湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1463号
上诉人（原审原告）：武汉市恒利发玻璃制品有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区永丰街仙山社区周湾***号。
法定代表人：蔡琼，总经理。
委托诉讼代理人：梁友亮，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万宇宙，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈贻雄，男，1963年9月1日出生，汉族，住湖北省汉川市。
委托诉讼代理人：黄吉生，湖北扶轮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉盛鑫玻璃制品有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区永丰街仙山村***号。
法定代表人：周莉，总经理。
上诉人武汉市恒利发玻璃制品有限公司（以下简称恒利发公司）、陈贻雄因与被上诉人武汉盛鑫玻璃制品有限公司（以下简称盛鑫公司）第三人撤销之诉和返还原物纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民二重字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒利发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈贻雄与盛鑫公司连带偿还上诉人150万元。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院遗漏代鑫文、李卫桢代盛鑫公司向陈贻雄偿还50万元借款的事实。陈贻雄仅以30万元的债权扣押上诉人180万元的设备，造成机器闲置贬值，具有较大过错，应承担150万元的赔偿责任。二、一审适用法律错误。上诉人应依据买卖合同享有机器的所有权。陈贻雄未经评估即以180万元价值的机器抵偿自己30万元的债权，侵犯上诉人的财产所有权。
针对恒利发公司的上诉，陈贻雄辩称：同本方上诉意见一致。
陈贻雄上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回恒利发公司的诉请。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定恒利发公司花费180万元购买机器设备的证据不足。一审认定上诉人损害恒利发公司的正常经营利益无事实依据。首先，上诉人因为盛鑫公司未交房租而收回房屋，并非一审所认定的关闭厂房，扣押机器设备。其次，一审认定恒利发公司150万元的经营损失无事实依据。恒利发公司不具有生产经营的场所，也无机器设备。恒利发公司购买的机器因已设定优先抵押权，其不能取得机器的所有权，因此，上诉人以机器协议抵债的行为合法。二、一审法院以《设备交付签收单》确定机器的价格显然错误。《设备交付签收单》上的价格为账面价格，且该价格的设定具有随意性。三、一审审理程序错误。一审将第三人撤销之诉与返还财产之诉合并审理缺乏法律依据。一审判决第三项并非恒利发公司的诉请。一审未质证针对李卫民的调查笔录。
针对陈贻雄的上诉，恒利发公司辩称：同本方上诉意见一致。
盛鑫公司均未答辩。
恒利发公司向一审法院起诉请求，判令：1、撤销武汉市汉阳区人民法院（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决书第四项；2、确认玻璃制造设备变压器（含出线电缆SCB10-100/10）一台、钢化炉一台（含配件）、玻璃清洗机（WD2500）一台、磨头直边机（HZM9325、TF8、TF9）三台、储气罐（RSC60803）一个、单臂异形机（TF）一台、夹胶机（43KW）一台、空压机（V-1）一台、钻孔机（RYZ0222）一台、鼓风机（大、GHBLШ）一台、鼓风机（小、GHBⅡ）一台、叉车（CPCD60）一台归一审原告所有，重审期间一审原告变更诉讼请求，要求判决所有设备归其所有，还包括：货架58部、饮水机（AG-30）一台、推车80辆、货车2辆、集架6个、办公用品、相关配套设备和小型设备（实际是盛鑫公司的全部设备）；3、陈贻雄返还上述第二项诉讼请求中的设备，如不能返还则折价赔偿；4、陈贻雄赔偿扣押设备造成的经济损失150万元；5、盛鑫公司对上述诉讼请求第四项承担连带赔偿责任；6、一审两被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:盛鑫公司于2007年10月18日经核准登记成立，法定代表人李卫民。2008年1月1日，李卫民与陈贻雄签订《房屋租赁合同》，约定：租赁期自2008年1月1日至2010年12月31日，每年租金350,000元，按季度提前十日支付。盛鑫公司租用陈贻雄所有的位于武汉市汉阳区仙山社区周湾397号的厂房进行生产。2011年2月25日，陈贻雄与盛鑫公司签订了一份借款合同，约定：陈贻雄在一周之内向盛鑫公司以现金支付的方式出借800,000元，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，2011年8月底全部还清，在陈贻雄认为需要时，随时可办理不动产或动产抵押，用乙方（盛鑫公司）所有的财产办理抵押登记，确保甲方（陈贻雄）的利益不受损失；如到期盛鑫公司不能偿还借款和利息，陈贻雄有权依法处理抵押物，发生的相关费用由盛鑫公司承担。2011年3月1日，盛鑫公司向陈贻雄出具金额为80万元的借条一张。2011年7月7日，陈贻雄和盛鑫公司法定代表人李卫民到武汉市工商行政管理局汉阳分局将盛鑫公司的14台机器设备办理了动产抵押登记，设立抵押登记机器设备如下：变压器（含配件）、钢化炉（含配件）、玻璃清洗机（WD2500）、磨头直边机三台（HZM9325、TF8、TF9）、储气罐（Y5C60803）、单臂异形机（TF）、夹胶机（43KM）、空压机（V—1）、钻孔机（RYZ0222）、鼓风机（大、GHBLIII）、鼓风机（小、GHBLII）、叉车（CPCD60）。2011年10月18日案外人李卫祯向陈贻雄汇款人民币300,000元，2011年11月18日案外人代鑫文向陈贻雄汇款人民币200,000元。2011年11月17日，案外人蔡正强与盛鑫公司签订协议书一份，约定蔡正强以130万元向盛鑫公司购买制造玻璃的闲置设备及物品，包含：清洗机一台（WD2500）、磨头直边机三台（HZM9325、TF8、TF9）、单臂异形机（TF）一台、夹胶机（43KW）一台、钻孔机（RYZ0222）一台、货架58部、变压器（含出线电缆SCB10-100/10）一台、钢化炉一台、叉车（CDCD60）一台、饮水机（AG-30）一台、储气罐（RSC60803）一个、推车80辆、货车2辆、集架6个、办公用品、相关配套设备和小型设备（实际是盛鑫公司的全部设备）。2011年11月18日，蔡正强与盛鑫公司到湖北省武汉市江天公证处就上述买卖协议书办理了公证，且在公证的协议书上注明“甲方（盛鑫公司）保证公司转让的全部设备无任何抵押或担保以及公司从未向任何人作担保。否则由甲方（盛鑫公司）承担相应的一切法律责任”。同日，盛鑫公司出具收条称收到蔡正强130万元。2011年11月19日，蔡正强在盛鑫公司的《设备交付签收单》上签字，签署并接收了上述买卖的设备及物品。2011年11月25日恒利发公司注册成立，登记住所地为武汉市汉阳区永丰街仙山社区周湾397号，法定代表人蔡琼，蔡正强系原始股东。2011年11月28日蔡正强与盛鑫公司签订《增资购买闲置设备协议书》，双方约定：蔡正强增资501,643元用于清算盛鑫公司所有闲置设备。当月，恒利发公司开始生产经营和销售。2011年11月28日，恒利发公司出具证明一份，内容为：蔡正强（身份证号）系我公司人员，任总经理一职，其职务是代表我公司对外洽谈业务，对外签订合同，其签订的合同法律后果由我公司承担。2011年12月23日，蔡正强通过个人账户向陈贻雄支付当月房租33,300元。2011年12月26日，恒利发公司缴纳电费73,940.34元。2012年2月9日，陈贻雄将厂房关闭，阻止恒利发公司继续使用厂房，同时将设备及物品强行扣押在厂房内，导致恒利发公司停产停业。2012年7月10日,陈贻雄以盛鑫公司为被告，就前述2011年2月25日的80万元借款合同向武汉市汉阳区人民法院提起民间借贷诉讼。诉讼中盛鑫公司未到庭答辩。同年8月20日,法院作出（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决，缺席判决：一、武汉盛鑫玻璃制品有限公司偿还陈贻雄借款800,000元，此款于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、武汉盛鑫玻璃制品有限公司支付陈贻雄借款利息，以800,000元为基数，按银行同类贷款利率的四倍计息，从2011年3月1日至2011年8月31日止，此款于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、武汉盛鑫玻璃制品有限公司支付陈贻雄借款利息，以800,000元为基数，按银行同类贷款利率计息，从2011年9月1日至判决发生法律效力之日止，此款于判决发生法律效力之日起十日内付清；四、若武汉盛鑫玻璃制品有限公司逾期未履行上述付款义务，陈贻雄有权以设定的抵押物[盛鑫公司的动产抵押包括：变压器（含配件）、钢化炉（含配件）、玻璃清洗机（WD2500）、磨头直边机（HZM9325、TF8、TF9）、储气罐（Y5C60803）、单臂异形机（TF）、夹胶机（43KM）、空压机（V—1）、钻孔机（RYZ0222）、鼓风机（大、GHBLIII）、鼓风机（小、GHBLII）、叉车（CPCD60）]折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。该判决已经生效。陈贻雄于2012年10月11日申请执行，同年12月12日该案[案号（2012）鄂汉阳执字第00901号]在法院以执行和解的方式结案。上述抵押物全部交由陈贻雄折抵借款本息。2012年12月20日，恒利发公司为原告，以陈贻雄、盛鑫公司为被告向法院提起返还原物诉讼[案号（2013）鄂汉阳民二初字第00021号]，要求上述两被告返还设备并赔偿损失。诉讼中,陈贻雄向法庭举证（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决书，以证明其对设备享有抵押权利。2013年7月25日，恒利发公司向法院撤诉并获准。2012年12月24日，代鑫文、李卫祯分别以不当得利为由向武汉市汉阳区人民法院起诉要求陈贻雄返还汇款人民币20万元和30万元[案号（2013）鄂汉阳十民初字第00011号,00012号]，2013年6月18日，代鑫文、李卫祯分别向法院申请撤回诉讼并获准。2013年7月22日，恒利发公司向法院提起本次第三人撤销之诉和返还原物的诉讼。本案重审期间，恒利发公司主张代鑫文和李卫祯是该公司员工，其向陈贻雄汇款共计50万元系代盛鑫公司偿还盛鑫公司所欠陈贻雄80万元借款中部分本金，并认为由此可以证实（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决错误。一审另查明,2015年4月，盛鑫公司原法定代表人李卫民因在2011年8月虚构事实一房多卖，构成诈骗罪被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑六年四个月。2017年7月20日，李卫民因犯诈骗罪被武汉市黄陂区人民法院判处有期徒刑五年七个月，与前述诈骗罪合并执行有期徒刑十一年，并处罚金3万元，张博善因犯诈骗罪被武汉市黄陂区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2万元。一审法院认为，本案有以下争议焦点:争议焦点一,（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决第四项判项应否被撤销。对此,法院认为不应撤销。理由如下:1、没有确实充分的证据证明案外人代鑫文、李卫祯先后向被告陈贻雄汇款共计50万元是用于偿还（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决所指的80万元中的部分借款。恒利发公司主张代鑫文、李卫祯系恒利发公司员工，认为2011年10月18日李卫祯向陈贻雄汇款人民币30万元，2011年11月18日代鑫文向陈贻雄汇款人民币20万元，共计50万元汇款系恒利发公司替盛鑫公司偿还2011年3月盛鑫公司向陈贻雄借款80万元中的一部分。陈贻雄对此抗辩,认为李卫祯及代鑫文共计汇款50万元，系偿还盛鑫公司拖欠的其他借款债务及房租等，但称债务履行完毕后将相应借条还给了盛鑫公司，以致没有证据可提交。恒利发公司就其主张只提交了李卫祯于2011年12月13日与恒利发公司签订的劳动合同，但未提交盛鑫公司委托付款证明。法院认为，李卫祯汇款给陈贻雄30万元发生在2011年10月18日，此时李卫祯尚未与恒利发公司签订劳动合同，恒利发公司也尚未注册成立，而且其付款时间在恒利发公司购买盛鑫公司设备之前一个月，恒利发公司与盛鑫公司的设备买卖协议签订时间在2011年11月17日，恒利发公司称此30万元系替盛鑫公司偿还80万元借款中部分本金，显然不合常理；20万元和30万元的汇款凭证上也没有注明汇款用途；李卫桢在（2013）鄂汉阳十民初字第00012号返还不当得利纠纷中自述是李卫民的妹妹,受其兄和蔡正强委托付款,用于偿还盛鑫公司所欠陈贻雄的房租；代鑫文在（2013）鄂汉阳十民初字第00011号返还不当得利纠纷中自述是按照蔡正强的要求付款,对付款用途并不清楚；盛鑫公司与陈贻雄之间确实存在有除80万元借款之外的房租等经济往来。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利的后果。”综合一审原、被告双方意见及证据，恒利发公司主张50万元汇款是用于偿还盛鑫公司向陈贻雄所借80万元中的一部分借款，证据不足。对恒利发公司该项主张，法院不予支持。2、（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决第四项判项并无不当。该判项是当盛鑫公司逾期未向陈贻雄履行偿还80万元借款本息义务时，陈贻雄有权就设定的14台机器抵押物折价或者拍卖变卖该抵押物的价款优先受偿。这其中涉及的动产抵押进行了抵押登记，符合动产抵押的相关法律规定，依法成立有效。该判项的文字表述也无不当。恒利发公司曾经在原一审中主张该抵押是浮动抵押，但因盛鑫公司与陈贻雄就14台机器在工商行政管理部门进行了动产抵押登记，抵押物明确具体，并不符合浮动抵押的法律规定，所以，该抵押是一般动产抵押，而非浮动抵押。不能适用《物权法》第一百八十一条和第一百八十九条关于浮动抵押的规定。恒利发公司主张适用《物权法》第一百八十九条第二款，意图确定浮动抵押，进而确定对已抵押的14台机器的所有权，与本案基本事实不符。故，不予支持恒利发公司要求撤销法院（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决第四项判项的诉讼请求。争议焦点二，恒利发公司是否有权要求陈贻雄返还原物。对此，法院认为，陈贻雄应当返还恒利发公司除14台抵押机器以外的机器设备。理由是：《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。依照该规定，陈贻雄的抵押权设定在先，盛鑫公司出卖机器设备时没有将主要设备已抵押的事实告知恒利发公司，也没有将包括抵押机器在内的设备出卖的事实告知陈贻雄，盛鑫公司作为抵押人转让已办理登记的抵押物，既没有通知抵押权人也没有告知受让人，故盛鑫公司和恒利发公司之间转让抵押机器设备的行为无效，过错在盛鑫公司。恒利发公司无权就上述抵押设备主张财产权利，且抵押的14台机器已经在执行程序中被执行。陈贻雄采取关闭厂门厂房的方式将盛鑫公司全部机器设备扣押，不仅方式不当且超出抵押登记设备范围，明显侵犯恒利发公司对抵押登记设备之外物品的所有权，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”陈贻雄应向恒利发公司返还抵押登记之外的其他机器设备。即货架58部、饮水机（AG-30）一台、推车80辆、货车2辆、集架6个、办公用品。不能返还，则按价赔偿。争议焦点三：恒利发公司损失是否应当得到赔偿。对此，法院认为，恒利发公司损失应当得到赔偿。理由是：首先，恒利发公司为购买盛鑫公司的机器设备付出了180余万元，设备却被陈贻雄全部强行扣押，其损失客观存在，且其并无过错，现恒利发公司只要求赔偿损失150万元，应予支持。其次，致使恒利发公司遭受损失的主要原因在于盛鑫公司隐瞒主要机器设备已经抵押的事实，以致抵押设备的转让行为无效，次要原因在于陈贻雄采取不当方式维权，将厂房关闭，强行扣押机器设备，阻止恒利发公司继续使用厂房，直接导致恒利发公司停产停业。根据《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”又根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”之规定，陈贻雄行使抵押权，应以合法的方式进行，即与抵押人盛鑫公司协商或向法院请求拍卖，而陈贻雄强行关闭厂房、扣押机器设备损害了恒利发公司正常生产经营利益。故对恒利发公司的损失，盛鑫公司负主要责任，陈贻雄负次要责任，根据本案实际情况，法院酌定盛鑫公司赔偿恒利发公司130万元，陈贻雄赔偿恒利发公司20万元。另，恒利发公司要求一审两被告返还原物、赔偿损失的诉请虽与本案第三人撤销之诉的主诉不属同一法律关系，但恒利发公司已经为主张返还财产提起过诉讼后又撤回起诉，本次诉讼仍然主张返还财产，为减少当事人诉累，节约当事人诉讼成本，法院对此一并处理。恒利发公司的其他诉请，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项、第七项、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款第三项规定，判决：一、陈贻雄于判决发生法律效力之日起十日内返还武汉市恒利发玻璃制品有限公司设备：货架58部、饮水机（AG-30）一台、推车80辆、货车2辆、集架6个、办公用品。若不能返还，则按价赔偿，详见价格清单。二、武汉盛鑫玻璃制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿武汉市恒利发玻璃制品有限公司损失1,300,000元；三、陈贻雄于判决发生法律效力之日起十日内赔偿武汉市恒利发玻璃制品有限公司损失200,000元；四、驳回武汉市恒利发玻璃制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,300元（武汉市恒利发玻璃制品有限公司已预交），由武汉盛鑫玻璃制品有限公司负担14,640元，陈贻雄负担3,660元。
二审期间，各方均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为,关于恒利发公司能否取得案涉机器所有权的问题，首先，陈贻雄在机器上设定抵押权在恒利发公司签订买卖合同时间之前，且办理动产抵押登记。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”依据上述规定，盛鑫公司未经抵押权人陈贻雄同意签订的买卖合同部分无效（即抵押设备部分的无效）,买卖合同中抵押财产之外的财产转让部分有效。其次，抵押财产已办理抵押权登记，具有公示的效力，不符合善意取得的条件。最后，恒利发公司上诉称依据《物权法》第一百八十一条的规定，陈贻雄设定的抵押权属于浮动抵押。陈贻雄对此予以否认，认为是动产抵押。对此，本院认为，陈贻雄否认设定的抵押担保是浮动抵押，且抵押登记信息表中也无浮动抵押担保的表述，因此，恒利发公司提出抵押为浮动抵押的主张，无事实依据，本院不予支持。综上，一审认定恒利发公司不能取得已设定抵押权的机器所有权是正确的。
对于抵押设定之外的财产,恒利发公司依据买卖合同已取得所有权,陈贻雄非法占有侵犯其合法权益,应全部返还。由于上述财产可能已抵债转让或灭失，存在无法原物返还情形，一审判令陈贻雄在无法返还原物时按转让时买卖双方确定的价格进行赔偿是正确的。
关于李卫祯、代鑫文向陈贻雄转款的50万元能否认定为代盛鑫公司向陈贻雄偿还的借款，即能否撤销武汉市汉阳区人民法院（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决第四项的问题，对于李卫祯、代鑫文向陈贻雄的转款，陈贻雄称是盛鑫公司偿还的租金。盛鑫公司租赁陈贻雄厂房进行生产经营，双方具有租赁关系，盛鑫公司未举证反驳陈贻雄上述说法。且李卫祯、代鑫文的银行转款凭证上未注明款项用途。因此，一审未认定陈贻雄收到的50万元转款为盛鑫公司的还款是正确的。
关于陈贻雄是否应对恒利发公司的损失承担赔偿责任的问题，陈贻雄采取不当方式维权，强行关闭厂房、扣押机器设备，阻止恒利发公司继续使用厂房，直接导致恒利发公司停产停业及机器设备贬值。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”陈贻雄未经法院拍卖等程序将扣押机器向案外人变卖抵债，而机器价值远高于陈贻雄的债权数额，机器抵债后导致恒利发公司无法从抵押权之外的机器价值中获得赔偿，其实现物权方式不正确。综上，一审酌定陈贻雄赔偿恒利发公司20万元的损失是合理的。
关于一审审理程序的问题，武汉市汉阳区人民法院作出的（2012）鄂汉阳民二初字第00756号民事判决与恒利发公司提出的返还原物之诉具有一定关联性，一审考虑诉讼经济因素将恒利发公司提出第三人撤销之诉和返还原物之诉合并审理并无不妥。另，陈贻雄提出一审判决第三项并非恒利发公司的诉请及一审未质证针对李卫民的调查笔录的程序问题，经审查均不能成立。
综上所述，恒利发公司、陈贻雄的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18,300元，由武汉市恒利发玻璃制品有限公司负担9,150元，陈贻雄负担9,150元。
本判决为终审判决。
审判长 李 行
审判员 龚治国
审判员 叶 欣
二〇一八年四月十七日
书记员 龚 燕