四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终2号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司乐至支公司。
地址：乐至县。
组织机构代码：70900359-1。
代表人彭学刚，经理。
委托代理人魏慧菊，四川豁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨坤明，男，生于1966年2月24日，汉族，四川省乐至县人，村民，住乐至县。
委托代理人张建，系乐至县回澜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）童定前，男，生于1972年2月26日，汉族，四川省乐至县人，驾驶员，住乐至县。
被上诉人（原审被告）张勇，男，生于1972年12月5日，汉族，四川省乐至县人，村民，住乐至县。
上诉人中国人民保险股份有限公司乐至支公司因与被上诉人杨坤明、童定前、张勇机动车交通事故责任赔偿纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2015）乐至民初字第1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民保险股份有限公司乐至支公司的委托代理人魏慧菊；被上诉人杨坤明的委托代理人张勇，童定前到庭参加诉讼，被上诉人张勇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年12月27日，杨坤明驾驶川MBC1**号嘉陵牌普通二轮摩托车，由回澜镇向乐至县城方向行驶，行至G319线2599Km＋600m处，与童定前停驶在路右的川20001**号大中型拖拉机相撞，致杨坤明受伤，车辆受损。该交通事故经乐至县公安局交通警察大队现场勘查、询问当事人于2014年1月4日以乐公交认字（2013）第174号道路交通事故认定书认定：杨坤明负此事故主要责任，童定前负此事故责任。原告杨坤明于受伤的同日被送往乐至县人民医院住院治疗至2014年1月23日，共26天，用去医疗费25384.17元。乐至县人民医院为原告出具的出院病情证明书出院诊断栏载明：“1、右股骨远端开放性粉碎性骨折；2、右髌骨骨折”；出院医嘱及建议栏载：“1、注意休息，加强营养，右下肢静上负重活动、具体负重时间视复查X片情况而定，门诊随访；2、复查X片，出院后1、2、3、6、9、12月每月1次X片；3、适当功能锻炼；4、若有不适，立即就医”。2015年6月15日，原告杨坤明再次在乐至县人民医院住院治疗至2015年6月21日行内固定取出术，共7天，用去医疗费4708.24元。乐至县人民医院为原告出具的出院病情证明书出院诊断栏载明：“1、右股骨远端骨折内固定术后骨愈合”；出院医嘱及建议栏载：“1、注意休息，断端骨痂愈合不完全，禁下地负重活动3月以防再骨折，加强营养，术后14天拆线，门诊随访；2、复查X片，出院后1、2、3月每月1次X片；3、适当功能锻炼；4、若有不适，立即就医”。原告之伤残等级，由乐至县公安局交通警察大队于2014年9月29日委托四川华西法医学鉴定中心鉴定，该中心于2014年10月13日以法临：2014-3665法医学鉴定意见书作出鉴定意见：“杨坤明右股骨远端开放性粉碎性骨折伴右髌骨骨折后遗下肢部分功能障属十级伤残”。原告支付了鉴定费830元，原告为医伤、鉴定支付交通费800元。2007年至2013年前，原告在四川省地方水利电力建设公司乐至分公司从事电工工作，此后自动离职，从事个体电工作业。原告从此时至今在邓少奇、吴凤兰所有的房屋（座落在乐至县天池镇文庙沟书香庭院小区336号10幢3单元附105号）居住。杨坤明之父杨序刚（生于1944年6月3日）、母周良芳（生于1945年4月26日）生育杨坤明、杨丽、杨琼三个子女。交通事故发生后，保险公司为原告赔付医疗费10000元。川20001**号大中型拖拉机在保险公司投保了交强险、第三者责任险限额10万元。第三者责任保险条款第九条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要责任的免赔率为5%，负同等责任的免赔率为10%，负主要责任的免赔率为15%，负全部责任的免赔率为20%。张勇已将川20001**号大中型拖拉机卖给了童定前，未办理过户手续。庭审中，经原、被告协商认可原告的下列损失：医疗费30092.41元，其中自费药、乙类用药迭除16﹪即迭除4814.79元，该费用由原告承担3370.35元，由被告童定前承担1444.44元；对交通费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费未协商一致。
原判认为，原、被告对乐至县公安局交通警察大队针对本次交通事故做出的杨坤明负此事故主要责任，童定前负此事故次要责任的道路交通事故认定书无异议，本院予以采信。本次交通事故致杨坤明受伤，侵犯了杨坤明的身体权，因此，童定前对交通事故致杨坤明受伤给原告造成的损失承担30﹪的民事赔偿责任。由于张勇已将川20001**号大中型拖拉机卖给了童定前，张勇对本案不承担法律责任。因川20001**号大中型拖拉机在保险公司投保了交强险、第三者责任险限额10万元，但未投保不计免赔险，依据商业险合同第九条“”保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要责任的免赔率为5%，负同等责任的免赔率为10%，负主要责任的免赔率为15%，负全部责任的免赔率为20%。”之约定，保险公司应在商业险次责30﹪中免赔5﹪，即保险公司应在商业险中承担28.5﹪的赔偿责任，童定前承担1.5﹪的赔偿责任。故保险公司应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定和保险合同的约定，在交强险限额内分项赔偿原告因交通事故致杨坤明受伤所受损失的责任后，剩余部份在商业性笫三者责任险限额内承担28.5﹪的赔偿责任，童定前承担1.5﹪的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。关于原告的损失：1、经原、被告协商认可原告的下列损失：医疗费30092.41元，其中自费药、乙类用药迭除16﹪即迭除4814.79元，该费用由原告承担3370.35元，由被告童定前承担1444.44元；本院予以认可；2、营养费495元（33天×15元／天），本院予以认可；3、住院伙食补助费660元（33天×20元／天），本院予以认可；4、残疾赔偿金（含被扶养人生活费），因2007年至2013年前，原告在四川省地方水利电力建设公司乐至分公司从事电工工作，此后自动离职，从事个体电工作业。原告从此时至今在邓少奇、吴凤兰所有的房屋（座落在乐至县天池镇文庙沟书香庭院小区336号10幢3单元附105号）居住，且证人胡国文、叶建国、吴杉杉当庭接受了双方当事人的质询，作证的证言证实了原告在天池镇城区误工之事实，故原告的残疾赔偿金应当按城镇人口标准计算；原告之父、母是农村人口，其被扶养人生活费只能按农村人口标准计算，本院认定残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为53265元（四川省2014年度城镇居民人均可支配收入24381元×20年×伤残系数0.1＋杨序刚、周良芳的被扶养人生活费四川省2014年度农村居民人均消费性支出7110元×19年×伤残系数0.1÷3人），原告请求残疾赔偿金（含被扶养人生活费）52554元；保险公司辩称的残疾赔偿金应按农村人口标准计算的理由不充分，本院不予采信；5、精神损害抚慰金，结合本地经济状况和原告的伤残等级，本院认定精神损害抚慰金为3000元（30000元×伤残系数0.1）；6、误工费，根据原告的伤残实际和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“…误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。…”本案原告的误工时间可以计算至定残日前一天，即290天，加上第二次住院7天，本院认定误工时间297天，故本院认定误工费为17820元（297天×60元／天），原告请求误工费为23160元，本院不予全部支持；7、护理费1980元（33天×60元／天），本院予以认可；8、交通费，本院结合原告医治和到成都鉴定的实际，本院酌情认定500元；9、鉴定费830元，原告请求800元，本院予以认可；这是为查明原告伤残等级所必须支出的费用，本院予以确认，保险公司辩称的不赔偿鉴定费，不符合《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，本院不予支持。综上，原告的损失共计为107901.41元。其中，应由保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费计10000元，死亡伤残限额内赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、精神损害抚慰金、误工费、交通费计75854元；第三者责任险限额内赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等计4911.30元，合计90765.30元。与保险公司向原告支付医疗费10000元相品迭后，由保险公司向原告支付赔偿款80765.30元。由被告童定前赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费计1629.33元。其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司乐至支公司于本判决生效后十日内向原告杨坤明支付赔偿款80765.30元。二、由被告童定前于本判决生效后十日内向被告杨坤明支付赔偿款1629.33元。三、驳回原告杨坤明的其他诉讼请求。案件受理费1908元，适用简易程序审理减半收取954元，由原告杨坤明负担668元，被告童定前负担286元。
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐至支公司不服判决，向本院提起上诉称：一、一审对杨坤明的残疾赔偿金按照城镇标准计算缺乏事实依据。伤者杨坤明为农村户口，一审中，杨坤明提供的证据不足以达到证明其事故发生前一年在城镇持续居住、务工、主要收入来源于非农业收入的目的，相反，上诉人认为其提供的相应证据及陈述涉嫌造假。本次交通事故发生后，上诉人派员向杨坤明的女儿杨利平了解杨坤明在事故发生前的工作、收入情况以及居住情况，并制作了书面询问笔录，在庭审时向法院提交了原件。该“询问笔录”详细载明了“杨坤明没有正式工作，只是有空的时候帮一个叫杨胜富的架线，大概有3、4个月的时间，且没有租房，打工期间都是每天回家”。从民事证据规则上讲，杨坤明提供的证据不足以达到其适用城镇标准计算残疾赔偿金的证明目的，而杨坤明的女儿杨利平作为其家庭成员，对杨坤明的工作、居住等情况有最为清晰和直接了解，因而该份“询问笔录”应当作为定案的直接证据被法院采纳。而一审法院对该份证据却不予采纳，就根据杨坤明提供的证据支持其城镇标准的主张明显有失偏颇，所以一审法院在案件事实认定上存在明显的错误。二、一审法院对伤者的误工费计算至评残前一天缺乏法律根据和事实依据，计算误工时间计算长达297天也明显与其伤情不符。本案中，杨坤明伤情为：右股骨远端开放性骨折粉碎性股则；右骸骨骨折。出院后伤情经司法鉴定为10级伤残。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，“….误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因伤残持续误工的，误工时间可以计算至评残前一天。…”，由于医疗机构出具的意见仅为建议加强休息，而未明确载明休息的具体时间；一审中，杨坤明也没有举证证明其因伤致残存在存持续误工的情形；根据我方询问笔录，杨坤明也仅仅是有空的时候打临工，而不存在稳定的持续性的收入。根据司法实践和生活常识“伤筋动骨一百天”，结合其伤情，误工时间计算100天为宜。
被上诉人杨坤明辩称：在一审中，提供了受伤前务工单位乐至县电力公司出具的经济来源的“证明”；上诉人向伤者之女所作的调查笔录不是事实；所打工的老板也当庭作证证明杨坤明受伤后是持续误工状态。请求驳回上诉，维持原判；
被上诉人童定前辩称：同意保险公司意见。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点一，关于杨坤明的残疾赔偿金标准问题。根据杨坤明受伤前务工单位四川省地方水利电力建设公司乐至分公司出具的“证明”，证人胡国文、叶建国、吴杉杉的当庭作证以及四川省恒通物业管理有限公司“书香庭院管理处”、乐至县永天池镇文庙阁社区和乐至县公安局共同出具的“证明”和房主邓少东提供的房屋产权证书，能够认定杨坤明居住生活在城镇的事实，其因交通事故受伤致残的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。中国人民财产保险股份有限公司乐至支公司也没有提供证据证明杨坤明所提交的“证明”涉嫌造假。其上诉称杨坤明为农村户口，所提供的证据和陈述涉嫌造假，一审认定事实错误，适用法律不正确，杨坤明的残疾赔偿金应当按照农村标准计算的理由不成立，本院不予支持。
本案争议焦点二，关于杨坤明的误工时间如何确定问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“…误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。…”的规定，结合本案伤者杨坤明在第一次接受治疗时，乐至县人民医院2014年1月23日《出院记录》上医嘱载明：“1、注意休息，加强营养，右下肢禁负重活动，具体负重时间视复查ⅹ片情况而定，门诊随访，2、复查ⅹ片，出院后1、2、3、6、9、12月每月一次ⅹ片”；伤者杨坤明在第二次接受治疗时，乐至县人民医院2015年6月21日《出院记录》上医嘱载明：“断端骨痂愈合不完全，禁下地负重活动3个月以防再骨折…”的病情状况，一审确定杨坤明的误工时间计算至2014年10月13日定残的前一天，即290天，加上第二次住院治疗时间7天，共计297天是合理的。中国人民财产保险股份有限公司乐至支公司主张按100天计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，中国人民财产保险股份有限公司乐至支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费874元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐至支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 唐晓琼
审判员 兰 勇
审判员 杨 虹
二〇一六年一月二十七日
书记员 邵雪莲