浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终60号
上诉人（原审原告）江献君。
委托代理人王秦乔。
被上诉人（原审被告）兰溪市女埠街道中心幼儿园，（老女埠小学中心幼儿园）。
法定代表人童友仙，系园长。
委托代理人陈国荣，兰溪市长安法律服务所法律工作者。
上诉人江献君为与被上诉人兰溪市女埠街道中心幼儿园劳动争议一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告江献君诉称，原告系兰溪市女埠街道中心幼儿园一级幼儿教师。自1999年8月迄今一直在用人单位“女埠街道中心幼儿园”供职整整15年，属无固定期限劳动合同。非本人原因，用人单位于2013年6月6日整顿合并幼儿园，法人代表变更，接管工作失误，未安置原告上班，原告依法追责维权6个月，于2013年12月23日才恢复正常上班。但被告用人单位从2014年1月15日才开始发放本月工资。期间6个月的工资被告至今没有向原告依法补发。根据《教师法》第七条第四款规定：“老师享受国家规定的福利待遇以及寒暑假的带薪休假。”但被告一直违法违规克扣寒暑假工资，原告多次据理力争无果。根据《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”原告与被告的事实劳动关系迄今一直存在，由于用人单位以与事实不符的伪证恶意中止了社会保险，引发原告医保卡难办，至今无事业单位职工医保待遇享受，严重侵犯了劳动者的合法权益。为维护原告合法权益，特向法院起诉，原告的诉讼请求：1、要求撤销兰人仲案字（2014）第320号仲裁裁决书。2、要判决被告向原告补发2013年7月至12月6个月工资9000元。3、要求被告向原告补发2000年至2014年寒暑假工资45000元（按每月1200元计算，暑假2个月2400元×15年=36000元；寒假半个月600元×15年=9000元）。4、要求被告为原告依法缴纳社会养老保险和医保（自2012年11月迄今）。5、要求被告因未为原告续缴社会保险，导致原告无事业单位职工医保待遇享受，须支付侵权赔偿金25000元。6、要求被告与原告签订无固定期限的劳动合同。7、由被告支付未签订劳动合同的双倍工资人民币16775元（按月薪1525元计算11个月）。
原审被告兰溪市女埠街道中心幼儿园辩称，1、被告不支持原告的诉讼请求。2013年12月23日以前原告与被告没有任何劳务关系和劳动关系。被告是经兰溪市机构编制委员会兰编（2012）21号文件同意由兰溪市教育局成立的全额拨款事业单位，而兰溪市××镇中心幼儿园是兰溪市女埠街道中心小学的下属幼儿园，兰溪市××镇中心幼儿园是社会力量办学，无办学资质，两个主体之间没有承继关系。2、原告与被告之间从法律上来说是从2013年12月23日以后才存在劳务关系。第二项、第三项诉讼请求不应当向被告主张，即使向被告主张也已经超过诉讼时效。3、原告的第四项诉讼请求不属于人民法院审理的范围。4、第五项诉讼请求没有事实和法律依据。5、原告要求签订无固定期限的劳动合同没有事实和法律依据。6、支付双倍工资与事实不符，原告从2013年12月23日上班以后，原告提供的虚假信息及原告不具有幼儿园保育资格导致被告不能与原告签订劳动合同。2014年3月31日被告向原告送达了聘用合同通知，要求原告携带相关证据到被告处签订劳动合同，但原告收到后拒绝与被告签订。并不是被告不与原告签订劳动合同，是原告自己拒绝与被告签订劳动合同，其责任在于原告，并不是被告。原告从2013年12月23日上班至今，被告未拖欠原告的工资，都是按约支付工资的。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定，1999年5月3日，经兰溪市教育与体育委员会批准，女埠镇中心幼儿园获得《中华人民共和国社会力量办学许可证》，登记的法定代表人王绍苏系当时的兰溪市××镇中心小学的校长，办学地点在兰溪市××镇中心小学校舍内，该幼儿园系兰溪市××镇中心小学举办的集体办幼儿园，但未按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第三条的规定办理民办非企业单位登记，未领取《民办非企业单位登记证书》。原告江献君于1999年8月起到兰溪市××镇中心小学工作，主要在女埠镇中心幼儿园从事幼儿教学保育工作，具有幼儿园教师初级专业技术职务任职资格。2004年，兰溪市撤销女埠镇，设立女埠街道，原××市女埠镇中心小学遂变更登记为兰溪市女埠中心小学，原××市女埠镇中心幼儿园挂牌亦变更为兰溪市女埠中心幼儿园。江献君的工资由兰溪市女埠中心小学发放，2009年至2014年以兰溪市女埠街道下街村村民的身份参加兰溪市城乡居民医疗保障。2012年6月26日，经兰溪市机构编制委员会批准，《关于同意成立兰溪市乡镇（街道）中心幼儿园的批复》（兰编（2012）2号文件）同意兰溪市教育局在女××成立××街道中心幼儿园，属兰溪市教育局下属公益二类的全额拨款事业单位，核定人员编制3名。2012年11月5日，兰溪市女埠中心小学为江献君补缴了自2004年1月至2012年11月的养老保险。2012年12月24日，兰溪市女埠中心小学以劳动关系终止为由，解除与江献君的劳动合同关系，同时终止养老保险的缴纳，但江献君仍在兰溪市女埠中心小学从事幼儿教学保育工作。2013年6月6日，兰溪市女埠街道办事处下发兰女办（2013）35号文件《女埠街道办事处整治无证幼儿园工作方案的通知》，对辖区内15所幼儿园布局进行调整，按照“确认一批，整改一批，取缔一批，分流一批”的工作思路，保护合法的民办幼儿园整治和取缔无证幼儿园，通过整改可以达到合格要求的幼儿园报兰溪市教育局批准，兰溪市民政局登记，整改后仍达不到办园标准的要主动停办，对无证幼儿园的幼儿进行分流，并限期予以撤销取缔。2013年6月30日兰溪市女埠中心幼儿园停办，同年7月15日后停发江献君工资。2013年7月15日兰溪市女埠街道中心幼儿园登记为事业单位法人，并在原××市女埠中心幼儿园的办园场地办园，2013年9月9日取得组织机构代码证，2013年10月9日经兰溪市教育局批准，取得《浙江省幼儿园办学许可证》，2014年1月28日，经兰溪市社会保险事业管理处登记并发给社会保险登记证。兰溪市女埠街道中心幼儿园曾向社会公开招聘8名幼儿教师和2名育儿员，但江献君未报名参加。2013年10月起江献君不断信访，称未收到兰溪市女埠中心幼儿园书面形式的解除劳动通知书，无故停发工资，不让其上班。2013年12月23日，江献君被安排到被告兰溪市女埠街道中心幼儿园处上班。2014年3月31日兰溪市女埠街道中心幼儿园向江献君书面送达了《签订聘用合同通知》，要求江献君于2014年4月8日前与兰溪市海博人力资源开发有限公司签订自2013年12月23日起至2014年6月30日止的劳务派遣合同，江献君拒绝签订，并以在用人单位供职15年为由要求与兰溪市女埠街道中心幼儿园签订无固定期限劳动合同。2014年10月13日，江献君向兰溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求兰溪市女埠街道中心幼儿园补发2013年7月至12月的6个月工资9000元、依法缴纳自2012年11月期金的养老保险和医疗保险、依法补发2000年至2014年寒暑假工资45000元、支付因未为劳动者缴纳社会保险引发医保损害补偿金25000元。2014年12月2日兰溪市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲案字（2015）第320号仲裁裁决书，江献君不服，向法院提起诉讼。另查明，江献君在兰溪市女埠中心小学从事兰溪市女埠中心幼儿园幼儿教师期间和在兰溪市女埠街道中心幼儿园工作期间均未获得寒暑假工资报酬，2014年兰溪市女埠街道中心幼儿园发放江献君的工资为1525元／月，但未为其缴纳社会保险。
原审法院认为，本案的争议焦点是2013年6月30日前，原告江献君与兰溪市女埠中心幼儿园还是兰溪市女埠中心小学存在劳动关系。兰溪市女埠中心幼儿园系兰溪市女埠中心小学举办的集体办幼儿园，虽然经行政审批前置程序取得了《社会力量办学许可证》，有一定的财产或者经费，利用兰溪市女埠中心小学的校舍等相关资源办园，但未按规定办理民办非企业单位登记，未领取《民办非企业单位登记证书》，不能独立对外承担民事责任，故其不具有民事主体资格，从而认定原告与其不存在劳动关系。兰溪市女埠中心幼儿园被兰溪市女埠中心小学停办之后，虽然幼儿分流到被告兰溪市女埠街道中心幼儿园，且被告就在兰溪市女埠中心幼儿园原先办园的场所办园，但因兰溪市女埠中心幼儿园不具有民事主体资格，且被告系2013年7月15日新设立的事业单位法人，故双方不存在民事主体资格合并或者承继的法律行为。原告的工资由兰溪市女埠中心小学发放，其养老保险由兰溪市女埠中心小学缴纳，与兰溪市女埠中心小学存在管理与被管理的隶属关系，故双方存在劳动关系，其要求被告补发2000年至2013年7月15日的寒暑假工资的诉讼请求，不予支持。2013年12月23日，原告与被告建立了劳动关系，故其要求被告补发2013年12月23日至2014年寒暑假工资的诉讼请求，予以支持，被告应当支付其寒暑假工资3812.5元。被告本应自用工之日起一个月内与原告签订书面劳动合同，但未及时签订，原告于2014年3月31日收到被告通知签订劳务派遣合同的通知后拒绝签订，故被告应当自2014年1月23日起至2014年3月30日向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，扣除已经支付过的工资3405元，尚应支付3405元。被告自用工之日起满一年不与原告订立书面劳动合同，视为原、被告已经订立无固定期限劳动合同。因原告自2013年7月至12月未向被告提供劳动，故其要求被告补发此期间的工资的诉讼请求，不予支持。原告在2009年产生的医疗费，因其与被告当时不存在劳动关系，且原告2009年至2014年以兰溪市女埠街道下街村村民的身份参加兰溪市城乡居民医疗保障，故其要求被告因未为原告续缴社会保险，导致原告未享受事业单位职工医保待遇，须支付侵权赔偿金25000元的诉讼请求，故不予支持。原告要求被告为其缴纳社会养老保险和医疗保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故不予处理。据此，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第八十二条之规定，判决：一、被告兰溪市女埠街道中心幼儿园自本判决生效之日起十日内支付原告江献君支2013年12月23日至2014年寒暑假工资3812.5元、未签订书面劳动合同的二倍工资3405元，合计人民币7217.5元。二、驳回原告江献君的其他诉讼请求。如果被告兰溪市女埠街道中心幼儿园未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原审原告江献君不服，向本院提起上诉称，上诉人系兰溪市女埠街道中心幼儿园一级幼儿教师，自1999年8月至2013年6月30日一直在兰溪市女埠中心幼儿园任幼教15年，属无固定期限劳动合同。非本人原因，原用人单位女埠中心幼儿园于2013年6月30日被合并至被上诉人，法定代表人变更，直至同年12月23日才接管上班，期间非本人原因的6个月工资至今未补发。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，前述6个月停发的工资9000元应当补发。被上诉人系通过行政命令主义行为合并成立的有因行为，不是主体资格间的平等协商行为，不能认定是重新独立成立的无因行为。鉴此，原用人单位和新用人单位均拖欠寒暑假工资，上诉人主张补发寒暑假工资45000元的请求正当合理。劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位，而不是第三方中介机构，上诉人一直要求与被上诉人直接签订劳动合同遭拒。上诉人接到的合同文本是第三方中介机构的，且合同条款内容显失合理公正，有的条款违反劳动合同法规定，上诉人拒签正当合理，未签订劳动合同的责任不在上诉人，其要求被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资16775元合理。兰溪市女埠中心小学认为其下属女埠中心幼儿园已由被上诉人合并，上诉人的劳动关系也应随之接管，权利义务对等。兰溪市女埠中心幼儿园虽未领取《民办非企业单位登记证书》，但有上级行政主管部门审批的《办学许可证》，在事实上独立对处行使民事主体资格15年，一审认定兰溪市女埠中心幼儿园不具有民事主体资格，从而认定上诉人与其不存在劳动关系不妥。兰溪市女埠中心幼儿园由被上诉人合并而停办，被上诉人独立重新成立的证据不足。一审认定上诉人在女埠中心小学工作错误，上诉人的工资由女埠中心幼儿园专项经费打入兰溪市海博人力资源开发有限公司，再由该公司转入上诉人的银行帐户内。至于养老保险交纳问题，系上诉人与女埠中心小学协商，暂借挂靠该小学的名义解决办理养老保险，事实上，上诉人的身份、工作岗位和人事关系均在女埠中心幼儿园。一审认为上诉人与被上诉人之间自2013年12月23日以后才建立劳动关系，上诉人的诉讼请求不应当向被上诉人主张，即使向被上诉人主张也超过时效，该结论明显规避了合并的法律义务。根据《仲裁法》第二十七条第四款规定，上诉人对被上诉人的诉讼请求均属正当维权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人兰溪市女埠街道中心幼儿园答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人江献君向本院提供以下证据：1、合同一份，证明女埠中心幼儿园具有对外承担民事责任的行为能力，具有民事主体资格。2、劳动关系证明书一份，证明被上诉人合并成立的有因行为；被上诉人享有承继合并的权利包括生源、场所、资产等；上诉人在事实劳动关系存续期间也应由被上诉人接管；女埠中心幼儿园挂靠女埠中心小学名义为上诉人补缴社会保险；上诉人的工资由女埠中心幼儿园专项经费帐户列支。3、兰溪市职称改革领导小组文件兰职办（2003）75号，证明上诉人具有一级幼儿教师职称，上诉人与被上诉人签订劳动合同具备资格条件。被上诉人兰溪市女埠街道中心幼儿园质证意见为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，反而证明上诉人与女埠中心幼儿园签订的合同，女埠中心幼儿园是女埠中心小学所属。对证据2的证明目有异议，证据所载主体是女埠中心幼儿园，而非被上诉人，不能证明合并停办的事实。对证据3的职称无异议，对关联性有异议。本院认证意见为：对证据1仅证明兰溪市女埠中心幼儿园对外聘用教师的事实，而不能证明该幼儿园具备合法的民事主体资格；对证据2，因证明出具人兰溪市女埠中心小学在本案劳动合同纠纷中具有利害关系，故对证据的证明目的不予确认；对证据3的真实性予以确认。
二审中，被上诉人兰溪市女埠街道中心幼儿园向本院提供兰溪市劳动争议仲裁调解委员会仲裁调解书一份，证明上诉人与兰溪市女埠中心小学存在劳动关系的事实。上诉人江献君质证意见为，对真实性没有异议，恰恰证明上诉人挂靠女埠中心小学办理参保的事实。本院认证意见为，对被上诉人提供证据的真实性予以确认。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”本案中，兰溪市女埠中心幼儿园未按规定办理民事非企业单位登记，未领取《民办非企业单位登记证书》，不属依法成立的法人，不能独立对外承担民事责任，故不具备民事主体资格。兰溪市女埠中心幼儿园的创办单位系兰溪市女埠中心小学，上诉人的工资由该小学发放，养老保险亦由该小学缴纳。而被上诉人系2013年7月15日新设立的事业单位法人，虽然沿用原××市女埠中心幼儿园场所办园，但两者不存在合并或承继法律关系。上诉人自2013年12月23日始至被上诉人处上班，双方建立劳动关系。上诉人要求被上诉人补发2000年至2014年寒暑假工资，一审法院按双方建立劳动关系的时间认定被上诉人为上诉人补发2013年12月23日至2014年寒暑假工资3812.5元并无不当。上诉人在2013年7月至同年12月期间尚未到被上诉人处工作，其要求被上诉人补发此间工资的请求，本院不予支持。双方自2013年12月23日建立劳动关系后未签订劳动合同，究其原因系上诉人于2014年3月31日收到被上诉人签订劳务派遣合同的通知后拒绝签订所致，故一审仅认定被上诉人支付上诉人2014年1月23日至同年3月30日止未签订劳动合同的二倍工资并无不当。综上，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一六年三月十五日
代书记员 汤玉婷