河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终8170号
上诉人（原审被告）驻马店市东方置业有限公司，住所地驻马店市金山路与通达路交叉口西北角（城乡规划设计院）。
法定代表人陈金海，董事长。
委托代理人张力，河南华珠律师事务所律师。
委托代理人李超，河南华珠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）郑州今朝钢材有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山南路街道办事处十里铺村6号。
法定代表人张凡斌，总经理。
委托代理人谷焕贞，河南法学汇信律师事务所律师。
委托代理人王劝友，该公司员工。
被上诉人（原审被告）林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人郭跃立，董事长。
委托代理人郭国强，该公司员工。
被上诉人（原审被告）满树生，男，1971年5月15日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托代理人曾建国，河南文苑律师事务所律师。
委托代理人金庆立，河南文苑律师事务所律师助理。
上诉人驻马店市东方置业有限公司（以下简称东方置业）因与被上诉人郑州今朝钢材有限公司（以下简称今朝钢材）、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、满树生买卖合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方置业的委托代理人张力、李超，被上诉人今朝钢材的委托代理人谷焕贞、王劝友，被上诉人林州二建的委托代理人郭国强、被上诉人满树生的委托代理人曾建国、金庆立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
今朝钢材于2016年6月24日向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令林州二建、东方置业、满树生支付今朝钢材钢材款4306815.41元及违约金。
原审法院审理查明：
2015年1月21日，林州二建作为买方，今朝钢材作为卖方，双方签订《工业品买卖合同》（合同编号：20150120）一份，约定由今朝钢材向林州二建供应钢材，双方同意按实际供货量结算，并主要载明：1、材料单价（不含税价）：40日内单价以《我的钢铁》网站公布的当日“郑州市场建筑钢材价格行情”所列价格同规格同厂家加70元/吨（装运费）为基准单价；垫资超过40日单价在基准单价基础上每天每吨加3元（即结算单价=基准单价+（垫资天数-40）×3）。2、汽车运到买方指定工地，交货地点为驻马店高铁新城工地。3、结算方式、时间：在2015年6月30日之前，把卖方之前所欠的钢材款全部结清，之后卖方继续为买方送钢材，但累计垫资吨位不超过1000吨，买方在卖方最后一车钢材到达工地起30日内结清卖方全部欠款。4、如买方未按结算方式付款视为违约，应按所欠款每日支付千分之一违约金给卖方。5、买方指定的接货人为张景昌或张民生，其中一人在卖方出具的《送货单》上签字即视为买方收到货物；买方指定的对账人为张晓安，此人在双方对账单上签字即视为买方认可该对账单，该对账单可作为卖方结算依据。合同落款处买方项下加盖林州二建印章，满树生以委托代表人身份签字。该合同签订前日，满树生出具《担保承诺书》，自愿就该合同为林州二建的付款及违约责任提供连带责任担保。
2015年1月27日，林州二建与东方置业共同出具《关于委托支付钢材供货款项的承诺书》一份，承诺书首先有林州二建致函东方置业的内容，即：“兹有我林州市二建集团建设有限公司与郑州今朝钢材有限公司签订的驻马店高铁新城东北区7#楼钢材供货合同，合同名称为《工业品买卖合同》，合同编号为20150120，合同内容详见附件。我公司在此承诺：我公司与郑州今朝钢材有限公司在该合同实施过程中发生的钢材款项，贵公司可以根据我公司提供的支付证明按照我公司与贵公司签订的《施工承包合同》的约定优先支付该款项。由此发生的经济纠纷与贵公司无关！”承诺书另有东方置业致函今朝钢材的内容，即：“承诺书获悉，我驻马店市东方置业有限公司同意在林州市二建集团有限公司达到合同付款节点时，林州市二建集团建设有限公司若不支付该工程相应钢材款项，我公司将直接支付给郑州今朝钢材有限公司，所支付的款项从林州市二建集团建设有限公司的工程款中扣除。”后今朝钢材依约供货至2015年11月25日，期间今朝钢材曾与张晓安多次进行对账并制作“林州二建集团建设有限公司驻马店高铁新城工地对账单”，对账单内容包括供货日期、吨位、垫资天数、垫资加价、结算单价及金额等，并注明今朝钢材陆续收到货款260万元，2016年3月11日对账单显示结算金额合计6806815.41元。现因今朝钢材货款未获清偿，酿成本诉。
另查明：庭审中，今朝钢材表示东方置业于2016年4月代付钢材款100万元，于诉讼中又代付150万元，故现钢材款欠款金额为4306815.41元；林州二建表示实际施工人是满树生，满树生负责对账及还款，具体欠款金额其不清楚；满树生认可欠款金额为4306815.41元。
还查明：林州二建于2016年9月19日由“林州市二建集团建设有限公司”更名为“林州二建集团建设有限公司”。林州二建与满树生之间存在挂靠关系，满树生为东方置业开发的涉案高铁新城项目的实际施工人，满树生施工的内容实际为高铁新城项目19#楼，且仅有此楼。庭审中，林州二建称该项目已经竣工，主体工程已经验收，其经与东方置业结算，建筑工程预算书确定工程款为62484338.81，已付5000余万元，尚余11616679.5元未付。东方置业则表示工程主体框架已完成，二次结构尚未做，故未竣工验收，但工程款已全部付清。
原审法院认为：林州二建与满树生以挂靠形式从事民事活动，承建东方置业开发的驻马店高铁新城项目相关工程，而满树生以林州二建名义与今朝钢材签订钢材买卖合同、接受今朝钢材供货，现其双方对欠款金额4306815.41元无争议，以上事实清楚，原审法院予以确认，林州二建作为被挂靠单位及涉案《工业品买卖合同》约定的买方、满树生作为挂靠林州二建的实际施工人及连带责任保证人，均应就本案承担相应民事责任。至于东方置业的责任承担问题，首先，涉案《关于委托支付钢材供货款项的承诺书》的内容显示东方置业在今朝钢材供货之初即对今朝钢材与林州二建之间的合同关系知悉，并同意在钢材款拖欠情况发生时直接向今朝钢材付款，抵扣相应工程款，东方置业该承诺表明其对涉案钢材欠款负有付款责任而非担保责任；其次，东方置业虽对林州二建所述工程款结算及欠款情况不予认可，但并无足以反驳的事实及理由，其所述工程款付清情况亦无相应说明或举证，故原审法院对林州二建主张的欠款事实予以采信；再次，上述承诺书对合同付款节点未进行明确，现东方置业陈述款已付清而林州二建则对工程款欠付进行举证，原审法院有理由认为所谓付款节点不能成为东方置业的免责抗辩事由；第四，林州二建及满树生实际施工和使用今朝钢材钢材的仅为高铁新城项目19号楼，东方置业对楼房序号的异议不能成立。根据以上考虑并综合案件事实，原审法院认为，林州二建、东方置业、满树生对本案因今朝钢材供货而发生的给付义务所承担的应系共同责任而非基于担保关系的连带责任，故应由林州二建、东方置业、满树生共同向今朝钢材还款，其之间就此产生的纠纷可通过合法途径另行解决；今朝钢材主张的违约金过高，原审法院依法调整为按月息二分的标准计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，判决如下：一、林州二建、东方置业、满树生于本判决生效后十日内共同偿还今朝钢材货款4306815.41元，并自2016年6月24日起以4306815.41元为基数，按月息二分计付违约金至本判决确定还款之日止；二、驳回今朝钢材的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56720元，由林州二建、东方置业、满树生共同负担39000元，今朝钢材负担17720元；公告费400元，由林州二建、东方置业、满树生共同负担。
东方置业上诉称：一、东方置业主体不适格。本案是买卖合同纠纷，当事人之间具有相对性，东方置业不是买卖合同的当事人，与钢材买卖合同无关联性，不应当作为本案一审的被告。2015年7月6日，东方置业与林州二建签订东方今典高铁新城项目19#楼及地下车库建筑施工合同，双方为建筑施工合同关系。林州二建与今朝钢材签订的《工业品买卖合同》，双方为钢材买卖合同的当事人，本案为钢材买卖合同纠纷，东方置业与林州二建之间为建筑施工合同关系，东方置业与本案所涉及的买卖合同纠纷无关，一审判决适用法律错误。
二、一审判决直接认定东方置业对林州二建欠今朝钢材钢材款负有付款责任缺乏事实和法律依据，是错误的。2015年1月27日，林州二建向东方置业出具承诺书一份，承诺的内容是：林州二建与今朝钢材签订7#楼钢材供货合同，林州二建承诺东方置业可以根据林州二建提供的支付证明按照林州二建和东方置业签订的《施工承包合同》的约定优先支付该款项。由此发生的经济纠纷与贵公司无关。东方置业向今朝钢材出具承诺书一份，东方置业同意在达到合同付款节点时，林州二建若不支付工程相应钢材款项，东方置业将直接支付给今朝钢材，所支付的款项从林州二建的工程款中扣除。从二份承诺书内容和属性可以看得出，东方置业代扣林州二建向今朝钢材支付钢材款必须同时具备下列条件：(1)是用于7#楼钢材的钢材款；(2)可以按《施工承包合同》的约定优先支付；(3)林州二建提供支付证明，必须是施工过程中发生的钢材款项；(4)达到合同付款节点；(5)若林州二建不支付工程相应钢材款项；(6)从工程款中扣除将直接支付。(7)由此发生的经济纠纷与东方置业无关。东方置业与林州二建签订合同约定的建设工程是19#楼，不是7#楼。东方置业按《施工承包合同》的约定，已将工程款足额支付给林州二建，现在未到合同付款节点，林州二建从未向东方置业提供支付证明，今朝钢材从未向东方置业要求代扣指付，现在东方置业未拖欠林州二建工程款，无法代扣林州二建工程款用于直接向今朝钢材支付，形成支付不能。一审查明，林州二建违规转包工程，实际承包人是满树生，林州二建与东方置业签订的《施工承包合同》无效。二份承诺书作为主合同《施工承包合同》的从合同，主合同无效，二份承诺书也应无效。林州二建承诺其与今朝钢材之间的经济纠纷与东方置业无关。故东方置业不应代扣支付。一审查明实际施工人是满树生，林州二建与满树生是挂靠关系。形成满树生与东方置业之间事实上施工关系，林州二建并未实际施工。购买的钢材由满树生个人使用，东方置业与满树生之间并无承诺书关系，满树生应支付钢材款。承诺书是东方置业对林州二建承诺的，林州二建将工程转包给满树生个人，林州二建与满树生个人经济支付能力不同，林州二建作为一级建设资质的集团公司，其支付能力明显大于满树生个人，如错误将承诺书延伸或变相延伸到满树生个人承包的工程，违反诚信原则，不是东方置业的本意和意见表示，应认定承诺无效。
三、关于承诺书的认定问题。1、东方置业出具的承诺书与附条件一般保证责任比较相似，但又不属于附条件的一般保证责任。假设属于附条件的一般保证责任，首先，本案已超过保证期间6个月，第二，所附条件不成立或未发生，东方置业均不承担责任。2、东方置业不是买卖合同的相对人，不是共同给付钢材款的责任人。一审判决认为东方置业通过承诺书承担共同给付责任，从法理上讲，只能是由担保责任产生的，由于承诺书不是担保关系，东方置业不是共同给付钢材款的责任人。一审判决认定不是担保关系是正确的，认定共同给付责任是错误的。东方置业不是买卖合同的当事人，与钢材买卖事宜无关，没有付款义务，钢材款应当由林州二建、满树生承担支付责任。
四、一审判决认定林州二建、满树生下欠今朝钢材钢材款4306815.41元缺乏事实依据，认定用于7#楼钢材其中未支付钢材款4306815.41元是错误的。林州二建与今朝钢材签订《工业品买卖合同》，今朝钢材未提供送货单据和提货单据，未提供林州二建的收据，一审判决认定林州二建下欠今朝钢材钢材款项4306815.41元缺乏事实依据。林州二建作为建筑公司在驻马店市××全省有很多工程项目，林州二建与今朝钢材签订钢材买卖合同，该买卖合同中并没有约定钢材的价款、数量，未约定钢材是用于林州二建所承包东方置业东方今典高铁新城项目7#楼及地下车库建筑，钢材的用途都有林州二建决定，一审判决并没有查明林州二建所购钢材是否全部用于东方公司7#楼及地下车库建筑。东方置业已经按照工程实际使用钢材量将施工所需要材料款全部支付给林州二建，东方置业按建设施工合同约定及按施工进度、节点，向林州二建支付全部工程款项，未拖欠工程款。林州二建、满树生应当依据供货合同向今朝钢材支付货款。
五、一审法判以林州二建的预算书认定东方公司尚欠林州二建工程款是错误的。1、林州二建以工程预算书作为工程款项支付依据的主张不能成立，对工程预算书东方置业不认可。工程预算书只能说明该工程全部完工所需要大概价款，是一种预算、估计，不是工程的实际造价。东方置业已向林州二建支付五千多万元的工程款，林州二建、满树生承认并认可。现工程主体框架基本完工，但未通过验收，工程二次结构未施工，双方未进行实际决算，不应认定东方置业尚欠林州二建工程款。2、林州二建称东方置业已付5000余万元，尚余11616679.5元未付。一审判决认为东方置业不认可，但并无足以反驳的事实及理由，故一审法院对欠款事实予以采信。承诺书对合同付款节点未进行明确，不能成为免责抗辩事由。以上查明和认为均是错误的。首先，本案是买卖合同纠纷，不是施工合同纠纷，一审判决超越受案范围和职权审理施工合同纠纷是错误的。第二，一审法院在未查明东方置业已付5000余万元是5900万元或是5010万元的情况下，直接认为东方置业欠款，但未认定欠款的具体金额，直接判令东方置业承担支付责任是错误的。第三，施工承包合同有明确的付款节点，承诺书中提到的付款节点是指施工承包合同约定的付款节点，一审判决认为承诺书对合同付款节点未进行明确，不能成为免责抗辩事由是错误的，与事实不符。第四，林州二建是本案被告，其无权主张东方置业欠其工程款，如主张应以施工承包合同纠纷另行起诉，不应在本案合并审理。
六、东方置业不应担共同给付责任。东方置业向林州二建支付的工程款项，足够支付今朝钢材的钢材款，林州二建不履行自己的付款义务，应当承担直接付款责任。东方置业不是钢材买卖合同当事人，没有法定或约定义务向今朝钢材支付钢材款的义务。买卖合同具有相对性，作为合同双方当事人应当按照约定行使权利，履行义务。本案所涉及的纠纷为买卖合同纠纷，钢材买卖合同双方分别为林州二建与今朝钢材，东方置业作为第三方与买卖合同无关联性。
七、东方置业不是《工业品买卖合同》的当事人，合同中关于违约金约定对东方置业不具有约束力，一审法院将欠款违约金直接认定为月息二分缺乏事实及法律依据，是错误的。1、东方置业虽然向今朝钢材出具付款承诺书，承诺付款仅限于购买钢材款的本金，东方置业不是钢材买卖合同主体，根据合同相对性原则，今朝钢材与林州二建所签订的买卖合同对东方置业没有约束力，合同中约定的违约金条款对对东方置业无法律约束力。2、林州二建与今朝钢材签订的《工业品买卖合同》的违约金为每日干分之一，违反了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》规定，一审法院直接按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定是错误的；今朝钢材未提供证据证明，因林州二建违反合同给其造成的具体损失，法院按月息二分计算损失缺乏事实和法律依据。
综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回今朝钢材对东方置业的诉讼请求。
今朝钢材答辩称：一、东方置业主体适格，应当为一审被告。今朝钢材与林州二建于2015年1月21日签订了合同编号为20150120的《工业品买卖合同》，在合同签订后今朝钢材供应钢材前东方置业和林州二建于2015年1月27日共同向今朝钢材出具了《关于委托支付钢材供货款项的承诺书》，承诺书约定东方置业应在支付林州二建工程款时优先支付今朝钢材钢材款项。在合同履行期间，林州二建一直拖欠今朝钢材钢材款没有支付；在此期间今朝钢材一直不间断向林州二建及东方置业主张要求支付钢材款，但东方置业没有按照承诺书的约定优先支付今朝钢材钢材款项，仅仅于今朝钢材起诉时东方置业才代付钢材款250万元，根据承诺书内容显示东方置业是在今朝钢材供货之初即对今朝钢材与林州二建之间的合同关系知悉，并同意在钢材款拖欠的情况下直接向今朝钢材支付钢材款，抵扣相应工程款，今朝钢材也是基于该承诺约定付款有保障而向该项目供应钢材。东方置业从签订承诺书后仅支付今朝钢材钢材款250万元，其一直没有按照承诺书的约定履行，存在违约，根据林州二建在一审庭审中提供的证据显示，东方置业尚欠其工程款一千一百多万元，在本案中涉及的钢材款东方置业应当承担共同付款责任。
二、关于一审判决将违约金调整至月息2分的问题。在一审庭审过程中，林州二建主张约定的违约金过高；一审法院依法调整至2分，关于违约金的计算，民事合同适用意思自治原则，应该有约定按约定，没有约定按法律规定支付，但在法律没有强制性规定的情况下，应当适用双方当事人的合同约定。在双方签订合同时，违约金数额是双方当事人在缔结合同之时，对违约造成损失的预定。双方在缔结合同时，不仅考虑己方所可能获得的补偿，也会考虑己方可能的赔偿责任，故而该约定的数额不会故意畸高或者畸低，应当推定双方均认可是公平合理的。其次，违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。本案中，合同约定的违约金为日千分之一，一审法院依法调整为月利率2分并无不当。
综上所述，今朝钢材与林州二建所签订买卖合同真实合法有效，东方置业自愿出具承诺书，应当承担共同付款责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
满树生答辩称：东方置业的上诉理由不成立，应依法驳回。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：在今朝钢材与林州二建签订钢材买卖合同后，东方置业向今朝钢材书面承诺：东方置业同意在林州二建达到合同付款节点时，林州二建若不支付该工程相应钢材款项，东方置业将直接支付给今朝钢材，所支付的款项从林州二建的工程款中扣除。该承诺合法有效，应当按约履行。在林州二建拖欠今朝钢材工程款的情况下，今朝钢材对林州二建及东方置业提起诉讼理由成立。东方置业称其不应成为本案被告及不负有相关付款责任的理由不能成立，本院不予支持。关于林州二建欠付今朝钢材钢材款的数额问题，今朝钢材提供有供货凭证及对账单，满树生及林州二建亦未提出异议，原审判决予以确认并不错误。因林州二建与东方置业的工程施工承包合同已停止履行，东方置业应当与林州二建清算工程款，东方置业不能证明其欠付林州二建的工程款数额，故东方置业称未到付款节点、不欠付林州二建工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于违约金问题，林州二建欠付今朝钢材钢材款构成违约，应当支付违约金。东方置业对林州二建欠付今朝钢材的钢材款具有付款义务，则应包括相应的违约金。因今朝钢材与林州二建双方约定的违约金过高，原审依法调整为按月息2分计算并无不当。综上，东方置业的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39000元，由驻马店市东方置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年九月一日
书记员 翟贝贝