重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7329号上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河西路215号，统一社会信用代码913413001523400049（6-12）。法定代表人：赵士兵，董事长。委托诉讼代理人：马建平，男，汉族，1977年4月5日出生，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：蔡维力，重庆中雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆同益拆迁爆破有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道15号8幢8-8，注册号5001130000335249-3-1。法定代表人：毛永利，总经理。委托诉讼代理人：梁长荣，重庆巴渝律师事务所律师。原审第三人：李应录，男，1955年1月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原审第三人：重庆凤华建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道新华村2组，统一社会信用代码91500112774851140R。法定代表人：汤光辉。上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤第三建设公司）与被上诉人重庆同益拆迁爆破有限公司(以下简称同益公司)、原审第三人李应录、重庆凤华建筑劳务有限公司（以下简称凤华公司）建设工程施工合同纠纷一案，中煤第三建设公司不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初03227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中煤第三建设公司的委托诉讼代理人马建平、蔡维力，被上诉人同益公司的委托诉讼代理人梁长荣到庭参加了诉讼，原审第三人李应录、凤华公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤第三建设公司上诉请求：1、请求依法判决撤销一审判决，发回重审，或者在查明事实的基础上依法改判驳回同益公司的全部诉讼请求，2、本案一、二审案件受理费由同益公司承担。事实与理由：一、原判决认定其公司与同益公司签订《爆破项目施工承包合同》与事实不符。没有证据证明双方经历了要约承诺的法定阶段；该合同是为取得爆破许可而拼凑材料而非双方真实签订的合同，其合同目的并非由同益公司施工，而是同益公司收取管理费出具资质给凤华公司。爆破工程实际由其公司发包给凤华公司。二、原判决回避其公司与凤华公司正式签订《万寿片区及书园片区平场工程施工协议》的事实，违背司法基本原则。该协议证明其公司将爆破工程在内的案涉工程全部发包给凤华公司。三、原判决前后矛盾突袭裁判。原判决认定唐树清是案外人，其公司支付给唐树清的爆破工程款与同益公司无关，原判决则认定该款项是由其公司向同益公司支付。四、原判决违反法定程序。其公司对同益公司代理人龙长富的身份有异议，要求其提供合法的劳动合同及工资证明、社保信息等，同益公司均未提供，原审法院对此不作处理，在没有确认龙长富身份的情况下做出实体判决，严重违反法定程序。五、原判决严重违反诚实信用原则，其公司电话告知一审法官，请求不急于裁判，收悉其书面意见后再行决定，但原判决载明的判决时间早于电话时间。同益公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，双方当事人于2014年1月25日签订的爆破合同，因为有双方单位的章，也经过一审查核，是真实有效的，所以双方当事人具有施工承包合同关系。第二，关于龙长富的代理权限，因为一审法院都认定了其身份，也举示了相关的手续和委托，我方认为有代理权。同益公司向一审法院起诉请求：1、判决中煤第三建筑公司支付工程款2232580.16元及利息（从起诉之日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计）；2、诉讼费由中煤第三建筑公司承担。事实与理由：2014年1月25日，同益公司（乙方）与中煤第三建筑公司（甲方）的万寿片区及书院片区安置房平场项目部签订了《爆破项目施工承包合同》，合同约定甲方提供建筑工程的总承包合同及施工图纸复印件作为本合同附件，工程名称重庆两江新区水土高新技术产业园书院片区安置房土石方爆破平基工程，地点在重庆两江新区水土高新技术产业园。承包范围为从甲方现场交付乙方的本工程的施工设计图纸、以设计图纸提供的开挖线以内面积。施工内容重庆两江新区水土高新技术产业园书院片区安置房土石方爆破平基工程项目的爆破施工。工期为两个月。合同价款为单价爆破施工包干价为平基8元每平方。工程量以双方确认的测量方量计算（以实际发生的方量为准）。承包费在本工程完工且验收合格之日起3个工作日内一次性结清。合同签订后，中煤第三建筑公司将施工图纸交给同益公司。同益公司于2014年2月16日组织人员进场施工，2014年6月14日完工并将工程交付给中煤第三建筑公司使用。同益公司施工的爆破方量为35149.27立方米，按合同约定，工程款应为281194.16元。中煤第三建筑公司支付了579350元，尚欠2232580.16元。中煤第三建设公司一审辩称：1、同益公司在诉状中陈述的中煤第三建筑公司与其签订了爆破项目施工合同的事实是虚构的。双方欠缺合同的法定阶段，合同订立需要经过的要约和承诺阶段。原中煤第三建筑公司双方并不存在订立合同的目的。同益公司所提供的文件是向公安局办理爆破项目作业的项目许可拼凑出来的文字资料，根本不是和中煤第三建筑公司确立权利义务关系，所以没有合同目的。原中煤第三建筑公司双方也没一致的订立合同的意思。中煤第三建筑公司的项目部是为了方便向公安机关报爆破许可才加盖的印章。原中煤第三建筑公司之间并没有订立合同。万寿片区及书院片区平场工程施工（含涉案的爆破工程）是由中煤第三建筑公司以580多万元的总价款承接后发包给重庆凤华建筑劳务限公司，中煤第三建筑公司是与重庆凤华建筑劳务公司存在合同关系。重庆凤华建筑劳务公司施工完毕后，中煤第三建筑公司已支付完了工程款。同益公司不是中煤第三建筑公司合同的相对方，中煤第三建筑公司有权拒绝与同益公司办理结算及向其支付工程尾款。2、同益公司在诉状中主张将工程竣工交付中煤第三建筑公司使用的事实也不存在，原中煤第三建筑公司双方并未办理过竣工工程的交接手续。涉案工程即使在工程交接，也是中煤第三建筑公司与重庆凤华建筑劳务有限公司办理的，与同益公司无关。3、同益公司的诉讼请求缺乏法律的正当性。同益公司主张权利的合同上的印章是项目部的印章，该印章不能签订经济合同，只用于项目部内部的管理。合同上中煤第三建筑公司的法定代表人不是本人签字，是别人代写的。合同也并未加盖骑缝章，即使中煤第三建筑公司受合同约束，也只能是最后一页的约束。最后，中煤第三建筑公司承接含本案爆破工程在内的平基工程总合同价款为580余万元，发包给重庆凤华建筑劳务有限公司550万元，仅赚取了30万元，同益公司还要求中煤第三建筑公司支付额外的工程款违背公平正义。4、现重庆两江新区开发投资集团有限公司作出了渝两江投审报（2017）17号《审计报告》，对涉案工程进行了审计，审定金额为4932207.44万元。中煤第三建筑公司已支付给凤华公司5501269元，已付超了。中煤第三建筑公司不可能再支付同益公司爆破工程款。综上，请求法院驳回同益公司的诉讼请求。第三人李应录陈述意见：第三人为同益公司在涉案工程的总负责人。涉案工程的合同是同益公司刘仁亮与中煤第三建筑公司公司负责人联系商洽的，商洽好后，第三人就到中煤第三建筑公司项目部去签的合同。同益公司为中煤第三建筑公司施工了涉案工程应得到相应的对价。请法院依法判决。第三人凤华公司未提供陈述意见。一审法院审理查明：2014年1月2日，中煤第三建筑公司（承包人）与重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（发包人）签订了《万寿片区及书院片区安置房平场工程施工合同》，合同约定发包方将位于重庆两江新区水土高新园、工程名称为万寿片区及书院片区安置房平场工程发包给中煤第三建筑公司，工期为2014年2月7日至2014年4月7日，合同价暂定价5881730.5元。2014年1月25日，同益公司（承包方、乙方）与中煤第三建筑公司（发包方、甲方）签订了《爆破项目施工承包合同》，合同约定甲方将总包建筑工程中所涉及的爆破项目施工部分对外发包给乙方，工程名称为重庆两江新区水土高新技术产业园书院片区安置房土石方爆破平基工程，工程地点为重庆两江新区水土高新技术产业园。工期为2014年2月7日至2014年6月7日。合同单价为爆破施工包干价为平基8元/立方米。工程量按双方确认的测量方量计算（以实际发生的方量为准）。承包费结算办法为承包费在本工程完成且验收合格之日起3个工作日内一次性结清。等等。合同落款处甲方加盖中煤三建万寿片区及书院片区安置房平场项目部印章，乙方处加盖同益公司印章，第三人李应录在乙方经办人处签字。同日，同益公司编制了《土石方平基爆破设计方案》，方案中爆破安全领导小组成员载明：李应禄，经理。唐树清，副经理。方案中有关部门意见一栏中同益公司的技术部、保卫部、公司签章同意上报审批。中煤第三建筑公司中煤三建万寿片区及书院片区安置房平场项目部周兴荣签署“严格按照方案实施”的意见并签名，项目部签章。2014年2月10日，同益公司出具《任命书》，任命李应录担任涉案工程现场安全生产负责人，负责工程安全生产管理工作并承担一切安全生产责任事故。2014年6月14日，同益公司（爆破施工单位）及中煤第三建筑公司中煤三建万寿片区及书院片区安置房平场项目部（工程建设单位）出具了《完工报告》，载明：“北碚区公安分局、复兴派出所：由我重庆同益拆迁爆破有限公司负责爆破施工的重庆两江新区水土高新技术产业园书院片区安置房土石方爆破平基工程，位于北碚区，从2014年2月16日起开始爆破施工，现已于2014年6月14日顺利、安全完工。该工地自开工之日起共计购买炸药36624公斤、雷管10100发，实际使用炸药36624公斤、雷管10100发，工程结束后无剩余雷管、炸药，工程中无雷管、炸药丢失或被盗情况。同日，重庆市公安局北碚区分局签章同意完工。同日，案外人唐树清及彭玉彬向中煤第三建筑公司分公司出具《万寿片区及书院片区安置房平场工程剩余爆破量情况说明及承诺》，载明：由于书院片区同益公司爆破作业队爆破手续到期，剩余工程量约2万方（具体方量以实际发生为准），如需延期爆破手续花费较大，成本费用较高，特申请6月14日前爆破作业工程竣工。我同益公司承诺，剩余爆破方量我公司将无条件采取机械凿打作业挖除，发生费用均考虑在工程爆破单价中（4元/方）不予增加。在作业条件允许的情况下，我爆破公司严格按照中煤三建要求工期进行施工作业，如我公司私自拖延工期，剩余工程款可不予结算。一审中，同益公司举示了施工图纸两份，拟证明同益公司系涉案工程的实际施工方，且原中煤第三建筑公司双方合同约定也是由中煤第三建筑公司交付同益公司施工图两纸复印件，以此证明承包合同的真实性。中煤第三建筑公司对图纸的真实性无异议，但认为不清楚同益公司图纸的来源，不能以图纸倒推合同的真实性。同益公司举示了发电雷管等发票6张，拟证明同益公司实际履行了承包合同。中煤第三建筑公司对发票的真实性无异议，但认为不能证明与本案的关系性。同益公司举示了竣工图纸复印件。竣工图纸复印件载明“此件打印于电子件原件，原件存于水土高新园建设投资有限公司。王建2015.3.24”。同益公司陈述其图纸来源为案件在重庆市巴南区人民法院受理后，巴南区法院的案件承办人依同益公司的申请到水土高新园建设投资有限公司处调取证据，该公司的经办人员打印给法院。后该图纸复印件随案件移送至北碚区人民法院。中煤第三建筑公司认为竣工图纸系复印件，对竣工图纸的真实性有异议。同益公司举示了爆破价款及人工工资清单，认可同益公司收到中煤第三建筑公司支付的工程款579350元，其中银行转帐279350元，现场支付工资300000元。中煤第三建筑公司对证据的真实性无异议，但认为款项不是由中煤第三建筑公司支付，现场支付的30万工资是因为工地有人闹事，中煤第三建筑公司支付给中煤第三建筑公司的合同相对方重庆凤华建筑劳务有限公司（以下简称凤华劳务公司），至于凤华劳务公司支付给谁并不清楚。中煤第三建筑公司举示了签订时间为2014年2月8日的《万寿片区及书院片区平场工程施工协议》、凤华劳务公司预审资料1套及验工计价表1份。《万寿片区及书院片区平场工程施工协议》的双方为中煤第三建筑公司重庆分公司、凤华劳务公司，协议的内容为中煤第三建筑公司将万寿片区及书院片区平场工程发包给凤华劳务公司，合同价款为5501269元。凤华劳务公司的委托代理人为罗孝琪。验工计价表中载明万寿片区及书院片区平场工程结算总价为5629162元。拟证明万寿片区及书院片区平场工程（含涉案的爆破工程）中煤第三建筑公司在承接工程后全部转包给了凤华劳务公司，中煤第三建筑公司不可能再次将工程发包给同益公司。合同还能说明中煤第三建筑公司签订合同的印章样式。中煤第三建筑公司与凤华劳务公司已对工程进行了结算。同益公司认为中煤第三建筑公司举示的合同及验工计价表的真实性无法确认，与本案也无关联性，劳务合同中并没有包含爆破工程。在中煤第三建筑公司举示的验工计价表中《工程量确认单》第6项载明“书院爆破（不含挖运）”一栏中备注爆破队已爆破未挖运，也说明爆破工程不是由凤华劳务公司施工。对凤华劳务公司预审资料的真实性无异议，但认为与本案无关。因为凤华劳务公司是不具有爆破施工资质的。因爆破工程是专业工程中煤第三建筑公司在承接工程后可再次分包，而凤华劳务公司不具有爆破施工资质，故也可推断中煤第三建筑公司与凤华劳务公司之间的承包合同是不包含爆破工程的。中煤第三建筑公司举示了签订主体为胡玉林与李应录的《土石方工程爆破合作协议》复印件、唐树清及彭玉彬书写的《剩余爆破量情况说明及承诺》，拟证明涉案工程是由凤华劳务公司胡玉林处发包给李应录的，合同约定的单价为4元/立方米。而唐树清书写的承诺中载明的单价也是4元，与合同相印证，能够证明胡玉林与李应录合同的真实性及实际履行的情况。同益公司认为合同是复印件真实性不予以确认，即使是真实的也达不到中煤第三建筑公司的证明目的。因为自然人之间不能发包和承包爆破工程，违反法律规定。对于唐树清及彭玉彬书写，认为真实性无法核实。书写人无权利订合同的单价，但该份证据也能证明同益公司实际施工了涉案爆破工程。李应录认可合同的真实性，认为最初是胡玉林与其订立了合同，但由于违反法律规定，双方并未履行该份合同。后来同益公司与中煤第三建筑公司就直接协商了合同。中煤第三建筑公司举示了罗孝其出具的《未完成计划的原因分析》、《承诺书》，中煤第三建筑公司重庆分公司向凤华劳务公司出具的《并于协调解决施工协议履行事宜的函》、《施工协议履约催告函》，中煤第三建筑公司重庆分公司向复兴派出所出具的《关于商请支持的函》，有中煤第三建筑公司、罗孝其参加的万寿片区及书院片区安置房平场工程场地移交与劳务纠纷协调会议的《会议纪要》，拟证明涉案的平场工程（含爆破）是由中煤第三建筑公司与凤华劳务公司签订合同由劳务公司取得施工权，本案同益公司提出诉讼请求所依据的合同并不实际存在。同益公司认为因中煤第三建筑公司举示的证据均为复印件，对证据的真实性不予确认，且认为与本案无关。中煤第三建筑公司举示付款凭证及明细复印件，拟证明付款情况。同益公司对证据的真实性不予认可，且认为与本案无关。庭审中，中煤第三建筑公司邀请证人李某当庭陈述，证人系中煤第三建筑公司子公司的开发部副部长，不负责涉案的项目。但同益公司举示的合同系证人代法定代表人及经办人签的字。证人并不清楚涉案工程中煤第三建筑公司发包给了哪个公司，中煤第三建筑公司内是由另一同事办理相关手续。在2013年农历年底之前，因同事回家过春节，而项目工期较紧，同事就委托证人在办理爆破手续上盖项目部的章。当时盖章时，同事先电话联系证人，证人并不认识来盖章的人。证人在盖章前还反复说材料仅作为报审批资料用不能作为其他依据，来盖章的人表示同意。盖完章后，来盖章的人就将资料拿走了。中煤第三建筑公司拟证明同益公司据以诉讼的合同仅是中煤第三建筑公司方便审批而进行的签章，双方并未有订立合同的真实意思表示。同益公司认为证人证言不真实。第三人陈述合同的订立是案外人胡玉林介绍，由同益公司领导与中煤第三建筑公司负责人联系协商。中煤第三建筑公司举示了审计报告、支付审批表、工程结算支付报表、会议纪要、工程款支付申请表、工程款支付证书，拟证明涉案工程经审定，结算款为4558683元。中煤第三建筑公司已超付100多万元。中煤第三建筑公司是将涉案工程整体分包给凤华公司的，包括涉案的爆破工程。中煤第三建筑公司不可能再支付同益公司爆破工程款。同益公司对证据的真实性不认可，认为与本案无关。在案件审理过程中，同益公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程爆破方量进行鉴定。重庆市华禹工程审价事务所有限责任公司依委托向本院作出重华禹所基鉴（2016）第006号《鉴定意见书》，载明：经计算，重庆两江新区水土高新技术产业园书院片区安置房土石方爆破平其工程爆破项目同益公司方施工的爆破工程量为351491.27立方米。同益公司支付鉴定费56272元。审理中，中煤第三建筑公司中煤三建万寿片区及书院片区安置房平场项目部是由中煤第三建筑公司分公司设立的日常办事机构，负责涉案工程现场的管理。一审法院认为：本案争议的焦点为原中煤第三建筑公司双方是否为承包合同的相对方。本院评判如下：首先，同益公司举示的原中煤第三建筑公司双方签订的《爆破项目施工承包合同》有同益公司及中煤三建万寿片区及书院片区安置房平场项目部的签章，签章均系真实的。同益公司具有爆破施工资质。合同内容也不违反法律、行政法规的规定。合同真实合法有效。因项目部系中煤第三建筑公司基于涉案工程而设立的未领取营业执的分支机构。故可以认定合同中明确载明的合同相对方系同益公司及中煤第三建筑公司。其次，虽中煤第三建筑公司抗辩其将所有劳务分包给了第三人凤华公司，并举示的验工计价表以证明双方已进行结算，且结算中包含同益公司诉称施工的爆破工程。但比较中煤第三建筑公司举示的验工计价表中载明的爆破方量与鉴定方量，中煤第三建筑公司举示的验工计价表中载明爆破石方12000立方米，单价3.5元/立方米，与本院经委托的鉴定方量3万多方比较，其爆破方量明显不合理。其爆破单价也低于市场价格。且在验工计价表所附的工程量确认单中第6项载明书院爆破中备注为爆破队已爆破，未挖运。也能够说明涉案工程有专项的爆破施工队伍进行施工，而非中煤第三建筑公司所述的凤华公司。原中煤第三建筑公司双方向公安机关出具的完工报告，该完工报告也载明同益公司是爆破工程施工的施工方，而建设单位为中煤第三建筑公司。中煤第三建筑公司举示的唐树清书写的承诺中也明确载明施工单位为同益公司，相对方为中煤第三建筑公司。最后，中煤第三建筑公司举示的付款证明中最后4笔支付爆破工程款中凭证中显示由中煤第三建筑公司委托重庆兴岳市政工程有限公司支付给唐树清爆破工程款。虽中煤第三建筑公司抗辩该4笔款项系接受第三人凤华公司罗孝其的委托付款。但从其举示的付款凭证来看，如第三人凤华公司委托中煤第三建筑公司付款均出具了委托付款协议，而支付的这4笔爆破款项均且无凤华公司的委托付款凭证。该院认为中煤第三建筑公司抗辩不符合其支付款项的交易习惯，对该抗辩意见不予采纳。故该院认为该四笔款项系由中煤第三建筑公司直接支付同益公司。综上，该院认为同益公司举示的《爆破项目施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原中煤第三建筑公司双方为承包合同的相对方。原中煤第三建筑公司双方均应按合同约定履行各自义务。因中煤第三建筑公司庭审中明确陈述涉案工程的竣工纸保管在中煤第三建筑公司处，但在法院委托鉴定中，中煤第三建筑公司并不配合鉴定机构进行鉴定，也不举示相应的材料。故经该院采信鉴定机构作出的爆破工程量。经鉴定，涉案工程爆破工程量为351491.27立方米。故依照合同，中煤第三建筑公司应支付工程款为2811930.16元（351491.27立方米×8元/立方米）。庭审中，同益公司认可中煤第三建筑公司已支付579350元。故中煤第三建筑公司还应支付同益公司工程款2232580.16元（2811930.16元－579350元）。中煤第三建筑公司还应支付鉴定费56272元。涉案工程已完工，中煤第三建筑公司举示的审计报告载明涉案工程已于2015年12月10日经验工验收合格。按照双方合同约定，承包费在工程完成且验收合格之日起3个工作日内一次性结清。中煤第三建筑公司应于2015年12月15日前支付工程款，该院认为同益公司要求中煤第三建筑公司支付资金占用损失（按中国人银行同期贷款利率计，以欠款金额为本金），应从2015年12月16日起计。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、中煤第三建筑公司中煤第三建设（集团）有限责任公司于本判决生效后10日内支付同益公司重庆同益拆迁爆破有限公司爆破工程款2232580.16元及从2015年12月16日起至付清时止的资金占用损失（以欠款金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率计）；二、中煤第三建筑公司中煤第三建设（集团）有限责任公司于本判决生效后10日内支付同益公司重庆同益拆迁爆破有限公司鉴定费56272元；三、驳回同益公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24675元,公告费300元，合计24975元,由同益公司负担500元，由中煤第三建筑公司中煤第三建设（集团）有限责任公司负担24475元。”本院二审期间，中煤第三建筑公司申请证人马某出庭作证。马某作证称：这个项目我们是让凤华公司来施工，凤华公司的人员罗孝其没有满足我们的施工要求，一直拖延施工，然后水土园区对我公司进行了清退，之后就存在员工闹事。我们与凤华公司结算说的很明确，完成多少爆破量同益公司就算多少，也是根据合同来付款的。这个项目最终审定的工程量是2017年4月份两江新区委托的审计部门进行的审计，最终的工程量与同益公司委托的鉴定机构算出来的量完全不一致，这个事情我们也与两江新区的业主进行了沟通。案涉工程是从重庆市两江新区水土园区投资有限公司处承包过来，转包给凤华公司施工。他对同益公司这个名字不清楚，与同益公司的人没有经济来往。马某还称他在案涉工程现场没有身份，同益公司起诉我公司之后我知道这个事情。中煤第三建筑公司认为证人出庭作证他证明了案涉工程是由上诉人从高新园区工程承包下来之后转包给了凤华公司，至于他最后一句话说是之后才清楚这个事的，是证人没有听清楚。同益公司质证认为：马某是上诉人公司员工，他们具有利害关系，所以不适合作证；马某说爆破施工不是我公司，是凤华公司与客观事实不一致。马某称他在案涉工程现场没有身份，同益公司起诉我公司之后我知道这个事情，说明马某本人并未亲身经历案涉事实，其作证所称事实均系传来证据，且马某身份为中煤第三建筑公司员工，与本案具有一定利害关系，故本院对其证言不予采信。中煤第三建筑公司还举示如下证据：1、承诺书，罗孝其作出的，证明上诉人把案涉工程包括爆破工程全部转包给了凤华公司这个事实。因为罗孝其是凤华公司的授权人，而承诺书中有一句话，说我保证炮工在2017年5月27日之前做完。炮工就是爆破工程才有的。证据2、罗孝其出具的2014年5月27日出具的未完成计划的原因分析，证明我们也是与凤华公司签订的劳务合同。证据3、我公司向凤华公司发出的关于协调解决施工事宜的函，上面也有凤华公司法人的签收，证明我们把工程包给凤华公司的事实。证据4、就是一审中同益公司提交的鉴定意见书，这个鉴定依据不合法。因为鉴定单位依据成果图作出结论，成果图不是经过正规程序取证，是通过私人拿的，而没有到相关单位进行取证。而且这个证据都是从U盘里面考出来的，没有任何印章，也没有出处。所以这个检材本身没有作为鉴定依据的条件。一审法院确采信了鉴定意见。这个图纸是巴南区法院提供的，在程序上也是有问题的，巴南区法院对本案也没有管辖权，图纸提取主体不合法，途径也不合法，所以鉴定机构作出的结论也不合法。证据5、业主委托中冶赛迪就案涉工程作出的最终结算书，证明土石方方量是382861.5方，最后实际施工量是320917.15方，在结算书最后两页。而对方鉴定意见书上面说被上诉人爆破了35万多方，我们总的量都没有这么多，而且也没有包给上诉人。证据6、财务账册。2014年4月8日会计凭证我们付款80万给凤华公司，证明我们与凤华公司有转包关系的。3月17日付款30万、3月21日等等都有，就是从工程开工到结束，我们给凤华公司的付款凭证，一共付了19笔，而且里面的款项很多都标注了炸药款，说明爆破是凤华公司的事情，证明案涉工程我们履行是向凤华公司履行，证明全部工程包括爆破工程都是承包给了凤华公司。同益公司质证认为，前述证据都不是新证据。对证据1、2的真实性无法核实，不清楚是否是罗孝其本人签字，承诺书和说明只是说土石方做完了，也没有说爆破工程是他们做的，所以不能达到中煤第三建筑公司证明目的。对证据3真实性不能确认，这是中煤第三建筑公司的自述，不应当作为证据。对证据4我方提交的鉴定意见书认可真实性，中煤第三建筑公司主要对鉴定书里面的一个方格网图不认可，这个图是巴南区人民法院去调取的证据，这个案子本来最开始是巴南区人民法院受理的，但是这个案子是属于专属管辖才移送的北碚区人民法院。证据5一审已经举示过的，也与本案无关。证据6财务凭证是中煤第三建筑公司自己做的记录，真实性不清楚，也与本案无关，也不能达到上诉人的证明目的。中煤第三建筑公司举示的证据1、2、4、5均在一审举示，不作为二审新证据评判。证据3系中煤第三建筑公司向凤华公司出具，该证据载明的内容无“爆破”字样，仅涉及平场工程，不能证明案涉爆破工程是由凤华公司进行施工，故本院对该证据不予采信。证据6系中煤第三建筑公司内部记账凭证，本院对其真实性予以确认，但凭证载明的内容是否能达到其证明目的，本院将结合其他证据，再作评判。中煤第三建筑公司还向本院申请对正在重庆市永川监狱服刑的罗孝其调查取证，其理由是以双方争议的工程施工事项是由罗孝其负责与其公司接洽与实施，罗孝其是关键证人。本院予以准许。本院指派法官助理陈紫薇与书记员李娜至重庆市永川监狱对罗孝其进行调查。罗孝其称案涉工程最初是拿给凤华公司在做，后来中煤第三建筑公司对该工程拿回来自己做。该工程是谁做不清楚，反正不是凤华公司。李应录不是中煤第三建筑公司内部员工，唐树清、彭玉彬、胡玉林不认识。你说的这个工程是中煤第三建筑公司自己在做，我没有出具《未完成计划的原因分析》，也没有出具过书面材料。中煤第三建筑公司质证认为调查取证的法官助理不是法官，且笔录没有法院印章，没有罗孝其手印，不认可该证据。同益公司对这份笔录的真实性无异议，罗孝其说了本案工程不是他做的也不是凤华公司做的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。最高人民法院《关于适用的解释》第九十七条规定，人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。前述法律规定调查人员为人民法院派出人员，并未派出法官助理，故本院派出人员身份符合法律规定；前述法律规定并未规定人民法院需在调查笔录上盖章，且被调查人签字后还需加盖手印，故本院调查笔录亦符合法律规定。本院对调查笔录的证据效力予以确认。本院二审查明：2017年12月28日，本院对罗孝其调查时，罗孝其陈述：案涉工程最初是拿给凤华公司在做，后来中煤第三建筑公司对该工程拿回来自己做。该工程是谁做不清楚，反正不是凤华公司。李应录不是中煤第三建筑公司内部员工，唐树清、彭玉彬、胡玉林不认识。你说的这个工程是中煤第三建筑公司自己在做，我没有出具《未完成计划的原因分析》，也没有出具过书面材料。2018年2月12日，同益公司向本院出具情况说明，载明：1、我司于2014年1月25日与中煤第三建筑公司签订爆破工程合同，同年2月11日——6月17日爆破工程完毕后，由我司爆破队员唐树清去找中煤第三建筑公司项目部负责人韩工来现场验收工程方量计算，当时，韩工说“爆破不是我司做的，是凤华劳务公司做的”，也就是说爆破及挖运全部是包给凤华公司的，与我司无关，对此，中煤第三建筑公司就一直没有对我司爆破工程方量进行验收计算，所以我司无法提供爆破方量验收单依据。凤华劳务公司挖运的方量实际就是我方爆破的方量，因为是先爆破后挖运……2018年3月8日，同益公司向本院出具身份证笔误说明，载明：我司诉中煤第三建筑公司建设工程合同纠纷一案，我司员工龙长富（身份证号：）为一审代理人，身份证号的第一位数字“5”在劳动合同上笔误为“2”，纯属笔误，情况属实。本院认为，中煤第三建筑公司在《爆破项目施工承包合同》上加盖其公司印章，故应认定中煤第三建筑公司与同益公司签订了该合同。中煤第三建筑公司上诉称无要约承诺过程，两公司分别在合同上加盖印章的行为即证明双方完成要约和承诺，中煤第三建筑公司不予认可但未对此举示反驳证据，本院对该上诉理由不予支持。根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是同益公司是否履行了该爆破合同；若同益公司已履行，中煤第三建筑公司欠付工程款数额；一审是否程序违法。一、关于同益公司是否履行了该爆破合同的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，同益公司应就其公司已履行该爆破合同承担举证责任。《关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。这是对本证证明标准的规定。同益公司为证明其公司履行了该合同，举示下列证据：1、《土石方平基爆破设计方案》，中煤第三建筑公司中煤三建万寿片区及书院片区安置房平场项目部周兴荣签署“严格按照方案实施”的意见并签名，项目部签章；2、同益公司及中煤三建万寿片区及书院片区安置房平场项目部（工程建设单位）出具的《完工报告》，同日，重庆市公安局北碚区分局签章同意完工；3、购买发电雷管等发票；4、其公司持有的两份施工图纸。由于同益公司举示的爆破设计方案经重庆市公安局北碚分局审批许可，且经该分局签章同意完工的完工报告载明了炸药、雷管用量、工程完工时间，中煤第三建筑公司亦向同益公司关于案涉项目爆破工作人员唐树清支付工程款，虽然同益公司不能举示双方共同确认的爆破方量，本院确信同益公司履行了案涉工程的爆破施工义务，具有高度可能性，本院对该事实予以确认。《关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。这是对反证证明标准的规定。中煤第三建筑公司举示的反驳证据有：1、第一至四组证据，民事起诉状、《万寿片区及书院片区平场工程施工协议》、《万寿片区及书院片区平场工程验工计价表》等协议，证明平基土石方工程爆破工程由其公司发包给凤华公司施工，胡玉林是凤华公司的授权人，负责土石方平基工程实施。2、第五、六组证据，同益公司制作的《爆破项目施工承包合同》、《爆破作业项目许可审判表》、《土石方平基爆破设计方案》、《土石方工程爆破合作协议》，证明李应录是同益公司的经办人、爆破项目负责人，挂靠同益公司进行爆破作业的包工头，平基土石方工程的爆破是由胡玉林承包给李应录实施。第七、八组证据，在重庆市公安局北碚区分局备案的《爆破方案申请审查表》等以及李应录网络举报材料，证明同益公司举示的证据均是为备案而存在。该公司还认为，胡玉林与李应录签订的《土石方工程爆破合作协议》、唐树清及彭玉彬书写的《剩余爆破量情况说明及承诺》，拟证明涉案工程是由凤华劳务公司胡玉林处发包给李应录的，合同约定的单价为4元/立方米。而唐树清书写的承诺中载明的单价也是4元，与合同相印证，能够证明胡玉林与李应录合同的真实性及实际履行的情况。首先，《万寿片区及书院片区平场工程施工协议》并未明确土石方平基工程包含爆破工程，该协议所附清单表载明平基土石方包干单价11.28元，方量为453389立方，该协议不能直接证明土石方平基工程包含爆破工程。其次，《万寿片区及书院片区平场工程验工计价表》时间为2014年7月，所附工程量确认单载明“书院爆破（不含挖运）12000立方”后备注“爆破队已爆破未挖运”，说明案涉爆破工程是由爆破队进行施工，验工计价表载明的12000立方是爆破队爆破未挖运的方量，不能证明是爆破队有且仅有的爆破施工方量；该验工计价表所载明爆破石方与土石方平基各自单项列明，单价单列，土石方平基单价11.64元亦高于前述协议包干单价，可见土石方平基工程未包含爆破工程；且该验工计价表所载明爆破石方（未挖运）单价3.5元，低于中煤第三建筑公司所主张胡玉林与李应录签订的《土石方工程爆破合作协议》、唐树清及彭玉彬书写的《剩余爆破量情况说明及承诺》载明的爆破单价4元。因此，该验收计价表不能证明案涉爆破工程由凤华公司施工，该表也不能证明案涉爆破工程量仅12000立方。第三,关于胡玉林的身份，前述验工计价表共三页，所附工程量确认单一页，胡玉林在其中一页验工计价表以及工程量确认单上凤华公司位置处签名，但由于验工计较表首页凤华公司编制人、施工单位负责人处为罗孝其，并无胡玉林，且罗孝其称不认识胡云林，凤华公司又未到庭，故本院认为该表不能证明胡玉林有权代表凤华公司对外签订合同发包工程。第四，重庆市公安局北碚区分局备案的《爆破方案申请审查表》等以及李应录网络举报材料，无论是同益公司自行履行合同或他人借用该公司资质履行合同，均可能产生前述材料，该材料本身不能证明仅为备案而存在。第五，胡玉林与李应录签订的《土石方工程爆破合作协议》、因中煤第三建筑公司亦未能证明胡玉林有权代表凤华公司对外签订合同发包工程，且李应录一审称该合作协议未履行，该协议不能证明案涉爆破工程由凤华公司施工；唐树清及彭玉彬书写的《剩余爆破量情况说明及承诺》，因同益公司对该二人的行为不予追认，中煤第三建筑公司亦未能证明该二人有权代表同益公司或其他民事主体做出说明及承诺，故该份证据对同益公司没有约束力，也不能证明案涉爆破工程由凤华公司施工。第六，中煤第三建筑公司二审举示的支付凭证，其中有两份载明马某备注“炸药费用”，由于该两份支付凭证中，申请单上申请用途均是工程款，银行转账回执载明用途分别是工程款、货款，故仅凭马某的备注内容不能证明中煤第三建筑公司向罗孝其指定的账户支付了炸药费用。结合根据中煤第三建筑公司的申请，本院对罗孝其的调查，本院认为，中煤第三建筑公司主张案涉爆破工程已发包给凤华公司，由凤华公司进行爆破施工，属事实真伪不明，本院对该事实不予确认。二、关于中煤第三建筑公司欠付工程款数额的问题。由于同益公司履行了案涉爆破工程，且工程已完工交付，中煤第三建筑公司应向同益公司支付相应工程款。一审中，同益公司请求以司法鉴定的结论作为工资款支付的依据，中煤第三建筑公司认为工程量不属实，并举示该公司与项目业主的结算报告以证明土石方方量是382861.5方，最后实际施工量是320917.15方。首先，中煤第三建筑公司与项目业主关于土石方量的结算，虽是委托第三方作出结论，但该结算也是双方协商的结果，不能直接反驳司法鉴定结论；其次，一审司法鉴定的土石方量介于中煤第三建筑公司申报的土石方量与最终结算土石方量中间值，并无违背常理之处；第三，案涉爆破工程的《完工报告》载明了案涉工程的炸药、雷管用量，根据炸药、雷管用量可以大致倒推土石方量，中煤第三建筑公司对此未举示反证，故一审判决采信该鉴定结论，并据此计算应付工程款数额并无不当。三、关于一审是否程序违法的问题。1、中煤第三建筑公司请求裁定龙长富伪造证据及确认一审审判无效，其理由是同益公司与龙长富并无真正的劳动合同关系，身份证号码首位不相同，并据此认为一审审判无效。本院认为，首先，《关于适用的解释》第八十八条第一款第四项规定，当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。同益公司向一审法院提交了龙长富的身份证及劳动合同，符合前述法律规定；其次，中煤第三建筑公司主张一审要求龙长富提供合法的劳动合同及工资证明、社保信息等，前述法条并未规定须具备该公司主张的材料才构成合法劳动人事关系；第三，同益公司向本院解释了龙长富的身份证笔误问题，具有一定的合理性，因此，即使同益公司提交的劳动合同存在瑕疵，亦不构成一审严重程序违法。2、中煤第三建筑公司还请求确认一审调查取证行为无效，其理由是巴南区人民法院对本案没有管辖权，无权实施调查取证行为，其调查取证行为无效，且调查的材料并非“公对公”，是王建私存，且竣工图纸应是书面，加盖公章。本院认为，本案原告向巴南区人民法院提出诉讼请求后，在巴南区人民法院裁定移送管辖之前所实施的审判行为，并无法律规定应当无效，中煤第三建筑公司该项主张于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括：……（五）电子数据……竣工图既有纸质形态亦有电子数据形态，故该院调取电子数据具有合法性，中煤第三建筑公司该主张于法无据。至于该院调取的竣工图是否应被采信的问题，中煤第三建筑公司作为万寿片区及书院片区安置房平场工程的总包单位，其应当持有竣工图，该公司在本案一、二审中均未举示反证，故一审法院采信该证据并无不当。综上所述，中煤第三建筑公司上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24675元，由中煤第三建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友审 判 员  乔 艳法官助理  陈紫薇二〇一八年四月二十六日书 记 员  李 娜