安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1412号
上诉人（原审被告）：中城建第六工程局集团第二工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路503号、505号，统一社会信用代码91340300756840296H（1-3）。
法定代表人：张宗宾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙学冬，安徽国梦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蚌埠市天赐钢管租赁有限公司，住所地安徽省蚌埠市胜利东路301号，组织机构代码57708766-5。
法定代表人：刘昌银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪大庆，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘敏，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽圣力建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县迎宾大道333号，统一社会信用代码9134032377112671X6。
法定代表人：崔亚东，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：五河县城市建设投资经营有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市五河县城关镇淮河路38号，组织机构代码78651883-9。
法定代表人：樊立强，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：安徽中旭建设股份有限公司（原为安徽中旭建设工程有限公司），住所地安徽省蚌埠市朝阳路323号，统一社会信用代码91340300758506806B（2-8）。
法定代表人：郑怀琪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范永潭，安徽国梦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安城，安徽国梦律师事务所实习律师。
上诉人中城建第六工程局集团第二工程有限公司（以下简称中城建六局二公司）因与被上诉人蚌埠市天赐钢管租赁有限公司（以下简称天赐租赁公司）、安徽圣力建设集团有限公司（以下简称圣力建设公司）、五河县城市建设投资经营有限责任公司（以下简称五河城投公司）、安徽中旭建设股份有限公司（以下简称中旭建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙民一初字第00922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中城建六局二公司的委托诉讼代理人孙学冬，被上诉人天赐租赁公司的委托诉讼代理人刘敏，被上诉人中旭建设公司的委托诉讼代理人范永潭、安城到庭参加诉讼。被上诉人圣力建设公司、被上诉人五河城投公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中城建六局二公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判中城建六局二公司仅向天赐租赁公司承担工程款42778元，并由天赐租赁公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定天赐租赁公司脚手架的拆除时间是错误的。首先，中城建六局二公司出具的两份拆除通知单不能作为实际拆除时间的依据。中城建六局二公司已于2012年12月初即已全部施工完成，且建设方委托的监理两次催促中城建六局二公司拆除外架，中城建六局二公司为了不耽误竣工验收，避免在信誉和经济上造成不必要的损失，必然会及时通知天赐租赁公司拆除，而不可能怠于通知，否则有可能须向天赐租赁公司支付不必要的逾期租金，这本身也不符合常理，更没有任何必要。事实上是天赐租赁公司为达到其多收逾期租金的目的，对中城建六局二公司多次要求其拆除外架的口头通知置若罔闻，以工人回家过年无人干活等理由，故意拖延拆除时间。34、38、42、46号楼（11层高的楼）脚手架的实际拆除时间是2014年2月27日才开始动工拆除，直到当年4月10日才拆除完毕；37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架的实际拆除时间为2014年4月22日开始动工拆除，直到当年的6月7日才全部拆除完毕。因此，中城建六局二公司不应对天赐租赁公司故意拖延的工期承担支付逾期使用费的责任。其次，按照建筑业的行业习惯及合同约定，脚手架拆除工作所耗费的时间不应计算在中城建六局二公司实际使用的时间范围内。中城建六局二公司出具的两份通知单载明34、38、42、46号楼（11层高的楼）脚手架的通知拆除时间为2014年1月6日；37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架的通知拆除时间为2014年3月31日。即使按照前述通知拆除时间起算，也不能将天赐租赁公司完成拆除工作的时间计算在中城建六局二公司的租赁时间内，而应将租赁终止日期确定为通知日期。否则，如天赐租赁公司消极怠工，故意拖长拆除时间，这期间的租赁费由中城建六局二公司承担是不合理的，也不符合行业习惯。2、关于承包合同中约定工期的确定。中城建六局二公司与天赐租赁公司经田克远介绍，在2012年12月8日协商签订承包合同时，实际上包括一份书面合同和一份口头合同。在书面合同中第三条的施工日期中，双方约定：外架工期是300天，而在双方签订书面合同后，中城建六局二公司签约代表孔晓华提出万一工期延长一两个月，天赐租赁公司是否可免收租赁费，当时天赐租赁公司的法定代表人刘昌银和李昌林均同意，并明确表示只要十二个月之内能完工，仍按书面合同中约定的十个月租赁期的合同总价款支付承包费，如超过十二个月的期限，则仍按合同约定的价款支付，中城建六局二公司当即表示同意，当时在场的中间人田克远可以证明。一审庭审中，田克远作为证人也出庭作证证实了双方口头约定的真实性，但一审法院对此事实未予认定。综上，一审判决认定事实不清，应依法改判。
天赐租赁公司辩称，中城建六局二公司已明确认可其与天赐租赁公司的书面合同，即合同工期300天，并按照合同约定的内容履行了义务，因此，中城建六局二公司应按照合同约定支付相应的工程款及违约金。合同中明确约定合同工期是实际施工之日起至内外脚手架拆除之日止，一审法院认定的实际开工日期及拆除日期符合法律规定及常理，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；中城建六局二公司的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。
圣力建设公司、五河城投公司未作答辩。
中旭建设公司辩称，中城建六局二公司和天赐租赁公司诉争的施工工程不是中旭公司承建的工程，他们之间的合同关系与中旭建设公司没有关联性，一审判决中已经予以查明；一审判决对中旭建设公司的调查认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决。
天赐租赁公司向一审法院起诉请求：1、依法判令圣力建设公司立即支付拖欠的工程款1643086元（具体详见清单）；2、依法判令圣力建设公司立即支付违约金（以1643086元为标准，按照年利率24%计算，自2014年6月1日起计算至实际支付完毕时止）；3、依法判令中旭建设公司、中城建六局二公司对上述款项承担连带清偿责任；4、依法判令五河城投公司在未付涉诉工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；5、圣力建设公司、五河城投公司、中旭建设公司、中城建六局二公司共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：天赐租赁公司与圣力建设公司项目部于2012年12月8日签订了《建筑工程脚手架承包合同》，该合同约定：圣力建设公司将其承建的五河县旧县湾安置区工程中4栋11层楼(34#、38#、42#、46#)、3栋18层楼（37#、41#、45#）的内外钢管脚手架的搭拆工程，以包工包料的方式一次性分包给天赐租赁公司施工；合同单价为11层高的楼每平方米48元，18层高的楼每平方米54元，合同总价款1789608元；合同约定工期为300天（实际开工日起至内外脚手架拆除之日止）；工程逾期的，外架以总面积乘以0.2元/天收费；至2013年2月1日付实际工程量60%的工程款，工程封顶付总工程款的70%，外架拆除后两个月内付清全部工程款；逾期支付工程款的，赔偿合同工程款每天千分之一的违约金。孔晓华原系圣力建设公司项目负责人，代表项目部与天赐租赁公司签订建设工程施工合同后，孔晓华又挂靠中城建六局二公司从事五河县旧县湾安置区一标段工程建设；天赐租赁公司参照上述合同内容向中城建六局二公司履行合同义务，分别于2012年10月21日、2012年11月5日两次向中城建六局二公司工地运送钢管脚手架搭设材料。中城建六局二公司于2014年3月31日通知天赐租赁公司拆除37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架，于2014年1月6日通知拆除34、38、42、46号楼（11层高的楼）外脚手架。另外，合同期内工程款总额为1789608元，中城建六局二公司已支付1746830元，尚拖欠42778元。
一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外，当事人均可采用口头形式订立合同或协议。本案中，天赐租赁公司与圣力建设公司签订的建筑工程脚手架承包合同并未实际履行，而中城建六局二公司虽未与天赐租赁公司签订合同，但双方均按照上述脚手架承包合同内容行使权利履行义务。因此，应视为双方实质上达成了与上述合同内容一致的脚手架承包口头协议。中城建六局二公司与天赐租赁公司应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同期内工程款总额为1789608元，中城建六局二公司已支付天赐租赁公司1746830元，尚拖欠42778元合同期内工程款未支付天赐租赁公司。
关于合同期限外工程款问题。天赐租赁公司主张该公司于2012年11月1日开始施工，但没有相关证据予以证明，虽然天赐租赁公司分别于2012年10月21日、2012年11月5日两次向中城建六局二公司工地运送钢管脚手架搭设材料，但运送材料时间并不等同于实际施工时间；中城建六局二公司辩称实际施工日期是2013年1月20日，对于中城建六局二公司明确承认的施工日期，天赐租赁公司无需举证证明，予以确认。天赐租赁公司主张34、38、42、46号楼（11层高的楼）外脚手架于2014年1月底拆除，37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架于2014年4月底拆除。中城建六局二公司辩称从2013年12月便通知天赐租赁公司拆除脚手架，在天赐租赁公司不予理睬情况下被迫发出拆除脚手架通知，但该辩称没有相关证据予以证明，不予采纳。结合该两份通知发出的时间、通知要求天赐租赁公司先拟定作业计划以及拆除脚手架需要时间等因素考虑，采信天赐租赁公司主张的脚手架拆除日期，即34、38、42、46号楼（11层高的楼）外脚手架于2014年1月底（31日）拆除，37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架于2014年4月底（30日）拆除。综上，34、38、42、46号楼（11层高的楼）共使用钢管脚手架376天，扣除合同期限300天，逾期使用76天；37、41、45号楼（18层高的楼）共使用钢管脚手架465天，扣除合同期限300天，逾期使用165天。根据合同约定计算方式，34、38、42、46号楼（11层高的楼）外脚手架的逾期使用费为243929.6元（16048平方米×0.2元/平方米×76天）；37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架的逾期使用费为622908元（18876平方米×0.2元/平方米×165天）。
关于天赐租赁公司主张违约金的问题。当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，天赐租赁公司与中城建六局二公司约定，如不能按期支付工程款，中城建六局二公司每天赔偿工程款1‰的违约金。天赐租赁公司主张按年率24%计算违约金符合合同约定，予以支持。
关于天赐租赁公司主张合同签证费3640元的问题。天赐租赁公司虽称该费用系其垫付的安全施工材料费，但没有相关证据予以证明，故对其该项请求不予支持。
关于支付工程款的主体问题。天赐租赁公司主张圣力建设公司系合同相对方，应支付拖欠的工程款；天赐租赁公司与圣力建设公司虽签订了合同，但双方均没有实际履行合同，实质上是双方均默认解除了合同，故对天赐租赁公司该项主张不予支持。天赐租赁公司主张五河城投公司是涉诉工程发包单位，有义务在未付清工程款范围内支付工程款，但天赐租赁公司没有相关证据证明五河城投公司拖欠承包单位的工程款，故对天赐租赁公司该项主张不予支持。天赐租赁公司主张中旭建设公司违法分包工程，应当承担连带支付责任，但没有相关证据予以证明，故对其该项主张不予支持。
一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1、中城建第六工程局集团第二工程有限公司于判决生效之日起10日内支付蚌埠市天赐钢管租赁有限公司工程款909615.6元及违约金（违约金按年利率24%计算，自2014年6月1日起至工程款清偿完毕时止）；2、驳回蚌埠市天赐钢管租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24878元，由蚌埠市天赐钢管租赁有限公司承担7885元，中城建第六工程局集团第二工程有限公司负担16993元。
本院二审期间，中城建六局二公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于脚手架拆除时间。中城建六局二公司上诉主张脚手架的拆除时间应为2013年12月2日，并提交了监理公司浙江明康工程咨询有限公司安徽分公司2016年8月22日出具的证明,用以证明“脚手架具体的动工拆除时间及拆除完毕时间；涉案工程于2013年12月初即具备拆除脚手架的条件，监理公司于2013年12月份多次通知中城建六局二公司拆除外脚手架，同时监理公司也在施工现场口头通知天赐租赁公司工地的负责人何良红，要求及时拆除，但天赐租赁公司始终以工人要回家过年及人手不够等借口故意拖延拆除时间，导致工程延迟数月才交付使用”。同时还提交了中城建六局二公司2014年3月17日出具给天赐租赁公司的通知，用以证明“中城建六局二公司催促天赐租赁公司及时清理34、38、42、46号楼的外墙钢管、及时清理拆除的脚手架占用施工场地及施工道路的情况和天赐公司存在故意拖延拆除外脚手架工期的问题”。因天赐租赁公司认可中城建六局二公司2014年3月17日出具给其的通知，本院对此予以采信；对于监理公司出具的证明，天赐租赁公司不予认可，亦与中城建六局二公司拆除通知载明的时间矛盾，故对该证据用于证明拆除时间为2013年12月2日的证明目的不予采信，但该证明中“如无消极怠工情况，11层的四栋楼的拆除时间需要10天时间即可完工，18层的三栋楼需要15天时间即可完工”的内容与中城建六局二公司2014年3月17日通知中“拆外脚手架时间较长，占用施工场地、施工道路时间太长，已影响其他工种正常施工，影响其他施工队正常运输材料……”的记载内容能够相互印证，本院对此予以采信，结合中城建六局二公司拆除通知载明的时间，本院认定34、38、42、46号楼（11层高的楼）外脚手架于2014年1月16日拆除，37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架于2014年4月15日拆除。
另查明：天赐租赁公司的经营范围为钢管、扣件租赁；五金、建筑材料等的批发、零售。
各方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，天赐租赁公司虽是与圣力建设公司签订的《建筑工程脚手架承包合同》，但天赐租赁公司与中城建六局二公司均认可该合同是由其双方在实际履行，故该合同内容应作为确定天赐租赁公司与中城建六局二公司之间权利义务的依据。因天赐租赁公司没有脚手架施工资质，其与中城建六局二公司之间实际履行的《建筑工程脚手架承包合同》应属无效合同。因该合同无效，天赐租赁公司依据该合同主张欠付脚手架工程款的违约金没有依据。一审法院认定该合同有效并支持天赐租赁公司关于违约金的部分诉请，适用法律有误，本院予以纠正。案涉《建筑工程脚手架承包合同》虽属无效合同，但天赐租赁公司已按该合同约定履行了脚手架的搭设和拆除义务，故其依据该合同约定请求中城建六局二公司支付欠付工程价款，于法有据。因天赐租赁公司与中城建六局二公司对中城建六局二公司欠付的合同期内工程款42778元均无异议，一审法院对此予以确认正确。本案二审争议焦点主要是合同期限外工程款。经审查，天赐租赁公司、中城建六局二公司对一审法院认定的案涉脚手架施工日期为2013年1月20日均未提出异议，故该时点应作为案涉工程的施工日期起算点。根据中城建六局二公司拆除通知载明的时间及其二审中提交的监理公司证明中关于拆架所需时间的陈述内容，本院认定34、38、42、46号楼（11层高的楼）外脚手架于2014年1月16日拆除，37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架于2014年4月15日拆除。中城建六局二公司上诉认为案涉脚手架的拆除时间应为2013年12月2日，但天赐租赁公司对此并不认可，中城建六局二公司提交的证据亦不足以证明其该上诉理由成立，本院对此不予采纳。综上，34、38、42、46号楼（11层高的楼）共使用钢管脚手架361天（2013年1月20日至2014年1月16日），扣除合同期限300天，逾期使用61天；37、41、45号楼（18层高的楼）共使用钢管脚手架450天（2013年1月20日至2014年4月15日），扣除合同期限300天，逾期使用150天。一审法院关于脚手架拆除时间及逾期天数的认定不当，本院予以纠正。因中城建六局二公司认可34、38、42、46号楼（11层高的楼）的合计面积为16048平方米，37、41、45号楼（18层高的楼）的合计面积为18876平方米以及合同“逾期外架以总面积乘0.20元/天收费”的约定内容，故34、38、42、46号楼（11层高的楼）外脚手架的逾期使用费为195785.6元（16048平方米×0.20元/天×61天）；37、41、45号楼（18层高的楼）外脚手架的逾期使用费为566280元（18876平方米×0.20元/天×150天）。中城建六局二公司上诉认为天赐租赁公司拆除脚手架所耗费的时间不应计算在其实际使用的时间范围内，但该上诉理由与合同约定的“内外架施工日期以此项工程内外脚手架实际开工日期至内外脚手架拆除之日止”的约定内容不符，本院对此亦不予采纳。中城建六局二公司虽上诉主张在《建筑工程脚手架承包合同》之外，其与天赐租赁公司之间还存在“只要十二个月之内能完工，仍按书面合同中约定的十个月租赁期的合同总价款支付承包费，如超过十二个月的期限，则仍按合同约定的价款支付”的口头约定，但天赐租赁公司对此并不认可，中城建六局二公司提交的证据亦不足以证明其该项上诉主张成立，本院对此亦不予采纳。
综上所述，中城建六局二公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙民一初字第00922号民事判决第二项，即“驳回蚌埠市天赐钢管租赁有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2015）龙民一初字第00922号民事判决第一项为中城建第六工程局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付蚌埠市天赐钢管租赁有限公司工程款762065.6元；
三、驳回蚌埠市天赐钢管租赁有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费24878元，由蚌埠市天赐钢管租赁有限公司负担16488元，中城建第六工程局集团第二工程有限公司负担8390元；二审案件受理费12468元，由中城建第六工程局集团第二工程有限公司负担10346元（已交纳），蚌埠市天赐钢管租赁有限公司负担2122元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 耿 杰
审 判 员 陈二伟
二〇一七年二月十七日
法官助理 丁刘女
书 记 员 王亭亭
附：《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。