浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第35号
上诉人（原审被告）孙凤英。
委托代理人（特别授权代理）任旭荣、沈培红。
被上诉人（原审被告）朱谨亮。
被上诉人（原审被告）金泉高。
两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）钟伯英。
上诉人孙凤英因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人孙凤英的委托代理人任旭荣、沈培红，被上诉人朱谨亮、金泉高及两人的委托代理人钟伯英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年5月7日，朱谨亮、金泉高向国家知识产权局申请名称为“杆端关节轴承”的实用新型专利，国家知识产权局于2009年2月18日公告授权，专利号为ZL20082008××××.2。朱谨亮、金泉高按时缴纳了专利相关年费。ZL20082008××××.2的专利权的权利要求1为杆端关节轴承，包括有杆端壳体，在杆端壳体的头部镶嵌有可转动的中间有孔的球体，杆端壳体的尾部制有供连接用的螺纹孔，其特征在于所述的杆端壳体是用工程塑料制成的，球体是用不锈钢制成的。孙凤英制造销售的一种杆端关节轴承，经庭审比对，该被控产品使用的技术特征具备了朱谨亮、金泉高ZL20082008××××.2专利权利要求1确定的全部必要技术特征。孙凤英设立的嘉兴市王江泾镇马龙喷织机配件厂系个体工商户，成立于2009年1月，经营范围是喷水织机配件、五金商品的零售。2009年6月16日，朱谨亮、金泉高向原审法院起诉，请求判令孙凤英赔偿侵权损失10万元。原审法院认为，朱谨亮、金泉高是“杆端关节轴承”（专利号为ZL20082008××××.2）实用新型专利权人，履行了缴纳专利年费的义务，因此该专利在有效期内应受国家法律保护。《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正）第五十六条第一款规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应对涉案专利权的权利要求所描述的技术特征与被控侵权产品技术特征进行比较。被控产品具备了ZL20082008××××.2专利权利要求书中表述的全部必要技术对应特征，因此应当认为被控产品所使用的全部技术特征已经落入ZL20082008××××.2专利权利要求的保护范围。孙凤英关于在朱谨亮、金泉高获得实用新型专利之前就已经在生产销售、不存在侵权的抗辩，缺乏事实依据，不予支持。孙凤英应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正）第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”朱谨亮、金泉高没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。因此，原审法院综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产使用起始时间、数额、侵权性质、专利权人为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情予以确定。同时原审法院注意如下事实：（1）孙凤英属于个体工商户和设立时间及其规模；（2）被控侵权产品的市场价格。综上，依照《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正）第十一条第一款、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，于2009年10月20日判决：孙凤英赔偿朱谨亮、金泉高经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）人民币10万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，孙凤英不服，向本院提起上诉。
上诉人孙凤英上诉称：1.孙凤英所销售的涉案产品系其自行研究开发的成果；2.孙凤英开发、生产及销售涉案产品的时间在朱谨亮、金泉高申请专利权之前；3.朱谨亮、金泉高的专利应为无效专利。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人朱谨亮、金泉高在庭审中答辩称：1.判断侵权是否成立应将被控侵权产品的技术特征与专利技术特征进行比对，朱谨亮和金泉高的专利应受保护；2.孙凤英认为其已在2007年开发涉案产品并在专利申请日之前生产销售与事实不符；3.专利复审委员会已经作出维持涉案专利有效的决定，故孙凤英认为涉案专利缺乏新颖性和创造性的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，朱谨亮、金泉高提供了国家知识产权局专利复审委员会第14236号无效宣告请求审查决定书，用以证明该决定书维持了涉案专利权有效。
孙凤英质证后对该证据的真实性、合法性均无异议，对朱谨亮、金泉高拥有的专利权表示认可。
孙凤英向本院提交了如下证据：证据1傅某2009年11月30日证人证言、制模草图、模具、模具照片、身份证复印件，拟证明2008年1月孙凤英自行委托开发涉案产品加工模具的事实；证据2冯某2009年12月2日证人证言、送货单、身份证复印件，拟证明孙凤英2008年1月即已定制涉案产品特有部件用于加工、销售的事实；证据3嘉兴市繁胜纺织有限公司（以下简称繁胜公司）及法定代表人凌某2009年11月29日证明、繁胜公司营业执照副本复印件、税务登记证、凌某身份证复印件、法定代表人身份证明、销货日报表、发票各一份，拟证明孙凤英在2008年3月29日（涉案专利申请日前）销售涉案产品的事实；证据4孙某2009年12月7日证人证言、身份证复印件，拟证明孙凤英在2008年1月已委托开发涉案产品加工模具，并投入加工的事实；证据5蒋某2009年11月30日证人证言、身份证复印件、2008年2月20日、3月28日送货单各一份，拟证明孙凤英于2008年1－3月销售涉案产品的事实；证据6顾某2009年11月27日证人证言、身份证复印件，拟证明孙凤英在2008年2月17日销售涉案产品的事实；证据7吴某2009年11月28日证人证言、身份证复印件，拟证明孙凤英在2008年2月19日销售涉案产品的事实；证据8陈某证人证言，拟证明2008年2月20日孙凤英销售涉案产品的事实；证据9嘉兴市王江泾镇马龙喷织机配件店（以下简称马龙店）个体工商户营业执照复印件，拟证明马龙店成立于1999年12月24日。同时，孙凤英还向本院提出申请上述出具证人证言的证人出庭，证明其于2008年1月就已经投入委托加工销售被控侵权产品，早于涉案专利的申请日。
朱谨亮、金泉高质证后认为，对证据9马龙店的工商登记资料没有异议，对孙凤英提交的其他证据提出异议，其中认为模具及照片很可能是对涉案专利产品解剖后再委托他人制造的；繁胜公司的发票上没有特指销售的是被控侵权产品；2008年2月4日的送货单上的“2008”是改动的，虽然孙凤英提供了该送货单编号后的两份送货单以证明该送货单是2008年开具，但送货单是可以自行填写的。
经审查，本院认为，国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利所作出的第14236号无效宣告请求审查决定书，孙凤英没有异议，予以确认。孙凤英提供的证据1－8均系相关证人的身份情况、证言及与证言相关的证据，并且除证据6、7中的证人顾某和吴某外，其余证人均申请出庭作证。本院认为，孙凤英在一审中明确提出先用权抗辩，并提供了四份证人证言及相关证据、照片，原审法院以证人未出庭作证为由否认了该些证据的效力。现孙凤英在二审开庭前提交了证人证言并申请相关证人出庭作证，可以视为对其一审证据的补强，故对其提出证人出庭作证的申请予以准许。对孙凤英所提交的证据1－5、8将结合相关证人的当庭陈述以及接受质询情况予以综合判定；证据6－7由于两位证人无正当理由未出庭作证，故该两份证据不能单独作为认定案件事实的依据；证据9系孙凤英作为业主的马龙店个体工商户的工商登记资料，朱谨亮、金泉高没有异议，本院予以认定。根据该登记资料的记载，马龙店成立于1999年12月24日，而非原判认定的2009年1月。
六位证人出庭陈述如下：1.证人傅某陈述，2008年1月孙某曾要求其按照两个样品（国内、国外）制作了两副关节轴承模具，一个是壳子，一个是圆球，制作了图纸并收取模具费6000元，就此孙凤英出示了一个其认为是国外的样品和模具实样，傅某确认该模具是其开发，上面标注的M5或M6代表的是螺纹型号。2.证人冯某陈述，2008年马龙店曾委托其根据所提供的图纸和样品加工镀锌铁螺纹孔1800只，具体时间以发货单留底时间（2008年1月23日）为准，并确认被控侵权产品上的M5型号螺纹孔系其加工。3.证人凌某（繁胜公司法定代表人）陈述，繁胜公司曾于2008年3月29日向马龙店购买了价值6000元的喷水配件，开具了货物销售统一发票，根据销货日报表记载，该批配件中包括了M6型尼龙关节30只，发票和日报表均系从其公司财务和仓库账上调取。经凌某当庭确认其购买的产品与被控侵权产品（标注M5）一致，只是其螺纹孔直径为6毫米。4.证人孙某陈述，其与孙凤英是姐弟关系，曾于2008年1月10日向傅某支付过6000元模具款，2008年1月25日向上虞市源源钢球有限公司购买过5000只不锈钢球，用于生产被控侵权产品。样品是从原装进口旧纺机上拆卸下来，画了草图后委托傅某刻模具，实物比进口样品要大一点。5.证人蒋某陈述，2008年1月马龙店提供了模具、钢球和螺纹孔，委托其加工尼龙关节轴承外面的塑料壳体，被控侵权产品由其加工成型。根据记帐单和收款收据记载，其曾于2008年2月4日、2月20日、3月28日为马龙店加工了3100只，其中2月4日的送货单上时间确实是“2008”年，并已提供了其后编号的送货单可以佐证。6.证人陈某陈述，其从事喷水织机行业，以前机器上使用的都是铁的关节轴承，从2008年2月开始向马龙店购买M6尼龙关节轴承，产品就是法庭出示的被控侵权产品。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条的规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析作出判断。上述六位证人分别从事与本案被控侵权产品部件相关的加工行业和喷水行业，除出具证人证言外，均出庭作证并接受当事人的质询，其在庭审中的陈述分别与所提供的图纸、模具、收款收据、发票等证据相互印证，故对上述六位证人证言予以确认，至于所作证言和相关证据能否证明本案事实以及证明力的大小，将在以下的分析认定中予以评述。
根据孙凤英陈述的上诉请求和理由以及朱谨亮、金泉高陈述的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是孙凤英关于其在涉案专利申请日前已经生产被控侵权产品，依法享有先用权的抗辩理由是否成立。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第（二）项之规定，在专利申请日前已制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，孙凤英在一、二审中为证明其享有先用权，提供了部分证人证言以及和证人证言相关联的收款收据、送货单、销货日报表等。涉案被控侵权产品系一个杆端关节轴承，由杆端壳体、不锈钢球体、螺纹孔三部分组成。在孙凤英提供的证据中，有制造模具的模具工确认庭审中的模具系其为孙凤英开发的模具，并收取模具费；有孙凤英购买不锈钢球体的收款收据；有被控侵权产品上螺纹孔的加工者提供的证人证言、图纸和送货单；有塑料壳体注塑成型的加工者的证人证言和送货单，并确认系使用庭审中提供的模具进行生产；有被控侵权产品购买单位的正式销售发票和仓库清单；有购买被控侵权产品的多个证人的证言和销货清单；有模具和样品实物等。上述证人在庭审中就相关事实所作的陈述以及证人证言之间能互相衔接，同时结合相关书证以及孙凤英作为业主的马龙店早在1999年即成立，从事的经营范围包括喷水织机配件等事实的相互印证，本院认为能够形成一个较为完整的证据链，使本院有理由相信孙凤英在涉案专利申请日（2008年5月7日）之前的2008年1月已就被控侵权产品的制造作了必要的准备，并于2008年2月生产出了相同的产品。据此，孙凤英就涉案专利主张先用权抗辩的理由成立。
综上，本院认为，朱谨亮、金泉高享有的实用新型专利权应受法律保护。原审审理期间，孙凤英仅提供了四位证人证言和相关书证等证据，原审法院鉴于相关证人未出庭作证接受质询，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（五）项“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，对证人证言不予认定从而对孙凤英先用权抗辩的理由不予支持本无不当。但鉴于二审中相关证人出庭作证，孙凤英在本案中所提供的证据能够形成较为完整的证据链，可以证明其在涉案专利申请日前已经制造出了与涉案专利相同的产品。朱谨亮、金泉高没有证据证明孙凤英超出原有范围进行生产制造，故孙凤英主张其享有先用权的上诉理由成立，予以支持。原判认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国专利法》（2000年第二次修正）第六十三条第一款第（二）、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条第一款、第六十六条、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第315号民事判决；
二、驳回朱谨亮、金泉高的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各2300元，均由朱谨亮、金泉高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 顾宏斐
二〇一〇年四月十七日
书 记 员 郝梦君