昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昌中刑终字第47号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马玲，女，1965年5月6日出生，回族，捕前住新疆昌吉。2009年11月26日因犯信用卡诈骗罪被昌吉州中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。2012年8月27日因涉嫌犯诈骗罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
辩护人王振宇，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高德礼，男，1953年12月4日出生，汉族，捕前住新疆昌吉。2012年9月12日因涉嫌犯诈骗罪被昌吉市公安局取保候审。2013年4月7日经昌吉市人民法院决定依法取保侯审，同年12月30日被依法逮捕，现羁押于昌吉市看守所。
辩护人白建利，新疆星河律师事务所律师。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人马玲、高德礼犯诈骗罪一案，于2013年12月12日作出（2013）昌刑初字�00127号刑事判决，原审被告人马玲、高德礼不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日作出（2014）昌中刑终字第16号刑事裁定书撤销昌吉市人民法院（2013）昌刑初字第00127号刑事判决，发回昌吉市人民法院重新审理。昌吉市人民法院于2014年9月15日重新组成合议庭审理了该案，并于2015年2月3日作出（2014）昌刑初字第00039号刑事判决。原审被告人马玲、高德礼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，昌吉州人民检察院指派检察员ＸＸ、陈晓睿出庭支持抗诉，上诉人马玲及其辩护人王振宇、上诉人高德礼及其辩护人白建立到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2006年至2007年间，被告人马玲、高德礼以昌吉州医院保卫科承包了昌吉州医院办公楼消防设备采购工程对外集资为由，骗取李某某现金2.5万元。案发前，马玲退款0.6万�，未退款1.9万元；后马玲又以集资为名骗取李某某现金6.5万元，案发前，马玲退款2.5万元，未退款4万元；2006年至2008年间，被告人马玲以其丈夫张甲承包工程、贷款急需手续费为由，骗取李某某现金7.75万元。案发前，马玲退款1.8万元，未退款5.95万元；经李某某向法院起诉，2012年12月法院执行退款0.76万元。
2、2006年至2009年期间，被告人马玲、高德礼以昌吉州医院保卫科承包了昌吉州医院办公楼消防设备采购工程对外集资为由，以高额利息为诱饵，骗取彭某某2.5万元，案发前，马玲退款0.6万元，未退款1.9万元；后马玲又以集资为由，骗取彭某某9万元。案发前，马玲退款1.5万元，未退款7.5万元。2009年6月，被告人马玲又以开发票钱不够为由，骗取彭某某现金0.61万元，此款至今未退。经被害人向法院起诉，法院执行退款5.84万元。
3、2007年4月10日，被告人马玲、高德礼以昌吉州医院保卫科承包了昌吉州医院办公楼消防设备采购工程对外集资为由，骗取姜某某3.6万元，此款至今未退。2007年9月19日、10月16日，被告人马玲又以昌吉州医院保卫科承包了昌吉州医院办公楼消防设备采购工程对外集资为由，骗取姜某某5.6万元。经被害人向法院起诉，2012年12月21日，法院执行退款0.828万元。
4、2008年8月，被告人马玲、高德礼以高德礼的女儿上学用钱为由，骗取许某某5万元。案发前，马玲退款2.3万元。经被害人向法院起诉，2012年7月，法院执行退款1.7489万元。
5、2007年至2008年两年间，被告人马玲以昌吉州医院保卫科承包了昌吉州医院办公楼消防设备采购工程对外集资为由，先后骗取彭某、漆某某夫妻二人现金7.8万元。案发前，马玲退款4.95万元，未退款2.85万元。在此期间，被告人马玲还以其丈夫张甲承包�程用钱等理由，骗取彭某、漆某某现金16.8万元，此款未退。经被害人向法院起诉，2009年10月法院给二被害人执行退款7.1万元，2010年5月执行退款4万元，2010年12月执行退款1.8万元，2012年8月执行退款2.5万元。
6、2007年7月，被告人马玲以昌吉州医院保卫科承包了昌吉州医院办公楼消防设备采购工程对外集资和其丈夫张甲承包工程用钱为由，骗取吕某甲现金7万元。案发前，马玲退款4.1万元，未退款2.9万元。
7、2007年11月底，被告人马玲以昌吉州医院保卫科承包了昌吉州医院办公楼消防设备采购工程对外集资为由，骗取卜某某4.2万元。案发前，马玲退款1.5万元，案发后退款2.7万元。
8、2006年，被告人马玲以其丈夫张甲承包工程用钱为由，骗取吕某乙现金2万元，此款至今未退。
9、2006年4月，被告人马玲以其丈夫张甲承包的工程用钱为由，骗取段某某10万元。案发前，马玲退款2万元，未退款8万元。经被害人向法院起诉，法院执行退款3.7942万元。
10、2008年8月，被告人马玲以其丈夫张甲买水车为由，骗取贺某6.71万元。案发前，马玲退款0.72万元，未退款5.99万元。
11、2008年3月，被告人马玲以其丈夫张甲承包的工程用钱为由，骗取党某甲1.5万元。案发前，马玲退款1万元，未退款0.5万元。
12、2008年1月，被告人马玲以其丈夫张甲承包的工程用钱为由，骗取党某乙2万元，此款至今未退。
被告人马玲曾因犯信用卡诈骗罪于2009年11月26日被昌吉州中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元。2009年8月14日昌吉市公安局对该案决定立案，并做了相应的侦查，至2011年12月21日，昌吉市公安局做出了撤销案件决定书，后又于2012年3月30日对该案做出立案决定书，并进行侦查。
根据以上事实，原判认为，被告人马玲、高德礼的行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。本案的立案时间应为2009年8月14日，在该日之前，被告人退赃或被执行的款项可不认定为犯罪数额，在此之后的款项，应当作为犯罪数额认定。被告人马玲单独和伙同他人作案12起，诈骗他人现金74.38万元，数额特别巨大；被告人高德礼伙同马玲作案4起，骗取他人现金10.1万元，数额巨大。被告人马玲已退回部分赃款，可以对其酌情从轻处罚。二被告人的犯罪所得，根据刑法之规定，应予追缴，发还被害人。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金150000元；二、被告人高德礼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金20000元；三、违法所得依�追缴，发还被害人。
上诉人马玲上诉称，其实施的十二起行为均系民间借贷，而非诈骗行为，原判认定事实错误。原判将2009年8月14日确定为立案时间，属法律适用错误。其辩护人辩称，上诉人马玲没有虚构借钱事由；上诉人马玲借被害人许某某的5万元，有担保且大部分已偿还完毕，应当认定为民事借贷行为；上诉人马玲借彭某钱时具有偿还能力，该笔借款已被昌吉市法院认定为夫妻共同债务，不宜认定为诈骗；上诉人马玲系上诉人高德礼下属，只能听从高德礼陈述及安排，其对集资时该项工程是否属实不知情；原审认定2009年8月14日为立案时间法律适用错误。上诉人马玲及其辩护人请求宣告其无罪。
上诉人高德礼上诉称，原判认定其借李某某、彭某某各2.5万元，马玲认可是为其丈夫所借，与自己无关；原判认定其借许某某的5万元，其用房产证�了抵押，系民事借贷而非诈骗；姜某某所持的3.6万元借条上的签名盖章，是马玲以补办信用卡的名义向其索要的空白签名盖章纸，该行为系马玲的个人行为，马玲已将大部分款项归还，该笔欠款与自己无关。其辩护人辩称，集资借款借据上的印章系上诉人马玲个人所为，该事实有上诉人马玲向医院出具的说明及个人检查证实，上诉人高德礼事前不知情；关于上诉人高德礼向许某某所借的5万元，向姜某某所借的3.6万元等两起事实，辩护意见与上诉人高德礼的上诉理由相同。上诉人高德礼及其辩护人均认为原判认定事实不清、证据不足，请求撤销昌吉市人民法院一审判决，宣告其无罪。
检察机关出庭意见认为，上诉人马玲、高德礼在无履行能力的情况下，向多被害人多次借款，具有非法占有的主观故意，二人客观上虚构了事实，实施了诈骗行为，诈骗数额�到了法律追究的标准，符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪与民事欺诈系特殊与一般的关系，凡是符合诈骗罪的构成要件，就成立诈骗罪。本案未超过追溯时效，应当依法追求二上诉人的刑事责任，民事执行法院和本案侦查部门工作中存在的瑕疵不影响对被告人的定罪量刑。本案案发时间应当为2012年3月30日，之前的数额不应计入诈骗数额，但可作为从重情节予以考虑。上诉人马玲单独和伙同他人作案12起，骗取他人现金共计60.56万元，数额特别巨大；上诉人高德礼伙同马玲作案4起，骗取他人现金10.1万元，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，上诉人马玲已退回部分赃款，可对其酌情从轻处罚。原判对上诉人马玲诈骗数额认定有误，但原判定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判除对以下三项事实认定有误外，其他事实认定正确，本院予以确认。1、原审认定上诉人马玲骗取贺某现金2600元所依据的借条上无上诉人马玲的签字，上诉人马玲亦否认该事实，原判仅依据被害人贺某的陈述即认定该起犯罪事实，证据不足，本院不予确认。2、上诉人马玲向被害人许某某所退2.3万元，其中的1.3万元系2012年6月归还于被害人；上诉人马玲向被害人吕某甲所退4.1万元中，其中的5000元系2012年8月归还于被害人，原判将上述两笔退款合计1.8万元认定为2009年8月14日前退还，系事实认定错误，本院予以纠正。3、昌吉市公安局于2009年8月14日对本案立案侦查，2011年12月21日将该案撤销，2012年3月30日再次作出立案决定书。根据法律规定，案件被撤销后应当视为未立案，故本案案发的时间应当为2012年3月30日。此日之前上诉人马玲、高德礼退赃及被执行的款项可不认定为犯罪数额。原审因立案时间认定错�，导致二上诉人犯罪总金额计算错误，本院予以纠正。截止2012年3月30日，上诉人马玲伙同上诉人高德礼共同实施及独自实施诈骗的12起犯罪事实中，未退还被害人李某某11.85万元，未退还被害人彭某某4.17万元，未退还被害人姜某某9.2万元，未退还被害人许某某4万元，未退还被害人彭某、漆某某夫妇6.75万元，未退还被害人吕某甲3.4万元，未退还被害人卜某某2.7万元，未退还被害人吕某乙2万元，未退还被害人端某某8万元，未退还被害人贺某5.73万元，未退还被害人党某甲0.5万元，未退还被害人党某乙2万元，合计60.3万元。上诉人高德礼伙同上诉人马玲共同实施诈骗的4起犯罪事实中，未退还被害人李某某1.9万元，未退还被害人彭某某1.9万元，未退还被害人姜某某3.6万元，未退还被害人许某某2.7万元，合计10.1万元。上述款项应当认定为二上诉人的诈骗数额。
认定上述事实的证据有：被害人李某某的陈述；证人张甲的证言；上诉人马玲向被害人李某某出具的借条及收据；（2009）昌民一初字第0498号民事调解书及案款退款单；（2008）昌民一初字第1057号案件庭审笔录、新恒法文鉴字（2008）第153号鉴定书、新天正文鉴字（2009）第105号鉴定意见书；昌吉某医院处理通报、关于解聘马玲同志的决定、关于马玲从事非法集资活动的说明、马玲出具的章子一事的经过；上诉人马玲、高德礼的供述；被害人彭某某的陈述；上诉人马玲为被害人彭某某出具的借条；（2007）昌民督字第0064号支付令；被害人姜某某的陈述；上诉人马玲向姜某某出具的借条及收据；（2011）昌民初字第0153号判决书；2012年12月21日法院退回案款8280元的退款单；被害人许某某的陈述；上诉人高德礼签署，有马玲担保并签字的借条；（2009）年昌民一初字第0054号庭审笔录及判决书；2012年6月13日，昌吉市法院退17489元的退款单；被害人彭某、漆某某的陈述；上诉人马玲向彭某、漆某某出具的借条；（2009）昌民督字第0011号支付令；（2011）昌民一初字第0154号民事判决；（2011）昌民一初字第1451号民事判决；案款退款单；被害人吕某甲的陈述；上诉人马玲向被害人吕某甲出具的借条及收据；昌（市）公刑技（文检）字第012号鉴定书；被害人卜某某的陈述；上诉人马玲向被害人卜某某出具的收据；被害人吕某乙的陈述；昌吉市公安局从被害人吕某乙处提取的借条复印件；被害人端某某的陈述；上诉人马玲向端某某出具的借条；（2009）昌民一初字第0488号案件笔录及调解书；昌吉市人民法院2012年6月12日、12月21日的退款单；被害人贺某的陈述；上诉人马玲向被害人贺某及其配偶张乙出具的借条；（2011）昌民一初字第0112号庭审笔录及判决书�被害人党某甲的陈述；上诉人马玲向被害人党某甲出具的借条；被害人党某乙的陈述；上诉人马玲向被害人党某乙出具的借条；上诉人马玲向昌吉市法院在审理本案过程中提交的收条、还款清单复印件；昌（市）公刑技（文检）字第07号文检检验鉴定书；（昌州）公（物证）鉴（文检）字（2013）03号文检检验鉴定书；（昌州）公（物证）鉴（文检）字（2013）04号文检检验鉴定书；上诉人高德礼在向昌吉市法院在审理本案过程中提交的由被害人李某某、漆某某、彭某出具的说明等。上述证据经原审庭审举证质证、查证属实，足以证实上述事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马玲、高德礼在无完全履行能力的情况下，虚构医院消防工程集资、子女上学、配偶承建工程需要资金等事实，以先行支付高额利息为诱饵，向李某某、彭某某、彭某等十余名被害人�借大量资金，导致被害人被骗款项无法归还，二上诉人的行为已构成诈骗罪，原判定性正确。上诉人马玲在向被害人借款后，未按约定偿还本息，经被害人诉讼并经执行程序执行后仍未履行完毕，故可认定上诉人马玲无完全偿还能力，上诉人马玲及其辩护人辩称其向被害人许某某、彭某借款时具有偿还能力的辩护意见，本院不予采纳。上诉人高德礼在昌吉市人民法院第一次审理该案过程中曾认可其系应上诉人马玲的要求，以已在部队服役的女儿上学需要用钱为由替上诉人马玲向被害人许某某借款5万元，当时根本不是其女儿上学需要用钱；证人张甲证实其从未以工程需要用钱为由单独让上诉人马玲为其借款；昌吉州医院出具的证明证实该院外科楼建设过程中，未向职工及社会进行过任何集资，被害人姜某某、彭某某、李某某、吕某乙、彭某、漆某某、卜某某证实上�人高德礼曾对其称医院集资的事情属实，该事实亦有上诉人马玲的供述印证，上诉人马玲在收到被害人交付的现金后向被害人出具了盖有昌吉州医院保卫科公章的收据。以上事实足以认定上诉人马玲、高德礼虚构了医院消防集资、高德礼女儿需要上学、马玲配偶工程需要用钱的事实，上诉人马玲的辩护人辩称上诉人马玲没有虚构借钱事由的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人马玲在无完全偿还能力的前提下，虚构借款事由，骗取被害人现金后长时间推脱不予归还，具有非法占有他人财物的主观故意，其所实施的行为应当认定为诈骗行为，上诉人马玲关于其实施的十二起行为均系民事借贷行为的上诉理由，本院不予采纳。上诉人马玲及其辩护人以及出庭检察员关于原审立案时间认定错误的上诉理由、出庭意见与查明事实相符，本院予以采纳。上诉人马玲及其�护人请求本院宣告其无罪的上诉请求，本院不予支持。
被害人姜某某、彭某某、李某某等七被害人的证言及上诉人马玲的供述均称上诉人高德礼曾向被害人陈述医院集资借款确有此事，由此可认定上诉人高德礼对上诉人马玲以集资为由进行诈骗的行为知情。被害人李某某、彭某某的证言关于上诉人马玲、高德礼以集资为由向其借款的时间、借款人、收款人及过程的陈述一致，且有上诉人马玲出具的借条为证，足以证实。上诉人高德礼及其辩护人辩称，其对骗取被害人李某某、彭某某各2.5万元的事实不知情，该款项系上诉人马玲独自借取的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人高德礼虚构其女儿上学的事由，伙同上诉人马玲骗取被害人许某某5万元，虚构医院集资借款事由骗取被害人姜某某3.6万元，上述事实均有上诉人高德礼签名的借条、被害人陈述及上诉人马玲供述为证，足以认定。上诉人高德礼关于其向被害人许某某借款，提供了抵押，系正常的民事借贷行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人高德礼及其辩护人辩称被害人姜某某出具借条上高德礼的签名系上诉人马玲利用空白纸张骗取的上诉理由无证据证实，本院不予采纳。上诉人马玲向被害人李某某、姜某某、卜某某等出具的加盖有昌吉州医院印章的借据日期从2007年4月10日至2007年12月不等，远超过上诉人高德礼所称其将公章交予上诉人马玲保管的时间段，上诉人高德礼辩称集资借款上的公章系上诉人马玲独自加盖，其不知情的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人高德礼及其辩护人请求本院宣告其无罪的上诉请求，本院不予支持。
原审对上诉人马玲骗取被害人贺某2600元的事实认定证据不足，对上诉人马玲退还被害人许某某、吕某甲部分款项时间认定有误，立案时间认定错误导致二上诉人犯罪总金额计算错误，本院予以纠正。上诉人马玲诈骗金额达60.3万元，属数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人高德礼诈骗金额达10.1万元，属数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据二上诉人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，充分考虑其所具有的法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内作出的量刑适当，本院对上述事实的纠正不影响二上诉人的定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 李佩隶
代理审判员 钟明辉
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 马雅婷