河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第549号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司魏县支公司。地址：魏县魏都南大街167号
法定代表人：杜巍，该公司经理。
委托代理人：侯婕，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张金菜。
委托代理人魏志岭。
原审被告张俊凯。
上诉人中国人�财产保险股份有限公司魏县支公司（以下简称人保财险魏县支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案不服肥乡县人民法院（2015）肥民初字第150号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年11月20日12时30分许，未如林驾驶无牌照汽油三轮车（载张金菜）沿309国道南线由西向东行驶至肥乡县正义街交叉路口时，与沿肥乡县正义街由南向北行驶的被告张俊凯驾驶制动不良的冀D×××××／冀D×××××挂半挂货车相撞，造成原告张金菜受伤、未如林死亡、两车不同程度损坏的交通事故。肥乡县交警大队于2014年12月13日作出肥公交认字（2014）第00232号道路交通事故认定书，认定未如林承担事故的主要责任，张俊凯承担次要责任，张金菜无责任。冀D×××××／及DSC37挂半挂货车的实际车主为被告张俊凯，该车在被告人保财险魏县支公�处投保了交强险和第三者责任保险550000元，事故发生在保险期间。事故发生后，原告在邯郸市中心医院住院治疗18天，支付医疗费74697.97元。医院诊断：原告的主要伤情为第6和7颈椎骨折、脱位伴脊髓损伤；需加强营养；住院期间需2人护理、出院后需1人护理，并佩戴护具3个月；去除内固定手术费用约需25000元。被告人保财险魏县支公司主张冀D×××××／冀D×××××挂车辆未投保不计免赔，应当免除其5%的赔偿责任，但未提交其已就保险条款向被保险人尽到说明和告知义务的相关证据。
原审认为：原告因事故受伤，冀D×××××／冀D×××××挂车辆在被告人保财险魏县支公司处投保了交强险和第三者责任保险，事故发生在保险期间，事实清楚。关于原告的各项损失：1、医疗费74697.97元；2、后续治疗费参照医疗机构意见确定为25000元；3、住院伙食补助费900元（50元×18天）�4、误工费参照公安部《人身损害人员误工损失日评定准则》的相关规定应当为7424元（22580元÷365天×120天），但原告要求赔偿7260元，是对自己权利的处分，法院予以确认；5、护理费参照医疗机构意见确定为7795元（22580元÷365天×18天×2人＋22580元÷365天×90天）；6、营养费360元（20元×18天），以上共计116012.97元，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应当首先由被告人保财险魏县支公司在交强险责任限额内赔偿35977元（与未如林一案按比例处理），剩余80035.97元，按照责任比例应当由被告张俊凯赔偿24011元（80035.97元×30%），因冀D×××××／冀D×××××挂车辆在被告人保财险魏县支公司处投保了第三者责任保险550000元，故被告张俊凯应当赔偿的24011元应当由被告人保财险魏县支公司在第三者责任保险限额内赔偿。被告人保财险魏县支公司主张二次手术�应当由鉴定机构进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“根据医疗证明或者鉴定机构结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，应当采信医疗机构的证明意见，故对被告人保财险魏县支公司的该主张法院不予支持；被告人保财险魏县支公司主张应当免除其5%的赔偿责任，但未提交其已就保险条款向被保险人尽到说明和告知义务的相关证据，法院不予支持；被告人保财险魏县支公司主张诉讼费不应由其承担，但根据诉讼收费办法规定，诉讼费由败诉方承担，故对该主张法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司魏县支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿原告张金菜各项损失35977元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司魏县支公司于判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告张金菜各项损失24011元；三、驳回原告张金菜的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告承担900元，被告中国人民财产保险股份有限公司魏县支公司承担1400元
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司魏县支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销肥乡县人民法院（2015）肥民初字第150号民事判决，改判上诉人不应承担37387.35元赔偿责任。其主要上诉理由是：一、被保险车辆冀D×××××号未投保第三者责任保险不计免赔险，应当免除上诉人保险公司5%的赔偿责任，一审法院没有依照相关法律规定进行判决不妥。二、一审法院认定医疗费及二次手术费错误。�上诉人医疗费用损失是63507.07元，一审法院认定74697.97元不妥，且一审法院以邯郸市中心医院开具的诊断证明书认定二次取出固定物费用25000元错误，两项费用上诉人不应该承担，请二审法院依法予以纠正。
被上诉人张金菜未提交书面答辩状。二审中称其答辩意见与一审意见相同。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任�（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故一审法院依据上述法律规定判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司魏县支公司先在交强险赔偿范围内赔偿被上诉人张金菜各项损失，不足部分由商业三者险根据保险合同的约定予以赔偿正确。上诉人称，应当免除上诉人保险公司5%的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。二审期间，上诉人就其免责条款是否尽到提示或者说明义务，未举出相应证据，故该免责条款在合同当事人之间未产生效力。上诉人该上诉理由不能成立。上诉人又称，一审法院认定医疗费错误。但上诉人对该主张并未提供相应证据。一审期间，被上诉人张金菜为证明其本人住院期间实际损失情况，向一审法院提交了住院病历、诊断证明、住院费用清单及各项票据。一审法院依据上述证据认定张金菜医疗费数额并无不当。上诉人该上诉理由亦不能成立。关于二次手术费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“……根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。一审法院依据医疗机构出具的证明判决上诉人承担二次手术费并无不当。综上，上诉人上诉理由均不能成立。本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费735元，由中国人民财产保险股份有限公司魏县支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王一民
审判员 王双振
审判员 田 莉
二〇一五年七月二日
书记员 张翠英