天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）津01刑终664号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王开，男，1991年6月8日出生于天津市，汉族，大专文化，北京铁路局天津客运站员工，住天津市南开区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审，2016年8月19日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人何春景，天津行通律师事务所律师。
辩护人马红娟，天津行通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王连亭，男，1965年8月20日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，住天津市红桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月3日被取保候审，2016年8月19日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人谢文芝，天津行通律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人贾某1，男，1981年4月29日出生于天津市，汉族，大学文化，天津市朕铭企业管理咨询有限公司总经理助理，住天津市河北区。系本案被害人。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人王开、王连亭犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人贾某1提起附带民事诉讼一案，于2016年8月18日作出（2016）津0104刑初29号刑事附带民事判决。原审被告人王开、王连亭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年4月23日，被告人王开母亲张洪琴因在本市南开区南门外大街世纪花园6号楼后违章盖房，被综合执法部门拆除，遂与邻居周某1发生争执。当日18时许，被告人王开、王连亭闻讯赶至本市南开区南门外大街世纪花园6号楼附近，张某1与到周某1家的被害人贾某1发生口角并厮打，王开、王连亭见状上前与贾某1相互厮打，期间王开、王连亭均殴打贾某1面部。后经群众劝阻，公安民警接群众报警到现场将双方带至公安机关进行询问。经天津市公安局南开分局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定，贾某1左眼眶壁骨折的损伤程度为轻伤一级；其面部软组织、眼部软组织、肢体软组织损伤和文证材料记载头部损伤的医学诊断结果的损伤程度均为轻微伤。
经审核，贾某1治疗期间已支付医疗费5211.61元，误工费依据天津市高级人民法院损害赔偿标准，信息技术服务业酌情认定二个月为23587元，营养费酌情认定3000元，护理费认定一个月3000元，交通费酌情认定500元。上述费用共计35298.61元。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、案件来源及抓获经过材料。证实案件侦破的事实。
二、被害人贾某1的陈述。证实其在本市南开区南门外大街世纪花园6号楼后与王开等发生争执，后遭王开、王连亭殴打致左眼部等处受伤的事实及经过。
三、证人证言。
1、证人王某的证言。证实2015年4月23日17时左右，世纪花园小区有人打架。王开等人与贾某1厮打，王开用砖头砸贾某1脸部，王连亭用拳打了贾某1脸上和身上几拳，后来看到贾某1一脸血，被劝开后，民警就到了的事实。
2、证人张某2的证言。证实2015年4月23日18时许，世纪花园小区有人打架，贾某1打王开，王开的母亲打贾某1，后王开、王连亭与王开的母亲用拳头往贾某1脸、头上打。打完之后看见贾某1左眼有血的事实及经过。
3、证人杨某3和的证言。证实2015年4月23日，王开的母亲与周大爷家的人发生纠纷。18时左右见周大爷家那个男的从6号楼正门那转过来，气势汹汹的，我害怕要打架，就赶紧打电话报警的事实。
4、证人孙某3的证言。证实2015年4月23日18时许，看到从周大爷家出来的男子冲王开母亲他们跑过去，然后听到有人喊“打架了”，看到周大爷家的那个男子一拳打到王开母亲的面部将其打倒，王开、王连亭就上去和那个男子打起来，王开的母亲从地上起来也跟着一起打，四个人就揪打在一起，后一起摔倒了。我看到那男的一脸血，一会儿民警就来了的事实。
5、证人张某1、孙某2、杨某2、刘某1、周某1、周某2、刘某2、周某3证言。证实本案系邻里因拆除违章建筑引起纠纷，进而双方相互厮打，厮打期间贾某1眼部受伤。
四、贾某1的医院诊断证明书及天津市公安局南开分局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定意见书。证实被害人贾某1的伤情程度。
五、附带民事诉讼原告人贾某1提交的民事赔偿证据材料。
六、被告人供述、悔过书及身份证明。
1、被告人王开供述及悔过书。
2015年4月24日供述：因邻居周某1的举报，综合执法将我家盖的违章拆除，双方发生争吵，后看到我爸爸（王连亭）和小贾（贾某1）滚打起来，之后我想过去，但是周爷爷过来了，拉着我说周爷爷平时对你不错，你要打就打周爷爷吧，我转身看到小贾又拿着砖头冲我来了，但是被邻居拉开了。我没动手，我妈妈在拦着小贾的过程中给了小贾某2个左侧耳光，我爸爸没动手，就是拦着小贾，对方就小贾自己。
2015年5月21日供述：现场就我父母、小贾动手了，对方的伤是和我父亲厮打中造成的。
2015年6月2日供述：现场就我父母、小贾动手了，对方的伤是和我父亲厮打中造成的，我没动手。
2015年6月3日供述：参加打架的有我、我母亲张某1、我父亲王连亭，对方就小贾某2个人。……我就从拆墙那拾起一块砖头打小贾，打小贾时，我手没握住砖头，砖头砸在小贾左脸上了，他又跟我父亲滚打在一起，后来小贾拾起块砖头想砸我，被邻居拦下了。……小贾的伤是我和我父亲打的……我父亲和母亲跟我说，别承认打小贾，就说都是我父亲打的。我知道错了，我现在讲的都是实话。
2015年6月8日供述：……姓贾的从楼前绕到楼后来，指着我说“是你吗，我替你妈教育教育你”，奔着我就过来，我父母上前阻拦，我母亲就打了姓贾的一个嘴巴子，姓贾的就打了我母亲一拳把我母亲打倒了，我爸上前推他被他踹边上去了，我急了上前打了姓贾的一撇子，他又一脚踹我腿上了，我父亲扑过去把姓贾的扑倒在地打在一起……我就从拆墙那拾起一块砖头打姓贾的，打时我手没握住砖头，直接砸在姓贾的左脸上了，他跟我父亲滚打中被人劝开，这个姓贾的拾起块砖头，还想砸我，被邻居拦下了。我父亲就是用拳跟小贾相互捣对方脸和身体，具体什么部位没看清。……事后我跟我父母也说了当时我用砖头砸对方左脸部这个事，后来我们去医院看伤和在家里提到打架的事，我父亲和母亲就跟我说，去派出所录笔录时让我别承认打对方了，就说是我父亲打的，所以拘留之前我都没讲实话，我知道错了，我现在讲的都是实话。当时拿的砖头不是整块的，是一个半块的红砖头。
2015年6月17日供述：……他比我高，我拾起半块砖头从下往上，正面拍在他左脸部的，应该也拍在他眉骨部位了。我是拿砖头正面拍的对方，但快拍到对方时，我手没拿住，砖头就脱手了，砖头直接砸在对方脸部和眉骨部位了。我父亲又跟姓贾的滚在地上了，互相用拳捣对方脸和身上。
悔过书：如实供述犯罪事实。
2、被告人王连亭供述及悔过书。
2015年4月24日供述：其子王开未殴打被害人，其动手打架了。
2015年5月21日供述：其用拳头打对方面部，对方的左眼眶壁骨折是其打的。
2015年6月4日供述：王开打对方了，具体怎么打的我确实没注意，对方的伤是我用拳打他脸造成的，后来我问过我儿子王开，他说当时用砖头砸对方男子脸了，具体部位没问。后来民警找王开，我怕影响孩子9月结婚，就跟王开说民警问你就说没动手打对方男子，就说是我打的，现在经民警教育我认识到错误了。
2015年6月5日供述一：对方左眼眶壁骨折是我用拳头打的，其他的软组织损伤也是和我们厮打中造成的，不过事后我问过王开，王开说他当时用砖头砸对方了。
2015年6月5日供述二：王开应该对小贾进行了殴打，我当时很着急也用拳头打了小贾的左脸，不过当时我没有看到王开打小贾，是事后听王开说的，王开说用砖头打了小贾的左脸。我怕王开受处罚，因为我儿子王开9月份就要结婚了，而且王开在天津站工作，这个工作来之不易。如果王开被公安机关处罚了，王开的婚也结不成了，工作也就丢了，所以我就跟王开说别让他承认打人，现在经公安机关的教育，决定实话实说，承担我跟王开打人的责任，希望公安从轻处理。
2015年7月3日供述：对方男子的伤是我用拳打他脸造成的，王开怎么打的我没注意，后来听王开讲打架时，王开拿个砖头想砸对方，砖头掉地上了，被对方拿起来要砸我们，被人拦住了。
王连亭的其他供述：对被害人面部进行殴打，对方的骨折是其造成的，王开怎么打的没注意。事后怕影响王开结婚、工作，未让王开如实供述。
悔过书：承认殴打被害人致眼部骨折。
原审法院认为，被告人王开、王连亭目无法纪，在发生纠纷后，本应通过正当途径解决，二被告人却在双方厮打过程中殴打贾某1并致其轻伤一级一处、轻微伤四处之后果，二被告人行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处，并依法连带赔偿附带民事诉讼原告人贾某1的经济损失。考虑王开在庭审中否认伤害他人事实的认罪态度，王连亭供认犯罪事实及二人未赔偿被害人经济损失等相关情节，依法对二被告人酌情判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人王开犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人王连亭犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、判决生效之日起十日内，被告人王开、王连亭连带赔偿附带民事诉讼原告人贾某1经济损失共计人民币35298.61元。三、驳回附带民事诉讼原告人贾某1的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人王开不服，以其没有用拳头打被害人面部，是用砖头打的被害人为由提出上诉。
原审被告人王连亭不服，以原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人王开的辩护人认为：一、关于本案定性，王开的行为构成正当防卫；被害人贾某1的伤害后果系王连亭直接拳击所致，并非王开造成，现有证据不能证明王开的行为与被害人伤害后果之间存在刑法意义上的因果关系。对王开的行为定性不当。二、一审判决依据的定案证据间存在矛盾，部分证据存在瑕疵，不应被采信。2015年4月30日天津市公安局南开分局物证鉴定所对贾某1的伤情作出了鉴定，但依据的是还未发生的2015年5月5日的病历，且卷内没有贾某1于该日的就医凭证；天津市天宏司法鉴定所对贾某1左眼部损伤的成伤机制进行了鉴定，排除质地坚硬、表面粗糙的物体（如砖类）打击所致，分析其损伤符合拳击左眼部所致，该鉴定排除了贾某1左眼损伤系王开用砖拍打所致的可能性；天津市开平司法鉴定中心出具的鉴定意见认为，不能鉴别贾某1左眼部损伤属于砖击还是拳击形成。但该鉴定意见所附鉴定人的资质证明显示，其中一位医师的职业证书未注明有效期，对该鉴定医师是否具有执业资格表示怀疑，在没有合法资质情况下，该医师作出的鉴定不具法律效力，不应作为定案证据。上述三份鉴定中只有天宏司法鉴定所的鉴定结论具有合法性和客观性，但原判将另外两份鉴定作为定案依据，作出的判决于法无据。根据王开提供的线索，贾某1案发前鼻骨曾有骨折，本案法医学人体损伤程度鉴定意见书中“鉴定要求”显示：“鉴定其除鼻骨骨折以外余处损伤已构成的损伤程度”，之所以不对鼻骨骨折进行伤情鉴定，只能是因为鼻骨骨折为陈旧伤。故贾某1左眼眶壁骨折也存在是因鼻骨骨折导致的关联陈旧伤的可能，而非本案所致，应对贾某1的伤情、致伤原因及是否属陈旧伤重新鉴定。三、上诉人王开具自首情节；本案系邻里纠纷引发，被害人存在严重过错；王开并非实际致害人，其伤害行为所致结果轻微；王开认罪、悔罪，系初犯、偶犯，应对王开从轻、减轻处罚。
上诉人王连亭的辩护人认为：一、王连亭犯罪以后自动投案，并如实供述自己罪行，是自首，原判遗漏了自首情节。二、本案伤情鉴定存在问题。法医学人体损伤程度鉴定意见书的鉴定依据表明贾某1有鼻骨骨折情况，但鉴定过程将鼻骨骨折排除在外。经咨询，认为该鼻骨骨折应为陈旧伤，由于鼻部与眼部距离较近，一般鼻骨骨折会波及眼内眶壁，因此，不排除其眼眶骨折也同为陈旧伤，需进一步鉴定方可确认。三、王连亭殴打被害人的行为具有防卫性质，系防卫过当，原判未予认定。四、本案系邻里纠纷引发；被害人对矛盾激化存在过错；王连亭有自首情节；其愿意赔偿被害人合理损失，但因赔偿数额双方相差悬殊，未达成协议。以上量刑情节在原判中未予体现。
天津市人民检察院第一分院认为，本案法律文书齐备，诉讼程序合法；原判认定的案件事实有上诉人供述、证人证言、相关书证、鉴定意见等证据证实，证据均依法定程序收集，经过当庭示证、质证，证据合法有效，能够证实原判认定事实客观存在；上诉人王开、王连亭故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，二人系共同犯罪，均应对致被害人轻伤的危害后果承担刑事责任；王开在一审庭审中拒不供认犯罪事实，王开、王连亭均未赔偿被害人经济损失，原判根据本案具体事实及相关情节对上诉人判处刑罚，量刑适当；上诉人王开、王连亭的上诉理由无事实和法律依据，不应支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人王开、王连亭的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
本案法医学人体损伤程度鉴定意见书载明的检验日期为2015年4月30日及5月15日，出具鉴定意见的日期为2015年5月20日，故该鉴定意见以2015年5月5日的诊断证明为依据并无不当，该诊断证明在一审庭审中亦经过示证、质证，上诉人均无异议。贾某1左眼眶壁骨折可能为陈旧伤仅系猜测，没有证据予以证明。被害人贾某1于案发当日就诊，此后数次就医，其伤情有医院诊断证明、伤情照片予以证实，鉴定机构依据被害人数次就诊材料，根据相关鉴定标准作出的损伤程度鉴定意见合法有效，应予以采信。天津市天宏司法鉴定所2015年12月4日出具鉴定意见，分析贾某1左眼眶骨骨折符合钝性物体（如拳）击打所致；天津市开平司法鉴定中心2015年12月31日出具的鉴定意见认为，贾某1左眼部损伤的形态特征，不能鉴别拳击或砖击。上述两份鉴定意见结论有异，且原判均未采信，故不作评析。
被害人贾某1的陈述证实，案发当时王开用拳打了其左眼部，后用砖头打其；王连亭从身后将其抱住，后打其左眼一拳。证人王某的证言证实，王开的母亲打了贾某1两个耳光，贾某1还手，王开、王连亭就上前与贾某1厮打起来。开始双方都是用拳头打对方，后来王开用砖头砸在了贾某1脸上，王连亭打了贾某1脸上、前胸几拳。证人张某2的证言证实，案发当时看到王开、王连亭用拳打贾某1的头面部，打的贾某1抱头蹲在地上，打完看见贾某1左眼部有血。证人周某1的证言证实，案发时王开捣了贾某1脸两拳，后王开、王连亭一起殴打贾某1，王开还捡起半块砖头，其将砖头抢了过来。以上证据能够证实，案发当时王开、王连亭共同殴打贾某1，王开除使用砖头外，亦用拳击打了贾某1面部。故即使采信天宏司法鉴定所的鉴定意见，亦不影响王开、王连亭共同致伤被害人的事实，原判对王开的行为定性准确。
上诉人王开归案后的前几次供述中，均否认殴打贾某1的事实；上诉人王连亭归案后的前几次供述中，均称王开没有动手，未能如实供述同案犯的共同犯罪事实，故上诉人王开、王连亭的行为均不构成自首。
本案证据已证实，张某1因其家院子被综合执法部门拆除而指责邻居，与邻居发生争执并打了到邻居家的被害人贾某1耳光，进而贾某1与王开、王连亭等人发生厮打，期间王开、王连亭将贾某1殴打致伤。在此情况下，认定被害人存在严重过错依据不足。王开、王连亭的客观行为表明主观上有侵害他人的故意，不能认定为正当防卫及防卫过当。
根据法律规定，故意伤害他人身体致人轻伤的，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原判根据上诉人王开、王连亭的具体犯罪事实、犯罪后果，并综合考虑在庭审中王开否认犯罪事实，王连亭能供认犯罪事实及二上诉人均未对被害人进行赔偿的情节，判处王开有期徒刑一年六个月；判处王连亭有期徒刑一年，量刑并无不当。
本院认为，上诉人王开、王连亭故意伤害他人身体，致被害人轻伤后果，其行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处，并应连带赔偿附带民事诉讼原告人贾某1的经济损失。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿数额合理，审判程序合法，原判遗漏《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，予以纠正。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李文杰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……