陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终25号
原公诉机关商南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔建平，男，1969年5月10日生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，住河南省安阳市殷都区，系乙丙公司法定代表人。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年1月19日被商洛市森林公安局取保候审。
辩护人穆治平，陕西秦南律师事务所律师。
原审被告单位商南县乙丙矿业有限公司（以下简称乙丙公司），统一社会信用代码×，住所地为商南县赵川镇，法定代表人孔建平。
诉讼代表人翟彦卜，男，1987年6月3日生于河南省长垣县，汉族，大专文化，住长垣县佘家乡车占村215号，系乙丙公司股东。
原审被告人赵东凯（曾用名赵东方），男，1983年5月10日生于河南省新乡市，汉族，大专文化，户籍地为新乡市红旗区，现住郑州市郑东新区警察学院家属楼，系乙丙公司阳坪铁矿加工生产线负责人。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年9月10日被商洛市森林公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕，同年10月20日被取保候审。
商南县人民法院审理商南县人民检察院指控被告单位乙丙公司、被告人孔建平、赵东凯犯非法占用农用地罪一案，于二〇一七年十二月二十六日作出（2017）陕1023刑初102号刑事判决。宣判后，被告人孔建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月30日，被告人孔建平代表被告单位乙丙公司与陕西商南钛业开发有限公司大坪选矿厂签订承包合同，承包经营青山镇原阳坪村六、七组（现马蹄店村四、五组）兔耳沟与黑栗子沟处铁矿，并联系被告人赵东凯参与合伙经营，负责工地施工及租用林山，在未办理占用林地批复手续的情况下，雇请挖掘机施工采矿、修路、堆矿渣、建工房，致使大量林地被毁坏。经商南县林业局技术人员现场勘验鉴定，共计非法占用林地38.8亩，其中22.4亩林地毁坏程度属严重毁坏。
另查明，乙丙公司曾于2012年10月17日、2013年2月22日因未经林业主管部门审核同意擅自在青山镇阳坪村林地内施工修路用于铁矿开采被商南县林业局分别处以50000元和52000元的罚款；因在阳坪开矿未经批准擅自使用土地扩建矿厂于2013年3月21日被商南县国土资源局责令自行拆除在非法占用的5664.7平方米土地上新建的全部建筑物和其他设施，退出5664.7平方米土地，并处罚款84970元。
原审法院认为，被告单位商南县乙丙矿业有限公司及其法定代表人被告人孔建平、直接责任人员被告人赵东凯违反土地管理法规，在未经批准的情况下，非法占用38.8亩林地用于采矿、修路、堆矿渣，造成其中22.4亩严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。被告人孔建平经公安机关传唤后主动到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚；被告人赵东凯到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十条、第三十一条、第三百四十六条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告单位商南县乙丙矿业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币30000元（罚款折抵）。二、被告人孔建平犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑，考验期限为二年，并处罚金人民币10000元。三、被告人赵东凯犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑，考验期限为二年，并处罚金人民币10000元。
上诉人孔建平及辩护人提出，本案实际发生过程中，其很少去乙丙公司阳坪铁矿，确实存在不知情、没有直接参与等客观事实，办理用地手续是发包人钛业公司的义务，具体施工、占地由其他合伙人实施，在林业部门行政处罚后，其及时中止了与钛业公司的承包合同，避免了占地行为后果的进一步扩大，到案后具有自首情节，应依法减轻处罚，一审量刑过重，请求二审法院对其改判免予刑事处罚。
辩护人提出，1、乙丙公司在承包钛业公司阳坪选矿厂过程中非法占用林地的行为，钛业公司作为采矿主体，相应的用地许可证应由钛业公司办理，乙丙公司应当承担次要责任。孔建平作为乙丙公司的法定代表人，也应承担次要责任。2、在本案铁矿的生产经营过程中，上诉人孔建平很少前往采矿工地，对非法占地行为并不知情，责任较小。3、商南钛业公司经营以来长期非法占用土地，相关部门监管缺失，导致非法占地持续，后果由乙丙公司全部承担，显失公正。4、孔建平具有自首情节，应依法减轻处罚。综上，建议对孔建平免予刑事处罚。
经审理查明，原审认定被告人孔建平、被告单位商南县乙丙矿业有限公司、被告人赵东凯非法占用农用地的事实清楚、正确，有经原审公开开庭举证、质证的下列证据证明：
（一）书证
1、受案登记表证明，案件来源情况。
2、户籍证明及无犯罪记录证明证明，被告人孔建平、赵东凯的身份信息及无违法犯罪记录的情况。
3、抓获经过及到案经过证明，被告人孔建平在办案过程中经传唤主动到案接受调查；被告人赵东凯于2017年9月10日在郑州市金水区被抓获归案。
4、乙丙公司营业执照、公司登记基本情况证明，乙丙公司成立于2006年6月6日，法定代表人为孔建平，统一社会信用代码为×，住所地为赵川镇魏家台村。
5、合同书证明，2012年4月30日，乙丙公司与钛业公司大坪选矿厂签订合作开发阳坪村六组、七组兔耳沟与黑栗子沟之间矿段铁矿的协议。协议约定：钛业公司大坪选矿厂为乙丙公司提供真实、合法、有效的有关证件和相关证明，乙丙矿业有限公司承包后办理各种手续的费用自行承担，钛业公司配合工作。
6、土地、自留山、荒山租用合同书证明，乙丙公司租用商南县青山镇阳坪村群众林山用于开矿的情况。
7、挖掘机租赁协议证明，2013年3月8日，被告人赵东凯代表乙丙公司阳坪矿场与潘某某签订挖掘机租赁协议，租用挖掘机在阳坪铁矿施工的情况。
8、商南县环境保护局商环发[2015]72号文件及《商南县“未批先建”违法违规建设项目企业名单》证明，乙丙公司阳坪铁矿采矿生产线系“未批先建”项目。
9、商南县林业局林政股出具的证明证明，乙丙公司的孔建平、赵东凯等人曾于2012年12月份申报林地征占手续，但因无法提供发改部门立项文件未获得批准。
10、商南县国土资源局商国土监字[2013]25号行政处罚决定书证明，因乙丙公司在阳坪开矿未经批准擅自使用土地扩建矿厂，于2013年3月21日被商南县国土资源局责令自行拆除在非法占用的5664.7平方米土地上新建的全部建筑物和其他设施，退出5664.7平方米土地，并处罚款84970元。
11、商南县林业局商林罚书字[2012]第[026]号、[2013]第[027]号林业行政处罚决定书证明，乙丙公司曾于2012年10月17日、2013年2月22日因未经林业主管部门审核同意擅自在青山镇阳坪村林地内施工修路用于铁矿开采被商南县林业局分别处以50000元和52000元的罚款。
12、中国建设银行汇款凭证证明，2012年3月12日、6月14日，赵国建分两次给被告人孔建平转账共计370万元。
（二）证人证言
1、证人候某某证言证明，他认识孔建平，知道孔建平在商南县青山镇阳坪村开矿，他没有在那里开过矿，也不认识赵东凯、赵国建。
2、证人刘某某（大坪选矿厂厂长）证言证明，陕西商南豪迪集团和钛业公司合作成立了钛业公司大坪选矿厂，他任厂长。他在2013年前负责青山阳坪村（与乙丙公司合作）、青山吉亭村一组（与陕西省商南县兴隆矿业有限公司合作）、青山吉亭村十组（与顾某某合作）三处的铁矿开发工作。大坪选矿厂与其他公司合作的方式是：选矿厂作为甲方出具采矿证，对方作为乙方负责开发，给甲方上缴一定的利润，相关手续由乙方负责办理，甲方协助办理。大坪选矿厂在阳坪村六组、七组分别和王某某、董某某合作过，2012年4月30日，又和乙丙公司签订了合作合同，乙丙公司一直开采到2014年初。尾矿库西边坡上的路，北至林场坡上，东南至选场背后，西南至采矿区都是乙丙公司采矿开挖的。尾矿库东边的工人宿舍也是乙丙公司修的，尾矿库北边林场坡上的矿渣也是乙丙公司堆放的。公安机关根据知情人李某某的指认勘验出的示意图他已经看过，图上所标注的工房是乙丙公司孔建平他们修的，GD段、CE段、CH段是乙丙公司孔建平他们修的路，4号区是乙丙公司修路塌占和堆放矿渣占用的，8号区是采矿区是孔建平他们采矿单独占用的林山，5号区是孔建平他们开矿堆放矿渣占用的林场林山。乙丙公司阳坪开矿的负责人是赵东凯。
3、证人何某某（大坪选矿厂副厂长）证言证明，他在2009年10月至2014年6月任钛业公司大坪选矿厂副厂长兼会计，负责采矿权办理等手续。钛业公司取得阳坪村一带的采矿权之后，将阳坪村6组、7组的铁矿先后交由赵某某、王某某、董某某承包开采，2012年3月交给乙丙公司孔建平开采至2014年，矿区具体负责生产施工的人是赵东凯。在开采过程中，大坪选矿厂收取管理费，安排人员进行管理和外部关系协调、协助办理相关审批手续。乙丙公司承包后在原来采矿区的东边新开了一块，在向西边倒了一部分尾矿后又向东修了一条路，一直通往村集体林场，另外在尾矿库东边建了工棚，尾矿库西边新建了选厂，往选厂还修了一条路。现在大部分占地都是乙丙公司开挖的，采取的采挖方式都是露天用挖机开挖，破坏较大，占用林地的面积也较大。
4、证人柳某某（豪迪公司职工）证言证明，2012年5月至2013年11月是乙丙公司孔建平在阳坪开铁矿，孔建平是公司法人，具体负责的是赵东凯。乙丙公司在那里开挖的林山较多，尾矿库东边的工人宿舍、西边的选场、尾矿库西边林山上修的路，北至林场坡上，东南至选场背后，西南至现在采矿区。因乙丙公司开挖的林山面积大，他和陈某某给孔建平、赵东凯说过，让他们去办理林业手续，并把资料都准备好了，孔建平说没钱，孔建平和赵东凯都说不让管他们自己弄。该事实还有证人陈某某的证言相互印证。
5、证人高某某（矿厂门卫）证言证明，阳坪铁矿先后有赵某某、王某某、董某某开采，2012年以后是孔建平开采，孔建平的弟弟孔学亮找他帮忙看场子，开矿占的是阳坪村六组、七组的山林，孔建平的乙丙公司和群众之间签订的有合同，工地上主要是赵东凯负责，林山是赵东凯负责时挖的。经过辨认公安机关出示的谷歌影像图，他辨认出：影像图上的GD段、CH段、CE段是乙丙公司修的路，4号区是乙丙公司修路压占、堆放矿渣压占的，5号区是乙丙公司堆放矿渣压占的，8号区是乙丙公司采矿单独占用的。
6、证人李某某（当地群众、协调租地人员）证言证明，在阳坪开矿的老板先后换了多个，但是都让他当副经理，具体工作就是协调当地群众、联系当地群众搞征地工作，他对阳坪开矿的情况比较清楚，他到现场能把每个老板开矿占地的情况说清楚。孔建平开矿征用的林地涉及原阳坪村六组、七组，估计有50多户的山林。尾矿库西南处的选厂是孔建平建的，林山是孔建平开挖的，尾矿库的东南角处的简易房是孔建平建的，尾矿库的西侧半山腰处的路是孔建平修的，那里的林山是孔建平开挖的，采矿区以北一直到六组兔耳沟林场处的堆矿渣区的土路也是孔建平修的，兔耳沟林场处的堆矿渣区的矿渣也是孔建平堆的。
7、证人张某某、张某1、汪某某、吴某某、胡某某、刘某某等当地群众的证言证明，阳坪村兔耳沟、黑栗子沟有一块矿山，最早是开金红石矿，后来转手多人开铁矿，到2012年4月份孔建平接手开矿，每个老板都向当地群众租地了，孔建平开矿是以乙丙公司的名义签订合同，矿山上是赵东凯负责，开矿占用林山是赵东凯帮忙搞的，选场两边的山是乙丙公司挖的，尾矿库西边山上的路是乙丙公司修的。另外能够证明乙丙公司占用群众林山的位置、签订合同等情况，部分群众通过谷歌示意图对乙丙公司开矿占用林山的位置进行了指认。
8、证人潘某某（阳坪村村主任）证言证明，孔建平在阳坪开矿是他和王某某的挖掘机帮忙干活，都在采矿区挖矿、挖废渣，修路用的是王某某的挖机，他的两个挖机在矿山干活是赵东凯代表乙丙公司签的字，他一共找了两个司机，一个叫姚某某，一个叫杨某某。阳坪村林场的矿渣是乙丙公司堆的，当时是开铁矿的负责人赵东凯找到他说的。该事实还有证人姚某某的证言相互印证。
9、证人王某某证言证明，孔建平、赵东凯在阳坪开矿期间联系他的挖掘机去干活，还有潘某某的两个挖机，另外有五六辆工程车拉矿、拉矿渣，他找的挖机司机是王锋。该事实还有证人王锋的证言相互印证。
10、证人包诗年、程康证言证明，二人的工程车在阳坪铁矿干活的情况，赵东凯是乙丙公司在阳坪铁矿的负责人。
11、证人翟彦卜证言证明，他于2017年2月份入股乙丙公司，公司股东是孔建平和他。
（三）鉴定意见
1、青山镇阳坪村黑栗子沟、兔耳沟采矿区占用农用地现场勘验报告证明，矿区共占用农地137.84亩，其中占用农耕地4.8亩，占用林地133.04亩。所占林地全部为地方公益林，以及现场各分区、各山路占地面积。结合相关证人证言对谷歌影像图的辨认，能够证明乙丙公司非法占用的情况为：4号区因修路开矿塌占林地16.4亩，5号区占用林地7.6亩，8号区面积5.9亩；GD段山路占地面积3.9亩，CH段山路占地面积2.4亩，CE段山路占地面积1.5亩，工房占地1.1亩，共计38.8亩。
2、关于青山镇阳坪村黑栗子沟、兔耳沟开矿对林地毁坏程度的鉴定意见证明，阳坪铁矿采矿区除4号区外，其余林地毁坏程度均达到严重毁坏程度。
（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、现场勘验笔录证明，经侦查人员2016年10月19日现场勘查发现，现场位于阳坪村七组黑栗子沟、六组兔耳沟处，东部为尾矿库，旁边修建有工人宿舍，尾矿库西边山梁向西南为采矿区，开挖现场呈不规则形状，被开采山体中上部呈黄土色，下部呈铁黑色，地表裸露无植被，有工程机械挖掘痕迹，现场四周均被灌木植被覆盖。
2、辨认笔录证明，被告人孔建平、赵东凯分别辨认出对方以及候某某是在阳坪合伙开矿的人。
（五）上诉人及原审被告人供述与辩解
1、上诉人孔建平供述，2012年3月份，董某某给他说其在青山镇阳坪村开采铁矿因没有资金经营不下去了。之后他和赵东凯、候某某一起到董某某阳坪铁矿考察，后来他们三个人决定将董某某阳坪铁矿接过来，他们三人合伙开矿没有书面的协议和合同。2012年4月30日，他从董某某手中将其和钛业公司大坪选矿厂签的阳坪铁矿承包合同买过来，付了850万元，其中赵东凯出400万元、候某某出300万元、他出150万元，赵东凯的钱是他父亲赵国建给他打的，两次打了370万元，其中30万元在之后生产过程中补上了。然后他和大坪选矿厂签订了合同书。合同签订后，一开始是候某某负责加工董某某留下来的矿石，用了三个月左右，候某某负责的时候没有在山上动过，后来赵东凯和候某某发生矛盾，他们三个人商量让赵东凯负责阳坪铁矿，改造黑栗子沟的选矿厂，同时租林山修路，租林山是赵东凯负责安排人，具体是杨济轩、赵国建、小毛。主要是修董某某建的尾矿库西边坡上的路，向西南翻过山梁直达现在六组的林山采矿区，向西北直达五组林场他们采矿的堆渣区，尾矿库西边山梁处他们修了一条路直达选场背后，他们将尾矿坝加高了一米，将尾矿渣堆放在董某某用过的尾矿库里，尾矿坝东侧的工人宿舍是他们建的。他们在阳坪开矿，大坪选矿厂没有给他们提供手续，采矿证是钛业公司的，只有钛业公司能办来手续，后来因为没有手续才停产了。阳坪铁矿他去的少一些，赵东凯具体负责，对非法占地的面积赵东凯最清楚，只要是赵东凯说是他们开矿占的地他都认可。他们给钛业公司大坪选矿厂交了200万左右的承包费，这些钱是他让他的姐姐孔兰娇打到豪迪公司的账户上。阳坪铁矿的工资表在他们乙丙公司里。加工的铁粉他和赵东凯都联系卖家，卖的有150万左右，钱打进谁的账户他忘记了，阳坪铁矿的开支是他们乙丙公司的会计孔兰娇去支付。开矿的占用林地手续他们办不下来，他们的责任就是没有见到林地批复手续就先动工了。
2、原审被告人赵东凯供述，2011年他通过毕志新认识了孔建平，2012年1月又通过孔建平认识了候某某，孔建平说他在青山镇阳坪村有一个选矿厂，2012年的时候他和他父亲赵国建一起到阳坪，孔建平让他入股，按1200万算的股份，他和他父亲出400万，算35%的股份，候某某出200万算15%的股份，孔建平出600万算50%的股份。2012年2月至5月之间，孔建平让他留在铁矿监督生产，后来候某某告状说他管理不行让他离开，之后他和陈其美一起离开，孔建平又派孔学亮在铁矿负责。2013年2、3月的时候孔建平又让他到阳坪铁矿负责，一直到2014年1月份停产。2013年实际在阳坪铁矿负责的就是他和孔学亮，他俩都听孔建平的，孔建平对阳坪铁矿负全责。他们采矿的地点是商南县青山镇阳坪村六组、七组。在他们来开矿之前是董某某在开矿，已经占用一部分的林地。现在看到的工房、尾矿库西边坡上修的路、修路及堆矿渣占压的地方、尾矿库西边山梁上修到选矿厂背后的路及通往采矿矿山的路、通往林场的路以及林场的林山这些地方是他们后来开矿占用的。潘某某是当地村长，他们租用潘某某的挖掘机挖矿石、挖矿渣。他们加工的铁粉一共卖了200多万，都进了李斌的账户，他们阳坪铁矿要用钱由乙丙公司的会计孔兰娇支付。孔建平让他在阳坪铁矿负责，占用的林山是从当地群众手里租的，开矿施工的挖机、铲车到铁矿干活都要经过他的同意，他们开矿是否有林地批复手续他不清楚。经过侦查人员出示的谷歌影像图及勘验报告，谷歌影像图中的4号区、5号区、8号区，矿区道路GD段、CH段、CE段以及大坝处的工房是乙丙公司开矿占用的，对勘验结果无异议。他父亲赵国建经常不在阳坪，是他在铁矿负责管理，谷歌影像图上的5号区、8号区的一部分是他负责的时候占用的，工房、矿区道路GD段、CH段、CE段、4号区的塌占他参与了决策，实施的时候是他父亲赵国建负责的。他负责铁矿经营期间没有见到过林业部门的林地批复手续，豪迪公司的人给他说过让办林地手续，孔建平说只管干，不让他管，安排张升伟想办法处理。
上述证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告单位商南县乙丙矿业有限公司及其法定代表人孔建平、直接责任人员赵东凯违反土地管理法规，在未经批准的情况下，非法占用38.8亩林地用于采矿、修路、堆矿渣，造成其中22.4亩严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪，均应依法惩处。对于上诉人孔建平及辩护人提出孔建平因很少前往阳坪铁矿，对非法占地情况知之甚少，没有直接参与实施，责任较小的辩护意见，经查，孔建平为乙丙公司法定代表人、阳坪铁矿的实际控制人，具有较大的控制决策权，证人何某某、柳某某、高某某、李某某、潘宜武、王某某等人证言与原审被告人赵东凯供述相互印证，证明在乙丙公司非法占地过程中，孔建平作为公司的法定代表人是明知的，且孔建平参与了乙丙公司的决策和组织管理，对铁矿人员进行了安排，并在占地过程中参与了联系挖机等事宜，在乙丙公司非法占地过程中，作用较大，故其作为直接负责的主管人员应当承担刑事责任，上诉人及辩护人提出该辩护意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人孔建平及辩护人提出钛业公司作为采矿主体应办理用地许可证，乙丙公司应当承担次要责任，孔建平也应承担次要责任的辩护意见，经查，钛业公司大坪选矿厂与乙丙公司承包合同中约定由钛业公司大坪选矿厂为乙丙公司提供真实、合法、有效的有关证件和相关证明，但乙丙公司在明知林地征占手续未获批准的情况下，却积极实施非法占地的行为，造成非法占地并致土地损坏的实施主体是乙丙公司并非钛业公司，乙丙公司应当承担非法占地的主要责任，故上诉人孔建平及辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予支持。对辩护人提出商南钛业公司经营以来长期非法占用土地，相关部门监管缺失，导致非法占地持续，后果由乙丙公司全部承担显失公正的辩护意见，经查，本案认定的非法占地面积是乙丙公司直接单独占用的，已与钛业公司的所占地块进行了区分，且相关监管部门监督是否缺失应是相关监管部门的责任，但不能作为乙丙公司不承担非法占地责任的理由，故辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人孔建平提出在林业部门行政处罚后，其及时中止了与钛业公司的承包合同，避免了占地行为后果的进一步扩大，应减轻责任的辩解意见，经查，虽乙丙公司于2013年底停止生产，但非法占地行为已经完成，已经造成了农用地被占用和毁坏的事实，此后未再次占地并不能作为减轻此前非法占地行为责任的理由，故上诉人孔建平提出的此辩解意见不能成立，本院不予支持。对上诉人孔建平及辩护人提出孔建平具有自首情节，应依法减轻处罚，改判免予刑事处罚的辩护意见，经查，原审量刑时对其自首情节已予认定并予从轻处罚，量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 刘立新
审判员 周鹏飞
二〇一八年三月二十八日
书记员 董心童