福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1279号
抗诉机关福州市仓山区人民检察院。
原审被告人郑金建，男，1981年6月2日出生，汉族，初中文化，无业，住福州市仓山区。2006年2月因犯贩卖毒品罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑九个月；2010年11月29日因犯贩卖毒品罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2014年11月3日因犯贩卖毒品罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑九个月；2015年12月22日因犯贩卖毒品罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年7月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月11日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2016年12月16日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人郑金建犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月18日作出（2017）闽0104刑初482号刑事判决。宣判后，福州市仓山区人民检察院认为原判认定事实有误，导致对郑金建量刑畸轻，提出抗诉，福州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林某、代某出庭履行职务。原审被告人郑金建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关福州市仓山区人民检察院指控：
1、2016年11月8日，经事先电话、微信联系，被告人郑金建在收取毒资人民币300元后，将一袋重约0.63克疑似甲基苯丙胺白色晶体安放在福州市仓山区城门镇黄山村惠某超市附近公共厕所窗台上，并告知买毒人胡某能毒品安放地点自行取走。
2、2016年11月9日，经事先电话、微信联系，被告人郑金建在收取毒资人民币100元后，将一袋重约0.21克疑似甲基苯丙胺白色晶体安放在福州市仓山区城门镇黄山村惠某超市附近公共厕所窗台上，并告知买毒人胡某能毒品安放地点自行取走。
3、2016年11月10日，经事先电话、微信联系，被告人郑金建在收取毒资人民币300元后，将一袋重约0.67克疑似甲基苯丙胺白色晶体安放在福州市仓山区城门镇黄山村惠某超市附近公共厕所窗台上，告知买毒人胡某能毒品案安放地点自行取走，后被告人郑金建被公安机关当场抓获。
经福州市公安局物证鉴定所鉴定，查获三袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
原公诉机关认为，被告人郑金建明知系毒品甲基苯丙胺而予以多次贩卖，情节严重，提请原审法院以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
原审判决认定，2016年11月10日，经事先电话、微信联系，被告人郑金建在收取毒资人民币300元后，将一袋重约0.67克疑似甲基苯丙胺白色晶体安放在福州市仓山区城门镇黄山村惠某超市附近公共厕所窗台上，告知买毒人胡某能毒品案安放地点自行取走，后被告人郑金建被公安机关当场抓获。
经福州市公安局物证鉴定所鉴定，查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的证人胡某能的证言及辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单、称重笔录、称重照片、福建省毒品实物缴交收据、福州市公安局物证鉴定所检验报告、提取笔录、微信聊天记录截屏、微信转账交易记录截屏、手机通话清单、现场平面图、现场照片、现场辨认笔录、公安机关出具的到案经过、侦破经过、前科材料以及被告人郑金建的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人郑金建违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺0.67克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公安机关提取的微信聊天记录截屏、通话清单、微信转账记录仅能证实2016年11月8日、2016年11月9日被告人郑金建均有约胡某能前往仓山区城门镇惠某百货连锁超市黄山边公共厕所交接物品，2016年11月8日、2016年11月9日胡某能均有通过微信转账给被告人郑金建，关于胡某能向公安机关上缴的毒品系被告人郑金建贩卖的指控，仅有证人胡某能的证言证实，缺少上缴毒品与被告人郑金建间有联系的直接证据，不能形成完整的证据锁链，公诉机关对被告人郑金建于2016年11月8日、2016年11月9日贩卖毒品的指控，证据不足，不予采纳。被告人郑金建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人郑金建曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，此次又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。公诉机关被告人郑金建犯罪归案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，且犯罪过程均处于公安机关监控之下，贩卖的毒品被当场查扣而未流入社会，社会危害性较小，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑金建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
二、公安机关扣押的作案工具，OPPO牌手机一部，予以没收。
福州市仓山区人民检察院提出抗诉认为，本案中既有证人证言等主观证据，又有微信聊天记录、通话记录、转账记录、冰毒实物等诸多客观证据，上述证据均能相互印证，形成完整证据锁链，足以认定本案中的第一、二起事实。起诉书指控被告人郑金建明知系毒品甲基苯丙胺而予以多次贩卖，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分。一审判决未认定被告人郑金建情节严重，属认定事实有误，导致对其量刑畸轻。据此提出抗诉。
经审理查明：
1、2016年11月8日，经事先电话、微信联系，原审被告人郑金建在收取毒资人民币300元后，将一袋重约0.63克疑似甲基苯丙胺白色晶体安放在福州市仓山区城门镇黄山村惠某超市附近公共厕所窗台上，并告知买毒人胡某能毒品安放地点自行取走。
2、2016年11月9日，经事先电话、微信联系，原审被告人郑金建在收取毒资人民币100元后，将一袋重约0.21克疑似甲基苯丙胺白色晶体安放在福州市仓山区城门镇黄山村惠某超市附近公共厕所窗台上，并告知买毒人胡某能毒品安放地点自行取走。
3、2016年11月10日，经事先电话、微信联系，原审被告人郑金建在收取毒资人民币300元后，将一袋重约0.67克疑似甲基苯丙胺白色晶体安放在福州市仓山区城门镇黄山村惠某超市附近公共厕所窗台上，告知买毒人胡某能毒品案安放地点自行取走，后原审被告人郑金建被公安机关当场抓获。
经鉴定，上述查获的三袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人胡某能的证言及辨认笔录，证实其从朋友处得知电话号码为18×××38的男子有在贩卖冰毒，其想配合公安机关抓获这个毒贩。2016年11月8日17时其用手机号131××××3373与对方手机号为18×××38的男子联系购买毒品事宜，并加了对方的微信，对方微信账号18×××38，昵称“黑白无常”还有一些图案。之后其就用其账号hq13×××56的微信与对方联系购买毒品事宜，通过微信转账300元给对方，对方称会将冰毒用白七匹狼烟盒包装好后放在城门镇黄山村惠达超市对面村道旁公共厕所的窗台上，其找错位置后于18点52分给那男子打电话，该男子将其带到他给其提供的位置后就走了，其从窗台上拿到毒品后交给公安机关。
同年11月9日，其用上述方式，用电话微信联系男子购买毒品，通过微信转账100元给该男子，之后在城门镇黄山村惠达超市对面的村道旁公共厕所窗台上拿到用面巾纸包着的一小袋毒品，并交给公安机关。
同年11月10日，其用上述方式，用电话微信联系男子购买毒品，通过微信转账300元给该男子，之后在城门镇黄山村惠达超市对面的村道旁公共厕所窗台上拿到用红七匹狼烟盒装着的一小袋毒品，之后该男子被公安机关当场抓获。
经对照片辨认，证人胡某能辨认出原审被告人郑金建就是与其三次毒品交易的人。
2、提取笔录、扣押物品清单，证实公安机关于2016年11月8日从证人胡某能处提取到白七匹狼烟盒一个、疑似冰毒白色晶体一袋；同年11月9日从证人胡某能处提取到疑似冰毒白色晶体一袋；同年11月10日从证人胡某能处提取到红七匹狼烟盒一个、疑似冰毒白色晶体一袋，从原审被告人郑金建处提取到手机一部。
3、称重笔录、称重照片、福建省毒品实物缴交收据，证实公安机关于2016年11月8日从证人胡某能处提取到毒品净重0.63克；同年11月9日从证人胡某能处提取到毒品净重0.21克；同年11月10日从证人胡某能处提取到毒品净重0.67克。其中11月10日提取的0.67克毒品经原审被告人郑金建辨认无误。
4、福州市公安局物证鉴定所检验报告，证实送检的三份白色晶体样本中均检出甲基苯丙胺成分。
5、提取笔录、微信聊天记录截屏、微信转账交易记录截屏，证实公安机关从证人胡某能手机中提取到原审被告人郑金建与证人胡某能的微信联系情况，并经郑金建辨认无误；公安机关从原审被告人郑金建手机中提取到其收到证人胡某能微信转账的记录，并经郑金建辨认无误。
2016年11月8日，原审被告人郑金建与证人胡某能微信聊天的主要内容“胡：我现在转钱给你、多少钱啊。郑：300。胡：东西帮我装好点哦。郑：知道了、等我通知。胡：快点哈。郑：黄山这边有个公共厕所你应该知道吧（并发了个仓山区城门镇惠某百货连锁超市黄山店旁的定位）。东西拿到了吧、外面的窗户上”。
2016年11月9日，原审被告人郑金建与证人胡某能微信聊天的主要内容“胡：转了、我到那里拿。郑：去昨天那里”。
6、手机通话清单，证实证人胡某能号码为131××××3373的手机与原审被告人郑金建号码为18×××38的手机于2016年11月8日、11月9日、11月10日的联系情况。
7、现场平面图、现场照片、现场辨认笔录，证实原审被告人郑金建贩毒现场情况并经郑金建辨认无误。
8、公安机关出具的到案经过、侦破经过，证实2016年11月10日，公安机关接群众举报在福州市仓山区城门镇黄山村抓获涉嫌贩卖毒品的原审被告人郑金建。
9、前科材料，证实原审被告人郑金建的前科情况。
10、原审被告人郑金建的供述，供认其手机号为18×××38，其微信账号就是其手机号码。2016年11月10日，一个朋友与其联系要购买300元冰毒，其打电话让对方微信转账300元，并约定其将毒品放在城门镇黄山村惠某百货超市黄山店旁边公共厕所的窗台上，而后其向他人以250元价格购买毒品后，将毒品用透明自封袋包装用纸巾包着放在一个红色七匹狼烟盒里。17时许，其收到那个朋友转账后将毒品放在约定的公共厕所的窗台上，后被公安机关抓获。那个朋友于2016年11月8日、11月9日微信转给其的300元及100元，系归还之前的欠款。
郑金建在原审庭审时辩解11月8日微信中问胡某能“东西拿到了吧”，当时让胡某能拿什么忘记了；庭审时问其11月9日在微信中对胡某能说“去昨天那里”做什么，也不回答。
以上证据来源合法，内容经查证属实，证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
根据在案证据，证人胡某能于案发前及三次向原审被告人郑金建购买毒品后，均有向公安机关举报。其在侦查阶段对郑金建贩卖毒品的相关细节作了具体的陈述，且其证言证实的毒品交易方式、毒品数量和价格，与公安机关提取的微信聊天记录、转账记录、手机通话记录、冰毒实物能相互印证，可以证实其证言具有客观性。原审被告人郑金建于11月8日、11月9日通过微信收取胡某能的转账后，让胡某能到公厕窗户上取东西，该交易方式明显与正常物品的交易方式不符。郑金建辩解胡某能转账给其的二笔400元系还其的借款，但辩解没有客观依据，其对微信中涉及的交易内容也无法作出合理解释，可见其辩解与客观事实不符，不予采信。因此，本案既有证人胡某能的证言，又有微信聊天记录、通话记录、转账记录、毒品实物等证据，能相互印证，可以证实原审被告人郑金建实施了原指控的第一、二起贩卖毒品的事实。
本院认为，原审被告人郑金建违反国家毒品管理法规，三次贩卖毒品甲基苯丙胺1.51克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人郑金建曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实有误，对原审被告人郑金建的量刑不当，予以纠正。福州市仓山区人民检察院的抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持福州市仓山区人民法院（2017）闽0104刑初482号刑事判决第二项即公安机关扣押的作案工具，OPPO牌手机一部，予以没收。
二、撤销福州市仓山区人民法院（2017）闽0104刑初482号刑事判决第一项即被告人郑金建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
三、原审被告人郑金建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2020年11月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年十二月十九日
书记员 黄伟杰
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、四款：
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……