南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4376号
上诉人（原审被告）南京设备安装工程有限公司，住所地南京市秦淮区解放路28号。
法定代表人陈卫，该公司董事长。
委托代理人李大为，南京市鼓楼区天诚法律服务所法律工作者。
委托代理人孙忠祥，男，1958年11月30日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）朱春海，男，1970年2月20日生，汉族。
委托代理人孟凡营、陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。
原审被告朱建忠，男，1950年8月16日生，汉族。
上诉人南京设备安装工程有限公司（以下简称设备安装公司）因与被上诉人朱春海、原审被告朱建忠建设工程合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱春海原审诉称，其与设备安装公司于2012年2月27日签订《承包协议》一份，约定设备安装公司将其承接的南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁项目工程中部分项目转包给朱春海施工，朱春海按约施工后，其与设备安装公司于2013年3月12日双方确认朱春海施工的总工程款为2155420.72元，但设备安装公司仅支付了部分工程款，尚欠762770.72元未付，请求判令设备安装公司和朱建忠连带支付工程款762770.72元并自2013年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率偿付逾期付款利息。
设备安装公司原审辩称，设备安装公司将承接的涉案工程以内部承包方式交给朱建忠施工，朱建忠又将该工程以劳务分包方式分包给朱春海施工，合同约定的报酬为121.8万元，设备安装公司实际已支付了1624270.2元，且朱春海于2013年2月2日已向设备安装公司承诺人员工资已结清，因此，朱春海要求设备安装公司支付工程款没有事实依据，请求驳回朱春海的诉讼请求。
朱建忠原审辩称，朱建忠以内部承包方式承接了涉案工程，以设备安装公司名义将部分项目的劳务工作分包给朱春海，因此，朱建忠不是适格的被告，且朱春海领取的费用已超过其应得的数额，请求驳回朱春海的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年11月8日中国化学工程第四建设有限公司（下称四化建）与设备安装公司签订了《工程施工专业分包合同》一份，约定：四化建将其承接的南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁工程中的总图管线、罐区一、罐区二、罐区三、污水池、消防泵站的给排水、消防管道安装及管沟土主开挖回填、阀门井砌筑、罐体喷淋管道的制作安装等相关配套工程、罐区四泡沫消防和消防给水管道的安装等项目分包给设备安装公司施工，合同暂定价2700000元（不含税金和规费），按江苏省安装工程计价表结算，优惠价为结算总价下浮19%，工程量按实结算，四化建承担水电费，分包方承担施工范围内的交工、验收及与政府部门、消防部门协调等相关事宜的责任及发生的所有费用，四化建代扣代缴税金和规费，劳保用品、机械、氧气、乙炔、焊条可由四化建行先行提供，在结算中扣除相关费用。
2012年2月27日，朱建忠作为设备安装公司的项目部代表与朱春海签订了《承包协议》一份，约定南京设备安装有限公司清江项目部将南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁项目工程中的总图、罐三、罐四、污水池、消防泵站的给排水、消防管道安装及管沟土方开挖回填、一、二罐区的阀门井砌筑等项目发包给朱春海施工，承包方式为包工包料（设备及主材甲供），承包暂定价121.8万元（按实工作量决算），结算方式约定为按工程施工专业分包合同总价款收取管理费3%（相关税费另计代付代缴）结算，10%尾款作为质量保证金，等工程保修期一年结束后一个月内结算。合同还对其他权利义务进行了约定。
2012年2月29日朱春海进场施工，同年12月底工程验收合格。2012年12月26日，朱春海出具收条一份，言明“今收取清江石化工地2－12月份工人工资共计1380756元，壹佰叁拾捌万零柒佰伍拾陆元正（注包括开票管理费在内）管理费53106元，伍万叁仟壹佰零陆元正”。
2013年1月16日，设备安装公司向四化建提交了总价款为3220998.7元的报价汇总表，四化建审核后扣减了下浮的19%和氧气、乙炔费用73386元后，确认实际结算金额为2515641.28元（含设备安装公司自行施工的一、二罐区等工程）。其中朱春海参与施工的三罐区工程款为535122.3元，四罐区工程款为623792.91元，污水池工程款62901.25元，总图管线工程款为768658元，消防泵站工程款为167575.15元，合计2158049.61元。
2013年2月2日，朱春海与设备安装公司朱建忠签署《备忘录》一份，言明“兹有中国化学工程第四建设有限公司清江油库项目部安装工程，所有工人工资均已结清，剩余事项待决算审计后，是亏是盈由朱建忠、朱春海各自承担，余事与南京设备安装有限公司无关”。
另查明，朱建忠为设备安装公司聘用的工作人员。
原审中本案争议的焦点：1、工程价款总额的确定。庭审中，双方当事人对于有关工程价款各分项的数额均同意按设备安装公司与四化建结算的金额确定。分歧在于①朱春海主张设备安装公司应按其向四化建上报的金额确定朱春海的工程价款，而设备安装公司主张应扣减下浮的19%；②朱春海认为其主张的价款中不包含设备安装公司自行施工部分，设备安装公司认为总图管线中有382米为设备安装公司自行施工，并且认为三、四罐区中也有部分工程为设备安装公司组织施工，朱春海对设备安装公司的陈述不予认可，设备安装公司未能提供证据；2、设备安装公司已付工程款的确定。朱春海主张设备安装公司已付工程款为1327650元及管理费53106元，设备安装公司主张除此之外，还代朱春海支付了三、四罐区的工人工资386240.25元。为此设备安装公司提供了孔某、蒋明志、常经义、李久华等人的收条、朱春海、朱建忠出具的欠条以及徐业标、钱某与孔某签订的《合同》等证据，朱春海质证认为，设备安装公司支付给孔某等人的工资系一、二罐区的工人工资与本案无关，三、四罐区在施工过程中，朱春海曾将小部分收尾工程给孔某施工，其与孔某之间只是一种工资计算方式，设备安装公司代朱春海支付的工资实为86150元且包含在2012年12月26日朱春海出具收条内。
原审法院认为，设备安装公司将其承接的分包工程部分转包给没有施工资质的朱春海，双方签订的《承包协议》无效。由于朱春海施工的工程已验收合格，因此，朱春海要求设备安装公司支付工程款合法有据，原审法院予以支持。
关于工程价款额的确定。原审法院认为，设备安装公司向四化建提交的工程价款汇总表中各分项价款数额，双方并无异议，故设备安装公司提供的其与四化建的结算表中有关涉案工程分项的工程价款金额与本案的关联性予以确认，由于朱春海与设备安装公司在《承包协议》中约定“按工程施工专业分包合同总价款收取管理费3%（相关税费另计代付代缴）结算”，因此，双方应当以设备安装公司与四化建确定的有关分项的结算金额2158049.61元扣减19%后以1748020元确认为涉案工程总价款。
关于已付款金额。原审法院认为，双方对已付款的1380756元（含管理费53106元）不持异议，原审法院予以确认，但设备安装公司收取朱春海53106元的管理费没有法律依据，因此，朱春海实际收到的工程款应认定为1327650元；由于设备安装公司在庭审中未能提供证据证明总图中有382米管线为设备安装公司施工，故总图部分应认定全部由朱春海施工；设备安装公司主张三、四罐区部分工程为其施工的观点证据不足，原审法院不予支持，理由是：1、三、四罐区的工程含在双方约定朱春海施工的范围之内，设备安装公司主张此部分工程由其自行施工应当提供相应的证据，证明其自行施工的范围及工作量，但设备安装公司没有证据证明上述事实；2、设备安装公司提供的2013年2月2日由朱春海出具的26000元欠条，形成于2012年12月26日朱春海向设备安装公司出具的1327650欠条之后，且载明为四罐区工程，因此，可以认定三、四罐区的工程亦由朱春海组织施工，又因26000元收条由设备安装公司掌控，应认定为设备安装公司代朱春海支付的工程款，应当在涉案工程总价款中予以扣减，其余收条、欠条等部分形成于在2012年12月26日之前、其余部分不足以证明是设备安装公司支付的属于朱春海施工范围内工程的工人工资；综上，设备安装公司欠朱春海工程价款应为（2158049.61＊81%）－1327650元－26000元＝394370元。朱春海要求设备安装公司支付逾期付款利息的起算时间应为质保期满一年起计算，即自2014年1月1日起计算。2013年2月2日朱春海与朱建忠签署的《备忘录》仅确定了工人工资结清，并不能证明朱春海与设备安装公司之间的工程价款已经结清，故对设备安装公司主张工程价款已经付清的观点，原审法院不予支持；由于朱建忠系设备安装公司的委派工程项目负责人，因此，其实施的与涉案工程相关的行为应认定是职务行为，相应的法律后果应由设备安装公司承担，朱春海要求其与设备安装公司承担连带付款责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，原审法院判决：一、南京设备安装工程有限公司于判决生效后十日内给付朱春海人民币394370元，并自2014年1月1日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行基准利率偿付逾期付款损失；二、驳回朱春海的其他诉讼请求。原审案件受理费11428元，由南京设备安装工程有限公司负担3132.5元，朱春海自行负担8295.5元。
上诉人设备安装公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由如下：1、应从工程款中扣除382米管线工程款185286.72元；2、罐三、罐四工程款应当扣除朱建忠垫付的工人工资386240.25元而不是仅仅只扣26000元；3、关于氧气和乙炔气73386元应当各自分担，由被上诉人分担3万元，根据（2013）六民初字1367号判决书，被上诉人自认其已经垫付孔某工资3万元、现场领取工作服和工具应当承担5000元，这三项合计65000元；4、本案上诉人与朱建忠、朱春海之间的工程款已经全部结清，同时根据朱建忠、朱春海与上诉人在结算时写的承诺书，该工程是亏还是盈由朱建忠、朱春海自行结算，上诉人已经支付朱建忠2436352元，应当给付的工程款已经全部支付完毕，朱春海应当向朱建忠要钱。
被上诉人朱春海答辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立。1、上诉人称其与朱建忠已经结算清楚，但这不能代表其免除与被上诉人朱春海之间的责任，2013年2月2日朱春海与朱建忠签署的备忘录，这个备忘录并不是免除了上诉人的责任，备忘录讲的很清楚在决算审计后是亏是盈由朱春海和朱建忠各自承担，结算以后的工程款还是要支付给实际施工人朱春海。2、上诉人与朱建忠之间是什么样的关系，不管是内部承包还是上诉人公司的员工，上诉人都应该就该工程结算审计后的工程款自行支付或者督促朱建忠支付给朱春海，而很显然本案中朱春海就涉案工程从上诉人公司已经领取的工程款以及垫付的工人工资共计才只有1327650元，剩余款项至今未付。不能免除上诉人支付剩余工程款的责任。3、一审判决中按照上诉人与发包方结算的价格下浮19%来计算其应当支付给朱春海的价格，这个下浮本身是没有依据的，对于朱春海而言也是不公平的，请二审法院进行审查时能够综合审查，改变扣减19%的错误判决。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告朱建忠述称，1、382米管线工程款与朱春海没有关系，朱春海还没有进场其就已经施工完毕。2、其支付朱春海15万后，朱春海中途离开工地，造成工地停工，工人闹事，其又替朱春海垫付工人工资4万多元；而且朱春海把四罐区转包给了别人。3、其还代朱春海垫付了氧气、乙炔钱和工作服钱，总共65000元，要求朱春海返还；其已经向朱春海超付了工程款20多万，上诉人不应该再支付朱春海工程款，其他同意上诉人意见。
原审被告朱建忠认为其代被上诉人朱春海总共垫付了30多万元，一审法院没有查明该事实。各方对原审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中上诉人设备安装公司提交以下证据：一、朱建忠领款明细及领款凭证（共19份），证明：涉案工程款上诉人已经全部支付给朱建忠。被上诉人朱春海对此质证称，对于这些证据的真实性没有异议，但是上诉人将此款支付给朱建忠并不意味着其与朱春海之间也结算完毕，不能免除上诉人支付工程款的义务。原审被告朱建忠对此质证称，上诉人的工程款已经全部支付，其已经收到工程款2436352元。二、上诉人2012年12月5日自行出具的《决算总价》，证明：一罐区、二罐区及生活区地埋管安装工程总造价为185270.54元。被上诉人朱春海对此质证称，该证据系上诉人单方制作的，其不予认可，该价款应不超过40000元。原审被告朱建忠对此质证称，对该证据的真实性予以认可。
二审中原审被告朱建忠申请证人孔某出庭作证，以此证明四罐区被朱春海转包给了钱某，钱某干了一部分后又转包给孔某，这部分工人工资都是由朱建忠垫付，共386240.25元。上诉人设备安装公司同意原审被告朱建忠的意见。被上诉人朱春海对此质证称：1、孔某陈述工程系朱春海先承包的，至于其中一小部分73000元工程转包出去，但这不影响朱春海作为四罐区承包人的事实，转包出去只是施工方式的不同。2、根据孔某的陈述，朱春海或其委托的项目管理人一直在现场，不存在所谓的携款逃跑。3、孔某的陈述与上诉人一审、二审中所列的垫付工程款数额差别巨大，根据孔某陈述其总共领取款项是60000元左右，而上诉人所列的清单中总共垫付了38万余元，其中孔某是285260元，我们认为这是严重矛盾的，根据孔某的陈述在这些清单中2013年6月2日由朱建忠、朱春海签字26000元欠条和2013年3月12日朱建忠签字6980元的欠条，孔某已经确认2013年3月25日孔某签字的证明其他人收到32980元、2013年3月30日孔某写的收据32980与两笔欠条是重复计算。至于其他条子我们认为与本案没有关系且存在重复计算，而且由其他人认领是由其他人收到的钱的这种间接证人证言是不能成立的。4、2013年12月26日朱春海出具给上诉人的总收条中已经将在2012年12月26日之前所垫付的工资全部包含在总收条里面。至于在2012年12月26日之后朱春海承包工程的款项也应当由朱春海签字确认，确实在2013年2月2日的时候朱春海已经确认了所欠孔某工资26000元，未经朱春海确认不能证明与其所承包工程有关。
原审被告朱建忠又分别向法庭提供钱某及秦建秋两证人的两份书面证言，证明四罐区工人工资由其垫付。上诉人设备安装公司同意原审被告朱建忠的意见。被上诉人朱春海对此质证称，对于证人陈述朱春海将其中一部分转包给钱某，钱某又转包给下面的人的事实没有异议，根据原审转包协议转包价款是73000元，根据孔某陈述其领取了60000多元，这些钱应当是支付工人工资的，这些工人工资就应当算在孔某出示的收据里，所以这些钱还是在孔某应得的工程款60000多元，这仍是重复计算。钱某作为证人证明其他人收到了钱，仍是间接证人证言，无法证明事实。
二审中查明，朱春海在2013年11月11日提起本案诉讼时，在起诉状中陈述“被告（设备安装公司）支付给工人工资30000元，支付氧气、乙炔使用费30000元，支付工作服安全帽等费用5000元，共计65000元，原告予以认可并从工程款中扣除”。
再查明，2011年11月8日四化建与设备安装公司签订的《工程施工专业分包合同》中，朱建忠为项目负责人。设备安装公司与朱建忠均陈述2012年1月5日上诉人设备安装公司与原审被告朱建忠签订《承包协议》，约定设备安装公司将其承包的全部工程以内部承包的方式转包给朱建忠，设备安装公司收取相应的管理费；朱建忠之前为设备安装公司员工，但签订该协议时朱建忠已经从设备安装公司退休。朱建忠陈述其并无项目经理资质。
以上事实，由上诉人设备安装公司提交的朱建忠领款明细及领款凭证（共19份）、《决算总价》、证人钱某及秦建秋的书面证言、一、二审开庭笔录、谈话笔录等在卷证实。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因朱春海不具备相应的施工资质，故涉案《承包协议》无效，但涉案工程经竣工验收合格，故朱春海参照合同约定要求支付相应的工程价款，符合法律规定。本案朱建忠与设备安装公司均陈述双方签订《承包协议》，约定朱建忠以内部承包的方式承接设备安装公司承包的工程，但朱建忠并非设备安装公司在职职工，其也并无项目经理资质，双方约定朱建忠向设备安装公司交纳一定的管理费，设备安装公司也未提供证据证明其对该工程实施了管理行为，故朱建忠与设备安装公司之间事实上为挂靠关系。朱建忠以设备安装公司清江项目部的名义与朱春海签订《承包协议》，将部分项目转包给朱春海，故设备安装公司应对朱建忠签订该《承包协议》的后果承担连带责任。
关于涉案工程的价款，原审中双方当事人均同意对有关工程价款各分项的数额按设备安装公司与四化建结算的金额确定，故原审法院认定涉案《承包协议》约定范围内的工程价款为1748020元并无不当。因朱建忠与设备安装公司之间事实上系挂靠关系，故朱建忠与设备安装公司应对该工程款承担连带付款责任。设备安装公司上诉主张其已经向朱建忠支付了工程款2436352元，已经超出了本案工程价款，故不应向朱春海支付涉案工程款，没有法律依据，本院对此不予支持。
设备安装公司又主张以下款项应从涉案工程款中扣除：一、382米管线工程款185286.72元；二、三、四罐区垫付款386240.25元；三、氧气和乙炔气费用73386万元应由朱春海分担的30000元，垫付孔某工资30000元、朱春海现场领取工作服和工具费用5000元。
关于382米管线的工程款，设备安装公司主张朱春海进场前已经由朱建忠施工完成，朱春海亦认可该事实，但认为该工程款并未包含在合同报价中，也不包含在结算款中。设备安装公司主张该工程款为185286.72元，二审中提交了其自行计算的《决算总价》，朱春海对此不予认可。本院认为，382米管线工程包含在涉案《承包协议》约定的承包范围内，现本案各方当事人均确认382米管线工程并非由朱春海施工，故在设备安装公司与朱春海并未直接结算而是参照设备安装公司与四化建结算的前提下，设备安装公司有权要求从涉案工程款中扣除该工程款。设备安装公司对其该主张负有举证责任，但其提供的证据不足以证明该工程款数额，朱春海主张该部分价款不超过40000元，故本院酌情认定该382米管线的工程款为40000元。
关于三、四罐区垫付款386240.25元，设备安装公司主张因朱春海施工过程中将涉案四罐区工程转由案外人钱某承包，后钱某又转包给孔某，故朱建忠代为垫付了孔某、蔺鹏飞等多名工人工资386240.25元，并提供了多张收条和申请证人出庭作证；朱春海则主张其对外转包工程也不影响其作为四罐区承包人的事实，其对外转包只是一种施工方式，且设备安装公司主张该款依据的证据存在多处重复计算，其2012年12月26日出具的收条已经包含了2012年12月26日以前的全部工人工资，2012年12月26日以后的工人工资应经朱春海签字确认，除孔某工资26000元外其他均不认可。本院认为，从本案查明的事实看，朱春海在施工过程中确实由朱建忠垫付过部分工人工资，但朱春海在涉案工程完工后于2012年12月26日出具收条，注明收到施工期间工人工资1380756元，且朱春海与朱建忠于2013年2月2日签订《备忘录》言明所有工人工资已结清，故朱建忠代朱春海垫付的2013年2月2日之前的工人工资应已经结清；朱春海欠孔某工资26000元的欠条在2013年2月2日出具，且标明系四罐区工程工资并由朱春海、朱建忠共同签字，故该款朱春海应当支付；设备安装公司提供的其他收条和打款凭证出具时间大部分发生在2013年2月2日之前，且均未注明系哪部分工程的工资；出具在2013年2月2日之后的包括朱建忠2013年3月12日出具给孔某6980元的欠条、2013年3月30日支付蔺鹏飞9950.25元的银行打款凭证、2013年3月25日孔某出具的收到32980元的收条和2013年3月30日孔某出具的收到朱建忠32980元的收条（两份收条系同一笔钱，证人孔某陈述该32980元实际就是26000元加上6980元），因以上打款凭证和欠条、收条上均未注明系哪部分工程的工资，基于朱建忠本人亦在同一工地上施工部分工程且工人存在流动的情况，本院认为设备安装公司提供的以上打款凭证、收条和欠条不足以证明以上款项系朱建忠代朱春海垫付工人工资，且因其提供的打款凭证、收条和欠条存在重复出具的情况，亦不足以证明朱建忠垫付了386240.25元，故设备安装公司主张应从涉案工程款中扣除386240.25元依据不足，本院不予支持。
关于氧气和乙炔气费用73386元中的30000元，垫付孔某工资30000元、朱春海现场领取工作服和工具费用5000元，设备安装公司主张根据本案朱春海起诉状中的陈述，朱春海自认设备安装公司垫付了其应承担的氧气和乙炔气费用30000元、垫付孔某工资30000元和工作服和工具费用5000元，共计65000元。本院认为，因以上款项均系朱春海在本案起诉状中自认，且2012年10月27日孔某出具过30000元收条，二审中朱春海对氧气、乙炔气费用30000元和工作服、工具费用5000元亦不持异议，故设备安装公司主张以上款项从涉案工程款中扣除，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实不清、适用法律不当，设备安装公司上诉理由部分成立，朱建忠与设备安装公司应支付朱春海的工程价款应为289370元（394370-105000元）。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第144号民事判决；
二、朱建忠于判决生效后十日内给付朱春海人民币289370元，并自2014年1月1日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率偿付逾期付款利息；
三、南京设备安装工程有限公司对朱建忠以上债务承担连带清偿责任；
四、驳回朱春海的其他诉讼请求；
五、驳回南京设备安装工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费11428元，二审案件受理费7216元，共计18644元，由上诉人南京设备安装工程有限公司和原审被告朱建忠负担7073元，被上诉人朱春海负担11571元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十月十四日
书 记 员 朱亚芳