福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终3154号
上诉人（原审被告）：莆田市中启文化传播有限公司，住所地福建省莆田市城厢区凤凰山街道。
法定代表人：罗冬凤，执行董事。
委托诉讼代理人：郑丽杭、朱春金，福建思阳律师事务所律师，委托权限为特别授权。
上诉人（原审原告）：徐奇鹏，男，汉族，1993年2月18日出生，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：陈军，福建理策律师事务所律师，委托权限为特别授权。
原审第三人：福建仙人掌文化创意管理有限公司，住所地福建省平潭综合试验区。
法定代表人：吴志强，董事长、总经理。
上诉人莆田市中启文化传播有限公司（以下简称中启公司）因与上诉人徐奇鹏、第三人仙人掌文化创意管理有限公司（以下简称仙人掌公司）劳动争议纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中启公司的委托诉讼代理人朱春金和上诉人徐奇鹏的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼，原审第三人仙人掌公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
中启公司上诉请求：依法撤销莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初649号民事判决，改判驳回徐奇鹏原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由徐奇鹏承担。事实与理由：一、徐奇鹏与中启公司间不存在劳动关系。原审法院凭徐奇鹏提供其与蔡宗棋间部分聊天记录即片面推定徐奇鹏与中启公司间存在劳动关系，显属断章取义，系明显认定事实错误。1、徐奇鹏系由仙人掌公司控股股东、董事许某招聘的人员，且工作也是由许某负责安排的，其与中启公司间不存在劳动关系。从仙人掌公司工商企业信息材料显示，许某系仙人掌公司的控股股东（占仙人掌股份65%）、董事。徐奇鹏在仲裁期间已经明确表示其是由许某招聘至公司，且平时的工作是由许某安排的，以上事实从《城厢区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》中可以证实。2、徐奇鹏平时系在仙人掌公司承租办公场所上班，与中启公司无关。徐奇鹏主张其办公地点位于荔城区友德大酒店凯天集团辰华财富中心13楼1311室，但中启公司办公地址一直为营业执照上载明的场所，即莆田市城厢区凤凰山街道新梅小区3号楼108室，历来未在外另租其他的办公场所。据了解，荔城区友德大酒店凯天集团辰华财富中心13楼1311房的业主并未将该房产出租给任何单位；且徐奇鹏对其主张办公场所系由中启公司提供事宜，也无法提供直接证据予以证实；且徐奇鹏提供工作视频资料原件系徐奇鹏自行持有，并非由中启公司掌控等事实，更可印证徐奇鹏办公场所、办公设备、监控设备与中启公司无关的事实。另一方面，从仙人掌公司作为承租人签订的《协议书》可以证实，第三人仙人掌公司于2015年12月1日至2016年承租在荔城区友德大酒店凯天集团辰华财富中心13楼办公。以上事实均说明徐奇鹏平日办公的场所实际上是由第三人仙人掌公司承租的，与中启公司无关。3、原审法院在审查徐奇鹏提供的聊天记录时存在断章取义且曲解原意。徐奇鹏原审所提供的聊天记录不具有连续性或完整性，无法客观全面的反映事实全貌。该聊天记录并没有直接涉及到徐奇鹏系中启公司员工，故该证据不能直接作为双方具有劳动关系的依据。虽然徐奇鹏与蔡宗棋间的聊天记录曾提到2017年4月份有催薪及“考勤打卡记录情况”的文档，但这些仅是徐奇鹏故意截取部分对其有利聊天片断，中启公司在原审中已经就该聊天记录中涉及的内容及其背景进行了合理的解释。蔡宗棋作为中启公司日常负责与第三人仙人掌公司业务联系的工作人员，在此期间，因第三人公司员工徐奇鹏尚在处理东南网妈祖之光频道内容发布涉及中启公司外包给仙人掌公司业务中的一些遗留问题，以及看到蔡宗棋与仙人掌公司高管人员个人关系比较密切，徐奇鹏就将一些日常工作事宜直接与蔡宗棋个人沟通反馈，并希望能通过蔡宗棋与仙人掌公司高管人员个人的密切关系，帮其催促仙人掌公司发放薪资。部分聊天片断属于蔡宗棋与徐奇鹏之间的个人聊天记录，不能代表中启公司的发言意见。4、所谓“考勤打卡记录情况”，并不能直接说明该考勤记录系中启公司的。从聊天记录格式中体现该份记录系从邮箱中转发可以证实该份记录并非原始资料，蔡宗棋个人仅仅作为中间人代为转发。另外，既然徐奇鹏收到所谓的“考勤打卡记录情况”的文档，那徐奇鹏应当进一步提供“考勤打卡记录情况”等具体内容以证实其所主张的劳动关系，但是很遗憾的是，其并未提供该份证据。根据“谁主张、谁举证”的原则，徐奇鹏应当承担不利的法律后果。因此，原审法院仅以蔡宗棋个人在日常与人聊天中有出现“考勤打卡记录情况”几个字就武断地推定该份考勤记录与中启公司存在关联，显然是错误，应当予以纠正。5、聊天记录中蔡宗棋回复“根据我和小许（为第三人仙人掌公司控股股东、董事许某）微信联系，4月1日之前的工资费用由她承担。我负责支付给她为妈祖之光所做的事情费用”这一回复，蔡宗棋已明确告知徐奇鹏无法通过个人关系帮忙其催促工资，与中启公司将业务发包给仙人掌公司的事实相印证，同时证实了徐奇鹏并不是中启公司员工的事实。6、原审判决认定徐奇鹏自2016年1月3日至2016年4月18日与中启公司成立劳动关系且未支付劳动报酬，与常理相违背。徐奇鹏自与蔡宗棋认识并接触以来至2016年4月上旬，历来没有向中启公司提出工资报酬及签订劳动合同等人事关系方面的事项。假设双方确系存在劳动关系，那么徐奇鹏为什么会在上班后被欠薪数月，也就是在2017年4月份之前从未向中启公司提出签订劳动合同或催讨薪资报酬等事宜，甚至在春节年关全国人民都在关心的讨薪回家过年期间，也从来未向中启公司提出签订劳动合同或催讨薪资报酬等事宜，这一举动显然不合常理。二、中启公司因合作“东南网妈祖之光频道”工作需要，将部分业务发包给仙人掌公司并约定根据实际内容计费，分项进行结算，原审法院未对该事实予以认定系错误的。中启公司将部分业务发包给仙人掌公司进行技术开发、设计、维护等。因业务沟通需要，中启公司由蔡宗棋到仙人掌公司进行业务交流，落实业务内容完成效果及工作进度。期间，蔡宗棋因工作需要与徐奇鹏有业务对接交流，但他们之间仅仅是中启公司业务人员与仙人掌公司人员的相关业务来往关系。以上事实从证人仙人掌公司控股股东许某与蔡宗棋的微信聊天记录内容中，许某明确说明“我还需要提供给你中启外包给仙人掌的费用明细，这个我知道”等内容及由蔡宗棋的卡号向仙人掌公司的股东即高层管理人员刘政儒、吴志强、许某的汇款单等事实可以得以印证。三、中启公司的股东只有蔡宗棋、罗冬凤二人，且控股股东为罗冬凤而非蔡宗棋。原审法院将蔡宗棋认定为中启公司的实际控制人是错误的。许某与蔡宗棋签订的《股权转让协议》并未实际生效，且与工商登记信息相矛盾，无法证实许某系中启公司之股东，原审法院对该证据予以确认是错误的。其理由：（1）许某与蔡宗棋签订的协议，因作为协议中一方当事人即中启公司法定代表人且作为占有80%股权的控股股东罗冬凤，以及案外人刘政儒均未签字，故该份协议为无效协议；（2）证人许某当庭表示中启公司法定代表人罗冬凤对该份协议并不知情，也不在现场，这也不符合有限公司股权转让需要各股东同意的要件，该转让行为不能成立；（3）中启公司自公司成立以来，小股东蔡宗棋曾有股权转让意向，但因未取得控股股东罗冬凤的同意，一直没有对外转让股权。且至今工商登记中股东仍然是蔡宗棋、罗冬凤，控股股东仍为罗东凤而非蔡宗棋。因此，蔡宗棋并非中启公司实际控制人，许某也并非中启公司的股东，许某所招聘的员工同样与中启公司没有任何关联。
徐奇鹏辩称：一、中启公司的地址虽然是在新梅小区，但其真正的办公地址是荔城友德辰华财富中心，一审法院在送达时无法送达至中启公司注册的新梅小区，因此中启公司的真正办公地址是荔城友德辰华财富中心。二、中启公司主张将项目业务分包给仙人掌公司，没有提供相应证据。
徐奇鹏上诉请求：1、依法撤销（2017）闽0302民初649号民事判决第四项，改判中启公司向徐奇鹏支付赔偿金2200元；2、本案一、二审诉讼费用由中启公司承担。事实和理由：徐奇鹏从2016年1月3日开始在中启公司工作，工作期间中启公司一直未发放工资，故徐奇鹏于2016年4月18日离职并提起劳动仲裁。依照劳动合同法第三十八条、四十六第、四十七条的规定，中启公司应当支付赔偿金。
中启公司辩称：中启公司与徐奇鹏之间不存在劳动关系。徐奇鹏是由仙人掌公司的控股股东许某招聘，工作也是由她安排的。徐奇鹏上班场所也是在仙人掌公司承租的办公场所。
徐奇鹏向一审法院起诉请求：确认徐奇鹏与中启公司之间的劳动关系于2016年4月18日终止；判决中启公司向徐奇鹏支付拖欠的工资11000元（2015年11月21日至2016年4月18日）；中启公司向徐奇鹏赔偿因未签订书面劳动合同而应支付的双倍工资17600元；中启公司支付徐奇鹏因单方违法解除劳动关系而应支付的经济赔偿金2200元。事实和理由：2016年1月3日，徐奇鹏受聘于中启公司，担任公司的程序员，月工资2200元。徐奇鹏入职后，中启公司以各种理由推脱并拒绝支付工资。2016年4月18日，中启公司变相单方解除与徐奇鹏之间的劳动关系。徐奇鹏多次向中启公司的实际控制人蔡宗棋讨要工资，蔡宗棋百般推脱，不履行其应尽的支付工资的义务。另外，中启公司拒绝与徐奇鹏签订书面的劳动合同，并未按照规定为徐奇鹏缴纳社会保险和医疗保险，故于2017年2月7日提起诉讼。
一审法院认定事实：2016年3月31日，徐奇鹏与蔡宗棋通过微信沟通，微信聊天内容：“我就是想问问，我那两个月的工资什么时候发。我最近要用到钱比较急点”“这两天跟小许、小刘结算下，清明节后会发。“嗯好的。那我们现在上班时间是8点半？还是九点？”“8：30”“那休假时间呢？还是一个月六天么？”“嗯”“好的，我们清明节有放假么？”“接规定”…“蔡总，什么时候发工资？”…“现在小许那边要发到3月份”。另外，蔡宗棋通过微信向徐奇鹏发送名称为《考勤打卡记录情况》的文件，并有与徐奇鹏进行业务沟通。徐奇鹏、阮金华、李叶榕、李岳卫、吴志强、吴雪林、徐萍与中启公司因劳动报酬、劳动合同争议一案，向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：一、确认申请人（即徐奇鹏、阮金华、李叶榕、李岳卫、吴志强、吴雪林、徐萍）与被申请人（即莆田市中启文化传播有限公司）的劳动关系终止；二、被申请人向申请人支付工资，其中，徐奇鹏2015年11月21日至2016年4月18日工资11000元、阮金华2015年11月21日至2016年3月31日工资13000元、吴志强2015年11月21日至2016年4月18日工资27500元、吴雪林2015年11月21日至2016年3月31日工资9533.3元、徐萍2015年11月21日至2016年3月31日工资9533.3元、李叶榕2016年2月21日至2016年3月31日工资2666.7元、李岳卫2016年2月21日至2016年3月31日工资2400元；三、被申请人向申请人赔偿因未签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，其中，徐奇鹏17600元、阮金华20000元、吴志强44000元、吴雪林15333.4元、徐萍14666.6元、李叶榕1333.4元、李岳卫1200元；四、被申请人为申请人补缴社保和医保；五、被申请人向申请人支付因单方面违法解除劳动关系而支付的经济补偿金。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出闽莆城劳仲案[2016]085号裁决书，裁决驳回申请人徐奇鹏、阮金华、李叶榕、李岳卫、吴志强、吴雪林、徐萍的仲裁请求。徐奇鹏对闽莆城劳仲案[2016]085号裁决不服，于2017年2月7日提起诉讼。仲裁庭审笔录及闽莆城劳仲案[2016]085号裁决书载明蔡宗棋系中启公司的实际控制人。
一审法院认为：徐奇鹏为证明其与中启公司建立劳动关系，提供了其与中启公司的实际控制人蔡宗棋之间有关业务、考勤记录、工资内容的微信聊天记录，履行了劳动者的举证义务。中启公司称其将业务发包给第三人仙人掌公司、徐奇鹏作为第三人的员工与其进行业务沟通，但其提供的证据不足以证明上述事实，应当承担举证不利的后果。故应当认定徐奇鹏与中启公司成立劳动关系。徐奇鹏称其入职时间为2016年1月3日，离职时间为2016年4月18日，因中启公司未尽其应尽的举证责任，法院结合微信聊天内容，对徐奇鹏陈述的上述事实予以认可。徐奇鹏主张与中启公司之间的劳动关系于2016年4月18日终止，法院予以支持。因双方对劳动报酬约定不明确，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，参考2015年度莆田市在岗职工月平均工资标准，对徐奇鹏陈述的其每月工资2200元的内容予以认可，故中启公司应当支付徐奇鹏2016年1月3日至2016年4月18日的工资：（1月份）2058元+（2月份至3月份）2个月×2200元/月+（4月份）1320元=7778元。因中启公司未与徐奇鹏签订书面劳动合同，故中启公司应当支付自用工之日起满1个月的次日即2016年2月3日至2016年4月18日止因未签订书面劳动合同而应当支付的双倍工资差额：（2月份）2048元+（3月份）2200元+（4月份）1320元=5568元。因劳动合同于2016年4月18日终止，故徐奇鹏以中启公司单方面违法解除劳动关系为由主张赔偿金4400元，法院不予支持。第三人仙人掌公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告徐奇鹏与被告莆田市中启文化传播有限公司的劳动关系于2016年4月18日终止；二、被告莆田市中启文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐奇鹏工资人民币7778元；三、被告莆田市中启文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐奇鹏因未签订书面劳动合同而应当支付的双倍工资差额人民币5568元；四、被告莆田市中启文化传播有限公司无需支付原告徐奇鹏因违法解除劳动关系而应当支付的赔偿金人民币2200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计5元，由原告徐奇鹏负担3元、被告莆田市中启文化传播有限公司负担2元。
二审中，当事人没有提交新证据。中启公司对一审法院认定蔡宗棋是中启公司的实际控制人有异议，认为中启公司的实际控股股东是罗东凤，不是蔡宗棋，对一审查明的其它事实没有异议。徐奇鹏对一审查明的事实没有异议。对一审法院认定的事实中双方没有异议的部分，本院予以确认。
本案一审中，双方对真实性都没有异议的仙人掌公司、中启公司各自的工商登记信息和《莆田市中启文化传播有限公司股权转让协议书》显示：仙人掌公司许某出资65万元，占公司股份65%，刘政儒出资24万元，占公司股份24%，吴志强出资11万元，占公司股份11%；中启公司蔡宗棋出资11万元，占公司股份20%，罗冬凤出资44万元，占公司股份80%。可见，许某为仙人掌公司控股股东，罗冬凤为中启公司控股股东。原审法院仅凭仲裁庭审笔录及未生效的闽莆城劳仲案[2016]085号裁决书记载即认定蔡宗棋系中启公司的实际控制人不当，本院予以纠正。
徐奇鹏以《莆田市中启文化传播有限公司股权转让协议书》为据主张许某受让了中启公司股份，但该协议书上所列甲方之一罗冬凤和乙方之一刘政儒均没有签字，也没有证据证明该两人有分别授权蔡宗棋、许某签字，该协议缺乏生效的证据，徐奇鹏据此主张许某是中启公司的股东证据不足，本院不予采纳。
一审中，徐奇鹏申请证人许某出庭作证。本院庭审中，双方当事人对徐奇鹏是由许某招聘的事实没有异议，许某在出庭作证时也认可自己有参与招聘徐奇鹏，本院对此事实予以确认。中启公司一审提供了蔡宗棋与许某的微信聊天记录，徐奇鹏对该证据的真实性有异议，但徐奇鹏申请的许某在出庭作证时对该聊天记录的真实性没有异议，本院对该聊天记录的真实性予以确认。在该聊天记录中，许某表示“我还需要提供给你中启外包给仙人掌的费用明细，这个我知道”“你要提供给我的是你为中启开销了多少钱的明细，而不是帮我算仙人掌公司的账，你又不是仙人掌公司的股东”。结合双方当事人均认可其真实性的徐奇鹏与蔡宗棋微信聊天记录，蔡宗棋表示“根据我与小许微信联系，4月1号之前的工资费用由她承担。我负责支付给她为妈祖之光所做的事情费用”，可以认定许某与蔡宗棋之间存在业务来往。
本院认为，徐奇鹏系由仙人掌公司控股股东许某招聘，在没有证据证明中启公司有授权许某招聘的情况下，许某的招聘行为不能视为中启公司的招聘行为。在中启公司没有招聘徐奇鹏的情况下，徐奇鹏与中启公司之间当然不存在劳动关系。原审法院错误认定蔡宗棋为中启公司实际控制人，在许某与蔡宗棋存在业务往来的情况下，片面采信一方的微信聊天记录，而没有结合许某与蔡宗棋的微信聊天记录综合判断，导致案件基本事实认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，中启公司的上诉请求成立，予以支持；徐奇鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初649号民事判决；
二、驳回徐奇鹏的诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由徐奇鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢志健
审判员 吴伟凡
审判员 黄冰晶
二〇一七年十一月二十七日
书记员 廖彦骅
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。