四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书(2014)乐中民初字第4696号原告：广州鼎威机械设备有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：龚辉，总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：欧阳小兵，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：李波剑，北京盈科（成都）律师事务所律师。被告：乐山立安建设机械有限责任公司。住所地：乐山高新技术开发区。法定代表人：胡建锋，总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：邓智勇，四川华敏律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：胡俊，女，1972年4月4日出生，汉族，公司员工，住广东省深圳市福田区。原告广州鼎威机械设备有限公司（以下简称广州鼎威公司）与被告乐山立安建设机械有限责任公司（以下简称乐山立安公司）合同纠纷一案，本院于2010年7月22日受理后，于2011年6月20日作出（2010）乐中民初字第1637号民事判决。被告乐山立安公司对该判决不服，上诉至四川省乐山市中级人民法院，2012年3月27日该院作出（2011）乐民终字第499号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。被告乐山立安公司对该该判决不服，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2013年11月5日作出（2013）川民申字第1046号民事裁定，提审本案。2014年11月20日，四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第2号民事裁定，裁定：1、撤销四川省乐山市中级人民法院（2011）乐民终字第499号民事判决及乐山市市中区人民法院（2010）乐中民初字第1637号民事判决；2、本案发回乐山市市中区人民法院重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭。本案于2015年3月18日、5月11日、6月10日，2017年3月22日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经被告乐山立安公司申请，本院委托四川衡立泰资产评估事务所有限公司进行司法鉴定。四川衡立泰资产评估事务所有限公司作出《资产评估报告书》后，本案于2017年10月27日公开开庭进行了审理。原告广州鼎威公司的法定代表人龚辉，委托代理人欧阳小兵、李波剑，被告乐山立安公司的法定代表人胡建锋，委托代理人邓智勇、胡俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州鼎威公司向本院提出诉讼请求：一、解除双方所签两份“合作协议”，处理合资财产并分配，即对两台塔机进行处置（拍卖），对残值进行分配；二、清算两台塔机从两份协议签订之日至2017年10月27日止所有债权债务，对利润进行分配。事实和理由：广州鼎威公司与乐山立安公司分别于2008年6月22日和同年9月4日签订两份共同出资购买塔机的《合作协议》，该协议中对双方的投资、产权比例、利益、利润分配方式及资金管理等问题均作出了明确约定。由于乐山立安公司凭借在合作份额上的优势，既不让广州鼎威公司参与经营管理两台塔机的日常运营，也不按双方所签协议的约定按月结算相关费用,经原告多次派人现场及去函催促，仍然如此。基于此，原告认为被告已毫无诚信可言，双方合作的基础已荡然无存，且被告已严重违反双方所签两份“合作协议”及相关法律规定。原告认为解�时间至今未经法院生效文书确认，因此两份合作协议至今还未解除，双方联营关系还存在。故要求清算债权债务截止2017年10月27日。原、被告均同意解除合作协议，没有异议，但应以本次判决生效时间作为双方联营关系解除时间。请依法支持诉讼请求。被告乐山立安公司辩称：1、本案中原被告双方签订的两份合作协议性质上为合伙型联营协议，符合法律规定，合法有效。原告广州鼎威公司于2010年7月提出解除合作协议，被告乐山立安公司在2010年法庭审理中也同意解除双方之间的合作协议，因此本案双方合作协议应确定在2010年7月已经解除。实际上，双方合作的塔机租赁项目早在2009年3月15日及2010年7月前就已经实际结束，因此本案债权债务也应仅计算至上述日期。本案发回重审审理2015年6月15日庭审中，原告鼎威公司也陈述债权债�处理的时间为项目结束之日，即分别为2009年3月15日和2010年7月18日。另外，本案两台塔机司法鉴定评估的基准日分别确定为2009年12月16日和2010年7月18日，因此乐山立安公司认为双方债权、债务清算时间与本案司法鉴定评估基准日一致。原审确定立安公司为两台塔机的所有人并对鼎威公司按比例补偿，因此立安公司之后对塔机如何经营管理属于立安公司自主经营行为，广州鼎威公司无权参与分配。2、本案中合作两台塔机收益及分配确定方式应结合双方合同、原一审、二审双方认可的事实、收支的实际情况确定。双方在原一审、二审及本次庭审中同意对两台塔机在前述第一条评估基准日前收益按照60%净收益率计算分配。根据前述收益比例及双方对账相关资料，现就本案两台塔机收益分配计算分配方式予以说明。（1）、QTP4522D塔机收益及分配。根据本案被告提交的证�《上海泾东建筑发展有限公司广州分公司会议纪要》及《应收未收款项说明》，QTP4522D塔机于2009年3月15日己停止使用，原告广州鼎威公司在双方2009年11月3日的《对账结算单》中对此也知晓与认同。QTP4522D塔机实际收入为：4个月租金、5个月违约金、118000元进场费（塔机为租赁甲方拆卸，楼宇仅修建到与地面齐平无高空拆卸费等其他退场等费用），总收入为613000元；扣减己转股份250000元；净收益率60%；QTP4522D塔机可分配收入为（55000×9+118000）×60%-250000=172970元；广州鼎威对OTP4522D塔机可分配收入为为：72970元×l9%=32864.3元。2、QTP7052塔机收益及分配。根据本案被告乐山立安公司提交的证据《广州市建筑总公司太古汇项目A区一塔楼一内爬塔结算审核书》等材料：QTP7052塔机实际租赁期限为19个月，租金为163000元，租金中有15万因租赁甲方索赔等未收回；进场费约定为467000元，有27万退场拆卸费及2万运输费未能收回，同时在塔机评估基准日2010年7月18日时塔机为未拆卸状态，鼎威公司也无权分配后续可能发生的拆卸费等退场费用。QTP7052塔机实际收入为：（19个月×163000租金-15万未收回）+(467000元约定进退场费-未收退场拆卸费27万-2万运输费)；扣减已转股份790000元；净收益率60%；QTP7052塔机可分配收入为（19个月×163000租金-15万未收回）+(467000元约定进退场费-未收退场拆卸费27万-2万运输费)×69%-790000=1365560元；广州鼎威对OTP7052塔机可分配收入为为：1365560元×17.87%=244025.57元。广州鼎威公司本案两台塔机共计分配收益为276889.87元，扣除已经分配的收益182495.15元，广州鼎威公司实际分配收益为94394.72元。（3）、对上述收益应扣除应缴的15%税金后才能做最后分配。根据原被告双方签订的《合伙协议》，双方合作所得收益应扣除相应税金。因本案中合伙事务对外签订合同主体为乐山立安公司，因此在税金扣除时应适应乐山立安公司15%税率。3、本案中除塔机收益分配之外，合作剩余资产为QTP4522D塔机及QTP7052塔机。被告在一审及本次庭审是不同意首先对塔机进行拍卖处理。被告乐山立安公司在原审中及本次庭审中均强调自己对两台塔机的所有权，因此被告同意按照双方合作比例及评估价格进行相应的补偿。4、在计算本案乐山立安公司对广州鼎威公司收益分配及财产份额补偿金额时，应扣除立安公司原审已经执行支付的款项约90万元（具体以法院执行金额为准），同时对本案诉讼费、鉴定费依法确定双方承担比例。本院经审理认定事实如下：2008年6月7日，乐山立安公司与上海泾东建筑发展有限责任公司广州分公司（以下简称泾东广州分公司）签�《塔机租赁合同》约定：1、广州万科江湾东项目工程，由上海五建上海泾东建筑有限发展有限公司广州分公司承建，需向乐山立安公司租用QTP4522D型塔式起重机一台；2、按月租赁，租金每月为55500元，每月支付。租期为13个月，不足13个月按13个月计，按月计算租期；3、租赁费用由塔机进退场费（含空中解体费）、月租金、塔机爬升费以及税金构成。塔机进场费用118000元，塔机拆卸、退场费138000元。进退场费（含空中解体费）共计为256000元；乐山立安公司在开具正式租赁发票给泾东广州分公司时，泾东广州分公司需向乐山立安公司支付月租金、进退场费（含空中解体费）、塔机爬升费等相关塔机租赁费用的6%的税金；如因泾东广州分公司原因提前终止租赁，泾东广州分公司应按合同规定的租期付完租金。合同还对违约责任进行了约定，拖欠租赁费用，除支付所欠塔机租赁费用之外的该款项费用的5%的滞纳金。合同还约定产生争议双方协商不成，双方可向合同签立所在地法院申请诉讼解决。2008年6月22日，乐山立安公司与广州鼎威公司共同签订的《合作协议》，协议首部载明：广州万科江湾东项目工程，由泾东广州分公司承建，需向乐山立安公司租用QTP4522D塔式起重机一台。经双方充分协商，该台塔机由乐山立安公司研发生产，以乐山立安公司为合约主体与泾东广州分公司签订租赁合同，双方按投资比例获取该塔机运营收益，共同协议租赁。双方达成如下合作条款：该台QTP452**型塔式起重机需投入成本为1050000元，广州鼎威公司投入150000元，广州鼎威公司除按投入资金获得该台塔机股份计15.29%外，另可获得4.71%之该台塔机的干股，即共计可获得该台塔机19%的股份，乐山立安公司获得该台塔机81%的股份；该塔机�租金、进退场费、安装、爬升、拆卸费用等相关全部收益，在支付完毕该塔机运输费用、人工费用、差旅费用、税金、保险以及日常开支等费用后，按照投资及所有权比例分配，即广州鼎威公司获取该台塔机19%的收益，乐山立安公司获取该台塔机的81%收益；该塔机的相关收益，在扣除了当月发生的相关费用开支后，按月按比例分配，工程完毕后，进行总结算。甲方由乐山立安公司副总经理胡俊为授权代表，乙方由广州鼎威公司总经理龚奇为授权代表，共同监管该塔机的资金运营状况，费用报销双方代表签字有效。2008年8月14日，乐山立安公司与广州市建筑集团有限公司（以下简称广建公司）签订《塔机租赁合同》约定：1、广州市太古汇项目工程，由广建公司因工程建设需要向乐山立安公司租用QTP7052型塔式起重机一台；2、�月租赁，租金每月为163000元，每月支付。租期为9个月，不足9个月按9个月计，在租期超过9个月后继续租用，均按本租金按月计算租期；3、租赁费用由塔机进退场费（含空中解体费）、月租金、塔机爬升费等构成；4、塔机进退场费用（含空中解体费）：广建公司需支付每台塔机安装费用20000元以及进场运输费用168000元，共计188000元。广建公司需支付每台塔机拆卸费用（含空中解体费）270000元以及退场运输费用20000元，共计290000元；5、广建公司应支付该塔机爬升费共计为152000元，塔机每月爬升费随租金每月支付给乐山立安公司；6、上列支付费用不含税价，乐山立安公司凭收款收据收取广建公司进退场费（含空中解体费）、月租金、塔机爬升费等费用，广建公司如需乐山立安公司开具发票，需另行加付乐山立安公司以上金额的6%的税金。如因广建公司原因提前终止�赁，广建公司应按合同规定的租期付完租金。合同还对违约责任进行了约定，对拖欠租金加收1‰的日滞纳金；如拖欠塔机合同约定的塔机进退场费、爬升费用，应支付该款项费用的1‰的日滞纳金。合同还约定产生争议双方协商不成，双方可向工程所在地法院申请诉讼解决。2008年9月4日，乐山立安公司与广州鼎威公司共同签订的《合作协议》,协议首部载明：广州市太古汇项目工程，由广建公司承建，需向乐山立安公司租用QTP7052塔式起重机一台。经双方充分协商，该台塔机由乐山立安公司研发生产，以乐山立安公司为合约主体与广建公司签订租赁合同，双方按投资比例获取该塔机运营收益，共同协议租赁。双方达成如下合作条款：该台QTP70**型塔式起重机需投入成本为3440000元。广州鼎威公司共计投资614787元，其中广州鼎威公司实际注资500000元，剩余114787元为广州鼎威公司预支的其在太古汇项目中该塔机前五个月按投资比例应得的租金收入。经双方商议，广州鼎威公司按上述两项投入资金可获得该台塔机股份计17.87%的股份，乐山立安公司获得该台塔机82.13%的股份；该塔机的租金、进退场费、安装、爬升、拆卸费用等相关全部收益，在支付完毕该塔机运输费用、人工费用、差旅费用、税金、保险以及日常开支等费用后，按照投资及所有权比例分配，即广州鼎威公司获取该台塔机17.87%的收益，乐山立安公司获取该台塔机的82.13%收益；该塔机的相关收益，在扣除了当月发生的相关费用开支后，按月按比例分配，工程完毕后，进行总结算。甲方由乐山立安公司副总经理胡俊为授权代表，乙方由广州鼎威公司总经理龚奇为授权代表，共同监管该塔机的资金运营状况，费用报销双方代表签字有效。QTP4522D型塔式起重机制造单位和建筑施工起重机械申报登记单位均为本案被告，产权登记编号为临TA0042号。该塔机在广州万科江湾东项目工程初始投入使用日期为2008年11月17日。QTP7052型塔式起重机制造单位为四川锦城建筑机械有限责任公司，建筑施工起重机械申报登记单位为本案被告，产权登记编号为临T0054号。该塔机在太古汇广场酒店和文化中心项目初始投入使用日期为2008年12月19日。上述两台塔机投入使用后，实际由被告经营操作和管理控制。2009年11月4日，原、被告双方对合作经营情况进行结算后，签订了《关于QTP4522D及QTP7052塔机运作费用支出情况及收益情况报告》对账结算确认书，该对账结算确认书载明：一、两台塔机运作状况，其中QTP4522D从2008年11月17日开始运作，至2009年3月15日停止使�，承租方前期已支付250000元（该款项已分列转化成立安公司及鼎威公司对该塔机所持股份）；QTP7052从2008年12月19日开始运作，共计运作10个月，爬升13次，其中第十个月的租金及第十二次、第十三次爬升费用还未支付，前期承租方已支付790000元（该款项已分列转化成立安公司及鼎威公司对该塔机所持股份）。二、两台塔机收益情况：QTP4522D进场费用118000元，按合作协议广州鼎威公司所占权益比例19%，其收益为22420元；QTP7052进场费用188000元，按合作协议广州鼎威公司所占权益比例17.87%，其收益为33595.60元；QTP7052九个月租金1467000元，11次爬升费用为104500元，扣除广建公司前期已支付790000元，总计收益781500元，按合作协议广州鼎威公司所占权益比例17.87%，其收益为139654.05元。广州鼎威公司上述三笔收益共计195669.65元。三、两台塔机支出费用：两台塔机共计支出费用为661259.77元，其中QTP4522D费用开支为106524.94元，QTP7052费用开支为554734.83元。按股份比例，广州鼎威公司应支付QTP4522D费用开支为20239.74元，应支付QTP7052费用开支99131.11元，共计119370.85元。四、广州鼎威公司综合上述二、三项收支品迭后的实际收益为76298.8元。五、广州鼎威公司已于2009年9月2日收取深圳市森拓机械租赁有限公司代乐山立安公司支付的塔机收益费25000元。七、本月即将支出大额支出项目费用费40242元，广州鼎威公司按股份比例预计为7191.25元。八、综合上述五、七项的支出进行收支品迭后，广州鼎威公司迄今可收到收益为44107.55元。所有分配给广州鼎威公司款项，应按税法规定扣除相关税金。十、QTP7052塔机十月份租金及十二、十三次爬升费用，待收到广州市建总支付该款后，在十一月份进行结算。该报告经双方查阅原始凭证无异议后，作为乐山立安公司与广州鼎威公司两台塔机截止2009年10月31日的结算确认书。另外，依据该“对账结算确认书”中总收入与总支出的比例，可计算出此期间的租赁净收益率为69%。审理中，经本院再次询问，原、被告双方对QTP4522D型塔机和QTP7052型塔机的租赁收入净收益比例以2009年11月4日对账结算确认书确定为69%无异议。原、被告双方对结算书（2009年11月4日）中第二条的约定对QTP4522D塔机的前期支付租金250000元在塔机收益中扣除作为双方的出资份额和所持股份无异议。原、被告双方对结算书（2009年11月4日）中第二条的约定对QTP7052型塔机前期支付租金790000元在塔机收益中扣除作为双方的出资份额和所持股份无异议。另查明，原告广州鼎威公司从2008年6月25日至2008年11月6日共付给乐山立安�司合作出资款650000元；2009年9月2日，深圳市森拓机械租赁有限公司代乐山立安公司向广州鼎威公司支付的塔机收益费用25000元，2009年12月25日至2010年5月11日，乐山立安公司向广州鼎威公司支付应分得收益款157495.15元（其中五笔为深圳市森拓机械租赁有限公司代立安公司支付，一笔为胡俊支付）。《塔机租赁合同》签订后，QTP4522D型塔式起重机在广州万科江湾东项目工程实际运作使用至2009年3月15日。QTP7052型塔式起重机太古汇广场酒店和文化中心项目实际运作使用19个月至2010年7月。一、针对关于两台塔机的租赁期限以及收取租金、高空拆卸费用等需要查明的问题。1、QTP4522D型塔式起重机。被告立安公司提出该塔机合同约定租期为13个月，实际租赁期为4个月（2008年11月至2009年3月），因承租方要求�前退场，故支付5个月租金的违约金，实际取得9个月租金。被告立安公司向本院提交会议纪要以及通知以证明该塔机实际租期为4个月。原告广州鼎威公司对会议纪要认为该证据没有原件不认可，对通知认为因未参与、未见过项目章，对通知的真实性、关联性不予认可。会议纪要及通知载明：对于建筑公司江湾东项目部要求停止使用塔机退场并增加一个月台班费的意见，被告立安公司授权代表胡俊明确表示不能接受，并向项目部提出“公司投资一百多万，特为你们制作，只使用几个月时间损失太大”、“未能按合同履行并非我方责任”，要求按合同13个月租期计算费用，并同甲方协商机械设备的赔偿问题，先理清赔偿金额确定赔偿日期后再安排退场日期，在此产生的费用由建筑公司承担等。对于被告立安公司称该塔�实际取得9个月租金，原告广州鼎威公司认为被告应提供9个月租金的结算依据和双方解除的手续，被告均未提供证据证明，故租金应按合同约定为13个月。另外，对于高空拆卸费用的问题，被告立安公司陈述塔机由施工方找人拆卸，故承租方没有支付高空拆卸费用。原告广州鼎威公司对此认为被告均为口头陈述没有提供证据证明，应承担举证不利的后果。2、QTP7052型塔式起重机。被告立安公司陈述该塔机合同约定租赁期9个月，实际租赁期19个月（2008年12月至2010年10月）。共有150000元元的租金和高空拆卸费用270000元、退场运输费用20000元（见被告制作的应收未收款项说明）共计440000元承租方没有支付。原告广州鼎威公司认为如果有应收账款应提交结算依据，但被告未提供。另外，因塔机实际控制管理人是被告，即使有应收账款，也应由被告追回。原告广州鼎威对被告立�公司提交的太古汇项目塔机结算审核书不予认可。审核书中载明：合同内应支付款为4266889元；已收款为3897059元，其中租赁费及爬升费（含进退场费、安装及拆卸费）为2617120元，承租方代出租方支付拆卸费150000元；合同内应支付款部分加扣除款部分减去已收款3897059元后，结算后要求赔偿6113509.06元。二、针对垫付款项。被告立安公司提出QTP4522D型塔式起重机没有垫付款。QTP7052型塔式起重机垫付款有维修费511143元、仓储费25738元。被告立安公司提交塔机毁坏的照片、报警回执、塔机、被告制作的加工制作明细表及价格表、材料购买发票、《标准节赔偿草议》和清单证明塔机损坏和维修费用。报警回执载明报警时间分别为2010年9月17日和2010年10月18日。赔偿草议上有被告立安公司代表胡俊的签名，签名时间为2010年8月28日。原告对上述证据发表质证意见为：无原件不予认可。被告提交的加工制作明细表及价格表是被告单方面制作的表格，没有我方的签署同意或认可，且这些费用是明细和价格表，没有付款凭证或发票。对于损坏清单，有涂改，对真实性不予认可，上面有蔡文旭的签字，但此人是谁无法核实，也与本案无关。对于赔偿草议，因无双方盖章，也无相关签字的授权委托书，故对真实性无法确认，不予认可。对于仓储费，塔机在合同使用完后紧接拆到另外一个工地，不存在仓储费的问题，即使有，也应当提供仓储合同及支付凭证及发票。三、对于被告立安公司称税金为企业所得税，税率是15%，这部分税金已支付，是并入公司整体收入按15%缴纳，因此塔机收入应按15%的税率计算并予以扣除。原告对此认为如果税确实发生了也认可，但被告只是口�陈述，没有给出缴费凭证，另外，租赁合同中对税金有约定，税金不在收入范围内。审理中，对于案涉两台塔机的残值认定问题。原告广州鼎威公司于2015年3月25日向本院申请对两台涉案塔机的当前价值进行评估，另外还申请对QTP4522D型塔机自2009年12月16日至今、QTP7052型塔机自2010年7月17日至今的净利润进行司法鉴定。被告立安公司对此认为塔机评估基准日应当是合作期限终止日，双方的合作在2010年7月即已终止。经合议庭评议后本院告知原、被告双方合议庭就此问题评议结论：一、原被告双方就4522号塔机签订的《合作协议》已于2009年12月终止，该终止日即是4522号塔机的残值评估时间点；原被告双方就7052号塔机签订的《合作协议》已于2010年7月终止，该终止时间即是7052号塔机的残值评估时间点；二、对于原告申请对两台塔机使用�今的塔机使用净利润的司法鉴定申请不予准许。确定评估事项为：1、对QTP7052内爬塔式起重机在2010年7月的塔机残值进行评估，对QTP4522D内爬塔式起重机在2009年12月的塔机残值进行评估；2、如评估机构无法进行评估，请鉴定机构就对该塔机当前价值进行评估，并按照国家相关规定的，考虑塔机实际使用强度、损耗程度等情况，以此类设备的折旧年限计算方法得出7052号塔机在2010年7月的塔机残值以及4522号塔机在2009年12月的塔机残值的评估结论。原告广州鼎威公司不同意本院确定的上述鉴定事项，不申请鉴定。被告立安公司对本院确定的上述鉴定事项无异议，本院征询其对确定的评估事项是否申请评估。被告立安公司向本院提交书面回复意见，认为：本案两台塔机双方合作期限QTP4522D为2009年10月已经结束，QTP7052为2010年7月已经结束，双方债权债务清算时间也应同期截止，因此合作结束之后的塔机经营属于立安公司的自主经营行为，广州鼎威公司无权分配；同意QTP4522D塔机的鉴定节点为2009年10月，QTP7052塔机的鉴定节点为2010年7月。2015年9月9日，被告立安公司向本院提交书面鉴定申请，申请对QTP7052大塔机在2010年7月的价值及维修费用进行鉴定，对QTP4522D小塔机在2009年12月的价值进行鉴定。原告广州鼎威公司同意鉴定，但对被告鉴定申请事项中对于塔机的维修费用进行鉴定不予认可，认为维修费不是塔机残值的部分，不用鉴定。本院对于被告立安公司提出维修费用进行鉴定的申请进行释明后，被告立安公司表示维修费将在庭审中通过举证的方式来提出，如果对于维修费用有异议或无法确认，被告立安公司再对维修费用另行提出鉴定。2016年3月15日，本院委托评估的四川衡立泰资产评估事务所有限公司向本院发函，告知需确认评估基准日�实到具体的年、月、日，并对两台塔机在各自评估基准日的状况进行确认（基准日时已拆卸？未拆卸）以及确认两台塔机的初始投入时间。经本院组织原、被告双方对被告就上述问题所举证据进行质证，原、被告双方对两台塔机的初始投入时间无异议，即QTP4522D塔机初始投入使用日期为2008年11月17日，QTP7052塔机初始投入使用日期为2008年12月19日。被告就此提出基准日落实到具体时期为QTP7052起重机评估基准日是2010年7月18日，QTP4522D起重机评估基准日是2009年12月16日，本院予以确认。对于在基准日两台塔机的状态，即是否已拆卸的问题。被告提出QTP7052起重机在2010年7月是没有拆卸的，QTP4522D起重机在2009年12月就已经拆卸。被告提供了两台塔机的总包公司出具的函和会议纪要等证据，认为上述证据能够确定在两台塔机在评估基准日是否已拆卸。原告对此不予认可，认为塔吊是特种设备，都是在广州市建委安全监督站有拆卸备案登记的。被告提供的证据不是拆卸备案登记的依据，QTP7052塔机在2010年7月是还没有拆卸的。QTP4522D塔机不能确认2009年的12月是否拆卸了，应该以书面文件为准。对于此情况，本院向广州市建设工程安全监督站发出调查取证函，请该站提供上述两台塔机的拆卸备案登记材料。该站其后向本院复函，答复两台塔机当时只进行了临时产权登记，由于管理系统升级换代，无法查询并提供两台塔机的拆卸备案登记材料。合议庭经评议后告知原、被告双方：确认QTP7052塔机在2010年7月18日是还没有拆卸的；对于QTP4522D塔机，由于原、被告双方签订的《对账结算确认书》载明该塔机的实际租期是2008年11月17日至2009年3月15日。能够与被告在鉴定中提供的上海泾东建筑公司的会议纪要相互印证，纪要上面提到要求QTP4522D塔机在2009年3月15�前拆除，并只增加一个月的台班费，因此，从3月至该塔机评估基准日2009年12月16日长达9个月的时间，承租方只给付一个月台班费的情况下，该塔机仍然未拆卸不符合常理。因此，QTP4522D塔机在2009年12月16日的状况已拆卸的事实具有高度盖然性，予以确认。在四川衡立泰资产评估事务所有限公司发函要求督促申请方预付评估费用的情况下，被告立安公司于2017年3月20日向评估机构预交评估费。后被告立安公司向本院多次提交“请求确认QTP7052塔机评估基准日状况为已拆卸”的申请，要求作出“确认QTP7052起重机评估基准日塔机拆卸完毕并运至仓库之日的状况是已拆卸”。2017年8月14日，合议庭经评议后告知被告立安公司对其要求确认“QTP7052起重机评估基准日塔机拆卸完毕并运至仓库之日的状态是已拆卸”应不予确认和准许，并要求被告立安公司配合评估机构进行现场勘验。2017年9月28日，四川衡立泰资产评估事务所有限公司分别作出川衡立泰资评字（201709）第120号、第121号资产评估报告书。（201709）第120号报告书机器设备评估明细表载明：QTP4522D塔机重置全价1050000元×实体性成新率51%-经济性222000元=QTP4522D塔机评估值313500元。报告中对于“经济性贬值”表述为：根据提供资料……。合同约定租赁期间为13个月，实际支付9个月的租赁费，对于未支付的4个月的租赁费，确认为经济性贬值。QTP7052塔机第121号资产评估报告书机器设备评估明细表载明未计算“经济性贬值”。上述两份报告评估意见分别为：QTP4522D型内爬塔式起重机，在资产继续使用前提下于2009年12月16日所表现的公开市场价值为313500元；QTP7052型内爬塔式起重机，在资产继续使用前提下于2010年7月18日所表现的公开市场价值为1272800元。被告立安公司垫付评估费用30000元。原告鼎威公司对QTP4522D塔机采用的是重置成本方式没有异议，但对评估价值的结论有异议，认为评估不准确：机器设备评估明细表中提到重置全价105万元没有异议，对实际成新率51%、经济性贬值22万元、残值为31万元不认可，不到一年（使用期限为15年）的时间机器贬值49%，不认可。对QTP7052塔机重置全价无异议，成新率37%不认可，该机器使用一年半时间贬值60%多，该机器可以使用20年，贬值过高，对该结论不认可。对评估费用也不认可。被告立安公司对二份评估意见认为基本符合实际情况，无异议。上述事实，有当事人的陈述，《合作协议》、《塔机租赁合同》、《对账�认书》、广州市建筑施工起重机械登记证（临时）、收款收据、电汇凭证、对账单明细、上海泾东建筑公司会议纪要、广建公司函、川衡立泰资评字（201709）第120号及第121号资产评估报告书等证据予以证实。本院认为：原告广州鼎威公司与被告乐山立安公司签订的两份《合作协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，故该合同合法有效，原被告应按照合同约定履行自己的义务。依据双方签订的《合作协议》的性质，鼎威公司与立安公司属于合伙型联营。原、被告双方对《合作协议》签订之前由被告作为签约主体与建筑公司签订的《合作协议》所涉两台塔机的《塔机租赁合同》均无异议，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，故该合同合法有效，本院亦予以确认。针对本案双方争议的焦点，�院分析评判如下：一、原告提出解除双方所签两份《合作协议》，处置合伙财产并按投资比例分配、清算所有债权债务并作分配的诉讼请求。被告立安公司书面回复意见认为本案两台塔机双方合作期限QTP4522D为2009年10月已经结束，QTP7052为2010年7月已经结束，双方债权债务清算时间也应同期截止。本院认为，首先，《塔机租赁合同》签订在前，《合作协议》签订在后，并且两份《合作协议》分别针对《塔机租赁合同》涉及的塔机租赁进行约定。从两份合作协议约定的内容来看，协议首部均明确了租赁塔机工程项目地点以及承建公司，且明确了该工程需租用塔机一台，并由被告以合约主体与工程承建方签订租赁合同。同时协议约定双方按投资比例获取基于该份租赁合同的履行所获取的收益。另外，两份合作协议的第四条资金管理中约定“该塔机的相关收益，在扣除了当月发生的相关费用开支后，按月按比例分配。工程完毕后，进行总结算”，从该文字表述来看，合作联营期间的终止日也应为上述塔机在上述工程租赁使用完毕之日，不然就不会出现“总结算”的表述。这两份合作协议实际上都是约定由被告作为签约主体签订租赁合同，将塔机出租给特定工程的承建方，并在特定工程中使用、收取运营收益等费用予以分配的合作协议。《合作协议》并非未约定合伙联营终止时间，而应当是以《合作协议》及《塔机租赁合同》约定的塔机在上述确定的建设工程项目上按约定完成租赁使用工作任务结束的时间作为原、被告合伙联营终止的时间。随着约定的塔机完成协议约定的工程任务，原被告之间的合作租赁协议�随之履行完毕，合伙联营协议即告终止。原告也未提交证据证明在上述工程结束后双方没有形成过新的合伙联营协议或实质上的合作关系，被告对形成新的合伙联营关系也予以否认。因此，原、被告之间的两份合作协议，实际在租赁合同约定塔机在工程项目上租赁期间结束之日，合作联营协议也随即终止，在《合作协议》终止后不存在需要合同主体以通知或起诉的方式进行解除的问题。其次，对于双方合伙联营的终止时间的问题，由于本案所涉两台塔机在两项工程项目中租赁期间结束之日就是其对应两份塔机租赁《合作协议》的终止之日，虽然《对账结算确认书》中载明QTP4522D号塔机的实际租期是2008年11月17日到2009年3月15日，但根据《塔机租赁合同》第二条第一项约定租期为13个月，不足13个月按13个月计算，故该塔机的在广州万科江湾东项目工程的租赁使用期间应�13个月计算至2009年12月16日，QTP7052号塔机初始投入使用日期为2008年12月19日，在广州市太古汇项目工程实际租赁使用期间超过合同约定租赁期限，应按在该工程项目中实际租赁期限19个月作为双方塔机租赁合伙联营期间，即2008年12月19日计算到2010年7月18日。最后，两份《合作协议》分别在2009年12月16日（QTP4522D号塔机）、2010年7月18日（QTP7052号塔机）终止，故原告主张的处置合伙财产涉及的评估塔机残值基准日、清算合作期间所有收益支出以及债权债务的时间点也自然应当是以《合作协议》终止之日（2009年12月16日、2010年7月18日）为准。对于原告广州鼎威公司主张解除双方所签两份“合作协议”，因《合作协议》已终止，故不予支持。对于经本院委托四川衡立泰资产评估事务所有限公司作出川衡立泰资评字�201709）第120资产评估报告书。其中关于经济性贬值的评估方法中的分析中载明“根据提供资料……，实际支付9个月租赁费，未支付的4个月的租赁费，确认为经济性贬值”。QTP4522D型是否实际支付9个月以及未支付4个月租金是个事实问题。对于该台塔机租金的最终支付和结算被告立安公司仅有其单方陈述并未提供资料或证据予以证明，原告广州鼎威公司该陈述也未认可。另外，在鉴定过程中本院应评估公司来函要求提供的“案情简介”中也未载明“该塔机实际支付9个月，未支付4个月租金”的事实性内容，评估报告评估依据中本院《评估委托书》以及《鉴定事项及评估项目基本情况再次确认函》也未载明过上述内容。故评估公司确定上述4个月租赁费的经济性贬值�有事实依据，本院不予采信，对于其重置全价，原告无异议，本院予以采信。对于实体性成新率51%的意见，原告虽有异议但未提供足以反驳的证据，本院予以采信。该塔机于2009年12月16日所表现的公开市场价值不应再计算和扣除经济性贬值。QTP4522D塔机评估价值应为535500元（QTP4522D塔机重置全价1050000元×实体性成新率51%）；对于第121号资产评估报告书，其公开市场价值未计算经济性贬值，重置全价双方无异议。对于实体性成新率37%的意见，原告虽有异议但未提供足以反驳的证据，本院予以采信。故对于QTP7052型内爬塔式起重机于2010年7月18日所表现的公开市场价值为1272800元的评估意见，本院予以确认。因双方在联营期间共同出资的两台塔机系不能分割的财产，在《合作协议》终止后，对于合作协议所涉两台塔机只能以作价补偿的方式进行处理和分配。由于被告立安公司对两台塔机的共有份额占有绝对优势，且被告立安公司一方从合作协议签订至今实际对塔机进行日常控制、管理和经营。依据评估结论，QTP4522D型内爬塔式起重机公开市场价值为535500元，根据被告鼎威公司所占份额19%，原告立安公司在取得该塔机全部份额后应补偿被告101745元；QTP7052型内爬塔式起重机公开市场价值为为1272800元，根据原告鼎威公司所占份额17.87%，被告立安公司在取得该塔机全部份额后应补偿鼎威公司227449.36元，两项塔机作价补偿款共计329194.36元。二、对于联营期间二台塔机的收入、支出及利润如何分配的问题。1、QTP4522D型塔式起重机。租赁期合同约定为13个月，被告立安公司称塔机实际租赁使用4个月（2008年11月至2009年3月），其提交的会议纪要有原、被告双方签订的对账结算确认书中两台塔机运作状况载明的内容予以印证，能够证明该塔机的实际运作时间至2009年3月15日止。被告立安公司称该塔机实际收取4个月的租金以及以租金计算的5个月的违约金。依照《塔机租赁合同》约定“租期为13个月，不足13个月按13个月计，按月计算租金；如因泾东广州分公司原因提前终止租赁，泾东广州分公司应按合同规定的租期付完租金”，即使承租方原因提前于2009年3月终止租赁，承租方也应按合同约定负有向被告立安公司支付13个月租金的义务，且合同还约定支付违约金条款，即支付以拖欠该款项费用的5%的滞纳金。被告立安公司提供的会议纪要中，公司授权代表胡俊对于建筑公司项目部要求停止使用塔机退场并增加一个月台班费的意见也明确表示不能接受，并要求按合同13个月租期计算费用，另外还要求建�公司承担赔偿费用，租赁双方协商未果。此后，在合同明确约定承租方负有支付13个月租金以及支付违约金情况下，被告立安公司称在承租方支付了4个月租金后只要求承租方支付了以5个月租金计算的违约金，其在会议纪要后突然转换态度并大幅度非理性让渡自己应获得权利和利益实在与常理不符。且被告立安公司在2010年7月原告原审起诉至今长达七年时间内均未提交证据证明双方在会议纪要之后达成新的解除或终止协议、相应结算或赔偿协议以及承租方的支付款项情况，也未举证证明在双方经协商不成的情况下曾通过向合同约定的签立所在地法院诉讼主张自己权利而未果的情况存在。故对其辩称不予支持，QTP4522D型塔机应以合同约定的13个月租赁期限计算租赁收入、利润及支出。2、QTP7052型内爬塔式起重机。合同约定在租期超过9个月后继续租用，均按本租金按月计算租期。被告立安公司陈述实际租赁期19个月（2008年12月至2010年10月），其自认的事实并不损害鼎威公司的利益，依法应予采信。对被告立安公司称有150000元租金承租方没有支付，对此本院论述意见同上述关于QTP4522D塔机租金认定意见，即被告立安公司未提供证据予以证明，本院不予采信。被告立安公司称QTP4522D型塔式起重机拆卸及退场费由施工方找人拆卸故承租方没有支付，QTP7052型塔机高空拆卸费用以及退场运输费用承租方没有支付。原告广州鼎威公司认为其未提供证据不予认可。本院认为，两份租赁协议中对于上述费用的支付并未约定特殊条件，且上述费用包含在合同约定的应由承租方应支付的塔机租赁费用中而非其它费用。被告立安公司在2010年7月原告原审起诉至今长达七年时间内均未提�证据证明其口头陈述的内容，且也未提交证据证明双方就上述费用有相应结算或赔偿协议以及承租方的支付款项情况，也未举证证明在双方经协商不成的情况下曾通过向合同约定的签立所在地法院诉讼主张自己权利而未果的情况存在，其多年来对此权益没有主张也与常理不符。另外，被告立安公司为证明其主张提交其自行制作的太古汇项目塔机结算审核书载明合同内应支付款为4266889元；已收款为3897059元，其中包括租赁费及爬升费（含进退场费、安装及拆卸费）为2617120元，要求赔偿款项高达6113509.06元，故该审核书反映内容也与被告立安公司关于费用收取以及权利主张的陈述相互矛盾，故对其辩称不予支持。故上述拆卸费用以及退场运输费用费用应当计算在本案两台塔机收入内予以处理。被告立安公司提出就QTP7052型塔机支付垫付款包括维修费和仓储费。原告对其提供的证据不予认可，认为加工明细表也是被告单方制作，没有提供付款凭证和发票。本院认为，被告认为双方的合作债权债务清算时间最长应分别截止于评估基准日，即在2010年7月18日之前，而从被告陈述其报警的时间为2010年9月和10月，故该垫付费用不应列入双方合作债权债务清算范围内。对上述费用不应计入支出予以分担。被告立安公司提出收益应扣除其应缴的15%的企业所得税后才能作分配。本院认为，《塔机租赁合同》中对税金的约定是由承租方负担并支付给被告立安公司。其企业所得均发生在2010年前，被告立安公司在2010年7月原告原审起诉至今长达七年时间内均未提交证据证明其对塔机取得收益相应证据以及应缴纳上述税费缴费通知等依据或已缴纳上述税费的相关凭证，也未提供证据证明其负有代缴义务的规定或约定。且从广州鼎威公司前期已收的塔机收益款来看，均由深圳市森拓机械租赁有限公司代乐山立安公司向原告鼎威公司支付，且还有一笔为胡俊支付，其收入并非经由被告立安公司支付。故对于被告立安公司提出收益应扣除应缴的税金后才能做分配的答辩意见，本院不予支持。被告立安公司提出计算其对原告广州鼎威公司收益分配和财产份额补偿金额时，应扣除被告立安公司原审已经执行支付的款项，由于该执行款项属于民事执行程序中采取的执行措施支付的费用，不属于本案应当处理的范围。故对该意见本院不予采纳。综上，被告立安公司在两台塔机的实际运营和资金管理上处于支配地位。原、被告双方签订的两份《合作协议》均载明被告乐山立安公司授权代�与原告广州鼎威公司授权代表，共同监管塔机的资金运营状况，费用报销双方代表签字有效。审理过程中，被告就塔机收益情况均没有提供相应的结算依据以及转款凭证、收款收据等能够证明塔机实际收益情况的相应证据，就支出费用也没有提供由双方代表签字的报销的证据，上述收益和支出除对账确认书外均为被告立安公司单方陈述。并且没有证据能够表明原告的授权代表监管了塔机的资金和运营情况。鉴于原、被告双方对QTP4522D型塔机和QTP7052型塔机的租赁收入净收益比例确定为69%无异议，故本院对费用支出不再评判，但再将塔机应获取收入在被告未提供证据证明情况下，仅依被告单方否认就予以扣除有违诚实信用原则和公平原则。另外，原、被告双方对结算书（2009年11月4日）中第二条的约定对QTP4522D塔机和QTP7052型塔机的前期支付租金在塔机收益中扣除作�双方的出资份额和所持股份无异议。第二条约定在收益中扣除前期支付租金后作为两台塔机的收益，该收益扣除第三项载明的支出费用后作为被告广州鼎威公司应得的实际净收益。故，本院对两台塔机的收入、支出以及被告广州鼎威公司应分配收益确定如下：QTP4522D型塔机的租金收入为721500元（55500元×13个月），进退场费（含空中解体费）为256900元，总收入为977500元，减去在塔机收益中扣除作为双方的出资份额和所持股份的250000元后为727500元,按净收益率69%计算，净收益为501975元（727500元×69%），按原告广州鼎威公司所占份额19%计算，其应得收益为95375.25元（501975元×19%）；QTP7052型塔机的租金收入为3097000元（163000元×19个月），进退场费（含空中解体费）为478000元，爬升费为152000元，总收入为3727000元，减去在收益中扣除作为双方的出资份额和所持股份的790000元后为2937000元。按净收益率69%计算，净收益为2026530元（2937000元×69%），按鼎威公司所占份额17.87%计算，其应得收益为362140.91元。原告广州鼎威公司共计应获得收益为457516.16元。减去已收取的182495.15元，还应收取的收益为275021.01元。综合上述一、二项论述内容和确认结果。被告乐山立安公司应给付原告广州鼎威公司塔机作价补偿款、应得收益共计604215.37元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款、第七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告乐山立安建设机械有限责�公司在本判决生效之日起十五日内支付原告广州鼎威机械设备有限公司塔机作价补偿款329194.36、应得收益275021.01元，二项共计604215.37元；二、驳回原告广州鼎威机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11948元、诉讼保全费5000元、评估费30000元，共计46948元，由被告乐山立安建设机械有限责任公司负担38293元，原告广州鼎威机械设备有限公司负担8655元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判长 刘 惠审判员 李传飞审判员 马 涛二〇一七年十一月三日书记员 向 虹