河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终字第134号
上诉人（原审被告）：候玉华。
委托代理人：赵兵，河南安多律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：范和海。
委托代理人：范石磊。特别授权。
委托代理人：李博，河南森多律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：王楼。
委托代理人：平新红，河南大鑫律师事务所律师。一般代理。
原审被告：河南宏志建设集团有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区伊洛路与望春门街交叉口东南角。
法定代表人：张宏，该公司董事长。
委托代理人：翟小蕊，该公司法律职工。特别授权。
原审被告：洛阳建业凯旋置地有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区中州中路245号。
法定代表人：刘堉，该总经理。
委托代理人：沈雪松，该公司员工。特别授权。
上诉人候玉华与被上诉人范和海、被上诉人王楼、原审被告河南宏志建设集团有限公司（以下简称宏志建设公司）、洛阳建业凯旋置地有限公司（以下简称建业凯旋公司）为身体权、健康权、生命权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯玉华及其委托代理人赵兵、被上诉人范和海及其委托代理人范石磊、李博、被上诉人王楼的委托代理人平新红，及原审被告宏志建设公司的委托代理人翟小蕊、原审被告建业凯旋公司的委托代理人沈雪松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2013年1月5日，被告建业凯旋公司与被告宏志建设公司签订《洛阳建业凯旋广场室外管网、道路施工合同》及《廉洁合作协议书》各一份，约定将位于洛阳市西工区中路251号洛阳建业凯旋广场的污水、雨水管网、道路工程等项目交由宏志建设公司承建。工期：2013年2月2日开工，2013年5月6日竣工。工程总造价159万元。2013年4月21日，被告宏志建设公司（甲方）与被告候玉华签订《管网施工合同》一份，约定：“甲方承接的洛阳建业凯旋广场室外管网项目由乙方（郸城侯玉华管网施工队）施工，承包方式：包人工、包工期、包质量、包安全。工期：2013.4.21至2013.5.22日止。工程价款按实结算。乙方应按国家及洛阳市劳动部门和建设主管部门有关规定，采取严格的安全防护和防火措施，并承担由于自身原因造成的财产损失和伤亡事故的责任与费用。施工过程中如出现意外事故和因此引起的经济责任，由乙方负全部责任，工程使用过程中，若乙方施工质量造成的事故，责任自负。”2013年4月，被告王楼联系原告范和海以每天劳务费130元的标准让其到被告候玉华承包的洛阳建业凯旋广场工地上干活，2013年7月27日，原告从被告候玉华处领走3329元，并在领款条上签字：“范和海在建业广场4月-7.27上午，总计443×130=5629-2300元=3329元”。2013年9月7日晚，原告范和海在洛阳建业凯旋广场工程干活过程中因塌方不慎被砸伤，当即被送往河南科技大学第二附属医院急诊治疗，次日办理了入院手续。2013年9月25日原告出院，病情经诊断为腰5椎体压缩性骨折、腰2一腰4椎横突右侧骨折、脑震荡、多处软组织损伤。住院期间共花去医疗费7954.4元，2013年9月22日在洛阳市残疾人假肢矫形器技术中心购买矫形器花费2400元。2014年1月24日，被告候玉华、王楼作为该项目施工负责人与宏志建设公司负责人签订《工程量结算单》，其中工程总款253595元，含王楼杂工（零星工程）31850元。2014年6月17日，原告范和海将中建二局第二建筑工程有限公司、王楼、候玉华列为被告提出起诉，要求三被告共同赔偿劳务费及各项损失。审理中，原告范和海要求对伤残等级进行鉴定。2014年8月4日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2014）临鉴字第431号司法鉴定意见书：“范和海为九级伤残。”2014年12月12日，原告范和海提出撤诉申请，当日，原审法院作出（2014）涧民三初字第251号民事裁定书，准许原告范和海撤回起诉。此后，因赔偿问题协商未果，原告范和海再次提出起诉引发本案诉讼。审理中，因被告不同意调解，导致本案无法进行调解。另查明，该洛阳建业凯旋广场室外管网项目现已完工，被告宏志建设公司已向候玉华支付部分项目结算款并当庭提交部分付款凭证。审理中，被告候玉华认可该项目中被告宏志建设公司为其结算款总数额为二十万左右。再查明，原告范和海自2006年2月起至今一直在洛阳市高新区孙旗屯村五组尚春旺家租房居住。范和海之妻金叶，1954年8月15日出生。
原审认为：公民的人身权、健康权依法受法律保护。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告范和海作为完全民事行为能力人，在干活的过程中对事故现场的危险性应具有一定的感知，应当预见到当时现场干活过程中具有一定的危险性，本应高度注意，但其本人没有尽到合理限度内的注意义务，对自身造成的损害应承担相应的责任，酌定承担10%责任为宜。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。范和海受候玉华的雇佣为其提供劳务，并在候玉华承接的洛阳建业凯旋广场室外管网项目工作期间受伤，依照相关法律规定，候玉华应当承担相应的民事赔偿责任。候玉华辩称与范和海的劳务关系已于2013年7月27日结束，但范和海却于2013年9月7日仍在该工地工作并受伤，候玉华不能对该事实作出合理性解释，且无法对该工程剩余项目交由王楼单独承建进行举证，故应承担举证不能的不利后果。宏志建设公司将自己承包的建业广场项目部分劳务工作分包给候玉华施工队，却未审查候玉华是否具备相应的资质或者安全生产的条件，因此，依照相关法律规定，宏志建设公司应当对范和海的损失承担连带赔偿责任。关于范和海要求建业凯旋公司、王楼承担赔偿责任的诉求，因缺乏事实根据和法律依据，无法予以支持。
原告范和海具体的经济损失包括：医疗费10354.4元（含住院期间因伤辅助器具费用2400元），住院伙食补助费510元（17天×30元）；营养费170元（17天×10元）；住院期间护理费1326.09元（参照河南省居民服务业平均工资标准计算为28472元÷365天×17天）；误工费30644.89元（按照河南省建筑业上一年度平均工资标准计算为34311元÷365天×326天）；残疾赔偿金92687.51元（24391.45元／年×19年×20%）；被抚养人生活费24464.86元（按照2014年度农村居民人均生活消费支出6438.12元×19年×20%）。原告要求残疾赔偿金为92687元、被抚养人生活费24464元，并未超出上述数额，视为其对自己权利的处分，对该项诉求予以支持。以上各项费用共计160156.38元，被告候玉华承担90%，关于候玉华已经承担的2000元医疗费，原告当庭予以认可，故此款项应从候玉华应承担的费用中予以扣除。关于原告要求交通费、鉴定费及劳务费2730元的诉求，因未提供相应的证据证实，亦无法予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告候玉华在本判决生效后十日内向原告范和海支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等共计142140.74元。二、被告河南宏志建设集团有限公司对上述第一项判决承担连带赔偿责任。三、驳回原告范和海的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2386元，其中1014元缓交，由原告范和海承担240元，被告候玉华承担2146元。
侯玉华上诉称，一、原审法院认定事实错误，直接导致错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人和范和海之间没有劳务关系，上诉人没有雇佣范和海进行工作，没有直接有效的证据能够证明范和海与上诉人之间存在用工关系。据上诉人调查核实，范和海实际受雇于另一被上诉人王楼，即便有责任也应当由王楼自行承担，范和海所受损失不应当由上诉人承担。上诉人和范和海之间没有劳动关系，上诉人也没有雇佣范和海为其提供劳务，两人之间也不存在雇佣关系，范和海所受损失不应该由上诉人承担。范和海在2013年7月27日已经结清劳务费，终止了双方的雇佣关系，2013年9月8日事故发生时，范和海已和上诉人没有任何的劳务关系和雇佣关系。王楼是范和海的雇主，两人是亲属关系，范和海的工资实际由王楼计算，王楼应当承担本案的民事责任。二、原审鉴定程序不合法，范和海在第一次起诉时进行了鉴定，后又撤诉，但是在重新起诉后，原审法院仍然使用第一次起诉时的鉴定结论是不合理的。原审庭审中，上诉人已经提出要求对范和海的伤残进行重新鉴定，但原审没有采纳，一味地以之前范和海的鉴定结论作为审理的鉴定结论，程序严重不合法。原审没有依法定程序通知上诉人参与鉴定质证以及表达异议等全部过程，显然剥夺了上诉人的程序性权利，程序严重违法，应当发还重审。三、原审法院对损害责任的分配错误，原审判令上诉人承担90%的责任、范和海承担10%的责任明显不公平，且范和海实际受雇于王楼，损害责任应当由两被上诉人承担。根据劳动法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。范和海作为完全民事行为能力人，且已经在管道中进行过相关工作，自己应当能够意识到事故现场的危险，但由于自己的疏忽，没有尽到注意义务，应当承担相应责任。原审法院酌定的范和海只承担10%的责任明显不够公平，应当重新分配。同时，范和海实际是受雇于王楼，上诉人对此并不知情，王楼私自雇佣其亲属范和海进行劳动，责任应由王楼和范和海承担，不应当由上诉人承担。四、原审法院对残疾赔偿金计算错误，范和海是农村户口，且经常居住地也为农村，应当按照农村标准进行计算残疾赔偿金。《河南省高级人民法院关于加强涉及农民工权益案件审理工作切实保护农民工合法权益的意见》第15条规定：农民工在城镇有经常居住地，且其主要收入来源地为城镇的，有关赔偿费用应当按照当地居民的相关标准计算。范和海是农村户口，经常居住地是孙旗屯村五组尚春旺租房居住，也是属于农村，不符合在城镇有经常居住地的规定，所以对范和海的残疾赔偿金计算应当按照农村标准进行计算，原审法院草率地按照城镇标准计算残疾赔偿金错误，加重了上诉人的负担，应当依法改为按照农村标准计算。五、侵权纠纷认定需要损害后果与侵权行为之间存在因果关系，范和海没有任何证据证明自己的受伤与工地之间存在因果利息，侯玉华不应对范和海的受伤承担任何责任。一审中，范和海提交的起诉状载明事故发生时间是8号，但事实上事故发生在7号，显然被上诉人自己都不清楚是什么时间发生的事故。况且事故发生在晚上，并不是正常的工作时间，并没有人指使范和海在晚上进行施工，范和海从事的外管网业务晚上也不可能施工，上诉人有充分的证据证明在晚上规定是处于停工状态，范和海在工地停工状态怎么因施工受伤。另外，范和海所称的事故地点也不能确定是工地，也没有提交任何能够证明受伤地点在工地的证据。原审法院在诸多重要事实不清的情况下草率认定上诉人需要对范和海的受伤承担责任，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。
范和海答辩称，一、一审法院事实认定清楚，判决适当。一审法院已经查明了事实，2013年1月5日建业凯旋公司与宏志建设公司签订了《洛阳建业凯旋广场室外管网、雨水管网、道路施工合同》，约定该项目由宏志建设公司承建。2013年4月21日宏志建设公司与侯玉华签订了《管网施工合同》，约定由侯玉华包人工、包工期、包质量、包安全，工程价款按实结算，并承担由于自身原因造成的财产损失和伤亡事故责任与费用，施工过程中如出现意外事故和因此引起的责任均由上诉人承担。2013年4月王楼联系范和海以每天130元的标准到侯玉华承包的工地上干活，2013年7月27范和海也是在侯玉华处领取劳务报酬。2013年9月7日晚范和海在侯玉华承包的工地（和王金甫）加班中因塌方被砸伤。侯玉华称与范和海不存在雇佣关系是错误的。是否签订书面的劳动合同或劳务合同，不是认定雇佣关系的标准。雇佣关系是雇佣人与雇工之间依口头或书面雇佣合同形成的，是雇工提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务法律关系，是雇工以自身技能为雇佣人完成劳务而形成的一种法律关系，雇工为雇佣人提供的是劳务，是雇佣法律关系最显著的特征，在雇工提供劳务的过程中，雇工必须接受雇佣人的指示、监督，这是雇佣法律关系的另一区别于其他法律关系的显著特征。本案中，范和海虽然经王楼联系，但所做的行为均是在侯玉华的工地上实施的，该行为符合侯玉华的相关要求，服从于侯玉华的指示和监督，获取的劳务报酬也是由上诉人支付。虽然在2013年7月27日结算了4月至7月27日的劳务报酬，但并不意味着范和海已经和侯玉华解除了雇佣关系，这种行为是对上一时间段工作报酬的结算，也是行业中的惯例做法，范和海与侯玉华之间存在事实的雇佣关系，一审判决认定事实清楚，判决适当。二、一审法院适用第一次起诉时的鉴定结论并未违反法律规定，适用程序并无不当。范和海第一次起诉后的撤诉是基于愿意就赔偿问题进行协商，但由于不能通过非诉途径协商解决，范和海只好再次诉讼。第一次起诉中的鉴定结论作出的过程是侯玉华和范和海通过法院共同委托作出的合法鉴定结论，具有客观公正性，并不存在违反程序的行为，是合法有效的。范和海在第二次起诉时该鉴定结论完全可以作为案件的依据，法律也未明确禁止使用，这也有利于节约时间和司法资源，是否采纳由法院确定，并非合法的鉴定都必须采纳。三、一审法院判决认定的责任承担合理，赔偿金的计算及依据是适当的。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包方或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，一审法院在责任承担中也考虑了范和海作为一个普通务工者，对于施工合同中所存在的危险性的认知程度，让适当承担了对自身造成的损害应承担的责任。一审法院查明了范和海自2006年2月起至今一直生活在洛阳市，其主要收入来源地为城镇，按照城镇标准计算赔偿金符合规定。根据《河南省高级人民法院关于加强涉及农民工权益案件审理工作切实保护农民工合法权益的意见》（豫高法发（2006）14号第15条“人民法院应依照有关法律、法规和司法解释的规定，认真处理好受害人为农民工的医疗损害、交通肇事及其他损害赔偿案件，依法保护农民工的人身和财产权益。农民工在城镇有经常居住，且其主要收入来源地为城镇的，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。一审法院计算赔偿金的依据合法，并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。
宏志建设公司述称，我公司与侯玉华签订了施工合同，将工程包给了侯玉华，所有事务由侯玉华处理。我公司和王楼、范和海都没有雇佣关系。外管网包给了侯玉华，与王楼没有关系，王楼是侯玉华聘请的管理人员，我们对此情况是了解的。零星杂工是王楼单独干的，但是都并入到侯玉华工程里面签的字。
凯旋置业公司述称，我公司只与宏志建设公司签订了合同，与本案没有直接关系。
本院经审理查明的事实与原审一致。
另查明，1、二审中，侯玉华提交了一份王楼签名并落款日期为2015年11月20日的证明，该证明内容为：“本人证明自2013年8月份以后独自请用范和海等人，在洛阳市××工区建业凯旋广场项目中干活，由本人承包杂工（零星工程），由本人向范和海等人负责一切业务往来，包括做工和结算及支付工资报酬等，与侯玉华没有任何关系。只有我本人才是范和海等人的经理人。”王楼称系在被威胁的情况下在山水富地商务酒店签的证明，该证明内容不真实，时间是2016年2月17日下午5点，并非落款的2015年11月20日。
该证明中除王楼签名及落款日期外，其他内容系姜灵赞书写。姜灵赞出庭作证称，其在工地给侯玉华帮忙，从2013年6月干到8月，其任务是负责技术，王楼在工地找人干活，任务没有具体分；其分不清王楼和侯玉华是合伙还是咋回事；对于证明在何处书写称记不清，代写证明是王楼说自己眼睛看不见。写证明当日一共有十来个人在，都是王楼和侯玉华的朋友，他们之间还有别的事。对于证明何时书写，先称是中午，后称两点就开始说，写完王楼说不行，四五点才写完。
2、原审法院笔录显示，侯玉华对鉴定意见的质证同意宏志公司意见，即认为与本案无关联性，并当庭表示申请重新鉴定。但之后未按照原审法院要求提交书面申请并缴纳鉴定费用，并表示“我现在不知道我需要承担多大的责任，所以我也不鉴定”。范和海称在其第一次起诉时，法院委托鉴定机构，侯玉华共同参与了选定鉴定机构。
本院认为，宏志建设公司承接洛阳建业凯旋广场室外管网、道路施工工程，将外管网工程转包给侯玉华施工，范和海在外管网施工中受伤引起本案纠纷，原审认定范和海在为侯玉华提供劳务过程中受伤并无不当，侯玉华应承担赔偿责任，范和海未尽到合理限度内的注意义务，也应承担相应责任，原审酌定的责任分配比例适当，本院予以确认。侯玉华主张其与范和海之间不存在劳务关系、范和海实际受雇于王楼，以及范和海受伤与其工地不存在因果关系的上诉请求，因证据不足，与查明的事实不符，本院不予采信。范和海虽系农村户口，但系在城镇打工工程中受伤，原审按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，对于侯玉华要求按农村标准计算残疾赔偿金的上诉请求，本院不予支持。此外，司法鉴定意见书系民事诉讼中的证据形式，范和海在本案中提交的司法鉴定意见书系非在本案中进行鉴定出具，但系对范和海因本案所涉人身伤害所致的伤残等级进行的鉴定意见，与本案存在关联性，且由原审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定后出具，具有合法性和真实性，可以作为证据使用。侯玉华在该司法鉴定意见书进行质证时仅表示与本案无关联性，并未对该司法鉴定意见书本身提出异议，也放弃了重新鉴定的申请，原审判决对该司法鉴定意见书予以采信并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1211元，由侯玉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 邵羽菲