新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终240号
上诉人（原审被告）：新疆石河子农村合作银行，住所地新疆石河子市3小区东环路**号。
法定代表人：丁明勤，该银行董事长。
委托诉讼代理人：刘娜，女，该银行资产风险管理部员工。
委托诉讼代理人：李克生，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵雪荣，女，1950年11月5日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：孙靓，新疆双信律师事务所律师。
上诉人新疆石河子农村合作银行因与被上诉人邵雪荣抵押合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆石河子农村合作银行的委托诉讼代理人刘娜、李克生、被上诉人邵雪荣的委托诉讼代理人孙靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆石河子农村合作银行上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认为“因李自全下落不明，被告未再向李自全主张权利”属于主观臆断，对主债权的诉讼时效认识有偏差，上诉人对该笔贷款一直处于追索状态。一审法院认为“被告未在其后的主债权诉讼时效期间行使抵押权，其抵押权消灭。”是认定事实错误，因为上诉人在主债权到期后从未停止主张抵押权。二、一审判决适用法律不当。（一）一审法院适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”认定上诉人未在其后的主债权诉讼时效期间行使抵押权，其抵押权消灭。该认定有失偏颇，有失公正。依据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，主债权消灭，抵押权才消灭。上诉人的主债权不符合法定消灭的任何一种情形，故上诉人的主债权依然存在，抵押权也仍然存在，不能因为诉讼时效而直接判定抵押权消灭。（二）一审法院适用担保法司法解释第十二条第一款:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”而对《担保法司法解释》第十二条第二款：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定只字未提。据此规定，上诉人于2015年3月20日向石河子市人民法院提起诉讼，可以认定为诉讼时效中断，诉讼时效结束后的两年，也就是2015年3月20日向后继续计算4年，2019年3月20日之前行使担保物权的，人民法院应当予以支持，故一审法院认定上诉人抵押权消灭，没有法律依据。（三）一审判决书的日期标注为2017年10月16日，而《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日起施行，根据“新法优于旧法”的原则，《中华人民共和国民法总则》优先适用，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。上诉人的民事权利仍在诉讼时效期间内，应当受到人民法院的保护。
邵雪荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、被上诉人是为借款人李自全在上诉人处的借款提供了抵押担保，但自2015年6月15日上诉人撤回起诉后，再未向被上诉人主张权利。故上诉人的抵押权从上诉人撤诉之日起重新开始计算诉讼时效，最迟至2017年6月15日前，上诉人应当向被上诉人或者借款人主张权利，但至2017年7月20日被上诉人起诉前，上诉人均未以任何形式向被上诉人或借款人主张过权利。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，上诉人享有的抵押权已超过两年的诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日生效，此时上诉人的时效利益事实上已经享受完毕，诉讼时效已因此而归于消灭，不可能因新法的实施而使已消灭的时效重新“激活”，如此时僵硬的适用新法，则违背了诉讼时效制度促使权利人及时行使权利、稳定现存社会秩序的本意。二、关于上诉人提到的担保法司法解释第十二条第二款与一审判决中依据的《中华人民共和国物权法》第二百零二条的冲突问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条明确规定：担保法与本法不一致的，适用本法。故一审判决适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条无误。
邵雪荣向一审法院起诉请求：判令被告协助原告办理注销石河子市×小区××栋××1号房屋、石河子市×小区××栋××2号房屋的抵押登记手续；2.由被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月1日，借款人李自全与被告签订《个人借款合同》一份，合同约定：李自全向被告借款25万元；借款用途为进货；借款期限为一年；合同对借款的利率、利息的支付方式、逾期还款的罚息利率、违约的构成、生效的时间均作了约定；同时约定合同自签订之日起生效。同日，被告作为贷款人、李自全作为借款人、原告作为抵押人，三方签订《新疆石河子农村合作银行借款抵押合同》一份，合同约定：李自全向被告借款25万元，原告以其所有的石河子市×小区××栋××1号房屋、石河子市×小区××栋××2号房屋为李自全向被告归还贷款提供抵押担保；合同对抵押担保的范围、抵押期间进行了约定。其中抵押期限为：自抵押生效之日起至抵押担保范围内全部贷款清偿完止。抵押合同约定自办理抵押物登记后生效。合同签订后，三方于2013年8月12日到房产部门办理了抵押登记。2013年9月17日，被告向李自全发放贷款25万元，还款期限为2014年9月16日。借款期限届满后，被告向李自全催收借款，李自全仅归还部分借款。2015年3月30日，被告将李自全、邵雪荣诉至该院。2015年6月15日，被告以“被告（李自全）下落不明”为由撤回起诉。
一审法院认为，本案争议的焦点是被告的抵押权是否已消灭。本案系抵押合同纠纷案件，纠纷发生在《中华人民共和国民法总则》实施前，涉及到诉讼时效的问题应当适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定。因《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》的规定中均有担保物权内容的规定，内容不一致的部分应当按照《中华人民共和国立法法》规定的“上位法优于下位法”和“新法优于旧法”的原则解决法律冲突问题。虽然被告与原告、李自全签订的《新疆石河子农村合作银行借款抵押合同》中对抵押期限有约定，但是担保法解释第十二条第一款规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案系抵押合同纠纷案件，法律对诉讼时效没有特殊规定的情况下，应当适用普通诉讼时效。权利人应当在法律规定的期间内行使权力。2013年9月17日，被告向李自全发放贷款25万元，还款期限为2014年9月16日。借款期限届满后，李自全未按约定偿还借款、支付利息。2015年3月30日，被告将李自全及原告诉至该院，诉讼时效发生中断。2015年6月15日，被告以“被告（李自全）下落不明”为由撤回起诉。从被告撤诉之日起,即可重新开始计算诉讼时效。其后，因李自全下落不明，被告未再向李自全主张权利。至2017年7月20日前，被告与李自全签订的《个人借款合同》已过二年的诉讼时效期间。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”被告未在其后的主债权诉讼时效期间行使抵押权，其抵押权消灭。对原告要求被告协助办理注销抵押房屋登记手续的请求，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：
被告新疆石河子农村合作银行于本判决生效后七日内协助原告邵雪荣办理注销石河子市×小区××栋××1号房屋、石河子市×小区××栋××2号房屋的抵押登记手续。
案件受理费25元，其他诉讼费90元，合计115元（原告已预付），由被告新疆石河子农村合作银行负担，于判决生效后七日内给付原告邵雪荣。
二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人新疆石河子农村合作银行对案涉房屋享有的抵押权是否消灭。
依据新法优于旧法的法律适用原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款中关于抵押权行使期限的规定已被《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定所取代，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。本案中，借款人李自全与上诉人的《个人借款合同》于2014年9月16日到期，借款期限届满后，李自全未按约定偿还借款、支付利息。上诉人于2015年3月20日向法院起诉导致诉讼时效中断，至2015年6月15日法院裁定准许撤回起诉，中断事由消失，诉讼时效重新起算。后上诉人未能在主债务二年诉讼时效期间内行使抵押权，其对案涉房屋享有的抵押权已消灭。虽然上诉人称一直在追索该笔贷款，但未能举证予以证明，故应承担举证不能的不利后果。
关于上诉人主张应优先适用《中华人民共和国民法总则》的问题，因《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，而上诉人与借款人李自全的《个人借款合同》至2017年6月15日诉讼时效已届满，即在《中华人民共和国民法总则》实施前上诉人主张权利的诉讼时效已届满。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中上诉人未能在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，其抵押权已消灭。故对上诉人的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人新疆石河子农村合作银行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年四月十六日
书记员 石 静