辽宁省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）辽执异13号
利害关系人：翟某某，男，汉族，1968年4月15日生，住某某省某某市某某区某某园*号。身份证号：ＸＸＸ。
委托诉讼代理人：范某某，某某律师事务所律师。
申请执行人：大连某某房地产开发有限公司。住所地：某某市某某区某某路*号。
法定代表人：刘某某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：纪某某，某某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚某，某某律师事务所律师。
被执行人：某某市某某房地产开发有限公司。住所地：某某经济技术开发区某某街*号。
法定代表人：徐某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李某，某某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁某，某某律师事务所律师。
在本院执行申请执行人大连某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）与被执行人某某市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案中，利害关系人翟某某对本院拍卖某某公司的土地和房产不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
翟某某称，本院在执行某某公司与某某公司一案中，对某某公司的土地及房产拍卖违法，请求：1、确认其对拍卖房产和土地具有优先受偿权；2、拍卖所得应由大连中院主持分配；3申请执行人不具有优于异议人的优先受偿权；4、评估报告存在重大瑕疵，应当重新评估；5、立即停止对（2017）辽执恢2号执行案件中被执行人位于某某市某某区某某广场西北侧某某二期在建工程的拍卖。其事实和理由：1、翟某某与被执行人存在三个借款纠纷案件，已经生效法律文书确认。在借款过程中办理了抵押登记，对拍卖的房产和土地具有抵押权，享有优先受偿权。2、翟某某与被执行人的三个借款纠纷案件已在大连市中级人民法院申请执行，其享有抵押权，该法院作为首封法院应由该院主持分配。3、申请执行人的优先受偿权是依据本院（2012）辽民一初字第ＸＸ号民事调解书，不是判决书，对翟某某没有法律效果。4、评估报告存在瑕疵，评估报告没有释明抵押权，评估范围中未包含负一层的人防工程，没有列明土地价值，无法区分土地价值在整个拍卖中的份额，评估价格明显过低，评估方法错误。因此，向本院提出立即停止拍卖的请求。
某某公司称，翟某某的异议理由均不能成立，对其请求应当依法予以驳回。主要理由：1、申请执行人依法享有案涉工程的工程价款优先受偿权，该工程价款优先受偿权优于翟某某的抵押权的优先受偿权和其他债权，翟某某申请停止拍卖没有法律依据。2、本院作出（2012）辽民一初字第ＸＸ号民事调解书，某某公司已经申请本院强制执行且已经进入执行拍卖程序，翟某某申请由大连市中级人民法院主持分配不符合法律规定。3、某某公司享有的优先受偿权属于法定优先权，即不论是基于生效判决书的确认还是经过生效调解书的确认，均系基于法律规定而产生，依法享有。4、评估报告不存在瑕疵，无需进行重新评估。是否存在抵押权不属于房地产评估报告的内容，案涉项目的人防工程产权单位是政府人防办，不属于被执行人，不在拍卖范围内；评估对象是整个在建工程，根据房地产一体原则无需区分评估，评估方法及估价客观有效。
本院查明，某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）与某某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月3日作出（2012）辽民一初字第ＸＸ号民事调解书，双方当事人达成调解协议：解除双方签订的2009年10月15日《建设工程施工合同》、2009年12月30日《建设工程施工合同（GF－1999－0201）补充协议》、2011年10月10日《建设工程施工合同<补充协议>》；某某公司于本调解书生效后60日内向某某公司交付全部工程档案；某某公司于本调解书生效后30日内给付某某公司如下款项：1、工程欠款276，595，639.10元（总工程价款341，885，639.10元－已付款65，290，000元）。2、延期付款补偿金3，000万元；某某公司放弃2009年12月30日《补充协议》第二条约定的1，000万元奖励款；双方共同确认，在第三条第1项欠付工程款范围内，对案涉工程的1#－6#楼享有优先受偿权。案件受理费、鉴定费由某某公司负担。调解书生效后，被执行人未按约全部履行，某某公司申请执行。本院于2014年5月15日受理，2014年5月30日依法查封某某公司所有的位于某某市某某路中段Ｘ号某某二期房地产项目145648.65平方米的在建工程。普兰店市房屋交易管理所出具的回执载明：在建工程第一轮后查封，2012年8月13日大连市中级人民法院（查封）。2016年4月20日本院续查封至2019年5月。大连市普兰店区房屋交易管理所没有记载第一轮候字样。两次办理土地查封手续时，普兰店市国土资源局出具的回执均没有记载本院查封是轮候查封的情况。经本院委托，2016年8月5日某某房地产评估有限责任公司对某某二期在建工程（某某广场西北侧）出具了评估报告。因某某公司将债权转让给某某公司，其向本院提出变更当事人申请。本院于2017年6月16日，作出（2014）辽执二字第41号执行裁定书，裁定变更某某公司为本案的申请执行人。2017年7月31日本院作出（2017）辽执恢2号执行裁定书，裁定拍卖被执行人某某公司的位于某某市某某区某某广场西北侧某某二期在建工程（国有土地使用权面积14，815平方米，详见辽中立房法评字[2016]第16号房地产估价报告）。2017年8月4日，本院查询某某二期在建工程查封情况，大连市普兰店区不动产登记中心出具的回执载明：首封。同年8月24日本院发布拍卖公告，因流拍同年12月11日第二次发布拍卖公告。
2014年1月，大连市中级人民法院分别作出（2013）大民一初字第53号民事判决书、（2013）大民一初字第78号民事判决书和（2013）大民一初字第79号民事判决书，对翟某某与某某公司的三个民间借贷纠纷案件作出判决。因某某公司对三份判决不服，分别向本院提起上诉。本院经调解，于2014年11月作出（2014）辽民一终字第209号民事调解书、（2014）辽民一终字第326号民事调解书和（2014）辽民一终字第325号民事调解书。三份调解书达成的协议主要内容是：一、某某公司应向翟某某支付借款本金、利息共计24，058.27万元；二、翟某某于收到调解书后十日内向大连市中级人民法院递交书面申请解除对某某二期在建工程的查封及座落于普兰店市经济技术开发区李店社区国有土地使用权的查封；三、翟某某于收到调解书后十日内申请房产登记部门注销某某二期在建工程的的抵押登记手续以及注销座落于普兰店市经济技术开发区李店社区国有土地使用权的抵押登记手续。
本院认为，本案的争议焦点是拍卖是否违法，具体有三个问题：一是拍卖所得应由哪个法院处分；二是翟某某认为其具有抵押权优先受偿权，且申请执行人的优先受偿权不优于其权利，该权利是否影响拍卖的合法性；三是是否应当重新评估。
关于拍卖所得应由哪个法院处分的问题。从本案的查封事实看，2016年4月20日本院续查封时，本院的查封已经是首封。为保证拍卖合法进行，2017年8月4日，经本院查询，大连市普兰店区不动产登记中心出具的回执进一步证明本院是首封法院。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。”本院作为首封法院依法对某某二期在建工程进行拍卖等处分行为符合上述法律规定。翟某某主张由大连市中级人民法院主持分配拍卖所得没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于翟某某认为其具有抵押权优先受偿权，且申请执行人的优先受偿权不优于其权利，该权利是否影响拍卖的合法性。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”本案的执行依据（2012）辽民一初字第ＸＸ号民事调解书中明确“双方共同确认，在第三条第1项欠付工程款范围内，对案涉工程的1#－6#楼（即某某二期在建工程）享有优先受偿权”，该调解书确认了本案的申请执行人对某某二期在建工程享有建筑工程价款优先受偿权。因此申请执行人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。翟某某是否享有抵押权，本院的（2014）辽民一终字第209号民事调解书、（2014）辽民一终字第326号民事调解书和（2014）辽民一终字第325号民事调解书没有明确评判。即使其享有抵押权，其优先受偿权，亦不优于本案中建筑工程价款的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程价款包括应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。
关于是否应当重新评估的问题。本案的评估公司是依法入选的司法委托评估机构，具备相应的资质，本院司法辅助办公室经摇号随机方式选定其作为本案的评估机构，并不违反法律规定。对拍卖标的物进行评估涉及专业领域的问题，本院将异议人提出的评估方法、评估程序、评估结论等异议交由评估机构进行解释答复，是执行程序中当事人对评估报告提出异议的主要救济途径。针对翟某某提出的评估报告没有释明抵押权，评估范围中未包含负一层的人防工程，没有列明土地价值，无法区分土地价值在整个拍卖中的份额，评估价格明显过低，评估方法错误等各项理由，评估公司于2017年11月5日、27日两次分别一一作出书面答复。评估公司已经充分回应了翟某某的各项异议理由，并且翟某某没有提出充分的证据推翻评估公司的答复意见。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条第二款规定：“当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”翟某某提供的证据材料不能证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法，不符合重新评估的法定条件。经审查评估报告和评估公司的答复，本院认为亦不存在重新评估的法定条件。因此本院对翟某某重新评估的请求不予支持。
综上，利害关系人翟某某的异议理由均不能成立，不能认定执行中的拍卖行为违法，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回翟某某的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向最高人民法院申请复议。
审判长 赵子军
审判员 王兴奎
审判员 张 华
二〇一八年一月九日
书记员 刘 倩