浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第162号
抗诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
原审被告人汪祝兵。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2012年7月10日被宁波市公安局海曙分局取保候审，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年12月7日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年12月7日被宁波市公安局东钱湖分局刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人吴静芳。
原审被告人施某。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年3月29日被宁波市公安局东钱湖分局取保候审。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人汪祝兵犯生产、销售伪劣产品罪、伪造公司印章罪、原审被告人陈某甲、施某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年2月12日作出（2013）甬鄞刑初字第1243号刑事判决。宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，并经原审被告人陈某甲申请，通知宁波市法律援助中心为其指派了二审辩护人，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员蒋思坤出庭履行职务，原审被告人汪祝兵、陈某甲、施某及辩护人吴静芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、生产、销售伪劣产品
2010年9月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义分别与宁波市兢诚装饰工程有限公司的法定代表人黄某及宁波中和装饰有限公司项目经理陈某丁签订两份购销合同，以每台人民币240元的价格向两公司销售共计110台奥普浴霸，销售金额26400元。后被告人汪祝兵向他人订购110台假冒“奥普”注册商标的浴霸用于出售给上述两公司。该批浴霸已安装在由上述两公司负责装修工程的宁波市海曙区城市金领公寓楼各住户房屋内。
2010年9、10月份，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义分别与承接宁波市鄞州区人才公寓楼装修工程的甬港现代工程有限公司、浙江森晟建设有限公司及宁波市建设集团股份有限公司签订购销合同，以每台1**元的价格销售给上述三家公司美的浴霸共计1000台，以每台4**元的价格销售给三家公司美的电热水器共计1000台，销售金额合计610000元。后被告人汪祝兵通过联系宁波美银电器有限公司胡某（另案处理），以每台4**余元的价格向宁波美银电器有限公司订制了1000台假冒“美的”注册商标的电热水器。被告人汪祝兵联系被告人陈某甲让其提供假冒“美的”浴霸的货源。被告人陈某甲以每台52元的价格向浙江省海宁县的谭某（另案处理）订制了1000台假冒“美的”注册商标的浴霸，并以每台73元的价格将该批浴霸销售给被告人汪祝兵。2011年上半年一天，被告人施某明知被告人陈某甲销售假冒注册商标的商品，仍伙同被告人陈某甲驾车多次将该1000台假冒“美的”的浴霸运送至宁波市鄞州区人才公寓楼。该批电热水器及浴霸均已安装于人才公寓楼各住户房屋内。
2010年10月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与甬港现代工程有限公司签订购销合同，以每台1**元的价格向该公司销售190台美的浴霸，销售金额22800元。后被告人汪祝兵联系被告人陈某甲为其提供假冒“美的”浴霸货源。被告人陈某甲以每台52元的价格向浙江省海盐县的何某（另案处理）订制了190台假冒“美的”注册商标的浴霸，并以每台73元的价格将该批浴霸销售给被告人汪祝兵。2010年下半年一天，被告人施某明知被告人陈某甲销售假冒注册商标的商品，仍伙同被告人陈某甲驾车将该190台假冒“美的”的浴霸运送至宁波市海曙区新星龙湾楼盘。该批浴霸已安装于新星龙湾楼盘各住户房屋内。
2010年下半年，被告人汪祝兵从宁波美银电器有限公司胡某处以每台4**元的价格订制了190台假冒“美的”注册商标的电热水器，并以每台4**元的价格销售给甬港现代工程有限公司及新星龙湾楼盘业主，销售金额93100元。该批电热水器已安装于新星龙湾楼盘各住户房屋内。
2011年6月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与浙江大地装饰工程有限公司签订购销合同，以每台1**元的价格向该公司销售286台奥普浴霸，销售金额55770元。后被告人汪祝兵联系被告人陈某甲为其提供假冒“奥普”浴霸货源。被告人陈某甲以每台48元的价格向浙江省海盐县的何某订制了286台假冒“奥普”注册商标的浴霸，并以每台77元的价格将该批浴霸销售给被告人汪祝兵。2011年7月一天，被告人施某明知被告人陈某甲销售假冒注册商标的商品，仍伙同被告人陈某甲驾车将该286台假冒“奥普”的浴霸运送至宁波市高新区江南景苑楼盘。该批浴霸已安装于江南景苑楼盘各住户房屋内。在此期间，因何某没有“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒，被告人陈某甲伙同被告人施某经事先商量，持印刷模板到浙江省余姚市小曹娥镇凯凯纸箱厂应高灿（另案处理）处，非法制造假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒5000只，销售金额20000元。
2011年12月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与恒元置业有限公司签订购销合同，以每台2**元的价格向该公司销售473台奥普浴霸用于宁波东钱湖旅游度假区悦居公寓楼的装修，销售金额127710元。后被告人汪祝兵联系浙江省嘉兴市万宝厨卫有限公司法人郑某（另案处理），以每台87元的价格向其订制了473台假冒“奥普”注册商标的浴霸。在此期间，因郑某没有“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒，被告人汪祝兵为便于销售，介绍郑某从被告人陈某甲处购买假冒“奥普”的浴霸彩印外包装盒。被告人陈某甲在明知被告人汪祝兵销售假冒“奥普”浴霸的情况下，仍提供500余只假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒给郑某，得款3000余元。该批浴霸已安装于悦居公寓楼盘各住户房屋内。
2010年以来，被告人汪祝兵为便于销售假冒产品及应对楼房业主对其销售的假冒“美的”、“奥普”注册商标的电热水器及浴霸的质疑，分别伪造了“广州美的厨卫电器制造有限公司”和“杭州奥普电器有限公司”的印章，并加盖在伪造的《产品质量证明》上。经鉴定，涉案假冒“奥普”浴霸、假冒“美的”浴霸及电热水器均系伪劣产品。
2012年12月6日，被告人汪祝兵在宁波市鄞州区金湾华庭小区被公安机关传唤。次日，被告人汪祝兵协助公安机关在浙江省余姚市泗门镇镇北村夹长路3号将被告人陈某甲抓获。2013年3月29日，被告人施某被公安机关传唤到案。
2012年7月，被告人汪祝兵以纬斯特公司名义与奥丽赛置业有限公司签订销售合同，以每台4**元的价格销售美的电热水器478台，销售金额224660元，被告人汪祝兵在收到奥丽赛置业有限公司预支的44932元款项后因案发未履行合同。
二、伪造公司印章
2011年6月，被告人汪祝兵在担任纬斯特公司法定代表人期间，在公司财务专用章仍由公司股东廖某保管的情况下，为在甬港现代工程有限公司支付的承兑汇票上加盖公司财务章以便取现，至宁波市海曙区富邦大酒店附近以60元的价格委托他人伪造了一枚宁波市海曙纬斯特电子有限公司财务专用章，并通过加盖伪造的财务专用章将甬港现代工程有限公司支付的中国银行承兑汇票三张（编号20411261，面值100000元人民币；编号05753435，面值111630元人民币；编号20396516，面值44570元人民币）共计现金256200元取出，并存入个人银行账户。
2012年7月10日13时许，被告人汪祝兵主动至宁波市公安局海曙分局南门派出所投案，并如实供述了自己伪造公司印章的犯罪事实。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人汪祝兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人施某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；四、暂扣的假冒“奥普”浴霸彩印外包装箱3600个、假冒“奥普”浴霸691台、假冒“美的”浴霸1000台、假冒“美的”电热水器1000台及伪造的宁波市海曙纬斯特电子有限公司财务专用章1枚，均予以没收。
宁波市鄞州区人民检察院的抗诉意见认为：陈某甲在明知汪祝兵销售假冒“奥普”浴霸的情况下，让他人非法制造并提供假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒，系为他人实施侵犯知识产权犯罪提供包装材料，属于他人侵犯知识产权的共犯，因此该127710元应计入其犯罪数额，加上陈某甲其余犯罪销售金额108892元，共计236602元，按照侵犯知识产权犯罪竞合的处理原则，应以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；原判认定陈某甲构成销售假冒注册商标的商品罪属定性错误，适用法律不当，从而导致量刑不当。请求本院依法改判。
宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.原审被告人陈某甲提供包装材料等行为与原审被告人汪祝兵构成生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪，原判对该情节未予定罪，系适用法律错误。汪祝兵销售陈某甲提供包装的假冒浴霸的金额为127710元，加上陈某甲的其余销售金额108892元，陈某甲的犯罪金额应认定为236602元，对陈某甲应以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。3.原判定性和适用法律错误，导致对陈某甲的量刑不当。综上，宁波市鄞州区人民检察院的抗诉理由成立，建议本院依法改判。
原审被告人汪祝兵、陈某甲、施某对原判认定的事实、适用法律和量刑均没有异议。原审被告人陈某甲的辩护人认为，陈某甲提供500只外包装盒的行为属于商业购买行为，不能认定为共同犯罪；原判认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人汪祝兵犯生产、销售伪劣产品罪、伪造公司印章罪和原审被告人陈某甲、施某犯销售假冒注册商标的商品罪以及原审被告人汪祝兵立功等事实，有证人郑某、谭某、何某、胡某、李某甲、崔某、罗某、倪某、陈某乙、廖某、陈某丙、余某、俞某、鲍某、李某乙、黄某、陈某丁、王某甲、王某乙、邹某、杨某的证言，购销合同，授权委托书及举报书，商标注册证及商标证书，增值税普通发票、汇款客户通知单、承兑汇票及银行交易查询清单，辨认笔录及照片，搜查笔录、照片及扣押决定书，提取笔录及情况说明，暂扣物品专用票据及照片，证明文书，组织机构代码证及企业法人营业执照，文件检验鉴定书，浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告，案件照片，扣押清单、照片及登记保存清单，证明，情况说明，到案经过及抓获经过等证据证实。原审被告人汪祝兵、陈某甲、施某亦有供认在案，所供与前述证据证明的情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人汪祝兵违反国家对产品的质量、安全监督管理法规，销售假冒注册商标的伪劣产品，侵害用户的合法权益，销售金额90余万元，按择一重罪处罚原则，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；原审被告人汪祝兵还伪造公司印章，其行为又构成伪造公司印章罪。原审被告人陈某甲、施某结伙销售明知是假冒注册商标的伪劣产品，销售金额10余万元，按择一重罪处罚原则，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且属于销售数额较大。原审被告人汪祝兵一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。原审被告人汪祝兵案发后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以减轻处罚；原审被告人汪祝兵能就伪造公司印章罪行主动至公安机关投案，并如实供述其伪造公司印章的犯罪事实，是自首，对伪造公司印章罪依法可以从轻处罚；原审被告人汪祝兵案发后能如实供述生产、销售伪劣产品的犯罪事实，对生产、销售伪劣产品罪依法可以从轻处罚。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，原审被告人陈某甲起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但原审被告人陈某甲案发后能如实供述罪行，依法可从轻处罚；原审被告人施某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚，且原审被告人施某能自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，考虑原审被告人施某的犯罪情节、认罪态度等，可以对施某宣告缓刑。关于抗诉理由和宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见，经查，原审被告人陈某甲销售500余只假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒的行为与原审被告人汪祝兵利用该假冒“奥普”商标标识的浴霸彩印外包装盒生产、销售伪劣产品的行为系相互独立的上下游犯罪关系，原审被告人陈某甲与汪祝兵没有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院以及宁波市人民检察院出庭检察员对原判所提异议均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百八十条第二款、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 成
审 判 员 王荷春
审 判 员 陆建强
二〇一四年五月十四日
代书记员 胡丹娜