安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第00329号
上诉人（原审原告）：石业青。
委托代理人：周伟娜，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许红。
委托代理人：庄宗星，安徽陈康律师事务所律师。
上诉人石业青因民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第01606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月25日，石业青与招商银行股份有限公司合肥分行签订《个人授信及担保协议》、《个人贷款消费易协议书》各一份，并办理卡号为62×××85的消费易卡一张，消费易贷款利率为8.5185%。石业青与许红系亲戚关系。因许红向石业青借款，2011年5月12日，石业青将上述消费易卡借给许红在合肥市包河区东盛钢材经营部刷卡消费287900元。之后许红返还石业青现金7900元。2013年7月22日，许红就上述借款向石业青出具借条一张，借条载明“今借到石业青人民币贰拾捌万元整”。2014年8月7日，石业青为催要借款委托北京大成（合肥）律师事务所周伟娜律师代理诉讼，支付法律服务费6000元。
原审另查明：2011年11月至2012年10月期间，蔡瑜徽通过银行存款、银行转账的方式向石业青付款53600元。蔡瑜徽称该款均是许红让其付给石业青的，钱的用途其不清楚。2014年3月22日，许红通过银行转账向石业青付款20000元，2014年6月6日，许红通过银行转账向石业青付款20000元。许红称该两笔款项是偿还石业青借款，石业青称该款是许红偿还的利息款，许红出具借条当天另外出具了利息条据。
原审又查明：2013年1月17日，石业青通过手机向许红发短信称“我这几天都不在超市……你先把利息给我，不要再拖了……”，许红向石业青回复短信称“我知道了，不要急，我来想办法给你”。2013年6月19日，石业青通过手机向许红发短信称“你每次把讲的话循环一遍，我的钱怎么搞，到底有还是没有你给个准话……没钱账要算吧，你可打算不给了”，许红向石业青回复短信称“我一定会给，真的快了，明上午去公司找蔡阿姨，算一下好吗”。
2014年8月11日，石业青诉至原审法院，请求判令：1、许红偿还借款本金28万元及利息81033.85元（按照招商银行消费易卡的贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；2、案件受理费、保全费、律师代理费由许红负担。
原审法院经审理认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，许红向石业青借款，石业青将其银行卡借给许红刷卡消费287900元，双方民间借贷法律关系依法成立。关于许红尚欠石业青借款本金金额，双方共同确认许红偿还石业青借款7900元，予以认定。许红辩称其因无法确切知晓尚欠石业青借款金额，认为其掌握有还款金额证据，所以于2013年7月22日出具了280000元的借条，借条是对整体债权的确认。原审法院认为，首先，根据蔡瑜徽陈述，其付款给石业青均是应许红的要求付款，因此，许红辩称其无法确切知晓尚欠石业青借款金额不符合实际情况；其次，2013年6月19日许红与石业青在手机短信中表示要在次日算账，而许红向石业青出具280000元借条的时间是2013年7月22日，许红在双方约定的算账时间之后一个多月才向石业青出具借条，其辩称因无法确切知晓尚欠石业青借款金额，认为其掌握有还款金额证据，所以出具了280000元的借条，借条是对整体债权的确认的意见明显不合常理。综合以上两点，许红的该辩论意见不予采信，原审认定截至2013年7月22日，许红尚欠石业青借款本金280000元。
关于借款利息，石业青借给许红的是招商银行消费易贷款，该贷款是有息贷款，石业青本人要承担银行利息，许红辩称石业青借给其的是无息借款不合常理，且根据石业青与许红2013年1月17日的手机短信，石业青向许红要利息，许红表示其想办法给，亦表明上述借款是有息借款。因石业青不能举证证明借款时双方约定的借款利率，应视为借款利率约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，石业青与许红之间的借款视为不支付利息。另根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，许红应按银行同类贷款利率支付石业青20**年8月11日（起诉时间）之后的借款利息。
石业青主张律师费6000元，因其未提供证据证明双方借款时约定为追索债权产生的费用由许红承担，其该项主张既无合同依据，亦无法律依据，不予支持。
许红辩称其2014年3月22日和2014年6月6日向石业青共转款40000元是还石业青上述借款，石业青称许红出具借条当天另外出具了利息条据，该款是许红偿还的利息款。因石业青未举证证明许红出具借条当天另外出具了利息条据，且该40000元款项是在许红出具借条之后支付给石业青的款项，原审认定该款系许红偿还石业青借款。因此，截至2014年8月11日石业青起诉时许红尚欠石业青借款本金240000元（280000元-40000元）。石业青主张许红偿还借款，许红应予以偿还。
据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、许红应于判决生效之日起十日内偿还石业青借款本金240000元及2014年8月11日之后的利息（自2014年8月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回石业青的其他诉讼请求。一审案件受理费6716元，减半收取为3358元，由石业青负担1126元，由许红负担2232元。
石业青上诉称：原判已认定案涉借款是有息借款，却没有判令许红承担借款利息，属认定事实错误，适用法律不当。原审中许红对款项的来源、借款的过程当庭予以认可，而石业青原审提供的证据也可以证明双方的借款是有利息的，利率有招商银行的合同为据，并没有违反国家有关限制利率的规定。请求撤销原审判决，改判支持石业青的原审诉讼请求。
针对石业青的上诉，许红答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。关于此次借款，确实未约定利息，石业青主张的利息无事实依据。
二审中，石业青提供短信记录一份，证明双方约定了利息。
针对石业青所举证据，许红发表如下质证意见：以上证据不属于二审新证据，短信内容也没有利息的反应，无法达到证明目的。
对原审查明而双方无异议的事实本院予以确认。
二审查明：2011年11月21日至2012年10月31日，许红委托蔡瑜徽通过徽商银行转账及通过招商银行现金存入方式共向石业青还款56800元。具体转款时间及金额为：2011年11月21日存款2400元、12月19日存款2400元、2012年1月21日存款2400元、2月21日存款2400元、2月23日转款3200元、3月21日存款2400元、3月27日转款3200元、4月20日存款2400元、5月3日转款3200元、5月20日转款5600元、6月20日转款5600元、6月21日存款2400元、7月20日分别转款2400元、3200元、8月20日分别转款2400元、3200元、9月21日分别转款2400元、3200元、10月20日转款2400元。
本院认为：原审法院根据查明的事实已经认定案涉借款为有息借款，却因石业青不能举证证明双方约定的利率，进而依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，判决案涉借款视为不支付利息，法律适用有误。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”。石业青以信用卡刷卡的方式向许红出借款项，从理性经济人的角度考量，该笔借款所约定的利率至少不低于消费易卡的贷款利率。现石业青按照消费易贷款利率主张借款利息，是其对自己权利的处分，本院予以支持。截至2013年7月22日许红已向石业青还款共计56800元，许红当日向石业青出具借条，双方确认借款金额为28万元，而未有尚欠利息的约定，故应认定双方之前的利息已经给付完毕（未超过同期银行贷款利率的四倍），故石业青主张的2013年7月22日前的利息，本院不予支持。许红之后向石业青的还款，因借贷双方对本金、利息的偿还顺序没有约定，按照先利息后本金的顺序予以认定，偿还款项超过应付利息数额的部分，抵扣本金。具体计算如下：2013年7月23日至2014年3月22日应还利息15901元（280000元×8.5185%÷12个月×8个月），实际还款2万元，尚欠本金275901元；2014年3月23日至2014年6月6日应还利息4896元（275901元×8.5185%÷12个月×2.5个月】，实际还款2万元，尚欠本金260797元。
关于律师代理费，石业青并未提供证据证明其与许红之间关于律师费负担的约定，故其要求许红支付律师代理费无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实及适用法律均有误，石业青的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第01606号民事判决；
二、被上诉人许红于本判决生效之日起十日内偿还上诉人石业青借款本金260797元及利息（以260797元为基数自2014年6月7日起按招商银行个人贷款消费易贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、驳回上诉人石业青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6716元，减半收取为3358元，由石业青负担559元，由许红负担2799元；二审案件受理费2720元，由石业青负担680元，由许红负担2040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年二月五日
书 记 员 孙大鹏
附相关法条：
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第8条借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。
借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回