陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终381号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称中华联财险南阳中心支公司）。
代表人：吴明举，系该公司总经理。
委托代理人河南怡和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁某某。
法定代理人：朱芬珍，女，生于1990年6月3日，汉族，居民，系被上诉人丁某某之母。
委托代理人陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金龙，男，生于1983年11月10日，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：西峡县笃信物流有限责任公司（以下简称笃信物流公司）。
法定代表人：王涛，系该公司经理。
上述二被上诉人共同委托代理人西峡县诚信法律服务所法律工作者。
上诉人中华联财险南阳中心支公司因与被上诉人丁某某、刘金龙、笃信物流公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服商南县人民法院（2015）商南民初字第00865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中华联财险南阳中心支公司上诉请求：依法撤销商南县人民法院（2015）商南民初字第00865号民事判决，改判上诉人不承担其中的15976.92元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案经鉴定护理期限90天是总的护理期限，已经包括住院护理59天，一审将住院期间的护理费重复计算。本起交通事故是因侵权人刘栓明驾驶被上诉人刘金龙故意造成超载的车辆形成的，按照保险合同条款应当免赔10%，故一审判决多出标准15976.92元。车辆驾驶人刘栓明作为侵权人未参加诉讼，显然错误。综上，一审认定事实错误，程序违法，请求二审依法改判。
丁某某辩称，丁某某受伤时年仅三岁，身体多处骨折，作为幼儿在第一次出院佩戴外固定支架3个月的情况下，必须护理。第二次出院医嘱建议可佩戴下肢支具下地活动，仍需护理，经鉴定还需后续治疗，在治疗中也需要护理，结合上述事实，一审将丁某某的护理期限认定为住院天数加上鉴定的90天是合理的，上诉人认为应按鉴定的护理期限90天计算不符合实际情况。因上诉人提供的是格式合同，没有证据证明其向投保人明确告知了不予理赔或免赔的内容，且该车辆投有“第三者责任险不计免赔险”，故上诉人应在第三者责任险范围内全额赔付。刘栓明是刘金龙雇佣的司机，其在雇佣活动中造成他人损害的，应由雇主刘金龙承担责任，一审程序没有错误。因此，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。
刘金龙、笃信物流公司辩称，一审对护理期限的认定是正确的。上诉人向投保人出具的保险单没有附格式条款，也未对保险合同中的免责条款进行提示和说明，该免责条款对投保人不发生法律效力。免赔是对第三者责任险而言，应以第三者责任险的赔偿基数为准，而不是所有的赔偿款项。刘栓明与刘金龙是雇佣关系，刘栓明的责任应由刘金龙承担，一审程序没有错误。故上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。
丁某某向一审法院起诉请求：1、由被告刘金龙、笃信物流公司赔偿原告因交通事故受伤产生的医疗费64229.01元，护理费11920元，住院伙食补助费1180元，病历复印费25.50元，交通费402元，住宿费80元，餐费109元，残疾赔偿金36487.20元，精神抚慰金5000元，鉴定费2400元，快递费400元，合计122232.71元，扣除被告已承担的医疗费30574.97元，其余损失为91657.74元；2、由被告中华联财险南阳中心支公司在交强险和第三者责任险保险范围内承担赔付责任；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月11日12时20分许，被告刘金龙雇请的驾驶员刘拴明驾驶豫R492**/豫RJ8**挂号重型半挂车沿312国道由西向东行驶至1244Km+200m处时，由于未确保安全，与行人丁某某由北向南横穿国道时发生相撞，致行人丁某某受伤的交通事故。丁某某即被送往商南县医院住院治疗44天，被诊断为：1、创伤性休克；2、右胫骨骨折；3、右下肢皮肤软组织碾挫裂伤；4、右足第2-5跖骨骨折；5、左眼挫伤。同年11月3日，丁某某再次在商南县医院住院治疗15天，被诊断为：1、右胫骨骨折内外固定术后愈合；2、右膝关节内侧副韧带损伤；共支付有效医疗费34525.97元（含矫形器费用3200元）。2015年4月10日，丁某某在北京积水潭医院被诊断为：右胫骨骨折术后；右胫腓骨联合；双下肢不等长；花去医疗费109.04元。同年8月15日，丁某某在西京医院被诊断为：右胫骨骨折术后，双下肢不等长。同年11月12日，丁某某在西安市红会医院被诊断为：双下肢外伤性不等长。花去医疗费225元。医嘱建议：1、可择期对右下肢行8字钢板骺阻滞手术治疗；2、随诊。同年7月22日，商南县公安局交警大队出具（2014）083号道路交通事故认定书认定：刘拴明负事故的全部责任；行人丁某某其监护人无事故责任。经委托，陕西正义司法鉴定中心出具司法鉴定意见书意见为：1、丁某某右胫骨中下段粉碎性骨折属九级伤残；2、丁某某右足第2-5趾骨骨折属十级伤残；3、丁某某后续治疗费用约需人民币叁万元；4、丁某某的护理期限为90天。丁某某支付鉴定费2400元，支付有效交通费482元。另事发后被告刘金龙在商南县医院交押金21300元，支付医疗费537元，原告亲属从商南县交警大队领取刘金龙所交押金10000元，交警队用刘金龙所交押金为丁某某垫交药费9368.97元，共计41205.97元。另查明，刘金龙系豫R492**/豫RJ8**挂号重型半挂车实际所有人，车辆挂靠在被告笃信物流公司，笃信物流公司为该车在被告中华联财险南阳中心支公司投有主车交强险一份，主、挂车均投有商业三责险，其中主、挂车三责险责任限额为100万元，保险期间均自2013年10月24日零时起至2014年10月23日二十四时止。原告丁某某受伤损失计算如下：1、医疗费：64860.01元。商南县医院票据8张，合计34525.97元（其中3张票据金额为3320元为原告交付，票据5张金额为31205.97元为被告刘金龙垫付）。西安市红会医院票据2张计225元，北京积水潭医院票据1张，计109.04元，以上药费予以认定，合计34860.01元。经陕西正义司法鉴定中心鉴定，丁某某后续治疗费30000元，计64860.01元，予以认定；2、原告请求护理费11920元，两次住院共计59天，每天每人80元，即80×59=4720元，鉴定护理期限为90天，即80×90=7200元，合计11920元，考虑受害人为未成年这一实情，予以确认；3、原告请求住院伙食补助费1180元，每天20元，符合法律规定，予以认定，即59×20=1180元；4、原告提供交通费票据13张，住宿费票据1张，计482元，属原告因受伤检查及鉴定实际支出费用，本院予以认定；5、原告请求残疾赔偿金36487.20元，即7932×20×23%=36487.20元，符合法律规定，予以认可；6、原告请求精神抚慰金5000元过高，因原告丁某某年幼且两处伤残，考虑2000元较为合理。7、原告请求病历复印费25.50元，于法无据，不予支持；8、原告提供餐费票据1张，金额为109元，不予认可；以上1-6项损失合计116929.21元。一审法院认为，被告刘金龙雇请的驾驶员刘栓明在驾驶车辆过程中，违反道路交通安全法规发生交通事故。经交警部门认定：刘拴明负事故的全部责任；行人丁某某其监护人无事故责任。故对于原告丁某某因交通事故产生的损失，被告刘金龙作为实际车主及接受劳务方，应承担相应侵权责任。被告笃信物流公司应当承担连带责任。但车辆在被告中华联财险南阳中心支公司投有主车交强险一份，主、挂车均投有商业三责险各一份。故丁某某的损失应首先由被告中华联财险南阳中心支公司在豫R492**/豫RJ8**挂号重型半挂车主车交强险责任限额内分项予以赔付，超出部分在主、挂车两份三责险责任限额内予以赔付。关于被告中华联财险南阳中心支公司辩称，被保险人车辆超载，根据保险合同不予理赔的观点，因该保险合同是格式合同，投保时保险公司无证据证明向投保人明确告知该内容，故此观点本院不予支持。原告的损失依法核定。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、原告丁某某因交通事故产生的医疗费64860.01元，护理费11920元，住院伙食补助费1180元，交通费、住宿费482元，残疾赔偿金36487.20元，精神抚慰金2000元，合计116929.21元，由被告中华联财险南阳中心支公司在豫R492**/豫RJ8**挂号重型半挂车主车交强险医疗费责任限额内赔付10000元，在伤残赔偿责任限额内赔付50889.20元，合计60889.20元；其余损失56040.01元，由被告中华联财险南阳中心支公司在主、挂车两份三责险责任限额内予以赔付；二、驳回原告的其他诉讼请求。上述赔偿款项，限判决生效后十五日内履行完毕。被告刘金龙在商南县医院为丁某某交押金21300元，交医疗费537元，丁某某家属领取刘金龙在商南县交警大队交押金10000元，交警队用刘金龙所交押金为丁某某垫交药费9368.97元，合计41205.97元，在案件执行中予以扣减并退还。案件受理费100元，鉴定费2400元，邮寄费400元，合计2900元，由被告刘金龙承担。
二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人丁某某一审提交的交通事故认定书，经质证上诉人及被上诉人刘金龙、笃信物流公司均无异议，该证据来源合法，客观真实，应作为本案证据使用。根据该事故认定书可以确认以下事实：刘栓明驾驶豫R492**/豫RJ8**挂号重型半挂车在行车过程中未确保安全，车辆超载。除上述事实外，一审查明的其他事实二审予以确认。
本院认为，公民的健康权应受法律保护，造成人身损害的，侵权人应当承担民事责任。本案中，被上诉人刘金龙雇佣刘栓明驾驶其所有的豫R492**/豫RJ8**挂号重型半挂车发生交通事故，致行人丁某某受伤，刘栓明负事故的全部责任，刘金龙作为车辆所有人应承担侵权赔偿责任。车辆挂靠在笃信物流公司，该公司应负连带责任。因该车辆在上诉人中华联财险南阳中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，上诉人应首先在机动车交通事故责任强制保险各分项限额内赔偿丁某某合理损失，不足部分在第三者责任险赔偿限额内按照保险合同予以赔偿。本案二审争议焦点是：
一、一审对被上诉人丁某某护理期限的认定是否正确。丁某某因本起事故受伤住院两次共计59天，第一次出院右腿采用外固定架继续治疗，第二次出院可佩戴下肢支具下地活动，由于其年仅三岁，生活不能自理，需要护理，其护理期限应根据其实际情况来认定。一审根据住院天数和鉴定期限来认定，不够客观，但将护理期限认定为149天，总体来说是合理的，二审予以维持。上诉人认为应按鉴定的护理期限90天来计算，缺乏事实依据，故其主张一审护理费重复计算的观点不能成立。
二、第三者责任险的赔偿是否应扣除超载免赔的10%。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”的规定，超载应属法律禁止性情形。上诉人将这一禁止规定作为保险合同责任免除条款的免责事由，并在机动车第三者责任保险合同条款中以黑体字呈现。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”以及第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”的规定，上诉人对超载发生保险事故的免除责任条款已以黑体字的形式在保险条款中作了提示，应当认定其已履行了提示义务，无需再进行说明，该免责条款即发生法律效力。因此，上诉人认为应扣除第三者责任险超载免赔10%的理由成立，应予支持。但其认为还应扣除交强险超载免赔10%，缺乏依据，不予采纳。刘金龙、笃信物流公司认为上诉人未向其送达保险条款、对超载免赔条款未尽提示及明确说明义务，该免责条款不发生法律效力，但笃信物流公司作为投保人在投保单的“投保人声明”处盖章，说明其已阅读、了解了保险条款内容，故其辩解观点缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审以上诉人对超载免责条款未进行明确告知，对上诉人主张车辆超载不予理赔的观点不予支持，属于适用法律错误，二审应予纠正。上诉人在第三者责任险的免赔金额为56040.01×10%＝5604元，免赔部分应由刘金龙赔偿，笃信物流公司负连带责任。
三、一审对诉讼主体的认定是否正确。刘金龙与刘栓明系雇佣关系，刘栓明在从事雇佣活动中致丁某某受伤，按照相关法律规定，雇主刘金龙应当承担赔偿责任，因此，丁某某起诉刘金龙承担赔偿责任是正确的，一审未将刘栓明作为被告并无不当。故上诉人认为刘栓明未参加诉讼，一审程序违法的观点不能成立。
综上所述，中华联财险南阳中心支公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审适用法律错误，判决主文表述有误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、撤销商南县人民法院（2015）商南民初字第00865号民事判决。
二、被上诉人丁某某因交通事故产生的医疗费64860.01元，护理费11920元，住院伙食补助费1180元，交通费、住宿费482元，残疾赔偿金36487.20元，精神抚慰金2000元，合计116929.21元，由上诉人中华联财险南阳中心支公司在豫R492**/豫RJ8**挂号重型半挂车主车交强险医疗费责任限额内赔付10000元，在伤残赔偿责任限额内赔付50889.20元，合计60889.20元；其余损失56040.01元，由上诉人中华联财险南阳中心支公司在主、挂车两份三责险责任限额内赔偿50436.01元，被上诉人刘金龙赔偿5604元，被上诉人笃信物流公司对被上诉人刘金龙赔偿部分负连带责任。被上诉人刘金龙已支付被上诉人丁某某41205.97元，在案件执行中予以扣减并退还。限判决生效后十五日内履行完毕。
三、驳回被上诉人丁某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，鉴定费2400元，邮寄费400元，合计2900元，由被上诉人刘金龙负担。二审案件受理费699元，由上诉人中华联财险南阳中心支公司负担649元，被上诉人刘金龙负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫莉霞
代理审判员 李 楠
代理审判员 柯 妍
二〇一六年八月十八日
书 记 员 石珊珊