呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4868号
上诉人（原审被告）：内蒙古广播电视台。
法定代表人：赵春涛，该台台长。
委托诉讼代理人：红艳，恒信长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘海滨，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。
上诉人内蒙古广播电视台（以下简称广播电视台）因与被上诉人刘海滨劳动争议一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1291号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人广播电视台委托诉讼代理人红艳，被上诉人刘海滨及其委托诉讼代理人高建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广播电视台上诉请求：广播电视台合法解除刘海滨劳动关系，广播电视台与刘海滨不签订无固定期限劳动合同，广播电视台不支付刘海滨生活费17664元。事实和理由：一、刘海滨待岗期间刘海滨在双向选择竞聘上岗中落选未完成择岗，广播电视台根据《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》予以合法解除，不存在任何违法解除情况，故不应与刘海滨签订无固定期限劳动合同。广播电视台与刘海滨解除劳动合同既符合法律规定，也符合广播电视台的劳动人事管理规章制度。在2014年7月，刘海滨因非公自身导致跟骨骨折不胜任司机工作向广播电视台提出《待岗申请书》。在待岗期间，刘海滨作为大车司机不能胜任与司机相关的工作，在长达一年多的待岗期间里刘海滨不来广播电视台办理选择岗位等事宜，所以待岗期间刘海滨在双向选择竞聘上岗中落选未完成择岗。但广播电视台在刘海滨长达一年七个月的待岗期间一直发放工资，发放工资至2016年2月29日。广播电视台规定的《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》第二十九条，”职工有下列情形之一的，实行待岗管理。l、不能胜任本职工作；2、在双向选择竞聘上岗中落选；3、不服从组织工作安排”。刘海滨是知晓广播电视台的规章制度并在多年的工作中一如既往的执行着广播电视台的规章制度，所以刘海滨依据上述规定因受伤而不能胜任工作主动向广播电视台提出《待岗申请书》，而在待岗期间，刘海滨未能完成择岗，故广播电视台根据《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》第三十一条”待岗期限一般不超过3个月，如待岗期限己到仍未能完成择岗的，则予以解聘”的规定，与刘海滨合法解除劳动关系。该《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》制定程序合法，单位党群处作为全体员工代表一致通过而制定，广播电视台将该办法于2014年11月6日9时32分在单位官方网站向全体员工予以公示告知，并让每位员工组织学习，广播电视台制定的规章制度符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条经过民主程序以及向劳动者公示的规定，未违反任何法律、法规、规章以及政策，故广播电视台制定的《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》合法有效。二、刘海滨办理失业登记并申请领取失业保险的行为，充分说明刘海滨明确知道与刘海滨解除劳动关系的事实，并且履行了与刘海滨解除劳动关系后的权利义务。广播电视台在2016年2月29日合法解除刘海滨后，刘海滨于2016年4月26日在呼和浩特市玉泉区就业指导中心办理了失业登记，并申请领取失业保险金，失业日期为2016年2月29日。刘海滨在与广播电视台解除劳动关系后并未提出任何异议或提起诉讼，而是办理了失业登记并申请领取失业保险金，说明刘海滨已接受广播电视台提出的解除劳动关系的事实；并且刘海滨不能在办理失业登记申请领取失业保险的同时要求在用人单位处继续工作。刘海滨的这两项权利相互冲突不能同时存在和行使。三、广播电视台向刘海滨一直发放工资至2016年2月29日办理社会保险费等，从未拖欠过工资，解除劳动合同也是有理可依，程序合法，故广播电视台无需向其支付任何费用。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。广播电视台自2016年2月29日与刘海滨解除劳动关系后，刘海滨未向广播电视台任何提供劳动，广播电视台无需支付生活费。
刘海滨辩称，一、《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》第二十九条违法而无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：用人单位解除劳动合同的前提，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人；...劳动者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”应当提前30日以书面形式通知”这是强制规定。非因工负伤”也不能从事由用人单位另行安排的工作”或”经过培训或者调整工作岗位”都不能胜任工作的，才符合解除劳动合同。而双方多次签订了《劳动合同书》，刘海滨也属于非因工负伤情形，就应适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条。而广播电视台所依据《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》第二十九条条未区别”非因工负伤”的法定情形，明显违反法律规定而无效。广播电视台强调《内蒙古广播电视台从业人员管理办法》的制定程序合法，即单位党群处作为通过全体员工代表一致通过而制定，但没有相应证据证明其能代表全体员工，更没有证据证明一致通过。而广播电视台未出示能代表全体员工的相应证据。二、广播电视台强调，刘海滨知道解除劳动合同但不能证明其合法。现广播电视台在法定一年期限内依法仲裁、提起民事诉讼，就是认为广播电视台非法解除劳动合同而依法坚持维权。三、广播电视台强调其不应再支付任何费用是再次无视法律尊严。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而广播电视台违法解除劳动合同事实清楚，因刘海滨要求继续履行劳动合同且双方签订无固定期限劳动合同于法有据，证明双方劳动合同未解除。依据《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定支付刘海滨生活费12个月并无不当。
刘海滨向一审法院起诉请求：1、广播电视台解除劳动合同违法无效，应继续履行劳动合同；2、广播电视台和刘海滨应签订无固定期限劳动合同；3、广播电视台给刘海滨补发生活费19680元并补缴住房公积金、社会保险等费用至劳动合同终止。
一审法院认定事实：2007年10月22日，广播电视台和刘海滨签订《劳动合同书》，合同期限为2007年10月1日至2008年9月30日，刘海滨从事大车司机一职。双方于2008年10月1日将劳动合同续延至2009年10月1日，于2009年10月1日将合同续延至2011年12月31日。2012年1月1日，双方签订劳动合同，期限为2012年1月1日至2016年2月28日。2014年2月26日，刘海滨被电动车撞倒，被诊断为左根骨骨折。事故发生后，刘海滨未再到广播电视台上班。2014年7月2日，刘海滨向被告递交《申请》，以事故引起左脚踝骨折未痊愈不能继续从事驾驶员工作为由，申请将其”退回人力资源部待岗”。2016年2月29日，广播电视台作出内广视人字[2016]13号文件，决定解聘刘海滨。自事故发生至解聘通知作出，广播电视台一直为刘海滨发放工资。2017年2月27日，刘海滨以广播电视台为被申请人申请仲裁，内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院于2017年4月5日作出内劳人仲字[2017]第13号仲裁裁决书。刘海滨不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案为劳动合同纠纷，争议焦点为刘海滨的诉讼请求是否具有事实及法律依据。广播电视台辩称，其于刘海滨受伤后已为刘海滨进行过调岗，但未提交证据予以证明，且刘海滨不予认可，故一审法院对于广播电视台的抗辩不予采信。另外，广播电视台也未提交证据证明解除劳动合同提前三十日以书面形式通知刘海滨本人或者额外支付刘海滨一个月工资。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，广播电视台构成违法解除劳动合同。根据劳动合同法第四十八条之规定，刘海滨现申请继续履行劳动合同，广播电视台应继续履行。双方已签订固定期限劳动合同至2016年2月28日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）项之规定，双方应签订合同期限自2016年2月29日起的无固定期限劳动合同。刘海滨要求广播电视台支付2016年2月29日至2017年2月28日期间的生活费，于法有据，数额应按照呼和浩特市最低工资标准的80%计算，一审法院确认数额为17664元（即1840元×80%×12个月=17664元）。根据《住房公积金管理条例》第三十八条之规定，缴存住房公积金属于用人单位的行政义务，征缴住房公积金属于住房公积金行政管理部门的行政职权和义务，对于行政行相对人逾期不交或者少缴的，住房公积金行政管理部门可以直接申请人民法院强制执行，无需当事人以用人单位为广播电视台另行提起民事诉讼。社会保险征缴系社会保险征收机构的法定职责，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故刘海滨要求广播电视台为其补缴社会保险费不属于人民法院民事案件受案范围，刘海滨可通过社会保险征收机构寻求解决。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）项、第四十条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条第一款之规定，判决如下：一、被告内蒙古广播电视台系违法解除与原告刘海滨之间的劳动合同；二、被告内蒙古广播电视台于本判决生效后十日内与原告刘海滨签订无固定期限劳动合同（合同期限自2016年2月29日起）；三、被告内蒙古广播电视台于本判决生效后十日内支付原告刘海滨生活费17664元（自2016年2月29日起至2017年2月28日止）。案件受理费5元，由被告内蒙古广播电视台负担。
二审中，广播电视台提供了一份刘海滨个人参保缴费证明，拟证明其不存在拖欠缴纳社会保险。刘海滨坚持了一审证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、广播电视台是否合法解除刘海滨劳动关系；2、广播电视台是否与刘海滨不签订无固定期限劳动合同；3、广播电视台是否不支付刘海滨生活费17664元。
针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（一）项、第（二）项规定，用人单位在下列情下解除劳动合同的前提，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人；（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，刘海滨于2014年2月26日发生事故，系非因工负伤，广播电视台未能举证证明其为刘海滨另行安排工作、进行培训或者调整工作岗位，亦没有证据证明其提前30日以书面形式通知刘海滨解除劳动关系，故广播电视台以内广视人字[2016]13号文件决定解聘刘海滨属违法解除劳动关系。
针对第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。另据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。广播电视台违法解除与刘海滨之间的劳动关系，现刘海滨要求继续履行劳动合同，且双方之间已经签订两次固定期限劳动合同，故广播电视台与刘海滨应当签订无固定期限劳动合同。
针对第三个争议焦点，因广播电视台违法解除与刘海滨之间的劳动关系，未给安排工作岗位，未发放工资，故应支付刘海滨生活费。
综上所述，广播电视台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由内蒙古广播电视台负担。
本判决为终审判决。
审判长巴特尔仓
审判员何建军
审判员蔡世杰
二〇一八年一月三十日
书记员张竹馨