江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终31号
原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭宾，男，1963年7月12日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市西湖区。1983年12月14日因犯抢劫、盗窃罪被判处有期徒刑三年。2014年1月22日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四千元，2016年1月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人刘平，江西朗秋律师事务所律师。
辩护人孙光发，江西朗秋律师事务所实习律师。
原审被告人付国保，男，1978年3月4日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，经商，住江西省南昌市青云谱区。2015年1月1日因吸食毒品、非法携带枪支、容留他人吸毒被行政拘留二十日。2015年4月30日因犯非法持有枪支、弹药罪被判处有期徒刑一年，2016年1月15日刑满释放。2016年9月4日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人彭宾犯贩卖毒品罪、原审被告人付国保犯非法持有毒品罪一案，于2017年12月13日作出（2017）赣0111刑初404号刑事判决。原审被告人彭宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）彭宾，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月20日19时许，被告人彭宾在南昌市青山湖区北京东路1705号一民宅附近，将甲基苯丙胺（冰毒）1袋（净重35.85克）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）5粒（净重0.48克）以人民币4000元销售给被告人付国保，二人被公安机关当场抓获归案，并从付国保身上查获上述交易的毒品，另在彭宾身上查获甲基苯丙胺0.6克。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人彭宾贩卖甲基苯丙胺片剂0.48克和甲基苯丙胺35.85克，并从其身上查获甲基苯丙胺0.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人付国保非法持有甲基苯丙胺片剂0.48克和甲基苯丙胺35.85克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人彭宾系累犯和毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。被告人付国保系累犯，依法应从重处罚。但被告人付国保归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人彭宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人付国保犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。三、对扣押的毒资人民币4000元予以没收，上缴国库；扣押的毒品予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人彭宾的上诉理由及其辩护人的辩护意见与一审辩护意见一致，均提出，1、一审认定上诉人彭宾贩卖毒品罪的事实不清、证据不足、程序违法，本案现有证据不足以证明上诉人彭宾构成贩卖毒品罪；2、上诉人彭宾代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。有以下证据予以证实：
常住人口信息，证实上诉人彭宾、原审被告人付国保基本身份情况。
刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实上诉人彭宾于1983年12月14日因犯抢劫、盗窃罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑三年，1986年10月26日刑满释放；2014年1月22日因犯非法持有毒品罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四千元，2016年1月1日刑满释放。原审被告人付国保于2015年1月1日因吸食毒品、非法持有枪支、容留他人吸毒被南昌市公安局青云谱分局行政拘留二十日。2015年4月30日因犯非法持有枪支、弹药罪被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑一年，2016年1月15日刑满释放。2016年9月4日因吸食毒品被南昌市公安局青云谱分局行政拘留十五日。
抓获经过、视听资料，证实2017年1月20日上诉人彭宾、原审被告人付国保被公安机关抓获，并当场从付国保裤子口袋查获其从彭宾处购买的冰毒35.85克和麻古0.48克，从彭宾身上查获4000元毒资和冰毒0.6克的事实。
4、南昌市公安局东湖分局出具的情况说明，证实2017年1月20日中午，技侦向南昌市公安局东湖分局刑侦四中队提供在南昌市北京东路1705号一民宅楼里有人会进行毒品交易的信息，该中队民警及辅警赶往现场进行蹲守，期间发现彭宾和付国保接头的情况，当日19时许，该中队民警和辅警发现彭宾和付国保进行毒品交易，彭宾将一包冰毒和一个烟盒子从上衣内侧口袋拿出来交给付国保，并对二人进行抓捕，当场从彭宾身上缴获毒资4000元及一小块冰毒，从付国保身上缴获一袋冰毒和几粒麻古。
5、扣押清单、毒品称重照片，证实公安机关从上诉人彭宾处扣押了毒资人民币4000元及冰毒净重0.6克，从原审被告人付国保处扣押冰毒净重35.85克及麻古净重0.48克的事实。
6、理化检验鉴定报告，证实公安机关从上诉人彭宾身上查获的可疑白色结晶状物、从原审被告人付国保身上查获的可疑白色结晶状物及可疑红色片剂状物中均检出甲基苯丙胺成份。
7、尿样检测报告，证实上诉人彭宾、原审被告人付国保甲基苯丙胺尿液检测结果均呈阳性。
8、通话记录单，证实上诉人彭宾2017年1月19日、1月20日与原审被告人付国保手机通话的情况。
9、证人谢某（南昌市公安局东湖分局刑侦四中队辅警）的证言，证实2017年1月20日下午，其跟随该中队民警一起前往南昌市北京东路1705号一民宅蹲守，期间用手机拍摄到彭宾和付国保接头的情况。当日19时许，其看到彭宾和付国保接头，彭宾从身上拿出一包白色的物品和一盒烟交给付国保，民警立即对彭宾和付国保进行抓捕。
10、原审被告人付保国的供述，供认其跟彭宾是狱友，其之前听彭宾说过他能买到毒品。2017年1月20日13时许，彭宾与其通电话，其跟彭宾说想买一些毒品用于吸食，彭宾说可以帮问一下。过了一段时间，彭宾又打电话叫其打车到青山湖区政府附近碰面，二人碰面后，其拿了4000元给彭宾，让彭宾帮忙买冰毒，彭宾骑电动车载着其去了一个村子里，让其在马路旁边等。等了很久，彭宾打电话叫其到巷子里碰他，其在巷子里碰见了彭宾后，彭宾拿了一包冰毒和一个只有几根香烟的烟盒给其，里面有四五粒麻古，其刚把毒品放进裤子口袋就被公安民警抓获。
11、上诉人彭宾的供述，供认其2017年1月20日19时许在南昌市北京东路与京东大道交叉路口附近的村子里被公安民警抓获，其当时和一个叫“国保”的朋友在一起。辩称被抓获时其身上的4000元是其自己的，其身上的少量冰毒是一个朋友给的。其未贩卖毒品给“国保”。
上述证据经原审庭审举证、质证，来源合法、有效，能够相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭宾违反国家对毒品的管理规定，向原审被告人付国保贩卖甲基苯丙胺35.85克、甲基苯丙胺片剂0.48克，其行为已构成贩卖毒品罪，从其身上查获的甲基苯丙胺0.6克亦应计入其贩卖毒品的数量之中。原审被告人付国保违反国家对毒品的管理规定，非法持有甲基苯丙胺35.85克、甲基苯丙胺片剂0.48克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人彭宾系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人付国保系累犯，依法应从重处罚，归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见与一审的辩护意见一致，一审判决已作充分评析，本院予以确认。关于为他人代购毒品行为定性的相关规定适用的前提是能够确定行为人系代购，本案中上诉人彭宾与原审被告人付国保系在毒品交易现场被公安机关抓获，彭宾未供述本案毒品交易的任何内容，与付国保的供述内容无法印证，现有证据足以认定上诉人彭宾贩卖毒品给原审被告人付国保而非代购。对上诉人彭宾的上诉理由、辩护人的辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王萍
审判员 叶京
审判员 潘建
二〇一八年二月九日
书记员 伍春