云南省普洱市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云08刑终98号
抗诉机关普洱市思茅区人民检察院。
原审被告人普容兰，女，汉族，1966年7月30日生，初中文化，无业，户籍地云南省宣威市，住普洱市思茅区，因犯走私毒品罪，于1995年6月16日被云南省孟连县人民法院判处有期徒刑八年，1999年4月5日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月10日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕，现押于普洱市看守所。
辩护人赵子良，云南国力律师事务所律师。
原审被告人陈文新，男，汉族，1974年5月5日生，初中文化，无业，户籍地云南省普洱市景谷县，住景谷县，因盗窃，1996年8月27日被原思茅地区劳动教养管理委员会决定实行劳动教养三年；因吸食毒品，2000年8月30日被原思茅地区劳动教养管理委员会决定实行劳动教养三年；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年9月10日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕，现押于普洱市思茅区看守所。
云南省普洱市思茅区人民法院审理思茅区人民检察院指控被告人普容兰、陈文新犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年8月23日作出（2017）云0802刑初68号刑事判决，思茅区人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省普洱市人民检察院指派检察员马誉闻出庭支持抗诉。原审被告人普容兰及其辩护人赵子良，原审被告人陈文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年9月10日，普洱市公安局思茅分局禁毒大队民警在思茅城区开展吸毒人员受戒工作。当日14时许，在思茅区民族村对面加油站路口发现在册吸毒人员陈文新，在对其随身携带物品检查时，当场从被告人陈文新黑色夹克外衣左包中的藿香清胃片药盒中查获用白色塑料袋包裹的海洛因可疑物一小块、用蓝色塑料袋包装的甲基苯丙胺可疑物一袋。后在被告人陈文新的配合下，当日15时许，民警在普洱市思茅区第三小学路边将被告人普容兰抓获，当场从被告人普容兰携带的黄色红塔山经典100烟盒中查获用蓝色塑料袋包装的甲基苯丙胺可疑物一袋。以上从被告人陈文新身上查获的毒品可疑物经称量，甲基苯丙胺可疑物净重为18.8克，海洛因可疑物净重19.7克；从被告人普容兰身上查获的毒品可疑物经称量，甲基苯丙胺可疑物净重为18.9克。以上查获的毒品可疑物经提取检材鉴定，送检的颗粒状可疑物二份中均检出甲基苯丙胺成分，送检的白色粉末状可疑物一份中检出海洛因成分。
另查明，案发后公安机关从被告人普容兰身上扣押了黄色红塔山经典100烟盒一个、戒指一枚、黑色直板三星手机一部、毒品甲基苯丙胺18.9克；从被告人陈文新身上扣押了藿香清胃片药盒一个、诺基亚手机一部、毒品甲基苯丙胺18.8克、毒品海洛因19.7克。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十八条、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人普容兰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人陈文新犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
三、扣押于公安机关的黄色红塔山经典100烟盒一个、黑色直板三星手机一部、藿香清胃片药盒一个、诺基亚手机一部，依法予以没收；毒品甲基苯丙胺18.8克、毒品海洛因19.7克、毒品甲基苯丙胺18.9克，依法予以没收。
宣判后，思茅区人民检察院向本院提起抗诉称：原判认定被告人普容兰犯非法持有毒品罪属事实认定错误，被告人普容兰的行为应当构成贩卖毒品罪，原判适用法律不当，对被告人普容兰量刑畸轻。普洱市人民检察院支持抗诉。原审被告人普容兰在二审庭审中辩称，自己只是提供毒品给陈文新吸食，没有贩卖毒品给陈文新，其所佩戴的戒指是自己出钱购买的，并不是陈文新用来折抵毒品货款的。其辩护人提出，指控原审被告人普容兰犯贩卖毒品的事实不清，证据不足。普容兰在公安机关的四次有罪供述，是在普容兰吸食毒品后精神状态不佳的情况下作出的，应当予以排除；原审被告人陈文新在公安民警的安排下打电话向普容兰购买毒品，并非是陈文新、普容兰的真实意思。普容兰佩戴的戒指无价格鉴定，无法印证原审被告人陈文新和普容兰供述的真实性。
原审被告人陈文新在二审庭审中提出，被抓获时是其主动向民警交出了毒品，有自首情节。
经审理查明，2016年9月10日，普洱市公安局思茅分局禁毒大队民警在思茅城区开展吸毒人员受戒工作。当日14时许，在思茅区民族村对面加油站路口发现在册吸毒人员陈文新，在对其随身携带物品检查时，当场从原审被告人陈文新黑色夹克外衣左包中的藿香清胃片药盒中查获用白色塑料袋包裹的海洛因可疑物一小块、用蓝色塑料袋包装的甲基苯丙胺可疑物一袋。据原审被告人陈文新交代，毒品是向小普（“普容兰”）购买的，并当着民警的面打电话给普容兰，称还有朋友要购买毒品，二人约定了交易毒品的地点。当日15时许，民警在普洱市思茅区第三小学路边将原审被告人普容兰抓获，当场从原审被告人普容兰携带的黄色红塔山经典100烟盒中查获用蓝色塑料袋包装的甲基苯丙胺可疑物一袋。以上从原审被告人陈文新身上查获的毒品可疑物经称量，甲基苯丙胺可疑物净重为18.8克，海洛因可疑物净重19.7克；从原审被告人普容兰身上查获的毒品可疑物经称量，甲基苯丙胺可疑物净重为18.9克。以上查获的毒品可疑物经提取检材鉴定，送检的颗粒状可疑物二份中均检出甲基苯丙胺成分，送检的白色粉末状可疑物一份中检出海洛因成分。
另查明，案发后公安机关从原审被告人普容兰身上扣押了黄色红塔山经典100烟盒一个、戒指一枚、黑色直板三星手机一部、毒品甲基苯丙胺18.9克；从原审被告人陈文新身上扣押了藿香清胃片药盒一个、诺基亚手机一部、毒品甲基苯丙胺18.8克、毒品海洛因19.7克。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记、立案决定书。证实普洱市思茅区公安民警在工作中发现原审被告人陈文新涉嫌非法持有毒品，普容兰涉嫌贩卖毒品，即对该案立案侦查。
2、抓获两名原审被告人经过证明。证实2016年9月10日，普洱市公安局思茅分局禁毒大队民警在思茅城区开展吸毒人员受戒工作，14时许，在思茅区民族村对面加油站路口发现在册吸毒人员陈文新，在对其随身携带物品检查时，发现毒品可疑物，遂将其抓获；在陈文新的配合下，15时许，在普洱市思茅区第三小学路边将原审被告人普容兰抓获。
3、户口证明、被告人正侧面照。证实二名原审被告人的身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
4、刑事判决书及释放证明。证实原审被告人普容兰因犯走私毒品罪，于1995年6月16日被云南省孟连县人民法院判处有期徒刑八年，1999年4月5日刑满释放。
5、劳动教养决定书。证实原审被告人陈文新因盗窃，1996年8月27日被原思茅地区劳动教养管理委员会决定实行劳动教养三年；因吸食毒品，2000年8月30日被原思茅地区劳动教养管理委员会决定实行劳动教养三年。
6、毒品可疑物检材提取笔录。证实公安机关从原审被告人普容兰身上查获的毒品甲基苯丙胺可疑物提取检材一份，重1.1克，送普洱市公安司法鉴定中心进行鉴定；从原审被告人陈文新身上查获的毒品甲基苯丙胺可疑物提取检材一份，重1.2克、毒品海洛因可疑物提取检材一份，重1克，送普洱市公安司法鉴定中心进行鉴定。
7、现场提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实案发后公安机关从原审被告人普容兰身上扣押了黄色红塔山经典100烟盒一个、戒指一枚、黑色直板三星手机一部、毒品甲基苯丙胺18.9克；从原审被告人陈文新身上扣押了藿香清胃片药盒一个、诺基亚手机一部、毒品甲基苯丙胺18.8克、毒品海洛因19.7克。
8、理化检验意见书及鉴定意见通知书。证实经普洱市公安司法鉴定中心鉴定，从原审被告人普容兰身上查获的毒品可疑物为毒品甲基苯丙胺；从原审被告人陈文新身上查获的毒品可疑物为毒品海洛因和甲基苯丙胺，鉴定意见已告知原审被告人普容兰、陈文新。
9、毒品称量记录，毒品指认笔录及照片。证实公安机关对从原审被告人普容兰身上查获的毒品当其面进行了称量，海洛因净重为18.9克；从原审被告人陈文新身上查获的毒品当其面进行了称量，甲基苯丙胺净重为18.8克、海洛因净重为19.7克。并由原审被告人普容兰、陈文新对毒品及数量进行了指认。
10、现场检测报告书。经公安机关对原审被告人普容兰、陈文新的尿液检测均为吗啡呈阳性、甲基安非他明呈阴性。
11、公安机关情况说明三份。证实因原审被告人普容兰不能提供其上线的详细信息，故公安机关无法查找；经公安机关多方查找未能找到原审被告人普容兰藏匿的现金；公安机关无法对从原审被告人普容兰身上查获的戒指进行成分及价格鉴定。
12、通话清单。证实2016年9月1日至2016年9月10日原审被告人普容兰与原审被告人陈文新多次通话情况。
13、思茅区看守所羁押犯罪嫌疑人体检表，证实原审被告人普容兰在关押到思茅区看守所时，体检为正常。
14、谈话记录，证实思茅区看守所民警于2016年10月14日10时与原审被告人普容兰谈话，普容兰向民警表示自己脱毒后身体状态已经好多了。
15、原审被告人普容兰在公安机关和法庭上的供述，其在公安机关共有四次有罪交代，均供述在2016年9月10日中午，陈文新打电话给她要购买毒品，双方商定海洛因300元一克，麻黄素（甲基苯丙胺）3200元一袋，后来二人中午在三小门口交易了毒品。她共贩卖给陈文新海洛因20克，麻黄素一袋，合计9200元，陈文新给了她现金4500元和一个金戒指，双方谈好金戒指折抵3000元，剩余的是陈文新欠的。交易结束后，同日下午三点钟左右，陈文新又打电话给她说是有其他朋友要麻黄素，双方商定3200元一袋麻黄素，后她到三小路边与陈文新交易毒品时，被公安民警抓获，民警当场从其身上查获甲基苯丙胺一袋，净重18.9克。同时交代，陈文新购买毒品的4500元钱被她装在一个布包内，在第二次与陈文新交易毒品时，因为害怕陈文新抢她的钱，就把布包放在路边树旁，被抓获后也没有向警察交代布包的去向。
16、原审被告人陈文新在公安机关和法庭上的供述，其交代，在2016年9月10日中午，他打电话给普容兰要购买毒品，双方商定海洛因300元一克，麻黄素（甲基苯丙胺）3200元一袋，后来二人中午在三小门口交易了毒品。普容兰共贩卖给陈文新海洛因20克，麻黄素一袋，合计9200元，陈文新给了她现金4500元和一个金戒指，双方谈好金戒指折抵3000元，剩余的是陈文新欠的。交易结束后不久，陈文新在思茅区民族村加油站门口被民警抓获，当场查获毒品海洛因净重19.7克，甲基苯丙胺净重18.8克。在民警的安排下，陈文新打电话给普容兰说是有其他朋友要麻黄素，双方商定3200元一袋麻黄素，后他们到三小路边交易毒品时，被公安民警抓获，民警当场从普容兰身上查获甲基苯丙胺一袋，净重18.9克。同时供述，他抵押给普容兰的金戒指，是他用100元从一个地摊上购买了四个。
以上证据能相互印证，形成完整的证据链，本院予以采信。
本院认为，原审被告人普容兰违反国家对毒品的特殊管制，为达到以贩养吸的目的向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且原审被告人普容兰系毒品再犯，庭审中拒不如实供认犯罪事实，应当予以严惩。原审被告人陈文新违反毒品的管制法规，明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。
对原审被告人普容兰及其辩护人提出的普容兰的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院认为，第一、原审被告人普容兰、陈文新被抓获时，公安民警从二人身上查获了毒品，原审被告人普容兰、陈文新在公安机关所作出的有罪供述，二人对交易毒品的时间、地点、价格、毒品种类、毒品数量以及毒品交易的细节（如用金戒指折抵毒资）均能够相互吻合，陈文新被抓获后，是当着公安民警的面打电话给普容兰称要购买毒品，普容兰应邀前来交易毒品时被当场人赃俱获，足以证明原审被告人普容兰贩卖毒品的行为。第二、对普容兰的辩护人提出的普容兰在公安机关讯问时精神状态不佳而作出有罪供述的辩护意见，经查，原审被告人普容兰在公安机关共有四次有罪供述，其对交易毒品的整个过程的描述较为清楚和稳定，特别是在2016年10月14日，思茅区看守所民警与普容兰谈话，她明确表示自己的身体好多了，就在当天，思茅区禁毒队的办案民警也对普容兰进行了讯问，普容兰当天的供述与其前几次的供述基本一致，说明普容兰的身体状况良好，而且普容兰的此次讯问，离她被抓获已经超过一个月，不应该在受到毒品的控制和影响，而应当视为普容兰的供述真实可信。第三、民警在知道原审被告人普容兰有贩卖毒品的行为后，安排陈文新打电话向其购买毒品，属于公安机关打击毒品犯罪的正当方式。第四、虽然对查获的金戒指未作价格鉴定，但二人均供述金戒指就是用来折抵毒资的，原审被告人普容兰及辩护人也未能提供有力证据证明金戒指是普容兰自己购买的。本案虽然未查获其他毒资，但不影响对二原审被告人的定罪量刑。第五、原审被告人陈文新身上查获的毒品数量多于从普容兰身上查获的毒品数量，故原审被告人普容兰辩称当天是送毒品去给陈文新吸食的辩解不能成立。综述，原审被告人普容兰及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对原审被告人陈文新提出自己具有自首情节的辩解，经查，从公安民警出具的抓获经过可看出，民警发现陈文新形迹可疑将其控制后，随后从陈文新身上查找到了毒品，而并非是陈文新主动交出的毒品，故其辩解不能成立，本院不予采纳。
原审法院对被告人陈文新定罪准确、量刑适当、审判程序合法，本院予以维持。但对原审被告人普容兰的行为认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，本院应予以改判。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十八条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持思茅区人民法院（2017）云0802刑初68号判决书的第二项、第三项的内容。即被告人陈文新犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元及扣押于公安机关的黄色红塔山经典100烟盒一个、黑色直板三星手机一部、藿香清胃片药盒一个、诺基亚手机一部，依法予以没收；毒品甲基苯丙胺18.8克、毒品海洛因19.7克、毒品甲基苯丙胺18.9克，依法予以没收。
二、撤销思茅区人民法院（2017）云0802刑初68号判决书的第一项的内容。即被告人普容兰犯非法持有毒品罪，判处判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。
三、原审被告人普容兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决生效之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月10日起至2026年9月9日止。罚金限判决生效一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘卫东
审判员 石宏新
审判员 张 荭
二〇一七年十二月十八日
书记员 白章凡