浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终327号
原公诉机关浙江省丽水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）华大庆，男，1974年4月30日出生，汉族，浙江省遂昌县人，初中文化，职工，住遂昌县。因犯开设赌场罪于2013年6月18日被遂昌县人民法院判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押遂昌县看守所。
辩护人郑俊伟、雷慧柳，浙江君豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王少荣，男，1974年8月14日出生，汉族，浙江省文成县人，小学，无业，户籍地文成县，暂住浙江省义乌市。因犯贩卖毒品罪于2009年9月10日被义乌市人民法院判处有期徒刑三年，2011年8月3日刑满释放。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审，同年11月14日被逮捕。现押浙江省遂昌县看守所。
上诉人（原审被告人）蒋国兵，男，1976年9月14日出生，汉族，江西省乐平市人，初中文化，职工，户籍地乐平市，暂住遂昌县。因本案于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押遂昌县看守所。
上诉人（原审被告人）吴金桥，男，1976年1月1日出生，汉族，浙江省龙泉市人，初中文化，无业，户籍地龙泉市，暂住浙江省遂昌县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押遂昌县看守所。
原审被告人叶勇，男，1972年10月10日出生，汉族，浙江省遂昌县人，初中文化，无业，户籍地浙江省遂昌县，暂住遂昌县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押浙江省松阳县看守所。
原审被告人张志荣，男，1973年5月20日出生，汉族，浙江省遂昌县人，高中文化，职工，户籍地遂昌县，暂住遂昌县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押遂昌县看守所。
原审被告人叶红军，男，1971年5月28日出生，汉族，浙江省遂昌县人，初中文化，无业，户籍地遂昌县，暂住遂昌县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被�捕。现押浙江省松阳县看守所。
原审被告人徐晓军，男，1991年7月26日出生，汉族，浙江省遂昌县人，小学文化，无业，住遂昌县。因本案于2016年5月31日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押遂昌县看守所。
浙江省丽水市中级人民法院审理丽水市人民检察院指控被告人华大庆、叶勇、吴金桥犯贩卖、运输毒品罪、被告人王少荣、蒋国兵、叶红军、张志荣犯贩卖毒品罪、被告人徐晓军犯运输毒品罪一案，于2017年8月14日作出（2017）浙11刑初5号刑事判决。宣判后，被告人华大庆、王少荣、蒋国兵、吴金桥不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一.2016年3月18日，为了贩卖，被告人华大庆联系在浙江省金华市区的刘某1、邓欣（均另案处理），商定由刘某1、邓某帮助其前往浙江省义乌市购买甲基苯丙胺（冰毒），并微信转账3000元毒资给刘某1、邓某。当晚，刘某1、邓某驾车从金华市区前往义乌市区以每克150元的价格向被告人王少荣购得20克甲基苯丙胺，刘某1将3000元毒资微信转账给王少荣。后二人驾车携带毒品回到金华市区。刘某1、邓某分别拿走1克、2克甲基苯丙胺作为酬劳，二人将剩余约17克甲基苯丙胺交给华大庆。3月19日凌晨，华大庆、刘某1携带上述甲基苯丙胺驾车返回浙江省遂昌县。
二.2016年3月19日，为了贩卖，经刘某1事先联系，被告人华大庆与刘某1驾车从浙江省遂昌县出发前往浙江省义乌市，以每克150元的价格在义乌市区向被告人王少荣购得甲基苯丙胺100克，当天华大庆通过支付宝转账给王少荣毒资8120元，剩余毒资通过微信、现金方式支付给王少荣。后华大庆与刘某1携带上述100克甲基苯丙胺返回遂昌县。
三.2016年4月27日，为了贩卖，被告人华大庆与被告人叶勇商定共同出资前往浙江省义乌市购买甲基苯丙胺。被告人张志荣明知华大庆、叶勇是去购买甲基苯丙胺用于贩卖，仍借款12000元给华大庆、借款4000元给叶勇。并将自己的浙Ｋ×××××小车提供给华大庆、叶勇使用。当天华大庆、叶勇驾驶浙Ｋ×××××小车从遂昌县出发前往义乌市，在义乌市区向王少荣购得甲基苯丙胺200克，华大庆通过支付宝转账给王少荣毒资10000元，另通过微信转账、现金支付等方式支付毒资17500元。后华大庆、叶勇携带上述200克甲基苯丙胺返回遂昌县，叶勇分得其中的28克甲基苯丙胺。
四.2016年3月至4月期间，被告人华大庆和王少荣还多次在浙江省义乌市等地进行甲基苯丙胺交易，华大庆通过支付宝支付给王少荣毒资34890元，购得甲�苯丙胺约232克用于贩卖。
五.2016年4月26日，被告人华大庆联系被告人吴金桥购买甲基苯丙胺，后吴金桥联系程某（已判决）并商定程某以每克230元的价格将20克甲基苯丙胺贩卖给华大庆。华大庆通过支付宝转账4500元毒资给吴金桥，吴将其中的4200元转账给程某。随后，程某让朋友将甲基苯丙胺从浙江省松阳县带至遂昌县，并放在遂昌县华侨饭店总台，后华大庆取走该甲基苯丙胺。华大庆购得该甲基苯丙胺经称重后认为重量略有不足，遂于4月27日和吴金桥一起到松阳县程某处将甲基苯丙胺补足并运回遂昌县。
六.2016年5月初，被告人华大庆与程某商定以每克90元的价格从程某处购买500克甲基苯丙胺用于贩卖。同年5月7日，被告人张志荣明知华大庆借用资金系购买甲基苯丙胺用于贩卖，仍借款11000元给华大庆，后华大庆在浙江省遂昌县华侨饭店附近将11000元付给程某，程某从刘泉谷（已判决）处购得100克甲基苯丙胺后，送至遂昌县贩卖给华大庆。交易当天，华大庆应程某要求通过支付宝转给程某10000元作为购买另外400克甲基苯丙胺的定金。同年5月15日下午，刘泉谷组织好货源后，程某联系华大庆进行交易。张志荣明知华大庆借用资金购买甲基苯丙胺用于贩卖，还通过微信、支付宝转账等方式将24000元转到华大庆账户，后华大庆通过支付宝、微信等方式将24000元转给程某。当晚，程某从刘泉谷处拿到400克甲基苯丙胺后送到遂昌县妙高街道龙潭鑫城大门附近贩卖给华大庆。次日上午，华大庆将购得的甲基苯丙胺拿出一小部分后，将剩余部分交给张志荣保管，张志荣将甲基苯丙胺藏匿于其位于遂昌县妙高街道凯恩路582号11-1幢601室家中，后经张志荣指认被公安机关查获。经检测，上述查获的毒品甲基苯丙胺净重350.61克，甲�苯丙胺含量为63.5%。
七.2016年5月14日，被告人华大庆联系曾某（已判决）购买20克甲基苯丙胺，被告人徐晓军明知华大庆前往浙江省松阳县系购买甲基苯丙胺用于贩卖，仍驾驶车辆搭乘华大庆从遂昌县到松阳县曾某处以3200元的价格购买20克甲基苯丙胺。在驾车携带甲基苯丙胺返回遂昌县途中，华大庆将约1克甲基苯丙胺贩卖给徐晓军。返回遂昌县后，华大庆在遂昌县妙高街道龙谷路附近将其中的12克甲基苯丙胺以3300元的价格贩卖给朱某1（另案处理）。
八.2016年5月15日下午，被告人叶红军受被告人叶勇指使先以8500元的价格从被告人蒋国兵处购得甲基苯丙胺约89克，后叶勇通过支付宝、现金将6500元毒资支付给叶红军，叶红军将其中约68克甲基苯丙胺交给叶勇，将剩余约20克甲基苯丙胺藏匿于浙江省遂昌县妙高街道龙谷路300号1幢4单元512室家中，后被�安机关查获。经检测，该包甲基苯丙胺净重19.5克，甲基苯丙胺含量为60.8%。叶勇拿到约68克甲基苯丙胺后，在遂昌县龙谷路300号保障房小区4幢2单元606室住处将30克甲基苯丙胺贩卖给被告人华大庆，华大庆通过支付宝支付给叶勇毒资3600元。购得甲基苯丙胺后，华大庆将其中部分甲基苯丙胺藏匿于叶勇住处厨房水池下方的缝隙处，后被公安机关查获。经检测，该包甲基苯丙胺净重23.03克，甲基苯丙胺含量为63.4%。
九.2015年5、6月至2016年5月间，被告人华大庆在浙江省遂昌县贩卖给雷某、刘某1、王某3、朱某1、徐晓军、朱某2等人甲基苯丙胺共计约18.6克。
十.2015年及2016年上半年，被告人王少荣在浙江省义乌市及温州市以每克150元的价格两次各将5克甲基苯丙胺贩卖给廖某1，共收取毒资1500元。
十一.2015年至2016年5月间，被告人叶勇在浙江�遂昌县多次贩卖给廖某2、王某1、黄某、叶某、谢某、郑某1、李某、郑某2等人甲基苯丙胺共计约27.5克。
十二.2016年5月16日，被告人吴金桥在浙江省遂昌县妙高街道龙潭鑫城27幢502室其住处将一包甲基苯丙胺以300元的价格卖给张某1。后张某1在该房间内被公安机关抓获，从其身上查获该包甲基苯丙胺，净重0.53克。
十三.2016年3、4月份的一天，被告人吴金桥在浙江省遂昌县格林豪泰宾馆停车场将约0.5克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给吴某。
原判还认定，2016年5月16日，被告人华大庆在浙江省遂昌县妙高街道官碧路4弄3支弄4号家中被抓获，公安机关从其住处、自行车上共查获甲基苯丙胺2包，净重分别为0.73克、0.71克，从其自行车上查获甲基苯丙胺片剂一颗，净重0.18克；2016年5月16日，被告人叶勇在浙江省遂昌县妙高街道龙谷路300号4幢2单元606室被公安机关抓获，当场从其住处查获三包甲基苯丙胺，分别净重为23.03克、0.2克、0.03克，从其身上查获两包甲基苯丙胺分别净重0.71克、0.7克，其中净重23.03克的甲基苯丙胺为华大庆从叶勇处购买后藏匿于叶勇家中；2016年5月19日，被告人蒋国兵在遂昌县妙高街道牡丹亭东路298号被公安机关抓获，公安机关在其住处查获甲基苯丙胺0.34克；2016年5月16日，被告人吴金桥在遂昌县妙高街道龙潭鑫城27幢502室被公安机关抓获，5月31日公安机关在其住处查获甲基苯丙胺一包，经检测，净重0.31克；2016年5月17日，被告人徐晓军因吸食毒品被行政拘留，其在行政拘留期间，如实供述了司法机关尚未掌握的其运输毒品的事实。
原审撤销浙江省遂昌县人民法院（2013）丽遂刑初字第98号刑事判决确定的“被告人华大庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年六个月，并�罚金人民币30000元”的缓刑执行部分，以贩卖、运输毒品罪判处被告人华大庆死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪开设赌场罪，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪分别判处被告人王少荣死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人蒋国兵有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币20000元，判处被告人张志荣有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元，判处被告人叶红军有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人叶勇有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元，判处被告人吴金桥有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；以运输毒品罪判处被告人徐晓军有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；公安机关从被告人华大庆、叶勇、蒋国兵、张志荣、叶红军、吴金桥等处扣押的手机若干只，均予以追缴，由扣押机关上缴国库。
被告人华大庆上诉及其辩护人提出，华大庆第二次向被告人王少荣购买冰毒的时间应是2016年3月24日，支付宝转账金额是11000元，而不是判决书认定的2016年3月19日、支付宝转账8120元；华大庆与王少荣之间除两笔100克和200克的交易外，并未另外购买毒品，原审认定其向王少荣购买甲基苯丙胺232克的证据不足；华大庆是在缓刑考验期结束之后再犯罪的，原审法院认定其系缓刑考验期内犯罪的事实错误，证据不足；华大庆认罪态度好，并主动交代了其他人的犯罪事实，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。
被告人王少荣上诉提出，2016年3月到4月期间，其并未在义乌以38790元的价格贩卖�被告人华大庆约232克甲基苯丙胺，原审认定事实错误；2016年11月14日，其主动到遂昌县公安局投案，系自首，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。
被告人蒋国兵上诉提出，原审认定其贩卖给被告人叶勇、叶红军89克冰毒的事实不清，证据不足，要求改判。
被告人吴金桥上诉提出，其系在被告人华大庆要求下居间介绍华大庆向程某购买20克冰毒，应认定为从犯；其没有贩卖冰毒给张某1，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。
原判认定被告人华大庆、叶勇、吴金桥贩卖、运输毒品、被告人王少荣、蒋国兵、叶红军、张志荣贩卖毒品、被告人徐晓军运输毒品的事实，有证人刘某1、刘某2、陈某、程某、曾某、蓝某、朱某1、朱某2、王某2、雷某、廖某1、郑某1、李某、叶某、黄某、谢某、郑某2、廖某2、王某1、张某1、吴某、蔡某等�言及相关辨认笔录，刘某1的微信转账记录，相关被告人的手机通话记录、支付宝转账记录、银行卡账户交易记录、银行取款视频、车辆行动轨迹照片、活动轨迹视频、微信照片等书证、电子数据及视听资料，同案犯程某的刑事判决书，公安机关搜查笔录及照片、搜查视频、扣押清单、毒品物证检验报告、测试报告及情况说明等证据证实。各被告人均有供认在案，所供基本能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）在案手机通话记录证实，2016年3月19日17时至次日凌晨，华大庆手机的通话地有一个从丽水到金华，在金华停留数小时后又返回丽水的移动轨迹，该时间段华大庆和王少荣、刘某1的手机基站信息均显示三人地处金华且有通话记录；此外，华大庆转账给王少荣的支付宝�细显示，3月19日晚华大庆向王少荣转账4笔共8120元，第一笔转账时间为20:40，最后一笔转账时间为21：10，结合华大庆手机的移动轨迹，上述转账均发生在3月19日晚华大庆在金华期间。结合华大庆关于其支付宝转给王少荣的钱都是毒资的供述，原判认定华大庆第二次向王少荣购买毒品的时间系2016年3月19日，并无不当，华大庆及其辩护人就此所提异议不能成立，不予采信。（2）在案证据可以证实，华大庆和王少荣均系毒贩，且王少荣系华大庆的上家。华大庆也有明确供述，其与王少荣没有其他经济上的往来，其支付宝转给王少荣的钱都是毒资；华大庆与王少荣分别居住在丽水和金华，如果按照华、王某4的辩解，其二人的支付宝转账系游戏银子钱，那么二人没有必要实地交易，但手机通话基站信息证实，原审认定的毒资34890元均系二人同在金华或同在丽水时转账，同时�人还有频繁的手机联系，可以证明二人系实地交易；在案没有证据证实，华大庆与王少荣除了毒资外，有其他经济往来，在其余时间，二人虽然还有500元到2400元不等的多次支付宝转账原审没有认定为毒资，这只是原审从有利于被告人的角度所作的一种否定性的推定，但并不意味着这些转账就是游戏的银子钱。毒品犯罪具有隐蔽性的特点，对于单起毒品犯罪的证据审查应当置于系列犯罪中进行整体把握，原审结合华大庆与王少荣其他系列毒品交易行为，认定2016年3月到4月间，华大庆向王少荣购买约232克甲基苯丙胺，并无不当，华大庆、王少荣及相关辩护人对此所提异议不能成立，不予采信。（3）购毒人员朱某2、朱某1、刘某1等证言均证实，华大庆于2015年5、6月至2015年年底，曾多次向上述人员贩卖毒品。尤其是朱某1，其系于2015年10月26日晚上，从华大庆处购买了0.2�左右的冰毒后，在遂昌县如意公馆301房间与杨波一起吸食时被公安机关抓获，在案还有杨波的证言可以佐证上述情况。综合全案证据，可以认定华大庆在缓刑考验期内贩卖毒品给他人，原审撤销前罪的缓刑部分，并无不当，华大庆及其辩护人对此所提异议不能成立，不予采信。（4）2016年6月3日，被告人王少荣因涉嫌在义乌贩卖毒品被义乌市公安局刑事拘留，同年6月30日被取保候审。同年11月14日，因本案遂昌县人民检察院对王少荣批准逮捕，后遂昌县公安局通知义乌市公安局王少荣被批准逮捕。王少荣得知后主动到遂昌县公安局，遂昌县公安局遂对王少荣执行逮捕。自首要求的自动投案，是指犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，王少荣已被公安机关取保候审，显属已被采取强制措施，因�在公安机关掌握其犯罪事实对其执行逮捕后到案，属于其法定义务，不属于自动投案，因此不构成自首。王少荣提出其构成自首的理由与法不符，不予采纳。（5）被告人叶勇与叶红军均明确指认89克甲基苯丙胺是从蒋国兵处购得；叶红军手机与蒋国兵手机在案发当天有多次通话记录，能印证叶红军联系蒋国兵购买毒品的情况；叶红军和蒋国兵活动轨迹视频，证明二人案发当天的活动轨迹，其活动轨迹与叶红军供述的购买毒品的过程能相互印证。综上，蒋国兵否认上述事实的理由不能成立，不予采信。（6）购毒人员张某1证称，其在被告人吴金桥家先吸了几口冰毒，后又问吴金桥有没有冰毒，吴金桥递了一包冰毒给其，当时他也没说多少钱，其就直接给了他300元钱；张某1还未离开吴金桥家时即被公安机关抓获，并当场从其身上查获了0.53克冰毒；张某1反映其向吴金桥购买的一包冰毒价格是300元，与查获的毒品数量0.53克相符。故吴金桥提出其没有贩卖毒品给张某1的理由不能成立，不予采信。（7）在被告人华大庆向程某购买20克冰毒的交易中，被告人吴金桥不但提供交易信息、介绍交易对象，还直接与上家程某商定毒品价格，并代为支付毒资，告知华大庆毒品藏放地点，在发现冰毒数量不足后，其还直接联系程某并和华大庆到程某住处补足冰毒。吴金桥对整个毒品交易的发起和达成起重要作用，原审未认定其为从犯，并无不当，吴金桥对此所提异议不能成立，亦不予采信。
本院认为，被告人华大庆、叶勇、吴金桥违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人王少荣、蒋国兵、叶红军、张志荣违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人徐晓军违反国家毒品管理法规，明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪，其中华大庆、王少荣、叶勇、蒋国兵、叶红军、张志荣犯罪数量大，吴金桥、徐晓军犯罪数量较大，均应依法惩处。在共同犯罪中，华大庆、叶勇分别起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张志荣、叶红军、徐晓军分别起次要作用，均系从犯，可以减轻处罚。华大庆在缓刑考验期限内犯贩卖毒品罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。王少荣系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。叶红军协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。徐晓军有自首情节，可以从轻或减轻处罚。张志荣、叶红军归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。叶勇、张志荣、吴金桥、叶红军、徐晓军一审当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人华大庆、王少荣�蒋国兵、吴金桥及相关辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第七十七条第一款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第二款、第三款，第六十八条，第六十九条，第四十八条第一款，第五十二条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
、驳回被告人华大庆、王少荣、蒋国兵、吴金桥的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本�定即为核准浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11刑初5号以贩卖、运输毒品罪判处被告人华大庆死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪开设赌场罪，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以贩卖毒品罪判处被告人王少荣死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产之裁定。
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审判长 侯天柱
审判员 钱保钢
审判员 叶亭虎
二〇一七年十一月十日
书记员 章 瑜