广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）城中民一初字第135号
原告（反诉被告）黄伟，男，住南宁市。
委托代理人李汉钊，广西金卡律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈敬忠，男，住柳州市。
委托代理人刘建东，广西至和律师事务所律师。
委托代理人李祺，广西至和律师事务所实习律师。
原告（反诉被告）黄伟诉被告（反诉原告）陈敬忠不当得利纠纷一案，本院于2015年1月7日立案受理后，依法组成合议庭。于2015年5月18日公开开庭进行了审理，书记员黄蕾担任法庭记录。原告（反诉被告）黄伟的委托代理人李汉钊，被告（反诉原告）陈敬忠的委托代理人刘建东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告（反诉被告）黄伟诉称并辩称，2014年8月初，被告持发包人“广西凭祥宝鼎房地产开发有限公司”与承包人“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司”的《建设工程施工合同》、“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司”与被告签订的编号为”JT2014-004号《项目授权管理目标责任书》与原告磋商，要求将前述《建没工程施工合同》所涉项目“凭祥市《宝鼎名邸》工程”中的工程内容第3项“酒店装修，面积8000平方米。”转包给原告经营。原告后于2014年8月19日与被告签订了《工程施工合作协议书》约定了如下内容：1、被告将主合同项下相关凭祥宝鼎红木酒店装修设计及工程施工项目的实施责任交乙方承担；2、工程造价暂定2000万元以主合同最终审定价为准；3、合作范围为：凭祥宝鼎红木酒店项目的内外装修、家具、水电安装、设备、布草、消防、暖通、安防监控等；4、工期125天：从2014年8月24日至2014年12月30日（以开工令约定时间起计）等内容。《工程施工合作协议书》还约定了由“被告及时办理主合同的履约担保和动员预付款相关手续”、“原告在2014年8月28日前向被告交纳合同造价5％的合同履约保证金100万元”、“履约保证金分三次返还（工程量完成50％当月返还40％；工程量完成80％当月返还至70％；剩余部分本工程竣工验收当月一次性返还至100％）”、“被告负责在本项目开工3日内开具全权授权委托书给甲方指定代表人”、“被告收取固定回报按合同约定结算总造价18％，每笔款项到帐后甲方按照等额相应比例收取”等内容。前述《工程施工合作协议书》签订后，原告在2014年8月21日至2014年8月28日期间分11次共向被告在工商银行柳州分行的62×××75账户汇付了100万元，被告在2014年8月29日向原告开具了收到“合同履约保证金”100万元的《收据》。但原告向被告付款之后，被告并没有向原告提供“凭祥宝鼎红木酒店”项目的《开工令》，原告亦没有收到来自业主或者施工监理方发出的开工令。被告以及业主甚至没有向原告交付项目开工所需的设计图纸等任何材料。因此，《工程施工合作协议书》所涉项目到原定的施工期限届满亦没能开工。原告另外了解到，被告并没有将从原告处取得的100万元“履约保证金”交付给业主作为主合同的履约保证金。从2014年9月1日起，原告多次要求被告退还该100万元款项，但被告却一直不向原告退款。原告认为，因为原被告之间的《工程施工合作协议书》所涉“凭祥宝鼎红木酒店”项目因种种原因并不具备施工条件，是无法履行的民事法律行为。被告明知与原告之间的《工程施工合作协议书》实际是无法履行的事实却收取了原告的100万元款项，已经构成了不当得利，应当及时向原告返还。被告在原告多次催促之下仍拒不还款的行为，具有恶意占有原告的财产的故意，应当按照同期人民银行贷款利率计算支付资金占用利息给原告。原告特此向人民法院提起诉讼，请求：一、判令被告向原告返还不当得利人民币100万元。二、判令被告按照同期人民银行贷款利率计算支付资金占用利息给原告（从2014年8月29日起至2014年12月28日止的利息计人民币20333.33元）直至被告将全部100万元款全部还清为止。三、判令本案的案件受理费、保全费由被告承担。同时，原告对被告的反诉辩称：1、针对被告要求解除《工程施工合作协议书》，我们认为该合同本身就是无效的，不存在解除。2、对于被告提出的要求赔偿损失18万元的诉请，由于合同本身无效，所以不存在回报，所以该项诉请不存在法律依据。3、该合同不具备开
工的条件，所以催告是无效的。
原告为支持其主张，在举证期限内向本院提供如下证据：
1、建设工程施工合同；证明该项目的发包方是广西宝鼎公司，发包方是广西一建公司，涉及本案的是工程内容的第三项的酒店装修，面积8000平方米。涉及到的预算为附件的第七项，为2500万元。
2、项目授权管理目标责任书；从第四十七页开始就是项目授权管理目标责任书，合同的主体是广西一建第十三分公司，合同的乙方为被告，合同的主体资格不符合法律规定。广西一建第十三分公司不是前面提到的总包合同的签约主体。由广西一建第十三分公司将总包合同的当中部分内容授权给个人，也就是被告，实际上是一个转包行为，根据法律法规的规定，该合同名为项目授权管理，实际为转包。是违反法律法规规定的合同。是以合法形式掩盖非法目的的合同，是无效的。
3、工程施工合作协议书；证明原被告之间签订的这个协议是无效的。首先，被告个人以及原告个人均不具有装饰合同的设计和施工的资质。这个合同是违法转包的合同，转包价格由总包合同的2500万元变更为了2000万元。这个转包的事实是明确的，这个合同同样是因为被告不具备转包的资质，原告不具备施工资质和设计资质而无效。这个合同也是违法了法律的强制性规定。原被告之间以合作的方式签订的工程施工合作协议，同样是以合法形式掩盖非法目的，是违反了法律的强制性规定，是无效合同。
4、情况说明；证明过建义是这个工程的负责人，是特别代理。他在这个项目，由合同的甲方宝鼎公司向总包方广西一建公司开具的授权委托书已经证明其是合同甲方的受委托人。过建义对于涉案的酒店装修做了情况说明：（1）、2015.5.21.广西凭祥宝鼎房开公司授权委托其代表公司处理与广西一建的工程事宜。（2）、其主持的酒店部分，至合同签订以后没有具备开工应当具备的条件。（3）、广西一建没有在宝鼎公司完成其他部分之后交，酒店无法竣工。酒店部分没有经过消防设计图审核，没有具备向有关部门申请装修的资格。款项没有结清。（4）、由于一建的款项未结清，无法主持开工，至今也没有正式的文本组织开工，也没有组织项目会议。从该证据来看，可以证明原被告之间的工程合作协议书不具备开工条件，并且该合作施工协议书的内容违法了公安部建设消防相关规定的第八条，依法应当经消防设计审核、消防验收的工程未经审核或者是审核不合格的不得组织施工的强制性规定。本案的装修标的酒店没有经过消防验收，没有经过消防设计图审，在不具备装修的条件下签订的合同是无效的。此外，原告个人并没有酒店装修设计的资质，工程施工合作协议里认为设计是由原告负责的是不符合法律规定的，原告没有资质，不具备设计能力，并且酒店的设计按照总包合同的规定是由总包方负责的。原告至今没有收到该酒店的设计图纸，更加没有施工方案。
5、网上银行电子回单、收据；证明原告已经向被告交付了合同履约保证金100万元。原被告之间的合同是无效的，被告有向原告返还该100万元的本金的责任，被告应当向原告支付从2014年8月29日起，按照同期银行贷款利率来支付资金占用利息给原告。
被告（反诉原告）陈敬忠辩称并诉称，1、原告说的双方的《工程施工合作协议书》无效是不存在的。本案被告是承包人一建公司的责任人，是将装修设计工作交给原告做，该《工程施工合作协议书》是合法有效的，不是无法履行的民事法律行为的情况。2、被告作为甲方，已经按照协议履行了义务，不存在违约事宜。甲方责任第一项，双方签订的《工程施工合作协议书》的履约约定为无，关于预期付款的问题，在《工程施工合作协议书》的第三条可以看出。甲方第二条的关于授权的问题，被告已经按约履行。我们提交的证据可以看出我们催促原告施工但是原告迟迟未进场，上面的签名也是原告本人的，故被告已经全权授权给了原告。《工程施工合作协议书》中约定的3、4、5、6项都有约定，被告在这些方面也没有违约。同时诉称：被告于2014年6月5日经与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司签订项目授权管理目标责任书，取得凭祥市《宝鼎名邸》工程项目授权管理承包权。2014年8月19日经与原告协商，将上述工程中的凭祥宝鼎红木酒店装修设计及工程施工项目与原告合作，并签订了《工程施工合作协议书》。该工程造价2000万元。该协议书约定：1、工期，125天，从2014年8朋24日至2014年12月30日（以被告方开工令约定时间起计）。2、原告交给被告本合同总造价5%合同履约保证金（100万元），时间为2014年8月28日前。3、被告负责整个有关本项目的方案及施工图设计，并给被告存档。4、被告收取固定回报按本合同约定结算总造价的18%。5、若原告未能按期完工，并因此招致业主的处罚，应全部由原告承担，并加倍赔偿被告和损失。该协议书签订后，房开商已发出开工通知。然而，经房开商总承包方及被告多次反复催促，原告均以种种借口，拒不履行《工程施工合作协议书》规定的义务。至今未作出该项目的方案，也未拿出任何设计施工图，更没有组织施工队伍进场施工。由于原告的严重违约，造成整个工程延误，给发包方造成重大经济损失，被告也因此损失惨重，且损失仍在继续扩大。为此，被告提起反诉，要求：1、判令被反诉人赔偿因其违约造成的反诉人经济损失18万元（反诉人应得固定回报的5%，即2000万×18%×5%=18万元）。2、解除反诉人与被反诉人签订的《工程施工合作协议书》。3、本案诉讼费由被反诉人承担。
被告为支持其辩称，向本院提供如下证据，
1、建设工程施工合同；证明宝鼎与一建对于施工的约定以及约定内容。
2、项目授权管理责任目标书；证明被告接收广西一建的授权管理，对于工程内容进行了详细的约定，和主合同约定的工程内容是一样的，被告是得到了全权授权的。
3、工程施工合作协议书；证明原被告在双方自愿的前提下签订了该协议书，约定了原告作为乙方，负责工程的施工设计方案以及具体施工行为的责任约定，但在本案中，至今原告没有出具该工程的设计图纸以及施工方案，所以原告存在违约。被告在甲方责任规定的事项里都已经做到了，不存在违约事宜。
4、2014.8.19.开工预通知；证明2014.8.24.要启动开工仪式，要提前做好开工准备。
5、2014.8.24.开工通知；证明要求在开工仪式结束后的三天正式开工。
6、开工会议纪要；日期存在笔误，应当是2014.8.24。证明原被告都参加了开工仪式，原告也是知晓该工程要开工的事实，但是原告一直未进场。
7、催促进场开工通知；日期也应当是2014.8.24，证明宝鼎公司已经确认项目的负责人是原告，宝鼎公司也认可是一建的分包行为。
8、工作联系函；证明被告催促了原告尽快进场开工，否则被告将按照违约责任的第二点来进行处理。
9、EMS邮寄底单及查询单；证明被告在1月8日向原告的户籍地址以及在南宁的地址邮寄了同样的催告材料，包含了自己8以及其他的材料，被告没有行使单方解除合同的权利，而是催促原告尽快进场。在1月14日我们再次邮寄，是原告的同事代收的。在2015.1.13.是原告本人拒收，这不妨碍原告的同事在1月14日代收的事实。
10、过建义证明材料；证明过建义于2014.8.19.向原被告送达了8.19.的预开工通知，原告是知道开工的事实的。
11、过建义签字的开工预通知；证明预开工通知是得到了过建义的确认的。证明过建义是将预开工通知送给原告的。
12、陈敬忠委托黄伟委托书；证明被告将酒店装修项目的工作事宜全权委托给了原告。
13、身份证复印件；证明原被告双方的诉讼主体资格以及合同签订的主体资格。
经审理查明，2014年5月5日，广西凭祥宝鼎房地产开发有限公司与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签定《建设工程施工合同》，工程名称为：凭祥市《宝鼎名邸》工程。工程内容为：1、综合楼建筑面积约10000平方米，结构：框架，共5层，地上四层，地下一层。2、停车场扩建，建筑面积约5000平方米。3、酒店装修：面积约8000平方米。2014年6月5日，被告将与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司签订的《项目授权管理目标责任书》送该公司审批。2014年8月21日广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司同意公司与被告签订的《项目授权管理目标责任书》，约定由被告对凭祥市《宝鼎名邸》工程进行施工。同时，该责任书还对双方的权利、责任等都作了约定，并且在责任书的第三点第2点第（1）小点和第十点第（3）点中对被告进行工程分包都有约定，被告在进行工程分包时，必须经公司同意方可签订分包协议。被告不得将所承包的工程自行进行分包。之后，被告于2014年8月19日与原告签订了《工程施工合作协议书》约定了如下内容：1、被告将主合同项下相关凭祥宝鼎红木酒店装修设计及工程施工项目的实施责任交乙方承担；2、工程造价暂定2000万元以主合同最终审定价为准；3、合作范围为：凭祥宝鼎红木酒店项目的内外装修、家具、水电安装、设备、布草、消防、暖通、安防监控等；4、工期125天：从2014年8月24日至2014年12月30日（以开工令约定时间起计）等内容。《工程施工合作协议书》还约定了由“被告及时办理主合同的履约担保和动员预付款相关手续”、“原告在2014年8月28日前向被告交纳合同造价5％的合同履约保证金100万元”、“履约保证金分三次返还（工程量完成50％当月返还40％；工程量完成80％当月返还至70％；剩余部分本工程竣工验收当月一次性返还至100％）”、“被告负责在本项目开工3日内开具全权授权委托书给甲方指定代表人”、“被告收取固定回报按合同约定结算总造价18％，每笔款项到帐后甲方按照等额相应比例收取”等内容。《工程施工合作协议书》签订后，原告在2014年8月21日至2014年8月28日期间分11次共向被告在工商银行柳州分行的62220……00179475账户汇付了100万元，被告在2014年8月29日向原告开具了收到“合同履约保证金”100万元的《收据》。但原告向被告付款之后，被告并没有向原告提供“凭祥宝鼎红木酒店”项目的《开工令》，原告亦没有收到来自业主或者施工监理方发出的开工令。被告以及业主甚至没有向原告交付项目开工所需的设计图纸等任何材料。为此，原告诉至法院，要求：一、判令被告向原告返还不当得利人民币100万元。二、判令被告按照同期人民银行贷款利率计算支付资金占用利息给原告（从2014年8月29日起至2014年12月28日止的利息计人民币20333.33元）直至被告将全部100万元款全部还清为止。三、判令本案的案件受理费、保全费由被告承担。本案在审理过程中，被告向本院提出反诉认为：双方签订协议书后，房开商已发出开工通知。然而，经房开商总承包方及被告多次反复催促，原告均以种种借口，拒不履行《工程施工合作协议书》规定的义务。至今未作出该项目的方案，也未拿出任何设计施工图，更没有组织施工队伍进场施工。由于原告的严重违约，造成整个工程延误，给发包方造成重大经济损失，被告也因此损失惨重，且损失仍在继续扩大。为此，被告提起反诉，要求：1、判令被反诉人赔偿因其违约造成的反诉人经济损失18万元（反诉人应得固定回报的5%，即2000万×18%×5%=18万元
）。2、解除反诉人与被反诉人签订的《工程施工合作协议书》。3、本案诉讼费由被反诉人承担。
本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的诉讼请求及反驳对方诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的诉讼后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……；本案中双方当事人所签订了《工程施工合作协议书》，但由于双方均没有提供证据证明自己取得相应的建筑施工企业资质资质，能进行协议书中所涉及工程的施工，故双方签订的《工程施工合作协议书》是无效的。而原被告双方所涉款项100万元来源于原告，并以原告名义从银行转入被告的帐户，应认定为系原告的财产。被告所提供证据没有证明原告转入帐户的100万元是其依据法律事实而取得的合法收入，被告没有合法根据取得了不是自己应当领取的款项，所取得的款项应当退还给原告，故原告的第一项诉请，本院予以支持。对于原告要求被告支付利息的诉请，在本案中，由于原告自己存在过错，原告的诉请，没有法律和事实依据，本院不予支持。对于被告提起反诉的第一项诉请，根据被告所提交的证据及被告在庭审中的陈述，没有证据证明被告由于原告的行为给被告造成实际损失。故被告的该项反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告反诉的第二项请求，双方虽然签订了《工程施工合作协议书》，但由于双方都没有取得相应的建筑施工企业资质资质，能进行协议书中所涉及工程的施工，其所签订的《工程施工合作协议书》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……；故双方签订的《工程施工合作协议书》实际上是无效的。为此，被告的第二项诉请，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）陈敬忠将100万元退还给原告（反诉被告）黄伟。
二、驳回原告（反诉被告）黄伟的其他诉讼请求。
三、被告（反诉原告）陈敬忠于2014年8月19日与原告（反诉被告）黄伟签订的《工程施工合作协议书》无效。
四、驳回被告（反诉原告）陈敬忠的诉讼请求。
案件受理费13983元（原告已预交），由原告（反诉被告）黄伟承担案件受理费183元，由被告（反诉原告）陈敬忠负担案件受理费13800元。反诉案件受理费1930元（反诉原告已预交），由反诉原告陈敬忠承担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 长 胡平
人民陪审员 刘冰
人民陪审员 贺斌
二〇一五年六月十日
代书 记员 黄蕾