内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内07刑终147号
抗诉机关内蒙古自治区扎兰屯市人民检察院。
原审被告人赵某，男，1961年12月19日出生于内蒙古自治区，蒙古族，大专文化，住内蒙古自治区。因涉嫌犯私分国有资产罪、滥用职权罪，于2015年11月26日被扎兰屯市人民检察院决定取保候审，2016年6月23日被扎兰�市人民法院决定取保候审。
辩护人王春丽，内蒙古博园律师事务所律师。
原审被告人刘某，男，1969年7月8日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化。因涉嫌犯私分国有资产罪、滥用职权罪，于2015年11月27日被扎兰屯市人民检察院刑事拘留，同年12月3日被扎兰屯市人民检察院取保候审，2016年6月23日被扎兰屯市人民法院决定取保候审。
原审被告人王某，男，1957年12月1日出生于内蒙古自治区，汉族，大学文化，住内蒙古自治区。因涉嫌犯私分国有资产罪、滥用职权罪，于2015年12月2日被扎兰屯市人民检察院取保候审，2016年6月23日被扎兰屯市人民法院决定取保候审。
辩护人牛君占，内蒙古东威律师事务所律师。
原审被告人敖某，女，1965年8月31日出生于内蒙古自治区，鄂温克族，大专文化，住内蒙古自治区。因涉嫌犯私分国有资产罪、滥用职权罪，于2015年11月30日被扎兰屯市人民检察院取保候审，2016年6月23日被扎兰屯市人民法院决定取保候审。
辩护人贾非，内蒙古法先律师事务所律师。
原审被告人朝某，女，1969年7月1日出生于内蒙古自治区，蒙古族，大专文化，住内蒙古自治区。因涉嫌犯私分国有资产罪、滥用职权罪，于2015年11月27日被扎兰屯市人民检察院刑事拘留，同年12月3日被扎兰屯市人民检察院取保候审，2016年6月23日被扎兰屯市人民法院决定取保候审。
扎兰屯市人民法院审理扎兰屯市人民检察院指控原审被告人赵某、刘某、王某、敖某、朝�犯滥用职权罪一案，于2016年10月13日作出（2016）内0783刑初211号刑事判决。宣判后，五原审被告人未提出上诉。扎兰屯市人民检察院以扎检公诉诉刑抗[2016]3号刑事抗诉书，提出抗诉。呼伦贝尔市人民检察院于2017年3月1日作出呼检公支刑抗[2017]4号支持刑事抗诉意见书，认为抗诉意见正确，应予支持。本院依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派代理检察员李清艳出庭履行职务，原审被告人赵某及其辩护人王春丽、原审被告人刘某、原审被告人王某及其辩护人牛君占、原审被告人敖某及其辩护人贾非、原审被告人朝某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2006年下半年，被告人赵某在担任鄂伦春自治旗发展和改革局（以下简称发改局）局长期间，决定以发改局会计朝某家经营的”麒麟原生态食品有限责任公司”（以下简称麒麟公司）的名义虚假申报食用菌深加工项目，以套取项目资金，用于职工福利及补充单位办公支出。该项目层报至内蒙古自治区发改委后获得批准，于2007年7月18日由呼伦贝尔市财政局将项目资金人民币80万元拨付至鄂伦春自治旗财政局。2007年9月至11月期间，赵某主持并召开两次班子会议，与时任鄂伦春自治旗发改局副局长刘某、王某、敖某共同研究决定将该项目资金发放给发改局的13名职工每人3万元，作为住房补贴，剩余41万元列为账外资金补充本单位办公经费。为此，发改局又召开两次职工大会进行通报并征求意见。后鄂伦春自治旗财政局先后三次将80万元项目款以转账方式拨付至被告人朝某向发改局提供的”麒麟公司”工商银行对公帐户。同时，为了应付上级检查和验收�赵某指示朝某在虚假的标的额为80万元的”麒麟公司”与鄂伦春自治旗东方建筑安装工程有限责任公司房屋修建合同上加盖”麒麟公司”公章，并缴纳税金人民币59040元。被告人朝某于2007年11月8日以现金支票形式向本单位13位职工发放住房补贴合计人民币39万元，剩余41万元于2007年至2010年期间用于发改局办公经费支出。2013年12月发改局及该局13名职工将80万元违纪款上缴鄂伦春自治旗纪律检查委员会。被告人赵某、刘某、敖某、王某于2014年4月24日被开除党籍，被告人赵某于2014年10月9日被给予行政降级处分，由主任科员降为科员，被告人刘某、敖某、王某于2014年10月9日被给予行政记大过处分。
原审法院依据以上事实和书证、证人证言、鉴定意见及被告人赵某、刘某、王某、敖某、朝某的供述和辩解等证据，认为被告人赵某作为国家机关工作人员，以权谋私，虚报项目套取资金，并伙同被告人刘某、王某、敖某共同决定、擅自改变被套取项目资金的用途，且为应付上级检查及套取资金制作虚假的房屋修建合同，给国家造成80万元的重大损失，被告人朝某明知以其家族企业麒麟公司名义虚假申报项目套取资金及房屋修建合同为虚假的，而仍然提供帮助，五被告人滥用职权徇私舞弊的行为，均已构成滥用职权罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>�间效力问题的解释》第四条之规定，判决被告人赵某、刘某、王某、敖某、朝某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
扎兰屯市人民检察院的抗诉意见是：被告人赵某具有自首情节，被告人朝某认定为从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节，依法可以判处免于刑事处罚；被告人刘某、王某、敖某均系主犯，无法定从轻、减轻处罚情节，不符合判处免于刑事处罚的规定，原审法院对其作出的判决量刑确有错误。
呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉意见是：1、一审判决认定事实有误，适用法律错误，扎兰屯市人民检察院抗诉正确，应予支持；2、原审被告人赵某、刘某等人在中共鄂伦春自治旗纪律检查委员会对该案调查核实后，将其个人非法所得即每人3万元全部退缴，但其上缴的剩余41万元系财政局给鄂伦春自治旗发展和改革委员会拨入的经费，该41万元损失并未实际挽回。一审判决认定本案给国家造成的经济损失已挽回属认定事实错误，以此作为量刑情节判处原审被告人刘某、王某、敖某免予刑事处罚错误；3、本案原审被告人赵某在鄂伦春自治旗纪委已对其调查处理后又向检察机关投案，其行为不能认定为自动投案。一审法院认定其具有自首情节，属适用法律错误。
原审被告人赵某对自己的犯罪事实供认不讳。其辩护人的辩护意见是原审被告人赵某构成自首，抗诉机关认定了原审被告人构成自首，并没有对原审被告人赵某提出抗诉。建议对原审被告人赵某维持原判。
原审被告人刘某辩称：1、原审公诉机关及纪委调查时已经确认41万元已经用于单位经费，并从单位经费中全额收缴财政，个人非法所�3万元也全部主动退回，80万元资金由纪检委退回原资金渠道，给国家项目造成的损失已挽回；2、自己系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，有坦白情节，请求维持原判。
原审被告人王某对自己的犯罪事实供认不讳。其辩护人的辩护意见是：1、原审被告人王某的行为不构成滥用职权罪；2、即便原审被告人王某构成滥用职权罪，也已经超过追诉时效；3、原审被告人王某有自首情节。
原审被告人敖某对自己的犯罪事实供认不讳。其辩护人的辩护意见是：1、41万元用于单位办公经费，用发改局的经费返还非法获取但用于发改局开支的办公费用并无不妥，并未给国家造成损失；2、原审被告人敖某属从犯，并具有自首情节。请求二审法院维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致。二审期间，抗诉机关、支持抗诉机关和原审各被告人均未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵某、刘某、王某、敖某、朝某等作为国家机关工作人员，利用职务便利，虚报项目套取资金，给国家造成80万元重大损失的行为，构成滥用职权罪。原审法院定性准确。扎兰屯市人民检察院所持原审被告人刘某、王某、敖某无法定从轻、减轻处罚情节，不应免于刑事处罚的抗诉意见。经查，原审被告人刘某、王某、敖某并未参与和具体实施虚报项目套取资金等犯罪活动，只是在项目资金分配使用时，参与了集体决策。在共同犯罪中，虽均为主犯，但所起作用较小，犯罪情节轻微。同时，案发后三原审被告人能够如实供述自己�犯罪情节，积极退赃，属法定、酌定从轻处罚情节，故可对三原审被告人免于刑事处罚。
呼伦贝尔市人民检察院的支持抗诉意见认为一审判决认定事实有误，原审被告人赵某、刘某等人在中共鄂伦春自治旗纪律检查委员会对该案调查核实后，将其个人非法所得即每人3万元全部退缴，但其上缴的剩余41万元系财政局给鄂伦春自治旗发展和改革委员会拨入的经费，该41万元损失并未实际挽回。一审判决认定本案给国家造成的经济损失已挽回属认定事实错误，以此作为量刑情节判处原审被告人刘某、王某、敖某免于刑事处罚错误。经查，现有证据能够证实涉案款项41万元用于了鄂伦春自治旗发改局办公经费支出，此款已由鄂伦春自治旗纪检委在发改局经费中全额收缴财政，应视为挽回了经济损失。故原审被告人刘某及原审被告人敖某的�护人所持涉案款项80万元已全部退缴，未给国家造成实际经济损失的辩解、辩护意见，与客观事实相符，予以采纳。
呼伦贝尔市人民检察院所持本案原审被告人赵某在鄂伦春自治旗纪委已对其调查处理后又向检察机关投案，其行为不能认定为自动投案。一审法院认定其具有自首情节，属适用法律错误的支持抗诉意见。经查，本案抗诉机关扎兰屯市人民检察院的抗诉意见中未对原审被告人赵某提起抗诉。按照《刑事诉讼法》的规定，对于法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应当在法定期限内由同级检察院向上一级法院提出，上一级检察院通过全案审查后可以支持或撤回抗诉。但不能增加抗诉对象，若增加抗诉对象，会对原审被告人的权利造成实质损害，不符合《刑事诉讼法》的规定。具体理由如下：1、共同犯罪中原审被告人赵某”上诉不加刑”的权利将被虚化；2、原审被告人赵某的辩护权会受到侵害；3、控辩间权利平衡无法实现。故支持抗诉机关的相关意见，予以驳回。
关于原审被告人王某的辩护人所持的原审被告人王某的行为不构成滥用职权罪，即便构成滥用职权罪，也已经超过追诉时效和原审被告人王某有自首情节的辩护意见。因一审判决已充分阐述了采纳与否的具体理由，在此不再赘述。
综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分。对原审被告人刘某、王某、敖某免于刑事处罚的量刑适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴春暖
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一七年五月十二日
书记员 胡玉彤