山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5140号
上诉人（原审原告）：钟子良，男，1948年2月9日出生，汉族，无业，住济南市历下区。
委托诉讼代理人：王晓鹏，山东瀛岱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲阜市园林古建筑工程有限公司，住所地曲阜市校场路19号。
法定代表人：王树宝，董事长。
委托诉讼代理人：毛建华，曲阜杏坛法律服务所法律工作者。
原审第三人：毛安周，男，1970年2月4日出生，汉族，个体，住曲阜市。
委托诉讼代理人：孔祥迁，曲阜圣明法律服务所法律工作者。
上诉人钟子良因与被上诉人曲阜市园林古建筑工程有限公司（以下简称园林公司），原审第三人毛安周劳务合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟子良上诉请求：判令被上诉人支付上诉人劳务费146,800元，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”园林公司将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的毛安周、谭某，毛安周、谭某为完成承包工作雇请来的工人应视为发包人的员工，故应确认园林公司与钟子良之间存在事实劳动关系，园林公司作为发包人承担用工主体责任。原判决认定钟子良与园林公司之间不存在劳务合同关系明显错误。2、上诉人在涉案工地上提供劳务，期限自2012年4月20日至2016年1月30日，期间仍欠付上诉人劳务费146,800元，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，提供劳务方有权获得相应的劳务报酬。虽然毛安周、谭某作为上诉人的雇主为其发放劳务费，但劳务费也明确为工程结算款，因被上诉人和其他违法承包人、违法转包人之间的合同无效，被上诉人所称的各承包人实际身份应为涉案工程的项目经理，第三人亦认可其作为项目经理的身份，本案法律后果应由工程总承包人即被上诉人承担。故上诉人的劳务费应该由工程的总承包方园林公司承担，即不论谁是上诉人的雇主，都不能免除被上诉人作为总承包人支付劳务费的义务。
园林公司辩称：1、上诉人用建筑施工关系来混淆劳务关系，劳务关系不要求用工主体资格，任何人任何单位都可以雇佣其他人员。上诉人从实际施工人谭某处领取工资7.5万元，这个事实上诉人与谭某均认可，而且谭某承认雇佣关系。谭某与上诉人发生劳务关系的事实已经一审法院认定，且由实际施工人给上诉人出具了欠条，双方成立劳务关系，实际的欠款人已由庭审证据谭某出具的欠条加以证实，上诉人应向接受劳务的人谭某索取雇佣工资或劳务费用。2、被上诉人在承包工程后转包给原审第三人，原审第三人又将工程转包给钟衡，钟衡又转包给谭某，上述多次转包的事实已被上诉人、被上诉人、毛安周、谭某在庭审时认可。该工程为多次转包，而不是内部，被上诉人提供的转包合同及第三人提供的分包协议证明了上述事实。
毛安周述称：1、本案是劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人应当向雇主即第二任承包人钟衡及最后一任承包人谭某主张劳务费用。该案不属于确认劳动关系的劳动纠纷，不适用中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。2、毛安周不应承担本案的责任。毛安周作为园林公司第一任项目部四个负责人之一，根据原《民法通则》第43条、鲁高法（2011）297号文的规定，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任，因此，不应追加毛安周为本案第三人参加诉讼。如果追加毛安周，同样也应按照毛安周的申请，再行追加第二任钟衡、第三任谭某等相继的承包人。毛安周不是上诉人的雇主，上诉人的劳务费用不应由第三人承担。第三人将涉案工程于2012年4月转包给钟衡、ＸＸ东后，即退出了对该工程的承包。上诉人提供的考勤表是从2012年5月份开始，此时正是钟衡的承包期内。而上诉人诉请的劳务费从2012年4月份开始计算与事实不符，属于造假。在2012年4月14日之前毛安周承包期间，上诉人没有进入该工程工地，上诉人其实是给儿子钟衡开始打工，钟衡是钟子良的第一任雇主，谭某接包涉案工程后成为上诉人的第二个雇主。谭某在一审庭审作证中承认该工程是接包钟衡的，并且是从2012年7、8月份才认识毛安周。结合毛安周与钟衡签订的合同及谭某证言，可以认定谭某是上诉人的第二雇主，也是最后一任雇主。3、所欠劳务费不属实，上诉人出具的工资证明明显系伪造。工资来源记录用修改液覆盖一栏，应是不利于上诉人的关键内容。考勤表是从2012年5月1日开始，不应出现4月份的工资。涉案工程2014年10月竣工验收合格，虽然其后有上诉人在相关文件上的签名，但上诉人竣工后已无须在工地上持续工作，竣工后还有巨额加班费项目，不符合常理；劳务费不应包含上诉人的路费。4、从第三人提供的银行卡交易明细、谭某2016年2月6日出具的欠条以及谭某的庭审证言可以看出，第三人已经将经手的工程款全部支付给了最后一任承包人谭某，谭某至今仍欠毛安周先期垫付的涉案工程工程款30万元。5、关于园林公司、毛安周出具的工程授权委托书的适用对象和真实目的。一审证人谭某称是2012年8月份到的工地，是8月份到工地后才与毛安周认识。毛安周或园林公司不可能在2012年4月14日就授权一个素不相识的人去管理工程。事实是在钟衡将工程转包给谭某后，园林公司和毛安周为便于谭某与建设单位结算，才补签的该授权书，把时间提前到了2012年4月14日。毛安周2012年4月14日与ＸＸ东、钟衡签订了《承揽工程施工协议》、《协议书》两份协议，明确毛安周将涉案工程承包给了钟衡、ＸＸ东，一切责任与毛安周无关，毛安周在工地上只是协调关系领取报酬的一般工作人员。
钟子良向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付拖欠的劳务费146,800元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2011年，被告园林公司与泰安市泰山风景名胜区管理委员会签订《建设工程施工合同》，工程名称为云巢行宫建设项目（明清古建筑）工程施工。2011年12月31日，被告与毛安周、钟衡、刘长振、孔法签订《（项目部）承揽工程施工协议》，工程名称为泰山风景名胜区泰山岱顶云巢行宫。2012年4月14日毛安周与钟衡、ＸＸ东签订《（项目部）承揽工程施工协议》，工程名称为泰山风景名胜区泰山岱顶云巢行宫。同日毛安周与钟衡（钟子良之子）、ＸＸ东又签订《协议书》，约定自2012年4月15日开始泰山云巢行宫施工工程由毛安周转让给钟衡、ＸＸ东。该工程最后一位承包人为谭某。该工程已于2014年10月30日竣工、验收。2012年4月20日，原告钟子良开始进入泰山云巢行宫施工工地工作，主要从事电工、机械设备维护及维修。2016年2月6日谭某出具的欠条载明：今欠毛安周现金叁拾万元。2016年4月12日谭某出具的欠条载明：因为参加泰山云巢工程A区的工程建设工作，今欠钟子良的劳务费壹拾肆万陆仟捌佰圆整（146800.00元）；从2016年1月1日开始计算计算增付利息，年利率18%；工作时间2012年4月20日至2016年1月20日；施工单位园林公司泰山云巢行宫A区工地负责人谭某。原告向法院起诉，要求被告支付拖欠的劳务费146,800元，诉讼费用由被告承担。审理中经被告申请，本院依法追加毛安周为本案第三人参加诉讼。
一审法院认为：劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的就某一项劳务及劳务成果所达成的协议。原告钟子良提交的现有证据不能证明其与被告园林公司之间存在劳务合同关系，应承担举证不能的法律后果。原告可向接受其劳务的一方另行主张权利。综上所述，原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告钟子良的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,236元，减半收取计1,618元，由原告钟子良负担。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为被上诉人园林公司是否应向上诉人钟子良支付涉案劳务费。上诉人据以主张劳务费的欠据系由案外人谭某出具，上诉人亦未提供充分确凿的证据证明其与被上诉人或者第三人存在雇佣关系，因此一审法院对上诉人由被上诉人支付涉案劳务费的主张不予支持并无不当。上诉人主张依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被上诉人将其承包的涉案工程违法发包给不具备施工质资的原审第三人，被上诉人应据此承担责任，但上诉人没有证据证明其系被上诉人违法发包给的承包者毛安周的雇员，因此并不能适用上述法律规定；上诉人主张被上诉人及毛安周向案外人谭某出具授权委托书，授权谭某全权办理涉案工程相关事宜，由此在法律上产生的权利、义务有委托人即被上诉人和毛安周承担，但上诉人一审申请出庭的证人谭某在出庭作证时明确认可该授权委托书应该是出具给发包方泰安市泰山风景名胜区管理委员会的，是便于谭某与发包方接洽工作，即并不包含出具涉案劳务费欠据，因此，上诉人依据上述法律规定和授权委托书主张涉案劳务费应由被上诉人支付，本院不予支持。
综上所述，上诉人钟子良的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,236元，由上诉人钟子良负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕玉宝
审判员 张 芳
审判员 宋汝庆
二〇一七年十一月十三日
书记员 周平平