四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）德刑一终字第24号
抗诉机关绵竹市人民检察院。
原审被告人吴某某，因涉嫌诈骗罪于2013年9月17日被绵竹市公安局刑事拘留，同年10月18日被该局执行逮捕。现押于绵竹市看守所。
原审被告人杜某某，因涉嫌诈骗罪于2013年9月17日被绵竹市公安局刑事拘留，同年10月18日被该局执行逮捕。现押于绵竹市看守所。
绵竹市人民法院审理绵竹市人民检察院指控原审被告人吴某某、杜某某犯诈骗罪一案，于2014年1月14日作出（2014）绵竹刑初字第20号刑事判决。绵竹市人民检察院以该判决适用法律不当、定性错误，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德阳市人民检察院指派代理检察员肖丽、董申出庭履行职务，原审被告人吴某某、杜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵竹市人民法院刑事判决认定：2013年8月8日，被告人吴某某、杜某某伙同吴某辉（在逃）来到德阳商量诈骗事宜。三人商议由被告人吴某某扮演丢包的“受害人”、被告人杜某某扮演“野的”司机、吴某辉扮演“托”的角色。2013年8月10日上午，吴某辉以乘客的身份寻找被骗对象，在德阳市第五人民医院对面碰到准备乘车的被害人杨某某，吴某辉就和被害人搭讪，并提出一起坐“野的”比较便宜。被害人杨某某同意后，吴某辉趁机给被告人杜某某闪了一下电话，被告人杜某某以“野的”司机的身份出现，吴某辉和被害人杨某某上了被告人杜某某驾驶的奇瑞汽车，并坐在车子后排。车子开了一段路程后，被告人吴某某以乘客的身份上车，坐在副驾驶位置。上车后，被告人吴某某故意将钱包放在车子手刹处。吴某辉趁机将钱包拿走，并故意打开钱包让被害人杨某某看到钱包里有很多现金，随后吴某辉将钱包放到被害人杨某某的包里，让其不要声张，事后两人平分钱包里的钱。过了一会儿，被告人吴某某称其钱包不见了，里面有大量现金和一张银行卡，遂要求被害人杨某某和吴某辉说出自己身上的现金，谁对不上数，就是谁拿了他的钱，而且还要看银行卡上有没有从被告人吴某某卡里转出来的钱。吴某辉将身上的钱和卡拿出来，表示没有钱转到她卡上。被害人杨某某也将身上的520元钱拿出来，并表示自己没有银行卡，但是有存单，上面有11000元钱，她同意将钱取出来，以证明自己没有拿被告人吴某某的钱。随后被告人杜某某将车开到绵竹市齐天镇农村信用合作社，被害人杨某某称自己不会写字，于是被告人吴某某就叫被告人杜某某去帮被害人签字。在被害人取钱的同时，吴某辉将被告人吴某某故意丢的钱包从被害人的包里拿走。被害人杨某某共取了现金12500元（一张存单11000元、一张存单1500元），取完钱后将存单回执和钱交给被告人吴某某看，吴某某看后把回执留下，将钱交给吴某辉。吴某辉拿到钱后，就把钱往被害人包里放，并说钱已放到被害人包里了，被害人杨某某当时并没有查看包里面有没有钱。车子开到绵竹市二环路时，吴某辉让被害人杨某某下车等她，自己去绵竹办点事回来再接她。被害人杨某某下车后，三人开车返回德阳，共骗得被害人杨某某身上的现金和取的存款共计13000余元。
案发后，被告人吴某某的家属主动为其退还了赃款5000元。
原判依据经过庭审举证、质证的被告人吴某某、杜某某的供述，被害人杨某某的陈述，证人证言，辨认笔录及照片，现场辨认笔录及刑事照相，抓获经过，天网视频监控，二名被告人的户籍资料等证据证实。
绵竹市人民法院认为，被告人吴某某、杜某某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，共同骗取他人财物共计13000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，该院予以支持。二名被告人在归案后认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人吴某某积极退交了5000元赃款，可酌情从轻处罚。根据二名被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。二、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金6000元。三、被告人吴某某退交的赃款5000元，依法发还给被害人杨某某；随案移交的作案工具奇瑞汽车一辆，依法予以没收。
二审审理中，德阳市人民检察院认为，原审被告人吴某某、杜某某、吴某辉（在逃）虽虚构了事实、隐瞒了真相，但是在获取被害人杨某某的钱财时违背了被害人的意愿，趁被害人不注意时采取秘密窃取的手段非法占为已有，符合刑法对盗窃罪的规定，不构成诈骗罪。
二审审理查明，2013年8月9日，原审被告人吴某某、杜某某伙同吴某辉（在逃）共谋“诈骗”事宜，并确定由原审被告人吴某某当丢包者，原审被告人杜某某当“野的”司机，吴某辉当“托儿”。次日，三人出门寻找作案目标，将正在等车的杨某某（女，本案被害人）确定为作案目标，由吴某辉以共同打车为由，邀约杨某某一起搭乘由原审被告人杜某某所驾驶的“野的”，两人坐在车的后排，后原审被告人吴某某又以乘客身份上车，坐在副驾驶位，并将钱包放置车辆手刹处，吴某辉将钱包拿走，并示意杨某某不要声张，钱包内的钱由两人平分。后原审被告人吴某某以钱包丢失为由，要求检查吴某辉及杨某某的钱财，杨某某为证明没拿其钱财，同意将两张合计12500元的存单内的钱取出，原审被告人杜某某将车开至绵竹市齐天镇农村信用合作社，杨某某将装有520元钱及证件的小包带在身上，双肩背包留在车上，由原审被告人杜某某陪同杨某某下车取钱，并由原审被告人杜某某帮其在取款存单上签字。杨某某将12500元钱取出后便装在自己随身携带的小包内。上车后，原审被告人吴某某让杨某某将其装有13000多元现金的小包交由其检查，看完后又将小包递给吴某辉，吴某辉趁机将小包内的所有现金取出匿藏于身后，把已经没有钱的小包装进杨某某的双肩背包内，并告知杨某某钱已装进其包内，当车行驶至绵竹二环路时，原审被告人吴某某以找钱包为由让杨某某下车，三人即开车返回德阳。杨某某下车后才发现包内钱不见了。
上述事实，有书证、证人证言、辨认笔录及照片、抓获经过、被害人陈述及原审被告人吴某某、杜某某的供述等证据证实。
本院认为，原审被告人吴某某、杜某某伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取被害人财物，数额较大，其行为己构成盗窃罪。二原审被告人在归案后能如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚。原审被告人吴某某退交5000元赃款，可酌情从轻处罚。原判认定原审被告人吴某某、杜某某构成诈骗罪属于法律适用不当，定性错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持绵竹市人民法院（2014）绵竹刑初字第20号刑事判决的第三项，即：被告人吴某某退交的赃款5000元，依法发还给被害人杨某某；随案移交的作案工具奇瑞汽车一辆，依法予以没收。
二、撤销绵竹市人民法院（2014）绵竹刑初字第20号刑事判决的第一项、第二项，即：被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金6000元。
三、原审被告人杜某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月17日至2014年9月16日止）
四、原审被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月17日至2014年6月16日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 许 斌
审 判 员 张述金
代理审判员 王海燕
二〇一四年五月十六日
书 记 员 黄一珍