广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民二终字第240号
上诉人（一审被告）：广西河池星宇房地产开发有限公司，住所地河池市西环路89号。
法定代表人：韦俊蒙，该公司董事长。
委托代理人：卢钟信，广西河城律师事务所律师。
委托代理人：卢安汉，广西河城律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：覃鸿俊。
委托代理人：韦升壮，广西铁义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：桂林德嘉房地产服务有限公司，原住所地桂林市中山南路88号桂林市银鑫宾馆708室。
法定代表人：秦德诚，该公司经理。
一审被告：河池市俊蒙房地产开发有限责任公司，住所地河池市民族路168号。
法定代表人：韦俊蒙，该公司董事长。
委托代理人：卢钟信，广西河城律师事务所律师。
委托代理人：卢安汉，广西河城律师事务所实习律师。
上诉人广西河池星宇房地产开发有限公司（以下简称星宇公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第957号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成由审判员韦海平担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人星宇公司的委托代理人卢钟信、卢安汉，被上诉人覃鸿俊及其委托代理人韦升壮，一审被告河池市俊蒙房地产开发有限责任公司（以下简称俊蒙公司）的委托代理人卢钟信、卢安汉到庭参加诉讼。被上诉人桂林德嘉房地产服务有限公司（以下简称德嘉公司）经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月至9月期间，河池雄基信息报、信息网及广告宣传刊载如下信息：“俊蒙·金地王河池首席CBD城市综合体商务生活区VIP活动正在预约中，项目地址河池市新建西路60米大道旁，投资商俊蒙实业、开发商星宇地产、全程代理桂林德嘉房产。”覃鸿俊获知上述信息后，于2013年8月29日在俊蒙·金地王售楼部向该楼盘销售代理商德嘉公司交付购房预约金3万元，该公司向覃鸿俊出具加盖其公司印章的收据，内容为：“兹收到覃鸿俊交来俊蒙·金地王预约金叁万元整（卡88097）3万预约金抵5万元房款”，同时向其交付编号为NO.88097的俊蒙·金地王VIP购房卡一张，卡部背面载明：“1、本VIP认购金20000元，选房成功者，认购金可抵房款30000元自动转入购房定金；2、凭此VIP卡购房享受1%的购房优惠，此折扣卡可与付款方式折扣累加；3、根据VIP卡顺序依次参加选房，逾期视为放弃认购权利或等待下次选房；4、如未选到合适房源，在开发商规定时间内到售楼中心办理VIP认购金（不含利息）退还手续。本卡最终解释权归河池俊蒙房地产开发有限责任公司所有。”
2013年11月15日，星宇公司向德嘉公司发出解除合同通知书，称：“我公司于2011年8月15日与贵公司签订了《营销策划总代理合同》，合同约定由贵公司负责我公司河池市城西60米大道俊蒙·金地王项目的独家策划及销售工作，委托期限是2011年7月15日至2014年7月14日。贵公司自进驻以来一直没有开展连续性的宣传，且从2012年4月起对俊蒙·金地王项目的宣传及销售工作全部处于停滞状态。在此期间我公司多次要求贵公司要认真履行合同约定的义务，近期2013年中国（河池）房产汽车展示会是一次宣传营销俊蒙·金地王的大好时机，但我公司多次发函给贵公司问询对房车展活动内容有何安排和策划，贵公司对我公司多次发函没有任何回复。我公司认为，贵公司的行为已经构成根本违约，而且贵公司的行为已经表明不愿意再继续履行双方所签订的合同。根据《合同法》第九十四条和九十六条的规定，特向贵公司发出解除合同的通知。”德嘉公司主管赵剑有于同日签收了该函。
2014年1月18日，星宇公司在俊蒙·金地王售楼部正门门头上方张贴巨幅告示，内容为：“鉴于本项目销售代理商（桂林德嘉房地产服务有限公司）违反合同约定，私自以代理公司名义蒙骗客户收取本项目购房预约金，严重危害了开发商和客户的资金安全，现本公司已报公安机关追究其相应的责任。为避免危害进一步扩大，特向广大有意购买本项目商品房的客户提出以下告示：一、有意购买本项目商品房的客户可直接与本公司董事长联系购房事宜。二、购房预约金收据必须盖有本公司印鉴方为有效。三、已向桂林德嘉房地产服务有限公司缴纳购房预约金但没有我公司有效收据者，请尽快与该公司联系收回，如拒绝退款，可直接向公安机关报案。……落款广西河池星宇房地产开发有限公司俊蒙·金地王项目。”当日，该幅告示被德嘉公司摘除。次日，相关业主及德嘉公司销售主管赵剑有到河池市公安局南桥派出所反映情况。
2014年4月21日，因与德嘉公司协商退款无果，相关业主再次到公安部门反映情况，河池市公安局金城江分局于2014年4月25日以“桂林德嘉房地产服务有限公司收取购房预约款的行为属于甲方、乙方和购房者三方之间的合同纠纷”为由，决定不予立案，并向覃鸿俊等十一人发出不予立案通知书。
因索款未果，覃鸿俊遂于2014年5月12日向该院提起本案诉讼，请求判令：1、德嘉公司、星宇公司及俊蒙公司连带返还3万元购房预约金；2、承担本案诉讼费。2014年5月16日，德嘉公司以星宇公司为被告，向本院提起解除合同纠纷之诉，并请求判令星宇公司支付违约金2700万元、赔偿损失1351851元。本院发出受理、应诉通知书后，因德嘉公司未在指定的期间交纳案件受理费，该案未予正式立案。
另查明1，2011年8月15日，星宇公司（甲方）与德嘉公司（乙方）共同签订《营销策划总代理合同》一份，合同约定的主要内容为：“甲方委托乙方为位于河池市城西60米大道“俊蒙·金地王”项目的独家策划及销售代理公司，委托期自2011年7月15日起至2014年7月14日止，甲方成立售后服务部，收取客户全部房款，同意在本项目的各种广告资料注明由乙方全程策划及销售代理，甲方有权对乙方操作该项目过程的每一个环节进行审核、监督、检查并提出合理修正意见并按合同约定准时向乙方支付应付的销售溢价；乙方负责制定项目策划方案及推广策略提交甲方认可后执行，乙方负责承担销售成本的所有费用；销售代理溢价在甲乙双方商定均价的基础上实现溢价伍伍分成；项目产生销售额后，按每壹仟万销售业绩结算销售代理溢价。合同期内，甲方只能通过乙方进行全程营销策划工作，由乙方负责销控，以免销售程序紊乱重复，并同意无论以何种方式出售之项目单位，都结算为销售业绩，并按合同计提溢价；甲方在合作期内对项目不得单方控盘不卖，否则甲方控盘不卖的项目单位按市场价格计提代理溢价；所有广告宣传计划均由乙方提供详细的方案、计划，给甲方认可后实施，广告宣传费用由乙方支付，并由乙方全程监控广告活动的进行。……”合同签订后，德嘉公司正式进驻该项目并负责该项目的销售代理工作。
查明2，星宇公司于2011年8月23日取得河池市住房和城乡建设局核发的、位于河池市城西新区六十米进城大道南侧GR09-2号建设用地规划许可证，用地项目名称俊蒙·金地王，用地性质商业、住宅综合用地。目前该项目仍处于在建状态，尚未取得商品房预售许可证。
查明3，俊蒙公司于2001年6月22日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：房地产开发（叁级），家电维修服务，摩托车、机动车配件、五金交电、电子产品、农副土特产、干鲜果菜、日用百货、饮料、建筑材料销售。星宇公司于2010年8月10日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：房地产开发、销售（暂定资质），有色金属矿产品购销。
一审法院审理认为：关于俊蒙公司是否为本案适格被告，是否承担本案法律责任的问题。本案《营销策划总代理合同》反映，星宇公司系俊蒙·金地王项目的开发商，德嘉公司系俊蒙·金地王项目的销售代理商，在大量的销售广告和宣传资料中均载明俊蒙·金地王项目的开发商为“星宇地产”、全程代理为“桂林德嘉房产”、投资商为“俊蒙实业”等内容，该宣传起到向不特定的公众予以告示的作用；并且，在德嘉公司交付给覃鸿俊的“俊蒙·金地王VIP购房卡”的背面还附载有“本卡最终解释权归河池俊蒙房地产开发有限责任公司所有”的字样；而覃鸿俊作为普通购房者也即善意第三人，其从形式上已尽到基本的注意义务，无审查德嘉公司、星宇公司及俊蒙公司之间实质关系的责任，故覃鸿俊有理由相信俊蒙公司、星宇公司与“俊蒙·金地王项目”的开发、销售有直接的利害关系。基于上述原因，覃鸿俊将俊蒙公司列为本案被告并无不当。俊蒙公司虽处于被告的地位，但其是否承担本案的法律责任需从证据上进行分析和认定。从星宇公司与德嘉公司签订的《营销策划总代理合同》的条款及内容上看，星宇公司有权利和义务对德嘉公司制作的策划方案、推广策略以及操作该项目过程中的每一个环节进行审核、监督、检查并提出修正意见。因此，对德嘉公司发布在网络、报纸以及宣传单上关于推广“俊蒙·金地王”项目的相关内容，星宇公司应当尽到基本的审核义务，因其疏于审查，致使德嘉公司在广告宣传中对“俊蒙·金地王”项目的投资商向社会公众发出了不实的报导及引人误解的宣传。另外，俊蒙公司与星宇公司的法定代表人虽系同一自然人，但二者均属依法设立的、享有独立法人资格、拥有独立资产的企业法人。本案无证据证实俊蒙公司参与了涉案的“俊蒙·金地王”项目工程，也无证据佐证俊蒙公司对德嘉公司收取客户预约金的行为作出了追认的意思表示。故，俊蒙公司对本案纠纷的产生无法律上的因果关系，也无直接的利益关联。据此，俊蒙公司不承担本案的实体责任，对是否涉及到滥用该公司名称造成的不良影响及后果，俊蒙公司可据实另行向星宇公司及德嘉公司主张权利。
关于德嘉公司收取覃鸿俊购房预约金的行为是否构成表见代理，该行为的法律后果是否归属于星宇公司的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，“被代理人对代理人在代理权限内以被代理人名义实施的代理行为，承担民事责任。”因此，本案德嘉公司销售行为的法律后果归属于星宇公司取决于德嘉公司的销售行为是否构成有权代理。该院认为，德嘉公司的销售行为已构成有权代理，理由为：其一，在销售涉案楼盘时，星宇公司已授予德嘉公司独家全程的代理权限。星宇公司与德嘉公司签订的《营销策划总代理合同》条款约定，“甲方（指星宇公司）授权乙方（指德嘉公司）为该项目独家全程策划及销售代理，代理范围包括项目营销策划、销售代理、广告宣传等。合同期内，甲方只能通过乙方进行全程营销策划工作，由乙方负责销控；甲方对项目不得单方控盘不卖，否则甲方控盘不卖的项目单位按市场价格计提溢价。”此约定已明确授予德嘉公司独家销售涉案楼盘的代理权限，相关报纸广告等宣传材料上亦标明德嘉公司作为该楼盘“全程营销”代理人的法律地位。其二，覃鸿俊系在涉案楼盘售楼处现场通过销售人员的宣传及介绍，达成购房意向后交纳购房预约金，德嘉公司当场向覃鸿俊出具收款收据及交付VIP购房卡。德嘉公司向覃鸿俊实施的宣传和销售涉案楼盘的行为，与在相关报纸、广告等宣传材料上所标明的全程营销代理人的行为特征相符，足以认定其构成有权代理，且覃鸿俊作为普通购房者亦有较为充分的理由相信德嘉公司具有销售涉案楼盘的代理权限。其三，涉案楼盘的宣传材料并没有对外宣示出禁止德嘉公司收取购房款或购房预约金的意思表示；同时，星宇公司与德嘉公司就收款权限、签章权限等事项作出的若干约定均系星宇公司与德嘉公司之间的内部约定，并未对外公示，不能对抗善意的购房者。故，就星宇公司关于德嘉公司收取涉案楼盘购房款项系越权代理行为、对星宇公司无约束力的抗辩主张，该院不予采信。且结合本案代理销售、广告营销、商品房预约合同的订立与款项支付的具体过程与情形，星宇公司关于合同相对方过错标准的抗辩主张亦超出了覃鸿俊作为普通购房者的合理注意义务，该院不予支持。据此，德嘉公司基于有效的委托代理关系所实施的代理行为不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效，其代理行为的法律后果应直接约束星宇公司，所产生的民事责任应直接由星宇公司承担。其四，覃鸿俊持有的收据原件上虽然仅加盖有德嘉公司的印章，但覃鸿俊对于德嘉公司作为受托人，有权代星宇公司销售“俊蒙·金地王”楼盘的事实是清楚的，覃鸿俊购买该项目楼盘的意向已通过楼盘销售商即德嘉公司以收取购房预约金的方式达成，德嘉公司收款后向覃鸿俊出具收据及交付VIP购房卡，上述交易行为可认定双方已建立商品房预约合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，本案所建立的商品房预约合同关系应直接约束星宇公司和覃鸿俊。鉴于覃鸿俊对于德嘉公司没有收取购房款项的权限不知情，星宇公司亦未就此事项的权限内容在广告宣传及涉案楼盘售楼处的明显位置予以告示或张贴，且星宇公司与德嘉公司对收取购房款的约定不详尽，故根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”的规定，应视为覃鸿俊向星宇公司支付了购房预约金。现因涉案楼盘尚未取得商品房预售许可证，覃鸿俊又未能在合理的期限内与星宇公司签订商品房买卖合同，故覃鸿俊请求返还购房预约金理由正当。即星宇公司应承担返还覃鸿俊购房预约金的直接责任，德嘉公司承担连带返还责任。至于德嘉公司收取了覃鸿俊交纳的购房预约金未交给星宇公司，属另一法律关系，星宇公司可另行向其主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四百零二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、星宇公司退还覃鸿俊购房预约金3万元；二、德嘉公司对上述义务承担连带返还责任；三、驳回覃鸿俊对俊蒙公司的诉讼请求。案件受理费550元，由星宇公司负担，德嘉公司对此款负连带给付责任。
上诉人星宇公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项和第三项。事实和理由：
一、星宇公司与德嘉公司签订的《营销策划总代理合同》为无效合同，一审以无效合同为依据，判决星宇公司承担退还预约金责任是错误的。
《商品房销售管理办法》第六条规定：商品房预售实行预售许可制度。第二十七条第二款规定：受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。《城市商品房预售管理办法》第五条规定商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。星宇公司至今尚不具备商品房预售许可条件，未取得商品房预售许可证，故星宇公司与德嘉公司签订的《营销策划总代理合同》属无效合同。德嘉公司作为专业性的房地产服务公司，应当知道房产开发企业未取得预售许可证是不可以从事商品房的预售的，德嘉公司在签订合同时有过错，根据《民法通则》第六十一条的规定，其应当对自己的过错承担民事责任。
二、德嘉公司的销售行为未构成有权代理或表见代理。
1、星宇公司未授权德嘉公司开展收取购房预约金的推广策划活动。
2、星宇公司未授权公司收取覃鸿俊购房预约金。《营销策划总代理合同》约定：星宇公司负责成立售后服务部，收取客户全部房款等；德嘉公司负责项目策划、广告、指导客户填写购买商品房表格，收集客户信息工作；客户填写的购房合同、文件由星宇公司审核签字；客户交纳的各种购房款全部由星宇公司收取，给客户的收条、收据由星宇公司工作人员签字，盖星宇公司的公章。德嘉公司私自开展购房预约金优惠活动和私自收取预约金，属没有代理权、超越代理权的行为。
三、星宇公司不认可、不追认德嘉公司收取覃鸿俊预约金的行为。德嘉公司没有代理权、超越代理权的行为应当由德嘉公司自行承担责任，不应由星宇公司承担责任。
四、一审认定星宇公司与德嘉公司签订的《营销策划总代理合同》授权不详尽错误。合同对双方的权利义务约定具体明确、详尽。
五、一审没有查明覃鸿俊是否交3万元给德嘉公司的事实，不排除德嘉公司和客户串通损害星宇公司的利益。
1、德嘉公司不出庭应诉，无法查清本案基本事实，星宇公司对覃鸿俊已交给德嘉公司3万元预约金不认可。
2、从8名客户的报案名单和德嘉公司2013年12月31日制作的对账表来看，德嘉公司收取客户预约金人数不相吻合，有夸大嫌疑。
六、星宇公司没有过错，覃鸿俊有过错。
星宇公司在德嘉公司售楼部大门过玻璃上、大厅等明显集团多次张贴《特别通告》，要求客户在交纳费用时，必须领取由公司财务开具的加盖星宇公司公章的根据方为有效票据，其他不予承认，否则后果自负。覃鸿俊交款时，应认真审核收款人和单位，将款项交至星宇公司，但覃鸿俊没有认真审核，未尽谨慎义务，其所交的款项转入秦德诚个人银行账户，收据只加盖德嘉公司公章。相反，星宇公司得到覃鸿俊的控告后，立即采取措施，要求德嘉公司退款，要求覃鸿俊向公安机关报案，并多次张贴告示。
综上所述，商品房预约合同对覃鸿俊和德嘉公司产生法律效力，对星宇公司没有法律约束力。德嘉公司没有代理权、超越代理权的行为没有得到星宇公司追认，应由其承担退款责任，覃鸿俊也有过错，应承担相应责任。
被上诉人覃鸿俊口头辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审案程序合法，请求二审法院予以维持。
被上诉人德嘉公司未到庭参加诉讼，也未作出书面答辩，视为放弃答辩和质证的权利。
一审被告俊蒙公司同意星宇公司的上诉主张。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
星宇公司和俊蒙公司对一审查明的“2014年1月18日，被告星宇公司在俊蒙·金地王售楼部正门门头上方张贴巨幅告示”有异议，认为张贴告示的时间应为2013年11月15日，不是一审认定的2014年1月18日。本院认为，一审庭审中星宇公司主张贴了两次告示，第一次在2013年11月28日之前，第二次在2014年1月18日之前，但未能提供充分的证据予以证实，覃鸿俊只认可在2014年1月18日张贴了告示，故一审认定告示张贴时间为2014年1月18日并无不当，星宇公司和俊蒙公司的异议2亦不成立。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，《营销策划总代理合同》约定星宇公司负责办理案涉商品房的预售许可证。
归纳各方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议的焦点为：1、星宇公司与德嘉公司签订的《营销策划总代理合同》是否有效；2、德嘉公司收取覃鸿俊购房预约金是否属代理星宇公司的行为；3、覃鸿俊是否已交纳预约金给德嘉公司。
本院认为：关于第一个争议焦点。星宇公司与德嘉公司签订的《营销策划总代理合同》约定德嘉公司在合同期限内代理星宇公司营销策划和销售俊蒙·金地王的商品房，虽然该商品房尚未取得预售许可证，但进行营销策划并不违反法律法规的规定，且合同已约定星宇公司负责办理商品房预售许可证，德嘉公司可在取得预售许可证后才开始销售，故星宇公司主张因该商品房尚未取得预售许可证，《营销策划总代理合同》违反《商品房销售管理办法》及《城市商品房预售管理办法》的相关规定而无效的主张不成立。《营销策划总代理合同》是星宇公司与德嘉公司的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。
关于第二个争议焦点。星宇公司委托德嘉公司营销策划和销售商品房，表明德嘉公司有权代为收取购房款。德嘉公司开展的预约购房优惠活动系一种营销行为，系履行委托合同义务的行为，即是代理星宇公司的行为。虽然星宇公司与德嘉公司在合同中约定购房款由星宇公司收取，但该约定系双方之间的内部约定，未对外公示，他人并不知晓，不能以此对抗第三人，况且购房预约金并不等同于购房款，只有在达成商品房买卖合同的情况下，预约金方转为购房款。因此，德嘉公司收取覃鸿俊购房预约金属代理星宇公司的行为，系委托代理，而不是表见代理，该行为的法律后果应由星宇公司承担。
关于第三个争议焦点。覃鸿俊提供德嘉公司出具的收据和VIP购房卡，证实其已向德嘉公司交纳3万元购房预约金，德嘉公司对此未提出抗辩，故应予认定。星宇公司上诉主张覃鸿俊并未交纳3万元购房预约金给德嘉公司，未能提供相关证据予以证实，本院不予采信。
综上，星宇公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人广西河池星宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦海平
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 肖绍玉