福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终659号
上诉人（原审原告）：福建八建建筑工程有限公司，住所地福建省福州市西环北路418号。
法定代表人：翁兆雄，董事长。
委托诉讼代理人：陈华，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林涛，福建求是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈小云，男，1965年2月24日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：林琰、陈少涌，福建海山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万国强，男，1950年9月8日出生，住福建省福州市仓山区。
上诉人福建八建建筑工程有限公司（以下简称八建公司）因与被上诉人陈小云、万国强损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院作出的（2015）榕民初字第2014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人八建公司的法定代表人翁兆雄和委托诉讼代理人陈华、林涛，被上诉人陈小云及其委托诉讼代理人林琰到庭参加诉讼。万国强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八建公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，并依法改判陈小云、万国强将福州市东部新城1#农民新村房屋建设（含地下室）工程施工资料、结算清单、财务报表等材料移交给八建公司；二、陈小云、万国强立即支付八建公司2500万元；三、由陈小云、万国强承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院依据伪造的证据认定事实，重大错误。八建公司从未将福建八建建筑工程有限公司福州分公司（下称福州分公司）内部承包给陈小云、万国强，未出具过《关于福建八建建筑工程有限公司福州分公司承包的决定》(以下简称《承包决定》)以及《关于福州东部1#农民新村房屋建筑工程中标、公司对该工程的承诺书》(以下简称《承诺书》)这两份文件，《公章使用登记本》中关于“项目承包合同函”是事后填加的，八建公司从未签署过有关诉争项目“项目承包合同函”或是类似总公司与分公司实行承包经营决定文件的用章审批。福建南方司法鉴定中心作出的【2014】文鉴字第51号《司法鉴定书》明确《公章使用登记本》中关于“发动机租赁合同”和“项目承包合同函”不是同一时间形成的，而《承包决定》、《承诺书》是事先在盖好八建公司公章后，再打印文字的。二、一审法院适用法律错误。一审法院将福州分公司与八建公司区分开，作为两个完全独立的主体，明显错误。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。故本案应属于公司内部业务划分问题，承包主体为总公司。陈小云、万国强认为涉案工程系其承包施工，应当承担举证责任。闽澄司【2016】文鉴字031号，司法鉴定文书已经鉴定出《用印登记簿》中“物资供方评价表”、“福州分公司承包决定”并非同一时间形成，《用印登记薄》中“发电机租赁合同”与“项目承诺函”亦非同一时间形成。而证人唐某辩解为法定代表人不在，因此第二天添加上去的，唐某的辩解不能成立，其证言依法应不予采纳。三、一审法院在司法鉴定过程中存在错误。双方一审提交的司法鉴定申请包含如下项目：l、对陈小云、万国强提交的《用印登记簿》中“物资供方评价表”、“福州分公司承包决定”是否同一时间形成；2、对陈小云、万国强提交的《承包决定》、《承诺书》公章盖章时间以及文字的打印时间进行司法鉴定；3、《用印登记薄》中“发电机租赁合同”与“项目承诺函”是否同一时间形成。一审法院对第l项与第3项委托司法鉴定机构进行鉴定，而未对第2项进行司法鉴定。而依据第l项及第3项的司法鉴定文书的结论来看，均非同一时间形成的，显然过错方在于陈小云、万国强，应当由其承担鉴定费用。《承包决定》、《承诺书》公章盖章时间以及文字的打印时间进行司法鉴定对于本案查明事实具有重大意义，但是一审法院未委托司法鉴定机构进行司法鉴定，是错误的。四、2010年2月5日《公司董事会会议纪要》未经法庭质证，不能作为定案依据。《承诺函》是2008年7月3日发给福州分公司，而2008年8月7日福州分公司才承包给万国强、陈小云，八建公司在2008年6月26日中标工程。即使《承包决定》和《承诺函》都是真实的，按照建筑行业内的惯例，八建公司可以收取大额的管理费，部分股东或者公司高管将公司利益转移给个别股东，属于恶意串通，损害第三人利益的无效行为，因此《承包决定》和《承诺函》也是无效的。
万国强、陈小云辩称，一、一审判决认定事实正确，《承包决定》及《承诺书》合法有效，应当作为本案的定案依据。证人唐某的证言足以证明《承包决定》和《承诺书》的真实性。众多八建公司员工亦证明陈小云、万国强承包福州分公司以及涉案工程项目的事实。2009年11月12日的《关于向工行借贷资金使用有关事项的股东决议》和2010年2月5日《公司董事会会议纪要》中的内容相互印证，说明涉案工程系陈小云、万国强实际施工并交纳挂靠费。八建公司并未实际投入涉案工程。二、一审程序合法，适用法律正确。一审中的证人均为八建公司的员工，其证言可以反映案件事实。八建公司申请鉴定，不应予以准许，鉴定费用应当由八建公司自行承担。
一审法院认定事实：八建公司成立于2007年11月19日，公司现股东为翁兆雄(持股51%)、陈小云(持股20%)、莫某(持股9%)、万国强(持股20%)。
2008年7月3日，八建公司向福州分公司出具《承诺函》，承诺：一、2008年6月26日中标的福州东部1#农民新村房屋建筑工程是公司股东万国强负责承揽的项目工程，公司授权由万国强承包该项目工程，所有工程款、保证金、垫款、投标费用均由其自行解决，自负盈亏。二、公司承诺，同意该项目工程公司收取管理费人民币壹佰万元整（不含税费）。三、公司不得以任何理由和借口干预该项目工程的实施，不得借、调该项目工程款，大力支持该项目顺利进行。四、公司同意所有该项目工程款资金全部汇入福州分公司基本账户，由陈小云、万国强两人全权负责自负盈亏，公司不承担任何欠款责任。
2008年7月9日，八建公司与福州市城门房地产公司签订《建筑工程施工合同》，约定福州市东部1#农民新村房屋建筑（含地下室）工程由八建公司承包施工，合同造价为17312万元。
2008年8月7日，八建公司作出《承包决定》，主要内容为：经公司研究同意由陈小云、万国强俩人共同承包经营福州分公司；分公司办公地点场所由其自行解决，所有费用由其俩人承担；分公司承包经营不设定期限，分公司所有承揽工程项目必须自负盈亏，承担工程的一切费用，依法纳税；分公司承包期间，每年应向总公司上缴管理费人民币壹拾万元整（无论是否承揽到工程项目）；分公司承包经营过程中，未出现经济法律纠纷，总公司不得中止分公司的经营承包，如出现经济纠纷，由陈小云、万国强俩人承担全部经济法律责任。
2009年11月12日，八建公司股东翁兆雄、陈小云、万国强经协商形成《关于向工行借贷资金使用有关事项的股东决议》，决定公司向工商银行借贷半年期资金900万元，实际可支配资金约为695万元，按照“谁使用、谁负责还本付息的原则”，对该笔资金使用作如下安排：一、福州东部1#农民新村项目安排320万元，由陈小云和万国强负责借支和使用安排并负责到期还本付息。若到期不能还本付息，则按每100万元作价10%股权的比例，冲减该股东的股权。等等。
2009年11月16日，八建公司向福州分公司转账320万元。
2010年2月5日，八建公司《公司董事会会议纪要》记载：一、福州东部1#农民新村项目春节前需要资金950万元，除该项目收回的保证金外，资金缺口430万元由公司财务部内部调拨借用，调用前海峡会展中心项目的履约保函必须办好，调用期为三个月，届时由东部1#农民新村项目应收的后期工程款中拨付归还等内容。公司股东翁兆雄、陈小云、万国强在该《会议纪要》上签字。
一审法院认为，其一，本案《建设工程施工合同》的承包方虽载明为八建公司，但该合同仅表明该工程系以八建公司名义承包，不能直接证明该工程系由八建公司实际组织施工。至于该工程是否是由八建公司施工，则应看八建公司是否为该工程实际投入了人力和财力。八建公司提交证据虽体现八建公司与福州分公司在此期间存在款项往来，但陈小云、万国强对所有款项往来已逐笔作出解释，并可提供原始财务账册以供核对，上述款项往来与讼争工程无关，故八建公司的现有证据不足以证明其为该工程投入了财力。其二，若该工程属于八建公司承包施工，那么项目部的相关人员应由公司指派任命、相关人员工资应由公司负责发放，但八建公司却无法提交任何人员任命记录或工资发放记录。相反，其人力资源部副总经理陈少华确认项目部的人员全部由陈小云、万国强自行组织，工资亦由其自行发放，即八建公司从未对本案工程投入人力。其三，若该工程属于八建公司承包施工，那么八建公司向该项目拨付资金本属分内之事，但2009年11月12日《关于向工行借贷资金使用有关事项的股东决议》以及2010年2月5日《公司董事会会议纪要》中，对于八建公司向讼争工程项目拨付的相关款项，却使用了“由陈小云和万国强借支并负责到期还本付息”、“内部调拨借用”等字眼。上述两份文件可印证讼争工程并非公司经营项目，而是由陈小云、万国强承包施工。其四、若工程属于八建公司承包施工，按常理其应当对工程款有所监管，但其却称高达2500万元的工程款（相当于整个工程的全部利润）全部由陈小云、万国强占有，明显有悖常理。其五，陈小云、万国强提交的两份《承诺函》的印章加盖虽存有瑕疵，但加盖印章的经办人唐某已对此做出合理解释。而且该《承诺函》并非孤证，其与证人莫某、谢某、戴某、陈某的证言以及上述2009年11月12日《关于向工行借贷资金使用有关事项的股东决议》、2010年2月5日《公司董事会会议纪要》可形成完整的证据链，足以证明讼争工程系由陈小云、万国强承包。综上，八建公司无证据证明其为讼争工程投入了人力和财力，而陈小云、万国强提交的证据能够证实讼争工程由其实际承包，故八建公司要求陈小云、万国强移交讼争工程相关工程施工、结算、财务等材料并向其支付讼争工程款的诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回八建公司的诉讼请求。一审案件受理费166800元、鉴定费44000元（32000元+12000元），均由八建公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院分析如下：
八建公司申请证人李某、陈某出庭作证，证明福州分公司与涉案工程均非陈小云、万国强承包。陈小云、万国强认为，两位证人均和翁兆雄有利害关系，证言不真实。本院认为，两位证人证言均是证人自身涉案法律关系的判断，不是对案件事实的陈述，不能直接证明涉案工程系八建公司亲自组织施工，不作为本案的证据使用。
陈小云、万国强向本院提交证据：（1）《投标管理暂行规定》，证明八建公司系实行谁争取来的项目，谁承包的原则。（2）福州市发改委【2007】33号，证明讼争地块是邀请投标地块。八建公司质证认为，证据（1）真实性无异议，但不适用本案。证据（2）无原件，真实性有异议。本院认为，该两份证据均无法直接证明案件事实，与本案不存在法律上的关联性，不作为本案证据。
本院认为，八建公司据以提出本案诉求的基础是福州市东部1#农民新村房屋建筑（含地下室）这一工程项目系其实际施工完成。八建公司始终无法提交证据证明，其为实际完成涉案工程投入人力、物力和资金的证据。根据八建公司提交的证据反而证明八建公司承认福州分公司系陈小云实际负责，涉案工程项目由万国强分管，说明陈小云、万国强实际直接参与了涉案工程的施工管理工作。一审法院根据陈小云、万国强一审提交的证据，结合全案证据，按照举证责任分配及高度盖然性的原则，可以确定涉案工程系陈小云、万国强实际施工的可能性高于八建公司实际施工，且符合本案的事实情况，原审判决推定并无不当，本院予以维持。二审审理期间，八建公司亦未能提交有效的证据，否定一审判决所做判断。至于八建公司提出一审的鉴定问题，均对本案的处理结果没有影响，由于八建公司的诉请均未得到法院的支持，全部鉴定费用由八建公司承担，合理合法，本院予以维持。
综上所述，八建公司的上诉理由，不能成立，其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人万国强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件的受理费166800元，由福建八建建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 源
审 判 员 黄 挺
代理审判员 黄 曦
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 张秋梅