湖北省宜昌市中�人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1244号
上诉人（原审被告）湖北全洲扬子江建设工程有限公司。
法定代表人熊青林，该公司经理。
委托代理人刘德师，湖北建和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张坤。
委托代理人胡正磊，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）郑立华。
委托代理人田国进，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人郑军，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人湖北全洲扬子江建设工程有限公司（以下简称扬子江公司）、张坤因与被上诉人郑立华健康权、身体权纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由审判员张灿担任审判长，审判员刘俊、聂丽华参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月2日，郑立华将自购的鄂e车辆挂靠在宜昌锦城商品砼有限公司从事混凝土运输业务。2013年1月29日，扬子江公司因承建宜昌市伍家乡共升村集中安置小区（二期）东苑小区工程向与宜昌锦城商品砼有限公司购买预拌混凝土，并签订了一份《宜昌市建设工程预拌混凝土买卖合同》。2013年3月1日下午15许，郑立华受宜昌锦城商品砼有限公司指派，驾驶车辆运输混凝土到扬子江公司承建的东苑小区工地上时，因公路路面未硬化致车辆陷入坑中，扬子江公司的职员高明松叫来在临近的另一项目上工作的被告张坤操作挖掘机，帮助郑立华牵引车辆。郑立华在车上用手固定钢丝绳时，张坤驾驶的挖掘机突然开动，致郑立华双手被钢丝绳压伤。事故发生后，郑立华被立即送往三峡大学仁和医院治疗，诊断为双手外伤，左示中环指不全离断伤。郑立华并于2013年2月21日出院，出院情况为患者精神好，生命体征稳定，伤口换药，见伤口愈合好，伤口已拆线，治愈出院”；出院医嘱：1、全休壹月，2、防寒保暖、功能锻炼，3、不适随诊”。2013年6月18日，郑立华委托宜昌大公法医司法鉴定所对伤残程度、误工损失日、护理时限进行鉴定，经鉴定出具鉴定意见：郑立华于2013年2月1日施工中所受外伤为伤残九级。误工损失日为90日。�护理时限为60日”。2013年7月11日，郑立华委托宜昌现代假肢矫形器技术开发有限公司对装配假肢价格、假肢更换周期及赔偿期限进行鉴定，经鉴定出具鉴定意见为：被鉴定人适合装配国产装饰性硅胶手指2只，价格人民币3400元；被鉴定人安装假肢更换周期为2年；被鉴定人安装假肢年限为45年”。
原审判决同时认定，2013年2月1日事故发生当日，伍家派出所民警接到报警后赶到现场，了解情况后告知当事人通过安监部门解决。此后，郑立华未向安监部门报告此事，于2013年7月诉至人民法院，请求判令：1、扬子洲公司和张坤连带赔偿郑立华损失314317.22元；2、本案诉讼费由扬子洲公司和张坤承担。
原审法院认为，首先，扬子江公司与张坤是否承担责任的责任问题。2013年2月1日，郑立华�驶车辆运输混凝土进入扬子江公司承建的东苑小区范围内时，车辆陷入未硬化的路面坑中，扬子江公司在郑立华进入现场后未尽到合同约定的指定人员统一调度指挥的管理责任，使得郑立华在进入场地时陷入未硬化的路面坑中，随后又在安排张坤帮助牵引下双手受伤，扬子江公司未提供充分的安全作业环境和通行条件，也未尽到场地负责人的管理义务及意外情况妥善处理义务，应当承担侵权责任。张坤辩称系雇员，责任由雇主承担的抗辩理由，未提交任何证据证明与其雇主存在劳动关系，不予支持。张坤在扬子江公司职员高明松的要求下帮助实施牵引行为，应当与指挥人高明松一起在帮助的过程中尽到充分的注意、协作义务并配合郑立华将其车辆牵引出路坑，但因张坤在操作中自身没有尽到充分的注意义务，致使郑立华在未妥善完成准备工作时就受到张坤驾驶的挖掘机的牵引受伤，故张坤应当与扬子江公司连带承担赔偿责任。其次，关于本案中郑立华是否存在过错的问题。本案中，郑立华在出院后未到安监部门反映事故情况不影响本院对本案基本事实的认定。但郑立华作为挂靠宜昌锦城商品砼有限公司的运输人员，在运输混凝土至扬子江公司东苑小区前未进行仔细勘察，后直接驶入未硬化的路面受陷，并在配合扬子江公司的指挥人员和张坤的牵引时也未尽到合理的注意、防范义务避免受伤，存在一定过失，可以适当减轻被告的责任。再次，关于责任承担的问题。扬子江公司对郑立华在其工地上受伤负有主要责任，对郑立华的损失承担60%的责任。张坤在帮助牵引的过程中，未尽到合理的注意义务造成郑立华受伤，负有次要责任，对郑立华的损失承担20%的责任。郑立华因其过错自行承担20%的责任。最后，关于赔偿金�的问题。1、医疗费。郑立华2013年2月1日受伤后被送往三峡大学仁和医院救治，实际支出医疗费用共计32251.52元，予以认可。2、误工费。郑立华的误工时间自受伤之日起计算至宜昌大公法医司法鉴定所鉴定为九级伤残的前一天止即2013年7月17日，共计67天；因郑立华提供的2012年3月、4月、9月、2013年1月、2月、4月的税务局发票收入不固定，又未能提供近2010年、2011年、2012年三年的平均收入标准，本院参照2012年度湖北省同行业在岗职工的平均工资计算，误工费为6180.52元（33670元／年／36567天=6180.52元）。3、护理费。郑立华未提供护理人员及收入标准，鉴于郑立华双手受伤生活部分不能自理的情况下，酌情考虑护理人员为1人，护理天数为50日（住院天数20日，出院医嘱全休壹月，共计50日），参照2012年度湖北省同行业在岗职工的平均工资标准计算，护理费为3236.16元（23624元／年／36550日=3236.16元）4、交通费。鉴于郑立华受伤住院不便驾车，且交通范围仅限在市内城区。酌情支持500元。5、住院伙食补助费。郑立华主张住院伙食补助费为1000元（50元／天20天=1000元），扬子江公司、张坤在庭审中对该项未提出异议，予以支持。6、残疾赔偿金。郑立华提交的《居住证明》证明其自2011年8月至今一直居住在宜昌伍家岗共村组，应按城镇户口标准计算的主张，予以认可。2013年7月18日，郑立华委托宜昌大公法医司法鉴定所，鉴定意见为郑立华所受外伤为伤残九级，扬子江公司、张坤未提出异议，依法予以认可。郑立华主张的伤残赔偿金应依法按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，伤残赔偿金为99408元（24852元／年20年20%=99408元）。7、残疾辅助器具费。因郑立华就诊的三峡大学仁和医院出具的《诊断证明》、《出院医嘱》等均未载明郑立�须配置辅助器具，且郑立华委托的宜昌现代假肢矫形器技术开发有限公司鉴定的装饰性硅胶手指仅为弥补外观缺陷，并非手指功能性损失所必须配置的残疾辅助器具，故对郑立华主张的残疾辅助器具费及该项鉴定费用不予支持。8、被扶养人生活费。郑立华提供的户口薄资料载明，其女郑暄洁出生于2011年2月20日，户主郑才本（郑立华之父）为农业户口，并按照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算郑立华应抚养的女儿郑暄洁的生活费为13889.6元（8681元／年16年÷2人20%=13889.6元）。9、鉴定费。郑立华因伤委托宜昌大公法医司法鉴定所进行伤残鉴定实际支出的2100元，予以支持。10、精神损害抚慰金。扬子江公司、张坤未在庭审中对该项提出异议，鉴于郑立华受伤部位特殊，本院对郑立华主张的5000元予以支持。前述医疗、误工、护理、交通、住�伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用，合计163565.8元。其中，扬子江公司承担郑立华全部损失的60%，计98139.48元；张坤承担郑立华全部损失的20%，计32713.16元。剩余20%的损失计32713.16元，由郑立华自行承担。
基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十二条、第十四条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、扬子江公司于判决生效之日起十日内赔偿郑立华医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用，合计98139.48元。二、张坤判决生效之日起十日内赔偿郑立华医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用，合计32713.16元。三、驳回郑立华的其他诉讼请求。原审判决同时决定，一审案件受理费1765元，由扬子江公司负担1059元，张坤负担353元，郑立华负担353元。
扬子江公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定因公路路面未硬化致车辆陷入坑中，扬子江公司的职员高明松叫来邻近的另一项目上工作的张坤操作挖掘机，帮助郑立华牵引车辆”有误，系郑立华的一面之词。扬子江公司没有指派任何人帮助郑立华牵引车辆。因此，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回郑立华的诉讼请求。
郑立华针对前述扬子江公司的上诉意见�行答辩称：1、原审中扬子江公司未到庭参与诉讼，郑立华提交证据证实当时现场情况，公路路面未硬化导致车辆陷入公路里面。2、依据现有证据，扬子江公司员工高明松与张坤共同对车辆进行施救导致郑立华受伤，扬子江公司称其没有指派任何人对车辆施救与查明的事实不符，应当承担相应的责任。因此，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
张坤对扬子江公司的上诉意见不持异议。
张坤不服原审判决，向本院提起上诉称：1、张坤已经提交过相应证明劳动关系的证据材料，原审认定张坤未提交任何材料与事实不符。2、从张坤坐在驾驶室的角度来看，根本无法看到郑立华手上是如何操作的，只能按照指挥人员的动作完成操作。故原审没有考虑现场操作实际情况，作出认定张坤应当承担合理注意�务，实际是加重了张坤的注意义务，属于对事实的认定不清及法律的使用错误。
郑立华针对前述张坤的上诉意见进行答辩称：1、原审中张坤未在法庭规定的时间内提交其与其他公司存在劳动关系的证据材料，原审认定由张坤承担责任是正确的。2、张坤作为特种作业操作的挖掘机司机应该具有的充分的注意义务，其在与扬子江公司共同操作时未尽到安全注意义务，原审判决正确。因此，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
张坤在二审审理期间向本院提交了一组模拟现场照片，用以证实张坤在当时的情形下已经尽到了安全注意义务，对于本案事故的发生不应承担责任。经质证，郑立华认为该组证据不能反映当时的情况，且不是新的证据。扬子江公司对该组证据不持异议。鉴于该组证据系张坤单方�出的模拟现场照片，无法核实其真实性和客观性，对该组证据本院不予采信。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于扬子江公司是否应当承担本案侵权损害赔偿责任的问题。依据本案现有证据，郑立华提交的《宜昌市建设工程预拌混凝土买卖合同》、《事故报告》等均证实扬子江建设工程公司为本案事故所涉工程的承建单位，扬子江公司虽不予认可，但经历几次庭审却一直未能提供有效的反驳性证据，原审据此根据优势证据原则确定扬子江公司为本案侵权人并承担相应的责任并无不当，本院予以维持。至于张坤是否在本案中承担责任的问题。张坤虽提出其与泰和公司存在劳动关系，但未能提交任何证据予以证实，此外张坤主张在事故发生时已经尽到了安全注意义务，但�于其免责事由亦缺乏有效的证据予以证实，原审据此对张坤的前述主张未予采信并确定张坤对本案的侵权损害亦需承担一定的责任亦无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费费2383元（湖北全洲扬子江建设工程有限公司已预交1765元，张坤已预交618元），由湖北全洲扬子江建设工程有限公司负担1765元，张坤负担618元。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一六年七月四日
书记员 张 娟