山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0902民初3283号原告：孙长新，男，1976年出生，汉族，住泰安市泰山区。被告：张兴有，男，1972年出生，汉族，住泰安市泰山区。被告：新泰市建筑安装工程有限公司，住所地山东省新泰市。法定代表人：陈绪功，总经理。委托诉讼代理人：王建业，男，1986年出生，汉族，住新泰市，该公司员工。原告孙长新与被告张兴有、被告新泰市建筑安装工程有限公司（以下简称新泰建筑公司）租赁合同纠纷、民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙长新、被告新泰建筑公司的委托诉讼代理人王建业到庭参加了诉讼，被告张兴有经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙长新向本院提出诉讼请求：依法判令被告1、支付租赁欠款320000元及违约金（以360000元为基数，自2014年10月19日至2017年1月27日，按月利率2%计算；以320000元为基数，自2017年1月28日起至被告付清之日止，按月利率2%计算）；2、支付借款80000元及利息（以80000元为基数，自2012年3月18日起至被告还清之日止，按月利率2%计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011被告新泰建筑公司中标泰安市保障性住房惠丰园小区2号、3号楼工程，2011年11月2日，被告新泰建筑公司委派被告张兴有全面负责泰安市惠丰园2号、3号楼工地现场施工管理工作。2011年12月4日，被告张兴有与原告签订《租赁合同》一份，约定被告张兴有租赁原告的钢管、卡扣等用于惠丰园2号、3号楼施工，合同签订后，原告如约提供租赁物，截止2014年8月23日租赁物返还，经原告与被告张兴有对账，被告欠原告371416.38元，后经原告让利，最终协商被告新泰建筑公司按360000元支付，该款经原告多次催要，被告新泰建筑公司仅于2017年1月27日给原告转款40000元，剩余320000元至今未付。另外，被告张兴有于2012年3月8日借原告现金80000元，后仅偿还20000元利息，剩余本金未付，该款是张兴有在新泰建筑公司授权管理惠丰园小区2号、3号楼工程时因支付工人工资向原告借的，张兴有之妻蔡和华已将该笔债务账目报给被告新泰建筑公司，原告亦多次向被告新泰建筑公司催要，但一直未获处理，为维护原告合法权益，特具状起诉，望法院判如所诉。被告张兴有未作答辩。被告新泰建筑公司辩称，1、原告诉讼请求第一项为建筑租赁合同纠纷，第二项为民间借贷，是两种完全独立的民事关系，不能作为同一案件进行起诉。2、被告张兴有并非我公司职工，也不是项目经理，而是涉案工程的实际施工人，其个人的债务尤其是民间借贷方面的债务应当由其个人承担，我国现行的法律法规还没有明确规定实际施工人的个人债务由总包单位承担。3、原告诉讼请求第一、二项计算的违约金及利息计算方式明显过高，违约金应当按照实际损失的30%计算。4、根据合同相对性原则，应当由合同相对人张兴有承担还款责任。综上应当驳回原告对我公司的起诉。本院经审理认定事实如下：2011年，被告新泰建筑公司通过招投标中标承建由泰安市惠安住房开发有限公司开发的泰安市保障性住房惠丰园2号、3号楼建筑工程。同年12月9日，被告新泰建筑公司（甲方）与被告张兴有（乙方）签订《工程项目管理目标责任书》，约定：甲方将泰安市惠安住房开发有限公司发包的惠丰园小区2号、3号楼工程委托给乙方组织施工，工程合同价款43710000元；工程内容为施工图纸内所有工作内容；工期为2011年9月3日至2013年3月10日（以实际开竣工日期为准）；承包方式为固定单价；工程价款：在与建设单位结算价基础上，甲方扣除工程3%的管理费（不含税，包括甲方供材），余额为乙方工程价款；甲方对工程实施全过程宏观控制与管理，乙方根据甲方法定代表人授权范围，自主经营、自负盈亏，对该工程实施综合施工管理，承担甲方与建设单位签订合同中规定的承包人的全部责任和义务，承担相应的经济和民事责任。2011年12月3日，原告孙长新与被告张兴有签订《租赁协议书》一份，约定，被告张兴有租用原告孙长新架管、卡扣、丝杠等作为张兴有所建项目惠丰园2号、3号楼之用，其中架管（壁厚）每天每米0.016元，卡扣每个每天八厘（0.008元），丝杠每个每天四分（0.04元）。租金按月收取，余款于使用结束后十天内以现金方式一次性付清。张兴有在使用租赁物期间应爱护租赁物，造成破坏的应按相应标准予以赔偿。张兴有未能按合同约定支付租金，则属违约，应给予孙长新经济赔偿，赔偿金额每天按拖欠租金金额的10%计算。原告孙长新称，双方签订上述《租赁协议书》后，原告即根据被告张兴有的要求陆续向其提供了卡扣、架管等设备，2014年10月份，被告张兴有将租赁的设备使用完毕全部退还。后原告找张兴有进行结算，但张兴有此时已外出不在当地，因张兴有妻子蔡某某全程参与了租赁过程，原告就与蔡某某进行了结算，并出具了《租赁明细表》，经结算得出设备租赁费为361111元，因损坏或丢失租赁设备的赔偿款为10205.34元，总计应付款为371416.38元，蔡某某在上述明细表中签字确认。庭审中，原告称被告张兴有为被告新泰建筑公司惠丰园2号、3号楼工程的项目经理，新泰建筑公司委托张兴有全面负责现场施工管理工作，并且施工现场张贴了张兴有的照片，原告认为被告张兴有实施的租赁行为是代表被告新泰建筑公司履行职务的行为，并提交了新泰建筑公司出具的《证明》一份证实上述事实，《证明》中载明“泰安市汇丰园2#3#楼工地由项目经理曹丙海提议，经公司同意：委派张兴有同志全面负责现场施工管理工作，特此证明。2011年11月2日”，被告新泰建筑公司在该证明上加盖了公司公章。原告还称，其与蔡某某曾到新泰建筑公司索要欠款，经协商，原告让利部分金额，并最终确定应付原告的租赁费金额为360000元，2017年1月27日，被告新泰建筑公司员工史某某代公司支付给原告40000元，现被告还欠原告租赁费320000元。被告新泰建筑公司认可原告与蔡和华曾到公司索要租赁费，认可惠丰园2号、3号楼由被告张兴有实际施工，但称张兴有仅是涉案工程的实际施工人，公司与张兴有明确约定该工程由张兴有自主经营、自负盈亏，张兴有在施工现场的照片是建设单位为便于现场管理自制的联系图，在泰安市建设工程招投标办公室备案的项目经理为曹某某，并非张兴有。原告与张兴有签订的租赁协议真实性不能确定，协议未加盖公司公章，且关于违约责任的约定显失公平。另外，公司关于租赁架管关卡等设备需要详细的入库出库单，仅凭租赁明细表不能证实原告向被告出租过租赁物，租赁费数额是由案外人蔡某某所提供，未经公司核实。经本院对被告张兴有之妻蔡某某进行调查。蔡某某称，张兴有确实租赁了原告孙长新架管等设备，在租赁明细表的签名为其本人所签。并称曾与原告一块到的新泰建筑公司对账，对完账后，由该公司将360000元租赁费入账。另查明，2012年3月18日，原告孙长新与被告张兴有签订借款合同一份，载明，张兴有施工的惠丰园2#、3#楼，由于工程施工期间资金紧张，特向孙长新借款80000元正（捌万元整），借款期限30天，自2012年3月18日至2012年4月16日，月息5%。借款到期后一次性付清，逾期每天支付借款金额的千分之十，并承担实现债权的费用。被告张兴有在借款合同上签名按手印，原告孙长新亦在合同上签名。借款合同下方即为收条，载明“今收到借款现金捌万元正（￥80000.00元）”。关于借款过程，原告孙长新称，2012年3月份，张兴有受托施工的惠丰园2号、3号楼，因与施工方发生矛盾，需支付工人工资，而此时并非拨付工程款的节点，张兴有遂联系原告，向原告借款80000元。在借款后，被告张兴有仅于2013年5月份支付10000元利息，2013年9月份左右又支付10000元利息，剩余借款本息未偿还。原告还称，该款已由被告张兴有之妻蔡某某报给被告新泰建筑公司，被告新泰建筑公司以工程审计结算后处理为由至今未付。以上事实有租赁协议书、租赁明细表、借款合同、收条、照片、工程项目管理目标责任书、证明、银行卡交易明细及当事人陈述等证据在卷证实。本院认为，2011年被告新泰建筑公司中标泰安市惠安住房开发有限公司发包的惠丰园2号、3号楼建设工程，后新泰建筑公司与被告张兴有签订《工程项目管理目标责任书》，将上述工程转包给张兴有施工。根据相关法律、司法解释规定，被告新泰建筑公司非法将建设工程转包给无施工资质的张兴有，双方的转包行为应为无效。但该转包行为无效并不影响被告张兴有与其他民事主体进行的民事行为的效力。2011年12月3日，被告张兴有就其实际施工的惠丰园2号、3号楼工程所用架管、卡扣、丝杠等设备与原告孙长新签订租赁合同，本院认为该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。原告已经依约履行了合同，且租赁的设备现均已使用完毕并归还原告，按照合同约定原告享有要求被告张兴有支付租金的权利，现原告主张被告张兴有承担支付租赁费的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。另外，原告孙长新在庭审中称被告张兴有系被告新泰建筑公司项目经理，张兴有对涉案工程实施的行为应是代表新泰建筑公司履行职务的行为，被告新泰建筑公司应承担付款责任。对此，本院认为，本案中，张兴有并非被告新泰建筑公司的职工，其对惠丰园工程的施工也并非是在执行被告新泰建筑公司的工作任务，并且张兴有签订租赁协议也不是以被告新泰建筑公司的名义所实施的，其行为不符合代理的法定特征，不构成表见代理，亦非职务行为，被告张兴有与被告新泰建筑公司之间系工程转包关系。但是，被告新泰建筑公司作为涉案工程承包人，在承包工程后本应自己施工，其违反法律规定，擅自将该工程非法转包，任由被告张兴有以公司项目经理名义与原告签订租赁协议，且被告新泰建筑公司在转包工程中享受利益，因此，被告新泰建筑公司应对被告张兴有所欠原告的债务承担连带清偿责任。关于租赁费数额，本案中，原告孙长新经对账确认被告新泰建筑公司应付租赁费总额为360000元，而被告新泰建筑公司称租赁费数额是由案外人蔡某某提供，而蔡和华并非被告公司职工，亦非租赁合同相对人，且租赁费准确数额未经具体核实，其不应支付原告租赁费，对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告孙长新提交了租赁明细表等证据证实其租赁费主张，已尽到相关举证责任，原告提交的照片等证据亦能证实其曾到新泰建筑公司索要租赁费，而新泰建筑公司有义务与原告对账核实并支付租赁费，却迟迟未履行上述义务，亦未提交相反证据对原告的主张予以反驳，故应当承担举证不能的法律后果。因此，被告张兴有、新泰建筑公司应当支付原告设备租赁费用，因庭审中原告自认被告已于2017年1月27日经支付40000元租赁费，故被告尚欠原告的设备租赁费为320000元。关于违约金计算方式，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，原被告签订的《租赁协议书》约定，张兴有未能按合同约定支付租金，则属违约，应给予孙长新经济赔偿，赔偿金额每天按拖欠租金金额的10%计算，租金支付方式为按月支付。但本案中，原告直到2014年10月19日才与被告张兴有之妻蔡某某进行第一次对账，并不存在按月支付租金的条件，直到对账完成才确认被告应支付的租赁费为360000元，此时原告才具备要求被告支付租赁费及违约金的条件。根据上述法律、司法解释规定，违约金应结合原告实际损失予以确定，现原告并未就其因被告违约造成的具体损失提供证据证实，其要求被告按照月利率2%支付违约金，并无法律依据，本院不予支持。本院认为，以按照中国人民银行同期贷款利率为基础，按逾期罚息利率标准计付违约金较为适宜，因此，本院依法确认被告应支付的违约金数额为以360000元为基数，自2014年10月19日起至2017年1月27日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，以320000元为基数，自2017年1月28日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算。另外，原告孙长新起诉要求被告偿还其80000元借款本息，并称该借款系被告张兴有用于支付惠丰园工程的施工工人工资，而原告孙长新与被告张兴有签订的借款合同中约定了“张兴有施工的惠丰园2#、3#楼，由于工程施工期间资金紧张，向孙长新借款80000元正”，综上，根据当事人陈述及借款合同记载，可以认定上述借款系被告张兴有用于支付工人工资，如之前分析，被告张兴有应承担偿还欠款责任，被告新泰建筑公司将工程非法转包，并在转包工程中享受利益，亦应当对欠款承担连带清偿责任。本案中，原告称被告张兴有借款本金金额为80000元，该陈述与张兴有书写的收条记载的金额一致，本院对此予以确认。另外，双方约定借期内利率为月息5%，逾期利率为日息1%，均已超过法定民间借贷利率上限，现原告主张按照月利率2%（年利率24%）计算利息，符合法律规定，本院对此依法予以确认。鉴于原告庭审中自认被告已于2013年5月、2013年9月份别偿还10000元利息，因此，在计算利息时该20000元应当予以扣除。即被告应偿还原告孙长新的借款本金为80000元，利息为以80000元为基数，自2012年3月18日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算，同时扣除被告已支付的利息20000元。关于被告新泰建筑公司辩称的民间借贷与租赁合同不应一并处理的主张，本院认为，根据最高人民法院相关规定，同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案中，原、被告主体一致，原告所诉为两个法律关系，应当确定两个案由，即租赁合同纠纷，民间借贷纠纷，在本案中一并处理并不违反上述规定，故对被告新泰建筑公司的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告张兴有于本判决生效之日起十日内支付原告孙长新租赁费320000元及违约金（以360000元为基数，自2014年10月19日起至2017年1月27日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍计算，以320000元为基数，自2017年1月28日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍计算）。二、被告张兴有于本判决生效之日起十日内支付原告孙长新借款本金80000元及利息（以80000元为基数，自2012年3月18日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算，同时扣除被告已支付的利息20000元）。三、被告新泰市建筑安装工程有限公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5480元，财产保全费4270元，由两被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员 李 健二〇一七年十一月十三日书记员 常伟伟