福建省厦门市湖里区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0206民初7887号原告：徐剑虹，女，1967年1月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：李伟明，福建知圆律师事务所律师。被告：正大新景（厦门）投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路27号地下一层商场B348单元。法定代表人：白溢龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈永厅，福建九信律师事务所律师。原告徐剑虹与被告正大新景（厦门）投资有限公司（以下简称正大新景公司）合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，依法适用简易程序由审判员姚亮公开开庭进行了审理。原告徐剑虹委托诉讼代理人李伟明，被告正大新景公司委托诉讼代理人陈永厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐剑虹向本院提出诉讼请求：1.正大新景公司继续履行《全权委托代理合同》，支付徐剑虹款项（按每月936.21元计算，从2016年4月1日起计算至实际返还店面之日）；2.正大新景公司支付违约金（以每月936.21元为基数，从当月10日起按日万分之二计算至实际付款之日）。审理中，徐剑虹增加一项诉讼请求：正大新景公司在2016年11月30日合同到期后将位于厦门市湖里区的店面恢复原状并返还给徐剑虹。事实和理由：徐剑虹系位于厦门市湖里区的店面业主。原被告签订的《全权委托代理合同》约定，正大新景公司负责为徐剑虹购买的该店面进行经营管理和招商工作，每年分十二期向徐剑虹支付固定回报，在代理招商和经营管理期内，无论该店面是否成功招商或者招租，正大新景公司均应按约定支付固定回报；如正大新景公司未按时足额支付，每逾期一天应支付万分之二作为违约金。签订合同后，正大新景公司虽偶有迟延付款，但还是付清了截至2016年3月31日的固定回报。然而，从2016年4月起，正大新景公司以经营效益恶化，无力付款为由中止履行合同义务，并提出解除合同。为维护自身合法权益，徐剑虹现具状起诉，请求法院予以支持。正大新景公司辩称，徐剑虹确有委托正大新景公司对其名下位于厦门市湖里区的店面进行经营管理和对外招商。双方之间是委托合同关系。原合同已于2011年12月1日期满，经正大新景公司通知，徐剑虹未与正大新景公司签订合同，但正大新景公司仍继续按约定向其支付固定回报。2016年5月，正大新景公司向徐剑虹发出《解除公函》，提出从2016年4月1日起解除双方之间的合同关系，要求徐剑虹在收到该函后7日内与正大新景公司办理房产交接手续。该函已于2016年5月21日寄达徐剑虹，双方的合同已解除。徐剑虹未按通知要求及时办理交接手续，由此造成的损失应由其自行承担。徐剑虹主张的违约金过高。恳请法院驳回徐剑虹的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：徐剑虹主张，其在2011年原合同到期前与正大新景公司续签了《全权委托代理合同》，正大新景公司工作人员以合同需统一交回公司盖章为由将全部文本收回，至今仍未将盖章的合同交给徐剑虹。正大新景公司对上述事实予以否认。本院经审查认为，根据双方无异议的证据，截至2016年3月31日正大新景公司均按月向徐剑虹支付合同款项936.21元，正大新景公司于2016年5月向徐剑虹发出的《解除公函》中也确认双方在2011年12月1日签订《全权委托代理合同》，故可以认定双方已于2011年签订合同的事实。除徐剑虹外，多名新景天湖广场同类型商业房产的权利人也同时对正大新景公司提出起诉，诉讼标的与本案为同一种类，本院依法合并开庭审理，这些案件中，部分原告举证了与正大新景公司于2011年签订的《全权委托代理合同》，部分原告表示无法提供，以上系列案件各原告对签订合同过程的陈述与徐剑虹的陈述是一致的，其中持有合同的各原告称2016年7月上百名新景天湖广场同类型商业房产的权利人经与正大新景公司交涉才取回经公司盖章的合同文本。综上分析，本院认为，徐剑虹对其无法提供合同文本原因的解释是可信的。从系列案件中已举证的2011年签订的《全权委托代理合同》来看，均为正大新景公司提供的格式合同，除合同甲方（即房产权利人）、房产坐落、建筑面积、购房总价、每月固定回报数额和甲方指定的收款账户系根据各人情况据实填写外，其他均为格式条款，内容一致，徐剑虹主张与正大新景公司签订的合同采用的系相同的格式合同，合乎常理，正大新景公司持有合同文本，却对订立合同的事实矢口否认，应承担不利的后果，故本院认定徐剑虹主张的合同内容为真实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.徐剑虹系位于厦门市湖里区商业房产的所有人。该房产建筑面积为15.32平方米；2.2011年，徐剑虹与正大新景公司签订《全权委托代理合同》，约定徐剑虹将案涉房产授权正大新景公司全权代理物业的经营管理和招商，正大新景公司有权代表徐剑虹对该房产行使所有权利和义务；正大新景公司的代理权限包括有权将房产用于所有法律允许的经营范围，有权以徐剑虹的名义代理招商或招租事宜，代表徐剑虹向承租方收取租金及其他各项费用，根据招商或招租的实际情况，对房产作出装修、改造，有权代表徐剑虹选定物业管理单位、业委会或地商组，有权在房产区域内或外墙面设立广告或允许承租人设立广告，广告位的租金分配参照合同第三条收入分配处理；代理招商经营管理期限自2011年12月1日至2016年11月30日止，计五年，期限届满后，正大新景公司有优先代理经营管理权；正大新景公司按每月936.21元（含税）的标准，在扣除应缴税费后按月向徐剑虹支付固定回报，并于每月开始后10天内支付，固定回报按时存入徐剑虹指定的银行账户；徐剑虹将房产交付正大新景公司后，代理招商经营管理期限内，无论是否成功招商或招租，正大新景公司均应按约定向徐剑虹支付固定回报，正大新景公司实际收取的租金及其他各项收入总和高于固定回报的，高出部分归正大新景公司所有；正大新景公司如未按合同约定按时足额支付固定回报，按应支付款项的日万分之二支付违约金，经徐剑虹催告后一个月内仍不支付的，徐剑虹有权解除合同并要求赔偿损失；代理期间，如徐剑虹违反合同，正大新景公司有权要求赔偿损失和支付违约金（相当于一年租金），并有权要求继续履行合同；双方还就不可抗力、管辖等事项进行了约定；3.合同履行期间，正大新景公司对案涉房产及相邻区域进行改造和装修，并对外出租收益。正大新景公司通过公司人员钟雅艺的银行账户按月向徐剑虹支付936.21元，已付清截至2016年3月31日的固定回报；4.2016年5月，正大新景公司向徐剑虹发出《解除公函》，提出自2016年4月1日起解除合同，不再支付固定回报，要求徐剑虹在收到该函后7日内与公司办理房产交接手续，若徐剑虹未按期办理交接，正大新景公司对因此造成的损失不予负责；5.案涉房产所在的“新景天湖广场”项目竣工图显示，地下一层的商店店门为格栅卷帘门，商店之间分隔为钢化玻璃。经现场勘验，案涉房产与141号之72单元、71单元和77单元的一部分合并为一间店面出租，承租经营户现已搬走，现场遗留部分杂物，部分装修未拆除。本院认为，原被告签订的《全权委托代理合同》虽采用“全权委托代理”的名称，内容上确实也包含了委托的事务，如正大新景公司有权代表徐剑虹选定物业管理单位、业委会或地商组等，但双方之间并非纯粹的委托合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，合同标的是劳务。原被告的合同约定，徐剑虹将案涉房产交付正大新景公司后，在约定的经营管理期内，无论是否成功招商或招租，正大新景公司均应按约定向徐剑虹支付固定回报，正大新景公司实际收取的租金及其他各项收入总和高于固定回报的，高出部分归正大新景公司所有。由此说明，徐剑虹获取固定回报并不以招商或招租事务的完成为前提，回报的数额是不变的，不受招商或招租实际收益情况的影响，徐剑虹亦无需负担招商或招租的产生的费用。此时，招商或招租不是合同法意义上的受托事务，仅为双方约定的对案涉房产的经营方式，正大新景公司亦无需向徐剑虹报告进展情况和结果，合同标的不是劳务，而是对案涉房产的占有、使用和收益权利，即徐剑虹转让房产使用权和部分收益权，正大新景公司定期给付报酬，双方的权利义务契合租赁合同的法律特征。因此，本案《全权委托代理合同》为混合合同，包含委托合同和房屋租赁合同两种法律关系，约定的固定回报性质为租金。正大新景公司提出解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款及第九十四条规定，徐剑虹已明确提出异议，故正大新景公司发出的《解除公函》不发生解除合同的效力。徐剑虹要求正大新景公司继续履行合同，理由充分，正大新景公司应按照约定继续支付2016年4月1日至2016年11月30日合同期满时的固定回报。合同约定正大新景公司在扣除应缴税款后支付固定回报，应视为代扣代缴税款的约定。在实际履行中，正大新景公司系按含税金额履行付款义务，故徐剑虹主张按每月936.21元支付合同剩余期间的固定回报，并无不当，本院予以支持。按照约定，正大新景公司应于每月10日前支付当月固定回报。正大新景公司迟延履行付款义务，应承担违约责任。正大新景公司辩称约定的违约金过高，没有依据，本院不予采纳。徐剑虹主张每月拖欠的固定回报按日万分之二分别计算逾期付款违约金，有合同依据，也未超出合理范围，本院予以支持，但起算日应为当月11日。合同期限现已届满，双方未达成续约的合意，正大新景公司应向徐剑虹返还案涉房产。正大新景公司在合同期满前已通知徐剑虹办理交接手续，徐剑虹以正大新景公司未将案涉房产恢复原状为由拒绝办理交接。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十三条第一款规定，承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。因此，如承租人的装饰装修是经过出租人同意而为，应被视为出租人对自己财产的一种处分方式，出租人自然不能以侵权为由要求承租人承担恢复原状的责任。当然，承租人的装饰装修行为不得超出合理界限，不得影响房屋建筑安全或造成毁损，不得妨碍出租人今后对专有部分的正常利用，否则出租人可以要求其承担相应责任。本案，合同约定正大新景公司根据经营需要可以对案涉房产进行改造和装修，因此，返还房产时，正大新景公司对已形成附合的装饰装修物，没有恢复原状的义务。因正大新景公司对案涉房产所在的建筑区域整体布局进行了重新调整，改变了案涉房产专有部分原先构造上的独立性。房屋系特定物，返还时也应满足特定性，这是履行返还义务的必然要求。因此，正大新景公司返还案涉房产时，应恢复其专有部分区域，即与其他房产的专有部分能够明确区分。根据现场勘验情况，案涉房产尚未满足上述要求，徐剑虹拒绝办理交接，有正当的理由。徐剑虹主张参照约定的固定回报计算合同期满后至案涉房产返还之日的损失，没有超出合理范围，本院予以支持，但对该损失不宜再计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、正大新景（厦门）投资有限公司应于本判决生效之日起十日内将位于厦门市湖里区产返还给徐剑虹，返还的房产应恢复其专有部分区域（以不动产登记机关备案的该房产所属房地产项目竣工测绘资料载明的房产权利界线为准）；二、正大新景（厦门）投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向徐剑虹支付2016年4月1日至2016年11月30日的合同款项合计7489.68元；三、正大新景（厦门）投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向徐剑虹支付2016年4月至2016年11月合同款项的迟延付款违约金（每月合同款项936.21元的违约金分别计算，均从当月11日起按日万分之二计算至实际付款之日）；四、正大新景（厦门）投资有限公司应于本判决生效之日起十日内按每月936.21元的标准向徐剑虹赔偿2016年12月1日起至实际返还上述房产期间的损失；五、驳回徐剑虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，简易程序减半收取计25元，由正大新景（厦门）投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 姚亮二〇一六年十二月二十九日代书记员 张锦附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百三十五条租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……本案执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。