贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民初201号
原告：贵州省地矿局一一三地质大队。住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路59。
法定代表人：张远国。
委托诉讼代理人：刘世强，贵州世强律师事务所律师。
被告：六盘水银辉房地产开发有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区建兴路**号附*号***室。
法定代表人：卿宪华。
委托诉讼代理人：李庭松，北京市双城律师事务所律师。
原告贵州省地矿局一一三地质大队（以下简称一一三地质大队）与被告六盘水银辉房地产开发有限公司（以下简称银辉房开公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案以后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告一一三地质大队的委托诉讼代理人刘世强，被告银辉房开公司的委托诉讼代理人李庭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一一三地质大队向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿并原告损失8350万元（其中：商铺部份1500㎡×11000元/㎡=16,500,000元；住宅部份16000㎡×4000元/㎡=64,000,000元；地下停车位30个×100,000元/个=3,000,000元）。2.解除2012年12月15日双方签订的《房地产合作开发协议》，并赔偿原告损失48,697,646.65元（原告已支付合作开发费用其中：已拆迁的房屋建筑面积7380.46㎡〈按补偿协议约定补偿的1.4比例为10332.644㎡×4000元/㎡=41,330，576.00元，被拆迁户安置过渡费损失3,559，117.60元；搬家费105，600.00元；装修补偿金1,511,415.40元，测试中心租赁等费用311，833.00元；职工活动场所“矿韵园”拆除损失309,005.00元；人员管理费用917,565.50元、2016年6月至12月被拆迁户安置过渡费652,534.75元。以上1+2项合计人民币132,197,646.65元。3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年起，银辉房开公司因水景花城二期土地开发一事，多次主动联系原告，要求原告将相邻的一宗土地与被告两块三角地块一道作整体规划和开发。与此同时，原告也想解决88户职工和28户特困职工的棚户区改造升级问题。经双方多次协商，并报请贵州省地矿局、六盘水市人民政府批准后，2012年12月15日，以一一三地质大队为甲方，银辉房开公司为乙方，签定了《房地产合作开发协议》。合同签订以后，银辉房开公司在实际履行《房地产合作开发协议》方面,仅仅履行“花渔洞一期合作项目”的立项报建、规划、项目施工等手续。截止协议约定建设期限届满之日，项目施工仅进行部份基坑的开挖工作。银辉房开公司没有履行《房地产合作开发协议》约定义务，已构成违约。并且给原告方造成巨大损失。己拆除的88户拆迁户和28户解困房职工、测试中心至今无法回迁安置，损失随时间推移而进一步扩大。
银辉房开公司辩称，本案不属于合作开发房地产合同，应作为补偿性质的合同处理。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”合同的性质首先具有为土地使用权买卖的性质，但该合同还具备以下特点：一是订立合同时的土地性质为划拔土地；二是由被告出资4,536,112.48元将土地性质由划拔转变为出让土地；三是合同中明确约定应直接将出让的土地直接登记在被告名下，但至今为止，原告将出让的土地使用权5937.32㎡登记在自己名下，并未履行合同的主要内容；四是土地出让已得到六盘水市人民政府的批准。综上以上几点内容，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”的规定，本案所涉合同应作为补偿性质的合同来处理。因此，本案最终应按照拆迁安置补偿合同性质来处理。补偿的数额为10332.644㎡（其中商业用房885.65㎡，住房9446.88㎡），其他诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.2012年12月15日《房地产合作开发协议》。证明目的：银辉房开公司已经违约，导致《房地产合作开发协议》不能全面履行的客观事实，以及一一三地质大队诉讼请求和赔偿损失的计算依据。
银辉房开公司质证意见，《房地产合作开发协议》内容中除对补偿的面积为一万六千平方米的住宅，5000平方米的住宅，和30个车位不认可以外，其余内容予以认可。
2、《商品房买卖合同》，银辉房开公司宣传广告照片一张。证明目的：与房地产合作开发项目同一地段，同类住宅销售单价4000元/㎡、商业用房销售单价11000元/㎡元。
银辉房开公司质证意见，该证据证明的是同一地段的房屋均价，不能直接证明本案诉争标的价格。
3、矿韵园广场、测试中心搬迁、拆除造成的损失，以及管理人员的工资情况表。证明目的：一一三地质大队因履行与银辉房开公司签订的《房地产合作开发协议》产生的实际损失。
银辉房开公司质证意见，相关损失已经包含在合作土地价格中，与本案不存在直接的关系。
本院认为，第1、3组证据客观、真实、合法，且具有关联性。予以确认；第2组证据不能直接证明一一三地质大队主张的诉争标的的价格，不予确认。
另查明，经一一三地质大队申请，银辉房开公司同意，本院依法委托贵州秉立天资产评估有限责任公司对涉案商铺、住宅、地下停车场在2016年7月12日市场均价进行评估。2017年3月16日，贵州秉立天资产评估有限责任公司作出黔秉资字【2017】第031652020101G《评估结果报告》。经评估，2016年7月12日，涉案商铺市场均价为8274元/㎡、住宅3031元/㎡、地下停车场80，598元/㎡。总价为：商铺1500㎡×8，274元/㎡=12,411,000元；住宅16000㎡×3，031元/㎡=48,496,000元；地下停车位30个×80,598元/个=2,417,900元,共计63,324,900.36元。该《评估结果报告》真实、合法，本院予以采信。
综合上述当事人的陈述和证据的分析，认定以下事实：2007年起，银辉房开公司因水景花城二期土地开发一事多次与一一三地质大队协商，要求一一三地质大队将相邻的一宗土地交与其两块三角地块一道作整体规划和开发。2007年6月29日，银辉房开公司于取得了包括涉案土地在内的（一一三地质大队市土国用（籍）第20110365号）六盘水市城乡规划许可证（编号为20070013）。同时，一一三地质大队也想解决其88户职工和28户特困职工的棚户区改造升级问题。经双方多次协商，并报请贵州省地矿局、六盘水市人民政府批准后，2012年12月15日，以一一三地质大队为甲方，银辉房开公司为乙方，双方签定了一份《房地产合作开发协议》。《协议》主要约定：一、项目概况：1．项目名称：水景花城二期暨一一三地质大队花渔洞家属基地一期，3、项目总投资：约为1．62亿元，4.项目用地：总用地面积约9666.23㎡（约14.35亩），其中：甲方提供已经2012年11月9日六盘水市人民政府第16次市长办公会批准，达到建设用地条件面积为5937.32㎡（不管规划如何变更，甲方此次合作的面积不作调整），乙方提供己具备开发条件的土地面积3628.91㎡。5.项目总建筑面积：约73370.08㎡，其中住宅面积约60570.48㎡，地上商业面积约8126.88㎡，地下室面积,4672.72㎡，实际面积以政府最终批准规划为准。二、合作开发方式。（二）、乙方提供项目的全部建设资金，包括支付甲方用于本协议合作开发建设的5937.32㎡的土地出让金计4,536,112.48元……设计及规划审批、项目报建、营销管理、工程管理，负责项目的整体运营。（三）、甲方提供土地给乙方进行项目建设，以获得乙方新建（住宅、商业用房、车位）作为回报。具体操作方式为：甲方负责拆迁安置工作、并承担涉及拆迁的所有费用……使土地符合开发建设条件，达到商品房开发用地要求。（四）--2、分配方式：待项目最终竣工验收完毕，乙方返给甲方该项目16000㎡的住宅,1500㎡的商业用房及30个地下停车位,作为甲方的合作回报……三---（二）-2．项目建设工期：24个月.自项目区被拆迁最后一户签订《房屋拆迁安置补偿协议》且腾空房屋交付乙方之日起算起……
2011年11月25日，贵州省地质矿产勘查开发局作出《关于对一一三地质大队开发花渔洞基地北侧土地的批复》，同意一一三地质大队以市土国用（籍）第20110365号划拨地以及地面17号、18号住宅楼等附着物与银辉房开公司协议开发花渔洞基地有关问题的请示。
2012年5月29日，六盘水市人民政府市长办公会议纪要第6次会议作出《关于研究2012年市级预算内基本建设资金投资计划草案等问题的会议纪要》，同意一一三地质大队原行政划拨土地用途转为商住用地，积极支持其用于开发建设。
2012年11月16日，六盘水市人民政府市长办公会议纪要第16次会议作出《关于研究进一步加强市融资平台公司建设和管理等问题的会议纪要》，同意一一三地质大队以总面积为103.255亩的土地变更用途补缴土地出让金56，058，347.93元。土地出让金一次性补交后，由市国土资源局抓紧办理土地用途变更手续。
到2014年6月12日止，一一三地质大队分别与被拆迁人按照1:1.4比例，签订了拆迁安置合同，完成了职工住宅2栋88户、解困房2栋计28户，测试中心办公楼一栋,共计建筑面积7380.46㎡和职工活动场所“矿韵园”的拆除及被拆迁户职工的过渡安置工作。承担了建设期内24个月116户被拆迁户职工应承担的拆除过渡安置费用3,590,351.45元；搬家费1200元/户*86户=103，200元；装修补偿金1，464，795.41元；人员管理费917,565.5元；测试中心租房租166,800元+装修费252,155元+搬迁费9,678元=428,633元；土地评估费15,000元+88户被拆迁户住宅装修评估费52,800元=208,500元，共计6,707,345.36元。2014年6月12日，一一三地质大队提供了5937.32㎡土地，以供房地产合作开发项目使用，完成了合同规定的主要义务。
2013年8月14日，银辉房开公司交纳了一一三地质大队拥有5937.32㎡土地出让金4,536,112元，并进行了“花渔洞一期合作项目”的立项报建、规划、项目施工等手续，进行了部份基坑的开挖工作。目前，该项目处于停工状态。
2015年11月26日，六盘水市市国土资源局为一一三地质大队颁发了市土国用（籍）第0151412号土地使用权证，注明使用权面积为5937.32㎡出让性质住宅用地，将本案涉案土地从划拨性质变更为商业用地。
2016年5月12日，银辉房开公司以“房地产市场下滑、公司资金紧缺”为由，向一一三地质大队发出《六盘水银辉房地产开发有限公司“关于要求变更协议履行内容及防止损失扩大的函”》，要求变更协议履行内容。
2016年6月2日，一一三地质大队向银辉房开公司发出“贵州省地矿局一一三地质大队要求六盘水银辉房地产开发有限公司全面履行《房地产合作开发协议》的函”黔地矿113队函［2016］6号，指出银辉房开公司未全面履行义务，已构成了根本性的违约事实,并指出不履行合同带来的损失、后果及解决方案。
2016年6月12日，银辉房开公司向一一三地质大队发出《关于过度安置费及工程建设事宜的函》，要求以补偿合同的性质重新签订合同。
2016年6月17日，一一三地质大队再次复函银辉房开公司，要求对其损失进行赔偿。
本院审理认为,根据双方当事人诉辩意见，结合案件事实，本案争议焦点是：一、《房地产合作开发协议》的性质及是否应当解除；二、银辉房开公司向一一三地质大队承担赔偿责任范围问题。
一、关于《房地产合作开发协议》的性质及是否应当解除问题
2012年12月15日，双方当事人签订的《房地产合作开发协议》既有合作开发房地产的内容，也有合作回报的方式，是双方当事人意思自治的体现，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。
根据《房地产合作开发协议》：“项目建设工期：24个月.自项目区被拆迁最后一户签订《房屋拆迁安置补偿协议》且腾空房屋交付乙方之日起算起……”的约定，一一三地质大队已于2014年6月12日完成了拆除及被拆迁户职工的过渡安置工作，银辉房开公司于2016年6月12日前就应当完成项目工程。而银辉房开公司在2013年8月14日交纳了一一三地质大队拥有5937.32㎡土地出让金4,536,112元以后，仅仅进行了立项报建、规划、项目施工等手续，以及部份基坑的开挖工作以外，未按照合同履行义务，且该项目目前已处于停工状态。
2016年5月12日，银辉房开公司以“房地产市场下滑、公司资金紧缺”为由，向一一三地质大队发出《六盘水银辉房地产开发有限公司“关于要求变更协议履行内容及防止损失扩大的函”》，要求变更协议履行内容，已明确表明其不愿按照原协议继续履行合同。2016年6月2日，一一三地质大队向银辉房开公司回函指出，银辉房开公司未全面履行义务，已构成了根本性的违约事实,并指出不履行合同带来的损失和后果及解决方案。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，因银辉房开公司已明确表明不愿按照原协议继续履行合同，本案符合法定解除合同的条件，一一三地质大队要求解除合同的诉请，本院予以支持。
二、关于银辉房开公司向一一三地质大队承担赔偿责任的范围问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本案因银辉房开公司的违约导致合同解除，造成一一三地质大队己拆除的88户拆迁户和28户解困房职工、测试中心至今无法回迁安置，银辉房开公司应当对此承担赔偿责任，赔偿范围应当包括一一三地质大队可以获得的预期利益。根据《房地产合作开发协议》约定的分配方案以及贵州秉立天资产评估有限责任公司的《评估结果报告》，一一三地质大队的损失为;商铺1500㎡×8274元/㎡=12,411,000元；住宅16000㎡×3031元/㎡=48,496,000元；地下停车位30个×80,598元/个=2,417,900元,共计63,324,900元。
鉴于一一三地质大队诉请的第一项赔偿已经包含第二项要求赔偿的诉讼请求，即已经包含一一三地质大队已经支付的拆除安置费用、测试中心房租、装修等费用共计6,707,345.36元，以及一一三地质大队因房屋拆迁给被拆迁人造成的损失。因此，对一一三地质大队的第二项诉讼请求，本院不予支持。
另外，《房地产合作开发协议》解除以后，一一三地质大队应当返还银辉房开公司交纳涉案5937.32㎡土地4,536，112元出让金，5937.32㎡土地归还一一三地质大队所有。综上所述，本案系房地产合作开发合同，因银辉房开公司违约导致合同解除。银辉房开公司应当赔偿一一三地质大队损失63,324,900元，扣除银辉房开公司已经交纳的4,536,112元土地出让金，银辉房开公司实际赔偿金为58,788,788元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除《房地产合作开发协议》；
二、本判决生效之日起10日内，被告六盘水银辉房地产开发有限公司赔偿原告贵州省地矿局一一三地质大队58,788,788元；
三、驳回原告贵州省地矿局一一三地质大队的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费诉讼费702,788.23元，鉴定费40,000元共计742,788,23元，由贵州省地矿局一一三地质大队承担148,557.65元，六盘水银辉房地产开发有限公司承担594,230.58元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 刘 军
代理审判员 李圣瑞
代理审判员 刘荟宇
二〇一七年七月六日
书 记 员 谭 垒