黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终178号
上诉人（原审原告）：庞小令，女，1980年10月10日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙晓晶，女，1970年3月17出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区，现居住地黑龙江省牡丹江市西安区。
上诉人庞小令因与被上诉人孙晓晶买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庞小令的委托诉讼代理人井春杰、被上诉人孙晓晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人庞小令的上诉请求：撤销（2017）黑1004民初796号民事判决第四项：“原告庞小令于本判决生效后十日内返还被告孙晓晶其在经营彩票投注站期间的纯收益共计16348.26元”。一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年3月27日，上诉人庞小令与被上诉人孙晓晶签订彩票投注站转让合同，合同中约定被上诉人孙晓晶将位于牡丹江市爱民区兴平路康居新城西门B座的彩票销售站转让给上诉人庞小令，转让费为187000元整。上诉人庞小令一次性支付了全部价款后发现该彩票投注站转让合同无法履行，无法办理过户手续。上诉人庞小令认为：一、一审法院既然认定上诉人庞小令与被上诉人孙晓晶于2017年3月27日签订的彩票投注站转让合同无效，那么孙晓晶返还庞小令转让款187000元，庞小令返还孙晓晶承兑设备的同时，孙晓晶应当支付庞小令在经营彩票站期间发生的超出经营收益之外的费用共计51947.39元。二、一审法院计算庞小令在经营彩票站期间发生的人工费并无事实及法律依据。三台彩票机由几人工作以及具体人工费部分应当根据司法鉴定予以确认，上诉人主张实际由四人工作并提出鉴定申请，但是一审法院在孙晓晶没有证据证明的情况下认定彩票站由一人工作显失公平。三、一审中在未经鉴定的情况下，没有将庞小令在经营彩票站期间的餐补费计算在内，属于显失公平。四、孙晓晶并未提出反诉，但是一审判决庞小令于判决生效后十日内返还孙晓晶在经营彩票投注站期间的纯收益共计16348.26元，根据不诉不理的原则，一审判决程序违法。
被上诉人孙晓晶辩称，同意一审判决，对一审判决的认定没有异议。
原审原告庞小令向一审法院起诉请求：一、要求确认双方于2017年3月27日签订的彩票投注站转让合同无效。二、要求被告返还已支付的转让费187000元。诉讼费由被告承担。2017年9月21日，原告增加诉讼请求，原告在经营彩票站期间的水费、电费、房租费、人工费等共计138485.65元，扣除收益，被告应该支付给原告51947.39元。
一审法院认定事实：位于牡丹江市爱民区兴平路康居新城B4-6号的彩票站的代销权人系邓某，邓某于2014年1月8日与牡丹江市福利彩票发行中心（牡丹江福彩中心）签订了代理销售中国福利彩票合同书，合同主要内容为：甲方牡丹江福彩中心委托乙方邓某在牡丹江市兴平路圣林街口设立福利彩票站点，代销电脑型、即开型等福利彩票；甲方为乙方统一配置彩票投注专用设备，彩票投注专用设备所有权属于甲方所有，乙方不得转借、出租、出售投注专用设备，否则，甲方依据《彩票管理条例》、《彩票管理条例实施细则》有关规定执行。邓某于合同签订之日向牡丹江福彩中心交纳了彩票机器抵押金5000元、机器维保费3600元，牡丹江福彩中心于当日给邓某出具资金结算票据2张（23100808福彩机器），票据上盖有“国有资产不得转让”的章。邓某与牡丹江福彩中心签订代理销售中国福利彩票合同书后，彩票站由汪某经营，汪某向牡丹江市体育彩票管理中心交纳了07481体彩设备使用抵押金7375元。2015年3月12日，汪某将位于牡丹江市爱民区兴平路康居新城B4-6号的彩票站（即福彩23100808站、体彩07481站）转让给孙晓晶，双方签订了彩票站转让合同书，约定转让价款为150000元。2015年3月7日，孙晓晶与高某签订了房屋租赁合同，约定由孙晓晶租赁位于牡丹江市爱民区兴平路康居新城B4号楼1号门市房，租期三年（从2015年7月8日至2018年7月8日止），租金每年45000元，2016年7月8日至2017年7月7日止的租赁费孙晓晶已经支付完毕。2017年3月27日，孙晓晶将位于牡丹江市爱民区兴平路康居新城B4-6号的彩票站转让给庞小令，双方签订了彩票投注站转让合同，合同约定转让彩票站的设施包括：23100808福彩机器1台、短周期机器（快乐十分钟）1台、07481体彩机器1台以及两台福彩机器的合同书和体彩机器的发票、电脑1台(含主机和显示器)、监控显示器1台、电子显示器2套（4台电视以及2个视频盒、1套快打设备）、走势图版、连接电脑和“快乐十分钟”机器打尾号的数据线1根、装呱呱乐的玻璃柜2个、摆放物品的柜子2个、衣架1个、桌椅以及彩票点内外相关附属设备、麻将机2台以及相关附属设备。转让费为187000元，庞小令已于合同签订当日全额交付给孙晓晶，孙晓晶给庞小令出具收条1份。上述转让款187000元中包含孙晓晶已经交纳的2017年3月27日至7月8日期间的房租。庞小令于2017年3月27日开始经营上述彩票站，彩票站的经营时间是从每天的8时至22时30分，周六、周日不休息。从2017年3月27日至2017年9月15日止，彩票站销售福利彩票和体育彩票的收益共计86538.26元。庞小令支付从2017年4月至2017年9月5日止的水费400元;2017年4月16日支付消防器材检测费费50元;2017年6月5日支付新城软件升级服务费1000元;支付从2017年3月27日至2017年9月25日止的电费2440元；另支付房费押金2000元，以上庞小令支付的各项费用共计5890元。庞小令与彩票站所占房屋的所有权人高某于2017年7月8月签订房屋租赁合同一份，约定租赁期限为2017年7月8日至2022年7月7日止。庞小令已经支付给高某2017年7月8日至2018年7月7日止的租金45000元。另经本院依法向原、被告释明，为了避免双方当事人在诉讼过程中造成不必要和扩大的损失，本院建议原、被告双方于2017年9月25日办理彩票站的交接手续，但被告称其拿不出转让费187000元，原告称被告要先返还其转让费187000元才能办理彩票站的交接手续。故因双方存在争议，本案诉争的彩票站至今仍由庞小令在经营。庞小令在庭审中明确表示其与孙晓晶办理完彩票站的交接手续后，其与高某签订房屋租赁合同的权利一并转给孙晓晶，即同意由孙晓晶使用彩票站所占的房屋至2022年7月7日，但是孙晓晶需按照合同约定支付每年租金45000元。一审法院认为，关于原、被告双方于2017年3月27日签订的彩票投注站转让合同是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《彩票管理条例》第二条规定：“本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证”。第十五条规定：“彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。福利彩票、体育彩票的代销合同示范文本分别由国务院民政部门、体育行政部门制定。彩票代销者不得委托他人代销彩票”。第十六条规定：“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售”。被告孙晓晶将其不具有所有权的彩票投注专用设备转让给原告庞小令，其行为损害了社会公共利益，故孙晓晶与庞小令于2017年3月27日签订的彩票投注站转让合同无效。关于合同无效的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在原、被告双方签订彩票投注站转让合同之前，双方应当了解彩票站的经营方式、彩票发行、销售的相关规定以及彩票站能否允许转让、彩票站及彩票投注设备的所有权人是谁。故原告庞小令与被告孙晓晶在签订和履行彩票投注站转让合同的过程中均存在过错，导致了双方签订的彩票投注站转让合同无效，故因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告孙晓晶应当返还原告庞小令转让费187000元，庞小令将转让合同中约定的设施及收益返还孙晓晶。关于彩票站的纯收益问题，因原、被告双方签订彩票投注站转让合同而取得的财产应当予以返还。1.从2017年3月27日至2017年9月15日止，彩票站销售福利彩票和体育彩票的收益共计86538.26元应当返还给孙晓晶；2.庞小令在经营期间支付的各项费用共计5890元，应当在收益中予以扣除；3.在庞小令经营期间的房租应由孙晓晶负担，庞小令已经支付给高某2017年7月8日至2018年7月7日止的租金45000元，扣除2017年3月27日至2017年10月31日共计219天的房租27000元，剩余18000元房租应当由孙晓晶支付给庞小令（尚未办理彩票站交接手续之前另发生的房租，双方可以另行结算）;4.庞小令于2017年3月27日开始经营彩票站，彩票站的经营时间是从每天的8时至22时30分，即每天工作14.5小时，参照2016年黑龙江省文化体育业职工平均工资55056元/年计算，本院酌情保护庞小令在经营彩票站期间一人的工资共计50032元（每天14.5小计工资为273.4元，从2017年3月27日计算至2017年9月25日止共计183天），应当由孙晓晶支付给庞小令。原告主张的工资每天按四人计算以及四人的餐补费，没有法律依据及证据支持，超出部分本院不予保护。综上，庞小令应当返还孙晓晶其在经营期间的纯收益共计30625.26元（86538.26元－5890元－50032元），孙晓晶应当给付庞小令剩余房租费18000元。在原、被告双方办理彩票站交接手续之前另产生的纯收益及房租费，双方可另行主张权利。综上所述，被告孙晓晶应当返还原告庞小令彩票投注站转让费187000元，庞小令将转让合同中约定的设施及其在经营期间的纯收益共计30625.26元返还孙晓晶，孙晓晶应当给付庞小令剩余房租费18000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，《彩票管理条例》第二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、原告庞小令与被告孙晓晶于2017年3月27日签订的彩票投注站转让合同无效；二、被告孙晓晶于本判决生效后十日内返还原告庞小令彩票投注站转让款187000元；三、原告庞小令于本判决生效后十日内返还被告孙晓晶彩票站的设施：23100808福彩机器1台、短周期机器（快乐十分钟）1台、07481体彩机器1台以及两台福彩机器的合同书和体彩机器的发票、电脑1台(含主机和显示器)、监控显示器1台、电子显示器2套（4台电视以及2个视频盒、1套快打设备）、走势图版、连接电脑和“快乐十分钟”机器打尾号的数据线1根、装呱呱乐的玻璃柜2个、摆放物品的柜子2个、衣架1个、桌椅以及彩票点内外相关附属设备、麻将机2台以及相关附属设备；四、原告庞小令于本判决生效后十日内返还被告孙晓晶其在经营彩票投注站期间的纯收益共计30625.26元；五、被告孙晓晶于本判决生效后十日内给付原告庞小令彩票投注站房租费18000元;六、驳回原告庞小令的其他诉讼请求。案件受理费4884元，减半收取计2442元，由原告庞小令负担1221元、被告孙晓晶负担1221元；财产保全费1520元，由原告庞小令负担。
本院认为，本案争议焦点如下：一审法院适用法律是否正确，认定事实是否清楚。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人孙晓晶向本院提交被上诉人孙晓晶与上诉人庞小令微信聊天记录及广告截图照片十张，意在证明上诉人庞小令知道彩票站不能过户的情况，且上诉人庞小令陈述的工资情况并不能成立，被上诉人孙晓晶没有主动找过上诉人庞小令。上诉人庞小令质证称，牡丹江信息网上刊登转让信息并没有提到不可以转让的情况。被上诉人孙晓晶提出的1500元工资是两班的，而非一班的。一天班应当是两个人，工作时间是上午八点半到晚上十点半，分两个班。主审人认为，该十张照片无法证明被上诉人孙晓晶主张按照1500元计算工资，且大部分聊天信息及广告信息与被上诉人孙晓晶证明的问题无关，与本案也并无关联。故对被上诉人孙晓晶欲证明的问题，主审人认为不应当予以支持，对被上诉人孙晓晶的该主张，主审人认为不应予以认可。
另，二审期间，上诉人庞小令向本院提交了人工费鉴定申请书，经本院负责对外委托鉴定的法医技术室审查，该项鉴定并不属于鉴定范围，也没有针对该项鉴定的鉴定部门。故对该项申请本院不予准许。
本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人庞小令是否应当返还被上诉人孙晓晶经营收益16348.26元。上诉人庞小令于一审时的诉讼请求是确认合同无效并要求被上诉人庞小令返还转让费187000元，所以本案既是确认之诉又是给付之诉。一审中根据双方当事人的举证以及查明的事实确认该转让合同无效，而该转让合同无效的法律后果就是被上诉人孙晓晶返还上诉人庞小令转让费187000元，上诉人庞小令返还扣除经营期间合理费用的经营收益共计16348.26元。故上诉人庞小令称一审判决第四项违反不诉不理原则的理由并不能成立，本案并不是单纯的消极确认之诉。故对庞小令的该项主张本院不予支持。
关于彩票站人工费及餐补费的问题。本院认为，一审法院采用黑龙江省文化体育职工平均工资的标准认定人工费用，被上诉人孙晓晶虽有异议但没有直接有效的证据予以支持，故原审法院认定的人工费用较为合理。上诉人庞小令认为经营期间需要四人工作且应当支付餐补费，并于二审期间向本院提交了人工费鉴定申请书。经本院负责对外委托鉴定的法医技术室审查，该项鉴定并不属于鉴定范围，也并没有针对该项鉴定的技术部门。由于二审期间上诉人庞小令并未向本院提供新证据，根据谁主张谁举证的原则，上诉人庞小令没有提供充足证据证明该彩票站需要四人来经营。结合一审中的证据以及事实的认定，上诉人庞小令并不能够证明该彩票站一天需要四人进行工作。故对于上诉人庞小令的该项主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人庞小令的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1099元，由上诉人庞小令负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄为民
审 判 员 孙庆喜
审 判 员 王 凡
二〇一八年四月十三日
法官助理 李 想
书 记 员 张 靖