广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终23374号
上诉人（原审原告）：汪成辉，男，汉族，1987年6月12日出生，身份证住址甘肃省平凉市崆峒区，
委托诉讼代理人：仝骅，广东文功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨军福，广东文功律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:西门子（深圳）磁共振有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新中二道西门子磁共振园，织机构代码708447756。
法定代表人：BERNDMANFREDOHNESORGE。
委托诉讼代理人：郑锦川，广东圣方律师事务所律师。
上诉人汪成辉因与被上诉人西门子（深圳）磁共振有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初6820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人汪成辉上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求，事实与理由：一、一审认定广东南天司法鉴定所不具备职业病致残等级鉴定资质、并认定该鉴定违法缺乏事实和法律依据。1、该司法鉴定机构对于临床类职业病致残等级的鉴定资质是没有问题的。鉴定书本身所附资质可以证明；2、一审判决作出后，上诉人专门到该鉴定机构对上述问题进行专项咨询，该机构明确确认自己的鉴定资质；拒绝给本人作出书面说明，但称：同类的鉴定结论在广东有多处案例获得法院支持，如有需要，法院可以函询。一审法院在未对该鉴定机构该鉴定事项是否具备资质并未函询该机构作出说明而直接否定其资质显然草率。3、该机构的确对于其是否具备职业病伤残等级与职业伤害之间的因果关系鉴定资质口头做了否定的答复，但对于自己所做的伤残鉴定级别给予了认可；说明本人的确应该是职业病八级伤残。二、原告听力伤残八级的结果与职业工作环境的因果关系的鉴定问题。据上诉人所悉：一审法院只是在深圳市范围内咨询了有关的司法鉴定机构，并得出无具备该因果关系鉴定能力的司法鉴定机构的结论，本人认为该结论实属强词夺理。法律没有规定只有深圳的鉴定机构可以为法院采信。同时也不能因为深圳范围无该类机构而无法鉴定即可剥夺上诉人应该享有的获得补偿的权利。这种做法事实上剥夺了上诉人的举证权利。三、关于伤害后果和因果关系的问题。上诉人认为上诉人所举证据已经足以达到证明目的。因为本人所举证据证明：进入被上诉人公司时，本人的听力没有问题，工作一段时间后，听力被发现问题，而且相关医疗机构建议公司将本人调离噪声环境，但因被上诉人原因，本人在噪声环境下继续多工作了将近一年时间。在解除劳动关系后即时发现自己有听力伤残。本人除了该处的噪声环境接触，并没有其他噪声环境。故因果关系明确。在如此证据充分的情况下，被上诉人如不能提供证据证明本人有其他噪声环境接触或其他事故伤害则应推定（认定）本人的伤残与职业环境的因果联系。该类情况最高人民法院关于证据适用的相关司法解释有明确规定。
上诉人汪成辉补充上诉请求：一、本案所争议的健康受损状态是发生在上诉人在职期间的2014年9月份之前，在这个期间国家关于职业性噪声耳聋的噪声环境标准以及职业病伤害标准均有变更，在2015年3月1日之前适用的是2007年的标准，在2014年10月13日发布了一个新的标准，该标准实施日期是2015年3月1日。二、关于噪声环境的规定也由原来的重度标准85db改变为56以上，上诉人的职业病鉴定和认定过程刚好卡在2014年11月到2015年5月份之间，因为新的标准在这期间已经发布，鉴定机构可以不依据该新标准来认定有关的伤残标准和职业病标准，但是最起码应该本着保护员工身体健康和后续职业鉴定的角度来考虑也应该参考新的标准来给予保护，但是他们没有这么做，所以后来的仲裁和诉讼均是上诉人寻求法律救济的无奈的途径，而且按照现行的标准，上诉人的伤情均应该构成伤残，而且达到等级，也就是南天司法鉴定所所鉴定的伤残等级。
被上诉人西门子（深圳）磁共振有限公司辩称，一、一审判决所认定的事实清楚。二、上诉人以生命权、健康权提起诉讼，是没有事实和法律依据。本案正如上诉人上诉状及当庭补充所述的，双方应当是属于劳动争议，上诉人一直主张其在工作期间因患职业病达到伤残等级，而职业病的认定应当是根据国家法律所规定的由具有职业病鉴定资质的机构进行鉴定，上诉人在职期间已经多次申请职业病鉴定，并经省市两级鉴定机构鉴定，鉴定结论均为不能诊断为职业病，因此上诉人诉请参照职业病要求被上诉人做补偿，是没有任何法律依据。三、退一步讲，上诉人如果说是被鉴定为职业病，应当视同工伤，而被上诉人已经依法为其缴纳了工伤保险，其所述的主体也应当是社保机构。四、本案中上诉人以生命权、健康权、身体权提起诉讼，提起了侵权的诉讼，侵权必然存在加害的事实，即违法行为，第二是损害的事实，第三是加害的事实与损害事实之间存在因果关系，第四，行为人主观上存在过错，而作为用人单位的被上诉人与上诉人之间的劳动关系存续期间，被上诉人不可能对上诉人进行加害，更不可能存在主观上的过错。
上诉人汪成辉向一审法院起诉请求：1、被告支付原告伤残赔偿金267799.8元；2、被告支付原告精神抚慰金3万元；3、被告在深圳主流媒体向原告赔礼道歉；4、被告支付原告律师费5000元。事实和理由：原告于2007年5月入职被告处，担任技术员。2010年10月前，原告每天接触噪声8小时至10小时。2010年10月至2014年4月期间，原告从事匀场、焊接工种。2010年3月，原告体检时被发现听力障碍并被确认不适宜继续从事噪声工位，但公司不顾该结论的权威性，拒绝给原告调岗。后原告申请职业病认定，未获支持，但原告的听力确有明显障碍。原、被告为此发生争议，被告于2015年9月25日将原告辞退。2016年1月，原告因听力受损被鉴定为八级伤残。原告认为，被告因工作疏忽，导致原告听力障碍加剧并达八级伤残程度，被告作为接受原告劳务服务的受益人，应承担赔偿责任并向原告道歉。
一审法院认定事实：原告曾系被告的员工。原告在任职期间，曾于2009年11月、2010年2月、2010年3月、2014年5月多次在深圳市职业病防治院进行听力检查，被发现存在左耳语频听阈提高、双耳高频听阈提高等问题。2014年11月7日，深圳市职业病诊断鉴定委员会经鉴定认为原告不能诊断为职业性噪声聋。原告向广东省职业病诊断鉴定委员会申请最终鉴定，该委员会于2015年11月25日认定原告不能诊断为职业病噪声聋。2015年9月11日，被告解除了与原告的劳动合同。2016年1月，原告自行委托广东南天司法鉴定所对其双耳听力下降进行了伤残等级鉴定。该鉴定机构适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的标准评定原告为八级伤残。
本案审理过程中，原审法院依法启动司法鉴定程序，拟委托司法鉴定机构对原告听力受损的结果与其工作环境之间是否存在因果关系进行鉴定，并适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对原告的伤残等级进行鉴定。因无具备因果关系鉴定能力的司法鉴定机构，故委托未果。
以上事实，有劳动合同、职业健康检查个体检查结果报告、职业健康检查复查（补检）项目检查表、职业病鉴定书、司法鉴定意见书等证据材料及庭审笔录在卷佐证，足资认定。
一审法院认为，本案属于侵权责任纠纷，原告应对侵权责任的构成要件承担证明责任，其中包括证明损害后果及因果关系。首先，原告的双耳听力虽有下降，但原告请求被告支付残疾赔偿金，须证明其损害程度构成伤残。原告提交的司法鉴定意见书系由广东南天司法鉴定所出具。该鉴定机构在不具备职业病致残等级鉴定资质且原告未被诊断为职业病的情况下适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定原告为八级伤残，违反法律规定。其出具的涉案司法鉴定意见书不能作为认定原告构成伤残的依据。其次，原告主张自己是因工作环境中的噪音而导致听力受损，但其未充分证明损害结果与工作环境存在因果关系。再次，原审法院虽启动了司法鉴定程序，但因客观条件所限，无法对相关事项进行鉴定，不利后果应由负有证明责任的原告承担。综上，原告的请求，事实依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告汪成辉的全部诉讼请求。一审案件受理费2921元，由原告负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人汪成辉主张其听力下降构成伤残,请求被上诉人西门子（深圳）磁共振有限公司承担损害赔偿责任。但是上诉人汪成辉所主张的损害发生时间为其在被上诉人处工作期间,汪成辉属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,其起诉请求用人单位承担民事赔偿责任,应当按照《工伤保险条例》的规定处理。故原审法院处理有误，本院予以纠正。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初6820号民事判决；
二、驳回上诉人汪成辉的起诉。
一审案件受理费2921元，由原审法院退回上诉人汪成辉；二审案件受理费5842元，由本院退回上诉人汪成辉。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 谢 佳
二〇一七年四月十日
书记员 袁旭君