浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1566号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州南广影视制作有限公司。
法定代表人：徐云。
委托代理人（特别授权代理）：任东凯。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州佳平影业有限公司。
法定代表人：吴家平。
委托代理人（特别授权代理）：郑若阳、姚明松。
上诉人杭州南广影视制作有限公司（以下简称南广影视公司）因与被上诉人杭州佳平影业有限公司（以下简称佳平影业公司）合伙协议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上商初字第2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、合同的订立情况。2009年9月1日，南广影视公司为筹建拍摄历史题材电视剧《东方》，与佳平影业公司（原名称杭州佳平文化艺术策划有限公司）经过磋商，双方签订《40集电视剧〈东方〉联合投资合同书》一份，合同约定：双方合作摄制电视剧《东方》，该剧总制作费为32000000元，乙方佳平影业公司投资比例占35%，甲方南广影视公司投资比例占65%。摄制资金由甲方负责开设专用账户存放、负责管理，未来宣传发行以甲方为主，乙方负责协调中央电视台（以下简称央视）审片和排播工作，首先返还双方投资成本，利润按双方投资比例分配。利润=发行收入-
发行费-宣传费-营业税，发行费1200000元，宣传费800000元。
此后，南广影视公司引荐杭州日报报业集团公司（以下简称杭报集团）加入合作，同年9月21日，丙方佳平影业公司、甲方南广影视公司、乙方杭报集团三方签订《电视剧﹤东方﹥联合投资合同书》（以下简称《三方联合投资合同》），约定由三方合作摄制电视剧《东方》，该剧集数为40集，该剧剧本版权、拍摄权归甲乙丙三方共有，三方共同确认由甲方负责该剧的承制和财务管理工作，三方确认该剧总制作费48000000元，若有资金超支，由甲方承担，三方投资比例分别为：甲方现金投入19200000元，占比40%，乙方、丙方现金投入各14400000元，各占比30%。摄制资金由甲方负责开设专用帐户存放，并负责管理。合同签订5日内各方投入其出资额的40%，2009年11月15日前各方投入其出资额的30%，2010年1月底前各方投入其出资额的30%，未来发行工作由丙方负责协调央视审片、播出事宜，央视发行目标不低于800000元每集，地方二轮发行不低于400000元每集，发行收入打入甲方指定账户，首先返还三方投资成本，利润按三方投资比例分配。利润=发行收入-
发行费-宣传费-营业税-
增加集数费用，发行费1200000元，宣传费1200000元。无论该剧获得任何奖项（个人奖除外），所得奖金或其他物质奖励的分配比例为：乙方、丙方各按25%、甲方按50%分配等。关于违约责任，任何一方违反合同项下该方的义务，应向其他方承担违约责任，包括赔偿因其违约所造成的其他方的损失。
2011年4月8日，甲方南广影视公司、乙方佳平影业公司就双方投资权利义务关系签订《备忘录》一份，双方确认：乙方在三方合同中持有的30%股份，将其中的10%改为由乙方代甲方持股10%，甲方的实际投资比例调整为50%，乙方的实际投资比例调整为20%，甲乙方按变更后的投资比例享受相应投资权益。考虑到乙方在前期为该剧的报批、运作做了大量工作，故经双方确认，无论甲方实际的支出成本金额多少，乙方已实际投资金额6160000元，乙方不再负有出资义务，按三方协议约定由乙方负责出资并由甲方垫付的其余投资款由甲方承担；乙方对该剧的投资已实际到位并于本备忘录签订之日已全额出资完毕，如涉及任何乙方投资方面的义务或责任，均由甲方无条件承担，甲方自愿表示放弃向乙方主张逾期投资的任何违约责任，包括但不限于按48000000元向乙方主张投资不足或逾期投资所产生的利息。乙方前期为该剧的报批、运作投入的费用（除已报账并计入该剧制作成本入帐的外）由乙方自行承担。
2011年9月26日，杭州市委宣传部召开电视剧《东方》后期工作会议，会议由市委副秘书长、宣传部副部长汪小玫主持，杭报集团董事长ＸＸＸ，南广影视公司董事长徐云，佳平影业公司董事长吴家平及相关工作人员参加会议，并形成杭州市委宣传部专题会议纪要（以下简称会议纪要），纪要内容：南广影视公司、佳平影业公司、杭报业集团三家合作单位对电视剧《东方》的资金投入、项目运作、项目收益及分配等问题经协调后达成如下共识：根据2009年9月21日《电视剧﹤东方﹥联合投资合同书》和2011年4月8日《备忘录》约定，电视剧《东方》40集总制作成本48000000元由南广影视公司包干使用（实际播出39集），南广影视公司确认佳平影业公司实际投资为9600000元并按照20%的投资比例（即9600000元）返还投资本金及分配项目所有收益（包括但不限于利润、奖金、扶持款等），杭报集团出于合作大局考虑，认可按照备忘录约定调整股份比例为：南广影视公司50%，杭报集团30%，佳平影业公司20%。等本纪要经各方确认后佳平影业公司3日内到杭州市上城区人民法院撤回对南广影视公司的起诉。南广影视公司应严格执行三方合作协议，保障佳平影业公司、杭报集团分配回收资金的权利，公开项目收益，在收益资金每笔到帐后，按各方投资比例于3日内日全部汇出，已经到账的回收资金，在纪要签署后一周内全额汇出。
二、合同的履行情况。（一）佳平影业公司的出资情况：自2009年8月至2010年6月，佳平影业公司陆续出资合计6160000元。佳平影业公司已从南广影视公司陆续收到返还的投资款6039000元，具体为：2011年7月8日付1310000元，2011年7月15日付1690000元，2011年10月26日付760000元，2011年11月3日付40000元，2011年12月8日付60000元，2011年12月15日付50000元，2011年12月31日付430000元，2012年1月20日付44000元，2012年3月29日付172000元，2012年8月29日付500000元，2012年9月7日付748000元。（二）发行收入及应扣税款情况：电视剧《东方》全部制作完毕后已公开发行，共39集。南广影视公司已与央视中央频道、浙江广播电视集团、江苏城市联合电视传媒有限责任公司、山东龙视天下传媒有限公司、山西广播电视台、湖南广播电视台节目交易管理中心、河北电视台、吉林电视台、云南电视台等多家单位签订了电视剧版权购买合同、电视剧播映权许可使用或播映权转让合同，并与北京飞锋星月影视文化有限公司签订了信息网络传播权独占许可使用协议，其中与央视综合频道签订的《电视剧版权购买合同》约定每集版权转让费680000元，合计发行收入26520000元。双方无争议的发行收入有：2011年4月收北京飞锋星月影视文化有限公司总金额的30%即468000元，云南电视台总金额的50%即3514680元，山东电视台的284700元，本月合计4267380元，应扣税款243240.66元；2011年5月收山西电视台总金额的50%即83460元，江苏电视台的323700元，央视的26520000元，湖南电视台的230100元，沈阳电视台的405600元，本月合计27562860元，应扣税款1571083.02元；2011年6月收山西电视台总金额的50%即83460元，吉林电视台总金额的50%即1175850元，北京飞锋星月影视文化有限公司总金额的70%即1092000元，本月合计2351310元，应扣税款134024.67元；2011年7月收河北电视台的3441360元，应扣税款196157.52元；2011年8月收浙江电视台的6263400元，应扣税款357013.8元；2011年12月收河北电视台的860340元，吉林电视台的1175850元，本月合计2036190元，应扣税款116062.83元；2012年11月收云南电视台的994680元（合同约定发行收入7029360元，尚欠2529360元未付），根据开具发票金额应扣税款200336.76元。双方有争议的发行收入有：湖北电视台与杭州弘传文化策划有限公司（以下简称弘传公司）签订《播映权购买合同书》，应有1587300元的发行收入。弘传公司已于2012年6月进行解散，2012年9月20日清算完结，从清算报告上反映该公司总资产2960000元，总负债为零，南广影视公司认可湖北电视台已支付给弘传公司1587300元，同时弘传公司与南广影视公司之间存在超过1587300元的大额经济往来款项。由此可以确认弘传公司已将该笔发行收入转付给了南广影视公司。以上经原审法院确认的发行收入有48504480元。经南广影视公司、佳平影业公司双方确认，根据发行收入开具的发票计算应扣收各项税款2817919.26元。（三）奖励款收入情况。双方无争议的奖励款项有：2009年12月14日市委宣传部慰问金100000元，2010年12月14日创作扶持经费500000元，2010年12月20日后期宣传费补助200000元，2012年12月5日入选五个一工程奖3600000元，2012年12月5日歌曲《东方为什么红》五个一工程奖800000元，2012年12月24日五个一工程奖励款58000元，2013年2月5日歌曲《东方为什么红》各奖励款116000元、100000元，2013年12月5日五个一工程奖700000元，全国五个一工程奖600000元，2013年4月10日市委宣传部奖励款2000000元，2012年12月19日省财政厅奖励款2000000元，合计10774000元。佳平影业公司认为南广影视公司少计算了西湖区文化创意产业办公室的奖励款1000000元，总奖励金额应为11774000元。西湖区文化创意产业办公室于2012年12月14日出具的奖励情况的说明中指出：南广影视公司属于西湖区一企一策重点企业，该企业当年对西湖区财政贡献以电视剧播出奖励的项目形式予以返还。2001年该企业对区财政贡献为1064000元，分别以奖励电视剧《东方》央视一套播出1000000元和根据西委办发（2011）68号文件即《西湖区促进文化创意产业发展政策扶持意见（试行）》予以文创政策兑现64000元，累计返还1064000元。从该奖励的情况说明中已明确指出其中的1000000元是用于奖励《东方》在央视一套播出的，因此，该奖励款应当属于佳平影业公司、南广影视公司、杭报集团的应得奖励款，而非专属于南广影视公司。因此，三方合作体已获得的奖励款合计为11774000元。南广影视公司于2012年12月26日支付佳平影业公司930000元，2013年3月13日支付227400元，合计1157400元。
三、其他情况。佳平影业公司曾于2011年9月6日就相同案由和基本事实向原审法院起诉南广影视公司，要求南广影视公司支付投资款6360000元、支付可分配利润840000元、奖励款1937500元（暂计算至2011年7月19日），并偿付相应利息损失。后经杭州市委宣传部组织协调，形成上述会议纪要，经三方盖章确认后，佳平影业公司遂于2011年10月17日撤回诉讼，法院裁定予以准许。
原审法院认为：关于本诉争议的几个焦点问题，一、南广影视公司应否向佳平影业公司返还投资款3561000元。根据南广影视公司、佳平影业公司、杭报集团三方签订的联合投资合同书的约定，三方之间的关系为共同出资、共享收益、共担风险的合伙型联营体，在返还投资款上，虽然合同约定了发行收入到帐后首先返还三方投资成本，但依法纳税是每个企业应尽的义务，故应当在扣减相应税费后方能返还投资成本。经审理查明三方的实际发行收入为48504480元，根据发行收入开具的发票金额确定应缴纳的税款为2817919.26元，剩余收入45686560.74元可向联营体各方予以返还。关于应当按照投资金额还是投资比例返还的问题，虽然佳平影业公司实际的投资金额仅为6160000元，低于佳平影业公司、南广影视公司在《备忘录》约定的20%的投资比例，但在佳平影业公司起诉南广影视公司的诉讼过程中，经杭州市委宣传部组织协调，经联营体各方盖章确认，以会议纪要的形式确认了佳平影业公司向联营体的实际投资额9600000元并按照20%的投资比例（即9600000元）返还投资本金及分配项目所有收益（包括但不限于利润、奖金、扶持款等），该会议纪要是南广影视公司为促成佳平影业公司向法院对其撤回诉讼进行妥协的结果，虽然该会议纪要所确认的部分事实（佳平影业公司的实际投资额9600000元）与实际情况不符，南广影视公司仍应当受会议纪要的约束。但基于佳平影业公司并非仅获取固定成本及收益的名为联营实为借贷的出借资金方，该会议纪要在未充分考虑联营合作过程中应当扣除的有关必要税费即规定由南广影视公司向佳平影业公司返还固定投资成本并不符合联营实质性要件，因此，对于南广影视公司向佳平影业公司需返还的投资成本，应结合实际发行收入并扣减相应税费后根据会议纪要确定的投资比例予以返还，而并非按照9600000元的投资额予以返还。基于此确定南广影视公司应向佳平影业公司返还投资成本9137312.15元而非9600000元，南广影视公司已返还6039000元，尚应返还3098312.15元。对于尚未获取的发行收入，待发行收入到帐后再另行分配。
二、关于应否返还发行费240000元的问题。《三方联合投资合同》中约定了发行费1200000元由南广影视公司包干使用，并向其他两方提供发行费用清单，虽然南广影视公司未提供相应发行费用清单，但该笔费用已包含在应返还的投资成本当中，不存在南广影视公司因未实际使用而另行返还的问题，因此，对于佳平影业公司的该项主张不予支持。
三、关于应否返还利润1219776元的问题。根据《三方联合投资合同》的约定，发行收入应首先返还各方投资本金，再扣除发行费、宣传费后再分配利润，而联营体截止目前的实际发行收入扣减税费后的可返还投资本金45686560.74元，不足以返还各方的全部投资成本，因此目前尚未产生利润，佳平影业公司的该项诉请缺乏事实依据，不予支持。
四、关于应否返还奖励款1197400元的问题。奖励款是独立于投资成本、利润的联营体的合法收益。根据审理查明的事实，联营体共计获得各项奖励款11774000元，按照会议纪要确定的返还比例，佳平影业公司应得奖励款2354800元，扣减已从南广影视公司取得的奖励款1157400元，南广影视公司尚应支付1197400元，故对佳平影业公司的该项诉请予以支持。
五、关于南广影视公司应否向佳平影业公司赔偿利息损失的问题。根据上述会议纪要的安排，南广影视公司应当按照本纪要确定的分配比例在项目收益资金每笔到帐后，按各方投资比例于3日内全部汇出，对已经到帐的回收资金应当在纪要签署后在一周内全额汇出。截止会议纪要签署之日即2011年10月14日止，南广影视公司已取得的发行收入45473610元（2011年4月至2011年8月），扣减相应税款2501519.67元后按照20%的投资比例计算8594418.07元，南广影视公司向佳平影业公司已付3000000元，对剩余发行收入5594418.07元，南广影视公司应在2011年10月22日前支付给佳平影业公司，现南广影视公司在签署会议纪要后仅支付3039000元，剩余2555418.07元至今未付，对于2011年12月取得的发行收入2036190元，扣减相应税款116062.83元后按照20%的投资比例计算384025.43元，南广影视公司应在2012年1月4日前支付给佳平影业公司，但至今未付，对于2012年11月取得的发行收入994680元，扣减已开具发票的税款200336.76元后按照20%的投资比例计算158868.65元，南广影视公司应在2012年12月4日前支付给佳平影业公司，但至今未付。关于奖励款，截止会议纪要签署之日即2011年10月14日止，南广影视公司已取得的奖励款1800000元，按照20%的投资比例计算160000元，南广影视公司应在2011年10月22日前支付给佳平影业公司，在会议纪要签署后至2013年4月10日止，南广影视公司又陆续取得各项奖励款10974000元，按照20%的投资比例计算2194800元，但南广影视公司仅于2012年12月26日支付佳平影业公司930000元，2013年3月13日支付227400元。对上述应付未付款项，南广影视公司应按照会议纪要确定的付款时间，参照中国人民银行同期贷款利率标准承担逾期付款违约责任。故对佳平影业公司诉请的合理部分予以支持。
关于反诉争议的几个焦点问题。一、南广影视公司与佳平影业公司签订的《备忘录》是否有效。该《备忘录》虽系双方在未与杭报集团协商情况下签订，违反了《三方联合投资合同书》关于“合同变更须经三方协商一致达成新的书面协议”的约定，但事后经杭州市委宣传部组织三方协调并形成会议纪要，三方已确认了《备忘录》中有关内容，因此，南广影视公司的该项诉请于法无据，不予支持。
二、佳平影业公司应否补偿南广影视公司关于电视剧《东方》在央视播放的收入损失4680000元。从双方最初签订的联合投资合同书约定的佳平影业公司协助审片及央视发行工作的义务分析，其承担的是协助义务，而在此后三方签订的联合投资合同书中约定佳平影业公司承担的义务是负责协调央视审片、播出事宜，而非承担有关央视的发行义务，虽然投资合同书将央视发行的目标定位为不低于800000元每集，但这里并未明确约定如未完成前述发行目标应由佳平影业公司承担全部赔偿责任，且与央视综合频道签订《电视剧版权购买合同》的一方当事人主体是南广影视公司而非佳平影业公司，电视剧《东方》以680000元每集于2011年3月22日至4月10日在央视播出后，南广影视公司、报业集团并未就低于发行目标事宜向佳平影业公司提出过任何要求，尤其是在2011年9月26日三方达成的会议纪要中就资金投入、项目运作、项目收益及分配等分歧问题上也未提及央视发行收入低于发行目标如何承担责任的问题，综合以上事实分析，本案尚不能确定应由佳平影业公司对低于央视发行目标的后果向南广影视公司承担全部违约责任。
三、佳平影业公司应否向南广影视公司支付垫付投资款的利息损失问题。根据佳平影业公司、南广影视公司签订的《备忘录》约定佳平影业公司已实际投资6160000元并不再负有出资义务，按三方协议中约定佳平影业公司负责出资并由南广影视公司垫付的其余投资款由南广影视公司承担且南广影视公司不得以任何形式向佳平影业公司索要，足以说明南广影视公司已放弃要求佳平影业公司承担因为其垫资承担利息损失的赔偿责任，南广影视公司的该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南广影视公司于判决生效后十日内向佳平影业公司返还投资款3098312.15元；二、南广影视公司于判决生效后十日内支付佳平影业公司奖励款1197400元；三、南广影视公司于判决生效后十日内赔偿佳平影业公司投资款利息损失580559.07元（暂计算至2014年11月5日，此后的利息损失以中国人民银行同期贷款基准利率为标准另行计付至生效判决确定的履行之日止）；四、南广影视公司于判决生效后十日内赔偿佳平影业公司奖励款利息损失158024.18元（暂计算至2014年11月5日，此后的利息损失以中国人民银行同期贷款基准利率为标准另行计付至生效判决确定的履行之日止）；五、驳回佳平影业公司的其他诉讼请求；六、驳回南广影视公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55187元，由佳平影业公司负担8147元，南广影视公司负担47040元。本诉财产保全申请费5000元由南广影视公司负担。反诉案件受理费33515元及财产保全申请费5000元，均由南广影视公司负担。
南广影视公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审判决关于涉案电视剧《东方》的实际发行收入、应扣税款及亏损情况认定不清，责任不明。1、电视剧《东方》的实际发行收入应为49437180元（已开票金额）一2529360元（云南台未付金额）一117780元（南广影视公司应得磁带三费）=46790040元，扣除应缴税款2817919．26元，即实际发行收入为43972120．70元。而对于湖北电视台与弘传公司签订《播映权购买合同书》的1587300元发行收入，现有证据不能证明弘传公司已将该笔发行收入转付给南广影视公司，不应计入实际发行收入，即使计入也应扣除应缴税款90476．10元。同时，通过调查己证明了发行收入情况不但尚未产生利润，而且己产生48000000元一43972120.70=4027879.30元的严重亏损。依据三方联合投资合同书第4条、第5条和《中华人民共和国民法通则》第52条，及一审判决己认定南广影视公司、佳平影业公司、杭报集团之间的关系为共同出资、共享收益、共担风险的合伙型联营关系，各方均应当对联营事项即电视剧《东方》的制作与发行承担责任，而若南广影视公司享有投资比例20％、杭报集团享有30％的权益，则应在联营发生亏损时首先按照投资比例弥补亏损后，即南广影视公司应当弥补4027879.30元×50％=2013939.6元，佳平影业公司应当弥补4027879.30×20％=805575.86元，杭报集团应当弥补4027879．30×30％=1208363．79元，才成就按照投资比例返还投资成本的条件。一审判决未核查上述联营亏损情况和联营各方的法定责任，未认定各方应先行承担亏损弥补责任，直接判令南广影视公司单方按照发行收入45686560.74元向佳平影业公司返还投资成本9137312.15元，显然不当，应予纠正。2、《三方联合投资合同》签订后，南广影视公司、杭报集团均按照合同履行了投资义务和其他义务，佳平影业公司在多次催促下却一再违约，包括：l、投资严重逾期、投资金额严重不足，即佳平影业公司于2009年8月至9月投资现金1250000元、2009年11月投资600000元、2010年1月投资1000000元、2010年2月投资2000000元、2010年6月投资1310000元，合计投资6160000元，导致投资日期远远晚于《三方联合投资合同》的投资期限、投资金额也远远低于《三方联合投资合同》的投资数额，致使摄制工作严重受阻。为避免影响电视剧《东方》作为重大革命历史题材剧作的摄制进程和保证摄制质量，南广影视公司不得不在应投资金19280000元外另行垫资13080000元（含佳平影业公司的未付投资8240000元，未含合同签订前南广影视公司的投入）继续进行拍摄，为此遭受了巨大的资金占用利息损失。2、在南广影视公司积极进行电视剧《东方》的发行工作期间，佳平影业公司又再次违约，不能合格履行发行义务，特别是未能依约负责协调央视审片、播出事宜，导致央视发行收入仅为680000元／集，发行收入直接损失达4680000元，严重损害了投资各方的发行权益。一审判决无视佳平影业公司的严重违约情形和违约责任，反而判令南广影视公司按照发行收入45686560．74元向佳平影业公司返还投资成本9137312.15元，致使佳平影业公司不但逃避了违约责任，还获得了巨额的不当利益。二、一审判决关于奖励款的具体金额、返还比例认定不清。西湖区文化创意产业办公室于2012年12月14日出具的奖励情况的说明中己明确载明，南广影视公司当年对西湖区财政贡献以电视剧播出奖励的项目形式予以返还，因此2011年西湖区奖励的1000000元属于南广影视公司对西湖区财政贡献的返还款，并非属于南广影视公司、佳平影业公司、杭报集团的应得奖励款。而且，按照《三方联合投资合同》约定奖励款比例和金额，佳平影业公司奖励款比例为7.83％（6160000元÷48000000元一5％），应得奖励款为10774000元×7.83％=843604.2元；即使按照会议纪要确定的返还比例核算，佳平影业公司仅仅应当按照20％一5％=15％的比例获得奖励款，即应得奖励款为10774000元×15％=1616100元，扣减己得奖励款1157400元，剩余未得奖励款仅为457800元，并非1197400元。三、一审判决关于备忘录、会议纪要的认定不清，适用法律不当。1、关于2011年9月26日会议纪要，依据有关法律规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，在2011年9月6日佳平影业公司提起诉讼、查封账户后，南广影视公司为促成其向法院撤回诉讼进行妥协而在会议纪要上盖章确认与事实不符的佳平影业公司实际投资额为9600000元并按照20％的投资比例（即9600000元）返还投资本金及分配项目所有收益等，依法不能作为本案中对南广影视公司不利的根据，即南广影视公司不应受到会议纪要的约束。即使会议纪要成立，但是在佳平影业公司实际投资仅为6160000元的情况下，南广影视公司向其返还投资成本9600000元即应当是将南广影视公司垫付的投资款3440000元赠与给佳平影业公司，而不应是返还投资成本。依据法律规定，在南广影视公司未实际支付赠与财产即垫付的投资款3440000元前，有权撤销赠与。2、关于《备忘录》问题，因会议纪要依法对南广影视公司不产生约束力，且杭报集团己再次出具说明认为签订《备忘录》的行为违反了《三方联合投资合同》的约定，仅认可按《备忘录》约定调整股份比例，因此南广影视公司、佳平影业公司、杭报集团并未对《三方联合投资合同》的变更事宜协商一致达成新的书面协议，《备忘录》显然不产生法律效力。四、一审判决认定并判令南广影视公司承担投资款、奖励款的利息损失，显然错误。南广影视公司于2011年度、2012年度、2013年度分期取得发行收入、奖励款，并已经按约返还了佳平影业公司的实际投资并支付了相应奖励款，故佳平影业公司主张的利息损失显然与事实不符。五、一审判决未予认定并判令佳平影业公司补偿电视剧《东方》在央视播放的收入损失计4680000元，显然不当。佳平影业公司作为联合投资电视剧《东方》的一方，在享有投资收益、奖励款项及诸多荣誉的情况下，却未能合格履行出资义务、发行义务等，特别是未能依约负责协调央视审片、播出事宜，导致央视发行收入仅为680000元／集（远远低于800000元／集的央视发行目标），发行收入直接损失达4680000元，从而造成了联合投资的严重亏损。按照《三方联合投资合同》约定，佳平影业公司应当承担违约责任，补偿该收入损失4680000元。六、一审判决未予认定并判令佳平影业公司向南广影视公司支付垫付投资款的利息损失，显然不当。《备忘录》因违反《三方联合投资合同》的明确约定属无效约定，而且会议纪要依法对南广影视公司不产生约束力，不能成为对其不利的证据，那么在佳平影业公司投资严重逾期、投资金额严重不足而南广影视公司不得不垫付了投资款8240000元的情形下，按照《三方联合投资合同》约定，佳平影业公司应当向南广影视公司支付垫付款的利息损失。六、一审法院遗漏共同诉讼的必要当事人，程序不当。南广影视公司、佳平影业公司、杭报集团之间的关系为共同出资、共享收益、共担风险的合伙型联营关系，而且本案涉及三方联合投资款的返还、利润分配等具体事宜，即本案依法属于共同诉讼，杭报集团作为合伙联营方应当参加本案诉讼。一审法院却未依法通知杭报集团参加本案诉讼，并全面查明和合法认定涉案联合投资的投资成本、发行收入、亏损情况和责任分担等，致使本案事实不清，责任不明，程序严重不当。上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，改判驳回佳平影业公司主张南广影视公司返还投资款及投资款利息损失、支付奖励款及奖励款利息损失的诉讼请求；撤销原审判决第六项，改判南广影视公司与佳平影业公司于2011年4月8日签订的《备忘录》无效，佳平影业公司补偿电视剧《东方》在央视播放的收入损失4680000元，支付垫付投资款的利息损失（以8240000元为基数，按每日万分之二点一计算，从2009年11月16日暂计至2014年12月16日的利息损失为3209892元，以后的利息损失计算至全部投资成本回收之日为止）；撤销原审判决，发回重审；一、二审诉讼费用均由佳平影业公司承担。
被上诉人佳平影业公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚。1.关于发行收入计算，依据南广影视公司提交的证据，电视剧《东方》总发行收入为49437180元（含云南台未付2520000元），原审法院结合相关证据认定南广影视公司漏报了湖北电视台与弘传公司《播映权购买合同书》所涉的1587300元，扣除南广影视公司提交的应缴税款清单金额2817919.26元计算得出。原审法院计算方法应为：49437180-2520000＋1587300-2817919.26=48504480元，其中的总收入金额、云南台未付款额、应缴税款金额等数据均采纳了南广影视公司提供的数据。南广影视公司虽然不认可湖北电视台与弘传公司《播映权购买合同书》所涉及的1587300元，但从情理上也完全可以推断出其所言不实：弘传公司与案涉电视剧的摄制、发行没有任何关系，与湖北电视台签订的《播映权购买合同书》落款位置所列的通信地址、联系人、手机和座机电话号码均与南广影视公司提交的同类播映权转让、播映权许可合同上的相关信息完全一致，且原审判决中认定弘传公司与南广影视公司存在超过1587300元的经济往来款项，南广影视公司对此均未作任何合理的解释。鉴于本案中全部收入进账凭证均为南广影视公司持有，根据“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的法律规定，原审判决认定弘传公司已将1587300元转付给了南广影视公司是符合客观实际的。南广影视公司声称即使将该笔1587300元计入三方实际发行收入也应扣除应缴税款90476.10元，但南广影视公司既没有提交该笔款项的收入发票，也没有提交该笔款项的纳税凭证，其主张应扣除税款的依据不足。关于南广影视公司主张的应扣除117780元其应得“磁带三费”，并没有相关合同依据，南广影视公司就此也未提交任何证据佐证。2.南广影视公司声称其已按约履行了投资义务和其他义务，并片面地指责佳平影业公司“投资严重逾期，导致摄制工作严重受阻”等。按照2009年9月1日双方投资协议的约定，协议签订后五日内南广影视公司应投入624万，9月底前应投入832万，但根据南广影视公司提供的证据（即南广影视公司的投资情况明细情况）显示：至2009年9月底，南广影视公司实际投入也仅有3510000元。假定影响顺利摄制的事实存在，其原因亦绝非南广影视公司声称的只是由于佳平影业公司一方的逾期投资造成的。对照三方协议的约定，9月26日前南广影视公司应投入768万，南广影视公司称三方协议签订后已按约履行，显然为不实之词。案涉电视剧于2010年5月完成全部后期制作以及正常送审，该时间点早于三方协议约定的摄制计划，不存在“因佳平影业公司的原因导致摄制发行工作严重受损”一说。按照三方投资协议第7.3条的约定，“为便投资方了解资金的到账和使用情况，甲方财务人员每两个月向投资方通报财务状况”，事实上，南广影视公司却并未按照该约定定期地向其他投资者通报财务状况。南广影视公司曾经于2011年7月20日、2012年12月13日分别以“四十集电视连续剧《东方》摄制经费预决算”、“《东方》制作情况汇总”两份材料向佳平影业公司进行了通报，在该两次通报内容显示，其中涉及至的南广影视公司出资情况与本次诉讼中其所主张的投资金额并不一致，由此可见南广影视公司所称的其实际出资金额是完全不可信的。结合双方投资协议8.1条约定的“未来宣传发行以甲方为主，乙方负责协调央视审片和排播工作”，可见发行工作是以南广影视公司为主；三方投资协议8.1条约定的仅仅是佳平影业公司“负责协调央视审片、播出事宜”，南广影视公司指责佳平影业公司“不能合格履行发行义务”没有根据，况且该协议中也没有约定如达不到800000元／集的发行目标，其差额部分将由佳平影业公司向南广影视公司承担全部赔偿责任，现南广影视公司反诉要求佳平影业公司补偿电视剧《东方》在央视播放的收入损失4680000元同样没有事实根据。二、原审判决关于奖励款金额、分配比例的认定正确。西湖区文化创意产业办公室出具的“情况说明”已明确表达了“奖励电视剧《东方》央视一套播出1000000元”，杭州市委宣传部专题会议纪要中亦明确“市委宣传部、西湖区奖励电视剧《东方》央视一套播出，共计3000000元经费，纳入电视剧《东方》后期收益由三家共享”、南广影视公司在该会议纪要上盖章确认，现反言称该款为财政贡献返还款，不属于奖励款，其行为有失诚信。《备忘录》中已约定佳平影业公司按调整后的20%比例享受相应的投资权益，原审法院根据已取得的奖励款总额11774000元的20%，扣除佳平影业公司已收到的1157400元，计算出佳平影业公司可得款项为1197400元，完全符合双方的协议约定。三、《备忘录》、会议纪要均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应属合法有效。《备忘录》是对南广影视公司与佳平影业公司之间权利义务的调整，并不损害第三方报业集团的利益，《备忘录》可以作为南广影视公司与佳平影业公司在三方协议之外的特别约定。鉴于佳平影业公司为该电视剧的报批、运作做了大量工作，南广影视公司同意佳平影业公司不需要继续出资，实际上是对佳平影业公司所作贡献的补偿。南广影视公司向佳平影业公司反诉主张垫款利息，完全没有合同依据。四、南广影视公司未能按期履行会议纪要中约定义务，原审判决南广影视公司偿付佳平影业公司逾期支付投资款、奖励款的利息损失具有事实依据。五、本案中杭报集团并非必要的诉讼参加人，杭报集团与南广影视公司之间就案涉电视剧投资事宜已经结算，并就投资事项已作了结处理，杭报集团与本案的双方当事人就投资事项纠纷已不再具有利害关系。杭报集团也以说明函的形式明确表示不介入本起诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人南广影视公司在二审期间未提交新的证据。
被上诉人佳平影业公司向本院提交的证据有：杭报集团出具的说明函，用以证明杭报集团表示仍尊重杭州市委宣传部的协调结果，不愿介入本案纠纷中。上诉人南广影视公司对该证据的真实性没有异议，但认为对于会议纪要的合法性、关联性，应当按照实际情况予以认定，不能单凭杭报集团的说明予以处理，且杭报集团和本案双方当事人及案涉合伙纠纷是有关联的，不能依据其的意见就不予追加为当事人参加诉讼。本院对该证据的真实性及与本案的关联性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，杭报集团于2015年8月24日向本院出具一份说明函，表示其对2011年9月杭州市委宣传部的协调结果仍表尊重，并明确表态不介入本次诉讼。
本院认为，佳平影业公司、南广影视公司及杭报集团之间存在合伙关系的事实清楚。原审法院依据查明的实际发行收入，扣除按发票金额确定的税款，认定可向联营体返还的发行收入为45686560.74元并无不当。在发生收入中，南广影视公司否认收到弘传公司交付的1587300元发行收入，但南广影视公司与弘传公司之间存在超过1587300元的大额经济往来，且弘传公司的解散清算报告中总负债为零，故可以确认弘传公司已经向南广影视公司转付了该笔发行收入；南广影视公司未提交该笔收入的纳税凭证，其要求扣除税款90476.10元的主张，本院不予支持。南广影视公司认为发行收入中还应扣除磁带三费的上诉理由，缺乏合同依据。因发行收入至今尚未全部获取，南广影视公司仅以已实际收取的发行收入主张投资亏损，显然与事实不符。至于西湖区文化创意产业办公室的1000000元奖励款的性质，已由该办公室出具的情况说明中予以明确，即是用于奖励电视剧《东方》在央视一套播出，且会议纪要亦将该1000000元纳入了由三方共享的电视剧《东方》收益，南广影视公司认为该1000000元系其对财政贡献的返还款的上诉理由，本院不予采纳。在《三方联合投资合同》履行过程中，南广影视公司与佳平影业公司就双方投资权利义务关系签订的《备忘录》，虽未与杭报集团协商，但事后经杭州市委宣传部组织协调后，南广影视公司、佳平影业公司及报业集团均以在会议纪要上盖章的形式对《备忘录》的内容进行了确认，故《备忘录》及会议纪要对南广影视公司、佳平影业公司具有法律效力。南广影视公司未能按会议纪要确定的分配比例及时支付应付款项，应向佳平影业公司赔偿逾期付款利息。《备忘录》约定佳平影业公司已实际投资6160000元并不再负有出资义务，且南广影视公司不得以任何形式向佳平影业公司索要垫付的投资款，表明南广影视公司已放弃要求佳平影业公司承担垫资的利息损失。至于佳平影业公司是否应补偿南广影视公司关于电视剧《东方》在央视播放的收入损失4680000元的问题，因联合投资合同约定佳平影业公司承担的是协助和协调义务，而非承担有关央视的发行义务，合同也没有明确约定未完成发行目标应由佳平影业公司承担赔偿责任，且之后形成的会议纪要中亦未涉及央视发行收入低于发行目标的责任承担问题，故南广影视公司要求佳平影业公司补偿该4680000元收入损失的请求，本院不予支持。杭报集团虽系《三方联合投资合同》的签约方之一，但南广影视公司表示就已收回的发行收入部分与杭报集团之间已结清，现佳平影业公司就其所享有的合同权利向南广影视公司提起诉讼，杭报集团并不属于必须共同进行诉讼的当事人，南广影视公司认为原审法院遗漏必要当事人的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。南广影视公司的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80555元，由上诉人杭州南广影视制作有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年九月十五日
书 记 员 周 治 平