浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第1564号
上诉人（原审被告）：李某某。
上诉人（原审被告）：杨甲。
两上诉人共同委托代理人：程甲。
被上诉人（原审原告）：义乌市××地××经××司，
住所地：义乌市××楼××号。
法定代表人：骆某某。
委托代理人：彭某某。
被上诉人（原审被告）：毛某某。
委托代理人：丁某某。
委托代理人：吕某某。
被上诉人（原审被告）：杨乙。
委托代理人：丁某某。
委托代理人：吕某某。
上诉人李某某、杨甲为与被上诉人义乌市××地××经
××司、毛某某、杨乙居间合同纠纷一案，不服浙江省义乌市
人民法院（2010）金义商初字第1845号民事判决，向本院提起
上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年3月22日，在原告的居间下，
被告毛某某、杨乙与被告李某某、杨甲签订房屋买卖合同一份
，约定被告毛某某、杨乙将坐落于义乌市××号的房屋出卖给被告李某某、杨甲，房屋的成交价为人民币388万元，签约时
，被告李某某、杨甲支付被告毛某某、杨乙定金20万元；同时
还约定：被告李某某、杨甲按成交价1%向丙方支付佣金，应于
房产证过户受理当天支付给原告。合同解除、被撤销，均不影
响原告在房屋买卖中的佣金收取，合同解除和被撤销是因为一
方过错的，双方应支付的佣金均由过错方承担。合同签订后，
被告李某某、杨甲按约支付被告毛某某、杨乙定金20万元。20
10年4月11日，被告李某某、杨甲与被告毛某某经协商解除了2
010年3月22日签订的房屋买卖合同，并达成和解书一份，载明
：（1）2010年3月22日双方所签的购房合同无效。（2）毛某
某退回李某某购房款定金20万元，不计息。（3）双方不存在
任何违约过错情况，本和解书双方签字生效。和解书签订的当
日，被告毛某某通过银行转账的方式将定金20万元及人民币11
3000元支付给被告李某某、杨甲。
2010年5月31日，义乌市××地××经××司诉至原审法
院，请求判令：被告向原告支付佣金38800元及违约金（自起
诉之日起按银行同期贷款利率计付至实际履行日止）。
毛某某在原审中答辩称：被告毛某某不应承担本案佣金
，根据双方合同约定，由买方向中介支付，若因一方过错导致
合同解除，佣金由过错方承担，但是后来系双方协议解除合同
，被告毛某某不存在过错，所以要求被告毛某某承担佣金没有
依据。原告要求支付违约金缺乏依据，违约金以约定为前提，
但是合同没有约定，因此，要求被告支付违约金没有事实和法
律依据。杨乙在原审中未作答辩。
李某某、杨甲在原审中答辩称：签订合同、支付定金都
是事实，但是各方当事人都应当按照合同履行自己的义务。第
一、第二被告的义务是交付房产，协助办证，第三、第四被告
的义务是支付购房款，但由于在合同签订后办证前，第一被告
明确将不履行合同义务，并愿意赔偿我们的经济损失，2010年
4月11日，第一被告通过银行转账，支付我方定金及部分违约
款，根据以上情况，房屋买卖合同没有履行完全是第一、第二
被告违约造成的我方甲未能实现购买涉案房产的目的，根据法
律与三方签订的合同的第七条的约定，佣金应当由过错方即由
第一、第二被告承担。请求驳回原告对第三、第四被告的诉讼
请求。
原审法院审理认为：居间人促成合同成立的，委托人应
当按照约定支付报酬。原告居间促成四被告签订了房屋买卖合
同，虽然事后四被告协商解除了该合同，但是该合同的解除，
原告方并无任何过错。因此，原告可按原、被告签订的房屋买
卖合同约定收取居间报酬。关于居间报酬支付金额：房屋买卖
合同约定，办理房屋过户手续时被告李某某、杨甲按照成交价
的1%向原告支付佣金，合同解除、被撤销，均不影响原告在房
屋买卖中的佣金收取，合同解除和被撤销是因为一过错的，双
方应支付的佣金均由过错方承担。房屋买卖合同的解除是四被
告协商的结果，且在和解乙明确写明“双方不存在任何违约过
错情况”，因此，根据原、被告提供的证据，不能证明被告毛
某某、杨乙在解除2010年3月22日签订的房屋买卖合同过程乙在过错，因此，原告要求被告李某某、杨甲支付居间报酬3880
0元的诉请，予以支持。原告要求被告毛某某、杨乙支付居间
报酬缺乏依据，不予支持。关于违约金，由于原、被告在房屋
买卖合同中未加以约定，也没有相关法律依据，不予支持。合
同中关于居间报酬的约定，不违反法律规定，因此，被告李某
某、杨甲提出要求法院予以减免的抗辩，不予采纳。综上，依
照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六
条的规定，判决：一、被告李某某、杨甲于本判决生效后十日
内支付原告义乌市××地××经××司居间报酬人民币38800
元。二、驳回原告义乌市××地××经××司的其他诉讼请求
。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。案件受理费385元，由被告李某某
、杨甲负担。
上诉人李某某、杨甲不服原审法院上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、原审法院基本事实认定错误。通过一审庭
审，已经确定两上诉人与被上诉人毛某某、杨乙之间签订的房
屋买卖合同已协议解除，并由被上诉人毛某某返还俩上诉人定
金20万元及人民币113000元的事实。两上诉人认为这是被上诉
人毛某某不肯卖房的过错赔偿，而被上诉人毛某某则认为是道
义补偿，根据已知事实和日常生活经验，假设被上诉人毛某某
对于卖房与否没有违约或过错，那最希望的是没收两上诉人的
定金，还有可能主动找两上诉人协商，并补偿两上诉人113000
元吗？但原审法院对该争议的关键问题却未作出定性，只在认定本案事实中简单列明，被上诉人毛某某通过银行转账的方式
将定金20万元及人民币113000元支付给上诉人李某某、杨甲了
事，这显然未查清案件真相。本案的基本事实是被上诉人毛某
某在签订合同后，告诉两上诉人如果把房某卖掉，别人会以为
破产，并愿意赔偿16万元人民币给两上诉人，事后两上诉人在
被上诉人毛某某单某面提供的和解书上签字。其实当时签的和
解书有2张，除了被上诉人毛某某、杨乙提供的这张外，还有
一张是关于赔偿16万元的条款，但被上诉人毛某某、杨乙未予
提供。对于和解甲（3）条：“双方不存在任何违约过错情况
”，两上诉人仅仅认为是不再追究被上诉人毛某某、杨乙承担
双倍返还定金的责任，而不涉及佣金承担。根据一审庭审情况
，对于返还的113000元，被上诉人毛某某的代理人认为是道义
补偿，但实际上被上诉人毛某某、杨乙赔偿了两上诉人违约款
总计是160000元，还有4万多元是通过收取涉案房产的租金400
00多元实现的，而在一审庭审中被上诉人毛某某、杨乙不予出
庭，当其代理人被问及是否有该笔赔偿时也以“不清楚”敷衍
，对此，原审法院未查证相关事实，导致判决结果错误。第二
，原审法院适用法律错误。原审判决认定由两上诉人承担佣金
责任的依据是两上诉人与被上诉人毛某某、杨乙签订的和解甲
（3）条，即“双方不存在任何违约过错情况”。由此推定第
二、第三被上诉人无过错，但该和解内容与事实明显不符。首
先，第（1）条约定的购房合同无效，而在本案中，原审法院
已经认定了该购房合的效力，无效之说从何谈起，第（2）条
，毛某某退回购房定金20万元，但实际上银行转账了313000元，又明显不符；第（3）条，双方不存在任何违约过错情况，
两上诉人认为，所谓存在与否，是要以客观存在的法律事实为
依据的，而非双方之间可以任意约定的。故该条约定实际上是
一个效力待定的条款，即若符合事实，则有效，若不符合事实
，则无效。退一步说，即使该条款有效，也是有歧义的，因为
本案涉及两方面的权某义务，第一方面是两上诉人与被上诉人
毛某某、杨乙之间没收定金还是双倍返还定金的权某义务，第
二方面是关于佣金承担的权某义务，根据合同的相对性原则，
该约定只对定金部分进行了处理。而一审法院无限扩大了该条
约定的适用范围，断章取义的将其作为佣金责任承担的依据，
显然于法无据。综上所述，原审法院无视113000元的定性，未
对过户给徐某某的事实予以查证，亦未对两上诉人提出4万元
收取租金情况予以核实，以和解甲（3）条作为定案依据，等
于认可了一房二卖的不诚信行为。请求二审法院撤销原判，并
依法予以改判由被上诉人毛某某、杨乙支付佣金。本案诉讼费
用由被上诉人毛某某、杨乙承担。
被上诉人义乌市××地××经××司答辩称：不管佣金
是谁出的，其付出了劳动力，佣金应支付给其。
被上诉人毛某某、杨乙共同答辩称：一、由买受人也就
是上诉人承担支付佣金的义务是合同中明确约定的。二、被上
诉人毛某某、杨乙与两上诉人解除合同是经过双方乙一致同意
解除的，不存在谁违约或者说谁过错的问题，这是双方真实意
思表示。三、双方在2010年4月11日达成的和解乙第三点已经
非常某某的约定两上诉人已经认定被上诉人毛某某、杨乙不存在违约和过错的意思表示，这也是自由处分权。所以根据两上
诉人的真实意思表示，退一步讲不管被上诉人毛某某、杨乙是
否存在违约还是过错，两上诉人已经做了处分，应对自己作出
的处分承担相应法律后果，也就是说佣金仍然按合同约定由买
受人承担。综上，原审法院认定事实清楚，所做的判决是正确
的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李某某、杨甲向本院提供了以下证据：1
、房地产买卖契约和收条复印件各一份，证明涉案房产在协议
解除前已被转让给第三人，且第三人支付定金50万元。2、经
办人陈某某名片一份，证明两上诉人取得证据复印件的线索及
相关人员的联系方式。被上诉人义乌市××地××经××司质
证认为：对上诉人提供的证据，不是很了解。被上诉人毛某某
、杨乙质证认为：一、上诉人提供的证据不属于法律某某的新
证据范围。二、在不是新证据的基础上，认为两上诉人提供的
都是复印件，对真实性不予认可。名片的真实性也不予认可，
且与本案也没有关联。对二上诉人提供的证据，本院经审查后
认为：证据1系复印件，没有可核对的原件，故对该证据的真
实性无法认定。证据2与本案没有关联性，不予采信。
被上诉人义乌市××地××经××司、毛某某、杨乙未
向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，义乌市××地××经××司居间促成了李某
某、杨甲与毛某某、杨乙之间的房屋买卖合同。因此应当按照
合同约定，支付居间报酬。对于报酬，合同中明确约定：办理房屋过户手续时李某某、杨甲按照成交价的1%向原告支付佣金
，合同解除、被撤销，均不影响义乌市××地××经××司在
房屋买卖中的佣金收取，合同解除和被撤销是因为一方过错的
，双方应支付的佣金均由过错方承担。根据审理查明的事实，
房屋买卖合同已经由李某某、杨甲与毛某某、杨乙协议解除，
且在和解乙约定：双方不存在任何违约过错情况。对此，二上
诉人认为该约定系效力待定的条款。但根据和解书的第（3）
条约定：本和解书双方签字生效，在和解书下方有卖方毛某某
与买方李忠、杨甲的签字。因此，可以认定李某某、杨甲与毛
某某、杨乙均认可对合同解除双方不存在任何违约过错。综上
，根据房屋买卖合同的约定，二上诉人应当履行支付佣金的义
务。上诉人李某某、杨甲的上诉理由不足，本院不予支持。据
此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费770元，由上诉人李某某、杨甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭召军
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一〇年十二月十三日
代书 记员 施秀慧