吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5055号
上诉人（原审被告）王小红，男，1959年7月13日出生，汉族，住吉林省长岭县。
委托诉讼代理人曲冲霄，吉林全策律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张红梅，女，1957年9月16日出生，汉族，住吉林省长岭县。
委托诉讼代理人曲冲霄，吉林全策律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长岭县太平山镇鸿鑫源奶牛养殖农民专业合作社，住所地吉林省长岭县太平山镇太平山村一社。
主要负责人王小红。
委托诉讼代理人曲冲霄，吉林全策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜鹃，女，1964年7月17日出生，汉族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人马俊骥，吉林大华铭仁律师事务所律师。
原审被告刘军，男，1964年4月15日出生，汉族，住吉林省长岭县。
上诉人王小红、张红梅、长岭县太平山镇鸿鑫源奶牛养殖农民专业合作社（以下简称合作社）因与被上诉人杜鹃、原审被告刘军民间借贷纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初87号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王小红及其与张红梅、长岭县太平山镇鸿鑫源奶牛养殖农民专业合作社共同委托的诉讼代理人曲冲霄、被上诉人杜鹃的委托诉讼代理人马俊骥到庭参加诉讼。原审被告刘军经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杜鹃在原审时诉称，请求判令刘军、王小红、张红梅、合作社给付欠款74.5万元及利息（自2015年12月1日起至给付之日止，按年利率12%计算，已付息1.727万元）。诉讼中增加诉讼请求如下：1.给付利息121683.33元（2015年12月1日至2017年4月11日止）；2.给付逾期利息243366.67元（2015年12月1日至2017年4月11日止），以上合计365050元。3.律师代理费5万元。4.担保单位、担保人承担共同保证责任;5.解除合同。事实和理由：杜鹃与刘军、王小红、张红梅、合作社于2015年11月19日签订了《借款合同》一份，由杜鹃借刘军74.5万元，借款期限2年，利率按年利率12%计算。合同签订后，至2015年11月19日止，刘军累计收到74.5万元，同时约定，因履行合同发生争执，由原告所在地人民法院管辖。
刘军在原审辩称，欠款数额不是74.5万元，已经归还了110万元，欠款金额是40万元。电费钱和草料钱、牛舔砖费用扣的多。
王小红、合作社在原审辩称，王小红只是帮忙看牛，王小红和合作社对借款的事情不知情，合作社只是担保看牛，不是担保还钱。
张红梅在原审时未答辩。
原审法院经审理查明，杜鹃与刘军、王小红、张红梅及合作社于2015年11月19日签订《借款合同》一份，刘军为借款人，杜鹃为出借人，合作社为担保单位，王小红、张红梅为担保人。合同约定：借款金额74.5万元，借款期限自2015年12月1日起至2017年12月30日止，共24个月。借款期限内的年利率为12%。利息从贷款发放之日起计算。借款人按月用奶资或者其他来源偿还本息，第一个月付息；第二个月付本息最低1万元（其中包括当月息和本金，每月息随本金减少而降低）；自本合同签字之日起，刘军在担保方圈舍饲养的大小牛售出后全额及时偿还本金，直到本息还清为止。逾期支付本金和付息，逾期一个月或不满一个月按月息2%加息，即两个月累计加息0.04万元，以后据此类推。合同到期本息还清。第八条约定：借款人无正当理由不得提前收回贷款，如因生计确需提前收回应提30日书面告知借款人，若借款人同意，未满周期的利息按银行同期活期存款利率计，若借款人不同意，则本合同继续履行。如出现下列影响借款安全的因素，借出人有权在以下任何一项或多项发生时，随时可解除本合同并要求借款人在规定期限内提前清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息及违约金），而无须为行使此项权利对借款人所引起的任何损失负责：借款人将借款资金用于非法活动；2.借款人未按时偿还贷款利息，且逾期20天以上者……第九条：且确保借出人的贷款能如期偿还，担保人及担保单位自愿用担保人自建的养殖场（合作社养殖场）及养殖场用地及地上建筑物和设备设施给杜鹃作担保抵押。合同签订后，至2015年11月19日止，刘军累计收到74.5万元，同时约定，因履行合同发生争执，由原告所在地人民法院管辖。
原审法院认为，依法成立的合同对双方具有约束力。刘军与杜鹃、合作社、及王小红、张红梅签订的借款合同是各方的真实意思表示，各方应按借款合同履行合同义务。虽然借款期限未届满，但刘军未按时偿还借款利息、且逾期20天以上，杜鹃主张解除合同并要求借款人提前清偿全部借款本息，符合法律规定，应予支持。关于借款利息，杜鹃按年利率24%主张借款利息，逾期利息，符合法律规定，应予支持。关于欠款数额，刘军辩称欠款数额不是74.5万元，欠款金额是40万，因其未提供证据证实，不予支持。关于已归还的2万元，杜鹃主张应扣除养殖场欠款，无法律依据，不予支持，刘军已偿还的2万元应在利息总额中扣除。关于担保责任。因合作社和王小红、张红梅在借款合同上签字，自愿用合作社养殖场及养殖场用地及地上建筑物和设备设施为刘军提供担保，刘军逾期未归还借款，故王小红、张红梅及合作社应当以养殖场用地使用权及地上建筑物和设备承担保证责任。关于律师代理费。因杜鹃主张的利率为年利率24%，其再主张律师代理费5万元，总计超过年利率24%，故对其该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：一、解除杜鹃、刘军、王小红、张红梅于2015年11月19日签订的借款合同；二、刘军于判决生效后十日内给付杜鹃借款74.5万元及利息和逾期利息365050元(自2015年12月1日起至2017年4月1日止的利息,按年利率24%计算)，扣除利息刘军已给付利息2万元，合计为1090050元;并支付2014年4月12日起至付清之日止的利息，按年利率12%计算；三、王小红、张红梅及合作社以养殖场用地使用权及地上建筑物和设备对刘军向杜鹃的还款及利息、逾期利息承担保证责任。四、驳回杜鹃的其他诉讼请求。案件受理费15240元，由刘军负担。
宣判后，王小红、张红梅、合作社均不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判王小红、张红梅、合作社不承担担保责任。二审案件受理费由杜鹃承担。事实与理由：抵押条款不成立，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条等法律规定，以荒地承包经营权、地上建筑物作为抵押担保，未办理抵押登记的，抵押权没有设立，合作社不应承担担保责任。借款合同中的张红梅签字并不是张红梅本人所签，张红梅不应承担担保责任。原审判决认定借款本金为74.5万元证据不足，通过一审庭审可知，杜鹃出借给刘军借款，不是以人民币形式出借，而是以提供奶牛的方式出借的，在刘军对借款数额有异议的情况下，应当杜鹃提供证据证明奶牛价值与74.5万元相符，原审法院将举证责任分配给刘军是错误的。原审判决计算利息有误，原审认定逾期利息是365050元，属于计算错误，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，年利率不能超过24%，74.5万元的年利息数额应为17.88万元，杜鹃索要利息的期间是2015年12月1日至2017年4月11日，距离两年还差6个月10天，利息不应是365050元。
被上诉人杜鹃二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
原审被告刘军二审未答辩。
经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，二审另查明，杜鹃二审庭审时承认，借款合同上担保人处张红梅的签字并非张红梅本人所签，而是王小红代签。王小红、杜鹃均承认借款合同签订后，并未对合作社土地进行抵押登记，借款合同中约定用设施设备进行抵押担保，设施设备没有实际交付。杜鹃对此的解释是，因合作社土地系荒地，无法进行抵押。王小红对此的解释是，合作社土地系王小红从村里租来的。从原审卷宗中王小红租用土地的手续上看，2007年9月15日太平山镇人民政府与王小红签订的废弃土地利用协议以及畜禽饲养地申请审批表记载，合作社土地系废弃土地，王小红有权在该土地上从事改造并用于抵押贷款等用途。杜鹃原审提供的起诉状记载，杜鹃主张的利息期间为自2015年12月1日起至给付之日止的利息。
本院认为，王小红上诉提出，杜鹃出借款项的方式是提供奶牛，并对奶牛价值等同于74.5万提出异议，但是，原审时，杜鹃提供了与本案借款合同相对应的借贷合同10份以及部分银行凭证，用于证明刘军多次借款用于购买奶牛、解决养殖资金等用途，最后将多笔借款结算并签订了2015年11月19日的借款合同，刘军原审对于杜鹃提供证据的真实性也未提出异议并在原审判决作出后未提出上诉，故原审判决认定借款事实存在并无不当，刘军所购买奶牛的价格、养殖所用资金金额应属于刘军自身应当举证的范围，原审法院不存在分配举证责任不当之问题。《中华人民共和国担保法》第十三条第一款规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，本案中，2015年11月19日的借款合同上，张红梅并未在担保人处签名，杜鹃自认该合同上的张红梅签名系王小红代签，且张红梅也没有作出追认签名有效的意思表示，故依照上述法律规定，应属于张红梅未与杜鹃签订书面保证合同的情形，张红梅依法不应承担担保责任。王小红、合作社分别在借款合同上签字、加盖公章，应当认定为刘军向杜鹃的借款提供担保是王小红、合作社的真实意思表示，王小红、合作社应当依照合同约定承担担保责任，王小红、合作社承担担保责任后，可以在承担担保责任的范围内依法向刘军追偿。借款合同明确约定，担保人及担保单位自愿用担保人自建的养殖场（合作社养殖场）及养殖场用地及地上建筑物和设备设施给杜鹃作担保抵押。《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款规定：“下列财产可以抵押（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产”。王小红、合作社作为抵押物的合作社养殖场用地系废弃土地，且太平山镇人民政府同意王小红对外抵押贷款，依照上述法律规定，该土地使用权属于可以抵押的财产。签订借款合同后，王小红、合作社未就抵押财产中的不动产设立抵押登记，也没有将用于抵押的设施设备实际交付，因此，抵押权并未实际设立。故依照依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，王小红、合作社应当在其提供的抵押物价值范围内对刘军未清偿的借款本金及利息承担赔偿责任。关于利息的计算方式，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”。该司法解释第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。借款合同中约定借期为2015年12月1日至2017年12月30日，借期内利息为年利率12%，每月付息，如逾期付息，按月息2%加息。借款合同对于利息、逾期利息的约定已经超过了司法解释规定的年利率24%的上限，超过部分依法不能得到保护。王小红提出原审判决计算逾期利息有误的上诉理由成立，刘军出具借款合同后，未按约定及时按月支付利息，杜鹃有权解除借款合同，并且刘军应当支付逾期利息，刘军应向杜鹃支付的利息、逾期利息总和不应超过以最初借款本金74.5万元与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和，刘军于2016年6月28日偿还杜鹃的2万元应从利息总额中予以扣减。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初87号民事判决第三项、第四项；
二、变更长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初87号民事判决第一项为“解除被上诉人杜鹃、原审被告刘军、上诉人王小红、上诉人长岭县太平山镇鸿鑫源奶牛养殖农民专业合作社于2015年11月19日签订的借款合同”；
三、变更长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初87号民事判决第二项为“原审被告刘军于本判决生效后十日内给付被上诉人杜鹃借款74.5万元及利息（利息自2015年12月1日起至给付之日止按照年利率24%计算，原审被告刘军已经偿还的2万元从利息总额中予以扣减）”；
四、上诉人王小红、长岭县太平山镇鸿鑫源奶牛养殖农民专业合作社在长岭县太平山镇鸿鑫源奶牛养殖农民专业合作社养殖场用地、地上建筑物、设备设施价值范围内对原审被告刘军未清偿的款项承担赔偿责任；
五、驳回被上诉人杜鹃的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15240由原审被告刘军负担，二审案件受理费14610元由上诉人王小红、长岭县太平山镇鸿鑫源奶牛养殖农民专业合作社共同负担12158.64元，由被上诉人杜鹃负担2451.36元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 刘 越