四川省广元市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）川08刑终95号原公诉机关四川省剑阁县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵小兵，男，生于1975年11月26日，汉族，大学文化，四川省苍溪县人,原任苍溪县国土资源局城郊国土所所长。因涉嫌犯受贿罪，经剑阁县人民检察院决定，2016年8月4日被取保候审，2017年6月28日经本院决定逮捕，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。辩护人罗林，重庆智豪律师事务所律师。剑阁县人民法院审理剑阁县人民检察院指控被告赵小兵犯受贿罪一案，于2017年7月3日作出（2017）川0823刑初51号刑事判决，被告人赵小兵不服一审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭进行了审理，广元市人民检察院指派检察员黄辉出庭履行职务，上诉人赵小兵及其辩护人罗林到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审审理查明：被告人赵小兵于1998年9月任四川省苍溪县国土资源局城郊国土所副所长并主持工作，1999年任该所所长，2006年任县国土资源局土地违法案件查处工作领导小组成员，2014年9月任该县国土资源局陵江管理所所长。根据有关规定，基层国土资源所是以土地和矿产资源日常管理为主，兼具土地和矿产资源监督检查职能（没有处罚权）和公共服务职能的财政拨款事业单位，基层国土资源所实行所长负责制，其具体职责是土地和矿产资源的守护员、政策法律法规的宣传员、为群众服务的服务员、土地和矿产资源动态情况的情报员、土地和矿产资源保护利用管理的监督员。2001年9月1日兴昌兔毛厂向江南镇政府、四川省苍溪县计划委员会申请征地建厂，2001年9月30日苍溪县计划委员会下发《关于下达兴昌兔毛加工厂新建生产厂房、库房投资计划的通知》文件（苍计发【2001】114号），同意下达计划。2001年10月9日苍溪县建设委员会向兴昌兔毛厂发放在江南镇杜里村二组修建厂房、库房用地面积为3780㎡的建设用地规划许可证，并明确用地单位不得随意改变用地功能和转让用地权属，该宗土地性质为工业用地。2001年11月4日苍溪县建设用地统征办公室与江南镇人民政府、杜里社区居委会、苍溪县国土资源局城郊管理所共同签订兴昌兔毛厂征用杜里社区二组土地建设厂房的统征土地补偿协议，兴昌兔毛厂按协议交清相关补助费。2001年12月24日苍溪县建设局作出批复，同意兴昌兔毛厂设计方案。2002年经苍溪县有关领导批示，同意兴昌兔毛厂缓缴土地出让金，此后兴昌兔毛厂一直未完善建设用地手续，所建厂房也未办理房屋所有权证。2003年4月苍溪县国土资源局以兴昌兔毛厂非法占用土地办厂为由，对该厂作出苍国土资监字（2003）第010号行政处罚决定书，要求退还非法占用的3493㎡土地、拆除非法占用的3493㎡土地上的建筑物，并于2004年1月14日向苍溪县人民法院申请强制执行；但同年3月1日苍溪县人民法院以申请执行超过法定申请执行期限及经有关领导签字同意缓缴土地出让金为由而裁定不予执行。该宗土地至转让前未完善相关手续，该宗土地也在城郊国土所的管理辖区范围内。2011年下半年的一天，被告人赵小兵叫席某甲到其办公室称有好事情；席某甲到其办公室后，赵小兵对其说韩某甲的兴昌兔毛厂要卖，问其是否愿意购买，并给他介绍该厂的土地是工业土地，未缴纳土地出让金，也没有办理国有土地使用证，但其他手续是齐全，以及取得国有土地使用权的方式等情况。后经席某甲实地考察，觉得有开发价值，就让赵小兵为他联系韩某甲协商购买事宜。后在赵小兵的介绍、撮合下，席龙林与兴昌兔毛厂的实际控制人韩某甲于2011年9月30日达成了资产转让协议，将该宗土地面积确定为3981.89㎡，并以930万元现金及两套建成后的住房为价格购买了该厂的土地及相关资产。双方还约定，签订合同时预付230万元，在签订合同10日内启动双方约定事项，待法院出具了判决书或调解书后，并在兴昌兔毛厂向席某甲提供完整的原始土地用地一切相关合法手续后，即向兴昌兔毛厂支付全部余款；其中协议中提到的约定事项就是到法院提起诉讼。为了能够确保顺利过户，席龙林与兴昌兔毛厂协商，决定以虚构兴昌兔毛厂借席龙林的款为由到法院诉讼；事后，兴昌兔毛厂向席龙林出具了3788885元的欠条，将欠条落款时间提前，但为了防止席某甲凭欠条要钱，席某甲又给兴昌兔毛厂出具了3788885元的收条用以平账。2013年5月7日席某甲凭兴昌兔毛厂出具的虚假借条到苍溪县人民法院起诉，2013年5月7日苍溪县人民法院作出（2013）苍溪民初字第1206号民事调解书，该民事调解书确定由兴昌兔毛厂偿还席龙林的借款本息。2013年上半年的一天，萍果公司的法定代表人赵某，发现兴昌兔毛厂的地块具有开发价值，便找到赵小兵了解有关情况，赵小兵告诉他这块地是兴昌兔毛厂的，该厂与席某甲有经济纠纷，已经抵押给了席某甲。赵某便请求赵小兵帮忙联系席某甲商谈购买事宜，被告人赵小兵明知席某甲从兴昌兔毛厂手中转让的土地未办理土地权属变更登记，未取得土地使用权，又邀约、撮合席某甲与赵某就土地转让事宜进行多次协商，2013年7月9日，席某甲与萍果公司签订了土地使用权转让合同，萍果公司以2200万元的价格购买了该宗土地3780㎡的使用权及相关设施，用于房地产开发；期间赵小兵为他们提供了国土方面的相关政策咨询，说国有土地出让必须通过招标、拍卖、挂牌出让，或者通过人民法院判决、裁定执行，才可以办理。上述协议签订后，为了确保该宗土地从兴昌兔毛厂顺利过户到萍果公司，经韩某甲、席某甲、赵某三方协商，席某甲应付兴昌兔毛厂的钱由萍果公司代为支付，然后席某甲又依据苍溪县人民法院（2013）苍溪民初字第1206号民事调解书向法院申请执行，将兴昌兔毛厂的土地使用权及地上附着物执行给萍果公司所有。在申请执行的过程中，兴昌兔毛厂、席某甲和萍果公司于2013年11月19日签订一个三方协议，席龙林同意把其购买的兴昌兔毛厂土地使用权及附着物转让给萍果公司，由萍果公司向兴昌兔毛厂支付部分款项。同日，席某甲又出具委托书，委托萍果公司支付因购买兴昌兔毛厂土地所欠的转让费5650000元。事后，萍果公司先后向兴昌兔毛厂、席某甲支付了相关款项，萍果公司凭苍溪县人民法院（2013）苍溪执字第453号执行裁定书及协助执行通知书，到相关部门办理土地过户手续。后因席某甲的合伙人罗某甲向苍溪县国土局申请，以兴昌兔毛厂是他与席某甲共同出资购买开发，在未经其同意的情况下，席某甲单方面将兴昌兔毛厂转让给了赵某为由，要求国土局暂缓办理登记。赵某在购买兴昌兔毛厂土地的过程中，因被告人赵小兵介绍帮了忙，许诺要给赵小兵送几十万元的感谢费，赵小兵当时表示同意。2014年1月赵勇安排其外侄女婿孙某送给被告人赵小兵现金30000.00元；2014年1月28日赵某甲通过其银行账号尾号为2118向赵小兵的银行账号尾号为5210转款70000.00元；2014年4月3日赵某通过赵小兵提供的闫某甲工行账号尾号为0539转入400000.00元，随后，闫某甲将该400000.00元取出交给了赵小兵，赵小兵将其存入以其父亲赵某甲名义开户的工商银行卡尾号为4017账户内，该卡由赵小兵保管并使用。被告人赵小兵先后三次共计收受赵某贿赂500000.00元，其中165000.00元借给了赵某，另外150000.00元归还了闫某甲的借款，另有110000.00元陆续借给了闫某甲，剩佘的钱被赵小兵用于了个人及家庭日常开支。另查明，2014年1月6日经苍溪县国土资源局对兴昌兔毛厂地籍调查，该厂实际用地面积为3668.21㎡。2014年2月5日经苍溪县土地及矿产资源管理委员会会审审议决定，因兴昌兔毛厂土地权属历史遗留问题，同意补缴土地出让金220093元，缴纳滞纳金1046322元，土地性质为工业用地。2014年５月27日，兴昌兔毛厂向苍溪县国土资源局申请办证。2015年４月７日，经有关部门同意，兴昌兔毛厂应补缴土地出让金及滞纳金1266415.00元，同年４月８日萍果公司代兴昌兔毛厂缴纳了该款，4月13日，苍溪县国土资源局与兴昌兔毛厂签订了国有建设用地使用权出让合同，４月28日给兴昌兔毛厂颁发了苍国用（2015）第00630号国有土地使用权证书。６月４日兴昌兔毛厂与萍果公司签订了国有建设用地使用权转让合同，将兴昌兔毛厂的苍国用（2015）第00630号国有土地转让给萍果公司，萍果公司到税务部门缴纳了相关的规费，并向有关部门申请土地登记，６月５日经有关部门批准，同意给萍果公司颁发土地证书。后因发现涉嫌虚假诉讼，2015年12月16日苍溪县人民法院作出（2015）苍溪民再初字第2号民事判决书，撤销了（2013）苍溪民初字第1206号民事调解书；2016年9月1日苍溪县人民法院作出（2013）苍溪执字第453-1号执行裁定书，撤销了（2013）苍溪执字第453号执行裁定书和协助执行通知书，终结（2013）苍溪民初字第1206号民事调解书的执行。案发后，侦查人员在赵小兵处扣押赃款100000.00元。被告人赵小兵于2016年8月1日被侦查机关工作人员从其单位带回办案机关单位，到案后供述了收受被告人赵某500000.00元现金的事实。在审判期间，被告人赵小兵在本院案款专户先后退缴赃款共计400000.00元。上述事实，有经控辩双方庭审举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证实：（一）书证1、指定管辖决定书、立案决定书，证实被告人赵小兵受贿一案由广元市人民检察院于2016年7月25日指定剑阁县人民检察院管辖，剑阁县人民检察院于同年8月3日立案侦查，四川省广元市中级人民法院于2017年3月9日指定本院审理。2、剑阁县人民检察院传唤证、取保候审决定书、情况说明，证实被告人赵小兵于2016年8月3日被传唤到案，8月4日被取保候审。3、赵小兵户籍信息、有关主体身份方面的资料，证实被告人赵小兵生于1975年11月26日，赵小兵系聘用干部，属参公人员，其于1998年9月任苍溪县国土资源局城郊国土所副所长主持工作，1999年任该所所长，2014年9月任陵江所所长。4、苍溪县国土资源局城郊管理所情况说明，证实兴昌兔毛厂所在地的土地属苍溪县国土资源局城郊管理所管辖。5、苍溪县国土资源局相关文件及其他有关文件，证实赵小兵是苍溪县国土资源局土地违法案件查处工作领导小组的成员，基层国土所所长的职责、职权及国土所的职责，国土所是财政拨款事业单位，实行所长负责制等情况。6、苍溪县计划委员会文件、四川省建设工程选址意见书、建设用地规划许可证、统征土地补偿协议等相关资料，证实兴昌兔毛厂于2001年9月经原苍溪县计划委员会批准成立并同意其选址，同年12月经苍溪县建设局批复同意其设计方案，及该厂征用土地、缴纳相关规费情况。7、资产转让协议、土地使用权转让合同，证实2011年9月30日，兴昌兔毛厂与席龙林就该厂达成转让协议，兴昌兔毛厂以930万元的价格将该厂所有资产转让给席龙林。2013年7月9日，席龙林将该厂以2200万元的价格转让给四川萍果房地产开发有限公司。8、民事调解书、判决书、执行裁定书，证实2013年5月7日席某甲与兴昌兔毛厂协商，虚构以兴昌兔毛厂欠他3788885.00元的借款本息为由，起诉到苍溪县法院，并经法院主持调解达成调解协议，由兴昌兔毛厂按约偿还借款。9、协议书、执行裁定书及收条，证实2013年11月19日兴昌兔毛厂、席某甲与四川萍果房地产开发有限公司达成协议，以兴昌兔毛厂未履行调解书确定的还款为由，经三方协商，同意将该厂的土地使用权及附着物变卖给四川萍果房地产开发有限公司，所得款项用于偿还该厂欠席某甲的借款本息。同日三方向苍溪县法院申请执行，后苍溪法院将该厂的土地及附属设施执行给了四川萍果房地产开发有限公司，由萍果房地产公司凭法院执行裁定到相关部分办理土地的相关手续，兴昌兔毛厂收到萍果房地产公司的现金情况。10、苍溪县人民政府供地方案、国有建设用地使用权出让合同、土地登记审批表、合作协议及公证书，证实2015年4月7日经会审同意为兔毛厂完善土地使用证，并部交纳相关规费，土地性质为工业用地，同年取得国有土地使用证。2015年6月4日兔毛厂与萍果房地产公司签订国有建设用地使用权转让合同，将兔毛厂转让给萍果房地产公司并经有关部门批准。2013年4月25日席某甲与罗某甲签订合作协议，约定共同开发兔毛厂项目。11、（2015）苍溪民再初字第2号民事判决书、执行裁定书，证实席某甲与兔毛厂于2013年5月7日经苍溪法院主持调解达成的调解协议而出具的调解书系虚假诉讼，该调解书被撤销，并撤销该执行裁定，终结调解书的执行。12、苍溪县建筑工程公司、苍溪县经济和商务局及其他有关资料，证实四川萍果房地产开发有限公司系苍溪县建筑工程公司全额出资成立，赵某任法定代表人。13、有关凭证及银行卡交易明细，证实赵小兵收到500000.00元贿赂的情况。14、剑阁县人民检察院扣押决定书、清单及缴款凭证证实：在赵小兵处扣押100000.00元涉案赃款。（二）证人证言1、证人韩某甲证言证实：2001年他与任某甲、候某甲、张某甲等人投资经营苍溪县兴昌兔毛加工厂，该厂土地性质为工业用地，未缴纳土地出让金，土地使用证一直没有办理，他的股份最多。2011年时任苍溪县城郊国土所的所长赵小兵给他介绍了席某甲，席某甲要买兴昌兔毛加工厂，后以930万元及两套住房的价格卖给了席某甲并支付了部分现金。2013年上半年赵某通过赵小兵找到他想买兴昌兔毛加工厂，在此期间，席某甲又支付了部分购买地价现金，他告诉赵勇去找席某甲协商。后赵某甲找他协调，要通过诉讼程序将兴昌兔毛加工厂的土地使用权及附着物转给他，要求他配合。后席某甲以兴昌兔毛加工厂欠他借款378万元向法院起诉，在诉讼过程中，他配合席某甲书写了假借条，经在法院主持调解，将该厂及附着物抵押给了席某甲。2013年下半年，赵某、席某甲找到他，说赵某代席某甲支付剩下的款项，配合他们去法院申请执行，后在他的配合下，兔毛加工厂最终执行给了赵某甲。2、证人席某甲证言证实：2011年下半年的一天，苍溪县城郊国土所所长赵小兵叫他去其办公室称有好事情，他到办公室后，赵小兵说韩某甲的兴昌兔毛加工厂要卖，问他是否愿意购买，并给他介绍了该厂的一些情况，该厂的土地是划拨土地，未缴出让金，没有国有土地使用证，其他手续是全的，搞开发不行，但通过法院去起诉兔毛厂，以兔毛厂借他现金为由，通过法院判决将兔毛厂判给他，2008年地震后，像兔毛厂这种资不抵债的情况，可以不进行拍卖，补缴土地出让金后可以变成商住用地，就能将土地使用证办到他名下。当时他对赵小兵说他要考虑下。后经他实地考察，觉得有开发价值，就让赵小兵为他联系韩继华协商。后在赵小兵在场的情况下，他与韩某甲达成以930万元及两套住房购买了该厂。合同签订后，他支付了部分款项，2013年的上半年，他与韩某甲协商，按赵小兵的主意，以兔毛厂欠其剩下378万元未还，起诉到苍溪县法院，并达成调解协议，其实这是虚假诉讼。2013年上半年的一天，赵小兵给他说，有人想买兔毛厂，问他愿意卖否。后在赵小兵的介绍下，他、赵小兵与赵某在茶楼协商，最终赵某以2200万元的价格购买了兔毛厂。由于他购买的兔毛厂还有部分款项没有支付，赵某怕出现纠纷，在2013年的9、10月左右，韩某甲、赵某甲、赵小兵及他协商，他该支付给兔毛厂的款项由赵某甲代付，并通过法院将该厂执行给了赵某甲的公司。当时赵某甲给他说给了赵小兵50万元好处费表示感谢。3、证人赵某甲证言证实：2013年5月的一天，他了解到兔毛厂这块土地有开发价值，该地段属苍溪县城郊国土所管辖，他便找到时任苍溪县城郊国土所所长赵小兵了解情况，赵小兵介绍说这块土地是工业用地，除出让金未缴纳外，其他手续已办理了，之前县国土所到法院起诉收回土地，结果败诉了，只要缴纳了出让金就可以办证，该厂实际控制人是韩某甲，可以给他帮忙联系。经赵小兵联系，他与韩某甲及赵小兵三人在茶楼协商，韩某甲说该厂现已卖给了席某甲，并支付了200多万元现金，如果席某甲不按约定支付，可以解除合同卖给他。赵小兵对韩某甲说，如果席某甲拿不出来钱，解除合同后卖给他。后因席某甲未违约，韩某甲也不好解除合同，就让他去席某甲协商。后在赵某的介绍下，他与席某甲最终达成买卖协议，并与兔毛厂、席某甲及他三方协商，席某甲应付韩某甲的款项由他付，然后去苍溪法院申请执行，后法院给县国土局出具了执行裁定，直到2015年5月，他的公司代兔毛厂缴纳了出让金及税费后，将土地的使用权办给了他的公司。为了感谢赵小兵在其购买兔毛厂上提供的帮助及以后需要他协调有关关系，在2014年1月至4月，先后3次给其现金共计50万元，后因他经济紧张，于2015年左右在赵小兵处两次借款共计16.50万元。4、证人阎某甲证言证实：他与赵小兵是朋友，2014年左右，赵小兵告诉他有笔款要从他的银行卡过下账，他就把工商银行的卡号提供给了赵小兵，后银行卡上就收到40万元，赵小兵说是赵某转过来的钱，后他从银行卡取出后就交给了他。另外在2014年左右，赵小兵在他处借款15万元，已经还了，他又在赵小兵处借款10多万元。5、证人孙某证言证实：赵某是他妻子的舅舅，有时其银行卡放在他那里的，帮忙办理有关的银行转款。2014年1月，赵某叫他从其卡内取3万元拿给赵小兵，他便从其卡内取出3万元交给了赵小兵。后赵某甲给他提供了赵小兵的银行卡号，又安排他给赵小兵转账了7万元，同年4月左右，赵某给他提供了阎某甲的银行卡，按其安排，又给阎某甲的工商银行卡内转款了40万元。6、证人张某证言证实：她是苍溪县建筑公司职工，2016年以前从事办公室工作，萍果公司成立于2012年10月左右，该公司是苍溪县建筑工程公司全额出资成立的，2013年萍果公司收购了兴昌兔毛加工厂，后赵某安排她清理萍果公司财务资料，赵某说其中的50万元是在购买兴昌兔毛加工厂付给赵小兵的介绍费。7、证人赵某甲证言证实：他是赵小兵的父亲，2014年他与赵小兵去广元办理了一张工商银行卡，户名是他的，卡是赵小兵在使用，卡内存入的40万元是赵小兵存入的，不是他本人的钱。8、证人袁某甲证言证实：他于2014年以前在苍溪县国土资源局工作，期间于2011年任地籍股股长，参加了兴昌兔毛加工厂的地籍调查，该地属城郊国土所辖区，要求他们派人参加进行确认，现记不清楚赵小兵是什么时间去现场的。当时杜里村二组有一块集体土地与该厂相连，这块地的后面有兔毛加工厂的一个简易棚，兔毛加工厂提供不出来源，就没有确权，如以后有纠纷，由国土局的相关股室、城郊国土所等进行协调处理。9、证人张某证言证实：他是萍果房地产开发有限公司的副总经理，当时对兔毛加工厂的地籍调查，是由国土局的地籍股、城郊国土所参加，当时有赵小兵参加的,他们厂取得这块地是搞房地产开发。10、证人杨某甲证言证实：他们参加了兔毛加工厂的地籍调查，当时有城郊国土所的人员参加的。（三）被告人赵小兵的供述与辩解我2014年以前任城郊国土所所长，经我介绍席某甲认识了韩某甲后,席某甲与韩某甲达成以930万元及约定两套住房购买了韩某甲的兔毛厂。2013年在我的介绍下，赵某与韩某甲、席某甲在茶楼协商，并给他们提供政策方面的咨询，因兔毛厂这块土地没有办理国有土地使用证，没有缴纳土地出让金，最终赵某以2200万元的价格从席某甲处购买了兔毛厂，赵某说在购买兴昌兔毛厂一事上给他帮了忙，要给我拿50万元表示感谢，我表示同意。2014年1月至4月，3次收受赵勇50万元。原审认为，被告人赵小兵在任苍溪县国土资源局城郊国土所所长期间，在明知兴昌兔毛厂建厂后一直未缴纳土地出让金，未签订国有土地使用权出让合同，未取得国有土地使用证和房屋所有权证的情况下，主动缴请、介绍席某甲购买了兴昌兔毛厂，在席某甲未进行土地权属变更登记的情况下，又接受赵某的请托，将赵某介绍给席某甲，并在其帮助下，促成赵某与席某甲达成土地交易协议，违法转让国有土地使用权，从中收受赵某给给予的贿赂500000.00元，其行为已构成受贿罪，且受贿数额巨大，依法应予惩处，公诉机关指控罪名成立，予以采纳。关于被告人赵小兵提出其行为属违纪，不构成受贿的辩解及其辩护人邓健提出被告人赵小兵的行为不构成受贿犯罪的辩护意见，原审审查认为，根据刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，构成受贿罪。认定受贿罪，必须同时具备非法收受他人财物、为他人谋取利益二个条件，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。被告人赵小兵所在的城郊国土所，具有对本辖区国土资源管理工作职责，而兴昌兔毛厂所使用的工业用地属于城郊国土所监管范围，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条的规定“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”、第十九条规定“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为”、第二十条规定“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记”，兴昌兔毛厂经相关部门批准使用了所规划的工业用地，在未支付全部土地使用权出让金就使用所规划的工业用地，被土地主管部门行政处罚，后经相关领导签字同意缓缴，在此情况下，兴昌兔毛厂虽系所规划的工业用地的实际使用者，但因没有领取土地使用证，也就没有取得工业用地的土地使用权；被告人赵小兵身为所在辖区土地及矿产资源的监督管理者，明知兴昌兔毛厂未取得工业用地的土地使用权，依法不享有其实际使用的工业用地的土地转让权，不但不履行监督管理职责，反而积极介绍、撮合兴昌兔毛厂与席某甲进行资产转让，在席某甲与兴昌兔毛厂达成协议后，席某甲未进行土地权属变更登记，亦未取得土地使用权的情况下，又接受赵某的请托，介绍、撮合赵某与席某甲达成土地转让协议，为赵某谋取所转让土地可期待的开发利益，从中收取赵某给予的感谢费500000.00元，其行为符合受贿犯罪构成要件，故被告人赵小兵的辩解及其辩护人邓健的辩护意见与本案查明的事实、情节不符，不予采纳。关于公诉机关认为及被告人赵某的辩护人邓健提出被告人赵小兵具有自首情节的公诉及辩护意见，经查：被告人赵小兵系被他人举报而案发，广元市人民检察院于2016年7月25日指定剑阁县人民检察院管辖，同时将举报赵小兵的材料一并移交，尔后办案机关工作人员到其单位将其带到办案机关接受调查谈话，其到案不具有自愿性、主动性，不属自动投案；其到案后如实供述了办案机关掌握的线索所针对的受贿犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实的，不能认定为自首”的规定，其行为不属自首，故公诉机关认为被告人具有自首情节的公诉意见及被告人赵小兵的辩护人提出被告人赵小兵属自首的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。被告人赵小兵到案后如实供述了收受赵勇500000.00元的事实，属坦白，其对行为性质的辩解不影响其坦白情节的成立，依法可以对其从轻处罚，鉴于被告人赵小兵在本案审理期间退赔了赃款，可酌情从轻判处。被告人赵小兵受贿数额巨大，且在党的十八以后，仍不收手、不收敛，顶风作案，其主观恶性深，社会危害性大，依法应从严惩处，不适用缓刑。判决：一、被告人赵小兵犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000.00元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月3日起至2020年7月2日止。所判处的罚金限本判决生效后三个月以内缴纳。）二、在案扣押被告人赵小兵受贿违法所得100000.00元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；在本院案款专户退缴的赃款400000.00元，依法予以没收，上缴国库；三、随案移送扣押被告人赵小兵工商银行卡6222082309000570663一张，返还被告人赵小兵。上诉人赵小兵主要上诉理由：一审认定我受贿罪定性错误，我仅仅是撮合他们之间的交易，给他们进行指导，并未向任何部门打招呼，属于个人的行为，并没有权钱交易的行为；证人席某甲、赵某的证言也不属实；我给赵某的16.5万元是退还给他的钱，不是借款，在退还的时候，我也当面给他说的很清楚，我是主动到案，接受调查。辩护人罗林主要辩护意见，一、赵小兵介绍、引荐他们认识，属于个人的居间行为，兔毛厂土地的交易属于合法有效的行为。二、兔毛厂土地的实际使用权人，只是没有办理土地使用证，完全可以通过补缴土地金的方式获得土地使用证，席某甲和赵某之间的交易行为，符合法律规定的程序，赵小兵给他们咨询行为并未利用职务上的便利，也没有利用职务之便为他们谋取利益的主观故意，赵小兵作为国土所所长的职能范围，对个人之间的交易行为不需要报备。关于赵某所送50万元的性质，是给赵小兵的劳务费，而不是收买。虽然赵小兵提供介绍、咨询，但是赵小兵在2014年9月份调离国土所，在客观上也帮不了忙，无法达到权钱交易的对等关系。本案是赵小兵接到单位纪检的电话后到达，在办案人员并未出示讯问通知书的情况下，主动交代主要的犯罪事实，且赵小兵作为证人的身份接受调查，其行为具有一定的自主性，三、赵小兵在案发前主动退还16.5万元，因此应当抵扣，综合本案的犯罪情节及犯罪事实，赵小兵也适用缓刑。出庭检察员黄辉意见。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。结合本案的现有证据，其供述材料是侦查机关合法取得，且其供述和证人证言之间也能相互印证；二、赵小兵作为国土所的所长，具有巡查、监督的作用，其积极引荐、介绍赵某、席某甲认识，为他们进行咨询，给赵某等人提供的信息来源于职责，在交易商谈过程中收受他人巨额的好处费，且之后的土地开发也涉及拆迁的问题，这些问题都是国土所的职责内，赵小兵可能意识到有请托事项，且之后的土地开发也涉及拆迁等国土所的职责。赵小兵在之后的离职，属于不可掌控性，但是其在收钱的时候，仍然在岗。综合全案证据来看，赵小兵的行为构成受贿罪。关于上诉人的到案经过，是检察机关在调查之前，由单位的纪检部门打电话通知其到案，主动交代犯罪事实，应当认定其具有主动到案的情节。赵小兵给赵勇的16.5万的事实存在，不影响受贿罪的构成认定。二审经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。此外还查明，二审庭审中，上诉人赵小兵辩护人提交有以下证据：1、四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初2942号民事判决书，判决一、原苍溪县兴昌兔毛加工厂与第三人席某甲于2011年9月30日签订的转让土地使用权及地上建筑物的协议合法有效。二、原告四川萍果房地产开发有限公司与第三人席某甲于2013年7月9日签订的土地使用权及地上建筑物的《土地使用权转让合同》合法有效。三、四川萍果房地产开发有限公司与兴昌兔毛厂及第三人席某甲于2013年11月19日签订的三方转让协议中关于金额的约定无效。四、原苍溪县兴昌兔毛加工厂位于苍溪县江南镇杜里村二组的3668.21平方米国有土地使用权及地上建筑物归属原告四川萍果房地产开发有限公司。由被告张某甲、韩某甲（原兴昌兔毛厂实际合伙人）履行协议转让义务。上述判决书内容证实，原告四川萍果房地产开发有限公司与第三人席某甲于2013年7月9日签订的土地使用权及地上建筑物的《土地使用权转让合同》合法有效，但韩某甲、张某甲、席某甲采取虚假诉讼骗取苍溪县法院民事调解书和原告隐瞒真实成交价格骗取法院执行法律文书错误。2、四川省苍溪县人民法院协助执行通知书，证实该院（2016）川0824民初2942号民事判决书已发生法律效力。二审庭审后，出庭检察员向本院提交的证据：剑阁县检察院反贪污贿赂局出具的赵小兵“到案经过”，证实2016年8月1日该局办案人员到苍溪县国土局纪检组，要求纪检组通知调查对象赵少兵到苍溪县国土局，办案人员向赵小兵出示工作证和法律文书后，赵少兵表示愿意主动配合办案人员一同到剑阁县检察院讲清问题。针对被告人赵小兵及其辩护人提出的辩护辩解意见，二审出庭检察员部分意见，本院根据在案查明的事实和证据，评判如下：1、关于上诉人赵小兵及其辩护人提出“赵小兵仅仅是撮合他们之间的交易，给他们进行指导，并未向任何部门打招呼，并没有权钱交易的行为；赵勇所送50万元的性质，是给赵小兵的劳务费，而不是收买”的辩护辩解意见。经查，上诉人赵小兵身为城郊国土所所长，具有对本辖区国土资源管理和监督的工作职责。其利用城郊国土所所长职务之便积极撮合他人交易,明知兴昌兔毛厂韩某甲、张某甲与席某甲采取虚假诉讼隐瞒真实成交价格，不履行监督职责，接受行政监督管理相对人感谢费500000.00元,损害了国家工作人员职务行为的廉洁性。其为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。上诉人赵小兵及其辩护人提出的以上辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。2、上诉人赵小兵及其辩护人提出“退给赵某的16.5万元是退还不是借款，是在案发前主动退还16.5万元，因此应当抵扣”的辩解辩护意见。经查，上诉人赵小兵收受赵某所送50万元后，赵某在经营过程中因资金紧张，又分二次向赵小兵借款16.5万元。上诉人赵小兵在侦查机关有稳定一致的供述，供述与赵某证言一致，足以认定。以上辩解辩护意见不能成立。本院不予支持。3、上诉人赵小兵及其辩护人提出“本案是赵小兵接到单位纪检的电话后到达，在办案人员并未出示讯问通知书的情况下，主动交代主要的犯罪事实”的辩解辩护意见，以及二审出庭检察员提出“上诉人的到案经过，是检察机关在调查之前，由单位的纪检部门打电话通知其到案，主动交代犯罪事实，应当认定其主动到案”的意见。经查，上诉人赵小兵系被他人举报而案发，广元市人民检察院于2016年7月25日指定剑阁县人民检察院管辖，同时将举报赵小兵的材料一并移交。剑阁县人民检察院检察长于2016年8月1日批准决定接触被调查对象赵小兵，同日办案人员到苍溪县国土局，由苍溪县国土局纪检组通知赵小兵，办案人员告知其配合调查，赵少兵表示愿意配合办案人员一同到剑阁县检察院，到剑阁县检察院办案人员向赵小兵出示“询问通知书”，赵小兵供述了其收受50万元的犯罪事实。上诉人赵小兵的到案是由苍溪县国土局纪检组的通知，由办案人员从苍溪县带回剑阁县检察院，其到案不具有主动性、自愿性，不属自动投案。其到案后如实供述了办案机关掌握的线索所针对的受贿犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实的，不能认定为自首”。这是的“调查”，指的是措施意义上的调查，而非程序意义上的调查。以上各方提出赵小兵属主动到案的意见本院不予采纳。本院认为，上诉人赵小兵自为国家工作人员，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人财物50万元人民币，构成受贿犯罪。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  师德雄审判员  杨 陈审判员  马玉春二〇一七年十二月十九日书记员  潘 灿