安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4908号
上诉人(原审被告)：徐雅林，女，1977年7月17日出生，汉族，住合肥市滨湖区。
委托诉讼代理人：周玉辉，安徽王良其律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴义田，男，1981年1月23日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：晋红兵，安徽锦和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵磊，安徽锦和律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：马斌，男，1978年12月16日出生，汉族，合肥茂鼎汽车服务有限公司经理，住合肥市滨湖区。
原审第三人：中国银行股份有限公司合肥南城支行，住所地合肥市金寨路131号，组织机构代码84902056-1。
负责人：许正兆，行长。
委托诉讼代理人：袁绪良，男，系该行员工。
上诉人徐雅林因与被上诉人吴义田、被上诉人马斌及原审第三人中国银行股份有限公司合肥南城支行房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐雅林上诉请求：依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初3425号民事判决第二项。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、当事人双方签订的《存量房买卖合同》合法有效，双方均应依约履行合同。吴义田依据《居间协议》主张贷款方式购买涉案房产，无事实依据。吴义田应当按《存量房买卖合同》约定条款履行其义务。依据双方之间签订《存量房买卖合同》约定，徐雅林、马斌将其名下的湖区洞庭湖路3086号滨湖假日花园A3幢一层110室的存量房转让给吴义田，合同总价98.25万元人民币，合同约定定金五万，且双方在合同附件三、附件四上均无贷款事宜说明。据此，吴义田应该在支付了购房首付款后，一次性现金支付购房款余额。同时，根据二手房交易流程规定，买卖双方应依《存量房买卖合同》至房产交易管理部门办理交税、过户等事宜，《存量房买卖合同》系买卖双方交易依据，而《房地产买卖居间协议》仅是第三方中介机构提供居间服务的契约，不能作为当事人之间履行房屋买卖的依据。2、吴义田违反合同约定，逾期未支付首付款，徐雅林依约解除合同，吴义田主张徐雅林违约于法无据。本案中，吴义田在签订合同当天支付五万元定金后，未向徐雅林付过一分钱，经徐雅林2016年2月15日向吴义田电话催要35万元首付款后，吴义田于2016年2月18日以现金不足为由，向徐雅林要求变更首付款为30万，遭拒绝后，便一直未与徐雅林联系，也一直未支付该款项。由于已经超过支付首付房款的15天，徐雅林根据《存量房买卖合同》第八条第二款行使解除权。2016年3月开始，合肥房价飙升，吴义田心生悔意，于2016年3月14日开始与中介商量，要求上诉人徐雅林继续履行合同，恶意损害上诉人的合同利益，理应承担违约责任。
二、一审法院适用法律错误。1、基于我国《合同法》第119条、《民法通则》第114条之法律规定，吴义田在被明确告知取消房屋买卖交易的情况下，有减少自身损失的义务。2、吴义田以房价上涨为由，主张徐雅林违约造成的可得利益损失，于法无据。依据《合同法》第一百一十三条之规定，在赔偿可得利益时，应当采用“合理预见”规则。预见的时间为订立合同时而非违约时。本案双方于2016年元月28日签订合同，以11412元/平方的价格交易涉案房产。出卖方卖出房屋系以房易房，双方在签订《存量房买卖合同》时根本不能预见2016年3月之后合肥市房价急骤增涨。徐雅林在2016年2月底，已经明确告知吴义田因其未及时支付房款，房价上涨，无法以房易房，导致合同不能履行，徐雅林解除合同。因此，吴义田即使主张预期可得利益损失，应当适用定金罚则之法律规定，而非以房价差主张其订立合同时的可得利益损失。综上，本案中徐雅林无需向吴义田赔偿因房价上涨造成的可得预期利益损失30万元，承担一审案件受理费、保全费、评估费。
吴义田辩称，2016年1月28日，吴义田经安徽徽宏房地产销售代理有限公司介绍，与徐雅林、马斌签订了关于合肥市滨湖区××路××滨湖假日花园××室房屋的《房地产买卖居间协议》，《协议》对房屋的坐落、面积、转让款、违约责任等作出了约定，并明确约定付款方式为吴义田为徐雅林偿还银行本金和利息计35万元，另有632500元通过金融贷款支付等。《协议》签订当日，吴义田与徐雅林、马斌共同签订了《存量房买卖合同》。合同签订后，吴义田向徐雅林支付了购房定金50000元。徐雅林经过与房屋抵押贷款银行预约办理提前偿还贷款事宜后，和吴义田约定3月21日共同前往银行办理提前还贷业务。3月21日，吴义田按约到银行后联系徐雅林，但徐雅林却以拒接电话，不回短信等方式拒绝前往配合办理偿还贷款事宜，并对此事拒之不理。为此，吴义田诉至法院。诉讼中，鉴于涉案房屋办理了按揭贷款的事实情况，经过法院释明和允许吴义田申请追加了房屋抵押贷款银行中国银行合肥南城支行作为第三人。第三人称案涉房产抵押贷款截止到2017年1月3日欠借款371877.07元，该欠款应由徐雅林本人用其账户款项来还款，不能通过第三人来还款。为此，吴义田经过法院释明变更诉讼请求要求解除合同。后经双方共同申请人民法院委托具备相应评估资质的评估机构对房屋涨价后差价的实际损失进行评估，该房屋差价为745843元。
二、一审判决认定事实清楚，不再赘述。但在适用法律上是最大限度有利于徐雅林一方，主要表现：1、评估报告的结论为该房屋差价为745843元，一审判决只判决徐雅林赔偿吴义田30万元（包括已经支付的5万元定金）；2、一审判决丝毫没有考虑在诉讼初期吴义田为了一次性付款，而卖掉其在老家原来唯一一套房屋的损失。吴义田这种行为是为了有利于合同履行，而增加了吴义田的损失。
三、徐雅林上诉理由皆不成立。1.《房地产买卖居间协议》不能作为双方之间履行房屋依据的诉称是错误的。《房地产买卖居间协议》是买卖双方及居间方为了涉案房屋买卖，共同签订的一份协议，对包括徐雅林在内的各方具有约束力，可以作为徐雅林与吴义田之间房屋买卖的依据。2.徐雅林诉称吴义田违反合同约定，逾期未支付首付款，没有事实依据。《房地产买卖居间协议》、《存量房买卖合同》签订之后，吴义田于当日向被答辩人支付了购房定金人民币50000元。徐雅林到该房屋的抵押贷款银行咨询了解到3月21日可到银行办理提前还款事宜，通知吴义田3月21日共同前往银行办理偿还贷款事宜。3月21日，吴义田按约到达银行并联系徐雅林，但徐雅林却拒绝前往配合办理偿还贷款事宜。徐雅林诉称吴义田违反合同约定，逾期未支付首付款不符合事实。3.徐雅林不配合办理还付银行按揭贷款，导致房屋交易无法实现，依法应当赔偿吴义田因购房的各种损失。本案中，经相关评估机构鉴定，吴义田因徐雅林的违约行为已造成745843元的实际损失，一审判决综合各方面因素，判令徐雅林支付吴义田因房价上涨造成的可得预期利益损失30万元，扣除已经支付的5万元定金，实际只赔偿吴义田25万元损失，已经是最大限度倾向徐雅林的了。
马斌未提交答辩意见。
中行南城支行述称，希望借款人及时还款，若提前还款应提前一个月申请。
吴义田一审诉讼请求：1、判令徐雅林、马斌继续履行《存量房买卖合同》义务，及时将合肥市滨湖区××路××滨湖假日花园××室的房屋（产权证号：第81××26）所有权过户到吴义田名下，并按合同约定条件交付房屋；2、判令徐雅林、马斌支付吴义田承担违约金（自2016年4月5曰起至双方完成房屋过户并交付之日止，按房屋总价每日万分之五计）；3、本案诉讼费用由徐雅林、马斌承担。庭审中，吴义田经原审法院释明变更诉称请求，即将诉请中的第1、2项请求变更为：1、解除双方签订的《存量房买卖合同》；2、徐雅林、马斌赔偿吴义田因房价上涨造成的可得利益损失80万元。
一审法院认定事实，2016年1月28日，吴义田（乙方）、徐雅林、马斌（甲方）及第三人徽宏公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》一份，载明：“乙方通过丙方向甲方支付定金5万元，乙方购买甲方位于合肥市滨湖区××路××滨湖假日花园××室（产权证号81××26），建筑面积86.09平方米，转让价款为982500元，案涉房屋有35万元抵押贷款，乙方为甲方偿还银行本金和利息计35万元，另有632500元通过金融贷款支付，交易所产生的相关税、费由乙方承担等”。同日，吴义田与徐雅林、马斌在徽宏公司签订《存量房买卖合同》一份，载明：“吴义田购买徐雅林、马斌位于合肥市滨湖区××路××滨湖假日花园××室（产权证号81××26），建筑面积86.09平方米，转让价款为982500元，双方同意款清当日交房，契税、个税等由吴义田交纳，同时还约定，如徐雅林、马斌未按约交接存量房逾期超过十五日的，则按日向吴义田支付转让价款万分之五的违约金等”。合同签订后，吴义田向徐雅林、马斌支付购房定金5万元。徐雅林、马斌经与案涉房产抵押银行咨询申请得到答复可于同年3月21日前往办理后遂通知了吴义田。后因提前还贷期限到期后，徐雅林、马斌未按约前往办理，吴义田多次电话、短信联系，徐雅林、马斌均未予答复。双方因为合同履行产生争议，吴义田遂诉至法院。
另认定：徐雅林、马斌原系夫妻关系，双方于2005年1月4日登记协议离婚。案涉房产即位于合肥市滨湖区××路××滨湖假日花园××室（房地权证合包字××号）登记的房地产权利人系徐雅林，共有情况为单独所有，登记时间为2012年4月16日。庭审中，第三人中行南城支行陈述：徐雅林曾将案涉房产在该行办理了抵押贷款手续，截止到2017年1月3日徐雅林欠该行借款本金371877.07元。案涉房产双方当事人未办理实际交付手续。
诉讼中，应吴义田申请，该院根据双方当事人的择定于2017年2月8日依法委托安徽省金和房地产土地价格评估有限公司对案涉房产市场价值进行价格评估鉴定。同年2月17日，该鉴定机构出具皖金和房估字〔2017〕123号《房地产估价报告》，确定案涉房地产在价值时点（2017年2月17日）的市场价值为1728343元。吴义田花费评估费3415元。
一审法院认为：徐雅林、马斌虽原系夫妻关系，但双方已于2005年1月4日登记协议离婚，而案涉房产即位于合肥市滨湖区××路××滨湖假日花园××室登记的房地产权利人系徐雅林，共有情况为单独所有，登记时间为2012年4月16日，故案涉房产系徐雅林个人所有财产。吴义田与徐雅林在徽宏公司居间服务下分别签订的《房地产买卖居间协议》、《存量房买卖合同》，系双方在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，合同的内容不违反法律法规禁止性规定，应系合法、有效。双方均应按约履行各自义务。双方在签订合同之际己经明确涉案房屋设定了抵押，尚有抵押贷款未结清，在抵押权存续期间，徐雅林转让该抵押房屋，也不影响买卖合同的效力。庭审查明，吴义田已按约向徐雅林支付购房定金5万元，徐雅林在吴义田履行上述付款义务后理应按约履行案涉房产抵押贷款银行提前还贷手续，由于徐雅林在第一次庭审中陈述其拒绝继续履行合同系因合肥市房价市场上涨所致，故徐雅林的上述行为构成根本性违约，依法应承担民事责任。吴义田在履行合同中并无不当。对于徐雅林在诉讼中作出的拒绝卖房的意思表示，吴义田经该院释明变更诉请要求解除合同，符合事实及法律规定，该院予以支持，但针对解除合同，吴义田可以依据合同追究徐雅林相应的违约责任及还有其他损失的赔偿责任。吴义田诉称徐雅林赔偿其因房价上涨造成的可得预期利益损失80万元的请求，该院认为，由于徐雅林的根本性违约导致合同不能履行，在现实中确实造成吴义田因房价上涨造成的可得预期利益损失，安徽省金和房地产土地价格评估有限公司作出的《房地产估价报告》确定案涉房地产在价值时点（2017年2月17日）的市场价值为1728343元，与案涉房产合同约定的转让价款982500元相比，两者相差745843元之巨，结合吴义田履约支付的款项及违约争议发生的时间，并考虑到合同如继续履行，吴义田会实际发生除购房款外的其他税费及贷款利息支出，该院酌情支持经济损失为30万元。吴义田诉请马斌承担民事责任的请求，因马斌非系案涉房产的权利人，其与吴义田并未形成真实的权利义务关系，马斌在案涉合同中签名的行为徐雅林亦予认可，马斌的行为应视为代理行为，故上述请求于法无据，该院不予支持。徐雅林、马斌辩称意见，不符事实及法律规定，该院不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吴义田与徐雅林、马斌于2016年1月28日签订的《存量房买卖合同》予以解除；二、徐雅林赔偿吴义田因房价上涨造成的可得预期利益损失30万元，于判决生效之日起十日内一次付清；三、驳回吴义田的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13626元，财产保全费5000元，评估费3415元，计22041元，由徐雅林负担。
二审中，当事人未提交新的证据。对于一审判决认定的双方无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，徐雅林与吴义田之间就案涉房屋买卖事宜签订《房地产买卖居间协议》、《存量房买卖合同》合法有效，对于双方当事人均具有法律约束力。因案涉房屋存在抵押贷款情形，在吴义田按约支付定金后，徐雅林有义务进行案涉房屋的抵押贷款提前还贷以注销他项权。然吴义田提交的信息记录、录音资料及中介公司的说明显示，在吴义田提出共同前往银行办理提前还贷手续时徐雅林方表示因房屋上涨不愿意原价出售。在原审庭审中，徐雅林亦明确陈述拒绝履行合同原因系合肥市房价市场上涨。原审法院据此认定徐雅林构成根本违约而应承担违约责任合法有据，本院予以维持。徐雅林上诉关于吴义田存在违约行为故徐雅林有权解除合同的主张，依据不足，本院不予采信。因徐雅林的违约行为导致合同不能履行，应当依法对吴义田的财产损失承担赔偿责任。原审法院根据房价上涨造成的可得预期利益损失及重置成本支出情况，结合吴义田履约支付的款项及违约争议发生的时间，酌情支持经济损失为30万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人徐雅林的不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由徐雅林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 王 莉
审判员 董江宁
二〇一七年十一月十六日
书记员 俞文静
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。