广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1251号
上诉人（原审被告）：珠海上端装饰工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区金山二巷7号2栋2层40-2号商铺。
法定代理人：赵某，经理。
被上诉人（原审原告）：珠海蓝冠电子科技有限公司，住所地:广东省珠海市斗门区新青三路南3号
法定代表人：洪锦硕，经理。
委托诉讼代理人：胡波，北京中银（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凯文，北京中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人珠海上端装饰工程有限公司（以下简称上端公司）因与被上诉人珠海蓝冠电子科技有限公司（以下简称蓝冠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上端公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项；二、改判上端公司无须返还工程款15万元及支付逾期违约金；三、诉讼费用由蓝冠公司负担。事实和理由：案涉工程存在大量增项，15万元为增项工程款，不是蓝冠公司提前支付的工程款。双方虽约定增项工程应签订书面变更协议，但现实中众多建设工程施工合同都存在大量未经书面确认的增项工程。上端公司虽在存在增项的情况下及时通知了蓝冠公司，但双方为旧识，且存在工程，在彼此信任的基础上未对增项工程作书面确认。案涉工程是否存在增项及增项部分工程量直接关系到上端公司是否逾期，根本违约及增项部工程款的支付是否需要返还。纠纷产生后，由于案涉工程地点在蓝冠公司所在地，上端公司无法自行对增项部分工程进行鉴定，所以向原审法院提出了鉴定申请，要求对是否存在增项工程及增项部分工程量作鉴定，但原审法院未进行鉴定和确认。按合同约定，蓝冠公司应向上端公司支行第二笔工程款的时间为案涉工程完工，验收合格。原审判决不合逻辑，请求二审法院予以改判。
蓝冠公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审查明的事实可以看出双方关系及工程，证明上端公司未完工，装饰合同第12条约定第二期工程款的时间为施工完成并验收合格后。原审法院对现场进行了勘验，查明卫生间没有进行施工的实施，原审法院认为蓝冠公司提前支付了工程款，事实清楚。上端公司认为存在工程量增项没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。原审判决第三项认定事实清楚，适用法律正确，蓝冠公司在合同履行过程中不存在违约行为，工程至今未完工是因为上端公司未依约施工，拖延工期的行为导致的，装修合同3.6款约定了上端公司违约应当承担的违约责任。关于上端公司提出的申请鉴定的问题，上端公司在原审庭审终结后才向提出鉴定申请，超过了法律规定的期限，应承担举证不能的法律后果。
蓝冠公司向原审法院起诉请求：一、解除双方签订的《珠海市装饰装修工程施工合同》；二、上端公司立即向蓝冠公司返还多支付的工程款15万元；三、上端公司立即向蓝冠公司支付自2016年1月24日暂计至2016年10月19日的延期违约金221254.5元（违约金请求支付至实际履行日为止），在原审庭审中蓝冠公司明确计算至2016年10月10日；四、上端公司赔偿蓝冠公司因工程质量问题造成的经济损失10万元；五、上端公司承担诉讼费用。
原审法院认定如下事实：2015年11月18日，蓝冠公司作为发包人（甲方）与作为承包人的上端公司（乙方）签订《珠海市装饰装修工程施工合同》，约定蓝冠公司将一部车间1至3楼3个卫生间、二部车间1至3楼3个卫生间、男宿舍楼2至4楼3个卫生间、女宿舍楼2至4楼3个卫生间、办公室2楼卫生间共计13个卫生间的装修工程以包工包料方式承包给上端公司施工，工期60天，开工日期2015年11月23日，完工日期2016年1月23日。工程总造价为822507.41元（含税），增加项目经双方签字同意后，按实际工程量结算。合同第七条工程变更约定“工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（见家庭居室装饰装修工程变更单）。因甲方原因提出变更设计、停止施工或增、减项目，应以书面形式通知乙方，所造成的停工损失、工期延误、已采购材料（因变更无法再利用而造成的材料损耗）等损失由甲方补偿，乙方两天内根据变更内容提出费用清单。”合同第十二条工程款支付方式约定“开工前三天，蓝冠公司第一次向上端公司支付50%的工程款411253.705元，施工完工，验收合格后，蓝冠公司第二次向上端公司支付40%的工程款329002.964元，验收合格后交付使用当日起一年内蓝冠公司第三次向上端公司支付10%的工程款（工程保证金）82250.741元。”蓝冠公司付第二次工程款时，上端公司应向蓝冠公司开出总额发票。合同第十三条违约责任约定“合同双方当事人中任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。甲方未按期支付工程款的，每延误一天向乙方支付违约金合同总额的1‰。由于乙方的原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责返工，工期不予顺延。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金合同总额的1‰。”该合同附了主材报价、施工报价。
案涉工程于2015年11月23日开工，期间上端公司对蓝冠公司的一部车间1至3楼3个卫生间、二部车间1至3楼3个卫生间、男宿舍楼3至4楼2个卫生间、女宿舍楼3至4楼2个卫生间进行了施工，但双方未进行验收，蓝冠公司已实际使用。另，办公室2楼、男宿舍楼2楼、女宿舍楼2楼的卫生间没有施工。上端公司大约于2016年6、7月撤场，蓝冠公司厂区现遗留有部分施工材料瓷砖、小便池、管材等。
2015年11月30日，蓝冠公司向上端公司支付工程款411253.7元。2016年4月28日，蓝冠公司向上端公司支付工程款15万元。
2016年10月9日，蓝冠公司向上端公司邮寄发出《解除合同通知书》，称经蓝冠公司多次催告，上端公司未按照约定期限完成工程施工，截至2016年9月19日，工期延误已达239天，故通知上端公司解除合同并保留追究上端公司违约责任的权利。上端公司于2016年10月10日签收了该函件。
上端公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，原审法院于2016年11月15日裁定驳回了上端公司对本案管辖权提出的异议。
原审法院认为，案涉《珠海市装饰装修工程施工合同》是双方在自愿、平等的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。蓝冠公司已经按照合同约定向上端公司支付了50%的工程款411253.7元，但上端公司并未依约完成工程的施工，上端公司已根本违约，蓝冠公司的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，蓝冠公司请求解除与上端公司签订的《珠海市装饰装修工程施工合同》依法有据，予以支持。
关于蓝冠公司向上端公司支付的15万元工程款上端公司应否返还的问题。关于该15万元的性质，蓝冠公司主张为提前支付的工程款，上端公司辩称为工程增项的工程款。原审法院认为，根据双方合同的约定，如果工程存在增项，双方应协商一致，签订书面变更协议，就现有证据无法证明工程存在增项，上端公司辩称该15万元的款项属增加工程的工程款没有依据，上端公司的该抗辩意见原审法院不予采纳。根据合同约定，蓝冠公司应向上端公司第二次支付工程款的时间为案涉工程施工完工，验收合格后，但案涉工程至本案法庭辩论终结日仍未完工，蓝冠公司支付第二期工程款的条件尚不具备，该15万元属于蓝冠公司提前支付的工程款，因案涉合同已解除，案涉工程无法完工，蓝冠公司请求上端公司返还该15万元依法有据，原审法院予以支持。
结合上述分析，蓝冠公司在合同履行过程中没有违约行为，工程没有完工的主要原因是上端公司未依约施工，存在违约行为，蓝冠公司请求上端公司支付延期违约金有合同依据。根据合同约定，工程应在2016年1月23日完工，但截至本案法庭辩论终结之日工程仍未完工，蓝冠公司请求违约金从2016年1月24日起计算至2016年10月10日，即上端公司收到蓝冠公司邮寄的解除合同通知之日并无不妥，原审法院予以支持。经计算，上端公司应向蓝冠公司支付的违约金为214674.43元（822507.41元×1‰×261天）。
关于蓝冠公司请求上端公司赔偿因工程质量问题造成的经济损失10万元的问题。原审法院认为，虽然经现场勘查已经施工的洗手间确实存在部分小便池感应故障、厕所门扶手脱落等问题，但因案涉工程并未完工，双方也未进行竣工验收，蓝冠公司已开始使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”规定，蓝冠公司的该请求没有法律依据，原审法院不予支持。
上端公司在一审法庭辩论终结后向原审法院提出鉴定申请，请求对案涉工程是否存在增项及增项部分的工程量进行鉴定。蓝冠公司认为案涉工程不存在增项，没有鉴定的必要，且是否存在增项与本案的审理及本案事实的查明没有关系。原审法院认为，案涉工程是否存在增项属于上端公司的举证证明责任，上端公司未在举证期限内提交证据材料，应承担举证不能的法律后果。上端公司在本案中并未提出反诉，原审法院认为没有鉴定工程量的必要。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决：一、解除蓝冠公司与上端公司于2015年11月18日签订的《珠海市装饰装修工程施工合同》；二、上端公司于判决生效之日起七日内返还蓝冠公司工程款15万元；三、上端公司于判决生效之日起七日内向蓝冠公司支付逾期违约金214674.43元；四、驳回蓝冠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8368元，减半收取计4184元，由蓝冠公司负担946元，上端公司负担3238元。
二审中，上端公司提交了证据：照片五张、卫生间隔断结算单；蓝冠公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上端公司上诉主张案涉工程存在增项，蓝冠公司于2016年4月28日支付的15万元工程款是增项工程款。但是，上端公司没有提供证据予以证明，上端公司称“由于双方均为旧识，在彼此信任的基础上，未对大量的增项部分进行书面确认”，但蓝冠公司对此不予认可，故上端公司应当承担举证不能的法律后果。上端公司在原审期间请求对工程量进行鉴定，但超过了提出鉴定申请的法定期限，且上端公司也未提供案涉工程存在增项工程的初步证据，故原审法院对上端公司的鉴定申请未予准许，并无不当。
案涉合同约定第二次支付工程款的时间为“施工完工，验收合格后”。在上端公司未能举证证明存在增项工程的情况下，因案涉工程未全部完工，尚不符合合同约定的第二次支付工程款的要求。因此，原审法院判定于2016年4月28日支付的15万元工程款应当返还，适用法律正确。
因上端公司未依约完成全部工程，原审法院支持蓝冠公司解除合同的诉讼请求，并根据合同约定支持蓝冠公司的违约金请求，适用法律正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6770元，由珠海上端装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年六月二十八日
书记员 许婷婷