重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再220号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆渝源建冶实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。
法定代表人：周成华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田云江，该公司职工。
委托诉讼代理人：张有德，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆名流置业有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：汤国强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘婵娟，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王金平，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：重庆百亚诉讼保全担保有限公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人：杨效，该公司执行董事。
一审第三人：重庆众信融资担保有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：刘承毅，该公司总经理。
再审申请人重庆渝源建冶实业有限公司（简称渝源公司）因与被申请人重庆名流置业有限公司（简称名流公司）、二审被上诉人重庆百亚诉讼保全担保有限公司（简称百亚担保公司）、一审第三人重庆众信融资担保有限公司（简称众信担保公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民终6195号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月25日作出（2017）渝民申615号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。再审申请人渝源公司的委托诉讼代理人张有德，被申请人名流公司的委托诉讼代理人王金平到庭参加诉讼；二审被上诉人百亚担保公司的法定代表人，一审第三人众信担保公司的法定代表人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渝源公司申请再审称：二审判决在事实依据、法律适用以及损失认定方面均存在明显错误。渝源公司基于重庆大极建设工程有限公司（简称大极公司）的债权转让通知申请诉前财产保全，得知大极公司否认对名流公司享有债权时即申请解除保全，主观上没有任何恶意和重大过失，渝源公司未提起诉讼的行为亦不具有过错。名流公司提供的众信担保公司的保函，法院没有采纳，名流公司支付的费用应由众信担保公司退还；即使渝源公司申请诉前财产保全存在错误，名流公司向众信担保公司支付的担保费亦并非因保全而必然发生，该费用不能认定为名流公司因保全所遭受的直接损失。据此请求：撤销二审判决，维持一审判决。
名流公司辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回渝源公司的再审请求。渝源公司向重庆市渝中区人民法院（简称渝中区法院）申请诉前财产保全时主张存在债权的依据是大极公司出具的委托付款函，并非其提出的债权转让通知。名流公司没有收到过债权转让通知，通知涉及的债权也根本不存在；渝源公司提交的快递单真伪不明，且该单载明的寄出时间2015年9月25日也在渝源公司申请诉前财产保全之后10日。据此，渝源公司申请诉前财产保全错误。渝源公司在名流公司提交了大极公司的情况说明，并提供担保申请解除保全措施的情形下，不同意解除保全措施的事实清楚。名流公司向众信担保公司支付的担保服务费属于名流公司的损失，众信担保公司的担保函渝中区法院是接受了的，由于渝源公司不同意解除保全措施，渝中区法院才没有解除保全措施。二审判决正确，应予维持。
百亚担保公司未到庭，亦未提出书面意见。
众信担保公司未到庭，亦未提出书面意见。
一审原告名流公司向渝中区法院起诉请求：1、被告赔偿因申请诉前财产保全错误给原告造成的损失11万元；2、被告向原告支付因追讨损失支出的律师费1万元；3、被告向原告支付自起诉之日起至付清之日止，以上述第1、2项款项合计12万元为基数，按年息6%计算的利息；4、被告百亚担保公司对上诉第1至3项承担连带责任；5、本案的诉讼费由被告承担。
渝中区法院一审查明，2015年9月16日，渝源公司向该院提交《诉前保全申请书》，要求保全名流公司7155380.61元的财产。同日，百亚担保公司出具《担保函》，载明担保范围为被担保人申请法院查封、扣押、冻结名流公司名下银行账户资金7155380.61元或等值的其它财产。如因诉前财产保全错误给被申请人或案外人造成损失的，担保人依法承担连带担保责任。
2015年9月17日，渝中区法院（2015）中区法民保字第00620号《民事裁定书》，载明申请人为渝源公司，被申请人为名流公司，裁定冻结被申请人名流公司价值人民币7155380.61元财产。
2015年10月12日，名流公司向渝中区法院提交《解除财产保全措施申请书》，并提交担保人为众信担保公司的《担保书》一份。该《担保书》载明，根据相关法律规定，本公司自愿以公司全部资产为被申请人名流公司提供担保，请求贵院解除对名流公司的上述财产保全措施。如因解除保全错误致使执行不能，本公司自愿对因此给申请人所造成的财产损失承担连带赔偿责任。担保人为众信担保公司。众信担保公司收取名流公司诉讼保全担保服务费11万元并出具了发票。
2015年10月22日，渝源公司向渝中区法院提交《关于撤回查封的申请》，载明在大极公司将其对名流公司工程款转让给渝源公司，渝源公司申请查封名流公司财产一案中，因大极公司采取欺诈手段，在将债权转让给渝源公司的同时，又给贵院去函，否认其对名流公司存在债权。为此，为避免给渝源公司及名流公司带来不必要的损害，特撤回对名流公司的查封行为，请予同意。同日，渝中区法院作出（2015）中区法民保字第00620-1号民事裁定书，载明：现渝源公司自愿申请解除诉前保全措施。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（四）项的规定，裁定如下：解除对被申请人名流公司在中国工商银行重庆朝天门支行310002070920014***1账号银行存款人民币7155380.61元的冻结。渝源公司未在保全裁定的法定期限内起诉，后名流公司以本案诉讼请求提起本案诉讼。
审理中，法院向原告名流公司对保全措施的损失进行释明，并询问是否将诉讼请求变更为被保全财产金额的中国人民银行同期贷款利率损失，并告知如不变更的法律后果，原告名流公司表示不变更诉讼请求。
渝中区法院一审判决：驳回名流公司的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取1350元，由名流公司承担。
名流公司不服一审判决，提出上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
重庆市第五中级人民法院二审查明，因大极公司欠渝源公司钢材款，2014年9月14日，大极公司向名流公司出具《委托支付函》，大极公司委托名流公司向渝源公司支付钢材款1000万元，名流公司在《委托支付函》上盖章确认。2015年9月15日，大极公司向名流公司出具《债权转让通知》，载明：“截止2015年9月15日，大极公司尚欠渝源公司7155380.61元，现通知名流公司从应付大极公司的款项中转让7155380.61元给渝源公司。”该《债权转让通知》有大极公司盖章，但渝源公司和名流公司均未盖章签字。
2015年10月16日上午，渝中区法院分别通知渝源公司和名流公司的特别授权代理人到法院作询问笔录，法院工作人员告知双方，名流公司申请解除对其基本账户的冻结，并提供众信担保公司的担保进行反担保。名流公司特别授权代理人称：“我们实际被冻结金额大约40万元左右，之后肯定还会有钱进账。渝源公司与大极公司有合同关系，大极公司是给我公司修房子，我公司与渝源公司无任何合同关系。我公司提交了大极公司出具的情况说明，证实我公司并不欠大极公司的款项。大极公司与渝源公司签定的《债权转让协议》，但其债权并不存在，也未经名流公司确认。渝源公司败诉的可能性很大，我公司提供的也是有资质的担保公司的担保，希望法院尽快置换被保全的账户。”渝源公司特别授权代理人称：“被申请人提供的是信用担保，不同意解除保全......我们查封的是现金，如法院变更为担保公司的信用担保，不利于未来的执行。”。
二审查明的其他事实与一审一致。
重庆市第五中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是：第一，被上诉人渝源公司申请诉前财产保全是否错误；第二，被上诉人渝源公司、百亚担保公司应否赔偿上诉人名流公司为申请解除保全而提供担保所支付的保全服务费。
一、关于被上诉人渝源公司申请诉前财产保全是否错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案中的被上诉人渝源公司申请诉前财产保全是否错误是其应否赔偿本案诉请损失的前提。同时，申请诉前财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。
鉴于保全是申请人依其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险。因此，申请人应充分关注申请保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。本案中，被上诉人渝源公司申请诉前财产保全所依据的民事权利义务关系事实为：案外人大极公司将其对上诉人名流公司的案涉债权转让给被上诉人渝源公司，被上诉人渝源公司作为受让人因之对上诉人名流公司拥有相应债权。被上诉人渝源公司向法院提供了案外人大极公司给其出具的仅有大极公司签章的《债权转让通知》，可证明大极公司有转让案涉债权之行为。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”被上诉人渝源公司未能举证证明案涉债权转让已经通知上诉人名流公司，不能产生请求上诉人名流公司向其履行债务之法律效果。同时，有证据证明大极公司否认对上诉人名流公司享有本案所涉债权，被上诉人渝源公司在诉前财产保全期间向渝中区法院提交《关于撤回查封的申请》对此亦予以承认。由此，被上诉人渝源公司作为诉前财产保全申请人的申请全然失去了确定的民事权利义务关系和民事权利依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第三款规定：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”本案中，被上诉人渝源公司在被渝中区法院告知大极公司否认对上诉人名流公司存在债权，名流公司提供担保并申请解除保全的情况下，仍然不同意解除保全。被上诉人渝源公司申请解除保全时，该三十日期限已经届满。虽然渝中区法院解除诉前财产保全裁定载明系因渝源公司申请，但此时实系依法解除而非依申请解除。在此情形下，被上诉人渝源公司存在过错。
因此，申请人即被上诉人渝源公司申请诉前财产保全并无确定的民事权利义务关系和民事权利依据支撑，属申请有错误；渝源公司怠于行使诉讼权利，未在法定期限内对名流公司提起诉讼，渝源公司的该行为具有过错。故渝源公司应当赔偿被申请人即上诉人名流公司因保全所遭受的损失。对上诉人名流公司关于被上诉人渝源公司申请诉前财产保全缺乏事实依据，被上诉人渝源公司存在过错的意见，该院依法予以支持。被上诉人渝源公司、百亚担保公司关于申请诉前财产保全有事实和法律依据、无错误，解除保全系依被上诉人渝源公司申请的意见于本案不成立，该院依法不予支持。
二、关于被上诉人渝源公司、百亚担保公司应否赔偿上诉人名流公司为申请解除保全而提供担保所支付的保全服务费问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”据此，保全制度系为保障人民法院生效判决执行的诉讼制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”本案中，上诉人名流公司作为被申请人提供有诉讼保全担保业务资质的众信担保公司的信用担保，申请法院解除对其基本账户的保全性冻结，以恢复公司的正常经营活动。其提供担保的方式与保全制度有利于人民法院生效判决执行的宗旨相符。上诉人名流公司由此向该担保公司已实际支付诉讼保全担保服务费11万元。被上诉人渝源公司和百亚担保公司未主张且未举证证明该项保全服务费有未实际支付，或者有与法定或当地市场收费标准不相符而过高之事实。因此，本案所涉11万元保全服务费系为提供担保而直接产生的费用，属于被申请人即上诉人名流公司因被上诉人渝源公司申请诉前财产保全所遭受的损失，且该损失系因渝源公司的申请保全错误而实际产生，被上诉人渝源公司和百亚担保公司对此应当承担连带赔偿责任。该院对上诉人名流公司关于为申请解除保全而提供的信用担保符合法律规定，由此实际产生的担保费应属损失范围，应由渝源公司和百亚担保公司共同承担赔偿责任的意见依法予以支持。被上诉人渝源公司和百亚担保公司所提出的名流公司账户实际被冻结40余万元，实际冻结35天，且渝中区法院系依据渝源公司的申请而解除了保全，而非依据名流公司提供担保申请解除保全，故众信担保公司为名流公司出具担保函并未在解除保全中起任何作用，名流公司支付的11万元担保服务费不应计算为损失的意见，与前述法律规定及其内在法理不符，该院依法不予支持。
关于上诉人名流公司提出的赔偿保全服务费利息损失的诉讼请求，因该利息并非名流公司实际支付的费用，不属直接损失，故该院依法不予支持。关于上诉人名流公司提出的赔偿因追讨损失而支出的律师费及利息的诉讼请求，因该费用不属直接损失，亦无相应法律规定，上诉人名流公司也未对此提出相应法律依据并说明理由，故该院不予支持。
综上所述，被上诉人渝源公司申请诉前财产保全错误且存在过错，应当与百亚担保公司连带赔偿上诉人名流公司为申请法院解除保全而实际支付的诉讼保全担保服务费11万元。一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。经该院审判委员会研究决定，遂判决：一、撤销渝中区法院(2016)渝0103民初1161号民事判决；二、渝源公司与百亚担保公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿名流公司担保服务费损失11万元；三、驳回名流公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1350元和二审案件受理费2700元，均由渝源公司负担。
本院再审查明，2014年9月11日，大极公司向名流公司出具《委托支付函》。其内容为：“我公司为名流印象1标段承建方，现委托贵司支付钢材款给重庆渝源建冶实业有限公司人民币共壹仟万，分批次支付并在我司的工程进度款中扣除，开户行：重庆农村商业银行覃家岗分理处，账号：030101012001001***2，户名：重庆渝源建冶实业有限公司。对此，我公司予以认可，并承担由此产生的所有经济责任和法律责任。”名流公司于同日收到该《委托付款函》，此后，名流公司向渝源公司支付了款项840万元。2015年9月15日，渝源公司以“大极公司将对被申请人的部分工程款以委托支付的形式转让给申请人以偿还欠付申请人的钢材款，但被申请人至今仍有7155380.61元未履行。且被申请人有转移资产的危险……”为由，向渝中区法院申请诉前财产保全。
2015年10月8日，大极公司向渝中区法院作出《情况说明》称，按照名流公司与大极公司之间的合同约定及工程预算，目前名流公司无待支付大极公司的工程进度款，双方尚未完成工程结算，大极公司对名流公司无到期债权。大极公司于2015年9月15日与渝源公司签订的《债权转让协议》，未经名流公司确认，大极公司也未曾书面通知名流公司。该协议所涉7155380.61元，大极公司承诺通过其他渠道偿还渝源公司。
2015年10月12日，名流公司（甲方）与众信担保公司（乙方）签订《诉讼保全担保服务合同》，其中第三条约定“担保期间是向人民法院申请解除诉讼保全之日至法院解封乙方的担保财产之日或案件终结之日止（包括以和解、调解或撤诉等终结的案件）”；第四条第四款约定“上述费用甲方应在本合同签订之日全额支付给乙方。乙方收到款后向甲方出具收款凭证。若乙方提供的担保财产或保函或担保书未获得法院认可，乙方应自甲方退还担保财产或保函或担保书并通知之日起三个工作日向甲方退还上述费用。”
再审诉讼中，渝源公司提交了全球邮政特快专递单据一张，拟证明其于2015年9月25日向名流公司邮寄了债权转让通知。名流公司质证认为，快递单不属于新证据，认可其真实性，但邮寄的是什么邮件，名流公司没有收到也没有看到。经审查，对前述证据的真实性予以确认。
本院认为，再审中当事人争议的焦点为，渝源公司申请诉前财产保全是否错误？渝源公司应否赔偿名流公司担保服务费损失11万元?
关于申请诉前财产保全是否错误的问题。财产保全申请错误属于民事侵权范畴，应具备一般民事侵权行为的构成要件：主观上存在过错、具备加害行为、造成损害后果、损害后果与加害行为之间存在因果关系。判断主观上是否存在过错，关键在于申请人是否尽到了合理注意义务。首先，名流公司与渝源公司之间并无直接的债权债务关系。名流公司虽然接收了大极公司出具的《委托付款函》，但其上载明的委托支付情形为“分批次支付并在我司的工程进度款中扣除”；名流公司受托支付的前提条件是支付大极公司工程进度款的情形存在，渝源公司在申请诉前财产保全时，并无证据证明存在名流公司应支付渝源公司工程进度款的情形。其次，即使依据《委托付款函》，名流公司负有代大极公司支付款项1000万元的义务，但名流公司之前已支付款项840万元，余额也仅有160万元，与渝源公司申请保全的金额700余万元也相差甚远。第三，依照民事诉讼法的相关规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或申请仲裁前申请采取保全措施。本案中，没有证据证明名流公司存在转移资产、逃避债务、经营状况恶化等可能使渝源公司的合法权益受到损害或案件审结后不能得到顺利执行的危险情形。此外，渝源公司虽于2015年9月15日与大极公司形成债权转让协议，但其于次日向渝中区法院提出诉前财产保全申请时，大极公司尚未将《债权转让通知》涉及的转让事项通知名流公司，《债权转让通知》对名流公司不发生法律效力，且渝源公司也未以《债权转让通知》为据主张与名流公司存在债权债务关系，从而申请诉前财产保全。由此可见，渝源公司在申请对与其没有债权债务关系的名流公司进行诉前财产保全措施时，没有尽到谨慎的注意义务，主观上具有故意或重大过失，其相关申请行为明显存在过错。渝源公司的错误申请保全行为，致使名流公司的银行帐户被冻结，影响了名流公司的正常生产经营，给名流公司造成了一定的损失。故渝源公司申请诉前财产保全错误，其行为构成侵权。
关于渝源公司应否赔偿名流公司11万元的损失问题。关于损失的计算，应以渝源公司的责任范围为限，即以申请保全金额为上限，计算名流公司实际被冻结款项自被冻结之日起至渝源公司向法院申请解除财产保全后实际解除之日止的存贷款利息差额，以及名流公司为避免损失扩大而支出的必要合理费用等直接损失。本案中，渝中区法院向名流公司送达相关民事裁定书后，名流公司没有通过裁定书载明的救济渠道向人民法院申请复议，要求解除或变更保全措施。名流公司虽然提供了众信担保公司的担保书，并以此为由向法院申请解除保全措施，但渝中区法院并未据此解除保全措施，由此可见，名流公司提供的担保书并没有得到法院的认可。根据名流公司与众信担保公司所签《诉讼保全担保服务合同》第四条第四款的约定，若担保书未获得法院认可，众信担保公司应自名流公司退还担保书并通知之日起三个工作日退还担保费用。故，名流公司支付给众信担保公司的11万元担保服务费并非因渝源公司的保全行为给其造成的损失。一审诉讼中，法院向名流公司进行释明后，名流公司未变更诉讼请求，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，但判决不当，应予纠正；原一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
撤销重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终6195号民事判决；
维持重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初1161号民事判决。
二审案件受理费2700元，由重庆名流置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴华
审 判 员 谭继权
代理审判员 马艳艳
二〇一八年五月十日
书 记 员 黄映雪