安徽省淮南市潘集区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0406刑初17号
公诉机关淮南市潘集区人民检察院。
被告人贾磊，男，汉族，1991年2月16日出生于本市，小学文化，无业，户籍地安徽省淮南市田家庵区，居住地淮南市田家庵区。曾因犯非法持有枪支罪，于2013年9月3日被淮南市八公山区人民法院判处拘役五个月；曾因犯寻衅滋事罪，于2015年9月10日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年6月24日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年6月28日被淮南市公安局潘集分局刑事拘留，同年9月5日经淮南市潘集区人民检察院批准，同日由淮南市公安局潘集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人ＸＸ峰，安徽志同律师事务所律师。
淮南市潘集区人民检察院以潘检刑诉[2017]292号起诉书指控被告人贾磊犯非法买卖枪支罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院遵照淮南市中级人民法院指定管辖决定受理本案，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案。淮南市潘集区人民检察院指派检察员楚红云、郑倩倩出庭支持公诉，被告人贾磊及其辩护人ＸＸ峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市潘集区人民检察院指控：2017年4月的一天，被告人贾磊使用手机上网登录京东商城，并欲购买一把枪支疑似物，并让其朋友臧某通过微信支付帮助购买该枪支疑似物。后贾磊将该枪支疑似物放于其朋友符某家中。2017年5月24日，淮南市公安局潘集分局民警在符某位于淮南市田家庵区淮滨街道太平村5-11的家中查获该枪支疑似物。2017年6月13日，经淮南市公安司法鉴定中心鉴定：送检检材为以火药为动力的枪支。
公诉机关当庭出示了指控被告人贾磊犯非法买卖枪支罪的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据证实，认为被告人贾磊从网络购买枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人贾磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕未满五年又犯该罪，应以累犯论处。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法惩处。
被告人贾磊对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对定性有异议，认为自己购买的是玩具枪，不构成非法买卖枪支罪。
辩护人ＸＸ峰提出的辩护意见是：被告人不具有非法买卖枪支的主观故意，指控被告人非法买卖枪支的证据不足，被告人构成非法持有枪支犯罪；被告人犯罪情节轻微，恳请对被告人免于刑事处罚。
经审理查明：2017年4月的一天，被告人贾磊使用手机上网登录京东商城网站，购买一支“成人玩具，火柴枪摆件”的疑似枪支，价值二三百元，并让其朋友臧某通过微信支付帮助其付款。购买后被告人贾磊将该枪支疑似物先后存放于自己家中及朋友符某家中。2017年5月24日，淮南市公安局潘集分局民警在符某位于淮南市田家庵区淮滨街道太平村5-11的家中查获该枪支疑似物。2017年6月13日，经淮南市公安司法鉴定中心鉴定：该枪支疑似物系以火药为动力的枪支。
另查明：被告人贾磊曾因犯非法持有枪支罪，于2013年9月3日被淮南市八公山区人民法院判处拘役五个月；曾因犯寻衅滋事罪，于2015年9月10日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年6月24日刑满释放。2017年6月27日被淮南市公安局潘集分局民警抓获，归案后如实供述犯罪事实。
上述事实，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、物证扣押于符某处的枪支疑似物照片一张证明：被告人贾磊购买的枪支状况。
2、书证
(1)户籍证明：贾磊，男，1991年2月16日出生。
(2)前科、刑事判决书及释放证明：被告人贾磊曾因犯非法持有枪支罪，于2013年9月3日被淮南市八公山区人民法院判处拘役五个月；曾因犯寻衅滋事罪，于2015年9月10日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年6月24日刑满释放。
(3)归案情况说明证明：2017年6月27日贾磊被淮南市公安局潘集分局民警抓获归案。
(4)鉴定申请及门诊病例证明：贾磊父母以贾磊曾因被诊断为精神分裂症于2017年7月10日申请对贾磊进行精神病鉴定。
(5)扣押决定书、清单证明：2017年5月24日淮南市公安局潘集公安分局从符某处扣押枪支疑似物一把。
3、证人证言
(1)证人符某证言证明：2017年5月份的一天下午两三点钟，贾磊到其家来玩，在叙话的时候聊到了枪，贾磊就从自己的黑色的手提包里拿出了一把银色的枪，贾磊问其可漂亮，其说漂亮，贾磊说是假的、装饰品。贾磊走后其发现，贾磊的包放在其卧室的桌子上，其听贾磊说枪是假的，就一直放在卧室的桌子上，公安机关抓其的时候，把枪给搜到了。
(2)证人臧某证言证明：2017年4月份的一天，贾磊对其说，在网上买了一个玩具枪，微信里没有钱了，让其帮他付款，第二天他通过微信发给其一个京东商城的链接，点开链接之后页面上显示需要支付几百块钱，下面显示的是他购买的商品，好像是一把白色的玩具枪，后其通过微信把钱给支付了。
4、被告人贾磊的供述和辩解证明：2017年年初，其用手机上网，无意中在微信的一个链接中打开了京东网站，发现了一款叫“成人玩具、火柴枪摆件”商品，其就当成玩具枪买回来了，价格二三百元的样子，因为没有支付宝，就用微信联系了朋友臧某，给他发了链接，让他帮其付的款。其把这个枪拿到林场其父亲住的地方，放了几天，之后又把这个枪拿到了其在上湖租的房子里放了一段时间，期间其朋友符某看到了，觉得比较好看就拿走了，枪有击锤，有扳机、枪管，除了枪靶子是木头的，其他的部件都是金属的，枪买回来之后其一次也没用过，就当成一个摆件放在家里，当时买的时候配套的还有一个金属架子，被其搞丢了。
5、鉴定意见
(1)淮南市公安司法鉴定中心出具枪支鉴定书证明：经鉴定送检的（扣押于符某住处）的枪支疑似物为以火药为动力的枪支。
(2)安徽思苑司法鉴定所鉴定意见书证明：被告人贾磊无精神病，案发时完全刑事责任能力。
关于被告人贾磊辩称其购买的是玩具枪，不构成非法买卖枪支罪及其辩护人提出被告人不具有非法买卖枪支的主观故意，指控被告人非法买卖枪支的证据不足，被告人构成非法持有枪支犯罪的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
经查，非法买卖枪支罪的主观要件表现为故意，即明知是枪支而购买。本案中被告人贾磊购买一支“成人玩具，火柴枪摆件”的疑似枪支，价值二三百元，后案发经鉴定系以火药为动力的枪支。公诉机关未能提供被告人明知是枪支而购买的相关证据。本案中被告人供述，证人藏福亚、符某证言可相互印证被告人在购买枪支时是以玩具枪购买的，其不具有非法购买枪支的主观故意。故对被告人及辩护人的上述意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人贾磊违反国家对枪支的管理规定，通过购买方式持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名不当，应予更正。被告人贾磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，酌情对其从轻处罚。辩护人提出对被告人免于刑事处罚的辩护意见，因其犯罪情节不属于轻微，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人贾磊犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2018年5月27日止。）
二、公安机关扣押的枪支一支，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金本永
人民陪审员 胡 云
人民陪审员 王 珏
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 张丽娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。