北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终3968号
上诉人（原审被告）：马宝元，男，1956年3月15日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：王海龙，北京智勇律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：马林，男，1986年3月12日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：黄炳艺，男，1980年3月1日，住北京市顺义区。
被上诉人（原审原告）:马宝华，男，1965年8月12日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：李鑫，北京市顺新律师事务所律师。
上诉人马宝元、马林因与被上诉人马宝华所有权确认纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马宝元及其委托诉讼代理人王海龙，上诉人马林与其委托诉讼代理人黄炳艺，被上诉人马宝华及其委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马宝元、马林上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判马宝元与马宝华于2010年8月29日作出的《证明》无效，诉争五间房屋及门道一间、厕所两间、棚子一间归马宝元、刘淑敏、马林共同所有。3.一、二审诉讼费由马宝华承担。事实与理由：1.一审法院未依法追加有独立请求权的第三人刘淑敏参加诉讼，违反法定程序；2.一审判决认定事实的主要证据错误，导致认定事实错误。马宝元与马宝华签订协议时马林和刘淑敏均不在场，其所签《证明》应属无效，且即使该《证明》有效，马宝华也仅能对四间房屋主张权利。一审将涉诉五间房屋及门道一间、厕所两间、棚子一间全部判给马宝华，缺少依据。
马宝华辩称，同意一审判决，不同意马宝元、马林的上诉请求。事实与理由：马宝华与马宝元所签协议并非赠与，而是其二人达成的协议。其上对于所建房屋只是笼统地说成四间，双方在一审庭审中也对房屋四间及附属物位置作了确认。
马宝华在一审法院诉称：马宝华与马宝元系兄弟，二人之父母均已过世。1983年1月9日，马宝华与马宝元及长兄马宝荣在中人赵某在场的情况下，由村民方某代笔，订立了分家单。约定院西边四间北房归马宝华所有，院东边北房三间归马宝元所有。在1993年确权时，院西宅基地即顺义区天竺地区楼台村××胡同×号登记在双方父亲马某的名下，院东宅基地即顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院登记在马宝元名下。因马宝华居住生活在海淀区，在父亲去世后平时很少回家。2002年，马宝元在未通知也未得到马宝华允许的情况下，即在马宝华宅院南侧建北房二间、南倒座二间。此事经村委会参与多次调解，双方于2010年8月29日达成协议，约定：2015年以后如不拆迁，马宝元将南边自己出资盖的南边四间房归还给弟弟马宝华，弟弟马宝华按当时出资价钱一次性付给马宝元，时间截止到2015年8月29日。双方签字并加盖村委会公章。现马宝元归还房屋时间已至，但是经与马宝元协商其拒绝腾退并归还房屋。为维护马宝华的合法权益，提起诉讼，请求：1.判令位于顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院南侧北正房三间、南房两大间（四小间）、门道一间、厕所两间、棚子一间归马宝华所有；2.判令马宝元立即将顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院宅院南侧北正房三间、南房两大间、门道一间、厕所两间、棚子一间腾退给马宝华；3.案件受理费由马宝元承担。
一审法院认定事实：马某与秦某共育有子女六人，长女马桂某1、次女马某2，三女马某3、长子马宝荣、次子为马宝元、三子为马宝华。第三人马林系马宝元之子。秦某于1977年去世，马某于1997年去世。
1983年1月9日，马宝荣、马宝元及马宝华兄弟三人在中正人赵某在场的情况下，由方某代笔，立有分家单一份，内容为：“协商现将家庭财产分配如下，院西边有北房四间分归马宝华所有，院东边有北房三间分归马宝元所有，房基地弟兄二人各一半，均宽17.5米，……宝荣在外边自有房四间，不参加家里财产分配。空口无凭，立字为证。”马宝荣、马宝元、马宝华在该分家单上签字。马宝华认为据该分家单的内容，西院北侧四间正房的所有权和宅基地使用权应归其享有。
签订完分家单的当年即1983年，马宝华参军，后户口转为非农业户口。1986年马宝元之子马林出生。马林户口于1989年登记在西院，马林曾在西院居住过。
1993年，分家单所涉西院即顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院（以下简称×号院）的集体土地建设用地使用证登记在马某名下，所涉东院即顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院（以下简称×号院）登记在马宝元名下。
2002年，马宝元在未告知马宝华的情况下出资在××胡同×号院内南侧建设诉争房屋，包括北正房三间、南房两大间、门道一间、厕所两间、棚子一间。后，马宝元、马宝华因建设诉争房屋产生纠纷，经村委会参与调解，双方于2010年8月29日达成调解协议，约定：“2002年马宝元在弟弟的宅基地上南边盖了四间房，双方协商，到2015年前归马宝元使用，包括拆迁费用、地上物四间归马宝元。2015年以后如不拆迁，马宝元将南边自己出资盖的南边四间房归还给弟弟马宝华。弟弟按当时出资价钱由马宝华一次性付给马宝元，时间截止到2015年8月29日。”
双方当事人确认，调解协议中约定的四间房即为本案诉争房屋。
马宝元申请证人何某出庭作证，何某述称：“我证明房地是我给的马宝元，我那个时候当村书记。我自1974年至1985年9月12日任大队书记。他们两家的房地多大地方我不知道，后来马宝元当兵复原以后房基地随便给，就给马宝元了。具体给他的时间我不知道了。哪年批的地，我脑血栓记不住了。批的宅基地门牌号码原来知道，现在不知道了。批地的时候没有审批手续，那个时候谁要给谁。地在马宝元家旁边，所以说是给马宝元的。”
马宝元申请证人方某出庭作证，方某述称：“我是马宝元、马宝华的叔伯姐夫。我证明分家单是我写的，那会哥俩一人一半。他们家原来地方比较小，是长条，分家单写的不足三米。后来大队又给了我不清楚。分家好像是在1983年，分的是他们原来的宅基地，在村东北。分家单哥三都签字了，马某主持的分家。”
马宝元申请证人王某出庭，王某述称：“我爱人是马宝华、马宝元哥哥的同学。我证明房子是赵某、赵某1盖的。盖的是哪个房我不知道。盖房给了多少钱我不知道。是给马宝元盖的房。”
马宝元申请证人刘某出庭，刘某述称：“我与马宝华、马宝元是朋友关系。我证明楼台老院子盖房的时候，赵某1去盖了。当时没给工钱，就是帮忙。具体盖了多少我不清楚。”
就何某、方某、王某、刘某等人的证人证言，马宝华认为四证人年龄较大，对方某所述的签订分家单时马某在场的事实认可，对其他的都不认可。马宝元认为四位证人年龄较大，陈述的是真实的事实。马林对四位证人证言的真实性认可。
马宝元、马林提交马林、刘淑敏书写的证明，内容为：“2010年8月29日，在楼台村委会签订的和弟弟马宝华因宅基地纠纷证明时，2010年8月29日原告马宝华和被告马宝元在楼台村委会签订的“证明”时，被告人之子马林和被告人的妻子刘淑敏都没有在现场。特此证明。”，拟证明签订协议时马林和刘淑敏未在场。马宝华不认可该证据的证明目的。
马宝元、马林提交房屋租赁合同，拟证明诉争房屋自2009年起出租。马宝华不认可该证据的真实性及证明目的。
审理过程中，法院向双方当事人释明马宝华主张诉争房屋财产权益，据调解协议，亦应向马宝元给付其建房时出资。就建设诉争房屋时出资，马宝元、马林主张为8万元。马宝华于庭审中主张建设诉争房屋出资为3万元，后，马宝华确认建设诉争房屋时马宝元出资为8万元。
马宝元申请就诉争房屋重置成新价进行评估，后法院委托北京首佳房地产评估有限公司进行评估。该公司出具《房地产估价报告》，评估结果为：根据估价目的，遵循估价原则，按照估价程序，选用适宜的估价方法，在综合分析现有资料和房地产价格影响因素的基础上，经过测算，确定估价对象在满足全部假设和限制条件下于价值时点2016年9月22日的重置成新价为：评估总价：211254元，评估单价：1550元/平方米。
2016年7月13日，法院至诉争场地进行现场勘验并拍摄照片五张，经勘验，诉争场地内有北正房三间、南房两大间、北正房西侧有厕所两间。
2015年9月2日，马宝华据与本案相同事实及理由诉至法院，请求：1.判令位于顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院南侧的四间房归马宝华所有；2.判令马宝元立即将顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院宅院南侧的四间房腾退给马宝华；3.案件受理费由马宝元承担。后法院作出（2015）顺民初字第15070号民事判决书，判决：“驳回马宝华全部诉讼请求。”后马宝华不服，上诉至北京市第三中级人民法院。该院作出（2016）京03民终1794号民事裁定书，裁定：“一、撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第15070号民事判决书；二、发回北京市顺义区人民法院重审。”遂形成本案。
一审法院认为：本案的争议焦点为马宝元与马宝华于2010年签订的调解协议是否有效。根据村委会出具的证明，可以认定，该协议系马宝元、马宝华的真实意思表示，应为有效。现马宝华以协议约定为由起诉主张对诉争房屋的相关权益，具有相应的事实和法律依据。需要指出的是，诉争房屋并未取得相关部门的审批，马宝元只能就使用权益进行主张。但需要指出，该使用权益的确认，并不影响有关行政部门对房屋性质的认定和处理。同时，据该协议内容，马宝华在取得上述房屋的同时还应支付相应的折价款，现双方当事人均确认该款应为八万元，对此法院不持异议。马宝元应于马宝华给付折价款后，将诉争房屋向其腾退。
另，马林主张诉争房屋归其所有的意见。首先，法院无法据户口登记情况确定马林为诉争宅基地的使用权人。再之，建设诉争房屋时，马林尚未成年，双方均认可建设房屋的主要出资人为马宝元。即使马林陈述的在其成年后用其所挣的钱偿还建造房屋的欠款情况属实，法院也难以据以认定其获得诉争房屋的所有权。就马林的意见，法院不予支持。
据此，一审法院于2016年12月判决如下：一、确认位于北京市顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院南侧北正房三间、南房两大间、门道一间、厕所两间、棚子一间使用权益归马宝华所有。马宝华于判决生效之日起七日内给付马宝元八万元；二、马宝元于马宝华履行完毕判决前款给付义务之日起七日内将北京市顺义区天竺地区楼台村××胡同×号院南侧北正房三间、南房两大间、门道一间、厕所两间、棚子一间腾退给马宝华；三、驳回马宝华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70元，由马宝元负担（于判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费3000元，由马宝华负担（已交纳）。
二审中，马宝华、马宝元未提交新证据。马林提交如下证据：1.照片打印件，证明涉案院落南房及南倒座情况。2.《证明》，证明马宝元、刘淑敏于2009年10月29日将涉案房屋赠与马林。马宝华对证据真实性不认可，并称涉案房屋建在马宝华宅院内，本身就不属于马宝元、刘淑敏所有。且该《证明》是父母子女之间达成的，其存在特殊亲属关系，不能证明赠与的事实。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、集体土地建设用地使用证、调解协议、勘验笔录、照片等证据在案佐证。
本院认为：根据庭审查明的相关事实和有关协议可以看出，双方争议的核心问题在于涉案分家单和马宝华、马宝元于2010年签订的调解协议效力问题。
关于分家单的效力问题。在涉案分家单中，马宝华、马宝元等兄弟三人均在分家单上签字，且有中证人在场见证，符合中国农村传统的分家形式和特征。同时，马宝华、马宝元兄弟三人也对该分家单的真实性均无异议。马宝元虽称其父不同意该分家单，但是并未举证证明，该分家单合法有效。
关于马宝华、马宝元于2010年签订的调解协议效力问题。本案中，涉案协议属于双方的真实意思表示，应属有效协议，现马宝华以协议约定为由起诉主张对涉案房屋的相关权益，具有相应的事实和法律依据。原审法院据此做出的相应处理，也符合本案实际。
在本案一审审理过程中,马林以第三人身份参加了本案诉讼,马宝元之妻刘淑敏也申请作为本案第三人在二审中参加本案诉讼。在本质上，马宝华、马宝元等兄弟三人签署的分家单是引发本案争议的基础，正是由于马宝元在分家单已经明确分割的宅院上建造房屋，才后续产生马宝华、马宝元兄弟于2010年签订的调解协议，没有分家单中马宝华、马宝元对于有关涉案宅院有关权利的确认，即不会产生后续的调解协议争议，因此考察涉案调解协议的效力不能脱离分家单来孤立进行；在一般情况下，按照传统及农村分家习俗，分家单中一般都是由兄弟几人签字即可，并不需要全家人都去签字；另一方面，根据家事代理的一般原则，马宝元在调解协议中的签字也应视为其代表全家作出的家事代理行为。在此种情况下，刘淑敏并非必须参加本案诉讼的第三人，故对于其申请在二审中以第三人身份参加本案诉讼，本院不予准许。
综上，马宝元、马林的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140元，由马宝元负担70元（已交纳）；由马林负担70元。（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 林存义
审判员 万丽丽
审判员 杨 夏
二〇一七年四月十七日
书记员 郑 芳
书记员 卢园园