湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终51号
上诉人（原审原告）：黄佳利，女，汉族，1990年4月16日出生。
委托诉讼代理人：李长海（系上诉人黄佳利丈夫）。
上诉人（原审被告）：武汉市万科物业服务有限公司。登记住所地：武汉市东西湖区金山大道187号（12），主要办公地：武汉东湖新技术开发区大学园路1号万科城市花园购物公园*楼。
法定代表人：汪楠钦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈璠，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈峻，湖北华徽律师事务所律师。
上诉人黄佳利因与上诉人武汉市万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄佳利上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，维持第三项判决；2.万科物业公司支付2016年12月病假工资差额429.38元；3.万科物业公司支付2016年度未休年休假工资1,355.56元；4.万科物业公司支付扣税款220.78元；5.万科物业公司支付2016年底未付加班费12,757.58元；6.一审判决书中“诉讼中，黄佳利主动撤回第2项、第6项诉讼请求”表述有误，应为一审诉讼请求第2项、第6项未经仲裁前置处理，一审法院不作处理，建议另案申请劳动争议仲裁。事实和理由：一、一审判决第一项、第二项、第四项判决有误，应撤销。二、计算病假工资是以标准工时制为依据，每月20.83天，而且如果按照每月工作25天计算，病假工资低于最低工资标准的80%违反相关法规。七天病假工资最低为1,550元×80%÷20.83天×7=416.71元。一审认定七天工资是994元，则补发病假工资差额1,006.67元-（994元-416.71元）=429.38元。三、一审法院计算年休假工资时，工资基数与时间基数均有误。工资基数不应包括加班费，岗位工资以外的奖金、补助、津贴、餐补、防暑降温费、考核激励等应计入工资范围。但一审法院只计入岗位工资，因此月平均工资应为1,965.56元。年休假工资基数计算为21.75天，应为1,355.56元。四、一审法院作出第三项判决应当维持。五、一审法院计算加班费倍率有误，未加甄别一律依据1.5倍计算，加班工资应为12,757.58元。六、黄佳利在一审中并不是申请撤回第2项、第6项诉讼请求，只是在变更诉讼请求，一审法院认为这些诉讼请求未经仲裁前置程序处理，我方没有放弃权利，保留追诉权利。
万科物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.一、二审案件受理费由黄佳利承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。查明每天工作时间错误。黄佳利2016年度在本单位剩余日历天数为30天，折算后不足1天，不应享受年休假，故不应当支付其未休年休假工资报酬。一审法院认定的月平均工作时间24.58天计算错误，每月以及全年的工作小时总数亦是错误的。万科物业公司已经发放国家法定节假日加班工资。计算延时加班工资应当剔除11天，黄佳利全年工作时间为3396小时，全年延时工作1304.4小时，延时加班费18,959.45元，万科物业公司全年支付延时加班费19,632元，不存在差额补发。黄佳利请7天病休，应扣除7天基本工资，7天加班费也应当予以扣除。二、一审法院适用法律错误。对年休假天数的计算，应适用《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定。
黄佳利向一审法院起诉，请求判令：1.万科物业公司向黄佳利支付2016年12月不当扣除的病假工资1,006.67元；2.万科物业公司恢复与黄佳利之间的劳动关系，并支付黄佳利拖欠的2017年1月及后续月份的工资；3.万科物业公司向黄佳利支付2016年未休年休假工资报酬2,349.3元；4.万科物业公司向黄佳利支付2016年2月因其操作不当而造成的扣税220.78元；5.万科物业公司向黄佳利支付2015年12月-2016年12月少付的加班费1,951.36元；6.万科物业公司向黄佳利支付2016年度的年终奖1,600元；7.万科物业公司承担本案的诉讼费和黄佳利为此案而花费的律师费、差旅费。诉讼中，黄佳利主动撤回了第2项、第6项诉讼请求，且不再主张律师费、差旅费。
一审法院认定事实：2015年12月1日，黄佳利进入万科物业公司工作，岗位为安全员，双方于当日签订了“W系列职员入职薪金确认函”，共同确认黄佳利的基本工资为1,550元、加班费665元、月奖金85元、合计月收入2,300元，另有餐补240元；万科物业公司为黄佳利缴纳社会保险和综合医疗险，个人部分由黄佳利自行承担并从每月应发工资中代扣代缴；黄佳利入职即视为加入万科集团同济会，单身会员每月扣款5元，家庭会员每月扣款10元；作息时间为每天工作8小时，每月休息4天，其他加班按照国家法定核算加班费，未经审批的个人延长工作时间的行为不视为加班。2015年12月5日，双方签订一份劳动合同，约定工作期限为2015年12月5日至2019年3月31日，试用期为3个月，黄佳利工作休息实行综合计算工时制，黄佳利工资标准按照W系列职员入职薪金确认函确定，劳动合同还对其他事项进行了约定。
黄佳利入职后，万科物业公司通过银行代付方式向其支付工资，黄佳利可通过公司公众微信号“有瓣儿”进行查看每月工资组成明细。万科物业公司通过一款名为“助这儿”的手机软件安排黄佳利和其他员工的工作排班，黄佳利依据排班情况进行上班，如自身有特殊情况，可书面向万科物业公司请病假或事假，或申请调整班次。
2016年12月22日至28日，黄佳利因怀孕书面请病假7天，并办理了请假审批手续。万科物业公司在向黄佳利支付其2016年12月工资时，扣除了其7天病假期间的工资1,006.67元。2017年1月17日至23日，黄佳利因怀孕再次书面请病假7天，并办理了请假审批手续（以快递方式将病休证明邮寄到万科物业公司）。2017年1月21日，黄佳利病休期间通过“助这儿”查看到自己的排班安排为2017年1月24日到2017年2月6日，其认为连续工作时间过长，要求其部门负责人为其安排中途休息时间，万科物业公司工作人员告知黄佳利其需要到公司报到后再谈排班问题，黄佳利称“这几天稍微好点，但仍然吐的厉害，明天去医院复查，有问题就还要病休，没问题就来报到”，万科物业公司工作人员告知黄佳利其请假必须按照正常请假流程操作，否则就是旷工，且不能直接发短信请假。黄佳利认为万科物业公司的行为构成违法，即于2017年1月22日以中国邮政挂号信函的方式向武汉市东西湖区劳动争议仲裁委员会提交了劳动争议仲裁申请书。2017年1月24日，黄佳利假期届满，其未到公司报到上班，亦未办理请假手续。
2017年2月13日，因黄佳利未按期报到上班亦未履行请假手续，万科物业公司内部提请决定于2017年2月10日即解除与黄佳利的劳动关系，并不给予任何经济补偿金，并提请各级领导包括职工委员会进行审批，2017年2月16日，审批流程最终完毕，万科物业公司于2017年3月8日向黄佳利邮寄送达解除劳动合同通知书，黄佳利于2017年3月9日收到。2017年2月14日，万科物业公司向黄佳利支付了2017年1月的工资2,213.36元。
2017年3月3日，因原邮寄提交的仲裁申请书遗失，黄佳利向武汉市劳动人事争议仲裁委员会东湖开发区办事处重新提交仲裁申请，仲裁委受理后定于2017年4月7日开庭审理，黄佳利因自身原因未到庭，仲裁委按照其自动撤回申请处理。黄佳利当日再次申请仲裁，请求为万科物业公司向黄佳利支付：1.2016年12月不当扣除的病假工资1,006.67元；2.2007年1月-3月的工资10,950元；3.2016年未休年休假工资1,674元；4.2016年2月因其操作不当而造成的扣税220.78元；5.2015年12月-2017年3月少付的加班费4,600.67元。仲裁委于2017年4月7日出具武劳仲东办不字【2017】第21号不予受理通知书，黄佳利不服此通知提起本案诉讼。
一审另查明：2015年12月，黄佳利每天8小时，每月休息4天。2016年1月-12月，黄佳利每天工作12小时，每月休息6天，平均每月工作时间为24.58天，折合每月工作294.96小时，全年工作3539.52小时。2016年1月-2月，黄佳利工资级别为WF06，对应的工资标准为基本工资1,550元、加班费1,636元、月奖金14元，合计3,200元；2016年3月-6月，黄佳利工资级别为WF10，对应的工资标准为基本工资1,550元、加班费1,636元、月奖金214元，合计3400元；2016年7月-12月，黄佳利工资级别为WF13，对应的工资标准为基本工资1,550元、加班费1,636元、月奖金364元，合计3,550元。
一审法院认为，黄佳利与万科物业公司的劳动合同关系受法律保护，双方应当按照劳动合同约定和法律规定行使权利并履行义务。劳动部关于《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”，依据上述法律规定，黄佳利在2016年12月应出勤25天，休息6天，其实际请病假7天，仅出勤18天，此7天的病假工资应不低于347.2元（1550元×80%÷25天×7天）。黄佳利当月应发的岗位工资为3,550元（不含各项补贴），折合每天为142元（3,550元÷25天），7天为994元。依照上述规定，万科物业公司至多能扣除岗位工资646.8元（994元347.2元），补贴应全额发放。万科物业公司实际扣除了1,006.67元，应补发差额359.87元（1,006.67元－646.8元）。
黄佳利2015年12月1日入职，其在2016年12月1日即工作满一年，依法享有5天年休假，黄佳利2016年度系全年在岗，其年休假天数应当为5天，万科物业公司未安排黄佳利休假，应当向其支付未休年休假报酬。关于计算的工资标准基数，黄佳利2016年每月的岗位工资中均含有加班费1,636元，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，应当予以剔除，平均工资应当为1,806元，年休假工资为1,102.12元（1,806元÷24.58天×5天×300%）。
万科物业公司扣除黄佳利2016年2月税款时不当操作导致多扣税220.78元，应当向其返还。
黄佳利主张自2016年1月开始每天工作12小时，但万科物业公司每月支付的加班费数额低于国家法定标准，应当补发差额，对此一审法院认为，2016年1月至12月，黄佳利每月休息6天，每天工作12小时，其平均每月工作时间为24.58天，折合每月工作294.96小时，全年工作3539.52小时。按照法定每周40小时，全年52.29周计算，黄佳利全年延时工作1447.92小时（3539.52小时-2091.6小时）。黄佳利每月基本工资1550元，折合每小时9.69元，全年延时加班费为21045.52元（1447.92小时×9.69元/小时×150%）。万科物业公司每月向其支付的延时加班费为1,636元，全年19,632元，存在差额1,413.52元，万科物业公司应当予以补发。
综上，黄佳利的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，劳动部关于《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、万科物业公司于判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年12月工资差额359.87元；二、万科物业公司于判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年度未休年休假工资报酬1,102.12元；三、万科物业公司于判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年2月多扣除的税款220.78元；四、万科物业公司于判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年1月至12月延时加班费差额1,413.52元；五、驳回黄佳利的其他诉讼请求。如果万科物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由万科物业公司负担。
万科物业公司在二审提交下列证据：1.员工信息登记表复印件一份，拟证明黄佳利以前的工作经历不是连续的。2.城花璟苑场所管理3班2015年第2周至第5周员工即时加班申报公示表。拟证明黄佳利加班的情况。黄佳利对上述证据的真实性均无异议，但证据1填写的不一定很准确，不能达到万科物业公司的证明目的。经审核，本院对上述证据真实性予以认可，对上述证据是否采信以及是否能作为本案定案依据将结合本案其他证据、当事人庭审陈述以及查明的事实进行综合分析。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，黄佳利2015年11月23日填写的员工信息登记表中载明工作经历为2011年3月28日至2012年10月1日武汉佳利地产，经纪人。黄佳利签字确认2015年12月员工加班即时申报公示表显示黄佳利工作日延长加班17小时。2016年1月至2016年12月的嘉园安全类员工考勤月度汇总表显示加班小时数为2015年12月黄佳利工作日延长加班16小时。2016年1月工作日延长8小时，法定300%加班9小时。2016年2月法定300%加班36小时。2016年4月法定300%加班12小时。2016年5月法定300%加班12小时。2016年6月法定300%加班12小时。2016年9月法定300%加班12小时。2016年10月法定300%加班36小时。万科物业公司提交的面谈表显示2016年1月8日，黄佳利班次调整，工作时间调整为12小时，黄佳利签字。
黄佳利工资表显示万科物业公司支付加班费为2015年12月254.03元，2016年2月962.28元，2016年4月320.76元，2016年5月320.76元。2016年6月320.76元，2016年9月320.76元，2016年10月962.28元。
万科物业公司委托诉讼代理人在二审陈述，万科物业公司发放的每月固定加班费不包含加班公示表中的加班时间，法定节假日加班或周末加班是另外发放加班费，工资表中的临时加班费就是加班公示表上的费用。
本院认为，关于2016年12月工资差额。黄佳利与万科物业公司劳动合同约定黄佳利工作时间实行综合计算工时工作制。黄佳利在2016年12月应出勤25天，休息6天，其实际请病假7天，出勤18天。一审按照黄佳利应出勤25天计算病假工资并无不妥。黄佳利主张按照标准工时制计算与事实不符。万科物业公司认为平均每月工作时间是24.5天与事实不符。黄佳利与万科物业公司该项上诉理由均不能成立。
关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”、第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，黄佳利2015年12月入职万科物业公司之前，未连续工作满12个月，不符合上述第三条和第五条规定，2016年不应享受5天年休假。2017年3月9日，黄佳利收到万科物业公司解除劳动合同通知书。按照2017年已工作时间折算黄佳利未休年休假天数为（31+28+9）天÷365天×5=0.93天，因折算后不足1整天，不符合上述支付未休年休假工资报酬的规定，万科物业公司主张不支付未休年休假工资的理由成立，本院予以支持。黄佳利主张计算未休年休假工资的理由不能成立。
关于加班工资。黄佳利与万科物业公司签订劳动合同约定每月21.75个工作日，每天工作8小时。2015年12月工作日延长加班17小时，黄佳利2015年12月工资除加班费665元外，工资标准为1,550元+月奖金85元+餐补240元=1,875元，万科物业公司应支付工作日延长加班费1,875元/月÷21.75天÷8小时×17×150%=274.78元，万科物业公司已支付2015年12月加班费254.03元，还应支付黄佳利加班费差额20.75元。2016年1月，黄佳利每天工作时间调整为12小时，2016年1月至12月，黄佳利每月休息6天，每天工作12小时，折合全年工作293天，全年工作3516小时。按照法定每周40小时，全年52.29周计算，全年法定工作2091.6小时。黄佳利全年延时工作1424.4小时（3516小时-2091.6小时）。结合万科物业公司委托诉讼代理人陈述，黄佳利工资表中每月固定加班费是平时工作的加班费，临时加班费是发放的法定节假日或周末加班费。黄佳利2016年1月至12月除每月固定加班费1,636元和临时加班费外，每月平均工资2,029.85元，折合每小时11.66元，全年延时加班费为24,912.75元（1424.4小时×11.66元/小时×150%），万科物业公司每月向黄佳利支付的延时加班费为1,636元，全年19,632元，存在差额5,280.75元，万科物业公司应当予以补发。黄佳利法定加班129小时，万科物业公司应支付加班费2,029.85元/月÷21.75天÷8小时×129小时×300%=4,514.66元。万科物业公司实际发放2016年1月至12月法定节假日加班费3,207.6元，存在差额1,307.06元。万科物业公司应当支付黄佳利加班费差额20.75元+5,280.75元+1,307.06元=6,608.56元。黄佳利在二审诉讼请求为万科物业公司支付2016年底未付加班费12,757.58元，但其在一审的诉讼请求为万科物业公司向黄佳利支付2015年12月至2016年12月少付的加班费1,951.36元，其二审诉讼请求金额超出一审诉讼请求。本院在黄佳利一审诉讼请求范围内予以支持，万科物业公司应支付黄佳利加班费1,951.36元。黄佳利超出一审诉讼请求的金额，本院不予支持。
综上，万科物业公司的上诉请求部分成立。黄佳利的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但实体处理不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3024号民事判决第一项、第三项，即：一、武汉市万科物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年12月工资差额359.87元；三、武汉市万科物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年2月多扣除的税款220.78元；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3024号民事判决第二项、第四项、第五项，即：二、武汉市万科物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年度未休年休假工资报酬1,102.12元；四、武汉市万科物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年1月至12月延时加班费差额1,413.52元；五、驳回黄佳利的其他诉讼请求。
三、武汉市万科物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄佳利支付2016年1月至12月延时加班费差额1,951.36元；
四、驳回黄佳利的其他诉讼请求。
如果武汉市万科物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由武汉市万科物业服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由武汉市万科物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年三月二十六日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈