重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第02039号
上诉人（原审被告）：俞顺活，男，1954年10月24日出生，汉族，住重庆市丰都县。
委托代理人：况万学，重庆晨曲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周必高，男，1962年11月1日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人：邹贤平，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律服务工作者。
原审被告：向义泉，男，1964年11月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。
上诉人俞顺活因与被上诉人周必高、原审被告向义泉建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第02518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：本案讼争的坐落于丰都县暨龙镇凤来居委1组、建筑面积为1918.4㎡的房屋（原九股水发电有限公司厂房及宿舍）登记权利人为俞顺活。2014年1月1日，俞顺活与向义泉开始合伙经营前述厂房及宿舍并用于出售，双方约定俞顺活负责财务管理和销售管理，向义泉负责设计、施工、安全工程、验收管理和工程建设的执行事项。同年11月25日，向义泉（甲方）与周必高（乙方）签订《丰都县九股水发电有限公司职工住宅楼室内外装修工程合同》，约定：“经甲乙双方协商，甲方愿将自己购买的丰都县九股水发电有限公司职工住宅楼的室内外工程和顶楼加层的工程以大包干的形式发包给乙方，具体协商内容如下：一、外墙总计2000㎡单价每平方米70元，包括所需材料和外墙漆；二、进户门30个每个单价600元；三、窗30户×3×2.5㎡=225㎡，单价每平方米150米；四、楼梯栏杆100m单价平方米100元；五、内墙2000㎡单价每平方米15元；六、给排水30户，单价每户1000元；七、顶楼加层400㎡，单价每平方米700元；八、以上所有工程量完工后按实际发生的工程量为准，据实决算。九、付款方式：乙方以垫资的方式修建，验收后一次付清，工期40天；十、乙方必须按甲方的要求保证质量按时完成，否则造成的损失由乙方负责；十一、安全责任：在施工过程中，所有大小伤亡的安全事故由乙方自行负责，进场时必须购买工程保险；十二、乙方进场时必须交工程保证金贰万元，工程结束后退还乙方；十三、违约责任：甲乙双方任一方违约，付守约方伍万元人民币；十四、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，双方签字生效，具有同等法律效力。”签订协议当日，周必高向向义泉支付了20000元保证金，该保证金至今未退还。
2014年12月15日，周必高组织人员、材料进场对原丰都县九股水发电有限公司职工住宅进行室内外装修及顶楼加层等建设施工，至2015年1月24日完工。
2015年2月7日，周必高从俞顺活处领取了30000元并出具收条一张，载明：收到九股水职工宿社装修工程款3万元。
2015年2月16日，向义泉给周必高出具一份《丰都县九股水发电有限公司职工住宅装修结算清单》，载明：“1.进户门38个，单价每个600元，计币21600元；2.窗36户，每户10㎡，合计360㎡，单价每平方米150元，合计币54000元；3.楼梯栏杆2个共计100m，单价每米100元，合计币10000元。4.厕所36个，单价每户1000元，合计币36000元。5.室内涂料……166㎡×36=5979㎡×15元／㎡=89640元；6.外墙涂料……2996㎡×70元／㎡=209720元；7.顶上加层395㎡×700元／㎡=276500元；8.门面97㎡×700元／㎡=67900元。以上总合计765360元。”2015年6月26日，周必高诉至一审法院，请求判决向义泉、俞顺活连带支付其装修劳务费、材料费等费用765360元并从清算之日起承担利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）及违约金50000元。后变更诉讼请求为：请求判决向义泉、俞顺活连带支付工程价款735360元及利息（从清算之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）、违约金50000元、吊车补助金10000元，并返还保证金20000元。
向义泉、俞顺活辩称：我们系合伙关系，向义泉作为二合伙人的代表，与周必高于2014年11月25日签订装饰装修合同属实。周必高从2014年12月15日起组织施工，一个月后停工，而非竣工。周必高称工程已经过我方验收并结算不属实。周必高完成了部分装饰装修工程，但不符合2014年12月12日技术交底的质量要求，应当按照该技术交底的各项质量指标完成装修工程经验收后再进行结算并支付工程款。因周必高以应付讨薪工人为由一直催要结算清单，向义泉才于2015年2月16日给其出具了结算清单，但俞顺活并不在场也不知情，因工程未经验收，该结算清单是不合法的。因此，周必高目前请求支付工程款的条件并不具备，请求驳回其诉讼请求。
一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同中的承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定该建设工程施工合同无效。本案中，承包人周必高不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《丰都县九股水发电有限公司职工住宅楼室内外装修工程合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于涉案建设工程是否经竣工验收合格的问题。首先，周必高举示向义泉于2015年2月16日出具的《丰都县九股水发电有限公司职工住宅装修结算清单》，拟证明涉案建设工程已经竣工验收合格。向义泉、俞顺活称该结算清单系向义泉一人出具，俞顺活并不知情，该建设工程并未经验收合格。因向义泉、俞顺活共同经营涉案房屋用于出售，属个人合伙，根据合伙事务分工，向义泉负责施工、验收管理和工程建设，且结算清单详细记载了建设工程的完成情况，包括单项工程名称、数量、计算方式、单价、总价等，并未载明建设工程存在任何质量问题。其次，向义泉、俞顺活举示了《抹灰工技术交底记录》及《涂料施工技术交底》，拟证明两份技术交底系由其技术员刘武义交给周必高的施工现场代表彭泽洪、黄南于，而周必高没有按照技术交底的质量标准和规范进行施工作业，存在偷工减料、粗制滥造情况。诉讼中，向义泉、俞顺活于2015年8月22日提交了一份司法鉴定申请书，要求对周必高完成的全部项目按照国家相应的常规验收标准进行司法鉴定，但超出了该院庭审中限定的期限，属逾期提交的申请。而且两份技术交底主要是对施工流程的表述，关于抹灰厚度以及涂料厚度表述内容均不确定（如：一般、原则上……），向义泉、俞顺活要求对全部项目进行鉴定的条件不具备，故对于向义泉、俞顺活的鉴定申请，不予准许。向义泉、俞顺活并未提交充分证据证明涉案工程存在质量不合格问题，前述结算清单实为向义泉对周必高所承包工程进行竣工验收合格后的结算凭证。俞顺活虽未在结算清单上签字确认，但其与向义泉系合伙关系，应共担风险、共负盈亏，且向义泉、俞顺活对合伙事务分工明确，向义泉负责施工、验收管理等，故向义泉、俞顺活应承担连带责任。综上，周必高要求向义泉、俞顺活支付工程款的请求成立，予以支持。扣除周必高已领取的30000元工程款，向义泉、俞顺活还应连带支付工程款735360元。关于违约金问题，因合同无效，故周必高要求向义泉、俞顺活承担违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。工程结束后，向义泉、俞顺活一直未返还保证金，故周必高要求向义泉、俞顺活返还保证金20000元的诉讼请求成立，予以支持。周必高主张塔吊补助费10000元，因无事实依据不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、向义泉、俞顺活在判决发生法律效力后15日内连带支付周必高工程款735360元及利息（自2015年2月17日起以735360元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、向义泉、俞顺活在判决发生法律效力后15日内返还周必高保证金20000元。三、驳回周必高的其他诉讼请求。案件受理费11450元，减半收取5725元，由向义泉、俞顺活负担。
俞顺活不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，在对工程造价进行司法鉴定后依法作出判决。理由是：1、一审法院以2015年2月16日向义泉给周必高出具《丰都县九股水发电有限公司职工住宅装修结算清单》载明的765360元，作为认定工程款的依据，是错误的，该结算清单不实，周必高完成的工程达不到相关质量标准。2、一审法院拒绝我方提出的鉴定申请，剥夺了我方的诉讼权利。应当以司法鉴定结论为准，作出公正判决。另陈述，在周必高对房屋进行装修后，其对外已出售4套房屋。
周必高辩称：我已完成了相关工程，向义泉已按其在合伙关系中的分工与我进行了结算，认可了该工程的质量，我已经将工程交付给向义泉、俞顺活使用并出售，向义泉、俞顺活应当按照结算金额支付我工程款。俞顺活、向义泉在一审中系自己放弃鉴定机会。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。
向义泉在二审中未作答辩。
本院二审查明：涉案工程完工后，向义泉、俞顺活将装修后的房屋对外销售了4套。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：向义泉向周必高出具的结算清单是否有效，俞顺活、向义泉应否按照该清单载明的结算价款支付周必高工程款；应否准予进行工程造价鉴定。
经查，俞顺活与向义泉系个人合伙关系，根据其内部分工，向义泉负责设计、施工、安全工程、验收管理和工程建设的执行事项，故向义泉向周必高出具结算清单的行为属于履行合伙人职责的行为，该结算清单对俞顺活、向义泉具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，周必高与向义泉签订的工程承包合同虽因承包人周必高不具备相应的资质而无效，该工程也未经正式竣工验收，但向义泉、俞顺活已擅自使用，应视为经竣工验收合格，故对周必高请求参照双方结算价款支付工程款的请求，应予支持。至于俞顺活提出工程质量不符合标准的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因向义泉、俞顺活对该工程已擅自使用，本院不予支持。
关于工程造价鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，向义泉与周必高签订的工程承包合同约定了个分享工程的单价，并约定按实际完成的工程量据实结算，工程完工后，向义泉也是按周必高实际完成的各分项工程量乘以合同约定的单价进行结算，符合合同约定。因此，俞顺活在二审中申请对工程造价进行鉴定，不符合双方合同约定，也没有法律依据，本院不予准许。
综上，俞顺活的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11450元，由俞顺活负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 张海瑞
代理审判员 陈红阳
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 张 莹