贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终857号
上诉人（原审被告）：贵州净心谷旅游开发有限公司，住所地贵州省独山县独山城乡统筹改革试验区（影山镇）翁奇村。
法定代表人：李宏进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高甬君，该公司法务部负责人。
委托诉讼代理人：梁晋，该公司法务部工作人员。
被上诉人（原审原告）：贵州友成能源科技有限公司，住所地贵州省都匀市广惠路115号（都匀制鞋厂内）。
法定代表人：操友来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程松，安徽润天（上海）律师事务所律师。
贵州友成能源科技有限公司（以下简称友成公司）与贵州净心谷旅游开发有限公司（以下简称净心谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院依法受理后，于2017年7月12日作出（2017）黔27民初79号民事判决，贵州净心谷旅游开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法公开进行了审理。友成公司法定代表人操友来、委托诉讼代理人程松，净心谷公司委托诉讼代理人高甬君、梁晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中友成公司向一审法院提出诉讼请求：1、净心谷公司立即支付友成公司工程款10,028,046.02元（12,324,258.97元×95%-1,680,000元），并按约支付相应的违约金（违约金自2017年1月25日起，以12,324,258.97元为基数按日利率3%计算，至上述工程款付清之日止）；2、净心谷公司立即支付友成公司迟延退还合同履约保证金利息180,000元（500,000元×3%/天×12天）；3、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费、律师费等诉讼产生的损失由净心谷公司负担。
一审法院认定事实如下：2016年8月25日，友成公司与净心谷公司经协商后签订《建设工程施工合同》及补充协议，净心谷公司将位于独山县影山镇翁奇村贵州净心谷核心景区净心殿、七角亭基础土建工程发包给友成公司施工。双方主要约定：1、工程总造价金额约1,000万元（实际金额以双方核定结算价为准）。合同签订时，友成公司向净心谷公司交付50万元合同履约金，友成公司进场施工后一个月内净心谷公司退还给友成公司（只还本不付利息），到期未退则违约金按50万元总金额的3%支付给友成公司，按天计算；2、由友成公司全垫资，取费标准以贵州省2004定额计算，上浮7%；3、工程款支付方式为本工程施工完成后，净心谷公司支付友成公司总工程量的50%，经验收合格后净心谷公司支付友成公司总工程量的35%，一个月内再支付友成公司总工程量的10%，剩余5%的工程款作为质保金，12个月后付清。如果净心谷公司未按上述方式付款，则视为净心谷公司违约，违约金按总工程款的3%按天计算支付给友成公司；4、开工时间为2016年9月1日（以净心谷公司书面通知开工令为准），总工期为150历天，工程内容为基础回填平整、夯实，挡土墙，混泥土；其中双方还对质量条款等进行了约定。合同签订后，友成公司于合同签订当日向净心谷公司交纳合同履约金50万元，净心谷公司于2016年10月12日退还了履约保证金。2016年9月1日，友成公司接到净心谷公司进场通知按约进场组织施工，并按照净心谷公司要求完成相应基础工程，经友成公司、净心谷公司及监理单位现场签证确认。工程完工后，友成公司向净心谷公司报送相关的结算资料，经净心谷公司的预算审核员和项目经理预算审核后，净心谷公司于2017年1月17日向友成公司发出工程结算确认单，明确友成公司所施工的工程结算造价为12,324,258.97元（此结算金额已按合同约定上浮7%），同时告知友成公司如无异议签字确认，如有异议于2017年1月18日前提出。友成公司于2017年1月17日签字同意本项目结算造价为12,324,258.97元。同日，友成公司向净心谷公司提出工程结算款支付申请，要求净心谷公司按约支付第一期工程款6,162,129.49元，经净心谷公司项目各部门、安全员、预算员、项目经理确认涉诉工程质量合格，无安全事故，无材料交集后，净心谷公司于2017年1月24日向友成公司支付工程款168万元。另查明，友成公司不具备建设工程中基础土建工程的施工资质。
一审法院认为：第一，友成公司与净心谷公司经协商后签订《建设工程施工合同》及补充协议，净心谷公司将位于独山县影山镇翁奇村贵州净心谷核心景区净心殿、七角亭基础土建工程发包给友成公司施工。因友成公司不具备建设工程中基础土建工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效。第二，因双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议中，对友成公司承包范围没有明确，友成公司对其所施工的工程已经净心谷公司及监理单位进行了现场签证，故视为友成公司所施工的工程已完工及验收合格。第三，净心谷公司于2017年1月17日向友成公司发出的工程结算确认单，该确认单中已说明，是依据友成公司提供的本项目工程量确认表及现场签证，结合施工现场实际情况，经净心谷公司工程审核部门审核后作出，并告知友成公司如有异议在规定时间内提出，否则以此确认单作为最终结算依据。友成公司对此确认单签字表示同意，故该工程结算确认单是双方对本项目工程的结算依据，即本院确认友成公司所施工的工程总价款为12,324,258.97元。因双方合同约定工程造价以双方核实结算价为准，现双方已对工程项目进行了结算确认，故净心谷公司向本院申请要求对本项目工程进行审计的理由不成立，不予准许。第四，因双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效，故双方对违约责任的约定应为无效，友成公司主张违约金的理由不成立，不予支持。对于友成公司要求净心谷公司承担保全担保的保险费、律师费无证据证实，不予支持。对于净心谷公司主张的质量问题，因友成公司对本项目已留存有5%的质保金，净心谷公司可以另行主张友成公司履行质量保修义务，但不得以此抗辩拒付工程款。
综上所述，虽然双方签订的建设施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，友成公司诉请净心谷公司支付工程款10,028,046.02元（12,324,258.97元×95%-1,680,000元）的理由成立，应予支持；友成公司诉请判令净心谷公司承担违约责任、保全担保的保险费、律师费的理由不成立，不予支持。净心谷公司主张的理由不成立，不予采纳。一审法院判决：一、由贵州净心谷旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州友成能源科技有限公司工程款10,028,046.02元；二、驳回贵州友成能源科技有限公司的其他诉讼请求。
净心谷公司不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初79号民事判决，向本院提出上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）黔27民初79号民事判决，发回重审；或以审计结论报告为依据，公平、公正地予以改判；2、一、二审诉讼费用由二审法院以胜败比例予以分摊。事实和理由：一、一审法院证据认定错误，应予纠正。一审法院在证据认证部分认定“因原告提供的第4组证据之间能相互印证，且工程结算确认单系被告审核后作出，应予采信。”错误，本工程只有预算没有结算，结算确认书不具有结算的内容和效力。工程结算没有结算审核的过程和清单，没有计算公式，工程部副总未签字、董事长未签字、未加盖公司法人章或财务公章。二、一审法院程序违法，应予纠正。上诉人在一审答辩举证期间就依法向一审法院递交了工程审计申请书，是否同意对外委托审计一审法院不置可否。一审未经审计对上诉人不公平。综上，一审处理错误，请求依法发回或改判。
友成公司未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人净心谷公司向本院提交了三组证据。
第一组证据：建筑项目所涉及的工程现状照片（37页），证据来源是到工地现场拍照形成的，证明目的是被上诉人施工的建筑的真实记录，被上诉人偷工减料，粗制滥造，是典型的豆腐渣工程。
第二组证据：净心殿、七角亭基础工程疑点统计和对比表，证明目的是工程疑点统计从16个要点上剖析了对方有偷工减料等事实，被上诉人利用我方管理上的漏洞，勾结公司工程部的个别人员，骗取了工程结算确认单，据此作为价格结算诉之法院，工程量对比表证明对方所主张的工程量具有虚假性和欺骗性，工程本身没有竣工，根本没有验收，验收必须要经过监理单位、建设单位、施工单位共同进行验收，工程也不可能合格。
第三组证据：独山县人民检察院不批准逮捕理由说明书，证明目的是我方资料员姚阳已经事实认定收取了相关施工人员的好处费，但是因为她怀孕了所以没有批捕。
被上诉人友成公司的质证意见：
第一组证据在一审之前是没有的，形成于一审终结以后，交付工程是2017年1月17日，从第5页可以看出，净心谷公司已经在涉案的工程上进行再建设，如果有损坏，也是再建设造成的，与我方交付的现状是完全不同的，破坏后的现场图片不能证明在我方交付工程时不合格，且多数照片不能反映是施工现场，第5页的第一个照片不是我方施工的工程。净心谷公司作为一个实力雄厚的公司，在基础不合格的情况下是不可能进行再建设的，恰恰说明基础工程是合格的。
第二组证据不是一份证据，这是上诉人的陈述，这些陈述需要证据来证明，涉案工程上诉人没有提供施工图纸，所有工程每一个节点都需要三方进行签证，依据签证内容现场施工，签证后都要进行单独的验收，不是综合性的验收；对方所说的必须要审计不符合民事法律规定，由于我们这个工程没有施工图纸，由对方董事长李宏进个人的喜好将工程拆掉重建，例如七角亭将近300个立方，300米长9米高的施工挡墙重新做。
第三组证据从侧面反映出姚阳的身份绝不止资料员这么简单，且刚才在庭审中上诉人代理人也陈述是审核员，虽然之后称是口误，我方不排除姚阳有收受不当财物的行为，但是这个行为与我方没有任何关联，我方从没有接到独山县公安局任何的通知，这份证据达不到对方的证明目的，却恰恰证明了姚阳的审核员的身份。
对于第一、二组证据的认证，本院将在本院认为中综合阐述。对于第三组证据，系检察机关出具的文件，本院予以确认。
对于一审查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，《贵州省独山县人民检察院不批准逮捕理由说明书》（独检侦监不批捕说理[2017]47号）载明“因本案未达到非国家工作人员受贿罪数额较大的标准，且姚阳收受钱财有劳务收入并未利用职务上的便利损害公司利益，姚阳现已怀孕。故情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，故不予批准逮捕姚阳”。
综合本案双方诉辩请求及理由，二审中双方争议的焦点是：1、《工程结算确认单》能否作为双方的结算依据；2、净心谷公司申请要求对施工工程审计是否予以准许。
一、关于《工程结算确认单》能否作为双方的结算依据的问题。
本院认为，《工程结算确认单》可以作为双方的结算依据。
首先，关于上诉人认为双方系预算而非结算的抗辩。本院认为，从《工程结算确认单》形成的时间来看，系工程完工后形成，而非工程开始时或开始前形成。从《工程结算确认单》的形式和内容来看，其名称为“工程结算确认单”，并载明“本项目结算造价为：12,324,258.97元”、“我单位将按本《工程结算确认书》所示结算造价作为最终结算造价”，已明确了系双方的结算，而并非预算。
其次，关于《工程结算确认单》的效力问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》中，关于工程结算并没有要求必须由净心谷公司的工程部副总、董事长签字，也未要求要加盖公司法人章或财务公章等确认。从《工程结算确认单》的签字人员来看，姚阳作为审核人、王继平作为项目经理已经签字确认，并且净心谷公司的副总李跃林也签字确认（2016年8月25日双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，均由李跃林代表甲方净心谷公司签字），同时友成公司也在《工程结算确认单》盖章确认，足以认定该《工程结算确认单》系双方对工程价款的结算，是双方当事人的真实意思表示，并未违反相关法律的强制性规定，应予认定有效。另外，虽然《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但是结算协议相对独立于施工合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，双方的结算协议仍然有效。
第三，根据《工程结算款支付申请表》载明，结算总金额为12,324,258.97元，友成公司向净心谷公司申请支付工程款6,162,129.49元，净心谷公司的现场施工员邹书宇、负责项目对接的江永金、项目经理王继平、安全员杨芳、预算员姚阳、公司负责人之一唐勇平、公司副总李跃林均在该表上签字认可，2017年1月24日净心谷公司向友成公司支付了工程款168万元。前述《工程结算款支付申请表》可以进一步佐证《工程结算确认单》系双方对工程价款的结算，且净心谷公司亦根据该结算履行了部分义务，足以认定。
二、关于净心谷公司申请要求对施工工程审计是否予以准许的问题。
本院认为，对净心谷公司的该申请不予准许。根据前述意见，结合本案事实，双方当事人已经办理结算，形成结算文件《工程结算确认单》，《工程结算确认单》的合法效力本院已予以确认，净心谷公司也未提起诉讼撤销该《工程结算确认单》，因此对净心谷公司的该申请本院不予准许。
另外，关于案涉工程的质量问题，从一、二审查明的事实来看，案涉工程已交付给净心谷公司，净心谷公司已在此基础上另行组织进行了施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对于净心谷公司关于质量问题的抗辩，本院不予支持。净心谷公司在一审中并未对质量问题单独提出诉讼或者反诉，若净心谷公司对案涉工程在合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量有异议的，可依据相关法律规定另行主张。
综上所述，上诉人净心谷公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81,968元，由贵州净心谷旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 君
审判员 伍 静
审判员 何陆坤
二〇一七年十二月八日
书记员 蔡 芳