福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1190号
上诉人（一审被告）：大连巨戎远洋渔业有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区职工街**号文园大厦****室。
法定代表人：王国民，该公司总经理。
委托代理人：郑小英，福建伟立律师事务所律师。
委托代理人：林梅珍，福建伟立律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：哈跃铭，男，汉族，1965年10月20日出生，住福建省惠安县。
委托代理人：朱珊薇，福建君州律师事务所律师。
上诉人大连巨戎远洋渔业有限公司（下称巨戎公司）因与哈跃铭船员劳务合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2014）厦海法商初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭进行审理。上诉人巨戎公司的委托代理人郑小英，被上诉人哈跃铭的委托代理人朱珊薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈跃铭一审诉称：2013年4月1日，哈跃铭和巨戎公司双方签订了《船员劳务合同》，约定其受聘为巨戎公司所有的“巨戎加雅××”号远洋船的轮机长，月基本工资为16000元（人民币，下同），巨戎公司应为哈跃铭投保企业工伤保险金额为350000元，并于合同签订当日入职工作。2013年8月17日，哈跃铭与大管轮陈某受巨戎公司指派，在“巨戎加雅××”号远洋船机舱内更换主机前发电机皮带轮（40KW）时，因腰部突然受力扭伤动弹不得，哈跃铭及时向领导陈著延反映情况，领导吩咐其回家休养，后哈跃铭边工作边休养，但伤情未见好转，出现腰部疼痛伴右下肢麻疼的症状。2013年10月24日，哈跃铭自行到惠安县惠兴医院进行CT拍片检查，诊断结果为腰椎间盘突出，需立即进行微创手术，经巨戎公司同意，哈跃铭于2013年10月25日在惠安县惠兴医院进行了手术。手术后第五天，巨戎公司不顾哈跃铭的伤情及意愿，要求其出院报关并将其安置于“巨戎加雅××”号船直至船由深沪开至厦门港，期间油泵破裂，哈跃铭应巨戎公司要求进行修理，作业时再次受伤，导致了伤情进一步加重。2013年11月5日，哈跃铭再次入院进行了二次手术，医嘱建议休息3个月，避免重体力活。2013年12月31日至2014年4月17日，哈跃铭在巨戎公司的要求下，仍进行工作。2014年3月30日，哈跃铭因出海工作再次受伤，于2014年4月17日进入厦门市第一医院进行三次手术，于2014年5月9日出院。哈跃铭在三次住院治疗期间，花费医疗费78868.81元，巨戎公司作为用人单位，理应承担赔偿责任。故诉请法院判令：巨戎公司赔偿哈跃铭医疗费、住院伙食补贴、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等各项损失，共计人民币198975元。
巨戎公司辩称：1、哈跃铭隐瞒其自身患有××的情况与巨戎公司签订合同，且多次要求离船治疗，严重拖延巨戎公司的工作进度，造成巨戎公司严重损失。哈跃铭所受到的伤害是先天的身体原因造成的，并非是受到外力影响而致，巨戎公司根本没有收到哈跃铭或任何船员报告哈跃铭在完成工作时受伤，哈跃铭主张工作期间受伤，其应当提供充足的证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。2、若法院认定哈跃铭是完成工作时受伤，则巨戎公司认为哈跃铭的赔偿项目及数额偏高。首先，哈跃铭提供的医疗费发票总额为14945.61元，剩余的医疗费主张只有用药清单予以证明，因农村一般均有新型农村合作医疗保险，不排除哈跃铭已经将其治疗的医疗费发票拿去报销，哈跃铭应当提供所有的医疗费发票以证实医疗费金额；其次，哈跃铭护理费应当依照2013年福建省农林牧渔业职工平均工资计算即32391÷365×45天（总住院天数）=3993元，住院伙食补助费应当依照每天20元计算，总住院45天计900元；最后，因双方法律关系是劳务关系，不存在支付停工留薪期工资的问题，若法院要求巨戎公司支付停工留薪期间的工资，也应当是依据2013年全省职工平均工资计算。
一审法院查明：
2013年4月1日，哈跃铭和巨戎公司双方签订劳务合同，约定哈跃铭受聘为巨戎公司所有的“巨戎加雅××”号远洋船的轮机长，每年工资待遇不低于192000元，巨戎公司应为哈跃铭投保企业工伤保险金额为350000元，合同期限从出海第一日算起为期两年等内容。签订合同当日，哈跃铭上船出海工作。本案中，哈跃铭的工资为每年192000元，即月工资为16000元。
2013年8月17日，哈跃铭在“巨戎加雅××”号远洋船机舱内更换主机前发电机皮带轮时，因腰部突然受力扭伤动弹不得，经推拿按摩后不见好转并出现腰部疼痛伴右下肢麻疼的症状。其于2013年10月24日，自行前往惠安惠兴医院就诊。根据惠安惠兴医院出院记录记载，哈跃铭于2013年10月24日入院，入院诊断为腰椎间盘突出症，2013年11月1日哈跃铭出院，住院天数为8天，哈跃铭在住院期间进行了“L5／S1椎板减压神经松解术”，出院医嘱记载为：1、术口按时换药，术后12天拆线；2、口服营养神经药物巩固疗效；3、注意休息。哈跃铭住院期间共花费医疗费5707.68元。
第一次手术后，哈跃铭上船工作，期间由于修理油泵破裂导致伤情加重，遂再次前往惠安惠兴医院就诊。根据惠安惠兴医院出院记录记载，哈跃铭于2013年11月5日入院，入院诊断为腰椎间盘突出术后，2013年11月24日出院，住院天数为19天。哈跃铭在住院期间进行了“L4／5椎管开窗探查＋L3／4椎板扩大开窗减压神经松解术”。出院医嘱为：1、建议休息3个月，避免重体力活；2、右足功能锻炼，口服营养神经药物巩固疗效。哈跃铭住院期间共花费医疗费9238.53元。
二次手术后，哈跃铭在“巨戎加雅××”号远洋船上境外作业时滑倒，近一步加重了伤情，回国后前往厦门大学附属第一医院就诊。根据厦门大学附属第一医院出院记录记载，哈跃铭于2014年4月21日入院，入院诊断为腰椎管狭窄症及腰椎间盘突出症，2014年5月9日出院，住院18天，哈跃铭在住院期间进行了“腰4／5椎管减压术＋神经根管松解术＋2-3埠椎骨融合＋椎弓根钉内固定术”。出院医嘱为：1、门诊随访，术后6周、3个月门诊复查；2、建议卧床休息，术后4周支具保护下下地活动；3、继续营养神经治疗，加强腰背肌及双下肢功能锻炼；4、病情变化我科随诊。哈跃铭住院期间共花费医疗费63922.6元。
福建正大司法鉴定所于2014年12月8日作出闽正大司鉴（2014）临鉴字第4××号《司法鉴定意见书》，载明：“1、被鉴定人哈跃铭行腰椎管减压、椎弓根钉内固定术后状况构成职工工伤九级伤残。2、被鉴定人哈跃铭的误工损失日（停工留薪期）至定残前一日。3、被鉴定人哈跃铭院外护理期180日。4、被鉴定人哈跃铭腰椎间盘突出症是在其原有腰椎间盘退变的基础上，因所从事的工作间接加重其腰椎间盘负荷而发病，其所从事的工作在其中起到了一定的诱发或加重因素。5、建议本例损伤参与度为30%～40%。”哈跃铭花费鉴定费3900元。
一审另查明：根据大连市人力资源和社会保障局大人社发（2014）107号文件，大连地区2013年在岗职工年平均工资为59061元，月平均工资为4922元（以下简称“职工月平均工资”）。
根据大连市人力资源和社会保障局的文件规定，工伤职工到统筹地区以外就医的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准除以30天计算。
根据大连市人民政府办公厅大政办发（2013）77号文件，大连市月最低工资标准为1300元。
一审法院认为，本案为一起船员劳务合同纠纷。哈跃铭和巨戎公司之间签订的劳务合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同，双方之间的劳动关系依法成立，合法有效。本案的争议焦点在于：1、哈跃铭的受伤是否构成工伤；2、巨戎公司应当赔偿的范围。
一、哈跃铭的受伤是否构成工伤
一审法院认为，本案中哈跃铭和巨戎公司之间存在合法有效的劳务合同，双方劳动关系依法成立，合法有效。哈跃铭受伤时间是在工作时间内，受伤地点又位于船上，应属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项对构成工伤的规定。虽巨戎公司主张哈跃铭所受的伤不构成工伤，是其自身原因造成的，但没有提供足以反驳的证据，且依据闽正大司鉴（2014）临鉴字第4××号《司法鉴定意见书》，虽然哈跃铭腰椎间盘突出症是在其原有腰椎间盘退变的基础上发生的，但其系所从事的工作间接加重其腰椎间盘负荷而发病，其所从事的工作在其中起到了一定的诱发或加重因素，故伤病与工作之间存在因果关系。综上，哈跃铭的受伤构成工伤。
二、巨戎公司应当赔偿的范围。
巨戎公司作为用人单位，虽主张已经为哈跃铭办理参加工伤保险，但其未提供证据加以证明，故一审法院认为巨戎公司并未依照《工伤保险条例》的规定为哈跃铭办理参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
哈跃铭的诉求包括医疗费、住院伙食补贴、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一审法院对此逐一分析如下：
（1）医疗费
一审法院认为，哈跃铭的三次手术住院治疗是在第一次受伤的基础上进行的持续性治疗，其提供的医疗费发票、住院费用汇总清单及惠安县新型农村合作医疗县外住院医药费用补偿确认单可以证明实际产生的医疗费用为78868.81元，但该部分费用应扣除惠安县新型农村合作医疗已补偿的13822.8元及第一、二次住院治疗时由统筹基金支付的10464.01元，巨戎公司虽认为惠安县新型农村合作医疗补偿款不同于医疗费报销，且金额明显低于应当报销的医疗费金额，但未提供足以反驳的证据加以证明，故巨戎公司应当在医疗费54582元的基础上，按本案损伤参与度的比例承担相应的医疗费。
（2）住院伙食补贴
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，伙食补助费的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据大连市的“工伤职工到统筹地区以外就医的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准除以30天计算”的规定，即1300元（大连市月最低工资标准）除以30天，得出日伙食补助费约为43元。巨戎公司主张的住院伙食补贴应以每日20元计算，无证据加以证明，而哈跃铭主张的住院伙食补贴应以每日40元计算并未超过该标准，一审法院予以支持。因此，哈跃铭的住院伙食补贴为40×45=1800元，巨戎公司应当按本案损伤参与度的比例承担相应的住院伙食补贴。
（3）护理费
一审法院认为，因哈跃铭进行了“L5／S1椎板减压神经松懈术”、“L4／5椎管开窗探查＋L3／4椎板扩大开窗减压神经松解术”及“腰4／5椎管减压术＋神经根管松解术＋2-3埠椎骨融合＋椎弓根钉内固定术”三次手术，应属生活部分不能自理的情况，哈跃铭对于护理费的主张应予支持。但哈跃铭主张护理费为24938元，于法无据，且未提供充分证据证明该款项的实际支出，一审法院不予支持。哈跃铭累计住院45天，闽正大司鉴（2014）临鉴字第4××号《司法鉴定意见书》出具了院外护理期为180天的鉴定意见，故护理期共计为225天（7.5个月）。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，一审法院认定哈跃铭的护理费为：职工月平均工资×30%×护理期=4922×30%×7.5=11074.5元，巨戎公司应当按本案损伤参与度的比例承担相应的护理费。
（4）停工留薪期工资
一审法院认为，关于哈跃铭的停工留薪期间分为两阶段。第一阶段为哈跃铭住院治疗阶段。该阶段为哈跃铭因遭受工伤事故伤害而暂停工作接受医疗，属于停工留薪阶段，本案中哈跃铭累计住院45天；第二阶段，由于哈跃铭自诉2013年8月17日至2014年4月1日期间，其在巨戎公司的要求下仍在工作，且哈跃铭和巨戎公司双方均认可工资支付至2014年4月1日，故从2014年4月2日起哈跃铭属于停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，转而享受伤残待遇，且闽正大司鉴（2014）临鉴字第4××号《司法鉴定意见书》出具了停工留薪期至定残前一日的鉴定意见，因此，该阶段的截止日期应计算至其评定伤残等级前一日，即2014年12月3日，计7个月又1天。综上，哈跃铭的停工留薪期间为8个月又16天，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故哈跃铭停工留薪期间工资合计为16000×（8＋16／31）≈136320元，巨戎公司应当按本案损伤参与度的比例承担相应的停工留薪期工资。
（5）鉴定费
一审法院认为，哈跃铭支出的司法鉴定鉴定费，是因其发生工伤事故进行鉴定的合理必要支出，巨戎公司对哈跃铭提供的鉴定费发票亦无异议，巨戎公司应当按本案损伤参与度的比例承担相应的鉴定费。
（6）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金
一审法院认为，哈跃铭和巨戎公司之间的劳动关系合法有效。1.关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，哈跃铭构成九级伤残，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。又根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，条例中所称“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中哈跃铭的本人工资为每月16000元，而统筹地区职工平均工资为4922元，其本人工资高于统筹地区职工平均工资300%，应按照统筹地区职工平均工资的300%计算，为14766元。哈跃铭的一次性伤残补助金为14766×9=132894元，巨戎公司应当按本案损伤参与度的比例承担相应的赔偿责任。2.关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，只有劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，才能享受此项工伤保险待遇。本案中，案涉劳动合同并未期满终止，哈跃铭也并未提出解除劳动合同，故对哈跃铭该项请求不予支持。
关于损伤参与度。一审法院认为，根据闽正大司鉴（2014）临鉴字第4××号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，结合哈跃铭系长期从事体力劳动的劳动者，案涉事故发生时距其服务于巨戎公司处仅四个余月，劳动时间较短的客观情况，酌定本案损伤参与度为35%。
综上，巨戎公司应当赔偿的范围为：医疗费54582×35%=19103.7元；住院伙食补贴1800×35%=630元；护理费11074.5×35%=3876.06元；停工留薪期工资136320×35%=47712元；鉴定费3900×35%=1365元；一次性伤残补助金132894×35%=46512.9元，以上共计119199.66元。
一审依据《工伤保险条例》第十四条第一项、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大连巨戎远洋渔业有限公司应于判决生效之日起十日内支付哈跃铭下列各项费用：医疗费19103.7元，住院伙食补贴630元，护理费3876.06元，停工留薪期工资47712元，鉴定费1365元，一次性伤残补助金46512.9元。以上共计119199.66元；二、驳回哈跃铭的其他诉讼请求。如果巨戎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大连巨戎远洋渔业有限公司负担6元，由哈跃铭负担4元。
一审判决后，一审被告巨戎公司不服，向本院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人是劳务关系，而非劳动关系。一审法院以工伤标准计算赔偿费，明显偏高，应当以人身损害赔偿标准来计算。（二）一审法院既然认定被上诉人的伤情属于工伤，适用的法律也是《工伤保险条例》，就应当按照该条例规定，由社会保险行政部门来依法认定，劳动能力鉴定也应由劳动能力鉴定委员会来鉴定，而非由司法鉴定机构予以认定。福建正大司法鉴定所根本不具备劳动能力鉴定的资质，其结论不能作为赔偿依据。（三）上诉人根本没有收到被上诉人或其他船员有关被上诉人在工作时受伤的报告，被上诉人隐瞒自己的身体状况，与上诉人签订合同后多次要求离船治疗，严重影响上诉人的工作进度。腰椎间盘突出与腰椎管狭窄症是慢性疾病，主要是自身身体退行性改变造成，并非受外力影响所致。被上诉人主张其工作期间受伤，应当提供充分的证据证明。被上诉人自认其自1984年在渔业公司工作，1993年后在岸上做电工，2012年开始走船。其在2013年4月份与上诉人签订劳务合同后，仅仅四个月就因腰椎间盘突出住院治疗，且是多次治疗，显然不是因工伤所致，而是因其长期从事繁重工作，出现生理改变所致。福建正大司法鉴定所的鉴定结论不符合客观事实，不能作为定案依据。（四）证人陈某与被上诉人是同乡关系，其证言明显偏袒被上诉人，且与被上诉人的陈述自相矛盾，其所陈述的受伤时间与被上诉人的陈述不一致。而且陈某对于有关事实的陈述明显与事实不符，其所述的自己与上诉人的合同尚未解除就属于虚假陈述。故陈某的证言不可采信。（五）即使认定被上诉人伤情属于工伤，一审判决认定的赔偿项目也存在不合理之处，赔偿金额过高。1.有关司法鉴定书没有提交司法鉴定人员的资格证书，因此司法鉴定意见不能作为定案依据，有关鉴定费用不能向上诉人主张；2.医疗费报销是用于支付医疗费，而医疗补偿款仅是补助性质，二者不能等同。被上诉人应当提交其医疗费发票或医疗费报销证明，证明其医疗费支付的情况，否则应承担举证不能的后果，一审对于举证责任分配不当；3.根据有关规定，护理费应当以2013年福建省农林牧渔业职工平均工资计算为32391÷365×45天＝3993元。有关鉴定结论是依据工伤标准得出的，且没有确定是部分护理，应当以30%护理程度来确定较为客观；4.住院伙食补助费应当按照每天20元计算；5.因双方并非劳动关系，被上诉人不能主张停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。退一步讲，一审法院也应当按照2013年全省职工平均工资计算停工留薪期工资。（六）被上诉人在到上诉人处工作前即从事体力劳动且在上诉人处工作仅四个月，显然不是在上诉人处受伤，因此一审认定的损伤参与度明显偏高。为此，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人哈跃铭答辩称：（一）一审法院依据相关法律认定被上诉人的受伤系工伤，事实认定清楚，法律适用正确。1.被上诉人与上诉人之间系劳动关系。（1）2013年4月1日，被上诉人与上诉人签订了《船员劳务合同》，双方对工作岗位、工资待遇、工伤保险的缴交、劳动纪律、休假等合同条款做了详细的约定。该份合同的条款大部分引用自劳动合同法的内容，并特别约定了被上诉人在工作中应服从上诉人的管理及听从上诉人的指挥，可见被上诉人与上诉人之间存在行政隶属关系。（2）被上诉人与上诉人双方不论从主体资格、报酬支付形式等均符合劳动关系的特征。故被上诉人与上诉人之间形成的是劳动关系，而非劳务关系，应适用与劳动关系相关的法律法规。2.一审法院依据《工伤保险条例》认定被上诉人的受伤系工伤并无不当。（1）被上诉人的受伤是在工作时间内，受伤地点又位于工作船上，符合《工伤保险条例》第十四条第一项对构成工伤的规定。（2）依法享受工伤保险待遇是工伤职工的法定利益，然而上诉人作为用人单位，从未为被上诉人缴纳过社会保险，以致发生工伤事故后，被上诉人无法享受工伤保险待遇。（3）依法为事故伤害职工或患××职工申请工伤认定，是用人单位的法定义务，如果用人单位违反义务，不积极依法为受事故伤害或患××职工申请工伤认定，用人单位应当承担相应的法律后果；本案中，上诉人作为用人单位拒不履行其法定义务，在被上诉人丧失行政救济途径的情况下，由作为司法机关的法院依据相关法律法规认定工伤并无不当。（二）鉴定机构作出的鉴定意见书真实客观，程序合法，一审法院以该鉴定结论作为被上诉人的赔偿依据并无不当。1.一审庭审前，被上诉人就已向一审法院提交了伤残等级鉴定等申请，一审法院通过摇号的方式确定了具有法医临床鉴定资质的福建正大司法鉴定所作为本次鉴定的鉴定机构，鉴定的申请、鉴定机构的选定等均符合法律规定。2.基于被上诉人与上诉人系劳动关系，受伤系工伤的事实前提，鉴定机构以工伤标准对被上诉人的伤情等进行鉴定，鉴定依据准确。3.鉴定机构查阅了被上诉人的就诊病例、CT片等病理材料，对被上诉人进行了体格、腰部活动受限度、肌力等检查，并且进行了客观详尽的分析说明，并在结合被上诉人的职业特点、发病经过及康复期间仍从事工作，未得到充分休息等客观情况，得出了参与度为30%-40%的结论，该结论是客观合理的。4.被上诉人在与上诉人签订《船员劳务合同》前，曾应上诉人的要求，进行全面的身体检查，检查结果并没有显示被上诉人有××，被上诉人是后来在工作中，腰部突然受力扭伤，加上上诉人不顾被上诉人的伤情及意愿，哄骗被上诉人上船工作致被上诉人再次受伤且未能得到充分休息所致。根据举证规则，在被上诉人已经举证其在工作时间及工作地点受伤的情况下，上诉人主张非工伤，则应当对事故伤害并非由工作原因所引起的主张承担举证责任，但直至一审庭审结束，上诉人未能提供相应的证据证明其主张，理应承担举证不能的法律后果。（三）一审中，证人陈某出庭接受法庭质询，当庭详细陈述了被上诉人的受伤经过，其陈述与被上诉人的陈述一致，且与本案的其他证据相互印证，故证人证言真实客观，一审法院以予采信正确。（四）关于赔偿项目部分。1.被上诉人因发生工伤事故进行鉴定，鉴定费系合理必要支出，且上诉人对鉴定费的票据亦无异议，故上诉人理应承担鉴定费用。2.被上诉人因工伤共三次入院治疗，花费医疗费共计人民币78868.81元，其中，统筹基金支付10464.01元，惠安县新型农村合作医疗补偿13822.8元，医疗费实际损失为54582元，为证明上述事实，被上诉人在一审中提供了三次住院的医疗发票，住院清单，医疗费用补偿确认单等材料以予佐证。此外，上诉人从未为被上诉人购买过医疗保险，根本不存在医疗费报销的情况。3.上诉人是在大连市设立登记的企业，其生产经营地亦在大连市，根据属地原则，上诉人的统筹地应为大连市，依据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，应以大连市地区2013年度职工月平均工资作为计算基数，且一审法院已以30%的护理程度计算护理费。4.关于住院伙食补贴，根据相关法律法规，被上诉人到统筹地区以外就医的住院伙食补助费应为每日43元，被上诉人主张每日40元并未超过法定标准。5.关于停工留薪期工资，2013年8月17日，被上诉人发生工伤事故，2014年12月18日确定伤残等级。根据《司法鉴定意见书》及《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，被上诉人的停工留薪期为2013年8月17日至2014年12月17日，工伤期间，被上诉人在上诉人的要求下仍继续工作，在被上诉人住院期间（45天），上诉人并未向被上诉人发放工资，2014年4月2日起，上诉人就停发了被上诉人的工资，故被上诉人的停工留薪期为45天＋7个月又16天，即9个月又1天。故被上诉人的停工留薪期工资应为16000×（9＋1／31）=144516元，而非一审法院确定的136320元。6.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。被上诉人与上诉人之间的劳动关系合法有效，根据《工伤保险条例》的相关规定，上诉人理应按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，其中就包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的项目。（五）关于损伤参与度的适用。1993年至2011年期间，被上诉人是在岸上从事电工工作，劳动强度不大。2012年被上诉人才从事一年的海员工作，时间短，且在2013年8月17日之前，腰部从未受过伤。被上诉人之所以出现如此严重的伤情，与上诉人不顾被上诉人意愿，要求被上诉人带伤工作，致使被上诉人又几次在作业中受伤有着密不可分的关系。鉴于上述事实，一审法院酌定损伤参与度为35%，被上诉人认为已经过低，不应再予降低。综上，一审法院依法认定被上诉人受伤系工伤是正确的，在上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，致使被上诉人无法享受工伤待遇的情况下，一审法院依据《工伤保险条例》及鉴定机构作出的鉴定意见书来认定上诉人应赔偿的项目及标准并无不当，故应驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人向本院提交《48米远洋拖网渔船船舶建造合同》、《船舶交接协议》和《船舶出口岸许可证》复印件各一份，以证明上诉人与船舶建造方于2013年8月16日才交接船舶，因而被上诉人在2013年8月17日不可能在上诉人的船上工作，且被上诉人实际上是在“巨龙加雅14”轮上工作，被上诉人所称的2013年8月17日在上诉人“巨戎加雅××”轮上受伤不是事实。
被上诉人质证认为，无法确认《48米远洋拖网渔船船舶建造合同》、《船舶交接协议》的真实性以及与本案的关联，《船舶出口岸许可证》无原件可供核对，不予质证。
本院认为，《48米远洋拖网渔船船舶建造合同》、《船舶交接协议》系上诉人与浙江东红船业有限公司签订，鉴于浙江东红船业有限公司未到庭作证，该证据的真实性无法核实，而《船舶出口岸许可证》无原件可供核对，且上诉人在一审过程中以及上诉状中从未否认被上诉人在其船上工作的事实，根据“禁止反言”原则，本院对上述证据不予采信。此外，案涉《船员劳务合同》第一条载明上诉人聘用被上诉人到“巨戎加雅××号船”上从事捕捞工作，对此上诉人随后在庭审中承认船名的差异系笔误所致。
二审中，除了上诉人所提出的上述异议外，双方当事人对于一审认定的本案基本事实没有异议，本院依法予以确认。
双方当事人对于下列问题存有争议，本院予以分析认定如下：
一、关于上诉人与被上诉人之间是劳动合同关系还是劳务合同关系问题
本院认为，根据案涉《船员劳务合同》的约定，上诉人聘用被上诉人到“巨戎加雅××号船”上工作，具体工作岗位为轮机长，被上诉人初始工作为普通船员，上诉人可以根据其表现调整其工作岗位和工资待遇，上诉人根据被上诉人的职业技能、工作态度、劳动表现和案涉船舶的经济效益状况，给予被上诉人经济奖励，上诉人应当为被上诉人投保企业工伤保险金额为350000元人民币，被上诉人应当服从上诉人的管理，遵守各项规章制度，服从命令，听从指挥，被上诉人违反上诉人的管理制度和劳动纪律的，上诉人有权视情节给予相应的处罚，从上述约定可以看出，被上诉人被聘用后是作为案涉船舶上的船员从事工作，与上诉人形成管理和服从的隶属关系，而非仅仅提供一定劳务的有偿服务，因此，虽然案涉合同名为船员劳务合同，但其性质属于劳动合同。上诉人庭审中提出的被上诉人的工资待遇较高且是在船上工作，没有固定的工作时间和休息时间等理由，显然不能作为认定劳务合同关系的依据。故上诉人主张双方之间属于劳务合同关系缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于一审法院委托福建正大司法鉴定所进行司法鉴定是否违法问题
本院认为，《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照××防治法规定被诊断、鉴定为××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。但在本案中，上诉人并没有在被上诉人受伤后向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。鉴于此，一审法院在一审诉讼过程中根据被上诉人的申请，委托福建正大司法鉴定所对被上诉人的伤残等级、停工留薪期、护理期、伤病因果关系及参与度进行了司法鉴定，并未违反法律的强制性规定，故上诉人主张一审委托司法鉴定程序违法的上诉理由不能成立。其次，福建正大司法鉴定所在出具有关司法鉴定意见书时已经提交司法鉴定许可证及有关司法鉴定人员的资格证书，上诉人主张福建正大司法鉴定所不具备劳动能力鉴定的资质，未提交有关司法鉴定人员的资格证书，司法鉴定意见不能作为定案依据，进而主张有关鉴定费用不能向上诉人主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
三、关于被上诉人受伤是否构成工伤
本院认为，对于被上诉人在案涉船上工作期间受伤的事实，证人陈某一审庭审中为此出庭作证。上诉人虽然对上述证人证言的真实性提出异议，但其作为案涉船舶的所有人和经营人，完全有条件对相关事实加以举证却未举证，应承担举证不能的法律后果。虽然证人陈某与被上诉人曾经共同在上诉人的“巨戎加雅××”船上工作，但没有证据证明其与被上诉人及本案处理结果存在利害关系。事故发生与一审庭审存在一定的时间间隔，且该证人自述平时习惯用农历表述日期，故在事故发生的时间描述上与被上诉人陈述存在一些差异，并不违反常理。此外，证人是否已经与上诉人解除劳动合同关系与本案的处理结果无关。因此，一审采信该证人的证言，认定被上诉人在工作场所内因工作原因受到伤害，构成工伤，并无不当。
四、关于一审认定上诉人应承担的各项赔偿的金额是否正确
1.医疗费。本院认为，被上诉人一审对于其受伤之后三次手术住院治疗所产生的医疗费支出，提供了医疗费发票、住院费用汇总清单等证据证明实际产生的医疗费用为78868.81元，上诉人对于其中厦门市第一医院住院费用提出异议，认为被上诉人未提供相应的发票，但被上诉人一审提供的《惠安县新型农村合作医疗县外住院医药费用补偿确认单》，可以证明被上诉人已将该部分费用向惠安县新型农村合作医疗有关机构报销并已得到补偿13822.8元，上诉人对此提出的异议没有证据支持，一审采信被上诉人的上述证据，认定医疗费金额并无不当。
2.护理费。本院认为，被上诉人的职业是船员，上诉人主张其是惠安县农村户籍，护理费应按福建省农林牧渔业职工平均工资计算没有法律依据。一审根据《工伤保险条例》的有关规定，按照统筹地区职工月平均工资标准计算护理费并根据有关鉴定意见认定护理期为7.5个月，并无不当。一审已经认定被上诉人的护理程度为30%并据此确定护理费金额，上诉人关于被上诉人的护理程度应为30%的意见已为一审法院采纳。
3.住院伙食补助费。本院认为，上诉人主张被上诉人的住院伙食补助费应按照每天20元计算没有法律依据。一审根据《工伤保险条例》的有关规定，按照统筹地区月平均工资除以30天计算伙食补助费，并无不当。
4.关于被上诉人是否有权主张停工留薪期工资、一次性伤残补助金。本院认为，上诉人与被上诉人之间属于劳动合同关系，一审根据《工伤保险条例》的有关规定，判令上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金，并无不当。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，工伤职工停工留薪期内工资福利待遇不变，第六十四条第二款规定工伤职工的工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，故一审认定被上诉人停工留薪期工资和一次性伤残补助金并无不当。上诉人主张应当按照2013年福建省职工平均工资计算被上诉人的停工留薪期工资和一次性伤残补助金，缺乏法律依据，不予采纳。
五、关于损伤参与度的认定。本院认为，被上诉人系在上诉人船上工作时受伤，一审根据闽正大司鉴（2014）临鉴字第4××号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，并结合哈跃铭长期从事体力劳动以及案涉事故发生时距其服务于上诉人仅四个余月的事实，酌定本案损伤参与度为35%，有充分的依据，并无不当。上诉人主张一审认定损伤参与度偏高缺乏依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人大连巨戎远洋渔业有限公司负担；一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林泽新
代理审判员 黄志江
代理审判员 陈小霞
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 谢振麒