江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张开商初字第00354号
原告黎晟。
委托代理人姜斌，江苏联合-合力律师事务所律师。
被告北京中建华昊装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里16号楼。
法定代表人王健，行政负责人。
委托代理人钱惠良，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。
被告陆敏龙。
委托代理人钱惠良，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。
原告黎晟诉被告北京中建华昊装饰工程有限公司（以下简称华昊公司）、陆敏龙买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理，于2016年4月1日公开开庭进行了审理。原告黎晟的委托代理人姜斌、被告华昊公司、陆敏龙的委托代理人钱惠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黎晟诉称：原、被告于2015年3月6日签订《供货合同》一份，合同第三条第1款约定“甲方（原告）先期在额度为100万元人民币的范围内供货，在乙方（华昊公司）收到金华市康盛房地产开发有限公司（以下简称康盛公司）第一次工程款三日内，乙方应立即将前期垫支款支付给甲方（原告）”。第2款约定“乙方同意支付甲方资金占用费人民币70万元”。第4款约定“如乙方未能按照前述约定及时支付垫支款项的，每逾期一日，承担千分之一的滞纳金，同时，甲方（原告）有权终止本合同，停止供货，且要求乙方按照垫支总金额的10%承担违约金”。合同第四条约定“担保方（陆敏龙）自愿为乙方履行本合同项下的义务承担不可撤销的连带担保责任，直至全部款项付清为止，担保的范围包括但不限于甲方的垫资款项、资金占用费、货款、滞纳金、违约金以及实现债权的费用（包括诉讼费、差旅费、律师费等）”。合同签订后，原告按约履行合同，先后为华昊公司垫资货款达到1384676元，已远超合同约定的先期垫资的额度100万元。另据了解，康盛公司早已向华昊公司支付第一次工程款。根据合同约定华昊公司理应将原告先期垫支的款项支付给原告，但被告以种种理由拖延拒付。为此，起诉至法院，要求判令：1、解除原告与华昊公司之间于2015年3月6日签订的《供货合同》；2、华昊公司立即支付原告垫支货款1384676元，并按约支付资金占用费484636元（1384676*70/200=484636元），滞纳金（自被告收到第一次工程款第4日起至起诉之日，每日千分之一），违约金138467.4元，原告律师费60000元；3、陆敏龙承担连带责任；4、本案诉讼费由两被告承担。审理中，原告明确滞纳金起算点为康盛公司向两被告第一次付款后第四日，即2015年6月29日。
被告华昊公司辩称：1、陆敏龙以我公司名义承接浙江问桂居外墙石材干挂工程，是挂靠关系，陆敏龙承接工程我公司不提供资金，均由陆敏龙承担。因此，其对外业务往来中形成的债权债务、风险均由陆敏龙个人承担。2、褚惠军系陆敏龙的委托代理人，并不是我公司的代理人，无权代表我公司进行结算、接收货物等行为。
被告华昊公司、陆敏龙共同辩称：1、陆敏龙挂靠在华昊公司名下，是康盛公司承建的浙江问桂居1-21幢别墅外墙干挂石材工程的实际承包人。双方在2015年3月6日签订的供货合同是完全建立于被告方与康盛公司签订的《外墙干挂石材工程施工合同》基础上的。该合同有备文交给原告，原告对合同内容清楚、明白，原告接受我与康盛公司工期及供料条件才签订的本案所涉供货合同。原告在履行供货合同中违约，导致我无法按时竣工，拖延工期，影响工程款的结算。原告未按合同约定供应石材，原告的违约导致了工期及工程款结算延误，对此保留起诉追究的权利；2、实际垫资款项仅为925303元，所谓“青岛石材款20万元”以及“陆敏龙6万元”，是陆敏龙的个人借款，不在供货范围；材料清单中角铁退货价款应该为134057元，退角钢来回运费9173元、石材、辅料税金17033元不应由我方承担；湖北随州石材款172540元，我方也不认可；3、原告供货金额未达100万元，尚未达到支付资金占用费的条件，不应支付资金占用费，即使达到支付资金占用费的条件，按照合同约定，应该是垫资700万元对应70万元资金占用费。而且这一条款约定过高，应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定的占用费年利率6%计算；4、滞纳金，属行政责任，该条款应属无效条款；5、违约金条款的适用应以违约为前提，我方并不存在违约行为。如果法院认定滞纳金条款有效，我们违约，需要承担违约金的话，我们认为滞纳金和违约金条款也不能并用，我们对原告的这一主张不认可。
经审理查明：黎晟（甲方）与华昊公司（乙方）、陆敏龙（担保方）于2015年3月6日签订供货合同1份，约定由华昊公司就其承接的浙江金华市问桂居房产项目外墙石材干挂工程向黎晟购买石材、辅材及钢材等产品。
合同首先确认，华昊公司与康盛公司签订了外墙干挂石材工程施工合同及承接了问桂居外墙石材干挂工程，并确认“陆敏龙为乙方的委托代表人”，全权代表华昊公司处理问桂居工程全部事务。
合同第二条，合同价款，约定“甲方承诺供给乙方的上述产品的价格不高于市场价格，乙方应提前十日向甲方发出采购订单，在订单中标明品名、规格、型号、品牌、数量等内容，价格由双方确认。”
合同第三条，货款及其支付。合同约定了黎晟同意为华昊公司在额度200万元范围内垫资，该垫资款以黎晟供货方式支付。具体约定为：第一款，“甲方先期在额度100万元人民币范围内供货，在乙方收到金华市康盛房地产开发有限公司第一次工程款三日内，乙方应立即将前期垫资款支付给甲方。在乙方收到前期垫资款全款后，再为乙方在额度200万元范围内第二期垫资供货……”；第2款，“考虑到甲方垫资产生资金成本，乙方同意支付甲方资金占用费70万元（对应的垫资额度为200万元，如垫资超出200万元，则超出部分的资金占用费双方另行商议），该款项70万元分两期支付，第一期在乙方收到金华市康盛房地产开发有限公司第三次工程款后三日内支付50万元，第二期在工程竣工验收合格之日起一年内支付20万元。”第4款，“如乙方未能按照前述约定及时支付垫资款项的，每逾期一日，承担千分之一的滞纳金，同时，甲方有权终止本合同，停止供货，且要求乙方按照垫资总金额的10%承担违约金。”第6款，“由于甲方未按照乙方和分包方的要求采购的材料不符合国家标准造成的全部损失由甲方负责。”
合同第四条，担保条款约定“担保方自愿为乙方履行本合同项下的义务承担不可撤销的连带担保责任，直至全部款项付清为止，担保的范围包括但不限于甲方的垫资款项、资金占用费、货款、滞纳金、违约金以及实现债权的费用（包括诉讼费、差旅费、律师费等）。”
合同第五条，因诉讼产生的诉讼费、差旅费、交通费、律师费等概由败诉方承担。
合同第六条，“其他”，约定了华昊公司与康盛公司签订的《外墙干挂石材工程施工合同》为本合同附件。
2015年1月18日，华昊公司与康盛公司签订《外墙干挂石材工程施工合同》1份，合同第五条第4款合同价款支付的安排和进度如下：“第一次付款：21栋主龙骨焊完，50%的平面板材进场，样板房1栋施工完，付工程款总价的25%；第二次付款完成总工程量的50%，支付完成工作量的80%……”。
2015年3月4日，陆敏龙出具委托书，安排褚惠军全权负责现场管理等全部事务，“全权负责浙江金华市问桂居房产项目外墙石材干挂工程的现场管理等全部事务。其权限如下：1、进行现场施工管理；2、代为采购施工材料、产品；3、代为办理材料入库、出库手续；4、代为收货、交接、验收等相关事宜”。
嗣后，黎晟出具2份材料清单，褚惠军于10月3日在1212136元的材料清单上签字确认，同时注明“以上货款已核对，除退角钢运费待双方协商解决，无误”字样，其中退角钢来回运费9173元；另一份湖北随州黄金麻石材172540元的材料清单，无人签字。
2015年12月14日，黎晟委托江苏联合-合力律师事务所代理本案，约定律师费为60000元，黎晟已实际交款，该所已开具了相应金额的增值税发票。
黎晟进行垫资后，华昊公司及陆敏龙未支付任何款项，为此引起本案诉讼。
另，黎晟与华昊公司、陆敏龙一致确认康盛公司于2015年6月25日第一次支付华昊公司、陆敏龙工程款350000元，至2015年9月22日分多次支付总计工程款3960000元，达到华昊公司、陆敏龙与康盛公司所签订的施工合同项下25%的工程款。
以上事实由原告提供的供货合同、外墙干挂石材工程施工合同、授权委托书、材料清单、委托代理合同、进账单、发票、被告提供的付工程款情况及庭审笔录等予以证实。
本案双方存在的争议焦点为：
一、褚惠军的行为是否代表华昊公司？
原告认为褚惠军有授权委托书，委托书在签订合同时就交给原告方，原告方有理由相信褚惠军代表华昊公司处理全部事务，其行为后果由华昊公司承担。
被告华昊公司、陆敏龙认为授权委托书的委托人为陆敏龙个人，陆敏龙是担保人身份，故褚惠军的行为不能代表华昊公司。
本院认为，原告与被告华昊公司在供货合同中一致确认“陆敏龙全权代表华昊公司处理问桂居工程全部事务”，而陆敏龙以华昊公司代表人的身份安排褚惠军全权负责现场管理等全部事务，“包括进行现场施工管理，代为采购施工材料、产品；代为办理材料入库、出库手续；代为收货、交接、验收等相关事宜”，且褚惠军签收的货物已经实际用于被告华昊公司承接的问桂居工程，故陆敏龙及褚惠军的行为系代表华昊公司的职务行为，其行为后果应由华昊公司来承担。被告抗辩褚惠军系陆敏龙作为担保人身份进行的委托，其无权代表华昊公司的主张与事实不符，本院不予采信。
二、原告垫资供货总额为多少？
原告认为供货总额为1384676元，两份清单金额，1212136元+172540元。
被告华昊公司、陆敏龙认为供货总额为925303元，未超第一期垫资条件100万元。1212136元清单中应扣除运费9173元、260000元借款、17033元税金及退角钢差价627元；172540元的清单，因为该石材有质量问题，该部分货款不予认可。
具体分述如下：
1、三车“湖北随州黄金麻石材”172540元。
原告提供圣地石业发出产品出仓单（大黄光板，合计金额172539元）、现场存放照片及工地安装工人朱业军、陪同随州考察人黄开旗的证言，证明上述三车湖北随州黄金麻石材总计价格172540元系由褚惠军指定选购，先发一车石材，褚惠军支付运费后又通知发二车石材。后由于不符合开发商康盛公司的要求而非原告的原因未使用该三车石材，现仍在工地。
被告华昊公司、陆敏龙对此质证认为，证人证言反映了基本事实，石材仍在工地，对出仓单的真实性没有异议，但认为三车石材为同一批到货，褚惠军只是陪同选购，无权代表公司选购，支付运费不代表签收货物。因原告提供的石材不符合协议约定的黄金麻中花，我方不予认可。同时提供补充协议，证明双方补充协议约定的石材为黄金麻中花。
本院认为双方对原告提供的石材为黄金麻并无异议，争议的是该黄金麻石材是否符合补充协议约定的“中花”。是否“中花”系石材的外观特性，原告所供石材经褚惠军与原告一同选购、第三方发货到达被告华昊公司承接的问桂居工地，褚惠军支付了运费后石材一直存放在被告工地上，应视为石材已经交付。被告华昊公司对石材的外观瑕疵未及时提出异议，被告华昊公司、陆敏龙辩称曾提出过异议，但原告对此不予认可，其又未能提供相应证据证明曾在合理期间内提出明确的外观瑕疵异议，该期间经过，视为货物符合约定，故本院对被告抗辩未签收货物、货物存在外观瑕疵不符合约定的主张不予支持。原告主张的石材款172539元有出仓单等为证，本院予以认可。
2、关于运费9173元，清单上褚惠军签字时注明“待协商解决”。
原告认为角钢是按照褚惠军要求订购发货，后由于开发商认为不合格要求退货由此产生的运费，原告本着协商的原则，愿意承担一部分，现主张为3173元。
被告华昊公司、陆敏龙对此认为属于质量不合格退货产生运费，应全部由原告承担。
本院认为，双方一致确认角钢产生退货的事实，按照买卖合同关系常理，原告接受退货在其未提供相应证据证明退货并非基于质量不符等其他原因的情况下，可推定为其认可履行不当，由此产生的退货运费，双方协商不成的，应由原告负担。
3、退角钢的费用133430元，为清单上列明的金额。
被告华昊公司、陆敏龙认为计算有误，实际退角钢应为12件*171根，而非11件+153根，为此提供3月17日的收料单。
原告对此质证认为，上述收料单记载的内容与我方提供的清单记载内容并不矛盾，总共12件，有一件未满171根，所以我方提供的清单记载为“11件、153根”，且清单出具在收料单之后，应以清单为准。
本院认为，出具在后的清单已由褚惠军签字确认，本院对退角钢费用133430元予以认可。
4、石材、辅材税金17033元。
被告华昊公司、陆敏龙认为上述税金按照买卖合同关系惯例，应由卖方即原告承担。
本院认为上述金额已经由褚惠军签字确认，已经明确了该部分税金由买方即被告承担，对原告的主张予以认可。
5、青岛石材款200000元、陆敏龙收60000元。
原告陈述该款为陆敏龙购买青岛石材所垫付的货款，200000元为直接支付给青岛明耀石业有限公司，60000元为先支付给陆敏龙后由陆敏龙支付给青岛明耀石业有限公司。
被告华昊公司、陆敏龙认为260000元系陆敏龙向原告的个人借款，不应计算在供货总额内。
本院认为，两被告抗辩260000元系陆敏龙个人借款并未提供双方有借贷合意的证据，原告对此也不予认可，且褚惠军已在清单上签字确认，故应认定该260000元在供货范围内。
综上，原告供货垫资金额为1375502元。
三、滞纳金的起算点，也就是第一期垫资款项的支付期限？即原告与两被告签订的供货合同约定的“乙方收到金华市康盛房地产开发有限公司第一次工程款三日内”的条款，是否与华昊公司与康盛公司施工合同约定的“第一次付款：21栋主龙骨焊完，50%的平面板材进场，样板房1栋施工完，付工程款总价的25%”的条款相对应？
原告认为，原告无法预见施工甲方会一次性支付还是分期支付至25%，所以滞纳金的起算点约定的“收到第一次工程款”是指康盛公司向被告华昊公司、陆敏龙第一次付款的时间，即2015年6月25日。
被告华昊公司、陆敏龙认为，康盛公司与我方的合同明确约定了第一次付款为支付工程款总价25%，康盛公司陆续向我方支付工程款，工程总价为15850000元，支付工程款达到25%即3960000元的时间在2015年9月22日。
本院认为，施工合同作为本案所涉供货合同的附件，本案合同签署前双方已充分磋商，根据合同的体系解释原则，本案所涉供货合同的“第一次付款条款”应与施工合同的“第一次付款”条款相对应，被告华昊公司、陆敏龙的主张应予采信，即滞纳金起算日应该是2015年9月22日后第四日，即2015年9月26日。
四、是否符合资金占用费支付条件及具体计算方法？同时约定滞纳金、违约金的条款如何适用？
原告认为，其垫资已超过约定的第一期垫资1000000元，被告华昊公司应按合同约定支付垫资后再进行第二期垫资。按照合同约定的资金占用费条款，2000000元对应700000元的资金占用费这一标准进行计算。另外，应同时适用10%违约金和每日千分之一滞纳金。
被告华昊公司、陆敏龙认为，其垫资未达到1000000元，不应计算资金占用费，即使达到1000000元，按照合同约定，第一期垫资1000000元，然后三期每期垫资2000000元，故计算方法应该是按照7000000元对应700000元的资金占用费这一标准进行计算。而这一条款约定标准过高，要求按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定的占用费年利率6%计算；滞纳金属于行政性质，条款无效；违约金需以违约为前提，本案被告并不存在违约行为；滞纳金、违约金不能并用，不予认可。
本院认为，买卖合同中的资金占用费，在约定的垫资期限内其性质应该为价格的特别约定条款，在垫资期限届满后则仅仅是逾期付款的违约金性质。本案原告与被告华昊公司、陆敏龙在三方友好协商下签订了供货合同，合同约定了资金占用费、垫资期限，在垫资期限届满后约定了滞纳金及违约金，是双方真实意思表示，也不违反法律强制性规定，被告抗辩滞纳金属于行政责任、条款无效的主张，本院不予支持。本院对上述条款的效力予以认定，被告理应按照合同约定支付资金占用费、滞纳金及违约金。
关于资金占用费，原告第一期垫资已超1000000元，已经达到了支付资金占用费的条件。合同第三条第2款约定700000元资金占用费对应2000000元垫资款，条款明确无歧义；两被告抗辩700000元对应垫资7000000元，与合同文义不符，不予采信；两被告抗辩适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，没有法律依据，不予支持。对此，按照原告实际垫资供货金额计算后，资金占用费481425.7元应予支持。
关于滞纳金、违约金。原告供货后，被告华昊公司、陆敏龙未支付任何款项，原告在被告华昊公司未按约定支付垫资款项后才终止履行双方的供货合同，被告违约在先，理应承担违约责任。两被告抗辩原告存在违约行为并无证据加以证实，本院不予采信。本案供货合同约定了在被告华昊公司不能按期支付垫资款项时需承担每日千分之一的滞纳金及垫资款10%的违约金，该滞纳金、违约金条款，同属违约金性质，两被告抗辩不可并用。对此，本院认为，双方合同约定的违约金适用前提是到期不付款，为欠款数额的10%，一个固定金额，而滞纳金适用前提是逾期付款，可计算至实际给付之日，两者适用前提与计算方法不同，原告主张并用并无不当，但基于同属合同违约金性质，两者总额不得过高，本院依法对总额调整为按年利率24%计算。
本院认为：原告与两被告签订的买卖合同合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告履行了钢材等的供货义务，后因被告华昊公司未能如期支付垫资费用，原告停止供货。合同约定逾期支付垫资款项即可终止合同，该条款为约定解除合同条款。原告以向被告华昊公司送达诉状副本的方式告知解除合同，被告华昊公司于2016年1月18日签收诉状副本，故本院确认本案所涉供货合同于2016年1月18日解除。
原告依约垫付1375502元货款，被告华昊公司理应支付该货款并按合同约定支付资金占用费481425.7元。被告华昊公司未及时支付上述款项已构成违约，理应按合同约定支付10%违约金，即137550.2元。原告主张的每日千分之一的滞纳金应支持以结欠货款为本金，以年利率24%计算后扣除137550.2元违约金的部分。
供货合同约定了败诉方需承担诉讼费、律师费等，对于律师费原告主张60000元，双方有代理合同，原告已实际支付，并不超过江苏省律师费收费的最高标准，应予支持。
被告陆敏龙在供货合同上以保证人身份签字系其真实意思表示，对本案债务应承担连带保证责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第二十五条、第三十一条之规定，判决如下：
一、原告黎晟与被告北京中建华昊装饰工程有限公司、陆敏龙于2015年3月6日签订的合同自2016年1月18日解除。
二、被告北京中建华昊装饰工程有限公司应给付原告黎晟货款1375502元、资金占用费481425.7元、违约金137550.2元、滞纳金（以货款1375502元为本金，自2015年9月26日起至实际给付之日止按年利率24%计算后扣除137550.2元）、律师费60000元。限被告华昊公司于本判决生效之日10日内履行。（如采用转帐方式支付，汇入原告指定帐号；或汇入张家港市人民法院，开户行：中国银行张家港支行营业部，帐号：46×××84。）
三、被告陆敏龙对被告北京中建华昊装饰工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人陆敏龙承担保证责任后，可向债务人北京中建华昊装饰工程有限公司追偿。
四、驳回原告黎晟的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23342元、保全费5000元，合计28342元，由被告北京中建华昊装饰工程有限公司、陆敏龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。
审 判 长 申 佩
代理审判员 狄丽娜
人民陪审员 陈正元
二〇一六年七月八日
书 记 员 陈 燕
本案援引法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十五条当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。
第二十条合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国担保法》
第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。