安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终2151号
上诉人（原审被告）：安徽宝翔建设集团有限责任公司蚌埠分公司，住所地安徽省五河县城关镇中兴路20号建设银行2楼，统一社会信用代码91340322580138670R（1-1）。
负责人：朱小周，该公司经理。
上诉人（原审被告）：安徽宝翔建设集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区宝翔大厦501、601室，统一社会信用代码91340200149579719N（5-8）。
法定代表人：崔玉宝，该公司董事长。
上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武泽军，男，1969年3月21日出生，汉族，无固定职业，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：马晓昀，安徽径桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔德银，男，1964年6月6日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：解文忠，男，1967年6月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
原审被告：五河大盛置业有限公司，住所地安徽省五河县城关镇宝翔金域蓝湾小区一期商业三#（S3），统一社会信用代码913403225634160423。
法定代表人：阮光水，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄保轩，安徽北正律师事务所律师。
上诉人安徽宝翔建设集团有限责任公司蚌埠分公司（以下简称宝翔蚌埠分公司）、安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称宝翔公司）因与被上诉人武泽军、孔德银、原审被告五河大盛置业有限公司（以下简称大盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2017）皖0322民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝翔蚌埠分公司、宝翔公司共同的委托诉讼代理人董泽民，被上诉人武泽军及其委托诉讼代理人马晓昀，被上诉人孔德银的委托诉讼代理人解文忠，原审被告大盛公司的委托诉讼代理人黄保轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝翔蚌埠分公司、宝翔公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回武泽军对宝翔蚌埠分公司、宝翔公司的诉讼请求，并由武泽军、孔德银承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、宝翔蚌埠分公司与孔德银之间是分包关系，一审判决认定孔德银是宝翔蚌埠分公司项目经理与事实不符，不能成立。1、宝翔蚌埠分公司在总包包括案涉工程在内的工程后，将案涉工程分包给孔德银，并与孔德银签订了《项目承包合同书》。宝翔蚌埠分公司与孔德银之间权利义务按照该合同书的约定确立，孔德银承建案涉分包工程，宝翔蚌埠分公司按合同约定支付工程款，而非向孔德银支付工资或劳动报酬。一审判决以“《项目承包合同书》约定了宝翔蚌埠分公司对孔德银的分包工程管理、仅约定收取管理费，对工程价款未有约定等”认定宝翔蚌埠分公司与孔德银系公司与项目之间的关系，进而否定宝翔蚌埠分公司与孔德银之间的分包关系，属于认定事实错误，不能成立。第一，《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。第五十五条规定建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。基于总承包单位对工程质量及施工安全负总责的法律责任，宝翔蚌埠分公司依法在项目承包合同书中约定对分包人孔德银予以管理于法有据，并无不当。第二，以总包与发包人之间约定的计价标准扣除相应比例管理费的工程价款计价方式因计价简单，便于操作，在建设工程领域被广泛采用。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条明确认定实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据的，应予支持。一审判决否认了宝翔蚌埠分公司与孔德银之间约定的“按照发包人与承包人结算工程价款扣除相应比例管理费”的工程价款计价方式，认定宝翔蚌埠分公司与孔德银之间合同未约定工程价款支付是错误的。第三，《项目承包合同书》约定孔德银领取工程款流程，基于总包单位负有对分包单位雇佣农民工工资支付连带责任的法定义务及限制发包人孔德银将工程款挪用，保证分包工程有序推进。合同要求孔德银向宝翔蚌埠分公司提交工程款申请报告，经宝翔蚌埠分公司确认后委托大盛公司将应付给宝翔蚌埠分公司的工程款直接支付给孔德银或孔德银指定的收款人，完全符合建设工程价款支付行业规范，并无不当。孔德银作为分包人，与发包人大盛公司无合同关系，其无权向大盛公司主张工程款。合同约定根据孔德银与宝翔蚌埠分公司的结算，由宝翔蚌埠分公司出具委托付款函委托大盛公司向孔德银付款合法有效，一审判决认定孔德银向建设单位大盛公司收取工程款也是以宝翔蚌埠分公司名义开具票据系履行公司职责，与事实不符。第四，一审判决认定宝翔蚌埠分公司与孔德银之间签订的《项目承包合同书》是公司内部管理项目方式是错误的，孔德银既不是宝翔蚌埠分公司的员工，也不是宝翔蚌埠分公司的内设机构，认定公司内部项目管理方式与事实相悖，不能成立。2、一审判决采信武泽军提交的标注宝翔蚌埠分公司任命书的复印件于法不符。第一，该任命书为复印件，不具有法定的证据形式要件，且宝翔蚌埠分公司从未出具此任命书，该复印件系伪造的，依法不能作为证据使用。一审判决在未有其他证据印证该任命书真实存在的情况下认定该任命书属实于法不符。第二，宝翔公司提供的《项目承包合同书》系与孔德银所签，并已实际履行，孔德银与宝翔蚌埠分公司之间是分包关系，而非职务关系。第三，宝翔蚌埠分公司、宝翔公司向孔德银支付的是分包合同的工程款，而非工资。二、宝翔蚌埠分公司、宝翔公司与武泽军之间无合同关系，依法对武泽军主张的工程款无付款义务及责任。1、与武泽军签订合同的是孔德银，而非宝翔蚌埠分公司、宝翔公司，宝翔蚌埠分公司、宝翔公司与武泽军无合同关系，依据合同相对性原则，武泽军无权对宝翔蚌埠分公司、宝翔公司提起诉讼。2、孔德银非宝翔蚌埠分公司项目负责人，其与武泽军签订合同系个人行为，而非职务行为，宝翔蚌埠分公司、宝翔公司对孔德银与武泽军合同之债无约定或法定履行义务。
武泽军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院依法予以维持。宝翔公司、宝翔蚌埠分公司认为宝翔蚌埠分公司与孔德银之间系分包合同关系缺乏事实与法律依据，从项目承包合同书中对双方权利义务的约定看，孔德银在施工中有接受宝翔蚌埠分公司行政管理的义务，需遵守其规章制度，如安全生产、奖惩等方面的管理，具有明显的上下级隶属关系的内部管理关系，而并非分包当中二者之间的平等关系。结合武泽军提供的任职通知，可以认定宝翔蚌埠分公司与孔德银之间具有管理关系，孔德银为案涉工程所拖欠武泽军的工程款，应由宝翔蚌埠分公司承担。
孔德银辩称，对武泽军起诉的欠款金额有异议，双方还未进行过对账。
大盛公司辩称，案涉工程是大盛公司的工程，但该工程经过多次发包、转包，若武泽军有证据证明发包事实，可以按照法律规定主张权利。大盛公司已经支付90%的工程款，对案涉工程的工程款已经按约定足额支付，且案涉工程尚未结算，是否欠其他几被告工程款尚不清楚。请求法院驳回武泽军对大盛公司的诉讼请求。
武泽军向一审法院起诉请求：1、依法判令孔德银、宝翔蚌埠分公司、宝翔公司立即偿还所欠工程款337467.87元及利息35031元（利息自2015年2月10日暂计算至2017年6月29日开庭之日，以后按照同期银行贷款年利率4.35%计算至全部清偿之日止）；返还工程保证金20000元。2、判令大盛公司在欠付工程款金额内对上述债务承担连带责任。3、判令孔德银、宝翔蚌埠分公司、宝翔公司、大盛公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实:阳光水岸（金域蓝湾）一期部分工程由大盛公司发包给宝翔蚌埠分公司。2011年11月6日，宝翔蚌埠分公司下发《关于孔德银等四名同志的任职通知》（蚌宝翔【2011】027号），任命孔德银为宝翔金域蓝湾一期15#、21#-24#工程项目经理；任命张本忠为安全负责人，负责施工现场安全管理工作；任命罗运海为质检负责人，负责施工现场质量管理工作。2011年11月8日，孔德银收取武泽军保证金20000元。2011年11月9日，孔德银（项目部）与武泽军（木工班）之间签订了一份《建筑工程承包劳务合同》，约定：孔德银将五河县阳光水岸21#至24#楼的木工工程发包给武泽军……包工包料每平米价格127元……乙方在签订本合同时需提交保证金20000元……。2011年12月1日，宝翔蚌埠分公司作为发包人（甲方）与孔德银作为承包人（乙方）签订项目承包合同书，约定：甲方将大盛公司建设的宝翔金域蓝湾一期23#、24#、16#、17#、18#楼1#、2#、3#、4#半地下车库工程发包给乙方……乙方按甲方规定上缴管理费……。2012年8月22日，宝翔蚌埠分公司作为发包人（甲方）与孔德银作为承包人（乙方）签订项目承包合同书，约定：甲方将大盛公司建设的阳光水岸（金域蓝湾）一期15#、21#、22#楼工程发包给乙方……乙方按甲方规定上缴管理费……。两份合同的通用条款均约定：甲方有权批准组织项目经理部或项目管理班子，对施工现场进行监督管理，并就工程进度、质量、安全生产、文明施工及现场标准化管理、工程造价控制、工人工资发放等进行考核、监督管理……乙方根据甲方对项目经理部的要求，组织现场施工班子，明确项目部各组成人员的岗位职责，建立健全岗位责任制，并将实际项目部组成人员报甲方备案，乙方工程项目实施服从甲方统一管理……乙方接受甲方监督，并按照监督意见书的要求及时整改到位，乙方拒不整改到位的，甲方有权根据公司的文件或规定对乙方进行处罚……本合同执行国家、地方现行行业标准、规范及甲方所有文件、办法、总经理令等规章制度，执行情况作为甲方考核乙方的依据……乙方不得将本合同项下工程转包他人，未经甲方事先许可，乙方不得将分部分项工程分包他人施工，每发生一次，罚2万元，且甲方有权单方面独自解除合同……甲方与建设单位签订的施工合同、补充协议及相关契约性文件中约束本合同甲方的条款对本合同乙方具有同等的约束力……。两份合同的内部承诺书（内部发包条件）均约定：为了加强公司内部管理，促进公司健康、有序发展，结合公司实际情况，对承接公司项目工程的各组团（项目部）特制定以下承诺，一、公司根据工程项目情况组建“安徽宝翔建设集团有限责任公司五河金域蓝湾项目管理公司”或由主要项目承包人兼带项目管理公司的职能，项目管理公司直接受公司领导；二、根据工程项目特点划分若干组团（项目部），项目管理公司对各组团（项目部）承担组织、监督、管理工作，对业主及建设主管部门承担协调工作，各组团（项目部）需配齐所有管理人员，负责各自组团（项目部）具体工作……十一、工程款的收取及支付制度（1）各组团（项目部）收工程款前，需到公司开工程发票或收据，各项目部凭工程发票联（或收据联）到建设单位收取工程款，工程款必须汇入公司指定银行账户……十六、公司奖励……。两份合同的管理协议书均约定：……乙方按工程结算总造价2%上交甲方综合费用……。宝翔蚌埠分公司的工程款支付方式均为，由孔德银向宝翔蚌埠分公司出具工程款支付收据（附清单）后，由宝翔蚌埠分公司根据孔德银出具的清单通过银行向各个班组负责人转账。2015年2月10日，经孔德银、解文忠、罗运海等与武泽军结算，23#楼建筑面积13914.86平方米，承包费用1767187.22元，24#楼建筑面积14144.202平方米，承包费用1796313.654元，合计工程总承包费为3563500.874元。武泽军自认至2016年12月2日，共领取工程款3226033元。一审法院认为，一、对于宝翔蚌埠分公司、孔德银、武泽军的法律关系的认定。从宝翔蚌埠分公司与孔德银之间签订的两份项目承包合同书来看，甲方有权批准组织项目经理部或项目管理班子，并就工程进度、质量、安全生产、文明施工及现场标准化管理、工程造价控制、工人工资发放等进行考核、监督管理，乙方工程项目实施服从甲方统一管理，乙方接受甲方监督，甲方有权根据公司的文件或规定对乙方进行处罚，合同执行国家、地方现行行业标准、规范及甲方所有文件、办法、总经理令等规章制度，执行情况作为甲方考核乙方的依据，甲方与建设单位签订的施工合同、补充协议及相关契约性文件中约束本合同甲方的条款对本合同乙方具有同等的约束力；公司根据工程项目情况组建“安徽宝翔建设集团有限责任公司五河金域蓝湾项目管理公司”或由主要项目承包人兼带项目管理公司的职能，项目管理公司直接受公司领导，公司有权对孔德银进行奖励。凡此种种等都说明宝翔蚌埠分公司与孔德银之间所签订的项目承包合同书只是公司内部的一种管理项目方式，他们之间具有管理与被管理的隶属关系，属于公司与项目之间的关系，而不是权利义务仅及于工程建设的分包合同关系。同时乙方孔德银的义务主要是按工程结算总造价2%上交甲方综合费用并服从管理，如果宝翔蚌埠分公司与孔德银之间属于分包合同关系，那么宝翔蚌埠分公司的主要合同义务中应当有向孔德银支付工程款的内容，孔德银不应当单方向宝翔蚌埠分公司支付管理费。宝翔蚌埠分公司与孔德银的合同还约定，各组团（项目部）收工程款前，需到公司开工程发票或收据，各项目部凭工程发票联（或收据联）到建设单位收取工程款，工程款必须汇入公司指定银行账户。可见，孔德银向建设单位大盛公司收取工程款也是以宝翔蚌埠分公司的名义开具票据，同时工程款必须汇入公司指定银行账户，也属于履行公司职责。所以孔德银作为宝翔蚌埠分公司的项目负责人，其与武泽军之间签订的《建筑工程承包劳务合同》及承包费结算表，法律后果应由宝翔蚌埠分公司承担。二、对于宝翔蚌埠分公司欠付武泽军的工程承包费金额的认定。仅23#、24#楼的工程承包费即为3563500.874元，武泽军自认已领取承包费3226033元，至于其他工程量、工程款以及武泽军是否仅仅领取了3226033元，各方都没有证据印证，故二者的差额应当认定为宝翔蚌埠分公司尚欠武泽军的费用，应及时给付。三、对于欠付工程款利息的计算，武泽军主张自2015年2月10日结算之日起算应予支持，利率双方没有约定，应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、对于武泽军预付的保证金，宝翔蚌埠分公司在没有合理扣留理由的前提下，应当如数返还。五、宝翔蚌埠分公司作为宝翔公司设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应当由宝翔公司承担。六、大盛公司作为工程的建设方，武泽军没有证据证明大盛公司与宝翔蚌埠分公司之间的工程结算情况，其要求大盛公司承担责任证据不足，应予驳回。孔德银经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼抗辩权利，由此而产生对其不利的诉讼后果，应由其自负。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宝翔公司于判决生效之日起15日内给付武泽军工程款337467.87元及利息（自2015年2月10日结算之日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、宝翔公司于判决生效之日起15日内返还武泽军保证金20000元；三、驳回武泽军的其他诉讼请求。案件受理费7454元，由武泽军负担373元，由宝翔公司负担7081元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《关于孔德银等四名同志的任职通知》是否是宝翔蚌埠分公司下发的问题。因该任职通知系复印件，宝翔公司、宝翔蚌埠分公司对此不予认可；孔德银二审中亦陈述没有见过该任职通知，该任职通知中载明的解文忠、张本忠、罗运海系孔德银聘请的人，不是宝翔公司的人；武泽军虽陈述该任职通知是其在项目部办公室看到后复印的，但其提交的证据并不足以证明，故一审法院认定该任职通知的真实性依据不足，本院予以纠正。关于武泽军收到的工程款金额问题。武泽军自认已收到3226033元工程款，孔德银辩称其已支付3406033元。经组织双方对账，武泽军对孔德银主张已付的3406033元工程款中的3226033元予以认可，对其中2012年8月26日4万元罚款、2012年9月26日4万元罚款、2014年10月26日5万元罚款、2015年9月13日5万元治疗费用不予认可。经审查，上述4笔费用的记账凭证所附的3张罚款通知和1张扣款通知上并无武泽军的签名，孔德银亦未提交证据证明上述4笔费用的真实发生及该费用应从武泽军应得工程款中扣除的依据，故孔德银主张上述4笔费用应视为其支付武泽军工程款的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、孔德银与武泽军签订案涉合同是孔德银的个人行为还是其代表宝翔蚌埠分公司的职务行为；二、宝翔公司应否给付武泽军工程款337468.87元及利息（自2015年2月10日起按同期银行贷款利率计算至该款付清之日止）、返还武泽军保证金2万元。
关于争议焦点一。本案中，宝翔蚌埠分公司将其从大盛置业公司承接的工程非法转包给没有资质的孔德银施工，孔德银又将其中的21-24#楼木工工程违法分包给没有资质的武泽军实际施工，孔德银是案涉工程的违法非包人，亦是案涉合同的合同相对人，因此，案涉工程价款、保证金的给付和返还主体应为孔德银。一审法院依据《关于孔德银等四名同志的任职通知》和宝翔蚌埠分公司与孔德银签订的《项目承包合同书》的相关约定内容等认定孔德银属于履行宝翔蚌埠分公司的职务行为依据不足，也与本案查明的事实不符，本院对此予以纠正。孔德银二审中虽辩称其与宝翔蚌埠分公司之间是挂靠关系，但宝翔蚌埠分公司、宝翔公司并不认可，大盛公司庭审中亦陈述案涉工程存在多次发包转包，其是与宝翔蚌埠分公司直接结算工程款，与孔德银无关，且孔德银亦未提交证据证明其该辩意见成立。故对孔德银的该辩称意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然该规定涉及的是发包人，但宝翔蚌埠分公司非法转包工程给孔德银，孔德银违法分包木工工程给武泽军，武泽军突破合同相对性要求宝翔蚌埠分公司、宝翔公司承担支付劳务款责任与该规定的情形类似，因此，宝翔蚌埠分公司应在其欠付孔德银的工程款范围内对武泽军承担责任为宜。因宝翔蚌埠分公司系宝翔公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由宝翔公司承担。故宝翔公司应在宝翔蚌埠分公司欠付孔德银的工程款范围内对武泽军承担责任。一审法院判令宝翔公司给付武泽军案涉工程款及相应利息、返还武泽军保证金不当，本院予以纠正。
综上所述，宝翔蚌埠分公司、宝翔公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省五河县人民法院（2017）皖0322民初1979号民事判决；
二、孔德银于本判决生效之日起十日内给付武泽军工程款337467.87元及利息（自2015年2月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至337467.87元付清之日止）；
三、孔德银于本判决生效之日起十日内返还武泽军保证金20000元；
四、宝翔公司在宝翔蚌埠分公司欠付孔德银工程款范围内对武泽军承担责任；
五、驳回武泽军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7454元，由武泽军负担635元，孔德银负担3559.5元，宝翔公司负担3259.5元；二审案件受理费6662元，由宝翔公司负担3181元（已交纳），孔德银负担3481元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
审 判 员 陈二伟
二〇一八年四月二十八日
法官助理 李小芹
书 记 员 刘津津
附本案适用的相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。