山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2389号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司，住所地太原市万柏林区晋祠路一段21号。
负责人：周届，经理。
委托诉讼代理人：孔令杰，山西真强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾永智，男，1970年4月28日出生，汉族，太原市尖草坪区阳曲镇居民，住太原市。
委托诉讼代理人：白玉，山西弘韬律师事务所律师。
原审被告：汪团平，男，1970年1月28日出生，汉族，太原市村民。
原审被告：太原市昕晋润滑油有限公司，住所地太原市尖草坪区皇后园村。
法定代表人：汪团平，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司（以下简称人保万柏林公司）因与被上诉人贾永智、原审被告汪团平、原审被告太原市昕晋润滑油有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2016）晋0122民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司的委托诉讼代理人孔令杰与被上诉人贾永智的委托诉讼代理人白玉均到庭参加诉讼。原审被告汪团平、原审被告太原市昕晋润滑油有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保万柏林公司上诉请求：一、依法撤销山西省阳曲县人民法院作出的(2016)晋0122民初955号民事判决，并查明事实，依法改判。二、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由:一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在错误，主要体现在以下几个方面:
1、一审判决中关于误工费的计算时间判决错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人提供的误工证明记载的就职单位出具该证明的时间为2016年10月14日，该证明仅能证明被上诉人在2016年10月14日前误工，不能证明被上诉人在2016年10月14日之后以及在定残之日即2016年11月21日持续误工。且一审法院计算的从事故发生日至定残前一日的时间149天计算错误，应当为129天。因此，被上诉人的误工费只能按其提供的工资标准每月3500元，赔付被上诉人实际误工时间，即事故发生日至误工证明出具日该时间段的误工费用，为92天X3500元/月÷30天=10733元。2、一审判决中营养费费过高。根据相关法律规定及太原市实践操作情况，营养费应按每天30元一50元的标准计算，一审法院判决营养费按每日100元赔付标准过高，存在明显不合理。3、一审判决中护理费计算标准错误。根据护理人员郑瑞莲提供的工资表，可以清晰看出其工资为每月3000元，而一审判决适用的护理费标准为每年36933元，高于护理人员的收标准。4、一审法院判决上诉人承担鉴定费无法律依据。被上诉人在向一审法院起诉时，向一审法院提交的鉴定意见系其单方委托鉴定机构作出，并未通知上诉人，且作出该鉴定意见后，上诉人为查明案情提起重新鉴定，并缴付了相关鉴定费用。因此，上诉人己为查明案情支出了鉴定费，被上诉人自行委托进行鉴定产生的鉴定费不应由上诉人承担。5、一审判决上诉人承担二次手术费用错误。根据保险理赔原则及司法实践，在二次手术费未进行之前，对二次手术费用进行预估难以保证准确性，因此该部分费用应在被上诉人实际发生后再向上诉人主张。
综上所述，一审判决对于相关赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
被上诉人贾永智辩称：1、根据人身损害赔偿司法解释20条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，本案确定伤残登记的鉴定意见书是山西广大司法鉴定所在2017年3月3日作出的，也就是说贾永智定残日为2017年3月3日，误工时间达231天，一审判决按照149天计算误工时间，实际上是少算了而不是多算了。2016年10月14日的误工证明上的时间仅仅是出具日期，是对之前误工的一个陈述，不是误工截止时间。2、上诉人提出营养费每日100元赔偿标准过高，这种说法没有任何法律法规依据，一审判决根据贾永智受伤情况，认定营养费每日100元符合客观事实。3、一审判决参照山西省2015年其他服务业平均工资36933元计算陪护费，符合法律法规规定，并无不当。4、本案中，贾永智委托鉴定机构所支出的鉴定费用是为了更好的查明和确定事故的性质，因此应当由上诉人人保万柏林公司承担，单方委托不影响鉴定目的和鉴定费用的承担。5、贾永智右下肢骨折内固定物需后期住院手术取出，二次手术费是必然发生的费用。医疗费的赔偿数额，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此上诉人人保万柏林公司否认二次手术费20000元不应得到支持于法无据。请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判决。
原审法院审理查明，2016年7月14日11时20分，被告汪团平驾驶×××号汉兰达轿车在太原市尖草坪区北山头村与正在步行的原告贾永智碰挂，发生了致原告贾永智受伤的交通事故。本次交通事故，经山西省太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队道路交通事故认定书认定，被告汪团平负事故全部责任，原告贾永智不负事故责任。事故发生后，原告贾永智在山西医科大学第二医院住院治疗11天，住院时间为2016年7月14日到2016年7月25日，花去医疗费63123.69元。诊断为：右胫腓骨骨折，右踝关节骨折。出院医嘱为：伤口每隔3天换药，2周后根据伤口恢复情况拆线；适当功能锻炼；出院后6、8周门诊复查；不适随诊。原告贾永智住院期间由其妻子郑瑞莲陪护。2016年11月21日太原市道路交通事故司法鉴定中心为原告贾永智出具了并交通事故司鉴中心【2016】伤鉴字第110462号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人贾永智右下肢的损伤构成道路交通事故拾级伤残。其损伤后的护理期评定为6个月、营养期评定为6个月。其右下肢骨折内固定物需后期住院手术取除，此项费用评定为20000元。被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司于2016年12月27日提出了对原告贾永智因此次交通事故造成的伤残等级、护理期、营养期进行重新鉴定的申请，受我院委托，山西光大司法鉴定所于2017年3月3日作出了晋光司鉴【2017】临鉴字第F170161号鉴定意见书，鉴定意见为：1、贾永智的损伤程度达拾级伤残；2、贾永智的护理期90日，营养期90日。
×××号汉兰达轿车的车辆所有人为被告太原市昕晋润滑油有限公司，事故发生时由被告汪团平驾驶。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险及不计免赔险，机动车交通事故责任强制保险的保险期限为自2015年7月26日0时起至2016年7月25日24时止，第三者责任保险的保险期限为自2015年8月5日到2016年8月4日，该事故发生在保险期间内。原告贾永智出生于1970年4月28日，属于城镇居民。原告贾永智的被扶养人有其子贾志彪，2001年10月14日出生。
一审法院认为,公民享有生命健康权，当身体健康遭受侵害时，受害人有权要求侵权人给予赔偿。原告贾永智因交通事故受伤，该事故经山西省太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队道路交通事故认定书认定，被告汪团平负事故全部责任，原告贾永智不负事故责任，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。被告太原市昕晋润滑油有限公司作为×××号汉兰达轿车的车辆所有人应当向原告贾永智承担损害赔偿责任，因该车投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险及不计免赔险，且事故发生在保险期间内，被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司应当在机动车交通事故责任强制保险责任限额内进行赔偿，不足部分在第三者责任保险限额内按照事故责任比例承担赔偿责任。
原告贾永智因本次交通事故造成的损失确认如下：1、医疗费63123.69元。有山西省医疗住院收费票据及山西省医疗门诊收费票据为证，本院予以支持。2、营养费9000元。根据山西光大司法鉴定所鉴定意见，原告贾永智的营养期为90日，每天按100元计算，营养费为90天×100元=9000元，符合法律规定，本院予以支持。3、住院伙食补助费1100元。原告贾永智住院11天，每天按100元计算，11天×100元=1100元，符合法律规定，本院予以支持。4、护理费9106.77元。原告贾永智主张由其妻子郑瑞莲陪护，根据山西光大司法鉴定所鉴定意见，原告贾永智所需护理期为90日，参照山西省2015年其他服务业年平均工资36933元计算，护理费为36933元÷365天×90天=9106.77元。原告贾永智主张护理费9233.45元，证据不足，本院不予支持。5、误工费17383.33元。从事故发生之日至定残前一天按149天计算，原告贾永智主张月工资3500元，不违反规定，本院予以认可，原告贾永智的误工费为3500元÷30天×149天=17383.33元。原告贾永智主张误工231天，证据不足，本院不予支持。6、残疾赔偿金51656元。原告贾永智损伤程度达拾级伤残，参照山西省2015年全省有关统计数据中城镇居民人均可支配收入25828元计算，自定残之日起按20年计算，即25828元×20年×10%=51656元。7、被扶养人生活费2372.85元。原告贾永智的儿子贾志彪2001年10月14日出生，根据扶养人丧失劳动能力的程度，参照山西省2015年城镇居民人均消费性支出15819元计算，被扶养人生活费为15819元/年×3年×10%÷2=2372.85元。原告贾永智的此项主张符合法律规定，本院予以支持。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》，该项费用应计入残疾赔偿金。8、精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以支持。9、鉴定费1500元。有太原市道路交通事故司法鉴定中心的伤残鉴定费票据为证。原告贾永智主张鉴定费3500元，不符合规定，本院不予支持。10、交通费300元。原告贾永智主张交通费1000元，证据不足，本院不予支持，但因交通事故给原告贾永智造成了一定的交通损失，本院酌情认定交通费300元。11、二次手术费20000元。根据太原市道路交通事故司法鉴定中心鉴定意见，原告贾永智右下肢骨折内固定物需后期住院手术取除，此项费用评定为20000元。
综上，原告贾永智的损失合计为180542.64元,应由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司在机动车交通事故责任强制保险各分项责任限额内承担117318.95元的赔偿责任，不足的部分63223.69元应由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司在第三者责任保险限额内按事故责任比例赔偿。被告汪团平、太原市昕晋润滑油有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：1、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险各分项责任限额内赔偿原告贾永智医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、二次手术费共计117318.95元。2、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任保险限额内赔偿原告贾永智医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费共计63223.69元。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，公民享有生命健康权，当身体健康遭受侵害时，受害人有权要求侵权人给予赔偿。贾永智因交通事故受伤，该事故经山西省太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队道路交通事故认定书认定，汪团平负事故全部责任，贾永智不负事故责任，事实清楚，本院予以采信。贾永智的误工时间可以计算自事故发生之日至定残日前一天，本案确定伤残登记的鉴定意见书是山西广大司法鉴定所在2017年3月3日作出的，误工时间达231天，而非上诉人所述的误工时间为92天；上诉人人保万柏林公司认为贾永智的营养费按照每天100元过高，应按每天30元-50元的标准支付营养费，但无相关依据予以提供；上诉人人保万柏林公司认为护理人员的护理费应按每年36000元计算，而非36933元的标准计算。原审判决按照山西省2015年其他服务业年平均工资36933元计算并无不妥。上诉人人保万柏林公司认为贾永智因鉴定伤残等级而支付的鉴定费1500元不应由本公司负担，理由正当，本院予以采信。该鉴定费1500元应由车辆事故肇事者汪团平及太原市昕晋润滑油有限公司负担；二次手术费是必然发生的费用。医疗费的赔偿数额，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此上诉人人保万柏林公司认为二次手术费20000元不应得到支持于法无据。原审认定基本事实清楚，但处理结果欠妥。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持山西省阳曲县人民法院（2016）晋0122民初955号民事判决的第二项即：被告中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司于本判决生效之日起十五日内在第三者责任保险限额内赔偿原告贾永智医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费共计63223.69元。
二、变更山西省阳曲县人民法院（2016）晋0122民初955号民事判决的第一为项即上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险各分项责任限额内赔偿被上诉人贾永智医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费共计115818.95元。
三、原审被告汪团平、原审被告太原市昕晋润滑油有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人贾永智鉴定费1500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件诉讼费共计6000元由原审被告汪团平、原审被告太原市昕晋润滑油有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵耀功
审判员 刘 卫
审判员 成志刚
二〇一七年七月十三日
书记员 吴 慧