山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2021号
上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司。住所地：山东省肥城市泰东路***号。
法定代表人：张修森，董事长。
委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石增，山东长城长律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东齐鲁石化建设有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区乙烯南路**号。统一社会信用代码�91370305863047496A
法定代表人：高瑞文，董事长。
委托诉讼代理人：张冰，山东高阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董加亮，山东高阳律师事务所律师。
上诉人山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人山东齐鲁石化建设有限公司（以下简称建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2014）临民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四方公司的委托诉讼代理人杜兆东、石增,被上诉人建设公司的委托诉讼代理人张冰、董加亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四方公司上诉请求：撤销原判,依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间合同约定的结算方式非常明确，不可能产生其他歧义，原审判决对合同条款的解释违背合同约定。合同约定的入账值指被上诉人与业主就工程价款结算后实际收到的全部工程价款，明白无误，从合同中得不出十份结算书的结算值是入账值的结论。而入账值早已确定，被上诉人应据此与上诉人进行结算，但被上诉人拒不提交入账值，称双方协商后进行了调整，是没有依据的。二、被上诉人单方制作的十份工程结算书不具有真实性、合法性，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人对十份结算书的由来，陈述前后矛盾，且十份结算书中，六份由高洪志署名，但高洪志并非上诉人工作人员，四份结算书中加盖的印章均是伪造。即便是高洪松也没有认可上述十份结算书，原审判决认为高洪松的行为�成表见代理不当。三、原审判决认定关于加快办理分包结算的通知由高洪志签字认可，没有任何证据证实。四、原审判决认定材料款1042.38万和202.7万元，没有进行核算，对58份领料单的认定，以偏概全。五、原审判决，认定大规模超付工程款不符合常理。六、原审程序存在合议庭成员发生多次变更，违法启动鉴定程序，违法移送公安等严重违法之处。
建设公司辩称：一、关于结算方式与结算程序，涉案分包合同第四条有明确约定，上诉人对此无异议。涉案分包工程之一的“炼油厂CFB炉低温余热综合利用工艺管线安装工程”涉及分包结算书2份，该两份结算书均附有被上诉人与业主方中国石化股份有限公司齐鲁分公司的总包结算，该项涉案分包工程的结算按照上诉人与被上诉人所签订分包合同约定，分包结算是在被上诉人收到了业主方的总包�算后与上诉人办理的分包结算且上诉人在两份分包工程结算书上均加盖了公章。另一涉案工程“炼油厂延迟焦化改造工艺管线安装工程”按照被上诉人与业主方签订的总包合同约定，对概算范围以内的工程，业主方对被上诉人实行概算包干不再办理结算，这是造成该工程部分分包结算书没有被上诉人与业主方总包结算相对应的原因。基于该情况，经被上诉人催告上诉人后，由被上诉人委托山东昂泰工程项目管理有限公司审定该四份结算书的结算值，该审计报告符合法律规定，应为有效。综上，涉案分包工程结算程序和方式没有违反合同和法律及禁止性规定，合法有据，依法应予支持。二、关于材料款，一审根据上诉人加盖单位公章并由上诉人领料人员签字，经涉案分包工程上诉人项目经理高洪松认可的领料单确认上诉人的领料款符合合同和法律规定，也与被上诉�供应上诉人施工材料的事实相吻合。三、上诉人上诉称：“重审判决结果，不符合人之常情，也不符合建筑安装行业的常识”，系没有事实和法律依据的。相较于工程款超付，欠付工程款更为多见，超付工程款的情况现实中也存在，案件审理应以事实和证据为基础而不应以人之常情进行推测。四、重审程序合法，变更合议庭、主审法官未违反法律强制性规定，文书中错误也已作出补正裁定，审理中发现本案涉嫌犯罪移送公安部门侦查也符合法律规定。
建设公司向一审法院起诉请求：一、被告返还原告超付的工程款184.9514万元；二、被告赔偿原告损失12万元（利息暂计算至起诉前，要求按同期银行贷款利率计算至判决生效前）。
一审法院认定事实：原、被告双方于2007年10月6日签订炼油厂延迟焦化改造工艺管线安装工�分包合同，2008年3月20日原、被告双方签订炼油厂CFB炉低温余热综合利用工艺管线安装工程分包合同，约定原告将己方总包的中国石化股份有限公司齐鲁分公司炼油厂延迟焦化装置改造及系统配套工程中的部分施工项目分包给被告。现原告以超付工程款为由提起诉讼。
另查明，分包合同中由被告的委托代理人，该两项工程的项目经理高洪松签字。在山东省齐都公安局西区分局对高洪松的询问笔录中，高洪松认可高洪志、高洪建、于现国、高磊、高洪图系其雇用的工作人员。同时，高洪松认可其为工作方便私刻了被告公章，该公章加盖在领料单、原告给被告的付款收据上，且对原告提交的58份领料单、收据予以认可。高洪志对其在领料单上的签字、编制提交的10份结算书予以认可。
再查明，被告在庭审中，要求原告支�鉴定费10500元，后又撤回，另行主张。
一审法院认为，原、被告双方于2007年10月6日签订的炼油厂延迟焦化改造工艺管线安装工程分包合同，于2008年3月20日签订的炼油厂CFB炉低温余热综合利用工艺管线安装工程分包合同，该两份合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。在该两份合同中签字的高洪松系被告方的委托代理人，并且是该两项工程的项目经理，对此，原、被告均无异议。该两项工程根据两份分包合同的要求已经交付使用，原告支付被告两项工程的工程款收据10份，总计298.7699万元，对此，被告的项目经理高洪松予以认可。原告持有的收款收据、器材报价价拨单、结算书上加盖的山东四方安装工程有限公司公章，与被告备案的印文虽不是同一枚印章盖印形成，但结合山东省齐都公安局西区分局对高洪松的询问笔录，该公章系由被告项目经理高洪松为工作方便私刻并管理使用，高洪松作为被告的委托代理人、涉案工程项目经理，其行为为职务行为，构成表见代理，作为被告应当对此承担相应的法律后果。原告向被告出具了《关于加快办理分包结算的通知》，该通知由高洪志签字认可。被告委托代理人、涉案工程项目经理高洪松认可高洪志系其所雇。根据原、被告双方签订的合同，其中约定：“按该分包单位承担分包工程内容的建设公司的入账值（不包括主材费）下浮20%、21%，包括所安装工程所必的材料倒运以及脚手架等工作内容的所有费用，建设公司收到入账款后，办理与分包方的结算”。即被告按照通知要求编制结算书，报送原告，原告依此上报涉案工程的业主方进行结算，再以结算值按合同约定与被告进行结算，符合双方合同约定，并无不当。故对于被告主张原告违背在建设工程承包合同中对工程价款进行结算的约定、结算书系高洪志编制并送交、高洪志非被告工作人员、对于结算书不予认可、涉案所有材料加盖的公章非被告的公章的主张，不予支持。被告的委托代理人、涉案工程项目经理高洪松对领取58份领料单据的材料、对原告支付被告两项工程的工程款收据10份，总计298.7699万元予以认可。根据国家和地方税务部门税收征管的相关规定，原告分8次代扣代缴或代征税费43.98万元，符合法律规定。故延迟焦化改造工艺管线安装工程结算值为1190.86万元，该项目被告在施工过程中从原告处领取的材料45笔，共计1042.38万元，结算值与主材费相减为148.48万元，按合同约定下浮20%，原告应支付118.78万元；140万吨延迟焦化装置-
CFB炉低温余热综合利用项目结算值为240.99万元，该项目被告在施工过程中从原告处领取的材料13笔，价款202.7万元，结算值与主材费相减为38.29万元，按合同约定下浮21%，原告应支付30.25万元，该二项涉案工程原告应支付被告149.03万元，扣除原告分8次代扣代缴或代征税费43.98万元、原告应当支付被告工程款共计为105.05万元，而原告已支付给被告两项工程的工程款为298.7699万元，超额支付193.72万元，对此款项，被告应当予以返还。当前在建设工程领域，拖欠工程款的纠纷虽时有发生，但也并非所有的建设工程均一定拖欠工程款项，对此也不能作为被告认为原告不可能超付工程款的理由和依据，该主张系原告的主观臆断，故对于被告的在建设工程领域，严重拖欠工程款系全国性的问题，原告的诉求违背这一常识，不可能超出工程款的主张，不予支持。本案中，原告超额支付193.72万元，仅起诉184.9514万元,系原告对自身权利的正常行使。原告提供的起重吊运业务费用23.63万元，无法证实高洪志签字的真实性，故对此诉讼请求，不予支持。原告于2012年1月6日委托律师通过特快专递给被告发出了要求被告返还超付工程款、材料费的《律师函》，庭审中，被告已收到。故对于原告的要求自2012年1月6日应当作为计息起算日，以184.9514万元作为计息基数，按照银行同期贷款利率的诉求，符合法律规定，应予以支持。庭审中，被告要求原告支付鉴定费10500元，后又撤回请求，另行主张，对此，系原告对其自身权利的正常行使，符合法律规定，予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第九十三条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东四方安装工程有限公司返还原告山东齐鲁石化建设有限公司超额支付的工程款184.9514万元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东四方安装工程有限公司支付原告山东齐鲁石化建设有限公司损失（以184.9514万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年1月6日起计算至判决确定付款之日），与第一项同时付清。三、驳回原告山东齐鲁石化建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22526元，诉讼保全费5000元，由被告山东四方安装工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交高洪志书写书面证言一份。证明高洪志没有制作过结算书，本案涉及的材料由甲方提供材料单然后施工人员持甲方提供的材料单与甲方备存的材料单对比后才能领出。被上诉人经质证对证据的真实性有异议，认为高洪志作为证�应出庭作证，高洪志是涉案工程的项目经理高洪松所雇佣的人员，高洪志关于结算书的形成与公安机关所做笔录自相矛盾。通过被上诉人提供的领料单，可以证明领料的具体数量而非高洪志单方说法可以否认。因上诉人出具的证据应属证人证言，根据法律规定，证人应当出庭接受双方质询，因高洪志未出庭作证，对高洪志的书面证言无法确认真实性，本院不予采信。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的炼油厂延迟焦化改造工艺管线安装工程分包合同、炼油厂CFB炉低温余热综合利用工艺管线安装工程分包合同，系双方当事人的真实意思表，合法有效，故双方当事人均应按照合同内容履行各自权利与义务。被上诉人主张向上诉人超付工程款，应对涉案工程款的应付及已付工程款数额负有举证责任。对于涉案工程款数额，根据双方合同约定结算�式为：“按该分包单位承担分包工程内容的建设公司的入账值（不包括主材费）下浮20%、21%，包括所安装工程所必需的材料倒运以及脚手架等工作内容的所有费用，建设公司收到入账款后，办理与分包方的结算”。被上诉人虽主张双方已变更结算方式，按照上诉人提供的十份结算书进行结算，但对该主张未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，故，双方应按照合同内容进行结算工程款数额，即以被上诉人公司的入账值作为工程款结算的依据。对此，二审庭审中，被上诉人陈述涉案工程有账，本院限其七个工作日将证明涉案工程入账值的证据提交法庭，但在限定的举证期间，被上诉人未提交该证据，故应承担举证不能的法律责任。被上诉人据以主张工程款数额的证据为其提供的十份结算书，但该主张不符合双方合同约定，且其单方委托淄博昂泰工�项目管理有限公司对部分工程进行审定，该鉴定结论为单方证据，不能作为有效证据采信，故，被上诉人据以主张工程款超付的证据不足，本院不予支持。被上诉人可待证据充分后，另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淄博市临淄区人民法院（2014）临民重字第6号民事判决。
二、驳回被上诉人山东齐鲁石化建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费22526元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费21446元，由被上诉人山东齐鲁石化建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李灵福
审判�张婷娟
审判员 刘 宁
二〇一七年十月二十三日
书记员 彭倩倩