广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂刑一终字第46号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄先习，男，壮族，1976年8月15日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，初中文化，无业，住贵港市港北区。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人李立健，广西君望律师事务所律师。
指定辩护人梁嵘，广西同望律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄锦胜，男，壮族，1981年6月1日出生于广西壮族自治区贵港市港北区，初中文化，农民，住贵港市港北区。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人刘立朝，广西君望律师事务所律师。
广西壮族自治区贵港市中级人民法院审理贵港市人民检察院指控原审被告人黄先习、黄锦胜犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年3月13日作出（2014）贵刑一初字第15号刑事判决。原审被告人黄先习、黄锦胜均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员程睿、罗丹出庭履行职务。上诉人黄先习及其委托、指定辩护人李立健、梁嵘，上诉人黄锦胜及其辩护人刘立朝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月中下旬，被告人黄先习在与被告人黄锦胜聊天时，得知黄锦胜认识的广东省佛山市南海区里水镇的一个人知道谁有“K粉”出卖，便提出与黄锦胜去广东购买“K粉”回贵港市贩卖，黄锦胜同意便与广东省佛山市南海区里水镇的“阿顺”联系购买“K粉”事宜。黄锦胜联系好购买毒品事宜后，与黄先习共同出资人民币41000元到广东省佛山市南海区里水镇从“阿顺”介绍的人处购得二公斤“K粉”带回贵港市，放在黄锦胜的旧屋。因发现所购得的毒品“K粉”发生变质，黄先习、黄锦胜便于2013年8月4日驾驶桂R965**小汽车将之前买到的毒品“K粉”运回广东省佛山市南海区里水镇调换。2013年8月5日晚，黄先习、黄锦胜驾车将调换得的毒品运回贵港市，次日4时许在兴六高速公路兴业收费站被公安民警抓获。民警当场在该车查获一包用红色红茶包装袋包装的含有氯胺酮成分、净重585.5克的毒品；一包用绿色红茶包装袋包装的含有氯胺酮成分、净重494.5克的毒品；40条用果珍饮料包装盒包装的含有MDMA和氯胺酮成分、净重647.5克的毒品；10瓶用果珍饮料包装盒包装、内用玻璃瓶装的含有MDMA和氯胺酮成分、净重86克的毒品。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证�，协助查询财产通知书回执，通话清单，办案说明，毒品收条，检验鉴定报告，勘验、搜查、检查、提取、称重笔录，证人陆某某的证言及被告人黄先习、黄锦胜的供述与辩解等。
原审判决认为，被告人黄先习、黄锦胜以营利为目的，共同出资购买毒品并运输回贵港市贩卖，二被告人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。二被告人贩卖、运输氯胺酮1080克和含有MDMA和氯胺酮成分的毒品733.5克，应认定其贩卖“其他毒品数量大”。在共同犯罪中，黄先习提出犯意，黄锦胜联系购买毒品，然后共同出资，共同到广东购买并运输毒品，均起主要作用，均是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。二被告人到案后能如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人黄先习、黄锦胜犯贩卖、运输毒品罪，分别判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；随案移送的犯罪工具康佳牌手机、联想牌手机各一台，予以没收。
黄先习上诉称，原审判决认定事实错误，其购买的毒品不是全部用于贩卖而是用于吸食；公安机关称重的10瓶液体，没有去除包装；毒品没有实际卖出，其无犯罪前科，系初犯，认罪态度较好，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。
黄先习的委托辩护人辩称，原审认定事实错误，黄先习购买毒品大部分用于吸食，小部分用于贩卖，对10瓶液体毒品称量时，没有除去包装物；对毒品的数量认定错误，只能认定是1080克，公诉机关指控的733.5克混合物毒品认定是毒品的证据不足；黄先习是吸毒人员，毒品没�实际销售出去，系初犯，认罪态度较好，原判对黄先习的量刑过重，请求对黄先习从轻处罚。
黄先习的指定辩护人辩称，原审认定事实错误，黄先习购买毒品大部分用于吸食，小部分用于贩卖；黄先习是吸毒人员，毒品没有实际贩卖出去流入社会，黄先习系初犯，无犯罪前科，认罪态度较好，原判对黄先习量刑过重，请求对黄先习从轻处罚。
黄锦胜上诉称，其应是起次要作用的主犯，贩卖毒品的犯意是黄先习提出的，毒品买回后由黄先习负责在贵港的娱乐场所销售，得钱后才分给其，运输的汽车是黄先习提供，原判对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
黄锦胜的辩护人辩称，黄锦胜应为起次要作用的主犯。一是犯意是黄先习提出的，二是毒品买回后由黄先习负责在贵港娱乐场所销售，三是作案的汽车是黄先习提供。本案毒品MDMA的含量极低，黄锦胜主观恶性�大，认罪态度较好，请求二审对黄锦胜从轻处罚。
广西壮族自治区人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。对黄先习、黄锦胜的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。黄先习、黄锦胜的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年7月中下旬，上诉人黄先习在与上诉人黄锦胜聊天时，得知黄锦胜认识广东省佛山市南海区里水镇的一个人知道谁有“K粉”出卖，便提出与黄锦胜去广东购买“K粉”回贵港市贩卖。黄锦胜同意并与广东省佛山市南海区里水镇的“阿顺”联系购买“K粉”事宜。黄锦胜联系好购买毒品事宜后，与黄先习共同出资人民币41000元到广东省佛山市南海区里水镇，从“阿顺”介绍的人处购得二公斤“K粉”带回贵港市放在黄锦胜的旧屋。因发现购得的毒品“K粉”发生变质，黄先习、黄锦胜于2013年8月4�驾驶桂R965**小汽车将之前买到的毒品“K粉”运回广东省佛山市南海区里水镇调换。2013年8月5日晚，上诉人黄先习、黄锦胜驾车将调换得的毒品运回贵港市。次日凌晨4时许，途经兴六高速公路兴业收费站时被公安民警抓获。公安民警当场在该车查获一包用红色红茶包装袋包装的含有氯胺酮成分、净重585.5克的毒品；一包用绿色红茶包装袋包装的含有氯胺酮成分、净重494.5克的毒品；40条用果珍饮料包装盒包装的含有MDMA和氯胺酮成分、净重647.5克的毒品；10瓶用果珍饮料包装盒包装、内用玻璃瓶装的含有MDMA和氯胺酮成分、净重86克的毒品。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，公安机关根据群众举报于2013年8月6日对本案立案侦查。
2、抓获经过证实，公安机关接到报案后，于2013年8月6日4时许，在兴六高速公路兴业收费站将涉嫌贩卖毒品�黄先习、黄锦胜二人抓获。当场在黄先习、黄锦胜驾驶的桂R965**小车副驾驶座下查获毒品可疑物三份。经审讯，黄先习、黄锦胜对在广东省佛山市南海区里水镇购买毒品回贵港市贩卖的犯罪事实供认不讳。
3、户籍证明证实，黄先习出生于1976年8月15日，黄锦胜出生于1981年6月1日，作案时均已达应负完全刑事责任年龄。
4、协助查询财产通知书回执证实，2013年7月29日，黄先习在交通银行跨行领取现金24000元，黄锦胜在中国农业银行贵港分行领取现金人民币20000元。
5、通话清单证实，黄先习号码为1517795****的手机和黄锦胜号码为1348158****的手机于2013年8月4日至6日漫游至广东省广州、佛山、云浮等地。
6、办案说明证实，经公安机关多方侦查，仍未查明黄锦胜供认介绍其购买毒品的绰号叫“阿顺”的男子的真实身份及地址。
7、毒品收条证实，公安机关已将本案查获的�品集中上缴区公安厅销毁。
8、证人陆某某的证言证实，车牌号桂R965**长城牌小汽车是其购买的。自2013年7月份其生小孩后，该车就一直由朋友黄先习使用，其不清楚黄先习用该车干什么。
9、返还物品、文件清单证实，2013年10月18日，公安机关已将扣押的桂R965**长城牌小汽车返还陆某某。
10、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单证实，2013年8月6日4时许，公安人员在见证人的见证下，分别对黄先习、黄锦胜的人身和涉案的桂R965**长城牌小车进行搜查，在桂R965**长城牌小车副驾驶座脚垫下和座位下方查获毒品可疑物二包、40条和10瓶及手机3台（1517795****、1348158****、1522099****）票据8张，并将查获的物品及涉案小车扣押。
11、康佳牌手机一台（号码1517795****）、联想牌手机一台（号码1348158****）一台，经庭审质证，黄先习、黄锦胜确认是其用于联系购买毒品用的手机。
12、车辆进出道路收费站收费凭证9张证实，桂R965**小车于2013年8月4日从兴业收费站入口上高速公路，15时48分从筋竹收费站出高速公路，然后从双东入口走广三高速公路，在松岗出口出来后走广州市北二环高速，再走广清高速，8月5日走广清高速按原路返回，8月6日4时9分从兴业出口处出高速公路。经庭审质证，黄先习、黄锦胜确认是他们交费的凭证。
13、毒品称量笔录、照片证实，2013年8月6日11时许，在见证人的见证下，公安人员当着黄先习、黄锦胜的面对提取的可疑毒品进行称量，查获的氯胺酮二包净重分别是585.5克、494.5克，40条含有MDMA和氯胺酮成分的毒品净重647.5克，10瓶用玻璃瓶装含有MDMA和氯胺酮成分液体净重86克，公安人员在称量毒品时已除去外包装。
14、贵港市公安局贵公（刑）鉴（理化）字（2013）231号检验鉴定报告证实，在桂R965**车查获的用红色红茶包装袋包装和用绿色红茶包装袋包装的毒品可疑物均检出氯胺酮成分；对查获的40条用果珍饮料包装盒包装的毒品可疑物和10瓶用果珍饮料包装盒包装、内用玻璃瓶装的毒品可疑物抽样检验，均检出MDMA和氯胺酮成分。
15、贵港市公安局贵公（刑）鉴（理化）字（2013）382号检验鉴定报告证实，上述用红色、绿色红茶包装袋包装的氯胺酮中各抽取2克送检，检出氯胺酮含量分别是69.94%、70.22%；上述40条MDMA和氯胺酮混合物随机抽取3条各2克送检，检出结果分别是MDMA含量为1.88%、氯胺酮含量为1.01%，MDMA含量为1.80%、氯胺酮含量为1.05%，MDMA含量为1.40%、氯胺酮含量为0.86%；上述10瓶MDMA和氯胺酮混合物中随机抽取2瓶各5克送检，检出结果分别是MDMA含量为4.91%、氯胺酮含量为3.62%，MDMA含量为4.97%、氯胺酮含量为3.64%。
16、抽样取证证据清单、尿液检验记录、现场检测报告书证实，2013年8月6日5时30分，经现场抽取黄先习、黄锦胜的尿液检测，黄先习的检测结果为阳性，黄锦胜的检测结果为阴性。
17、现场方位图、现场照片证实，现场位于停在兴六高速公路兴业收费站处的桂R965**长城牌小车内。
18、上诉人黄先习供述，2013年7月中下旬，其在与黄锦胜聊天时得知黄锦胜认识广东省佛山市南海区一个绰号叫“大佬”的人有“K粉”出卖。其便与黄锦胜商量去找“大佬”购买“K粉”回贵港市卖，黄锦胜同意。之后就由黄锦胜与“大佬”联系购买“K粉”事宜。当月下旬的一天，其便与黄锦胜到广东省佛山市南海区，由其和黄锦胜共同出资41000元从“大佬”处购得二公斤“K粉”回贵港市，放在黄锦胜住处。后发现该“K粉”变质，其便叫黄锦胜联系“大佬”调换。经黄锦胜联系“大佬”同意调换后，其便于8月4日驾驶其朋友陆某某的桂R965**长城牌小汽车与黄锦�一起拿着那变质的毒品去广东省佛山市南海区里水镇调换。换得毒品两包“K粉”、四盒“奶茶”和一盒“水剂”后，次日晚就将毒品放在车上驾车回贵港市。8月6日凌晨4时许，在兴六高速公路兴业收费站就被公安抓获。放在车上的毒品也被当场查获。公安人员是当着其与黄锦胜的面称量和提取少量送检。其平时在贵港市使用的手机号码是1517795****，去广东买毒品时使用的手机号码是1522099****，黄锦胜使用的手机号码是1348158****。其所供述的作案时间、地点、犯意提出、出资情况、交通工具、毒品名称、数量和用途及抓获地点等情节与证人证言、抓获经过、提取笔录、称量笔录、鉴定意见、同案人供述相吻合。
19、上诉人黄锦胜供述，2013年7月底，黄先习提出去广东购买“K粉”回贵港市出卖赚取差价，其同意。之后，其就问广东省佛山市南海区里水镇的朋友“阿顺”�否认识有“K粉”货主，“阿顺”就给其一个“K粉”货主电话，叫其与那个“K粉”货主联系。后其打电话与那个“K粉”货主联系上了，并商定41000元要两条“K粉”。之后，由其和黄先习共同出资41000元一起到广东省佛山市南海区里水镇，从那个“K粉”货主处购得二公斤“K粉”回贵港市，并将购得的“K粉”放在其旧屋。后发现该“K粉”变质，其便要求那个“K粉”货主退货。那个“K粉”货主同意调换后，黄先习便于2013年8月4日驾驶桂R965**长城牌小汽车与其一起拿着那变质的毒品去广东省佛山市南海区里水镇调换。换得毒品两包“K粉”、40条“奶茶”和10瓶“水剂”后，其与黄先习于次日21时许就将毒品放在车上副驾驶室脚垫处驾车原路回贵港市。6日凌晨4时许，其与黄先习在兴六高速公路玉林山心收费站就被公安抓获了。放在车上的毒品也被当场查获了。公安人员�当着其与黄先习的面称量和提取少量送检。其平时使用的手机号码是1348158****。其所供述的作案时间、地点、犯意提出、出资情况、交通工具、毒品名称、数量和用途及抓获地点等情节与证人证言、抓获经过、提取笔录、称量笔录、鉴定意见、同案人供述相吻合。
上述认定事实的证据来源合法，内容真实客观，相互关联，相互印证，能形成完整的证据锁链，并经一、二审开庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人黄先习、黄锦胜以营利为目的，共同出资到广东省佛山市购买毒品并运输回贵港市贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。黄先习、黄锦胜贩卖、运输氯胺酮1080克和含有MDMA和氯胺酮成分的毒品733.5克，贩卖、运输毒品数量大，应依法予以惩处。在共同贩卖、运输毒品犯罪活动中，黄先习提出犯意�黄锦胜联系购买毒品，并共同出资，又共同到广东购买并运输毒品，均起主要作用，均是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。黄先习、黄锦胜归案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
黄先习上诉理由及委托、指定辩护人均称，原审判决认定事实有错误，其购买的毒品不是全部用于贩卖而是用于吸食。经核查，黄先习与黄锦胜共同出资购买毒品到贵港市来贩卖，这不仅有同案人黄锦胜的供述证实，还有黄先习的供述相印证，且两人共同出资，购买的毒品数量大，完全是用于贩卖，而非用于自己吸食，应以查获的毒品数量为犯罪的数量，黄先习吸毒不影响对其犯罪性质和数量的认定。原审认定黄先习、黄锦胜购买回的毒品用于贩卖的事实清楚，故对黄先习的这一上诉理由和辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
黄先习上诉理由和委托辩护�的辩护意见还称，公安机关称重的10瓶液体，没有去除包装。经核查，公安人员在对缴获的毒品可疑物称重时，是在见证人的见证下，当着黄先习、黄锦胜的面进行，对10瓶用玻璃瓶装的液体，是倒入另一容器内称重，并明确告诉黄先习是净重，黄先习亦在称重笔录上签名摁手印予以确认，在二审开庭时，黄先习、黄锦胜均承认在对10瓶液体称重时，公安人员是将液体倒入另一容器称量的。10瓶玻璃瓶装的液体毒品净重86克，是除去了外包装的。故对黄先习这一上诉理由和辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
黄先习的委托辩护人还辩称，原审对毒品的数量认定错误，只能认定是1080克，公诉机关指控的733.5克混合物毒品认定是毒品的证据不足。经核查，公安机关查获的40条用果珍饮料包装盒包装的毒品可疑物和10瓶用果珍饮料包装盒包装、内用玻璃瓶装的毒品可疑�，净重733.5克，经对该可疑物抽样进行定性定量检验，检出MDMA、氯胺酮成分，只是MDMA、氯胺酮的含量低，毒品的数量以查实的数量计算，不以纯度折算，应认定为毒品，并应认定为黄先习贩卖、运输毒品的数量。黄先习委托辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
黄先习上诉理由及委托、指定辩护人还称，黄先习是吸毒人员，毒品没有实际贩卖出去流入社会，无犯罪前科，系初犯，认罪态度较好，原判对黄先习的量刑过重。经核查，经当场提取黄先习的尿液检验，证实黄先习吸食过毒品；毒品没有贩卖出去流入社会，是因为被警方截获而不能为之，黄先习无犯罪前科，系初犯及认罪态度较好，原判在量刑时给予了充分考虑，黄先习贩卖、运输毒品数量大，又是主犯，原判对黄先习科处的刑罚并无不当，故请求从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。
�锦胜上诉理由及其辩护人辩称，黄锦胜应是起次要作用的主犯，贩卖毒品的犯意是黄先习提出的，毒品买回后由黄先习负责在贵港的娱乐场所销售，运输的汽车是黄先习提供，本案毒品MDMA的含量极低，黄锦胜主观恶性不大，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻处罚。经核查，原判已认定是黄先习提出犯意，毒品由黄先习负责贩卖，运输工具亦为黄先习向他人借来的。但黄锦胜负责联系购买毒品，并出资2万元人民币又同黄先习一起到广东佛山市向毒贩购得毒品共同运回贵港市贩卖，黄锦胜的作用与黄先习相当，并不是起次要作用的主犯，应按照黄锦胜所参与的全部犯罪处罚；MDMA毒品的含量低，但毒品的数量不以纯度折算；黄锦胜的认罪态度较好，原判已认定并在量刑时加以考虑，且原判对黄锦胜的量刑适当，其再要求从轻处罚，无事实和法律依据，故对黄锦胜的上述上诉理由和辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
广西壮族自治区人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。
广西壮族自治区贵港市中级人民法院根据黄先习、黄锦胜的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度依法作出的判决，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹忠来
代理审判员 雷 胜
代理审判员 王有恒
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 陈 霜