安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滁刑终字第00065号
原公诉机关安徽省全椒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，男，1968年4月6日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，个体经营。2012年11月21日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被全椒县公安局取保候审，2014年1月3日经全椒县人民法院决定取保候审由太和县公安局执行，同年1月29日经全椒县人民法院决定逮捕由全椒县公安局执行。现羁押于全椒县看守所。
辩护人冉彬，北京市子悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李勇，男，1975年5月1日出生于安徽省太和县，汉族，高中文化，无业。2013年1月24日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被全椒县公安局取保候审，2014年1月3日经全椒县人民法院决定取保候审由太和县公安局执行，同年1月29日经全椒县人民法院决定逮捕由全椒县公安局执行。现羁押于全椒县看守所。
辩护人魏兴奇，安徽儒林律师事务所律师。
安徽省全椒县人民法院审理全椒县人民检察院指控被告人李军、李勇犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年1月26日作出（2014）全刑初字第00019号刑事判决。原审被告人李军、李勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省滁州市人民检察院指派检察员张杏喜出庭履行职务。原审被告人李军、李勇及其辩护人冉彬、魏兴奇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
一、李军虚开增值税专用发票的事实
2010年10月，王某甲（已科刑）虚报注册资本500万元在全椒县成立全椒县利源药材有限公司（以下简称利源公司），并一直以利源公司的名义虚开增值税专用发票牟利。2011年2月至9月间，被告人李军分别在王某甲与王莉（立案在逃）或涂卫国（另案处理）之间居中介绍买卖虚开的增值税专用发票，王某甲以利源公司的名义共虚开增值税专用发票427份、虚开税款数额7，184，485.99元，后将虚开的增值税专用发票通过李军分别转交给王莉或涂卫国，由二人再卖给11家受票企业。其中，李军非法获利5万元。具体事实如下：
1、2011年2月23日至2011年3月25日，李军2次介绍王某甲向保定中药材公司营业部虚开增值税专用发票50份，虚开税款数额840，641.52元。
2、2011年2月23日，李军介绍王某甲向安徽阜阳医药采供站虚开增值税专用发票26份，虚开税款数额437，739.57元。
3、2011年3月25日，李军介绍王某甲向保定市永祥医药有限公司虚开增值税专用发票27份，虚开税款数额446，379.30元。
4、2011年5月23日，李军介绍王某甲向辽宁金胡药业有限公司虚开增值税专用发票30份，虚开税款数额505，395.65元。
5、2011年6月20日，李军介绍王某甲向安徽本诚医药有限公司虚开增值税专用发票25份，虚开税款数额421，308.23元。
6、2011年6月21日和2011年8月23日，李军先后2次介绍王某甲向安徽省宿州市药品器械有限责任公司虚开增值税专用发票95份，虚开税款数额1，600，726.60元。
7、2011年8月23日和2011年9月23日，李军先后2次介绍王某甲向安徽振峰药业有限公司虚开增值税专用发票63份，虚开税款数额1，061，737.25元。
8、2011年9月23日，李军介绍王某甲向保定永祥医药有限公司唐县分公司虚开增值税专用发票14份，虚开税款数额234，948.70元。
9、2011年9月23日，李军介绍王某甲向保定市永祥医药第一分公司虚开增值税专用发票23份，虚开税款数额386，946.11元。
10、2011年9月23日，李军介绍王某甲向曲阳县铭德医药药材有限公司虚开增值税专用发票14份，虚开税款数额235，907.66元。
11、2011年5月18日，李军介绍王某甲向江西鸿骅医药有限责任公司虚开增值税专用发票60份，虚开税款数额1，012，755.40元。
二、李勇虚开增值税专用发票的事实
2011年1月至7月间，被告人李勇在王某甲与他人之间居中介绍买卖虚开的增值税专用发票，王某甲以利源公司的名义共虚开增值税专用发票217份，虚开税款数额3，630，566.88元，后将虚开的增值税专用发票通过李勇转交他人，由他人再卖给河北德泽龙医药有限公司。
另查明：上诉人李军于2012年11月21日、上诉人李勇于2013年1月24日分别主动到公安机关投案，李军退出违法所得5万元。
上述事实，有银行客户信息查询、历史交易明细清单、银行凭证及受票企业与利源公司往来资金统计、受票企业资质证明文件、企业法人营业执照、药品经营许可证及开票信息、利源公司会计凭证及安徽农村合作金融联行凭证、银行承兑汇票、利源公司开具的增值税专用发票记账联统计表和发票、河北省石家庄市裕华区国家税务局、保定市南市区国家税务局、保定市北市区国家税务局、江西省上高县国家税务局、唐县国家税务局、曲阳县国家税务局出具的证明及利源公司增值税专用发票清单、全椒县人民法院（2013）全刑初字第00029号刑事判决书、湖北省崇阳县人民法院刑事判决书、归案情况说明、收条及违法所得清单等书证，辨认等笔录，证人王某甲、汝某、梁某、张某、席某、石某、孙某、周某、王某乙、李某、王某丙、王某丁证言等证据在案证实，被告人李军、李勇对上述犯罪事实亦供认不讳，且供证一致，足以认定。
根据上述事实和证据，原判认定被告人李军、李勇系从犯，构成自首，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人李军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十二万元；被告人李勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七万元；被告人李军违法所得五万元，予以追缴。
李军、李勇及其辩护人提出：上诉人与同案共犯王某存在量刑失衡的问题。二审期间，上诉人积极缴纳罚金，能认罪、悔罪，且适用缓刑对社区没有重大不良影响，建议二审法院改判上诉人缓刑。
滁州市人民检察院出庭意见：原判基于涉案金额，判处上诉人刑期并无明显不当。关于上诉人提出与同案犯王某相比存在量刑不均衡的问题，需法院予以综合认定。鉴于案件实际情况，建议二审法院根据本案的事实、性质、情节及上诉人的认罪态度依法判处。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
另查明：对上诉人李军、李勇宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。认定上述事实的证据有太和县司法局调查评估意见书等书证，本院予以确认。
本院认为：上诉人李军、李勇明知他人没有商品交易，分别介绍他人虚开增值税专用发票的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判依据李军、李勇的犯罪事实，性质、情节，认定其具有自首、从犯等量刑情节，并无不当。但未能充分考虑李军、李勇在共同犯罪中的地位、作用及与同案共犯的量刑均衡，导致量刑不当。鉴于上诉人李军、李勇犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。故该上诉理由及其辩护意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟量刑不当，依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省全椒县人民法院（2014）全刑初字第00019号刑事判决的第三项，即被告人李军违法所得五万元，予以追缴；
二、撤销安徽省全椒县人民法院（2014）全刑初字第00019号刑事判决的第一项、第二项，即被告人李军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十二万元；被告人李勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七万元；
三、上诉人李军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；
四、上诉人李勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金七万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈石松
审 判 员 李文业
代理审判员 张 伟
二〇一四年五月八日
书 记 员 黄 坤
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条第一款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；