宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第64号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈余平，男，1980年5月20日出生。1998年10月13日因犯抢劫罪被江苏省溧阳市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。2011年12月19日因涉嫌犯盗窃罪由宁夏回族自治区贺兰县公安局刑事拘留（在逃），2013年5月17日被宜兴市公安局城北派出所民警抓获，同年5月18日至5月25日临时寄押于江苏省宜兴市看守所，同年5月27日押解回宁夏回族自治区贺兰县，同年6月8日经宁夏回族自治区贺兰县人民检察院批准，由宁夏回族自治区贺兰县公安局执行逮捕，现羁押于宁夏回族自治区贺兰县看守所。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人陈余平犯职务侵占罪一案，于2014年3月12日作出（2014）贺刑初字第14号刑事判决。原审被告人陈余平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员周娜出庭履行职务。上诉人陈余平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年，江苏省溧阳市苏南建设集团有限公司在宁夏贺兰县暖泉工业园区承建了银川茂申重工有限公司的办公楼及1#、2#建设工程，杨某某是该公司的项目部经理，负责该工程建工以及财务、人事聘请等全面事宜。被告人陈余平是经人介绍，于2011年9月底被招聘到该工程工地上做安全员。2011年12月10日，工地准备停工需给工人发工资，杨某某便回老家筹钱，走之前杨某某将一直用作苏南集团公司在银川承建茂申重工工程财务使用的农业银行卡（户名张涵梓，卡内余额为360.38元）交给被告人陈余平保管，并要求待杨某某筹集到工人工资打入卡内时，由被告人陈余平将卡上的钱取出，待其回来后将钱交还，给工人发工资。后杨某某往该银行卡上分两次共计打入20万元现金。被告人陈余平于2011年12月10日持银行卡在农业银行分二次取款5万元（ATM取款机上取走2万元，从银行柜台取走3万元），借用他人银行卡以转账后再取出现金的方式取款7万元（借用强某某银行卡取款5万元，借用王某某银行卡取款2万元）。次日，被告人陈余平再次持该银行卡从银行取款1.8万元（ATM取款机上分九次取走共计1.8万元）。至此，被告人陈余平从该银行卡上共计取走13.8万元现金，后携款潜逃。至2013年5月17日，被告人陈余平由江苏警方抓获并移送至贺兰县公安局。所得赃款已全部挥霍。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证：
1、常住人口信息表，证实被告人陈余平出生于1980年5月20日，在犯罪时达到了完全刑事责任年龄。
2、接受刑事案件登记表、接受案件回执单，证实案件来源情况。
3、中国农业银行账户历史明细查询单，证实户名为张某甲乙的农业银行借记卡于2011年12月10日共转支10万元（两笔5万元）、现支5万元（一笔3万元、一笔2万元，其中2万元是分十次每次现支2000元），于2011年12月11日现支1.8万元（分九次每次现支2000元）的事实。
4、中国农业银行账户历史明细查询单，证实户名为王某某的农业银行借记卡于2011年12月10日转存入5万元，后被现支2万元的事实。
5、中国农业银行账户历史明细查询单，证实户名为强某某的农业银行借记卡于2011年12月10日先被转存入5万元，后被现支5万元（分两次，一笔3万元、一笔2万元）的事实。
6、授权委托书、情况说明，证实江苏苏南建设集团有限公司委派公司工作人员杨某某、张某甲两人负责银川茂申重工办公楼、1#、2#车间工程的财务、人事聘请等全面事宜。
7、寄押单、情况说明，证实被告人陈余平2013年5月18日至5月25日临时羁押在宜兴市看守所。
8、企业法人营业执照及资质证书一份，证实江苏苏南建设集团有限公司系企业法人资格，且具有建筑资质。
9、财务张某甲乙出具的委托书、情况说明，证实江苏苏南建设集团有限公司建设银川茂申重工项目部施工期间，张某甲乙名下银行卡作为财务专用，由杨某某、张某甲使用。
10、抓获经过，证实被告人陈余平于2013年5月17日被宜兴市公安局城北派出所民警抓获，系被动归案。
11、溧阳市人民法院（1998）溧刑初字第212号刑事判决书、宜兴市监狱犯罪档案材料，证实被告人陈余平因犯抢劫罪于1998年10月13日被江苏省溧阳市人民法院判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2000元，并于2002年6月17日刑满释放。
二、辨认笔录：
辨认笔录及照片，证实经被害单位代表杨某某辨认，06号照片的男子为陈余平，是其公司员工。
三、证人证言：
1、证人张某甲的证言，证实被告人陈余平系公司的安全员，将经理杨某某交与其的公司财务卡（农业银行卡）上的14万元现金取走不归还的事实。
2、证人强某某的证言以及出具的证明一份，证实被告人陈余平是江苏省溧阳市苏南建筑工程有限公司在宁夏贺兰县暖泉工业园区承建银川茂申重工有限公司办公楼、厂房工地的安全员，2011年12月10日曾陪同被告人陈余平到农业银行用公司的银行卡通过ATM和柜面取款等方式取走12万元现金的事实。
3、证人孙某某的证言，证实陈余平是银川茂申重工工地项目部的员工，曾在2011年年底时借其妻子王某某的一张农业银行卡使用，往其银行卡上先转账50000元后又取出20000元，并将20000元现金拿走，卡上剩余的30000元已归还他们老板的事实。
四、被害人的陈述：
1、报案情况说明，证实其公司员工陈余平将经理杨某某让其保管的，公司准备用于支付农民工工资的13.8万资金取走不还的事实。
2、被害单位代表杨某某的陈述，证实其将公司存有用于支付农民工工资的银行卡交被告人陈余平保管，陈余平将银行卡内13.8万元现金取出，并非法占有的事实。同时证实被告人在工地工作时间约为3个月，每个月的工资是3000元，一直到其走时杨某某陆续给其5000多元，就算欠其工资，也就是2000多元，并没有与被告人约定工资每月1.5万元，被告人没有给公司垫付8000元现金，其也没有实力承包工地钢结构工程，没有给公司租塔吊并节省5000元，卖钢筋有这事但是没有答应给陈余平好处费，也不存在好处费的事实。
五、被告人的供述与辩解：
被告人陈余平供述与辩解，证实被告人陈余平将其公司经理杨某某交由自己暂时保管的，存有公司20万元现金的农业银行卡上的13.8万元的现金通过转存、取现的方式非法占为己有及辩解其拿走的13.8万元钱是公司欠其工资62000多元、帮工地卖钢筋答应给其的好处费6000元，帮助工地租赁塔吊节约5000元左右，帮着垫付8000多元，值班费、补贴费、钢结构没有做成的补偿费等一共还有50000元，反正算下来总共是140000多元，他和杨某某说好的先取140000万元，结果其取了13.8万元的事实。
原判认为，被告人陈余平身为公司工作人员，利用自己暂时保管公司资金的便利，将13.8万元的现金非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人辩称，其拿走13.8万元钱是杨某某欠其工资还有补贴等费用，该辩解意见没有证据予以证实，不予采信。被告人有前科，应酌定考虑。公诉机关建议对被告人陈余平在五年至七年有期徒刑的幅度内量刑的建议，予以采纳。为了维护经济秩序，保护公司财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：被告人陈余平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
上诉人陈余平的上诉理由是，一、其不是苏南公司的安全员。二、张某甲乙银行卡上的钱是张某甲的钱，并不是公司的钱。三、其拿的钱是杨某某欠其工资还有补贴等。
出庭履行职务的检察人员的出庭意见是，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人陈余平身为公司工作人员，利用自己暂时保管公司资金之便利，将公司13.8万元的现金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对其应处五年以上有期徒刑。关于上诉人陈余平提出的其不是苏南公司的安全员的上诉理由，经查证，证人杨某某、张某甲、强某某的证言能够相互印证，证实上诉陈余平系苏南公司银川茂申重工项目部员工。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人陈余平提出的张某甲乙银行卡上的钱是张某甲的钱的上诉理由，经查证，证人张某甲乙、杨某某的证言能够证实涉案钱款系苏南公司银川茂申重工项目部用来给工人发工资的钱，上诉人陈余平在公安机关的供述也称“杨某某和张某甲回老家弄钱来付工地钢管租赁费，他们在老家将钱打到银行卡上”，此供述与证人张某甲乙、杨某某的证言能够相互印证，证实涉案钱款系公司用于发工资的公款，并不是张某甲的个人钱款。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人陈余平提出的其拿的钱是杨某某欠其工资还有补贴的上诉理由，因其没有证据证实，故不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
代理审判员 张 婧
代理审判员 张旭霞
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张亚静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。