湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终258号
上诉人（原审原告）：李继中。
委托代理人：陈欢，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘柱。
委托代理人：李家稳，湖北维力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张焱生。
委托代理人：李家稳，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市江汉区建设大道***号。
负责人：毕伟，总经理。
上诉人李继中、刘柱、张焱生与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉市硚口区人民法院于2015年10月15日作出（2015）鄂硚口民一重字第00002号民事判决，李继中、刘柱、张焱生不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年1月7日受理后，于2016年1月29日在本院公开开庭审理了本案，上诉人李继中的委托代理人陈欢，上诉人刘柱及其委托代理人李家稳，上诉人张焱生的委托代理人李家稳到庭参加了庭审。经合法传唤，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审查明：2013年7月26日18时10分许，刘柱驾驶鄂A×××××号车顺武汉市硚口区工农路由东向西行驶至工农路中国石化加油站前时，遇李继中在此横过机动车道未从人行横道内通过，刘柱驾车未按照操作规范安全驾驶，其所驾车左侧车头部位将李继中撞倒，造成李继中倒地受伤，车辆受损。后李继中被送至湖北省中山医院门诊并被收入住院治疗67天，期间共产生医疗费81164.65元，其中张焱生垫付医疗费2082.63元，另支付现金赔偿给李继中52999.97元，共计55082.60元。2013年11月8日，武汉市公安局交通管理局硚口大队对此事故作出证明：我队于2013年7月26日18时21分接到报案，于当日受理后调查取证，经调查，李继中因其颅脑在事故中严重损伤，至今未完全康复，行走方向记忆不清，双方所陈述事故事实不一致，且事发路段无视频监控录像，致事故事实无法查清，责任无法认定。2014年2月20日，经李继中妻子何顺霞委托，湖北明鉴法医司法鉴定所于2014年2月28日作出鄂明医鉴字（2014）第0243号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：李继中的伤残程度分别为Ⅱ（2）级、Ⅷ（8）级、多等级伤残赔偿指数94%；终身需大部分护理依赖；伤后误工时间为210日。后续医疗费预计10000元或据实赔付。在庭审中张焱生对李继中的伤残等级、后期治疗费、护理时间及误工时间提出异议，并向法院提出重新鉴定的申请，经李继中及刘柱、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司同意后，法院依法委托湖北三真司法鉴定中心对李继中的伤残等级、后期治疗费、护理时间、误工时间及损伤的参与度进行重新鉴定。该中心于2014年8月6日作出三真司鉴中心（2014）临鉴字第F0202号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：李继中李继中脑梗塞致左侧肢体偏瘫构成Ⅱ（二）级伤残，交通事故为诱发因素，参与度建议为20-30%。其自诉的双眼视力障碍，因未提供相应的检查病历报告资料，无法认定。后期治疗费12000元或按实际发生额赔付，自受伤之日其休息时间12个月，其生活大部分不能自理，需终身大部分护理依赖。对该鉴定意见李继中不服并申请鉴定人出庭接受质询，2014年9月22日，鉴定人在庭审中接受了质询，其认为：李继中脑梗塞致其左侧肢体偏瘫构成Ⅱ（二）级伤残，交通事故为诱发因素，参与度应为30%；视力障碍因李继中未能提供相应病历而未将其纳为鉴定内容。原审另查明：刘柱所驾驶的鄂A×××××号车系张焱生所有，该车于2012年10月19日在中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司投保交强险和200000元商业险，并购买了不计免赔，有效期至2013年10月18日二十四时止。李继中有一母亲张小珍，1939年8月8日生，农业户口，需其兄妹4人抚养。
原审法院认为：本案争议焦点：1、在此次事故中，责任应如何划分？2、李继中的残疾赔偿金是否应考虑参与度？李继中横过机动车道时未从人行横道内通过，违反道路交通安全法的相关规定，刘柱驾驶车辆未注意安全驾驶亦违反道路交通安全法的相关规定，导致本案交通事故，双方均有过错并应当承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，李继中要求赔偿损失的合理部分，法院予以支持。李继中要求赔偿的损失，法院将依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定、参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关标准及司法鉴定意见等进行计算。具体如下：医疗费81164.65元、后期治疗费12000元、残疾赔偿金412308元（22906元／年×20年×90%）、营养费1005元、住院伙食补助费1005元、护理费91020元（26008元／年×5年×70%）、误工费26008元、精神损害抚慰金25000元、残疾辅助器具费820元、鉴定费1000元、被抚养人生活费7850元（6280元×5年÷4）、交通费1000元，合计660180.60元。为有利于保护伤者的利益，避免后期的护理费标准提高过快，则给予护理时间暂定五年，五年后李继中可根据当时的护理标准另行举张权利。关于本案事故责任认定问题，因本案发生在监控盲区，鉴于双方在庭审中均未能提供有效的证据证明事故发生的经过及双方的责任程度，法院依照公平原则认定李继中李继中、刘柱应承担同等责任。鉴于李继中系行人，故仅承担40%责任，刘柱承担60%责任。关于参与度的问题，虽然李继中系本案交通事故导致其目前不能自理，但经鉴定认为该事故的原因力较小其参与度为30%，对此，法院予以认定。对于李继中要求按100%计算赔偿的请求法院不予支持。根据最高人民法院《关于发布第六批指导性案例的24号》的精神，法院认为，损失参与度是解决侵权行为与损害结果的关联问题，是确定损害赔偿的“基数”即“赔偿范围的界定”必须考虑的因素；不能把损害赔偿的“赔偿范围的界定”与“赔偿责任的承担”两个不同的概念混为一谈。更不能混淆损害的“赔偿原则”和“归责原则”两个基本概念。赔偿原则是解决赔偿责任的范围问题，涉及到侵权责任所涉损失的确定。而归案原则是从过错等因素出发，解决责任归属问题。前者是损失该如何确定，如何计算的问题，后者是应否承担责任以及该如何承担责任的问题，也就是该不该赔、怎么赔。《侵权责任法》第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。该条系“过失相抵原则”，它是对损害后果的分配原则，对责任承担的分配原则，而不是损害后果的确定原则。只有在确定损害后果的基础上，才能谈“减轻”的问题。本案中，司法鉴定意见明确认定交通事故为诱发因素参与度为20%-30%。也就是说，交通事故与损害后果存在20%-30%的因果关系。但根据最高人民法院第六批24号案例指导精神，对于李继中残疾赔偿金不考虑参与度，按照100%计算。据此，法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条第，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经法院审判委员会讨论，缺席判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在肇事车辆投保机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿李继中精神损害抚慰金25000元，残疾赔偿金85000元，医疗费10000元，合计120000元。二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在肇事车辆投保机动车交通事故责任第三者责任险赔偿限额内赔偿李继中179619.20元【（660180.60元-120000元-残疾赔偿金327308元）×60%×30%＋327308元×60%-55082.60元】，另返还张焱生垫付款20380.80元，合计200000元。三、驳回李继中其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效后三十日内支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5354元、保全费2520元由李继中负担5920元，刘柱、张焱生负担1954元。
上诉人李继中不服原判，上诉称：一、原审采纳损伤参与度为30％，没有依据。根据最高人民法院第六批24号案例指导案例的指导精神，明确受害个人体质状况不是侵权责任法等法律规定的过错。二、原审认定被上诉人刘柱仅承担60％的责任缺乏法律依据。三、原审认定护理费严重过低，损害上诉人的合法权益。原审按五年计算，损害上诉人的合法权益，应按20年计算。四、原审判决被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司返还给被上诉人张焱生55082．6元缺乏法律依据。五、原审遗漏上诉人配偶的扶养费，认定的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、残疾辅助器具费明显过低。综上，请求二审依法撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
刘柱、张焱生针对李继中的上诉，辩称：同本方上诉意见一致。
上诉人刘柱、张焱生不服原判，上诉称：一、本案不能适用最高人民法院第六批第24号案例。1、我国法律不属于判例法，判例不是定案的法定依据。2、本案不同于第24号案例的情形。第24号案例是指侵权人全部责任、损失数额在交强险赔偿限额范围内的情形。本案受害人有明显过错，损失数额超出了交强险。在商业三责险内的损失数额应当计算参与度。3、李继中对损害赔偿计算参与度是认可的。李继中在原二审中也只是要求重新鉴定参与度，并提交了重新鉴定申请，这充分证明李继中是认可损害赔偿应当计算参与度的。二、原审判令上诉人及保险公司多承担88318.49元赔偿责任。本案中，商业三责险赔偿限额内的全部项目数额（包括残疾赔偿金）应当首先按最高参与度30％确定李继中损失赔偿基数，然后按交通事故责任比例分配赔偿责任。综上，请求二审依法撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
李继中针对刘柱、张焱生的上诉，辩称：同本方上诉意见一致。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司未答辩。
各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为：关于交通事故中各方责任的问题，由于事发地点无监控视频，双方陈述不一致，交警大队未定责。原审依照公平原则认定李继中、刘柱应承担同等责任。鉴于李继中系行人，故李继中承担40%责任，刘柱承担60%责任。原审定责合理，李继中主张原审定责不合理的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于李继中损失赔偿的计算是否应考虑参与度的问题，本案中，依据司法鉴定的结论，虽然李继中的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，原审以司法鉴定结论中“交通事故为诱因，参与度建议为20%—30%”为由，在计算除伤残赔偿金之外的赔偿项目时作相应的扣减属适用法律错误，应予纠正。关于护理费的问题，司法鉴定明确“李继中生活大部分不能自理，需终身大部分护理依赖”。事发时李继中年满51周岁，依法应计算20年的护理费，原审按5年计算不利于保护受害人李继中的权益，应予纠正。关于残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、残疾辅助器具费的问题，原审计算上述费用正确且合理，李继中提出费用过低的主张，本院不予支持。关于李继中配偶的扶养费，无证据证明李继中配偶丧失生活能力且需要抚养，故对于李继中要求其配偶扶养费的主张，本院不予支持。张焱生自认刘柱受其雇佣，张焱生应对刘柱造成的损失承担赔偿责任，事故中刘柱具有重大过错，应与张焱生一并承担连带责任。
经核算，各项费用具体如下：医疗费81164.65元、后期治疗费12000元、残疾赔偿金412308元（22906元／年×20年×90%）、营养费1005元、住院伙食补助费1005元、护理费520160元（26008元／年×20年）、误工费26008元、精神损害抚慰金25000元、残疾辅助器具费820元、鉴定费1000元、被抚养人生活费7850元（6280元×5年÷4）、交通费1000元，合计1089320.6元。刘柱所驾驶的鄂A×××××号车投保交强险和200000元商业三者险（购买不计免赔）。交强险范围内的赔偿数额为120000元，商业险范围内赔偿数额为200000元，张焱生的赔偿数额为381592.36【（1089320.6元-120000元）×60%-200000元）】，扣减张焱生垫付款55082.60元，张焱生还需赔偿李继中经济损失326509.76元（381592.36元-55082.60元）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民一重字第00002号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿李继中120000元；
三、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险保险赔偿限额内赔偿李继中200000元；
四、张焱生于本判决生效之日起十日内赔偿李继中326509.76（已扣减张焱生的垫付款），刘柱对张焱生的上述赔偿承担连带责任；
五、驳回李继中的其他全部诉讼请求。
一审案件受理费5354元、保全费2520元，总计7874元，由李继中负担2142元，刘柱、张焱生共同负担5732元。
二审案件受理费5846.38元，由李继中负担2338.38元，刘柱、张焱生共同负担3508元。
本判决为终审判决。
审判长 李行
审判员 杨玲
审判员 叶欣
二〇一六年三月十六日
书记员 舒畅