福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终143号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱新新，男，1990年4月2日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，无业，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月7日被莆田市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈甲，男，1988年9月19日出生于莆田市城厢区，汉族，大专文化，无业，住莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月7日被莆田市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人徐贞，福建思阳律师事务所律师。
原审被告人陈某乙，男，1990年4月10日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，无业，住莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月7日被莆田市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人林某甲，绰号“阿来”，男，1994年6月6日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，经商，住莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月7日被莆田市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人魏某某，绰号“阿栋”，男，1994年4月12日出生于莆田市秀屿区，汉族，高中文化，无业，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月20日被莆田市公安局刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人方甲，男，1987年2月5日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，无业，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月7日被莆田市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现已取保候审。
原审被告人朱某某，男，1984年6月15日出生于莆田市城厢区，汉族，大专文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月7日被莆田市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现已取保候审。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人朱新新、陈甲、陈某乙、林某甲、魏某某、方甲、朱某某犯开设赌场罪一案，于二〇一六年一月二十九日作出（2016）城刑初字第684刑事判决。原审被告人朱新新、陈甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月，被告人朱新新投资并与同案犯朱乙（已判刑）合伙向他人租赁“天博娱乐平台”赌博网站在互联网上非法经营“时时彩”，并先后租赁莆田市城厢区霞林街道万达广场中央华城10号楼26层套房、城厢区龙桥街道荔城北大道荣华嘉园小区2号楼1203室、城厢区凤凰山街道胜利南街中特城12楼1梯1902室等套房设立客服部、财务部，先后聘请被告人陈甲、同案犯许某甲（已判刑）负责财务管理及转账汇款，聘请被告人林某甲、陈某乙、魏某某及陈雪宝等人为“天博娱乐平台”赌博网站的客服推广人员，负责招揽参赌人员参赌，还发展被告人方甲、朱某某等人担任下级代理，负责招揽参赌人员参赌从中抽水牟利。
同年7月，同案犯朱乙从“天博娱乐平台”离职，经结算，被告人朱新新、同案犯朱乙分别分红人民币12万元、3万元。尔后，被告人朱新新先后让被告人魏某某、陈某乙、林某甲担任客服部的负责人。同年10月，被告人朱新新向同案犯许某甲、被告人陈甲分给各7.5％的股份并分红人民币5万元，向被告人林某甲、陈某乙各派发5%的股份并分红人民币5万元。至案发时止，被告人朱新新等人通过“天博娱乐平台”时时彩网站招揽参赌人员1000余人，非法牟利人民币110万元。
2014年11月6日，公安民警在城厢区霞林街道万达广场旁的中国建设银行抓获被告人朱新新、陈某乙，在城厢区凤凰山街道胜利南街中特城小区12楼1梯1902室抓获被告人林某甲，在荔城区镇海街道东大路200弄3号3梯204室内抓获被告人陈甲，在城厢区龙桥街道东圳路西山小区1号楼1401室抓获被告人方甲、朱某某等人，并当场扣押组装台式电脑17部、手机1部及现金人民币194660元。2015年1月20日，公安民警在秀屿区南日镇海山村抓获被告人魏某某。同年6月25日，莆田市公安局冻结被告人林某甲的中国工商银行账户中现金人民币683584.37元。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：证人朱某丙、朱丁、郑某甲、郑某某、李某某、郭某某、马某某、杨甲的证言，《天博娱乐平台交易明细》，“天博娱乐平台”页面截图照片及后台部分记录，被告人及同案人的银行交易明细，参赌人员支付宝交易记录，房屋租赁合同，扣押清单、行政暂时扣留财物收据及江西省上栗县公安局函，公安机关情况说明，户籍证明，抓获经过，强制措施，同案犯处理材料，被告人朱新新、陈甲、陈某乙、林某甲、魏某某、方甲、朱某某及同案犯许某甲、朱乙、同案人姚某某、陈某丁、陈某戊、林某乙、王甲、王乙、吴某某、郑某乙、王某某、陈某丙、郑桂勇、陈某戊、朱某戊的供述等，且各原审被告人在原审庭审过程中亦无异议。
在原审审理期间，被告人魏某某、方甲、朱某某向原审法院各预交罚金人民币20000元候判。
原判认为，被告人朱新新、陈甲、陈某乙、林某甲伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币110万元，均情节严重；被告人魏某某、方甲、朱某某伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人朱新新投资并经营“天博娱乐平台”网站，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈甲、陈某乙、林某甲虽持有“股份”，但并未实际投资，均系被告人朱新新承诺的分配利润的份额，故被告人陈甲、陈某乙、林某甲仍属受雇参与经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚；被告人魏某某、方甲、朱某某受雇参与经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人朱新新、陈甲、陈某乙、林某甲、魏某某、方甲、朱某某归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，均可依法从轻处罚。违法所得人民币1100000元中，莆田市公安局扣押的人民币194660元及冻结人民币683584.37元予以没收，不足部分人民币221755.63元应向被告人朱新新及参与利润分配的被告人陈甲、陈某乙、林某甲、同案犯朱乙、许某甲继续追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，作出判决：一、被告人朱新新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人陈甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元。五、被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元（已交纳）。六、被告人方甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元（已交纳）。七、被告人朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元（已交纳）。八、莆田市公安局扣押及冻结的违法所得人民币878244.37元，扣押的作案工具组装台式电脑十七部、手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。九、责令被告人朱新新、陈甲、陈某乙、林某甲及同案人朱乙、许某甲退出违法所得人民币221755.63元，没收上缴国库。
原审被告人朱新新上诉称：原判认定其系主犯不当，其与同案被告人陈甲、林某甲、陈某乙作用相当；其到案后认罪态度好，愿意交纳罚金及退赃，原审量刑偏重，请求二审改判并适用缓刑。
原审被告人陈甲及其辩护人诉辩称，陈甲系从犯，到案后认罪、悔罪态度好，原审量刑偏重，所判罚金数额偏高，请求二审改判。
经审理查明，原判认定上诉人朱新新、陈甲，原审被告人陈某乙、林某甲、魏某某、方甲、朱某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人朱新新交纳罚金人民币20万元，退出违法所得人民币10万元。
对于上诉人朱新新关于原判认定其系主犯不当，其与同案被告人陈甲、林某甲、陈某乙作用相当的上诉理由。经查，原判对此已作分析、评判，并无不当，本院不再赘述。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱新新、陈甲，原审被告人陈某乙、林某甲伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币110万元，均情节严重；原审被告人魏某某、方甲、朱某某伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人朱新新系主犯，上诉人陈甲、原审被告人陈某乙、林某甲、魏某某、方甲、朱某某均系从犯，依法对陈甲、陈某乙、林某甲减轻处罚，对魏某某、方甲、朱某某从轻处罚。对于上诉人朱新新关于其到案后认罪态度好，愿意交纳罚金及退赃，原审量刑偏重，请求二审改判并适用缓刑的上诉理由。经查，原判已考虑其到案后能如实供述罪行并能自愿认罪，已予从轻处罚，综合朱新新到案后的认罪、悔罪表现，原判量刑本无不当；综合考虑上诉人的犯罪性质、情节、后果及悔罪表现，对上诉人的刑期在幅度内再予考虑从轻，此节上诉理由有理部分予以采纳。对于上诉人陈甲及其辩护人关于陈甲系从犯，到案后认罪、悔罪态度好，原审量刑偏重，所判罚金数额偏高，请求二审改判的诉辩理由。经查，原判综合陈甲系从犯，及到案后能如实供述罪行并能自愿认罪，对其量刑并无不当，所判罚金亦在幅度范围内，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第684号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第684号刑事判决第一、九项；
三、上诉人朱新新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（已交纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2017年11月6日止；）
四、责令上诉人朱新新、陈甲、原审被告人陈某乙、林某甲及同案犯许某甲、朱乙共同退出违法所得人民币221755.63元，没收上缴国库（上诉人朱新新已退出违法所得人民币100000元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 李启昌
二〇一六年四月十九日
书 记 员 刘剑晶
附：引用的相关法律法规条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。