福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1235号
上诉人（原审被告）：永安万悦酒店有限公司，住所地福建省永安市巴溪大道988号五洲第一城B2期29幢1108室。
法定代表人：连淑茹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁秀婷，女，1970年3月3日出生，汉族，住福建省永安市。该公司员工。
委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄人杰，福建众强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：魏爱萍，女，1962年8月9日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
委托诉讼代理人：魏晶晶，女，1993年1月26日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。系魏爱萍侄女。
原审被告：三明环球房地产发展有限公司，住所地永安市含笑大道2089号。
法定代表人：ＸＸ峰，总经理。
原审被告：福建五洲大酒店有限责任公司，住所地永安市新安路458号。
法定代表人：杨曲波，董事长。
上诉人永安万悦酒店有限公司（以下简称万悦公司）因与被上诉人魏爱萍、原审被告三明环球房地产发展有限公司（以下简称环球公司）、福建五洲大酒店有限责任公司（以下简称五洲公司）合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万悦公司的委托诉讼代理人吴大亮、黄人杰、被上诉人魏爱萍及其委托诉讼代理人魏晶晶到庭参加诉讼，原审被告环球公司、五洲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
万悦公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判。事实和理由：一、一审判决审理程序不当。魏爱萍起诉万悦公司合同纠纷一案[案号为（2017）闽0481民初1025号]，在审理过程中万悦公司已于2017年7月7日向永安市人民法院起诉解除《房屋委托经营管理协议》[案号为（2017）闽0481民初2783号]。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法解释》第二百二十三条规定，万悦公司诉请解除合同之诉与魏爱萍诉请履行合同之诉系基于同一事实发生的纠纷，且当事人分别向同一人民法院起诉，为了客观公正认定事实，本案应与案号为（2017）闽0481民初2783号案件合并审理，原审判决未就上述二案合并审理就本案单独作出判决，审理程序欠妥，有失客观公正。二、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认为是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件，该认定无事实和法律依据，且违背公平、自愿原则。首先,原审判决既然认定魏爱萍、万悦公司双方之间《房屋委托经营管理协议》的性质并非租赁合同，而是委托经营合同，那么根据委托经营合同的性质，万悦公司有经营，才有收益，前提是经营的存在，而本案的事实是魏爱萍未能将房屋交付给万悦公司，万悦公司如何经营？更何来收益？在无任何经营的情况下，万悦公司持续向魏爱萍支付投资收益款，是对万悦公司合法权益的侵犯，明显违背公平原则。其次，万悦公司是基于魏爱萍提供的与环球公司之间签署的《购房认购单》和《房屋买卖合同》约定的明确交房时间，在能够预见自身权益受一定程度上被保障的前提下才确定《房屋委托经营管理协议》条款。而魏爱萍至今未能将房屋交付给万悦公司进行经营。超过了房屋交付时间房屋未能交付，还要求万悦公司继续履行合同义务，违背自愿原则。第三，《房屋委托经营管理协议》已经处处体现出万悦公司给予魏爱萍的充分权益保障，多处条款均是对万悦公司本身利益的损害，合同本身就存在对万悦公司的不平等。（二）一审判决认为环球公司逾期交房不构成违约，该认定无事实和法律依据。环球公司逾期交房直接导致魏爱萍对万悦公司违约。魏爱萍无法将房屋交付给万悦公司，即魏爱萍的主要合同义务无法履行。如果魏爱萍无法履行合同义务，合同目的无法实现，则万悦公司也无履行合同的必要。（三）一审判决认为魏爱萍已经履行了合同义务，该认定结论与事实不符。根据合同相对性原则，魏爱萍与环球公司签订《商品房买卖合同》的约定，交房时间为2016年9月18日，房屋是交付给魏爱萍，而《房屋委托经营管理协议》虽然没有特别约定交房时间，但双方对交房时间是明知的，对交房义务也是知情的，双方并没有约定由环球公司将房屋直接交付给万悦公司使用且视为交房，也不当然免除魏爱萍的交房义务，显然魏爱萍是没有履行合同义务的。魏爱萍的合同义务是交房屋给万悦公司进行经营管理，但是事实上魏爱萍至今并未交付房屋，一审判决经调查也认定了未交房的事实，却认定魏爱萍履行了合同义务，显属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定房屋至今未能交付，并对未能交付的原因进行了认定，却以魏爱萍不同意中止合同为由，认为万悦公司要求中止履行协议没有法律依据，属适用法律错误。（一）根据一审查明的事实，及《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十六条规定，本案符合情势变更的情形，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（二）根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：其中第（四）规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。（三）退而言之，根据《合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行，其中第四项规定有丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。本案中魏爱萍至今没有交房，其行为符合可能丧失履行债务能力的其他情形，依法也应中止履行。四、魏爱萍不享有涉案房屋所有权，合同无效。
魏爱萍辩称，1.魏爱萍与万悦公司签订的《房屋委托经营管理协议》，是双方的真实意思表示，合同并未约定以魏爱萍交付房屋为前提条件，万悦公司也明知其中的风险，且在魏爱萍履行了义务即向环球公司支付了购房款后，便开始履行合同义务，显而易见万悦公司认同合同约定内容且实际履行部分义务。尽管魏爱萍认为原审判决认定的违约金过低，但也自愿认可。2.原审审判程序符合法律规定。首先，万悦公司所称的一审法院适用法律错误，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》二百二十三条规定是对管辖异议的审查，并非万悦公司所陈述内容。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、二百三十三条规定，提出反诉应当在本诉辩论结束前提出，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。而本案原审中魏爱萍于2017年3月立案起诉，案件于同年4月14日开庭，经过了举证、质证、法庭辩论，而万悦公司于2017年7月7日另行提出起诉，并不适用合并审理的规定。3.万悦公司要求中止履行协议没有事实依据，《房屋委托经营管理协议》合法有效，应当履行，且本案并不存在解除合同或中止协议的约定条件，也不存在新的事由，魏爱萍也不同意中止协议，因此万悦公司要求中止协议没有依据。请求驳回万悦公司的上诉请求，维持原判。
环球公司、五洲公司未作答辩。
魏爱萍向一审法院起诉请求：1.万悦公司支付2016年1月7日至2017年3月7日的投资收益款90,093.38元，并继续履行合同，按期支付后期的收益款；2.万悦公司支付违约金77,222.9元；3.万悦公司赔偿损失3,378.5元；4.环球公司和五洲公司对上述债务承担连带责任；5.由万悦公司、环球公司、五洲公司承担案件诉讼费用。诉讼中，魏爱萍变更诉讼请求为：1.万悦公司支付2016年1月7日至2017年3月7日的投资收益款90,093.38元[（383,148元+389,081元）×10%÷12个月×14个月]；2.万悦公司支付违约金77,222.9元[（383,148元+389,081元）×10%]；3.万悦公司赔偿损失3,378.5元[按年利率6%（即月利率0.5%）计算，（383,148元+389,081元）×10%÷12个月×0.5%×（14+13+12+11+10+9+8+7+6+5+4+3+2+1）]；4.环球公司和五洲公司对上述债务承担连带责任；5.由万悦公司、环球公司、五洲公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2015年底，魏爱萍（委托方、甲方）与万悦公司（受托方、乙方）签订两份《房屋委托经营管理协议》，约定：甲方将其购买的永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1807室、1811室房屋委托乙方经营管理，委托经营管理期限自甲方将该房屋总房款转入开发商财务指定账户之日起计算至2025年4月30日止，收益日期自甲方将该房屋总房款转入开发商环球公司指定账户后开始计算，共120个月，投资收益为总房价款的10%/年（含税）；投资收益按照甲方房款总价的年10%（含税）回报由乙方支付，每一托管年度收益分12个月支付，即收益期开始后次月由乙方开始支付，遵照先付后用的原则，每个月由乙方通知甲方到指定地点签字确认后通过银行转账方式支付；发生开发商向甲方已经交付或通知交付房屋，甲方未按本协议约定收房，并延迟向乙方交付该房屋达三十日的情形，乙方有权单方面解除协议；委托经营期内，除本协议另有约定外，甲、乙双方任何一方不履行或不完全履行本协议所约定的义务及责任，视为违约，应支付对方违约金相当于该房屋一年的收益（以届时年收益标准计算），造成对方损失的，还应向对方赔偿损失等内容。环球公司、五洲公司在上述协议的担保方处盖章。
2.2015年10月30日，魏爱萍依约分别将永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1807室、1811室房屋的首付款193,148元、199,081元转入环球公司账户，环球公司向魏爱萍出具了两份发票。2016年1月7日，兴业银行将魏爱萍申请的贷款即永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1807室、1811室房屋的购房余款各190,000元转入环球公司账户。
3.2015年11月5日，魏爱萍与环球公司签订了两份《商品房买卖合同》，约定永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1807室、1811室房屋应于2016年9月18日前交付魏爱萍。
4.2017年3月13日，万悦公司制作了两份中止履行合同通知书，并于2017年3月18日向魏爱萍发出，表明魏爱萍至今未将购买的“五洲凯旋门”16幢1807室、1811室房屋交付万悦公司使用，已构成根本违约，从2016年7月开始暂停支付房屋租金（收益）。2017年3月20日，魏爱萍签收了该两份通知。
5.《房屋委托经营管理协议》签订后，万悦公司分别于2015年11月20日支付魏爱萍收益款3,269元、于2015年12月21日支付魏爱萍收益款2,288元、于2016年1月22日支付魏爱萍收益款4,641元、于2016年2月29日、3月22日、4月27日、5月25日、7月28日各支付魏爱萍收益款6,435元，共计支付魏爱萍收益款42,373元。2017年3月至6月期间，万悦公司以代魏爱萍偿还兴业银行贷款本息的形式支付魏爱萍收益款，即分别于2017年3月29日、4月28日、5月27日、6月23日代魏爱萍偿还兴业银行贷款本息4,110.52元、4,114.38元、4,113.46元、4,103.32元，共计支付魏爱萍收益款16,441.68元。综上，万悦公司共支付魏爱萍收益款58,814.68元，双方确认万悦公司尚欠魏爱萍2016年9月7日至2017年3月7日的收益款38,000元[每月收益6,435元×6个月]，环球公司、五洲公司对此亦无异议。
6.魏爱萍同意以万悦公司尚欠的收益款38,000元（算至2017年3月7日)为基数，按年利率4.35%计算支付自2016年9月7日起至2017年3月7日止的利息损失，共计826.5元（尚欠收益款38,000元×年利率4.35%÷12个月×6个月）。万悦公司、环球公司、五洲公司对此均无异议。
一审法院认为，关于涉案《房屋委托经营管理协议》是否应当中止履行的问题。第一，《房屋委托经营管理协议》约定，魏爱萍向环球公司支付购房款后，万悦公司即履行合同支付投资收益款，并未约定以房屋交付为条件，因此是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件。第二，虽然《商品房买卖合同》中约定涉案房屋应于2016年9月18日交付，但合同约定的交房是环球公司对魏爱萍的合同义务，而魏爱萍支付了购房款即履行了合同义务，因此，环球公司逾期交房不构成魏爱萍对万悦公司的违约。第三，虽然房屋至今未交付，但环球公司未向魏爱萍交付或通知交付房屋，且未能交付是作为本案担保人开发商环球公司造成的，因此不能据此认定魏爱萍丧失商业信誉。第四，魏爱萍虽然签收了万悦公司发出的中止履行合同通知书，但不同意中止合同。综上，魏爱萍已履行了合同义务，不构成根本违约，也未丧失商业信誉，因此，万悦公司要求中止履行该协议的抗辩主张，没有合同和法律依据，不予支持。综上所述，魏爱萍与万悦公司、环球公司、五洲公司签订的《房屋委托经营管理协议》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因万悦公司已支付魏爱萍部分收益款，且双方确认万悦公司尚欠魏爱萍收益款38,000元（计至2017年3月7日），故魏爱萍要求万悦公司支付投资收益款90,093.38元，其中超过38,000元的部分，于法无据，不予支持。《房屋委托经营管理协议》中约定“委托经营期内，除本协议另有约定外，魏爱萍、万悦公司双方任何一方不履行或不完全履行本协议所约定的义务及责任，视为违约，应支付对方违约金相当于该房屋一年的收益（以届时年收益标准计算），造成对方损失的，还应向对方赔偿损失”，因魏爱萍无法提供万悦公司逾期付款给魏爱萍造成其他损失的证据，故万悦公司逾期付款给魏爱萍造成的损失应为资金占用期间的利息损失，魏爱萍据此主张万悦公司赔偿损失826.5元（计至2017年3月7日)符合合同约定和法律规定，且万悦公司、环球公司、五洲公司亦无异议，予以支持。魏爱萍依据《房屋委托经营管理协议》的约定主张万悦公司支付违约金77,222.9元，万悦公司、五洲公司对此均有异议，一审法院认为，该协议中约定的违约金计算标准过分高于万悦公司逾期付款给魏爱萍造成的实际损失，应予以适当减少，故魏爱萍主张万悦公司支付违约金77,222.9元，其中超过247.95元（826.5元×30%）的部分于法无据，不予支持。五洲公司、环球公司自愿对万悦公司的上述债务提供担保，应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、永安万悦酒店有限公司应于判决生效后十日内支付魏爱萍收益款38,000元（计至2017年3月7日)；二、永安万悦酒店有限公司应于判决生效后十日内赔偿魏爱萍损失826.5元（计至2017年3月7日）；三、永安万悦酒店有限公司应于判决生效后十日内支付魏爱萍违约金247.95元；以上一、二、三项合计39,074.45元；四、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回魏爱萍的其他诉讼请求。案件受理费3,714元，减半收取计1,857元，由魏爱萍负担1,432元，永安万悦酒店有限公司、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司负担425元。
本案二审中，各方当事人均没有提交新的证据。万悦公司对一审法院查明的“《房屋委托经营管理协议》签订后，万悦公司分别于……支付魏爱萍收益款，”有异议，认为该款不是万悦公司支付，是环球公司支付的，并认为该款是为代魏爱萍偿还兴业银行贷款本息的形式支付魏爱萍收益款，实际并不是万悦公司支付，是魏爱萍未按期偿还贷款，就直接从环球公司的保证金账户划走。万悦公司对一审法院查明的其他事实没有异议。魏爱萍对一审法院查明的事实没有异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。根据万悦公司一审中向法庭提供的中国工商银行明细清单记载，魏爱萍已收到的收益款系从环球公司账户转账支付，因万悦公司在一审庭审中对其已支付的涉案收益金额无异议，故一审法院对经环球公司账户转账支付给魏爱萍的收益款认定为万悦公司支付并无不当。
本院认为，万悦公司在本案一审审理中未提出要求解除其与魏爱萍签订的《房屋委托经营管理协议》，而是以魏爱萍未履行交付房屋的义务，丧失商业信誉，已构成违约等为由提出要求中止履行《房屋委托经营管理协议》，因万悦公司对其提出要求中止履行的请求在一审中未提出反诉，且魏爱萍已按《房屋委托经营管理协议》履行了义务，故一审法院以万悦公司要求中止履行该协议，没有合同和法律依据，不予支持，并无不当。万悦公司与魏爱萍及担保方环球公司、五洲公司等签订的《房屋委托经营管理协议》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和社会公共利益，一审法院认定该协议有效符合法律规定。万悦公司以魏爱萍未能将案涉房屋交付给其进行经营，其与魏爱萍签订的《房屋委托经营管理协议》无效，该协议应中止或应与其解除之诉并案审理的上诉主张，本院不予支持。环球公司、五洲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，万悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3714元，由永安万悦酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 修 晓 贞
审判员 吴 振 泉
审判员 阙 斌
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陈玉麒（代）
附本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。