江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终2097号上诉人（原审被告）：彭彬，男，1971年1月28日出生，汉族，住安义县。上诉人（原审被告）：涂兰英，女，1978年1月3日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张海燕，江西竞平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈家全，男，1972年2月1日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。委托诉讼代理人：黄文娟，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海龙，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小亮，男，1970年12月4日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。委托诉讼代理人：熊小辉，江西豫立律师事务所律师。上诉人彭彬、涂兰英、陈家全因与被上诉人刘小亮民间借贷纠纷一案，不服安义县人民法院（2017）赣0123民初310号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人涂兰英及其与彭彬的委托诉讼代理人张海燕、上诉人陈家全的委托诉讼代理人黄文娟、被上诉人刘小亮的委托诉讼代理人熊小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭彬、涂兰英上诉请求：依法撤销原审判决书的第一、二、三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定“上诉人向被上诉人借款50万元，双方口头上约定了借款期限为一年，借款利息为每月10000元”，该事实有误。上诉人向被上诉人出具的借条已经约定了“逾期归还按每日千分之三支付利息”，不可能口头上对利息进行另外约定；证人刘某是与被上诉人有利害关系的朋友，且其证言不能与其他证据相互印证，不能作为认定事实的依据；原审法院依据2014年7月至2015年7月有6次转账数额为10000元、2015年8月至2016年6月连续10次转账数额为12500元推断双方口头约定了利息与事实不符；法律规定对于自然人之间的借款如果没有约定利息或者约定利息不明确的，视为没有约定利息，原审法院属于违法认定。2.原审法院认定“从2014年7月至2016年8月上诉人归还了被上诉人利息23万元，本金6.25万元”有误，原审法院将其转账给被上诉人刘小亮的共计40多万元款项认定为系归还2013年的另一笔50万元借款系认定事实不清，被上诉人刘小亮2013年7月向其转账的50万元并非借款，而是双方之间其他往来。如果其与被上诉人刘小亮在2014年7月的借款之前尚存在其他未还清的借款，那么2014年7月借款出具的借条载明的金额不应当50万，还应包括之前未还款的金额。上诉人陈家全上诉请求：依法撤销原审判决书的第一、二、三项，改判上诉人无需支付被上诉人债务及利息517500元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实部分断章取义，不顾庭审中双方提供的证据及法律规定，最后导致适用法律错误。争议焦点应该是：（1）债权人刘小亮与债务人彭彬是否约定了借款期限以及利息；（2）该案50万元借款是否已经还清；（3）刘小亮主张该案借款外2013年7月彭彬对他还有另外50万元借款，该笔借款是否实际存在、发生、履行，是否应该与彭彬提交的该案借款发生后其所还款项进行冲抵。对于第（1）、（3）项争议焦点，根据法律规定，此举证责任在债权人刘小亮，第（2）项的举证责任在彭彬，在彭彬已经举证证明其已还清50万元借款的情况下，刘小亮提供的证据不能证明（1）、（3）项争议焦点，因此应承担举证不能的后果；原审法院判决书引用债务人彭彬陈述借条形成的原因部分断章取义，虽然庭审中刘小亮并未提供证据支持，但仍根据刘小亮个人陈述认定利息从10000元每月变成了12500元每月的事实。2.原审法院违反法定程序。刘小亮主张2013年7月对彭彬的借款予以冲抵2014年7月22日之后的还款，根据法律规定，刘小亮应该另行起诉；原审法院未通知上诉人陈家全参加庭审，但宣判笔录中出现了上诉人陈家全的陈述；被上诉人刘小亮与原审法院受理此案所在庭室的庭长有亲属关系。被上诉人刘小亮辩称：上诉人的上诉理由依法、依客观事实均不能成立。原审法院认定答辩人在2014年7月3日出借50万元给上诉人彭彬，且彭彬未归还该借款符合客观事实。原审法院认定该案所涉借款期限为一年、月利息为10000元有证据证实，也是客观事实的真实反映。上诉人陈家全依法应对该案所涉借款本息承担连带责任，借款时间为2014年7月3日，借款期限为一年，同时约定保证期限为借款到期后两年，故上诉人陈家全已过保证期不符合法律规定。原审法院程序合法，开庭审理过程中法庭已经履行了告知义务，认为有利害关系的可以申请回避但是上诉人并未申请回避。刘小亮向原审法院起诉请求：1.请求判令涂兰英、陈家全、彭彬立即偿还刘小亮借款50万元及利息（2016年9月到2017年4月利息计8万元）；2.诉讼费由彭彬、涂兰英、陈家全承担。原审法院认定的事实：2014年7月3日，刘小亮通过银行转账借给彭彬50万元，彭彬出具借条，借条上注明借款50万元，逾期归还按每日千分之三支付罚息，但并未约定借款期限和利息。陈家全、涂兰英在借条上作为担保人签名，约定担保人对债务承担无限连带担保责任，担保人的担保期限为借款到期后两年。庭审中，刘小亮陈述借款给彭彬时双方口头约定了借款期限和利息，借款期限为一年，利息为每月10000元。并申请了证人刘某出庭作证，对该笔借款的借期和利息予以证实，证人刘某陈述是彭彬告诉他双方约定借期一年，利息为每月10000元。同时，提供了与彭彬的微信聊天记录、与陈家全的微信聊天语音录音，证明该笔借款借期为一年，利息为每月10000元。彭彬提供了21份转账明细，证明其已经向刘小亮还款615000元，但刘小亮并不认可，提出其中部分属于归还2013年7月22日彭彬所欠刘小亮另一笔50万元借款的还款。对于2013年7月22日刘小亮借款给彭彬的事实，刘小亮提供了银行转账明细、借款担保人刘某的证人证言予以证实。对于刘小亮提供的银行转账明细，彭彬、涂兰英、陈家全质证认为属于刘小亮与彭彬之间的资金往来，但并未提供资金往来的相关证据。彭彬提供的21份转账明细中，2014年7月至2015年7月有6次转账数额为10000元，2015年8月至2016年6月有10次转账数额为12500元。彭彬陈述双方并未约定还款期限以及利息，彭彬只要有钱了就不定期向刘小亮还款。刘小亮陈述因为彭彬到期未还清借款本金，双方在原约定利息每月10000元的基础上增加2500元，故自2015年8月始，彭彬每月向他支付利息12500元。另，庭审中，刘小亮认可彭彬归还利息25万元，本金4.25万元，合计29.25万元。原审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。刘小亮提供了借条、银行流水等证据，证明双方之间的民间借贷法律关系有效成立，予以认定。争议焦点为：一、双方是否约定利息和借期。刘小亮提供的借条上并未约定借款利息，庭审中，刘小亮陈述借款给彭彬时双方口头约定了借款期限和利息，借款期限为一年，利息为每月10000元。彭彬提供的还款明细中2014年7月至2015年7月有6次转账数额为10000元，2015年8月至2016年6月连续10次转账数额为12500元。其中，还款的数额和时间具有一定的规律性，且与刘小亮关于利息和借期的陈述相符。结合还款明细，彭彬关于“双方并未约定还款期限以及利息，彭彬只要有钱了就不定期向刘小亮还款”的陈述与常识情理不相符。故对于刘小亮关于双方约定50万元借款利息为每月10000元、借期为一年的陈述予以认可，对于刘小亮要求彭彬支付2016年9月至2017年4月利息8万元的主张予以采纳。二、彭彬是否已还清借款。彭彬提出已经还款61.5万元，但刘小亮提出其中部分属于归还2013年7月22日彭彬所欠刘小亮另一笔50万元借款的还款，并提供了银行转账流水和证人证言对该笔借款予以证实，因此，对于2013年7月22日刘小亮借款50万元给彭彬的事实予以认定。对于彭彬提出已还清借款的答辩意见，不予采纳。关于该案所涉50万元借款已还款部分，刘小亮认可彭彬归还利息25万元，本金4.25万元，合计29.25万元。根据认定的“双方约定利息为每月10000元，借期为一年”及彭彬还款付息至2016年8月的事实，认定其中彭彬归还利息23万元，本金6.25万元。三、担保人陈家全、涂兰英是否应该承担保证责任。陈家全、涂兰英答辩称已过保证期间，其不应承担保证责任。对此，根据双方约定：担保人对债务承担无限连带担保责任，担保人的担保期限为借款到期后两年。原审法院认定双方约定借期一年，刘小亮起诉时尚未超过双方约定的保证期限，陈家全、涂兰英对于已过保证期间，不应承担保证责任的主张不予采纳。涂兰英与彭彬为夫妻关系，应当与彭彬共同偿还该案所涉50万元债务及利息。陈家全作为保证人应对该案所涉50万元债务及利息承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、彭彬、涂兰英于判决生效后五日内，归还刘小亮借款437500元；二、彭彬、涂兰英于判决生效后五日内，向刘小亮支付2016年9月至2017年4月的借款利息共计80000元；三、陈家全对上述债务和利息共计517500元承担连带责任；四、驳回刘小亮的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，减半收取4800元，由彭彬、涂兰英负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：原审法院在向上诉人陈家全送达开庭传票等材料后，通过短信方式询问陈家全是否收到，陈家全通过短信回复已收到，并委托北京市盈科（西安）律师事务所律师黄文娟作为诉讼代理人参加诉讼，宣判时黄文娟到庭并在宣判笔录上签字，因此对于上诉人陈家全声称原审法院违反法定程序未通知其参加庭审，但宣判笔录中出现了其的陈述的主张本院不予支持。上诉人彭彬于2014年7月3日向刘小亮出具的借条虽未约定借款期限及利息，但原审审理已查明，从2014年7月至2015年7月上诉人彭彬向被上诉人刘小亮6次转账数额为10000元，2015年8月至2016年6月上诉人彭彬向被上诉人刘小亮连续10次转账数额为12500元，还款的数额和时间具有一定的规律性，且上诉人彭彬与被上诉人刘小亮的微信记录中，上诉人彭彬亦表示由其妻子向被上诉人刘小亮“转息”；同时，既然双方约定了逾期利息，但却未约定利息本身不合常理，基于以上事实，综合考虑上诉人刘小亮对于借款期限和利息的陈述，上诉人彭彬、陈家全关于该借款期限和利息不存在的主张本院不予支持。被上诉人刘小亮原审时提供了2013年7月向上诉人彭彬转账50万元的转账凭证，上诉人彭彬、涂兰英虽主张该笔转账不是借贷，只是过账，因此其向被上诉人刘小亮转账中的部分款项不属于归还2013年7月的借款，但并未提供相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人彭彬、涂兰英、陈家全关于2013年7月的50万元借贷不存在以及不应冲抵的主张本院不予支持。上诉人彭彬归还刘小亮的61.5万元扣除归还2013年7月的部分借款后，不足以归还本案所涉借款，因此上诉人彭彬欠被上诉人刘小亮的借款并未还清。综上所述，上诉人彭彬、涂兰英、陈家全的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17950元，由上诉人彭彬、涂兰英、陈家全负担。本判决为终审判决。审判长 罗 辉审判员 谢 芸审判员 王晶晶二〇一七年十二月二十一日书记员 杨 兰