浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义民初字第3203号
原告：傅旭成。
委托代理人：沈靖、朱鑫元。
被告：鲲鹏建设集团有限公司。
法定代表人：张东波。
委托代理人：杨洋。
委托代理人：马兰兰。
原告傅旭成为与被告鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程合同纠纷一案，于2013年12月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹适用简易程序独任审判，分别于2014年4月16日、2014年5月22日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告傅旭成及其委托代理人沈靖、朱鑫元，被告鲲鹏建设集团有限公司的委托代理人杨洋、马兰兰到庭参加了诉讼；第二次开庭时，原告傅旭成的委托代理人沈靖、朱鑫元，被告鲲鹏建设集团有限公司的委托代理人杨洋、马兰兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告傅旭成诉称，2006年12月20日，被告（原浙江鲲鹏建设有限公司）从义乌市江东开发建设管理办公室承包义乌市凌波大桥及引道工程。后被告于2006年12月29日将该工程转包给原告，双方签订《项目承包合同》一份。合同第11条约定：“本协议签订后，承包人需向总包人缴纳履约保证金（大写）壹佰捌拾万元。本项目竣工验收合格且发包人退还总包人所缴纳的履约保证金一周内，总包人退还承包人该履约保证金”。原告于2007年1月5日通过浦江江宁水电建筑工程有限公司（现更名为浙ＸＸ宁建设有限公司）向被告支付履约保证金180万元以及供电、供水押金75300元。现涉案工程已经竣工验收合格，2012年7月完成了工程结算，义乌市江东开发建设管理办公室已经与被告结清了全部工程款、返还了履约保证金。但被告至今未按约向原告返还履约保证金及供电、供水押金。原告多次催讨，被告均拒不返还。为此，诉请判令被告返还履约保证金1800000元及供电供水押金75300元，合计1875300元；本案诉讼费用由被告承担。
被告鲲鹏公司辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。1、本案中，返还履约保证金的条件并未成就。被告只收到了50万元履约保证金，并没有查到业主有其他退还的款项。并且这50万元，我们也依原告委托，支付给了案外人作为应付款。2、我们认为原告存在严重的违约行为，造成了被告被迫为原告垫付了高达550余万元的材料款。原告的行为违反了双方的合同约定，给被告造成了巨大的损失，应向被告承担违约责任，就算业主已经将履约保证金退还给了被告，原告也无权向被告主张返还履约保证金。根据原、被告签订的协议，原告实行的是包工包料，即在工程施工过程中，所有人工和材料都是原告自行承担和采购的。在2009年8月份，工程竣工后，被告发现原告在施工过程中有巨额的工程材料款和人工工资未支付，并进一步导致材料供应商向被告提起了10余起诉讼，被告被动为原告垫付的工程款高达550余万元，已经远远超出了履约保证金的金额。因此原告的行为是一种严重的违约行为，应承担相应的责任，对被告通过被迫调解或直接被法院强制执行的材料款，原告有返还的义务。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、义乌市江东开发建设管理办公室与被告签订的工程施工合同一份、2006年12月29日原、被告签订的项目承包合同一份，证明被告将义乌市凌波大桥及引道工程转包给原告的事实，依据合同第11条约定，履约保证金担保的是工程的工期和质量，与工程款无关，且在本案工程竣工验收通过后，被告就应当返还；
2、汇票申请书一份、收款收据一份，证明原告向被告支付履约保证金180万元的事实；
3、收款收据一份，证明原告向被告支付供水供电押金75300元的事实；
4、2013年11月28日浙ＸＸ宁建设有限公司出具的证明一份，证明原告通过浦江县江宁水电建筑工程有限公司向被告支付履行保证金的事实；
5、竣工验收纪要复印件一份、竣工报告一份，证明涉案工程已经竣工验收合格的事实；
6、凌波大桥引道工程结算的审查意见书复印件一份，证明案涉工程已经于2012年7月进行工程结算的事实；
7、变更登记情况一份，证明浙江鲲鹏建设有限公司于2010年9月17日更名为鲲鹏建设集团有限公司；
8、当庭提供2007年9月21日、2007年9月25日的浙江农村合作银行入账通知书各一份，证明原告仅仅收到被告支付的工程款3394573元的事实。被告陈述其垫付了550余万元材料款，这部分已经在工程款中扣除，不应当包含在180万元履约保证金内；
9、当庭提供被告公司股东姜红霞起诉傅旭成的民事起诉状副本材料一份、杭州市滨江区人民法院的（2013）杭滨商初字第990号民事判决书一份，证明关于被告向义乌市永盛建筑机械设备租赁有限公司支付钢管租赁费45万元，被告公司股东姜红霞以民间借贷纠纷起诉要求原告归还借款45万元及利息。一审法院已经支持姜红霞诉请，原告已经提起上述，现尚在二审审理中。如果二审法院也认定该款是原告向姜红霞所借，那么该款实际是原告向姜红霞所借，该款应认定为原告支付。因此，此笔45万元不能在工程款中扣除；
10、申请法院调取的关于义乌市凌波大桥及引道工程工程款支付凭证、履约保证金返还凭证一份，证明被告已经收到了发包方退还的履约保证金及发包方支付的工程款；
11、（2014）浙杭商终字第395号民事判决书一份，证明被告向陈琦支付的45万元是原告傅旭成向姜红霞的借款。
对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：
对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。在该协议书中，体现的项目法施工模式，它是内部承包的关系。原告说履约保证金只保证工期和质量，我们认为合同中从来没有约定履约保证金只保证工期和质量。在双方承包协议的第五条第二款也有载明“承包人必须严格遵守…”，综上，履约保证金涉及的内容是全合同保证金，包括全部的违约责任和原告应当承担的合同义务。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，180万元是收到过的，只要华宁公司出庭说明180万元是代原告交的保证金就可以。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议。经过我们公司账目查找，没有75300元的水电押金的收款凭证。供水供电押金应当是在工程双方结算后，再行主张的，原告将众多经济往来中的一项单独提起诉讼是不合法的。对证据4的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。我们没有收到过75300元这笔款项，从证据形式要件看，该证据属于证人证言，证人要出庭作证。对证据5，因为原告不能提供原件，被告在公司内部档案中也查询不到这份纪要，因此对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对竣工验收报告无异议，对证明目的有异议，这份报告显示本案所涉工程是于2009年8月30日竣工验收。我们认为，竣工验收只是履约金退还条件中的一个，不是必要条件。对证据6的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，根据原告诉请，本案争议的焦点是被告是否应当向原告返还履约保证金，跟工程是否审计以及审计的金额没有关联性。对证据7无异议。对证据8的真实性无异议，该证据只能证明原告在2007年9月21日、25日收到过被告支付的两笔款项，其他的无法证明。刚才原告在证明目的中说，就算被告垫付了550万元的材料款，也应当在工程款中扣除，不应当在履约保证金中扣除，我们认为这个观点是错误的。根据双方合同约定，本案所涉工程是包工包料，而不是材料款由被告付。在包工包料工程中，支付材料款是原告的义务，在原告有违约责任的情况下，我们要其承担违约责任，当然是在履约保证金中扣。在施工过程中，一般来说是没有人敢克扣工程款的，施工中大部分款项是材料款和工人工资。从法律性质上来说，对方违约，我们当然要扣履约保证金，至于履约保证金不够扣，在最后的结算中，再另外计算。我们认为这两份证据跟本案是没有关联性的，本案原告原告诉请的是履约保证金。对证据9，这个案件与本案没有关联性，除非原告有证据证明550万元垫付款是因其他法律关系产生的，否则应当优先在履约保证金中扣除。对证据10的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议。第一笔2008年6月19日业主提前归还的50万元履约保证金，我们已经依原告委托用于支付材料款，这笔保证金实际上已经归还。该组证据仅仅能证明业主向被告归还了180万元保证金，因原告有违约情况，不能直接推导出我们应当向傅旭成退还保证金。我们认为，本案原告不具有主体资格，我们是和凌波大桥项目部签订的合同。虽然业主已经将工程款支付给了被告，但是被告与项目承包人之间并未进行工程款的结算，所以该组证据不能证明被告有拖欠工程款的情况。原告在第一次开庭时，明确了本案工程款和保证金是分开的，工程款的支付情况与本案无关，该组证据与本案没有关联性。被告为项目承包人垫付了款项，到底是应该在工程款中扣除还是在履约保证金中扣除，本身是双方争议的焦点。对证据11，该份证据与本案不具有关联性，被告提供的付款凭证中支付给义乌永盛建筑机械设备有限公司的款项并非是原告提供的判决书中所涉及到的款项。
对原告提供的证据，本院认证如下：
对证据1的真实性予以认定。对证据2、3、4予以采信，虽被告称未收到水电押金75300元，但原告提供的关于水电费押金的收款收据中盖有“浙江鲲鹏建设有限公司财务专用章”，可以说明被告已经收到了原告交纳的水电押金，对于被告的该质证意见，本院不予采纳。证据5中的竣工验收纪要为复印件，真实性无法核实，被告对竣工报告的真实性无异议，且该证据系从义乌市城建档案馆复印，本院对竣工报告予以采信。证据6为复印件，无法与原件核实，真实性无法确认。对证据7予以采信。对证据8、9、11的真实性予以认定，但三组证据与本案不具有关联性。对证据10予以采信。
被告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、（2009）金义民初字第1191号民事判决书一份、（2009）浙金商终字第1672号民事判决书一份、（2010）金义执民字第164号执行款专用票据一份、执行通知书一份、结案报告一份，证明因原告未付款行为，导致被告被人民法院强制执行，向前河建材经营部支付了材料款1023950.6元，并支付诉讼费用11676元的事实。
2、周锡武起诉浙江鲲鹏建设有限公司的民事起诉状副本材料一份、义乌市春雷建材商行与浙江鲲鹏建设有限公司签订的钢材购销协议一份、（2009）金义商初字第824号民事庭审笔录一份、调解笔录一份以及电汇凭证复印件一份，证明因原告未付款行为，导致被告被迫向周锡武垫付了材料款701894元的事实。
3、当庭提供调解协议书一份、（2009）金义商初字第4059号民事裁定书一份、付款凭证三份，证明因原告未付款行为，导致被告向成建商品垫付材料款200万元的事实。第二次开庭时，被告补充提供了义乌市成建商品混凝土有限公司起诉浙江鲲鹏建设有限公司的起诉状副本材料一份。
4、义乌市永盛建筑机械设备租赁有限公司起诉浙江鲲鹏建设有限公司的民事起诉状副本一份、调解协议书一份、（2009）金义商初字第1507号民事调解书一份、义乌市永盛建筑机械设备租赁有限公司出具的承诺书复印件一份、借记通知一份、收款收据两份（总金额是648000元，其余款项是第三人代为支付的），证明因原告未付款行为，导致被告被迫向义乌市永盛建筑机械设备租赁有限公司垫付了材料款816823元的事实。
5、于兰兰起诉鲲鹏建设集团有限公司民事起诉状副本一份、（2011）金浦商初字第282号民事判决书一份、诉讼费结算票据一份、招商银行付款回单一份，证明因原告未付款行为，导致被告被迫向于兰兰垫付了材料款145000元及诉讼费1600元的事实。
6、方自教起诉浙江鲲鹏建设有限公司的民事起诉状副本一份、调解笔录一份、（2010）金义商初字第1923号民事调解书一份、存款凭条一份，证明因原告未付款行为，导致被告被迫向方自教垫付了材料款93000元的事实。
7、浦江白马水泥厂有限公司起诉鲲鹏建设集团有限公司的民事起诉状副本一份、中国银行客户借记通知单一份、2011年1月23日鲲鹏建设集团有限公司与浦江白马水泥厂有限公司的和解协议一份、（2011）金义商初字第79号民事裁定书一份，证明因原告未付款行为，导致被告被迫向浦江白马水泥厂有限公司垫付了材料款57800元的事实。
8、杭州裕华钢网有限公司起诉鲲鹏建设集团有限公司的民事起诉状副本一份、（2011）杭富商初字第755号民事调解书一份、诉讼费退费票据一份、诉讼费结算票据一份、招商银行付款回单一份，证明因原告未付款行为，导致被告被迫向杭州裕华钢网有限公司垫付了材料款257846.7元及诉讼费8440.5元的事实。
9、龚辉云起诉鲲鹏建设集团有限公司的民事起诉状副本一份、（2011）金义商初字第3042号民事调解书一份、交易信息打印件一份（是被告委托第三人毛妩娟向龚辉云支付的），证明因原告未付款行为，导致被告被迫向龚辉云垫付了材料款219305元的事实。
10、浙江ＸＸ建设工程有限公司起诉鲲鹏建设集团有限公司的民事起诉状副本一份、（2013）金义民初字第3048号民事调解书一份（调解书中指定付款期限还未届至，该笔款项还未支付），证明因原告未付款行为，导致被告被迫向浙江ＸＸ建设工程有限公司垫付材料款20万元的事实。
11、傅旭成2009年12月9日出具的付款委托书一份，傅旭成于2009年6月2日出具的委托书复印件一份，作为补充证据证明庭审中被告提供的证据与本案都是有关联的。
12、当庭提供市政工程竣工验收报告一份、竣工报审表一份，证明涉案工程是2009年8月30日竣工验收的，根据原告方起诉的履约保证金的支付前提之一，就是要确定竣工日期。
13、当庭提供招投标文件一份，证明在招标文件中，对于业主将保证金退还给被告的时间是明确的，进而证明被告退还原告履约保证金的时间约定也是明确的，并不是如原告所说这个时间是不明确的。
14、当庭提供拨款申请复印件一份、委托书复印件一份、网上银行转账凭证一份，证明被告只收到50万业主退还的保证金，且该50万元已经按原告委托支付了工程款。
15、对账单打印件一份，证明在2014年5月8日被告代承包人支付给浙江ＸＸ工程有限公司工程款10万元。
对被告提供的证据，原告发表质证意见如下：
对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该组证据只是被告依照法院判决履行，与本案缺乏关联性。本案所涉的是履约保证金，并不涉及工程款。且事实上，是因为被告拖欠原告工程款，才导致工程项目部无法按时向材料供应商支付相应材料款，材料供应商直接起诉了被告，法院也认定该笔材料款应由被告支付。该证据不能反映是原告存在违约行为而导致被告损失。被告实际并没有损失，这笔款项也是在凌波大桥的工程款当中支付的。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该组证据只是被告依照法院判决履行，与本案缺乏关联性。本案所涉的是履约保证金，并不涉及工程款。且事实上，是因为被告拖欠原告工程款，才导致工程项目部无法按时向材料供应商支付相应材料款，材料供应商直接起诉了被告，法院也认定该笔材料款应由被告支付。该证据不能反映是原告存在违约行为而导致被告损失。被告实际并没有损失，这笔款项也是在凌波大桥的工程款当中支付的。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，首先该份协议书中涉及到的工程款是否与凌波大桥工程存在关联，从证据上是无法反映出来的，其次即便与凌波大桥存在关联，数额是否是200万元也是没有其他证据相佐证的。其他意见同证据1质证意见。对证据4中民事诉状副本、调解协议、调解书的真实性无异议。45万和29万都是原告支付的，45万元就是原告提交的证据中提到的民间借贷案中的45万元。对198000万元的收款收据和借记通知的合法性和真实性无异议，是被告方支付给永盛的。对关联性的质证意见同证据1的质证意见。对证据5的真实性无异议，对关联性质证意见同证据1的质证意见。对证据6的真实性无异议，对关联性质证意见同证据1的质证意见。对证据7真实性无异议，对关联性质证意见同证据1的质证意见。对证据8真实性无异议，对关联性质证意见同证据1的质证意见。对证据9中的起诉状和调解书真实性无异议，但调解书中并没有原告傅旭成在此中做被告。对汇款凭证三性均有异议，不能证明是被告公司向龚辉云支付的款项，且也没有其他证据佐证。对该组证据的关联性质证意见同证据1的质证意见。对证据10的真实性无异议，但对关联性有异议，具体意见同证据1质证意见，且该调解书实际还未履行。对证据11，6月2日的委托书不是原告签名的，12月9日的付款委托书真实性无异议，是原告签的。这个钱是付给前河的，原告认可是被告公司支付的。对证明目的有异议。当时被告没有按约向工程项目部支付工程款，所以原告要求被告直接向前河建材支付相应的材料款。对证据12的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据13的关联性有异议，这份文件相关条款与原告是没有关联的。依据该条款对履约保证金的约定，到目前为止，被告方也应当收到了业主退还的180万元保证金。对证据14的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据与本案没有关联性，与凌波大桥工程也无关联性。对证据15的真实性有异议，原告方不知情，对关联性有异议，与本案无关联。
对被告提供的证据1-10的真实性予以认定。对证据11中2009年12月9日的委托书的真实性予以认定，2009年6月2日的委托书为复印件，且原告对该委托书的真实性也不予认可，该证据的真实性无法确认。对证据12、13的真实性予以认定。证据14中的拨款申请书、付款委托书均无法与原件进行核对，真实性无法确认，对网上银行转账凭证的真实性予以认定，被告提供的该组证据无法证明被告已经将履约保证金中的50万元退还给了原告。证据15中未加盖银行公章，真实性无法确认。
经审理查明，2006年12月20日，浙江鲲鹏建设有限公司与义乌市江东开发建设管理办公室签订建设工程施工合同一份，双方约定由义乌市江东开发建设管理办公室将义乌市义乌江第十一桥基引道工程发包给浙江鲲鹏建设有限公司施工。2006年12月29日，原、被告签订项目承包合同一份，该合同抬头部分载明的总包人为：浙江鲲鹏建设有限公司，承包人为：浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部。双方在合同中约定，被告将义乌市凌波大桥及引道工程按项目法施工模式承包给原告施工，工程承包的范围为义乌市江东开发建设管理办公室与浙江鲲鹏建设有限公司签订的合同范围。在原、被告签订的项目承包合同的第11条中约定：“本协议签订后，承包人需向总包人缴纳履约保证金壹佰捌拾万元整，如业主允许可以用银行保函，办银行保函费用由承包人承担。本项目竣工验收合格且发包人退还总包人所缴纳的履约保证金后一周内，总包人退还承包人该履约保证金（无息）。”在该合同的落款处原告作为承包人代表签字。2007年1月5日，原告共向被告交纳了履约保证金180万元及供电、供水押金75300元。合同签订后，原告对该工程进行了施工，该工程已经于2009年8月30日竣工。原、被告尚未就涉案工程的工程款进行结算。
另查明，2010年9月17日，浙江鲲鹏建设有限公司变更为鲲鹏建设集团有限公司。
本院认为，本案的争议焦点有三个，一是本案的原告主体问题，二是原、被告签订的项目承包合同的效力问题，三是被告收取的履约保证金及水电押金是否应退还给原告的问题。关于本案的主体问题，被告辩称，与被告签订合同的系浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部，并非原告，原告主体不适格。本院认为，该合同的抬头处虽载有“浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部”，但在落款处签名的人是原告傅旭成，合同中所约定的履约保证金也是原告傅旭成向被告交纳，合同义务均由原告傅旭成履行。按照合法的程序，“浙江鲲鹏建设有限公司义乌市凌波大桥及引道工程项目部”应由鲲鹏公司设立，人员也应由鲲鹏公司派驻，项目部属于鲲鹏公司内部机构，不具有民事主体资格。但鲲鹏公司违法将整个项目部及工程施工都外包给了原告傅旭成，实际上的承包合同主体是原告傅旭成，被告关于主体不适格的辩解不能成立，本院不予采纳。关于原、被告签订的项目承包合同的效力问题，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告将自己所承包的工程转包给不具有施工资质的个人即原告傅旭成进行施工，其行为是违反法律强制性规定的，原、被告所签订的项目承包合同应认定为无效。原、被告所签订的合同无效，则被告鲲鹏公司应当将依据该合同从原告处收取的履约保证金退还给原告。关于原告所主张的供水、供电押金的问题，在原、被告签订的项目承包协议书中，双方并没有对该押金进行约定，且该押金的退还问题，需要原、被告就供水、供电的费用进行结算后方能确定，所以，对于原告要求退还供水、供电押金的诉讼请求，本院不予支持。关于被告在庭审中提出的工程款垫付问题，不属于本案应审理的范围，原、被告应另行解决。依照《中华人民共和国共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第四条的规定，判决如下：
一、被告鲲鹏建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还给原告傅旭成履约保证金180万元。
二、驳回原告傅旭成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10839元，由原告傅旭成负担339元，由被告鲲鹏建设集团有限公司负担10500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费21678元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：19×××01-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
代理审判员 余 芹
二〇一四年六月三日
书 记 员 骆健雄