江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8025号
上诉人（原审原告）：江苏省亚都房地产开发有限公司，住所地南京市江宁区天元西路158号亚都天元大厦。
法定代表人：曹静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈沛阳，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：田晓光，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。
法定代表人：张祥生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卞学斌，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：诸培根，江苏德擎律师事务所律师。
上诉人江苏省亚都房地产开发有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司）垫付款追偿权纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院(2016)苏0118民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈沛阳、田晓光，被上诉人的委托诉讼代理人诸培根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚都公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人引起施工造成的侵权责任，即上诉人赔付江海集团的2871541.29元及实际支付的利息；被上诉人赔偿上诉人与江海集团公司之间纠纷的诉讼费及上诉人费用合计66183元；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定“被告在打桩过程中是否存在施工不当，原告未请求司法鉴定，房屋损坏的原因存在多种可能性”是错误的。关于房屋损害已经经过南京市房屋安全鉴定处鉴定，上诉人也作为证据当庭提交，一审判决施工和周边房屋的损害无因果关系是错误的。2、一审判决认定“被告提交的桩基工程竣工报告能够证明该桩基工程符合验收标准”是错误的。该项目符合竣工验收标准不能推翻该项目对周边邻居及第三人的影响。3、一审判决认定“新河派出所的调解协议中记载的补偿款不是赔偿款，不能说明被告的责任”是错误的。虽然新河派出所的调解协议中记载的是补偿款，但派出所调解书中已经表述了调解的起因，因此该款实际上是赔偿款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
六建公司辩称：1、上诉人主张被上诉人施工不当造成周边房屋的损害，但是上诉人没有提供任何证据证明被上诉人存在施工不当；2、被上诉人和上诉人在一审中提交的桩基工程验收报告均证明桩基施工人是按规范和设计要求施工的，不存在施工不当；3、派出所调解协议载明的就是补偿，该补偿协议的签订是因为工地周边的居民到工地闹事影响工程的正常施工，在此情况下，当时的实际施工人六建公司四分公司项目部为保障工程顺利施工进行了补偿，目的是为了息事宁人而非是认可有责任予以赔偿；4、上诉人无权追偿。因为追偿权是基于法律的规定或者是合同的约定，本案中上诉人对江海集团的赔偿是基于上诉人的自愿承诺。因此上诉人在支付赔偿款后，不具有追偿权，并且上诉人也没有证明其已经实际履行了支付赔偿款的责任；5、案涉项目的实际施工人是南京六建第四分公司，该公司具有独立的法人资格。桩基工程的实际施工人是南京利恒基础工程公司第八工程处和南京建丰建筑工程公司。如果上诉人依据侵权来主张，上诉人只能向桩基工程的实际施工人主张侵权责任。如果上诉人主张合同责任，主张合同的违约责任，那么依据被上诉人与新华船舶的施工合同，对周边建筑的保护是建筑单位的责任，施工单位只是协助。被上诉人是按照建设单位的设计要求进行施工，并没有违约；7、2002年10月上诉人出具承诺书以后，上诉人从未向被上诉人提出过应当由被上诉人来承担责任。相反六建公司四分公司派人去阻挡周边居民进入工地，相关人员的工费都是建设单位承担的，并有签证予以确认，说明上诉人认为被上诉人不存在责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
亚都公司向一审法院起诉请求：1、判令六建公司赔偿原告因其施工造成的侵权责任，即南京市中级人民法院（2015）宁民终字第4857号民事判决书，原告赔付江海集团的2871541.29元及实际支付的利息；2、判令被告赔偿原告与江海集团之间纠纷的诉讼费及上诉费用合计66183元；3、判令被告赔偿原告与江海集团之间纠纷的律师费用200000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：江海公司于2013年3月25日向南京市鼓楼区人民法院起诉亚都公司一案，因亚都公司提出管辖权异议，经南京市中级人民法院裁定由南京市江宁区人民法院审理。在该案审理中，追加六建公司作为第三人参加诉讼。2014年4月30日，南京市江宁区人民法院作出（2013）江宁商初字第621号民事判决书，六建公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。2014年12月2日，南京市中级人民法院作出（2014）宁民终字第3351号民事裁定书，裁定撤销（2013）江宁商初字第621号民事判决书、发回重审。2015年6月10日，南京市江宁区人民法院作出（2015）江宁民初字第128号民事判决书，其中审理认定事实如下：2002年6月12日，南京新华船舶股份有限公司（以下简称新华公司）（甲方）与被告亚都公司（乙方）签订《房地产建设项目经营承包合同书》1份，约定由亚都公司承包建设经营新华公司位于原南京市下关区三汊河新河××村地块；甲方提供承包建设地块现有的供水、供电设施，且地址已拆迁完毕并达到平整状态，甲方办理完成大部分的规费交纳、规划建设许可证等手续；乙方合同期内应向甲方支付12亩土地的建设项目承包费计1100万元（一次性包死），除此之外，乙方不再向甲方或其托管单位江海公司支付任何其他费用；乙方承包建设经营期间，上述地块使用权人虽为甲方，但甲方未经乙方书面同意，不得擅自对外进行转让、出租、抵押活动，乙方对该地块享有占有权、使用权、收益权及与建设经营有关的使用权；乙方承包建设经营上述地块的承包费用包括材料费、工程款、配套费等均由乙方自行筹集并承担；乙方承包建设经营上述地块的一切收入，包括但不限于抵押贷款、房款、租金等均为乙方所有，其有权自行处置；本合同项下项目的承包建设经营，包括办理建设经营手续、进行建设经营活动等，均由乙方以甲方名义全权负责实施，并由乙方承担建设过程中的经营、法律责任；为方便乙方开展承包建设经营活动，甲方应向乙方提供项目授权委托书、项目合同专用章，并开立项目专用帐户。
2002年7月26日，新华公司与南京市第六建筑安装工程公司（后经改制更名为南京市第六建筑安装工程有限公司，即第三人）签订《建设工程施工合同》1份，约定由六建公司承建原下关区三汊河新河××村职工住宅楼01、02、03幢工程。工程内容：桩基、土建、水电设备安装，合同价款8711000元。2002年8月，南京市下关区三汊河新河××村地块建设项目施工过程中造成新河××村173号、175号楼（以下简称173号、175号楼）房屋损坏，引起纠纷。2002年10月14日，亚都公司向新华公司出具承诺书1份，承诺书载明：兹有新河××村01、02、03幢施工打桩造成周边05、06幢产生的一些房屋损坏，造成裂缝，由我公司负责赔偿、处理及修缮，并服从贵公司的处理意见。2004年1月，173号、175号楼业主向原南京市下关区人民法院（以下简称原下关区法院）提起诉讼，该院于当年5月27日作出（2004）下民一初字第64号、第65号民事判决书，判决新华公司对新河××村173号、175号楼房进行加固维修，并赔偿业主相应的维修损失。新华公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2004年10月19日出具（2004）宁民四终字第567、568号民事判决书，判决：驳回新华公司的上诉、维持原判。上述判决生效后，173号、175号楼业主向原下关区法院申请执行。2007年11月28日，原下关区法院在执行过程中，查封新华公司拆迁补偿款4000000元。2013年3月15日，原下关区人民法院向新华公司送达《告知函》一份，告知函载明：“关于张国庆、李志平等申请执行对新河××村173、175号两幢加固维修及赔偿案，现已执行完毕。经审计后共发生3153387.29元加固维修费。另，案件的诉讼费12635元，执行费25099元，合计3191121.29元人民币。我院原冻结4000000元拆迁补偿款，并收到297332元现金，扣除已用费用后，我院已解除查封1000000元拆迁补偿款，我院还应退还106210.71元人民币。”上述费用中，亚都公司支付了281846元。2006年3月30日，江海公司与南京市交通局签订《产权交易合同》，约定由江海公司受让新华公司100%股权，江海公司承担新华公司的全部债权债务。2011年6月13日，新华公司向南京市工商行政管理局申请注销登记。亚都公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。2015年11月16日，南京市中级人民法院作出（2015）宁民终字第4857号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审另查明，2016年9月27日，江海公司与亚都公司达成执行和解协议，约定亚都公司将登记在江苏亚隆房地产发展有限公司名下的五套房产抵充120万元执行款。
以上事实，有建设施工合同、工程签证、协议书、验收报告、判决书、执行和解协议、工商登记信息、工程局文件、承诺书、诉讼费票据、竣工报告、告知函、案款一览表以及原、被告的陈述在卷佐证。
一审法院认为，亚都公司主张其享有对六建公司追偿的权利，应由原告对追偿依据承担举证责任。本案中，在新河××村施工打桩，造成对周边房屋损坏时，系原告向江海公司出具承诺书，承诺由原告负责赔偿、处理及修缮，未提及被告六建公司；被告与部分新河××村业主达成的协议，协议中写明系补偿，而不是赔偿；被告在打桩过程中是否施工不当，在发生损坏的当时原告未申请对损坏发生的原因进行鉴定，现原告也未提供证据予以证明。原告未能举证证明被告存在过错，原告应承担举证不能的法律后果，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院判决：驳回江苏省亚都房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费31902元，由江苏省亚都市房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交南京市房屋安全鉴定中心作出的鉴定报告和复查鉴定，其中复查鉴定报告载明：南京新华船舶股份有限公司新建楼沉管灌注桩施工中，对上述两幢住宅楼有振动影响，造成房屋原有预制板拼板缝、阴角缝、部分墙体的斜向裂缝及粉刷裂缝等损坏有所扩展，局部外水泥地坪与散水坡产生新的裂缝。证明周边居民楼楼体开裂与六建公司的桩基施工工程有关。被上诉人质证认为，上诉人未提交上述证据的原件，对其真实性请法院核实。且根据第一份报告，周边房屋的损坏在施工前就已经存在，并要求建设单位采取措施，但上诉人未提交证据证明其按该报告的要求进行了设计并告知施工单位按要求施工而施工单位未按要求施工。关于第二份报告，虽然提到新华船厂在施工中对周边楼有震动影响，但如果震动是不可避免的，按照被上诉人和新华公司的施工合同，应当由新华公司承担责任。故上述证据不能证明上诉人的证明目的。本院认为，原南京市下关区人民法院（2004）下民一初字第65号民事判决已经查明了南京市房屋安全鉴定处出具了相应的鉴定报告，故本院对上诉人提交的上述报告的真实性予以认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人亚都公司主张六建公司承担其支付的赔偿款2871541.29元及其他费用，本院不予支持。理由如下：首先，六建公司系和新华公司签订的《建设工程施工合同》，亚都公司未能提交证据证明其系该合同的主体，因此，即使六建公司是造成房屋损坏的桩基施工人，因新华公司作为《建设工程施工合同》的一方主体，并未要求六建公司承担赔偿责任，亦未将相应的权利授权亚都公司行使，亚都公司无权直接要求六建公司予以赔偿。其次，亚都公司向新华公司承担赔偿责任系基于其向新华公司出具的承诺书，该承诺书只能约束亚都公司，而不能约束六建公司，亚都公司仅以其承担了赔偿责任而主张其享有新华公司的权利，有权向六建公司追偿，法律依据不充分。再次，（2015）宁民终字第4857号民事判决虽然认为六建公司是否应当承担相应的民事责任，亚都公司可另案主张，但并非对亚都公司有权要求六建公司承担相应赔偿责任予以确认，亚都公司以此认为其请求可以得到法院的支持，依据不足。
综上所述，上诉人江苏省亚都房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31902元，由上诉人江苏省亚都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 马 帅
审判员 徐聪萍
二〇一七年十二月二十二日
书记员 郭旭冬