广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民二终字第103号
上诉人（一审被告）广西梧州邕正物业服务有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市。
上诉人（一审被告）广西盛信物业管理有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。
上诉人（一审被告）广西盛信物业管理有限公司梧州分公司，住所地：广西壮族自治区梧州市。
被上诉人（一审原告）陈伟明，男，住所地：广西壮族自治区梧州市。
被上诉人（一审原告）廖桂莲，女，住所地：广西壮族自治区梧州市。
上诉人广西梧州邕正物业服务有限公司（以下简称邕正公司）、广西盛信物业管理有限公司（以下简称盛信公司）、广西盛信物业管理有限公司梧州分公司（以下简称盛信梧州分公司）因与被上诉人陈伟明、廖桂莲劳动关系确认纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2014）万民初字第790号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月17日受理本案后，依法组成合议庭，并于2014年10月16日公开开庭进行了审理，上诉人邕正公司的法定代表人侯井军及委托代理人姚伟智，上诉人盛信公司的委托代理人秦竹溪、黄健光，上诉人盛信梧州分公司的负责人莫红梅及委托代理人潘冠生，被上诉人陈伟明、廖桂莲及其委托代理人卢远乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年12月31日，梧州市国家税务局与被告盛信梧州分公司签订了一份《物业管理服务合同》，合同约定：梧州市国家税务局将办公大楼及国瑞新苑住宅楼的物业交由盛信梧州分公司进行管理，物业服务管理服务内容其中包括门岗值勤，巡视、监控、防盗、防火、灭火等；物业服务管理期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止。双方签订《物业管理服务合同》后，梧州市国家税务局依约定将物业交付给被告盛信梧州分公司进行管理。
2013年7月2日，被告盛信梧州分公司在没有告知梧州市国家税务局的情况下，与被告邕正公司签订《形象岗保安服务外包合同书》，合同约定，被告盛信梧州分公司将新兴三路的市国税机关大院的保安外包给被告邕正公司；被告邕正公司指派人员的要求：“年满18周岁，身体健康，品行良好，具有初中以上学历及保安上岗证。邕正公司试用期一个月后依法与受雇用方建立了劳动关系时才确定派出外，邕正公司应将其与保安外包人员所签劳动合同复印件交盛信梧州分公司备案”；合同期限：自2013年7月1日起至2014年6月30日止；盛信梧州分公司有权对邕正公司派出的人员的工作质量进行监督、考核，并要求邕正公司撤换盛信梧州分公司认为不合适的人员。合同签订后，梧州市国家税务局门卫保安岗继续由盛信梧州分公司进行管理和指挥，梧州市国家税务局对两被告签订《形象岗保安服务外包合同书》毫不知情，在对门卫保安等工作有异议时，一直与盛信梧州分公司进行交涉，从未知道被告邕正公司与被告盛信梧州分公司之间的关系。
2013年11月1日，被告邕正公司（甲方）与死者陈某（乙方）签订了一份《聘用合同》，合同约定：一、乙方自愿到甲方单位工作，聘为协管员，具体由公司综合部按客户单位要求安排工作；二、聘用时间从2013年11月1日至2014年10月30日止；……。死者陈某分别在聘用合同、入职须知及声明签名确认。死者陈某于2013年11月4日起受被告邕正公司的安排到梧州市国家税务局门卫岗从事门卫工作。2013年11月30日，列者陈某在参加梧州市保安人员考试中突现气促、呼吸困难，经送梧州市中医院抢救无效后死亡。
死者陈某是原告陈伟明、廖桂莲的婚生子，生前没有结婚，也没有生育子女。
一审法院审理认为，本案争议焦点为：一、死者陈某与被告邕正公司是否存在劳动关系；二、死者陈某的劳动是否适用于被告盛信梧州分公司与被告邕正公司签订的《形象岗保安服务外包合同书》；三、被告盛信梧州分公司是否死者陈某的用工单位。
关于死者陈某与被告邕正公司是否存在劳动关系的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，本案中被告邕正公司与死者陈某于2013年11月1日签订了《聘用合同》，从签订合同之时起，确立了双方的劳动关系，且死者陈某根据被告邕正公同的安排到梧州市国家税务局门卫岗工作。死者陈某履行了劳动合同确定的义务。为此，死者陈某与被告邕正公司之间的劳动关系是明确的、证据确凿的，原告陈伟明、廖桂莲请求确认死者陈某与被告邕正公司在2013年11月1日至2013年11月30日期间存在劳动合同关系的请求，具有事实和法律依据，该院予以确认。
关于死者陈某的劳动是否适用于被告盛信梧州分公司与被告邕正公司签订的《形象岗保安服务外包合同书》的问题。根据两被告签订的《形象岗保安服务外包合同书》的对人员要求约定是“年满18周岁，身体健康，品行良好，具有初中以上学历及保安上岗证。邕正公司试用期一个月后依法与受雇用方建立了劳动关系时才确定派出外，邕正公司应将其与保安外包人员所签劳动合同复印件交盛信梧州分公司备案”，死者陈某于2013年11月1日入职邕正公司，在没有经历试用期且尚未取得保安资格证书的情况下，被告邕正公司安排其到梧州市国家税务局门卫岗从事门卫工作，其条件显然不符合两被告的约定。两被告明知死者陈某不符合外包用人条件，死者陈某到梧州市国家税务局门卫岗从事门卫工作不是被告邕正公司履行与被告盛信梧州分公司签订的《形象岗保安服务外包合同书》。因此，被告盛信梧州分公司与被告邕正公司签订的《形象岗保安服务外包合同书》不适用于死者陈某。
关于被告盛信梧州分公司是否死者陈宇的用工单位的问题。被告盛信梧州分公司在与梧州市国家税务局签订《物业管理服务合同》，梧州市国家税务局将物业交被告盛信梧州分公司管理后，依约取得了门卫岗的用工资格，自从被告盛信梧州分公司履行《物业管理服务合同》后，门卫岗的门卫工作一直由被告盛信梧州分公司进行管理和指挥，被告邕正公司并没有对门卫岗进行管理和指挥。劳务外包与劳务派遣的最主要区别是劳动者管理责任主体不同，发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自已安排确定；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，对于用工可以直接雇用也可以接受其他单位的派遣。在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际用工权，被派遣劳动者实际上由用工单位直接管理，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并取得劳动报酬，但双方并不存在劳动合同关系。死者陈某是由邕正公司雇用，与被告邕正公司建立了劳动关系，其到梧州市国家税务局门卫岗工作，是受邕正公司安排，接受盛信梧州分公司的指挥和管理，具有劳务派遣的性质。因此，被告盛信梧州分公司是死者陈某的用工单位。对原告的主张，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条、第九十二条的规定，判决：一、确认被告广西梧州邕正物业服务有限公司与陈宇自2013年11月1日至2013年11月30日期间存在劳动合同关系；二、确认被告广西盛信物业管理有限公司梧州分公司是陈宇自2013年11月1日至2013年11月30日期间的用工单位。
上诉人邕正公司不服一审法院的判决，上诉称，对一审判决认定陈宇与邕正公司存在劳动合同关系无异议；陈宇自行安排时间参加政府行政部门指定的考试，非邕正公司安排的上班时间，其死亡不属于工伤，与邕正公司无关；一审判决认定事实不清，邕正公司不存在违反《劳动合同法》规定的行为，不适用第九十二条的规定。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。
上诉人盛信公司不服一审法院的判决，上诉称，对一审法院确认邕正公司与陈某存在劳动合同关系无异议。一审法院确认盛信梧州分公司是陈宇的用工关系缺乏事实和法律依据。理由：1、一审法院认为盛信梧州分公司与邕正公司签订的《形象岗保安服务外包合同书》不适用于死者陈宇是错误的；2、盛信梧州分公司与邕正公司签订的《形象岗保安服务外包合同书》的法律关系是项目外包合同，陈某的用人单位和用工单位均是邕正公司；3、邕正公司安排陈某到梧州市国家税务局门卫岗从事门卫工作是履约行为，不属于劳务派遣。一审法院适用《劳动合同法》第九十二条错误，陈某参加梧州市保安人员考试的行为属于个人行为，不是公司行为，其死亡与邕正公司无关。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。
盛信梧州分公司不服一审法院的判决，上诉称，对一审法院确认邕正公司与陈宇存在劳动合同关系无异议；一审认定陈宇是劳务派遣，盛信梧州分公司是用工单位是适用法律错误；一审认为《形象岗保安服务外包合同书》不适用于死者陈宇是正确的，但盛信梧州分公司并无违反合同约定，是邕正公司违约；一审法院确认盛信梧州分公司是陈宇的用工关系缺乏事实和法律依据；根据本案的事实，梧州市国家税务局才应是陈宇的真正用人单位，因此盛信梧州分公司不是本案适格被告。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一审遗漏必要的当事人，国税局是真正用工单位，应追加其为共同被告参加诉讼。请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。
被上诉人陈伟明、廖桂莲答辩称，同意一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邕正公司与陈宇签订了《聘用合同》，双方确立了劳动关系，故一审法院认定邕正公司与陈宇自2013年11月1日至2013年11月30日期间存在劳动合同关系是正确的。至于上诉人盛信梧州分公司是否陈某的用工单位的问题。本院认为，上诉人盛信梧州分公司在与梧州市国家税务局签订《物业管理服务合同》并管理梧州市国家税务局物业后，梧州市国家税务局门卫岗的门卫工作一直由上诉人盛信梧州分公司进行管理和指挥，而陈宇是由邕正公司雇用后，受邕正公司派遣到梧州市国家税务局门卫岗工作，在其工作期间要接受盛信梧州分公司的指挥和管理，上诉人盛信梧州分公司对陈某具有实际用工权，故一审法院以上述事实确认上诉人盛信梧州分公司是陈宇的用工单位并无不当。上诉人邕正公司、盛信公司、盛信梧州分公司的上诉主张均理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人由上诉人广西梧州邕正物业服务有限公司、广西盛信物业管理有限公司、广西盛信物业管理有限公司梧州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘创祥
审判员 林 远
审判员 任 军
二〇一四年十月二十八日
书记员 陈国强