甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）甘12刑终31号
原公诉机关礼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张三求，又名张军锐。因犯交通肇事罪于2003年10月15日被甘肃省武山县人民法院判处有期徒刑二年。2015年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于礼县看守所。
原审附带民事诉讼原告人张某甲，又名张秃娃，男、汉族、，1955年12月1日出生，高中文化，农民，住甘肃省礼县盐官镇庄窠村*组。
礼县人民法院审理礼县人民检察院指控原审被告人张三求犯故意伤害罪刑事附带民事一案，于2015年12月10日作出（2015）礼刑初字第00070号刑事附带民事判决。宣判后，被告人张三求提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陇南市人民检察院指派代理检察员何建营、豆强出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人张某甲，上诉人张三求到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月22日晚9时许，被告人张三求酒后来到礼县盐官镇庄窠村村民张土生家，遇见同村村民张某甲，后二人发生争执并相互厮打。期间，被害人张某甲在张三求右眼部、头顶部各一拳，被告人张三求在张某甲右脸部一拳并将张某甲撕倒在地。因张某甲辱骂张三求母亲马某，张三求在张某甲在肚子上踢了两脚，致张某甲腹部受伤。后张某甲被家属送往盐官卫生院、天水市第一人民医院治疗，被天水市第一人民医院诊断为肠破裂。经礼县公安司法鉴定中心、陇南市公安司法鉴定中心鉴定：被害人张某甲的损伤程度属重伤二级。
另查明，附带民事原告人张某甲因伤在天水市第一人民医院住院19天，花费医疗费23218.08元、交通费445元、住宿费1000元，并产生误工、护理损失及必要的伙食消费。
原审判决认定上述事实的证据有：公诉机关出示的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘验、提取等笔录及附带民事诉讼原告人出示的民事损失证据。
原审对证据分析为：附带民事诉讼原告人出示的交通费定额发票因票号连续不予采用，机打车票4张因发生日期早于本案发生时间，不予采用。被告人报警的辩护意见因无证据支持不能成立。其余控辩双方证据，经法庭查证属实，作为本案定案根据。
原审法院认为，被告人张三求故意伤害他人身体，致人重伤，其行为确已构成故意伤害罪，礼县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立。鉴于被告人张三求认罪态度较好，被害人存在一定过错，依法可对被告人张三求从轻处罚。附带民事诉讼原告人对自己提出的主张，有责任提供证据。对鉴定费、部分交通费的诉讼请求，附带民事诉讼原告人未提交证据证明，无证据支持该诉讼请求，不予支持；当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，附带民事诉讼原告人提交的住宿费发票，能够证实其确有此项支出，但并未提出住宿费赔偿的诉讼请求，故对住宿费及超出附带民事诉讼原告人诉讼请求的损失，不予判处；附带民事诉讼原告人的精神损害赔偿诉讼请求无法律依据，不予支持；犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及甘肃省人身损害赔偿标准的规定，附带民事诉讼原告人因伤治疗期间误工费为1663.15元、护理费为1663.15元、住院伙食补助费为760元。因附带民事诉讼原告人张某甲对案件矛盾激化负有责任，故被告人承担其损失90%的赔偿责任，被告人张三求应赔偿附带民事诉讼原告人张某甲24970.4元。据此，根据被告人张三求的犯罪事实、犯罪性质、情节，对于社会的危害程度及其犯罪后的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、最高人民法院《关于﹤适用中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条及相关司法解释的规定判决：一、被告人张三求犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月。二、被告人张三求赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费20896.3元、误工费1496.8元、护理费1496.8元、交通费400.5元、住院伙食补助费680元，共计24970.4元。
上诉人张三求上诉称：案发当晚其打电话向110报警构成自首，原判未认定其自首情节错误，原判认定的一张医药费单据没有印章不当，本案存在公安机关超期羁押问题，请求二审改判。
陇南市人民检察院建议根据二审查明的事实依法判处。
原审附带民事诉讼原告人张某甲请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年5月22日晚9时许，被告人张三求酒后来到礼县盐官镇庄窠村村民张土生家，遇见同村村民张某甲，后二人发生争执并相互厮打。期间，被害人张某甲在张三求右眼部、头顶部各一拳，被告人张三求在张某甲右脸部一拳并将张某甲撕倒在地。因张某甲辱骂张三求母亲马某，张三求在张某甲在肚子上踢了两脚，致张某甲腹部受伤。张某甲亲属即向礼县110报警，张三求亦用其新办1803464****手机号向110报警，礼县盐官派出所民警接到110指令出警。之后张某甲被家属送往盐官卫生院、天水市第一人民医院治疗，被天水市第一人民医院诊断为肠破裂。2015年5月23日张三求被口头传唤到案接受讯问，同日被刑事拘留。经礼县公安司法鉴定中心、陇南市公安司法鉴定中心鉴定：被害人张某甲的损伤程度属重伤二级。
另查明，附带民事原告人张某甲因伤在天水市第一人民医院住院19天，花费医疗费23153.28元、交通费445元、误工费为1663.15元、护理费为1663.15元、住院伙食补助费为760元（原告人诉请680元），住宿费1000元（原告人未诉请）。
认定上述事实的原有证据有：
1、礼县公安局110接警记录单、受案登记表、立案决定书、证明了案件由被害人张某甲亲属报警并立案。
2、张三求第一次供述笔录及到案经过证明，张三求于2015年5月23日9时被口头传唤到礼县盐官派出所接受讯问，同日民警将被告人在庄窠村张三求家抓获归案。
3、被告人张三求户籍证明了张三求具有刑事责任能力。
4、证人张某乙（张土生妻子）证明了打架是因张三求在她家骂了张某甲引发。
证人马某（张三求母亲）证明了张三求与张某甲厮打，张某甲被打倒地后，用恶语骂她，他儿子张三求就朝张某甲肚子上踢了两脚。
证人张某丙、李某、张某丁的证言，证明了张三求致伤张某甲的事实和送去医院救治的过程。
5、被害人张某甲陈述证明了张三求在张某甲右脸、右眼各打了一拳，在肚子上踢了两脚并用膝盖顶了几下，致张某甲受伤的事实。
6、上诉人张三求供述证明，其曾因交通肇事在甘谷监狱服刑；2015年5月22日晚，其喝完喜酒后在张土生家遇见张某甲，因见张某甲摸张土生妻子的屁股，便骂了张某甲一句，张某甲朝其左额打了两拳，其打了张某甲两拳，张某甲倒在地上乱滚，其母亲马某过去询问，因张某甲恶语辱骂其及母亲马某，其在张某甲肚子上踢了两脚，后张某甲被李某和张某丙扶走，之后其报了警。
7、天水市第一人民医院手术记录，证明被害人张某甲2015年5月23日在该院因肠破裂进行手术的事实。
8、鉴定委托书、甘肃省礼县公安司法鉴定中心（礼）公（刑）鉴（伤检）字（2015）060号鉴定文书、陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（伤检）字（2015）017号鉴定文书证明，张某甲损伤程度为重伤二级。
9、现场勘查笔录及照片，证明案发地点、现场方位及概貌。
10、甘肃省医疗收费票据15张、张某甲住院病历、天水市第一人民医院疾病诊断证明书、住院证，证明被害人张某甲2015年5月23日03时入院，被诊断为肠破裂，住院19天，花费医疗费23134.28元的事实。
11、张三求户籍前科资料打印单、甘肃省武山县人民法院（2003）武刑初字第43号刑事附带民事判决书证明，上诉人张三求因交通肇事罪被判处过刑罚。
12、天水市第一人民医院门诊收费票据2张证明了被害人因后期治疗花费19元。
13、手撕车票14张，证明被害人被送往天水治疗、住院期间往来支出交通费445元。
14、住宿费发票一张，证明附带民事诉讼原告人因治疗花费住宿费1000元。
认定上述事实的新证据有：
15、张三求二审期间供述证明，案发当晚用自己两部手机的其中一部报过警，旧号是1399399****，新号是其身份证才办下的，号码没记下。
16、原审附带民事诉讼原告人张某甲陈述证明，张三求报警属实，但其报警在张三求之前。
17、张三求报警情况说明及报警系统记录单证明，有一1803464****手机号于2015年5月22日21时57分34秒、22时00分24秒、22时05分52秒三次向礼县110报警，通话时间分别是44秒、23秒、21秒。
18、中国电信礼县分公司证明证实，号码1803464****手机登记机主为张三求，身份证号为：62262819710315217x。
19、处警说明证实，2015年5月22日晚22时许，礼县盐官派出所民警接到110指令到案发地了解了情况，并于次日将张三求抓获。
上诉人张三求的上诉理由经查：张三求于案发当晚向礼县110报警属实，归案后其能如实供述在张某甲肚子上踢了两脚的主要犯罪事实，构成自首。原判在医疗费中认定无医院印章的发药清单不当，关于公安机关超期羁押的问题，原判在刑期计算时已计入刑期。综上，上诉人所提其构成自首和医疗费认定不当的理由成立。
本院认为：上诉人张三求故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，张三求案发后主动报警并能如实供述其主要犯罪事实，构成自首，原审以其提供不出报警证据未认定其自首情节不当。原判认定张某甲对案件矛盾激化负有责任正确，对鉴定费、部分交通费、住宿费及精神损害赔偿请求处理符合法律规定，但在医疗费中认定64.8元的发药清单不当，二审予以纠正。综上，上诉人张三求的上诉理由部分成立。根据二审查明的事实，张三求依法承担90%的责任，赔偿数额应更正为：医疗费20837.95元、交通费400.5元、误工费为1496.83元、护理费为1496.83元、伙食补助费依据诉请全额支持为680元，共计24912.11元。据此，根据上诉人张三求犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十二条之规定，判决如下：
一、维持礼县人民法院（2015）礼刑初字第00070号刑事附带民事判决的定罪部分，撤销其量刑及附带民事判处部分。
二、上诉人（原审被告人）张三求犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月23日至2018年11月22日止）
三、上诉人张三求赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费20837.95元、误工费1496.83元、护理费1496.83元、交通费400.5元、住院伙食补助费680元，共计24912.11元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张世文
代理审判员 王 刚
代理审判员 王 丹
二〇一六年四月十一日
书 记 员 宋佛明