甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民终527号上诉人（原审原告）：付学军，男，汉族，1963年8月出生，高中文化，甘肃省张掖市甘州区人，住张掖市甘州区党寨镇汪家堡村六社。现暂住高台县城关镇人民西路机械厂家属楼*楼中单元***室。身份证号：6222011963********。委托诉讼代理人：盛兴明，高台县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：王廷旭，男，汉族，1977年9月出生，高中文化，甘肃省高台县人，住高台县城关镇祁连嘉苑*号楼。身份证号：6222251977********。委托诉讼代理人：刘军，甘肃誉西律师事务所律师。上诉人付学军与被上诉人王廷旭买卖合同纠纷一案，高台县人民法院于2016年9月6日作出（2016）甘0724民初63号民事判决，王廷旭不服向本院提起上诉，本院审理后，依法作出（2016）甘07民终717号民事裁定，撤销（2016）甘0724民初63号民事判决，将该案发回重审。高台县人民法院重审后作出（2017）甘0724民初399号民事判决，付学军不服向本院提起上诉，本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付学军及委托诉讼代理人盛兴明、被上诉人王廷旭及委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付学军上诉请求：一、请求依法撤销高台县人民法院作出的(2017)甘0724民初399号民事判决书；二、请求二审法院支持上诉人一审重审的全部诉讼请求，即判决被上诉人给付上诉人钢筋款76410.18元及逾期付款利息30186元(利息按中国人民银行同期贷款逾期罚息年利率9％计算，自2012年11月11日起至2017年3月11日止)，此后利息继续计算，至实际给付时止；三、一二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院重审认定事实不清，采信证据不当。1．一审法院重审认为本案案由应当确定为买卖合同结算纠纷，上诉人已提交证据证明本案中存在同一退货重复扣款的事实，结算单因记载的内容不真实可靠，不具有实质证明力，应当依法予以纠正。2．一审法院重审机械的对比书证与证人证言的证明力十分荒谬，2012年11月11日Ø22的钢材退货收条上记载了两项内容，一项是退货的事实，另一项是“前面条子全部作废”的事实，而且后一项内容是前一项内容的前置条件，两者并非并列关系。但一审法院选择性的认定了退货的事实，没有认定“前面条子全部作废”的内容，一审法院选择性的认定退货的事实除了该份收条之外没有任何证据证明，也没有证据证明已经作废掉了备注条子的事实。相反，证人陈虎、顾金鑫、李吉荣的证言以及吊车装卸记录、货车拉运记录能够证明出具收条当天并没有发生退货的事实，该事实恰恰印证了另一项内容“前面条子全部作废”的真实性。因此被告扣除2012年11月11日Ø22钢材退货收条的货款没有事实依据。3．一审法院重审时没有结合双方的交易习惯对原告提交的退货清单进行认证。双方之间的交易习惯是：被告向原告购买钢材先报需求计划，然后原告向被告交付货物，被告验收货物后给原告出具收料单，原告给被告出具销货清单，该销货清单是双方结算和支付价款的凭证。被告给原告退货，原告收到货物后给被告出具收条并附退货清单，退货清单也是双方结算和扣减价款的凭证。所以被告的结算汇总表上的价款皆依据销售清单与退货清单。从上述交易习惯可以认定的事实是：一是退货借条、收条均是临时性的债权债务凭证，不作为双方结算的依据，双方结算的依据是销货清单和退货清单；二是2012年11月11日Ø22钢材收条上记载的“前面条子全部作废”特指2012年9月15日的借条，因为其他借条、收条内容均记载在了退货清单上了，正是因为2012年9月15日的借条没抽掉，所以该退货收条内容没有列在退货清单上，另外在收条上备注前面条子作废，目的在于提醒双方注意前面的相关条子不能入帐结算。所以一审法院重审认定事实违背了双方的交易习惯。4.一审法院重审时过分夸大证据瑕疵，以没有事实依据的推理否定原告提交证据所证明的事实，明显违背了民事诉讼证据规则。一审法院重审认为：“不能排除有其他退货可能，证人证言尚不能充分证明原告待证的事实”。但是，被告及其材料员王廷兵均没有在法庭审理中提出2012年11月11日Ø22钢材退货收条上的退货是其他时间的退货，也没有提交证据证明有其他时间退货的可能性，而且被告多次强调该收条上记载的内容是真实的，从来没有对退货时间提出异议，故一审法院认定“不能排除有其他退货可能”显然毫无事实依据。证人陈虎提交的吊车装卸记录虽然有吨位涂改的瑕疵，但是吊车装卸记录记载的是“一装一卸”，证人陈虎证实当天吊装了lO件钢筋，并到原告场子里将炮车卸下的钢筋挪到了指定的位置。被告提交的结算汇总表显示2012年11月11日退货总重量为45.8吨，那么一装一卸应当是91.6吨，而不是40吨。被告结算汇总表上的“实收数量(kg)”实为重量，因双方之间的钢材买卖不过称，销货清单、退货清单、汇总表上的重量是按不同型号钢筋每根的重量估算得来的，所以估算重量不仅是原、被告之间结算的交易习惯，而且是原告与吊车、炮车经营者结算的交易习惯，所以估算重量是钢材买卖、运输行业公认的结算方式，估算结果具有事实依据。因此原告提交证据的瑕疵不影响待证事实。一审法院重审认为证人王廷兵证言存在前后矛盾和不稳定性，但一审法院忽略了本案基本的事实，2012年11月11日之前原、被告之间有且仅有两张借条，再无其他任何条子，而且2012年11月1日的借条内容己记载在2012年11月11日的退货清单上了，只剩下2012年11月11日的收条了，证人王廷兵回答完“应该是一回事”之后，当即受到了被告及坐在旁听席的被告父亲的斥责，加之因为王廷兵与被告王廷旭有亲属关系和利害关系，而且受到了被告及其父亲的干扰，所以在第二次回答时与第一次回答不同，并非证人王廷兵的证言前后矛盾、不稳定，王廷兵受到干扰后回答法庭重复发问没有推翻之前证词，已经证明他回答的“应该是一回事”是客观真实的。而且王廷兵的录音证实“条子没抽是事实”，证人陈虎、顾金鑫、李吉荣证言以及吊车装卸记录、炮车拉运记录等证据证实2012年11月11日没有退出Ø22的钢材17件，所以一审法院重审过分夸大证人王廷兵证言的瑕疵，而忽略了该瑕疵发生在受到了被告及其父亲的干扰之后。综上所述，证人王廷兵、陈虎、顾金鑫、李吉荣的证言均能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，而且来源和形式符合法律规定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条第二款规定，以上证据应当作为认定案件事实的根据。二．一审法院重审认定证据违反了民事诉讼证据规则。一审法院重审违反了民事诉讼谁主张谁举证原则。被告虽然抗辩如果被告在2012年11月11日没有退给原告10件Ø22的钢材，原告不会给被告出具退货收条，但被告既没有举证证明发生退货收条记载的退货事实，也没有举证证明收条上备注的“前面的条子全部作废”指的是哪一次退货，而原告已经提交证据证明2012年11月11日Ø22钢材退货收条记载的货物没有实际退货、退货收条与退货借条应该是一回事、退货借条没有抽等事实。一审法院重审时不按谁主张谁举证的证据规则认定案件事实，在被告没有提交任何证据证明除退货借条、收条记载的退货事实外还有其他退货事实的前提下，作出了“不能排除有其他退货可能”的结论，并以此否定原告提交证据的证明力，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。2.一审法院重审违反了民事诉讼高度盖然性证明标准。被告提交的结算汇总表虽然是双方当时的结算结果，但是结算汇总表是间接证据，而且以下证据证明结算汇总表存在重复扣款的错误：一是2012年I1月1l日Ø22的钢材退货记两笔帐，显然不符合同一天同一型号钢材退货记帐的日常经验；二是退货收条上备注“前面条子全部作废”，根据日常生活经验不难判断退货收条是补写的条子，而且存在前面条子没有抽的事实，只有作废前面的条子，才能确认退货收条上的债务，但被告没有证据证明把前面的哪个条子已经作废了，所以退货收条上的债务不能成立；三是被告材料员王廷兵已承认2012年9月15日退货借条与2012年11月11日退货收条记载的应该是同一退货事实，而且存在条子没有抽的事实；四是证人陈虎、顾金鑫、李吉荣的证言以及吊车装卸记录、炮车拉运记录等证据证实2012年11月11日没有退出Ø22的钢材17件；五是原、被告之间的交易习惯是先交货后付款，不签合同、不过称，双方以每次的销货清单、退货清单确定重量、单价以及总价款，因此被告不可能向原告超付9.4万元的货款。上述证据已形成了完整的证据链，原告提交的证据完全达到了民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，综上所述，一审法院重审认定事实不清、采信证据不当，证据认定违反了民事诉讼证据规则，故请求二审法院依法撤销一审判决，并依法判决支持上诉人的全部诉讼请求。王廷旭辩称，一、王廷旭与付学军之间的买卖结算行为客观、清楚、真实。从双方均认可的结算单不难看出，在2011年和2012年该工程前二期结算中，王廷旭都是超额支付货款的，第三期结算时，王廷旭没有必要为这二笔货款与付学军发生争议，而且结算单是双方经过年对年，月对月，一笔一笔认真核对无误后签字确认的，在签字之前，对付学军还特别交代，如果认为有什么问题，在签字确认之前再次对账，一旦签字确认后，有可能部分凭证不保留，形成无法完全对账的后果，故付学军在反复核对、确认无误后，才在结算单、欠条上签字确认的。同时，为防止付学军强调的问题发生，在结算单中又做出了结算特别说明，该说明约定了法律责任和法律后果。二、付学军主张买卖合同形成的债权债务法律关系错误。王廷旭认为，双方的买卖关系形成的债权债务已经全部履行完毕，其按照最后的欠条金额全部给付完毕。付学军如果认为结算中已经结算的一笔或者几笔存在错误，现在起诉也应当形成的是不当得利之债权债务关系。本案中，如果形成不当得利之债权债务关系必须行使撤销权。由于结算单，欠条形成的结算结果都是真实有效的，付学军如果在事后认为已经结算的一笔或者几笔存在错误，应当依法行使撤销权，即撤销结算单和欠条的合法性。结算单和欠条是书证，是证据之王。所以必须先依法行使撤销权，用足以充分、确实的证据推翻结算单和欠条是不真实的形成的结算法律后果。三、撤销权适用除斥期间，除斥期间没有法律上的中止、中断等情形，行使期间是一年，付学军应当在2014年1月至2015年1月行使自己的撤销权，逾期是从法律上放弃自己的权利，其法律后果自负。综上，付学军无论从事实上，证据上，还是从法律关系和法律规定上都无法立足。故二审法院应当维持原判，驳回付学军的上诉请求。付学军向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告钢筋款76410.18元及至2017年3月11日的利息30186元（之后利息继续计算至实际给付时止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2011年至2013年期间，付学军一直为王廷旭承揽的工程供应钢材。2014年1月，双方对2011年至2013年期间的账务进行了结算，王廷旭给付学军出具欠条，王廷旭按约将剩余钢筋款付清后，付学军认为双方结算时对一笔退货进行了两次扣除，要求王廷旭支付多扣除的钢筋款及利息。一审法院认为，本案争议的焦点是2012年11月11日，被告是否给原告单次退回过Ø22钢筋10件？原告同日出具的收条是否与同年9月15日原告借用被告钢筋时出具借条系同一事实行为？在是否退货问题上，原被告分别申请证人作证和出示收条支持各自的主张，收条作为书证和原始证据，相对于证人证言具有更强的客观性，证明效力高于证人证言，所以原告以证人陈述退货情况排除收条所载退货事实的主张不能采纳；在借条和收条是否同一事实问题上，借条反映的是原告借被告Ø22螺钢11件，而收条则反映原告收到被告退回Ø22钢筋10件，二者从形成方式及数额上都不一致。虽然收条上有“注前面条子全部作废”的备注内容，但范围指向不准确，从双方结算汇总反映，双方同期业务联系频繁，结算时必然凭相关条据核实来往帐目，且结算扣除部分中还包括同年11月1日原告借用被告Ø22直条款，所以不能确定备注内容就是指向借条作废。据此，原告主张与被告结算有误，要求被告退回相应货款的理由不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：驳回原告付学军的诉讼请求。案件受理费1710元，由原告付学军承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，付学军与王廷旭履行钢筋买卖合同，最终进行了结算，王廷旭根据结算结果付清了全部款项。付学军提交的所有证据均是为了证明2012年9月15日出具的借条和同年11月11日出具的收条记载的是同一批钢筋，而付学军与王廷旭于2014年1月15日对买卖钢筋形成的结算表，对该两张条据记载的钢筋都进行了扣除，并以此为基础，证明结算表记载的内容不真实，王廷旭应当再支付多扣除的钢筋款。付学军所提交的所有证据都是间接证据，这些证据或有可能证明本案争议的条据记载的是同一批钢筋，但是付学军本人的行为减损甚至消除了其提交证据的证明效力，理由如下：首先，付学军称在2012年11月11日出具收到钢筋10件的收条是为抽回9月15日出具的借钢筋11件的借条，以便进行结算，因当时借条无法取回，所以在收条上进行了“以前条子全部作废”的备注，但是，既然无法取回借条，付学军完全没有必要再给王廷兵留下收条，为自己造成结算隐患。其次，付学军出具的借条在结算前几个月才由王廷兵交给王廷旭，付学军完全可以在王廷兵保管期间将借条取回，但付学军在庭审中称其忘记取回借条，显然难以令人信服。复次，付学军在上诉状及庭审中称“从交易习惯可以认定的事实是退货借条、收条均是临时性的债权债务凭证，不作为双方结算的依据，双方结算的依据是销货清单和退货清单”，既然退货借条、收条都不是结算的依据，双方是以销货清单和退货清单进行结算，那么借条、收条是否属于对同一批钢筋的重复记载都没有意义，因为借条、收条都不影响双方结算。再次，付学军认可在结算过程中就因为2012年11月11日出具的有备注的借条发生过争执，而且双方结算的时间较长，既然当时就因该借条存在的问题，双方经过长时间的协商最终形成结算，王廷旭也支付了全部钢筋款。现在付学军再列举证据证明结算错误，要求王廷旭再次支付款项显然没有法律依据。最后，付学军与王廷旭就钢筋款达成的结算协议属于合同行为，付学军如果认为其与王廷旭达成结算表不真实，应予撤销，应当根据《中华人民共和国合同法》的规定，在一年内请求撤销，二人于2014年1月15日形成结算协议，付学军至今未行使撤销权，已经远远超出了法律规定的时限。综上所述，付学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由上诉人付学军负担。本判决为终审判决。审判长  任斌文审判员  袁建银审判员  岳小芸二〇一七年七月十一日书记员  张晓燕附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。