浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3829号上诉人（原审被告、反诉原告）：潘柳毅，男，1983年11月2日出生，汉族，住仙居县。委托诉讼代理人：郑同涛，浙江鑫目律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市海曙莱莱商务酒店有限公司。住所地：宁波市海曙区高桥镇藕缆桥村。法定代表人：朱元锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱千源，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。上诉人潘柳毅因与被上诉人宁波市海曙莱莱商务酒店有限公司（以下简称莱莱公司）合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。潘柳毅上诉请求：一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或予以改判。事实和理由：一、一审法院遗漏了潘柳毅与莱莱公司之间的补充约定，从而片面认定双方承包范围仅系房屋，忽视潘柳毅未按约足额支付承包款是因莱莱公司未履行合同义务，导致潘柳毅被迫缴纳停车费的事实。潘柳毅与莱莱公司默示认可承包经营范围包括酒店的附属设施，因莱莱公司未履行合同义务，潘柳毅被迫缴纳停车费55200元。二、一审法院没有正确认定双方已经变更承包款支付时间的事实。潘柳毅与莱莱公司以口头承诺的方式对双方签订的书面合同进行了变更。潘柳毅在一审中提交的录音和报告，可清晰反映出双方就承包款的支付期限改为按月支付，已经达成了一致意见。双方的事实行为导致《承包经营合同》变更有效。双方之间于2014年9月17日签订《承包经营合同》，从2016年1月（能与录音和报告相印证）至2016年10月，潘柳毅都是以按月支付的方式支付承包款，莱莱公司从未提出异议，直至2016年11月，双方因停车纠纷，出现承包款的扣除问题后，莱莱公司才开始提出承包款是按月还是按季度支付的问题，但在之前长达半年的时间里，莱莱公司都默认双方实际的履行方式由按季度支付改为按月支付，双方以实际的履行方式更改原合同的履行条款，且双方对此表示认可，视为双方对承包款的支付方式已达成变更。三、一审判决适用法律错误，潘柳毅未按约支付承包款是行使其抗辩权。作为合同相对方，潘柳毅的义务是支付承包款，莱莱公司的义务是按照合同约定将自己从宁波三土工艺品有限公司（以下简称三土公司）承包的标的物再转承包给潘柳毅，对于因三土公司造成的停车场事件，莱莱公司作为合同相对方，有义务去积极协商解决，但事实上，莱莱公司多次消极懈怠履行自己的义务，给潘柳毅经营造成巨大损失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条，潘柳毅对莱莱公司不履行义务有相应的抗辩权。另外，从合同相对性的角度，潘柳毅不可能越过莱莱公司直接寻求三土公司解决此问题，对潘柳毅来说，莱莱公司未履行合同义务，造成其巨额损失，潘柳毅有理由扣除相应款项。莱莱公司辩称：一、关于潘柳毅提出的承包经营范围问题。承包经营范围是否包括酒店附属设施，与没有按约支付承包款没有关系，潘柳毅缴纳的停车费并没有相应证据予以证实，而且停车收费系统是对整个物业的管理，三土公司有权决定免费供任何人使用，也有权决定在场地上停车收费，三土公司没有针对莱莱公司使用范围内的停车物业另行收费，也就是说三土公司还是保证莱莱公司所使用的物业范围内28、29个车位的使用。因此，莱莱公司不存在未履行合同义务的问题。二、潘柳毅没有证据证明承包款支付时间进行了变更。莱莱公司没有及时追究潘柳毅的违约责任，而并不是默认承包款支付方式的变更。按约支付承包款是潘柳毅的合同义务，莱莱公司已经按约将酒店资产交付给潘柳毅承包经营，潘柳毅应该按照约定的时间、数额支付承包款，但潘柳毅以三土公司设置停车系统为由，未足额支付承包款已构成违约，应承担违约责任。三土公司设置停车收费系统如果对潘柳毅造成损害，应该向三土公司去主张权利，其并不享有所谓的抗辩权。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。莱莱公司以潘柳毅未支付承包款为由向一审法院起诉，请求判令：潘柳毅立即支付莱莱公司2016年11月至2017年7月的承包款84400元，并支付滞纳金113598元（滞纳金暂计算至2017年1月31日，此后每日继续以逾期交纳部分承包款的百分之一计算）。潘柳毅反诉请求：1.酒店大堂的小卖部归潘柳毅使用，且酒店二楼的浴场改道并不得使用潘柳毅承包范围内的通道；2.莱莱公司返还多收取的电费3000元；3.莱莱公司赔偿潘柳毅停车费损失55200元；4.莱莱公司赔偿潘柳毅因围堵酒店进出口造成的营业损失5000元。一审法院认定事实：莱莱公司、潘柳毅于2014年9月17日签订一份《承包经营合同》，约定：潘柳毅（乙方）承包经营莱莱公司（甲方）属下的位于宁波市联丰中路377号的莱莱商务酒店的客房经营业务；承包期限为10年，自2014年11月1日起至2024年10月31日止；承包范围为：A.莱莱商务酒店三、四、五、六层客房服务区域，B.与客房经营相关联的通道、疏散楼梯，C.二层会议室及公告区域，D.酒店大堂为公共区域，不归乙方独享；第一、第二承包年度的承包款为每年120万元，第三、第四承包年度的承包款为每年125万元，每两年递增5万元，以后依此类推；承包款具体支付方式为：乙方按季度支付，首期承包款与押金同时支付，以后每季度承包款均在实际承包使用前一月的25日支付，依此类推。该承包经营合同还约定了双方的其他权利义务，以及逾期交纳承包款的，则需每日支付逾期交纳部分承包款的百分之一的滞纳金等内容。合同签订之后，莱莱公司按约将承包经营合同范围内的酒店交付给潘柳毅经营，至2016年10月，潘柳毅也按约支付了第一、第二承包年度的承包款。此后，由于案外人三土公司在潘柳毅承包酒店前设置了收费停车场，潘柳毅未向莱莱公司按约足额支付承包款。莱莱公司、潘柳毅在庭审中确认的付款情况如下：潘柳毅分别于2016年10月25日支付93800元，2016年11月25日支付94000元，2016年12月27日支付94600元，2017年1月24日支付95400元，2017年2月25日支付94900元，2017年5月8日支付191500元，2017年5月25日支付93800元，2017年6月25日支付95100元。一审法院认为，莱莱公司、潘柳毅签订的《承包经营合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。莱莱公司、潘柳毅应当按照约定全面履行自己的义务。莱莱公司已按约将合同范围内的酒店资产交付给潘柳毅承包经营，潘柳毅应当按合同约定的时间、数额支付承包款。自2016年11月1日开始，进入双方合同约定的第三个承包年度，潘柳毅应于每季度前一月的25日之前支付承包款312500元，现潘柳毅未能按约足额支付，已构成违约，莱莱公司要求潘柳毅付清拖欠的承包款并支付滞纳金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但合同约定的滞纳金过高，该院认为按照潘柳毅提出的年利率6%的标准计算滞纳金较为适宜。潘柳毅辩称双方已协议变更承包款的支付数额和期限，但不能提供充分证据予以证明，不予采信。潘柳毅提出的四个反诉请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、潘柳毅支付莱莱公司2016年11月1日至2017年7月31日的承包款84400元，并支付滞纳金2130.23元（以逾期部分承包款为基数，按年利率6%计算，暂计算至2017年1月31日，此后的滞纳金继续计算至实际款清之日），限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回莱莱公司的其他诉讼请求；三、驳回潘柳毅的反诉请求。如果潘柳毅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4260元，由莱莱公司负担2398元，潘柳毅负担1862元，反诉受理费690元，由潘柳毅负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、潘柳毅是否应补缴承包款及交付滞纳金；二、双方是否已经变更了承包款支付时间。关于争议焦点一，本院认为，莱莱公司已将合同约定的承包经管范围内的酒店资产交付给潘柳毅承包经营，潘柳毅理应按约支付承包款。潘柳毅现以停车场收费为由，主张应扣减相关损失，但双方签订的《承包经营合同》并未约定停车场问题，而且，停车场收费并非莱莱公司收取，其亦未从中获益。因此，潘柳毅以此为由拒付承包款理由不能成立，莱莱公司要求潘柳毅按约支付拖欠的承包款并支付滞纳金，应予支持。关于争议焦点二，本院认为，潘柳毅称双方已变更了承包款支付时间即由按季支付变更为按月支付，但莱莱公司对此并未予以认可，潘柳毅实际支付承包款的时间亦不完全是按月支付，现有证据尚不足以证明双方已经就变更付款时间达成一致意见，故本院难以采信。综上，潘柳毅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2653元，由上诉人潘柳毅负担。本判决为终审判决。审判长  魏金汉审判员  刘晓丽审判员  杜海平二〇一八年一月二十三日书记员  王沂丞?*MERGEFORMAT?8?