青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）青01民初193号
原告（反诉被告）：甘肃金发建筑工程有限公司，住所地甘肃省永靖县。
法定代表人：王永平，总经理。
委托诉讼代理人：罗福海，该公司职工。
委托诉讼代理人：张振强，临夏平湖律师事务所律师。
被告（反诉原告）：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：李晖，董事长。
委托诉讼代理人：李柏发，该公司职工。
委托诉讼代理人：侯红霞，甘肃光明律师事务所律师。
被告：中国华电科工集团有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：孙青松，董事长。
委托诉讼代理人：辛雪松、杨成，北京隆安律师事务所律师。
被告：青海华电大通发电有限公司,住所地青海省西宁市大通县。
法定代表人：金英军，董事长。
委托诉讼代理人：吕新社，该公司总工程师。
委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
原告甘肃金发建筑工程有限公司（以下简称甘肃金发公司）诉被告甘肃省安装建设集团公司（以下简称甘肃安装公司）、中国华电科工集团有限公司（以下简称中国华电公司）、青海华电大通发电有限公司（以下简称大通发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭审理本案。甘肃金发公司于2016年5月21日向本院提出鉴定申请。鉴定完毕后，2017年7月9日甘肃安装公司针对甘肃金发公司提出反诉。本院于2017年8月3日公开开庭审理了本案。原告甘肃金发公司的委托诉讼代理人罗福海、张振强，被告甘肃安装公司的委托诉讼代理人李柏发、侯红霞，中国华电公司的委托诉讼代理人辛雪松，大通发电公司的委托诉讼代理人郭宗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出的诉讼请求:一、判令原告和被告甘肃安装公司（原甘肃省第二安装工程公司）青海华电大通电厂脱硝工程项目部于2013年3月28日签订的《2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同文件》无效；二、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司连带返还已完成建设工程折价款4146632.57元（暂估总价11030978.57元-已付6884346元）；三、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司自竣工之日2014年6月30日（1#送风机房加固工程2013年9月30日；氨区工程2013年11月10日；2#送风机房加固工程2014年6月30日；）起按日万分之四的利率承担4146632.57元的利息1210836元（暂记至2016年6月30日）；四、判令被告甘肃安装公司和中国华电公司自2016年7月1日起按日万分之四的利率连带承担4146632.57元的利息至实际还清之日；五、被告甘肃安装公司和中国华电公司连带给付设备租赁费及设备损失156672.4元；六、被告大通发电公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；七、被告甘肃安装公司和中国华电公司连带承担全部诉讼费用及鉴定费。事实与理由：2013年3月份，被告中国华电公司在”青海华电大通发电有限公司2×300WM机组烟气脱硝改技工程”项目中中标，中标后，被告中国华电公司又将该工程转包给被告甘肃安装公司。之后，被告甘肃安装公司再次将该工程转包给原告。并签订《2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同文件》。合同约定：工程量清单报价，采用固定综合单价方式承包，合同暂估价为6781096元。合同签订后，原告组织人、材、机进场施工，本着诚信原则，保质、保量和按进度履行该合同。施工期间，施工图设计多次变更，施工难度极大，发生了大量合同外项目。签证由被告甘肃安装公司青海华电大通电厂脱硝工程项目部直接向被告中国华电公司报签。但被告对部分合同外项目不予签证或签证时不予计量或少计量。对合同外项目应按照国家定额结合同期当地造价信息站发布市场信息价计价并结算，但被告甘肃安装公司借故拒绝，致使原告发生巨额亏损，拖欠大量民工工资和原材料款。根据《建设工程质量管理条例》第7条”建设单位应当将贯穿发包给具有相应资质等级的单位。”第25条第2款、3款”禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”第78条第3款”本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条”承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，被告转包工程项目因违反法律法规的强制性规定，应当被认定为无效。无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效以后，因该合同取得的财产应该予以返还，不能返还或者没有必要返还的应该折价补偿，原告在该工程投入的人力物力已经物化为房屋，属于不能返还的情况，应折价补偿。原告对已经完成的工程量，合同清单有约定的，按照约定计价，没有对应项目清单的，按照定额计价，测算为11030978.57元，减去被告已付的6884346元外，尚余4146632.57元工程款未付。施工期间，被告甘肃安装公司通过原告租用租赁公司的部分钢管、卡子，租赁费通过原告向租赁公司支付。租赁结束后经结算，发生租赁费、钢管、卡子损失186672.4元，被告支付30000元，余156672.4元应有甘肃安装公司支付。现该款项已经由原告向租赁公司支付。甘肃省第二安装工程公司现更名为甘肃安装公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第18条，利息从应付价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：”对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。参照中国人民银行1996年4月30日发布的银1996156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按照每日万分之四计算。”的规定，欠付工程款的利息应按日万分之四计算。《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”被告大通发电公司在欠付工程款的范围内对原告承担工程款的给付责任。请求法院支持原告的诉讼请求。
甘肃安装公司答辩称，本案不存在工程层层转包的事实，原告主张双方签订的分包合同无效，理由不成立。中国华电公司与甘肃安装公司之间的合同依法成立。2013年1月18日，甘肃安装公司通过”华电工程采购信息系统”发布的”青海华电大通发电有限公司2×300WM机组脱硝工程建安工程施工标段竞标公告”的招标信息，向华电工程公司报名参加投标、竞标并中标。中标后，在2013年3月12号，中国华电公司作为该工程的对外发包方与甘肃安装公司签订了”脱硝改造工程建筑安装工程施工合同”，将脱硝改造工程的全部施工项目发包给甘肃安装公司（即建筑工程、安装工程、配合调试、试验、设备材料的卸车保管、总包办公临建、工程保修等项目）。合同签订后，甘肃安装公司在2013年3月20日进驻大通发电公司脱硝改造工程的施工现场，进行开工前的准备工作。所以，甘肃安装公司与中国华电公司签订的施工合同是通过合法的招投标程序，是中国华电公司将该工程直接发包给甘肃安装公司，而不是转包给甘肃安装公司。故该合同成立且合法有效，而原告对此部分主张的事实与本案客观事实不符。甘肃安装公司与甘肃金发公司之间不存在工程转包的行为和事实。根据法律规定，所谓的转包，是指建设工程的承包人承包工程后，自己不履行合同的责任和义务，将所承包的工程到手转给第三人或肢解以后以分包名义分别转让给其他人承包，使该第三人或其他人成为该建设工程的实际承包人。而本案客观事实为，甘肃安装公司在2013年3月12日与中国华电公司签订合同后，因该工程施工需要，经双方协商一致，双方同意将该工程中”建筑工程”的部分土建工程分包给具有”国家房屋建筑工程施工总承包一级资质”的甘肃金发公司，并在2013年3月28日签订了《青海华电大通发电2×300WM机组脱硝工程建筑分包合同文件》，除此之外的所有安装、建筑等工程项目施工依然是由甘肃安装公司自行完成的。同时甘肃金发公司在合同中特别承诺：保证严格按照合同约定的价格和工期执行合同。通过以上事实，证明了双方之间签订的是建筑专业分包合同而不是转包合同，而且该分包合同既是双方真实意思体现，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，是依法成立且合法有效的。但甘肃金发公司在合同履行完毕后，在甘肃安装公司存在超额支付工程款的情况下，又向法院提出确认该合同无效的诉讼主张，该出尔反尔的行为违背了诚实信用原则。关于大通发电公司和中国华电公司之间的合同问题。甘肃安装公司认为，虽然大通发电公司与中国华电公司在2013年5月签订了”青海华电脱硝技改工程合同”，但该合同既不能约束和禁止甘肃安装公司对所承包的的工程进行专业分包，也不能单独作为认定分包合同效力的依据。主要理由是：其一，中国华电公司与甘肃安装公司之间签订的合同，及甘肃安装公司与甘肃金发公司之间签订的分包合同的成立、生效、履行在先（分别是2013年3月12日、2013年3月28日成立）；其二，大通发电公司和中国华电公司之间的合同，是其集团内部基于关联关系的交易行为，对此甘肃安装公司在诉讼前既不知情，也无法知情；其三，中国华电公司与甘肃安装公司签订的合同程序合法，双方意思表示真实，合法有效；其四，法律允许专业工程的分包。综上，甘肃安装公司认为，甘肃金发公司主张合同无效的事实和理由，与本案事实不符，既没有事实根据也没有法律根据，应该驳回其诉讼请求。关于甘肃金发公司主张的工程造价及工程款支付问题。本案工程造价鉴定情况。甘肃安装公司认为，该无效合同的鉴定意见不仅脱离本案的客观事实，而且过多加入鉴定人的主观意志，同时对工程量和工程项目对此进行重复、错误计算等问题。而且该无效鉴定意见，违背司法鉴定规程的客观、依约、独立等鉴定原则。因此，该无效合同的鉴定意见缺乏客观性，鉴定依据明显不足，在证明力上存在缺陷和虚假，所以不具有合法性，故该无效合同的鉴定意见不能作为本案的定案依据。本案不存在拖欠甘肃金发公司工程款的事实，而甘肃安装公司已向甘肃金发公司超额支付工程款1168285.84元。在2013年3月28日双方签订了分包合同后，甘肃安装公司陆续向甘肃金发公司支付工程款至该工程结束。由于双方一直未进行最终结算，所以截止2015年8月11日，已支付工程款6884346元。根据本案的工程造价鉴定意见不含税总造价5716060.16元，甘肃安装公司已超额支付了1168285.84元。所以甘肃安装公司不仅没有拖欠工程款，甘肃金发公司还应退还超额支付的工程款1168285.84元。因此甘肃金发公司要求支付工程尾款4146632.57元无事实和法律依据。双方未建立过租赁关系，要求甘肃安装公司支付租赁费没有事实和法律依据。因甘肃安装公司有部分工程是和甘肃金发公司在一个施工现场，加之双方相互熟悉关系比较好，所以双方在施工过程中有时会临时相互借用对方架管、钢管和扣件等物品，但甘肃安装公司每次在借完后都会及时将借用物品归还给甘肃金发公司。对于借用时损坏或丢失的钢管等物品，双方经过协商，由甘肃安装公司向甘肃金发公司支付了30000元作为对借用物品的赔偿。至此，在2015年8月11日双方的借用关系已终止。通过以上事实表明，双方之间存在借用关系而非租赁关系。根据我国相关法律规定：所谓的借用是出借人定期或不定期的将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或者使用完毕后返还原物给出借人的合同；而根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定：借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时的市场价折价给付。因此，甘肃安装公司已归还了借用物品，也对损坏或丢失物品进行了折价赔偿后，现在甘肃金发公司提出的156672.4元的租赁费无事实依据。综上所述，甘肃金发公司要求甘肃安装公司支付工程款和利息，没有事实和法律依据，故应驳回原告的全部诉讼请求。
中国华电公司答辩称，1、甘肃金发公司向中国华电公司主张连带给付其合同款项，没有事实和法律依据。对于甘肃金发公司起诉主张中国华电公司承担的付款责任，中国华电公司认为，中国华电公司与甘肃金发公司无合同关系，中国华电公司已经向甘肃安装公司支付了全额的工程款项，甘肃金发公司无权向中国华电公司主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而根据《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于中国华电公司已经全部履行了合同付款义务，不存在应付未付的工程款项，故此，请求法院驳回甘肃金发公司对中国华电公司主张的全部诉讼请求。2、无论施工合同是否有效，就工程款的结算均应以合同约定为依据，在甘肃安装公司全额支付合同约定的工程款的情况下，甘肃金发公司申请造价鉴定并据实结算的请求，不应获得法律支持。根据涉案工程造价鉴定，根据合同约定单价而审核的工程总价款仅为5716060.16元，该款项作为第一被告已经支付完毕并且是超额支付。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，即便合同无效，工程款仍应当按照约定支付。《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》对此做出了更明确地规定，该纪要第47条规定：当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。第49条规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关做出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。3、对于甘肃金发公司起诉主张的第三项、第四项、第五项，由于中国华电公司没有相应的合同义务和法律义务。所以，请求法院驳回甘肃金发公司对中国华电公司提出的全部诉讼主张。
大通发电公司辩称，甘肃金发公司要求大通发电公司承担连带责任，突破了合同的相对性。2013年5月，大通发电公司与中国华电公司签订了《青海华电大通发电有限公司2×300WM机组烟气脱硝改技工程合同书》，将该工程承包给中国华电公司。中国华电公司将其中的工程建筑安装部分分包给了甘肃安装公司，而甘肃安装又将其中的土建部分分包给甘肃金发公司。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。甘肃安装公司欠付甘肃金发公司的工程款，应当由甘肃安装公司独立承担，大通发电公司不是合同当事人，甘肃金发公司要求大通发电公司承担连带责任，突破了合同的相对性。二、大通发电公司与中国华电公司所签合同计价方式为总包干价，中国华电公司工程转包后产生的责任与大通发电公司无关。根据大通发电公司与中国华电公司所签合同2.1.1条规定，”本合同为协商价，价格总额为12404万元，此价格为本合同工程EPC总承包的总包干价。”大通发电公司按约定将工程款付给中国华电公司，即履行了合同义务，至于中国华电公司在分包过程中与第三方产生的纠纷，与大通发电公司没有关系。请法庭驳回原告对大通发电公司的诉讼请求。
甘肃安装公司针对甘肃金发公司向本院提出的反诉请求：判令甘肃金发公司退还超额支付工程款1168285.84元，并承担反诉费、鉴定费及相关费用。事实和理由：2013年3月28日甘肃安装公司与甘肃金发公司签订了《青海华电大通发电有限公司2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同》，双方约定将该工程中部分土建工程分包给甘肃金发公司。合同签订后，甘肃安装公司开始陆续向甘肃金发公司支付工程款至工程结束。由于双方一直未进行最终结算，截止2015年8月11日，甘肃安装公司已向甘肃金发公司支付工程款6884346元。2016年6月甘肃金发公司以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼，要求甘肃安装公司、中国华电公司、大通发电公司承担连带支付工程款及利息等责任。在诉讼过程中，甘肃金发公司在2016年6月向法院提出申请，要求对”青海华电大通发电有限公司2×300WM机组脱硝改造工程”造价进行司法鉴定。2016年7月，法院委托青海保信工程造价司法鉴定所对该工程造价进行司法鉴定。2017年6月1日，青海保信工程造价司法鉴定所对该工程造价作出司法鉴定意见为：根据合同作出工程总造价为：5716060.16元。甘肃安装公司认为，根据以上司法鉴定意见书的鉴定意见表明，按照合同做出的工程造价，甘肃安装公司给甘肃金发公司支付的工程款已超额支付1168285.84元（已付款6884346元-造价5716060.16元），因此，甘肃金发公司应当向甘肃安装公司退还超额支付的1168285.84元工程款。
甘肃金发公司针对反诉辩称认为甘肃安装公司的民事反诉状提交日期已超出举证期限，法院不应受理。
本案经开庭审理，双方当事人对下列事实与证据没有异议，本院予以确认：
2013年5月大通发电公司与中国华电公司签订大通发电公司2×300WM机组烟气脱硝技改工程合同，约定中国华电公司按EPC模式承接此工程，合同价格为12404万元，其中本烟气脱硝工程建筑安装部分价款3350万元、本烟气脱硝工程设备购置部分价款8604万元、本烟气脱硝工程工程设计（含调试）部分价款450万元。中国华电公司有权在业主同意的情况下选择向合格的分包商分包其在本合同项下的部分服务。
2013年1月18日中国华电公司在网上发布大通发电公司2×300WM机组脱硝工程竞标公告及招标文件。2013年3月甘肃安装公司与中国华电公司签订大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程建筑安装工程施工合同。约定中国华电公司将本烟气脱硝工程建筑安装工程承包给甘肃安装公司，工程采用工程量清单，固定综合单价的承包方式，工程造价暂以人民币3500万元。工程确保2013年6月20日具备整套启动条件。承包人工作范围包括脱硝区域内建筑工程、安装工程、配合调试、试验、设备材料的卸车保管、工程保修等所有工作。同时分包条款中约定未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分对外分包。承包人的分包申请和发包人的同意分包意见均以书面形式为准。
2013年3月28日甘肃安装公司与甘肃金发公司签订大通发电公司《2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同》。约定甘肃安装公司将该工程的土建工程承包给甘肃金发公司施工。工程量清单报价，采用固定综合单价方式承包，合同暂估价为6781096元。分项价格见合同附件一。甘肃金发公司出具建筑施工合同特别承诺函，保证严格按照合同约定的价格和工期执行合同。本合同价为含税价。根据国家现行的税法规定，双方各自承担因其履行本合同而应缴纳的各项税款。同时约定合同外委托的建筑工程项目下浮系数为8%。合同签订后，2013年4月10日原告组织人、材、机进场开始施工。2014年6月30日工程竣工。2014年11月20日涉案工程通过竣工验收。现已交付使用。
2015年3月5日甘肃省第二安装工程公司名称变更为甘肃省安装建设集团公司。2015年12月3日中国华电工程集团有限公司名称变更为中国华电科工集团有限公司。涉案工程中国华电公司与甘肃安装公司经结算，送审工程结算价造价4539.8370万元，审定工程结算造价：2984.9782万元。诉讼中，经原告申请本院委托青海保信工程造价司法鉴定所对原告施工的工程进行司法鉴定。2017年6月7日青海保信工程造价司法鉴定所出具的鉴定报告，鉴定意见：1、大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同条款采用《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年版）作出合同有效不含税工程总造价为6213108.37元。下浮8%后不含税总造价为5716060.16元。2、根据《青海省建筑抗震加固工程》（2010版）大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同无效作出不含税工程总造价为9720697.09元。
根据双方的诉辨主张，对本案的争议焦点分析认定如下：
一、甘肃安装公司与甘肃金发公司签订大通发电公司《2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同》效力问题。
中国华电公司从大通发电公司承包的涉案2×300WM机组烟气脱硝技改工程总工程价款为12404万元，中国华电公司将该工程中3350万元分包给甘肃安装公司，甘肃安装公司又将该工程的土建工程以6781096元分包给甘肃金发公司进行施工。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（六）生态环境保护项目；第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。因涉案工程属电力及环保项目，属法律规定的强制的招标投标建设工程，大通发电公司与中国华电公司签订承包合同时未经招投标程序，且中国华电公司与甘肃安装公司签订的合同中约定未经发包人同意承包人不得将工程的任何部分对外分包，甘肃安装公司未经中国华电公司同意的情况下即将涉案土建工程分包给甘肃金发公司，故甘肃安装公司与甘肃金发公司签订的合同应当认定无效。
二、关于涉案工程价款的认定。
2017年6月7日青海保信工程造价司法鉴定所出具的鉴定报告，鉴定意见：1、大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同有效作出不含税工程总造价为6213108.37元。下浮8%后不含税总造价为5716060.16元。2、大通发电公司2×300WM机组脱硝改造工程，根据合同无效作出不含税工程总造价为9720697.09元。甘肃金发公司对该鉴定结论中认可合同无效的造价9720697.09元。甘肃安装公司认为鉴定结论中合同无效的造价9720697.09元缺乏事实依据，超越鉴定事项私自认定的事实，不予认可，其认可鉴定机构作出合同有效不含税工程总造价为6213108.37元，下浮8%后不含税总造价为5716060.16元。中国华电公司认为根据相关法律，鉴定机关就合同无效部分进行鉴定无法律依据，不应当获得支持。另无论施工合同是否有效，就工程款的结算均应以合同约定为依据，在甘肃安装公司全额支付合同约定的工程款的情况下，甘肃金发公司申请造价鉴定并据实结算的请求，不应获得法律支持。大通发电公司认为甘肃安装公司把工程的土建工程分包给甘肃金发公司是有效合同，对鉴定结论合同有效部分工程价款认可，不认可合同无效工程价款部分。
本院认为，因涉案工程现已竣工验收并交付使用。甘肃安装公司与甘肃金发公司在合同中对工程价款的结算方式进行了约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴定机构根据合同约定做出涉案工程不含税总造价为6213108.37元，下浮8%后不含税总造价为5716060.16元。因甘肃安装公司与甘肃金发公司只约定合同外工程造价下浮8%，鉴定机构将合同内的造价亦下浮8%不符合合同约定，本院应予调整为涉案工程合同内不含税工程总造价为5479253.37元，合同外不含税下浮8%工程造价为675146.89元，即涉案工程总造价应为6154400.26元应予确认。鉴定机构根据合同无效作出不含税工程总造价为9720697.09元，本院不予采纳。
三、关于甘肃金发公司主张租赁费及设备损失问题。
甘肃金发公司提供了租赁及借用设备的损失表及记账凭证，证明其发生租赁费15万的损失。甘肃安装公司认为其与租赁公司没有任何关系，是从原告处借的租赁设备，甘肃安装公司已经偿还借用物品并赔偿损失3万元，双方借用关系已经消灭。中国华电公司和大通发电公司质证认为租赁费用与其公司无关。
本院认为，甘肃金发公司主张的租赁费损失，甘肃安装公司不予认可，只认可双方借用关系，因甘肃金发公司主张的租赁费与本案属另一法律关系，不属本案审查范围，其可另行主张。
四、已付工程款问题。
本院认为，甘肃安装公司与甘肃金发公司对于已付款6884346元均不持异议，但甘肃金发公司认为该已付款中甘肃安装公司扣除了2.5%的管理税，甘肃安装公司不予认可，甘肃金发公司对于已扣除了2.5%的管理税未提供相关证据，故已付工程款以6884346元予以认定。
五、关于鉴定机构未计入的八项工程造价如何认定问题。
原告认为这八项双方都有施工，请求法庭继续做补充鉴定。甘肃安装公司认为只有第一项工程原告施工1000元，其余均不予认可。本院认为，双方对该八项工程具体有谁施工存在争议，且经征询鉴定机构认为该八项工程因提供资料不全，暂无法计算出每一项的工程造价，故对原告要求继续做补充鉴定的申请不予准许。鉴于甘肃安装公司对第一项中原告施工的工程量1000元予以认可，故该1000元应计算为原告施工的工程量，其他项不予认定。
综上，本院认为，甘肃安装公司与甘肃金发公司签订的合同无效，甘肃金发公司施工的工程总造价为6154400.26元及未计入八项中第一项工程价款1000元，合计为6155400.26元，扣除甘肃安装公司已付工程款以6884346元，现已超付工程款728945.74元，故甘肃金发公司主张甘肃安装公司给付剩余工程款及利息的诉讼请求不能成立，应予驳回。甘肃安装公司主张甘肃金发公司给付超支付剩余工程款的合理部分，本院应予支持。因甘肃安装公司存在超付工程款的事实，故甘肃金发公司要求中国华电公司和大通发电公司承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项、第二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：
一、甘肃金发建筑工程有限公司与甘肃省安装建设集团公司签订的青海华电大通发电有限公司2×300WM机组脱硝改造工程建筑工程施工分包合同无效；
二、驳回甘肃金发建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、甘肃金发建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内退还甘肃省安装建设集团公司超额支付的工程款728945.74元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50399元，由原告甘肃金发建筑工程有限公司负担。鉴定费91765元，甘肃金发建筑工程有限公司和甘肃省安装建设集团公司各负担45882.50元。反诉费7657.29元，原告甘肃金发建筑工程有限公司负担4747.51元，被告甘肃省安装建设集团公司负担2909.78元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长李宏宁
审判员王鹏
人民陪审员华虹
二○一八年一月十七日
书记员吉静