湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00056号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司。住所地：湖北省恩施土家族苗族自治州恩施市施州大道***号。组织机构代码：79592629-5。
负责人吴红梅，总经理。
委托代理人任家清，湖北硒都律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人吴启锋，男，生于1988年10月1日，土家族。代理权限：一般代理。
上诉人（原审原告）向元珍，农民。
委托代理人冉启安，湖北震邦华广律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）梁伦高，农民。
被上诉人（原审被告）鲁建廷，驾驶员。
被上诉人（原审被告）利川市时代出租汽车有限责任公司。住所地：湖北省恩施土家族苗族自治州利川市清江大道***号。组织机构代码：72203601-3。
法定代表人王利，经理。
被上诉人（原审被告）郭云端，农民。
被上诉人（原审被告）李加清，农民。
上诉人向元珍、中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司因与被上诉人梁伦高、鲁建廷、利川市时代出租汽车有限责任公司、郭云端、李加清机动车交通事故责任纠纷一案，不服利川市人民法院（2012）鄂利川民初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月24日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，被告时代出租车公司就其所有的用于出租租赁的鄂Q×××××号“神龙富康”牌客车于2009年9月27日在被告大地财保恩施支公司利川营销服务部投保了机动车交通事故责任强制保险、机动车辆第三者责任保险。交强险的责任限额是：死亡伤残赔偿110000元，医疗费用赔偿10000元、财产损失赔偿2000元；保险期间是2009年9月28日零时起至2010年9月27日二十四时止。第三者责任保险限额为200000元，保险期是2009年9月28日零时起至2010年9月27日二十四时止。鄂Q×××××号“黑豹”牌低速载货汽车登记所有人是李加清，2008年6月，被告郭云端出面，从被告李加清处购买转给被告梁伦高。鄂Q×××××号汽车在2010年6月7日发生交通事故时，该车实际所有人为梁伦高。被告梁伦高在2010年6月7日发生交通事故后，利川市公安局交通警察大队询问被告梁伦高时，被告梁伦高表明鄂Q×××××号车属自己所有。2010年6月7日上午4时15分，被告鲁建廷驾驶鄂Q×××××号出租车在利川市城区清江大道由东向西行驶，行驶至清江大道与公园路“T”形路口人行横道附近停车，原告向元珍在该车后备箱拿取货物。4时16分，被告梁伦高驾驶鄂Q×××××号“黑豹”牌低速载货汽车撞击鄂Q×××××号出租车尾，造成原告向元珍右侧股骨骨折的一般道路交通事故。原告向元珍随即被送到利川市人民医院住院治疗，至2010年7月6日出院，用去医疗费22420.70元。7月13日，利川市公安局交通警察大队作出利公交警字（一般）第2010120号道路交通事故认定书认定：被告梁伦高应负本次道路交通事故的主要责任，被告鲁建廷负本次道路交通事故的次要责任，原告向元珍不负本次道路交通事故责任。2010年7月28日，经利川市公安局交警大队的主持调解，达成了调解协议，梁伦高赔付给原告向元珍各项损失计16453.42元（未对向元珍的误工费和护理费进行赔偿）；被告鲁建廷赔付给原告向元珍医疗费等各项损失33451.12元。被告鲁建廷因反悔利川市公安局交通警察大队主持的调解协议，原告向元珍提起诉讼，利川市人民法院于2010年11月判决被告鲁建廷赔偿原告向元珍33451.12元。2010年11月23日向元珍在市医院复查，支付放射费80元。然后，被告鲁建廷、时代出租车公司起诉被告大地财保恩施支公司要求其在交强险责任限额内给予赔付，被告大地财保恩施支公司在交强险、第三者险责任限额内共计赔付给鲁建廷、时代出租车公司25031.07元。原告在康复期间因感觉不适，于2011年4月14日在恩施州中心医院行“股骨正侧位”X线片检查，结论为“右股骨中下段陈旧骨折内固定术后改变，骨折延迟愈合”，原告向元珍于2011年4月21日入住恩施州中心医院骨一科，进行手术医治，2011年5月20日出院。其间，共用去医疗费25124.11元，后又分四次到州医院检查，共支付医疗费453.9元。经恩施施南法医司法鉴定所鉴定，于2011年10月21日作出司法鉴定意见书结论为“被鉴定人（即原告）的伤残程度为伤残十级”，在2010年7月28日，利川市公安局交通警察大队主持原告向元珍、被告鲁建廷、梁伦高对该交通事故调解时，未预料到原告的骨折术后会出现“骨折延迟愈合”的情形，也未预料到本次交通事故是否会造成伤残。因此，原告向元珍在第二次住院治疗后再次提起诉讼，请求判令：一、被告大地财保恩施支公司在保险责任限额内赔偿原告医疗费25645.61元、住院生活补助费1960元、护理费23944.57元、误工费104649.54元、残疾赔偿金73496元、被扶养人生活费9873元、营养费10450元、鉴定费1670元、交通费831元、复印费9.4元、误餐补助费80元、精神损害抚慰金20000元、公告费600元，共计273209.12元；二、被告大地财保恩施支公司在保险责任限额内赔偿原告后尚应当赔偿的损失部分，由鲁建廷、时代出租车公司、李加清、梁伦高承担连带赔偿责任；三、诉讼费由被告共同承担。另查明：原告向元珍系农村户口，但从2008年起一直从事运输行业。原告向元珍的母亲李戌香，生于1928年8月20日，生育了向元珍、向华珍、向云珍、向福珍四个子女，李戌香随向元珍一起生活。原告向元珍婚后有两个子女，长子向炜，生于1993年10月19日，次女向希生于1999年9月8日。原告向元珍从2010年6月7日受伤后，两次住院治疗，因该次交通事故受的伤，加上康复治疗，其误工时间应从2010年6月7日受伤之日至定残之日前一日计算（即2010年6月7日至2011年12月30日；扣减第一次已经赔偿了179天的误工费），原告向元珍的误工时间应是393天。
原审认为，发生交通事故时，在机动车上的人为本车人员，在车外的人为第三者。事故发生时，原告向元珍在鄂Q×××××号出租车后备箱拿取货物，属于第三者。被告时代出租车公司在被告大地财保恩施支公司为鄂Q×××××号出租车办理了交强险和第三者责任险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国保险法》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔付保险金。因此，被告大地财保恩施支公司在交强险限额范围内予以赔偿后，对不足部分在第三者责任险限额范围内按照被告鲁建廷的责任比例予以赔偿。被告鲁建廷经交警大队认定负本次事故的次要责任，应承担40%的赔偿责任，因被告大地财保恩施支公司与被告时代出租车公司签订的保险合同“机动车第三者责任保险条款”第九条有负次要责任的免赔率为5%的条款。因此确定被告大地财保恩施支公司在商业保险第三者责任保险内承担35%的赔偿责任。不足部分及鉴定费和公告费，由被告时代出租车公司、被告鲁建廷与被告梁伦高按4：6的比例承担责任。被告李加清虽是鄂Q×××××“黑豹”牌低速载货汽车登记的所有人，但该车在发生交通事故时已经是被告梁伦高实际在管理和营运，被告李加清和郭云端既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故被告李加清、郭云端不应承担赔偿责任。原告向元珍虽然是农村户口，但从2008年起一直在城市从事运输行业，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，残疾赔偿金应当根据湖北省道路交通事故赔偿标准，以城镇居民人均可支配收入18374元／年，按十级伤残计算20年，其残疾赔偿金总额为44975.5元（含原告向元珍请求的被扶养人生活费在内）。原告向元珍请求的误工费，因原告从事运输行业，按照2012年度交通运输业职工人均年平均工资收入36833元／年的标准计算，误工时间为393天，其金额为39658.5元。原告请求的住院生活补助费29天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以及原告的诉请，确定以40元／天计算应为1160元。原告请求的护理费，住院期间需2人护理，时间为29天，出院后需1人护理，时间为180天，有恩施州中心医院的诊断证明书及鉴定意见书佐证，根据护理人员赵小华、向云珍的收入状况，其护理费为15794.6元，予以支持。原告请求取出内固定术的住院生活补助费以及护理费，因尚未发生，在此案中不予支持。营养费和误餐补助费，原告未提供有效的证据予以证明，不予支持。原告请求的交通费831元，根据当事人的实际情况，在治疗过程中产生了一定的交通费用合情合理，其合理来往部分予以支持，支持交通费400元。原告受伤给原告的身心健康造成了一定的损害，但原告请求的精神抚慰金20000元过高，根据受诉法院所在地的赔偿标准，支持5000元。医疗费、鉴定费、公告费及复印费有相应的证据证明，予以支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一、二款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条之规定，参照湖北省2012年度交通事故损害赔偿标准，判决：一、原告向元珍在交通事故中产生的住院期间生活补助费1160元、护理费15794.6元、误工费39658.5元、残疾赔偿金44975.5元、交通费400元、复印费9.40元、精神损害抚慰金5000元，共计106998元。扣除被告大地财保恩施支公司在交强险限额内已给原告赔付了医疗费10000元、误工费及护理费14299.04元，由被告大地财保恩施支公司在交强险限额范围内赔付95700.96元（含精神损害抚慰金5000元）。交强险限额范围内赔偿完后余下的11297.04元和原告第二次医疗费25645.61元，共计36942.65元，由被告大地财保恩施支公司在第三者责任险范围内负责赔偿35%，即12929.92元，扣除被告大地财保恩施支公司第一次在第三者责任险内已赔付了的732.03元，由被告大地财保恩施支公司在第三者责任险范围内赔付12197.89元，被告鲁建廷赔偿5%，即1237.23元，被告时代出租车公司承担连带赔偿责任，被告梁伦高赔偿23507.53元。鉴定费1670元、公告费600元，共计2270元，由被告鲁建廷赔偿908元，被告时代出租车公司承担连带责任，被告梁伦高赔偿1362元；二、被告郭云端、李加清不承担赔偿责任；三、驳回原告向元珍的其他诉讼请求。案件受理费1284元，由原告向元珍负担。
中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司不服原审法院的前述判决，上诉称：一、鄂Q×××××号车主梁伦高应在交强险范围内承担一半的赔偿责任，原审判决判令上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司承担交强险全部赔偿责任错误。根据利川市交通警察大队道路交通事故认定书认定，梁伦高负此次事故的主要责任，鲁建廷负此次事故的次要责任，既然双方都有责任，因而梁伦高应在交强险范围内承担一半的赔偿责任。二、原审判决对赔偿费用计算错误。1、住院伙食补助费属于交强险医疗的范畴，上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司在交强险内已经全额赔偿了10000元的限额，因而该费用不应再计算在交强险赔偿范围内。2、恩施州国家机关工作人员出差伙食补助标准是每天20元，原审判决按照40元／天计算缺乏依据。3、误工时间应算至向元珍定残日前一天即2011年10月20日，原审判决计算至2011年12月30日错误。4、后期治疗费7000元应在本次诉讼中予以抵扣。5、精神抚慰金过高。
向元珍不服原审法院的前述判决，上诉称：一、被上诉人郭云端是鄂Q×××××号黑豹牌车的实际车主，被上诉人梁伦高是被上诉人郭云端雇请的司机。事故发生时被告梁伦高与被告郭云端同时在鄂Q×××××号黑豹牌车上，且利川市人民法院承办法官陈义平等人去被告梁伦高家送开庭传票时，梁伦高的父亲当着法官的面陈述鄂Q×××××号黑豹牌车是其女婿郭云端的，梁伦高只是为郭云端开车。况且，事故发生后，郭云端亲自送来6000元医疗费交给收费室，当着原告及其家属的面认可车是自己的，安抚原告安心治病。综上，被告郭云端是本案肇事车辆鄂Q×××××号黑豹牌车的实际所有人，据此，郭云端依法应当对梁伦高驾驶鄂Q×××××号车的肇事后果承担民事赔偿责任。二、原审判决对赔偿项目的计算标准、赔偿期限、赔偿金额计算错误。1、原审二份鉴定书载明上诉人向元珍构成十级伤残，但上诉人向元珍长期从事的士驾驶，须靠右脚操控脚刹和油门，如今原告右腿受伤并致残，已经严重影响其就业，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，可以对残疾赔偿金作相应调整，即按9级伤残计算伤残赔偿金。2、关于护理费的问题。恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书证实自2011年5月20日起的护理天数为180天，拆除内固定的护理天数为20天，加上上诉人向元珍入住恩施土家族苗族自治州中心医院29天，需2人护理，护理天数合计为258天。3、关于误工费的问题。恩施施南法医司法鉴定所司法鉴定意见书证实自2011年5月20日起的误工天数为18个月，减去利川市交通警察大队调解时已经计算的误工时间179天，加上上诉人向云珍入住恩施土家族苗族自治州中心医院29天，误工天数合计为707天。4、关于营养费的问题。恩施土家族苗族自治州中心医院出院记录载明“加强营养，高蛋白、高钙饮食”，故上诉人向元珍自2011年4月20日起至出院后的180天均需加强营养，即（29天＋180天）×50元=10450元。4、关于误餐补助费的问题。2011年12月30日根据中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司的申请，上诉人向元珍由一名护理人员陪同进行重新鉴定，当时利川法院司法鉴定科科长蒋学军与保险公司代理人协商后当着上诉人向元珍的面口头承诺，补偿上诉人向元珍80元误餐费。原审判决对其请求不予支持不当。5、原审判决诉讼费用由上诉人向元珍负担不合理。既没有任何法律依据，也明显不具有最基本的公道。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人鲁建廷答辩称：被上诉人鲁建廷不负赔偿责任，应由上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司承担。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、向元珍因交通事故致右侧股骨骨折，经鉴定构成十级伤残，应否依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，对伤残系数提高一个等级。2、上诉人向元珍因车祸受伤，两次鉴定结论不同，应该以哪次为准？关于误工期、护理期的时间认定是否正确，误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费计算方式是否正确，误餐补助费应否支持；3、上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司与被上诉人梁伦高是否应在机动车第三者责任强制保险限额范围内按照过错比例承担民事赔偿责任。4、被上诉人郭云端对上诉人向元珍的损害后果应否承担民事赔偿责任；5、后续治疗费7000元是否应在本次诉讼中予以抵扣。6、上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿10000元的限额，原审判决是否又将住院伙食补助费计算在医疗费用赔偿限额范围内。7、原审判决判令上诉人向元珍负担诉讼费有无不妥。
1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。依据上述规定以及结合上诉人向元珍的实际情况，残疾赔偿金的调整有赖因伤对职业造成严重影响，本案上诉人向元珍因交通事故致伤右腿，经手术治疗其右大腿长度较左大腿短缩3㎝，但对从事驾驶职业并无严重妨害，而且上诉人向元珍也未提交证据证实对其职业造成严重妨害，故原审判决依据十级伤残计算残疾赔偿金并无不当。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司对上诉人向元珍的伤残等级、误工时间和护理时间有异议，向原审法院申请重新鉴定。原审法院在征得上诉人向元珍同意的情况下委托恩施自治州鸿翔司法鉴定中心进行鉴定，其所作的鉴定结论当属客观，鉴定结论经质证后可以作为认定案件事实的依据。原审判决依据该鉴定结论认定向元珍误工期和护理期为自恩施土家族苗族自治州中心医院出院之日（2011年5月20日）起至2011年12月30日止并无不当。依照法律规定，误工费的计算方式为受害人的实际工资或平均工资除以365天乘以实际误工天数；护理费的计算方式参照误工费的计算方式。根据上述规定，原审判决关于误工费和护理费的计算方式正确，本院予以维持。上诉人向元珍上诉称原审判决对误工时间、护理时间认定不当，计算方式错误的理由不能成立，本院不予支持。上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司关于误工期限认定错误的理由不能成立，本院不予支持。关于营养费，上诉人向元珍所受伤害系右股骨骨折，医院虽有加强营养的医嘱，但其未提供相应证据证实，故对其请求不予支持。关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。湖北省国家机关工作人员出差伙食补助标准为50元／天，上诉人向元珍在原审请求按照40元／天计算住院伙食补助费并未超出规定标准，故原审判决依据上诉人向元珍请求的标准支持住院伙食补助费并无不当。上诉人向元珍上诉称因其内固定尚未取出，恩施施南法医司法鉴定所（2011）临鉴字第145号司法鉴定意见书证实其拆除内固定需住院时间预计为20天，故对拆除内固定的住院伙食补助费和护理费应一并予以赔偿。经审查，上诉人向元珍因车祸受伤后在利川市公安局交通警察大队主持下就后续治疗费达成调解协议，双方均应遵循诚实信用原则全面履行自己的义务，上诉人向元珍现以未被采信的恩施施南法医司法鉴定所（2011）临鉴字第145号司法鉴定意见书主张住院伙食补助费和护理费的理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，上诉人向元珍因交通事故受到伤害构成十级伤残，原审判决判令给付5000元精神抚慰金适当，本院予以维持。关于误餐补助费，上诉人向元珍上诉称在利川市人民法院司法鉴定科科长协调下，上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司同意补偿上诉人向元珍80元误餐补助费，其未提供有效证据证实，原审判决不予支持并无不当。
3、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。由此可见，交强险责任是一种法定责任，保险公司所承担的赔偿责任是由交强险责任限额确定的，与作为保险合同另一方当事人的被保险人在事故中的过错及责任大小并无任何联系。上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司上诉称其与被上诉人梁伦高应在机动车第三者责任强制保险限额范围内按照过错比例承担民事赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。
4、利川市公安局交通警察大队分别对郭云端、梁伦高、李秋生的询问笔录一致证实鄂Q×××××号黑豹牌低速载货汽车的实际使用人或者管理人为本案被上诉人梁伦高。被上诉人郭云端和被上诉人李加清未支配该车的营运，也未从中获得利益，其不应当承担民事赔偿责任。上诉人向元珍上诉称鄂Q×××××号黑豹牌低速载货汽车的实际车主是被上诉人郭云端，被上诉人梁伦高是被上诉人郭云端的雇员，其未提供证据证实，本院不予支持。
5、上诉人向元珍在恩施土家族苗族自治州中心医院行开放复位内固定＋取骼骨植骨术等治疗后，其内固定尚未取出，需行内固定拆除术，因该费用为确定必然发生的费用，故该费用不宜在本次诉讼中予以抵扣。上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
6、经审查，涉及本案的交强险120000元，扣除上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司第一次已经赔付了的医疗费10000元、误工费和护理费14299.04元，则交强险余额为95700.96元。故上诉人向元珍因本次诉讼发生的损失由上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司在交强险余额范围内承担全部赔偿责任。对于不足部分，即赔偿总额106998元-交强险余额95700.96元=11297.04元以及上诉人向元珍第二次住院治疗产生的医疗费25645.61元，合计36942.65元，由双方按照过错比例承担赔偿责任。上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司所述情形不存在，其上诉的理由不能成立，本院不予支持。
7、关于诉讼费用负担问题。依照《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款规定：当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。上诉人向元珍的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司交纳的二审案件受理费1170元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司恩施中心支公司负担；上诉人向元珍交纳的二审案件受理费900元，由上诉人向元珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
代理审判员 韩燕芳
代理审判员 覃恩洲
二〇一四年五月十六日
书 记 员 刘继红