山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终63号
上诉人（原审原告）孙新争。
被上诉人（原审被告）莘县人民政府。
法定代表人张国洲，县长。
委托代理人李更会，莘县人民政府法制办公室科员。
上诉人孙新争因诉莘县人民政府（以下简称县政府）行政复议一案，不服聊城市中级人民法院（2015）聊行初字第54号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人孙新争，被上诉人县政府的委托代理人李更会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审被告县政府于2015年1月26日作出莘政复决字（2014）第5号行政复议决定，认定申请人孙新争就王书祥侵犯其著作权的行为，向被申请人莘县文化广电新闻出版局（以下简称县出版局）申请保护，被申请人接到举报后未在法定期限内出具立案与不立案通知书，也无任何书面处理意见和行政决定。申请人不服，于2014年11月27日提起行政复议。复议决定认为，《著作权行政处罚实施办法》第十三条规定：“著作权行政管理部门应当在收到所有投诉材料之日起十五日内，决定是否受理并通知投诉人。不予受理的，应当书面告知理由。”被申请人违反该规定，未在法定期限内书面告知申请人不予受理理由的行为属违反法定程序的情形。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目规定，决定确认被申请人未在法定期限内书面告知申请人不予受理理由的具体行政行为违法。
原审原告孙新争在原审中诉称，1998年原告自费开始建立研发“817”杂交速成鸡，价格数据库行情预测软件《716预测817行情趋势方向图表》，该作品具有预测和分析该行业行情利润入场投资和风险亏损离场时间的功能，能增加收入，避免风险。原告于2012年底依法向国家版权局申请了著作作品自愿登记，于2013年3月向国家工商总局申请了登记。2013年9月17日，原告将马居奎、王书祥、邹俊德侵犯著作权的行为向县出版局投诉举报，县出版局未予立案。2014年10月原告再次向县出版局投诉举报，在法定期限内县出版局拒不出具立案通知书或不立案通知书，对侵权人的行为不调查不处罚，县出版局的行为已经构成不履行法定职责，原告于2014年12月2日向被告提起行政复议，请求被告责令县出版局立案处理。2014年12月2日，县政府依法受理复议申请，但该受理通知书直到2015年1月26日复议决定书送达的同时才给原告，使原告丧失了应该享有的行政复议权利，被告的该行为违反了法定程序。由于县出版局不履行法定职责，导致原告的作品被侵权人非法删除，财产返还已不现实，应由县出版局给予相应行政赔偿，应由被告调查相关证人进行事实认定。请求撤销行政复议决定，撤销县出版局不立案通知书，责令县出版局在一定期限内重新作出具体行政行为。
原审法院经庭审质证、辩论，对复议决定认定的事实依法予以确认。另查明，在行政复议程序中，被告责令县出版局依法告知原告不予受理的理由，县出版局于2015年1月20日作出了不予立案通知书，并于2015年1月22日向原告进行了送达。原告并未撤回行政复议申请。
原审法院认为，《著作权行政处罚实施办法》第十三条规定，“著作权行政管理部门应当在收到所有投诉材料之日起十五日内，决定是否受理并通知投诉人。不予受理的，应当书面告知理由。”本案中，县出版局在接到原告的投诉举报材料后，认为原告投诉举报的事由不属于其受理范围，但其既未在法定期限内作出不予受理的决定，也未书面告知原告不予受理的理由，违反了上述法律规定。因在行政复议程序中，县出版局于2015年1月20日作出了不予立案通知书，并于2015年1月22日向原告进行了送达。在原告拒不撤回复议申请的情况下，被告作出复议决定确认县出版局未在法定期限内书面告知孙新争不予受理理由的具体行政行为违法，并无不当。根据被告提交的送达回证显示，杨存杰代孙新争于2014年12月2日签收了行政复议受理通知书，即使按照原告所述，其只委托杨存杰领取复议决定书，而未委托其领取行政复议受理通知书，但原告认可杨存杰已将行政复议受理通知书转交给其本人，并未侵犯其复议权利，复议程序并无不当。原告另称被告同日送达的复议决定和复议受理通知，未能提交证据予以证明，不予支持。据此判决，驳回原告孙新争的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙新争负担。
孙新争不服原审法院判决，上诉请求依法撤销原审法院判决，依法判决被上诉人及县出版局行政不作为，依法判决县出版局履行法定职责，依法判决被上诉人及县出版局因不作为给上诉人引起的相应损失并给予相应行政补偿。事实和理由：1、上诉人于1998年自费开始建立研发“817”杂交速成鸡，于2012年底依法向国家版权局申请了著作作品自愿登记（样本）受法律保护，于2013年3月向国家工商局申请登记，山东省康宝养鸡专业合作社依法组织“817”型鸡苗生产工作。2013年7月，上诉人依法公布了《817鸡（苗）行情分析预测图表及软件最终使用许可受理权协议》，侵权人马居奎、王书祥等人使用上诉人著作作品不付费和非法复制、传播上诉人的著作作品，给上诉人所在的山东省康宝养鸡专业合作社以及上诉人的合法权益造成严重侵权。根据著作权行政处罚实施办法的相关规定，上诉人对马居奎、王书祥等的侵权行为依法向县出版局投诉，这属于县出版局的行政处罚查处侵权行为的法定职责，但县出版局拒不答复，拖延时限，在法定时限内未出示任何有效文书。上诉人因此于2014年11月27日向被上诉人提起行政复议。然而被上诉人严重程序违法，将行政复议受理通知书与行政复议决定书同时送达给上诉人，完全剥夺了上诉人的行政复议权利。2、行政复议期间，被上诉人与县出版局沟通之后，延期补办不予立案通知书，由拒绝答复改变为拒绝履行法定职责，无论是拒绝答复还是拒绝履行均属于行政不作为的情形。被上诉人在收到复议申请书时，上诉人已经申请了关于县出版局的不作为问题，但被上诉人未履行行政复议法的相关规定，也未纠正县出版局的不作为行为，反而加重了上诉人的诉累，导致复议案件的性质发生本质变化。3、县出版局行政行为主体违法，经复议后变成了简单的程序违法，显然被上诉人行政复议起了相反作用，对于上诉人的合法权益未给予任何保护。
县政府答辩称，一、上诉人于2014年9月2日就其著作权被侵犯这一情况向县出版局申请保护其合法权益，要求依法查处侵权人的侵权行为，该局未予处理。2014年11月27日上诉人以县出版局不依法处理侵权的违法行为，也没有出具相应法律文书为由向被上诉人提起复议申请，被上诉人接到复议申请后认为属于法定复议范围，依法予以受理并进行了审查。经查，县出版局于2014年10月29日对上诉人举报的侵权行为人进行了调查询问，认为其行为不符合法定立案条件未予立案，但未出具不予立案通知书。根据《著作权法行政处罚实施办法》第十三条规定，被上诉人责令县出版局依法告知不予受理的理由。县出版局于2015年1月20日补充作出了不予立案通知书，并依法进行了送达。至此，县出版局不作为的情形已经消除，履行了法定职责，但上诉人依然不撤回行政复议申请。因此，被上诉人以县出版局未在法定期限内书面告知上诉人不予受理理由的行为违法为由，依法作出莘政复决字（2014）第5号行政复议决定。该复议决定认定事实清楚，适用法律正确。二、行政复议决定程序合法。被上诉人于2014年11月27日收到上诉人递交的行政复议申请书后，进行了立案审查、送达立案通知书、接受行政复议答复书及相关材料、审理、行政复议决定报批审核、制作复议决定书、送达等程序，复议程序合法、正确。
本院二审确定本案的审理重点为，被上诉人县政府作出的莘政复决字（2014）第5号行政复议决定，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法；原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
围绕以上审理重点，合议庭组织各方当事人进行了查证辩论。上诉人认为，1、原审阅卷之后发现被上诉人送达行政复议受理通知书中签字人是假的，送达时间与复议决定书同一天送达。行政复议意见书和行政复议决定书不相符，行政复议提出的意见是不作为的程序违法，但行政复议决定最终认定发生了本质变化。根据行政复议法第二十八条的规定，认定行政行为不作为之后应处理赔偿问题，但复议机关只认定而不处理，导致侵权行为脱离行政司法查处范围。2、原审判决只审理程序不审查案件实体，属于程序违法。
被上诉人认为，1、上诉人所述复议机关作伪证情况是不真实的，所有文书都是由领取人本人签收。在复议期间复议机关并未收到上诉人查阅被申请人提交文书的明确意思表示。复议机关在整个复议工作过程中严格依照行政复议法及其他相关法律法规规定开展。复议机关已经作出了复议决定，不存在不作为的情形，更没有上诉人所称的行政复议意见书，复议决定是依据复议机关的法定职权作出的不需要向上级复议机关反映。2、原审判决认定事实清楚，判决理由充分合法有效，应予维持。
二审庭审中，上诉人申请（2014）莘政复受字第16号行政复议申请受理通知书送达回证的代收人杨纯杰、孙身清出庭作证，以证明该送达回证系被上诉人伪造。被上诉人质证认为，在未作字迹鉴定之前证人陈述没有效力。经审查，本院认为，虽然杨纯杰当庭否认送达回证上签字的真实性，但当事人对此未申请笔迹鉴定，且另一证人孙身清与上诉人系父子关系，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，两证人的证言不能单独作为定案依据。
二审审理过程中，上诉人提交的县政府复议申请受理通知书、县出版局关于王书祥的调查笔录及现场检查笔录、行政复议决定审批表、行政复议决定书、行政复议申请书等证据，在原审中被上诉人已经举证并质证，以上证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据。上诉人庭审中以及通过邮寄形式向合议庭提交的其他证据，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院依法不予接纳。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；……”本案中，上诉人因案外人侵犯其著作权向县出版局提出控告，县出版局经调查认为上诉人的申请不符合立案条件，但未在法定期限内书面告知不予受理的理由，上诉人因此向被上诉人提出行政复议申请。被上诉人经审查，认为县出版局未书面告知的行为违反了《著作权法行政处罚实施办法》第十三条规定的法定程序，依法作出莘政复决字（2014）第5号行政复议决定，确认县出版局未书面告知的行政行为违法。在行政复议期间，被上诉人责令县出版局作出了《不予立案通知书》，并依法送达上诉人，但上诉人未撤回行政复议申请。在此情况下，被上诉人针对县出版局的行政违法行为所作出的莘政复决字（2014）第5号行政复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。在上诉人未能提供证据证明被上诉人行政复议程序违法的情况下，原审法院根据依法查明的事实判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人诉称被上诉人未履行行政复议法的相关规定，也未纠正县出版局的不作为行为，反而加重其诉累，导致行政复议案件的性质发生本质变化的诉讼主张不能成立，本院不予支持。
对于上诉人提出的行政复议受理通知书和复议决定书同时送达的问题，根据被上诉人在原审中提交的送达回证显示，上诉人的朋友杨纯杰分别于2014年12月2日和2015年1月28日代为收取了行政复议申请受理通知书和行政复议决定书。虽然上诉人主张行政复议申请受理通知书送达回证系被上诉人伪造并由代收人出庭作证，但在当事人没有依法申请笔迹鉴定的情况下，仅凭证人证言无法否定该送达回证的真实性、合法性。因此上诉人所称行政复议送达程序违法的主张缺乏证据证明，不能成立。且上诉人认可代收人已将行政复议受理通知书和复议决定书转交其本人，因此其复议权利受到侵犯的主张亦不能成立。
本案被诉行政行为是被上诉人作出的莘政复决字（2014）第5号行政复议决定，故上诉人主张被上诉人及县出版局应对其不作为所造成的损失给予行政赔偿的诉讼请求不属于本案的审查范围，对此本院不予审理。上诉人若有证据证明被上诉人及县出版局的行政行为对其合法权益造成了损失，可以根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定另行主张权利。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人孙新争的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人孙新争负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 孙晓峰
二〇一六年三月九日
书 记 员 马明杰