福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第20号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人叶某甲，男，1988年3月19日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务农。因涉嫌诈骗罪，于2013年4月6日被抓获，同年4月7日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人潘岁来，福建竞得律师事务所律师。
辩护人卢文默，福建诚全律师事务所律师。
被告人叶东海，男，1986年6月2日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌诈骗罪，于2012年8月23日被取保候审，2013年8月23日被监视居住，同年12月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄荣敬，福建诚全律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2013）1504号起诉书指控被告人叶某甲、叶东海犯诈骗罪，于2013年12月24日向本院提起公诉；又于2014年6月9日以南检公刑变诉（2014）3号变更起诉决定书，向本院提起变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派代理检察员林毅生出庭支持公诉，被告人叶某甲及其辩护人潘岁来、卢文默，被告人叶东海及其辩护人黄荣敬均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年2月10日至2012年6月22日期间，被告人叶某甲、叶东海伙同叶诗艺（另案处理）在南安市诗山镇社二村叶东海厝后的山上，向不特定人拨打电话，以谎称能提供准确的“六合彩”单双码，待对方中奖后要求汇一定金额作为信息费的方式进行诈骗。
2012年6月22日，南安市公安局接南安市诗山镇政府工作人员举报，在南安市诗山镇社二村仙境178号叶东海厝内查获30张外地银行卡、外地手机卡、手机、广告单、记事本等作案工具。经查询，涉案银行卡中在被告人叶某甲、叶东海等人实施诈骗期间共汇入人民币99571.07元。
公诉机关提供了证人叶某乙、吴某、戴某、卓某、吕某、叶某丙的证言，实施诈骗的方法、联系方式记录，银行卡交易明细，扣押物品清单及照片，户籍证明，归案经过，工作说明，被告人叶某甲、叶东海的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为被告人叶某甲、叶东海伙同他人以非法占有为目的，采用向不特定多人拨打电话谎称能提供准确的六合彩单双码后要求对方汇钱的方式骗取被害人财物，诈骗数额达人民币99571.07元，有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定追究被告人叶某甲、叶东海的刑事责任。
被告人叶某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名无意见，但称，他们的作案工具是叶诗艺提供的，作案技巧是叶诗艺教的。其辩护人提出，被告人叶某甲用于诈骗的银行卡并非被告人叶某甲办理的，该银行卡主要由被告人叶东海保管，被告人叶某甲的供述符合情理，能较为客观地交代自己的犯罪行为，并当庭自愿认罪，且在共同犯罪中，被告人叶某甲是从犯，应当对其从轻或减轻处罚。
被告人叶东海辩称，他与叶某甲及叶诗艺一起诈骗的，他与叶某甲负责打电话，其余都是叶诗艺安排的；他仅骗得10000元，三人共只骗得20000多元。其辩护人提出，被告人叶东海自动投案，虽对公诉机关指控的数额有异议，但由于涉案的所有银行卡均系同案犯叶诗艺提供，卡内的交易信息叶诗艺掌握得比较全面，被告人叶东海只知其中的三笔，并对该三笔款项如实供述，应认定被告人叶东海有自首情节，且在共同犯罪中，被告人叶东海只起次要、辅助作用，是从犯，应当对被告人叶东海从轻或减轻处罚。
经审理查明：2011年2月10日至2012年6月22日，被告人叶东海、叶某甲伙同叶诗艺（另案处理）在南安市诗山镇社二村叶东海厝后的山上，向不特定人拨打电话，以谎称能提供准确的“六合彩”单双码，待对方中奖后要求汇一定金额作为信息费的方式进行诈骗。期间，通过户名为曾妹香（卡号×××2686）的工商银行卡骗得人民币9686元、户名为李艳蕾（卡号×××5863）的建设银行借记卡骗得人民币23895.07元、户名为苏丽聪（卡号×××9196）的建设银行借记卡骗得人民币53670元、户名为高源（卡号×××9706）的建设银行借记卡骗得人民币10000元、卡号为×××0110的农业银行借记卡骗得人民币2320元。2012年6月22日，南安市公安局诗山派出所在南安市诗山镇社二村仙境178号叶东海厝内查获组装电脑主机1台、硬盘1块、银行卡29张、手机卡50张、手机6部、广告单1包、记事本9本等作案工具。同年8月23日，被告人叶东海主动到南安市公安局诗山派出所投案。2013年4月6日，厦门铁路公安处安溪车站派出所在南安市诗山车站抓获被告人叶某甲。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人叶某乙的证言，证实他是叶东海的父亲，叶东海和叶某甲、叶诗艺于2011年2月份就开始在他厝后山上从事虚假信息诈骗，还雇了四五个工人负责接听电话，已有一年多了；叶东海、叶某甲、叶诗艺三人没有具体分工，都是通过手机拨打别人的手机，给人报六合彩信息，如果当晚开的六合彩是他们报的号码，叶东海、叶某甲、叶诗艺就叫对方汇点钱过来，并把银行卡号报给对方的方式进行诈骗的；他在家时经常会看到叶东海、叶诗艺、叶某甲边打电话报六合彩信息边从山上走到他家里，也有在他家里用电话报六合彩信息进行诈骗，也看到叶诗艺经常拿一大捆“手机卡复制”和“代办驾驶证”广告单；他曾劝过，但都不听劝；公安机关在他家里查获的银行卡、手机、手机卡、电脑、“手机卡复制”、“代办驾驶证”广告单及一些记事本是叶东海和叶某甲、叶诗艺用来做虚假信息诈骗用的等事实。
2、证人吴某的证言，证实两三年前（即大约2011年）的一天，他到叶东海家聊天，看到“艺啊”、“狂妄”也在叶东海家，叶东海和他泡了一会茶，就说要和“艺啊”、“狂妄”做事了，叫他先回去，他问叶东海做什么事，但叶东海不说；后来，他经常去叶东海家，经常碰到叶东海和“艺啊”、“狂妄”在一起，叶东海有好几次均说要做事了，他就走了；直到叶东海被派出所抓获后，他才知道叶东海和“艺啊”、“狂妄”所说的做事是进行诈骗等事实。
3、证人戴某的证言，证实叶东海于2011年过年前后向他辞工后的一天中午，他到叶东海家中泡茶，看到叶东海和其他两个男子正在打电话，都在向电话中的人报六合彩特码的单双号信息，说很准，如果对方买了并中了，要寄钱给叶东海他们；他就问叶东海刚才在做什么；叶东海告诉他，叶东海和叶某甲、叶诗艺在做诈骗，他们选了一个电话号码段的号码，用手机打过去，给对方报六合彩特码的单双码，每个电话号码报一种，总会有人中的，等中了，下次对方就会寄钱过来了；后来，他又到过叶东海家两三次，都看到叶东海和其他两个男子在打电话，在电话中说的内容也和第一次听到的一样等事实。
4、证人卓某、吕某的证言，证实他们于2012年6月22日上午到南安市诗山镇社二村叶某乙厝内通知其儿媳妇参加计生双查时，发现在叶某乙住宅一楼房间内有很多用于诈骗的银行卡、手机、手机卡、电脑、记事本、小广告单等事实。
5、实施诈骗的方法、联系方式记录，证实公安机关在现场查获写有如何实施诈骗及被害人联系方式的纸张等事实。
6、银行卡交易明细，证实公安机关在现场查获的部分银行卡在被告人叶某甲、叶东海伙同他人作案期间交易明细情况等事实。
7、扣押物品清单及照片，证实南安市公安局于2012年6月22日在被告人叶东海厝内查获手机6部、SIM卡50张、银行卡30张、写有实施诈骗的方法、联系方式等的记事本9本及纸张11张、“手机卡复制”、“代办驾驶证”广告单1包等事实。
8、户籍证明，证实被告人叶某甲、叶东海的出生时间等基本情况。
9、抓获经过，证实被告人叶某甲、叶东海的归案情况。
10、被告人叶某甲的供述，供认了他有参与诈骗，但作案工具是叶诗艺提供的，作案技巧是叶诗艺教的，他本人只骗得人民币15000元。
11、被告人叶东海的供述，供认了2011年1月的一天，在叶诗艺提议下，他和叶诗艺、叶某甲决定一起通过发送信息进行诈骗，并由叶诗艺准备诈骗用的银行卡、手机、手机卡等作案工具；2011年2月10日，他们三人开始在他厝后的山上通过拨打他人手机报六合彩特码单双码进行诈骗，他们首先选择好手机号码段，然后一个个拨打对方的电话问对方是否有购买六合彩，如果对方说有买，他们就会告诉对方他们能提供准确的六合彩特码信息，对方如果愿意由他们提供特码信息，他们就将对方的姓名及手机号码记录在记事本上，并要求对方如果投注中奖了，要汇点钱到他们的银行卡上，同时把银行卡号报给对方；如果对方打电话要下一期六合彩特码信息，他们就要求对方先汇钱给他们，他们才会再给对方提供六合彩特码信息；他们每人每天拨打的电话大约有500-600个，断断续续做了将近12个月，他有骗到一笔人民币10000元，骗到的当天就将钱取出来；从他厝内查获的银行卡都是专门用于诈骗的，没有用于亲朋好友的汇款，卡里的钱都是骗来的等事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
认定被告人叶某甲、叶东海诈骗金额，有证人叶某乙、卓某、吕某、吴某、戴某的证言，实施诈骗的方法、联系方式记录，银行卡交易明细，扣押物品清单及照片，被告人叶某甲、叶东海的供述等证据证实，各证据间能相互印证，足以认定。被告人叶东海提出其仅骗到人民币10000元，其与叶某甲、叶诗艺共只骗得人民币20000多元的辩解不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人叶某甲、叶东海伙同他人以非法占有为目的，采用向不特定多人拨打电话谎称能提供准确的“六合彩”特码单双码，让对方在中奖后汇一定金额作为报酬的方式骗取被害人财物人民币99571.07元，情节严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人叶某甲归案后，当庭自愿认罪，可予酌情从轻处罚。被告人叶东海犯罪后虽能自动投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。在共同犯罪中，被告人叶某甲、叶东海均积极参与，作用相当，不宜区分主从犯。被告人叶某甲的辩护人提出被告人叶某甲系从犯及被告人叶东海的辩护人提出被告人叶东海有自首情节、是从犯的辩护意见，均不能成立，不予采纳。根据本案的事实、情节以及社会危害后果，结合被告人叶某甲、叶东海的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：
一、被告人叶东海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2017年3月23日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月6日起至2016年4月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令被告人叶东海、叶某甲共同退出违法所得赃款人民币99571.07元，予以没收，上缴国库。已扣押在案的作案工具组装电脑主机1台、硬盘1块、银行卡29张、手机卡50张、手机6部、广告单1包，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 黄生全
人民陪审员 黄莲治
人民陪审员 黄高级
二〇一四年八月十二日
书 记 员 许祥鑫
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。