福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1274号上诉人（原审原告）：龙岩市华企小微企业服务有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂镇龙腾中路289号（恒亿花园二期）E幢5层505室，组织机构代码57295961-2。法定代表人：童文亮，该公司经理。委托诉讼代理人：陈良明，福建汀龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄尚彧，男，1985年6月6日生，汉族，个体户，住长汀县。委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所实习律师。原审被告：沈水发，男，1974年5月1日生，汉族，个体户，住长汀县。原审被告：吴秀华，女，农民，1973年5月9日生，汉族，系原审被告沈水发之妻，住长汀县。原审被告：付梅，女，1968年3月2日生，汉族，个体户，住长汀县。上诉人龙岩市华企小微企业服务有限公司（下称华企公司）因与被上诉人黄尚彧、原审被告沈水发、吴秀华、付梅追偿权纠纷一案，不服长汀县人民法院（2016）闽0821民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华企公司的委托诉讼代理人陈良明、被上诉人黄尚彧的委托诉讼代理人戴求忠、吴春华到庭参加诉讼。原审被告沈水发、吴秀华、付梅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华企公司上诉请求：1、改判被上诉人黄尚彧对原审被告沈水发、吴秀华应向上诉人偿还的款项承担连带保证清偿责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由:一审法院认定本案《反担保合同》未生效，是对担保合同效力产生的法律性质曲解，属适用法律错误，应当依法改判。担保合同是单务诺成性合同。即担保人或反担保人仅承担义务，不享有权利，债权人或担保追偿权人在履行义务后，享有单纯的权利。故，只要担保人作出书面担保的意思承诺后，相对方接受，即产生担保合同的法律效力。担保的形式一般表现为1、在债权凭证上签字同意担保2、以其他书面形式单方向债权人出具担保书3、签订书面担保合同。不管采取何种方式形成担保关系，只要担保的相对人表示接受或未提出异议，担保合同成立。担保债权出现风险或享有担保追偿权的担保人履行保证责任后，在法定担保时效内即可向担保人或反担保人行使追偿权。一、本案《反担保合同》依法成立生效，被上诉人黄尚彧应承连带担保证责任。1、被上诉人作出反担保的意思表示明确。反担保合同明确约定，乙方沈水发向民生银行龙岩分行贷款，甲方龙岩市华企小微企业服务有限公司作为担保人为乙方的贷款提供质押担保，丙方黄尚彧自愿为甲方的担保提供反担保。担保的主债权为沈水发向银行的贷款100万元，反担保的债权亦为上诉人为沈水发提供担保的该笔贷款。为此，反担保指向的债权范围、对象明确，被上诉人确认签字的真实性，理应认定被上诉人作出了反担保的真实意思表示。2、一审庭审中，沈水发、黄尚彧陈述在反担保合同上签字时，己看过了合同，沈水发还陈述到签订合同时己明确告知为其向民生银行的贷款提供反担保，说明本案反担保合同的签订不存在恶意串通的情形。为此，足以认定被上诉人黄尚彧是自愿为沈水发向民生银行的该笔贷款提供反担保。二、签订《反担保合同》时，甲方未在合同上同时盖章，不影响反担保合同的成立并生效。1、担保合同系诺成性单务合同。从债权人的角度看，签订合同时只要债权人对担保人的资格未提出异议，即视为表示接受。债务人、担保人在合同上签字确认后，意味着各方达成了担保的合意。2、从担保人的角度看，上诉人向沈水发提出要求反担保后，被上诉人黄尚彧向上诉人作出同意反担保的意思表示，上诉人未提出反对并出示合同让反担保人签字，视为反担保人的担保允诺及完成合同的签订。因担保合同不属于双务合同，不存在权利义务的互负履行，亦不需要要约承诺同时到达才能生效。根据担保关系的相对性，不负担义务的权利方在条件成就时可随时追认并依法行使担保追偿权。3、合同第十条关于自各方签字盖章之日生效的条款约定，甲方未同时盖章不能否定反担保合同的效力。对担保合同效力的判断着重审查的是担保人签字的效力，从反担保合同的本意来看，该条款主要是约束债务人同意提供反担保人，反担保人同意作出担保的意思，而不是约束债权人。何况，该条款不是约定各方必须同时签字盖章才能生效，而是各方签字盖章之日生效。退一步讲，该条款为附条件的生效要件，也可理解为在甲方盖章之日合同生效，反担保人签字后合同己由上诉人收执，意味着认可上诉人在日后盖章的行为效力。担保追偿权只能在出现担保责任后才能行使，本案上诉人履行保证责任后为行使追偿权而补盖甲方公章，不影响反担保合同的效力。4、上诉人在一审诉讼期间提供补盖甲方公章的合同，是行使权利追认的表现。因反担保人系纯负担义务的一方，债权人补盖公章的行为未加重反担保人的责任负担，也未改变担保合同的本意，更未违反合同约定及法律的效力性规定，而是债权人依反担保合同正常行使权利的行为。5、担保法司法解释第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。根据该条规定的解释本意，单方行为亦可形成担保合同关系，担保合同的效力着重审查的是担保人的行为效力，而不能机械的引用《合同法》关于合同成立的形式要件来评判担保合同的效力。担保法是调整担保关系的特别法，合同法是普通法，关于担保的效力应当优先适用担保法的规定及立法本意评判。综上，一审法院认定本案《反担保合同》未生效，显属适用法律错误，请求依法改判支持上诉人的诉求。被上诉人黄尚彧辩称：一、《反担保合同》既不符合法律规定的生效条件，也不符合合同三方约定的生效条件，属于未生效合同，答辩人无需承担连带保证责任。本案中的《反担保合同》第十条约定：“本协议一式三份，三方各执一份，自各方签字盖章之日生效。”即表明了上诉人与答辩人之间就合同生效事宜进行了特别的约定。根据《民法总则》第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外”，即说明本案的《反担保合同》是“当事人另约定”的生效时间。现上诉人在一审诉讼期间才盖章，是在其所谓的承担担保责任后盖章。因此，本案的《反担保合同》是未生效的合同，不能产生法律效力。二、上诉人提供的两份《最高额质押合同》与本案不具有关联性。上诉人所谓的还款缺乏法律规定或合同约定，无权要求答辩人承担连带担保责任。三、上诉人是在答辩人向原审提出其缺乏向民生银行还款依据后，才分别于2017年3月10日提交了编号为个高质字第X201502697号的《最高额质押合同》[以下简称：第一份质押合同]；因2017年3月13日答辩人的律师向法庭提交了书面质证意见，上诉人撤回第一份质押合同，又于2017年3月23日提交了编号为个高质字第X201609910号的《最高额质押合同》[以下简称：第二份质押合同]，答辩人的律师又向法庭提交了书面质证意见。二份质押合同，从合同的形式、内容、账户信息、实现质押的法定要求，均与《反担保合同》《互助合作基金担保确认函》没有任何关联性。即证明，上诉人的还款是缺乏法律规定或合同约定，是无权要求答辩人承担连带担保责任。四、即使上诉人有代原审被告沈水发还款，但实际还款的数额应是56万元。根据上诉人提供的《互助合作基金担保确认函》中可以知悉，上诉人在2013年12月1日，收到原审被告沈水发支付的21万元，而从原审被告沈水发提供的《中国民生银行个人对账单》证实，在2013年12月30日，原审被告沈水发分三笔共向上诉人转款23万元。据此，上诉人在2013年12月就已经收取了原审被告沈水发44万元（不包括上诉人另行向原审被告沈水发收取的其他费用）。因此，即使上诉人享有对原审被告沈水发的追偿权，追偿范围也应当是56万元。上诉人要求原审被告沈水发返还代偿款1012556.73元及支付自2015年1月23日起至款清之日止按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，没有事实与法律的依据。综上所述，《反担保合同》未生效，不能对答辩人产生法律效力，上诉人缺乏为原审被告沈水发还款的法定或约定义务，答辩人无需对涉诉贷款承担反担保责任。为此，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华企公司向一审法院起诉请求：1、沈水发、吴秀华共同偿还代偿借款本息1012556.73元，并支付从2015年1月23日起至还清之日止，以尚欠的借款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息；2、付梅、黄尚彧对上述第1项承担连带责任；3、本案的诉讼费由沈水发、吴秀华、黄尚彧、付梅承担。一审法院认定事实：2012年10月2日，华企公司与中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订《最高额质押合同》一份，约定华企公司为主合同债务人从2012年10月8日至2014年12月31日期间签订的所有合同下的中国民生银行股份有限公司龙岩分行全部债权提供担保，担保的最高债权为壹亿元。担保的范围为合同约定的被担保债权本金和其他应付款项。其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等实现债权的费用。2013年12月1日，沈水发向华企公司提出申请,要求加入“中国民生银行小微企业互助合作基金会”。华企公司同意后，向中国民生银行股份有限公司龙岩分行出具了“互助合作基金担保确认函”一份。在该份确认函中，华企公司同意为沈水发向中国民生银行股份有限公司龙岩分行借款1000000元提供最高额质押担保。2013年12月16日，沈水发、吴秀华夫妇与案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订《借款合同》一份，约定由沈水发、吴秀华向中国民生银行股份有限公司龙岩分行借款1000000元，借款期限为一年。同日，付梅与中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订《担保合同》一份，约定付梅为沈水发、吴秀华向案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行的借款提供担保。担保的范围包括《借款合同》项下的借款本金和利息、罚息、复利及实现债权的费用等。2014年1月3日，案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行将沈水发申请的借款支付至沈水发指定的账户。2014年1月13日，黄尚彧应沈水发的要求，在长汀县，在华企公司出具的《反担保合同》中乙方、丙方签名处签上自已的姓名（当时华企公司未将《反担保合同》中填写的部分即借款合同编号写上）。《反担保合同》约定，基于甲方（华企公司）在本协议项下的担保，丙方对甲方的担保债权（对乙方的追偿权）及实现债权的全部费用，向甲方提供反担保。反担保的范围包括：1、甲方因《最高额质押合同》向银行承担的全部债务；2、甲方代乙方向贷款人清偿所支付的全部款项，自甲方代偿之日起至乙方和丙方支付清全部代偿款项之日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。合同第十条还约定，本协议一式三份，三方各执一份，自各方签字盖章之日起生效等权利义务。沈水发、黄尚彧在合同签完自己的姓名后，《反担保合同》由华企公司的工作人员带回。但华企公司至起诉时止，均未在《反担保合同》中的甲方签名处盖章或签名，也未将合同交一份给沈水发、黄尚彧。借款到期后，沈水发、吴秀华未能如期归还借款本息。2015年1月23日，案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行依据与华企公司在《最高额质押合同》中的约定，直接从华企公司管理的互助保证金账户上划扣了沈水发、吴秀华尚欠案外人的借款本息共计1012556.73元。华企公司在承担了保证责任后，经多次向借款人沈水发、吴秀华、保证人付梅及反担保保证人黄尚彧追偿，但均以各种理由拒绝偿还。另查明，沈水发为了加入中国民生银行股份有限公司华企小微企业互助合作基金会，于2013年12月30日向该基金会交纳了保证金200000元、风险金20000元、管理费10000元。本案争议的焦点是：一、沈水发向中国民生银行股份有限公司华企小微企业互助合作基金会缴纳的保证金、风险金、管理费等合计230000元是否可以在借款1000000元中抵扣？二、华企公司与沈水发、黄尚彧签订的《反担保合同》是否有效？黄尚彧是否需要承担反担保责任？对于争议焦点一，一审法院认为，本案审理的是追偿权纠纷，而沈水发向中国民生银行股份有限公司华企小微企业互助合作基金会缴纳的保证金、风险金、管理费是为了加入该组织成为会员，依据会员章程的规定所缴纳。而本案审理的是华企公司履行了保证义务后，依法要求沈水发偿还替其代偿了向案外人借款后，依法享有的追偿权。而沈水发所缴纳的款项是一种履行会员义务的行为，与本案华企公司行使追偿权是属于另一法律关系，不是本案审理的范围。如果华企公司认为所缴纳的保证金、风险金、管理费不合法，应另行主张权利。因此，对沈水发认为所缴纳的款项应予以抵扣的辩解，不予采纳。对于争议焦点二，一审法院认为，第一、当事人订立合同，需要经过要约和承诺的过程。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中作为反担保人的黄尚彧在反担保合同中签名，表示同意为沈水发的借款提供反担保的意思表示，其行为是向华企公司提出了要约。如华企公司同意黄尚彧作为反担保人，则应在反担保合同中盖章确认才能形成承诺。但华企公司未在合同中签名或盖章，应认定为未完成订立合同的形式要件即合同没有成立。第二、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。合同需经当事人签字或盖章其效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方、从而确定合同当事人的作用。本案中，华企公司要求沈水发提供反担保，沈水发依据华企公司的要求向其提供了黄尚彧作为保证人，并在华企公司提供的格式反担保合同上签名。但黄尚彧在合同中签名只能证明自己同意作为保证人，并不能说明华企公司也自然同意其作为保证人，黄尚彧的担保行为需取得华企公司的同意后才能确认成为保证人，反担保合同才成立。因为，华企公司必须对黄尚彧是否具有代偿能力进行审查，如果同意作为保证人即盖章确认。为此，华企公司才在出具的格式《反担保合同》第十条要特别约定“本协议一式三份，三方各执一份，自各方签字盖章之日生效”。因华企公司未在合同上签名或盖章，对华企公司是否同意黄尚彧作为反担保保证人无法认定。综上，由于华企公司未在《反担保合同》中签字或盖章，订立合同的过程尚未完成，华企公司对黄尚彧是否能作为本案的反担保保证人，并未作出明确同意与否明确的意思表示，故依法应认定《反担保合同》未生效。因《反担保合同》未生效，黄尚彧依法也不应承担反担保责任。综上，华企公司与案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订的《最高额质押合同》、案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行与沈水发、吴秀华签订的《借款合同》、与付梅签订的《担保合同》均是当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，应依法认定有效。沈水发、吴秀华未依约按时偿还案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行的借款，华企公司依约替沈水发、吴秀华代偿还了借款后，华企公司有权依据法律的规定向借款人沈水发、吴秀华行使追偿权，故对华企公司要求沈水发、吴秀华偿还代偿款本息的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由于付梅自愿为沈水发、吴秀华向案外人的借款提供了连带责任保证，故对华企公司要求付梅对华企公司归还的代偿借款本息承担连带责任之诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但付梅依法仅对代偿款在50%范围内承担连带责任。因华企公司与沈水发、黄尚彧签订的《反担保合同》未生效，故对华企公司要求黄尚彧对归还的代偿款承担连带责任和以中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算利息损失的请求，由于没有事实和法律依据，不予支持，但华企公司的利息损失可以按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。由于明确告知了黄尚彧华企公司已承认《反担保合同》中书写的部分是事后补填写，没必要再对笔迹形成的时间再次进行鉴定，但黄尚彧还是坚持要申请鉴定，故对黄尚彧主张要求华企公司承担鉴定费之请求，不予支持。付梅经合法传唤未到庭应诉，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、沈水发、吴秀华应于本判决生效之日起十日内共同偿还龙岩市华企小微企业服务有限公司代其偿还给中国民生银行股份有限公司龙岩分行的借款本息1012556.73元。二、沈水发、吴秀华应于本判决生效之日起十日内支付龙岩市华企小微企业服务有限公司从2015年1月24日起至代偿款还清之日止，以尚欠的款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、付梅对上述第一、二项承担50%的连带责任。四、驳回龙岩市华企小微企业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13913元，由沈水发、吴秀华、付梅共同负担。二审诉讼中，到庭双方当事人均未提交新的证据，上诉人对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏查明：一审法院没有对上诉人在一审时提交的有盖甲方公章的《反担保合同》予以认定。二审应当补充认定这一事实。被上诉人对一审认定的事实提出异议：1、一审认定2012年10月2日，华企公司与中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订《最高额质押合同》，不是事实，该合同与本案没有关联性。2、一审认定2013年12月16日沈水发、吴秀华夫妇与案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订《借款合同》，该《借款合同》不是《反担保合同》中写的《个人借款合同》。3、对一审认定“当时原告未将《反担保合同》中填写的部分即借款合同编号写上”有异议，应是借款合同的编号及手写部分的均未填写。4、另一审法院遗漏查明2013.12.1上诉人向沈水发另行收取了21万元，上诉人实际收取了44万元，该事实在《互助合作基金担保确认函》有体现。本院认为，上诉人认为在一审时有提交盖有甲方公章的《反担保合同》，但经查一审卷宗，并未有该证据，且其在二审中亦未能提交，所提该异议不成立。对于被上诉人提出的第一点异议，上诉人认可本案系基于2013年9月27日华企公司与中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订的编号为个高质字第X201609910的《最高额质押合同》，而非一审认定的2012年10月2日签订的《最高额质押合同》，该异议成立，本院予以认定。对于其他三点，上诉人认为2013年12月16日沈水发、吴秀华夫妇与案外人中国民生银行股份有限公司龙岩分行签订《借款合同》，不是《反担保合同》中写的《个人借款合同》，以及认为借款合同的编号及手写部分均未填写，但经查沈水发与银行签订的《借款合同》，其编号为176012013009939，与反担保合同载明一致，即使该合同内容未填写，被上诉人作为完全民事行为能力人，应当预知在空白合同上签字的后果，被上诉人的该异议，本院不予支持。另被上诉人主张沈水发在2013年12月1日支付21万元给上诉人，未提供转款凭证，不予认定。本案的争议焦点为：被上诉人黄尚彧是否需对原审被告沈水发、吴秀华支付上诉人华企公司代偿款承担连带保证清偿责任？本院认为，担保合同属于单务诺成性合同，担保人作出担保的意思表示即视为承诺，该意思表示不能理解为要约或要约邀请，只要担保人作出同意担保的意思表示并将该意思表示的文本交由债权人，且债权人无异议，合同即宣告成立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此，本案在被上诉人黄尚彧向上诉人华企公司出具了反担保合同书后，虽然上诉人华企公司事后并没有在合同上盖章，但并不影响反担保合同的成立。华企公司对本案提起诉讼，即以行为表明对被上诉人黄尚彧提供反担保无异议。反担保合同虽约定自各方签字盖章之日生效，由于无偿担保合同属于单务合同，主要约束担保人，担保人作出意思表示后即应承担相应后果，被上诉人黄尚彧认为反担保合同未生效的辩解理由不成立，本院不予支持。另被上诉人黄尚彧主张沈水发在2013年12月1日支付21万元给上诉人，上诉人已经收取了原审被告沈水发共计44万元。即使上诉人享有对原审被告沈水发的追偿权，追偿范围也应当是56万元。但除了一审认定各方无异议的23万元外，其余21万元被上诉人黄尚彧及原审被告沈水发未提供转帐凭证，不予认定。综上所述，上诉人华企公司提出的上诉理由充分，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院予以纠正。原审被告沈水发、吴秀华、付梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长汀县人民法院（2016）闽0821民初636号民事判决第一、二、三项。二、撤销长汀县人民法院（2016）闽0821民初636号民事判决第四项。三、被上诉人黄尚彧对上述判决确定的沈水发、吴秀华的债务承担连带偿还责任。黄尚彧履行偿还责任后，有权向沈水发、吴秀华追偿。本案二审案件受理费13913元，由被上诉人黄尚彧负担。一审案件受理费13913元，由沈水发、吴秀华、黄尚彧、付梅共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑      国      柱审 判 员 张      文      池审 判 员 郭胜华二○一七年十一月十五日法官助理 李      馀      彬书 记 员 陈      笑      平