中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第138号
上诉人（原审原告）阿尔芬纳电工系统公司。
法定代表人阿卜杜萨拉姆。
委托代理人（特别授权代理）陈小良。
被上诉人（原审被告）浙江丽得电器有限公司。
法定代表人包燕微。
委托代理人（特别授权代理）胡晨阳。
委托代理人（特别授权代理）叶勇。
上诉人阿尔芬纳电工系统公司（以下简称阿尔芬纳公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院（2007）温民三初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人阿尔芬纳公司的委托代理人陈小良，被上诉人浙江丽得电器有限公司（以下简称丽得公司）的委托代理人胡晨阳、叶勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：阿尔芬纳公司于2005年1月19日向国家知识产权局申请名称为“配线附件”的外观设计专利，于2006年3月15日获得授权，专利号为ZL20053000××××.7，该专利至今有效。2007年8月16日，阿尔芬纳公司的委托代理人陈小良向浙江省温州市华东公证处申请保全证据，该处公证人员上网后进入域名为www.royu.com的丽得公司网站，该网站的“产品中心”栏目中有涉案被控侵权产品的照片，显示的型号为E1506（E1508）。同年9月7日，原审法院根据阿尔芬纳公司的申请，对丽得公司进行证据保全，发现丽得公司的展厅有被控侵权的E1506（或者是E1508，因双方确认E1506与E1508产品的外观完全相同，故都表示无须区分究竟是E1506或E1508）型产品1只，原审法院现场予以提取。原审法院还发现丽得公司的目录本中也有本案被控侵权产品的照片，显示的型号亦为E1506（E1508）。在原审庭审中，阿尔芬纳公司与丽得公司一致确认，涉案被控侵权产品与阿尔芬纳公司专利产品的外观设计构成相似。2004年12月23日、2005年1月7日，丽得公司二次向中华人民共和国北仑海关报关出口产品，第一次的出口产品中包括E1506产品600只，第二次的出口产品中包括E1506产品1200只。阿尔芬纳公司认为，丽得公司未经其任何形式的许可或同意，以生产经营为目的制造、销售了落入其专利保护范围的产品，侵犯了该公司的专利权，遂于2007年8月29日向原审法院起诉，请求判令丽得公司：1.立即停止生产、销售侵权产品；2.赔偿损失人民币20万元。
原审法院认为，阿尔芬纳公司对“配线附件”的外观设计享有专利权（专利号为ZL20053000××××.7），该专利权至今有效，应当受法律保护。因为双方已经确认涉案被控侵权产品与阿尔芬纳公司专利产品的外观设计构成相似，而丽得公司又没有举证证明其陈列于展厅的被控侵权产品来源于他人，所以应当认定丽得公司为生产经营目的制造了落入阿尔芬纳公司专利保护范围的产品。因该院已认定丽得公司于2004年12月23日、2005年1月7日二次出口了涉案被控侵权产品共计1800只，而丽得公司出口的涉案被控侵权产品的来源，无非是自己生产以及从他人处购买或受赠予取得二种途径，如果是从他人处取得，则本案专利并无新颖性或者丽得公司可主张公知设计抗辩而不侵权，故丽得公司主张是其自己生产的事实系对阿尔芬纳公司有利，该事实可以采信。至于丽得公司副总经理叶勇在保全笔录中“没有生产过被控侵权产品”的陈述，原是为了主张丽得公司在法院证据保全时被法院发现、扣押的被控侵权产品系来源于他人，但在丽得公司现已提供其于阿尔芬纳公司专利申请日前已经出口的证据的情况下，丽得公司将其陈述更正为对阿尔芬纳公司较为有利的说法，应当予以准许。而根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制作、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。所以，虽然丽得公司为生产经营目的制造了落入阿尔芬纳公司专利保护范围的产品，但是因丽得公司在阿尔芬纳公司专利申请日前已经制造相同产品，并且根据现有证据丽得公司处仅有一个被控侵权产品，因此也没有发现丽得公司超出原有范围进行制造，故丽得公司没有侵犯阿尔芬纳公司的专利权，阿尔芬纳公司的全部诉讼请求均缺乏事实基础，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2009年6月25日判决：驳回阿尔芬纳公司的诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由阿尔芬纳公司负担。宣判后，阿尔芬纳公司不服，向本院提出上诉。
阿尔芬纳公司上诉称：一、原审判决认定事实错误：1.阿尔芬纳公司仅仅是对原审法院在丽得公司处进行证据保全所提取的目录本及被控侵权产品本身的真实性没有异议，但并未认可上述目录本系于涉案专利的申请日之前已形成的事实；2.对于丽得公司的副总经理叶勇的笔录，原审法院允许其在无充分理由的情况下进行改动缺乏依据；3.原审法院认定丽得公司于2004年12月23日、2005年1月7日出口的产品中包括被控侵权产品，缺乏事实依据；4.丽得公司并无证据证明其现有的生产条件是在涉案专利申请日之前已准备完成的，因此其生产的规模、范围均无从知晓。原审法院在丽得公司举证不能的情况下，认定该公司在涉案专利申请日前已生产了被控侵权产品，且现并未超过原有范围，缺乏依据。二、原审判决适用法律错误：1.涉案专利经国家知识产权局专利复审委员会的审查，维持专利有效，可见丽得公司的先用权主张缺乏依据；2.原审判决所依据的专利法第六十三条第一款第（二）项规定的先用权并不是一种单独存在的权利，而是一种对抗专利侵权指控的抗辩权，它只有在满足特定条件时才有必要予以考虑，本案并无先用权的适用空间。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持阿尔芬纳公司的诉讼请求。
丽得公司答辩称：1．叶勇在原审法院证据保全笔录中否认丽得公司生产了被控侵权产品，是避重就轻的说法，后其在审理过程中系据实陈述，并不存在违法改动笔录的情形；2．丽得公司对产品规格、型号的编制是为了便于客户的辨别、购买，产品与型号是一一对应的，并非针对本案而作型号的临时编制，原审法院要求阿尔芬纳公司举证证明丽得公司生产的被控侵权产品有其他编号，是对举证责任的正当分配；3．丽得公司提供的现有证据足以证实该公司已在阿尔芬纳公司涉案专利申请日之前制造了与涉案专利相类似的产品，且阿尔芬纳公司并无证据证明丽得公司现超出了原有范围进行生产；4．丽得公司向国家专利复审委员会提起的无效宣告请求，因该公司举证不足，致使专利复审委员会未能宣告涉案专利无效，但并不能由此推定原审法院认定先用权成立的判决是错误的；5．丽得公司的产品于阿尔芬纳公司的涉案专利申请日之前已在沙特阿拉伯开始销售，现阿尔芬纳公司的涉案专利已在其国内被宣告无效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，阿尔芬纳公司未向本院提交新的证据。丽得公司向本院递交了如下证据：1．黑沙木·穆罕默德·木拖里格在沙特阿拉伯王国发明专利诉讼监管委员会对丽得公司在沙特的代理公司Royu公司提起诉讼的起诉书及其翻译件；2.Royu公司的产品图册。证据1、2拟证明该诉讼案件中有相关产品与本案被控侵权产品相同；3.沙特阿拉伯王国发明专利诉讼审判委员会的判决书及其翻译件，拟证明阿尔芬纳公司就与本案相同产品在该国取得的专利被撤销，理由是与本案相同的被控侵权产品已于阿尔芬纳公司专利申请日前在该国销售；4.翻译社的发票两张，拟证明上述证据翻译件的真实性及形成时间。
阿尔芬纳公司质证后认为，上述四份证据均形成于一审期间，不属于二审程序中的新证据；证据1－3系域外证据，未经公证认证程序，对其真实性有异议，且与本案不具有关联性，并无法排除涉案专利在中国的有效性；对证据4真实性无异议，但该证据表明丽得公司完全有时间对前述证据进行公证认证。
经审查，本院认为，丽得公司提供的证据1－3均系在中华人民共和国域外形成，但没有办理公证认证手续，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款的规定，故不予认定。证据4与本案讼争事实缺乏关联性，亦应不予认定。
根据阿尔芬纳公司的上诉请求和理由以及丽得公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点即为：在阿尔芬纳公司涉案专利申请日之前，丽得公司是否生产、销售了被控侵权产品，其主张的先用权抗辩能否成立。本院作分析认定如下：
丽得公司系于2004年7月9日经乐清市工商行政管理局核准，由“乐清市荣誉电器有限公司（以下简称荣誉公司）”变更为现名。丽得公司的副总经理叶勇虽在原审法院进行证据保全过程中，陈述否认该公司曾生产被控侵权产品，但该陈述应为其当时推托公司责任之辞，在该公司未有证据证明被控侵权产品具有其他合法来源，阿尔芬纳公司亦无证据证明被控侵权产品系由丽得公司之外的第三人制造的情况下，丽得公司现认可被控侵权产品系由其生产，对该事实应予以确认。原审中，丽得公司向原审法院提交了有关被控侵权产品外贸销售的较为完整的证据链，阿尔芬纳公司对其中的报关单、出口收汇核销单、丽得公司开具的发票等证据的真实性并无异议，即可证明丽得公司曾于2004年12月23日、2005年1月7日分两次共向沙特阿拉伯出口了E1506型产品1800只；且国家知识产权局专利复审委员会在就涉案专利作出的无效宣告请求审查决定中，确认了丽得公司曾向沙特阿拉伯出口型号为E1506（E1508）产品的事实；丽得公司提供的模具加工协议书、设计图纸、模具加工承揽人的证言等，虽不能单独证明其待证事实，但可与前述证据相互印证，可佐证丽得公司曾为生产E系列产品进行过必要的准备；对于阿尔芬纳公司对丽得公司的产品型号与产品实物是否对应的异议，就现有证据而言，E1506（E1508）型号与产品（即本案被控侵权产品）之间具有相对固定的对应关系，丽得公司网站上登载的E1506（E1508）型产品也与本案被控侵权产品相同，且阿尔芬纳公司并无证据证明丽得公司在其他不同产品上也使用了E1506（E1508）的产品编号。综上，本院确认丽得公司在阿尔芬纳公司的涉案专利申请日前，即于2005年1月19日之前，已生产并销售了与阿尔芬纳公司涉案专利相同的产品，且现并无证据表明丽得公司超出了其原有范围进行制造、使用，故应认定丽得公司主张的先用权抗辩成立。
综上，本院认为，阿尔芬纳公司的“配线附件”外观设计专利权（专利号ZL20053000××××.7）合法有效，固然应受法律保护，但丽得公司在阿尔芬纳公司的涉案专利申请日前已经制造了相同产品，且未超出原有范围继续制造、使用，应不视为侵犯专利权。阿尔芬纳公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由阿尔芬纳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 陈 宇
代理审判员 顾宏斐
二〇〇九年十二月一日
书 记 员 郝梦君