陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终64号上诉人（原审原告）：陕西蔚蓝新能源汽车有限公司，住所地：陕西省商洛市商州区杨峪河镇四合村。法定代表人：田宝勋，经理。委托诉讼代理人：陈正平，男，1958年4月15日出生，汉族，陕西蔚蓝新能源汽车有限公司法律顾问，住陕西省西安市雁塔区长安南路300号西北政法大学2号楼17层2号。被上诉人（原审被告）：商洛市弘达通劳务工程有限公司，住所地：陕西省商洛市商州区东新街中段。法定代表人：陈恩庆，总经理。委托诉讼代理人：陈波，陕西弘达律师事务所律师。上诉人陕西蔚蓝新能源汽车有限公司（以下简称陕西蔚蓝公司）因与被上诉人商洛市弘达通劳务工程有限公司（以下简称商洛市弘达通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服商州区人民法院（2017）陕1002民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西蔚蓝公司上诉请求：撤销商州区人民法院（2017）陕1002民初1134号民事判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、玻璃门、背景墙不存在上诉人交由他人完成的事实。双方签订的合同内容没有注明包括玻璃门的安装及背景墙的制作，更何况该房原就有门，即使要变更为玻璃门，最起码要有变更纪要，但被上诉人并未提交。门头及形象墙即被上诉人声称的背景墙是安徽江淮汽车股份有限公司专用的统一标识，是由江淮公司专业机构特别制作的成品，只需要被上诉人进行悬挂即可。故一审判决认定玻璃门、背景墙交由他人完成的事实不存在。2、一审判决没有查明工程完成情况，用“基本完成”来表述十分含混。上诉人派驻的工地代表李德乐称其将非常重要的“工作日志”丢失无非就是要掩盖事实真相，但一审法院并未深究，这是非常明显的疏漏。另外，被上诉人手中也应该有工作日志但其未提交，原因就是掩盖工程根本没有完工的事实。3、工程没有完成，根本不存在被上诉人请求验收的事实。不论是被上诉人、证人李德乐，还是一审法院都异口同声地认为是“基本完成”，基本完成并不等同于完成。因此，被上诉人提交的两个“验收报告”是其与李德乐杜撰的。但该工程上诉人一方授权李德乐、田恒共同负责，所有文件及施工状况包括施工日志都必须由二人共同签字方为有效。而被上诉人提交的“验收报告”只有李德乐一人签字，显然是不真实的，何况工程没有完工，何来的请求验收？一审法院认为被上诉人提出了验收申请是不符合事实的。4、没有事实和证据能够证明被上诉人和李德乐寻找不到上诉人的法定代表人田宝勋。双方所发生的业务关系是公司行为，上诉人有组织机构，被上诉人和李德乐也知道上诉人的办公室、家庭住址，上诉人的另一代表田恒也经常去施工现场，不可能找不到上诉人。除了被上诉人和李德乐的陈述以外，没有证据证实被上诉人寻找不到田宝勋。相反，上诉人无法联系被上诉人，曾于2017年3月向被上诉人邮寄《履行合同催促函》。而一审据此认定被上诉人寻找不到上诉人不符合事实。5、进行装修的房屋被房东收回的责任不在上诉人。由于装修工程至今没有完成，上诉人根本无法投入使用，致使上诉人没有办法按照租房合同的要求缴纳房租，因房租是从装修完毕起算租金的，并没有约定不交租金就有权收房，且被装修的房屋被房东强行收回之前、之后，被上诉人都没有告知上诉人，被上诉人在未收取工程款的情况下便将自己的劳动成果交与他人，不合情理。一审没有查明事实将房屋收回的责任抛向上诉人，这是不公平的。综上，依据双方签订的《合同》约定，被上诉人应该承担由于其未完成工作而产生的一系列法律后果。恳请二审法院查明事实，依法维护法律尊严。商洛市弘达通公司辩称，上诉人与答辩人签订《建设工程施工合同》，约定由答辩人对上诉人在商洛市商州区杨峪河镇开办的“商洛江淮汽车销售店”进行室内外装修。装修期间，上诉人私下联系张严伟承揽安装玻璃门、门头由王锋制作承揽（未安装），影响工期，并非上诉人所说不是工程承包范围和江淮公司特别制作进行悬挂。2015年9月，答辩人装修工程基本完成，找上诉人驻工地代表李德乐进行验收、结算，李德乐也在验收报告申请上签字。由于李德乐与上诉人法定代表人田宝勋联系未果。同年10月，答辩人与李德乐多次在西安也未找到田宝勋，公司住所地人去楼空，故该工程至今未验收结算的责任不在答辩人。上诉人称驻工地代表除李德乐外还有田恒，田恒作为田宝勋之子，只去过工地一次，对工程根本不知情，也从未履行驻工地代表职责，也无法取得联系，更不存在提交验收报告需要田恒签字的说法。上诉人所谓的《履行合同催促函》是在答辩人向有关部门控告田宝勋涉嫌诈骗罪之后，上诉人通过恶意诉讼掩盖答辩人控告的权宜之计。答辩人公司自注册至今，并未变更住所地，法定代表人也能保持正常联系。2016年5月，因上诉人未足额交纳房屋租赁费，该房屋被房东赵小斌收回并出租他人使用，该房屋实际占有人不是答辩人。故上诉人要求答辩人将装修房屋交回，按照验收流程履行验收手续，并由答辩人赔偿各项损失78.9万元，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。陕西蔚蓝公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告将原告交给其进行装修的房屋交回，按验收流程履行验收手续。2、被告按合同约定承担因延迟交工给原告造成的各项损失（向安徽江淮汽车股份有限公司交纳的授权保证金20万元，专业门头及形象墙8.5万元，给房东支付的相关费用10万元，装修人员工资5万元，共计43.50万元和按照约定应承担的延迟交工罚金708天×500元=35.4万元）共计78.90万元。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月30日原告陕西蔚蓝公司与安徽江淮汽车股份有限公司乘用车营销分公司签订了《江淮乘用车特许销售服务合作意向协议书》授权原告在陕西省商洛市开展瑞风、瑞风S3、和悦三厢、和悦A30产品的销售服务事宜。2015年1月20日赵小斌（甲方）与原告陕西蔚蓝公司（乙方）签订了《租赁协议书》约定，原告租赁赵小斌位于商洛市商州区四合村商山路旁框架结构楼房三层，为毛墙、毛地、带电梯，每层约15.8m，南北长25m。租赁期限及租赁费用和支付办法：1、经协商租赁年限暂定8年，协议到期若乙方愿继续使用，在同等条件下乙方优先。租赁费用为一、二、三楼，每年租费18万元。从第四年开始，每三年递增一次，一次按3-5%递增。2、支付办法：合同签订三日内乙方向甲方支付订金1万元，乙方进入装饰，乙方自主设计。租金从装饰完成后起算租金，2015年4月15日开始交费，第一年分两次交费，按每半年交9万元，从第二年开始按年交费，每年交一次（18万元）。2015年1月22日原告向赵小斌交纳1万元，2015年4月16日原告向赵小斌交纳房租5万元，赵小斌向原告书写收条一张，上面载明：今收到陕西蔚蓝汽贸交来房租费伍万元（备注：尚欠房租12万元）。之后原告又向赵小斌交纳3万元。原告总共向赵小斌交纳了9万元，之后原告未向赵小斌交纳房屋租金。2015年11月赵小斌多次找原告公司法定代表人田宝勋，联系未果。2015年3月27日原告陕西蔚蓝公司（甲方）与被告商洛市弘达通公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，工程名称：商洛江淮汽车销售店装饰工程。承包范围：根据工程设计图纸包含室内外装修安装工程项目及现场改动变更涉及内容。工期2015年3月27日至2015年6月27日，共计90日历天。承包总价：实际发生工程量结算价。包工包料，人工费135/工日。提前竣工奖励500元/天，推迟竣工罚500元/天。工程进度双方约定该工程由乙方包工包料，材料由乙方采购，甲方代表认质、认价，总体工程完成验收合格后，按约定工程结算。付款按实际完成工程量结算总价95%支付，其余5%为保修金，保修金期满后一次性付清（保修期为一年）。双方施工现场总代表甲方李德乐，乙方陈恩庆。双方协商同意施工顺序先由一楼及外立面开始，一楼完成后甲方运营，乙方二、三楼施工时必须避免影响一楼运营，待二、三楼完工后，甲方组织整体验收，验收合格进行工程竣工结算。2、一楼完工后，必须经验收，方可运营（初验）。3、在施工过程中，发现有不符合甲方要求的地方，甲方代表应及时指出并立即纠正，若乙方不听指挥造成返工，责任乙方承担；若甲方没有及时纠正而造成返工现象，责任甲方负责，损失按变更对待。合同签订后被告开始施工装修，装修期间，玻璃门的制作、背景墙的制作，原告交由他人进行了施工装饰。2015年8月10日、9月10日被告向原告驻地代表李德乐提交了交工验收报告，要求对装修工程进行验收、结算，李德乐与原告法定代表人田宝勋进行了电话联系，田宝勋未接电话。2015年10月李德乐与被告法定代表人陈恩庆去西安找田宝勋要求对装修工程进行验收结算，未找到田宝勋，致使装修工程一直未验收结算。2016年5月因原告未足额交纳房租费，房东赵小斌将原告租赁一至三层房屋收回租赁他人。被告的装修费用原告未支付。一审法院认为，原告陕西蔚蓝公司与被告商洛市弘达通公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告对原告在商洛市商州区杨峪河开办的“商洛江淮汽车销售店”进行室内外装修，合同约定工期90日。被告在装修期间，原告将玻璃门、背景墙的装修交由他人完成。2015年9月被告装修工程基本完成，被告找原告驻地代表李德乐进行验收、结算。李德乐与原告法定代表人田宝勋联系未果。同年10月，被告与原告驻地代表李德乐在西安找原告法定代表人田宝勋未果，致使该工程一直未进行验收结算。故该工程未验收的责任不在被告。2016年5月因原告未足额交纳房屋租赁费，该房屋被房东赵小斌收回并租与他人使用。因此该房屋实际占有人并不是被告。故原告要求被告将装修房屋交回原告，按照验收流程履行验收手续，并由被告赔偿各项损失78.9万元之请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陕西蔚蓝新能源汽车有限公司的诉讼请求。案件受理费11790元，由原告陕西蔚蓝新能源汽车有限公司负担。本院二审期间，被上诉人陈恩庆向本院申请调查上诉人驻工地代表李德乐，并形成调查笔录。李德乐证实玻璃门、背景墙的装修属于被上诉人施工范围，上诉人将玻璃门的安装交由他人完成影响被上诉人的工期。被上诉人于2015年8月基本完工后申请验收结算，但与上诉人的法定代表人田宝勋无法联系，致使工程至今未结算。后因上诉人拖欠房租，被上诉人所装修的房屋被房东赵小斌收回另出租他人使用。其所作的施工日志于2016年9月在其搬家时丢失。经质证，上诉人认为李德乐作为证人无正当理由未出庭作证，接受质询，而在庭后接受调查，程序有瑕疵。本案中，李德乐先后四次对完工问题、丢失施工日志、找不到田宝勋等事实的陈述均不一致，多次使用猜测、推断、评论性的语言，不符合法律规定。关于工程变更和价格问题，李德乐的陈述与被上诉人的陈述不相吻合且与事实不符。但其证实被上诉人不具有安装玻璃门的能力和房东没有阻止工程施工的陈述是符合事实的，除此之外其证言不足以采信。被上诉人对该调查笔录证实的事实无异议。本院认为，法院为了查明事实，依据被上诉人的申请调查案件知情人并不违反法律规定，该证据来源合法、客观真实，应予采信。对一审查明的事实二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，上诉人租赁赵小斌框架结构楼房三层用于江淮汽车销售，因汽车销售经营场所涉及公众安全，故该汽车销售场所的装饰装修工程应由具有相应资质的施工单位完成，但施工人商洛市弘达通公司并未取得装饰装修工程施工资质，故根据以上规定双方签订的建设工程施工合同应为无效合同，不具有相应的法律约束力。由于该合同为无效合同，上诉人认为被上诉人逾期交工没有依据，故其要求被上诉人承担逾期交工所造成的各项损失的理由不能成立，本院不予支持。关于房屋交付问题，因上诉人拖欠房租，房东赵小斌多次联系不到上诉人的法定代表人田宝勋，随后便将被上诉人装修的房屋收回并出租他人使用，且被上诉人现在并未实际占有该房屋，因此，上诉人要求被上诉人交回该房屋，履行验收手续的诉讼请求依法不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，未对合同的效力作出认定不妥，适用法律有误，但裁判结果正确，故对陕西蔚蓝公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11790元，由上诉人陕西蔚蓝公司负担。本判决为终审判决。审判长  林小平审判员  闫莉霞审判员  王金新二〇一八年四月二十日书记员  杨海涛