镇江市润州区人民法院
民 事 判 决 书
（2003）润民二初字第255号
原告中国工商银行镇江市城西支行（以下简称“工行城西支行”）。住所：镇江市电力路28号。
负责人陈向东，该支行行长。
委托代理人闻俊勇，江苏镇江汇泉律师事务所律师。
被告镇江市友谊国际旅游服务汽车公司（原名镇江市旅游汽车公司，以下简称“旅汽公司”），住所：镇江市金山西路15号。
法定代表人陈罗根，该公司经理。
被告镇江市旅游汽车有限公司（原名镇江市友谊国际旅游服务汽车有限公司，以下简称“旅汽有限公司”），住所：镇江市镇宝路1号。
法定代表人孙永辉，该公司董事长。
委托代理人田强，江苏镇江江成律师事务所律师。
原告工行城西支行与被告旅汽公司、旅汽有限公司借款合同纠纷一案，本院于2002年2月6日受理后，经审理于2002年4月4日作出（2002）润民二初字第91号民事判决书。后旅汽有限公司不服，提出上诉。江苏省镇江市中级人民法院经审查，于2002年6月14日作出（2002）镇民二终字第127号民事裁定书，裁定撤销本院（2002）润民二初字第91号民事判决，发回本院重审。2002年8月19日，本院重新立案进行了审理，并于2002年12月4日作出（2002）润民二初字第449号民事判决书。后旅汽有限公司又不服，提出上诉。江苏省镇江市中级人民法院经审查，于2003年3月7日作出（2003）镇民二终字第036号民事裁定书，裁定撤销本院（2002）润民二初字第449号民事判决，发回本院重审。2003年4月14日本院再次重新立案，并于2003年12月3日及6日公开开庭进行了审理，原告工行城西支行委托代理人闻俊勇、被告旅汽公司法定代表人陈罗根以及被告旅汽有限公司委托代理人田强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告工行城西支行诉称：旅汽公司于1999年8月17日向我行贷款50万元，期限至2002年2月1日，并用45辆出租车的营运证作抵押。借款到期后，旅汽公司未能偿还借款本息。另2001年6月至7月间旅汽公司将抵押物45辆出租车营运证以及3辆金龙大客车转移到旅汽有限公司名下。故要求⒈被告旅汽公司立即归还借款本金499999.99元，逾期，用抵押物折价偿还（利息及复息暂缓起诉）；⒉旅汽有限公司在接受旅汽公司财产的价值范围内承担偿还责任；⒊确认两被告之间转让45辆出租车营运使用权及3辆金龙大客车营运使用权的行为无效；⒋确认旅汽公司为45辆出租车营运使用权及3辆金龙大客车营运使用权的合法使用权人。
原告为支持其诉讼请求及所依据的事实和理由，在本院指定的举证期限内提交下列证据：
⒈1999年2月1日工行城西支行内部的借款借据一份；
⒉2001年6月30日工行城西支行向旅汽公司催收贷款的催收单一份；
⒊2000年12月29日工行城西支行收到镇江市旅游局（以下简称“旅游局”）20万元的收条一张；
⒋1999年7月20日工行城西支行与旅汽公司签订并经镇江市京口区公证处公证的编号为A990720最高额抵押合同一份，以及当时原告去公证机关办理公证的相关手续；
⒌1999年7月20日工行城西支行与旅汽公司签订的编号为990720-1权利质押合同一份；
⒍旅汽公司用于担保的44辆出租车营运证复印件；
⒎工行城西支行发给镇江市客运管理处（以下简称“客管处”）的公函两份；
⒏旅游局“镇旅（2001）30号”文件、“镇旅（2003）52号”文件以及2001年2月20日“关于企业变更名称的通知”复印件各一份；
⒐镇江市资产管理委员会办公室“镇国资委函（2002）年1号”文件复印件一份。
⒑两被告的部分工商档案复印件；
被告旅汽公司辩称：本案争议的贷款是由1992年转贷而来，欠款是事实。
被告旅汽公司在本院指定的举证期限内未提交证据。
被告旅汽有限公司辩称：⒈工行城西支行与旅汽公司之间的营运证担保是无效的；⒉我公司是从旅汽公司有偿购买了出租车营运证的，同时3辆金龙大客车系我公司自己购买的，与旅汽公司更无关系。故要求驳回工行城西支行对我公司的诉讼请求。
被告旅汽有限公司为支持其辩称的事实和理由，在本院指定的举证期限内提交下列证据：
⒈旅汽有限公司购买3辆金龙大客车的机动车销售统一发票复印件3张；
⒉2001年3月16日。旅游局出具的财务情况说明一份；
⒊2003年7月18日会议纪要一份；
⒋2003年7月21日旅游局出具的“关于镇江市友谊国际旅游服务汽车公司有关事项说明的函”一份；
⒌2003年2月27日，江苏省镇江市中级人民法院在审理（2003）镇民二终字第036号案件中的庭审笔录复印件一份。
本院依职权向客管处袁德新主任以及旅游局赵春寅副局长进行了调查，并制作了两份调查笔录。上述所有证据材料，经庭审质证，客观、合法且与本案争议焦点相关联，故本院认定上述证据材料的证据效力。据上述证据及庭审调查，本院认定以下案件事实：1999年7月20日，工行城西支行与旅汽公司签订编号为A990720最高额抵押合同一份，约定旅汽公司以其44辆出租车营运证作为抵押，于1999年7月20日至2001年7月20日期间在100万元限额内向工行城西支行借款。1999年9月3日，双方委托各自人员前往镇江市京口区公证处办理“抵押物登记和其他手续”，同日，镇江市京口区公证处出具（1999）京证经内字第105号公证书对该最高额抵押合同进行了公证。1999年7月20日，双方又签订编号为990720-1权利质押合同一份，约定旅汽公司以其44辆出租车营运证作为质押，于1999年7月20日至2001年7月20日期间在100万元限额内向工行城西支行借款。上述两份担保合同签订后，旅汽公司向工行城西支行交付了44份营运证的复印件。1999年8月29日，工行城西支行向客管处发出公函一份，告之“44份营运证已抵押，请协作把关，未经工行城西支行同意，不得转让”。次日，客管处证实收到此函。诉讼中，客管处证实其虽收到上述公函但未办理44辆出租车营运证抵押或质押登记手续。嗣后，工行城西支行履行了其借款合同的主要义务，但旅汽公司一直未能按约履行还款义务。2000年9月工行城西支行就100万元借款的部分到期本息向本院起诉，要求旅汽公司归还。本院经审理作出了（2000）润民经初字第428号民事判决对该部分本息予以了处理。现工行城西支行在本案中向旅汽公司主张100万元借款中的另部分借款本金499999.99元。
旅汽公司原名镇江市旅游汽车公司，后更名为镇江市友谊国际旅游服务汽车公司，系旅游局下属的全民所有制企业；旅汽有限公司原名镇江市友谊国际旅游服务汽车有限公司，后更名为镇江市旅游汽车有限公司，系由季军等29名自然人出资成立的有限责任公司，旅汽公司与旅汽有限公司系相互独立的两个企业法人。2001年3月30日，旅游局下发“镇旅（2001）30号关于企业资产调整的决定”的文件，决定将旅汽公司的45台出租车、旅汽有限公司的3台金龙大客车调整到旅汽有限公司，其资产所有权同时变更。2002年12月13日，镇江市资产管理委员会办公室下发“镇国资委函（2002）年1号关于要求规范操作资产处置的函”告知：旅游局镇旅（2001）30号文件在对资产处置过程中，未办理相关手续，上述资产调拨行为无效。2003年6月13日，旅游局根据“镇国资委函（2002）年1号”文件，又决定“将旅汽公司的45台出租车、旅汽有限公司的3台金龙大客车调整到旅汽公司，其资产所有权同时变更”。本案在诉讼中，2003年7月21日旅游局函告我院：1、两被告之间并非改制与被改制企业的关系；2、旅汽有限公司接受旅汽公司部分资产系有偿转让。
原、被告争议的44辆出租车营运证，现在客管处的登记备案上载明其所有权人为旅汽有限公司。2001年7月22日，工行城西支行发给客管处一份“关于要求妥善处理我行贷款抵押物的公函”，表示对未经其同意而变改登记的营运证使用权人非常震惊。另据诉讼中旅汽有限公司提交的3份金龙大客车机动车销售统一发票证实：3辆金龙大客车的购车单位为旅汽有限公司。审理中原告未能提交其他证据推翻该证据。
合议庭一致意见认为，本案的争议焦点主要有两点：1、营运证担保问题；2、旅汽有限公司接收旅汽公司财产的问题。
对于第一个主要焦点：营运证担保问题，合议庭多数意见认为：
①营运证系记载国家有权机关授予权利主体营运资格的权利凭证。其能代表一定的财产价值，具有可转让性，并有国家特定管理机构---
客运管理处进行管理。同时，作为一种较新事物，营运证担保在我国发达地区的银行金融业务中已普遍出现。故无论从担保法律的基础理论还是从市场经济发展的实践来看，均应认定营运证是具有交换价值的一种财产，可以作为一种权利而设立担保。
②本案中营运证担保是适用抵押还是质押的法律规定？首先，根据担保法定的原则，各种担保物权的生效要件、适用的担保物范围等均应根据法律的规定，当事人不得自行创设。本案中，工行城西支行与旅汽公司既签订了营运证最高额抵押合同又签订了质押合同，而抵押与质押在生效要件、适用的担保物范围等的法律规定上均有明显的不同，故本案的营运证担保不可能既适用抵押又适用质押的规定。当事人之间的两份合同从法律上讲存在冲突之处；其次，营运证担保，其实质是以营运证所代表的权利进行的担保。而对于权利担保，在我国除特殊的一种权利：不动产用益权（具体即为国有土地使用权和“四荒”土地使用权另明确规定适用抵押）外，担保法第四章第二节明确指出应适用质押的规定。故对其他的可担保权利包括本案中的营运权，在法律无特别规定的情况下，均应认定为只能设定质押担保，而不能设定抵押担保。
③本案中营运证的质押是否生效？按担保法的规定，对于非典型的可质押的权利，其质押生效要件因未明确规定故应适用动产质押的规定，即应在质权人占有质物时，质押才生效。同时质权人能对权利质物进行法律上有效的具有公示效力的占有的方法应为：占有权利凭证以及在公证机关或权利凭证管理机关进行权利质押登记。本案中一方面，因质物营运证对其质押的办理无法律明确规定；另一方面，按有关规定，营运证和营运车辆不能分离，即进行营运证质押，质权人不可能占有营运证原件。故营运证质押应以在公证机关或客运管理机关办理质押登记为法定生效要件。而本案中，工行城西支行在用营运证担保过程中，除对抵押合同本身进行公证以及通知了权利凭证管理机关-
客管处双方已对担保达成协议外，并未能在任何上述机关办理担保登记手续。这就形成工行城西支行并未能在“质押期间”对营运证进行有效的法律上控制，也致使了“质物”在“质押期间”能未经“质权人”知晓而转移。故本案中应认定当事人间的质押未生效，该质押合同对当事人及其他第三人并无法律上的约束力。
而对于这一本案主要焦点问题，合议庭少数意见认为，法律未明文禁止设定权利抵押，只要双方协商一致就也可设定抵押，故营运权应可以设定抵押。本案中营运权抵押在双方当事人签订合同后，即已生效。同时因两被告之间存在的历史上、人员上的关联，可认定旅汽有限公司是明知已抵押事实而接收该抵押物的，故旅汽有限公司主观具有过错，客观上侵犯了原告的抵押权。应对抵押权人承担侵权责任。
对于这一少数意见，合议庭多数认为该观点违反了“担保法定原则”，担保的成立、生效并非当事人协商一致即可。
对于第二个主要焦点旅汽有限公司接收旅汽公司财产的问题，合议庭一致意见认为：现有证据均不能证明两被告之间是改制与被改制企业之间的关系，故本案不应适用最高法院有关企业改制的规定；同时，两被告之间移转财产的行为，对民事法律关系的影响仅为：旅汽有限公司接收旅汽公司的财产形成其对旅汽公司的债务；其次，无论旅汽有限公司接收旅汽公司具体多大范围内的财产，是否违反有关行政法规？是否支付了完全的对价？也即旅汽有限公司是否为旅汽公司的合法债务人？两者间存在多少的债权债务？这和本案审理的工行城西支行与旅汽公司之间的债权债务关系是互不相干的两个法律关系。根据合同相对性原则，作为可能是旅汽公司债务人的旅汽有限公司并不负有对作为旅汽公司债权人的工行城西支行任何法律上的偿还义务。另对3辆金龙大客车因为旅汽有限公司已举出其购买的具体购车发票，而工行城西支行未能提交其他证据推翻该证据，故应认定3辆金龙大客车系旅汽有限公司自有，而非在两被告双方移转的财产范围内。
综上，1、基于旅汽公司向工行城西支行贷款的事实，现工行城西支行向旅汽公司主张本金499999.99元的诉讼请求成立，应予支持；2、由于担保并未生效，故工行城西支行要求以抵押物折价偿还即行使担保权的请求，本院不予支持；3、对于工行城西支行要求旅汽有限公司在接收财产范围内承担责任的请求，与法无据，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第六十四条第2款、第七十五条、第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告旅汽公司欠原告工行城西支行借款本金499999.99元，于本判决生效后十日内支付给原告。
二、驳回原告要求行使担保权的诉讼请求。
三、驳回原告要求被告旅汽有限公司在接受旅汽公司财产的范围内承担偿还责任的诉讼请求。
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10010元，财产保全费3020元，其他诉讼费200元，合计13230元由被告旅汽公司负担，此款原告已全部预交本院，故被告旅汽公司应将负担的诉讼费连同欠款一并支付原告。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本共三份，同时自递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费10010元，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
（以下无正文）
审 判 长 李 玉 宝
代理审判员 黄 勋
代理审判员 顾 健
二〇〇四年四月二日
书 记 员 周艳（代）