吉林省长春市南关区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0102民初785号原告（反诉被告）：吉林省汇东铝业门窗有限公司，住所地长春市朝阳区。法定代表人：陈玉萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李巍，该公司职员。委托诉讼代理人：张项一，吉林松花江律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉林金茂集团有限公司，住所地长春市南关区自由大路86号。法定代表人：韩长杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一涵，该公司职员。原告（反诉被告）吉林省汇东铝业门窗有限公司与被告（反诉原告）吉林金茂集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吉林省汇东铝业门窗有限公司（以下简称汇东公司）法定代表人陈玉萍及委托诉讼代理人李巍、张项一，被告（反诉原告）吉林金茂集团有限公司（以下简称金茂公司）法定代表人韩长杰及委托诉讼代理人王一涵到庭参加诉讼。本案已审理终结。汇东公司向本院提出诉讼请求：1、判令金茂公司支付汇东公司工程款509818.46元；2、判令金茂公司支付汇东公司违约金（暂计算至2017年2月10日，为73414元，实际计算至判决之日止）；3、诉讼费由金茂公司承担。事实和理由：2013年8月16日，汇东公司与金茂公司签订铝合金门窗制作安装承包合同书，约定汇东公司承包由金茂公司总包的翠泉源（南溪湿地）一期商务综合体铝合金门窗制作安装工程。合同签订后，汇东公司按相关约定于2015年10月18日完成施工并交付，但金茂公司仅支付了预付款，拒绝支付剩余工程款。汇东公司为维护合法权益，故诉至法院。金茂公司辩称，1、2013年8月16日，金茂公司与汇东公司签署铝合金门窗制作安装承包合同书，由汇东公司负责金茂公司总包的翠泉源（南溪湿地）一期商务综合体铝合金门窗制作安装工程。合同签署后，我方按合同约定（合同第六条：合同签订后，甲方预付工程款的50%）于2013年8月4日支付预付工程款80.648万元；乙方于2013年10月30日向甲方借门窗材料款30万元。但金茂公司在施工过程中，发现汇东公司安装施工的铝合金门窗存在“门窗表面不平、门窗开合不严”等施工质量问题，不符合合同第七条第（一）项约定的施工验收标准要求，即汇东公司的施工存在质量问题、未达到验收合格标准，按上述条款约定，金茂公司要求汇东公司返工，但汇东公司至今拒绝按照合同约定返工，属于违约行为。详见2015年8月18日“关于A-3区门窗限期整改验收的函”。2、按照合同第七条第（四）项之约定：凡是乙方未按国家、行业标准和设计要求施工造成的质量问题，或因乙方的设备材料、构件、配件等质量不合格引起的质量问题，均由乙方负责保修并承担全部费用。因汇东公司存在上述施工质量问题，已违反了该条款之约定，按《合同法》第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。—方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。金茂公司依法享有同时履行抗辩权，我方不应向其支付剩余工程款有事实和法律依据。3、汇东公司至今拒绝向金茂公司交付施工项目一期商务综合体Al#、A2#、All#、A12#、A15#、A16#的门窗钥匙，基于双方签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》及《补充协议》，汇东公司的行为已经违反了附随义务。针对此违约行为，金茂公司在2016年3月17日已向汇东公司下达工作联系函，要求其履行该附随义务，并保留要求赔偿损失的权利。详见2016年3月17日关于“要求吉林省汇东铝业门窗有限公司在2016年3月24日前将翠泉源（南溪湿地）一期商务综合体Al#、A2#、All#、A12#、A15#、A16#的门窗钥匙交付给吉林金茂集团有限公司”的工作联系函，同时汇东公司也拒绝提供长春市质检站验收报告。对此，我方已向法院依法提出反诉，事实与理由不在此详细阐述。综上所述，汇东公司请求支付剩余工程款的请求没有事实及法律依据，请法院驳回汇东公司的诉讼请求。金茂公司向本院提出反诉请求：1、判令汇东公司支付违约金45万元；2、判令汇东公司继续履行安装及维修义务，交付每栋房屋门窗钥匙；3、判令汇东公司返还门窗材料借款30万元；4、诉讼费用由汇东公司承担。事实和理由：2013年8月16日，金茂公司与汇东公司签订《铝合金门窗制作安装承包合同书》，双方约定合同工期为“预付款收到后，40日门窗框进工地；甲方具备条件，每栋安装时间为8日，可同时安装4栋以内，如每超期一天，则按500元/日罚款”，金茂公司于2013年9月5日将预付款支付给汇东公司，加上40日门窗框进工地的期限，汇东公司应在2013年10月23日将首栋安装完毕，但直至金茂公司反诉之日，汇东公司仍未完成。2015年8月18日，我公司对本工程发“关于A-3区门窗限期整改验收”的工作联系函，汇东公司仍不履行合同，并且汇东公司将所有的入户门的钥匙锁上拿走，使整个房屋无法施工，至今，汇东公司已经延期共计900天，截止2016年4月11日，违约金共计45万元。2013年10月30日，汇东公司向金茂公司借款30万元。汇东公司反诉辩称，1、我方并无任何违约责任，不应承担违约金；2、我方交付工程时，工程质量合格并无继续履行安装义务，如现再出现质量问题也是在保修范围之内，另外我方未交付门窗钥匙，是基于金茂公司不支付工程款的自救行为，在我方提起诉讼及对方提起反诉后，对方已经擅自将门窗锁芯更换，我方交付钥匙已无意义；3、我方并未向对方借过任何款项，该30万元是对方预先支付的工程款。本院经审理认定事实如下：翠泉源（南溪湿地）一期商务综合体系翠泉源地产控股有限公司开发的项目，金茂公司系承建商。2013年8月16日，金茂公司（甲方）与汇东公司（乙方）签订《铝合金门窗制作安装承包合同书》一份，合同约定，甲方将翠泉源（南溪湿地）一期商务综合体（A01#、A02#、A11#、A12#、A/15#、A16#共计6栋）铝合金门窗制作安装项目以包工包料的方式承包给乙方。第一条、工程项目……；第二条、承包方式……；第三条、按甲方提供的工程施工图纸确定以下承包内容，（一）负责铝合金门窗工程安装设计方案的优化，但需要经过甲方、原设计单位确认后方生效，（二）……，（三）……；第四条、材料……；第五条、工程量计算及承包单价，（一）本项目铝合金门窗工程总量约为1186㎡，单价1360元/㎡，工程总价暂定161.2960万元。（二）工程量按门洞口尺寸计算，圆弧、异性门窗按高点折方计算。第六条、付款方式，合同签订后，甲方预付工程款的50%，乙方按楼栋施工，每栋楼安装完工并验收合格后支付至完成工程量总价的95%，剩余工程款总价的5%作为质保金，保修期2年，……第七条、工程质量标准和保修，（一）按铝合金窗标准图集施工，符合铝合金施工验收标准要求，经质监站、物业、甲方验收达到合格标准，如发现质量问题，乙方无条件返工。……第八条、工期，本项目工期：预付款收到后，40日门窗框进工地；甲方具备条件，每栋安装时间为8天，可同时安装4栋以内，如每超期一天，则按500元/日罚款。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期或甲方责任、不可抗力等因素所延误的工期，经甲方签证认可后调整，以此确定竣工日期；第九条、……乙方在合同签订之前，把各种尺寸的窗绘图给甲方，经甲方总工程师认可签字后，按图施工；第十条、……；第十一条、工期顺延，施工工程中遇有下列情况，工期相应顺延：（一）不按期交出施工场地…（二）因图纸变更未及时送达乙方……。合同签订后，汇东公司制作了《翠泉源A01#、A02#门窗图纸》、《翠泉源A11#、A12#、A15#、A16#门窗图纸》各一套，2014年3月7日翠泉源地产控股有限公司分别在上述设计图纸上签字盖章予以确认。依据图纸所示可确认的门窗面积为1251.01平方米。按照合同约定的单价，该工程总价款为1701366.80元。2013年9月5日，金茂公司支付了预付款806480元；2013年10月30日，金茂公司以材料借款的名义给付汇东公司30万元。工程完工后，扣除质保金，金茂公司剩余509818.46元未付。2014年12月15日，汇东公司单方委托长春市建筑工程质量检测中心对其施工的门窗进行检测，检测结果为合格。2015年8月18日，金茂公司向汇东公司出具工作联系函，因铝合金门窗有划痕、异物等问题，要求汇东公司整改。2015年10月12日至18日，金茂公司员工李明先后在《工程竣工验收单》上签字，其中验收意见分别为：1、A01#，经验收1号楼开关顺畅，2楼露台2个门需要打胶；2、A02#，2号楼开起顺畅；3、A11#，11号楼2楼弧形窗表面不平整、里面饰条有折弯不平，其它合格；4、A12#，12号楼2楼弧形窗不平整，需整改，其它合格；5、A15#，15号楼2楼北侧弧形窗表面不平整，内侧饰条不规则；6、A16#，16号楼2楼弧形窗表面不平整、1楼南门玻璃有气水珠，需更换，其余合格。2016年2月29日，汇东公司以金茂公司拖欠工程款为由，起诉至本院。2016年3月17日，金茂公司向汇东公司出具工作联系函，要求汇东公司于2016年3月24日前交付案涉6栋房屋铝合金门窗钥匙，若规定时间拒绝交付，金茂公司有权采取自救措施将门窗的锁芯进行更换，同时要求汇东公司承担违约责任，赔偿损失。另庭审中，汇东公司提供吉林省福鑫门窗有限公司与金茂公司签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》、吉林省朗鑫门窗有限公司出具的《证明材料》、公司变更登记审核表各一份、《工程竣工验收报告》七份，用于证明李明作为金茂公司员工，受金茂公司指派，对两家门窗制作安装工程进行了验收。另，汇东公司提供在本院审理的另一案中，经本院委托由吉林建大建筑工程检测有限责任公司做出的《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、A01#、A02#、A11#、A12#、A/15#、A16#共大部分铝合金门窗存在橡胶密封条长度不够现象，具体范围在0.5cm-2.5cm之间不等，不符合国家规范《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求。2、A11#的编号2-2和A16#的编号1-15门窗出现的开启不畅，是后期使用不当造成的，不属于门窗安装质量问题。汇东公司出示该份鉴定书用于证明2017年1月16日进行现场勘查后，有密封条长度不够现象，其余没有质量问题。本案审理中，经金茂公司申请，本院委托鉴定机构对案涉6栋房屋铝合金门窗的实际施工量进行鉴定，因需要补充的证据材料无法提供，鉴定机构在无法获取办理委托事项所必需的材料情况下，无法完成本次鉴定，致使本次委托鉴定程序终结。本院认为，汇东公司与金茂公司签订的《铝合金门窗制作安装承包合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。汇东公司履行了合同约定安装义务，金茂公司也应按约定承担给付工程价款的义务。关于案涉门窗工程是否已经竣工验收的问题，有金茂公司员工李明在六份《工程竣工验收单》上签字确认，可以认定案涉工程整体已经验收合格，关于验收意见中提到的个别门窗问题，属于维修范畴，不影响整体验收合格。关于金茂公司抗辩称李明没有经过授权并能代表公司验收一节，因李明是金茂公司员工，负责施工现场的工作，结合金茂公司与其他门窗安装单位的验收也是李明负责签字确认以及汇东公司提供的和李明的通话录音，可以认定李明的验收行为是代表金茂公司的职务行为，故金茂公司的该项抗辩理由不成立，依法不予支持。关于案涉工程的实际工程量问题。汇东公司主张按翠泉源地产控股有限公司签字并盖章确认的门窗设计图纸计算，金茂公司不认可，并申请对实际工程量进行鉴定，但经本院委托，因缺少鉴定材料，致使鉴定不能。现能够计算工程量的方式为按双方确认的设计图纸，金茂公司虽提出实际工程量与设计图纸严重不符，但在鉴定不能的情况下，金茂公司亦不能提供没有按照设计图纸进行施工的证据亦或有其他设计变更或者签证，故结合本案实际情况，应按双方确认的设计图纸记载的工程量计付工程款。关于汇东铝业主张违约金一节，因合同约定安装完工并验收合格后支付总价的95%，汇东公司主张日万分之三的利率损失，符合双方约定及法律规定，依法应予支持。关于金茂公司抗辩称汇东公司未交付门窗钥匙、因工程质量有问题，汇东公司未予返工，所以拒付剩余价款一节，汇东公司未交付门窗钥匙与金茂公司拒付价款并不对等，且在长春市中级人民法院审理期间，已经组织双方对经除15栋之外的门窗钥匙进行交接完毕，而就15栋楼金茂公司自认已经实际使用，中院组织交接时，汇东公司手中的钥匙已经打不开门窗锁芯，结合金茂公司发给汇东公司要求交付钥匙的函，告知逾期将更换锁芯的通知，可以认定15号楼已无交付钥匙的实际意义，故金茂公司的该项抗辩理由不成立，就要付钥匙问题提起的反诉也无需再行处理。关于汇东公司未予返工的问题，金茂公司员工李明在工程竣工验收单上签字，验收意见只是有一些瑕疵问题，经过维修后并不影响使用，而且门窗的维修系保修的范围，故对金茂公司此项抗辩主张不予支持。关于金茂公司反诉主张汇东公司延期施工，应给付违约金的请求，虽然金茂公司支付了预付款，但依据合同约定在图纸变更后工期相应顺延，而设计图纸地产方于2014年3月7日方予确认，另合同约定了甲方应提供的施工条件，金茂公司也并未提供工程延期给其造成实质的经济损失。汇东公司安装完工后，虽然金茂公司抗辩未经验收，但其公司员工李明在工程竣工验收单上签字确认，可视为工程已完工并经验收，汇东公司不存在违约行为，故对金茂公司此项反诉请求不予支持。关于金茂公司反诉请求汇东公司返还门窗材料借款一节，因汇东公司认为此笔款项系追加的工程款，且汇东公司诉讼中也已认可为已付工程款，且并未在汇东公司诉讼请求范围内，故对金茂公司此请求不予支持。关于金茂公司请求汇东公司继续履行安装及维修义务，因汇东公司已经安装完毕，金茂公司请求汇东公司维修问题，因在本院审理的另一案件中，金茂公司已经申请对修复价格进行鉴定，且金茂公司留有汇东公司5%的质保金，该修复问题可在质保金中予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,经本院2017年第22次审判委员会议讨论决定，判决如下：一、被告吉林金茂集团有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省汇东铝业门窗有限公司工程款人民币509818.46元及违约金（违约金以509818.46元为基数，自2015年10月19日起至2017年2月10日止按日万分之三计算利息）；二、驳回反诉原告吉林金茂集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9070元，保全费3155元、反诉费5650元，由吉林金茂集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  李德保代理审判员  张忠国人民陪审员  孙晓晶二〇一七年十月十八日书 记 员  隋 汉