贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终541号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人：周遵富，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：宋玺，贵州洲联合律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯里市宏盛建筑设备租赁部，地址：贵州省凯里市清江路2号金属回收公司货场内。经营者：王银汉，男，1966年12月6日出生，汉族，湖北省红安县人，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：耿纪泳，男，1967年7月6日出生，湖北省红安县人，住凯里市，系凯里市宏盛建筑设备租赁部材料管理员。被上诉人（原审被告）：杨顺发，男，1973年5月2日出生，侗族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市。上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“建工集团第三公司”）因与被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部、杨顺发建筑设备租赁合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建工集团第三公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；或改判由被告杨顺发承担合同义务支付租金、违约金、律师费给原审原告，驳回原审原告对上诉人的诉讼请求；2.原审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定基本事实错误，且认定的基本事实缺乏证据证明。首先，上诉人的企业名称为“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司”，并非《租赁合同》乙方“贵州省建工集团第三建筑公司”。其次，上诉人系“巴比伦新城”二区和三区的施工企业，为了统一指挥三区施工，设立的工程项目部名称是“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司巴比伦新城三区工程项目部”，并非《租赁合同》记载的“凯里巴比伦新城三区项目部”。再次，上诉人从未给项目部制作过项目部专用章，只是制作过资料专用章。杨顺发不是三建公司员工，不是三建公司的代表人或代理人，无权代表三建公司对外签订合同。最后，杨顺发个人认可的债务并不能强加于上诉人；原审用于确定具体数量的发料单、收料单、计量收费清单是否属实也无从查证；故原判认定（第6页第9行）“2013年9月22日，原告与被告建工集团第三公司设立……，尚欠原告租金360107元……尚未退还的钢管等物资产生的租金共21332元。”认定事实错误，缺乏证据证明。2.原判论理不足，不足以令人信服。租赁站与杨顺发签订的《架料租赁合同》上所盖的“山寨”印章是否属于三建公司所有或者是否属于三建公司项目部所有的举证责任，应由原审原告举证证明；上诉人没有义务也没有能力，没有可能性证明“山寨”印章不是自己的。3.原判114431.7元违约金已过分高于造成的损失。承租人欠付租金，租金是一种债权，债权存续的情况下欠付的租金的数额并不是出租人的损失，只有在债权消灭的情况下，所欠付的租金数额才能算是损失。承租人迟延支付债权给原告造成的损失仅为法定孳息损失，即租金银行存款利息损失，欠付的租金并不是出租人的损失。故原判按照381439元的30%计算得出114431.7元违约金，严重高于出租人的实际损失。原审法院认定事实：2013年9月22日，原告与被告建工集团第三公司设立的凯里巴比伦新城三区工程项目部签订《架料租赁合同》，合同约定被告建工集团第三公司凯里巴比伦新城三区工程项目部承租原告的钢管、扣件、顶托等建筑物资用于修建凯里巴比伦新城，并约定了各租赁物的单价、赔偿价、违约责任等权利义务。合同加盖有该项目部公章，并有经办人杨顺发签字。合同签订后，原告按照合同约定将物资租赁给被告建工集团第三公司凯里巴比伦新城三区工程项目部。2016年5月31日，被告杨顺发代表项目部与原告结算并在结算清单签字认可，经结算，截止2016年5月31日，被告建工集团第三公司上述项目部尚欠原告租金360107元，尚有钢管25.2438吨、扣件14627套、套管34只未退还原告。2016年6月1日至2016年9月30日期间，尚未退还的钢管等物资产生的租金共21332元。原告多次要求被告支付租金未果后，于2016年10月9日向该院提起诉讼。因被告杨顺发未出庭参加诉讼，该院未能主持双方当事人进行调解。原审法院认为：民事主体的合法权益受法律保护。本案中，原告与被告建工集团第三公司凯里巴比伦新城三区工程项目部签订的《架料租赁合同》系双方真实意思的表示，内容符合法律、法规的相关规定，依法成立并有效，双方均应按约履行。建工集团第三公司凯里巴比伦新城三区工程项目部未履行支付租金及退还租赁物的义务，不仅违反了双方合同约定，也违反了民事活动中诚实信用原则，故依法应承担支付租金、退还租赁物及违约金的义务。因凯里巴比伦新城三区工程项目部是被告建工集团第三公司为完成本案所涉工程项目施工而成立的临时管理部门，故本案所涉民事责任应由被告建工集团第三公司承担。被告建工集团第三公司辩称其承建凯里巴比伦新城三区工程项目后，将工程交给邹华军、曹定国、刘用星三人组织施工，之后该三人又将其中的钢管外架搭设及拆除和房屋临边围护及防护工程以包工包料的方式承包给了被告杨顺发，且杨顺发向原告租赁物资时签订的合同上加盖的公章并非被告建工集团第三公司凯里巴比伦新城三区工程项目部的印章，故本案所涉民事责任与被告建工集团第三公司无关，应由被告杨顺发承担。被告建工集团第三公司针对其上述辩解意见，未能举证证明其项目实际施工人将钢管外架等工程以包工包料的方式分包给被告杨顺发，且提供的证据也不足以证实本案所涉合同加盖的公章并非其公司上述项目部的印章，结合其上述辩解意见印证了被告杨顺发向原告租赁的建筑物资系用于其承建的凯里巴比伦新城三区工程项目的客观事实，故被告建工集团第三公司关于其不应承担责任的上述辩解意见，该院不予采纳。关于租金，原告主张被告支付租金381439元，计算准确，于法有据，该院予以支持。关于材料赔偿金，针对被告尚未归还的租赁物资，原告要求被告按双方合同约定的价款赔偿244295.4元，因本案所涉租赁合同并未约定租赁物的租赁期限，原告亦无证据证明被告无法履行归还租赁物的义务，故原告直接主张材料赔偿金的诉请，无事实及法律依据，该院不予支持，原告可另行向被告主张支付租金及退还租赁物的权利。关于违约金，原告根据合同约定按租赁物资总价值的20%主张违约金167821.1元，被告认为合同约定的违约金过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失的规定’”，在本案双方均未就违约损失进行举证的情况下，应按照被告欠付租金381439元确定损失标准，原告按照合同约定请求的违约金167821.1元明显超过被告欠付租金的30％，属于过分高于造成损失的情形，该院予以调整。根据被告的违约事实、原告的损失状况以及平衡双方利益等因素，依据公平原则与诚实信用原则，该院酌情将本案违约金调整为被告欠付租金381439元的30％即114431.7元。关于原告主张律师费11000元，原、被告在合同中明确约定违约方应承担律师费等费用，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且原告针对该项主张提供了法律服务委托合同、律师收费发票予以证实，故原告关于律师费的主张，该院予以支持。被告杨顺发经该院依法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，该院依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内，支付原告凯里市宏盛建筑设备租赁部租金381439元、违约金114431.7元、律师费11000元。二、驳回原告凯里市宏盛建筑设备租赁部的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5925元，由原告凯里市宏盛建筑设备租赁部负担2193元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担3732元。本院二审期间，建工集团第三公司围绕上诉请求提交了4组证据：第1组证据是《外架承包租赁合同》（复印件），拟证明“巴比伦新城”三区5#、7#、8#楼组织施工者邹华军、曹定国、刘用星，在上诉人不知情的情况下将5#、7#、8#楼钢管外架搭设及拆除和房屋临边围护及防护以包工包料的方式承包给了杨顺发，并签订有书面承包合同，邹华军、曹定国、刘用星与杨顺发之间形成加工承揽法律关系；因上诉人对项目部印章管理较为严格，所以邹华军、曹定国、刘用星都没能在该承包合同上加盖项目部的印章。第2组证据是《承诺书》（复印件），拟证明杨顺发在与邹华军、曹定国、刘用星履行承包合同期间，曾于2013年6月20日书面请求邹华军、曹定国、刘用星为其租赁钢管的合同加盖项目部章，承诺钢管租金及钢管归还全部责任由杨顺发本人负责。但是，因为上诉人对项目部印章管理较为严格，邹华军、曹定国、刘用星深知上诉人不可能会同意为杨顺发租赁钢管盖章的，所以邹华军明确拒绝了杨顺发，该承诺书一直由邹华军持有保存至今，纠纷发生之前上诉人从未见过此承诺书，后经上诉人与邹华军了解情况后，邹华军才找出了此份承诺书。第3组证据是杨顺发借支统计表、杨顺发领款凭证（复印件），拟证明杨顺发在2013年至2015年期间，因“巴比伦新城”三区5#、7#、8#楼钢管外架搭设，已共计从邹华军、曹定国、刘用星处借支了637900元的事实。第4组证据是巴比伦新城3#区面积汇总表（复印件），拟证明5#、7#、8#楼图纸建筑面积共计约15567㎡，实际减少工程量约108㎡，三栋楼的裙楼面积约5980㎡，总面积约21439㎡，按他们之间约定的30元/㎡估算，21439×30=643170元；即杨顺发借支的钱已经接近所有的承揽费用，且还没有计算因杨顺发给他们或上诉人造成损失的其他损失费用。杨顺发提交的证据是《收条》一份，拟证明已归还凯里市宏盛建筑设备租赁部租金40000元。本院二审期间，组织当事人进行了证据交换和质证。对于建工集团第三公司提交的第1组证据，凯里市宏盛建筑设备租赁部表示不知道此事，杨顺发对此表示认可，该组证据具备证据的三性，本院予以采信。对于建工集团第三公司提交的第2组证据，凯里市宏盛建筑设备租赁部表示不知情，杨顺发辩称“之所以要写这个承诺书，是因为租赁部需要有公司的盖章才租钢管等材料给他，所以他才写的这个承诺”，建工集团第三公司表示承诺书没有交到项目部和他们公司，这组证据具备证据的真实性与合法性，但是与本案待证事实没有关联性，根据合同的相对性原则，杨顺发的承诺是对建工集团三公司巴比伦三区项目部的内部承诺，建工集团第三公司不能以此来对抗合同之外的第三人凯里市宏盛建筑设备租赁部。对于建工集团第三公司提交的第3组证据，杨顺发并不认可，凯里市宏盛建筑设备租赁部认为与他们公司无关，而且该组证据与待证事实没有关联性，故本院不予采信；对于建工集团第三公司提交的第4组证据，凯里市宏盛建筑设备租赁部表示对此不知情，杨顺发也不认可，此组证据与待证事实没有无关联性，本院不予采信。对于杨顺发提交的证据，凯里市宏盛建筑设备租赁部表示认可，建工集团第三公司也没有意见，且该证据具备证据的三性，本院予以采信。二审时另查明，杨顺发向凯里市宏盛建筑设备租赁部交付租金40000元，其余事实与原审查明一致。本院认为：项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种临时管理职能部门，对外不具有民事法律行为能力，因项目部的运作产生的相关法律责任对外均由公司承担。本案中，建工集团第三公司项目部以其名义对外签订租赁合同即是代表公司实施民事行为，理应由建工集团第三公司承担责任。现上诉人认为其企业名称为“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司”，并非《租赁合同》中“乙方贵州省建工集团第三建筑公司”，也从未设立“凯里巴比伦新城三区项目部”，设立的工程项目部名称是“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司巴比伦新城三区工程项目部”，项目部公章属于他人私刻，但其并未提供相关证据予以证明，故该上诉理由不成立。同时，上诉人还认为杨顺发不是建工集团第三公司的员工、代表人或代理人，无权代表建工集团第三公司对外签订合同，本案债务应为杨顺发个人债务。经审查，杨顺发虽然不是建工集团第三公司的工作人员，但是以建工集团第三公司项目部的名义，与凯里市宏盛建筑设备租赁部签订《加料租赁合同》，并加盖了建工集团第三公司项目部的印章，凯里市宏盛建筑设备租赁部有理由相信杨顺发具有代理权限，认为其代表着建工集团第三公司项目部，且也没有证据表明凯里市宏盛建筑设备租赁部知晓杨顺发没有代理权限，故杨顺发的行为构成表见代理，应由建工集团第三公司承担责任，故上诉人的该上诉理由亦不成立。所以，如前所述，建工集团第三公司应按照合同约定支付租金、违约金。关于欠付租金数额，杨顺发二审庭审时对于凯里市宏盛建筑设备租赁部在一审时提交的《周转材料计量收费清单》，除2016年9月30日其未签字的《周转材料计量收费清单》不予认可外，其余都予以确认，虽然杨顺发对2016年9月30日的《周转材料计量收费清单》不予认可，但是并未提供证据予以反驳，故本院对2016年9月30日的《周转材料计量收费清单》予以确认。杨顺发在二审时提供《收条》证实对于欠付的租金已偿还40000元，扣除杨顺发已经偿还的40000元租金，建工集团第三公司还欠凯里市宏盛建筑设备租赁部租金341439元。关于违约金，凯里市宏盛建筑设备租赁部根据合同约定，主张按租用材料总价值20%收取违约金，建工集团第三公司认为违约金过高，请求予以调整。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在本案中发生争议的双方当事人均未对违约损失进行举证，一审法院以杨顺发所欠租金作为确定损失的标准，根据杨顺发的违约事实、凯里市宏盛建筑设备租赁部的损失状况以及平衡双方利益等因素，依据公平原则与诚实信用原则，酌情将本案违约金调整为杨顺发欠付租金381439元的30%并无不当。综上，建工集团第三公司的上诉请求不成立，应予驳回。而对于租金已支付40000元的事实，本院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2016）黔2601民初3305号民事判决；二、上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内，支付被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部租金341439元、违约金114431.7元、律师费11000元。三、驳回被上诉人凯里市宏盛建筑设备租赁部的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8868元，由上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年五月十八日法官助理 章 杰书 记 员 姚 全