浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商提字第33号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：陈×。
委托代理人：蒋××。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：广厦建设集团×
×责任公司，住所地杭州市××号。
法定代表人：楼×。
委托代理人：刘××。
申请再审人陈×因与被申请人广厦建设集团××责任公
司（简称广厦××）借款合同纠纷一案，不服杭州市中级人民
法院（2009）浙杭商终字第1297号民事判决，向本院申请再审
。本院于2010年4月21日作出（2010）浙民申字第116号民事裁
定，提审本案。本院依法组成由审判员何忠良担任审判长，审
判员王红根、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭，于2010年
6月13日公开开庭审理了本案。申请再审人陈×的委托代理人
蒋××，被申请人广厦××的委托代理人刘××到庭参加诉讼
。本案现已审理终结。
2008年8月18日，一审原告广厦××向杭州市西湖区人民
法院诉称，双方对陈×管理的杭州城北供电局厂房（简称杭州
电力）、浙大玉泉校区学生公寓工程（简称浙大玉泉）、省边
防总队工程甲进行结算后最终确认了陈×的欠款数额，并于20
07年10月24日签订借款协议一份，确认陈×欠广厦××1002866元。请求判令：陈×清偿借款1002866元，利息152937.07元
，滞纳金114828.16元，合计1270631.22元。陈×辩称，一、
本案案由不是民间借贷纠纷，而是建设工程施某某同纠纷。双
方于2007年10月24日签订借款协议后并没有发生借款事实，而
是双方对杭州电力、浙大玉泉、省边防总队三个工程甲的工程
款进行的结算；二、借款协议是以合法形式掩盖非法目的，属
无效协议。广厦××将其承接的杭州电力、浙大玉泉、省边防
总队三个项目先后分别转包给陈×、徐某某、黄某三个自然人
，转手倒卖工程甲，从中赚取高额管某某。广厦××的上述行
为违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效行为。广厦
××为规避法律采取借款协议的形式与陈×结算工程款，借款
协议亦属无效；三、浙大玉泉、省边防总队两个项目的承包合
同相对人分别是徐某某、黄某而不是陈×，广厦××应与徐某
某、黄某进行结算；四、广厦××收取转包管某某没有法律依
据。根据陈华某某的结算依据，三个工程甲合计应收取转包管
某某238191.95元，如剔除转包管某某，三个项目不但没有产
生亏损，还盈利105797.16元；五、陈×不存在拖欠工程结算
款。广厦××转包给陈×的杭州电力项目，经结算还盈利2052
78.20元。综上，请求驳回广厦××的诉讼请求。
杭州市西湖区人民法院一审查某，2002年12月12日，广
厦××分别与陈×、徐某某签订经济责任某包合同各一份，约
定广厦××将杭州电力、浙大玉泉工程交由陈×、徐某某组织
施工，广厦××按工程结算总造价的5%收取管某某。以上工程
乙后，广厦××、陈甲对帐确认：杭州电力项目工程款收入1972200.42元，管某某205278.20元，支出1371863.41元；浙大
玉泉项目工程款收入16732869元，管某某1673286.92元，支出
1315477.5元；省边防总队项目工程款收入5564896元，管某某
503349.83元，支出5054353.29元。因以上三个项目的工程款
收入减去管某某和支出后还超支1324317.79元，广厦××、陈
乙于2007年10月24日签订借款协议一份，约定：借款金额1002
866元，陈×承诺在2007年12月15日前将借款归还广厦××。
一审审理中，一审法院曾向广厦××释明：本案双方争议的法
律关系的性质应为建设工程施某某同关系。但广厦××坚持认
为双方的建设工程施某某同关系已经通过借款协议的拟制交付
形成了新的法律关系即借款合同关系，不愿变更诉讼请求。
杭州市西湖区人民法院一审认为，广厦××、陈×在200
7年10月24日签订借款协议前后，并没有发生借款的事实，而
是广厦××、陈×就杭州电力、浙大玉泉、省边防总队三个工
程甲的工程款进行对帐后，以借款协议的形式确认陈×超支工
程款的金额及支付的时间。现广厦××和陈×所争议的超支工
程款主要就是双方在经济责任某包合同中约定的应由广厦××
收取的管某某。而广厦××收取该管某某是否合法以及经济责
任某包合同是否有效属于双方间建设工程施某某同关系的审查
范围，在本案借款合同关系中无法进行审查。关于广厦××主
张已经通过拟制交付形成了新的法律关系即借款合同关系的意
见，其成立的前提应是双方之间原来的基础关系即建设工程施
某某同关系合法有效，故本案广厦××、陈×之间争议的焦点
问题的法律关系性质还是建设工程施某某同关系并非借款合同关系；广厦××主张款项的性质是超支的工程款并非借款。该
款项广厦××应在与陈×的建设工程施某某同法律关系中主张
。综上，广厦××关于判令陈×清偿借款及利息、滞纳金的请
求无事实依据，不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第六十四条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定
》第二条、第二十五条第一款之规定，杭州市西湖区人民法院
于2009年7月27日作出（2008）杭某某二初字第1729号民事判
决：驳回广厦××的诉讼请求。案件受理费16236元，由广厦
××负担。
广厦××不服一审判决，向杭州市中级人民法院上诉称
，一、一审判决抛开当事人双方签字确认的借款协议，认定双
方之间为建设工程施某某同关系而非借款关系错误。双方进行
项目结算并确定陈×应退款数额后，双方的承包关系终结。因
陈×暂时无力归还，提出向广厦××暂借，故双方达成了借款
协议，约定了借款的归还时间与利息，故双方之间的法律关系
已由原来的建设工程某包关系转变为新的借贷法律关系。至此
，就同一笔款项，在双方当事人之间前后已形成了两种不同性
质的法律关系；二、一审判决以广厦××之诉讼请求无事实依
据判决驳回错误。广厦××依据借款协议以借款合同关系向陈
×追索欠款，且陈×也确认了欠款金额，故广厦××主张借款
的证据充分。陈×的辩解理由与本案纠纷无关。请求撤销一审
判决，支持其一审诉讼请求。陈×答辩称，一、陈×作为实际
施工人，在转包工程甲施工中，不仅没有超支工程款，而且有
盈余，双方在一审中提交的明细帐、汇总表可以印证；二、本案纠纷实际上不是民间借贷纠纷，而是双方之间收取建设工程
转包管某某的纠纷，广厦××以借款协议合法的形式掩盖非法
收取转包管某某的目的，该借款协议应属于无效合同。一审判
决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。
杭州市中级人民法院二审查某的事实与一审法院查某的
事实一致。
杭州市中级人民法院二审认为，广厦××以借款合同为
由起诉陈×，依据的是双方于2007年10月24日签订的借款协议
。该借款协议由双方签字确认，意思表示真实，应认定有效。
虽然双方在借款协议签订后并没有实际的款项交付，但该笔借
款系延续双方在建设工程施某某同关系中的结算款。可见，双
方事先已存在欠款关系，后又通过签订借款协议的形式合意将
建设工程施某某同中的欠款关系转化为借款合同关系。故陈×
理应按照借款协议的约定向广厦××返还借款本金、利息及滞
纳金。由此，广厦××依据借款协议主张陈×返还本金及利息
、滞纳金的上诉请求于法有据，予以支持。一审法院认定事实
清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华某某共
和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之
规定，杭州市中级人民法院于2009年9月27日作出（2009）浙
杭商终字第1297号民事判决：一、撤销杭州市西湖区人民法院
（2008）杭某某二初字第1729号民事判决；二、陈×于判决生
效后十日内向广厦××返还借款本金1002866元，支付利息152
937.07元及滞纳金114828.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一
审案件受理费16236元，二审案件受理费16236元，均由陈×负
担。
陈×申请再审称，一、二审判决认定事实不清，陈×与
广厦××之间不存在借款纠纷，而是收取实际施工人建设工程
甲挂靠费（管某某）纠纷。借款协议中的借款金额并不是工程
结算的欠款转化，而是广厦××应向工程实际施工人收取的挂
靠费。双方结算的款项除了由陈×施工的项目外，还有案外人
黄某、徐某某分别负责施工的项目，后两个项目一直没有进行
过结算，且陈×施工的项目工程款收入1972200.42元，成本支
出1371863.41元，挂靠费（管某某）205278.20元，并不存在
欠款。因黄某、徐某某长期下落不明，应广厦××要求，2007
年10月24日陈×与广厦××以借款协议的方式，对应由案外人
黄某、徐某某分别承担的工程甲挂靠费（管某某）进行确认，
该借款协议系将法律法规所禁止的建设工程转包行为合法化；
二、二审判决适用法律错误，本案的案由不是借款合同纠纷，
而是建设工程施某某同纠纷，应按照建设工程施某某同法律关
系审理本案。本案在签订借款协议前后，并没有借款事实的发
生，该借款协议并没有生效，广厦××以该借款协议为由向一
审法院起诉没有法律依据。本案的基础法律关系是建设工程施
某某同关系，一审法院在审理中，曾向广厦××释明过，但其
不愿变更诉讼请求，一审法院依法驳回其诉请正确，二审判决
撤销一审判决，系适用法律错误。请求：撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1297号民事判决，维持杭州市西湖
区人民法院（2008）杭某某二初字第1729号民事判决，由广厦
××承担本案诉讼费。
被申请人广厦××答辩称，二审判决认定事实清楚，适
用法律正确。双方当事人签字确认的借款协议是确定涉案法律
关系、案件性质的唯一合法依据。一审判决抛开该借款协议，
认定双方法律关系的性质为建设工程施某某同关系而非借款合
同关系，进而驳回广厦××的诉请，系对案件基本事实的定性
错误。本案案件性质应严格区分在2007年10月24日借款协议签
订的时点所发生的前后法律关系的根本变化，双方经项目结算
，确定了陈×应退款的数额，因陈×暂时无力归还，提出向广
厦××暂借，故双方签订借款协议，至此双方前后形成了两种
性质完全不同的法律关系，原承包关系终结，新的借贷法律关
系形成。因借款协议是借贷双方的真实意思表示，且不违反法
律、行政法规的强制性规定，对借贷双方具有法律约束力；而
且将因其他法律关系而产生的欠款自愿转变为借款也符合民商
事法律关系之“充分尊重当事人自主自愿”的原则，由此形成
的借款协议是确定本案法律关系、案件性质、借款数额的唯一
依据。请求驳回陈×的再审申请。
再审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院再审认定的事实与一、二审法院认定的事实一致。
本院认为，广厦××依据其与陈×于2007年10月24日签
订的借款协议提起借款合同纠纷之诉，审理中，双方当事人均
认可借款协议项下的款项实为杭州电力、浙大玉泉、省边防总队三个工程甲的结算款项，故该借款协议项下的款项广厦××
并未向陈×交付。在陈×对双方结算的款项数额及原签订的协
议效力提出抗辩的情形下，本案应按双方间签订的基础法律关
系进行审理。对此，一审法院在审理中已明确向广厦××予以
释明，但鉴于广厦××仍坚持其主张的借款合同法律关系，不
愿变更其诉讼请求，故一审法院以广厦××要求陈×清偿借款
及利息、滞纳金的请求无事实依据，驳回其诉讼请求并无不当
。在双方当事人对工程结算的款项性质、数额及原合同效力存
在争议的情况下，二审法院仅凭借款协议确认双方间的欠款额
，并据此作出判决不当。综上，陈×提出的再审理由有相应依
据，应予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八
十六条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下
：
一、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第129
7号民事判决；
二、维持杭州市西湖区人民法院（2008）杭某某二初字
第1729号民事判决。
二审案件受理费16236元，由广厦建设集团××责任公司
负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 忠 良
审判员 王红根代理审判员孙光洁
二〇一〇年六月十八日
书记员 周 云 芳