山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终78号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘达平，绰号“小刘”、“大平”，男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地:四川省通江县铁溪镇，暂住泽州县南村镇南马匠村。曾因犯盗窃罪，于2013年7月26日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金35000元，2014年11月10日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月22日被泽州县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
上诉人（原审被告人）孙国强，绰号“老孙”，男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：安徽省太和县皮条孙镇，暂住泽州县南村镇裴圪塔村。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年4月28日被泽州县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
原审被告人曹小宏，绰号“老曹”，男，汉族，文盲，农民，户籍所在地：甘肃省镇原县三岔镇，暂住泽州县南村镇南马匠村。曾因犯盗窃罪，于2009年3月27日被安徽省界首市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，2011年8月26日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2013年7月31日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金20000元，2015年7月18日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月22日被泽州县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
原审被告人张德杰，绰号“老高”、“小高”，男，汉族，文盲，农民，户籍所在地：安徽省阜南县方集镇，暂住泽州县南村镇南村。曾因犯盗窃罪，于2011年3月1日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金8000元，2015年9月11日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月22日被泽州县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人曹小宏、刘达平、张德杰犯盗窃罪，被告人孙国强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年1月13日作出（2016）晋0525刑初168号刑事判决。判后，被告人刘达平、孙国强不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：（一）2016年3月4日夜，被告人曹小宏、刘达平、张德杰有预谋地携带断线钳、壁纸刀、编织袋等作案工具，窜至泽州县大阳镇中岳煤矿配电房，由曹小宏在配电房外望风，刘达平、张德杰二人撬门入室，盗走1*120型电缆线60米、1*150型电缆线216米。被告人孙国强在明知是赃物的情况下，将被盗的电缆线以2000元的价格予以收购。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗电缆线价值16182元。
（二）2016年2月12日夜，被告人曹小宏、刘达平伙同强某（另案处理）有预谋地携带改锥、撬棍等作案工具，窜至泽州县南村镇郎庄村樊某的小卖部，打洞、撬门入室，盗走现金500元、雅迪牌电动车1辆、万虹牌平板电脑1个、二十年陈酿老白汾酒1箱、康师傅牌桶装方便面1箱、42度老村长白酒1箱、杨记牌酱香猪嘴1箱、42度汾阳老酒6瓶、玉溪牌、黄鹤楼牌等香烟19条。被盗雅迪牌电动车经曹小宏卖掉，其余物品三人已挥霍。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗物品价值6155元。
（三）2016年2月下旬的一天晚上，被告人曹小宏、刘达平伙同李来全（在逃）有预谋地携带断线钳、扳手等作案工具，窜至泽州县周村镇苇町村延某住处，翻墙入院，先盗窃架设在院中的变压器未能成功，后撬门入室，盗走现金1500元、小型电焊机1台、焊把线30米、土鸡9只、棉衣1件等物品。被盗物品无法估价。
（四）2016年3月份，被告人曹小宏、刘达平有预谋地携带断线钳、编织袋等作案工具，窜至泽州县南村镇孔匠村郭某工地的库房，盗走电缆线烧皮后将200斤铜线用摩托车拉回，后经曹小宏卖掉。隔了十天左右的一个晚上，被告人曹小宏、刘达平叫上张德杰又窜至泽州县南村镇孔匠村郭某工地的库房，由曹小宏在外面望风，刘达平、张德杰二人翻墙入院，盗走电机13台、电焊机2台、水泵17台和烧皮后50斤的电缆线，后三人将盗窃物品卖于被告人孙国强，孙在明知是赃物的情况下，将被盗的物品以1700元的价格收购。经调查，涉案的250斤电缆线系5*10MM2电缆线400米、5*16MM2电缆线300米、5*10MM2电缆线50米、5*6MM2电缆线20米、5*4MM2电缆线20米、70MM2焊把线20米。经泽州县价格认证中心鉴定：涉案的电缆线价值共计24600元。其他物品价值共计16902元。据此，被告人曹小宏、刘达平二人共同盗窃的烧皮后200斤的电缆线价值约19680元。被告人曹小宏、刘达平、张德杰共同盗窃的电机、电焊机、水泵及烧皮后50斤的电缆线价值约21822元。
（五）2016年1月7日凌晨，被告人曹小宏窜至泽州县南村镇司匠村刘某家门口，盗走红色万虎牌三轮摩托车1辆，破案后，赃物已追回并返还给被害人。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗三轮摩托车价值6474元。
（六）2016年2月份的一天晚上，被告人刘达平携带断线钳等作案工具，窜至泽州县大阳镇王家庄村的水井房，盗走4*6MM2电缆线50米。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗电缆线价值805元。
（七）2016年4月中旬的一天晚上，被告人张德杰窜至泽州县南村镇冶底村闫某家门口，盗走黑色豪悦牌110型二轮摩托车1辆，破案后赃物已追回并返还被害人。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗摩托车价值1620元。
（八）2015年9月15日夜，被告人曹小宏、张德杰有预谋地携带改锥、断线钳等作案工具，窜至泽州县南村镇吴王山煤矿仓库，打洞入室，盗走3*50+1*16型电缆线270米、雨衣5套、工作服6套、雨鞋6套、电锤2个、手电钻1个、磨光机1个、千斤顶1个、安全阀2个、万用表2块、127伏的变压器2个。被告人孙国强在明知是赃物的情况下，将被盗的物品以2000元价格予以收购。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗电缆线、5套雨衣、6套工作服、6套雨鞋价值23760元，其他物品无法估价。
（九）2015年9月中旬的一天晚上，被告人张德杰窜至泽州县大箕镇南坪村南坪小区，盗走王某停在小区里的红色五羊本田牌125型二轮摩托车1辆，破案后赃物已追回并返还给被害人。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗摩托车价值1000元。
（十）2015年冬天的一天晚上，被告人曹小宏、张德杰有预谋地携带断线钳等作案工具，窜至泽州县大箕镇河西村水井房，盗走3*10+1*6型电缆线30米。后曹小宏将被盗电缆线卖给了流动商贩，获赃款100余元，所得赃款二人平分后已挥霍。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗电缆线价值630元。
（十一）2015年10月19日凌晨，被告人张德杰、曹小宏有预谋地携带断线钳等作案工具，窜至泽州县南村镇晋普山煤矿生活区19号家属楼，盗走通信电缆线200米。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗电缆线价值3031元。
（十二）2015年11月4日凌晨，被告人张德杰、曹小宏有预谋地携带断线钳等作案工具，窜至泽州县南村镇晋普山煤矿生活区12、13号家属楼，盗走通信电缆线150米。经泽州县价格认证中心鉴定：被盗电缆线价值2814元。
综上，被告人曹小宏参与盗窃九起，盗窃价值102548元。被告人刘达平参与盗窃五起，盗窃价值66544元。被告人张德杰参与盗窃八起，盗窃价值70859元。被告人孙国强掩饰、隐瞒犯罪所得三起，价值61764元。
案发后，公安机关追回被告人刘达平赃款3669.5元。
原审认为，被告人曹小宏、刘达平、张德杰以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，系共同犯罪；被告人孙国强明知是赃物而收购，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；公诉机关的指控成立。被告人孙国强的辩护人所提证据不足的意见不予采纳。关于公诉机关起诉书中所指控的第13起至第16起盗窃，因仅有被告人刘达平的供述，无其他证据佐证，不予认定。被告人曹小宏、刘达平、张德杰在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应从重处罚。鉴于四被告人当庭均自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见予以采纳。为了保护公私财物的所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹小宏犯盗窃罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月22日起至2022年9月21日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）被告人刘达平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金7000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月22日起至2021年7月21日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）被告人张德杰犯盗窃罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月22日起至2021年11月21日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）被告人孙国强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月28日起至2019年4月27日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）二、责令被告人刘达平退赔泽州县大阳镇王家庄村村民委员会805元；责令被告曹小宏、刘达平共同退赔樊某6655元、延某1500元、郭某19680元；责令被告人曹小宏、张德杰共同退赔泽州天安吴王山煤矿有限公司23760元、河西部队630元、中国铁通山西省晋城市分公司5845元；责令被告人曹小宏、刘达平、张德杰共同退赔泽州县中岳煤矿16182元、郭某21822元，扣押在案的赃款3669.5元按比例退赔上述各被害人。（限本判决生效后十日内履行。）
判后，原审被告人刘达平、孙国强不服，向本院提起上诉。
上诉人刘达平上诉理由如下：（一）原审认定的次数和金额出入较大，对上诉人的量刑过重；（二）刘达平在庭审中有认罪情节，依据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普遍程序审理被告人认罪案件的若干意见》及《最高人民法院量刑指导意见》的规定，可从轻处罚。据此上诉请求：依法改判，减轻量刑。
上诉人孙国强上诉理由如下：（一）孙国强犯罪情节轻微，且系初犯、偶犯、认罪态度较好，愿意全部退赃、退赔；（二）上诉人庭审时当庭认罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普遍程序审理被告人认罪案件的若干意见》及《最高人民法院量刑指导意见》的规定，可从轻处罚。据此上诉请求：依法改判，减轻量刑，并适用减刑。
二审经审理查明，一、2015年9月15日夜，被告人曹小宏、张德杰在南村镇吴王山煤矿仓库共同窃取电缆线270米、6双雨鞋及其他财物。被告人曹小宏、张德杰将该次窃取的财物以人民币约900元价格卖给被告人孙国强，孙国强在收购该批赃物时，对赃物属性是明知的。
该事实有下列证据证明：
（1）证人陈某的报案材料及证言。
2016年9月16日早上发现吴王山煤矿仓库里面的270米电缆线、5套雨衣、6套工作服、6双雨鞋、2个电锤、1个手电钻、1个磨光机、1个千斤顶、2个安全阀、2块万用表、2个变压器被盗。
（2）被告人曹小宏供述：我和张德杰把从吴王山煤矿窃取的财物卖给了孙国强。
（3）被告人张德杰供述：我和曹小宏把从吴王山煤矿窃取的财物卖给了孙国强。
（4）被告人孙国强供述
2016年4月28日讯问笔录
2016年2月底的一天早上6点左右，小眼睛和皮肤黑的两个人来到我的废品收购站，手里拿的编织袋，我当时看了看里面都是被烧完皮后的电缆线铜芯，我给他们结了八、九百元。
2016年9月1日讯问笔录
原来我记错了，去年也收过小眼睛男子（曹小宏）他们的东西，但是只记得有一次，在我的收购站收过他们五六双雨鞋，那时天气还比较暖和，我没有给他们雨鞋的钱，这些雨鞋是黑色矿用雨鞋，除了雨鞋我记不清还有哪些财物。
（5）泽州县公安局现场勘查笔录、现场图片照片。
（6）被告人曹小宏、张德杰指认作案地点笔录及照片。
上述证据中，孙国强2016年4月28日讯问笔录证明本案盗窃犯罪的三被告人中曾有两人去孙国强的收购站卖过电缆线赃物，这与被告人曹小宏、张德杰供述证明的其二人曾将在吴王山煤矿窃取电缆线赃物卖给孙国强的事实相吻合。孙国强2016年9月1日讯问笔录中“2015年天气还较暖和时曹小宏他们将矿用雨鞋卖给我”的供述同陈某证言中“2015年9月份，吴王山煤矿仓库电缆线、6双雨鞋等被盗”的证言及曹小宏、张德杰讯问笔录中“2015年底在吴王山煤矿盗窃财物电缆线卖给孙国强”的供述对财物失窃时间、被窃财物种类的证明基本上能够相互印证，尤其是孙国强供述收购五六双矿用雨鞋与证人陈某证明的六双雨鞋被窃的事实在细节方面高度吻合，强化了陈与屯对其他被窃财物所作证明的可信度，能够证实上述认定的曹小宏、张德杰盗窃吴王山煤矿失窃财物及孙国强对这些赃物进行销赃的犯罪事实。
二、被告人曹小宏单独及伙同他人共同盗窃十起，盗窃财物价值经评估为102548元。被告人刘达平单独及伙同他人盗窃六起，盗窃财物价值经评估为66644元。
除上述事实外，二审查明的事实及认定事实的证据同一审法院查明的事实及认定事实的证据一致。
原审法院认定2015年9月15日吴王山煤矿财物失窃及被掩饰隐瞒案的证据中，所采信的被告人孙国强供述是“2016年4月上旬一天早上，这次是他们三个人一起来的，拿了两编织袋铜线”，该供述中提到的收赃时间、销赃人数等犯罪事实要件同所要证明的犯罪事实相互矛盾，不能作为定案证据，原审法院对该项证据采用不当。原审认定曹小宏参与盗窃九起，刘达平参与盗窃五起，盗窃价值66544元，与本案事实不符，事实认定错误，对此应予纠正。
被告人刘达平上诉认为原审部分事实不清，证据不足，原审认定的盗窃次数金额出入较大。鉴于被告人窃取的财物均被销赃或被消耗的客观事实，结合被告人刘达平供述、其他同案被告人供述、各被告人对证据的质证意见、被害人陈述、掩饰隐瞒犯罪所得行为人孙国强供述及其他在案证据，各证据达到相互印证、确实充分的程度，能够证实被告人刘达平的犯罪事实，原审认定刘达平的犯罪事实清楚，故刘达平对事实和证据的异议不予支持。
本院认为，被告人曹小宏、刘达平、张德杰以非法占有为目的，多次窃取他人财物，且所窃财物数额巨大，三被告人盗窃行为侵害了财物失窃人对被窃财物的占有权，其行为符合盗窃罪构成要件，且主观上具有盗窃罪犯罪故意，构成盗窃罪，一审对三被告人定罪准确。被告人孙国强对犯罪所得予以收购，系掩饰隐瞒犯罪所得之行为，且孙国强将所收购的被窃财物转手卖出，致使被窃财物无法追回，其行为使侦查机关无法搜集到据以认定盗窃罪的关键物证，影响到本案侦查、起诉、审判司法活动的顺利进行，产生了司法管理秩序受侵害的现实结果，并结合本案被告人孙国强从被告人曹小宏、刘达平、张德杰手收购财物的时间（每次都是早上5、6点左右）、所收购财物的物理形态及孙国强本人供述，可以认定孙国强收购被窃财物时明知财物属性是赃物（犯罪所得），对其行为的法益侵害性具有认识因素，孙国强主观上具有掩饰隐瞒犯罪所得的故意，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，一审对孙国强认罪准确。被告人曹小宏、刘达平、张德杰在相互间共同实施盗窃行为的范围内成立共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不应区分主从犯；三被告人当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚；三被告人盗窃财物数额巨大；三被告人在刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当判处徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯；被告人曹小宏、刘达平入户盗窃，多次盗窃，被告人张德杰多次盗窃。一审对这些量刑情节均有考虑，量刑时均有所体现，量刑恰当。
被告人孙国强掩饰隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到五万元以上，依最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项之规定，被告人孙国强掩饰隐瞒犯罪所得情节严重，依刑法第三百一十二条第一款规定，对被告人孙国强应在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度内量刑；鉴于被告人孙国强在侦查阶段即能如实供述主要犯罪事实，当庭亦能自愿认罪，且孙国强不存在其他从重处罚情节，故原审在法定量刑幅度内对被告人孙国强判处有期徒刑三年，量刑适当，本院予以认可。
本院认为，一审判决第二条责令退赔部分仅判决被告人曹小宏、刘达平、张德杰，未判决被告人孙国强承担退赔责任，属于错判，应予纠正。理由是：一、只要是犯罪所得，就应追缴，有被害人的要对被害人予以退赃、退赔，盗窃罪行为人的犯罪所得是被窃财物，而掩饰隐瞒犯罪所得罪行为人的犯罪所得则是被掩饰隐瞒的赃物，本案被告人曹小宏、刘达平、张德杰所窃财物应予追缴并退赃、退赔，而被告人孙国强收购的赃物是其实施犯罪行为（掩饰、隐瞒被窃财物的行为）获得的财物，对被告人孙国强而言同样是犯罪所得，应予追缴并退赃退赔，在无赃物可退情形下，被告人孙国强自然应承担相应退赔责任。二、被告人曹小宏、刘达平、张德杰向被告人孙国强销赃的行为，实质上也是对犯罪所得进行窝藏、转移的行为，属于掩饰隐瞒犯罪所得的违法行为类型，并且也侵害了侦查机关正常的物证搜集秩序和侦查、起诉、审判司法活动的正常开展，被告人曹小宏、刘达平、张德杰与孙国强虽不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪，但不构成共同犯罪并不能排除被告人曹小宏、刘达平、张德杰与被告人孙国强具有共同的掩饰隐瞒赃物的行为，并在该行为范围内共同地侵害了本案财物被窃人的财产权益，故本案四被告人应在彼此共同掩饰隐瞒赃物行为范围内共同承担退赔责任。三、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“掩饰隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为符合本解释第一条规定，认罪、悔罪并退赃退赔……”，依此规定，掩饰隐瞒犯罪所得罪行为人也存在应当退赃退赔的问题。综上，一审未判决被告人孙国强承担退赔责任，属错误判决，既规避了孙国强退赔责任，同时又剥夺了孙国强通过积极退赔争取量刑从轻的机会和权利。
本院认为，一审对被告人孙国强宣告刑确定为三年有期徒刑，量刑恰当。二审审理过程中，被告人孙国强将其掩饰隐瞒的赃物所应对赃款数额61764元全部予以退赔（退赔泽州县大阳镇中岳煤矿16182元，退赔郭某21822元，退赔吴王山煤矿23760元），可见孙国强认罪悔罪态度良好，其收购赃物行为是在废品收购经营活动中发生的，犯罪情节轻，且被告人孙国强所在社区太和县司法局出具社区影响评估意见书认为：孙国强符合社区矫正条件，建议适用社区矫正，同意对其接收监管。本院认为，被告人孙国强符合适用缓刑条件，对其依法适用缓刑。
上诉人刘达平上诉认为一审量刑过重，自己有自愿认罪情节，可从轻量刑，因一审在量刑时，已将被告人刘达平自愿认罪作为从轻量刑情节予以考虑，对刘达平该上诉理由不予支持。
上诉人孙国强所提一审量刑重，希望对上诉人进行宽大处理的上诉理由，本院认为结合孙国强积极退赔、认罪悔罪、获得被害人谅解等情节，可对孙国强适用缓刑，对孙国强上诉理由予以支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第二款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决：
一、维持（2016）晋0525刑初168号刑事判决书第一条第一款、第二款、第三款。
二、撤销（2016）晋0525刑初168号刑事判决书第一条第四款，判决被告人孙国强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑考验期四年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算），同时禁止被告人孙国强在缓刑考验期内从事废品收购活动，并处罚金3000元。
三、责令被告人刘达平退赔泽州县大阳镇王家庄村村民委员会805元；责令被告人曹小宏、刘达平共同退赔樊某6655元、延某1500元、郭某19680元；责令被告人曹小宏、张德杰共同退赔河西部队630元、中国铁通山西省晋城市分公司5845元；从刘达平处追回并扣押在案的赃款3669.5元按比例退赔给被告人刘达平参与盗窃案件的各被害人。（本判决生效后十日内履行）
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 东
审 判 员 刘 鹏
代理审判员 韦 薇
二〇一七年四月六日
法官 助理 王杨汀
书 记 员 白永鑫