辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第1505号
上诉人（原审原告）：大连鑫诚装饰装修有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西山街51号。
法定代表人：宋茂升，该公司总经理。
委托代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾文柱。
委托代理人：谷照臻，辽宁晟大律师事务所律师。
委托代理人：王慧，辽宁晟大律师事务所律师。
原审第三人：大连东远建筑劳务分包有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前街道民和村22-2307号。
法定代表人：高云清，该公司董事长。
委托代理人：张智余，该公司职员。
委托代理人：郑蓉晖，辽宁金宗律师事务所律师。
原审原告大连鑫诚装饰装修有限公司（以下简称鑫诚公司）与原审被告贾文柱、原审第三人大连东远建筑劳务分包有限公司（以下简称东远公司）确认劳动关系纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年11月13日作出（2015）开民初字第2881号民事判决，鑫诚公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人鑫诚公司的委托代理人刘爽，被上诉人贾文柱的委托代理人王慧，以及原审第三人东远公司的委托代理人张智余和郑蓉晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫诚公司一审诉称，原告承包大连大学的外挂理石工程施工项目，将施工项目的部分外装工程承包给第三人，案外人王东生在承包合同中加盖了第三人印章，并提供了相应的资质证明。后案外人王东生又将脚手架的搭建与拆卸以承揽形式转给被告的哥哥施工。2014年7月12日，被告通过其哥哥进入脚手架施工，在拆卸脚手架时摔伤。2014年11月7日，被告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年6月1日，该仲裁委员会作出仲裁裁决。原告不服，请求依法判令原、被告之间自2014年4月6日起至2014年7月12日止不存在劳动关系。
被告贾文柱一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告将大连大学的外挂理石工程施工项目承包给不具备用工主体资格的自然人，并非本案的第三人，该工程系违法转包。原、被告自2014年4月6日起至2014年7月12日止存在劳动关系。
第三人东远公司一审述称，原告与第三人没有业务上的联系，与王东生也没有业务上的联系，亦不认识被告。
一审法院经审理查明，2014年4月5日，被告通过案外人王东生招聘，到大连大学医学院楼工地工作。同年4月11日，原告与案外人王东生签订《双排钢管外墙脚手架工程施工分包合同书》，约定将大连大学医学试验、医学解剖楼外装工程分包给第三人，工程地点为大连大学校内，合同工程造价包工包料约为32万元整，工期自2014年4月11日至2014年9月11日。原告授权代表在该份合同上签字并加盖原告印章。王东生在该合同上签字并加盖编号为2102000523432的“大连东远建筑劳务分包有限公司”印章。2015年5月12日，大连市公安局金州区分局治安大队出具《证明》一份，载明上述《分包合同》的印鉴未在该局备案，亦不是该局指定的刻章机构信泰印章制作中心刻制的。案外人王东生在仲裁阶段出庭作证，证明其私刻印章，第三人对其与原告签订的上述《分包合同》并不知情。
另查，2014年7月12日上午，案外人王东生组织其召集的脚手架拆除施工人员在大连大学医学实验楼南侧进行拆除作业。10时30分左右，被告在楼南侧出口拐角处第二步脚手架上进行脚手架拆除作业过程中，在将之前拆下来并倚靠在脚手架上的钢管推倒时，被第四步脚手架上的工人传递下来的钢管一端砸中颈部，导致受伤。大连金州新区安全生产监督管理局于2015年1月4日对原告及其法定代表人宋茂升作出大金新安监管罚（2015）1002号行政处罚决定书，对单位及法定代表人个人给予罚款决定。
2014年11月7日，被告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，确认原、被告自2014年4月5日起至2014年7月12日止存在劳动关系。2015年6月1日，该仲裁委员会作出大金劳人仲裁字（2015）第31号仲裁裁决书，支持了被告的仲裁申请。原告对该裁决不服，于法定期限向本院提起诉讼。
上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、《双排钢管外墙脚手架工程施工分包合同书》，被告提交的《大连大学医学实验楼外装工程项目712物体打击事故调查报告》、《行政处罚决定书》，第三人提交的承诺书，本院依职权调取的仲裁庭审笔录、《证明》等证据及原、被告、第三人当庭陈述笔录等在案为凭，经当庭质证和审查，一审法院予以采信。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。认定双方是否存在劳动关系，用人单位应当对工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）和职工名册承担举证责任。原告在举证期间内未向本院提供上述证据材料，应当承担举证不能的法律后果。虽然原告提供《转包合同》及第三人的资质证明作为其合法转包的依据，但大连市公安局金州区分局治安大队及案外人王东生的证人证言均对上述《转包合同》印鉴的真实性予以否认，故原告的发包行为系违法发包。发包方发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但此用工主体责任仅限于作为被告申请工伤待遇的前提，为维护法律公平公正的社会效果并结合本案实际情况，被告不能以此向原告主张工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：原告大连鑫诚装饰装修有限公司与被告贾文柱自2014年4月5日起至2014年7月12日止存在劳动关系。案件受理费5元，由原告大连鑫诚装饰装修有限公司负担。
上诉人鑫诚公司的上诉请求：撤销原判决，将案件发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉理由：一、原判决认定事实错误。案外人王东生将脚手架的搭建与拆卸以包死价的形式承包给被上诉人贾文柱的哥哥，被上诉人贾文柱系其哥哥雇佣，王东升并不认识被上诉人，如何认定其系王东升招用？二、原判决适用法律错误。确认劳动关系，应依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定，不应以劳动合同法规定的职工名册和支付凭证来确认，或者承担举证不能的法律后果。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条并未规定不具备用工主体资格的组织或自然人将工程承揽给他人，对他人招用的劳动者仍承担用工主体责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，具备用工主体资格的发包人与雇主承担连带赔偿责任，用工主体责任就是与雇主的连带赔偿责任，不是工伤保险责任。三、上诉人亦是受害人，不应承担用工主体责任。上诉人被王东升欺骗，不应为其虚假行为买单。
被上诉人贾文柱二审辩称，原判决认定事实清楚，被上诉人是由王东升招聘到工地工作；原判决适用法律正确，本案系上诉人鑫诚公司违法将工程承包给王东升，完全符合其相关情形，并且一审法院在判决中对用工主体责任进行了合理的解释，应予维持。
原审第三人东远公司二审述称，没有与上诉人鑫诚公司签订过分包合同，王东升承认公章是其私刻的，第三人与本案争议没有任何关系。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项和第二款之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。一审判决根据查明的案件事实，判定上诉人鑫诚公司发包给不具备用工主体资格的案外人王东升，对其招用的被上诉人贾文柱应承担用工主体责任，并无不当。依照《工伤保险条例》第十八条、第二十三条之规定，上述工伤保险责任的实现，以劳动能力鉴定为前提，劳动能力鉴定以工伤认定为前提，而工伤认定又以劳动关系的证明材料为前提。因此，一审判决的处理结果并无不妥。上诉人鑫诚公司主张被上诉人贾文柱系其哥哥雇佣而非案外人王东升招用，缺乏事实根据，本院不予采信；辩解其责任为与雇主的连带赔偿责任而非工伤保险责任，与上述司法解释不符；其以对案外人王东升的抗辩意见对抗上诉人贾文柱，于法无据，本院均不予支持。被上诉人贾文柱和原审第三人东远公司的意见，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连鑫诚装饰装修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年十二月二十一日
书记员 李 玲