山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终902号
上诉人（原审被告、反诉原告）：日照日广房地产开发有限公司，住所地日照市东港区烟台路178号原日照市公安局对面，统一社会信用代码91371100723867783B。
法定代表人：崔照松，董事长。
委托诉讼代理人：房祥慧，山东舜铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐宽达，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张乃菊，女，1973年10月10日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：李青（张乃菊之夫），1972年2月24日出生，汉族，居民，住莒县。
上诉人日照日广房地产开发有限公司（以下简称日广房产公司）因与被上诉人张乃菊商品房销售合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初6263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成了合议庭，开庭进行了审理。上诉人日广房产公司的委托诉讼代理人房祥慧、被上诉人张乃菊的委托诉讼代理人李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日广房产公司上诉请求：撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。被上诉人一审第二项诉讼请求为：日广房产公司依法支付逾期交房的违约金5489元（暂计至2017年2月20日，按照日万分之0.5计息），而且被上诉人是在2017年10月24日向一审法院提起诉讼，但是一审超出该诉讼请求判决逾期交房的违约金数额确为10565.39元，超出了上述诉讼请求，况且被上诉人一审未增加诉讼请求，亦是按照5489元缴纳的诉讼费，该项判决应予撤销或改判。二、一审认定事实错误。被上诉人已于2016年5月31日实际入住涉案房屋，其要求上诉人继续履行合同约定交房的义务不存在，被上诉人要求上诉人支付逾期违约金没有法律依据。1、上诉人一审提交的照片能证实被上诉人对涉案房屋已装修并实际入住，说明房屋已经交付。一审中，上诉人要求一审法院对被上诉人对涉案房屋已实际入住进行实地调查并调取被上诉人向物业公司缴纳水、电、物业费的情况及时间来确定被上诉人实际入住时间，一审法院没有调查就对本案事实进行了错误认定，请求二审法院对上述情况予以调查，以查清事实真相。2、一审法院采信上诉人员工刘龙的陈述认定房屋未进行交接错误。首先，该证据系复印件，其次，该材料系2017年3月6日形成，此时被上诉人还未起诉，该材料与本案无关，第三，该材料内容未体现涉案房屋未交接的情况。三、上诉人的反诉请求依法成立，一审判决驳回，没有法律依据。因涉案房屋已经实际交接，根据双方商品房买卖合同约定及现实生活中普遍交易习惯，被上诉人应在接房时向上诉人缴纳维修基金、燃气开口费、有线电视安装费、暖气开口费、太阳能费用，共计12754.7元。四、被上诉人存在逾期办理公积金贷款情形，应向上诉人支付违约金，一审法院对此未进行审理错误。
张乃菊辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实和理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人于2017年2月20日提起诉讼，一审实际开庭时间是2017年10月24日，当时要求违约金算至实际交房之日，一审计算到开庭时间2017年10月24日，违约金应该算至日广房产公司交房之日。涉案房屋系张乃菊全款购买，不存在逾期办理贷款的情况。上诉人至今没有交房。
张乃菊向一审法院起诉请求：请求判令日广房产公司履行合同约定的交房义务并支付逾期交房违约金5489元（暂计算至2017年2月20日，全部违约金请计算至实际交房之日）、承担诉讼费用。
日广房产公司向一审法院反诉请求：判令张乃菊支付公共维修基金3251.7元（公共维修基金是根据房屋主房面积和储藏室面积总和按照莒县的收费标准30元每平米计算得出的）、燃气开口费2300元、有线电视安装费400元、暖气开口费3803元（按照莒县物价局统一收费标准38元每平方米根据房屋主房面积计算得出的）、太阳能费用3000元，以上共计12754.7元；判令张乃菊支付日广房产公司逾期办理贷款违约金38932.9元。
一审法院认定事实：2015年12月18日，张乃菊与日广房产公司签订颐景园48号楼1单元1-701号商品房买卖合同，合同第四条计价方式与价款约定：按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米3870元，总金额（人民币）387387元；该商品房所附储藏室，房号：1
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109，单价为（人民币）每平方米3250元，总金额（人民币）26942.5元，合计金额414329元整。合同第六条付款方式及期限约定：买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式，签订合同时已付首付款314329元，剩余100000元办理公积金贷款，自签订合同之日起五日内办理完公积金贷款，逾期不办理者，日广房产公司一方有权解除合同，并按已收房款的10%收取违约金。合同第八条交付期限约定：出卖人应当在2016-05-31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。合同第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。合同签订后，张乃菊于同日向日广房产公司交纳314329元，2015年12月24日办理完公积金贷款10万元。后日广房产公司未按规定时间交房，双方发生纠纷。对于当事人双方没有争议的上述事实，予以确认。
一审法院认为，张乃菊与日广房产公司签订颐景园48号楼1单元1-701号商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务，日广房产公司未按合同约定的时间履行交房义务，构成违约，应当按照合同约定向张乃菊支付违约金，双方约定日广房产公司不按期交房支付违约金的标准为已付房价款按日万分之零点五计算，该约定系双方在平等、自愿基础上达成的合意，对双方均具有约束力，日广房产公司应按该约定向张乃菊支付自2016年6月1日起至交房之日止的违约金。张乃菊主张的违约金时间暂计算至2017年2月20日为5489元，但其要求全部违约金计算至实际交房之日止。为便于执行，酌定违约金暂计算至本案起诉之日，即2017年10月24日；如当事人对剩余期间的违约金主张权利，可另行处理。日广房产公司称，张乃菊违反了合同第六条“自签订合同之日起五日内办理完公积金贷款，逾期不办理者，日广房产公司有权解除合同，并按已收房款的10%收取违约金”的约定，关于商品房买卖合同第六条的上述约定，是日广房产公司行使解除权的约定，其收取了张乃菊的住房公积金贷款且到账时未提出异议，现双方均同意继续履行合同，解除权的约定已经无实际意义，日广房产公司的上述辩称及张乃菊违约在先的主张不符合客观事实，亦不予采纳。
日广房产公司主张已于2016年5月31日将涉案房屋交付张乃菊，与事实不符。2017年3月6日，日广房产公司员工刘龙在一审法院的陈述证明双方未交接，且日广房产公司未提供证据证实已按合同第十一条交接约定履行交房义务，对该项主张，不予采信；日广房产公司反诉要求张乃菊支付公共维修基金、燃气开口费、暖气开口费、太阳能等相关费用，其反诉的前提是涉案房屋已经交付，现日广房产公司未提供有效证据证实已履行交房义务，且交费数额系其单方所定，张乃菊不予认可，对日广房产公司的反诉，不予支持，其可在条件成就时另行主张权利。
综上所述，张乃菊要求日广房产公司履行交房义务并按合同约定支付违约金，证据确实充分，符合合同约定和法律规定，予以支持；日广房产公司的抗辩和反诉无事实和法律依据，不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百零七条的规定，判决：一、日广房产公司于判决生效后十日内向张乃菊交付颐景园48号楼1单元1-701号商品房及该商品房所附储藏室1
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109；二、日广房产公司于判决生效后十日内向张乃菊支付逾期交房的违约金10565.39元（以购房款414329元为基数，按日万分之0.5计算，自2016年6月1日起至2017年10月24日止，计算510天）；三、驳回日广房产公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25元，反诉案件受理费60元，均由日广房产公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。此外，被上诉人向一审法院起诉的时间为2017年10月24日，一审法院于当日收到起诉状并决定立案。
本院认为，张乃菊与日广房产公司签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。合同签订后，张乃菊于当日向日广房产公司缴纳314329元，同年12月24日办理完公积金贷款缴纳10万元，张乃菊已经全面履行交付房款义务。根据合同第八条约定，日广房产公司应当在2016年5月31日前将涉案房屋交付张乃菊，但至今日广房产公司并未提供证据证实已经将涉案房屋向张乃菊交付，虽日广房产公司主张张乃菊已经实际入住涉案房屋，但张乃菊不予认可，日广房产公司亦未提供相关证据证实该主张。故一审法院认定日广房产公司构成违约并判决其向张乃菊交付涉案房屋、承担相应违约责任并无不当。张乃菊提起本案诉讼时关于违约金计算时间的诉讼请求为：违约金暂计至2017年2月20日，全部违约金计算至实际交房之日，一审法院酌定违约金暂计算至张乃菊起诉之日，即2017年10月24日，并确定如当事人对剩余期间的违约金主张权利，可另行处理，上述判决恰当，日广房产公司主张一审判决超出张乃菊诉讼请求，不能成立。日广房产公司在一审诉讼中反诉要求张乃菊向其支付公共维修基金、燃气开口费等相关费用，因其主张的上述费用系其单方制作，张乃菊不予认可，且涉案房屋并未交付，一审法院对日广房产公司的该项反诉请求不予支持亦无不当。日广房产公司主张因张乃菊逾期办理公积金贷款应当向其支付违约金，根据双方合同第六条之规定，日广房产公司主张违约金的前提是其请求解除双方的买卖合同，因双方均未提出解除合同，日广房产公司无权据此向张乃菊主张相应违约金。
综上所述，日广房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人日照日广房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年六月二十七日
书记员 裴凤文