辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终556号
原公诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾凡明，男，1985年7月9日出生，汉族，小学文化，农民，住辽宁省辽阳县。曾因赌博于2014年12月1日被行政拘留十五日，罚款人民币三千元。因本案于2016年1月25日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审，2017年1月13日被监视居住，2017年4月26日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市金州区看守所。
上诉人（原审被告人）于湄，女，1978年2月2日出生，汉族，高中文化，无职业，住辽宁省大连市金州区。因本案于2016年1月28日被取保候审，2017年1月18日被监视居住，2017年4月26日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人宋伯南，辽宁斌鹏律师事务所律师。
辩护人詹阳，北京大成（大连）律师事务所律师。
原审被告人侯立群，女，1974年7月3日出生，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省大连市金州区。因本案于2016年1月28日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，2017年1月13日被监视居住。
辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人曾凡明犯开设赌场罪、原审被告人于湄犯开设赌场罪、非法经营罪、原审被告人侯立群犯非法经营罪一案，于2017年7月11日作出（2017）辽0213刑初239号刑事判决。原审被告人曾凡明、于湄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、开设赌场事实
2016年1月4日至1月24日期间，被告人曾凡明将网址为xxx的赌博网站的代理商账户（ihv17790），交由被告人于湄负责管理，于湄使用该代理商账户开通下属会员账户用于自己及其发展的会员进行赌博。每周由曾凡明、于湄联系赌资交接，而后将相应的”分”拨给会员账户或将会员账户已兑换的”分”扣除，1”分”即人民币1元（以下币种均为人民币）。
期间，于湄使用代理商账户开通4个下属会员账户，接受赌博投注。其中，会员账户z(aihv7ll2）没有投注记录；会员账户m(aihv5255）使用者为于湄，投注金额为人民币614294元；会员账户y(aihv5256）先后由杨越、任某使用，投注金额为1259115元；会员账户y2(aihv5225）由杨越使用，投注金额为126034元。会员账户合计投注金额1999443元。会员投注输128734.96元，曾凡明抽取2成，获利25746.992元。会员账户y(aihv5256）、y2(aihv5225）合计投注1385149元，于湄抽取0.5％的水钱，获利6925.745元。
二、非法经营事实
2014年9月29日至2015年5月22日期间，被告人于湄为获取非法利益，依托国家发行的福利彩票3D的中奖号码，设置中奖赔率和返水比例，以手机报号等方式接受彩票投注，从事非法彩票销售活动。被告人于湄从于长超、任某、孙嘉祺、侯英梅、侯立群处收号，并向他人报号。其中，接受于长超投注87100元，抽0.5％的水钱，获利435.5元；接受任某投注5150830元，抽0.25%的水钱，获利12877.075元；接受孙嘉祺投注1650元，抽0.5％的水钱，获利8.25元；接受侯英梅投注2929760元，抽0.5％的水钱，获利14648.8元；接受侯立群投注669650元，抽1％的水钱，获利6696.5元。被告人于湄接受投注共计8838990元，获利34666.125元。
2016年1月1日至同年1月27日期间，被告人侯立群为获取非法利益，依托国家发行的福利彩票3D和体彩排列三的中奖号码，设置中奖赔率和返水比例，以手机报号等方式接受彩票投注，从事非法彩票销售活动。被告人侯立群从陈波、刘洪治、姚丽华处收号，向他人报号或由自己坐庄。其中，被告人侯立群向他人报号，接受陈波投注5490元，抽1％的水钱，获利54.9元；接受刘洪治投注48960元，抽7％的水钱，获利3427.2元；接受姚丽华投注16170元，抽2％的水钱，获利323.4元。被告人侯立群作为庄家，接受陈波投注820元；接受刘洪治投注7000元；接受姚丽华投注2790元，共接受投注10610元。被告人侯立群接受投注共计81230元，获得水钱3805.5元，返还下家水钱1249.7元，输给下家2090元，获利465.8元。
案发后，被告人侯立群主动退缴了违法所得465.8元。
另查明，现犯罪工具台式电脑主机一部、”三星”牌手机一部、”华为”牌手机一部、”苹果”牌手机一部及账本已被公安机关扣押。
原审法院认定上述事实的证据有，书证账本、物证照片、银行流水、搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录、行政处罚决定书、案件来源、抓捕经过、户籍证明、前科材料等，证人任某、于某人证言，辨认笔录，被告人曾凡明、于湄、侯立群供述等。
原审法院认为，被告人曾凡明、于湄以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，被告人曾凡明接受赌资数额累计达到199万余元，被告人于湄接受赌资数额累计达到138万余元，均属情节严重，核其行为均构成开设赌场罪。被告人于湄、侯立群未经国家批准，擅自销售彩票，被告人于湄销售金额883万余元，被告人侯立群销售金额8万余元，核其行为均构成非法经营罪。被告人于湄犯二罪，应数罪并罚。被告人曾凡明如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人于湄主动投案后能如实供述非法经营的事实，构成非法经营罪的自首，予以从轻处罚。被告人侯立群能如实供述犯罪事实且能积极退缴违法所得，有悔罪表现，予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第（四）项、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定之规定，作出如下判决：
一、被告人于湄犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人于湄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十六万元；
被告人曾凡明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；
被告人侯立群犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳）；
二、被告人曾凡明的违法所得人民币二万五千七百四十六元九角九分、被告人于湄的违法所得共计人民币四万一千五百九十一元八角七分继续予以追缴，被告人侯立群退缴的违法所得人民币四百六十五元八角、扣押在案的作案工具予以没收，上缴国库（作案工具由扣押机关执行）。
上诉人曾凡明的上诉理由是，其参与赌博，不构成开设赌场罪；原判量刑过重，其没有违法所得，不应追缴。
上诉人于湄的上诉理由是，原判事实不清，证据不足，量刑过重，以投注金额量刑不当，应以赌资数额为准。其辩护人还认为，于湄在一审否认管理代理商账户，是对犯罪性质的辩解，并未否认开设赌场犯罪事实，构成自首。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人、原审被告人、辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人曾凡明、于湄以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，上诉人曾凡明接受赌资数额累计达到199万余元，上诉人于湄接受赌资数额累计达到138万余元，均属情节严重，核其行为均构成开设赌场罪。上诉人于湄、原审被告人侯立群未经国家批准，擅自销售彩票，上诉人于湄销售金额883万余元，原审被告人侯立群销售金额8万余元，核其行为均构成非法经营罪。上诉人于湄犯二罪，应数罪并罚。上诉人曾凡明如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人于湄主动投案后能如实供述非法经营的事实，构成非法经营罪的自首，予以从轻处罚。原审被告人侯立群能如实供述犯罪事实且能积极退缴违法所得，有悔罪表现，予以从轻处罚。
关于上诉人曾凡明、于湄及其辩护人提出的不构成开设赌场罪，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曾凡明、于湄以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，上诉人曾凡明接受赌资数额累计达到199万余元，上诉人于湄接受赌资数额累计达到138万余元，情节严重，构成开设赌场罪，原判以接受赌资数额作为犯罪数额于法有据，原判根据各上诉人的犯罪性质、事实、情节及社会危害性，所处量刑并无不当，上诉人曾凡明辩解其没有违法所得，经查与事实不符，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人于湄的辩护人提出的其构成自首的辩护意见，经查，上诉人于湄否认管理代理商账户，是对犯罪行为的否认，而非对行为性质的辩解，依法不能认定为如实供述主要犯罪事实，原判未认定其构成自首并无不当，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郭辉
审判员孟晶
审判员徐颖明
二〇一七年十二月二十八日
书记员曹丽倩
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。