湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第742号
上诉人（原审原告）湖南泰山工程有限公司，住所地岳阳经济技术开发区太阳桥大市场A栋309-409号。
法定代表人毛立明，该公司董事长。
委托代理人蔡曼青，该公司员工。
委托代理人吴亦飞，该公司员工。
被上诉人（原审被告）湖南省银信置业投资有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道59号长沙大厦868室。
法定代表人刘勇，该公司董事长。
上诉人湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）因与被上诉人湖南省银信置业投资有限公司（以下简称银信置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰山公司的委托代理人蔡曼青，被上诉人银信置业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月30日，泰山公司（乙方）与银信置业公司（甲方）签订了《平江县东街综合大市场二期意向协议书》，甲方将其建设的平江县东街综合大市场二期工程总承包给乙方。协议第四条约定，进场时间为合同签订后甲方清理好施工现场，砌好围墙，乙方开始进场搭建临时设施。开工日期为2010年9月15日，具体时间以总监开出的开工令为准，但不得延迟15日。协议第九条约定，本合同履行保证金100万元整，自合同签订后的5个工作日内付至甲方账户，本合同发生法律效力。甲方在乙方将本工程施工至±0时一次性退还100万元保证金至乙方账户。在合同指定的日期不能开工，甲方在5日内退还100万元保证金至乙方账户，在合同指定的日期不能开工，一个月内甲方没有退还乙方保证金，则甲方返还乙方保证金100万元并赔偿乙方损失100万元整。如合同出现变故，本工程不能由乙方进行施工，则由甲方返还乙方保证金100万元并赔偿损失100万元整。2010年8月5日，苏某从其个人账户上汇款100万元至银信置业公司的法定代表人刘勇的个人账户。平江县东街综合大市场二期工程因故未能在预定日期开工建设。2011年4月16日，银信置业公司出具承诺书，承诺书载明“我银信公司在2011年4月22号上午退还苏某平江二期项目保证金叁拾万元，余款再协商用门面作抵押处理。该承诺书由见证人胡某进行见证。2013年9月6日，泰山公司向苏某出具授权委托书，授权苏某前往银信置业公司处办理退还平江县东街综合大市场二期工程合同履约保证金100万元事宜，授权期限为自2011年4月1日至2013年12月31日。
原审法院经审理认为：泰山公司与银信置业公司于2010年7月30日签订的《平江县东街综合大市场二期意向协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同依法成立。双方在协议中约定开工日期为2010年9月15日，具体时间以总监开出的开工令为准，但不得迟延15日，工期为380天。但是，平江县东街综合大市场二期工程因故未能在预定日期开工建设。从合同订立至今已经超过了五年时间，合同仍未能履行，可视为合同目的不能实现，故泰山公司起诉要求解除合同，应当予以支持。2010年8月5日，苏某从其个人账户上汇款100万元至银信置业公司的法定代表人刘勇的个人账户，汇款的主体系苏某个人而并非泰山公司，且收款人系刘勇个人亦非银信置业公司，在泰山公司提供的授权委托书上，泰山公司向苏某的授权范围乃系授权其办理退还平江县东街综合大市场二期工程合同履约保证金100万元事宜，授权期限自2011年4月1日至2013年12月31日。泰山公司授权苏某办理退款事宜，并不必然意味着苏某从其个人账户向刘勇的个人账户汇款100万元系苏某受泰山公司委托向银信置业公司支付100万元履约保证金。现苏某并未出具任何说明或者出庭说明该100万元转账的具体用途等，泰山公司提供的现有证据无法证明苏某向刘勇支付的100万元系泰山公司向银信置业公司支付的履约保证金。根据泰山公司提供的上述有效证据，其无充分有效的证据证明已经向银信置业公司支付了100万元履约保证金，刘勇向苏某退款30万元并不意味着系银信置业公司向泰山公司退款30万元，故泰山公司要求银信置业公司退还70万元保证金并赔偿损失100万元，现无充分的事实依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除泰山公司与银信置业公司于2010年7月30日签订的《平江县东街综合大市场二期意向协议书》；二、驳回泰山公司的其他诉讼请求。本案案件受理费20100元，公告费560元，由泰山公司负担。
宣判后，泰山公司对上述判决不服，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）一审判决既认定涉案合同已经生效，又同时认定合同未生效，自相矛盾。一审判决主文中第一项是判决解除涉案合同，而合同生效是解除合同的前提条件，未生效的合同不存在解除，所以说明一审判决已实际认定涉案合同生效。另涉案合同第九条约定：“本合同履行保证金100万元整，自合同签订后的5个工作日内付至甲方账户，本合同发生法律效力。”既然一审判决解除了合同，也可以推断出一审判决认可了合同约定生效条件。但一审判决确在本院认为部分明确写明涉案合同未生效，并认定双方约定的条件是否已经成就无法确定，因而确认合同未生效。该份判决居然对同一事实作出截然相反的认定，明显不当。（二）一审判决认为苏某支付的100万元不是泰山公司向银信置业公司支付的履行保证金，与事实不符。1.泰山公司支付100万元保证金，履行了合同义务。2.银信置业公司的行为表示自己收到了100万元保证金。3.苏某是泰山公司的代理人，其行为后果依法由泰山公司承担。二、一审判决适用法律错误。1.依照法律规定，银信置业公司的法定代表人刘勇收取的100万元由银信置业公司承担。依照《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，公司法定代表人的代理职权来自法律的明确授权，不需公司另行签发《授权委托书》。所以，银信置业公司法定代表人刘勇收取100万元履约保证金的民事责任，依法应当由银信公司承担。一审判决认可刘勇收取100万元履约保证金的行为不是银信置业公司的公司行为，明显属于适用法律错误。2.依照《民法通则》第63条关于“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，苏某代理行为的法律后果依法应由被代理人泰山公司承担。一审判决不认可苏某支付的100万元是泰山公司支付，明显属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人银信置业公司未予答辩。
二审中，上诉人泰山公司为支持其上诉请求，向法院提交了两份证据。第一份证据系证人苏某在2016年3月11日向法院出具的一份承诺书，拟证实涉案合同约定的100万元履约保证金系苏某受上诉人的委托汇付给被上诉人的法定代表人刘勇，该履约保证金的权利依法应当由本案上诉人主张。
第二份证据系2016年3月2日，证人苏某录制的一段视频资料，拟证实苏某因个人原因，现在身处国外（印度尼西亚），确实无法到庭，但其已经知晓上诉人与被上诉人之间的这起纠纷，并证实了涉案的100万元款项系上诉人支付给被上诉人平江东街综合大市场二期开发项目的履约保证金，该保证金系其受上诉人的委托支付给被上诉人，在2011年4月22日，被上诉人已经退还了30万元，余款经多次催讨被上诉人一直未付，其陈述本案处理完毕之后不再向被上诉人以及刘勇再主张任何权利。
被上诉人银信置业公司未对证人证言发表质证意见。
本院认证认为，上诉人二审提交的新证据中，证人苏某虽然未出庭作证，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第二款：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（二）因路途遥远，交通不便不能出庭”的规定，证人苏某因身处国外，确实不能到庭，其不仅出具了书面证言还录制了视频资料，证言与视频资料的内容能够互相印证，故对证人苏某的证言予以采信。
本院二审审理查明，2010年8月5日，苏某受泰山公司的委托从其个人账户上汇款100万元作为涉案合同的履约保证金汇付至银信置业公司的法定代表人刘勇的个人账户，后涉案合同约定的平江县东街综合大市场二期工程未能在预定日期开工建设，2011年4月22日，银信置业公司退还泰山公司履约保证金30万元，余款经泰山公司多次催讨，一直未付，遂酿成本案纠纷。其他案件事实与一审审理查明的一致，对一审认定的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：苏某在2010年8月5日向银信置业公司法定代表人刘勇的个人账户汇款100万元的法律性质以及该100万元应当如何处理。
因本案中泰山公司与银信置业公司于2010年7月30日签订了一份《平江县东街综合大市场二期意向协议书》，协议书系各方真实意思的表示且经双方签字盖章确认，故上述合同依法成立并生效。协议书第九部分明确约定泰山公司应当自合同签订后5个工作日内将100万元的履约保证金付至银信置业公司账户，另还约定了涉案工程因故未开工的该履约保证金应如何处理及责任的承担，该约定系协议的一部分对双方也均具有约束力。本案中，苏某在2010年8月5日向刘勇的个人账户汇去的100万元虽然并非直接从泰山公司的账户上直接支付，但泰山公司事后出具的授权委托书已对苏某的上述行为进行了追认，另苏某汇付给刘勇的金额与时间段均与涉案合同约定的履约保证金金额及时间段吻合，特别是银信置业公司出具的承诺书也证明其认可收到了苏某平江二期项目保证金，二审中，证人苏某也出具了书面承诺书，证明涉案款项系泰山公司汇付给银信置业公司的履约保证金，苏某个人还表示因已知晓涉案纠纷故其明确放弃向银信置业公司和刘勇再主张权利。综合以上事实，能够认定苏某汇付给刘勇的100万元系涉案合同中泰山公司向银信置业公司支付的100万元履约保证金。现银信置业公司违约一直未付，依法应当承担相应的法律责任。因银信置业公司已返还了30万元，故尚欠70万元的履约保证金仍应当由银信置业公司依法返还。上诉人称原审判决认定该100万元系苏某个人向刘勇的汇款不当的理由成立，本院予以采纳。
另根据涉案合同第九条：“在合同指定的日期不能开工，一个月内甲方没有退还乙方保证金，则甲方返还乙方保证金一百万元并赔偿乙方损失壹佰万元整”的约定，被上诉人在2011年4月退还30万元保证金之后，余款一直未付，项目也一直没有开工，已经构成严重违约，依法应当承担相应的违约责任。但因合同约定的违约金标准过高且本案被上诉人又未予到庭答辩，本院酌情对违约金的标准进行调整，考虑到本案上诉人的损失主要为利息损失，故对被上诉人违约造成的损失参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的受法律保护的最高年利率24%计算。
综上，原审判决认定事实不清，处理结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第825号民事判决书第一项；
二、撤销湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第825号民事判决书第二项；
三、由湖南省银信置业投资有限公司在本判决生效后十日内支付湖南泰山工程有限公司700000元及违约金，其中1000000元的违约金从2010年8月6日起按年利率24%的标准计算至2011年4月22日止；700000元的违约金从2011年4月23日起按年利率24%的标准计算至实际偿还之日止；
四、驳回湖南泰山工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费20100元，公告费560元，由湖南省银信置业投资有限公司负担；二审案件受理费20100元，公告费560元，由由湖南省银信置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 邓振宇
附有关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第七十三条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。