考核存在异议，则完全可以要求被告进行重新核算统计和考核，或者在本案中提交相关的证据予以反驳。结合原告在该期间担任总经理，全面负责公司的生产管理、成本控制和市场营销的事实，原告完全有能力对此进行举证，但原告既未提交证据证明其对被告的考核提出过异议，也未提交证据证明其完成了工作职责和营业目标，原告对此应承担举证不能的不利法律后果。同理，被告提交的第二份公证书显示，被告于2012年9月12日和2012年10月12日再次通知原告，指出原告未完成制定的营业目标，要求原告提出对策，同时被告也将其统计的原告的业绩作为附件发送给原告。原告对此亦未能提交证据证明完成了工作职责和营业目标，也未提交证据证实其曾对被告统计的业绩提出异议，原告应对此承担举证不能的不利法律后果。因此，本院认定，原告在职期间未完成其工作职责和营业目标。再次，被告提交的第二份公证书显示，被告于2012年10月12日向原告发出的邮件中提及“按照之前商谈的内容，合同修订版送信请确认并签字”，并添加了新版《聘用合同》为附件。在原告未能提交证据予以反驳的情况下，本院认为，该邮件可表明双方之间曾就《聘用合同》是否应进行修改及如何进行修改问题进行了协商，而被告在附件中所添加的《聘用合同》是以书面方式对双方协商的内容进行确认，该合同是否经双方签署并不影响双方已口头形式变更了原《聘用合同》的事实。最后，被告在再三向原告指出原告未完成既定的营业目标的情况下，向原告发送了经双方协商修订的《聘用合同》让原告签署，且被告自2012年9月份起按照新《聘用合同》的条款向原告支付劳务报酬，原告亦按照新《聘用合同》的标准领取了长达6个月的劳务报酬但未向被告提出异议，应当视为原、被告均认可并实际履行了新《聘用合同》。综上，本院认为，原、被告之间实际上已变更了原《聘用合同》。
关于第二个焦点。原、被告对原告是否有实行考勤的事实存在争议，庭审中，原告对被告有关未实行考勤制度的陈述时，作出不置可否的回答，且原告在经本院责令后至今未向本院作出说明，应当视为其对该事实的承认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，原告主张其工作至2013年5月4日，那么原告应当对其主张承担举证责任，现原告未能提交任何证据以证实其主张，应承担举证不能的不利法律后果，因此，本院对其主张不予采纳。结合原告实际领取劳务报酬至2013年3月份的事实以及被告所主张原告的离职时间，本院依法认定原告实际工作至2013年3月31日。由于原告在2013年3月31日后未再到被告处上班，被告对此未提出异议，也未要求原告继续履行新《聘用合同》，应视为双方均同意不再履行新《聘用合同》，双方对劳务关系的解除达成了合意。因此，本院确认原、被告之间的劳务关系已于2013年3月31日解除。
综上所述，原、被告之间自2012年9月1日起变更了原签订的《聘用合同》，双方之间的劳务关系已于2013年3月31日解除。那么，原告请求被告支付2012年9月1日至2013年2月28日期间的劳务报酬差额以及2013年4月1日后的劳务报酬，没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于2013年3月份的劳务报酬问题。由于双方变更后的《聘用合同》约定原告的月薪为10000元，虽无证据显示原告在当月完成了制定的营业目标，但由于双方并未约定原告未完成营业目标下是否应当降低劳务报酬，被告也未能提交证据证明双方有再次变更《聘用合同》的事实，因此，被告仍需按照变更后的劳务报酬标准向原告支付当月的劳务报酬，现被告已向原告支付5000元，还应当向原告补足当月的劳务报酬差额5000元（10000元-5000元）。
对于住房补助款的问题。原、被告之间变更后的《聘用合同》约定，若原告平均每月部品销售额达到100万元，则由被告继续承担房租、水电、网络费，若原告平均每月部品销售额未达到100万元，原告的房租、水电、网络费从工资中扣除。原告现未能提交证据证明其业绩已达成约定的标准，故本院对其请求被告支付2012年9月1日起的住房补助款不予支持。
对于机票款问题。原《聘用合同》约定原告探亲期间的机票费用由被告报销，但原告未能提交证据证实其在2012年五一期间实际有回国探亲并支付了相应的机票款，因此，其要求被告支付2012年五一期间的机票款没有事实和法律依据，本院不予支持。而对于2012年十一期间及春节期间的机票款，原告请求被告予以支付，不符合双方新《聘用合同》的约定，本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：
一、确认原告YIMKOKCHIEW与被告东莞市利锦电子有限公司之间的劳务关系已于2013年3月31日解除；
二、限被告东莞市利锦电子有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告YIMKOKCHIEW支付2013年3月份的劳务报酬差额5000元；
三、驳回原告YIMKOKCHIEW的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行履行期间的债务利息。
本案受理费2816元，由原告YIMKOKCHIEW负担2704元，由被告东莞市利锦电子有限公司负担112元。
如不服本判决，原告YIMKOKCHIEW可在判决书送达之日起三十日内，被告东莞市利锦电子有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 温 皓
代理审判员 肖志锋
人民陪审员 赖丽梅
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 温玉璋
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2.《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：当事人协商一致，可以变更合同。
3.《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。
8.2010年11月12日中华人民共和国人力资源和社会保障部令第7号修正的《外国人在中国就业管理规定》第五条：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。
9.2010年11月12日中华人民共和国人力资源和社会保障部令第7号修正的《外国人在中国就业管理规定》第八条第一款：在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。