江西省抚州市东乡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1029刑初72号
公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。
被告人杨红春，男，1971年3月29日出生于浙江省嘉善县，汉族，小学文化，无业，住浙江省嘉兴市嘉善县。2013年9月2日因犯诈骗罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年八个月。2017年1月12日涉嫌诈骗罪被抚州市东乡区公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现羁押于抚州市东乡区看守所。
抚州市东乡区人民检察院以东检公诉刑诉[2017]58号起诉书指控被告人杨红春犯诈骗罪，于2017年4月26日向本院提起公诉。次日本院予以立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。抚州市东乡区人民检察院指派检察员危定安出庭支持公诉，被告人杨红春到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚州市东乡区人民检察院指控：2016年12月底的一天，被告人杨红春等人来到东乡区寻找诈骗目标，后在东乡区扶元堂泡脚店寻找目标乐某1，通过多次聊天，取得乐某1的信任。2017年1月1日上午，杨红春便打电话约乐某1到东乡区上岛咖啡店“斯里兰卡”包厢吃饭，准备设局猜纸团方式赌博诈骗乐某1。后杨红春叫来同伙“高老板”（身份待查，在逃）、“陈某”（身份待查，在逃）二人来到吃饭处，按照事前三人商量的方式，邀请乐某1一起参与，并要求乐某1出2万元现金入股，后乐某1从银行取出2万元现金给了杨红春。后四人在吃饭包厢里赌博，由“高老板”先输几把，让杨红春、“陈某”、乐某1等人赢钱，后由“陈某”出老千，由“高老板”将全部的钱赢走。赢钱后杨红春三人以各种理由相继离开，后三人将诈骗乐某1的2万元钱平分。
就上述指控，公诉机关在开庭审理中出示、宣读了相关证据，据此认为被告人杨红春以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人人民币2万元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条、第六十五条规定之情节，建议对被告人杨红春以诈骗罪判处有期徒刑一年至二年六个月。
被告人杨红春辩称只是骗取了被害人5000元钱，对公诉机关指控的其他事实及罪名没有异议。
经审理查明：2016年12月底的一天，被告人杨红春等人来到东乡区寻找诈骗目标，后被告人杨红春在东乡区扶元堂泡脚店寻找目标乐某1，通过多次聊天，取得乐某1的信任。2017年1月1日上午，杨红春打电话约乐某1到东乡区上岛咖啡店“斯里兰卡”包厢吃饭，准备设局猜纸团方式赌博诈骗乐某1。后杨红春叫来同伙“高老板”（身份未查清）、“陈某”（身份待查，在逃）二人来到吃饭处，按照事前三人商量的方式，邀请乐某1一起参与，并要求乐某1出3万元现金入股，后乐某1从银行取出5000元现金给了杨红春。后四人在吃饭包厢里赌博，由“高老板”先输几把，让杨红春、“陈某”、乐某1等人赢钱，后由“陈某”出老千，由“高老板”将全部的钱赢走。赢钱后杨红春三人以各种理由相继离开，后三人骗取的钱瓜分。
另查明，2013年9月2日被告人杨红春因犯诈骗罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年八个月。2017年1月11日晚被告人杨红春被抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人乐某1陈述、辨认笔录:我在东乡区孝岗镇扶元堂上班，2016年12月29日晚上8点左右，有一个自称做钢筋生意叫“杨某”（经乐某1辨认即被告人杨红春）的中年男子到我店里泡脚，泡脚的过程中我们互相了解一下，当时对方说他离婚了，想跟我做朋友。12月30日杨某又到我店里来泡脚，聊了一下之后，感觉比较好。2017年1月1日上午10点左右，杨某打电话叫我出去吃饭。中午12点左右，我们到上岛咖啡店的“斯里兰卡”包厢吃饭。吃饭的过程中，一个喊名叫陈总（喊名“阿某”）的男子过来找杨某，还说还钱给杨某，我看见“阿某”把1万块钱现金给了杨某。后来又有一个姓高的（高总）来找杨某。之后，杨红春伙同“高总”、“阿某”以猜纸团的方式骗了我从银行取出的2万元钱。之后我发觉上当受骗了并报警了，后我把杨某骗到东乡，叫了几个亲戚在金某国际酒店一楼抓住杨某，同时打了报警电话，后来公安民警就来了。
2.证人乐某2证言、辨认笔录：2017年1月初，一个叫“杨某”的男子骗了我姐姐乐某1钱，之后就离开东乡了。乐某1就到公安局报案。乐某1报案之后就一直在想办法叫“杨某”在到东乡来。2017年1月11日乐某1跟我说这个叫“杨某”的男人到东乡来了，晚上11点多钟我就和乐某1、我堂哥乐才荣及其几个朋友在金某酒店一起抓住了这个叫“杨某”的男子（经辨认即被告人杨红春），之后就打电话通知了公安局。
3.银行卡交易明细，证明2017年1月1日被害人乐某1从其邮政储蓄银行卡中柜面取款2万元。
4.搜查笔录及照片、扣押物品清单及照片，证明：公安机关抓获被告人杨红春时搜查到杨红春持有的一个黑色手抓包，包内有身份证三张、火车票两张。
5.归案情况说明，证明：2017年2月9日被告人杨红春（喊名“杨某”）被抓获归案。
6.户籍信息，证明：杨红春，男，1971年3月29日，户籍地址浙江省嘉兴市嘉善县干窑镇范泾村42号，居民身份证号码，小学文化，无业，犯罪时系成年人。
7.前科材料，证明：2013年9月2日因犯诈骗罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处一万元罚金。
8.被告人杨红春供述、辨认（被害人）笔录、现场辨认笔录：2016年12月底晚上，我身上没钱用想去骗一些单身女性的钱，就和高老板、陈某等人约好在东乡诈骗。按照事先的安排，我到东乡一家叫扶元堂的足疗店去泡脚并寻找作案目标，店里安排了一个姓乐的中年女技师（经杨红春辨认即被害人乐某1）给我洗脚按摩，我了解到小乐婚姻关系不好，感情方面比较寂寞，感觉有机会。我走后和小乐互相留了电话号码，第二天我又到扶元堂泡脚特意点了小乐给我洗脚，在洗脚的过程中我有意跟小乐说我们可以当朋友，可以互相关心。隔了两天之后的一天上午，我跟高老板、陈某在金某国际酒店11楼的一个房间商量打电话约小乐出来，准备诈骗小乐的钱。接着我就打电话约好小乐在上岛咖啡（经杨红春辨认现场即东乡县上岛咖啡“斯里兰卡”包厢）吃饭，我们在一起吃了饭，吃完饭陈某就按照事先的安排过来找我还我1万块钱，过了一会高老板也来了。我们就打牌（押宝赌博）玩了一下，还说为了公平起见叫小乐装子，我们赢了高老板4000多元。后来高老板出去接电话，陈某就教小乐怎么装子能够稳赢，小乐当时也信了。高老板接完电话之后就说来点大的，说要拿20万出来赌，陈某说没有那么多钱，高老板说凑齐20万再来玩，然后就走了。我和陈某跟小乐说这是稳赢的，还当着小乐的面从身上拿了1万多给陈某，还给了他一张银行卡跟陈某说卡上有5万元叫他去取出来。我们跟小乐说身上凑不齐20万，叫小乐凑3万块钱，赢了就分点给她。小乐说没有那么多钱就凑钱去了，大概过了一个小时左右小乐拿了5000元过来。小乐回来之后我们就故意把钱全部输给了高老板，高老板赢了钱就走了。之后我跟陈某、小乐也走了。当晚我、陈某、高老板在金某国际酒店住了一晚，第二天上午8点左右我们三个人坐高铁到浙江去了。
上述证据，经庭审举证、质证，经查合法、有效，本院予以确认。
庭审后，乐某1出具了收到杨红春退回款4300元。
本院认为，被告人杨红春以非法占有为目的，伙同他人骗取他人人民币5000元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控杨红春诈骗被害人5千元的犯罪事实及罪名成立，予以支持。但指控杨红春诈骗被害人2万元的犯罪事实，仅有被害人的陈述及其取款记录证明，但被害人陈述及其取款记录不能充分证明被害人从银行所取的2万元全部交给了被告人。对被告人杨红春辩称其仅诈骗被害人5千元的辩护意见予以采纳。在共同犯罪过程中，被告人杨红春起主要作用，属主犯。被告人杨红春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨红春归案后能如实交代自己罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人杨红春能退回大部分赃款，对被告人酌情从轻处罚。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨红春犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日起至2017年10月11日止。罚金限本判决生效后三十日缴清。）
二、继续追缴被告人杨红春违法所得700元，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚义良
人民陪审员 汤满堂
人民陪审员 周辉仁
二〇一七年六月九日
书 记 员 艾乐庭