天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2390号上诉人（原审被告）：易游天下国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街16号1幢三层。法定代表人：甄浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭增威，北京市微明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘博宇，北京市微明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津日报社（天津日报报业集团），住所地天津市河西区大沽南路873号。法定代表人：杨桂华，社长。委托诉讼代理人：国占开，天津善智律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宏刚，天津善智律师事务所律师。上诉人易游天下国际旅行社（北京）有限公司（下称易游天下）因与被上诉人天津日报社（天津日报报业集团）（下称日报集团）广告合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2016）津0103民初4411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。易游天下上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审中的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决案由错误；上诉人没有违约，依据合同相对性原则，合同已履行完毕；旅游卡服务可以并应当继续履行，现在造成旅游卡过期未得到使用的责任完全在每日新报和被上诉人；被上诉人没有损失，原判以广告费计算损失适用法律错误；原判违反逻辑规则，做出了一个自相矛盾的判决。日报集团辩称，不同意易游天下的诉讼请求，要求法院驳回上诉、维持原判。日报集团向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告广告费损失2968000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系《每日新报》的主办单位。2014年7月8日，原告向每日新报出具《授权书》，委托《每日新报》与被告天津分公司签订《新报资源合作协议》，协议约定被告天津分公司在《每日新报》发布其公司相关旅游信息广告，《每日新报》提供A类新闻纸版面（宽*高23.5㎝*33㎝）26.9818万/版硬广，版面11个整版，共计2968000元（大写贰佰玖拾陆万捌仟元整）。被告天津分公司提供的广告内容需提前4个工作日交与《每日新报》审核内容。如果被告天津分公司广告素材有更改，须提前2个工作日通知《每日新报》后方可进行变更。《每日新报》获得被告天津分公司如下旅游卡：香港、澳门豪华品质5天，市场价为1350元，置换价格为800元（2000份）；昆大丽6天，市场价为1560元，置换价格为800元（1500份）；天津梨木台1日游，市场价为168元，置换价格为168元（300份）；盘山1日游，市场价为168元，置换价格为168元（300份）；十渡、孤山寨1日游，市场价为168元，置换价格为168元（400份）。5条线路共计为4500份，总金额为2968000元（大写贰佰玖拾陆万捌仟元整）。置换旅游线路有效期为2014年10月10日至2015年12月31日。任何一方违反本协议项下的约定，给对方造成损失的，应当承担对方因此遭受的直接和间接损失。若双方均违反本协议之规定，则应当各自承担相应的违约责任。协议签订后，被告天津分公司依约交付了旅游卡。被告天津分公司负责人曹飞向《每日新报》发送广告样式及内容，《每日新报》分别于2014年9月24日、2014年10月15日、2014年10月22日、2014年10月29日、2014年11月5日、2014年11月12日、2014年11月19日、2014年11月26日、2014年12月3日、2014年12月10日、2014年12月17日刊登了广告。2015年6月，被告天津分公司负责人曹飞因涉嫌合同诈骗被采取强制措施，被告天津分公司即不再经营。现原告以涉诉旅游卡无法使用，给其造成损失为由起诉至一审法院。经一审法院调解双方未能达成一致。庭审过程中，原、被告确认：路线为香港、澳门的旅游卡已使用281张，价值224800元；路线为昆大丽的旅游卡已使用390张，价值312000元；路线为天津梨木台的旅游卡已使用58张，价值9744元；路线为盘山的旅游卡已使用141张，价值23688元；路线为十渡、孤山寨的旅游卡已使用210张，价值35280元，以上已使用的旅游卡价值总计605512元。案件审理过程中经一审法院主持，原、被告现场清点后确认，原告处现存路线为香港、澳门的旅游卡1719张，路线为昆大丽旅游的卡1110张，路线为天津梨木台的旅游卡242张，路线为盘山的旅游卡159张，路线为十渡、孤山寨的旅游卡190张。一审法院认为，原告作为《每日新报》的主办单位，授权《每日新报》与被告天津分公司签订的《新报资源合作协议》系原告与被告天津分公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告作为广告经营者已经按照合同约定在《每日新报》中为被告天津分公司刊登了广告，被告天津分公司虽向原告交付了涉诉旅游卡，但由于被告天津分公司负责人涉嫌合同诈骗被采取强制措施、被告天津分公司无法正常经营等原因，导致涉诉旅游卡无法正常使用，被告天津分公司已构成违约。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此被告天津分公司因违约行为所导致的违约责任应由被告承担。关于违约责任的承担方式问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告天津分公司负责人因涉嫌合同诈骗被采取强制措施，被告天津分公司无法正常经营，被告及被告天津分公司在本地已丧失商业信誉。而被告作为旅游服务行业的从业者，其公司本身的口碑及商业信誉对于消费者在选择消费时有着重要的影响，本案如果采取继续履行原合作协议或以被告其他分公司、其他旅游线路等方式进行补救，都有可能出现由于消费者丧失对被告的信任致使新的协议无法继续履行、新的旅游卡再次无法使用等情况，从而导致原告无法实现其签订合同目的的法律后果，庭审过程中，原告明确表示不同意被告提出的继续履行或采取其他补救措施的方案。原告要求被告赔偿广告费损失的诉讼请求符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。关于损失数额问题，本案广告合作涉及的广告费用及旅游卡总价值一致，均为2968000元，扣除原告已使用的价值605512元的旅游卡后，被告应赔偿原告2362488元，对于原告诉讼请求中超过该数额的部分，一审法院不予支持。关于被告提出其与原告不存在合同关系、原告并非本案适格主体的抗辩意见，因被告未向一审法院提交《每日新报》系独立法人的证据，故一审法院对此抗辩意见不予采纳。关于被告提出被告天津分公司已提供了旅游卡，被告天津分公司出现问题后，涉诉旅游卡在被告及被告其他分公司仍可继续使用，原告的损失系其自身怠于行使权力所致的抗辩意见。一审法院认为，如前文所述，被告及其天津分公司在本地已丧失商业信誉，消费者何时能够对被告及其分公司重拾信心具有不可预知性，继续发放、使用涉诉旅游卡会增加原告的商业风险，不符合公平原则，因此对于被告上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于被告提出《每日新报》未提供广告、被告天津分公司未进行广告确认的抗辩意见，庭审过程中，原告已经提交11份刊登有相关旅游广告的报纸，已刊登的广告符合《新报资源合作协议》的约定规格及要求，并且上述广告内容均为被告天津分公司负责人曹飞向原告所提供，被告上述抗辩意见无事实依据，一审法院不予采纳。关于被告提出实际广告费不应以《新报资源合作协议》中约定的数额确定，并要求对价格进行鉴定的抗辩意见，一审法院认为，意思自治和合同自由系私法领域的基本原则，《新报资源合作协议》中约定的2968000元系原告与被告天津分公司协商一致后确定的，为双方真实意思表示，对于双方均有约束力。另外，广告价值因刊登时间、刊登媒介、供需关系、受众人群的不同而有所不同，由此导致的广告费用存在差异符合市场规律的要求，因此对于被告上述抗辩意见一审法院不予采纳。关于被告提出被告天津分公司负责人曹飞涉嫌诈骗被羁押，本案应先刑事后民事的抗辩意见，一审法院认为，上述刑事案件的处理结果与本案没有关联性，被告该项抗辩意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告易游天下国际旅行社（北京）有限公司赔偿原告天津日报社（天津日报报业集团）广告费损失2362488元；二、驳回原告天津日报社（天津日报报业集团）的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人天津分公司与被上诉人所签《资源合作协议》已就被上诉人的广告价格作出了确认，并以给付被上诉人价值人民币2968000元旅游卡的形式支付被上诉人刊登相应广告的广告费，此系双方真实意思表示。被上诉人依约刊登了相应的广告，并向读者发出了旅游卡，后因上诉人天津分公司不能向被上诉人的读者提供等值服务，被上诉人认为上诉人及其天津分公司在天津旅游市场的商业信誉已然降低，被上诉人为维护自身及读者利益及时收回了已发出的尚未使用的旅游卡，此系被上诉人采取的止损行为，故因旅游卡不能使用而造成的相关损失不应由被上诉人承担。鉴于双方已就责任归属、违约及赔偿作出明确约定，故被上诉人依《资源合作协议》起诉上诉人赔偿损失，系对自身权利的合法主张。一审法院就此已经进行了充分论述，论证合法合情，所作处理并无不当，本院予以维持。综上所述，易游天下国际旅行社（北京）有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25700元，由易游天下国际旅行社（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许素梅代理审判员  王志红代理审判员  李玉海二〇一七年五月三十一日书 记 员  解 童