上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终1076号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗金树，男，1981年8月14日出生，户籍地安徽省宁国市。
辩护人黄勐，上海明伦律师事务所律师。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人罗金树犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年7月27日作出(2017)沪0107刑初631号刑事判决。原审被告人罗金树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈某2出庭履行职务，上诉人罗金树及上海市法律援助中心指派的律师黄勐到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院根据被害人王某、乔某、吴某1、张1、吴某2、韩某某、冯某、张某2、张3、陈某1、张4、张某5的陈述，证人李某某、周某、胡某某、何某的证言，相关的银行汇款转账记录、微信和支付宝转账记录截图、历史明细单、确认及账单、协议书，上海不夜城国际旅行社有限公司(以下简称“不夜城旅行社”)出具的证明，公安机关出具的工作情况以及原审被告人罗金树的供述等证据判决认定：
2015年12月至2016年11月间，罗金树对外谎称系不夜城旅行社员工，通过网络招揽游轮旅游业务，骗取多名被害人支付旅游款共计人民币24.9376万元(以下币种均为人民币)后逃匿。其中，2015年12月至2016年1月，罗金树骗取被害人王某支付的旅游款6.979万元；2016年2月，罗金树骗取被害人乔某支付的旅游款4.87万元；2016年2月，罗金树骗取被害人吴某1支付的旅游款2万元；2016年3月，罗金树骗取被害人张1支付的旅游款2.37万元；2016年4月，罗金树骗取被害人吴某2支付的旅游款2.4万元；2016年6月，罗金树骗取被害人韩某某支付的旅游款5,598元；2016年6月，罗金树骗取被害人冯某支付的旅游款1.5万元；2016年9月，罗金树骗取被害人张某2支付的旅游款1.1192万元；2016年9月，罗金树骗取被害人张3支付的旅游款7,596元；2016年11月，罗金树骗取被害人陈某1支付的旅游款1.4万元；2016年11月，罗金树骗取被害人张4支付的旅游款9,800元。
2016年5月，罗金树居间介绍客户吴某2至上海茶恬园国际旅行社有限公司(以下简称“茶恬园旅行社”)办理游轮旅游业务，后以索取“公关费”为名，骗取该公司员工被害人张某51.6万元。
2016年11月26日，罗金树向公安机关投案，到案后如实供述了上述事实。
上海市普陀区人民法院认为，原审被告人罗金树以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱款，数额巨大；又采用虚构事实的方法骗取他人钱财，数额较大，其行为分别构成合同诈骗罪和诈骗罪，依法应予数罪并罚。罗金树系自首，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(四)项、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对罗金树以合同诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，以诈骗罪判处有期徒刑九个月，并处罚金5,000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金25,000元。责令罗金树退赔各名被害人钱款共计265,376元。
上诉人罗金树辩称：1、原判认定其诈骗王某旅游款6.979万元系定性错误，其和不夜城旅行社系“挂靠”关系，其为王某缴纳2万元旅游定金后，余款由周某帮忙垫付，游客最终得以出团，故涉案的6.979万元钱款系其与周某之间的民事关系，不是合同诈骗。2、原判认定其诈骗冯某旅游款1.5万元系定性错误，该款系冯某缴纳的定金，因冯某违约在先，故其没有将定金退还，并无不当。3、原判认定其诈骗张某51.6万元系定性错误，其为茶恬园旅行社介绍了业务，该款系张某5给其的佣金，不能认定为诈骗。
辩护人除同意罗金树的观点外，还提出罗金树的合同诈骗数额应认定为16万余元，且罗金树系自首，请求二审对罗金树从轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定罗金树犯合同诈骗罪、诈骗罪的主要事实清楚，主要证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定罗金树诈骗王某旅游款6.979万元有误，因罗金树挂靠在周某名下，周某和王某之间签订的合同合法有效，周某作为合同相对方应当履行义务，周某和罗金树之间的内部关系并不影响其与王某之间的合同履行关系，故涉案的6.979万元钱款不应计入罗金树的合同诈骗数额。原判认定罗金树诈骗冯某1.5万元旅游款事实中，罗金树实质上并未履行合同，也没有能力履行合同，其拒不退款且失去联系，应当认定为合同诈骗罪。原判认定罗金树诈骗张某51.6万元钱款事实中，罗金树居间介绍客户并获得差价，不存在张某5另行给其佣金的问题，故其辩解不成立。综上，建议二审依法裁判。
本院经审理查明，上海市普陀区人民法院(2017)沪0107刑初631号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方没有提交新的证据。且本院审理查明的主要事实和认定依据与原判相同，予以确认。
现本院针对辩论双方的主要争议焦点，结合查明的事实、证据及相关法律规定，分别发表评判意见如下：
(一)关于原判认定罗金树诈骗被害人王某旅游款6.979万元是否正确的问题。
经查，2015年5月20日，罗金树与不夜城旅行社的周某个人之间签订协议，约定罗金树通过周某使用不夜城旅行社的资质招揽业务，并支付相应管理费。实际操作中，罗金树虽使用不夜城旅行社的名义对外招揽业务，但均要求客户将旅游费支付到其个人账户，其再寻找报价较低的旅行社接团，从中赚取差价。2015年12月起，罗金树因投资亏损，便将收到的旅游款用于投资及其他个人花销。同年12月31日，罗金树带领王某至不夜城旅行社同周某签订旅游合同，后在罗金树的要求下，王某分两次将旅游费共计8.979万元转入罗金树的个人账户。罗金树收到上述款项后，为王某向南京中北友好国际旅行社有限公司询价并支付了2万元定金，余款被其用于个人投资及其他开销。后王某因未收到出团通知且联系不上罗金树，遂要求周某解决问题。周某在联系罗金树未果后，害怕事态扩大，无奈由其个人向南京中北友好国际旅行社支付了尾款。至案发，罗金树未将上述尾款返还给周某。
本院认为，上诉人罗金树作为个体旅游中介只是通过周某借用不夜城旅行社的资质招揽业务，相关旅游费用由客户与罗金树个人结算，相关出团事项也由罗金树个人负责，罗金树的收入来源于其收取与支出的旅游费之间的差价，故罗金树与周某之间不是共同经营关系。对于客户王某来讲，罗金树与王某是旅游合同的真实相对方，周某与王某只是旅游合同的名义相对方，罗金树收取王某的旅游费后，理应安排王某出团，但其却为了弥补个人投资亏损而欺骗王某，且在收到王某缴纳的旅游费后将大部分款项用于个人投资等用途并失去联系，其行为已构成合同诈骗罪。后虽然由周某向王某垫付了尾款使王某出团未受影响，但这并不影响对罗金树合同诈骗行为的评价。故原判认定该6.979万元构成合同诈骗罪正确，对辩论双方提出的相关意见，均不予采信和采纳。
(二)关于原判认定罗金树诈骗被害人冯某旅游款1.5万元是否正确的问题。
经查，冯某通过微信群认识了自称是不夜城旅行社员工的罗金树。2016年6月中旬，冯某与罗金树商定由罗帮其预订“量子号”游轮的船票，并于6月21日向罗个人账户打款1.5万元，但罗金树却将该款全部用于个人投资及其他开销，没有为冯某操作预订船票事宜。后冯某听说罗金树涉嫌诈骗，便多次联系罗金树要求退款，罗金树以定金不能退还为由拒绝退款，且不再与冯某联系。冯某又发现罗金树给其的“预订及账单”上载明的旅程信息有误，确信其系诈骗，遂报警。
本院认为，上诉人罗金树以帮助冯某办理旅游业务为名，骗取冯某旅游费后并未帮冯某办理出团事宜，而是将旅游费占为己有，当冯某因意识到被骗而向罗金树索要旅游费时，罗金树又以定金不予退还为由拒绝退款，其行为构成合同诈骗罪。故对罗金树的相关辩解及辩护人的辩护意见，均不予采信和采纳。
(三)关于原判认定罗金树诈骗被害人张某51.6万元钱款是否正确的问题。
经查，2016年4月中旬，吴某2委托自称是不夜城旅行社员工的罗金树帮忙预订游轮船票，并根据罗金树的要求将5万元旅游费转入罗的私人账户。罗金树为吴某2联系了茶恬园旅行社接团，并支付了3万元定金。后罗金树以吴某2一方需要“公关”为由，向茶恬园旅行社的张某5提出从已付款项中暂提一部分资金，并承诺会在支付尾款时补齐，张某5遂从个人账户转账1.6万元到罗金树的个人账户。同年5月下旬，吴某2因未接到出团通知且联系不到罗金树，遂找到茶恬园旅行社的张某5，双方才发觉被骗，吴某2并未委托罗金树向茶恬园旅行社索要所谓的“公关费”，茶恬园旅行社在该笔业务中也不会向罗金树个人支付佣金，罗金树的利润来自于其居间介绍业务所产生的旅游费差价。
本院认为，上诉人罗金树以虚构的吴某2需要“公关”为由骗取张某5钱款，其行为已构成诈骗罪。罗金树关于该款属于佣金的辩解及辩护人的相关辩护意见，因无事实依据，均不予采信和采纳。
综上，本院认为，上诉人罗金树以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。罗金树还采用虚构事实的方法骗取他人钱款，数额较大，其行为又构成诈骗罪，依法应两罪并罚。罗金树系自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 费 晔
审判员 沈 燕
审判员 李杰文
二〇一七年十月三十一日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……。