内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1197号
上诉人（一审原告）：冯国海，男，1971年10月19日出生，汉族，现住通辽市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：王传悦，内蒙古金利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙新扬，内蒙古金利律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：鑫达集团通辽鑫亚装饰工程有限责任公司，住所地：通辽市科尔沁区。
法定代表人刘煜东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓宇，内蒙古铭真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ新，内蒙古铭真律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中铁十六局集团通辽首通房地产开发有限公司，住所地：通辽市经济技术开发区。
法定代表人：万光明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鹿钦龙，男，1988年1月3日出生，汉族，该公司职工，现住北京市朝阳区，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：杨伊，女，1989年7月21日出生，汉族，该公司职工，现住北京市朝阳区，公民身份号码：×××。
一审第三人：吴栋财，男，1983年11月13日出生，汉族，无职业，户籍地吉林省通化市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：齐新典，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢璐，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
上诉人冯国海因与被上诉人鑫达集团通辽鑫亚装饰工程有限责任公司（以下简称鑫亚公司）、中铁十六局集团通辽首通房地产开发有限公司（以下简称十六局首通公司）、一审第三人吴栋财劳务合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2017）内0502民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
上诉人冯国海上诉请求：撤销一审判决，改判由二被上诉人鑫亚公司、十六局首通公司承担给付冯国海劳务费117118元。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均错误。一审法院已经查清，冯国海干的活是十六局首通公司发包，鑫亚公司承包的，鑫亚公司派驻工地的实际负责人肖某、孙某为上诉人出具了欠据。一审法院认定本案的实际施工人是自然人吴栋财，吴栋财不具有对涉案工程合法承包的资质，吴栋财是挂靠借用鑫亚公司的资质对涉案工程进行施工还是鑫亚公司违法转包涉案工程？一审法院在裁决时未进行核查，导致本案应当承担责任的主体逃脱责任，上诉人的权益遭受侵害。上诉人在起诉前并不知道有吴栋财这个实际施工人，上诉人起诉是基于首通公司为其出具的肖某、孙某是承包人、鑫亚公司派驻到涉案工地的实际负责人的证明及肖某、孙喜武为上诉人出具的具体工程量及欠款数额的清单，上诉人通过首通公司的证明才知道承包人是鑫亚公司，首通公司是发包人。仅凭鑫亚公司给吴栋财转款的票据及吴栋财的自认，不足以认定吴栋财是实际施工人，双方是不是有其他经济往来亦不清楚，即使有实际施工人存在，违法转包人或违法出借资质的出借人鑫亚公司都应承担给付上诉人劳务费的义务。
被上诉人鑫亚公司答辩称，认可一审判决，请求维持原判。我方提供的通话录音中，上诉人已经明确说明上诉人给吴栋财施工，认可吴栋财是实际施工人这一事实，现在上诉人又予以否认与事实不符。
被上诉人十六局首通公司答辩称，我公司作为发包人，与鑫亚公司于2014年10月签订了涉案工程合同，该工程已完工并办理了结算，除按合同及结算协议约定留存结算款的5%即79242元作为质保金未支付给鑫亚公司外，其余工程款均已付清。根据司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，现我公司不欠付鑫亚公司工程款，应驳回上诉人对我公司的诉讼请求。
一审第三人吴栋财答辩称，1.该工程是我方施工，鑫亚公司已将工程款拨付给我方。2.我方承认拖欠上诉人工程款的事实。但对工程量和单价有异议，工程造价明细单上只有肖某、马某签字，没有我签字认可。对欠付工程款117118元不予认可。
上诉人冯国海向一审法院起诉请求：判令鑫亚公司、十六局首通公司连带给付拖欠冯国海的工程款117118元。鑫亚公司、十六局首通公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明，2014年10月，被告十六局首通公司与被告鑫亚公司签订了《样板间精装修工程施工合同》，双方约定由被告鑫亚公司对内蒙古通辽市的科技与创新产业孵化园区项目样板间硬装施工，工程内容为”大别墅、小别墅、洋房室内硬装工程”，合同总价款为1497662元。被告十六局首通公司与被告鑫亚公司签订了《会所泳池装修工程合同》，对位于通辽市经济技术开发区金三角清河大街与创业大道交叉口东南角的科技与创新产业孵化园项目会所泳池进行装修，合同价款为人民币1126092.21元。
被告鑫亚公司将上述工程交由第三人吴栋财实际施工。第三人吴栋财委派肖某、孙某对装修工程进行负责。原告冯国海为上述部分工程的施工提供劳务，其中原告冯国海提供的材料上记载：室内踏步40步×70元=2800元，转台35平方米×35元=1225元，室外踏步34步×70元=2380元，转台25平方米×35元=875元，卫生间地面2个小×300元=600元及6个大×600元=3600元，磨角170米×15元=2550元，垫层10700元-700元=10000元，砖地面300平方米×30元=9000元（地下室），砌墙抺灰30平方米×80元=2400元（地下室），抺灰300平方米×15元=4500元，墙砖328平方米×30元=9840元，地砖190平方米×40元=7600元，抺地面251平方米×20元=5020元，室内台阶两个加1000元，过口石加500元。合计63890元。且在该材料的右侧记载大工、小工等，在该材料尾页记载合计76408元，此款为2014年所欠的劳务费。
经手人肖某、孙某写明工程欠款：十六局会所游泳池瓦工工资、马赛克、天井地、室内瓷砖，总计64000元，预支15000元，余39000元。此笔款项为2013年所拖欠劳务费用。以上合计115408元。
另查明，被告十六局首通公司已经将款项给付被告鑫亚公司，被告鑫亚公司将款项支付给第三人吴栋财。现涉案工程所属的工程项目已经竣工，于2014年6月份交付被告中铁十六局集团公司使用。
一审法院认为，本案的争议焦点问题为：1、本案为装饰装修合同纠纷还是劳务合同纠纷；2、本案中被告鑫亚公司、十六局首通公司或第三人吴栋财是否承担民事给付责任。
本案实际上为劳务合同纠纷。因原告冯国海与被告鑫亚公司之间不存在直接的合同关系，亦不能提供证据证实与其协商相关事宜（包括提供劳务的数量、金额）的肖某或马某系被告鑫亚公司的工作人员或与被告鑫亚公司存在职务上的隶属或约束关系，故其与肖某或马某商谈的相关提供劳务事宜，只能约束原告冯国海与肖某或马某的授权委托人。而本案中，第三人吴栋财认可其指派肖某、马某进行负责，但未授权结算的权利，但在原告冯国海提供劳务的过程中，第三人吴栋财未向原告冯国海披露二人不具有结算的权利，且通过肖某等人向原告冯国海支付过部分劳务费用，故原告冯国海有理由相信第三人吴栋财指派的人员有结算的权利。故二人作为经手人在票据上签字的法律行为形成的法律后果，应由指派方第三人吴栋财承担。即原告冯国海提供劳务，而第三人吴栋财作为接受劳务方应承担民事给付责任，双方形成了直接的劳务合同关系。因此，本案为劳务合同纠纷。
本案由第三人吴栋财承担给付责任。首先被告十六局首通公司将涉案的装饰装修工程承包给被告鑫亚公司施工，其中包括材料、设计、人工等等。其中施工部分交由第三人吴栋财进行，第三人吴栋财也予以认可。而被告十六局首通公司已经将工程款给付被告鑫亚公司，被告鑫亚公司也已经将款项支付给第三人吴栋财，第三人吴栋财对此予以认可。因第三人吴栋财与原告冯国海之间存在直接的劳务关系，应由第三人吴栋财承担民事给付责任。而被告十六局首通公司、鑫亚公司均提供证据证实按各自合同约定的给付工程款范围内给付完毕相关款，在本案中不承担民事责任。第三人吴栋财认可拖欠原告冯国海的劳务费用，虽然对数额有异议，但未提出反驳书证证实，且肖某、马某等均为其指派的人员，亦未申请作为证人出庭作证证实，故原告主张的金额中与本案有关的两笔劳务费用2014年形成的76048元及2013年形成的39000元，合计115048元，予以支持。原告冯国海所主张的其他诉讼请求部分，在本案中未能明确，不予支持。综上，本案中的实际施工人为第三人吴栋财，原告冯国海在起诉状中提出其为涉案工程的部分提供劳务（清包），为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条、第一百零六条一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十条一款的规定，判决：一、第三人吴栋财给付原告冯国海劳务费用115408元，于本判决生效后立即履行；二、被告中铁十六局集团通辽首通房地产开发有限公司、被告鑫达集团通辽鑫亚装饰工程有限责任公司在本案中不承担民事责任；三、驳回原告冯国海的其他的诉讼请求。案件受理费2642元，由原告冯国海负担39元，由第三人吴栋财负担2603元。
二审审理中，上诉人冯国海出示二份证据：1.证人肖某出庭证言。证明上诉人在十六局首通公司工地干过活，欠上诉人11万多元工程款，一审卷第三页、五页工程欠款的证明内容都是证人书写并签字的。吴栋财和吴某1与鑫亚公司接触，吴栋财是工程承包人，吴某1负责管工地。2016年12月27日，十六局首通公司出具《证明》是怕吴栋财对欠款不承认。吴栋财在外还欠其他款项，有工人工资和材料款。证人对吴栋财和鑫亚公司之间结算情况不清楚。孙某也是与证人一起管工地的，均受吴栋财雇佣。2.《证明》一份，2016年12月27日十六局首通公司为肖某出具。证明十六局首通公司认可鑫亚公司是涉案工程的承包人，肖某和孙某为鑫亚公司的人。肖某和孙某为上诉人出具欠付工程款明细的行为是代表鑫亚公司的职务行为。被上诉人鑫亚公司质证认为，对证据1，证人已自认并非我公司项目负责人，对我公司承接该工程的实际承包情况及工程价款结算情况均不了解，故该证人证言不能证明上诉人欲证明的问题。证人在庭审中认可是其出具的书面说明及工程结算清单，因其主体身份不适格，故出具内容不真实，证人证言不应采信。对证据2，该证据加盖工程部专用章不符合证据形式要件，对真实性不认可。肖某证言中自认其是由吴栋财雇佣，与我公司无任何劳务及劳动关系，并非我公司委派至该项目的实际负责人。该《证明》不能作为证据使用，也不能证明上诉人所要证明的问题。被上诉人十六局首通公司质证认为，对证据1，不清楚，与我方无关。对证据2，我公司与鑫亚公司签订的承包合同中约定吴某1为现场实际负责人，吴某1负责管理工地并委派肖某负责安排工人及材料，证人肖某证言中说明出示此《证明》的目的是吴栋财欠其工资。我方出示此证明的是现场工程部管理人员，工程进度与肖某对接。一审第三人吴栋财对二份证据的质证意见与鑫亚公司一致。
经审查，上诉人出示的证据1，证人证言与本案其他证据相印证，具有真实性，予以采信。对证据2，证人肖某陈述了该《证明》的出具原因，与十六局首通公司的质证意见一致，不能证明上诉人欲证明的问题，不予采信。
二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人十六局首通公司将通辽市经济技术开发区金三角清河大街与创业大道交叉口东南角的科技与创新产业孵化园项目会所泳池装修工程发包给被上诉人鑫亚公司，鑫亚公司将上述部分工程交由一审第三人吴栋财实际施工，上诉人冯国海受吴栋财雇佣为工程提供劳务，吴栋财认可欠付冯国海劳务费，但对”工程欠款”据记载的数额不认可。在一、二审审理中，吴栋财对”工程欠款”据未出示反驳证据，故对冯国海以”工程欠款”据主张的欠付劳务费数额予以确认。
上诉人冯国海主张被上诉人十六局首通公司和鑫亚公司应共同承担给付劳务费责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，作为承包方的鑫亚公司认可发包方十六局首通公司将工程款除质保金外全部为其结清，且质保金在本案起诉时未到期，不具备结算条件，那么被上诉人十六局首通公司的抗辩理由依法有据，予以采纳。吴栋财雇佣上诉人冯国海，且欠付冯国海劳务费的事实业已查清，吴栋财应承担给付责任。被上诉人鑫亚公司将涉案工程部分分包给不具备资质的自然人吴栋财，存在过错，鑫亚公司应对吴栋财欠付冯国海的劳务费承担连带清偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正，上诉人的诉讼请求部分具有事实及法律依据，对合理部分予以支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持科尔沁区人民法院（2017）内0502民初244号民事判决第一项、第三项即：第三人吴栋财给付原告冯国海劳务费用115408元，于本判决生效后立即履行；驳回原告冯国海的其他诉讼请求；
二、变更科尔沁区人民法院（2017）内0502民初244号民事判决第二项为：被上诉人鑫达集团通辽鑫亚装饰工程有限责任公司对上述欠款承担连带清偿责任；被上诉人中铁十六局集团通辽首通房地产开发有限公司在本案中不承担责任。
二审案件受理费2642元，由一审第三人吴栋财负担。
本判决为终审判决。
审判长 王红霞
审判员 巴雅尔
审判员 李雁北
二〇一七年八月十八日
书记员 张佳琪