广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终1044号
上诉人(原审被告)：东莞市南北花园酒店有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇明珠中路。
法定代表人：陈孟林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宏宇，广东展豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈基涛，广东展豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：张有楷，广东协远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹志华，广东协远律师事务所律师。
上诉人东莞市南北花园酒店有限公司（以下简称花园酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初23779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
音集协于2016年10月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、判令花园酒店立即停止侵犯音集协著作权的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、判令花园酒店赔偿音集协经济损失50000元，并赔偿音集协为制止侵权行为所产生的合理费用4438元（其中律师费3000元，公证费800元，消费金额638元），上述两项费用合计54438元；3、判令花园酒店承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：在我国国内公开发行的《流行歌曲经典音集协会员作品精选集（第二辑）》，收录《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》音乐电视作品。上述50首作品均标明了著作权人是滚石国际音乐股份有限公司。
音集协是经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流等。
音集协于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，约定上述音像著作权人将其依法拥有的包含涉案音乐作品在内的音像节目的放映权、复制权等信托音集协管理，音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前60天滚石国际音乐股份有限公司未提出书面异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2016年8月6日，音集协公证阶段的委托代理人陈奕与北京市方正公证处的公证员金某、工作人员刘凡及音集协委派的现场工作人民尹志华，来到位于于广东省东莞市石碣镇明珠中路南北花园酒店二层的KTV（该场所有“花园酒店”字样的卫生许可证），进入该场所V223包房内消费，在该房间内设置的点歌系统上点播了《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《爱的路上只有我和你》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《小雪》、《心情车站》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《IFeelGood》、《冰力十足》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》、《浪花一朵朵》、《我是一只小小鸟》、《那一年这一天》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《新不了情》、《夜照亮了夜》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《玫瑰天空》、《成全》等音乐电视作品。同时，使用携带的摄像机对上述作品的播放画面录像，消费结束后取得花园酒店开具的金额共计为638元的发票一张（收据上盖有“花园酒店发票专用章”）、收据一张及带有“南北花园酒店”字样的联系卡片一张。上述摄像过程被刻录成光盘并被封存。北京市方正公证处公证上述取证过程，并出具（2015）京方正内经证字第12652号《公证书》。
另查明，花园酒店系2005年5月20日成立的有限责任公司，经营范围是旅业、卡拉ok歌舞厅、足浴、餐饮服务、零售、卷烟、雪茄烟、预包装食品、日用品。音集协提交了公证费发票，主张支出了公证费800元。
原审法院认为，音集协主张权利的音乐电视作品是摄制在一定介质上，由乐曲及带有相关情节的连续画面组成，画面与音乐作品本身的风格协调一致，能够体现导演的个性化创作，并且需借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，该作品属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。在我国国内公开发行的《流行歌曲经典音集协会员作品精选集（第二辑）》收录了案涉作品，专辑均标明了著作权人；《音像著作权授权合同》反映了音集协在案涉作品的著作权人授权范围内，有权以自己名义对侵犯作品著作权的行为提起诉讼。
根据（2016）京方正内经证字第12652号《公证书》及所附封存光盘，可知花园酒店未经著作权人许可，以卡拉ok点播的形式，以营利为目的，使用了案涉音乐电视作品。因花园酒店未举证证明其使用案涉音乐电视作品经过著作权人许可，故其侵犯了著作权人的著作权。花园酒店应停止侵权，从曲库中删除案涉侵权音乐电视作品并赔偿损失。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于音集协未对其实际损失及花园酒店的违法所得举证，致该损失或违法所得难以确定，原审法院根据花园酒店的侵权行为的性质、音集协的维权费用等，酌定花园酒店赔偿音集协包含合理维权费用在内的经济损失30000元。对音集协超出该支持范围的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
原审依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条、第十一条第四款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、花园酒店立即停止侵权并从点歌系统中删除《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》作品；二、花园酒店于判决生效之日起五日内向音集协赔偿包含合理维权费用在内的经济损失人民币30000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。
上诉人花园酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、花园酒店并未侵犯音集协的案涉著作权。1、音集协原审提交的证据材料并不能证明花园酒店就案涉歌曲，侵犯了音集协的著作权。其原审提交的公证书，因其公证取证规则违反了我国《公证程序规则》第28条的规定，公证取证程序不合法，依法不能作为本案认定事实的依据。其次，音集协亦不能证明公证取证的内容来源于花园酒店辖下的KTV。2、花园酒店的KTV点歌系统等设备均有合法的来源，系花园酒店于2012年8月向案外人东莞市莞城中翰电脑经营部购置，花园酒店购置该点歌系统时，该设备已经自带了相应的歌曲。若音集协认为该点歌系统及其歌曲侵犯了其著作权，其应该向中翰经营部主张，并非花园酒店。3、自2014年年初开始，基于东莞酒店等娱乐行业的整顿等原因，花园酒店的酒店一直处于歇业状态，沐足及KTV等均一直处于关闭状态。直到2015年7月，花园酒店与案外人史建，签订租赁经营合同，将花园酒店酒店（除沐足之外）全部出租给史建经营；自当年10月起，花园酒店酒店均一直由史建经营、管理及收益，且一直延续至今。据花园酒店了解，该KTV也是直到2016年年初，史建才开始营业。故而，即使音集协主张的侵权的事实存在，花园酒店也并非本案的侵权主体。二、退一步讲，即使音集协诉请侵权事实成立，但原审法院判令花园酒店向音集协赔偿包含合理维权费用在内的经济损失人民币30000元缺乏事实及法律依据。1、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。显然，本案中，音集协应对其损失承担举证责任。2、本案中，即使音集协诉请侵权事实成立，但在音集协未举证证明其损失，且花园酒店并未因此获利的情况下，原审法院酌定赔偿音集协30000元无事实及法律依据。综上，请求判令：1、撤销原审判决，并依法改判为：驳回音集协的全部诉讼请求；2、音集协承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人音集协答辩称：一、案涉作品属于音乐电视作品，著作权人享有放映权、复制权，花园酒店的行为构成侵权。二、音集协取得滚石国际音乐股份有限公司的授权，享有公司发行或授权的音乐电视作品的部分著作权。《著作权法》第八条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权力的诉讼、仲裁活动。滚石国际音乐股份有限公司已经与音集协签订了《音像著作权授权合同》，音集协取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分权利。三、花园酒店未经音集协的许可在经营场所使用案涉的音乐电视作品，已经由北京市方正公证处进行公证，程序合法，花园酒店未能举证推翻该公证书，法院应对公证书内容予以确认。花园酒店使用案涉音乐电视作品的行为属于侵权行为。四、花园酒店作为专业的KTV从业者，对案涉音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，花园酒店并未缴纳版权费，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故花园酒店在主观上存在过错。五、经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及花园酒店的经营时间、经营规模、过错程度，和维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。
二审期间，本案各方当事人均未提交新证据。
原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的上诉及答辩，本案的争议焦点为：1.花园酒店是否实施了侵权行为；2.花园酒店是否应当承担赔偿责任，原审判赔金额是否合理。
关于争议焦点1。音集协提交了（2016）京方正内经字第12652号公证书，拟证明花园酒店实施了被控侵权行为。花园酒店上诉称公证处违反了《公证程序规则》第八条“司法行政机关依照《公证法》和本规则规定，对公证机构和公证员的执业活动和遵守程序规则的情况进行监督、指导。公证协会依据章程和行业规范，对公证机构和公证员的执业活动和遵守程序规则的情况进行监督”等相关规定，因而公证书不能作为本案认定事实的依据。本院认为，根据该公证书记载的内容显示，该公证取证行为并无程序违反或明显错误之处，该公证书可以作为认定事实的依据。根据该公证书记载的事实，被控侵权行为发生的地点与花园酒店的注册登记地一致，场所悬挂了花园酒店字样的卫生许可证，消费结束后，场所以花园酒店为名义开具了发票，上述事实足以证明花园酒店实施了被控侵权行为。至于花园酒店诉称酒店处于歇业状态、酒店出租给案外人经营等，没有证据支持，本院不予采信。
关于争议焦点2。因花园酒店侵犯了音集协的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。花园酒店称其曲库是从案外人处购得，依法可不承担赔偿责任，对这一主张没有提交证据支持，本院不予采信。至于赔偿数额，原审综合考虑各种因素，判令花园酒店赔偿30000元，并无过高之处，本院予以维持。
综上所述，上诉人花园酒店的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人东莞市南北花园酒店有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈娟娟
审 判 员 邹 越
代理审判员 钟满福
二〇一七年五月九日
书 记 员 李 枫