江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终688号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京三企食品有限公司，住所地南京市江宁区东山街道工业区天临路。法定代表人：林凡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐健，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴志祥，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京龙腾建设有限公司，住所地南京市江宁区东山街道上坊。法定代表人：严光龙，该公司总经理。上诉人南京三企食品有限公司（以下简称三企公司）因与被上诉人南京龙腾建设有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初10788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三企公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付违约金208万元；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由：一、《对帐情况说明》不是双方的最终结算协议。工程竣工结算不仅包括工程竣工价款结算、合同以外零星项目工程价款结算，也包括索赔价款结算。就本案而言，《对帐情况说明》记载的内容仅包括涉案工程及零星项目工程的总价款和上诉人的付款总额，不包括工程索赔价款的结算，也就是说不涉及工程款迟延利息、工程延误工期违约金等方面的结算，因此，上诉人认为《对帐情况说明》的内容不符合工程竣工结算的法定内容，不是双方的最终结算协议。二、安全事故、天气原因等导致的停工，停工责任由被上诉人承担。一审中上诉人与被上诉人均未就停工原因向法庭提交证据，一审法院认定安全事故、下雨等原因停工无证据支持。被上诉人未向法庭提交任何书面的工期延误报告，也就是在施工中未发生可以顺延工期的事实。所谓的安全事故、下雨等原因不足以导致工程顺延，涉案工程未按合同约定的日期竣工，其责任应当由被上诉人承担。三、上诉人在诉讼中主张工程延误损失赔偿于法有据。上诉人在工程竣工后虽未书面主张工程延误损失赔偿，但上诉人未主张赔偿的行为不能视为放弃工程延误损失赔偿。根据《建设工程施工合同》专用条款第13.1条约定：“除自然灾害和甲方造的原因以外，每延误一天工期按1万元/天扣除。”一审已查明被上诉人工期延误了800多天，按每天1万元计算，被上诉人应当支付的违约金800万余元，上诉人依据合同约定扣除183.4028万元工程款，仍不足以弥补上诉人的损失。上诉人拒绝支付工程款的行为就是主张工程延误损失赔偿的意思表示。龙腾公司辩称：上诉人的上诉没有事实依据。一审期间，被上诉人提交了充足证据，由于上诉人存在违建及资金不到位，导致验收时间延误，与被上诉人无关。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。龙腾公司向一审法院起诉请求：1.三企公司支付工程款183.4028万元；2.三企公司支付逾期付款利息（以183.4028万元为基数，按合同约定的年利息36%自2011年1月15日起计算至判决之日止）。三企公司向一审法院反诉请求：龙腾公司支付违约金500万元。法院认定如下事实：2010年3月26日，三企公司与南京市江宁区上坊建筑工程公司（现变更为龙腾公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定由龙腾公司承建三企公司位于江宁区高桥工业园区的2＃厂房、5＃厂房工程。承包内容为基础、土建、水电安装、2＃厂房上货平台，开工日期为2010年6月28日，竣工日期为2011年1月15日，合同工期总日历天数200天。合同价款采用固定总价方式确定，合同总价款为13927300元。《施工合同》通用条款第13.1条约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）….;（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……。”。《施工合同》通用条款第13.2条约定“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”。《施工合同》通用条款第14.1条约定“承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。”。《施工合同》通用条款第14.2条约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”。《施工合同》通用条款36.2约定“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；……。”。《施工合同》通用条款36.3约定“承包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。《施工合同》专用条款第13.1约定“除自然灾害和甲方造成的原因以外，每延误一天工期按1万元／天扣除”。《施工合同》专用条款第26条约定“工程款（进度款）支付：2＃厂房材料进场付50万，一层封顶预付50万，二层封顶100万，主体验收合格付50万，竣工验收付50万。5＃厂房材料进场付100万，二层封顶付100万，五层封顶付150万。主体验收合格付150万，竣工验收合格付100万，竣工验收合格后1年内付260万，竣工检验合格后2年内付150万，质量保修金5年到期，无质量问题付82.73万元。”。《工程质量保修书》第二条约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为终身制年，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3.供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年；5.其他约定。”。《工程质量保修书》第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质量保修金银行利率为零。”。第五条约定“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余质保金和利息返还承包人。”。《专用条款》第35.2条约定“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按1万元／天，支付违约金。”。合同签订后，龙腾公司就涉案2＃、5＃厂房均于2010年5月18日开工，开工报告载明钢材、木材、水泥等施工必需材料已进场并已经复试合格。其中2＃厂房于2011年5月5日主体工程验收合格，于2013年1月15日完工，于2013年6月3日经竣工验收合格。5＃厂房于2011年5月12日主体验收合格，于2013年1月15日完工，于2013年6月3日经竣工验收合格。施工过程中，涉案工程曾因安全事故、下雨等原因造成停工。22016年7月27日，三企公司向龙腾公司出具《工程款情况说明》，载明“由南京龙腾建设有限公司承建的2#、5#厂房及附属设施建设合同价款为2#厂房442.1820万元、5#厂房为950.5480万元，道路及附属48.0000万元，合计价款工程总价为1440.73万元。”。2016年8月10日，三企公司向龙腾公司出具《与龙腾公司就南京三企厂房及附属设施建设工程款对账情况的说明》，载明“……经过核对公司与南京龙腾建设有限公司以上工程款1248万元之外，另龙腾公司在2010年和2012年中秋期间两次共购买月饼款23448，以及工程建设期间承租的我司房屋租金69912元，合计支付1257.336万元，实欠工程款余额为183.4028万元，龙腾公司尚欠工程建设发票未提供我司，请予确认。”另查明，龙腾公司具有涉案工程的施工资质，三企公司建设涉案工程办理了报建手续。关于三企公司主张龙腾公司支付工期延误违约金500万元。龙腾公司认为双方在2013年1月28日出具的《工程决算情况说明》中已明确载明在施工过程中材料（砼、钢材）涨价及延误工期互不追究，且三企公司延期付款导致工期延误。龙腾公司提交有2013年1月28日的《工程决算情况说明》原件及打印件各一份以及三企公司付款明细一份以证明其主张，《工程决算情况说明》原件载明“江宁建工局：茲有南京市江宁区上坊建筑工程公司承建南京三企视频有限公司2#、5#厂房工程，中标价为1392.73万元。中标价为固定价不做任何调整，南京三企食品有限公司已支付900万元，余款为492.73元”。该《工程决算说明》原件上有龙腾公司法定代表人严光龙手写添加内容“在施工过程中材料（砼、钢材）涨价及延误工期互不追究”，该部分内容系在双方在《工程决算情况说明》加盖公章后添加。《工程决算说明》打印件内容与原件内容一致，不同之处在于三企公司落款处加盖有两枚三企公司印章，龙腾公司陈述打印件中多加盖的一枚三企公司印章系对手写添加部分内容的确认，三企公司对《工程决算说明》原件和打印件均不予认可，但认可原件上三企公司的印章系其公司印章。因《工程决算情况说明》系打印件，三企公司不予认可且龙腾公司未提交其他证据予以佐证，故对该打印件的真实性本院不予确认。关于付款明细，因三企公司未提出异议，一审法院予以确认。三企公司为证明其辩解意见提交在南京市江宁区建筑工程局（以下简称江宁建工局）备案的《工程决算情况说明》一份，该备案《工程决算情况说明》上并无“在施工过程中材料（砼、钢材）涨价及延误工期互不追究”内容。龙腾公司对该备案《工程决算情况说明》的真实性无异议，一审法院予以确认。龙腾公司提交的《工程决算情况说明》虽系原件，但结合在江宁建工局备案的《工程决算情况说明》，不能确认龙腾公司提交的《工程决算情况说明》载明的手写内容“在施工过程中材料（砼、钢材）涨价及延误工期互不追究”系双方协商一致内容，故一审法院不予确认。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行合同。本案中，龙腾公司与三企公司签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。关于龙腾公司主张三企公司支付剩余工程款183.4028万元，三企公司认为质保金82.73万元付款条件未成就，涉案工程于2013年1月15日完工，根据合同约定工程质量保修金应于质保期间满后14天内支付即2018年1月28日前付清，工程质量保修金付款条件未成就，龙腾公司在本案中仅能主张三企公司支付工程款100.6728万元，故对龙腾公司该项诉请，一审法院予以部分支持。关于龙腾公司主张三企公司自2011年1月15日起按照年利息36%的标准支付至判决之日止的利息。法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方约定工程竣工验收合格后2年内付150万元，涉案工程于2013年6月13日经竣工验收合格，三企公司应于2015年6月13日前支付工程款150万元，若逾期未付，则应支付逾期付款利息。双方未约定利息计算标准，故应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算逾期付款利息，龙腾公司主张按照年息36%的标准计算利息，无事实与法律依据，故对龙腾公司该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于三企公司主张反诉龙腾公司支付工期延误违约金500万元。本案中，双方已就涉案工程价款进行结算，有三企公司出具的《对账情况说明》予以佐证，《对账情况说明》并未就工期延误损失赔偿另行结算作出特别约定，且本案中龙腾公司实际施工的工程除《施工合同》约定的施工内容之外，还包括道路及附属工程，合同内容存在变更，《施工合同》履行过程中亦存在因安全事故、天气原因等导致的停工，双方对合同工期并未重新协商，三企公司在工程竣工验收后也未向龙腾公司主张工期延误损失赔偿，故《对账情况说明》应当视为双方就涉案工程价款、工期延误损失赔偿等达成的最终结算协议，因此对三企公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、南京三企食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付南京龙腾建设有限公司工程款100.6728万元及利息（以100.6728万元为本金，自2015年6月14日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至判决确定之日止）；二、驳回南京龙腾建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京三企食品有限公司的全部诉讼请求。一审案件本诉案件受理费21356元、财产保全费5000元，合计26356元，由龙腾公司负担9633元，由三企公司负担16723元；反诉案件受理费23400元，由三企公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。除上诉人对一审法院查明的：“施工过程中，涉案工程曾因安全事故、下雨等原因造成停工”有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，涉案工程建设工程施工许可证发证日期为2012年7月31日。本院认为，本案中，双方争议焦点为龙腾公司是否应当支付工程延误违约金。对此，本院认为，首先，三企公司与龙腾公司签订的《施工合同》约定，竣工日期为2011年1月15日，龙腾公司进场施工后，于2013年1月15日完工,龙腾公司客观上存在迟延完工的情形。但双方《施工合同》也约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，经工程师确认，工期相应顺延。根据付款明细，三企公司亦存在付款迟延的情形。其次，三企公司于2012年7月31日才领取建设工程施工许可证，故造成分项验收不能正常进行，亦是迟延完工的重要原因。最后，双方已于2013年1月28日签订《工程决算情况说明》，在结算时，三企公司亦未对该部分内容提出主张。综上，一审法院对三企公司该项诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，三企公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23400元，由南京三企食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 双审判员 马 帅审判员 许云苏二〇一八年三月二十八日书记员 孙雪松