江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02628号
上诉人（原审原告）南通佳园化工有限公司，住所地如东县洋口镇化学工业园区。
法定代表人王建军，该公司董事长。
委托代理人肖国华，江苏江花律师事务所律师。
上诉人（原审被告）顾建，南通佳园化工有限公司原职工。
委托代理人常德元，如东县求正法律服务所法律工作者。
上诉人南通佳园化工有限公司（以下简称佳园公司）、顾建因劳动争议纠纷一案，均不服如东县人民法院（2015）东民初字第00495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
佳园公司原审诉称，仲裁委裁决书认定事实错误。佳园公司2011年3月20日设立，2014年初试生产，顾建2013年初到佳园公司上班，双方签订劳动合同约定工资标准不低于当时规定的最低工资标准。顾建到佳园公司上班前一直在佳园公司原股东如东通园化工有限公司（以下简称通园公司）上班，工资也由该公司支付，未与佳园公司建立劳动关系。顾建到佳园公司上班后，佳园公司一直按照每月4000元向顾建支付工资，顾建也一直未提出异议，视为认可了工资标准，现已经超过了仲裁时效。2014年2月5日（春节假期间）顾建因交通事故受伤，佳园公司根据其请求为其申请认定了工伤。在其休息期间，佳园公司了解到顾建2014年5月已经到其他企业上班后，多次通知顾建来公司上班，但未得到顾建的回应，佳园公司对顾建作了退工处理。顾建为处理交通事故事宜，利用佳园公司新聘用的工作人员（与顾建系邻居关系）不了解顾建在佳园公司工作的具体情况，在顾建事先打印好的证明材料上盖章，该证明内容不符合客观事实。佳园公司从未为任何一名员工支付过每月8500元的工资，更没有按该工资标准扣除个人所得税。仲裁委裁决书认定事实及裁决错误，请求法院判决佳园公司按月工资4000元标准支付顾建2014年2月5日至2014年4月30日的停工留薪待遇，不支持赔偿金68000元和拖欠工资款153500元。
顾建辩称，佳园公司诉称的理由与事实不符。双方建立劳动关系时间是2011年1月，工资标准为每月8500元，佳园公司在其工伤休养期间冒充其签名，以协商解除劳动合同方式停办其相关保险，并对其予以退工处理，违背了诚实信用原则及劳动法的规定，仲裁委裁决内容合法有据，请求法院驳回佳园公司的诉讼请求，按仲裁委的裁决支持其仲裁请求，即佳园公司给付其赔偿金、停工留薪期工资、工资差额、一次性伤残就业补助金、交通费共计人民币317031元。
原审查明，2010年下半年，由通园公司与如东县江山化工有限公司共同出资筹建开办南通佳园化工有限公司即案涉佳园公司，筹建期间申请核准的企业名称为“南通佳园化工有限公司”。2011年3月1日佳园公司经工商部门核准注册登记领取了企业法人营业执照。佳园公司在筹建期间于2011年1月即招聘顾建为佳园公司技术管理人员，双方数年内未订立劳动合同，也未书面约定工资标准，佳园公司也未为顾建缴纳社会养老保险。2014年1月为规范用工行为，佳园公司填写了一份一年期的固定期限劳动合同（2014年1月1日至2014年12月31日），顾建在该合同上签名，同时佳园公司为顾建补缴了2013年起的社会养老保险，并缴纳了工伤保险。该劳动合同填写顾建工作岗位为技术管理，试用期工资为每月1280元。
2014年2月5日顾建在上班途中乘坐他人车辆发生交通事故受伤，到如东县人民医院住院治疗22天，医院诊断为头胸腹部外伤，左侧第9-11肋骨骨折，脾挫伤包膜下血肿。如东县公安局交巡警大队认定顾建不承担交通事故责任。2014年6月6日如东县人社局应佳园公司申请作出认定工伤决定书，认定顾建受到事故伤害为工伤。2014年10月27日南通市劳动能力鉴定委员会鉴定顾建工伤事故伤残等级为九级伤残。2014年9月30日佳园公司认为顾建已到别的企业工作，未经顾建签字同意以双方协商解除劳动合同为由，向顾建下发了退工通知单，解除与顾建之间的劳动合同，同时停止为顾建缴纳社会养老保险。
顾建自2011年1月到佳园公司工作后，已经得到工资报酬18.1万元，其中通过佳园公司的出资人通园公司财务代为支付的工资款10万元，直接通过佳园公司财务支付8.1万元。具体为：通园公司分别于2012年3月30日、4月1日、5月28日、6月5日、9月7日、12月17日，六次均以现金付据方式列支顾建工资24000元、4000元、22000元、20000元、10000元、20000元；佳园公司负责人王建军分别于2011年10月以及2012年1月交付顾建工资款14000元；2013年2月7日佳园公司以现金付据方式列支顾建工资5000元，2013年5月17日佳园公司以顾建出具收条方式，支付给顾建10000元，2013年6月27日佳园公司以银行转账方式支付给顾建30000元，2013年9月佳园公司以工资表方式支付给顾建工资2000元，2014年2月11日、3月17日佳园公司通过网银转账方式，分别转给顾建妻子刘晓梅账户10000元、10000元。
2014年5月7日佳园公司因顾建向交通事故肇事者主张交通事故赔偿权利，向顾建出具工资证明一份。该证明载有“南通佳园化工有限公司员工顾建于2011年1月起在公司担任技术总监一职，工资金额每月8500元。”2015年3月17日法院对顾建因交通事故受伤而提起的机动车交通事故责任纠纷一案作出一审判决，该判决书判决顾建的医疗费14411元由肇事者瞿尚勇驾驶车辆的承保保险公司以及肇事者耿益新予以赔偿。2015年8月14日本院二审判决维持上述一审判决。
顾建因佳园公司2014年9月30日解除与其的劳动关系而没有得到相应的经济补偿，于2014年12月19日向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佳园公司支付各项费用共计511852元。仲裁委于2015年2月7日作出仲裁裁决书，裁决佳园公司支付顾建赔偿金68000元、停工留薪期工资66555元、2011年1月至2014年1月工资差额153500元、一次性伤残就业补助金28776元、交通费200元，共计317031元。佳园公司对该裁决不服，于2015年3月9日诉至原审法院。
原审认为，（一）顾建自2011年1月佳园公司筹建期间，即被聘用为佳园公司技术管理人员，从事佳园公司筹建工作，虽然2011年至2012年期间顾建付取工资款已由通园公司支付，但通园公司是佳园公司的投资人，证人能够反映通园公司与佳园公司结算时，该支出款项列入对佳园公司的投资款，即通园公司已给付顾建的工资款属于为佳园公司垫付款，结合佳园公司原负责人王建军签字确认的费用报销单、佳园公司盖章确认的顾建工资证明等其他相关证据，顾建与佳园公司自2011年1月1日起劳动关系成立。（二）顾建到佳园公司工作时，从事生产技术管理工作，双方多年未签订劳动合同，对工资报酬标准未作明确约定，通园公司垫付以及佳园公司支付顾建工资过程中，也未明确每次支付款项属于何期间的工资额，不能测算到准确的月工资标准。顾建交通事故发生后，佳园公司在工资证明单上盖公章以及财务章确认顾建月工资8500元，该证明虽然没有工资表或合同约定这一基础性证据的佐证，但可以作为佳园公司对顾建工作几年期间应得工资额的确认。并且该工资标准与化工企业生产技术管理人员的工资收入水平基本相当，法院予以认定。（三）佳园公司在顾建交通事故受伤后，于2014年9月30日没有经过顾建签字同意而以协商解除为由，单方面作出退工通知单，解除了与顾建的劳动合同，属于违法解除，现顾建也不要求继续履行劳动合同，佳园公司依法应当支付顾建违法解除劳动合同的赔偿金。顾建自2011年1月至2014年9月，在佳园公司工作时间为3年零9个月，计算赔偿金为68000元（8500元／月×4个月×2倍）。（四）顾建交通事故发生后，需要进行适当的治疗休息，佳园公司依法应当支付停工留薪期工资。参照处理交通事故过程中司法鉴定评定其休息期间5个月，计算顾建停工留薪期工资为42500元（8500元／月×5个月）。顾建停工留薪期届满后至佳园公司解除劳动合同期间，未到公司上班，佳园公司不应再支付顾建劳动报酬。（五）顾建2011年1月至2014年1月工作时间37个月的应得工资，以每月8500元计算为314500元，扣减其已得工资款181000元，佳园公司尚需支付顾建工资款为133500元。（六）佳园公司、顾建劳动合同解除，佳园公司应当依法支付顾建一次性伤残就业补助金，按南通市在岗职工平均月工资4796元标准，计算6个月为28776元。（七）对于顾建申请劳动仲裁的其他请求事项，仲裁裁决未予支持，顾建也未提起诉讼，法院对此不予理涉。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二项之规定判决：一、佳园公司支付顾建赔偿金68000元。二、佳园公司支付顾建停工留薪期工资42500元。三、佳园公司支付顾建一次性伤残就业补助金28776元。四、佳园公司支付顾建尚欠工资款133500元。五、驳回佳园公司的诉讼请求。上列一至四项判决合计，佳园公司共应给付顾建272776元，于判决生效后10日内履行。案件受理费10元，由佳园公司负担。
宣判后，佳园公司、顾建均不服，均向本院提起上诉。
佳园公司上诉称：1、原审认定佳园公司与顾建自2011年1月起建立劳动关系与事实不符。顾建2011年1月应聘至通园公司工作，该公司独立存在，顾建的工资发放、人员管理均由通园公司负责，顾建系与通园公司存在劳动关系。顾建在佳园公司筹建中虽提供一定服务，但系受通园公司委托和指派而从事，佳园公司法定代表人虽在报销单上签字亦仅系对顾建为其公司提供服务而支出合理费用，并不代表双方存在劳动关系。佳园公司与顾建之间不具备劳动关系特征。作为自然人的劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，故2013年1月前佳园公司与顾建不可能存在劳动关系。佳园公司不存在拖欠顾建工资行为。2、原审认定顾建工资标准为8500元／月主观片面，工资证明上的公章系佳园公司公章管理人员没有核对相关情况私自加盖，该证明不能作为认定顾建工资标准的依据；交通事故民事案件一、二审判决中对顾建的误工费标准均适用同行业标准而非8500元／月标准，现原审法院在无其他证据佐证的情况下认定8500元／月工资标准与上述判决相矛盾，也是错误的，且顾建在其公司工作期间从未对工资待遇提出任何异议，故应当按照顾建实际工资4000元／月计算案涉赔偿金及停工留薪期工资。3、原审根据已废止的江苏省人民政府令第29号颁布的实施《工伤保险条例》办法认定顾建一次性伤残就业补助金为6个月南通市在岗职工平均工资系适用法律错误，应适用江苏省人民政府令第103号颁布的实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残就业补助金基准标准为2.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定，并报省社会保险行政部门备案，而南通市人民政府通政规（2015）3号市政府关于印发《南通市工伤保险暂行办法》的通知第三十条规定，一次性伤残就业补助金支付标准为九级2万元。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其上诉请求。
针对佳园公司的上诉，顾建答辩称：佳园公司法定代表人王建军原审中的自认及证人吴某证言、报销凭证等证据形成证据链，可以证明其就是2011年1月至佳园公司工作；关于顾建工资标准8500元／月，仲裁及原审中佳园公司对交通事故案件中出具加盖公章及财务章的证明均未提出异议，且生效的交通事故民事案件对该证据亦予确认；原审关于一次性伤残就业补助金适用法律亦正确。佳园公司的上诉不能成立，请求二审法院予以驳回。
顾建上诉称：1、根据法律规定，停工留薪期通常应计算到鉴定之日，仲裁裁决认定其停工留薪期为7.83个月，已经不合理，而原审法院却参照交通事故司法鉴定意见的5个月休息期限确定其停工留薪期，更为不公且于法无据。2、原审未支持其200元交通费错误。佳园公司不服仲裁提起诉讼时并未对200元交通费提出异议，原审判决却未支持该交通费，令人费解。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其上诉请求。
针对顾建的上诉，佳园公司答辩称：顾建受伤后并未就其休息时间通过合法途径予以确定，顾建按其实际未到公司上班的时间主张停工留薪期明显错误，原审根据司法鉴定意见确定其5个月期限正确，事实上顾建休息未到5个月即至其他公司上班；交通费应按是否实际发生予以确定，顾建未提供任何证据证明该费用实际发生，原审没有支持符合法律规定。
二审中，顾建放弃关于200元交通费的上诉请求，本院予以认可并不再将此列为本案的争议焦点。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审关于顾建与佳园公司于2011年1月起成立劳动关系的认定是否正确。2、原审关于顾建月工资标准为8500元／月的认定是否正确。3、原审关于一次性伤残就业补助金适用法律是否正确。4、原审关于停工留薪期间的确定是否正确。
关于争议焦点1，2011年1月顾建至筹建中的佳园公司从事佳园公司的筹建工作，虽然2011年至2012年期间顾建工资款由通园公司支付，但通园公司系佳园公司的投资人，相关证人证言证明通园公司与佳园公司结算时，已将上述顾建领自通园公司的工资列入通园公司对佳园公司的投资款项，即通园公司付给顾建的工资性质上实为佳园公司支付，且该证人证言能够与佳园公司原负责人王建军签字确认的费用报销单、佳园公司盖章确认的顾建工资证明等证据相互印证，顾建与佳园公司虽在2014年1月前未签订书面劳动合同，但双方关系符合劳动关系特征，原审因此认定顾建与佳园公司自2011年1月1日起成立劳动关系，并无不当。
关于争议焦点2，顾建2011年至佳园公司工作多年均未签订劳动合同，对工资报酬标准亦未作口头明确约定，无论通园公司垫付顾建工资款还是佳园公司发给顾建的工资，均无时间及数额上的规律性，现佳园公司主张4000元／月，顾建主张8500元／月，对此作为用人单位的佳园公司应当提供顾建签字认可的工资表等证据予以证明，但其并未提供相应证据，应当承担不利后果。原审综合化工企业生产技术管理人员的工资收入水平、顾建发生交通事故后，佳园公司出具的加盖公章及财务章的确认顾建月工资为8500元的工资证明单，确认顾建在佳园公司工作期间的月工资标准，并无不当。生效民事判决关于顾建误工费标准虽采用行业标准，但此系根据顾建主张予以支持，符合法律规定，与顾建本案中主张月工资标准为8500元／月并不矛盾。佳园公司的该点上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点3，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。2015年6月1日起施行的江苏省人民政府令第103号颁布的实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。佳园公司在顾建交通事故致伤后，于2014年9月30日在没有经过顾建签字同意而以协商解除为由，单方面作出退工通知单，解除了与顾建的劳动合同，顾建现也不要求继续履行劳动合同，故应当认定佳园公司与顾建的劳动合同于2014年9月30日解除。故顾建主张相关一次性伤残就业补助金应适用“与用人单位解除劳动关系时”即2014年9月30日仍然合法有效的江苏省人民政府令第29号颁布的江苏省实施《工伤保险条例》办法予以确定，原审因此认定顾建一次性伤残就业补助金为6个月南通市在岗职工平均工资，并无不当。
关于争议焦点4，顾建发生交通事故后，需要进行适当的治疗休息，佳园公司依法应当支付停工留薪期工资。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。顾建未能提供上述相关证据证明其停工留薪期，原审参照处理交通事故民事案件过程中顾建认可的关于顾建“误工期限以150天为宜”的司法鉴定意见，计算顾建停工留薪期为5个月，本院予以认可。
综上，佳园公司、顾建的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王邵君