南通市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0612刑初519号
公诉机关南通市通州区人民检察院。
被告人闫朝庆（别名“亮子”、“小亮”），男，1988年1月25日生，住江苏省连云港市赣榆区。曾因寻衅滋事，于2008年7月8日被南通市公安局港闸分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；又因寻衅滋事，于2012年6月15日被南通市公安局崇川分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年11月1日被南通市通州区公安局刑事拘留，同月24日因涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人沈琦，执业证号13206200610564334，江苏江花律师事务所律师。
被告人陆志华（绰号“陆胖子”），男，1977年4月10日生，住南通市通州区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年10月25日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年11月17日被南通市通州区公安局取保候审；因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年1月25日经南通市通州区人民检察院决定取保候审，同日由南通市通州区公安局执行取保候审；于2017年12月27日经本院决定，同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人瞿张，执业证号13206200910544877，江苏金平川律师事务所律师。
被告人金耀春（别名“小金”），男，1975年1月4日生，住江苏省连云港市赣榆区。曾因赌博，于2012年2月28日被南通市公安局崇川分局决定罚款人民币二百元。曾因犯盗窃罪，于2005年被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑六个月；又因犯寻衅滋事罪，于2008年3月17日被南通市港闸区人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2008年11月30日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年11月8日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年12月14日因涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人张斌，执业证号13206201410210217，江苏江花律师事务所律师。
被告人刘家乐（别名“小二”），男，1986年11月16日生，住江苏省连云港市赣榆区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年11月8日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年12月14日因涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人尹家天，执业证号13206201510541508，江苏江花律师事务所律师。
被告人居圣龙（别名“龙江”），男，1986年2月1日生，住江苏省连云港市赣榆区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年11月8日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年12月8日被南通市通州区公安局取保候审；因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年1月25日经南通市通州区人民检察院决定取保候审，同日由南通市通州区公安局执行取保候审；于2017年12月27日经本院决定，同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人冯钦，执业证号13206201610291391，江苏江花律师事务所律师。
南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉〔2017〕521号起诉书指控被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙犯聚众斗殴罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2017年9月12日、12月27日公开开庭进行了审理。南通市通州区人民检察院指派检察员黄炜出庭支持公诉，被告人闫朝庆及辩护人沈琦、被告人陆志华及辩护人瞿张、被告人金耀春及辩护人张斌、被告人刘家乐及辩护人尹家天、被告人居圣龙及辩护人冯钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年10月16日晚，张某2、黄某2、凌某等人来到南通市通州区平潮镇汇晟石材市场一号门西侧××电玩城，以玩“赌博机”输了钱为由，找到××电玩城工作人员孙某1让其退款。后双方发生口角，张某2持凳子砸游戏机，黄某2等人要求叫老板过来。孙某1分别拨打孙某2及被告人陆志华电话。孙某2亦拨打被告人陆志华电话。被告人陆志华打电话给被告人闫朝庆让其陪自己去看看，后被告人闫朝庆、刘家乐、金耀春、居圣龙等人驾车来到九圩港高架桥下，被告人闫朝庆等人准备了钢管、棒球棍及捡拾的棍子。孙某2、被告人闫朝庆、陆志华、刘某2等人见面后，刘某2介绍了对方的情况，并声称对方可能带有“家伙”。后被告人陆志华、闫朝庆以及持械的被告人金耀春、刘家乐、居圣龙进入××电玩城。刘某2用遥控器将门关上。与对方发生口角后，被告人金耀春等人持械殴打张某2等人。在斗殴过程中，被告人金耀春持木棍殴打张某2腿部，被告人刘家乐持钢管殴打张某2面部，被告人居圣龙持钢管殴打凌某手臂。斗殴期间有人持械殴打黄某2面部及腹部。经法医鉴定，张某2的损伤程度为轻伤一级，凌某、黄某2的损失程度为轻微伤。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了南通市通州区公安局调取的被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙的户籍证明或常住人口基本信息、南通市崇川区人民法院刑事判决书、南通市港闸区人民法院刑事判决书等书证；未到庭证人黄某1、朱某、侯某1等人的证言；被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙等人的供述和辩解；南通市通州区公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书；南通市通州区公安局制作的现场勘验检查工作记录；南通市通州区公安局调取的视频监控等证据。
公诉机关认为，被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙逞强斗狠，持械聚众斗殴，各被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）的规定，应当以聚众斗殴罪追究各被告人的刑事责任。
被告人闫朝庆对起诉书指控其犯聚众斗殴罪的事实无异议，并表示自愿认罪。
辩护人沈琦的辩护意见：（1）起诉书认定被告人闫朝庆持械积极参加持械斗殴，事实不清，证据不足。被告人闫朝庆没有邀约、组织、策划他人进行聚众斗殴的犯意和行为；被告人闫朝庆也未实施斗殴行为。（2）被告人闫朝庆到案后通过朋友王某1和妻子李某规劝同案行为人金耀春、刘家乐、居圣龙投案自首，应当认定为有立功表现，可以从轻或减轻处罚。（3）被告人闫朝庆有坦白情节，认罪、悔罪态度较好，取得相对方谅解，可以从轻处罚。
被告人陆志华对起诉书指控其犯聚众斗殴罪的事实无异议，并表示自愿认罪。
辩护人瞿张的辩护意见：（1）被告人陆志华不构成聚众斗殴罪。被告人陆志华既不是斗殴的召集者，也不是斗殴的参与者，自始至终也没有参与斗殴的故意，被告人陆志华系受游戏机房老板的委托，前去调解纠纷，被告人陆志华事前、事中均没有授意其他人员打架，更没有要求持械，其本身也没有参与斗殴，在斗殴发生后，还积极制止双方人员进行打斗，有劝阻犯罪的行为，但因本方参与斗殴的人员并不受其控制，也不听其指挥，才没有能阻止犯罪行为的发生。（2）被告人陆志华有自首情节，取得相对方的谅解，建议法院判处被告人陆志华三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人金耀春对起诉书指控其犯聚众斗殴罪的事实无异议，并表示自愿认罪。
辩护人张斌的辩护意见：（1）公诉机关认定被告人金耀春构成聚众斗殴罪的依据不足。被告人金耀春没有聚众斗殴的主观故意；被告人金耀春并未有纠集或组织召集他人与被害人进行打架斗殴的客观行为。（2）被告人金耀春在共同犯罪中所起的作用相对较小，系相对作用较小的主犯。（3）被告人金耀春有自首情节，认罪态度较好，取得相对方的谅解，可以从轻处罚。
被告人刘家乐对起诉书指控其犯聚众斗殴罪的事实无异议，并表示自愿认罪。
辩护人尹家天的辩护意见：（1）起诉书指控被告人刘家乐构成聚众斗殴罪属定性错误，应当认定为寻衅滋事罪更为恰当。本案的被告人在前往发生地之前都没有聚众斗殴的主观目的，本次矛盾冲突事件之所以发生，是由于被害人言语刺激，多次侮辱，在对方肢体冲撞后，才导致矛盾升级。（2）被告人刘家乐在本案中作用较小，被害方有过错，被告人刘家乐有自首情节，取得相对方的谅解，可以从轻处罚。
被告人居圣龙对起诉书指控其犯聚众斗殴罪的事实无异议，并表示自愿认罪。
辩护人冯钦的辩护意见：（1）对公诉机关指控被告人居圣龙犯聚众斗殴罪的罪名有异议，认为被告人居圣龙没有斗殴的主观故意，并未有纠集或组织召集他人与相对方人员打架斗殴的客观行为，被告人居圣龙没有积极参与到冲突中。（2）被告人居圣龙有自首情节，取得相对方的谅解，可以从轻处罚。
经审理查明，2016年10月16日至次日凌晨，张某2（绰号“胖子”、“小胖子”）、黄某2（绰号“黄二”）、凌某等人来到南通市通州区平潮镇汇晟石材市场一号门西侧××电玩城，以玩“赌博机”输了钱为由，找到××电玩城工作人员孙某1（别名“老孙”）让其退款。后双方发生口角，张某2持凳子砸游戏机，黄某2等人要求老板过来。孙某1分别拨打孙某2（另案处理，别名“孙阿弟”、“小孙”）及被告人陆志华电话。孙某2亦拨打被告人陆志华电话。被告人陆志华打电话给被告人闫朝庆让其陪自己去看看。被告人陆志华驾车到××电玩城附近与刘某2碰面，向刘某2了解电玩城里面的情况。被告人闫朝庆将被告人陆志华电话内容告知被告人金耀春、刘家乐等人，后被告人闫朝庆、金耀春、刘家乐、居圣龙等人驾车来到九圩港高架桥下。孙某2、刘某2（另案处理，绰号“阿小”、“光头”）、被告人闫朝庆、陆志华等人见面后，刘某2介绍了对方的情况，称对方有多人并可能带有“家伙”，被告人闫朝庆等人准备了钢管、木棍等。后被告人陆志华、闫朝庆带领持械的被告人金耀春、刘家乐、居圣龙等人进入××电玩城，刘某2用遥控器将门关上。被告人闫朝庆等人与对方发生口角后，被告人金耀春等人持械殴打张某2等人。
在斗殴过程中，被告人金耀春持木棍殴打张某2腿部，被告人刘家乐持钢管殴打张某2面部，被告人居圣龙持钢管殴打凌某手臂。斗殴期间有人持械殴打黄某2面部及腹部。
2016年10月17日2时39分，南通市通州区公安局平潮派出所接110指挥中心通报，××电玩城有人打架。平潮派出所处警民警到××电玩城外，卷闸大门紧闭，民警听见门内有人受伤喊叫，数分钟后大门才被人通过遥控器打开（刘某2将遥控钥匙交给侯某1，侯某1用遥控钥匙打开卷闸门），民警进入现场发现多人受伤，将伤者送医院，将孙某1带至派出所调查。
被告人陆志华于2016年10月24日向南通市通州区公安局投案。被告人闫朝庆于2016年10月31日被南通市通州区公安局抓获归案。被告人闫朝庆归案后让他人带话，动员其他被告人自首，后被告人金耀春、刘家乐、居圣龙于2016年11月7日向南通市通州区公安局投案。上述人员到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
经法医鉴定，张某2的损伤程度为轻伤一级（面部皮肤疤痕、左眼眶外侧壁、下壁骨折均鉴定为轻伤一级；左侧上颌窦前壁、外侧壁骨折、左侧颧骨骨折均鉴定为轻伤二级），凌某、黄某2的损伤程度均为轻微伤。
案发后，被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙赔偿张某2、凌某、黄某2人民币16万元，得到张某2、凌某、黄某2的谅解。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
1.南通市通州区公安局调取的被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙的户籍证明或常住人口基本信息。证明被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙均已达刑事责任年龄的事实。
2.南通市崇川区人民法院刑事判决书、南通市港闸区人民法院刑事判决书、南通市公安局崇川分局公安行政处罚决定书、南通市公安局港闸分局公安行政处罚决定书，证明被告人闫朝庆、金耀春的前科劣迹事实。
3.南通市通州区公安局调取的孙某1、刘某1、同案行为人刘某2、被告人陆志华、闫朝庆、金耀春等人的通话记录，证明2016年10月17日凌晨，孙某1与孙某2、被告人陆志华，孙某2与刘某1、被告人陆志华，被告人陆志华与刘某2、被告人闫朝庆与刘某1、被告人陆志华等人通话情况的事实。
4.张某2、凌某、黄某2出具的谅解书，证明被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙赔偿张某2、凌某、黄某2损失，得到谅解的事实。
5.南通市通州区公安局制作的在逃人员信息表，证明孙某2已被公安机关上网追逃的事实。
二、证人证言
1.未到庭证人黄某1的证言，证明2016年10月16日晚，其在平潮九圩港一游戏机房玩。夜里十一二点左右，姓张的和“黄二”回到游戏机房，听到姓张的对“老孙”说没饭吃了，比较冲，姓张的拿凳子砸了两台斗地主游戏机的屏幕。当时在里边玩的人就走掉的。“黄二”也对“老孙”说姓张的和“黄二”小舅子在游戏机房输了不少钱，要给碗饭吃。“老孙”说做不了主。开始“老孙”说老板过一会儿就来，后来又说不来，后来又说可能过来可能不过来。到了次日凌晨1时许，“老孙”一人在店里，姓张的和“黄二”没有走，还有一个“阿龙”。五人都在办公室里，突然来了八九个男的，有三四个拿着钢管。其中一男子问姓张的是不是没饭吃，说完就用钢管去打姓张的，双方打在一起的。拿钢管的几个人朝姓张的和“黄二”、“阿龙”身上打，其看到姓张的脸上在流血。一男子叫其把手机拿出来并被对方打了一个耳光。其认识来的人中有一人叫“陆志侯”的事实。
2.未到庭证人朱某的证言，证明其绰号“朱二”，黄某2系其姐夫。其曾在平潮九圩港一游戏机房玩赌博机输了人民币10余万元，黄某2曾说要帮其向游戏机房负责人“老孙”要生活费。2016年10月16日晚，“老孙”请吃夜宵。回到游戏机房后，张某2问“老孙”谈不谈，张某2拿凳子砸向游戏机屏幕，砸了三台，并让老板过来。其看到“老孙”打电话的，说的福建话。其站在外面，看到一辆车过来的，一个男的下来后看了一下，上车打电话的。后来被告人陆志华开了本田汽车过来，让“阿小”上车。过了几分钟，被告人陆志华开车从九圩港那边过来，后面跟着两辆汽车，下来大约十个男的，被告人陆志华走在最前面，其他男的手上拿着钢管一起进了游戏机房。其看到不对就赶紧报警的。他们进去之后，“阿小”用遥控器把游戏机厅里的卷帘门关上的。之后听到游戏机厅里打斗的声音，大约十分钟后，对方人从后门跑走，被告人陆志华最后一个出来。后警察到现场五六分钟后，卷帘门才开，其发现张某2躺在地上一动也不动。黄某1绰号“烧饼”，张某2绰号“张二”的事实。
3.未到庭证人张某1的证言，证明2016年10月16日晚10时许，其和“黄二”等人去九圩港游戏机房玩，听到在谈输钱退钱的事。后来“老孙”请吃夜宵，次日凌晨1时许，回到游戏机房，“胖子”用凳子砸游戏机，还去打服务员。之后“黄二”叫“老孙”打电话给老板和叫“陆胖子”的人过来。“老孙”打电话的，不清楚怎么说的。过了一个小时左右，有三辆汽车开过来，看到“陆胖子”和一帮人下来，共七八个人，除了“陆胖子”，其余人手中拿着钢管之类的东西，下车后进了游戏机房，卷帘门被关上的。“黄二”的舅子打110报警，听到里边有“咚咚咚”的声音，十分钟左右，这些人出来走掉的事实。
4.未到庭证人花某的证言，证明其又叫“花三”，在九圩港游戏机房卖游戏币，“老孙”、“阿小”、侯某1兄弟都是店里的员工。2016年10月17日凌晨1时许，其看到经常到游戏机房来玩的一个盐城的“胖子”拿椅子砸了店里二三台游戏机的事实。
5.未到庭证人侯某1的证言及辨认笔录，证明其系九圩港游戏机房的员工，人称“小胖子”。事发前其看到胖胖的男的、“黄二”、穿牛仔服外套的男子在游戏机房里与“老孙”说关于钱的事情，胖胖的男的拿凳砸游戏机。其跑出来后于凌晨2时许，看到有三辆汽车来到游戏厅，下来七八个人，其估计要打架，其跟刘某2说了看到有一帮人进了游戏厅，刘某2就打电话的，走到离游戏机厅大约一百米左右的马路中间，看见大门卷帘门关下来了。两人走到后门位置，其问刘某2怎么回事，他称有人处理，不用管。过了五到十分钟样子，其看到警车灯在闪，然后刘某2掏出遥控钥匙给其，让其把游戏厅卷帘门打开。其辨认出胖胖的男的是张某2，“黄二”是黄某2，穿牛仔服外套的男子是凌某，“老孙”是孙某1的事实。
6.未到庭证人孙某1的证言及辨认笔录，证明151××××3559的号码其用了五六年了，177××××7559用了七八个月。其是在游戏机房做卫生的，2016年10月16日晚11时许，“王某2”带来的人让请吃夜宵，其请“王某2”及另外6人一起吃夜宵，期间一直喝酒。回到游戏机房后，“王某2”称兄弟几个没饭吃，让老板安排饭吃，其没答应，“王某2”让人砸。后来被打伤的“胖子”拿凳子砸游戏机。其让上班的侯某1他们通知老板过来，不知道“阿小”（刘某2）他们有无打电话给老板。其认为“王某2”他们在敲竹杠。当时店里只剩下“王某2”他们三四个人和其自己。到了凌晨一二点，店里突然冲进来五六个不认识的人，手上没有拿东西。其中有人问“王某2”他们在干什么，吵起来后双方就打的。其躲到桌子下，未看到怎么打。大约十分钟左右就停手的，其看到砸游戏机的“胖子”头上在流血。其打120，陪“胖子”去医院。其辨认出“王某2”系黄某2，“小朱”是朱某，“烧饼”系黄某1，“胖子”系张某2，张某1系帮“王某2”做事的；其辨认出店里的工作人员，“老花”系花某，“阿小”系刘某2，侯某1、侯某2，店老板系杜某，辨认出被告人陆志华的事实。
7.未到庭证人刘某1的证言，证明其的手机号码分别是137××××6027、136××××8788。2016年10月17日凌晨1时许，其接到“南通阿弟”（孙某2）的电话，称他的叔叔在九圩港游戏机店，有人喝醉了酒，问其和“亮子”是否熟悉，其称熟悉的。孙某2说店里面已经打电话给“亮子”了，让其跟“亮子”说先过去看看，不要冲动。之后，其打电话给“亮子”，“亮子”称在去九圩港的路上。其让“亮子”去看看，如果认识就劝走，劝不走，就让店里的人报警，不要惹事，不要打架的事实。
8.未到庭证人王某1的证言，证明2016年10月31日16时左右，其和被告人闫朝庆坐同一辆车去平潮派出所，被告人闫朝庆让其带话给他老婆让其余人过来自首。后其直接打车去了被告人闫朝庆家，其对被告人闫朝庆老婆李某说闫朝庆找其带话让其他几人去自首的事实。
9.未到庭证人李某的证言，证明2016年10月的一天下午，王某1到其家里，说被告人闫朝庆被抓，被告人闫朝庆叫他带话，让其带其余几人去派出所自首。后其联系到被告人金耀春、刘家乐、居圣龙并带他们到通州一派出所自首的事实。
10.未到庭证人张某2的证言及辨认笔录，证明2016年10月16日晚，其到九圩港游戏机房玩，碰到朱某，说玩捕鱼机输了不少钱，问能不能找负责人谈谈，看能不能退点钱，后来黄某2也来的。三个人一起到“老孙”那边谈的，“老孙”请去吃夜宵，喝了不少黄酒。回去后，因为“老孙”说坑他钱，其就拿圆凳砸斗地主游戏机的，把屏幕砸碎的。当时玩的人就走掉的。两个上分的和一个叫“光头”的人也不知到哪去了。“老孙”带其和凌某、黄某2到办公室谈的。“老孙”说做不了主，就打电话给老板。“老孙”打的，说的福建话。说老板过会来。后来又打电话的，说肯定来。后来从外面来了十个左右男的，其中一个叫“陆胖子”，走在最前面，他后面三四个男的拿着钢管，其他人有无拿东西不清楚。其中一个男的问其是不是没饭吃，双方发生口角，该男子用木棍打了其两腿一下，另外三四个拿钢管的男的也上来用钢管打其。开始是戳的，后来有人打头上的，其右边脸部被打到的，出血的。黄某2和凌某也被打的，具体怎么打的没看到。其辨认出“老孙”系孙某1，“光头”系刘某2，“老头”系花某，侯某1是另外一名上分的男子，辨认出“陆胖子”是被告人陆志华的事实。
11.未到庭证人黄某2的证言及辨认笔录，证明其小名“黄二”。2016年10月16日晚上，其和姓孙的朋友、张某1等人一起到九圩港游戏机房玩，遇到小舅子朱某、朋友张某2、凌某。他们三人在和老板“老孙”谈退钱的事。到了晚上11时许，“老孙”叫一起吃夜宵。喝完酒，一起回游戏机房。张某2跟“老孙”谈退钱的事，没谈得好。过了一会儿，听到有人拉卷闸门的声音，从外面进来了十多个人，带头的是一个叫“陆志侯”的本地人。对方拿棒球棍朝张某2的腿上砸了一棍子，个子最高的人拿着一根粗钢管朝张某2头上抡下来的，打在张某2头上，其去挡的，对方有两三个人拿钢管打其，打在其左胳膊，也有棍子落在其上身右侧和脸上，其鼻子和左眼被打到。辨认出“陆志侯”系被告人陆志华，“老孙”系孙某1，“光头”系刘某2；其辨认出被告人居圣龙系拿钢管打人的事实。
12.未到庭证人凌某的证言及辨认笔录，证明2016年10月16日晚，其到平潮“老孙”的游戏厅里去玩的，遇到“胖子”、张某1、“烧饼”等人，后来朱某、黄某2也来的。之后“老孙”请吃夜宵，到凌晨1时许结束。回到游戏机房里，其和“胖子”、“烧饼”、黄某2、朱某在里边，张某1在外面，听到“胖子”让“老孙”把老板找来。后来其听到砸的声音，发现两三台游戏机上的玻璃坏掉了，“老孙”说打电话给老板。之后一起到办公室。“胖子”要“老孙”退钱给朱某。“老孙”打电话的，讲的福建话，还到外面打过电话。期间，其和“胖子”等人一直在办公室里等。到了凌晨2时许，办公室门被打开，冲进来十个人左右，有人拿钢管，有人拿棒球棍，带头是被告人陆志华，双方发生口角后，对方一人用钢管打了“胖子”右大腿一下，对方三四人打“胖子”，用钢管和棒球棍朝“胖子”身上砸，也打到黄某2的。其去抢的，被对方拿家伙打了七八下，右手小臂被打到的。打了两分钟左右。其辨认出被告人金耀春就是进游戏机房拿木棍打张某2大腿的人，也是第一个动手的人；其辨认出被告人刘家乐，拿的不是钢管就是棒球棍，之后与张某2发生争执并拿东西打张某2的；其辨认到被告人居圣龙及仲某南均进了游戏机房，拿的不是钢管就是棒球棍，动手打人的事实。
三、被告人和同案行为人的供述和辩解
1.被告人闫朝庆的供述和辩解及辨认笔录，证明其小名“闫小亮”，朋友叫其“亮子”、“小亮”，其所用的手机号码是183××××0333，188××××1231这个号码是投案前七八天前才买的。2016年10月的一天夜里，被告人陆志华打电话称九圩港的游戏机房里有人喝酒闹事，游戏机被砸了，让其带几个人和他一起去一下。其称万一打起来怎么办，谁负责，被告人陆志华称让“孙某3”打其电话，但没有人打其电话。后其将这个情况告诉了同在一起上网的老乡“小金”等人，被告人陆志华又打电话问有没有人打其电话，其称没有。后来其叫了一起上网的“张某3”、“龙江”等人，称朋友那边有事让过去看看，又打电话联系“小二”开车过来。之后开了两辆车出发的。在高架上，刘某1打其电话问被告人陆志华有没有打电话的，说“姓孙的”老板也打电话给他的，吩咐其不要打架。期间，被告人陆志华问其到哪了，称对方也是在外面混的，外面还有人，车上还可能有刀之类的。到了九圩港下了高架，其想到对方喝酒了，万一动起手来也不能吃亏，自己车上有一根棒球棍，两根钢管，其就对车上的人说对方喝酒了，可能有刀，还把被告人陆志华的话告诉给大家，下车后其和“小金”把棒球棍、钢管分给大家，“小金”在下车的地方找了两三根木棍分给大家，一共五六个人拿着棍子或钢管，其未拿东西。和被告人陆志华、“姓孙的”碰面后，被告人陆志华说里面有四五个人，都喝了酒，“孙老板”让被告人陆志华进去后和对方好好说，让不要闹事，不听的话把他们赶出去。“光头”主动说他把门关了，看住里面的人不让走再打110。到了现场，被告人陆志华先下车走在第一个，其余人跟着进去，进去的有被告人陆志华，其和“小金”、“张某3”，后面还有“小二”、“龙江”。其先问对方是干吗的，对方一个“胖子”说没钱吃饭了，随后发生口角，“小金”用木棍打了“胖子”左肩膀一下，有人倒扣钢管和棍子捣“胖子”身体，对方人也上来抢，双方纠缠在一起，其看到“龙江”拿钢管朝另外一男的手臂上打了一棍子，“小二”用钢管朝“胖子”脸部打过去的，流血的。后来就停手的，工具都被扔了。其辨认出“老孙”系孙某1，黄某2系站在“老孙”旁边的人，辨认出刘某1、“小孙”系孙某2、“小二”系被告人刘家乐，“龙江”系被告人居圣龙，“张某3”系张某3，“小磊”系仲某，“志强”系张某4，“小金”系被告人金耀春的事实。
2.被告人陆志华的供述和辩解及辨认笔录，证明有人叫其“陆胖子”。2016年10月17日凌晨1时许，其在家里睡觉，接到“小孙”的电话称九圩港游戏房里发生了事情，有几个盐城的人喝酒把机器砸了，让其过去看看，再喊几个人，最好叫上“亮子”。其说好的。之后，“老孙”打电话过来让其帮忙，称对方闹事的人喝了酒把机器砸了，让过去看看。其打电话给朋友“亮子”，告诉“亮子”游戏房机器被砸，“小孙”打电话让过去看看，对方好几个人，让“亮子”陪其一起去。“亮子”称万一打了架后果谁负，让“孙某3”自己通过“刘总”打他电话，其将此话转给了“小孙”。之后其打了电话给“光头”，问店里的情况。其开车到了游戏机房外马路，“光头”上了车，“光头”称感觉对方是来闹事的，里面有三四人，外面有二三人。随后，其又打电话给“亮子”，和“亮子”等人说在高架路边碰头。当时“亮子”他们有三辆车，“亮子”和“小孙”还有一个不认识的站在路边。“光头”跟大家说了店里的情况，称可能有“家伙”，“小孙”让其先进去，对大家说游戏机是打法律擦边球的，能协商尽量协商，如果对方发酒疯不讲理就教训一下。之后“小孙”让其到游戏机房里看看是什么情况，其就去的。其是第一个进去的，问什么事，对方说不关你事，“亮子”也问的，“小胖子”说没饭吃了，还指着他自己的头让打，双方打起来的。后来看到“小胖子”倒在地上，脸上流血的。其没动手，也未叫人动手。其辨认出“小孙”是孙某2，“老孙”是孙某1，游戏机厅上班的“光头”是刘某2；辨认出拿棍子打“小胖子”的“小二”是被告人刘家乐，拿棍子打“小胖子”的“小金”是被告人金耀春的事实。
3.被告人金耀春的供述和辩解，证明2016年10月份的一天晚上，其到秦灶典典网吧上网，遇到被告人闫朝庆、刘家乐、居圣龙等人，上网到夜里一二点，七个人去吃大排档，被告人闫朝庆接到电话的，讲什么其没在意。被告人闫朝庆说“陆胖子”的一个朋友是开动漫城的，有几个人喝醉了在里边闹事，“陆胖子”一个人不敢去，叫一起去看看。被告人闫朝庆开始不想去，其就说既然是朋友，就去看看吧。他们都同意的。后来被告人闫朝庆和刘家乐各开一辆车，带他们一起去的。和“陆胖子”会面后，其拿了一根木棍、被告人刘家乐、居圣龙拿钢管、张某3拿棒球棍一起进到动漫城。
进去之后，其看到办公室里有五六个男的，双方言语冲突后，对方“胖子”看到其和被告人刘家乐拿着工具，就指着他自己脑袋称往这边打，还撞被告人刘家乐的，双方打起来的。其用棍子朝“胖子”腿上打了一棍，后双方夺棍子的。被告人刘家乐用棍子对着“胖子”的脸上打了一棍，“胖子”的一边脸出血了，之后就停手的，棍子都扔掉的事实。
4.被告人刘家乐的供述和辩解，证明2016年10月16日晚，其在秦灶典典网吧上网，当时还有被告人闫朝庆、“小金”、“龙江”，到了晚上12时许，四人去吃夜宵。期间，被告人闫朝庆接了电话，说什么其不清楚，被告人闫朝庆对他们说九圩港的“胖子”说朋友店里有点事，让其几人过去看看，其和“小金”说行，那就过去看看。之后其开着一辆车去的，到了九圩港出口下高架的，之后和“胖子”见面的。“胖子”跟被告人闫朝庆说话的，听到“胖子”说里面人很多，其就捡了一根木棍，“小金”也捡了一根。之后，“胖子”走在前面，其四人跟在后面进了一家游戏机房。进到办公室，看到有四五个人，其中一个“胖子”喝醉了酒，一直在骂骂咧咧。还指着他自己的头，让其往头上打，还往自己身上顶。其推了“胖子”，“胖子”上来打了其一拳，之后其举起棍子朝“胖子”头上、身上打的，打了三四下，看到“胖子”倒在地上，脸上在流血，就停手的。期间，“小金”也拿着棍子打了，“龙江”有无动手其没在意的事实。
5.被告人居圣龙的供述和辩解及辨认笔录，证明其小名叫“龙江”。2016年10月16日晚，其在秦灶典典网吧上网，遇到被告人金耀春、“小二”、被告人闫朝庆，在晚上12时许，被告人闫朝庆请他们去吃夜宵。四个人去吃的，期间被告人闫朝庆接到“陆胖子”的电话，说了什么其不清楚，只知道“陆胖子”让他们过去，被告人金耀春就说过去看看。后来就去取车的，网吧里其他人不知道谁喊的。一共开了两辆车去的。“陆胖子”又打电话说在高架桥那边等。见面后，“陆胖子”说对方带着刀，也拿点东西防防身。被告人闫朝庆和金耀春叫人把后备箱的“家伙”拿出来，其一方人从被告人闫朝庆车里拿了两根钢管，后面车上的人也找了棍子，其看到被告人金耀春和“小二”都拿棍子的，其他人都空着手的。“陆胖子”在前面带路，其一方七八人跟在后面的。“陆胖子”、其和被告人闫朝庆、金耀春、“小二”都进去的。对方说没钱吃饭，对方的“小胖子”指着他自己的头让被告人金耀春朝他头上打，被告人金耀春用棍子朝“小胖子”腿上敲了一下，对方就上来抢的，双方拉扯在一起，其中对方一个瘦子让不要打，还上前抢其棍子，其抢回来后顺手打了瘦子两下。后来双方就没动手。其辨认出凌某就是被其打了两下胳膊的瘦子，黄某2就是在办公室里喝醉酒骂人的人。其辨认出被告人刘家乐就是“小二”，“大嘴”系张某3，“小磊”系仲某，“志强”系张某4的事实。
6.同案行为人刘某2的供述和辩解及辨认笔录，证明2016年10月16日夜里，“黄二”他们在游戏机房闹事，要求打老板电话，其看见孙某1打“孙阿弟”电话的，内容没听到。孙某1和“黄二”、“胖子”在办公室说话期间，“胖子”让“老孙”打被告人陆志华电话，“老孙”打的，“黄二”也说话的，内容其记不清。挂了电话后，“老孙”用福建话让其打电话给被告人陆志华，其在厕所边打被告人陆志华电话的，告诉被告人陆志华“黄二”和“胖子”在店里闹事。之后，“孙阿弟”打其电话，问在哪儿。被告人陆志华也打其电话，其称不方便说话，就挂了。在外面，其上了被告人陆志华的车，被告人陆志华问其对方有几个人，其说游戏机房里有三四人，外面有二三人，到了高架桥那边下车，其看见路边另外停了三辆车，“孙阿弟”、刘某3、“亮子”在路边。见面后，“孙阿弟”问游戏房里的情况，其告诉大家对方五六个人，可能有“家伙”。“亮子”说他先带几个人进去。之后其等被告人陆志华他们进去后，将门关上。后来派出所的人过来后，让侯某1把门打开。其辨认出“孙阿弟”就是孙某2的事实。
四、鉴定意见
南通市通州区公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明黄某2、凌某的损伤程度均为轻微伤；张某2的损伤程度为轻伤一级的事实。
五、现场勘验、检查笔录
南通市通州区公安局制作的现场勘验检查工作记录，证明公安机关对案发现场进行勘查的事实。
六、视听资料
南通市通州区公安局调取的平潮镇永×网吧2016年10月17日视频监控及制作视听资料说明书、视频截图，证明2016年10月17日2:37:40被告人陆志华驾车到场，2:37:50被告人闫朝庆驾车到场，2:37:54被告人刘家乐驾车到场，三辆车陆续下来9人往西走，有人手中持械，被告人陆志华、闫朝庆走在最前面。2:45:33被告人闫朝庆、刘家乐驾车离开，2:48:35被告人陆志华驾车离开的事实。
七、其他证明材料
南通市通州区公安局出具的发破案经过、查获经过、情况说明，证明本案的案发及各被告人的归案经过。
上述证据系公诉机关举证并经庭质证，具有证明效力，本院予以确认。
综合本案的事实、证据、控辩双方的观点，本院综合评判如下：
（一）本案的定性
关于被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙的辩护人均提出的本案被告人不构成聚众斗殴罪的辩护意见，本院认为，在案证据证明，2016年10月16日晚，张某2、黄某2、凌某等人在电玩城滋事后，孙某1与孙某2之间有通话，孙某1、孙某2均与被告人陆志华有过通话，被告人陆志华接到孙某2、孙某1的电话后联系被告人闫朝庆，并立即开车到电玩城找刘某2确认电玩城滋事情况，知道对方多人，可能持有工具，后与被告人闫朝庆联系约在九圩港高架桥下见面，刘某2当着孙某2、被告人闫朝庆、陆志华面，告知张某2一方系多人并声称对方持有“家伙”，后被告人金耀春、刘家乐、居圣龙等人从被告人闫朝庆的车上拿出钢管，从地上捡拾棍子准备进入电玩城。后由被告人陆志华、闫朝庆在前，被告人金耀春、刘家乐、居圣龙等人在后进入电玩城，双方发生口角后，被告人金耀春、刘家乐、居圣龙等人持械殴打张某2一方，并造成轻伤、轻微伤的后果。在此过程中，被告人陆志华积极联系被告人闫朝庆，并在确认对方人数和可能带有“家伙”以后，积极与被告人闫朝庆及孙某2、刘某2等人商量，并走在己方人员最前面进入电玩城，带领己方人员参与斗殴，依法应当认定持械聚众斗殴。被告人闫朝庆在接到被告人陆志华等人电话后，带领被告人金耀春、刘家乐、居圣龙等人分乘两辆汽车来到与被告人陆志华约定的九圩港高架桥下，在从刘某2、被告人陆志华处得知对方系多人、可能持有家伙的情况下，担心斗殴吃亏，积极准备作案工具，将自己车上的工具分给其带来的被告人居圣龙等人，后与被告人陆志华一同带领被告人金耀春等人参与斗殴，依法亦属持械聚众斗殴。被告人金耀春、刘家乐、居圣龙三人得知对方人数、可能带有“家伙”的情况下，积极准备斗殴工具，并在到达电玩城后分别持钢管、木棍等器械打伤张某2一方三人，依法应认定为持械聚众斗殴。故而各辩护人提出本案不构成聚众斗殴罪的辩护意见，本院不予采纳。
（二）被告人金耀春是否为作用相对较小的主犯
关于被告人金耀春的辩护人提出被告人金耀春应认定为作用相对较小主犯的辩护意见，本院认为，被告人金耀春在得知有人在电玩城滋事以后，对方多人且有可能持有“家伙”的情况下，与其他被告人积极准备作案工具，并在斗殴现场拿棍子殴打他人，其在聚众斗殴罪中作用积极，不属于相对作用较小的主犯，对辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。
（三）被告人闫朝庆是否有立功表现
关于被告人闫朝庆的辩护人提出被告人闫朝庆有立功表现的辩护意见，经查，在案证据可以认定，被告人闫朝庆在被公安机关抓获以后，委托同行的王某1带话给其妻子李某，让其妻子李某带同案的其他被告人自首，后李某联系到被告人金耀春、刘家乐、居圣龙并带他们到公安机关投案自首。本院认为，被告人闫朝庆的行为虽然与一般意义上的自己规劝同案被告人自动投案的立功行为有所不同，但是被告人闫朝庆的主观目的是配合公安机关抓获同案被告人，客观上其他被告人也是在被告人闫朝庆委托之人的规劝下最终到公安机关投案，从促进打击犯罪、鼓励立功、对被告人做有利认定的原则出发，宜认定被告人闫朝庆的行为属于立功，该辩护意见本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人闫朝庆、陆志华纠集他人持械聚众斗殴，被告人金耀春、刘家乐、居圣龙持械积极参与聚众斗殴，五被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，应予惩处。南通市通州区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人闫朝庆、陆志华纠集他人持械聚众斗殴、被告人金耀春、刘家乐、居圣龙持械积极参与聚众斗殴，本案系共同犯罪。被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪并结合各自的情节分别进行处罚。被告人陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙犯罪以后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻处罚。被告人闫朝庆到案以后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人闫朝庆有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于被告人闫朝庆、陆志华、金耀春、刘家乐、居圣龙均当庭自愿认罪，赔偿张某2、黄某2、凌某的损失并得到谅解，且张某2一方对诱发本案存在过错，可酌情从轻处罚。综上，采纳各辩护人建议对上述各被告人从轻处罚的辩护意见。
为严肃国法，惩罚犯罪，维护社会公共秩序，保护公民的人身权利，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条的规定，判决如下：
一、被告人闫朝庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2020年4月30日止）。
二、被告人陆志华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2021年3月2日止，已扣除之前刑事拘留的24天）。
三、被告人金耀春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2020年2月7日止）。
四、被告人刘家乐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2020年1月7日止）。
五、被告人居圣龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2020年11月25日止，已扣除之前刑事拘留的31天）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 余 勤
人民陪审员 顾志宏
人民陪审员 印汉平
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 吴 忧