福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3137号上诉人（原审被告）：鲍金辉，男，1973年12月2日出生，汉族，住福州市仓山区。被上诉人（原审原告）：福建实达物业有限公司，住所地福州市鼓楼区善化新村8座2层。法定代表人：刘胜昔，总经理。委托诉讼代理人：郑映良，男，公司员工。上诉人鲍金辉因与被上诉人福建实达物业有限公司（以下简称“实达物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲍金辉上诉请求:请求减少实达物业公司2010年1月1日至2015年4月30日物业服务费6424元，水电公摊550元；驳回减免违约金2000元。事实与理由：一、由于实�物业公司管理不善，导致临江园12#的05单元部分业主改装厨房的排烟管道，油烟每天飘入鲍金辉的住处导致鲍金辉住院动手术。二、实达物业公司对小区公共部位、公共设施正常运转的维护并未尽其应尽的义务，多年来没有楼管员找鲍金辉咨询物业费事宜。三、物业安保偏差“服务”低劣，2005年底入驻到2016年初，小区发生了近二十余起偷盗事件，鲍金辉家电动车丢了两部。四、鲍金辉是弱势群体、受害者，违约金比例过高。实达物业公司答辩称：一、鲍金辉纯属恶意欠费。长期以来，鲍金辉以小区管理不善为由拒缴物业费及各项公摊费用，实达物业公司除了日常口头（或电话）催缴外，分别于2012年5月24日向鲍金辉邮寄律师催缴函（鲍金辉拒收）、2013年6月5日向人民法院立案起诉（鲍金辉表示可协商解�，实达物业公司撤诉，之后联系不上）、2015年5月20日向鲍金辉邮寄律师催缴函（鲍金辉已签收，但依然拒缴相关费用），如此行径纯属恶意欠费。我司于2015年9月17日再次向人民法院提起诉讼。二、根据已订立的《前期物业管理委托合同》、《物业服务合同》及其补充协议相关约定：实达物业公司有权按照1元/㎡·月的标准向鲍金辉收取物业服务费和每月10元的水电公摊费，并可以按实收取每个月的电梯公摊费用以及代收水费等。但一审法院未支持电梯用电公摊费用，也未支持户表改造（2011年2月份）之前由物业公司代收代缴的水费，有失公平。三、鲍金辉曾经生病住院，就臆想为其他业主厨房排烟所致，且应由物业服务企业担责，并以此为由起诉实达物业公司，生效文书已驳回其诉请。鲍金辉生病住院与实达物业公司无关，更与本案无关。项目管理服�人员日常定期上门催缴（或电话催缴），鲍金辉总是以“其生病住院费用应由物业公司支付”或者说“小区管理不善”等等说辞拒缴相关费用，甚至避而不见或拒接电话。实达物业公司催缴记录已得到一审判决确认。四、关于滞纳金（即违约金）的计算，在相关物业管理服务合同中约定为千分之三，实达物业公司只诉求2000元，实际是万分之三点七，符合相关规定。实达物业公司向一审法院提出的诉讼请求：1.鲍金辉支付拖欠实达物业公司的物业管理费6424元、水费234.1元、水电公摊费550元、电梯电公摊费698.6元，共计7906.7元；2.鲍金辉向实达物业公司支付滞纳金（即违约金）2000元；3.鲍金辉承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2003年8月10日，福�新榕房地产有限公司与实达物业公司签订的《“滨江丽景·临江园”物业管理委托合同》约定：电梯住宅房屋物业服务费按每平方1.00元向物业或物业使用人收取。逾期缴纳物业管理服务费的，从逾期之日起按每天应交纳物业管理服务费的千分之三缴纳逾期付款违约金。2008年3月20日，滨江丽景临江园业主委员会与实达物业公司签订《滨江丽景临江园物业服务合同》，约定物业管理服务合同自2008年3月起至2009年3月止。2008年6月25日，滨江丽景临江园业主委员会与实达物业公司签订《滨江丽景临江园物业服务合同补充协议》，约定自2008年7月起，实达物业公司有权按每月每户10元的标准收取水电公摊费。2009年3月20日，滨江丽景临江园业主委员会与实达物业公司续签《滨江丽景临江园物业服务合同》，服务内容及收费标准与此前约定�致，延长物业服务合同期限自2009年3月20日至2010年3月20日止。此后，双方未再订立书面的物业服务合同。鲍金辉系福州市仓山区滨江丽景临江园12座604单元业主，房屋面积为116.8平方米。鲍金辉在实达物业公司提供的《物业管理服务收费一览表》上签名确认，同意相关物业服务收费。鲍金辉自2010年10月起至2015年4月未缴纳物业费、水电公摊费等。2012年5月24日，实达物业公司以律师函的形式向鲍金辉催缴拖欠的物业费及水电分摊等费用，并于2013年6月5日诉至原审法院，要求鲍金辉支付相关物业费用，后于2013年12月6日撤回起诉。一审法院认为：本案物业服务合同到期后，实达物业公司与鲍金辉虽未以书面形式续签物业服务合同，但鲍金辉亦未明确拒绝实达物业公司为其提供物业服务，故实达物业公司与鲍金辉之间存在事实上的物业服务关系，实达物业公司与鲍金辉间物业服务关系合法有效，鲍金辉应履行缴纳物业费等义务，实达物业公司主张鲍金辉应缴纳拖欠的物业费和水电公摊费，符合法律规定及合同约定，原审法院予以支持。鲍金辉从2010年10月1日起未缴纳物业管理费和水电公摊费，实达物业公司在本案中要求鲍金辉支付物业管理费和水电公摊费至2015年4月30日止，故鲍金辉应向实达物业公司缴纳物业费为每月每平方米1元×116.8平方米×55个月＝6424元；水电公摊费为10元×55个月＝550元。鲍金辉未按照约定缴纳物业管理费和水电公摊费，已构成违约，应支付相应违约金。物业管理委托合同约定违约金为应交纳物业管理服务费日千分之三，实达物业公司自愿下调违约金计算标准，仅主张违约金2000元，系对自身权利的处分，原审法院予以准许。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”实达物业公司主张鲍金辉应按实支付水费及电梯用电公摊费用，但未能提供其已代付水费及电梯用电的缴费凭证和费用计算标准，故实达物业公司应承担举证不能的法律后果，原审法院对实达物业公司的该项诉请不予支持。鲍金辉经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，鲍金辉应支付实达物业公司物业服务费6424元、水电公摊费550元并支付违约金2000元。判决：一、鲍金辉于本判决生效之日起十日内支付福建实达物业有限公司物业服务费6424元、水电公摊费550元及违约金2000元；二、驳�福建实达物业有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由福建实达物业有限公司负担5元，由鲍金辉负担45元。鲍金辉应负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。本案二审期间，鲍金辉、实达物业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，鲍金辉、实达物业公司的证据系逾期提供，其逾期理由不能成立，本院不予采纳。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不�的法律后果。鲍金辉主张因实达物业管理不善，临江园12#05单元部分业主改装厨房的排烟管道，导致其长期吸入油烟而住院动手术，但其并未就此因果关系进行举证，本院对此不予采信。鲍金辉主张实达物业公司存在对小区公共部位和公共设施等未尽到维护义务、不注重小区治安管理等情形，并以此为由拒交物业管理费，但其提供的证据不足以证明实达物业公司存在上述情形，故其该上诉理由不能成立。关于违约金，根据涉案合同中对于逾期缴纳物业管理费的约定，“业主或物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起按每天应交管理费的千分之三交纳滞纳金”。现实达物业公司自愿将违约金数额降低为2000元，系对自身权利的处分，原审法院予以照准并无不当，�以维持。综上所述，鲍金辉的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由鲍金辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年八月二十八日法官助理 刘 奕书 记 员 黄晓琴