湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘民终222号
上诉人（原审原告）：龙群强，男，1971年5月18日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
上诉人（原审原告）：颜晓光，男，1964年9月24日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
上述上诉人龙群强、颜晓光的委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：颜连辉，男，1958年5月3日出生，2汉族，住湖南省娄底市娄星区。
上诉人（原审原告）：颜光练，男，1978年3月27日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
上诉人（原审原告）：杨志朝，男，1965年8月23日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
上述颜连辉、颜光练、杨志朝的委托诉讼代理人：戴晓晨，湖南人和律师事务所律师。
上述上诉人龙群强、颜连辉、颜光练、杨志朝、颜晓光的委托诉讼代理人：杨杰华，湖南见田律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司，住所地湖南省娄底市娄星区钢城路。
法定代表人：樊光亮，总经理。
上诉人（原审被告）：娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳建筑分公司，住所地湖南省娄底市娄星区黄泥塘办事处南阳村。
负责人：颜永忠。
上诉人（原审被告）：娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司新井分公司，住所地湖南省娄底市娄星区黄泥塘办事处新井村。
负责人：袁新南，经理。
上述上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳建筑分公司、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司新井分公司的委托诉讼代理人：周勇，肖钧诚，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗亮，男，1969年6月6日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
被上诉人（原审被告）：湖南华菱涟源钢铁有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区。
法定代表人：肖尊湖，总经理。
委托诉讼代理人：陈新民，该公司职员。
委托诉讼代理人：黄志强，该公司职员。
上诉人龙群强、颜连辉、颜光练、杨志朝、颜晓光与上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司（以下简称黄泥塘公司）、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳建筑分公司（以下简称南阳分公司）、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司新井分公司（以下简称新井分公司）被上诉人罗亮、湖南华菱涟源钢铁有限公司（以下简称涟钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光、黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司不服湖南省娄底市中级人民法院（2013）娄中民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理。颜光练、颜晓光、罗亮及当事人的委托诉讼代理人周磊、戴晓晨、杨杰华、周勇、肖钧诚、陈新民、黄志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光上诉请求：在一审判决第一项的基础上增加工程款8551428.39元，并支付迟延付款的利息。1、黄泥塘公司与涟钢公司签订的《湖南华菱涟源钢铁有限公司工程承包合同》约定，黄泥塘公司不得将承包的工程转包、或肢解以后以分包的名义转包给他人。但黄泥塘公司将工程违法分包给无资质个人施工，合同中管理费的约定应认定为无效。上诉人中除颜晓光与新井分公司签订合同外，其他均是未签订合同进场施工，故颜晓光与新井分公司管理费的约定不能约束其他上诉人，一审判决上诉人承担黄泥塘公司3%的管理费错误。2、工程2010年10月10日竣工，10月26日验收合格并交付使用，工程欠款利息应自2010年10月26日计算，一审认定利息自2014年5月1日起计算错误。3、《工程造价鉴定意见书》系依据4份《情况说明》作出，该4份《情况说明》上均有南阳分公司、新井分公司加盖印章，在《情况说明》中对工程量有明确的说明。而《补充鉴定》在鉴定之前相关结算资料未经双方充分质证，未经上诉人签字认可，存在重大瑕疵。就两份鉴定结论的真实性与证明力而言，《工程造价鉴定意见书》明显高于《补充鉴定》。4、应认定调差款约200万元。《工程造价鉴定意见书》称该钢材调差数量与计算因有出入，钢材调差与基础土方部分暂未计入汇总表。但南阳分公司2014年6月18日《情况说明》中明确钢材调差数量与计算，因此该调差款应计入工程造价。5、本案3.5%的劳保基金应返还给实际施工人。因为黄泥塘公司结算价款中扣除了实际施工人3.5%的劳保基金，黄泥塘公司之后又从劳动和社会保障局获取了劳保基金。
黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司辩称：原审原告的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司上诉称：1、其与原审原告签订过正式合同。涉案360工程总结算达1.63亿元，其分别发包给60多个栋号长承包，其中南阳分公司名下承包有40多人，该40多人施工及结算取费，根据与南阳分公司口头约定明确的内容进行。2、本案管理费应按16%或18%扣款。书面合同约定其按工程总造价16%（挡土墙工程）或18%（土方工程）收取管理费，即按业主涟钢公司结算的总价款扣除该比例的管理费及税收、劳保基金后作为双方最终结算的金额。3、一审认定颜晓光残方222645.43元、公里费61298元，颜光练残方382827.03元，罗亮桩底植筋40320元，颜连辉机上人工调整46370.21元错误。4、本案明显非必要共同诉讼，原审程序严重违法。
龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光辩称：其与南阳分公司、新井分公司无书面施工合同，但双方认可存在合同关系。本案虽属非必要共同诉讼，但可以合并审理，因为属于同一类性质的诉讼请求，只是权利人分属于不同的个人。虽然原告起诉比较笼统，但一审判决已对各原告具体诉请进行了明确、细化，且一审审理三年多的时间，被告从未就此提出过异议。
罗亮辩称：同意龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光的上诉意见，不认可黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司的上诉意见。
涟钢公司辩称：其与原审原告没有合同关系，一审判决其承担诉讼费错误。
原审法院认定事实：2008年1月10日，涟钢公司与黄泥塘公司签订《湖南华菱涟源钢铁有限公司工程承包合同》，约定：涟钢公司烧结项目土方平基及挡土墙等俗称360工程，合同价款执行综合单价包干，综合单价已计入了为完成内容所需的工人、材料、机械以及其他直接费、现场经费、综合费、利润、安全文明施工增加费、税金、劳保基金等各种费用，甲方只按设计蓝图及国家有关验收规范进行竣工验收，不再支付其他费用。制定综合单价的工程内容依据市场行情及参照同类工程另行协商制定综合单价并签订补充协议。税金、劳保基金由甲方代扣代缴，其余各种费用及政府规费由施工单位负责上缴。土方加填密实度取样试验工作由甲方另行委托取样单位，费用由甲方承担。工程结算总价（Q）：Q=综合单价×被计量确认的工程量。为完成工程建设所需特大型施工机械及施工设备的进出场费、租赁费由承包人自行承担。计划开工日期2008年1月11日，计划完工日期2008年6月30日。工程不付备料款和预付款，建安产值在50万元以内的项目，不拨付进度款，竣工后一次办理结算（内部转账的材料款除外），建安产值在50万元以上的项目，根据施工图预算按当月完成量支付进度款。工程价款支付达到合同总价款的75%（按甲方审核后的施工图预算值）时，不再支付进度款，工程交工后90天工程竣工结算资料已完整送交甲方，付至合同总价款的85%，工程决算后90天内付至结算款的90%，余下的5%作为质保金留甲方，待质保责任完成后一次付清，另5%作为履约保证金留甲方，待工程验收合格后一年内付清。乙方在单项工程验收合格后30天内，将结算资料送甲方审查，甲方应在收到完整的结算资料之日起360日内审核完，最终结算值以甲方的预结算部门及审计部门根据本合同条款审定的结算值为准，结算程度按钢司发[2004]06号文。财务决算时甲方从乙方工程结算总额中按国家相关规定代扣定额测试费、劳保基金。乙方对甲方的审核结果有异议时，应在知道之日起28日内向甲方提出书面异议，否则，以甲方的审核为最终结果。按公司有关规定，扣除道路清扫费0.1%。保修期限土建工程一年（其中地基基础和主体工程，为设计规定的该工程的合理使用年限），保修期从项目竣工验收签字之日起计算。
合同签订后，同年2月，罗亮、龙群强、颜光炼、颜连辉、杨志朝、颜晓光等人通过黄泥塘公司的分公司南阳分公司、新井分公司承包到上述合同部分工程量，并组织进场施工。施工过程中，分公司向各分包人支付工程款。2010年10月10日工程竣工，10月26日工程验收合格并交付使用。黄泥塘公司将结算资料送涟钢公司审计，涟钢公司迟迟未作出审计结果，黄泥塘公司及下属分公司无法与各分包人结算。
另查明：2008年5月28日，颜晓光（乙方）与新井分公司（甲方）签订一份施工合同。约定：360烧结机平基土石方数量50000m³，施工范围由甲方施工人员现场交点确定，工期以甲方与黄泥塘公司签订的合同为准，乙方承担甲方与黄泥塘公司施工合同中所列的一切费用，甲方向乙方收取该工程总造价12%的管理费，合同签订时乙方暂交管理费24000元，工程开工以后按工程进度款逐笔收取剩余部分。经双方对账，罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光、颜光练已领取工程预付款、材料款分别为3110595.01元、1871397.7元、1936251.24元、1026610.02元、1731516元、2960000元。
一审中，涟钢公司作出工程结算审查核准书及工程取费表等结算文件，确定360烧结机平基土石方工程结算总价款为163198881.3元。经依法委托，湖南华信求是工程造价咨询公司对争议工程的价款进行鉴定。该过程中，原审法院要求原审原告提交《情况说明》原件，但未能提交。2016年8月29日和12月19日，鉴定机构作出湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见书，确认：涟钢360工程罗亮工程造价4920608.21元、龙群强工程造价2617414.44元、颜连辉工程造价2219778.62元，杨志朝工程造价1319627.86元（前述4人的工程造价中均已扣除道路清扫费、税金、爆破公司费用等），颜晓光的工程造价为2200874.5元，颜光炼工程造价2923212.36元（颜晓光、颜光练工程造价均已扣除爆破公司费用、道路清扫费、税金、劳保基金）。
2013年11月27日，罗亮、龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光在一审起诉请求：由黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司、涟钢公司支付烧结项目工程款11755012.50元，以及迟延支付利息3244659.41元，利息从2009年1月1日暂算至2013年11月20日止。
原审法院认为，涟钢公司与黄泥塘公司签订的《湖南华菱涟源钢铁有限公司工程承包合同》，系双方真实意思表示，合法有效。原审原告对该合同不持异议，应作为本案结算的依据。黄泥塘公司承包约定工程后，将土方平基及挡土墙等工程分包给其下属分公司施工，分公司组织人员及机械进场施工，现工程已竣工验收并交付使用。原审原告不具有建筑施工资质，施工时与黄泥塘公司下属分公司未签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，其作为实际施工人有权要求黄泥塘公司及涟钢公司支付工程价款。涟钢公司审计确定应付黄泥塘公司完成360烧结机平基土石方工程总价款163198881.3元，该工程是由原审原告等数十人共同完成。颜晓光、颜光炼为证明其诉讼主张，提供了加盖南阳分公司、新井分公司公章的《情况说明》，黄泥塘公司及新井分公司均不予认可，南阳分公司原负责人颜寄桥在第一次庭审时表示基本认可，但称其2012年接手，对之前的事情不是很清楚，此后两次庭审中，表示否认《情况说明》。法院要求原审原告提交与《情况说明》有关的原始记载资料，未能提交，南阳分公司、新井分公司明确签署“以总公司结算为准”，故对鉴定机构依据《情况说明》作出的湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见书，不予采纳。补充鉴定意见书主要是针对颜晓光、颜光练工程量及价款的认定，残方清理问题，在这份补充鉴定意见中，鉴定机构根据第二次开庭中证人王某的证词以及黄泥塘公司内部资料核减了颜光练的残方9400m³，颜晓光的残方5677m³，双方对此有争议。因王某出庭作证证实由其负责清理颜晓光、颜光练上述残方，但并无颜晓光、颜光练的签字确认，且颜晓光、颜光练在庭审中不认可。故黄泥塘公司要求在鉴定结论中核减颜晓光、颜光练残方价款的证据不充分。颜晓光、颜光练的工程款在补充鉴定意见书的基础上，分别增加222645.43元、382827.03元。颜晓光、颜光练的工程款应为2200874.05元、2923212.36元。经双方对账，各分包人已认可预付款及材料款应在各分包人工程价款中核减。涟钢公司与黄泥塘公司约定合同价款执行综合单价包干，综合单价包含了税金、劳保基金等各种费用，而税金、劳保基金由涟钢公司代扣代缴，同时按公司有关规定，扣除道路清扫费用0.1%，原审原告对这3项费用扣除认可，但对黄泥塘公司及分公司提出的管理费收取争议很大。从目前娄底有关建筑行业收取管理费的实际状况来看，大多数只收取2%至3%的管理费，而本案除黄泥塘公司收取8%至12%的管理费，分公司还要收取一定的管理费，显然管理费过高。结合本案实际，酌情确定罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光承担黄泥塘公司3%的管理费。在扣减该项费用以及各已领取费用后，罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光剩余工程价款分别为1662394.95元、667494.31元、216934.02元、253429元、403331.83元。颜光练已超领工程款，黄泥塘公司不存在拖欠其工程款的事实。罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光作为实际施工人对已完工程的价款结算，只能依据黄泥塘公司与涟钢公司的结算进行。南阳分公司、新井分公司无独立法人资格，不具备独立民事责任能力，其责任应由黄泥塘公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。涟钢公司作为发包人应在实际欠付工程价款的范围内承担付款义务。罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光主张欠付款应从2009年1月1日开始计算利息。工程虽于2010年10月10日竣工、10月26日验收合格交付使用，但黄泥塘公司与涟钢公司直到2014年4月才完成结算，黄泥塘公司虽未与罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光结算，但一直在陆续付款，故欠付款利息应自2014年5月1日起开始并按照银行同期同类贷款利率计息。罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光要求涟钢公司在欠付工程价款范围内承担付款义务的诉讼请求，予以支持，对颜光练要求支付欠付工程款的主张，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由黄泥塘公司在判决生效后7日内支付工程款（罗亮1662394.95元，龙群强667494.31元，颜连辉216934.02元，杨志朝253429元，颜晓光403331.83元），并自2014年5月1日起按照银行同期同类贷款利率计付利息。涟钢公司在黄泥塘公司欠付款项的范围内承担连带支付责任；二、驳回颜光练的诉讼请求及罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111798元，财产保全费5000元，鉴定费20万元，合计316798元，由罗亮、龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光负担196798元，由黄泥塘公司、涟钢公司负担12万元。
二审中，黄泥塘公司提交了十三组证据：1、福岭社区《情况说明》；2、会计账簿6页；3、《请求照顾工程业务的报告》二份；4、2008年3月29日《施工合同》；5、《2008年4月25日会议记录》；6、2008年5月28日与颜晓光签订的《施工发包合同》7、南阳村《情况说明》；8、会计凭证9页；9、南阳村、支两委2008年1月28日、3月30日、4月8日、4月28日《会议记录》各一份；9、2008年3月29日《施工合同》；10、颜晓光预交管理费24000元凭据；11、对2007至2009年期间南阳村第一支书彭某、桂屋组组长颜绍光、360工程承包人颜某1以及时任360工程协调办主任的李某的《律师询问笔录》各一份；12《关于杨志朝等身份关系证明》；13、黄泥塘街道办事处情况说明一份。拟证明黄泥塘公司系全民所有制企业，新井分公司、南阳分公司与村委会系两块牌子一套人马，其向原审原告收取16%或18%的管理费，事先经南阳村、支两委会召开村民、组长和党员会议决议，龙群强系易家组组长，杨志朝系冷水组组长、颜小玲（其与颜晓光兄弟关系，其父亲系南阳村工程队长）系交元组组长，原审原告在进场施工前，参加了所在村、支及党员会议关于对涉案工程收取管理费的会议，均清楚南阳分公司收取管理费，和要求栋号长按石方10%、土方12%收取，各承包人按土方0.5元/立方、石方按20000元/立方预交管理费，先交钱后才能动工事项。栋号长龙群强、颜连辉、杨志朝各已交20000元、罗亮交18800元、颜晓光交24000元。
黄泥塘公司申请的证人李某、彭某、颜某1、颜某2等四人到庭作证，拟证明南阳村、支两委对涉案工程收取16%或18%的管理费召开会议及决议的过程。
龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光质证认为，黄泥塘公司十三组证据不属于民诉法规定的新证据。村委会不是本案当事人，其出具的情况说明是站在原审被告的立场，不予认可。新井分公司设立目的以及黄泥塘公司与新井分公司的合同，对外均不具有效力。颜晓光与新井分公司签订的施工合同无效，黄泥塘公司不得基于无效合同收取管理费，且该合同仅约束颜晓光，而不能约束其他原审原告。村委会不是合同相对方，无权单方决定管理费收取比例。社区或者村委具备法人资格，如果分公司即社区或者村委会，二者在人格及财产上存在混同，黄泥塘街道办事处应就本案分公司对外发包建设工程应承担连带责任，黄泥塘公司要求收取管理费或者其他补偿费，不属于本案建设工程施工合同审理的范围。四名出庭证人中的彭某作为南阳村第一书记，居然说不清楚黄泥塘公司向南阳分公司是否提供分包合同的事实，其陈述存疑，证人李某、彭某陈述残方事实，因残方不是小事，竟无相关会议纪要或会议记录证实，与常理不符，对四名出庭证人的陈述意见均不予认可。
罗亮质证认为，对黄泥塘公司十三组证据及四名出庭证人的陈述意见均不予认可。
涟钢公司质证认为，对黄泥塘公司十三组证据以及出庭证人的陈述意见的真实性均不清楚。
杨志朝、颜晓光的委托诉讼代理人提交了时间为2013年9月24日、2016年6月17日、2017年1月9日和10日共4份视频资料，拟证明工程结算久拖不决系黄泥塘公司不与涟钢办理结算所致，黄泥塘公司应承担延期付款责任，承担自竣工之日起按月息2%或年利率24%的利息，《补充鉴定》系原审法院违法操作，应认定无效。
黄泥塘公司、新井分公司、南阳分公司质证认为，该证据来源不合法，无法辨认视频中人物及所述内容，对真实性、合法性、关联性不认可。
龙群强、颜光练、颜连辉的委托代理人质证认为，认可视频内容的真实性。
罗亮质证认可龙群强的质证意见。
涟钢公司质证认为，该视频内容无法辨认，与其无关，不予认可。
本院认证认为，黄泥塘公司的十三组证据，已经原审原告签字确认的新井村委会、南阳村委会关于收取管理费的会议记录，与本案有关，但需结合本案其他证据进行综合认证。杨志朝、颜晓光的四份视频资料，该证据来源不合法，不予采信。
本院对一审法院查明的案件的事实予以确认。
本院认为，本案非必要共同诉讼。从本案原告各自与新井分公司、南阳分公司建立施工合同关系，施工及完工后原告各自从新井分公司、南阳分公司收取工程款的行为来看，原告虽为二人以上，诉讼标的物为同一种类，即涟钢公司烧结项目土方平基及挡土墙360工程，但该工程不是由原告共同施工，各原告诉讼标的并不是共同的或同一的，因此原告对诉讼标的没有共同的权利义务，各诉之间也没有联系。龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光上诉称，黄泥塘公司在一审未提出本案非必要共同诉讼，二审中提出属于浪费司法资源。黄泥塘公司虽在一审未提出本案非必要共同诉讼，但其上诉提出本案必要共同诉讼，没有违反我国民事法律禁止性规定，黄泥塘公司行使该权利并无不妥。鉴于本案原告对诉讼标的没有共同的权利义务，各原告主张的工程量及其价款不同，互不牵连，黄泥塘公司在二审中明确表示不同意本案原告合并审理，本案不能并案审理，原告应分别起诉。原审法院将非共同原告作为一案审理并适用同一案号判决，处理程序不当。龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光上诉提出应增加工程款8551428.39元及支付迟延付款的利息，黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司上诉提出应按工程总造价16%或18%扣除管理费，原审法院认定颜晓光残方222645.43元、公里费61298元，颜光练残方382827.03元，罗亮桩底植筋40320元，颜连辉机上人工调整46370.21元错误。因本案原告共同诉讼主体资格不适格，对于当事人该上诉意见，本院不予审查。
综上，一审法院程序违法，黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2013）娄中民一初字第43号民事判决；
二、驳回罗亮、龙群强、颜光练、颜连辉、杨志朝、颜晓光的起诉。
一审案件受理费111798元，财产保全费5000元，退还罗亮、龙群强，上诉人龙群强预交的二审案件受理费71659元予以退还，上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司预交的二审案件受理费111798元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李金霞
代理审判员 梁昕昕
代理审判员 龙 菲
二〇一七年七月十六日
书 记 员 胡翔俊