广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2855号上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人:徐焱，行长。委托诉讼代理人：黄毅杰，广东金信律师事务所律师。委托诉讼代理人：关燕萍，广东金信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈英武，男，1985年1月28日出生，汉族，住福建省漳平市。被上诉人（原审被告）：陈艳园，女，1987年6月23日出生，汉族，住福建省漳平市。被上诉人（原审被告）：中信保利达地产（佛山）有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：韩春麟，总经理。委托诉讼代理人：朱玉明，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文，北京市中伦（广州）律师事务所律师。上诉人交通银行股份有限公司佛山分行（以下简称交行佛山分行）与被上诉人陈英武、陈艳园、中信保利达地产（佛山）有限公司（以下简称中信保利达公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初4650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。交行佛山分行上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项；2.改判交行佛山分行对陈英武、陈艳园提供的广东省佛山市南海区里水镇中信山语湖花园御湖路2座604房经拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权；3.判令中信保利达公司对本案债务承担连带清偿责任；4.判令各陈英武、陈艳园、中信保利达公司承担本案上诉费用。事实和理由如下：一、用涉案房产进行抵押贷款，办理抵押权登记是当事人的真实意思表示。交行佛山分行与陈英武、陈艳园双方签订的《个人房产抵押贷款合同》明确约定，陈英武、陈艳园用涉案房产进行抵押贷款，且约定是办理抵押权设立登记，并不是办理抵押权预告登记。二、因登记部门的原因及过错，造成登记为不动产抵押预告登记而不是抵押登记，交行佛山分行并没有过错，依法应当对涉案房产享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第五项的规定，正在建造的建筑物可以办理抵押。《中华人民共和国物权法》出台之前，各地的房管部门也可以为购房人及贷款银行办理房屋按揭手续即抵押登记手续，以保障各方当事人的合法权益。但在本案办理抵押登记手续时，南海房管部门却以该房产当时未取得房产权证为由不予办理抵押登记，只能办理不动产抵押预告登记。相关房管局的理解显然不符合《中华人民共和国物权法》第二十条关于预告登记的立法宗旨，也不符合当事人的办理抵押登记的真实意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。由于当时该房产没有办理房产权证，购房人没什么权利凭证可以交付，但本案购房人已签订抵押贷款合同且已协助交行佛山分行前往房管局办理相关抵押登记，充分表达其抵押意思表示，只是因房管局的原因才办理了抵押预告登记。因此，交行佛山分行对本案的涉案房产享有优先受偿权。三、交行佛山分行已就涉案房产进行了不动产抵押预告登记已具公示作用。涉案房产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利的设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，当陈英武不履行上述债务时，交通银行佛山分行可以对抗第三人，有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。四、不应由交行佛山分行承担因陈英武、陈艳的园恶意造成涉案房产未能进行抵押权设立登记的过错责任。涉案房产目前仍未办理抵押登记且被另案查封，是陈英武、陈艳园的过错造成的，不应由交行佛山分行承担该过错责任。陈英武、陈艳园为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定而视为条件已成就，即交行佛山分行作为债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。五、赋予交行佛山分行对涉案房产享有优先受偿权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，交行佛山分行有权处分购房人即陈英武、陈艳园于商品房买卖合同项下的合同权利，而陈英武、陈艳园取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故交行佛山分行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因陈英武、陈艳园原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予交行佛山分行对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，即使涉案房产只是办理不动产抵押预告登记，法院根据《个人房产抵押贷款合同》设立时的真实意思表示及上述公平合理原则，对案涉房产作出认定交行佛山分行就涉经案房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权亦是有法律依据的。综上，交行佛山分行依法对涉案房产享有优先受偿权，一审法院认定错误，二审应予纠正。二审期间，交行佛山分行申请撤回对中信保利达地产的上诉请求。中信保利达公司辩称，同意交行佛山分行撤回对该司的上诉请求。陈英武、陈艳园未作答辩。交行佛山分行向一审法院起诉请求：1.陈英武、陈艳园向交行佛山分行清偿欠款本金849957.04元、利息26521.73元、罚息1363.61元（利息暂计至2016年5月8日，此后至实际清偿之日的利息罚息按合同约定利率计算）；2.陈英武、陈艳园向交行佛山分行支付律师费5969.33元；3.交行佛山分行对陈英武、陈艳园提供的抵押物即位于广东省佛山市南海区里水镇中信山语花园御湖路2座604房经拍卖、变卖后的款项在上述第一、二项债权范围内享有优先受偿权。4.中信保利达公司对上述债务承担连带清偿责任。5.陈英武、陈艳园、中信保利达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月12日，交行佛山分行与陈英武签订《个人房产抵押贷款合同》，约定陈英武向交行佛山分行借款101万元用于购买广东省佛山市南海区里水镇中信山语花园御湖路2座604房产，借款期限为10年，借款利率为中国人民银行同期贷款基准利率，利率调整日为每年1月1日；逾期还款时，利息、罚息按约定贷款利率再浮50%计算。还款方式为等额还款法，还款日为每月21日。合同还约定，借款人未按期偿还贷款本息时，交行佛山分行有权单方宣布解除合同，要求借款人一次性偿还所欠本息。因借款人违约，交行佛山分行的律师费、保全费、诉讼费等损失由借款人承担。2014年2月18日，交行佛山分行向借款人发放了借款101万元，该借款亦同日转入了中信保利达公司的账户。但借款人自2015年10月21日起，借款人未约定向交行佛山分行履行分期还款义务。同时，陈艳园、陈英武为夫妻身份关系，且本案借款发生其夫妻关系存续期间。另查明一：2010年1月4日，交行佛山分行与中信保利达公司签订了《合作协议》，双方约定：中信保利达公司就交行佛山分行有关发放购买“中信山语湖”楼盘房产的抵押贷款提供连带保证责任。1.《合作协议》第6条约定了保证期限，即交行佛山分行将贷款资金划入中信保利达公司的银行账户之日起，至办妥抵押登记备案交交行佛山分行保管之日止。2.《合作协议》第7条约定，保证责任的范围包括借款本息、律师费等。3.《合作协议》第15条第一款约定“本协议的合期限为贰年，从本协议生效之日起计算。合同期满后，合作方就是否延长合作期限可另行商议”。4.《合作协议》第15条第二款约定：合作期满后，中信保利达公司依照该《合作协议》的约定，对购房人在《借款合同》中有关义务所承担的连带保证责任条款、交行佛山分行依该《协议》的约定所承担的与中信保利达公司连带保证责任相应的责任条款，均不受合作期限的限制。另查明二：2013年11月12日，交行佛山分行与陈英武签订《个人房产抵押贷款合同》，此后办理了《预购房品房抵押权预告登记》。另查明三：2013年11月12日，被告陈艳园在涉案的《个人房产抵押贷款合同》中签名确认：被告陈艳园为陈英武之配偶，同意涉案房产为本案借款提供抵押担保。另查明四：交行佛山分行未能举证明明诉前向借款人成功送到借款提前到期的通知；一审法院于2016年8月7日向陈英武、陈艳园送达了交行佛山分行起诉书副本及证据材料。另查明五：截止2016年8月7日，陈英武尚欠交行佛山分行本金849957.04元、利息37882.66元、罚息3004.69元。一审法院认为：本案为金融借款合同纠纷。交行佛山分行与陈英武签订的借款合同为主合同；交行佛山分行与中信保利达公司签订的保证合同、交行佛山分行与陈英武签订的抵押合同为从合同，从合同是为了保障主合同的履行。以上主从合同均属各方真实意思表示，不存在无效情形,受法律保护,合同各方应严格依约履行。一、关于合同违约责任陈英武未按约履行还本付息义务，违反了借款人的主要义务，构成违约。根据双方约定，交行佛山分行有权宣布合同项下已发放贷款提前到期。此变更是单方行为，属形成权，通知到达时生效，而交行佛山分行未能举证证明在诉前已向借款人发出变更合同通知，则以本案起诉状副本于送达给借款人时生效。借款人此时仍不履行,再次违约,应负还本付息等的违约责任。故交行佛山分行要求借款人一次性支付所欠全部本息的请求，依据充分，予以支持。二、关于律师费关于律师费。涉案合同对该费用由借款人负担已有明确约定，且交行佛山分行亦提供了《委托代理合同》证实其委托律师代理本案，且主张的律师费金额未超出《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定标准，故对交行佛山分行的律师费主张予以支持。三、关于不动产抵押预告登记交行佛山分行与陈英武在《个人房产抵押贷款合同》约定，陈英武提供涉案房产为借款提供抵押担保，双方已办理预购商品房抵押预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记产生的法律效力为“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。”由此可见，不动产抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。交行佛山分行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，但并非享有现实抵押权。故交行佛山分行主张对涉案房产基于抵押权享有优先受偿权没有事实和法律依据，不予支持。四、关于夫妻共同债务陈艳园在涉案《个人房产抵押贷款合同》中签名确认，其为陈英武之配偶，交行佛山分行在诉讼中也提供了陈艳园、陈英武的结婚证复印件，相互印证了其为夫妻身份关系，且其未针对交行佛山分行有关涉案债务为夫妻共同债务的主张提出抗辩意见及进行举证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，本案债务系夫妻共同债务。五、关于连带保证责任有关交行佛山分行中信保利达公司是否应该对本案债务承担连带保证责任是本案的争议焦点。一是《合作协议》第15条第一款约定交行佛山分行与中信保利达公司合作期限为两年，从本协议生效之日起计算，合作期满后，是否延长合作期另行商议。由于《合作协议》于2010年1月4日签订，故双方合期期限为2010年1月4日-2012年1月4日，而本案购房借款合同签订时间为2013年11月12日，故本案借款不在《合作协议》明确约定的合作期间范围内。二是《合作协议》第15条第二款约定：合作期满后，中信保利达公司依照该《合作协议》的约定，对购房人在《借款合同》中有关义务所承担的连带保证责任条款、交行佛山分行依该《合作协议》的约定所承担的与中信保利达公司连带保证责任相应的责任条款，均不受合作期限的限制，对此，交行佛山分行与中信保利达公司分别持不同理解。根据《合作协议》第15条第二款字面含义、结合《合作协议》整体构架内容，认为其基本含义应该是指对于交行佛山分行在合作期内发放的有关涉案楼盘的购房贷款，中信保利达公司应承担连带保证责任，这种连带保证责任期限不受两年合同期的限制；而不是指合作期满后，交行佛山分行发放的有关涉案楼盘的购房贷款，中信保利达公司也应承担连带保证责任。故对于交行佛山分行有关中信保利达公司对本案债务承担连带保证责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，缺席判决：一、陈英武、陈艳园在判决发生法律效力之日起十日内向交行佛山分行交通银行股份有限公司佛山分行支付借款本金849957.04元及利息（截至2016年8月7日的利息37882.66元、罚息3004.69元,此后至实际清偿之日止的利息按中国人民银行五年以上贷款基准利率的基础上再上浮50%计算，如遇基准利率调整，则于次年1月1日进行调整）；二、陈英武、陈艳园在判决发生法律效力之日起十日内向交行佛山分行交通银行股份有限公司佛山分行支付律师费5969.33元；三、驳回交行佛山分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12638元，财产保全费4939元，共计17577元，由陈英武、陈艳园负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，交行佛山分行在二审期间撤回对中信保利达公司的上诉请求，系其就自身权利的合法处分，本院予以准许。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：交行佛山分行对案涉房产是否享有优先受偿权问题。交行佛山分行就涉案房产主张优先受偿权实质上就是主张其对涉案房产享有抵押权。房产的抵押权属于不动产物权，而不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记。本案中，就涉案房产并未办理抵押权登记，而是仅办理了抵押权预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。由此可见，预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记的权利人并不因此而取得抵押权。预告登记权利人应在确定的财产权登记条件具备，或者所附条件具备以及所附期限到来时，积极申请不动产物权登记，实现请求权指向的物权变动效果。是故，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别。涉讼房产至今未办理正式的不动产抵押登记手续，故交行佛山分行要求确认其对该房产的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。交行佛山分行援引《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项的规定，主张对案涉房产享有抵押权。虽然就自然状态而言，预购商品房在进行抵押权预告登记时尚不存在或正在建造中，广义上也属于正在建造或者尚未建造的建筑物。但就《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款的立法本意看，其规定的正在建造的建筑物抵押仅指在建建筑物抵押，而不包括预购商品房抵押。亦即，预购商品房抵押权预告登记与在建建筑物抵押登记的法律意义并不一致，两者在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别。将预购商品房抵押权预告登记等同于在建建筑物抵押登记，并据此认定预购商品房抵押权预告登记权利人已享有抵押权从而可以优先受偿以实现债权的观点，与物权法规定的抵押权客体范围不相吻合，亦与现实的不动产抵押登记和预告登记制度存在矛盾，因而不能成立，本院对交行佛山分行的此项上诉主张不予采纳。综上所述，交行佛山分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12768.13元，由上诉人交通银行股份有限公司佛山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年四月二十七日书 记 员  杨德超