四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川34民终452号
上诉人（原审被告）：攀枝花钢城集团建筑安装有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区烂泥田。
法定代表人：熊晔萍，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒲磊，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人（特别授权）：何建明，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：四川长和建筑工程有限公司。住所地：四川省武侯区二环路西一段*号*栋*单元**层****号。
法定代表人：ＸＸ义，执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐祖荣，四川南商律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般代理）：王胜，四川南商律师事务所实习律师。
上诉人攀枝花钢城集团建筑安装有限公司因与被上诉人四川长和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017)川3401民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
攀枝花钢城集团建筑安装有限公司上诉请求：1.请求撤销四川省西昌市人民法院（2017)川3401民初3747号民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。一审法院向上诉人送达开庭传票时，上诉人法定代表人在成都住院治疗无法签收，故快递员将邮件退回，后一审法院未再次向上诉人送达开庭传票并缺席审理，剥夺了上诉人的诉讼权利，严重违反法定程序;二、一审法院认定基本事实不清，上诉人向被上诉人付款条件未成就。依据双方签订的《海河一号工程施工劳务分包合同》20.3条约定，上诉人未收到业主支付的付款时，被上诉人承诺不要求上诉人支付进度款。至今业主尚差欠上诉人工程款11303302.93元，故付款条件尚未成就。依据上述合同20.4条约定，达到付款条件后，被上诉人开完合法有效的发票挂账后，经上诉人审核无误后及时支付。至今上诉人已付款部分被上诉人尚有4500000.00元营业税发票未开具，故上诉人享有先履行抗辩权。依据双方签订的《工程质量标准协议书》第一条约定，将工程总价款的3%作为工程质量保证金，依据《工程结算书》，工程结算总额为43425633.80元，故工程质量保证金为1302769.01元，依据该协议书第六条，保修期满，被上诉人向上诉人履行退款手续后退回工程质量保证金，至今被上诉人未向上诉人履行退回工程质量保证金手续;三、一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款无依据，更不应承担逾期付款利息。即使应该支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，也应按中国人民银行同期同类贷款利率计息即4.75%，一审判决上诉人按年息4.85%支付利息无法律依据。综上，请求支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
四川长和建筑工程有限公司辩称：一、一审法院审理及判决程序合法。一审法院是通过法院特快专递向上诉人送达开庭传票，依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知的规定，一审法院依据上诉人工商登记的住所地送达开庭传票及法律文书，是符合法定程序的，上诉人有意逃避法律责任故意拒绝签收法律文书，应以文书被退回之日为送达之日；二、一审法院认定事实清楚，上诉人应向被上诉人支付欠付工程结算款。上诉人主张的是拖欠的工程结算款，而非工程进度款，因此不受劳务分包合同20.3条的约束。而且即使依据该条也应视为付款条件成就，因为依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第四十五条及最高人民法院相关司法解释的规定，因上诉人怠于行使其权利，是以不作为的方式不正当阻止条件成就，依法应视为付款条件成就。被上诉人的营业税已由上诉人代扣代缴，因此，上诉人要求被上诉人提供税票的抗辩不符合上述约定，也不符合法律规定。上诉人与被上诉人于2016年4月26日办理的结算价款总额，包含了《海河一号工程施工劳务分包合同》的工程劳务费和《海河一号材料委托采购协议》的工程材料款，因此上诉人以结算价款总额作为本工程质保金的主张与合同约定及事实不符；三、一审法院支付逾期利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。关于一审判决中利息按4.85%计算，应是笔误，我方主张是按4.75%计算利息。一审认定事实清楚，处理结果正确，请求维持原判。
四川长和建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令攀枝花钢城集团建筑安装有限公司支付四川长和建筑工程有限公司工程款1581749.00元，并从2016年4月26日起按年息4.85％计算工程价款利息至工程款付清之日止；2.判令攀枝花钢城集团建筑安装有限公司退还四川长和建筑工程有限公司的工程履约保证金120000.00元，并支付从2015年3月23日起按年息4.85％计算利息至工程履约保证金付清之日止；3.本案诉讼费用由攀枝花钢城集团建筑安装有限公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月26日，四川长和建筑工程有限公司（乙方）与攀枝花钢城集团建筑安装有限公司（甲方）签订了《海河一号工程施工劳务分包合同》和补充合同，合同约定攀枝花钢城集团建筑安装有限公司将海河一号5号楼及相应地下室劳务分包给四川长和建筑工程有限公司，并对权力义务进行了约定，在合同17.1条履约保证金中约定：乙方应向甲方提交履约保证金400000.00元，履约保证金的缴纳方式由甲方支付给乙方的第一笔工程款中扣除，履约完毕后无任何问题，甲方财务部在乙方申请后及时退还。合同签订后，四川长和建筑工程有限公司按约履行了合同全部义务，工程现已全部完工，并已竣工验收合格。2016年4月26日，双方对工程进行了结算，攀枝花钢城集团建筑安装有限公司欠四川长和建筑工程有限公司工程款2581749.00元。2015年3月23日，四川长和建筑工程有限公司向攀枝花钢城集团建筑安装有限公司申请要求退还履约保证金200000.00元，攀枝花钢城集团建筑安装有限公司同意后，只退还了80000.00元后，剩余120000.00元至今未退。另查明：2017年1月23日，攀枝花钢城集团建筑安装有限公司与四川长和建筑工程有限公司、西昌融盛实业有限公司、攀枝花市融恒达实业有限公司达成四方协议，通过抵债的方式向四川长和建筑工程有限公司支付了1000000.00元。现攀枝花钢城集团建筑安装有限公司尚欠四川长和建筑工程有限公司工程款1581749.00元；履约保证金120000.00元，两项合计共计1701749.00元。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方签订的《海河一号工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规強制性规定，合法有效，应予以保护。根据双方签订的合同约定，本案四川长和建筑工程有限公司按照《海河一号工程施工劳务分包合同》约定履行了自己的全部义务，但攀枝花钢城集团建筑安装有限公司未按照合同约定全面履行自己的付款义务，同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。由于攀枝花钢城集团建筑安装有限公司违约行为，应承担给付拖欠工程款和支付利息的法律责任，四川长和建筑工程有限公司的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。攀枝花钢城集团建筑安装有限公司经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在判决生效后十日内支付欠四川长和建筑工程有限公司工程款1581749.00元；并支付从2016年4月26日起以1581749.00元为基数，按年息4.85％计算利息至工程款付清之日止的利息；二、攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在判决生效后十日内支付欠四川长和建筑工程有限公司工程履约保证金120000.00元，并支付从2015年3月23日起以120000.00元为基数，按年息4.85％计算利息至工程履约保证金付清之日止利息。案件受理费21225.00元，由攀枝花钢城集团建筑安装有限公司负担（此款四川长和建筑工程有限公司已垫付，攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在履行以上义务时径直给付四川长和建筑工程有限公司）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，上诉人围绕上诉请求依法向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。
上诉人提交的证据如下：《海河一号工程施工劳务分包合同》、《海河一号工程施工劳务分包合同补充协议》、2013年7月30日协议书、付款委托书、2016年4月26日协议书、结算明细表、承诺、快递回执单、律师函、回复函、工程结算书。用以证明支付工程款及退还保证金的条件尚未成就，上诉人也在积极向业主主张权利。
被上诉人对合同及协议书的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，认为合同约定的是进度款而非结算款；对律师函、承诺、回复函真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明付款条件未成就；称无法核实工程结算书，对其证明目的有异议；对工程结算表的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院对上述证据认定如下：被上诉人对《海河一号工程施工劳务分包合同》、《海河一号工程施工劳务分包合同补充协议》、2013年7月30日协议书、付款委托书、2016年4月26日协议书、结算明细表、承诺、快递回执单、律师函、回复函真实性均无异议，故本院对上述证据予以采信；工程结算书被上诉人已在一审审理中作为其证据提交，故本院对该证据予以采信；被上诉人对结算明细表真实性、合法性、关联性均有异议，因该证据载明的合同当事人甲方系案外人，本院对该证据真实性不能确认，故本院对该证据不予采信。
上诉人、被上诉人对一审判决查明的事实均无异议。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，依据双方当事人签订的《海河一号工程施工劳务分包合同》、《海河一号工程施工劳务分包合同补充协议》分包范围及“承包价：按业主与甲方（攀枝花钢城集团建筑安装有限公司）的结算价下浮7%（含税）与乙方（四川长和建筑工程有限公司）进行结算”的约定，证明双方签订的合同虽然名为劳务分包实为工程分包，系攀枝花钢城集团建筑安装有限公司将其承包的工程违法分包给四川长和建筑工程有限公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，双方当事人签订的《海河一号工程施工劳务分包合同》、《海河一号工程施工劳务分包合同补充协议》无效。一审判决认定上述合同有效与上述法律规定不符，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，虽然双方当事人签订的上述合同无效，但审理中双方当事人均认可案涉双方约定分包的工程已经竣工验收，故四川长和建筑工程有限公司请求依据双方约定支付工程款，符合上述法律规定，与一审判决认定合同有效的结算依据一致，不影响本案实体处理。
因审理中当事人对案涉工程已经竣工验收、结算并于2016年4月26日双方形成“工程结算书”确定尚欠四川长和建筑工程有限公司工程款2581749.00元，其中质保金为1340297.80元，后通过抵债攀枝花钢城集团建筑安装有限公司支付四川长和建筑工程有限公司1000000.00元，尚欠工程款1581749.00元及120000.00元履约保证金的事实无异议。当事人争议的焦点如下：一、一审法院审理中是否违反法定程序；二、四川长和建筑工程有限公司请求支付1581749.00元工程款的条件是否成就；三、四川长和建筑工程有限公司要求支付上述工程款及履约保证金利息的请求是否应予支持。
一审法院审理中是否违反法定程序的问题。因一审法院向攀枝花钢城集团建筑安装有限公司送达（2017）川3401民初3747号案件应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票及（2017）川3401民初3747号民事判决书是采用法院专递的方式送达，上述两项法律文书的送达地址一致，系该公司工商登记的住所地，在一审法院送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票的法院专递回执上载明退回原因系“收件人拒收”。二审审理中，上诉人攀枝花钢城集团建筑安装有限公司认可收到按照该地址送达的民事判决书，故一审法院以文书退还之日为送达之日，符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》及四川省高级人民法院关于民事诉讼文书送达的相关规定，上诉人“一审法院程序违法”的上诉理由，不能成立，其“撤销原判，发回重审”的上诉请求，本院不予支持。
四川长和建筑工程有限公司请求支付1581749.00元工程款的条件是否成就的问题。1.虽然上诉人称《海河一号工程施工劳务分包合同》约定其未收到业主支付的款项时，四川长和建筑工程有限公司不得要求支付进度款，但审理中查明双方约定的是工程进度款的支付方式，对工程的结算及结算后工程款的支付双方并未约定。2016年4月26日双方结算确认尚欠工程款为2581749.00元，并注明用委托付款的方式支付1000000.00元，质保金1340297.80元待建设方退还手续后退还给四川长和建筑工程有限公司；此后上诉人通过抵债的方式向被上诉人支付了1000000.00元。上述事实证明双方并未约定结算后的剩余工程款的支付条件。2.虽然上诉人称被上诉人未依据双方2011年7月26日签订的《工程质量保证协议书》约定履行退还质保金的手续，但双方在2016年4月26日的结算书中已确定建设方办理退还手续后向四川长和建筑工程有限公司退还质保金，审理中上诉人并未提交证据证明建设方尚未退还上述约定的手续，也未提交其积极履行办理该手续退还事宜的证明，且四川长和建筑工程有限公司已以诉讼方式明示其要求退还质保金的诉求。3.依据双方在2016年4月26日的结算书中载明的“四川长和建筑工程有限公司还需向建安公司提供4700000.00元（不含1条中的委托付款）的营业税发票”内容，双方并未约定将开具发票作为付款条件，对此双方应依据相关法律规定及约定履行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据予以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。因上诉人提交的证据不能合法证明案涉工程余款的支付附条件，且其主张与查明的事实不符，故其“一审判决认定基本事实不清，上诉人向被上诉人付款条件尚未成就”的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。
关于四川长和建筑工程有限公司要求支付工程款及履约保证金利息的请求是否应予支持的问题。因双方于2016年4月26日的结算未约定工程款支付的时间及是否应支付利息，攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在通过抵债方式支付1000000.00元后，未再支付剩余款项，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，四川长和建筑工程有限公司要求从工程交付后双方结算时间2016年4月26日起支付剩余款项利息的诉讼请求，应予支持。因双方于2016年4月26日结算时确定待建设方办理退还手续后向四川长和建筑工程有限公司退还质保金1340297.80元，故四川长和建筑工程有限公司要求从2016年4月26日起支付该部分款项的利息，无事实依据，本院不予支持，一审法院判决从2016年4月26日起支付该款利息不当，本院予以纠正。但其余未支付款项241451.20元应从2016年4月26日起计付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，一审判决按年息4.85%计付利息，不符合上述法律规定，本院予以纠正。未支付款项241451.20元应从2016年4月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但因上诉人拒不到庭参加诉讼，导致一审判决适用法律部分不当致合同效力认定错误及裁判结果部分不当。上诉人攀枝花钢城集团建筑安装有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初3747号民事判决；
二、攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在本判决生效后十日内支付四川长和建筑工程有限公司工程款1581749.00元，并从2016年4月26日起以241451.20元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止；
三、攀枝花钢城集团建筑安装有限公司在本判决生效后十日内支付尚欠四川长和建筑工程有限公司的工程履约保证金120000.00元，并支付从2015年3月23日起以120000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止；
四、驳回四川长和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21225.00元，由攀枝花钢城集团建筑安装有限公司负担21000.00元，四川长和建筑工程有限公司负担225.00元；二审案件受理费21225.00元，由攀枝花钢城集团建筑安装有限公司负担21000.00元，四川长和建筑工程有限公司负担225.00元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 荃
审判员 陈慧玲
审判员 马 俊
二〇一八年四月四日
书记员 马 亚
附本判决书适用的法律条文如下：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。