江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四终字第36号
上诉人（原审被告）：刘隆万，男，1954年8月16日出生，汉族，江西省高安市人。
上诉人（原审第三人）：江西中阳建设有限公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）。住所地：江西省高安市。
法定代表人：易吉林，该公司执行董事。
上列二上诉人的委托代理人：陈坚，江西建成律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：蓝国泉，男，1960年11月29日出生，汉族，江西省高安市人。
委托代理人：朱刚，江西华罡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人刘隆万、江西中阳建设有限公司（以下简称中阳公司）为与被上诉人蓝国泉建设工程合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2012）高民一初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成由审判员施学珍担任审判长，代理审判员马文利、代理审判员巢澍望参加的合议庭进行了审理，书记员徐斌担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年09月28日高安市第三建筑工程有限责任公司（现变更名称为江西中阳建设有限公司）（合同中为发包方简称甲方）与刘隆万（建筑资格证书编号：JX＊＊＊＊，注册编号：赣236＊＊**，证书编号：00＊＊＊＊）（合同中为承包方简称乙方）签订了一份内部施工合同。合同约定，甲方将高安市某园4—1社30一58轴线工程承包给乙方施工。具体内容如下。一、工程质量指标，乙方在施工中，严格按照国家《施工规范》、《工程竣工验收标准》、《质量通病处理办法》和公司质量管理规定，认真组织施工，细心整理资料，并确保该工程质量（结构与竣工）一次性验收达到高安市优工程，争创宜春市优工程，如达不到该合同工程规定等级，质量保证金扣除。二、安全生产指标，乙方认真执行国家“安全第一，预防为主”的方针，严格遵守国家有关安全生产法律法规及建设主管部门和公司的规章制度，认真做好安全生产组织设计和技术交底工作，并及时整理安全资料和工会资料，杜绝“重伤、死亡”事故，轻伤频率控制在千分之三以下，确保该项目安全生产达高安市优良工程，如公司受上级处罚，公司则处罚该项目部双倍罚款。项目部发生任何安全事故的费用，均由乙方承担。，三、现场文明施工指标为了响应上级号召，发扬文明施工精神，乙方在工程施工中必须严格按照国家有关现场文明施工标准及公司有关规定执行，确保工程达现场文明施工高安市优。如达不到该标准，公司将给项目部处以5000元罚款。四、施工工期指标为了确保公司信誉，切实履行施工合同，该工程必须在合同工期内完工并验收，未按期验收的工程，不得投入使用，如不能按期验收工程，除按施工合同规定处罚外，公司还将对项目部处以3000元的罚款。五、工程款支付及带资、垫资。l、工程款（含现金）一律进入甲方帐号（包括各种签证、增加项目所发生的工程款），如发现未进入甲方帐号，甲方则按该次工程款加3％罚金，乙方应无条件接受处罚，如后果严重的，甲方用书面通知城建局建管科、，质监站、工商部门协同公司终止合同，并上诉人民法院追讨所造成的一切经济损失，并追究其经济和法律责任。2、该工程如甲方同建设单位签订的带资及垫资款项，乙方应积极筹措资金，自行负担及自行解决，确保工地顺利进行。六、管理费、税金、保证金的提取1、本工程按照甲方与建设单位签订的合同及甲方质量管理规定，该工程确定为高安市优等级工程，工程款按决算总造价的4％提取管理费。（包括增加及变更工程造价、附属工程在内）建设单位如有自购优价材料。旧房拆除的款项，在工程决算时计取了管理费，甲方也同时提取管理费，未提取管理费甲方不再计取。2、税金：本工程的税金按税务部门同时期的税率及时收取，建设单位拖欠工程决算款，应及时开出发票，按同期的税率收取拖欠款的税金。3、保证金：本工程按总造价的1％提取工程质量、安全履约保证金。保证金退回条件及办法：①本合同全部履约；②无质量问题；③无安全事故；④无经济纠纷；⑤无拖久农民工工资。则按保证金提取的总数额一次性返还给乙方。如有违犯则按公司均有关管理规定给予处罚，保证金不足处罚额待下项工程收足。七、其它工程竣工验收后，建设单位所欠工程款、保修金和城建履约金不得抵充甲方管理费，但甲方有责任协助乙方收回，乙方应主动从事工作，如工程有外欠材料款、人工费等一切费用，由乙方自负，甲方不负任何经济和法律责任。八、工程施工期间的未尽事宜，双方按有关规定协商解决。九、本合同一式二份，双方各执一份。甲乙双方签字后生效，全部条款履行完毕自行终止。卢国文、刘隆万作为第三人中阳公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）项目经理承包了高安市景泰嘉园4—1号楼西段、东段各两个单元的建筑工程。
2007年9月29日，刘隆万（协议书中的甲方）与蓝国泉（无建筑资格证书）（协议书中的乙方）就其所承包的前述工程与蓝国泉签订协议书一份。协议书内容如下。以甲方的名义于2007年9月承接了高安市第三建筑工程有限责任公司（以下简称市三建公司）某园4—1#楼东段两单元工程。现甲方和乙方一同施工，为了明确双方权责关系，使工程圆满完工，经双方多次协商，达成如下条款：1、工程所有施工的质量、安全生产和人事安排由乙方全部负责，并因此承担全部法律责任，甲方概不负责。2、甲方应与高安市第三建筑工程有限责任公司签订公司内部合同（经公司许可，乙方也可共同签订合同）。甲方应与临边工地一样时间内及时从市三建公司接出项目的工程款，按工地开支进度需求逐步及时地交付给乙方。工地一切开支由乙方支配。3、甲方应协助乙方管理工程项目，负责办理好工程相关手续、资料，并协助乙方处理好项目与各相关单位的关系。4、甲方不参加工地的经济分红和经济管理，乙方于每月的30日支付甲方工资，计人民币大写贰仟肆佰元（小写：￥2400元）。5、如发现乙方有不轨行为和安全、进度跟不上临边兄弟工地，甲方有权及时终止付给工程款，不可抗力除外。6、乙方对工程的债权债务负全部责任，但甲方有责任协助乙方遣问工程款，甲方不得拒绝。甲方工资在工程竣工验收合格后终止，但乙方工程款，甲方有义务同乙方共同到公司问清为止。7、未尽事宜双方协商解决。8：本合同一式二份，双方各执一份。甲乙双方签字后生效，全部条款履行完毕自行终止。
2007年09月29日刘隆万与蓝国泉签订协议书后，从2007
年9月至2008年4月，每个月蓝国泉都按照协议约定向刘隆万支付了“工资”（每月2400元）现金合计19200元；另查，刘隆万在蓝国泉处领取前述“工资”时，并未在蓝国泉工地上从事管理及实际施工工作。2007年07月30日刘隆万收取蓝国泉前述工程押金计人民币5000元整，约定工程开工返还；后因蓝国泉拖欠刘隆万前述工资之故，刘隆万至今未将上述工程押金计人民币5000元整返还给蓝国泉。2008年2月份工程经竣工验收合格交付。
2012年03月17日经第三人单位结算，由刘隆万承建并转包给蓝国泉实际施工的高安市某园4—1号楼东段两个单元建筑工程的总工程款计人民币1634357.84元。（蓝国泉应当对其如下主张承担举证责任：2012年3月17日江西中阳建设有限公司会计蓝海燕出具的工程结算清单第1项认定刘隆万转包给蓝国泉的工程实际造价为1634357.84元不属实，漏算了楼梯设施费8000元。蓝国泉的该质证主张，因其举证不能，该院不予采信。）扣减下列累计支出计1503031.79元：1、1073815元（含材料供应商扣材料款）；2、项目部扣款248524.95元；（刘隆万、中阳公司主张的应扣砖款15000元、玻璃款1300元、瓷砖款2400元等款项，因其举证不充分，该院不予认可。）3、税112887.53元；【关于工程质量保证金16343.58元的没收、返还及罚款30000元的事项，因涉及所施工工程有无质量问题、剥夺有关当事人抗辩权问题，故在本案中不予裁决；各方当事人可友好协商，协商不成，可另案诉讼。】4、管理费6537.31元；5、罚款1600元；6、安全教育费280元；【刘隆万、中阳公司主张的应扣招标代理费2000元款项，因其未能举证证明，该院不予认可。】7、环保监测费200元；【补偿装修款29000元，因其未能举证证明，该院不予认可。】8、2008年度小工税350元；在此基础上，另应当退回下列款项计人民币38307.01元：农民工保障金22316元＋质保金15991.01元（项目部扣维修费409元后的余额）。综上，该工程至今尚欠工程款计人民币169633.06元未支付。
原审法院审理认为；（一）江西中阳建设有限公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）与刘隆万于2007年09月28日签订的建筑工程经济责任承包合同书，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条的规定，合法、有效。（二）在未经江西中阳建设有限公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）同意情况下，刘隆万与蓝国泉（系无建筑资质人员）于2007年09月29日签订的工程转包协议书，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款及【最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释】第一条的规定，属无效合同；刘隆万据此于2007年07月30日向蓝国泉收取的工程押金款计人民币5000元及相关以工资名义领取的现金19200元，合计24200元，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项的规定，应当返还给蓝国泉。（三）该建设工程已经竣工验收合格，在此情形下，蓝国泉作为实际施工人，要求江西中阳建设有限公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）支付工程价款的诉讼请求，符合【最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释】第二条的规定，本院予以支持。据此，江西中阳建设有限公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）应当支付给蓝国泉剩余工程款计人民币169633.06元。（四）蓝国泉要求江西中阳建设有限公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）及刘隆万支付工程款利息的诉讼请求，无事实及法律依据，该本院不予支持。（五）关于工程质量保证金16343.58元的没收、返还及罚款30000元的事项，因涉及所施工工程有无质量问题、剥夺有关当事人抗辩权问题，故在本案中不予裁决；各方当事人可友好协商，协商不成，可另案诉讼。综上，为维护当事人合法权益，保障社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及【最高人民法院关于审理建
设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释】第一条、第二条的规定，判决：一、由江西中阳建设有限公司（原高安市第三建筑工程有限责任公司）支付给蓝国泉工程款计人民币169633.06元。二、由刘隆万返还蓝国泉工程押金及以“工资”名义收取的现金合计人民币24200元。三、驳回蓝国泉的其他诉讼请求。上述第一、第二项义务，限于本判决生效之日起三日内履行完毕。
刘隆万不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
蓝国泉应支付我雇佣费36000元。我与蓝国泉签订的转包协议书虽然无效，但我们事实上存在雇佣关系。蓝国泉也承认我帮他管理施工并支付了雇佣费19200元。我事实上从2007年9月至2008年12月帮他管理了施工，有相邻项目的施工员予以证明。我应该得到15个月的雇佣费36000元。综上，请求二审撤销一审判决，改判蓝国泉支付我雇佣费36000元。本案二审诉讼费用由蓝国泉承担。
中阳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：蓝国泉应当承担施工中发生的招标代理费2000元，补偿装修款29000元，质量保证金16343.58元，合计47343.58元。刘隆万和蓝国泉在协议中明确约定，蓝国泉对工程的债权债务负全部责任。招标代理费有发票证明。补偿装修款有我公司项目经理与业主陈闵军签订的赔偿协议书一份。有江西中恒房地产开发有限公司与业主汪某某、彭某某等7人签订的赔偿协议书，每户赔偿3000元。上述8户业主工赔偿29000元。由于房屋存在质量问题，故质保金16343.58元应当扣减。综上，请求撤销一审判决，二审改判扣减47343.58元。本案诉讼费由蓝国泉承担。
被上诉人蓝国泉辩称：一、刘隆万和中阳公司的上诉超过了上诉期，请二审驳回上诉。二、刘隆万与蓝国泉签订的合同无效。刘隆万没有付出劳动，收取押金款或工资致使蓝国泉损失24200元，应当归还给蓝国泉。三、即使合同无效，根据相关法律规定，蓝国泉为中阳公司提供了劳务，中阳公司应当支付工程款。四、中阳公司请求招标代理费、装修补偿款和质量保证金没有事实依据。招标代理费是上诉方向有关单位支付的费用。补充装修款没有依据，质量没有问题，质保金不需要退回。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人刘隆万在二审中提供以下证据：书面证明原件两份。证明人是杨某某、周某某。用以证明刘隆万从2007年9月-2008年12月被蓝国泉雇佣管理某园4-1#楼施工。
上诉人中阳公司对上述证据没有异议。被上诉人蓝国泉质证认为：该证据不属于新证据，证明人所说的不是事实。
上诉人中阳公司在二审中提供以下证据：（一）协议书原件八份、声明函原件一份。证明由于被上诉人蓝国泉施工的房屋质量有问题，导致中阳公司赔偿了七名业主的损失29000元。声明函证明蓝国泉施工房屋质量有问题，对中阳公司造成名誉损害，应扣除10000元质量保证金。（二）招标代理费发票原件一张。证明工程投标时支付了招标代理费2000元，应由实际施工人蓝国泉承担。（三）某园4-1栋工程款结算清单，证明双方协商时把补偿业主29000元、招标代理费2000元、工程质量保证金都扣除了。
上诉人刘隆万对上述证据没有异议。被上诉人蓝国泉质证认为：证据（一）、（三）不属于新证据，也不属实。证据（二）不属于新证据也与本案无关。招标代理是中阳公司自己的行为，费用不应当由蓝国泉承担。
综上，本院对上诉人刘隆万提供的证据认证如下：该书面证明属于证人证言，证明人在一、二审均未出庭，仅凭书面证词不能证明案件事实。故对该证据的效力不予认可。
本院对上诉人中阳公司提供的证据认证如下：声明函、结算单系中阳公司单方出具，没有蓝国泉的签字确认。房屋存在质量问题的业主没有出庭作证，中阳公司也没有其他证据证明领款人就是蓝国泉所承建房屋的业主，故不认可证据（一）、（三）的真实性和关联性。蓝国泉与刘隆万签订承包合同没有约定招标代理费的负担，中阳公司没有其他证据证明其与蓝国泉补充协商了代理费的负担方式，仅凭该代理费发票不能证明费用由蓝国泉承担。故不认可证据（二）的证明效力。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：虽然上诉人中阳公司称被上诉人蓝国泉承包的工程存在质量问题，应当在工程款中扣减相应的质保金及赔偿款。但中阳公司在一、二审过程中均未提出有效证据证明，且中阳公司一审也没有提出关于质量问题的反诉，故不支持其上诉主张。对招标代理费2000元，因没有合同及补充约定由蓝国泉承担，故不支持中阳公司要求在工程款中再扣除2000元的主张。刘隆万和蓝国泉签订的协议书虽然无效，但无效合同是由于蓝国泉不具有建设资质且转包未经过中阳公司同意导致。现中阳公司在一审中已经同意支付工程款，且蓝国泉承建的工程事实上已经竣工且验收合格，故一审中查明的刘隆万收取的工程押金5000元应当返还。蓝国泉在一审的诉请中并未要求刘隆万返还其已经支付过的工资，故一审一并判决刘隆万返还工资19200元不妥。对于刘隆万上诉要求蓝国泉支付剩余雇佣费用，因刘隆万一审没有提出反诉，本院二审不予审理，刘隆万可另行主张权利。综上，原审处理结果不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
维持江西省高安市人民法院（2012）高民一初字第
156号民事判决第（一）、（三）项。其中涉及金钱给付义务的，限在判决生效之日起十日内履行完毕。
撤销江西省高安市人民法院（2012）高民一初字第
156号民事判决第（二）项；
三、由刘隆万在判决生效之日起十日内返还蓝国泉工程押金5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，由蓝国泉承担4361元，由刘隆万承担3539元。二审案件受理费1968元，由蓝国泉承担280元，由刘隆万承担420元，由江西中阳建设有限公司承担1268元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施学珍
代理审判员 马文利
代理审判员 巢澍望
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 徐 斌