湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第04584号
上诉人（原审原告）欧红兵，男，1970年1月29日出生，汉族。
委托代理人唐爱武，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长沙市金宇混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区国营综合农场果林分场。
法定代表人谭志雄，系该公司董事长。
委托代理人张征，男，系该公司法律顾问。
委托代理人罗承志，男，系该公司法律顾问。
上诉人欧红兵与上诉人长沙市金宇混凝土有限公司（以下简称金宇公司）劳动争议纠纷一案，双方不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2013）开民一初字第01927号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：欧红兵于2005年1月进入金宇公司处从事驾驶员工作，并于2013年1月离职。2012年7月1日金宇公司与欧红兵签订一份为期一年的劳动合同，合同约定欧红兵的工作岗位为驾驶员，金宇公司安排欧红兵执行不定时工时工作制，同时约定欧红兵的工资计算方式是底薪加计件工资，按照每月的出车次数合法计件工资，但欧红兵、金宇公司之间就工作执行不定时工作制并未经劳动行政主管部门批准备案。因认为金宇公司未足额支付加班工资，欧红兵遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月8日作出长劳仲案字（2013）第85号裁决书，裁决金宇公司向欧红兵支付延长工作时间加班工资9357元（2512.64元÷21.75天÷8小时×150%×36小时×12个月）。欧红兵对该裁决不服，遂诉至法院，请求判决：金宇公司支付其2005年1月1日至2013年元月底因延长工作定额时间的加班工资139471.5元；2005年1月1日至2013年元月底法定休息日的加班费89620.24元；2005年6月1日至2013年元月底国家法定节假日的加班费21481.14元。另认定，欧红兵在金宇公司处工作时，上班形式为当班待命一天休息一天，当班待命时间为24小时。欧红兵在当班待命时由金宇公司统一调度安排出车任务，有出车任务时出车，没有出车任务时则需在金宇公司提供的场所待命。当班待命结束后欧红兵可休息一天。当班待命期间没有出车任务时，欧红兵可以在金宇公司安排的场所休息或娱乐，金宇公司为欧红兵提供了宿舍和相应的娱乐设施。还认定，欧红兵2012年10月的工资为2512元。长沙市2004年7月1日至2005年6月30日城区最低月工资标准为460元／月；2005年7月1日至2006年6月30日城区最低月工资标准为480元／月；2007年7月1日至2008年6月30日城区最低月工资标准为635元／月；2008年7月1日至2009年6月30日城区最低月工资标准为665元／月；2009年7月1日至2010年6月30日城区最低月工资标准为665元／月；2010年7月1日至2011年6月30日城区最低月工资标准为850元／月，2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1150元／月，2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1020元／月，2012年7月1日至2013年6月30日城区最低工资标准为1160元／月。
原审法院认为：本案的争议焦点在于欧红兵所主张的在金宇公司处工作时间为每月工作15天，每个工作日工作24小时，故其每月加班时间为186小时的事实主张是否成立。根据欧红兵、金宇公司的陈述，法院可以确认欧红兵在金宇公司处当班待命的时间为24小时，每月当班待命15天，但当班待命或24小时待命并不意味着24小时工作或24小时的实际劳动。劳动关系的实质是劳动与薪酬的等价交换，劳动者付出劳动用以公平地交换用人单位支付的对价，若将值班待命时间完全记作劳动时间则意味着当班待命时欧红兵的劳动强度与欧红兵作为驾驶员驾车时的劳动强度一致，这样的认定违背了等价交换的原则，亦有违民法公平原则，故对于欧红兵的该项主张法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现根据欧红兵所提供的证据，无法确实证明欧红兵日常加班的事实，无法证明欧红兵在2005年1月1日至2013年元月底法定休息日的加班情况及国家法定节假日的加班情况，故对于欧红兵要求金宇公司支付其2005年1月1日至2013年元月底因延长工作定额时间的加班工资139471.5元；2005年1月1日至2013年元月底法定休息日的加班费89620.24元；2005年6月1日至2013年元月底国家法定节假日的加班费21481.14元的诉求，法院不予支持。根据欧红兵的陈述及金宇公司的自述，法院确认欧红兵在金宇公司处当班待命时，需随时待命服从金宇公司的出车安排及时出车，这在客观上限制了欧红兵的活动自由，影响了劳动者对自己时间的支配，故对于欧红兵超出上班时间而当班待命，法院酌定金宇公司应当按照同年度最低工资标准支付其工资。因欧红兵于2005年1月入职，故法院认为金宇公司应当于2005年1月起按照最低工资标准另行向欧红兵支付工资。因欧红兵并未提供足够的证据证明欧红兵在金宇公司处的工作天数，金宇公司亦未向法院出具足够的证据证明欧红兵的具体上班天数，故法院根据欧红兵在金宇公司处的工作当班待命一天休息一天的工作制度推定欧红兵在金宇公司处每月工作15天，每年工作180天。故金宇公司应当另行向欧红兵支付2005年1月至2005年6月的工资1903元（460元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）××15天／月×6个月），2005年7月至2006年6月的工资3972元（480元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2006年7月至2007年6月的工资4965元（600元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2007年7月至2008年6月的工资5255元（635元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2008年7月至2009年6月的工资5503元（665元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2009年7月至2010年6月的工资5503元（665元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2010年7月至2011年6月的工资7034元（850元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2011年7月至2012年6月的工资8441元（1020元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2012年7月至2013年1月的工资6400元（1160元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×15天／月×8个月），上述工资共计48976元。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、金宇公司于判决生效之日起十日内向欧红兵支付工资48976元；二、驳回欧红兵的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由欧红兵承担2.5元，由金宇公司承担2.5元。
金宇公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定欧红兵主张的在金宇公司工作时间为每月15天，每个工作日工作24小时，故其每月加班时间为186小时的事实不成立，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应直接驳回欧红兵要求金宇公司支付加班费的全部诉讼请求。2、欧红兵在金宇公司的上班形式为当班待命一天休息一天，完全符合劳动法第36条、第38条关于用人单位只要保证劳动者每工作44小时至少休息1日的法律规定。3、原审法院酌情判令金宇公司按照年度最低工资标准额外支付欧红兵工资属于“判非所请”，依法不能成立。且我国尚无法律规定用人单位应为劳动者当班待命的行为额外支付最低工资标准的工资。4、欧红兵从事的是混凝土车驾驶员工作，实行的是不定时工作制，工作时间具有不确定性，与一般劳动者的工作时间完全不同。5、即使假定欧红兵诉称的加班事实存在，其关于加班费的仲裁请求亦因超过仲裁时效而依法应予驳回，因为欧红兵在金宇公司开始工作的时间为2005年1月，而欧红兵就加班费问题直至2013年1月31日才提起劳动争议仲裁。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回欧红兵的全部诉讼请求。
欧红兵答辩称：1、根据法律、法规的相关规定及司法实践，工作时间不限于实际工作时间，还包括工作准备时间和交接班时间，以及中间休息时间。结合本案，欧红兵的工作时间包括出车前的准备时间、出车时间、等待出车的时间。2、确定劳动关系的实质有两点：劳动者服从用人单位的工作安排，接受用人单位管理制度的规制，同时用人单位向劳动者支付薪酬。原审法院认为值班待命的劳动强度不能等同于出车时的劳动强度，为体现劳动与薪酬等价交换的原则，欧红兵值班待命时间不能记作劳动时间，这种观点事实上是否认了司法实践中对劳动关系的认定及薪酬的真正价值内涵，否认了对欧红兵工作时间的正确认定。3、劳动争议司法解释（三）对劳动者负加班举证责任作出了规定，这种责任应达到何种程度或者标准，司法解释没有明确，所以劳动者能够证明在其主张的时间段内有加班的现象，就应当认定劳动者完成了举证责任。现在欧红兵已提交了签到表，该签到表能证明金宇公司有考勤记录，金宇公司在仲裁员及一审法官要求提交的情况下未提交有关工时制度的基本管理制度及考勤表等，应承担举证不能的法律后果。
欧红兵不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.双方劳动关系至今尚未解除。2.欧红兵是上班一天休息一天，而不是当班待命一天休息一天，在工作时间内，欧红兵必须接受公司的统一调度及公司管理制度的约束，欧红兵大部分的出车时间集中在下午和晚上，这种工作时间及工作强度必然存在加班的事实。3.欧红兵提交了证人证言、签到表等证据证明欧红兵存在加班的事实，且金宇公司认可公司实行的是不定时工作制，这种工时制必然导致存在延长工作时间。二、原审法院适用法律错误。1.欧红兵已提交了金宇公司掌握加班事实存在的初始证据，但金宇公司一直未提交考勤记录及有关工作时间的管理制度，根据劳动争议司法解释（三）第九条的规定，金宇公司应承担举证不能的法律后果。2.因为金宇公司不定时工作制未经劳动行政部门批准，因此应适用劳动法第四十条第一款、第三款之规定计算加班费。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1.金宇公司支付其2005年1月1日至2013年元月底因延长工作定额时间的加班工资139471.5元；2.2005年6月1日至2013年元月底国家法定节假日的加班费21481.14元。
金宇公司答辩称：1、欧红兵在上诉状中已经确认了双方存在书面劳动合同的事实，根据书面劳动合同的有关约定，明确了欧红兵从事的工作所实行的工作时间是不定时工作制，合同中有明确约定对欧红兵的工作岗位所支付的工资包括了各项津贴，因此欧红兵要求支付加班工资不符双方约定。2、欧红兵主张其是工作一天休息一天，其实是当班待命一天休息一天。3、欧红兵提供的证据不充分，对于证人证言，实际上就是同一系列案的当事人互相作证，该证据不具有证明效力，劳动者要求支付加班工资必须举证证明存在加班的事实。故请求依法驳回欧红兵的上诉请求。
本院二审审理查明：欧红兵在金宇公司工作期间工作一天休息一天。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、金宇公司应否支付欧红兵延时加班工资及法定假日加班工资；二、金宇公司应否按最低工资标准额外支付欧红兵工资。现分析如下：
关于焦点一。经审查，欧红兵自入职金宇公司担任混凝土驾驶员以来，一直是按工作一天休息一天，工作时间有出车任务时出车，没出车任务时可以休息的模式为金宇公司提供劳动，金宇公司按底薪加计件工资的方式记发月工资给欧红兵。混凝土驾驶员这种特殊的岗位决定了金宇公司对欧红兵适用了上述特殊的负有弹性的用工形式。劳动关系存续期间，欧红兵对这种工作模式及记薪方式均未提出过异议，视为其认可了这种特殊的用工形式。现在欧红兵以其工作一天休息一天为理由要求支付延时加班工资、休息日加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，欧红兵主张法定假日的加班工资，但其提交的证据均不足以证明其存在法定假日加班的事实或者金宇公司掌握了其存在法定假日加班事实的证据，故本院对欧红兵要求法定假日加班工资的请求亦不予支持。
关于焦点二。经审查，欧红兵的仲裁请求和诉讼请求均为要求金宇公司支付延时加班和法定假日加班的加班工资，原审法院酌定金宇公司按照最低工资标准额外支付工资给欧红兵属于超诉求判决，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。金宇公司的上诉理由成立、欧红兵的上诉理由不成立，本案应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第01927号民事判决；
二、驳回欧红兵的全部诉讼请求。
本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，以上共计15元，由欧红兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祖 湖
代理审判员 黄 红 萍
代理审判员 戴静二O一四年二月十八日
书 记 员 李 一 帆
附相关法条：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。