陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终170号
上诉人（原审被告）：毛龙凤，女，1975年12月29日出生，汉族，农民，住陕西省镇安县。
委托诉讼代理人：程仕斌，男，1974年3月27日出生，汉族，住址同上，系上诉人毛龙凤的丈夫。
委托诉讼代理人：吴则亮，陕西吉尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西龙欣门窗有限公司。住所地：陕西省商洛市镇安县。
法定代表人：徐钊，公司总经理。
委托诉讼代理人：狄传珍，陕西安业律师事务所律师。
上诉人毛龙凤因与被上诉人陕西龙欣门窗有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省镇安县人民法院（2017）陕1025民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人毛龙凤上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、原审判决认定事实不清。本案中，工资表、考勤表由被上诉人保存，工资表有被上诉人的法定代表人签字，且依据考勤表、工资表向工人发放工资，已足以证明上诉人在被上诉人工地施工时接受被上诉人的实际管理，也从被上诉人处领取劳动报酬。原审判决对工资表、考勤表的认定，与事实不符。上诉人在被上诉人工地施工时接受被上诉人的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，所提供的劳动是其业务的组成部分，在人身关系上和经济上与其具有从属性，双方之间的关系符合劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定的属于劳动关系的情形，构成事实劳动关系。二、原审判决适用法律错误。在上诉人的证据足以证明案件事实的情况下，原审判决仍适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，适用法律错误。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条，《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定，被上诉人在本案中需承担用工主体责任，双方之间构成事实劳动关系。
被上诉人陕西龙欣门窗有限公司辩称，一、一审认定事实清楚。上诉人认为一审认定事实不清的上诉理由不符合客观事实。(一)被上诉人和毛军之间是承揽合同关系，上诉人是承揽人毛军雇请的为毛军提供临时劳务的雇工，上诉人和毛军之间构成提供劳务和接受劳务的关系，上诉人和被上诉人之间没有任何关系，更不构成劳动合同关系。(二)上诉人和毛军在一审庭审时都明确承认：是毛军自己找的上诉人到工地干活，上诉人每天120元钱的工资是毛军直接和上诉人确定的，上诉人和毛博等工人都是直接接受毛军的管理，在毛军的安排下提供劳务。故上诉人诉称接受被上诉人的劳动管理、从事其安排的有报酬的劳动等上诉理由与客观事实不符。(三)无论是最初的口头约定，还是毛军和被上诉人之前签订的《承揽合同》，都约定了毛军发放农民工工资时应告知被上诉人，由被上诉人监督发放。考勤表只是毛军对自己雇请的工人每天出工情况的记录，是毛军确定应该给包括上诉人在内的自己雇请的工人应该发放多少工资的一个登记，并不是被上诉人龙欣公司直接给上诉人发放工资的证据。毛军向被上诉人递交其自己所雇请的工人的“考勤表”，是为了证实毛军自己没有拖欠农民工工资，也是为了证明其从被上诉人处预支承揽费用的合理性(毛军的承揽工作尚未完成，承揽报酬尚无法确定，毛军就有义务证明其从龙欣公司领款的必要性)。上诉人所说的工资表仅为来源不明的复印件，既无法和原件核对，上诉人也没有提供任何证据证明其证据来源的合法性，故不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院适用法律正确，上诉人提出的法律适用观点不符合法律规定。(一)上诉人针对被上诉人提起了确认劳动关系之诉。上诉人和被上诉人之间存在劳动关系的举证责任在上诉人。上诉人不仅未能举证证明其直接受雇于被上诉人，且其当庭承认自己是直接受雇于毛军。上诉人的起诉和其当庭承认的事实本就相互矛盾，因此，上诉人认为一审法院适用法律错误的上诉理由不成立。(二)本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》。本案应适用《侵权责任法》《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》，因为法律的效力高于部门规章，且这两部法律的颁布和实施时间都在后，依据新法优于旧法、上位法优于下位法的规定，对本案的处理，均应适用后实施且效力更高的法律，不能适用之前的、效力更低且已经被法律规定所修正的规章。同时，依据《立法法》的规定，部门规章不能和法律、法规的规定相抵触。上诉人依据《通知》和《意见》提起上诉的理由不成立。(三)本案也不应当适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条。本案是民事诉讼，《审理工伤保险行政案件规定》第二条规定只适用于工伤认定行政案件，并不适用于确认劳动关系的民事案件。(四)本案也不适用《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定。第一、《实施意见》是部门规章，其效力低于《侵权责任法》和《民事诉讼法》及其《解释》。第二、该《实施意见》第三十三条恰恰规定了金属门窗安装工程在发包时不再作资质要求。第三、《实施意见》并没有规定发包人将门窗安装工程发包给非法人或自然人后就应当承担用工主体责任。三、最高人民法院对该类案件适用法律有明确规定：(一)《最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>》法办[2011]42号第59条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。(二)2014年4月14曰，最高人民法院院长信箱公布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，更进一步确定具有用工主体资格的单位和实际施工人雇佣的工人之间不存在劳动关系，并做了详细的释明。被上诉人和毛军之间是承揽合同关系，不是承包关系。安装门窗不需要资质，双方的承揽合同合法有效，且毛军已经实际履行完毕。上诉人在提供劳务时受到伤害，应该由承揽人毛军承担赔偿责任，被上诉人作为定作人无需承担责任。综上所述，上诉人只和毛军之间构成提供劳务和接受劳务的关系，上诉人和被上诉人之间不构成劳动关系。请二审法院依法驳回上诉人的上诉。
陕西龙欣门窗有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法撤销镇安县劳动仲裁委员会作出的镇劳仲案字（2017）第03号裁决书；2、依法判决原告陕西龙欣门窗有限公司与被告毛龙凤之间劳动关系不成立；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告陕西龙欣门窗有限公司成立于2016年6月23日，依法经营门窗制造、安装、销售等。2016年7月原告陕西龙欣门窗有限公司将镇安县永乐镇西沟路骊珠广场4、5#楼断桥铝窗格栅安装工程发包给自然人毛军，双方约定毛军按照完成的安装面积和约定的价格获得报酬。后毛军根据需要自行招用多名工人，工人工资按天计算，标准也由毛军制定，毛军将每月工人考勤情况报原告后，并根据考勤情况将其招用的工人工资全部从原告公司代领取后发放给工人手中，毛军先后共招用7人，其中包括被告毛龙凤，毛龙凤分别于2016年11月、12月和2017年3月、4月共计干活71.5天，每天工资120元。起初毛军与原告没有签订书面合同，2017年8月31日原告陕西龙欣门窗有限公司就骊珠广场4、5#楼断桥铝窗格栅安装工程与毛军补签《断桥铝窗格栅安装承揽合同》和《安全责任合同》。2017年4月21日上午9点左右，被告毛龙凤在撕窗户保护膜时，不慎从五楼窗口坠落至三楼，致身体严重受伤。毛龙凤以其与原告存在事实劳动关系为由，于2017年8月21日向镇安县劳动仲裁委员会申请仲裁。2017年12月4日镇安县劳动仲裁委员会作出镇劳仲案字（2017）第03号裁决书，裁决毛龙凤与陕西龙欣门窗有限公司存在事实劳动关系。现陕西龙欣门窗有限公司不服该裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被告毛龙凤虽然为骊珠广场4、5#楼断桥铝窗格栅安装工程提供劳动，但其与原告陕西龙欣门窗有限公司并未签订劳动合同，被告毛龙凤系骊珠广场4、5#楼断桥铝窗格栅安装工程承揽人毛军所雇请，工资标准由毛军确定，工资也由毛军支付，工作内容受毛军指派，被告工作具有不固定性，仅为毛军提供短期、临时的劳务，与原告没有从属关系。虽然被告提供工资表，但该工资表仅能证明毛军按照其雇请人员实际出勤天数从原告公司领取劳务费，并非原告向被告支付工资。考勤表也是毛军对雇请人员出工情况的登记，并非原告公司对工人的考勤，不能证明被告接受原告公司管理。被告也未能提供证据证明毛军系原告公司员工及管理人员，毛军系代表公司履行职责，被告与原告之间不符合构成劳动关系的要件。原告请求确认其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，当事人在法定期限内对仲裁裁决不服提起诉讼的，仲裁裁决不发生法律效力。现原告已在法定期限内提起诉讼，故其要求撤销镇安县劳动仲裁委员会作出的镇劳仲案字（2017）第03号裁决书的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告陕西龙欣门窗有限公司与被告毛龙凤之间不存在劳动关系；二、驳回原告陕西龙欣门窗有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序审理减半收取5元，由被告毛龙凤承担。
二审审理中，双方均未提供证据。
二审查明的案件事实，与一审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点是：双方当事人是否形成劳动关系。
本案双方当事人之间未签订书面劳动合同，是双方当事人认可的事实。上诉人认为其与被上诉人形成事实劳动关系，但应当具有相应的事实和证据支持。上诉人承认案外人毛军叫其到施工地干活，上诉人与毛军协商报酬，工资是从毛军处领取，上诉人干活受毛军安排。因此，上诉人与被上诉人并无缔结劳动合同的合意，且上诉人不受被上诉人的管理支配，本案双方当事人没有形成劳动关系。上诉人称毛军是被上诉人的员工，毛军的行为是职务行为的观点，未能提供相应证据予以证实，且毛军和被上诉人订立了承揽合同形成承揽合同关系，因此上诉人的该观点不能成立。上诉人认为其与被上诉人形成劳动关系，有工资表、考勤表为证。但被上诉人认为该工资表无原件核对，且工资表只是反映被上诉人对工人工资发放进行监督；考勤表是毛军对其雇请的工人出工情况的记录。经审查，仲裁庭审笔录中记载了工资由毛军上报被上诉人，工资标准是毛军确定，毛军的工资计件计算，毛军的所得比其给工人发的工资多。由此能够证明被上诉人将工资支付给毛军后，再由毛军自己确定上诉人的工资并发放的事实。关于考勤表，上诉人在诉讼中并未提供，其称是被上诉人在仲裁时提供的。而毛军在一审庭审中作证陈述，考勤表的作用是记工，作为给工人发工资的凭证。因此，本案中工资表与考勤表并不能证明双方当事人存在劳动关系。上诉人主张其与被上诉人之间具有劳动关系，应提供相应的证据予以证明，否则上诉人应承担举证不能的不利后果。因此一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，适用法律正确。上诉人称一审适用法律错误不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人毛龙凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 王礼武
审判员 尤永刚
审判员 文改云
二〇一八年三月二十七日
书记员 宁 赟