北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1386号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京芳群园支行，营业场所北京市丰台区方庄蒲芳路32号。
负责人刘琤，行长。
委托代理人司玉松，男，1983年10月14日出生，中国工商银行股份有限公司北京市分行员工。
被上诉人（原审原告）王宝新，男，1955年11月16日出生。
委托代理人刘晓琳，北京市康德律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京芳群园支行（以下简称芳群园支行）因与被上诉人王宝新借记卡纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第12146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官孙兆晖、杨光参加的合议庭，于2016年2月4日召集双方当事人进行询问，于2016年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人芳群园支行的委托代理人司玉松、被上诉人王宝新的委托代理人刘晓琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王宝新在一审中起诉称：2013年3月2日，王宝新在芳群园支行办理了卡号为×××的借记卡一张。2014年10月26日15点26分，王宝新在家中收到中国工商银行95588的提示短信，称该卡正在消费支出49896.59元，但当时该卡就存放于王宝新家中，王宝新随即拨打95588查询并挂失，在此期间该卡一直在持续消费，在挂失完成后，卡已被消费328031.64元，卡内存款基本损失殆尽。王宝新认为芳群园支行未尽到安全保障义务，导致王宝新卡内存款丢失，应当承担相应的法律责任，故王宝新诉至法院，请求判令芳群园支行赔偿王宝新存款损失328031.64元并承担本案全部诉讼费用。
芳群园支行在一审中答辩称：不同意王宝新的诉讼请求。第一，王宝新主张事实不清，缺乏证据支持，芳群园支行按照王宝新的密码指令支付了款项，不应重复支付。第二，本案银行卡系借记卡，必须通过密码交易，王宝新对密码负有高度注意和保管义务，王宝新在开户时已签字确认遵守《个人银行结算账户管理协议》及《借记卡章程》，根据上述约定，“凡使用正确密码进行的交易均应视为本人行为”，王宝新并无证据证明诉争款项不是其本人或代理人所为。第三，王宝新已向公安机关报案，因案件存在犯罪嫌疑，应待公安机关作出侦查结果后再行处理，法院之前也已经出具了民事裁定书，裁定驳回起诉。
一审法院审理查明：王宝新在芳群园支行处办理有卡号为×××的借记卡一张。2014年10月26日15时27分至15时30分期间，王宝新办理的上述借记卡账户连续发生七笔POS支出（消费）交易，总金额328031.64元。此后，王宝新向公安机关报案，北京市公安局丰台分局方庄派出所于2014年10月26日向王宝新出具了《受案回执》。
本案审理过程中，王宝新主张涉案交易发生期间，其正在位于北京市丰台区方庄芳古园一区二楼3门506室的家中拍摄纪录片，摄制组的人员也均在场，涉案的借记卡当时也存放在家中，并向法院申请证人齐×、王×出庭作证。证人齐×向法院作证称：“2014年10月26日下午，我们摄制组一行三人随王宝新先生到其位于方庄的家中拍摄专题片《中国传统文化的守护者》的最后一组镜头，进门后不久，王宝新先生的手机响，他看了手机后大惊失色地说‘我的银行卡是不是丢了’，之后他拉开书柜抽屉，但随即找出了银行卡，他马上给银行打电话挂失，银行让他报案，他又拨打110报案。几分钟后，派出所打来电话，让他拿着银行卡到派出所做笔录，他嘱咐我们先休息一下，之后就出去了，直到天黑才回来。之后王宝新先生请我们到他家门口的酒楼吃了饭，饭后我们回到他家继续拍摄”。证人王×向法院作证称：“2014年10月26日一整天我们都在拍摄王宝新先生的专题片《守护者》，上午在北京珍宝博物馆拍摄，午后到地安门火神庙道观拍摄，下午跟王宝新先生到他家中拍摄访谈内容。刚到王先生家，我们正在准备拍摄器材，王先生的手机响，他看了手机后说‘可能我的银行卡丢了’，但他马上找出了银行卡，随后他打电话挂失，又打110报案。很快公安局打来电话，他让他夫人照顾我们喝水休息，就去公安局做笔录了，很晚才回来。之后他请我们到他家附近的酒楼吃饭，饭后回来继续拍摄”。经法院询问，芳群园支行主张目前只知道涉案交易的POS机注册地在广西，但POS机的准确位置目前不清楚，因为是POS机消费，相应也就不存在监控录像。
一审法院判决认定：王宝新在芳群园支行处办理借记卡一张，其与芳群园支行之间形成借记卡合同关系，该合同关系的内容系双方当事人真实意思表示，且未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了持卡人的信息和密码，机器就视作持卡人本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对持卡人资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对持卡人信息和密码的保障。同时，根据我国合同法在违约责任归责原则上采取的严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，就必须承担违约责任。本案中，涉案借记卡账户发生涉案交易期间，王宝新正在自己家中，其在发现账户发生异常交易后，亦及时向公安机关报案，积极维护其合法权益。芳群园支行作为发卡行，负有保障储户资金安全的义务，故芳群园支行应当对该卡账户的资金损失承担相应责任。芳群园支行如果认为王宝新未妥善保管密码或对涉案交易知情，对此应当承担相应的举证责任，但其并未提供相应证据予以证明。因此，王宝新的诉讼请求理由正当，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司北京芳群园支行于判决生效之日起十日内赔偿王宝新存款损失三十二万八千零三十一元六角四分。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
芳群园支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。本案现有证据无法证明诉争交易系“王宝新卡被盗刷形成资金损失”，亦无法证明涉诉交易发生时王宝新本人与银行卡未分离。诉争交易是否属于伪卡操作并无公安机关侦查结论或者其他证据证明，目前并无直接证据证明涉案交易使用的并非王宝新本人的借记卡，亦无涉案交易发生的监控录像予以证明。一审法院通过王宝新人在北京、以及积极报案的行为推论得出涉案交易款项构成王宝新的资金损失，就要求芳群园支行予以赔偿，缺乏证据支持。
二、一审判决适用法律错误，在王宝新款项被盗取的事实不清的情况下，法院应驳回王宝新起诉，将案件移交公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，人民法院应当裁定驳回起诉。本案中王宝新资金是否被盗、是否构成损失、是否为伪卡操作等关键事实仍处于事实不清的状态。若涉诉交易为第三人盗取，则应属于经济犯罪，若涉诉交易为王宝新或其委托他人支取，则其行为业已构成诈骗罪，也属于有经济犯罪嫌疑的情形。法院应驳回王宝新的诉讼请求，待公安机关查明事实，这种处理方式也能够避免民事判决认定事实与刑事案件认定事实相违，有损法院的公信力，也避免了对于王宝新的双重救济。
三、一审判决片面将银行的安全保障义务扩大至保障持卡人信息和密码，并进而认定王宝新的款项是被盗刷的起诉理由正当，不符逻辑，没有法律依据，与银行卡的交易规则相违背。银行卡的保管义务是持卡人本人，而非银行。银行并没有泄露持卡人的信息。在储蓄存款合同中，基于储蓄合同关系的附随义务，银行对于储户存款安全负有安全保障义务，但是这种安全保障义务在基于银行卡交易时，应有适当的界限。一审判决以银行的安全保障义务应扩张至对卡片信息和密码的保障，这是片面的扩大了银行的安全保障义务。其中，银行卡是由持卡人保管，自然由其本人负有保障义务，银行负有不泄露其信息的义务，本案银行不曾泄露信息。密码更是由持卡人自行设定和保管，即使是银行，在客观上也无法获取和得知持卡人密码，因此银行对王宝新的借记卡和密码没有泄露可能，对于其密码根本上就不存在保障义务。本案银行卡是由中国工商银行统一委托国家特许制卡机构制作的银行卡，本身就说明国家对于这种银行卡质量的认可，银行在合理范围内，已经尽到最大的安全保障义务。只要持卡人保管好本人银行卡，不被犯罪分子获取复制，就不存在产生卡信息被盗取的可能性。即使本案存在卡信息泄露，在王宝新作为银行卡唯一保管者的情况下，其磁条信息的获取同样也只能是通过王宝新的渠道，王宝新对于银行卡磁条信息的盗取应负有过错。
四、涉诉交易必须输入正确密码才可以完成，而王宝新作为密码唯一持有者在密码泄漏环节必然存在过错，银行客观上也无从获知密码，不存在保管或者泄露情形，因此在密码环节，银行不应承担任何责任。银行卡密码是在持卡人申请办理银行卡时自行设置并由持卡人作为唯一保管者进行保管。在本案因借记卡形成的合同关系中，持卡人的附随义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。在本案中，涉诉交易为POS机具密码交易，交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件。在王宝新作为密码唯一保管者的情况下，即使本案存在盗刷交易，其交易使用的密码也必然是王宝新泄漏，王宝新应对密码泄漏负有完全责任。根据公平原则，在密码作为取款必要条件的情况下，不应由银行承担密码泄漏而产生的责任。因此，即使存在借记卡被盗刷，也应对如何盗刷、持卡人及银行或者他人的责任先行进行认定，但密码的使用或者泄露责任与银行无关，银行承担的责任范围不应超过50%。
综上，芳群园支行请求二审法院撤销原判，改判驳回王宝新的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由王宝新承担。
王宝新服从一审法院判决，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院依法补充查明：2014年10月26日下午，王宝新在收到借记卡余额变动提醒短信后，持涉案银行卡前往公安机关报案，并在公安机关留存了银行卡复印件。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有王宝新提供的涉案银行卡、个人客户业务申请书、短信记录、通话清单、公安机关留存的银行卡复印件、证人齐×、王×证言，芳群园支行提供的个人客户业务申请书、受案回执、民事裁定书及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：
芳群园支行与王宝新之间成立借记卡服务合同法律关系，王宝新开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，芳群园支行即有义务在存款余额限度内向王宝新提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。
一、关于使用伪造银行卡进行交易的认定
本案银行卡交易发生于2014年10月26日15时27分至15时30分期间，根据王宝新通话记录、报案材料和证人证言，王宝新收到该借记卡余额变动提醒短信后，立刻拨打工商银行客服电话进行挂失，向公安机关电话报警，并于同日下午持涉案银行卡前往公安机关报案，公安机关当日出具受案回执。芳群园支行在诉讼中亦未能提交相反证据证明王宝新授权他人进行了诉争交易。据此，本院可以认定本案银行卡交易系他人使用伪造银行卡进行的交易（以下简称伪卡交易）。芳群园支行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。
二、关于芳群园支行应否承担违约责任
发卡行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。芳群园支行对伪卡使用人的付款行为不构成对王宝新的履约行为。王宝新账户资金余额因伪卡交易而减少，应视为芳群园支行表示其将不再在相应额度内向王宝新提供银行卡服务，芳群园支行在二审庭审中亦已明确作此表示。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”王宝新有权依据上述规定要求芳群园支行承担违约责任，请求其给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金。芳群园支行关于其不存在违约行为的上诉主张不能成立，其以自身不存在过错为由主张不承担违约责任，没有法律依据，本院不予支持。
三、关于应否减免芳群园支行的付款责任
货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，王宝新将款项存入其借记卡账户后，芳群园支行即取得货币所有权。伪卡使用者故意实施伪卡交易，使芳群园支行丧失了相应的货币所有权，构成对芳群园支行的侵权行为。芳群园支行尽其可能提高伪卡防范和识别技术，为其发放的银行卡提供安全的使用环境，是保护银行自身财产安全的内在要求。芳群园支行关于责令其防范和识别伪卡系扩大其安全保障义务范围的上诉主张不能成立，本院不予采信。
伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，芳群园支行未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因王宝新未能妥善保管银行卡或密码所致，芳群园支行上诉称王宝新对银行卡磁条信息和密码泄露存在过错，并认为王宝新应当自行承担伪卡交易损失，该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
四、关于伪卡交易情形下本案的受理问题
王宝新与芳群园支行之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与芳群园支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对芳群园支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对王宝新与芳群园支行之间的借记卡纠纷案件不予受理。据此，芳群园支行关于法院应驳回王宝新的起诉以及法院受理本案将导致王宝新得到双重救济的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，芳群园支行的上诉主张均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3110元，由中国工商银行股份有限公司北京芳群园支行负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费6220元，由中国工商银行股份有限公司北京芳群园支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
代理审判员 孙兆晖
代理审判员 杨 光
二〇一六年二月十九日
书 记 员 崔亚楠