湖北省宜都市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0581行初12号
公益诉讼人宜都市人民检察院。
法定代表人郑斌，该院检察长。
被告宜都市林业局，住所地宜都市陆城街办五宜大道8号。统一社会信用代码11420581011149636M。
法定代表人谢自立，该局局长。
委托代理人王圣先，该局资源科科长。
委托代理人李军，湖北长青律师事务所律师。
公益诉讼人宜都市人民检察院因认为被告宜都市林业局不履行法定职责，于2017年5月6日提起行政公益诉讼。本院于同月11日立案，并于同日向被告送达了行政公益诉讼起诉书副本及应诉通知书等文书。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日召开庭前会议，同月28日公开开庭审理了本案。公益诉讼人宜都市人民检察院指派副检察长曹海燕、检察员吴敬平、书记员黄新华出庭参加诉讼，被告宜都市林业局森林公安局局长杨强、委托代理人王圣先、李军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公益诉讼人宜都市人民检察院诉称：2010年1月，ＸＸ、王功平、曹诗亮三人合伙买断宜都市枝城镇解家冲林场100亩林地50年经营使用权。2012年6月该三人在未办理林木采伐许可证的情况下，雇请杨啟春砍伐该林场林木117.3亩。2012年6月19日，枝城镇解家冲委会与ＸＸ签订协议，同意ＸＸ等人将其买断经营权的解家冲林场林地转让给枝城镇政府建设公墓。2013年7月27日、8月14日宜都市枝城镇三板湖村委会、枝城镇政府分别与宜都市枝城白云湾幸福园服务有限公司（负责人ＸＸ，以下简称“幸福园公司”）签订协议，由该公司为枝城镇三板湖村及枝城镇政府提供墓穴安置服务。同年10月12日，枝城镇三板湖村委会与枝城镇解家冲委会、幸福园公司签订协议，约定枝城镇三板湖村征用解家冲林地10亩，用于还建土葬墓园，并由幸福园公司提供配套设施服务。之后，幸福园公司在该林地上承建墓地并修建通向该墓地道路，所占林地面积共计40.6亩。2016年4月25日，宜都市纪委将枝城镇解家冲山林被采伐、占用的案件线索移送宜都市林业局，2016年5月4日，宜都市林业局给宜都市纪委的《关于枝城镇解家冲集体山林被采伐、占用的调查报告》中确认，ＸＸ等人有滥伐林木和占用林地的行为，且被占用林地40.6亩，未在林业部门办理相关手续。从调查报告的结论明显可判断，ＸＸ等人已经涉嫌犯罪，但宜都市林业局并未立案处理，且未将犯罪线索依法移送司法机关。为切实保护好森林资源，维护国家和社会公共利益，有效督促宜都市林业局依法履职，2017年3月8日，宜都市人民检察院针对林木、林地遭到破坏，宜都市林业局未依法履行法定监管职责的行为，向宜都市林业局发出都检行建〔2017〕42058100001号检察建议书，建议该局按照有关法律规定，严格履行法定监管职责，采取有效措施恢复被毁林地，恢复被非法占用林地原状。2017年4月1日宜都市林业局对检察建议进行了回复，称2017年3月15日宜都市林业局已向ＸＸ、王功平、曹诗亮发出《限期恢复林地告知书》，明确林地恢复任务117.3亩，已恢复林地104.43亩，余下12.78亩为枝城镇高新技术示范园墓地搬迁和三板湖村墓地集中安置的公墓，正在按照相关程序申报办理长期征占林地许可。截止目前，宜都市林业局仅要求ＸＸ等人对毁坏的林地限期进行恢复（经核实，已植树面积约97.43亩），并未严格按照《中华人民共和国森林法》第四十四条以及《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，对ＸＸ等人进行行政处罚，且已建墓地、墓地硬化道路及周边设施所非法占用林地约19.87亩仍未恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。湖北省林业厅于2017年5月9日分别向枝城镇政府和三板湖村委会颁发准予行政许可决定书，同意枝城高新园区和三板湖村公益性公墓项目使用解家冲集体林地1.2413公顷（约18.61亩）。
公益诉讼人认为，宜都市林业局作为宜都市林业行政主管部门，依法对本辖区内森林资源有监督和管理的法定职责，ＸＸ等人滥伐林木、非法改变林地用途，导致防护林被非法破坏，宜都市林业局并没有严格依照有关法律法规规定对上述违法行为进行处理，导致国家法律规定没有得到有效执行，部分被毁林地仍然未恢复原状，部分违法行为也未得到处理，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态。为督促宜都市林业局依法履行职责，教育和引导公民自觉守法，促进行政机关依法行政，进而保护生态环境、维护国家和社会公共利益，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的规定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，依法提起行政公益诉讼，请求：1.依法确认公益诉讼人发出检察建议前，被告宜都市林业局对宜都市枝城镇解家冲王家湾林场林木被滥伐、林地被非法改变用途的行为未依法履行职责违法；2.判令被告宜都市林业局对上述违法行为依法履行监管职责。包括：（1）被告对滥伐林木的行为责令行为人补种滥伐林木株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款；（2）被告对改变林地用途的行为人处以每平方米50至100元的罚款。
公益诉讼人为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据和依据：
第一组：关于被告未依法履行监管职责的证据。
（一）枝城镇解家冲林场林地性质及林木被滥伐、林地被非法改变用途的证据
1.ＸＸ、王功平、曹诗亮办理枝城镇解家冲林地的登记申请审批手续。
2.编号为A4201922265的中华人民共和国林权证。
3.宜都市林业调查规划设计队对林地现场勘测定界技术报告书，证明经实际测量，该宗林地面积为117.3亩，开挖破坏林地面积为43.05亩。
4.被告拍摄的现场勘验照片。
5.ＸＸ指认现场的笔录及照片。
6.调查询问ＸＸ、杨启发春笔录。
该部分证据证明，该宗林地主要树种马尾松，林种为防护林；行为人在未办理相关审批手续的情况下，滥伐林木、非法改变林地用途，对林地资源造成严重破坏。
（二）被告未履行法定监管职责的证据
1.被告向宜都市纪委作出的《关于枝城镇解家冲集体山林被采伐、占用的调查报告》，证明①ＸＸ雇请杨啟春采伐该宗林地，杨啟春采伐的树木全部销售到枝城杨大春的木材场，获利18万元左右；②该宗林地一共被占用40.6亩。
2.宜都市森林公安局、宜都市林政稽查大队关于没有受理立案查处枝城镇解家冲林场一案的情况说明，证明被告对滥伐林木和非法占用林地一事有关情况进行了了解，但没有立案登记查处。
3.公益诉讼人于2017年3月7日在被滥伐和非法改变用途的林地所拍摄的现场视频及照片。
该部分证据证明，2011年至2016年4月以来，被告对滥伐林木、非法改变林地用途的行为只进行了调查，未受理立案查处，未履行法定监管职责。
第二组：关于公益诉讼人履行了诉前程序的证据。
1.宜都市人民检察院《检察建议书》（都检行建〔2017〕42058100001号）。
2.被告工作人员朱永美于2017年3月9日签收检察建议的送达回证。
该组证据证明，针对被告对滥伐林木及非法改变林地用途的行为未履行法定监管职责，公益诉讼人向被告发出检察建议书督促其依法履职的事实。
第三组：关于被告经督促后仍未依法完全履职的证据。
1.被告出具的整改落实情况的报告，称：截止3月31日，已部分恢复林地，余下未恢复部分为枝城镇高新技术示范园墓地搬迁和三板湖村墓地集中安置的公墓，正在按照相关程序申报办理长期征占林地许可。
2.被告作出的《限期恢复林地告知书》，该告知书仅责令行为人就117.3亩被毁坏林地限期恢复。
3.被告提供的《宜都市枝城镇解家冲林场森林植被恢复造林作业设计》，该设计显示：作业范围占地117.3亩，计划可恢复造林面积97.43亩，其余19.87亩不在造林范围内，包括墓地12.78亩、水泥公路5.83亩水泥公路、土路1.26亩。
4.公益诉讼人于2017年4月10日在被滥伐和非法改变用途林地拍摄的现场视频及照片。
该组证据证明，被告经督促后仍未依法完全履行职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的事实，包括：①针对滥伐行为，被告未根据森林法第三十九条规定，责令行为人补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款；②针对非法改变林地用途行为，被告未根据森林法实施条例第四十三条规定，责令行为人限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。部分被墓地、水泥公路非法占用的林地仍未得到恢复。
被告宜都市林业局辩称：1．被告认真完成宜都市人民检察院《检察建议书》中要求的事项；2．对法律适用有分歧的地方，公益诉讼人可以继续提出建议：（1）被告考虑到特殊情况，对违法改变林地用途的行为按照20元/平方米的标准处以罚款，公益诉讼人如认为处罚标准过低，在不违反行政处罚法的前提下，被告可以考虑将处罚标准调整到30元/平方米。（2）ＸＸ涉嫌滥伐林木罪的案件已经进入司法程序，在此情况下，被告能否再对其进行行政处罚，学界有很大争议。3.被告作出的行政行为的相对人也有维护自己利益的权利，也可以对被告的行为提起行政诉讼，如果被告再次被相对人提起行政诉讼，不仅自己尴尬，也不能实现行政公益诉讼的目的。对一些不能挽回的情况，只能引以为戒，在今后的工作中提高执法能力和水平，这才是行政公益诉讼的最终目的。
被告为证明其抗辩意见，在举证期限内向本院提交了如下证据：
1.宜都市人民检察院《检察建议书》、《宜都市林业局关于对宜都市检察院<检察建议书>（都检行建〔2017〕42058100001号）落实情况的复函》，证明宜都市林业局在规定的一个月期限内对检察建议进行了书面回复，告知了宜都市检察院采取有效措施恢复被毁坏林地或被非法占用林地原状的截止时间是2017年5月20日，宜都市检察院对此没有异议。
2.宜都市林业局都林罚决字[2017]第754号、755号林业行政处罚决定书，证明被告对违法改变林地用途的行为履行了罚款的行政职责。
3.2017年5月10日宜昌市林业调查规划设计院作出的《宜都市枝城镇解家冲林场森林植被恢复造林验收报告》，证明被破坏的植被已得到100%恢复。
4.湖北省林业厅2017年5月9日鄂林审准〔2017〕375、377号《使用林地审核同意书》，证明被改变用途的18.61亩林地，已经得到省林业厅使用林地的许可，该部分林地属于合法使用。
5.宜都市林业局权力清单，证明原告应该明确被告履行职责的具体内容。
以上证据证明检察机关提出检察建议后，宜都市林业局按照要求履行了相关职责。
此外，被告还向法庭提交了《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》文本作为其法律依据。
经庭审质证，公益诉讼人、被告对对方提交证据的真实性、合法性均无异议，而上述证据又与认定本案的事实相关，本院依法予以采信。
经审理查明，2010年1月8日枝城镇解家冲民委员会（以下简称“解家冲委会”）与ＸＸ、曹诗亮、王功平三人签订书面协议，约定由上述三人承包经营位于该村三组王家湾的林地（以下简称“王家湾林场”）100亩。2011年4月21日宜都市人民政府为ＸＸ等人办理了林木所有权及林地使用权证书（登记林种为防护林）。2012年6月18日，枝城高新园区项目协调组与ＸＸ签订协议，征用ＸＸ等人承包经营的林地10.46亩，作为枝城工业园项目公墓安置用地。2012年下半年，在未办理林木采伐许可手续的情况下，王家湾林场的林木被全部砍伐。2013年10月12日宜都市枝城镇三板湖村委会与解家冲委会、宜都市枝城白云湾幸福园服务有限公司（以下简称“幸福园公司”，ＸＸ为法定代表人）签订三方协议，约定由三板湖村征用王家湾林场林地10亩，用于建设墓园，由幸福园公司提供配套设施服务。之后，幸福园公司在王家湾林场的林地上兴建墓地，并修建通往该墓地的道路。2016年4月25日，宜都市纪委将王家湾林场林木被砍伐、林地被占用的线索移送宜都市林业局，该局经调查后向宜都市纪委作出了书面报告。同年8月3日宜都市林政稽查大队和宜都市森林公安局就王家湾林场林木被砍伐、林地被占用一事，分别向宜都市人民检察院出具书面说明，称因未接到群众举报线索，也没有其他相关单位移交案件，其仅按照宜都市纪委的要求对相关情况进行了了解，但没有立案查处。
2017年3月9日宜都市人民检察院向宜都市林业局发出检察建议，要求该局按照有关法律规定，严格履行监管职责，责令违法行为人对被毁坏的林木进行补种，对非法改变林地用途的行为责令限期恢复原状，并要求宜都市林业局在一个月内进行回复。2017年4月6日宜都市林业局对检察建议作出回复，称其已向ＸＸ、王功平、曹诗亮三人发出了《限期恢复林地告知书》，明确恢复林地任务117.3亩，已恢复林地104.43亩，余下12.78亩为枝城高新园区墓地搬迁和三板湖村集中安置公墓用地，正在按照程序申报长期占用林地许可。2017年5月18日宜都市林业局再次对检察建议作出回复，称检察建议要求落实的事项已经全部完成，主要内容为：已实际恢复造林面积97.43亩，恢复土路1.26亩，上述恢复作业已通过第三方验收；未恢复林地18.61亩，因已建成永久性公墓，湖北省林业厅已经为该部分林地核发了使用林地同意书；对ＸＸ无证采伐面积117.3亩已由宜都市人民检察院立案侦查，其中流转给三板湖村以及枝城高新园区建设公墓用地，对当事人已处罚到位。
另查明，宜都市林业局收到宜都市人民检察院发出的检察建议后，于2017年3月23日向ＸＸ、王功平、曹诗亮发出《限期恢复林地告知书》，责令该三人于2017年5月20日前恢复林地。同月，宜都市林业调查规划设计队依照申请编制了恢复造林作业设计方案，并组织实施,后宜昌市林业调查规划设计院就上述恢复造林项目出具了验收报告，载明该项目实际完成成片造林面积23.77亩、补植补栽造林73.66亩，造林基本达到验收的标准和要求。2017年4月28日，宜都市林业局认定枝城镇三板湖村委会未经林业主管部门同意，征占林地6129平方米，属擅自改变林地用途，对其按照20元/平方米的标准处以罚款122580元；认定梁春全挖掘解家冲林地，并在该地修建园区还建公墓和硬化道路施工的过程中，在解家冲征占林地6283平方米，属擅自改变林地用途，对其按照20元/平方米的标准处以罚款125662元，上述行政处罚均已实际履行。2017年5月9日湖北省林业厅分别向枝城镇人民政府和三板湖村委会颁发《使用林地审核同意书》，同意枝城镇高新园区和三板湖村城乡公益性公墓项目使用解家冲集体林地1.2413公顷（约18.61亩）。
本院认为，依照《中华人民共和国森林法》第十条关于“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作”以及第十三条关于“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”的规定，宜都市林业局作为林业主管部门，对辖区内的林业资源的保护、利用等有管理和监督的法定职责。本案是一起宜都市人民检察院认为被告宜都市林业局未依法履行法定职责，经督促后，被告仍未完全履行，而提起的行政公益诉讼案件，引发本案的事件是宜都市枝城镇解家冲王家湾林场林木被违法砍伐、林地被非法占用，本案的争议焦点有以下几个方面：1.宜都市人民检察院发出检察建议前，对引发本案的事件，宜都市林业局是否构成怠于履行法定职责；2.宜都市人民检察院发出检察建议后，宜都市林业局是否依法全面履行了法定职责，即（1）对本案中涉及的滥伐林木的行为，宜都市林业局应否继续履行责令行为人补种滥伐树木株数五倍的树木，并处以滥伐林木价值二倍以上、五倍以下罚款的职责，（2）对本案中涉及的违法改变林地用途的行为，宜都市林业局应否继续履行对行为人处以每平方米50至100元罚款的职责。
一、关于宜都市林业局是否构成怠于履行法定职责的问题。
从本案业已查明的事实来看，解家冲王家湾林场的林木于2012年下半年已开始被砍伐，部分林地随后被占用并改变用途，直至2016年4月宜都市纪委移交相关线索，在长达近四年的时间里，宜都市林业局未对上述违法行为做任何处理；收到宜都市纪委移交的线索后，宜都市林业局仅派人对现场进行了勘查，对相关人员进行了询问，并在此基础上对宜都市纪委作出了书面报告，但并未依照法律规定对上述涉嫌违法的行为进行立案调查，宜都市林政稽查大队和宜都市森林公安局于2016年8月3日向宜都市人民检察院出具的情况说明进一步印证了该事实。在宜都市人民检察院发出检察建议前，被告无论是没有及时发现涉案的违法行为，还是发现后没有及时作出处理，客观上造成王家湾林场林木被砍伐、林地被占用的行为长期未得到处理，并致使公共利益长期处于被损害的状态，其行为均构成怠于履行法定职责的不作为，应当依法被确认违法。
二、关于宜都市人民检察院发出检察建议后，宜都市林业局是否依法全面履行了法定职责以及应否继续履行法定职责的问题。
根据已查明的事实，宜都市林业局收到检察建议后，主要履行了以下三个方面的职责：一是发出《限期恢复林地告知书》，督促当事人恢复被毁坏的林地，最终恢复林地面积98.69亩。二是为上述未恢复的18.61亩林地申报办理了变更林地用途的审批手续，并已经获批准。三是对涉嫌违法的部分行为人给予了行政处罚。对已恢复林地面积98.69亩，公益诉讼人并无异议，对该部分可视为被告已经履行了恢复林地的职责；对已经建成了永久性公墓的林地18.61亩，被告为当事人申请办理了变更林地用途的手续，并依法获得许可，但该行为发生在林地已经被实际建成墓地之后，被告补办手续的事后行为，应视为其根据本案的实际情况，对违法行为采取的补救措施，该种处理方式符合行政诉讼法第七十六条规定的精神，公益诉讼人也未对此提出异议，本院对此予以认可。
但是，毁坏林地以及擅自变更林地用途的行为，本身是违法行为，对毁坏的植被予以恢复，对难以恢复的部分采取补救措施，本身只是对违法行为进行了纠正，并未给予应有的惩罚，纠正违法行为本身并不能代替或者免除对违法行为的惩罚，尤其是在法律法规已对该种违法行为规定了明确惩罚的情况下。
第一，《中华人民共和国森林法》第三十九条第二款规定：“滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。”本案中被告未能提供证据证实其已对本案滥伐林木的违法行为履行了上述法律规定的职责，辩称ＸＸ滥伐林木的行为已经进入刑事司法程序，不宜由其再做处理。本院认为，本案公益诉讼针对的是解家冲王家湾林场林木被砍伐、林地被改变用途这一违法行为，至于违法行为的主体以及具体违法事实、情节等事项，均需要被告在履行行政职责中予以明确，公益诉讼的目的在于督促被告履行职责，而非代替被告履行职责；即便ＸＸ被以滥伐林木罪追究刑事责任，对滥伐林木的违法行为，行政处罚中明确规定、但刑事处罚中又不能涵盖的部分如行为罚和申诫罚，被告仍须依法作出处理。
第二，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”《湖北省林地管理条例》二十八条规定“违反本条例第十七条第一款、第十八条的规定，未经林业主管部门或者有关单位初审同意，征用、占用林地的，除责令其限期补办初审手续外，并处每平方米50至100元的罚款。”本案中涉案林地被部分占用，事后通过补办手续的方式，将林地变成了公墓用地，改变了林地用途，依照上述规定，应按照每平方米50至100元的标准处以罚款。但对本案中擅自改变林地用途的违法行为，被告对部分违法主体作出了行政处理，且处罚的标准低于法规规定的标准。被告辩称《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定是上位法，《湖北省林地管理条例》第二十八条的规定是下位法，在两者规定不一致的情况下，被告适用上位法作出行政处罚并无不当。本院认为，前者规定的是擅自改变林地用途可恢复原状应适用的处罚标准，后者规定的是擅自改变林地用途无法恢复原状应适用的处罚标准，两者规定的适用对象不同，不存在下位法与上位法冲突而适用上位法的问题。被告还提出，即便是其对擅自改变林地用途的行为给予的行政处罚适用标准不当，但已经对当事人作出了行政处罚，不可能再次进行处罚。本院认为，对已经作出的违法的行政行为，被告在查明事实的基础上，依法纠正后，重新对违法行为依法作出行政处理，不违反“一事不再罚”的原则。
在检察建议发出后，被告未能依法全面履行职责，致使公共利益仍然处于受损害的状态，且该职责仍有履行的可能和必要，应当由被告继续履行。
综上所述，宜都市枝城镇解家冲王家湾林场林木被砍伐、林地被占用一案，宜都市林业局未能依法履行法定职责的行为违法；宜都市人民检察院检察建议发出后，被告积极履行了法定职责，但仍有部分职责没有依法完全履行，对该部分应当继续履行。依照《中华人民共和国森林法》第十条、第十三条、第三十九条，《湖北省林地管理条例》第二十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第一项、第七十六条规定，判决如下：
一、确认被告宜都市林业局对宜都市枝城镇解家冲村王家湾林场林木被砍伐、林地被占用的行为未依法履行职责违法；
二、被告宜都市林业局对宜都市枝城镇解家冲村王家湾林场林木被砍伐、林地被占用的行为依法履行职责，包括：（1）责令滥伐林木的行为人补种滥伐株数五倍的树木，并对其处以滥伐林木价值二倍以上五倍以下罚款；（2）对非法改变林地用途的行为人按照每平方米50元至100元的标准处以罚款。
本案诉讼费50元，由被告宜都市林业局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ进
审 判 员 龚太阔
人民陪审员 陈 石
二〇一七年七月七日
书 记 员 唐锦洲