广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3146号
上诉人（原审被告）：梁国佳，男，1972年4月12日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：胡文华，广东八骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨汉祥，男，1962年9月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：李颖婵，广东国政律师事务所律师。
上诉人梁国佳因与被上诉人杨汉祥买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁国佳委托诉讼代理人胡文华、被上诉人杨汉祥委托诉讼代理人李颖婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁国佳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判梁国佳向杨汉祥支付10万元违约金（即定金的50%）；2.一、二审诉讼费由杨汉祥负担。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。双方签订的《买卖合同》是中介方广州市靓家房地产代理有限公司提供的格式合同，其中第六条约定“对逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于楼价百分之十的违约金”。但是杨汉祥与梁国佳在备注栏内对违约条款进行了修改，即“如违约退还定金并按定金50%赔偿”，也就是说双方将《买卖合同》中第六条的“定金条款及违约金条款”变更为了明确的“违约金条款”，不存在选择了。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，认定杨汉祥有权要求梁国佳双倍返还定金，属于适用法律错误。（二）一审判决认定事实不清。一审法院认定梁国佳已支付中介费属认定事实不清。一审中梁国佳庭后补交的《收款收据》是靓家置业公司为了自身利益而配合梁国佳制作的虚假证据。在签订《买卖合同》时三方均口头约定房屋过户当天支付中介费。此外，在《买卖合同》签订当天就支付完毕中介费，也不符合交易习惯。梁国佳没有提供转账凭证，房子没有交易成功，梁国佳不可能交5万元现金给中介。梁国佳提出该项上诉理由，是想说明杨汉祥提供虚假证据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持梁国佳的上诉请求。
杨汉祥辩称:（一）在定金条款和违约金条款并存的情况下，杨汉祥作为守约方有权进行选择。杨汉祥起诉选择要求梁国佳承担定金责任符合法律规定。（二）关于杨汉祥支付中介费的问题。一审中杨汉祥提交了中介费确认单，明确约定了在签订买卖合同当天支付中介费。因为中介方一直说开具发票税费比较高，因此当时没有要求中介方开具发票。但是之后还是要求中介开具了发票。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回梁国佳上诉请求，维持原判。
杨汉祥向一审法院起诉请求：1.请求判令梁国佳承担定金责任20万元；2.判令梁国佳赔偿杨汉祥已付中介费5万元；3.本案诉讼费用由梁国佳负担。
一审法院认定事实：2016年6月26日，杨汉祥、梁国佳签订房屋买卖合同，合同约定杨汉祥以人民币175万元的价格向梁国佳购买位于XX区XX路XX号之XX房的物业，合同第六条约定：因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则（1）逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书，己收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。合同备注还约定：梁国佳必须在2016年10月30日前到公证处办理全权委托公证书给杨汉祥。由杨汉祥自行过户给任何一人，办理公证成功后，当天收楼，杨汉祥必须付清所有楼款给梁国佳，梁国佳不得单方面取消委托，否则梁国佳负法律责任。如违约，退还定金并按定金50%赔偿。合同签订当日，杨汉祥向梁国佳支付了定金人民币20万元。2016年11月5日，梁国佳向杨汉祥出具补充协议，内容为：“双方在2016年6月26日在靓家置业签订关于广州市XX区XX路XX号之XX房屋买卖合同，现甲方已超过合同签订时间，未能履行，属违约。现双方协商延迟至2016年11月12日前办理交易，则甲方须在2016年11月15日前退回定金和违约金共人名（民）币叁拾万元整给乙方，甲方梁国佳，2016、11、5”。之后因涉案房屋无法腾空，合同目的无法实现，杨汉祥、梁国佳承认双方签订的买卖合同在2016年11月13日解除，梁国佳亦将20万元定金退还杨汉祥。另杨汉祥签名确认的中介服务费确认书的内容为“本人杨汉祥现确认贵司提供了中介服务，成功促成与梁国佳签订关于广州市XX区XX路XX号之XX房物业买卖合同。为此，本人/本公司同意在签订房屋买卖合同当天支付人民币5万元予贵司作为房地产咨询及买卖代理费。另本人／本公司知悉：贵司业务人员须持盖有贵司财务印章的收据，本人／本公司方可支付任何一笔款项。否则所造成的损失均由本人／本公司负责。本确认书自本人／本公司签署之日起效。杨汉祥”。广州市靓家房地产代理有限公司在确认书的抬头盖章。庭审后杨汉祥补交广州市靓家房地产代理有限公司出具的50000元中介费收款收据。
一审法院认为：杨汉祥、梁国佳签订的房屋买卖合同及补充协议，是双方真实意思表示，不违反我国法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。合同第六条约定：“对逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金”，此为定金条款及违约金条款的约定；此外，杨汉祥、梁国佳双方以备注形式修改违约条款，约定如违约退还定金并按定金50%赔偿，该条款性质为违约金约定条款。由于杨汉祥在合同签订当日已向梁国佳支付定金20万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金，一方违约时对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，现杨汉祥选择适用定金法律规定，要求梁国佳双倍返还定金，于法有据，一审法院予以采纳。至于中介费用的问题，杨汉祥、梁国佳在补充协议中约定2016年11月12日前办理交易手续，由于梁国佳违约，合同已在2016年11月13日被解除，梁国佳也向杨汉祥退回20万元定金。现杨汉祥选择定金法律规定，要求梁国佳双倍返还定金，足以补偿杨汉祥的损失（包括中介费损失），故一审法院对杨汉祥要求梁国佳支付中介费的诉请不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2017年11月13日判决：一、梁国佳在本判决生效之日起10日内向杨汉祥支付定金200000元；二、驳回杨汉祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4675元由杨汉祥负担675元、梁国佳负担4000元。
二审期间，梁国佳、杨汉祥均未提交新证据。
经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审查明，杨汉祥一审诉称：杨汉祥与梁国佳在2016年6月26日签订了买卖合同，合同约定杨汉祥以人民币175万元的价格向梁国佳购买位于XX区XX路XX号之XX房的物业，梁国佳必须在2016年10月30日前到公证处办理全权委托公证书给杨汉祥。在办理全权委托后，杨汉祥付清所有楼款。当日，杨汉祥向梁国佳支付了定金人民币20万元，并向中介支付了中介费5万元，杨汉祥在支付了定金后，多次敦促梁国佳去办理手续，但梁国佳均以各种理由予以拖延。梁国佳的行为已经构成了恶意违约，为维护自身合法权益，故起诉要求：1.请求判令梁国佳承担定金责任20万元。2.判令梁国佳赔偿杨汉祥已付中介费5万元。3.本案诉讼费用由梁国佳负担。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据梁国佳的上诉及杨汉祥的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：梁国佳应承担何种违约责任。
关于本案的争议焦点问题，根据杨汉祥一审的诉讼理由来看，其对梁国佳提起诉讼是由于梁国佳没有依照约定去公证处办理全权委托公证书给杨汉祥。对于梁国佳如违反约定不依约为杨汉祥办理全权委托公证书应承担的违约责任，在双方签订合同备注中明确约定：“梁国佳必须在2016年10月30日前到公证处办理全权委托公证书给杨汉祥。由杨汉祥自行过户给任何一人，办理公证成功后，当天收楼，杨汉祥必须付清所有楼款给梁国佳，梁国佳不得单方面取消委托，否则梁国佳负法律责任。如违约，退还定金并按定金50%赔偿。”由该约定来看，梁国佳如违约，则需要承担“退还定金并按定金50%赔偿”的违约责任。如以此标准计付，梁国佳应赔付给杨汉祥的金额为10万元（20万元×50%）。况且，从杨汉祥作为证据使用的梁国佳于2016年11月5日向其出具的补充协议的内容来看，该协议也载明梁国佳退回杨汉祥定金和违约金共30万元（其中包含20万元定金和10万元违约金）。因此，在双方当事人对于梁国佳如违约不办理全权委托公证书给杨汉祥应负何种违约责任已约定的情况下，本案应围绕双方当事人的约定审理。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。梁国佳对此上诉有理，本院予以支持。
综上所述，梁国佳上诉有理，本院予以支持。一审法院对于梁国佳如违约不办理全权委托公证书给杨汉祥应负何种违约责任认定事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3574号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3574号民事判决第一项为：梁国佳应于本判决生效之日起10日内赔付杨汉祥10万元；
三、驳回杨汉祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4675元，由杨汉祥负担2805元，梁国佳负担1870元。二审案件受理费2300元，由杨汉祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 蔡培娟
审判员 黄春成
二〇一八年三月二十六日
书记员 甄雪皓
王敏