广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终754号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁品顺，男，1972年1月28日出生于广东省怀集县，汉族，小学文化，无固定职业，住怀集县。因犯盗窃罪于2013年12月16日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2014年4月29日刑满释放。因吸毒于2016年5月4日被行政拘留及强制隔离戒毒二年，因本案于同年6月27日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁品顺犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月12日作出（2016）粤0605刑初3081号刑事判决。原审被告人梁品顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员王荫栎出庭履行职务，上诉人梁品顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月4日10时许，被告人梁品顺在佛山市南海区大沥镇盐步大基尾村东64号之一A座A505房出租屋内被民警抓获。民警在出租屋内一张桌面上起获用红色塑料膜包装的白色粉粒6小包、用黑色塑料膜包装的白色粉粒6小包、吸毒用的锡纸4块、黑色直板小米手机（号码13********8）一台、白色直板三星手机（号码13********0）一台。查获后，民警发现有多名吸毒人员拨打梁品顺的电话联系购买毒品，民警于是假扮梁品顺的声音约吸毒人员出来，经预伏，抓获了前来准备交易毒品的四名吸毒人员黎某某、文某某、陈某某、黄某某（均另案处理）。后经侦查查明，自2016年4月底开始，梁品顺多次通过手机联络吸毒人员的方式贩卖毒品并从中获利，从而以贩养吸，具体犯罪事实分述如下：
2016年4月24日，被告人梁品顺的手机13********0接到吸毒人员黎某某的电话13********9称要购买毒品海洛因。后梁品顺携带一小包用红色塑料膜包着的毒品海洛因去到佛山市南海区大沥镇盐步大基尾村市场口的幸福园超市门口贩卖给黎某某，收取毒资50元。
同月26日14时许、同月29日7时30分许、同年5月1日7时许，被告人梁品顺的手机13********0三次接到吸毒人员文某某的电话（号码15********4）称要购买毒品海洛因，后梁品顺各携带一小包用红色塑料膜包着的毒品海洛因去到佛山市南海区大沥镇盐步大基尾村西8号门口贩卖给文某某，各收取毒资100元。
同年4月26日20时许、同月29日20时许，梁品顺的手机（号码13********0、13********8）两次接到吸毒人员陈某某的电话（号码18********4）称要购买毒品海洛因，后梁品顺各携带一小包用红色塑料膜包着的毒品海洛因去到佛山市南海区大沥镇盐步穗盐路佛山市百渡服饰有限公司门口贩卖给陈某某，交易完毕后收取毒资100元。
同年5月3日23时许，梁品顺的手机13********8接到吸毒人员黄某某的电话（号码15********5）称要购买毒品海洛因，后梁品顺携带一小包用红色塑料膜包着的毒品海洛因去到佛山市南海区大沥镇盐步大基尾村颜边路段篮球场路口贩卖给黄某某，交易完成后各收取毒资100元。
经检测，被告人梁品顺及吸毒人员黎某某、文某某、陈某某、黄某某等五人的尿液检测海洛因均呈阳性。
经鉴定，在被告人梁品顺出租屋起获的用红色塑料膜包装的白色粉粒6小包，净重1.42克；黑色塑料膜包装的白色粉粒6小包，净重2.49克，均检出海洛因成分。
被告人梁品顺系吸毒人员，其尿液检测结果冰毒、吗啡呈阳性。
上述事实，有下列证据予以证明：证人黎某某、文某某、陈某某、黄某某的证言及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过，现场勘验笔录及照片，检查笔录、现场检测报告书，扣押清单，户籍证明，通话清单，毒品检验鉴定报告，刑事判决书，被告人梁品顺的供述及辨认笔录，讯问录音录像等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人梁品顺多次贩卖毒品海洛因3.91克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。梁品顺曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。梁品顺当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决:
一、被告人梁品顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万六千元。
二、起获的毒品海洛因3.91克、锡纸4块，予以没收并销毁；作案工具手机2部，予以没收，上缴国库。
上诉人梁品顺上诉称：（1）他没有贩卖毒品：黎某某是来跟他借钱的；他是帮文某某、陈某某购买毒品，没有牟利；黄某某是来找他拿手机的。（2）他有立功表现。
佛山市人民检察院指派检察员出庭发表以下意见：原判认定上诉人梁品顺多次贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但原判未认定上诉人有立功表现，致量刑不当，应予纠正。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁品顺犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。
另查明，上诉人梁品顺归案后，协助公安机关抓获非法持有毒品的张海波。该事实有经二审法庭举证、质证的关于贩毒嫌疑人梁品顺提供线索协助公安机关破获涉毒案件的情况说明、（2016）粤0605刑初2739号刑事判决书予以证实。
上诉人梁品顺上诉称他没有贩卖毒品。经查，上诉人梁品顺被抓后，购毒人员黎某某、文某某、陈某某、黄某某拨打梁品顺电话联系购买毒品，民警预伏抓获上述四人，可见四名购毒人员到案经过自然。四名购毒人员到案后，分别指证梁品顺贩卖毒品，其证言与通话清单互相印证。综上证据分析，可认定上诉人多次贩卖毒品的事实，至于其贩卖毒品是否牟利，并不影响其行为定性。上诉人提出的此项上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人梁品顺多次贩卖毒品海洛因，被起获3.91克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。梁品顺曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。梁品顺归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法对其从轻处罚。梁品顺提出其有立功表现的上诉意见经查属实，予以采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但因未查明上诉人有立功表现致对其量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初3081号刑事判决第二项及第一项对上诉人梁品顺的定罪部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初3081号刑事判决第一项对上诉人梁品顺的量刑部分；
三、上诉人梁品顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币36000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月27日起至2019年12月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年十月十六日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。