河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4482号
上诉人（原审原告）：河南利欣制药股份有限公司。
住所：河南省镇平县东工业园区。
企业组织机构代码：73384707-3。
法定代表人：李明虎，任该公司经理。
委托诉讼代理人：姜玉良，该公司法务部副经理。特别授权。
委托诉讼代理人：吉鹏，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖南千山制药机械股份有限公司。
住所：湖南省长沙市经济开发区盼盼路*号。
企业组织机构代码：74316968-3
法定代表人：刘祥华，任该公司经理。
委托诉讼代理人：匡继美，湖南同升律师事务所律师，特别授权。
上诉人河南利欣制药股份有限公司（以下�称利欣制药公司）因与被上诉人湖南千山制药机械股份有限公司（以下简称千山制药公司）为产品质量责任纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2016）豫1324民初3115号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人利欣制药的委托诉讼代理人姜玉良、吉鹏，被上诉人千山制药的委托诉讼代理人匡继美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
利欣制药公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由是，1、一审判决认定事实不清，上诉人共计购买四套设备，仅使用三套设备，其中250ml模具和500ml模具问题最为严重，500ml模具收率仅达到80％，远低于合同约定的98％，为不影响整条生产线运营被迫使用，否则损失更大，但不代表设备合格；2、一审中因模具体积大，�便带到法庭出示、演示，上诉人为此提供部分样品，一审法院未深入厂房车间勘察；3、被上诉人一直未提交设备合格证；4、一审程序违法，一审中上诉人虽未对设备的质量问题申请鉴定，但依据《民诉法》第76条的规定，本案因涉及专门性问题，一审法院应委托鉴定。
千山制药公司辩称：1、本案为产品责任纠纷，应适应《侵权责任法》的相关规定，本案上诉人在一审中未提供任何证据证明涉案产品存在质量缺陷，本案只能按照产品质量纠纷处理；2、对方起诉之后仍在使用该产品，因此不存在产品缺陷；3、产品合格证和说明书是随产品一并发放的，并未单独签收，但上诉人从未提出过未收到合格证和说明书，且其一直在使用产品。对方称还有一套模具没有使用，证明模具是可以正常使用的；4、《民诉法》及相关司法解释对委托鉴定的情形规定很清楚，�案不属于人民法院以职权委托鉴定的情形；5、本案上诉人要求退还货款，但没有任何证据证明其是何时购买，也没有任何证据证明产品存在质量的缺陷。一审认定事实清楚，处理正确,应驳回上诉，维持原判。
利欣制药公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令准予退回千山制药公司热流道瓶胚注模塑具（100ml、500ml各一套，250ml两套）判令千山制药公司返还利欣制药公司已支付货款176万元及利息；2、请求千山制药公司承担违约金并赔偿利欣制药公司造成的损失228775元；3、诉讼费包括聘请律师费用由千山制药公司负担。事实和理由：2009年至2012年，利欣制药公司、千山制药公司分三次签订买卖供货250ml和500ml、100ml及250ml热流道瓶胚模具，千山制药公司负责将货托运至利欣制药公司，运费由千山制药公司承担，利欣制药公司按合同约定支付定金及货款后，千山制药公司将货物运至利欣制药公司处，经双方按企业标准，参照供方《使用说明书》验收，但是，按照合同约定，千山制药公司技术人员在负责安装之后，试生产过程中，生产的塑瓶胚厚薄不匀，导致吹出的塑瓶一边厚一边薄，因此而造成的废品达20%，其次，对瓶胚冷却效果不好，生产中不得不加长冷却时间，影响产能，其三，各规格模具加热圈极易烧坏，损坏是其他同类公司模具的13-15倍，其四，各规格模具内部漏胶，致使各瓶胚质量不匀，漏出的胶被烧焦产生有害气体污染生产环境。利欣制药公司多次进行维修，仍达不到生产要求，致使利欣制药公司多次停产，利欣制药公司多次通知千山制药公司前来公司进行维修，至今没有效果。2013年双方为塑料瓶及软袋大输液生产线质量问题达成补充协议增加质保期三年，但是千山制药公司仍不能解决质量问题，2015年利�制药公司给千山制药公司再次发函对其所供的不合格模具等已多次要求退货，至今千山制药公司未派业务人员办理相关退货手续。
一审法院认定事实如下：利欣制药公司、千山制药公司分别于2009年11月4日、2010年5月19日、2012年6月20日签订合同，购买千山制药公司250ml和500ml、100ml及250ml热导流瓶胚模具。上述模具在2012年3月11日调试合格投入生产，2013年11月29日双方签订补充协议，约定从该日起增加质保期3年及业务合作与遗留手续其他条款。利欣制药公司自认其中的三套模具自购买至今一直在断续使用。
一审法院认为，利欣制药公司以千山制药公司生产出售的产品存在质量问题、达不到生产要求，主张退回产品并赔偿利欣制药公司损失，本案为产品质量责任纠纷。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。”依据上述规定，利欣制药公司应举证证明千山制药公司出售给利欣制药公司的热流道瓶胚注模塑具不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明、不符合所注明的产品标准、不符合产品说明的质量状况。本案中，利欣制药公司提出千山制药公司随货未提供产品合格证，但利欣制药公司自产品调试合格至今数年之久一直使用，且利欣制药公司未提供证据证实其向千山制药公司主张提供产品合格证；而千山制药公司辩称随货提供有产品合格证。利欣制药公司亦未提供充分证据证实其所购买千�制药公司的产品存在质量问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，利欣制药公司未提供充分证据证实其所购买千山制药公司的产品存在质量问题，其主张返还支付货款及赔偿损失，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，判决：驳回河南利欣制药股份有限公司的诉讼请求。案件受理费20640元，由河南利欣制药股份有限公司负担。
二审期间上诉人提供以下证据材料：1、另案中上海司法鉴定所对湖南千山公司的模具所出具的司法鉴定书，证明该模具现在虽然可以正常运营，但是其技术参数达不到合同要求，对生产造成一定影响；2、邮局查询单，证明上诉方早已将紧急通知送达对方。
被上诉人质证意见为：1、上海司法鉴定所的鉴定与本案无关；该鉴定的内容并非鉴定模具的产品质量问题，模具是塑料瓶的模具，和本案完全不一样；2、该通知函真实性无异议，但不能证明产品存在质量问题，并不能证明存在质量缺陷。该函是同意对账的函，对方并未说明产品存在质量问题。
本院对上述证据材料评析如下：被上诉人对上海司法鉴定所鉴定的关联性有异议，本院对该鉴定的关联性不予采信；被上诉人对通知函的真实性不持异议，被上诉人对通知函的内容及证明方向持有异议，本院对该通知函的真实性予以采信。
本院查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认�，（一）关于本案中的模具设备是否存在产品质量的问题，上诉人一审庭审后提交的书面鉴定申请中，明确请求仅对250ml和500ml模具申请鉴定，并未申请对四套模具设备进行鉴定;上诉人自认“仅使用三套设备”，其称第四套模具设备从未使用，一审中上诉人所提供的使用中三套设备生产的产口，不能充分证明所主张的模具设备存在已达到退还设备的程度，上诉人的证据明显不足；同时，本案的的供货合同上明确显示，相关设备存在优惠价格的情形，上诉人却仍按合同上原约定价格、而未按实际优惠后的价格主张返还货款，明显与其实际上支付的货款数额不符；（二）关于本案中的模具设备由鉴定责任承担的问题，一审法院在庭前已向上诉人送达举证通知书，上诉人在一审中仅提供其使用中设备生产的相关产品，并未在举证期限内申请产品质量鉴定；上诉人上诉称“�案因涉及专门性问题，一审法院应委托鉴定”的理由明显不能成立，因为，依据“谁主张、谁举证”的一般举证原则，本案中模具设备的是否存在质量问题，上诉人负有举证责任，而非人民法院所应负担的责任，上诉人的上诉理由明显回避其自身所应负担的法律责任；综上，上诉人利欣制药公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律准确，处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20640元，由上诉人河南利欣制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 庆 文
审判员 王 勇
审判员 尹 双 珊
二〇一七年十一月二十七日
书记员 �尹大中