云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一初字第46号
原告衡阳市长江建设工程有限责任公司。住所地：湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场*座*栋*********室。
法定代表人查剑锋，该公司董事长。
特别授权诉讼代理人李小丰、李景鹓，北京大成（昆明）律师事务所律师。
被告宣威市垠呈房地产开发有限公司。住所地：云南省宣威市西宁街道向阳西街**号。
法定代表人洪求法，该公司总经理。
特别授权诉讼代理人温颖安，陕西迎旭律师事务所律师。
被告李玉屏，女，1972年11月6日出生，汉族，住云南省宣威市。
特别授权诉讼代理人蒋鹏，云南乐超律师事务所律师。
原告衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称“长江公司”）诉被告宣威市垠呈房地产开发有限公司（以下简称“垠呈公司”）、李玉屏建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日对本案公开开庭进行了审理。原告长江公司的委托代理人李小丰，被告垠呈公司的法定代表人洪求法及委托代理人温颖安、被告李玉屏的委托代理人蒋鹏到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。
原告长江公司诉称：2014年6月8日，原告与被告垠呈公司签订《建筑工程施工协议》，约定原告承揽由被告垠呈公司投资建设的宣威市南湖温泉庄园项目的相关工程，原告向被告垠呈公司支付履约保证金1000万元。2014年11月7日，原告与被告垠呈公司、李玉屏签订《建筑工程施工补充协议》，约定被告垠呈地产公司向原告退还履约保证金及偿还之前借款的相关事宜，并约定由被告李玉屏就上述债务向原告提供连带保证担保。补充协议签订后，被告垠呈公司既未依约退还履约保证金，也未向原告偿还借款，明显构成违约，故原告诉至本院，请求判令：一、被告垠呈地产公司向原告退还履约保证金1000万元；二、被告垠呈公司向原告支付截止到起诉之日的逾期退还履约保证金产生的资金占用费193.5万元（按日1.5‰计算，自2014年9月20日计算至2015年1月27日为129天，则：1000万元×1.5‰×129天=193.5万元）；2015年1月28日后的资金占用费计算至履约保证金退还之日止；三、被告垠呈地产公司向原告偿还借款104万元；四、被告垠呈地产公司向原告支付截止到起诉之日的逾期偿还借款产生的资金占用费90480元（按日1.5‰计算，自2014年12月1日计算至2015年1月27日为58天，则：104万元×1.5‰×58天=90480元）；2015年1月28日后的资金占用费计算至借款还清之日止；五、被告李玉屏对被告垠呈公司的上述一、二、三、四项债务承担连带清偿责任；六、被告承担本案诉讼费。
被告垠呈公司答辩称：一、原告未实际垫资至一期工程所有单体主体封顶，构成根本违约，人民法院应当解除合同。双方于2014年6月8日订立的《建设工程施工协议》第九条明确约定，本工程由原告垫资建设至一期所有单体工程全部至主体封顶，但事实上，该一期工程总建筑面积约50000平方米，但原告仅完成20000平方米。同时，原告未在合同约定的工期内完工，停工长达200余天，给被告造成了不可挽回的损失，原告拒不履行合同等行为构成根本性违约，双方订立的合同理应解除，并驳回原告关于退还履约保证金的诉讼请求。二、原告应向被告支付工程逾期的赔偿款25250000元。按照双方于2014年6月8日签订的《建筑工程施工协议》第十一条第4款的约定，由于乙方原因致使工程不能按约履行或者不能按时完成时，合同工期每逾期一天应向甲方支付工程总造价的0.5‰。合同约定工期为300天，原告应于2015年4月8日完工，但截至一审开庭时，原告已超期202天，且仅完成20000平方米的工程，按照合同约定的总造价计算，原告应向被告支付2525万元赔偿款。三、本案三方当事人于2014年11月7日签订的《建筑工程施工补充协议》应为无效协议。原告怠于施工，在向被告施加压力的情况下签署前述协议，原告违约在先，却让被告承担违约责任，与常理不符。同时，被告李玉屏系在原告拒绝施工的情况下才未继续履行支付500万元款项的义务。此外，杜波向原告的借款应由原告向杜波主张，与被告无关。四、原告按照每日1.5‰的标准计算资金占用费于法无据，法院不应予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。按照原告的主张，年息已高达54.75%，法院不应予以支持。
被告李玉屏答辩称：一、在原告与被告几次签订的建设工程施工合同履行过程中，违约方均为原告，故被告李玉屏不应当履行相应保证义务。二、在本案三方当事人签订补充协议后，被告李玉屏按照协议的约定于2014年10月1日支付了100万元至原告指定账户，又于2014年11月29日支付50万元至原告指定账户，共计向原告支付了150万元。三、原告第二、四项诉讼请求无相应法律依据。综上所述，请求驳回原告全部诉讼请求。
原告针对其诉请向本院提交如下证据：
第一组：1、2014年6月8日，原告与被告垠呈公司签订的《建筑工程施工协议》一份。2、垠呈公司营业执照、房地产开发企业资质证书、国有土地使用权证、原告营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证及项目相关材料各一份。欲证明：原告与被告垠呈公司存在建设工程施工合同关系。
第二组：3、2014年6月8日垠呈公司出具的《承诺书》一份。4、2014年6月20日原告与被告垠呈公司签订的《建筑工程施工补充协议》一份。5、2014年11月7日，原告与两被告签订的《建筑工程施工补充协议》一份。6、2014年6月12日的工程履约保证金《收条》一份。7、2014年6月13日陈阳利、李杰的《银行卡客户交易查询/打印》两份、付款委托书两份、陈阳利、李杰身份证复印件各一份。8、2014年6月23日杜波出具的《借条》一份、杜波、李旭奇身份证复印件各一份。欲证明：1、原告支付的履约保证金1000万元，被告垠呈公司尚未返还。2、原告另行向被告垠呈公司出借的款项，被告垠呈公司尚欠104万元未归还。3、因项目手续不完善、工程变更、资金不到位等垠呈公司的原因，项目自2014年12月至今一直停工。
第三组：9、2014年12月1日的《律师函》、委托书、现场送达照片各一份。欲证明：原告委托律师发出律师函，要求被告依约付款，但被告一直未予支付。
经质证，被告垠呈公司对证据1、2的真实性予以认可，认可双方存在建设工程施工合同关系。对证据3的真实性予以认可，但因此承诺书违反法律强制性规定，故属于无效的承诺书。对证据4的真实性予以认可，但属无效协议，同时，原告未垫付工程款至一期工程封顶断水，故保证金不能予以退还。对证据5的真实性予以认可，但因与主合同相悖，故应属无效协议。对证据6、7的真实性予以认可。证据8虽有原件核对，但对其真实性仍无法确定，对杜波的签名是否为其本人所签无法确定，且与被告垠呈公司无关。对证据9的真实性予以认可，但与被告垠呈公司无关。
被告李玉屏的质证意见与被告垠呈公司相同，同时认为原告第二组证据无法证实项目停工系被告垠呈公司原因。
被告垠呈公司未针对其答辩主张向本院提交证据。
被告李玉屏针对其答辩主张向本院提交如下证据：
一、网上银行交易详情单。欲证明：被告李玉屏于2014年11月10日偿付100万元至原告指定的李杰账户。二、银行交易明细1页、短信记录7页。欲证明：被告李玉屏于2014年11月29日偿付50万元至原告指定的李煜账户。
经质证，原告对证据一的真实性予以认可，对证据二的真实性不予认可，但是认可收到该150万元。
被告垠呈公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均认可。
本院认为，对于原告提交的证据，因被告垠呈公司对证据1至7及证据9的真实性均予以认可，故本院对原告提交证据1至7及证据9的真实性予以确认。对于原告提交的证据8，被告表示对杜波签名的真实性无法确认，但该份证据有原件核对，且被告未提出相反证据予以反驳，故本院对其真实性予以确认。对于被告李玉屏提交的证据，因原告认可收取该150万元款项的事实，且垠呈公司对证据真实性均予以认可，故本院对被告李玉屏提交证据的真实性予以确认。至于双方当事人的证明主张，本院将在其后结合本案争议焦点进行评述。
根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：2014年6月8日，被告垠呈公司（甲方）与原告长江公司（乙方）签订《建筑工程施工协议》，约定由被告垠呈公司将宣威市南湖温泉庄园的部分建筑安装工程和室外附属工程发包给原告进行施工。合同第七条对于履约保证金约定，在具备进场开工条件的前提下，甲乙双方签订合同后五个工作日内，乙方一次性向甲方指定账户（指定账户为农行宣威市支行东环分理处，户名：杜波）缴纳履约保证金1000万元，履约保证金在乙方向甲方按本协议规定全额缴纳后，在一期工程幼儿园、五层商住楼及部分别墅主体封顶断水后，一次性退还。同日，被告垠呈公司向原告出具承诺书，载明被告垠呈公司向原告承诺，因原告进场施工时被告项目相关报建手续尚未完善，影响开工许可证办理。若工期顺延后一个月内被告垠呈公司仍无法处理好影响施工的事宜导致原告不能复工的，被告垠呈公司对原告承担全部赔偿责任的同时，原告有权选择解除双方签订的协议。2014年6月20日，双方签订《建筑工程施工补充协议》，其中第一条约定，现因甲方原因，一期工程幼儿园停建，甲方应在乙方支付保证金三个月期满后三天内，一次性将履约保证金全额退还给乙方。如未按时退还，甲方向乙方支付违约金，违约金应按退还资金的1.5‰/天计取资金占用费。经双方确认后甲方不得调整此资金占用费计取比例。2014年11月7日，被告垠呈公司（甲方）、原告（乙方）及被告李玉屏（丙方）签订《建筑工程施工补充协议》，甲方承诺，保证按本协议第八条约定的期限全额退还乙方已交纳的履约保证金人民币壹仟万元，若甲方违反该约定，不按期退还乙方的履约保证金，则乙方有权按1.5‰/天的标准要求甲方支付自2014年9月20日起至款项全部退清之日止的资金占用费。同时，甲方追认，甲方股东杜波于2014年6月23日以个人名义向乙方南湖温泉庄园项目负责人李旭奇所借款项人民币壹佰陆拾万元为甲方借款，并且，甲方确认该借款已归还人民币伍拾陆万元，尚欠乙方借款余额为人民币壹佰零肆万元整。甲方应无条件在11月15日退还乙方50万元，余额54万元11月底前还清。逾期不还，按1.5‰/天计算资金占用费。甲方、丙方承诺，作为乙方复工的前提条件，同意于乙方复工前向乙方支付工程款人民币500万元，具体支付的时间为：本补充协议签订之日3日内丙方支付100万元给乙方，开始复工；余额400万元分两次付清，第一次2014年11月25日付200万元，2014年12月5日付清尾款200万元。若丙方的资金不能按时到位，所产生的所有经济损失和责任由甲、丙方全权负责。丙方（李玉屏）所出资金500万元，待甲方向乙方支付过程进度款时，从工程进度款中扣除。第六条约定，若甲方丙方未能在本补充协议约定的时限内支付到账500万元，则乙方有权单方解除《建筑工程施工协议》，并要求甲方依法承担经济赔偿责任。第七条对于工程款支付条件及时间节点约定，乙方施工完成一期工程范围内的商业建筑部分6栋（栋号：A至F楼）至二层楼面，别墅部分完成33栋至二楼层面，乙方保证有效工期50天完成该工程量（除不可抗拒的自然灾害）。甲、丙方应在10日内一次性退还乙方之前已交纳的履约保证金，同时还应按乙方所完成的工程量一次性支付乙方已完成工程量85%的工程进度款。协议第九条约定，丙方同意为甲方提供连带责任保证担保，即丙方同意以其名下公司及所有资产承担连带还款责任，为南湖温泉庄园项目的履约保证金和所有工程款担保，并承担所产生费用的经济赔偿。2014年6月8日，原告委托案外人李杰及陈阳利向被告垠呈公司支付履约保证金。2014年6月12日，被告垠呈公司向原告出具相应收据。
2014年6月23日，杜波向李旭奇出具借条载明“今从李旭奇处借到人民币壹佰伍拾万元整”。
2014年11月10日，被告李玉屏向李杰支付100万元款项；2014年11月29日，被告李玉屏向李煜支付50万元款项。
2014年12月1日，北京大成（昆明）律师事务所受原告委托，向二被告发出《律师函》，要求二被告于2014年12月8日前按《补充协议》第四条的约定支付拖欠原告的借款104万元，并按约定支付逾期还款的资金占用费；二被告于2014年12月8日前按《补充协议》第五条的约定支付500万元复工工程款的剩余部分350万元；前述款项不到位，原告有权停止施工。后因二被告未按约定支付款项，原告诉至本院，主张如上诉请。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、被告是否应向原告返还履约保证金并偿还借款？二、如被告应向原告支付前述款项，应如何承担责任？
本院认为：本案中，原告与被告垠呈公司于2014年6月8日及6月20日签订的《建筑工程施工协议》及其补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定履行各自的义务。双方在《建筑工程施工协议》中约定，履约保证金在一期工程幼儿园及五层商住楼及部分别墅主体封顶断水后，一次性退还，并约定未按时退还该笔款项及因被告垠呈公司原因，未按时让原告进行施工应承担的责任。此后，原告按照约定于2014年6月12日向被告支付1000万元履约保证金。2014年6月20日，双方对履约保证金的退还作出了新的约定，约定被告垠呈公司应在原告支付保证金三个月期满后三天内一次性向原告退还。2014年11月7日，三方当事人就保证金退还事宜再次约定，被告垠呈公司保证按协议第八条约定的期限全额退还原告已交纳的履约保证金，否则原告有权按1.5‰/天的标准要求被告垠呈公司自2014年9月20日起至款项全部退清之日止的资金占用费。但该份协议第八条并未就退还保证金的时间重新作出约定。同时，协议第七条约定，乙方施工完成约定的工程量后，二被告应在10日内一次性退还原告之前已经交纳的履约保证金。被告垠呈公司认为补充协议对于退还保证金事宜并未变更原合同约定，原告应垫资施工至工程完工，但因原告未履行垫资义务，故不应予以退还。而被告李玉屏认为应以原告完成相应工程作为退还保证金的条件，但因原告未完成其约定义务，故不应予以退还。原告对此认为，复工施工至协议第七条约定的工程量的前提条件系二被告按照协议第五条约定向其支付500万元工程款。对此，本院认为，该份补充协议第一条首先对于签订协议时，原告完成工程量进行了确认，协议第五条约定作为原告复工的前提条件，二被告需于原告复工前向原告支付工程款500万元，再结合合同第七条约定，原告复工并完成约定工程量后，二被告再于十日内一次性退还履约保证金，故协议对于各方当事人履行各自义务的先后顺序有明确约定。签订该份补充协议后，被告仅于2014年11月10日支付100万元，于2014年11月29日支付50万元。庭审中，三方当事人一致确认该150万元款项为复工工程款，故在被告未先行完成其合同义务，且根据被告垠呈公司的自认，原告在收到100万元复工工程款后，就已复工，在此情况下，原告有权拒绝继续履行其相应义务，同时，被告仍有义务向原告一次性退还履约保证金，并于2014年9月20日起计算逾期退还款项的资金占用费。对于资金占用费的标准，双方约定按照每日1.5‰计算，原告认为作此约定系因其融资成本高，但双方约定的计算标准已超出法律规定，故本院结合双方合同约定及被告逾期退还款项的情况，酌情判令被告于2014年9月20日起，按照同期银行贷款利率的四倍向原告支付利息。
对于借款，被告垠呈公司工作人员杜波向原告工作人员李旭奇借款160万元，李旭奇本人于庭后向本院就该份《建筑工程施工补充协议》书中的签名系其本人亲自所签进行陈述，同时表示对原告起诉主张该笔款项无异议，故原告有权向被告主张该笔欠款。根据上述补充协议，借款本金尚欠104万元，其中，应于2014年11月15日归还50万元，再于2014年11月底前归还54万元，同理，对于该笔借款的利息标准，应当按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，其中50万元应自2014年11月16日计算，54万元应于2014年12月1日起算，均计算至款项还清之日止。
关于责任承担主体，根据协议第九条之约定，丙方（即被告李玉屏）同意为甲方（即被告垠呈公司）提供连带责任保证，即丙方同意以其名下公司及所有资产承担连带还款责任，为南湖温泉庄园项目的履约保证金和所有工程款担保，并承担所产生费用的经济赔偿。本院认为，根据该条约定，被告李玉屏应当对被告垠呈公司需支付的履约保证金及相应利息承担连带保证责任，对于借款及相应利息因不属于各方当事人约定的保证范围而不承担保证责任。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分依法予以支持，对不成立部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告宣威市垠呈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告衡阳市长江建设工程有限责任公司支付履约保证金1000万元；
二、被告宣威市垠呈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告衡阳市长江建设工程有限责任公司支付上述1000万元履约保证金自2014年9月20日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；
三、被告李玉屏对被告宣威市垠呈房地产开发有限公司的上述一、二项债务承担连带保证责任；
四、被告宣威市垠呈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告衡阳市长江建设工程有限责任公司偿还借款104万元；
五、被告宣威市垠呈房地产开发有限公司于本判决生效之日起之日内一次性向原告衡阳市长江建设工程有限责任公司支付上述104万元借款的相应利息（其中，50万元款项自2014年11月16日起算，54万元款项于2014年12月1日起算，均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项还清之日止）；
六、驳回原告衡阳市长江建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100192.88元，由原告衡阳市长江建设工程有限责任公司承担20038.58元，由被告宣威市垠呈房地产开发有限公司、李玉屏承担80154.30元。保全费5000元，由被告宣威市垠呈房地产开发有限公司、李玉屏承担。
如不服本判决，可以在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 符圆圆
人民陪审员 夏书萍
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 寸杨杰