广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14494号上诉人(原审原告)：粟庆斌,男，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区，委托代理人：王保信，广东国智律师事务所律师。委托代理人：谢奕思，广东国智律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：凌文志，男，汉族，身份证住址广东省从化市，委托诉讼代理人：梁伟生，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：许师哲，广东红棉律师事务所实习人员。上诉人粟庆斌因与被上诉人凌文志房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。粟庆斌上诉请求：1.撤销一审判决，支持粟庆斌一审诉讼请求；2.一、二审诉讼由凌文志承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审认为2016年10月10日签订《存量房买卖合同》后，粟庆斌口头同意先由其向银行办理提前清还涉案房屋贷款的申请，待银行提供还贷账户后，再由凌文志支付首期款。事实上，上述凌文志单方面所谓的口头协议已被此后于2016年10月21日签订的《广州市存量房买卖合同》关于涂销抵押的相关约定进行了变更，所谓“口头协议”的效力即时终止，对当事人不再产生约束力。（二）一审认为“凌文志及中介公司多次反复要求粟庆斌办理提前还贷的申请并提供银行账户，而粟庆斌对此并无否定”，故应认定双方当事人对于首期款给付方式的约定进行了变更。《最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第66条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者双方当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示。”显然，一审对于粟庆斌对此并无否定这种不作为的默示效力的假设推定，适用法律错误。（三）事实上，2016年10月21日合同签订以后，在2016年12月底之前，粟庆斌通过电话、短信等形式，多次否定凌文志、中介单方面声称的“先涂销抵押再给首期款”的说法，多次督促并表达“按照合同约定执行”、“凌文志已经违约”、“凌文志未能在合同签订5天内支付首期款”、“行使合同解除权”等意思表示。上述事实有录音证据、短信截屏等证据证实。1、2016年12月14日晚上23点15分，卖方代理人“刘小姐”收到中原地产董某发的短信（第一次“希望买家配合办理按揭贷款手续”的事情），2016年12月15日早上卖方代理人“刘小姐”就此与凌文志进行了通话。在通话中，卖方已向凌文志多次强调凌文志已经违约，没有在合同签订5天内支付80万元，也没有在5天内办妥按揭贷款，宣布解除合同。2、2016年12月19日，卖方与中原地产董某通话，多次主张要按照合同履行，多次否定中原地产董某单方面声称的“先涂销抵押再给首期款”的说法。3、2016年12月19日晚上19：53，粟庆斌一方向凌文志发出专门短信提示，再次强调凌文志没有在合同签订5天内支付80万元，也没有在5天内办妥按揭贷款，属重大违约，主张单方面解除合同。4、2016年12月30日，粟庆斌一方向凌文志发出专门短信提示，强调“根据合同相关规定，我方向你方主张了单方面解除合同的权利”。（四）一审法院认为，“上述两份合同签订后至同年12月31日期间，凌文志及中介公司通过书面函件、手机短信等方式”，多次要求粟庆斌办理提前还贷的申请并提供银行账户，“粟庆斌收到上述信息后，均无予以否认，也无履行上述义务”。事实上，并无证据能够证明粟庆斌收到了上述信息，只是凌文志及中介公司单方面杜撰的材料。具体情况如下：1.凌文志2016年12月31日《履行合同通知书》，粟庆斌没有签收，对此毫不知情。2.中原地产董某2017年1月1日《督促函》及2017年1月3日广东红棉律师事务所《律师函》，不属于“同年12月31日期间”，粟庆斌没有签收，毫不知情。3.粟庆斌及中介所提供的2016年12月10日至12月31日之间的所有短信截图，存在重大虚假，粟庆斌对此毫不知情。（1）短信截图显示收件人为“庆斌岭南xx1粟”的有3条，这是凌文志用自己的手机编了一个收件人为“庆斌岭南xx1粟”的短信，凌文志自己手机显示的收件人“庆斌岭南xx1粟”和粟庆斌没有任何关系，粟庆斌对此毫不知情。（2）短信截图显示收件人为“137××××6110”的有9条，事实上这不是粟庆斌的手机号码，粟庆斌对此毫不知情。（3）短信截图显示收件人为“2D31-xx1刘S”的有11条，11条内容没有显示“凌文志及中介公司多次反复要求粟庆斌办理提前还贷的申请并提供银行账户”的信息，只是在2016年12月14日周三晚上11:13，中原地产董某第一次短信告知“希望买家配合办理按揭贷款手续”。此前，合同签订后的2个月内，没有任何人告知粟庆斌办理按揭贷款的事情。一审庭审中，粟庆斌要求凌文志的短信截图与原件核对质证，但一审法院没有支持粟庆斌的合法请求，损害了粟庆斌的诉讼权利，诉讼程序有误。（五）一审中，粟庆斌对凌文志一审提供的录音证据的合法性、真实性、关联性均不认可，一审判决错误认定粟庆斌口头同意先涂销抵押再给首期款。1、录音文字记录第2页倒数第15-17行，文字描述为“粟庆斌：对啊。整理人说明：双方约定将支付80万元首付款的履行期限改为银行通知提前还贷的划款日期”。一审判决根据这个“对啊”的声音来推定口头协议成立。事实上，录音中“对啊”的声音并不是粟庆斌的声音，而是凌文志发出的。2、事实上，凌文志一审所提供的录音证据中，粟庆斌坚持以书面合同为准，如第2页第17行，明确记载“粟庆斌：这个东西肯定是以书面为准的，合同签订你就不要再搞其他东西啦”。3、正是在粟庆斌的一再坚持下，此后2016年10月21日签订的《广州市存量房买卖合同》关于涂销抵押的相关约定进行了变更，所谓的口头协议的效力即时失效、即时终止，对当事人不再产生约束力。此后签订的第十九条其他约定规定：“6、涂销抵押按揭贷款：（2）本合同签订后5天内交付部分楼款（含定金）人民币90万元整。甲方收款当日即时向抵押银行申请涂销抵押手续，涂销抵押所产生的一切费用由甲方负责支付。”4.中介董某在一审庭审中作证，正由于粟庆斌始终坚持以书面合同为准，不同意将粟庆斌支付80万元首付款的履行期限改为银行通知提前还贷的划款日期，此后2016年10月21日签订的《广州市存量房买卖合同》关于涂销抵押的相关约定才进行了变更。（六）房地产买卖必须采用书面形式，一审判决关于本案口头协议的说法不符合法律规定。《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”。合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。根据上述规定，显然房地产买卖不存在口头协议的说法。（七）2016年10月21日签订的《广州市存量房买卖合同》第三条付款规定：“由乙方在签订本合同后5天内，委托按揭服务机构申请办理银行按揭手续，按照按揭方式付款。甲乙双方应当及时提供办理按揭手续所需的资料”。关于按揭贷款的协助办理，凌文志必须在合同签订5日内通知粟庆斌协助其办理按揭贷款手续，但凌文志一直至2016年12月第一次通知粟庆斌协助办理按揭贷款手续，属严重违约，侵犯了粟庆斌的重大合同权益，影响合同目的实现。此情形下，凌文志不愿按照2016年10月21日签订的《广州市存量房买卖合同》约定“合同签订5天内支付90万元”（此种违约行为已经触犯了合同约定的合同解除条款），另一方面按揭贷款的办理时间又很慢，因此这对粟庆斌主要合同目的“收取房款”造成很大影响。凌文志二审辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确，同意一审判决,不同意粟庆斌的上诉请求。（一）根据录音证据及文字整理材料,证明双方在合同签订后达成了口头协议,将合同约定的付款时间改为粟庆斌申请银行提前还贷，银行出具提前还贷通知书后，凌文志再支付90万元首期款。同时，凌文志从签合同至今一直催粟庆斌积极配合办理按揭手续，双方在录音记录中都有提及。但粟庆斌在签订合同后从来没有履行合同，没有向银行申请提前还贷，按照合同约定5天内其应要求凌文志支付90万元，但其没有要求凌文志支付。2017年元旦后房价上涨，粟庆斌要求解除合同，亦没有提及履行。签订合同后，凌文志积极履行合同，支付了10万元定金，在合同签订5日内，凌文志就备好了所有办理按揭的材料包括收入证明、结婚证等，并备好100万元现款准备履行合同（见凌文志一审的证据9及证据19银行流水）。同时凌文志还一直催促中介要求粟庆斌履行合同（见凌文志一审证据13履行合同通知书、证据14中原地产发出的履行合同通知书、证据15律师函、证据16、17凌文志与中原地产催促粟庆斌履行合同的短信）。2017年1月4日，粟庆斌向一审法院提起本案诉讼，以凌文志未按合同约定支付首期款构成违约为由，请求：1.解除粟庆斌与凌文志签订的《广州市存量房买卖合同》；2.凌文志支付违约金42万元；3.本案受理费由凌文志负担。一审法院认定事实：广州市白云区集福街x号xx1房（以下简称涉案房屋）原登记在粟庆斌名下。2016年10月10日，粟庆斌（卖方）与凌文志（买方）签订《存量房买卖合同》，约定：房地产地址白云区集福街x号xx1房，总，成交价420万元；签订本合同时支付10万元作为定金；本合同签订后5天内支付部分楼款（含定金）90万元，甲方收款当日即时向抵押银行申请涂销抵押手续，涂销抵押手续所产生的一切费用由甲方负责支付；部分楼款36万元应在双方共同到房管部门办理交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付，银行同意贷款申请后5个工作日内，双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续，交易过户手续需在本合同签订后120天内完成；294万元由乙方申请以银行按揭贷款方式支付，乙方应在签订本合同后5个工作日内办妥按揭贷款申请手续，甲方应全力协助乙方办理相关手续，该笔款项于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接划入甲方银行账户；交易不成的违约责任：甲方不能按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用；乙方不能按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%等。上述《存量房买卖合同》签订后，凌文志向粟庆斌支付了定金10万元。对于如何支付首期款的问题，粟庆斌与凌文志在上述《存量房买卖合同》签订后进行了再次协商，粟庆斌口头同意等银行提供还贷账户后，再由凌文志支付首期款，其不会追究凌文志的责任。同月21日，粟庆斌（甲方）与凌文志（乙方）签订《广州市存量房买卖合同》，约定：房地产地址白云区集福街x号xx1房，总成交价420万元；签订本合同时乙方支付10万元作为购房定金；乙方应在本合同签订后5天内向甲方支付首期款90万元；乙方应于取得房地产交易中心收缴证件收据当天向甲方支付第2期房款36万元；剩余房款294万元由乙方在签订本合同后5天内，委托按揭服务机构协助申请办理银行按揭手续，按照按揭方式付款，按揭方式为商业贷款，甲乙双方应当及时提供办理按揭手续所需要的资料；交易不成的违约责任：甲方不按本合同约定将房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用；乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%等。上述两份合同签订后至同年12月31日期间，凌文志及中介公司通过书面函件、手机短信等方式，多次要求粟庆斌：一是尽快申请提前清还涉案房屋的贷款，并提供清还上述贷款的银行账户，以便支付首期款90万元；二是尽快提供有关证件协助凌文志办理抵押贷款手续。粟庆斌收到上述信息后，均无予以否认，也无履行上述有关义务。2016年12月30日，粟庆斌向凌文志发送手机短信，主要内容为：你方未能明确同意协商并提出相关方案，鉴于协商解决难度很大，我方将于元旦后向法院起诉。元旦期间希望你方好好考虑，珍惜这个协商的机会。以上事实，有合同、收据、函件、手机截图、录音及双方当事人陈述等证据证实。一审法院认为，粟庆斌与凌文志签订的《存量房买卖合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是：凌文志是否存在违约行为。粟庆斌认为，凌文志违约行为表现在从合同签订之日至起诉之日，都没有支付首期房款90万元。凌文志抗辩认为，其没有向粟庆斌支付首期款90万元，是因为：第一，合同签订后，其与粟庆斌协商变更首期款的付款方式为，先由粟庆斌向银行申请提前清还涉案房屋的贷款后，其再向粟庆斌支付首期房款90万元。其支付首期款的前提条件是粟庆斌先办理提前清还涉案房屋抵押贷款的申请。第二，根据约定，合同签订之日起5日内，粟庆斌须提供有关证件，协助凌文志办理新的抵押贷款手续。但经凌文志与中介多次催促，粟庆斌一直没有办理提前清还涉案房屋贷款的申请手续，也没有提供文件协助凌文志办理抵押贷款手续。鉴于粟庆斌的上述两项义务均无履行，凌文志才没有向粟庆斌支付首期款90万元。对于双方当事人关于凌文志是否存在违约的观点，一审法院认为，根据查明的事实，虽然粟庆斌与凌文志于2016年10月10日签订的《存量房买卖合同》约定，先由凌文志支付首期款90万元，再由粟庆斌向抵押银行申请涂销抵押手续。但上述合同签订后，粟庆斌与凌文志对首期款的支付方式进行了重新的协商，粟庆斌口头同意先由其向银行办理提前清还涉案房屋贷款的申请，待银行提供还贷账户后，再由凌文志支付首期款，其不会追究凌文志的责任。对于上述口头的重新约定，虽然此后签订的《广州市存量房买卖合同》以及其他书面形式均对此无再次确认，但从实际的履行情况来看，凌文志及中介公司多次反复要求粟庆斌办理提前还贷的申请并提供银行账户，而粟庆斌对此并无否定，故应认定双方当事人对于首期款给付方式的约定进行了变更，即变更为先由粟庆斌向银行办理提前还款申请后，再由凌文志支付首期款90万元。现粟庆斌并没有办理提前还款申请，凌文志据此未支付首期款有理。所以粟庆斌以凌文志没有支付首期款为由要求解除合同，并要求凌文志支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回原告粟庆斌的诉讼请求。案件受理费7600元，由原告粟庆斌负担。经查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审另查明：上述2016年10月10日粟庆斌（卖方）与凌文志（买方）签订的《存量房买卖合同》相关约定如下：一、该合同“第三条……4、涂销抵押按揭付款”约定：“……（4）人民币2940000元整由乙方申请以银行按揭贷款方式支付。乙方应在签订本合同后5个工作日内办妥按揭贷款申请手续，而甲方应全力协助乙方办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件／合同等。该笔款项于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接划入甲方银行账号。贷款额以银行审批为准，银行实际贷款额与乙方申请贷款额之间差额由乙方取得房地产交易中心收缴证件收据时支付给甲方。”二、该合同“第十六条其他约定”：“……6、如本合同与网签合同内容不一致的，以本合同内容为准。……。”上述2016年10月21日粟庆斌（甲方）与凌文志（乙方）签订的《广州市存量房买卖合同》，为双方办理网签的合同，合同编号：穗存量房合字16100302848号。一审法院在本案2017年3月15日上午及2017年4月25日下午的开庭审理中，组织双方当事人对对方提交的证据进行质证，双方当事人均对对方提交的证据发表质证意见。二审中，粟庆斌向本院提交证据材料如下：1、“卖方与凌文志录音及录音笔录”（内容显示对话人为“卖家代理人刘小姐”及“凌文志”），拟证明：2016年12月15日卖方强调凌文志已经违约并宣布解除合同。2、“卖方与中原中介方录音及录音笔录”（内容显示对话人为“卖方代理人刘小姐”及“中原中介董某”），拟证明：2016年12月19日，卖方向中介方声明卖方并没有同意中介方单方面声称的先涂销抵押再支付首付款的说法，一审法院认定事实有误。3、“卖方与凌文志的短信记录”（短信对话方为“刘小姐”及“凌文志”），拟证明：在2016年12月18日卖方以短信的形式书面通知凌文志，买方已构成违约，并明确提出解除合同。4、“卖方与中介的短信记录”（短信对话方为“刘小姐”及“中原董”，短信内容：“刘小姐你好！现在买家要做银行按揭贷款手续，希望业主配合办理，否则买家将走法律途径。”），拟证明：中介方董某在2016年12月14日才第一次提出买方想变更首付款的支付方式。5、“凌文志邀请卖家去餐厅的录音及录音笔录”（内容显示对话人为“凌文志”与“粟先生”）及“卖方与凌文志在餐厅的录音及录音笔录”（内容显示对话人为“凌文志”与“卖家粟先生”、“卖家代理人刘小姐”），拟证明：2016年12月25日，粟庆斌再次强调凌文志没有按合同约定付款，构成违约，并再次提出解除合同。6、查册时间为2017年8月31日的《广州市不动产登记查册表》，拟证明：凌文志在2010年9月28日就已经取得了白云区集福街17号1204房的产权证，并且该查册表登记附注内容的最后一行显示凌文志购买了集福街13号35号B1349号车位的产权，该查册表登记附注内容的第3、4行显示凌文志等二人于2016年12月6日申请涂销抵押，由此说明凌文志名下早已有一套房产，且存在按揭贷款的情况。根据广州市人民政府办公厅发布的《广州市人民政府办公厅关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的意见》第一条“对拥有一套住房且相应购房贷款未结清的居民家庭，为改善居住条件，再次申请商业性个人住房贷款购买普通自住房，最低首付款比例不得低于70%”的规定，签订涉案《存量房买卖合同》时至2016年12月8日之前凌文志并不具备按照七成的比例去申请按揭贷款的资格条件。对此，凌文志质证意见如下：对证据1至5的真实性、合法性、关联性均不予确认，粟庆斌应当在一审中举证，其所提交的录音并不排除其重新编辑重组的可能性，而凌文志一审提交的录音笔录有证人董某（出庭作证）的证言所证实。对证据6的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认。双方于2016年10月21日签订了涉案房屋的网签合同，一审凌文志提交的证据18《中国银行个人贷款结清证明》，显示凌文志在2016年11月11日已结清了银行的按揭贷款。不管政策如何，首付几成，凌文志均要购买涉案房屋。凌文志向本院提交证据材料如下：1、“2016年12月23日通话录音及录音整理材料”（对话人为“凌文志”与“卖方代理人刘小姐”），拟证明：双方曾协商并达成合意将首付款的支付时间改为银行通知提前还贷的划款日；粟庆斌卖房代理人刘小姐称银行同意提前还贷通知书已经下达了，但其一直没有向凌文志出示。2、“2016年12月17日通话录音及录音整理材料”（对话人为“凌文志”、“刘小姐”，内容显示：凌文志要求粟庆斌提供银行要求的卖方户口本、结婚证等办理按揭的资料，对此，“刘小姐”以“泄露个人隐私”、凌文志“可以去想办法，可以一次性付清”为由拒绝提供。凌文志并要求粟庆斌提供其提前还贷的银行账户），拟证明：凌文志一直都催促粟庆斌提供按揭贷款的资料和协助办理按揭贷款的手续，但是粟庆斌一直以会泄露其隐私为由不愿意提供户口本、结婚证等材料去办理按揭贷款手续，录音内容显示凌文志告知粟庆斌其已准备好首期款，要求粟庆斌提供银行提前还贷通知书和还款账号，但粟庆斌连银行提前还贷通知书都没有提供，根本没有履行任何合同义务。3、“2017年2月27日通话录音及录音整理材料”（对话人为“凌文志”、“刘小姐”，内容显示：凌文志要求粟庆斌提供银行提前还贷的通知书及卡号），拟证明：粟庆斌没有向银行申请提前还贷，亦没有提供银行同意申请还贷的通知书，所以凌文志无法代粟庆斌偿还贷款。对此，粟庆斌质证意见如下：对该三段录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。上述凌文志二审中提交的证据1“2016年12月23日通话录音及录音整理材料”的通话内容如下：“凌文志：喂，刘小姐。刘小姐：喂，凌先生。凌文志：你好，你昨晚给我打，喂，刘小姐，唉，怎么样？方便说话不？刘小姐：你好，你好，凌先生，是这样，那个工行那个已经打电话通知可以去赎了。凌文志：什么时候？刘小姐：他昨天已经打电话来了。凌文志：他有没有说什么时候啊？刘小姐：就是说现在可以了，现在可以去赎了。凌文志：可以去赎是吧？刘小姐：是！凌文志：那我，你把那个你还款那个卡号给我咯？刘小姐：额，好的好的好，拜拜啊。凌文志：哦，喂，你那个通知书你给我嘛？给我看一下。刘小姐：那，看吧，我有时间我就，约个时间吧，我出来拿给你看。凌文志：对啊，你拿给我好不好？然后那个还款那个卡号、账户，我要知道好不好？刘小姐：好的好的，好拜拜。”二审中，粟庆斌申请证人黄某出庭作证，以证明其二审中提交的证据1及证据2两份录音是真实的。证人黄某出庭作证，证明如下事实：黄某与粟庆斌是朋友关系。2016年粟庆斌口头授权黄某，由黄某协助买卖涉案房屋签订合同及催收90万元首期款。黄某在2016年下半年10月10日前，告知凌文志和中介公司其“卖方代理人”身份，具体哪天记不清了。上述粟庆斌二审提交的证据1、证据2的两次录音里的对话情况是真实的，该两次录音是黄某本人经过卖家粟庆斌同意后进行录音的，2016年12月15日的录音是黄某和凌文志的对话，2016年12月19日的录音是黄某和中原地产的中介人员的对话，该两次录音笔录的内容属实。录音笔录中的“卖家代理人”的内容为黄某本人所说，是用黄某的手机录制的，该录制经过粟庆斌的同意。录音中的“刘小姐”就是黄某，为了保护个人隐私而用“刘小姐”没有用真名。2016年10月10日签订《存量房买卖合同》后至今，粟庆斌并没有向银行申请提前还贷。上述凌文志二审中提交的证据1至证据3的三段录音文字整理材料中“刘小姐”说的话都是黄某说的，该三段录音中的对话内容是真实的，但该三段录音是什么时候，记不清楚了。2016年12月23日通话录音中“刘小姐”说：“你好，你好，凌先生，是这样，那个工行那个已经打电话通知可以去赎了”，当时黄某确实是说了这句话，但这句话并没有得到卖方粟庆斌的同意或认可，仅代表黄某个人意见，是其在被凌文志激怒之下瞎说的。凌文志表示：凌文志和“刘小姐”见过面，确认其二审提交的上述三段通话录音中与其通话的“刘小姐”就是证人黄某本人。上述三段通话录音中黄某在情绪平和，不存在凌文志激怒黄某的事实。粟庆斌表示：其收到凌文志提交的上述三段通话录音光盘后，已经向其卖房代理人“刘小姐”核实过录音内容，录音中“刘小姐”说话的声音应该是属实的。“刘小姐”的真实姓名是黄某。针对粟庆斌上诉提及的“短信截图显示收件人为‘庆斌岭南xx1粟’的3条短信（时间分别为：2016年12月17日、2016年12月19日及2016年12月30日）”，凌文志表示：粟庆斌二审提交的证据3短信截图，其中有2016年12月19日凌文志发给粟庆斌的短信，显示凌文志告知粟庆斌签订合同5天内凌文志已经去办理按揭贷款手续，多次要求粟庆斌提供户口本、结婚证、身份证等资料及配合凌文志办理按揭贷款，由于粟庆斌不愿提供以上资料导致凌文志办妥按揭手续。该短信截图与凌文志一审中提交的短信截图内容完全一致，可见是粟庆斌收到了该短信，但却作出了虚假陈述。对此，粟庆斌表示：上述三条短信其只收到了2016年12月19日的短信，另外两条短信没有收到。粟庆斌还表示：对凌文志在一审中提交的补充证据18“中国建设银行个人贷款结清证明”及补充证据19“中国农业银行银行卡交易明细清单”的真实性、合法性无异议，关联性不予确认；凌文志在签订涉案两份合同后5天内是不具备贷款70%的资格的，却在具备付款资金的情况下故意制造事端并长期以私下录音的方式单方要求拖延支付首期款的时间。二审中，粟庆斌向本院提交“录音证据鉴定申请书”，对凌文志一审中提交的“三方谈判录音笔录”中文字描述为“粟庆斌：对啊”的声音进行鉴定，认为该“对啊”的声音并不是卖家粟庆斌的声音，而是买家凌文志发出“对啊”的声音。对此，凌文志表示：粟庆斌一审中并没有申请鉴定；事实上该处的“对啊”是粟庆斌与凌文志均发出“对啊”的声音，只是凌文志的声音比较大，而粟庆斌的声音比较小。二审再查明：一审中，中介人员董某出庭作证，证明凌文志提交的“三方谈判录音及录音笔录”属实，是在网签合同之前的协商，买卖双方就首期款的支付达成口头协议，粟庆斌答应不会追究凌文志（未在）5日内给付房款的法律责任，首期款在粟庆斌向银行申请还款，银行出具回执后再给付。凌文志一审提交的“三方谈判录音”开始后至1分40秒的内容显示，粟庆斌口头同意待银行提供还贷账户后，再由凌文志支付首期款，其不会追究凌文志逾期支付首期款的责任。凌文志提交的“三方谈判录音笔录”中文字描述为“粟庆斌：对啊”处，位于该录音开始后的3分钟之后，实际是相继发出两种“对啊”的声音，第一种“对啊”的声音音量较大，在第一种“对啊”的声音完整发出之后出现的另一种“对啊”的声音音量较小。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对粟庆斌的上诉意见，本院认定如下：上述本案一审开庭审理情况显示，一审法院在组织双方当事人进行质证，粟庆斌对凌文志提交的证据发表质证意见之后，作出一审判决，并无不当。粟庆斌上诉主张“一审法院没有支持其要求凌文志短信截图与原件核对质证的请求、程序有误”，缺乏依据，本院不予认定。粟庆斌与凌文志于2016年10月10日签订的《存量房买卖合同》虽约定“先由凌文志支付首期款90万元，再由粟庆斌向抵押银行申请涂销抵押手续”，但根据本案查明的事实，该合同签订后，粟庆斌与凌文志对首期款的支付方式另行协商达成口头协议，粟庆斌同意先由其向银行申请提前清还涉案房屋贷款，待银行提供还贷账户后，再由凌文志支付首期款，并承诺其不会追究凌文志“逾期支付首期款”的责任，一审法院认定双方当事人对首期款给付方式的约定进行了变更，并无不当。虽然双方在达成上述口头协议后签订的《广州市存量房买卖合同》即网签合同中没有变更上述《存量房买卖合同》关于首期款支付时间的约定，但根据该《存量房买卖合同》关于“如本合同与网签合同内容不一致的，以本合同内容为准”的约定，可见双方实际履行的是《存量房买卖合同》，《广州市存量房买卖合同》是双方为完善网签手续而签订，双方在签订《存量房买卖合同》之后达成的上述口头协议并不因网签合同的签订而失效，上述口头协议对双方仍具有约束力。凌文志二审中提交的2016年12月23日“卖方代理人刘小姐”与凌文志的通话录音内容，亦可对此予以佐证。证人黄某虽表示2016年12月23日通话录音中“刘小姐”告知凌文志“工行已经打电话通知可以去赎了”，为其未经粟庆斌同意或认可的个人意见，是其“在被凌文志激怒之下瞎说的”，而事实上粟庆斌亦确实没有申请提前还贷，但从本案查明的“刘小姐”参与涉案房屋买卖的情况及该通话录音内容来看，凌文志有理由相信“卖方代理人刘小姐”是代表粟庆斌对其作出上述告知并承诺向其提供“通知书、卡号、账户”，黄某称其“被激怒”不符常理，本院不予采信。粟庆斌与凌文志签订书面存量房买卖合同、确定双方之间涉案房屋买卖关系后，就合同的履行事宜另行达成的上述口头协议，没有违反法律、法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。粟庆斌上诉虽提及其在“2016年10月21日合同签订后，多次否定‘先涂销抵押再给首期款’的说法，表达‘按照合同约定执行’、‘凌文志未能在合同签订5天内支付首期款已经违约’、‘行使合同解除权’等意思表示”，但其提供的证据并不足以否定双方已达成上述口头协议的事实，其上诉主张《广州市存量房买卖合同》签订后上述口头协议的效力即时终止，理据不足，本院不予认定。鉴于凌文志及中介公司多次要求粟庆斌申请提前还贷并提供银行还贷账户，但粟庆斌并没有申请提前还贷，一审法院认定凌文志据此未支付首期款有理，对粟庆斌以凌文志未支付首期款为由提出的解除合同及支付违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。粟庆斌上诉虽提出凌文志没有“在合同签订后5日内”办理按揭贷款手续，但根据涉案房屋买卖合同的约定，粟庆斌对凌文志按揭贷款手续的办理负有全力协助义务，而上述凌文志二审中提交的2016年12月17日凌文志与“刘小姐”通话录音内容，显示“卖方代理人刘小姐”拒绝提供卖方户口本、结婚证等办理按揭的资料。在粟庆斌没有申请提前还贷、涂销抵押并拒绝提供办理按揭贷款所需资料的情况下，凌文志实际并不具备办妥按揭贷款的条件，且涉案房屋买卖合同并没有约定粟庆斌在凌文志“未按合同约定期限”办理按揭贷款手续的情况下有权解除合同。粟庆斌上诉坚持其一审诉讼请求，理据不足，本院亦不予支持。关于粟庆斌针对上述“三方谈判录音笔录”中文字描述为“粟庆斌：对啊”的声音提出的鉴定申请。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证的期限内提出，粟庆斌在本案二审中提出该项申请，显然已经超过举证期限；其次，即使该“粟庆斌：对啊”的声音并非出自粟庆斌，亦不足以支持其上诉主张；故本院对其该项申请不予准许。上述粟庆斌二审中提交的证据材料，不足以支持其上诉主张，本院不予采纳。上述凌文志二审中提交的证据3，与本案处理结果无涉，本院亦不予采纳。综上所述，粟庆斌的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人粟庆斌负担。本判决为终审判决。审判长  万力平审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一七年十二月一日书记员  杨仁义