浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4259号上诉人（原审被告）：毛浩鹏，男，1982年7月1日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托代理人（特别授权代理）：何凌云、霍祖龙，君合律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）陈卫标，男，1969年8月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人（特别授权代理）：刘亦鹏、徐永明，浙江杭天信律师事务所律师。原审被告：上海中云资产管理有限公司。住所地上海市闵行区光华路****号第*幢*层****室。法定代表人：许宓，执行董事。委托代理人（特别授权代理）：董明，君合律师事务所上海分所律师。上诉人毛浩鹏为与被上诉人陈卫标、原审被告上海中云资产管理有限公司（以下简称中云公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初15013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：毛浩鹏曾与陈卫标共同购买上海善渡股权投资基金管理有限公司（以下简称善渡公司）管理的上海善渡吉云投资合伙企业（有限合伙）公司（以下简称吉云企业）的基金，约定投资额为300万元，其中200万元由陈卫标出借给毛浩鹏。毛浩鹏向陈卫标出具欠条一份，约定借款转入毛浩鹏指定的户名为吉云企业的中国建设银行上海浦东分行银行账户（账号为310015××××036123）内；按年利率13.5%支付利息，借款本息在2015年4月9日前一次性付清；如逾期未还，将以毛浩鹏个人以及个人投资的所有公司名下的财产作为偿还；该份欠条与善渡公司的认购合同具有同等效力。2014年1月27日，陈卫标将出借给毛浩鹏的200万元连同其本人自己投资的100万元，合计300元汇入毛浩鹏指定的银行账户内。借款交付后，除担保人李辉向陈卫标支付30万元外，其余借款本息毛浩鹏分文未付。另查明，吉云合伙企业基金的管理人善渡公司股东为毛浩鹏、陈鹏飞，由陈鹏飞任法定代表人，毛浩鹏任监事。原审法院认为：陈卫标与毛浩鹏之间的民间借贷关系依法成立且合法有效。毛浩鹏未按约还本付息，应承担相应的民事责任。故陈卫标要求毛浩鹏返还借款，并支付自借款实际交付后，即200万元借款实际汇入吉云企业银行账户后计算至法院生效判决确定履行日止按年利率13.5%计算的利息的诉讼请求证据充分，且符合法律规定，予以支持。毛浩鹏辩称除了陈卫标自己投资的300万元之外，其另行向陈卫标借款200万元作为其本人对吉云企业投入的投资款，但未提供充分的证据予以证明。即便欠条如毛浩鹏所述，在2014年1月27日之后书写，基于原审法院认定陈卫标在吉云企业中投入的300万元投资款中，有200万元属于陈卫标出借给毛浩鹏，并由其代毛浩鹏持有的事实，事后出具欠条的行为系对此前借款行为的确认，故原审法院对该项辩称不予采信。陈卫标提供的欠条上“担保人：上海中云资管理有限公司”系陈卫标本人书写，并未加盖中云公司公章予以确认，也无其他证据可以证明毛浩鹏作为欠条签署时中云公司的法定代表人对中云公司的担保责任予以确认，故陈卫标要求中云公司对毛浩鹏的债务负连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、毛浩鹏于判决生效后十日内返还陈卫标借款1700000元，并支付该款自2014年1月28日起至本判决确定的履行日止按年利率13.5%计算的利息；二、驳回陈卫标的其他诉讼请求。如毛浩鹏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26424元，减半收取13212元，由毛浩鹏负担。上诉人毛浩鹏不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、毛浩鹏是在胁迫情形下签署欠条，毛浩鹏没有借款的意思表示，双方完全没有借款的合意。欠条签署当时的实际情况是，吉云企业从投资人处募集资金后，通过委托贷款的方式借款给东台聚诚置业有限公司（以下简称聚诚公司），2014年下半年，聚诚公司遇到了暂时经营困难，无法按时还本付息。陈卫标对吉云企业的投资款的投资收益存在不确定性。签署欠条的当天，很多吉云企业的投资人以及善渡公司也作为执行事务合伙人管理的其他几个合伙企业的投资人聚集在善渡公司的办公场所，情绪非常激动，向善渡公司的法定代表人陈鹏飞、当时销售给陈卫标吉云企业产品的业务人员李辉、中云公司的法定代表人毛浩鹏等人讨要说法。因此，相关投资人（包括陈卫标）起草了文件（包括涉案的欠条，胁迫陈鹏飞、李辉、毛浩鹏等签署），后因聚诚公司经营情况进一步恶化，最终吉云企业也只能选择起诉聚诚公司，陈卫标以持有吉云企业300万元投资的身份，成为吉云企业投资人的组织者，并同时实际控制吉云企业的相关银行账户。二、毛浩鹏未曾与陈卫标共同购买吉云企业基金，也未约定投资额300万元，其中200万由陈卫标出借给毛浩鹏，原审判决事实认定错误。陈卫标在2014年1月27日依据其与善渡公司签署的《认购协议》向吉云企业打款300万。该打款系其自己的投资行为。当时系李辉将涉案吉云企业投资项目推荐给陈卫标，毛浩鹏根本不认识陈卫标，李辉在2014年4月8日才加入中云公司，在2014年下半年发生投资者要求善渡公司、李辉等解决投资款项返还事宜时，毛浩鹏才知道陈卫标。因李辉已经是中云公司的员工，所以在多名投资人胁迫情形下，毛浩鹏只能签署欠条，从欠条所使用的措辞，根本无法看出毛浩鹏有参与认购吉云企业基金的意思表示，也完全未有“约定投资额300万元，其中200万元由陈卫标出借给毛浩鹏”的措辞。鉴于陈卫标原审庭审时确认欠条系其草拟，如果要明确陈卫标投资吉云企业的300万元中的200万元款项系陈卫标借给毛浩鹏的200万元，陈卫标应将该意思表示明确记载在欠条中，300万元投资款这个概念根本就未出现过。除欠条之外，陈卫标也未提供其他证据证明毛浩鹏具有与陈卫标共同认购吉云企业基金300万元的意思表示和300万元投资款中200万元系借给毛浩鹏的证据，仅是陈卫标单方面主张。三、陈卫标没有向毛浩鹏交付200万元借款，原审判决认定陈卫标已交付借款严重错误。2014年1月27日，陈卫标汇给吉云企业的300万元，是陈卫标自己认购吉云企业基金的投资款，欠条中对此也未明确约定过。毛浩鹏在被胁迫情形下签署欠条后，陈卫标也没有按照欠条的要求向毛浩鹏出借200万元。而陈卫标在2014年1月27日支付的300万元的汇款时间、汇款金额、汇款方式都不符合欠条中要求的借款交款时间、交款金额、交付方式，所以这300万元显然不是欠条项下的200万元的借款。陈卫标在李辉的推荐下，认购了吉云企业基金300万元，原审中提交的《认购文件》、陈卫标身份证复印件、陈卫标农业银行银行卡、善渡公司出具的基金单位确认单和计息说明等证据予以证明。陈卫标没有在《欠条》签署之后再向毛浩鹏借款。陈卫标向吉云企业汇款的时间是2014年1月27日。陈卫标诉称欠条是在2014年1月27日签署并非事实。原审庭审中，陈卫标确认陈卫标与吉云企业之间存在经济往来关系，所以并非任何陈卫标向吉云企业的汇款，均能被视为系陈卫标向毛浩鹏出借的款项，除非有明确的约定。具体理由如下：1、就交付时间，欠条约定的汇款时间是“今借”，欠条的签署时间是2014年下半年，故与约定出借时间相符的汇款，应当同样发生在欠条2014年下半年签署之后，所以陈卫标在2014年1月27日的汇款不符合欠条中约定的交付时间。2、就交付金额，欠条约定的汇款金额是200万元。而2014年1月27日汇款的金额是300万元，所以陈卫标在2014年1月27日的汇款不符合欠条中约定的交付金额。3、就交付方式，欠条中特别约定的汇款方式是“分别”转入吉云企业的银行账户，陈卫标并未分别转让吉云企业，所以陈卫标在2014年1月27日的汇款不符合欠条中约定的交付方式。因此，陈卫标在2014年1月27日向吉云企业所汇的300万元，与欠条中约定的借款的交付时间、交付金额、交付方式都不符合，现未有任何证据显示毛浩鹏与陈鹏飞之间就涉案的300万元投资款有过特别约定。如果原审法院认定特别约定系代持，该认定错误。首先，未有任何证据证明毛浩鹏认可了陈卫标在2014年1月27日投资吉云企业的300万元中200万元系代持。其次，从举证责任而言，代持行为系积极事实，应由陈卫标证明存在代持行为，而非由毛浩鹏来证明不存在代持行为。再者，毛浩鹏已经证明陈卫标投资吉云企业300万元的事实，原审法院对此也予以了确认。在毛浩鹏举证证明陈卫标实际投资，一直持有并以300万元投资人身份主张权利，原审庭审中陈卫标对此也予以了确认的情形下，原审法院仍以“无法否认300万元中的200万元系陈卫标代毛浩鹏持有的事实”该事实认定完全错误。四、原审法院认定毛浩鹏事后出具欠条的行为系对此前借款行为的确认错误。2014年1月27日，毛浩鹏根本不认识陈卫标，根本没有借款行为。毛浩鹏签署欠条系受胁迫，也没有款项的交付，故不存在对此前借款行为的确认。假设之前的借款行为存在，毛浩鹏有无对此前借款行为进行确认也应当根据欠条本身所使用的措辞来确定，但欠条根本没有如此的表述。欠条于2014年9月下半年签署，签署前，陈卫标在2014年1月27日一次性自行向吉云企业汇款300万元。假如毛浩鹏确有追认陈卫标在2014年1月27日对其借款，所使用的词句不应当是“今借”，而应当是“陈卫标于2014年1月27日向毛浩鹏出借”；而对于交款方式的描述也不应当是“分别转入”，而应当是“转入”。同时，陈卫标也会在欠条中明确：就2014年1月27日陈卫标打款给吉云企业的300万元款项中200万元系陈卫标向毛浩鹏的借款。但陈卫标自己作为欠条的草拟人都没将该层意思明确。五、李辉向陈卫标支付的30万元，是李辉对陈卫标投资款的自愿补偿，不是以保证人身份，代为履行清偿责任。陈卫标是李辉的客户，不是毛浩鹏的客户，2014年1月27日，陈卫标在李辉的安排下，在陈卫标自己的办公室签署了吉云企业的《认购文件》。签约当时，毛浩鹏不认识陈卫标，不在签约现场，也没有签署过本案欠条。李辉成功地将吉云企业投资份额推介给陈卫标之后，从吉云企业处收到了该笔业务的投资推介费30万元。所以，李辉向陈卫标支付的30万元投资款属于李辉对陈卫标投资款的自愿补偿，李辉并非以保证人身份代为履行清偿责任。六、原审程序错误。毛浩鹏向原审法院申请对欠条的形成时间进行司法鉴定。但原审法院在管辖权异议的裁定生效后，并未重新指定举证期限，从而原审法院以毛浩鹏未在举证期限内申请对欠条的形成时间进行司法鉴定，从而驳回毛浩鹏的申请，显然属于严重的程序错误。本案中双方的争议焦点是，陈卫标有无按照欠条的要求，向吉云企业交付了200万元，从而向毛浩鹏出借借款。由于欠条中所使用的措辞是“今借”，如果欠条是在2014年下半年签署，则陈卫标的汇款300万元，显然不可能是陈卫标向毛浩鹏交付的借款。即便原审法院认定申请对欠条的形成时间进行司法鉴定超过举证期限，但鉴于欠条形成时间系本案的基本事实，原审也应同意鉴定申请。陈卫标代理人曾认可欠条形成时间系2014年下半年。因此欠条的形成时间属于本案双方有争议的案件基本事实，对此原审法院应当查明。综上，请求：撤销原审判决；改判驳回陈卫标全部诉讼请求，或者发回重审；判令一审、二审案件受理费均由陈卫标负担。被上诉人陈卫标答辩称：一审中对300万元中200万元的性质作了明确的说明，同时本案另一担保人李辉在2016年本案起诉之后也与陈卫标达成了妥协，愿意偿还30万元，同时陈卫标也撤回对李辉的诉请。关于欠条书写时间问题，根据陈卫标本人的记录，其是在借款当日书写的欠条，在本案中毛浩鹏一直提到书写的先后时间问题，一审判决已明确“即便欠条如毛浩鹏所述在…事后出具欠条的行为系对此前借款行为的确认”，即之前书写还是之后书写并不影响本案性质的认定。对于毛浩鹏提到欠条是被迫书写的问题，并未提供相应的证据，反观欠条本身是对借款金额、付款方式等作了明确约定，陈卫标也是按约定形式交付。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回毛浩鹏的上诉，维持原判。原审被告中云公司同意毛浩鹏的上诉意见。二审期间，上诉人毛浩鹏向本院提交2014年4月8日、2016年3月27日中云公司与李辉的劳动合同2份，拟证明李辉是2014年4月8日才与中云公司签订劳动合同的，在这种情况下，陈卫标是李辉的客户，李辉在2015年年初之前都没有将陈卫标介绍给毛浩鹏，所以毛浩鹏不可能在2014年1月27日如陈卫标所述与其共同认购吉云基金。一审第一次开庭时对方代理人也承认协议是在2015年年初签署的，不是2014年1月27日签署的。上述证据经质证，被上诉人陈卫标意见：对证据本身真实性无法核实，毛浩鹏与陈卫标之间除了本案之外，还有另外的两个案件，其中在上海的案件中李辉是作为证人出庭的，出庭时李辉曾提到其虽然在2014年与中云公司签订劳动合同，但之前一直在帮中云公司销售基金业务。陈卫标确实是先认识李辉再认识毛浩鹏的。另外，对于关于在一审中承认协议是2015年年初签署的事实，当时可能因为有上海、北京另两案毛浩鹏是给陈卫标投资的基金做担保的，会提到书写问题，但与本案根本没有关联。原审被告中云公司质证意见：认可证据三性。对于欠条的形成时间，陈卫标代理人一审中当庭陈述说是陈卫标自己的记录，从该措词看是避免律师职业的风险。一审法院庭前交流时陈卫标陈述协议形成时间不是在2014年1月27日，而是2015年年初。被上诉人陈卫标、原审被告中云公司二审期间无证据材料提交。本院认证意见如下：上诉人毛浩鹏提交的劳动合同对于何时出具欠条之事实不具有证明力，对该证据不予确认。在本院审理中，上诉人毛浩鹏要求对案涉欠条的形成时间进行鉴定。并申请开具调查令，以前往中国农业银行股份有限公司杭州商业城支行、中国建设银行股份有限公司上海浦东分行调取陈卫标名下银行账户自2014年1月27日起至2017年10月20日止的历史交易明细表，以查明吉云企业向陈卫标支付投资收益的具体情况。本院认为，欠条出具时间不影响欠条内容，案涉欠条是否在被胁迫情形下出具，应由其他证据予以证实。对其鉴定申请不予准许。对于毛浩鹏申请的调查内容，因属另一法律关系，本院不予准许。根据本案有效证据，经本院审理查明：2014年1月26日，陈卫标与善渡公司签署《认购文件》，作为有限合伙人加入吉云企业，认购出资人民币300万元。次日，陈卫标将300万元汇入吉云企业，用途为陈卫标认购东台聚诚项目。毛浩鹏向陈卫标出具欠条一份，载明：今借陈卫标人民币200万元整（贰佰万元整），此借款由借款人毛浩鹏指定分别转入上海善渡吉云投资合伙企业（有限合伙）公司账号中国建行上海浦东分行账310015203××××0036123。毛浩鹏定于2015年4月9日（贰零壹伍年零肆月零玖日）如逾期未还将毛浩鹏个人及个人投资的所有公司名下财产作为偿还。利息为年化13.5%一并付清。欠款人：毛浩鹏身份证号：42112719××××075236担保人：李辉与上海善渡股权投资基金管理有限公司合同同等有效担保人：上海中云资（产）管理有限公司。毛浩鹏在欠条下方欠款人处签字，中云公司未盖公司印章。欠条出具后，李辉向陈卫标支付过30万元，毛浩鹏未付过款项。另查明，吉云企业基金的管理人善渡公司股东为毛浩鹏、陈鹏飞，由陈鹏飞任法定代表人，毛浩鹏任监事。2016年8月30日前，毛浩鹏系中云公司法定代表人。在本院审理中，陈卫标确认其在吉云合伙企业投资的300万元中的200万元权属系毛浩鹏所有。本院认为：陈卫标于2014年1月向吉云合伙企业投资300万元之事实有陈卫标与善渡公司签署《认购文件》及打款凭证印证，根据现有证据，尚不足以认定陈卫标当时进行投资时，系与毛浩鹏共同购买该300万元基金，原审法院认定“毛浩鹏与陈卫标共同购买善渡公司管理的吉云企业的基金，约定投资额为300万元，其中200万元由陈卫标出借给毛浩鹏”之事实，仅根据陈卫标单方陈述，缺乏依据，本院不予认定，毛浩鹏就该事实认定错误提出的上诉理由成立。现本案争议的焦点是陈卫标主张毛浩鹏返还借款170万元能否予以支持。陈卫标起诉所依据的主要证据是毛浩鹏出具给陈卫标的欠条，毛浩鹏上诉称该欠条系被胁迫所出具，但其在本院审理中又陈述“当时也不存在胁迫的情况……，当时我完全是出于同情签的”，现毛浩鹏就该抗辩理由并无有效证据证实。虽然该欠条没有载明落款时间，但时间的前后并不影响欠条的内容。从该欠条内容看，名称系“欠条”并非借条，且毛浩鹏也是在落款处“欠款人”方签字确认，其内容也载明还款时间、利率及逾期不还的法律后果，应认为该份欠条真实、有效，毛浩鹏对于欠条的内容及出具后的法律后果应当明知，应认为其对案涉债务的确认。关于该份欠条与陈卫标投资300万元的关联问题，结合欠条上载明款项打入的账号与陈卫标将300万元打入的账号一致之情况以及载明“该份欠条与善渡公司的认购合同具有同等效力”的表述，本院认为，毛浩鹏作为吉云企业基金的管理人善渡公司股东、监事，其在向陈卫标出具欠条时，实际已确认陈卫标投资的300万元中200万元转化为毛浩鹏向陈卫标所欠的款项，不存在毛浩鹏上诉所抗辩的借条未实际履行之事实，陈卫标依据该欠条以民间借贷之法律关系向毛浩鹏主张，具有事实和法律依据。案外人李辉在案涉欠条出具后，支付给陈卫标的30万元，陈卫标认为系李辉作为担保人归还的款项，现毛浩鹏也无证据证明李辉对此提出异议，原审法院实体处理正确。关于毛浩鹏就原审法院审理程序违法提出的上诉理由，经审查，因毛浩鹏就欠条形成时间提出的鉴定申请，原审判决已阐明欠条出具时间并不影响本案事实和性质的认定，本院二审中对于毛浩鹏的该鉴定申请也进行了审查，同意原审法院的意见。综上，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元（已缴纳26424元），由上诉人毛浩鹏负担。上诉人毛浩鹏于本判决生效之日起十日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  徐鸣卉审判员  王依群审判员  夏文杰二〇一八年一月十二日书记员  骆芳华????1?