天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0114民初6132号原告：刘建华，男，1986年8月21日出生，汉族，现住天津市武清区。委托诉讼代理人：周振领，天津津孚律师事务所律师。被告：马勒东炫滤清器（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区。法定代表人：WILHELMEMPERHOFF,该公司集团董事。委托诉讼代理人：郭迎光，该公司职员。委托诉讼代理人：刘悦洲，天津律云律师事务所律师。原告刘建华与被告马勒东炫滤清器（天津）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘建华及其委托诉讼代理人周振领，被告马勒东炫滤清器（天津）有限公司的委托诉讼代理人郭迎光、刘悦洲到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。原告刘建华向本院提出诉讼请求如下：一、判令被告给付原告加班工资763.61元；二、给付原告解除劳动合同经济补偿金57525.1元。事实和理由：原告原系被告处员工，担任操作工，原告在职期间被告未依法足额支付加班工资，也未足额为原告缴纳社会保险，为此原告提起劳动仲裁，现在仲裁案件已经审结，原告对仲裁结果不服，依法起诉至法院。被告马勒东炫滤清器（天津）有限公司辩称，不同意原告诉讼请求。原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，工资总额及加班费的计算基数是不同的概念。2017年5月27日通过中国银行将仲裁裁决的金额支付给原告。被告按照劳动合同约定正常给付原告劳动报酬和加班工资，被告并不拖欠原告加班费，因此也不同意支付解除劳动合同经济补偿金。一、被告按照国家规定和《劳动法》和《劳动合同法》的约定全额支付了原告的加班费，不存在加班费差额。关于加班费计算基数，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，应当按照劳动合同规定的工资标准执行，劳动合同未载明工资标准的按照同工同酬，执行统一的工资标准。工资总额和加班费的计算基数是两份不同的概念。国家统计局有关于工资总额组成的规定，其中包括加班工资，显然不能作为计算加班费的基数。关于加班费的计算基数，《劳动合同法》第44条规定，用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例支付职工加班工资。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条又对“劳动者正常工作时间工资”做了进一步的解释，即所谓“劳动者正常工作时间工资”，是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。同时，《对有关问题的补充规定》第1条也规定，《工资支付暂行规定》中第13条有关加班工资的支付中所称的“按劳动合同规定的标准”，系指“劳动合同规定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准。”加班费的计算基数，原则上可以按照劳动合同中规定的劳动者本人工资标准确定。但是，用人单位和劳动者是否能就加班费的计算基数作出约定，如果未作约定，也未约定工资标准，应如何确定加班费的计算计算？《劳动合同法》第十八条：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”关于工资标准，劳动合同有约定，即使未明确载明，但公司实行统一的工资标准，同工同酬。被告按照统一的工资标准1850元计算延时加班工资和周末加班工资，在加上两部分固定加班费。原告提出解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第三十七条的规定，不应适用第三十八条的规定，也不符合《劳动争议司法解释一》的规定，不应给付经济补偿金。在《劳动合同法》中，“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”和“安排加班不支付加班费”分别单列，《劳动争议司法解释一》第15条也单列（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，作为劳动者提出解除劳动合同应支付经济补偿金的条件。《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”因此，在劳动关系中，用人单位未按劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬的，劳动者可随时解除劳动合同，并获得相应的经济补偿。《劳动合同法》第85条明确将“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”和“安排加班不支付加班费”分别单列，从体系解释的角度，《劳动合同法》38条中的劳动报酬也不包括加班费，用人单位未及时足额支付加班费的，劳动者不能以此理由解除劳动合同。最高院《劳动争议解释（一）》对劳动者提出解除劳动合同应支付经济补偿金进行了进一步的明确规定：《劳动争议解释（一）》第15条规定，（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金。但是该解释的核心点是“拒不支付”，而“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示决绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。当用人单位不存在拒不支付加班费的情形，而只是加班费数额不足或低于法定标准时，不适用上述司法解释的规定。最高院民一庭在适用该条解释应注意的问题中明确指出，单位拖欠工资和拒不支付劳动者延长时间的工资报酬，两者有不同的构成要件，对于仅有拖欠劳动者延长时间的工资报酬的行为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同。《劳动合同法》第38条、46条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《劳动合同法》第85条第（1）项和第（3）项明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同意概念，彼此不相包含。既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应该区别对待。因此，劳动者因用人单位未及时足额支付加班费辞职，不能要求用人单位支付经济补偿，其是主动辞职，用人单位可以不支付经济补偿金。对于原告以未足额支付加班费，要求解除合同和经济补偿金不属于最高院的劳动争议的司法解释第15条规定的情形，也不属于劳动合同法第38条第（二）项，原告的诉讼请求没有法律依据。被告依法为原告缴纳了社会保险费，从未拖欠，缴费金额也是社保局核定过的，因此原告以被告未足额缴纳社会保险为由要求经济补偿金是没有依据的。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。2009年7月北京市下发的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中，明确将用人单位未按规定险种为劳动者建立社保关系和用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费两种情形给予了区分，对于前者，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，裁决支持;但对于后者，则不予支持。也就是说，用人单位按规定险种为劳动者缴纳了社会保险费，仅仅缴费基数较低或发生欠缴，劳动者无权据此提出解除劳动合同和要求经济补偿。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研究讨论会纪要》，第三十一条，《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本院经审理认定如下事实：原告于2010年3月18日入职被告处，从事操作工工作，原、被告双方于2016年6月17日最后一次签订了无固定期限劳动合同。工资计发周期为每月1日发放上一个月工资。原告于2017年4月12日通过EMS形式给被告邮寄了解除劳动合同通知书，原告给被告邮寄解除劳动合同通知书后并未离开工作岗位，直至2017年5月10日最后一次出勤。另查明，根据原告提供的工资条显示：2016年5月份（应发工资4378.70元，扣除当月加班费1667.2元）2711.50元、6月份(应发工资4654元,扣除当月加班费1805元）2840元、7月份（应发工资4428.80元，扣除当月加班费2228.80元）2200元、8月份（应发工资4966.40元，扣除当月加班费2766.40元）2200元、9月份（应发工资6279.10元，扣除当月加班费3784元）2495.10元、10月份（应发工资6021.10元，扣除当月加班费3721.40元）2299.70元、11月份（应发工资8112.60元，扣除当月加班费4681元）3431.60元、12月份（应发工资12205.70元，扣除当月加班费9656.30元）2549.40元，2017年1月份（应发工资6725.60元，扣除当月加班费4371.30元）2354.3元、2月份（应发工资5691元，扣除当月加班费3245.9元）2445.10元、3月份（应发工资6047.80元，扣除当月加班费3580元）2467.80元、4月份（应发工资3338.30元，扣除当月加班费801.50元）2536.80元。上述原告离职前十二个月平均工资为2544.28元。再查明，原告等10人因加班工资差额、解除劳动合同经济补偿金等事宜与被告发生争议，于2017年5月11日至天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年5月25日，仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2017）第0397号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（本案被告，下同）在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人（本案原告，下同）加班工资差额763.61元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。庭审中，被告对未足额支付原告的加班工资差额763.61元，予以认可，并且于2017年5月27日，通过银行转账方式将上述款项给付了原告。原告亦认可武清区仲裁委员会裁决的加班工资差额763.61元，但另要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，故向本院提起诉讼。本院认为，关于本案的争议焦点被告是否应当支付原告解除劳动合同经济补偿金。被告对武清区仲裁委员会裁决被告应给付原告加班工资差额，被告未提出异议，且认可未足额支付加班工资的差额，并按裁决的数额自动履行了给付义务。庭审中，原告亦认可了加班费差额，并且未在另行主张，对此本院予以尊重。本案中，被告已经支付原告加班工资差额763.61元，故不再另行支付。根据上述事实，足以证明被告迟延发放原告加班工资的事实。故原告以拖欠加班工资为由要求解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的条件，本院应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。原告自2010年2月2日入职被告处，至2017年5月10离职，在被告处工作已满七年，不足七年半，故被告应当支付原告7.5个月的经济补偿金。原告离职前十二个月的平均工资为：2544.28元，即2544.28元×7.5月=19082.10元。本案经调解未果，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告于本判决书生效之日起7日内给付原告解除劳动合同赔偿金19082.10元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告担负1元，被告担负4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  王连永二〇一七年十二月十八日书记员  刘晓楠附本判决书依据的法律条款：一、《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。