湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书（2014）永民初字第531号原告永兴佳盛有色金属再生利用有限责任公司法定代表人何得锍，系该公司董事长。委托代理人李正中，男委托代理人王星力，湖南楚瑞律师事务所律师，系该公司法律顾问。被告何海国，男委托代理人何超超，女委托代理人何潇，湖南天夫律师事务所律师。第三人张忠林，男。原告永兴佳盛有色金属再生利用有限责任公司诉被告何海国、第三人张忠林劳动争议纠纷一案，本院于2014年5月21日立案受理后，依法由审判员王光亮于2014年6月13日、2014年8月20日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告永兴佳盛有色金属再生利用有限责任公司的委托代理人李正中、王星力，被告何海国的委托代理人何超超、何潇、到庭参加了诉讼，第三人张忠林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年4月18日，原告与张忠林签订了《烟尘灰铅泥等尾矿加工合同》，合同约定：由张忠林承包原告的鼓风炉等设备设施及场地为原告加工含铅烟灰、烟泥等物料。每加工一吨砖料总包干价为75元，正常运行时每打一次炉结原告支付报酬1000元，每月付配料工报酬3000元。承包人要加强员工安全、环保教育管理，在生产过程中经常教育督促员工按规范操作生产，严肃处理违规操作行为。如因违规操作发生的一切安全事故所造成的经济损失和纠纷概由承包人自行负责解决，发包方不承担任何责任。2013年6月下旬，张忠林与被告约定工资按天计算，做一天算一天的工资，若哪天没做事则不计付工资。2013年7月1日上午7时许，因高炉铁渣喷出造成被告受伤。显然，原告与承包人张忠林形成了承揽合同关系，张忠林与何海国形成了雇佣法律关系，张忠林是雇主，何海国是雇员，原告与被告没有形成劳动关系。永兴县劳动人事争议仲裁委员会适用劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》处理本案是错误的。该《通知》属于部门规章，其效力远低于法律，在民事案件处理中仅参照适用。本案应适用上层级法律《侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。被告应直接向人民法院起诉雇主请求赔偿。另外，《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。如果本案按该条法律规定来处理，被告通过劳动争议仲裁确认原告与被告形成劳动关系也是多此一举，被告可以直接通过诉讼获得相关的权利救济。请求法院判决：一、依法确认原告与被告没有形成劳动关系；二、案件受理费由被告承担。原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、永劳人仲案字（2014）第26号仲裁裁决书，拟证明（1）永兴县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月29日对原告与被告之间是否形成劳动关系作出了裁决；（2）2013年4月18日张忠林承包原告的鼓风炉等设备设施及场地为原告加工含铅烟灰铅泥等物料，2013年6月下旬被告经人介绍为张忠林从事上述加工工作。2、送达回证，拟证明原告于2014年5月9日收到仲裁裁决书，原告在法律规定期限内提起起诉。3、《烟尘灰、铅泥等尾矿加工合同》，拟证明（1）2013年4月18日张忠林承包原告的鼓风炉等设备设施及场地为原告加工含铅烟灰、铅泥等物料，每加工一吨砖料总包干价为75元，正常运行时每打一次炉结原告支付报酬1000元，每月付配料工报酬3000元；（2）承包人张忠林要加强员工安全、环保教育管理，在生产过程中经常教育督促员工按规范操作生产，严肃处理违规操作行为。如因违规操作发生的一切安全事故所造成的经济损失和纠纷概由承包人自行负责解决，发包方不承担任何责任；（3）原告与承包人张忠林之间是加工承揽合同关系，原告与被告没有形成劳动合同关系。被告辩称：一、原告与张忠林是一般的企业内部承包关系。原告向张忠林提供场地、鼓风炉及配套设施设备等生产工具，还要为员工提供食宿、工作鞋等劳保物质（衣服、鞋半年更换一次，手套以旧换新、被子自备）。原告还为张忠林聘请的员工办理工伤保险手续，因此原告才是用工主体，原告与张忠林之间不是承揽关系。二、原告与张忠林合同中的免责条款无效。原告与张忠林的承包合同中约定：如果违规操作，发生的一切安全事故所造成的经济损失和纠纷概由张忠林负责解决，原告不承担任何责任。此约定与劳动法抵触，没有效力，且此次事故不是原告违规操作造成的。三、确认劳动关系的案件，应优先适用有关确认劳动关系的法律法规，劳动法律法规没有规定的，可适用其他法律的相关规定，因此，本案应适用劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定是对劳动者的保护条款，被告有权选择向劳动部门申请确认劳动关系，认定工伤，向原告主张工伤保险待遇。被告未向本院提供证据。第三人未予答辩亦未向本院提供证据。在审理过程中，本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。质证情况如下：被告对原告证据1的真实性无异议，证明方向有异议，裁决书认定事实清楚，适用法律正确。对证据2无异议。对证据3真实性无异议，证明方向有异议，加工合同有七项内容，通过加工合同可以体现：（1）原告为生产员工提供住宿和劳保等；（2）原告为张忠林提供场地、设施、设备；（3）原告为张忠林招来的员工办理保险。根据双方当事人的举证与质证情况，本院认为证据来源及收集程序必须合法，同时还必须符合真实性和关联性的原则，认证如下：被告对原告证据1的真实性无异议，对证据1中与本院查明的事实一致的内容，本院予以认定。被告对原告的证据2无异议，本院予以认定。被告对原告的证据3真实性无异议，对该证据的内容本院予以认定。本院根据以上质证、认证情况，查明如下事实：原告是一家经合法登记的企业。2013年4月18日，原告与张忠林分别以甲、乙双方签订《烟尘灰、铅泥等尾矿加工合同》，内容为：“三、甲方责任1、为乙方提供加工所用的1.2平方米鼓风炉及配套设施，并做好鼓风炉等配套设备的维护，确保加工设备的正常运转。2、及时为乙方提供加工的主料和辅料。3、为生产员工提供食宿和工作服、工作鞋、手套等劳保物质（衣服、鞋半年更换一次，手套以旧换新、被子自备）。4、按时发放工资。每次正常停炉后5天内，甲方除首次留足20000元信用保证金外，须将本次开炉工资全额发放给乙方。保证金待合同终止时不计息退还给乙方。5、为乙方员工办理工伤保险手续，员工工作不满一年，中途更换的人员由乙方出资，甲方办理其工伤保险手续。6、因停工待料的原因影响乙方停工，3天（含3天）以内，由甲方以大工100元／天，小工60元／天，向乙方支付误工补助，停工4天（含4天）以上至一个月以内，按600元每月每人向乙方支付生活费，待乙方上班后，在下一次结算加工费时一起清算。四、乙方责任6、员工必须自觉遵守国家法律法规和公司管理制度，服从公司的统一管理，接受甲方的监督，维护公司的信誉和利益。如有违犯，应及时予以批评教育或处罚，屡教不改者，必须予以辞退。五、违约责任3、乙方不按安全生产规范操作，甲方视情节给予乙方每人每次100元以上的处罚”。合同签订后，承包人张忠林于2013年6月20日雇请被告何海国为炉前工。2013年7月1日上午7时许，被告在工作时因高炉爆炸铁渣喷出，造成被告全身重度烧伤，被送至郴州市第一人民医院救治，经诊断为：火焰烧伤全身多处74%Ⅱ-Ⅲ，吸入性损伤（轻度），急性肾功能不全。被告在该院住院治疗21天后转入郴州市第四人民医院治疗，原告承担了大部分医疗费。因被告工作未满一年或系中途更换的人员，原告未为被告购买工伤保险。原、被告未签订书面劳动合同。2014年4月29日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2014）第26号仲裁裁决书裁决：“申请人何海国与被申请人永兴佳盛有色金属再生利用有限责任公司自2013年6月20日起劳动关系成立。”对此，原告不服，于2014年5月21日向本院提起诉讼。本院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或者无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系，认定劳动者与用人单位之间构成事实上的劳动关系，应当考虑用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等因素综合予以认定。在本案中，原告是一家经合法登记的企业，具有合法的用工主体资格；第三人系不具备用工主体资格的自然人；被告作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。原告在生产经营过程中将烟尘灰、铅泥等尾矿加工工作发包给不具备用工主体资格的第三人，按照中华人民共和国劳动和社会保障部的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，对本案中第三人招用的劳动者，应当由作为发包方的原告承担用工主体资格；且烟尘灰、铅泥等尾矿加工工作是原告业务的组成部分，被告在原告处从事炉前工工作，原告按时发放工资，给被告提供食宿和工作服、工作鞋、手套等劳保物质，支付被告停工待料期间的误工补助或生活费；同时，被告应遵守原告的管理制度，服从原告的统一管理，接受原告的监督，如有违犯，原告及时予以批评教育或给予每人每次100元以上的处罚，屡教不改者，必须予以辞退。上述情形符合中华人民共和国劳动和社会保障部的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，因此，原告与被告存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七条，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决如下：原告永兴佳盛有色金属再生利用有限责任公司与被告何海国之间劳动关系成立。本案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  王光亮二〇一四年八月二十二日书记员  邓 卉（此页无正文）适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。