辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5115号
上诉人(原审被告):大连奥泰房地产开发有限公司。
法定代表人:王树彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人:马兴骅、高洋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：巴建银。
委托诉讼代理人：尚存存，辽宁金宗律师事务所律师。
原审第三人：大连广晟市政园林工程有限公司。
法定代表人：高林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王守军，辽宁金宗律师事务所律师。
原审第三人：大连华成天宇房地产开发有限公司。
法定代表人：郝春成，该公司董事长。
上诉人大连奥泰房地产开发有限公司（以下简称奥泰公司）因与被上诉人巴建银、原审第三人大连广晟市政园林工程有限公司（以下简称广晟公司）、大连华成天宇房地产开发有限公司（以下简称华成天宇公司）所有权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奥泰公司的委托诉讼代理人马兴骅，被上诉人巴建银的委托诉讼代理人尚存存，原审第三人广晟公司的委托诉讼代理人王守军到庭参加诉讼。原审第三人华成天宇公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
奥泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一审法院遗漏案件重要事实，2012年7月6日，辽宁省高级人民法院以（2012）辽立一保字第7号民事裁定书对华成天宇公司开发的X项目D区17号房屋进行了保全查封，2014年7月5日，沈阳市中级人民法院在执行过程中对前述房屋进行了续封，并于2014年9月28日在大连晚报第A12版进行了续封公告，上诉人此后才知道前述房屋被查封的事实，华成天宇公司向上诉人隐瞒其出售前述房屋多年前被查封的事实，欺骗上诉人；2014年1月11日，上诉人与被上诉人、华成天宇公司签订协议书两份，华成天宇公司并出具联络函，请求上诉人协助办理相关手续；大连海事法院于2016年6月6日对前述房屋进行第一次拍卖，流拍，于2016年9月12日拍卖成功，上诉人购买房屋的目的已无法实现。各方当事人之间是债权债务关系，上诉人与被上诉人之间是以房抵债关系，双方没有签订正式的商品房买卖合同，也没有正式的购房款发票，双方并不存在真实有效的商品房买卖合同关系，房屋没有办理产权证，物权转移手续未完成，所有权登记属于行政行为，一审法院基于债的关系径行判定案涉房屋所有权归被上诉人所有，缺乏事实和法律依据。2012年7月17日、8月15日，上诉人分别支付500万元给华成天宇公司，华成天宇公司仅出具收款收据，始终不履行签订商品房买卖合同义务、不履行开具1000万元首付款发票义务，上诉人无法再相信华成天宇公司的履行合同能力，基于合同法规定的同时履行抗辩权，上诉人不能为被上诉人办理房产买卖相关手续，符合法律规定，应得到法院的支持。上诉人没有义务向被上诉人交付房屋，也从未向被上诉人交付过房屋，一审法院认定上诉人与华成天宇公司之间债务已届清偿期、华成天宇公司指令交房，没有事实依据。一审法院认定以房抵债属于实践性法律行为，以物抵债行为已经实际履行交付，缺乏法律规定，且违反物权法的规定。本案存在多次以房抵债行为，但仅有一次抵债行为涉及缴纳税费，既违反了税法的强制性规定，也少缴了税费，几方当事人恶意串通，严重损害国家利益，根据合同法第52条的规定，抵债合同应属无效。
巴建银辩称，不同意上诉人上诉请求。本案中存在两层法律关系，1、上诉人从华成天宇公司购买D区17号楼别墅买卖关系，在该法律关系中存在3个问题，如何支付购房款，支付购房款按照约定交房，支付房款和交付房屋的违约救济问题。2、华成天宇公司与第三人广晟公司工程款支付法律关系。上诉人关于D区17号楼别墅交付问题和上诉人损失属于商品房买卖关系。华成天宇公司是否给上诉人开具购房发票和上诉人办理产权手续并没有先后顺序，华成天宇公司没有开具等额发票，上诉人可以从第一层法律关系向其主张违约责任。上诉人不能以后来的风险对抗在先的别墅付款义务，只是享有商业利益，不承担商业风险，如果上诉人在当时及时发现问题就不会导致抵房协议的产生，被上诉人可以采取其他措施追回工程款，上诉人把自己的过错和风险转嫁给被上诉人和第三人，支持被上诉人诉讼请求有利于维护社会稳定。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人上诉请求。
广晟公司述称，不同意上诉人上诉请求。案涉合同是三方真实意思表示，合法有效，认可被上诉人答辩意见。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
华成天宇公司二审未到庭陈述意见。
巴建银向一审法院起诉请求：1、确认位于大连市高新园区X街1号X小区2号楼2330室的房屋所有权归原告巴建银所有，被告协助原告巴建银办理所有权登记手续（具体以房产登记部门要求为准）；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：第一、第三人华成天宇公司与被告签订《协议书》一份（未标明签订日期），约定：”一、乙方（被告）购买由甲方（第三人华成天宇公司）开发的'南山1910'项目的商品房一套，该商品房坐落于中山区X号，房号D区17号楼1单元-1（跃）层-1号，建筑面积471.35平方米，单价74254.80元／平方米，总房款人民币35000000元，具体付款方式如下：1、乙方于2012年5月30日前交付房款15000000元。2、乙方用位于大连高新园区的X项目2号楼，共10套，总房款7915261元，抵付房款。3、余款人民币12084739元，乙方于该房源取得销售许可证七日内一次性付清。二、......。三、双方签订本合同后，甲方有权处置奥泰因特摩尔项目的房源，乙方应按甲方的授权三日内将抵顶房源过户到甲方指定的单位或个人名下......。”2012年4月，被告向第三人华成天宇公司出具承诺书一份，载明其同意用奥泰X项目的10套房源，总价款7915261元，作为购买第三人华成天宇公司”X”项目商品房的部分房款并承诺按照第三人华成天宇公司的授权办理产权手续。
第二、第三人华成天宇公司与被告、案外人谷枫签订《协议书》一份（未标明签订日期），约定：”鉴于甲（第三人华成天宇公司）、乙（被告）双方于2012年6月签署的《协议书》约定，......。现甲、乙双方友好协商，就交屋及付款事宜达成以下补充协议：一、甲方同意将购房人变更为丙方（案外人谷枫）。二、乙方同意将乙方所有的位于大连高新园区的大连奥泰X项目2号楼，共10套，房款7915705元抵付房款，办理抵房手续时，各方互相开具收据或发票。三、已付款人民币10000000元。余款人民币17084295元，丙方办理按揭贷款。......。第三人华成天宇公司分别于2012年7月17日、8月15日向被告出具收款收据两张，票面金额均为5000000元。
第三、原告与第三人广晟公司、第三人华成天宇公司签订《以房抵款协议书》一份（未标明签订日期），约定：”1、甲方（第三人华成天宇公司）用”X”项目的商品房等额抵欠乙方（第三人广晟公司）工程款，乙方表示同意接受。......。2、乙方将该商品房转让给丙方（原告）。三方同意：在乙方给甲方出具（空白）元工程款发票之后，由甲方与X项目开发商协调，由X项目开发商与丙方直接签订抵债协议书，并办理后续相关手续。3、......。”案涉房屋坐落于X小区2#2330室，建筑面积50.91平方米，单价14470元／平方米，总房款736668元。
第四、2014年1月10日，原告与被告、第三人华成天宇公司签订《协议书》一份，约定：”甲（被告）、乙（第三人华成天宇公司）双方于2012年4月就甲方购买乙方开发的X项目签订了《协议书》，经甲乙双方协商，甲方将开发的X项目，抵顶相关款项。......。乙方同意由丙方（原告）（签订商品房买卖合同的实际买受人）办理房产买卖相关手续。......。”协议书载明的房产详细信息为：房号2#2330、建筑面积50.91平方米，单价14470元／平方米，价款共计736668元。2014年1月10日，第三人华成天宇公司向被告发出联络函一份，载明其同意将被告抵付的X小区2#2330（面积50.91平方米）的商品房所有权落户在原告名下，请被告协助原告办理开具房款发票、签订商品房买卖合同，并在合同约定时间内办理产权登记等相关手续。2014年1月21日，被告向原告出具专用收款收据一张，金额为736668元，收款事由处载有”房号2#2330、面积50.91、单价14470”字样。
第五、原告现已入住案涉房屋（庭审中原告称被告向其交付房屋的日期为2014年1月20日）。2014年1月20日，案外人大连奥泰物业服务有限公司向原告收取案涉房屋门禁卡的费用60元以及2014年1月20日至2015年1月19日期间的物业费1639．84元、2014年1月20日至2014年4月5日期间的取暖费709.13元；后该案外人大连奥泰物业服务有限公司又向原告收取了案涉房屋的2016年1月20日至2017年1月19日期间的物业费1639.84元。另外，原告一直以其名义缴纳案涉房屋取暖费。案涉房屋没有登记权利信息及商品房合同备案信息，亦无协助执行登记信息。
一审法院认为，本案存在多次以房抵债行为，首次以房抵债行为发生在被告与第三人华成天宇公司之间，故二者之间的以房抵债行为是否成立为本案的焦点问题。在此问题下争议的焦点有二：1、被告与第三人华成天宇公司之间的债务是否已届清偿期。根据被告与第三人华成天宇公司签订的《协议书》及第三人华成天宇与被告、案外人谷枫《协议书》可以明确，被告以位于大连高新园区的大连奥泰X项目2号楼共10套房屋（其中包括案涉房屋），总房款7915705元抵付其购买的第三人华成天宇公司开发的”X”项目的一套商品房的部分房款，根据三方补充签订的《协议书》约定，被告上述抵顶行为系代案外人谷枫清偿。2012年4月，被告向第三人华成天宇公司出具承诺函，被告承诺按照第三人华成天宇公司的授权办理上述10套房屋的相关产权手续；2014年1月10日，第三人华成天宇公司向被告发出联络函一张，确认其将案涉房屋的所有权落户在原告名下，并要求被告协助原告办理相关过户手续。而第三人华成天宇公司与被告、案外人谷枫《协议书》未对被告出具的承诺函作出任何变更，因此第三人华成天宇公司与被告、案外人谷枫之间因买卖合同形成的债务因第三人华成天宇的指令交房及要求办理相关手续已届清偿期。第二，被告与第三人华成天宇之间的以房抵债行为是否实际履行。被告与第三人华成天宇公司在债务已届清偿期后约定以房抵债，即以物抵债，其本质为代物清偿，代物清偿是实践性法律行为，不仅需要当事人合意，还需要履行物权转移手续。本案中，第三人华成天宇公司与被告的债务已届清偿期，在达成以物抵债协议后，第三人华成天宇公司指令被告向原告交房，根据原告陈述及本院查明的事实，原告于2014年1月20日已对案涉房屋进行占有使用，虽被告辩称非其本人向原告交付该房屋，但被告系案涉房屋的所有权人，原告未经被告许可或交付即占有房屋并实际使用，明显有悖常理，并且被告已向原告出具专用收款收据，故对被告的辩驳意见一审法院不予采信，一审法院被告已按照第三人华成天宇公司的指示向原告履行房屋交付义务。综上，原告与被告、第三人华成天宇公司之间的以房抵债协议因实际履行而生效。现协议所涉房屋所有权应当认定转移归原告所有，另根据协议内容以及合同附随义务，被告应协助原告办理房屋所有权手续，原告的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于在办理产权过程中房产登记部门及税务机关要求支付及缴纳的契税等其他各项费用由原、被告按照以房抵债协议的约定由各方自行承担，如因被告拒不履行协助义务致使原告申请法院强制执行，则因执行程序额外产生的执行费用应由被告承担。第三人华成天宇公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的答辩权。
一审法院判决：位于大连市高新园区X1号X小区2号楼2330室的房屋所有权归原告巴建银所有，自判决生效之日起三十日内被告大连奥泰房地产开发有限公司协助原告巴建银办理所有权登记手续（具体以房产登记部门要求为准）。案件受理费人民币5880元，其他诉讼费人民币50元，合计人民币5930元（原告已预交），公告费560元（被告已预交），由被告承担，被告负担部分于上述期限内给付原告。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，华成天宇公司与奥泰公司签订《协议书》一份（未标明签订日期），甲（华成天宇公司）、乙（奥泰公司）双方就购买商品房[华成天宇公司开发的X项目的商品房，坐落于中山区X号，房号D区17号楼1单元-1（跃）层-1号]事宜，达成如下协议：一、......。四、本协议自双方签字、盖章后生效，双方应积极履行各自的义务，任何一方不得以D区17号楼1单元-1（跃）层-1号商品房产权尚未过户、未开发票或未领取钥匙等理由，主张本协议无效或抵付行为未完成。
2012年4月，奥泰公司出具承诺书，内容为：大连奥泰房地产开发有限公司购买”X”项目的商品房一套，该商品房坐落于中山区X号，房号D区17号楼1单元-1（跃）层-1号，总价款3500万元，我公司同意用奥泰X项目的10套房源，总价款7915261元（详见附表），作为该商品房的部分房款。我公司承诺按大连华成天宇房地产开发有限公司的授权办理相关产权手续。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本案的焦点问题是：奥泰公司与华成天宇公司、巴建银于2014年1月10日签订的以房抵款协议书是否有效。奥泰公司主张前述协议书无效的主要理由是本案存在多次以房抵债行为，仅有一次抵债行为涉及缴纳税费，少缴了税费，违反了税法的强制性规定，应依据合同法第五十二条规定认定为无效。本院具体分析如下：首先，三方当事人在前述协议书中约定的主要内容是因奥泰公司向华成天宇公司购买了房屋，而用奥泰公司开发的案涉房屋作价736668元以抵顶奥泰公司应向华成天宇公司支付的同等金额的购房款，而奥泰公司向被上诉人交房后，并在房屋过户过程中所应由被上诉人交纳的税费多少应由税务行政部门管理，与税务部门之间形成行政管理关系，与本案的民事纠纷并非同一法律关系，且交纳的税费多少并非认定案涉协议无效的依据；其次，根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。从目前我国相关法律规定看，法律不仅允许当事人有订立合同的自由，而且并未禁止当事人采取”以物抵债”的方式履行债务，”以物抵债”仅仅是当事人履行其义务或者债务的一种方式，对于私权力而言，法无禁止即可为，由此可知，只要当事人依法进行的民事活动法律并不禁止，且法律亦充分尊重与保护当事人之间依法进行的民事活动，本案中，从奥泰公司与华成天宇公司签订购房合同并且奥泰公司于2012年4月出具承诺书开始，至2014年1月10日，奥泰公司与华成天宇公司、巴建银三方签订协议书时止，长达近两年的时间，各方当事人不仅在合同中没有约定不得以”以物抵债”的方式履行债务，而且亦未就以房抵顶购房款的行为提出异议，反而在合同中约定了奥泰公司以其开发的包括案涉房屋在内的10套房屋作价7915261元抵付其向华成天宇公司购买房屋所应支付的购房款，各方当事人为此签订了多份协议，在协议中对前述奥泰公司以房抵付房款的行为进行了明确的约定，不仅如此，奥泰公司于2014年1月21日还向被上诉人出具了收款收据，载明的收款项目及收款事由亦是案涉房屋的房款，奥泰物业公司向被上诉人交付了盖有奥泰公司公章的案涉房屋的住宅使用说明书和住宅质量保证书、分别收取了2014年1月20日至2015年1月19日、2016年1月20日至2017年1月19日期间的物业费，各方当事人不仅签订了协议约定以房抵付房款，而且均通过积极的行为履行开具收据、向被上诉人交付房屋等义务，且前述以房抵付房款的协议未违反法律、行政法规的强制性，亦未损害国家和其他人的合法权益，据此，可以认定前述奥泰公司与华成天宇公司、巴建银于2014年1月10日签订的以房抵款协议书是当事人的真实意思表示。综上，可以认定前述三方签订的以房抵款协议书合法有效。
关于奥泰公司主张华成天宇公司向其隐瞒所出售的”X”D区17号楼房屋多年前被查封、欺骗奥泰公司，导致华成天宇公司不能交付房屋，其合同目的不能实现，从而亦不应向被上诉人交付房屋一节，本院认为，奥泰公司向华成天宇公司购买房屋，与华成天宇公司之间形成了房屋买卖合同的法律关系，根据合同相对性原则，如华成天宇公司不能向奥泰公司交付房屋或者不履行合同义务，导致奥泰公司购买华成天宇公司房屋的合同目的不能实现，奥泰公司则有权依据与华成天宇公司之间的合同约定向华成天宇公司主张违约责任、返还房款、赔偿损失等。而奥泰公司向被上诉人交付房屋的义务是基于奥泰公司与华成天宇公司以及被上诉人之间的合同约定，与奥泰公司向华成天宇公司购买房屋所形成的是两个不同的法律关系，不仅如此，奥泰公司与华成天宇公司签订的房屋买卖协议第四条明确约定”本协议自双方签字、盖章后生效，双方应积极履行各自的义务，任何一方不得以D区17号楼1单元-1（跃）层-1号商品房产权尚未过户、未开发票或未领取钥匙等理由，主张本协议无效或抵付行为未完成”，该约定表明，奥泰公司不能以华成天宇公司未履行与奥泰公司之间的合同义务而主张协议无效或本案争议的房屋作价抵付房款的行为未完成，即，奥泰公司不能以华成天宇公司是否向其履行合同义务作为条件而决定是否在本案中履行向被上诉人交付房屋的义务。二审中，各方当事人均表示没有约定奥泰公司向被上诉人履行交付房屋是以奥泰公司购买华成天宇公司房屋的合同目的实现作为条件。此外，从现有证据看，虽然奥泰公司与华成天宇公司之间的购房协议未载明签订时间，但奥泰公司于2012年4月出具的承诺书以及奥泰公司与华成天宇公司、巴建银三方于2014年1月10日签订的协议书载明的内容，可以认定奥泰公司于2012年4月向华成天宇公司购买房屋并签订了合同，而奥泰公司自认案涉房屋于2012年7月6日被辽宁省高级人民法院查封，即奥泰公司向华成天宇公司购买前述”X”D区17号楼的房屋时并未被人民法院查封，从双方签订购房协议至被人民法院查封之前，奥泰公司完全可以要求华成天宇公司完成房屋买卖合同的备案，不仅如此，从”X”D区17号楼房屋查封之日至奥泰公司于2014年1月21日向巴建银开具案涉争议房屋的收款收据并交付房屋，长达一年半之久，奥泰公司一方面仍然与华成天宇公司协商联络向巴建银交付房屋，另一方面却又未提交充分证据证明其向华成天宇公司主张过前述”X”D区17号楼房屋的权利且表示对人民法院查封前述”X”D区17号楼房屋不知情，显然有悖常理，难以令人信服。因此，奥泰公司主张因其买卖房屋的合同目的不能实现从而不应向被上诉人交付房屋的理由，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采信。
关于奥泰公司主张一审判决遗漏部分重要事实致使一审判决认定事实错误的问题。经本院查证，一审判决确实未对奥泰公司上诉状中提到的部分相关事实作出认定，但是否对上述相关事实作出认定，关键是看上述相关事实是否影响当事人权利义务的确定以及判决结果的做出。本案一审查明事实证明，一审判决已经对本案所需关键性、主要事实作出全面、明确而具体的认定，奥泰公司上诉状中提到的遗漏、未作认定的事实，属于非主要和非关键性事实，一审判决未作出认定对奥泰公司权利义务的确定及判决结果的公正处理没有产生影响。故奥泰公司该上诉主张不成立，本院不予支持。
至于被上诉人一审请求确认案涉房屋归其所有一节，本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据上述规定，案涉房屋现并未登记于巴建银名下，需要奥泰公司与巴建银进一步履行合同义务，将”债权”及”物权期待权”转化为物权，案涉房屋过户至巴建银名下之后，才产生物权效力，在案涉房屋未过户至巴建银名下之前，一审法院直接判决案涉房屋归巴建银所有不妥，本院予以纠正。
综上所述，奥泰公司的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初427号民事判决；
二、自本判决生效之日起三十日内，大连奥泰房地产开发有限公司协助巴建银办理位于大连市高新园区礼贤街1号因特摩尔小区2号楼2330室（非行政街号）的房屋所有权登记手续（具体以房产登记部门要求为准）；
三、驳回巴建银的其他诉讼请求。
一审案件诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费5930元（上诉人已预付），由上诉人大连奥泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长丁大勇
审判员杨威
审判员王亮
二〇一七年九月十九日
书记员任建芳