吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终585号上诉人（原审原告、原审被告）长春市永春实验学校附属幼儿园，住所地长春市朝阳区永春镇文化路。法定代表人梁雨明，校长。委托诉讼代理人马颖异，吉林良智律师事务所律师。委托诉讼代理人历耘宁，吉林良智律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）何彦宁，女，1991年5月26日生，汉族，住德惠市。委托诉讼代理人何玉福，男，1946年1月14日生，汉族，住德惠市，与何彦宁系父女关系。上诉人长春市永春实验学校附属幼儿园（以下简称永春幼儿园）因与上诉人何彦宁劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永春幼儿园的委托诉讼代理人马颖异、历耘宁，上诉人何彦宁及其委托诉讼代理人何玉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永春幼儿园向原审法院提出诉讼请求，1.判决永春幼儿园不支付何彦宁11个月双倍工资；2.判决永春幼儿园不支付何彦宁假期工资；3.由何彦宁承担本案全部诉讼费用。事实和理由为：何彦宁于2013年10月14日来永春幼儿园工作，职务系幼师，月薪为1500.00元，2015年起，基本工资调整为月薪1600.00元，双方对此无异议。2017年，何彦宁因不配合吉林省融德人力资源服务有限公司与之签订的劳务派遣合同而无故不来上班。何彦宁的行为严重违反永春幼儿园的规章制度，给其造成严重的损害。而何彦宁却于2017年6月向朝阳区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会裁决由永春幼儿园支付何彦宁双倍工资17600.00元及假期工资9156.00元。一、何彦宁在永春幼儿园的工作时间是2013年10月，其自用工之日起至满一个月的次日仍未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者应当知道其权利受到侵害。双倍工资差额不属于工资范畴，那么申请劳动仲裁主张未签订劳动合同的双倍工资差额，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，受一年仲裁时效期间的限制，超出诉讼时效的诉求不应予以保护。二、何彦宁主张的假期工资毫无法律和事实依据，朝阳区仲裁委所适用的法律也存在明显的错误。针对永春幼儿园的诉讼请求，何彦宁原审时辩称，1.永春幼儿园陈述的何彦宁向劳动部门申请仲裁的时间不对，何彦宁是2017年3月6日提起的仲裁；2.何彦宁与永春幼儿园现在并没有解除劳动关系，因此应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；3.关于假期工资，老师的寒暑假工资都知道、都开支，用人单位老师寒暑假休息是正常的，是有法律依据的；4.关于年底双薪，有关规定规定了职工都享受年底双薪；5.关于双倍工资，不应按基本工资计算，应按照最后十二个月平均工资计算，按照实际工作年限到签订书面劳动合同时止来计算。何彦宁向原审法院提出诉讼请求，1.永春幼儿园与何彦宁补订无固定期限的书面劳动合同，恢复何彦宁的班主任老师工作；2.永春幼儿园为何彦宁支付双倍工资的差额部分（自永春幼儿园用工之日起满一个月的次日至与何彦宁补订无固定期限书面劳动合同的前一日止），2013年10月14日至2017年2月17日已工作40个月×3074.80元（最后十二个月的平均工资）=122992.00；3.永春幼儿园为何彦宁补发年底双薪每年一个月×4年=3074.80元×4年=12299.20元；4；永春幼儿园为何彦宁补发老师寒暑假应发的工资3074.80元×7个月-1500元=20023.60元（2013年10月14日至今假期应是7个月，其中给发3个月，每月500.00元）；5.永春幼儿园自2017年2月17日至2017年8月24日期间6个月不准何彦宁上班的二倍工资3074.80×6个月×2倍=36897.60元，或者按照劳动部发【1995】223号文第三条规定执行，即3074.80元×125%×6个月=23061.00元；6.永春幼儿园为何彦宁补缴自上班之日起至现在的五险一金（和住房公积金）；7.由永春幼儿园承担本案的诉讼费。事实及理由为：何彦宁在2013年国庆节放假期间，在58同城招聘信息网上看到永春幼儿园的招聘信息，何彦宁投档应聘后，永春幼儿园通知何彦宁前去面试，面试后，何彦宁被当场录用。何彦宁于2013年10月14日正式上班至今，任班主任老师，月工资2400.00元至3400.00元。于2017年2月17日开学到校后，因为何彦宁不与吉林省融德人力资源服务有限公司签订劳务派遣人员专用的劳动合同，永春幼儿园就不让何彦宁上班，侵害了何彦宁的权益。针对何彦宁的诉讼请求，永春幼儿园原审时辩称，1.永春幼儿园只能同意与何彦宁签订劳务派遣合同；2.双倍工资诉讼时效已过；3.年底双薪和寒暑假工资于法无据；4.五险一金不属于本案审理范围。原审法院经审理查明,何彦宁于2013年10月14日始到永春幼儿园工作，入职时何彦宁进行了幼儿园外聘教师登记，之后一直在永春幼儿园从事幼师工作，接受永春幼儿园的管理，由永春幼儿园支付劳动报酬，但双方一直未签订书面劳动合同。根据永春幼儿园提交的幼儿园职工打卡记录可知，何彦宁于2016年12月30日最后一次打卡。2017年2月17日，永春幼儿园要求何彦宁与吉林省融德人力资源服务有限公司签订劳务派遣合同，何彦宁不同意，未再上班，双方因此发生争议，何彦宁向朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于8月22日作出仲裁裁决：一、永春幼儿园自裁决书生效之日起十五日内向何彦宁支付双倍工资17600.00元（1600.00×11个月）；二、永春幼儿园自裁决书生效之日起十五日内向何彦宁支付假期工资9156.00元；三、对何彦宁的其他仲裁请求不予支持。永春幼儿园、何彦宁皆不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、永春幼儿园该不该向何彦宁支付假期工资；二、永春幼儿园该不该与何彦宁签订无固定期限劳动合同；三、永春幼儿园是否应向何彦宁支付未签订书面劳动合同的双倍工资，若需要，应支付多少；四、永春幼儿园该不该向何彦宁补发年底双薪；五、永春幼儿园是否应对何彦宁作出2017年2月17日至2017年8月24日期间不准何彦宁上班的二倍工资或经济补偿；六、永春幼儿园应否为何彦宁补缴自上班之日起至现在的五险一金（和住房公积金）。一、关于第一个争议焦点，永春幼儿园该不该向何彦宁支付假期工资？《中华人民共和国教师法》第二条规定：“本法适用于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师。”第七条第一款第四项规定了教师享有“按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假”的权利。根据《工资支付暂行规定》第十二条中的规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，何彦宁作为教师应该享受寒暑假假期工资。依据相关规定，暑假为一个月，寒假一个半月，故可以参照《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十四条的标准，由永春幼儿园向何彦宁支付寒暑假工资共计10016.00元（1320.00元×2.5个月+1320.00元×2.5个月+1480.00元×2.5个月+1480.00元×1.5个月）。二、关于第二、三个争议焦点，永春幼儿园该不该与何彦宁签订无固定期限劳动合同，永春幼儿园是否应向何彦宁支付未签订书面劳动合同的双倍工资，若需要，应支付多少？首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第一款的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，何彦宁自2013年10月14日起到永春幼儿园工作，接受永春幼儿园的管理，由永春幼儿园支付工资报酬，两者间构成了劳动关系。何彦宁入职时填写了《幼儿园教师外聘教师登记表格》和《幼儿园教师登记表格》，但入职登记表只是劳动者入职用人单位时履行入职登记手续所填写的文件，并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的九类内容，因而不具备双方签订劳动合同所作订约的意思表示，不能替代劳动合同，故永春幼儿园至今并未与何彦宁签订书面劳动合同，应当视为二者之间已订立无固定期限劳动合同。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”永春幼儿园应当向何彦宁支付至多11个月的二倍的工资。再次，主张双倍工资应受到仲裁时效的限制，但因为未签订书面劳动合同的违法行为对劳动者权利的侵害处于一直持续的状态，故二倍工资的时效可以从其主张权利之日起向前计算一年，二倍工资按订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。本案中何彦宁于2017年3月6日提请仲裁，则永春幼儿园应当向何彦宁支付2016年3月6日至2017年2月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。又据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条关于工资的规定，工资一般包括计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，结合何彦宁的工资表，永春幼儿园应向何彦宁支付加付的一倍工资3200.00元+3480.00元+3440.00元+3360.00元+3400.00元+1480.00元×80%+2280.00元+2400.00元+3400.00元+4518.50元+1480.00×1.5个月×80%=32438.50元。关于永春幼儿园该不该向何彦宁补发年底双薪？因何彦宁未能充分举证证明其享有年底双薪，故对何彦宁的该项诉讼请求不予支持。关于永春幼儿园是否应对何彦宁作出2017年2月17日至2017年8月24日期间不准何彦宁上班的二倍工资或经济补偿，依前所述，永春幼儿园与何彦宁已经视为签订了无固定期限劳动合同，故永春幼儿园应当向何彦宁发放工资，但何彦宁实际上并未提供劳动，故可参照《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十四条的标准，由永春幼儿园向何彦宁支付1480.00元×6个月=8880.00元。五、关于永春幼儿园应否为何彦宁补缴自上班之日起至现在的五险一金（和住房公积金），根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，应由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者不足。缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，何彦宁的该项诉求不属于法院受理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国教师法》第二条、第七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十四条第三款、第十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，原审判决：一、永春幼儿园自判决生效之日起立即与何彦宁签订无固定期限劳动合同。二、永春幼儿园于判决生效之日起七日内向何彦宁支付未签订书面劳动合同的双倍工资32438.50元。三、永春幼儿园于判决生效之日起七日内向何彦宁支付寒暑假工资共计10016.00元。四、驳回永春幼儿园的其他诉讼请求。五、驳回何彦宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由永春幼儿园负担。宣判后，永春幼儿园和何彦宁均不服，向本院提起上诉。永春幼儿园的上诉请求是撤销原审判决，改判双方解除劳动关系，永春幼儿园无需向何彦宁支付双倍工资，一审、二审诉讼费用由何彦宁承担。主要上诉理由为：第一，原审判决双方签订无固定期限劳动合同事实不清，证据不足，适用法律错误，何彦宁自2016年12月30日后从未到永春幼儿园工作过，其旷工时间至原审判决之日已达341天，双方已无事实上继续共事的可能，亦不需要订立劳动合同，原审判决双方签订无固定期限劳动合同未考虑实际情况，且何彦宁旷工在先，故应予改判；第二，原审判决永春幼儿园向何彦宁支付未签订书面劳动合同的双倍工资认定事实错误，应予改判。何彦宁于2013年10月14日到永春幼儿园工作，至2014年10月13日劳动关系已满一年，若按原审观点自2014年10月14日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，则永春幼儿园无需支付双倍工资，即使认为未签订劳动合同的行为对何彦宁的侵害处于持续状态，亦应从2014年10月13日起算时效，故何彦宁的该项请求已超过仲裁时效。针对永春幼儿园的上诉请求，何彦宁二审答辩称，双方存在无固定期限劳动合同关系，永春幼儿园应向其支付40个月的双倍工资，建立劳动关系即应当签订劳动合同。何彦宁的上诉请求是撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，上诉费由永春幼儿园承担。主要上诉理由为：第一，根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第四十九条的规定，在企业全面建立劳动合同制度以后，原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇；年底发放双薪，故永春幼儿园应向何彦宁发放双薪工资；第二，何彦宁要求永春幼儿园支付双倍工资的差额部分共计40个月，但原审只判决给付11个月的工资差额；第三，何彦宁原审时要求永春幼儿园给付2017年2月17日至2017年8月24日期间不准何彦宁上班的二倍工资的经济补偿，原审判决主文中认定永春幼儿园应向何彦宁支付8880.00元，但在判决判项中漏判。针对何彦宁的上诉请求，永春幼儿园二审答辩称，第一，何彦宁主张的年底双薪无事实及法律依据，《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》不属于法律，系劳动部作为行政部门作出的具有行政法规性质的意见，其法律效力远低于劳动法，个案中应优先适用劳动法、劳动合同法等相关法律规定，由于何彦宁并无充分证据证明其主张的年底双薪事实，其应承担举证不能的后果；第二，何彦宁主张永春幼儿园向其支付40个月的双倍工资差额，无事实及法律依据，原审判决认定双方自2013年11月15日起视为订立无固定期限劳动合同，故自2013年11月15日之后双方便不存在因未签订书面劳动合同而应支付双倍工资的法定条件，即使何彦宁主张双倍工资亦应受到仲裁时效的限制，原审法院采取倒推的方式计算仲裁时效无法律依据。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，何彦宁系于2017年3月6日向仲裁委申请仲裁，请求：1.永春幼儿园与何彦宁补订无固定期限劳动合同，恢复何彦宁的班主任工作；2.永春幼儿园向何彦宁支付双倍工资差额，共计122992.00元；3.永春幼儿园向何彦宁补发年底双薪12299.20元；4.永春幼儿园向何彦宁补发寒暑假应发工资20023.60元。何彦宁二审中认可永春幼儿园的其他人员并无年底双薪。本院认为，关于永春幼儿园与何彦宁是否应当签订无固定期限劳动合同的问题。何彦宁于2013年10月14日起在永春幼儿园工作，双方建立劳动关系，永春幼儿园认可双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，故自2014年10月14日起，应视为永春幼儿园与何彦宁订立了无固定期限劳动合同。虽然永春幼儿园主张何彦宁自2016年12月30日起一直旷工，并上诉请求二审判令解除双方的劳动合同，但此项请求未经仲裁前置程序，本院不予审理。由于劳动合同的具体条款是用人单位与劳动者自愿协商的结果，原审直接判令永春幼儿园与何彦宁立即签订无固定期限劳动合同并不具有可执行性，故对原审的该项判决予以撤销。关于永春幼儿园是否应向何彦宁支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。何彦宁自2013年10月14日起与永春幼儿园建立劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同，何彦宁于2017年3月6日申请劳动仲裁，主张永春幼儿园应向其支付二倍工资差额至2017年2月17日，故永春幼儿园应向何彦宁支付自2016年3月6日至2017年2月17日因未签书面劳动合同的二倍工资差额。虽然何彦宁主张永春幼儿园应向其支付自2013年10月14日至2017年2月17日共计40个月的二倍工资差额，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，用人单位因一直未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是至多向劳动者支付11个月的二倍工资，故对何彦宁的该项上诉主张，本院不予支持。由于永春幼儿园未与何彦宁签订劳动合同的违法行为处于持续状态，何彦宁的该项请求并未超过仲裁时效期间，原审判令其应向何彦宁支付自2016年3月6日至2017年2月17日这一期间的二倍工资差额，并无不当。关于具体数额，原审判决将寒暑假期间工资乘以80%进行计算并无法律依据，应予改判，永春幼儿园应向何彦宁支付未签订书面劳动合同二倍工资差额为33178.50元（计算为：3200.00元+3480.00元+3440.00元+3360.00元+3400.00元+1480.00元+2280.00元+2400.00元+3400.00元+4518.50元+1480.00×1.5个月）。关于永春幼儿园是否应向何彦宁支付假期工资的问题。由于何彦宁系幼师，其工作性质决定其暑假和寒假休息，并非由于何彦宁的原因在暑假和寒假期间不为永春幼儿园提供劳动，故永春幼儿园仍应向何彦宁支付假期工资。原审判令永春幼儿园按照长春市最低工资标准向何彦宁支付假期工资，何彦宁并未对此提出上诉，且永春幼儿园认可原审判决的计算方式，故对原审的该项判决，应予维持。关于永春幼儿园是否应向何彦宁支付年底双薪的问题。年底双薪是用人单位向劳动者发放的年底奖励，属于用人单位自主经营的范畴，永春幼儿园有权决定是否向员工发放年底双薪，何彦宁上诉状中所引用的《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》并未规定用人单位必须向劳动者发放年底双薪。但劳动法保护劳动者享有同工同酬的权利，现双永春幼儿园和何彦宁均认可永春幼儿园并未向其他员工发放年底双薪，而何彦宁亦未提供充分证据证明其主张，故对何彦宁的该项上诉请求，本院不予支持。关于永春幼儿园是否应向何彦宁支付2017年2月17日至2017年8月24日的工资补偿的问题。虽然原审判决在主文中认定永春幼儿园应向何彦宁支付该期间的工资共计8880元，在判项中未予列明，但何彦宁并未在申请仲裁时提起该项请求，且该项请求与仲裁请求不具有不可分性，故本院对何彦宁的该项上诉请求不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5166号民事判决第三项；二、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5166号民事判决第一项、第四项、第五项；三、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5166号民事判决第二项为：上诉人长春市永春实验学校附属幼儿园于本判决生效后立即向上诉人何彦宁支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额33178.50元；四、驳回上诉人长春市永春实验学校附属幼儿园的其他诉讼请求；五、驳回上诉人何彦宁的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，二审案件受理费20.00元，共计30.00元，均由上诉人长春市永春实验学校附属幼儿园负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  梁欣华代理审判员  白 雪二〇一八年四月十八日书 记 员  徐 智