杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭拱商初字第1049号
原告俞文清。
委托代理人（特别授权代理）卢朝辉。
被告陈铼。
委托代理人（特别授权代理）刘恩、毛贯忠。
原告俞文清为与被告陈铼委托理财合同纠纷一案，于2009年1月21日向杭州市下城区人民法院提起诉讼，该院于同日受理后，以被告陈铼的住所地位于杭州市拱墅区大关东八苑7－1－201室，属杭州市拱墅区人民法院辖区为由，于2009年7月8日将该案移送至本院处理。本院于同年7月14日受理后，依法组成合议庭，分别于2009年8月6日、9月2日、11月17日公开开庭进行了审理。审理期间，原告俞文清以需向证券公司调取证据为由，要求本院给予�延长举证期限30天，并申请延期开庭，本院依法予以准许。原告俞文清的委托代理人卢朝辉、被告陈铼的委托代理人刘恩、毛贯忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞文清诉称，原告与茅岭系朋友关系。2007年12月底，原告全权委托茅岭管理自己在广发证券开设的股票帐户内的资金运作。被告陈铼系经人介绍与茅岭相识，双方于2008年1月7日签订了一份投资理财合作协议书，约定委托被告指导A股投资操作，委托指导的资金规模为人民币1213万元；委托操作期限为一年，自2008年1月1日至2008年12月31日止；被告陈铼不预先收取费用，从投资盈利中提成25%，如果被告陈铼在投资操作中导致帐户内资金低于起始资金的75%，茅岭可以中止本协议的执行，终止之后，起始资金的15%以上的亏损由被告陈铼负担。协议签订后，茅岭即将原告在广发证券开设的061500006180股票帐户（内�资金12130678.90元）交给被告陈铼操作。然被告陈铼不注意风险，导致原告股票账户内资金亏损严重，至2008年8月22日，原告帐户内资产净值仅为3717469.90元。为了防止损失的继续扩大，茅岭修改了股票交易密码，终止协议履行，而被告陈铼根据双方协议的规定应当赔偿股票的投资损失为6593607.17元。综上，原告认为，广发证券061500006180股票帐户系原告开设，账户内的资金为原告所有，所涉的相关权利、义务应由原告承担。据此，原告起诉至法院，要求判令被告陈铼赔偿原告俞文清股票投资损失6593607.17元，案件受理费用由被告陈铼承担。
原告俞文清为其诉称提供以下证据材料：
1、投资理财合作协议书一份，以证明双方签订协议约定合作事项，即盈亏负担、协议中止、争议管辖等内容，且该协议系原告俞文清委托茅岭经营管理期间茅岭以原告的名义与被告签订的一份委托理财合同。
2、客户自助打印对账单、帐户基本情况表各一份，以证明原告俞文清系股票帐户的所有权人，以及起始资金情况、截止2008年8月22日股票帐户资产为371余万元的事实。
3、2008年3月18日、4月10日补充协议各一份，以证明被告陈铼实际接受委托操作的是原告俞文清名下的股票帐户以及被告陈铼在操作股票期间所造成的资金亏损情况，被告陈铼为此提出要求设定新的亏损承担方式，但茅岭未同意的事实。
4、录音光盘一份，以证明被告陈铼受托实际操作股票买卖但造成实际亏损，被告陈铼愿意承担亏损的事实。
5、中融华银控股有限公司（以下简称中融公司）出具的情况说明一份，以证明该公司未与被告陈铼签订过投资理财协议，亦未与被告发生资金往来的关系，同时也证明了在合作协议书上茅岭的行为与该公司无关的事实。
6、2009年3月20日情况说明一份�以证明投资理财合作协议书签订的事实经过，以及茅岭系受原告俞文清的委托经营管理其股票帐户的事实。
7、客户认证修改情况表一份，以证明2008年8月22日下午的14时57分54秒原告将股票帐户的交易密码进行了修改的事实，2008年1月7日的密码修改系被告陈铼的行为。
8、2008年1月7日客户自助打印对账单，以证明原告的股票账户内1213.0678万元资金交由被告陈铼炒股的事实。
9、2008年8月21日、2008年8月22日客户自助打印对账单各一份，以证明2008年8月22日股票交易密码修改之后原告股票账户内现金可用余额为2343223.35元的事实；此外尚有市值为1376724元的五只股票，分别为五粮液9000股，每股19.01元；国药股份13000股，每股24.29元；江苏舜天9000股，每股4.16元；冠能股份8000股，每股35.93元；华海药业41300股，每股13.68元，总计价值为人民币3719947.35元的事实。
被告陈铼辩称，被�经人介绍与茅岭认识，当时茅岭（系浙江松港国际集团公司的总经理）介绍被告与中融公司魏国华认识。后茅岭拿着一份投资理财的格式合同来到被告处，该合同的甲方为中融公司，乙方为被告本人，因甲方的决策机构没有通过该合同，故该份合同没有生效。后茅岭提出有一朋友炒股亏损，希望被告帮助其扭亏为盈，被告答应，双方口头约定盈利支付25%给被告作为报酬，但对出现亏损如何处理却没有约定。2008年3月8日时账户内的股票净值为651.92万元，应茅岭要求被告作出承诺：如再亏损愿意承担40%。后来茅岭又拿了一份补充协议让被告签字。但是由于茅岭之后修改了交易密码，导致被告失去了扭亏为盈的机会，因此被告拒绝承担相应亏损。综上，原告俞文清与被告陈铼没有签订任何委托投资协议，原告据此提出的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告�诉请。
被告陈铼对其辩称未提供证据材料。
经开庭审理，对原告俞文清提供的上述证据材料，经过庭审质证，本院认证如下：
1、对原告提供的证据一，被告陈铼对其证据三性均有异议，认为其中的（俞文清）、（暂定半年）、第四条空格中手写的“终止后，起始资金的15％以上的亏损由乙方承担”、“签订于杭州下城区”内容均为事后添加；由深圳法院改为杭州市下城区法院亦系事后篡改的。被告只与中融公司经协商后签有投资理财合作协议书，合同的相对方为中融公司，而非原告俞文清。本院注意到，被告陈铼提出的上述几处异议，均为原告的委托人茅岭所书写，而本院结合茅岭提供给法院的情况说明（即证据七）及本院对其所作的调查笔录，当时茅岭确实曾代表中融公司与被告陈铼签订过委托理财协议书，后由于中融公司未在协议上加盖公章予以确认，故中融公司与被告陈铼之间的委托理财协议并未生效。鉴于此，现原告俞文清凭借其委托人茅岭在原中融公司与被告陈铼签订的协议书上加以修改后的投资理财合作协议书，用以证明原告俞文清与被告陈铼之间存在合同关系以及双方的权利、义务等内容，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，原告俞文清对主张其与被告陈铼之间合同成立并生效以及合同关系变更负有举证责任。现原告俞文清仅凭一份从形式看只有原告委托人茅岭单方添加、变更合同部分内容的投资理财合作协议书，尚不足以证明原、被告之间签订过上述内容的协议书之事实。
2、对原告提供的证据二，被告陈铼对其中的对账单没有异议，本院确认具有证据效力；对账户基本情况表，被告陈铼认为该表格系原告自行制作的，故不具有证明力。本院注意到，该061500006180账户基本情况表确系原告自行制作，该表中载明的账户起始资金、可用金额与原告提供的对账单上载明的金额略有出入，本院认为应以对账单上的数据为准；另原告俞文清在该情况表中除确认有234万余元的可用金额外，还自认截止2008年8月22日A股股市收盘后在该账户内尚有股票五只，共计市值为人民币1376724元的事实。对此，被告陈铼在庭审中亦明确表示对截至2008年8月22日股票数量及市值均无异议，且本院经对该五只股票收盘价进行核对后，对原告俞文清在该份情况表上载明的股票总计市值为1376724元予以确认。
3、对原告提供的证据三，被告陈铼对其真实性无�议，认为二份补充协议均系应茅岭的要求出具的，当时茅岭并没有在补充协议上签署“不同意”字样。本院对补充协议内容的真实性予以确认。
4、对原告提供的证据四，被告陈铼对该录音资料的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为不能证明被告陈铼在操作帐户前段时间就同意承担亏损，以及被告已知悉其操作的系原告俞文清的帐户之事实。本院对上述录音资料的真实性予以确认。
5、对原告提供的证据五，被告陈铼对其真实性没有异议，本院据此确认具有证据效力。
6、对原告提供的证据六，被告陈铼认为茅岭的陈述不能作为有效证据使用，因为茅岭系原告的委托人，其陈述的内容都是代表原告俞文清的，故被告陈铼对茅岭出具的情况说明提出异议。本院认为，作为原告俞文清的委托人，茅岭陈述相关事实应予准许，但要证明其所陈述的均为客观事实，尚应结合相应证据予以印证后才具有证据效力。
7、对原告提供的证据七、八、九，被告陈铼对其真实性没有异议，但对证明对象提出异议，认为：首先，无法证明2008年1月7日修改密码系被告陈铼所为；其次，无法证明交给被告陈铼操作时帐户金额为多少的事实；第三，2008年8月21日、22日的对账单，亦无法证明帐户中的股票数量和市值。本院认为，鉴于被告陈铼对该三组证据材料的真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认；此外，本院根据前述有效证据即被告陈铼于2008年4月10日出具给茅岭的补充协议显示，被告陈铼亦确认起始资金为1213万元的事实；另结合被告陈铼在庭审中对原告主张的2008年1月7日股票账户内的起始资金为1213余万元及2008年8月22日股票数量及市值均无异议的陈述，本院认为，原告提供的客户认证修改情况表、2008年1月7日、8月22日的对账单与前述有效证据及被告在庭审中的自认陈述能够相互印证，对原告俞文清于2008年1月7日提供给被告陈铼的起始资金为1213余万元以及截止2008年8月22日股票市值为1376724元的事实具有证明力。据此，本院确认原告俞文清提供的证据七、八、九均具有证据效力。
在审理中，本院依法于2009年11月11日对茅岭进行调查，对本院制作的调查笔录，原告俞文清无异议，被告陈铼则对茅岭的陈述提出异议，认为与其本人提供给法院的情况说明有部分出入。本院认为茅岭在关于其代表中融公司与被告陈铼签约过程的陈述与被告陈铼的陈述一致，因此本院对该节事实予以确认。
综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
原告俞文清与茅岭系朋友关系。2007年底，原告俞文清将其在广发证券开设的061500006180股票账户内约1213余万元资金全权委托茅岭打理。后茅岭经人介绍认识自称为操盘手的被告陈铼，因此茅岭想以中融公司的名义委托被告陈铼对原告俞文清名下的1213余万元资金进行股票买卖操作。2008年1月7日，茅岭以中融公司代表的名义与被告陈铼签订了一份《投资理财合作协议书》，但因中融公司决策层不同意盖章确认，故上述协议未生效。然茅岭却于签约当日即将原告俞文清开设在广发证券的上述股票账户号码及交易密码告知被告陈铼，被告陈铼亦于当天对该股票账户内的资金共计人民币12130678.01元进行了股票买卖操作。同年3月18日，被告陈铼向茅岭出具一份承诺函，称截止2008年3月18日股市收盘后061500006180股票账户内的金额为651.92万元，往后再低于该金额时，低于部分的40％由被告陈铼承担。同年4月11日，被告陈铼再次向茅岭出具补充协议一份，称由起始1213万元资金设止损位900万元，时间到达限制为2008年12月31日，届时若低于900万元损�，由900万元起到届时账面值百分之二十五由被告陈铼承担。但茅岭对被告陈铼承诺的上述亏损承担比例均表示不同意。2008年5月9日，被告陈铼在与茅岭的通话中，承认其在上述股票买卖过程中对风险意识不够强，对造成资金的亏损存在主观原因。2008年8月22日14时57分54秒，茅岭因被告陈铼不注意控制风险、盲目操作，致使原告俞文清股票账户内的资金亏损了近70％，遂修改了交易密码，终止了原告与被告陈铼之间的委托理财关系。截至2008年8月22日15时股市收盘，原告俞文清的061500006180股票账户内，尚余资金2343223.35元；股票五只即五粮液9000股，每股19.01元；国药股份13000股，每股24.29元；江苏舜天9000股，每股4.16元；冠能股份8000股，每股35.93元；华海药业41300股，每股13.68元，共计市值1376724元，以上两项合计资产达人民币3719947.35元。据此，原告俞文清的委托资产本金损�已达8410730.66元。2009年1月21日，原告俞文清以委托理财合同纠纷为由将被告陈铼起诉至法院，要求被告陈铼赔偿原告股票投资损失6593607.17元，并承担本案的诉讼费用。
本院认为，委托理财合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并支付给委托人一定比例收益的合同。本案中，原告俞文清对茅岭接受其委托后，以原告的名义委托被告陈铼对其开设在广发证券的061500006180股票账户内资金进行股票买卖的行为，明知且认可；而被告陈铼接受了上述委托并对原告俞文清账户内的资金进行实际的股票买卖交易，据此，应认定原、被告之间的委托理财合同关系成立。根据我国《民法通则》中代理制度及《合同法》中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。然在本案中，被告陈铼作为受托人，在其股票买卖过程中由于对风险意识不够强、未尽谨慎的注意义务，对造成原告俞文清委托资金的巨额亏损存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系，因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条一款的规定，原告俞文清作为委托人有权要求被告陈铼承担相应的赔偿责任。但是，作为委托人，原告在受托人的选任上轻信他人，不够慎重；加之对股票投资这一高风险行业认识不足、贸然投资，对造成委托资金的损失，亦负有一定的责任，由此造成委托资金的相应损失，应由原告俞文清自行承担。至于被告陈铼抗辩，由于原告擅自修改股票交易密码，导致被告丧失了扭亏为盈的机会，故对原告提出的赔偿损失之诉请不予支付。本院认为，原告俞文清一方在屡劝被告陈铼注意控制风险未果的前提下及时终止了其与被告陈铼之间的委托理财关系，避免了损失的进一步扩大，上述行为合乎情理且并不与法律相悖，对被告陈铼的抗辩，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第三百九十六条、第四百零六条一款、第四百一十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十九条一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告陈铼赔偿给原告俞文清经济损失人民币3200000元，于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告俞文清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57955元，财产保全申请费5000元，合计人民币62955元，由原告俞文清负担32385元，由被告陈铼负担30570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 石 红
人民陪审员 杨荣发
人民陪审员 方伟根
二〇一〇年二月九日
书 记 员 邓 瑶