山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3273号
上诉人（原审被告）：斗山机床（中国）有限公司，住所地烟台经济技术开发区斗山一路1号。
法定代表人：裵圭浩，总经理。
委托诉讼代理人：刘福平，山东博旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王日东，男，1980年2月12日出生，汉族，住烟台市福山区县。
委托诉讼代理人：唐少磊，烟台福山门楼第一法律服务所法律工作者。
上诉人斗山机床（中国）有限公司（以下简称“斗山公司”）因与被上诉人王日东劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
斗山公司上诉请求：⒈撤销烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初1885号民事判决第一项，改判斗山公司不支付王日东违法解除劳动合同赔偿金179202.89元；⒉本案的诉讼费用及其他费用由王日东承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。⒈王日东在工作时间私自外出，从事与斗山公司业务有竞争关系的副业，违纪事实清楚。斗山公司提供的举报信、调查笔录、网页截图打印件、面谈笔录、营业执照及员工手册均可以证明王日东存在私自从事机床维修，且属于从事与斗山公司业务有竞争关系的副业活动。即使斗山公司无法证明王日东私自对外揽活有无收受报酬及其具体数额，但根据已知事实和日常生活经验法则，应当作出王日东长期从事维修机床收受报酬的合理推断。⒉斗山公司提交的上述证据，来源及形式合法，证明内容真实，能够形成完整证据链，证明王日东违背诚实信用原则，严重违反公司规章制度。一审法院认为斗山公司未就王日东存在私自外出或异常考勤及利用职务之便谋取私利的情形进行举证或证据形式存在瑕疵，加重了斗山公司的举证责任，属于认定事实和适用法律有误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定王日东解除劳动合同前12个月的月平均工资包括实发工资和扣缴的五险一金为7791.43元，属于适用法律错误。社会保险费不属于工资的构成部分，斗山公司对王日东每月扣缴五险一金的数额2004.18元无异议，但并不认可应将其计入月平均工资内，一审判决对工资构成的认定存有偏差。三、劳动争议实行先裁后审，王日东在仲裁阶段未提出将扣缴的社会保险费计入工资基数的申请事项，而在诉讼阶段提出，超出了仲裁申请的范围，对斗山公司极为不利。综上，王日东属于被举报且其违纪事实在公司已近乎是众所周知，王日东严重违反公司规章制度，违背诚实信用原则，斗山公司与王日东解除劳动合同符合法律规定，故斗山公司不应支付王日东违法解除劳动合同赔偿金。
王日东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回斗山公司的上诉请求，维护王日东的合法权益。
王日东向一审法院起诉请求：斗山公司支付违法解除劳动合同赔偿金139448.08元。一审诉讼中，王日东变更赔偿金数额为203965.84元。
一审法院认定事实：2003年8月1日王日东被招聘到斗山公司从事生产岗位工作，双方一直签订劳动合同，2013年1月1日双方签订无固定期限劳动合同。王日东的工作内容是外出维修机床。
2014年12月19日王日东收到斗山公司通过特快专递发出的解除劳动合同通知，内容为：“王日东同志：您在职期间未经允许私自从事机床维修活动、多次私自外出、班别活动奖金不透明等行为，严重违反公司规章制度，给公司造成恶劣影响，为维护公司正常的工作秩序，经公司决定如下：依据《员工手册》第9.5.1条中‘四、丁类违规行为’第11项‘利用职权及工作之便向客户、供应商、承办商或其他与公司业务有关的人士索取或接受任何个人利益者，或者本人或教唆他人利用职权图谋私利的其他行为’、第34项‘从事与公司业务有竞争关系的副业’之规定，于2014年12月12日与您解除劳动合同，且不支付经济补偿金。同时，请您于2014年12月12日前与公司办理业务交接手续，公司将依法为您办理相关劳动关系转移手续，请您协助办理。”王日东同时还收到斗山公司邮寄的盖有斗山公司印章的解除劳动合同证明书一份，载明解除劳动合同的原因是斗山公司将王日东辞退。
王日东的社会保险费于2014年12月停缴，其档案关系已转出。王日东解除劳动合同前12个月的实发工资分别是2014年11月4955.81元、2014年10月6625.39元、2014年9月5267.43元、2014年8月6296.06元、2014年7月6467.46元、2014年6月7166.43元、2014年5月5298.96元、2014年4月7576.29元、2014年3月5495.46元、2014年2月4702.39元、2014年1月4403.48元、2013年12月5191.87元，月平均实发工资为5787.25元。王日东每月从工资中扣缴养老保险费778.32元、医疗保险费194.58元、失业保险费48.65元、生育保险费97.29元、工伤保险费107.02元和住房公积金778.32元，合计2004.18元。
后王日东向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求斗山公司支付违法解除合同赔偿金139448.08元并办理档案关系转移手续。该委于2015年7月8日作出烟开劳人仲案字（2015）第332号裁决：驳回王日东的申诉请求。王日东不服裁决于2015年7月30日向法院起诉，主张斗山公司在无证据证明王日东存在私自外出维修机床的违规违纪行为情况下单方违法解除劳动合同，应支付赔偿金，原审时王日东按实发工资6338.54元/月计算赔偿金，但赔偿金应按应发工资8868.08元/月（包括实发工资6338.54元/月及个人扣缴的五险一金2529.54元/月）计算为203965.84元（8868.08元/月×11.5月×2）。斗山公司辩称：王日东严重违反公司规章制度，斗山公司将其辞退符合法律规定，不应支付王日东赔偿金，王日东增加的诉请数额未经劳动仲裁，不应支持。
斗山公司为证明其将王日东辞退合法，提交了以下证据：
第一组证据，证明王日东存在解除劳动合同通知书中载明的违纪情形。
证据⒈匿名举报生产部TC1班王日东的信件一份，内容为举报王日东有私自早退、外出、不请假、私自在外面揽活、修机床、零件也经常拿公司的等行为。王日东对举报信有异议，称与事实不符。
证据⒉2014年11月27日斗山公司分别对员工吴伟、郭和鑫、龙增华、周吉秋的调查笔录四份，其中均提到王日东有私自外出和外出修理机床并拿报酬的行为。王日东对调查笔录有异议，从证据性质来看，这四份调查笔录属于证人证言，被调查人应当出庭作证，而且被调查人在笔录中也是陈述“听说王日东私自外出维修机床、拿报酬”。
证据⒊面谈笔录一份，内容是2014年12月2日斗山公司金起范部长与王日东进行面谈，询问王日东是否在网络上发布维修机床的广告，王日东否认。金部长要求王日东解释为什么在网上搜索王日东电话号码就会出现机床维修相关内容，王日东答“我在网上登记的，12月之前做过，但12月之后我就没有再做这个业务”，“2014年1月至10月期间，你有三十次外出，作何解释”、“多次外出主要是由于新产品开发组装访问相关工厂以及配偶到医院接受检查”、“近期有没有私自外出过”、“有，10月29日的6小时外出是因为个人车辆买卖与买方一起前往维修店。7月12日有三个半小时没有经过领导批准私自外出，当时是与配偶前往医院，上班打完卡以后外出，中午又回公司了，当时申请了加班”、“平时有没有代理商跟你联系，让你出去维修机床”、“有过，2012年应代理商山东永弘孟庆明的要求周末去龙口，一个小时左右把问题解决，修好后他请我吃饭”、“是否还有其他情况”、“今年受李凤燮部长的指示在工作时间内外出，到配套厂和外部公司进行问题诊断。受金昌镐工长的指示曾外出2次诊断机床，并进行相应的维修”、“外出维修时你是否接受过客户或者代理商的报酬”、“偶尔金昌镐会给我韩国化妆品，而且也在业务完成后请我吃过饭。”因签字时王日东拒绝签字，面谈笔录上注明“见证情况：本面谈记录与王日东所讲相符，经调查人充分说明并询问，王日东仍拒绝在本面谈记录签字，11点20分王日东离开会议室，见证人签字：李发展、夏培鸿”。王日东对面谈笔录有异议，上面无王日东签字，斗山公司也未能提供有王日东认可的私自外出、维修机床的记录，也未申请见证人到庭作证。
证据⒋王日东自2014年1月2日至2014年10月31日的考勤打卡记录，考勤记录中显示王日东2014年存在工作日无证外出9次，平日加班时间外出伪造加班10次，休息日加班时间外出伪造加班16次，已严重违反规章制度。王日东对考勤记录有异议，只能证明王日东外出，但王日东是按照公司指派的任务外出，不存在私自外出的情况。
证据⒌网页截图打印件一份，为百度查询135××××9320弹出很多条搜索内容，其中一条记录为“福莱商贸有限公司，135××××9320，如需购买机床附件、机床配件、数控机床维修，请联系我们福莱商贸有限公司”，在周吉秋的调查笔录中提到该号码为王日东的手机号码，证明王日东私自承揽维修机床业务，从事与公司业务有竞争关系的副业。王日东对网页截图有异议，不能证明是王日东发布的，且王日东与福莱商贸有限公司没有关系。
第二组证据，证明斗山公司制定的规章制度已经公示，斗山公司据此对王日东作出辞退的处理决定，程序合法。
证据⒍员工手册一份，其中9.5处分规则一章明确规定了甲、乙、丙、丁四类违规行为，凡作出丁类违规行为的，即构成严重违反公司规章制度，将受到解除劳动合同处理，且不享受经济补偿金。丁类违规行为第11项规定“利用职权及工作之便向客户、供应商、承办商或其他与公司业务有关的人士索取或接受任何个人利益者，或者本人或教唆他人利用职权图谋私利的其他行为”、第34项规定“从事与公司业务有竞争关系的副业”，结合斗山公司提交的第一组证据，王日东的行为触犯了丁类违规行为，达到了辞退的条件。王日东质证称，员工手册上应有员工本人签字，但斗山公司提交的员工手册上没有王日东签字，王日东不予认可。
证据⒎公司制度培训人员名单和2014年公司规章制度说明签到表，上面均有王日东的签名，证明规章制度已经过公示,且对王日东进行过培训。王日东认为斗山公司提供的培训名单和签到表不能证明王日东学习了规章制度，与本案也没有直接关系。
证据⒏解除劳动合同通知，证明斗山公司于2014年12月12日依据规章制度的相应条款作出了解除劳动合同的处理决定，并送达给王日东。王日东对解除劳动合同通知的真实性无异议，但斗山公司没有证据证明王日东存在违规行为。
证据⒐工会意见征询函，证明斗山公司作出的解除合同处理决定已经过工会同意，程序合法。王日东对工会意见征询函有异议，不能证明斗山公司解除合同程序合法。
对有争议的证据和事实，一审法院认定：王日东对斗山公司提供的调查笔录有异议，斗山公司理应申请被调查人到庭接受质询，或申请法院对被调查人进行核实，斗山公司未采取上述补证措施，对调查笔录所要证明的内容不予认定；斗山公司对王日东所作面谈笔录中未有王日东签字，见证人均系斗山公司员工，与斗山公司有利害关系，证明力较低，斗山公司也未能提供面谈的音频或视频资料予以佐证，对面谈笔录所要证明的内容不予认定；考勤打卡记录仅记载王日东外出的时间段，但对异常外出的情形没有提供证据予以证明，对此不予认定；斗山公司没有提供证据证明网页截图上体现的广告是王日东发布的，也没有证据证明王日东从事该业务并获得利益。
一审法院认为，因解除劳动合同发生争议的，用人单位应就解除劳动合同的原因举证。用人单位辞退劳动者应从规章制度是否公示告知劳动者、劳动者的违纪行为是否在规章制度中有明确规定及处罚程序是否合法等方面予以考虑。斗山公司提供的规章制度及培训人员名单，可说明王日东对公司规章制度是知晓的，斗山公司可依据规章制度对王日东进行管理。由于王日东的工作就是外出维修机床，工作时间也常有外出工作的情况，斗山公司未就其主张的存在私自外出或异常考勤的情形进行举证说明，进而不能得出王日东有严重违反公司规章制度的行为。斗山公司提供的举报信、调查笔录和面谈笔录，在证据形式上均存在瑕疵，不足以证明王日东存在第一项解除合同理由“利用职务之便谋取私利”的情形；斗山公司提供的网页截屏广告中虽显示有王日东的手机号，但对广告是否是由王日东发布、王日东是否是在福莱商贸有限公司从事销售机床附件、机床配件和数控机床维修等业务，未有证据证明，不能得出王日东存在第二项解除合同理由“从事与公司业务有竞争关系的副业”情形的结论。因此，斗山公司据此辞退王日东理由不充分，存在违法解除劳动合同情形，斗山公司应向王日东支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。王日东在劳动仲裁、原审阶段主张计算赔偿金的月工资基数6338.54元，与经审理查明的解除合同前12个月月平均实发工资5787.25元不符，对王日东主张的6338.54元不予确认。在重审过程中，斗山公司对王日东提供的每月扣缴五险一金数额2004.18元无异议，应计入月平均工资基数内，故王日东解除合同前12个月的月平均工资为7791.43元（5787.25元+2004.18元）。王日东在斗山公司工作年限自2003年8月1日至2014年12月19日，经济补偿金应按11.5个月计付，因此违法解除劳动合同赔偿金应为179202.89元（7791.43元×11.5×2）。综上所述，斗山公司辞退王日东理由不充分，存在违法解除劳动合同情形，应向王日东支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院于2017年5月31日判决：一、斗山公司于本判决生效后10日内支付王日东违法解除劳动合同赔偿金179202.89元；二、驳回王日东的其他申诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由斗山公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审中，斗山公司提交2014年7月25日至10月13日王日东填写的勤态承认申请书8张，以证明王日东伪造审批人签名向斗山公司提供虚假材料外出办理个人事务。斗山公司主张，根据其中9月4日、9月15日、10月13日的3张勤态承认申请书可以证明，斗山公司确定的在上班期间外出的审批人是张立峰，而其中7月25日、8月7日、8月15日、8月21日、8月27日的另外5张勤态承认申请书中的审批人不是张立峰签名，而是王日东伪造的他人签名，王日东以这5张虚假的审批材料私自外出，严重违反斗山公司员工手册第21条“伪造材料或提供虚假记录、数据、资料或者报告，例如虚报加班工作时间、捏造事实、骗取个人利益的行为”的规定。经质证，王日东对证据的真实性无异议，但对证明的事实有异议，主张上述证据证明王日东是在请假后外出进行斗山公司指派的任务，不存在伪造勤态承认申请书私自外出的行为。本院认为，斗山公司提交的8张勤态承认申请书仅能证明王日东在工作期间经斗山公司批准后离厂外出，不能证明王日东伪造勤态承认申请书私自离厂外出，故斗山公司主张王日东伪造审批人签名向斗山公司提供虚假材料外出办理个人事务的事实本院不予认定，且斗山公司主张王日东的这一行为违反员工手册第21条，但该条款并非斗山公司对王日东作出解除劳动合同决定所适用的条款，因此，斗山公司提交的上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
二审中，斗山公司主张从王日东工资中扣缴的住房公积金包括斗山公司应承担的部分和王日东个人应承担的部分，但对各部分的具体数额表示不清楚。王日东则主张从其工资中扣缴的住房公积金仅为其个人应承担的部分，不包括斗山公司应承担的部分。斗山公司对这一主张不能举证证明。本院认为，斗山公司的这一主张证据不足，本院不予采信。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点问题有二，一是斗山公司解除其与王日东之间的劳动合同是否违法，应否支付王日东违法解除劳动合同赔偿金；二是应否将从王日东工资中扣缴的王日东个人应负担的社会保险费及住房公积金计入计算违法解除劳动合同赔偿金的工资基数。
关于焦点问题一。本院认为，斗山公司提交的证据不足以证明王日东具有斗山公司在解除劳动合同通知书中列明的违纪事实。首先，关于匿名举报信。匿名举报信所反映的事实在未经查证属实的情况下不能作为认定王日东违纪的依据。其次，关于斗山公司对其他员工的调查笔录以及只有见证人签名但无王日东本人签名的面谈笔录。从这两份证据的内容及形式看属于证人证言，但被调查人及见证人均未到庭作证，且被调查人及见证人均系斗山公司的员工，与斗山公司存有利害关系，故这两份证据均不足以采纳。最后，关于考勤打卡记录及网页截图打印件中的广告。正如一审法院所言，考勤打卡记录不能证明王日东的外出是私自外出或者是异常外出；网页截图打印件中的广告不足以证明系王日东发布，亦不足以证明王日东从事了与斗山公司有竞争关系的副业。因此，斗山公司在不能提供充分证据证明王日东存有违纪行为的情况下以严重违反公司规章制度为由单方解除双方间的劳动合同，属于违法解除劳动合同，王日东要求斗山公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依法应予支持。
关于焦点问题二。本院认为，从王日东工资中扣缴其个人应负担的社会保险费及住房公积金，所扣缴的部分工资亦属于王日东的工资，将其计入计算应付王日东违法解除劳动合同赔偿金的工资基数符合法律规定。王日东在本案一审中增加了斗山公司应付违法解除劳动合同赔偿金的数额，所增加的部分与原有部分具有不可分性，一审法院予以合并审理亦符合法律规定。
综上所述，斗山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由斗山公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二〇一七年九月三十日
书记员 孙玉婷