广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终669号
上诉人（原审原告）：梁德（又名梁某二），男，1935年10月13日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
上诉人（原审原告）：林秀芳，女，1934年2月28日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
上述两上诉人的共同委托代理人：梁子兴，新兴县法律援助处指派广东云新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁浩华，男，1964年11月28日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
上诉人梁德、林秀芳因与被上诉人梁浩华返还原物纠纷一案，不服新兴县人民法院（2017）粤5321民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁德、林秀芳及其共同委托代理人梁子兴，被上诉人梁浩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁德、林秀芳上诉请求：1、请求撤销一审判决。2、改判被上诉人返还位于xx村xx号房屋一间（土地面积62.8平方米）。3、本案一审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：原审判决认定1999年11月30日签订协议属分家析产协议是错误的，上诉人认为该协议应属于附条件的遗赠合同。理由如下：一、因为该协议明确要求被上诉人抚养母亲，而且要求房屋二楼继续由父母居住使用，直到父母去世后才归被上诉人所有。因此，该协议是遗赠合同，而且是附条件的遗赠合同。但自协议签订后，被上诉人一直没有赡养父母，也不让父母住上述房屋。被上诉人已明显违反协议的约定，故上诉人才起诉取回上述房屋用于自住。二、在一审诉讼期间，被上诉人在庭上是愿意将房屋交给上诉人的。三、综上所述，上诉人认为，赡养父母系子女的法定义务，被上诉人作为儿子，既不尽义务，又不让上诉人居住房屋，违反法律又违背公德，于法不合。故此，上诉人特提起诉讼，请求法院依法改判被上诉人返还位于xx村xx号房屋一间（土地面积62.8平方米）。
梁浩华辩称，一、原审认定涉案房屋是我们家庭出资建设的事实清楚。该房屋建设的资金和人力，大部份是我出资，从1990年开始至今都是由我一家居住使用。原审认定1999年11月30日在村委会、镇司法所、派出所及驻村委干部的主持见证下签订的协议是分家析产协议符合事实、法律，在政府有关人员在场见证下，相关各方当事人自愿签订的协议，我认为是合法有效的。协议书已详细明确了该房屋归我所有，现上诉人以该房屋房产证登记在其名下为由，请求改判返还归上诉人所有，但上诉人无提供证据，请二审法院不要采信。二、上诉状称我无赡养父母亲不是事实。这个事实虽然与返还原物无联系。但上诉人搬出二楼，完全是他们自己搬出，他们现居住的炮楼脚（地名）的房屋，该房屋是我出资金2500元建造的。现上诉人既住在我出钱建的房屋，又想霸占取回已按分家协议分给我所有的房屋，不符合情理。上诉人如要回房屋，必须一次性还清30833元（28333元+2500元）给我，脱离父子、母子关系，我才同意。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，我请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。
梁德、林秀芳向一审法院起诉请求：1、判令梁浩华返还登记在梁德名下的位于新兴县新城镇xx村xx号房屋一间（面积62.8平方米）。2、本案受理费由梁浩华承担。
一审法院认定事实：梁德，又名梁某二，与林秀芳是夫妻，与梁浩华是父子。梁德与林秀芳婚生了包括梁浩华的四个子女。1999年11月30日，就梁德、林秀芳的赡养及家庭房屋分割问题，梁德、林秀芳与梁浩华及梁某一在新兴县枫冼村民委员会并在新城镇司法所、新城派出所及村委会干部的主持见证下，签订了《关于枫冼村委上枫冼村梁德家庭纠纷协议》，该协议详细地约定了分家析产及兄弟之间对父母的赡养问题，其中还约定了案涉的新兴县新城镇xx村xx号房屋归梁浩华所有，但该房屋二楼由父母居住至其过世，梁浩华负责赡养母亲林秀芳，梁某一负责赡养父亲梁德。协议签订后，各方均按协议履行了,梁德、林秀芳和梁浩华均已有房屋居住使用。但之后，梁德、林秀芳和梁浩华就房屋分割及赡养问题争论不休，梁德、林秀芳无奈，于2017年1月10日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查明，争议的房屋位于新兴县新城镇xx村，该屋的门牌号码为xx号，该房屋登记在梁某二名下，现由梁浩华使用。
以上事实，有梁德、林秀芳提供的身份证、户口簿、新兴县新城镇枫冼村民委员会证明、土地使用证、关于枫冼村委上枫冼村梁德家庭纠纷协议及一审法院庭审笔录证实在卷。
一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据本案查明的事实情况，梁浩华一家自1990年起即居住在案涉的新兴县新城镇xx村xx号房屋，且该房屋是家庭出资建成的。虽然诉争房屋权利人目前登记在梁某二名下，但1999年11月30日签订的《关于枫冼村委上枫冼村梁德家庭纠纷协议》已经明确了诉争房屋的归属使用，属于分家析产，故不具备返还房屋条件。据此，梁德、林秀芳要求梁浩华将诉争房屋返还梁德、林秀芳的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回梁德、林秀芳的诉讼请求。本案受理费525元，由梁德、林秀芳负担。
二审庭审中，梁德、林秀芳提交了以下证据并经庭审质证：证据一：1982年建屋的材料支出记账，证据来源：自提，拟证明：上诉人于1982年建老屋时的支出情况，进而证明了被上诉人一审答辩所述老屋其也有出资无事实依据，老屋是两上诉人出资建造的，当时1982年被上诉人才18岁，刚刚出来工作，暂没有资金出资建房。证据二：1989年建房（即现诉房屋（二层楼房，二层是盖瓦的）的支出记账，拟证明：本案讼争房屋全部由上诉人自筹及向亲戚朋友借钱来建造的，被上诉人并没有实际出资。
梁浩华质证认为：上诉人所述不是事实，我很小就外出工作，二楼建房是我自己建房的，我自己出资8000元，我大姐出资6000元，两上诉人没有出资，我弟弟当时没有出资，因为我弟弟当时在考驾驶证。详细的质证意见按照我一审的庭审意见和二审答辩状意见。
梁浩华在二审中没有提交新证据。
一审法院查明“协议签订后，各方均按协议履行”错误，本院予以纠正。一审法院查明的其它事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，涉案房屋的土地使用证于1988年6月28日颁发，证号为011xxxx，用地单位（户）为梁某二，人口为陆，是住宅用地，土地属境为枫冼村委会，性质是集体，讼争的房屋属于上述土地使用证中登记的其中一处宅基地62.8平方米及住屋。梁德陈述土地证上登记的陆人，包括梁德、林秀芳夫妻及儿子梁浩华、梁某一和女儿梁某二、梁某三，房屋没有房产证；梁浩华陈述该房屋一家六口人全家有份，其中包括四兄弟姐妹及父母。梁德、林秀芳、梁浩华均确认在建造涉案房屋时，梁德、林秀芳、梁浩华及梁某二均有出资。
1999年11月30日梁德、林秀芳、梁浩华和梁某一签订的《关于枫冼村委上枫冼村梁德家庭纠纷协议》上没有梁德、林秀芳的两女儿的签名，该协议上载明：梁德家住洞口镇上枫冼村一队，有二子、二女，女已出嫁，长子：梁浩华已结婚分家，二子梁某一已结婚分家，梁德、林秀芳夫妇同吃住。家庭因房屋居住问题发生纠纷而要求洞口镇司法所、派出所、村委会协助调解。现经梁德、林秀芳夫妇及子梁浩华、梁某一协商如下协议：一、住房：按现住房情况：即梁浩华取8.05×7.8m的一间，但二楼给父母亲住至过世后产权才属梁浩华所有，由梁浩华负责修好瓦面、门窗并给锁匙父母亲兄弟从正门出入，不得阻抗，并要负责父母亲其中的一个人的养老至过世……。不得以任何籍口违反，违者，二楼产权由梁德夫妇处理。其它房屋按原商定分配不变，即梁浩华取厨房8.05*3m没的一间，草屋6.3*3.75m和屋边已办证未建地7.5*3.05m一块。梁某一取现住房的8.05*3.75m的一间、7.1*6.85m（放草）屋一间、3.75*3.25m（养猪）一间。另有梁德接管一老人屋仔3.65*3.25m一间兄弟共用。二、因梁德、林秀芳夫妇年老，应由儿子梁浩华、梁某一赡养，经商定，林秀芳由梁浩华负责赡养，梁德由梁某一负责赡养至百年归寿。三、以上协议由梁德、林秀芳、梁浩华和梁某一协商而定，各自不得以任何籍口违反，违者负责造成后果的全部责任。协议由签订日起生效。协议上有梁德、林秀芳、梁浩华、梁某一的签名，有洞口镇枫冼村民委员会人民调解委员会的盖章，村委调解会、镇司法所、镇派出所工作人员在后面签名。
该协议签订后梁浩华没有全面履行协议，没有修好门窗和给锁匙梁德、林秀芳、梁某一，并在二审庭审中陈述不同意梁德、林秀芳回去涉案房屋二楼居住。梁德、林秀芳现居住在炮楼脚面积约24平方米的一层房屋。
二审庭审中，梁浩华陈述涉案房屋一楼已由其上锁，二楼门窗由其打烂，整幢房屋由其居住，其另外还有一处二层半，面积86平方米，由其个人出资买地和建造的房屋居住，该房屋不属于家庭财产。梁德、林秀芳陈述涉案房屋现在空置。
本院认为：本案是返还原物纠纷。根据本案上诉人在二审中的上诉请求和事实理由，本案的焦点是：梁浩华是否应返还登记在梁德户名下证号为NO.011xxxx中的62.8平方米的房屋给梁德和林秀芳。
登记在梁德户名下证号为NO.011xxxx中的62.8平方米的房屋，土地使用证上登记为梁德户的宅基地，人口为家庭成员6人，在建造时，大部分家庭成员均有出资，该房屋应认定为家庭共有财产，属于共同共有，包括了梁德的两名女儿。1999年11月30日,梁德、林秀芳、梁浩华和梁某一签订的《关于枫冼村委上枫冼村梁德家庭纠纷协议》上没有梁德、林秀芳的两女儿的签名，至本案二审庭审辩论终结前尚未得到其两女儿同意确认，且协议上也没有分配给两女儿的份额，属于未经部分共同共有人同意处分了其共有的财产。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”的规定，该协议未发生法律效力。且该协议签订后，梁浩华没有全面履行协议，包括没有修好门窗和给锁匙梁德、林秀芳、梁某一，且不同意梁德、林秀芳回去涉案房屋二楼居住。综上，讼争的房屋仍然属于梁德户家庭共有，根据《中华人民共和国物权法》第九十五条：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”的规定，6名家庭成员均有权居住使用，鉴于该房屋已登记在梁德名下，梁德、林秀芳诉请梁浩华返还涉案房屋理据不足，但梁浩华也应将锁匙配备给梁德、林秀芳和其它家庭成员，以保障其它家庭成员使用涉案房屋。
综上所述，梁德、林秀芳的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定《关于枫冼村委上枫冼村梁德家庭纠纷协议》已明确了诉争房屋的归属使用，属于分家析产，故不具备返还房屋条件，是认定事实有误，本院予以纠正。但一审法院驳回梁德、林秀芳的诉讼请求，判项正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费1050元（上诉人梁德、林秀芳已预交），由上诉人梁德、林秀芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七九月八日
书 记 员 王怡欢