浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第595号
上诉人（原审原告）陈少鸽。
委托代理人（特别授权）刘国梁。
被上诉人（原审被告）浙江省金华市齿轮厂。
诉讼代表人徐正清。
委托代理人（特别授权）刘财华。
上诉人陈少鸽为与被上诉人浙江省金华市齿轮厂（以下简称市齿轮厂）劳动争议纠纷一案，不服武义县人民法院（2009）金武民初字第1615号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈少鸽起诉称，1997年3月，其即在四川省成都市代表市齿轮厂销售产品。2001年12月被调到湖北省十堰经营部工作，约定每月工资1100元。2003年12月初，其转到云南省昆明市开发云南市场，一直到2008年12月底。在此期间（2006年），其曾兼职浙江金齿机械有限公司销售工作，但并没有因此而离开市齿轮厂。2007年1月，市齿轮厂准备撤销云南驻外销售机构，停止发货，并要求其逐步清收在外应收款。由于客户不满，该项工作进展缓慢。因市齿轮厂从2001年12月开始一直拖欠劳动报酬，其与一起工作的丈夫刘国梁于2008年12月将价值72012元的退货运回武义，要求市齿轮厂另行派人清收剩余的42410元应收款，同时结清劳动报酬，但遭到市齿轮厂拒绝。为此，其于2009年10月29日向武义县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。武义县劳动争议仲裁委员会于次月10日作出不予受理通知书。请求判令：一、市齿轮厂支付其2001年12月起至2008年12月31日止的劳动报酬92400元；二、市齿轮厂支付其因拖欠劳动报酬所产生的经济补偿金33000元。庭审中增加诉讼请求，要求市齿轮厂补偿自2001年12月起至2007年4月止的社会养老金、医疗保险金、失业保险金，合计15200元。
市齿轮厂答辩称，陈少鸽所诉不是事实。双方于2003年2月前存在劳动关系，但工资都已付清，同年2月双方就已协商解除了劳动关系。陈少鸽增加诉讼请求已超过期限，不予认可。即使增加的诉讼请求成立，也早已过诉讼时效。2005年下半年，陈少鸽及丈夫与浙江金齿机械有限公司建立劳动关系，由公司支付工资。2007年初，与公司解除劳动关系。因此，要求驳回陈少鸽的诉讼请求。
原审判决认定，陈少鸽于2001年12月起为市齿轮厂驻外销售人员。2003年2月起市齿轮厂停发陈少鸽工资，陈少鸽未再为市齿轮厂工作。2005年11月陈少鸽成为浙江金齿机械有限公司驻云南昆明的销售人员，并由公司发给工资。2009年1月7日陈少鸽及其夫以与浙江金齿机械有限公司工资、经济补偿、社会保险等争议为由向武义县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当日武义县劳动争议仲裁委员会以该申请已超过仲裁时效为由向陈少鸽及其夫制发了武劳仲字（2009）第1号不予受理通知书。陈少鸽及其夫在法定期限内提出诉讼。2009年4月5日以私下协商处理为由撤诉。2009年10月30日陈少鸽及其夫以与市齿轮厂工资、经济补偿等争议为由向武义县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。次月6日，武义县劳动争议仲裁委员会以“你们以相同的申请请求要求浙江金齿机械有限公司支付，本委已于2009年1月7日以超过了仲裁申请时效为由决定不予受理。浙江省金华市中级人民法院（2008）金中民二终字第547号民事判决书已认定浙江金齿机械有限公司于2007年1月5日作出按刘国梁自动离职处理的决定的事实，你们同时又要求浙江省金华市齿轮厂支付，不符合有关规定”为由制发了武劳仲不字（2009）第23号不予受理通知书。市齿轮厂于1996年1月30日成立，其负责人为徐正清。2006年11月30日，被武义县工商行政管理局以无正当理由自行停业连续六个月以上为由吊销营业执照，但并未注销。浙江金齿机械有限公司的前身为金华市金齿汽车齿轮制造有限公司，于2002年7月16日设立，2003年5月20日变更为浙江金齿机械有限公司，法定代表人项丽珍，徐正清为公司总经理。徐正清与项丽珍系夫妻关系。
原审法院认为，市齿轮厂于2006年11月30日被武义县工商行政管理局以因无正当理由自行停业连续六个月以上为由吊销营业执照。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项之规定，劳动合同因用人单位被吊销营业执照而终止。因此，双方间的劳动关系于2006年11月30日终止，劳动争议时效从此日起计算。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。而陈少鸽于2009年1月7日和2009年10月30日才申请劳动仲裁，显均已超过申请仲裁时效。故陈少鸽的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、《中华人民共和国劳动法》第八十二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回陈少鸽的诉讼请求。案件受理费5元，由陈少鸽负担。
宣判后，陈少鸽不服，向本院提起上诉称，一、其与市齿轮厂事实劳动关系一直至2008年12月底，期间虽兼职过浙江金齿机械有限公司销售工作，但并没有因此离开市齿轮厂。二、仅凭市齿轮厂提供的2001年12月至2003年2月期间有关其领取部分劳动报酬的单据，不足以认定其2003年2月起未再为市齿轮厂工作。三、从2005年11月其并没有离开市齿轮厂，仅是在浙江金齿机械有限公司兼职。四、原审判决认定徐正清系浙江金齿机械有限公司总经理的依据不足。五、原审判决以市齿轮厂于2006年11月30日被吊销营业执照的事实为由认定双方于该时终止劳动关系，有失公允。六、劳动争议案件应适用举证责任由用人单位倒置原则，故应由市齿轮厂对2003年2月就解除劳动合同关系及2005年11月起否认兼职的事实承担举证责任，而市齿轮厂均未提供有效书面证据证实。七、本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》一年仲裁时效的规定，而不是适用《中华人民共和国劳动法》关于六个月仲裁时效的规定。况且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，本案应从其主张权利之日起算仲裁时效。综上，请求撤销原判，依法改判。
市齿轮厂答辩称，一、陈少鸽在上诉状中陈述的事实除2001年到十堰经营部工作外均不属实。二、2003年1月，陈少鸽未和其协商，擅自离开十堰经营部到云南发展，此后与其就不存在任何联系，也不再存在劳动关系。三、陈少鸽也未提供任何证据证明双方在2003年2月之后还存在业务关系或劳动关系。四、即使其与陈少鸽之间仍存在劳动关系，从2006年11月30日其被吊销营业执照开始，双方劳动关系已经终止，陈少鸽的申请已过仲裁时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
经审理查明，原审法院认定的“2003年2月起，陈少鸽未再为市齿轮厂工作”的事实，依据不足，本院不予认定。其他案件事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为陈少鸽与市齿轮厂之间事实劳动关系的终止时间。对此，应由陈少鸽与市齿轮厂之间根据“谁主张谁举证”的一般原则分配举证责任，不存在绝对地适用举证责任倒置原则由市齿轮厂承担本案全部举证责任。本案陈少鸽与市齿轮厂之间并无书面劳动合同，对在2001年12月至2003年2月之间存在劳动关系，双方均无异议，但对于此后是否继续存在劳动关系及其终止时间，陈少鸽虽提供了2004年间从事营销工作的业务单据及自制的2008年12月运回武义货物清单，但上述证据均不足以证明陈少鸽主张的其与市齿轮厂之间劳动关系延续至2008年12月31日的事实。因市齿轮厂提供了陈少鸽与另一用人单位即浙江金齿机械有限公司从2005年11月至2006年10月的工资领款单，同时还提供了起诉书证明陈少鸽在2009年1月起诉浙江金齿机械有限公司时自认其职工隶属关系自2004年3月12日后由市齿轮厂转变到浙江金齿机械有限公司，结合（2008）金中民二终字第547号民事判决认定浙江金齿机械有限公司于2007年1月5日对与陈少鸽一同工作的其丈夫刘国梁作出自动离职决定的事实，且陈少鸽也未提供证据证明其在2005年11月后与市齿轮厂及浙江金齿机械有限公司同时存在劳动关系的事实，故市齿轮厂提供的证据虽无法证明其与陈少鸽之间劳动关系于其主张的2003年2月或者其他某个具体时间终止，但足以证明自2005年11月始其与陈少鸽之间已不存在事实劳动关系。而陈少鸽系于2009年10月30日以市齿轮厂为用人单位提起劳动仲裁，故该劳动争议属于劳动关系终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，因陈少鸽未能提供证据证明市齿轮厂承诺支付的时间为终止劳动关系后的具体日期，应以终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故陈少鸽申请劳动仲裁时效明显已过《中华人民共和国劳动法》规定的六个月的申请仲裁期间。综上，陈少鸽的上诉请求，其理由不能成立，本院不予支持。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，不适用于本案劳动争议，故原审判决以市齿轮厂被吊销营业执照时间起算陈少鸽申请劳动仲裁的期间，属适用法律错误，但原审判决以已过申请仲裁时效为由驳回陈少鸽诉讼请求的实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈少鸽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一〇年六月二日
代书记员 董 媛