辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1049号上诉人（原审被告）：安徽索凯特建设工程有限公司（原安徽防腐绝热工程实业总公司），住所地：安徽省宿州市。法定代表人：燕瑞玲，该公司总经理。委托代理人：徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司，住所地：辽宁省抚顺市。负责人：李天书，该公司总经理。委托代理人：王东信，该公司项目部长。委托代理人：李勇力，辽宁必达律师事务所律师。上诉人安徽索凯特建设工程有限公司（简称索凯特公司）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（以下简称抚顺石化）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人索凯特公司的委托代理人徐依华、被上诉人抚顺石化的委托代理人王东信、李勇力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。索凯特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用均由抚顺石化承担。事实与理由：一审判决存在认定事实和适用法律错误。一审在计算索凯特公司的工程量时，已经将河南省金鑫防腐保温工程有限公司（以下简称金鑫防腐公司）施工的工程量639843.70元扣除了，但在计算索凯特公司应返还的工程时又将该款项加入，属重复计算。索凯特公司的工程量是3447718.18元。索凯特公司返还的工程款应用索凯特公司领取的工程款减去索凯特公司的施工量，即4983936.85元-3447718.18元=1536245.67元。根据合同6.3.3.1规定结算按定额，而索凯特公司主张的安装与生产同时增加费等均是实际发生的，因为施工与生产同时进行，所以对索凯特公司要求的55481.87元主张应予支持。抚顺石化辩称，1、答辩人认为一审法院所查明的事实基本上清楚，适用法律正确，但是一审法院可能对双方当事人在庭审中陈述有误解，所以导致将金鑫防腐公司所发生的工程款判决由索凯特公司返还。实际上这部分工程款没有实际支持，不存在由索凯特公司返还的事实。2、双方当事人在2017年4月13日进行工程结算的时候，对索凯特公司实际施工所发生的所有工程款按照合同约定的结算标准给予以充分考虑，并且该结算数额经双方签字认可，已经发生法律效力，因此索凯特公司的第二项上诉请求不应该得到支持。抚顺石化向一审法院起诉请求：2009年6月20日，抚顺石化与索凯特公司签订了《抚顺石化公司原油集中加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程建设工程施工合同》（合同编号07L101-GS01-04LJGG-73【第一标段】），约定工程名称：抚顺石化公司原油加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程；工程内容：103管带长716米，有71条管道，管道保温长度约24264米；配合大蒸馏开工管带长716米，有28条管道，管道保温长度约13274米；工程量以施工图为准；承包方式：包工包料（所有材料乙供）；开工日期2009年6月20日，竣工日期2011年6月20日；合同价款暂估6418849元，此价款作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，但不作为结算的依据，结算价款最终以甲方审定的结算书为准。截止2011年11月，抚顺石化累计支付索凯特公司工程款4983963.85元并垫付税款172182.55元。经抚顺石化委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司审核，工程结算价款为3649719.65元（含抚顺石化欲通过索凯特公司转付金鑫防腐公司的618626.59元），抚顺石化多给付索凯特公司工程款2125053.34元（含抚顺石化垫付的税款172182.55元）。因抚顺石化向索凯特公司索要未果，故诉至法院请求：一、确认抚顺石化与索凯特公司于2009年6月20日签订的《抚顺石化公司原油集中加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程建设工程施工合同》（合同编号07L101-GS01-04LJGG-73【第一标段】）合法有效；二、判决索凯特公司返还抚顺石化多支付的工程款2125053.34元，并由索凯特公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月20日，抚顺石化与索凯特公司签订了一份合同编号为07L101-GS01-04LJGG-73（第一标段）的建设工程施工合同，抚顺石化为甲方，索凯特公司为乙方。合同的主要内容为：……3.1工程概况：抚顺石化公司原油集中加工、炼油结构调整技术改造工程工艺、热力管网改造103管带管道保温工程……4.1承包方式：包工包料（所有材料乙供）4.2承包范围：抚顺石化公司炼油结构调整工艺、热力管网改造103管带管道保温工程施工5.合同工期，开工日期：2009年6月20日。竣工日期：2011年6月20日（其中，配合800万吨/年蒸馏装置开工的管道要求在2009年7月30日竣工）。合同工期总日历天数730天。……6.1本工程价款按6.1.1款（选择6.1.1或6.1.2款）确定：6.1.1本工程为综合费率招标工程，结算按“直接费（人工费）×综合费率（不包括税金，含规费）”确定。合同价款暂估6418849元（陆百肆拾壹万捌千捌佰肆拾玖元，含税价）。其中包括（103管带、103管带配合大蒸馏开工管线保温）。其中主材（镀锌铁皮1328544.00元）、（保温保冷材料3404814.00元），其中安装费（1685491元）。安装工程按人工费的115%确定。此价作为拨付材料、设备、工程备料的依据。6.1.2本工程为招标工程，暂定合同价款（预算定案值）为/元。此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，但不作为结算的依据。结算价款以甲方最终审定的结算书为准。6.2价格调整的因素：（按招标文件执行）。工程遇到下列情况乙方应在14日内，将调整原因、金额以书面开工通知甲方，甲方确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。甲方14天内不确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。……6.3.3.1安装工程执行中油建设安装工程预算定额（2000年）及《石油建设安装工程费用定额》（〔95〕中油基字第79号）……6.4.2在经工程师确认工作量后按抚顺公司财务规定支付工程进度款，进度款支付方式：按工程进度按月支付……等等。合同签订后，索凯特公司即开始施工。抚顺石化分别于2009年12月25日、2009年12月30日、2011年8月12日、2011年11月23日向索凯特公司支付工程款2428471.3元、1000000元、412072.94元、1143419.61元，共计4983936.85元。另查明，因双方未对该工程进行结算，抚顺石化自行委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司对索凯特公司予以施工的部分作了工程结算。2016年5月15日，该咨询有限公司作出工程结算书，结算金额为：3649719.65元（含河南金鑫公司施工的部分618626.59元）。又查明，2017年4月13日，抚顺石化、索凯特公司组织双方相关人员依据编号为07L101-GS01-04LJGG-73的合同约定、安装工程执行《石油建设安装工程预算定额》（2000年）、安装工程费率按招标费率115%、工程量计算依据图纸（FB0719-00-A-5/M1及FB0719-00-R-1/M1）及9页签证，对上述索凯特公司施工的工程量作出工程结算书。该结算书最终认定在扣除金鑫防腐公司施工部分的639843.7元后，索凯特公司施工工程总量合计为3447718.18元。索凯特公司方认为，本结算金额不含如下内容：场外运输费、人工降效费、机械降效费、误工费，最终结算时应追加。理由是应当扣除因付款而开的发票损失、机械人工降效费、场外运输费、安装与生产同时进行的增加费、有害身体环境中施工增加误工费及人员调遣费等。再查明，安徽防腐绝热工程实业总公司已于2009年12月31日将企业名称变更为安徽索凯特建设工程有限公司。一审法院认为，抚顺石化、索凯特公司双方在平等自愿的基础上签订了建设工程施工合同且已实际履行，该合同有效。由于抚顺石化的自身原因，抚顺石化将498万多元的工程款在未经双方核准总工程量的前提下汇给了索凯特公司。后经双方结算，工程总量换算成工程款在扣除金鑫防腐公司施工部分的639843.7元后是3447718.18元。抚顺石化多支付给索凯特公司工程款2176089.37元（1536245.67元+639843.7元）。尽管这些工程款并非索凯特公司用非法手段获取，但也并非索凯特公司应得。故索凯特公司应将此款返还抚顺石化。索凯特公司认为双方均予以认可的工程结算书中没有包含场外运输费、人工降效费、机械降效费、误工费等费用，但索凯特公司并未向法院提供充分的证据证明其在施工过程中实际发生了这些费用。故本院对于索凯特公司的辩解不予支持。索凯特公司可待证据充分后另行处理。索凯特公司辩称，抚顺石化诉讼已过诉讼时效，因无事实依据，法院不予支持。抚顺石化诉称，为索凯特公司垫付税款172182.55元，但抚顺石化并未向本院提供证据证明。法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起，索凯特公司立即将2176089.37元工程款返还给抚顺石化；二、驳回抚顺石化的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23800.43元，（抚顺石化垫付），由索凯特公司承担，并随上述款项一并给付抚顺石化。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于金鑫防腐公司施工量639843.70元是否应由索凯特公司向抚顺石化返还。根据双方当事人确认及查明事实，抚顺石化共计向索凯特公司支付工程款4983936.85元，索凯特公司为抚顺石化施工工程总量合计为3447718.18元，故抚顺石化向索凯特公司多付工程款项数额为1536218.67元。金鑫防腐公司为抚顺石化施工工程量合计为639843.70元，抚顺石化确认未向金鑫防腐公司支付该部分款项，并对索凯特公司该项上诉请求予以认可，金鑫防腐公司与索凯特公司为独立的民事主体，一审认定将金鑫防腐公司施工工程款项重复归入索凯特公司向抚顺石化返还项中不妥，本院予以纠正。当事人对自己提出的诉讼请示所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。2017年4月13日的工程结算书审核金额为3447718.18元。索凯特公司主张55481.87元工程款，应对于上述费用的发生及数额负有举证责任，现索凯特公司的证据不足以证明其主张，且在双方的结算中亦未有体现，故对上诉人该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1030号民事判决第二项；二、变更辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民初1030号民事判决第一项为：安徽索凯特建设工程有限公司（原安徽防腐绝热工程实业总公司）于本判决发生法律效力之日起十日内将1536245.67元工程款返还中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23800.43元，由安徽索凯特建设工程有限公司负担17136.00元，中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司负担6664.43元；二审案件受理费10753.00元，由安徽索凯特建设工程有限公司负担4301.00元，中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司负担6452.00元。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓龙审 判 员  王冬雨代理审判员  李雪慧二〇一七年八月九日书 记 员  韩 征