西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行终338号
上诉人（原审原告）孙乾州，男，汉族。
委托代理人孙飞，男，系原告孙乾州之子。
委托代理人张立核，北京创为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省西咸新区沣东新城管理委员会。住所地陕西省西安市建章路中段***号。
法定代表人康军，主任。
委托代理人景龙辉，该单位工作人员。
委托代理人任玉龙，北京国枫（西安）律师事务所律师。
上诉人孙乾州因确认行政行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初159号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，原告孙乾州系西安市沣东新城三桥街办和平村村民。2002年5月26日原告与和平村村委会签订《土地有偿合同》、《补充协议》，《土地有偿合同》第3条约定“使用期限为十年（自2002年5月26日至2012年5月25日止）”，《土地有偿合同》第14条约定“…倘若遇到国家或集体规划调整而征、占、用地时，乙方予以服从，对此所造成损失，由甲、乙双方和征占方协商，按产权归属处理落实”。2016年3月6日，陕西省西咸新区沣东新城土地储备中心和西安市未央区三桥街道办事处的通告称“按照西咸新区及市委、市政府的统一部署，沣东新城管委会决定启动地铁五号线和平车站项目（总面积约32亩）位于天台路与昆明路交界十字以西、昆明路以南…”。2016年6月12日，西安市公安局沣东新城分局阿房宫派出所接110指令，称和平村工业园5号可德家具厂房被人强拆。同日，阿房宫派出所出警并用执法记录仪录像，录像中民警询问孙乾州之子孙某谁在拆除房屋？孙某称和平村村委会在拆除房屋；民警询问孙乾州之子孙飞被拆房屋是谁的房？孙飞称孙乾州的房屋；三桥街办工作人员周某某向民警称因和平村园区厂子被淹要排水，需要拆除原告房屋，现正在进行地铁五号线的施工，拆房是政府行为不是个人行为；沣东新城城管执法队工作人员张某某称“拆迁不是他们拆的”。2016年12月9日，西安市未央区三桥街道办事处作出《关于孙乾州房屋被拆除的情况说明》称：“…三桥街办干部解某某为驻和平村包村干部…2016年6月12日其协助推进和平村发展中拆迁行为系和平村集体行为，并不能代表且无权代表三桥街道办事处。周某某系街道办非正式在编人员，对和平村村委会拆迁行为并不了解，其言论系个人言论，与实际情况不符”。2017年2月3日，中共西安市未央区三桥街道和平村委员会、和平村村委会作出《关于三桥和平村委会收回孙乾州租赁土地并拆除地上建筑的情况说明》（以下简称情况说明），该情况说明称：“2002年5月，三桥街道和平村村民委员会与本村村民孙乾州签订《土地有偿合同》，将位于原西安和平中学南一处集体土地出租给村民孙乾州用于建临时厂房向外出租。合同约定，土地租赁期限为十年，该租赁合同2012年5月到期…随着2016年夏季暴雨季节的到来，引发的多起工地、企业被淹、损失严重。在万般无奈的情况下，村委会经几次干部及村民代表集体研究决定后，并在多次通知孙乾州方本人的前提下，于2016年6月12日上午村委会组织干部、党员及村民代表实施了对该宗土地的收回行为，并对该地上建筑物进行了拆除。当日，村委会将相关事宜告知三桥街办，街办获悉后安排城市管理综合执法局等工作人员前往现场了解情况；孙乾州儿子也几次报警，派出所民警也一并到现场了解情况。综上，2016年6月12日和平村村委会针对孙乾州承租土地的收回行为及对地上建筑物的拆除行为，属合同双方之间的民事行为，与沣东新城管委会、三桥街办、城管执法部门无关”。
另查明，郑某某的证言称2016年6月12日其按照和平村村委会决定带领村民对原告租地上的房屋实施了拆除行为；周某某的证言称其系三桥街办非正式在编人员，平时在和平村处理日常工作事务，报酬由和平村发放，2016年6月12日其接到和平村村委会通知前往拆迁现场配合和平村村委会实施拆除原告房屋的行为，在民警执法记录仪录像中称拆除行为系“政府行为”是因为其认为和平村村委会有相应的党委和党组织，系最基层的政府组织，“政府行为”仅指和平村村委会实施的拆除行为，和三桥街道办无关。2016年11月18日沣东新城国土资源和房屋管理局出具证明称“兹证明位于和平村宗地（四至界限为：东至天台路和平南段路西，西至西围村交界，南至铁路以北，北至昆明路以南，附宗地详图），系西安市未央区三桥街道办事处和平村村民委员会所有的集体性质的土地”。
再查明，原告曾于2016年9月18日向西安市人民政府提出行政复议申请，请求确认被告2016年6月12日强制拆除原告位于地铁5号线和平村战红线内房屋的行为违法；2016年11月3日，西安市人民政府作出市政复驳字[2016]207号《驳回行政复议申请决定书》,决定驳回原告的行政复议申请。2016年11月15日，原告已就市政复驳字[2016]207号《驳回行政复议申请决定书》向西铁中院提起行政诉讼，西铁中院于2016年11月18日立案受理。
原审法院认为，在行政诉讼中，虽应由被告行政机关对行政行为的合法性承担举证责任，但并不排除原告就行政行为存在与否承担举证责任。本案中，原告孙乾州认为被告西咸新区管委会对其房屋实施强制拆除行为，被告对所诉行政行为不予认可。原告应当提供证据证明“被告实施强制拆除原告房屋”这一被诉行政行为存在，但原告提供的证据不足以证实被告实施了对其房屋的强制拆除行为，且和平村村委会自认其组织实施了拆除原告房屋的行为。因此，原告请求确认被告强制拆除其位于地铁5号线和平村站红线内房屋的行为违法的证据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告孙乾州的诉讼请求；案件受理费50元，由原告孙乾州负担。
上诉人孙乾州称，一、一审判决认定事实错误，应该查明的事实没有查清楚。1、沣东新城城市综合执法大队大队长张某某的证人证言，与被告的行政复议期间的提交的证据不符，其证明力、可信度明显低于服役期间的证据，一审法院对其真性予以确认是错误的；2、一审法院确认周某某的证人证言的真实性、合法性是错误的；3、一审法院对被上诉人证据5村委会《情况说明》真实性、合法性认可是错误的；4、一审法院对被上诉人证据2《地铁5号线租地合同》的真实性认可是错误的，上诉人证据链所形成的证据可以证明，这是一个违法的合同、虚假的合同、一个根本执行不了的合同。二、法律适用错误。1、排除上诉人录音证据的合法性、真实性属于适用法律不当；2、《地铁5号线租地合同》内容违反合同法的规定，认可其真实性、关联性属于适用法律不当；3、用郑某某、周某某的证人证言及《情况说明》排除派出所陈党荣经调查得出的结论，认定强拆是村委会行为，不是政府行为，属于法律适用错误。三、徇私枉法，故意排除上诉人重要证据的关联性，对有利于上诉人的证据视而不见，对有利于被上诉人的证据，不论多么荒唐可笑，都给予认可。1、西安市地铁5号线建设在村委会租来的地块上，本应由三桥街办完成的征地拆迁工作，三桥街办发了正式启动公告后，就没有展开各项工作。总之，无论三桥街办是否做了与征地拆迁相关的工作，一审法院都视而不见，或者能用“证据规则”加以排除的，一律加以排除，不论是否有合理的排除理由，根本就不愿意了解事实的真相；2、和平村维修两条排水沟而强拆上诉人的房屋，不论理由多么荒谬，复议机关西安市政府、一审法院不做调查、不做了解、不做评判都采信了和平村的说法；3、强拆之后，地铁5号线的建设全面顺利展开，三桥街办征地、拆迁工作圆满完成，沣东新城管委会却说自己没有主动做任何工作，所有的工作都因为“和平村修一条直径不足0.8米的小排水沟”而全部完成，政府、村委会均达成了自己的目标，只有上诉人的房屋被野蛮拆除，大量的字画、生活用品、生产设备因强拆而损坏丢失，且因警察、城管在现场的行为而没有办法录音、录像取证，财产权利被野蛮侵犯。综上所述，上诉人认为一审法院的判决，事实不清，适用法律错误。请求撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初159号判决书，发回重审或者依法改判。
被上诉人陕西省西咸新区沣东新城管理委员会辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人及下属各机关从未实施针对被答辩人坐落于三桥街道和平村的建筑物的拆除行为，被答辩人之诉依法不能成立。被答辩人位于三桥街道和平村的建筑物系因其与村委会的民事租赁纠纷被和平村拆除，本案依法不属于行政诉讼的受案范围，被答辩人的起诉应当依法予以驳回。
二审中，双方当事人均没有新的事实、证据和理由，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人坐落于三桥街办和平村的建筑物是否为被上诉人所强拆，原审法院的庭审笔录及本院的调查询问、协调笔录表明，该强拆行为系西安市未央区三桥街道和平村与上诉人因其他纠纷所致；上诉人认为涉案建筑物被强拆的行为是被上诉人为地铁5号线项目的顺利开展而实施的及其认为和平村与中铁二十局集团有限公司西安地铁五号线TJSG-2标经理部签订的《租地协议》（临时占地）是虚假的违法合同的主张，在一、二审中上诉人均未向法院提交有效证据证明其上述主张，本院不予支持。上诉人主张排除录音证据的合法性、真实性的问题，本院认为，上诉人在未征得他人同意的情况下，对其谈话进行录音，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项的情形，原审法院未予采信，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。上诉人孙乾州的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人孙乾州负担。
本判决为终审判决。
审判长 张君
审判员 刘爽
审判员 左昆
二〇一七年九月二十六日
书记员 赵卫