安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖12民终1386号
上诉人（原审第三人）：马宝同，男，1976年8月13日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：王向前，安徽恒言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宏伟，安徽恒言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴刚，男，1972年11月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区马寨乡马寨居委会**户，现住安徽省阜阳市颍州区。
委托诉讼代理人：李士杰，安徽天宽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛明，安徽天宽律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审被告）：张新坤，男，1964年8月23日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区袁集镇郭王村张洪庄**号，现住安徽省阜阳市颍州区。
上诉人马宝同因与被上诉人吴刚、张新坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马宝同上诉请求：撤销一审判决，改判马宝同不承担赔偿责任。事实和理由：马宝同系车辆所有人，不是驾驶员，事发时马宝同不在卸货现场。一审法院以马宝同未注意卸货人员安全、未尽到提示注意义务为由，判令马宝同承担赔偿责任，没有法律依据。本案的赔偿义务人应该是张新坤。
吴刚向一审法院起诉请求：依法判决张新坤、马宝同支付吴刚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗费总计139356.79元。
一审法院查明：张新坤在阜阳市颍州区瑶海农贸市场开办一经销糖和米的门市部，包括张新坤在内几家在瑶海农贸市场经销糖和米门市部的人员，平日一般由马宝同（又名马亚伦）的物流车负责送货，平时物流车开到哪家门市部的门口，哪家找人负责卸下该家所要进的货物，卸货费按每吨12元，也由该家门市部业主支付，李文学和吴刚都是经常在瑶海农贸市场专门从事卸货的人员，平时参与卸货人员的人数不固定，卸完一家，业主所给的劳务费由参与卸货的人员一般平均分配，这已在瑶海农贸市场送货人、卸货人、收货人之间形成了交易习惯。2016年12月1日晚上20时左右，马宝同的物流车载糖米在卸了几家后，将车开到张新坤门市部门口，张新坤妻子王素华打电话让李文学找人帮助卸货，李文学巧遇吴刚，便喊吴刚一起帮张新坤卸货，这时付金海也来参加给张新坤卸货，张新坤从车上面向下卸，李文学和付金海在车下面接货，货拉来时张新坤妻子王素华和马宝同均在现场，吴刚开始的时候按顺序卸货，马宝同告知哪边堆放的不是张新坤的货，哪边堆放的是张新坤的货，然后吴刚按照马宝同的说法去卸货，王素华当时就在车旁边站着，她也认可驾驶员的说法，然后吴刚就按照驾驶员的要求继续卸货，王素华把所要卸下货物品种数量告知卸货人，指挥卸货人将货物卸下车摆放到指定位置，然后离开现场去吃饭去了。马宝同继续在现场指挥卸货人从其指定位置卸货，以防卸货人卸错货，由于货物堆放过高，吴刚在搬货和拆垛时，改变了相邻堆放货物之间的平衡，造成相邻堆码货物倒塌，吴刚被倒塌下来的货物砸伤。吴刚被送往阜阳市第二人民医院住院治疗，住院4天，花去医疗费3102.79元（2928.29元+149.5元+25元）,2016年12月4日转到阜阳市创伤医院住院治疗，住院19天，花去医疗费17202元（17012元+90元+90元+10元），合计20304.79元（3102.79元+17202元）。吴刚单方委托安徽中天司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年3月23日出具皖中天鉴（2017）临鉴251号鉴定书，吴刚构成十级伤残，休息期为210日，营养期为120日，护理期为120日，后续治疗费约为10000元。吴刚为此支付鉴定费1900元。审理中，张新坤申请重新鉴定，一审法院依法委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年11月6日作出司法鉴定意见书，结论为吴刚构成十级伤残，休息期为180日，营养期为90日，护理期为90日，后续治疗费约为10000元。张新坤为此支付鉴定费3200元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴刚系劳务的提供者，张新坤系劳务的接受者。装卸货物具有一定的危险性，在装卸时应根据不同的作业对象和现场条件，选择不同的作业方法，张新坤作为雇主应提醒雇员注意安全，并为雇员提供防护用品、装卸搬运货物设备等安全施工条件和防范措施，而其未提醒也未提供，应对雇员在劳动中的受伤承担赔偿责任，吴刚作为成年人在作业过程中，对卸货过程中产生的安全隐患没有完全尽到审慎注意义务，也有一定过错，应适当减轻雇主的赔偿责任，马宝同作为在场指挥卸货的人员之一，只关心别卸错货物，没有太关注卸车人员的人身安全，明知自己车内货物经过前面卸货，车厢中间已被掏空，而前面和两侧的货物堆放过高，叠加的货物经过拆垛移动具有不稳定性，有较大的安全隐患，作为张新坤之外货物的临时代管人，将危险源交予卸货人员，而没有及时提醒卸货人员注意异常情况，属过于自信的过失，对吴刚的受伤具有过错，也应承担相应的赔偿责任。一审法院酌定张新坤赔偿50%，马宝同赔偿30%，吴刚自行承担20%。经审查，吴刚的合理损失为：医疗费30304.79元（20304.79元＋10000元）、误工费14378.4元（180天×29156元/365天）、护理费10936.8元（121.52元/天×90天）、营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）、伤残赔偿金为58312元（29156元/年×10%×20年）、精神损害抚慰金酌定7000元、交通费115元(5元/天×23天)、鉴定费1900元，合计128596.99元。由张新坤赔偿64298.5元（128596.99元×50%），马宝同赔偿38579.1元（128596.99元×30%），吴刚自行承担25719.39元（128596.99元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张新坤赔偿吴刚64298.5元，马宝同赔偿吴刚38579.1元，均于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回吴刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3088元，减半收取1544元，由吴刚负担244元，张新坤负担800元，马宝同负担500元；重新鉴定费3200元，由吴刚负担400元，张新坤负担2800元。
二审期间，当事人未提供新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另根据一审出庭证人证言查明：事故发生时，马宝同的驾驶员在现场指挥卸货，且指挥过程中存在指挥不当、未尽到安全提示义务等过错。
本院认为，依据一审时当事人举证质证及当庭陈诉，无法认定马宝同在事故现场指挥卸货的事实，但一审时出庭证人证言可以证明马宝同的驾驶员在现场指挥且指挥过程中存在指挥不当、未尽到安全提示义务等过错，一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。马宝同的驾驶员在执行职务行为过程中存在过错导致吴刚受伤，其过错责任应由雇主马宝同承担，一审法院判令马宝同承担相应的赔偿责任，适用法律并无不当。综上，一审判决认定事实部分有瑕疵，但不影响裁判结果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费765元，由马宝同负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 斌
审判员 孙 颖
审判员 刘 媛
二〇一八年六月六日
书记员 侯琛琛
附：（2018）皖12民终1386号民事判决书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。