河南省正阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）正刑初字第178号
公诉机关正阳县人民检察院。
被告人王云祥，男，1984年7月25日出生，汉族，小学肄业，农民，住安徽省涡阳县，因犯诈骗罪于2011年9月29日被辽宁省彰武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。因本案于2015年3月9日被正阳县公安局刑事拘留，同月23日经正阳县人民检察院批准逮捕，次日被正阳县公安局执行逮捕。现羁押于正阳县看守所。
正阳县人民检察院以正检刑诉（2015）151号起诉书指控被告人王云祥犯盗窃罪，于2015年6月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正阳县人民检察院指派检察员闵洁、刘宏伟出庭支持公诉，被告人王云祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
正阳县人民检察院指控：2015年1月1日10时许，在正阳县付寨乡双台村夏庄潘某某家，被告人王云祥假意收购古钱币，以迷信方法帮助潘某某家破灾为借口，让被害人潘某某将家中的金首饰及钱拿出来，被告人王云祥趁其不备用事先准备好的纸包将金首饰（一条金项链，一个金吊牌、两枚金戒指）及现金3000余元的纸包进行调换后逃窜。
公诉机关向法庭出示了相关证据，认为被告人王云祥以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，请求依法予以惩处。
被告人王云祥对公诉机关指控的盗窃事实没有异议，
经审理查明：2015年1月1日10时许，在正阳县付寨乡双台村夏庄潘某某家，被告人王云祥以收购古钱币为名，采用帮助被害人潘某某家驱灾避祸为名的迷信方法，让被害人潘某某将家中的金首饰（一条金项链，一个金吊牌、两枚金戒指，未评估）及现金3000余元拿出来用纸包着，趁潘某某夫妇二人不备，将事先准备好的纸包与包着金首饰和钱的纸包调换后逃窜。
2015年3月8日，被告人王云祥到安徽省涡阳县公安局公吉寺派出所投案，并如实供述了自己的犯罪行为。
2015年3月9日，被告人王云祥将赃款9500元钱退还给被害人潘某某。被害人潘某某对王云祥的犯罪行为表示谅解，并请求法院对王云祥的刑事责任能从轻处罚。
另查明，被告人王云祥于2011年4月12日因涉嫌犯诈骗罪被辽宁省彰武县公安局刑事拘留，同年9月29日被彰武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元（缓刑考验期限自2011年10月10日起至2015年10月9日止）。同日被彰武县人民法院取保释放。实际羁押五个月零17天，应予折抵刑期。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人王云祥的供述，2014年年底时，我女儿王某某胳膊摔断了，为了给闺女看病，借了亲戚两万元钱，我听说河南省正阳县古币多，倒腾古币可以赚取高额利润。2015年元旦前几天，我自己开着面包车带一辆山地自行车和印有古钱币样式的卡片来到正阳县，第二天我骑着车沿路问了几家没收到古币，大概十点，我转到那个老头家附近，我和老头搭话，把印有古钱币的卡片拿给他看，问他有没有。正说时他家属过去了，我说这个大娘面相不好，小孩有灾行。我会破。我让他们准备香、蜡、书本纸、剪子以及玉石、金银之类的东西避邪，那个老婆从屋里拿出来二枚金戒指，一个金吊坠、一条金项链，我说压的东西太轻，屋里有钱也行，老头让老婆去拿了一沓现金，我问老头还有没有，老头把他的一百多块钱也拿出来了，我把现金和金首饰一起用纸包着放在碗下。我趁老头两口子磕头时，把包钱的纸包装进口袋。然后我急忙骑车顺着路跑了。金饰品在路上被我弄丢了，现金我给小孩治病了。
2、被害人潘某某的陈述，证实今天上午有一个二十多岁年轻人，骑一辆山地自行车，说他是收古董的，问我家里有没有，我说没有，那个年轻人说我性子硬，我妻子头上有一道纹，不好，和我儿子相克，要出人命。我担心会出事，把他领到后院，他问我要了香、纸和剪刀，剪了符，他让我两口在地上跪着磕头，说这白虎得送，让我两口往上压贵重的东西，我老伴把儿媳妇的一条金项链、一个金吊牌，两枚金戒指拿出和我取的近四千块钱拿出来放在一起，那人问还有没，我把我兜里的一百多块钱也放上了，那个人把钱、金首饰放在纸上，用纸包好，用一只碗扣上，过了几分钟又把纸包拿出来，放到鞋子里用麻绳捆好，扔到柜子上面，并对我说七天别动。然后让我拿着观音的纸跟他一起送，他推着山地车，我问他留电话，他说不用，一个星期后他还过来。我回屋里看放钱和首饰的鞋子，打开一看，鞋里面夹得都是纸，我知道被骗了，让人赶紧撵也没撵上，我儿子打电话报警了。那人在这儿吸了几支烟。
3、证人伍某某的证言，证实被骗的黄金首饰大概是2011年结婚时在老凤祥买的，当时买的有一条黄金项链带个吊坠，两枚金戒指，一个金吊牌是第二年生小孩时在周大生那买的，买了后就放家里了，我买时有发票，和首饰放在一起了。首饰被骗后我公公婆婆生气，把装首饰的盒子和里面的东西全扔了，现在找不到了。
4、证人郭某某的证言，证实2015年1月1日上午八九点左右，一个年轻孩推着一辆山地车在和我丈夫说话，年轻孩说他是收古钱的，他说我额头的纹不好，不破的话要出大事。年轻孩让给他找剪子和本子，让我两口跪在供桌的两边，他让我莫拉纸，纸上出现了一个虎状的图案，他说这是白虎精，用辟邪的金银首饰和现金把白虎送走。我把我儿媳妇的黄金首饰及四千块钱拿出来，一块压在白虎图案上。年轻孩问还有零钱不，我老伴把他兜里的100多元零钱也掏出来，年轻孩拿了一张纸把金银首饰和现金包起来，塞进一双鞋子里，用麻绳缠着，说鞋七天后才能动，他把鞋扔到西间的柜子上，和我老伴拿着那张画着白虎的纸一起出门了，等老伴回来后打开那双鞋，发现里面的金银首饰和4000元的现金都不见了。
5.驻马店市公安局刑事科学技术研究所驻公刑鉴字（2015）7号物证检验鉴定报告，证实现场遗留的烟头检出的DNA为王云祥所留的几率大于99.9999%。
6、现场勘验检查笔录、示意图、照片，提取痕迹证明，证实对案发现场进行勘验、检查的情况以及在案发现场提取被告人王云祥实施犯罪过程遗留在现场的烟头。
7、到案证明，安徽省涡阳县公安局公吉寺派出所民警王飞、李去证实王云祥于2015年3月8日主动到派出所投案。
8、户籍证明，证实王云祥具备完全刑事责任能力。
9、前科证明、刑事判决书、执行通知书及释放证明，证实被告人王云祥因涉嫌犯诈骗罪于2011年4月12日被辽宁省彰武县公安局刑事拘留，同年9月29日被辽宁省彰武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限自2011年10月10日起至2015年10月9日止。）同日被取保释放，实际羁押5个月零17天。
10、谅解书及收条，证实被告人王云祥于2015年3月9日退还给被害人潘某某9500元。被害人潘某某对王云祥的犯罪行为表示谅解，并请求法院对王云祥的刑事责任能从轻处罚。
以上证据经庭审质证认证，能够相互印证，合议庭评议后予以确认。
本院认为，被告人王云祥以非法占有为目的，虚构可以用钱财帮助被害人驱灾避祸，然后采用调包的方法，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，正阳县人民检察院指控其犯盗窃罪罪名成立，予以支持。被告人王云祥案发后主动到公安机关投案，并能如实供述其犯罪事实，可认定为自首，且积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。被告人王云祥因犯诈骗罪被辽宁省彰武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，与新犯的罪所判刑罚数罪并罚。被告人王云祥有犯罪前科，具有酌定从重处罚情节。为打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省彰武县人民法院（2011）彰刑初字第152号判决书对被告人王云祥所宣告的缓刑。
二、被告人王云祥犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月。并处罚金人民币三千元。与原犯诈骗罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元合并，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币八万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2018年1月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 代 华
代理审判员 王 鹏
人民陪审员 袁志伟
二〇一五年七月二日
书 记 员 祁 峰