宁波市镇海区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬镇行初字第5号
原告陈如刚。
委托代理人周岳定（特别授权代理）。
被告宁波市公安局镇海分局，住所地浙江省宁波市镇海区中山路4号。
法定代表人褚瑞根。
委托代理人叶崇驶。
委托代理人胡捷。
第三人周国平。
原告陈如刚不服被告宁波市公安局镇海分局于2014年9月25日作出甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定的行政行为，向本院提起行政诉讼，本院于2015年2月4日受理。本院受理后，于2015年2月9日向被告宁波市公安局镇海分局送达了起诉状副本及举证通知书。本院依法组成合议庭，因周国平与本案被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，本院依法追加其为本案第三人，并于2015年4月9日公开开庭审理了本案。原告陈如刚及其委托代理人周岳定，被告宁波市公安局镇海分局委托代理人胡捷到庭参加诉讼。第三人周国平经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告宁波市公安局镇海分局于2014年9月25日作出甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定。该行政处罚决定查明，2014年6月24日下午15时许，原告陈如刚在镇海区九龙湖镇西经堂村严四宅桥工地，听其姐姐陈丽丽称被工地施工方第三人周国平推倒，遂随手拿起身边的木棍冲向第三人周国平，并在其左肩上打了一下，后被当场制止。被告宁波市公安局镇海分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第（一）款之规定，决定给予原告陈如刚行政拘留伍日的行政处罚。
被告宁波市公安局镇海分局于2015年2月25日向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据及依据：1.原告陈如刚、第三人周国平、沈锡江分别于2014年6月24日及9月25日所作的询问笔录，王坤龙于2014年6月24日所作的询问笔录，周利岳于2014年6月25日所作的询问笔录，周龙报案自述笔录各1份；2.褚金海、陈波于2014年6月26日所作的询问笔录各1份；3.民警鲍奇于2014年6月24日出具的陈述笔录1份；4.视频录像3段及情况说明2份；以上证据用以证明原告陈如刚使用木棍击打第三人周国平的事实。5.镇公物（伤）鉴[2014]137号鉴定文书及鉴定意见通知书各1份，用以证明原告陈如刚所受伤害为轻微伤的事实；6.照片19张，用以证明原告陈如刚提交相关受伤照片的事实；7.被告宁波市公安局镇海分局对原告陈如刚、第三人周国平、沈锡江出具的传唤证3份，行政处罚告知笔录、甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定、行政拘留执行宣告书、申请报告、甬公镇字[2014]第1号不予暂缓执行行政拘留决定书、执行回执各1份，用以证明被告作出的行政处罚决定程序合法，且已执行完毕的事实；8.甬政复决字[2014]181号行政复议决定书，用以证明被告作出的行政处罚决定经复议被维持的事实。
原告陈如刚起诉称：1.2014年9月22日，原告与胞姐陈丽丽、姐夫周利岳和外甥周龙四人因被告不履行法定职责一案向市政府提出了行政复议申请，要求责令被告对原告等四人于2014年6月24日向其报称的被故意伤害和殴打一案中的违法行为人依法作出相应的行政处罚决定。同月25日晚上七点半，被告所属的民警陈凌等人拿了一份行政处罚告知笔录让原告签字，原告当即提出了陈述和申辩的要求，但民警不予理会，并当即向原告送达了甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定，以殴打他人为由决定给予原告行政拘留伍日的处罚，同时还口头告知原告之所以会有这样的结果，就是因为原告等人向市政府申请行政复议所致，其后原告即被送到镇海区拘留所执行了拘留伍日的处罚决定。被告实施的上述行为不但造成了原告生产经营上的重大损失，而且给原告的精神造成了严重的损害。原告认为，被诉处罚决定不但严重违反法定程序，而且认定事实错误，导致适用法律错误，裁量不当，处罚结果显失公正，纯属被告所属的民警利用原告文化程度低的弱点弄虚作假，滥用职权对原告等人因被告逾期不履行法定职责而向市政府申请行政复议一事恶意实施的报复和构陷行为，严重侵犯了原告的合法权益，理应依法予以纠正并由被告承担相应的法律责任。首先，被诉处罚决定作出前，被告没有依法履行过告知原告拟作出处罚决定的事实、理由和依据并听取原告的陈述和申辩的义务，程序颠倒严重违法，根据《行政处罚法》第三条第二款规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效，第四十一条规定，行政机关及其执法人在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外之规定，本案被诉处罚决定不能成立，属于无效的行政行为，依法应予撤销。2.现场视频内容清楚地显示，当时原告手里拿的小木条在半道上就已被周国平的同伴沈锡江用手挡开，根本没有接触到周国平的身体。被诉处罚决定蓄意将一根连一只鸡都打不死的方形小木条（普通的小搁栓）歪曲成木棍，将争执发生地在原告胞姐陈丽丽一家现住房的旁边歪曲成根本不着边的严四宅桥工地，并捏造了原告手拿木棍在周国平左肩上打了一下的所谓事实，且对周国平此前故意伤害原告胞姐陈丽丽的违法事实进行回避，属于认定事实不清。被告所属的民警肆无忌惮蓄意的报复原告，执法如此的随意任性。3.从本案争执发生的原因、实际损害后果等方面分析，原告当时的行为确实有一些过激，但系由周国平等人对原告胞姐陈丽丽实施的故意伤害行为引起，且当时原告手里拿的小木条在半道上就已被周国平的同伙沈锡江用手挡开，并没有接触到周国平的身体，客观上没有对周国平造成任何损害后果，应属于《治安管理处罚法》第十九条第（一）项规定的违反治安管理情节特别轻微的情形，依法应减轻或者不予处罚；且《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第二点也已明确规定，“行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”，故被诉处罚决定仅适用《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对原告从重处以行政拘留伍日的严厉处罚，明显存在过罚失当，属适用法律错误，依法应予撤销并由被告承担相应的法律责任。为此，原告及时向宁波市人民政府提出了行政复议申请，要求其依法撤销被诉处罚决定并责令被告承担相应的法律责任。2014年12月30日，市政府作出了“甬政复决字[2014]第181号”行政复议决定，对该处罚决定予以维持，并于次月6日送达给了原告。原告不服，为维护自身合法权益，根据法律有关规定，特提起本诉讼，请求法院依法判决撤销被告于2014年9月25日作出的甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定，责令被告赔偿原告误工损失人民币1003.5元及精神损害抚慰金10000元，责令被告在侵权行为影响的镇海区范围内为原告消除影响，恢复名誉，并以书面形式公开向原告赔礼道歉。
原告陈如刚在举证期限内向本院提交了下列证据：1.甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定，用以证明被告作出被诉行政处罚决定的事实；2.甬政复决字[2014]181号行政复议决定书，用以证明被诉行政处罚决定经复议被维持的事实；3.甬公镇字[2014]第1号不予暂缓执行行政拘留决定书，用以证明送达给原告的该份决定盖章为宁波市公安局镇海分局消防大队，作出主体错误的事实。
被告宁波市公安局镇海分局辩称：宁波市姚江东排镇海段整治工程三期的镇海九龙湖镇西经堂村河段的施工方负责人是王坤龙，该施工河段旁的住户陈丽丽、周利岳夫妻认为施工影响其住宅安全。2014年6月24日14时30分许，王坤龙带领施工员周国平与沈锡江等在镇海区九龙湖镇西经堂村严四宅桥工地处进行挖掘作业时，陈丽丽、周利岳的儿子周龙等就站在正在施工的挖掘机前阻止施工，周国平、沈锡江上前将周龙拉开，拉扯中致使周龙及其母亲陈丽丽倒地致伤。后15时许，陈丽丽的胞弟陈如刚到达现场，听其姐姐陈丽丽称被工地施工方周国平推倒，遂随手拿起身边的木棍冲向周国平，并击打其左肩，双方人员发生拉扯，后被民警劝开。2014年6月24日当日，本案经属地九龙湖派出所受案，调查，伤情鉴定等调查环节，至7月21日，陈丽丽、周龙和陈如刚先后鉴定损伤为轻微伤，另外，鉴于案情复杂，8月21日延长办案三十日，后双方经调解未果，9月23日原告以被告不依法履行法定职责为由向宁波市人民政府申请行政复议，9月25日，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第（一）款之规定决定给予原告陈如刚行政拘留伍日的处罚，对周国平与沈锡江分别各处行政罚款伍佰元，对王坤龙不予行政处罚。当日，陈如刚提出暂缓执行行政拘留申请，宁波市公安局镇海分局决定不予暂缓执行。2014年12月30日，宁波市人民政府作出维持甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚的行政复议决定。被告认为，1.公安机关在对陈如刚作出行政处罚前已经履行了告知义务，不存在行政处罚决定不成立的情形。2.本案虽然是由民事纠纷引起，但原告作为住户陈丽丽的弟弟，听信其姐姐的陈述，不明事由就随手拿起身边的木棍对施工方人员进行殴打，不存在本人意志以外的原因未得逞的情形，对原告的处罚事实清楚，证据确凿，主客观一致，并有现场监控和执法记录仪记录为证。综上所述，被告认为2014年9月25日作出的甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法，法律适用正确，量罚适当。请求镇海区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，依法维持被告作出的行政处罚决定。
第三人周国平未提交书面意见，经本院依法传唤，未出庭参加诉讼，视为放弃进行答辩的权利。
第三人周国平在举证期限内未向本院提交证据。
经庭审质证，原告陈如刚对被告提供的证据1提出异议，认为被告对原告所作的询问笔录与事实不符，不具有真实性；第三人周国平所作的询问笔录与视频资料所拍摄的内容不符，原告陈如刚并未打到第三人周国平；沈锡江所陈述的内容与事实不符，原告陈如刚并未打到第三人，且原告陈如刚拿的是小方木，而并非木棍，属诬告陷害原告；王坤龙所陈述的内容与事实不符，且原告打到第三人的说法并非其亲眼所见。对被告提供的证据2提出异议，认为褚金海、陈波所陈述的内容与视频资料所记载的内容不符，原告并未打到第三人；对被告提供的证据3提出异议，认为民警鲍奇所陈述的与本案有关的内容与事实不符，属诬告陷害原告。对被告提供的证据4的真实性无异议，但认为该证据无法证明原告使用木棍击打第三人的事实；对被告提供的证据5及证据6无异议；对被告提供的证据7提出异议，认为被告提供的甬公镇（九）行传字[2014]第9号传唤证存在涂改现象；认为被告提供的不予暂缓执行行政拘留决定书与原告手中所持的该份决定书盖章单位不一致，经庭审中确认，被告提供的不予暂缓执行拘留决定书中被处罚人签字系原告陈如刚本人所签；对被告提供的证据8真实性无异议。本院认为，被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4可相互印证原告陈如刚使用木棍击打第三人周国平的事实，原告陈如刚就上述证据真实性所提出的异议，本院不予采纳，本院对被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4予以确认；被告提供的证据7中传唤证虽存在涂改现象，但该传唤证可证明原告陈如刚接受传唤的事实，本院对该传唤证与本案关联性予以确认，被告提供的不予暂缓执行行政拘留决定书由原告本人签字确认，可作为本案证据使用，本院予以确认；本院对被告提供的原告无异议的其他证据予以确认。
被告宁波市公安局镇海分局对原告提供证据的真实性无异议，但认为原告所提供的证据3系被告文书打印错误，且已声明更正；本院认为，原告提供的证据3中盖章单位并非宁波市公安局镇海分局，但被告并未将该份决定作为证据使用，且原告提供该证据用以证明的事实与本案审理不具有关联性，本院对原告提供的证据3不予确认，对原告提供的被告无异议的其他证据予以确认。
第三人周国平经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃对原、被告双方提供的证据进行质证的权利。
经审理查明，原告陈如刚系陈丽丽弟弟。2014年6月24日下午，陈丽丽及其家人因施工纠纷与第三人周国平等人发生纠纷，后原告陈如刚来到纠纷现场，原告陈如刚听到陈丽丽称其被第三人周国平推倒后，遂使用木棍击打第三人周国平左肩，当时民警在纠纷现场。被告宁波市公安局镇海分局于2014年9月25日作出甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定，决定对原告陈如刚处以行政拘留伍日，该行政处罚决定于2014年9月30日执行完毕。原告陈如刚不服，向宁波市人民政府提起行政复议申请，宁波市人民政府维持被告作出的行政处罚决定。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，被告宁波市公安局镇海分局具有作出行政拘留决定的法定职权。原告陈如刚使用木棍击打第三人周国平的事实由第三三人周国平、沈锡江、协警褚金海、协警陈波询问笔录、民警鲍奇陈述笔录、视频录像等证据予以证实。根据现场视频录像显示，原告陈如刚在现场民警已对其警告的情况下，仍使用木棍击打第三人周国平，该违法行为不属于情节较轻的情形，被告宁波市公安局镇海分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，对原告陈如刚处以行政拘留伍日的行政处罚符合相关法律规定。
原告陈如刚虽提出异议，认为被诉行政处罚决定作出前，被告未履行相关行政告知义务，属于无效行政行为，但根据被告提供的证据，被告已于2014年9月25日告知原告陈如刚拟作出行政处罚决定的法律依据及主要内容，原告陈如刚亦签字确认，原告就此提出的异议，本院不予采纳。
综上所述，被告宁波市公安局镇海分局履行调查处理等程序后对原告陈如刚所作出行政处罚决定，不存在处罚畸重等情形，符合相关法律规定。被告宁波市公安局镇海分局超过法定期限作出行政处罚决定的瑕疵已被宁波市人民政府作出的行政复议决定指正，但该瑕疵对原告陈如刚的实体权利义务关系并未产生实质影响，该瑕疵不构成被诉行政处罚决定被撤销的理由。因被诉行政处罚决定并未被确认违法，原告陈如刚提出的行政赔偿请求无事实和法律依据，应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下：
1.驳回原告陈如刚要求撤销被告宁波市公安局镇海分局作出的甬公镇行罚决字[2014]第819号行政处罚决定的诉讼请求。
2.驳回原告陈如刚要求被告宁波市公安局镇海分局赔偿误工损失1003.5元、精神损害抚慰金10000元、消除影响、恢复名誉、书面形式公开赔礼道歉的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元（已预交），由原告陈如刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费人民币50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号37×××92；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 于广学
代理审判员 吴 蓓
人民陪审员 乐一平
二〇一五年四月三十日
代书 记员 汪晓晓
附：本案适用的法律、法规：
一、《中华人民共和国治安管理处罚法》
第四十三条第一款殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。
二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。