山东省高唐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民初字第362号
原告刘明之，男，汉族，农民。
委托代理人高敏家，高唐华光法律服务所法律工作者。
被告张伟，男，汉族，农民。
委托代理人童军，山东普新（高唐）律师事务所律师。
委托代理人许忠起，山东普新（高唐）律师事务所律师。
原告刘明之与被告张伟提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘明之及其委托代理人高敏家，被告张伟的委托代理人童军、许忠起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘明之诉称：原、被告同在新疆打工。被告于2014年11月12日给原告打电话，以每天300元的工资雇佣原告与被告一起去拆除位于新疆××头××区××一建筑工地的塔吊，原告同意。2014年11月14日下午在拆除过程中，塔吊后翻，将位于吊臂前端的原告上扬至16层楼的高度，原告情急之下跳至12层的消防平台，导致原告受伤，多处骨折。原告随即被送至兰州乌鲁木齐总医院住院治疗17天。被告支付了住院期间的医疗费用外，就其他费用双方协商未果。请求依法判令：1、被告张伟赔偿原告医疗费、住院伙食补助、交通费等各项损失8000元；2、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待鉴定后依法追加；3、诉讼费用由被告承担。
司法鉴定意见书出具后，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告赔偿医疗费700元、住院伙食补助费1700元、误工费45000元、护理费23094.31元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金140265.6元、交通费1906元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费2500元，上述共计245165.91元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
一、证人刘某丁之、刘某乙出庭所作的证人证言。拟证明二人曾代表原告找被告就原告的赔偿事宜进行调解。调解过程中被告表示原告受伤后其已垫付了十几万元的医疗费，除原告的后续治疗费外，再也无力负担。未要求原告返还医疗费，未推卸责任，除提到另一工人吴某也应承担责任外，没有提到其他应承担责任的主体。
二、电话及谈话录音四段。拟证明原告住院期间的医疗费均由被告支付，被告表示愿承担原告的后续治疗费并给予原告适当补助。
三、中国人民解放军兰州乌鲁木齐总医院的诊断证明、住院病案，聊城市中医院的门诊病历、诊疗记录及收费票据。拟证明原告的伤情、住院治疗情况、出院后治疗情况及出院后支出放射费700元。
四、鲁某司鉴[2015]临鉴字第146号司法鉴定意见书。证明：1、原告腰1爆裂骨折构成九级伤残，骨盆骨折并畸形愈合构成十级伤残，右髋关节活动功能障碍构成十级伤残；2、原告的伤后护理时间为180天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；3、原告伤后的误工时间为300天；4、原告腰部及右股骨处内固定取出分别约需后续治疗费10000元。
五、高唐县姜店镇刘庄村民委员会出具的证明一份，拟证明原告自2012年3月至2014年11月14日受伤回家，一直在新疆乌鲁木齐务工。
六、乌鲁木齐市新市区恒茂鑫物资经营部的营业执照、组织机构代码证及该企业出具的证言一份。拟证明原告自2012年春节后至2014年11月受伤一直在乌鲁木齐市××、生活，其收入来源为打工、和塔吊出租。其中2012年春节后至2013年底，原告在乌鲁木齐市新市区恒茂鑫物资经营部工作，后因嫌工资低，离开该企业独自在乌鲁木齐市打工。
七、原告在乌鲁木齐市××居住证及居住证申领凭证，2012年、2013年、2014年往返于高唐县至乌鲁木齐市的火车票五张，2013年11月12日在乌鲁木齐市新疆宏景通讯有限公司购买手机的发票一份。拟证明原告在新疆××工作、××一年以上，其主要收入来源于塔吊出租和打工，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。
八、司法鉴定收费票据一份。拟证明原告为进行司法鉴定支出鉴定费2500元。
九、原告父子自2014年12月7日从新疆返回高唐的火车票两张。拟证明原告交通费支出情况。
被告张伟辩称：1、原告受伤属实，但其与原告之间并非雇佣关系，仅是介绍原告与其一起拆除乌鲁木齐市华某天祥安装公司承揽的湖北长兴建筑公司在头××区王家沟阳光里小区建设工地的塔吊，没有雇佣原告，被告不应承担赔偿责任；2、原、被告是同乡，在原告受伤后是出于同情将原告送至医院，并在原告的请求下为原告垫付的医疗费123136.99元，垫付行为不能证明原、被告系雇佣关系。
综上，原告是在为乌鲁木齐市华某天祥公司工作期间受伤，原、被告不存在雇佣关系，被告不应承担赔偿责任。
被告张伟为支持其主张，仅向本院提交了兰州乌鲁木齐总医院出具的收费票据一份，拟证明其为原告垫付医疗费123136.99元。
本案在审理过程中，为查明本案事实，第一次庭审后本院再三要求被告代理人通知被告本人到庭，但后三次庭审被告均未到庭。被告在审理过程中仅提交了住院收费票据，对其他主张未提交证据，在举证期间未申请本院依法调取相关证据，也未申请追加被告。
为查明本案事实，本院于2016年2月5日对拆除塔吊作业时的另一操作人员吴某进行了调查，被调查人吴某称与原、被告均是同乡，涉案塔吊的拆除是被告以每天300元的报酬雇佣其与原告进行的，并不知道乌鲁木齐华某天祥安装公司，拆除现场也未见其他人员在场监督、指挥。在拆除前被告张伟也未进行安全警示教育。塔吊倾倒的具体原因不清楚。
根据民事诉讼证据规则以及当事人庭审过程中质证的情况，对原、被告双方提供的证据机本院依法所做的调查笔录作如下分析认定：
对原告提交的证据3、4、8，被告提交的住院票据，双方均无异议，且该证据具有客观性、合法性和关联性，对上述证据本院予以采信。对原告提交的证据1、2、5、6、7、9及本院所做的调查笔录，被告虽不同程度的持有异议，但未提交任何相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的人民法院可以确认其证明力”的规定，本院认定原告提交的上述证据为有效证据，且原告提交的证据1、2证明的事实与本院所做的调查笔录相互印证，因此对原告提交的证据1、2、5、6、7、9，本院予以采信，对本院依法所做的调查笔录所反映的事实予以确认。
根据上述证据的认定及当事人在庭审过程中的陈述，本院对本案事实认定如下：
原、被告为邻村同乡关系，均在新疆乌鲁木齐市务工。2014年11月12日，双方在电话中商定被告以每日300元的报酬雇佣原告拆除位于新疆××头××区阳光里小区一建筑工地的塔吊。2014年11月13日，在未采取相应的安全措施及进行安全警示教育的情况下，原、被告及另一工人吴某三人开始拆卸塔吊。2014年11月14日下午，原告在吊臂前端拆解钢丝绳时，塔臂倾翻后仰，将原告上扬至约十六层楼的高度，原告情急之下跳至十二层的消防平台，导致原告受伤。原告受伤后，被送至兰州乌鲁木齐总医院住院治疗。原告住院治疗17天，支出医疗费123136.99元（全部由被告支付）。事发后，原告之父刘某丙于2014年11月15日飞抵乌鲁木齐市进行护理。出院后护理原告乘火车返回原籍。返回原籍后，原告又两次到聊城市中医院复查治疗，支出放射费共计700元。后就赔偿事宜协商未果，原告诉至本院。本院受理后，原告就其伤残等级等情况申请司法鉴定，本院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为：1、原告腰1爆裂骨折构成九级伤残，骨盆骨折并畸形愈合构成十级伤残，右髋关节活动功能障碍构成十级伤残；2、原告的伤后护理时间为180天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；3、原告伤后的误工时间为300天；4、原告腰部及右股骨处内固定取出分别约需后续治疗费10000元。
另查明：原告自2012年春节后至2014年11月受伤为止，长期在乌鲁木齐市××、生活，其收入来源为打工及塔吊出租。原告父母均为农业家庭户。
本院认为，本案争议的焦点为以下四个方面：
一、本案的赔偿义务主体；二、原告与被告对原告受伤是否具有过错及损失的承担比例；三、原告的损失计算。现具体分析如下：
一、关于本案的赔偿义务主体。被告虽辩称塔吊拆除是乌鲁木齐市华某天祥安装公司承揽的湖北长兴建筑公司的业务，被告仅是介绍人，不是雇主，不应承担赔偿责任，但在举证期间内被告未提交任何证据，也未申请本院依法调取证据，因此，被告应承担举证不能的法律后果，对该辩由本院不予采信。而依据本院对另一施工人员吴某的调查，塔吊拆除作业是被告以300元/日的工资雇佣原告及吴某进行的，因此，原告与被告形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告应对原告受伤承担相应责任。
二、原告与被告对原告受伤是否具有过错及损失的承担比例。
在本案中，被告明知自己无相关拆卸塔吊的资质而承揽塔吊拆卸业务，未采取相应的安全措施进行高空危险作业，因此，被告应对原告的受伤承担主要赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，明知被告无相关拆卸塔吊的资质而应被告的请求受雇于被告从事高空危险作业而轻信能够避免，具有一定的过错，可减轻被告的赔偿责任。塔吊倾翻时，原告处于吊臂前端，其无力造成、避免塔吊倾翻。综合上述情况，原告应承担20%的责任，被告应承担80%的责任。
三、原告损失的计算。
1、医疗费用。依据被告提供的兰州乌鲁木齐总医院出具的收费票据，确认被告已支出医疗费123136.99元；依据原告提供的聊城市中医院出具的门诊收费票据，确认原告支出医疗费700元。上述医疗费用共计123836.99元。
2、司法鉴定费。依据原告提供的鉴定费付款凭证，确认原告支出司法鉴定费2500元。
3、住院伙食补助费。原告主张的住院伙食补助为100元/日过高，应按每日30元计算。原告共住院治疗17天，应为510元（17天×30元）。
4、误工费及残疾赔偿金。原告自2012年春节后至2014年11月受伤为止，长期在乌鲁木齐市××、生活，其在新疆××工作、××一年以上，其收入来源地为乌鲁木齐市。其误工费及残疾赔偿金可以按照城镇居民标准计算。残疾赔偿金参照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入29222元计算。原告在乌鲁木齐市从事塔吊设备出租及打工，其相同行业为租赁和商务服务业。因此，其误工费参照山东省上一年度的年平均工资53378元计算。根据鉴定意见，原告的误工时间为300天，伤残等级为一个九级，两个十级。因此，其误工费为43872元（53378元÷365天×300天）；残疾赔偿金为140265.6元（29222元×20年×24%）。
5、护理费。根据鉴定意见，原告的伤后护理时间为180天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。原告在住院期间虽需2人护理，但因路途遥远，在住院期间只有原告父亲一人护理，因此，根据实际情况，兼顾公平，原告在住院期间的护理费应按1人护理来计算。原告父母为农业家庭户，参照上一年度山东省农林牧渔业职工的年平均工资42788元计算。因此，其护理费为23094元[（17天+180天）×42788÷365天]。
6、后期治疗费。原告尚需二次手术，因此，对其要求被告支付后期治疗费的主张，本院应予支持。根据鉴定意见，原告的后期治疗费用为20000元。
7、精神抚慰金。原告主张因伤致残导致精神受到创伤，而要求给付精神抚慰金10000元，但该要求过高，根据原告受到伤害的实际情况，酌情认定为5000元。
8、交通费。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应以正式票据为凭，并与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告出院后，原告父子自新疆乘火车返回原籍，支出交通费1706元。而对原告主张的德州至高唐的租车费200元，因无正式票据，本院不予认定。
上述原告的8项损失共计360784.59元，根据双方的过错程度、比例承担及被告已支付医疗费123136.99元的事实，被告应赔偿原告165490.68元（360784.59×80%-123136.99元）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告张伟于判决生效后十日内赔偿原告刘明之医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费共计165490.68元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4977元，由原告刘明之负担1593元，被告张伟负担3384元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 刘华忠
人民陪审员 高玉芹
人民陪审员 郭兰普
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 田晓倩