江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第02269号
原告江苏丰泽建设集团有限公司，住所地盐城市大丰区幸福东大街19号长乐小区四层。
法定代表人王华，该公司董事长。
委托代理人袁龙彪，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。
被告王其银。
委托代理人张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
原告江苏丰泽建设集团有限公司（以下简称丰泽公司）与被告王其银追偿权纠纷一案，本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丰泽公司的委托代理人袁龙彪、被告王其银的委托代理人张桂江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丰泽公司诉称，2010年7月18日，被告挂靠原告以原告名义与大丰帝瑞云涛化工有限公司签订了一份建设工程施工合同，约定大丰帝瑞云涛化工有限公司1#、2#车间由被告以原告名义承建，被告为实际施工人。同日，原、被告签订了名为内包实为挂靠的工程合同，约定上述工程由被告具体实施，包工包料、自负盈亏，特别约定了安全责任，即一切安全事故责任及损失皆由被告承担等。合同签订后，被告作为实际施工人进行施工，在施工过程中被告雇请的人员蒋亚勇在施工过程中受伤。2015年4月24日大丰区人民法院作出（2014）大民初字第1396号民事判决，判令原告赔偿蒋亚勇因工伤的损失894449.96元，另原被告双方所涉上述工程的工程款均依约定结算。涉及蒋亚勇赔偿事宜，被告依约多次保证承担全部责任，无须原告承担。故所有蒋亚勇的诉讼也均由被告参加并委派代理人。原告曾要求被告在其所承建的新丰中学工程款中扣减蒋亚勇工伤赔偿款，而被告只口头同意承担蒋亚勇的赔偿款，但又不同意在该工程款中一并结算。现请求判令被告立即返还原告所涉蒋亚勇赔偿款894449.96元；诉讼费用由被告承担。
被告王其银辩称，1.本案应当适用“先赔偿后追偿”的原则。因此原告尚不具备起诉的条件。2.被告主体不当。丰泽公司将帝瑞云涛工程的1#、2#车间工程交由王其银挂靠施工，王其银又将工程分包给王兴明，王兴明又将工程转包给吴森林，吴森林雇佣的蒋亚勇，在雇佣过程中发生的事故，因此最终承包人也是责任人为吴森林，应当最终由吴森林承担赔偿责任。如果丰泽公司起诉王其银，王其银赔偿后再向王兴明追偿，势必增加当事人的讼累，浪费司法资源。因此丰泽公司应当直接起诉蒋亚勇的雇主吴森林。3.被告王其银并非原告单位员工，因此被告与丰泽公司签订的内包合同，实际上是挂靠关系，丰泽公司并未提供五大员参与施工，所有的机料工均由没有施工资质的王其银个人承担，作为建筑企业明知该行为具有严重违法行为，而实施了违法行为，故应当承担蒋亚勇损失的主要责任。
经审理查明，2010年7月18日发包人大丰帝瑞云涛化工有限公司（以下简称帝瑞云涛公司）与承包人丰泽公司签订协议书，约定帝瑞云涛公司将其位于大丰市海洋开发区南区帝瑞云涛公司1#、2#车间除消防以外的全面建设工程发包给丰泽公司建设施工，合同价款9180000元，王其银作为丰泽公司的委托代理人在协议书中签名并加盖丰泽公司公章。同日，丰泽公司（甲方）与帝瑞云涛化工1#、2#车间工程项目部王其银（乙方）签订：工程内包合同，载明：“一、甲方与大丰帝瑞云涛化工有限公司签订的工程合同的各项条款亦为甲、乙双方共同遵守执行的基本文件和责任。乙方负责该工程的具体实施，包工包料，自负盈亏。二、工程合同价约为918万元整，建筑面积：约7000平方米。工期为160天，工程质量合格。乙方上交甲方的管理费为工程总造价的1%，此费用在工程付款到甲方账户时按比例扣减。甲方另需承担该工程担任建造师职务人员的工资为每月1000元整。该工程的安全监督费为工程造价的1.9‰（即17442元），此费用若乙方未能首付工程款到帐时扣减该费用。该工程其他各项费用均由乙方包干使用。……四、乙方在施工中，要把安全工作放在首位，切实做好各项安全预防工作，服从各方质安人员的管理和教育。如万一发生安全事故，一切安全事故责任及损失皆由乙方承担（包括上级主管部门和其他各方对该事故的一切处罚均由乙方承担）。另外甲方还要对乙方处罚伍万元整，以作为对甲方信誉损失的补偿。……等内容。”2010年9月18日，王其银作为工程项目部（承包人、项目经理）与丰泽公司签订了“安全生产目标责任制”。合同签订后，王其银即组织人员进行施工。2011年3月8日16时许，在该工地上施工的油漆工蒋亚勇在施工时，从脚手架上掉下致伤，经大丰市人民医院、南通大学附属医院治疗诊断为胸12爆裂性骨折伴截瘫，腰5左侧横突骨折，左桡骨远端骨折。2011年3月8日至2011年3月24日，在南通大学附属医院住院治疗。2011年3月24日至2011年5月11日在大丰人民医院住院治疗。2011年5月11日，在复旦大学附属华山医院门诊等医疗部门治疗。为此，蒋亚勇于2014年6月27日以丰泽公司为被告向本院提起诉讼。请求法院判令被告丰泽公司一次性支付未支付的部分医疗费用、伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、护理费、停工留薪期护理费、住院期内另加一人护理费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费合计1329305.62元。并承担诉讼费用。本院经审理认为，根据法律规定用人单位应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤后应由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。蒋亚勇在工作过程中受伤，已经劳动行政主管部门认定构成工伤，劳动能力鉴定亦已生效，蒋亚勇依法应享受工伤保险待遇，故本院于2015年4月24日作出（2014）大民初字第1396号民事判决书，判决：“一、被告丰泽公司赔偿原告徐亚勇人民币合计894449.96元，于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告蒋亚勇的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告丰泽公司负担。”判决生效后，丰泽公司按判决书确定的义务给付蒋亚勇赔偿款894459.96元。原、被告双方为赔偿款责任承担问题协商未果，原告遂于2015年9月25日向本院提起诉讼。
另查，王其银非丰泽公司职工，系不具有建筑施工资质的自然人。
上述事实，有双方当事人的陈述，协议书，工程内包合同，安全生产目标责任制，本院（2014）大民初字第1396号民事判决书等证据在卷证实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点是，原、被告之间因挂靠行为在实施的建筑工程施工过程中造成蒋亚勇受伤，原、被告各自是否存在过错？关于双方的过错责任问题。按照建筑法规定，名义施工人出借资质的行为是法律禁止的行为，行为本身即对市场秩序和工程质量、施工安全构成潜在威胁，据此可以认定名义施工人出借资质的行为具有过错。丰泽公司既然将资质出借，其依外观主义原则判断即是“实际”的施工人，丰泽公司便有义务支配和控制整个施工过程，维护施工现场安全，尽到和实际施工人即王其银同等的注意义务，避免所有实际施工人须注意的风险，丰泽公司没有迟到以上注意义务，造成责任事故，即是对责任事故的发生存在过错。另外，王其银作为该工程的实际施工人，有义务保障施工人员的人身安全，现其未提供相应的安全保障措施，造成蒋亚勇受伤的后果。其对该损害后果的发生亦存在过错。综合原、被告在蒋亚勇受伤过程中的过错程度、因果关系等因素，本院酌定原、被告各承担事故责任的50%，故原告丰泽公司在支付蒋亚勇的赔偿款中，享有对王其银50%的追偿权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告王其银返还原告江苏丰泽建设集团有限公司垫付的赔偿款人民币447229.98元。于本判决生效后10日内履行。
二、驳回原告江苏丰泽建设集团有限公司的其他诉讼请求。
义务人如果不按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12745元，由原告江苏丰泽集团有限公司负担6372.50元，被告王其银负担6372.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 黄 杰
人民陪审员 焦长贵
人民陪审员 吴 陈
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 程 艳
附录法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条义务人如果不按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。