徐州市泉山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民初字第4382号
原告徐州市泉山区龙润山庄业主委员会。
负责人庞结友，主任。
委托代理人孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
委托代理人李兵团，江苏金华星律师事务所律师。
被告徐州市宏宇房地产开发有限公司。
法定代表人叶启恒，总经理。
委托代理人李建全，江苏逸诚律师事务所律师。
原告徐州市泉山区龙润山庄业主委员会（以下简称龙润山庄业委会）诉被告徐州市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）房屋确权纠纷一案，本院于2014年10月27日受理后，于2014年12月12日公开开庭进行了审理。后本院依法组成合议庭，又于2015年3月27日、2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告龙润山庄业委会的委托代理人孟宪东、李兵团、被告宏宇公司的委托代理人李健全到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
原告龙润山庄业委会诉称，龙润山庄系被告宏宇公司开发。现该小区依法成立了业主委员会，但被告宏宇公司无视法律规定，拒不将属全体业主共同所有的该小区xx#楼移交该小区业主委员会管理，而是擅自将该xx#楼对外出租牟利。被告的行为严重侵害了该小区全体业主的合法权益。原告与被告交涉无果，现诉至法院，请求法院判决确认龙润山庄xx#楼属该小区全体业主共同所有。本案诉讼费用由被告承担。
被告宏宇公司辩称，一，本案诉争房屋属于被告所有，不属于全体业主所有。本案诉争的房屋是龙润山庄xx#楼，规划图明确为会所、文体活动等。就本案而言，徐州立信税务师事务所2009年3月26日的《鉴证报告》充分证明龙润山庄xx#楼综合楼开发成本7499700万元，没有计入已经销售房屋的开发成本，没有计入公摊销售价格。因此，原告认为龙润山庄xx#楼归全体业主共有，没有事实依据和法律依据。二，龙润山庄xx#楼属于业主共有的部分，仅限于门卫传达室。规划图对龙润山庄xx#楼除去标注为会所、文化活动之外，还标注了物业服务。被告认为这里标注的物业服务仅限于xx#楼的门卫传达室。而xx#楼的门卫传达室用房，一直是交付给全体业主使用的，被告并没有使用。三，原告实际使用的物业用房，不少于国家规定。依照《江苏省物业管理条例》第35条规定，龙润山庄物业服务用房的面积应当认定为32838.48m2×4‰=131m2，根据小区规划定点图可知，龙润山庄当前实际使用的物业服务用房在小区的西北部，建筑面积大约有150m2。再加上几个传达室用房的建筑面积，已经远远高于国家规定。全体业主目前实际使用的文娱活动用房是被告拥有的产权龙润山庄xx#楼，建筑面积192m2。综上，原告的诉求没有事实依据和法律依据。请求法院查明事实，依法予以驳回。
经审理查明，宏宇公司系徐州市泉山区龙润山庄（以下简称龙润山庄）的开发商。在龙润山庄的北侧一并建成有龙润山庄xx#楼，且龙润山庄北门与龙润山庄xx#楼西侧相连。在宏宇公司报经徐州市规划局批准的龙润山庄规划定点图中，龙润山庄xx#楼用途标注为：会所、物业、服务、文化活动等等，且龙润山庄xx#楼一层最西头南半部单独标注有与龙润山庄北门相连的房屋一处。
龙润山庄建成使用后，宏宇公司仅将龙润山庄xx#楼一层最西头南半部房屋一处（包括房屋一间、厕所一小间，共约30平方米）交付物业用作北门传达室，其余部分均由宏宇公司出租给其他单位使用。宏宇公司同时交付物业使用的还包括交付龙润山庄西北角“服务中心”辅助房（建筑面积约120平方米）、垃圾管理用房（建筑面积约50平方米）、东门传达室（建筑面积约20平方米）。龙润山庄业主陆续上房后即依法成立了业主委员会，即龙润山庄业委会。
2013年11月15日，龙润山庄业委会向本院提起诉讼，以宏宇公司擅自将小区全体业主共有的公共用房（即指龙润山庄xx#楼）租赁给中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称太平洋财险徐州公司）为由，请求判令宏宇公司、太平洋财险徐州公司排除妨碍，赔偿损失20000元。经审理本院查明，龙润山庄是宏宇公司开发，该小区xx#楼位于小区北侧，临徐州市金山东路，规划用途为物业、会所以及服务场地。该楼部分场地现为太平洋财险徐州公司使用，龙润山庄业委会认为宏宇公司未经该小区全体业主同意，将该小区全体业主共有的公共用房租赁给太平洋财险徐州公司，严重侵害了该小区全体业主的合法权益，双方因此产生纠纷，龙润山庄业委会诉讼来院。《龙润山庄小区业主大会议事规则》第八条规定，业主大会会议应当对以下事项进行表决：第七项“决定重大诉讼事宜”，第十三项“有关共有和共同管理权力的重大事项”，上述事项“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。本院认为，龙润山庄业委会是龙润山庄小区业主大会的执行机构，具体执行业主大会决定的事项，并可就物业管理区域内的一般性日常事务作出决定。根据《物业管理条例》第十五条的规定，及《龙润山庄小区业主大会议事规则》第二章第八条规定，业主大会会议应当对决定重大诉讼事宜以及有关共有和共同管理权利的重大事项进行表决。因此，龙润山庄业委会需要经业主大会作出起诉宏宇公司、太平洋财险徐州公司的决议后，才有权提起本案诉讼，而龙润山庄业委会并未举证证明本次诉讼已经业主大会进行表决授权。因此，龙润山庄业委会目前不具备起诉条件，应当予以驳回。本院遂于2013年5月13日作出（2013）泉商初字第1774号民事裁定书，裁定驳回龙润山庄业委会的起诉。
龙润山庄业委会不服本院上述裁定提起上诉。经徐州市中级人民法院审理，所查明的事实与本院查明的事实一致。徐州市中级人民法院认为，本案系龙润山庄业委会认为宏宇公司、太平洋财险徐州公司侵害其财产权而引发的损害赔偿纠纷，龙润山庄业委会主张侵权的前提条件为涉案房屋确属全体业主所有。龙润山庄业委会认为涉案房屋属全体业主共有，宏宇公司则主张涉案房屋不属于全体业主共有部分，而属于宏宇公司所有，但在一、二审期间双方当事人均未提供充分证据证明涉案房屋归其所有，因此涉案房屋的权属在龙润山庄业委会、宏宇公司间存在争议。在涉案房屋权属存在争议、尚未最终确权的情况下，龙润山庄业委会起诉宏宇公司、太平洋财险徐州公司侵害其财产权因而应当承担相应赔偿责任的条件尚不具备，原审法院裁定驳回龙润山庄业委会的起诉并无不当，本院依法予以维持。双方当事人可待涉案房屋权属确定后，另行解决。徐州市中级人民法院遂于2014年7月18日作出（2014）徐终字第00405号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
2013年11月15日，龙润山庄业委会另向本院提起诉讼，以宏宇公司擅自将小区全体业主共有的公共用房（即指龙润山庄xx号楼）租赁给徐州市彭客文化传媒有限公司（以下简称徐州彭客公司）为由，请求判令宏宇公司、徐州彭客公司排除妨碍，赔偿损失150000元。经审理，本院查明事实与认定理由与上述（2013）泉商初字第1774号民事裁定书所查明事实与认定理由基本一致，本院遂于2014年5月13日作出（2013）泉商初字第1733号民事裁定书，裁定驳回龙润山庄业委会的起诉。
龙润山庄业委会不服本院上述裁定提起上诉。经徐州市中级人民法院审理，所查明事实与认定理由与上述（2014）徐终字第00405号民事裁定书所查明事实与认定理由基本一致，徐州市中级人民法院遂于2014年7月18日作出（2014）徐商终字第00389号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
2014年10月，龙润山庄业委会即以诉称理由起诉来院，请求判决确认龙润山庄xx#楼归龙润山庄全体业主共有。宏宇公司则以辩称理由予以反驳。经调解无效。
在本案审理中，龙润山庄业委会为证实其主张，向本院提交以下证据：1、龙润山庄业主委员会备案书。用以证明龙润山庄业委会是合法成立的组织。2、龙润山庄小区业主《关于争取小区北门门面楼权益是否进行法律诉讼的表决》表格共73张。认为全部业主共119户，其中有104户同意进行诉讼解决，已经超过全体业主的三分之二，用以证明符合法律规定。3、该小区规划定点图两页，其中小区西北角规划有xx#楼，上面注明用途为：会所、物业服务、文化活动等。用以证明龙润山庄xx#楼在小区建筑区划之内。4、从本院卷宗调取的宏宇公司原向本院提交的徐州立信税务师事务所有限公司《关于龙润山庄项目开发成本鉴证报告》一份，该《鉴证报告》的《房屋销售及成本统计明细表》内容显示“已售合计”：面积29329.85，单位成本3230.35，开发成本94745671.25；“未售合计”：面积3508.63，单位成本3230.35，开发成本11334101.76；“其中未售明细如下”包括：xx#综合楼面积2321.66，单位成本3230.35，开发成本7499773.61。该鉴证报告结论为：我们接受贵公司的委托，对龙润山庄的开发项目的成本情况进行核实，经我们核对测绘面积、开发成本、销售成本明细账，核实情况如下：公司开发龙润山庄项目，截止2008年12月31日止，累计发生开发成本106079773.01元，建筑面积为32838.48平方，单位成本为3230.36元/㎡，累计已售面积29329.85㎡，未售面积为3508.63㎡，公司账面保留开发成本金额为11331661.60元，经核实应保留开发成本11334101.76元，差额2440.16元，属于计算过程中小数进位所致。用以证明已售加未售等于开发成本，即龙润山庄xx#楼作为总开发成本的一部分已经分摊到全体业主。
宏宇公司质证认为：对证据1真实性无异议，但不能证明诉争房屋为原告所有。对证据2真实性无法确认，也不能证明诉争房屋为全体业主所有。对证据3真实性无异议，该证据证明了xx#楼具有会所和文化活动的性质，定点图上的xx#楼现在是原告使用的会所和文化活动室。定点图最西北部的房屋标注为物业服务，该房屋实际面积150平方。另外在定点图的东门标注有传达室，最西面标注有物业用房。对证据4，原告认为已售加未售等于总开发成本，被告认为开发成本不等于分摊到全体业主，开发成本是被告已经拿出的钱，如果分摊到全体业主了，xx#楼就不会有单独的开发成本。
宏宇公司除向本院举证徐州立信税务师事务所2009年3月26日出具的《关于龙润山庄项目开发成本鉴证报告》一套外，还于2015年6月24日自行委托天衡会计师事务所徐州分所对龙润山庄xx#楼的开发成本是否摊入已售房屋销售成本中进行了鉴定。至2015年7月6日，天衡会计师事务所徐州分所为其出具了天衡徐专字（2015）0109号《会计鉴定报告书》一份，其中委托鉴定送鉴的相关资料包括：1、徐州立信税务师事务所有限公司出具的《关于龙润山庄项目开发成本鉴证报告》。2、徐州市地税局税务行政处罚决定书（2008）徐地税罚字第0091号。鉴定结论是：根据贵公司提供的《关于龙润山庄关于龙润山庄项目开发成本鉴证报告》及其所附明细账显示截至2008年12月31日，贵公司账面销售商品房面积3508.63平方米，开发成本11331661.60元，其中：50号综合楼建筑面积2321.66平方米，开发成本7499773.61元。可以判断龙润山庄项目xx号综合楼开发成本未结转到已售房屋成本中。八、其他事项：2008年11月6日徐州地税局税务行政处罚决定书第四条第3项2006年度多结转龙润山庄项目成本18552704.47元，被税务机关调增应纳税所得额18552704.47元。贵公司2008年12月记375号凭证进行相应账务调整，调减龙润山庄销售成本28533965.37元。该事项从另一方面印证了鉴定结论合理性。
宏宇公司将上述《会计鉴定报告书》作为证据向本院举证，其认为：天衡会计师事务所徐州分所两位注册会计师出具了上述鉴定报告，其中张某是徐州市中级人民法院咨询专家库成员，渠敬夫是江苏省财政厅特聘专家，他们出具的鉴定报告认为可以判断龙润山庄项目xx#综合楼开发成本未接转到已售房屋成本中。同时该鉴定报告认为徐州市地税局税务行政处罚决定书2008徐地税罚字第0091号从另一方面印证了立信税务师事务所鉴定结论的合理性。因此，上述鉴定报告可证实龙润山庄xx#综合楼建筑成本没有公摊到全体业主房屋的销售成本中。
龙润山庄业委会质证认为：一，宏宇公司委托鉴定送鉴的相关资料第一份是立信税务师事务所出具的《关于龙润山庄项目开发成本鉴定报告》，这也是天衡会计师事务所徐州分所作出鉴定报告的最重要的依据。然而立信税务师事务所出具的项目开发成本的报告依法不能作为证据使用，理由如下：1、根据法律法规，立信税务师事务所出具的鉴定报告的中国注册税务师应为两人签字盖章，然而此报告仅为一人刘艳丽，而本人也未签字确认，该报告无法律效力。2、出具该报告的时间为2009年3月26日，然而立信税务师事务所的企业法人营业执照上显示该所2009年度未年审，依法无营业资格，无出具报告的主体资格。3、立信税务师事务所超出经营范围作出鉴定报告，依法无法律效力，立信税务师事务所与天衡会计师事务所徐州分所的营业执照的经营范围加以对比便可得知。二，天衡会计师事务所徐州分所2015年未年检，依法无营业资格，无出具报告的主体资格。同时该报告中并无另一鉴定人张某的江苏省注册咨询专家证书。三，天衡会计师事务所徐州分所鉴定报告第7项鉴定结论中表述“贵公司账面销售商品房面积是3508.63平米，开发成本1133.16616万元”，然而立信税务师事务所报告中该数据表述为是未销售的商品房面积和开发成本，而非销售。因此，该鉴定报告结论依据的事实理由错误，结论当然错误。四，天衡会计师事务所徐州分所的鉴定报告依据的资料是被告单方面委托的，依法不能作为定案依据。从实体上鉴定报告不能证明被告的观点，恰恰能证明原告的观点。包括以下两点：1、此次鉴定的委托鉴定事项为“未售房产xx号综合楼的开发成本是否摊入已售房屋销售成本中”进行鉴定，而此次鉴定结论为“xx号综合楼开发成本未结转到已售房屋成本中”，虽然几字之差，意义大不同，一个是“是否摊入”，一个是“未结转到”，一个是“已售房屋销售成本中”，一个是“已售房屋成本中”。“未结转到”从会计做账的角度是如果xx#楼已售出，那么做账时就应是已结转到已售房屋成本中，言下之意，如果xx#楼未售出，那么当然就不能结转到已售房屋成本中，只能列入未售房屋成本中。这仅仅是单位内部财务部门进行成本核算的依据，与xx#楼产权归属毫无关系。实际上鉴定报告结论既不能证明权属，也不能证明xx#楼开发成本是否影响全体业主房屋的单位销售价格，因此该鉴定报告鉴定结论毫无意义，也与命题无关，不能作为定案依据。2、实际上开发商在预售商品房开始前，首先确定整体小区的开发的单位成本，单位成本确定后再加上企业利润、税收（包括印花税、营业税、企业所得税、土地增值税），还包括财务费用（包括银行贷款的利息、办公费用、广告销售费用、宣传费用以及管理人员的工资）等因素，最终确定商品房的销售价格。那么单位成本是如何构成的？是整个小区的总开发成本即已售成本加上未售成本之和除以整个小区的建筑面积即已售房屋面积和未售房屋面积之和得出的。本案中从被告的立信税务师事务所出具的《龙润山庄项目开发成本鉴证报告》第1页以及第4页附2（房屋销售及成本统计明细）可以得出一个结论：该小区的开发成本为已售成本（9474.567125万）+未售开发成本（1133.410176万元），未售开发成本中的1133.410176万元中就包括了涉案的xx#楼的开发成本749.977361万元。两项总和为总开发成本10607.977301万元除以已售面积（29329.85平米）与未售面积（3508.63平米）之和。未售的3508.63平米中就包括了涉案的xx#楼的2321.66平米，除完后得出单位成本为3230.35元/平米.因此，该报告的第4页附2表中显示出已售和未售房屋单位成本全部为3230.35元/平米(包括涉案的xx#综合楼)。换句话说，涉案的xx#综合楼开发成本的形成计算内容事项均与已售商品房、未售商品房开发成本计算都一致即3230.35元/平米，那么被告能说涉案的xx#综合楼与其他商品房不一样，未摊入已售商品房销售价格中？以及是单独核算的吗？显然与事实不符。事实上涉案xx#综合楼是在整个小区区划内的，其开发成本理应分摊，占用了整个小区业主的土地费、勘察设计费、监理费、前期手续费、招投标费，整个小区用电、用水以及占用分摊了整个小区的规划指标即建筑密度、容积率、绿化率、以上这些都需要按各楼的建筑面积分摊。有一个事实不容否定，xx#综合楼是在整个小区业主的区划范围内建成的，你在区划外建当然与全体业主无关。地上附着物的开发成本，你能说与地价无关吗？除非你是空中楼阁。到目前为止被告也未按法院要求的期限提供证据来证明xx#综合楼是单独报批手续，单独核算，与区划无关，理应承担举证不能的责任。同时认定权属理应根据规划定点图，这是盖房的依据。而xx#综合楼规划为物业、文体活动中心、会所，因此，理应属全体业主所有。本次委托事项的命题是个假命题，被告委托的天衡会计师事务所徐州分所的鉴定结论与权属无关。
宏宇公司则认为：一、立信税务师事务所的鉴定报告可以作为证据使用。首先该报告是在2009年3月份出具的，当时原告并没有起诉，立信税务师事务所作为无利害关系的第三人，其报告是真实可信的。而且该报告可以与税务局的处罚报告数字相吻合，该报告是经立信税务师事务所加盖了单位公章的，至于鉴证人数问题，国家并没有规定税务师不能独立出具见证意见。关于立信税务师事务所的年检问题，营业执照显示年检时间为2008年7月31日，他的2009年的年检时间应顺延到2009年8月份。所以他在2009年3月份出具报告的时候并没有临界2009年的年检时间。关于立信税务师事务所的经营范围，它可以代理进行建账、建制、税务咨询、代办验资、年检、代理记账。因此，在对被告整个龙润山庄财务账目全部审核的基础上出具鉴证意见并不违反业务范围。关于天衡会计师事务所徐州分所2015年没有年检的问题，因为根据国家规定，从2014年起所有企业不再履行年检手续，只是在网上申报年检，营业执照上不再显示年检手续。至于鉴定结论被告认为是否摊入与未结转到含义是相同的，已售房屋销售成本与已售房屋成本含义是相同的，并没有变化。因此，被告的委托事项与天衡会计师事务所徐州分所的鉴定事项并不矛盾。二，原告对于单位成本的论述和疑问立信税务师事务所的鉴定报告已经作出了完整的回答。也完全是按照利润、税收、利息等一系列数额来进行的鉴证。只是对于这一见证报告，原告在过去的庭审中认为不能认定xx#综合楼开发成本是否公摊给全体业主的房屋销售成本。通过天衡会计师事务所徐州分所的鉴定报告帮助我们进一步来读懂立信税务师事务所的鉴证报告。可以明确判断xx#综合楼开发成本未结转到已售房屋的成本中。三，原告认为只要xx#综合楼是建在小区内的就归全体业主所有，其建筑成本就一定公摊到全体业主房屋的销售成本中，这个观点不能成立。如果按照这个思路考虑全体业主的房屋都是建在小区上的，当然不能主张每个业主的房屋归全体业主所有。同样道理，开发商承担建筑成本的房屋也当然不能归全体业主所有。四，关于xx#综合楼的规划问题，规划了物业、文体活动和会所三个部分，物业归全体业主所有，但是全体业主现有的物业管理用房已达200多平米，至于文体活动和会所，被告认为应当是谁开发谁受益。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定有：
建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。《江苏省物业管理条例》第三十五条规定有：新建住宅物业管理区域内，建设单位应当按照不低于地上地下总建筑面积千分之四的比例配置物业服务用房，低于一百平方米的按照一百平方米配置，并无偿移交。其中，用于业主委员会议事活动用房的，应当按照配置物业服务用房的比例合理确定，一般按照建筑面积二十至四十平方米配置。第三十六条规定有：物业服务用房不计入分摊公用建筑面积，其所有权属于全体业主。建设单位在申请办理房屋所有权初始登记时，应当注明物业服务用房并申请登记。因此，本案的争议焦点在于界定龙润山庄xx#楼是否全部属于物业服务用房，并据此认定是否全部属于龙润山庄全体业主共有。
根据宏宇公司报经徐州市规划局批准的龙润山庄规划定点图标注内容分析，龙润山庄50#楼的用途为：会所、物业、服务、文化活动等等，且龙润山庄xx#楼一层最西头南半部单独规划有与龙润山庄北门相连的房屋一处。因此，不能直接认定龙润山庄xx#楼全部为物业服务用房并全部属于龙润山庄全体业主共有。根据原被告双方的现有举证证据，均无法划分龙润山庄xx#楼中物业服务用房的具体面积，但不能排除龙润山庄xx#楼一层最西头南半部单独规划的与龙润山庄北门相连的房屋一处系作为物业服务用房的北门传达室。
宏宇公司主张龙润山庄xx#楼系开发商所保留产权的房屋，其应就龙润山庄xx#楼系独立报建，建筑面积未进入销售公摊面积，建设成本包括用地成本没有公摊到小区商品房销售成本等承担举证责任。虽然宏宇公司认为将徐州立信税务师事务所出具的《关于龙润山庄项目开发成本鉴证报告》与天衡会计师事务所徐州分所出具的天衡徐专字（2015）0109号《会计鉴定报告书》对比分析，足以认定龙润山庄xx#楼归其所有，但经本院审核上述两份证据的相应内容，尚不足以直接推定龙润山庄xx#楼全部为宏宇公司保留产权的房屋。
鉴于在宏宇公司报经徐州市规划局批准的龙润山庄规划定点图中，龙润山庄xx#楼一层最西头南半部单独标注有与龙润山庄北门相连的房屋一处，该处不能排除系作为物业服务用房的北门传达室，且宏宇公司已实际将龙润山庄xx#楼一层最西头南半部房屋一处（包括房屋一间、厕所一小间，共约30平方米）交付物业用作北门传达室，龙润山庄现有其他物业服务用房的面积相加已经实际超出了相应规定的标准，故本院根据原被告现有举证仅能确认龙润山庄xx#楼一层最西头南半部单独标注与龙润山庄北门相连的房屋一处作为物业服务用房属于龙润山庄全体业主共有。龙润山庄业委会今后如有其他证据能证实龙润山庄xx#楼的其他部分系物业服务用房，可依法另行主张权利。
综上，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认徐州市龙润山庄xx#楼一层最西头南半部与龙润山庄北门相连的房屋一处（以徐州市规划局批准的龙润山庄规划定点图中龙润山庄xx#楼一层最西头南半部单独标注区域为准）属于龙润山庄全体业主共有。
二、驳回原告徐州市泉山区龙润山庄业主委员会的其他诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告徐州市泉山区龙润山庄业主委员会负担15300元、被告徐州市宏宇房地产开发有限公司会负担3000元（原告已预交，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给原告3000元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 魏道升
审 判 员 向 志
人民陪审员 李 丽
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 程 美