山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终1759号上诉人（原审被告）：袁圣东，1973年3月5日出生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：孔祥玉，山东两仪律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：姜维，男，1982年4月2日出生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：李加凯，山东桂林律师事务所律师（特别授权）。原审被告1：曹县奥斯卡电影城有限公司，住所地：曹县珠江路西段路北。组织机构代码591387699。法定代表人：袁圣东，该公司经理。原审被告：袁新岭，男，1980年12月12日出生，汉族，住曹县。原审被告：戚连福，男，1968年11月22日出生，汉族，住曹县。上诉人袁圣东因与被上诉人姜维、原审被告曹县奥斯卡电影城有限公司、袁新岭、戚连福民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭于2017年9月1日对本案进行了公开审理。上诉人袁圣东及其委托诉讼代理人孔祥玉，被上诉人姜维的委托诉讼代理人李加凯到庭参加诉讼，原审被告曹县奥斯卡电影城有限公司、袁新岭、戚连福经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人袁圣东不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第3820号民事判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2014年9月30日，上诉人与邢宇签订了书面借款合同（没有约定利息），已还清了邢宇的借款。邢宇假借姜维的名义起诉，是为了达到一账二要的目的。2、上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系，姜维并没有借款给上诉人，上诉人所收到的14.1万元是通过邢宇的账户转账给上诉人的，是上诉人与邢宇之间存在借贷关系。被上诉人关于15万借款交付方式，是转账还是现金陈述相互矛盾，邢宇和姜维之间有亲属关系，邢宇的证言虚假。上诉人与被上诉人之间没有借款的合意，上诉人也没有收到过姜维一分钱的借款，一审法院应驳回姜维的诉讼请求。3、姜维提供的由上诉人署名按印的借款合同和补充协议，并非姜维与上诉人所签，而是上诉人与邢宇所签。上诉人还给邢宇的本金4.8万元，有的是9000元，有的是12000元，原审法院据此推定本案约定利息，严重违法。二、一审违反法定程序。一审过程中，上诉人向一审法院申请鉴定，一审法院未出具委托鉴定函不当，上诉人坚持申请对债权人签名、利息的书写人及其形成时间进行鉴定。上诉人认为，姜维属于应当到庭的当事人，无正当理由不到庭的表现，表明本案系虚假诉讼。三、担保人是为上诉人与邢宇之间的借贷关系进行担保，在本案中不应承担担保责任。四、关于3分利息的约定是后来添加的，3分利息上没有上诉人的按印，对上诉人没有法律效力。关于补充协议书，该补充协议书不是上诉人与被上诉人所签订，是由邢宇全程操作，与姜维没有任何关系，另外，协议书第一条虽然有上诉人保证2015.9.10前归还20万元本金，2016.3.31前归还15万元本金，利息按照原来借款协议约定的利率和支付方式按期支付的约定，该意思表示是上诉人在被胁迫的情况下签订，不是上诉人的真实意思表示，即便能认定上诉人对上述款项的自认，根据民间借贷司法解释的规定，也应当查明出借人的出借能力，支付方式，根据交易方式和交易习惯来确定借款到底是否发生，借款的实际出借金额。被上诉人姜维答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉，维持原判。原审被告曹县奥斯卡电影城有限公司未答辩。原审被告袁新岭未答辩。原审被告戚连福未答辩。原审原告姜维向一审法院起诉请求：1、判令袁圣东支付借款本金15万元及利息；2、判令被告奥斯卡影城公司、袁新岭、戚连福负连带清偿责任。事实和理由：袁圣东以资金周转为由向其借款15万元，奥斯卡影城公司、袁新岭、戚连福和袁新岭、戚连福开办的个体曹县中国禧庆典对该借款提供连带责任保证，逾期未还。一审法院认定事实：2014年9月30日，被告袁圣东作为借款人在原告提供的格式借据上借款人、借款金额、借款时间处签名捺印，并作为被告奥斯卡影城公司法定代表人在上述借据上保证人处签名捺印，加盖奥斯卡影城公司印章。被告袁新岭、戚连福在上述借据上保证人处签名或捺印。袁圣东和袁新岭、戚连福分别在其提供的个人身份证明和营业执照复印件上签名捺印。借据载明：今借到，人民币15万元，借款期限为1年，到期还款日为2015年9月30日，保证到期归还全部本息，否则借款人承诺按借款总额的30%向债权人支付违约金，保证人与借款人对债务承担连带责任，保证期间为债务履行期届满之日起两年，2014年9月30日。当日，原告委托邢宇往袁圣东工行尾号为0687769转账141000元。2014年10月29日，袁圣东通过工行自动柜员机往邢宇工行尾号为0875157账户存款9000元，同年11月30日往邢宇工行尾号为0875157账户转账9000元，2015年1月30日往邢宇工行尾号为0875157账户转账9000元，同年6月29日通过工行自动柜员机往邢宇工行尾号为0875157账户存款3000元。2015年7月12日，袁圣东为甲方、姜维为乙方签订补充协议，载明：甲方因资金周转困难和需进电影放映设备为由，于2014年2月26日和2014年9月30日分两次向乙方共借款35万元，到目前为止，本金及部分利息没有归还，现经双方协商，就上述问题达成以下补充协议：1、甲方保证2015年9月10日前归还20万元本金，2016年3月31日前归还15万元本金，利息按照原来借款协议约定的利率和支付方法按期支付；2、甲方为表示自己承诺的诚意，愿意用奥斯卡影城公司的电影放映设备、办公设备、电影城房屋租赁期的使用权等所有奥斯卡电影城的资产（包括但不限与巴可8/8放映机一台、松下630放映机两台、GPL功放机六台、GPL音响系统音箱20个、音频解码器两个、中控影柜设备一套、电影影幕、情侣房放映机五个等等）抵押给乙方，甲方如不能按期偿还本息，乙方有处理甲方财产的权利，将所欠本息卖够为止，如乙方处理或者变卖该资产所有的价款少于甲方所欠乙方的本金及利息，甲方应按差额补足…5、本协议系原借款协议的补充，与原协议具有同等法律效力。补充协议书还约定了其他内容，袁圣东在补充协议书甲方相应位置签名捺印，其中首部的袁圣东及原告姓名为打印，无涂改。后因被告不能按约定还款，原告诉至本院，诉求判令袁圣东归还借款本金15万元及利息，奥斯卡影城公司、袁新岭、戚连福承担连带偿还责任。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告虽仅提交转账141000元直接提供借款的证据，但其提交的2015年7月12月补充协议显然能够证明其履行了提供借款的义务，结合袁圣东提交的银行转账手续，可以推定原告履行了提供借款义务。袁圣东辩解原告不是出借人、诉讼主体不适格亦与原告提交的2015年7月12日补充协议相悖，本院对其该辩解不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，通过袁圣东提交的还款证明特别是2014年10月29日工行自动柜员机客户凭条和2014年11月30日转账记录，可以推定借贷双方口头约定的月息为9000元，换算成年利率应为72%，连同双方约定30%的违约金，已还部分超出年利率36%和未还部分超出年利率24%的约定无效，故已还款利息应以不超过年利率36%为据，每笔还款超过当期应付利息的部分应视为归还本金。据此，袁圣东第一笔2014年10月29日还款应包括利息4586.3元（15万元×36%÷365天×31天），本金4413.7元；第二笔同年10月30日的还款应包括利息4446.07元（145413.7元×36%÷365天×31天），本金4553.93元；第三笔2015年1月30日的还款应包括利息8752.6元（140859.77元×36%÷365天×63天），本金247.4元；第四笔同年6月29日的还款均应视为利息且计算付息约22天至2015年2月21日。本金未还部分140612.17元，应按年利率24%计付利息自2015年2月22日至付清为止。《中华人民共和国物权法》第一百八十九条第一款规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，原告作为乙方与被告袁圣东作为甲方在2015年7月20日明确约定以奥斯卡影城公司的财产和房屋租赁期使用权作抵押，袁圣东作为奥斯卡公司的法定代表人以个人名义处分资产，为其个人借贷债务提供抵押，而不是以奥斯卡影城公司名义与原告签订抵押合同，且未向当地工商行政管理部门办理抵押登记，应认定其约定的抵押权未成立，也不得对抗善意第三人。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，袁圣东作为奥斯卡影城公司法定代表人以奥斯卡影城公司名义和袁新岭、戚连福在原告提供的借据上保证人处签名捺印，并约定了保证方式、保证期间，依法应按照约定承担保证责任。奥斯卡影城公司或袁新岭、戚连福实际承担保证责任后，有权向袁圣东追偿，也有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原告其他诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，法院不予支持。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁圣东于判决生效后10日内偿还原告姜维余欠借款本金140612.17元及利息（利息自2015年2月22日起至判决指定的履行期限届满之日止，按年利率24%计付）；二、被告曹县奥斯卡电影城有限公司、袁新岭、戚连福对上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告曹县奥斯卡电影城有限公司、袁新岭、戚连福实际承担保证责任后，有权向被告袁圣东追偿；四、驳回原告姜维其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费1270元，共计4570元，由原告姜维负担286元，被告袁圣东、曹县奥斯卡电影城有限公司、袁新岭、戚连福共同负担4284元。二审审理过程中，上诉人围绕上诉请求提交证据两份，证据一：被上诉人姜维出具的证明一份，证据二：录音光盘一份。拟证明姜维与上诉人没有借贷关系，补充协议书也不是其与上诉人所签。以上证据经被上诉人质证认为，对第一份证据真实性有异议，系私自添加的声明，不是姜维所写，请求法院对上诉人伪造变造证据的行为进行处罚。对录音证据，被上诉人质证认为，该证据来源不合法，录音有剪辑，不能证明上诉人的证明目的，根据录音显示上诉人欠被上诉人欠款属实，尽管上诉人多次向被上诉人发问，但并未达到目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审查，上诉人提交的证据一仅为寸余宽的小半张纸条，写有“声明：我和袁圣东没有借贷关系（补充协议书2015.7.12号）也不是我签约的。姜维2016年1月2日”而无其他字样，声明部分的字迹与姜维签名和日期的字迹明显不一致。该书面声明经当事人质证后对真实性提出异议，有伪造变造之嫌，本院不予采信。与本案的关联性不明确，本院不予采信。上诉人提交的录音证据，因通话双方的身份不能确定，且被上诉人质证后有异议，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案争议的焦点是：1、债权人主体是否适格？2、涉案借款本金数额的认定问题。3、涉案借款是否约定利息？利率为多少？4、原审不准许上诉人的鉴定申请是否违反法定程序？关于焦点一，上诉人主张与被上诉人姜维不存在民间借贷关系，是案外人邢宇而非被上诉人姜维借款给上诉人，上诉人称姜维不是出借人，但2014年9月30日上诉人袁圣东和三保证人签名捺印或签名盖章的借据，2015年7月12日袁圣东和姜维签订的补充协议书上均显示，袁圣东是向姜维借款。上诉人主张由上诉人署名按印的借款合同和补充协议，并非姜维与上诉人所签，而是上诉人与邢宇所签，但邢宇对此不予认可，一审庭审中邢宇已出庭作证，证明袁圣东是向姜维借款。上诉人的上述主张与现有证据不一致，本院不予采信，姜维作为债权人主体适格。关于焦点二，上诉人称没有收到过被上诉人姜维的借款，但自认收到通过邢宇的账户转账给上诉人的14.1万元。一审庭审过程中，邢宇出庭作证，证明借款时转账14.1万元，另支付现金0.9万元。结合袁圣东与姜维2015年7月12日签订的补充协议，该补充协议上写明“2016年3月31日前归还本金15万元”，可以认定被上诉人履行了交付借款本金15万元的义务。关于焦点三，上诉人在上诉状中主张本案已还款4.8万元，有的是9000元，有的是12000元，经查，上诉人在一审庭审中自认本案归还7.4万元，上诉人对还款数额的陈述前后不一致，该上诉主张与现有证据相矛盾，本院不予采信。原审法院依据转账记录中显示的定期固定还款数额，结合当事人陈述和借据上的利息约定，认定本案约定利息，并无不当。关于焦点四，上诉人一审中提交书面鉴定申请，申请对“涉案借据中‘姜维’的名字及‘3分’两字是否是袁圣东本人书写，与借据贰拾万元正的字体是否是同一人书写，并鉴定涉案担保借款合同中姜维的名字及3分两字是否是袁圣东本人书写，与其他内容字体是否是同一人书写”进行鉴定，一审未鉴定。本院认为，关于出借人是否是姜维，以及案涉借款是否约定利息，依据现有证据能够查清案件事实，不属于必须鉴定的事项，一审法院不准许上诉人的鉴定申请并无不当。一审判决担保人对借款本息承担连带清偿责任，担保人未上诉，视为对一审判决的认可，上诉人提出担保人不应承担担保责任的主张，本院不予审查。综上所述，上诉人袁圣东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3112元，由上诉人袁圣东负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一七年九月二十九日书记员  刘启国