浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民再字第29号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）施水根。
委托代理人陈小明。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州卢球投资集团有限公司。
法定代表人卢桂华。
委托代理人童斌。
再审申请人施水根与再审被申请人杭州卢球投资集团有限公司（以下简称卢球公司）劳动合同纠纷一案，杭州市上城区人民法院于2005年5月10日作出（2005）上民一初字第197号民事判决。施水根不服，提出上诉。杭州市中级人民法院于2005年10月20日作出（2005）杭民一终字第1099号民事判决，该判决已发生法律效力。施水根仍不服，向本院提出申请再审。本院于2008年7月25日作出（2008）浙民申字第465号民事裁定，决定本案由本院提审。再审立案后本院依法组成合议庭，于2008年10月16日公开开庭审理了本案。施水根及其委托代理人陈小明，卢球公司的委托代理人童斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：施水根与卢球公司于2003年7月9日签订一份劳动合同，约定施水根在卢球公司水电工程岗位工作，合同期限为一年，自2003年4月16日至2004年4月15日止。2004年4月19日双方重新续签了一份《劳动合同》，约定施水根在水暖工程师岗位工作。双方签订的合同对有关工作内容、劳动报酬、劳动纪律等作了约定，但未具体明确施水根的工资金额。2003年6月施水根签字领取的工资单表明其领取的基本工资为1000元，绩效奖为888元，通讯补贴为300元，扣除应交保险税金合计领工资2104.20元。自2005年8月起施水根开设了工资存折，卢球公司按月支付其工资，每月工资2000余元至3000余元不等。此外，卢球公司自2003年4月起每月按1000元的基数为施水根缴纳养老保险金至2004年8月。2003年12月22日施水根向卢球公司提出书面申请，称其工作量大，经常利用晚上的休息时间加班工作，申请从2003年10月开始，增加500元每月的补贴工资。同年12月23日公司法定代表人卢桂华签字“同意补贴500元整”。后施水根共领取过1500元补贴工资。2004年1月卢球公司规定“员工加班原则上不发加班工资，作调休处理并发调休单，员工调休单按年度结算，原则上各部门应安排在年内调休完毕，特殊情况经公司总经理批准后按有关标准发放加班工资。”施水根自2004年1月至8月共取得加班调休单26.5天。2004年2月卢球公司实行季度考核制度增发季度考核工资，卢球公司给予施水根2004年第二季度工作考核为不合格，故施水根未取得二季度考核奖金。2004年9月2日施水根以卢球公司未足额为其缴纳养老保险，违反《劳动合同》第八条第五款为由，向卢球公司递交解除劳动合同的通知函，要求立即解除双方间的劳动合同。次日，施水根向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年9月23日卢球公司发给施水根解除劳动关系证明书。但双方就施水根加班费支付等问题一直存有争议，因无法协议一致，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会经审理后，于2004年10月26日作出上劳仲案字（2004）第43号仲裁裁决书，裁决卢球公司支付施水根加班工资2533.46元，并按2003年月平均缴费工资2525.89-1000=1525.89元，为施水根补缴养老保险差额部分。裁决后，卢球公司为施水根补缴了养老保险金差额。因施水根对该裁决不服又向法院提起诉讼，要求依法判令：1、卢球公司补足其31.5天的加班工资12497.61元；2004年8月份及9月1日至23日的工资3528.36元；2004年5月至8月的考核奖金4000元；2003年10月至2004年2月及2004年5月至2004年8月的补贴工资4500元；2003年4月至2004年8月的医疗补贴费850元、交通补贴费850元；2004年6月至8月的高温补贴费360元；并按上述款项的25%支付赔偿金6646.50元。2、支付解除劳动关系的经济补偿金10300元和赔偿金5150元。3、按其实发工资补交养老保险金，并支付未交部分的25%即2595.98元的赔偿金。
一审法院认为：施水根与卢球公司签订的劳动合同合法有效，双方应依合同及我国有关劳动法律法规的规定履行各自的义务。施水根为卢球公司提供劳动，卢球公司则应按双方约定发放施水根足额工资并按有关规定提供劳动保障、缴纳养老保险金。根据我国法律规定缴纳养老保险金是单位与职工个人应尽的义务。本案施水根个人应缴纳的养老保险金均由单位代扣代缴，故施水根应当明知其养老保险缴费基数。现双方对是否足额缴费存有争议，已经劳动主管部门认定，并由卢球公司履行了补缴义务，故施水根再要求卢球公司按其3650元的基本工资标准缴纳养老保险金，不予支持。据此，施水根要求卢球公司支付赔偿金的请求，亦不予支持。施水根系以书面形式向卢球公司提出增加每月工资请求的，卢球公司法定代表人也明确签字同意补贴，虽未注明是否按月补贴，但因其是在施水根书面申请上批注的，应视为对施水根请求的认可，因此，施水根要求卢球公司支付补贴工资的请求，予以支持。本案施水根在为卢球公司工作期间多次加班，因卢球公司施行加班调休制，施水根应采用调休方式补偿其加班时间，现施水根未调休完毕即主动要求解除劳动合同，应视为其放弃调休，故其要求卢球公司支付其加班工资，不予支持。施水根要求卢球公司支付其考核奖金、交通补贴费、高温补贴费及支付8月及9月份工资缺乏依据，不予支持。综上，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十五条及《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十四条的规定，判决：一、卢球公司应自判决生效之日起10日内支付施水根补贴工资4500元。二、驳回施水根的其它诉讼请求。案件受理费50元，由卢球公司负担。
宣判后，施水根不服，提起上诉称：有劳动就应当有报酬，这是劳动法最基本的原理。一审判决不能因其没有调休完毕，即剥夺其原先加班的报酬。调休的前提是劳动关系的存续，解除劳动合同不能认定“视为放弃调休”，解除劳动合同仅仅是解除此后未履行的劳动关系，劳动者此前因已付出劳动而应得到报酬，应受法律的保护。因此，解除劳动合同后，其向卢球公司主张双倍的原加班工资，是合情、合法的。其2004年8月的工资为3650元加通讯补贴188元，而当月只发放了2594.64元，卢球公司应当支付余额。其9月2日提出解除劳动合同，卢球公司没有按照《杭州市劳动合同条例》的规定，开具“解除劳动关系证明”，客观上已造成了无法与其他用人单位建立劳动关系，该损失卢球公司应当承担赔偿责任。在一审中，卢球公司没有证据能证明其当季和8月份的考核为不合格，故卢球公司应当发放2004年5-8月考核奖金4000元。根据卢球公司在一审中提供证据14，证明卢球公司有一份制定的薪酬体系及员工等级审批表，而这份审批表明确规定，医疗补贴和交通补贴每人每月享受50元，故2003年4月至2004年8月医疗补贴费和交通补贴费1700元应予发放。根据浙江省劳动和社会保障厅发放的“关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知”规定，2004年6月至8月的高温补贴费360元应予发放。根据《工资支付暂行规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，按照上述诉讼请求和法院认定的补贴工资4500元的标准应支付25%的赔偿金6646.50元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《浙江省劳动合同办法》、《杭州市劳动合同条例》和司法解释的规定，卢球公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金10300元和赔偿金5150元。在一审中，卢球公司按照每月2500元的标准补交了社会保险费，但其在2003年10月至2004年1月每月工资加其他收入为3688元，2004年2月至6月每月工资加其他收入为5338元。故卢球公司应当按照该标准进行补交。基于卢球公司没有足额缴纳社会保险费，根据我国劳动法律的有关规定，应当支付赔偿金。故一审法院认定事实不清，适用法律有误，要求撤销一审判决，依法改判支持其在一审中的诉讼请求。
卢球公司辩称：施水根在进入卢球公司后，就以每月1000元基本工资的基数依法缴纳社会保险费。施水根在一年前就明知该事实。其根据双方《劳动合同》的约定和劳动法规定为施水根缴纳社会保险费，既没有违法，也没有违约。施水根要求解除劳动合同，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，所以卢球公司不必支付施水根经济补偿和赔偿金。公司规定确因工作需要员工加班的，在征得员工同意后，以调休的方法解决，确实调休不完的，每人留存五张（五天）可跨年度使用。施水根在未到一个年度的情况下无理解除合同，是另行处理问题，不能把一般情况与个别情况混为一谈。事实上，不存在其拖欠施水根加班工资问题。一审不支持施水根诉请加班工资的判决是对的。关于奖金、医疗补贴费、交通补贴费、欠发工资、高温补贴等问题不是没有事实，就是没有依据。故一审对以上的事实认定是清楚的，适用法律也是准确的，要求驳回上诉，维持一审判决。
经二审审理查明，一审法院所认定的事实正确，予以确认。
二审法院认为：施水根与卢球公司签订了《劳动合同》，双方确立了劳动关系，明确了双方权利和义务。施水根作为卢球公司员工，卢球公司应按规定足额为其缴纳社会保险费。根据卢球公司2004年8月2日出具的证明，施水根的月工资为3650元，而根据查明的事实，施水根在2003年4月至12月的缴费工资为2525.89元，该证明可确认为2004年的月工资，故卢球公司应为施水根补缴2004年1月至8月的社会保险费差额部分。而卢球公司为施水根补缴的社会保险费差额部分，是依据杭州市上城区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，并非是劳动主管部门认定，故一审法院认定有误。施水根的该上诉理由成立。卢球公司虽未足额为施水根缴纳社会保险费，但施水根并不符合《杭州市劳动合同条例》第三十四条规定劳动者随时可以解除劳动合同，故施水根要求卢球公司支付赔偿金的上诉请求，不予支持。施水根在为卢球公司工作期间共取得加班调休单26.5天的事实清楚，卢球公司虽施行加班调休制，但施水根现在未调休完毕的情况下双方已解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，卢球公司应支付施水根加班工资。对于奖金的发放，用人单位有权根据其经营状况和劳动者的工作表现发放奖金、医疗补贴费、交通补贴费，故施水根要求卢球公司发放奖金和医疗补贴费、交通补贴费的上诉理由，依据不足。施水根在2004年9月2日向卢球公司提出解除劳动合同，卢球公司在2004年9月8日将工资发放给施水根，且在同年9月23日发给施水根解除劳动关系证明书，故施水根要求卢球公司发放2004年8日至2004年9月23日的工资的上诉理由，依据不足。根据浙江省劳动和社会保障厅、浙江省地方税务局、浙江省国家税务局浙劳社劳薪（2004）127号文件规定的企业职工夏季防暑降温清凉饮料费的标准，卢球公司认为已发放了饮料，无需再发放防暑降温清凉饮料费，但其未提交发放的依据，故卢球公司应发放给施水根防暑降温清凉饮料费，施水根的该上诉理由成立。施水根要求卢球公司支付拖欠的补贴工资，一审判决正确。故施水根的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十五条、第十七条、第二十条及《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十四条之规定，判决：一、撤销杭州市上城区人民法院（2005）上民一初字第197号民事判决第二项；维持第一项及案件受理费部分。二、卢球公司在判决生效之日起十日内按1124.11元（3650元-2525.89元）为施水根补缴2004年1月至8月的社会保险费差额部分（个人缴纳部分由施水根自负）。三、卢球公司在判决生效之日起十日内支付施水根加班工资9247.13元（3650元÷20.92天×26.5天×2倍）。四、卢球公司在判决生效之日起10日内支付施水根高温补贴费360元。五、驳回施水根的其它诉讼请求。二审案件受理费50元，由卢球公司负担（一、二审案件受理费的退缴由一审法院一并执行）。
施水根申请再审称：一、施水根在卢球公司工作已满17个月，依据《杭州市劳动合同条例》规定，依法解除劳动合同关系后，卢球公司应发给2个月工资的经济补偿金10300元，并额外支付50%的经济补偿金5150元，但一、二审均未支持错误。二、一、二审认定加班天数共计26.5天，与事实不符。施水根已取得2004年6月30日前的加班调休单26.5天，而7月份的加班卢球公司未开具调休单，该事实由七月份的出勤表可以证实，因此，施水根的加班天数为31.5天。另外，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定，工资不仅是指基本工资，还包括奖金、津贴、补贴工资、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，所以施水根的工资基数为4150元（基本工资3650＋补贴工资500元），二审法院认定基本工资为3650元错误。因此，卢球公司应支付加班工资12497.8元（4150元÷20.92天×加班天数×2倍），并加付25%的经济补偿金。三、二审法院驳回施水根要求卢球公司支付2004年8月未足额发放部分工资和2004年9月1至2日的工资，依据不足。由于卢球公司发放工资的时间是每月工资于下月8日通过银行发放，双方解除劳动关系是在2004年9月2日，而其实际只收到8月份的部分工资2594.64元，2004年9月1日至2日的工资未收，且该工资远低于基本工资3650元＋通讯津贴188元，因此，卢球公司应补足其工资3528.36元，并加付25%的经济补偿金。四、由于二审判决卢球公司应支付施水根补贴工资4500元及高温费360元，依据规定卢球公司应当按总额的25%加发经济补偿金。五、卢球公司违反相关规定，没有在规定的期限内为施水根出具解除劳动合同的有效证明，导致其无法与其他用人单位建立劳动关系而丧失劳动就业的权利，卢球公司应当按施水根在其单位实际工资报酬为计算标准，承担支付解除劳动合同时起至2004年9月23日的工资损失2305.6元，并支付25%的经济补偿金。六、施水根于2004年5月收到卢球公司发放的季度奖金3000元，但5至8月份的奖金未发放。卢球公司提供的季度考核表是虚假的，不能证明施水根季度考核不合格，因此，根据劳动合同及卢球公司的通知规定，卢球公司应当发放奖金共4000元，并按规定加发25%的经济补偿金。七、根据双方《劳动合同》的规定，补贴费的发放应当按照法律和相关规章制度执行。卢球公司有张孙雷制定的一份《薪酬体系及员工等级审批表》，该审批表规定了医疗和交通补贴费每人每月享受50元，但卢球公司拒绝提供，应当推定该事实存在。且卢球公司在一审庭审中承认2003年4月起医疗补贴费每人每年600元，但法院不予认定违背了证据规则的相关规定，因此，卢球公司应支付医疗补贴费和交通补贴1700元，并加发25%的经济补偿金。八、卢球公司应在三年前解除劳动合同时结清工资，并支付经济补偿金，但卢球公司至今没有及时支付，造成了施水根的购房贷款少还，增加贷款利息支出，因此，卢球公司应当赔偿利息损失及因证人出庭作证而支出的工资和交通费。综上，本案一、二审判决认定事实及证据错误，请求撤销一、二审判决，支持其诉请。
卢球公司答辩称：一、杭州市劳动和社会保障局没有权利对《杭州市劳动合同条例》作出任何解释，原判认定正确；卢球公司没有拖欠或克扣施水根的劳动报酬，其要求补偿二个月的工资无依据，即使要支付经济补偿金，也无需承担赔偿金。现施水根依据劳动合同法增加诉请，该法律明确规定再审案件不适用新法。二、原审根据调体单认定加班天数26.5天正确，且卢球公司依据二审判决已履行完毕，故无需支付经济补偿金。三、施水根于2004年9月2日单方提出解除《劳动合同》，卢球公司于9月8日已将工资发放给施水根，且于9月23日出具了解除劳动关系证明书，现施水根要求卢球公司支付2004年8月份未足额支付的工资和9月1日至23日工资，并支付经济补偿金，依据不足。四、卢球公司根据二审判决，已将补贴工资4500元及高温费360元支付给施水根，卢球公司并未克扣或无故拖欠工资，因此，施水根要支付经济补偿金1215元，与事实不符。五、由于施水根考核不合格，所以三个月的奖金没有发放。施水根认为考核表是伪造的，但没有证据证明，因此，一、二审判决认定正确。六、交通补助费问题，卢球公司从未发放该项费用的规定；医疗补贴费从2004年1月才有制度，规定每人每年600元，年底结算，中途离开不满一年的不予结算，而施水根于2004年9月已离开公司，现施水根要求支付2003年4月至2004年8月的医疗补贴费850元及交通补助费850元，并支付25%的经济补偿金425元，无任何依据。七、关于证人工资、交通费及代理费等，施水根在一、二审期间均没有提出主张，其在再审中提出程序不合法，利息损失与本案无关联性。关于经济补偿，即便能够成立，其经济补偿金的数额也是固定的，施水根对基本工资也没有提出异议，现要求增加到5150元，没有依据。至于追加的请求，再审案件不适用新的《劳动合同法》，因此，请求驳回施水根再审请求。
再审期间，施水根向本院提交下列证据：1、杭州市劳动保障局信访室于2006年3月28日及杭州市人大常委会办公厅信访处于2005年11月24日出具的复函，证明卢球公司未依法足额缴纳社会保险费，违反了《杭州市劳动合同条例》的规定，应支付经济补偿金。卢球公司质证对证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，该证据没有法律效力，不能作为定案依据。2、2005年6月3日，施水根与浙江诚盛律师事务所签订的《委托代理合同》及发票1000元、支付交通费500元的收条，证明施水根为本案诉讼所支付的费用。卢球公司质证对其真实性无法核实，并认为与本案无关联性。3、2004年8月30日，施水根与浙江万向光明律师事务所签订的《委托代理合同》及委托书、支付代理费1000元的收条、预付代理费2000元及收据、特快专递邮费100元的发票，证明施水根为本案诉讼所支付的费用。卢球公司认为委托书及邮费均系复印件，对其真实性有异议，该律师事务所以收据及收条的形式收取代理费，不符合财务制度，且该证据与本案无关。4、上城区劳动局出具的票据一份，证明施水根支付劳动仲裁费310元。卢球公司对其真实性无异议，但认为仲裁机关确认该费用由施水根支付。5、法院诉讼费专用票据二份，证明施水根为本案诉讼支付了100元。卢球公司质证认为与本案没有关联性。卢球公司没有提供新的证据。
本院经审查认为，卢球公司对施水根提交的证据1的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。证据2-5，由于该证据形成于一、二审期间，施水根一审中的主张并未包括该费用，故不属本院再审范围，对该证据不予采纳。
本案经开庭审理，本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。但二审法院在陈述一审法院事实部分中将“自2003年8月起施水根开设了工资存折”误写为“自2005年8月起……”，本院予以纠正。
本院认为：施水根与卢球公司签订的《劳动合同》合法有效，双方当事人均应严格履行各自的义务。《杭州市劳动合同条例》第三十四条第（六）项规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。根据本案事实，卢球公司未足额缴纳社会保险费，施水根提出解除与卢球公司之间的劳动合同，并无不当。依据《杭州市劳动合同条例》第四十一条第二款及第四十二条第二款等规定，劳动者按照本条例第三十四条第（六）项规定，解除劳动合同的，用人单位除应支付劳动者劳动报酬和依法补缴社会保险费以外，还应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金；计发经济补偿金时，劳动者工作时间不满一年的，按一年计发。本案施水根在卢球公司工作时间已满一年零五个月，因此，卢球公司应向施水根发放解除劳动合同的经济补偿金。由于卢球公司未及时支付该经济补偿金，根据该条例第四十九条之规定，卢球公司还应支付经济补偿金50%的赔偿金。施水根提出其加班天数为31.5天，并提供了调休单及7月份的出勤表，但卢球公司提交的8月份出勤表证实施水根8月份存在缺勤5天的事实。因此，一、二审认定施水根加班天数为26.5天正确，施水根主张加班天数为31.5天，无事实依据。本案双方当事人在签订《劳动合同》时，并未明确约定施水根的具体劳动报酬，据此，原判依据卢球公司出具的工资证明证实施水根的基本工资为3650元，并无不当，故施水根主张其每月基本工资为4150元，依据不足。施水根于2004年9月2日提出解除劳动关系，卢球公司于同月8日将工资（扣除相关费用）发放给施水根，现施水根仅以其工资存折中只收取了2594.64元为由，要求卢球公司补足8月份工资和支付2004年9月1日、2日的工资的上诉主张，不能成立。施水根于2004年9月2日提出解除劳动合同，并于次日向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，而卢球公司于同年23日出具给了施水根解除劳动关系证明书。根据《浙江省劳动合同办法》第三十五条及《杭州市劳动合同条例》第五十条规定，没有明确规定用人单位出具给劳动者解除劳动合同证明书的期限，施水根也未提供证据证明其向卢球公司提供相关文件的时间。因此，施水根以卢球公司未及时开具解除劳动关系证明书为由，要求卢球公司承担该期间的赔偿责任，缺乏法律依据。施水根主张要求卢球公司支付奖金4000元及医疗补助费850元和交通补贴费850元，但其并未提供充分证据证实，故对施水根该项诉请，本院不予支持。由于在一、二审期间，施水根并未提出要求卢球公司支付所欠款项的利息损失及证人出庭作证的工资和交通费等诉请，现施水根主张上述费用，缺乏法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2005）杭民一终字第1099号民事判决第一、二、三、四项及诉讼费负担部分。
二、撤销杭州市中级人民法院（2005）杭民一终字第1099号民事判决第五项。
三、卢球公司应在本判决生效之日起10日内支付施水根经济补偿金7300元及赔偿金3650元。
四、驳回施水根的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
代理审判员 张士冬
代理审判员 张俊斌
二〇〇八年十二月二十四日
书 记 员 王 妍