景德镇市昌江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0202刑初138号
公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
被告人姜强抄，男，1980年8月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省，现住景德镇市，鱼山镇鱼山村村委委员。因涉嫌贪污罪,于2017年7月2日被昌江公安分局执行刑事拘留,于2017年7月14日被昌江公安分局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人江逸群、冯刚挥，江西景扬律师事务所律师。
被告人刘江斌，男，1985年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省，现住景德镇市，鱼山村委会桥上村小组组长。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月3日被昌江公安分局执行刑事拘留,于2017年7月14日被昌江公安分局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
景德镇市昌江区人民检察院以景昌检公诉刑诉[2017]141号起诉书指控被告人姜强抄、刘江斌犯贪污罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市昌江区人民检察院指派检察员张俊峰出庭支持公诉，被告人姜强抄及其辩护人江逸群、冯刚挥、被告人刘江斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
景德镇市昌江区人民检察院指控：被告人姜强抄系鱼山镇鱼山村委会委员、土管员，主要职责是协助政府、代表村委会对村内国家和集体土地进行管理。被告人刘江斌系鱼山镇桥上村小组组长，负有协助政府和村委会监督管理小组内国家和集体土地的责任。
2017年2月份左右，中间人何某找到时任鱼山村村委委员兼土管员的姜强抄，表示其表姐徐某一家想要在鱼山镇买一块地来做房子，姜强抄遂联系了桥上村小组组长刘江斌。之后何某等人看中了鱼山镇汽车站附近恒豹文武学校边上的一块空地，面积约90平方米左右。2012年鱼山镇政府已将包括这块地在内的整片土地征用做汽车站、垃圾转运站，该块土地即做完汽车站、垃圾站之后余下的边角地块，双方最终以11.5万元价格成交，但并未签订正式书面协议。
2017年2月19日，因为徐某一家人准备开工建房，双方约在鱼山垃圾转运站二楼交了预付款。当场刘江斌、姜强抄给徐某等人打了一张金额为7.5万元的收条，并言明其中1.5万元由何某负责支付，徐某等人当场实际支付6万元预付款。双方约定待房子建好后再付尾款。该卖地所得的预付款6万元被姜强抄和刘江斌私自占有并分用掉。
后期因政府监管力度大，房子并未建成，尾款并未实际支付。另外，在开工建设前后，何某曾以支付定金、办证、打点等名义收取徐某儿子叶某136300元，并用于个人开支。案发后，侦查部门共扣押涉案款物合计76300元。针对上述指控，公诉机关提交了相关书证、证人证言、被告人姜强抄、刘江斌供述与辩解等证据，认为被告人姜强抄、刘江斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人姜强抄、刘江斌对公诉机关指控的贪污事实及罪名无异议。
辩护人辩护意见：姜强抄不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，本案主体身份不符；姜强抄在本案中不存在职务便利，根本无法利用职务便利非法占有公共财物。综上所述，姜强抄的行为应当定性为对国有土地进行了一次无权处分，但其身份不属于国家工作人员，也未利用职务便利非法占有公共财物，其行为未触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，不应对其追究刑事责任。
经审理查明：被告人姜强抄系鱼山镇鱼山村委会委员、土管员，主要职责是协助政府、代表村委会对村内国家和集体土地进行管理。被告人刘江斌系鱼山镇桥上村小组组长，负有协助政府和村委会监督管理小组内国家和集体土地的责任。
2017年2月份左右，中间人何某找到时任鱼山村村委委员兼土管员的姜强抄，表示其表姐徐某一家想要在鱼山镇买一块地来做房子，姜强抄遂联系了桥上村小组组长刘江斌。之后何某等人看中了鱼山镇汽车站附近恒豹文武学校边上的一块空地，面积约90平方米左右。2012年鱼山镇政府已将包括这块地在内的整片土地征用做汽车站、垃圾转运站，该块土地即做完汽车站、垃圾站之后余下的边角地块，双方最终以11.5万元价格成交，但并未签订正式书面协议。
2017年2月19日，因为徐某一家人准备开工建房，双方约在鱼山垃圾转运站二楼交了预付款。当场刘江斌、姜强抄给徐某等人打了一张金额为7.5万元的收条，并言明其中1.5万元由何某负责支付，徐某等人当场实际支付6万元预付款。双方约定待房子建好后再付尾款。该卖地所得的预付款6万元被姜强抄和刘江斌私自占有并分用掉。后期因政府监管力度大，房子并未建成，尾款并未实际支付。案发后，侦查部门共扣押涉案款物合计76300元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
一、书证
1、收条，证明2017年2月19日，刘江斌收到叶某2人民币75000元，见证人何某。
2、姜强抄农业银行交易明细，证明姜强抄农行卡2017年2月19日存入49300元。
3、镇政府征收涉案土地的会议记录,证明鱼山汽车站选址在鱼山加油站边上，用地10亩。
4、村委会协助征收涉案土地的会议记录、涉案土地补偿款发放记录，证明鱼山村委会就鱼山汽车站征地工作的相关会议记录以及发放征地补偿款的情况。
5、鲇鱼山镇人民政府出具的证明一份，证明姜强抄、刘江斌涉案土地已于2012年被鲇鱼山镇人民政府征收，用于建设鲇鱼山镇汽车客运站。
6、鲇鱼山镇民政办公室出具的证明一份、鲇鱼山镇鱼山村民委员会证明一份、会议记录一份，证明姜强抄于2015年1月当选为鱼山村委会委员、村委会土管员，刘江斌于2012年被选举为鱼山村桥上组小组组长。
7、刘江斌、姜强抄户籍信息，证明姜强抄出生于1980年8月10日，刘江斌出生于1985年6月6日等基本情况。
8、鱼山村委会证明一份、鱼山村委会桥上村小组证明一份，证明2016年1月以来，鱼山村委会以及鱼山村委会桥上村小组未收到姜强抄、刘江斌任何土地款。
9、扣押决定书、扣押财物清单、现金缴款单，证明2017年7月6日扣押姜强抄非法所得款4万元。2017年7月15日扣押何某涉案款36300元。
二、证人证言
1、证人刘某1证言：我自2015年1月开始任鱼山村委会党支书记。刘江斌2015年上半年开始任鱼山村委会桥上村小组组长。姜强抄2015年上半年任鱼山村委会委员，分管土地，是村里的土管员。姜强抄作为土管员，主要负责村里土地的管理，协助政府管理国有土地、发现私人违规建房、挖山等，及时报告，对接政府乡建办工作。鱼山新汽车站旁边、加油站后面（恒豹文武学校边）一块空地是在2012年左右，镇政府要做汽车客运站，镇里就将包括这块空地的一大块土地征用了，然后又做了垃圾中转站，修了路，还剩余这块空地。但是这块土地实际上已经被镇政府征用了，补偿也已经发放到位。在2012年，政府征地时，就将补偿款发给村民了（具体是谁我不知道）,所以这块空地属于国家所有。这块地征用之前，是村民个人的土地。具体属于谁的我也记不清楚。肯定不是刘江斌的，他家当时也征了地，但不是那个位置。姜强抄家是桥下小组的，也不可能是他家的。
2、证人刘某2证言：我自2015年1月开始任鱼山村委会主任。刘江斌2015年上半年开始任鱼山村委会桥上村小组组长。姜强抄2015年开始任鱼山村委会委员，分管土地，是村里的土管员。他作为土管员，主要负责村里土地的管理，协助政府管理保护国有土地资源、打击私人违建，对接政府乡建办工作。鱼山新汽车站旁边、加油站后面（恒豹文武学校边）一块空地是在2012年左右，镇政府要做汽车客运站，镇里就将包括这块空地的一大块土地征用了，后来做了垃圾中转站以后，就余下这块空地。但是这块土地实际上已经被镇政府征用了，补偿也已经发放到位。这块地征用之前属于村民个人的土地。具体属于谁的我也记不清楚了。我找村里的报账员核实过了，我们村委会是没有收到过姜强抄、刘江斌的涉案土地款。我也找管理桥上村小组账目的会计核实过了，桥上村小组也没有收到过该地块的土地款。这块地在2012年就已经被政府征收了，征地补偿款都已经发放完毕，鱼山村委会和桥上村小组也就不存在再收这块地的土地款了。姜强抄、刘江斌二人也没有把涉案土地款交给我，姜强抄、刘江斌也没有跟我提过这块地的土地款的事情。
3、证人邵某1证言：我自2016?年10?月开始任鱼山镇乡建办主任的。刘江斌我不认识。姜强抄比较熟悉，他是鱼山村委会的土管员，2017年3月份，他到我下属的鱼山综合执法大队任队长。今年约2月份的样子，鱼山村委会主任刘某2打电话告诉我，加油站旁边的一块空地上，有人在打地基做房子。当时还没有成立综合执法大队，我带两名乡建办工作人员到了现场，现场正在搅拌混凝土，地基都打好了。我们当场就制止了。后期我们还去巡查了好几次。所以这块地上的房子一直就没做起来。
4、证人刘某3时证言：我是在2016年8月份，分管鱼山镇的土地。姜强抄是鱼山村村委委员（村民选出来的），是中共党员，分管鱼山村土地，他同时是镇里乡建办聘请负责城管的人员，主要是负责违规建房占用土地事宜；刘江斌是鱼山村桥上组的组长。群众举报姜强抄和刘江斌卖的地是在加油站边上，具体地名叫王垅仂。那块地鱼山镇政府已经征收了，补偿款己经发放到位。建那块地的目的是为了建镇垃圾中转站和鱼山汽车站。
5、证人叶某1证言：今年1月份，我们一家人想在鱼山买个老房子住，就找到我表舅何某。他是鱼山人。他告诉我买房子划不来，不如找块地做房子。后来他就带我们就找到了鱼山的村委会委员姜强抄和刘江斌。姜强抄和刘江斌带我们看了几个地方，最后我们看中了鱼山汽车站边上的一个块地，面积大约100平方左右。当时主要是我表舅何某跟姜强抄他们谈的。当时谈好11.5万元。到了2月份的时候，我们准备开工，有一天，我、我妈妈、何某、姜强抄、刘江斌等几个人约在鱼山垃圾站的二楼，又付了6万元钱预付款，当时姜强抄写了一张收条，上面由刘江斌签了收款人，何某签了见证人。这张条子上面写的金额是7.5万，由于我们之前就给了何某钱，所以这次我们实付6万。这6万块钱，是我妈妈出的。当时姜强抄和刘江斌还跟我们说，过两天就给我开正式的盖村里章子的收据，但是后来他们也一直没有开。后来房子做不起来了，姜强抄说要不去再看几块地，我们听说现在肯定是做不起来的，而且是没有证的，就跟他说要退钱。他说钱已经用完了。后来我出去打工了，我还让何某去沟通过。何某说沟通不了，叫我们去政府告，所以后来我们只能去告状了。
6、证人何某证言：今年1、2月份的时候，我老俵和他外甥找到我，问我鱼山这一带有没有地卖，我老俵的外甥想买块地做房子，我就说我去帮他问问看。因为我听说姜强抄卖过地，他是鱼山村委会委员兼土管员，找他买的地的话，房子也能做起来，所以我就去找他，问他还有没有地卖，他跟我说有，就是价格有高有低。过了几天，姜强抄和刘江斌就带着我、我老俵还有我老俵的外甥一起去看地，当时就看中了鱼山汽车站旁边的地，大概90多平方米，姜强抄跟我们说这是刘江斌的地，他要跟刘江斌商量一下。他们商量之后，姜强抄就跟我和我老俵说，这块地的价格是15万元，我们就觉得这个价钱高了，我去找姜强抄协商一下，最后这块地是以11.5万元的价格谈好的。又过了几天，姜强抄打电话给我，说如果要买这块地的话，就先付定金。我就找到我老俵的外甥说定金的事情，他就给了我16000元现金，说先付15000元定金，另外1000元拿给我买烟抽。我拿到钱之后，就找到姜强抄付这15000元定金，姜强抄说定金太少了，起码要付土地款的一半，叫我把钱拿回去。之后这15000元我也没还给我老俵的外甥，而是我自己挥霍掉了。当时我跟姜强抄和刘江斌也说好了，如果这次土地买成了，这15000元就当是我欠他们的。他们就说因为我在这中间也帮了忙，如果土地卖成了就让我还钱的时候少还点，其中的5000元就拿给我买烟抽。如果土地没买成，我也会把这15000元钱还给我老俵的外甥的。姜强抄跟我说定金要付土地款的一半之后，我就找我老俵和他外甥说了这个事情。大概是今年2月中旬左右，我老俵一家人想开工做房子，在开工前我们就约到鱼山垃圾站二楼付了定金60000元，在场的有我、我老俵一家人、姜强抄和刘江斌这几个人。当时是姜强抄打了一个收条，条子上的金额是写的75000元，实际上我老俵他们是付了60000元，另外的15000元就是我前面说到的，土地卖成了由我来还给姜强抄他们。收条上面我是签的见证人，刘江斌签了收款人。
7、证人徐某证言：2017年2月，何某（表弟）帮我介绍，找到鱼山村的姜强抄、刘江斌，和他们协商，他俩答应卖鱼山新汽车站旁边的一块地给我做房子。当时谈好，他们包房子做起来，价钱是12.5万元。为了买这块地和做房子，我们前后共支付了96300元。其中6万元是我、我弟弟、我儿子一家四人以及何某、姜强抄、刘江斌于2017年2月19日在鱼山垃圾站隔壁二楼付的钱，当时姜强抄写好收据，由刘江斌签写收款人，何某签了见证人。收条的金额是7万5千元，其他的36300都是我儿子叶某1分多次给何某的。何某在我儿子那里拿了36300元，其中15000含在这张收据里。
三、被告人供述与辩解
1、被告人姜强抄的供述与辩解：我2015年选上村委会委员，当时确定我分管土地，即村里的土管员。作为村委委员、土管员，我平时主要工作就是协助政府、代表村委会对国家、集体土地违法使用情况进行巡查监督，打击两违，并将相关情况及时上报政府乡建办和土管所。
2017年2月份的时候，何某跟我说，他乐平的老表想买地做房子，问我有没有地卖。当时我父亲病重，也缺钱，就接下了这个买地的事，我找到刘江斌，跟他说了情况。他正好也缺钱用，就同意了。我和刘江斌就带何某去看了几块地，最后，他们看上了鱼山汽车站那里恒豹文武学校旁边的一块地，面积大约80多平方米。
那块土地是鲇鱼山镇政府征来做汽车站和垃圾站后，剩下的边角地。我们没有签书面协议。刘江斌开了一个价，然后由我跟何某经过了几次的讨价还价，确定了11.5万元的价钱。确定以后，我也告诉了刘江斌。谈好以后不久，何某老表那边说准备开工建房。我和刘江斌就约何某还有他老表家四个人，一共七个人在场，在鱼山垃圾中转站的二楼预付了一部分款，并说好房子做好后再付清全款。当时我写了一张预付款收条，金额是7.5万，何某签见证人、刘江斌签收款人。实际上何某老表只付了6万元现金，另外1.5万，何某说他还欠他老表的钱，这1.5万就算是他欠我和刘江斌的，以后再还，至今没还。拿到这6万元预付款后没有上交。何某一家人付了钱走了之后，刘江斌跟我说，他拿5000元去用，其他放在我这里保管，他要用钱的时候会问我要，我也可以随时用。我当时就点了5000元现金给他，也拿了一些钱放在自己身边，乘l下的就让刘江斌存到我农行的卡里。具体存了多少钱我记不清楚了，你们可以去查银行记录。除了当场给刘江斌的5000元，我记得是第二天，刘江斌跟我说，家里要用钱，要我给他2000块。我怕他乱花，就直接到他家，给了他老婆2000块。因为之前我们也承诺过给中间人何某一点中介费，所以过了几天，我又拿了5000块钱给何某，事后，我也告诉了刘江斌。后来，刘江斌要做鱼山火车站对面的修路工程，陆续从我卡里取了一万多块钱，再剩下的我用于自己个人和家庭开支了。
2、被告人刘江斌的供述与辩解：在土地管理工作中，我作为村小组长就是协助政府和村委会监督小组里的国家、集体土地合法使用。今年年初的时候，姜强抄跟我说，何某的乐平老表想到鱼山买地做房子，让我找一块合适的地。我正好也缺钱用，就答应了。我和姜强抄就带何某去看了我小组的几块地，他看中了鱼山汽车站那里、恒豹文武学校旁边的一块地，面积大约是八九十平方米。我当时给何某开一个价，后面都是姜强抄去跟他谈的。最后，姜强抄跟何某谈到了11.5万成交，他告诉了我，我也认可了。2012年的时候，鱼山镇政府把这里征用做了汽车站和垃圾转运站，这块地就是剩下的边角地，当然不能拿来卖。姜强抄是鱼山村委会的土管员，我是村小组长，找我们买地建房子，比较安全，当时我们谈价钱的时候，也表示会尽量帮他们把房子做起来。事实上，何某的老表打地基的时候，基本都是我出面帮忙盯住的，应付检查和村民的询问。大概是今年2月下旬的时候，何某说他老表想要开始建房了，我们就约到鱼山垃圾转运站二楼见面付预付款。我记得当时有我、姜强抄、何某还有他老表一家四个人，总共七个人在场。我们谈好预付款7.5万元，剩下的等房子做好了再付。当时何某的老表只拿了6万块钱现金，何某说他来付1.5万，先欠着，不过后来他一直欠着，也没有给我们。收条是姜强抄写好的，我在上面签了收款人，何某作为见证人也签了字。我们之前也没有明确怎么分这6万元预付款。当时拿到6万元钱后，等何某一家人走了，我跟他说，我先拿5000块钱用，剩下的放他那里，大家用的时候再拿。他说可以的，并抄了他的农行卡号给我，让我去鱼山镇上的农行ATM机上存了钱。过了几天，我跟他说，家里要用钱让他给我2000块。他说怕我乱花了，直接把2000块钱拿给了我老婆。再后来今年3、4月份的样子，我要做火车站对面的修路工程，陆续从他卡里取了一万多块钱用。我就用了这么多，剩下的都是姜强抄用了。如果成交，会给何某一点中介费。拿到预付款以后，姜强抄跟我说过一次，说他给了何某5000块中介费。
本院认为：被告人姜强抄、刘江斌利用协助政府管理土地的职务便利，私自变卖土地，并将6万元土地款据为己有，其二人行为构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出被告人姜强抄不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，姜强抄主体身份不符合，也没有利用职务便利，不构成贪污罪的意见。经查，依照第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事国有土地的经营和管理，属于刑法第九十三条第一款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人姜强抄作为村委会委员、土管员，刘江斌作为村小组组长，负有协助政府管理土地的职责，其二人利用管理土地的职务便利，私自变卖土地，将变卖的土地款据为己有，二人行为构成贪污罪，辩护人提出被告人姜强抄的行为不构成贪污罪的意见，不予采纳。被告人姜强抄、刘江斌如实供述自己罪行，当庭自愿认罪、悔罪，并退出了大部分赃款，依法从轻处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人姜强抄犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月2日起至2018年1月1日止。罚金限在本判决生效之日起三个月内交纳。）
二、被告人刘江斌犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月3日起至2018年1月2日止。罚金限在本判决生效之日起三个月内交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘金和
人民陪审员 汤双华
人民陪审员 胡忠吕
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 胡澍妮