辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1762号
上诉人（原审被告）：营口市第二建筑工程有限责任公司。住所地：营口市西市区。
法定代表人韩宝相，该公司董事长。
委托诉讼代理人付春利，该公司副经理。
委托诉讼代理人李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张继海，男，1959年8月12日出生，住盖州市。
委托诉讼代理人郭福占，辽宁西方律师事务所律师。
原审被告：张而全，男，其他自然状况不祥。
原审被告：营口元力石化有限公司。住所地：盖州市。
法定代表人王明晶，该公司董事长。
委托代理人郎玺光，该公司职员。
上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人张继海，原审被告张而全、营口元力石化有限公司（以下简称元力公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第1965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人二建公司的委托诉讼代理人付春利、李晓岚，被上诉人张继海及其委托诉讼代理人郭福占，原审被告元力公司委托代理人郎玺光到庭参加诉讼，原审被告张而全经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人二建公司上诉请求：1，撤销原审判决，请求依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一，原审判决上诉人二建公司承担本案张而全所欠工程款及利息的连带给付责任，明显缺乏法律依据。依据合同相对性原则，上诉人与被上诉人张继海之间没有合同关系，即使对于建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人，与其没有合同关系的人仅在欠张而全工程款范围内承担连带责任，可是原审判决上诉人承担连带责任的理由是“因二建公司系被告张而全的挂靠单位，故二建公司对被告张而全所欠原告张继海工程款与相应利息负连带给付责任”。原审判决错误，请求二审法院依法纠正，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、原审判决认定本案基本事实错误。1，原审判决对于本案张继海所完成的人工费工程价款这一本案基本事实认定错误。原审审理中由法院委托鉴定，营口海世工程造价咨询有限责任公司作出的（2016）第09号工程造价司法鉴定意见书明显存在程序违法、鉴定依据明显不足、鉴定依据违法、鉴定明显与本案中被上诉人张继海和原审被告张而全签订的合同不符，这些问题原审上诉人已经提出，存在上述任何一个问题，这份《鉴定意见书》都不能作为本案张继海工程价款的证据使用，原审法院在判决中没有任何理由就视而不见的直接采信这份错误的《鉴定意见书》，原审判决必然错误。理由是：第一，这份《鉴定意见书》已经十分了解被上诉人张继海与张而全签订的合同内容，明知这份合同约定的被上诉人张继海劳务费是按建筑面积每平方米400元，但是鉴定计算的工程造价确实按照施工总承包三类取费计算的工程造价，而且张继海是清包人工费，不应按施工总承包取费标准取费。并且原审判决把司法鉴定意见书做出的已完工程人工费及机械设备模板脚手架费用3054980.83元认定为已完工程量工程造价与司法鉴定意见书表述不一致，不仅违背了合同约定，而且与《辽宁省建设工程费用标准》相悖，同时也增加了工程造价数额。2，原审判决认定被上诉人张继海收取工程款145万元，缺乏证据证明，仅凭被上诉人张继海单方说法，原审判决认定本案基本事实不清。本案存在一个事实就是现在张而全已经失踪，被上诉人张继海虽有合同，但是上诉人与张继海不认识，对于合同真实性无法认定，对于张而全支付的工程款数额也同样无法确定，这都仅是被上诉人单方说法，原审判决认定张而全给付被上诉人张继海工程款145万元，明显缺乏证据证明。综上，上诉人请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张继海辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1，建设施工合同26条规定了发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并没规定承包单位在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2，海世工程造价鉴定结论和程序合法有效，该鉴定书在给法院的委托方函中结尾部分特别说明对方当事人对鉴定结果有异议自收到结果之日起15日内可向本鉴定机构书面申请复议，逾期后果自负。本案中目前为止没有证据证明上诉人在法定期限内向鉴定机构复核，视为对结果和程序认可。被上诉人张继海和张而全尽管约定了按施工面积每平方米400元计算人工费，但是鉴于本案上诉人包括原审被告元力公司、张而全没有按照合同约定向被上诉人支付工程款，以至于工程还没有完全结束，所以评估单位只能采取这种公允方式鉴定，法律规定不清楚。
原审被告张而全未作答辩。
原审被告元力公司辩称，对一审评估过程不清楚，涉案工程是张而全借用二建资质给我们施工，工程没有干完，我们跟张而全进行结算，张而全没有干完活就跑了，二建公司现在要跟我们进行结算，二建起诉我们了，正在审计法院还没有结果。我们跟张而全有约定，我们跟二建公司结算价格还没有出来。我们和二建公司一样，二建公司没有参与施工，最高院关于建设工程施工的最新解释对非法转包等人民法院要罚没，我们跟二建公司之间的价款尚没确定。
被上诉人张继海向一审法院提出诉讼请求：一、判令第一、二被告共同给付原告人工费1，996，800.00元及逾期给付人工费的利息；二、判令第一、二被告共同赔偿原告停工损失473，500.00元（塔吊租赁费168，800.00元、管理人员工资296，400.00元、架管卡扣租金9，100.00元）；三、判令第三被告对上述款项承担连带责任；第四、判令第一、二被告共同承担本案的诉讼费用。增加诉讼请求至4118352.32元，详见起诉状（略）。人工费没有变更，逾期利息124万。
一审法院认定事实：被告张而全挂靠于被告二建公司。2013年9月，被告张而全以被告二建公司的名义与被告元力公司签订建设工程总承包施工合同，由其为元力公司建设元力石化工程开发中心主体工程及室内水、暖、电工程，工程地点位于盖州市仙人岛能源工业园区。2013年10月2日，被告张而全与原告张继海签订一份建筑工程施工合同，将营口元力石化有限公司工程研发中心楼和生活服务楼劳务分包给原告，大包人工费，每平方米400元，两栋楼总面积9742平方米（以房产局测绘面积为准），人工费不含税价。双方还对工程其它事项进行了约定。合同签订后，原告张继海按约定组织人员施工，后因被告未及时供给原材料而停工。原告已完成工程量经营口市中级人民法院委托由营口海世工程造价咨询有限责任公司于2016年9月9日作出瀛海鉴字【2016】第09号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为营口元力石化有限公司工程研发中心及生活服务楼已完成工程量工程造价为叁佰零伍万肆仟玖捌拾元捌角叁分（3054980.83元）。鉴定费90000元。因张而全未有向原告支付工程款导致农民工上访，经盖州市仙人岛能源工业园区管委会协调，于2014年1月3日给付原告人工费90万元。同年5-6月份之间，经二建公司授权元力向其付款的收款人之一佟野向原告给付55万元。扣除以上已付人工费，尚欠原告张继海1604980.83元。
2013年3月5日，原告张继海与王庆友签订塔吊租赁协议，约定租金12000元／月，租期5个月，到期续租价格不变，如续租租金不到位甲方进工地停吊，造成损失由乙方负责等等。2014年3月15日，原告张继海向营口经济技术开发区永庆模板出租站承租架管卡扣，截止2014年7月24日，应发生租金71385.89元。
另查明，原告张继海曾于2015年1月5日诉至本院，要求被告营口第二建筑工程有限公司、营口元力石化有限公司连带给付人工费及停工损失。因没有起诉张而全，同时也没有证据证明二被告是否欠付张而全工程款的具体情况，故被本院裁定驳回起诉。
一审法院认为，原告张继海与被告张而全签订了建设工程施工合同后，原告张继海实际进行了施工，已完成工程进度工程款为3054980.83元，原告仅实际收取了1450000.00元，尚欠1604980.83元。对原告要求被告张而全给付工程款1996800.00元的诉讼请求，合理部分的诉讼请求，本院予以支持；不合理部分的诉讼请求，本院不予支持。对原告张继海要求被告张而全给付所欠工程款利息的主张，虽然双方所签订的协议对利息未有约定，但该主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。”的规定，故应从原告主张权利之日即2015年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息至本判决确定的还款之日止。对原告张继海要求被告张而全赔偿经济损失473500.00元的主张，虽然《合同法》第238条“发包人未按照约定的时间和要求提供…、资金、…的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，但是原告张继海因被告张而全未按照约定的时间拨付工程款，导致原告工程工期顺延，造成停工产生一定损失的具体数额未有提供相关证据加以证明，对该主张本院无法支持。可待有新证据后另行主张。对原告张继海要求被告二建公司承担连带责任的诉讼请求，因二建公司系被告张而全的挂靠单位，故二建公司对被告张而全所欠原告张继海工程款与相应利息负连带给付责任。对原告要求被告元力公司承担连带给付责任的诉讼请求，鉴于被告元力公司对其是否尚欠工程款一节负有举证责任，该公司仅以其与二建公司就工程量及工程款项正在诉讼为由不能证明其不存在尚欠工程款这一事实，应承担举证不能的不利后果，故该诉请本院予以支持，由被告元力公司在欠工程款的范围内承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告张而全于本判决发生法律效力后10日内给付原告张继海工程款1604980.83元，并从原告张继海主张权利之日即2015年1月4日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、鉴定费90000元，由被告张而全负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告营口第二建筑工程有限责任公司对第一项承担连带给付责任；三、被告元力石化有限公司在欠工程款的范围内承担连带给付责任。四、驳回原告张继海的其他诉讼请求。案件受理费26562元，由被告张而全负担19244元，由原告张继海负担3527，余额3791元免收。
二审期间，上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司提交新证据收款收据和银行付款凭证，证明营口元力石化有限公司将5797739元拨付给张而全，二建公司没有收到过营口元力石化有限公司的工程款，收款人是张而全、佟野，二建公司不欠张而全钱，张而全欠二建公司税款25万元左右。被上诉人张继海的质证意见为以上证据与其无关，其只干人工费。原审被告营口元力石化有限公司对以上证据的质证意见为真实性没有异议，承认确实是跟张而全进行结算。本院审理后查明的事实与一审认定的事实
本院认为，关于上诉人提出张继海是和张而全签订的合同，张继海与二建公司没有合同关系，涉案工程的《建设工程施工合同》是张而全与元力石化公司经协商确定后，张而全又找到二建公司挂靠在二建公司的，本案中元力公司所拨付的工程款都直接给付了张而全方，没有给付二建公司，对于张继海和张而全之间签订合同事项二建公司并不知情，原审判决仅凭张而全与二建公司存在挂靠关系就判决二建公司承担连带责任没有事实和法律依据一节，因本案张继海起诉张而全依据是双方签订的书面合同，这份合同与二建公司和元力石化公司签订的《建设施工合同》主体和内容都不同。张继海与二建公司之间没有合同关系。鉴于本案的工程款并未直接拨付给上诉人二建公司,且上诉人二建公司亦未收取管理费。被上诉人张继海与二建公司没有形成法律上的权利义务关系，根据合同相对性原则，二建公司对张而全与张继海之间所欠工程款不应承担连带责任。另原审判决将鉴定费90000元由被告张而全负担写入判决主文第二项不当，本院予以更正，应将此项与案件受理费一并写入判决主文尾部。
综上,原审判决认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第1965号民事判决第一、三、四项；
二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第1965号民事判决第二项（被告营口第二建筑工程有限责任公司对第一项承担连带给付责任）。
上述给付义务应在本判决生效之日起10日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26562元，由张而全负担19244元，由张继海负担3527，余额3791元免收，鉴定费90000元，由张而全负担；二审案件受理费19244元由张而全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一七年十二月二十日
法官助理 张 弘
书 记 员 郎 爽