中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3160号
上诉人（原审原告）加拿大露露柠檬运动用品有限公司，住所地加拿大V6K1N6不列颠哥伦比亚省温哥华市第四大街西2113号。
法定代表人基拉*P.摩尔，知识产权顾问。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李艳燕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杜慧雯。
上诉人加拿大露露柠檬运动用品有限公司（简称露露柠檬公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4712号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月8日，上诉人露露柠檬公司委托代理人宋菲、田晓东，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)委托代理人李艳燕到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第6246874号“lululemonathletica及图”商标，由杜慧雯于2007年8月28向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用服务为第41类健身俱乐部、安排和组织培训班、组织教育或娱乐竞赛等。
引证商标系第1939499号“LULULEMON”商标，注册人为加拿大露露乐檬运动用品有限公司，申请日期为2001年8月1日，2002年10月28日获准注册，核定使用商品为第25类服装、衬衫、裤子等，经续展，该商标专用权期限至2022年10月27日。
被异议商标初步审定后，露露柠檬公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局作出（2012）商标异字第13628号商标异议裁定（简称第13628号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2012年5月7日，露露柠檬公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2013年10月28日作出商评字[2013]第97076号《关于第6246874号“lululemonathletica及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）,认为：被异议商标指定使用的“健身俱乐部、体操训练”等服务与引证商标核定使用的“服装、鞋”等商品具有较大差异，不属于类似商品或服务，未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。露露柠檬公司提交的证据不足以反映在被异议商标申请日之前，标示其商标的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率等情况，不足以证明在被异议商标注册日前露露柠檬公司的商标已在中国达到驰名程度，被异议商标未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。露露柠檬公司提交的在案证据不足以证明其对被异议商标的图形部分享有在先著作权，不足以证明露露柠檬公司在被异议商标申请日前将文字“LULULEMONATHLETICA”作为商号使用在“健身俱乐部、体操训练”等相同或类似行业内且已具有一定知名度。因此，被异议商标未违反2001年商标法第三十一条关于在先权利的规定。露露柠檬公司关于2001年商标法第四十一条规定的主张，不能成立。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，露露柠檬公司补充提交了2009年年报摘要、商标注册信息、生产商列表、销售发票、东莞代表处租赁合同等，用以证明原告商标在运动服装行业拥有较高知名度。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定，未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。现有证据不足以证明被异议商标的申请注册属于2001年商标法第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。本案不应适用2001年商标法第四十一条第一款进行处理。被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。被诉裁定的相关认定正确，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回露露柠檬公司的诉讼请求。
露露柠檬公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：1、被异议商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条的规定；2、被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定；3、被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条的规定。4、被异议商标的申请注册违反2001年商标法第四十一条、第十条第一款第（八）项的规定。
商标评审委员会、杜慧文服从一审判决。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且有被异议商标与引证商标档案、第13628号裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院依法予以确认。
本院另查明：
露露柠檬公司在二审程序中提交了如下证据：
1、新浪网、豆瓣网网页打印件，用以证明“运动衫”与“健身俱乐部”属于类似服务；
2、露露柠檬公司网站历史网页截图，用以证明该公司早在2005年就在其网站上使用涉案作品。
商标评审委员会对上述证据不予认可，杜慧文未对上述证据发表质证意见。
本院认为：
依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，因本案被诉裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，故本案适用2001年商标法进行审理。
一、被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第二十八条的规定
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标的显著识别部分为“lululemon”，与引证商标相同，故被异议商标与引证商标构成近似标志。但是，被异议商标指定使用的“健身俱乐部、体操训练”等服务与引证商标核定使用的“服装、鞋”等商品具有较大差异，不属于类似商品或服务。被异议商标与引证商标使用在上述不相同、不类似的商品或服务上，不易引起消费者的混淆和误认。因此，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。
二、被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十三条第二款的规定
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
2001年商标法第十四条规定：认定驰名商标应当考虑下列因素：“（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
露露柠檬公司所提交的证据不足以反映在被异议商标申请日之前标示引证商标的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率等情况，不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已达驰名程度，故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
三、被异议商标的申请注册是否属于2001年商标法第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”之情形
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。上述规定所指的“在先权利”，包括商号权益和著作权。露露柠檬公司在二审程序中提交的证据未经公证和翻译程序，商标评审委员会不予认可，本院不予采信。此外，露露柠檬公司提交的证据均为其使用涉案作品的证据，不足以认定其是涉案作品的作者或者著作权人。露露柠檬公司未提交其在与被异议商标指定使用的“健身俱乐部、体操训练”等类似服务行业使用“LULULEMONATHLETICA”商号的证据，故其关于被异议商标侵害其在先商号权益的主张亦不能成立。原审判决和被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。
四、被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定
2001年商标法第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”虽然该款明确规定的是已经注册商标，但其立法本意是保护商标注册秩序，规制“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”等破坏商标注册秩序的行为。虽然被异议商标尚未予以核准注册，但是，依据商标法的立法本意，对于以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册的商标，不予以核准注册也是该条规定的应有之意。原审判决对此认定有误，本院予以指正。
审查判断诉争商标是否属于该款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，要考虑是否属于欺骗手段之外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。没有证据表明，杜慧文大量申请注册与他人在先具有一定知名度的商标相同或者近似的商标。因此，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。
五、被异议商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十条第一款第八项的规定
2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条规定的“有其他不良影响”指的是商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。被异议商标的文字构成及含义均不存在损害社会公共利益和公共秩序的情形，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，判决结果正确，应当予以维持。露露柠檬公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由加拿大露露柠檬运动用品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 蒋 强
代理审判员 陈 曦
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 田 丹