湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3579号
上诉人（原审原告暨被告）：张丽平，女，1970年1月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨原告）：际华三五零六纺织服装有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银潭路135号。
法定代表人：甄胜裕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方武兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人张丽平因与被上诉人际华三五零六纺织服装有限公司（以下简称际华公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张丽平上诉请求：请求撤销原判，依法予以改判支持张丽平一审的所有请求或者发回重审。事实与理由：1.由于际华公司的违法行为导致双方劳动关系的解除，在计算经济补偿金年限的时候，应当将2008年1月1日前的工作年限也计入。2.关于年休假的认定，一审法院认定事实错误。首先，际华公司提交的考勤表是其单方制作，上面没有张丽平的签字，不能作为认定张丽平已经享受了年休假的依据；其次，未休年假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于特殊时效的规定，即因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系存续期间不受时效限制，劳动关系终止的，应当自终止之日起一年内提出。亦即，只要劳动者在劳动关系解除或终止之日起一年以内申请仲裁的，劳动关系存续期间的未休年假工资报酬均应当支持。
际华公司辩称：1.带薪年休假是2008年开始施行，劳动者无权请求2008年之前的带薪年休假。2.一审判决对带薪年休假事实认定清楚，举证责任分配合理合法。张丽平在工资明细表上签字就表明其对考勤情况作出确认。根据相关法律规定用人单位保存员工档案时间是二年，公司已经履行相关义务。3.年休假保障的员工休息的权利，与劳动报酬性质不一样，而且法律也没有规定年休假工资是劳动报酬。一审法院将年休假认定为劳动报酬法律依据不充分，但际华公司从情理上认可该项判决。
张丽平一审起诉请求：1.际华公司支付2016年10月和11月的工资5600元；2.际华公司支付经济补偿金67200元（2800元/月×24个月）；3.际华公司支付1991年至2016年的年休假工资54069元（2800元/月÷21.75天/月×210天×200%）；4.际华公司协助领取失业保险金手续，不能办理的则赔偿失业保险损失26040元（1085元/月×24个月）；5.际华公司出具解除劳动关系的书面证明。
一审法院认定事实如下：际华公司前身是中国人民解放军第三五〇六工厂。张丽平于1993年3月入职际华公司，在细纱车间担任落纱工。双方于2006年2月19日签订期限自2006年3月1日起的无固定期限劳动合同。际华公司为张丽平缴纳了1997年9月至2003年5月的基本养老保险、2003年6月至2005年4月的基本养老保险和基本医疗保险、2005年5月至2006年6月的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险、2006年7月至2006年11月的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和工伤保险、2006年12月至2017年4月的社会保险。张丽平正常出勤至2016年9月20日。2016年9月21日，包括张丽平在内的多名员工以工资过低为由停工，要求公司提高待遇。2016年9月26日至9月28日，停工的多名员工中有部分员工复工，并签订了上岗申请书，返回原岗位。张丽平拒绝返岗。自2016年9月28日起每日到际华公司打考勤，但未至原岗位工作。2016年10月8日之后，际华公司将未返岗的员工安排至公司劳资处集中管理。2016年10月11日，际华公司向张丽平发出《通知书》，载明“张丽平从2016年9月21日至10月8日，已累计旷工11日。鉴于你的行为已严重违纪，依据公司违纪违规处罚规定，对你提出警告。如你在收到本通知后仍拒绝复工，公司将依据《劳动合同法》及公司规章制度，累计旷工达到15天，将解除与你的劳动合同。”2016年11月28日，张丽平以际华公司未安排年休假，未支付年休假工资，未办理1993年3月至1997年8月期间的社会保险，2016年10月8日后未安排工作岗位、克扣2016年11月之后的工资、未办理2016年11月之后的社会保险为由，属于公司变相解除劳动关系的行为，同意解除与际华公司的劳动关系，并向际华公司邮寄了《（同意）解除劳动关系通知书》。张丽平离职前十二个月的平均工资为2567.85元/月（含社会保险个人应承担的部分）。2016年12月，际华公司向张丽平支付了14.45元。
一审另查明，际华公司纺织车间实行四班三运转制，即早、中、晚三个班次，每个班次分四个班组，每个班组实行二天早班、二天中班、二天晚班、二天休息的运转模式。纺织车间员工工资实行计件工资制。实发工资由计件工资+岗位工资+绩效工资+工时补贴+上岗津贴+超额工资+岗位津贴+职称津贴+其他津贴+奖金+其他奖+其它福利补贴+房贴+特保+工作餐+降温取暖费+车贴-
考核扣款-社会保险个人应缴部分-个人所得税-
其他扣款所得。实发工资中绩效工资和其他奖是每月工资的固定项，计件工资按照当月计划工作日的产量核发。如当月存在法定节假日休息或年休假休息，休息日无计件产量，则际华公司按照30元/天计发休息日的工资，该工资包含在工资组成中的超额工资部分中。此30元不包含当月工资的固定项（即绩效工资600元、工龄工资和其他奖）。其中2016年3月前工龄工资为115元/月，2016年3月后工龄工资为120元/月。2015年10前的其他奖为70元/月，2015年10月至2015年12月的其他奖为100元/月、2016年1月其他奖95元、2016年3月其他奖100元、2016年5月其他奖100元、2016年8月其他奖70元。另，2015年春节期间，际华公司从2015年2月17日休息至2015年2月25日，其中2015年2月19日至2月21日系法定节假日，2015年2月17日系休工时，2015年2月18日及2015年2月22日至2月25日系集中安排的年休假。2016年春节期间，际华公司从2016年2月6日休息至2016年2月14日，其中2016年2月8日至2月10日系法定节假日，2016年2月6日系休工时，2016年2月7日及2016年2月11日至2月14日系集中安排的年休假。根据际华公司提供的考勤表，张丽平2015年共休年休假16天、2016年共休年休假16天，对于上述年休假，际华公司除每月支付的固定项工资以外还按30元/天标准向张丽平支付了工资。
张丽平于2016年11月28日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决际华公司：1.支付2016年10月、11月的工资5600元；2.支付经济补偿金67200元；3.支付1991年至2016年的年休假工资54069元；4.协助张丽平办理失业保险金手续，不能办理的则赔偿张丽平失业保险损失26040元；5.向张丽平出具解除劳动关系的书面证明。该委于2017年2月3日作出东劳人仲裁字[2017]第51号仲裁裁决：一、际华公司于本裁决书生效之日起十日内为张丽平出具终止或解除劳动关系的证明，并将张丽平失业的情况告知社会保险经办机构，张丽平能否享受失业保险由社会保险经办机构核定；二、际华公司于本裁决书生效之日起十日内支付张丽平2015年度和2016年度未休年休假的工资7209.20元，经济补偿金25200元；以上共计32409.20元；三、驳回张丽平的其他仲裁请求。张丽平、际华公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院。
一审法院认为，关于支付年休假工资的请求。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”张丽平1993年3月入职际华公司，工作年限累计已满20年，每年可享受15天带薪年休假。根据际华公司提供的2015年1月至2016年9月期间的考勤表，张丽平2015年已享受年休假16天，2016年1月至2016年9月已享受年休假16天。际华公司已经足额安排了张丽平2015年度和2016年度的年休假。结合际华公司提供的工资统计表和工资明细表，因张丽平的工资是计件工资，享受年休假时无法核算其计件量，故际华公司按照30元/天的标准计发了年休假期间的计件工资。此外，际华公司每月还向其支付绩效工资600元、115-120元不等的工龄工资、70元-100元的其他奖，按照上述标准计算，如张丽平享受了年休假，其年休假的日工资标准为67.70元[（600+120+100）÷21.75天+30元]。但根据张丽平的平均工资2567.85元/月计算，张丽平的日工资标准应为118.06元（2567.85元/月÷21.75天）。际华公司按照30元/天的标准计发年休假的计件工资明显低于张丽平的日工资标准，应认定为际华公司未足额支付年休假工资。际华公司应予以补足。根据际华公司提供的工资表明细，公司应补足的年休假工资差额为1640.50元。因际华公司仅有保存员工档案2年的法定义务，故对于张丽平主张的2015年以前年休假工资的举证责任应由其本人承担，张丽平未举证证明，应承担不利后果。且《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，张丽平主张的2008年1月1日前的年休假工资无法律依据，法院不予支持。
关于支付2016年10月和11月工资的请求。《最低工资规定》第三条第一款规定“本规定所称的最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”第二款规定“本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。”根据查明的事实，张丽平从2016年9月21日开始仅在际华公司打考勤，并未实际提供上述法规规定的“正常劳动”，故际华公司不需按照最低工资标准向其支付劳动报酬。且从张丽平的银行交易明细和社会保险缴费明细来看，际华公司不仅为其缴纳了2016年10月之后的社会保险，还向其支付了部分工资，际华公司的行为并未违反法律规定，对张丽平主张的2016年10月和11月工资的请求法院不予支持。
关于支付经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的……”判断际华公司是否需要支付经济补偿金首先需考察哪一方先行使了劳动合同解除权。根据查明的事实，虽然2016年10月11日际华公司向张丽平发出通知，要求其返回原岗位，否则公司将会按照旷工解除其劳动合同，但际华公司最终并未向张丽平发出解除劳动合同通知，且一直为其缴纳社会保险至2017年4月，可以证明际华公司并无解除劳动合同的意思表示。而张丽平于2016年11月28日向际华公司邮寄了解除劳动合同通知，并于同日申请劳动仲裁，张丽平系明确作出了解除劳动合同的意思表示，故法院认定系由张丽平行使了劳动合同的解除权。张丽平解除劳动合同的理由主要有4点：1.公司未安排年休假，未支付年休假工资；2.公司未办理1993年3月至1997年8月期间的社会保险；3.2016年10月8日后公司未安排工作岗位；4.公司克扣2016年11月之后的工资、未办理2016年11月之后的社会保险。如前所述，际华公司已为张丽平安排了年休假，但支付的带薪休假的工资低于张丽平的日工资标准，可以认定为际华公司未足额支付劳动报酬，其第1点理由成立。《社会保险征缴暂行条例》于1999年1月22日开始施行，在此之前并无社会保险强制征缴的相关规定，际华公司从1996年开始为张丽平缴纳社会保险并未违反法律规定，故张丽平的第2点理由不成立。关于际华公司自2016年10月8日起未安排工作岗位的问题。根据查明的事实，张丽平等人以工资待遇过低为由于2016年9月21日自发停工要求公司提高待遇，该事件发生后，际华公司通过多方协商，参加停工事件的部分员工已返回原工作岗位工作，据此可以证明际华公司并非不提供工作岗位，停工的员工仍可回原工作岗位。自2016年9月28日后，张丽平等人虽每日到际华公司打考勤，但仍拒绝返岗。在际华公司通知其返岗后，其仍拒绝返岗。从上述过程来看，事件的起因是张丽平等劳动者通过停工等方式向公司主张相应的权益，属于正常维权的范畴。但在自身诉求已经表达的情况下，张丽平作为劳动者仍应按照劳动合同的约定向公司提供正常劳动，如其诉求仍得不到公司反馈，其还可以通过工会等组织再次主张权利，而不应采取持续不提供劳动的极端方式，该极端方式已经影响到用人单位的正常生产，其行为已达到违反劳动纪律的程度。故在2016年10月8日后，不能认定际华公司不提供劳动岗位，而是张丽平等人未按照劳动合同约定提供正常劳动，张丽平的第3点理由亦不成立。正因为张丽平等人未提供正常劳动，际华公司停发2016年11月后的工资并无不妥，且际华公司仍为其缴纳社会保险至2017年4月，故张丽平的第4点理由不成立。综上，张丽平主张的际华公司存在未足额支付劳动报酬的情形，依法应支付解除劳动合同的经济补偿金。因《职工带薪年休假条例》于2008年1年1日施行，际华公司的违法情形系在2008年1月1日后才发生，故根据法不溯及既往的原则，张丽平经济补偿金的年限应从2008年1月1日之后开始起算，际华公司应支付的经济补偿金为23110.65元（2567.85元/月×9个月）
关于协助办理失业保险手续，不能办理赔偿损失的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。张丽平以际华公司存在违法用工的情形为由解除劳动关系，应属于被迫解除劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，其符合领取失业保险金的条件。际华公司为其缴纳了失业保险，故应协助张丽平办理失业保险的申领手续，对张丽平的该项诉讼请求法院予以支持。
关于出具解除劳动关系的书面证明。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据上述规定，无论是张丽平还是际华公司解除劳动合同，际华公司均应出具解除劳动合同证明，对张丽平的该项诉讼请求法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条，劳动和社会保障部《最低工资规定》，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，一审判决：一、驳回际华公司的诉讼请求；二、际华公司于判决生效之日起十日内向张丽平支付2015年度和2016年1月1日至11月28日期间的年休假工资差额1640.50元及经济补偿金23110.65元，以上共计24751.15元；三、际华公司于判决生效之日起十日内协助张丽平办理失业保险的申领手续；四、际华公司于判决生效之日起五日内为张丽平出具解除劳动关系证明；五、驳回张丽平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.际华公司是否未足额支付张丽平带薪年休假工资；2.际华公司是否应向张丽平支付经济补偿金及经济补偿金如何计算。
关于际华公司是否足额支付张丽平带薪年休假工资的问题，际华公司按照30元/天的标准向张丽平支付年休假期间的计件工资，另外每月支付绩效工资600元、工龄工资100-110元及其他奖（2015年其他奖为100元/月，2016年其他奖为70元/月），以此计算出的带薪年休假日工资低于张丽平的实际日工资，可以认定际华公司未足额支付张丽平带薪年休假工资。
关于际华公司是否应向张丽平支付经济补偿金及经济补偿金如何计算的问题，带薪年休假工资属于劳动报酬的组成部分，际华公司未足额支付张丽平劳动报酬，故应支付经济补偿金。因《职工带薪年休假条例》系2008年1月1日以后才实施，故张丽平经济补偿金的年限应从2008年1月1日开始计算。
综上所述，上诉人张丽平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张丽平负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 刘鑫荣
二〇一八年六月二十六日
书记员 范 欢