湖南省资兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）资民三初字第299号
原告谢某某，男，2006年10月18日出生，汉族，湖南省资兴市人，在校学生。
法定代理人谢福勇，男，1986年5月19日出生，汉族，湖南省资兴市人，农民。
委托代理人谢快年，男，1961年9月22日出生，汉族，湖南省资兴市人，农民系原告谢某某的祖父。
委托代理人ＸＸ富，男，1942年12月18日出生，汉族，湖南省资兴市人，居民。
被告资兴矿业集团有限公司总医院，住所地湖南省资兴市三都镇。
法定代表人谢传财，该院院长。
委托代理人刘安平，男，1969年10月22出生，汉族，湖南省资兴市人，资兴矿业集团有限公司总医院副院长。
委托代理人张斌，湖南春立律师事务所律师。
原告谢某某与被告资兴矿业集团有限公司总医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年9月6日立案受理，依法组成由审判员黄龙飞担任审判长，代理审判员鞠剑波、人民陪审员罗伟春参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代理人谢福勇及委托代理人谢快年、ＸＸ富，被告的委托代理人刘安平、张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告谢某某于2011年8月11日因右肘摔伤被送到被告骨科救治，被告方骨科医生在未对伤情确诊的情况下，便行石膏外固定术处理，9月6日解除石膏复查时，原告右肘弯曲成90度不能伸直。9月14日，原告被送至郴州市第一人民医院住院治疗13天，仍存在右肘畸形、关节活动受限。9月28日，原告到中南大学湘雅医院就诊，该院骨科专家说必须将骺骨增生的骨痂手术剔除，关节才有望回位，但不能保证完全恢复原样。于是原告方要求被告赔偿所有损失。2011年11月15日，原、被告双方达成了一份《医疗损害纠纷调解协议书》，被告方自愿承担原告再次治疗发生的所有费用和依法按伤残等级支付赔偿金，还特别约定违约责任。协议生效后，被告方指派二人陪同原告到湘雅医院听取了专家诊断，专家根据治疗需要，约定一年后在该院手术治疗。2012年9月，原告到湘雅医院做了手术，但内翻严重。专家告知要到16岁时才能做矫正手术。原告再次治疗中，被告方支付了20000元费用，本次治疗结束后，原告要求被告一次性支付所有相关费用，被告方借故拖延，不肯答复。显然，双方于2011年11月15日签订的协议书成了一纸空文。特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告因医疗损害再次治疗的医疗费、陪护费、交通费、住宿费、生活补贴费、营养费、司法鉴定费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计265200元，减去已支付的20000元，还应支付245200元；2、判令被告支付违约金50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告谢某某为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、《医疗损害纠纷调解协议书》，拟证明被告承认存在医疗过错、医疗损害事实及双方约定的赔偿方式、项目和违约责任；
证据2、《损害伤残等级鉴定意见书》，拟证明原告伤情经鉴定为七级伤残。
证据3、《后续治疗费鉴定意见书》，拟证明原告伤情经鉴定需后续治疗费30000元。
证据4、再次治疗医疗费、诊查费、交通费票证，拟证明再次治疗的医疗费等费用。
证据5、赔偿费用计算清单，拟证明十一个赔偿项目总计315200元。
证据6、《机电总厂门面租赁协议》，拟证明原告法定代理人谢福勇长期在城镇从事餐饮业经营，有稳定的收入，应按城镇居民待遇计算赔付款项。
证据7、患方陈述意见书，拟证明原告方的治疗过程和被告方应当承担的责任。
证据8、医方初诊透视片和复查透视片，拟证明透视片上的名字均不是原告谢某某，被告存在弄虚作假；
证据9、郴州市第一人民医院住院病历及诊断，拟证明由于被告方的过错耽误了最佳治疗时机。
证据10、湘雅第一医院诊断资料，拟证明原告方二次治疗事实以及被告方的治疗过错。
证据11、湘雅二医院住院相关资料（门诊病历、病案单、疾病诊断书、诊断报告单），拟证明被告治疗过错的事实。
被告资兴矿业集团有限公司总医院辩称：首先，被告在原告的诊疗过程中无过错，原告2011年8月11日受伤后，肘关节对位良好，医生给予石膏外固定治疗，属于非开放性保守治疗的常规治疗步骤措施，原告骨骺损伤后发育畸形，当时无法预料，即使存在骨骺发育畸形生长，也属于正常的并发症，也应该在骨骺生长完成后进一步手术矫形治疗，即后期的手术矫形治疗也属于常规的治疗步骤范围，是原告摔伤右肘的必然结果，而不是医生石膏外固定导致的额外治疗后果。其次，原告在治疗期间，依约定还不能提起诉讼，2011年11月15日，原、被告经反复协商，达成了医疗纠纷调解协议书，协议签订后，被告履行了约定的义务，垫付了相应的款项，现原告仍在治疗期间，按照协议约定，原告不应提起诉讼。所以，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告资兴矿业集团有限公司总医院为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、证人胡俊、刘坚的证言，拟证明原告受伤后到医院治疗的情况；
证据2、医疗纠纷调解协议书，拟证明患者就医后需要彻底治疗，甲方不得借故中途停止治疗；患者治疗期间，乙方应当积极配合，不得节外生枝。
证据3、关于要求结算谢某某人身损害相关费用的函，拟证明专家建议患者十六岁再行矫正手术，即尚需后续治疗。
各方当事人的质证意见：
被告对原告证据1的真实性、关联性无异议，对合法性提出了异议，认为该协议是因为原告方不断找被告，被告没有办法才签订的，另外，该协议责任划定不合法，被告的治疗不存在过错；被告对原告的证据2有异议，认为原告现在没有治疗终结，鉴定是不合法的；被告对原告的证据3的合法性有异议，认为后续医疗费应该以实际发生为准；被告对原告证据4中的鉴定费有异议，认为现在没有到鉴定时间，被告对原告的证据5、证据7提出异议，认为该两份材料不具备证据的要件，不能作为证据使用；被告对原告的证据6的关联性提出异议，认为门面系原告父亲租赁。被告对原告的证据8、9、10、11的真实性无异议，对该四份证据的证明方向提出了异议。原告对被告的证据1，即证人胡俊、刘坚的证言提出了部份异议，认为照片交了费，第一张交了40元，第二张交了20元；原告对被告的证据2、证据3的真实性无异议，对被告主张的证明方向提出了异议。
本院对各方当事人提交的证据认证如下：
1、原告提交的证据1，即医疗损害纠纷调解协议书，被告以证据2进行了提交，该协议是原、被告双方自行协商达成的协议，被告主张其不具有合法性，但被告并未提供相应的证据予以支持，且原、被告双方已按协议在履行，故本院对该协议的合法性予以确认；
2、原告提交的证据2，即损害伤残等级鉴定意见书，该鉴定系2011年11月11日作出，系原、被告双方达成调解协议书之前作出，此后，原告又进行了再次治疗，故该鉴定不是原告治疗终结后的鉴定结论，不能作为定案证据采纳。
3、原告提交的证据3，即后续治疗费鉴定意见书，该鉴定结论是鉴定机构参照湖南省医疗机构目前的收费标准作出的粗略估计，鉴定结论为后续治疗费约30000元整，该结论并不确定，原告的后续治疗费应以实际发生为准，故本院对该结论不予采信。
4、原告提交的证据4系治疗过程发生的医疗费、交通费等，被告对其真实性未提出异议，本院予以采信。
5、原告提交的证据5、7，不具备证据的构成要件，不应作为证据使用；
6、原告提交的证据6，即机电总厂门面租赁协议，被告对其真实性没有提出异议，本院对该证据的真实性予以采信。
7、原告提交的证据8、9、10、11，被告对其真实性没有提出异议，本院对该四份证据的真实性予以采信，但证据9、10、11只能证明原告的治疗情况，对原告提出的证明方向不具有证明力。
8、被告申请出庭作证的证人胡俊、刘坚的证言可证实原告到被告处的治疗情况，本院予以采信。
9、被告提交的证据3，系原告方要求被告结算原告相关费用的函，该函提到了专家建议原告16岁再进行矫正手术，即尚需后续治疗，故对该证据的证明方向，本院予以采信。
经各方当事人举证、质证及本院认证，确认以下案件事实：2011年8月11日，原告谢某某因摔伤右肘被送至被告资兴市矿业集团有限责任公司总医院治疗，因带原告到被告处就医的人与被告处医生是熟人，被告处的医生刘坚遂套用刘公元的名字给原告右肘部照了DR片，并要原告去医院骨科治疗。骨科医生胡俊查看DR片后对原告右肘部进行了石膏外固定处理，整个治疗过程，被告处医生未给原告填写病历资料。2011年9月6日，原告到被告处复诊，被告处医生胡俊拆下了原告右臂处的石膏，并要原告去照片，被告处的医生又套用段洪阳的名字给原告右肘照了DR片。拆除石膏后，原告的右肘呈弯曲状，不能伸直，胡俊医生遂要原告回家后做康复运动。2011年9月14日，原告到郴州市第一人民医院检查，诊断为：1、右肱骨骨折；2、右肘关节半脱位。原告于2011年9月15日至9月27日在郴州市第一人民医院住院进行康复治疗，病情稍有好转，但仍存右肘畸形，关节活动受限，医生遂建议原告到上级医院就诊。原告在郴州市第一人民医院治疗期间，共花费医疗费2513.80元。2011年9月28日，原告由其亲属带至中南大学湘雅医院就诊，诊断后，医生建议对原告进行手术治疗。2011年11月10日，原告到湖南正宏司法鉴定中心进行了损伤等级鉴定，经鉴定，原告的损伤等级属七级，原告方遂要求被告赔偿所有损失。2011年11月15日，被告作为甲方，原告的父母谢福勇、何燕芳及原告的爷爷谢快年作为乙方，双方达成了医疗纠纷协议书，协议书约定：1、甲方按如下方式进行处理：①患者再次治疗的医院由甲方确定。②本协议生效后，再次手术的所有医疗费用由甲方支付，乙方不予垫付。③患者手术治疗期间甲方支付三人陪护费（80元／天／人）、交通费（据实凭票）、住宿费（每天限150元）、生活补贴（12元／天／人）、小儿营养费（20元／天）。④患者就医后必须彻底治疗，甲方不得借故中途停止治疗。⑤患者经彻底治疗后，倘若留下后遗症或残疾，甲方必须依法承担赔偿责任。2、因患者仅五岁，经权威专家诊断，如因年龄或身体状况，本次不能手术治疗，需延期做手术，则由甲乙双方同意依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，进行协商一次性处理；如不能达成协议，则乙方应进行民事诉讼，依法要求甲方赔偿。3、如甲乙双方达成，且履行了协议约定的义务后，患者以后就医及所有费用均由乙方负责，其后果均与甲方无关，甲方不再承担任何责任。乙方也不得再以任何理由就本次医疗事故纠纷向甲方及甲方工作人员提出任何要求，并且放弃本案的诉讼权利。4、患者治疗期间，乙方应积极配合，不得节外生枝。5、违约责任：甲乙双方如一方违反本协议，则向对方支付违约金50000元。协议签订后，被告派出二人陪同原告到湘雅附二医院诊断，确定了一年后到湘雅附二医院手术治疗的方案，此次诊断的车旅费用已由被告方支付。2012年8月29日至2012年9月2日，原告由其父母陪同到湘雅附二医院再次检查，确诊可以进行手术治疗。2012年9月3日，被告方支付了20000元给原告父亲，用于垫付原告的手术治疗费用，2012年9月12日至2012年9月29日，原告由其父母及亲属等三人陪同到湘雅附二医院手术治疗，此后又遵医嘱于2012年10月17日至10月18日、2012年11月1日至11月2日、2012年11月29日至12月1日、2013年1月3日至1月4日、2013年7月31日至8月4日五次到湘雅附二医院复查，医生建议原告到16岁时再行矫正手术，在湘雅附二医院治疗期间，原告共花费医疗费、诊断费13258.03元。2013年8月12日，原告到湖南正宏司法鉴定中心进行了后续治疗费鉴定，鉴定结论为原告谢某某右肘关节畸形并活动功能受限的后续治疗费约30000元。鉴定后，原告要求被告一次性结算相关费用，因双方未能达成一致意见，原告遂诉来本院。
本院认为：本案双方争议的焦点主要有两个方面，一是被告对原告进行治疗的过程中是否存在过错，是否应承担赔偿责任；二是原、被告双方于2011年11月15日达成的调解协议是否有效，被告是否履行了协议确定的义务，原告现在进行的治疗是否终结。关于第一个焦点，被告医务人员套用他人名字给原告照片，且未给原告填写病历，其行为违反了诊疗规范的规定，故被告医务人员在对原告的诊疗过程中有过错，被告应对原告的损害承担赔偿责任。关于第二个焦点，纠纷发生后，原告的法定代理人与被告就原告的治疗、损害赔偿等达成了调解协议，该协议是双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的规定，应属合法、有效的协议；协议签订后，被告垫付了20000元给原告进行手术治疗，其行为属按协议履行义务；原告经湘雅附二医院手术治疗后，医生建议其到16岁时再行矫形手术，故原告的治疗尚未终结。
对于原告主张的损失，根据原告的举证及原、被告双方达成的医疗纠纷调解协议书，本院确定如下：1、原告主张的医疗费15837.83元，交通费7011元，有相关的发票、车票予以证实，本院予以确认；2、原告主张的陪护费7760元，营养费320元，是按双方协议确定的方式和数额计算，本院予以确认；3、原告主张的住宿费8400元、生活补贴费4020元，未按双方协议确定的方式和数额计算，根据双方的协议，本院确定为住宿费为150／天＊29天=4350元，生活补贴费为12元／天＊134天=1608元；4、原告主张的鉴定费1300元，因原告系未治疗终结前自行委托所做的鉴定，故对该鉴定费本院依法不予支持；5、原告主张的后续治疗费30000元、伤残赔偿金170552元、精神抚慰金20000元，因原告治疗尚未终结，后续治疗费尚未发生，伤残等级未确定，故原告该三项请求的数额不能确定，对该三项请求本院依法不予处理，原告可待损失确定后另行主张权利；6、原告主张的违约金50000元，因被告按协议未有违约行为，故对该主张本院依法不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条（一）项、第六十一条第一款；《中华人民共和国民法通则》第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告资兴市矿业集团有限公司总医院在本判决生效后十日内给付原告谢某某医疗费15837.83元、交通费7011元、陪护费7760元、营养费320元、住宿费4350元、生活补助费1608元，共计36886.83元，减去已垫付的20000元，还应给付16886.83元。
二、驳回原告谢某某的其它诉讼请求。
案件受理费5728元，由原告谢某某负担5400元，被告资兴矿业集团有限责任公司总医院负担328元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
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审 判 长 黄龙飞
代理审判员 鞠剑波
人民陪审员 罗伟春
二〇一四年二月二十日
书 记 员 肖毅辉
附本判决书所适用的法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
《中华人民共和国民法通则》
第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。