辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终322号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）全某某，男，朝鲜族，1968年10月3日出生，小学文化，系农民，住所地辽宁省抚顺市东洲区。
上诉人（原审被告人）时会宇，男，汉族，1981年3月14日出生，初中文化，系农民，住所地辽宁省抚顺市东洲区。2004年因寻衅滋事被劳动教养一年六个月；2007年因犯强奸罪被辽宁省抚顺县人民法院判处有期徒刑七年，2013年2月1日刑满释放。因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人时会宇犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人全某某提起附带民事诉讼一案，于2017年11月1日作出（2017）辽0411刑初217号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，抚顺市顺城区人民检察院提出抗诉，原审被告人时会宇、原审附带民事诉讼原告人暨被害人全某某均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、潘娜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）时会宇、上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）全某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年7月1日14时20分许，在抚顺市顺城区前甸镇靠山村“金帝KTV”门前，被告人时会宇及朱某某因打车车费一事与“小凉快”司机张某某产生矛盾并对张某某进行殴打。被害人全某某见状上前劝阻，被告人时会宇及朱某某遂与被害人全某某发生口角并厮打。厮打过程中，被告人时会宇用空酒瓶将被害人全某某头面部打伤。经法医鉴定：全某某面部损伤程度为轻伤二级，头部损伤程度为轻微伤。
被告人时会宇于2017年7月26日被公安机关抓获。
原审法院认定上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过等，能够证明案发的时间、地点、侦破及被告人时会宇被抓获等情况。
2、被害人全某某的陈述：2017年7月1日中午,我与朋友一起喝酒。当日14时，我在抚顺市顺城区前甸镇帝王KTV门前见到“小宇”和一名男子在KTV左前方的道口处殴打一名“小凉快”司机，我就上前拉架，用左右手分别将他们往后推，并对“小宇”说：“人家小凉快司机也不容易，你别动手打人家”之类的劝架的话，但是我越劝架，“小宇”和他的朋友对“小凉快”司机打的越厉害，小宇还对我说：“这里没你的事儿”。说完这句话，“小宇”用左手掐我的脖子，然后小宇用拳头打我的面部，我就往后躲，这时“小宇”的朋友也上来用拳头打我面部，打我几拳记不住了，我没有还手。我挣脱开后向KTV歌厅门口走，“小宇”进入KTV了。不一会儿，“小宇”从KTV里向我冲出来，他要伸出手打我的头，没有打到，我隔开他手的同时，用左手杵在他的大脖子上，用右脚踢了他大腿一下。“小宇”也挥拳打我的头部，然后“小宇”就转过头去KTV门口拿了一个空啤酒瓶向我头部砸来，直接砸在我左侧头上了，当时啤酒瓶就碎了。我也不知道怎么回事就看到我的左侧脸开始流血不止，“小宇”打完我就倒在了地上，我踢了他一脚。“小宇”又马上站了起来，我俩就没有再动手。“小宇”要离开现场，在逃跑时，我拿了两个空啤酒瓶追他，一个可能是扔到了“小宇”的头，另一个没有打到他。“小宇”的朋友还用拳头打了我的面部，我也打了他的面部。我们被拉开后，警察赶到了现场。
辨认笔录及照片表明，被害人全某某分别两次从十张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出被告人时会宇即是案发当日将其打伤的男子。
3、证人张某某的证言证实，我是一名司机。2017年7月1日14时30分左右，我正在前甸镇靠山村202国道南侧等乘客。一名50多岁的男乘客上车坐在出租车副驾驶位置，对我说去章党地区。我看他喝了不少酒，就不想拉他。我告诉他车费40元，他说坐出租车也没有这个价格。我说要是想坐就这个价儿，要是嫌贵就下车。这时一名光膀子男子骑着一辆摩托车停在副驾驶车门旁边，光膀子的男子说我砸他，让我下车。随后把摩托车撞到我出租车副驾驶车门上，他走到驾驶位打开车门，抓着我的衣领子把我拉下了车，抡右拳打我头部左侧五六拳，坐副驾驶的男子也打了我两个耳光。有一个围观的50岁左右的男子说他们怎么打老头，光膀子的男子说没有他的事，让他快滚。那个男子说他就管。随后光膀子的男子用右拳打了那个劝架的男子头部一拳，他们就相互拳打脚踢起来。我上车准备去派出所报案，刚调头就看到那名光膀子的男子右手抡了一个酒瓶子打在那个劝架的男子头上，酒瓶子当时就碎了。我带民警回到现场时看到那个劝架的男子头脸都是血，左脸有一个大口子。关于我被打的事，我不要求对被打造成的伤做伤害鉴定。
4、证人朱某某的证言证实，2017年7月1日中午，我和时会宇一起喝酒。当日14时许，我准备打个“小凉快”回家，我来到前甸帝王KTV门口左侧的岔路口边，上了一辆“小凉快”的副驾驶位置。我问“小凉快”司机到章党多少钱,“小凉快”司机说40元。我一听这价格明显是砸人,就说这价格太贵了，“小凉快”司机当时就挺不耐烦的说“能坐就坐，不能坐就下车”。这时时会宇骑摩托车停在“小凉快”副驾驶车门位置，骂了“小凉快”司机两句，说他砸人，时会宇让“小凉快”司机下车，我也下车了。时会宇走到“小凉快”驾驶员位置打开车门，用手把“小凉快”司机从车里拽了出去，一手拽着“小凉快”司机的衣领，一手用拳打了司机面部几拳。我当时也打了司机两个耳光。正在我们和司机吵吵时，有一个穿黄色带黑花纹上衣的男子走到我们旁边，说了一些大概拉架的话，时会宇觉得这个男的多管闲事，就让他滚开。但这个拉架的男子不走，还管闲事，于是时会宇就一手抓住拉架男子的脖子，一手打了拉架的男子面部几拳，我也过去打了他面部。我们三个互相怼了一会就分开了。我看到时会宇进了帝王KTV，我也跟着进去了。拉架的男子在门口打电话。时会宇在KTV走廊转了一圈直接出KTV了，而我还在KTV走廊里瞎转。我听到时会宇在外面又吵吵起来了，我走出KTV大门就看到拉架男子满脸是血的站在时会宇对面，地上还有碎了一地的啤酒瓶渣滓，时会宇与那名男子边走边互相吵吵，这时我发现拉架男子的两手一手拿着一个空啤酒瓶，在后面追着时会宇，我记得拉架的男子向时会宇扔了一个空啤酒瓶子，砸到时会宇的脑袋了，另一个抡着打在了时会宇的脑袋上。时会宇被打后就跑了。拉架的男子又过来打我右眼一拳，我还手打了他几拳，我们在互相撕扯时被拉开了。
辨认笔录及照片表明，证人朱某某分别两次从十张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出被害人全某某即是案发当日参与打架的男子（控方证据，侦查卷二P59-61）。
5、证人刘某某的证言证实，我是一个“小凉快”司机。2017年7月1日14时左右，我在顺城区前甸镇45路终点站附近等乘客。当时有一个姓张的大哥跟我一样，在我前方停着“小凉快”等拉乘客。来了两名酒后的男子要坐他的“小凉快”。其中一个酒喝的挺多的男子上了车，另一个男子去旁边取摩托车。我听到上车的男子要去章党，随后取摩托车的男子把摩托开了过来，横在姓张的“小凉快”前面，说怎么不走，双方就发生了口角。我记不住姓张的是怎么下的车，骑摩托车的男子打了他的头部好几拳，我过去拉架，想把姓张的拉开，骑摩托车的男子不让我拉，反而脾气更大，我没敢再上前，后来我就离开了。
6、证人杜某某的证言证实，我是顺城区前甸镇帝王KTV歌厅的老板。2017年7月1日14时左右，我正在KTV吧台干活，听到门外吵吵起来了。我出去一看是时会宇和姓全的男子在吵吵，然后时会宇就进来向我借电话，要给他媳妇打电话，我看时会宇满身酒气要闹事，就没有借给他电话并把他往门外推。当时我看到姓全的男子在门口打电话，时会宇冲出去就朝他挥拳，被姓全的用手臂挡开了，姓全的还踢了时会宇一脚，时会宇也还了一脚。时会宇从我家门前拿了一个空啤酒瓶砸向了姓全的男子左侧脑袋，姓全的男子脸上被划出一个大口子，不停的淌血，啤酒瓶碎了一地。可能是时会宇用力过猛，砸了这一下后自己也摔倒了，姓全的男子踢了时会宇一脚，时会宇就起来了，他们就不打了，时会宇还要往我KTV门里进，但我站在门口没让他进。当时还有一个和时会宇一起来的他的朋友站在我旁边，我把他也推走了，不让他们在我门前打架。我回到KTV里面再出来时，看到时会宇和姓全的男子面对面站着，姓全的男子手里拿着一个空的啤酒瓶子向时会宇头部砸去。我就回KTV里了。
辨认笔录及照片表明，证人杜某某分别两次从十张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出被害人全某某即是案发当日参与打架的男子。
7、证人侯某某的证言证实，我是顺城区前甸镇锦州烧烤饭店的工人。2017年7月1日14时左右，我在饭店门口看到一个满脸是血的男子手里拿着一个绿色的啤酒瓶在追前面一个光膀子的男子，并用手里的啤酒瓶扔向了前面的人，不知道砸到没有。这名男子要拿我的大剪子，被我夺下来了，他又朝身边一名年纪较大的，有较多白发的男子面部打了一拳，然后他们就被周围的人拉开了。
辨认笔录及照片表明，证人侯某某分别两次从十张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出被害人全某某即是案发当日参与打架的男子。
8、公安人员制作的案发现场方位图表明本案案发现场在抚顺市顺城区前甸镇锦州烧烤饭店附近。
9、抚顺公正司法鉴定所[2017]伤鉴字第537号法医人体损伤程度司法鉴定意见书鉴定意见表明，全某某被外伤造成左侧面部皮裂伤，左侧颜面部有5.8cm长不规则缝合创口，损伤评定为轻伤二级。全某某头皮裂伤，头皮下血肿，左顶部有0.7cm长条状瘢痕，损伤评定为轻微伤。
抚顺市公安司法鉴定中心（抚）公（临）鉴（法医）字[2017]0138号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见表明，时会宇因伤造成右耳廊及右上臂皮肤瘢痕二处共计长度长3.9cm，其损伤评定为轻微伤。
10、证人张某某向公安机关提供的抚顺市中心医院急诊病志、住院病志、影像科报告单等表明，张某某于2017年7月1日21时因头部外伤急诊、次日入院接受治疗、同年7月6日出院。
11、公安机关制作的前科查询表、依法调取的劳动教养决定书、辽宁省抚顺县人民法院刑事判决书、释放证明等书证表明，被告人时会宇于2004年因寻衅滋事被劳动教养一年六个月；2007年因犯强奸罪被辽宁省抚顺县人民法院判处有期徒刑七年，2013年2月1日刑满释放。
12、被告人时会宇的供述：2017年7月1日中午我和朱某某一起吃饭喝酒，当日14时许，我们准备回家。我想给朱某某打个三轮“小凉快”送他回章党，就在帝王KTV门前问一个“小凉快”司机去章党地区多少钱，那个司机说要40元钱。我一听就生气了。从前甸地区打车到章党地区正常是15元，这个“小凉快”司机是在砸我钱，我就与这名“小凉快”司机理论起来了。我用右手推了“小凉快”司机前胸两下。这时从西侧来了一个我看着眼熟的姓全的男子，他过来和我比比划划的大声嘟囔，说着汉语和朝鲜语，身上有酒味，大概意思是说他在这片好使，让我赶紧拿钱，不差这点钱就打车走吧。刚开始我没有搭理他，跟他说没有他的事，让他走，但是姓全的男子还在那里跟我比比划划的瞎说，然后我就对这个“小凉快”司机说，今天冲这个人让你走。然后我就回帝王KTV里想借一个电话给我媳妇打电话，看到姓全的男子在门口冲我比比划划，我当时就来气了，从帝王KTV里冲向他，想打他一巴掌，被他挡开了还打了我一巴掌，他还用脚踹我，我当时也用拳头打他的头了，这时候我也急眼了，就转身从KTV门口拿了一个空啤酒瓶，向姓全的男子头部砸去，当时啤酒瓶子砸到姓全的脑袋了，瓶子碎了，我也倒地上了，被姓全的男子踢了面部一脚，我赶紧站起来，姓全的男子还要打我，被我支开了，我俩就分开了。然后姓全的男子就到帝王KTV门前啤酒箱里拿出两个啤酒瓶，一手一个冲我过来，我和姓全的面对面站着，两个瓶子都打在我头部了。我的左侧额头肿了，左耳骨折出血了，右臂破了，右眼充血了。我当时有点被打懵了，后退了几步，姓全的又上来打了我面部四五下，我就赶紧转身跑向前甸镇政府门前停着揽活的“小凉快”上打车回家了。
原审法院另查明，附带民事诉讼原告人全某某的合理损失为医疗费人民币2657.99元、鉴定费人民币900元、交通费人民币50元，合计人民币3607.99元。
上述事实，有被害人暨附事民事诉讼原告人全某某提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、抚顺市中心医院医疗门诊收费票据13张，计人民币2212.99元；抚顺市顺城区卢素英西医内科个体诊所医疗费收据1张，计人民币135元；抚顺城街道高山卫生服务站医疗费收据2张，计人民币310元，医疗费合计人民币2657.99元。
2、抚顺公正司法鉴定所鉴定费收据1张，计人民币900元。
原审法院认为，被告人时会宇故意伤害他人身体，致人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，应予处罚。被告人时会宇在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人时会宇当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。因被告人时会宇的犯罪行为给附带民事诉讼原告人全某某造成的合理经济损失，被告人时会宇应予赔偿。关于附带民事诉讼原告人全某某提出的伙食补助费、护理费、误工费一节，因缺少相关证据予以佐证，本院不予支持。关于附带民事诉讼原告人全某某提出的面部损伤修复费一节，因损失尚未发生，具体数额无法确认，本院不予支持，可待实际损失发生后另案告诉。公诉机关指控被告人时会宇犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分，罪名准确，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条之规定，作出如下判决：一、被告人时会宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人时会宇于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人全某某合理经济损失人民币3607.99元。三、驳回附带民事诉讼原告人全某某的其他诉讼请求。
检察机关的抗诉意见是：原审被告人时会宇构成故意伤害罪，造成被害人全某某一处轻伤、一处轻微伤的后果，同时具有累犯、未赔偿被害人经济损失等从重处罚情节，原判对其量刑有期徒刑一年六个月属适用法律不当、量刑畸轻，请二审法院依法纠正。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）全某某对原审判决中的附带民事诉讼部分无异议，但认为原判对时会宇量刑轻，请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）时会宇对原审判决认定其构成故意伤害罪不持异议，但认为原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
本院经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且有经原审庭审质证、认证的相关证据予以证实，证据来源合法且能够相互印证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。在二审期间，抗诉机关、抚顺市人民检察院、上诉人（原审被告人）时会宇及上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）全某某均未提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）时会宇故意对被害人全某某实施伤害行为，并造成轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，应当依法惩处，且应赔偿全某某因被其伤害而产生的合理经济损失。对于检察机关所提原判量刑畸轻的抗诉理由和上诉人（原审被告人）时会宇所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原审判决在量刑过程中，基于时会宇具有的量刑情节均给予准确认定并充分考量，确定的宣告刑适当，故对该抗诉理由和上诉理由不予采纳。关于上诉人（附带民事诉讼原告人暨被害人）全某某所提的上诉理由，经查，全某某对原判附带民事诉讼部分无异议，只是对时会宇量刑问题提出上诉，不属于附带民事诉讼的上诉范围，故不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩耀臣
审判员 曹阳& # xB;
审判员 车 亮
二〇一八年二月七日
书记员 孟 凡 龙