福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终654号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城北路23号，统一社会信用代码91350900157420783Y。
法定代表人：黄世锦，董事长。
委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建簪华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨艺真，福建簪华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：漳浦县绥安浦安消防器材经营部，住所地福建省漳浦县绥安镇朝阳路富丽山庄17号，组织机构代码L1570881-3。
经营者：陈文如，女，1976年8月6日出生，汉族，住漳浦县。
委托诉讼代理人：杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张金琴，福建梁峰律师事务所实习律师。
上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）因与被上诉人漳浦县绥安浦安消防器材经营部（以下简称浦安经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2016）闽0623民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告浦安经营部一审的诉讼请求：1.判决九建公司支付工程款20万元，并从起诉之日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.本案诉讼费由九建公司承担。
原告被告九建公司一审的反诉诉讼请求：判令浦安经营部支付延误工期违约金33万元。
一审法院认定的事实：2012年10月26日，浦安经营部与九建公司签订《消防工程施工合同》，九建公司委托浦安经营部对漳浦县妇幼保健院迁建项目工程水电、消防通风安装工程进行施工；工程承包范围：病房楼、地下室、门诊、医技楼水电、消防通风安装工程施工（不含人防施工项目）；工程造价及付款方式：1.浦安经营部以700万元的工程造价包工包料负责该项目的水电、消防通风施工。如增加工程量，九建公司以投标总价清单价格为附件，按双方约定的下调比例支付给浦安经营部。工程期限：本工程工期为550日历天或根据甲方安排进度施工。施工期间如因甲方人为因素造成乙方不能顺利施工，无法按期按质完成工程进度，所产生的责任及经济损失由甲方承担。在原合同承包范围未竣工前，因建设单位及九建公司要求浦安经营部配合二次装修工程施工，造成工程量增减、变更，使该项目的工期被长期延误。为确保项目顺利竣工，进一步明确双方权利义务，在原有施工合同的基础上，九建公司与浦安经营部双方于2015年10月8日签订《补充协议》，确认工程总造价为701万，并增加30万元作为灯具安装利润补差额、增加吊顶电线及金属软管、消火箱更改增加造价……此承包价不予扣减（乙方自动放弃的工程量除外）；乙方应在2015年12月20日前完成承包范围内所有安装项目。工程款支付:……第四次付款：乙方完成调试承包范围内所有安装项目，并将内业资料、竣工图齐全交付甲方后7天内支付本次工程款金额给乙方，具体计算方式：本次应付工程款=701万+30万元+增加造价-
已领工程款-
验收保证金20万元。第五次付款20万元：收到消防验收合格证书后7天付清20万元。2016年4月26日，在漳浦县妇幼保健院院方代表及监理代表主持下，九建公司与浦安经营部就2015年10月18日补充协议内容中关于第四次拨款条件达成一致意见：一、完成双方确认的工程量后并由建设方及监理核对确认（附：浦安经营部所承包妇幼保健院迁建项目工程未完成工程量清单），浦安经营部应于2016年5月5日前完成以上工程量。2016年4月30日，漳浦县妇幼保健院代表、九建公司代表、监理单位代表以及浦安经营部代表共同在未完成工程量清单上签字，确认清单上未完成工程量已安装完成，但未经结算。另查明，九建公司已经支付给浦安经营部工程款711万元（不含633634元的代购材料款）
一审法院认为：浦安经营部与九建公司签订的补充协议已经明确表明除非浦安经营部存在自动放弃的工程量，否则731万元的承包价不予扣减，九建公司已经支付的711万工程款及双方有争议的增补部分除外，九建公司尚欠浦安营业部的工程款应不低于20万元，且根据补充协议可以看出，20万元的性质应为验收保证金，保证九建公司所做工程符合消防验收条件，现该工程通过消防验收为合格，符合双方约定的给付条件，九建公司应按补充协议的约定在2016年5月24日支付20万元。九建公司辩称浦安经营部未按施工图纸施工，减少的工程量造价为146663.13元，尚未支付的工程款为53318.87元，但其提交的漳浦县妇幼保健院迁建工程水电消防通风班组未完成工程量清单，为其与业主单位单方制作，未经浦安经营部确认，而计算减少工程量146663.13元既无盖章也无签字，不能作为认定依据。根据浦安经营部提交的“未完成工程量清单”可以看出，2016年4月30日九建公司、浦安经营部双方及业主已经确认“未完成工程量清单”内未完成的工程量已安装完成，故根据上述分析意见，九建公司的辩解意见没有事实根据及法律依据，不予采纳；九建公司辩称浦安经营部仅消防工程通过验收，水电工程未通过验收，并未完成合同约定的全部施工内容，因该工程现已竣工使用，且根据双方签订的补充协议约定，20万元验收保证金的付款条件仅指消防验收合格，与水电工程无关，该辩解意见没有事实根据及法律依据，不予采纳；同理，辩称浦安经营部请求支付工程款条件未成就，不予采纳。九建公司反诉认为浦安经营部应支付延误工期违约金33万元，因双方于2016年4月26日签订的会议纪要中约定浦安经营部应于2016年5月5日前完成未完成工程量清单中的工程，九建公司在浦安经营部完成上述工程后七日内支付第四次拨款，可以视为双方已经将完工时间变更为2016年5月5日，故九建公司的诉讼请求没有事实根据及法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、九建公司应于判决生效后十日内支付给浦安经营部工程款20万元及自2016年9月1日起至清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息；二、驳回九建公司的反诉请求。案件受理费4300元，适用简易程序审理减半收取2150元，反诉受理费3125元，合计5275元，由九建公司负担。
九建公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院对被上诉人施工完成的工程量、工程造价的认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定九建公司尚欠工程款应不低于20万元，没有任何证据支持，且与事实不符。庭审中双方提交的证据材料均表明，除了合同约定的施工内容外，被上诉人在施工过程中大量减少、小量增加了部分工程量，作为主张支付工程款的被上诉人，应当就其完成施工的全部实际工程量、工程造价承担举证责任，在本案双方未进行结算的前提下，应当通过鉴定的方式确定由被上诉人施工完成的工程造价。原审判决在没有对涉案工程的工程造价进行鉴定或被上诉人未提交其他证据证明涉案工程量造价的情况下，径行认定“。九建公司尚欠工程款应不低于20万元”显然是没有依据的。2、由被上诉人承包的施工除了消防通风安装工程外，还包括病房楼、地下室、门诊、医技楼水电安装工程，且消防通风安装工程量只占全部承包内容的一小部分，一审庭审中被上诉人只对消防工程竣工验收合格进行举证，并未就水电安装工程施工质量是否达合格条件进行举证。原审判决在被上诉人未就施工的工程质量完成举证的情况下，将该部分工程价款认定为应当支付的价款范围没有事实和法律依据。3、原审法院对20万元款项的认定前后矛盾。被上诉人在起诉状中明确表述的是要求上诉人支付工程进度款20万元，既然原审判决认定涉案工程己经竣工验收（实际上对于水电安装工程是否竣工验收表述模糊不清），那么只能判决支付的是工程结算款。原审判决主文第一项也确实以工程款的性质判决上诉人支付，这与被上诉人的请求明显是相矛盾的，又与其认定的“20万元的性质为验收保证金”相互矛盾4、关于20万元的性质，原审法院以“20万元的性质为验收保证金，保证九建公司所做的工程符合验收条件。”而认定20万元属于验收保证金明显属于法院主观设定且表述错误，被上诉人主张的20万元是工程进度款，上诉人与被上诉人也没有对20万元属于验收保证金进行确认；法律也没有“验收保证金”的相关规定。因此，原审法院认定20万元属于验收保证金不符合合同约定及法律的相关规定。综上所述，原审判决在未对涉案工程进行鉴定的前提下，径行判决被上诉人支付工程款20万元属认定事实不清，适用法律错误，其做出的判决可能因超额取得对价，损害上诉人的合法权益。二、上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工合同书》、《补充协议》依法应属无效，一审判决未对合同的效力进行认定是严重错误的。根据法律相关规定，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。在一审庭审中，被上诉人自认并未取得水电、消防通风安装工程施工资质证书，原审法院未在判决书对合同效力给予认定属于遗漏事实。三、原审法院认定20万元与水电安装项目无关属于认定事实错误。双方签订的《消防工程施工合同书》第四条约定工程的施工范围包括病房楼、地下室、门诊、医技楼水电、消防安装工程。被上诉人在一审中提交的漳公消验字第（2016）第0048号建设工程验收公告，只证明涉案工程的消防部分已经通过验收，并不能证明该工程水电安装也施工完成并通过验收。而被上诉人主张20万元工程款包括水电、消防安装工程。因此，原审法院认定20万元仅指消防安装工程款，明显违背客观事实。四、原审法院认定被上诉人不存在延误工期并判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。原审法院依据2016年4月26日签订的会议纪要认定涉案工程完工时间为2016年5月5日属于原审法院的主观推定。会议纪要是对拨付第四次进度款的条件进行约定，并没有明确约定工程的竣工日期延长至2016年5月5日，更没有对原合同中延误工期每天2000元的条件进行变更，被上诉人延误工期的违约责任应按照2015年10月18日双方签订的补充协议确定的于2015年12月20日前完成所有的施工项目。因此，被上诉人延误工期165天的事实清楚，原审法院未对此做出认定并判决被上诉人承担支付违约金是错误的。
被上诉人浦安经营部答辩称：一、上诉人九建公司认为原审法院对工程量和工程造价认定不清，适用法律错误的上诉观点不成立。1、2015年10月18日双方补签《补充协议》第一条已明确工程量和工程款项为731万元。现上诉人认为工程量和工程造价不清，与双方约定不符。其次，如上诉人对协议约定工程量和工程造价有异议，也未有一审时申请司法鉴定，故其异议没有事实依据。2、被上诉人请求判决支持20万元款项的诉讼请求是来源于《补充协议》第三条“工程款支付”约定的内容，而双方设定支付20万元款项的条件为“第五次付款20万元：收到消防验收合格证书后七天内付清20万元。”，并未附加设定工程量和工程造价验收等前提条件，只要达成消防验收合格支付条件就已成就。上诉人故意将第三条约定的第四次付款内容与第五次付款内容混为一谈，实际上工程量和工程造价仅影响到第四次付款而与第五次付款无关。3、上诉人认为原审法院认定九建公司尚欠工程款项应不低于20万元与事实不符也是不成立。补充协议明确工程款项为731万元（尚未包括其它新增工程量），而上诉人仅支付711万元，事实已充分证实九建公司尚欠工程款项应不低于20万元符合事实。4、上诉人认为施工内容包括消防通风和水电安装工程，一审时被上诉人仅提供消防验收合格材料而未提供水电安装工程施工验收质量合格证明，将该工程款项认定为应支付范围没有依据说法也存在错误。首先被上诉人主张20万元并按《补充协议》约定提供消防验收合格证明材料，就已满足付款条件，双方未设定水电验收合格付款前提。其次，2016年5月16日，漳浦县妇幼保健院迁建工程通过建设工程消防验收，合格文件号为漳公消验字（2016）第0048号。同时漳浦县妇幼保健院已于5月26日在新址接诊，工程已实际投入使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对已实际使用的工程提起质量异议不符合法律规定。5、上诉人认为原审对20万元款项性质认定不清没有事实依据。法院依据双方签订的《消防工程施工合同》和《补充协议》内容对20万元认定为验收保证金协议基础，特别是补充协议约定的支付条件也是与消防验收合格为前提。其次，无论该20万元是验收保证金还是工程进度金，只要符合双方协议约定支付条件上诉人就应如约履行，对款项性质的认定对支付条件不产生实际影响。至今为止，除协议约定的731万元工程造价外，双方还存在新增工程量，由于上诉人故拖延对新增工程量验收，对此被上诉人将另行主张，但本案中根本不存在上诉人所谓可能超额取得对价情况，上诉人也未提供证据证实其说法，故其说法实为诡辩。二、上诉人认为一审法院应对双方签订的《消防工程施工合同书》和《补充协议》效力进行认定的观点不成立，也对判决结果不产生影响。一审时，上诉人未主动提起对合同效力进行审查，依据不告不理原则，一审法院未对合同效力进行认定并无不当。依据被上诉人提供的2015年4月30日漳浦县妇幼保健院代表王俊毅、九建公司代表李雄、杨文礼、监理单位福建众亿工程项目管理有限公司代表蔡忠权以及浦安经营部代表林文惠、林文杰共同签订的验收单，证实工程已验收完毕。同时漳浦县妇幼保健院已于2015年5月1日整体搬迁工程新址，并于5月26日在新医院接诊，证实工程已投入实际使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”无论双方签订合同是否有效均对原审判决事项不产生实际影响，上诉人同样负有按合同约定条件支付工程款项之义务。三、上诉人认为“原审法院认定20万元与水电安装项目无关属于认定事实错误”的观点是不成立的。被上诉人对20万元款项的诉讼请求是依据《补充协议》第三条“工程款支付”约定的内容，无论该20万元是否包括水电还是包括消防安装工程均不影响到被上诉人按协议约定主张权利。对照《补充协议》工程款支付的约定和上诉人银行付款记录，2015年10月18日签订协议时约定五次付款，第一次为签订协议后三天内付30万元，银行付款记录显示当日上诉人支付被上诉人30万元；第二次为第一次付款后七天内支付20万元，余下10万元三天内付清，银行记录显示上诉人分别于10月26日和30日分别支付20万元和10万元；第三次为2015年12月1日前支付60万元，银行记录显示上诉人于12月2日支付60万元；第四次付款约定由于双方对增加造价金额未达成一致至今上诉人尚未全部付清；而本案争议的系协议约定的第五次付款，第五次支付20万元的付款条件为收到消防验收合格证书后七天付清，除此之外没有其它附加条件。被上诉人向法院提供漳州市公安消防支队消防验收公告，上诉人对此也无异议，认可消防验收合格之事实。四、原审法院判决驳回上诉人一审反诉请求是正确的，上诉人的上诉不符合事实，上诉观点不应支持。首先，上诉人回避工程未能按《消防工程施工合同书》和《补充协议》约定时间完成施工的原因。在《补充协议》前文已指出之前就存在“因建设单位及甲方（九建公司）要求乙方（浦安公司）配合二次装修工程施工，造成工程增减、变更，使该项目工程工期被长期延误”，也就是之前就存在工程延期之情形，而工程延期协议已明确与被上诉人无关。补充协议签订后，上诉人同样还存在之前延误情形，在此上诉人负有举证责任证实其二次装修不影响到消防和水电安装工程场地的交付，也就是上诉人应证实其实际交付施工场地的时间，由于上诉人一再延误交付施工场地时间导致工程延期责任自然不应由被上诉人承担。其次，2016年4月26日《会议记要》系业主、建设单位等三方共同签订，内容约定被上诉人完成工程量时间变更为2016年5月5日，被上诉人实际已按时交付验收，不存在延误情形。第三、由于上诉人作为主体基建工程施工方，一直存在延误施工工期，导致业主漳浦县妇幼保健院一再追责上诉人，上诉人在一审时回避主体工程施工期延误是何方造成原因，也未提供相关证据证实其不存在主体工程延误之情形。被上诉人施工队入驻施工现场，但由于上诉人未能协调二次装修及其它项目滞后问题，导致施工受阻，对此业主、上诉人和监理单位均有协调，被上诉人一审也向法院申请取证。综上所述，原审判决正确，上诉人上诉请求不当，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审中，对原审判决查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本案争议的焦点为：1、施工合同效力问题；2、被上诉人诉求支付20万元款项的性质和支付的理由能否成立；3、上诉人反诉请求支付延误工期是否有事实依据。对此，本院分析认定如下：
一、关于施工合同效力问题
本院认为，消防设施工程属于专业工程，专业工程的施工建设应当具有相应的资质。被上诉人浦安经营部的营业执照记载的经营范围为：消防器材批发零售、消防设备安装调试、建筑装修装饰工程、消防设施工程、水电设施工程的设计与施工（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动），本案诉讼过程中，被上诉人仅提供营业执照，没有提供其经批准依法取得消防设施工程的施工资质证明，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的----”的规定。本案施工合同应认定无效。
二、关于被上诉人诉求支付20万元款项的性质和支付理由问题
本院认为，被上诉人诉求支付20万元款项的性质为工程款。首先，被上诉人诉求上诉人支付工程进度款与原审判决并不矛盾，工程进度款也是工程款。其次，原审判决认定为验收保证金，并不矛盾也不影响其本质。原审判决之所以会认定为验收保证金，是基于补充协议的约定，该协议关于工程款支付的条款中，第四次付款中约定需要留工程款20万元待消防验收合格后七日内付清，因此，该20万元在该阶段即消防验收合格前具有保证金性质，消防验收合格后，该20万元还是作为工程款要支付给被上诉人。现涉案工程已经通过消防验收并于2016年5月16日确定为合格，符合双方约定的给付条件，被上诉人要求上诉人支付该20万元工程款的条件已经成就，理由成立，上诉人九建公司应按补充协议的约定在2016年5月24日支付被上诉人浦安经营部工程款20万元。
三、关于上诉人反诉请求支付延误工期是否有事实依据问题
本院认为，虽然2015年10月18日的补充协议约定被上诉人应在2015年12月20日前完成承包工程项目，但之后，双方于2016年4月26日就补充协议内容中关于第四次拨款条件达成一致意见并形成书面会议纪要：完成双方确认的工程量后并由建设方及监理核对确认（附：浦安经营部所承包妇幼保健院迁建项目工程未完成工程量清单），浦安经营部应于2016年5月5日前完成以上工程量。完成上述工程后九建公司在七日内向浦安经营部支付补充协议第四次拨款。上述会议纪要内容可以视为上诉人已经同意将完工时间变更推迟为2016年5月5日，而2016年4月30日，漳浦县妇幼保健院代表、九建公司代表、监理单位代表以及浦安经营部代表共同签字确认工程已全部完成，据此，上诉人主张应从2015年12月20日计算，被上诉人逾期完工165天，与事实不符，要求被上诉人承担违约金33万元，缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人九建公司与被上诉人浦安经营部签订的《消防工程施工合同》因浦安经营部未取得相应的施工资质，应认定无效。合同被确认无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。本案因系建设工程施工，已经履行的合同内容已不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，应采取折价补偿的方式处理。本案工程已交付使用，九建公司应参照合同约定支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人九建公司的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人福建省九建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 谢建才
代理审判员 王杰河
二〇一七年五月十九日
书 记 员 韩英燕
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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