陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终4375号
上诉人（原审被告）西安莫泰青年酒店有限公司，住所地西安市莲湖区青年路16号。
法定代表人刘波，该公司总经理。
委托代理人张文涛，陕西明萌律师事务所律师。
委托代理人申浩琳，陕西明萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋永刚，男，1950年11月8日出生，汉族，陕西煤炭建设公司退休职工，住西安市莲湖区。
上诉人西安莫泰青年酒店有限公司（以下简称莫泰酒店）与被上诉人宋永刚因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3550号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月1日，宋永刚与莫泰酒店签订《如家酒店集团聘用合同》，约定：莫泰酒店聘用宋永刚在酒店前厅担任酒店服务岗位，合同期限为2015年4月1日至2016年3月31日，试用期为2015年4月1日至2015年4月30日，实行综含计算工时工作制，每月工资为1450元，试用期每户工资为1280元。2015年4月24日18时许，李阳、贺超在莲湖区青年路16号如家酒店马路对面摆摊卖货时，遇宋永刚要摆放酒店灯箱，双方为此发生口角，继而撕扯。致使宋永刚左眼损伤，经西安市莲湖区公安司法鉴定中心鉴定，宋永刚左眼球缺失，伤情已达重伤二级。2015年12月4日，原审法院院作出（2015）莲刑初字第00410号刑事判决书：一、李阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；二、贺超犯故意伤害罪，判处确期徒刑三年，宣告缓刑四年。在刑事案件审理中，被害人宋永刚提起刑事附带民事诉讼，经法院主持调解，李阳、贺超家属代为赔偿了被害人宋永刚各项损失合计6万元，宋永刚对李阳、贺超表示谅解。另查，2015年8月12日，宋永刚自行申请对其伤残等级、后续治疗费进行法医学鉴定，2015年8月25日，西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心(2015)临鉴字第0553号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人伤残等级评定为七级伤残；2、被鉴定人后续治疗费评估为20000元整。上述事实，有住院病案、诊断证明书、医疗费票据、《聘用合同)、司法鉴定意见书、证明及庭审笔录在卷为证。
2016年5月26日，宋永刚诉至西安市莲湖区人民法院称，宋永刚系莫泰酒店酒店青年路店的保安，2015年4月24日18时许，在莫泰酒店酒店青年路店门口，宋永刚与李阳、贺起因摆放酒店灯箱发生冲突，二人将宋永刚打伤致左眼球缺失，造成左眼失明，经鉴定伤情已达重伤二级，伤残等级为七级。李阳、贺超囚故意伤害罪已经被西安币检察院提起公诉。宋永刚系莫泰酒店员工，因工作原因在工作时间、工作场地被第三人打伤，依据法律、法规相关规定，莫泰酒店应承担民事赔偿责任，为维护宋永刚合法权益，现诉至法院。请求判令：1、莫泰酒店支付宋永刚人身损害赔偿金336703.86元；2、本案诉讼费由莫泰酒店承担。
莫泰酒店辩称，宋永刚左眼球损失系由第三人李阳、贺超的侵权行为造成，人身损害赔偿的终局责任人是第三人李阳、贺超；宋永刚已与第三人达成和解，不能再向莫泰酒店要求赔偿。综上，请求依法驳回宋永刚的诉讼请求。医疗费依照票据，无异议，但莫泰酒店垫付了6360元；宋永刚主张误工费4个月没有依据，误工时间和护理期限应该由司法鉴定机构确定；住院期间护理费无异议，出院后的护理费应该由司法鉴定确定；住院伙食补助费无异议；营养费应按照住院18天，每天20元计算为360元：伤残等级赔偿金无异议；被抚养人生活费无异议；后续治疗费和伤残鉴定费无异议；精神损害金应该为4000元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，宋永刚与莫泰酒店签订《聘用合同》，因宋永刚已届满退休年龄，故与莫泰酒店之间系劳务合同关系，宋永刚在工作时间，因执行工作任务人身遭受他人损害，莫泰酒店作为雇主应承担赔偿责任。宋永刚在刑事案件审理中，提起附带民事诉讼，侵权人已赔偿宋永刚6万元，宋永刚获得的赔偿金额与雇主应该赔偿数额之间仍有差额，现宋永刚请求雇主承担赔偿责任，于法有据，予以支持，但应扣除侵权人已经赔偿的60000元。宋永刚各项损失如下：1、医疗费，依据票据为33584.13，莫泰酒店垫付6360元，宋永刚垫付27224.13元；2、误工费，计算4个月，每月按照1450元标准计算为5800元：3、护理费，依据宋永刚伤情，认定90天，按照每日100元标准计算为9000元；4、住院伙食补助费，住院18天，每日30元标准计算，为540元；5、营养费，住院18天，每天20元标准计算，为360元；6、残疾赔偿金，宋永刚系城镇户口，主张以陕西省2014年度城镇居民人均可支配收入年24366元为标准，因其年满60周岁，按照其伤残等级七级计算为146196元。7、被扶养人生活费，宋永刚父亲年满75周岁以上，共6名子女，宋永刚主张以2014年城镇居民人均生活消费支出17546元计算，为5849元；8、后续治疗费，依据鉴定结论为20000元；10、鉴定费，依据票据为1500元；11、精神损害抚慰金，依据宋永刚七级伤残伤情，酌情认定为4000元。以上费用共计220469.13无。扣除侵权人已经支付的60000元，莫泰酒店应支付宋永刚各项损失160469.13元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：本判决生效后十日内，西安莫泰青年酒店有限公司支付朱永刚各项损失100469.13元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6350元，由宋永刚负担3026元，西安莫泰青年酒店有限公司负担3324元。
宣判后，莫泰酒店不服原审判决，向本院提起上诉称，其与李阳、贺超就宋永刚遭受的人身损害结果承担不真正连带责任，而不真正连带责任因债务人之一的履行将使全体债务人的债务均归于消灭，因此在宋永刚与李阳、贺超就赔偿已达成协议且实际履行后，其赔偿义务已经消灭。上诉请求:1、撤销原判、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由宋永刚承担。
宋永刚辩称，其是莫泰酒店员工，且是在上班期间发生的伤害，所造成的损失应由莫泰酒店予以赔偿，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，宋永刚在工作期间与李阳、贺超发生纠纷，造成宋永刚受伤，宋永刚有权请求莫泰酒店承担赔偿责任，也可以有权请求李阳、贺超承担赔偿责任。宋永刚在刑事案件处理中，已经与李阳、贺超达成谅解获得赔偿6万元，宋永刚权利已经向李阳、贺超行使，无权再请求莫泰酒店赔偿，故莫泰酒店不应再承担宋永刚因人身受到损害造成损失的赔偿责任。宋永刚因此纠纷造成左眼球缺失，重伤二级，构成七级伤残，宋永刚在李阳、贺超处获得的费用不足以赔偿其所造成的损失，宋永刚作为莫泰酒店的雇员，其是在保护莫泰酒店的利益时造成损害，莫泰酒店作为受益方，根据公平原则，本院酌定莫泰酒店补偿宋永刚5万元的费用。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3550号民事判决；
二、西安莫泰青年酒店有限公司于本判决生效后十五日内补偿宋永刚各项损失共计五万元。
一审案件受理费6350元（宋永刚已预交），由宋永刚承担。二审案件受理费6350元（西安莫泰青年酒店有限公司已预交），由宋永刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一七年十二月八日
书 记 员 陈 歆