内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终850号
上诉人（原审原告）姜海。
委托代理人李晨阳，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）新疆昆仑路港工程公司，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐头屯河区北站西路1621号。
法定代表人缪贵荣，董事长。
委托代理人祖明宇，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段59号。
法定代表人史建发，董事长。
委托代理人祖明宇，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人姜海、上诉人新疆昆仑路港工程公司（以下简称路港公司）、因与被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第2797号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭进行了审理，上诉人姜海及委托代理人李晨阳，上诉人路港公司、被上诉人安通公司共同的委托代理人祖明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：路港公司项目经理部将路港公司承包的赤承高速公路第四合同段工程中的K81＋000-K86＋000段土石方工程分包给姜海施工。2013年9月28日至29日，赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路进行了交工验收。2014年7月1日，姜海与路港公司项目部签订工程结算协议书，双方确认土石方工程结算价款为11936370元，同时约定工程款以到位情况予以支付，姜海（乙方）出具完税发票；2014年7月31姜海与路港公司项目部签订工程结算协议书，双方确认取沙砾工程结算价款为1000000元、工程款以到位情况予以支付；2015年3月3日，姜海与路港公司项目部签订工程结算协议书，双方确认拉基层料工程价款为18270元（含税和质量保证金）。合同履行期间，路港公司已给付姜海工程款7675120元，余款5279520元未付。
原审法院认为，姜海与路港公司项目部形成了事实上的建设工程施工合同关系，因路港公司项目部不具有法人资格，其拖欠的工程款应由路港公司承担责任。姜海未能举证证明安通路桥公司借用新疆昆仑路港工程公司的资质承包工程，故安通路桥公司不应承担责任。关于税金和质保金，因2014年7月31日所签订的结算协议书对税款和质保金没有约定，此协议中的1000000元工程款的税款和质保金不应由姜海承担，余工程款姜海、路港公司双方确认包含税款和5%的质保金，应从给付的工程款中扣除（税金按照国家行业标准）。关于姜海主张利息的请求，因姜海与路港公司约定工程款以到位情况支付应视为工程款给付时间约定不明确，根据本案的实际情况可自结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。路港公司的其他辩解主张不能成立法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第十八条第（一）款之规定，原审法院判决：一、被告新疆昆仑路港工程公司于本判决生效后十日内给付原告姜海工程款4306412元（5279520-税金11954640×3.14%-保证金11954640×5%），并按中国人民银行同期同类贷款利率给付至工程款付清时止的利息（其中3289630元利息自2014年7月1日计、1000000元自2014年7月31日计、16782元自2015年3月13日计）。二、赤峰安通路桥有限责任公司不承担责任。
上诉人姜海上诉称：一、一审判决路港公司应给付的工程款中扣付上诉人的质量保证金597732元，缺少法律依据和事实依据，不能成立。首先一审判决根据姜海提供的证据，已经认定路港公司项目经理部将其承包的赤承高速公路第四合同段工程中的K81＋000-k86＋000段土石方工程分包给姜海施工。同时也认定2013年9月28日至29日，姜海施工的赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路进行了交工验收。路港公司并未提出工程质量的问题。并且赤峰地区众所周知该条高速公路已经投入使用，通车二年有余，也未有质量问题。还有值得注意的是姜海施工的工程是路基土方工程，是要早于整体公路的交工验收时间。路港公司也未提出质量异议，而一审法院判决路港公司扣付姜海的施工款597732元，无任何事实依据和法律依据。根据交通部2004年第3号令《公路工程竣（交）工验收办法》第四条：“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一段施工或是否符合技术标准及设计要求，对各参检单位工作进行初步评价。”第八条：“公路工程（合同段）进行交工验收应具备以下条件：（一）合同约定的各项内容已完成；（二）施工单位按交通部制定的《公路工程质量检验评定标准》及相关规定的要求对工程量自检合格；（三）监理工程师对工程质量的评定合格；（四）质量监督机构按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量进行检测（必要时可委托有相关资质的检测机构承担检测任务），并出具检测意见；（五）竣工文件已按交通部规定的内容编制完成；（六）施工单位、监理单位已完成本合同段的工作总结。”那么本案中上诉人施工的合同段工程已经自检合格，也已经被交通主管部门确认合格。上诉人施工的工程并不存在质量缺陷。另根据建质（2005）7号《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”那么具体到本案中，双方没有采用合同书的形式约定缺陷责任期，那么就应该适用上述法规的强制性规定，最长适用二十四个月。自一审判决认定的交工验收日期2013年9月28日、29日至一审判决签署日期2015年11月17日，已经超过24个月，路港公司又未提出质量异议，而一审法院却主观臆断，判决在姜海的工程款中预留姜海的质量保证金，实属违法裁判，请求二审法院判决予以纠正。二、一审法院对利息的裁判确有不妥，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”之规定，一审法院不顾法律的强制性规定，不故本案路港公司作为工程的发包方，恶意与施工人拖延结算的事实，在本案中不顾路港公司恶意对总发包人对其拨付工程款不予举证的事实，主观认定自结算之日起支付姜海的利息，违反法律的强制性规定。一审法院不能合理分摊双方的举证责任，虽然结算协议书中签订了“工程款以到位情况予以支付”，但工程款到位的举证责任明显属于路港公司，而路港公司为了掩盖早已经从发包方支取全部工程款的事实，恶意不向一审法院提供相应证据。而一审法院就认定路港公司工程款没有到位判决路港公司从出具结算协议书之日起支付利息，而不是依据最高法院的司法解释判决被上诉人自交工之日起计算支付利息，造成姜海的巨额损失。故请求二审法院依法予以纠正。1、请求二审人民法院查明案件事实，依法撤销一审错误判决，改判被上诉人在原审判决给付工程款的基础上增加给付上诉人质保金597732元，并自2013年10月起支付上诉人除税金和质保金外工程款的利息，至实际付清之日止。2、要求二被上诉人承担一、二审诉讼费用。庭审中，上诉人姜海补充上诉称，我们所重点主张的交工日期和验工日期是两个概念，我们从事的是基础工程。质保期已经过期，被上诉人扣除我们的质量保证金不给我们，一审法院对质量保证金的判决是无法律依据的。延期给付应当支付合理的利息。我们的土方在2012年7月30日就已经交工了。工程款验收时间是在2013年9月30日，并且是整体验收。利息从2013年10月份开始计付。
上诉人路港公司答辩称：第一点，上诉人上诉不具备约定的条件，上诉人与被上诉人结算协议中明确约定工程款以到位情况予以支付，至今发包方未给付全部的工程款。第二点，由于涉案的工程属于垫资施工，根据相关的法律和司法解释的规定，因双方未对垫资进行约定，因此姜海请求按照交工时间给付利息的请求不应得到支持。即使给付也应以双方结算之日起给付相应的利息。第三点，对质保金应以双方的约定为准。因为双方明确约定以工程款实际到位情况予以支付，工程款到位以后，自然会对保证金予以返还。
被上诉人安通公司称与其公司无关，不发表答辩意见。
上诉人路港公司上诉称，姜海承包了赤承高速公路第四合同段工程中的K800＋000-K86＋000段土石方工程及其它工程，双方经结算，总计工程款12936370元，路港公司已向姜海支付工程款7675120元。双方约定涉案工程款由姜海提供完税发票，由路港公司扣缴，则按国家规定税率为5%。质保金为5%。一审法院依据上述事实作出判决，即由路港公司向姜海支付工程款4306412元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付至工程款付清时止的利息。该判决是错误的，理由如下：一、一审法院认定双方结算协议中1000000元的工程款中不包含税款及质保金是错误的。尽管该协议中未对税款和质保金进行约定，但该款为工程款，缴纳税款是姜海的法定义务；同时，依据路港公司与发包方的合同约定，以及行业惯例，质保金理应予以扣除，待发包方退还时退还给姜海。二、一审法院认定由路港公司向姜海给付18270元拉基层料工程款是错误的。因该款项姜海未提供充分证据，其所谓的结算单系由姜海单方书写，无路港公司确认，且在实际施工中也并未发生此款项，因此不应得到支持。三、一审法院计算税金时确定的税率是错误的。本案中双方明确约定，由姜海提供完税发票。如果由路港公司代扣代缴，应按国家规定税率即5%计算，而非3.14%。四、因发包方尚未与路港公司结算涉案工程款，也未付清工程款，因此路港公司不应向姜海支付利息。请求改判一审判决中的工程款数额减少338799元。诉讼费用由姜海承担。
姜海针对路港公司上诉请求进行答辩称，通过一审提供双方签订的协议，足以证明1000000元是买卖沙砾款项，没有质保金问题，买卖合同税款应是我向税务机关依法缴纳，不涉及路港公司代扣代缴。上诉人称一审判决税率有误，我方同意按照国家规定的建筑行业的税率由路港公司代扣代缴。上诉人称发包方未与其结算工程款，也未付清工程款为由，不向姜海支付利息的主张不能成立。涉案工程在2013年9月29日前就早已交工，利息起算至少从赤承高速公路整体交工时，即2013年10月1日起算。
被上诉人安通公司答辩称与其公司无关，不发表意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，赤峰市赤承高速公路建设管理办公室制作的《大广高速公路赤峰至茅荆坝（蒙冀界）段公路工程建设管理办法》第十一条规定工程款的支付严格按合同规定范围和核准的实际工程完成工程量进行支付，一般每月结算一次。2013年9月28日至29日，赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路进行了交工验收。2015年12月16日，赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路进行了竣工验收。
再查明，2015年3月3日，姜海与路港公司项目部工作人员吴炜签订工程结算协议书，双方确认拉基层料工程价款为18270元（含税和质量保证金）。二审诉讼中，姜海提供路港公司工程变更文件审核报告和工程变更估价报告各一份，证明吴炜是路港公司工作人员，吴炜在工程变更估价报告中作为复核人签字，证明吴炜代表路港公司与姜海签订工程结算协议书对路港公司有效。路港公司质证认为对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，姜海与路港公司项目部工作人员吴炜签订的工程结算协议书没有路港公司项目部公章，不能证明该款项应由路港公司承担。路港公司对姜海提供的路港公司工程变更文件审核报告真实性没有异议，该工程变更估价报告中吴炜作为路港公司复核人员签字，能够证明吴炜是路港公司工程复核人员，其代表路港公司与姜海签订工程结算协议的后果应由路港公司承担，本院予以采信。
本院认为，根据《公路工程竣（交）工验收办法》的规定，缺陷责任期自实际交工日期起计算，缺陷责任期最长不超过2年。现赤峰至茅荆坝（蒙冀界）公路已进行了竣工验收，缺陷责任期已满，路港公司并未主张工程质量存在问题应予扣减，故路港公司预留质量保证金597732元应予返还给姜海。上诉人姜海关于路港公司应给付姜海质保金597732元的上诉理由成立，本院予以支持。关于工程款利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”上诉人姜海与上诉人路港公司签订的工程结算协议中约定工程款以到位情况予以支付，从协议看，双方对付款时间并未明确约定。在本案审理过程中，路港公司亦未提交证据证明工程款到位情况，故姜海主张应从工程交工之日起即2013年10月1日计算欠付工程款利息的主张应予支持。上诉人姜海称安通公司借用路港公司资质，要求安通公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人路港公司上诉双方结算协议中1000000元工程款应包含税款和质保金的问题，因在双方工程结算协议中已经注明为取沙砾费，也未约定税款负担，上诉人路港公司该主张不能成立。上诉人路港公司上诉称姜海主张18270元拉基料工程款并未发生，因姜海提供的路港公司项目部工作人员吴炜签字的工程结算协议能够证明姜海完成18270元拉基层料工程的事实，故上诉人路港公司该上诉理由亦不能成立。上诉人路港公司上诉称双方约定路港公司代扣代缴应按5%税率计算，上诉人姜海不予认可，路港公司没有提供证据证明，本院不予支持。
综上，上诉人姜海的上诉理由部分成立。上诉人路港公司的上诉理由不能成立。原判认定事实错误，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第2797号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第2797号民事判决第一项；
三、新疆昆仑路港工程公司于本判决生效后十日内给付姜海工程款4904144元（尾欠款5279520元-税金11954640元×3.14%），并按中国人民银行同期同类贷款利率给付姜×××2元工程款（已扣除质保金）自2013年10月1日起至付清时止的利息；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28650元、保全费5000元，二审案件受理费16159元，合计49809元，由上诉人姜海负担5650元，上诉人新疆昆仑路港工程公司负担44159元；二审邮寄送达费60元，由上诉人姜海、新疆昆仑路港工程公司和被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 雷 蕾
二〇一六年四月十日
书记员 刘 月