浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终218号
上诉人（原审原告）：黄美勇，男，1971年6月10日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：林罗斌，浙江金道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：连滨，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州鹏程控股集团有限公司。住所地：永嘉县黄田街道千石工业区。
法定代表人：陈寿清，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：陈子慧，女，1988年5月3日出生，汉族，住温州市鹿城区。
上列二被上诉人委托诉讼代理人：叶林枫，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄和平，女，1951年6月23日出生，汉族，住鹿城区。
被上诉人（原审被告）：刘国川，男，1974年12月30日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：陈娟娟，浙江品嘉律师事务所律师。
上诉人黄美勇因与被上诉人温州鹏程控股集团有限公司（以下简称鹏程公司）、陈子慧、黄和平、刘国川发起人责任纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2016）浙0324民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员易景寿、叶雅丽参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
黄美勇上诉请求：撤销原审判决，并发回重审或依法改判支持上诉人黄美勇的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“永嘉县汇润担保有限公司（下称汇润公司）的各股东名为向公司出资，实为合伙筹资放贷”，与事实不符。一、没有证据证明上诉人黄美勇与被上诉人鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川达成合意，将投资款出借给陈丽丽。一审中，尽管四被上诉人坚称与上诉人就共同出借给陈丽丽一事达成一致，但没有提供证据予以证明。四被上诉人之间具有紧密的利益关系，在没有其他证据时，不应认定四被上诉人的共同陈述较上诉人之单独陈述更为可信，更不应�此认定上诉人知晓且同意将出资款出借给陈丽丽。二、没有证据证明汇润公司与陈丽丽之间存在借贷法律关系。被上诉人方称汇润公司与陈丽丽之间有借条，但拒绝向法庭出示，也拒绝向法庭说明借条所载内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，被上诉人拒不提供应当承担相应的不利后果，即不予认定汇润公司与陈丽丽之间存在借贷法律关系。三、没有证据证明陈丽丽向上诉人或汇润公司支付利息。l、上诉人从未收取过陈丽丽的利息。刘国川支付给上诉人及上诉人妻子的款项是鹏程公司支付的资金占用费，与陈丽丽无关。汇润公司的设立均由四被上诉人进行，上诉人投入的480万元投资款实际上处于被上诉人鹏程公司的控制中，考虑到设立担保公司需较长时间审批，期间会产生较大的资金占用成本，因此鹏程公司向上诉人支付�一定款项，弥补上诉人资金被占用的损失。2、被上诉人鹏程公司、陈子慧、刘国川提供的明细账系其自制材料，与事实不符，无法证明陈丽丽向汇润公司支付利息；且比对刘国川账户交易明细，被上诉人方自称收取陈丽丽利息的几笔交易中，对方户名均未显示，账号也与陈丽丽收取刘国川借款的账户不同，无法确认那几笔款项是陈丽丽支付的利息。四、即使认定各方系合伙筹资放贷给陈丽丽，一审判决认定的借款金额也有误。L、各方合意成立汇润公司的时间是2011年3月，只有在此之后转至陈丽丽的款项才有可能认定为汇润公司的出借款。四被上诉人在一审庭审中陈述，汇润公司于2011年1月起将收到的投资款出借给陈丽丽收取利息，收取的利息再以利润加利息的方式分配给各股东。利润按股权比例分配，利息按实际投入金额月息1.5%分配。假如上述陈述属实，则�润公司应当在一季度向上诉人分配10%的利润。但是，被上诉人刘国川提供的摘要为“利润分配”的“记账凭证”上却没有将上诉人列为分配对象，显然，被上诉人方的陈述与其证据相矛盾。2011年3月各方达成合意设立汇润公司，而刘国川的账户却在2011年1月就开始有款项往来。另，刘国川账户交易明细显示，与其有经济往来的不只是汇润公司的股东及陈丽丽，还有大量的案外人，且与汇润公司毫无关系，可见刘国川的账户并不是仅用于设立汇润公司。因此，即使认定刘国川基于汇润公司与陈丽丽之间的借贷关系将款项支付给陈丽丽，也需要依据其他证据才能认定汇润公司具体出借的金额。综上，一审判决认定事实完全错误。
被上诉人鹏程公司、陈子慧辩称：一、上诉人黄美勇的诉请没有法律依据。本案为发起人责任纠纷，上诉人黄美勇与四被上诉人均�公司的发起人。在各方对申请公司设立失败均无过错的情况下，上诉人黄美勇作为发起人要求另外的发起人股东对其承担连带返还投资款的诉请，没有法律依据。二、一审法院认定事实清楚，说理充分，逻辑严谨。上诉人黄美勇称，其并未参与公司设立事宜，对公司设立失败毫不知情；资金出借陈丽丽，均由四被上诉人决策，其也毫不知情。对此，被上诉人鹏程公司、陈子慧认为，上诉人黄美勇在起诉状及一审庭审中己自认各方于2011年达成口头协议，共同设立汇润公司，而后在为设立公司签署了章程等一系列文件和投入本案涉及的480万元投资款，参与利息、利润分配。其作为公司监事不仅直接参与汇润公司的设立申请、管理，更积极参加款项出借决议事宜，其妻黄月洁亦参与上述工作，并2011年9月出任汇润公司出纳。在工商部门对汇润公司设立不予批准后，反而�为利息和利润收入可观于2011年6月17日和7月22日追加投资60万元和150万元。因此，上诉人黄美勇称公司的设立申请均由四被上诉人办理，其对设立失败不知情的说法，与本案事实相悖。一审法院认定上诉人黄美勇对投资款出借给陈丽丽是明知的，理由充分。1、对于陈丽丽所付的利息，上诉人无法就其来源做出合理解释；2、上诉人的妻子黄月洁任公司出纳时，刘国川仅向其交付103万元款项，上诉人若不知巨款投资款去向，其妻不会不追查巨款下落；3、如果巨款追查无果，其妻为何不扣留自己掌控的剩余投资款，而是将这些款项作为利息分配纷其他股东。三、上诉人黄美勇的其他上诉理由均缺乏事实根据，亦无证据予以支持。1、关于刘国川支付的款项是否是资金占用款的问题。黄美勇主张资金占用费，实际上是其直接否认各方合伙投资关系，而认为其与被上诉人方是借贷关系。合伙投资不存在合伙人有义务弥补另一合伙人“资金被占用的损失”之说。2、关于被上诉人方投资款明细账等自制材料与事实不符的问题。被上诉人鹏程公司、陈子慧提供的投资款明细账与被上诉人刘国川工行卡农行卡明细账以及对外投资陈丽丽明细账，相互间能互相对应、相互印证，足以认定。3、关于刘国川的账户并非汇润公司的专用账户问题。发起人设立公司的合意既可以是口头亦可以是书面，法律并无明确的规定。上诉人认为只有达成书面协议后才会进行投资的说法，与本案的事实相悖，也无法律根据。另外，上诉人黄美勇称刘国川的账户与案外人有资金往来，并以此证明此账户不是仅用于设立汇润公司。首先，上诉人未举证证明与案外人的资金往来，与设立公司无关，只是断言两者无关。其次，问题的关键不是账户的性质，而是“陈丽丽资金�来”与“案外人资金往来”是独立的两个资金往来，即便“案外人资金往来”与汇润公司无关，也不能证明“陈丽丽资金往来”与汇润公司无关。综上，请二审法院依法驳回黄美勇的上诉请求，维持原判。
被上诉人黄和平称其答辩意见与鹏程公司、陈子慧的一致。
被上诉人刘国川辩称：一、原审查明的事实清楚，完全还原了事实；原审判决逻辑严密，证据充分，适用法律正确。上诉人黄美勇上诉理由非常牵强，其提出的所有理由在原审中都已经查实，对其上诉状的答辩意见与鹏程公司、陈子慧的一致。二、上诉人黄美勇在一、二审中仍认为投资款是借给鹏程公司在使用，如此以来刘国川与黄美勇就不存在任何法律关系，黄美勇对刘国川的主张没有事实和法律依据。恳请二审维持原判，驳回上诉人黄美勇的上诉请求。
2016年6月20日，黄�勇向一审法院起诉请求判令：1、解除黄美勇与鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川之间的合作协议；2、鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川连带返还黄美勇投资款480万元，并以480万元为基数自黄美勇起诉之日起按照银行同期贷款利率赔偿利息损失；3、本案全部诉讼费用由鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川共同承担。在审理过程中，黄美勇自愿撤回第一项诉讼请求。一审法院认定：2011年初，黄美勇与鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川达成口头合作协议拟设立汇润公司。2011年3月10日，各方签订了一份《永嘉县汇润担保有限公司章程》（以下简称《章程》），载明公司注册资金为3000万元，公司股东及出资额分别为：鹏程公司出资1350万元，占注册资本的45%；陈子慧出资1050万元，占注册资本的35%；黄美勇出资300万元，占注册资本的10%；刘国川出资150万元�占注册资本的5%；黄和平出资150万元，占注册资本5%。《章程》还对公司名称和住所，经营范围等作了规定，并约定本章程经各方出资人共同订立，自公司设立之日起生效。同日，黄美勇与鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川召开股东会并形成决议，选举陈寿清为董事长，刘国川为公司法定代表人，黄美勇为监事，案外人林祥周为总经理。并于当日向永嘉县工商行政管理局提出申请，要求设立汇润公司。同年3月21日，永嘉县工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准各方出资、注册资本和企业名称，预先核准的企业名称保留至2011年9月20日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动。同年4月18日，黄美勇与鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川又向永嘉县工商行政管理局提出申请，要求将出资额更改为4800万元，各股东出资比例不变。各方一致�认，汇润公司至今未设立。2011年1月开始，刘国川担任筹备中的汇润公司出纳，以其个人持有的工行卡（卡号为62×××80）和农行卡（卡号为62×××16）作为接收投资款的账户，陆续接收各方的投资。其中鹏程公司、陈子慧（登记的交款人为鹏程公司董事长陈寿清的妻子潘淑俏）、黄和平于2011年1月5日开始出资。刘国川收到投资款后，也陆续将投资款按月利率2.5%出借给案外人陈丽丽，并于2011年2月开始按月收取陈丽丽利息。黄美勇于2011年4月11日开始向刘国川的该两张银行卡投入资金，其中4月11日出资300万元，4月18日出资180万元，刘国川收款后也将款转入陈丽丽账户。黄美勇出资后，即参加汇润公司的利息分配和利润分配。其中利息分配以2011年1月以来所投的资金为基数按月利率1.5%计算支付，已支付至2011年10月；利润分配按《章程》约定的股权比例进行（其中�程公司、陈子慧名下的股份中有他人投资的10%股份），仅分配2011年4-8月的利润。2011年8月底，刘国川退股，其出纳的职责转移给黄美勇的妻子黄月洁。2011年9月10日，刘国川将其上述农行卡和工行卡上的存款共计1035353元转给了黄月洁。黄月洁接任出纳后，分别于2011年9月29日和11月18日向各投资人支付汇润公司的利息分配。后因借款人陈丽丽避债外逃，汇润公司出借给陈丽丽的本金5380万元未能收回。原审法院认为，黄美勇与鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川拟设立的汇润公司系有限责任公司，全体股东均为发起人。黄美勇主张汇润公司自2011年3月10日向永嘉县工商行政管理局提交公司设立申请以来，均由鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川四方办理公司设立事宜，至（2016）浙0302民初1627号案件开庭时其才知道公司设立失败，没有证据证明，不予采信。汇润公司在�设立前，是不能开展经营活动，更不能收获利润。黄美勇向汇润公司出资后，在公司未设立之前即取得利息或分红，足见黄美勇对投资款出借给陈丽丽是明知的，理由如下：一、除黄美勇之外的其他股东都称投资款是出借给陈丽丽的，仅黄美勇坚称是自己不知情，但其对所取得利息的来源不能作出合理解释；二、黄美勇的妻子黄月洁接任公司出纳时，刘国川仅向其交付103万余元投资款，黄美勇若不知投资款的去向，没有理由不去追查巨额投资款的下落；三、若巨额投资款下落黄美勇经追查无果，黄美勇为何不将由其妻子掌控的汇润公司为数不多的余款抵扣其投资款，反而将余款分两次将余款作为利息分配给其他股东。综上，汇润公司的各股东名为向公司出资，实为合伙筹资放贷。黄美勇要求鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川承担发起人责任，于法无据，不予支�。同时，各合伙人对合伙期间的债权债务并未进行清算，黄美勇要求鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川返还投资款，证据和理由均不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年12月14日作出判决：驳回黄美勇的诉讼请求。本案受理费45200元，由黄美勇负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交补充证据。
经审理，本院认定：除双方当事人存在争议的投资款以“汇润公司”名义出借给案外人陈丽丽的具体借款及欠款金额外，对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案上诉人黄美勇在原审法院起诉请求解除“合作协议”，返还投资款，实质是发起人在设立公司过程中，由于公司不能成立在发起人之间产生的纠纷，属发起人责任纠纷。上诉人黄美勇提供的现有证据并不能证明四被上诉人鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川对申请公司设立失败存在过错，因此，在各方对申请公司设立失败均无过错的情况下，黄美勇要求另外发起人对其承担连带返还投资款责任，没有法律依据。本案中，上诉人黄美勇与四被上诉人鹏程公司、陈子慧、黄和平、刘国川均是“汇润公司”的发起人，其在公司设立期间以未设立的“汇润公司”名义对外经营，各发起人之间存在的是具有合伙性质的法律关系，故各发起人承担的是合伙清算责任。如果黄美勇认为其他发起人未尽清算责任，可另行起诉主张权利。就各方当事人争议的黄美勇对投资款出借给案外人陈丽丽是否明知的问题，本院基于原审法院相同理由，不�累述，认定黄美勇明知“汇润公司”与案外人陈丽丽存在借款关系。但是，虽然四被上诉人提供了与案外人陈丽丽款项往来的大量汇款凭证，但汇款凭证均未注明款项性质是借款或利息，而且四被上诉人明确承认“汇润公司”出借给案外人陈丽丽的款项，陈丽丽有出具借款借据给“汇润公司”的事实，但又未提供借款借据予以证明。因此，在各发起人未对“汇润公司”进行清算的情况下，不能仅凭汇款凭证就直接认定包括全部投资款在内的“汇润公司”所有款项均出借给案外人陈丽丽以及借款具体数额。另，就各方争议的被上诉人刘国川是否应承担责任问题，也应当在各发起人对“汇润公司”进行清算后予以确定。综上，原审法院审判程序合法，虽然部分事实认定依据不足，应予以纠正，但实体处理正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45200元，由上诉人黄美勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 叶雅丽
二〇一七年五月二十六日
代书记员 杨焰杰