山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第872号
上诉人（原审原告）张凤岭，男，1942年1月22日出生，汉族，退休职工，住北京市。
委托代理人张运新，男，1977年5月24日出生，汉族，阳谷县司法局科员，住阳谷县。
被上诉人（原审被告）刘恒水，男，1969年9月30日出生，汉族，住济南市。
上诉人张凤岭与被上诉人刘恒水委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
张凤岭原审诉称，张凤岭系中海洋（北京）文化艺术院员工，自有名人字画459幅。为了方便拍卖，张凤岭与刘恒水协商以中海洋（北京）文化艺术院的名义签订合作协议书，协议约定由刘恒水在济南成立中海洋（北京）文化艺术济南分院，替张凤岭将自有名人字画459幅运作拍卖。在签订合同之前张凤岭就将459幅字画运到济南交付刘恒水接管，刘恒水出具了收条。因中海洋（北京）文化艺术院一直没有批准对该协议进行盖章，也没有追认，济南分院未成立。但是459幅名人字画已交付到刘恒水手里。经张凤岭多次催要，刘恒水拒绝返还，根据相关规定，现诉至法院，请求法院依法判令：1、刘恒水返还张凤岭459幅字画原物；2、诉讼费用由刘恒水承担。
刘恒水原审辩称，1、张凤岭提供的证据与事实不符，不能采信；2、张凤岭编造事实，损害了我方的合法权益。张凤岭出尔反尔、背信弃义，以虚假的事实诉至法院，以掩盖欠我方97万元各种垫付资金、房租63万元以及私吞客户物品的事实。其诉讼请求违反了我国民法的诚实信用原则，也违反了我国合同法第八条的规定，没有任何法律依据，起诉显系滥用诉权，请求法院依法予以驳回。
原审法院认定，2014年2月6日，中海洋（北京）文化艺术院为甲方，刘恒水为乙方，双方签订协议书一份，约定甲方同意乙方建议，在山东济南成立中海洋（北京）文化艺术院山东济南分院，分院由刘恒水全权运作和管理，甲方不得干预；乙方经过市场考察，独自提供租赁办公用房、增添办公设备、聘用人员等，共投入启动资金42万元左右；甲方提供符合法律规定的资质和文件，容许、批准乙方为工作需要而制作的有关印章，供办公场所订立以其人员的聘用、签订合同之用；根据乙方需要，由甲方提供书画等艺术品。艺术品必须真实、可靠，无破损；并且负责运输到济南；艺术品到济南后，由乙方接管，入库、进行市场运作；运作完毕后，除销售出去的艺术品外，乙方负责将艺术品送回甲方；乙方每年为甲方运作书画笔会、艺术品拍卖会、书画巡回展活动、艺术家联谊会、艺术品鉴定活动、艺术品高端会议等活动不少于6次。张凤岭在该协议甲方处签字。后中海洋（北京）文化艺术院山东济南分院因故未成立。
张凤岭主张其与刘恒水于2014年2月份认识，2014年2月6日刘恒水带人到北京张凤岭在红莲大厦的办公室取走352幅字画，价值人民币四、五百万元，但张凤岭未向法院提交刘恒水向其出具的正式的收到凭证或其他证据。原审庭审中，法院要求张凤岭提供其诉称的459幅字画的具体名称、作者、形成时间、来源、价值，但张凤岭未予提供。
原审法院认为，张凤岭称其在与刘恒水签订协议后将涉案字画交由刘恒水，由刘恒水展出拍卖，双方成立委托合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中张凤岭主张已将涉案的字画交由刘恒水，刘恒水不予认可，张凤岭未向法院提交刘恒水向其出具的正式的收到凭证，也未向法院说明其诉称的459幅字画的具体名称、作者、形成时间、来源、价值等，在此情况下，张凤岭要求刘恒水返还456幅字画，证据不足，法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张凤岭的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告张凤岭负担。
上诉人张凤岭不服原审判决上诉称，1、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判；2、一、二审上诉费由刘恒水承担。事实与理由如下：张凤岭在一审中提交了书面作品登记25页、由刘恒水本人真实签字的收到张凤岭书历书画目录、2014年2月6日张凤岭与刘恒水签订的协议书，该三份证据具有真实性、合法性，与本案件具有关联性；三份证据相互印证，能够证明被上诉人刘恒水从张凤岭处将涉案的书画取走的事实。而更为重要的证据是，2015年7月28日双方签名的“申请书”。在申请书的内容中，张凤岭诉请的事实得到了刘恒水的书面认可。2015年7月28日，刘恒水以书面申请的形式承认了刘恒水将张凤岭的涉案字画全部存放在他处而不能归还的事实，并且承诺与张凤岭共同追讨。2015年7月29日，张凤岭即将该份“申请书”向一审法院提交，申请书在申请庭外调解的同时，也写明了刘恒水将张凤岭的涉案字画全部存放在他处而不能归还的事实。张凤岭认为张凤岭在一审期间提交的证据足以证明刘恒水取走张凤岭涉案字画尚未归还的事实。原审法院以证据不足为由驳回张凤岭的诉讼请求是错误的，由此导致的判决必然也是错误的。如不依法纠错，张凤岭的数百万的合法财产则被他人以合法的形式非法侵占，几十年的收藏所得和心血将付之东流，这是张凤岭不能接受的。故此，张凤岭提起上诉，望二审明察慎断，撤销本案一审判决，将本案依法改判。
被上诉人刘恒水答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决除对张恒水是否收到张凤岭字画的事实认定有误外，认定其它事实属实，本院予以确认。另查明，1、张凤岭于原审庭审结束后与张恒水共同签订的《申请书》中载明：张凤岭与刘恒水请求法院庭下调解：因刘恒水提供了书画下落，分别在史鑫盟处283幅，山东海阳王经理处360幅，徐崎处280幅、还有王盟杰处等，刘恒水处没有留存书画，无法即刻归还张凤岭。双方达成协议，共同追讨字画后，全部归还张凤岭。特申请庭外调解。另二审期间，张凤岭向本院提交其与刘恒水2015年7月28日签订的《材料》一份，载明：双方达成如下意见：1、张凤岭负责宁夏秦四幅画的明细；2、张凤岭负责要回李冰艺术院字画照像明细；3、刘恒水提供贾文忠拿走的画的明细，包括宁夏秦的四幅画的明细；4、双方共同到派出所报案，追回史金鹏偷走的283幅画；5、双方拿着照像明细到海阳追回展出的360幅字画；6双方共同解决徐崎280幅字画，钱、物收回；双方共同向王盟杰要回中海洋几幅画。以上七条共同实施，收回钱物交还中海洋。刘恒水对上述证据的真实性无异议。但对证明目的有异议，认为上述证据是在张凤岭答应偿还其垫付的160万元费用才签订的。
本院认为，张凤岭与刘恒水签订的协议约定成立中海洋（北京）文化艺术院山东济南分院虽未能成立，但张凤岭按协议约定向刘恒水提供涉案字画，并由刘恒水进行市场运作，原审认定双方建立委托关系并无不当。本案张凤岭的诉讼请求是请求法院判令刘恒水返还字画，对此刘恒水当庭虽对收到字画的事实不予认可，但在一审庭审结束后，张凤岭与刘恒水共同向原审法院出具的申请书及材料中确认了被案外人占有的字画数量及下落，并认可涉案字画现不在刘恒水处，刘恒水无法归还，同时双方约定共同向案外人追要。综上，因双方对涉案字画的处理已达成新的合意，故张凤岭主张刘恒水返还字画的诉讼请求，不能成立，原审法院予以驳回并无不当。
综上，原审虽认定事实有误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张凤岭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一六年四月十三日
书 记 员 张天则