天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）二中刑终字第427号
原公诉机关天津市宁河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张亚焕。因本案于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月29日被监视居住，2013年5月9日被逮捕，同日被监视居住，2013年11月8日被天津市宁河县人民法院取保候审。
辩护人杨一×，天津四方君汇律师事务所律师。
天津市宁河县人民法院审理天津市宁河县人民检察院指控原审被告人张亚焕犯诈骗罪一案，于二○一三年十一月四日作出（2013）宁刑初字第296号刑事判决。原审被告人张亚焕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第二分院指派检察员蒋春兴、代理检察员任静出庭履行职务，上诉人张亚焕及其辩护人杨一×、被害人牛一×到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年5月9日至2011年11月8日期间，被告人张亚焕以与牛一×合伙经营煤炭生意为由，采取虚构资金用途、伪造煤炭买卖合同、伪造欠条等手段，多次欺骗牛一×筹措资金共计人民币3086110元。获得资金后，被告人张亚焕将部分资金挥霍，部分资金用于自己经营煤炭生意。三年间，牛一×未见过真实的生意交易来往，亦未分得任何利润。截至到案发时，被告人张亚焕已将全部资金挥霍一空且无偿还能力。
另查，被告人张亚焕现妊娠约39周。
认定上述犯罪事实的证据如下：
1、被害人牛一×的陈述；
2、证人韩××、杨二×、孟××、高一×、高二×、左××、刘××的证言；
3、协议书、转账凭条、完税发票、银行账户明细查询、扣押凭条、笔迹鉴定材料、伪造的煤炭买卖合同及欠条；
4、居民信息表、案件来源、到案经过、公安机关的说明材料等；
5、鉴定结论、天津市宁河县医院和天津市公安医院诊断证明书及检验报告单；
6、辨认笔录、搜查笔录及相关情况说明；
7、被告人张亚焕的供述和辩解。
上述证据均由公安机关合法调取，并经当庭质证，客观真实，各证据之间互有关联，并能形成锁链证实本案的事实，原审法院对其证明效力予以确认。
原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人张亚焕犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币60万元。上述罚金于本判决生效后十日内交纳。赃款予以追缴。
原审被告人张亚焕以其行为不构成犯罪为由，提出上诉。
上诉人张亚焕的辩护人认为，原审未对可能证实上诉人无罪的证据材料进行质证，张亚焕的亲笔供词是庭审结束后的14天，由侦查人员出草稿，由上诉人抄录后入卷，原审卷中存在非法证据，故原审程序违法。原审认定上诉人张亚焕犯有诈骗罪的事实不清，牛一×与张亚焕之间是合伙期间产生的纠纷，而且散伙后双方没有进行清算，他们之间是普通的民事法律关系，应当适用民事法律进行调整。故建议二审发回重审。
天津市人民检察院第二分院认为，原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉无理，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的2008年5月9日至2011年11月8日期间，上诉人张亚焕以与牛一×合伙经营煤炭生意为由，采取虚构资金用途、伪造煤炭买卖合同、伪造欠条等手段，多次欺骗牛一×筹措资金共计人民币3086110元，获得此款后，上诉人张亚焕将部分资金挥霍，部分资金用于自己经营煤炭生意，在此期间，被害人牛一×未见过真实的生意交易来往，亦未分得任何利润，截至到案发时，上诉人张亚焕已将全部资金挥霍且无偿还能力的事实清楚。
以上事实，有以下证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过，证实上诉人张亚焕到案的经过。
2、被害人牛一×的陈述，证实被上诉人张亚焕骗取其钱款的情况。
3、证人韩××的证言，证实曾与张亚焕相互借款，2008年后半年，其有挖掘机干工程，杨三×入股10万元，后来挖掘机不挣钱，这10万元算作其向杨三×的借款。
4、证人杨三×的证言，证实其与张亚焕是情人关系，张亚焕作煤炭生意，大约在2011年，其通过电脑给张亚焕做的假煤炭买卖合同，同时按照张亚焕的要求在合同的甲方（出卖人）的地方签的名字，是按照张亚焕告诉的单位和姓名签的字；同时证实张亚焕买汽车等情况。
5、证人孟××的证言，证实其是神木县神广煤矿的会计，其所在单位没有与张亚焕发生过煤炭业务的财务往来，煤矿的公章没有重新刻制或变更等情况。
6、证人高一×、高二×的证言，均证实他们在神木县朱家沟煤矿干过销售，不认识张亚焕，并没有印象张亚焕从神木县朱家沟煤矿买过煤炭等情况。
7、证人左××的证言，证实其别名左翔宇，在2008年下半年，张亚焕找到其买煤，运到天津芦台，一共和张亚焕见过两次，后来都是电话联系，从2008年到2010年给张亚焕多次运煤，配货的票据没有保留，给她的煤量不大，每个月也就2车，最多也就四、五车，大约算算三年共计3000多吨。她给我汇款，其卡号是62×××18。
8、刘××的证言证实：其从2004年开始在补连沟干销售，一直到2009年4月，又到华××二厂干过半年销售。其在补连沟时，张亚焕从补连沟买煤，她从补连沟买的煤不多，每隔些天买一次，每次最多5、6货车，少时2、3货车，2008年较多，2009年就比2008年少了，买了多少其算不上来。补连沟2011年已经停产，其不知票据是否保留，即便保留，像张亚焕这样的小客户不写名字，只写个人字样，即使有票据也无法查，经其手买煤都是现金。
9、协议书、转账凭条、完税发票、银行账户明细查询、扣押凭条，证实牛一×与张亚焕款项往来等情况。
10、笔迹鉴定材料、伪造的煤炭买卖合同及欠条，证实合同系伪造和欠条内容等情况；
11、居民信息表，证实上诉人张亚焕的身份情况。
12、公安机关的说明材料，证实案件的有关情况。
13、鉴定结论、天津市宁河县医院和天津市公安医院诊断证明书及检验报告单，证实上诉人张亚焕已经怀孕的情况。
14、辨认笔录、搜查笔录及相关情况说明，证实张亚焕进行辨认和对张亚焕住宅进行搜查等情况。
15、上诉人张亚焕的供述和辩解，证实张亚焕在公安机关所做的多次供述中，均供认以虚假的事实理由，骗取牛一×钱款的经过。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审期间，辩护人和二审检察机关当庭出示以下证据：
辩护人提供上诉人张亚焕与侦查人员于2013年10月11日的对话录音光盘，以证明张亚焕辩解亲笔供词是原审开庭后后补的，不是2013年6月27日书写的。
二审检察机关调取了：1、天津市公安局宁河分局经侦支队于2014年3月18日出具证明材料（有侦查员辛××、王××的签字），证实张亚焕是于2013年6月27日书写亲笔供词的情况。2、公安机关于2013年10月11日对上诉人张亚焕的第22次讯问笔录，证实上诉人张亚焕提供的录音内容，是与这次笔录有关，与亲笔供词无关。
综上分析：首先辩护人提供该录音的形式要件不符合规定，又无其他证据佐证，不能认定上诉人张亚焕的亲笔供述是原审法院开庭后后补的，对该光盘不予确认；同时二审检察机关对亲笔供词的真实性调取证据进行了核实，该证据来源合法，证实内容与本案有关，能够认定张亚焕作出亲笔供词的时间和内容是真实的，本院予以确认。
辩护人还提供以下证据：
第一组证据：牛一×与上诉人张亚焕合伙比例证书、牛一×的农村信用社存折、开办天津市焕强煤炭有限公司申请表、开办公司租赁房屋的合同和购买办公用品凭证等、牛一×为董事长的名片、合伙期间购买夏利车的手续等，证实牛一×与上诉人张亚焕合伙做生意的事实存在。
综上分析：即便张亚焕与牛一×之间合伙事实存在，也不影响认定上诉人张亚焕从牛一×处多次骗取投资款后，没有归还的诈骗事实存在。故上述证据本院不予确认。
第二组证据：上诉人张亚焕从银行办理业务的凭证、折海荣收条、运输合同、张亚焕借条、贷款手续、张亚焕通讯费凭证、火车和飞机票据、煤炭质量检验报告、过磅单等，只能证实是上诉人张亚焕个人的行为，与本案没有必然的关联性，本院不予确认。
第三组证据：证人张××、丁××、吴××、陈××、刘洪艾、赵××、马一×的证言。证人张××的证言，证实其女儿张亚焕与牛一×在杨四×开过一个煤店，其女儿张亚焕长期在外面跑业务，牛一×负责当地销售。证人丁××的证言，证实曾与张亚焕的父亲一起送过煤，牛一×还指引过送煤的指定地点。证人吴××的证言，证实牛一×与张亚焕做煤炭生意时，曾在其处存过两车煤，后来被牛一×拉走了。证人陈××的证言，证实牛一×曾向其借款的情况。证人刘洪艾的证言，证实其所居住的门口有一个煤店，是张亚焕和牛一×开的，只看见牛一×来煤店，张亚焕在外跑业务，不常回来。证人赵××的证言，证实牛一×曾向其借款用于倒煤的情况。证人马一×的证言，证实其曾经给张亚焕运煤，自2008年5月至2010年，断断续续给张亚焕送煤到宁河县芦台镇，每四、五天走一趟货，每趟至少四、五辆车，多了有9辆车，是姓牛的的煤老板接货，运费由张亚焕支付。
综上分析，以上证人均未出庭作证，虽经当庭质证，被害人和检察员均提出异议。同时，证人张××是上诉人张亚焕之父亲，与张亚焕有一定的利害关系；关于证人马一×的证言，牛一×提出根本不认识该证人，虽然辩护人提出在原审卷宗中有一份大柳塔翔宇物流货物运输合同书，这份运输合同上面的签字人即是马一×，能相互印证，证实马一×证言的真实性，但该运输合同中注明的运输数量是1车（35吨），与马一×证实的运输煤炭数量差距较大，该合同亦不能证实接货人是牛一×，马一×证言没有其他证据佐证，不予确认。其他证人证言，只能证明是牛一×个人借款及牛一×与张亚焕曾经一起经营过煤店、牛一×运煤等情况，而被害人牛一×的陈述及上诉人张亚焕的供述，均证实在涉及本案的双方合伙之前共同经营过煤店，牛一×个人借款及牛一×运煤的情况不能说明与本案有关联性，故这些证人证言不能证明本案的事实，对上述证据本院均不予确认。
二审检察机关还当庭出示被害人牛一×的陈述和牛一×之子牛二×的证言，均证实上诉人张亚焕找各种借口不给牛一×钱款的情况；及天津市公安局宁河分局经侦支队于2014年4月28日出具情况说明，证实通过全国人口信息的查询无法确认李××其人，张亚焕带领办案人员指认了李××曾经住过的两处宾馆，经对这两处宾馆的旅客入住信息的查询，2008年、2009年、2010年均没有李××的入住信息。以上证据经当庭质证，与本案其他证据相互印证，证实上诉人张亚焕诈骗的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张亚焕以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人所提无罪辩解和辩护人认为原审认定事实不清，应发回重审的辩护意见，经审查后认为，原审认定上诉人张亚焕构成诈骗罪的犯罪事实，不仅有其多次原始的供述，还有被害人牛一×的陈述、相关证人证言和银行账户凭证等书证，能形成证据锁链。虽然辩护人在二审期间提供了一些证据，但均不能否定上诉人张亚焕进行诈骗犯罪的事实。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 虹
审 判 员 赵维克
代理审判员 张玉军
二〇一四年七月十日
书 记 员 张 铮
速 录 员 回桂月