浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第929号
上诉人（原审原告）黄国华。
委托代理人李锋。
委托代理人（特别授权代理）黄桂荣。
上诉人（原审被告）绍兴市华绅纺织品整理有限公司。
法定代表人葛兴荣。
委托代理人（特别授权代理）金亮。
上诉人黄国华、绍兴市华绅纺织品整理有限公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第1371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决查明，原告于2010年9月2日到被告处工作，岗位为反布，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告2010年9月份至12月份工资清单显示原告应发工资由基本工资980元、通讯费300元、加班费（每月不等）、高温费（仅9月份有100元）组成，相应月实发工资分别为2178元、2214元、2097元、2499元。2011年1月5日，原告在工作中受伤，此后未再到被告处工作。原告2011年1月1日至5日的工资417元，被告尚未发放。
原告受伤后，即被送往绍兴市中医院住院治疗至2011年1月26日（住院期间姓名为郑建明），入、出院诊断均为右股骨颈骨折。该次住院医疗费由被告公司支付。原告另还向被告借支46900元。2011年3月10日至2011年4月14日原告再次住院治疗，入院诊断为肾挫伤，出院诊断为肾挫伤、肺部感染。第二次住院医疗费用26721.61元由原告自行支付。期间及此后，原告还多次门诊治疗并遵医嘱外购中药等，根据相应票据记载2011年1月7日至4月22日间支出门诊医疗费1198.50元、2011年11月14日支出门诊医疗费478.50元、2011年4月24日至6月19日外购中药花去391.27元、2011年2月11日购买拐杖支出95元。
2011年4月，原告为申报工伤向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2010年9月2日至2011年9月1日期间原、被告存在事实劳动关系。该委于2011年5月5日作出绍市劳仲案字（2011）第138号仲裁裁决，确认原、被告存在事实劳动关系。该裁决发生法律效力后，经原告申请，绍兴市人力资源和社会保障局于2011年6月29日认定原告此次受伤（经诊断为右股骨颈骨折、肾挫伤、肺部感染）为工伤。2011年9月28日，原告之伤经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，职工劳动功能障碍程度为柒级，此次鉴定鉴定费300元由原告交纳；2011年11月22日，经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，审定为柒级，再次鉴定鉴定费300元亦由原告交纳。此后，原告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付相应工伤�遇及补缴相应养老保险等。该委于2012年4月10日作出绍市劳仲案字（2011）第454号仲裁裁决。原告不服该裁决，诉至该院要求解决。
另查明：在绍市劳仲案字（2011）第454号仲裁案件审理过程中，被告曾提供2010年9月1日劳动合同和承诺书各1份，欲证明原、被告双方签订过劳动合同及原告自愿承诺放弃缴纳社会保险。原告对劳动合同及承诺书的上“黄国华”签名是否黄国华本人书写申请鉴定。经绍兴市劳动争议仲裁委员会委托有资质的浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，结论为均不是黄国华本人书写。该次鉴定鉴定费2800元由原告黄国华预交。
原审判决认为，原、被告存在事实劳动关系、未签订书面劳动合同、被告未为原告缴纳社会保险的事实清楚，该院依法予以认定。劳动者提供劳动，用人单位应当及时足额支付工资报酬。被告对尚未发放原告2011年1月1日至5日的工资417�无异议，该院予以确认。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费，其中用人单位应依照法律规定为原告办理养老保险手续和缴纳养老保险费。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告提出双方签订过劳动合同及原告自愿承诺放弃缴纳社会保险，但劳动仲裁委委托鉴定的鉴定结论已否定被告提供的相应劳动合同、承诺书上“黄国华”签名系原告本人书写，故被告关于无须为原告补交养老保险和支付原告未签订劳动合同第二倍工资的抗辩，不能成立。现原告要求被告补缴2010年9月至2011年9月基本养老保险、承担鉴定费2800元、及支付2010年10月至2011年9月间第二倍工资的请求，符合法律规定，该院予以支持；但第二倍工资计算标准应为剔除2010年10月至12月工资中加班费后的平均�额即1280元，该院相应调整为14080元。
关于原告主张的工伤保险待遇方面。原告之伤构成工伤及劳动功能障碍程度为柒级的事实清楚，其有权享受工伤保险待遇，因被告未为原告参加工伤保险，应由被告直接按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现原告提出解除劳动合同，并要求被告支付一次性伤残补助金（即13个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金24950元、一次性伤残就业补助金24950元，符合《工伤保险条例》第三十七条规定，被告亦无异议，该院予以支持；同时根据双方一致意见确认劳动关系于2011年9月28日解除。但双方对前述计算一次性伤残补助金的本人工资应为多少发生争议。《工伤保险条例》中所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。现被告未为原告缴纳工伤保险，也未提供证据�明符合该条例规定的原告本人工资数额，其要求按每月980元计算缺乏依据，该院对原告要求按受伤前月实发平均工资2247元计算一次性伤残补助金为29211元的请求，予以支持。
关于工伤保险待遇其他项目。根据前述《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该规定应理解为，劳动合同解除的，工伤保险关系同时终止，工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，不再享受其他工伤保险待遇。具体到本案，原、被告一致确认双方劳动关系于2011年9月28日解除，故原告在2011年9月28日后不能再享受工伤保险待遇。基于此，原告主张的在2011年9月28前产生的医疗费（包括购买中药、拐杖费用）计28406.38元可予支持，但此后支出相应交通费、轮椅费598元（2011年10月12日）、住宿费100元（2011年10月27日）、门诊医疗费478.50元（2011年11月14日）、及尚未有证据证明的后续治疗费，该院均不予支持，并酌情确定原告合理交通费为800元。原告主张的住院伙食补助费840元、伤残鉴定费300元、受伤后四个月护理费10076.40元，尚属合理，该院予以支持。关于停工留薪期工资，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，原告要求按其受伤前月平均工资2247元计算，符合规定，该院予以确认。关于原告停工留薪期具体时间，该院认为，用人单位在工伤发生之日起应积极跟进、介入工伤的医疗过程来掌握职工的治疗情况，及时通知职工进行劳动能力鉴定。而本案被告作为用人单位未提供原告经治疗伤情相对稳定时间及原告存在怠于鉴定情形的证据，且本案劳动能力鉴定系由原告申请提起，故原告主张其停工留薪期到评残日8个月23天相应工资为19698.70元，尚属合理，该院予以支持。综上，原告按法律规定可享受工伤保险待遇为139232.48元，扣除原告已从被告处借支的46900元，被告实际尚应支付92332.48元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、原告黄国华与被告绍兴市华绅纺织品整理有限公司的劳动关系于2011年9月28日解除；二、被告绍兴市华绅纺织品整理有限公司应按现行标准到绍兴市社会保险事业管理局补缴被告绍兴市华绅纺织品整理有限公司应承担的原告黄国华从2010年9月至2011年9月的基本养老保险费用，个人应承担部分由原告黄国华缴纳（具体数额均以绍兴市社会保险事业管理局核准为准）；三、被告绍兴市华绅纺织品整理有限公司尚应支付给原告黄国华工伤保险待遇92332.48元；四、被告绍兴市华绅纺织品整理有限公司应支付给原告黄国华未签订劳动合同第二倍工资14080元、2011年1月1日至5日工资417元、鉴定费2800元，合计17297元；上述第二、三、四项均应于本判决生效之日起十五日内履行完毕；五、驳回原告黄国华的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴市华绅纺织品整理有限公司负担。
黄国华不服原判，提起上诉称：1、双方当事人未签劳动合同，用人单位应支付双倍工资，工资基数的金额应为3136元；2、因伤需人护理，用人单位应支付护理人员黄志友16830元，黄桂荣23630元；3、黄国华工伤第二次复发到绍兴市中医院治疗，其中费用共计30956.99元应由用人单位承担；4、其他费用如劳动能力鉴定费、文书鉴定费、邮寄费、工伤伙食补助费、停工留薪工资、精神抚慰金均应由用人单位依法承担。综上，要求依法改判。
绍兴市华绅纺织品整理有限公司辩称：1、停工留薪期，上诉人提出8个月23天不符合事实，我公司认为应通过法医鉴定来确定，但一审法院没有鉴定，关于停工留薪计算工资的基数不属实，黄国华的基本工资是980元，其余的是加班工资、高温费、通讯费。黄国华提供诊断证明书，有三份是同一天开具的，不符合证据规则。上诉人认为合理的停工留薪期为2个月；2、1月1日到1月5日的工资，应是417元，工资基数应该以980元算；3、原审法院对2010年10月至2011年9月间共计11个月计算二倍工资且以1280为基数，不符合本案事实。黄国华从2010年9月初参加工作，2011年1月初发生工伤，从发生工伤起，一直未上班，故无须支付工伤后的双倍工资，从参加工作至发生工伤只有4个月的工作时间，这样最多只能算3个月的双倍工资；4、基本工资是980元，其他的是加班、高温、通讯费。关于劳动能力鉴定费，我方不承认第二次鉴定所产生的费用；5、关于司法鉴定的费用，我方都不予承认；6、精神抚慰金不应支持。同时，提起上诉称：1、原审法院认为黄国华受伤后需要4个月的护理，缺乏事实依据；2、原审法院认为从2010年10月至2011年9月间共计11个月的双倍工资且以1280元为基数明显错误；3、原审法院认定停工留薪期为8个月23天，并按2247元计付错误；4、原审法院确定的交通费800元、第二次医疗费用28406.38元，与事实不符；5、原审法院判决补缴基本养老保险费用，管辖�误。综上，要求依法改判。
黄国华辩称：1、关于护理时间，已经在一审法院提供了充分证据，理应支持；2、基本工资应根据劳动和社会保障部关于职工全年平均工资的通知的相关规定，计算出来是3136元；3、停工留薪的时间应到评残日止，共计10个月18天；4、交通费也是合理的，黄国华要到老家休养，需要回绍兴复诊，当然需要到绍兴的差旅费；5、第二次医疗费用的问题，这是实际支出的，又有正规发票，理应得到支持。请求二审驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中争议的焦点在于：
一、原审法院确定用人单位应支付二倍工资的基数为1280元是否正确。
劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资�及奖金、津贴和补贴等货币性收入。而单位支付经劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护方面的费用、按规定未计入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、自然科学奖等不属于工资收入范围。
在本案中，原审法院查明，黄国华在2010年9月份至12月份工资清单显示其应发工资由基本工资980元、通讯费300元、加班费（每月不等）、高温费（仅9月份有100元）组成。其中应计入二倍工资的为基本工资980元、通讯费300元，合计1280元。原审法院的上述认定，符合劳动合同法之规定，本院予以照准。
二、原审法院确定上诉人支付停工留薪工资的期限为8个月23天是否正确。
理论上，对受害人的赔偿采完全赔偿原则，受害人受伤之日至劳动能力鉴定日之前一日的停工留薪费用与劳动能力鉴定之后的其他工伤待遇之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。根据规定，劳动能力鉴定日应是指被法院确认有法律效力的鉴定结果作出之日。在本案中，黄国华在2011年1月5日在工作中受伤，2011年9月28日，经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍程度为柒级。后虽于2011年11月22日再次经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定，审定仍为柒级，未改变第一次鉴定的结论。据此，鉴于黄国华的停工留薪期未经鉴定确认，但结合本案情况及参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.12条的规定，原审法院认定黄国华的停工留薪期应为8个月23天并无不当。
三、原审法院判决用人单位承担基本养老保险费用是否正确。
根据我国《劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由此可见，劳动者依法享有享受社会保险和福利的权利，用人单位依法负有为劳动者办理相关社会保险手续并�担缴纳相应社会保险费用的义务。现黄国华与绍兴市华绅纺织品整理有限公司之间存在着事实劳动合同法律关系，用人单位为劳动者办理相关社会保险作为一项法定义务，绍兴市华绅纺织品整理有限公司应当为黄国华补缴基本养老保险，并按照国家法律法规的规定承担企业应负担的缴费义务。
黄国华尚提出要求用人单位支付精神抚慰金的主张，由于该主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于其他工伤保险待遇的项目、医疗费用及未发放工资等，原审法院亦根据双方在原审期间的举证情况，综合认证确定了本案的案件事实，同时根据相关法律规定在判决理由中作了详尽的阐述，本院予以认同。
鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，原审判决事实认定清楚，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄国华负担5元，由上诉人绍兴市华绅纺织品整理有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 吴校军
二〇一二年十一月八日
书 记 员 余建维