新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵01民终34号
上诉人（原审原告）：吕春荣，女，1967年5月16日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被上诉人（原审被告）：杨新华，女，1966年6月9日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：张文江（系杨新华丈夫），住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：乔军，新疆墨香律师事务所律师。
上诉人吕春荣因与被上诉人杨新华土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2017）兵0101民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕春荣与被上诉人杨新华及其委托诉讼代理人张文江、乔军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕春荣的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审程序违法，主审法官应当回避而未回避；一审认定事实不清；被上诉人承包上诉人果园，该结算费用都结算给被上诉人了，但被上诉人承包期间2012年欠付的成本费用由上诉人垫付，上诉人有权主张返还垫付款等。
杨新华及其委托诉讼代理人当庭口头答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吕春荣一审的诉讼请求：一、被告支付原告垫付的土地承包费用49423.80元（2011年14751.2元；2012年17801元、2013年16871.60元），并支付违约金33649.30元，合计83073.10元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:一、张文江与杨新华系夫妻。2011年4月18日，杨新华与吕春荣签订一份《承包枣园协议》，约定吕春荣将在其名下的位于第一师一团七连18.34亩枣园地转包给杨新华种植。合同约定：在承包的土地与七连所产生的所有成本费用（不包括养老保险、医疗保险、住房公积金）由乙方杨新华（包括嫁接费）交付，如需甲方与单位七连签字等事项，甲方必须做到。2012年4月5日，吕春荣立下一份收条，内容为：今收到杨新华现金17915元，包括以下几项：1、2011年成本（自理金）6278.39元；2、2011年枣园上交费用615.60元；3、2011年自身受益金10300元。
二、2011年该红枣地亏损14751.10元；2012年该红枣地亏损17801.10元，2012年吕春荣名下的20.75亩棉花地兑现收入盈利12608.95元，扣除枣园成本10000元，兑现款2608.95元；2013年2月28日，吕春荣通过中国农业银行向新疆生产建设兵团农一师一团缴纳7801.10元，缴款项目：红枣成本。2013年，该红枣地亏损16871.60元，2013年吕春荣名下20.75亩棉花地兑现收入盈利25654.40元，扣除2013年枣园成本16871.60元，兑现款8782.80元。
三、2013年11月6日，该18.34亩红枣地销售金额为48000元，果品名称：骏枣；收购商：秦某某；承包户：吕春荣。2013年红枣销售款发放情况显示：吕春荣18.34亩红枣地应发放48000元，扣自理金350元/亩即6419元，实发金额为41581元，该款项已汇入第一师一团财务。2013年11月18日，吕春荣6228413650010244717账户进账41581元，这与中国农业银行银行卡交易明细清单显示的2013年11月18日，吕春荣在该行卡号为6228413650010244717的账户转存进账41581元相一致。中国农业银行银行卡交易明细清单还显示：2013年2月3日，吕春荣在该行卡号为6228483658004096477的账户通过网银进账8900元，这与杨新华丈夫张文江于2013年2月3日19:06通过中国农业银行个人网上银行（个人账号9559983650385836514）向吕春荣在中国农业银行卡号为6228483658004096477的账户转账8900元相一致。
一审法院认为，公民从事民事活动应当遵循诚实信用原则。原告吕春荣与被告杨新华自愿签订一份土地转包协议，明确了承包期间土地成本由被告承担。原告主张2011年至2013年该土地成本应当由被告承担，但实际由自己交纳，被告应当返还49423.80元。经审核，2012年被告已向原告支付2011年土地承包期间的费用17915元，故，针对2011年度土地成本费用，原告该诉求与事实不符，不予支持。2012年该土地成本费用为17801.1元，吕春荣通过交纳现金7801.10元及扣除其棉花兑现10000元缴纳，但被告方于2013年2月3日已向吕春荣支付8900元，余款8901.10元，被告称已向原告交纳现金或转账完成，但并无相关证据证实，故，被告就该款项仍应向原告支付。原告称8900元系被告向其支付的农资欠款，其未提交证据证实，被告亦不认可，对该主张不予支持；原告称2013年度收入48000元已与王某某结算，但当庭未提交证据证实，与本案亦无关联，对该主张不予支持。2013年土地成本费用16871.60元通过扣除吕春荣棉花兑现收入缴纳，但该年度红枣收入48000元已由第一师一团财务支付给吕春荣并由其实际控制。庭审中，被告辩称自己应当承担的土地成本费用应在自己应得的48000元中予以扣除。综合本案实际，2012年度被告应承担的土地成本费用8901.10元、2013年度被告应承担的土地成本费用16871.60元均可从该2013年度收入48000元中予以扣除，即原告应退还给被告款项22227.30元(48000元-8901.10元-16871.60元)。对此，法庭已告知当事人可以协商一并解决或另行处理。原告主张被告已构成违约，要求承担支付违约金33649.30元。结合双方对合同签订存在的过错、合同实际履行情况等情节，应当认定被告并不构成违约，原告该项主张与事实不符，亦于法无据，不予支持。综上，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告吕春荣的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向法庭提交一份中国农业银行转账凭证和一份中国农业银行新疆分行的交易明细，用以证明被上诉人于2013年将承包上诉人的土地转包给王某某，上诉人与王某某已将2013年的相关费用结算完毕，不存在纠纷。
被上诉人杨新华对以上证据不予认可，认为不能证明转账的真实性。
被上诉人未向法庭提交新的证据。
通过举证、质证，本院对上诉人提交的证据不予采信。该证据仅能证明上诉人给王某某转款，因王某某非本案当事人，未到庭说明该款的用途及是否存在转款的事实，且转账的数额与上诉人收到2013年红枣款不一致，故法庭不能确认上诉人与王某某之间的法律关系。
本院经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审审理程序是否合法；2、被上诉人是否应当支付上诉人由上诉人代被上诉人垫付的款项及支付数额。
关于一审审理程序是否合法的问题。上诉人认为审理本案的一审法官曾经审理过由本案被上诉人作为原告起诉本案上诉人作为被告的另一起案件，在本案中未回避，违反法定程序，该主张不能成立。上诉人所诉并非《中华人民共和国民事诉讼法》所列明的法定应当回避的情形，故对上诉人关于一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。
关于被上诉人是否应当支付上诉人由上诉人代被上诉人垫付的款项及应支付数额。双方当事人合同约定诉争土地的相关成本费用由被上诉人承担，因连队挂账亏损均是由上诉人缴纳，故上诉人有权向被上诉人主张权利。2011年的费用，双方当事人均认可已结清，上诉人不再向被上诉人主张该笔费用，本院予以确认；2013年的费用，上诉人主张其与王某某已结清，不再向被上诉人主张权利，系上诉人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院不予干预；2012年的费用，上诉人主张代被上诉人向连队垫付了17801元，一审的证据能够证明被上诉人向上诉人支付了8900元，故被上诉人尚应向上诉人支付代为垫付的剩余8901元。上诉人称被上诉人向其支付的8900元系被上诉人偿还上诉人所欠农资款，但未提交证据予以证明，被上诉人亦不认可，故一审将该款认定为偿还垫付款项并无不当。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2017）兵0101民初285号民事判决；
二、被上诉人杨新华于本判决生效之日起三日内一次性支付上诉人8901元；
三、驳回上诉人吕春荣在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费938元，上诉人吕春荣负担837元，被上诉人杨新华负担101元；二审案件受理费1877元，上诉人吕春荣负担1676元，被上诉人杨新华负担201元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 琚红彬
审判员 徐 敏
二〇一八年四月三日
书记员 陈鑫铃
1