湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第383号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司，住所地岳阳市金鹗中路景源商务楼19楼。
负责人周铮，总经理。
委托代理人李饮冰，湖南唯平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向如灿。
被上诉人（原审原告）杨正祥，男，1973年2月3日出生，汉族，住湘阴县玉华乡东坪村大目堂组**号，公民身份号码为4306241973********。
两被上诉人的共同委托代理人胡岳皋，湖南立华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾浪，男，1991年11月5日出生，汉族，住湘阴县袁家铺镇紫花村*组，公民身份号码4306241991********。
被上诉人（原审被告）蒋灿，男，1985年1月13日出生，汉族，住湘阴县袁家铺镇紫花村**组，公民身份号码为4306241985********。
上诉人阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司（以下简称阳光财险岳阳中心支公司）因与被上诉人向如灿、杨正祥、顾浪、蒋灿机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2015）湘民一初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人阳光财险岳阳中心支公司的委托代理人李饮冰，被上诉人向如灿、杨正祥及其共同委托代理人胡岳皋，被上诉人顾浪、蒋灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月25日14时5分许，蒋灿驾驶新购无号牌小型客车沿湘阴县顺天大道由西往东行驶时，与杨正祥驾驶并搭乘向如灿的电动摩托车相撞，造成杨正祥、向如灿受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，杨正祥、向如灿被送往湘阴县人民医院及浏阳市骨伤科医院住院治疗。2014年10月10日，湘阴县公安局交通警察大队对此次事故作出认定，认定由蒋灿负事故的全部责任，向如灿、杨正祥无责任。2015年1月20日，向如灿的伤情经岳阳市洞庭司法鉴定所鉴定为轻伤，需全休90天，后续治疗费用1000元。2015年4月20日，杨正祥的伤情经岳阳市洞庭司法鉴定所鉴定为十级伤残，需全休6个月，后续医疗费6000元。另查明，蒋灿驾驶的未悬挂号牌的车辆（后上牌照为湘F×××××）登记车主为顾浪，该车在阳光财险岳阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为50万元的机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），并投保了不计免赔特约险。本次事故发生在保险期间内。向如灿因此次交通事故受伤住院治疗7天，共用去医疗费5045.31元。杨正祥因此次交通事故受伤住院治疗25天，用去医疗费19339.4元。蒋�已垫付杨正祥、向如灿的全部医疗费用合计24384.71元，并与杨正祥、向如灿达成协议，约定在本案经诉讼程序处理后，由杨正祥、向如灿退还蒋灿5000元。
杨正祥、向如灿于2015年4月30日向原审法院提起诉讼，请求判令三赔偿义务人赔偿各项损失161755元。一审庭审中，各方当事人均同意按15%认定杨正祥、向如灿医疗费用中的非医保用药费用。
原审法院经审理认为，本案的焦点是：1、杨正祥、向如灿损失范围及数额如何确定；2、各赔偿义务人民事责任如何承担。
一、关于杨正祥、向如灿损失范围及数额确定问题。向如灿主张的损失为：医疗费5718.49元、后续医疗费1000元、误工费14100元（4700元／月×3月）、法医鉴定费700元、护理费770元（110元／天×7天）、住院伙食补助费700元（100元／天×7天）、营养费1000元、交通费1730元，共计25718.49元。杨正祥主张的损失：医疗费19339.4元、后续医疗费6000元、误工费27000元（4500元／月×6月）、法医鉴定费1000元、护理费2750元（110元／天×25天）、住院伙食补助费2500元（100元／天×25天）、营养费3000元、交通费1745元、残疾赔偿金53140元（26570元／年×20年×10%）、被扶养人生活费12062元［父母10228元（9025元／年×10%×34年÷3人）；儿子1834元（18335元／年×10%×2年÷2人）］、精神损害抚慰金6000元、车辆维修费1500元，共计136036.4元。原审法院认为，对于向如灿的损失，医疗费应以经治医院出具的票据为准，向如灿计算错误，原审法院确认为5045.31元；后续医疗费有法医鉴定为据，予以确定为1000元；误工费标准因向如灿无固定收入，也没有提供最近三年的平均收入证明，参照居民服务业年平均工资计算，误工时间有法医鉴定为据，对误工费确定为8905.75元（35623元／年÷12月×3月）；护理费只计算住院期间护理费用，标准按居民服务业计算，对护理费确定为683.18元（35623元／年÷365天×7天）；住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准80元／天计算，确定为560元（80元／天×7天）；法医鉴定费700元有票据证实，予以确认；营养费有医嘱证实，酌情认定600元；交通费根据往返医院次数和路程酌情认定500元；向如灿的损失共计17994.24元。对于杨正祥的损失，医疗费以经治医院出具的票据为准，原审法院确认为19339.4元；后续医疗费6000元有法医鉴定为据，但应剔除法医鉴定作出后实际产生的医疗费672元，对后续医疗费确定为5328元；误工费标准原审法院取杨正祥工资的平均值3000元／月计算，误工时间有法医鉴定为据，对误工费确定为18000元（3000元／月×6月）；护理费只计算住院期间护理费用，标准按居民服务业计算，对护理费确定为2439.93元（35623元／年÷365天×25天）；住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准80元／天计算，确定为2000元（80元／天×25天）；法医鉴定费1000元有票据证实，予以确认；营养费有医嘱证实，酌情认定2000元；交通费根据往返医院次数和路程酌情认定1000元；残疾赔偿金53140元合理，予以认定；被抚养人生活费12062元合理，予以认定；精神损害抚慰金过高，酌情认定5000元；车辆维修费酌情认定1000元；杨正祥的损失共计122309.33元。向如灿、杨正祥的损失合计140303.57元。
二、关于各赔偿义务人民事责任的承担问题。因事故车辆湘F×××××号小型客车在阳光财险岳阳中心支公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，向如灿、杨正祥的损失应当首先由阳光财险岳阳中心支公司在交强险限额范围内予以赔偿。此次事故，两个被侵权人同时起诉，因向如灿在一审庭审中明确表示在交强险限额范围内优先赔偿杨正祥的损失，故杨正祥在交强险医疗费用赔偿项下的治疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费中的1万元，伤残赔偿项下的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失抚慰金中的91641.93元，财产损失赔偿项下的2000元，三项共计103641.93元应由阳光财险岳阳中心支公司在交强险限额范围内赔偿。向如灿在交强险残疾赔偿项下的误工费、护理费、交通费10088.93元，由阳光财险岳阳中心支公司在交强险限额范围内赔偿。杨正祥超出交强险赔偿限额的其余损失18667.4元以及向如灿超出交强险赔偿限额的其余损失7905.31元，应当根据杨正祥、向如灿与蒋灿在事故的责任大小和过错程度予以分担。因蒋灿在事故中负全部责任，故由蒋灿承担全部民事赔偿�任。又因事故车辆湘F×××××号小型客车在阳光财险岳阳中心支公司投保了保险金额为50万元的商业三者险，根据保险合同约定，剔除杨正祥非医保用药费用2300.91元［（19339.4元－10000元＋6000元）×15%］以及法医鉴定费1000元，向如灿非医保用药费用906.8元［（5045.31元＋1000元）×15%］及法医鉴定费700元，蒋灿应承担的赔偿款中的21665元（26572.71元－2300.91元－1000元－906.8元－700元）应由阳光财险岳阳中心支公司在商业三者险限额内赔偿，即阳光财险岳阳中心公司在商业三者险限额范围内赔偿杨正祥15366.49元，赔偿向如灿6298.51元。保险公司不予赔偿的4907.71元（26572.71元－15366.49元－6298.51元）由蒋灿赔偿，剔除蒋灿已经支付的24384.71元，多支付的款项待保险理赔款到位后由原审法院扣留返还。又因杨正祥、向如灿与蒋灿达成的协议中只要求返还5000元，故在保险赔偿款到位后由原审法院扣留返还5000元给蒋灿。顾浪将车辆借给有驾驶资格的蒋灿使用并无过错，在本案中不承担民事赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、向如灿因交通事故受伤受到的损失确定为17994.24元，由阳光财险岳阳中心支公司在交强险限额范围内赔偿10088.93元，在商业三�险责任限额范围内赔偿6298.51元；由蒋灿赔偿1606.8元（已支付）；二、杨正祥因交通事故受伤所受到的损失确定为122309.33元，由阳光财险岳阳中心支公司在交强险限额范围内赔偿103641.93元，在商业三者险责任限额范围内赔偿15366.49元；由蒋灿赔偿3300.91元（已支付）；三、由向如灿、杨正祥返还蒋灿5000元；四、顾浪在本案中不承担民事赔偿责任；五、驳回向如灿、杨正祥的其他诉讼请求。上述一、二、三项确定的款项，限在判决生效后五日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3530元，由向如灿、杨正祥负担500元，蒋灿负担3030元。
宣判后，阳光财险岳阳中心支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、蒋灿驾驶的车辆�事故发生时没有行驶证和号牌，根据商业三者险条款第六条的约定，上诉人在商业三者险限额内不应承担赔偿责任；2、根据保险条款，法医鉴定费不应由上诉人承担；3、向如灿无固定收入，也未提供近三年平均收入的证明，原判参照居民服务业计算其误工费没有事实和法律依据；4、原判按80元／天的标准计算住院伙食补助费过高。请求二审法院撤销原判，改判上诉人少承担赔偿款21665元，或将本案发回重审。
被上诉人向如灿、杨正祥答辩称：1、肇事车辆系新车，有无行驶证，不影响上诉人向答辩人承担商业三者险的赔偿责任。2、根据一审判决，上诉人并未承担法医鉴定费；3、答辩人在一审提供了收入来源证明，原判按居民服务业平均工资计算误工费答辩人认为还低了，只是考虑诉讼成本才未上诉；4、根据湖南省财政厅湘财行（2014）15号文件规定，答�人的住院伙食补助费应按100元／天计算，原判认定低了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾浪口头答辩称：1、答辩人在阳光财险岳阳中心支公司投保时，该公司并未告知没有行驶证或者号牌，新车不能上路行驶，保险公司应当承担商业三者的赔偿责任；2、对于向如灿、杨正祥的损失，保险公司认可的，答辩人也认可。请求二审法院依法判决。
被上诉人蒋灿口头答辩称，同意顾浪的答辩意见，应由保险公司承担商业三者险理赔责任。
上诉人阳光财险岳阳中心支公司为支持其上诉理由，在二审新提交了交强险和商业三者险条款各一份，拟证明该公司主张免除商业三者理赔责任有合同依据。
其他当事人在二审未提交新的证据。
二审庭审中中，本院组织当事人对保险公司新提供的证据进行了质证。向如灿、杨正祥的质证意见是，这二份保险条款不是新证据，不同意质证。顾浪的质证意见是，不记得投保时保险公司是否交付保险条款，当时是按车架号登记投保的，保险公司应当承担赔偿责任。蒋灿同意顾浪的质证意见。
本院经审查认为，阳光财险岳阳中心支公司在二审提供的交强险条款和商业三者险条款是保险合同的组成部分，应予采信。
本院二审查明，阳光财险岳阳中心支公司的商业三者险条款第六条（十）项约定：“除另有约定外，发生保险事故时被保险车辆无公安机关核发的行驶证或号牌，或未按规定检验或检验不合格，保险人不负责赔偿。”阳光财险岳阳中心支公司未举证证明该公司在顾浪投保时就该条款履行了明确说明义务。湖南省财政厅湘财行（2014）15号《关于印发〈湖南省省直机关差旅费管理办法〉的通知》，一般工作人员省内出差，伙食补助标准为100元／天。其他事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、保险公司应否承担商业三者险理赔责任；2、鉴定费是否应由保险公司赔偿；3、原判对向如灿的误工费以及向如灿、杨正祥的住院伙食补助费认定是否正确。
关于焦点1，阳光财险岳阳中心支公司应否承担商业三者理赔责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”阳光财险岳阳中心支公司商业三者险条款中关于被保险车辆没有公安机关核发的行驶证和号�的，保险人不承担赔偿责任的条款属于免除保险人责任的格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，阳光财险岳阳中心支公司对上述免责条款用黑体加粗的形式进行了标注，可以认定其履行了提示义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”阳光财险岳阳中心支公司没有提供证据证实其对上述免责条款履行了明确说明义务，应当承担举证不能的法律后果，上述免责条款对当事人不产生效力。故阳光财险岳阳中心支公司不能依据该条款免除商业三者险理赔责任。
关于焦点2，鉴定费问题。经查，根据一审判决内容，阳
光财险岳阳中心支公司并未承担鉴定费。
关于焦点3，向如灿的误工费计算标准以及住院伙食补助费计算标准问题。⑴误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，虽然向如灿在一审提交的其在足浴城务工的相关证据，不足以证明其具体的收入状况，但可以证实其从事的职业，且阳光财险岳阳中心支公�对此亦未提出相反的证据进行反驳，原判根据向如灿主张的务工事实，参照相同行业即居民服务业平均工资计算向如灿的误工费符合上述规定。⑵住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据湖南省财政厅湘财行（2014）15号文件规定，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天，原判按80元／天的标准计算向如灿、杨正祥的住院伙食补助费低于上述标准，不存在过高的问题。
综上所述，上诉人阳光财险岳阳中心支公司上诉称该公司不应该承担商业三者险的理赔责任，不应该承担鉴定费，原判对向如灿的误工费计算错误以及住院伙食补助费认定过高的上诉理由均不能成立，本院不予采纳�原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费342元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一五年十月十五日
书 记 员 吴 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……