浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0602行初219号
原告邓正波，男，1988年6月20日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。
委托代理人（特别授权代理）谢洲云，云南省大关县高桥法律服务所法律工作者。
被告绍兴市人力资源和社会保障局，住所地绍兴市越城区曲屯路368号。
法定代表人黄奇凡，局长。
委托代理人（特别授权代理）倪伟永，男，该局政策法规处工作人员。
委托代理人（特别授权代理）薛宏，男，该局工伤生育处工作人员。
第三人绍兴广友劳务分包工程有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇。
法定代表人陈标，总经理。
委托代理人（特别授权代理）金列君，浙江大公律师事务所律师。
原告邓正波与被告绍兴市人力资源和社会保障局工伤行政认定一案，原告向本院提起行政诉讼，本院于2017年9月19日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因与本案行政行为的处理结果有利害关系，本院依法通知绍兴广友劳务分包工程有限公司为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。原告邓正波及委托代理人谢洲云，被告绍兴市人力资源和社会保障局委托代理人倪伟永、薛宏，第三人绍兴广友劳务分包工程有限公司委托代理人金列君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年8月22日，被告绍兴市人力资源和社会保障局作出编号【2017】534号《不予认定工伤决定书》，认为邓正波主张的交通事故不属于上班途中，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的认定工伤和视同工伤的情形，决定不予认定工伤。
原告邓正波诉称，浙江宝业建设集团有限公司（以下称宝业公司）施工建设宝业四季园，并由绍兴广友劳务分包工程有限公司（以下称广友公司）负责一期E1地块工程施工，广友公司将支模等工程承包给不具备用工主体资格的自然人鲁绵川，鲁绵川请谢某1招用邓正波、ＸＸ强、陈泽华等在工地做工。2014年10月7日，ＸＸ强、陈泽华乘邓正波驾驶的电动自行车到工地上班，至绍兴市××路与××号路口地方，与他人驾驶的货车碰撞发生交通事故，造成ＸＸ强、陈泽华死亡，邓正波重伤。后原告申请工伤认定。原告认为，2014年10月2日至8日没有所谓的停工整改，被告作出的不予认定工伤决定违背客观事实。请求法院撤销被告作出的【2017】534号《不予认定工伤决定书》。
原告邓正波在庭审中出示以下证据：
1、申请证人谢某1、谢某2、陈某出庭作证，证明在公司工地上班及发生交通事故后找单位的有关情况；
2、申请证人田某出庭作出证，证明事故发生后原告租车到单位找第三人的经过；
3、记事本，证明10月5日至7日原告上班的事实。
被告绍兴市人力资源和社会保障局答辩称，一、邓正波提交的工伤认定材料无法证实其在2014年10月2日至10月6日在工地上班的事实以及10月7日需要上班的事实。二、第三人提供的停工整改证据，证明2014年10月2日至10月8日不需要上班。故其作出的【2017】534号不予认定工伤决定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求法院依法维持其决定。
被告绍兴市人力资源和社会保障局在举证期限内向法院提供并出示其据以作出行政行为的证据：
1、原告申请工伤材料〔工伤认定申请表、道路交通事故认定书、居住证明、医疗证明书、（2015）浙绍民终字第1149号民事判决书、考勤表、证人证言、结帐单〕，证明原告申请工伤认定时提供了该组申报材料；
2、第三人举证材料（答辩意见及情况说明、整改通知书、监理工程师通知单、整改回执、整改通知书回执、照片9张、施工许可证、开工报告、参加工伤保险名单），证明2014年10月2日至10月8日案涉工地系停工，原告不需要上班的事实；
3、现场图、交警部门的询问笔录，证明2017年10月7日，发生交通事故的事实；
4、被告对袁云祥、鲁锦川作的调查笔录及袁云祥劳动合同、袁云祥、鲁锦川身份证，证明2014年10月2日至10月8日案涉工地系停工；
5、不予受理通知书、行政判决书及裁定书、受理通知书及送达回执、举证通知书及送达回执、第三人意见、工伤认定决定审批表、决定书及送达回执，证明被诉行政行为的程序合法性。
被告绍兴市人力资源和社会保障局同时确认其作出行政行为的法律依据为：
《工伤保险条例》第十四条、第十五条。
第三人广友公司述称，被告作出的不予认定工伤决定认定事实确凿，适用法律正确。原告陈述与第三人进行协商不是事实，第三人是在2015年4月收到柯桥区法院原告要求认定劳动关系的起诉状副本时才知道有这个事情发生。
第三人未向法院提交证据。
经质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：
原告提交的证据1、2，被告认为证人与原告系老乡关系，证明效力低，证人陈述工地从未停工也不符合事实；第三人认为证人与死伤职工不在同一班组，与本案没有关联性。本院认为，证人证言之间能相互印证，证实宝业四季园工地吊塔出事故后不是全部工地停工的事实。证据3，系原告当庭提供的证据，第三人不同意质证。本院认为，因证据本身的真实性无法确认，且从证据的内容看也不对原告的权利义务产生实质影响，同时证据又系原告当庭提供，不符合证据规则的要求，不予认证。
被告提交的证据1、3，原告无异议；第三人对真实性无异议，但认为记载的内容与事实不符。证据2、4，原告对真实性无异议，但认为不能证明案涉工地全部停工及职工不用上班的事实；第三人无异议。本院对证据1、2、3、4的真实性予以采信，对其证明力结合庭审调查在判决说理部分详述。证据5，原告及第三人无异议，可以证明行政行为程序合法。
经审理查明，宝业四季园一期E1地块工程项目由宝业公司承建，宝业公司将该工程转包给广友公司，广友公司又将其中的支模工程分包给自然人鲁绵川，原告经他人招录进入该工地支模工程做工。2014年10月7日上午5时25分，邓正波驾驶电动自行车与郭祥春驾驶的货车在绍兴市××路与××号路口地方发生碰撞，造成邓正波受伤，同车的ＸＸ强、陈泽华死亡的交通事故。经绍兴市公安局袍江公安分局交警大队事故责任认定，郭祥春、邓正波向负该事故的同等责任，ＸＸ强、陈泽华无事故责任。原告于2015年6月23日以广友公司普工身份向第一被告提出工伤认定申请。9月22日，被告作出编号006《工伤认定申请不予受理决定书》。原告不服，于10月8日向浙江省人力资源和社会保障厅申请行政复议，经复议后又向法院提起行政诉讼。案件二审期间，被告于2017年6月26日受理了原告的工伤认定申请，并启动了工伤认定程序，原告撤回了起诉。8月22日，被告作出编号【2017】534号不予认定工伤决定，认为宝业四季园一期E1地块工地因1#塔吊倾钭严重，部分塔吊基础积水严重，绍兴市城建监理有限公司要求宝业公司于2014年10月2日进行停工整改，并于10月8日回复10月9日复工。而邓正波、ＸＸ强、陈泽华的交通事故发生时间为10月7日，为工地停工期间，当天不需上班，所以此次交通事故不属于上班途中，故邓正波受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的认定工伤和视同工伤的情形，决定不予认定为工伤。
本院还查明，2014年10月2日，绍兴市城建监理有限公司向宝业公司发出《监理工程师通知单》，认为1#塔吊倾钭严重，部分塔吊基础积水严重，承重支模架搭设不到位，三宝四方口没有及时跟上，要求公司10月2号起进行停工整改。10月8日，项目部向监理公司递交了整改回执，监理公司确认已整改。10月9日，宝业公司同意项目部自10月9日起复工。
并查明，邓正波实际居住地为绍兴市袍江工业区马山镇丽都花园，宝业四季园一期E1地块工程项目建设地址二环东路东侧，交通事故发生地属于上下班的正常路线范围。
本院认为，国务院《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”故被告具有对原告的工伤认定申请作出是否给予认定的法定职权。《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”故在工伤认定行政程序中用人单位承担举证责任。本案中，被告与第三人对于原告发生交通事故致伤的事实均无异议，本案的主要争议焦点系第三人是否属于案涉工伤保险责任人及原告是否因上班途中发生交通事故致伤。本院认为，生效的民事判决虽未判决认定原告与广友公司存在事实劳动关系，但对于广友公司将其中的支模工程分包给自然人鲁绵川，原告经由他人招录进入该工地支模工程做工的事实均予以确认，而在行政程序和诉讼过程中第三人均未提供鲁绵川具备用工主体资格的证据，其应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任。”因此，无论是司法解释还是规范性文件都明确规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人引起的工伤保险责任，应由具备用工主体资格的承包单位承担法律责任。也就是说，承包单位即使没有与受伤职工存在劳动关系，也应承担工伤保险责任。本案中，原告与广友公司尽管没有真实的事实劳动关系，但鉴于第三人存在将承包业务违反法律、法规规定分包而招用工的情形，且该情形已作为特殊用工主体列入工伤保险责任的范畴，故其理应承担工伤保险责任。对于是否系上班途中受伤一节，庭审中被告及第三人对于原告在上下班的必经路线因交通事故致伤的事实均无异议，各方争议点在于2017年10月7日原告是否系工作日。本院认为，无论从交通事故发生后交警部门所作的询问笔录，还是庭审中原告申请出庭作证的证人证言均证实10月7日案涉工地并未完全处于停工状态，第三人提供的证据虽可证明监理机构通知宝业公司相关工程项目自10月2日起进行停工整改，但不能确切证实工程已处于完全停工状态。被告在行政程序中虽然进行了调查询问，但其调查询问的内容不足以排除交通事故发生当日原告是否还需上班。在原告与第三人提供的证据存在相左的情况下，被告没有在行政程序中对邓正波、ＸＸ强、陈泽华所在的班组相关人员作进一步的调查核实，也没有要求第三人继续提供证据佐证，而直接认定案涉交通事故不属于上班途中发生，应当认为主要证据不足，原告要求撤销被告作出的不予认定为工伤的决定理由正当，依法应予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告绍兴市人力资源和社会保障局于2017年8月22日作出的编号【2017】534号不予认定工伤决定；
二、责令被告绍兴市人力资源和社会保障局在六十日内对原告的工伤认定申请重新作出认定。
本案案件受理费50元，由被告绍兴市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 王 棣
审 判 员 王建国
人民陪审员 潘芳芳
二〇一七年十一月二十五日
书 记 员 胡 萍
附录：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。