辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1764号
上诉人（原审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市谢屯镇前进村，统一社会信用代码×××。
法定代表人：王青洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宁倩云，女，1991年6月18日生，汉族，该公司员工，住辽宁省大连市甘井子区北明街20号1-2-2，身份证号码×××。
上诉人（原审被告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村，统一社会信用代码×××。
法定代表人：王青洲，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连德邦涂装工程有限公司，住所地大连市中山区吉庆街93号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：张福庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李福霞，辽宁拓嘉律师事务所律师。
上诉人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲田园城）、大连香洲温泉公园有限公司（以下简称香洲温泉公园）因与被上诉人大连德邦涂装工程有限公司（以下简称德邦涂装）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连香洲田园城开发有限公司和上诉人大连香洲温泉公园有限公司的共同委托诉讼代理人陈臻，被上诉人大连德邦涂装工程有限公司的法定代表人张福庆及其委托诉讼代理人李福霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连香洲温泉公园有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉工程与上诉人无关，不应判令由上诉人承担责任，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人要求支付工程款的诉讼请求。上诉人的经营范围没有开发建设建筑工程类的资质和权限，本案因香洲田园城资金周转困难需要上诉人代为支付款项，因此与被上诉人签订了《工程承包合同》，但上诉人与被上诉人之间并不产生和存在相应的法律关系。
大连香洲田园城开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对于上诉人在原审中提出的反诉和鉴定申请不予受理属于程序违法，依法应发回重审。2、一审法院认定基本事实不清，本案工程总造价16,644,290元是按合同单价乘以面积计算出来的，但这种算法显失公平，实际情况被上诉人并未完成全部工程，剩下有难度、有危险的部分，而且已施工的部分存在严重的质量问题，需要重新涂装，这些费用都应该从工程总造价中扣除。原审法院依据被上诉人与徐长青的微信聊天记录来确定本案工程结算款为16,644,290元是错误的。徐长青与被上诉人法定代表人之间存在利害关系，且徐长青也并非上诉人的工作人员也无上诉人的授权委托，上诉人认为对工程款数额的认定证据不足，依法应予改判。3、上诉人与被上诉人曾就工程款的给付方式达成合意，即以上诉人的15套房屋抵顶5,085,360元的工程款，该份合同是合法且有效的，但原审法院判决该部分工程款以现金方式给付没有法律依据，依法应予以改判。
大连德邦涂装工程有限公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人与二上诉人合同关系明确，应由二上诉人共同给付被上诉人工程款。
大连德邦涂装工程有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告立即共同给付拖欠原告的工程款15,024,742.6元。
一审法院认定事实：2014年6月12日，原告（乙方）与被告香洲温泉公园（甲方）签订《工程承包合同》，内容为：施工范围按照甲方工艺要求，根据甲方指定建筑物进行外墙面施工。承包方式包工包料。外墙真石漆85元／㎡，刮漆75元／㎡，拉毛60元／㎡，脚手架搭设与拆除35元／㎡，以上工程按60％付工程款，40％顶房（房屋单价4,200元／㎡国有产权）。每月30日为结算给付工程款日。保修期限二年。同日，原告（乙方）与被告香洲田园城（甲方）签订《工程承包合同》，内容为：工程名称香洲田园城，工程地址瓦房店市谢屯镇前进乡。工程金额15,000,000元，双方最终据实结算。施工范围按照甲方工艺要求，根据甲方指定建筑物进行外墙面施工。承包方式包工包料。工程期限开竣工日期2014年6月16日至2017年6月15日，以现场工程进度实际为准。承包单价及付款方式：外墙真石漆85元／㎡（按实际施工面积计算），刮漆75元／㎡（按实际施工面积计算），拉毛60元／㎡（按实际施工面积计算），脚手架搭设与拆除35元／㎡（包工包料，按墙面面积计算），以上工程按60％付工程款，40％顶房（房屋单价4,200元／㎡香洲田园城国有产权，具体房号、户型、面积由甲方指定）。每月30日为结算给付工程款日，乙方收款同时提供增值税专用发票。保修期限二年。合同签订后，原告按被告指定，完成了对颐家养老社区1-13、15-18、21-24、26-29、34-37、39-43、45、46、49-60号楼，桃花园小区19至34号楼，三连排别墅区1至15号楼，51家客栈别墅区，欢乐水王国的外墙等施工。2017年5月13日原告与被告香洲田园城以及监理单位大连诚泰工程建设监理有限公司三方对上述外墙涂料工程进行了验收，工程验收单上确认上述工程开工日期为2014年6月16日，竣工日期为2016年10月27日，三方人员均在工程验收单上签字。另查，被告香洲温泉公园自2014年6月25日起至2015年11月30日给付原告工程款共计6,500,000元；被告香洲田园城于2016年7月13日给付原告工程款170,000元。以上合计6,670,000元。2017年6月17日被告方确认的工程造价为16,644,290元，扣除质保金832,214.5元后，工程造价为15,812,075.5元。
一审法院认为，通过原告与二被告间签订的《工程承包合同》及二被告对原告就案涉工程的付款情况可以看出，两份合同所指向的工程为同一工程，而二被告法定代表人为同一人，可视为系相关联公司，二被告虽称合同系各自签订，范围不同，却未提供有效证据予以证明，故原告主张二被告系案涉工程共有人，应共同承担给付义务，本院予以支持。原告已按合同约定履行了施工义务，被告亦应履行支付工程款的义务。被告拖欠工程款不付属违约，应承担相应的民事责任。关于工程造价，双方合同约定为15,000,000元，双方最终据实结算。2017年6月17日被告方徐长青出具给原告的工程造价为16,644,290元，该金额应为被告对案涉工程金额的最终确认。关于已支付的工程款金额，二被告称已给付现金6,670,000元及15套房屋，按照双方对工程款的付款方式的约定，工程按60％付工程款，40％顶房（房屋单价4,200元／㎡香洲田园城国有产权，具体房号、户型、面积由甲方指定），但被告并未提供用于抵顶工程款的15套国有产权房屋已实际交付给原告，本院对被告该主张不予支持。关于原告所称的被告收取佣金一节，原告法定代表人张福庆在被告出具的转账支票存根上签名，视为原告已收到支票上所列款项，原告无证据予以佐证被告收取佣金的事实存在，原告该主张本院不予采纳。故被告已付工程款金额为6,670,000元。因案涉工程竣工日期为2016年10月27日，仍在质保期内，扣除质保金832,214.5元后，工程款为15,812,075.5元，扣除二被告已付的工程款6,670,000元，二被告仍欠原告工程款9,142,075.5元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连香洲温泉公园有限公司、被告大连香洲田园城开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告大连德邦涂装工程有限公司工程款9,142,075.5元。二、驳回原告大连德邦涂装工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111,949元、保全费5,000元，合计116,949元由原告大连德邦涂装工程有限公司负担11,949元，被告大连香洲温泉公园有限公司、被告大连香洲田园城开发有限公司负担105,000元。
本院二审期间，上诉人香洲田园城围绕上诉请求依法提交了三组证据。第一组证据：通知函、快递单、短信截屏。拟证明因被上诉人施工的工程质量不合格，上诉人已告知到现场维修，被上诉人以实际行动表明拒绝维修。上诉人香洲田园城委托第三方到现场进行维修。上诉人香洲田园城称该组证据在一审中是作为反诉证据提供的，一审法院口头告知对反诉内容不予审理，就相应的证据也不同意提供，所以一审时对该节内容就遗漏了。第二组证据：上诉人香洲田园城与瓦房店市前进建筑工程有限公司的施工合同、证人赵某、现场保全照片。拟证明被上诉人仅完成了容易施工的位置，把有难度（如上屋檐、柱子）和有危险的位置甩出来没干，因此上诉人香洲田园城不能按合同约定的单价付款。同时第三方施工的面积有部分覆盖了被上诉人已完工部分，应从被上诉人完工面积中扣除，不能重复计算，并且全部已完工程均存在有水印、褪色等严重质量问题。第三组证据：公证费发票。证明因被上诉人施工工程不合格上诉人香洲田园城进行证据保全的公证费32,000元，应由被上诉人承担。
本院组织当事人进行了质证。被上诉人发表如下质证意见：第一组证据不是新证据。在一审庭审中上诉人香洲田园城并没有提交该组证据，不符合法定的新证据，证明事项也自相矛盾，无法证明我方已收到该短信。第二组证据系上诉人香洲田园城与案外人签订，且签订的日期晚于案涉工程的验收日期，对该证据的真实性、关联性均不予认可，且不符合新证据的形式，在一审没有提及。其主张的第三人施工面积部分覆盖了被上诉人已完成的部分，从其提供的合同中也无法看出，对该证据不予认可。对上诉人香洲田园城提供的照片拍摄时间无法确认，也无法看出其主张，该组照片也不符合新证据的要求。证人与上诉人香洲田园城合作多年，有利害关系，因此对其证言不应采信，而且也不符合新证据的要求。第三组证据不是新证据，且与被上诉人无关。
对上述证据本院认定如下：对第一组证据的真实性予以确认。但只是上诉人香洲田园城单方意思表示，并不能证明被上诉人施工工程有质量问题。对第二组、第三组证据的真实性予以确认，与本案不具有关联性。对上述三组证据本院不予采信。
本院认为，关于上诉人香洲温泉公园主张不支付工程款的上诉请求。正如上诉人香洲温泉公园所述，因上诉人香洲田园城资金周转困难需要其代为支付款项，因此其与被上诉人签订了《工程承包合同》。在被上诉人与二上诉人的合同履行过程中，在已给付的工程款中，上诉人香洲温泉公园也实际承担了大部分给付义务。对剩余工程款，上诉人香洲温泉公园不同意承担给付义务有违合同约定，亦有违诚实信用原则，故对其上诉请求本院不予支持。关于上诉人香洲田园城主张一审程序违法的上诉请求。二上诉人在一审庭审时提出反诉请求，但并没有提出具体的诉讼请求和事实、理由，一审法院对其反诉不予处理，并告知诉讼请求明确后可另行主张权利并无不妥。故上诉人香洲田园城的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人香洲田园城主张徐长青并非是其员工，一审法院以”徐总”的微信截图认定本案的工程造价属于认定基本事实不清的上诉请求。在一审庭审时二上诉人已经认可徐长青与李影是其公司领导，而且从被上诉人在一审时提交的短信、微信截屏中也可以看出，就涉案工程的工程款问题被上诉人的法定代表人张福庆也多次与李影、徐长青沟通，故上诉人香洲田园城的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人香洲田园城主张的其与被上诉人就用香洲田园城内15套房屋抵顶工程款5,085,360元，已达成合意，一审法院判决该部分以现金方式支付是错误的上诉请求。上诉人香洲田园城与被上诉人签订的《工程承包合同》中明确约定以香洲田园城国有产权房进行抵顶。在本院二审期间，被上诉人亦表示如上诉人香洲田园城能够证明抵顶的房屋可以办理国有产权证即同意抵顶。本院限期上诉人香洲田园城提交抵顶房屋能够办理国有产权证的证据，上诉人香洲田园城逾期未能提交，故其该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，大连香洲田园城开发有限公司、大连香洲温泉公园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200,000元，由大连香洲田园城开发有限公司、大连香洲温泉公园有限公司各负担100,000元。
本判决为终审判决。
审判长 付 丽
审判员 王迎春
审判员 范瑞瑶
二〇一八年三月二十六日
书记员 王 澜