广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终77号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建荣，男，1971年4月10日出生，香港特别行政区居民，汉族，高中文化，中山市公路机动车驾驶员培训学校有限公司三乡分公司实际经营者，住香港特别行政区。因本案于2014年12月3日被刑事拘留，2015年1月7日被中山市公安局取保候审，2016年1月11日被中山市第一市区人民检察院监视居住，同年8月7日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人杜朝阳，广东凯行律师事务所律师。
广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李建荣犯合同诈骗罪一案，于2017年1月23日作出（2016）粤2071刑初1450号刑事判决，宣判后，原审被告人李建荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员徐华玲出庭履行职务，原审被告人李建荣及其辩护人杜朝阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗事实
2008年8月，中山市公路机动车驾驶员培训学校有限公司三乡分公司（以下简称中山驾校三乡分公司）登记成立，登记负责人为李某2，实际经营者是被告人李建荣，中山驾校三乡分公司成立后与中山市公路机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称中山驾校）签订《承包经营合同》，合同期限至2013年12月31日止。
2012年至2014年期间，被告人李建荣虚构可以免考办理驾驶证、购买驾驶证、只要人到场考试则保证通过驾驶资格考试的事实，隐瞒其无法安排学员考试的事实，隐瞒其合同期限到期的事实，以其个人名义或中山驾校三乡分公司的名义，先后骗得101名被害人交来的报名费，共计人民币1149600元，其后不按《承包经营合同》规定将相关费用上交中山驾校，致上述被害人到案发时仍无法办理驾驶证，李建荣不退还被害人的报名费且拒不说明赃款去向。
案发后，被告人李建荣退赃人民币26300元给其中5名被害人，其他赃款未能退还被害人。
二、信用卡诈骗事实
2010年1月8日，被告人李建荣向中国银行股份有限公司中山分行申请办理了卡号为62×××74的信用卡。2014年1月9日，李建荣透支上述信用卡进行消费，截止2014年11月6日，经上述银行多次催收，李建荣非法占有资金超过3个月仍拒不归还透支的款项共计人民币57590.98元（其中本金44274.80元）。案发后，李建荣已还清全部欠款。
原审判决据以定案的证据有被害人陈述、书证、证人证言、被告人供述和辩解等。原审判决据此认定被告人李建荣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；又恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为又已构成信用卡诈骗罪，均应依法惩处并数罪并罚。鉴于李建荣已退赔信用卡诈骗所得，对信用卡诈骗罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：一、被告人李建荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人李建荣退赔合同诈骗中被害人的财物。
上诉人李建荣及其辩护人提出：1.李建荣从2007年开始正常经营中山驾校三乡分公司，没有诈骗的行为，未能安排学员考试是因为中山驾校没有分配指标给三乡分公司，其行为不构成合同诈骗罪。2.李建荣在使用信用卡消费后，有还款行为，也有申请分期付款，后因中山驾校三乡分公司的问题被抓而不能还款，其行为不构成信用卡诈骗罪。
检察员在二审开庭时提出：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑恰当，建议二审维持原判。
为证明上述意见，检察员在二审开庭时，宣读、出示了以下证据：1.证人杨某的证言；2.中山驾校三乡分公司的交表明细名单及详细说明；3.相关民事裁判文书。
经法庭审理查明：
一、合同诈骗事实
2008年8月，中山驾校三乡分公司登记成立，登记负责人是李某2，实际经营者是上诉人李建荣，中山驾校三乡分公司成立后与中山驾校签订承包经营合同，约定合同期限至2013年12月31日止。
2012年至2014年期间，上诉人李建荣通过虚构事实、虚假承诺的方式，以其个人或中山驾校三乡分公司的名义，向101名被害人收受报名费共计人民币1149600元，后来未按照承包经营合同规定将学员名单和相关费用上交中山驾校，导致无法安排被害人考取驾驶证，也无法将报名费退还被害人，且未合理说明资金的去向，从而骗取上述报名费。
案发后，上诉人李建荣分别给被害人夏某、郑某、李某1、文某和张某2海退赃人民币5000元、5000元、5000元、5600元和5700元共计26300元，其余赃款未能退还被害人。
二、信用卡诈骗事实
2010年1月8日，上诉人李建荣向中国银行股份有限公司中山分行申请办理了卡号为62×××74的信用卡。2014年1月9日，李建荣透支上述信用卡进行消费，后经银行多次催收，超过3个月仍拒不归还透支款项，截止2014年11月6日，共拖欠人民币57590.98元（其中本金44274.80元）。案发后，李建荣已还清全部欠款。
2014年11月14日，公安人员对上诉人李建荣实施网上追逃，后于同年12月3日下午1时许，在中山市三乡镇白石村吉雅花园36栋603号房将上诉人李建荣抓获归案。
上述事实，有已经庭审质证的以下证据证实：
（一）关于合同诈骗犯罪的证据
1.向某等101名被害人的陈述及相关收据、谅解书等：证实上诉人李建荣向部分被害人收取费用并承诺只要交钱就可以免考办理驾驶证、可以购买驾驶证、只要人到场考试就保证通过驾驶资格考试，向部分被害人收取报名费，但均未能如期办理驾驶证或者安排考试，收取的费用共计人民币1149600元。案发后，上诉人李建荣仅向被害人夏某、郑某、李某1、文某和张某2海退赃人民币5000元、5000元、5000元、5600元和5700元共计26300元。
2.中山驾校出具的情况说明、中山驾校三乡分公司交表明细表、学员名单、配额指标、承包经营合同及相关民事判决书等资料：证实2009年5月20日，乙方李某2（实为李建荣）向甲方中山驾校承包经营中山驾校三乡分公司，合同至2013年12月31日到期。乙方招收学员必须统一由甲方管理及受理，并按规定向甲方交纳受理费及管理费，乙方不得将学员交其他培训单位办理受理手续，学员已缴足学费并符合公安及交通部门学习驾驶要求的，必须在报名之日起十五天内送甲方预受理。在合同终止前，乙方必须完成全部学员各科考试并领取驾驶证，向甲方结清所有费用，清缴所有税收以及行政规费，清算债权、债务，办妥结业手续。但乙方在合同到期时仍有多名学员名单未上报甲方。乙方上报的学员人数未超过甲方提供的配额指标。
3.证人杨某、谭某的证言：证实李建荣将三乡分公司的学员名单和相关费用上交中山驾校，学员便可以报名参加考试。李建荣并未按照承办合同的约定，将全部学员名单和相关费用上交，并不是因为中山驾校没有安排指标给李建荣。中山驾校曾在2014年初合同到期时告知李建荣，必须停止招收学员，为解决之前报名的余下学员的考试和出证问题，中山驾校在2014年到2016年继续安排指标给中山驾校三乡分公司，中山驾校并没有与李建荣续约。
4.证人倪某、张某1、李某2的证言：证实中山驾校三乡分公司由李建荣实际管理。分公司一般向学员收取人民币4000元-6000元的学费。学员报名填写申请表后，分公司教练把表拿到总公司，由总公司报名后安排指标给学员考试。有些费用较高的是包过不用交补考费的。2013年11月以前，学员一般半年可以拿到驾驶证，之后因路试改革，大概需要一年左右。
5.上诉人李建荣的供述和辩解：证实其作为实际经营人向中山驾校承办中山驾校三乡分公司的情况，并承认其收取部分学员费用，但未向中山驾校上报名单的事实。
（二）关于信用卡诈骗的证据
1.被害单位负责人黄亮先的报案陈述、中国银行股份有限公司中山分行出具的报案报告、开户资料、风险管理处催收电子档案、银行流水清单及相关证明等资料：证实2010年1月8日，李建荣向中国银行股份有限公司中山分行申请信用卡，后进行透支消费，无法偿还。该行从2014年1月18日开始催收，李建荣还了四次款，最后一次还款时间是同年7月16日。之后，该行继续通过短信、发函等方式催收，李建荣直至同年11月6日均没有还款行为，因而一共拖欠该行人民币57590.98元，其中本金44274.8元。
2.上诉人李建荣的供述和辩解：证实其于2010年1月开通了一张中国银行信用卡并用于透支，中国银行从2014年1月18日开始向其催收欠款，其还了四次款以后，银行多次催收其均没有再还款。其最后一次还款时间是同年7月16日。
（三）综合证据
1.公安机关出具的抓获经过：证明民警在2014年11月14日对李建荣实施网上追逃，同年12月3日下午1时许，在中山市三乡镇白石村吉雅花园36栋603号房将李建荣抓获归案。
2.上诉人李建荣名下的房产及车辆登记证明在案。
本院认为，上诉人李建荣无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；又恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，均应依法惩处并数罪并罚。鉴于上诉人李建荣已退赔信用卡诈骗所得，对信用卡诈骗罪可酌情从轻处罚。
关于上诉人李建荣及其辩护人提出的上诉意见，经查，（1）李建荣通过谎称可以免考办理驾驶证、可以购买驾驶证、只要人到场考试就保证通过驾驶资格考试的事实，或者谎称报名以后可以学车考取驾驶证的事实，收取了101名被害人报名费共计1149600元，但未按照承包经营合同规定将学员名单和相关费用上交中山驾校，导致无法安排被害人考取驾驶证，后来无法将报名费退还被害人，且未合理说明资金的去向，其行为已构成合同诈骗罪。（2）李建荣多次透支其中国银行信用卡，无法偿还，虽然其辩称曾经偿还过部分欠款，且申请了分期付款，但其从2014年8月开始经银行多次催收也没有任何偿还行为，且其变更其联系方式不通知银行，逃避银行催收，其行为已构成信用卡诈骗罪。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李建荣及其辩护人提出李建荣不构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪的意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易朝晖
审判员 梁容坚
审判员 林慧娴
二〇一七年十二月十四日
书记员 李凯文