山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终999号
上诉人（原审被告）：中国石化集团胜利石油管理局河口医院，住所地东营市河口区黄河路99号。
法定代表人：赵炳祺，院长。
委托诉讼代理人：綦朝霞，山东汇研律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔月红，女，中国石化集团胜利石油管理局河口医院妇产科主任。
被上诉人（原审原告）：金彩仙，女，1970年2月7日出生，汉族，无业，现住东营市河口区。
委托诉讼代理人：高子儒，北京视点律师事务所律师。
上诉人中国石化集团胜利石油管理局河口医院（以下简称河口医院）因与被上诉人金彩仙医疗损害责任纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河口医院的委托诉讼代理人綦朝霞、崔月红，被上诉人金彩仙及其委托诉讼代理人高子儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河口医院上诉请求：撤销东营市河口区人民法院（2015）河民重初字第1号民事判决，依法改判河口医院不承担医疗损害赔偿责任，被上诉人承担诉讼费用及相关费用。事实和理由：一、一审判决认定河口医院“诊疗过程中存在过错”，属于认定事实错误。1.一审判决认定河口医院“未充分履行告知义务”，即认定河口医院没有在术前告知患者“可能切除输卵管”。但是，河口医院在术前知情谈话时明确告知“术中保留输卵管困难，需切除患侧输卵管致继发性不孕”，且在妇科手术知情同意书（书面）中注明了这是××患者及家属特别注意的事项，患者及家属当时表示理解并同意签署了手术知情同意书及输血治疗同意书。以上告知形式及内容完全符合诊疗规范，一审法院对术前告知的要求、手术合法性的评价是没有法律依据的，法院作为一级审判机关不应脱离现有法律、司法解释另行创制医疗行业的诊疗规范，更不能对一项常规手术是否具有合法性进行没有法律依据的揣测性评价。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条对××告知的范围、方式等都有规定，且以单独条款强调应当考量未尽到告知义务的后果。应当以法律和相关司法解释的规定为依据，对上诉人术前告知是否充分、是否引发赔偿责任进行综合认定。2.一审法院对“侵入性手术”的认定不符合医学常识，本案所说的“术前”是××患者患宫外孕和子宫肌瘤××进行手术的术前，手术名称就是“输卵管切除术（部分）”，所以告知时必然告知的是在腹腔内行“侵入性”的输卵管切除术，输卵管也只能在腹腔内行切除术，所以患者被告知时，对剖腹、切除等手术状态是有一般的、感性的了解的，上诉人告知的内容是充分的，并不是非医疗人员想象的先行剖腹、探查、确诊、再开始新一台手术的流程、重新告知等。××，上诉人也曾经努力保守治疗，随患者病情变化并具备手术××症后及时进行了手术，剖腹、探查、切除输卵管是一整套手术的流程，只能在手术前一次性告知，探查后，切除输卵管之前，无需单独另行告知。故本案不属于不告知就“侵入”腹腔行切除术的情形。二、一审判决认定损害后果是“一侧输卵管缺失或丧失功能”，认定事实错误。“一侧输卵管缺失或丧失功能”是手术结果，不是损害后果。根据手术记录，剖腹探查后，完全确诊患者是宫外孕，且因患侧输卵管组织糟脆，炎症明显，保留困难，如保留会导致持续性异位妊娠，因此只能选择切除，手术的目标就是切除部分输卵管，××灶的输卵管，而不是《人身损伤致残程度分级》中因损害行为致一侧正常输卵管缺失，一审判决所谓的“参照”显然不当。被上诉人两次不配合相关鉴定，无法证明一侧输卵管缺失是上诉人过失诊疗行为造成的损害后果，应当承担举证不能的法律后果。一审判决也认定被上诉人“未举证证明上诉人诊疗结果及诊疗手段有误”，却依然替不能举证的被上诉人演绎出“一侧输卵管缺失或丧失功能”的“严重损害后果”。一审判决在未经专业鉴定的情况下，不应得出对被上诉人一方有利的结论。三、一审认定“上诉人未充分履行告知义务对损害后果有实际影响”，并认定上诉人承担40%的赔偿责任，认定事实错误。过错与损害后果之间的因果关系，是必要的侵权构成要件，即使上诉人未充分履行告知义务也不能造成宫外孕患者一侧输卵管缺失。术前告知属于手术规定流程，不是直接诊疗行为，××灶，不可能造成患者身体损伤，更不可能造成身体器官缺失。一审判决自相矛盾，一方面认定医务人员在诊疗活动中未尽告知义务“××了患者的知情及自我决定权”，另一方面认定手术因此“不具有合法性”，该论证过程明显证据不足，对损害范围的界定不足以得出承担侵权责任的结论且前后矛盾。根据侵权责任法司法解释的规定，如未尽告知义务造成人身损害，造成患者知情权同意权的损害，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条关于精神损害赔偿的规定承担赔偿责任。××患者人身损害的情况下才按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的人身损害赔偿标准进行赔偿。
被上诉人金彩仙答辩称，1.河口医院的上诉请求及理由违背事实，请求依法驳回上诉人的上诉请求。2.请求对本案进行全面审查，上诉人在本案中负全部责任，上诉人对被上诉人的诊断严重错误，根据一审上诉人提交的病历，上诉人对被上诉人子宫外孕未明确确诊。
金彩仙一审诉讼请求：一、判令河口医院赔偿医药费17845.2元、住院伙食补助费330元、护理费1148.64元、误工费1238.27元、交通费543.7元、××理费370元、残疾赔偿金103020元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费11293元，共计150634元。二、由河口医院承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：金彩仙已婚多年但未生育。2012年3月2日，金彩仙因“停经52天，阴道流血10天”入住河口医院妇产科。金彩仙经血常规、尿妊娠试验、子宫附件B超检查，初步诊断为异位妊娠。2012年3月5日，河口医院告知金彩仙患有宫外孕、子宫肌瘤××在硬膜外麻醉下进行剖腹探查术、子宫肌瘤剔除术。金彩仙在河口医院制作的胜利石油管理局河口医院妇科手术知情同意书上签字，在该知情同意书的手术潜在风险和对策栏第3条第（13）项载明：除上述情况外，尚有可能发生的其他并发症或者××提前请患者及家属特别注意的其他事项，如：术中保留输卵管困难，需切除患侧输卵管致继发性不孕，××理检查为恶性肿瘤，将扩大手术范围或改变术式。××理若为恶性肿瘤，需二次手术或术后化疗。术后有复发或再次手术、放化疗可能。在该注意事项中有下划线标识。当日10：30分，河口医院对金彩仙实施了输卵管切除术（部分）。手术记录中记载的手术经过、术中出现的情况及处理如下：麻醉成功后，××人仰卧于手术床上，常规消毒、铺无菌巾单。沿下腹部正中线行纵切口约6厘米，妥善止血、护肤，依次切开腹壁各层，进入腹腔。探见腹膜呈紫蓝色，吸出腹腔积血约400ml，血块约100g,子宫前位，增大如孕60天，表面光滑，肉眼观未见明显肌核，因术中麻醉不满意，且肌核小，剔除困难，××人家属谈话后同意暂不行肌瘤剔除术。左附件正常，右侧输卵管壶腹部明显增粗，约3*4cm，输卵管伞端见活动性出血，卵巢正常。因组织糟脆，遂行右侧输卵管部分切除术。钳夹右侧输卵管壶腹部，于两钳间切除妊娠部输卵管，以4号丝线缝扎断端两次，缝合完毕后查出无出渗血。清点器械，纱布无误后，清洁腹腔，常规关腹，手术顺利，术中出血约40ml,补液2000ml,尿管畅，尿色清，量约800ml。安返病房，术后予头孢他啶及甲硝唑预防感染治疗。金彩仙于2012年3月13日出院，共住院11天，花费医疗费4746.2元。一审法院于2015年7月6日第一次开庭审理该案。金彩仙在庭审中要求对病理切片进行会诊。2015年8月7日本院对金彩仙进行调查并制作调查笔录，金彩仙在笔录中要求由河口医院提供病理切片，法院工作人员与河口医院及其本人一起共同去会诊。一审法院要求金彩仙在十日内××定进行会诊的医院，金彩仙表示××回老家看病8月底才回来。此后金彩仙未到我院××定进行会诊的医院。河口医院于2015年9月8日提出鉴定申请，要求对河口医院的诊疗行为是否给金彩仙造成损害后果、河口医院的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。一审法院又于2015年9月16日第二次开庭审理该案，对鉴定××的证据材料进行庭审出示及质证。金彩仙在庭审中再次提出会诊，××理切片个人寻找医院会诊。因病理切片是本案的关键证据，合议庭无权将涉案证据交给金彩仙，合议庭当庭驳回了金彩仙个人对病理切片进行会诊的请求。2015年9月22日，合议庭将该案送交一审法院技术科进行对外委托鉴定。技术科多次要求金彩仙选定鉴定机构，金彩仙要求个人会诊，不配合一审法院对外委托鉴定。技术科于2015年10月26日通过随机选择山东金正司法鉴定所为本案鉴定机构，2015年10月28日对外委托，2016年1月19日该机构以该案超出其技术能力为由退回一审法院。2016年4月6日技术科到北京华夏物证鉴定中心委托，该机构答复不予受理。期间技术科电话咨询多家鉴定机构，均答复不予受理。经过与多家鉴定机构的反复沟通，技术科确定了可以委托的机构后决定再次对外委托，通知金彩仙到院选择鉴定机构。金彩仙不同意鉴定，××理切片进行个人会诊的要求。2016年7月14日，一审法院对金彩仙进行调查，在调查笔录中明确告知金彩仙调取病理切片并交付给其本人的要求不符合法律规定也会影响鉴定程序的进行，××理切片是否是其本人有异议，可以同时提起DNA鉴定。2016年7月15日技术科通过随机方式选择法大法庭科学技术鉴定研究所为本案鉴定机构。2016年7月18日对外委托。2016年12月28日法大通知2017年1月9日组织听证会。2017年1月3日本院通知金彩仙参加听证会。2017年1月9日因金彩仙未到场法大司法鉴定所终止鉴定。金彩仙的父亲金得友于1931年10月26日出生，其母亲蔡花妹于1937年8月28日出生，金得友与蔡花妹共育有6个子女。
一审法院认为，根据《侵权责任法》第五十五条之规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。××实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。金彩仙因“停经52天，阴道流血10天”入住河口医院妇产科，诊断为异位妊娠，经金彩仙本人签字同意后，被告对其进行“剖腹探查术”，手术中发现金彩仙右侧输卵管壶腹部明显增粗，约3*4cm，输卵管伞端见活动性出血，卵巢正常，因组织糟脆，在未对金彩仙或其近亲属进行明确告知并取得其同意的情况下，遂行“右侧输卵管部分切除术”，××了金彩仙的知情权及自我决定权。部分切除输卵管，对于女性特别是未生育女性是具有非常重大后果的手术，为此在部分切除金彩仙右侧输卵管时，河口医院有必要就症状、手术的必要性作出说明。但河口医院只是术前知情同意书中的手术潜在风险和对策栏第3条第（13）项载明：除上述情况外，尚有可能发生的其他并发症或者××提前请患者及家属特别注意的其他事项，如：术中保留输卵管困难，需切除患侧输卵管致继发性不孕，××理检查为恶性肿瘤，将扩大手术范围或改变术式。河口医院未向金彩仙或其近亲属作出充分说明并取得其同意的情况下，实施了侵入性手术部分切除金彩仙的右侧输卵管，不具有合法性，可以认定河口医院的诊疗过程中存在过错，应当承担人身损害赔偿责任。鉴于金彩仙未举证证明河口医院诊断结果及诊疗手段有误，综合河口医院未充分履行告知义务对金彩仙损害后果的实际影响，一审法院认定河口医院对金彩仙的损失承担40﹪的赔偿责任。金彩仙请求以2016年山东省人身损害赔偿标准作为计算其各项损失的标准，河口医院亦无异议，金彩仙的请求符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院对金彩仙的赔偿项目及赔偿数额经核实，作如下认定：1.关于医疗费。金彩仙提交的证据五可以证明金彩仙在河口医院住院期间产生的医药费数额为4746.2元，予以认定；因金彩仙未提交证据证明金彩仙出院后支出的医药费与被告的过错行为具有因果关系，对该部分医药费不予认定；2.住院伙食补助费。金彩仙在河口医院住院11天，按照每天30元计算，住院伙食补助费为330元；3.护理费。金彩仙主张住院期间其丈夫请假陪护相应扣发奖金1148.64元，但金彩仙提交的单位证明中并没有扣发奖金的数额，所以对金彩仙主张护理费在本案中不予处理，待金彩仙有证据后可另行起诉；4.误工费。金彩仙在河口医院住院11天，按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元，即每天86.42元计算，误工费为950.62元（86.42元/天*11天）；5.交通费。综合金彩仙提交的证据，以及金彩仙住院治疗情况，一审法院酌定交通费数额为300元；6.残疾赔偿金。在原审一审第一次庭审笔录中，金彩仙主张一侧输卵管缺失构成九级伤残，河口医院未提出异议，一审法院参照《人体损伤致残程度分级》，一侧输卵管缺失或丧失功能，构成一处九级伤残，金彩仙右侧输卵管部分切除不可再生，一审法院对金彩仙的主张予以支持，残疾赔偿金数额为126180元（31545元*20年*20%）。7.被抚养人生活费。金彩仙父母亲至庭审辩论结束时均已75周岁以上，两人育有6名子女，被抚养人生活费的数额为6618元（19854元*5年/6人*20%＋19854元*5年/6人*20%）。8.精神损害抚慰金。根据金彩仙的损害程度及被告的过错程度，金彩仙主张20000元精神损害抚慰金并无不当。9.复印费。因金彩仙未提交证据证明复印费的支出与河口医院的过错行为存在因果关系，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国石化集团胜利石油管理局河口医院于判决生效之日起十日内赔偿金彩仙医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）共计55649.93元；二、中国石化集团胜利石油管理局河口医院于判决生效之日起十日内赔偿金彩仙精神损害抚慰金20000元；三、驳回金彩仙的其他诉讼请求。如果未按判决××定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3313元，由中国石化集团胜利石油管理局河口医院负担1664元，由金彩仙负担1649元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
二审中，双方当事人争议的焦点问题是：金彩仙主张河口医院对其承担损害赔偿责任是否有事实和法律依据。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。××实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案中，河口医院于2012年3月5日告知金彩仙患有宫外孕、子宫肌瘤××在硬膜外麻醉下进行剖腹探查术、子宫肌瘤剔除术。手术前，河口医院向金彩仙出示手术知情同意书，载明：除上述情况外，尚有可能发生的其他并发症或者××提前请患者及家属特别注意的其他事项，如：术中保留输卵管困难，需切除患侧输卵管致继发性不孕，××理检查为恶性肿瘤，将扩大手术范围或改变术式。××理若为恶性肿瘤，需二次手术或术后化疗。术后有复发或再次手术、放化疗可能。在该注意事项中有下划线标识。金彩仙及其配偶均在该手术知情同意书上签字，签字上方明确记载“我的医师已经告知我将要进行的手术方式、此次手术及术后可能发生的并发症和风险、可能存在的其他治疗方案并且解答了我关于此次手术的相关问题”。即金彩仙作为患者对妇科手术知情同意书记载的内容是明知的，不存在知情权被××的情形。本院认为，河口医院通过手术知情同意书的形式履行告知义务符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，亦无证据证明该告知形式违反医疗专业诊疗规范。一审法院在查明手术知情同意书相关事实的情况下，仍认定河口医院未履行告知义务、××患者知情权，缺乏事实和法律依据。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。金彩仙在一审组织进行的对河口医院过错程度、因果关系的司法鉴定中，拒不配合司法鉴定，××理切片并交付给其本人的要求不符合法律规定也会影响鉴定程序的进行，××理切片是否是其本人有异议，可以同时提起DNA鉴定”的情况下，××理切片。本院认为，申请、参与司法鉴定既是当事人的权利，亦属于当事人的义务，金彩仙对于认定河口医院应否承担赔偿责任的关键证据司法鉴定不予配合，致现有证据不能证明河口医院存在诊疗过错，金彩仙应承担不利法律后果。
金彩仙对一审判决并未提起上诉，其二审庭审中主张河口医院存在诊疗过错、二审应进行全案审查，不符合法律规定。
综上，上诉人河口医院的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销东营市河口区人民法院（2015）河民重初字第1号民事判决；
二、驳回金彩仙的诉讼请求。
一审案件受理费3313元，二审案件受理费3313元，由金彩仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 聂 燕
审判员 于秋华
审判员 郭明伟
二〇一七年十月三十日
书记员 杨玉洁