福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0423刑初6号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人孙某平，曾用名叶某平，男，1974年7月24日出生。
辩护人唐福勇、任建萍，福建归化律师事务所律师。
被告人巫某龙，男，1982年3月21日出生。
被告人温某龙，男，1968年12月1日出生。
清流县人民检察院以清检执检刑诉（2016）6号起诉书指控被告人孙某平、巫某龙、温某龙犯开设赌场罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院于2016年2月24日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清流县人民检�院指派检察员陈亚男出庭支持公诉，被告人孙某平及辩护人唐福勇、任建萍，被告人巫某龙、温某龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
清流县人民检察院指控：2014年4月13日至4月28日，被告人孙某平（绰号“老叶”）、巫某龙（绰号“龙哥”）、温某龙（绰号“蚊子”）伙同孙某祥、李某能（均另案处理）等人在清流县林畲乡舒曹村泥坑组山头搭棚开设赌场，用“三十二张”扑克牌，以玩“天地杆”比大小的方式吸引他人参与赌博并收取5%的“水钱”，该赌场每日中午、傍晚各开一场，每场参赌人员约二、三十人。温某龙在赌场中接送赌客，从中获利人民币5，000余元（以下币种均�人民币）。2014年4月28日，清流县公安局在侦查中发现该赌场并当场抓获赌场望风的李某能及参赌人员林某贵等十三人。
2015年11月3日，孙某平到清流县公安局投案；2015年11月24日，温某龙在清流县林畲乡天康街其经营的“香秀食杂店”被传唤至清流县公安局接受调查；2015年11月27日，巫某龙经电话通知到清流县公安局接受调查。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了相关的证据材料。
公诉机关据此认为，被告人孙某平、巫某龙、温某龙伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人孙某平、巫某龙、温某龙系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孙某平、巫某龙起主要作用，系主犯；被告人温某龙起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人巫某龙、温某龙曾因开设赌场被判处有期徒刑宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人孙某平对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控孙某平犯开设赌场罪的定性没有异议，但认为孙某平有自首情节，庭审认罪态度好、自愿认罪且本次开设的赌场时间短，未获利，社会危害性相对较小。建议对孙某平从轻处罚并适用缓刑。
被告人巫某龙对起诉书指控的犯罪事实辩解称，赌场不是他所开，是帮孙某平开庄。
被告人温某龙对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明：2014年4月13日至4月28日，被告人孙某平、巫某龙伙同孙某祥等人在清流县林畲乡舒曹村泥坑组山头搭棚开设赌场吸引他人参与赌博，该赌场每日中午、傍晚各开一场，每场参赌人员约二、三十人，没有其他人开庄时均由孙某平、巫某龙等人在赌场开庄。在该赌场中，除温某龙接送赌客外，郑某旺等人也有开车接送赌客，李某能在路口望风，该赌场由孙某祥每次抽取开庄人员百分之五的水钱用于接送赌客的运费、吃住等费用，温某龙从中获利5，000余元。2014年4月28日，清流县公安局民警当场抓获被告人温某龙及参赌人员林某贵等十三人。
2015年11月3日，孙某平到清流县公安局投案；2015年11月24日，温某龙在清流县林畲乡天康街其经营的“香秀食杂店”被传唤至清流县公安局接受调查；2015年11月27日，巫某龙经电话通知到清流县公安局接受调查。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1.证人孙某祥证言，证明在林畲与明溪交界山上的赌场股东巫某龙、江西姓廖的以及明溪的宗子，其在赌场的股份是巫某龙分一成给其。该赌场由其负责抽水钱、背扑克和骰子，其还叫李某能负责看路望风，拿运费给“蚊子”。该赌场在开之前，其和巫某龙、李某能及江西人姓廖的、“宗子”有去赌场打扫卫生。该赌场由巫某龙负责赌客的吃、住及在赌场中开庄赌博。孙某平有到赌场三、四次，巫某龙不知道知道怎么管理赌场，巫某龙叫孙某平到赌场教他如何�理等事实。
2.证人李某能的证言，证明在2014年4月15日他接到孙某祥（绰号“祥子”）的电话，叫他到林畲舒曹伍通凹路口守住过往车辆，有车进去就打电话通知祥子注意，每天给费用100元。其从15日到28日每天都开车到伍通凹路口拦住，打开车引擎盖假装修车，实则帮助望风，干了13天获利1300元，钱是祥子每天从山上下来到其停车的地方给的。该赌博场所有二个赌博点相隔不足100米，在开赌场前有和祥子去打扫卫生等事实。
3.证人姜某某的证言，证明2014年4月28日在清流林畲伍通凹的赌场是一个叫叶某平的清流人开的。他和张某妹二人从明溪打的到清流林畲伍通凹，然后和一些江西人坐赌场的面包车进赌场参与赌博的事实。
4.证人邹某某的证言，证�在2014年4月28日中午，其和嵩溪的四五个人坐“旺旺”的车去林畲赌博。在往明溪路上的一茶树林，先由其开庄输掉后，由一个叫龙哥的人开庄等事实。
5.证人张某妹的证言，证明2014年4月28日吃中午饭，姜某某叫好一部车到她家接她到林畲赌场赌博，山头上有二、三十人围在一个棚子里赌博。她押注三次，输了100元，剩下的12，300元左右被扣押。她听姜某某说赌场是林畲的老叶开的的事实。
6.证人林某贵的证言，证明在2014年4月28日中午12时许，明溪“宗子”开商务车从明溪载着他等五六人到林畲山上参与赌博，他在该赌场赌了约十天，该赌场每天开庄两场，中午饭后一场，晚上一场，住宿的住宿费由赌场负责报销，去一次还给工资100元。停在水泥路口的�桑塔纳是帮忙望风的。赌场抽水一般是按5%比例收，一般每场都可收1万元左右。同时还听说赌场场主是一个叫“老叶”的，这个人他在赌场上有看见过的事实。
7.证人郑某旺的证言，证明2014年4月份间，清流林畲石下村一个外号叫“长毛”的人用1337597****挂电话给他讲，“老叶”在林畲开赌场，问他有没有空帮忙开车拉人去赌场并约定每天300元的运费。他每天拉二次赌客去孙某平的赌场赌博。没有人开庄时，就由孙某平自己开庄，他前后看过孙某平在赌场上开赌庄有五、六次，每场赌博的人约有三、五十人，拉客的还有另外两辆面包车，一部是巫某龙开的、另一辆是外号叫“蚊子”的温某龙开。他有看到巫某龙和孙某平有合伙做庄，孙某平有收赌场的水钱，孙某平把赌场上收取的水钱交给边上一个背包的人等事实。
8.证人郑某金的证言，证明在2014年4月份，他坐郑某旺的面包车从嵩溪到林畲与明溪交界山上的赌场赌博。4月28日那天有十多人参赌，还没开始赌警察就来抓的事实。
9.证人郑某花的证言，证明2014年4月28日午饭后，她和丈夫林某贵及另外4、5人坐面包车从住宿地到山上赌场，当时赌博场上有一、二十人赌博，是在一个棚里赌，坐车和在宾馆吃饭都不要自己付钱的事实。
10.证人黄某香的证言，证明在2014年4月28日，她在林畲山上的赌场看到有二、三十人参与押注赌博。去赌场的小路上有辆黑色的轿车拦在路中间的事实。
11.证人李某娜的证言，证明进赌场的路口有人望风。2014年4月28日该赌场当时参与赌博的人有二、三十人，4月20日其和朋友廖明去过一次这个赌场。当时参赌的人有二十人左右。21日中午其和廖明又去了一次，参赌的人有二、三十人左右的事实。
12.证人张某健的证言，证明其在2014年4月26-28日三天，其和林某贵合伙去林畲山上赌场赌博。每次都有二、三十人在赌博，开庄的人每天有给参赌的人200元做吃住开销的事实。
13.证人张某桂的证言，证明在2014年4月28日中午，其和“小丽”坐出租车到林畲乡的一个村庄山头上赌博的事实。
14.证人廖某飞的证言，证明在2014年4月28日上午11时，其到林畲乡下一个山头赌场，当时大概有二十多个人赌博并被抓获的事实。
15.证人郑某辉、谢某辉的证言，证明在2014年4月28日，其和谢某辉、李某娜三人开车到清流与明溪交界处的一个村庄停车，然后坐赌场的面包车到赌场，当时在赌场有二十多人在赌博的事实。
16.证人戛某某的证言，证明在2014年4月26-28日，她坐赌场的车到林畲山上卖烟、水，参与赌博的人有二、三十人。山头有两个赌博点，相隔200米左右的事实。
17.现场勘验检查工作记录、现场照片、方位图，证明孙某平、巫某龙等人开设赌场的现场情况。
18.检查笔录，证明清流县公安局接群众举报，2014年4月28日在林畲乡舒曹村泥坑组山场查获一赌博场所，并现场抓获姜某某等十四人，现场扣押141，826元以及抓获望风人员李某能等事实。
19.辨认现场笔录、辨认照片，证�案发后，孙某祥指认李某能在赌场望风的地点以及开设赌场的两个地点。李某能指认他望风的地点及开设赌场的两个地点。温某龙指认叫他帮忙接送赌客的外号叫“宗子”的明溪人是姜某某。巫某龙指认出“小黑”是孙某祥以及在赌场参赌人员有廖某飞，绰号叫“宗子”的明溪人姜某某。孙某祥指认出开车拉赌客叫“蚊子”的人是温某龙；外号叫“宗子”的明溪人是姜某某。邹某某辨认出4月28日在赌场开庄的是巫某龙和孙某平。廖某飞辨认出4月28日在赌场开庄的是巫某龙。姜某某辨认出开赌场的是孙某平、4月28日在赌场开庄的是巫某龙。林某贵辨认出其听说开赌场的老叶是孙某平，4月28日在赌场开庄的巫某龙。李某能辨认出叫他望风的是孙某祥。
20.郑某旺辨认笔录，证明他辨认出在林畲乡与明溪交界的山上开赌场外号叫“老叶”的是孙某平，其中一个背包外号叫“小黑”负责收水钱的人是孙某祥，挂电话叫他接送赌客外号叫“长毛”的是巫振发。
21.（2013）清刑初字第19号、（2014）清刑初字第136号、（2015）清刑初字第58号刑事判决书、执行通知书、违法犯罪经历查询情况表，证明孙某平在2013年2月1日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期至2014年2月16日。巫某龙在2014年12月22日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期至2016年1月4日。温某龙在2015年7月29日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一�，缓刑考验期至2016年8月24日的事实。
22.行政处罚决定书、收缴物品清单、证据保全清单、扣押物品清单，证明参赌人员邹某某、李某娜等十二人因赌博被行政处罚，赌资已收缴的事实。
23.闽GA07**机动车信息及行车轨迹，证明孙某平驾驶的闽GA07**车在2014年4月份，多次在大路口村卡口及林畲卡口等地出现的事实。
24.闽DA69**机动车信息、机动车行车轨迹及行车轨迹截图，证明温某龙驾驶的金杯牌闽DA69**面包车在2014年4月份，多次在大路口村卡口、林畲卡口、明溪王桥卡口等地出现及车载人员情况。
25.闽GL27**车辆信息，证明2014年4月份，郑某旺驾驶的闽GL27**面包车多次经过林畲卡口的情况。
26.到案经过，证明2015年11�3日，孙某平到清流县公安局投案；2015年11月24日，温某龙在清流县林畲乡天康街经营的“香秀食杂店”被传唤至清流县公安局接受调查；2015年11月27日，巫某龙经电话通知到清流县公安局接受调查的事实。
27.户籍证明，证明孙某平、巫某龙、温某龙的出生时间、住址等基本情况。
28.被告人孙某平供述，亦证明2014年4月份的一天，巫某龙等人在清流林畲乡舒曹村泥坑组租山头开赌场，他有到赌场。他有帮巫某龙摸了四、五把牌，当时赌场有二十几人，庄家有收下注的钱和赔钱，场上赌资有6万到7万元之间。巫某龙有安排二、三个人在赌场及路口望风以及有两辆车接送参赌人员的事实。
29.被告人巫某龙的供述，亦证明2014年4月份的一天，在清流林畲乡舒曹村泥坑组山头的赌场，他看到孙某平有开3，000或5，000元左右的庄，边家压注的人也有二十多人，自己在赌场开庄输了七、八千元。赌场接送赌客的面包车有三辆，一辆面包车是郑某旺的，一辆是明溪人“宗子”的，还有一辆是林畲人温某龙。2014年4月28日，他开庄时手气很不好，孙某平有帮忙他发了几轮牌的事实。
30.被告人温某龙的供述，亦证明在清流林畲乡舒曹村泥坑组山头的赌场是孙某平、巫某龙等人开的，他是孙某平和姜某某叫去开车接送赌客，每天400元，由孙某祥结算，他拉了十多天，赚了5，000余元，孙某平和巫某龙基本都有在赌场，有开庄，孙某祥是孙某平叫去望风和打杂的，还有收水钱，李某能是孙某祥叫去望风，开车接送的还有郑某旺等事实。
针对控辩双方�见，本院综合相关事实和法律规定，评判如下：
1、关于辩护人认为孙某平具有自首情节的辩护意见。经查，孙某平到案后，在公安机关对他讯问时，他供述称他没有开设赌场的犯罪行为，一直到侦查结束也没有如实交代自己的犯罪事实以及同案人的犯罪事实。因此，孙某平虽然有主动归案，但没有在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，如实交代自己的犯罪事实，其行为不符合自首认定的条件，辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
2、关于辩护人认为孙某平的社会危害性小，建议对孙某平适用缓刑的辩护意见。经查，孙某平在2013年2月1日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期至2014年2月16日。孙某平在缓刑期满后不久，又进行开设赌场行为，说明孙某平的主观恶性较大，具有社会危害性。因此对孙某平不宜适用缓刑，辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
3、关于被告人巫某龙提出赌场不是他所开，是帮孙某平开庄的辩解。经查，证人孙某祥证言证实，在林畲与明溪交界山上的赌场股东有巫某龙，他在赌场的股份是巫某龙分一成给他，赌场由巫某龙负责赌客的吃、住及在赌场中开庄赌博。证人邹某某的证言，证实在该赌场中一个叫龙哥的人有开庄赌博，与同案人温某龙证实，该赌场系孙某平、巫某龙等人开的，孙某平和巫某龙基本都有在赌场能够相互印证。因此可认定巫某龙系该赌场的股东之一。因此，巫某龙提出的辩解，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人孙某平、巫某龙、温某龙伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。被告人孙某平有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人巫某龙、温某龙因开设赌场被判处有期徒刑宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人孙某平、巫某龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人温某龙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。案发后，被告人孙某平、巫某龙、温某龙到案后，能如实交代犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。三被告人庭审认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。案发后，被告人温某龙已退清违法所得，可酌情从轻处罚。被告人孙某平的辩护人认为孙某平具有自首情节，主观恶性小，建议对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳，其余辩护意见，本院予以采纳。被告人巫某龙提出的辩解，本院不予采纳。据此，依照《中华人民�和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销福建省清流县人民法院（2014）清刑初字第136号刑事判决书中，对被告人巫某龙宣告判处有期徒刑六个月，缓刑一年的执行决定。
二、撤销福建省清流县人民法院（2015）清刑初字第58号刑事判决书中，对被告人温某龙宣告判处有期徒刑六个月，缓刑一年的执行决定。
三、被告人孙某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年11月3日起至2016年7�2日止。罚金在判决书生效后十日内交纳。）
四、被告人巫某龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10，000元，与前罪有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑一年，并处罚金10，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年11月27日起至2016年7月11日止。罚金在判决书生效后十日内交纳。）
五、被告人温某龙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金10，000元，与前罪有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金10，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月2日起至2016年9月1日止。罚金在判决书生效后十日内交纳。）
六、被告人温某龙退交的违法所得5，000元，予以没收，由扣押单位清流县公安局在判决书生效后十日内负责上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢恩标
审 判 员 邹洪标
人民陪审员 李爱珍
二〇一六年四月五日
书 记 员 余绍鹏
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【开设赌场罪】“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【坦白】“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑�，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。