河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终488号
上诉人（原审被告）：河南中海房地产开发有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区塔南路摩登商业街*号楼。
法定代表人：范宝堂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨利冶，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苗龙虎，男，1957年6月7日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。
上诉人河南中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人苗龙虎商品房预约合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中海公司的委托诉讼代理人闫全喜、杨利冶到庭参加诉讼。被上诉人苗龙虎经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
中海公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判为上诉人中海公司向被上诉人苗龙虎返还购房款275140元，案件受理费及其他费用均由被上诉人苗龙虎承担。事实和理由：1.上诉人主观上没有拒绝与被上诉人签订商品房买卖合同的故意，并一直在通知其签订商品房买卖合同，因其要求内容超出商品房买卖合同本身内容，导致双方未签订合同，过错不在于上诉人，上诉人不应赔偿被上诉人损失；2.在上诉人邮寄送达被上诉人解除通知书后，且其得知涉案房屋已被出售合同不能履行时，被上诉人仍拒绝领取房款，就扩大的损失被上诉人应自行承担。
被上诉人苗龙虎未到庭也未提供书面答辩意见。
苗龙虎向一审法院起诉请求：1.解除2009年2月13日原、被告双方签订的协议书；2.判令被告返还原告购房款275140元，判令被告双倍返还原告定金55028元，判令被告赔偿原告损失195166元（自2009年3月13日以275140元为基数以中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率计算至款项偿还完毕之日止，截止2017年8月21日为195166元）。
一审法院查明：2009年2月13日，原告苗龙虎作为乙方，被告中海公司作为甲方，双方签订了一份协议书，该协议书约定：“乙方已详细阅读了本协议书并知悉相关条款，自愿交纳人民币：贰拾柒万伍仟壹佰肆拾元整（￥275140元）作为认购定金，签本协议书。一、认购房源及价格：认购单位：摩登商业街6号楼2层B07号，销售面积35.95㎡，认购单价：7882.36元/㎡，总价（RMB大写：贰拾捌万叁仟叁佰柒拾壹元整）（￥283371元）。在东区开盘时，乙方所认购房源和所交定金可转入东区如下对应房源，甲方为乙方保留对应房源期限为本合同签订日至开盘日。对应房源：焦东路6号楼西单元12层1202号，销售面积122㎡，对应单价：2255元/㎡，总价（RMB大写：贰拾捌万叁仟陆佰伍拾元整）（￥283650元），优惠后总价（RMB大写：贰拾柒万伍仟壹佰肆拾元整（￥275140元），余款支付时间：一次性，本户一次性付款，已于2009年2月13日付10000元，剩余房款265140元于2009年3月13日付清，逾期不付，甲方不再为乙方保留认购房源及对应房源。二、认购条款：……2、甲方在确定正式合同签订之日后，将以电话通知、邮寄回执信函或报纸公告的方式通知乙方，乙方应在接到通知后5日内（如不能亲临，可委托他人代理行使其权利），请携带本认购书、交款收据、房屋配套费、本人和代理人身份证等相关证件，贷款客户需携带按揭贷款相关资料，到中海公司签订《商品房买卖合同》，此认购定金转为房款，按实际总房款多退少补。3、如因乙方原因甲方无法通知到乙方或者乙方接到通知而未在规定时间内签订《商品房买卖合同》，甲方不再为乙方保留对应房源，且乙方须以定金的15%作为违约金支付给甲方，本协议解除。4、如因甲方原因没有为乙方保留东区对应房源，甲方应退还定金并以定金的15%作为违约金支付给乙方，本协议解除。……6、东区交房时间：2010年10月31日。……9、本协议目的旨在中海丽江6#西单元1202商品住宅房的成交，未能如期达成该房成交时，违约方将承担经济赔偿责任。……”。原告苗龙虎于2009年2月13日向被告中海公司交纳10000元。2009年3月13日，原告苗龙虎向被告中海公司交纳265141元。由于被告未能在2010年10月31日交房，原、被告就延期交房赔偿事宜未能达成一致意见，双方未能签订《商品房买卖合同》。2013年11月13日，被告向原告邮寄解除合同通知书，原告于次日收到该通知书。
另查明，原告苗龙虎曾因房屋买卖合同纠纷将被告中海公司起诉至本院，本院于2013年8月23日作出受理决定。原告苗龙虎提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《协议书》具有商品房买卖合同的效力并交付位于焦东路6号楼西单元12层1202号的房屋；2、被告赔偿原告多交认购定金部分220112元的利息损失22260元（自2009年3月13日至2010年10月30日计592天，以年利率6.15%计算）；3、被告赔偿原告延迟交房的损失，自2010年10月31日起计算至交付房屋之日，以年利率6.15%×（1+0.5）=9.225%标准计算；4、诉讼及其他费用由被告承担。被告中海公司提出反诉请求：1、确认双方签订的《协议书》系预约合同并已经依法解除；2、原告赔偿被告1500元（按照定金10000元的15%计算）。本院于2014年5月19日作出（2013）山民一初字第00519号民事判决书，判决如下：一、确认原告苗龙虎与被告河南中海房地产开发有限公司签订的协议书系预约合同；二、驳回原告苗龙虎的诉讼请求；三、驳回被告河南中海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。原告苗龙虎不服判决，于2014年11月11日向焦作市中级人民法院提出上诉。后原告苗龙虎于2014年12月4日申请撤回上诉，焦作市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）焦民二终字第00578号民事裁定书，准许上诉人苗龙虎撤回上诉。2015年9月21日，焦作市中级人民法院作出（2015）焦民申字第00130号民事裁定书，驳回苗龙虎的再审申请。焦作市人民检察院于2017年1月19日作出焦检民（行）监[2016]41080000113号不支持监督申请决定书，不支持申请人苗龙虎的监督申请。
再查明，原、被告在协议书中约定认购的对应房源建成后的实际位置为中海·欧凯龙第6号商住楼1单元13层1302号房。2013年11月21日，被告中海公司与刘玉字签订《商品房买卖合同》，刘玉字购买了该房屋，该房屋建筑面积共129.5平方米。
上述事实，有2009年2月13日协议书、2009年2月13日收据、2009年3月13日收据、焦作市山阳区人民法院（2013）山民一初字第00519号民事判决书、焦作市中级人民法院（2014）焦民二终字第00578号民事裁定书、焦作市中级人民法院（2015）焦民申字第00130号民事裁定书、焦作市人民检察院焦检民（行）监[2016]41080000113号不支持监督申请决定书及当事人陈述予以证明。
一审法院认为：原、被告之间签订的协议书应视为商品房预约合同，该协议书系当事人真实意思表示，依法成立并有效。协议书是本约签订之前先行订立的预约合同，目的在于签订本约。1.关于本案是否超过诉讼时效的问题。原告苗龙虎于2013年将被告中海公司诉至本院，本院于2014年5月19日作出（2013）山民一初字第00519号民事判决书，焦作市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）焦民二终字第00578号民事裁定书，焦作市中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）焦民申字第00130号民事裁定书，焦作市人民检察院于2017年1月19日作出焦检民（行）监（2016）41080000113号不支持监督申请决定书。综上，可以看出本案起诉未超过诉讼时效。2.关于协议书应否解除及被告应否返还购房款问题。该协议书约定：东区交房时间为2010年10月31日。被告因涉案房屋不具备交房条件，未按期向原告交付涉案房屋。被告未按照约定履行交房义务存在违约行为，据此双方未签订商品房买卖合同。被告于2013年11月21日与刘玉字签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋卖给刘玉字。原告与被告签订《商品房买卖合同》的目的已不能实现。故原告要求解除与被告签订的协议书、要求被告返还购房款275140元的诉讼请求，应予支持。3.关于被告应否双倍返还定金及被告应否赔偿原告损失的问题。因协议书中约定275140元作为认购定金，该数额超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。故本案定金应为55028元。协议书中约定，“本协议目的旨在中海丽江6#西单元1202商品住宅房的成交，未能如期达成该房成交时，违约方将承担经济赔偿责任”，这里的“经济赔偿责任”可视为“损失赔偿”。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。因双方未签订《商品房买卖合同》系被告未按期交付房屋存在违约行为在先，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，理由正当，应予支持，但损失数额应以该院确定的为准。对原告要求被告双倍返还定金55028元的诉讼请求，因超过该院确定的损失数额不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、解除原告苗龙虎与被告河南中海房地产开发有限公司签订的《协议书》；
二、被告河南中海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告苗龙虎购房款275140元并赔偿损失（以275140元为基准，自2009年3月13日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回原告苗龙虎的其他诉讼请求。
案件受理费计4527元，其中833元由原告苗龙虎负担，3694元由被告河南中海房地产开发有限公司负担。
二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。
本院认为：双方当事人签订的协议书属商品房预约合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方应按照约定全面履行义务。被上诉人苗龙虎足额缴纳了购房款，已经已经履行合同义务。而中海公司未能按照约定在2010年10月31日交房，双方就延期交房赔偿事宜也未能达成一致意见，导致双方未签订商品房买卖合同。中海公司于2013年11月21日与刘玉字签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋卖给刘玉字。至此，双方签订《商品房买卖合同》的目的已不能实现。原审法院判决解除协议、上诉人中海公司返还购房款，并赔偿被上诉人损失，处理正确。中海公司上诉称其对双方未能签订商品房买卖合同无过错，不应赔偿被上诉人损失，理由不能成立，本院不予支持。关于中海公司提出其邮寄送达被上诉人解除通知书后，被上诉人仍拒绝领取房款，就扩大的损失被上诉人应自行承担的上诉主张，本院认为，本案纠纷由上诉人违约在先引起，就协议解除、退款及赔偿问题未能妥善处理，责任不在被上诉人，故对中海公司上述主张不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3223元，由上诉人河南中海房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 付明亮
审判员 金 莹
审判员 贾胜利
二〇一八年三月十五日
书记员 宁 昊