广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初2173号原告：赵跃飞，男，1971年10月31日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：杨明，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡为敏,女,1975年9月22日出生,汉族,住广东省东莞市,系原告赵跃飞的妻子。被告：邓翠珍，女，1972年1月28日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：黄晓林，广东文厚律师事务所律师。原告赵跃飞与被告邓翠珍合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员韦枝展适用简易程序，于2017年3月21日公开开庭进行第一次审理。后因委托会计师事务所进行审计，本案依法转为普通程序进行审理，本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭进行了第二次审理。原告赵跃飞的委托诉讼代理人杨明、胡为敏、被告邓翠珍及其委托诉讼代理人黄晓林均已到庭参加了两次审理。本案现已审理终结。原告赵跃飞向本院提出诉讼请求：1、确认东莞市塘厦鸿利饮食店由原告与被告合伙经营；2、被告于三日内向东莞市塘厦鸿利饮食店补交2016年2月份至9月份营业收入差额436475元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原、被告系朋友关系，2009年7月份，原、被告决定共同出资、共同经营酒楼餐饮，按照41:59的比例按月分配盈余，承担债务。（见证据一）2009年7月15日起至今，原、被告共同合作经营东莞市塘厦鸿利饮食店，由于系个人工商户，基于双方的信任关系，双方口头约定工商登记经营者为被告。（见证据二）合伙期间，原告主要负责酒楼日常经营，合计出资人民币250000元；被告主要负责财务收支，合计出资人民币370000元。双方按照出资比例为41:59，按月进行分配。（见证据三）2016年度，原告发现被告制作的财务账本存在结算余额重复报销现象，并与被告多次协调未果，被告要求原告自行委托会计师事务所对东莞市塘厦鸿利饮食店进行财务审计。2016年12月23日，原告委托深圳华起会计师事务所（普通合伙）对东莞市塘厦鸿利饮食店2016年1月1日至2016年9月30日的财务状况进行审计。深圳华起会计师事务所（普通合伙）出具《关于东莞市塘厦鸿利饮食店的专项审计报告》（深华起专审字[2016]第003号），确认被告在2016年1月1日至2016年9月30日期间，多次重复报销采购结余票据共计180308元，实际侵占了东莞市塘厦鸿利饮食店资金180308元。（见证据四）原告将审计报告交予被告后，被告于2017年1月9日，重新委托东莞市正域会计师事务所（普通合伙）对东莞市塘厦鸿利饮食店2016年1月1日至2016年9月30目的财务状况进行了审计，并出具审计报告（正域专审字[2017]第6001号)中确认原告享有东莞市塘厦鸿利饮食店41%的权益，同时确认了被告采购借条累计180308元不作为实际现金收付的依据，因此被告应将上述费用缴付至东莞市塘厦鸿利饮食店。（见证据五）经审计，2016年2月份至9月份，东莞市塘厦鸿利饮食店的可分配利润为269777元，其中原告应分得110608.57元。被告由于拒不交还该重复报销金额180308元，导致无法按月对可分配利润进行分配，现原告要求被告向原告支付2016年2月份至9月份的可分配利润的110608.57元。原告认为，原、被告双方基于信任关系，达成合伙经营意向，且一直由被告管理财务收支。但由于被告为一己私利，恶意侵占属于原告的盈余分配，严重违反了诚实信用的原则，导致原告合法权益受到严重损害。基于上述事实，原告为切实维护自身合法权益，依《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》之相关规定诉至贵院，恳请贵院依法公正、公平裁判，支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。结合审计报告及东莞市塘厦鸿利饮食店的实际经营情况，在被告未交足额营业收入用于支出的情况下，饮食店也不存在拖欠供货商货款的情形：而在东莞市××这个民风××小镇，更不可能出现酒楼餐饮服务企业拖欠肉食蔬菜款近两年（2016.1至今）未还，且无人向饮食店追讨的情形。原告原诉讼请求原意是要求被告补齐营业收入差额后再进行分配，但通过法院委托审计却发现营业支出总额与饮食店实际支出存在356512元的巨大差额，而被告也未对该差额进行弥补。按照饮食店工作职责及营业支出流程，需要先由被告补齐营业差额436475元，再由原告与被告、财务人员及“可能存在的欠款供货商”确认是否实际欠款及欠款金额后，方能用营业收入对营业支出予以弥补。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持。被告邓翠珍辩称，原告诉请没有事实依据与法律依据，东莞市塘厦鸿利饮食店（以下称“鸿利饮食店”）2016年2月至9月可分配金额共计79963元，除该款项外，被告收到的鸿利饮食店营业款已转交财务用于支出，不存在还需补交鸿利饮食店2016年2月份至9月份营业收入差额436475元的问题。从原告起诉要求分配110608.57元到变更诉请要求被告补交营业收入差额，可见原告完全没有理解鸿利饮食店操作，也没有理解广东诚安信会计师事务所的审计报告，一直被错误的认识所误导，导致原、被告双方及其他相关人员均被困扰。一、鸿利饮食店2016年2月至9月，每月营业收入，支出金额是确定、无误的，营业收入减去营业支出，就是还结余的金额。也即双方可分配的金额。1、深圳市华起会计师事务所、东莞市正域会计师事务所和广东诚安信会计师事务所三家会计师事务所三个机构审计的鸿利饮食店2016年2月至9月的每月营业收入、支出的数据都是一样的，原告和被告对此两项数据也是没有异议的。2、营业收入是根据每天营业额日记账统计的，支出也是根据日记账统计的，所有日记账数据记载都是有相关原始单据的，且被告并不是经手人，不存在被告对收入和支出作假的可能。3、从现金流角度看，鸿利饮食店的营业收入金额减支出金额就是结余的金额，也即原告和被告可分配的金额，广东诚安信会计师事务所审计报告也明确2016年2月至9月，鸿利饮食店的营业收入减营业支出的余额为79963元。二、被告和财务黄某之间资金和票据往来操作不会影响鸿利饮食店营业收入和营业支出金额，更不存在深圳市华起会计师事务所认为的重复入账报销问题。1、黄某负责鸿利饮食店的收银和支出等工作，并负责记账，每天的营业收入和支出其都有记日记账。黄某每天将收到营业款及采购已报销的单据交给被告，被告开具单据给黄某；需要用钱时，被告将款项交给黄某，黄某开具收款收据给被告；双方次月结算时会核算上月款项和单据交接情况。被告的作用相当于资金的管理者，被告不会影响收入和支出款项。2、因鸿利饮食店每月一结算，如有结余款项就分配，亏损就挪用下月营业款填补，在每月结算时，因还有部分款项（如员工借款、采购处结余款项、缴纳电费、税费银行卡中余额，即原告所认为的每月期末余额）未收回，黄某就会将该金额汇总开具单据给被告，相当于告诉被告还有这么多钱在外面，被告将对应款项给付黄某，该款项的性质并不是每月营业收入与支出结余的余额，而只是在结算时间点，还有多少款项在外面未收回。3、原告认为黄某每月结算时开具给被告收款收据中的款项（即原告所认为的每月期末余额），被告没有给黄某现金，后在每月平账时，又以单据代替现金，存在重复报销的问题，这也是原告依据深圳华起会计师事务所审计报告起诉的理由。根据被告和黄某之间操作，员工借款归还黄某后，黄某直接用于支出；采购处结余款项，采购支出后，直接拿单抵之前剩余款项；缴纳电费、税费银行卡中余额，直接用于扣款，所有款项未归还被告。以2016年1月至3月份为例，因2016年2月要分配2016年1月营业收入减营业支出的余额，但因还有25046元（员工借款、采购处结余款项、银行卡中余额）未收回，被告从2016年2月份营业收入中拿25046元给黄某，用于原告和被告分配，该款项后并未归还给被告，故在2016年3月结算2016年2月款项时，被告要以25046元的单据来抵之前以给付黄某的款项，并不存在深圳华起会计师事务所审计认为的结余票据重复报销问题。三、黄某每月结算时开给被告的单据，被告有支付现金给黄某。1、按黄某在日记账中记载，在每月对上月营业收支进行结算时，均记载“珍转现金（付采购、借条等）”，这说明黄某开具单据后，是收到被告给付的现金的。2、按上述鸿利饮食店每月一结算操作，黄某开具单据后，也是收到被告给付的现金的。如有利润分配时，以2016年1月份为例，单月收入减支出后的可分配利润为240897元，扣除10万元备用金后，原告按41%的比例分配了57767元，但当月实际存在25046元款项（员工借款、采购处结余、银行卡中余额）是无法收回分配的，所以黄某开具单据给被告后，需要被告从2016年2月份款项中拿出25046元来分配，否则原告无法分到2016年1月份利润57767元。如出现亏损时，以2016年2月为例，当月营业收入减营业支出，当月亏损54287元，就需被告从2016年3月营业收入中拿54287元来弥补亏损，又因当月还有员工借款、采购处结余、银行卡中余额等合计16014元未收回，故被告给付黄某的款项就要包括亏损的54287元和未收回的款项16014元，黄某才能支付完毕2016年2月份所有款项。3、因黄某并不是具有专业财务知识的人员，其之前出具的《收款收据说明》受到原告干扰，所述与事实不符，现经几个月时间冷静，黄某重新梳理了操作流程，其新出具的《会计工作具体操作流程》，比较真实的反映了每月结算时收款收据产生的原因、资金用途等内容。根据上述第二点答辩理由分析，也足以证明每月结算时黄某开给被告的收款收据，被告是有交付现金给黄某的。四、被告仅应转交2016年2月至9月营业收入和营业支出的差额79963元给黄某，用于双方分配。且因为原告对每月结算时黄某开具的收款收据提出异议，不同意被告用2016年9月份9506元的收款收据抵营业款，被告自己拿了9506元给黄某，扣除该款项，被告仅转交70457元给黄某。根据广东诚安信会计师事务所审计报告，从黄某开给被告单据金额与鸿利饮食店收入和支出金额的差异，不论黄某每月末开具的收款收据被告是否交现金给黄某，均说明被告只应转交款项2016年2月至9月款项79963元给黄某。1、根据审计报告中审计过程第（六）项第1点认为2016年2月至9月鸿利饮食店营业收入为3978778元，按黄某开具的“往来款的收款收据”3707763元计算，黄某收到的营业款项与营业收入的差额为271015元（3978778元-3707763元），按原告观点，也即被告少交营业款271015元给黄某。但同时审计报告中审计过程第（七）项第1点认为2016年2月至9月鸿利饮食店营业支出为3898815元，按黄某开具的“往来款的收款收据”3707763元计算，黄某收到的营业款项与营业支出少191052元（3898815元-3707763元），也即支出的款项要大收到的款项191052元，多支出的款项从何而来？除了被告转交的营业款之外，根本不存在其他可能。也即被告转交黄某的营业款有191052元黄某是末开具收款收据给被告的。按此计算，被告仅应交营业款271015元-191052元=79963元，也即2016年2月至9月鸿利饮食店仅有79963元供双方分配。2、根据审计报告中审计过程第（六）项第2点和第（七）项第2点，审计认为如按黄某所称其每月所开结算余额这部分收据款项（2016年2月至9月共计165460元），被告未交款，黄某收到被告转交的营业款与营业收入的差额为436475元，同时黄某收到被告转交的营业款比营业支出少356512元。同上述1计算436475元-356512元=79963元，也即被告只应转交2016年2月至9月款项79963元给黄某。这也说明，黄某和被告之间操作不可能会影响鸿利饮食店营业收入、支出和可分配金额。3、因鸿利饮食店采取每月一结算方式，有结余就分配，亏损就挪用下月营业款补足。既然原告在“诉讼请求变更申请书”事实及理由部分第一写到“饮食店也不存在拖欠供应商货款的情形……”，原告有没有思考过在亏损情况下，欠供应商的货款是如何支付的！因为亏损情况下，被告交营业款给黄某付款，黄某是没有开具单据给被告的，但根据支出金额大于收入金额，足以证明被告有交款给黄某弥补亏损，故才会出现“无人向饮食店追讨的情形”。五、本案诉讼费和审计费用应全部由原告承担。被告对应转交2016年2月至9月营业收入和营业支出的差额79963元（现应扣除9506元）给黄某是没有异议的，也一直愿意转交，但因为被告异议，到后来诉讼，该款项一直未转交。故不应按比例来分担本案诉讼费和审计费用，应由原告全部承担。经审理查明，东莞市塘厦鸿利饮食店的工商登记资料显示，该饮食店是由邓翠珍经营的个体工商户。邓翠珍、赵跃飞均确认，东莞市塘厦鸿利饮食店实际上由两人合伙经营，其中，赵跃飞占41%的份额，邓翠珍占59%的份额。因对东莞市塘厦鸿利饮食店2016年1月1日至2016年9月30日期间的财务状况存在争议，赵跃飞、邓翠珍分别各自委托两家不同的会计师事务所对此期间的财务状况进行审计，得出不同的审计结论。双方因此产生纠纷，2017年1月19日，赵跃飞向本院提起本案诉讼。本案审理过程中，赵跃飞、邓翠珍确认东莞市塘厦鸿利饮食店2016年1月份之前的分红已进行了分配。对于东莞市塘厦鸿利饮食店2016年2月份至2016年9月份期间的利润，赵跃飞主张为180308元，邓翠珍主张为79963元，双方争执不一。经征求赵跃飞、邓翠珍双方的意见，本院依法委托了广东诚安信会计师事务所对东莞市塘厦鸿利饮食店2016年2月份至2016年9月份期间的财务凭证进行审计。审计费用30500元，已由赵跃飞预付。2017年11月16日，广东诚安信会计师事务所向本院出具了一份编号为粤诚莞审字[2017]第17274号专项审计报告。本院将该专项审计报告送达给赵跃飞、邓翠珍双方，赵跃飞、邓翠珍在本院指定的合理限期内均未对该专项审计报告提出异议。广东诚安信会计师事务所出具的专项审计报告，第（六）项“财务人员开具的‘往来款的收款收据’与营业收入的差额”第1款内容为“鸿利饮食店2016年2月至9月营业收入为3978778元，按财务人员开具的‘往来款的收款收据’3707763元计算，财务人员收到的营业款项与营业收入的差额为271015元”，第2款内容为“鸿利饮食店2016年2月至9月营业收入为3978778元，财务人员开具的‘往来款的收款收据’3707763元，其中包含按汇总账本上每月的余额开具的收据金额165460元，庭审过程中证人黄某（财务人员）的证言称其所开的每月结算余额这部分收据的款项，邓翠珍并未交款，按此计算，财务人员收到的营业款项与营业收入的差额为436475元（165460元+271015元）”；第（七）项“财务人员开具的‘往来款的收款收据’与营业支出的差额”第1款内容为“鸿利饮食店2016年2月至9月营业支出为3898815元，按财务人员开具的‘往来款的收款收据’3707763元计算，财务人员收到的营业款项比营业支出少191052元”，第2款内容为“鸿利饮食店2016年2月至9月营业收入为3978778元，财务人员开具的‘往来款的收款收据’3707763元，其中包含按汇总账本上每月的余额开具的收据金额165460元，庭审过程中证人黄某（财务人员）的证言称其所开的每月结算余额这部分收据的款项，邓翠珍并未交款，按此计算，财务人员收到的营业款项应为3542303元（3707763元-165460元），比营业支出少356512元（3542303元-3898815元）”。赵跃飞、邓翠珍均申请了2016年2月至9月期间东莞市塘厦鸿利饮食店的财务人员黄某出庭作证。庭审中，黄某详细陈述了其做收支账的过程中，广东诚安信会计师事务所出具的专项审计报告印证了其证言。另，赵跃飞起诉时的诉讼请求是要求邓翠珍支付其2016年2月份至9月份东莞市塘厦鸿利饮食店的盈余分配110608.57元，在广东诚安信会计师事务所出具专项审计报告后，赵跃飞变更其诉讼请求为要求邓翠珍补交东莞市塘厦鸿利饮食店2016年2月份至9月份营业收入差额436475元。以上事实，合伙企业信息、分红确认表、深圳华起会计师事务所的审计报告、东莞市正域会计师事务所的审计报告、收款收据等，证人黄某出庭作证的证言，本院委托广东诚安信会计师事务所出具的专项审计报告，及本案庭审笔录附卷为证。本院认为，赵跃飞、邓翠珍合伙经营东莞市塘厦鸿利饮食店，但东莞市塘厦鸿利饮食店系邓翠珍名下的个体工商户，并未成立合伙企业，两人属于个人合伙关系。关于东莞市塘厦鸿利饮食店2016年2月份至9月份的经营状况，赵跃飞、邓翠珍存在争议。经征求赵跃飞、邓翠珍双方的意见，本院依法委托了广东诚安信会计师事务所对此期间的东莞市塘厦鸿利饮食店财务凭证进行审计。对广东诚安信会计师事务所出具的编号为粤诚莞审字[2017]第17274号专项审计报告，赵跃飞、邓翠珍在本院指定的合理限期内均未提出异议，本院予以采信该专项审计报告。对该专项审计报告的解读，应将第（六）项“财务人员开具的‘往来款的收款收据’与营业收入的差额”与第（七）项“财务人员开具的‘往来款的收款收据’与营业支出的差额”进行综合解读，其中，第（六）项第1款应与第（七）项第1款进行综合分析，第（六）项第2款应与第（七）项第2款进行综合分析。经分析，第（六）项第1款经与第（七）项第1款进行扣减后，营业收入比营业支出多79963元（3978778元-3898815元或271015元-191052元）；第（六）项第2款经与第（七）项第2款进行扣减后，营业收入比营业支出也是多79963元（436475元-356512元）。可见，东莞市塘厦鸿利饮食店2016年2月份至9月份期间的利润为79963元，此金额与邓翠珍主张的一致。赵跃飞坚持主张此期间的利润为180308元，并因此由本院委托审计，由此产生的审计费用30500元，应由赵跃飞承担。此款已由赵跃飞预付。在广东诚安信会计师事务所出具专项审计报告后，赵跃飞变更其诉讼请求为要求邓翠珍补交东莞市塘厦鸿利饮食店2016年2月份至9月份营业收入差额436475元。据上分析，可见赵跃飞是将第（六）项第2款单独解读，并非将第（六）项第2款经与第（七）项第2款进行综合解读，赵跃飞对广东诚安信会计师事务所出具的专项审计报告的解读是不正确的、片面的。对此请求，本院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告赵跃飞的全部诉讼请求。本案受理费7847.13元，原告已预交，由原告赵跃飞负担；审计费30500元，原告已预交，由原告赵跃飞负担。本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审审 判 长  韦枝展人民陪审员  冯冬梅人民陪审员  林仕开二〇一七年十二月二十九日书 记 员  黄 兵陈进附相关法律法规条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。