广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1146号
上诉人（原审被告）：深圳市沃沃科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道五和南路41号和墈工业区A3栋3楼。
法定代表人：高燕，总经理。
委托诉讼代理人：刘书奇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：熊兴，男，汉族，1995年9月19日出生，住贵州省遵义县。
委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人深圳市沃沃科技有限公司（以下简称沃沃公司）因与被上诉人熊兴侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人沃沃公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判沃沃公司不构成侵权，改判无需赔偿熊兴经济损失及合理费用2万元，并由熊兴承担案件全部诉讼费。事实和理由：（一）一审认定沃沃公司存在销售被控侵权产品的事实认定不清。1.沃沃公司不存在实施销售侵权产品的行为。2014年沃沃公司因看到“阿里巴巴1688”网站有多家供应商销售被控侵权产品，沃沃公司便随意在上述销售网页下载图片并上架，后因供货商无货源而没有实际销售。2.熊兴提交的订单信息与物流信息所显示的地址不一致，一审认定证据存在重大漏洞。2015年10月12日沃沃公司收到买家王燕伟下单，因无货故长达一个月未理会，熊兴也未申请退款。2015年11月24日沃沃公司员工操作失误，点击发货。而事实上沃沃公司并未发货，运单编号为其他产品交易的单号。“订单详情”显示的买家信息收货地址为“广东省东莞市东城区旗峰路１号国泰大厦８１１室”，而物流信息显示在“东莞清溪分部”派件。但这两个地址相隔至少６０公里，双方对地址又未进行协调变更，这与物流公司的就近派单原则不符，不合常理，这印证了沃沃公司未销售上述产品的事实。（二）一审认定侵权的比对对象不是被诉侵权产品的实物，也没有证据证明图片一致，一审比对存在重大瑕疵，认定结果错误。１.熊兴在一审中未能提供其购买的被控侵权产品实物，也未能提交实物的物流单据，而是谎称沃沃公司为销毁证据欺骗其退货，但熊兴未能提交整个交易的网页截图，不存在退货的申请程序，也不能提交退货产品的物流单据，这些问题皆可证明沃沃公司未销售被控侵权产品。2.一审法院仅以沃沃公司的网站侵权产品截图与涉案专利设计进行对比，明显不当。（三）沃沃公司有新证据证明涉案专利设计属于现有设计，沃沃公司不构成对熊兴的侵权。沃沃公司已委托深圳市公证处进行证据保全，证实深圳市宝安区西乡城市木匠工艺制品厂（以下简称城市木匠厂）早在涉案专利申请日之前的2014年就已经在“阿里巴巴1688”网站上销售和涉案专利一模一样的产品。城市木匠厂的经营者是熊兴，即发明人自己先卖产品，再申请专利。因此，涉案专利属于现有设计，根据专利法第62条的规定，沃沃公司不构成侵权。
被上诉人熊兴答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回沃沃公司的上诉请求，维持原判。
熊兴向一审法院起诉请求：l.判令沃沃公司停止被控侵权产品的生产、许诺销售和销售，并销毁库存产品；2.判令沃沃公司赔偿熊兴10万元人民币；3.判令沃沃公司承担案件的全部诉讼费用。
原审法院认定的事实：一、2015年1月21日，熊兴向国家知识产权局申请了名称为“音箱(MJ-O01)”的外观设计专利，并于2015年9月2日获得授权，专利号为ＺＬ20153001××××.1。
熊兴提交了2015年12月22日缴纳案件专利年费的收费收据，证明其按期缴纳了专利年费，案件专利处于有效状态。
ＺＬ20153001××××.1外观设计专利授权文本包括主视图、俯视图、仰视图、立体图，简要说明记载其设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的视图为立体图，右视图、后视图、左视图和主视图对称，予以省略。通过公开的图片观察，该外观设计的整体形状呈圆柱体，圆柱体的上下两端均设有倒角设计，从俯视图观察，该外观设计俯视图整体呈圆形，圆周边缘内镶嵌有不规则的网状放音面板；从仰视图观察，该外观设计仰视图整体呈圆形，圆周边缘内镶嵌有圆环，圆环中心设有一矩形开孔，孔内设有正方形开关。
二、东莞市南华公证处（2015）粤莞南华第013885号公证书载明：2015年11月24日下午，经公证员对该处办理保全证据所用计算机进行清洁性、互联网连通性等检查之后，在公证人员的现场监督下，熊兴委托代理王燕伟操作计算机，进行了网页内容证据保全操作。公证书附有在上述现场操作过程中打印所得网页共74页，还附有使用“屏幕录像专家V2012“录像所得的上述操作过程的视频文件及截屏所得文件刻录而成的光盘。该公证书附件中的网页打印件显示以下内容：1、“订单详情”页面，显示：买家信息订单号为1224422157810180，收货人：王燕伟，收货地址：广东省东莞市东城区旗峰路1号811室，手机：138××××7874；卖家信息供应商：深圳市沃沃科技有限公司手机：135××××0860；货品：“新款迷你木质蓝牙音箱蓝牙音响无线蓝牙音箱便携式实木音箱”并配有被控侵权产品图片，单价100元/台，数量1，货品总价（元）：100.00，货品状态：已确认收货。2、“物流信息”页面，显示：发货时间2015-11-15，物流公司：申通，运单号码：229455852590，还显示了货物从申通快递的深圳福田上步分部快递至东莞清溪分部的过程，表明货物于2015年11月16日20：34：07签收。3、被控侵权产品阿里巴巴销售网页快照显示经第三方认证的经营主体为“深圳市沃沃科技有限公司，经营模式：生产加工”，正文部分为被控侵权产品图片及描述；还附有包含被控侵权产品多角度视图、工厂生产现场照片。
熊兴未能提交其购买的被控侵权产品实物，表示：2015年10月12日，专利权人代表王燕伟以买家身份在沃沃公司阿里巴巴网店下单购买被控侵权产品并付款，随后沃沃公司客服电话联系王燕伟说被控侵权产品最近刚发了一批尾货，新竹原料还需要一周左右干燥，并承诺到时就可接受批量订单，多次沟通后拖到2015年11月15日才发货。收货后专利权人告之沃沃公司已购买侵权产品信息要求其协商解决。沃沃公司随后便再次主动联系王燕伟说已发货商品变压器制式不对并且忘记开保修单要求返厂更换。购买人王燕伟并不了解沃沃公司已获悉可能专利侵权被诉要销毁证据的企图，为了取得带有沃沃公司信息更全面的侵权证据便按照沃沃公司的要求将原物退回，退货后对方否认提出退货要求和收到退货。熊兴还声称，其当初快递退回货物给沃沃公司的单据目前尚未找到。
熊兴选取其证据自编码第44页的图片（系公证书的附件）进行比对，认为该页码上有三张被控侵权产品的视图，第一张视图对应涉案专利的立体图，第二张图对应涉案专利的仰视图，第三张视图对应涉案专利的立体图和俯视图。还表示其证据自编码第45页中部视图和下部视图对应涉案专利的主视图，其余多角度视图在其证据自编码第38至57页均有展示。
从上述图片观察，被控侵权产品的整体形状呈圆柱体，圆柱体的上下两端均设有倒角设计，从俯视图观察，其俯视图整体呈圆形，圆周边缘内镶嵌有不规则的网状放音面板；从仰视图观察，其仰视图整体呈圆形，圆周边缘内镶嵌有圆环，圆环中心设有一矩形开孔，孔内设有正方形开关。经比对，其与熊兴专利的差异之处在于：被控侵权产品在圆柱体的一侧下部比熊兴专利多了一个长方形孔和一个小圆孔。经整体观察、综合比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。
三、熊兴没有提交其诉请沃沃公司赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，并请求原审法院酌情确定。
原审法院认为，案件系侵害外观设计专利权纠纷。熊兴名称为“音箱(MJ-O01)”、专利号为ＺＬ20153001××××.1的外观设计专利稳定有效，并按时交纳了年费，依法应予以保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察、综合比对，作出两者是否相同或相近似的综合判断。虽然熊兴未能提交被控侵权产品实物，但是，熊兴提交的公证书所附的多张被控侵权产品图片足以观察被诉侵权设计的内容，具备比对条件。经比对，案件被诉侵权设计与熊兴授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入案件专利权的保护范围。
熊兴指控沃沃公司制造侵权，但未能予以举证证实，应自行承担相应的不利法律后果。沃沃公司辩称其未销售被控侵权产品，认为只是误点出发货。但是，沃沃公司该项辩称，明显与公证固定的被控侵权产品销售的物流信息不符，故原审法院不予采信。沃沃公司未经专利权人许可，擅自销售与涉案专利近似的同类产品，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品并承担损害赔偿责任。
在案件中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故原审法院根据涉案专利权的类别、沃沃公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值、熊兴为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定沃沃公司的赔偿数额。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沃沃公司立即停止侵犯熊兴ＺＬ20153001××××.1号专利权；二、沃沃公司应在判决生效之日起十日内赔偿熊兴经济损失及合理费用合计人民币2万元；三、驳回熊兴其余诉讼请求。沃沃公司如果未能按照判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由沃沃公司承担。
二审中，上诉人沃沃公司提交了以下证据：1.广东省深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第189699号公证书，拟证明熊兴在涉案专利申请日前已经在2014年公开销售相关产品；2.深圳市宝安区西乡城市木匠工艺制品厂工商登记信息，拟证明该厂的经营者是熊兴；3.百度地图截图，拟证明快递单中的派件地址与实际收货地址相差很远，其网购不是真实的。经质证，熊兴对证据1-3真实性、合法性均无有异议，但认为公证内容中上市时间与本案无关，且图片可以随意替换，无法证明公证图片与评价信息是相互对应的，且城市木匠厂显示的上市时间是2016年，而思姆普公司显示的上市时间是2014年，两者不一致，说明该信息可以由发布方随意上传。
本院除确认一审法院查明的事实外，另查明，广东省深圳市深圳公证处（2016）深证字第189699号公证书显示：在网站“www.1688.com”的网店“深圳市宝安区西乡城市木匠工艺制品厂”销售有“蓝牙音箱_便携式竹子木音箱简约桌面”（如附图三），成交记录“本商品累计售出6813台”，评价“66”条，评价时间自“2014-09-09”至“2016-07-13”，其中用户“菠***”于2014年10月11日的评价内容为“音响很不错，外观漂亮，设计有新意，我们这款卖的很好……”。
根据“国家企业信用信息公示系统”显示，深圳市宝安区西乡城市木匠工艺制品厂为个体工商户，经营者为熊兴，注册日期为2014年4月28日，经营范围为木制品的销售、加工，登记状态为存续。
在二审庭审中，熊兴确认上述公证网页的产品与被控侵权产品的外观相近似，熊兴同时确认该网店的销售记录（含售后评价）不可删改，但认为所链接的产品可以更改，认为2014年所销售的是另一个蓝牙音箱，不是该公证网页的产品。据此，本院在二审庭审中依法向熊兴释明：根据上诉人沃沃公司二审提交的证据，熊兴经营的个体工商户城市木匠厂在阿里巴巴1688批发网站上有销售与涉案侵权产品外观相近似的音箱，该音箱的用户评价时间最早在2014年，如果熊兴认为2014年所销售的产品不是该公证书显示的产品，熊兴需要向本院提交当时销售产品的相关证据，比如该产品的卖家后台销售记录等，相关证据务必在庭后10个工作日内向本院提交，逾期本院将依法作出认定。熊兴至今未向本院提交任何证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.沃沃公司是否实施了销售被控侵权产品的行为；2.沃沃公司提出的现有设计抗辩是否成立。
关于沃沃公司是否销售被控侵权产品的问题
熊兴为证明沃沃公司实施了销售被控侵权产品的行为，提供了其向沃沃公司在阿里巴巴1688网店购买被控侵权产品的记录以及物流信息，但未能提供其所购得的被控侵权产品的实物。熊兴解释称，沃沃公司以被控侵权产品有质量问题为由骗其退货，但熊兴未能提供相应的退货及物流凭证，在网店上也没有显示退货流程。其次，从常理分析，熊兴购买被控侵权产品的目的是为了维权，其应当知道保存被控侵权产品实物的重要性，熊兴在此目的和背景下，不应轻易相信涉嫌侵权人的退货劝说，况且涉案专利为外观设计，即便被控侵权产品存在质量问题，也不会对外观产生影响，故熊兴的解释既违背常理，又不提供相应证据予以证实。因此，熊兴称沃沃公司实际销售了被控侵权产品，依据不足，本院不予支持。
二、关于沃沃公司提出的现有设计抗辩是否成立问题
虽然熊兴提供的现有证据不足以证实沃沃公司实施了销售被控侵权产品的行为，但沃沃公司在其网店上以销售为目的对被控侵权产品进行宣传，构成了许诺销售。故对沃沃公司提出的现有设计抗辩仍需进行审查。本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。该法第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。根据上述法律规定，判断现有设计抗辩是否成立，首先要判断所主张的现有设计是否在本案专利申请日以前已经在国内外被公众所知。
对此，根据沃沃公司提供的公证书证实，熊兴所经营的个体工商户城市木匠厂至少自2014年9月9日起即在阿里巴巴1688网站上有销售与涉案侵权产品外观相近似的音箱，该时间发生在涉案专利申请日之前，且将公证网页的产品外观与被控侵权产品比对，两者外观近似，沃沃公司、熊兴双方对此比对结果也予以确认。熊兴称上述公证网页的产品链接以及“上市时间”可以更改，认为2014年所销售的是另一个蓝牙音箱而不是该公证网页的产品，但经本院依法释明，熊兴未能在限定的时间内提供其后台销售记录等证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，本院依法认定沃沃公司的主张成立，即城市木匠厂在公证网页上销售的、用户评价时间为2014年的音箱即为附图三所示的音箱。该产品外观属于在涉案专利申请日以前在国内外已为公众所知的设计，已构成现有设计。沃沃公司提出的现有设计抗辩，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，沃沃公司提出的现有设计抗辩成立，故本院认定被控侵权产品并未构成对涉案专利权的侵害，无需承担侵权责任。熊兴要求沃沃公司停止侵权、赔偿损失的各项诉讼请求均无事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1888号民事判决；
二、驳回熊兴的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费2300元，二审案件受理费300元，均由被上诉人熊兴负担。因上诉人深圳市沃沃科技有限公司已向本院预交的二审案件受理费300元，本院予以退回。被上诉人熊兴应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费300元。（收款单位名称：代收广东省高级人民法院诉讼费；收款银行：中国农业银行股份有限公司广州创展中心支行；账号：44×××65）
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年八月三十一日
书记员 严思敏
附图一（涉案专利公告图片）：
立体图主视图
俯视图仰视图
附图二（被控侵权产品图片）：
附图三（公证网页产品图片）：