广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第890号
上诉人（原审原告）：龙门县麻榨镇坑口村水南派村民小组。
负责人：郑振斌，男，该村民小组长。
委托代理人：李汉清，男，住增城市。
委托代理人：郑镜容，男，住龙门县。
被上诉人（原审被告）：广州金荔庄实业发展有限公司。住所地：广州市东山区达道路**号大院**楼。
法定代表人：何雪梅，经理。
委托代理人：曾英，广东人民时代律师事务所律师。
委托代理人：郭彬峰，广东人民时代律师事务所律师。
上诉人龙门县麻榨镇坑口村水南派村民小组（以下简称南派村民小组）因土地承包合同纠纷一案，不服龙门县人民法院作出的（2011）龙法民一初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审查明，被告广州金荔庄�业发展有限公司成立于1996年7月31日，注册资金10000万元，股东和出资额：惠州金墅实业公司出资600万元，马美慈出资16万元，刘国良出资4000万元，黄妹出资10万元，马锡雄出资24万元，何雪梅出资5400万元，何雪梅任公司法定代表人。经营范围：国内商业及物资供销业；电子计算机技术服务；果树种植；养殖业；三高农业开发。1998年6月8日，原、被告双方协商，原告将部分荒山租给被告经营管理，签订一份《荒山租赁合同》，合同主要内容：一、租赁地点及四至范围：山地叫下车山和灯心湖，下车山四至范围是东至下车砚，南至灯心湖，西至磨刀坑山，北至增江河环山路；灯心湖四至是东至下车砚顶，南至牛背坑山火界，西至灯心湖石寨，北至大坳顶。二、租赁的期限及面积：租赁期限50年，从1998年7月1日至2048年12月31日。山地面积约2500亩。三、租赁金额及付款办法�承包款每亩荒山计150元（一次性），总承包款是37.5万元；分三期付款，第一期在合同签订生效之日起三天内付租金总额的20%即7.5万元；第二期在办理好林木砍伐手续时付40%即15万元；第三期在山上树木清理完毕三天内付清余下金额15万元。四、双方权利义务：被告对承包地享有充分经营权和收益权，有权联合他人共同投资开发（包括种养业、建房、办旅游业及工业企业，不能办污染企业），有权将此租赁山地出租、转让他人开发，但地下矿资源的开发，必须征得原告同意。被告必须在三年内将全部可种山地种上果木，否则原告有权收回发包地，被告丢弃二年不管理，原告有权终止合同。租赁至第二十一年起至期满，被告每年向原告缴纳2万元柴火费，定于当年元月1日交清，否则按违约处理。如原告违约，应退回已收租金给被告，并按定期利息计给被告；还要赔偿被告由此造成的一切经济损失。被告违约，原告有权终止合同，无偿收回山地及果木、建筑物。合同签订后，原告将山上的树木砍伐完后交给被告使用，被告按照合同约定支付了承包款37.5万元给原告，双方在庭审中已经确认。1999年被告在承包山上修筑了环山公路，在部分山地种植了桉树，部分山地种了板粟，还种植了少部分的龙眼、荔枝，龙眼、荔枝当年被霜冻死，后补种上板粟。2001年被告由于经营不善，疏于管理，所种的板粟由其自生自灭。2007年1月24日，被告营业执照由于不按照规定接受年度检验，被广州市工商行政管理局依法吊销营业执照，经向被告询问，被吊销营业执照后，公司未进行清算。
2007年开始，被告陆续与他人合作在承包地上种植年桔、沙糖桔等果树；与郑赖忠、郑传兴、郑金泉合作种植果树10000棵；与吴海深、王永辉、吴海谦合�种植约40000棵；与何远业合作种植约4000棵；与骆向前合作种植约8000棵；与李敏清、李庆辉合作种植约15000棵；与郑赖忠、郑金泉合作种植约5000棵。被告与他人（合作方）合作种植果树均签有合作种植柑桔合同，合同虽不是以被告公司名义签订，但被告追认合同是合法有效的，合同约定的权利义务归其公司享有和承担。合同主要约定了由被告提供土地，合作方负责投资种植柑桔和管理，被告在果树有收成时，按果树产量收入10%作为投资收益。另被告向合作方收取每棵果树合作保证金2元，保证金在第一年果树有收成时在被告收益中先予扣减。
2011年6月15日，召集双方当事人并邀请了龙门县林业局麻榨林业工作站的工作人员勘验现场，经龙门县林业局麻榨林业工作站工作人员绘图测量，现在被告承包的山地上现有杂树117亩，桉树282亩，牛柈树264亩，年桔、沙塘桔等1197亩。杂树和牛柈树是较高的山地上自然生长留下来的。
原审认为，原、被告签订的《荒山租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，予以确认。合同签订后，被告按照合同约定已把50年承包款共37.5万元交给原告，在承包地上出资开路，种植桉树、荔枝、龙眼、板粟等果木，已投入了大量的资金经营承包地，开始种植的果树由于霜冻及被告荒于管理，大部分已经死亡。后来被告与他人合作种植年桔、沙塘桔等，按约定，被告有权联合他人共同投资开发，被告与他人合作种植果树并未违反合同约定，未改变承包土地的用途，未违反法律的强制性规定。原告认为被告丢荒承包地，已明显违背了合同签订的目的，属于严重的违约行为的主张不能成立。被告的营业执照因不接受工商部门年度检验而被吊销，其营业执照被吊销�，被告未成立清算组进行清算，亦未向公司登记机关办理注销登记，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条：经公司登记机关注销登记，公司终止。被告未清算亦未办理注销登记，其企业法人资格仍视为存续，并不影响被告行使民事权利和承担民事义务。原告认为被告被吊销营业执照，其民事权利和行为能力已消灭，原告请求解除与被告签订的《荒山租赁合同》，理由不充分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条的规定，案经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回原告龙门县麻××镇坑口村水南派村民小组的诉讼请求。本案受理费12500元，由原告龙门县麻××镇坑口村水南派村民小组负担。
原审原告南派村民小组不服一审判决，向本院上诉称：
一、本案一审认定事实自相矛盾。一审认定被告种植的果树“荒于管理、大部分已经死亡”。结论是“原告认为被告丢荒承包地，已明显违反了合同签订的目的属于严重的违约行为主张不成立”。这分明是自相矛盾。本案合同签订的目的全山种上果木，要正常管理，不得丢弃二年不管。被告自2001年后已经13个年头无人管理，自然生长的草木覆盖所种果木，被人抢种的山地最少也丢荒了7个年头，这不是严重违约又是什么？
二、一审认定“诈骗合同”有效是错误的。自本案诉讼期间，被告没有提到与他人合作，更没有提及不是以被告公司名义签订合作种植合同。庭审中，被告陈述是其公司所种、所管，然而，已设判决却出现“被告追认合同是合法有效”。“被告与他人合作种植果树并未违反合同约定”。前句是追认“诈骗合同”合法有效，后句是变更经�方式。按《荒山租赁合同》双方约定，必须经对方同意，并报合同办理处理备案。那么，不管追认诈骗合同是否合法，同样违反合同约定。况且，被告没有提及此事，一审如此判决是错误的。
三、在整个诉讼过程，被告未能提供一份证明其部分及全部履行合同的证据。原告于2011年3月24日依法提起诉讼后，被告没有书面答辩。庭审时被告两名代理人拿着厚厚的账本和记账凭证参庭，陈述被告有投资经营本案山地，好像原告诉被告经济纠纷，避开被告近十年违反本案合同约定的历史事实。当法官询问被告十多年来收益是多少？回答是“零”。当法官询问本案山地种植情况，回答是“我们在山上种有柑橘，整整有条”。当法官询问种植了多少棵，有无买种苗的证据等等，一问三不知。当质证时，原告提供5张山上近照，证明其违约的事实，被告否认是实地拍摄�法官提议到实地勘验，休庭后于同年6月15日到实地勘验，但也没有实地印证拍摄地点，不了了之。
四、现场勘验，证实被告丢弃承包地成立。1、种植亩数。承包山面积2500亩（见合同林业站绘图）现种植柑橘1197亩，种桉树282亩（桉树不成林，除30亩外，其他每亩不到30棵，一般种植每亩130棵。桉树种植已过十个年头仍不到三公分直径，正常管理6年可砍伐）种植桉树无人管理，违反双方约定“乙方所种果木在正常管理期，如丢弃二年不管，甲方有权终止合同并收回管理，余下1221亩自始至今已过十三个年头仍未开发种植，严重违反合同双方约定“三年内全部种上果木”。2、1998年6月8日原被告双方签订《荒山租赁合同》后，前两年被告先后种植果木约1200亩。2001年起被告所种果木丢弃不管，自生自灭，（未种植山地至今仍未种植）到2007年变成了第二代荒山，证明被告无力经营、自行终止合同。3、种植柑橘。自2007年至2010年本案山地种植的柑橘是郑赖忠等10位果农陆续抢种，自始至今，被告尚未提供与他人合作的合同。即使有合同亦违反了原、被告双方约定：“合同期内，任何一方不得擅自变更或终止合同，如有一方确需变更或终止须对方同意，并到龙门县麻××镇农村承包合同办理处办理手续，否则，视违约处理。
五、历史事实证明被告无行为能力继续履行合同。1、原、被告签订合同后，被告三年内有部分履行合同，种植约1200亩果木，仍有1300亩自始至今无力种植。2、自2001年起，被告已种植果木无力管理,至2007年后已变成第二代荒山，10多年来为“零”收入。（种植果木一般4至6年有收成）3、被告已被广州工商行政管理局吊销执照。（1）被告于207年1月24日被广州工商行政管理局吊销执照，说明被告不能按法定�标进行年审或公司已瘫痪。且吊销已过5年，仍无力恢复，这样即使公司存在，没有执照，公司也不能经营业务。（2）被告公司是否存在是个未知数。自2001年起，原告再没有看见公司法人；签合同代表人及履行合同时（2001年前）的管理人员。也没有收到被告口头或书面调换行政人员和本案山地管理人员的通知。被告声称逢年过节都有慰问上诉人，是谁来慰问、慰问谁，请明示。（3）诉讼期间，被上诉人法人、行政人员及管理人员从未露面，庭审代理人一问三不知，难道本案是另有人内部操作。
综上所述，一是被上诉人自始至今，从未全部履行合同，只是签订合同后三年内部分履行合同。自2001年起，所种果木无人管理变成第二代荒山，已达10年之久。这不是丢弃抛荒、自行终止合同又是什么？二是被告如有能力经营为什么正如一审判决认定荒于管理，大�分已死亡。荒废了七年后被当地果农抢种，又不敢以公司名义签订合作种植合同。按合同约定到当地政府备案。诉讼期间才追认诈骗合同为已有。（10位果农没有全部都签有诈骗合同）且庭审又不敢出示，十多年的事实证明被告的行为已明显违反了签订合同的目的，违反合同义务，再无能力履行合同，合同目的无法实现，请二审法院支持上诉人的上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，并判决支持上诉人的一审诉讼请求；2、被告承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人广州金荔庄实业发展有限公司二审答辩称：
一、被上诉人在合同履行中没有违约行为，上诉人不能解除合同。首先合同第4条约定被上诉人必须在3年内种上果木，事实上被上诉人完全按照合同履行，1999年被上诉人承包地种上了果木，修了路，并一次性付清了全部租赁费用。为经营好承包山地，我方投入了大量人力物力。我方按照合同约定在3年内在可种地上种植了果木，在一审上诉人也予以确认。被上诉人在承包山地的13年中没有间断过管理。如果上诉人说的属实，他在2001年就可以提出收回山地，但是在13年中从没有向被上诉人就山地问题提出任何异议。就算他们有权利，也逾期行使而丧失。上诉人在离我方合同已经履行13年的今天，未经协商提起诉讼，是因为山地价值大增，如果解除合同，就可以另行出租谋取更大利益。上诉人的要求是没有法律依据的。根据合同第四条第三款约定，被上诉人租赁的山地使用权归被上诉人，被上诉人享有充分的经营权和收益权，有权联合他人共同开发，包括种养业。只有第下矿藏开发需要上诉人的同意。可见，被上诉人除开发山地地下矿藏外，其他都无须征得上诉人同意。合同中也未强制约定山地只能由被上�人种植果木。山地的果木由被上诉人种植或者被上诉人与他人合作种植，或转租给他人都是双方事前约定的是合同允许的，不属于变更合同的内容，不需要上诉人的同意。因此上诉人认为我方和他人合作种植果木是未经他们同意是变更合同的违约行为毫无道理。严重干涉我方的经营自主权以及违反合同约定。基于以上理由，请求二审维持原判。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查，原告一审诉讼请求为：1、判令终止原告与被告签订的《荒山租赁合同》，由原告无偿收回管理。2、诉讼费用由被告承担。
本院认为，双方当事人签订的《荒山租赁合同》，从其内容看，属名为租赁，实为承包，一审认定本案属于土地承包合同纠纷是正确的。该合同签订时是双方当事人的真实意思表示，且无违反法律、法规的禁�性规定，依法应确认该合同有效，双方当事人应按该合同履行各自的合同义务。被上诉人在履行合同期间，已经将50年的承包款37.5万元悉数交给上诉人，并在承包山地上投资巨资修筑山路、并在至少1200多亩的山地上种植果木。虽然之后因霜冻及疏于管理，导致果木大部分死亡。但以上事实足以证明被上诉人已经部分履行合同，并进来了大量投入。现双方争议的焦点是被上诉人已经部分履行合同义务的情况下，其部分履行的行为是否构成根本违约，导致合同的目的不能实现，上诉人能否解除合同的问题。具体评述如下：
首先，双方合同虽然约定被上诉人必须在全部可种山地种上果木，但是合同同时约定被上诉人对于承包地享有充分经营权和收益权，有权联合他人共同投资开发除了种养业外的建房、旅游、工业，有权未经上诉人同意将承包山地出租、转让�人开发等。也即从双方签订合同时的意思表示，上诉人将合同发包给被上诉人的目的并不仅仅限于果木种植。其次，对于“全部可种山地”的范围无法界定。虽然双方合同约定被上诉人必须在三年内将全部可种山地种上果木，否则上诉人有权收回发包地。但是对于2500亩承包山地上可种山地的具体大小双方均无法确定，上诉人认可被上诉人种植了约1200亩，被上诉人则认为自己没有违约。再次，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，上诉人如要提前解除合同，应当以法定形式正式通知对方，合同自通知到达对方时方能解除。而上诉人自称在2001年已知被上诉人违约情形，但无提交证据证明其之间曾及时以法定形式通知被上诉人解除合同，而是事隔10余年后，在2011年方才起诉要求解除合同。在此期间被上诉人又依据合同赋予的权限，自2007年起又已经以案外�衡阳市金荔庄科技农业股份有限公司金荔庄农场的名义，与多人签订合作种植柑桔合同，在承包山地上种植年桔、沙糖桔等果树，以上合作合同经被上诉人追认后依法有效。对于被上诉人投资的进一步增加，上诉人没有及时主张合同解除，上诉人对解除合同的成本增加亦有过错，一旦解除合同涉及的补偿问题，上诉人亦需承当相应的法律责任。综上，应认定被上诉人的部分履行行为并未给上诉人造成重大损害，也没有直接妨碍合同不低的实现，并无造成根本违约。在此情况下，上诉人诉请要求解除双方签订的《荒山租赁合同》，无偿收回山地，事实和法律依据不足，本院依法不予支持。原审驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十�条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费12500元，由上诉人龙门县麻榨镇坑口村水南派村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年六月十三日
书 记 员 寇 倩
附本案适用法规条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形的，当事人可以解除合同:……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。
第九十六条当事人一�按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。