山东省枣庄市薛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）薛民重字第7号
原告张明学，居民。
委托代理人张玉兰，北京市国韬律师事务所律师。
委托代理人隋雪琴，居民，系原告配偶。
被告单县市政工程公司。
住所地山东省单县湖西路中段建设局院内。
法定代表人苏启建，经理。
委托代理人姜东明，广东星啸律师事务所律师。
被告司卫东，居民。
被告中铁十六局集团有限公司。
住所地北京市朝阳区红松园北里*号。
法定代表人孔令键，董事长。
委托代理人周亚军，中铁十六局集团有限公司法律事务部部长。
委托代理人岳保国，山东长明阳律师事务所律师。
被告中铁十六局集团京沪高速铁路三标项目部（以下简称京沪高铁三标项目部）。
被告中铁十六局集团京沪高速铁路三标项目部第六分部（以下简称京沪高铁三标项目第六分部）。
原告张明学与被告单县市政工程公司、司卫东、中铁十六局集团有限公司、京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月12日作出（2010）薛民初字第351号民事判决书。原告张明学、被告单县市政工程公司、中铁十六局集团有限公司不服该判决，上诉至枣庄市中级人民法院，枣庄市中级人民法院于2013年8月5日作出（2013）枣民五终字第222号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2014年4月29日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张明学的委托代理人张玉兰、隋雪琴、被告单县市政工程公司的委托代理人姜东明、被告司卫东、被告中铁十六局集团有限公司的委托代理人周亚军、岳保国到庭参加诉讼，被告京沪高铁三标项目第六分部、京沪高铁三标项目部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张明学诉称，2008年2月26日，原告张明学与被告单县市政工程公司签订《劳务承包协议书》一份，该合同约定：由单县市政工程公司承接京沪高铁三标项目第六分部京沪铁路混凝土拌和站一座，集中供应本合同段混凝土。单县市政工程公司将该站的混凝土搅拌、运输、泵送工序所需机械及劳务委托给原告完成。该工程的名称是“三标六分部合同段混凝土搅拌站混凝土搅拌、运输、泵送”，工程地点为枣庄市薛城区境内。承包方式为劳务承包，每立方米的劳务费为56元。合同约定工期从2008年2月10日至2009年8月10日。合同的结算方式为每个月18日前结算上个月的劳务款，计价方法是原告当月实际完成的工程量。2008年3月27日，原告租赁机械设备、雇佣工人开始进场施工。2009年1月16日被迫停止施工。经被告单县市政工程公司现场代表确认，共完成混凝土总量79875方（1-8号罐车），折合人民币4473000元，被告司卫东已陆续支付250余万元，尚欠工程款190万元。同时，被告司卫东以被告单县市政工程公司的名义与被告中铁十六局集团有限公司签订的建设工程承包合同，且被告中铁十六局集团有限公司尚未向被告单县市政工程公司结清该工程款项。依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，要求被告单县市政工程公司与被告中铁十六局集团有限公司支付拖欠原告的工程款并承担连带责任。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：一、五被告连带支付原告工程款190万元及利息（从2009年1月16日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率的四倍计算）；二、诉讼费用由被告负担。
被告单县市政工程公司辩称，1、原告诉称的《劳务承包协议书》系未得到其盖章和事后追认且违反法律规定的无效协议。首先，本案另一被告司卫东虽然与原告签订了《劳务承包协议书》，但该协议是被告司卫东在未征得其授权的情况下和原告议定的合同条款。被告司卫东在事后向其汇报时，其认为该工程的总包单位即中铁十六局集团有限公司曾严令禁止其将分包劳务再行转包的行为发生，况且原告也不具有合同约定的承包内容中混凝土生产和试块制作的资质。为保证工程质量和严格遵守发包单位的规定，其拒绝追认被告司卫东和原告签订的《劳务承包协议书》的效力；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑业企业资质管理规定》等规定，劳务承包的主体必须是具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。而原告个人显然不具有法律规定的资质，也就不是一个合法的用工主体。原告提交的《劳务承包协议书》违反了法律的强制性规定，也应认定为无效合同。2、原告与被告司卫东签订的《劳务承包协议书》是一个没有履行的合同，原告的诉讼请求不能成立。在原告知道该《劳务承包协议书》是一个无效合同且已被告知不再履行的情况下，原告也不可能再去履行合同。从客观事实上看，原告也没有履行合同的任何行为。按照原告提交的《劳务承包协议书》的约定，原告承包内容包括：“三标六分部合同段混凝土搅拌站混凝土搅拌、运输、入模（泵送）所需机械及劳务，包括混凝土搅拌机的操作、外加剂的添加、混凝土试块的制作、混凝土输送泵的操作、混凝土运输及入模、混凝土搅拌机的清仓以及混凝土搅拌站的设备日常维护、料仓及场地清理等全部工作内容所需的机械及劳务”。而从客观事实来看，从涉案工程施工以来，整个承包内容包括所需要的机械设备、混凝土的运送和泵送、试块的制作和员工劳务等等，全部是其负责完成，而且已经和所有的机械车主和员工结清了全部的租赁费用和员工工资。也就是说，机械车辆的租赁主体和结算主体是其公司，其也是员工的雇佣主体和工资发放主体，整个涉案工程均是其组织机械和员工进行施工建设的，与原告不存在任何关系，原告也没有履行《劳务承包协议书》的任何行为。原告明知双方早期签订的《劳务承包协议书》无效，而且没有得到任何实际履行，但是原告仍觉得他手中的已经作废的《劳务承包协议书》应该很好的利用一下，原告不惜掩盖事实真相、虚构事实，把其出资完成的工程量虚设成他自己的工作量，并借以《劳务承包协议书》约定的每方量应得的劳务费，妄图谋取非法利益。原告这种毫无事实根据和法律依据的诉请应依法予以驳回。
被告司卫东辩称，其系被告单县市政工程公司的涉案项目工程的现场施工管理人员，其没有权利将工程转包。当时其对该问题不是很清楚，后通过赵维良介绍原告来干这个工程，其与原告见面喝酒后就把合同签了，事后其向被告单县市政工程公司汇报，被告单县市政工程公司不同意。其他意见同被告单县市政工程公司的答辩意见。
被告中铁十六局集团有限公司辩称，一、其与原告没有任何合同关系。原告诉称的施工范围内的实际施工人是被告单县市政工程公司，原告并没有向其主张过任何权利和在十六局工程项目下承包任何工程，同时其也不允许将发包的工程对外转包、分包，因此原告诉称与被告单县市政工程公司的劳务分包合同是无效合同，且也没有经过其同意，故该协议不能成立；二、其在原告起诉前就已将原告诉称的施工范围段内的工程款支付给被告单县市政工程公司4598584元，而原告主张的施工段内工程款量按照合同价总计只有447300元，也就是说在原告起诉前其就已经向单县市政工程公司支付完毕原告诉称施工范围内的全部工程款，无论原告诉称是否真实，其都不应再向单县市政工程公司支付该工程段工程款，更不应向原告承担责任，请求依法驳回原告诉请。被告京沪高铁三标项目部与被告京沪高铁三标项目第六分部仅是其设立的专项临时机构，在法律上不能独立承担民事责任。
被告京沪高铁三标项目第六分部未作答辩。
被告京沪高铁三标项目部未作答辩。
经审理本院认定，2008年2月18日，被告单县市政工程公司（合同乙方）与中铁十六局集团有限公司京沪高速铁路三标项目部第六分部混凝土集中搅拌站（合同甲方）签订劳务承包协议书一份，双方约定：一、工程概况为：1、工程名称为三标六分部合同段混凝土搅拌站混凝土搅拌、运输、泵送；2、工程地点位于枣庄市薛城区境内；3、承包内容为合同约定的三标六分部合同段混凝土搅拌、运输、泵送所需机械及劳务，主要包括混凝土搅拌机的操作、外加剂的添加、混凝土试块的制作、混凝土输送泵的操作、混凝土运输及入模、混凝土搅拌机的清仓以及混凝土搅拌站的设备日常维护、料仓及场地清理等全部工作内容所需的机械及劳务。二、承包方式为实行劳务承包方式，每完成一立方米混凝土的浇筑，甲方向乙方支付劳务费72元。乙方承担的所有工序劳务将由乙方组织施工，此劳务单价包括了乙方为完成合同约定第一项（1-3）的全部工作内容而发生的全部费用。三、合同工期为18个月计算，从2008年2月10日至2009年9月10日。甲方驻工地管理代表为汤伦杰，乙方驻工地现场负责人为刘广平。双方还对工程质量、结算、拨款及双方的权利义务作了约定。乙方代表司卫东在该协议书上签字并加盖单县市政工程公司的公章。
被告司卫东系被告单县市政工程公司在诉争工程工地现场的代表。2008年2月26日，被告司卫东以单县市政工程公司（甲方）的名义与原告张明学（乙方）签订劳务承包协议书一份，被告司卫东作为单县市政工程公司的代表在协议书中签字。双方约定：一、工程概况为：1、工程名称为三标六分部合同段混凝土搅拌站混凝土搅拌、运输、泵送；2、工程地点位于枣庄市薛城区境内；3、承包内容为合同约定的三标六分部合同段混凝土搅拌、运输、泵送所需机械及劳务，主要包括混凝土搅拌机的操作、外加剂的添加、混凝土试块的制作、混凝土输送泵的操作、混凝土运输及入模、混凝土搅拌机的清仓以及混凝土搅拌站的设备日常维护、料仓及场地清理等全部工作内容所需的机械及劳务。二、承包方式为实行劳务承包方式，每完成一立方米混凝土的浇筑，甲方向乙方支付劳务费56元。乙方承担的所有工序劳务将由乙方组织施工，此劳务单价包括了乙方为完成合同约定第一项（1-3）的全部工作内容而发生的全部费用。三、合同工期为18个月计算，从2008年2月10日至2009年9月10日。双方还对工程质量、结算、拨款、双方的权利义务作了约定。甲方的驻工地管理代表为刘广平，乙方驻工地的施工队长为隋某。
上述事实由原告提交的协议一份、被告提交的协议一份，结合原、被告的当庭陈述及质证意见予以证实。
2008年3月4日，隋某与长沙中联重工科技发展股份有限公司签订产品买卖合同一份，隋某购买混凝土送泵车一台，单价为130万元。2008年3月5日，原告与隋某签订了租赁合同一份。双方约定：原告租赁隋某的泵车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土拌和站劳务工程。租赁期限为2008年3月至2009年9月，租金为每月6.5万元。同日，原告与隋某签订劳务合同一份。双方约定：因原告分包中铁十六局集团有限公司京沪高铁三标项目第六分部拌和站，原告聘用隋某为其现场代表兼施工队长，月工资5000元等内容。
2008年3月12日，原告与尉松波签订劳务合同一份，双方约定：因原告分包中铁十六局集团有限公司京沪高铁三标项目第六分部拌和站，原告聘用尉松波为其调度，月工资4000元等内容。
2008年3月17日，隋某与张冬签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁张冬的混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。张冬在工地施工的罐车编号为5号。
2008年3月17日，隋某与王某签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁王某混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。王某在工地施工的罐车编号为1号、2号、3号和4号。
2008年4月4日，隋某与孟某签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁孟某混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。孟某在工地施工的罐车编号为6号。
2008年4月16日，原告与赵维良签订机械租赁合同一份。双方约定，原告租赁赵维良50铆工装载机两台，用于十六局三标项目部六分部搅拌站上料，租金结算以项目部的结算方量为准，每方以5元计算。
2008年4月17日，隋某与高某签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁高某混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。高某在工地施工的罐车编号为7号和8号。
2008年10月13日，隋某与李振签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁李振25吨徐工吊车一台，用于京沪高速铁路十六局三标项目部六分部砼浇筑工作，租金每月2.6万元。
上述事实由原告提交的产品买卖合同1份、租赁合同7份、劳务合同一份、被告单县市政工程公司提交的租赁合同3份（隋某分别与王某、高某、孟某签订）、证人隋某、尉松波的证人证言，结合原、被告当庭陈述及质证意见予以证实。
原告张明学与案外人隋某先后从被告单县市政工程公司领取了部分款项。隋某于2008年5月30日出具借据，载明：被告单县市政工程公司领取工资款90000元，于同年7月4日领取拌和站人工费60000元、于同年12月4日领取吊车租赁费15000元、于同年12月16日领取泵车租赁费14000元。原告张明学于2008年8月16日领取工资款62700元（项目代开7月份工资：包含罐车、铲车人员工资33900元）。上述事实由原告提交的借据八张，结合原、被告的当庭陈述及质证意见予以证实。
2008年12月30日，尉松波与李振进行吊车费用的结算，经双方核对，李振于2008年11月15日、12月5日分别领取租金各1.5万元，下欠租金4.8万元；2009年1月24日，被告单县市政工程公司给付李振4.8万元租金，由李振、隋某出具收款收据，并在上述结算单中注明吊车租赁费已全部结清。
2009年1月18日，刘广平与王某进行1-4号罐车结算，经双方核对，自2008年3月27日至2009年1月18日，扣除已给工程款143400元、工人工资68780元等，下欠王某租金322270元。后被告单县市政工程公司向王某支付剩余款项322270元，由王某出具收到条一张。2014年6月4日，王某通过公证出具证人证言：“其系与被告单县市政工程公司签署的租赁协议，其1-4号罐车的全部运费均由被告单县市政工程公司给付结清。与原告没有关系”。
2009年1月20日，张冬委托刘广平对其5号罐车费用进行清算，扣除已领现金25000元、工资11160元等费用，下欠张冬28602.15元。同日，被告单县市政工程公司向张冬支付剩余款项28600元，由张冬出具收到条一张。
2009年1月20日，高某在《7、8号车结账清单》中签名，经核对，自2008年3月27日至2009年1月16日，扣除已付现金80000元、已领工资33720元等费用，下欠高某75971.90元；2009年1月24日，高某收到被告单县市政工程公司支付的运输费10万元，由高某出具收据一份。
2009年2月10日，刘广平与陈先利进行铲车费用的结算，经双方核对，自2008年3月份至2009年1月份，扣除：已领工资61600元、已领现金30000元等费用，下欠陈先利310177.5元。剩余款项已由被告单县市政工程公司结清。陈先利与赵维良系亲属关系，赵维良已去世。
2009年2月19日，刘广平与孟某进行6号罐车结算，经双方核对，自2008年3月27日至2009年1月18日，扣除已支付现金50000元、借款3400元，下欠孟某40046元。剩余款项已由被告单县市政工程公司结清。
上述事实由被告单县市政工程公司提交的结算清单六份，收到条4份、公证书2份等证据，并结合原、被告的当庭陈述及质证意见予以证实。
被告京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部是被告中铁十六局集团有限公司设立的临时性机构。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕原告的诉讼请求、被告的质证意见等，确定本案争议焦点包括如下四个：1、诉争合同效力如何认定；2、诉争合同工程原告是否实际履行；3、原告提交的证据能否证明其主张的施工工程量；4、被告司卫东、京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部是否承担连带责任。
关于争议焦点（一），被告单县市政工程公司与中铁十六局集团有限公司京沪高速铁路三标项目部第六分部签订的劳务承包协议书，未违反法律禁止性规定，且双方当事人也没有异议，依法应当认定为有效合同。该协议书签订后，被告司卫东以被告单县市政工程公司的名义又与原告张明学签订了劳务承包协议书，上述两份协议书在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款劳务费由72元调整为56元。被告单县市政工程公司与原告张明学签订劳务承包协议的行为并不是将其承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给原告张明学，而是将承包的全部工程转包给原告张明学，从中牟取利益。依据法律有关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，因此原告张明学与被告单县市政工程公司签订的劳务承包协议的性质应为转包合同而非劳务分包合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
关于争议焦点（二），根据法律有关规定，当事人对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告为证明其已按照《劳务承包协议书》进行了施工，提交了其与隋某签订的租赁合同（泵车）、隋某与张冬签订的机械租赁合同（5号罐车）、隋某与李振签订的机械租赁合同（吊车）、其与赵维良签订的机械租赁合同（铲车）、其与隋某、马炎毅、尉松波等八人的劳务合同以及工资表等证据，被告单县市政工程公司也向原告支付过部分工程款，结合庭审中原、被告的质证意见、证人隋某、尉松波的证人证言以及双方对诉争工程施工过程的相关陈述，能够认定原告为履行诉争的劳务承包协议书进行了涉案工程中部分机械的租赁和其雇佣劳务人员进行了部分施工的事实。
关于争议焦点（三），原告主张在涉案工程施工过程中编号为1-8号罐车的施工方量系其施工的工程量，为此，其提交了隋某作为代理人与张冬签订的5号罐车机械租赁合同、与高某签订的7、8号罐车机械租赁合同、与孟某签订的6号罐车机械租赁合同、与王某签订的1-4号罐车机械租赁合同、1-8号罐车的工程量结算单、同方量单的存根联、加油票、伙食支出费用等证据。被告单县市政工程公司对原告的主张不予认可，其辩称1-8号罐车车主系与其现场调度隋某签订的租赁合同，1-8号罐车的工程量全部是其施工的工程量，为此，被告单县市政工程公司提交了隋某作为代理人与高某签订的7、8号罐车机械租赁合同、与孟某签订的6号罐车机械租赁合同、与王某签订的1-4号罐车机械租赁合同、1-8号罐车的工程量结算单、同方量单的结算联、加油票、伙食支出费用等证据。原、被告提交的1、2、3、4、6、7、8号罐车的租赁合同系一式两份的合同，原、被告提供的同方量单中的存根联和结算联分别是施工方量五联单中的其中一联，上述证据在证据形式、证据关联性、证明目的均存在共同性。为进一步证明各自的主张，原告申请隋某、尉松波作为证人出庭作证证明1-8号罐车车主系与其签订的租赁合同，而被告单县市政工程公司申请的证人高某、孟某、王某均出具证人证言证实其系与被告单县市政工程公司签订的机械租赁合同并由被告单县市政工程公司支付的租赁费，原告虽还提交了部分车主收到部分工程款的证据，但该宗证据与原告提供的车辆租赁费结算单中的内容部分存在矛盾，因此，原告提供的证据不能达到其主张的诉争工程中1-8号罐车施工工程量均为其施工工程量的证明目的，根据法律有关规定，应由原告承担举证不能的法律后果。因此，原告以1-8号罐车共计79875方工程量计算工程款，并主张五被告偿还其剩余工程款190万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点（四），被告司卫东系被告单县市政工程公司在诉争工程工地现场的代表，其以被告单县市政工程公司的名义与原告签订了劳务承包协议书，虽然没有加盖被告单县市政工程公司的单位公章，但该协议签订后被告单县市政工程公司向原告支付了部分工程款，其行为依法应视为被告单县市政工程公司对被告司卫东以其名义与原告签订的劳务承包协议进行了追认。因此，被告司卫东与原告张明学签订劳务承包协议书所产生的法律后果依法应当由被告单县市政工程公司承担。被告司卫东系履行职务行为，依法不应对原告承担民事责任。被告京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部系被告中铁十六局集团有限公司设立的临时性机构，未经依法登记，对外不具有独立承担民事责任的能力，不符合民事诉讼法规定的“其他组织”设立条件，其实施的民事行为的后果应由被告中铁十六局集团有限公司承担。因此被告京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部不应对原告承担民事责任。
依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十四条的规定，并经本院审判委员会研究，判决如下：
驳回原告张明学的诉讼请求。
案件受理费21900元，保全费5000元，由原告张明学负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于枣庄市中级人民法院。
审判长 殷延增
审判员 滕 龙
审判员 张 琪
二〇一四年十月十五日
书记员 杨 静