山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1775号上诉人（原审被告）：武国河，男，1963年10月6日出生，汉族，住东平县。委托诉讼代理人：高丽娟，山东泰山蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王万忠，男，1970年10月7日出生，汉族，住东平县。委托诉讼代理人：孙延臣，东平县银山法律服务所法律工作者。原审被告：陈敬社，男，1958年8月11日出生，汉族，住东平县。原审被告：山东宝龙建筑安装有限公司，住所地东平县。法定代表人：姚念君，经理。委托诉讼代理人：马玲燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人武国河因与被上诉人王万忠及原审被告陈敬社、原审被告山东宝龙建筑安装有限公司（以下简称宝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民初字第3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人武国河的委托诉讼代理人高丽娟、被上诉人王万忠及其委托诉讼代理人孙廷臣、原审被告宝龙公司的委托诉讼代理人马玲燕、原审被告陈敬社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武国河上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将基础增加部分和阁楼面积分开计算是错误的，上诉人与被上诉人签订的协议书第三条中明确约定“基础增加部分阁楼，按1×0.8计算面积”，该条没有约定基础增加部分和阁楼分别按照1×0.8计算面积，一审将两部分分开计算没有事实依据，应适用行业习惯，即将两部分共按照1×0.8计算面积。二、被上诉人没有按照合同约定完工，应被扣除罚款32万元。协议中约定拖后一天罚1000元，上诉人实际完工时间超出规定320天，按照约定，被上诉人应被罚款32万，给罚款应从工程款中扣除。三、塔吊租赁费应由被上诉人承担。四、一审原告主体不适格，合同签订方是王万青不是王万忠，一审没有查清事实，程序违法。一审法院主动将原被告均未作为证据提交的（2016）鲁0923民初2130号判决作为定案依据，违法民事诉讼法规定，程序严重违法。王万忠辩称，一审判决基础增加部分和阁楼面积分开计算是正确的，该两部分均需要被上诉人付出劳务来完成，加之当时双方签订协议时基础增加部分并未产生，工程里增加导致劳动力增加，劳务费按照建筑面积计算，故一审将两部分分开计算，完全符合实际，符合法律规定。因基础增加部分在后来增加，工程量相应增加，被上诉人从事的是轻工，根本不会决定工期，工程所需材料均由上诉人决定，被上诉人只是在上诉人只会下按平方领取轻工报酬，工程延期完全是上诉人基础增加和缺少建设材料所致，工期与我方无关。塔吊是上诉人租赁的，对租赁情况被上诉人一概不知，协议中也未约定，故塔吊租赁费应由上诉人承担。王万忠曾用名是王万青。请求二审驳回上诉，维持原判。陈敬社述称，合同时武国河签订的，这些事我都不知道，我只是打工的，对原判决没有意见。宝龙公司述称，同意上诉人上诉状及补充意见。王万忠向一审法院起诉请求：1.依法判令被告陈敬社、武国河立即归还建筑工程款315422.42元，被告宝龙公司承担连带责任；2.一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月6日，被告武国河代表被告宝龙公司（甲方）与原告（乙方）签订协议书，约定甲方承建的斑鸠店镇斑鸠店村住宅楼工程轻工（土建工程）承包给乙方，约定价格为190元/㎡。协议签订后，原告依约完成施工，交付储藏室面积724.6㎡、标准层面积724.6㎡*5层、基础增加部分724.6㎡、阁楼面积724.6㎡。双方对合同中约定的“（注：基础增加部分：阁楼.按1*0.8计算面积）”条款出现分歧，被告认为合同约定基础增加部分和阁楼部分合计按0.8计算面积，原告主张两项分别按0.8计算面积。（2015）泰商终字第345号及(2016)鲁0923民初2130号两份生效判决书均认定，被告武国河与陈敬社系合伙关系，作为工程实际施工人，以被告宝龙公司的名义承建斑鸠店社区建设工程，被告宝龙公司是出借资质，只是名义上的承包。在被告未提交证据证实被告武国河系宝龙公司的职工、被告武国河与陈敬社之间存在雇佣关系的情况下，生效判决文书所认定的事实，一审法院作为有效证据使用。同时查明，被告武国河向原告支付工程款17万元，被告陈敬社向原告支付工程款645900元。一审法院认为，被告武国河借用宝龙公司资质，将承建的斑鸠店住宅楼工程转包给原告，属违法行为，故，原告与被告武国河签订的工程承包合同无效，但经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告实际施工，且工程已交付使用，原告主张工程款的诉讼请求应当得到支持。合同第三条中备注的“基础增加部分：阁楼.按1*0.8计算面积”，因双方对该条款做出不同解释，结合合同签订时基础增加部分并未产生，以及被告武国河主张的基础增加部分、阁楼面积按一份计算面积并不符合其表面意思，被告武国河的解释系原告对工程成果的放弃，在没有其他证据予以结合证实的情况下，做出扩大其自身利益的解释缺乏依据，故，对于该条款的争议，一审法院采信原告的主张。综上，涉案工程建筑面积5506.96㎡，按190元/㎡，工程总价款为1046322.4元，扣除原告已收到的工程款815900元，被告还欠原告工程款230422.4元。关于被告武国河主张扣除的租赁费，因其还未向出租人支付，未实际产生的费用无法在原告工程款中抵扣，被告可待实际发生后另行主张。经（2015）泰商终字第345号生效判决文书认定，被告武国河与陈敬社系合伙关系，两人作为涉案工程的实际承包人，对外应承担支付工程款的责任。斑鸠店社区建设工程系以宝龙公司的名义承建，宝龙公司出借资质事实清楚，亦应承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告武国河、陈敬社于本判决生效后五日内向原告王万忠支付工程款230422.4元；二、被告山东宝龙建筑安装有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王万忠的其它诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6030元，由原告王万忠负担2000元、三被告负担4030元。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一、东平县斑鸠店镇斑鸠店村城乡环卫一体化公示栏照片及东平县人民法院（2016）鲁0923民初2130号民事裁定书，用以证实一审中证人路某是该村委会委员，东平县斑鸠店镇斑鸠店村与一审被告宝龙公司有诉讼案件，路某与宝龙公司具有利害关系，其证人证言不能作为定案依据；证据二、刘运雪出具的证明一份，用以证实王万青施工所使用的设备租赁费共计57740元，上诉人已垫付16000元；证据三、2005年建筑工程建筑面积计算规范，用以证实阁楼高度在二米二以下应当计算二分之一面积，不足一米二的部位不应计算面积。本院组织当事人对证据依法进行了质证。被上诉人质证认为：对证据一中斑鸠店村城乡环卫一体化公示栏照片有异议，认为该照片不能反映路某在上诉人与被上诉人建设施工期间任村委会委员；对（2016）鲁0923民初2130号民事裁定书真实性无异议，但认为该裁定已被法院驳回，不能证实路某与宝龙公司有利害关系；对证据二刘运雪的证明有异议，认为该证据不能证实租赁费应由被上诉人负担，该证据已注明斑鸠店村住宅楼武国河项目使用塔吊，应由武国河承担；对证据三不认可，认为该证据不适用于斑鸠店村一号楼，计算方式应按上诉人与被上诉人约定的阁楼按1×0.8计算。陈敬社对上述证据未发表质证意见，认为对有关事实不清楚。宝龙公司质证认为：证据一中的两份证据能证实一审中证人与宝龙公司有法律上的利害关系，不能将路某的证言作为定案依据；证据二刘运雪的证明可证实已支付租赁费16000元；对证据三予以认可，认为该计算规范和涉案协议书相结合，能认定阁楼面积以1×0.8计算面积包含了增加基础设施部分，基础增加部分不应再重复计算。经审查，上诉人提交的证据一斑鸠店镇斑鸠店村城乡环卫一体化公示栏照片中，路某在领导小组一栏中列为监督员，该证据并不能证实路某为该村民委员会委员，且被上诉人对该证据亦不予认可，本院对该证据不予采信；关于（2016）鲁0923民初2130号民事裁定书，该裁定书并不能证实路某与宝龙公司存在利害关系，本院不予采信。关于证据二刘运雪出具的证明，该证明由刘运雪出具，但其本人未到庭予以证实，且被上诉人对该证明内容不认可，该证据无法充分证实塔吊费用由王万忠承担，本院对该证据的证明效力不予认定。关于证据三2005年建筑工程建筑面积计算规范，该文件系由原建设部制定印发，该文件仅是对建筑面积计算作出规定，无法作为认定本案涉案工程施工面积的计算依据，本院对该证据的证明效力不予认定。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人武国河借用宝龙公司资质将涉案工程转包给被上诉人王万忠，双方签订协议对施工内容、施工面积计算方式及工期等作出约定，虽然该协议无效，但该工程已经交付使用，被上诉人作为承包人，请求按照双方合同约定支付工程价款，应予支持。双方签订的协议书中第三条备注“基础增加部分：阁楼.按1×0.8计算面积”，双方对该条款内容存在理解上的争议。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚信原则确定该条款的真实意思。本案中被上诉人对基础增加部分与阁楼均已实际施工，上诉人主张将该两部分共同按照1×0.8计算面积，并未提供其他证据予以证实，根据合同中条款内容以及合同签订时基础增加部分尚未产生等事实，一审采信被上诉人主张，认定基础增加部分与阁楼分别按照1×0.8计算面积，并无不当，本院予以维持。上诉人在二审中主张因被上诉人未按照合同约定时间完工应扣除罚款32万元，被上诉人对上诉人的该主张不予认可，认为其所从事的清工不会决定工期，因工程量增加及建设材料不到位等问题导致工程延期，本院认为，上诉人对其主张未提交充分证据予以证实，结合被上诉人从事的是双方协议书约定的清工的工作特点，本院对上诉人的该主张不予支持。关于上诉人主张的塔吊租赁费，因该费用尚未支付，无法在涉案工程款中抵扣，上诉人可待该费用实际发生后另行主张。根据庭审调查，王万青系王万忠的曾用名，上诉人主张一审原告主体不适格，不能成立。一审判决以生效的（2016）鲁0923民初2130民事裁定确认的事实作为认定相关事实的依据，并无不当，当事人无须举证证明，上诉人认为一审程序违法，本院不予支持。综上所述，武国河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6030元，由上诉人武国河负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一七年八月二十一日书记员  张焕新