山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终466号
原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某。2013年11月27日因犯强奸罪被判处有期徒刑二年，2015年4月30日被释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
上诉人（原审被告人）孟某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
辩护人冯静静，山东仁通律师事务所律师。
辩护人司英杰，山东康辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）项某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人王某、孟某、项某犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月20日作出（2017）鲁0211刑初193号刑事判决。原审被告人王某、孟某、项某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问三名上诉人，听取孟某辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月28日21时40分许，被告人王某、孟某、项某与蔡某（在逃）、高某（在逃）、岳某（绰号“东北虎”，在逃）在青岛市黄岛区隐珠街道办事处金歌KTV二店的三楼大厅内，酒后无故辱骂店内顾客和服务员。此时，被害人于某、殷某、薛某来到店内，因于某看了被告人方一眼，引来蔡某谩骂，后双方发生争执。于某等人上四楼后，孟某、王某、项某等人追赶上去，对于某拳打脚踢。殷某上前拉架亦被项某等人拳打脚踢进行殴打。后王某、孟某、项某等人下楼期间，于某称其打人不能走，殷某持装酒的啤酒瓶打在高某头部，双方又发生撕扯。在二楼楼道口处，王某、孟某、项某等人再次对薛某、于某拳打脚踢，期间蔡某、王某等人持马扎对于某进行殴打。后经法医伤情鉴定，于某、殷某、薛某的伤情均已构成轻微伤。
另查明，2016年10月20日，被告人孟某与于某、殷某、薛某达成赔偿协议，赔偿三被害人各项经济损失共计人民币5万元。于某、殷某、薛某对孟某的行为表示谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：受案登记表、报案记录、抓获经过等书证证实，发破案经过及被告人王某、孟某、项某的到案经过；户籍信息证实王某、孟某、项某的身份情况；刑事判决书、释放证明证实王某的前科情况；谅解书、赔偿协议等证实本案民事部分的赔偿谅解情况；被害人于某、殷某、薛某的陈述、证人薛宁等人的证言及王某、孟某、项某的供述证实本案案发的相关情况，项某等人的辨认笔录在案予以佐证；人体损失程度鉴定书证实被害人的伤情；视频资料证实寻衅滋事的过程等。
原审法院认为，被告人王某、孟某、项某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人王某曾被判处有期徒刑，刑法执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，并不得假释。王某、孟某、项某当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚；孟某、项某系初犯，酌情对其从轻处罚；孟某积极赔偿各被害人损失，取得各被害人谅解，酌情对其从轻处罚。根据被告人王某、孟某、项某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第八十一条之规定，以寻衅滋事罪，判处被告人王某有期徒刑二年。不得假释。以寻衅滋事罪，判处被告人孟某有期徒刑一年一个月。以寻衅滋事罪，判处被告人项某有期徒刑一年六个月。
上诉人王某的主要上诉理由是，原审判决量刑过重。
上诉人孟某的主要上诉理由是，被害人有过错，自愿认罪，积极赔偿并取得谅解，原审判决量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是，原审判决认定部分事实错误，孟某在案发地点的二楼楼道口没有继续实施殴打，且案发期间其停止殴打行为并阻止岳某、王某殴打，系犯罪中止；积极赔偿并取得谅解，认罪悔罪，被害人有过错，原审判决量刑过重，请求对其减轻或者免除处罚。
上诉人项某的主要上诉理由是，其在四楼未动手殴打殷某；在二楼未动手，系从犯，原审判决量刑过重。
经二审审理查明,2016年9月28日21时40分许，上诉人王某、孟某、项某与蔡某、高某、岳某（均在逃）在青岛市黄岛区隐珠街道办事处金歌KTV二店的三楼大厅内，酒后无故辱骂店内顾客和服务员。被害人于某、殷某、薛某来到店内，因于某看了上诉人方一眼，引来蔡某谩骂，双方发生争执。于某等人上四楼后，孟某、王某、项某等人先后追赶上去，对于某拳打脚踢。殷某上前拉架亦被高某、蔡峰、孟某等人拳打脚踢殴打。之后，孟某、王某、项某等人先后下楼，期间于某称打人不能走并阻拦高某离开，殷某持装酒的啤酒瓶两次打了高某头部，双方遂再次发生厮打。王某、项某等人在二楼楼道口处，再次对薛某、于某拳打脚踢，期间蔡某、王某持马扎殴打于某。王某、孟某、项某离开时被公安人员抓获。经法医伤情鉴定，于某、殷某、薛某的伤情均已构成轻微伤。
经二审审理查明的上诉人孟某与被害人方达成民事赔偿协议的事实，以及认定全案事实的证据和一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人王某、孟某、项某犯寻衅滋事罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但未认定被害人方对引发双方第二次打斗有责任不当，认定孟某在二楼参与打斗、项某在四楼参与殴打被害人殷某的情节有误，依法应予纠正。关于上诉人王某所提量刑过重的上诉理由，经查，王某在共同犯罪中积极主动参与打斗，期间还持械，本院综合考量其犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，以及系累犯、认罪、被害人有责任等情形，认为原审判决判处其有期徒刑二年符合法律规定，量刑适当。对该上诉理由不予采纳。关于孟某及其辩护人所提被害人有过错的上诉理由和辩护意见，经查，被害人于某被打后阻止高某等人离开的行为正当，但被害人殷某两次持酒瓶打高某头部的过激行为，对引发双方第二次打斗、再次激化矛盾确有责任。对该项上诉理由、辩护意见予以采纳。所提原审判决认定孟某在二楼参与打斗系事实错误的上诉理由和辩护意见，经查，监控录像及孟某供述、王某、项某供述均证实，孟某在四楼打斗后即先行离开，并未参与二楼厮打。该项上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。辩护人所提孟某系犯罪中止的辩护意见，经查，孟某在双方发生争执后被劝开后，先追上并先动手打被害人方，引发双方发生厮打，期间在四楼殴打了被害人于某、殷某。其是在已经实施犯罪行为结束后离开的现场，主观上并不是在犯罪过程中放弃犯罪，且没有阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪行为，也没有防止犯罪结果的发生，故不符合犯罪中止的构成要件。对该项辩护意见不予采纳。关于上诉人项某所提其在四楼未动手殴打殷某，在二楼未动手的上诉理由，经查，监控录像及项某、王某、孟某供述证实，项某在四楼仅参与打了于某，确未打过殷某，原审判决认定有误；但其在二楼参与厮打的事实清楚。该上诉理由合理部分，予以采纳。所提项某系从犯的上诉理由，经查，项某在共同犯罪中积极参与打斗，共同致被害人轻微伤，应系主犯，但相较王某等人作用小，原审判决在量刑时已予考虑。对该项上诉理由亦不予采纳。关于孟某及其辩护人所提量刑过重的上诉理由、辩护意见，以及项某所提量刑过重的上诉理由，本院综合考量二人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，以及系初犯、认罪、被害人有责任、原审认定部分事实有误、孟某积极赔偿并取得谅解等情形，认为原审判决对二上诉人量刑不当，依法对二人从轻处罚。该项上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十六条第四款、第六十五条、第八十一条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211刑初193号刑事判决对上诉人王某的定罪量刑以及上诉人孟某、项某的定罪部分，即“被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。不得假释。被告人孟某犯寻衅滋事罪。被告人项某犯寻衅滋事罪。”
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211刑初193号刑事判决对上诉人孟某、项某的量刑部分，即“判处（孟某）有期徒刑一年一个月。判处（项某）有期徒刑一年六个月。”
三、上诉人孟某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2017年9月29日止。）
上诉人项某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2018年2月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 任道亮
审判员 谭士海
审判员 贾世炜
二〇一七年九月四日
书记员 赵 雷