福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终3009号上诉人（原审被告）：杨顺福，男，1978年10月30日出生，汉族，住福建省长泰县。委托诉讼代理人：黄松泰，福建泾渭明律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：杨旺林，男，1978年11月16日出生，汉族，住福建省长泰县。委托诉讼代理人：杨文英（杨旺林之父），1944年2月21日出生，汉族，住福建省长泰县。上诉人杨顺福因与被上诉人杨旺林合伙协议纠纷一案,不服福建省长泰县人民法院（2017）闽0625民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨顺福上诉请求：撤销原判，改判杨旺林归还2016年前欠款52000元及2016年2月至2017年1月期间经营利润130090元，或发回重审。事实和理由：1.因杨旺林长期拖欠杨顺福款项52000元，故杨顺福2016年2月至2017年1月期间直接经营管理“旺林小农畜销售部”（以下简称旺林销售部），目的是尽早收回欠款，一审认定双方是合伙经营关系错误；2.杨顺福已将经手帐本移交给杨旺林，2016年2月至2017年1月期间的经营利润应通过审计得出结论。一审未予审计，导致本案基本事实严重不清。杨旺林辩称，杨顺福制作帐本，结帐、计算利润以及收取、保管货款，杨旺林之前的欠款52000元及2016年2月至2017年1月期间杨顺福的经营利润已由杨顺福在其收取、保管的货款中收回。杨旺林向一审法院起诉请求：1.杨顺福立即支付杨旺林进货款619541元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.杨顺福支付杨旺林结算款47811元。一审法院认定事实：杨旺林系旺林销售部的经营者，主要经营农畜产品。2014年11月至2015年7月，杨顺福自杨旺林处进货自营；2015年8月至2016年春节前，杨顺福在杨旺林处打工，每月领取工资；2016年2月至2017年1月，杨顺福提供货车一辆用于给旺林销售部送货，另将此前杨旺林欠其的款项52000元作为杨顺福的投资款，与杨旺林合伙经营，双方约定经营利润各分享50%。2016年2月至2017年1月期间，杨顺福负责旺林销售部的现场管理，且对进货、销货情况计有流水账。进货多由杨旺林负责，并垫付进货款，而销售货款多由杨顺福收取、保管，小部分由杨旺林收取（有杨顺福备注），以抵扣其垫付的进货款。2017年1月1日至1月27日，杨旺林垫付进货款673669元，旺林销售部的销售货款共计1110055元，其中102953元由杨旺林或其妻收取。至2017年1月27日，旺林销售部的经营利润为260189元、2015年的债权为5616元、2016年的债权为76663元、尚存货底价值为8860元、杨旺林垫付的租金及工人过节费9000元，杨旺林与杨顺福约定债权由杨旺林所有，但对利润分配产生分歧，自次日起，双方未再合作经营。一审法院认为，2016年2月至2017年1月间，杨顺福在旺林销售部工作系受聘于杨旺林抑或与杨旺林合伙经营，虽无书面合同约定，但双方均认可杨顺福投资了52000元及一部货车用于经营，不再领取月薪，享有50%的经营利润，若是受聘工作，以经营利润作为劳动报酬，在无利润或亏损情形时，受聘者既无劳动报酬，又有投资付出，不符合提供劳动获得劳动报酬的心理预期，故杨旺林与杨顺福的合作模式更符合共同投资、共同经营、共同劳动、共享利润、共担风险的合伙经营的法律性质，亦即杨旺林与杨顺福在此段期间系合伙合作关系。2017年1月1日至28日期间，销售总货款计1110055元，其中杨顺福特别注明由杨旺林收取的部分为102953元，从双方认可的2016年债权76663元看，其余货款均由杨顺福收取。杨旺林此段期间垫付的进货款673669元，扣除已收回的102953元，尚有570716元未收回，而杨顺福未举证在收取销售货款后已将杨旺林垫付的进货款全额支付，故对杨旺林尚未收回的进货款负有给付义务。现双方对合伙经营期间的利润260189元无异议，杨顺福应给付杨旺林利润分配130090元，另有对外债权82279元、货底8860元及杨旺林垫付的工人红包和租金应予折抵，杨旺林主张的“要求杨顺福支付结算款47811元”的诉请在折抵后的范围内，亦应由杨顺福给付。综上所述，杨旺林的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：杨顺福应于本判决生效之日起十日内给付杨旺林垫付的进货款570716元及利息（自2017年2月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）、经营分配款47811元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10474元及诉讼保全费3856.76元，由杨旺林负担1249.48元，杨顺福负担13081.28元。二审中，当事人没有提交新证据。除杨顺福对一审认定杨旺林垫付进货款673669元、旺林销售部的销售货款1110055元，其中102953元由杨旺林或其妻收取，以及认定旺林销售部至2017年1月27日的经营利润为260189元的事实有异议外，对一审认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。对争议的事实，本院分析认定如下：杨顺福对旺林销售部进货款项全部由杨旺林垫付这一事实没有异议，对于销售款项，根据证人戴某、杨某一审出庭证言，有直接交给杨顺福的，也有直接交给杨旺林及其妻的，杨顺福认可其在自己记录的帐本对由杨旺林及其妻收取的部分款项进行了标示，其他则由杨旺林自行标示，因杨旺林自行标示的款项构成对己不利事实的自认，应予认定，除标示之外的销售款项，应认定杨顺福经手收取并保管。杨顺福自行书写的对帐单显示“旺林：569541”“顺福：629416”“利润：260189÷2=130090”，其中，根据杨顺福二审陈述，“旺林：569541”是杨旺林垫付但还没有从销售款项中收回的进货款，该数额与一审认定杨旺林垫付进货款673669元，其中102953元由杨旺林或其妻收取，则杨旺林未收回的进货款570716元（673669－102953）误差不大，应根据双方在对帐单确认的金额予以认定。对于“顺福：629416”，杨顺福认为是其垫付的进货款，杨旺林则认为该款项是杨顺福支付与本案合伙生意无关的款项，不予认可。由于杨顺福自认本案中的进货款全部由杨旺林垫付，自己未曾垫付过进货款，故可以认定“顺福：629416”是与本案无关的支出，不予认定。对于“利润：260189÷2=130090”，上述文字系由杨顺福在对帐单上亲笔书写，意思表达比较清楚，可以证明属于双方经营期间的利润。本院认为，杨顺福以享有杨旺林的52000元债权并提供自有一部车辆，与杨旺林约定转为旺林销售部的投资款，同时约定盈余分配比例，双方共同经营，分工负责，杨旺林负责进货并垫付进货款项，杨顺福负责旺林销售部的现场管理、记帐，符合个人合伙的法律特征，应认定合伙关系。合伙经营过程中，除杨旺林及其妻收取的销售款项，其他销售款项均由杨顺福收取和保管，经双方2017年1月对帐结算，杨顺福经手收取并保管的销售货款中，包括应支付给杨旺林垫付的进货款569541元，以及应支付给杨旺林的经营期间所得利润130090元。双方约定由杨旺林享有的债权82279元及货底8860元，应从杨旺林应得经营利润中扣除，杨顺福实际应支付杨旺林经营利润38951元（130090－82279－8860）。至于杨顺福投资款及经营期间所应分得的利润，已包括在杨顺福经手收取并保管的其他销售款中，不存在杨旺林另行支付的问题。综上所述，杨顺福与杨旺林对退伙事宜已经结算确认，本案争议事实仅需根据双方结算确认的对帐单进行判定，无需借助专业审计。杨顺福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实和证据有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更福建省长泰县人民法院（2017）闽0625民初421号民事判决为：杨顺福应于本判决生效之日起十日内给付杨旺林垫付的进货款569541元及利息（自2017年2月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）、经营利润分配款38951元；二、驳回杨旺林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10474元及诉讼保全费3856.76元，由杨旺林负担1263.96元，杨顺福负担13066.8元。二审案件受理费11806.17元，由杨顺福负担10764.87元，杨旺林负担1041.3元。本判决为终审判决。审 判 长 陈于伦审 判 员 陈春生审 判 员 陈育生二〇一七年十二月十一日法官助理 杨 烨书 记 员 林延龄执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。