北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3255号
上诉人（原审被告）张春慈，女，1961年2月17日出生。
委托代理人高敬（张春慈之夫），1963年5月5日出生。
被上诉人（原审原告）穆一凡，女，1982年2月16日出生。
上诉人张春慈因饲养动物损害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第15319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
穆一凡在原审法院诉称：2015年7月28日清晨8点多，张春慈在丽喜花园遛其饲养的狗时将穆一凡左手中指咬伤，穆一凡手指当即流血并留下被狗咬伤的明显齿痕。有小区摄像头录像为证。事件发生后张春慈说愿意赔偿疫苗钱，并让穆一凡先独自去治疗，由于穆一凡与张春慈时常在小区遛狗时遇见，所以听信，穆一凡独自去医院治疗。但穆一凡向张春慈索要医疗费时，张春慈反悔并态度恶劣。故起诉请求：1.判令张春慈赔偿穆一凡因遭张春慈所养狗咬伤而产生的医药费2211.6元；2.诉讼费由张春慈承担。
张春慈在原审法院辩称：小区录像已经清晰显示张春慈无责。穆一凡起诉书中称2015年7月28日清晨8时，张春慈的狗咬伤其手指，有小区录像为证。2015年8月19日中午穆一凡报警，经穆一凡、张春慈与警方共同在小区录像室内查看，2015年7月28日晨未显示张春慈的狗致穆一凡手指被咬的事实。穆一凡提交的证据光盘无法播放，张春慈请求调取小区录像原件当庭举证质证。据穆一凡、张春慈与警方2015年8月19日中午看到的录像，是穆一凡带自己的狗一路快跑奔向一牵狗人，并俯身逗狗，才致手指被咬。监控录像中显示穆一凡是被自己的狗咬伤。这就是为何咬伤的是手指的原因。一般狗咬伤的经常部位应为受害人小腿部，本案中咬伤穆一凡手指，显然是穆一凡俯身逗狗所致。根据《中华人民共和国民法通则》第127条之规定是不予赔偿的。何况穆一凡是被自己狗咬伤，张春慈自然无责。法律关系问题，小区录像高处拍摄，只拍到另一牵狗人的侧面部，无法认定是张春慈。小区内同样狗及皮色相同狗较多，无法认定是张春慈狗在事发现场。根据法律规定：谁主张，谁举证。穆一凡指控张春慈的狗咬伤穆一凡，须就张春慈在场举证。另外穆一凡受伤手指应有肇事狗的唾液，应提取DNA的检测与肇事狗相比对才可以认定。按目前证据显示，穆一凡未尽举证义务而告错人了，为此，法律关系错误。穆一凡开具的北京市顺义区空港医院疾病诊断书有不连贯休假三日的内容，且时间间距较长，其中有7月28日，8月4日，8月18日，最后医生签字日期居然是2005年8月19日。穆一凡并未因狗咬住院，不应连续开假三个不连贯的日期。穆一凡假条不能作为判案依据。综上，请求驳回穆一凡的诉讼请求。
原审法院经审理后认为：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，根据民警司法记录仪出警视频及民警手机拍摄的涉诉小区在事发当天的监控录像显示，穆一凡系被张春慈所饲养的狗咬伤，张春慈作为狗的饲养人，应当对其所饲养的动物造成穆一凡的损失承担相应的赔偿责任，因穆一凡在事故过程中，主动牵自家狗到张春慈的狗处，在两只狗互相咬叫过程中，穆一凡为狗戴帽子的举动，对于穆一凡被咬伤其自身存在重大过失，穆一凡就此应当承担主要责任，故对于穆一凡主张张春慈赔偿医疗费的请求，法院视双方过错程度酌情确定赔偿比例，对于穆一凡主张合理部分，予以支持，过高部分，不予支持。关于张春慈主张无法认定视频中是张春慈以及张春慈的狗和穆一凡提交的医疗材料不真实的意见，根据民警司法记录仪及手机录像视频记载内容，张春慈未能就其陈述做出合理解释，张春慈也未就其主张提供充足证据，故对于张春慈上述意见法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条之规定，判决如下：一、张春慈赔偿穆一凡医疗费六百六十三元，于本判决生效之日起七日内执行；二、驳回穆一凡的其他诉讼请求。
判决后，张春慈不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其理由为：一、依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，上诉人自己已经尽到举证责任，向原审法院递交了自己养犬的毛发，以对比被上诉人受伤手指肇事犬的DNA，以确定肇事犬，在肇事犬确定不清的前提下，显然这是很有必要的。然而，负有举证责任的被上诉人并未保存该项证据，在本案中也未承担举证不利的法律后果，这是违反法律规定的。二、原审判决采信证据主要依据高丽营派出所的执法记录仪和民警手机录像，但都不是小区录像原始证据。该记录仪与手机录像，前者并未显示涉事时间，故与本案无关。手机录像，因出警民警手部严重抖动，无法识别狗咬细节。另据被上诉人一审起诉书中所诉和医学证明，都显示是被狗咬伤。那么，狗咬动作之张嘴闭嘴都在手机录像中没有显示，故认定被上诉人是被录像中狗咬伤，毫无事实依据。综上，原审判决不仅违法，没有使不能举证的被上诉人承担举证不利的法律后果，而且事实依据认定错误。
穆一凡辩称：同意一审判决，不同意对方的上诉请求。
经审理查明：穆一凡与张春慈均居住于北京市顺义区高丽营镇丽喜花园小区，双方家中均有养犬。2015年7月28日上午8时许，穆一凡出门遛狗时遇到小区内另一只狗，在两只狗互相咬叫过程中，穆一凡被咬伤。当日，穆一凡到北京市顺义区空港医院进行治疗，经诊断为左中指犬咬伤，为此支出医疗费共计2211.6元。2015年8月12日，穆一凡就被狗咬伤一事报警，北京市公安局顺义分局高丽营派出所（以下简称高丽营派出所）民警出警并与穆一凡、张春慈共同查看了涉诉小区的监控录像，当日民警用手机拍摄了监控录像显示的内容。
经法院调查核实，涉诉小区监控录像只能保存近一至二个月的监控内容，现2015年7月的录像已无法调取。法院自高丽营派出所民警处调取了2015年8月12日民警司法记录仪出警记录视频及民警手机录像视频。手机录像视频中，涉诉小区监控录像显示事发时间为2015年7月28日上午8时许，画面左侧站有一人牵着一只白色的狗，后穆一凡牵着一只穿衣服的狗从右侧进入画面，穆一凡随其所牵狗跑向左侧狗处，穆一凡的狗一直在右侧，另一只狗在左侧，两只狗距离较近，互相咬叫，穆一凡不时地给其所牵狗戴帽子，在此过程中，穆一凡的左手被狗咬伤，经慢速播放视频，可以看出穆一凡是被左侧白色的狗咬伤手部。司法记录仪出警记录视频中，民警在查看涉诉小区监控录像后找到张春慈住处，张春慈对于自家狗咬伤穆一凡一事不予认可，后张春慈表示其不让穆一凡摸狗，穆一凡又摸，后来其就不知道怎么回事了。对于上述视频，穆一凡予以认可；张春慈表示虽是从民警处调取，但不是原始证据，视频中张春慈所说摸狗没说是哪一天，与本案无关，手机录像视频无法说明是张春慈，无法说明是张春慈的狗咬伤穆一凡，且是穆一凡主动牵狗过来。
审理中，穆一凡称刚被狗咬时，张春慈同意赔付医疗费，所以当时没有报警，后来再见到张春慈要求其赔偿时，张春慈不予认可，穆一凡遂报警，民警也让穆一凡用手机拍摄了小区监控录制的事发当天的视频，另张春慈提出让穆一凡鉴定也是无理要求，没有办法提取狗的唾液，穆一凡不申请鉴定。穆一凡提交其手机拍摄小区监控录像的视频予以证明。对于穆一凡陈述及穆一凡提供的视频证据，张春慈不予认可，并表示穆一凡提供的手机录像视频不是小区原始监控录像，无法确认牵狗人和狗是张春慈及其饲养动物，且是穆一凡主动过来，穆一凡被自己的狗咬伤，另穆一凡提供的医疗材料字迹不清，公章模糊，真实性、关联性均不认可。
上述事实，有录像视频、病历、诊断书、收费票据、处方、狂犬疫苗接种通知单、照片、空港医院医学诊断证明书管理规定及法院自高丽营派出所调取的视频录像、法院庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，关关于穆一凡遭受咬伤的原因，结合民警的出警视频及民警手机录像，能够认定确系张春慈所饲养的狗导致。作为动物的饲养人，张春慈理应承担相应的侵权责任。此外，结合上述事件发生过程中，穆一凡所存在的不当举动，一审法院确定穆一凡和张春慈的责任比例以及在此基础上确定的赔偿数额并无不当。张春慈的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25元，由穆一凡担17.5元（已交纳），张春慈负担7.5元（于本判决生效后7日交纳）。
二审案件受理费50元，由张春慈负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
代理审判员 张 羽
代理审判员 史智军
二〇一六年三月十八日
书 记 员 陈 振