湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑再3号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
原审被告人：谭云昌，男，1970年8月20日出生，汉族，湖北省天门市人，大学文化，天门市第一人民医院检验科原主任，住天门市。因涉嫌犯受贿罪于2014年6月12日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年12月29日被天门市人民法院取保候审。
辩护人：金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民检察院指控原审被告人谭云昌犯受贿罪一案，天门市人民法院于2014年12月29日作出（2014）鄂天门刑初字第00288号刑事判决，以谭云昌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。判决作出后，谭云昌没有上诉，天门市人民检察院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2015年7月6日作出（2015）鄂汉江中刑终字第00043号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，2016年1月13日，湖北省人民检察院作出鄂检刑审监审刑抗（2016）3号刑事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2016年6月12日作出（2016）鄂刑抗12号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案再审；再审期间，不停止原判决的执行。本院于2016年8月30日立案受理后，于2016年8月31日通知湖北省人民检察院汉江分院查阅案卷，于2016年10月25日通知谭云昌查阅检察机关提交的新的证据。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌某、金某1出庭履行职务。原审被告人谭云昌及辩护人金晓葵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关天门市人民检察院指控：2013年至2014年期间，谭云昌利用担任天门市第一人民医院（以下简称天门一医）检验科主任的职务便利，在医疗器械销售商李某向天门一医投放雅培I2000型化学发光分析仪及销售该设备耗材的过程中，为其谋取利益，分两次非法收取李某贿赂款人民币10万元。谭云昌的行为构成受贿罪，应依法追究刑事责任。
天门市人民法院一审查明：2012年2月23日，经天门一医院长办公会议研究，由院长聘任谭云昌为检验科主任，其主要职责是在院长、主管副院长的领导下，负责完成临床检验、教学、科研、继续医学教育及行政管理工作等。
2012年6月6日，天门一医因业务需要，与时任武汉市金瑞医疗器械有限责任公司（以下简称金瑞公司）法定代表人李某签订了一份分析仪设备租用合同，约定由金瑞公司投放一台雅培ARCHITECTI2000SR高效能全自动免疫发光分析仪供天门一医使用，天门一医不得使用非向金瑞公司购买的试剂，每年购买试剂不得少于120万元。
2013年6月（端午节前）的一天和2014年1月（春节前）的一天，李某为感谢谭云昌在检验科业务中使用金瑞公司试剂上提供的帮助，代表公司先后二次在谭云昌的办公室送给其共计10万元，谭云昌予以接受。
2014年3月28日，天门市人民检察院对李某涉嫌犯行贿罪立案侦查。2014年4月28日，谭云昌将收受的10万元退还给李某。
2014年6月10日，谭云昌接到天门市人民检察院电话通知后，主动到天门市人民检察院办案区接受调查，并如实供述了其收受李某10万元的事实。
一审认定上述事实的证据有：1、谭云昌的户籍证明、干部履历表、事业单位聘用合同，天门一医组织机构代码证，相关任职文件，事业单位工作人员年度考核等次备案表，检验科主任职责的相关文件等；2、证人李某、谭云昌、陈某1、曾某等人的证言；3、天门市第一人民医院出具的说明以及相关规章制度复印件，电话记录、交通卡口监控截图；4、谭云昌的供述与辩解及相关视听资料。
一审认为，谭云昌身为医疗机构中的医务人员（非国家工作人员），利用职务之便，在医用卫生材料等医药产品选择使用过程中，为销售方谋取利益，从中非法收取销售方数额较大的财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。谭云昌在接到办案机关电话通知后主动到办案区接受调查，并如实供述犯罪事实，应视为自首，依法可以从轻处罚。一审依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以谭云昌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
一审判决后，天门市人民检察院提出抗诉。
本院二审查明，一审所列证据来源合法，所证内容客观、真实，与本案相关联。二审对原判所列证据均予以确认。检察机关和原审被告人谭云昌及辩护人金晓葵对原判认定的事实和证据均无异议，二审认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。
二审认为，谭云昌作为天门一医聘用的检验科主任，根据检验科工作量的需要，确定下月需要使用的试剂等耗材的数量，并在检验科物资计划单上签字后，上报医院物资供应科采购。谭云昌的上述行为系医务科室的内部管理行为，不属于刑法意义上的“从事公务”。天门一医检验科在工作中使用金瑞公司提供的试剂等耗材的行为可视为医疗机构中医务人员的处方行为，应以非国家工作人员受贿罪对谭云昌定罪处罚。谭云昌有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
湖北省人民检察院抗诉称，天门一医系事业单位，新增医疗器械、医用耗材，要由具体使用的科室报送使用计划，由物资供应科根据计划进行采购，再交由科室使用。在此过程中，谭云昌以其检验科主任的身份决定选取何种用品及用品的数量。该行为使医疗器械、医用耗材销售方的产品转化为实际利益，性质上属于谭云昌行使基于科室主任身份而产生的行政管理职权，其从事的是管理国有财产的职务活动，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”的范畴。故谭云昌的主体身份应认定为国家工作人员，依法应以受贿罪对其定罪量刑。原审定罪错误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，提出抗诉。
原审被告人谭云昌及其辩护人金晓葵提出如下辩护意见：谭云昌系天门一医合同制聘用的检验科主任，并不属于事业单位的国家工作人员，其对金瑞公司在天门一医投放雅培检测仪并没有决策权。谭云昌所在检验科没有决定检验项目和选择使用检验设备的权利，只能根据医生的处方对病人进行检验。相关试剂采购的流程虽然是由各检验人员将试剂需求量统计交由检验科主任，由检验科主任签字上报，但是相关试剂的用量是各个小组根据当月的使用状况、库存状况等上报，谭云昌只负责统计，即便有谭云昌的签字，也属于科室的内部管理权。一审、二审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，请求维持原判。
一审、二审判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审、二审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经再审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，再审均予以确认。本院再审查明的事实与一审、二审查明事实一致。
再审另查明：天门一医检验科属于医院业务科室，科室检验人员根据天门一医医师开具的处方对病人进行检测。检验科使用的医疗试剂等耗材的申购，系由科室检验人员根据上月耗材使用量，填报申购单，由科室负责人汇总后，上报物资供应科统一采购。该事实有证人陈某2、汪某、向某、郭某、欧某的证言予以证实。
本院认为，针对抗诉机关湖北省人民检察院的抗诉意见，以及原审被告人谭云昌及其辩护人金晓葵提出的辩护意见，本案的争议焦点为，谭云昌是否具备国家工作人员的主体身份。对争议焦点问题，评议如下：
天门一医系国有事业单位，谭云昌在案发时，系天门一医检验科主任，同时是医院合同制聘用的医技人员，其具备医院科室主任和医务人员双重身份。故在确认其主体身份时，需以其实施的行为是否是“从事公务”为标准。本案中，天门一医因医疗业务的需要，经院长办公会研究决定，与金瑞公司签订了雅培分析仪租用合同，约定该设备不得使用非金瑞公司提供的试剂，且每年购买试剂不少于120万元。同时，检验科每个月的试剂等耗材的采购，系由科室检验人员根据上月的试剂等耗材使用情况，填报申购单，交由科室主任汇总后，上报医院物资供应科采购。因此，天门一医在确定金瑞公司为医疗设备及配套耗材供应商时，并非由谭云昌基于科室主任的身份来决定。谭云昌在检验科物资计划单上的签字，亦并非决定采购耗材的品牌或供应商等事项，而是根据医院与金瑞公司签订的合同，及科室医疗耗材的使用情况，履行汇总、统计、上报职责，故该行为应视为医院的内部管理行为，不属于刑法意义上的“从事公务”。原判根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，对谭云昌以非国家工作人员受贿罪定罪处罚并无不当。
综上所述，原审被告人谭云昌身为医疗机构中的医务人员，利用职务之便，为销售方谋取利益，从中非法收受销售方数额较大的财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。谭云昌具有自首情节，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。对检察机关的抗诉意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2015）鄂汉江中刑终字第00043号刑事裁定及湖北省天门市人民法院（2014）鄂天门刑初字第00288号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍新明
代理审判员 葛雅琴
代理审判员 徐联坤
二〇一七年二月十四日
书 记 员 宋 捷