湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终518号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司，营业场所宜昌市夷陵大道202-6号。统一社会信用代码91420500X155634557。
代表人：王丹，该支公司经理。
委托诉讼代理人：郑伏艳，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：虞兆新，男，1999年8月24日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨开菊，女，1980年11月3日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：宜昌公交集团有限责任公司，住所地宜昌市夷陵大道83号。
法定代表人：丁涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易斌，男，该公司工作人员。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘征，男，1996年12月31日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司（以下简称人保财险伍家支公司）因与被上诉人虞兆新、杨开菊、宜昌公交集团有限责任公司（以下简称宜昌公交公司）、刘征机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省葛洲坝人民法院（2016）鄂0592民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险伍家支公司的委托诉讼代理人郑伏艳，被上诉人虞兆新的委托诉讼代理人郑鹏，宜昌公交公司的委托诉讼代理人易斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险伍家支公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、三项，改判上诉人人保财险伍家支公司赔偿59873.50元；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。人保财险伍家支公司对保险单及合同条款已进行了送达并履行了明确说明义务，保险条款合法有效。医疗费用应进行核减。超过交强险部分按合同约定承担不超过30%的责任。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，商业险部分保险公司承担的是合同义务，是一种替代责任。如何赔偿应该按照合同约定进行。本案中，人保财险伍家支公司提交的投保单及商业第三者责任保险条款等证据已明确说明：上述条款约定已向被保险人进行了明确说明。合法有效。而一审法院完全未遵守合同约定，未按照合同进行审理，即径行作出判决：医疗费用不核减，判令保险公司承担40%赔偿责任适用法律明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理期与误工期以医嘱为准。虞兆新没有构成伤残，所以不应支持精神损害抚慰金。因此，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决不公，恳请二审法院查明事实，判允人保财险伍家支公司之诉求。
虞兆新辩称：一、关于人保财险伍家支公司主张医疗费核减问题，该主张属保险人部分免责事项的主张。根据法律规定，人保财险伍家支公司应当提供相关证据证明其对免责事项尽到了足以引起投保人注意的提示义务和明确说明义务。人保财险伍家支公司虽提供了保险条款，但并没有证据证明已就免责事项向投保人进行了明确说明。同时，该条款属于保险人免除自己责任的格式条款，属于无效条款，因此保险公司该主张不成立。二、人保财险伍家支公司主张其承担不超过30%的责任没有事实和法律依据。根据人保财险伍家支公司提供的保险条款第26条约定，只有在双方选择自行协商或公安机关未确定事故责任比例的情况下，才适用该条款约定的比例。本案是经过人民法院裁决，并非由双方协商确定的比例。人民法院根据本案交通事故发生的实际情况，判决肇事机动车方承担40%责任，符合本案客观事实和法律规定。与人保财险伍家支公司的该条款并不冲突。因此，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宜昌公交公司的答辩意见与虞兆新的答辩意见相同。
杨开菊、刘征未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
虞兆新向一审法院起诉请求：1.判令杨开菊、宜昌公交公司、人保财险伍家支公司、刘征赔偿虞兆新的各项损失166969.59元，先由人保财险伍家支公司在保险责任的范围内赔偿，不足部分由杨开菊、宜昌公交公司、刘征承担赔偿责任；2.判令杨开菊、宜昌公交公司、人保财险伍家支公司、刘征承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月20日17时41分，刘征驾驶无号牌“创新”牌二轮轻便摩托车载虞兆新沿三峡专用公路匝道由北往南行驶至夜明珠出口时，遇杨开菊驾驶的鄂Ｅ×××××“宇通”牌大型客车由夜明珠路长江市场方向左转弯进入三峡专用公路，刘征因采取制动措施不当致使其所驾车辆侧翻侧滑与鄂Ｅ×××××大型客车碰撞，造成刘征、虞兆新受伤及两车受损的交通事故。虞兆新受伤后被送至葛洲坝中心医院住院治疗，经医院诊断，本次事故造成虞兆新左侧肱骨干开放性骨折、左侧肱骨内外踝骨折、左侧尺神经、桡神经损伤、左上肢多处皮肤软组织严重挫伤、左下睑皮肤裂伤。虞兆新出院后又分别在长阳土家族自治县人民医院、宜昌市中心人民医院继续住院治疗数日。经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定，本次事故造成虞兆新伤残程度为Ⅹ级，后期治疗费17000元，误工损失日为300日，护理时限为130日，营养时间为100日。本次事故经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定，杨开菊承担本次事故次要责任，刘征承担主要责任，虞兆新无责任。杨开菊驾驶的车辆在人保财险伍家支公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。现虞兆新为维护其合法权益诉至法院。
一审法院认定的事实与虞兆新诉称的事实一致。同时查明，杨开菊系宜昌公交公司聘请的司机，本次事故发生在其履行工作任务期间。虞兆新受伤后即被送往葛洲坝集团中心医院住院治疗，2016年4月12日出院，住院23天，出院医嘱为建议继续住院换药观察，必要时行清创植皮术、术后复查、全休叁月等，花费医疗费用45078.03元；虞兆新于2016年5月16日至19日，在长阳土家族自治县人民医院住院3天，出院医嘱为转上级医院治疗，花费医疗费用1269.34元；5月19日，虞兆新转院至宜昌市中心人民医院继续住院治疗，6月3日出院，住院15天，出院医嘱为病休2月、加强营养、按时换药，必要时再次植皮、定期复查，必要时行左肘关节关节松解+皮瓣转移术，不适随诊。花费医疗费用7836.22元。虞兆新因本次事故住院合计41天，住院医疗费合计54183.59元，其中宜昌公交公司垫付15000元。2016年5月19日，虞兆新在宜昌市中心人民医院骨外科门诊支付挂号费用4.50元、在宜昌市中医医院门诊烧伤整形科支付治疗费40元。2016年6月27日，虞兆新在宜昌市第二人民医院肌电科支付挂号费、诊查费、肌电图费用合计524.50元。2016年7月8日，虞兆新在长阳县××镇湾中心卫生院支付放射费115元。以上门诊费用合计684元。虞兆新系自2015年3月至本次事故发生之日，在宜昌优驰燃气技术有限公司工作并居住在该公司宿舍，2016年1月-3月平均工资为2800元。车牌号码为鄂Ｅ×××××大型普通客车登记所有人为宜昌公交公司，该公司在人保财险伍家支公司投保了交强险以及责任限额为30万元的商业三者险，同时投保了不计免赔险，本次事故发生在保险期间内。宜昌大公法医司法鉴定所出具的误工损失日、护理时限、营养时限均包含了后续治疗期间。一审审理中，人保财险伍家支公司申请对虞兆新的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定。一审法院依法委托宜昌三峡司法鉴定中心对虞兆新的伤残程度及后期治疗费用进行鉴定。该鉴定中心于2017年3月24日出具鉴定意见书，鉴定意见为：虞兆新所受损伤目前不构成伤残等级，其后续治疗费约需51000元。人保财险伍家支公司为此支付鉴定费2700元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本次事故导致虞兆新受伤，虞兆新有权依法获得赔偿。结合庭审查明的事实，参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准对虞兆新主张的赔偿数额核定如下：1.医疗费，虞兆新共计花费医疗费54867.59元（住院54183.59元+门诊684元），其中宜昌公交公司垫付15000元。人保财险伍家支公司虽辩称住院费用应予核减、已通过医保报销的费用不应理赔，但人保财险伍家支公司并未提交证据证明虞兆新支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，此外即使虞兆新已报销部分医疗费用，也是虞兆新参加医疗保险或者其他途径获得的合法收益，法律并不禁止受害人在合法取得后再向侵权人索赔，而且也未加重保险公司的赔偿责任，故对人保财险伍家支公司上述辩称意见不予采信；2.后期治疗费，结合宜昌市中心人民医院的出院医嘱并依据宜昌三峡司法鉴定中心出具的鉴定意见确定为51000元，因该费用系必然发生的费用，为减轻诉累，宜在本案中一并处理；3.住院伙食补助费，结合虞兆新的住院天数，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费确定为1230元（41天×30元/天）；4.营养费，结合宜昌市中心人民医院的出院医嘱及鉴定机构的意见，确定营养费为2000元（100天×20元/天）；5.误工费，虞兆新受伤前三个月每月收入2800元，因本次事故受伤后，其公司未继续发放工资，故虞兆新主张其误工损失按照每月2800元计算尚属合理，予以确认，误工天数参考医疗机构和鉴定机构的意见确定为300天，误工费计算为27615元（2800元×12个月÷365天×300天）；6.护理费，结合医疗机构及鉴定机构的意见，护理费确定为11090.30元（31138元÷365天×130天）；7.精神损害抚慰金，虽本次事故未造成虞兆新伤残，但结合虞兆新的受伤情况、住院、转院情况，酌情确定为1000元；8.交通费，虞兆新提交了部分交通费票据，结合虞兆新的住院时间，交通费酌情支持1000元；9.司法鉴定费3600元，有鉴定意见书及相应票据支持，予以确认。因宜昌公交公司举证其实际垫付费用15000元，且要求将其垫付的费用在本案中一并处理，为鼓励侵权方于事故发生时积极垫付费用、救治伤者的行为，本着减轻当事人诉累，及时化解纠纷的目的，宜昌公交公司垫付的费用在本案中一并处理。同时将人保财险伍家支公司支付的重新鉴定费用也在本案中予以处理。
本次事故经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定“刘征承担本次事故主要责任；杨开菊承担本次事故次要责任；虞兆新无责任”符合客观实际，合法有效，一审法院予以确认。结合事故认定书中各方责任的分析，酌定由刘征承担60%的责任，杨开菊承担40%的责任。杨开菊系宜昌公交公司雇请的司机，其在履行工作任务时造成交通事故，雇主宜昌公交公司应承担侵权的赔偿责任。人保财险伍家支公司作为鄂Ｅ×××××大型普通客车的承保单位，应当先在交强险分项责任限额内对虞兆新承担赔偿责任。同时因刘征负有向虞兆新支付赔偿款的义务，且本案刘征经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，无法查清刘征的损失数额，为保护无过错受害人的合法权益，一审法院认为由人保财险伍家支公司在交强险分项责任限额内先行赔偿虞兆新的损失为宜，故对人保财险伍家支公司辩称应在交强险限额内为刘征预留部分款项的意见不予采信。交强险赔偿不足的部分，由刘征、宜昌公交公司依据各自责任比例承担赔偿责任，宜昌公交公司应承担的40%的赔偿责任先由人保财险伍家支公司在商业三者险的责任限额内代为赔偿，不属于保险公司理赔范围的由宜昌公交公司赔偿。具体计算如下：1.人保财险伍家支公司应在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿虞兆新医疗费10000元，在伤残赔偿限额110000元内赔偿虞兆新407**.30元（含误工费27615元、护理费11090.30元、精神抚慰金1000元、交通费1000元），即交强险项下人保财险伍家支公司赔偿虞兆新507**.30元。2.超出医疗费赔偿限额的部分99097.59元[44867.59（医疗费）＋51000（后期治疗费）＋2000元（营养费）+住院伙食补助费1230元]，由人保财险伍家支公司赔偿39639.04元（99097.59元×40%）、刘征赔偿59458.55元（99097.59元×60%）。3.不属于人保财险伍家支公司赔偿范围内的损失3600元（鉴定费），由刘征赔偿2160元（3600元×60%）、宜昌公交公司赔偿1440元（3600元×40%）。
人保财险伍家支公司已支付的鉴定费用2700元，结合宜昌三峡司法鉴定中心、宜昌大公法医司法鉴定所对虞兆新伤残程度及后期治疗费用的鉴定意见，一审法院酌定由人保财险伍家支公司承担1350元，虞兆新承担1350元。
综上所述，人保财险伍家支公司赔偿虞兆新889**.34元（90344.34元-1350元）、宜昌公交公司赔偿虞兆新14**元、刘征赔偿虞兆新616**.55元。虞兆新与宜昌公交公司的给付义务相抵后，虞兆新还应退还宜昌公交公司13560元。由于人保财险伍家支公司负有赔偿虞兆新889**.34元的义务，故可由人保财险伍家支公司赔偿虞兆新754**.34元（88994.34元-13560元）、支付宜昌公交公司13560元。杨开菊、刘征经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司于判决生效之日起十日内赔偿虞兆新754**.34元；二、刘征于判决生效之日起十日内赔偿虞兆新616**.55元；三、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司于判决生效之日起十日内支付宜昌公交集团有限责任公司13560元；四、驳回虞兆新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1335元减半收取计668元，由宜昌公交集团有限责任公司承担267元，刘征承担401元。
二审中当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
一、关于医疗费用的核减问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”二审中，人保财险伍家支公司并未提交证据证明虞兆新因治疗支出的费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准。因此，人保财险伍家支公司提出对虞兆新的医疗费用应按国家基本医疗保险标准进行核减的主张没有事实依据，本院不予支持。
二、关于人保财险伍家支公司在商业三者险范围内应承担的责任比例问题。人保财险伍家支公司上诉称根据保险合同的约定，人保财险伍家支公司应承担不超过30%的责任，其所依据的是《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条第二款关于“被保险人或者被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%”的规定。但本案中所涉交通事故发生后，宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，已对各方当事人在本次事故中的责任作出了认定，且并非当事人选择协商的方式解决纠纷，故不应适用上述保险条款的规定。一审法院根据查明的事实，结合《道路交通事故认定书》中对各方责任的分析认定，作出由刘征承担60%的责任、杨开菊承担40%的责任的认定符合本案实际情况。由于杨开菊系宜昌公交公司雇请的司机，其是在履行职务过程中发生的交通事故，故杨开菊承担的40%责任依法应由宜昌公交公司承担。宜昌公交公司在人保财险伍家支公司投保了责任限额30万元的机动车商业三者险，故由人保财险伍家支公司在机动车商业三者险限额内予以赔付，符合《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条第一款关于“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”的规定，人保财险伍家支公司主张按合同约定只应承担不超过30%的责任的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于护理期与误工期的问题。根据虞兆新受伤的实际情况以及司法鉴定机构作出的鉴定意见，虞兆新存在后续还需行左肱骨钢板取出术和瘢痕切除整形术等治疗，宜昌大公法医司法鉴定所作出的关于虞兆新的护理时限为130日、误工损失日为300日，均是对虞兆新后续治疗的事实予以考虑后作出的，一审法院参照该鉴定意见确定虞兆新的护理期和误工期并无不当，本院依法予以维持。
四、关于精神损害抚慰金的问题。被上诉人虞兆新的损伤虽未构成伤残，但本次事故造成虞兆新左侧肱骨干开放性骨折、左侧肱骨内外踝骨折、左侧尺神经、桡神经损伤、左上肢多处皮肤软组织严重挫伤、左下睑皮肤裂伤。从其受伤的实际情况看，损伤后果较严重，且虞兆新在本次事故中无责任。一审法院酌情支持虞兆新的精神损害抚慰金1000元并无不当，且不违反法律规定。因此，人保财险伍家支公司关于不应支持精神损害抚慰金的主张本院不予采信。
综上，人保财险伍家支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一八年三月七日
书记员 张 萍