山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第454号
上诉人（原审被告）：山西德和盛房地产开发有限公司，住所地：太原市阳曲县新安东街（水利局旁）。
法定代表人：王福德，该公司执行董事。
委托代理人：薛晓琴，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托代理人：苏丙瑶，北京德恒（太原）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：潘玉雨。
委托代理人：乔中国，山西圣成运律师事务所律师。
上诉人山西德和盛房地产开发有限公司与被上诉人潘玉雨借款合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）并民初字第249号民事判决。山西德和盛房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，上诉人山西德和盛房地产开发有限公司的委托代理人薛晓琴、苏丙瑶，被上诉人潘玉雨的委托代理人乔中国到庭应诉。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，山西德和盛房地产开发有限公司的控股股东原为王福德，2013年4月19日，王福德将其持有的公司股份90％以900万元转让给蔡科富，2015年3月31日，蔡科富与王福德又签订了股权转让协议书，约定，蔡科富将公司90％股权转让给王福德，蔡科富尚未足额支付原股权转让款，且至今仍欠王福德巨、额借款未偿还，同时在经营期间形成的巨额债务至今未偿还，对本次股权转让价款，双方组织进行核算，根据公司净资产额依法据实确定。
2013年4月19日，蔡科富是山西德和盛房地产开发有限公司的股东和法定代表人，2015年4月2日，山西德和盛房地产开发有限公司法定代表人变更为王福德。由于蔡科富未付清股权转让款，公司的公章由王福德保管，蔡科富认为公司的股东是自己和妻子，在其担任法定代表人期间，为经营方便，私刻了公司公章。
2013年5月3日，潘玉雨（甲方）与山西德和盛房地产开发有限公司（乙方）法定代表人蔡科富签订了一份《借款抵押合同》，约定，甲方借给乙方人民币1000万元整，期限自2013年5月3日起至2013年7月2日。乙方同意转入指定民生银行太原五一路支行王国豪xxxxxx账号。乙方同意用其阳曲县德和盛小镇小区第2幢1单元1层至28层房屋面积7600多平方米作为抵押。违约责任约定按借款金额的20％承担违约金。合同还约定，双方签字或盖章后生效。合同附件包括乙方股东会议决议。但潘玉雨未能提供股东会议决议。2013年5月10日，蔡科富给潘玉雨出具借条，内容为：今借到潘玉雨现金人民币1000万元，我本人同意将该笔借款中的1000万元打入号码为王国豪xxxxx民生银行五一路支行的账号。2013年5月4日，潘玉雨汇入王国豪账号300万元，5月7日，潘玉雨汇入王国豪账号200万元，5月10日，潘玉雨汇入王国豪账号500万元。
山西德和盛房地产开发有限公司提供了2012年2月至2014年9月，蔡科富共汇给潘玉雨68698579元的银行转帐凭证。
在审理中，蔡科富出庭作证认可借款的真实性，并认为该笔借款是职务行为，应由公司承担。蔡科富表示还过利息，1000万元本金未还过。对于68698579元，蔡科富认可不包括本案的1000万元本金在内，但认为包括所还部分利息在内。潘玉雨认可还过100多万元利息。潘玉雨主张口头利息约定月息3分，蔡科富认为利息是按4分支付的。
庭审之后，蔡科富又陈述，2014年9月15日还过潘玉雨150万元，2014年9月17日还过350万元，2014年9月24日支付过200万元的承兑汇票，这三笔归还的是借潘玉雨的本金，共计700万元，利息按月息四分，每月40万元，共还过利息600万元，从转帐凭证上看，2013年7月26日、9月4日、9月25日、11月7日、2014年5月6日的转帐金额都是40万元，蔡科富主张还有已支付的利息和其他货款一并支付给潘玉雨，并提供了其制作的支付明细表。潘玉雨不认可，认为应按蔡科富第一次的陈述为准。
2015年1月8日，蔡科富因涉嫌伪造公司、事业单位印章罪，被阳曲县公安局立案侦查，现取保。
山西德和盛房地产开发有限公司认为蔡科富的行为是个人行为不是职务行为，且借款合同上的公章是私刻的。要求对公章真伪进行鉴定，蔡科富认可公章是私刻的。
一审法院认为，双方争议的焦点：借款真实性、效力以及责任承担。
潘玉雨与山西德和盛房地产开发有限公司签订一份《借款抵押合同》上有山西德和盛房地产开发有限公司时任法定代表人蔡科富的签字、盖章，潘玉雨已按合同向山西德和盛房地产开发有限公司指定帐户转入人民币1000万元整，合同真实有效。山西德和盛房地产开发有限公司未按约还款，应承担还款责任和违约责任。
山西德和盛房地产开发有限公司认为时任山西德和盛房地产开发有限公司法定代表人蔡科富在借款抵押合同上加盖的公章是私刻的，蔡科富也认可公章是私刻的，即使蔡科富私刻公章涉嫌犯罪，潘玉雨对此并不知情，也无法识别公章的真伪，蔡科富以法定代表人的身份在合同上签字具有法律效力，潘玉雨有理由相信蔡科富是职务行为，蔡科富也认可公章是私刻的，故对公章真伪不需要进行鉴定。公章真伪与山西德和盛房地产开发有限公司在本案中应承担的民事责任无关，故山西德和盛房地产开发有限公司认为涉嫌犯罪要求中止审理或移送公安机关的理由不予支持。
山西德和盛房地产开发有限公司提供的蔡科富已支付潘玉雨的款项高达6000余万元，潘玉雨也认可，但由于蔡科富与潘玉雨之间还涉及有其他经济往来款，蔡科富在第一次笔录中也认可还过部分利息，没有归还本金，第二次陈述还过本金700万元，潘玉雨不认可，仅有转帐凭证和自行制作的支付潘玉雨明细表无法证明是偿还本案1000万元借款本金，故山西德和盛房地产开发有限公司应承担还款责任。
由于合同没有约定利息，实际上蔡科富支付过部分利息，潘玉雨也认可，只是双方对已支付利息的金额说法不一，根据双方陈述和转帐凭证，一审法院认为，蔡科富多次单独支付潘玉雨的40万元转帐凭证应认定为归还利息，应从借款本金中核减。由于蔡科富与潘玉雨之间还有其他经济往来，且涉及案外人，在本案中无法一并解决，对本案中双方存在争议未认定为本案借款本息的款项，各方应对清帐目，另行处理。至于山西德和盛房地产开发有限公司与蔡科富之间的纠纷与本案无关，不作处理。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决1、山西德和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘玉雨人民币800万元；2、山西德和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘玉雨违约金200万元；3、驳回潘玉雨的其他诉讼请求。
上诉人山西德和盛房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判或发回重审，主要事实与理由为：1、本案借款并未用于山西德和盛房地产开发有限公司经营，借款是蔡科富的个人行为不是职务行为。首先，借款合同和借条上的公章系蔡科富私刻。借款合同附件中包括上诉人的股东会决议，而被上诉人无法提供。其次，本案借款并未用于公司经营，涉案借款是蔡科富用于支付王国豪在“东山”项目的工程款。“东山”项目是蔡科富的个人项目，借条中体现为蔡科富个人同意将款打入王国豪账号，因此借款与上诉人无关。2、蔡科富共计向被上诉人潘玉雨归还借款本金700万元。首先，上诉人的前法定代表人蔡科富，向潘玉雨借款后，已按照每月利息5分，从2013年7月4日至2014年9月4日共计归还利息600万元，又于2014年9月15日归还本金150万元，于2014年9月17日归还本金350万元，于2014年9月24日归还本金200万元，共计归还借款本金700万元。因为蔡科富与潘玉雨之间有多笔资金往来，所以发生混淆，误以为只归还过利息。其次，上诉人对蔡科富归还利息和本金的事实，已经向法院提交了银行转账凭证予以佐证。若潘玉雨有相反意见，其应该提交证据证明蔡科富打入其账户的资金不是用来归还利息和本金证据。一审法院仅凭潘玉雨不予认可的意见，就认定蔡科富没有归还过本金，该认定与事实不符。3、一审法院认定从借款本金中核减的利息数额为200万元，这种认定与事实不符，蔡科富共计向潘玉雨归还利息600万元。首先，一审法院实际核减数额为200万元，但是其认定的5个时间点并不具有连续性，既然被上诉人和一审法院都认定借款人蔡科富归还过利息，这种归还行为应该具有连续性。其次，潘玉雨在开庭中表示，其帮助蔡科富向陈德銮借过一笔1200万元的借款。据蔡科富陈述，该笔借款的月息为5分，每月归还利息为60万元。通过潘玉雨的账户支付给陈德銮。加上蔡科富本身归还给潘玉雨的40万元利息，蔡科富每月应打给潘玉雨的利息金额为100万元。根据蔡科富向潘玉雨的银行转款凭证，在一审法院认定单独支付的40万元打款之后，从2013年12月1日至2014年4月18日，连续出现5次100万元的转款记录，之后，又出现一审法院认定单独支付的40万元。从中可以看出，蔡科富一直在连续性的向潘玉雨归还利息，一审判决只认定其中5次40万元的归还记录作为利息，这种认定与事实不符。再次，即使一审判决只将蔡科富单独归还的40万元作为利息予以核减，判决核减数额只有200万元也与事实不符。除一审判决认定的2013年7月26日、9月4日、9月25日、11月7日、2014年5月6日的转账金额都是40万元外，2014年9月4日的转账金额也是40万元，对于该40万元，一审判决并没有予以核减。
本院认为，本案的主要焦点问题是涉案借款行为是蔡科富的个人行为还是职务行为，山西德和盛房地产开发有限公司应否承担还款责任？本案借款合同是以山西德和盛房地产开发有限公司的名义与潘玉雨签订的，但是合同落款处加盖的公章系时任公司法定代表人蔡科富私刻的假公章。合同履行时，涉案款项并未进入山西德和盛房地产开发有限公司的公司账户，而是转入了王国豪的银行帐号中。将款转入王国豪银行帐号的指令来源于一张借条，该借条同样由蔡科富签字并加盖了其私刻的山西德和盛房地产开发有限公司公章。还款履行时，蔡科富本人与潘玉雨均认可蔡科富个人帐户归还了部分借款利息。从借款合同履行的资金往来情况，山西德和盛房地产开发有限公司与潘玉雨没有直接款项往来关系，而蔡科富个人与潘玉雨有较为密切的经济往来，在此情况下，原审法院以加盖假公章的借款合同和借条，确认借款关系发生在山西德和盛房地产开发有限公司与潘玉雨之间，不足以令人信服。而如果本案借款确实被用于山西德和盛房地产开发有限公司的经营活动，则蔡科富作为时任法定代表人，其借款行为应当认定为履行职务的行为，因此本案还应查明借款转入王国豪银行帐号后实际用于何处，以确定借款的实际用款人。因案件基本事实不清，本案应发回原审法院重审，重审过程中，应明确是否应当追加蔡科富、王国豪等人为本案的当事人，以便于查清案件事实，明确责任主体。
关于涉案借款的还款情况。由于蔡科富与潘玉雨之间有多笔资金往来，双方的其它资金往来与本案借款的还款记录互相交织，故本案重审时，应由查明蔡科富与潘玉雨之间还款本金及利息的具体数额，在查明案件基本事实的基础上，依法公正判决。
综上，原审法院认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第249号民事判决；
二、发回山西省太原市中级人民法院重审。
审 判 长 高 耀
审 判 员 门 华
代理审判员 孙成宇
二〇一六年七月五日
书 记 员 张静宇