福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初993号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人黄健欣�男，汉族，1993年11月22日出生，初中文化，无固定职业，出生地福建省诏安县，住福建省诏安县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年4月28日被寄押于东莞市第二看守所，于2017年5月7日被福州市公安局台江分局刑事拘留，于2017年5月19日经福州市台江区人民检察院批准，于次日由福州市公安局执行逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
被告人吴亨同，男，汉族，1956年3月5日出生，高中文化，无固定职业，出生地福建省古田县，住福州市鼓楼区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年2月25日被福州市公安局台江分局刑事拘留，于2017年3月28日经福州市台江区人民检察院批准，于同日由福州市公安局台江分局执行逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人：江承继，福建航嘉律师事务所律师。
辩护人：刘朋，福建航嘉律师事务所律师。
被告人黄健欣、吴亨同非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2017年11月29日以鼓检公诉刑诉（2017）1086号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉。被告人黄健欣、被告人吴亨同及其辩护人江承继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年6月起，被告人黄健欣在未取得烟草专卖零售许可证情况下，明知是假冒他人注册商标的卷烟，仍利用电脑网络通过QQ寻找供应商购买卷烟，后转卖给被告人吴亨同。被告人吴亨同在明知是假冒他人注册商�的卷烟的情况下，在福州市台江区附近将购进的卷烟以加价十元左右的价格销售给陈某等人。经统计，被告人黄健欣的销售金额为人民币85335元，被告人吴亨同的销售金额为人民币58000余元。
2017年2月24日，被告人吴亨同被福州市城南烟草专卖局执法人员抓获，并在福州市台江区电力大厦斜对面中通快递配送点及福州市台江区老药洲路南台商都504附属杂物间内当场查获被告人吴亨同待销售的假冒他人注册商标的卷烟共计680.1条。2017年4月28日，被告人黄健欣被公安民警抓获。
公诉机关认为，被告人黄健欣违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币85335元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚�证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴亨同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币58000余元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人黄健欣、吴亨同如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并建议对被告人黄健欣在有期徒刑一年至一年二个月的幅度内处刑，并处罚金；对被告人吴亨同在有期徒刑十个月至一年的幅度内处刑，并处罚金。
二被告人对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，请求法院依法从轻处罚。
被告人吴亨同的辩护人发表如下辩护意见：1.被告人吴亨同认罪态度较好、有悔罪表现。从整个案件对被告人吴亨同侦查的口供到起诉再到审判的整个过程可以看出，在案发后被告人吴亨同能够彻底地向司法机关交待自己全部的犯罪行为，被告人吴亨同自始至终都是以诚恳的态度配合调查，说明被告人吴亨同已经认识到犯罪行为的危害性，有改过自新的良好愿望。同时，被告人吴亨同在侦查阶段，主动交代其他同案犯，促使整个案件得到侦破，亦可以说明其认罪、悔罪态度。在今天的庭审中，被告人吴亨同亦能够主动交待犯罪事实，认罪态度较好，上述情形应当得到法庭的确认，并作为酌情从轻处罚的事实根据。2.被告人吴亨同系初犯、偶犯，没有前科。根据法庭查明的事实，被告人吴亨同此前从未受过任何刑事或行政处罚，现因一时糊涂触犯了刑法，根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定“19、对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚。”本案被告人吴亨同系初犯、偶犯，故在量刑时应予考虑。3.被告人吴亨同主观恶性较小，社会危害性较小。我们国家在知识产权保护方面存在一些问题，假冒商标的商品充斥市场，但这是社会经济发展初级阶段常见的通病。因为价格便宜，一些消费者有时明知是假，也乐意买假。再加上被告人吴亨同文化知识少，法律意识淡薄，不知不觉触犯了法律。但此罪与其他恶性犯罪相比，其主观恶性较小，社会危害性也较小，希望法庭在量刑时考虑到目前社会的现实情况，对被告人吴亨同能够从轻处罚。4.被告人吴亨同愿意主动缴纳罚金。罚金的量刑原则以《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”根据本条规定，罚金数额应当与犯罪情节相适应。本案中，被告人吴亨同愿意主动缴纳罚金。这一诚恳的悔罪表现，应当得到法庭的确认，并作为酌情从轻处罚的事实根据。被告人吴亨同只是社会的一个普通大众，自己患有严重的高血压及糖尿病，为治病及养家才会在这般高龄还会开小卖部，因市场上有人上门推销假货一时糊涂才触犯了刑法。故此，恳请法庭充分考虑到本案的实际情况，对被告人吴亨同在法定刑以下减轻处罚。综上所述，被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，但其罪当罚、而其情可恕，鉴于被告人认罪态度好、又系初犯、偶犯，主观恶性不深，不会再有继续危害社会的可能性，恳请法庭对本案事实给予充分�虑，本着教育为主、宽严相济的刑法原则，对被告人吴亨同在法定刑以下减轻处罚，以达到挽救被告人，并致社会和谐之最终目的。
经审理查明，2016年6月起，被告人黄健欣在未取得烟草专卖零售许可证情况下，明知是假冒他人注册商标的卷烟，仍利用电脑网络通过QQ寻找供应商购买卷烟，后转卖给被告人吴亨同。被告人吴亨同在明知是假冒他人注册商标的卷烟的情况下，在福州市台江区附近将购进的卷烟以加价十元左右的价格销售给陈某等人。经统计，被告人黄健欣的销售金额为人民币85335元，被告人吴亨同的销售金额为人民币58000余元。
2017年2月24日，被告人吴亨同被福州市城南烟草专卖局执法人员抓获，并在福州市台江区电力大厦斜对面中通快递配送点及福州市台江区老药洲路南台商都504�属杂物间内当场查获被告人吴亨同待销售的假冒他人注册商标的卷烟共计680.1条。2017年4月28日，被告人黄健欣被公安民警抓获。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证无异议的下列证据在案证实：
一、查扣的卷烟照片等物证，证实执法人员从被告人处扣押涉案卷烟的事实。
二、银行账户交易明细、扣押物品清单、烟草专卖零售许可证、快递单、先行登记保存通知书等书证，证实：1.被告人黄健欣无烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证，不具有经营批发、零售卷烟业务的资格；2.被告人吴亨同有烟草零售许可证，但出售假冒注册商标且伪劣卷烟的事实；3.被查扣涉案卷烟的情况；4.被告人黄健欣与被告人吴亨同之间的交易情况。
三、证人陈某的证言、被告人吴亨同、黄健欣的供述与辩解，共同证实二被告人贩卖卷烟的事实。
四、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、福建闽才会计师事务所有限公司出具的专项审计报告等鉴定意见，证实被扣押真品卷烟以及假冒注册商标且伪劣卷烟的货值。
五、福州市城南烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录，福州市公安局瀛洲派出所出具的提取笔录，被告人对微信交易记录、银行账户交易明细的辨认等勘验、检查、辨认笔录，证实被告人销售涉案的卷烟的事实。
六、被告人手机中查扣的交易对账单等电子数据，证实被告人进行卷烟交易的事实。
七、户籍证明、福州市公安局台江分局出具的抓获经过、情况说明等其他证据材料，证实：二被告人的基本情况；被告人达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力以及二被告人被抓获的过程。
经审查，本院认为，上述证据具有真实性、合法性、有效性,且不存在应予以排除的非法证据。公诉机关提交的证据形式及来源合法，且相互关联、相互印证，已形成完整的证据锁链，能够证实指控事实的成立，依法可作为定案的依据予以确认。
本院认为，被告人黄健欣为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，销售烟草制品，非法经营卷烟金额达人民币85335元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴亨同销售明知是假冒注册商标的商品，销售货值达人民币58000余元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄健欣、吴亨同如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第六十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问�的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄健欣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币43000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月28日至2018年6月27日止，罚金于本判决生效后一个月内交清）；
二、被告人吴亨同犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月25日至2018年2月24日止，罚金已缴纳）；
三、扣押在案的假冒伪劣卷烟予以销毁，扣押�案的手机、卷烟等赃物予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 谢国志
人民陪审员 党 俊
人民陪审员 陈春燕
二〇一八年二月八日
法官 助理 黄凌霄
书 记 员 董 丹
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经�行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产�应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。