广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终943号
上诉人（原审被告）：谢从治，男，l964年4月11日生，汉族，个体户，住广西贺州市八步区。
委托诉讼代理人：叶庆洪，广西灵丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西富川农村商业银行股份有限公司，住所地：广西富川瑶族自治县富阳镇凤凰路11号。
法定代表人：徐方坤，公司董事长。
委托诉讼代理人：何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。
原审被告：富川华泰置业有限公司，住所地：广西富川瑶族自治县富阳镇新永路135号。
负责人：潘冬梅，公司股东。
原审被告：潘冬梅，女，1975年12月22日生，汉族，个体户住广西富川瑶族自治县。
两原审被告委托诉讼代理人：邓峰，广西宏民律师事务所律师。
上诉人谢从治因与被上诉人广西富川农村商业银行股份有限公司（以下简称“富川农商行”）及一审被告富川华泰置业有限公司、潘冬梅因第三人撤销之诉纠纷一案，不服贺州市富川瑶族自治县人民法院（2016）桂1123民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人叶庆洪，被上诉人委托诉讼代理人何天红及原审被告委托诉讼代理人邓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢从治上诉请求：撤销广西富川瑶族自治县人民法院(2016)桂1123民撤l号民事判决书之判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
事实与理由：一、广西富川瑶族自治县人民法院(2016)桂1123民撤1号民事判决书认定证据错误。l、一审判决对(2015)富民二初字第7号民事调解书的效力不予确认是错误的。上诉人与原审被告富川华泰置业有限公司买卖华泰大酒店附楼一至六层的民事行为没有违反法律的强制性规定，不属于合同法第五十二条规定的无效行为。(2015)富民二初字第7号民事调解书只是对上诉人与富川华泰置业有限公司之间的转让行为给予确认，民事调解书没有违反法律的规定。华泰大酒店附楼一至六层房屋仍然登记在富川华泰置业有限公司名下，上诉人与富川华泰置业有限公司之间的买卖合同未履行完毕，不影响抵押权的实现。依照物权法和担保法司法解释的规定，上诉人可以就该转让范围内房屋的抵押债务代为清偿而消灭抵押权。现一审判决在无法律依据的前提下否定民事调解书的效力，不仅违反法律规定，也剥夺了上诉人的合法权利和利益。2、一审判决对上诉人与富川华泰置业有限公司买卖华泰大酒店附楼一至六层的转账凭证认定是拖欠应付款，应属民间借贷关系而非房屋买卖关系是错误的。第一、上诉人虽然转账时间是在与富川华泰置业有限公司签订买卖华泰大酒店附楼的合同之前，但该款项在上诉人与富川华泰置业有限公司签订买卖华泰大酒店附楼的合同时，双方已确认是购房款。我国法律、法规没有禁止先付款后订购房合同的行为，也没有规定先付款后签订购房合同的行为不是买卖行为。一审判决在本案中认定上诉人与富川华泰置业有限公司买卖华泰大酒店附楼的性质超越了民事审判审查民事行为的权限。第二、上诉人转账给富川华泰置业有限公司，即使在签订买卖华泰大酒店附楼合同之前是民间借贷关系，在签订买卖华泰大酒店附楼合同之时债权人和债务人有权把借贷关系取消，把借款转化为购房款。这是当事人意思自治的体现，这一行为不违法。我国法律、法规、司法解释没有哪一条规定借款不允许转为买卖关系的付款。3、一审判决的审查范围错误。一审判决审查上诉人与富川华泰置业有限公司买卖华泰大酒店附楼的民事行为，把法律允许的民事行为认定为非法行为，是认定事实错误，超越审查权限。在本案中，一审判决应当审查被上诉人与富川华泰置业有限公司的抵押合同是否有效，抵押登记、物权登记是否合法。在抵押合同有效，抵押登记、物权登记合法的前提下，才存在被上诉人的民事权利要保护的可能。但一审判决在整个诉讼中都没有进行审查，把不该审查的事实作为重点审查，该审查的事实不审查，是审查范围错误，认定事实错误。
二、一审判决依据的法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定判决撤销(2015)富民二初字第7号民事调解书第一项内容是适用法律错误。民事诉讼法是程序法，处理的是程序问题不是实体问题。如果(2015)富民二初字第7号民事调解书损害被上诉人的民事权利，应当认定(2015)富民二初字第7号民事调解书违反哪一部实体法的哪一条规定，然后依照该规定作出判决。现一审判决在没有实体法条文的支持下，适用程序法作出实体判决，是适用法律错误。
富川农商行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持，同时驳回上诉人的上诉。理由是：第一，一审判决对2015富民二初字第7号民事调解书的效力不予确认是正确的。本案所涉及的是本案的上诉人与富川华泰置业有限公司双方之间所谓的买卖合同是否成立的问题，是否是名为买卖实为借贷的事实，原审判决经过当庭质证对上诉人谢从治与富川华泰置业有限公司之间所谓的买卖合同签订履行过程相关的证据材料进行审核确认两方之间所谓的买卖房屋是虚假的。其所谓的购房款明实际为双方的借款。第二，不符合法律规定的表现还有本案所涉及的买卖合同标的实际上是一个所谓的产权式公寓，该房屋是富川华泰置业有限公司在华泰酒店后面的一个职工宿舍大楼。现该职工宿舍大楼为商业建设用地而非商品房开发用地，所买卖的标的也是不能够上市的。所以上诉人谢从治与华泰置业有限公司之间所谓的买卖房屋不是法律上的商品房买卖，依法不受法律保护，是违反法律规定规避法律的行为。第三，该民事调解书没有考虑到抵押权人富川农商行的权益，忽略了抵押权优先的原则。第四，上诉人在上诉状里面提到上诉人与华泰置业有限公司之间的买卖合同未履行完毕不影响抵押权实现的观点错误。无论是上诉人将转账给原审被告的钱款转化为购房款的时间还是民事调解书的形成时间都是在被上诉人发放贷款及设立了抵押权之后，在上诉人与原审被告签订调解书的时候无视抵押权人（即本案被上诉人）的权益明显是不符合法律规定的。调解书只有自愿的因素在里面，没有合法的因素在里面。根据法律的规定，民事调解书他必须是自愿合法的，虽有自愿但不合法的调解书应当撤销。
富川华泰置业有限公司、潘冬梅辩称，第一，调解书没有违反法律规定，在目前没有损害上诉人的权益。因为这是当时双方就合同意思自治的一个合意。原审被告同意其第一点上诉理由不是对民间借贷的法律认可。华泰置业在经历了不同的法定代表人及控制人的情况下，在现华泰置业负责人潘冬梅不知情的情况下为了维护公司的权益还有其他债权人的权益。在上诉人没有支付凭证得到诉讼或者是现任华泰置业公司的确认的情况下即提出的2015富民二初字第7号调解书所诉讼的金额，原审被告潘冬梅及其公司华泰置业不予认可。第二，原审被告认为拿欠付款应属民间借贷法律关系。从调解书的内容来说，不能说是违反意思自治。现原审被告也认为这是民间借贷的行为。上诉人原借款已经在利息重复计算予以累积其原借款本金已经得到了充分的保护。所以本案在确认2015富民二初字第七号民事调解书中，本案也应当是一个民间借贷的法律关系。综上两点，原审被告认为一审法院的判决认定事实和适用法律没有错误，请二审法院依法予以维持。
富川农商行向一审法院诉讼请求：1、依法撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2015）富民二初字第7号民事调解书第一条的内容；2、本案相关诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：2016年7月5日，富川农商行收到被告谢从治邮寄来的《租赁房屋告知书》，内附：《华泰大酒店产权式公寓购买合同》及《广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2015）富民二初字第7号民事调解书》。2013年6月1日签订的《华泰大酒店产权式公寓购买合同》的主要内容是：华泰置业及曾庆润(已死亡)、潘冬梅为广西富川瑶族自治县真龙路华泰大酒店的所有权人，其同意将华泰大酒店附楼一至六楼公寓出售给谢从治，该附楼公寓每层建筑面积为844㎡，六层附楼公寓建筑面积共为5064㎡，华泰大酒店附楼公寓每层价格为人民币叁佰万元(300万元)，乙方一次性支付人民币壹仟捌佰万元整(￥1800万元)的购房款给甲方。甲方在本合同签订6个月内交楼给乙方并办理好产权式公寓房产证，办理费用由甲方负责。如甲方在本合同到期时仍无法为乙方办理好房产证，则附楼内所有的经营项目转由乙方承包经营，附楼内所有的设施交予乙方无偿使用，乙方承包该附楼所需的费用以乙方交的购房款抵扣，承包经营期限为十年，每年租金人民币180万元。2015年4月7日达成的《广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2015）富民二初字第7号民事调解书》第一条的内容是：被告华泰置业、潘冬梅在2015年4月20日前将华泰置业位于富川瑶族自治县真龙路的华泰大酒店附楼一至六楼按现状交付给原告谢从治；同时协助谢从治办理好产权人为谢从治的华泰置业附楼一至六楼的产权登记手续。
另查明，2013年1月21日，被告华泰置业与原告富川农商行等五单位签订富农信固借2013字第011801号《广西农村信用社固定资产借款合同》、富农信固借2013字第011801-1号《广西农村信用社抵押担保合同》及富农信固借2013字第011801-2号《广西农村信用社保证担保合同》，向原告富川农商行等五单位贷款人民币8500万元，用华泰置业所有的位于富川县建筑面积为38358.95平方米的房产(证号：富房权证富阳镇字第××号)及土地使用权面积为9251.14平方米的地产(证号：富国用2012第1224349)作抵押，并由曾庆润(已死亡)、潘冬梅提供连带保证责任担保。
再查明，2012年7月5日谢从治通过中国农业银行股份有限公司富川瑶族自治县支行转款325万元给华泰置业，2012年8月1日谢从治通过富川瑶族自治县农村信用社合用联社转款2001万元给华泰置业，以上两项合计2326万元。
还查明，2013年4月22日广西汇业会计师事务所有限责任公司在对华泰置业审计报告(桂汇业所审字(2013)第54号)附件4(2012年度会计报表附注)中注明，谢从治的其他应付款23250000元。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此可知，第三人撤销之诉的主体为因不能归责于自己的事由未参加诉讼且案件的处理结果原则上影响到其利益的第三人。本案中，在原告富川农商行等五单位对被告华泰置业及被告潘冬梅享有的8500万元合法债权未得到清偿之前，被告华泰置业及被告潘冬梅将其所有的位于广西富川瑶族自治县真龙路的华泰大酒店附楼一至六楼公寓出售给谢从治，其结果降低了被告华泰置业及被告潘冬梅对原告富川农商行等五单位债务的偿付能力，增大了原告富川农商行等五单位对被告华泰置业及被告潘冬梅享有债权受偿的风险，影响了原告债权实现之利益，且被告华泰置业及被告潘冬梅出售华泰大酒店附楼一至六楼公寓给谢从治的行为存在恶意逃避债务的主观故意，损害了原告富川农商行的合法权益,故可以认定涉诉调解书的处理结果与原告富川农商行有法律上的利害关系。
被告华泰置业及被告潘冬梅在2013年1月21日与原告富川农商行等五单位签订了《广西农村信用社固定资产借款合同》及《广西农村信用社抵押担保合同》，用华泰置业所有的位于富川县建筑面积为38358.95平方米的房产及土地使用权面积为9251.14平方米的地产作抵押，向原告富川农商行等五单位贷款人民币8500万元的情况下，又于2013年6月1日与谢从治签订《华泰大酒店产权式公寓购买合同》，将华泰大酒店附楼一至六楼公寓出售给谢从治，后又于2015年4月7日在该院达成调解协议，将双方达成的处分华泰大酒店附楼一至六楼公寓的协议以调解书的形式再次进行了确认，事实上降低了对原告履行债务的能力，损害了原告富川农商行合法债权的实现，其借生效调解书以达到使被告华泰置业及被告潘冬梅逃避债务履行的主观故意明显，该调解书确认的内容与富川农商行等五单位有法律上的利害关系。被告华泰置业及被告潘冬梅虽享有处分自己财产的权利，但在对原告富川农商行等五单位的债务未清偿的情况下，其实施出售抵押财产的行为有害于原告富川农商行等五单位实现民事权益的行为即为恶意逃避债务的行为。另外，根据被告华泰置业及被告潘冬梅与被告谢从治的交易过程来看，它们之间的关系是名为公寓买卖，实为民间借贷。故，原告请求依法撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2015）富民二初字第7号《民事调解书》第一项内容，该院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定判决：撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2015）富民二初字第7号民事调解书第一项内容。案件受理费100元（原告已预交），全部由被告谢从治、被告富川华泰置业有限公司、被告潘冬梅负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。上诉人对一审认定的事实没有异议，但认为一审漏查了被上诉人的抵押权是否有效的事实。被上诉人及原审被告对一审认定的事实没有异议。
本院对上诉人认为一审漏查了被上诉人的抵押权是否有效的事实认定如下，2013年1月21日，原审被告华泰置业、潘冬梅与被上诉人富川农商行等五单位签订了《广西农村信用社固定资产借款合同》及《广西农村信用社抵押担保合同》，向被上诉人富川农商行等五单位贷款人民币8500万元。用华泰置业所有的位于富川县建筑面积为38358.95平方米的房产办理房产权证后和面积为9251.14平方米土地使用权用于办理抵押。虽然该工程属于未完成的在建工程，抵押房产抵押人和抵押权人按《城市房地产抵押管理办法》办理了房屋产权抵押登记，并不导致抵押权消灭，在抵押物没有灭失情况下，具有对抗第三人的效力。
本院认为：本案争议的焦点在于原审被告华泰置业、潘冬梅与被上诉人富川农商行等五单位签订的抵押担保合同的效力，以及华泰置业、潘冬梅与谢从治签订《华泰大酒店产权式公寓购买合同》并经一审法院以(2015)富民二初字第7号民事调解书处分华泰大酒店附楼一至六楼公寓进行确认的效力。
一、关于华泰置业以其位于富川县建筑面积为38358.95平方米的房产(证号：富房权证富阳镇字第××号)及土地使用权面积为9251.14平方米的地产(证号：富国用2012第1224349)的房屋所有权作为贷款抵押物与富川农商行等五单位签订的《抵押担保合同》是否合法有效的问题。应当依据我国相关法律及司法解释的规定，并结合本案的具体情况进行综合分析判断。
根据《城市房地产抵押管理办法》规定当事人办理在建房屋和土地使用权抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记房屋是否完成，不影响抵押合同的效力。华泰置业、潘冬梅为向富川农商行借款，双方签订《抵押合同》约定，华泰置业、潘冬梅以其位于富川县建筑面积为38358.95平方米的的房屋所有权作为借款抵押物。双方办理了抵押登记，取得了《他项权利证书》。富川农商行依据《抵押合同》的约定，履行了向华泰置业、潘冬梅借款的义务。因此，华泰置业、潘冬梅与富川农商行签订的《抵押合同》，为抵押人华泰置业、潘冬梅与抵押权人富川农商行平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定。一审判决认定该《抵押合同》合法有效，适用法律正确，本院予以确认。上诉人依据《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，请求该《抵押合同》无效的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于谢从治对讼争房屋买卖是否有效的问题。
上诉人谢从治在购买讼争房屋前，应当认真了解购买的标的物是否存在他项权利的状况，并清楚预见房屋交易过程中可能出现的风险。上诉人谢从治认为讼争房屋是在建工程已设定抵押事实，华泰置业未征得富川农商行同意的情况下，转让讼争抵押物给谢从治的行为，属于《城市房地产抵押管理办法》第49条“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处分抵押房地产的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿”的规定情形，依据《担保法》第四十九条第1款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，《物权法》第一百九十一条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，财产已经设定抵押了，其交换价值交由抵押权人控制，抵押人就不能再享有抵押财产的交换价值。就保护抵押权人而言，禁止抵押人自由转让的抵押财产是一种预先防范措施，属于“防患于未然”，能避免破坏抵押财产转让后形成的新的财产秩序，有利于交易安全。从本案查明的事实分析，原审被告华泰置业、潘冬梅将已经抵押的华泰大酒店附楼一至六楼公寓出售给谢从治并以之前欠款抵购房款是恶意串通的行为，损害了被上诉人富川农商行的合法权益。法律是为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响，并非是对抵押人处分权的限制，而上诉人谢从治将原欠款抵房款足以消灭抵押权，恶意串通表现为表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，损害国家、集体或第三人利益并从中受益。原审被告与上诉人谢从治恶意串通损害被上诉人利益的房屋买卖合同归于无效。一审判决认定涉诉调解书的处理结果与被上诉人富川农商行有法律上的利害关系并予以撤销正确。上诉人认为签订买卖华泰大酒店附楼的合同之前，双方已确认是购房款应受法律保护的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人谢从治的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人谢从治负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏少勋
审判员 张依传
审判员 严永茂
二〇一七年十一月二十八日
书记员 袁 巧