上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终289号
上诉人(原审被告)：顾国平，男，1977年5月17日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：尹燕德，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海斐讯数据通信技术有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：李学敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹燕德，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司，住所地北京市。
法定代表人：张桂兰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张林，北京大成(杭州)律师事务所律师。
上诉人顾国平、上海斐讯数据通信技术有限公司(以下简称斐讯公司)因与被上诉人北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司(以下简称瑞尔德嘉公司)股权转让纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顾国平及斐讯公司的委托诉讼代理人尹燕德、李静，被上诉人瑞尔德嘉公司的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾国平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回瑞尔德嘉公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅依据上市公司系列公告，即作了中信证券股份有限公司(以下简称中信证券)系上诉人顾国平指定受让方的认定，一审漏列中信证券为本案第三人，关键事实未予查清；二、一审法院未对中信证券质押标的股份融资、获取转让增值收益等事实予以查证，并认定系争协议已经完全履行，依据不足，理应纠正。综上，顾国平认为一审判决有误，应予发回重审或改判。
斐讯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回瑞尔德嘉公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对系争协议履行与否的关键事实未予查证，属事实不清，应予纠正；二、系争协议未经上诉人斐讯公司同意变更合同主要条款，斐讯公司依法不应承担担保责任。
瑞尔德嘉公司辩称，一、上市公司系列公告足以证明中信证券系上诉人顾国平指定的受让方，瑞尔德嘉公司已按协议履行了将1,500万股股份转让给“顾国平指定的第三方”的义务，本案并无列中信证券为第三人的必要；二、中信证券对受让的1,500万股股份后续处理是质押还是其他处置，系该公司自身商业行为，与本案无直接关联；三、系争协议履行中并未变更主要条款，斐讯公司理应承担担保责任。综上，瑞尔德嘉公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
瑞尔德嘉公司向一审法院起诉请求：1、顾国平支付瑞尔德嘉公司补偿款人民币10,700万元(以下币种同)；2、顾国平从2015年9月29日起至实际还清之日止按照同期银行贷款年利率的标准向瑞尔德嘉公司支付逾期付款滞纳金(计算方式为：第一期4,700万元逾期付款滞纳金自2015年9月29日起计算至2017年2月28日止，计288.47万元；第二期3,000万元逾期付款滞纳金自2016年3月1日起计算至2017年2月28日止，计130.5万元；第三期3,000万元逾期付款滞纳金自2017年2月28日起计算至实际还清之日止，暂计至2017年2月28日，上述逾期付款利息按照年利率4.35%计算)；3、斐讯公司对顾国平的前述债务向瑞尔德嘉公司承担连带清偿责任；4、顾国平、斐讯公司承担本案的全部诉讼费用及保全费用。
一审法院认定事实：2014年11月3日，瑞尔德嘉公司(甲方)、顾国平(乙方)、斐讯公司(丙方)签订《协议书》一份，约定为广西北生药业股份有限公司(以下简称北生药业)未来的持续经营和发展以及公司本次非公开发行的顺利过会，顾国平拟通过自己或其指定的第三方以大宗交易的方式从瑞尔德嘉公司受让1,500万股北生药业股票(约占公司总股本的3.8%)，转让方拟通过大宗交易的方式将其所持标的股份转让给受让方；瑞尔德嘉公司确保委派董事在北生药业董事会上同意公司董事何京云和郡原地产一名董事辞去公司董事职务，于前述董事辞职后15日内召开股东大会，并确保同意顾国平指定的2名人士当选为公司董事，其余现有董事保持不变；瑞尔德嘉公司确保委派钱骏或其他委派董事同意顾国平当选为公司的董事长；为公司本次非公开发行之目的，瑞尔德嘉公司将努力配合顾国平以便将顾国平界定为公司的实际控制人；顾国平届时将保持公司实际控制人之地位，若公司最终未能完成本次非公开发行，则顾国平将继续持有标的股份，顾国平将以现金方式补偿瑞尔德嘉公司共计10,700万元，其中4,700万元在公司本次非公开发行被证监会否决后30日内支付，3,000万元于公司本次非公开发行被证监会否决后6个月内向瑞尔德嘉公司支付，最后3,000万元于公司本次非公开发行被证监会否决后18个月内向瑞尔德嘉公司支付；斐讯公司为顾国平就本协议相关约定事项的履行提供连带责任保证。
2014年11月4日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统向中信证券出售其持有的北生药业无限售流通股1,500万股，交易价格9.50元/股，交易金额为14,250万元。2014年11月5日，北生药业在发布的《广西北生药业股份有限公司关于公司股东权益变动的提示性公告》中载明上述股权转让的情况，明确瑞尔德嘉公司2014年11月4日大宗交易的受让方为中信证券，中信证券与上海和熙投资管理有限公司——和熙成长型2号基金(以下简称和熙2号基金)签署了收益互换交易协议，该基金的实际控制人为顾国平，顾国平为北生药业非公开发行股票交易完成后的实际控制人；交易完成后，顾国平通过该基金与中信证券签署的收益互换交易协议间接控制上市公司1,500万股股份，占公司股本总额的3.7995%。
2014年11月11日，北生药业发布《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第三十七次会议决议公告》，其中载明：董事会收到董事何京云、张法荣的书面辞职报告，为完善公司治理结构，决定增补顾国平、张凌兴为公司董事，任期与公司第七届董事会任期一致。2014年12月1日，北生药业召开第七届董事会第三十九次会议，选举顾国平为董事长，根据公司章程，公司法定代表人由何京云变更为顾国平。同年12月12日，北生药业召开第七届董事会第四十一次会议，会议审议通过了《关于董事会换届选举的议案》，提名顾国平、张凌兴、斐讯公司副董事长王忠华、斐讯公司首席执行官郑敏、李占国、花炳灿、刘士林为董事候选人。4名非独立董事候选人以及2名股东代表监事候选人均来自顾国平实际控制的斐讯公司。同年12月29日，北生药业召开第四次临时股东大会,选举顾国平、王忠华、张凌兴、郑敏、李占国、花炳灿、刘士林为公司董事；选举顾建华、顾云锋等三人为公司监事；同日，北生药业召开第八届董事会第一次会议，选举顾国平连任董事长职务。
2015年1月7日，北生药业发布《广西慧球科技股份有限公司关于变更证券简称的公告》，载明经公司第七届董事会第四十一次会议和2014年第四次临时股东大会审议通过，公司名称由“广西北生药业股份有限公司”变更为“广西慧球科技股份有限公司”，并于2014年12月30日完成工商变更登记。公司证券简称自2015年1月12日起由“北生药业”变更为“慧球科技”。
2015年8月29日，慧球科技在发布的《广西慧球科技股份有限公司关于非公开发行股票申请未获得中国证券监督管理委员会发行审核委员会审核通过的公告》中载明，2015年8月28日中国证券监督管理委员会发行审核委员会对慧球科技非公开发行股票的申请进行了审核，根据审核结果，公司本次非公开发行股票的申请未获得审核通过。
2016年1月9日，慧球科技在发布的《广西慧球科技股份有限公司关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》中载明：截止目前，顾国平及其一致行动人和熙2号基金、华安汇增1号、华安汇增2号、华安汇增3号及德邦慧金1号合计持有公司股份34,716,875股，占公司总股本的8.79%；本次权益变动完成后，根据《公司法》、《上市公司收购管理办法》及《上海证券交易所股票上市规则》等相关法律法规对控股股东、实际控制人的定义，公司经研究讨论，认为根据慧球科技目前股东情况以及治理情况，顾国平先生为公司控股股东、实际控制人。
一审法院认为，本案的争议焦点为：瑞尔德嘉公司依据2014年11月3日签订的《协议书》，诉请要求顾国平支付10,700万元补偿款的条件是否已经成就。
根据瑞尔德嘉公司、顾国平、斐讯公司在2014年11月3日《协议书》中的约定，顾国平拟通过自己或其指定的第三方以大宗交易的方式自瑞尔德嘉公司受让1,500万股北生药业股票(约占该公司总股本的3.8%)；瑞尔德嘉公司确保委派董事在北生药业董事会上同意公司董事何京云和郡原地产一名董事辞去公司董事职务，于前述董事辞职后15日内召开股东大会，并确保同意顾国平指定的2名人士当选为公司董事，其余现有董事保持不变；瑞尔德嘉公司确保委派钱骏或其他委派董事同意顾国平当选为公司的董事长；为公司本次非公开发行之目的，瑞尔德嘉公司将努力配合顾国平以便将顾国平界定为公司的实际控制人；顾国平届时将保持公司实际控制人之地位，若公司最终未能完成本次非公开发行，则顾国平将继续持有标的股份，顾国平将以现金方式补偿瑞尔德嘉公司共计10,700万元。合同签订次日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统向中信证券出售持有的北生药业无限售流通股1,500万股。北生药业于2014年11月5日发布的《广西北生药业股份有限公司关于公司股东权益变动的提示性公告》中载明了上述股权转让的情况，明确瑞尔德嘉公司2014年11月4日大宗交易的受让方为中信证券，中信证券与和熙2号基金签署了收益互换交易协议，该基金的实际控制人为顾国平，交易完成后，顾国平间接控制公司1,500万股股份，故瑞尔德嘉公司实际已按约将1,500万股北生药业股票转让给顾国平。
关于《协议书》中涉及瑞尔德嘉公司确保北生药业董事会成员变更及顾国平成为董事长、实际控制人等义务的履行情况。北生药业在2014年11月11日发布的《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第三十七次会议决议公告》中载明，董事会收到董事何京云、张法荣的书面辞职报告，为完善公司治理结构，决定增补顾国平、张凌兴为公司董事；北生药业在2014年12月1日召开的董事会第三十九次会议上通过了《关于选举董事长的议案》，董事会同意选举顾国平为董事长，公司法定代表人相应变更为顾国平。后北生药业在当月又召开董事会第四十一次会议，通过了《关于董事会换届选举的议案》，提名顾国平、张凌兴等8人为董事候选人，其中4名董事候选人均来自顾国平实际控制的斐讯公司，随后在召开的第四次临时股东大会及第八届董事会第一次会议上选举上述8人为公司董事，选举顾国平连任董事长职务。2016年1月9日，慧球科技在发布的《广西慧球科技股份有限公司关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》中载明，截止目前，顾国平及其一致行动人和熙2号基金等合计持有公司股份34,716,875股，占公司总股本的8.79%；本次权益变动完成后，根据《公司法》、《上市公司收购管理办法》及《上海证券交易所股票上市规则》等相关法律法规对控股股东、实际控制人的定义，公司经研究讨论，认为根据慧球科技目前股东情况以及治理情况，顾国平先生为公司控股股东、实际控制人。
因此，现有证据可以证明瑞尔德嘉公司已按照《协议书》的约定，将1,500万股北生药业股票转给顾国平或其指定第三方，并对公司董事会成员进行改选，顾国平当选为北生药业董事长及实际控制人。2015年8月28日，慧球科技关于非公开发行股票的申请未获得中国证券监督管理委员会发行审核委员会审核通过，故顾国平应依约向瑞尔德嘉公司支付补偿款10,700万元。顾国平关于《协议书》未实际履行，无需向瑞尔德嘉公司支付补偿款的辩称意见，与事实不符，故一审法院不予采纳。同时，根据《协议书》的约定，补偿款分三期支付，金额、时间分别为第一期4,700万元在非公开发行被证监会否决后30日内支付，第二期3,000万元于非公开发行被证监会否决后6个月内支付，第三期3,000万元于非公开发行被证监会否决后18个月内支付。顾国平在支付补偿款条件已经成就的情况下并未按约支付，其行为已构成违约，故瑞尔德嘉公司要求顾国平支付4,700万元、3,000万元、3,000万元分别自2015年9月29日起计算至2017年2月28日止、自2016年3月1日起计算至2017年2月28日止、自2017年2月28日起计算至实际还清之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金，应予支持。斐讯公司作为保证人，应依照《协议书》的约定就顾国平承担的上述付款义务提供连带保证责任，斐讯公司在承担保证责任后，有权向顾国平追偿。
据此，一审法院判决：一、顾国平应于判决生效之日起十日内支付北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司人民币10,700万元；二、顾国平应于判决生效之日起十日内支付北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司逾期付款违约金(以本金人民币4,700万元、人民币3,000万元、人民币3,000万元为基数，分别自2015年9月29日起计算至2017年2月28日止、自2016年3月1日起计算至2017年2月28日止、自2017年2月28日起计算至实际还清之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算)；三、上海斐讯数据通信技术有限公司应对顾国平上述第一项至第二项的给付义务承担连带清偿责任；上海斐讯数据通信技术有限公司承担保证责任后，有权向债务人顾国平追偿。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币584,868元、财产保全费人民币5,000元，合计金额为人民币589,868元，由顾国平、上海斐讯数据通信技术有限公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：一、中信证券是否是系争协议顾国平指定的第三方；二、系争协议主要条款是否发生变更，斐讯公司应否承担担保责任？
本院认为，双方于2014年11月3日签订的《协议书》明确约定，顾国平通过自己或其指定的第三方以大宗交易的方式自瑞尔德嘉公司受让1,500万股北生药业股份，《协议书》还就董事会变更及受让股权后顾国平取得实际控制人地位等作出了相关约定。此后，北生药业暨更名后的慧球科技在《关于公司股东权益变动的提示性公告》、《关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》等上市公司公告中，就顾国平及其一致行动人和熙2号基金通过上海证券交易所交易系统大宗交易方式购得股票(受让方为中信证券)，顾国平通过和熙2号基金与中信证券签署收益互换交易协议间接控制1,500万股股份等事项，作出公开披露。慧球科技数次股东大会决议、董事会会议决议公告还就顾国平成为慧球科技实际控制人及慧球科技原董事按协议约定辞职，改由顾国平提名的张凌兴等人担任新董事等变更事项作出公开披露。上述上市公司公告公开披露的内容与中国证券监督管理委员会[2017]47号《行政处罚决定书》确认的事实相互印证，足以证明中信证券系顾国平协议项下指定的第三方。据此，瑞尔德嘉公司已经履行协议项下转让股份的义务，顾国平应依约承担协议项下的付款义务。既然中信证券是顾国平指定的第三方，则瑞尔德嘉公司向其出让股份并未构成主合同的变更，斐讯公司理应基于其真实意思表示向瑞尔德嘉公司承担担保责任。
二审中，顾国平以中信证券第一手受让后溢价向其出售股份，以及中信证券将系争股票用于股权质押、融资等作为中信证券并非其指定第三方的抗辩事由，对此本院认为，顾国平签订系争协议的目的意在通过资本运作取得慧球科技股份进而取得该公司实际控制人的地位，其与中信证券间所谓收益互换交易协议如何签订，中信证券是否将系争股份溢价出售给顾国平，均未脱离顾国平为实际控制慧球科技的整体商业安排框架，不能以此推翻中信证券是顾国平指定第三方的地位。故而，顾国平在二审中请求本院向其签发调查令以从中信证券处调取收益互换交易协议，基于前述理由以及顾国平一致行动人和熙2号基金本身就是收益互换交易协议一方，本院对此不予准许。至于中信证券是否将股权质押及融资，亦不能对抗中信证券系顾国平作为本案协议指定第三方的事实。顾国平另以案外人李占国、张凌兴对《行政处罚决定书》提起行政诉讼为由，要求本案中止审理。鉴于本案已有充分的证据证明中信证券系顾国平指定第三方，而该行政诉讼案件的审理结果与本案并不具有直接的关联，本院亦不予准许。既然中信证券系顾国平指定的第三方，其并非本案第三人，关于上诉人顾国平要求追加中信证券为第三人的请求，于法无据，本院不予支持。
综上，顾国平及斐讯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币584,868元，财产保全费人民币5,000元，合计金额人民币589,868元，由上诉人顾国平与上海斐讯数据通信技术有限公司共同负担。二审案件受理费人民币604,552.77元，由上诉人顾国平与上海斐讯数据通信技术有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄贤华
审 判 员 俞 佳
代理审判员 陆 烨
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 胡晓萌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……