广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终2138号
上诉人（一审被告）莫莉，女，1974年10月4日出生，壮族，广西田阳县人，无业，现住广西田阳县。
委托代理人钟方立，广西桂百律师事务所田林分所律师。
被上诉人（一审原告）农科，男，1965年10月14日出生，壮族，广西百色市右江区人，个体户，现住广西百色市右江区。
委托代理人王世广，广西中名律师事务所律师。
一审第三人百色市驰程小物流零担快运有限责任公司。住所地：百色市右江区城北一路**号。
法定代表人黄德磊，董事长。
委托代理人梁丽娜，该公司职员。
委托代理人潘丽娜，该公司职员。
上诉人莫莉因合伙协议纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月13日传唤各方当事人到庭进行调查、质证。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年8月28日，原告与第三人签订承包经营合同，约定由原告承包经营第三人在田阳汽车站设立的零担业务，合同期限从2014年9月1日至2015年8月31日止；原告需按每月净营收入总额12%比例向第三人交纳承包金和每月交纳租用第三人仓库租金1000元。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告与被告口头协商，由原告负责从南宁发货的货损、货差的协调，与第三人进行结算等，由被告负责田阳点管理工作，包括货物接收、配送和日常收支等，被告从每个月的营业额中提取出第三人该收取的和提成的款项后交给原告，再由原告交给第三人；扣除其他成本开支后，所得利润平均分配。双方实际履行合同期间从2014年9月1日至2015年7月31日止。庭审中，原、被告共同确认以下事实：一、从2014年9月1日至2014年12月30日止，被告收得现金197460元，原告和被告的收入（第三人提成给的收入）为38200.45元，被告已开支：（1）办公费用2220元、（2）装卸工工资5300元、（3）送货费2242元、（4）已交给原告166000元；原、被告双方认可被告已开支的办公费用2220元、装卸工工资5300元列入成本开支，送货费2242元不列入成本。二、从2015年1月1日至2015年7月31日止，被告收得现金249362元，原告和被告的收入（第三人提成给的收入）为48974.92元，�告已开支：（1）装卸工工资5519.9元、（2）电话费700元、（3）零工工资2782元、（4）请车费用5100元、（5）支杨景春借款2000元、（6）已交给原告159000元；原、被告双方认可装卸工工资5519.9元、电话费700元、零工工资2782元列入成本开支，请车费用5100元和支杨景春借款2000元不列入成本。2015年8月份以后，被告又交给原告营业款30000元。从2014年9月29日至2015年11月9日期间，原告向第三人交纳零担款329618.8元。现原告以被告没有完全交纳营业款为由，向该院起诉，请求依法判令被告莫莉向原告缴纳营业款41431元。
一审法院审理认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告虽未签订书面合伙协议，但在庭审中双方均认可扣除成本后有利润两人平均分配，双方之间的行为符合合伙�系的法律特征，故原、被告之间应为合伙关系，双方合伙期间自2014年9月1日至2015年7月31日止。被告提出双方之间是雇佣关系,是按照固定收入加上利润分成的方式取得收入的辩解，没有证据证实，该院不予采纳。双方合伙关系终止后，虽没有进行结算，但在庭审中，经双方确认，原、被告合伙期间收入、支出、利润以及被告应交纳的数额如下：一、从2014年9月1日至2014年12月30日止的数目构成：收入为38200.45元，成本开支：（1）办公费用2220元、（2）装卸工工资5300元、（3）按合同约定付第三人承包金38200.45×12%=4584.05元、（4）按合同约定付房租4个月×1000元/月=4000元，原告和被告各人应得的利润为11048.2元[（38200.45元-2220元-5300元-4584.05元-4000元）÷2]；从2014年9月1日至2014年12月30日止被告应当向原告交纳的款项为10649.8元（197460元-2220元-5300元-2242元-11048.2元-166000元）；二、从2015年1月1日至2015年7月31日止的数目构成：收入为48974.92元，成本开支：（1）装卸工工资5519.9元、（2）电话费700元、（3）零工工资2782元、（4）按合同约定付第三人承包金48974.92×12%=5876.99元、（5）按合同约定付房租7个月×1000元/月=7000元，原告和被告各人应得的利润为13548元[（48974.92元-5519.9元-700元-2782元-5876.99元-7000元）÷2]；从2015年1月1日至2015年7月31日止被告应当向原告交纳的款项为60712.1元（249362元-5519.9元-700元-2782元-13548元-159000元-5100元-2000元）。现被告尚未向原告交纳的营业款为41361.9元(10649.8元+60712.1元-30000元＝41361.9元)，被告应当向原告交纳营业款41361.9元。至此原告请求被告支付合理部分营业款，有事实和法律依据，该院予以支持，原告请求不合理部分，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决一、被告莫莉向原告农科支付营业款41361.9元；驳回原告农科的其他诉讼请求。案件受理费836元，减半收取418元，由被告莫莉负担。
上诉人莫莉不服一审判决，以一审认定事实不清为由，上诉请求撤销一审判决，依法改判。主要理由是：被上诉人与第三人签订田阳汽车站零担承包合同后，约定由上诉人代为经营管理田阳汽车站零担业务，被上诉人固定支付上诉人工资4000元/月后，双方再平均分配收入减去支出后的利润。上诉人在管理田阳汽车站零担业务期间，除了国家法定11天节假日外，每天都是起早贪黑超负荷劳动。双方对2014年的经营情况结算时，上诉人曾要求被上诉人一并结算上诉人的固定工资，被上诉人以本期利润不高，不足以支付固定工资为由，要求在下期的利润中再另行支付固定工资。2015年8月，因被上诉人没有按照双方约定在结算单上列明上诉人的固定工资，上诉人拒绝在结算单上签字。被上诉人在一审庭审中承认经营期间的亏损由自己承担，一人承担亏损另一人不承担亏损不符合个人合伙中共负盈亏的规定，双方的合伙没有两个与双方无利害关系的第三人证明，双方合伙关系不成立。上诉人与被上诉人是雇佣关系。2015年8月，上诉人向被上诉人以现金方式支付20000元，被上诉人在结算单上签字给予确认。被上诉人只承认上诉人通过银行汇款方式支付营业款的事实，隐瞒上诉人以现金方式支付营业款的事实，导致一审错误认定上诉人尚欠被上诉人营业款41361.9元，对上诉人明显不公平。
被上诉人农科答辩的主要意见是：现有证据和一审调查，证实上诉人与被上诉人是合伙关系，不是雇佣关系。上诉人提出另外向被上诉人支付了20000元现金，我们在一审中是认可在第三人主持下进行结算。2015年8月以后，上诉人共支付了30000元，我们是认可的。上诉人提出又另外给了20000元现金没有事实依据。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人百色市驰程小物流零担快运有限责任公司参诉的主要意见是：本案只是上诉人与被上诉人之间的合伙协议纠纷，与一审第三人无任何关联，一审第三人只是将田阳县的零担物流快运经营权承包给被上诉人，被上诉人也没要求一审第三人承担任何责任，一审第三人只是作为知晓本案部分事实的当事人出庭，不需要承担�何民事责任。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案当事人争议的主要焦点是，上诉人与被上诉人之间存在合伙关系还是雇佣关系，上诉人应否向被上诉人支付营业款41361.9元。
本院认为，一审第三人将田阳县的零担物流快运业务承包给被上诉人以后，在承包期间，该经营点的管理、货物接收、配送和日常收支等工作由上诉人负责，被上诉人负责南宁发送货物的货损、货差的协调，与一审第三人进行结算等工作，一审第三人收取和提成的款项由上诉人从营业款中提取后交给被上诉人，再由被上诉人交给一审第三人，剩余营业款扣除其他成本开支后，作为利润平均分配。上诉人与被上诉人之间虽然没有明确约定，但双方之间的关系符合合�经营、共同劳动、分享利益的特征，一审认定双方之间属于合伙关系正确。上诉人主张其与被上诉人应属于雇佣关系，但双方在承包期间不存在上诉人向被上诉人提供劳务，被上诉人向上诉人支付相应报酬的事实，上诉人的主张因缺乏事实依据而不成立。在确定双方为合伙关系的前提下，根据结算，上诉人尚应向被上诉人交付营业款41361.9元。上诉人主张在结算后已另外向被上诉人交付了20000元现金，该款应予扣除。但上诉人未能提举证据证明其有向被上诉人交付20000元现金的事实，故对上诉人这一主张本院不予采信。综上分析，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费836元，由上诉人莫莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 玉 江
审判员 凌 除
二〇一七年三月二十一日
书记员 劳伟平