海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中环民终字第54号
上诉人（原审被告）汪国平。
委托代理人林祥、黄镜澄。
被上诉人（原审原告）罗克民。
委托代理人华敏。
原审被告郑玉山。
上诉人汪国平因与被上诉人罗克民、原审被告郑玉山建筑工程分包合同纠纷一案，不服文昌市人民法院作出的（2014）文民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理并依法组成合议庭。因原审被告郑玉山下落不明，本院于2015年11月18日公告向郑玉山送达举证通知书、开庭传票、合议庭通知书等。本院于2016年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人汪国平及其委托代理人林祥、黄镜澄，被上诉人罗克民及其委托代理人华敏到庭参加诉讼，原审被告郑玉山经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月30日汪国平与郑玉山签订《建筑工程三包协议书》，由郑玉山将其承建的文昌*天成广场工程承包给汪国平，合同约定由汪国平垫资承建到工程主体封顶，工程建筑面积约16000㎡。2012年10月6日汪国平（甲方）与罗克民（乙方）签订《建设工程劳务作业分包合同》，汪国平将其承建工程的木工部分分包给罗克民，合同第三条约定工程承包内容为包木板材料及制作；第六条约定工程单价及工程量计算方法为1、2、3、4楼快速架支撑，5-15楼是木支撑，屋面花架支撑由外架用钢管架搭调好梁底面，单价166元／㎡；合同第七条约定工程承包方式和内容：人丁、铁钉、木板、现场清理归堆、配合安全文明工地检查、包螺杆、螺帽、步步紧、蝴蝶扣、水泥撑、塑料套管；合同第八条约定的工程款的拨付及结算方式：1、进度款为乙方完成五层结构封顶，甲方支付乙方已完成工程量的80%，以后每月支付一次，支付已完成工程量的80%，结构封顶付到已完成工程量的90%，内外墙抹灰完成后双方结算完十五日内付至100%；2、结算按现场实际完成工程量计算。合同签订后，罗克民组织工人进行施工，在施工过程中，汪国平并未按照合同约定结算工程量及拨付工程款，而是以借款的方式支付工程款及工人工资，罗克民分别于2013年1月28日借支工程进度款300000元、2013年5月10日借支工程进度款150000元、2013年6月12日预支工程款80000元、2013年6月24日借支内架工程款70000元、2013年6月29日领取木工班生活费10000元、2013年7月4日借支工程款20000元、2013年7月25日借支木工班生活费10000元、2013年7月27日借款30000元、2013年8月9日借支工人工资50000元、2013年8月21日借支工资15000元，2013年8月28日借款10000元、2013年9月1日借款40000元和20000元，以上款项计805000元。2013年9月13日罗克民向汪国平提供《天成广场封顶后木工组已完成工程总量》结算书，汪国平的会计主管崔已清签名确认工程总量为15819.6㎡。木工班组在施工中，因工程进度缓慢及木工班组及砼班组之间对浇灌主楼一层墙柱出现爆模时互相推诿责任，监理工程师、工程项目部曾向汪国平发出催促通知及罚款单，罚款单决定对木工班组罚款1000元。因汪国平未按时支付工程款，使木工班组无法按时发放工人工资，导致工人上访，对工人的上访，经文昌市劳动监察大队的调解，郑玉山（甲方）、汪国平（乙方）及罗克民（丙方）于2013年10月25日达成调解协议并签订了《协议书》，协议约定：甲方同意以现金形式支付1100000元给木工班组工人，木工班组工人工资就此结清。2013年11月1日罗克民写下《保证书》，保证将收到的1100000元工资款在11月1日付给工人。该款郑玉山已经支付，罗克民也已发放给工人。2013年11月26日，郑玉山（甲方）与汪国平（乙方）签订《解除合同协议书》，双方协议解除2012年9月30日签订的《建筑工程三包协议书》，同时约定甲方认可乙方已经实际完成的工程量，乙方认可甲方已经支付的全部费用，甲方同意支付乙方2670000元包干费用。至此，汪国平与郑玉山之间的工程款已经结清。罗克民在未完成全部工程量的同时退出工程，汪国平接收并使用木工工程，剩余的木工工程由汪国平接管并承包给赵小启承建。2014年1月13日罗克民提起诉讼，请求判令：1、被告汪国平立即付清所拖欠的工程款734780.14元，被告郑玉山承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：本案争议的焦点为：1、罗克民与汪国平于2012年10月6日签订的《建设工程劳务分包合同》性质属于劳务合同还是工程分包合同，是否有效；2、罗克民主张汪国平支付734780.14元工程款是否应当支持，郑玉山是否承担连带责任。关于罗克民与汪国平于2012年10月6日签订的《建设工程劳务分包合同》性质属于劳务合同还是工程分包合同，是否有效问题。劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业，在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机械及技术管理等工作由总包负责，从罗克民与汪国平签订的《建设工程劳务分包合同》内容看，罗克民不仅仅是提供劳务，还负责工程需要的相关材料，如木板材料等，因此，该合同具有工程分包性质，属工程分包合同。但罗克民没有建设工程资质，故双方签订的《建设工程劳务分包合同》属于无效合同。关于罗克民主张汪国平支付734780.14元工程款是否应当支持，郑玉山是否承担连带责任问题。虽然罗克民与汪国平签订的《建设工程劳务分包合同》确认无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，汪国平在罗克民退出工程施工后已经接收工程并使用，应视为工程验收合格，汪国平应按合同约定支付工程款。崔已清是汪国平的会计主管，罗克民提供由崔已清签名确认的工程量为15819.6㎡，该确认书属于施工过程中形成的签证文件，对于该工程量，汪国平虽有异议但没有提供反驳证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，该工程量应予确认。按照罗克民完成的工程量15819.6㎡，以单价166元／㎡计算，工程款为2626053.6元（15819.6㎡166元／㎡），扣除罗克民领取1905000元（805000元＋1100000元），汪国平尚欠工程款721053.6元（2626053.6元-1905000元），该工程款应当支付给罗克民。罗克民主张按工程量15902.29㎡计算工程款及主张汪国平付工程款734780.14元，缺乏事实依据，本院不予支持。罗克民属于自然人，郑玉山应当知道罗克民没有承建工程主体资格，及应当知道罗克民与汪国平签订的《建设工程劳务分包合同》无效，但其仍为汪国平提供债务担保，主观上有过错。因主合同无效导致担保合同无效，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，郑玉山对汪国平不能清偿债务部分承担三分之一赔偿责任。罗克民主张郑玉山对汪国平债务负连带责任，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告汪国平于本判决生效之日起十日内支付工程款721053.6元给原告罗克民；二、被告郑玉山对被告汪国平不能清偿第一项判决中的债务承担三分之一的赔偿责任，被告郑玉山赔偿后，有权向被告汪国平追偿；三、驳回原告罗克民的其他诉讼请求。案件受理费11147.8元，保全费4020元，鉴定费3000元，公告费1800元，共计19967.8元，被告汪国平负担16967.8元，原告罗克民负担3000元。
宣判后，汪国平不服，向本院上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人及原审被告郑玉山三方已经达成包干协议，被上诉人已经领取了全部款项110万元，一审判决仍然不顾事实，判决上诉人支付721053.6元给被上诉人，严重错误。2、一审法院在被上诉人实际完成工程量证据明显不足的情况下判决上诉人支付721053.6元工程款严重违反法律规定。本案中，崔已清并没有取得代理上诉人的书面授权，一审法院却以崔已清签名确认工程总量为15819.6平方米，判决崔己清签字有效并代表了上诉人，显然是违反法律规定的。3、一审法院在工程造价机构无法进行司法鉴定的情况下，主观臆断以法官代替鉴定人计算工程款显然十分错误。4、2013年6月19日郑玉山的担保书及2013年10月25日的三方协议书均充分证明债务转移给了郑玉山并履行完毕，一审判决上诉人承担责任显然不当。5、本案遗漏了当事人赵小启，严重违反法定程序。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序，应当依法撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗克民辩称：1、上诉人所称三方已经达成包干协议，已经支付的110万元是全部款项，与事实不符。上诉人与被上诉人签订的合同约定上诉人将木工工程以包工包料的方式包给被上诉人，包工包料是包括工程所需的材料，需要被上诉人垫资，合同中约定的包工包料每平方166元，是包括了工人工资和材料款，由于被上诉人和上诉人没有按照工程进度支付工程款，导致工人投诉和闹事，经劳动检查大队的调解下，在2013年10月31日以现金的方式支付了110万元工人工资，该110万元不是所有的款项，仅仅是工人的工资。2、被上诉人负责的木工组实际完成的工程量是明确的，一审判决认定事实清楚。上诉人分包的木工项目于2013年9月已经完工，2013年9月14日，上诉人派崔已清对所完工的工程进行确认，被上诉人所完成的工程量是15819.6平方米，有崔已清签名确认。我方要求按照合同约定的价款支付工程款项是正确的。3、要进行造价评估应该提供工程竣工的图纸和工程会议纪要、指令资料等等，这些资料是由上诉人和原审被告保管，由于上诉人没有提供资料导致工程量鉴定无法进行。4、上诉人认为遗漏当事人也是错误的，本案没有遗漏当事人，我方所诉的是已经完成的工程量，而赵小启是完成收尾的小的部分，上诉人也提供了相关的证据，赵小启在完成木工的过程中借款了45000元，有崔已清的签名确认。赵小启完成的工程量是210多平方，我方诉的是我方完成的工程量，两者并没有关联，一审没有追加赵小启是正确的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审判决查明的事实及对证据的确认与二审基本一致，本院予以确认。另查明，2013年6月19日郑玉山出具《担保书》一份，内容为：今本人同意担保天成广场木工组罗克民与该项目三包人汪国平在该项目的工程款经汪国平同意后实际余款由本人在该项目主体封顶15天内按（接）汪国平与罗克民签订该项目劳务合同支付条款支付（但应扣除平常施工中的借款）。同日，郑玉山在该《担保书》上注明：本人证明木工组与罗克民合同签订每平方166元整包工包料。另，汪国平在一审提供的付款凭证资料证据中，有崔已清作为会计主管单独批准同意向赵小启、王建平等借支工程款和支付工程款的凭证。二审中，依罗克民的申请，本院于2016年1月29日通过海口市车辆管理所对汪国平名下的琼ANB0**号小型宝马轿车采取保全措施。
本院认为，本案争议的焦点是：1、罗克民与汪国平签订的《建设工程劳务分包合同》性质是劳务作业分包合同还是专业工程分包合同。2、罗克民与汪国平及郑玉山于2013年10月25日签订的《协议书》中确认郑玉山向罗克民支付110万元后木工班组工人工资全部付清是否视为罗克民与汪国平之间就涉案工程所形成的工程款已付清。3、崔已清在罗克民的工程量结算书中所作的确认，能否代表汪国平。4、汪国平因本案工程所欠罗克民债务是否已转移给郑玉山。
关于罗克民与汪国平签订的《建设工程劳务分包合同》性质是劳务作业分包合同还是专业工程分包合同问题。双方当事人所签订合同虽名为劳务分包合同，但合同中约定的工程承包内容为包木板材料及制作，且郑玉山在《担保书》中也证明汪国平与罗克民所签订合同是包工包料，涉案工程即模板制作、安装，不仅是提供劳务，还要负责木板、支架等大量材料，因此，罗克民与汪国平签订的《建设工程劳务分包合同》实质是专业工程分包合同。
关于罗克民与汪国平及郑玉山于2013年10月25日签订的协议书中确认郑玉山向罗克民支付110万元后木工班组工人工资全部付清是否视为罗克民与汪国平之间就涉案工程所形成的工程款已付清问题。《建设工程劳务分包合同》约定的工程单价为每平方166元，按实际完成工程量计算工程款。根据罗克民所承包的工程内容，双方合同所约定的工程价款，不仅是工人工资，还应包括材料款、管理费等，而郑玉山、汪国平及罗克民三方于2013年10月25日签订的《协议书》仅就罗克民木工班组工人工资的支付达成协议，并不是罗克民全部工程款的支付达成协议，故汪国平认为郑玉山支付110万元工人工资后罗克民的工程款已结付清的主张，与合同约定和事实不符。
关于崔已清在罗克民的工程量结算书中所作的确认，能否代表汪国平问题。汪国平在诉讼中否认崔已清系其所承包工程的管理人员，但其在一审中所提供的证据中显示崔已清系其会计主管，且具有批准支付工程款的权力。汪国平在诉讼中承认工程资料由总包方负责保管，故其作为本案涉案工程的发包方，应对涉案工程量进行司法鉴定负有提供相关资料的义务。一审中由于不能提供相关工程资料导致对工程量的司法鉴定无法进行，汪国平应对此承担对其不利的后果。汪国平在未与罗克民就涉案工程进行结算的情况下将涉案的收尾工程交由他人施工，且涉案工程已被投入使用，一审法院在无法对涉案工程量进行司法鉴定的情况下，以汪国平的会计主管崔已清确认的工程量作为定案的依据并无不当。
关于汪国平因本案工程所欠罗克民债务是否已转移给郑玉山问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同债务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。根据上述规定，债权人同意是债务转移的生效要件。本案中，郑玉山出具的《担保书》仅是郑玉山对汪国平因涉案工程所形成的债务提供担保，郑玉山、汪国平及罗克民三方于2013年10月25日签订的《协议书》也仅就罗克民木工班组工人工资的支付达成协议。《担保书》中并无汪国平和罗克民关于同意债务转移的表示，而《协议书》中郑玉山替代汪国平支付工人工资只是履行部分债务，因此，汪国平关于本案工程所欠罗克民债务已全部转移给郑玉山的主张缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；汪国平的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11010.53元，保全费4020元，共计15030.53元，由上诉人汪国平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 林 敏
审 判 员 王东史
审 判 员 陈小燕
二〇一六年三月二十三日
法官助理 符子娇
书 记 员 闫海宁
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；