浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0282刑初1982号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人宣建红，男，1971年10月23日出生于浙江省慈溪市，汉族，小学文化，农民，家住浙江省宁波市杭州湾新区。1994年7月因犯抢劫罪、流氓罪被本院判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，减刑后于2006年4月刑满释放；2006年12月因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑七个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月11日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2016）1897号起诉书指控被告人宣建红犯诈骗罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人宣建红及辩护人徐剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2016年2月至5月期间，被告人宣建红虚构其可通过内部关系预租杭州湾新区南洋商城风情街店铺及南洋小区店铺的事实，以收取租金和好处费为名，先后多次骗取张某人民币共34万余元（其中包括转账及现金支付）、骗取冯某1人民币共22.62万元（其中包括由支付宝转账、现金、借款及张某代为转账支付的租金）、骗取袁某1人民币共1.1万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人宣建红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人宣建红的量刑幅度为有期徒刑十年至有期徒刑十二年，并处罚金。
被告人宣建红辩解，其对起诉书指控其的诈骗行为无异议，但其是受“陈某2”指使共同实施诈骗，其所诈骗的钱财大部分都给了“陈某2”。其骗得张某的钱均是通过转账的，没有现金，总的转账金额为人民币34万元。其骗得冯某1的钱为人民币14.58元，其中现金为人民币8.58万元，支付宝转账人民币6万元。其对起诉书指控的骗得袁某1的金额无异议。
辩护人徐剑辩护，（1）被告人宣建红的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。（2）关于金额的认定与被告人宣建红的辩解一致。关于证人赵某、尹某的证言，其二人与被害人系利害关系人，且作证时间较本案立案时间迟，不具有证明力。（3）被告人宣建红有认罪悔罪表现，如实供述自己的罪行，恳请法庭酌情从轻处罚。
经审理查明：
2016年2月至5月期间，被告人宣建红虚构其可通过内部关系预租杭州湾新区等店铺的事实，以收取租金和好处费为名，先后多次骗取张某人民币共31.948万元、骗取冯某1人民币共16.78万元（其中包括冯某1通过张某银行账户转交给被告人宣建红的人民币2.2万元）、骗取袁某1人民币共1.1万元。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.被害人张某的陈述笔录，证实：2016年2月份左右，其通过袁某1了解到宣建红可以租到南洋小城那边的店铺。同月3日，其与冯某1通过袁某1联系到宣建红，约在见面商讨租店铺的事情，宣建红说他能租到五间，其就要了三间，冯某1要了二间，后宣建红还带其二人到看了下店铺，完了就讨论租金的事情。之后，其陆续给了宣建红租金及好处费等。期间，宣建红还给其签过租房合同，但又被宣建红拿回去了。同年5月3日，宣建红约其去签合同，但南洋小城开发公司的人没来，其就没有签，宣建红说他会把人叫过来。同年5月4日，其打电话给宣建红，他关机了。其一共给了宣建红395480元，其中现金54000元，转账341480元。在这部分款项中，2016年2月15日，其替冯某1付给宣建红人民币22000元，是冯某1当天以现金存取的方式存在其浙江农信银行卡上的。到了2016年4月14日，宣建红说还差54000元租金，冯某1在当天转了20000元钱到其的浙江农信银行的银行卡上，还给了其几千元现金，然后其从农信银行的银行卡上取了60000元现金，当面给了宣建红54000元。冯某1一共让其转付了5万余元。另，宣建红还在慈溪市迎宾楼摆了饭局，约了其等人与他舅舅、马书记、南洋小城指挥部的“陈会计”见面，后只来了“陈会计”，宣建红还让“陈会计”以后在南洋小区的事情上帮帮忙，“陈会计”说能帮一定帮，让其等人放心。
2.被害人冯某1的陈述笔录，证实：2016年2月初，其从袁某1处听说宣建红手中有南洋小城风情街的店面房。2月3日，其与宣建红到张某的店里，宣建红说海南村村长是他舅舅，马书记是他舅舅的朋友，他能搞到南洋小城风情街的店面房。听到这个话后，其和张某就商定其二人一共要五间店面房，宣建红说没有问题的。之后宣建红和张某商定订金的事情，五间风情街店面房共5.5万元订金。商定订金的事情后，其三人去了看了店面。看完店面后，其和张某觉得店面的位置还可以，后决定在2月4日先付订金2万元。其和张某私下商定他要三间店面，其要两间，张某在2月4日付了2万元的订金。2月5日，张某告诉其宣建红要订金了，要交3.5万元。因为其要两间店面，所以就给张某汇款2.2万元。3月份，宣建红给张某说五间店面的2年租金全部付清，一间店面1年租金2.116万元，并说现租2年可以免租9个月。于是其又给了张某3.34万元，叫他一起付给宣建红。过了几天，宣建红打电话给其，问其风情街对面的铁皮店面房要不要，其说要三间，他说三间要10万元好处费。过了几天，他来其店里要铁皮房店面的订金，其给了他5万元现金。4月4日左右，宣建红打电话给其，说付剩下的铁皮店面房的房租费，因为其在老家，其就叫老婆把剩下的3.58万元给了宣建红。5月2日下午，宣建红打电话给其，说把正式合同给其，当面签好合同之后，他对其说先给6万元好处费，说是给上面领导高某，其就叫表弟通过支付宝转账的方式把6万元转账给了宣建红。5月3日早上，因为其自己在招商部也签了一间店面，其拿招商部签来的合同和宣建红给其的合同一比对，发现宣建红给其的合同有问题，其就开始怀疑了。其打电话给宣建红，说合同不对，而且还用蓝色圆珠笔签名。他说晚上他把高某、马某叫过来重新签合同。后来宣建红得知其见过高某，又说晚上高某不会过来了，叫其明天早上在招商部门口等他，然后一起去高某办公室。次日早上8时30分左右，其打电话给宣建红，问他来了没有，他说马上会过来。一直等到9点左右，宣建红还没有来，其又打电话，发现已经关机了，其知道自己被骗了。风情街两间店面的5.54万元租金其是通过张某给宣建红的；三间铁皮店面的8.58万元租金是其拿现金直接给宣建红的；6万元好处费是其表弟通过支付宝转账的方式给宣建红的。其把钱给了宣建红之后，他开了5张店面租金的收款收据给其，一张票据金额是2.77万，5张的金额都是一样的，票据其都保存着。宣建红还以借钱名义骗了其的钱，4月17日左右，向其借了5000元，5月2日下午又找其借了2万元。
3.被害人袁某1的陈述笔录，证实：2015年12月上旬一天上午，宣建红来其租房找其，问其要不要南洋小城的店铺，通过他表舅（海南村村主任施某）的关系可以拿到三间店面，给其一间，他自己留两间，事成之后给他三四万的好处费，其说要的。然后他说当天上午他去南洋小城指挥部抽签。13时许，他给了其一张收据，说17号店面给其，要其给他5000元钱，他要把押金交上去，等其拿到店面的时候再把好处费给他，其就把5000元现金给他了，他给了其收据。2016年1月下旬，淘淘猫的老板张某给其打电话，说他也要店面，还问其要了宣建红的电话。其就打电话给宣建红，跟他说有一个朋友也要店铺，之后他们两个人就在协商。2016年2月4日上午，张某把2万元转到其老婆的银行卡上，其再把钱汇给宣建红。2016年4月中旬，宣建红说其的店铺要交一半的钱，也就是1.1万，让其再拿出6000元，其就给了6000元现金，他给了其一份租赁合同。之后其就打电话问他要正式合同，他一直推，直到今天早上张某打电话给其，说有可能被宣建红骗了，其就报案了。
4.证人施某的证言笔录，证实：其是庵东镇海南村村委主任，是宣建红的表舅舅。2016年5月4日11时左右，两个外地人来其办公室，问南洋小城商铺的事情，还问宣建红是不是其外甥。其问他们是什么事情，他们问有没有给宣建红内部预定了三间商铺，其说没有这回事的。其了解到他们是台州人，在开店，他们在宣建红处预租了三间商铺共付了50余万。其叫他们报警，让公安机关处理。
5.证人马某的证言笔录，证实：其是杭州湾新区南洋小城指挥部常务副总指挥，南洋小城开发有限公司法人代表，负责公司全面工作。其认识宣建红，他多次来其办公室询问相关店面商铺的问题。袁书记打电话告诉其，其才知道宣建红诈骗的事情，其让受害人报警的。其公司的合同是由印刷厂印的，正反面的，正式合同都是由高某在公司的招商部签的，绝对不会把合同拿出去签的。南洋小城开发有限公司的出纳是陈秋均，专门负责开收据的。公安机关给其看的收据都是假的，根本不是其公司的，上面的财务章也是假的。南洋小城开发有限公司没有陈某2这个人，其也不认识这个人。宣建红没有跟其公司预定过南洋小城三间店铺和五间店铺，他给受害人所说的几间店铺是不存在的，跟其公司的编号都是对不上的。
6.证人高某的证言笔录，证实：其是杭州湾新区南洋小城开发有限公司的总经理、庵东镇党委委员，主要负责公司内的日常运营管理、招商工作、签店铺合同等工作。其不认识宣建红，也没有见过面。南洋小城的店铺出租是由其负责的，每一份店铺出租合同也须其签字的。其公司的店铺出租合同是由印刷厂印的，正反面的，商户签意向书和出租合同时都在公司内和其当面签的。冯某1签过店铺出租合同，张某签过一份店铺出租意向书，“袁某2申”没有签过。冯某1和张某在其公司没有其他店铺了。其公司没有一名叫陈某2的会计。
7.证人钟某的证言笔录，证实：其是后来才听别人说起宣建红诈骗的事情，他之前复印过其与南洋小城签约的合同。2016年4月底的一天早上，宣建红跟其说要看一下在南洋小城签约的合同，他看完后就走了。5月1日18时左右，他对其说他的合同在常州落下了，没有带来，其的合同借他复印一下，明天有人要来看合同，他的两间店面房要转让给别人。其没有多想，和他就去复印了，复印好后，其把复印出来的合同上的名字都划掉了。
8.证人陈某1的证言笔录，证实：2016年5月1日18时30分左右，宣建红打电话给其，要复印合同，和他一起来的是他伯伯“大华”，一开始其不知道是双面的，就一张张复印，后来看到是双面的，其就说“乱了，你还能用吗？”他说没事的，他还要去其他地方重新印，然后和他一起来的“大华”在复印出来的合同纸张进行了编号，复印好了他们就走了。宣建红复印的合同都是双面的，总共复印了19张正反面。其只看到他在复印合同的时候把上面写的字都划掉，复印好的合同都编了号。
9.证人陈某2的证言笔录，证实：其和宣建红以前一起在浙江省第四监狱见过，后来释放后，其通过“许华兴”与宣建红才认识的。宣建红诈骗的事情“许华兴”打电话给其说起其才知道的。2013年其来过杭州湾新区海南村，和“许华兴”一起到宣建红家里吃饭，之后再也没有来过了。2016年4月的一天中午，宣建红打电话给其，说他有笔生意需要帮忙，让其一起吃个晚饭。到了下午，宣建红到其家里来找其，然后一起去了慈溪市迎宾楼，到的时候大概是17点多。他让其在楼下等他，等他打其电话其再上去。18点多，他打其电话，其就上去了。当其走进房间的时候，宣建红给另外两个人介绍说：“这就是我们小区的会计。”其就跟对方两个人打了招呼坐下。吃饭期间，宣建红和另外两人谈店面合同的事情，那两人对其说：“陈会计，以后照顾下，帮帮忙。”其就说：“你和阿红是朋友，跟我也就是朋友。”吃完饭，那两人就走了，宣建红对其说：“生意做成功了，两三天后钱就可以汇进来了，你没钱用就给你两万用。”然后其就回家了。宣建红实施诈骗的假合同、假收款收据不是其提供的，其根本不知道这件事情，收款收据上“陈某2”的签名也不是其签的，其也不知道这件事情。其从宣建红那里一分钱都没有拿过，就和他一起在迎宾楼吃了顿饭。从2016年3月至今，其和宣建红就在迎宾楼吃饭的时候碰到过一次，其他没有碰到过，他也没有对其说起过他诈骗的事情。
10.银行交易对账单、存款凭证等，证实：本案相关涉案资金的流转情况。
11.宁波杭州湾新区南洋小城开发有限公司提供的该公司的发票专用章、财务专用章、公章、合同专用章的印章样本、收据的样本、合同样本；被害人张某、冯某1提供的收款收据；被害人袁某1提供的租赁合同；被告人宣建红向冯某1提供的4份假合同原件，证实：被告人宣建红提供给被害人张某、冯某1、袁某1的合同、收据等，均是虚假的，其中的印章、财物专用章等，亦为伪造的。
12.辨认笔录及照片，证实：被害人张某、冯某1辨认出被告人宣建红就是诈骗其钱财的人；辨认出陈某2就是“陈会计”。被告人袁某1辨认出被告人宣建红就是诈骗其钱财的人。
13.通话记录，证实：被告人宣建红与陈某2在2016年3至5月的通话情况。
14.陈某2手机采分系统分析图，证实：证人陈某2在2016年1月至6月，并无持其手机到过杭州湾新区。
15.刑事判决书，证实：被告人宣建红的前科情况。
16.抓获经过、证明，证实：被告人宣建红的到案经过情况。
17.身份证明，证实：被告人宣建红的身份情况。
18.被告人宣建红供述笔录，供认：2016年4月3日，冯某1打电话问其小商品城店面弄个三间有没有，其说其要去问一下。然后其马上打电话给陈某2说了这件事，陈某2说不要立马答复，显的太简单了。同月9日下午，陈某2打电话问其对方房子还有没有要的意思，其说对方要的，他说让其等他。下午14时许，陈某2到了，把一个袋子交给其，说这里面是三间小商品城店面的合同和收款收据，他都弄好了，让其把这些让他们签好后，把钱收过来。然后其就找冯某1去了，并在他的店里与他签了合同，签完后冯某1去银行取了5万元给其。两三天后，冯某1把余款3.58万元分两次给了，一次是2.58万，一次是1万。后来其就把8.58万又交给了陈某2。又过了几天，张某打电话给其，让其也给他在小商品城弄三间店面，其说再说好了，然后其又打电话给陈某2，他说那弄好了。过了两三天，陈某2在电话里对其说让其到临海张某那里去一趟，三间店面的合同和收款收据他已经弄好了，让其带过去让张某签签好，顺便把钱收回来。而后其拿了他造好的假合同和收款收据去临海，让张某签好。后张某陆续给其打钱了。其和陈某2一共从张某和冯某1那里骗取了51.52万元，其拿了2.2万元，其他的钱都交给了陈某2。2016年5月1日，其在海南村的钟某处借合同复印，是陈某2让其想办法找一份真合同来复印好，而后交给他，他去造假合同让冯某1和张某他们签，先把事情稳住再说。当天其复印好后就交给了陈某2，隔了一天，他就把造好的假合同拿过来了，其就拿着假合同让张某和冯某1签了。假合同和收款收据上的印章都是陈某2刻制的，其只有在袁某1的假合同和收款收据上仿制了里两个印章和领导的签名。其和陈某2合伙一共从张某、冯某1和袁某1处骗了52.662万元，其一共拿到3.3万元，其余的都交给了陈某2。在慈溪市迎宾楼吃晚饭是因为冯某1打电话给其，想和马书记、海南村村主任认识认识，他们要安排一餐饭，而后其就和陈某2商量了。后来在迎宾楼其和陈某2合伙骗冯某1和张某说领导另外有饭局，忙不过来，现在南洋小城的陈会计过来也是一样的。其把陈某2以陈会计的身份介绍给他们，吃饭的时候其还故意对陈某2说以后南洋小城他们有事情尽量多照顾照顾，陈某2和其一边吃饭，一边唱双簧。其和陈某2以帮别人能够搞到南洋小城店面为由，骗取受害人巨额资金的想法是陈某2想出来让其协作的。
关于本案公诉机关的指控及被告人、辩护人的辩解及辩护意见，本院综合分析评判如下：
1.关于本案的定性的问题。
所谓合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，侵犯的是复杂客体。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，且合同诈骗罪中的“合同”，应限定为符合合同法意义上的“合同”，而不能仅以有合同出现就定合同诈骗罪。本案中，被告人宣建红在明知自己没有能力出租杭州湾新区等店铺的情况下，谎称可以通过内部关系帮助被害人张某、冯某1、袁某1租到上述店铺，借口向被害人张某、冯某1、袁某1讨要租金、好处费等骗取被害人钱财，期间为了继续取得被害人的信任，通过伪造假合同让被害人签订稳住被害人，因被害人发觉后报警而案发，直至目前仍未归还任何款项。被告人宣建红虚构事实、隐瞒真相进行诈骗，签订合同只是其实施诈骗行为中的一个手段，且所谓的“合同”也是被告人宣建红伪造的，故被告人宣建红的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。辩护人徐剑就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
2.关于被告人宣建红辩解其是受陈某2指使共同实施诈骗的问题。
首先，根据被害人陈述、证人证言等证据，均只证实到被告人宣建红实施了诈骗行为。其次，银行账户交易记录证实，被害人被骗的钱财均是交付给了被告人宣建红。被告人宣建红无法说明将骗得的钱给陈某2的时间、地点，也无其他证据证实其所讲的事实。手机采分系统分析图证实，陈某2在2016年1月至6月，并无持其手机到过杭州湾新区。第三，关于被告人宣建红辩解从被害人处所骗得的钱财其只拿了几万元，其余均给了陈某2的事实，明显与常理不符。综上，被告人宣建红关于其是受陈某2指使实施诈骗的辩解，同在案证据及常理不符，本院不予采信。
3.关于本案诈骗数额的认定问题。
首先，关于被告人宣建红有否从被害人张某处骗得过现金人民币54000元的问题。根据现有证据能够证明被告人宣建红从被害人张某处骗得现金人民币54000元的证据只有被害人张某的陈述、证人赵某、尹某的证言以及被害人张某提供的银行账户交易记录，无其他证据予以印证，且二被害人之间关于由被害人张某替被害人冯某1转交的金额、时间陈述不一；二证人系被害人张某的店员及朋友，与被害人张某存在一定关系，二证人证言所作时间离被害人所作的第一次陈述已有六个月之久，且被害人的陈述、证人的证言就该笔现金交付时的在场人员亦存在矛盾，证据之间尚未形成锁链，不足以排除合理怀疑，故对该笔现金人民币54000元，本院现暂不予认定。被告人宣建红及辩护人徐剑就此提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
其次，关于被害人冯某1、张某的被骗数额问题。经审理认为，除被告人宣建红自己承认从被害人冯某1处的诈骗数额人民币14.58万元外，还有被害人冯某1于2016年2月15日让被害人张某银行账户转交给被告人宣建红的人民币2.2万元。被害人张某通过银行转账给被告人宣建红共计人民币34.148万元。上述事实有被害人陈述、银行账户交易记录、被告人宣建红的供述等证据予以证实，足以认定。另，根据被害人陈述、银行账户交易记录，2016年4月14日，被害人张某给被告人宣建红现金人民币5.4万元中有人民币2万元为被害人冯某1银行账户转给被害人张某的。该部分现金人民币5.4万元因前述现有证据不足暂不予认定，故被害人冯某1的该笔人民币2万元亦暂不予认定。另，被害人冯某1陈述被告人宣建红通过借钱的方式向其骗得人民币25000元，因无其他证据予以佐证，被告人宣建红亦予以否认，证据尚欠充分，故不予认定。综上，被告人宣建红从被害人冯某1骗得的数额应为人民币14.58万元加上通过被害人张某银行账户转交的人民币2.2万元，合计人民币16.78万元。被害人张某的被骗数额应为有银行转账记录的人民币34.148万元，减去替被害人冯某1转交的人民币2.2万元，计人民币31.948万元。被告人宣建红及辩护人徐剑就此提出的部分辩解及辩护意见，本院予以采纳。
综上，被害人张某、冯某1、袁某1被被告人宣建红诈骗的数额应分别认定为人民币31.948万元、16.78万元、1.1万元，合计49.828万元。公诉机关指控被告人宣建红诈骗数额特别巨大，现有证据尚欠充分，暂不予支持。
本院认为，被告人宣建红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人宣建红未能如实供述自己的罪行，辩护人徐剑就此提出的对被告人宣建红从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议基本适当。被告人宣建红的违法所得，继续予以追缴，退赔各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人宣建红犯诈骗罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2026年3月10日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
二、被告人宣建红的违法所得，继续予以追缴，退赔各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 杰 丰
人民陪审员 许 黎 琼
人民陪审员 黄 林 科
二〇一七年三月三日
书 记 员 ＸＸ云（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。