安徽省当涂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0521刑初251号
公诉机关当涂县人民检察院。
被告人汪和平，男，1998年4月6日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，无业，住安徽省马鞍山市博望区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月14日被当涂县公安局刑事拘留，同年8月4日被当涂县人民检察院决定，当日由当涂县公安局执行逮捕，现羁押于当涂县看守所。
指定辩护人：任孚长，安徽夏商周律师事务所律师。
被告人杨永超，男，1998年5月26日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，个体经营，住安徽省当涂县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年5月23日被当涂县公安局取保候审，同年9月5日被当涂县人民检察院决定取保候审。2017年11月7日被当涂县人民法院决定取保候审。
被告人杨建坤，男，1995年12月21日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，务工，住安徽省当涂县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月1日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月10日被该局取保候审，同年9月5日被当涂县人民检察院决定取保候审。2017年11月7日被当涂县人民法院决定取保候审。
当涂县人民检察院以当检刑诉〔2017〕237号起诉书指控被告人汪和平、杨永超、杨建坤犯聚众斗殴罪，于2017年11月2日向本院提起公诉并建议适用简易程序，因案情需要，本院于2017年11月14日依法转入普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员张某1、代理检察员胡某出庭支持公诉，被告人汪和平、杨永超、杨建坤及当涂县法律援助中心指派的汪和平的辩护人任孚长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当涂县人民检察院指控：2017年2月8日18时许，当涂县护河镇居民李某（另案处理）因琐事与杨某、戎某（另案处理）发生矛盾，双方相殴，后双方邀集他人打架。李某邀集徐某1（另案处理）并电话邀集魏某2（另案处理），徐某1邀集被告人汪和平并电话邀集被告人杨永超、陶某1、魏某1（均另案处理），被告人杨建坤随杨永超前往，魏某1邀集了费某1（另案处理）。杨某邀集张某2（另案处理）并让戎某邀集他人，戎某电话邀集任某等人。魏某2到达后，多次与杨某、张某2等人在网吧及网吧门口发生斗殴。杨建坤、杨永超、魏某1、费某1、陶某1到达现场后，魏某2约杨某等人到石桥镇大转盘处打架，因戎某邀集的人未到，杨某、戎某等人未去并在网吧门口等待。当晚19时41分，李某、徐某1二人因去护河镇邀集他人未回网吧，杨永超、杨建坤、汪和平、魏某2、魏某1、费某1、陶某1共七人从石桥镇大转盘附近冲到慕爵网吧门口，将杨某、张某2打伤，其中杨永超、杨建坤、费某1、陶某1四人使用拳打脚踢的方式殴打对方，汪和平手持木棍站在旁边准备上前殴打对方，因人员过多没有位置而没有动手，魏某2、魏某1二人持铁皮空心管殴打对方，后杨永超、杨建坤、汪和平、魏某2等人逃离现场。经鉴定，杨某的人体损伤程度为轻伤二级。
案发后，被告人杨永超于2017年5月9日至当涂县公安局投案途中发生交通事故，被苏州市公安局抓获并羁押于苏州市第二看守所，同年5月23日押解至当涂县公安局。
当涂县人民检察院认为被告人汪和平、杨永超、杨建坤聚集多人持械斗殴，汪和平、杨永超、杨建坤为积极参加者，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。被告人汪和平、杨永超、杨建坤受他人邀集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人汪和平、杨建坤犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨永超犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪和平在缓刑考验期限内再犯新罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条之规定，对被告人汪和平、杨永超、杨建坤分别予以惩处。
被告人汪和平提出自己不是因为人员过多没有位置而没有动手的辩解。被告人杨永超、杨建坤对起诉指控的犯罪事实及适用法律意见无异议。
汪和平的辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议。提出:1、汪和平系从犯；2、汪和平如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现；3、汪和平控制住自己才没有实施殴打行为，其主观恶性较小的辩护意见。
经审理查明：2017年2月8日18时许，当涂县护河镇居民李某（另案处理）因琐事与该县石桥镇居民杨某、戎某（均另案处理）在当涂县石桥镇慕爵网吧发生矛盾，双方用拳头互殴，不久即散开，但双方均不服对方而邀集他人斗殴。被告人汪和平受徐某1邀集，并电话邀集了被告人杨永超及魏某1、陶某1（均另案处理），杨永超邀集了被告人杨建坤，魏某1邀集了费某1（另案处理）。李某邀集徐某1（另案处理）并电话邀集魏某2（另案处理）。同时，杨某邀集张某2（另案处理）并让戎某邀集他人，戎某电话邀集任某、刘某1和刘某2。在慕爵网吧门口，李某与杨某、戎某用拳头对打，魏某2到网吧后，和被告人汪和平及徐某1一起与杨某、戎某相互殴斗，后双方自行散开。不久，徐某1称其在网吧内被打，被告人汪和平及魏某2与杨某、张某2发生殴斗，后魏某2离开网吧，杨某、戎某、张某2留在网吧。不久，魏某2返回网吧，用酒瓶、拖把砸向戎某，杨某、张某2见状与魏某2殴斗，被网吧里面人拉开。魏某2让杨某等人到石桥镇大转盘处斗殴。因戎某邀集的人未到，杨某等人没有去大转盘处,在慕爵网吧门口等候。随后，被告人汪和平、杨永超、杨建坤与魏某2、魏某1、陶某1、费某1七人从石桥镇大转盘附近冲到慕爵网吧门口,与张某2、杨某发生殴斗。其中，被告人杨永超、杨建坤及陶某1、费某1四人朝对方两人身上拳打脚踢，被告人汪和平手持木棍站在旁边准备上前殴打对方，因人员过多没有位置而没有动手，魏某2、魏某1二人持铁皮空心管殴打对方，杨某、张某2被殴打倒地后，被告人汪和平、杨永超、杨建坤等人即离开。杨某被送往医院治疗。经鉴定，杨某的人体损伤程度评定为轻伤二级。
2017年5月9日至5月17日期间，被告人杨永超与当涂县公安局刑事侦查大队电话联系，准备到当涂县公安局投案。2017年5月18日至当涂县公安局投案途中发生交通事故，被苏州市公安局吴中分局临湖派出所民警至事故现场抓获，并临时羁押于苏州市第二看守所。同年5月23日被押解至当涂县公安局，当日被该局取保候审。
2017年6月27日，被告人杨建坤被常熟市公安局沙家滨派出所民警抓获，并宣布刑事拘留，当日临时羁押于常熟市看守所。同年7月1日被押解至当涂县公安局并刑事拘留，7月10日被该局取保候审。
另查，被告人汪和平因犯盗窃罪，于2016年2月24日被当涂县公安局刑事拘留，同年3月23日被该局取保候审。2016年7月21日被当涂县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币6000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）户籍信息证明：被告人杨永超、汪和平、杨建坤犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任年龄。
（2）到案经过证明：被告人杨永超至当涂县公安局投案途中被抓获，系自首，汪和平、杨建坤系抓获归案。
（3）刑事判决书证明：被告人汪和平因犯盗窃罪，于2016年7月21日被当涂县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币6000元。
2、证人证言
（1）证人李某的证言证明：2017年2月初和杨某QQ聊天发生争吵，双方发生互殴。自己邀集了徐某1、魏某2，并让徐某1喊人打架。汪和平、李某、魏某2、徐某1和戎某、杨某发生打斗。
（2）证人徐某1的证言证明：2017年2月初晚上七、八点钟，李某和杨某发生争吵，戎某打了李某，李某邀集魏某2，自己邀集汪和平、杨永超、魏某1、陶某1。汪和平打了杨某。魏某2到网吧后，汪和平、李某、魏某2、徐某1和戎某、杨某殴斗。
（3）证人魏某2的证言证明：2017年2月8日晚7点左右接到李某电话帮忙打架。其到了网吧，李某和戎某用拳头互打。徐某1称他被打了，自己用玻璃啤酒瓶砸对方男青年，并用拖把杆子打对方。汪和平和徐某1用拳头打了杨某。自己和杨永超、魏某1、陶某1及和不认识的男青年共七人往网吧门口跑，自己用钢管将对方一人打倒，朝对方脸上和身上乱打五、六下。杨永超、魏某1等人将另外一名男子打倒在地。
（4）证人魏某1的证言证明：2017年2月初的一天晚上，接到徐某1电话帮忙打架，其喊了费某1。在大转盘与汪和平、魏某2等人汇合，魏某2给了自己一根铁管。汪和平、魏某2、魏某1、费某1等人冲上去打对方，自己和魏某2用铁管将对方打倒在地，其他人拳打脚踢。
（5）证人陶某1的证言证明：2017年2月初的一天晚上8、9点钟，徐某1打电话要其帮忙打架。魏某1等人到了大转盘汇合，还有杨永超及其朋友（杨建坤）、魏某2、魏某1、费某1等人冲到网吧门口，打对方一高一矮的年轻男子，魏某2和魏某1拿铁皮管某将对方打倒，杨永超及其朋友（杨建坤）也殴打矮个子青年，自己用拳头打这个男子的头部和后背，杨永超用脚踢对方。
（6）证人费某1的证言证明：2017年2月初的一天晚上7、8点钟，魏某1喊了自己，在慕爵网吧附近的大转盘与汪和平、杨永超、魏某2等人汇合，魏某2和魏某1持铁管打对方，杨永超、陶某1等人拳打脚踢对方，自己朝对方两名男子踹了四、五脚。听到有人报警，离开了。
（7）证人杨某的证言证明：2017年2月8日下午，和戎某在网吧产生矛盾，打电话给张某2帮忙。李某和戎某用拳头互打，李某离开网吧。在网吧外，李某和戎某打起来，旁边站着魏某2、徐某1等人。自己和魏某2用拳头互打，徐某1打了自己，魏某2拿着白酒瓶子朝其身上砸。魏某2用拖把杆子再次和自己、张某2打起来。之后，魏某2喊其到大转盘打架。魏某2拿了铁皮管某朝自己和张某2身上打，其他人拳打脚踹。一下打在腿上，另一下打在鼻子划到了眼睛。
（8）证人戎某的证言证明：2017年2月初的一天晚上，其和杨某在网吧上网，自己和李某用拳头互打。其喊了刘某1、刘某2和任某。魏某2和杨某、张某2打起来。魏某2拿了酒玻璃瓶子砸到自己腿部。魏某2拿拖把杆子和杨某、张某2互打。有数十人从大转盘往网吧冲，魏某2拿着铁皮管某，还有人拿着铁皮管某，将杨某和张某2打倒在地。杨某被打的眼部流血。
（9）证人张某2的证言证明：2017年2月份的一天下午2点多钟，杨某喊其帮他打架。戎某、李某用拳头互打。戎某打电话喊人过来。戎某、杨某和魏某2在网吧外打架。魏某2拿着玻璃酒瓶子往自己身上砸，自己和杨某跟魏某2打起来。过了四、五分钟，魏某2拿了铁皮管某，带着六、七个人冲过来，并用铁皮管某往二人身上打，其他人拳打脚踢。
（10）证人徐某2的证言证明：2017年2月8日晚7、8点钟，杨永超让吴某开车接其去网吧，路上又上来两个男的。杨永超要去帮忙打架。魏某2拿了棍子冲到网吧门口打对方，动手的有杨永超、杨建坤、魏某2及后来上车的人。
（11）证人吴某的证言证明：2017年2月初的一天晚上，其开车接杨永超及另一个男的去慕爵网吧。一会，听说有人打架，其跑到网吧门口，打架的人散了。
（12）证人费某2的证言证明：2017年2月初一天晚上，接到魏某2电话，其开车找魏某2，看到慕爵网吧门口聚了很多人，有人躺在地上。
（13）证人陶某2的证言证明：2017年2月初一天晚上，魏某2让自己和郑建成去网吧。看到汪和平、李某和徐某1在网吧门口，李某和戎某扭打在一起，魏某2和对方也扭打在一起。
（14）证人任某的证言证明：2017年2月初一天晚上，任某接到戎某电话，让他喊人帮忙打架，后其接了刘某1和刘某2。
（15）证人刘某1的证言证明：2017年2月的一天晚上，接到戎某电话帮忙打架，其上了任某的车到了网吧，看到戎某、杨某、张某2三人站在网吧门口，杨某脸在流血。
（16）证人刘某2的证言证明：2017年2月的一天晚上8点多，其弟弟刘某1接到电话，喊他过去帮忙打架。到了网吧门口，看到戎某、杨某，杨某脸上有血。
（17）证人张某3的证言证明：其系慕爵网吧的老板，2017年2月初的一天，一群年轻人在网吧门口附近打架，有人拿着管某，一个人头被打破流血。
3、被告人的供述和辩解
（1）被告人汪和平的供述和辩解证明：2017年2月初的一天晚上6、7点钟，徐某1喊其帮忙打架。到网吧看到李某和戎某对打。徐某1邀集了杨永超、魏某1、陶某1，李某邀集了魏某2。李某和戎某单打，高个子男子上前帮戎某，自己和魏某2、徐某1拳打脚踢高个子男子，李某和徐某1离开。魏某2拿着玻璃酒瓶和高个子男子、张某2打了起来，后被网吧老板劝开。自己和魏某2与杨永超、杨建坤、魏某1、陶某1、费某1等人汇合，魏某2、魏某1拿着铁管，自己拿着木棍紧跟在后，魏某2、魏某1用铁管朝对方身上打，杨永超、杨建坤、陶某1、费某1往对方身上拳打脚踢，自己拿着木棍本来想冲上去打的，但没能挤进去打到那两个人，在后面没动手。
（2）被告人杨永超的证言证明：2017年2月初的一天晚上7点左右，接到徐某1电话要其帮忙打架，后杨永超坐吴某车接上杨建坤、魏某1等二人来到慕爵网吧。魏某2拿着一根铁管，交给魏某1一根。魏某2和魏某1拿铁管打对方，杨永超、杨建坤、陶某1拳打脚踢对方，杨永超用脚踹那对方的肩膀和头。2017年5月23日，自己在回当涂自首途中，车子被追尾，被江苏省苏州市吴中区临湖派出所民警在事故现场抓获。
（3）被告人杨建坤的供述和辩解证明：2017年2月8日晚7、8点钟，杨建坤、杨永超和徐某2到网吧上网，杨永超表示帮忙打架，杨建坤也表示帮忙。魏某2喊对方到大转盘打架，对方人没来，魏某2冲过去，杨永超、杨建坤等人跟在后面，魏某2用铁管打对方两名男子，自己和杨永超用脚踹了对方肩膀和头部。
4、鉴定意见
安徽省当涂县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书证明：杨某损伤程度评定为轻伤二级。
5、辨认笔录
杨永超、徐某1、魏某2、魏某1、杨某、张某2的辨认笔录证明：对另案处理的其他人相互辩认情况。
6、现场勘验笔录、现场图及照片证明：聚众斗殴现场位置。
7、视听资料证明：2017年2月8日19时41分25秒至19时41分58秒，被告人杨永超、杨建坤及魏某2、魏某1、陶某1、费某1六人殴打杨某和张某2，汪和平手持棍子在后面未动手。
本院认为：被告人汪和平、杨永超、杨建坤伙同他人聚集多人持械斗殴，均系积极参加者，三被告人的行为均构成聚众斗殴罪。当涂县人民检察院指控的罪名成立。被告人汪和平、杨永超、杨建坤系聚众斗殴的共同犯罪。上列三被告人受他人邀集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人汪和平、杨建坤到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人杨永超犯罪后，至当涂县公安局投案途中被公安机关抓获，应当视为自动投案，其到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人汪和平在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。对辩护人提出汪和平系控制住自己，没有实施殴打行为，其主观恶性较小的辩护意见。经查，汪和平受邀集持木棍参与斗殴的事实，有其本人及参与斗殴的其他人供述、现场视听资料等证据相互印证，足以认定；其在共同犯罪过程中持木棍未殴打到被害人，不影响其聚众斗殴罪的成立。聚众斗殴犯罪妨害社会管理秩序及侵犯了公民的人身权利，具有较大的社会危害性，故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。对辩护人提出的其他相关辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以采信。根据被告人汪和平、杨永超、杨建坤的犯罪事实、情节以及悔罪表现，参考社区影响评估意见，对被告人杨永超、杨建坤适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人汪和平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。撤销当涂县人民法院（2016）皖0521刑初144号刑事判决第一项中以盗窃罪判处被告人汪和平有期徒刑六个月，缓刑一年的宣告缓刑部分，执行原判有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日起至2019年3月14日止。）
二、被告人杨建坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
三、被告人杨永超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 萍
人民陪审员 夏建新
人民陪审员 孙金斌
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 张晓璐
附：《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的。
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的：
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的：
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中的判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻。
（二）有悔罪表现。
（三）没有再犯罪的危险。
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。