江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10597号上诉人（原审原告）：余肖伟，女，1976年8月31日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：刘永飞，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，江苏天茂律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴皖峰，男，1974年9月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：潘卫东，安徽蓝雁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市政务区蔚蓝商务港城市广场A座705、706室。负责人：江泳，该分公司经理。上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，该公司董事长。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：韦林斌，男，该公司法务。上诉人余肖伟、吴皖峰、海天建设集团有限公司合肥分公司（以下简称海天分公司）、海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因民间借贷纠纷一案，均不服江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余肖伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判海天分公司、海天公司对吴皖峰的全部债务承担连带责任；2.依法改判吴皖峰、海天分公司、海天公司承担30万元的律师费；3.由吴皖峰、海天分公司、海天公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定其在案涉借贷行为中存在过错缺乏依据。一审中，吴皖峰、海天分公司均认为向其所借款项用于海天分公司在全椒的工程项目，吴皖峰虽为借款人，但海天分公司是实际借款人和使用人，海天分公司为逃避还款责任故意不以共同借款人的身份签订借款协议，而以担保人身份签订协议，海天分公司主观上存在恶意，应由海天分公司承担全部的还款责任。2.一审法院以其尚未支付律师费为由驳回该诉请属适用法律错误。借款协议中明确约定因吴皖峰的原因逾期未还款导致诉讼，由此产生的差旅费、律师费等由吴皖峰、海天分公司承担，而其主张30万元的律师费并未超出江苏省律师服务行业收费标准，一审法院未支持存在错误。针对吴皖峰的上诉，余肖伟辩称，1.案涉600万元借款，其直接向吴皖峰打款560万元，另外40万元是其委托案外人程莉娟向吴皖峰打款。虽然程莉娟与吴皖峰之间有其他经济往来，但程莉娟已经明确该40万系受其委托向吴皖峰转款，在程莉娟与吴皖峰的诉讼中并没有包含该40万元，吴皖峰认为存在重复主张缺乏依据。2.吴皖峰主张曾向其归还大量款项缺乏依据。针对海天分公司、海天公司的上诉，余肖伟辩称意见同其上诉意见。综上，请求二审法院驳回吴皖峰、海天分公司、海天公司的上诉请求。上诉人吴皖峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判借款本金为560万元；2.由余肖伟承担本案诉讼费用。事实和理由：1.其实际只收到余肖伟出借的560万元款项，一审法院认定借款本金为600万元错误。余肖伟一审中提交了程莉娟出具的说明，以证明程莉娟受余肖伟的委托进行付款，该说明不具有证明效力。其与程莉娟之间存在经济往来，本案中余肖伟以程莉娟转款40万元作为出借款项系重复主张。2.其实际归还了大量款项给余肖伟。针对余肖伟的上诉，吴皖峰辩称，1.海天分公司承担50%的责任已经触及了法律所规定的上限，已存在着海天分公司承担责任过重的问题，余肖伟该上诉理由不能成立。2.关于律师费的问题，余肖伟的上诉理由也不能成立，请求二审法院依法驳回余肖伟的上诉请求。针对海天分公司、海天公司的上诉，吴皖峰同意海天分公司、海天公司的上诉理由。上诉人海天分公司、海天公司上诉请求：1.依法改判海天分公司对吴皖峰的债务承担不超过不能清偿部分的二分之一；2.本案诉讼费用由余肖伟承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，海天分公司对吴皖峰的债务承担的责任不应超出吴皖峰不能清偿债务部分的二分之一，一审法院判决海天分公司对吴皖峰50%债务承担连带清偿责任属适用法律错误。2.本案过错责任主要在余肖伟，一审法院认定海天分公司承担过错责任过重，有失公平。余肖伟系南京盈丰典当有限公司高管，对民间借贷的相关法律规定熟知，应知海天分公司不具备担保责任的主体，还要求海天分公司提供担保，存在故意。针对余肖伟的上诉，海天分公司、海天公司辩称，1.案涉担保合同确实无效，但是余肖伟系小额放贷公司的监事，长期从事放贷业务，债权人有过错。2.余肖伟主张的律师费尚未实际支付，也未明确具体费用，一审法院未支持符合法律规定，请求二审法院依法驳回余肖伟的上诉。针对吴皖峰的上诉，海天分公司、海天公司同意吴皖峰的上诉理由。余肖伟向一审法院起诉请求：1.判令吴皖峰归还借款本金600万元并支付利息（按月息2%自2014年10月29日起计算至实际清偿之日止）；2.吴皖峰承担律师费30万元；3.海天分公司、海天公司对吴皖峰上述债务承担连带还款责任。一审法院认定事实，2014年10月28日，余肖伟（甲方）与吴皖峰（乙方）、海天分公司（丙方）签订《借款协议》，载明三方经充分协商，乙方因经商需要和公司流动资金不足，向甲方借款，由丙方提供连带责任担保一事，达成如下协议：一、乙方向甲方借款陆百万元整。二、借款期限为6个月，自2014年10月28日至2015年4月27日止，乙方承诺于2015年4月27日之前归还陆佰万元整，由丙方提供连带责任担保。如乙方未能按期还款，应由丙方全权负责偿还甲方全部借款的本息。三、在此借款协议签订之时甲方已支付乙方全部借款人民币：陆佰万元整（注：此款由余肖伟委托南京盈丰典当有限公司汇入户名：吴皖峰，账号：62×××21，开户行：合肥工行高新开发区支行）。四、借款利息按月利率3%计算，自2014年10月28日开始计息。五、丙方的担保期限为借款之日起至借款本息全部清偿之后。六、乙、丙方双方保证按期还款，如因乙、丙两方原因导致甲方起诉乙、丙两方的，乙丙方除归还本金、利息、违约金外，还应承担甲方追讨该借款所产生的差旅费、调查费、律师费等与本案有关的一切费用（律师费按江苏省司法厅核定的风险代理标准，按标的额3%收取）。七、丙方担保的范围除本金、利息、违约金外，还应承担本协议第五条和第九条约定的所有费用。合同第九条约定乙方如不能按协议期限归还借款本息，自愿承担违约金人民币陆拾万元整。吴皖峰在协议上签字捺印，丙方处加盖海天分公司的公章。当日，南京盈丰典当有限公司分两次向吴皖峰在《借款协议》上确认的账号各汇入60万、500万元，合计560万元。吴皖峰出具《收条》确认借到余肖伟现金人民币陆佰万元整，载明此款由余肖伟委托南京盈丰典当有限公司汇入其在《借款协议》上注明的账户。《收条》上加盖担保人海天分公司公章。收到借款后，吴皖峰至今未归还本金、未支付利息。另查明，根据工商登记信息查询，余肖伟是南京盈丰典当有限公司股东，并担任该公司监事。对于双方争议的交付金额，吴皖峰称只收到560万元，其余40万元未收到，是预扣利息。余肖伟提交以下证据证明40万元的交付：①余肖伟中国民生银行个人账户对账单，显示余肖伟于2014年10月28日14:02:00时转账给吴皖峰40万元，该款项于当日14:49:34时因户名不符退还给余肖伟，15:04:48时余肖伟向案外人程莉娟转账40万元。②程莉娟银行账户流水，显示程莉娟于2014年10月28日15:06时收到余肖伟上述卡号转账40万元，随后于当日15:12时向吴皖峰在《借款协议》上确认的卡号转账40万元。③程莉娟出具的《说明》一份，载明“2014年10月28日余肖伟说其向吴皖峰所汇40万元出借款项因故被退回，要求以我的银行账户再次向吴皖峰汇40万元出借款项。此后余肖伟向我工商银行账户内汇款40万元，委托我将该40万元汇给吴皖峰，我在收到该款的当天即2014年10月28日向吴皖峰汇款40万元。上述40万元的所有权人余肖伟，我仅系接受其委托，向吴皖峰汇出该出借款。”对于上述证据，吴皖峰对真实性认可，不认可关联性。吴皖峰称程莉娟与其常年存在借贷关系往来，即使存在程莉娟与其之间转账40万元的行为，也是程莉娟与其之间的借贷往来，与本案无关。且程莉娟在浦口区法院提起的民间借贷诉讼包括了双方累计的借款长达3年，金额超过7000多万元，其中应当包含了该40万元。故该款项只认可发生在其与程莉娟之间，与本案无关。余肖伟对吴皖峰该抗辩意见不予认可，称当时浦口的案件没有包括该40万元转账，提交南京市浦口区人民法院于2017年6月7日对（2016）苏0111民初10305号程莉娟诉吴皖峰、全椒恒远置业有限公司、全椒恒远商业管理有限公司所作的质证笔录一份，程莉娟的委托诉讼代理人即为余肖伟的委托诉讼代理人刘永飞，其当庭陈述程莉娟借款中不包括2014年10月28日工行向吴皖峰工行转账的40万元，该款项是余肖伟委托程莉娟向吴皖峰汇出的款项。另查明，该案于2017年7月判决，程莉娟向吴皖峰出借款项中未计算该笔40万转账。对于双方争议的保证责任的承担，三方均为观点之争，未提交其他证据证明。余肖伟认为本案担保合同无效，根据担保法第二十九条规定，主合同有效，担保合同无效，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。因其方无过错，故应由海天公司、海天分公司承担全部担保责任。吴皖峰认为余肖伟是职业放贷人员，且是民间信贷机构的高管，余肖伟有足够的认知能力知晓海天分公司不能作为担保责任的主体，故余肖伟自身存在过错。海天分公司、海天公司认为海天分公司的负责人是江泳，吴皖峰不是海天公司、海天分公司的员工，以余肖伟的经验水平应当知道分公司不能担保，故签订担保合同是余肖伟个人的过错，其方不应承担责任。对于吴皖峰大额借款原因，吴皖峰陈述其工作是海天全椒项目现场负责人。因海天公司承接了安徽全椒县行政服务中心工程，政府拖延支付工程款或以实物冲抵工程款导致项目资金巨大缺口，其所借款项都用于工程。海天公司、海天分公司认为吴皖峰所借款项部分用于工程，部分用于支付他人借款利息。对于双方争议的律师费的负担。余肖伟提交与江苏天茂律师事务所签订的《委托代理合同（风险）》，合同约定双方协议采取风险代理方式，代理的阶段包括一审、二审和执行程序，具体为1、甲方按照实现债权数额的8%向乙方支付律师费用；2、本合同生效后三日内甲方先行向乙方预付2万元差旅费用，在结算第一笔律师费时扣除。余肖伟委托诉讼代理人刘永飞陈述因《借款协议》第六条约定被告承担律师费标准为3%，故按3%乘以本案借款本息主张，远低于《委托代理合同（风险）》约定的律师费。虽然余肖伟现在没有交纳，但依据代理合同是必然要承担的费用。一审法院认为，余肖伟与吴皖峰之间的借款合同成立并生效。一、交付金额。吴皖峰认可交付560万元，双方对其余40万元的交付有争议。余肖伟提交的证据显示出借当日余肖伟转账给吴皖峰40万元，因户名不符退回后，余肖伟将40万元转交给案外人程莉娟，由程莉娟向吴皖峰转账40万元。吴皖峰认为该40万元转账相对人是程莉娟，与余肖伟无关，但其在《借款协议》、《收条》上均确认收到余肖伟出借600万元，且该40万元的转账发起人是余肖伟、程莉娟认可该40万元是代余肖伟交付，也未包括在程莉娟诉吴皖峰10305号案件的诉讼主张中，故一审法院认定该40万元是余肖伟的出借款项，吴皖峰合计收到借款600万元。二、保证责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。余肖伟与海天分公司签订担保合同，余肖伟知道海天分公司为企业法人的分支机构，未要求海天分公司提供总公司的授权、也未向总公司核实担保权限，未谨慎审核担保资格，故余肖伟对担保合同的订立负有过错；海天分公司在未取得总公司授权的情况下与余肖伟订立担保合同，也负有过错。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因余肖伟、海天分公司对担保合同无效均有过错，故一审法院认定由海天分公司对吴皖峰未清偿债务的50%承担连带清偿责任，海天公司应对海天分公司的债务承担连带清偿责任。三、利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定了借期利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《借款协议》约定借款利息为月息3%，自2014年10月28日开始计息。余肖伟主张自2014年10月29日按月息2%计算利息至实际清偿之日，不违反法律规定，一审法院予以支持。四、律师费。《借款协议》约定本案律师为风险代理，余肖伟应按照债权实现数额的比例支付律师费，因本案律师费金额未确定，也尚未支付，故一审法院对余肖伟主张律师费30万元不予支持，余肖伟可待实际发生后再行主张。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、吴皖峰应于判决发生法律效力之日起十日内返还余肖伟借款本金600万元并支付利息（以600万元为基数，自2014年10月29日起至实际支付之日止，按月息2%计算）；二、海天建设集团有限公司合肥分公司对吴皖峰上述债务的50%承担连带清偿责任；三、海天建设集团有限公司对海天建设集团有限公司合肥分公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回余肖伟其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。经各方当事人确认，本案争议焦点为，1.一审法院认定案涉借款本金600万元是否妥当；2.余肖伟主张吴皖峰承担30万元律师费有无依据；3.一审法院认定海天分公司承担的责任数额是否妥当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，吴皖峰认为案外人程莉娟向其转款的40万元与本案无关，系余肖伟重复主张。一审中，余肖伟向法院提交了借款当日向吴皖峰转款40万元被退回，随后余肖伟向案外人程莉娟转款40万元，程莉娟向吴皖峰转款40万元的银行转款凭证，上述转款行为在二个小时内连续发生，且案外人程莉娟在一审中也出具了说明，明确该40万元款项系受余肖伟委托向吴皖峰转款，上述转款在时间上、数额上与案涉借款存在关联。二审庭审中，吴皖峰提出程莉娟该40万元转款存在重复主张，但其未能提交其与程莉娟诉讼案件中程莉娟曾就该40万元转款进行主张的初步证据。同时，吴皖峰提出余肖伟未支付该40万元系余肖伟出借款项扣除的利息，但对于扣除该40万元系按多少利率、多长时间计算所得未作出合理的解释。综上，一审法院认定案涉债务借款本金为600万元并无不当，吴皖峰主张案涉借款本金为560万元缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点二，案涉《借款协议》虽约定发生逾期未还款而导致诉讼的，由此产生的律师费等费用由吴皖峰和海天分公司负担，但本案中余肖伟委托律师诉讼产生的律师费金额未确定，至目前止亦未实际支付，故一审法院对余肖伟该诉请未予支持，并明确待实际发生后再行主张并无不当。关于争议焦点三，各方当事人对一审法院认定案涉保证合同无效并无异议，各方争议在于余肖伟认为保证合同无效后，海天分公司应承担全部责任，而海天分公司、海天公司则认为承担吴皖峰债务的50%责任明显过重。依据担保法及担保法司法解释的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，余肖伟要求海天分公司签订担保合同时，知道海天分公司为企业法人的分支机构，仍与海天分公司签订保证合同，余肖伟对保证合同的订立有过错。海天分公司在未取得海天公司授权的情况下与余肖伟订立担保合同，也存在过错，且吴皖峰、海天分公司在一审中确认所借款项部分系用于海天分公司所承接的项目。综上，本案中主合同有效而保证合同无效，余肖伟和海天分公司均有过错，一审法院在本院认为部分认定海天分公司对吴皖峰未能清偿债务的50%承担连带清偿责任并无不当，本院对余肖伟和海天分公司、海天公司主张保证合同无效后对民事责任的负担存在错误的意见均不予采信。一审法院在本院认为部分对海天分公司承担责任的表述为对吴皖峰未清偿债务的50%承担连带清偿责任，但在判决主文中却表述为海天分公司对吴皖峰债务的50%承担连带清偿责任，系一审法院笔误，本院对此予以纠正，应为海天分公司对吴皖峰上述债务不能清偿部分的50%承担连带清偿责任，海天分公司、海天公司该上诉意见于法有据，本院予以采信。另，吴皖峰主张曾向余肖伟归还部分款项，但未能提交证据予以证明，本院对吴皖峰该上诉意见不予采信。综上，余肖伟、吴皖峰的上诉请求不能成立，应予驳回；海天分公司、海天公司的部分上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初6183号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初6183号民事判决第二项为，海天建设集团有限公司合肥分公司对吴皖峰上述债务不能清偿部分的50%承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60150元、财产保全费5000元，合计65150元，由余肖伟负担5800元，由吴皖峰负担59350元，海天建设集团有限公司合肥分公司、海天建设集团有限公司对吴皖峰负担诉讼费的50%承担连带清偿责任；二审案件受理费46600元，由余肖伟负担21000元，吴皖峰负担7300元，海天分公司、海天公司负担18300元。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  毕宣红二〇一八年二月二十八日书记员  刘雨晴