宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3454号
上诉人（原审被告）：杨婷婷，女，1981年5月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：施政，宁夏博强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司宁夏区分行，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区南熏西街98号。
法定代表人：张敏，该行行长。
委托诉讼代理人：余志明，宁夏北地律师事务所律师。
原审第三人：姚鹰，男，1963年10月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
原审第三人：银川恺祥达房地产开发有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区溪桥花园2-1-601-602室。
法定代表人：姚鹰，该公司总经理。
原审第三人：阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司，住所地内蒙古阿拉善盟左旗巴彦浩特镇鲁特西路工会俱乐部东侧。
法定代表人：季辉平，该公司总经理。
上诉人杨婷婷因与被上诉人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行（以下简称建设银行宁夏区分行）、银川恺祥达房地产开发有限公司、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨婷婷委托诉讼代理人施政，被上诉人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行的委托诉讼代理人余志明到庭参加诉讼，原审第三人姚鹰、银川恺祥达房地产开发有限公司、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨婷婷上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实缺乏证据证明。被上诉人与恺祥达公司只签订了《商品房销售贷款合作协议书》，并未签订质押合同，在形式上不符合担保法第六十四条的规定，且该协议所约定的合作期限已经届满。协议中仅对保证金约定为10%，但对于具体债务及数额并未明确约定，因此账户中的款项并未特定化。
建设银行宁夏区分行辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审第三人姚鹰、银川恺祥达房地产开发有限公司、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
建设银行宁夏区分行向一审法院起诉请求：1．中止执行第三人银川恺祥达房地产开发有限公司在原告处设立的保证金账户×××中的保证金；2．暂缓将已扣划资金支付给被告，并将已扣划240000元返还给原告。
一审法院认定事实：2012年1月10日，原告与第三人银川恺祥达房地产开发有限公司签订《商品房销售贷款合作协议书》，约定，原告对符合贷款的购房人购买银川恺祥达房地产开发有限公司开发建设并依法销售的座落于银川市清河南街武警医院南侧的经批准命名为”宁清园”的商品房发放个人住房按揭贷款；第三人银川恺祥达房地产开发有限公司在中国建设银行东城支行开设一般结算账号为×××，保证金账号为×××；第三人银川恺祥达房地产开发有限公司承诺贷款额度内，对每一购房人向原告借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息及原告为实现债权而发生的有关费用；保证期限从原告与借款人签订的借款合同生效之日起至第三人银川恺祥达房地产开发有限公司为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交原告保管之日止；第三人同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，原告从其在原告开立的存款账户中直接扣划；本合作协议期限二年，从本协议生效之日起计算。合作期满后，双方可另行协商是否延长合作期限。合作期满后，第三人银川恺祥达房地产开发有限公司依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责任保证条款均不受合作期限限制，继续有效；为履行担保责任，需建立保证金账户制度。即第三人银川恺祥达房地产开发有限公司除在原告开立售房资金结算户外，再建立保证金存款账户，将不少于购房人贷款金额10％的资金作为保证金，存入该账户内。保证金原则上不能支用。但借款人如能按期履约还款，第三人银川恺祥达房地产开发有限公司可根据按揭贷款余额的变化，一个月调整一次，如购房人连续三个月不能按期偿还贷款时，原告可直接从第三人银川恺祥达房地产开发有限公司保证金账户内扣收，扣收后的保证金账户第三人银川恺祥达房地产开发有限公司要及时补足，否则原告有权拒绝受理第三人银川恺祥达房地产开发有限公司担保的任何贷款。
还查明，原告于2015年8月24日从涉案保证金账户”×××”扣划3000元至许文祥贷款账户”×××”，扣划6200元至雷虎贷款账户”×××”。并于2015年10月27日出具证明载明：”兴庆区人民法院：银川恺祥达房地产开发有限公司于2012年1月1日与我行个人贷款中心签订按揭协议，由个贷中心办理位于银川市清河南街武警医院南侧”宁青园”楼盘项目按揭贷款，截止2015年10月27日止，尚有存量贷款51笔，贷款余额144074493．82元，其中逾期贷款三笔，余额897856．98元。特此证明。”
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条”对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”故本案审理焦点问题即原告对第三人银川恺祥达房地产开发有限公司存入尾号为7496账户内的资金是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：”第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：”债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”原告及第三人银川恺祥达房地产开发有限公司签订的《商品房销售贷款合作协议》约定，为履行担保责任，第三人银川恺祥达房地产开发有限公司设立保证金账户，将不少于贷款金额10％的资金作为保证金，存入该账户内，保证金账户原则上不能支取，如购房人连续三个月不能按时偿还贷款，原告可直接从第三人保证金账户内扣收。上述约定符合《中华人民共和国物权法》第二百一十条关于设立质押合同的一般性条款规定，原告与第三人银川恺祥达房地产开发有限公司形成了书面质押合同。另根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条”质权自处置人交付质押财产时设立”的规定，交付行为应视为设立动产质权的生效条件。金钱质押作为特殊的动产质押，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，生效条件包括金钱特定化和移交债权人占有。第三人银川恺祥达房地产开发有限公司在原告处设立了尾号为7458和7496的账户，与《商品房销售贷款合作协议书》中约定的一般结算账户和保证金账户一致，即双方已经按照协议为出质金钱开立了担保保证金账户。账户设立后第三人银川恺祥达房地产开发有限公司依据双方的约定按一定比例在该账户缴存了保证金。因尾号7496账户开立在原告处，原告作为质权人取得对涉案尾号为7496账户的控制权，符合出质金钱移交债权人占有的要求。故涉案质权依法设立。在使用过程中，尾号7496的账户发生的业务虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，两笔收回的贷款本息是因购房人存在合同约定中的连续三个月不能偿还贷款时，原告从保证金账户内扣收的情形，属于实现质权的情形，故尾号为7496的账户符合金钱作为质押的特定化和转移占有的要求。对于被告辩称原告与第三人银川恺祥达房地产开发有限公司在《商品房销售贷款合作协议书》中约定的合作期限两年，故权利义务随即终止，该合作期限系对主合同期限的约定，合同约定的主债务未清偿时，该质押条款仍有效。综上，对于原告要求停止执行第三人银川恺祥达房地产开发有限公司在原告处设立的保证金账户7496中的保证金的诉讼请求，予以支持。对原告要求暂缓扣划并将已扣划240000元返还给原告的诉讼请求，本案作为执行异议诉讼案件，其关键是对执行行为的正当性、合法性进行审查，并作出实体裁决，而不是在判决主文中直接判令返还，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。第三人姚鹰、银川恺祥达房地产开发有限公司、阿拉善盟恺祥达开发有限公司经公告送达，公告期限届满未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百一十条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、停止对第三人银川恺祥达房地产开发有限公司账号为×××账户内的240000元存款的执行；二、驳回原告中国建设银行股份有限公司宁夏区分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告杨婷婷负担。
本院二审期间，双方当事人均无证据提交，经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，《商品房销售贷款合作协议书》约定符合物权法中关于设立质押合同一般性条款的规定，建设银行宁夏分行作为质权人已取得了对尾号为7496账户的控制权，并从保证金账户中扣收，符合出质金钱移交债权人占有的要求，一审法院认定涉案质权依法设立并无不妥。因合作协议书中约定的主债务未清偿，故质押条款仍有效。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对杨婷婷的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨婷婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 李根贤
审判员 杨璐璐
审判员 张 婧
二〇一八年五月二日
书记员 高腾姣
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。