山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终1727号
上诉人（原审被告）：刘艳萍。
委托诉讼代理人：刘馨远，天津全唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉臣，北京市中唐律师事务所律师。
被上诉人（原告原告）：陈香云。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，大同市城区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：大同市中大房地产开发有限公司，住所地山西省大同市城区格兰云天E座602室。
法定代表人：葛建华，该公司经理。
上诉人刘艳萍因与被上诉人陈香云、大同市中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘艳萍的委托诉讼代理人刘馨远、王玉臣，被上诉人陈香云的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人中大公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
刘艳萍上诉请求：撤销原审判决的第一项、第二项，依法发回重审或改判。事实和理由：一、原判将《房屋认购协议书》认定为商品房买卖合同系认定事实错误，原审法院未能查明陈香云与中大公司是否存在真实的商品房买卖关系，也未能查明陈香云是否交纳了全额房款及中大公司向陈香云交房的事实，该案中陈香云与中大公司存在恶意串通行为，其所签房屋认购协议应认定为无效合同。二、原审法院审理程序错误,陈香云仅仅依据认购协议书不能要求确认房屋所有权，刘艳萍曾向仲裁机关提起仲裁申请，原审法院未依法中止本案审理，属于程序违法。
陈香云辩称，原判正确，应予维持。
中大公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
陈香云向一审法院起诉请求：确认位于大同市城区府南街7号“华田苑府城二期”5号楼3单元0102号房屋所有权归其所有；判令中大公司协助其办理产权登记；撤销刘艳萍的网签登记。
一审法院认定事实：陈香云与中大公司签订《华田苑府城二期房屋认购协议书》，无编号（该合同注明落款时间为2014年10月15日）。约定陈香云自愿认购中大公司位于华田苑府城二期5号楼3单元101号房屋（建筑面积170.29㎡，单价5500元）一套，总价936595元。合同约定房屋的交付时间为2014年9月30日。中大公司给陈香云出具了936595元的房款收据（收据日期为2014年10月9日）。陈香云交纳燃气表费380元、有线电视初装费500元、公共维修基金12771元，暖气费3458元、契税17710元、产权登记费80元、查档费100元、代办费500元（上述收据日期为2014年10月16日）、交纳装修服务费851元、装修保证金2000元、物业费（含电梯）3065元（上述收据日期为2014年10月20日）。另查明，刘艳萍与中大公司签订《大同市商品房买卖合同》（预售合同），合同落款时间为2014年5月30日。该合同在大同市房产管理局办理了备案登记。合同约定：刘艳萍向中大公司购买华田苑府城5号楼3单元1层101号房，建筑面积170.29㎡，单价2096.86元，买受人一次性付款357074元；出卖人于2014年9月30日前交付房屋。中大公司给刘艳萍出具了357074元的收据。王丽香于2014年5月31日通过银行汇给沈颂华520万元。一审法院认为，陈香云与中大公司签订的《华田苑府城二期房屋认购协议书》为有效协议。陈香云已按约定付清了所有款项，中大公司也已交付了房屋，现陈香云已合法占有该房屋，故陈香云要求确认位于本市华田苑府城二期5号楼3单元101号房屋归其所有及中大公司协助其办理房屋产权登记手续的诉讼请求，予以支持。陈香云要求撤销刘艳萍与中大公司之间房屋买卖合同备案登记的诉讼请求，因房屋的备案登记行为属行政机关的行政行为，不属于法院民事案件的审理范围，故对陈香云的该项诉讼请求，不予支持。刘艳萍就其与中大公司所签订房屋买卖合同的争议问题，可向中大公司另行主张。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、位于本市华田苑府城二期5号楼3单元101号房屋归陈香云所有；二、大同市中大房地产开发有限公司于判决生效后十五日内为陈香云办理上述房屋的产权登记手续；三、驳回陈香云的其余诉讼请求。案件受理费300元，由陈香云负担100元，由大同市中大房地产开发有限公司负担200元（于判决生效后十日内给付陈香云）。
本院二审期间，对原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。此外，刘艳萍提交了商品预售许可证，有关证人的询问笔录，欲证明中大公司与陈香云之间签订的购房协议书系伪造，购房协议无效；提交的中大公司的记账凭证及户籍证明、证明一份、陈立新收业主交房款费用及房款明细表欲证明陈香云未交付房款，中大公司与陈香云之间存在借贷关系，不存在真实的房屋买卖关系；提交的受理案件通知书欲证明向大同仲裁委员会提起了仲裁申请；提交的协助执行通知书证明涉案房屋没有人进行居住和使用。陈香云质证认为，刘艳萍提交的上述证据均不能否认购房协议的效力。
本院认为，关于本案案由的问题，陈香云在原审中依据其与中大公司所签订的房屋认购协议书起诉对方履行合同义务及确认房屋所有权，同时要求撤销刘艳萍的网签合同备案，属于典型的房屋买卖合同纠纷，而非物权纠纷。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》明确规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故本案案由应当确定为房屋买卖合同纠纷。
关于陈香云与中大公司签订的房屋认购协议书是否为商品房买卖合同的问题。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，同时明确了商品房买卖合同应当具备的十三项主要内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条则规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从本案中查明的事实看，陈香云所签订的房屋认购协议书的内容符合上述规定的要件，且中大公司已经收取了房款，故认购协议书应认定为商品房买卖合同。刘艳萍所提陈香云房屋认购协议书不是商品房买卖合同的理由不能成立。
关于陈香云与中大公司签订的认购协议书是否有效的问题。刘艳萍认为陈香云所签协议书无效，其理由除前述的认购协议书不是买卖合同以外，还主张陈香云所提供的房屋收据和入住费用收据不能证明其实际交款和中大公司已经交付房屋的事实，且陈香云与中大公司存在恶意串通的情形。刘艳萍所提的上述理由中，陈香云是否交付房款和中大公司是否交付房屋是合同是否履行的问题，而非合同是否有效的问题，合同是否履行并不能决定合同的效力；刘艳萍所提理由中，只有恶意串通的情形属于可以认定合同无效的事由。但刘艳萍未提交证据证明陈香云和中大公司存在恶意串通的情形，因此，原审法院认定陈香云与中大公司所签订的房屋认购协议书合法有效具有事实和法律依据，应予确认。故对刘艳萍所提陈香云所签订的认购协议书无效的上诉请求及相关证据不予采纳。
关于中大公司是否已经将案涉房屋交付给陈香云的问题。陈香云提供的证据显示，其在交付了房款和房屋入住费用后，中大公司为其出具了入住通知书和装修通知书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。本案中大公司为陈香云出具入住通知书和装修通知书的行为符合商品房买卖交易和交付的一般习惯，应视为出卖方将其出卖的房屋转移占有的行为，至于陈香云作为买受人是否实际入住及何时入住并非是认定房屋转移占有的依据，故刘艳萍所提的陈香云没有占有房屋的上诉理由无事实和法律依据，亦不能成立。
关于陈香云能否以房屋认购协议为由请求确认房屋所有权的问题。依照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的变动，经依法登记才发生效力，未经登记的不发生效力。因此，在商品房买卖合同关系中，尽管合同订立的目的是通过买卖的方式变更商品房的所有权，但是，双方关系的性质是依据合同形成的债权债务关系，各自仅享有和负有合同上的权利义务，在一方当事人没有履行和全部履行合同义务时，对方当事人有权要求予以履行，但即使是双方均已履行各自的主要义务，如买受人交付房款和出卖人交付房屋，也不发生物权变动的效果，只有依法登记后才发生物权变动的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第七条规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本条对人民法院、仲裁委员会直接导致物权变动的法律文书作了目的性限缩解释，即除了司法解释规定情形外，不得对未经登记的不动产进行所有权确认。就本案而言，中大公司作为房屋出卖方，其负有协助陈香云办理产权登记的义务，因此陈香云要求其履行该义务的主张应予支持，原审法院判令中大公司协助陈香云办理产权登记的判项符合法律规定。但是，原判确认案涉房屋的所有权归陈香云所有的判项属适用法律错误，应予撤销。刘艳萍所提的该项上诉请求及理由成立，本院予以采纳。
此外，刘艳萍在一二审中提出本案已经仲裁机关受理，故原审法院仍然予以审理属于程序错误的抗辩理由。本院认为，经查，刘艳萍所提其已经向仲裁机关大同市仲裁委员会申请仲裁，系就其与中大公司所签买卖合同的效力及履行情况进行的申请，与本案一审原告所诉的事由不同，所要解决争议的案件当事人也不同，故其所提的该项理由不能成立。原审法院对本案予以审理并无违法不当之处。故刘艳萍的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于刘艳萍与中大公司所签合同的效力问题。原审法院对刘艳萍与中大公司签约、备案及中大公司为其出具交款收据的事实予以认定，但并未对该合同的效力及是否应当履行作出认定。综合本案以及本院二审审理的其他全部涉及中大公司系列案件的证据材料，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本院确认刘艳萍与中大公司签订的《商品房买卖合同》系其与中大公司之间借贷关系所作的担保，刘艳萍就其与中大公司之间的纠纷，应另行主张。
综上所述，原判认定事实清楚，但部分法律适用错误，依法予以纠正。刘艳萍的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2015）城民初字第1847号民事判决第二项，即“被告大同市中大房地产开发有限公司于判决生效后十五日内为原告陈香云办理上述房屋的产权登记手续”；
二、撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第1847号民事判决第一项、第三项，即“位于本市华田苑府城二期5号楼3单元101号房屋归原告陈香云所有”和“驳回原告陈香云的其余诉讼请求”；
三、驳回陈香云的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由陈香云负担100元，由大同市中大房地产开发有限公司负担200元。二审案件受理费300元，由刘艳萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 李钧& # xB;
审判员 王利东
审判员 马 祖 荡
二〇一七年十二月一日
书记员 宁 俊 艳