河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终333号
原公诉机关焦作市马村区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何燕军，男，1975年3月6日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省原阳县。因犯盗窃罪于2003年11月27日被判处有期徒刑二年，2005年8月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吴彦伟，男，1975年10月30日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省原阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕。
辩护人赵新苹，河南东君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史要锋，男，1980年3月24日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省原阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕。
辩护人孙玮，河南东君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李和，男，1969年11月21日出生，汉族，高中文化，无业，捕前住河南省原阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月28日被刑事拘留；因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕。
原审被告人韩水利，男，1965年1月25日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住焦作市山阳区（户籍所在地河南省武陟县）。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月29日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕。
原审被告人何喜铅，男，1990年5月20日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省原阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕，2017年4月29日被取保候审。
原审被告人董艳艳，女，1976年11月29日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住河南省原阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕，2017年4月29日被取保候审。
原审被告人许翠玲，女，1982年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省原阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕，2016年1月25日被取保候审。
原审被告人贾光龙，男，1975年7月26日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省辉县。因犯非法拘禁罪于2007年11月13日被判处拘役五个月。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月28日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被逮捕，2017年4月29日被取保候审。
原审被告人熊红光，男，1978年9月19日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住河南省获嘉县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月28日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被取保候审，2017年7月6日被逮捕，2017年8月28日被取保候审。
原审被告人周克益，男，1966年5月28日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住河南省获嘉县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月28日被刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年12月4日被取保候审，2017年7月6日被逮捕，2017年8月28日被取保候审。
焦作市马村区人民法院审理焦作市马村区人民检察院指控原审被告人何燕军、韩水利、吴彦伟、史要锋、李和、何喜铅、董艳艳犯盗掘古墓葬罪，原审被告人韩水利、吴彦伟、史要锋、何燕军、李和、贾光龙、董艳艳、许翠玲、周克益、熊红光犯盗窃罪一案，于2017年7月7日作出（2016）豫0804刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人何燕军、吴彦伟、史要锋、李和不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，提取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗掘古墓葬罪
（一）2015年的一天晚上，被告人吴彦伟、李和、何燕军、史要锋等人驾车窜至河南省获嘉县东张巨村附近刘镇齐墓地处实施盗掘，挖掘出金戒指、金耳环等物品。后李和以18200元的价格购买了赃物。经鉴定，该墓葬为清代晚期墓葬，属于古墓葬。
上述事实，被告人吴彦伟、李和、何燕军、史要锋在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，证人张某的证言，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（二）2015年的一天晚上，被告人吴彦伟、何燕军、何喜铅、史要锋、董艳艳等人驾车窜至河南省获嘉县亢村镇丰乐屯村附近董氏墓地处实施盗掘，挖掘出银手镯一对。后吴彦伟以200元的价格将该手镯出售。经鉴定，该墓葬系清朝晚期墓葬，属于古墓葬。
上述事实，被告人吴彦伟、何燕军、何喜铅、史要锋、董艳艳在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（三）2015年的一天晚上，被告人韩水利伙同张某等人驾车窜至河南省修武县城关镇大韩村张鹏飞墓地处实施盗掘，挖掘出玉器、蜜蜡等物品。后张某以约8000元的价格将上述赃物出售。经鉴定，该墓葬为清代地方官员名人墓葬，属于古墓葬。
上述事实，被告人韩水利在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，证人张某的证言，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（四）2015年的一天晚上，被告人韩水利伙同张某、“小亮”等人驾车窜至河南省修武县郇封乡小文案村附近的陶聚宝墓地处实施盗掘，挖掘出玉片、银簪、金耳环、银手镯等物品。经鉴定，该墓葬为清代地方名人墓葬，属于古墓葬。
上述事实，被告人韩水利在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，证人张某的证言，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
二、盗窃罪
（一）2015年的一天晚上，被告人吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲驾车窜至河南省新乡县古固寨镇三王庄村附近魏景梅墓地处实施盗掘，挖掘出九十八颗朝珠和一些碎银器等物品。后吴彦伟以2500元的价格将赃物出售。经鉴定，该墓葬为民国初期平民墓葬，不属于古墓葬。
上述事实，被告人吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（二）2015年的一天晚上，被告人吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲驾车窜至新乡市红旗区关堤乡原堤村附近原文安墓地处实施盗掘，挖掘出两颗水晶球、银簪等物品。经鉴定，该墓葬为民国时期地方名人墓葬。
上述事实，被告人吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（三）2015年的一天晚上，被告人吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲再次来到新乡市红旗区关堤乡原堤村附近原文安墓地实施盗掘，挖掘出琉璃片和琉璃坠各一枚。后吴彦伟以1500元的价格将该两次盗掘的赃物出售。
上述事实，被告人吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（四）2015年的一天晚上，被告人韩水利、吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲驾车窜至焦作市马村区白庄村卢生寅墓地处实施盗掘，挖掘出玛瑙手镯、银手镯、银簪等物品。后吴彦伟以3500元的价格将上述赃物出售。经鉴定，该墓地属于民国时期的地方名人墓葬，属于文物范畴。
上述事实，被告人韩水利、吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（五）2015年的一天晚上，被告人吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲等五人驾车窜至焦作市马村区白庄村卢生寅墓地处实施盗掘，挖掘出银手镯、银簪、银耳环等物品。后吴彦伟以2000元的价格将上述赃物出售。经鉴定，该墓地属于民国时期的地方名人墓葬，属于文物范畴。
上述事实，被告人韩水利、吴彦伟、史要锋、董艳艳、许翠玲在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（六）2015年春季的一天晚上，被告人韩水利、何燕军伙同张某、“小亮”（另案处理）等人驾车窜至焦作市马村区白庄村卢生寅墓地处实施盗掘，挖掘出凤冠、银手镯、玉戒指、朝珠108颗、翡翠珠、玉片、金戒指等物品。之后，“小亮”以6500元的价格购买了上述赃物。经鉴定，该墓葬为民国时期的地方名人墓葬，属于文物范畴。
上述事实，被告人韩水利、何燕军在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，证人张某的证言，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（七）2015年春季的一天晚上，被告人韩水利、何燕军伙同张某（另案处理）等人驾车窜至焦作市马村区白庄村卢汝成墓地处实施盗掘，后因盗掘未果离开。经鉴定，该墓葬为民国时期平民墓葬，不属于古墓葬。
上述事实，被告人韩水利、何燕军在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，证人张某的证言，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（八）2015年秋季的一天晚上，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益驾车窜至焦作市城乡一体化示范区阳庙镇北西尚村附近的一处拱形墓地处实施探测，后因探测未果放弃盗掘。经鉴定，该墓葬为近代平民墓葬，不属于古墓葬。
上述事实，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（九）2015年秋季的一天晚上，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益驾车窜至焦作市城乡一体化示范区阳庙镇北西尚村附近的张氏墓地处实施探测，后因探测未果放弃盗掘。经鉴定，该墓葬为明代墓葬，属于古墓葬。
上述事实，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（十）2015年9月的一天晚上，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益驾车窜至焦作市城乡一体化示范区大寨村附近前次已探测的墓地处，实施盗掘未果后离开。经鉴定，该墓葬为西汉时期墓葬，属于古墓葬。
上述事实，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
（十一）2015年10月的一天晚上，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益驾车窜至河南省武陟县三阳乡石庄村一处白菜地内实施探测，后因探测失败离开。之后的一天晚上，该五人再次到此地实施盗掘，后因盗掘未果离开。经鉴定，该地不存在墓葬。
上述事实，被告人韩水利、贾光龙、李和、熊红光、周克益在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书等证据证实，足以认定。
综上所述，被告人何燕军实施盗掘古墓葬2次，实施盗窃2次；被告人韩水利实施盗掘古墓葬2次，实施盗窃7次；被告人吴彦伟实施盗掘古墓葬2次，实施盗窃5次；被告人史要锋实施盗掘古墓葬2次，实施盗窃5次；被告人李和实施盗掘古墓葬1次，实施盗窃4次；被告人何喜铅实施盗掘古墓葬1次；被告人董艳艳实施盗掘古墓葬1次，实施盗窃5次；被告人许翠玲实施盗窃5次；被告人贾光龙实施盗窃4次；被告人熊红光实施盗窃4次；被告人周克益实施盗窃4次；被告人韩水利协助公安机关将被告人何燕军、吴彦伟、史要锋、何喜铅抓获到案。
本案另有菲亚特牌汽车、铁锹、手电筒、撬杠、千斤顶、套管等物证，接处警登记表、户籍证明、前科证明、刑事判决书、监狱犯罪档案资料、立功证明、抓获证明、发破案经过、河南省文物局关于河南省文物鉴定委员会届满调整的通知，被害人王某、陶某、卢某1、卢某2、卢某3的陈述，现场勘查笔录及现场指认照片，搜查笔录、扣押物品记录及照片，辨认笔录等证据在案佐证。
根据上述事实和证据，焦作市马村区人民法院认为，被告人何燕军、韩水利、吴彦伟、史要锋、李和、何喜铅、董艳艳盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。本案盗掘古墓葬犯罪系共同犯罪，何燕军、韩水利、吴彦伟、史要锋、李和在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何喜铅、董艳艳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人韩水利、吴彦伟、史要锋、李和、贾光龙、董艳艳、许翠玲、熊红光、周克益多次盗窃公私财物，被告人何燕军盗窃公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案盗窃犯罪是共同犯罪，被告人韩水利、吴彦伟、史要锋、何燕军、李和、贾光龙在犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人董艳艳、许翠玲、周克益、熊红光在犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。本案盗窃罪中被告人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的部分，是犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人韩水利协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。被告人韩水利、吴彦伟、何燕军、史要锋、李和、董艳艳一人犯数罪，应当数罪并罚。本案的被告人均如实供述犯罪事实，可从轻处罚。结合被告人许翠玲的犯罪情节、悔罪表现及调查评估意见，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》三百二十八条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何燕军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人韩水利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人吴彦伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。四、被告人史要锋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人李和犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人何喜铅犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人董艳艳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人贾光龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人许翠玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。十、被告人熊红光犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人周克益犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。十二、移交的菲亚特轿车（车牌号豫Ａ×××××）一辆，铁锹、手电筒、撬杠、千斤顶、套管、小铲等作案工具予以没收；赃款、赃物继续追缴。
上诉人何燕军上诉称，其在刘镇齐墓地处盗掘的并非古墓葬，在卢生寅墓地处实施盗掘中未窃得赃物。
上诉人吴彦伟、史要锋及其辩护人的上诉理由、辩护意见是，一审判决认定吴彦伟、史要锋伙同他人在刘镇齐墓地及董氏墓地处实施盗掘的均为古墓葬，事实不清、证据不足，应当按照盗窃罪定罪处罚。
上诉人李和上诉称，其在刘镇齐墓地处盗掘的并非古墓葬，一审判决对其量刑过重。
经二审审理查明，原判认定的盗窃罪第8起盗掘对象应为张氏墓地，认定的盗窃罪第9起盗掘地点应为宁郭镇后庄村，盗掘对象应为一处拱形墓地，其他认定的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人何燕军、吴彦伟、史要锋、李和及辩护人提出的“被盗掘的相关墓地并非古墓葬”的上诉理由、辩护意见，经查，河南省文物鉴定委员会出具的文物鉴定意见书认定被盗掘的相关墓地为古墓葬，鉴定机构和鉴定人员具有合法的资质，鉴定程序符合法律和相关规定，鉴定意见明确，鉴定意见和本案其他证据没有矛盾，可以作为定案依据。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何燕军提出的“在卢生寅墓地处实施盗掘中未窃得赃物”及上诉人李和提出的“一审判决对其量刑过重”的上诉理由，经查，原审被告人韩水利的供述、证人张某的证言均证实在卢生寅墓地处实施盗掘过程中挖掘出了相关赃物，且何燕军亦曾供认，证据之间能够相互印证，足以认定。一审法院根据李和的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依法对其作出相应判决，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何燕军、吴彦伟、史要锋、李和及原审被告人韩水利、何喜铅、董艳艳盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人吴彦伟、史要锋、李和及原审被告人韩水利、贾光龙、董艳艳、许翠玲、熊红光、周克益多次盗窃公私财物，上诉人何燕军盗窃公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李艳敏
审 判 员 宋德勇
代理审判员 孟永刚
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 王宜丛