新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终36号
上诉人（一审被告、反诉原告）：昌吉宇虹铝业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奇台县城南金域新城三期3号楼4单元1201至1204室。
法定代表人：顾永明，该公司总经理。
委托代理人：吕贻平。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：国诚集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区腾飞大道54号工业集中发展区5-B幢。
法定代表人：董振峰，该公司董事长。
委托代理人：李宝江。
委托代理人：袁春丽，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人昌吉宇虹铝业有限公司（以下简称宇虹公司）因与被上诉人国诚集团有限公司（以下简称国诚集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族中级人民法院（2014）昌中民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条第（二）项之规定不开庭审理了本案。上诉人宇虹公司的委托代理人吕贻平，被上诉人国诚集团的委托代理人李宝江、袁春丽等到本院接受了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月28日，国诚集团就宇虹公司一期40万吨电解铝项目建筑施工工程（一标段）中标，中标价为暂定价61721975元，取费标准、工期依照宇虹公司2012年7月23日提交的《承诺书》执行。同日，国诚集团与宇虹铝业签订《建设工程施工合同》约定：由国诚集团承建宇虹铝业行政办公楼、食堂、浴室、倒班宿舍工程。合同工期为2012年7月28日至2013年6月18日。项目经理为李顺腾。合同价款采用固定综合单价方式确定（以开工后发包方和承包方核定的综合单价为准）。合同另对合同价款与支付、双方违约责任、质量与验收等内容进行了详细约定。合同签订后，国诚集团实际进场进行施工。
2012年8月1日，国诚集团向宇虹铝业出具《履约保证函》，承诺其愿以合同总价的10%作为履约保证金，严格按照双方合同约定的内容完成工程建设。如存在严重违反合同约定事项，宇虹铝业可从该工程款项中直接扣除履约保证金。
2012年8月3日，宇虹铝业与湖北华茂建设监理有限责任公司签订《建设工程委托监理合同》，由湖北华茂建设监理有限责任公司承担本案讼争工程的监理业务。
2013年6月18日与2013年7月11日，国诚集团委托新疆宏匡建筑建材检测有限公司分别对宇虹公司40万吨电解铝工程机配套项目倒班宿舍1#楼、2#楼、3#楼，综合办公楼，职工食堂、职工浴室出具结构实体检测报告，检测意见为所检部分主体结构实体混凝土强度满足设计要求。
2013年8月2日，双方对宇虹公司40万吨电解铝工程及配套阳极项目1#倒班楼、2#倒班楼、3号倒班楼、办公室、食堂、浴室进行主体结构工程质量验收，并出具验收意见表，建设单位、勘察单位及施工单位在该意见表上签字盖章，意见为验收合格。
2013年8月7日，宇虹公司向国诚集团发出《通知》内容为：”由于受到国家发改委、工信部和自治区对电解铝行业产能过剩项目的全面叫停，我公司项目受到严重影响。现公司上下正在积极协调此项工作，并需对前期的工作进行全面的评估。由于客观因素很多，现暂停贵公司对我公司项目的厂前区土建施工工作。以主体结构验收为界，食堂的外墙做完位为止。工程量以此节点结算，我公司会积极协调贵公司工程量的结算事宜，并做好付款的各项准备工作。也请贵公司做好各项目部的解释工作。开工时间另行通知”。
2013年11月9日，经过双方对宇虹公司40万吨电解铝工程及配套阳极项目工程造价进行初步核定，确定工程总价为26597112.06元。
2013年11月10日，国诚集团致函宇虹公司，认为”经过双方初步核对，宇虹公司的结算单价普遍低于市场同期造价，国诚集团亏损严重，现要求宇虹公司将人工费、机械费、材料运输费等费用进行适当调整”。
2013年11月15日，国诚集团与宇虹公司签订《工程结算审定单》：”审定总价金额为26597112.06元，上述造价以现场实际已完成的工程量标准取费，按照合同、投标文件约定的相关条款进行结算，不包含经甲乙双方协商的人工及机械综合工曰调整、部分材料等价差的调整部分，协商后调整价差的结果将以补充审定单的形式补发”。
2013年11月18日，宇虹公司针对国诚集团对结算内审结果提出的异议进行回复，同意对人工费单价、机械费单价、C40防腐商品混凝土单价进行适当调整和补贴，具体调整额度由双方协商解决。并指出国诚集团在合同履行过程中，将施工范围内工程分包给不同施工单位，违反合同要求，现场施工质量和管理存在诸多问题。
另查明，双方认可在合同履行过程中，宇虹公司向国诚集团支付工程款1928万元。
一审庭审过程中，经国诚集团申请，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对国诚集团已完工程量中人工及机械综合工日调整、部分材料等价差进行鉴定。新疆新建联项目管理咨询有限公司出具《司法鉴定报告书》的鉴定结论为：1、根据申请人中请的鉴定范围（部分材料调差）。鉴定总造价为2707650.91元，其中人工费、机械费调差造价为2109779.32元；C40防腐混凝土材料调差造价为94122.53元；钢材、水泥、加砌块材料超运距运差造价为503749.06元。2、按照全部人、材、机价差调整（按照竣工时间调整），价差总价为778677.39元。
经宇虹公司申请，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对已完工程中行政办公楼、食堂二楼、三楼楼板厚度是否符合图纸涉及厚度、是否存在质量问题及返工费用进行鉴定进行了鉴定。新疆中远工程检测有限公司出具新疆中远[2014]法文鉴字第232号《鉴定意见书》的鉴定意见为：宇虹公司办公楼、食堂的二楼及三楼现浇板部分厚度不符合图纸设计要求，楼板厚度不达不到设计要求为施工所致。修复方案为：1、宇虹公司办公楼二层：（1）120厚现浇板：卫生间板厚达不到设计要求，需采用碳纤维加固处理。（2）140厚现浇板：现浇板达不到设计厚度，不合格率占检测数50%，需采用碳纤维加固处理。2、宇虹公司办公楼三层：（1）120厚现浇板：现浇板厚达不到设计要求，不合格率占检测数33%，需采用碳纤维加固处理。（2）140厚现浇板：现浇板达不到设计厚度，不合格率占检测数50%，需采用碳纤维加固处理。3、宇虹公司食堂二层：120厚现浇板：现浇板厚达不到设计要求，不合格率占检测数80%，需采用碳纤维加固处理。4、宇虹公司食堂三层：（2）120厚现浇板：现浇板达不到设计厚度，不合格率占检测数40%，需采用碳纤维加固处理。130厚现浇板：现浇板达不到设计厚度，不合格率占检测数33%，需采用碳纤维加固处理。注：部分现浇板有超厚现象，但不影响使用，不进行处理；评估费用为485501.49元。
一审庭审过程中，双方当事人均表示不申请鉴定人出庭作证。
一审法院认为，双方当事人于2012年7月28日签订的《建设工程施工合同》系真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案的争议焦点为：1、双方签订的《建设工程施工合同》是否符合解除的条件；2、国诚集团已完工程总造价如何确定；3、双方在合同履行过程中是否存在违约行为，如果存在，损失数额如何确定；4、国诚集团是否应从拍卖本案讼争工程所得价款中优先受偿工程款；5、宇虹公司要求提供施工资料的请求是否有事实及法律依据；6、是否应当在应付工程款中扣除履约保证金。
一、双方签订的《建设工程施工合同》是否符合解除的
条件。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协
商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条
件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据
双方签订《建设工程施工合同》约定，有下列情形之一的，
发包人承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。宇虹公司就本案讼争工程自2013年8月7日通知国诚集团停工，至今未复工，且国诚集团亦同意解除合同，故宇虹公司要求解除合同的反诉请求符合双方约定，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”，故国诚集团就其已完工程量要求宇虹公司支付欠付工程款于法有据。
二、国诚集团已完工程总造价如何确定。
根据双方签订的《工程结算审定单》，审定总价金额为26597112.06元，双方对此并无争议，予以确认。此外，根据《工程结算审定单》约定，经双方协商人工及机械综合工日调整、部分材料等价差的调整部分，协商后调整价差的结果将以补充审定单的形式补发。故工程造价中应当包含人工及机械综合工日调整、部分材料的调差造价。宇虹公司认为双方签订的建设工程施工合同系固定单价，应当以审定总价26597112.06确认。对此抗辩理由，一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同并未履行完毕，且在合同签订后，双方对工程造价进行了约定，该约定系双方真实意思表示，对双方应具有约束力，故对宇虹公司的该抗辩理由不予支持。
调差的范围。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。依据双方签订的《工程结算审定单》，可以证实双方均同意对人工及机械综合工日、部分材料的价差进行调整，并对调整部分双方均同意进行协商。国诚集团提交的《关于办公楼、食堂、浴室、3幢倒班宿舍工程结算内审结果存在部分争议的回复函》（以下简称《回复函》），虽然该证据系复印件，但其中对于调差范围的回复与《工程结算审定单》约定的内容基本一致，存在一定的逻辑性，故根据上述法律规定，对《回复函》的真实性予以确认。根据《工程结算审定单》并结合该《回复函》，一审法院确认调差的范围为人工及机械综合工日、C40防腐混凝土。对于调差的价格，根据新疆新建联项目管理咨询有限公司出具司法鉴定报告书，人工费、机械费调差造价为2109779.32元；C40防腐混凝土材料调差造价为94122.53元。国诚集团要求对材料超运距增加费用进行调整，对此双方在《工程结算审定单》中并未进行约定，故对该项请求不予支持。综上，国诚集团已完工程的工程造价应为28801013.91元（26597112.06元+2109779.32元+94122.53元），扣减已付工程款1928万元，宇虹公司应当向国诚集团支付工程款9521013.91元。
对于欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人对于工程价款经协商后于2013年11月15日签订《工程结算审定单》，双方无争议的欠付工程款数额为7317112.06元（26597112.06元-1928万元）。宇虹公司应当自2013年11月15日支付该笔款项，逾期未支付应当承担欠付工程款的利息292684.48元[7317112.06元×6%/12个月×8个月（2013年11月至2014年7月）]。对于双方有争议部分的工程造价，利息应当从起诉之日起算，国诚集团主张2013年8月至2014年7月利息于法无据，不予支持。
三、双方在合同履行过程中是否存在违约行为，如果存
在，损失数额如何确定。
一是、宇虹公司是否存在违约行为。根据双方签订《建设工程施工合同》约定，由于发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。本案中，宇虹公司作为发包人，由于其原因造成工程停工，导致合同无法继续履行，构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。
对于国诚集团损失的数额，其认为共存在五部分损失，即承兑汇票贴息损失、窝工损失、设备租赁损失及临建设施损失、投标利润损失。首先、对于窝工损失及设备租赁损失，国诚集团提交的工资表、工人身份证复印件及租赁合同，但并未提交由于被告要求停工，实际支出该部分费用的证据，故对该部分损失不予支持。其次、对于临建设施损失、投标利润损失，该部分证据系由国诚集团单方制作，宇虹公司不予认可，故对该部分损失不予支持。第三、对于承兑汇票贴息191600元损失，宇虹公司以承兑汇票向国诚公司支付工程款，国诚公司予以接受，应当视为认可该种支付方式，故由于提前兑付汇票所产生贴息应当由国诚公司自行承担。
二是、国诚集团是否存在违约行为。根据双方合同约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人应当承担违约责任。根据新疆中远工程检测有限公司出具新疆中远[2014]法文鉴字第232号鉴定意见书，宇虹公司办公楼、食堂的二楼及三楼现浇板部分厚度不符合图纸设计要求，楼板厚度达不到设计要求为施工所致。故由于施工原因导致工程质量不合格，国诚公司应当承担违约责任。国诚集团认为其所施工的工程质量合格，对此提交的《建设、监理、设计、施工、勘察单位主体结构工程质量验收意见表》无监理和设计单位的签章，不能视为已经过竣工验收。宇虹公司认为在施工过程中还存在更换项目经理及违法转包的违约行为，其提交的证据不足以证实该主张成立，故对该项主张不予支持。对于宇虹公司的损失数额，根据新疆中远工程检测有限公司出具新疆中远[2014]法文鉴字第232号鉴定意见书，修复费用为485501.49元，应当由国诚集团承担。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。国诚公司的违约行为主要对本案讼争工程的质量产生影响，宇虹公司由于工程质量不合格所产生的修复费用已由国诚集团承担，其实际损失已经得到弥补，故宇虹公司反诉要求国诚集团承担违约金的请求不予支持。
四、国诚公司是否应从拍卖本案讼争工程所得价款中优先受偿工程款。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，建设工程未能在约定期间内竣工，并非由于国诚集团的原因造成，故其依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日其计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。故国诚集团有权就其已完工程部分折价或者拍卖价款行使优先受偿权，受偿范围限于欠付工程款9521013.91元。
五、宇虹公司要求提供施工资料的请求是否有事实及法律依据。
建设工程竣工验收必须有完整的技术档案和施工管理资料，国诚集团作为承包方，在施工过程中不仅负有依约完成施工任务的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故宇虹公司作为发包方有权行使要求承包人交付施工资料。但鉴于宇虹公司没有提交证据证实在国诚公司处的施工资料明细，故对移交施工资料的请求不予支持。
六、是否应当在应付工程款中扣除履约保证金。
履约保证金是发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定，并弥补给发包人造成的经济损失。本案中，国诚集团的违约责任主要是工程质量部分不合格，由此造成的损失的已由国诚集团承担，且根据国诚集团出具的履约保证函确定的履约保证金为合同总价的10%，远远大于宇虹公司的损失数额，故宇虹公司要求从应付工程款中扣除履约保证金的请求不予支持。
一审法院遂判决：一、解除双方当事人于2012年7月28日签订的《建设工程施工合同》；二、被告昌吉宇虹铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告国诚集团有限公司支付欠付工程款9521013.91元；三、被告昌吉宇虹铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告国诚集团有限公司支付欠付工程款9521013.91元的利息292684.48元；四、原告国诚集团有限公司在欠付工程款9521013.91元范围内就其已完工部分折价或拍卖的价款优先受偿；五、反诉被告国诚集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告昌吉宇虹铝业有限公司支付维修费485501.49元；六、驳回原告国诚集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告昌吉宇虹铝业有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费141469元，由原告国诚集团有限公司负担68868元，由被告昌吉宇虹铝业有限公司负担7260l元；本案反诉案件受理费23685元，由反诉被告国诚集团有限公司负担2991元，由反诉原告昌吉宇虹铝业有限公司负担20694元。本案工程造价鉴定费100000元，由原告国诚集团有限公司负担23870元，由被告昌吉宇虹铝业有限公司负担76130元：工程质量鉴定费50000元，由原告国诚集团有限公司负担。本案保全申请费费5000元，由被告昌吉宇虹铝业有限公司负担。
宇虹公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决；2、改判按照合同约定支付工程欠款6831610.57元（合同约定固定价减去已付工程款和修复费用）；3、本案诉讼费用由对方承担。主要理由如下：1、工程造价为固定价26597112.06元，为双方真实意思表示且不违背法律强制性规定，工程结算时应遵循。2、《工程结算审定单》和《回复函》复印件不能作为定案证据。《工程结算审定单》没有约定如何调整，即双方没有对工程造价调整达成新的约定。《回复函》系复印件，不能用来佐证或者印证所谓的调价情况，故调价不能成立。
针对宇虹公司的上诉请求和理由，国诚公司书面答辩称：1、涉案工程属于未完工程，双方在结算过程中的真实意思表示己在《工程结算审定单》中予以明确。双方确认了已完工程的暂定总价；确认了对人工、机械、部分材料进行调差，调差结果协商后补发。2、《回复函》复印件是作为证据链中的其中一份证据用以印证案件事实，并非将复印件作为单独证据使用。由《回复函》内容可知：双方当时协商的调差范围包括人工费、机械费、C40防腐混凝土费、材料运输费、临时设施费等，并非宇虹公司上诉所称”双方没有约定如何调整即没有对工程造价调整达成新的约定”。该《回复函》与《工程结算审定单》组成证据链，且所证明的案件事实是符合证据规则，是具有证明效力的证据。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：、二审时，本院责令宇虹公司再次对《回复函》复印件的盖章和内容进行甄别。宇虹公司陈述意见为：”盖章是我公司的，内容是认可的。我公司一审时不予认可的原因是：对方要提交现场签证确认相关价格，双方再达成会议纪要，结果双方没有达成一致意见的方案”。
本院认为，综合宇虹公司的上诉请求和理由，国诚公司的答辩意见，归纳本案争议焦点为：一审法院通过委托鉴定增加的工程造价2109779.32元、94122.53元是否应当计入涉案工程造价总额。双方当事人对于《工程造价审定单》确认的工程造价26597112.06元没有异议，一审法院予以确认是正确的。《工程造价审定单》和《回复函》对于需要调差项目、范围已经予以明确，只是双方当事人最终没有达成一致意见而已。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条【合同约定不明的补救】”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条第二款【合同约定不明时的履行】”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对于双方当事人争执的调差问题进行鉴定是正确的。与此同时，一审法院亦依法审查了鉴定机构和鉴定人员的资质，鉴定意见的合法性，并对宇虹公司的异议予以答复，故一审法院将该鉴定意见作为判案证据，程序合法，说理充分，本院亦予以确认。
综上所述，宇虹公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58734.39元，由上诉人昌吉宇虹铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴昀杞
代理审判员 李 李
代理审判员 李 刚
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张 佳