河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1154号
上诉人(原审被告、反诉原告)：河南昱龙置业有限公司，住所地襄城县首山大道中段路东。
法定代表人：丁铭轩，任公司执行董事。
委托诉讼代理人：靳炎顺、赵盼，河南宇法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):张国明，男，1963年2月16日出生，汉族，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：宁永强，河南申元律师事务所律师。
上诉人河南昱龙置业有限公司(以下简称昱龙公司)因与被上诉人张国明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2017）豫1025民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人昱龙公司的委托诉讼代理人靳炎顺、赵盼，被上诉人张国明及其委托诉讼代理人宁永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昱龙公司上诉请求：撤销原判，依法改判昱龙公司向张国明应付工程款的数额为6653506.87元。一、二审的诉讼费用全部由张国明承担。事实和理由：一、鉴定机构鉴定的工程造价总额应扣除间接费用、税金等项目，扣除后的数额应为6653506.87元。立恒公司鉴定总工程造价款扣除5%优惠、5%保修金、532万元民工工资外，还应当扣除以下项目：1、间接费用及税金1955525.46元，无效合同中发包人向承包人支付的并不是作为合同对价的工程款，而是建筑产品返还不能的折价补偿款，且该折价补偿应为张国明完成建筑产品的直接对价，而不包括间接费用及税金等；另外，间接费用中的企业管理费、工伤保险费等费用并不适用于无效合同，张国明作为个人实际上也未发生、缴纳该费用,故应当依法扣除。2、昱龙公司代付的电费、监控费用41078.65元，应有张国明承担予以扣除。3、直接费用中的超高费、综合脚手架费用、垂直运输费计算有误，该费用是按建筑面积计算的，是完成封顶、主体、二次结构等都需要使用的，张国明施工仅到封顶，其他未施工，脚手架成本应按张国明实际使用时间计算。按照合同约定，被上诉人主体施工为130天，涉案工程需使用脚手架的施工总天数为325天，张国明施工的天数占需使用总天数的40%，鉴定机构鉴定意见未考虑该情况，应依法予以扣除过高部分即767431.72元。二、本案所涉施工合同为无效合同，涉案工程整体未完工且未进行竣工验收合格，工程款不具备支付条件。因张国明中途停工，昱龙公司不得不寻找其他施工方继续施工，目前涉案工程正在施工，尚未竣工，其价值尚未确定，故张国明并不符合请求支付工程款的前提条件即涉案工程经竣工验收合格。一审法院认为昱龙公司擅自使用涉案工程应视为涉案工程质量合格和计付工程款利息错误。涉案工程并未竣工验收。合同无效，折价补偿不应计付利息。三、一审法院判令昱龙公司向张国明人支付涉案4%的奖励没有事实与法律依据。涉案合同为无效合同，双方关于奖励费的约定属无效条款。四、鉴定意见书取价依据2016年《许昌工程造价信息》第六期及市场价是错误的。涉案工程的施工时间为2015年度，取价依据应为2015年《许昌工程造价信息》第2、3、4、5期及市场价。另，一审判决第二项中返还收到条原件，超出了一审张国明的诉讼请求范围,是错误的。
张国明辩称，1、对工程款数额是经过法定程序由立恒公司依法作出的工程造价，立恒公司所确定的工程款数额应当作为张国明所得工程款的数额。电费、监控费等与张国明无关。超高费等是张国明应当得到的工程款。附属路面与两栋楼主体工程款无关，法院判决附属路面款并不是重复计算。2、整个工程虽未竣工，但张国明所施工工程已按约施工到封顶，昱龙公司将该工程接收，并交由他人继续施工，这是对张国明施工工程质量的认可，法院判决其支付工程款并无不当。3、一审法院判其支付按同期贷款利率的利息，合法有据。4、支付4%的奖励，是双方真实意思表示，且张国明按约定完成开工任务，昱龙公司应当支付4%的奖励。5、对立恒公司的工程造价，应当作为法院判决依据。综上所述，昱龙公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
张国明向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》补充协议。2、昱龙公司支付工程款17105315元（包含以4#、8#楼总价款34908800元为基础以4%计算的奖励）；支付逾期付款的利息（自2015年10月20日起，本金按14737542.42元，利率按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）。3、诉讼费、鉴定费由昱龙公司承担。
昱龙公司向一审法院反诉请求：判令张国明支付违约金6175821元（自2015年11月9日暂计至2016年9月12日），反诉费由张国明承担。
一审法院认定事实：2014年11月26日，昱龙公司与亚翔公司签订建设施工合同，载明发包人昱龙公司，承包人亚翔公司。工程名称：襄城县相城一品一期项目。工程地点：襄城县烟城路西段。工程承包范围B1#、B4#、B5#、B8#、B9#、B14#、B15#的建安工程。计划开工日期为2014年12月20日，计划竣工日期为2016年10月20日。签约合同价8337.08万元。本合同自备案后生效。因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第一种方式解决：（1）向襄城县仲裁委员会申请仲裁。2014年12月30日，昱龙公司襄城县分公司作为发包方，张国明作为承包方，签订了《建设工程施工合同》补充协议，该协议载明，一、工程概况：相城一品B地块工程一标段位于襄城县××与××交叉口东北角，建筑面积31005㎡，包含1#、2#、4#、8#楼。二、承包内容，2.1承包范围：各承建单位负责土建、水、电等施工图纸和招标方有关说明（包括招标文件、招标答辩）范围内的建筑安装工程（不包括桩基、电梯、塑钢窗、单元对讲门、消防工程、安防工程）；2.2承包方式：包工包料。四、履约保证金、合同价款及调整。4.1合同价款，最终以双方核对并优惠过的预算书为准，工程预算总价按2008版《河南省建筑和装饰工程综合基价》、2008版《河南省安装工程单位综合基价》进行编制。利润计取按定额规定；组织措施费只计取安全文明施工费的基本费用，预算优惠率为5%，不计两金，不计定额测定费。五、合同价款的支付及保修，5.1按工程进度的下列比例付款（扣除甲价材料价款）；5.1.1主体结顶凭监理验收合格后支付合同价款的45%；5.4保修，5.4.1保修金一年、二年、五年、各结算一次：一年退50%、二年退30%、五年退完。六、合同工期，6.1本工程自20__年__月__日开工至20__年__月__日竣工，总计480天（日历天）。开工时间以监理下发的开工令为准。昱龙公司襄城县分公司在该协议上加盖印章，郭雷生作为公司代表人签名。
2015年3月13日，郭雷生代表昱龙公司襄城县分公司与张国明签订“襄城县相城一品B地块一标段”工程施工补充协议，约定：张国明与河南昱龙置业有限公司襄城县分公司所签订的襄城县“相城一品B地块一标段”工程施工合同，根据实际情况，经双方友好协商，特做（作）如下补充：张国明负责协调工程的顺利施工（费用自理），河南昱龙置业有限公司襄城县分公司在原合同价格基础上给予张国明4%的奖励。以上内容为机打，在该内容后手写添加（张国明负责协调处理工程顺利施工的时间限制为一个月）。对该添加部分，张国明称系郭雷生手写，昱龙公司予以否定，但在一审法院限定时间内未申请字迹鉴定。
2015年3月17日，张国明开始施工，2015年10月20日B4#、B8#楼封顶，但无监理单位书面验收手续。
2016年2月4日、5日，襄城县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）为妥善处理昱龙公司在相城一品项目B4#、B8#楼建设中拖欠农民工工资问题，为昱龙公司垫付300万元，该款已由张国明领取，由昱龙公司负责偿还该镇。2017年12月6日，城关镇政府出具上述内容的证明，对此张国明同意该300万元从工程款中扣除，但昱龙公司应将其给城关镇政府出具的两张计300万元的收条（2016年2月4日、5日分别收款240万元、60万元）一并返还。2017年11月17日，昱龙公司代张国明发放农民工工资232万元。
因工程款的结算引起纠纷，张国明于2016年9月8日诉至一审法院。同年12月7日，张国明与昱龙公司就工程量决算和主体结构验收，达成如下协议：一、张国明委托有资质的单位对张国明所施工的相城一品工地B4#、B8#楼工程进行决算；二、工程决算书作出后，由昱龙公司审核，张国明对审核结果没有意见予以认可，按审核结果作为工程款的依据，如果对结果不认可有意见，由双方共同委托第三方对工程进行决算审核。第三方所作出的工程决算双方必须接受，作为工程款的依据。按第三方作出的决算作为对预算费的分担依据。三、对所施工的工程进行主体结构验收，昱龙公司应进行必要的协助，予以配合，对验收资料及时提供给昱龙公司。同年12月22日，张国明申请司法鉴定，一审法院依法委托河南立恒工程管理咨询有限公司（以下简称立恒公司）进行工程造价司法鉴定。2017年3月1日，张国明、昱龙公司、立恒公司及本院相关部门一同对涉案工程进行勘查。同年3月20日、4月13日，昱龙公司、张国明分别对立恒公司鉴定征询意见予以回复。同年4月20日，立恒公司就双方所提相关问题予以回复，并出具豫立恒（2017）鉴字第003号相城一品小区4#、8#及附属路面工程造价司法鉴定意见书，结论：附属路面为101486.73元，工程造价合计16329687.29元，按合同约定优惠5%后造价15513202.93元，按合同约定预留5%的保修金775660.15元，扣除保修金后工程造价14737542.78元。张国明支付鉴定费12万元。
张国明称涉案工程于2017年3月交接，但无书面交换手续。昱龙公司自认其于2017年6月接收涉案工程，并已另交他人施工。涉案工程由河南方宇工程建设监理有限公司进行监理。
张国明无相应的施工资质。诉讼中，一审法院向当事人释明，因张国明无相应的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条之规定，涉案合同为无效合同，昱龙公司主张对方承担违约责任已无法律基础，其可基于无效合同另行主张权利。
双方有争议事实：昱龙公司对鉴定意见的异议为：1、综合脚手架的计算方式不对，应以使用时间计算费用。对企业管理费、工伤保险费计算数额无异议，但应在总额中予以扣减，鉴定意见未将附属路面造价进行优惠计算。2、不应支付4%的奖励款，因主合同无效，该补充协议无效。3、保修金的支付应按合同约定或国家规定予以支付。4、工程未经验收合格，且未完成主体封顶，不应支付工程款及利息。5、替张国明垫支的电费14078.65元、安装监控费用2.7万元应予扣除。针对第5项主张，昱龙公司提供了该公司交电费刷卡的凭条、亚翔公司与河南蓝特电子科技有限公司许昌分公司签订的工程合同，合同下方未加盖亚翔公司印章，委托代理人签名张国明。针对昱龙公司的第5项主张所提供的证据，张国明不予认可。
一审法院认为，一、关于昱龙公司主张的涉案合同约定有仲裁，不属法院管辖以及张国明无主体资格的问题。昱龙公司系与亚翔公司签订的合同中约定有仲裁条款，因签订合同及成讼时襄城县本无仲裁委员会，即使该约定有效，昱龙公司与案外人的约定也不能约束非合同相对方的张国明，张国明依据与昱龙公司襄城县分公司所签订的合同提起诉讼，有事实及法律依据，昱龙公司上述主张依法不能成立。二、关于工程价款问题。诉讼中，双方当事人经协商，有张国明申请，立恒公司依据双方约定作出工程造价鉴定，其鉴定主体适格，程序合法，且在作出正式意见前，分别征询了当事人的意见并已予以回复，该公司作出的工程造价鉴定意见应作为本案计价的依据。昱龙公司针对该鉴定意见的异议不能成立，不予支持。昱龙公司已支付的300万元、232万元予以扣减，昱龙公司支付工程款时，应将张国明出具的两张计300万元的收到条一并返还。三、关于4%奖励款应否支持，以及如何计算的问题。双方于2015年3月13日对4%的奖励款进行了约定，昱龙公司对协议中的手写添加部分予以否认，但在法院限定的时间内未申请鉴定，应认定张国明主张的手写添加部分属郭雷生手写的理由成立。综观该协议，应作如下理解：张国明协调工程顺利开始的时间限制为一个月，即在一个月内协调开工，直至工程全部完工时止，如此，方符合双方订立协议的目的。根据本案的履行情况，应以工程造价鉴定价款即张国明施工的价款作为计算4%建立款的基款，昱龙公司主张合同无效，不应支付4%奖励款、张国明主张应以4#、8#楼全部工程价款作为计算奖励款基款，均不予支持。依上述计算，则奖励款为：1632968.29元×4%=653187.49元。四、关于利息支付问题。依双方所签的协议，当主体顶经监理验收合格后支付合同价款的45%，张国明主张工程已于2015年10月结顶，但并无经监理验收的证据，不具备支付工程价款的条件，《建设工程司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；依以上规定，昱龙公司自认于2017年6月接收涉案工程，已交付他人施工，应视为涉案工程质量符合约定，具备支付工程款的条件。依该司法解释第十七条、第十八条之规定，应以涉案工程交付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。张国明主张以扣除5%优惠、5%保修款后的14737542.78元为基款，该院予以准许，扣除昱龙公司已支付的532万元为9417542.78元。根据本案实际，本院确定自2017年7月1日起以中国人民银行公布的同期1年期贷款的基准利率计算至实际履行之日止。五、关于保修金支付问题。依双方约定，保修金分一年、二年、五年三次结算，依常理，当为上述期间分别届满时方具备支付条件，而不应在上述期间内，涉案工程于2017年6月交付，依上述约定，不具备支付保修金的条件，当具备支付条件时，张国明可另行解决。六、关于昱龙公司反诉请求的问题。庭审中，一审法院已就涉案合同的效力作了释明，昱龙公司依据合同有效提起的反诉已失去基础，对所请求不予支持。无效合同不存在解除问题，故对张国明要求解除涉案合同，昱龙公司同意解除的请求，均不予支持。昱龙公司提供的证据5与本案无关联性，且张国明不予认可，该院不予认定。综上，昱龙公司应支付的工程价款为：14737542.78元-3000000元-2320000元+101486.73元（附属路面款）+653187.49元（4%奖励款）=10172217元。判决如下：一、张国明与河南昱龙置业有限公司于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》补充协议，2015年3月13日签订的“襄城县相城一品B地块一标段”工程施工补充协议无效。二、河南昱龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付张国明10172217元，并以9417542.78元为基款，自2017年7月1日起，按中国人民银行公布的同期1年期贷款基准利率计付利息至实际履行完毕止；返还张国明于2016年2月4日、5日出具的分别收款240万元、60万元的收到条原件。三、驳回张国明的其他诉讼请求。四、驳回河南昱龙置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费125150元、鉴定费120000元，张国明负担100000元，河南昱龙置业有限公司负担145150元。反诉案件受理费27515元，由河南昱龙置业有限公司负担。
二审中，昱龙公司提供最高人民法院民事裁定书一份。证明：针对个人作为承包单位，签署施工合同而导致施工合同无效的情况下，在最终认定应付工程价款中，不应当包含企业管理费，保险费，税金。
张国明质证认为，该裁定书的真实性无法核实，而且不属于证据，与本案没有任何关系，不能证明昱龙公司的主张。
本院审查认为，裁定书客观存在，予以采信。
张国明二审中没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、一审判决工程款数额如何确定，是否准确。2、涉案工程款是否具备支付条件。3、涉案工程利息如何确定。4、涉案工程4%的奖励资金是否应支持。
关于工程款数额确定问题，1、关于税金问题，税金和税票本是施工单位应当承担的附随义务，而本案是张国明个人直接与昱龙公司签订建设工程施工合同具体实施工程建设，税金应由张国明承担，事实上张国明作为个人是不可能出具税票，昱龙公司没有工程款发票也无法完成竣工验收事宜。因此鉴定报告中税金共计538938.26元（252758.19元+15384.59元+252061.46元+15384.59元+3349.43元）应当在工程总造价中予以扣除。2、关于企业管理费和人工保险费等间接费用问题，鉴定意见书中的鉴定结论工程造价，是按照具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包含企业管理费、人工保险费等各项规费，本案中张国明作为个人，并不具备建设工程施工资质，鉴定结论中计取企业管理费、人工保险费等各项规费缺乏事实依据，故该部分费用共计1416587.2元应当在工程总造价中予以扣除。3、昱龙公司垫付的电费14078.65元和监控费27000元，共计41078.65元应当在工程总造价中予以扣除，因为该两项费用是张国明作为实际施工人的施工成本，应由张国明承担。4、关于超高费、综合脚手架费用、垂直运输费问题，鉴定机构核算该部分费用时，是依据《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008）和《河南省安装工程工程量清单综合单价》（2008）及配套文件，是按施工内容和施工量予以确认核算的，与施工天数无关。本案张国明实际施工到主体封顶，并未实施安装工程，故鉴定机构按75%核算并无不当。故昱龙公司上诉称应按张国明实际施工天数占需要使用总天数的40%核算的理由于法无据，本院不予支持。5、鉴定结论工程造价汇总表中已经显示附属路面造价101486.73元，一审判决支持昱龙公司应付工程价款时又加上附属路面款101486.73元，属重复计算，本院予以纠正。综上，本案工程造价款应确定为12639451.94元（14737542.78元-538938.26元-1416587.2元-41078.65元-101486.73元）。6、关于4%奖励款问题，2015年3月13日工程施工补充协议约明“张国明负责协调工程的顺利施工（费用自理），昱龙公司襄城县分公司在原合同价格基础上给与张国明4%的奖励”，该约定是双方真实意思表示，不因该协议被认定无效而不参照执行，故昱龙公司称该4%奖励款不应该支持的理由不能成立，本院不予支持。4%奖励款为505578.07元（12639451.94元×4%）。
最终，昱龙公司应支付的工程价款为7825030元（12639451.94元-3000000元-2320000元+505578.07元）。
张国明完成涉案工程至封顶不再施工又未竣工验收已是事实，后续剩余工程完成后进行整体竣工验收已不是张国明个人所能控制，故昱龙公司称本案应待竣工验收后支付工程款的理由不切合实际，本院不予支持。一审判决对涉案利息的计算，除基数应为7319452元外，其他起算时间和利息标准并无不当。
综上所述，昱龙公司部分上诉理由，于法有据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但是判决工程款数额有不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持河南省襄城县人民法院（2017）豫1025民初3509号民事判决第一、三、四项及诉讼费承担部分；
二、改判河南省襄城县人民法院（2017）豫1025民初3509号民事判决第二项为河南昱龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付张国明7825030元，并以7319452元为基款，自2017年7月1日起，按中国人民银行公布的同期1年期贷款基准利率计付利息至本院确定的履行期限届满之日止；返还张国明于2016年2月4日、5日出具的分别收款240万元、60万元的收到条原件。
二审案件受理费34950元，由上诉人河南昱龙置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐小燕
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一八年六月一日
书记员 王 航
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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