广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第251号
上诉人（原审原告）：魏明红。
委托代理人：周军，广东雄爵律师事务所律师。
委托代理人：孙智全，广东雄爵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞东聚电子电讯制品有限公司（以下简称东聚公司）。住所地：广东省东莞市石碣镇新城区三横路刘屋道路段。
法定代表人：潘武龙。
委托代理人：孙成名，该公司员工。
上诉人魏明红因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民一初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：魏明红于1999年8月3日入职东聚公司，任电脑维护工程师一职。双方于2008年1月1日签订无固定期限劳动合同，约定采取标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，初始工资额为底薪1790元、职加400元。
魏明红2013年6月至2014年5月的工资按月分别为3917.15元、3889.71元、3922.48元、3147.22元、3895.8元、3896.05元、3922.05元、5483.35元、4071.3元、4622.13元、4435.98元、4590.09元，魏明红主张其应发工资应加上住房公积金312元及社保155.65元。双方对魏明红的工作时间存在争议，魏明红主张其每月工作26天或以上，每天工作12小时。东聚公司对此不予确认，表示魏明红正常上班时间为每天8小时，每周5天，加班时间另计，并提交2014年1月至5月的薪资表证明魏明红的加班时间及工资情况。魏明红确认实发工资数额，对加班时间不予确认。
2014年6月23日，东聚公司以魏明红多次虚报加班时数，严重违反公司规章制度为由，解除双方的劳动关系，对此提交加班申请单、进出大门记录信息表、外出录像、员工手册、奖惩办法等予以证明。加班申请单显示魏明红在2014年4月12日、19日、26日、5月11日申请8点至22点30分加班的事实，进出大门记录信息表及外出录像显示魏明红在2014年4月12日、19日、26日下午六点左右下班刷卡出厂，后在晚上11点左右刷卡进出厂门的情形，2014年5月11日魏明红在早上7点50左右刷卡进出厂门，后于晚上11点左右再次刷卡进出厂门。奖惩办法第5.6.6.28条规定，在没有加班需求的情况下谎报加班且私自刷加班卡，经查属实者，予以开除处分。魏明红对申请加班单、进出大门记录信息表及员工手册、奖惩办法均不予确认，经原审法院组织播放外出录像，魏明红确认上述时间段刷卡进出厂门系其本人。
原审法院依法调取仲裁庭审笔录，根据庭审笔录显示，魏明红在仲裁阶段已确认加班申请单、进出大门记录信息表、外出光盘及员工手册的真实性，并确认在2014年4月12日、19日、26日晚上加班时间有外出行为，5月11日早上刷卡后就离开公司，下班才回公司刷下班卡的事实，表示其工作处于待命状态，打电话就会回公司工作，不存在虚报加班的行为。
魏明红就加班费、赔偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁，请求：一、违法解除劳动合同赔偿金157074.85元；二、2012年11月至2014年5月期间的加班费11148.41元以及拖欠加班费的赔偿金11148.41元。2014年7月31日，东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭作出东劳人仲石碣庭案字（2014）98号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方当事人之间的劳动合同已解除；二、驳回魏明红提出的申诉请求。魏明红不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院查明上述事实的证据有：有魏明红提交的仲裁裁决书及送达回证，有东聚公司提交的劳动合同、加班申请单、进出大门记录信息表、外出录像、薪资清单、员工手册、奖惩办法，原审法院依法调取的仲裁庭审笔录以及庭审笔录等。
原审法院认为：魏明红在东聚公司工作，由东聚公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。魏明红现已离职，双方对解除劳动关系没有异议，予以确认。本案双方争议焦点如下：
关于东聚公司解除双方劳动关系是否属于违法解除、应否支付魏明红赔偿金问题。魏明红在仲裁阶段已经确认加班申请单、进出大门记录信息表、外出录像的真实性，现对此予以否认，但并未提交相反的证据予以证明，原审法院对其主张不予采信，对上述证据均予以认可。加班申请单、进出大门记录信息表、外出录像显示魏明红在2014年4月12日、19日、26日及5月11日申请加班，在加班时间外出，直至下班时间才回公司打卡的事实，魏明红仲裁阶段也对该事实表示确认。因此，对东聚公司关于魏明红在加班时间多次外出的主张，予以采信。魏明红在加班时间多次外出，也未就其外出作出合理解释和提交相关证据予以证明，魏明红在加班时间多次擅离岗位的行为，已经严重违反东聚公司规章制度及劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，东聚公司可以解除与魏明红的劳动关系。因此，魏明红要求东聚公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
关于加班费及拖欠加班费的赔偿金的问题。东聚公司提交的薪资清单未经魏明红签名确认，魏明红对加班时间亦不予确认，无法作为认定魏明红工作时间的依据。在双方均未提交考勤记录等其他证据证明魏明红工作时间的情况下，结合东莞市同行业的工作时间标准，原审法院依法酌定魏明红的上班时间为每月上班26天，每天上班10小时。东聚公司提交的劳动合同由魏明红签名确认，且魏明红对其真实性予以确认，原审法院予以认可。根据双方劳动合同约定，魏明红的底薪为1790元，即每天工作8小时，每周工作5天，正常工作时间工资为1790元／月，该工资数额并未低于东莞市最低工资标准。因此，原审法院依法采信劳动合同关于底薪的约定，并以此作为加班费的计算基数，因此，判断东聚公司应否另行支付魏明红加班工资差额的关键在于东聚公司每月支付魏明红的工资总额是否低于双方劳动合同的约定。将魏明红法定工作时间以外的时间按法定标准折算为正常工作小时，并根据双方约定的正常工作时间工资1790元／月，计算得出魏明红2012年11月至2013年4月期间每月应得的最低工资为3336元=1790元÷21.75天÷8小时／天×［21.75天×8小时／天＋21.75天×（10小时／天-8小时／天）×150%＋（26天-21.75天）×10小时／天×200%］。双方未提交证据证明魏明红2012年11月至2013年5月的工资情况，原审法院依法以其离职前的月平均工资作为该期间的月工资数额，计算为4149.4元=（3917.15元＋3889.71元＋3922.48元＋3147.22元＋3895.8元＋3896.05元＋3922.05元＋5483.35元＋4071.3元＋4622.13元＋4435.98元＋4590.09元）÷12个月。结合魏明红2013年6月至2014年5月工资情况，应得的最低工资数额加上职加400元，与魏明红的同时期工资相比较，除2013年9月外，其余月份的工资均高于劳动合同的约定的工资标准即3736元=336元＋400元。因此，东聚公司应支付魏明红加班工资差额为588.78元=3336元＋400元-3147.22元。魏明红超过上述数额部分的加班费及拖欠加班费赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认魏明红与东聚公司之间的劳动关系已解除。二、东聚公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏明红支付加班工资差额588.78元。三、驳回魏明红的其他诉讼请求。本案一审诉讼费用5元，由魏明红负担。
一审宣判后，魏明红不服，向本院提起上诉称：一、魏明红在2014年4月12日、19日、26日及5月11日没有申请加班，上述时间出现在公司是应主管要求魏明红打卡待命以防生产线发生突发事件无法联系上魏明红，魏明红没有虚报加班，同时东聚公司也无支付上述相应工资给魏明红。东聚公司主张2014年4月12日、19日、26日及5月11日由书面申请加班，并经过主管核准后才加班，但东聚公司在仲裁及一审阶段均并未提供员工书写的书面加班申请书予以证明，结合东聚公司的加班申请流程，并不是魏明红主动要求加班，而是应主管要求打卡待命加班，因此魏明红不存在过错。东聚公司提交的证据也无法证明魏明红有虚报加班和谎打加班卡的事实。进出厂门信息和视频资料是单方提供的，无法保证有误剪切，而起根据进出具体时间均不超过10分钟，不可能只虚报几分钟加班，且视频只是进出大门的刷卡画面，而不是考勤刷卡画面，员工进出公司大门不代表有虚报加班。东聚公司提交的加班申请单与工资表显示的加班时间是矛盾的。5月11日是东聚公司生产线停产不能加班的原因不在魏明红。东聚公司予以辞退魏明红的员工奖惩办法规章制度违法，其合法依据应当是员工手册，但根据员工手册第4.4.6条规定累计三次大过才予以开除，但东聚公司在仲裁和一审没有提供任何对魏明红作出记大过的证据。东聚公司单方违法开除魏明红，开除决定也没有事先通知工会，依法应当支付魏明红赔偿金。二、魏明红额加班基数计算应当以除了加班费以外的其他所有工资作为基数来计算魏明红的加班费。合同约定基本工资1790元、职加400元，但魏明红的基本工资随着时间推移已经增加到2310元。根据2014年4月和5月部门加班申请单显示的加班时间，但工资条均以周六日加班36小时支付加班工资，可见东聚公司没有足额支付魏明红加班工资。请求：撤销原审判决，改判东聚公司支付解除劳动关系的赔偿金157074.85元、2012年11月1日至2014年5月31日加班费11148.41元及拖欠加班费的赔偿金11148.41元，本案诉讼费由东聚公司承担。
被上诉人东聚公司未在法定期限内提交书面答辩意见。
二审期间，东聚公司向本院提交2014年6月22日的解除劳动合同通知工会函，拟证明东聚公司就开除魏明红一事已事先通知工会。
经二审审理，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，魏明红在仲裁庭审时承认2014年4月12日、19日、26日在晚上加班时间内有外出行为以及5月11日早上刷卡后就离开公司，直至下班时回公司刷了下班卡。根据加班申请单显示魏明红在上述时间申请了加班，魏明红主张其加班只需打卡待命，但未能提交相应证据予以证明。魏明红在加班时间多次外出擅离岗位已经构成了严重违反劳动纪律，根据解除劳动合同通知工会函可知东聚公司已就解除双方劳动关系的理由事先通知工会，东聚公司解除双方劳动关系是合法的。魏明红要求东聚公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。
关于2012年11月1日至2014年5月31日的加班工资。双方均未能提交证据证明魏明红的工作时间，原审法院结合实际用工情况酌定魏明红每月工作26天，每天工作10小时并无不当。双方约定了工资计算方式但并未实际履行，故判断东聚公司是否足额支付魏明红加班工资关键在于是否违反了法律法规的强制性规定即东莞市同期最低工资标准，魏明红2013年6月至2014年5月最低应得工资为7.53元／小时×［21.75天×8小时／天＋21.75天×（10小时-8小时）×150%＋（26天-21.75天）×10小时×200%］=2441.60元，结合薪资清单显示的魏明红2013年6月至2014年5月的应发工资，东聚公司已经足额支付了魏明红该期间加班工资。双方均未能提交证据证明魏明红2012年11月至2013年5月的工资情况，本院参照2013年6月至2014年5月的工资发放情况，推定东聚公司已足额支付了2012年11月至2013年5月加班工资。原审法院判决东聚公司支付魏明红加班工资差额588.78元，东聚公司未提起上诉，本院予以维持。
综上所述，上诉人魏明红的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由魏明红负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 尹钧泰