山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑终字第00224号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周xx，男，1960年3月15日出生。2013年12月27日因涉嫌犯贪污罪被临汾市尧都区人民检察院取保候审，2014年4月9日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人贾严正、孙蓉蓉，山西夏正律师事务所律师。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人周xx犯贪污罪一案，于二O一四年九月二十日作出（2014）尧刑初字第395号刑事判决。原审被告人周xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：尧都区金阳宾馆为国有企业单位，周xx为该单位正式职工，2004年7月7日被任命为金阳宾馆总经理，2012年12月26日周xx辞去金阳宾馆总经理一职。
2007年5月28日，被告人周xx在担任尧都区金阳宾馆总经理期间，组织本单位集资建房时收取了尧都区老干部局牛xx的建房款5万元，后因种种原因集资建房未能实现。2011年8月26日，被告人周xx以给牛xx退还建房集资款的名义，从本单位财务拿走5万元的现金支票一张，后将此款退还给牛xx。2012年12月31日，被告人周xx又用牛xx退回的购房集资款的票据让其单位财务出纳刘xx做账，抵顶了其个人在财务上的借款5万元。
原判采信的证据有：
1、中国共产党临汾市尧都区委员会老干部局证明，证实尧都区金阳宾馆是老干部局下属单位，单位性质为国有企业单位，周xx是金阳宾馆的正式职工，2004年7月7日被任命为金阳宾馆总经理，2012年12月26日周xx辞去总经理一职。
2、中共临汾市尧都区金阳宾馆老干部局尧区老发（2014）2号文件，证实任命周xx为金阳宾馆总经理。
3、临汾市尧都区金阳宾馆企业法人营业执照、事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证。
4、中共临汾市尧都区委老干部局尧区老发（2012）23号文件，证实经局务会公开研究，同意周xx辞去金阳宾馆总经理职务的请求。
5、被告人周xx的供述，证实尧都区金阳宾馆收取牛xx集资建房款5万元。2011年8月26日，其在单位财务上领走5万元现金支票归还了牛xx的集资建房款。2012年12月3日其又用牛xx的购房集资款票据在单位财务上做账，抵顶其在单位财务上的借款，其在单位的借款是用于单位西楼装修等。
6、证人牛xx的证言，证实2006年其向尧都区金阳宾馆交纳了5万元的集资购房资金，金阳宾馆财务给其出具了收款收据，两、三年后房屋没有购买到，其向周xx索要购房款。2009年其妻子乔xx向周xx要房款，周xx从胜利商场对面的信用社取出5万元现金给了其妻子，其妻子当时就将交房款的收据给了周xx。
7、证人刘xx的证言，证实2012年12月底，金阳宾馆经理周xx给了其一张牛xx集资房款5万元的收据，说已经将5万元退还给牛xx了，让其把这张收据入账，同时抽走了他在财务上的5万元借款。2011年8月26日，账面上退给牛xx5万元集资款不是其做的，是会计杨xx做的。
8、证人李xx的证言，证实大概2011年4月份，其丈夫周xx从其手中拿走5万元退还牛xx的集资房款，后来周xx给了其一张他单位的5万元现金支票。
9、证人乔xx的证言，证实2006年其丈夫牛xx交给金阳宾馆5万元集资购房款，金阳宾馆财务出具了收款收据，交款后房屋一直买不上，其多次向周xx要购房款。2010年5月周xx用自己的钱给其退还了5万元，其将收款收据退还给周xx。
10、证人杨xx的证言，证实2011年8月，周xx让其填写一张5万元的现金支票，用于退还牛xx的集资购房款，当时周xx只在支票存根后面签上他自己的名字和“还牛”两个字，没有给收据。
11、临汾市尧都区金阳宾馆会计凭证、记帐凭证、2011年8月26日归还牛xx款5万元农村信用合作社现金支票存根。
12、临汾市尧都区金阳宾馆收到牛xx集资购房款5万元、2012年12月31日退牛xx房款5万元的记账凭证。
13、尧都农村商业银行股有限公司交易金额5万元的交易记录。
14、山西省农村信用社2007年5月28日现金缴款单、临汾市尧都区金阳宾馆收据，证实2007年5月28日收到牛xx5万元预交房款。
15、临汾市尧都区金阳宾馆情况说明，证实经查账2011年11月至2012年12月，金阳宾馆车辆燃油及修理费用、招待费用支出共计1445643.31元。
16、尧都区审计局关于尧都区金阳宾馆2010年至2012年度财务收支情况审计的结果，证实周xx借用单位资金74.5万元。
17、收据，证实2012年11月15日李一x收到金阳宾馆楼顶做防水现金26000元。
18、2006年5月12日山西省临汾市商业销售普通发票，证实环保检测产品费用18000元。
19、证人李一x的证言，证实2012年10月给金阳宾馆做防水处理，收到费用26000元。
20、证人孟xx、赵xx的证言，证实2012年在金阳宾馆工作，当时金阳宾馆东楼顶做过防水处理。
21、证人杨一x的证言，证实2008年金阳宾馆西楼改造后，新装修甲醛超标，金阳宾馆让环保检测公司给处理过。
22、证人杨二x的证言，证实2006年其承包金阳宾馆西楼，当时装修后宾馆让做了环保检测，并进行了治理。
23、证人郭xx的证言，证实2006年金阳宾馆西楼装修后，宾馆进行了环保检测，并进行了治理。
原判认为，被告人周xx身为国家工作人员，利用职务之便，采取重复退还牛xx5万元集资购房款的手段，将5万元占为已有，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条之规定，判决：被告人周xx犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人周xx的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：原判事实不清，证据不足，上诉人周xx对涉案的5万元并没有非法占有的故意，只是由于本人粗心及单位财务管理混乱，造成相关票据重复入账处理，且上诉人已将其中的4.4万元用于单位正常开支，在没有对其所在单位的财务账目核查清楚的情况下，不能认定上诉人周xx的行为构成贪污，请求查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人周xx的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、根据本案查明的事实，2007年5月，上诉人周xx所在单位尧都区金阳宾馆以单位名义收取牛xx集资建房款5万元，后集资建房未能实现。2011年8月，上诉人周xx从单位财务支取5万元现金支票一张，退还牛xx集资建房款，牛xx交回该单位所出具的收款票据。2012年12月，上诉人周xx持牛xx交回的收款票据在单位财务入账，抵顶了其5万元借款。2、根据财务制度规定，上诉人周xx应当在牛xx交回收款收据时，将该收款收据交给单位财务人员，记入其从财务支取5万元现金支票的账目，财务手续方能完善。上诉人周xx当时并未将收款收据交回入账，以完善相关财务手续，而是其后以该收据入账抵顶其在财务上的5万元借款，造成其支取5万元现金支票的财务账面不平。3、上诉人周xx在单位支取5万元现金支票的相关财务手续并未完善，其从单位支取5万元已体现在账目上并未平账，此时其并不能将该5万元非法据为己有，故不能据此认定上诉人周xx的行为构成贪污罪。4、上诉人从单位财务支取5万元现金支票归还他人，将收回的收款收据未入相关账目，而是其后入账抵顶其在财务上的5万元借款（抽走相关借据），其实质是一种挪用公款的行为，符合我国刑法关于挪用公款罪的法律规定，依法构成挪用公款罪。5、关于上诉人周xx及其辩护人称已将其中的4.4万元用于单位正常开支的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周xx在所在单位尚有70余万元的借款一直未能归还，其也未能提供证据证实所抵顶的5万元借款的实际用途，无法证实相关支出与涉案的5万元的关联性。另外，相关支出如属实，亦可通过正常的财务程序予以报账处理。综上，上诉人周xx的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，予以采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人周xx的行为依法构成挪用公款罪，应当以该罪对其定罪处罚。原判定性不当，导致量刑偏重，本院予以纠正。上诉人周xx挪用公款未归还，应对其酌情从重处罚。上诉人周xx的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项第（二）款，《中华人民共和国刑法》第二百八十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销临汾市尧都区人民法院（2014）尧刑初字第395号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）周xx犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2017年4月8日止。）
三、责令上诉人（原审被告人）周xx退还被挪用的公款五万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一四年十二月八日
书 记 员 梁 荣