广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤52刑终229号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢映忠，男，1971年12月21日出生，汉族，高中文化，广东省揭阳空港经济区人，原任揭阳空港经济区砲台镇桃山村委会副主任、桃山村新明经联社主任、村民小组组长，住揭阳空港经济区。因本案于2017年2月21日被刑事拘留，同日被取保候审，同年7月6日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人谢映忠犯非法转让土地使用权罪一案，于2017年9月26日作出（2017）粤5202刑初495号刑事判决。宣判后，原审被告人谢映忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2005年6月至2011年3月，被告人谢映忠任新明经联社主任、村民小组组长期间，新明经联社多次召开村民代表大会、村二委会、村支委会，讨论并通过非法转让新明经联社集体土地使用权。经揭阳市国土资源局现场勘测，非法转让的集体土地使用权（以下简称土地）实际面积共63.92亩，其中基本农田22.94亩、耕地24.07亩、其他土地16.91亩（建设用地12.57亩、农用地4.34亩），转让价额共计人民币（下同）310.96万元。具体事实如下：
1.2007年3月10日，新明经联社召开村民小组代表会议，一致通过将新明经联社的英堆12亩土地出让给揭东县砲台房地产开发公司的谢某8以抵还欠款，每亩3万元。同月11日，新明经联社与揭东县砲台房地产开发公司签订协议书，出让12亩土地给揭东县砲台房地产开发公司，并于同日收到揭东县砲台房地产开发公司36万元。
2.2007年5月1日，新明经联社召开小组成员会议，一致通过出卖新明经联社的土地抵还欠款。同日，新明经联社分别和谢某1、谢某2签订协议书，出让新明村红山堀下的土地4.27亩给谢某1、3.8亩给谢某2，并于同日收到谢某114.945万元。同月10日，新明经联社收到谢某213.3万元。
3.2007年6月14日，新明经联社召开支委会议，一致通过出让新明经联社的土地0.25亩给谢龙湖、0.11亩给谢某3。同年11月5日，新明经联社分别收到谢龙湖0.75万元、谢某30.33万元。
4.2007年11月10日，新明经联社召开小组成员会议，一致通过将新明经联社的山畔3亩土地出让给洪壁双，每亩6万元，并于同日收到洪壁双18万元。2008年8月1日，新明经联社和洪壁双签订土地出让协议，出让3亩土地给洪壁双。
5.2008年4月16日，新明经联社召开村民代表会议，一致通过将新明经联社的英堆下11亩土地出让给谢某4、谢某5，每亩6万元。同年5月12日，新明经联社分别收到谢某418万元、谢某548万元。同月27日，新明经联社分别和谢某4、谢某5签订土地出让协议，分别出让3亩、8亩土地给谢某4、谢某5。
6.2008年12月4日，新明经联社召开村民小组代表会议，一致通过将新明经联社的英堆山18亩土地出让给揭东消防大队，每亩4.5万元。2009年9月6日，新明经联社和揭东消防大队签订土地出让协议，出让12.27亩土地给揭东消防大队。2009年9月7日、2011年2月1日，新明经联社分别收到揭东消防大队20万元、35.215万元。
7.2009年8月14日，新明经联社召开班子成员会议，一致通过出让新明经联社的土地0.73亩给谢耀藩。同月31日，新明经联社收到谢耀藩2.92万元。
8.2009年8月14日，新明经联社分别召开村民小组代表会议、班子成员会议，一致通过出让新明经联社的土地3亩给谢某6、2亩给曾某，每亩6万元。同年9月1日，新明经联社分别和谢某6、曾某签订土地出让协议，出让英堆下3亩土地给谢某6，出让上塘山坡地2亩土地给曾某。同月2日，新明经联社分别收到谢某618万元、曾某12万元。
9.2010年5月12日、16日，新明经联社分别召开班子成员会议、村民小组代表会议，一致通过出让新明经联社的土地8亩给高某、2.5亩给谢某7，每亩7万元。同月15日，新明经联社收到高某56万元。同月20日，新明经联社和高某签订土地出让协议，出让英堆下8亩土地给高某；同年12月23日，新明经联社和谢某7签订土地出让协议，出让英堆下2.5亩土地给谢某7，并于同日收到谢某717.5万元。
2017年1月24日，揭阳市国土资源局空港分局将新明经联社非法转让土地使用权的犯罪线索移送揭阳市公安局空港分局，揭阳市公安局空港分局于同日立案侦查。同年2月21日，侦查机关依法传唤谢映忠，谢映忠主动到案并如实交代其犯罪事实。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的证人谢某8等人的证言、被告人谢映忠及同案人谢某9的供述、组织机构代码证、砲台镇组织宣传办公室的证明材料、关于追究新明村非法转让集体土地涉嫌犯罪的刑事责任的函、土地违法行为涉嫌犯罪的调查报告、非法转让集体土地明细表、土地违法案件现场勘测笔录、土地出让协议书、收款收据、会议记录、身份证实材料等证据证实。
原审法院认为，新明经联社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人谢映忠作为直接负责的主管人员，且系主犯，应依法惩处。鉴于谢映忠自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（二）、（四）项之规定，以非法转让土地使用权罪判处谢映忠有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。
上诉人谢映忠上诉称：原判认定事实错误，量刑明显过重，且没有认定其为从犯，请求二审法院撤销原判，对其依法改判并适用缓刑。其辩护人辩护提出：1.原判认定谢映忠非法转让土地使用权的涉案土地面积及金额有误，并导致适用法律错误；2.本案是单位犯罪，非法转让土地使用权所得收入均用于村集体，谢映忠在本案中所起的作用较轻，主观恶性较小，应认定为从犯；3.谢映忠有自首情节，且无前科，又系初犯，其身体患病急需治疗，其经营的企业是纳税大户，为当地经济发展作出贡献。综上，认为原判认定事实错误，量刑过重，请求二审法院对谢映忠予以改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定新明经联社于2007年3月至2010年5月期间，通过召开村民代表大会、村二委会议、村支委会等方式，讨论通过非法转让该经联社的集体土地使用权，面积共计62.93亩（其中，基本农田22.94亩、耕地24.07亩、其他土地16.91亩），转让价额共计310.96万元，上诉人谢映忠在此期间担任新明经联社主任、村民小组组长，出席会议签名通过决议，并经手签订多宗土地出让协议书的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。
上诉人谢映忠及其辩护人提出：原判认定涉案土地的面积及金额等事实有误，导致适用法律错误，且没有认定谢映忠为从犯，请求二审法院予以纠正。
经查，原判认定新明经联社非法转让土地使用权的事实有相关证人的证言、谢映忠及谢某9的供述、会议记录及土地出让协议等书证、揭阳市国土资源局的现场勘测笔录等证据证实，证据确实、充分，且能够相互印证，涉案土地面积也已达到“情节特别严重”的标准，依法应予认定。
新明经联社通过召开村民代表大会、村二委会议等形式，讨论通过非法转让新明经联社集体土地使用权，以该经联社的名义对外签订土地出让协议并加盖公章，其行为属于单位犯罪，原判已予以认定。谢映忠是否具体经手签订协议以及土地的性质如何等情况并不影响该经联社已作出的决议，也不能以此作为判断其是否承担责任的标准。
谢映忠作为新明经联社直接负责的主管人员，对该经联社非法转让土地使用权事宜拥有表决权，其出席会议并签字同意通过出让土地使用权，且多次代表新明经联社签订出让协议书，在共同犯罪中起主要作用，也是主犯，应依法惩处。
综上，上述上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
上诉人谢映忠及其辩护人又提出：谢映忠有自首情节，且无前科，系初犯，其身体患病急需治疗，其经营的企业是纳税大户，请求二审法院对谢再予从轻处罚。
经查，谢映忠及其辩护人所提谢映忠具有自首情节及初犯等酌定情节属实，本院予以确认。鉴于新明经联社非法转让土地使用权的有关会议是由同案人谢某9主持召开，部分转让协议也未经谢映忠签名，谢映忠所起的作用相对较轻，且谢映忠在二审期间积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故上述上诉及辩护意见的理由成立，予以采纳。
本院认为，新明经联社无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，上诉人谢映忠作为新明经联社直接负责的主管人员，应依法追究其刑事责任。谢映忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。鉴于谢映忠能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可予减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但鉴于谢映忠在本案中所起的作用相对较轻，且二审期间能积极缴纳罚金，确有悔罪表现，对其量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（二）、（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202刑初495号刑事判决中对谢映忠的定罪部分；
二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202刑初495号刑事判决中对谢映忠的量刑部分；
三、上诉人谢映忠犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2018年7月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许业华
审 判 员 林玉珍
代理审判员 彭艳君
二〇一七年十二月十九日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩处破坏土地资源犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。