云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云01刑终44号
原公诉机关昆明市东川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨正平，男，1977年2月11日生，汉族，在职研究生，昆明市东川区人，中共党员，东川区交通局公路路政管理大队工作人员，东倘公路建设指挥部工作人员。捕前住东川区。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月15日被昆明市东川区公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。
辩护人袁志刚，云南标志律师事务所律师。
辩护人陆祖富，云南万捷律师事务所律师。
原审被告人杨朝华，男，1982年3月2日生，汉族，小学文化，昆明市东川区人，中共党员，东川区铜都街道办事处块河村委会主任。捕前住东川区。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月13日被昆明市东川区公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。
原审被告人吕仁红，女，1982年4月3日生，汉族，中专文化，昆明市东川区人，中共党员，东川区铜都街道办事处块河村委会委员。住东川区。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月16日被昆明市东川区公安局取保候审。
原审被告人孙银丽，女，1988年12月5日生，汉族，大学文化，嵩明县人，中共党员，东川区铜都街道办事处块河村委会大学生村官。住东川区。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月14日被昆明市东川区公安局取保候审。
原审被告人马志奎，男，1967年12月12日生，汉族，初中文化，昆明市东川区人，中共党员，东川区铜都街道办事处块河村委会委员兼报账员。住东川区。因涉嫌犯贪污罪于2017年8月2日被昆明市东川区公安局取保候审。
昆明市东川区人民法院审理昆明市东川区人民检察院指控上诉人杨正平犯贪污罪、行贿罪，原审被告人杨朝华、原审被告人吕仁红、原审被告人孙银丽、原审被告人马志奎犯贪污罪一案，于2017年11月2日作出（2017）云0113刑初298号刑事判决。宣判后，原审被告人杨正平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，并将本案移送昆明市人民检察院阅卷审查后，听取了该院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：2013年11月，东倘公路征地过程中，被告人杨正平利用其担任东倘公路工程建设指挥部工作人员的职务便利与时任东倘公路工程建设指挥部征迁处副处长蒋某（另案处理）、东川区国土资源局地政中心主任尹某（另案处理）、东川区铜都街道办梨坪村党支部书记黄某1（另案处理）经过商议，以梨坪村村民的名义，采用虚报征地面积的方式，套取了征地补偿款49.4万元人民币进行私分。
2014年4月至2015年1月期间，东川区铜都街道办事处块河村村委在协助实施东倘公路征地过程中，被告人杨正平利用其担任东倘公路工程建设指挥部工作人员的职务便利与块河村主任杨朝华商量后，伙同吕仁红、孙银丽、马志奎以块河村村民的名义，采用虚报征地面积的方式，套取征地补偿款共计280万元，进行私分。
2014年期间，东川区铜都街道办事处块河村村委在协助实施东倘公路征地过程中，被告人杨朝华（时任块河村村委会主任）与村委委员兼报账员马志奎、大学生村官孙银丽、村委委员吕仁红、村党支部委员会书记王某1（另案处理）、村监委会主任吕某1（另案处理）经过商议，以马志奎的名义，采用虚报征地面积的方式，套取征地补偿款98711.94元，进行私分。
2014年上半年，被告人杨正平因误以为时任东倘公路工程建设指挥部征迁处副处长蒋某知道块河村虚报套取征地补偿款一事，送给蒋某10万元人民币。
另查明，被告人杨朝华到案后，主动电话通知同案人吕仁红到东川区人民检察院接受调查，并主动做被告人吕仁红、孙银丽的工作，要求二人如实供述，二被告人如实供述了犯罪事实。案发后被告人杨正平主动退赃人民币73万，被告人杨朝华、吕仁红主动退赃人民币80万，被告人孙银丽主动退赃人民币20万，被告人马志奎主动退赃4.6万。
原审法院认为，被告人杨正平、杨朝华、吕仁红、孙银丽、马志奎利用职务上的便利，采用虚报征地农户及土地面积的方式，骗取了国家征地补偿款，五被告人的行为已构成贪污罪，其中被告人杨正平贪污金额为人民币329.4万元，属数额特别巨大，被告人杨朝华、吕仁红、孙银丽、马志奎贪污金额为人民币2898711.94元，属数额巨大，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨正平为谋取不正当利益，送给国家工作人员蒋某（另案处理）人民币10万元，其行为还构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨正平、杨朝华是犯意的提起者并积极实施骗取国家土地赔偿款，在本案中起主要作用，系主犯，被告人吕仁红、孙银丽、马志奎起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；五被告人接电话通知到达指定地点，接受侦查机关调查时如实供述贪污的犯罪事实，可视为五被告人有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人杨朝华到案后，主动电话通知同案人吕仁红到东川区人民检察院接受调查，并主动做被告人吕仁红、孙银丽的工作，要求二人如实供述，二被告人如实供述了犯罪事实，应视为一般立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人杨正平如实供述其行贿的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；案发后，五被告人已全额退赃，依法可以从轻处罚；被告人杨正平一人犯两罪，依法应当数罪并罚。根据本案的犯罪情节、认罪悔罪表现及积极退赃等情况，原审法院决定对五被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条第一款第二项和第三项、第三百九十条第一款、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款和第三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十九条、第六十三条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人杨正平犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元，犯行贿罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元，总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币35万元。二、被告人杨朝华犯贪污罪判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币25万元。三、被告人吕仁红犯贪污罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元(已缴纳)。四、被告人孙银丽犯贪污罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。五、被告人马志奎犯贪污罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。六、已追缴的违法犯罪所得予以没收并上缴国库。
一审宣判后，被告人杨正平不服提出上诉，其和辩护人的上诉理由认为：1、原审认定贪污了梨坪村和块河村征地补偿款共计329.4万元，属金额认定错误，套取的补偿款中包含有正常的征地款项以及套取出的补偿款有一部分用于工作经费开支，对该两部分款项应予以扣除；原审按上诉人参与的共同犯罪全部金额定罪处罚亦无法律依据，其仅对所贪污的71万元承担责任；2、上诉人在套取块河村征地补偿款中系从犯而不是主犯，其在其中仅负责编制补偿表；3、上诉人不构成行贿罪，其在送给蒋某10万元时，主观上没有谋取不正当利益，客观上受贿人蒋某也未利用职务为上诉人谋取任何利益，即使构罪也是与蒋某共同构成贪污罪；4、上诉人具有立功情节，其主动交代检察机关尚未掌握的其与黄某1等人在梨坪村套取征地款的犯罪行为以及其向侦查机关检举有村民虚领征地款，应属立功；5、原审判决对各被告人的量刑失衡，导致对上诉人的量刑过重；6、上诉人还具有自首和退赃情节，其系初犯能认罪、悔罪，依法应当从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
二审中云南省昆明市人民检察院就本案提出检察意见认为：1、杨正平上诉理由不成立，建议驳回；2、一审法院以行贿罪并处杨正平罚金5万元有误应当予以纠正。
本院审理查明的事实与一审认定事实一致。以上事实，有经一审庭审质证的立案决定书，起诉意见书，拘留证、逮捕证、取保候审决定书，户口证明、杨正平同志工作简历、个人简历、入党情况、东交党发（2014）51号、（2015）35号、东交党组发（2017）3号、事业单位专业技术人员、管理人员年度考核登记表、杨朝华、吕仁红、孙银丽工作简历、当选证、铜发（2016）45号、全区村级党组织和第五届村民委员会妇女主任名册、孙银丽个人简历、东组联发（2013）14号、铜发（2015）8号、铜发（2015）80号、孙银丽同志个人现实表现材料、当选证、昆明市第五届居民委员会成员当选证登记表、个人信息统计表，东办通[2013]17号、东倘指发[2013]4号、东倘指发[2014]12号，协助查询存款通知书、协助查询存款通知书及附件、回执，扣押决定书、扣押物品清单、人民检察院扣押涉案款项专用收据，东倘指发[2013]6号、铜处办发（2013）81号、铜处办发（2014）29号、昆明市东川区建设投资有限公司（国有独资）营业执照复印件、资金到位明细表、进账单、记账凭证、结算票据、拨款申请、交易明细查询、资金使用审批表、转账凭证、昆明市交通运输局纪要、东财[2016]18号、东财[2016]34号、铜处请[2013]51号、67号、铜处请[2014]1号、铜处请[2014]22号、铜处请[2014]83号、铜处请[2015]63号、铜处请[2016]32号、60号、76号、123号、159号存根复印件，东政发（2012）34号、东政发[2013]92号、块河村土地征用公告、征用土地听证会议纪要、征地补偿款发放公示，块河村记账凭证、会计代理服务中心资金拨付审批单、铜都村委会用款申报审批表、借款凭证、花名册、领存折照片复印件、现金支票、身份证复印件、大额现金支取登记表、农村信用社修改柜员权限申请表、中国邮政储蓄银行个人结算账户,会计凭证封面、记账凭证、银行存根、会计代理服务中心资金拨付审批单、梨坪村用款申报审批表、借款凭证，东倘二级公路一期工程工程征地拆迁现场勘测记录表复印件、情况说明、孙银丽现场测量记录本原件及复印件、情况说明，指认笔录及照片，被告人杨正平、杨朝华、吕仁红、孙银丽、马志奎的供述与辩解，证人黄某1、蒋某、尹某、王某1、吕某1、胡某1、黄某2、李某1、刘某、唐某、王某2、赵某1、崔某、吕某2、庞某、夏某、段某1、胡某2、吕某3、胡某3、王某3、余某、范某1、吕某4、吕某5、吕某6、吕某7、马某1、马某2、贺某1、李某2、谭某、梁某、赵某2、周某、段某2、李某3、邓某、杜某、钱某1、倪某、何某、陆某、张某、李某4、李某5、沈某、段某3、欧某、李某6、李某7的证言，杨某花情况说明、证明，黄兴贵情况说明，指认笔录及照片，鉴定委托书、鉴定资质、鉴定意见书、通知书等证据予以证实。上述证据取证程序合法，内容客观真实，本院依法予以确认。
二审中，上诉人杨正平及其辩护人未提交新证据。
本院认为，上诉人杨正平身为国家工作人员利用职务上的便利，伙同原审被告人杨朝华、吕仁红、孙银丽、马志奎从事政府管理工作中，共同采用虚报征地农户及土地面积的方式，骗取国家征地补偿款的行为，均已构成贪污罪。上诉人杨正平贪污金额达人民币329.4万元，属数额特别巨大；原审被告人杨朝华、吕仁红、孙银丽、马志奎贪污金额为人民币2898711.94元，均属数额巨大。上诉人杨正平因惧怕蒋某（另处）举报其虚报征地款而送给蒋某10万元，其行为还构成行贿罪，应对其数罪并罚。原审法院认定上诉人杨正平及原审被告人的犯罪事实清楚、定性准确，本院予以确认。
本院认为，原检察机关指控的贪污犯罪均系共同犯罪，上诉人及各原审被告人均需对共同参与的犯罪后果承担责任。上诉人和原审被告人杨朝华在指控的共同贪污的犯罪事实中作用主要，系主犯，原审被告人吕仁红、孙银丽、马志奎作用次要，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人马志奎到案后如实供述检察机关尚未掌握的其及其他作案人的犯罪事实，上诉人及其他原审被告人在接到电话后到达指定地点，并如实供述犯罪事实，均具有自首情节，案发后上诉人及各原审被告人能积极退赃，对上诉人及各原审被告人均可从轻或者减轻处罚。在行贿犯罪中，上诉人在追诉前能主动交代其送蒋某10万元的事实，可对其从轻或者减轻处罚。原审被告人杨朝华能协助检察机关抓获同案犯，具有一般立功情节，依法可对其从轻处罚。上诉人及其辩护人对指控的贪污金额有异议并称其系从犯以及不构成行贿罪的上诉理由与本院审理查明的事实不符亦与法律规定相悖，本院不予采纳。上诉人及其辩护人称上诉人仅对所贪污的71万元承担责任以及上诉人检举其与同案贪污系立功的上诉理由与法律规定相悖，本院不予采纳。上诉人称其检举有村民虚领征地款的情况，并未查证属实，不具有立功情节。原审判决依照上诉人与各原审被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现及积极退赃等情况，对上诉人和原审被告人减轻处罚，本院予以确认。上诉人所提原量刑过重的理由，本院认为原审主刑部分判处并无不当，唯对上诉人行贿罪判处罚金未依据从旧兼从轻原则，系适用法律错误，本院依法予以纠正，检察机关二审中的检察意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人及各原审被告人虽积极退缴了部分贪污款项，但对未退缴部分仍应继续予以追缴。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款二、三项、第二款、第三款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十三条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市东川区人民法院（2017）云0113刑初298号刑事判决的第二、三、四、五项。即对“被告人杨朝华、被告人吕仁红、被告人孙银丽、被告人马志奎的定罪量刑部分”。
二、撤销昆明市东川区人民法院（2017）云0113刑初298号刑事判决的第一、六项。即对“被告人杨正平的定罪量刑部分及没收已追缴违法犯罪所得部分”。
三、上诉人（原被告人）杨正平犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪判处有期徒刑六个月，总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日至2024年3月14日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）
四、违法犯罪所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 屈艳婷
审判员 程思进
审判员 杨 强
二〇一八年五月九日
书记员 方羽玲