贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔行终469号
上诉人（一审原告）刘家军，男，1988年9月11日生，汉族，住贵州省黔西县。
委托代理人兰希飞，北京市盛廷律师事务所律师。执业证号：11101200110244598。委托代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告）贵州省黔西县人民政府，住所地贵州省黔西县城关镇县东路29号。
法定代表人杨汉华，县长
上诉人刘家军与被上诉人贵州省黔西县人民政府（以下简称“黔西县人民政府”）房屋行政强制拆除一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中行初字第127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明，2005年9月1日，贵州省人民政府作出黔府函（2005）318号《省人民政府关于黔西县城总体规划的批复》，原则同意《黔西县城总体规划》确定的县城规划区、规划年限、县城性质、布局、发展方向和各项专业规划及技术经济指标，将黔西城关镇等确定为城市规划区。2009年刘家军修建了涉案房屋。2012年1月9日，黔西发展和改革局作出黔县发改复（2012）3号《关于黔西行政中心至贵毕路石板互道路工程可行性研究报告的批复》，原则同意黔西交通运输局上报的黔西行政中心至贵毕路石板互通道路工程建设项目。2014年9月23日，根据黔西县人民政府的安排，成立了黔西石板互通项目用地范围内建筑物清理专项行动工作组，对石板互通用地范围内涉及需征收的建筑物进行清理，于2014年12月3日制定了清理工作方案。黔西规划监察执法大队于2014年11月24日对刘家军作出《关于限期提供相关建房手续的通知》并于当日进行了送达，要求刘家军于同年12月1日前提交相关建房手续。2014年11月18日，黔西城乡规划局工作人员对刘家军的房屋进行了现场勘察。2015年2月27日，黔西城乡规划局形成《违法案件调查报告》，认为刘家军修建的建筑面积为155㎡的房屋无任何建房手续，建议进行限期自行拆除的处罚。黔西城乡规划局于2015年2月28日进行了立案审批，于2015年3月2日召开违法案件会审会议，于2015年3月2日作出了黔规告字第（2015）0021750号《行政处罚告知书》，拟对刘家军作出收到告知书之日起3日内自行拆除涉案房屋的行政处罚；于2015年4月7日作出了黔规处字（2015）1000750号《行政处罚决定书》，要求刘家军收到决定书之日起3日内自行拆除涉案房屋；于2015年5月8日作出了《鼓励限期拆除公告》，于2015年4月7日作出了《关于限期石板互通建设项目范围金凤村五组户违法建筑当事人自行拆除违法建筑的公告》，要求刘家军等人限期自行拆除涉案房屋。2015年4月16日，黔西县城乡规划局向黔西县人民政府提交了《关于请求责令相关部门拆除行政中心至石板互通道路工程范围十七户违法建筑的请示》，请求黔西县人民政府向刘家军等下达相关行政强制执行法律文书。黔西县人民政府于2015年4月17日作出《县政府关于同意依法拆除莲城街道办事处范围十七户违法建筑的批复》，责成黔西城乡规划局对刘家军等十七户违法建筑进行强制拆除，并由黔西县城乡规划局代表县政府向刘家军等人下达有关行政强制法律文书。黔西城乡规划局于2015年4月20日作出了黔规执催字（2015）95号《行政强制执行事先催告书》，要求刘家军收到催告书3日内自行拆除涉案房屋。2015年4月30日，黔西城乡规划局作出黔规强执（2015）91号《强制执行决定书》，决定于2015年5月11日对涉案房屋进行强拆。2015年7月10日黔西县人民政府组织相关部门对涉案房屋进行了行政强制拆除。刘家军不服，向法院提起行政诉讼，请求确认黔西县人民政府强拆行为违法。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，刘家军修建的涉案房屋未取得建设工程规划许可证，黔西县人民政府职能部门黔西城乡规划局有权对刘家军修建违法建筑的行为进行行政处罚。黔西城乡规划局经调查，向刘家军作出《行政处罚决定书》，要求刘家军限期自行拆除涉案房屋，并向其进行了送达，刘家军逾期未自行拆除涉案房屋。黔西县人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，责成黔西城乡规划局采取强制拆除措施并无不当。黔西城乡规划局强制拆除刘家军房屋前，向刘家军进行了催告，其仍未自行拆除涉案房屋。黔西县人民政府职能部门黔西城乡规划局制作并向刘家军送达了《强制执行决定书》，并据此于2015年7月10日对刘家军的涉案房屋予以强制拆除，符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，因此，黔西县人民政府强制拆除刘家军涉案房屋的行为合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘家军的诉讼请求。一审案件受理费50元，由刘家军承担。
一审宣判后，刘家军不服，向本院提起上诉。
上诉人刘家军诉称：1.被上诉人认定上诉人房屋为违法建筑过程中，上诉人并未见过被上诉人送达的任何一份法律文书，其送达程序违法。且作出限期拆除通知前，被上诉人也未依法向上诉人作出权利义务告知书。因此被上诉人对上诉人房屋认定程序违法，一审判决对此并未审查；2.一审判决直接确认上诉人的房屋为违法建筑，并据此确认上诉人权益不受保护，存在越俎代庖之嫌；3.被上诉人“以拆违代替拆迁”的执法目的与维护公共利益和社会秩序目的相悖，且有失公允。故请求：1.依法撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中行初字第127号行政判决；2.确认被上诉人强拆行为违法。
被上诉人黔西县人民政府在二审法定期限内未提出书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2015年3月2日，黔西城乡规划局作出《行政处罚告知书》（黔规告字第（2015）0021750号），告知上诉人拟对其修建的房屋作出限期七日自行拆除的行政处罚，并告知其可在收到通知书之日起三日内进行陈述和申辩。
同年4月7日，黔西城乡规划局作出《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000750号），决定给予上诉人限期自行拆除房屋的行政处罚，并告知其在自收到处罚决定书之日起六十日内可申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。
2015年4月20日，黔西城乡规划局作出《行政强制执行事先催告书》（黔规执催字（2015）95号），催告上诉人在三日内履行自行拆除房屋的义务，并告知其收到催告书三日内可提出陈述和申辩。
2015年4月30日，黔西城乡规划局作出《强制执行决定书》（黔规强执（2015）91号），决定对上诉人的房屋于2015年5月11日进行强制拆除，并告知其可在收到决定书之日起六十日内申请行政复议，或三个月内提起行政诉讼。
因上诉人拒签，《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《行政强制执行事先催告书》、《强制执行决定书》均采取留置送达方式予以送达，送达回证中均有刘正银、汤正军、罗志等三人的见证签字。
2015年7月8日，黔西城乡规划局作出《关于拆除石板互通建设项目范围内金凤村五组三十一户及孙家坝村十组一户共三十二户违法建筑的公告》，公告告知将于2015年7月10日对上诉人的涉案房屋予以强制拆除,并告知上诉人及时自行转移财产。
本案的争议焦点是被上诉人黔西县人民政府于2015年7月10日强制拆除上诉人刘家军涉案房屋的行政行为是否合法。
本院认为，本案中，上诉人刘家军在未办理建设工程规划许可证等房屋建筑手续的情况下，在黔西县城规划范围内擅自修建涉案房屋，违反了修正前的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，所建房屋属于违法建筑。因上诉人所建涉案房屋处于黔西行政中心至贵毕路石板互通道路工程建设项目用地范围内，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以拆除。
根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先履行催告程序，并告知当事人陈述、申辩的权利与期限。若当事人经催告无正当理由仍不履行义务的，才可以作出强制执行决定。本案中,被上诉人的职能部黔西县城乡规划局经调查、立案、会审，于2015年3月2日向上诉人刘家军作出《行政处罚告知书》（黔规告字第（2015）0021750号），告知上诉人将对其修筑的涉案房屋作出限期拆除的行政处罚，同时告知其陈述与申辩的权利。2015年4月7日黔西县城乡规划局作出《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000750号），限定上诉人在收到处罚决定之日起七日内自行拆除涉案房屋，并告知上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利与期限。上诉人逾期未自行拆除房屋。同年4月7日、5月8黔西县城乡规划局作出限期拆除公告，要求上诉人等人限期自行拆除涉案房屋。后，被上诉人责黔西县城乡规划局对上诉人等人的违法建筑进行强制拆除。2015年4月20日黔西县城乡规划局作出《行政强制执行事先催告书》（黔规执催字（2015）95号），要求上诉人收到催告书后三日内自行拆除涉案房屋，并告知上诉人陈述和申辩的权利。上诉人逾期仍未自行拆除涉案房屋黔西县城乡规划局遂于2015年4月30日作出《强制执行决定书》（黔规强执（2015）91号），决定对涉案房屋予以强制拆除，故前述程序符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款、第三十七条第一款的规定。因上诉人拒签，《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《行政强制执行事先催告书》、《强制执行决定书》均采取留置送达方式予以送达，且在《行政处罚告知书》和《行政强制执行事先催告书》中均告知了上诉人陈述和申辩的权利，在《行政处罚决定书》、《强制执行决定书》中告知了上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利与期限，故上诉人提出被上诉人送达程序违法，未依法向其作出权利义务告知书的上诉理由不能成立，本院不予支持。
但是，因建筑物、构筑物属于重要财产，具有重要性和特殊性，一旦拆除则难以恢复，故《中华人民共和国行政强制法》第四十四条就强制拆除违法建筑物、构筑物的程序作出了特别规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，对违法的建筑物、构筑物等需要予以强制拆除的，经公告限期当事人自行拆除后，当事人既不在行政机关限定的期限内履行自行拆除义务，又不在法定期限内对限期拆除决定申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关才可以依法组织实施强制拆除行为。本案黔西西县城乡规划局于2015年4月7日向上诉人作出限期拆除的《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000750号），并于同年7月10日实施强制拆除行为，该强制拆除行为虽经公告、催告等法定程序，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”的规定，2015年7月10日仍处于上诉黔西西县城乡规划局于2015年4月7日作出的《行政处罚决定书》（黔规处书（2015）1000750号）提起行政诉讼的法定期限范围内。因此，被上诉人黔西西县城乡规划局于2015年7月10日对上诉人房屋实施的强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属于程序违法。
综上所述，被上诉人黔西县人民政府于2015年7月10日强制拆除上诉人刘家军涉案房屋的行政行为违反了法定程序。一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更……”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市中级人民法院于2015年12月29日作出的（2015）黔毕中行初字第127号行政判决；
二、确认被上诉人贵州省黔西县人民政府于2015年7月10日强制拆除上诉人刘家军涉案房屋的行政行为违法。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，总计100元，由被上诉人黔西县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申有量
代理审判员 邱兴琼
代理审判员 杨 芳
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 严洪杰