山西省昔阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0724刑初43号
公诉机关山西省昔阳县人民检察院。
被告人张志红，男，1980年5月9日出生，汉族，山西省和顺县人。2008年4月3日因犯贩卖毒品罪被和顺县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元，2010年7月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月24日被昔阳县公安局刑事拘留，同年4月28日经昔阳县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于昔阳县看守所。
辩护人王建兵，山西锐剑律师事务所律师。
昔阳县人民检察院以昔检公诉刑诉（2016）41号起诉书指控被告人张志红犯贩卖毒品罪，于2016年7月28日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭进行了审理。昔阳县人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉。被告人张志红及其辩护人王建兵到庭参加诉讼。公诉机关因补充侦查于2016年9月10日建议本院延期审理一个月。本案现已审理终结。
昔阳县人民检察院指控：
1、2016年3月，被告人张志红先后向曹某销售冰毒（含甲基苯丙胺成分）2次共计0.6克，向杨某销售海洛因4次，共计0.332克。
2、被告人张志红系吸毒人员，2016年3月24日办案民警对被告人张志红检查期间，从其身上查获疑似毒品的白色晶体3包，土褐色粉末1包。经晋中市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张志红处查获的白色晶体2.81克，检出甲基苯丙胺成分，土褐色粉末0.34克，检出海洛因成分。
综上，被告人张志红贩卖海洛因共计0.672克，贩卖甲基苯丙胺3.41克。公诉机关针对以上指控事实当庭讯问了被告人、宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见和检查、辨认笔录等证据。据此认为被告人张志红的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张志红对公诉机关指控其贩卖毒品的事实当庭予以供认，发表辩解意见称：1、其随身携带的毒品是供自己吸食。2、没有贩卖毒品的故意，是因为别人来蹭吸其毒品时会给其钱，就收了。
被告人张志红的辩护人发表辩护意见称：1、对公诉机关认定张志红贩卖毒品的数额及次数有异议：（1）2016年3月24日晚，从张志红身上查获的含甲基苯丙胺成分的白色晶体2.81克，含海洛因成分的褐色粉末0.34克不应该认定为贩卖的数量，是供其自己吸食。（2）张志红向杨某贩卖的次数应为三次，而不是四次。其中在丽都酒店是两次，而在四牛网吧是杨某一次向张志红拿了两袋，不能看作是两次。2、被告人张志红具有可以从轻处罚的情节。（1）张志红主观恶性不大，其贩卖毒品不是以盈利为目的，而为了满足其自身吸食的需求。（2）社会危害较小，其所贩卖的毒品纯度较低，数量少，在贩卖过程中的获得较少；其被查获的随身携带的毒品并未流入社会。（3）被告人如实供述其犯罪事实，认罪态度好。
被告人张志红及其辩护人均无证据向法庭提供。
经审理查明：
一、2016年3月，被告人张志红在山西省和顺县境内先后向曹某销售甲基苯丙胺（冰毒）2次，共计0.6克，向杨某（另案处理）销售海洛因4次，共计0.332克。
另查明：被告人张志红吸食毒品于2007年10月因被和顺县公安局罚款人民币2000元；2008年4月3日因犯贩卖毒品罪被和顺县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元，2010年7月21日刑满释放；2015年12月1日因殴打他人被和顺县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币200元。
上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证、本院认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、移送案件通知书证实：昔阳县公安局在侦办杨某涉嫌贩卖毒品一案时，于2016年3月24日，发现和杨某同坐一车的张志红有涉嫌贩卖毒品的嫌疑。同年4月28日，将杨某涉嫌贩卖毒品案移送和顺县公安局。
2、和顺县公安局喂马派出所出具的户籍证明证实：被告人张志红的自然身份情况。
3、归案情况说明证实：2016年3月24日0时左右，昔阳县公安局民警在日常巡逻过程中，发现在大寨镇中策水泥厂门口停放有一辆黑色普桑轿车，该车上乘坐人员行迹诡异，故进行检查。在张志红处发现疑似毒品，故将其传唤至昔阳县公安局讯问。
4、刑事判决书及释放证明书证实：2008年4月3日，山西省和顺县人民法院以（2008）和刑初字第7号刑事判决书，判决张志红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元；2010年7月21日刑满释放。
5、行政处罚决定书证实：被告人张志红于2007年10月因吸食毒品被和顺县公安局罚款人民币2000元；于2015年12月1日，因殴打他人被和顺县公安局行政拘留十日、并处罚款人民币200元。
（二）证人证言
1、证人曹某的证言证实：人们常称我为“曹二军”。2016年2月份，我在路上偶遇张志红，后我与张志红及我的朋友“小孩”三人一起在“小孩”家中吸食冰毒。之后我知道张志红出售毒品。2016年3月期间，我曾向张志红购买过3次冰毒。每次都是购买0.3克左右，价格100元。第一次和第三次是在和顺县城河北桥处交易，第二次是在和顺县三中门口交易。
2、证人杨某的证言证实：“黑货”就是土制海洛因，是一种呈灰褐色的粉末状毒品。我向张志红购买过三次毒品，都是在2016年3月上旬。一天凌晨，我到和顺县南关村南苑小区十字路口处的四牛网吧找到张志红，花200元向他购买了一小包海洛因，约0.1克。拿到后，担心不够我吸食，又对张志红说，你再给我一小包吧，我出去给你拿钱后再给你200元。但之后我没有给张志红这200元。第二次是隔了三四天左右，在和顺县南关村南苑小区丽都酒店，打电话向张志红要海洛因。之后他一人到了丽都酒店我住的房间，我花100元向他购买了0.05克海洛因。到第二天上午，还是在我住的丽都酒店，我花100元向他购买了0.05克。
（三）被告人供述和辩解
被告人张志红的供述证实：我从2016年2月份开始出售毒品。因为我长时间吸食毒品造成经济困难。我曾向“曹二军”（曹某）销售过2次冰毒、0.6克多、共200元。第一次是2016年3月上旬，在和顺县河北桥口，“曹二军”驾驶的面包车来找我，在他的车内销售给他0.3克多的冰毒，100元；第二次是隔了几天后，在和顺县北关路与河北桥的叉口，还是“曹二军”驾驶的面包车内销售给他0.3克冰毒，100元。我曾向杨某销售过“黑货”三次。“黑货”就是土制海洛因，我购买一克“黑货”，会平均分成12等份，每份用纸或小塑料袋装好。2016年3月上旬的一天晚上，我在和顺县南关的四牛网吧上网，杨某独自一人到网吧找到我问我有没有“黑货”，我以200元价格卖给他一小袋。后来他还又赊账要了一小袋，他说是有钱给我，但一直没给，按理他应该支付我400元；隔了几天后的一天凌晨，杨某打向话向我购买“黑货”，我到了丽都酒店杨某的房间，我将分装好的一小袋“黑货”给了杨某，他给了我200元；第二天上午，还是在丽都酒店他住的房间内，他又以200元价格向我购买了一小袋，每小袋有0.083克多。
（四）辨认笔录
1、张志红辨认笔录证实：2016年4月21日，被告人张志红从打印在一张A4纸上的12张不同男性免冠照片中辨认出8号就是向其购买冰毒的曹某。
2、曹某辨认笔录证实：2016年4月19日，曹某从打印在一张A4纸上的12张不同男性免冠照片中辨认出2号就是向其出售冰毒的张志红。
3、杨某辨认笔录证实：2016年7月27日，杨某从打印在一张A4纸上的12张不同男性免冠照片中辨认出9号就是向其出售毒品的张志红。
上述证据经当庭质证，被告人张志红及其辩护人均表示无异议，公诉机关出示的该系列证据来源合法、内容客观真实、具有关联性，能够互相印证案件的事实，形成了完整的证据链，足以认定。公诉机关出示的扣押的卫生纸一张的随案移送物品、文件清单因与本案无关联性，本院依法不予采信。
二、被告人张志红系吸毒人员。2016年3月24日，昔阳县公安局民警在抓获被告人张志红时，对其随身携带的物品进行检查，从中查获疑似毒品的白色晶体3包，土褐色粉末1包。经晋中市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张志红处查获的白色晶体3包，重量为2.81克，检出甲基苯丙胺成分；土褐色粉末1包，重量为0.34克，检出海洛因成分。
上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证、本院认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、扣押笔录、扣押物品清单、照片2张证实：2016年3月24日01时14分至01时25分，侦查人员在见证人的见证下，将被告人张志红随身携带的三小袋白色疑似冰毒（透明塑料袋包装、白色晶体、初步称重3.47克）；一小袋灰褐色疑似海洛因（透明塑料袋包装、灰褐色粉末状、初步称重0.56克）、一张写有人名字和数字的卫生纸依法予以扣押。
2、昔阳县公安局禁毒大队情况说明证实：对所扣押的涉案毒品，应统一上交晋中市公安局禁毒支队做销毁处理，但交回时间为每年固定时段，现未到统一收缴时间，此期间，所扣押毒品由昔阳县公安局禁毒大队保管，故没有随案移送情况。
（二）证人证言
1、证人杨某的证言证实：张志红是吸毒人员。2016年3月23日晚上23时许，张志红与我联系购买“黑货”。之后，张志红从和顺乘坐出租车到昔阳，我们在昔阳县峰豪酒店附近见面，在我驾驶的晋KFF4**普桑轿车内，我将从赵兵处购买的两小袋海洛因中的一小袋售与张志红，价格650元，大概有0.5克。交易之后，张志红就开始烫吸我卖给他的海洛因。之后，我和张志红，张志红乘坐的出租车司机，三人一起在我的车上坐着吃面包时，警察到了现场，将我们带回昔阳县公安局接受调查。
2、证人安某的证言证实：我从2010年至今一直开出租车。2016年3月23日晚22时30分左右，我将我的白绿相间的吉利自由舰出租车停在和顺县足步天下十字路口等活，过一个人问我去和顺县三奇村多少钱，我说五十块。他上车后对我说到火车站拿上钱到三奇说几句话就回来。我驾车载着他先到了火车站宿舍，他下车后四五分钟又回到车上，到三奇村转盘旁停下。他不知给谁打了电话，后又让我驾车跟他去昔阳，说好车费一百块。行驶到昔阳县大寨水泥厂附近时，看见前方路边有一辆车（车头朝和顺方向），他让我停下车后上了那辆车。对方驾驶员给我打了个招呼。后来对方叫我过去吃点东西。我上了那辆车的副驾驶位置后，看见杨某正在用打火机烤着烟盒里的锡纸吸食毒品，他吸完后把锡纸等物品放在他左侧位置。后来民警就来了。车后坐上坐着的那名乘客我没有看见他吸毒。
（三）被告人供述和辩解
被告人张志红的供述证实：2016年3月24日凌晨，我和杨某约好在昔阳县峰豪酒店附近交易“黑货”，也就是土制的海洛因。见面后我从他那里以650元的价格购买了一袋海洛因，大概0.4克多，不到0.5克。正准备离开的时候被昔阳县公安局抓获。我身上的三个白色塑料袋里面装的是冰毒，是从牛川露天矿的“小余”处买的。
（四）鉴定意见
1、毒品检验鉴定报告证实：2016年4月6日，晋中市公安司法鉴定中心作出（晋中）公（物）鉴（毒品）字【2016】42号鉴定报告：从张志红处查获的用透明塑料袋包装的白色晶体三小包，用电子天平称量净重2.81克，标记为1号检材，检出甲基苯丙胺成分。用透明塑料袋包装的土褐色粉末一小包，用电子天平称量净重为0.34克，标记为2号检材；从2号检材中检出海洛因成分。
2、现场检测报告书证实：2016年3月24日，对张志红尿液中检测甲基安非他明和吗啡检测，结果呈阳性。
（五）检查笔录
检查笔录证实：2016年3月24日00时36分至00时53分，昔阳县公安局侦查人员抓获被告人张志红后，在见证人的见证下，对其随身携带物品进行安全检查。发现其上衣口袋内装有一小袋灰褐色疑似海洛因，另外还携带有三小袋白色疑似冰毒、一张写有人名字及数字的卫生纸。
上述证据经当庭质证，被告人张志红及其辩护人均表示无异议，公诉机关出示的该系列证据来源合法、内容客观真实、具有关联性，能够互相印证案件的事实，形成了完整的证据链，足以认定。
综上，被告人张志红共计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3.41克，贩卖海洛因共计0.672克。
针对被告人张志红及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、“从被告人张志红随身查获的甲基苯丙胺（冰毒）2.81克、海洛因0.34克是供其吸食，不应认定为贩卖毒品的数量”的辩护意见。经查，依据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故对被告人张志红购买并随身携带的甲基苯丙胺（冰毒）2.81克、海洛因0.34克认定为贩卖毒品的数额。对该辩护意见依法不予采纳。
2、“被告人张志红没有贩卖毒品的故意，是因为别人蹭吸时会给钱”的辩解意见。经查，构成贩卖毒品罪的主客观要件为，明知是毒品而予以有偿转让，即将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。被告人张志红将毒品让予他人吸食，并收取他人给予的钱，该行为已经构成了有偿转让毒品的贩卖行为。对该辩解意见依法不予采纳。
3、“杨某向张志红购买毒品，其中系一次拿了两袋，不应算作两次，故总次数应为三次而不是四次”的辩护意见。经查，杨某在和顺县“四牛网吧”找到被告人张志红向其购买毒品，在二人完成一袋毒品与200元钱的交换之后，被告人张志红的该次贩卖毒品行为已经既遂，即已经完整具备贩卖毒品罪的全部构成要件。随后杨某再向被告人张志红提出200元赊账购买一次，张志红将毒品交付给杨某，系另一犯罪故意和实行行为，不能视为一个概括故意下的两次实行行为，故认定被告人张志红贩卖毒品两次，对该辩护意见依法不予采纳。
4、“被告人主观恶性小、社会危害性小、认罪态度好等可以从轻处罚的情节”的辩护意见。经查，被告人张志红曾于2008年因贩卖毒品被判处刑罚，2016年再犯同种罪行，主观恶性较大；毒品犯罪不仅侵犯国家对毒品的管理制度，还对他人的生命健康造成危害，社会危害性较大；以上两点不能成为被告人张志红可以酌情从轻处罚的情节。故对该辩护意见依法不予采纳。被告人张志红当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，对“被告人认罪态度较好”的辩护意见依法予以采纳。
本院认为：被告人张志红多次向他人销售甲基苯丙胺（冰毒）3.41克、海洛因0.672克，情节严重，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张志红犯贩卖毒品罪之事实清楚、证据确实充分、罪名成立。被告人张志红曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又再次犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。被告人张志红当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。对侦查机关从被告人张志红处扣押在案的甲基苯丙胺（冰毒）2.81克、海洛因0.34克依法予以没收并作销毁处理。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张志红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月24日起至2019年9月23日止。罚金于本判决生效后十日内向本院交纳。）
二、对扣押在案的甲基苯丙胺（冰毒）2.81克、海洛因0.34克依法予以没收并作销毁处理（由昔阳县公安局负责处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李海青
审 判 员 关 玲
人民陪审员 董冬梅
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 申文月
附：判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；