湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终67号
上诉人（原审原告）：荆州市沙市区岑河中心卫生院，住所地荆州市沙市区岑河镇安心路**号。
法定代表人：李顺湘，该卫生院院长。
委托诉讼代理人：何永鹏，湖北恒祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涂菜玲，女，1976年11月14日出生，汉族，住荆州市荆州开发�。
委托诉讼代理人：刘系明，男，1969年4月25日出生，汉族，系被上诉人涂菜玲之夫，住所同上。
委托诉讼代理人：张贤虎，荆州市沙市区楚天法律服务所法律工作者。
上诉人荆州市沙市区岑河中心卫生院（以下简称岑河卫生院）因与被上诉人涂菜玲劳动争议一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岑河卫生院的委托诉讼代理人何永鹏，被上诉人涂菜玲的委托诉讼代理人刘系明、张贤虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岑河卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人岑河卫生院自2016年4月29日起每月支付伤残津贴1353.46元；不支付医疗费；一次性支付住院伙食补助费1320元、停工留薪期工资20301.96元、一次性伤残补助金38912.09元（按月平均工资1691.83元计算）、停工留薪期间的护理费8618.70元，共计69152.75元。2.一审、二审诉讼费用，由被上诉人涂菜玲负担。其主要上诉理由为：一审法院认定被上诉人涂菜玲的工资没有事实依据。上诉人岑河卫生院代表政府部门代为发放的工资为2013年每月平均1691.83元，一审法院以2014年卫生行业在岗职工平均工资认定被上诉人涂菜玲的月工资为4104元，没有依据。工资的认定还影响伤残津贴、停工留薪期工资、一次性伤残补助金的数额。
针对上诉人岑河卫生院的上诉理由，被上诉人涂菜玲答辩称：一审判决部分费用计算不合理，有损被上诉人涂菜玲的权利，但被上诉人涂菜玲为尽快了结诉讼，没有上诉，接受了一审的结果，请求二审法院驳回上诉人岑河卫生院的上诉。
岑河卫生院向一审法院起诉请求：1.双方保留工作关系，涂菜玲退出工作岗位，岑河卫生院自2016年4月29日起每月向涂菜玲支付伤残津贴1353.46元。2.岑河卫生院不支付涂菜玲医疗费；3.岑河卫生院一次性支付涂菜玲住院伙食补助费1320元、停工留薪期工资20301.96元和一次性伤残补助金38912.09元（均以平均工资1691.83元为基数计算）、停工留薪期的护理费8618.7元，共计69152.75元。4.一审、二审诉讼费用，由涂菜玲负担。
一审法院认定事实，双方于2011年4月12日签订书面劳动合同，建立劳动关系。岑河卫生院未为涂菜玲参缴工伤保险。2014年7月27日17时30分许，涂菜玲骑摩托车下班途中与案外人李红驾驶的摩托车发生碰撞，致涂菜玲特重型颅脑外伤，住院治疗128天，治疗费共计119015.27元。2014年8月4日，荆州市公安交通管理局三大队制发荆公交三认字［2014］第2204号《道路交通事故认定书》，认定该起交通事故涂菜玲与案外人分别承担同�责任。2016年4月29日，涂菜玲所受伤害经鉴定为工伤，工伤致残程度三级，部分护理依赖，停工留薪期12个月。2015年11月16日，一审法院制发（2015）鄂沙市民初字第01005号民事判决书，认定涂菜玲的医疗费损失为119015.27元，案外人李红先行垫付了76640元。2016年6月22日，涂菜玲向荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委制发沙劳人仲裁字[2016]21号《仲裁裁决书》。
一审法院认为，本案中，涂菜玲因工致残事实清楚，应依据《工伤保险条例》第二条第二款的规定享受工伤保险待遇。现因岑河卫生院未为涂菜玲办理工伤保险登记并依法缴费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条及《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，应由岑河卫生院向涂菜玲支付除案外侵权人已支付的医疗费用以外的工伤保险待遇，对此双方均不持异议。双方争议的焦点为：1.涂菜玲月工资标准；2.岑河卫生院承担工伤赔偿的标准。
关于涂菜玲工资标准，因为双方均认可涂菜玲工资流水中包含了工资以外的其它费用，不能以此作为涂菜玲月工资标准的认定依据，但双方当事人均未能提交确实有效的证据确定涂菜玲的月工资标准，故一审法院参照2014年度湖北省卫生和社会工作职工年平均工资标准49217元，认定涂菜玲的月平均工资为4104元。
关于涂菜玲应获得的工伤赔偿分述如下：
1.根据《工伤保险条例》第三十五条规定，涂菜玲保留劳动关系，退出工作岗位，获赔一次性伤残补助金94392元（4104元×23个月）、自2016年4月29日即鉴定之日起每月享受伤残津贴3283.2元（4104元×80%）至其享受退休待遇；同时，由双方以伤残津贴为基数，为涂菜玲缴纳基本医疗保险费和养老保险费，扣除涂菜玲缴费部分后的伤残津贴实际发放金额不低于荆州市当时最低工资标准。
2.医疗费。涂菜玲实际发生的医疗费为119015.27元，侵权方已先行垫付了76640元，故由涂菜玲自行承担的42375.27元应由岑河卫生院赔付。
3.住院伙食补助费。依据《荆州市工伤保险实施细则》第十八条之规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照统筹地区因公出差标准的70%发给住院伙食补助费。到统筹地区以外就医的，需经协议医疗机构出具证明，报经办机构同意，所需交通、食宿费用由所在单位按当地因公出差标准报销”。故依据荆州市机关事业单位因公出差50元/天的标准，岑河卫生院应支付涂菜玲住院伙食补助费4410元（50元×70%×126天）。
4.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故�害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故岑河卫生院应向涂菜玲给付停工留薪期工资49248元（4104元×12个月）。
5.停工留薪期护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，岑河卫生院应支付涂菜玲停工留薪期护理费，由于涂菜玲未能提供有效的护理费依据，故参照2015年度湖北省居民服务业和其他服务业年平均收入28729元的标准计算，岑河卫生院应支付涂菜玲停工留薪期的护理费28729元。
6.护理费。双方对仲裁裁决中关于岑河卫生院应于2016年4月29日起每月按991.2元标准向涂菜玲支付生活护理费不持异议，一审法院亦予以认可。
因涂菜玲并未就沙劳人仲裁字[2016]21号《仲裁裁决书》提起诉讼以�异议，视为其认可仲裁裁决，一审法院认定的相关工伤赔偿项目多出部分视为其自动放弃主张。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条、第三十五条、第六十二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条、《荆州市工伤保险实施细则》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、涂菜玲与荆州市沙市区岑河中心卫生院保留劳动关系，退出工作岗位；荆州市沙市区岑河中心卫生院从2016年4月29日起至涂菜玲开始享受退休待遇时止每月底向涂菜玲支付伤残津贴2223.92元，扣除涂菜玲缴纳的基本医疗、基本养老保险费个人部分后，伤残津贴实际发放金额不低于发放时荆州市最低工资标准。二、荆州市沙市区岑河中心卫生院于本判决生效之日起五日内向涂菜�支付医疗费42375.27元、住院伙食补助费4060元、停工留薪期工资33358.8元、停工留薪期的护理费28729元、一次性伤残补助金63937.7元，共计172460.77元。三、荆州市沙市区岑河中心卫生院于2016年4月29日起每月底向涂菜玲支付生活护理费991.2元。四、驳回荆州市沙市区岑河中心卫生院其它诉讼请求。荆州市沙市区岑河中心卫生院如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由荆州市沙市区岑河中心卫生院负担。
二审中，双方当事人未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，因为被上诉人涂菜玲认可荆州市荆州区劳动人事仲裁委员会仲裁结果，一审法院判决的伤残津贴、停工留薪期工资、一次性伤残补助金直接依仲裁裁决的结果确定，一审法院以2014年卫生行业在岗职工平均工资认定被上诉人涂菜玲月工资为4104元的标准在计算中没有实际使用；仲裁裁决在认定被上诉人涂菜玲的工资时，根据被上诉人涂菜玲的工作性质、实际收入据实核算，并无不妥。上诉人岑河卫生院提出的一审法院认定被上诉人涂菜玲工资有误，导致一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资计算错误的上诉理由，本院不予支持。停工留薪期间的护理费应由上诉人岑河卫生院据实支付，被上诉人涂菜玲工伤致残达三级，在1年的停工留薪期内无疑需要护理，参照居民服务业和其他服务业的收入水平确定护理费的计算标准并无不当；被上诉人涂菜玲共住院治疗128天，依据相应的标准计算，住院伙食补助费应为4480元，高于一审法院判决的4410元，该费用的计算对于上诉�岑河卫生院并无不利。被上诉人涂菜玲受伤有直接责任人，但事故的直接责任人不对事故负全责，由被上诉人涂菜玲承担的医疗费，上诉人岑河卫生院理应赔偿。综上，上诉人岑河卫生院的上诉理由不能成立，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人荆州市沙市区岑河中心卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一八年三月二十一日
书记员 徐 芬