宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬镇商再字第3号
抗诉机关：宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告）：宁波正茂建设有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道南一西路169号。（组织机构代码：25600826-8）
法定代表人：童兴良，该公司总经理。
委托代理人：黎春华，该公司职工。
被申诉人（原审原告）：宁波市镇海永恒建材厂（普通合伙），住所地宁波市镇海区骆驼街道荣吉路858号。
代表人：沈德明，厂长。
委托代理人：林瑛，浙江甬泰律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：徐惠宏，男，1962年4月24日出生，汉族，住宁波市镇海区骆驼街道团桥村三门头6号被告宁波镇骆建筑工程有限公司（以下称镇骆公司，后更名为宁波正茂建设有限公司，以下称正茂公司）因与原告宁波市镇海永恒建材厂（以下称永恒建材厂）、被告徐惠宏买卖合同纠纷一案，不服本院（2009）甬镇商初字第847号民事判决，向检察机关申诉。宁波市人民检察院于2011年3月30日作出（2011）甬检民行抗字第4号民事抗诉书，向宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民法院于2011年4月20日作出（2011）浙甬民抗字第29号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2011年6月14日公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派宁波市镇海区人民检察院检察员陈绍锋出庭。申诉人正茂公司的委托代理人黎春华，被申诉人永恒建材厂的代表人沈德明、委托代理人林瑛到庭参加诉讼，被申诉人徐惠宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月20日，原审原告永恒建材厂诉称，徐惠宏系镇骆公司的项目经理，其于2006年10月至2007年8月期间向原告购买水泥砖。徐惠宏在宁波友茂纺织品有限公司（以下简称友茂公司）工地购买水泥砖计59955元，在俞范工地即宁波市镇海立群汽车配件制造有限公司（以下简称立群公司）工地购买水泥砖计15750元，合计人民币75705元。2009年1月5日，经原告催讨，徐惠宏立下结账单三份，约定货款于半年内付清。经原告再次催讨，两被告以无钱归还为由，拒不付款。故诉至法院，请求判令被告镇骆公司、徐惠宏共同支付原告水泥砖款人民币75705元。原审被告镇骆公司答辩称：徐惠宏是立群公司一号车间、二号车间的项目经理，也是友茂公司一号车间、二号车间的项目经理。徐惠宏与原告的结账单没有公司盖章，故不认可该结账单，出具结账单系徐惠宏的个人行为，故请求法院驳回原告对镇骆公司的诉讼请求。
原审查明，2007年6月2日、6月25日、10月25日，被告徐惠宏分别以镇骆公司友茂工地、俞范工地的名义向原告出具结账单三份，分别载明了收到原告水泥砖的数量、单价，三份结账单确认水泥砖价款共计人民币75705元。2009年1月5日徐惠宏分别在三份结账单上确认上述款项于6个月内付清。另查明，镇骆公司在镇海俞范除了承包立群公司工程外没有承包其它工程。徐惠宏系镇骆公司指派到友茂公司和立群公司工程的项目经理。
原审认为，项目经理是受企业法定代表人委托，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。对外采购作为施工项目内容之一，项目经理在工程项目中从事的职务行为，应视为代表建筑企业法定代表人的行为。因原告和被告对徐惠宏的项目经理身份均无异议，故徐惠宏作为镇骆公司指派的项目经理，在立群公司工地、友茂公司工地以项目经理的身份与原告发生购买水泥砖的行为，应视为履行职务的行为，该行为对镇骆公司具有法律上的拘束力，其法律后果依法应由镇骆公司承受。被告镇骆公司关于徐惠宏的行为系个人行为的辩称意见，无充分证据支持，应承担举证不能的不利后果，本院依法不予采信。原告要求被告镇骆公司支付货款，理由正当，于法有据，本院予以支持；原告要求被告徐惠宏支付货款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宁波镇骆建筑工程有限公司支付原告宁波市镇海永恒建材厂货款人民币75705元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告宁波市镇海永恒建材厂的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1693元减半收取847元，由被告宁波镇骆建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
原审判决后，双方当事人均未提起上诉，判决发生法律效力。
宁波市人民检察院抗诉认为，首先，徐惠宏出具友茂工地的二张结账单时未使用镇骆公司的名义。永恒建材厂提供的针对2007年6月2日结账单而开具的载明购货方为镇骆公司的销售货物统一发票存根联系开票人单方填写，并据永恒建材厂在原审庭审中陈述该发票是交给徐惠宏的，没有证据证实镇骆公司收取了该发票，故据此不足以认定永恒建材厂与镇骆公司存在买卖合同关系。且有证据表明徐惠宏在担任镇骆公司承包的友茂公司工程的项目经理的同时，又个人承包了友茂公司工程的附属工程，故在友茂工地上徐惠宏具有双重身份。因此，原审判决仅凭徐惠宏出具结账单时具备镇骆公司项目经理身份这一事实，就认定徐惠宏购买水泥砖是为履行镇骆公司项目经理职责，没有法律和事实依据。其次，永恒建材厂不能证明镇骆公司实际使用了本案三张结账单所涉的水泥砖。徐惠宏虽是镇骆公司在承包立群公司工程和友茂公司工程的项目经理，但三张结账单均系徐惠宏单方出具，徐惠宏又于2009年1月5日在该三张结账单上以个人名义表示在六个月内付清款项，现镇骆公司不予承认，而永恒建材厂又不能提供原始供货凭证，无法证实其将水泥砖实际运至并用于镇骆公司承包的立群公司工程和友茂公司工程，永恒建材厂应承担举证不能的不利后果。因此，原审民事判决认定事实不清，证据采信不当，判决有误，特提出抗诉。
本院再审过程中，申诉人正茂公司申诉称，徐惠宏是发包方和承包方（镇骆公司）在建设工程施工合同中确认的项目经理，且在该合同中明确规定了项目经理的七项职责，否则需经公司另行授权，现无证据证明徐惠宏有采购权，徐惠宏向永恒建材厂购买水泥砖属于个人行为，应由其个人承担责任。原判事实认定不清，判决有误。庭审中，申诉人又称，徐惠宏除了是发包方和承包方在建设工程施工合同中确认的项目经理外，与镇骆公司无任何关系，其并不是负责工程的实际项目经理。被申诉人永恒建材厂辩称，一、徐惠宏向申诉人购买水泥砖的行为是为履行镇骆公司项目经理职责，属于职务行为，该行为应由镇骆公司承担法律责任。1.关于徐惠宏的身份问题，在原审中，镇骆公司答辩称徐惠宏是其在立群公司及友茂公司两个工程的项目经理，故对徐惠宏的身份，双方并没有异议；2.徐惠宏出具的友茂工地、立群工地的三张结账单上明确记载是“友茂工地徐惠宏”、“镇骆公司俞范工地徐惠宏”，结合徐惠宏是镇骆公司上述两工程项目经理的事实，徐惠宏向永恒建材厂购买水泥砖是代表镇骆公司的职务行为；3.关于销售发票，永恒建材厂是根据申诉人的要求开具该发票的，该发票出具的时间、砖头数量、货款金额都与2007年6月2日的结账单一致。因该发票的发票联已交付申诉人，故永恒建材厂只有存根联。二、申诉人实际购买和使用了永恒建材厂供应的水泥砖，理应承担付款义务。镇骆公司在镇海区城建档案管理部门存档的、由镇骆公司提供的友茂公司工程档案中，赫然有永恒建材厂的营业执照、产品合格证等，检验报告显示的生产厂家也是永恒建材厂。如果镇骆公司没有实际使用三张结账单所涉的水泥砖，永恒建材厂的相关资料根本不可能出现在该工程档案中。而且双方只就本案三张结账单所涉水泥砖发生过买卖关系，所以友茂公司工程档案中出现的砖头应为本案结账单所涉砖头。三、申诉人未在法定期间提起上诉，却在判决生效、执行完毕后，另行提出抗诉申请，属于滥用抗诉申请权。综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律适当，申诉人的申诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回申诉人的申诉请求。
被申诉人徐惠宏在再审期间未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
再审期间，被申诉人永恒建材厂对原审认定的证据和事实无异议。申诉人正茂公司对原审认定的证据和事实有异议，认为原判事实认定不清，判决有误。
再审审理中，申诉人正茂公司未在举证期限内提供证据，但在庭审中当庭提供以下二份证据：
1.本院（2009）甬镇民初第1103号民事判决书1份，欲证明徐惠宏在友茂工地施工期间以个人名义承包了友茂工地的附属工程。被申诉人质证认为，该证据当庭提供，已超过了法院指定的举证期限；对申诉人欲证明的内容有异议，该判决书认定正茂公司和友茂公司就友茂工地的附属工程不存在合同关系，但该事实不能说明徐惠宏承包了友茂工地的附属工程，两者没有必然的联系。本院对该证据予以认定。
2.施工承包协议书1份，该协议系徐惠宏以宁波民欣建筑工程有限公司宁波骆驼碾米厂农家园工地项目部的名义与他人签订，欲证明徐惠宏在友茂公司工程施工期间具有多重身份。被申诉人对该证据来源的合法性有异议，对表面的真实性没有异议，且认为该证据与本案没有关联性。本院认为，正茂公司与永恒建材厂并非该协议的双方，故对该证据的真实性无法认定，且该证据与本案无关联性。
被申诉人永恒建材厂在举证期限内提供了其向镇海区城建档案管理部门调取的以下二组证据：
1.砖、砂等质量保证书及试验报告汇总表、产品合格证、营业执照（永恒建材厂）、检验报告等一组，欲证明申诉人在其承建的友茂公司工程里，使用了被申诉人永恒建材厂提供的水泥砖（即混凝土普通砖和混凝土多孔砖）。申诉人正茂公司质证提出该组证据第一页砖、砂等质量保证书及试验报告汇总表中载明的是烧结多孔砖，而不是水泥砖，该烧结多孔砖不是永恒建材厂提供的；该组证据是因当时工程竣工后需要去备案，作备案资料用的，跟实际没有多大关联。被申诉人永恒建材厂解释称，其并不生产烧结多孔砖，第一页砖、砂等质量保证书及试验报告汇总表并非永恒建材厂填写和提交，从汇总表盖章来看是由镇骆公司填写和提交，其也不清楚为何将烧结多孔砖的生产厂家写为永恒建材厂，而混凝土普通砖和混凝土多孔砖二份检验报告是其委托宁波市建材产品质量检验站检验后，检验站出具给永恒建材厂的。本院对该组证据中的营业执照、产品合格证、检验报告予以认定。
2.建设工程施工合同1份，欲证明申诉人承建的是友茂公司车间的主体工程，即1号、2号、4号车间的土建、水、电、汽工程。申诉人质证对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以认定。
被申诉人徐惠宏在再审期间未提供证据。
再审期间，本院依职权调取了本院（2010）甬镇执民字第7号申请执行人永恒建材厂与被执行人镇骆公司买卖合同纠纷一案执行案卷内的执行款审批表、执行收据各一份，证实2010年6月18日永恒建材厂已收到本院转交的正茂公司支付的货款人民币75705元，本院（2009）甬镇商初字第847号民事判决已履行完毕。申诉人正茂公司、被申诉人永恒建材厂对证据无异议，本院予以认定。
本院再审查明，2007年6月2日、6月25日、10月25日，徐惠宏分别以镇骆公司友茂工地、俞范工地的名义向永恒建材厂出具结账单三份，分别载明了收到永恒建材厂水泥砖的数量、单价，三份结账单确认水泥砖价款共计人民币75705元。2009年1月5日，徐惠宏分别在三份结账单的下方确认上述款项于6个月内付清。镇骆公司在镇海俞范除了承包立群公司工程外没有承包其它工程。徐惠宏系镇骆公司指派到友茂公司工程和立群公司工程的项目经理。
另查明，2010年7月8日，宁波镇骆建筑工程有限公司企业名称变更为宁波正茂建设有限公司。
本案原审一审宣判后双方均未提出上诉，民事判决生效后通过本院执行，已履行完毕。
本院再审认为，项目经理是受企业法定代表人委托，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。对外采购相应的工程建筑材料是施工项目内容之一，项目经理在工程项目中从事的职务行为，应视为代表建筑企业法定代表人的行为。原审中申诉人正茂公司与被申诉人永恒建材厂对徐惠宏的项目经理身份并无异议，再审庭审时申诉人虽然提出徐惠宏只是建设工程施工合同中载明的项目经理，而非工程的实际项目经理，但未提供相应证据证实其主张，且申诉人提供的本院（2009）甬镇民初第1103号民事判决书表明徐惠宏系镇骆公司承建友茂公司1号、2号车间工程的项目经理。故徐惠宏作为正茂公司指派到立群公司工地、友茂公司工地的项目经理，其与永恒建材厂发生购买水泥砖的行为，应视为履行项目经理的职务行为，该行为的法律后果依法应由正茂公司承受。申诉人关于徐惠宏的行为系个人行为的申诉意见，无充分证据支持，本院依法不予采信。对于抗诉机关提出徐惠宏出具友茂工地的二张结账单时未使用镇骆公司名义、永恒建材厂开具的载明购货方为镇骆公司的销售货物统一发票是交给徐惠宏的，原审判决仅凭徐惠宏出具结账单时具备镇骆公司项目经理身份这一事实，就认定徐惠宏购买水泥砖是为履行镇骆公司项目经理职责，没有法律和事实依据；且永恒建材厂也不能证明镇骆公司实际使用了本案三张结账单所涉的水泥砖。本院审理认为，徐惠宏在2007年6月25日出具的结账单上具名“镇骆公司俞范工地徐惠宏”，“镇骆公司俞范工地”即为镇骆公司在镇海俞范承包的立群公司工程，徐惠宏系镇骆公司指派到该工程的项目经理；徐惠宏在另二张结账单上具名“友茂工地徐惠宏”，而徐惠宏系镇骆公司指派到该公司承建的友茂公司1号、2号车间工程的项目经理。采购工程所需的建材材料应是项目经理的职责之一，原审因此认定徐惠宏向永恒建材厂购买水泥砖是履行镇骆公司项目经理职责并无不当。镇骆公司向镇海区城建档案管理部门提交的友茂公司工程备案资料也表明，镇骆公司在承建友茂公司工程时使用了镇海永恒建材厂提供的水泥砖。故抗诉机关提出的抗诉理由不成立，本院不予采纳。被申诉人永恒建材厂要求申诉人支付货款，理由正当，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
维持本院（2009）甬镇商初字第847号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 周素君
代理审判员 刘光明
代理审判员 徐 静
二〇一一年七月六日
代书 记员 蒋盛吉