山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第222、223号
上诉人（原审被告、原审被告）：林凤荣。
委托代理人：李君友，山东法扬律师事务所律师。
上诉人（原审原告、原审被告）：枣庄恒昇房地产开发有限公司。住所地：枣庄市市中区龙头西路原黄庄乡政府院内。
法定代表人：尤晓，该公司董事长。
委托代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。
上诉人林凤荣、上诉人枣庄恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇公司）因劳动争议纠纷案，不服枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第2373、2232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院审理查明，林凤荣于2009年12月15日被招聘到恒昇公司任恒昇国际项目工程师，双方未签订书面劳动合同。双方于2013年3月11日办完离职工作交接单，离职原因为辞退。该离职交接单有林凤荣及恒昇公司部门主管、行政人事部门、财务部门、总经理签字确认，并注明2013年1月份工资已支付。恒昇公司提交的2013年1月工资表载明该月林凤荣实际领取工资8450元，其中包含加班补贴1400元，林凤荣认可工资表系其签名确认。
恒昇公司向员工发放的“员工管理制度手册”对员工工龄工资、加班工资等事项均有规定。山东恒昇集团公司人力资源部下发《对特殊岗位实行工资预留的规定》，载明对特殊岗位人员的工资施行预留20%：1、预留岗位人员如辞职，需提前一个月向人力资源部形成书面报告，待工作交接后，方可离岗，退回预留工资；2、年度内未给公司造成损失或不良影响的，年底一期给予返还；3、本规定自2010年4月1日施行，解释权归人力资源部。恒昇公司下发的《员工管理制度手册》第三章第19页工资调动载明：工龄工资是基本工资的一个重要组成部分，新进员工工龄工资为0，此后每年增长一次，增长的标准为：员工50元，中层部门经理以上100元，于工龄工资增长的次月起按新标准发放。
2013年4月24日，林凤荣以恒昇公司为被申请人，向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请：1、恒昇公司给林凤荣出具解除劳动合同证明书；2、恒昇公司支付林凤荣未签订劳动合同双倍工资差额92950元；3、恒昇公司支付单方违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金59150元；4、恒昇公司支付加班工资121950.5元并支付赔偿金85365.35元（按恶意拖欠额的70%计算）；5、恒昇公司支付夜间加班工资59052元并支付赔偿金20840.15元（按恶意拖欠额的70%计算）；6、恒昇公司支付2013年2月份、3月1-11日工资12718元并支付赔偿金8902.6元（按恶意拖欠额的70%计算）；7、恒昇公司支付2010年1月-2012年12月共36个月工资（扣发的预留金20%即每月1400元）共计50400元并支付赔偿金35280元（按恶意拖欠额的70%计算）；8、恒昇公司支付工龄工资2011年1月至2013年3月）4500元并支付赔偿金3150元（按恶意拖欠额的70%计算）；9、恒昇公司支付奖金153200元并支付赔偿金107240元（按恶意拖欠额的70%计算）。2013年6月7日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出市中劳仲案字（2013）第14号裁决书，裁决：1、恒昇公司出具解除劳动关系证明；2、恒昇公司支付经济补偿金28000元；3、恒昇公司支付加班费82755元；4、恒昇公司支付工资11678元；5、恒昇公司返还33个月被预留金额，每月1400元，共计46200元；6、恒昇公司支付工龄工资4500元；7、林凤荣所请求的奖金分配可待成本核算后另案解决，驳回请他仲裁请求。林凤荣不服上述裁决，于2013年6月20日诉至原审法院。恒昇公司不服上述裁决，于2013年6月24日诉至原审法院。
林凤荣月基本工资为6600元；林凤荣与恒昇公司解除劳动关系前12个月平均工资为7216.66元（2012年3月-12月每月林凤荣应得工资均为7100元，2013年1月为8500元，2013年2月为7100元）；林凤荣工资已经领取至2013年1月份。林凤荣在恒昇公司处工作期间未休法定节假日共计20天，未休休息日共计131天，夜间加班152次。恒昇国际项目双方当事人尚无成本核算的结论。
以上事实有裁决书、考勤表、工资表、员工手册、当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，一、恒昇公司招聘林凤荣为恒昇国际项目土建工程师，双方已经形成事实劳动关系。双方在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，但林凤荣于2013年4月24日申请仲裁时已经超出法定仲裁时效，故对林凤荣要求恒昇公司支付未签订劳动合同两倍工资的诉讼请求，不予支持。林凤荣于2013年3月11日办理完结的离职交接单载明离职原因为辞退，但恒昇公司未提交证据证明其与林凤荣解除劳动关系遵守了法定的程序，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，恒昇公司应当按照经济补偿标准的两倍向林凤荣支付赔偿金。林凤荣在恒昇公司处工作不足三年半时间，故恒昇公司应该支付林凤荣赔偿金经共计：3.5个月×7216.66元／月×2倍=50516.66元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位支付了赔偿金的不再支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，恒昇公司应向林凤荣出具解除劳动关系的证明。
二、加班费问题。从林凤荣提交的考勤表、人工挖桩验收数据记录表、费用报销单及恒昇公司提交的工资表足以证明林凤荣存在日常休息日、法定节假日、夜间加班的事实。林凤荣法定节假日加班共计20天，恒昇公司应另外支付林凤荣不低于工资的300%的工资报酬共计18206.89元（6600元／月÷21.75天×20天×300%）；林凤荣休息日加班131天，恒昇公司应支付林凤荣不低于工资的200%的工资报酬共计79503.44元（6600元／月÷21.75天×131天×200%）；林凤荣夜间加班152次，恒昇公司未提交林凤荣夜间延长工作时间的相关证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应由恒昇公司承担举证不能责任，参照林凤荣提交的台班数量统计表、地下室使用小挖掘机整平土方用台班数统计表载明的晚上加班时长，酌情认定林凤荣晚上延长工作时间为每天3小时共计456小时，故恒昇公司应支付林凤荣不低于工资150%的工资报酬共计25944.83元（6600元／月÷21.75天÷8小时×3小时×152次×150%）。上述加班工资报酬合计123655.16元，由于林凤荣认可2013年1月份工资单系其签字，该工资单载明该月已经支付加班补贴1400元应予扣除，恒昇公司还应支付林凤荣122255.16元。
三、工资问题。1、工龄工资问题。双方当事人未签订书面劳动合同，恒昇公司下发的《员工管理制度手册》对工龄工资进行了明确规定，因此林凤荣自2011年每月应增加工龄工资50元，2012年应在2011年的基础上增加50元，2013年1月-3月应在2012年的基础上每月增加50元，恒昇公司共计应支付林凤荣工龄工资2250元。2、预留工资问题。林凤荣主张双方口头约定每月工资8000元，恒昇公司每月预留林凤荣工资1400元，现要求返还。山东恒昇集团公司人力资源部下发的关于特殊岗位施行工资预留的规定系自2010年4月1日开始施行，而林凤荣提交的工资表及恒昇公司提交的工资表中均载明林凤荣自2009年12月起月薪或基本工资即为6600元，林凤荣亦无其他证据证明其主张，故对其要求恒昇公司返还预留工资的主张，不予支持。3、拖欠工资问题。双方当事人于2013年3月11日解除劳动关系，林凤荣在恒昇公司处工资实际领取至2013年1月份，故恒昇公司还应支付林凤荣2013年2月份、2013年3月1日至3月11日工资，其中2013年2月份（含春节假期）参照考勤表、工资表载明的以往类似月份，该月林凤荣应得工资7050元，2013年3月1日-11日参照考勤表、工资表载明的林凤荣其他月份缺勤天数扣除工资的比例，该月应得工资2650元，故恒昇公司应支付拖欠林凤荣工资共计9700元。
四、奖金问题。由于恒昇国际项目尚未进成本核算，林凤荣提交的恒昇国际楼盘实际利润分析统计表及个人实际奖金分配情况系其自行制作，恒昇公司不予认可，对其证明效力不予认可，当事人可待项目核算后另行解决。
五、加付赔偿金问题。林凤荣第4-9项诉请中要求恒昇公司加付恶意拖欠金额70%的赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的用人单位应加付赔偿金的条件，不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、恒昇公司向林凤荣出具解除劳动关系证明；二、恒昇公司支付林凤荣违法解除劳动关系赔偿金50516.66元；三、恒昇公司支付林凤荣加班工资报酬共计122255.16元；四、恒昇公司支付林凤荣工龄工资2250元、支付2013年2月、3月份工资共计9700元；五、驳回林凤荣、恒昇公司的其他诉讼请求。上述判决第一至四项于判决生效后十日内支付完毕。如恒昇公司未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，由恒昇公司承担。
上诉人林凤荣不服原审判决上诉称，林凤荣被辞退前12个月平均工资应为8493.33元；恒昇公司应当支付给林凤荣未签订劳动合同双倍工资差额、单方解除劳动关系经济补偿金及赔偿金59453.31元；恒昇公司应支付给林凤荣加班工资121950.5元、夜间加班工资59356元、拖欠工资12788.83元、扣发工资50400元、工龄工资4500元、奖金153200元，并支付70%的赔偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人恒昇公司不服原审判决上诉称，林凤荣系本人离职，恒昇公司不应支付赔偿金；不存在拖欠加班费及夜间加班事实；林凤荣自2013年春节回家后未再上班，不存在拖欠其1月份后工资之事。请求二审法院撤销原判，依法驳回起诉。
针对林凤荣的上诉，恒昇公司答辩称，双方劳动合同系单方解除，不是协议解除；原审法院认定加班时间错误；恒昇公司不应支付双倍工资，不存在恶意不支付赔偿金的问题；恒昇国际楼盘应在全部审计完毕后才能确定利润，该楼盘目前未销售完毕，不能确认其利润。请求依法驳回林凤荣的上诉。
针对恒昇公司的上诉，林凤荣答辩称，林凤荣属被辞退；恒昇公司记载有加班时间，夜间加班时间超过8小时，扣除法定工作时间，恒昇公司应支付加班费。请求依法驳回恒昇公司的上诉。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，林凤荣办理完结的离职交接单中，载明离职原因为辞退，恒昇公司未提供其依法解除与林凤荣之间劳动关系的证据，故原审判决恒昇公司支付赔偿金正确。原审查明林凤荣与恒昇公司解除劳动关系前12个月平均工资为7216.66元，林凤荣对此虽提出异议，但并未提供足以支持其主张的证据。因提出仲裁申请时已超出法定仲裁时效，原审对林凤荣请求支付双倍工资不予支持并无不当。林凤荣提交的台班数量统计表、地下室使用小挖掘机整平土方用台班数统计表能够证明其存在夜间加班的事实，原审据此认定林凤荣的加班时间合理有据。针对拖欠工资问题，恒昇公司和林凤荣虽持异议，但双方均未提供足以支持其主张的证据，原审法院参照考勤表、工资表载明的林凤荣其他月份缺勤天数扣除工资的比例，认定恒昇公司应支付拖欠林凤荣2、3月份工资共计9700元合理。原审针对林凤荣关于奖金、加付赔偿金等请求的处理亦无不当，林凤荣的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。林凤荣和恒昇公司的上诉理由均不成立，本院不支持双方的上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人林凤荣负担10元，上诉人枣庄恒昇房地产开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈林泰
审判员 杜 磊
审判员 朱海燕
二〇一四年九月十一日
书记员 张 婕