安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终268号
上诉人（原审原告）:安徽育童游乐设备有限公司,住所地安徽省宿松县经济开发区公租房北区南侧新耕河东侧1幢13号。
法定代表人：吴伟坤，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱艳林，安徽松圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:尹桂保,男,1962年6月26日出生，汉族，住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：陈文，安徽皖松律师事务所律师。
原审第三人：吴兴丰，男，1986年8月19日出生，汉族，经商，住安徽省宿松县经济开发区。
上诉人安徽育童游乐设备有限公司（以下简称育童公司）因与被上诉人尹桂保、原审第三人吴兴丰劳动合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院(2017)皖0826民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人育童公司的法定代表人吴伟坤及其委托诉讼代理人朱艳林、被上诉人尹桂保及其委托诉讼代理人陈文、原审第三人吴兴丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
育童公司上诉请求：一、撤销原判，改判育童公司与尹桂保之间不存在劳动关系或发回重审；二、一、二审诉讼费由尹桂保承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.育童公司与吴兴丰只存在房屋租赁关系和货物买卖关系。2016年4月吴兴丰为了从事气模的生产、经营，以年租金4万元租用育童公司闲置三、四层楼，自行购买生产机器设备和招聘工人，所生产出的气模对外销售，育童公司以130元/㎡的价格购买吴兴丰部分产品。吴兴丰租用育童公司的厂房与育童公司是房屋租赁关系，育童公司购买吴兴丰的部分产品是货物买卖关系，双方之间不是所谓的合作或劳动、劳务关系。2.吴兴丰与尹桂保之间是劳务关系。吴兴丰从学习生产技术、购置生产机械设备均由自己出资，生产方面是自主经营，从未接受过育童公司的管理，尹桂保为吴兴丰提供劳务，由吴兴丰管理、发放工资，吴兴丰未取得经营许可，双方之间形成个人之间的劳务关系。3.育童公司与尹桂保之间无任何法律关系。育童公司与吴兴丰是两个独立经营的主体，育童公司主要从事销售工作，有从业工人五、六人，而吴兴丰从事生产、经营，聘请的工人有十几人，尹桂保为吴兴丰提供劳务，接受其管理，并由其发工资报酬。育童公司与尹桂保之间无任何权利、义务关系。一审认定育童公司与尹桂保形成事实劳动关系显然错误。二、一审采信证据错误。一审吴兴丰的陈述:自己学习生产技术、自行购买生产机器设备、自己独立生产经营、尹桂保是其聘用的工人、并由其管理、发放工资报酬、尹桂保也是为其做事受伤。并且与育童公司是合作关系。一审以所谓“工作服照片、郑留万的笔录及育童气模招聘”为依据，认定尹桂保与育童公司是事实上的劳动关系完全错误。1.工作服照片。育童公司从未向吴兴丰和尹桂保发放过工作服，尹桂保非育童公司的职工，无资格着装、配制育童公司服饰、标志。无论从何处或何种方法取得育童公司的职业服装都是非法的，一审认为:“有理由相信尹桂保的合法取得”完全错误，再者，该照片作为证据来源不清。2.郑留万的笔录。郑留万并非育童公司的职工，育童公司对其不了解，一审庭审中未出庭接受当事人的质问，不应作为本案的依据。3.招聘信息。育童公司的全称为“安徽育童游乐设备有限公司”，而尹桂保主张的招聘信息为“育童气模”，落款名“安庆市宿松县经济开发区育童游乐”是两个不同的名称和单位，一审将二者等同也显然错误。吴兴丰对技术的学习、设备的购买、独立经营，尹桂保是为其工作均作了自认、应当免除其他当事人的举证责任。足以证实尹桂保与吴兴丰系劳务关系，与育童公司无任何法律上的关系。一审以所谓的工作服照片，证人证言及招聘信息，作为认定尹桂保与育童公司是事实劳动关系的证据显然错误。三、一审适用法律不当。育童公司与吴兴丰不存在隶属关系，是两个平等的主体，吴兴丰生产的部分产品销售给育童公司是平等的买卖合同关系，吴兴丰不存在挂靠育童公司经营，育童公司也不存在借用其营业执照经营。一审法院将“育童气模、安庆市宿松县经济开发区育童游乐”与“安徽育童游乐设备有限公司”混为一谈，认为吴兴丰以育童公司的名义从事生产经营而适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第五条的规定明显不当。
尹桂保辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、尹桂保与育童公司之间形成事实劳动关系。1.尹桂保是在育童公司厂房前获知招聘信息，且招聘信息明显写明育童公司设计生产销售为一体，且招聘广告下面注明的地址也系育童公司所在地址，招聘广告多处都存在育童字样，尹桂保是基于育童公司的原因才去应聘及从事劳动。2.育童公司营业执照及经营范围有其蹦床的生产及销售，且工作地点厂房也是在育童公司厂房内，发放的工作服也明显标注育童游乐字样，尹桂保一直认为是为育童公司提供劳动。3.在尹桂保工作期间，也是受育童公司工作人员管理，按时签到，领取工资报酬，基于尹桂保认定的其他原因，都不影响尹桂保在为育童公司提供劳动的事实，也不能规避育童公司应当承担的责任。以上行为及证据材料让尹桂保有足够的理由相信招用其从事劳动的是育童公司，也是为其提供劳动。育童公司推脱认为与第三人之间是房屋租赁或货物买卖，与尹桂保没有任何关系，也不影响尹桂保与育童公司之间事实劳动关系的存在。育童公司此种行为明显是在规避法律，损害劳动者的合法权益，逃避其自身的责任。二、一审法院适用法律正确。尹桂保向仲裁委及法院提供的在育童公司工作期间所穿的劳动服，其他劳动者证言以及公司招聘信息，有理由相信尹桂保系依法取得，证人的调查笔录以及招聘信息、第三人对调查笔录没有异议，育童公司对招聘信息是明知的，所以一审法院确定劳动关系的证据是充分的，且其在关于确定用人单位及身份的时候也进行了详细分析，为依法保护劳动者合法权益，确定尹桂保与育童公司之间存在事实劳动关系是正确的。
吴兴丰述称，尹桂保是在吴兴丰处上班，不是在育童公司上班，但工作服不是吴兴丰发放的。吴兴丰公司是生产气模的，但没有注册公司信息，招聘信息就用了育童。吴兴丰生产的产品大部分是卖给育童公司，但也有向其他人出售。
育童公司向一审法院起诉请求：判决育童公司与尹桂保之间没有事实劳动关系。
一审法院认定事实：育童公司成立于2015年5月26日。2016年3月25日，育童公司住所地变更为现住所地。其登记的营业执照记载的经营范围为：室外大型游乐设备、健身器材、滑梯、蹦床、幼儿课桌椅、幼儿床、智能教玩具、音乐器材、体育器材、美术器材、塑胶跑道、幼儿日用品的生产与销售、技术进出口。2016年7月，尹桂保在育童公司看到招聘信息牌遂去应聘，招聘信息牌印有“育童气模”字样，并称“公司设计、生产、销售为一体”，“公司业务量大，长年有活”，下面落款“安庆市宿松县经济技术开发区育童游乐”。吴兴丰接待了尹桂保并与之协商了工作内容及工资待遇。尹桂保上班后，领取了工作服，按照规定参与考勤，从事充气蹦床（气模）的生产工作，双方一直未订立书面劳动合同。工作期间，尹桂保的工资由吴兴丰发放，工作内容由生产车间的业务主管安排。2016年9月28日，尹桂保在为气模做测试时从气模上摔下受伤。吴伟坤等人将尹桂保送至宿松县中医院治疗，后转院至安徽省立医院住院治疗。吴伟坤及吴兴丰垫付了部分医疗费用。2017年9月15日，宿松县劳动人事争议仲裁委员会就尹桂保与育童公司之间劳动争议作出松劳人仲裁（2017）第031号仲裁裁决书，裁决申请人尹桂保与被申请人育童公司系事实劳动关系。育童公司不服该裁决起诉来院请求判如所请。庭审中，吴兴丰与吴伟坤均陈述其双方系合作关系。吴兴丰购置机器设备，并租赁育童公司空置的三、四层楼作为生产车间，发布招聘信息招聘工人生产，产品主要交由育童公司销售，销售所得双方结算后扣除租金由吴伟坤返还吴兴丰。另查明，吴兴丰未就气模的生产销售单独办理工商注册登记。
一审法院认为，尹桂保就工作内容与工资报酬与吴兴丰达成口头协议，虽然未签订劳动合同，但之后尹桂保领取工作服，根据车间主管安排提供劳动，参与单位考勤，根据考勤结果领取工资。尹桂保系提供劳动、获取报酬的劳动者的事实应予确认。本案的争议焦点是用人单位的确定。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”的规定采取列举的方式对用人单位进行了界定，这里的用人单位应当具备合法的经营资格,具备用工的权利能力和行为能力,但实践中不具备合法经营资格的用人单位非法用工或者借用他人经营资质用工的事实屡见不鲜，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，未办理营业执照的用人单位出资人应当承担用人单位的责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，未办理营业执照的实际用人单位借用他人营业执照经营的，实际用人单位及营业执照出借单位依法应当承担用人单位的责任。本案中，育童公司与吴兴丰对其关于“吴伟坤邀约吴兴丰转行生产气模，并将育童公司空置的场地转租给吴兴丰，吴兴丰自购机器设备生产”的陈述均未举证证明，尹桂保也不予认可。吴兴丰陈述称其自行发布招聘信息招聘工人组织生产，但吴兴丰发布的招聘信息中多处使用“育童”字样，并称“公司设计、生产、销售为一体”，信息的落款更是明确使用“育童游乐”字样，招聘信息牌放置于育童公司门口，吴伟坤作为育童公司法定代表人予以默认，对外宣示的公司意思表示显而易见。吴兴丰对其经营行为未依法进行登记，而育童公司营业执照登记的经营范围包含游乐设备等产品的生产。所以即使上述陈述属实，育童公司与吴兴丰系合作关系，吴兴丰也是借助育童公司的合法登记，对外以育童公司的名义生产经营，尹桂保作为劳动者有理由相信其为之提供劳动的主体为育童公司而非吴兴丰本人，育童公司对尹桂保应承担用人单位的责任，尹桂保与育童公司形成事实劳动关系。育童公司请求确认其与尹桂保之间不存在事实劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回安徽育童游乐设备有限公司的诉讼请求。二、安徽育童游乐设备有限公司与尹桂保之间形成事实劳动关系。案件受理费300元，减半收取150元，由安徽育童游乐设备有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：育童公司与尹桂保之间是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。具体到本案，从查明的事实看，尹桂保系在看到带有“育童”字样的招聘广告后应聘上班，且工作场所亦在育童公司处，其有理由相信工作单位为育童公司，对作为一般劳动者的尹桂保，不能苛求其对用人单位是否具有经营资格必须进行审核。育童公司虽主张招聘行为系吴兴丰个人行为且吴兴丰所设广告牌备注单位名称与育童公司全称不一致，但结合吴兴丰设置广告牌的地点、广告牌内容含有的“育童”字样且经营范围与育童公司重合，均可认定育童公司对吴兴丰使用育童公司名义生产的行为明知且未明确制止，原判依据相关证据认为双方系合作关系，由此认定吴兴丰是以挂靠的方式借用育童公司的营业执照经营，育童公司应承担用人单位责任并无不当。尹桂保与育童公司之间存在事实劳动关系符合上述司法解释规定，对育童公司的上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，育童公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由安徽育童游乐设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙峰
审判员 胡毅
审判员 马骥
二〇一八年三月二十日
书记员 程延
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；