山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终175号
抗诉机关（原公诉机关）晋城市城区人民检察院。
原审被告人程晨声，男，1996年1月30日出生，汉族，山西省泽州县人，户籍住所地：山西省泽州县，高中文化，无业，捕前暂住晋城市城区。因犯盗窃罪，被泽州县人民法院判处有期徒刑十个月，于2015年8月15日刑满释放；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，2016年6月17日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2016年6月30日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同年7月2日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人张宇航，男，1997年5月25日出生，汉族，山西省阳城县人，户籍住所地：山西省阳城县，初中文化，无业，捕前暂住晋城市城区。因本案事实，2016年6月17日被晋城市公安局城区分局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯抢劫罪，2016年7月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年7月8日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。2017年6月16日因原判刑期届满，被本院决定取保候审。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人程晨声犯抢劫罪、盗窃罪，张宇航犯抢劫罪一案，于2016年12月20日作出（2016）晋0502刑初443号刑事判决。判后，被告人张宇航不服判决，提出上诉。本院受理本案后，于2017年3月7日作出（2016）晋05刑终42号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院受理本案后，于2017年5月4日作出（2017）晋0502刑初110号刑事判决。判后，公诉机关晋城市城区人民检察院提出抗诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员庞英、赵娟娟出庭支持公诉，被告人程晨声、张宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2016年4月30日2时许，李某某和被告人程晨声、张宇航等在晋城市城区XXXXKTV喝酒时，李某某得知其女友和被害人刘某某在网上聊天，后以其女友名义将刘某某约至XXXX附近，李某某伙同张宇航、程晨声三人对被害人刘某某进行殴打，期间被害人刘某某拿出手机说要给朋友打电话，程晨声以怕被害人打电话报警为由强行拿走被害人刘某某身上一部金色魅果Lm1手机（价值922元），被告人张宇航看到后也没有阻止。在被告人程晨声拿着被害人手机离开被害人身边打电话之际，被害人刘某某为早点离开主动掏出60余元钱给了被告人张宇航，程晨声看到以后责问张宇航什么意思，张宇航便将60余元钱给了程晨声，后刘某某要求准备离开时和被告人程晨声要手机，程晨声拒不归还。被告人程晨声回到住处后，使用被害人刘某某的手机修改支付宝密码，利用支付宝转账的方式将被害人银行卡内的1825元转走并取现。
破案后，被抢手机未追回。被告人张宇航的家属退赔被害人刘某某经济损失982元。
上述犯罪事实，公诉机关当庭出示下列证据证实：
1、书证及其他相关书面材料
（1）被害人刘某某提供的其建设银行账户交易明细（该银行账户与其支付宝绑定），证实2016年4月30日，该银行账户通过支付宝转出1825元。
（2）被害人刘某某提供的手机购买凭证，证实其被抢的魅果Lml手机购买价格。
（3）晋城市公安局城区分局行政处罚决定书，证实李某某、张宇航因无故殴打刘某某，2016年6月17日分别被处以行政拘留十五日。
（4）受案登记表，证实2016年4月30日刘某某报案，后经侦查2016年6月16日将犯罪嫌疑人程晨声抓获，2016年7月2日将张宇航刑事拘留，该二人到案后如实供述了自己的犯罪事实。
（5）户籍证明和照片，证实被告人程晨声、张宇航个人基本情况。
2、被害人刘某某的陈述：2016年4月30日1时许，我通过陌陌交友软件和一名陌生人聊天，并约好去XXXXKTV喝酒。随后我打车到了XXXXKTV，我在门口等着的时候看见有三名男子朝我走来，其中一名穿灰白衣服的男子拿着啤酒瓶，该男子过来后问我是不是约的喝酒，我感觉不对劲，就想打车离开，这三名男子把我从出租车的副驾驶座上拉下车，后拉到旁边的胡同，穿灰白衣服的男子用拳头朝我右眼打了几下，穿黑衣服的男子用膝盖打我的右胸，后他们将我打倒在地，并踢我的腿和胸部。随后穿黑衣的男子还拿走了我的手机，他们三人又扇了我几巴掌，要走了我的微信钱包密码。后他们索要我支付宝软件密码，我没有告诉他们，只能把身上的五、六十块钱给了他们，对方不还给我手机也不让我走，还威胁我不让报警。十几分钟后，我以眼睛疼为由离开。次日我补办了手机卡后发现与支付宝绑定的银行卡内1825元被转走。
3、证人证言
（1）李某某的证言：案发当晚，我和裴某某、程晨声、张宇航等人在XXXXKTV唱歌，期间裴某某用我的手机通过陌陌聊天和一名陌生男子聊天，之后我就冒充裴某某和该男子聊天，并约他到XXXXKTV一起玩。后我和程晨声商量打这名男子一顿，程晨声又接着和该男子聊天。大约半小时后，该男子打电话称他到门口了，我、程晨声、张宇航便出去了。出去后我们看见一名男子在马路对面，便过去问他是否是和裴某某聊天的男子，该男子准备打车走，我们三人就把他从出租车副驾驶座上拉下来，并把他拉到XXXXKTV旁边的胡同。程晨声和张宇航朝他踹了几脚并用拳头打了几下，我拉住他的脖子勒了一下，这名男子说他眼睛疼，我看见地上有血迹，就让他蹲下，我警告他不要再用陌陌聊天，他让我们别打他，从口袋里掏了五十几元给我，我没有要。随后程晨声就让我和裴某某先回家了。大约半小时后，程晨声和张宇航也回来了，我看见程晨声拿着一部手机，他说是那名男子的。第二天程晨声从该手机支付宝里取了一些钱，具体数目也没有和我说。
（2）裴某某的证言：案发当晚，我和李某某、李某某及他的几个朋友在XXXXKTV唱歌，期间我用手机登陆了陌陌软件，有名男子和我聊天说要找我，我聊了几句就去唱歌了。随后李某某拿着手机说有人和我聊天，我没有理他，接着李某某就出去了。大概一个小时后，李某某和他的朋友回来又玩了一会儿，我们就离开了。几天后李某某才告诉我在XXXXKTV唱歌那天和别人打架了，但具体没有说。
（3）李某某的证言：案发当晚，我和裴某某、李某某及他的几个朋友在XXXXKTV唱歌，期间，李某某和他的两名男性朋友离开了一小时左右，他们回来后我听见另外一个人说李某某他们去打架了，但具体情况我没有问，后来我们就离开了。
4、被告人供述
（1）程晨声的供述：2016年4月底的一天（具体时间记不清了）23时许，李某某叫我和张宇航等人在XXXXKTV唱歌。期间，李某某拿着手机让我看他对象裴某某的陌陌聊天记录，内容大概是有名男子和他对象聊天，并约她出来开房。李某某很生气，便通过他对象的陌陌约该男子到XXXX见面。该男子到了之后，李某某就叫上我和张宇航去了XXXX门口，出去后看见对面路边蹲着一名男子，我们三个人就过去问这名男子是否在等人，该男子说不是，李某某就给约见面的男子打电话，当时蹲着的这名男子电话就响了。然后他就往路对面跑，跑过去后他打了一辆出租车准备离开，我们三个人追过去让他下车，那名男子就从车上下来了。我们三人把那名男子叫到XXXX旁边的胡同里打了他一顿。当时那名男子捂着头说流血了，我们就没有再打他。之后我们三人就和他聊天，那名男子拿出手机说要给朋友打电话，我怕他打电话叫人就把他手机拿了过来。我翻看他的手机，看见支付宝里蚂蚁花呗有3700元信用额度。当时我问他用不用钱，如果用的话我能帮他把蚂蚁花呗里的钱套现出来，当时那名男子说不用，还说他拿1000元钱请我们吃饭喝酒。当时那名男子说他难受想回家，我同意后他就打车离开了。他走的时候没有和我要手机，后我和张宇航回家了，回家后我就拿着那名男子的手机打开支付宝修改密码，当时通过发送的验证码将他支付宝密码给修改了。修改密码后我发现他支付宝上绑定着银行卡，并且卡里有1800多元钱，我就通过支付宝转账的方式将卡里的钱转到我朋友原某某的工行卡里，后我将钱取了出来，其中的1000元交了房租，800元和李某某他们一起花了。手机后来给了张宇航使用。
（2）被告人张宇航的供述：案发当晚，李某某给程晨声打电话叫我们去XXXX喝酒，后我和程晨声就过去了。过去后我们喝了一会儿酒，程晨声就叫我到XXXX外面，说是有人勾引李某某对象，那个人一会儿就过来了，过来后我们计划打他一顿。后来来了一名男子，我们把他拉到了XXXX旁边的胡同里打了一顿。打完后李某某就先走了，我、程晨声和那名男子在胡同里聊天，我记不清楚程晨声是怎么拿的那名男子的手机，并翻看他手机内容。当时我在旁边看那名男子的手机。我和程晨声问那名男子支付宝里有没有钱，他说没有。后来程晨声看到那名男子手机支付宝里蚂蚁花呗有3500元信用额度，就问那名男子说把钱给他套现，那名男子没有同意。后来程晨声在一边打电话的时候，那名男子说他眼睛疼要回家，如果要钱的话他还有几十块钱，他说着就从身上掏出钱给我。我接过钱后准备装身上，程晨声看到后就问我什么意思，我感觉程晨声的意思是拿了钱怎么不告诉他，我把钱又给了程晨声，大概有六、七十元钱。程晨声还问那名男子有没有钱，那名男子说没有。后来程晨声同意让那名男子走了，那名男子还问他的手机，程晨声说他拿着，那名男子就没再说话。随后那名男子打车离开，我和程晨声骑摩托回了家。后我拿这部手机使用，手机被我不小心弄丢了。
5、辨认笔录，证实刘某某从12张不同男性照片中辨认出李某某系在XXXXKTV外对其实施殴打并抢劫其手机的三名男子之一。
6、鉴定意见，晋城市城区价格认证中心城价认涉字（2016）第95号价格鉴定结论书，证实涉案的魅果Lm1手机价值922元。
7、视听资料，证实2016年4月30日2时许，被告人程晨声、张宇航在XXXX西胡同一角落殴打被害人刘某某的详细过程。
上述证据经当庭举证质证，被告人程晨声对刘某某的陈述有异议，辩称刘某某并没有和其要手机，其打完电话的时候，刘某某已经走了，而且没有第二次殴打刘某某，对其他证据无异议；被告人张宇航对刘战国的陈述有异议，辩称钱是刘某某主动给的，其没有索要，对其他证据无异议。原审法院认为，公诉机关所举证据系侦查机关依照法律程序合法取得，证据来源合法且能相互印证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人程晨声在对被害人实施殴打后，其以怕被害人报警为由强行拿走被害人手机，在被害人要求离开现场时也拒不归还，该主观上已有非法占有被害人财物的故意，客观上也实施了该行为，符合抢劫犯罪的构成要件；被告人张宇航与被告人程晨声共同殴打被害人之后，对被告人程晨声强行拿走被害人手机的行为不予阻止，其行为对被害人在精神强制、身心上都产生了一定的震慑，一定程度上助长了被告人程晨声的犯罪行为，其并放任结果的发生，二被告人的该行为应认定为共同的犯意联络，系共同犯罪，故被告人张宇航也构成抢劫罪；但该犯意的发生至最后结果，被告人程晨声都起主要作用，系主犯；被告人张宇航的行为起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人程晨声以非法占有为目的，又利用被害人手机秘密窃取他人财物，数额虽未达标准，但其盗窃数额超过数额较大标准的百分之五十，且其曾受过刑事处罚，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定情形之一的规定，其行为侵犯了他人财产所有权，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人程晨声、张宇航的犯罪事实清楚，罪名成立，原审法院予以支持。被告人程晨声犯数罪，应并罚。被告人程晨声、张宇航归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人张宇航案发后主动退赔被害人刘战国经济损失，可酌情从轻处罚。对被告人程晨声、张宇航提出的与原审法院认定不一致的辩护意见不予支持。被告人张宇航曾因该案事实被行政拘留的期限，应予折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人程晨声犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人程晨声的刑期自2016年6月17日起至2019年9月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）；二、被告人张宇航犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张宇航的刑期自2016年7月2日起至2017年6月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）；三、责令被告人程晨声退赔被害人刘某某赃款1825元。
晋城市城区人民检察院抗诉理由：1、原审认定张宇航将从受害人处取得的60余元现金交给程晨声，缺乏证据支持，且原审并未对涉及该60元的犯罪行为进行评价。2、二被告人共同对被害人实施了殴打，张宇航对程晨声抢走被害人手机的行为知情且未阻止，二人的行为共同对被害人产生了精神强制，事后张宇航使用了被抢手机直至被丢，二被告人在共同犯罪中的地位作用相当。原审认定张宇航为从犯，属量刑畸轻。3、原审认定程晨声拿走刘战国的60元钱，却在原判第三项中仅责令程晨声退赔刘战国赃款1825元，二者相互矛盾。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据基本一致。另外，综合受害人陈述及张宇航、程晨声在公安机关的供述，均能证明被告人程晨声拿走受害人刘某某手机到旁边打电话期间，受害人刘某某请求张宇航要求离开，并主动拿出自己身上的几十元钱给张宇航（侦二77）。被告人张宇航没有拒绝，将这些钱装起来，尽管被告人张宇航之后说其将这60元钱交给了程晨声，但并无其他证据予以证实且与张宇航之前的供述相矛盾，故合议庭综合认定该60元钱系张宇航占有。
本院认为，根据公诉机关提供的证据，可以认定李某某为报复受害人刘某某与其女友在网上聊天的行为，遂与被告人程晨声、张宇航约定将受害人刘某某约至XXXX对其进行殴打，在三人殴打受害人之后，李某某离开现场。被告人程晨声以防止刘某某打电话为由，将受害人手机拿走到旁边打电话。在此期间，受害人刘某某与被告人张宇航独处，其请求张宇航放其离开，并主动掏出60余元钱给张宇航，张宇航未拒绝。
以上事实，与原审认定的张宇航在取得60元钱之后就交给了程晨声不同，根据受害人陈述、被告人程晨声、张宇航在公安机关的供述，原审认定该情节的证据不足。公诉机关提出原审认定张宇航将从受害人处取得的60余元现金交给程晨声，缺乏证据支持的抗诉理由成立，本院予以采纳。
至于公诉机关提出原审法院并未对张宇航取得该60元钱的行为进行评价的意见，本院认为：综合审理查明事实，可以认定被告人张宇航在案发最初的主观目的是为了报复刘某某与李某某女友网上聊天行为而对其殴打，并非针对刘战国的财产。抢劫罪是以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或其他方法取得公私财物的行为。张宇航在行为之初的犯罪故意是殴打他人、寻求精神刺激与抢劫罪并不吻合，在该主观故意的支配下殴打刘战国之后，被告人张宇航在程晨声不在场、不知情的情况下，拿走受害人刘某某主动拿出的60元钱的行为符合寻衅滋事中强拿硬要的特征，但又不达寻衅滋事罪的定罪标准，故合议庭认为，被告人张宇航该行为是寻衅滋事行为，但因强拿硬要的财物为60元，不构成犯罪。
关于公诉机关提出二被告人共同对被害人实施了殴打，张宇航对程晨声抢走被害人手机的行为知情且未阻止，二人的行为共同对被害人产生了精神强制，事后张宇航使用了被抢手机直至被丢，二被告人在共同犯罪中的地位作用相当。原审认定张宇航为从犯，属量刑畸轻的抗诉意见。合议庭综合评议认为，根据审理查明事实，在张宇航拿走刘某某60元钱之后，程晨声拿着受害人手机打完电话返回现场，并允许刘某某离开，受害人离开之际要求程晨声返还自己的手机，遭到程晨声拒绝。被告人程晨声在殴打受害人之后随即将其手机拿走，在受害人要求返还时拒绝返还，应当认定其主观上有非法占有的故意，客观上对受害人人身侵犯之后取得财物，构成抢劫罪。至于张宇航的行为，尽管其并没有非法占有他人财物的故意，但其与被告人程晨声一起对受害人殴打之后，程晨声拿走受害人手机，张宇航的先行行为对受害人在精神上产生了压迫，在使受害人不敢反抗上产生作用，也对张宇航本人产生了在程晨声实施超出共谋范围的抢劫之时予以制止的作为义务，但其在程晨声拒不归还刘某某手机时，有能力制止但并未予以制止，并在回到住处之后使用涉案手机直至丢失，故被告人张宇航亦构成抢劫罪的共犯。但从整个犯罪过程来看，被告人张宇航在抢劫犯罪中，由于其不作为即未制止共犯人的犯罪行为构成抢劫罪，在抢劫手机的犯罪行为中实际参与程度不高，可以综合认定其在共同犯罪中处于次要、辅助作用，构成从犯，原审认定其为抢劫共同犯罪中的从犯并无不当。公诉机关提出，原审认定张宇航为从犯错误的抗诉理由，本院不予支持。
由于原审宣判前被告人张宇航已退赔受害人刘某某的手机鉴定价格922元和60元，共计982元，故原审第三项责令被告人程晨声退赔受害人刘战国赃款1825元并不不当。
综上，本院认为，被告人程晨声、张宇航共同殴打受害人刘某某之后，被告人程晨声强行拿走受害人手机，并在受害人要求归还时拒绝归还；被告人张宇航应当，且有能力制止程晨声的行为，但并未制止，构成抢劫罪的共同犯罪。被告人程晨声在抢走受害人手机之后，通过修改其中的支付宝密码将受害人银行卡内的1825元转走取现，系以非法占有为目的，秘密窃取他人财物。程晨声曾因盗窃罪被泽州县人民法院判处有期徒刑，于2015年8月15日刑满释放，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问的解释》第二条第一项的规定，有曾因盗窃受过刑事处罚情形的“数额较大”的标准按照受理案件所在地省高级人民法院确定的有关数额标准的百分之五十认定，故本案中程晨声盗窃受害人1825元，构成盗窃罪。被告人程晨声犯数罪，应并罚，且其在2015年因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决中，对该情节并未予以考虑，但公诉机关并未对被告人程晨声提出抗诉，根据上诉不加刑的原则，本院依法不能对被告人程晨声从重处罚。公诉机关抗诉提出原审认定程晨声拿走受害人刘某某60元钱的情节错误的意见，与审理查明的事实相符，本院予以支持。被告人张宇航系在殴打受害人的主观故意支配下，在刘某某主动拿出60元钱的情况下，将该款项占为己有，系寻衅滋事行为，但该行为不达寻衅滋事罪的处罚标准，不以犯罪论处。故本院不能在张宇航的定罪量刑中对该行为予以考虑。公诉机关提出原审认定张宇航系从犯错误的抗诉意见，根据审理查明的事实，以及综合分析张宇航在抢劫共同犯罪参与程度和所起作用来看，张宇航在抢劫共同犯罪中系从犯，原判依此情节对其量刑并无不当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一七年八月七日
书记员 王青青