江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1673号
上诉人（原审原告）吴叶举。
上诉人（原审原告）董自勋。
上诉人（原审原告）董文静。
上诉人（原审原告）董星。
以上四上诉人共同委托代理人张绪飞，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董淑山。
委托代理人董勇。
委托代理人董运生。
被上诉人（原审被告）董自乐。
原审第三人连云港市赣榆区班庄镇山西村村民委员会，住所地连云港市赣榆区班庄镇山西村。
诉讼代表人董自栋，该村委会负责人。
上诉人吴叶举、董自勋、董文静、董星因与被上诉人董淑山、董自乐，原审第三人连云港市赣榆区班庄镇山西村村民委员会（以下简称山西村委会）农业承包合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣城民初字第0781号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月17日公开开庭进行了审理，上诉人董自勋及其与上诉人吴叶举、董文静、董星的共同委托代理人张绪飞，被上诉人董淑山及其委托代理人董勇、董运生，原审第三人山西村委会的诉讼代表人董自栋到庭参加诉讼，被上诉人董自乐经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴叶举系董淑喜（已去世）的妻子，董自勋、董文静、董星系董淑喜的儿女，董淑喜生前与董淑山、董自乐系同村村民。董淑山、董自乐自1986年起承包位于村南的老山楂园山荒地，两家承包土地东西相邻，董淑山的土地在西，董自乐的土地在东，现上述争议土地已由董淑山、董自乐栽种杨树。
吴叶举、董自勋、董文静、董星（以下简称吴叶举等四人）陈述自2006年村里土地复垦后，村委会中止原山荒承包合同，将董淑山、董自乐原承包的老山楂园重新发包为三份，董淑喜分得了位于中间的3.68亩土地，董淑山在西侧，董自乐在东侧。后因董淑山、董自乐均未让出山荒地，董淑喜及吴叶举等四人一直未能种植。
吴叶举等四人为证明其主张，向原审法院出示如下证据：
1、2007年1月20日班庄镇山西村董沟村村委会中止山荒合同公告，证明村委会于2007年对山荒地进行调整，原承包人董淑喜于2007年承包的山荒具有合法性。董淑山认为该公告不能达到吴叶举等四人的证明目的，该山荒中止承包未经原承包人同意，强行收回，行为违法且原承包人享有优先权。董自乐对该公告的合法性有异议。
2、班庄镇山西村村民委员会证明一份，证明董淑山、董自乐抢种董淑喜的承包土地。董淑山认为董淑喜未能取得承包权，对该证明不予认可。董自乐对村委会的证明目的有异议。
3、承包土地合同一份，该合同显示董淑喜于2010年2月1日与山西村村委会签订农村专业承包合同，承包项目为山荒地，坐落于学校前，长117米，宽21米，面积3.68亩，四至为东至自洛（乐）山荒，西至淑山山荒，南至廖沟界，北至学校南墙；承包期限自2010年2月1日起至2020年1月31日止，承包方应于2012年10月1日前交清前三年承包金1324元。证明目的为2007年签订的合同到期后，董淑喜继续承包该土地，且承包面积仍然是3.68亩。董淑山对该合同的真实性无异议，但认为董淑喜虽然签订合同，但并未与村委会履行合同。董自乐对该合同的合法性有异议，认为该合同属于无效合同，董淑喜与村委会签订合同期间，董自乐享有承包经营权。
4、董淑喜于2007年6月15日、2009年9月7日、2012年11月29日向村委会缴纳承包费票据三张各为1324.5元、1324元、1300元，共计3948.5元。证明原承包人董淑喜的承包面积是3.68亩，并且履行了交付承包费的义务。董淑山认为其中两张票据未加盖财务章，真实性不能确定，即使缴纳也没有和村委会实际履行合同。董自乐对该证据无异议。
5、董淑喜死亡证明及村委会、派出所出具家庭关系证明，证明原承包人董淑喜死亡，吴叶举等四人均系继承人。董淑山、董自乐对该组证据均无异议。
6、三张农村合作经济组织结算凭证票据照片三张，其中编号为0400561的票据显示缴款人董淑山，收款日期2007年6月15日，收款内容“合同款3.5×3×120至2010年6月15日”，收款金额1260元；编号为0400562的票据（同上述证据4中2007年缴费票据）显示缴款人董淑喜，收款日期2007年6月15日，收款内容“合同款3.68×120×3至2010年6月15日”，收款金额1324.5元；编号为0400563的票据显示缴款人董自洛（乐），收款日期2007年6月15日，收款内容“合同款3.9×120×3至2010年6月15日”，收款金额1404元。证明目的为董淑喜承包山荒面积为3.68亩，董淑山承包面积为3.5亩，董自乐承包面积为3.9亩，且董淑山、董自乐自愿缴纳承包费，并未对承包面积提出异议，应以该承包面积确认2010年之后的面积。董淑山、董自乐均对该照片真实性有异议，要求看原件。
山西村委会对吴叶举等四人提供的上述所有证据均无异议。
董淑山为证明其辩解意见，向原审法院提供如下证据：
1、2001年、2002年、2003年、2004年、2007年缴纳承包费票据，证明其与村委会签订土地承包合同并一直经营。吴叶举等四人对上述票据均无异议。
2、董淑山与山西村委会于2009年2月18日签订的农村副业承包合同一份及同日缴纳承包费票据一张，该合同载明承包项目为老山楂园，坐落董沟小学南，长（东西）31米,宽（南北）117米，面积5.4亩，四至为东至董自洛（乐）老山楂园，西至王修玉老山楂园，南至廖沟村界，北至学校南墙，承包年限自2010年至2042年，承包费已一次性交清12000元。吴叶举等四人对该承包合同的真实性有异议，认为该承包合同在经管站没有备案且承包费过低，该合同系原村支部书记利用职权，未经村委会讨论决定私自签订的合同。
董自乐为证明其辩解意见，向原审法院出示如下证据：
2001年、2007年、2009年缴纳承包费票据，证明其对土地享有合法的承包经营权。吴叶举等四人对该票据无异议，但认为2007年的费用是土地分为三份后三分之一的费用。
山西村委会负责人董自栋在庭审中陈述，之前村里土地复垦，山荒承包另行公示，2005年、2006年承包费没有收取，2007年另行发包，当时负责人系董树彬，发出公告期间有无与原承包户解除合同自己不清楚。其向原审法院提交两份证据如下：
1、董淑喜及董淑山、董自乐2007年6月15日缴纳承包费票据原件各一张。该份证据系吴叶举等四人向法庭出示的第6份照片证据的原件，票据编号分别为0400561、0400562、0400563，上述载明内容与照片显示一致。
2、村会计2007年记录的村里山荒划分登记表一本。该记录本中“西崖山荒划分情况”登记汇总中的第58项显示董淑山山荒两块，21米乘以117米，面积3.68亩减去0.18亩，承包费120元每亩，承包费1260元；第59项显示董淑喜山荒2块，21米乘以117米，面积3.68亩，承包费120元每亩，承包费1324.80元；第60项显示董自洛（乐）山荒2块，20.5乘以127米，面积3.9亩，承包费120元每亩，承包费1404元。
吴叶举等四人对上述证据均无异议。董淑山对上述证据不予认可，认为没有实际执行。董自乐对上述证据中票据无异议，对村委会提供的山荒划分情况的真实性不予认可，认为村里未经法定程序又将土地分包。
原审法院另查明，2015年12月23日，原审法院依职权到班庄镇国土所调取2005年土地复垦资料未果。2016年2月1日，原审法院依职权与山西村委会前任负责人董洪玉制作笔录，了解其任职期间村委会与董淑山2009年2月18日签订承包合同情况，董洪玉主要陈述其任职期间为2007年11月份至2009年3月份，村里2005年进行过土地复垦，本案争议的土地具体怎么分配以及有无与原承包户解除合同因不在其任职期间，故其不知情，董淑山手中持有的合同系其任职期间董淑山与村委会签订。吴叶举等四人认可董洪玉所述中的土地复垦的事实，但认为与董淑山的合同系私下签订。董淑山、董自乐对董洪玉陈述无异议。2016年2月26日，原审法院依职权到山西村委会处调取董自乐与村委会2010年2月1日签订的农村专业承包合同一份，该合同显示承包项目为山荒地，坐落于学校南，长127米，宽20.5米，面积3.9亩，四至为东至责任田，西至淑喜荒，南至廖沟，北至学仁荒。承包期限为2010年2月1日至2020年1月31日，前三年承包金为1400元。董自乐对该合同无异议。
原审法院认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，土地承包经营权通过招标等方式取得的，在承包期内其继承人可以继续承包。本案中，吴叶举等四人与董淑山、董自乐争议的山荒地位于山西村委会董沟自然村的村南，四至为东至责任田、西至王修玉地、南至廖沟界、北至小学校南院墙。该范围内的山荒地一直系由董淑山与董自乐占有、使用，董自乐在东、董淑山在西。山西村委会提交的2007年山荒划分登记表显示，上述地块在2007年被村里划分为三块，董淑喜与董淑山、董自乐各有一块，董淑喜在中间，董自乐在东边、董淑山在西边，但村委会划分后并未与三方签订承包合同，登记表上也未有三方签名确认分地范围，因此登记表不能证明董淑喜实际取得了土地的承包经营权。董淑喜虽交纳了承包费用，但却一直未实际占有、使用土地，土地仍是由董淑山、董自乐按各自原来占有状态继续使用。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未签订承包合同，即使交纳了承包费也并不当然取得承包经营权。2009年至2010年，吴叶举等四人、董淑山、董自乐三方均与山西村委会签订了承包合同，吴叶举等四人对董淑山与村委会签订的合同虽提出的了质疑，但均不足以推翻合同的效力。依据2010年2月1日董自乐与村委会签订的承包合同，其承包范围为东至责任田、西至董淑喜、南至廖沟界、北至学校墙，面积为3.9亩，南北长127米、东西宽20.5米。与村委会山荒划分登记表载明的情况相符，但其实际占用的面积超过合同确定的山荒地的范围。董淑喜于同日签订的承包合同确定的承包范围为东至董自乐、西至董淑山、南至廖沟界、北至学校墙，面积3.68亩，可见二人承包地系东西相邻。依据村委会提交的山荒划分情况表中显示三家山荒地的东西总宽度应为62.5米（20.5米＋21米＋21米），因此董自乐占有的自责任田界线往西超过20.5米范围的山荒地应系董淑喜的承包地，其依法应予以让出。2009年2月18日董淑山与村委会签订的承包合同载明的承包范围系东至董自乐、西至王修玉、南至廖沟界、北到学校墙，南北长117米，东西宽31米。从东西宽度及争议山荒地总宽度来看，董淑山承包范围与董淑喜的承包范围存在重叠，即村委会将董淑山承包范围东边10米宽，南北117长的山荒地重复发包给董淑喜。由于董淑山承包合同签订时间在前，且已实际占有、使用，因此其依法取得重叠范围内的山荒地的承包经营权。综上，吴叶举等四人要求董淑山让出土地的请求不能成立，原审法院依法不予支持。董自乐长期占有、使用董淑喜承包的部分山荒地，侵害了董淑喜及其继承人的承包权益，依法应予以让出并赔偿损失。吴叶举等四人主张的承包费损失系直接损失，董自乐应予赔偿，对其他损失未提供确切证据证明，原审法院依法不予支持。董自乐占用的董淑喜承包地面积为1.93亩（117×11÷666.6），占合同载明面积的52.4%。董淑喜在签订承包合同后至今已交纳的承包费为2624元（2009年9月7日1324元、2012年11月29日1300元），董自乐应赔偿其1375元。董自乐对占有地块上栽植的树木，应予采伐，鉴于采伐树木需要取得行政许可，应给予一定的宽限期，以两个月为宜。原审法院遂判决：一、董自乐应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴叶举、董自勋、董文静、董星经济损失1375元；二、董自乐应于判决发生法律效力之日起六十日内将其承包合同载明的西侧宽11米、长117米承包地块上的附着物清理完毕并让出，交付给吴叶举、董自勋、董文静、董星；三、驳回吴叶举、董自勋、董文静、董星对董淑山的诉讼请求及对董自乐的其他诉讼请求。
上诉人吴叶举等四人不服上述判决，向本院提出上诉称，1、山西村委会对复垦后的土地重新发包，符合法定程序，原判决对此认可并对董淑喜及董淑山、董自乐的缴费行为所确定的承包行为予以认可，但却否认缴费行为具有合同性质，显然错误。2、董淑山于2009年与山西村委会签订的承包合同，系原支部书记与其恶意串通损害上诉人的承包经营权，应属无效合同。3、原判决确定的董自乐赔偿数额，仅仅按照承包费用赔偿，不足以补偿上诉人的损失，还应包括上诉人没有耕种的损失。4、原判决董自乐退还上诉人的承包土地，而董淑山抢占上诉人的土地没有返还，对于已经认定的同样事实，采取了双重的判决标准，明显不公。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人董淑山答辩称，1、上诉人方所有的票据，不能证明系涉案争议土地的费用，也不能证明上诉人实际取得了该处土地的承包经营权。即使上诉人交纳了承包费，但一直没有实际占有、使用土地。此外，未签订承包合同，即使交纳了承包费也不当然取得承包经营权。2、涉案土地没有复垦，董淑善一直在使用。2009年初经山西村委会公示通知，董淑善与村委会于2009年2月18日签订了合同，并一次性缴纳了承包费用。因此，董淑山的承包合同签订时间在前，而且已经实际占有、使用，其依法取得重叠范围的山荒地的承包经营权。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告董自乐未到庭亦未作答辩。
原审第三人山西村委会答辩称，2006年土地复垦前都是票据没有合同，其他同一审意见。
本院经审理查明，原判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
在本院二审期间，上诉人举证了2015年11月18日缴纳的1760元山荒地承包费票据，因该证据不能否定董淑山对涉案土地的承包经营权，故本院对其证明目的不予采信。
本院认为，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。本案中，上诉人吴叶举等四人与被上诉人董淑山就重叠的争议土地，均未经依法登记，而董淑山与原审第三人山西村委会的合同签订在先，且已实际履行，系生效在先的合同，故原判决认定董淑山依法取得该处土地的承包经营权并无不当。至于上诉人主张董自乐还应赔偿其未能耕种导致的经营损失，因该损失系上诉人自行计算所得，并无其它证据佐证确切的数额，故原判决未予支持亦无不当。综上，吴叶举、董自勋、董文静、董星的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元（董自勋已预交），由上诉人吴叶举、董自勋、董文静、董星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一六年七月十八日
书 记 员 王方洁
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。