广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1399号
上诉人（一审被告）桂林浩淼旅游投资有限责任公司，住所地：桂林市滨江路10号2-3-1、2-3-2号房。
法定代理人宋某，该公司董事长。
委托诉讼代理人张宇峰，广西君健律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桂林市象山建筑安装公司，住所地：桂林市环城西二路40号。
法定代表人刘春云，该公司总经理。
委托诉讼代理人蒋常卫，该公司员工。
委托诉讼代理人王星，广西利业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）深圳水晶石数字科技有限公司（原名深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司），住所地：深圳市南山区粤海路粤海工业村（深圳市动漫园2栋501至508）。
法定代理人黄某，该公司董事长。
委托诉讼代理人赵力宏，该公司员工。
委托诉讼代理人徐双甲，北京市合川律师事务所律师。
上诉人桂林浩淼旅游投资有限责任公司（以下简称浩淼公司）因与被上诉人桂林市象山建筑安装公司（以下简称象山公司）、被上诉人深圳水晶石数字科技有限公司（以下简称水晶石公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人浩淼公司的委托诉讼代理人张宇峰，被上诉人象山公司的委托诉讼代理人蒋常卫、王星，被上诉人水晶石公司的委托诉讼代理人赵力宏、徐双甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浩淼公司上诉请求：l.请求二审法院依法撤销(2016)桂0304民初1773号民事判决第一、二项依法改判;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程并未进行审计决算，被上诉人象山公司提出的结算造价不能作为认定工程款支付的依据，一审判决仅以上诉人未提出异议为由，认定被上诉人象山公司主张的工程款，罔顾事实，显失公平。涉案工程虽已交付使用，但双方从未对工程结算造价形成具有法律效力的审计意见。涉案工程作为象鼻山夜间音乐实景灯光秀工程的一部分，自交付至今即与整体工程一起送交相关审计机构进行造价核定，之所以迟迟未能形成审计结论，其责任不在于上诉人，而是由于另一被上诉人水晶石公司从中作梗，拒绝配合审计，导致审计机构无法完成结算审计。一审法院将审计延误的责任片面归责于上诉人，且不做任何鉴定核实即确认被上诉人象山公司提出的工程款，显失公平。二、涉案工程具备单独审计鉴定条件，上诉人也已向一审法院提出鉴定申请，一审法院错误认定涉案工程不具备审计条件，拒绝进行造价审计鉴定，剥夺上诉人合法权利，导致错误判决。上诉人认为，应就涉案工程进行造价鉴定，才能作为正确认定涉案工程造价的合法依据。就涉案工程造价鉴定问题，上诉人已对涉案工程进行初步现场核查，涉案工程主要为电缆布线安装，配电柜安装、灯光设备安装及少量道路、线槽等土建。其中，电缆布线安装，配电柜安装、灯光设备安装等均属于地表工程设施，无隐蔽或封闭工程，目测可见，布线走向基本平直，经实地简单测量即可完成工程材料核算工作，基本不需要重新开挖等，其鉴定工作应可以在短期内完成。另其余少量道路、线槽等土建，涉及工程量及工程造价不大，其鉴定工作难度不大。事实上，经上诉人初步测算，涉案工程存在较大虚报工程量，为确保案件公正审理，上诉人己向一审法院提出对涉案工程进行造价鉴定，建议对涉案工程的工程量及造价采取实地测量方式进行鉴定，但一审法院片面听信被上诉人意见，不经任何核实，错误认为涉案工程不具备鉴定条件，拒绝对涉案工程进行造价鉴定，导致错误认定工程造价，做出错误判决。现上诉人书面申请再次要求对涉案工程进行鉴定。
被上诉人象山公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。事实和理由：1.上诉人对被上诉人象山公司的工程量和工程价款是认可的，按照法律的规定上诉人应当支付工程款;按照双方签订的合同约定，上诉人对于象山公司提交的工程进度和支付相应工程款应当在3个工作日内提出异议，如果没有提出则视为认可;如果在30个工作日内没有异议，则应支付工程款。被上诉人象山公司均按时提交了材料，但是上诉人都没有在规定的时间内提出书面或者口头异议，那么按照合同约定则应支付工程款。2.被上诉人象山公司认为涉案的工程价款已经经过上诉人与被上诉人三方认可，有合法有效的材料，有签证的书面文件确认，不存在争议；工程已经交付使用多年，有些工程在使用过程中已经变更，鉴定难度大，已经不具备鉴定的条件，因此，对于涉案工程无法再鉴定。上诉人在一审时已经向法院提交了审计问题的回函，复函也说明了现场勘验涉案工程交付使用多年，已经不具备勘测条件。象山公司已经把相关材料提交给了上诉人，上诉人没有在规定时间内提出异议，而且工程使用多年，已经不具备鉴定条件，为此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人水晶石公司称，1.水晶石公司同意一审判决。2.上诉人当庭陈述也同意向象山公司直接支付款项，只是对工程量和工程价款有异议，因为上诉人的上诉不涉及我方，所以我方不发表意见。
象山公司向一审法院起诉，要求：1.判令水晶石公司给付象山公司承包象山公园灯光安装工程欠款874823元及违约金992762.07元，合计1867585.07元，被告浩淼公司对上述欠款承担连带给付责任；2.判令二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：为共同打造桂林市象鼻山夜间音乐实景灯光秀项目，被告浩淼公司作为甲方，深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司作为乙方，双方前后签订了《象山夜间音乐实景灯光秀项目委托制作合同》及其补充协议，因该项目彩排和内部试演效果欠佳，双方遂于2013年1月19日签订《灯光增项合同》一份，合同约定：灯光工程整改费用包括灯光工程设计费、设备采购费、工程布线费、按照调试、灯光编程和系统集成费用；灯光整个工程费用以甲方与其指派的具有灯光舞台经验的人员共同选定的灯光设备、及其与相关施工单位洽谈核定的费用为准，如按国有资产相关规定需要审计的，以最终审计的结果为准；乙方应确保本合同整改过程在2013年3月8日前通过验收达到交付使用条件；本合同项下的设备采购、布线和安装工程款，根据双方共同确认的供应商的采购协议，由乙方提交付款申请，甲方按乙方的书面委托付款指示，将上述款项直接支付给相应供应商；本灯光工程设计、编程费，本合同签订之日起5日内支付50%；余款待工程竣工验收通过后5日内支付完毕；上述款项如涉及审计的，均以审计核定的费用为准；每笔工程进度款支付前，甲方对乙方提交的《工程进度款申请表》进行审核，自提交之日起3个工作日内如未有书面异议，即视为甲方同意向乙方支付相应工程款；工程竣工验收后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核，自提交之日起30个工作日内如未有书面异议，即视为甲方同意向乙方支付相应工程款；甲方应根据乙方或施工单位的结算（请款）报告，依约按时向乙方支付工程款，若逾期超过三日不支付工程款，每延误一天，甲方须向按本工程合同造价的1.5‰向乙方支付违约金，违约金最高不超过本次工程款的3%；工程保修期一年等内容。后经被告浩淼公司与深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司协商，二公司决定将象山灯光布线及灯光设备安装工程交由原告象山公司施工承建，为此，深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司作为甲方，原告象山公司作为乙方，双方于2013年1月20日签订《灯光布线及灯光设备安装工程合同》一份，合同约定：由乙方提交付款申请单及工程量清单，经甲方与业主审核并确定具体金额后，由业主方向乙方直接支付工程款项；签署本合同之日5日内支付合同造价的30%，完成工程量的70%支付合同造价的20%，工程完工后支付合同造价的20%，工程通过验收后支付合同造价的10%，经审计确认最终结算价后支付至最终结算价的95%，最终结算价的5%留为质保金，于保修期满后一个月内付清（无息）；业主方变更或增减施工项目时，甲方与乙方共同协商，三方签署《工程项目变更单》；每笔工程进度款支付前，甲方对乙方提交的《工程进度款申请表》进行审核，自提交之日起3个工作日内如未有书面异议，即视为甲方同意向乙方支付相应工程款；工程竣工验收后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核，自提交之日起30个工作日内如未有书面异议，即视为甲方同意向乙方支付相应工程款；甲方应根据乙方或施工单位的结算（请款）报告，依约按时向乙方支付工程款，若逾期超过三日不支付工程款，每延误一天，甲方须向按本工程合同造价的1.5‰向乙方支付违约金，违约金最高不超过本次工程款的3%；工程保修期一年等，该合同预算价为1936090元。原告象山公司于同月22日申请开工，被告浩淼公司于24日核准开工。施工工程中，经被告浩淼公司同意，监理单位广西天柱工程建设监理有限公司审查，设计单位桂林市时代建筑设计有限公司设计，该项目另增加四组工程。2013年3月7日项目如期完工，被告浩淼公司于2013年4月16日在竣工报告上盖章确认项目检查评定合格，无遗留内容。经原告象山公司核算，本次桂林市象山公园二期灯光布线及灯具安装工程的造价为2623633元，深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司对原告核算的工程款并无异议，其于2013年12月17日向被告浩淼公司发出《工程款催付联系函》，其上载明，深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司已于2013年10月29日向浩淼公司正式提交竣工资料及工程结算书，浩淼公司超过30日未提出书面异议，即视为同意付款，故请求浩淼公司在3个工作日内按约向原告付款。此后，深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司又多次去函要求被告浩淼公司尽快完成审计并向原告支付工程款。同时，原告象山公司亦多次去函向被告浩淼公司催收工程款，并于2014年4月，2015年1月、2月、3月多次将相关的工程竣工及结算审计材料直接提供给被告浩淼公司。
另查明，被告浩淼公司在2013年1月24日至2014年11月11日期间，累计向原告支付工程款1748809元。本案审理过程中，被告浩淼公司就整个桂林市象鼻山夜间音乐实景灯光秀项目的审计问题向深圳市华夏工程顾问有限公司去函咨询，该公司复函称，审计工作无法完成的原因在于：审核初稿与合同包干价差距较大，无法与总包单位水晶石公司达成一致意见，进而无法报送桂林市审计局审计；合同不严谨且自相矛盾，国有资产投资没有通过公开招标定价，除非当局各方采用非常规手段，否则不能解决历史遗留问题；另外，本案诉争的二期灯光改造工程属于分部工程，不能单独出具审计报告。故原告浩淼公司以项目未完成审计为由拒绝向原告支付剩余工程款。2013年8月21日，深圳市水晶石电脑图像技术开发有限责任公司经深圳市市场监督管理局核准，正式更名为深圳水晶石数字科技有限公司。庭审后，被告浩淼公司申请对诉争项目进行现场勘验审计。但是，原告表示，其在诉讼前一直配合二被告开展审计工作，但至今没有任何结果，现审计时限早已届满，本案无需鉴定；况且，该项目已竣工使用多年，部分工程有过变更，不具备现场勘验审计条件，如果法院决定对诉争项目进行审计鉴定，应以竣工图纸为鉴定依据。
一审法院认为，原告象山公司与被告水晶石公司签订的《灯光布线及灯光设备安装工程合同》，以及被告水晶石公司与浩淼公司签订的《灯光增项合同》均系合同当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律的强制性规定，合同合法有效，受法律保护。基于合同相对性，合同的权利义务仅对签约双方具有约束力，但是，原告象山公司与被告水晶石公司在《灯光布线及灯光设备安装工程合同》中明确约定，项目工程款经水晶石公司和浩淼公司审核并确定具体金额后，由浩淼公司按阶段直接向原告象山公司付款，审计确认最终价格后，被告浩淼公司支付至总价的95%，最后5%在保修期满后一个月内付清，浩淼公司虽未在该合同中盖章确认，但其对该合同内容予以认可，且已实际履行，本院予以确认。目前，本案诉争的象山公园二期灯光增项工程已竣工验收并投入使用多年，被告水晶石公司在该项目竣工验收后，即向浩淼公司正式提交了相关的竣工资料及工程决算书，但因二被告对整个象鼻山夜间音乐实景灯光秀工程的造价存在较大争议以及一些历史原因，审计工作一直不能顺利开展，导致诉争的二期项目亦未能完成审计，现本案原、被告争议的焦点在于：被告浩淼公司以此为由拒向原告支付剩余工程款是否有法律及事实依据。本案中，被告水晶石公司对原告提出的工程结算价格并无异议，其在诉争项目竣工验收后，已依约将确认过的相关结算资料提交给浩淼公司审核，而后原告又多次直接向被告浩淼公司提供了竣工结算资料，但被告浩淼公司既未提出书面异议，也未与水晶石公司共同完成审计。原告作为实际施工方，其按时按质按量完成工程项目，事后又及时将相关竣工及结算资料交付二被告审核，原告已履行了全部合同义务，现项目无法完成审计，并不能归责于原告，更不受原告主观意志所控制，被告浩淼公司以此为由拒绝付款有悖于公平原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案诉争的《灯光布线及灯光设备安装工程合同》以及《灯光增项合同》，均对工程结算资料的审核期限作出了明确约定，被告水晶石公司及浩淼公司在诉争工程竣工验收后，未按约在合理期限内对原告提交的结算资料提出异议，虽然原告提交审核的工程结算价高于合同预算价，但施工过程中经被告浩淼公司确认及监理单位审核盖章，该项目添加了部分额外工程，原告据其提交的竣工结算资料核算出的工程造价，该院予以确认。现诉争项目已投入使用三年有余，业主浩淼公司并未就工程质量提出异议，工程保修期已满，被告浩淼公司应全额付清拖欠的工程款874824元。但原告仅主张874823元，予以确认。关于被告浩淼公司提出的现场勘验审计申请，该院认为，被告浩淼公司提供的《关于广西君健律师事务所工作联系函提及象山传奇项目结算审计相关问题的回复》中，已明确指出无法就分部工程单独出具审计报告，且诉争项目如今确已使用多年，现场勘验审计已不具备完整的客观条件，现双方对审计方式又不能达成一致，故该院不再组织双方鉴定，待整个象鼻山夜间音乐实景灯光秀工程最终审计完成后，被告浩淼公司可基于合同相对性就无法及时完成审计所造成的法律后果，向水晶石公司另行主张权利。关于违约责任，原告与被告水晶石公司之间的违约金条款，仅对签约双方具有约束力，原告无权要求被告浩淼公司承担违约责任，被告浩淼公司以审计尚未完成拒绝付款，被告水晶石公司未能履行合同义务，督促并配合被告浩淼公司及时完成审计，应为此向原告承担违约责任，合同约定逾期后，违约方每日按1.5‰支付违约金，但不得超过工程款的3%，故原告主张的违约金不得超过78708.99元（即2623633元×3%），超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条之规定，判决：一、被告桂林浩淼旅游投资有限责任公司应向原告桂林市象山建筑安装公司支付工程款874823.00元；二、被告深圳水晶石数字科技有限公司应向原告桂林市象山建筑安装公司偿付违约金78708.99元；三、驳回原告桂林市象山建筑安装公司的其他诉讼请求。本案案件受理费21608元，适用简易程序减半收取10804元（原告已预交），由被告桂林浩淼旅游投资有限责任公司与深圳水晶石数字科技有限公司共同承担。
上诉人浩淼公司对一审认定的事实无异议，但认为工程造价要经过水晶石公司和上诉人方共同确定，虽然被上诉人象山公司提交了部分资料，上诉人也将这部分资料提交了鉴定机构华夏公司，但本案的造价一直在审核中，由于审核结果一直没有出来，所以工程款才没有给付；也因为华夏公司无法就涉案工程出具结果，所以上诉人才自行另行委托鉴定机构进行鉴定。上诉人围绕上诉请求提交了广西众益工程造价咨询有限公司（以下简称众益公司）出具的桂众造价[2017]387号《关于象山传奇二期灯光布线及灯具安装工程的结算评审报告》（以下简称《结算评审报告》）和《象山传奇二期灯光布线及灯具安装工程现场实测图》，拟证实涉案工程结算送审金额为2623633.10元，评审金额为1358105.13元（不含养老保险），养老保险12245.04元，核减金额为1265527.97元。
被上诉人对一审查明的事实无异议，也未提供新的证据。
本院于2017年6月23日组织双方就上诉人提交的桂众造价[2017]387号《结算评审报告》和《象山传奇二期灯光布线及灯具安装工程现场实测图》进行了质证。
上诉人质证认为，《结算评审报告》是根据象山公司提交的竣工资料和现场勘察作出的，证实涉案工程完全具备鉴定条件，可以进行鉴定，可以作出造价结论。
被上诉人象山公司质证认为，上诉人没有按照合同约定的时间进行审核，那么二审法院就应当按照双方的合同约定进行判决。涉案工程已经使用四年多，有什么毁损或者变更象山公司都不知情。象山公司按照合同的约定提供了结算书和电子档案给上诉人。上诉人没有将被上诉人提供的电子档案和施工蓝图提供给众益公司作为鉴定依据；众益公司实际勘测所绘制的图纸与竣工图纸不一致，《结算评审报告》遗漏许多项目，与实际不符；该结论不客观真实，而且众益公司作出的《结算评审报告》也载明上诉人提供的资料欠缺；该《结算评审报告》是大概估计数，与现实情况不相符，不能作为判决的依据。上诉人单方委托众益公司鉴定，也没有要求被上诉人象山公司参加，因此，《结算评审报告》不合法，不能作为判决的依据。
本院对当事人在二审期间提供的证据及争议的事实，分析与认定如下：上诉人单方委托众益公司对涉案工程进行鉴定，没有要求被上诉人象山公司参加，而且象山公司对该《结算评审报告》也不予认可；况且《结算评审报告》也载明上诉人所提供的资料欠缺，因此该《结算评审报告》本院不予以采信。本案当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
归纳本案争议焦点为上诉人浩淼公司是否应支付工程款874823.00元给被上诉人象山公司。
本院认为，涉案施工合同为当事人自愿签订，未违反国家法律的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应按合同的约定履行各自的权利和义务。上诉人（甲方）与被上诉人水晶石公司（乙方）签订的涉案合同约定“工程竣工验收后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核，自提交之日起30个工作日内如未有书面异议，即视为甲方同意向乙方支付相应工程款”。被上诉人水晶石公司与被上诉人象山公司所签订的《灯光布线及灯光设备安装工程合同》也作了相应的约定，该合同还约定了项目工程款经水晶石公司和浩淼公司审核并确定具体金额后，由浩淼公司按阶段直接向象山公司付款，审计确认最终价格后，浩淼公司支付至总价的95%，最后5%在保修期满后一个月内付清。上诉人浩淼公司对被上诉人之间签订的合同的内容予以认可，并且已实际履行。被上诉人象山公司于2013年3月7日完成涉案工程，上诉人浩淼公司于2013年4月16日在竣工报告上盖章确认项目检查评定合格，无遗留内容。被上诉人象山公司核算工程的造价为2623633元，被上诉人水晶石公司对此无异议，并于2013年12月17日向上诉人浩淼公司发出《工程款催付联系函》。被上诉人水晶石公司在此后的时间里又多次去函要求上诉人浩淼公司尽快完成审计并向象山公司支付工程款。被上诉人象山公司亦多次将相关的工程竣工及结算审计材料直接提供给上诉人浩淼公司，并去函要求上诉人浩淼公司支付工程款。上诉人浩淼公司在收到以上函件后，并未在30日内提出书面异议，按照合同的约定应视为同意付款，但上诉人拖至今日并未支付相应的款项。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函，即“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据”的规定，判决上诉人浩淼公司向被上诉人象山公司支付相应工程款是正确的。上诉人要求对涉案工程进行工程量及造价鉴定，但上诉人在一审期间提供的《关于广西君健律师事务所工作联系函提及象山传奇项目结算审计相关问题的回复》中，已明确指出无法就分部工程单独出具审计报告；上诉人在二审期间提交的其单方委托众益公司对涉案工程的《结算评审报告》，经过质证，本院对该报告不予以采信的理由已在上述观点中阐明，在此不再赘述。涉案工程竣工至今已使用四年多，上诉人并未对涉案工程质量问题提出异议，而且工程保修期已过。一审法院根据现场勘验审计已不具备完整的客观条件，现双方对审计方式又不能达成一致，故不再组织双方鉴定的理由是成立的。一审法院认为“待整个象鼻山夜间音乐实景灯光秀工程最终审计完成后，被告浩淼公司可基于合同相对性就无法及时完成审计所造成的法律后果，向水晶石公司另行主张权利”并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12548元，由上诉人桂林浩淼旅游投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 李 艳
审判员 邹国良
appoint
二〇一七年七月五日
书记员 刘文静