福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1511号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林艺云，女，1981年2月16日出生，汉族，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：金静华，福建贝盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾媛，福建贝盈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁玉环，女，1979年5月12日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：陈耿阳、林亚真，福建明鼎律师事务所律师。
原审被告：田荣道，男，1986年7月23日出生，汉族，户籍所在地福建省大田县，经常居住地福建省厦门市集美区。
原审第三人：漳州市东方金子塔文化传播有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇大亭路东段西侧。
法定代表人：林艺云。
原审第三人：林连生，男，1977年5月29日出生，汉族，住福建省漳浦县。
上诉人林艺云因与被上诉人梁玉环、原审被告田荣道、原审第三人漳州市东方金子塔文化传播有限公司（以下简称东方金子塔公司）、林连生合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林艺云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回梁玉环一审本诉请求并支持林艺云一审反诉请求或将本案发回重审。事实与理由：1、一审中未能鉴定的主要责任在于鉴定机构不依法收费，一审法院在鉴定程序上未能履行法定职责应负次要责任，一审鉴定程序错误，应依法发回重审。2、一审法院将未经依法鉴定的录音材料作为定案依据违法。3、一审判决查明事实存在错误。首先，梁玉环诉称三方于2014年12月30日口头达成关于设立东方金子塔公司，对此仅提供录音资料，但录音资料中未提到在2014年12月30日谈到要创办东方金子塔公司之事，梁玉环也未提交其他证据证明。其次，一审判决认定各方采用公司形式投资经营与事实不符，双方投资资金是合伙而不是采用公司合作形式。第三，录音中未提及东方金子塔公司，且录音中田荣道等人多次提到“学校”。第四，一审判决也查明“梁玉环投资1000元支付给所投资的教育培训学校提供建材的瓷砖店”。第五，东方金子塔公司成立在各方协商合伙之后，且东方金子塔公司的经营范围也没有“教育培训”，与各方实际从事的合伙业务即教育培训没有关联。第六、林艺云一审中提交2015年4月21日梁玉环转账给林艺云50**元用途为“漳浦合伙资金”，该证据证明力远高于录音证据，可以认定各方投资形式为合伙。第七，一审认定林艺云、田荣道和梁玉环三方共同确认在第一次谈合作时就说好办东方金子塔公司与事实不符。第八，田荣道与本案有利害关系，其证词没有证明力且与书面证据不符，不足以作为定案依据。第九，林艺云一审中已提供专项审计报告、加盟东方金子塔学校漳浦分校装修费用明细表，上述费用清单有田荣道签名确认，装修起始期间证实各方合伙经营的是东方金子塔学校漳浦分校。4、一审法院追加林连生作为本案诉讼第三人不当。5、本案各方之间的合伙关系应适用合伙法律规定，一审适用法律不当。6、林艺云一审中的反诉请求有理有据，一审法院不予支持错误。
被上诉人梁玉环辩称，1、一审判决在鉴定程序上并不存在严重违规，相反是林艺云利用鉴定程序无故拖延诉讼。2、一审判决将录音材料作为定案依据正确。3、一审判决查明和认定事实正确。（1）不管是梁玉环提交的录音资料还是田荣道提交的录音资料，录音中多次提到当时合作要开公司来办培训学校和股权比例问题，对此，林艺云和林连生均未提异议。田荣道还在录音中明确提出三人系合作开公司来办学校，梁玉环的投资款到位后，公司注册时章程里没有梁玉环的名字，林连生对此未否认，且明确承认系其不想让梁玉环成为股东，要把梁玉环踢出去。田荣道一审中也当庭表示，当时三方确实约定采用公司形式来投资经营学校。（2）林艺云一再主张当时约定的是合伙形式而非公司形式，这是其单方说法，林艺云并未提供任何证据来证明三方之间系采用的是个人合伙或合伙企业形式来进行投资经营。（3）虽然梁玉环于2015年4月21日转账给林艺云的5000元备注为漳浦合伙资金，但2014年12月至2015年4月，梁玉环共陆续转账给林艺云8笔款项，其中绝大部分的款项备注均是漳浦合股资金，仅有这一笔因笔误才这样备注，该备注无法证明三方当时约定的教育培训的载体就是合伙形式。（4）林艺云一审中提交的《东方金子塔单校特许经营合同》也是与北京东方金子塔教育管理咨询有限公司签订的合同，可见北京的金字塔学校也是以公司作为载体，同理，当时三方共同约定以公司作为载体来进行教育培训也是符合客观常理和通常的操作模式。（5）田荣道作为被告之一，与案件密切相关，对于其陈述中的自认，其同样也承担着败诉的风险，所以田荣道的陈述构成自认。（6）对于林艺云一审提交的审计报告、装修费用均是其单方委托和单方制作，梁玉环均不认可。4、一审判决将林连生追加为第三人，更有利于保障林艺云和林连生的权利，并无不妥。5、一审法院在事实方面未认可为合伙关系，无需适用合伙的法律规定进行判决，不存在法律适用错误的情况。6、一审法院综合本案的案情，驳回林艺云的反诉请求系正确的。请求二审驳回上诉，依法维持原判。
原审被告田荣道辩称，要求驳回林艺云的上诉。
原审第三人东方金子塔公司、林连生未作陈述。
梁玉环向一审法院起诉请求判令：1、解除梁玉环与林艺云、田荣道之间关于设立东方金子塔公司的投资合作合同关系；2、林艺云、田荣道连带返还梁玉环投资款381500元及利息（以381500元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至实际还款完毕之日止）；3、本案诉讼费由林艺云、田荣道承担。
林艺云向一审法院提起反诉，请求判令：1、梁玉环按合伙股份出资比例35%承担合伙（东方金子塔学校漳浦分校）截至2015年10月31日亏损共计225419.37元（按合伙总亏损644055.36元的35%计算）；2、梁玉环承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、对双方当事人没有争议的以下事实予以确认：
2014年12月30日，梁玉环与林艺云、田荣道协商合作投资经营教育培训，约定出资比例为梁玉环35%、林艺云35%、田荣道30%。根据约定梁玉环投入的资金为381500元，其中380500元通过转账方式支付给林艺云，1000元支付给为所投资的教育培训学校提供建材的瓷砖店。2015年3月27日，东方金子塔公司注册成立，登记的法定代表人为林艺云，股东为林艺云、田荣道，两股东各出资500000元，各占50%的股权。
另外，林连生系林艺云的丈夫。
二、除双方当事人无争议的事实外，一审法院还确认以下事实：
本案审理过程中，经梁玉环申请，一审法院作出（2015）集民初字第2549-2号民事裁定，对林艺云的财产进行诉讼保全，并实际查封林艺云名下位于漳浦县华府金浦世家三期11幢D22号的店面。
三、对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
梁玉环认为梁玉环、林艺云、田荣道三人约定采用公司形式投资经营教育培训，林艺云则认为三方系采用合伙形式投资经营教育培训，因此双方当事人对本案事实的主要争议在于三方约定采用何种形式投资经营教育培训。
1、梁玉环认为三方约定采用公司形式投资经营，田荣道对此予以确认，林艺云予以否认。为此，梁玉环、田荣道分别提交1份谈话录音作为证据。梁玉环、田荣道对录音的真实性均予以确认。林艺云确认两份录音中的谈话系其本人谈话，但对录音的完整性有异议，并提出了鉴定申请。一审法院根据林艺云的申请委托鉴定机构对录音的完整性进行鉴定，但林艺云以鉴定费用价格不合理为由未预交鉴定申请费，鉴定机构退回鉴定委托。后经林艺云申请，一审法院再次委托其他鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构以其他理由退回委托。一审法院认为，林艺云提出鉴定申请后，虽对鉴定费价格合理性有异议，但为了推进案件的审理，其应先行缴费，再就价格问题主张权利。否则，鉴定机制将沦为当事人拖延诉讼的工具。因此，本案鉴定最终未能进行主要责任在于林艺云，不利后果应由林艺云承担。并且，林艺云对录音的完整性有异议，但未具体指出录音不完整之处。因此，一审法院对于林艺云关于录音不完整的主张不予采信。鉴于林艺云并未否认录音中的谈话系其本人谈话，即对现有录音记载的谈话的真实性并未予以否定，且作为被告及谈话人之一的田荣道对录音的真实性亦予以确认，作为谈话人之一的林连生亦未明确否认谈话的真实性，故一审法院对两份谈话录音均予以采信。
从两份谈话录音可以看出，虽然林艺云系投资人之一，但投资的事务主要系其丈夫林连生在参与。在林连生与田荣道的谈话中，田荣道明确提出三人系合作开公司来办学校，梁玉环的投资款到位后，公司注册时章程里没有梁玉环的名字。林连生对此未予否定，且明确承认系其不想让梁玉环成为股东，要把梁玉环“踢”出去。在梁玉环与林艺云、林连生、田荣道等人的谈话中，梁玉环提出当初三人协商办金子塔学校，约定梁玉环占35%股权，但公司注册后章程里没有梁玉环的名字，梁玉环要求将其名字加进去。田荣道承认其与林艺云有错，且同意将梁玉环的名字加入公司章程。林艺云、林连生对于梁玉环关于“公司”的说法未予以否定，但始终未表示同意按照约定的股权比例变更公司章程及工商登记。因无法就梁玉环加入公司达成一致，林艺云、林连生表示愿意将梁玉环的投资款全部退还，但双方未就退款的期限达成一致。从谈话录音及前述无争议的事实可以看出，谈话中涉及的“公司”应系东方金子塔公司。
田荣道作为被告，对梁玉环关于三方约定采用公司形式投资经营教育培训的主张明确表示确认，且对梁玉环的诉讼请求表示没有意见。田荣道的陈述系对其不利事实的自认，虽然该自认因涉及林艺云的根本利益，不能直接单独作为定案依据，但田荣道在法庭上的陈述与其在两份谈话录音中的陈述一致，且田荣道作为共同投资的其中一方，其自认系认定本案关键事实的有力证据。
综上，从两份谈话录音及田荣道在案件审理过程中的自认可以认定，梁玉环、林艺云、田荣道最初协商投资经营教育培训，系约定采用公司形式进行经营。按照出资比例，梁玉环应享有35%的股权。后东方金子塔公司注册时未将梁玉环登记为股东，且未告知梁玉环。梁玉环就此与林艺云、田荣道、林连生协商作为股东加入东方金子塔公司未果，林艺云、林连生在协商过程中同意将梁玉环的投资款退还，但双方未就退款期限达成一致。
2、林艺云认为三方系采用合伙形式投资经营教育培训，梁玉环、田荣道对此予以否认。为此，林艺云提供了《东方金子塔单校特许经营合同》、《东方金子塔学校漳浦分校专项审计报告》、东方金子塔学校漳浦分校装修费用明细表、漳州市多润斯涂料有限公司送货单、联拼建材销售清单、东方金子塔学校漳浦分校相关照片、东方金子塔公司验资报告作为证据。对林艺云提供的上述证据的真实性，一审法院予以确认。但上述证据仅能证明东方金子塔学校漳浦分校的设立、经营情况，以及梁玉环有参与筹备东方金子塔学校漳浦分校，并不能证明林艺云、梁玉环、田荣道有成立个人合伙或合伙企业经营东方金子塔学校漳浦分校的事实。并且，在梁玉环、田荣道提供的两份谈话录音中，林艺云、林连生始终未对梁、田二人关于成立公司的说法提出异议，亦始终未提到三方采用合伙形式进行经营。因此，一审法院认定，林艺云关于林、梁、田三人系采用合伙形式进行投资经营的主张不成立。
一审法院认为，本案系因共同投资经营教育培训引起的合同纠纷。梁玉环、林艺云、田荣道协商共同投资经营教育培训，并约定了相应的出资比例，该约定合法有效，三人之间形成合同关系，均应按照约定履行义务、享有权利。在案证据可以证明，梁、林、田三人系约定采用公司形式进行投资经营。林艺云主张三人系采用合伙形式进行经营。《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”根据上述法律规定对个人合伙及合伙企业的要求，从本案在案证据来看，显然林艺云并未提供证据证明梁、林、田三人之间系采用个人合伙或合伙企业形式进行投资经营。因此，林艺云的主张不成立。
根据在案证据可以认定，东方金子塔公司系东方金子塔学校漳浦分校的经营载体，即梁、林、田三人投资经营教育培训在法律上的存在形式，亦为确认三人投资经营权利义务的法律保证。梁玉环按照约定投入资金381500元，并参与了东方金子塔学校漳浦分校的筹备工作，履行了作为出资人的义务。东方金子塔公司成立后，作为出资人的梁玉环未被记入公司章程，未被登记为公司股东，即梁玉环作为出资人未得到法律上的确认，其出资人权利无法得到法律保障，其投资经营教育培训的合同目的已无法实现。因此，林艺云、田荣道在办理东方金子塔公司注册登记时未将梁玉环列为股东，已构成根本违约，应承担相应的民事责任。林艺云、田荣道均存在过错，应承担连带责任。
综上所述，梁玉环主张解除其与林艺云、田荣道之间关于设立东方金子塔公司的投资合作合同关系的诉讼请求，因林艺云、田荣道的违约行为导致梁玉环投资经营的合同目的无法实现，故予以支持。该合同自本案起诉状送达林艺云、田荣道之日即2015年7月14日解除。梁玉环还主张林艺云、田荣道连带返还投资款381500元及利息（以381500元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至实际还款完毕之日止）。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。因此，对梁玉环该项诉讼请求一审法院亦予以支持。林艺云、田荣道应连带返还梁玉环投资款381500元，并赔偿梁玉环利息损失（以381500元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从起诉之日即2015年7月2日起计算至本判决确定的付款之日止）。林艺云主张梁玉环按合伙股份出资比例35%承担合伙（东方金子塔学校漳浦分校）截至2015年10月31日亏损共计225419.37元（按合伙总亏损644055.36元的35%计算）的反诉诉讼请求，因林艺云未提供证据证明梁玉环、林艺云、田荣道之间系合伙关系，故对林艺云的反诉诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、梁玉环与林艺云、田荣道之间关于共同投资经营教育培训的合同自2015年7月14日解除；二、林艺云、田荣道应于本判决生效之日起十日内连带返还梁玉环投资款381500元；三、林艺云、田荣道应于本判决生效之日起十日内连带赔偿梁玉环利息损失（以381500元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2015年7月2日起计算至本判决确定的付款之日止）；四、驳回林艺云的全部反诉诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经查，除林艺云认为其并未收到第二次委托鉴定的缴费通知、原审未查明2015年4月21日转账凭证备注为“漳浦合伙资金”、东方金子塔公司的经营范围及这些经营范围与三方合伙的事宜无关，梁玉环和田荣道均认为一审的庭审笔录只载明“1000元支付给瓷砖店”外，林艺云、梁玉环和田荣道对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，虽然梁玉环与林艺云、田荣道就合作投资经营教育培训事宜未签订书面协议，但田荣道在一审庭审中确认三方系采用公司形式投资经营教育培训，且梁玉环、田荣道一审中还提交谈话录音用于证明各方以成立公司的形式合作。林艺云在一审中确认两份录音中的谈话系其本人谈话，但对录音的完整性有异议，并提出鉴定申请，但在一审法院根据林艺云的申请委托鉴定机构对录音的完整性进行鉴定后，林艺云以鉴定费用价格不合理为由未预交鉴定费用，致使鉴定机构退回鉴定委托，应自行承担不利后果，且在林艺云未具体指出录音不完整之处的情况下，一审法院不予采信林艺云关于录音不完整的主张正确。上述录音证据证明，林艺云的配偶林连生未否认田荣道所提出的梁玉环与林艺云、田荣道三人系合作开公司来办学校、梁玉环的投资款到位后公司章程里没有梁玉环的名字的事实，林连生还明确其不想让梁玉环成为股东并要把梁玉环“踢”出去；在梁玉环要求将其名字加进公司章程时，田荣道承认其与林艺云有错且同意将梁玉环的名字加入公司章程，林艺云、林连生对于“公司”的说法未予以否定，因无法就梁玉环加入公司达成一致，林艺云、林连生表示愿意将梁玉环的投资款全部退还。因此，一审法院根据上述录音证据及田荣道在一审庭审中的自认，认定梁玉环与林艺云、田荣道约定系采用公司形式进行经营，后东方金子塔公司注册时未将梁玉环登记为股东，林艺云、林连生在协商过程中同意将梁玉环的投资款退还的事实清楚。而林艺云一审中所提交的《东方金子塔单校特许经营合同》、《东方金子塔学校漳浦分校专项审计报告》、东方金子塔学校漳浦分校装修费用明细表、漳州市多润斯涂料有限公司送货单、联拼建材销售清单、东方金子塔学校漳浦分校相关照片、东方金子塔公司验资报告等证据不足以证明梁玉环与林艺云、田荣道系以合伙方式进行合作。虽然梁玉环于2015年4月21日转账给林艺云备注为“漳浦合伙资金”，但另有多笔转账备注为“漳浦合股资金”，不能据此认定梁玉环认可三方存在合伙关系。梁玉环已依约投入资金381500元，并参与了东方金子塔学校漳浦分校的筹备工作，履行了出资人的义务，但未被作为股东记入东方金子塔公司章程，且就变更公司章程及工商登记事宜无法与其他股东取得一致意见，其合同目的已无法实现，一审法院判决解除其与林艺云、田荣道之间关于设立东方金子塔公司的投资合作合同关系，并判令林艺云、田荣道连带返还梁玉环投资款381500元及赔偿利息损失，驳回林艺云的反诉请求，判决并无不当。综上所述，林艺云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7023元，由上诉人林艺云负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 陈 杰
审判员 师 光
二〇一七年七月十七日
书记员 徐佳茵
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。