浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙民终字第7号上诉人（原审被告、反诉原告）：桐庐新恒基旅游开发有限公司。法定代表人：王俊雄。委托代理人：陆富，浙江康城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江通联建设有限公司。法定代表人：黄运祥。委托代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。委托代理人：姚欢庆。上诉人桐庐新恒基旅游开发有限公司（以下简称新恒基公司）为与被上诉人浙江通联建设有限公司（以下简称通联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院作出的（2013）浙杭民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新恒基公司的委托代理人陆富，被上诉人通联公司的委托代理人杨建龙、姚欢庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年10月21日，新恒基公司作为发包人与承包人通联公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，通联公司承包新恒基公司的桐庐·巴比松度假庄园（二期）的土建工程，共78幢。承包范围：巴比松庄园项目（二）期的土建工程（建设单位单独分包项目除外）、单体内给排水施工（特殊排水管槽除外）、强电布管穿线施工、弱电布管穿线施工。开工日期：以施工许可证办理完成之日。竣工日期：按施工许可证办理完成之日类推。合同工期总日历天数310天。合同价暂定：4758万元（未含门窗造价）等后按决算造价为准。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整办法：本工程承包范围内的所有内容全部按实结算，具体以施工图纸、图纸会审纪要、变更联系等为依据计算工程量；……。工程款（进度款）支付的方式和时间：1、每完成5幢±0.000并验收（以三方验收通过为标准），7天内支付已完成任务的每栋合同暂定价的20%（共计61万元）；2、每完成5幢砼结构封顶，7天内支付已完成任务的每栋合同暂定价的20%（共计61万元）；3、每完成5幢主体结构封顶（以三方验收通过为标准），7天内支付已完成任务的每栋合同暂定价的20%（共计61万元）；4、每完成5幢内外墙粉刷，7天内支付已完成任务的每栋合同暂定价的10%（共计31万元）；5、每完成5幢具备竣工验收，7天内支付已完成任务的每栋合同暂定价的10%（共计31万元）；6、单体工程竣工验收后7天内支付已完成任务的每栋合同暂定价的10%（共计61万元）；7、竣工验收后相关资料移交齐全，提交决算书之日起4个月内付至总造价的95%；工程决算发包方必须在3个月内审核完毕，在决算审核期间如双方对某一项目有争议，应对无争议部分价款的95%支付工程款，但不应少于合同造价的95%；8、余款5%为保修金……；9、承包方不得以5栋为单位分次动工；以上工程款支付发包人需凭承包人所开具的建筑工程发票（需经发包人核对认可）支付工程款并全额用汇票汇入承包人帐户，未汇入承包人帐户及承包人未出具收款证明以外的任何经济往来与承包人无涉，并不予认可。同时双方当事人对违约责任进行了约定，发包人除按《通用条款》第26条执行外，如工程款按本合同约定延期支付每一天，则工期相应顺延十天，依次类推。承包人必须按自已确立的进度计划表履行并按时完成各个付款节点所相应的实际工程量。如付款节点的工程量承包人未按时完成，则每延误一天（日历天）处罚该延误节点付款总价的千分之一。如总工期延误45天内，处罚十万元，其余所有处罚款连同保证金在工程完工之日起七天内全部返还。如总工期延误至45天后，所有处罚款连同保证金全部不予返还。如果承包人延误进度计算节点工期在20天以上（除国家规定的不可抗力因素等以外），甲方有权终止合同，承包方不得有异议，并无条件在一周内撤场，已完成工程量在半个月内由相关审计单位、发包方、承包方、监理方确认；相关工程资料在撤出后半个月内移交发包方同时将工程款支付给承包人；如施工单位未在规定时间内清除撤出，发包方有权进行强制性进场。2010年12月14日，桐庐县建设局向新恒基公司颁发《建筑工程施工许可证》，合同开工日期2010年10月15日，合同竣工日期2011年8月21日。合同签订后，通联公司按施工合同的约定进行施工，新恒基公司于2011年12月28日前支付工程款35979000元。2012年1月6日，新恒基公司向通联公司发函，表示自2010年8月26日发文明确规定：新恒基公司巴比松庄园专用章使用范围只限于公司内部行政管理收发文的确认，对外不能代表新恒基公司公章、合同章的行使权利，不得使用于本项目的工程量变更通知、确认等事宜。但我公司发现巴比松庄园项目部一直未按上述规定合理使用巴比松庄园专用章。自2010年8月26日至今及以后期间，关于巴比松庄园项目的联系单、工程量变更通知、确认等文件未盖新恒基公司公章的我公司不予认可，也不承担任何责任。2012年1月10日在监理单位张光国的主持下，建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位对本案所涉工程进行竣工初验，达成如下会议纪要：一、施工单位桐庐巴比松庄园二期78栋竣工初验。要求铝木门窗、涂料及相关工种积极配合土建，以便顺利竣工验收。二、设计单位对桐庐巴比松庄园工程二期78栋竣工初验进行检查，局部楼号存在以下问题：1、休息平台翻边楼梯栏杆翻边只有O.6cm，设计要求12cm，栏杆间距、高度不满足实际要求。2、二层阳台楼梯休息平台少栏杆。3、穿屋顶管道没有填充密实。4、楼梯间窗防护栏杆未安装。5、插座灯具未安装。6、蓄水试验未做。7、热水管道保温冷热水管防水套未填实，无冷热水管预留套管。8、通气管插穿屋顶处有渗出，阳台排水管无。9、卫生间无地漏，无冷热水管，未形成有组织排水。10、安装避雷针，转角避雷针少了。11、内墙面有部分开裂空鼓，露台阳台地面有部分开裂表面不光洁。三、监理单位对桐庐巴比松庄园工程二期主体结构工程质量安全评定为：1、现场存在的问题认真落实整改。2、春节放假前，临边洞口安全做好。3、施工单位的质量控制资料，技术资料尽快补齐。四、业主：1、放假前，临边洞口安全维护做好。2、现场存在的问题，尽快落实整改好。3、年后2月下旬达到竣工验收条件。以上问题要求施工单位认真整改，落实，整改结果书面报质监站备查，整改好后竣工才签字盖章。2012年1月20日，新恒基公司巴比松庄园项目部作为出借人（甲方），通联公司李国民作为借款人（乙方）签订借款协议。乙方因年底支付其施工队民工工资需要，特向甲方借款，经双方协商一致，就借款事宜达成如下协议：一、乙方向甲方借款人民币（大写）叁佰万元整，此笔借款仅限用于支付乙方农民工工资。借款时间为2012年1月20日。二、此借款不计利息，并在乙方下次工程款中扣除，直至扣完为止。三、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方签字、盖章之日起生效。新恒基公司作为甲方盖章确认，李国民作为乙方签字确认。2012年3月15日通联公司向新恒基公司发工作联系函，要求新恒基公司及时督促和落实D区块外墙涂料和部分楼号GRC、E区块铝合金附框和GRC进行施工。2012年5月8日、6月29日、10月24日发函要求新恒基公司支付二期工程款。2012年7月24日下午，在桐庐县建设局主持下，新恒基公司和通联公司就巴比松庄园一期、二期及室外工程达成初步协议：一、新恒基公司支付通联公司巴比松庄园一期工程暂定价的95%（每幢61万元，共39幢；合计：2379万元），二期工程暂定价的80%工程款（每幢61万元，共79幢，合计4819万元）。二、新恒基公司承诺在2012年8月20日之前完成专业分包工程，通联公司承诺在2012年8月30日前完成专业分包工程，并完成相关资料报送县质检站。三、余下工程款结算双方按照合同约定和补充协议落实。四、以上双方约定工程款项在2012年8月5日之前由新恒基公司支付给通联公司。通联公司在会议纪要上签字确认，新恒基公司未签字。桐庐县建设局和桐庐县人设局的相关同志在会议纪要上签字确认。2012年8月6日上午，在桐庐县住建局的主持下，新恒基公司和通联公司及杭州桐庐富春江基础有限公司在县住建局就巴比松庄园一期、二期及室外工程达成初步协议：一、新恒基公司支付通联公司及杭州桐庐富春江基础有限公司巴比松庄园工程款贰佰捌拾万元（￥280.00万元），在8月25日之前支付。二、甲方（指新恒基公司）承诺在2012年9月30日之前支付二期工程80%的余款。三、乙方（指通联公司和杭州桐庐富春江基础有限公司）承诺在2012年9月30日前完成工程收尾工作。四、余下工程款结算甲乙双方按照合同约定和补充协议落实。新恒基公司、通联公司、杭州桐庐富春江基础有限公司和县住建局分别在会议纪要上签字确认。会议纪要签字后，新恒基公司在2012年8月27日、8月30日分别向通联公司支付了85万元和10万元。通联公司认为从2011年1月16日开始至2012年8月30日，共收到新恒基公司工程款3604.9万元。新恒基公司认为至2012年8月30日共支付通联公司工程款3904.9万元（包括300万元李国民的借款）。期间通联公司曾经对案涉工程进行堵门等手段要求新恒基公司支付工程款。2013年7月16日，通联公司通知新恒基公司，要求解除施工合同并按实结算工程款。具体内容：我公司与贵公司于2010年10月21日签订的桐庐·巴比松度假庄园二期（BCDE）建设工程施工合同，我公司已经按该施工合同的约定完成施工，于2012年1月10日进行竣工初验。但由于贵公司直接分包的铝木门窗、涂料、花岗岩、进户门、场外、绿化等工程未完成相应的施工，且贵公司未按施工合同约定支付工程款，致使我公司无法进行竣工验收。我公司多次催告贵公司，但贵公司均未予以理睬。为此，特通知贵公司，解除双方于2010年10月21日签订的桐庐·巴比松度假庄园二期（BCDE）建设工程施工合同，同时要求贵公司按实结算工程款。2013年7月18日，通联公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除双方于2010年10月21日签订的建设工程施工合同；2、新恒基公司立即向通联公司支付工程款26441626元；3、新恒基公司立即向通联公司赔偿逾期支付工程款的利息损失到2013年7月10日是589914元（计算详见清单），此后的利息，按照银行基准利率上浮30%，欠款本金按照26441626元计算到判决确定的履行之日止。4、通联公司对上述工程价款在其所承建的桐庐·巴比松度假庄园（二期）的折价或拍卖款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由新恒基公司承担。新恒基公司提起反诉，请求判令：一、通联公司支付新恒基公司工期延期违约金3330600元；二、通联公司赔偿新恒基公司逾期竣工给新恒基公司造成的损失8682844.87元；三、反诉诉讼费用由通联公司负担。审理期间，通联公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。韦宁公司于2014年6月9日出具《关于桐庐·巴比松度假庄园二期工程鉴定报告》，鉴定结论为：案涉工程造价计62515140元。2014年4月14日，新恒基公司向桐庐县人民法院起诉，要求通联公司继续履行案涉的施工合同。原审法院认为：2010年10月21日，新恒基公司与通联公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反现行法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方当事人均应按合同的约定履行。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。本案中，按合同约定和2012年8月6日上午在桐庐县住建局主持下达成的会议纪要的内容来看，新恒基公司于2012年9月30日之前支付二期工程80%的余款。现双方当事人对2012年8月30日前已付工程款3604.9万元没有异议，新恒基公司认为2012年1月20日通联公司李国民300万元借款应计算为新恒基公司已付工程款。通联公司认为该笔款项是民间借贷，是李国民个人行为；根据合同特别约定，所有款项必须汇入通联公司帐号，该笔款项不能作为二期工程款。该300万元的性质认定涉及到新恒基公司支付工程款是否已达到合同约定的已付工程款达到80%的问题，该院认为，1、通联公司和新恒基公司在合同中明确约定：工程款支付发包人需凭承包人所开具的建筑工程发票（需经发包人核对认可）支付工程款并全额用汇票汇入承包人帐户，未汇入承包人帐户及承包人未出具收款证明以外的任何经济往来与承包人无涉，并不予认可。现新恒基公司并未将该300万元汇入通联公司帐户，而是汇入李国民个人帐户，如果按新恒基公司的主张是工程款，则新恒基公司违反了合同对工程款支付的约定。因为在同一天新恒基公司向通联公司帐户另行支付了100万元工程款，通联公司认可收到该100万元工程款。2、2012年1月20日新恒基公司与李国民签订的是借款协议，明确是借款，虽然借款协议上表明系因施工队民工工资需要，但不能改变个人借款的性质，通联公司也未在借款协议上加盖公章，并表示同意该笔借款作为工程款进行结算。故该300万元不能认定为新恒基公司已经支付的工程款，对该笔款项新恒基公司可另行主张。根据合同约定的价款暂定4758万元的80%为3806.4万元；鉴定机构出具的案涉工程所完成工程的鉴定结论为62515140元，支付80%应为50012112元。新恒基公司到2012年8月30日前支付的工程款3604.9万元未达到合同约定应支付80%的工程款3806.4万元，故新恒基公司存在违约，其应承担违约责任。合同解除有当事人协商一致解除和依法定条件解除。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十五条规定：依照合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。2013年7月16日，通联公司通知新恒基公司，要求解除施工合同并按实结算工程款。2013年7月18日通联公司向该院起诉，2013年9月25日新恒基公司提出反诉，新恒基公司在反诉请求中并未主张要求继续履行合同的诉请。2014年4月14日新恒基公司向桐庐县人民法院起诉要求继续履行合同。鉴于新恒基公司未按合同约定支付相应的工程款，在接到解除合同的通知后，未在法律规定的时间提出异议，因此通联公司要求解除合同请求成立，予以支持。鉴于通联公司现主张的案涉工程造价为62490626元，未超过该院依据鉴定机构认定的工程造价62515140元，按通联公司主张的62490626元，扣除新恒基公司已经支付的工程款3604.9万元，新恒基公司尚应支付通联公司工程款26441626元。通联公司主张新恒基公司应支付尚欠工程款的利息以26441626元为基数，从通联公司起诉之日开始，标准按中国人民银行同期贷款利率计算到实际支付之日止。对通联公司要求支付工程款和利息的诉讼请求中合理部分予以支持。对通联公司的优先受偿权的请求，新恒基公司答辩称如果通联公司的诉请成立，新恒基公司没有异议。对通联公司该项诉讼请求予以支持。关于新恒基公司反诉请求的工期延期违约金3330600元和逾期竣工损失8682844.87元。根据合同约定工期为310天，2010年12月14日，桐庐县建设局向新恒基公司颁发《建筑工程施工许可证》，合同开工日期2010年10月15日，合同竣工日期2011年8月21日。2012年1月10日在监理单位主持下对案涉工程进行初步竣工验收，并要求铝木门窗、涂料等相关工种积极配合土建，以便顺利竣工验收。从合同的约定来看，通联公司对案涉工程存在延期，但从初步竣工验收来看，相关的工种由新恒基公司分包，要求相关分包进行配合才能顺利竣工验收。新恒基公司迟延支付工程款的事实存在，按合同约定工程款延期支付每一天，则工期相应顺延十天。从2012年8月30日后，新恒基公司未再向通联公司支付工程款，这样工程延期竣工的责任在新恒基公司。同时新恒基公司认为通联公司延误进度计算节点工期在20天以上（除国家规定的不可抗力因素等以外），有权终止合同，而新恒基公司并没有主张终止合同。在通联公司提出解除合同后，新恒基公司又另案要求继续履行合同，故新恒基公司要求通联公司支付工期延期违约金3330600元和逾期竣工损失8682844.87元的反诉请求不能成立，不予支持。鉴于通联公司预付了鉴定费460000元，根据鉴定结果，判令鉴定费用由通联公司承担115000元，新恒基公司承担345000元。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除浙江通联建设有限公司与桐庐新恒基旅游开发有限公司于2010年10月21日签订的《建设工程施工合同》。二、桐庐新恒基旅游开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江通联建设有限公司工程款26441626元及从2013年7月18日开始起的利息（标准按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。三、浙江通联建设有限公司对桐庐·巴比松度假庄园（二期）的折价或者拍卖后的价款，在桐庐新恒基旅游开发有限公司所欠工程款26441626元范围内享有优先受偿权。四、驳回浙江通联建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回桐庐新恒基旅游开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分受理费298328元，由浙江通联建设有限公司负担119338元，桐庐新恒基旅游开发有限公司负担178990元。反诉案件受理费46940元，财产保全费5000元，由桐庐新恒基旅游开发有限公司负担。司法鉴定费460000元，由浙江通联建设有限公司负担115000元，桐庐新恒基旅游开发有限公司负担345000元。由桐庐新恒基旅游开发有限公司负担的诉讼费用应在判决生效之日起七日内交纳该院。新恒基公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为2012年1月20日的300万元款项是借款而非支付的工程款，该认定违背了事实和证据，错误。1、关于300万元款项的产生事由。通联公司要求新恒基公司超额提前支付工程进度款，新恒基公司不同意，2011年底2012年初，通联公司为达到非法目的，不仅擅自停工，且采用堵门、集体闹事、信访等方式，严重干扰了其正常经营，造成了恶劣的社会影响。桐庐县信访局、建设局等政府部门为了消除影响，居中协调，经协商后，双方达成一致意见：新恒基公司支付通联公司300万元工程预付款，在下次工程款中扣除，直至扣完为止。也就是说下次工程款付款期限到时，300万元款项的性质已经自动转为了工程款，并约定该款的用途为支付农民工工资。事实证明该300万元的性质是工程款，不是李国民的个人借款。2、李国民是代表通联公司收取300万元工程款的。首先，李国民是案涉工程的施工方负责人，在大量的工程联系单、签证单上，李国民是作为施工单位的主管签字的，且工程款项事宜也一直是李国民具体负责，从通联公司提交的工程进度款核付报表上的经办人和编制人均是李国民可以证实；其次，2011年底、2012年初，李国民作为通联公司负责人，带领大批民工堵门、信访、集体闹事等等，在桐庐县相关政府部门协调下，李国民是代表通联公司和新恒基公司达成了300万元的付款意向，并签订了书面支付协议。3、新恒基公司向一审法院提供的300万元银行转帐支票存根上记载的用途是土建款，收款人是通联公司，充分证明该300万元是支付通联公司的工程款，不是李国民的个人借款。二、除去作为双方争议焦点的2012年1月20日的300万元，一审法院认定新恒基公司已支付的工程款金额为3604.9万元，错误。新恒基公司向一审法院提供的本诉证据7付款凭证一组，除去2012年1月20日的300万元外，其预付款凭证所载金额合计为3654.9万元，且上述款项均是汇入通联公司银行帐户，款项用途也是工程款，一审法院在证据认定时也予以了认定，但一审法院认定已付工程款为3604.9万元，少计算了50万元，请求二审法院予以纠正。三、新恒基公司不存在逾期支付工程进度款，一审法院认定新恒基公司逾期支付工程款错误，应予以撤销。桐庐县人民法院（以下简称桐庐法院）曾于2012年10月18日发协助执行通知书给新恒基公司，要求其配合法院冻结通联公司在新恒基公司处的工程款80万元，查封冻结期限为2012年10月18日起至2013年10月18日止。而通联公司在2013年7月就提起本案诉讼。故在上述80万元范围内，其在2013年10月18日前有权不予支付。根据合同约定和基本事实，新恒基公司按合同约定应支付的工程进度款仅是3330.6万元，扣除前述的80万元，也只需支付3250.6万元，并非是3806.4万元。退一步讲，即使案涉工程已达竣工验收条件，新恒基公司须支付合同暂定价的80%，即3806.4万元，但实际已支付3954.9万元，已超额支付，不存在逾期支付。四、案涉工程不具备验收条件，责任在通联公司。根据案涉合同专用条款第26条的约定，在案涉工程78幢房屋全部具备竣工验收条件之前，其支付至合同暂定价的70%，即3330.6万元，全部具备竣工验收条件时，支付至合同暂定价的80%，即3806.4万元。而案涉工程至今尚未完工，几次检测，均尚有未完工的内容或需要整改的内容，尤其是在工程造价的鉴定中发现通联公司严重偷工减料，省去施工工序，且也未按《建设工程质量管理条例》第十六条相关规定，提交相关文件，因此，工程根本不具备竣工验收条件。五、退一步讲，假如说案涉合同解除，一审法院判决支持通联公司的工程款支付请求也是错误的，案涉工程存在严重的质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第十条规定，其有权不予支付工程款。六、一审法院关于新恒基公司要求工期延误违约金和损失赔偿不能成立的认定错误，无任何事实和证据支持。1、新恒基公司不存在工程进度款逾期支付的违约情形。2、案涉工程的部分工种虽由新恒基公司另行分包，但上述分包工程通联公司是收取总包配合费的，对上述分包工程应当承担相应责任，且上述分包工程与通联公司施工的土建工程具备竣工验收并不存在必然关联性。3、新恒基公司在桐庐法院另案提起了继续履行的诉讼，并不能成为通联公司不承担延误工期违约责任的理由。一审法院驳回新恒基公司的反诉请求错误。七、一审法院法律适用错误。由于一审法院对本案事实认定错误，尤其是对新恒基公司是否延误支付工程进度款的关键性事实的错误认定，造成对本案的错误判断，并以此错误事实适用法律，自然也是错误的，一审判决错误。综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误，判决错误，恳请二审法院判令：1.撤销原审判决，依法改判驳回通联公司的一审本诉诉讼请求，支持新恒基公司的一审反诉诉讼请求；2.司法鉴定费用由通联公司负担；3.一、二审诉讼费用由通联公司负担。通联公司未提交书面答辩状，庭审中答辩称：一、300万元款项不是工程款。双方签订的建设工程施工合同第26条最后一款明确约定：“以上工程款支付发包人需凭承包人所开具的建筑工程发票支付工程款并全额用汇票汇入承包人帐户，未汇入承包人帐户及承包人未出具或收款证明以外的任何经济往来与承包人无涉，并不予认可”。新恒基公司主张的300万元没有按照该规定操作，所以性质上不属于二期工程款。我们在今天的庭审中也提交了一期项目的合同，一期合同和二期合同的最大区别在于付款方式的差异，其原因与李国民的身份有关，李国民既是一期项目的承包人，也是二期项目的参与人，也是一期场外项目的施工人，故双方在合同中特别约定二期工程款的支付必须通过公司帐户进行结算，否则工程款的支付就无法确定属于一期还是二期还是一期场外施工的项目。1、关于300万元的数额是有问题的，我们在稍后的举证中明确。2、关于300万元款项的支付不属于二期工程款的重要事实是，双方当事人在2012年7月24日、8月6日的会议纪要中明确指出还要继续支付80%的余款，而在二期项目中，双方关于工程款数额的支付是非常具体和确定的。根据施工合同第26条的规定，达到第5项要求时应支付的工程款数额是80%，每栋楼应支付的工程款为61万元，到工程结束时一共施工了79栋，所以相关的数字非常清楚。2012年8月6日双方签订的协议中仍然继续明确“新恒基公司支付通联公司及杭州桐庐富春江基础有限公司巴比松庄园工程款280万元，在8月25日之前支付。甲方（新恒基公司）承诺在2012年9月30日之前支付二期工程80%的余款”，据此，到2012年8月6日双方都明确80%的余款没有支付完毕。如果300万元的款项已经计入工程款，应该已经超过了80%的数额，可见到2012年8月6日为止，至少新恒基公司的法定代表人、实际控制人认为80%的款项还没有支付完毕，可见300万元一定不在二期的工程款范围内。在1月20日的付款中，有100万元打给通联公司，另外的钱打给李国民个人，而且打给通联公司的款项中明确记载为工程款，打给李国民的款项中明确表述为借款。从实际情况看，当时双方对工程款支付的数额产生了分歧，实际上以借款的方式提供了款项给李国民，如果这部分款项将来要转化成工程款，一定需要有当事人的具体意思表示才能转化，在转化之前款项性质属于借款，所以新恒基公司关于300万元属于二期工程款的理由不能成立。二、新恒基公司关于案涉工程不具备验收条件，责任在于通联公司的理由不能成立。根据合同第26条第5项规定的付款条件，每完成五栋，具备竣工验收的条件的，支付80%的工程款，并不要求真正竣工验收。关于工程质量问题，在2011年12月1日有五方主体参与的会议纪要明确工程质量合格，虽然其中质检站有提出意见，但是根据国家关于工程竣工验收质量标准的规定，工程的单体验收并不需要质监站的参与。结合2012年1月10日工程初验报告，2012年7月双方的意思表示，说明已经具备了验收条件，可见工程质量没有问题，新恒基公司的理由不能成立。三、新恒基公司关于违约金的上诉理由不能成立。新恒基公司有多次迟延支付工程款的事实，双方的会议纪要中多次提出要做完分项工程之后才进行工程验收，所以发包人指定分包的工程与通联公司施工的土建工程在竣工验收上具有因果关系，不能作为要求支付迟延履行违约金的依据。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。二审庭审中，新恒基公司提交以下证据材料：证据1，情况说明及付款清单，证明2012年1月20日支付的300万元系工程款而非借款。证据2，关于新恒基公司在2012年1月20日支付300万元的情况说明及（2013）杭桐立预字第70号、（2014）杭桐民初字第1464号庭审笔录，证明通联公司自认2012年1月20日支付给李国民的300万元系工程款。证据3，（2013）杭桐立预字第70号、（2014）杭桐民初字第1464号民事起诉状及一期工程收款明细（通联公司提供），证明通联公司在起诉一期工程款时，均未将案涉300万元列入一期已付工程款，案涉300万元系二期工程款。证据4，工程造价咨询初审意见书，证明在2011年12月29日，经审计，一期造价为18734309元，新恒基公司已付1903万元，故案涉300万元系支付二期工程款。证据5，2011年11月16日收条、工程结算审核报告书、2012年4月12日一期工程催款函（通联公司提供），证明通联公司自认造价3255.9万元，尚欠1300余万元，结合新恒基公司已付的1903万元，足以推定通联公司认可300万元是二期的工程款。证据6，快递单及回复，证明2013年7月19日，新恒基公司明确告知不同意解除双方合同的事实。证据1中的情况说明以及庭审笔录加盖了桐庐法院审判庭的公章是原件，证据6快递单是原件，其他都是复印件。通联公司针对新恒基公司新提交的证据材料质证认为：对于证据1中的桐庐县信访局出具的情况说明，对其形式真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。首先，双方关于工程款的支付有过很多次商讨，都是以会议纪要形式出现，现在信访局单方出具情况说明，但没有任何的会议纪要，合法性有问题；其中关于2012年1月20日支付巴比松庄园土建工程400万元的事实是不成立的，新恒基公司自已提供的证据已证明不能成立，一共只汇了300万元。其次，该情况说明不能证明款项是用于支付二期工程的工程款。对于证据1中的银行转帐支票存根，是新恒基公司单方制作，没有相关银行的盖章，对其上面记载的300万元支付给通联公司有异议。对于证据1中的100万元银行盖章的相应凭证没有异议，对于支付桐庐富春江基础工程有限公司的100万元和杭州市园林绿化工程有限公司的150万元，不清楚，且与本案没有关联。对于证据2、3的真实性没有异议，但是对于2012年1月20日支付给李国民的300万元，我们认为当天李国民有归还给新恒基公司100万元，新恒基公司实际支付给李国民的是200万元，支付给通联公司是100万元。对于证据4工程造价咨询初审意见书的真实性、合法性没有异议，但只能证明本案新恒基公司欠通联公司的一期工程款，不能证明其他目的。对于证据5的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，只能证明新恒基公司尚欠通联公司的款项。对于证据6的三性均有异议，是新恒基公司单方制作，而且也没有送达给通联公司。本院经审核认为，新恒基公司提交的证据1-5，形式上的真实性可予以确认，均涉及到本案争议的新恒基公司于2012年1月20日支付给李国民的300万元款项的性质问题，此系本案争议焦点，本院将结合争议焦点一并作出分析认定。证据6是新恒基公司关于通联公司要求解除施工合同的回复，通联公司认为没有送达给其。根据一审法院2014年11月11日庭审笔录记载，新恒基公司曾称其没有收到通联公司解除合同通知书，而二审中提交的该份证据则表明其是收到了解除合同通知书的，其在一、二审中的陈述存在前后不一。由于新恒基公司的该回复函是否送达通联公司并不影响本案法律关系的认定，与本案处理没有关联，本院不予采信。通联公司提供以下证据材料：证据1，2012年7月24日会议纪要，证明双方实际施工过程中履行的是79幢房屋，且新恒基公司未完成专业分包等事实。证据2，施工合同（一期）、工程造价咨询报告书（工程结算审核报告书）、验收报告，证明双方存在一期工程，一期工程于2011年12月1日竣工验收合格，审计后总工程款为27100976元等事实。证据3，施工合同（场外）、分包合同，证明场外工程由富春江基础工程有限公司承包，李国民是内部承包人，系场外工程的实际施工人等事实。证据4，桐庐法院裁定书，证明一期工程欠款案件已起诉，双方争议款项已计算在一期工程等事实。证据5，杭州中院裁定书及起诉状，证明新恒基公司的银行贷款已被债权银行起诉，资产已被查封，实际无履行能力等事实。证据6，民事判决书，证明新恒基公司股东间已经发生纠纷，导致项目不能竣工原因是股东的过错责任，项目目前已经变成烂尾楼等事实。证据7，新恒基公司2011年7月4日的函（新恒基公司一审提交的补充证据4），证明二期工程有两个项目部班组，一个是何志祥，另一个是李国民。证据8，借款协议及工商银行客户存款对帐单，证明虽然在2012年1月20日新恒基公司与李国民签订了300万元的借款协议，但是在实际履行中，根据银行客户存款对帐单，是在2010年1月20日转给李国民300万元借款，之后李国民马上把其中的100万元归还给新恒基公司，新恒基公司在收到李国民的100万元款项之后马上把100万元打入通联公司帐户，可见该200万元是支付李国民的一期和一期场外工程款借款用途。归还的100万元之后再打入通联公司的帐户，是根据双方二期合同的特别约定才打的，该100万元是二期工程的工程款。通过银行客户存款对帐单可以推断出2012年1月20日新恒基公司实际仅支付给了李国民和通联公司300万元，而不是证据1信访局情况说明以及新恒基公司陈述的400万元。证据9，由监理单位出具的情况说明，证明一期工程由通联公司总承包，施工班组负责人是李国民，一期的场外工程由富春江基础工程有限公司承包，施工班组负责人也是李国民，二期工程由通联公司承包，存在何志祥和李国民两个施工班组，何志祥班组的工程量远远大于李国民班组的工程量，主要证明李国民在整个案涉工程中有三个身份，基于李国民身份的特殊性，其收取的款项也有特殊性。证据10，陈庆建和周光义出具的情况说明，杭州中院判决书确定的陈庆建是项目的出纳，周光义是项目的总经理，他们两人对款项的支付以及用途的说明是可靠、可信的。杭州中院36号判决书来源于司法裁判网，通联公司不持有原件，新恒基公司是持有的。该判决书已经生效，经向周光义确认，其已经撤诉了。证据1和证据8不是新证据，在一审中已经提交过了。新恒基公司针对通联公司提交的新证据材料质证如下：对于证据2的真实性、合法性没有异议。对施工合同的关联性有异议，与本案没有关联；在桐庐法院审理的一期项目工程款案件中，新恒基公司已经提出了反诉；对验收报告的关联性也有异议，该验收报告涉及到一期，与二期没有关联；对工程造价咨询报告书没有异议。对于证据3的场外施工合同真实性、合法性没有异议，但是与本案没有关联性；对于内部分包合同我们不清楚，我们知道李国民是通联公司的项目负责人。对于证据4裁定书的真实性、合法性、关联性都没有异议，但是对待证事实有异议，该裁定书无法证明通联公司将本案争议的300万元列入一期的工程款，也不认可300万元属于一期的工程款。对于证据5的三性没有异议，但是对待证目的有异议，不能证明新恒基公司没有履行能力，新恒基公司的土地和房子都在的。对于证据6的判决书是否属于生效判决，目前无法判断，通联公司引用的陈述并不是法院查明或者认定的事实，只是一方的陈述，不能作为证据使用，对于判决书是从裁判文书网上下载的事实没有异议。对于证据7，需要庭后核实，无法当庭作出明确的质证意见。对于证据8的借款协议真实性没有异议，该协议中名为借款，实质是支付工程款，并且约定在下次支付中予以扣除。但是通联公司关于发生了200万元工程款的说法不能成立。在桐庐法院的案件中，通联公司明确1月20日发生了300万元的工程款，至于对帐单中显示的100万元款项问题，与本案没有关系。对于证据9的情况说明，对三性都有异议，上面加盖的是监理公司技术专用章而非专门公章，对公章的合法性有异议，对上面记载的内容也有异议，从二期合同看，案涉工程一共78幢。对于证据10陈庆建和周光义出具的情况说明，属于证人证言，不符合证据的形式要件。对于1月20日支付李国民的款项性质，当时的协调机构桐庐县信访局出具的情况说明，其公信力高于陈庆建和周光义，故对该情况说明不予认可。本院经审核认为，通联公司提交的证据2-8，形式上的真实性可予以确认，对证据中涉及的双方当事人就巴比松庄园一期（A区块）项目工程签订建设工程施工合同及进行施工的事实予以确认。对证据8中的工商银行客户存款对帐单，新恒基公司并未对真实性提出异议，且在一审卷宗中附有加盖有相关工商银行“受理凭证专用章”的原件，与本案争议有关联，可作为证据予以采纳。对通联公司提交证据欲待证的其他事实，因与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采纳。二审期间，新恒基公司向本院递交一份《中止审理申请书》，以其就案涉二期项目工程存在严重质量问题已向桐庐法院提起了诉讼［案号为（2014）杭桐立预字第23号］，而该案目前尚未审结，因该案对质量问题的认定直接关系到本案的处理，为此申请中止本案的审理。并附新恒基公司2014年6月25日起诉状、司法鉴定申请书及桐庐法院（2014）杭桐立预字第23号受理案件通知书。本院将结合争议焦点分析决定是否予以准许。经审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。根据双方当事人一、二审中提交的证据及庭审陈述，本院另查明，2009年11月28日，新恒基公司与通联公司就巴比松庄园项目（第一标段A区块）土建工程签订一份建设工程施工合同，并进行了施工，李国民系该工程的施工方项目负责人。本院认为，本案双方当事人对巴比松庄园项目一期（即第一标段A区块）和二期（BCDE区块）的土建工程，签订有两份建设工程施工合同及李国民系一期、二期工程施工方负责人的事实清楚，本案审理的是关于巴比松庄园项目二期工程施工合同纠纷。就双方当事人的争议具体分析如下：一、关于2012年1月20日新恒基公司支付给李国民300万元款项的性质问题。新恒基公司上诉认为该300万元系支付通联公司工程款，应列入本案所涉工程项目的已付工程款中。通联公司则辩称该300万元系李国民个人借款，且也不属于二期项目已支付工程款。本院认为，双方于2010年10月21日签订的建设工程施工合同第26条约定：“工程款支付发包人需凭承包人所开具的建筑工程发票（需经发包人核对认可）支付工程款并全额用汇票汇入承包人帐户，未汇入承包人帐户及承包人未出具收款证明以外的任何经济往来与承包人无涉，并不予认可”。该约定对双方当事人均有约束力。新恒基公司所主张的300万元款项并未按照合同约定付至通联公司帐户而是汇入了李国民个人帐户，该付款行为不符合合同约定。根据户名为新恒基公司的“工商银行客户存款对帐单”显示，2012年1月20日在新恒基公司、李国民、通联公司之间发生了3笔支付业务：1.新恒基公司转帐支付给李国民300万元（摘要“借款”），2.李国民现金支付给新恒基公司100万元（摘要“还款”），3.新恒基公司转帐支付给通联公司100万元（摘要“工程款”。该100万元已计入二期已付工程款中）。根据新恒基公司转帐给李国民的300万元记载为“借款”，转帐给通联公司的100万元记载为“工程款”的情况，显然新恒基公司对所支付款项的性质还是有区分的。一审期间，新恒基公司提交了关于该300万元的“用款申请单”及“工商银行转帐支票存根”，虽然上面所记载的收款单位为通联公司，款项用途为“（李国民借款）土建工程款”或“土建款（李国民）”，但此系新恒基公司财务人员制作填写，且与前述“工商银行客户存款对帐单”所载的收款单位及“摘要”内容不符，新恒基公司以此为据主张该300万元款项为支付通联公司工程款而非李国民借款，难以采纳。另外，根据双方一审庭审中的陈述，双方均认可李国民系巴比松庄园一期、二期工程的项目负责人，而新恒基公司二审提交的证据1桐庐县信访局的情况说明，仅是讲到“各方同意由新恒基公司于2012年1月20日支付巴比松庄园土建工程工程款400万元”，并未反映款项系用于支付二期工程。同时，根据2012年8月6日“关于桐庐巴比松庄园一期、二期工程款问题会议纪要”，新恒基公司与通联公司及杭州桐庐富春江基础有限公司就巴比松庄园一期、二期及室外工程达成初步协议，其中第二条载明：“甲方（新恒基公司）承诺在2012年9月30日之前支付二期工程80%的余款”，表明截至该时间点，二期工程项目80%部分的工程款尚未付清。按照合同约定的工程暂定价4758万元计算，80%的工程款为3806.4万元，此时新恒基公司已付款项为3509.9万元（3604.9万元-8月27日85万元-8月30日10万元），如果将该争议的300万元列入已付工程款，则工程款应已付至80%，若此，新恒基公司则无必要专门作出前述承诺。由此可以印证该300万元并未列入二期已付工程款中。综上，原审法院未将该300万元认定在新恒基公司已支付的二期工程款中并无不当，并告知新恒基公司对该笔款项可另行主张，应为得当，对此本院予以认同。新恒基公司该上诉理由不能成立。二、关于新恒基公司上诉提出的原审法院对其已支付工程款中少计算50万元的问题。经审查，2012年1月18日，新恒基公司有向通联公司汇款50万元，但在2014年11月14日一审法院组织的调查中，通联公司提交了一份“补发入帐回单证明”，证明该笔50万元款项已经退回新恒基公司帐户。新恒基公司经过核实，确认该笔50万元的汇款没有打入通联公司帐户。因此原审法院未将该50万元列入新恒基公司已支付工程款中，正确。新恒基公司该上诉理由不能成立。三、关于新恒基公司是否存在逾期支付工程款的问题。新恒基公司上诉认为其配合桐庐法院冻结通联公司在其处的工程款80万元，在该80万元范围内其有权在2013年10月18日不予支付。本院认为其陈述的该事实属实与否，因与逾期支付工程款无关，故其该理由不能成立。根据查明的事实及前述分析，新恒基公司存在逾期支付工程款的事实清楚，新恒基公司上诉认为其已超额支付工程款，不存在逾期支付的理由不能成立。四、关于新恒基公司上诉提出的案涉工程不具备验收条件的问题。根据2012年1月10日有建设、设计、勘察、施工、监理单位参加的“桐庐巴比松庄园初验专题会议纪要”记载，当天在监理单位主持下对案涉工程进行了初步竣工验收。由于案涉工程的部分工种由新恒基公司另行分包，因此，需要相关分包单位进行配合才能顺利竣工验收，但通联公司施工部分工程已具备竣工验收条件。新恒基公司该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。五、关于新恒基公司上诉提出的工程存在严重质量问题，其有权不予支付工程款的问题。本案一审期间，新恒基公司并未就案涉工程的质量问题作出抗辩或者提出反诉请求，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条中规定的参照第三条处理的前提是工程竣工验收不合格，而案涉工程已经初步竣工验收，工程未经竣工验收合格的责任在于新恒基公司，在此情况下，新恒基公司以质量问题进行抗辩要求不予支付工程款，有违诚实信用，本院不予支持。鉴于此，本案二审无须以桐庐法院审理的（2014）杭桐立预字第23号案件的审理结果为依据，本院对新恒基公司提出的中止本案审理的申请不予准许。六、关于新恒基公司上诉要求通联公司承担工期延误违约金及逾期竣工损失的问题。根据查明的事实，案涉工程确实存在工期延误的情形，但因案涉工程的部分工种由新恒基公司另行分包，故通联公司需要相关分包单位的配合才能完成工程并最终进行工程的整体竣工验收。另外，新恒基公司存在逾期支付工程款的事实，按合同约定工程款延期支付每一天，则工期相应顺延10天。从2012年8月30日后，新恒基公司未再向通联公司支付工程款，故工程延期竣工的责任在新恒基公司。原审法院对新恒基公司提出的反诉请求未予支持，并无不当。综上，新恒基公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费234075元，由上诉人桐庐新恒基旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 虹审 判 员  沈 妙代理审判员  张玉环二〇一五年九月二十一日书 记 员  李文丽