福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1432号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何亭，男，1989年11月29日出生于福建省福清市，汉族，文化程度高中，无固定职业，住福建省尤溪县。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审，同年6月15日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人薛忠亮，福建天月律师事务所律师。
原审被告人何腾，男，1994年11月15日出生于福建省福清市，汉族，文化程度初中，务工，住福建省福清市。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月14日被取保候审，同年6月15日被逮捕，同年9月7日被取保候审。
原审被告人王祥，男，1987年10月1日出生于福建省福清市，汉族，文化程度中专，经商，住福建省福清市。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审，同年6月15日被逮捕，同年9月7日被取保候审。
原审被告人陈龙，男，1986年7月24日出生于福建省福清市，汉族，文化程度高中，务工，住福建省福清市。2017年1月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审，同年6月15日被逮捕，同年9月7日被取保候审。
原审被告人林同飞，男，1996年1月20日出生于福建省福清市，汉族，文化程度初中，务工，住福建省福清市。2017年2月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月16日被取保候审，同年6月15日被逮捕，同年9月7日被取保候审。
原审被告人何钦煌，男，1995年3月2日出生于福建省福清市，汉族，文化程度中专，个体经营户，住福建省福清市。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审。
原审被告人何健，男，1992年11月24日出生于福建省福清市，汉族，文化程度大专，无固定职业，住福建省福清市。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审。
原审被告人何雄，男，1993年3月29日出生于福建省福清市，汉族，文化程度初中，务工，住福建省尤溪县。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审。
原审被告人毛开桂，男，1992年12月6日出生于福建省福清市，汉族，文化程度中专，务工，住福建省福清市。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审。
原审被告人何烽，男，1994年10月19日出生于福建省福清市，汉族，文化程度初中，务工，住福建省福清市。2014年12月20日因犯聚众斗殴罪和容留他人吸毒罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元，2016年7月27日刑满释放。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，同年11月12日被取保候审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人何亭、何腾、王祥、陈龙、林同飞、何烽、何钦煌、何健、何雄、毛开桂犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月4日作出（2017）闽0181刑初819号刑事判决。原审被告人何亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了原审被告人何亭，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月12日23时许，被告人何亭与被害人曹某酒后在福清市高山镇东进村新千秀推拿店内发生口角，继而发生肢体冲突，与被告人何亭同行的被告人王祥、陈龙、林同飞见状上前帮忙。被告人何亭、王祥、陈龙、林同飞使用拳脚、塑料凳，被害人曹某与其朋友陈某使用拳脚及塑料凳、饮水机、石头等工具，在推拿店内互殴。双方停手后，约定各自纠集人员后再到推拿店斗殴。随后，被告人何亭打电话联系被告人何雄到场帮忙打架，被告人王祥电话联系被告人何腾，让何腾纠集人员到场斗殴。其间，为防止被人认出及被监控拍到，被告人王祥、陈龙、林同飞到超市购买了口罩，同时购买了雨伞作为斗殴工具。在被告人何腾从福清市包厢赶到现场后，被告人何亭、王祥、陈龙、林同飞、何腾携带口罩、雨伞返回新千秀推拿店，使用拳脚、雨伞与使用拳脚、塑料凳的被害人曹某互殴，造成双方均不同程度受伤。在停手后，双方再次约定各自纠集人员到推拿店斗殴。随后，被告人林同飞先行离开，被告人何亭、王祥、陈龙、何腾至包厢，告知被殴打并与对方约定再次斗殴事宜，纠集包厢内的被告人何钦煌、何健到场斗殴。被告人何钦煌先行到达新千秀推拿店后，电话纠集被告人毛开桂、何烽到场斗殴。被告人何亭、王祥、陈龙、何健、毛开桂、何烽、何雄陆续到达新千秀推拿店后，不知被害人曹某及其朋友陈某已逃离现场并向福清市公安局高山派出所报警，遂在推拿店附近寻找二人。次日凌晨0时30分许，接警赶到现场的公安民警在新千秀推拿店查获被告人何亭、何腾、何钦煌、何雄、何健、毛开桂、何烽。其间，被告人王祥、陈龙见民警到场秘密逃离现场。经福清市公安局物证鉴定室鉴定，被告人何腾鼻部、左眼部软组织挫伤，被告人何亭右颧部皮肤擦伤、下唇粘膜破损，被害人曹某右枕部头皮创口长4cm，损伤程度均属于轻微伤。
被告人王祥、陈龙、林同飞分别于2017年1月13日、2017年1月19日、2017年2月7日向公安机关投案。被告人何亭、王祥、陈龙、林同飞、何腾、何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽到案后均如实供述上述其所实施的主要犯罪事实。
本案在一审审理过程中，被告人王祥、陈龙、林同飞、何腾的亲属与被害人曹某就本案赔偿问题达成和解，各赔偿了被害人曹某的经济损失共计人民币12500元，共计人民币50000元，被害人曹某表示对被告人王祥、陈龙、林同飞、何腾的行为予以谅解。
原审认为，被告人何亭、王祥、陈龙、何腾先后二次结伙聚众斗殴，其中第一次持械，被告人林同飞结伙持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽结伙聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人何亭、王祥、陈龙、何腾已着手实行第二次聚众斗殴的行为，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽已着手实施聚众斗殴行为，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人何烽曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人王祥、陈龙、林同飞犯罪后投案自首，依法对被告人王祥、陈龙予以从轻处罚，对被告人林同飞予以减轻处罚。被告人何亭、何腾、何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽到案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王祥、陈龙、林同飞、何腾积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，有一定悔罪表现，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人王祥、陈龙、林同飞、何腾、何钦煌、何健、何雄、毛开桂有明显悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。据此，原审判决：
一、被告人何亭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
二、被告人何腾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
三、被告人王祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
四、被告人陈龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
五、被告人林同飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
六、被告人何烽犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
七、被告人何钦煌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
八、被告人何健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
九、被告人何雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
十、被告人毛开桂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
何亭及其辩护人诉辩称：1、本案第一起聚众斗殴不能认定持械，因此应对何亭判处三年以下有期徒刑。2、二审期间，上诉人何亭与被害人曹某达成赔偿和解协议，取得被害人曹某谅解。请求二审法院对上诉人何亭判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
本院二审期间，上诉人何亭及其辩护人提供了何亭与曹某达成赔偿和解协议，取得曹某谅解以及何亭家庭存在困难等相关材料。
本院经审理查明，2017年1月12日23时许，上诉人何亭与曹某酒后在福清市高山镇东进村新千秀推拿店内发生口角，继而发生肢体冲突，与上诉人何亭同行的原审被告人王祥、陈龙、林同飞见状上前帮忙。上诉人何亭和原审被告人王祥、陈龙、林同飞使用拳脚、塑料凳，曹某与其朋友陈某使用拳脚及塑料凳、饮水机、石头等工具，在推拿店内互殴。双方停手后，约定各自纠集人员后再到推拿店斗殴。随后，上诉人何亭打电话联系原审被告人何雄到场帮忙打架，原审被告人王祥电话联系原审被告人何腾，让何腾纠集人员到场斗殴。其间，为防止被人认出及被监控拍到，原审被告人王祥、陈龙、林同飞到超市购买了口罩，同时购买了雨伞作为斗殴工具。在原审被告人何腾从福清市包厢赶到现场后，上诉人何亭和原审被告人王祥、陈龙、林同飞、何腾携带口罩、雨伞返回新千秀推拿店，使用拳脚、雨伞与使用拳脚、塑料凳的曹某互殴，造成双方均不同程度受伤。在停手后，双方再次约定各自纠集人员到推拿店斗殴。随后，原审被告人林同飞先行离开，上诉人何亭和原审被告人王祥、陈龙、何腾至包厢，告知被殴打并与对方约定再次斗殴事宜，纠集包厢内的原审被告人何钦煌、何健到场斗殴。原审被告人何钦煌先行到达新千秀推拿店后，电话纠集原审被告人毛开桂、何烽到场斗殴。上诉人何亭和原审被告人王祥、陈龙、何健、毛开桂、何烽、何雄陆续到达新千秀推拿店后，不知曹某及其朋友陈某已逃离现场并向福清市公安局高山派出所报警，遂在推拿店附近寻找二人。次日凌晨0时30分许，接警赶到现场的公安民警在新千秀推拿店查获上诉人何亭和原审被告人何腾、何钦煌、何雄、何健、毛开桂、何烽。其间，原审被告人王祥、陈龙见民警到场秘密逃离现场。经福清市公安局物证鉴定室鉴定，上诉人何亭右颧部皮肤擦伤、下唇粘膜破损，原审被告人何腾鼻部、左眼部软组织挫伤，曹某右枕部头皮创口长4cm，损伤程度均属于轻微伤。
原审被告人王祥、陈龙、林同飞分别于2017年1月13日、2017年1月19日、2017年2月7日向公安机关投案。
认定上述事实有上诉人何亭和原审被告人王祥、陈龙、林同飞、何腾、何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽的供述和辩解、证人曹某、陈某、李某的证言、人员基本信息、抓获经过、违法犯罪经历查询记录、前科刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、情况说明、福清市公安局物证鉴定室鉴定书、现场方位图、检查笔录及照片、伤情照片、指认笔录、辨认笔录和现场监控视频等证据证实。
本院认为，上诉人何亭和原审被告人何腾、王祥、陈龙、林同飞、何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽藐视社会秩序，结伙聚众斗殴，其中，上诉人何亭和原审被告人何腾、王祥、陈龙参与两次聚众斗殴，并在第一次聚众斗殴中持械；原审被告人林同飞参与第一次持械聚众斗殴；原审被告人何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽参与第二次聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人何亭和原审被告人何腾、王祥、陈龙、何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽已着手实行第二次聚众斗殴犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人何烽是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人王祥、陈龙、林同飞具有自首情节，依法对原审被告人王祥、陈龙予以从轻处罚，对原审被告人林同飞予以减轻处罚。上诉人何亭和原审被告人何腾、何钦煌、何健、何雄、毛开桂、何烽到案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。何亭及其辩护人诉辩称本案第一起聚众斗殴不能认定为持械，应对何亭判处三年以下有期徒刑的诉辩理由与经审理查明的事实不符且与法有悖，本院不予采纳。诉辩称二审期间，上诉人何亭与被害人曹某达成赔偿和解，取得被害人曹某的谅解，请求对何亭从轻处罚并适用缓刑的诉辩理由。经查，本案系聚众斗殴案件，参与斗殴双方均属违法犯罪分子，不存在所谓被害人，对斗殴行为造成的损伤，双方应各负其责。因此，参与斗殴双方自行达成的和解不属于刑法意见上可予从轻处罚的情节，何亭及其辩护人相关从轻处罚的诉辩理由不能成立，本院亦不予采纳。原判关于原审被告人王祥、陈龙、林同飞、何腾积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，并予以从轻处罚的认定适用法律错误，但鉴于上诉不加刑，本院依法不予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 樑
审判员 傅立新
审判员 高怀宝
二〇一七年十二月十六日
书记员 郑超民
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；