重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终7908号
上诉人（原审被告）：恒大地产集团重庆有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路2号大西洋国际大厦31层，统一社会信用代码915001077907177938。
法定代表人：熊敏，董事长。
委托诉讼代理人：刘孟凯，男，1986年3月27日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：东亚银行（中国）有限公司重庆分行，住所地重庆市渝中区邹容路131号重庆世界贸易中心第43楼，统一社会信用代码91500103X21922653Y。
负责人：许华，行长。
委托诉讼代理人：邓霞，重庆铭友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范靓伟，重庆铭友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏学文，男，1985年1月6日出生，汉族。
上诉人恒大地产集团重庆有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人东亚银行（中国）有限公司重庆分行（以下简称东亚银行重庆分行）、魏学文金融借款合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初13061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人恒大公司的委托诉讼代理人刘孟凯，被上诉人东亚银行重庆分行的委托诉讼代理人邓霞、范靓伟到庭参加诉讼。原审被告魏学文经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
恒大公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或者改判驳回东亚银行重庆分行第4项、第5项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东亚银行重庆分行、魏学文承担。事实及理由：1《重庆市预购商品房抵押贷款合同》第八条第2款约定合同经三方签章，并经房地产管理机关登记后生效，因此该合同为典型的附条件生效合同。至一审开庭审理时，相关房地产管理机关尚未对该合同进行登记盖章，合同生效条件未成就，《重庆市预购商品房抵押贷款合同》并未生效，不能作为恒大公司承担连带清偿责任的依据。2.恒大公司并非编号为200006091的《房地产抵押贷款合同》的合同主体，恒大公司没有任何义务为魏学文的按揭贷款承担连带保证责任。
东亚银行重庆分行辩称，《重庆市预购商品房抵押贷款合同》虽注明经房地产管理机关登记后生效，但该合同能够在重庆市国土资源与房屋管理局查询到，足以证明其已经在房地产管理机构登记过，满足合同生效要件；登记机关未在合同上盖章，并不影响其已经到房屋管理机关登记过的事实；合同登记是指将该合同存放于房屋管理部门备案，因此只要房管部门存有该合同，该合同即生效；恒大公司在编号为200006091的《房地产抵押贷款合同》保证人处签章，承诺其承担保证人义务，遵守保证人约定，因此该合同连带保证责任的约定及贷款人自主选择权的约定等合同义务，恒大公司均应承受；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回恒大公司的全部上诉请求，维持一审判决。
魏学文未发表答辩意见。
东亚银行重庆分行向一审法院起诉：1.魏学文清偿借款本金435089.56元及利息、罚息和复利（截止2017年5月4日，该利息为7939.14元，罚息为43.56元，复利为224.03元；从2017年5月5日起至清偿之日止，以借款本金435089.56元为基数，按《房地产抵押贷款合同》约定的借款执行利率上浮50%计收罚息；对未能按时支付的利息，按罚息利率计收复利），利随本清；2.东亚银行重庆分行在第一项、第三项、第五项诉讼请求所述债权范围内对魏学文所有的位于重庆市九龙坡区某某15号19幢23-1号（房屋预告登记证：105渝预告2XX3字第0XX46号）的房屋享有抵押权，并对该房屋拍卖、变卖所得价款或者折价价款享有优先受偿权；3.魏学文承担东亚银行重庆分行为本案支付的律师代理费5000元；4.恒大公司对上述第一项、第三项诉讼请求所述魏学文的债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、财产保全费、公告费等费用由魏学文、恒大公司共同承担。
一审法院经审理查明：2013年5月17日，东亚银行重庆分行（贷款人）与魏学文（借款人、抵押人）签订《房地产抵押贷款合同》，合同约定：贷款金额490000元；贷款用途101住房（一手期房）；贷款期限自首次提款之日起240个月，自2013年5月17日起至2033年5月17日止；贷款利率为5年期以上人民币贷款基准利率，本合同下贷款年利率为6.55%，自贷款人发放贷款之日起计息；贷款逾期的，罚息利率按本合同约定的贷款利率上浮50%计算，罚息利率随贷款利率的调整而同时调整；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；还款期数240期；还款方式为等额本息还款法，实际每期还款本息金额以贷款人向借款人出具的《分期付款本息明细表》为准；借款人未按照本合同约定按时足额偿还贷款本息及相关费用的构成违约，贷款人有权宣布已贷出款项提前到期，并要求借款人立即偿还全部或部分欠款；因借款人违约，贷款人为实现债权而实际发生的相关费用，包括但不限于交通费、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、强制执行费、律师代理费、保管费、评估费和拍卖费等由借款人承担；本合同项下的抵押物为座落于重庆市九龙坡区某某15号19幢23-1号房屋，抵押担保的范围包括：本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、借款人于本合同项下应承担的费用、贷款人实现债权和抵押权的费用等；保证人同意为借款人于本合同项下的借款及所有债务提供连带保证担保，保证担保的范围为借款人于本合同项下的欠款，无论借款人或其他第三方是否就本合同项下的借款及所有债务向贷款人提供了任何形式的其他担保（包括但不限于保证、抵押等各种担保方式），贷款人有权自主选择，直接依据本合同的约定就担保范围内的债权向任何一个保证人或全体保证人分别或共同求偿全额的债权，保证人均放弃依据任何法律法规要求贷款人先行行使其他担保权利的抗辩权。之后，东亚银行重庆分行与魏学文、恒大公司签订了《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，约定魏学文以位于重庆市九龙坡区某某15号19幢23-1号房屋为上述借款提供抵押担保。同时还约定：在领取《房屋所有权证》之前，如魏学文不按期清偿债务，恒大公司保证代魏学文履行该项义务，若恒大公司履行该项义务后，恒大公司可按有关规定处分抵押物。魏学文到期不清偿债务，恒大公司又未履行代魏学文还款义务时，东亚银行重庆分行有向恒大公司追偿魏学文所欠全部债务的权利并可申请处分抵押物。本合同与编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》不一致的，以后者为准；本合同未作约定之处，以编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》为准；本合同项下的抵押期限与主债权存续期间一致，均从贷款合同项下首次提款之日起算。合同经三方签章，并经房地产管理机关登记后生效。2013年5月29日，上述房屋在重庆市国土资源和房屋管理局办理了重庆市土地房屋预告登记。该预告登记证明载明：预告登记权利人为东亚银行重庆分行，预告登记义务人为魏学文，房地产坐落于九龙坡区某某15号19幢23-1号，预告登记业务种类为预购商品房抵押权，担保借款金额为490000元整，主债务履行期限自2013年5月17日至2033年5月17日。
2013年6月13日，东亚银行重庆分行按约向魏学文发放贷款490000元，但魏学文未按照合同约定偿还借款本息，截至2017年5月4日，魏学文尚欠借款本金435089.56元，利息7939.14元，罚息43.56元，复利224.03元。
一审法院另查明，2017年5月31日，东亚银行重庆分行与重庆铭友律师事务所签订了《法律服务合同》，约定：东亚银行重庆分行委托重庆铭友律师事务所代理本案纠纷。合同签订后，重庆铭友律师事务所进行了代理活动，东亚银行重庆分行向重庆铭友律师事务所支付了代理费5000元。
一审法院再查明，东亚银行重庆分行与魏学文、恒大公司签订的《重庆市预购商品房抵押贷款合同》中所涉及的位于重庆市九龙坡区某某15号19幢23-1号房屋尚未办理房屋所有权证。
一审法院认为，东亚银行重庆分行与魏学文之间签订的《房地产抵押贷款合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。东亚银行重庆分行按约向魏学文发放借款后，魏学文未按约履行还款义务，其行为已构成违约，东亚银行重庆分行有权宣布合同项下全部借款提前到期，要求魏学文立即偿还全部借款本息，按照借款合同约定计收罚息和复利。
关于东亚银行重庆分行对涉案房屋是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，故预告登记并不等同于物权登记。本案中，魏学文以其所购商品房为东亚银行重庆分行设定抵押权，东亚银行重庆分行对此项请求权进行了预告登记，由于魏学文对抵押房屋尚未取得产权证并完成实现物权的登记，东亚银行重庆分行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对魏学文抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对魏学文抵押房屋的处分，但并非对魏学文抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。东亚银行重庆分行要求对魏学文办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据。据此，在抵押权登记完成前，对东亚银行重庆分行要求对讼争房屋享有优先受偿权的诉请应不予支持。
关于恒大公司是否承担保证责任的问题。东亚银行重庆分行与魏学文、恒大公司签订的《重庆市预购商品房抵押贷款合同》约定：在领取《房屋所有权证》之前，如魏学文不按期清偿债务，恒大公司保证代魏学文履行该项义务。据此，恒大公司应对魏学文的债务承担保证责任。由于该合同没有约定保证方式，根据《担保法》的规定，保证人恒大公司应对魏学文的债务承担连带保证责任。且《重庆市预购商品房抵押贷款合同》同时还约定：本合同与编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》不一致的，以后者为准。本合同未作约定之处，以编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》为准。而编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》约定，保证人同意为借款人于本合同项下的借款及所有债务提供连带保证担保，无论借款人或其他第三方是否就本合同项下的借款及所有债务向贷款人提供了任何形式的其他担保（包括但不限于保证、抵押等各种担保方式），贷款人有权自主选择，直接依据本合同的约定就担保范围内的债权向任何一个保证人或全体保证人分别或共同求偿全额的债权，保证人均放弃依据任何法律法规要求贷款人先行行使其他担保权利的抗辩权。因此，恒大公司应为魏学文的上述债务承担连带清偿责任。恒大公司关于东亚银行重庆分行应先就抵押房屋实现债权的抗辩不能成立。
关于东亚银行重庆分行要求魏学文支付律师费，并要求恒大公司对此承担连带保证责任的问题。由于东亚银行重庆分行与恒大公司之间未对律师费进行约定，故东亚银行重庆分行要求恒大公司对律师费承担连带给付责任的诉讼请求，该院不予支持。
一审判决：“一、被告魏学文自本判决生效之日起十日内向原告东亚银行（中国）有限公司重庆分行偿还借款本金435089.56元，截至2017年5月4日的利息7939.14元，罚息43.56元，复利224.03元。并自2017年5月5日起至付清时止，以未偿还的借款本金435089.56元为基数，按照《房地产抵押贷款合同》所执行贷款利率水平上上浮50%计收罚息，以未偿还的利息7939.14元为基数，按照《房地产抵押贷款合同》所执行贷款利率水平上上浮50%计收复利；二、被告魏学文自本判决生效之日起十日内向原告东亚银行（中国）有限公司重庆分行支付律师费5000元；三、被告恒大地产集团重庆有限公司对被告魏学文的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告东亚银行（中国）有限公司重庆分行其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8024元，减半收取4012元，由被告魏学文承担，被告恒大地产集团重庆有限公司负连带给付责任。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，东亚银行重庆分行、魏学文、恒大公司签订《重庆市预购商品房抵押贷款合同》是各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反我国法律、法规的强制性规定，合同成立并生效。虽该合同未经相关房地产管理机关登记盖章，但抵押登记只是针对物权变动而采取的一种公示方法，是否办理登记并不影响抵押合同的效力。抵押财产未办理抵押登记，则抵押权未生效。未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效力，并不影响抵押合同当事人根据生效的抵押合同履行各自的权利义务。也正因为如此，东亚银行重庆分行要求对魏学文办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的诉讼请求，一审法院未予支持。在本案中，未办理抵押登记并不影响各方所签《重庆市预购商品房抵押贷款合同》的成立并产生相应法律效力。
根据《重庆市预购商品房抵押贷款合同》的约定，在领取《房屋所有权证》之前，如魏学文不按期清偿债务，恒大公司保证代魏学文履行该项义务。也就是说，恒大公司自愿对魏学文的债务承担保证责任。由于合同中没有约定保证方式，恒大公司对魏学文的债务承担连带保证责任。《重庆市预购商品房抵押贷款合同》同时还约定：本合同与编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》不一致的，以后者为准。本合同未作约定之处，以编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》为准。而编号为2000006091的《房地产抵押贷款合同》约定，保证人同意为借款人于本合同项下的借款及所有债务提供连带保证担保，无论借款人或其他第三方是否就本合同项下的借款及所有债务向贷款人提供了任何形式的其他担保（包括但不限于保证、抵押等各种担保方式），贷款人有权自主选择，直接依据本合同的约定就担保范围内的债权向任何一个保证人或全体保证人分别或共同求偿全额的债权，保证人均放弃依据任何法律法规要求贷款人先行行使其他担保权利的抗辩权。因此，恒大公司应对魏学文的上述债务承担连带清偿责任。
综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8024元，由上诉人恒大地产集团重庆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 敏
审判员 周海燕
审判员 周 舟
二〇一七年十二月四日
书记员 梁诗玉