浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初1153号原告(反诉被告)：宁波建工股份有限公司（统一社会信用代码为91330200768520599R）。住所地：宁波市鄞州区兴宁路**号。法定代表人：徐文卫。委托代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：俞承扬，浙江导司律师事务所律师。被告（反诉原告）：恒元建设控股集团有限公司宁波分公司（统一社会信用代码为91330212674747354C）。住所地：宁波市鄞州区兴宁路***号*幢*楼-11。负责人：郁峰，该公司总经理。被告：恒元建设控股集团有限公司（统一社会信用代码为91330109255694630J）。住所地：杭州市萧山区北干街道金城路***号*幢。法定代表人：郁萌彰，该公司董事长。两被告共同的委托代理人：ＸＸ胜，浙江志和律师事务所律师。两被告共同的委托代理人：王奕，浙江志和律师事务所律师。原告宁波建工股份有限公司诉被告恒元建设控股集团有限公司宁波分公司（以下简称恒元宁波分公司）、恒元建设控股集团有限公司（以下简称恒元公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年2月22日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理。经原告申请，本院依法对两被告的财产采取了保全措施。后因被告恒元宁波分公司无法送达需要公告，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。审理中，被告恒元宁波分公司委托律师应诉，并提起反诉，本院经审查后，决定与本诉合并审理。本案于2017年7月17日、9月18日、10月31日三次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人宋强、被告的委托代理人ＸＸ胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2009年7月15日，被告恒元宁波分公司与原告签订《宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程暖通工程施工分包合同》一份，将宁波高新区创新孵化服务中心的暖通工程分包给原告施工，并对相关权利义务进行了约定。合同签订后，原告按约施工，涉案工程于2010年9月28日经竣工验收合格。2014年11月20日，原告收到被告恒元宁波分公司的对账单，确认工程审定价为12428831元，配合费1123566.32元，VPV空调系统安装补贴10万元，VPV空调系统退管理费2万元，被告恒元宁波分公司已支付10340827.87元，尚余工程款1084436.81元未付。原告于2016年11月16日向被告恒元宁波分公司、被告恒元公司各寄送了工程款催告函，未得回应。被告恒元宁波分公司系被告恒元公司设立的分公司，应当对被告恒元宁波分公司的欠款承担连带付款责任，故原告请求判令：一、被告恒元宁波分公司向原告支付工程价款1084436.81元，并从2014年11月21日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率支付利息，暂计算至2017年2月20日为114277.50元；二、被告恒元公司对被告恒元宁波分公司的欠款承担连带付款责任。审理中，原告将诉讼请求变更为要求被告恒元宁波分公司与被告恒元公司对欠付的工程价款1084436.81元及利息承担共同付款责任。两被告共同答辩称：一、涉案工程结算日期为2010年9月8日，甲方最后付款为2014年3月30日，根据原告与被告恒元宁波分公司的合同约定，应当在甲方付款后一个月内向原告付款，本案诉讼时效应当从2014年4月30日计算，在两年内原告未向两被告主张权利，出具的催款函也没有收到，原告主张工程价款已过诉讼时效。二、原告施工的暖通工程结算价为12428831元，被告恒元宁波分公司已付10340827.87元，扣除管理费1123566.32元，还应当扣除工期违约金372864.83元，项目经理工资（结算价的1‰）及人工保险费（结算价的1‰）共计24857.66元，被告恒元宁波分公司尚应当支付的工程价款也只有566714.22元；三、合同约定原告提供发票才能付款，目前为止原告没有全额开具发票，不存在逾期付款，故利息不应当支付。四、被告恒元公司不应当承担付款责任。同时，被告恒元宁波分公司反诉称，2009年7月15日，被告恒元宁波分公司与原告签订《宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程暖通工程施工分包合同》一份，将宁波高新区创新孵化服务中心的暖通工程分包给原告施工，工期560日历天，还约定未达到工期承诺标准，违约金限额为工程造价的3%。根据原告提交的证据，涉案工程计划工期560日历天，实际工期572日历天，工期违约成立，原告应当承担涉案工程造价12428831元3%的违约金。故被告恒元宁波分公司反诉请求判令原告承担工程逾期违约金372864.93元。原告反诉答辩称：原告与被告恒元宁波分公司的合同在2009年7月15日签订，合同工期560日，竣工2010年9月28日，实际施工日期也只有460到470天左右，不存在工期延误的情形。根据竣工验收报告，实际工期572天是以被告的总包开工时间来确定的，与分包没有关系，工期结束后也没有证据证明有被告的工期处罚决定书等文件，应驳回被告恒元宁波分公司的反诉。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、《宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程暖通工程施工分包合同》1份，拟证明原告与被告恒元宁波分公司签订合同约定相关权利义务的事实。2、竣工报告复印件1份，拟证明涉案工程于2010年9月28日通过竣工验收的事实。3、工程结算审核定单扫描件1份，拟证明涉案工程结算价为12428831元的事实。4、高新区创新孵化中心暖通班总结账单1份，拟证明被告恒元宁波分公司尚欠原告工程价款1084436.81元的事实。5、催款函复印件1份、ＥＭＳ快递面单2份、送达记录1份，拟证明原告于2016年11月16日向两被告催讨工程价款的事实。6、工程结算审核报告（复印件）1份，拟证明涉案工程经业主确认不存在工期延误的事实。两被告未向本院提交证据。对原告提交的证据，两被告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1、2、3，两被告对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以认定。对证据4，两被告对真实性有异议；该份结算单上并无两被告盖章，且结算单上的签字人身份无法核实，两被告亦不予认可，真实性难以确认，本院不予认定。对证据5，两被告不予认可，认为未收到上述函件；本院认为，原告寄送的两份快件中，仅提供了寄给被告恒元公司快件的签收记录，且显示结果为“他人收”，无法证明两被告实际收到原告催款函的事实，故对上述证据本院不予认定。对证据6，两被告不予认可；本院经向宁波德信工程管理有限公司核实，对该份报告单的真实性予以认定。综上，本院根据原、被告的诉辩意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：2009年7月15日，原告（乙方）与被告恒元宁波分公司（甲方）签订《宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程暖通工程施工分包合同》一份，约定被告恒元宁波分公司将其总承包的宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程中的暖通工程分包给原告施工，采用包工包料、包质量、包安全、包工期的承包方式；总包工期为560日历天，乙方进场开工日期以甲方发出的进场开工通知为准（暂定乙方进场开工日期为2009年7月15日），竣工日期为2010年9月16日（暂定），乙方必须与总包单位同步竣工，不影响甲方的施工进度和验收；确因非乙方施工原因而影响工期，经甲方认可并经监理、业主签证同意后，工期相应顺延；未达到工期承诺标准，违约金限额为工程造价的3%，并根据各分包工程产值按比例分担其所有罚款费用（含公司罚金），如果由于乙方原因导致工期延误，总包合同条款内甲方向业主承诺的工期违约金（违约金为总包结算价的3%）全部由乙方承担，并赔偿甲方由此引起的损失（2000元每天罚款）；合同暂定价为13482201元（为甲方中标价），此价款仅为暂定价，最终以决算审计审定为准；乙方独立核算、自负盈亏，结算方式按甲方与业主签订的合同执行；乙方向甲方上交本暖通工程分包合同价的（不含甲供设备，指不需要分包支付的直接由业主支付的设备部分造价）8%作为本工程的施工配套费及管理费用，包括水电费、管理配合费用（仅指提供乙方作业区范围内现成的脚手架、垂直运输、提供电源、水源、临时道路、围墙等），但工程施工所有的工、机具（含所用电箱、电线等）由乙方自行解决；乙方施工人员意外伤害保险费用，按预算总造价千分之一收取，进场时支付给甲方；总公司委派现场项目经理工资按中标工程总造价（包括水电、智能化、暖通、消防、幕墙等分包单位工程造价）比例分摊（约为总造价的千分之一收取），竣工验收时一次性支付；预付款为中标价的10%，业主拨付给甲方后支付给乙方（但必须是乙方完成产值达到预付款额时支付），在以后每次支付进度款中按比例扣回；乙方每月上报已完成工程量（包括联系单增加部分），经业主、监理和甲方审核完毕，且业主的工程进度款到甲方账户后7个工作日内，甲方按核定已完工程量同比例扣除上交甲方的管理费和配合费的全额予以支付乙方，乙方向甲方提供支付工程款等额的工程所在地（高新区）的建安发票；每次支付工程款前，乙方应向甲方提供建安工程发票（开具款项为扣除总包配合管理费、税金差额等费用后剩余部分），承担开具发票的税金，向甲方提供税单，甲方承担总包配合费部分的税金，其余不能抵扣部分税金由乙方按实另行交纳；乙方每次领取工程款（含尾款）必须保证工程质量、进度、安全和保修责任符合要求，经甲方签字确认后支付；乙方应提交质量、工期、安全等履约保证金为中标价的5%，在每次支付进度款中扣除，各项约定主体结顶后返还；工程保修期为两年，但供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，保修期以本工程竣工验收通过之日起计算，质量保修金为此块分包结算总价的5%，保修押金支付办法同甲方与业主签订合同。涉案的宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程竣工报告显示，该工程开工日期为2009年3月3日，竣工日期为2010年9月28日，计划工期560日历天，实际工期572日历天。2014年1月11日，经宁波高新技术产业开发区审计局委托，宁波德信工程管理有限公司出具工程结算审核定单，对涉案的宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程各部分工程造价进行了审定，其中原告施工的空调暖通工程总造价为12428831元。在该结算审核报告中还明确了宁波市科技创业中心高新区创新孵化服务中心工程实际开工日期为2009年3月3日，竣工日期为2011年1月10日，实际工期678日历天，比合同工期延误118日历天，工期延误是由于南北楼功能调整、暂定价材料确定滞后等非承包商原因引起，经建设单位批复同意工期顺延120日历天。另查明，被告恒元宁波分公司系被告恒元公司的分公司。被告恒元宁波分公司已向原告支付涉案工程价款10340827.87元。本院认为，原告与被告恒元宁波分公司签订了《宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程暖通工程施工分包合同》，并实际完成了涉案的暖通部分工程，现工程已经竣工验收，故被告宁波恒元公司应当按约支付工程价款。对于涉案的暖通工程原告应支付给被告恒元公司的费用，原告自认应按照9.04%的比例扣除，该比例中包含了所有应扣除费用，两被告认为在原告自认的9.04%比例之外，还应当扣除项目经理工资（结算价的1‰）及人工保险费（结算价的1‰）共计24857.66元。对此，本院认为，根据双方合同约定，原告应向被告恒元宁波分公司支付的费用为8%的管理费、配合费及项目经理工资及人工保险费，而原告自认应扣除的金额为总造价的9.04%，已经超出了8%管理费加两被告主张的项目经理工资（结算价的1‰）及人工保险费（结算价的1‰）的总和，且两被告亦无法说清9.04%管理费的组成，也未能说明在8%的管理费及人工保险费、项目经理工资之外是否还有其他原告应缴纳费用，故本院采纳原告说法，确认总造价9.04%的金额中已经包含了人工保险费及项目经理工资，对两被告提出的在9.04%之外应再额外扣除项目经理工资（结算价的1‰）及人工保险费（结算价的1‰）的抗辩意见，不予采纳。原告施工的暖通工程结算价为12428831元，被告恒元宁波分公司已支付10340827.87元，扣除原告自认应支付的项目配合费即总造价9.04%的费用1123566.32元，被告恒元宁波分公司尚应支付给原告的金额为964436.81元。原告与被告恒元宁波分公司签订的合同约定质保金为结算价的5%，工程保修期为两年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，涉案工程在2010年9月28日经竣工验收合格，现工程保修期已届满，质保金已无需扣留。故对于原告要求被告恒元宁波分公司支付工程价款的诉讼请求，本院在964436.81元范围内予以支持。对于原告主张的VPV空调系统安装管理补贴、VPV空调系统退管理费共计12万元，因缺乏证据证明，本院不予支持。两被告抗辩称诉讼时效已过，本院认为，2014年1月11日的结算报告系业主与总包单位的结算结果，并非原告与被告恒元宁波分公司的结算，因两被告不认可原告提交的结算单，也未提交与原告进行结算的证据，故根据本案证据显示，在总包认可的暖通工程价款确定后，原告与被告恒元宁波分公司未就涉案暖通工程进行过价款结算；同时，在双方的合同中对于工程结算尾款的支付亦未予约定，故应当按照法律对于履行期限约定不明的规定，债权人可随时要求履行，本案中应当以原告起诉之日即2017年2月22日作为应付款之日，原告主张工程价款未超出诉讼时效。两被告认为应当从业主方向甲方支付款项后一个月即2014年4月30日起算诉讼时效，本院认为，首先，两被告未举证证明业主向两被告支付最后一笔款项的时间，且两被告收到业主款项后也未证明已通知过原告，故对于业主与两被告之间的款项往来原告显然难以及时掌握；其次，根据两被告陈述，业主尚有工程款未付清；最后，根据修改后的《中华人民共和国民法通则》规定，诉讼时效已从两年延长至三年，原告在2017年2月份起诉也未过诉讼时效，综上，本院认为两被告该抗辩意见缺乏依据，对两被告提出的诉讼时效抗辩意见不予采纳。对于原告主张的利息，本院认为，原告与被告恒元宁波分公司之间的合同约定，每次支付工程款前，原告应提供建安工程发票，本案中，原告陈述其开具给两被告的发票金额为11311000元，两被告对此予以认可，扣除原告自认已经收到的工程价款10340827.87元，原告还多开具发票970172.13元，已经超出了原告剩余可得的工程价款964436.81元，即原告已全额开具了可得工程价款的发票给两被告，不存在迟延开具发票情形。根据本院在第一部分的论述，本案中应当以原告起诉之日即2017年2月22日作为应付款之日，故被告恒元宁波分公司应当从2017年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付工程价款964436.81元的利息至款项付清之日止。对原告该部分利息诉讼请求，本院予以支持。原告要求从2014年11月21日起计算利息，但因其提供的结算单未经两被告人认可，故难以作为利息起算依据。两被告关于原告未开具发票的抗辩意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。被告恒元宁波分公司系被告恒元公司的分公司，根据法律规定，分公司的民事责任由总公司承担，故被告恒元公司应当对被告恒元宁波分公司的债务承担支付义务。对于原告要求两被告共同承担支付工程价款及利息责任的诉讼请求，本院予以支持。对于被告恒元宁波分公司要求原告承担工程逾期违约金372864.93元的反诉请求，本院不予支持，理由如下：1、根据宁波德信工程管理有限公司出具的结算审核报告，涉案的宁波高新区创新孵化服务中心大楼工程实际工期678日历天，比合同工期延误118日历天，工期延误并非承包方原因引起，经建设单位批复同意工期顺延120日历天，故总体工程施工并不存在逾期。2、原告提供的整体竣工报告记载工程计划工期560日历天，实际工期572日历天，竣工日期2010年9月28日，据此可以推断该工程的总包计划竣工日期为2010年9月16日；同时，原告与被告恒元宁波分公司之间的暖通分包合同约定，“总包工期为560日历天，乙方进场开工日期以甲方发出的进场开工通知为准（暂定乙方进场开工日期为2009年7月15日），竣工日期为2010年9月16日（暂定），乙方必须与总包单位同步竣工，不影响甲方的施工进度和验收”，从上述合同约定可见，原告与被告恒元宁波分公司时间对于暖通工程的工期并无明确约定，被告恒元宁波分公司对于暖通工期的主要要求是必须与总包单位同步竣工，不影响总包的施工进度和验收。在本案中，对于整体竣工报告中记载的总包实际工期比计划工期延期12天的原因，被告恒元宁波分公司表示不清楚是什么原因引起，即其未能举证证明总包工期延后系因原告的暖通工程延期造成。3、在业主与总包的最后结算审核定单中，不存在工期违约金或罚金一项，被告恒元宁波分公司虽陈述业主因工期违约将其剩余工程款扣留，但对这一事实，被告也未举证予以证明。综上，本院认为，涉案工程并不存在工期逾期，被告恒元宁波分公司主张原告工期逾期，并要求原告按照结算金额3%支付工期违约金的反诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告恒元建设控股集团有限公司宁波分公司与被告恒元建设控股集团有限公司共同向原告宁波建工股份有限公司支付工程价款964436.81元，并从2017年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息至款项实际付清之日止。二、驳回原告宁波建工股份有限公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回被告恒元建设控股集团有限公司宁波分公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费15588元，财产保全费5000元，本诉诉讼费合计20588元，由原告宁波建工股份有限公司负担2144元，由被告恒元建设控股集团有限公司宁波分公司与被告恒元建设控股集团有限公司共同负担18444元；反诉案件受理费3446元，由被告恒元建设控股集团有限公司宁波分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  徐旭霞人民陪审员  王 芳人民陪审员  忻红娣二〇一七年十一月七日代书 记员  戚丹燕