中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民终638号
上诉人（一审原告）：安徽通德房地产开发有限公司。住所地：安徽省蚌埠市南山路**号，注册号企合皖蚌总字第******号。
法定代表人：澄宇，该公司董事长。
委托代理人：郭哲，北京市玄德律师事务所律师。
委托代理人：林巍，北京市嘉和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蚌埠市国土资源局。住所地：蚌埠市交通路164号，组织机构代码证号74306223-7。
法定代表人：张来凤，该局局长。
委托代理人：刘贤斌，该局副局长。
委托代理人：姬飞，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
上诉人安徽通德房地产开发有限公司（以下简称通德房产公司）为与被上诉人蚌埠市国土资源局（以下简称国土资源局）土地租赁合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2015)皖民四初字第00024号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
通德房产公司上诉称：1996年6月10日，其与国土资源局签订的《协议书》经蚌埠市人民政府批准，合法有效。被上诉人擅自将合同中二期项目的27亩土地另行出租给安徽玖玖隆文化娱乐有限公司（简称玖玖隆文化公司）。致上诉人投资以及签订本合同的目的根本无法实现。之后又收回剩余土地，被上诉人已构成根本性违约，依法应承担违约责任。民事纠纷与行政纠纷是两个不同性质的纠纷，适用的法律和诉讼程序是不一样的，一审裁定对此混淆不清，将本案归结为行政纠纷，显然是错误的。请求本院依法查明事实，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。
蚌埠市国土资源局提交答辩状，认为一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法裁定驳回通德房产公司的上诉。
通德房产公司向一审法院起诉，请求：1、判令国土资源局赔偿通德房产公司因履行合同而投入的一期水上项目以及一期水上和二期陆上项目开发费用2031.49万元，投入的项目开发费用所产生的利息2520万元（1996年至今，按同期银行贷款利息平均值7%计算），后续投入费用1135.8242万元；2、判令国土资源局赔偿通德房产公司土地使用权价值损失14304万元（包含一期项目用地、一期水上与二期陆上项目公共用地、除27亩土地之外的少部分二期陆上项目用地共63亩土地使用权价值10012.8万元，27亩土地使用权价值4291.2万元）；3、赔偿通德房产公司可得利益12546.7万元；以上三项共计32538.0142万元。
一审查明：通德房产公司系中外合资企业，德国贝德经济咨询贸易有限公司（简称德国贝德公司）持股95%，蚌埠市市政工程公司持股5%。1995年8月31日，通德房产公司和蚌埠市市政工程公司联名向蚌埠市××委提交《关于在龙湖风景区建设“蚌埠水上乐园”的请示报告》，载明“该项目总投资约1800万，计划分两期进行，第一期做好整体规划和基础设施，建大型水上娱乐项目，投资约1000万”，请求划出100亩左右土地供其建设使用。1996年3月6日，蚌埠市城乡建设环境保护委员会以建办字[1996]69号文作出《关于同意建设龙湖游乐园的批复》，将该项目列入龙湖风景区第一批开发建设项目。为运作该水上乐园项目，蚌埠市市政工程公司与德国贝德公司于1996年2月6日共同设立龙子湖公司，德国贝德公司出资比例为70%。1996年6月10日，国土资源局与通德房产公司签订《协议书》，约定将龙湖西岸6万平方米国有土地租赁给通德房产公司使用。协议约定：租赁期20年，自1996年1月1日至2015年12月31日，租赁期满后在同等条件下通德房产公司有优先续签权；第一年不收租金，从第二年开始按每年每平方米1元支付租金，以后每五年上调40%租金，通德房产公司应在每年6月30日前支付当年租金；该协议自市政府批准之日起生效，双方共同遵守，如有违约，造成的损失由违约方承担，等等。协议签订后，通德房产公司即开始进行龙子湖游乐园项目的开发兴建。
1997年11月27日，龙子湖公司向玖玖隆文化公司发出《关于要求对我司补偿的函》，要求玖玖隆文化公司对使用龙子湖公司原27亩建设用地的损失予以补偿。同年12月2日，两公司在蚌埠市××委的主持下形成《会议纪要》，就上述27亩土地的补偿问题形成了初步共识。
2010年5月24日，国土资源局就通德房产公司实际使用的4.2万平方米国有土地向其发出蚌国土资决[2010]2号《收回国有土地使用权决定书》，内容为：“因建设龙子湖公园二期工程用地需要，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第一项的规定，经市政府批准，决定提前收回你单位于1996年6月10日租赁使用的水上乐园项目用地。收回国有土地使用权的地上附属物的补偿，按双方共同选定的评估机构评估确定的价值进行补偿，请你单位应在接到该决定书五日内到我局协商确定评估机构，否则视为放弃选择评估机构权利。如对本决定有异议，可以自收到本决定之日起的六十日内向蚌埠市人民政府或安徽省国土资源厅申请行政复议，或在三个月内向人民法院提起行政诉讼。”2011年4月25日，龙子湖公司向国土资源局发函：“经过商议，我方决定委托安徽鑫诚资产评估事务所对龙子湖水上乐园地上附属物赔偿进行评估。”2011年9月，安徽鑫诚资产评估事务所经对项目现场及施工图纸的审查，以2011年5月31日为评估基准日就龙子湖水上乐园房屋构筑物及机器设备价值出具了《评估结果征求意见稿》。2011年11月11日，龙子湖公司向国土资源局提交了《关于龙子湖水上乐园资产评估成新率的报告》，其基于案涉《协议书》关于“优先续约权”的约定，主张资产成新率不应以20年租赁期为计算依据，而是应以《民用建筑设计通则》规定的50年使用年限确定资产成新率。2012年7月27日，安徽鑫诚资产评估事务所就龙子湖公司的土建及安装工程价值出具了鑫诚评字（2012）第59号《资产评估报告》，报告载明：本次评估价值类型为市场价值，评估基准日为2011年8月31日，评估方法主要采用成本法，评估结论为824.6万元。
2015年7月21日，蚌埠经济开发区龙湖新村街道办事处作为甲方与乙方龙子湖公司签订《协议书》，表明因龙子湖公园二期建设需要，甲方于2013年5月对乙方所有的龙子湖水上乐园建筑物及附属物进行了拆除。经双方协商，达成以下协议：1、甲方预付乙方1000万元补偿款，在协议签订后按乙方账号拨付到位。原水上乐园最终补偿金额以法院判决或仲裁机构裁决为准；乙方承诺采取诉讼或仲裁方式解决原水上乐园补偿问题。次日，蚌埠经济开发区龙湖新村街道办事处即通过银行汇付了协议约定的1000万元款项。2015年10月23日，通德房产公司诉至本院，要求判如所请。
另查明：通德房产公司未就案涉地块办理土地使用权证，未支付过租金。2000年8月15日，该公司因未依法申报年检被蚌埠市工商行政管理局吊销营业执照。
再查明：玖玖隆文化公司系1997年5月6日成立的外商独资公司。1999年8月2日，该公司因未依法申报年检被蚌埠市工商行政管理局吊销营业执照。
上述事实有双方共同认可的协议、文件、往来函件予以证明，一审予以认定。
一审法院认为：根据国土资源部国土资发(1999)第222号《规范国有土地租赁若干意见》的规定，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为，是国有土地有偿使用的一种形式。本案中，国土资源局作为一方当事人与通德房产公司签订《协议书》系平等主体之间进行的民事活动，通德房产公司由此取得的6万平方米国有土地使用权系基于民事合同产生的用益物权，按约支付租金是其应当承担的合同义务。国土资源局主张该协议属于行政合同，没有法律依据。
在《协议书》的履行过程中，国土资源局基于建设龙子湖公园的“公共利益需要”，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项之规定向通德房产公司发出《收回国有土地使用权决定书》，决定提前收回相关土地使用权，该行为实际引发对相应地上构筑物的行政征收。通德房产公司对此未提出异议，并与国土资源局共同选定评估机构对“龙子湖水上乐园地上附属物赔偿进行评估”。但因通德房产公司对评估标准及评估结果不予认可，双方虽经多次协商未果而成讼。可见，双方争议并非因履行《协议书》产生，而是由不能达成行政补偿协议所致。因此，通德房产公司就《协议书》的履行提起民事诉讼，与本案事实不符，相关补偿问题应当通过行政途径依法主张。故裁定驳回通德房产公司的起诉。
本院认为：一、国土资源局与通德房产公司签订的土地租赁协议性质是民事合同。土地租赁协议不属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项列明的两种行政协议（政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议），亦不符合行政诉讼法司法解释第十一条关于行政协议的定义。当事人签订土地租赁协议的目的是开发商业项目，而非为实现社会公共利益。根据土地租赁协议，通德房产公司取得案涉土地的租赁权，国土资源局取得收取租金的权利，双方成立民事法律关系，而非行政法律关系。
二、国土资源局收回部分地块并拆除地上建筑所导致损失适宜通过民事诉讼途径解决。（一）本案行政机关并未作出征收决定或者补偿决定，亦未与相对人达成补偿协议，不属于行政诉讼受案范围。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第二十五条、第二十六条规定，因公共利益需要，征收房屋的，应由市、县级人民政府作出房屋征收决定。房屋征收部门应与被拆迁人签订补偿协议，不能达成补偿协议的，由市、县级人民政府作出补偿决定。从本案材料看，仅国土资源局作出《收回国有土地使用权决定书》，蚌埠市人民政府并未作出征收决定以及补偿决定。通德房产公司起诉并非不服行政机关作出的征收决定或者补偿决定，不属于行政诉讼法第十二条第一款第五项（对征收决定及其补偿决定不服的）规定的受案范围。通德房产公司与国土资源局未达成补偿协议，本案纠纷并非因行政机关不依法履行行政协议行为产生，不属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的受案范围。
（二）国土资源局收回土地使用权的行为属于解除民事合同行为。根据土地租赁协议，国土资源局应将案涉土地出租给通德房产公司使用，国土资源局作出决定收回土地，系解除土地租赁协议行为。国土资源局系作为土地所有权人的代表与承租人通德房产公司协商解除土地租赁协议的损失补偿问题，而非作为房屋拆迁部门与被拆迁人协商征收房屋补偿问题。双方不能就补偿问题达成协议，通德房产公司可以通过民事诉讼解决。
（三）行政诉讼无法涵盖通德房产公司的所有诉讼请求。通德房产公司的诉讼请求包括要求国土资源局赔偿开发费用及利息、土地使用权价值损失、可得利益，均系因国土资源局解除土地租赁协议而产生的损失，并不限于地上构筑物的市场价值。国有土地上房屋征收行为仅针对地上构筑物，而不包括国有土地使用权。该案作为行政诉讼中的征收补偿纠纷案件受理，仅能处理地上构筑物的补偿问题，而难以涵盖通德房产公司的其他请求。如果该案作为民事合同案件审理，则既能审理地上构筑物的补偿，还能审理通德房产公司的其他诉讼主张，更符合通德房产公司诉讼的本意。此外，民事诉讼亦能够充分考虑国土资源局的权利，基于公共利益解除土地租赁协议的补偿与违约解除土地租赁协议的补偿应有区别。
综上，通德房产公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省高级人民法院(2015)皖民四初字第00024号民事裁定；
二、本案指令安徽省高级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国香
审 判 员 周其濛
代理审判员 张 娜
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 柳 珊