贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔行终593号
上诉人（原审原告）杨林，男，汉族。
委托代理人刘建民，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴义市人民政府。住所地：兴义市市府路*号。
法定代表人王天洋，市长。
被上诉人（原审被告）黔西南布依族苗族自治州人民政府（以下简称黔西南州人民政府）。住所地：兴义市沙井街**号。
法定代表人杨永英，州长。
杨林因与兴义市人民政�人民政府、黔西南布依族苗族自治州人民政府行政强制一案，不服黔西南布依族苗族自治州中级人民法院2015兴行初字第32号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年9月30日，一审原告杨林向兴义市桔山街道办事处桔园村大坡脚6组村民租得7.5亩土地兴办兴义市京州养殖有限公司。杨林未经相关部门许可，在承租土地上建设194.04平方米钢架彩钢瓦结构房屋、127.92平方米空心砖彩钢瓦结构房屋和5.4平方米空心砖石棉瓦结构房屋，房屋面积共计327.36平方米，另建有4000平方米的鱼塘。2013年10月，兴义市××大道安置工程涉及到对杨林京州养殖有限公司用地进行征收，兴义市人民政府与杨林多次协商征收补偿问题，由于杨林要求过高，双方未达成一致意见。兴义市××大道安置工程因此受阻�2014年年初，兴义市城乡规划局对杨林违法建设行为进行调查。2014年6月20日，兴义市城乡规划局作出兴规法告字（2014）第157号《行政处罚告知书》，告知杨林其擅自搭建临时建筑物的行为违反了《城乡规划法》第四十四条的规定，拟对其作出限期拆除违法建筑决定，并告知其依法亨有陈述和申辩的权利。2014年7月4日，兴义市城乡规划局对杨林作出兴市规法处字（2014）第108号《行政处罚决定书》，责令杨林于收到处罚决定书之日起五日内自行拆除327.36平方米违法建筑，并告知逾期不拆除的，将报请兴义市人民政府强制拆除，同时向杨林交待不服该处罚决定的复议期限和起诉期限，该处罚决定书于2014年7月5日送达杨林。2014年7月24日，兴义市城乡规划局向杨林作出兴规法拆催（2014）桔第029号《拆除违法建筑催告书》，催告其于收到催告书之日3日内自行拆除，逾期不拆�的，兴义市人民政府将责成有关部门依法强制拆除，该催告书于当日送达杨林。2014年8月6日，兴义市人民政府作出《公告》，限杨林于2014年8月10日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除，兴义市人民政府将责成有关部门强制拆除，该公告于当日送达杨林。2014年8月15日，兴义市人民政府责成桔山街道办事处对杨林327.26平方米违法临时建筑和4000余平方米鱼塘进行了强制拆除。杨林对强制拆除不服申请行政复议，2014年12月17日，黔西南州人民政府作出州府行复决字(2014)第52号《行政复议决定书》，决定如下：一、驳回申请人杨林请求确认被申请人兴义市人民政府2014年8月15日拆除位于桔山街道办事处桔园村六组大坡脚处327.36平方米临时建筑强制执行行为违法的复议请求；二、确认被申请人兴义市人民政府2014年8月15日拆毁位于桔山街道办事处桔园村六组大坡脚处杨林所建鱼塘的强制执行行为违法。杨林对此复议决定不服，向一审法院提起诉讼，请求判决撤销黔西南州人民政府州府行复决（2014）第52号《行政复议决定书》第一项；确认兴义市人民政府2014年8月15日拆除其位于桔山街道办事处桔园村六组大坡脚处327.36平方米临时建筑的行为违法。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”以及《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，杨林涉案违法建筑物位于�义市××山街道办事处桔园村××坡脚处，属于兴义市人民政府行政管辖区域内的城市规划区，因此，兴义市人民政府具有对杨林违法建筑实施行政强制拆除的职权。
关于杨林诉称兴义市人民政府在强制拆除过程中强制拆除了处罚决定书未涉及的90平方米生产库房及损毁其房屋内财产的问题。兴义市国土资源局对杨林的《调查笔录》、《现场勘查笔录》、《现场照片》证实，杨林的违法建筑中并没有90平方米生产库房。黔西南州人民政府及杨林提供的视屏资料证实，工作人员在强制执行时已对杨林房屋内进行了巡查，该视屏资料亦不能证实杨林房屋内有财产被毁损，故上述理由不成立，一审法院不予支持。
本案中，杨林违法搭建327.36平方米临时建筑用于经营兴义市京州养殖有限公司的事实清楚。兴义市城乡规划局查处该违法事实后，于2014年6月20日作出《行政处罚告知书》，拟对杨林作出限期拆除违法建筑的决定，并告知其依法亨有陈述和申辩的权利。2014年7月4日，兴义市城乡规划局作出《行政处罚决定书》，责令杨林限期拆除违法建筑，同时向杨林交代了复议权和起诉权。2014年7月24日，兴义市城乡规划局依照《行政强制法》第三十五条的规定作出《拆除违法建筑催告书》，限杨林于收到催告书之日3日内自行拆除违法建筑，该催告书于当日送达杨林。2014年8月6日，兴义市人民政府依照《行政强制法》第四十四条的规定作出《公告》，限杨林于2014年8月10日前自行拆除违法建筑，该公告于当日送达杨林。杨林一直拒不履行自行拆除义务，兴义市人民政府才于2014年8月15日责成桔山街道办事处对杨林327.26平方米违法临时建筑和4000余平方米鱼塘进行了强制拆除。兴义市人民政府在组织强制拆除之前，已经根据《行�强制法》等相关规定履行了告知、催告、公告的义务。依照《行政强制法》第四十四条的规定，兴义市人民政府在强制拆除之前，还要依法作出行政强制执行决定，兴义市人民政府没有制作并向杨林送达《行政强制执行决定书》，在程序上存在瑕疵，但兴义市人民政府之前作出的《公告》上已明确告知杨林自行拆除的最后期限及后果，杨林一直怠于履行自行拆除义务和行使权利救济。另，杨林的违法建筑影响到兴义市××大道安置工程建设，该工程系民生工程，涉及大多数老百姓的利益，拆除杨林违法建筑具有一定的紧迫性。据此，兴义市人民政府组织强制拆除杨林327.26平方米违法建筑的行为并无不当。
综上，一审被告兴义市人民政府强制拆除杨林327.26平方米违法建筑的行为正确，其强制拆毁杨林4000余平方米鱼塘的行为没有事实和法律依据，黔西南州人�政府驳回杨林请求确认兴义市人民政府拆除其327.36平方米临时建筑的行为违法的复议请求，并确认兴义市人民政府强制拆毁杨林4000余平方米鱼塘的行为违法，其复议决定正确。杨林要求撤销黔西南州人民政府州府行复决（2014）第52号《行政复议决定书》第一项，确认兴义市人民政府2014年8月15日拆除其位于桔山街道办事处桔园村六组大坡脚处327.36平方米临时建筑的行为违法的理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款、第六十六条第（一）项、第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回一审原告杨林的诉讼请求。案件受理费50元，由杨林承担。
一审宣判后，杨林不服，向本院提出上诉，要求撤销一审判决，撤销所诉行政复议决定第一项，确认被上诉人兴义市人民政府拆除上诉人本案中临时建筑的行为违法。理由：1、被上诉人兴义市人民政府没有强制拆除上诉人建筑物的法定职权。2.上诉人本案修建临时建筑不违反法律规定。3、被上诉人强制拆除行为适用法律错误。4、本案强制拆除行为违反法律程序。
被上诉人黔西南州人民政府辩称，所作复议决定和一审判决正确合法，上诉人的上诉理由都不能成立，请二审法院驳回杨林的上诉，维持一审判决。
经审理查明，2014年6月20日，兴义市城乡规划局作出兴规法告字（2014）第157号《行政处罚告知书》，告知杨林其擅自搭建临时建筑物的行为违反了《城乡规划法》第四十四条的规定，拟对其作出限期拆除违法建筑决定，并告知其依法亨有陈述和申辩的权利。2014�7月4日，兴义市城乡规划局对杨林作出兴市规法处字（2014）第108号《行政处罚决定书》，责令杨林于收到处罚决定书之日起五日内自行拆除327.36平方米违法建筑，并告知逾期不拆除的，将报请兴义市人民政府强制拆除，同时向杨林交待不服该处罚决定的复议期限和起诉期限，该处罚决定书于2014年7月5日送达杨林。2014年7月24日，兴义市城乡规划局向杨林作出兴规法拆催（2014）桔第029号《拆除违法建筑催告书》，催告其于收到催告书之日3日内自行拆除，逾期不拆除的，兴义市人民政府将责成有关部门依法强制拆除，该催告书于当日送达杨林。2014年8月6日，兴义市人民政府作出《公告》，限杨林于2014年8月10日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除，兴义市人民政府将责成有关部门强制拆除，该公告于当日送达杨林。2014年8月15日，兴义市人民政府责成桔山街道办事处对杨林327.26平方米违法临时建筑和4000余平方米鱼塘进行了强制拆除。杨林对强制拆除不服申请行政复议，2014年12月17日，黔西南州人民政府作出州府行复决字(2014)第52号《行政复议决定书》。
本院认为，本案中兴义市城乡规划局2014年7月4日作出行政处罚决定书，2014年8月15日兴义市人民政府责成桔山街道办事处进行了本案强制拆除，其间违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。且兴义市人民政府未依照《中华人民共和国行政强制法》的要求制作并向杨林送达《行政强制执行决定书》，属于程序违法，一审关于因公共利益而认为强拆无不当，属于错误法律评价，特予纠正。
本案被上诉人黔西南州人民政府作为复议机关，虽依据复议法律程序作出了复议决定，但将程序违法的强制拆除行为，以拆除对象是否合法存在将拆除行为分为合法与不合法两部分，判断理由不正确，最终导致复议结果错误。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销，上诉人的上诉理由于法有据，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”；依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销黔西南布依族苗族自治州中级人民法院2015兴
行初字第32号行政判决。
撤销黔西南布依族苗族自治州人民政府作出的州府
行复决字(2014)第52号《行政复议决定书》。
三、确认兴义市人民政府2014年8月15日对杨林本案
中327.36平方米建筑和桔山街道办事处桔园村六组大坡脚处杨林所建鱼塘进行强制拆除违法。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人兴义市人民政府和黔西南州人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申有量
审 判 员 柏 松
代理审判员 安克佳
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 李明勋