安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00082号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1989年8月3日出生，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住所地安徽省舒城县。2010年8月17日因殴打他人被舒城县公安局决定行政拘留十日，罚款五百元。2011年7月21日因吸食毒品被舒城县公安局决定行政拘留十五日。2013年4月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局刑事拘留，同年5月17日被该局决定取保候审。2014年3月6日经舒城县人民法院决定，次日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，汉族，1979年12月11日出生，六安市金安区人，初中文化，个体工商户，住所地安徽省六安市金安区。2011年7月20日因参与赌博被舒城县公安局决定行政拘留十五日，罚款三千元。2013年6月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局决定取保候审。2014年3月6日经舒城县人民法院决定，次日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人胡勇，六安市金安区法律援助中心律师。
原审被告人许某某，男，汉族，1974年8月25日出生，六安市金安区人，小学文化，个体工商户，住所地安徽省六安市金安区。2013年4月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局刑事拘留，同年5月17日被该局决定取保候审。2014年3月6日经舒城县人民法院决定，次日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
原审被告人徐某某，男，汉族，1986年7月24日出生，六安市金安区人，初中文化，个体工商户，住所地安徽省六安市金安区。2009年4月24日因犯寻衅滋事罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪被舒城县人民法院判处有期徒刑三年。2013年3月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局刑事拘留，同年3月15日被该局决定取保候审。2014年3月6日经舒城县人民法院决定，3月10日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
原审被告人潘某某，男，汉族，1979年6月24日出生，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住所地安徽省舒城县。1998年7月31日因犯抢劫罪被舒城县人民法院判处有期徒刑四年。2011年7月20日因为他人开设赌场提供资金、场地被舒城县公安局决定行政拘留十日，罚款三千元。2013年5月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局决定取保候审。2014年3月6日经舒城县人民法院决定，次日被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
原审被告人袁某某，男，汉族，1987年9月13日出生，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住所地安徽省舒城县。2013年5月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局决定取保候审。
原审被告人马某某，男，汉族，1980年9月1日出生，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住所地安徽省舒城县。2011年5月25日因吸食毒品被舒城县公安局决定行政拘留十五日，罚款一千元。2012年7月5日因犯开设赌场罪被肥西县人民法院判处拘役五个月，罚金四千元。2012年12月7日因吸食毒品被舒城县公安局决定行政拘留十五日。2013年5月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局决定取保候审。
原审被告人王甲，男，汉族，1988年5月15日出生，安徽省舒城县人，初中文化，进城务工人员，住所地安徽省舒城县。2013年4月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被舒城县公安局决定取保候审。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人许某某、张某某、徐某某、胡某甲、潘某某、袁某某、马某某、王甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年3月6日作出（2014）舒刑初字第00020号刑事判决。原审被告人张某某、胡某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年2月25日中午时分，在肥西县四合乡境内，被告人许某某以及李某（另案处理）等人与被告人张某某的亲戚发生纠纷，张某某获悉后，与被告人袁某某以及鲁某某、束某驾车从舒城县赶至纠纷地点，因李某出言不逊并推搡了袁某某，袁某某打了李某一巴掌，后张某某、袁某某及鲁某某、束某驱车返回舒城县。当晚，许某某邀约被告人胡某甲以及李某、邬某某、黄某等人在舒城县城关镇“绍红饭店”吃饭。此间，李某拨打张某某的电话，勒令张某某叫袁某某道歉而发生争执，许某某接过电话与张某某发生激烈言语冲突，二人约定当晚在舒城县城关镇泰丰大酒店附近斗殴。于是，许某某纠集时在身边的胡某甲以及李某、邬某某、黄某等人，并电话邀集被告人徐某某且要求徐某某纠集人员参与。徐某某邀集时在身边的高某、董某某并电话纠集吕某甲、任某某、陈某等人。尔后，许某某、胡某甲以及李某、邬某某、黄某与徐某某所纠集的人员等十余人携带砍刀等作案工具从不同地点驾车驶至城关镇泰丰大酒店门前。张某某即电话纠集被告人潘某某以及盛某某、吕乙、解某某、吴某某、曹某等人，并邀集时在身边的被告人王甲、袁某某以及束某、鲁某某，袁某某纠集被告人马某某等人，驾车从潘某某住处取出“长矛钢管”，并携带砍刀等作案工具陆续驶至城关镇欧洲华城售楼处附近。经策划后，张某某、潘某某、袁某某、马某某、王甲以及曹某、解某某、盛某某、吴某某、束某、吕乙等十余人手持“长矛钢管”、砍刀，一起由东向西跑步穿过206国道冲向对方，将措手不及的许某某、胡某甲、徐某某以及李某、邬某某、黄某、高某、董某某、任某某、陈某等十余人冲散。徐某某、胡某甲以及李某、高某等人窜入一巷内，张某某、袁某某、王甲以及曹某、解某某等人尾追其后，双方人员在巷内持械互殴，致胡某甲、王甲以及曹某受伤。经舒城县公安局刑事科学技术室鉴定，王甲左拇指损伤程度为轻伤，胡某甲右眼外侧角处皮肤挫裂伤为轻微伤，曹某左拇指皮肤裂伤损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人徐某某被抓获归案，后协助公安机关成功抓捕犯罪嫌疑人王某乙。被告人许某某、张某某、胡某甲、潘某某、袁某某、马某某、王甲主动投案。此外，胡某甲、曹某、王甲均出具书面材料，对被告人许某某、张某某给予谅解；许某某、张某某亦出具书面材料，互为谅解。
原判依据鉴定意见、相关书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据认定上述事实后认为，被告人许某某、张某某、徐某某、胡某甲、潘某某、袁某某、马某某、王甲在交通要道附近聚众持械斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人许某某、张某某约定地点，组织、纠集、指挥其他被告人等人持械斗殴，在共同犯罪中系首要分子。被告人徐某某、胡某甲、潘某某、袁某某、马某某、王甲系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人徐某某系累犯，依法应当从重处罚，但其具有立功表现，依法可以从轻、减轻处罚。被告人许某某、张某某、胡某甲、潘某某、袁某某、马某某、王甲系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人许某某、张某某、徐某某、胡某甲、潘某某、袁某某、马某某、王甲均当庭自愿认罪，具有悔罪表现，双方均有过错且于案发后相互谅解，可酌情给予从轻处罚。经审判委员会讨论决定，对被告人许某某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十七条、第二十六条第一款之规定，对被告人张某某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条、第二十五条、第二十六条第一款之规定，对被告人徐某某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十八条之规定，对被告人胡某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条、第二十五条、第二十七条之规定，对被告人潘某某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条、第二十五条、第二十七条之规定，对被告人袁某某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人马某某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人王甲依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人许某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人徐某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人潘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人袁某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年；被告人马某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人王甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。
张某某上诉称：其在共同犯罪中作用相对较小，应认定为从犯，请求二审从轻判处并适用缓刑。
胡某甲上诉称：其系自首、从犯、初犯、偶犯，主观恶性不大，归案后认罪态度好，当庭自愿认罪，且双方均有过错并已达成谅解，其犯罪情节较轻，没有造成恶劣的社会结果。综上，原判量刑偏重，请二审依法改判并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，上诉人亦无异议，足以认定。
关于上诉人张某某称其在共同犯罪中作用相对较小，应认定为从犯，请求二审从轻判处并适用缓刑的上诉理由，经查，原审被告人许某某的供述，证人盛某某、解某某、吕乙的证言，上诉人张某某的供述证实上诉人张某某与原审被告人许某某约定聚众斗殴的地点，并组织、纠集、指挥盛某某、解某某、吕乙等人持械斗殴，其在共同犯罪中系首要分子，且其在斗殴过程中持砍刀斗殴，行为积极主动，故其称系从犯，要求从轻判处并适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人张某某、胡某甲及原审被告人许某某、徐某某、潘某某、袁某某、马某某、王甲在交通要道附近聚众持械斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，应依法惩处。上诉人张某某、原审被告人许某某约定地点，组织、纠集、指挥他人持械斗殴，系首要分子，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人胡某甲及原审被告人徐某某、潘某某、袁某某、马某某、王甲积极参与聚众斗殴，但在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人张某某、胡某甲及原审被告人许某某、潘某某、袁某某、马某某、王甲主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人徐某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，鉴于其积极协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，且其当庭自愿认罪，具有悔罪表现，依法可以从轻或者减轻处罚。根据本案事实和情节，可对上诉人张某某、胡某甲及原审被告人许某某、徐某某、潘某某、袁某某、马某某、王甲减轻处罚。原判对于上诉人胡某甲的量刑情节均已认定，并已减轻处罚，故上诉人胡某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十五条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一四年五月十九日
书 记 员 武学谦
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；