甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终245号
上诉人(原审原告)中国农业发展银行张掖市甘州区支行。住所地：甘肃省张掖市甘州区民主西路***号。
负责人亢如红，该支行行长。
委托代理人王杰，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)张掖华润金鹰农业科技股份有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区金秦路***号。
法定代表人陈国福，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)陈国福。
被上诉人(原审被告)余小娟。
上诉人中国农业发展银行张掖市甘州区支行（以下简称农发行甘州支行）因与被上诉人张掖华润金鹰农业科技股份有限公司（以下简称金鹰公司）、陈国福、余小娟借款合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人农发行甘州支行负责人亢如红、委托代理人王杰到庭参加诉讼。被上诉人金鹰公司、陈国福、余小娟经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月25日，张掖市金鹰食品工业有限公司与农发行甘州支行签订了《流动资金借款合同》一份。该合同约定，农发行甘州支行为张掖市金鹰食品工业有限公司提供龙头加工企业粮食购销流动资金贷款，借款金额550万元，借款期限为2014年4月25日起至2015年4月24日止，借款期限起始日与借款凭证不一致时，以第一次提款时借款凭证上记载的日期为准，借款凭证是合同组成部分；借款利率按中国人民银行公布的年利率6%计算。在合同违约条款中约定：因借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权费用。同日，农发行甘州支行与张掖市金鹰食品工业有限公司签订《抵押合同》一份。该《抵押合同》约定，张掖市金鹰食品工业有限公司将其所有的房屋所有权证号为张房权证字第D-104**号项下的房屋及土地使用权证号为甘区国用（2013）第033号项下的土地使用权作为抵押财产，抵押担保范围包括主合同项下的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及其他应付费用，包括但不限于诉讼费、律师费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费。同日，陈国福与农发行甘州支行签订《自然人保证合同》一份，由陈国福为上述借款合同提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债权债务履行期限届满的次日起两年，保证范围是借款本息及实现债权的所有费用，陈国福的配偶余小娟在合同配偶签字处签名，并出具书面声明，同意陈国福对上述债务承担连带责任保证担保。2014年8月29日，农发行甘州支行分两次共计向张掖市金鹰食品工业有限公司提供贷款550万元。
2014年9月28日，张掖市金鹰食品工业有限公司与农发行甘州支行签订了《流动资金借款合同》一份。该合同约定，农发行甘州支行为张掖市金鹰食品工业有限公司提供龙头加工企业粮食购销流动资金贷款，借款金额2000万元，借款期限为2014年9月28日起至2015年9月27日止，借款期限起始日与借款凭证不一致时，以第一次提款时借款凭证上记载的日期为准，借款凭证是合同组成部分；借款利率按中国人民银行公布的年利率6%计算。在合同违约条款中约定：因借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权费用。同日，陈国福与农发行甘州支行签订《自然人保证合同》一份，由陈国福为上述借款合同提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债权债务履行期限届满的次日起两年，保证范围是借款本息及实现债权的所有费用，陈国福的配偶余小娟在合同配偶签字处签名，并出具书面声明，同意陈国福对上述债务承担连带责任保证担保。同日，张掖市金鹰食品工业有限公司与农发行甘州支行签订了《权利质押合同》和《浮动抵押合同》各一份。《权利质押合同》约定，张掖市金鹰食品工业有限公司以总价值278万元的应收账款为农发行甘州支行设立质权。《浮动抵押合同》约定，张掖市金鹰食品工业有限公司以其所有的原材料、半成品、成品作为抵押物为农发行甘州支行设立浮动抵押。2014年10月17日、2014年12月31日，农发行甘州支行分别向张掖市金鹰食品工业有限公司提供贷款600万元、1400万元。
2014年9月29日，农发行甘州支行与张掖市金鹰食品工业有限公司在甘州区工商局办理了原材料、产成品动产抵押登记。同日，在中国人民银行征信中心办理了应收账款质押登记。
2014年11月4日，张掖市金鹰食品工业有限公司名称变更为张掖华润金鹰农业科技股份有限公司。2014年11月27日，农发行甘州支行与张掖华润金鹰农业科技股份有限公司、张掖市金鹰食品工业有限公司签订《债务承接协议》两份。协议约定，农发行甘州支行与张掖市金鹰食品工业有限公司于2014年4月25日、2014年9月28日签订的两份《流动资金借款合同》的权利义务均由张掖华润金鹰农业科技股份有限公司承接。
2015年1月14日，农发行甘州支行与金鹰公司签订《最高额抵押合同》一份。合同约定，金鹰公司以国有土地使用权证编号为甘区国用〔2015〕第004号、005号项下面积为34615.5平方米的土地使用权和房屋所有权证编号为张房权证甘州区字第125412号至第1254**号，共11本房产证建筑面积为11962.52平方米的房产作抵押。2015年1月15日，农发行甘州支行与金鹰公司在张掖市房屋产权交易中心就上述抵押房产办理了房屋所有权抵押登记。2015年1月16日，农发行甘州支行与金鹰公司就上述抵押土地在张掖市国土资源局甘州分局办理了土地使用权抵押登记。
另查明，2015年10月30日，农发行甘州支行与甘肃振泽律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定农发行甘州支行应支付律师费241000元。
原审法院认为：农发行甘州支行与金鹰公司签订的《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《浮动抵押合同》、《权利质押合同》、《最高额抵押合同》、《债务承接协议书》，农发行甘州支行与陈国福签订的《自然人保证合同》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，属有效协议。各方均应按协议约定履行各自义务。上述协议签订后，农发行甘州支行按约向金鹰公司提供了借款，已经履行了合同约定的义务，金鹰公司未按约偿还借款本息，已经构成违约，依法应承担偿还借款本息的违约责任。农发行甘州支行要求金鹰公司偿还借款本金2550万元，利息120万元，并利随本清的请求符合合同约定和法律规定，该院予以支持。
关于农发行甘州支行要求金鹰公司承担律师费的诉讼请求。虽然双方签订的合同约定实现债权的费用由金鹰公司承担，但律师费并非农发行甘州支行必须支出的费用，该请求于法无据，该院不予支持。
关于农发行甘州支行要求陈国福、余小娟承担连带责任的问题。《自然人保证合同》系农发行甘州支行与陈国福签订的，余小娟虽在合同配偶处签字，并出具同意陈国福提供连带责任保证的书面声明，但余小娟并非《自然人保证合同》当事人，其出具的声明中也没有提供保证担保的意思表示，农发行甘州支行要求余小娟承担连带保证责任无事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。农发行甘州支行已经就上述债权设立了物的担保，应该就上述借款先以物的担保实现债权，不足部分陈国福承担连带保证责任。农发行甘州支行与金鹰公司签订了《抵押合同》、《浮动抵押合同》、《权利质押合同》、《最高额抵押合同》后，已就合同约定的财产及权利办理了抵押登记或质押登记，抵押权和质权已经设立。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。《中华人民共和国物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得价款，应当向质权人提前清偿债务或提存。《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。农发行甘州支行要求以抵押物及质权优先受偿的请求符合合同约定和法律规定，该院予以支持。陈国福、余小娟经合法传唤未到庭应诉及答辩，视为其对自己诉讼权利的放弃。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条一款、第一百七十六条、第一百八十一条、第二百零三条、第二百零八条、第二百二十三条六项、第二百二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十三条、第四十六条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张掖华润金鹰农业科技股份有限公司欠中国农业发展银行张掖市甘州区支行借款本金2550万元，利息120万元（利息计算至2015年12月30日），共计2670万元，于判决生效后十日内履行完毕，并利随本清；二、驳回中国农业发展银行张掖市甘州区支行要求张掖华润金鹰农业科技股份有限公司支付律师费的诉讼请求；三、中国农业发展银行张掖市甘州区支行对上述债权就张掖金鹰农业科技股份有限公司抵押的财产以依法拍卖、变卖的价款优先受偿；拍卖、变卖财产的费用由张掖华润金鹰农业科技股份有限公司承担；四、中国农业发展银行张掖市甘州区支行对上述债权就张掖华润金鹰农业科技股份有限公司质押的应收账款享有优先受偿权利；五、若上述抵押财产和质押的权利不足清偿借款本息，不足部分由陈国福承担连带清偿责任；六、驳回中国农业发展银行张掖市甘州区支行要求余小娟承担连带责任的诉讼请求。案件受理费175300元，由张掖华润金鹰农业科技股份有限公司负担。
农发行甘州支行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、第五、第六项，改判金鹰公司承担律师服务费及其他实现债权的费用，陈国福、余小娟对借款本息、律师服务费、案件受理费及其他实现债权的费用承担连带清偿责任。上诉理由如下：（一）一审判决以律师费并非必须支出的费用为由，判决驳回农发行甘州支行要求支付律师服务费的诉讼请求无事实和法律依据。2014年4月25日、2014年9月28日签订的《流动资金借款合同》第十二条违约责任约定：因借款人违约致使贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用以及其他应付费用包括诉讼费用、财产保全费用、评估费、代理费等。该合同第六条保证人声明与承诺：债权人与债务人协议变更主合同的，除展期、增加主债权金额、提高贷款利率或者变更币种外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证范围内承担连带保证责任。2014年11月4日，金鹰公司名称变更为华润金鹰公司，同年11月27日，双方签订《债务承接协议》，金鹰公司的权利、义务由华润金鹰公司承接。根据合同自由原则，只要双方当事人在合同中约定律师服务费用由违约方承担，且约定不违反法律规定，关于律师服务费的诉讼请求就理应得到支持。（二）一审判决以余小娟并非《自然人保证合同》当事人，其出具的声明中也没有提供保证担保的意思表示为由，判决驳回农发行甘州支行要求余小娟承担连带责任的诉讼请求于事实不符。1、《自然人保证合同》第六条保证人声明与承诺约定：债务人未按主合同约定履行债务本息和其他费用的，保证人按照本合同约定承担连带责任保证。同时，保证人自愿如实提供在其他银行的个人账户，陈国福、余小娟开户银行、账户。《自然人保证合同》保证人配偶处有余小娟签字，在配偶书面声明中余小娟完全同意陈国福的担保行为。2、陈国福、余小娟是夫妻关系，且均为金鹰公司股东，陈国福担任金鹰公司法定代表人，余小娟担任金鹰公司财务主管。3、没有余小娟免责的情形。4、婚姻法解释二第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。基于以上事实和法律规定，农发行甘州支行认为，余小娟在《自然人保证合同》提供开户银行、账户、在合同上签字；声明完全同意陈国福的担保行为以及余小娟在公司的任职已证实余小娟清楚该合同下的借款及担保人责任。陈国福与余小娟是夫妻关系，根据婚姻法解释二第二十四条规定，应认定余小娟是借款合同的共同保证人。至于余小娟在保证人配偶处签字并不影响其为保证人的认定。（三）一审判决依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定判决若上述抵押财产和质押权利不足清偿借款本息，不足部分由被告陈国福承担连带清偿责任适用法律错误，判处不当。1、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。该规定与《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定明显不同，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。本案关于债权人行使担保物权和要求保证人承担责任的顺序应适用物权法的规定。2014年4月25日、2014年9月28日签订的《自然人保证合同》均约定，当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。综上，被担保债权既有物的担保，又有人的保证的情形下，当保证合同约定农发行甘州支行有权直接要求保证人承担担保责任的，根据物权法第一百七十六条的规定，此时不存在保证人在物的担保以外承担责任的说法，保证人和担保物应不分顺序，按照合同约定承担担保责任，即保证人对借款本金2550万元、利息120万元、服务费、案件受理费及其他实现债权的费用承担连带清偿责任；抵押权、质权在合同约定范围内以拍卖、变卖、应收账款的价款优先受偿。
金鹰公司、陈国福、余小娟均未进行答辩。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点问题是：（一）金鹰公司是否负担农发行甘州支行主张的律师费241000元；（二）余小娟是否对农发行甘州支行所主张的债权承担连带保证责任；（三）农发行甘州支行是否有权直接要求保证人承担连带保证责任。
关于金鹰公司是否负担农发行甘州支行主张的律师费241000元的问题。农发行甘州支行与张掖市金鹰食品工业有限公司订立的两份《流动资金借款合同》均约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。农发行甘州支行与甘肃振泽律师事务所订立的《委托代理合同》约定，农发行甘州支行为实现债权需支付律师代理费241000元。上述约定是各方当事人的真实意思表示，并符合《甘肃省律师服务收费管理标准》，亦不违反法律、法规的强制性规定，在金鹰公司承接《流动资金借款合同》权利义务且构成违约的情况下，农发行甘州支行有权要求金鹰公司支付为实现债权而支出律师费241000元。农发行甘州支行要求金鹰公司负担律师费241000元的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认为律师费并非必须支出的费用，该请求于法无据的理由不能成立，本院予以纠正。
关于余小娟是否对农发行甘州支行所主张的债权承担连带保证责任的问题。在本案所涉的两份《自然人保证合同》中，余小娟均以配偶或其他共有人身份在合同上签字并出具配偶或其他共有人书面声明，该声明载明：本人完全同意陈国福的上述担保行为，具体的借款、银行承兑汇票和贴现的金额、期限、担保方式等以与贵行签订的相关合同为准。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，两份《自然人保证合同》均签订于陈国福、余小娟婚姻关系存续期间，合同列明的保证人虽为陈国福，但余小娟作为保证人配偶或其他共有人在保证合同上签字，并出具同意陈国福担保行为的书面声明，该保证债务应视为陈国福、余小娟的共同债务。农发行甘州支行要求陈国福、余小娟共同承担连带保证责任的请求有事实和法律依据，本院予以支持。
关于农发行甘州支行是否有权直接要求保证人承担连带保证责任的问题。对同一债权既存在人的保证，又存在物的担保情形下，债权实现的顺序问题，《中华人民共和国担保法》第二十八条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条作出了不同规定。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条，在上述两个法律条文规定不一致的情况下，应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十八条进行判决，属适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，农发行甘州支行所享有的债权既有物的担保又有人的保证，当事人在《自然人保证合同》中明确约定，当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。该约定是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，对各方当事人均具有约束力。农发行甘州支行主张其有权直接要求保证人承担连带保证责任的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
综上，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律及判处不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持（2015）张中民初字第129号民事判决第一、三、四项；
二、撤销（2015）张中民初字第129号民事判决第二、五、六项；
三、张掖华润金鹰农业科技股份有限公司向中国农业发展银行张掖市甘州区支行支付律师费241000元。
四、陈国福、余小娟对张掖华润金鹰农业科技股份有限公司的上述付款义务承担连带保证责任。
一、二审案件受理费350600元由张掖华润金鹰农业科技股份有限公司、陈国福、余小娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 张 妍
代理审判员 郑治帅
二〇一六年七月十二日
书 记 员 常 城