江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终30号上诉人（原审原告）：南京视觉艺术职业学院，住所地南京市溧水区经济开发区柘塘柘宁东路***号。法定代表人：周宁，南京视觉艺术职业学院院长。委托诉讼代理人：王鹏，江苏方胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郜俊，男，1982年6月16日生，汉族,住南京市。委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。上诉人南京视觉艺术职业学院（以下简称南京视觉学院）因与被上诉人郜俊劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京视觉学院上诉请求：依法改判其支付郜俊护理费1260元、经济补偿金7863元，无需支付郜俊停工留薪期工资19969.23元，并判令郜俊返还其已经支付的工资17984元。事实和理由：1.郜俊住院期间的护理费应为60元/天，故护理费总额应为1260（60/天×21天）元。郜俊在一审中仅提交了护理费的收据而非发票，不足以证明其护理费为130元/天。2.郜俊未向南京视觉学院提交休假证明，其仅在出院后一个月进行了复查，此后无治疗记录，故其停工留薪期应至2015年5月6日止，其停工留薪期工资即使计算至2015年5月31日，也仅应为12656元。一审法院认定郜俊的停工留薪期截止2015年9月30日，缺乏依据。3.郜俊于2015年5月6日至2016年2月期间未提交病假证明且未履行请假手续，应属于旷工，故其应当返还上述期间已经发放的工资10538元。2016年5月24日起，郜俊再次旷工，故此后已经发放的工资也应返还。4.双方于2016年9月7日协商一致解除劳动合同，郜俊亦签字确认，故并非违法解除劳动合同，故无需支付其违法解除劳动合同赔偿金，仅需支付经济补偿金7863元。被上诉人郜俊辩称，其住院期间，系由医疗机构内的护理单位进行护理，护理费用已经实际发生，应由南京视觉学院支付。郜俊的伤残等级为九级，伤情较重，停工留薪期应为12个月。南京视觉学院违法解除劳动合同，应当支付相应的赔偿金。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。南京视觉学院向一审法院起诉请求：依法判令其支付郜俊护理费1260元、一次性伤残就业补助金25000元、赔偿金7024.5元，郜俊返还其已付工资21932元。一审法院认定事实：2012年5月，郜俊入职南京视觉学院从事教师工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同的期限自2014年8月1日起至2016年1月31日止。劳动合同约定：南京视觉学院安排郜俊在设计学部门从事教学工作；根据郜俊的学历、职称、工作经历和工作能力等暂定工资为助二级，郜俊的工资由基本工资1500元、通讯补贴100元、交通补贴200元、住房补贴500元、午餐补贴200元及课时津贴45元/课时构成（具体工资标准及结构详见南视艺人【2013】1号文的有关规定）；寒暑假期间，郜俊仅享受基本工资和住房补贴。南京视觉学院为郜俊缴纳了社会保险费，期限自2012年8月起至2017年3月止。2015年3月14日，郜俊在完成监考任务后准备乘校车途中不慎摔倒致右腿受伤，随后被送至南京江北人民医院救治，被诊断为右股骨干骨折，于2015年3月17日施行右股骨干骨折切开复位内固定术，于2015年4月4日出院。住院期间，郜俊雇请护工给予护理并支付了护理费2730元。2015年6月11日，南京市溧水区人力资源和社会保障局认定郜俊所受事故伤害为工伤。2016年9月29日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，郜俊的致残程度为九级。2016年3月，郜俊回到南京视觉学院工作，南京视觉学院未给郜俊排课，郜俊从事教案辅助等工作。2016年6月南京视觉学院放暑假，从2016年9月起郜俊未到南京视觉学院上班。2016年9月7日，南京视觉学院工作人员告知郜俊：1、不再续签劳动合同；2、支付一次性伤残就业补助金25000元及经济补偿金；3、配合办理一次性工伤医疗补助金。2016年12月31日，南京视觉学院向郜俊出具《关于终止郜俊劳动合同的告知书》，记载的主要内容如下：1、自2016年12月31日起终止劳动合同；2、向郜俊支付一次性伤残就业补助金；3、向郜俊支付经济补偿；4、南京视觉学院配合办理一次性工伤医疗补助金手续。郜俊向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年8月25日，该仲裁委员会作出宁溧劳人仲案〔2017〕135号仲裁裁决：南京视觉学院一次性支付郜俊护理费2730元、停工留薪期工资18450.54元、一次性伤残就业补助金25000元、工作期间工资20887.5元、赔偿金29642.94元，合计96710.98元，南京视觉学院于2017年9月8日诉至法院。2015年3月14日郜俊受伤后至2016年12月，南京视觉学院向郜俊发放工资具体如下：2015年3月3605.73元、2015年4月2434.95元、2015年5月2385元、2015年6月2385元、2015年7月1554元、2015年8月1551.06元、2015年9月1551.06元、2015年10月1551.06元、2015年11月1551.06元、2015年12月1551.06元、2016年1月1537.06元、2016年2月1537.06元、2016年3月1837.06元、2016年4月1437.06元、2016年5月1337.06元、2016年6月1937.06元、2016年7月1519元、2016年8月1519元、2016年9月1519元、2016年10月1519元、2016年11月1519元、2016年12月1519元。双方均认可郜俊受伤前12个月的月平均工资为5062.29元。一审法院认为，郜俊于2012年5月到南京视觉学院工作，双方即建立劳动关系，均应按合同约定及国家规定享受权利、履行义务。2015年3月，郜俊遭受事故伤害并被认定为工伤，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准享受工伤保险待遇。一次性伤残就业补助金25000元，双方均无异议，并符合法律规定，予以确认。根据郜俊的伤情，住院期间确需护理，郜俊雇请专门护工予以护理，护理费2730元有相关的票据证明，予以认定。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，郜俊未提供医疗机构出具的休假证明等有效证据，综合郜俊的伤情、治疗情况等因素，酌情确定停工留薪期自2015年3月14日至2015年9月30日，工资标准按5062.29元/月计算，南京视觉学院还应支付郜俊停工留薪期工资19969.23元（5062.29元/月×7个月－3月3605.73元－4月2434.95元－5月2385元－6月2385元－7月1554元－8月1551.06元－9月1551.06元）。郜俊受伤后回南京视觉学院工作期间，南京视觉学院已按劳动合同约定向郜俊支付了工资，且不违反法律法规规定，郜俊要求南京视觉学院补足该期间的工资，缺乏依据，不予支持。劳动合同期满后，双方仍履行原劳动合同约定的内容，劳动关系存续，2016年12月31日南京视觉学院单方与郜俊解除劳动关系，没有依据，属违法解除，应当支付赔偿金。根据郜俊在南京视觉学院的工作年限及解除劳动关系前12个月的月平均工资数额，赔偿金数额为20917元[（2000元＋2000元＋2500元＋2100元＋2000元＋2500元＋2000元＋2000元＋2000元＋2000元＋2000元＋2000元）÷12个月×5个月×2]。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条规定，判决：南京视觉艺术职业学院于判决发生法律效力之日起10日内一次性支付郜俊护理费2730元、停工留薪期工资19969.23元、一次性伤残就业补助金25000元、赔偿金20917元，合计68616.23元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。以上事实，有劳动合同、告知书、收据、出院记录、谈话记录、南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会宁溧劳人仲案〔2017〕135号仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、南京视觉学院应当向郜俊支付的护理费数额；二、南京视觉学院是否应当支付郜俊停工留薪期工资及数额；三、南京视觉学院是否应当支付郜俊违法解除劳动合同赔偿金。关于第一项争议焦点即南京视觉学院应当向郜俊支付的护理费数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。南京视觉学院上诉主张护理费为60元/天，缺乏依据，南京视觉学院亦认可其主张的护理费水准明显低于市场标准，故本院对南京视觉学院主张的护理费标准不予支持。郜俊向护理机构实际支付了130元/天的护理费，护理机构出具了收据予以证明，故南京视觉学院应向其支付住院期间实际发生的护理费2730元。南京视觉学院上诉主张其仅需支付郜俊护理费1260元，缺乏依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点即南京视觉学院是否应当支付郜俊停工留薪期工资及数额的问题。经本院审查，由南京视觉学院工作人员签名确认的2016年9月7日的手写谈话记录中载明“工伤期一年已满，2015.4-2016.9”。从上述内容来看，南京视觉学院认可郜俊的工伤期为一年，且载明了具体期间。南京视觉学院在二审中主张其书写该内容不代表其认可郜俊的工伤期为一年，缺乏依据。一审法院认定郜俊的停工留薪期至2015年9月30日，未超过南京视觉学院在谈话记录中认可的工伤期，南京视觉学院上诉主张郜俊的停工留薪期至2015年5月6日止，缺乏依据，本院不予支持。因南京视觉学院于本案二审中对一审法院认定的停工留薪期工资的计算基数予以认可，故南京视觉学院应当支付郜俊停工留薪期工资19969.23元。关于第三项争议焦点即南京视觉学院是否应当支付郜俊违法解除劳动合同赔偿金的问题。经本院审查，2016年9月7日的手写谈话记录中载明，告知郜俊不续约及支付经济补偿金，郜俊在该谈话记录中签名，其在本案一、二审中均未提供证据证明其在谈话时或谈话后及时告知南京视觉学院其不同意南京视觉学院提出的不续约及仅支付经济补偿金的意见，故应当认定郜俊对南京视觉学院提出的不续约及支付经济补偿金的协商意见予以认可，应职位双方未协商一致解除劳动合同，南京视觉学院仅需支付郜俊解除劳动关系经济补偿金。因南京视觉学院出具的《关于终止郜俊劳动合同的告知书》载明，双方的劳动合同于2016年12月31日终止，故郜俊在南京视觉学院的工作年限自2012年5月起至2016年12月31日止。南京视觉学院应当支付郜俊解除劳动合同经济补偿金10458.5元（2091.7元/月×5个月）。南京视觉学院上诉主张仅需支付郜俊经济补偿金7863元，本院予以部分支持。2016年6月至12月期间，虽然郜俊未向南京视觉学院提供劳动，但双方仍处于劳动关系存续期间，南京视觉学院按照最低工资标准向其支付上述期间的工资，且未要求郜俊到岗工作，应视为南京视觉学院认可郜俊处于病休状态。对于暑假期间，劳动合同约定暑期发放基本工资和住房补贴，故南京视觉学院应向郜俊支付暑假期间的相应工资。南京视觉学院上诉主张郜俊返还上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，南京视觉的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决确定南京视觉学院支付郜俊违法解除劳动合同赔偿金错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初5006号民事判决为“南京视觉艺术职业学院于本判决生效之日起10日内一次性支付郜俊护理费2730元、停工留薪期工资19969.23元、一次性伤残就业补助金25000元、解除劳动合同经济补偿金10458.5元；”二、驳回南京视觉艺术职业学院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人南京视觉学院负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 王 熠审判员 蔡晓文二〇一八年二月二十八日书记员 莫欣欣