浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民一初字第1019号
原告陈齐来。
委托代理人（特别授权代理）何金兔、王志明。
被告金星建设集团有限公司。
法定代表人李金星。
委托代理人（特别授权代理）任越。
被告浙江嘉禾房地产开发有限公司。
法定代表人杨志华。
委托代理人（特别授权代理）徐庆华。
原告陈齐来诉被告金星建设集团有限公司（以下简称金星公司）、浙江嘉禾房地产开发有限公司（以下简称嘉禾公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2008年1月23日立案受理后依法组成合议庭，于2008年3月18日、12月5日、2009年2月13日公开开庭进行了审理。双方当事人申请于2008年3月18日至同年5月18日进行庭外和解。2008年5月23日至2008年11月24日、2008年12月17日至2009年2月6日，本院根据原告的申请委托浙江中兴工程项目管理有限公司进行鉴定。原告委托代理人何金兔、王志明，被告金星公司委托代理人任越及其法定代表人李金星到庭参加诉讼，被告嘉禾公司委托代理人徐庆华到庭参加第一、第二次庭审，被告嘉禾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。
原告陈齐来诉称：被告嘉禾公司于2005年将泗汇江小区九期东区工程发包给被告金星公司，被告金星公司于2005年9月7日又将该九期东区工程中的2#、3#、6#、11#、15#楼及村委会、配电房分包给原告承建，双方签订协议1份，约定了工程质量、工期、工程款支付、保修金返还等事项。合同签订后，原告按约完工，并通过验收、决算，原告将材料移交给被告金星公司。经决算，土建实际造价9708521元，安装1583200元，合计11291721元，除已支付8430000元，两被告尚欠原告工程款2861721元，上述款项至今未付。现原告诉至法院，请求判令两被告立即支付工程款2861721元，两被告互负连带清偿责任。
被告金星公司辩称：其与原告于2005年9月7日签订的协议书并非原告主张的分包关系，而是内部承包关系，双方之间的约定合法有效。原告未按约定的期限竣工，应支付违约金。工程造价经审计确定为9293624元，其已支付8430000元，余款应扣除相关费用后按照约定在审计6个月后付清，补充鉴定书在2009年2月5日作出，其对该鉴定书提出异议，至今鉴定之日尚未确定，故工程款尚未到支付的时间。由于双方系内部承包关系，原告应依法纳税，其应为原告代扣个人所得税从应支付的工程款中扣除。审计费应当由原告承担。
被告嘉禾公司辩称：根据协议书，原告与被告金星公司之间不是分包关系，而是内部承包关系，故与其没有任何法律上的关联性。其没有法律义务也没有合同义务，原告要求其承担连带责任缺乏事实和法律依据，请求驳回原告对其的起诉。
原、被告举证、质证意见：
1、原告提供工商变更登记情况1份，证明浙江金星建设发展有限公司于2006年9月28日经工商登记变更为金星公司。两被告经质证无异议。
2、原告提供建设工程项目管理协议书1份，证明协议书由原告与被告金星公司签订，双方对权利义务进行了约定。被告金星公司经质证认为，对协议书真实性无异议，双方只是内部承包关系，且原告没有完全按约履行。被告嘉禾公司经质证认为，对协议不清楚，与其无关。
3、原告提供建设项目部工程款支付审批表1份，证明原告按约完工后，经竣工验收后将所有资料及结算书交给被告金星公司，被告金星公司也接收了上述材料，原告于2006年10月18日前按约履行了协议。被告金星公司经质证认为，对真实性无异议，只说明原告于2006年10月18日提交了结算书等相关材料，原告未按约完工，合同约定竣工时间是2006年5月5日，从竣工验收表看原告是2006年9月5日完工。被告嘉禾公司经质证认为不清楚。
4、被告金星公司提供建设工程项目管理协议书1份，证明原告与其系内部承包关系，原告系该项目的责任承包人。双方约定该项目竣工日期为2006年5月5日；暂定价为8775500元，最终工程造价根据审计定价，工程造价应在审计完毕后扣除保修金外6个月后一次性付清；原告应通过其代扣代缴相关个人所得税；如原告逾期完工，工程造价款应下浮1%结算；送审造价核减额在5%内，审计费由其承担，核减额超过5%以上由原告承担相关审计费。原告经质证对合同内容无异议，但双方没有约定保修金，也没有约定收到结算书后多少时间审计完毕。被告嘉禾公司经质证认为，对合同真实性无异议，恰恰反映出被告金星公司与原告是内部承包关系。
5、被告金星公司提供审计报告1份，证明送审造价为12422896元，审计造价为9293624元，送审时间为2006年10月至2008年1月。原告经质证认为，审计报告由被告嘉禾公司单方送审，并不是被告金星公司送审，本案合同当事人为原告与被告金星公司，应当由原告与被告金星公司共同委托审计，被告嘉禾公司审计时没有通知原告对审计情况进行核实，审计的内容也没有按照原告提交的决算书内容进行审计，因此审计报告无效。被告嘉禾公司经质证无异议。
6、被告金星公司提供工程结算书1份、安装工程决算书1份、竣工验收会议纪要1份、工程竣工报告6份、工程质量竣工验收记录6份，证明工程结算书和安装工程决算书由原告出具，原告承包工程竣工日期为2006年9月5日，土建和安装工程的送审造价合计为12422896元。原告经质证认为，对证据的真实性均无异议，工程结算书和安装工程决算书确实是原告提供给被告金星公司，从工程竣工报告中可以看出原告已于2006年8月15日前完工，由于被告金星公司迟迟没有验收，导致验收时间到2006年9月5日，如果工期延工也是由被告金星公司造成，因其未按合同支付工程款。被告嘉禾公司经质证认为，对竣工验收会议纪无异议，对其他证据不清楚。
7、被告金星公司提供2007年12月17日绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司发给原告的函1份，证明由于在审计期间，原告不配合相关工作，导致审计报告迟迟不能出来。原告经质证认为，该函系复印件，不予质证，且原告与绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司从未发生委托审计关系，该证据与本案无关联性。被告嘉禾公司经质证认为不清楚。
8、被告金星公司提供工程材料联系单4份、施工变更联系单5份、业主单位自理项目和未作项目明细表1份，证明：①原告施工的工程中有些材料及价格是业主单位指定；②有些项目进行了变更，原告是按照变更后的内容进行施工的；③泗汇江九期1-32号住宅楼及村委楼工程有些项目是业主单位自理，有些项目没有做。原告经质证认为，该证据未在举证期限内提供，定价联系单系被告金星公司单方制作，原告至今未收到过此联系单，对真实性有异议。施工变更联系单应由监理公司盖章，故对真实性也有异议。至于业主单位自理项目和未作项目明细表、施工变更联系单，原告实际施工已制作了相应的决算书，在审计时提交了相应的建设资料，故应以实际施工的建设资料为准。被告嘉禾公司经质证认为，对证据的真实性无异议，确实是两被告之间的约定。
9、被告嘉禾公司提供建设工程施工合同1份，证明讼争工程是由其发包给被告金星公司，其与原告没有关系。原告及被告金星公司经质证没有异议。
10、浙江中兴工程项目管理有限公司于2008年11月23日作出司法鉴定书1份，鉴定结论为鉴定造价为9951927元。原告经质证没有异议。被告金星公司经质证认为，鉴定结果缺乏事实依据，要求重新鉴定。根据其与原告的约定，信息无价材料（土建工程中的屋面保温板及水电安装工程的不锈钢管和钢塑管）及发包方指定材料由发包方定价确定，而鉴定书没有按上述约定进行鉴定。根据原告的施工资料，每幢房屋的土方工程应是机械挖土，但鉴定结论是按人工挖土计算，应按机械挖土计算。被告嘉禾公司经质证认为，其没有参与审计，对审计情况不清楚。
11、浙江中兴工程项目管理有限公司于2009年1月22日作出补充鉴定书1份，补充鉴定结论为：根据补充鉴定要求，发包方定价结算与原告鉴定报告中按定额套用结算相比，屋面聚苯乙烯保温板相差81751元，墙面乳胶漆相差18099元，楼梯铜条相差3003元，其他材料在原鉴定报告中已按定价结算；工程量在出具报告前已核对无误；土方应套用综合挖土定额，不应作调整。原告经质证无异议。被告金星公司经质证认为，补充鉴定报告仅答复其提出的一部分异议；屋面聚苯乙烯保温板在双方合同期内无信息价，到2006年6月份才有信息价出来，故不能套用结算；土方工程为机械挖土，应按机械挖土计算；其他还有许多不合理之处。
被告嘉禾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院认证认为：证据1、证据2、证据4、证据6、证据9，双方当事人均无异议，本院予以认定；证据3，只能证明原告将相关的工程资料和决算书交付给被告金星公司，但不能证明原告已按约定的期限完工；证据5、证据7，审计由被告嘉禾公司委托，对原告无约束力，与本案无关，本院不予认定；证据8，这组证据由两被告盖章，可以作为鉴定的依据，但工程量应按实结算；证据10、证据11，司法鉴定书和补充鉴定书系具有鉴定资质的鉴定所依法作出，两被告没有足以反驳的理由和证据，本院予以认定。
经审理查明：业主单位绍兴市镜湖新区城市建设开发有限公司委托被告嘉禾公司代理开发泗汇江小区九期工程，后被告嘉禾公司与被告金星公司于2005年5月21日签订建设工程施工合同1份，由被告金星公司承建该工程。原告与被告金星公司于2005年9月7日签订建设工程项目管理协议书1份，约定由原告作为泗汇江小区九期东区2#、3#、6#、11#、15#楼及村委楼、配电房工程的责任承包人，开竣工日期为2005年9月20日至2006年5月5日，合同造价暂定为8775500元；工程款以直接费及材料补差的合计价结算，不计税金，如工程中出现质量、安全、工期延期及民工工资投诉等现象，工程的最终结算则按直接费及材料补差的合计价下浮1%结算；付款方式为基础验后按合同造价支付10%，二层结构完成时支付15%，主体结构结顶后支付15%，主体中验合格后支付20%，内外粉刷工程完成即外架子拆除后支付10%，场外具备施工条件，决算报告提交竣工初验问题整改完毕后支付10%，余款在工程竣工验收后，决算报告审计完毕后扣除保修金外，6个月一次性付清；双方还对其他权利义务进行了约定。原告完工后，将上述工程的资料及结算书交给被告金星公司，该工程的竣工日期为2006年8月15日，验收合格日期为2006年9月5日。根据原告的申请，本院已对讼争工程的造价进行了鉴定。被告金星公司已支付给原告工程款8430000元。
本院认为，讼争工程名义上系责任承包，但根据建设工程项目管理协议书中约定的工程项目结算及支付、双方的责任及权利等内容看，应认定原告陈齐来与被告金星公司之间系建设工程分包合同关系。因原告没有施工资质，故其与被告金星公司之间签订的建设工程项目管理协议书因违反法律的禁止性规定而无效。根据双方关于材料价格的约定，结合鉴定书和补充鉴定书的内容，讼争工程的造价确定为9849074元。因原告施工工期延期，根据协议约定，工程款应下浮1%进行结算，故讼争工程的工程款应为9750583元，被告金星公司已支付给原告工程款8430000元，尚欠工程款1320583元。因原告个人所得税不属于本案审理范围，故本院不予处理。原告的诉讼请求中不包括审计费，故对审计费本院也不予处理。根据协议约定，工程余款在决算报告审计完毕后扣除保修金外6个月付清，该约定没有明确工程款由谁委托审计，视为由双方共同委托审计，被告金星公司认为应由其委托审计理由不能成立，由于被告金星公司的原因致使双方共同委托审计不能及时进行，故工程款可在本次审计完成后合理期限内支付，而不再按照协议约定支付。至于保修金，因双方对保修金的比例没有约定，且工程竣工已经二年多，故保修金不再扣除。据此，原告要求被告金星公司支付工程款2861721元中的1320583元，理由正当，本院予以支持；要求支付其余的工程款证据不足，本院不予支持。被告嘉禾公司与原告之间没有合同关系，且原告在庭审中陈述被告嘉禾公司已向被告金星公司付清了讼争工程的工程款，故原告要求被告嘉禾公司共同支付工程款并承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。被告嘉禾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告金星建设集团有限公司应支付给原告陈齐来工程款人民币1320583元，于本判决生效后三十日内付清；
驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29694元，财产保全费5000元，合计34694元，由原告负担15991元，被告金星建设集团有限公司负担18703元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判长 罗国峰
审判员 徐凤珍
审判员 任少军
二〇〇九年二月二十日
书记员 周 萍