昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0103民初2528号原告：刘广东，男，汉族，1973年2月15日出生，住址：北京西城区。委托代理人：华辉、夏桐跃，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被告：肖又生，男，汉族，1975年10月18日出生，住址：云南省昆明市西山区。被告：赵丽，女，汉族，1978年5月12日出生，住址：云南省昆明市西山区。委托代理人：肖又生，男，汉族，1975年10月18日出生，住址：云南省昆明市西山区。与被告赵丽系夫妻关系。被告：张明昌，男，汉族，1951年5月2日出生，住云南省昆明市官渡区。委托代理人：王怀志，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：周党权，女，汉族，1964年8月29日出生，住云南省昆明市西山区。被告：曾云山，男，汉族，1963年10月28日出生，住云南省昆明市西山区。被告：马琼，女，汉族，1967年9月23日出生，住云南省昆明市西山区。被告：马忠喜，男，汉族，1954年6月26日出生，住云南省昆明市西山区。被告：孙治纲，男，汉族，1959年2月9日出生，住云南省昆明市五华区。委托代理人：孙际云，男，汉族，1986年3月5日出生，住云南省昆明市五华区。与被告孙治刚系父子关系，特别授权代理。被告：孙际云，男，汉族，1986年3月5日出生，住云南省昆明市五华区。被告：杨建成，男，汉族，1985年4月19日出生，住云南省昆明市西山区。被告：刘树德，男，汉族，1963年6月15日出生，住云南省昆明市西山区。被告：昆明森工集团有限公司（以下简称“森工集团”）。住址：云南省昆明市官渡区佴家湾348号盛达花园5幢2单元602室。法定代表人：张明昌。委托代理人：周如源，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告刘广东诉十二被告民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭于2016年11月18日公开开庭进行了审理。原告刘广东的委托诉讼代理人华辉，被告杨建成被告肖又生、刘树德、曾云山、孙治刚、孙际云、马忠喜、周党权、马琼、孙际云辉到庭参加了诉讼，其余被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：“1、请求判令十二被告共同偿还原告借款本金及利息人民币140万元及利息168000元；2、请求判令十二被告依据合同承担违约责任，支付原告违约金78400元及罚金116928元；3、请求判令十二被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年9月30日，原告与被告肖又生、刘树德、杨建成、孙际云、孙治纲、马忠喜、马琼、曾云山、周党权、张明昌、赵丽共同签订《借款合同》，昆明森工集团有限公司与原告签订《保证合同》。被告肖又生、刘树德、杨建成、孙际云、孙治纲、马忠喜、马琼、曾云山、周党权、张明昌、赵丽向原告借款，借款金额为贰佰肆拾万元整，借款期限为12个月，自2014年9月30日起至2015年9月29日止。合同约定借款用途、还款方式、违约责任等，（详见借款合同编号：GQYN000142）。合同签订后，原告按照合同约定按期发放借款。借款到期后，被告肖又生、刘树德、杨建成、孙际云、孙治纲、马忠喜、马琼、曾云山、周党权、张明昌、赵丽未偿还借款本息。昆明森工集团有限公司作为借款保证人，故十二被告应共同承担偿还责任。被告张明昌辩称：原告向被告实际出借的款项为201.6万元；违约金和罚金的要求过高，不应该超过年利率24%；本案实际用款人为被告森工集团，张明昌只是担保人。被告森工集团辩称：答辩意见同上，森工集团已经向原告归还欠款1434500元；本案实际用款人为森工集团，本案借款人和保证人发生互换。被告肖又生辩称：2015年9月森工集团因资金需求向冠群驰骋公司融资，原本是森工集团的借款变成了森工集团股东、职工与刘广东的借款，并非股东、职工的真实意思表示。实际到帐201.6万元全部是森工集团使用，实际还款人也是森工集团。股东、职工均与森工集团签署承诺书，以股东、职工名义签署的借款合同，但实际受益人为森工集团，相关责任均由森工集团承担。森工集团为62年的国有改制企业，企业股东和职工工资待遇福利都偏低，现公司职工的正常工资都不能按时发放。借款的时候是在森工集团的诱导和压迫下签字，应该由森工集团偿还。其余被告答辩意见与被告肖又生意见一致。原告为了证明自己的诉讼请求向本院提交以下证据：1、借款合同，证明被告肖又生、赵丽、张明昌、周党权、曾云山、马琼、马忠喜、孙治纲、孙际云、杨建成、刘树德于2014年9月30日向原告借款240万元，借期为2014年9月30日至2015年9月29日，双方对利息、违约金、罚息均作了约定。2、保证合同、股东会担保决议，证明昆明森工集团有限公司作为保证人，为该笔款项提供担保，并通过了股东会决议。3、打款凭证、收款确认书，证明原告于2014年9月30日通过银行转账的方式向被告打款，11被告于当日确认收到现金384000元，银行转账2016000元。4、信用咨询及管理服务协议、还款管理服务说明书、委托扣款授权书、关于保证金退还或罚没的补充协议，证明双方对于本次借款的具体事宜做了约定。被告森工集团质证认为：证据1真实性认可，证明内容不认可，借款合同上面的借款人实际上都是保证人，真实借款人为森工集团；合同约定的利息罚息违约金过高，不应超过24%；证据2保证合同上的保证人实际上是借款人；股东会决议正好印证被告上述观点；证据3打款凭证认可，原告实际支付了借款201600元，收款确认书三性不认可，当时没有收到现金384000元，这384000元实际上是砍头息；并且该收款确认书与后面的信用咨询及管理服务协议矛盾，信用咨询及管理服务协议说是扣除384000元的服务费；还款管理服务说明书三性认可，但是实际借款人和保证人互换；信用咨询及管理服务协议三性不认可，该份证据实际是为了规避砍头息而拟定的东西；签订时间是9月30日与之前的保证合同与借款合同时间一致，冠群公司根本没有提供相应服务；冠群公司没有发放贷款的资质；委托扣款授权书三性认可；关于保证金退还或罚没的补充协议也是为了规避砍头息的问题。被告张明昌质证意见同上，并认为森工集团是实际用款人，被告张明昌实际上是保证人，保证人与实际借款人身份发生互换。其余被告质证意见与被告张明昌一致。被告森工集团为证明其反驳观点，提交了如下证据：1、借款合同，根据原告、被告间借款合同中借款金额、本息偿还方式的约定，借款年利率为12%；2、银行卡明细账，证明原告实际向被告森工集团支付借款2016000元，被告森工集团按约定每月还款日存入应还款项672000原元，被告森工集团将上述三笔款项存入指定的专用还款帐户后，原告指定的第三人依据带收付指令将该款划走；3、冠群公司工商登记，证明冠群公司的注册资本1000万元，原告刘广东持有该公司82%股权，系该公司的控股股东，冠群公司与原告之间的关系及带收付指令的渊源；4、森工集团工商登记，证明马琼系被告森工公司的股东；5、农行业务凭条，2015年1月30日至2015年6月5日，被告森工集团指派公司财务负责人张艳丽向原告刘广东先后还款17笔，共计556000元；6、网银转账凭证，7、光大银行对账单，8、光大银行回单，证明2015年9月2日至2015年9月14日，被告森工集团向原告刘广东先后还款3笔，共计206500元。补充的是原告持有冠群公司的82%股份，是冠群公司的绝对控股股东，森工与冠群签订的信用咨询管理服务协议及保证金退还或罚没协议实际上是为了规避砍头息的问题。原告质证认为：证据1借款合同三性认可，证明目的认可，但被告说是扣除砍头息，扣除的砍头息与双方约定的利率不一致；因此原告通过现金支付的借款实际支付了；证据2银行卡明细真实性合法性认可，支付给冠群公司的前三笔钱若有银行明细可以认可，后面的第四至第二十笔，张艳丽身份因不确定是否与森工集团有关；张艳丽还款账户与双方约定的还款账户不一致；证据3真实性合法性认可，虽然上面显示刘广东持有冠群股份，但是借款是原告个人借款，是原告个人行为，不能证明被告的说法；证据4真实性合法性认可，关联性不认可，与本案无关；证据5、6、7、8质证意见同证据2，需要核对张艳丽的身份和原告刘广东的银行账户情况。其余被告对上述证据均予认可。上述证据，本院认为原告提交的证据1、2因被告对真实性无异议，本院予以确认；证据3中的打款凭证因被告予以认可，本院予以确认，收款确认书形式上的真实性被告不予否认本院予以确认，但对于其中被告收到现金384000元的内容本院不予采纳，因原告缺乏相应的证据予以说明；证据4由于有部分被告的签章，本院对其真实性予以确认，其证明目的将综合全案进行评判。被告提交的证据因原告及其余被告无异议，本院予以确认，对于证明目的将予以综合评判。经审理，本院确认如下法律事实：2014年9月30日，被告肖又生、赵丽、张明昌、周党权、曾云山、马琼、马忠喜、孙治纲、孙际云、杨建成、刘树德作为借款人与出借人原告刘广东签订《借款合同》，约定“该十一名被告向原告借款240万元，用于补充流动资金。借款期为12期，即2014年9月30日起至2015年9月29日。付款方式为付款至被告肖又生的银行账户。本息的偿还方式为自2014年10月29日至2015年9月29日，每月还款22.4万元。因本合同产生的实现债权而产生的律师代理费、诉讼费等均由借款人承担。借款人晚于约定的还款日还款的，应当向出借人支付罚息和违约金，罚息为每日按当期应还未还金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止，违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算。”同日，被告森工集团与原告刘广东签订《保证合同》，约定“森工集团为《借款合同》所形成的债务提供连带责任保证，保证期间自主合同履行期限届满之日起两年止。”2014年9月30日，原告刘广东向被告肖又生转账支付借款201.6万元。诉讼中原告认可剩余38.4万元的本金没有实际向借款人支付，而是根据《信用咨询及管理服务协议》、《委托扣款协议书》、《还款管理服务说明书》、《关于保证金退还或罚没的补充协议》的约定在支付本金时扣除了28.8万元的中介方平台服务费和9.6万元的保证金。另查明，2014年9月30日签订的《信用咨询及管理服务协议》约定，“经案外人冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称“冠群公司”）的推荐，原、被告建立借款关系，借款人应当向冠群公司支付服务费28。8万元，借款人应当于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给冠群公司。”被告张明昌于2014年9月28日与冠群公司签订的《委托扣款协议书》约定，“被授权人冠群公司接受被告张明昌的授权，有权委托银行或第三方支付机构从本授权书指定的张明昌的账户内，划扣到期应付的各项款项，该款项包括但不限于应当向出借人支付的本金、利息、违约金、罚息，或向被授权人冠群公司支付的服务费、催收费用等。”2014年9月30日十一名自然人被告与原告签订的《关于保证金退还或罚没的补充协议》约定，“借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的4%，即9.6万元作为保证金，借款人应于出借人向其提供借款时一次性全额支付给出借人。”此后，被告归还了1434500元，庭审中原告认可被告归还本金100万元，利息120000元。本院认为：本案的主要争议焦点在于：原告实际支付的借款本金是多少？借款人尚欠原告借款本金及利息的金额？被告的责任问题？关于原告实际出借的借款本金的问题，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，原告提交转账凭证证明自己于2014年9月30日向被告肖又生转账支付201.6万元，且自认剩余38.4万元的本金没有实际向借款人支付，而是根据《信用咨询及管理服务协议》、《委托扣款协议书》、《还款管理服务说明书》、《关于保证金退还或罚没的补充协议》的约定在支付本金时扣除了28.8万元的服务费和9.6万元的保证金。本院认为，原告提交的证据仅能证明自己向被告支付了借款201.6万，故本院认定借款的本金为201.6万元。另，关于原告陈述扣除38.4万元是代扣行为，《信用咨询及管理服务协议》约定，经案外人冠群公司的推荐，原、被告建立借款关系，借款人应当向冠群公司支付服务费28.8万元，借款人应当于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给冠群公司。”《委托扣款授权书》约定，“被授权人冠群公司接受被告张明昌的授权，有权委托银行或第三方支付机构从本授权书指定的张明昌的账户内，划扣到期应付的各项款项，该款项包括但不限于应当向出借人支付的本金、利息、违约金、罚息，或向被授权人冠群公司支付的服务费、催收费用等。”本院认为，以上两份协议是约定借款人向案外人冠群公司支付服务费，并未约定原告刘广东可以在借款本金中直接扣除服务费。《关于保证金退还或罚没的补充协议》约定，“借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的4%，即9.6万元作为保证金，借款人应于出借人向其提供借款时一次性全额支付给出借人。”以上协议也并未约定原告刘广东可以在借款本金中直接扣除保证金。综上，本院对原告陈述的代扣38.4万元服务费和保证金的陈述不予采纳，应当以原告实际交付的金额认定双方的借款金额。关于借款人尚欠原告借款本金及借款期内利息的金额,本案中，双方共同认可借款人共还款1434500元，但双方对于归还的款项为本金还是利息存在分歧，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中由于双方当事人没有对还款的顺序进行约定，庭审中原告认可被告归还本金100万元，利息12万元，对此可以认定被告尚欠原告本金101.6万元；按照双方当事人约定的还款期数及金额可以认定双方约定的年利率为12%，以实际出借本金201.6万元计算，被告在借款期内应支付原告利息241920元，扣除原告认可的120000元，可以认定被告尚欠借款期内利息121920元，对于被告所归还的款项剩余234500元应当视为归还违约金及罚息。关于原告主张的违约金及罚金的问题？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，《借款合同》约定罚息为每日按当期应还未还金额的0.05%计收罚息，违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算。”本院认为按照以上法律规定，此期间违约金和罚息之和不得超过年利率24%。违约金诉讼中原告自愿调整为5%计算，故违约金应为（剩余本金1016000元+剩余利息121920元）*5%=56896元；罚息（0.05%*365天/年=18.25%），则应为（1016000+121920）*0.05%=569元/天，原告主张从2015年3月29日起计算至起诉之日2016年4月21日应为569元/天*388天=220772元，原告主张116928元，不违反法律规定，因原告对违约金与罚息一并主张并未超出年利率24%，故本院予以支持违约金和罚息共计173824元。因被告除了归还本金及利息还归还了违约金及罚息234500元，可以认定违约金及罚金已经还清，被告已还款项则扣除违约金及罚息尚余60676元（234500元-173824元），该款用于归还利息后尚欠利息61244元（121920元-60676元）。关于十一被告的责任问题？《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，被告肖又生、赵丽、张明昌、周党权、曾云山、马琼、马忠喜、孙治纲、孙际云、杨建成、刘树德共十一名自然人被告均以借款人的身份在《借款合同》及《保证合同》中签字并共同确认收到原告的出借款项，该十一名被告应当履行还款义务。关于该十一名被告辩称借款实际用于被告森工集团公司的观点，因其不能提供相应的证据予以支持，并且借款人中对于款项的承担不能对抗债权人，故对于被告的反驳本院不予采纳。关于被告森工集团公司的责任，在《保证合同》中约定该被告为《借款合同》所形成的债务提供连带责任保证，故本院依法确认被告森工集团公司为以上债务承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、被告肖又生、赵丽、张明昌、周党权、曾云山、马琼、马忠喜、孙治纲、孙际云、杨建成、刘树德于本判决书生效之日起十日内向原告刘广东归还借款本金1016000元；二、被告肖又生、赵丽、张明昌、周党权、曾云山、马琼、马忠喜、孙治纲、孙际云、杨建成、刘树德于本判决书生效之日起十日内向原告刘广东支付借款期内利息61244元；三、被告云南森工集团有限公司为以上第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币21018元已由原告刘广东垫付，由原告刘广东承担4200元，十二被告共同承担16818元并向原告刘广东支付。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  谢劲梅人民陪审员  冯俊毅人民陪审员  杨瑾雯二〇一六年十二月二十日书 记 员  单衍勇