四川省开江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1723刑再1号
原公诉机关四川省开江县人民检察院。
原审被告人颜红雨，绰号“盐巴”，男，1983年10月29日出生，四川省开江县人，汉族，初中文化，住开江县新宁镇，无业。2012年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被开江县公安局刑事拘留，同年7月26日经开江县人民检察院批准，次日由开江县公安局执行逮捕。2012年12月3日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；所得赃款予以追缴。2016年8月18日由本院决定取保候审。
原审被告人曾庆国，绰号“脑膜炎”，男，1976年1月27日出生，四川省开江县人，汉族，小学肄业，住开江县永兴镇，务农。2012年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被开江县公安局刑事拘留，同年7月26日经开江县人民检察院批准，次日由开江县公安局执行逮捕。2012年12月3日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。2016年8月18日由本院决定逮捕，当日由开江县公安局执行逮捕。现羁押于开江县看守所。
指定辩护人郭杨军，开江县法律援助中心律师。
开江县人民检察院指控原审被告人颜红雨、曾庆国犯贩卖毒品罪一案，本院于2012年12月3日作出（2012）开江刑初字第124号刑事判决，该判决已经发生法律效力。达州市人民检察院以原判决对被告人曾庆国犯贩卖毒品罪量刑畸轻，原判决确有错误为由向达州市中级人民法院提起抗诉，达州市中级人民法院于2016年8月4日作出（2016）川17刑抗字第2号再审决定，同时指定对本院进行再审。本院于2016年8月17日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。开江县人民检察院指派检察员龙兰出庭履行职务。原审被告人颜红雨、曾庆国及其辩护人郭杨军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明，2012年6月期间，被告人颜红雨为牟取暴利，伙同曾庆国以200至400元不等价格向开江县城的吸毒人员陈某某、邓某某等人贩卖冰毒。
1、2012年6月10日，被告人颜红雨接到吸毒人员陈某某要求购买毒品的电话后，约定在开江县新宁镇“东方王朝大酒店”603号房间交易。在该房间内，被告人颜红雨向陈某某卖出冰毒毒品一小袋，获赃款200元。
2、2012年6月11日，被告人颜红雨接到吸毒人员邓某某要求购买毒品的电话后，约定在开江县新宁镇“东方王朝大酒店”603号房间交易。在该房间内，被告人颜红雨、曾庆国向邓某某卖出冰毒毒品一小袋，获赃款200元。
3、2012年6月16日，被告人颜红雨接到吸毒人员邓某某要求购买毒品的电话后，约定在开江县新宁镇“东方王朝大酒店”903号房间交易。在该房间内，被告人颜红雨、曾庆国向邓某某卖出冰毒毒品一小袋，获赃款200元。
4、2012年6月18日，被告人颜红雨接到吸毒人员邓某某、陈某某要求购买毒品的电话后，双方约定在开江县新宁镇“东方王朝大酒店”903号房间交易。由于被告人曾庆国没在房间，被告人颜红雨叫邓某某、陈某某在该房间等候被告人曾庆国时，被开江县公安局缉毒民警抓获，庚即从被告人颜红雨身上搜出麻古毒品一粒，重0.05克。当被告人曾庆国带冰毒毒品返回“东方王朝大酒店”903号房间时，被开江县公安局缉毒民警抓获，从其身上查出冰毒毒品两小袋，分别重2.59克、30克。
原审认为，被告人颜红雨、曾庆国向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。
被告人颜红雨向他人多次贩卖毒品冰毒，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度范围内量刑处罚。被告人曾庆国应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金幅度范围内量刑处罚。被告人颜红雨自行辩护称，他没有向陈某某贩卖冰毒，有证人陈某某的证言，同案犯曾庆国的供述和他本人在公安机关第一次供述，相互印证，能够认定其向陈某某贩卖冰毒的事实，其辩护理由不予支持。关于被告人曾庆国自行辩护，他没有贩卖冰毒，不构成犯罪，因有证人邓某某、陈某某的证言，同案犯颜红雨的供述和他本人在公安机关供述，相互印证，足以认定其贩毒事实，其辩护理由不能成立。在共同贩毒犯罪中，被告人颜红雨起主要作用，是主犯；被告人曾庆国受颜红雨的指派，保管毒品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十一条，第五十二条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，据此判决：一、被告人颜红雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；二、被告人曾庆国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；三、被告人颜红雨所得赃款予以追缴。
再审中抗诉机关的指控意见与原公诉机关的起诉书指控意见的事实一致。
抗诉机关认为，原审判决认定了原审被告人曾庆国贩卖冰毒30克的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应判处七年以上有期徒刑，而原审判决以贩卖毒品罪仅判处曾庆国有期徒刑二年，属于法定刑以下量刑，量刑畸轻，原判决确有错误。上述事实，抗诉机关提供了相应证据支持抗诉。
再审中抗诉机关的指控意见与原公诉机关的起诉书指控意见的事实一致。
在审理中，我院向抗诉机关发出补充侦查材料建议函：1、被告人曾庆国所持有30克毒品的来源不明；2、被告人曾庆国所持有的30克毒品，颜红雨是否知情。
抗诉机关提供了新证据，即证人刘某、付某某的证言支持抗诉。
再审中，原审被告人颜红雨对公诉机关指控事实无异议。
原审被告人曾庆国辩称，身上查获的30克冰毒，是自己吸食的。
辩护人辩称，原审被告人曾庆国身上查获的30克冰毒，不能说明是用于贩卖，曾庆国自己一直也在吸食冰毒。
经再审查明的事实与原审查明的事实一致。
同时查明，从被告人曾庆国身上搜出的30克毒品，系2012年6月18日由付某某（已判刑）介绍在开江县新宁镇刘某（已判刑）处购买的。
另查明，曾庆国于2014年6月17日刑满释放，已服刑二年。因再审于2016年8月18日由本院决定逮捕，同日由开江县公安局执行逮捕。
以上事实有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2、立案决定书、破案报告书，证实该案于2012年6月18日立案，同年7月17日破案。
3、逮捕证、取保候审决定书，证实对二被告人采取强制措施情况。
4、户籍资料，证实二被告人的身份情况。
5、搜查笔录、扣押物品清单、称重笔录及照片，证实在颜红雨所穿裤子右侧荷包内发现疑似毒品麻古一粒，重0.05克；裤子左侧荷包内发现人民币2170元，苹果牌手机一部。在曾庆国所穿裤子左侧前荷包内的烟盒内发现疑似毒品冰毒一小包，重2.59克；右侧前荷包内发现疑似毒品冰毒一大包，重30克。
6、通话记录清单，证实被告人颜红雨、曾庆国与吸毒人员邓某某、陈某某相互之间通话情况。
7、证人陈某某证言，证实2012年6月18日中午1点多钟的时候，好友吴某给我打电话，叫我到东方王朝大酒店903房间找颜红雨（“盐巴”）拿一包400元钱的冰毒，钱先垫起。我到903房间找到颜红雨，就说买一包冰毒，颜说现在东西还没有，要等一会儿。我在房间坐了大概3分钟，警察就来了。我去时看到房间里面还有另一个男的在吃饭。同时证实到在上周的星期天，也是帮吴某在东方王朝大酒店603房间找颜红雨拿了一小包200元钱的冰毒。
8、证人张某某证言，证实他2012年6月18日下午到东方王朝大酒店903房间找颜红雨拿手机充电器的时候，被公安人员查到的。6月17日晚上，他到东方王朝大酒店903房间找颜红雨时，看到曾庆国（老膜炎）在吸冰毒，他喊我也吸了一口。
9、证人邓某某证言，证实6月18日上午10点来钟，我给颜红雨打电话，想买点“货”（冰毒），他叫我到东方王朝大酒店903房间去。我去后，他叫我先耍会儿，等会儿给我拿“货”，然后他给曾庆国打的电话。后一个年轻娃儿也来买“货，我们在房间里耍了一个多小时，你们警察就来了。6，7天前，我给颜红雨打电话，说拿点“货”（冰毒），颜叫我到东方王朝大酒店603房间去。我看到房间里有颜红雨和曾庆国两人，我拿的200元给颜红雨，颜叫曾庆国拿的200元钱的“包子”冰毒给我，曾庆国是从自己身上拿的冰毒出来。最后一次是前天晚上（6月16日），我给颜红雨打电话，说买点“货”（冰毒），他叫我到东方王朝大酒店903房间去。我去后，看到曾庆国也在房间里，我拿的200元给颜红雨，颜叫曾庆国拿的200元钱的“包子”冰毒给我。曾庆国应该是跟到颜红雨混的，是给颜管“货”。
10、证人付某某证言，证实“在“脑膜炎”（曾庆国）被公安民警抓的前一天晚上，“刘掰子”（刘某）给我说，他的成都上家明天有“货”（毒品）要到开江，叫我联系一下看有无人要这“货”。我就答应帮他问一下，有人要“货”就给他打电话。第二天，我帮“盐巴”（颜红雨）带钱到“东方王朝”给张二嫂时，遇见“脑膜炎”，说他打网麻赢了两三千元钱，问我哪里有好“货”在卖，他想买来用于贩卖和自己吸食。“脑膜炎”说他和“颜巴”两个人为卖冰毒的事情，在扯皮，意思不想和“盐巴”扯伙，想单独卖。我说“刘掰子”（刘某）有好“货”在卖。我们就一起到的新宁镇“刘掰子”住的地方，“刘掰子”婆娘开的门，房间内有“刘掰子”和一个三十多岁的男子在客厅吸毒。我给“刘掰子”说脑膜炎想买点“货”。然后我就到的另外一个房间看其他人打麻将，“刘掰子”他们三个人就在那里谈“货”。半小时后，“脑膜炎”要走，我估计他买到“货”了。后我们一起走的。
11、证人刘某证言，证实2012年，我和妻子成某某租住在新宁镇的一套房间开茶馆。“李掰子”带“游娃”来我这里打麻将，“游娃”对我说他手上有二、三十个“肉”（冰毒），想处理了回成都，叫我找买家把这二三十个“肉”卖出去。我答应了。“钢钎”（付某某）刚好进来就听到了。过了一会儿，“钢钎”就带着“脑膜炎”（曾庆国）来我租的房间内，将“脑膜炎”介绍给我，说要买“肉”。当时“游娃”在另一个房屋里。我给“游娃”说后，“游娃”就从麻将桌的抽屉里拿的一个胶袋子装的“肉”出来，并用一个电子秤称的，有三十多克重。“游娃”说不想跟“脑膜炎”见面，叫我把“肉”带出去给“脑膜炎”。我把这袋冰毒带出来拿给“脑膜炎”，“脑膜炎”把买“肉”的钱给我，我没有数就进屋把钱拿给“游娃”的。
12、被告人颜红雨供述，证实2012年6月18日下午，他在东方王朝大酒店903房间吸毒，被公安人员抓到。那天我和邓某某在903房间里耍，下午两点钟的样子，陈某某给我打电话，说想买点冰毒。他来了后，我叫曾庆国给他卖点，曾说出去拿毒品，就走了的。我们三个在房间等了一会儿，你们警察就来了。抓到我们后，曾庆国就拿起毒品回来了，也被你们抓到的，当场还在他身上搜到了毒品。曾庆国是以我的名义到曾某某那里拿的冰毒，卖了毒品后把钱交给我，我再将钱转交给曾某某。
另证实，他卖了二、三次冰毒给陈某某，在一周前的一天，陈某某给我打电话，说买200元的冰毒，我叫他到东方王朝大酒店我住的房间来拿货，后我联系的曾某某送的200元的冰毒来，交给陈的。过了几天，陈某某又给我打电话，说买200元的冰毒，我又联系的曾某某送的200元的冰毒到东方王朝大酒店我住的房间来，交给他的。
13、被告人曾庆国供述，证实他在几年前就认识颜红雨，那时他在吸冰毒。大约十几天前，颜给我说，他把冰毒放在我身上保管起，别人找他买冰毒时，就从我身上拿出来，再卖出去，他一般放三克或五克在我身上。在六七天前的一个晚上，我们在东方王朝大酒店603房间，邓某某来找颜红雨买200元的冰毒，颜叫我给200元的冰毒给他；前天晚上（6月16日），邓某某又来东方王朝大酒店903房间找颜红雨买200元的冰毒，颜叫我给他的。2012年6月18日，从我身上左侧前荷包中华烟盒内搜出的一小袋冰毒，是上午“盐巴”从“华华”那里买的，叫一个陌生男子送来交给我的。从我身上右侧前荷包搜出的一大包冰毒，是今天上午“钢纤”带我到新宁镇买的，房间内有一个中年男子和一个三十多岁的妇女，“钢纤”叫中年男子把“肉”即冰毒拿给我看一下。随即该名男子叫中年妇女从简易衣柜内拿的二三十个“猪肉”出来，我看了，试了。中年男子让我帮忙拿到“盐巴”那里卖。后中年男子当着我的面打了一个电话，叫对方把东西拿过来。过了十几分钟，中年男子叫我到里面小屋去，他到外面大厅去接货，然后到小屋内用电子秤称的，共重30.56克。我将冰毒放到荷包内，说现在没有钱，要等几天才能付钱。我就离开金山花园，到清河快餐店隔壁吃炒粉，颜红雨给我打电话说有人要买冰毒，叫我马上回去，因为颜颜红雨将2克多冰毒放在我身上的，刚回东方王朝就被抓了，还没来得告诉颜红雨。
另证实颜红雨的冰毒是在曾某某那里拿的，他自己也吸食冰毒。
14、公安局刑警大队情况说明，证实曾某某（绰号“华华”）的人，现已外逃。
15、达州市公安局物证鉴定所［2012］105号）物理检验鉴定意见，证实开江县公安局移送的2012年6月18日从被告人颜红雨处查获的毒品麻古疑似物0.05克，从被告人曾庆国身上查获的冰疑似物品2.59克，30克，均检查出甲基苯丙胺成份。
以上证据，经当庭举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互印证，本院予以采信。
本院认为，原审被告人颜红雨多次贩卖毒品；被告人曾庆国贩卖毒品数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。指控罪名成立。
原审判决认定被告人颜红雨犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。在共同贩毒犯罪第二、三笔中，被告人颜红雨起主要作用，是主犯；被告人曾庆国受颜红雨的指派，保管毒品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
对抗诉书指控贩卖毒品第四笔，对抗诉书指控贩卖毒品第四笔，抗诉机关提供新证据刘某、付某某的证言，与原有证据相互印证，足以认定从曾庆国身上搜出的30克冰毒，系由付某某介绍到刘某处购买而来，根据有关法律规定，应认定为曾庆国贩卖的毒品数量。原审被告人曾庆国依法应在七年以上量刑处罚。原审认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。抗诉机关抗诉理由正当，本院予以支持。
关于原审被告人曾庆国及其辩护人提出，身上查获的30克冰毒，是曾自己吸食的，不是用于贩卖。经再审查明，有证人邓某某、陈某某、付某某、刘某的证言，同案犯颜红雨的供述和他本人在公安机关的供述，相互印证，足以认定其贩毒事实。《最高人民法院印发<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要>》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。故其辩护理由本院不予采纳。
根据原审二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十一条，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持（2012）开江刑初字第124号刑事判决第一项、三项，即被告人颜红雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；被告人颜红雨所得赃款予以追缴。
二、撤销（2012）开江刑初字第124号刑事判决第二项，即被告人曾庆国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。
三、原审被告人曾庆国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，
并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2025年8月17日止）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 超
审 判 员 郑栈芳
代理审判员 王 莹
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陈 瑶
附本判决所适用法律条款：
一、《中华人民共和国刑法》
1、第三百四十七条第一款：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
2、第六十一条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
3、第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
4、第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
二、《最高人民法院印发<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要>》
第二条第一款规定：贩卖人员被抓获后，对于从其住所、车辆等车查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
三、第二百四十五条规定：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
四：最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释：
第三百八十九条规定：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。