山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民初113号
原告：山西省大同监狱，住所地：大同县杜庄乡。
法定代表人：安乐强，该监狱监狱长。
委托诉讼代理人：郭永兵，山西省监狱系统公职律师。
委托诉讼代理人：韩生斌，山西阳和律师事务所律师。
被告：张永刚，男，1982年8月6日出生，汉族，住大同市。
委托诉讼代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师。
被告：大同市鸿基房地产开发有限责任公司，住所地：大同市站前街1号邮政大楼三层。
法定代表人：左其昌，该公司董事长。
原告山西省大同监狱与被告张永刚、大同市鸿基房地产开发有限责任公司因案外人执行异议之诉一案，前由本院作出（2015）同民初字第25号民事判决，后张永刚不服，上诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2016）晋民终680号民事裁定，以原判关键事实未查清为由发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告山西省大同监狱的委托诉讼代理人郭永兵、韩生斌，被告张永刚及其委托诉讼代理人白东到庭参加诉讼。被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告山西省大同监狱向本院提起诉讼请求：1、判令不得对位于大同市鸿滨嘉苑小区高层1、2号楼商铺7套、住宅39套的执行;2、依法确认被告一申请贵院执行的位于大同市鸿滨嘉苑小区高层1、2号楼商铺7套、住宅39套既不属于被告张永刚的个人财产，也不属于被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司的财产，而是属于原告山西大同监狱的财产;3、由二被告承担诉讼费用。事实与理由：案涉房屋是根据司法部、国家发改委、财政部关于山西省监狱布局总体方案的批复精神，根据山西省和大同市发改委关于大同监狱迁建干警生活区的立项批复，以原告山西省大同监狱的名义，先后办理了《建设用地规划许可证》、《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等所有的建设工程手续，原告山西省大同监狱是该迁建项目的建设单位。为了更好完成迁建项目，原告山西省大同监狱与被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司于2008年5月8日签订一份《代建协议书》，将建设项目及小区内部配套设施项目委托其代为建设。该工程项目于2010年9月四栋多层通过竣工验收，2011年10月两栋高屋进行了初验，至今未正式移交。2012年10月18日，被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司擅自以出卖人的身份与被告张永刚签订8份《商品房买卖合同》，将案涉房屋以20314999元的价格处置给被告张永刚。后两被告因该纠纷提起诉讼，在诉讼中大同市中级人民法院于2013年12月27日作出（2014）同商初字第4号民事裁定书，查封了大同市鸿滨嘉苑小区高层1、2号楼商铺7套、住宅39套。尔后，大同市中级人民法院作出（2014）同商初字第4号民事判决书，认定双方系借贷关系，被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司归还被告张永刚借款。2015年3月，被告张永刚申请执行所查封的案涉房屋。2015年3月22日，大同市中级人民法院发出（2015）同执字第26号公告，告知原告山西省大同监狱此案已进入执行阶段。原告山西省大同监狱提出书面异议，但被驳回。该房屋虽然未进行产权登记，但原告山西省大同监狱持有该房屋的全部手续，是该房屋的合法权利人。
被告张永刚答辩称：原告与大同市鸿基房地产开发有限责任公司实际上是合作开发关系,不是代建、代理销售关系，原告与大同市鸿基房地产开发有限责任公司签订了代建协议、补充协议，并给鸿基公司颁发预售许可证，证明销售权应当归大同市鸿基房地产开发有限责任公司，法院对本案诉争房屋查封正确，应当依法驳回原告的诉讼请求。
被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
双方当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据。
原告山西省大同监狱向本院提交以下证据：
1、山西省发改委《关于大同监狱干警生活区迁建项目建议书的批复》、大同市发改委《关于核准永久、新民村城中村改造一期工程、大同监狱迁建干警生活区项目申请报告的通知》、土地使用证、工程施工许可证、建设工程规划许可证。欲证明位于大同市鸿滨嘉苑小区的干警宿舍楼的建设单位是原告山西省大同监狱；
2、代建协议书，欲证明原告山西省大同监狱将鸿滨嘉苑小区相关项目委托被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司代为建设，双方系代建关系；
3、关于办理商品房预售许可证的申请、商品房预售许可证、规范的商品房买卖合同、大同市公安局《立案决定书》，欲证明被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司在商品房预售中，只是代理销售机构，对所预售房屋不享有所有权；
4、（2014）同商初字第4号民事裁定书、（2015）同执异字第4号执行裁定书、送达回执、（2014）同商初字第4号判决书，欲证明案涉房屋的执行过程及提起执行异议之诉的依据；
5、鸿滨嘉苑建设项目付款说明、大同监狱干警住宅小区工程总投资核定、2009-2011年大同监狱付鸿基公司工程款明细表，欲证明原告山西省大同监狱是鸿滨嘉苑干警生活区建设项目的实际投资人。
6、依原告山西省大同监狱申请，法院向大同市房产管理局调取（2011）晋商房预售同字第1114号《商品房预售许可证》相关材料一套，欲证明原告山西省大同监狱系案涉房屋的产权所有人，被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司只是代理销售机构。
7、大同市公安局鉴定意见通知书，欲证明《代建协议书（二）》中“山西省大同监狱”印章系伪造。
8、证人冯某某出庭作证证言，欲证明原告与大同市鸿基房地产开发有限责任公司系代建关系，不存在合作建房的意向。
被告张永刚向本院提交以下证据：
代建协议书（一）、代建协议书（一）补充协议、代建协议书（二）、公证书，欲证明后面协议对前面协议进一步补充、说明，包括对在建房屋及已建房屋的分割方案，双方对部分房产如何分配作了约定，高层住宅留12000平方米，剩余由鸿基公司处理。同时约定，鸿基公司负责房屋所有权证书，原告协助办理，进一步说明除了原告预留的房屋，剩余的都由鸿基公司处理。几份协议虽然名为代建，但是实质上是合作开发。鸿基公司与原告合作以后，对部分房屋享有所有权，基于几份协议才办理了房屋预售许可证。
被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司未向本院提交任何证据。
经庭审质证，对原告山西省大同监狱提交的证据，被告张永刚对商品房买卖合同、鸿滨嘉苑建设项目付款说明、大同监狱干警住宅小区工程总投资核定、2009-2011年大同监狱付鸿基公司工程款明细表证据的真实性持有异议，主张系原告山西省大同监狱单方制作，不予认可；对其他证据无异议，但对证明内容均不予认可。原告山西省大同监狱对被告张永刚提交的证据真实性均不予认可，只能证明是原告委托鸿基公司代为销售，不能证明鸿基公司对这些房屋享有所有权。
本院认为，原告提供的证据形式合法、内容客观真实，本院予以采信。对于被告张永刚提供的证据，原告在第一次一审时对被告张永刚提供的代建协议书（一）补充协议真实性均无异议，且认可签过上述协议，本次庭审中，原告证人冯某某,曾经担任监狱长，其出庭陈述事实中也认可签订过代建协议书（一），现原告虽不认可，但是其作为协议签订方并未提供相应协议，被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司也未出庭接受质询，应承担于其不利的法律后果，故对被告张永刚提供的上述协议本院予以采信。
经审理查明，2005年10月21日，山西省发展和改革委员会作出晋发改投资发（2005）934号批复，同意大同监狱在南郊区齐家坡村建干警生活区。2010年2月8日，大同市规划管理局就大同监狱干警宿舍楼项目向山西省大同监狱颁发建设工程规划许可证。2010年5月6日，大同市发展和改革委员会作出同发改投资发（2010）第181号通知，核准大同监狱迁建干警生活区项目。2010年8月20日，大同市人民政府向山西省大同监狱颁发同国用（2010）第000120号土地使用证，位于大同市御东新区迎宾大道南侧地号为1106160015的土地使用权人为山西省大同监狱。2010年11月1日，大同市建设委员会就大同监狱干警宿舍楼项目颁发工程施工许可证（编号140200201004010101）。2008年5月8日，山西省大同监狱与被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司签订《代建协议书》，约定大同监狱将鸿滨嘉苑小区干警宿舍多层1、2、3、4号和高层1、2号及小区全部配套设施项目委托鸿基房产公司代为建设。2008年10月6日双方签订《代建协议书》（一），约定，高层住宅原告留12000平米，其余房由被告鸿基公司全权处理，多层由原告全部回购，高层回购12000平米，具体每套面积另行商议。2010年5月11日，双方签订《代建协议书》（一）补充协议，约定根据代建协议书（一）第二条第四款的规定，由鸿基公司全权处理高层2#楼，内容包括住宅、商铺、对应地下车位。所有销售款全部进入鸿基公司的账户。2011年6月28日，大同市房产管理局作出（2011）晋商房预售同字第1114号商品房预售许可证，被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司取得大同监狱干警宿舍楼项目部分商品房的预售权。被告张永刚诉被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司民间借贷一案中，依被告张永刚申请，本院于2013年12月27日查封了位于大同市鸿滨嘉苑小区商铺门面房7套、住宅房39套。之后，本院依据（2014）同商初字第4号民事判决，通知原告山西省大同监狱对上述查封的房产进行执行。原告山西省大同监狱对执行标的提出书面异议，本院作出（2015）同执异字第4号执行裁定书，驳回案外人山西省大同监狱对查封的鸿滨嘉苑小区2号楼相关房屋的执行异议,中止对鸿滨嘉苑小区1号楼相关房屋的执行。
上述事实有原告提供的山西省发改委的批复、大同市发改委的通知、代建协议书、商品房预售许可证、民事裁定书及被告张永刚提供的代建协议书（一）、代建协议书（一）补充协议及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人山西省大同监狱是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案中，虽然原告山西省大同监狱提交的土地使用证、工程施工许可证、建设工程规划许可证能够证明山西省大同监狱是该地块的使用权人，是鸿滨嘉苑小区的建设单位，且山西省大同监狱与被告鸿基公司签订的《代建协议书》约定大同监狱将鸿滨嘉苑小区干警宿舍多层1、2、3、4号和高层1、2号及小区全部配套设施项目委托鸿基房产公司代为建设。但是双方之后所签订的《代建协议书》（一）及补充协议约定，高层住宅原告留12000平米、多层由原告全部回购，其余房（高层2#楼）由被告鸿基公司全权处理，所有销售款全部进入鸿基公司的账户。从该内容可知，原告与鸿基公司之间虽然名为代建关系，但实际上是合作建房关系，山西省大同监狱提供土地，鸿基公司垫资施工，建成的房屋高层住宅原告留12000平米、多层由原告全部回购，高层2#楼由被告鸿基公司全权处理，最后鸿滨嘉苑小区高层2#楼商品房预售许可证的许可单位为被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司也印证了这一事实。故被告鸿基公司是鸿滨嘉苑小区高层2#楼商品房的权利人，山西省大同监狱对执行标的不享有足以排除执行的权利，不应当中止对大同市鸿滨嘉苑小区高层2#楼房屋的执行。本院（2015）同执异字第4号执行裁定书正确。
综上所述，本院认为，原告山西省大同监狱的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告山西省大同监狱的诉讼请求。
案件受理费169764元，由原告山西省大同监狱负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 雷剑飞
审判员 石俊丰
审判员 邓 亮
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李 伟 英