四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第98号
上诉人（原审原告、反诉被告）张来兵，男，生于1984年2月12日，汉族，浙江省丽水市莲都区人。
特别授权委托代理人蒋明武，遂宁市船山区凯旋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）邓开林，男，生于1967年3月10日，汉族，遂宁市船山区人。
被上诉人刘晓玲（邓开林之妻），生于1968年5月8日，汉族，遂宁市船山区人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘家强，男，生于1973年7月26日，汉族，遂宁市船山区人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李红霞（刘家强之妻），生于1977年6月12日，汉族，遂宁市船山区人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）饶泽林，男，生于1969年11月22日，汉族，遂宁市船山区人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘晓芸（饶泽林之妻），生于1971年10月8日，汉族，遂宁市船山区人。
上列六被上诉人的特别授权委托代理人杨东升，四川弘维律师事务所律师。
原审第三人四川莱信诺食品有限公司，住所地遂宁市开发区遂州北路163号供销社职工住宅2至3层1单元2号。
法定代表人周云凯，公司董事长。
上诉人张来兵因与被上诉人邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸及原审第三人四川莱信诺食品有限公司（以下简称莱信诺公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院（2013）船山民初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日受理后，依法组成合议庭于2014年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人张来兵的特别授权委托代理人蒋明武，被上诉人邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸的特别授权委托代理人杨东升到庭参加了诉讼，原审第三人四川莱信诺食品有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年4月13日，邓开林作为合同甲方与作为合同乙方的张来兵签订《租房合同》。约定：甲方将遂宁市横西街市场综合楼二楼及门市一间共约1000㎡出租给张来兵，租期8年，从2012年4月15日起至2020年6月14日止（包括甲方送乙方2个月装修时间包括在内）；合同签订后乙方交保证金3万元，在第二次付房租时（即2012年11月14日）一起支付，保证金在乙方忠实履行本协议期满或提前退房结清各种费用后退还；第一年房租为73万元，分两次交付，之后每年提前15天一次性交清租金，租金在原有的基础上每年递增5%；乙方在租赁期间如经营不善需转让他人，乙方必须保证承租方履行原合同的权利义务，乙方须书面通知甲方并同意，并向甲方交纳手续费5万元；合同期内乙方在不破坏该房屋主体结构的前提下，自费装饰装修。如乙方提前退房或租期已满，乙方只能将能移动的物品拿走，固定物品归甲方所有；……任何一方违约应向另一方支付一年房屋总租金20%的违约金并赔偿对方因其违约行为造成的一切损失。合同签订当日，张来兵交纳半年房租40万元。2012年5月，刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸向邓开林出具委托书，对邓开林出租房屋事宜予以认可。2012年4月25日至6月25日，张来兵对出租房屋委托装修公司进行了装修，花去装修费34万元，另安装了空调、收银机、展示柜等。2012年11月20日，张来兵再次交纳房租23万元，下欠房租13万元（含保证金3万元）。张来兵向刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林出具了欠条，欠条载明：“今欠横西街市场综合楼房屋租金100000元大写壹拾万元正，押金30000元，大写叁万元正，合计130000元，大写壹拾叁万元正。于2012年12月15日前还清。欠款人张来兵。2012年11月20日。”经邓开林多次催收，张来兵仍未按约定交清第一年房租。2012年12月以来，张来兵因经营困难，其营养快餐店处于停业状态。2013年1月、3月邓开林多次电话催促张来兵交纳所欠租金及利息，张来兵以在浙江办事为由推脱，邓开林对通话进行了录音。通话内容显示：张来兵对所租房屋已进行腾退，只是没有交钥匙给出租人，张来兵同意刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林将房屋转租，租金付至2013年4月。2013年3月2日，刘家强代表刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林将包含张来兵承租的房屋共2240㎡出租给四川福艾语诗商贸有限公司，年租金110万元，年递增8%。2013年4月14日，张来兵搬走了上述空调、收银机及展示柜。另查明，四川莱信诺食品有限公司系四川福艾语诗商贸有限公司的法人股东。
原审在开庭审理中，张来兵认为其与刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林之间的租赁合同合法有效，张来兵虽然关门歇业，但租金是给付了的，刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林将房屋转租第三人，张来兵应交纳的租金应算至刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林转租的时间，除去2个月的免租期，张来兵多支付了租金，刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林应当退还；装修的残值应当按照8年的合同期进行折旧，归张来兵所有；张来兵主张解除合同，支付违约金并赔偿损失，撤回返还财物的主张。刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林认为合同合法有效，张来兵因经营不善要求解除合同，刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林同意解除，并将房屋重新出租是合法的，但张来兵仍应补齐所欠的租金；2个月的免租期是附条件的，即租赁8年的租期，张来兵一年都没有租满，故租期应从2012年4月16日起算，而不是6月16日，应按年度计算而不是实际租赁期限，张来兵尚欠10万元的租金及利息，构成违约；刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸、邓开林重新出租是征得张来兵的同意的，不存在违约；装修残值合同有约定，应按约定处理。
原判认为，张来兵与邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸之间签订的《租房合同》不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。在合同履行期内，张来兵因经营不善主张解除合同，邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸亦同意解除，且事实上邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸已将该房另行出租他人。故张来兵与邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸之间的租房合同处于事实解除状态，双方对此均无异议。双方的主要争议在：导致合同解除各方有无违约行为，应否承担违约责任？租金如何计算？是否拖欠？装修残值是否应当补偿？第三人是否承担责任？
关于违约行为。张来兵在履行合同中，因经营不善停业，本应积极主动与邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸协商解除合同或签订补充协议，协议变更租金的支付方式。第一年租金双方约定分两期支付，张来兵只按约定支付了上半年的租金40万元，下半年的租金本应在2012年11月14日支付，经邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸催促后，张来兵在11月20日支付23万元，下欠13万元（含保证金），约定当年12月15日支付，在邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸多次电话催促张来兵交纳租金未果的情况下，为避免损失扩大，邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸于2013年3月2日将房屋重新出租。从双方履行租赁合同的情况来看，张来兵存在拖欠租金的违约行为，邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸重新出租征得了张来兵的同意，无违约行为。审理中，张来兵明确表示合同约定的违约金过高，综合考虑张来兵的违约行为以及给邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸造成损失的大小，作相应的调整，由合同约定的总租金的20%下调为欠付租金的20%，即2万元为宜。
关于租金和免租期的计算。张来兵、邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸在合同中约定了2个月的免租期，属于附条件的民事行为。即如果张来兵顺利履行8年期限的租赁合同，邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸给予张来兵2个月的免租期。相反，如果张来兵只租赁1年或者更短，邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸是不会给予2个月的免租期的。本案张来兵实际租赁期限未满一年，如果再给予张来兵2个月的免租期，对邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸不公平，也不符合租赁行业的交易习惯。为公平起见，给予张来兵1个月的免租期为宜。即张来兵实际起算租金的时间从2012年5月15日至2013年3月2日止，标准按照73万元／年或6.083万元／月计算较为合理，计算得出张来兵应付租金为9.6月×6.083万元／月，减去张来兵已付租金63万元，张来兵实际超付4.603万元。
关于装修残值。双方在《租房合同》第七条有约定，“自费装饰装修……如乙方提前退房或租期已满，不用的情况下，乙方只能将能移动的物品拿走，固定物品归甲方所有。”最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的装修残值的赔偿，只在合同双方对形成附合装饰装修物没有约定处理的情况下适用。故对张来兵主张由邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸及第三人共同赔偿装修损失35万元的诉讼请求，不予支持。
关于第三人的责任。张来兵主张第三人系新承租人，损毁了张来兵的装饰装修物，并与邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸共同占有张来兵的可移动财产（空调、收银机、展示柜等），其主张与查明的第三人不是新承租人的事实不符，故第三人在本案中不应承担责任。审理中，张来兵主动撤回邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸及第三人返还可移动财物的请求，予以准许。
综上，张来兵与邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸之间签订的《租房合同》合法有效，合同履行中张来兵因经营不善，导致拖欠邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸租金，张来兵亦明确表示不再承租，邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸同意并重新出租，故张来兵、邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸间实际达成了解除合同的合意，予以确认。双方仅对租期、租金以及装修费存在争议，该争议按照交易习惯、公平合理原则、诚实信用原则处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第九十三条第（一）项、第九十六条、第九十七、第一百零七条之规定，判决：“一、解除张来兵与邓开林2012年4月13日签订的《租房合同》；二、邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸向张来兵返还租金4.603万元；三、张来兵向邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸支付违约金2万元；四、驳回张来兵对四川莱信诺食品有限公司的诉讼请求；五、驳回本诉原告张来兵的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸的其他诉讼请求。上述二、三项品迭后，由邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸返还张来兵租金2.603万元，限于判决生效后3日内付清。案件受理费10200元，减半收取5010元，由张来兵负担；反诉案件受理费4990元，减半收取2495元，由邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸负担。”
宣判后，张来兵以“原审判决认定租赁期限不当，应品迭二个月的装修期，从2012年6月15日起计算租金。双方同意解除房屋租赁合同，上诉人无违约的事实，原审判决由上诉人承担违约责任人民币20000元错误”等为由提起上诉，请求“维持原审判决第一、四、六项；撤销原审判决第二、三、五项；改判被上诉人向上诉人返还租金人民币143336元”。
被上诉人答辩称，双方合同约定租期八年，满八年才送二个月的装修期，但上诉人未租满八年，不应品迭两个月装修期。被上诉人同意解除合同，是因为上诉人未交30000元的保证金，到期未支付租金100000元，属上诉人违约，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：第一，原审判决计算租赁期限是否恰当；第二，原审判决计算违约金是否恰当。
关于租赁期间的计算。上诉人张来兵与被上诉人邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸之间租房合同约定：租期八年，送二个月装修，第一年租期从2012年4月15日至2013年6月15日。上诉人客观上在签订合同后，装修了两个月。故第一年的租赁期限实际已包含了赠送的二个月装修时间，本案应当按照合同的约定从2012年6月15日起计算上诉人应付的租金。原判酌情计算赠送一个月装修期，违反上诉人与被上诉人租赁合同的约定，该实体处理不当，本院予以变更。上诉人要求第一年租赁期限从2012年6月15日起计算其应付租金为人民币60833元／月×8.6月=523163元的上诉理由成立，本院予以支持。
关于违约责任。上诉人分二次支付第一年的租金共计630000元，下欠100000元。2012年11月20日上诉人向被上诉人出具欠条定于2012年12月15日偿还。对此，双方重新约定了第三次支付租金的时间，但上诉人未支付。另外，上诉人应给付的3万元保证金亦未给付。同时，上诉人因投资经营不当，存在经营收入风险，导致在未与被上诉人结算租赁事宜的情况下关门离开遂宁回到原籍浙江省丽水市，并提前要求与被上诉人解除租赁合同。因此，上诉人主观上存在过错，客观上存在未支付保证金及未足额支付第一年租金的违约事实，应当承担相应的违约责任，并支付被上诉人违约金。违约金应依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定计算。原审判决计算违约金不当，本院应予变更。本案中，被上诉人实际损失应当以第二承租人实际租赁单位面积年租金1100000元／2240㎡=491元／㎡和第一承租人实际租赁单位面积年租金730000元／1000㎡=730元／㎡计算每平方米年租金差价为239元／㎡。诉争门面1000㎡年租金差价为239元／㎡×1000㎡=239000元／年，出租人每月实际租金损失为239000元／年÷12月=19917元／月。出租人因第一承租人即上诉人未租满一年提前解除租赁合同所产生的实际租金损失为19917元／月×3.4月=67717元。出租人所主张的违约金本院应调整为67717元×130%=88032元。第一承租人即上诉人实际应付被上诉人租金60833元／月×8.6月=523163.8元，上诉人已支付租金630000元，被上诉人应当退还上诉人租金106836.2元。被上诉人应退还给上诉人的租金106836.2元与被上诉人应承担的违约金88032元品迭后，被上诉人应当退还上诉人多收取的租金人民币18804.2元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当，本院应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2013）船山民初字第1257号民事判决第一、四、五、六项；
二、变更遂宁市船山区人民法院（2013）船山民初字第1257号民事判决第二项为由被上诉人邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸向上诉人张来兵返还租金人民币106836.2元；
三、变更遂宁市船山区人民法院（2013）船山民初字第1257号民事判决第三项为由上诉人张来兵向被上诉人邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸支付违约金人民币88032元；
以上第二、三项给付义务品迭后，由邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸返还张来兵人民币18804.2元，限本判决送达之日起15日内履行完毕。
如被上诉人邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10200元，减半收取5010元，由张来兵负担；反诉案件受理费4990元，减半收取2495元，由邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸负担。二审案件受理费人民币3166元，由张来兵负担2000元，由邓开林、刘晓玲、刘家强、李红霞、饶泽林、刘晓芸共同负担1166元。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 廖琼英
审判员 朱 力
二〇一四年四月二日
书记员 姚 林