浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商终字第52号
上诉人（原审被告）：宋进友，现籍所在地广东省深圳市福田区城市绿洲花园5栋1b。
委托代理人：池方辉、陈贤文。
被上诉人（原审原告）：郑自立。
委托代理人：邵应段。
上诉人宋进友为与被上诉人郑自立民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2014）浙温商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，代理审判员梅冰、王雄飞参加评议的合议庭，于2014年11月25日、12月15日公开开庭进行了审理。上诉人宋进友及其委托代理人池方辉，被上诉人郑自力及其委托代理人邵应段到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年始，宋进友陆续向郑自立借款，期间亦有还款。2010年9月3日，郑自立与宋进友进行结算，宋进友结欠郑自立借款5200万元，宋进友向郑自立出具“借款协议书”一份，协议载明：“今向郑自立借到人民币伍仟贰佰万元正，借款期限至2011年12月30日止，其中计划分批归还，在2010年10月15日至2011年1月30日前还壹仟伍佰万元，在2011年6月30日前贰仟万元正，在2011年12月30日前全部还清，如逾期归还按当笔金额支付月息2分，每月支付。借款人宋进友。”此后，被告归还借款本金800万元，其中500万元是被告于2010年10月26日通过其妻黄春月账户以卡卡转账方式归还。余款至今未还。
郑自立原审起诉称：2007年11月份至2008年6月份宋进友陆续向郑自立�款，双方约定借款月利率为2%。2010年9月3日，郑自立与宋进友进行结算，宋进友结欠郑自立5200万元，并当场出具一份借款协议书，约定借款期限至2011年12月30日止，计划于2011年1月30日前偿还1500万元，2011年6月30日前偿还2000万元，2011年12月30日前全部还清，如逾期归还则按当笔金额支付月息2分，每月支付。此后，经郑自立多次催讨，宋进友除归还借款本金800万元外，余款至今分文未还。原告起诉请求判令：1、宋进友立即归还借款本金4400万元及利息（从2012年1月1日起暂算至起诉之日为2112万元）；2、本案诉讼费用由宋进友承担。在诉讼中，郑自立补充称：借款从2006年开始发生。借款协议出具后，被告于2010年10月15日通过姜某账户以网银转账方式归还借款本金300万元，于2010年10月26日通过其妻黄春月账户以卡卡转账方式归还借款本金500万元。诉讼请求中利息的计算变更为700万元本金利息从2011年2月1日开始，2000万元本金利息从2011年7月1日开始，1700万元本金利息从2012年1月1日开始均按月利率2%计算至实际归还完毕之日止。
被告宋进友辩称：双方签订借款协议之后，郑自立并没有向宋进友交付借款，因此双方之间的借款合同成立但未生效。双方虽在借款协议签订之前有多笔款项往来，但借款协议中并未注明是对之前款项的结算。所以，郑自立诉称2010年9月3日双方经结算，宋进友结欠郑自立5200万元缺乏事实依据。宋进友未能就5200万元的支付进行充分举证，请求驳回宋进友的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争议焦点为被告于2010年9月3日向原告出具的借款协议书是原、被告对此前借款进行结算后被告向原告出具的还款承诺，还是一份未实际履行出借款项及未生效的借款协议。综合当事人的陈述及提供的证据，该院认为本案涉诉的借款协议书应属于原、被告对此前借款结算后被告向原告出具的还款承诺，理由如下：1、原、被告提供的款项支付凭证，证明双方之间存在多笔大额款项往来，具有结算产生本案诉争大额借款的可能性。2、在原告结合借款协议书主张原告向被告支付的款项性质为借款的情况下，被告却未提供证据予以反驳，亦未作充分合理的辩解，仅辩称记不清款项用途，与根据部分往来凭证记载的“还借款”，从字面上理解应为原告归还其向被告的借款。3、借款协议书的内容体现本案借款来源于双方对此前款项的结算。借款协议书记载的借款金额为5200万元，从双方约定的还款时间反映，借款期限最长为2010年9月3日至2011年12月30日。如果逾期归还则按当笔金额支付月息2分，符合民间借贷中债权人主张债权时与债务人达成还款协议的特征。退一步讲，假设5200万元非双方此前的债务结算，那么出借人同意出借5200万元，由借款人使用长达一年多之久，且借款人按期还款，无需支付任何费用，若未按期支付应按约定的每笔还款金额依月利率2%计息则明显有悖常理。4、被告于2010年10月26日通过其妻黄春月账户以卡卡转账方式支付原告500万元，可与借款协议书中被告承诺还款时间相对应，进一步证明借款协议书记载的5200万元债务存在的事实。5、被告向原告出具的借款协议书具有债权凭证性质，若被告未收到借款，且未采取有效补救措施的情况下，反而向原告支付500万元，也与常理相悖。借款协议书是双方当事人的真实意思表示，不具有法定的无效情形，对双方当事人均具有法律约束力。被告未按借款协议书履行还款义务，应承担相应的违约责任。双方约定逾期归还，按月息2分计息，未超过中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍，予以准�。原告要求700万元本金利息从2011年2月1日开始，2000万元本金利息从2011年7月1日开始，1700万元本金利息从2012年1月1日开始均按月利率2%计算，未超出双方约定的利息支付范围，属于原告对自己民事权利的自愿处分且未损害被告的合法权益，予以准许。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条之规定，判决：被告宋进友于本判决生效之日起十日内偿还原告郑自立借款本金4400万元及利息（其中700万元从2011年2月1日开始，2000万元从2011年7月1日开始，1700万元从2012年1月1日开始均按月利率2%计算至本判决确定履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费367400元，由被告宋进友负担。
宋进友不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、在本案还款协议书出具前，双方确曾存在多年多次巨额款项往来。但上诉人向被上诉人汇付的款项数额大于被上诉人向上诉人汇付的款项数额。原判无视上诉人提交的证据9、10、11、12的证明力及不允许上诉人的调查取证申请不妥。故原判确认还款协议书所涉款项数额系双方结算金额，缺乏客观基础，导致本案基本事实不清，证据不足。二、2010年9月3日上诉人向被上诉人出具的借款协议书通篇未出现结算字样，如此巨额借款金额，原判仅以主观推论的理由认定协议书系此前借款结算后的还款承诺不妥。被上诉人起码应举证证明其诉称“2007年11月份至2008年6月份宋进友陆续向郑自立借款，双方约定借款月利率为2%”的事实；被上诉人对上诉人提供支付凭证的真实性无异议，应另行举证证明该些款项并非用于偿还借款；亲朋挚友间的借贷未约定利息并非绝无仅有，不能据此推出系此前借款的结算；上诉人向被上诉人汇付500万元也非与常理相悖。三、上诉人出具的协议书未注明结算字样，被上诉人主张结算完全可根据其汇付款项数额及其主张的2％月息举证得出5200万元的结算结论。本案不适用最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，原判采用高度盖然性的证明标准，导致错判已不可避免。四、上诉人向被上诉人出具借款协议书的真实原因是，被上诉人以有利于融资与他人在上海投资经营第三方支付银行消费卡、上海世博会礼品等业务为由，要求上诉人出具该借款协议书。基于挚友情义，上诉人遂出具本案讼争的借款协议书。综上，原判基本事实不清，证据不足，请求依法撤销原判，改判驳回郑自力诉讼请求，一二审受理费由郑自力负担。
被上诉人郑自立答辩称：一、关于上诉人提供的第6、9、10、11、12、14组证据。第6组证据，被上诉人已提供相反证据证明其与本案缺乏关联性。对上诉人第10至12、14组证据，被上诉人已发表质证意见认为与本案没有关联性，只是为上诉人贷款方便而为，最终进入上诉人账户。故上诉人上述证据不能证明款项最终进入被上诉人账户。且上诉人对上述款项的用途无法说清。原判认定该些证据与本案缺乏关联性正确。二、本案借款协议书属于双方对此前借款结算后上诉人出具的还款承诺。协议涉及5200万元巨额借款，对于具有民事行为能力的上诉人来说，不可能轻易出具。若确未收到借款，应会采取诸如向公安报案或向上诉人要回借条等补救措施。但上诉人未采取补救措施，反而之后向被上诉人还款300万元和500万元，且还款时间与借款协议书上的还款时间对应。三、原审法院在认证过程中并未�反民事诉讼证据规定的相关规定。四、上诉人提出借款协议书是上诉人出于朋友义气为被上诉人有利融资所出具，作为在平阳有一定名气的商人，上诉人的行为不可能象个小孩子，其解释不符合常理。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宋进友于2014年11月20日以款项往来时间跨度大，在举证期限内提交证据确有困难为由，向本院申请延期举证。本院决定延长二审举证期限至2014年12月10日。
二审中，宋进友提交证据如下：1、补发入账证明申请书1份，用以证明宋进友的浙江高翔通讯设备有限公司（以下简称高翔公司）向郑自力的平阳县金鼎徽章皮件有限公司（以下简称金鼎公司）转账1185万元。因2008年6月16日郑自力转入1100万元到高翔公司帮宋进友还贷，隔了2天高翔公司就打回1185万元。2、中国农业银行借记卡一卡资料查询、网银�账1份，用以证明其公司财务人员姜某于2010年10月15日向郑自力转账300万元。该款系郑自力为转贷需要向宋进友周转，后未归还。3、上海浦东发展银行汇（本）票申请书2份，用以证明高翔公司以本票方式向郑自力的公司支付6000万元。4、高翔公司的银行对公账户对账单1份，用以证明对账单载明的2007年9月19日自500万元至3000万元共计1.17亿元资金出账，并非真实款项往来，而是为了做流水账方便银行做一些业务，也是为了自身贷款便利。郑自力一审诉请主张借款交付中的2007年9月18日付黄春月1315万元和9月20日付黄春月312万元与该些款项往来有关。上述1627万元款项被列入借款交付清单，但实际仅系款项往来，从对账单反映，2007年9月18日进入高翔公司账户的1300万元，于9月19日分500万元、300万元和500万元打出账户，还有15万元零头也可以通过银行账查出来。另312万元可以从�们给郑自力账户多出来，郑自力返还给我们的。郑自力质证意见为：1、证据1不属于二审新证据，在对证据资格保留异议的前提下，认可凭证真实，款项收到。该款发生的情况正如宋进友所言。2、证据2不属于二审新证据，在对证据资格保留异议的前提下，认为该300万元不是宋进友帮其还贷款，而是归还本案欠款，是宋进友还款800万元的其中300万元。3、2份上海浦东发展银行汇（本）票申请书的款项没有收到。4、高翔公司账户对账单反映的2007年6月19日打出800万元、6月20日打出700万元两笔有清单，都是入账的，这与一审卷第79页的两份补发入账证明申请书对应。没有入账的，不予认可。至于宋进友陈述的郑自力一审提交的借款交付清单上第一组证据2000万元中的第6、7笔打给黄春月后已分三笔归还的说法，不认可，与本案无关。本院认证如下：1、证据1虽非二审新的证据，但与本案争议焦点相关，为查明事实对其证据资格予以确认。郑自力对该1185万元款项收到的事实和宋进友主张的转账原因予以确认，故该证据的证明力予以认定。可以证明宋进友因2008年6月16日郑自力转入高翔公司1100万元帮助还贷，故高翔公司于6月18日打回1185万元。从打款原因看，该款与本案讼争的借款协议书无关。2、证据2基于同样原因，对其证据资格予以确认。郑自力对款项收到无异议，对收款事实予以确认。该款郑自力认为系本案宋进友还款800万元的其中300万元。经查，根据证据2载明，姜某于2010年10月15日转账郑自力300万元，与郑自力一审起诉时自认的被告于2010年10月15日通过姜某账户转账方式归还借款本金300万元的事实相吻合，可以认定为宋进友还款300万元。故该款应从本案郑自力诉称的借款中扣减，原审亦已扣减。3、2份上海浦东发展银行汇（本）票申请书的款项郑自力认为没有收到。经查申请书，收款人均系深圳市高翔数码科技有限公司而非郑自力的金鼎公司，难以反映款项系郑自力收取，故其证明力不予确认。4、高翔公司的银行对公账户对账单的真实性郑自力未提出异议，故其证据资格可以确认。宋进友主张郑自力一审借款交付清单中的2007年9月18日付黄春月1315万元和9月20日付黄春月312万元实为对账单反映的2007年9月18日进入高翔公司账户的1300万元往来款，且该款又于9月19日分500万元、300万元和500万元打出账户归还郑自力。且仅系为了做流水账方便银行做业务之用。虽然从该笔1300万元入账款项的摘要“黄春月投资款”来看，款项应来源于黄春月。但黄春月该笔转入高翔公司的款项，是否来源于郑自力一审借款交付清单中的2007年9月18日付黄春月1315万元和9月20日付黄春月312万元则无其他证据佐证，两者的关联性难以认定。且两者数字并不吻合。因郑自力否认与本案有关，故其证明力难以认定。但质证中，郑自力对对账单反映的2007年6月19日打出800万元、6月20日打出700万元认为已入账，且与宋进友一审提交的一审卷第79页的两份补发入账证明申请书对应，系对该两笔款其已收到的自认，应予认定。
二审中，郑自力提交款项往来说明1份以及如下付款凭证：1、2008年6月16日1100万元本票1份，用以证明郑自力付宋进友1100万元。该1100万元与宋进友二审证据1补发入账证明申请书载明的其向郑自力转账的1185万元相抵销，该款与本案没有关联性。2、2007年9月18日4675万元本票申请书、3186万元本票申请书各1份，用以证明该日郑自力分别出借给宋进友4675万元、3186万元。宋进友原审证据9中的5700万元和宋进友一审证据清单编号为5的两份补发入账证明申请书计1500万元，系偿还该4675万元�3186万元借款，与本案没有关联性。3、郑自力金鼎公司的上海浦发银行对公账户对账单1页、建设银行明细账11页及农村信用社明细账6页。用以证明宋进友原审证据10、11、12所称的款项根本没有汇入郑自力公司账户，有该公司2007年－2008年期间的全部银行账册为证。故宋进友该三组证据不能证明其偿还郑自力款项。宋进友的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但是不能证明郑自力的证明目的。9月19日的往来是真实的，但有没有入郑自力的账不清楚。本院认证如下：宋进友对郑自立上述证据的真实性均无异议，故其证据资格均可以确认。证据1的举证目的与宋进友二审证据1的举证说明相吻合，故其证明力予以确认。其余证据，宋进友虽对其证明目的有异议，但未能作合理说明或举出反证，故其证明力亦予以确认。
二审中，为查明郑自力一审举证中的三笔款项是否实际向高翔公司支付，宋进友申请本院调取如下三份本票的付款、背书等证据：2008年5月5日申请人为郑自力、收款人为高翔公司的700万元本票；2008年5月7日申请人为缪来本、收款人为高翔公司的50万元、150万元本票。经本院从温州银行昆阳支行调取相关入账记录，三份本票的款项均已进入高翔公司账户。经质证，宋进友、郑自力对证据均无异议，故该入账事实本院予以认定。二审中，宋进友还申请证人姜某、何某出庭作证，用以证明郑自力一审诉称的2010年10月15日姜某汇给其300万元，以及2010年10月26日黄春月汇给其500万元，均系偿还本案所涉5200万元借款的自述不真实。实际上，该两笔款项是郑自力临时调用而尚未归还的款项。本院准许两证人出庭作证。姜某出庭作证时陈述：2010年10月15日其向郑自力汇过300万元，当时听说郑自力还款需要借2天，宋进友与郑自力是好朋友，后来没还。汇款给郑自力是经过宋进友同意的，款是宋进友从别人处借来还公司贷款的。款项先到高翔公司账户，再到姜某账户，姜某再按宋进友的意思打款到郑自力账户。何某出庭作证时陈述：其曾出借给黄春月700万元，由郑自力担保，借款至今未还。催债时，宋进友表示是他老婆帮他借的。对于黄春月汇给郑自力500万元以及姜某汇给郑自力300万元事实不清楚。本院认为，姜某证词可以证明汇款给郑自力300万元的事实，但对于该款是否系郑自力向宋进友借款，因无其他证据佐证且郑自力予以否认，难以认定。何某对于黄春月汇给郑自力500万元以及姜某汇给郑自力300万元事实均不清楚，故其证言亦不能实现宋进友的举证目的。在二审延长的举证期限内，宋进友再次提交调查取证申请，经审查，该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条�规定，本院决定不予准许，并已另行送达决定书。
二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，1、本案“借款协议书”是否为此前双方借款的结算，借款有无实际发生。2、郑自立的诉讼请求应否支持。各方当事人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于借款协议书的性质及借款有无实际发生。郑自立一审起诉的依据为2010年9月3日宋进友出具的借款协议书，其主张该协议书系对此前宋进友借款的结算。宋进友则抗辩认为协议书并非结算，相关借款并未发生。综合全案证据，本院认为原审认定借款协议书系对此前借款的结算、借款实际发生，有相应的依据。首先，根据一二审双方的陈述及举证，双方之间存在大量巨额的款项往来。二审中双方均确认：2007年宋进友接手高翔公司后，郑自力曾帮助宋进友处理高翔公司有关融资贷款事宜。由郑自立打款到宋进友账户，算宋进友借款。如果高翔公司有贷款放下来，也有归还郑自立的。2008年双方也有款项往来。双方的分歧在于，宋进友认为双方互相打款9000多万元，截至2010年9月3日互不相欠，账是平的。郑自力则主张，到2007年底宋进友欠他1800万，2008年其又借给宋进友2800万元。可见，双方虽然对是否存在欠款陈述不一，但对于双方之间存在大量的款项往来，也确实发生过借款关系的事实是确认的。而且，宋进友陈述双方之间款项往来的时间段是2007年4月到2008年6、7月份，也与郑自力一审提交的借款交付凭证发生的期间基本相符。故本案借款协议书系此前借款之结算的盖然性高。其次，从借款协议书内容来看，载明向郑自力“借到”5200万元，并对分期还款安排及逾期归还的利�作了约定。借款已实际发生的意思表示明确。二审中，宋进友亦认可该协议书系其与郑自力商量好内容后由其书写出具。故其证明力应予认定。宋进友作为理性的商人，应知晓出具该协议书的后果。其辩称系基于与郑自立的朋友感情，为有利于郑自立融资而出具，未有证据佐证，亦不合情理。再次，从协议书的形成来看，郑自力二审陈述系于2010年9月3日在宋进友办公室，将原7张借条归还宋进友，再由宋进友出具借款协议书。宋进友也认可借款协议书系该日在其办公室书写。其虽然否认讼争欠款的存在，但亦承认郑自力当时给他几张条子，都是小额的，条子被郑自力当场撕毁了。郑自力把条子还给他，是因为之前的债已经清了。据此，该日双方确有结算的行为。借款协议书系为结算而出具的可能性高。最后，从举证情况看，除借款协议书外，郑自立为证明其主张的�款实际发生，一审中还提交了与其诉请金额基本相符的款项交付凭证。宋进友对款项交付基本无异议，仅对关联性提出异议。在宋进友已出具借款协议书确认借到讼争款项的情况下，凭借该些交款凭证已足以证明协议书项下之借款并非虚构，已实际发生。虽然针对郑自立的举证，宋进友亦提交了部分款项交付凭证等反驳证据，以证明其存在反方向的款项交付，但因郑自立对此又提交了有效证据予以反驳且宋进友部分反驳证据的证明力也存有瑕疵，其抗辩难以支持。综上，原判认定本案借款协议书系双方此前借款的结算，借款实际发生，有相应的依据。宋进友上诉提出的原审事实不清、证据不足等上诉理由，缺乏依据。
二、关于郑自立的诉讼请求应否支持。基于对第一个争议焦点的分析，本案第二个争议焦点亦已明了。本案借款协议书项下的借款关系成立，宋进友�依约承担还本付息的责任。郑自立的诉讼请求应予支持。同时，本院也注意到，本案双方当事人之间存在大量的款项往来。除本案讼争借款所涉款项外，双方若对其他款项往来存有争议，可依相应的法律关系依法处理。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。宋进友提出的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费367400元，由上诉人宋进友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 巍
代理审判员 梅 冰
代理审判员 王雄飞
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 周云芳