山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1079号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴键，男，1978年7月15日生，汉族，太谷县人，住。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨立祥，男，1957年3月1日生，汉族，山西省永和县人，现在太谷县。
委托诉讼代理人：杨贵平（杨立祥儿子），现住太谷县。
上诉人吴键、上诉人杨立祥因合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2016）晋0726民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴键上诉请求：1、在一审判决基础上判决杨立祥再给付饲料款1262元；2、撤销一审判决第二项内容。事实和理由：一审对杨立祥应付上诉人的饲料款计算有误，根据杨立祥签名的出库单，杨立祥欠饲料款32000元，一审只认定30738元与事实不符。另，杨立祥不按上诉人的要求精心喂养母猪，上诉人有权收回代养母猪，杨立祥主张的损失没有计算依据。
杨立祥上诉请求：在一审判决基础上判决吴键再赔偿损失21464元。事实和理由：一审对上诉人的损失计算错误。一审向太谷县畜牧中心调查，核实了一头二元母猪正常情况下一年能生两胎小猪，成活15-17头，2016年4-5月小猪价格为1000元/头。本案争议母猪被吴键于2015年12月22日拉走，1月份配种成功，母猪孕期为114天左右，争议小猪应在5月中旬左右出生，1个月断奶，当时价格为1000元/头，吴键正是基于当时小猪价格高峰期才不送回小猪。一审按2015年12月-2016年2月小猪价格计算上诉人损失违背客观事实，当时小猪还未出生。故上诉人的损失应为1000元/头×4头母猪×8头小猪=32000元，一审只支持了10536元不符合事实。
吴键向一审法院起诉请求：判令杨立祥支付饲料款32000元。
杨立祥向一审法院反诉请求：判令吴键赔偿损失4万元。
一审法院认定的事实：2015年6月14日，吴键与杨立祥签订了母猪代养合同，合同约定由吴键向杨立祥提供优质二元母猪5头，代为管理。代养母猪须按提供方要求进行免疫保健、饲喂，费用由代养方承担。代养母猪归提供方所有，如遇疾病、丢失及其他因素造成代养母猪损失的由代养方承担代养母猪的全部费用。代养母猪需淘汰出售时，应通知提供方将母猪无偿收回。如不按提供方指导生产，提供方有权收回母猪。母猪在代养期间所有收益归代养方所有。当日，吴键向杨立祥提供5头二元母猪，由杨立祥代养。当杨立祥喂养至2015年12月22日时，因4头母猪不能成功配种，双方经过协商，吴键将4头母猪收回进行管理，待配种成功后，将母猪送回杨立祥。后双方发生争议，未能按约履行。2015年6月至2016年5月，杨立祥共使用吴键价值30738元的饲料（包括代养母猪的饲料和杨立祥喂养的其他猪的饲料）。经该院向太谷县畜牧兽医中心调查，一头二元母猪正常情况下一年能生两胎小猪，成活15
--17头小猪，一般小猪在30斤左右出售。2015年12月至2016年2月，小猪的平均价格为21.95元。
该院所确认的上述事实，有吴键提供的出库单、入库单、母猪代养合同，杨立祥提供的证明及证人证言，该院向太谷县畜牧兽医中心的调查笔录及吴键、杨立祥的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和该院审查，可以采信。
一审法院认为，吴键、杨立祥签订的母猪代养合同，系双方真实意思的表示，属有效合同，双方均应按约履行。吴键共向杨立祥提供价值30738元的饲料，按照约定饲料款应由代养方承担，现吴键要求杨立祥给付饲料款30738元，该院应予支持。吴键虽辩称其收回代养母猪系因杨立祥不按要求饲养管理，其有权收回，不应承担赔偿责任，但其未能提供充分证据证明其主张，故该院难以支持。吴键将4头母猪收回统一管理后，未能按约将母猪送回杨立祥，属其违约，理应承担违约责任，赔偿杨立祥的损失。《中华人民共和国合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”杨立祥请求损失的计算标准不当，该院应参照调查的情况综合适当进行考虑为宜。杨立祥的损失为10536元，即：8头（一头母猪一胎平均产量）×4（代养母猪）×15公斤∕头（一头小猪出售时的市场平均重量）×21.95元∕公斤（小猪的平均价格）=10536元。
一审法院判决：（一）杨立祥于本判决生效后三日内支付吴键饲料款30738元；（二）吴键于本判决生效后三日内赔偿杨立祥损失10536元。
经审理查明，一审庭审中杨立祥称按照其记录其现在欠吴键饲料款30738元，不是吴键起诉的32000元；吴键称，对杨立祥核算的饲料款30738元没有异议（见一审庭审笔录第4页）。二审庭审中，吴键也认可杨立祥欠其饲料款为30738元。
对2015年12月22日吴键从杨立祥处拉回4头代养母猪的原因。吴键称是因为杨立祥不按照要求喂养，其按照合同约定收回代养母猪；杨立祥则称是因为配种不成功，双方商定由吴键拉回管理，待配种成功后，再将母猪送回来。但2016年3月24日，其和吴键说送猪，没说下结果；清明前后其又让吴键送猪，他推说没空；4月7日，其给饲料公司经理打电话，让吴键送猪，当天晚上吴键到其家说母猪快下小猪了，他家人现在不让送，其说出于彼此交情，其让一步，让吴键一个月内送来，否则其就不要了。吴键说两个月后送过来，其不同意。后来吴键在6月份来送猪，其说太迟了，没要。对此，吴键承认杨立祥因送猪事宜多次与其交涉，但称记不清具体日期了，并称交涉说的是再给杨立祥一批代养母猪，不是把拉走的送回。至于拉回的母猪配种成功没有记不清了，因为虽然每个养殖户的猪都有耳号，但有的猪的耳号掉了。养母猪由其操作，饲料公司只是配合。5月20日，其往回送母猪，杨立祥不要了。
经本院向太谷县畜牧兽医中心调查，太谷县2016年5月小猪平均市场售价为50.25元/公斤。
另，双方认可母猪怀孕时间为114天左右。
上述事实有双方当事人陈述、太谷县畜牧兽医中心出具的“2016年太谷县仔猪、活猪畜产品及饲料集市价格”表、原审案卷材料予以证实。其余事实与原审查明相同。
本院认为，吴键上诉称原审认定杨立祥欠其饲料款为30738元与事实不符。但经查一审庭审笔录，一审庭审中吴键对杨立祥所述欠其饲料款为30738元没有异议，二审庭审中吴键也认可杨立祥欠其饲料款为30738元，双方对饲料款欠款金额陈述一致，故本院对原审认定的杨立祥欠吴键饲料款为30738元予以维持。
关于双方争议的吴键应否赔偿杨立祥小猪损失问题。对2015年12月22日吴键将4头代养母猪拉回的原因，吴键和杨立祥主张不一，但由于：首先，按照双方订立的《母猪代养合同》约定，在代养方“不按提供方指导生产”时，提供方有权收回代养母猪，并未约定代养方不按要求喂养，提供方就可收回母猪，故吴键所持其拉回母猪是因杨立祥未按要求喂养，其行使合同约定的母猪收回权的主张缺乏合同依据；其次，吴键关于拉回母猪原因的解释与双方认可的杨立祥因送回母猪一事多次与其交涉，及其确存在给杨立祥送回母猪的行为矛盾。故原审未采信吴键主张的拉回母猪原因，认定杨立祥的主张成立并无不当。吴键将母猪拉回后，未按照约定将母猪送回，构成违约，杨立祥要求其承担赔偿小猪损失违约责任的主张符合法律规定，应予支持。至于赔偿金额，本院考虑以下因素确定：1、小猪数量。根据原审法院对太谷县畜牧兽医中心的调查，杨立祥主张按一头母猪生养8头小猪计算合理，应予认定；2、小猪售价。根据母猪被拉回时间、母猪怀孕成功的可能时间、双方认可的母猪怀孕期间（114天左右）、双方陈述的吴键送回母猪时间综合考虑，本院认为按太谷县当地2016年5月小猪平均市场售价计算损失较为合理。据此，并结合原审法院对太谷县畜牧兽医中心调查，一般小猪在15公斤左右即可出售考虑，则杨立祥主张的小猪损失应为24120元〔计算方法：8头(小猪数量)×4头(母猪数量)×15公斤∕头(一头小猪可出售时的平均重量)×50.25元∕公斤(一头小猪的平均市场售价)〕。
综上，吴键所持原审认定的杨立祥欠其饲料款金额错误、其不应赔偿杨立祥小猪损失的上诉主张不能成立，本院不予支持；杨立祥要求重新认定小猪损失的上诉主张部分成立，本院对其主张成立部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山西省太谷县人民法院（2016）晋0726民初1314号民事判决第一项；
二、撤销山西省太谷县人民法院（2016）晋0726民初1314号民事判决第二项；
三、吴键于本判决生效后三日内赔偿杨立祥损失24120元。
四、驳回吴键的其他诉讼请求；
五、驳回杨立祥的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，反诉费400元，二审案件受理费637元，共计1337元，由吴键负担576元，由杨立祥负担761元。
本判决为终审判决。
审判长 郝永丽
审判员 侯建伟
审判员 范光伟
二〇一七年十二月四日
书记员 马永花