广东省东莞市第三人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤1973民特18号申请人：叶燕华，女，汉族，1975年7月22日出生，住广东省东莞市东城区，委托诉讼代理人：黄国辉，广东丰立律师事务所律师。被申请人：谢义珍，女，汉族，1971年3月25日出生，住广东省东莞市，申请人叶燕华向本院提出实现担保物权的申请。本院于2017年5月12日受理后，依法由审判员杨诚独任审判，于2017年6月7日公开组织听证并予以审查。申请人叶燕华的委托诉讼代理人黄国辉到庭参加了听证，被申请人谢义珍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行听证。本案现已审查终结。申请人叶燕华申请称，2016年10月11日，被申请人因短期资金周转不足，向申请人借款。双方签订了一份《借款（保证）合同》，约定被申请人向申请人借款人民币40万元整；借款期限六个月，从2016年10月11日起至2017年4月10日止（以申请人转出日期为准）；每月综合服务费为12000元，每月11日前支付当月服务费；借款到期当日，一次性还清全部借款；逾期还款、支付综合服务费，申请人有权要求被申请人按每日千分之三支付违约金；被申请人并应承担申请人支出的律师费等实现债权的费用。被申请人提供自有的位于东莞市××头镇绿茵豪庭（D幢）朗涛轩十九楼B室（粤房地权证莞字第××号）的房地产作为抵押担保。合同签订后，申请人按约定分别于2016年10月12日将借款30万元、2016年10月26日将借款10万元汇入被申请人指定账户，双方并依法办理了申请人为第一顺位的抵押登记。但被申请人仅于2016年10月12日、11月12日各支付9000元、于10月26日支付了3000合计21000元综合服务费，此后再未支付过综合服务费。借款到期后被申请人也未偿还任何借款本金。为维护自身合法权利，申请人特向法院申请：准许拍卖／变卖被申请人位于东莞市××头镇绿茵豪庭（D幢）朗涛轩十九楼B室（粤房地权证莞字第××号）的抵押物，申请人有权对抵押物变价所得价款在下列债权范围内优先受偿：1.借款人民币40万元、综合服务费51000元及逾期付款违约金（以451000元为基数，从2017年4月12日起按每日l‰计至还清之日止，暂计至2017年5月1日为9020元）；2、申请人为实现债权支出的律师费25000元。以上合计485020元。申请人叶燕华为支持其主张向本院提交的证据材料有借款（保证）合同、收条、房地产权证、不动产登记证明、个人电子转账凭证、证明、身份证复印件、民事委托代理合同、广东增值税普通发票。被申请人谢义珍没有答辩，也没有提交任何证据。经审理查明，2016年10月11日，叶燕华与谢义珍签订编号为20161011A的《借款（保证）合同》，约定谢义珍向叶燕华借款400000元作短期资金周转使用，借款期限从2016年10月11日至2017年4月10日共六个月，生效日期以叶燕华通过银行转出日期为准；谢义珍指定其本人在东莞银行政和支行的账户（账号62×××28）作为收款账户，谢义珍在收到借款当日支付给叶燕华12000元的借款综合服务费；借款期限届满当日，谢义珍应按月一次性向叶燕华归还借款400000元；谢义珍以其拥有的位于东莞市××头镇绿茵豪庭（D幢）朗涛轩十九楼B室的房产（粤房地权证莞字第××号）（以下简称案涉抵押房产）作为借款抵押物，抵押期限至借款及借款综合服务费全部还清为止；借款期限届满，若谢义珍未能归还全部借款本金及借款综合服务费，则叶燕华有权要求谢义珍按应还款额的千分之三/每天向叶燕华支付违约金，若谢义珍逾期还款致使叶燕华采取相应措施催收欠款的，谢义珍应承担叶燕华为此造成的损失，包括但不限于诉讼费、合理的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。2016年10月12日，谢义珍向叶燕华出具收条，确认其收到案涉《借款（保证）合同》所涉借款40万元。原告主张40万元是案外人黄慧嫦及黄玉珍向谢义珍转账支付，并向本院提交了两份转账凭证，转账凭证显示2016年10月12日黄慧嫦从其银行账户向谢义珍在东莞银行股份有限公司中心区政和支行的账户62×××28汇入300000元，2016年10月26日，黄玉珍从其银行账号向谢义珍前述银行账户汇入800000元，叶燕华主张黄玉珍转账给谢义珍的款项中的100000元为本案案涉的借款，剩下的700000元为叶燕华与谢义珍之间的另一笔借款。原告向本院提交了两份有黄慧嫦与黄玉珍签名及捺印的证明各一份，声明上述转账均是受叶燕华委托代其转给谢义珍的，该款项的全部权利属于叶燕华，黄慧嫦及黄玉珍二人就该款项对谢义珍不享有任何权利。谢义珍以其拥有的案涉抵押房产作为借款抵押物，并已办理不动产抵押登记，登记证明显示抵押房地产证号为22××31抵押顺位为第一顺位。叶燕华主张谢义珍于2016年10月12日、2016年10月26日、2016年11月12日分别支付借款综合服务费9000元、3000元、9000元，并主张为向谢义珍催收债务，叶燕华委托广东丰立律师事务所律师代理本案，支付律师费了25000元，并向本院提交了民事委托合同和增值税专用发票拟证实其主张。庭审中，叶燕华明确双方的基础法律关系为民间借贷关系，并确认双方的《借款（保证）合同》所提及的“借款综合服务费”实际上就是利息，自愿将逾期付款的违约金由3‰/天变更为1‰/天。以上事实，有借款（保证）合同、收条、房地产权证、不动产登记证明、个人电子转账凭证、证明、身份证复印件、民事委托代理合同、广东增值税普通发票及本院庭前会议笔录、听证笔录等附卷为证。本院认为，本案为申请实现担保物权案件。《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十一条第一款规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。”以下，本院分述之：一、关于主债权。叶燕华与谢义珍为民间借贷关系，根据叶燕华向本院提交的收条、个人电子转账凭证及两份证明显示，叶燕华委托黄慧嫦与黄玉珍分别于2016年10月12日、2016年10月26日向谢义珍的账户转账300000元及800000元（其中100000元为案涉借款），谢义珍未向本院提出抗辩，本院依法予以确认，依法认定叶燕华分别于2016年10月12日及2016年10月26日向谢义珍出借300000元及100000元。依据《借款（保证）合同》的约定借款的生效日期应分别为：300000元的借款自2016年10月12日起生效，100000元自2016年10月26日起生效，借款期限为六个月，上述借款的借款期限均已届满，谢义珍理应归还全部400000元本金。叶燕华向本院提交了民事委托合同和增值税专用发票证实其为解决案涉纠纷委托律师支付了律师费25000元，依据《借款（保证）合同》的约定若谢义珍逾期还款致使叶燕华采取相应措施催收欠款的，谢义珍应承担含律师费在内的实现债权的费用，故对于叶燕华所主张的为实现债权所支出的律师费25000元，本院依法予以支持。庭审中，叶燕华确认《借款（保证）合同》约定的借款综合服务费为借款利息，由于双方在借款合同中没有明确约定利息，且叶燕华除在借款之外没有再向谢义珍提供其他服务，故本院依法采信叶燕华的主张。因违约金与利息属于同一范畴，根《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，借款利率、违约金应以年利率24%为限，超出部分不应得到支持。按照《借款（保证）合同》的约定，12000元/月的借款综合服务费达到借款本金400000元的3%，已超过年利率24%，为年利率36%。叶燕华确认谢义珍于2016年10月12日、2016年10月26日、2016年11月12日分别支付9000元、3000元、9000元，即谢义珍已经按照《借款（保证）合同》的约定支付了2016年10月、11月本金为300000元借款的利息，以及2016年10月本金为100000元的借款利息，对于谢义珍已经支付的利息因未超过年利率36%，系谢义珍对自身权利的处分，不违反法律的规定，本院依法予以确认。对于之后的借款，叶燕华未按期支付利息及偿还本金，理应承担违约责任，对于叶燕华主张综合服务费及违约金本院统一调整为以年利率24%计算违约金。基于以上的论述300000元的借款的生效时间为2016年10月12日起生效，谢义珍已经支付了2016年10月、11月的利息，故该笔借款的违约金应自2016年12月12日起算，100000元的借款的生效时间为2016年10月26日起生效，谢义珍已经支付了2016年10月的利息，故该笔借款的违约金应自2016年11月26日起算，均以年利率24%的标准计算至付清之日止，对于叶燕华超出该范围的诉请，依法不予支持。第二，关于抵押权的效力及抵押担保的范围。谢义珍以其拥有的案涉抵押房产作为借款抵押物，并已办理了不动产抵押登记，抵押顺位为第一顺位，由此可见，抵押权已合法设立，作为抵押权人的叶燕华依法对涉案抵押物享有相应的抵押权。双方没有明确约定抵押担保的范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，案涉担保的范围包括借款本金、利息、律师费。第三，关于实质性争议。谢义珍本人已于2017年5月21日签收了实现担保物权申请书、听证传票等相关法律文书，但谢义珍并未向本院提交异议书或其他文书对实现担保物权提出意见，也未出庭提出抗辩，应视为谢义珍放弃举证、质证及抗辩的权利，由此可见，谢义珍应对案涉抵押物实现担保物权并无异议。由上可知，抵押权有效设立，主合同所涉借款本息已届清偿期，而谢义珍对实现担保物权亦未提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十一条及第三百七十二条的规定，本院对于叶燕华实现担保物权的申请，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百九十六条、第一百九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零四条、第三百六十一条、第三百七十一条、第三百七十二条、第三百七十四条的规定，本院裁定如下：一、准予拍卖、变卖被申请人谢义珍所有的位于东莞市樟木头镇绿茵豪庭（D幢）朗涛轩十九楼B室的房产（粤房地权证莞字第××号）；二、申请人叶燕华对拍卖、变卖所得款项在欠款本金400000元、违约金（以300000元为本金从2016年12月12日起，以100000元为本金从2016年11月26日起，均按年利率24%计算至付清之日止）、律师费25000元的范围内优先受偿；三、驳回申请人叶燕华的其他诉讼请求。本案受理费4287.65元，由被申请人谢义珍负担。本裁定为终审裁定。对本裁定，当事人有异议的，应当自收到本裁定之日起十五日内向本院提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内向本院提出。审判员 杨 诚二〇一七年六月八日书记员 吴丹盈郑丽虹附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条：裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第一百九十六条：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。一百九十七条：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零四条：实现担保物权案件，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担；人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。第三百六十一条：民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。第三百七十一条：人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。第三百七十二条：人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。第三百七十四条：适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。