山东省东明县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁1728行初26号
原告赵金锁，男，汉族，农民，住山东省东明县。
委托代理人ＸＸ，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人高平，山东国曜律师事务所律师。
被告东明县公安局，住所地东明县解放路南段。
法定代表人李明轩，局长。
委托代理人李庆涛，该局武胜派出所所长。
委托代理人赵宁，该局法制大队民警。
第三人袁留强，男，汉族，农民，住山东省东明县。
原告不服被告东明县公安局作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭。向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并通知与被诉行政行为有利害关系的袁留强作为第三人参加诉讼，本院于2017年9月20日公开开庭审理了本案。原告赵金锁及其委托代理人ＸＸ、高平，被告东明县公安局副政委梁伟峰及委托代理人李庆涛、赵宁到庭参加诉讼。第三人袁留强经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告东明县公安局于2017年5月6日作出东公（武）行罚决字[2017]10583号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），查明，2017年5月6日上午，赵金锁到山东省东明县武胜桥镇玉皇新村袁留强家以买的袁振龙的油罐被袁留强卖掉为由，找到袁留强询问油罐问题，两人发生争执相互对骂。以上事实有赵金锁的陈述和申辩，被侵害人袁留强的陈述等事实依据。赵金锁寻衅滋事的违法行为成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项之规定，决定给予赵金锁行政拘留五日的行政处罚。
原告赵金锁诉称，2016年阴历10月份左右，原告购买了袁振龙的一辆油罐挂车，并已付车款27000元。且原告为修车购置10400元的罐车配件。2016年阴历12月份，原告找袁振龙拉油罐车时，袁振龙称该车属他与第三人合伙的，第三人将车又卖给别人。原告为避免修车损失，原告同原告次子张龙于2017年5月6日上午一起到第三人处询问油罐车的购买人，看是否能与购买人协商将该车让与原告，第三人听了原告来意后态度恶劣，上去就打骂原告，原告只是还口同第三人对骂，原告没有与第三人还手。原告与第三人发生对骂的行为，侵犯的是特定人的权益，并不是扰乱公共秩序，被告认定原告寻衅滋事证据不足，适用法律错误，不对第三人处罚明显不公。请求撤销被诉行政处罚决定。
原告赵金锁向本院提交了以下证据，1、原告到医院诊断治疗相关的材料，共7页。2、原告受伤后的照片一张，以上证据用以证明被告在执法过程中造成原告手腕受伤。原告立案时提交法庭的行政处罚决定书庭审时原告明确表示不再出示。3、证人张某（张龙）出庭证言，主要内容为：“我是原告赵金锁的次子，2017年5月6日中午原告与我找袁留强商量油罐车的事。到袁留强家我们说油罐车的事情，袁留强的父亲就动手打原告，原告没有还手。有个女的骂我们，我父亲提示他们不要骂人，我们退出屋后他们仍然在辱骂，对方有三个人追到大路上。原告报警后公安机关没有向我询问情况，因我对路况不熟悉，当时跟我父亲一起去派出所时跟丢了。后来我和妹妹一起去的派出所。”
被告东明县公安局辩称，2016年12月份，原告以27000元的价格购买袁振龙与袁留强共有的一辆油罐车，但未将油罐车拉走，该车仍停放在洪业停车场旁边。第三人在不知袁振龙已将油罐车卖掉的情况下将该车另行出售。原告向袁振龙索要油罐车时，袁振龙发现该车被合伙人袁留强出售，袁振龙于2017年4月30日将购车款27000元退还赵金锁。2017年5月6日上午，原告带其儿子张龙到袁留强家中以买袁振龙的油罐车被袁留强卖掉为由吵闹、辱骂袁留强。原告寻衅滋事行为成立。赵金锁第一次询问笔录开始时间为5月6日13时35分，故受案登记表上接报时间为2017年5月6日15时43分是错误记载，是民警填写法律文书时出现的瑕疵。公安机关所作处罚决定合法。不对第三人处罚不是本案审查内容。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告东明县公安局向本院提交了以下证据、依据：1、受案登记表。2、受案回执。3、行政处罚告知笔录。4、行政处罚审批表。5、行政处罚决定书。6赵金锁行政拘留家属通知书。7、赵金锁行政拘留执行回执。8、送达回执。证明公安机关处罚决定程序合法。9、赵金锁询问笔录。10、袁留强询问笔录。11、袁振龙询问笔录。12、袁春凤询问笔录。13、王巧真询问笔录。14、赵金锁户籍证明。15、赵金锁违法犯罪情况查询记录。16、赵金锁拒绝签字录音录像光盘及文字说明,该录音录像光盘共3段，第一段是赵金锁拒绝在行政处罚告知笔录上签字的录像。第二段赵金锁拒绝在行政处罚决定书签字的录像。第三段是赵金锁的女儿赵迎娟拒绝在行政拘留家属通知书上签字的录像。
第三人袁留强未到庭陈述意见，亦未向本院提交证据。
本院根据原告申请，依法通知被告调取询问赵金锁时的全程录音录像，东明县公安局出具的证明一份，证明武胜派出所办案区录音录像设备自动循环录制保存，该录音录像被覆盖灭失，无法提供。
经庭审质证，原告对被告提供证据的质证意见是：袁留强的第二份询问笔录、袁振龙、袁春凤、王巧真的询问笔录均系2017年6月2日制作。因此不能作为2017年5月6日行政处罚的根据。原告赵金锁2017年5月6日的询问笔录只能证实赵金锁和袁留强等人发生对骂，但是无法判断由谁挑起，不能证明原告赵金锁构成寻衅滋事。袁留强2017年6月2日的笔录不能作为行政处罚的根据，可以说明当时的事情经过，在袁留强2017年6月2日笔录第三页我说让他滚，他就和我吵起来。原告赵金锁、袁留强、袁春凤等人的笔录能够证实在原告已经从袁留强家出来，袁留强等人继续纠缠，因此原告电话报警。第一段录像中听不清内容。该录像不能证实被告在处罚前已经告知原告行政处罚事实理由依据以及原告有陈述和申辩的权利，在录像中没有告知内容。被告在执法过程中态度粗暴、恐吓、威胁原告、长时间不让原告吃饭喝水，变相体罚原告。本案被告接报时间是2017年5月6日13时，受案登记表显示接报时间为2017年5月6日15时43分错误，其他证据无异议。
被告对原告提供证据的质证意见是：1、张某与原告赵金锁系父子关系，其提供的证言证明力较弱。对张某的证言的真实性有异议。张某的证言与赵金锁的询问笔录存在矛盾，张某称袁留强的父亲殴打原告赵金锁，而赵金锁在其询问笔录中称袁留强殴打原告赵金锁。对张某称其随赵迎娟到派出所这一事实存在疑问，据办案民警反映案发后联系不上张某，其拒绝提供证言，且在我局提供的录音录像中可以看到赵迎娟到达派出所，而张某没有到。2、对赵金锁提供的1-2号证据医疗诊断材料及照片的关联性有异议，该份门诊病历时间为2017年6月1日，距离赵金锁被询问及行政拘留二十多天，无法证明赵金锁的伤是由谁造成的，该两份证据的证明目的不能成立。
本院对上述证据作如下确认：1、关于被告东明县公安局所举证据，袁留强的第二份询问笔录、袁振龙、袁春凤、王巧真的询问笔录均系2017年6月2日制作。晚于2017年5月6日处罚决定作出时间。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；……。”的规定，上述证据不能作为认定被诉行政处罚决定合法的依据。受案登记表显示接报时间为2017年5月6日15时43分，结合原告与第三人到达派出所时间及其二人笔录中关于事发时间陈述的记载，应认定接报时间在原告、第三人2017年5月6日13时35分到达派出所前的当天。故受案登记表接报时间记载有误。原告主张录像不能证实被告在处罚前告知原告行政处罚的事实理由依据及其享有陈述申辩权，但原告的行政处罚告知笔录及其询问笔录均记载处罚前已告知原告相关权利，应认定被告对原告处罚前已依法进行了告知。原告对被告的其他证据无异议，其他证据是本案认定事实及程序方面的证据，且与本案有关联性，可以作为本案的定案依据。2、关于原告所举证据，被告对赵金锁提供的1-2号证据医疗诊断材料及照片的关联性有异议，认为距离赵金锁被询问及行政拘留二十多天，无法证明赵金锁的伤是由谁造成的，经本院审查，原告提供的1-2号证据医疗诊断材料及照片不能作为行政处罚决定是否合法的证据。张某出庭证言中陈述袁留强的父亲动手打原告以及有个女的骂原告，不属于本案的审查范围。张某出庭作证时陈述公安机关未向其调查询问事发情况，被告主张案发后联系不上张某，其拒绝提供证言，本案没有张某的询问笔录。3、本院依原告申请调取询问赵金锁时的全程录音录像，东明县公安局出具证明一份，证明武胜派出所办案区录音录像设备自动循环录制保存，该录音录像被覆盖灭失，无法提供。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第三款“询问时，可以全程录音录像，并保持录音、录像资料的完整性。”的规定，询问时同步录音录像并不是公安机关办理行政案件的强制性规定，没有询问时同步录音录像并不导致被诉行政处罚决定违法。
经审理查明，约2016年阴历10月份，原告赵金锁从袁振龙处以27000元的价格购买油罐车一辆。原告购车后该车仍在原来的停车场停放，原告未将车及时拉走。约2016年阴历12月份原告找袁振龙拉油罐车时，袁振龙称该车属他与第三人合伙的，因第三人将车另行出售，袁振龙于事发的2017年5月6日前将购车款退回原告。原告与其儿子张某于2017年5月6日到第三人家，因卖油罐车问题原告与第三人发生争执相互对骂。被告接警后于当日立案并询问了原告赵金锁和第三人袁留强，但未对证人调查取证，仅以袁留强和赵金锁的询问笔录认定原告寻衅滋事行为成立，于当日对原告作出行政拘留五日的行政处罚并执行行政拘留。2017年6月2日，被告调查袁振龙、袁春凤、王巧真、第二次调查了袁留强并分别制作了询问笔录。原告不服上述行政处罚决定，于2017年8月14日向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案被告对原告作出行政处罚决定前仅调查了原告与第三人，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条“对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实。”的规定。被告作出行政处罚决定后调查了袁振龙、袁春凤、王巧真、第二次调查了袁留强，被告在作出行政处罚决定后收集的证据不能作为认定被诉行政处罚决定合法的依据。被告仅以原告与第三人的陈述即认定原告赵金锁寻衅滋事，主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
撤销被告东明县公安局于2017年5月6日对原告赵金锁作出的东公（武）行罚决字[2017]10583号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告东明县公安局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 李福忠
审 判 员 高红霞
人民陪审员 胡永霞
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 刘媛媛