浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2239号
上诉人（原审被告）：浙江大明建设工程有限公司。
法定代表人：潘伟刚。
委托代理人：朱建鎏、崔茹，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江丰华混凝土有限公司。
法定代表人：王红林。
委托代理人：陈良，浙江东方正理律师事务所律师。
上诉人浙江大明建设工程有限公司（以下简称大明公司）为与被上诉人浙江丰华混凝土有限公司（以下简称丰华公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西泗商初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月6日，丰华公司与大明公司分别作为供方和需方签订《杭州市商品混凝土买卖合同》一份，载明：需方因承建杭州三奥电机有限公司厂房需要供方提供商品混凝土，经双方协商一致，特订立以下合同条款。第一条商品混凝土品种、规格、数量、价格……第六条结算方式及付款方式：1、混凝土数量的结算依据为混凝土送货单的签收数量、结算单或其他书面函件等……3、双方于每月末办理结算，需方应于每月末的最后两天与甲方（供方）对账，并签署当月（1日至月底）的混凝土结算单或对账单。4、付款方式及时间：一层混凝土浇结束付已供货浇的70%，工程全部封顶后付已浇砼70%，余款得到封顶结束后，三个月一次付清。第七条违约责任……4、需方逾期支付货款，除按逾期部分金额的0.5‰每天支付逾期付款违约金外，供方有权要求需方付清全部货款。……7、本合同项下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权一切费用开支。第九条其他有关事项……2、需方以承兑汇票支付砼款的，每方混凝土另加10元或者由需方按同期银行贷款利率贴息。第十条合同争议的解决方式：履行本合同发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，由人民法院诉讼解决。需方单位处盖有大明公司的合同专用单，“许令荣”在需方代表人处签字。合同签订后，丰华公司依约向大明公司供货。2012年11月20日，大明公司以承兑汇票方式向丰华公司支付货款600000元。2014年5月20日，丰华公司代理人与大明公司法定代表人潘伟刚就案涉应收款的问题进行了通话，丰华公司代理人对通话过程进行了录音。因大明公司未依约付清货款，丰华公司诉至法院。2014年5月26日，丰华公司与浙江东方正理律师事务所律师签订《法律服务委托合同》，约定由该所指派律师陈良担任代理人，丰华公司向该所支付代理费31000元。庭审中，大明公司陈述称案涉工程封顶时间为2013年12月。
原审法院审理认为，丰华公司与大明公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》系双方之真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方均具有拘束力。关于尚欠混凝土货款的数额问题。大明公司对其中经其公司盖章并由“许令余”签字确认的对账单所载的380061.1元无异议，双方争议焦点在于丰华公司主张的其余144017.2元未经大明公司盖章确认的货款。对此，丰华公司提交了通话录音及送货单予以佐证。首先，通话录音中丰华公司代理人提及：“我看了一下这个钱也不多，还有524078元钱”，大明公司法定代表人回答：“嗯，嗯”；丰华公司代理人再次提及：“现在还欠524078元”，大明公司法定代表人答：“对，对”；丰华公司代理人问：“钱也不多，欠款数字你都知道的，是不是？524078元”，丰华公司法定代表人回答：“我知道，我知道，我知道”。从常理来说，如大明公司法定代理人潘伟刚对欠款数额不认可，应当场提出异议。但上述对话过程显示，其三次明确对余欠数额524078元予以认可。大明公司称其法定代表人只对欠款的事实予以认可，未对欠款数额予以确认的抗辩意见与上述事实相悖，不予采信。其次，大明公司在庭审中称其在案涉买卖合同关系中指定了收货人，但未能明确双方就指定收货人作出过约定，也未能明确该指定的收货人是何人。结合送货单上“许令余”的签名与结算单上大明公司公司代理人“许令余”的签名一致，且大明公司对该结算单无异议，故对丰华公司提供的证据3、4的证明力予以认定，丰华公司证明大明公司余欠货款数额为524078.3元已达到高度盖然性的证明标准，可以认定大明公司尚欠货款数额为524078.3元、丰华公司共向大明公司供货4399.7立方米。关于付款条件是否成就的问题，根据《杭州市商品混凝土买卖合同》，丰华公司与大明公司约定的付款方式及时间为：一层混凝土浇结束付已供货浇的70%，工程全部封顶后付已浇砼70%，余款得到封顶结束后，三个月一次付清。大明公司在庭审中陈述，案涉工程封顶时间为2013年12月，付款条件已成就，大明公司至迟应当于2014年4月1日前付清全部货款，现大明公司未按约履行付款义务，已构成违约，依法应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。大明公司除应支付丰华公司买卖合同所涉的欠款524078.3元外，还应按合同第七条第4款和第7款约定支付违约金和丰华公司实现债权的费用31000元。双方约定的日0.5‰的违约金标准未超出法律规定，大明公司认为违约金过高要求予以调整的抗辩意见不予采信。经计算，2013年4月1日至2014年5月31日违约金为112913元。现丰华公司主张111628元未损害大明公司利益，应予以支持。根据《杭州市商品混凝土买卖合同》第九条第2款，需方以承兑汇票支付砼款的，每方混凝土另加10元或者由需方按同期银行贷款利率贴息。案涉混凝土总价款为1326720.66元（其中已付802642.36元，未付524078.3元），丰华公司总计向大明公司供货数量为4399.7立方米，丰华公司现举证证明大明公司以承兑汇票支付货款数额为600000元，则以承兑汇票方式支付的混凝土数量为1989.7立方米（600000元／1326720.66元＊4399.7立方米=1989.7立方米），按每方混凝土另加10元计算，大明公司应另加付19897元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江大明建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江丰华混凝土有限公司货款524078.3元、因使用承兑汇票付款产生的混凝土加价款19897元、律师代理费31000元、违约金111628元（违约金暂计至2014年5月31日，此后至判决确定的支付之日止的违约金按日万分之五另计），合计686603.3元。二、驳回浙江丰华混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10682元，减半收取5341元，由浙江丰华混凝土有限公司负担13元，浙江大明建设工程有限公司负担5328元；浙江大明建设工程有限公司负担部分于判决生效之日起十日内交纳。
大明公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误，并基于错误的事实认定作出了错误的判决。丰华公司原审提供的11份供货对账单中有数张系其单方制作，且没有上诉人现场工作人员的签字确认及上诉人公司盖章确认，但原审法院最终认定了所有的对账单，将欠款数额确定为524078.3元。该些对账单未经上诉人签字盖章确认，系丰华公司单方制作，不应以此认定上诉人欠款数额。原审庭审中上诉人仅认可己方盖章确认的对账单的欠款数额，即380016.1元，故原审判决对欠款数额认定有误，严重侵害了上诉人的合法权益。二、原审对证据的采信有瑕疵，直接影响了判决结果。原审完全采信了丰华公司提交的与上诉人法定代表人潘伟刚的通话录音，认为潘伟刚在通话录音中认可了对丰华公司的欠款数额为524078.3元，上诉人认为该认定有巨大瑕疵。首先，涉案项目杭州三奥电机有限公司厂房工程系项目经理许令荣所承包，由其自负盈亏，许令荣与上诉人之间是挂靠关系，潘伟刚作为上诉人的法定代表人，对该工程的相关细节问题并不了解，且从未去过施工现场，对该纠纷中的欠款数额一无所知，仅仅了解到一个欠款的事实；其次，在通话录音中出现的524078.3元的数字，既不是整数，也不具有任何规律，此数字并不好记，潘伟刚在通话中仅凭记忆，根本无法在通话中与对方清楚的确认这一数字；最后，仔细听过录音便能清楚，潘伟刚在通话中，仅仅是对欠款的事实予以认可，并未与对方仔细核对欠款的数字。原审凭借表达并不明确的通话录音内容，认定上诉人的欠款金额，实属对证据的采信有瑕疵。综上，原审判决对录音证据的采信有瑕疵，且认定丰华公司单方制作的对账单，实属对上诉人裁判不公，为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院查明事实后撤销原审判决，依法改判或发回重审；由丰华公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人丰华公司答辩称：大明公司关于“原审法院认定事实有误，并基于错误的事实认定，作出了错误的判决”的上诉理由，不能成立。一、原审判决对没有经大明公司签字或盖章的供货（结算）对账单，并未认定其真实性和证据效力；欠款数额也不是依据该些供货（结算）对账单来确认的，而是根据大明公司法定代表人的通话录音、混凝土发货单等证据综合作出的认定。对此，原审判决第4页倒数第5行～第8行有清楚的记载。因此，大明公司的上诉理由，是在其没有看清原审判决书内容的基础上提出的，是完全不能成立的。二、大明公司关于“其仅认可有其盖章确认的对账单的欠款数额，即380016.1元，原审判决对欠款数额的事实认定有误”的上诉理由更加不能成立。答辩人认为原审判决依据大明公司法定代表人的通话录音、混凝土发货单等证据综合认定其尚欠答辩人货款524078.3元，不仅完全正确，而且证据确凿、充分。而大明公司仅认可其盖章确认的对账单的欠款数额（即380016.1元），不仅与其确认的其他证据及相关事实相矛盾，而且完全不能成立：（1）大明公司认可的记载欠款数额380016.1元的对账单，是由双方当事人于2012年11月26日办理结算，结算时间段为2012年10月26日至2012年11月25日，但在此后的2013年1月大明公司又向答辩人支付货款20万元（详见答辩人原审书证5，大明公司对此书证没有异议）。如果大明公司主张的欠款数额380016.1元成立，那么，此后支付20万元的事实就为虚假；但双方当事人对大明公司在2012年11月26日以后支付20万元货款的事实并无异议，所以，大明公司主张其欠款数额仅为其盖章确认的对账单记载的380016.1元，与其确认的付款凭证等证据相矛盾，完全系其无理狡辩。（2）答辩人还于前述结算对账单签署后的2012年12月、2013年1月向大明公司供应了混凝土，其中2012年12月供应混凝土的发货单有102张系大明公司认可的代理人许令余签字签署，该事实不容抵赖；而2013年1月供应混凝土的事实，也由大明公司法定代表人潘伟刚在通话录音中确认的“最后一次供砼是2013年1月份”为证。所以，欠款数额不可能是大明公司于2012年11月26日盖章确认的对账单上的金额（380016.1元）。因此，在大明公司盖章确认的对账单签署后，不仅其支付过20万元货款，答辩人还于2012年12月和2013年1月供应过二个月的混凝土，大明公司仅认可其盖章确认的对账单的欠款数额（即380016.1元），与其确认的其他证据及相关事实相矛盾，是不能成立的。二、大明公司关于原审法院对证据采信有瑕疵的上诉理由，同样不能成立：1.案涉杭州三奥电机有限公司厂房工程虽系许令荣挂靠和承包，但因管理不善、拖欠巨额施工材料款等原因，后期由大明公司清理和直接接管。正是因为如此，大明公司法定代表人潘伟刚对工程的施工进度，工程完成初验和验收的时间，包括答辩人供应混凝土的结束时间是2013年1月份，以及拖欠货款524078.3元等事实，均非常清楚。大明公司法定代表人潘伟刚的通话录音内容足以证明。2.大明公司法定代表人潘伟刚对欠款数额是十分清楚。（1）欠款数额524078元，虽然不是整数，但十分好记；即使并不好记，也不等于大明公司法定代表人潘伟刚记不住。大明公司更没有提供任何证据来证明潘伟刚不可能记住欠款数额。（2）由于案涉货款拖欠时间很长，答辩人曾反复多次向大明公司法定代表人潘伟刚催讨，潘伟刚也经反复核对，并多次承诺分期付款。就在通话录音前，答辩人法定代表人王红林也向其催讨过（通话录音为证）。所以，潘伟刚对欠款数额是十分清楚的，根本不存在凭记忆无法在通话中确认这一数字的事实，也不能排除录音通话时相关书面资料就在潘伟刚面前。（3）潘伟刚如果不清楚或没记住具体欠款数额，其本能的反应或回答应该是“具体数字不清楚”、“具体数字要看一下”等等，而不可能回答“对的”或“我知道的”。3.潘伟刚在通话录音中不仅认可了欠款的事实，而且对欠款524078元确认的表达是明确的，多次的。原审法院对证据的采信没有任何瑕疵。大明公司主张其法定代表人潘伟刚在通话录音中仅对欠款的事实予以认可，并未仔细核对欠款数字，原审法院凭借表达不明确的通话录音内容，认定欠款金额，实属对证据采信有瑕疵。答辩人认为：（1）潘伟刚对欠款数额确认的表达是明确的。答辩人代理人反复询问潘伟刚欠款数额时，潘伟刚均以“嗯”或“对”予以确认，特别是第三次询问其“钱也不多，欠款数字你都知道的，是不是？524078元。”潘伟刚仍毫不犹豫的连续回答“我知道”。这足以证明潘伟刚对欠款为524078元的事实是非常清楚的，确认该具体数额的表达是明确的。所以，大明公司关于其法定代表人潘伟刚仅对欠款的事实予以认可，未对欠款数额予以确认的主张，完全与事实不符。（2）答辩人原审提交的书证3“发货单”共有156张，其中102张是“许令余”签收，54张为其他人员签收。许令余签收的102张发货单，大明公司并无异议；而其他54张发货单的供货时间与潘伟刚确认的最后供货时间也是吻合的。原审法院根据通话录音和发货单综合认定其证明效力，并确认大明公司尚欠货款数额为524078.3元，是完全正确的，根本不存在对证据采信有瑕疵。综上所述，大明公司关于原审法院对录音的证据采信有瑕疵和错误认定了答辩人单方制作的对账单，判决不公的上诉理由，均不能成立；其上诉请求缺乏基本的事实和法律依据，恳请贵院依法予以驳回。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：丰华公司与大明公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方在合同中约定以“混凝土送货单的签收数量、结算单或其他书面函件”为结算依据。丰华公司提交的结算对账单中，大明公司对经其公司盖章并由“许令余”签字确认的部分结算对账单未有异议，并主张应以2012年11月26日的结算对账单为最终结算凭证。但双方均认可2012年11月26日后大明公司又支付过货款，且根据丰华公司提供的同样经许令余签字确认的发货单，双方在2012年11月26日以后还发生过混凝土买卖。由此可知，2012年11月26日结算对账单中所载总货款及大明公司已付货款金额均与实际情况不一致，故不应据此认定大明公司的未付货款金额。丰华公司提供的2013年1月26日的结算对账单，虽未经大明公司签章确认，但双方对于其中所载大明公司已付货款金额均予以认可，而该结算对账单中所载大明公司未付货款数额亦经大明公司法定代表人潘伟刚与丰华公司代理人电话确认，丰华公司提交的通话录音可以证明该节事实，故本院认为该数额为大明公司最终结欠丰华公司的混凝土货款金额更符合客观事实。综上，大明公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10666元，由上诉人浙江大明建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 鸣 卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 王杨沁如
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 骆 芳 华