辽宁省盘山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽1122民初2625号
原告：孟繁玉，女，1954年11月7日出生，汉族，个体，住辽宁省沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：陈丽荣，盘锦市法律援助中心律师。
被告：辽宁宝迪农业科技有限公司，住所地辽宁省盘锦高升经济区。
法定代表人：夏毅强，职务经理。
委托诉讼代理人：黄德光，该公司法律顾问。
第三人：沈阳七龙建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：杨桂英，职务经理。
原告孟繁玉与被告辽宁宝迪农业科技有限公司（以下简称宝迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案后，依法适用简易程序审理，诉讼过程中，依法追加沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称七龙公司）为本案第三人，并于2018年5月15日、5月28日两次公开开庭进行了审理。原告孟繁玉及其委托诉讼代理人陈丽荣，被告宝迪公司委托诉讼代理人黄德光，第三人七龙公司法定代表人杨桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告返还保证金10万元；二、要求被告给付建筑工程款281，658元；三、被告承担涉诉费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：返还保证金10万元；工程款变更为111，860.36元；被告承担违约金10万元；被告承担利息7.4万元。事实和理由：原告与被告于2014年4月16日，签订了宝迪公司屠宰车间地面建设工程施工合同，按照合同约定，合同签订后原告向被告支付合同履约保证金10万元，2014年11月6日，原告将保证金10万元付给被告。2014年11月17日，原告按照被告发出工程开工令的通知，为车间前期安装弓制钢梁而平整车间基础，按照图纸要求平整车间基础的程序是先用砂石将地面填平，再打十公分混凝土底层，原告按照被告要求先期做这项工作，按照图纸要求的面积完成先期工作后，天气转冷无法施工，被告要求停工，后期应该恢复施工，但被告一直未通知原告恢复施工，故工程一直处在停工状态，至合同无法履行，而原告在被告工程投入的保证金和工程款既不返还也不给付。
被告宝迪公司辩称，1、本案诉讼主体孟繁玉与被告并没有直接的建设工程施工合同关系；2、孟繁玉本人是无资质的自然人，她借用第三人七龙公司的资质，在法律上是一种挂靠关系，建设工程施工合同司法解释第二十六条规定的是非法转包和违法分包情形，不适用挂靠情形，原告是挂靠的法律关系，属于无效的合同，挂靠情况下的实际施工人，无权直接向发包方主张工程款，基于无效的合同，不存在违约，即便有效，发包人只能在欠付工程款的范围之内承担法律责任。根据鉴定报告第五页，工程款是70，194.44元。原告在合同当中没有约定违约金条款，其主张的违约金缺乏法律依据。至于利息诉请，因为涉案工程是未完工程，双方未结算，不应支付利息，即便计算利息，也应该自起诉之日起按照欠付工程款范围内承担利息。
第三人述称，涉案工程是由原告实际施工，被告宝迪公司应该给付原告工程款。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方争议的事实，认定如下：原告提交的证据：1、建设工程施工合同、开工令、工程技术联系单，拟证明承包工程的具体施工项目及开工时间。被告质证认为真实性无异议，对其证明目的有异议，合同当中并没有约定违约金条款，未完工程按照合同约定的解除合同的计算方式，最终按照工程直接费的70%计算，而且该合同的签订主体与原告没有关联性；开工令与本案的争议焦点无关；工程技术联系单是复印件，不是原件，而且其签订的主体与本案没有任何关系。第三人质证无异议。2、保证金收据、汇款凭证、银行存款单据，拟证明被告方违约在先，应当返还保证金。被告质证认为缴纳主体是第三人，并非原告，而且业务凭证单与本案没有关联性，没有实际履行的银行记录；保证金不是定金，承担责任主体是第三人，不应由被告承担责任，缺乏法律依据。第三人质证无异议。3、第三人七龙公司出具的说明，拟证明七龙公司同意将工程款由原告结算，实际施工人是原告孟繁玉。被告质证认为签订日期不明确，说明内容本身有瑕疵，实际上是原告借用七龙公司的资质，该说明是第三人的单方面意思表示，与司法解释第二十六条规定违背，原告无权直接向发包方主张权利。第三人质证无异议。4、原告与被告经理方小卅的录音材料，拟证明原告向被告要求丈量车间，被告一直推脱。被告质证认为该份光盘是电子证据，真实性无法认定，而且录音中的主体的身份无法核实，不应采信。第三人质证无异议。被告宝迪公司及第三人七龙公司均未向本院提交证据。本院当庭宣读了经原告申请，盘锦市中级人民法院委托，辽宁兴隆工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，鉴定意见：宝迪公司屠宰车间地面建设工程已完工程的鉴定造价为111，860.36元。原告质证无异议。被告质证与答辩意见相同，鉴定报告中的工程技术联系单与本案无关。第三人质证无异议。本院当庭宣读了对原告做的询问笔录，询问笔录中原告主要陈述其通过刘有戬联系，承揽宝迪公司屠宰车间地面工程，并借用七龙公司资质，施工设施及人员均是其组建施工队的，七龙公司未参与该工程施工。被告质证认为原告与第三人是挂靠关系，所以合同是无效的，不存在违约金的说法，原告也无权直接向发包方主张权利。第三人质证认为其与原告协商约定税金及管理费按工程款8%收取，但因被告宝迪公司未付款，所以未收取原告费用。本院认证：原告提交的建设工程施工合同、开工令、工程技术联系单、第三人七龙公司出具的说明及本院对原告做的询问笔录能够证明原、被告达成施工合意，原告借用第三人七龙公司资质为被告宝迪公司屠宰车间地面工程施工，并签订施工合同的事实，故对该组证据，本院予以采信，并对该部分事实予以确认。原告提交的保证金收据、汇款凭证、银行存款单据能够证明原告因承揽涉案工程向被告交纳履约保证金的事实，本院予以采信，并对该部分事实予以确认。原告提交的其与被告经理方小卅的录音材料，因该组证据系视听资料，原告未提交其它证据加以佐证，被告有异议，本院不予采信。辽宁兴隆工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书能够证明宝迪公司屠宰车间地面建设工程已完工程的鉴定造价为111，860.36元的事实，故本院予以采信，并对该部分事实予以确认。
本院认为，原告与被告达成屠宰车间地面工程施工合意后，借用第三人七龙公司资质与被告签订建设工程施工合同，且自行组建施工队进入工地实际施工，施工过程中均由原告与被告交涉，实行独立核算，债权债务等经济法律责任由原告自行承担，其与被告宝迪公司之间存在直接的施工合同关系，第三人七龙公司与被告宝迪公司不存在施工合同关系，与原告亦不存在相应的施工合同关系，仅存在资质的借用关系，原告有权提起诉讼向被告宝迪公司主张权利。对于被告抗辩应按照建设工程施工合同第二页解除合同结算方式第二条约定的标准，即应按照鉴定意见书中工程直接费100，277.77元的70%结算已完工程的结算造价70，194.44元的意见，本院认为该结算方式系在承包方违约，发包方解除合同情况下作出的约定，而本案系因被告宝迪公司原因导致停工，故本案工程款应按鉴定意见书中已完工程的鉴定造价111，860.36元结算，对被告该项抗辩意见，本院不予采纳。涉案建设工程施工合同中未就被告违约支付违约金作出约定，故对被告抗辩原告的违约金诉请缺乏法律依据的意见，本院予以采纳，对原告该项诉请，本院不予支持。对于被告抗辩涉案工程为未完工程，双方未结算，不应支付利息的意见，本院认为本案系因被告宝迪公司原因致使工程于2014年12月份停建，之后一直未恢复施工，被告宝迪公司应赔偿原告因此造成的利息损失，故对原告诉请被告应从2015年1月1日起按工程造价计算利息的请求，本院予以支持。原告依约向被告交纳履约保证金10万元，因被告原因致使工程停工，被告应返还该笔款项，故对原告该项诉请，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条规定，判决如下：
被告辽宁宝迪农业科技有限公司给付原告孟繁玉工程款111，860.36元及利息（从2015年1月1日起至本判决确定的履行期限届满时止按中国人民银行同期贷款利率计算），并返还给原告保证金10万元；
上述款项于本判决生效后十日内给付；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7025元，减半收取3512.50元，鉴定费3000元，由被告辽宁宝迪农业科技有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。
审判员 常 宝
二〇一八年五月二十九日
书记员 郭佳伟