辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5085号
上诉人（原审被告）:中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区惠工街124号（中韩大厦12层）。
法定代表人:张镝，总经理。
委托诉讼代理人:郑淞予，男，1987年5月9日生，汉族，系中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司职员，住沈阳市和平区太原南街90号2607。
被上诉人（原审原告）:葛永俊，男，1926年1月18日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。
被上诉人（原审原告）:陈世兰，女，1924年11月11日生，汉族，住住辽宁省瓦房店市。
被上诉人（原审原告）:于萍，女，1960年2月29日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。
被上诉人（原审原告）:葛伟，女，1982年7月14日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人:刘萍、啜姗，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张海斌，男，1980年6月22日生，满族，住辽宁省清原满族自治县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（以下简称财产保险公司）因与被上诉人葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟、张海斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人财产保险公司委托诉讼代理人郑淞予与被上诉人葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟共同委托诉讼代理人啜姗及被上诉人张海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人财产保险公司上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2、请求法院判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院关于肇事车辆未投保不计免赔事实未审查清楚，肇事车辆虽在上诉人处投保了交强险及商业险，但未投保不计免赔，投保人与上诉人签订的保险合同中明确约定，车辆超载保险公司免赔10%，本案交通事故认定书中明确记载，杨殿坤驾驶机动车车辆超过核定载重量，因此本案上诉人赔偿金额应扣减10%的免赔额，一审审理过程中，对该事实未予审查，因此在判决金额中对免赔额未进行扣减，对医药费未按国家医疗报销比例进行扣减，对赔偿比例划分以事故双方车辆质量进行划分而没有依照造成事故责任比例进行划分不合理，故请求二审查清事实以后依法改判。
被上诉人葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求依法维持一审判决。事实与理由：上诉人在上诉状中称肇事车辆未投保不计免赔附加险不符合事实，从一审庭审过程中提供的证据保险单可以证实肇事车辆投保了附加险，上诉人预扣减商业险10%依据的是商业第三者责任险条款中因被保险车辆违反装载规定免赔10%的约定，但是一审过程中上诉人未对免赔事由予以抗辩，也未举证证明上述免责条款对投保人进行解释和告知，免责条款不发生法律效力，对于非医保用药没有扣减的问题，也是在一审过程中上诉人未对非医保用药应予扣减予以抗辩，也未举证证明该项免责条款对投保人进行解释告知，故免责条款不发生法律效力；关于赔偿比例，根据道路交通安全法规定的优者为先负担原则，本案中被上诉人驾驶的是摩托车，而肇事车是半挂车，根据优者危险负担原则，一审法院认定肇事方承担40%的赔偿比例是合法合理的，请求二审予以支持。
被上诉人张海斌答辩意见与被上诉人葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟答辩意见相同。
被上诉人葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟向一审法院起诉请求：1、请求判令被告中华保险公司在交强险限额内赔偿原告各项损失12万元（包含精神抚慰金4万元）；2、请求判令被告中华保险公司在商业三者险保额内赔偿原告各项损失398,330.21元，不足部分由被告张海斌承担。关于本项诉讼请求分别为（1）医疗费247，666.60元（急诊费855元+住院费231，685.79元+门诊费6，113.81元+药费9，012元）；（2）住院伙食补助费1，800元（100元／天×18天）；（3）营养费2，265.60元；（4）死亡赔偿金684，900元（38，050元／年×18年）；（5）丧葬费34，695元；（6）护理费1，800元（100元/天×18天）；（7）被扶养人即母亲的生活费33，898.75元（27，119元/年×5年÷4人）；（8）处理丧葬事宜人员误工费2，189.18元（38，050元/年÷365天×3人×7天）；（9）交通费1，500元；（10）住宿费1，706元；（11）复印费74.40元；（12）尸检费3，330元；（13）精神抚慰金4万元（在交强险限额内优先支付）。以上各项损失合计1，055，825.53元，要求被告中华保险公司在交强险医疗限额内赔偿原告损失1万元，在死亡伤残限额内赔偿原告损失11万元，剩余损失935，825.53元，要求被告中华保险公司按照40%的比例在商业三者险保额内赔偿，不足部分由被告张海斌承担；3、本案的诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年11月6日，在大连市金州区受害人葛宝柱驾驶二轮摩托车沿自家门前道路由东向西行驶进入申复线后，与杨殿坤驾驶沿申复线由南向北行驶的×××号重型半挂牵引车牵引着×××号重型普通半挂车相撞，造成受害人葛宝柱受伤。受害人葛宝柱于当日被送到大连市普兰店区急救中心抢救，同日转入大连医科大学附属第一医院住院救治，当月24日在医院死亡。此事故经大连市公安局金州分局交通警察大队认定，葛宝柱负此事故的主要责任，杨殿坤负此事故的次要责任。×××号重型半挂牵引车和×××号重型半挂车所有权人为被告张海斌。×××号重型半挂牵引车和×××号重型半挂车在被告中华保险公司投保了交强险和商业三者险100万元，本次事故发生在交强险与商业三者险保险期限内。杨殿坤系被告张海斌雇佣的司机。本次事故发生时,杨殿坤正在从事雇佣活动中。受害人葛宝柱于1954年10月22日出生，非农业家庭户口，死亡时为62周岁。受害人葛宝柱死亡时，第一顺序继承人有父亲葛永俊、母亲陈世兰、妻子于萍、女儿葛伟四人。原告陈世兰有子女四人；其年龄较大，没有劳动能力，也没有收入来源。大连市2015年度在岗职工年平均工资69390元；大连市2016年度城镇居民年人均可支配收入38050元，城镇居民年人均消费支出27119元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护；四原告的近亲属在本次交通事故中死亡，依法应获得赔偿；机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；此次事故中，受害人葛宝柱负事故的主要责任，杨殿坤负此事故的次要责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；杨殿坤受被告张海斌的雇佣，在从事雇佣活动中致受害人受到损害，作为雇主的被告张海斌应当负赔偿责任。根据本院确认的本案的法律事实，就原告主张的诉讼请求，分述如下：1、医疗费问题，原告提供了大连市普兰店区急救中心的治疗资料及收费票据，大连医科大学附属第一医院出具的治疗资料及收据，二被告均没有异议，其治疗费用238654.60元可认定合理；在大连海滨药业有限公司美罗大药房购买”替加环素注射液”花费9012元，被告张海斌无异议，被告中华保险公司提出应当有医嘱佐证，经审查，在大连医科大学附属第一医院的医疗资料中医生韩丽丽出具了证明，证明该院无”替加环素注射液”药需外购，该部分外购药费应当视为合理药费；故认定原告支付合理治疗费用为247666.60元；2、住院伙食补助费问题，参照大连市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，受害人住院18天，每天按照100元计算，其住院伙食补助费应认定为1800元（100元／天×18天）；3、营养费问题，原告提供了大连医科大学附属第一医院营养部出具的现金存款明细表佐证，虽不是正规发票，但可以证明原告支付了营养费2265.60元，应当认定为合理经济损失；4、死亡赔偿金问题，死者属非农业家庭户口，应按照大连市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算;死亡时为62周岁，60周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,应按20年减去2年计算;经计算死亡赔偿金为684900元（38050元／年×18年）；5、丧葬费问题，应按照大连市上一年度职工月平均工资标准6个月计算，经计算为34695元（69390元÷12个月×6个月）；6、关于护理费问题，被告张海斌虽无异议，但被告中华保险公司提出，受害人于抢救期间在重症监护室由医院的大夫、护士护理，不应家属陪护，经查，原告提供的治疗资料无医嘱家属陪护，故原告主张护理费之损失本院不予认定；7、被扶养人的生活费问题，受害人的母亲即原告陈世兰，没有劳动能力也没有收入来源，应当按照大连市上一年度城镇居民人均消费性支出计算，陈世兰的年龄在75周岁以上，应按5年计算；被扶养人陈世兰还有其他三名扶养人，应当只赔偿受害人葛宝柱应当负担的部分，经计算为33898.75元（27119元/年×5年÷4人）；被告中华保险公司主张原告陈世兰应当领取国家退休保证金，但未提供证据佐证，且原告否认，其主张的事实本院不予认定；8、关于处理丧葬事宜人员误工费问题，应当按3人7天计算，按大连市上一年度城镇居民人均可支配收入标准，经计算为2189.18元（38050元÷365天×3人×7天）；9、交通费问题，原告主张1500元，但未提供交通费票据，无法以票据确定交通费数额，本院考虑事故发生地与居住地、就诊医院的距离及受害人亲属的人数，酌定为1500元；10、关于住宿费问题，受害人在医院抢救期间，家属居住地距离医院较远，在医院附近就近住宿，而且费用仅1706元，应当认定为合理损失；11、复印费问题，原告为公安机关做尸检而复印受害人病志，并提供了大连医科大学附属第一医院出具的收据，是为了查明死亡原因所支付的必要的、合理的费用，其74.40元应当认定为合理经济损失，但依据保险合同约定该损失不属于被告中华保险公司赔偿范围；12、原告主张的尸检费，系大连金州殡仪馆收取的费用，属于丧葬费，在主张了丧葬费后，不应另行主张此笔费用，对原告主张尸检费的损失，不予认定。关于精神抚慰金问题，根据本院所在地平均生活水平、交通事故导致死亡的后果，酌定4万元。关于原告要求在交强险限额内优先支付精神损害抚慰金问题，本院认为，为最大限度地保护受害人的利益，就精神损害赔偿与物资损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，原告应享有选择权，其选择在交强险限额内支付精神抚慰金，应当准许。关于原、被告诉争的赔偿比例问题，本院认为，机动车之间发生交通事故，应根据事故责任比例分担赔偿责任。事故双方虽均驾驶机动车，但杨殿坤驾驶的为重型半挂牵引车，而葛宝柱驾驶的是二轮摩托车，综合比较双方的违法行为、事故后果以及车辆的危险程度以被告负40%赔偿责任为宜；原告合理的经济损失为医疗费247666.60元、住院伙食补助费1800元、营养费2265.60元、死亡赔偿金684900元、丧葬费34695元、被扶养人的生活费33898.75元、处理丧葬事宜人员误工费2189.18元、交通费1500元、住宿费1706元、精神损害抚慰金4万元，合计1，050,621.13元，应由被告中华保险公司先在交强险限额内赔付12万元，超出交强险部分930,621.13元，应当由被告中华保险公司在商业第三者责任险限额内按照40%的比例赔偿，即372248.45元。复印费74.40元不属于保险公司赔偿，应由被告张海斌按照40%比例赔偿，即29.76元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、三款、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗限额内赔偿原告葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟1万元，在死亡伤残限额内赔偿原告葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟各项损失11万元，两项合计人民币12万元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟医疗费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人的生活费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费、住宿费合计人民币372248.45元。三、被告张海斌于本判决生效后十日内赔偿原告葛永俊、陈世兰、于萍、葛伟经济损失人民币29.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4491元(原告已预交),由被告张海斌负担。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在明确侵权责任的基础上，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。此次事故中，受害人葛宝柱负事故的主要责任，杨殿坤负事故的次要责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；杨殿坤受被上诉人张海斌的雇佣，在从事雇佣活动中致受害人受到损害，作为雇主的被上诉人张海斌应当负赔偿责任。关于双方诉争的赔偿比例问题，一审法院综合比较双方的违法行为、事故后果以及车辆的危险程度确定被上诉人张海斌40%赔偿责任并无不妥。关于上诉人所诉肇事车辆未投保不计免赔附加险，上诉人赔偿金额应扣减10%一节，一审中上诉人提供的证据保险单可以证实肇事车辆投保了不计免赔附加险，上诉人预扣减商业险10%依据的是商业第三者责任险条款中因被保险车辆违反装载规定免赔10%的约定，但是一审中上诉人未对免赔事由予以抗辩，也未举证证明上述免责条款对投保人进行释明，因此上诉人要求赔偿金额扣减10%的主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人所诉一审对于非医保用药没有扣减的问题，上诉人在一审审理过程中没有列明哪些用药是属于非医保用药，亦未对非医保用药应予扣减提出主张，也未举证证明该项免责条款对投保人进行释明，故上诉人此项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4491元，由中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王淑兰
审判员王良家
审判员缪明
二〇一七年七月十一日
书记员徐蕴清