浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第237号
上诉人（原审被告）宁波市镇海天星玩具有限公司。
法定代表人郎以勇。
委托代理人（特别授权代理）王义。
被上诉人（原审原告）赵保全。
委托代理人（特别授权代理）杨凤全。
委托代理人（特别授权代理）张一军。
原审被告宁波摩士机械进出口有限公司。
法定代表人郑国瑞。
上诉人宁波市镇海天星玩具有限公司（以下简称天星公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民四初字第347号民事判决，向本院提出上诉，本院2008年7月7日受理后，于同年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人天星公司的委托代理人王义，被上诉人赵保全的委托代理人杨凤全、张一军到庭参加诉讼，原审被告宁波摩士机械进出口有限公司（以下简称摩士公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原判认定：
一、赵保全于2006年7月6日向国家知识产权局申请了一种名称为“玩具（灰头睡狗）”的外观设计专利，于2007年5月30日获得授权并公告，专利号为ZL20063009××××.0。该外观设计专利现处有效期内。ZL20063009××××.0外观设计专利授权公告载明该外观设计专利的主视图、左右视图、后视图和俯视图。另附简要说明：“1.仰视图无设计要点，省略仰视图。2.省略其他视图。”专利公告显示，ZL20063009××××.0外观设计专利权保护的形状为一呈睡姿状态的动物狗。狗的身体稍微呈蜷缩状，闭眼，口吻短、宽，尾巴卷曲贴在臀部，身体一侧的后肢弯曲，爪子的掌心向外，同侧的前肢向前伸出，下巴放置于该前肢内侧。
二、天星公司成立于2005年6月28日，是一家以玩具制造为主要经营业务的公司。天星公司制造了各种硬体动物绒毛玩具，并在其公司网站上进行宣传，其中包括本案被控侵权产品。经庭审比对，被控侵权产品亦为一呈睡姿状态的动物狗，其主视图、左右视图、俯视图狗的外观形状与专利图片基本一致，仅在尾巴方向上略有不同。
2007年9月11日，宁波海关出具甬关法（2007）170、171号《采取知识产权保护措施通知书》，将摩士公司申报出口的毛绒玩具1874箱，计11244个予以扣留。同年10月15日，赵保全另案起诉摩士公司侵犯外观设计专利权纠纷一案，因赵保全提出财产保全申请，原审法院作出（2007）甬民四初字第291-2号《民事裁定书》，查封、扣押了上述被宁波海关查扣的毛绒玩具，其中涉案被控侵权的玩具1874个。天星公司出具《证明》，认可上述被控侵权产品系其生产，摩士公司受其委托代理出口。
原审法院另查明，2005年10月，天星公司曾委托傅宏敏制作企业及产品介绍的光盘，宁波海曙可美贸易有限公司接受傅宏敏的委托，制作了该光盘。经庭审演示，光盘内容包括被控侵权产品的图片，制作时间为2005年12月9日。同年，天星公司委托宁波市镇海红火炬包装印刷有限公司印制含有被控侵权产品图片的宣传资料。
2007年11月29日，赵保全以天星公司、摩士公司生产或销售的本案被控侵权产品侵犯其该案专利权等为由诉至原审法院，请求判令：1.天星公司、摩士公司立即停止所有侵权行为；2.天星公司、摩士公司赔偿其经济损失20万元，其中包括其为制止侵权所支付的合理费用。
原审法院认为：本案属于侵犯外观设计专利权纠纷。赵保全依法享有ZL20063009××××.0外观设计专利权，且该专利权现处于有效期内，应受法律保护。涉案被控侵权产品是一玩具睡狗，与专利产品同类。外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该外观设计专利产品。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行对比。因涉案专利请求保护的主题是玩具，该玩具产品外观的设计要点为呈睡姿状态的动物狗的形状。整体观察被控侵权产品与本案外观设计专利图片，两者设计风格相同，主视图、左右视图、后视图和俯视图中动物的形状外观基本相同，两者的区别仅在于尾巴的方向，这属非要部的细小差异。两者的整体视觉效果没有明显的差别，足以使普通消费者误认、混淆。因此，应认定被控侵权产品外观与赵保全的外观设计专利相似，被控侵权产品落入赵保全ZL20063009××××.0外观设计专利权的保护范围，系侵犯赵保全专利权的产品。天星公司、摩士公司关于被控侵权产品与赵保全的专利明显不同的抗辩理由不能成立。因天星公司提供的证据仅能证明其在专利申请日以前委托他人制作被控侵权产品介绍的光盘及宣传资料，不能证明天星公司在专利申请日以前已实际生产，即已制造了相同的产品，或做好了制造的必要准备，天星公司关于其在赵保全外观设计专利申请日以前已设计生产了被控侵权产品的抗辩不能成立。此外，天星公司、摩士公司虽称被控侵权产品系天星公司按照真实动物的形状自主设计，但均未提供证据证明被控侵权产品使用的是自由公知技术，故天星公司该项抗辩亦不能成立。天星公司未经赵保全同意，以生产经营为目的擅自生产、销售被控侵权产品，侵犯了赵保全的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权民事责任。本案被控侵权产品由摩士公司代理出口。摩士公司未经赵保全许可销售了被控侵权产品，应当停止销售被控侵权产品。但天星公司出具的《证明》以及当事人在开庭中的陈述均可证明，摩士公司销售的被控侵权产品系天星公司生产，而赵保全不能举证证明天星公司、摩士公司存在共同侵权的故意，故可以认定摩士公司销售的被控侵权产品有合法来源，摩士公司关于其不应承担赔偿责任的抗辩理由成立，赵保全要求摩士公司与天星公司共同承担赔偿责任的主张不予支持。鉴于赵保全因侵权所遭受的损失和天星公司因侵权所获得的利益难以查清，故原审法院综合考虑涉案专利权类别、侵权的性质和情节、赵保全为本案诉讼而支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，于2008年5月12日判决：一、摩士公司、天星公司立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售侵犯赵保全享有的“玩具（灰头睡狗）”外观设计专利（专利号为ZL20063009××××.0）的产品；二、天星公司于判决生效之日起十日内赔偿赵保全经济损失7万元；三、驳回赵保全的其他诉讼请求。天星公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由赵保全负担1397元，天星公司负担2903元。宣判后，天星公司不服，向本院提出上诉。
天星公司上诉称：1.其公司根据巴哥犬（Pug）的真实形状、皮毛图案、色彩为主体设计生产动物玩具与涉案专利有明显不同，不构成对被上诉人的专利侵权；2.其公司早在2005年7月前就己设计生产被控侵权产品，其后委托他人制作网站、光盘、样本册介绍产品。原审法院也认定其公司在本案专利申请日以前，已委托他人制作被控侵权产品介绍光盘及宣传资料这一事实，但却认为不能证明其公司在专利申请日以前己实际生产，即己制造了相同的产品，或做好了制造的必要准备显属不当。3.即使其构成侵权，原审判决其公司赔偿经济损失7万元，没有任何根据。综上，请求本院撤销原判，驳回赵保全的诉讼请求。
赵保全答辨称：1.天星公司在专利申请日以前没有做好相应产品的制造准备工作，天星公司不享有先用权；2.被控侵权产品已落入专利保护范围。据此请求本院驳回天星公司的上诉请求，维持原审判决。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
综合天星公司的上诉请求和理由及赵保全的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.天星公司对涉案专利是否享有先用权；3.原审判赔数额是否得当。本院二审庭审中，赵保全称：本案外观设计专利是一条呈自然睡姿的巴哥犬（Pug），经法庭询问其未能就设计要点作出明确的阐述。本院认为：《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定，外观计设专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。被控侵权产品与涉案专利均表现为巴哥犬（Pug）的自然睡姿，而动物的睡姿为其自然状态之一，作为同种类动物，在整体上存在自然相似性。因此，在确定专利保护范围时，应严格局限于专利图片所显示的特定的巴哥犬（Pug）形状、图案、色彩等整体外观。而该同类动物所具有的自然睡姿属动物的固有常态，不应列入专利的保护范围之内，亦即不能限制他人对其他呈自然睡姿状态的巴哥犬（Pug）产品的生产、销售。二审庭审中将被控侵权产品与涉案专利图片所显示的产品比对，除二者均呈自然睡姿外，存在以下差异：1.专利产品头部为灰色，被控侵权产品头部为白色；2.专利产品头部眼睛之间无三条黑色体毛，被控侵权产品头部有三条黑色体毛；3.专利产品眼睛外突，被控侵权产品眼睛内陷。对于上述差异，一般消费者施加一定的注意力，即可区分二者的不同，而不至于混淆和误认。据此，不能认定被控侵权产品落入了本案专利的保护范围，天星公司就该部分的上诉理由成立，本院予以支持。因本案被控侵权产品未落入本案专利的保护范围，故本院对天星公司是否享有先用权，以及原审判赔数额是否得当等争议不再评议。
综上本院认为，赵保全享有的“玩具（灰头睡狗）”外观设计专利权仍在有效期内，应受法律保护。但因本案被控侵权产品未落入本案专利的保护范围，赵保全要求天星公司、摩士公司立即停止所有侵权行为并赔偿其经济损失20万元的依据不足。上诉人天星公司关于其产品未落入涉案专利保护范围，不构成专利侵权的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2007）甬民四初字第347号民事判决；
二、驳回赵保全的诉讼请求。
本案一审案件受理费4300元、二审案件受理费1550元，均由赵保全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应 向 健
代理审判员 周 卓 华
代理审判员 高毅龙二〇〇九年三月二十七日
书 记 员 郝 梦 君