福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终556号
上诉人（原审被告）：吴开扬，男，1984年11月14日出生，汉族，务工人员，住福建省上杭县。
被上诉人（原审原告）：蓝跃荣，男，1960年9月10日出生，畲族，农民，住福建省上杭县。
上诉人吴开扬因与被上诉人蓝跃荣民间借贷纠纷一案，不服上杭县人民法院（2017）闽0823民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴开扬、被上诉人蓝跃荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴开杨上诉请求：1、撤销原审判决第一项。2、判令案件一审、二审案件受理费由被上诉人蓝跃荣承担。事实与理由：
一、原审判决把早已不存在的赌债认定为借款关系是认定事实错误。
判决书认为，蓝跃荣与吴开扬之间借贷意思表示真实，为合法有效的民间借贷。这与事实完全相反，事实是：1、蓝跃荣与本人根本就未实际发生借贷行为，蓝跃荣既未交现金给本人也未通过转账给本人任何金钱，只是因为共同参与赌博及赌博输的赌债。何况赌债也早已通过赌博还清了。只是被上诉人对本人称已将借条销毁，故未收回。2、从情理上分析，被上诉人的所谓借款也是不存在的。一是上诉人长期在家，未做生意，无需如此大额资金周转。二是被上诉人在上诉人未归还前一笔欠款的情况下又第二次借上诉人大额款项且高息的款项，而且这三张借条还是前后才21天所写的，既不正常也不合情理。三是如果上诉人仍欠被上诉人款项，为何几年来被上诉人从未向上诉人主张要求归还欠款。3、从违约金的约定上，也可认定借款是不正常的。2014年12月7日借条（10000元）约定第二天早上归还，未还违约金每天300元，计算成利率月息高达90%；2014年11月26日借条（22000元）约定第二天归还，未还违约金每天500元，计算成利率月息高达68.18%；所以在现实中，这种借贷事实除非赌债，不可能实际发生。综上，在上诉人对上述借贷行为能作出合理说明的前提下，希望法院能严格根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二款规定，实事求是，认定借贷事实没有发生。
二、原审判决适用法律错误。1、原审法院对诉讼时效适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。是完全错误的。《中华人民共和国民法总则》第二百零六条规定，本法自2017年10月1日起施行。根据《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”而涉案2014年11月26日的借条到期日为2014年12月27日，至2016年12月26日已过诉讼时效；2014年12月7日的借条到期日为2014年12月8日，至2016年12月7日已过诉讼时效。从诉讼时效作为消灭时效的性质来看，在没有明文规定新法有溯及力的前提下，一审法院适用2017年10月1日才施行的《中华人民共和国民法总则》，把早已消灭的时效重新“激活”，是明显的适用法律错误。2、一审法院对利息支付的判决适用法律不当。涉案三张借条均未约定借款内的利率，也未约定逾期利率，一审法院均按月利率2%计算的利息既无事实依据，也无法律依据，甚至也违背、超出被上诉人的诉讼请求。理由如下：（1）被上诉人《民事起诉状》诉讼请求二“判令吴开扬从借款之日起到归还日止，按最高人民法院有关民间借贷规定计算利息”。（2）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（一）规定“既未约定借款内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故退一步说，纵使法院支持已不存在甚至早已失去时效的赌债，按被上诉人诉讼请求和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（一）规定，也只能支持的按照年利率6%支付资金占用期间的利息。
综上，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蓝跃荣辩称：1、上诉人的上诉状胡思乱编，捏造事实，无中生有，上诉人目的就是极力想赖，挖空心思，想方设法地怎么狡辩，如何抵赖，但法律是以证据为事实的，不可能以上诉人乱编、捏造、无中生有为依据。2、最基本最平常道理，借钱有借条，假设被上诉人没有借钱给上诉人，那借条从何而来，吴开扬立的借条白纸黑字，清清楚楚，明明白白。3、吴开扬的上诉状所谓的事实与理由字字句句都是捏造，属于无中生有的狡辩。
蓝跃荣向一审法院提出诉讼请求：1.吴开扬立即归还蓝跃荣三次借款本金4.2万元；2.吴开扬支付从借款之日起到款清之日止以本金4.2万元为基数按月利率2%计算的利息；3.本案诉讼费及其他费用由吴开扬承担。
一审法院认定事实:2014年11月16日，吴开扬以需资金周转为由向蓝跃荣借得现金1万元，吴开扬向蓝跃荣出具借条，双方未约定借款归还时间，但在借条上载明在未归还清情况下，每日补给100元。2014年11月26日，吴开扬又向蓝跃荣借得现金2.2万元，吴开扬向蓝跃荣出具借条，双方约定于2014年12月27日下午5时前归还,如违约每日补500元。2014年12月7日，吴开扬再次以需资金周转为由向蓝跃荣借得现金1万元，吴开扬向蓝跃荣出具借条，双方约定于2014年12月8日早上归还,如未还违约每日补违约金500元。上述三笔借款，吴开扬未归还借款本金，也未支付违约金。
一审法院认为，蓝跃荣与吴开扬之间的借贷意思表示真实，为合法有效的民间借贷，依法予以保护。吴开扬未归还蓝跃荣借款，属违约行为，应承担相应的违约责任。蓝跃荣诉请吴开扬归还借款本金4.2万元，理由正当，证据充分，予以支持。对于2014年11月16日的借款1万元，因未约定借款归还的具体日期，蓝跃荣要求支付从借款之日起按月利率2%计算的利息，理由不当，不予支持。但可以要求支付从主张权利之日（即起诉之日）起按月利率2%计算的利息。对于2014年11月26日的借款2.2万元和2014年12月7日的借款1万元，因该二笔借款均未约定借期内的利息，蓝跃荣要求支付从借款之日起按月利率2%计算的利息，理由不当，不予支持。但该二笔借款约定了逾期违约金，可以要求支付从借款逾期之日起按月利率2%计算的利息。对于吴开扬提出的涉案款项是蓝跃荣明知吴开扬参与赌博而提供的赌资和在共同参与赌博中形成的赌债，并在共同参与赌博过程中抵还给蓝跃荣，不存在欠款了，仅仅是三张借条未收回的抗辩主张，吴开扬未提供证据予以证实，不予采信，该抗辩主张不能成立。对于吴开扬提出的2014年11月26日的2.2万元款项和2014年12月7日的1万元款项已超过诉讼时效的抗辩主张，按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，2014年11月26日2.2万元借款的到期日为2014年12月27日，诉讼时效到期日为2017年12月27日；2014年12月7日1万元借款的到期日为2014年12月8日，诉讼时效到期日为2017年12月8日，而蓝跃荣于诉讼时效到期日前即2017年11月30日已向一审法院提起诉讼，要求吴开扬归还借款，因此，该二笔借款尚未超过诉讼时效，吴开扬的该抗辩主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条、第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、吴开扬应在本判决生效之日起五日内归还蓝跃荣借款本金4.2万元，并支付以借款本金1万元为基数从2017年11月30日起至款实际还清日止按月利率2%计算的利息，支付以借款本金2.2万元为基数从2014年12月28日起至款实际还清日止按月利率2%计算的利息，支付以借款本金1万元为基数从2014年12月9日起至款实际还清日止按月利率2%计算的利息；二、驳回蓝跃荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1410元，减半收取计705元，由吴开扬负担。
二审诉讼中，上诉人吴开扬未提供新的证据。对一审认定的事实提出异议认为其并未与蓝跃荣发生借贷行为，蓝跃荣主张的系赌博之债。
本院认为，上诉人主张本案为赌博之债，被上诉人予以否认，上诉人对此未能提供相关证据证实，其所提异议不成立，不予以认定。
本案的争议焦点为：1、上诉人吴开扬与被上诉人蓝跃荣之间是否存在民间借贷关系？2、如果存在民间借贷关系，被上诉人主张的诉请是否超过诉讼时效？3、被上诉人主张的利息应当如何认定？
本院认为，蓝跃荣诉请吴开扬归还借款本金4.2万元，提供了吴开扬所写的三张借条为证，上诉人对该三张借条的真实性亦无异议，上诉人吴开扬主张该三笔借款是双方在赌博中形成的赌债，其未提供相应证据证实，本院不予采信。上诉人吴开扬出具的三张借条均约定了若吴开扬逾期还款，应承担按日补偿被上诉人款项的责任，该约定应认定为系对上诉人未如期还款的逾期利率的约定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。由于借条对逾期利率已有约定，但该约定的逾期利率超过年24%，被上诉人自愿按民间借贷的利息要求上诉人承担责任，一审按月2%计算认定并无不当。2014年11月16日的借款1万元，未约定归还的具体日期，并不存在超过时效的问题。对于2014年11月26日的借款2.2万元和2014年12月7日的借款1万元，被上诉人提起本案诉讼时，我国民法总则已经施行，按新法优于旧法的原则，一审适用三年的时效规定，具有法律依据。
综上所述，上诉人吴开扬提出的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1410元，由上诉人吴开扬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年五月十五日
法官助理 吴金燕
书 记 员 陈笑平
附主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。