重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04068号
上诉人（原审原告）江南。
委托代理人何代明，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店，住所地重庆经济技术开发区南城大道249号中富大厦4-5层，组织机构代码79801209-3。
负责人陈建国，经理。
委托代理人杜宁，重庆万诚律师事务所律师。
委托代理人伍光媛，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人江南因与被上诉人重庆松藻煤电有限公司松藻盛大酒店（下称盛大酒店）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2005年9月8日，盛大酒店聘用江南从事客房部保洁员。2010年1月1日，江南与重庆松藻煤电有限责任公司签订了《重庆市非全日制劳动合同书》，主要约定为：合同期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止，劳动报酬为每小时9.6元，具体工作时间每天为3小时。双方还另行约定，用人单位支付的小时工资中包含劳动者应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用。劳动者应以个人身份参加基本养老保险、基本医疗保险。用人单位为劳动者购买工伤保险。江南在盛大酒店工作期间，如果上午上班，时间为8点到11点，如果下午上班，时间为14点到17点，江南在相应的考勤记录表上签字进行了确认。江南每月领取的工资为800元至1500元不等，均为现金方式发放，江南签字进行确认。江南以个人身份参加了医疗保险和养老保险。2013年1月6日，江南向南岸区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请并提交了相关证据。重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会向江南出具了收件回执，但未作出相关决定或仲裁裁决。
2013年1月15日，江南与盛大酒店解除了劳动关系。
另查明，自2012年7月1日起，重庆主城九区失业保险金发放标准为735元／月。江南的户口性质为城镇户口。
江南一审诉称：江南于2005年9月8日受聘于盛大酒店从事客房部服务工作，月平均工资1805元，盛大酒店没有与江南签订劳动合同、未为江南办理社会保险，江南常年无休。请求判令：1、解除与盛大酒店事实上的劳动关系；2、盛大酒店支付江南双倍工资差额19855元；3、盛大酒店支付江南经济补偿金13537.5元（7.5个月计算）；4、盛大酒店赔偿江南从2008年1月至2012年12月因未办理社会保险的经济损失22572.56元（其中因盛大酒店未购买工伤、生育、失业保险给江南造成的损失额度为2500元），合计55965元。
盛大酒店一审辩称：江南、盛大酒店之间存在劳动关系是事实，但系非全日制用工关系，盛大酒店依法不应向江南支付双倍工资差额和经济补偿。江南请求的未办社保的经济损失不属法院审理范围。因此要求法院驳回江南的诉讼请求。
一审认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。双方于2005年9月8日建立劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，盛大酒店应当在2008年1月31日与江南签订书面劳动合同，但截止2008年12月31日，盛大酒店仍未与江南签订书面劳动合同，视为双方签订无固定期限的劳动合同。江南主张的11个月双倍工资应为2008年2月1日至2008年12月31日，但江南申请仲裁的时间为2009年1月1日至2009年12月31日，但江南申请仲裁的时间为2013年1月6日，盛大酒店提出江南的仲裁申请已经超过了诉讼时效，此抗辩理由意味着江南的仲裁申请已经超过了一年的钟爱时效，符合法律的规定，予以采纳，故江南要求盛大酒店支付双倍工资的诉讼请求，不予支持。
江南与重庆松藻煤电有限责任公司于2010年1月1日签订的《重庆市非全日制劳动合同书》，约定双方之间的关系是非全日制劳动关系，江南对双方劳动用工形式的界定属于明知，且在劳动关系履行期间，由江南签字确认的考勤记录证明江南每天的工作时间未超过3小时，江南在本案诉讼过程中亦未举示充分证据证明其在签署涉案《重庆市非全日制劳动合同书》及考勤记录时存在受到欺诈、胁迫等情形，故尽管江南实际领取的小时工资高于双方在劳动合同中约定的小时工资标准，不能直接以此推断江南、盛大酒店之间的劳动用工关系属于全日制劳动用工关系，故认定江南、盛大酒店之间的劳动关系属于非全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故江南要求盛大酒店支付双倍工资差额和解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求因于法无据，不予支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条的规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。根据《重庆市失业保险条例》第十八条，第二十四条的规定，单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险。失业人员领取失业保险金的期限，累计缴费时间满四年不足五年的为12个月。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120％予以赔偿。在非全日制劳动关系中，劳动者可以以个人身份参加养老保险和医疗保险，用人单位应当为劳动者购买工伤保险、生育保险和失业保险，在本案中，江南以个人身份参加了医疗保险和养老保险，符合法律规定和当事人约定，故江南要求盛大酒店赔偿未办理医疗保险和养老保险的经济损失之诉讼请求，于法无据，亦不予支持。对于工伤保险和生育保险，江南在本案诉讼过程中未举示证据证明因盛大酒店未缴纳工伤保险和生育保险给江南造成的经济损失，故江南要求盛大酒店赔偿未办理工伤保险和生育保险所造成的经济损失，因无相应证据支撑，不予支持。江南、盛大酒店建立劳动关系的时间为2005年9月8日，解除劳动关系的时间为2013年1月15日，在此期间盛大酒店未给江南购买失业保险，造成江南无法领取相应的失业保险金，江南要求盛大酒店赔偿失业保险待遇损失，符合法律规定，予以支持。江南在盛大酒店处的工作年限满7年不足8年，应享受的失业保险待遇损失为16个月，江南为城镇户口，故江南应领取的失业保险金为735元×16个月×120%=14112元，现江南的请求数额仅为2500元，此系当事人对自己实体权利之处分，予以确认。
据此，《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店于本判决生效之日起五日内支付江南失业保险金损失赔偿费2500元。二、驳回江南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店承担，予以免收。
江南不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间事实上形成了全日制用工关系，上诉人每周实行白、晚班工作制，白班工作9小时，晚班工作15个小时，平均每天工作8小时以上，而一审推定上诉人与被上诉人仍实行的原非全日制用工，属事实认定错误；2、因被上诉人未购买各种保险，上诉人对此明确要求赔偿具体的损失22572.5元，而一审却断章取义，认定上诉人只要求2500元不当。请求二审法院撤销原判，依法予以改判支持上诉人的全部诉讼请求。
盛大酒店二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
本院二审另查明：1、盛大酒店原职工谭书琼证明，公司保洁员上班时间分为白班和夜班，白班为早上8点至下午4点，夜班为下午5点至次日8点。客房文员上班时间为早上8点至下午5点。
2、盛大酒店原职工罗克敏证明，公司保洁员上班时间分为白班和夜班，白班为早上8点至下午4点，夜班为下午5点至次日8点。客房文员上班时间为早上8点至下午5点。
3、二证人均证实员工们多次要求盛大酒店签订书面劳动合同，购买社会保险，但单位予以拒绝，并要求员工签订《非全日制劳动合同》，否则离开单位。
4.二审中江南放弃了要求确认双方解除劳动关系的诉讼请求。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，上诉人于2005年9月进入被上诉人单位工作，双方未签订书面劳动合同。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》实施，根据该法第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而被上诉人在2009年1月1日前，仍未与上诉人签订书面劳动合同，故从2009年1月，视为双方已建立无固定期限劳动合同。
2010年1月1日，被上诉人的设立公司重庆松藻煤电有限责任公司虽然与上诉人签订了《重庆市非全日制劳动合同书》，该《合同书》中约定上诉人的工作时间每天为3小时，每周工作时间累计不超过24小时，但根据查明的事实，上诉人的工作岗位每天平均工作超过4小时以上，不符合非全日制用工的基本特征，且在双方签订合同之时，双方已建立无固定期限的劳动合同，上诉人没有理由放弃对其权利进行了充分保障的无固定期限合同，而与被上诉人签订非全日制劳动合同，故足以印证证人所述“系单位要求签订，否则离开单位”的证词。因此，被上诉人在《劳动合同法》正式实施2年后，与上诉人签订《重庆市非全日制劳动合同书》，其真实意思为规避法律规定，拒绝为上诉人办理社会保险，逃避法律赋予用人单位的法定义务，其行为性质为以合法形式掩盖其非法目的，故，一审认定双方所签订的《重庆市非全日制劳动合同书》有效且一直适用至双方劳动关系解除，与查明的事实和法律规定不符，系认定错误，本院予以纠正，确认上诉人与被上诉人从2009年1月起已建立无固定期限劳动合同。
上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资，事实上由于双方未签订书面劳动合同的时间超过了法律允许的期限而由法律直接确认上诉人与被上诉人从2009年1月起已建立无固定期限的劳动合同，因此，上诉人未签订书面劳动合同的情形已不复存在，其该上诉理由缺乏依据，本院依法不予支持。
上诉人与被上诉人之间已建立无固定期限的劳动合同，被上诉人依法应当为上诉人缴纳各种社会保险，而被上诉人却未履行该法定义务，应承担相应赔偿责任。但上诉人就养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险的损失明确表述为缴费损失，其未提供具体损失的证据，而仅要求按其应缴纳的保险费计算。本院认为，上诉人主张的社会保险缴费损失并无证据证明已实际发生，且该缴费金额系上诉人与被上诉人依法应向社会保险费用征收机构缴纳的费用，并非上诉人因未缴纳社会保险导致无法领取保险费的损失，故上诉人的该请求缺乏证据，本院不予支持。至于失业保险损失，一审依据相关法律规定计算并无不当，上诉人称其并未要求按2500元主张的理由，经查，在一审庭审笔录中有记载，上诉人明确失业保险损失主张2500元，故上诉人的该上诉理由与查明的事实不符，一审该项判决正确，本院予以维持。
上诉人与被上诉人之间已建立无固定期限的劳动合同，现双方一致同意于2013年1月15日解除了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被上诉人依法应向上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，该法施行之日存续的劳动合同在施行后解除或者终止，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，上诉人所应享受的经济补偿金应以2008年1月1日为界分别进行计算。对于2008年1月1日之后的经济补偿金，根据被上诉人提供的上诉人工资表，其2012年1月工资为1183.5元、2月为1226.5元、3月为1191.5元、4月为870元、5月为1266元、6月1072元、7月为1029.5元、8月1243.5元、9月1333元、10月为2366.5元、11月为1647元、12月为1478.5元，因此，2012年上诉人月平均工资为1325元（15907.5元／12个月）。上诉人离职时间为2013年1月15日，依法应计算5个半月，故上诉人该期间应获得的经济补偿金为7287.5元（1325元／月×5.5个月）。对于2008年1月1日之前的经济补偿金，上诉人并未提供被上诉人应支付经济补偿金的事实和法律依据，本院不予支持。故，被上诉人应向上诉人支付的经济补偿金为7287.5元，上诉人的该上诉理由部份成立，一审不予主张不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部份成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05645号民事判决第一项，即“重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店于本判决生效之日起五日内支付江南失业保险金损失赔偿费2500元”；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05645号民事判决第二项，即“驳回江南的其他诉讼请求”；
三、重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店于本判决生效之日起五日内支付江南经济补偿金7287.5元；
四、驳回刘成梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蒋 科
代理审判员 黎 明
代理审判员 于 利
二〇一四年三月六日
书 记 员 王晓静