广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民一提字第10号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：林扬兴，男，汉族，住广东省雷州市。
委托代理人：杨康德、李宛姗，均系广东承诺律师事务所律师。
再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：陈青，女，汉族，住广东省雷州市。
委托代理人：陈明礼，广东科德律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国电信股份有限公司雷州分公司。住所地：广东省雷州市。
法定代表人：谭文新，总经理。
委托代理人：谭国杰、邓柏涛，均系广东岭南律师事务所律师。
一审第三人：吴朝农，男，汉族，住广东省雷州市。
再审申请人林扬兴、陈青因与被申请人中国电信股份有限公司雷州分公司（以下简称电信雷州分公司）及一审第三人吴朝农提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法民一终字第15号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月9日作出（2014）粤高法民一申字第1325号民事裁定，提审本案。本院依法组成合庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的意见
2013年1月15日，陈青向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决林扬兴、电信雷州分公司连带赔付陈青在拆除危墙建筑施工中所遭人身损害造成的损失812249.70元（其中含医药费40000元、护理费15890元、误工费13463.70元、伙食补助费12050元；交通费10000元；伤残赔偿金233296元、伤残护理依赖费408800元、后续康复治疗费100000元、营养费5000元、鉴定费3750元、精神损害抚慰金40000元）；2、本案的诉讼费由林扬兴、电信雷州分公司承担。主要事实与理由是：2011年10月1日，电信雷州分公司为修复台风刮崩的水店庭院仓库围墙，将约30米长的围墙修复工程承包给包工头林扬兴。当天上午10时许，在施工过程中，陈青作为林扬兴施工队的民工，按林扬兴的指令在围墙右端削墙脚砖，墙外侧是4-5米的深坑，未见搭架或张网等安保设施。为安全施工，陈青骑坐在墙内侧的水管上，不料，被围墙左端工友推倒危墙撞击了墙脚下的铁水管，陈青被水管弹跌入4-5米的深坑，当场造成陈青脊髓损伤、右侧肋骨多发骨折、头面部挫裂伤。事故发生后，于2011年10月1日至10日，陈青在雷州市人民医院抢救治疗；于2011年10月2日至2011年12月1日在广东医学院附属医院住院治疗；于2011年12月2日至2012年3月18日在湛江市第二中医院住院治疗。2012年3月19日至2012年4月17日在南方医科大学住院治疗。经四级医院住院治疗，陈青生命体征终于稳定，算是保全了一条性命，但经省级专家多次会诊后，断定没有进一步治疗的可能，又加上经济上无法维持高额的医疗费用，只好出院。于2012年3月10日，陈青经广东中博法医临床司法鉴定所鉴定：一、构成Ⅱ（二）级伤残。二、被鉴定人致颈部以下右侧肢体完全性偏瘫，后续治疗费用的具体数额，请结合医院专家意见。三、护理依赖程度为大部分护理依赖。至此，陈青因受林扬兴雇佣劳务受伤，从一个健康中年农村劳动妇女变为残废的人，其伤害对陈青本人及家庭是致命性打击，为此，陈青的家属多次找林扬兴及电信雷州分公司协商处理，但林扬兴推说无能力承担责任，电信雷州分公司要求由法院裁决，无奈，陈青特具状起诉于人民法院。陈青认为，林扬兴与电信雷州分公司达成口头协议，约定由林扬兴作为包工头自行雇佣民工拆除、承建30米围墙工程，因而林扬兴、电信雷州分公司形成建筑工程承揽合同关系；林扬兴雇佣陈青从事劳务活动，林扬兴与陈青形成雇佣关系。电信雷州分公司明知林扬兴没有相应资质，长期将电信雷州分公司的小工程承包给林扬兴。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级做施工单位”及相关《安全生产管理办法》第十条：“因下列情形导致生产安全事故的，由建设单位负责主要或全部责任：1、与不具备主体资质（或资格）的单位（或人员）签订建筑施工合同的；2、将工程发包给不具备相应资质的施工单位……”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，由于电信雷州分公司作为发包人明知林扬兴无资质，依然将拆墙、修复工程发包给林扬兴，那么，电信雷州分公司对无资质的接受发包业务的人在选任上有过错，故陈青在工程雇用劳务中受到人身损害，应由林扬兴、电信雷州分公司各自承担过错责任，同时林扬兴、电信雷州分公司对彼此的责任亦应承担连带赔偿责任。
林扬兴辩称：首先，林扬兴不是本案的包工头。林扬兴从没有书面或口头承包电信雷州分公司在水店庭院仓库围墙修复工程，这仅是电信雷州分公司的单面之词，没有事实依据。其次，林扬兴与陈青不是雇用与被雇用关系。林扬兴与陈青事前素不相识，陈青是吴朝农雇请来务工的，而林扬兴从来没有向陈青支付任何劳动报酬，所以，林扬兴与陈青之间不是雇用关系。事实上，电信雷州分公司作为建设方才是本案真正雇主。理由是：2011年9月30日，台风“纳沙”过后，电信雷州分公司在水店庭院仓库受到影响，造成围墙损坏。2011年10月1日，电信雷州分公司主管雇请林扬兴，并要求林扬兴帮忙再找几个民工一同修复围墙。于是，林扬兴邀请了老伙计吴朝农，吴朝农又邀请了其村三位村民，陈青是其中之一。电信雷州分公司按每人每天150元计算工酬，完工后结算。这样，电信雷州分公司与我们五人之间形成了事实上的雇佣关系。施工当天，因吴朝农等人推倒危墙撞击到在墙下的铁水管，将坐在铁水管上施工的陈青弹跌下深坑受伤，因此，对陈青的损伤，电信雷州分公司应承担雇主责任。
综上所述，林扬兴不是本案的包工头，陈青也不是林扬兴雇请来的，而是根据电信雷州分公司的要求由吴朝农邀请来务工的，五位员工的劳动报酬也是电信雷州分公司直接计付，电信雷州分公司才是本案的真正雇主，陈青的损伤应由电信雷州分公司依法承担。林扬兴与陈青以及吴朝农等人是雇员关系。因此，林扬兴不是本案适格的被告，请求法院依法驳回陈青对林扬兴的起诉。
电信雷州分公司辩称：一、电信雷州分公司对承揽人林扬兴的选任没有过失，不应承担任何赔偿责任。本案电信雷州分公司与陈青没有利害关系，与电信雷州分公司订立承揽合同的是林扬兴，承包费约为25000元，不存在计付报酬按雇佣大工150元／天，小工100元／天的事实。陈青与电信雷州分公司不存在任何劳务关系。陈青作为林扬兴的雇佣工人，与林扬兴形成雇佣关系，其在雇佣活动中受到的损害，依法应由雇主林扬兴承担。电信雷州分公司作为定作人不应承担赔偿责任。1、电信雷州分公司作为定作人不具有应承担责任的情形。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。这里的“知道或者应当知道”应当以法律、法规对从事该项工作需要具备相应的资质没有明文规定，则即使接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，发包人也不应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，林扬兴承揽的工作仅仅为围墙修复，对从事该项工作需要具备相应的资质，并无法律、法规的明文规定，故电信雷州分公司不应与承揽人林扬兴承担连带赔偿责任。理由是：首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，但本案中被修复的围墙系构建物，并非房屋建筑，也非房屋建筑的附属设施，而且也仅仅是“修复”而不是“建造”，故本案的围墙修复不属于《中华人民共和国建筑法》所称的建筑活动，对修复承包人无资质的限制。其次，本案的围墙只有区区2米多高，参照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的精神，农民自建低层住宅的建筑活动对承建人尚且无资质的要求，本案的围墙相比农民自建低层住宅还矮得多、简易得多，对修复人更应无资质的要求。故电信雷州分公司不应承担连带赔偿责任。2、电信雷州分公司不具有承担过错的情形。由于林扬兴所承揽的工作仅为围墙修复，对于从事该项工作是否需要具备相应的资质，并无法律、法规的明文规定。林扬兴从事工程施工承揽工作已有多年的从业经验，其完全具备从事该项工作的能力，因此，电信雷州分公司对修复人不存在选任的过错，且在修复围墙的过程中，电信雷州分公司也没有参与指挥工作，陈青完全是按照自己的技能和经验来完成工作成果，因此，电信雷州分公司没有过错，不应承担过错责任。二、陈青的受伤是因为其本身存在一定过失造成的，其自己应承担相应的责任。陈青作为一个成年人，且从事该工作已是多年，其应当预见到自己行为的危险性，却不注意施工安全，明显存在一定的过错，其自己依法应承担相应的责任。三、电信雷州分公司对陈青的如下费用有异议。1、关于医疗费，陈青在湛江市第二中医医院治疗结束后，病情基本得到了控制，其再次转院到南方医科大学南方医院住院治疗，症状并没有得到减轻，且其转院也没经得到原治疗医院的同意，显属过度治疗。陈青擅自转院而产生的医疗费不应得到支持。另外，农村信用合作医疗报销的部分费用，并不构成受害人的直接损失，应在赔偿总额中予以扣除。2、关于护理费，陈青没有提供病历或医嘱证明需要护陪，因此，该费用不应当支持。3、关于伙食补助费，陈青擅自转院而产生伙食费不应支持。4、关于交通费，交通费应当以正式发票为凭。陈青没有提交正式发票，该费用不应当支持。5、关于伤残赔偿金应为：7890.25元／年×20年×70%=110463.50元。6、关于伤残护理依赖，陈青仍有康复并减少乃至完全不需要护理依赖的可能，故其主张伤残护理依赖的依据不足。7、关于后续治疗费并未实际发生，故陈青应在后续治疗费实际发生后再另行起诉。8、关于营养费，因陈青没有提供病历或医嘱证明，所以不应当支持营养费。9、关于鉴定费，广东中博法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论是陈青单方申请鉴定的，该费用应由陈青自行承担。10、关于精神损害抚慰金，陈青在雇佣活动中受伤，并不是电信雷州分公司的侵权行为造成的，因此，陈青要求电信雷州分公司赔偿精神损害抚慰金没有法律依据。
综上所述，电信雷州分公司没有实施对陈青的侵权行为，电信雷州分公司仅与林扬兴形成承揽合同关系，电信雷州分公司没有定作、指示或者选任上的过失，并从人道主义上，电信雷州分公司已给陈青垫付了70000元的费用。故陈青请求电信雷州分公司承担连带赔偿责任及过错责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理应驳回。
第三人吴朝农述称：电信雷州分公司的围墙因台风被刮崩塌，而委托林扬兴雇请几个民工去修复，因此，林扬兴就雇用我及陈青等几个务工，并约定大工150元／天，小工100元／天。修复好后一起与电信雷州分公司结算。
一审法院查明的事实
一审法院经审理查明：2011年10月1日，电信雷州分公司为修复被台风刮崩的水店庭院仓库围墙，而将约三十米长的围墙修复工程口头约定发包给无具备相应施工资质的林扬兴，由林扬兴负责组织人员施工。口头协议达成之后，林扬兴分别雇佣了第三人吴朝农、陈青等人，并口头约定吴朝农的日工资为150元，陈青的日工资为100元。口头协议达成后，陈青及吴朝农依约进场工作，在施工的过程中，陈青按照林扬兴的指令削墙脚砖。陈青骑坐在围墙内侧水管上作业时，由于围墙左端工友推倒危墙撞击了墙脚下的铁水管，导致陈青被水管弹跌入围墙外约4-5米的深坑。事故发生后，陈青被救起并送往雷州市人民医院抢救治疗，住院时间从2011年10月1日起至2011年10月2日止，用去医疗费4718.98元（其中：医保／公医记帐2540元，个人缴费2179元）；2011年10月2日至2011年12月2日，陈青转院在广东医学院附属医院住院治疗，用去医疗费20843.60元（其中：医保／公医记帐9504.90元，个人缴费11338.70元），陈青经广东医学院附属医院诊断证明为：1、劲段脊髓损伤；2、头颈部软组织挫裂伤；3、右肋骨骨折；4、脑震荡。从2011年12月2日起至2012年1月11日止，陈青在湛江市第二中医医院住院治疗用去医疗费6948.30元（1801.23元＋3452.23元＋631.58元＋1063.26元=6948.30元）；从2012年1月27日起至2012年3月13日止，陈青在雷州白沙卫生院住院治疗，用去医疗费3678.10元；从2012年3月19日起至2012年4月17日止，陈青在南方医科大学南方医院住院治疗，用去医疗费28164元。陈青先后分别在五间医院住院治疗一共180天，共用去医疗费52308.10元（2179元＋11338.70元＋6948.30元＋28164元=52308.10元）。2012年3月10日，陈青及其家属自行委托广东中博法医临床司法鉴定所对陈青的伤残进行鉴定，2012年4月30日，广东中博法医临床司法鉴定所作出的中博司鉴（2012）临床鉴字第00093号《伤残鉴定意见书》，内容：“一、被鉴定人陈青因施工时，不慎掉落深处致伤，构成工伤Ⅱ（二）级伤残。二、被鉴定人陈青，因不慎掉落深处致颈部以下右侧肢体完全性偏瘫，生活不能完全自理。无法估算其后续治疗费用的具体数额，请结合医院专家意见。三、被鉴定人陈青，因不慎掉落深处致颈部以下右侧肢体完全性偏瘫，导致生活不能完全自理，其护理依赖程度为大部分护理依赖。”事故发生后，电信雷州分公司给陈青赔偿了65000元，林扬兴给陈青赔偿了6500元。因陈青继续索赔未果，引起纠纷，故陈青于2012年5月8日诉致一审法院。案在审理期间，电信雷州分公司对陈青自行委托鉴定机构作出的中博司鉴（2012）临床鉴字第00093号《伤残鉴定意见书》有异议，并于2012年6月20日向一审法院提出申请，要求对陈青的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。为此，于2012年8月23日，一审法院通过摇珠选定方式依法委托广东申正法医临床司法鉴定所对陈青的伤残等级及护理依赖程度进行了重新鉴定。2013年6月27日和2013年7月24日，广东申正法医临床司法鉴定所分别作出广申司鉴所（2012）临鉴字第582号-1号、第582-2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：评定被鉴定人陈青的损伤构成一项Ⅲ（三）级和一项X（十）级伤残；被鉴定人陈青后续的护理依赖程度为大部分护理依赖。经庭审质证，各方当事人对广申司鉴所（2012）临鉴字第582号-1号、第582-2号《司法鉴定意见书》均无异议。
另查明，2013年1月28日，林扬兴向一审法院申请追加吴朝农作为本案被告参加诉讼。根据林扬兴的申请，2013年3月15日，一审法院依法追加吴朝农作为本案第三人参加诉讼。案件审理期间，陈青明确表示放弃对第三人吴朝农的索赔主张。
再查明，受害人陈青为农业家庭户口。
2012年12月28日，陈青向一审法院申请撤回起诉。2013年1月7日，一审法院依法作出（2012）湛雷法民初字第647号《民事裁定书》，准许陈青撤回起诉。撤回起诉后，因陈青继续索赔未果，遂于2013年1月15日再次向一审法院起诉。
一审法院判决理由和结果
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、关于陈青是谁雇用的问题。陈青在起诉状中称，其是林扬兴以日工资100元计算报酬雇用的，第三人吴朝农在陈青第一次向一审法院起诉的谈话笔录中称，其是林扬兴以日工资150元计算报酬所雇用的，并非电信雷州分公司所雇用。电信雷州分公司亦称其单位是将围墙修复工程发包给林扬兴。因此，一系列的证人证言足可证明陈青系受雇用于林扬兴。
承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务，在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果而付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇用关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳务报酬。雇佣合同即是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身，故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱，而承揽合同则是按完成的工作成果计算报酬，另，雇员关系中，雇员一般要受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。
本案陈青以日工资100元计算报酬为林扬兴提供的是劳动，而不是劳动成果。故陈青与林扬兴之间形成的是一种劳务关系。陈青受雇于林扬兴从事劳务活动造成身体损害，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。
二、关于林扬兴是否与电信雷州分公司存在承包关系问题。林扬兴抗辩认为，其没有与电信雷州分公司承包拆除、修复围墙工程。虽彼此之间没有书面合同存在承包关系，但林扬兴承认其多次为电信雷州分公司进行一些小型工程修建服务，且一系列的证人证言，足可证明林扬兴与电信雷州分公司已形成了事实上的承包关系。电信雷州分公司抗辩认为其与林扬兴的行为属承揽关系缺乏事实与法律依据，应认定属承包合同关系，故电信雷州分公司抗辩无理，依法不予采信。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”在承包合同关系中，电信雷州分公司在知道或者应当知道林扬兴个人不具有相应施工资质的情况下，将拆除、修复约30米长的围墙工程发包给林扬兴完成，造成陈青遭受人身伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“……雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”故林扬兴作为陈青的实际雇主应对陈青的人身损害承担赔偿责任。电信雷州分公司作为发包人，由于对（承包人）即修复人存在选任的过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。陈青作为一个具有完全民事行为能力人，由于安全防范意识不足，在务工过错中存在疏忽大意的过失，亦应承担相应的过错责任，根据双方各自的过错程度，应由陈青承担事故的次要责任，由林扬兴承担事故的主要责任。即由陈青承担事故的20%责任，由林扬兴负事故的80%责任。电信雷州分公司对林扬兴应承担的责任负连带赔偿责任。对于陈青请求被告赔偿交通费10000元偏高，因陈青没有向一审法院举证交通费票据，故仅可根据实际情况酌情支持交通费5000元。对于陈青请求赔偿精神损害抚慰金40000元，虽其身体受到伤害构成一项三（叁）级伤残和一项（十）级伤残，但由于林扬兴与电信雷州分公司对陈青的身体不存在直接的侵权过错，故陈青请求赔偿精神损害抚慰金40000元，依法不予支持。对于陈青请求赔偿营养费5000元偏高，应按住院时间每天25元计赔较妥。对于陈青主张赔偿后续康复治疗费用100000元，因该费用尚未实际发生，且经司法鉴定无法估算其后续治疗费用的具体数额，当事人可待该费用实际发生后另行主张权利。对于陈青请求赔付伤残护理依赖问题，陈青经司法鉴定，护理依赖程度意见：“被鉴定人陈青后续护理依赖程度为大部分护理依赖。”参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100％；b）大部分护理依赖80％；c）部分护理依赖50％”再参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“……护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等原因确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”又因陈青已于2012年4月17日出院，故陈青请求赔付在出院后的伤残护理依赖费不能参照住院治疗期间的护工工资计算，而应按《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中“农、林、牧、渔业”行业标准15933元／年计算，故护理费用应为：254928元（15933元／年×20年×80%=254928元）。对于陈青请求赔偿司法鉴定费3750元，因电信雷州分公司对陈青自行委托鉴定机构作出的鉴定结论有异议，向一审法院申请重新鉴定，一审法院在证据上已采信了广东申正法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，故陈青请求被告赔偿鉴定费3750元依法不予支持。第三人吴朝农既不是陈青的雇主，也不是陈青的侵权人，且陈青已明确表示放弃对第三人吴朝农的赔偿请求，这属于陈青个人自愿，一审法院予以准许。据此，参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计算，陈青因在拆墙、修复工程雇佣劳务中遭到人身损害所造成的损失为：1、医疗费52308.10元（2179元＋11338.70元＋6948.30元＋3678.10元＋28164元）；2、住院护理费12600元（70元／天×180天）；3、误工费7857元（15933元／年÷365天×180天）；4、住院伙食补助费9000元（50元／天×180天）；5、交通费5000元；6、残疾赔偿金153696.37元（9371.73元／年×20年×（80%＋2%）=153696.37元）；7、伤残护理依赖费254928元（15933元／年×20年×80%=254928元）；8、营养费4500元（25元／天×180天）。以上八项共计499889.47元。由林扬兴承担损失499889.47元的80%即399911.58元；由陈青承担损失499889.47元的20%即99977.89元。冲减林扬兴已赔偿陈青的6500元和冲减电信雷州分公司已赔偿陈青的65000元，林扬兴尚欠赔偿陈青各项损失328411.58元，电信雷州分公司对林扬兴的赔偿款项承担连带赔偿责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《建设工程安全生产管理条例》第十一条以及参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》之规定，于2013年9月30日作出（2013）湛雷法民一初字第97号民事判决如下：（一）限林扬兴在本判决生效之日起十日内给陈青赔偿各项损失328411.58元；电信雷州分公司承担连带赔偿责任；（二）驳回陈青的其他诉讼请求。一审案件受理费11922元，由陈青负担7342元，由林扬兴、电信雷州分公司负担4580元。
当事人二审的意见
林扬兴不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，判令电信雷州分公司赔偿328411.58元给陈青；2、本案诉讼费用由电信雷州分公司负担。主要事实和理由是：一、林扬兴与电信雷州分公司并没有签订《工程承包合同》，一审法院在没有任何证据证明林扬兴与电信雷州分公司之间存在承包关系的情况下，认定双方是承包关系属认定事实错误；二、林扬兴只是电信雷州分公司的代理人，陈青是电信雷州分公司委托林扬兴雇请的，故电信雷州分公司才是陈青的真正雇主，一审法院认定林扬兴与陈青属雇佣关系是错误的；三、即使林扬兴是陈青的雇主，电信雷州分公司作为案涉工程的建设方，其对案涉工程也负有安全监督的责任。电信雷州分公司明知林扬兴没有相应资质，还将工程发包给林扬兴，而且未在施工现场设置任何安全设施，故电信雷州分公司应当对本次事故承担全部责任。
电信雷州分公司亦不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判；2、本案诉讼费用由林扬兴、陈青负担。主要事实和理由是：一、林扬兴与电信雷州分公司之间并不是建设工程合同（即承包合同）关系，而是承揽合同关系。为完成一般建设项目，对于不需要立项审批的投资小、技术简单、对承包人没有相应资质要求的“小建筑工程”，订立的合同应属于承揽合同。案涉工程主要是拆除、维修围墙工程，该工程属于上述“小建筑工程”，故林扬兴与电信雷州分公司是承揽合同关系；二、一审判决判令电信雷州分公司与林扬兴对陈青的人身损害承担连带赔偿责任，适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，如果定作人对定作、选任、指示有过失的，也只承担相应的赔偿责任。本案中，电信雷州分公司不存在任何过错，故不应承担赔偿责任。即使电信雷州分公司存在过错，也只需承担相应的（不超过10%）赔偿责任，而非连带赔偿责任。
陈青辩称：电信雷州分公司为了降低工程成本，将工程发包给没有相应资质的林扬兴，且没有在施工现场的深坑上设置任何安全设施，以致陈青掉入深坑造成残疾，故电信雷州分公司应对陈青的损失承担全部责任。
一审第三人吴朝农述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回林扬兴及电信雷州分公司的上诉，维持一审判决。
二审法院查明的事实及其判决理由和结果
一审判决认定基本事实清楚，二审法院予以确认。
二审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案各方当事人对陈青因本次事故造成499889.47元损失均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于二审法院审理范围。根据林扬兴、电信雷州分公司的上诉请求和理由及陈青的答辩意见，本案当事人二审争议的问题如下：
一、关于谁与陈青存在雇佣关系的问题。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，而形成的权利义务关系。本案中，电信雷州分公司已将案涉工程交给林扬兴完成，陈青是由林扬兴雇请，并按林扬兴的指示提供劳务，林扬兴则按日工资100元的标准支付报酬给陈青，故陈青与林扬兴是雇佣关系。林扬兴上诉主张电信雷州分公司才是陈青的实际雇主没有事实和法律依据，二审法院不予支持。
二、关于林扬兴与电信雷州分公司是承揽合同关系还是建设工程合同关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同可采取书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同本质上亦属于承揽合同。为完成一般建设项目，不需要立项审批的投资小、技术简单的建筑活动，不受《中华人民共和国建筑法》的调整，因此而签订的合同不属于建设工程合同，属于承揽合同。案涉工程是围墙修复工程，该工程不需要立项审批，投资小、技术简单，林扬兴与电信雷州分公司口头约定，由杨兴负责修复30米长的围墙，电信雷州分公司则按约定支付相应报酬，故林扬兴与电信雷州分公司形成的是承揽合同关系。电信雷州分公司关于其与林扬兴之间形成的是承揽合同关系，而不是建设工程合同关系的上诉理由成立，二审法院予以采纳。一审法院认定林扬兴与电信雷州分公司是建设工程合同关系不当，二审法院予以纠正。
三、关于林扬兴、电信雷州分公司对陈青因案涉事故造成的损失应承担何种责任的问题。陈青在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，林扬兴对陈青在提供劳务过程中受到的损失原则上应承担的是无过错责任，但陈青对自身损害的发生有过错的，可以相应的减轻林扬兴的责任。因陈青在提供劳务过程中存在疏忽大意的过失，一审法院认定陈青对本次事故的发生自负20%的责任，陈青、林扬兴、电信雷州分公司均未提出上诉，二审法院予以维持。对于余下的80%责任，则根据承揽合同的相关法律规定，由电信雷州分公司、林扬兴分担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，定作人只有在对定作、指示或者选任有过失时，才承担与其过失相应的赔偿责任。本案中，电信雷州分公司作为定作人明知道林扬兴没有与其从事的建筑活动相应的施工资质，还将案涉工程交由林扬兴施工，在选任承揽人上有过失，故应承担与其过失相应的赔偿责任。根据电信雷州分公司的过错程度及本案的实际情况，二审法院酌情确定电信雷州分公司对陈青的损失承担30%的赔偿责任，林扬兴对陈青的损失承担50%的赔偿责任。一审判决判令林扬兴、电信雷州分公司对陈青因本次事故所造成损失的80%承担连带赔偿责任属适用法律错误，二审法院予以纠正。陈青因本次事故造成499889.47元损失，电信雷州分公司应承担30%的赔偿责任，即应赔偿149966.84元给陈青，扣除其已赔偿的65000元，还应赔偿84966.84元；林扬兴承担50%的赔偿责任，即应赔偿249944.74元给陈青，扣除其已赔偿的6500元，还应赔偿243444.74元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理欠当，应予纠正。二审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，于2014年2月20日作出（2014）湛中法民一终字第15号民事判决：（一）维持广东省雷州市人民法院（2013）湛雷法民一初字第97号民事判决第二项；（二）撤销广东省雷州市人民法院（2013）湛雷法民一初字第97号民事判决第一项；（三）限林扬兴于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿243444.74元给陈青；（四）限电信雷州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿84966.84元给陈青。一审案件受理费11922元，由陈青负担7342元，林扬兴负担2863元，电信雷州分公司负担1717元；二审案件受理费6226元，由林扬兴负担3891元，电信雷州分公司负担2335元。
当事人再审的意见
林扬兴不服二审判决，向本院申请再审，请求：1、撤销一审、二审判决；2、改判电信雷州分公司承担陈青受伤的80%责任，由电信雷州分公司向陈青赔偿各项损失328411.58元；3、本案一审案件受理费的80%、二审案件受理费的全部均由电信雷州分公司承担。主要事实和理由是：（一）一审、二审判决认定陈青与林扬兴之间存在雇佣关系与事实不符，系认定事实错误。陈青的雇主并非林扬兴，而是电信雷州分公司。陈青从未在林扬兴处领取过报酬，陈青也并非林扬兴物色的雇工，而是第三人吴朝农物色，吴朝农明确讲明向雇工支付工资的并非林扬兴，而是电信雷州分公司。（二）二审判决认定林扬兴与电信雷州分公司之间的合同性质系承揽合同，系认定事实错误，该合同依法应为建设工程合同。陈青提供劳务并致其受伤的是建设工程，一审判决认定案涉合同系建设工程合同，合理合法，二审判决改判认为系承揽合同，显属不当。二审判决在没有任何依据的情况下，违背行政法规的规定认为案涉工程不需要立项审批，不受《中华人民共和国建筑法》调整，不属于建设工程，纯属主观臆断，与法律规定相悖。（三）二审判决认定事实错误，导致适用法律错误，错误适用承揽合同关系中定作人对第三人造成损害的赔偿责任，应当予以纠正。
陈青不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销一审、二审判决。主要事实和理由是：（一）二审判决认定案涉法律关系是承揽合同关系，不是建设工程合同关系，属于查明和认定事实错误。（二）二审判决适用法律严重错误。本案中，拆、建围墙是高危的生产活动，不具有相应资质，没有制定拆除方案，没有采取严格的防护措施，是很难保证拆建生产安全的。林扬兴不具备相应资质条件，电信雷州分公司显然是明知的，故电信雷州分公司与林扬兴对发生的生产安全事故应当承担连带责任。
电信雷州分公司辩称：（一）二审判决认定案涉法律关系是承揽合同关系是正确的，应予维持。（二）林扬兴主张陈青的雇主是电信雷州分公司而非林扬兴，与事实不符。（三）二审判决正确，请求法院驳回林扬兴、陈青的再审请求。
本院再审查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，一审、二审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题主要是：1、陈青与林扬兴之间是否存在雇佣关系；2、案涉围墙拆建活动是否需要资质；3、电信雷州分公司应否与林扬兴承担连带责任。
关于陈青与林扬兴之间是否存在雇佣关系的问题。根据一审第三人吴朝农在一审法院的陈述，吴朝农是以日工资150元计算报酬由林扬兴所雇用，陈青是以日工资100元计算报酬由林扬兴委托吴朝农所物色，并按林扬兴的指示提供劳务，故一审、二审判决认定陈青与林扬兴之间存在雇佣关系，并无不当。林扬兴主张陈青的雇主并非林扬兴而是电信雷州分公司，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于案涉围墙拆建活动是否需要资质的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套线路、管道、设备的安装活动。”《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条对从事建筑活动的企业所应当具备的相应资质等级以及从事建筑活动的专业技术人员所应当取得的执业资格证书均有明确规定。本案中，案涉围墙拆建属于建筑物的“附属设施的建造”，应受《中华人民共和国建筑法》的调整，从事建筑活动的企业应当具备相应的资质等级以及从事建筑活动的专业技术人员应当取得执业资格证书。《建设工程安全生产管理条例》第十一条更是明确规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”电信雷州分公司认为被修复的围墙系构建物，并非房屋建筑，也非房屋建筑的附属设施，案涉围墙拆建活动属于不需要立项审批的投资小、技术简单、对承包人没有相应资质要求的“小建筑工程”，不受《中华人民共和国建筑法》的调整，没有事实与法律依据，本院不予支持。二审判决认为案涉围墙拆建活动不受《中华人民共和国建筑法》调整，适用法律错误，本院予以纠正。
关于电信雷州分公司应否与林扬兴承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，陈青与林扬兴之间存在雇佣关系，陈青在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，陈青既非承揽人，亦非第三人，二审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条关于“承揽人”和“第三人”遭受人身损害的规定来确定对于雇员陈青的赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第十六章关于“建设工程合同”的专章规定中，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条明确规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，承包合同是一种特定的承揽合同，承揽合同关系包括承包合同关系在内，两者之间并无明确的法律界限。本案中，电信雷州分公司应否承担连带责任，其关键不在于案涉法律关系是承揽合同关系还是承包合同关系，而在于案涉围墙拆建活动是否需要法定资质。法定资质作为一种行业准入限制或资格，其设立目的就是为了保障产品质量与生产安全。一审法院认为电信雷州分公司在知道或者应当知道林扬兴个人不具有相应施工资质的情况下，将拆除、修复约30米长的围墙工程发包给林扬兴完成，造成陈青遭受人身伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决电信雷州分公司对林扬兴应承担的责任负连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，二审判决适用法律错误，陈青的再审主张有理，本院予以支持；林扬兴的再审主张部分有理，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法民一终字第15号民事判决；
二、维持广东省雷州市人民法院（2013）湛雷法民一初字第97号民事判决。
本案一审案件受理费11922元，由陈青负担7342元，由林扬兴、中国电信股份有限公司雷州分公司负担4580元；二审案件受理费6226元，由林扬兴、中国电信股份有限公司雷州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘琼圣
审 判 员 黄秋生
代理审判员 王红英
二〇一五年九月十六日
书 记 员 彭 群