河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1807号
上诉人（原审被告）：杜春生，男，1959年1月7日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：徐梁芳，女，1959年7月24日出生，汉族。
以上二人共同委托代理人：王太刚，河南凯仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张月玲，女，1959年1月28日出生，汉族。
委托代理人：王治海，河南绿剑律师事务所律师。
上诉人杜春生、徐梁芳因与被上诉人张月玲民间借贷纠纷一案，不服洛阳高新技术开发区人民法院（2015）洛开民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人杜春生、徐梁芳及其共同委托代理人王太刚，被上诉人张月玲的委托代理人王治海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜春生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，不应将借款认定为夫妻共同债务。2013年11月9日上诉人杜春生向被上诉人借款是为了合伙炒外汇黄金，由被上诉人出资，上诉人杜春生负责操作。此前上诉人杜春生已经与上诉人徐梁芳感情破裂，且分居多年，双方没有共同生活，更没有共同经营。上诉人杜春生炒外汇黄金，实际上是一个骗局，为此上诉人杜春生已经向公安机关报案，因此本案债务不属于家庭共同生活消费。目前上诉人杜春生已经偿还被上诉人13.7万元，尚欠16.3万元。认定夫妻共同债务时，应考虑两个因素，一是举债是否用于夫妻共同生活，二是夫妻是否有举债的合意。本案中，上诉人的该笔借款既没有用于夫妻共同生活，更没有夫妻的举债合意，而这也是上诉人杜春生与上诉人徐梁芳离婚的主要原因，因此不应将本案借款认定为夫妻共同债务。二、《协议》及《还款计划》均是在被上诉人的胁迫之下签订的，违背上诉人杜春生的真实意思，应予以撤销。
徐梁芳上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实不清。2013年11月9日上诉人杜春生向被上诉人借款是为了合伙炒外汇黄金，此前上诉人徐梁芳已经与上诉人杜春生分居多年。上诉人杜春生炒的外汇黄金实际上是一个骗局，其已经向公安机关报案。这笔债务上诉人徐梁芳既不知情，也没有用于家庭共同生活与经营，不应作为夫妻共同债务由上诉人徐梁芳承担。二、原审判决适用法律错误。最高人民法院1993年32号《关于审理离婚案件处理财产分割问题的意见》第十七条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负的债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方个人财产清偿，其中第三项写明“一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。”第四项写明“其他应由个人承担的债务。”该意见目前仍然有效，按照第三、四项的规定，本案中上诉人杜春生举债上诉人徐梁芳并不知情，该债务不应作为夫妻共同债务对待。三、本案中需要证明本案债务是否属于夫妻共同债务的举证责任应当由被上诉人来完成。
张月玲辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应依法维持原审判决。
张月玲一审诉讼请求：1、依法判令杜春生、徐梁芳共同偿还借款19万元；2、依法判令杜春生、徐梁芳支付逾期付款违约金5万元；3、由杜春生、徐梁芳承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2013年11月21日，张月玲与杜春生签订了一份《协议》，约定：因杜春生资金周转向张月玲借款40.8万元；每三个月向张月玲还款2.7万元，到第四个月共还10.8万元，一年到期再还30万元；借款期限为自2013年11月21日起至2014年11月20日。协议未约定利息。同日，张月玲通过银行转账及现金的方式共向杜春生支出借款30万元。2014年5月18日，杜春生与张月玲签订了一份《还款计划》，约定：关于杜春生借张月玲30万元，已还5万元，还欠25万元；杜春生自2014年7月起每月月底前还5万元，至2014年11月31日还清；如未按约定还款，推迟一天追加10%的成本。一审法院另查明，杜春生与徐梁芳于1985年11月1日登记结婚，于2013年12月20日登记离婚。杜春生与徐梁芳离婚协议载明：婚后房产两套，高新区金质家园房归徐梁芳，瀍河区委院房归杜春生。其他家产亦归徐梁芳；双方无存款，如有外债由杜春生偿还，与徐梁芳无关。2014年1月15日杜春生将其名下位于瀍河区的房产售于他人，得房款41万元。一审法院认为：张月玲与杜春生在2013年11月21日签订的《协议》及2014年5月18日签订的《还款计划》，均是双方真实意思的表示，双方借贷关系成立。杜春生辩称借款系双方合伙投资，证据不足，该院不予采信。张月玲自认已还款11万元，该院予以确认。因张月玲实际只向杜春生出借了30万元，扣除已偿还的部分，杜春生应偿还张月玲借款本金19万元。关于张月玲主张5万元违约金，符合双方协议约定，亦未超出国家法律规定的范围，该院予以支持。关于夫妻共财债务问题。夫妻共同债务是指夫妻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持家庭共同生活、或为履行抚养、赡养义务，或为夫妻一方或双方治疗疾病以及为共同生产、经营活动所负的债务。张月玲与杜春生之间的借贷关系发生在杜春生、徐梁芳夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。徐梁芳辩称该笔借款并未用在家庭共同支出，属于杜春生个人债务，因徐梁芳提交的证据不充分，该院不予采信。同时根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。徐梁芳亦有义务偿还张月玲借款本金19万元。但是张月玲与杜春生就逾期还款违约金的约定发生在杜春生与徐梁芳离婚登记之后，对违约金徐梁芳不承担偿还义务。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杜春生、徐梁芳共同偿还张月玲借款本金19万元；二、杜春生向张月玲支付逾期还款违约金5万元；三、以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕；四、驳回张月玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5770元、财产保全费2270元，共计8040元，由杜春生、徐梁芳共同承担。
本院二审期间，徐梁芳围绕上诉请求提交了张月玲丈夫陈宗平与徐梁芳的通话录音，以此来证明杜春生向张月玲借款，徐梁芳不知情。张月玲对该份录音的质证意见是，该份录音不显示录音时间，陈宗平在录音中只是说他本人对借款事实不清楚，因此陈宗平录音对本案事实无法进行证明。本院认为，陈宗平虽然是张月玲的丈夫，但是其对于本案事实及张月玲向外出借款项的情况是不清楚的，因此其录音谈话内容对本案不具有效力，对该份录音证据本院不作为本案有效证据对待。
本院除与原审查明事实一致外，另查明：杜春生二审庭审中说明其向张月玲借的30万元中有25万元左右是用于了偿还以前炒黄金借别人的钱。
本院认为：杜春生2013年11月21日向徐梁芳出具的《协议》及2014年5月18日出具的《还款计划》，均是杜春生真实意思表示，对其真实性本院予以确认。杜春生上诉称《还款计划》是被胁迫出具的，不具有合法性，但其没有证据证明其观点，对其该上诉理由本院不予采信。对于还款数额，杜春生虽然上诉称目前仅欠张月玲16.3万元，但是其没有证据证明其向张月玲还款的事实，对其该上诉观点，本院也不予采信。对于徐梁芳上诉称的杜春生拖欠张月玲的债务系杜春生个人债务，不属于夫妻共同债务的问题。本院认为，杜春生在二审庭审中已经确认借张月玲的30万元中的25万元用于偿还以前的欠款，徐梁芳并不能举证证明杜春生用于偿还他人的25万元债务不属于其夫妻共同债务，且其与杜春生离婚是在杜春生向张月玲借款之后，所以其上诉称的杜春生向张月玲的借款不属于夫妻共同债务的观点于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由杜春生、徐梁芳共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 娜
审 判 员 周艺军
代理审判员 甄开辉
二〇一六年九月八日
书 记 员 张艳君