山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2430号
上诉人（原审被告）哈尔滨奥特消防机电安装集团有限公司济南分公司，住所地济南市。
法定代表人周洁，总经理。
委托代理人宋慧冬，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人辛强，男，1982年1月14日出生，汉族，该单位员工，住山东省商河县。
被上诉人（原审原告）烟台华盛工业有限公司，住所地烟台市。
法定代表人赵凯，总经理。
委托代理人刘新明，男，1979年3月28日出生，汉族，该单位员工，住山东省烟台市。
上诉人哈尔滨奥特消防机电安装集团有限公司济南分公司（以下简称奥特公司）与被上诉人烟台华盛工业有限公司（以下简称华盛公司）定作合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第606号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
华盛公司原审诉称，2010年6月28日华盛公司与奥特公司签订山东文化园小区防火卷帘定作合同，合同金额943960.9元，工程决算额为999703.8元，华盛公司已经严格按照合同约定及奥特公司的要求交付并安装定作物，但奥特公司拖延给予决算，仅支付374000元，无奈，鉴于华盛公司多次发函催办未果，特诉至法院，请求法院：1、判令奥特公司立即付清华盛公司所拖欠的防火卷帘门款625703.8元，违约金5万元（违约金合同总额每天千分之五，从2012年1月1日-2014年1月11日）；2、判令奥特公司承担本案诉讼费用和保全费用。
奥特公司原审辩称，第一，华盛公司诉称已经严格按照合同约定及奥特公司的要求交付并安装定作物，与客观事实不符。奥特公司与华盛公司于2010年6月28日签订定作合同后，华盛公司未能及时履行加工、安装、调试卷帘门和挡烟垂壁的义务，无故拖延，至今双方也没有办理验收和交接手续。致使奥特公司与建设工程施工单位所签订的工程施工合同未能按照合同约定的时间履行，奥特公司向施工单位承担了违约责任，给奥特公司造成了不应有的经济损失。奥特公司保留请求华盛公司赔偿的权利。第二，华盛公司诉称的工程决算额为999703.8元，奥特公司仅支付374000元，与客观事实不符。定作合同明确约定，合同的数量及面积为估算。实际数量和面积，只有华盛公司将定作物安装调试完毕、验收合格并经双方实际测量后，才能确定，实际价款也只有双方据实决算后，才能确定。现双方对华盛公司交付的定作物，没有验收、没有测量、没有决算，确实无法确定其数量、面积和价款。但奥特公司已经向华盛公司支付定作物价款374000元，有银行汇款证明为证。另外，因华盛公司未及时调试维修，奥特公司不得已而找人调试维修，支付维修费用38610元，由通过银行汇款证明和维修人员收款收条为证，该维修费用应当由华盛公司承担。第三，华盛公司提供的诉讼材料相互矛盾。华盛公司起诉状时间是2014年4月10日，而答辩人收到的应诉通知书和举证通知书的立案时间均是2014年3月12日，立案时间比华盛公司起诉时间提前了28天。本定作合同纠纷，华盛公司曾于2012年7月10日向法院提起民事诉讼，原审法院（2012）历民初字第1121号民事裁定书，准许华盛公司撤诉；于2013年9月10日向济南仲裁委员会提起仲裁，济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1087号决定书，准许华盛公司撤回其仲裁申请。华盛公司反复的起诉、撤诉，也能说明其自知起诉的证据不足。综上，华盛公司诉称的部分事实与客观事实不相符。奥特公司同意与华盛公司就定作物进行验收交接、实际测量决算、扣除相关费用后，支付剩余价款。
原审法院认定，2010年6月28日，华盛公司与奥特公司签订《定作合同（防火卷帘门、挡烟垂壁）》一份，约定奥特公司向华盛公司定作防火卷帘门和挡烟垂壁，工程地点为济南市历山路120号文化园小区。定作产品为：特级防火卷帘2226.1平米，70樘，单价390元/平米，金额868198.5元。钢制复合防火卷帘70平米，3樘，460元/平米，金额32200元。挡烟垂壁155.58平米，51樘，280元/平米，43562.4元。合计943960.9元。以上数量及面积为估算。工程完工后一周内华盛公司向奥特公司办理工程移交手续。奥特公司在工程竣工后，不按期申请办理消防工程验收，六个月后视为验收合格，若奥特公司实际投入使用，亦视为验收合格。自工程通过消防部分验收之日起，华盛公司保修两年。合同签订后五日内，奥特公司付给华盛公司总价款的10%作为定金，导轨安装完毕，付至总价款的30%，帘面安装完毕，付至总价款的75%，工程验收合格后，付至总价款的95%，余款5%作为质保金，自工程移交之日起两年后付清。双方均应严格履行合同条款，任何一方违约，均应向另一方支付违约金，违约金的计算方式为合同总额的5‰/天。双方均在合同上加盖公司印章。
2011年5月5日，华盛公司向奥特公司出具《防火卷帘包箱工程量确认单》三份，内容分别为：包箱一樘，样品，14#1樘7350×1800；地下二层18樘，地下一层14樘，商业区，南北39樘共计71樘（有3樘钢帘），电机、控制箱、按钮盒、熔断、立柱、电机罩；包箱2樘。三份确认单上均由奥特公司工作人员作为接收单位签署“已施工完毕，未四方验收”字样，并由奥特公司业务员、质检部、施工班组签字认可，最终时间为2011年5月28日。庭审中双方均认可华盛公司已施工完毕，但奥特公司认为工程未经验收，双方未进行结算。
奥特公司已向华盛公司支付工程款374000元。
2014年6月25日，经华盛公司申请，法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对山东文化园小区地下车库、商场防火卷帘、挡烟垂壁、包厢、立钢管的工程造价进行了司法鉴定。2014年12月22日，山东永晟工程造价咨询有限公司出具鲁永晟基司鉴字（2014）第046号《基本建设工程司法鉴定报告》，鉴定报告第五条第2款第（4）项载明：因现场测量时发现部分洞口为双面墙体，洞口尺寸有高有低，为此鉴定报告特列明两项价格分为高洞口价格和低洞口价格，以利法院查明事实后选用；第（7）项载明：鉴定汇总表商场卷帘部分第38项，因在现场测量时因已被业主装修后挡住未能进行测量，本鉴定未含在内；第（8）项载明，商场部分的防火卷帘因为该部分为商铺，不同的业主都进行了装修，其包厢部分无法进行测量，该部分工程量均未测量，鉴定报告中所列包厢价格仅指地下车库部分的防火卷帘包厢的价格。鉴定报告中《文化园防火卷帘项目汇总表（高洞口）》载明：地下车库防火卷帘鉴定值343186.53元，商场卷帘401006.97元，钢质卷帘38844.98元，挡烟垂壁1611.09元，新增项目5659.81元，包厢44528.63元，合计849338.01元。《文化园防火卷帘项目汇总表（低洞口）》载明：地下车库防火卷帘鉴定值322126.49元，商场卷帘401006.97元，钢质卷帘36299.24元，挡烟垂壁1611.09元，新增项目5659.81元，包厢44528.63元，合计825732.23元。
庭审中，华盛公司对鉴定报告质证认为：1、应以地下车库高洞口数值作为计算依据；2、商场部分第38项卷帘门虽无法实测，但该部分工程已交工，应参照鉴定报告中宽7.3和高3.8数据进行计算；3、地下车库包厢在合同的移交单中明确提出，应计入造价中。奥特公司对鉴定报告质证认为：1、应以地下车库低洞口数值作为计算依据；2、对商场卷帘原工程已经改造，且奥特公司未参与现场测量，对鉴定结果的客观真实性有异议；3、对新增项目钢管、包厢鉴定有异议，应包含在合同价款内，不应另行支付价款。
原审法院认为，华盛公司与奥特公司签订的《定作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。华盛公司施工完成后，双方虽未进行工程验收，但根据合同约定，在工程竣工后六个月未验收的视为验收合格，且至华盛公司起诉时涉诉工程已交付使用多年，应视为华盛公司履行完合同义务，奥特公司应按约定向华盛公司支付工程价款。
关于工程量的确定，法院认为，1、关于地下车库防火卷帘的工程量，高洞口的工程量是客观存在的，按低洞口尺寸计算工程量有违公平原则,且双方合同亦约定按洞口尺度实际测量为准，故地下车库防火卷帘工程应以鉴定报告中高洞口数值即343186.53元计算；2、关于商场卷帘部分的工程量，鉴定机构出具的数值401006.97元合法有效，鉴定程序符合法律规定,应作为计算依据。第38项因无法测量不能计算出相应工程量，因该工程确已施工，参照其他相同的施工洞口，华盛公司主张参照鉴定报告中宽7.3和高3.8数据进行计算，法院予以支持，即工程造价为7.3×3.8×390＝10818.6元；3、关于新增项目钢管和包厢，法院认为，双方合同中未约定上述两项的计价，但在双方签署的工程量确认单中，明确将包厢和卷帘门并列列出，应视为包厢的价格未包含在卷帘门价款中,其价值应另行计算。但新增项目钢管未在工程确认单中列明，华盛公司主张增加该部分工程造价计算缺乏法律依据。故包厢价值44258.63元应计入工程价款中，新增项目5659.81元不应计入。综上所述，涉诉工程造价总价值为854496.8元（343186.53＋401006.97＋38844.98＋16111.09＋44528.63＋10818.6）。奥特公司应向华盛公司支付剩余工程款480496.8元（854496.8-374000），对于华盛公司超出部分的主张，法院不予支持。
关于华盛公司要求奥特公司支付违约金5万元的主张，法院认为，双方于2011年5月28日签署完工程确认单，应视为工程已交付，因双方未办理工程验收，应按合同约定在工程交付的六个月后即2011年11月28日视为工程验收合格。根据双方合同约定，奥特公司应在工程验收合格后付至总价款的95%即811772.0元，移交之日两年后即2013年5月28日付清剩余5%款项42724.9元。奥特公司未按约定支付价款，应向华盛公司支付违约金。按照双方合同的约定违约金的计算方式为合同总额的5‰/天，华盛公司仅要求奥特公司支付违约金5万元是对其权利处分，法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百五一一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六之规定，判决：一、哈尔滨奥特消防机电安装集团有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内向烟台华盛工业有限公司支付剩余工程款480496.8元；二、哈尔滨奥特消防机电安装集团有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内向烟台华盛工业有限公司支付违约金5万元；三、驳回烟台华盛工业有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10560元、保全费3483元，均由哈尔滨奥特消防机电安装集团有限公司济南分公司承担。
上诉人奥特公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实不清，对工程量的确定和计算存在错误，判决奥特公司支付工程款金额有误。1、关于防火卷帘工程移交单存在虚假的问题。原审判决书中第六页第二段中载明“三张确认单上均由奥特公司工作人员作为接收单位签署“已施工完毕，未四方验收”字样，并由奥特公司业务员、质检部、施工班组签字认可”。原审查明事实不清，华盛公司提交的防火卷帘工程移交单中有二张签字并非奥特公司业务员签字，而系华盛公司伪造。业务员、质检部、施工班组的签字也并非奥特公司工作人员签字，故上述证据不应当被采纳。2、关于包厢是否包含在卷帘门的问题。按照关于防火卷帘的国家标准3.1条规定，钢质防火卷帘是指用钢质材料做帘板、导轨、座板、门榻、箱体等，并配以卷门机和控制箱所组成的能符合耐火完整性要求的卷帘。由此可见，箱体是卷帘门的零部件，是与其他零部件构成一个整体，并非单独的设备或是因特殊要求添加，故其应当包含在卷帘门中。原审法院仅以工程量单上并列列明就认定包厢价格未包含在卷帘门价款中缺乏事实与法律依据。3、关于鉴定报告中高、低洞口的问题。关于防火卷帘门尺寸计算方式，定作合同中已明确约定以实际洞口尺寸为准，不存在所谓的高低洞口之分。实际上低洞口就是实际的洞口高，而高洞口则是高出洞口高的高度。高洞口与低洞口仅是华盛公司自行提出的概念，混淆视听导致鉴定机构出具了两个价格。原审法院按照所谓的高洞口进行计算并判决奥特公司支付价款，缺乏法律与合同依据。4、关于商场卷帘门工程量计算错误问题。原审判决第八页第二段“关于商场卷帘部分的工程量，鉴定机构出具的数值401006.97元合法有效，鉴定程序符合法律规定，应作为计算依据”。奥特公司认为法院依据鉴定报告认定缺乏事实依据。苹果城商场于2012年4月份已经进行了全面整体改造，商铺业主也进行了装修，原现场己经不复存在，无法证明原工程量客观真实情况。鉴定机构按照现状进行测量出具的报告缺乏合同及事实依据，不应当被采纳。例如，苹果城负一层爱粥人餐厅卷帘门属于新增门，并不属于华盛公司安装，不应当计算在工程量内，应当在工程造价总价值中予以扣除。二、关于工程验收合格的认定错误问题。原审判决第九页第四段认为“双方于2011年5月28日签署完工程确认单，应视为工程已交付，因双方未办理工程验收，按合同约定在工程交付六个月后即2011年11月28日视为工程验收合格”。该认定属于认定事实错误。合同约定“甲方在工程竣工后不按期申请办理消防工程验收，六个月内视为验收合格”。该起算点并未约定为安装完毕后六个月。原审法院认定错误，片面理解该条款，工程竣工与安装完毕是两个完全不同的概念。原审法院直接推定2011年11月28日视为工程验收合格无合同及法律依据。其次，施工过程中华盛公司现场负责人员突然离职，施工现场混乱，施工质量太差导致奥特公司被甲方多次处罚。截至目前为止，仍有部分卷帘处于裸露状态，卷轴未包包厢，不符合验收标准，华盛公司施工严重不合格。原审法院直接推定华盛公司施工验收合格显失公平。三、关于违约金的错误认定问题。合同第十三条仅约定违约金的计算方式并未约定起算时间，原审法院以错误推定的时间作为计算违约金的起算，属于认定错误，缺乏合同依据。奥特公司与华盛公司未进行最终结算的原因是因为华盛公司负责该项目的人员突然离职，导致双方长期无法联系未进行结算。在结算数额未确定的情况下，奥特公司无法支付款项，不属于违约，不应当支付违约金。退一步讲，即便计算违约金，也应当以一审立案之日起开始计算较为合理。四、关于工程维修的认定错误问题。原审判决第九页第二段认为“奥特公司未能提供证据证明履约保质期内，奥特公司曾通知华盛公司维修，而华盛公司未能及时维修，奥特公司迫不得己才请他人进行维修的证据”，该认定属于举证责任分配错误。奥特公司已经多次传真及电话催促华盛公司维修，但华盛公司对此不予理会，奥特公司在无奈之下只能委托第三方进行维修。维修的事实已经存在，应当在质保金中予以扣除。综上所述，原审法院认定事实错误，请求贵院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，维护奥特公司的合法权益。上诉请求：1、请求贵院依法撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第606号民事判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由华盛公司承担。
被上诉人华盛公司答辩称：一、1该移交单上盖有奥特公司的公章及工程部的公章，不存在虚假问题；2关于包厢是否包含在卷帘门的问题，也在移交单中盖有工程部的公章予以确认；3、关于鉴定报告中高低洞口的问题，这是根据公平原则，根据被华盛公司实际制作的面积数鉴定机构现场测量的结果；4、关于商场卷帘门工程计算错误的问题，关于苹果商场改造与华盛公司无任何关系，在一审中奥特公司也没有对鉴定提出异议。二、关于工程验收合格的错误认定问题，华盛公司安装施工的现场现已投入使用多年，使用用途是商场，商场的营业是在消防验收合格后才能得以经营，所以华盛公司认为该工程早已验收合格。三、关于违约金错误认定问题，符合事实及公平原则。四、关于工程维修错误认定问题，华盛公司从未通知上奥特公司进行维修，也没发过任何书面通知，且早已超过保修期限。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人奥特公司提交如下证据：证据一、防火卷帘包厢工程量确认单三份，欲证明：1、安装完毕后被上诉人无人管理，其业务员、质检员均未确认，工程并未进行检测和验收。2、工程量确认单并不能作为付款证据，防火卷帘门中的包厢是必备构件，没有安装包厢无法通过消防验收。该部分并非新增加工程，不应当另行计费。证据二、防火卷帘的国家标准，欲证明：包厢是卷帘门的构件之一，不应当单独计算价格。2、国家标准中，明确规定了洞口测量标准，洞口高即水泥结构梁底至地面距离。3、国家标准中，防火卷帘规格用洞口尺寸（宽度x高度）表示。证据三、高低洞口示意图；证据四、现场卷帘门照片，证据三、四欲证：1、从上诉人提供的示意图及现场照片可见，鉴定报告中所谓的“高洞口”是包厢顶端到地面距离，该测量无任何依据。所谓“低洞口”是指水泥结构梁底到地面距离，这才是国家标准中正确的测量距离。2、《定作合同》第十一条工程量计算方式中，工程量（卷帘门面积）=洞口宽x（洞口高+预卷600），该预卷600就是指包厢内的卷帘。故原审法院错误理解高低洞口，按照包厢高度到地面高度计算洞口高，将包厢内的卷帘重复计算。证据五、鉴定报告；证据六、防火门（窗）工程结算书；证据七、爱粥人现场照片。证据五、六、七欲证明：通过对比被上诉人自己提供的工程结算书及鉴定报告的数量及尺寸可见，商场北楼地下一层因后期改造，爱粥人店铺多增加一扇门，该卷帘门并非被上诉人安装，不应当计算在内。证据八、关于《防火卷帘故障维修单》的回复；证据九、消防卷帘测试统计表；证据十、维修结算单；证据十一、收条，证据八、九、十、十一欲证明：被上诉人提供的卷帘门存在质量问题，在开发商提出存在维修故障后，上诉人多次通知被上诉人履行维修责任，但被上诉人拒不维修，上诉人只能另行委托第三方进行维修，产生的维修费用应当在质保金中予以扣除。证据十二、关于防火卷帘结算的回复；证据十三、现场照片，证据十二、十三欲证明：双方未进行结算，并非上诉人违约导致，上诉人一直要求被上诉人派人到现场进行结算，并对结算中有问题的事项提出异议，但被上诉人一直未积极处理。并且，截至目前为止，现场仍有部分卷帘门未安装包厢，被上诉人的工程存在严重质量问题。原审法院判决上诉人承担违约责任，显然有失公平。经质证，华盛公司认为：对证据一，确认单上没有业务员和质检部门签字，不能证明被上诉人没有通过业务员和质检部门的签字，该单只是证明工程量的签证。因为防火卷帘门的包厢不是防火卷帘门的必要要件，是根据甲方的要求来决定是否安装包厢，包厢工程量确认单就是对增加包厢的签证；对证据二，防火卷帘门有多种样式，有的有包厢有的没有包厢，示意图只是一个事例；证据三、四，关于高低洞口问题，高低洞口国家标准在签订防火卷帘门合同时，常常以测量时洞口高和宽作为测量加工制作尺寸，但是在实际的工地现场，有的洞口尺寸是无法安装卷帘的，只能从洞口的侧面进行安装，才能达到防火卷帘的效果及通道的使用，在鉴定时鉴定人员也看到了高低洞口的问题；证据五、六、七，鉴定报告是符合法律规定的，与现场也是相符的，所以结果是正确的。证据八、九、十、十一，证据八我方没有收到，一审对方也没有提交，并且均系复印件，不认可其证明目的；证据十二、十三，与本案无关，不予认可。另外，上诉人提交的部分证据在原审时已提交过。
本院认为，上诉人奥特公司与被上诉人华盛公司签订的定作合同系有效合同，双方均应按合同约定履行义务。关于双方争议的包厢部分造价是否另行计算问题，双方合同对此并未做出明确约定，根据华盛公司提交的工程确认单，可以认定华盛公司对涉案工程中部分防火卷帘的包厢进行了施工，鉴定报告对包厢进行鉴定并计入总造价并无不当。奥特公司主张包厢造价已包含在卷帘造价中不应另行计算，没有事实依据，本院不予支持。关于双方争议的高低洞口问题，双方合同对高低洞口的测量标准并未做出约定，原审采用高洞口的数据计算卷帘造价更符合公平原则，奥特公司无证据证实合同约定的预卷尺寸600mm包含高低洞口之差，因此其主张按低洞口计算显失公平，本院不予采信。关于鉴定报告中是否多计算一个卷帘门问题，奥特公司二审主张鉴定报告中多计算一个卷帘门，但华盛公司对此不予认可，认为依据现场勘验记录所作出的鉴定报告是正确的，对此本院认为奥特公司对其该上诉主张，并未提交相应的证据证实，本院不予支持。关于竣工验收问题，根据工程确认单，涉案工程已施工完毕且已使用，根据双方定作合同的相关约定应认定工程已通过验收，奥特公司对此所提异议理由不能成立，本院不予采信。原审判决对违约金的计算符合法律规定，奥特公司主张应按立案之日计算违约金，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于维修费问题，奥特公司主张因涉案工程存在质量问题产生的维修费应由华盛公司负担，但奥特公司提交的维修费证据均非正式单据，华盛公司对维修的事实亦不予认可，主张即使存在维修的事实，因涉案工程已实际使用，无法确认是华盛公司的原因所导致。因奥特公司对此并未充分举证，对其该上诉主张，本院不予支持。
?综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10560元，由上诉人哈尔滨奥特消防机电安装集团有限公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一六年七月二十二日
书记员 王宪峰
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