浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍民二初字第227号
原告：绍兴县灿丰进出口有限公司。
法定代表人：谢建华。
委托代理人：薛国民。
被告：绍兴佳豪毛刷机械有限公司。
法定代表人：李厚培。
委托代理人：章关兴。
委托代理人：徐富。
原告绍兴县灿丰进出口有限公司为与被告绍兴佳豪毛刷机械有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2007年4月17日立案受理后，本案依法由审判员洪震兴适用简易程序于2007年5月9日公开开庭进行了审理。在审理过程中因原告申请对本案所涉的标的物质量进行司法鉴定，本院依法委托浙江方圆检测集团有限公司进行司法鉴定。2007年6月18日本院作出（2007）绍民二初字第774号民事裁定对本案中止诉讼。同年12月24日经原告申请，本案恢复诉讼。2008年1月16日由审判员朱建军适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法由审判员朱建军担任审判长，与审判员山月康、黄茂树组成合议庭于2008年3月14日再次公开开庭进行了审理。原告绍兴县灿丰进出口有限公司的委托代理人薛国民、被告绍兴佳豪毛刷机械有限公司的委托代理人章关兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绍兴县灿丰进出口有限公司起诉称，2007年3月7日，原、被告就购销包装机签订《定购合同》一份，约定：“原告向被告购买2350型包装机一套，单价为206，500元，15天运到原告指定工厂，预付30%定金，60%到原告工厂3天内付款，10%在调试完成后付清。包装机由中国国内组装，所有零件台湾进口，保修一年。双方如不遵守条款，无条件解除合同，赔偿对方总价50%货款”。同年3月28日，被告将2350型包装机送抵绍兴县腾宇纺织有限公司。当天，原告即派人进行检验，确定该包装机已被使用过并即刻向被告提出异议。原告认为被告在合同履行中违背诚信原则交付不符合约定的产品，已构成根本性违约应依法承担违约责任；又现被告交付的包装机零件部分采用国产件、返新件、旧零件且部分进口件又非台湾进口，故原告亦有权解除合同。现起诉要求解除双方于2007年3月7日签订的定购合同、被告双倍返还定金103，250元、偿付违约金103，250元并承担本案诉讼费。
被告绍兴佳豪毛刷机械有限公司答辩称，对于双方于2007年3月7日签订定购合同、货物交付情况及收到原告定金的情况无异议；被告所供机器是符合合同约定的，被告并没有违约；被告至今未收到原告按合同约定的在质量异议期限内（货到后一星期内）的书面异议，同时双方未约定机器未使用过，即使使用过也并不必然导致根本性违约；对于原告主张的定金及违约金只能择其一不能同时适用，且预付30%的定金与法律规定的不超过合同标的额的20%相背，超过部分无效；本案系买卖合同纠纷所涉机器至今未组装完毕且被告有能力继续履行合同，故双方可继续履行合同。
原告绍兴县灿丰进出口有限公司在举证期限内，提供了下列证据材料：
1、2007年3月7日原、被告签订的定购合同原件及设备清单复印件各一份，用以证明双方合同签订及包装机的组成情况的事实；
2、浙江省农村合作银行转帐支票存根一份，用以证明原告已支付被告定金61，950元的事实；
3、2007年3月28日补充协议一份，用以证明原告在收货后当天即向被告提出质量异议并对付款期限双方进行了变更的事实；
对于原告提供的证据，经被告当庭质证认为：
1、对于原告提供的第一组证据无异议；
2、原告提供的第二组证据无异议，但该款不是定金而是预付款；
3、原告提供的第三组证据的真实性无异议，但被告所供机器质量是没有问题的。
被告为证明其辩称主张，向本院递交了证据2007年3月8日包装机零件规格单一份，要求证明原、被告对包装机的部分零件产地及品牌进行了变更的事实。
对于被告提供的证据，经原告当庭质证认为无异议。
原告绍兴县灿丰进出口有限公司为证明本案所涉的包装机是否使用过的事实，向本院申请进行司法鉴定。为此本院依法委托浙江方圆检测集团有限公司进行了鉴定，该公司向本院出具了方圆鉴定（2007）质鉴字第047号司法鉴定书，鉴定结论为：一、鉴定对象
--2350包装机是由部分旧零件和翻新件组装的未使用过的机器；二、鉴定对象--
2350包装机部分零件采用了国产件，不符合双方《定购合同》约定的所有零件台湾进口的要求；三、整套设备加工粗糙，电器线路布线不规范，存在安全隐患，机器制造质量较差；四、包装机上无铭牌、标志，不符合国家产品质量法第二十六条、第二十七条关于产品质量责任和产品标识的有关规定。对于上述鉴定结论经原告当庭质证认为无异议；经被告当庭质证认为鉴定结论超出委托范围且鉴定结论内容模糊、不明确，不能作为有效证据。
在2008年1月16日的庭审中原告补充提供了证据2007年3月10日房屋租赁合同、2008年1月2日浙江省农村合作银行转帐支票存根及同日进帐单（复印件）各一份，用以证明因被告的违约行为导致原告损失的事实。
对于原告提供的证据，经被告当庭质证认为对于该组证据的真实性无异议，原告与案外人绍兴县腾宇纺织有限公司存在租赁关系也与本案无关联性。
根据原、被告的举证及双方当事人陈述，本院认证如下：
1、对于原告提供的第一组证据及被告提供的一组证据经双方当庭质证均无异议，可以证明原、被告要求证明的事实；
2、原告提供的第二组证据经被告质证对其真实性无异议且自认收到过定金，又该款数额与30%的合同额相符，故可以证明该组证据所涉的款项系原告按合同约定支付被告30%定金，计61，950元的事实；
3、原告提供的第三组证据经被告质证对其真实性无异议，又该协议系双方真实意思表示，与本案相关联，可以证明原告要求证明的事实；
4、浙江方圆检测集团有限公司系具有司法鉴定资质的鉴定机构，其出具的方圆鉴定（2007）质鉴字第047号司法鉴定书程序合法，内容与本案相关联，应认定为有效证据；
5、原告补充提供的一组证据系其与案外人的另一法律关系，又原告未增加诉讼请求，故与本案无关联性；
根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2007年3月7日，原告绍兴县灿丰进出口有限公司与被告绍兴佳豪毛刷机械有限公司签订定购合同一份，约定：由原告向被告购买2350包装机一套，计价款206，500元；交货期为15天内到原告指定工厂；付款方式为30%定金，60%到原告工厂3天内付款，10%调试完成后付清；并备注包装机由国内组装，所有零件台湾进口，保修一年（含税），原、被告如不遵守上述条款，无条件解除合同赔偿对方总价50%货款；质量异议期为货到后一星期之内以书面形式提出有效。合同签订后，原告按合同约定支付被告30%定金，计款61，950元。2007年3月8日，双方签订包装机零件规格一份，对包装机部分零件的品牌、产地进行了变更。同年3月28日，被告向原告交付2350包装机一套，原告收货后当天对货物质量提出异议认为不符合双方合同约定并与被告签订补充协议一份，载明：2007年3月28日收到绍兴佳豪毛刷机械有限公司包装机一台，在验货过程中发现该机2350型号机器有问题（根据供方所述机器零配件由台湾进口，国内组装，在国内存放一年未曾使用过）。因根据合同，供（需）方收到货后3天需支付供方60%的货款，现改为延期支付。现原告起诉要求解除双方于2007年3月7日签订的定购合同、判令被告双倍返还定金103，250元、偿付违约金103，250元并承担本案诉讼费用，双方发生纠纷。
本院认为，本案原、被告所争议的焦点为：一、对于本案原告是否有权要求解除合同。根据浙江方圆检测集团有限公司出具的方圆鉴定（2007）质鉴字第047号鉴定结论：一、鉴定对象
--2350包装机是由部分旧零件和翻新件的未使用过的机器；二、鉴定对象--
2350包装机部分零件采用了国产件，不符合双方《定购合同》约定的所有零件台湾进口的要求；同时虽原、被告于2007年3月8日对包装机有关零件的品牌、产地作了重新约定，但该鉴定结论所涉的零件均不包括在该变更零件范围内。根据原、被告所签订《定购合同》第四条备注约定：包装机由国内组装，所有零件台湾进口，保修一年（含税），原、被告如不遵守上述条款，无条件解除合同赔偿对方总价50%货款，该条款系双方对所交易的包装机的品质及解除合同的条件作了约定。现被告未提供证据证明其已交付给原告的包装机零件系从台湾进口并结合上述鉴定结论可以确定被告已交付给原告的2350包装机不符合双方合同约定，属履行不当，其行为已构成根本性违约且双方约定的解除合同条件亦已成就，原告要求解除合同的理由正当，证据确凿，依法应予以支持。二、原告已支付给被告的61，950元是否系原告按合同约定支付给被告的定金。对于原告已支付给被告的61，950元，与双方合同第二条付款方式约定30%定金（合同额为206，500元＊30%=61，950元）相符，且被告在第一次答辩中认可收到定金，虽其后又予以否认，但对该自认的撤回被告未提供充分证据证明且原告不予认可，故该款应认定为原告按合同约定向被告支付的定金。三、在本案中原告是否可以即请求支付违约金又请求执行定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，故原、被告关于30%定金的约定违反法律规定，超过部分应认定为无效，本案中原、被告之间的定金应确定为206，500的20%，计41，300元，现被告未按合同约定履行应双倍返还原告定金为82，600元。另原、被告对违反合同的违约金作了约定即合同额的50%，计款103，250元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之间规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。根据当事人意思自治原则，当事人在订立合同时，可以约定违约金，也可以约定定金，但根据本条的规定，原告有权选择选用违约金条款或定金条款，不能既请求支付违约金又请求执行定金罚则，故原告诉请不合法部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告绍兴县灿丰进出口有限公司与被告绍兴佳豪毛刷机械有限公司于2007年3月7日签订的2350包装机定购合同；
二、被告应返还原告人民币61，950元、支付违约金103，250元，合计165，200元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告于本判决生效之日起十日内自行到原告提取2350包装机一套并自负费用；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费4，398元，鉴定费25，000元，合计29，398元由原告负担440元，被告负担28，958元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4，398元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判长 朱建军
审判员 山月康
审判员 黄茂树
二〇〇八年三月十四日
书记员 金 燕