四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川03民终100号上诉人（原审被告）：肖建洪，男，1971年8月30日出生，汉族，居民，户籍所在地四川省富顺县，现住四川省富顺县。委托诉讼代理人：黄建，四川履枰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芳，四川履枰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：廖云敏，女，1981年4月15日出生，汉族，居民，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：黄建，四川履枰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芳，四川履枰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马新利，男，1984年1月5日出生，汉族，居民，户籍所在地四川省资阳市雁江区，现住四川省富顺县。委托诉讼代理人：聂波，四川拓宇律师事务所律师。上诉人肖建洪、廖云敏因与被上诉人马新利建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2017）川0322民初2243号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭并于2018年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人肖建洪及委托诉讼代理人张芳，上诉人廖云敏委托诉讼代理人张芳，被上诉人马新利及委托诉讼代理人聂波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖建洪、廖云敏上诉请求：1.撤销原判，依法确认双方签订的《调解协议》无效并改判驳回马新利的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用，由马新利负担。事实和理由：一、马新利不是本案适格的诉讼主体。案涉工程是富顺县宝庆乡甘家村村民集中居住区建设工程，工程发包人是富顺县宝庆乡甘家村村民委员会，工程承包人是重庆龙建建设工程有限公司，其他一切违法转包、分包以及无资质单位或人员之间签订的协议均为无效。与肖建洪签订《施工承包协议》的是代之兵，并非是马新利，该协议所约定的权利义务只能是在代之兵与肖建洪之间，与其他人员无关。虽然马新利与肖建洪签订了关于富顺县宝庆乡甘家村村民集中居住区建设工程款的《调解协议》，但该《调解协议》涉及的基础法律关系仍然是建立在肖建洪与代之兵签订的《施工承包协议》上，因此马新利不是本案适格的诉讼主体。二、马新利承接代之兵与肖建洪之间权利义务的行为无效。一审法院认定马新利承接了代之兵在与肖建洪的施工承包关系中代之兵的权利义务，该认定事实错误。一审法院并未就代之兵是否退出案涉工程等事实进行查明，一审法院认定马新利承接了代之兵的权利义务严重侵犯肖建洪与代之兵的权益。即便代之兵将本案《施工承包协议》的权利义务转让给马新利，该转让也是无效的，对肖建洪不发生法律效力。因此马新利无权向肖建洪主张权利。三、案涉工程的价款结算必须建立在工程全部竣工验收合格的基础上，否则签订的协议无效。马新利与肖建洪签订《调解协议》时，案涉工程并未竣工验收合格，双方对工程价款的结算均没有事实和法律依据，马新利与肖建洪均不是案涉工程价款结算的主体，无权对案涉工程价款进行结算。四、马新利与肖建洪签订《调解协议》是分别代表利益冲突的双方在同一律师事务所的两名律师的指导下所签订，不是肖建洪的真实意思表示，存在欺诈和误导。五、一审法院判决肖建洪、廖云敏共同承担责任严重错误。廖云敏不是签订《调解协议》的相对方，该《调解协议》是否有效，均与廖云敏无关，廖云敏都不应该承担责任。肖建洪在案涉工程中的一切事宜，廖云敏均不知情，相关款项更没有用于夫妻共同生活。一审法院判决廖云敏承担责任属于适用法律错误。应改判廖云敏不承担本案责任。马新利在二审中答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。2.《调解协议》系双方真实意思表示，且在调解的前一晚有电话录音证明双方对调解的具体事项进行了沟通，《调解协议》是双方在一审法院的代寺法庭达成，当时由于第三人未参加调解，双方达成《调解协议》后，马新利当时向一审法院申请撤诉。《调解协议》签订后，肖建洪已经履行了《调解协议》的部分义务。工程的承包系双方的真实意思表示，《调解协议》的金额没有超过工程决算的金额，没有违反法律和强制性的规定。肖建洪认为《调解协议》无效，于法无据。3.马新利是工程的实际承包人，经过验收合格就应该支付工程款，本案的工程已经占有使用，依法律规定即视为验收合格。4.肖建洪主张《调解协议》系同一律师事务所两个律师串通下签订的，属于无效的理由不能成立。5.夫妻的共同债务应由夫妻共同承担，廖云敏应承担本案的责任。马新利的一审诉讼请求：1.确认双方于2016年6月20日签订的《调解协议》合法有效；2.判令肖建洪、廖云敏支付所欠马新利的工程款1809190元及自2016年7月31日起至偿清为止,按日息0.0175‰计算的利息，并承担违约金100000元；3.本案所产生的诉讼费、律师费、保全费由肖建洪、廖云敏负担。一审法院认定的事实：肖建洪以其他施工建筑企业的名义承包了富顺县宝庆乡甘家村农民集中居民区建设工程。其后，肖建洪作为发包方于2014年8月30日与代之兵签订了《施工承包协议》，其中载明：“发包方（甲方）：肖建洪，承包方（乙方）：代之兵。一、工程概况：1、工程名称：富顺县宝庆乡甘家村村民定居点……二、工程地点：宝庆乡甘家村三、四组;三、工程承包范围及内容：1、按设计施工图所有土建工程（含地基及基础工程、主体工程、楼地面工程、室内外抹灰及外装工程、屋面及防水工程）；2、设计图纸中所涉及室内各种管线井砌筑。并负责协助其他作业队预留各种管洞……四、承包方式：按承包内容实行包工包料。即：人工费、材料费、机械费、劳保费、管理费、各种措施费、安全事故费、施工水电费、材料检测或实验费等。五、合同价款计算方法：1、本工程按现行建筑面积计算规则，实行平方米包干计价。A户型760元/㎡；B户型720元/㎡；C户型690元/㎡……七、工期要求：1、本工程开工时间2014年8月30日；2、本工程竣工时间要求在2014年12月31日完成全部主体工程……九、工程质量：1、乙方承包的工程质量必须达到现行的工程验收规范规定的“合格”标准。若达不到“合格”造成的返工的一切费用由乙方承担；2、在施工过程中应严格按国家现行的施工技术规范和验收规范要求施工;3、工程保修期，一年，（其中屋面为三年）……。”上述《施工承包协议》签订后，代之兵因故退出了该工程项目，由马新利承接代之兵在该协议中的权利和义务。马新利按照《施工承包协议》的约定完成相应的工程量后，肖建洪向马新利支付了部分工程款，后因余款经马新利多次催收未果，马新利诉至一审法院，要求肖建洪支付尚欠的工程款。在一审诉讼中，马新利与肖建洪于2016年6月20日达成了《调解协议》，其内容为：“甲方：肖建洪；乙方：马新利。马新利诉肖建洪等建设工程合同纠纷一案，甲、乙双方平等协商，自愿达成以下协议：一、乙方承建的富顺县宝庆乡甘家村农民集中居住区建设项目已竣工并交付使用，甲、乙双方经决算发包方肖建洪应付承包(方)马新利工程款6969189.8元，现已付496万元，尚欠2009189.8元（详见工程结算书）；二、甲方定于2016年6月30日前支付20万元，2016年7月30日前支付20万，2016年10月15日前支付40万元，2016年12月30日前支付40万元，2017年元月起每月支付10万元至付清为止;上述款项由甲方直接支付乙方。如甲方逾期付款，对未付款项按银行同期贷款利率的四倍支付占用资金利息直至付清为止。甲方款项支付到马新利中国工商银行，卡号为6222082303000331143的账户上。如甲方未按约定时间付款，逾期超过10日，乙方有权立即执行所有到期和未到期的应付款项；三、工程保证金30万元转为保修金，由甲方在保修期满后，无质量问题退还给乙方。（保修时间定于2017年8月30日前，保修金于2017年12月30日前付清）；四、协议双方在本协议签订后即时配合，申报工程验收，工程质量按《施工承包协议》办理。如因乙方原因，工程验收不合格，乙方在七日内无条件返修，如第二次验收仍未合格，乙方承担违约责任；五、本纠纷与代之兵及重庆龙建公司无关，乙方在二日内撤回对重庆龙建建筑工程（集团）有限公司的诉讼及采取的诉讼保全措施；六、本协议经双方签字即生效。任何一方违约，应向守约方支付违约金10万元；七、本协议一式三份，签字即时生效，甲、乙双方各执一份，送一审法院一份，均具有同等法律效力。”《调解协议》签订后，马新利向一审法院申请撤诉并获准予,一审法院亦于2016年6月21日出具了（2016）川0322民初1143号之二《民事裁定书》，在该案中四川拓宇律师事务所律师王茂吉未作为肖建洪委托诉讼代理人参加诉讼。2016年6月21日，肖建洪按照《调解协议》的约定向马新利支付了所欠工程款200000元，其后分文未付。另查明，本案所涉工程居住楼业已在销售，且整个工程已投入使用。还查明，肖建洪与廖云敏系夫妻关系，肖建洪与廖云敏于2006年8月28日办理结婚登记。在一审庭审中，马新利明确表示放弃其主张的违约金100000元。一审法院认为，关于马新利与肖建洪于2016年6月20日签订的《调解协议》是否合法有效的问题。合同的效力问题，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条关于认定合同无效的规定进行判断，该条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”即合同约定内容只要不违反该条规定的情形，即应认定为合法有效的合同。本案中，马新利与肖建洪签订的《调解协议》，其内容包括肖建洪应向马新利支付的工程款总额、已支付金额、尚未支付金额及支付方式日期等事项的确认和约定。从根本上讲，该《调解协议》解决的是肖建洪应支付马新利多少工程款、怎样支付等问题。《调解协议》系马新利与肖建洪协商自愿达成，协议内容系双方真实意思表示，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该份《调解协议》合法有效，对马新利的该主张，予以支持。肖建洪辩称《调解协议》的效力应以该工程验收和决算为前提，以及该协议的达成可能存在违反《律师执业行为规范》规定的问题，与法律规定及查明的事实不符，对此不予采信。关于肖建洪是否应向马新利支付工程款及利息的问题。合法有效的合同，双方当事人应当按照合同的约定行使权利，履行义务。本案中，马新利与肖建洪签订的《调解协议》，如前所述属合法有效的协议，故肖建洪应按照协议的约定积极履行自己的义务。但《调解协议》达成后，肖建洪仅向马新利支付了200000元工程款,其后未再按照协议向马新利支付余下工程款，其行为违反了《调解协议》按约定时间分期支付工程款内容的约定，根据该协议“如肖建洪未按约定时间付款，逾期超过10日，马新利有权立即执行所有到期和未到期的应付款”之约定内容，视为余下工程款已全部届期，故马新利向肖建洪主张支付余欠的工程款1809189.8元，符合合同约定和法律规定，对此予以支持。其主张的利息应以1809189.8元本金为基础，自2016年7月31日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以日利息0.0175‰为标准予以计算。肖建洪辩称工程款的支付应以验收和决算为前提，以及《调解协议》中的结算需向公司申请等辩解理由。马新利与肖建洪就涉案工程的工程款金额、支付方式及时间等达成了《调解协议》，在此情况下，应视为在双方之间已对工程款作出了结算，现整个工程已交付且投入使用，肖建洪以上述辩解理由行使付款抗辩权，于法无据，对此不予支持。关于廖云敏是否应对未付工程款等债务承担责任的问题。肖建洪与廖云敏系夫妻关系，该债务产生于夫妻关系存续期间。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，应当按照夫妻共同债务处理。故马新利主张廖云敏对上述债务承担给付责任，予以支持。关于马新利主张的律师费问题。马新利基于合同请求权主张相关权利，其权利主张能够得到支持的前提是有双方的合同约定，即有约定才能向对方主张权利。但就本案而言,马新利与肖建洪并未在合同上约定马新利维权产生的律师费由肖建洪负担，故马新利的请求无事实和法律依据，对此不予支持。诉讼中，马新利明确表示放弃其主张的违约金100000元，系其对民事权利的自由处分，不违反法律的规定，对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马新利与肖建洪于2016年6月20日签订的《调解协议》合法有效；二、限肖建洪与廖云敏于本判决生效后五日内共同支付所欠马新利的工程款1809189.8元及利息（利息计算方法为：以本金1809189.8元为基数，从2016年7月31日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以日利息0.0175‰为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回马新利的其他诉讼请求。案件受理费21983元、诉讼保全费5000元。共计26983元，由肖建洪、廖云敏共同负担。本院二审期间，马新利申请证人代之兵出庭作证。证人代之兵在二审庭审中作证为：本案所涉工程先是我和马新利合伙承包，承包协议是我与肖建洪签订的，后因为我的资金未到位，就由马新利个人承包，整个工程均由马新利完成，也是由马新利全部投入的资金，我向一审法院出具的“情况说明”，是我的真实意思表示。肖建洪、廖云敏质证后认为代之兵的证人证言不具有真实性，不应采信。马新利质证后认为对代之兵的证人证言无意见。对证人代之兵证人证言，本院认证如下：代之兵证人证言具有证据的合法性、真实性、关联性，且与本案其他证据相互印证，本院予以采信。肖建洪、廖云敏未向本院提交二审新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、马新利与肖建洪2016年6月20日签订的《调解协议》是否合法有效。二、廖云敏是否应承担本案责任。一、马新利与肖建洪2016年6月20日签订的《调解协议》是否合法有效。肖建洪将案涉工程发包给马新利，由马新利对该工程进行施工建设。在该工程完工后，因肖建洪欠马新利的工程款，马新利向一审法院提起诉讼，要求肖建洪支付工程欠款。在此情况下，马新利与肖建洪2016年6月20日签订《调解协议》，在签订该《调解协议》后，马新利向一审法院撤诉，并得到一审法院许可。因肖建洪未履行与马新利签订的《调解协议》向马新利支付工程款项，导致马新利于2016年10月25日再次向一审法院提起诉讼，要求确认双方签订的《调解协议》合法有效并要求肖建洪按《调解协议》约定支付案涉工程款以及资金利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，马新利与肖建洪签订《调解协议》的内容包括肖建洪将案涉工程发包给马新利承建，现该工程已竣工并投入使用以及肖建洪应向马新利支付的工程款总额、已支付金额、尚未支付金额及支付方式日期等事项的确认和约定。双方签订的《调解协议》不存在违反上述法律规定的情形，且系双方当事人真实意思表示，应合法有效。双方当事人均应按《调解协议》履行各自义务。由于肖建洪未按《调解协议》履行向马新利支付本案工程款的义务，其行为已构成违约，且导致本案纠纷发生，肖建洪应承担按《调解协议》约定向马新利支付案涉工程款的责任。一审判决肖建洪支付马新利案涉工程款1809189.8元及利息，事实清楚，证据充分，本院应予以支持。肖建洪上诉主张马新利不是本案适格主体及双方签订的《调解协议》无效和案涉工程并未竣工验收不应支付工程款等上诉理由，缺乏相应的事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。二、廖云敏是否应承担本案责任。肖建洪与廖云敏系夫妻关系，该债务产生于夫妻关系存续期间。对于涉案债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》的规定:“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”以及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关若干问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”来认定，本案产生的债务是属于肖建洪在进行投资经营中所产生的债务，既然《中华人民共和国婚姻法》规定了夫妻关系存续期间生产经营的收益归夫妻共同所有，反之根据权利、义务、责任相统一原则，因此肖建洪在进行投资经营中所产生的债务，应属夫妻共同债务，廖云敏应承担清偿本案债务的责任。廖云敏并未举示证据证明本案债务属于上述夫妻共同债务的除外情形，因此，廖云敏上诉主张本案债务不是夫妻共同债务的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，肖建洪、廖云敏的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21983元，由肖建洪、廖云敏负担。本判决为终审判决。审判长  李宁川审判员  张 俊审判员  马 超二〇一八年三月十二日书记员  张 旸