江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民初81号
原告:王波，男，汉族，1979年11月14日生，住江西省九江市浔阳区。
原告：殷方熙，男，汉族，1966年10月17日生，住江西省九江市浔阳区。
上述两原告共同委托诉讼代理人:肖麟，江西景仰律师事务所律师。
被告：中国二十冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区盘古路777号。组织机构代码：73975927-7。
法定代表人：张进贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴大帅，上海东凰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王仲宇，上海东凰律师事务所律师。
第三人：九江北方兴业投资发展有限公司，住所地：江西省九江市浔阳东路地下商业街12号。
法定代表人：马宝利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴会新，上海济铭律师事务所律师。
原告王波、殷方熙因与被告中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团公司）、第三人九江北方兴业投资发展有限公司（以下简称北方兴业公司）执行异议之诉一案，本院于2017年11月15日立案。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。原告王波及其委托诉讼代理人肖麟，被告二十冶集团公司委托诉讼代理人吴大帅，第三人北方兴业公司委托诉讼代理人吴会新到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法撤销江西高院作出的（2016）赣执1号执行裁定；解除对位于九江市××路地下人防工程编号B1241号铺面的查封；2、依法确认位于九江市××路地下人防工程编号B1241号铺面的经营使用权归原告所有；3、本案诉讼费依法由二被告承担。开庭时原告向本院提出变更诉讼请求，请求将第一项变更为：判决停止对九江恒星世纪商业大道编号B1241号商铺经营使用权的强制执行，并将被告北方兴业公司变更为第三人，诉讼费由被告承担。事实与理由:2009年11月18日九江市人民防空办公室与北方兴业公司签订协议，由北方兴业公司整体承包建设并经营九江市××路地下人防工程，北方兴业公司可在九江市××路地下人防工程内划出50%的面积供其作商业经营使用。2011年5月23日原告与北方兴业公司签订《九江恒星世纪商业大道买断铺面经营权合同》及《九江恒星世纪商业大道委托经营协议》，约定北方兴业公司将涉案铺面使用权转让给原告，经营使用权为50年。经营权销售价为217645元。原告支付全部对价后又返租给北方兴业公司开展经营并再次签订返租合同，但北方兴业公司自2013年年底起就以铺面升级为由关闭铺面并撤离办公场所致使包括原告在内的购房户无法获得继续铺面的经营。2016年1月29日江西高院作出（2016）赣执1号执行裁定，原告才知晓二十冶集团公司因与北方兴业公司的建筑合同纠纷已经查封涉案铺面，采取保全措施的法院
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九江中院曾于2012年2月16日发出协助执行通知，要求九江市人民防空办公室给予北方兴业公司所售铺面办理分户使用证，但北方兴业公司仍拒绝办理分户登记。原告认为，江西高院作出的（2016）赣执1号执行裁定已侵犯原告的合法财产权利，原告提出复议后江西高院据（2016）赣执1号执行裁定做出的（2017）赣执异13号执行裁定在认定事实及适用法律上存在错误：
一、《买断商铺经营权合同》及《委托经营协议》合法有效。北方兴业公司与原告签订的《经营权合同》及《委托经营协议》是双方真实意思表示，合同有效。
二、原告早在2011年人民法院查封之前即已经实际合法占有涉案铺面。根据《委托经营协议》，原告将涉案铺面委托给北方兴业公司经营，北方兴业公司也按协议将经营收益按期打给原告，证明原告对涉案铺面的实际占有，有证明了原告对涉案铺面的收益权。
三、原告通过银行按揭方式支付了涉案铺面的全部对价，不存在不能适用《执行复议规定》第二十八条的要件瑕疵。
四、原告自签订合同办理银行按揭之日就已经实际取得该铺面的经营使用前，履行了全部过户登记义务，《人民防空工程铺面使用证》办理与否不影响原告过户登记。2011年6月北方兴业公司承建九江市××路地下人防工程竣工尚未取得《人民防空工程平时使用证》，原告也没有办理《人民防空工程铺面平时使用证》。但北方兴业公司协助为原告办理银行贷款按揭，足以证明涉案铺面已经完成分户登记；同时江西省信访事项复查复核委员会做出的赣信复字【2015】1号文也明确认可原告等人贷款的有效性，故九江市人防办公室的《人民防空工程平时使用证》和《人民防空工程铺面平时使用证》并不是原告的产权确权依据。因为涉案铺面的所有权人是九江市人防办公室，是特定性质的不动产。不同于市场常规商品房的登记备案手续。九江市人防办公室已经将铺面转租权利交付北方兴业公司，故铺面经营权的确权人是九江市人防办公室。九江市人防办公室颁发的《人民防空工程铺面平时使用证》不是过户登记的必要条件，发证行为和登记备案行为是两个不同性质的法律行为。
涉案商铺办理登记手续所需的全部资料均掌握在北方兴业公司手中，办证事宜也全部由北方兴业公司协调，故原告与未能办证之间不具备任何因果关系；北方兴业公司隐瞒该铺面遭到查封事实，拒绝为原告办理手续，致使被告无从取得《使用证》。而原告已尽一切可能办理相关手续，未能办证完全是北方兴业公司单方原因导致，原告对此并无过错。江西高院执行局以“本案B1241号商铺使用权未办理过户登记，买受人王波，殷方熙自身存在过错”严重不符合事实。
综上，原告对执行标的九江恒星世纪商业大道编号B1241号商铺享有经营使用权，足以排除对该商铺经营使用权的强制执行。
被告二十冶集团公司答辩称：一、不同意原告的诉讼请求，请求法院强制拍卖商铺的使用权，该商铺的经营权属于第三人。二、原告并未全部支付全部的商铺款项，原告未合法占有该商铺。三、这些商铺并未备案登记在原告名下，原告在备案登记过程中存在过错。本案中，商铺的使用权属于不动产，根据物权法规定应当进行登记备案。原告的情况不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。
第三人北方兴业公司答辩称：一、对原告诉请的事实、理由没有异议，人防工程使用权证国家没有强制性的规定，不需要强制办理使用权证，使用权证办理与否不影响买受人的权益。二、第三人与被告之间确实存在合同纠纷，被告人确实申请了查封商铺。北方兴业公司向原告在出售商铺在先，二十冶集团公司与北方兴业公司出现纠纷及查封都在后。三、法院的查封存在瑕疵和不当，不应该由第三人承担责任。四、第三人分别办理了使用权证，在办理原告的使用权证时恰逢法院对全部上铺的50%进行了查封，导致人防办无法明确具体查封的范围，所以暂停办理了使用权证，这个过错并不在第三人，而是法院查封不明确造成的。因此我们认为商铺使用权属于原告。
原告为支持其诉请，向本院提交了以下证据：
证据一：执行异议申请书、江西高院（2017）赣执异13号《执行裁定书》、邮寄回单。证明目的：原告因不服江西高院作出的（2016）赣执行1号裁定，提出异议申请，江西高院裁定驳回原告异议请求。
证据二：《九江恒星世纪商业大道买断商铺经营使用权合同》（编号B1241）、《九江恒星世纪商业大道委托经营协议》。证明目的：1、北方兴业公司将该工程内编号为B1241号铺面使用权转让给原告，经营使用权为50年，经营权销售价为217645元，原告在付清价款后取得涉案铺面的经营使用权；2、北方兴业公司在具备办理《人民防空铺面使用证》条件时通知原告办理在此期间原告取得了铺面的占有；3、原告自2011年7月28日至2014年7月27日将涉案铺面委托给北方兴业公司开展经营，原告在此期间已取得铺面的占有。
证据三：借款合同、抵押合同、付款凭证、还清证明，证明目的：1、原告在北方兴业公司提供资料的协助下成功办理银行贷款按揭，足以证明涉案铺面已完成了分户登记；2、原告已经付清全部价款，按《买断商铺经营权合同》已经取得涉案商铺的经营使用权。
证据四：银行流水凭证，证明目的：北方兴业公司按《委托经营协议》每年向原告缴付17412元经营收益，原告已实际占有涉案铺面，并已行使其对涉案铺面的收益权。
证据五：信访诉求，证明目的：1、北方兴业公司2013年关闭商业街，致使原告无法继续取得涉案铺面经营收益；2、原告已向有关单位申请办理铺面使用证，履行合同义务没有过错。
证据六：九江市人防办两次信访答复、江西省信访事项复查委员会信访复核意见、九江市政府信访重新复查意见，证明目的：1、《人民防空工程铺面使用证》并非原告的产权确权依据，办理贷款时已经进行登记备案；2、北方兴业公司在工程竣工验收后，依协议已取得上述工程面积的经营使用权登记备案义务由北方兴业公司执行；3、原告已多次要求申办铺面使用证；4、行政机关已证明涉案商铺的过户登记手续与颁发《人民防空铺面使用证》的备案手续非同一法律行为；5、涉案商铺办理登记手续所需的全部资料均掌握在北方兴业公司手中，办证事宜也全部由北方兴业公司与人防办协调，原告已尽一切可能办理相关手续，未能办证完全是北方兴业公司单方原因导致，原告对此并无过错。
对原告证据，被告二十冶集团公司质证意见如下：证据一无异议，证据二两份合同真实性不能确认，证据三银行按揭贷款合同真实性没有异议，两份收据是第三人盖了公章，对真实性不能确认，证据四真实性没有异议，但只有2011年9月1日的付款是北方兴业公司支付17412元，另外两笔显示不出来付款人是北方兴业公司，证据五、证据六的真实性没有异议，原告信访请求退还商铺款并赔偿损失，达不到目的才提出诉讼要求过户。
第三人北方兴业公司对原告的证据无异议。
被告二十冶集团公司、第三人北方兴业公司未向本院提交证据。
对原告提交的证据，本院认为，真实性予以确认。对于三年返租收益原告当庭解释为：第一笔17412元是北方兴业公司通过银行转账支付，第二笔王波和殷方熙各8706元柜台转入，第三笔17412元北方兴业公司柜台转入，有银行转账单据。对此，第三人亦承认支付了相关款项。对于商铺总价款217645元，原告首付10000元定金，2011年5月23日支付了107645元，九江银行甘棠支行按揭贷款100000元，原告提交的证据可以证实，第三人亦承认收到了商铺总价款217645元。在法院查封之前原告已与第三人签订了商铺使用权买断合同及返租协议，全额支付了购买商铺的价款并取得了三年租金收益。
根据审查确认的证据，本院认定事实如下：
1、2011年5月23日，原告与北方兴业公司签订《九江恒星世纪商业大道买断商铺经营使用权合同》，购买了位于九江市××路地下商业街总建筑面积14.50平方米的编号B1241号商铺经营使用权，期限为50年，售价总额217645元。原告于2011年5月20日向北方兴业公司支付了首期购铺款117645元，2011年6月1日与九江银行甘棠支行办理100000元按揭贷款付清商铺价款。
2、2011年5月23日，原告与北方兴业公司签订了《九江恒星世纪商业大道委托经营协议》，约定原告将购买的九江恒星世纪商业大道编号B1241号商铺委托给北方兴业公司经营，经营期限为三年（2011年7月28日起至2014年7月27日止），北方兴业公司每年向原告支付租赁收益金额17412元。合同签订后，北方兴业公司依照合同约定向原告支付了3年的租赁收益，原告实际已依法取得了该商铺的经营使用权。
3、九江市人民防空办公室经北方兴业公司申请，对九江市××路地下人防商业设施商铺分户，分别于2012年12月10日给78间商铺、2013年4月22日给25间商铺、2013年9月13日给6间商铺、2013年12月17日给14间商铺共123间商铺办理《人民防空工程铺面使用证》123个（共约400多个商铺），办证总建筑面积2761.39平方米。对于如何办理商铺使用权证手续，北方兴业公司在庭审中陈述，是由公司分期分批办理的，先由公司制作好使用权证，然后报给人防办，人防办盖章发给个人。只要公司向人防办申请就可以，并没有要求商铺购买人（原告）提出申请。前期分批办理了123户，后期公司也没有经营了，所以就没有继续再办证。
4、原告二十冶集团公司与被告北方兴业公司、第三人张永顺、黑龙江北方兴业投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案,江西高院于2015年2月3日作出(2012)赣民一初字第6号民事判决，判令：被告北方兴业公司于本判决生效之日起十日内向原告二十冶集团公司支付尚欠工程款44843718.85元及利息，原告二十冶集团公司对九江市××路地下人防工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；驳回第三人张永顺的诉讼请求。第三人张永顺不服该判决向最高人民法院上诉，最高人民法院于2015年11月23日作出（2015）民一终字第197号民事判决，驳回上诉，维持原判。
5、在执行申请人二十冶集团公司与被申请人北方兴业公司建设工程施工合同纠纷一案中，2016年1月29日，江西高院作出（2016）赣执1号执行裁定：1、冻结、扣划上列被执行人在银行等金融机构的存款5593万元；2、如上述冻结、扣划的款项数额不足以偿还本案债务，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人其他相应财产。
6、2017年6月23日，江西高院作出拟拍卖公告：本院执行的二十冶集团公司与北方兴业公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月17日查封了九江市恒星世纪商业大道商铺总建筑面积17242平方米的50%，即8621平方米。根据《九江市恒星世纪商业大道平面图》标记的商铺位置编号，本院依法委托评估机构对商铺编号A1001等434套商铺使用权进行了评估，拟对商铺编号A1001等234个商铺使用权进行拍卖，清偿北方兴业公司所欠二十冶集团公司的债务。为进一步查明上述拟拍卖商铺的买卖、租赁等情况，维护相关权利人的合法权益，本院特公告如下：请对本院拟拍卖上述商铺的相关权利人于本公告发布之日起15日内向本院主张权利，并提交书面材料，以便本院审查。逾期未提交的，由此产生的一切法律后果及损失均自行承担。
7、案外人王波、殷方熙因不服江西高院作出的（2016）赣执1号执行裁定和拟拍卖九江恒星世纪商业大道编号B1241号商铺经营使用权的公告，提出书面异议。2017年10月13日，江西高院作出（2017）赣执异13号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，原告王波、殷方熙依法提起本案执行异议之诉。
8、2014年5月20日九江市人民防空办公室作出了《关于浔阳东路地下人防商业街业主顾立新等人信访问题的回复》，2014年5月21日九江市人民防空办公室作出了《关于顾立新等人信访问题的答复》，2015年2月9日江西省信访事项复查复核委员会作出了赣信复字（2015）1号《关于顾立新等人信访事项复核意见》。
本院认为，本案争议问题是：1、原告王波、殷方熙要求确认被执行商铺使用权归其所有，该主张能否成立；2、原告诉请法院停止执行该商铺的查封、拍卖，该主张是否具备足够的理由阻却法院对商铺的查封、拍卖。
对于物权期待权保护的条件，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条作出了具体的规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。依照该规定以及司法实践掌握标准，案外人即受让人，在被执行财产上的物权期待权如欲产生排除执行的效力，应当符合以下要件：（一）和被执行人即登记名义人签订以变动执行标的物所有权为目的的合同；（二）已经履行买卖合同的全部价款支付义务；（三）对执行标的物的物权期待权已经以一定的方式对外公示；（四）物权没有变更登记的原因不可归责于案外人。四个要件必须全部必备，缺一不可。
本案中，第一，关于原告与北方兴业公司之间两份合同效力问题。虽然被告对于商铺买卖合同及转租合同的真实性认为无法确认，但原告均提交了该两份合同的原件，北方兴业公司当庭对两份合同真实性予以确认。结合原告提交的银行转款凭证、交款收据等证据，以及原告提交的证据与北方兴业公司当庭陈述本案事实相吻合之情形，可以证实原告与北方兴业公司签订了案涉商铺的买卖合同及转租合同。故本院认为，原告与北方兴业公司买卖商铺及转租的意思表示真实明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，且合同签订及履行时间均在法院查封该商铺之前。第二，关于原告是否全额支付价款的问题。原告根据合同约定于2011年5月20日向北方兴业公司支付了首期购铺款117645元，2011年6月1日与九江银行甘棠支行办理100000元按揭贷款付清商铺价款。对于该商铺价款的支付，北方兴业公司亦予以了确认。故本院认定原告已全额支付了案涉编号B1241号商铺价款。第三，原告是否已实际占有案涉商铺的问题。在现实生活中，公民个人购买了商铺后即转租（返租），是一种比较常见的情形。民法上占有是指占有人对动产或不动产在事实上的管领、控制。占有的方式既包括直接占有，也包括对外出租、售后包租等方式的间接占有。本案原告将商铺返租给北方兴业公司后，实际已收取了北方兴业公司支付的三年租金，该事实应认定为原告通过间接占有的方式实际占有案涉商铺。第四、庭审查明，人防工程商铺办理使用权证，是由北方兴业公司制作好证件后报人防办批准盖章后下发，全过程均由北方兴业公司分期分批进行办理，并未要求必须由商铺购买人提出申请，且在此之后北方兴业公司因其自身原因停止了经营，无法办理剩余商铺的使用权证。故案涉B1241号商铺未办理使用权证，并非购买人的过错造成的。
综上，鉴于原告支付了购买商铺的全部价款，通过间接占有方式占有了案涉商铺，且对未办理使用权证没有过错，故符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对案涉商铺具有排除执行的实体权利。原告请求确认其对商铺拥有经营使用权并请求停止执行该商铺的查封、拍卖，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、确认九江恒星世纪商业大道编号B1241号商铺经营使用权属于原告王波、殷方熙；
二、停止对九江恒星世纪商业大道编号B1241号商铺经营使用权的执行，本院（2017）赣执异13号执行裁定于本判决生效时自动失效。
案件受理费4565元，由被告中国二十冶集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 胡俊涛
审判员 徐清华
审判员 吕卫红
二〇一七年十二月二十日
书记员 何全伟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。