中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5233号
上诉人（原审原告）探索传播有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州肯特县多弗市格林特里大道160号101室。
法定代表人戴维·S·莫泽莱斯基，知识产权法务部副总裁。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人李瑞萍，女，汉族，1988年12月8日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住中华人民共和国河北省沙河市綦村镇西毛村。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人探索传播有限责任公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初2809号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定:第16259995号“DISCOVERYDESTINATIONS及图”商标（简称诉争商标）与第1344853号“DISCOVER”商标（简称引证商标一）、第12073970号“发现风尚馆DISOEVERY”商标（简称引证商标二）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第103783号关于第16259995号“DISCOVERYDESTINATIONS及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回探索传播有限责任公司的诉讼请求。
探索传播有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、引证商标一已被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。二、诉争商标与引证商标二不构成近似商标，诉争商标是对上诉人在先“DISCOVERY”系列商标的延续性注册，在先“DISCOVERY”商标经过长期使用和宣传已经获得了很高的知名度。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：探索传播有限责任公司。
2、申请号：16259995
3、申请日期：2015年1月29日。
4、标志：
5、指定使用的服务（第35类3501-3503群组）：为酒店提供的广告服务；饭店商业管理；旅游商业管理（替他人）；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；通过网站提供商业信息；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；为推广酒店和餐厅服务而提供的与客户忠诚度项目有关的商业管理辅助；为酒店提供的市场营销服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。
二、引证商标
（一）引证商标一
1、注册人：DFS集团有限公司。
2、注册号：1344853
3、申请日期：1998年7月9日。
4、专用期限至2019年12月13日。
5、标志：
6、核定使用的服务（第35类3502群组）：工商管理辅助业；商业管理辅助业。
（二）引证商标二
1、注册人：陈冠兵。
2、注册号：12073970
3、申请日期：2013年1月21日。
4、专用期限至2025年3月20日。
5、标志：
6、核定使用的服务（第35类3501群组）：广告。
三、被诉决定
2016年12月5日，商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标与引证商标一、二构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
四、其他事实
2015年12月25日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第三十条规定，决定：初步审定诉争商标在“为酒店提供的市场营销服务、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上的注册申请；驳回诉争商标在其余服务上的注册申请。
在本院审理中，探索传播有限责任公司为证明引证商标一不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，提交了商标局于2017年2月20日作出的商标撤三字[2017]第W002348号《关于第1344853号第35类“DISCOVER”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》以及2017年10月27日发布的第1573期注册商标撤销公告复印件。上述证据显示，商标局以DFS集团有限公司在指定期限内未提交证据材料为由，作出撤销引证商标一的决定，引证商标一被撤销的公告刊登在第1573期注册商标撤销公告中。商标评审委员会对上述事实予以认可。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人在商标驳回复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，诉争商标由字母组合“DISCOVERYDESTINATIONS”及地球图形构成，其中字母组合“DISCOVERY”更为显著突出，故诉争商标的显著识别部分为字母组合“DISCOVERY”。引证商标二由汉字“发现风尚馆”及字母组合“DISOEVERY”构成，其中字母组合“DISOEVERY”字体明显大于汉字部分“发现风尚馆”，为引证商标二的显著识别部分之一。诉争商标与引证商标二的显著识别部分在字母组成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，仅个别字母存在差异，相关公众在隔离比对并施以一般注意力的情况下不易区分，两商标构成近似商标。诉争商标指定使用的“为酒店提供的广告服务；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间”服务与引证商标二核定使用的“广告”服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，属于同一种或类似服务。因此，诉争商标使用在“为酒店提供的广告服务；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间”服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。但是，诉争商标指定使用的“饭店商业管理；旅游商业管理（替他人）；通过网站提供商业信息；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；为推广酒店和餐厅服务而提供的与客户忠诚度项目有关的商业管理辅助”服务与引证商标二核定使用的“广告”服务在服务目的、内容、方式、对象等方面具有一定差异，不属于同一种或类似服务。因此，诉争商标使用在“饭店商业管理；旅游商业管理（替他人）；通过网站提供商业信息；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；为推广酒店和餐厅服务而提供的与客户忠诚度项目有关的商业管理辅助”服务上与引证商标二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系，在先注册商标的商誉也不当然延续至其在后申请的商标。因此，探索传播有限责任公司在其他类别商品或服务上在先获准注册的商标及其知名度，并非诉争商标获准注册的当然依据。对其相关主张，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案引证商标一已经被撤销，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由探索传播有限责任公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。探索传播有限责任公司的部分上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初2809号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第103783号关于第16259995号“DISCOVERYDESTINATIONS及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就探索传播有限责任公司针对第16259995号“DISCOVERYDESTINATIONS及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由探索传播有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 刘 萍