广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终376号上诉人（原审原告）：广西海湾资源开发有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区朱槿路10号新加坡园区星岛国际601号。法定代表人：付海文，该公司董事长。委托诉讼代理人：粟英臻，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚泓良，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广东广弘金属矿产有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东华东路630号207房。法定代表人：苏波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨瑞林，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓文兵，广东润科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广西天等县中天矿业有限公司，住所地：广西壮族自治区崇左市天等县城北工业区。法定代表人：孙红云，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广东省广弘资产经营有限公司，住所地：广东省广州市天河区广州大道北680号。法定代表人：梁庆彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李贤永，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖育强，广东君厚律师事务所律师。原审第三人：孙红云，女，1968年7月20日出生，汉族，住上海市长宁区。原审第三人：上海鑫巍物资有限公司，住所地：上海市虹口区大连路839弄1号803、804室。法定代表人：孙红云。上诉人广西海湾资源开发有限公司（以下简称海湾公司）因与上诉人广东广弘金属矿产有限公司（以下简称广弘金属公司）、被上诉人广西天等县中天矿业有限公司（以下简称中天公司）、被上诉人广东省广弘资产经营有限公司（以下简称广弘资产公司）、原审第三人孙红云、原审第三人上海鑫巍物资有限公司（以下简称鑫巍公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2015)江民二初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第的规定，经合议庭决定，本案采用询问调解方式进行审理。本案现己审理终结。海湾公司上诉请求：1、判令撤销一审民事判决书，改判支持海湾公司的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼、保全等费用由广弘金属公司、广弘资产公司、中天公司承担。事实和理由：本案一审过程中，海湾公司向法庭提交了充足的证据，完全能够全部反映案件的客观事实，且依据法律规定海湾公司的诉讼请求，应该得到支持。然而，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一、从海湾公司提交的证据时间顺序排列的事件，足以认定广弘资产公司与广弘金属公司签订《协议书》、还款、支付利息等行为均是为了规避广弘资产公司抽逃出资的法律责任，不能以2014年12月18日才补签的《协议书》来认定广弘资产公司于2008年2月从广弘金属公司转走3000万元的行为是借贷而非抽逃出资。第一，广弘资产公司于2008年2月从广弘金属公司转走3000万元的行为己构成抽逃出资，且该行为已实施完成，即便广弘资产公司将该出资补回，也不影响广弘资产公司抽逃出资行为的成立，不能以长达六年之后才补签的《协议书》来认定该行为不属于抽逃出资。第二，广弘资产公司于2008年2月抽逃出资后，即便在广弘金属公司资金周转非常困难（《协议书》中约定广弘资产公司曾多次为广弘金属公司银行融资多次提供担保并由广弘金属公司支付330万元担保费给广弘资产公司；广弘金属公司仍拖欠宁波嘉鸣进出口有限公司80万元款项）的情况下，仍拒不归还“借款”及支付分文利息给广弘金属公司，但是在出现广弘金属公司因拖欠借款被强制执行立案后立即“归还”所谓的借款及补签所谓的借款协议和支付利息，且又从广弘金属公司的参股公司挪用4608400元资金来走账，足以认定广弘资产公司完全是为了规避股东抽逃出资的法律责任才实施所谓的“还款”、补签借款协议、支付利息。广弘资产公司应在其抽逃的本息范围内对债权人未能清偿的债权承担连带责任。第三、广弘资产公司在知道本案诉讼之后仍支付利息给广弘金属公司，导致债权人债权不能清偿，本质上实施了协助广弘金属公司逃避债务的行为，至少也应在860多万元范围内对广弘金属公司的债务承担连带责任。另外，广弘资产公司转走广弘金属公司的3000万元并长期占用，又根据《协议书》收取广弘金属公司330万元的担保费，明显是滥用股东权利损害广弘金属公司及其债权人合法权益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，也应对广弘金属公司的债务承担连带责任。二、广弘资产公司及广弘金属公司之间的所谓“借款”也不是合法借贷，也应认定为抽逃出资的行为。广弘资产公司从广弘金属公司直接“借款”的行为不属于合法借贷，也应认定为抽逃出资。综上，不能根据长达六年之后才补签的协议书来认定广弘资产公司直接从广弘金属公司“借款”的行为不是抽逃出资，一审判决认定该行为违反了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定。更何况，广弘资产公司在知道广弘金属公司无力清偿债务的情况下实施的所谓归还借款、补签借款协议、支付利息等行为，根本目的就是为了规避股东抽逃出资的法律责任，更不能根据广弘资产公司与广弘金属公司互相串通实施的这些行为来认定2008年2月广弘资产公司直接转走广弘金属公司3000万元巨款的行为不是抽逃出资。请求二审法院支持海湾公司的诉讼请求。广弘金属公司辩称：一审判决广弘资产公司没有抽逃资金是正确的。并上诉请求：1、依法撤销一审法院(2015)江民二初字第112号《民事判决书》，驳回海湾公司全部诉讼请求。2、依法判令海湾公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，对广弘金属公司作出的不公正判决，应依法予以纠正。一、广弘金属公司己履行了供货义务，海湾公司已收到货物并将货物供给下家买家，双方已经货款两清，买卖合同已履行完毕。海湾公司主张退款没有事实和法律依据，依法应予以驳回。理由是：l、广弘金属公司已通过中天公司向海湾公司指定的买家即鑫巍公司供应货物，鑫巍公司向海湾公司出具《结算单》，该《结算单》不但对鑫巍公司购置海湾公司的涉讼标的物的数量、技术指标、单价、付款情况，尚欠尾款情况进行详细的描述，一开头就表明了该结算是对编号为FeNI-grg-xw-20120926项下的货物的结算，且货物已经“发货完毕”，海湾公司已收到的货款为2618000元。鑫巍公司《结算单》中所指向的货物对应的合同，也正是海湾公司为追加中天公司为连带责任人而向法院提交的证据9中的《担保合作协议》中所指向的合同，该合同与广弘金属公司向法院提交的证据3、证据6的两份《采购合同》也是一致的，上述合同编号一致、签订时问一致、货物数量一致、货物品质一致、交货时间一致、交货地点一致、甚至连合同的格式版本都出自一个版本，仅是货款支上为留给参与流转单位的息差而稍有差别。因此，上述合同约定的货物是同一批货物，该批货物己由鑫巍公司证明交货完毕。2、各方参与的购买关系实际上是不真实的，各方参与了货权的流转，目的不是为了获取货物，而是为了获取息差和流水，不存在真正意思上的交货行为。合同中约定的货物实际上早由中天公司和鑫巍公司控制，而两公司的老扳均为孙红云，孙红云是俩公司的控股股东及法定代表人，设立该流转是为获取短期资金拆借。这从付款约定就可以看出。3、各方均不需进行实质上的交货，交货义务仅在中天公司与鑫巍公司之间发生，各方交货义务仅是为配合流转而进行一些货权凭证的交付，而该交付行为已经完成，各方均清楚上述交易方式。由于三份《采购合同》的高度一致性，而且多份证据证明，证据形成证据链条，环环相扣，彼此印证，证明各方仅是为获取息差及流水，而进了货权的流转，实际上不发生交货的义务，货权凭证也仅由鑫巍公司予以确认收货。因此，从三份合同的高度概然性出发，包括海湾公司开具的两份《收货收据》、各方的发票，均是为完善流转手续而制作的，唯独《结算单》得以反映各方在本次交易中的真实情况。4、广弘金属公司在整个交易过程中，只是充当一个中间商的角色，未获取任何收益，未构成违约，不承担任何责任。广弘金属公司收到上手货款440万元，均全额立即转支付给中天公司，至本案开庭为止均未从中获取任何收益，不应当承担任何还款义务，否则，将致使国有资产遭受严重损失。二、海湾公司起诉广弘金属公司无理，应向未能付款方鑫巍公司主张支付货款，而不是向《采购合同》已履行完毕的供货方主张退款。根据《结算单》所载，海湾公司己将合同项下之货物交付给了鑫巍公司，海湾公司也提供与中天公司的《担保合作协议》予以佐证。证明海湾公司与广弘金属公司的合同履行完毕，而其供货给鑫巍公司的义务也履行完毕，其享有的权利仅是依据与鑫巍公司签订的《采购合同》中所约定的货款请求权，因此，海湾公司应当向未完全支付货款义务的鑫巍公司主张货款给付，而不是要求己履行完毕的广弘金属公司退款，这是法律关系上的认识错误，其主张不应得到法院的支持。综上所述，广弘金属公司已履行供货义务，买卖合同己履行完毕，广弘金属公司无须承担任何赔偿或补偿责任，请求二审法院驳回海湾公司的全部诉讼请求。广弘资产公司辩称：1、广弘资产公司于一审提交了验资报告、转帐凭证、广弘金属公司的年度报告、审计报告等，证明广弘资产公司对广弘金属公司和出资已足额到位。2、广弘金属公司将闲置的资金借给广弘资产，这种行为不违反法律的强制性规定。事后广弘资产公司已将借款及利息全部归还广弘金属公司。广弘金属公司得到了利益。3、退一步说，即使广弘资产公司向广弘金属公司借款行为被认定为抽逃出资，广弘资产公司已将全部抽逃的出资连同银行利息全部归还广弘金属公司，广弘金属公司的资产处于充足状态，抽逃行为不存在，广弘资产公司不应承担责任。请求二审法院维持该项判决。海湾公司对广弘金属公司上诉辩称：一审判决就海湾公司与广弘金属公司之间的事实认定清楚，适用法律正确。广弘金属公司与孙红云之间的买卖是另一法律关系，海湾公司与鑫巍公司是两个不同的法律关系。广弘金属公司将货物交付给第三方，海湾公司不认可。中天公司、孙红云、鑫巍公司均未提交陈述意见。海湾公司向一审法院起诉请求：1、解除海湾公司与广弘金属公司之间编号为FeNI-GRG-GH-20120926的《采购合同》；2、广弘金属公司向海湾公司返还货款440元、支付违约金22万元及向海湾公司赔偿以总货款为本金、自2012年11月28日起至还款之日止的按人民银行同期贷款利率计算的利息（计至2014年11月28日约60万元，以后另计）；3、中天公司对广弘金属公司的上述债务承担连带支付责任；4、广弘资产公司在抽逃资金3000万元的范围内对本案债务承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由广弘金属公司、广弘资产公司、中天公司承担。一审法院认定事实：2012年9月26日，海湾公司与广弘金属公司签订编号为FeNI-GRG-GH-20120926的《采购合同》一份，主要约定：海湾公司向广弘金属公司购买5000个镍，单价1200元／镍，总价款600万元；交货地点为广西外运南宁集装箱汽车运输公司仓库，交货期限为2012年11月28日前，广弘金属公司在合同生效后60天内将合同约定货物交给海湾公司，广弘金属公司未能在合同约定期限内交货视为违约，广弘金属公司将剩余货款在3个工作日内退还给海湾公司，同时应向海湾公司支付未执行部分货值5%的违约金；结算方式为海湾公司支付总货款40%即240万元作为合同保证金，余款可在每批货物到达指定收货地点后分批次支付。该合同还对其他事项进行了约定。《采购合同》签订当天，海湾公司与中天公司签订编号为NI-GRG-ZT20120926的《担保合作协议》，中天公司自愿为海湾公司在《采购合同》项下的权利提供担保。上述合同签订后，海湾公司于2012年9月28日通过银行汇款的方式向广弘金属公司支付240万元，于2012年10月23日支付200万元。现广弘金属未向海湾公司履行交货义务，海湾公司多次催促交货未果，遂诉至法院，请求判如所请。另查明：2012年9月26日，中天公司与广弘金属公司签订一份编号为GHJK2-120926-02的《采购合同》，约定广弘金属公司向中天公司采购5000个镍，单价为1152元／镍，总货款为576万元，广弘金属公司预付给中天公司合同总货款40%即2304000元作为合同保证金，交货地点为广西外运南宁集装箱汽车运输公司仓库。同日，海湾公司与鑫巍公司签订一份编号为FeNI-GRG-XW-20120926《采购合同》，约定鑫巍公司向海湾公司购买5000个镍，单价为1236元／镍，总货款为618万元。还查明：广弘金属公司成立于2008年2月19日，注册资本为3000万元，广弘资产公司是该公司唯一股东。根据广弘金属公司2008年度验资报告显示，广弘资产公司于2008年1月30日已将全部出资3000万元缴足。随后，广弘资产公司向广弘金属公司借款3000万元。2014年10月9日，广弘资产公司将借款本金3000万元返还给广弘金属公司。2014年12月18日，广弘金属公司与广弘资产公司签订一份《协议书》，主要约定：“1、广弘金属公司在确保自身经营需要的前提下将闲置自有资金借给广弘资产公司使用，因双方未签订相关协议，对上述资金的利息未作出约定，为确保国有资产保值增值，广弘资产公司应按实际借款的金额3000万元为基数，以银行同期贷款基准利率支付上述款项使用期间自2008年2月25日起至2014年10月9日止的利息共计11908495.89元；2、广弘资产公司曾为广弘金属公司的银行融资多次提供担保，广弘金属公司尚欠广弘资产公司330万元担保费用未付；3、广弘资产公司在向广弘金属公司支付上述借款期间利息时，应扣除330万元担保费用，扣减后，广弘金属公司实际应向广弘资产公司支付的利息总额为8608495.89元。2015年3月16日广弘资产公司通过银行汇款的方式分三次共向广弘金属公司支付8608495.89元。案件审理过程中，海湾公司申请对广弘资产公司是否从广弘金属公司抽逃出资等问题进行司法审计，2015年11月13日，海湾公司放弃该审计申请。一审法院认为：关于海湾公司与广弘金属公司之间是否存在真实买卖关系的问题。当事人对于自己提出的诉讼主张或者反驳对方当事人所提出的主张，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张或者反驳的，应当承担不利后果。如上所述，广弘金属公司提供的现有证据均不足以证明其主张的本案交易并非真实买卖交易、双方交易的目的仅是为了获取银行流水及广弘金属公司仅是交易的中间环节等事实，对广弘金属公司的上述抗辩主张，不予采信。编号为FeNI-GRG-GH-20120926的《采购合同》经海湾公司与广弘金属公司签署并加盖公章，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，因此买卖合同的目的就是发生标的物所有权的转移，出卖人因此取得价款。根据《采购合同》约定的内容，并结合该合同的实际履行情况即海湾公司已按约支付合同预付款并催促被告广弘金属公司交付货物等事实，可以认定，海湾公司与广弘金属公司签订合同的目的仍然在于一方获得标的物，一方获得价款。故比，海湾公司与广弘金属公司存在合法有效的买卖关系。关于海湾公司各项诉讼请求有何依据的问题。海湾公司作为买受人已按约定向广弘金属公司支付价款440万元，但广弘金属公司未依约履行交货义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据我国《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，海湾公司请求判决解除其与广弘金属公司签订的《采购合同》，并要求返还货款440万元及支付违约金，于法有据，予以支持。关于广弘金属公司应支付多少违约金的问题。我国合同法规定的违约金具有补偿及惩罚的双重属性，并以补偿性为主，当约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求法院增加。就本案而言，在没有证据证实海湾公司存在其他损失的情况下，认定因广弘金属公司违约而造成的海湾公司损失主要为利息损失，按照合同约定标准计算的违约金22万元确已过分低于海湾公司的利息损失，酌定广弘金属公司应向海湾公司支付的违约金标准调整为：从付款次日起算至实际付清之日止、以已付货款为基数、按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。海湾公司现既要求广弘金属公司支付违约金22万元又要求支付按银行贷款利率计算的利息，已属于重复主张。因本院调整后的违约金计算标准已足以弥补海湾公司损失，海湾公司关于22万元违约金的诉讼请求，不予支持。中天公司自愿为海湾公司与广弘金属公司的本次交易提供连带保证担保，应对广弘金属公司的上述债务承担连带清偿责任。关于广弘资产公司是否存在抽逃资金、应否承担本案债务的问题。根据查明的事实，广弘资产公司从广弘金属公司转账3000万元系基于双方的借贷关系而转，之后广弘资产公司于2014年10月9日将该3000万元本金返还给广弘金属公司，并于2015年3月26日全额支付了借款期间的利息。以上事实可以认定，广弘资产公司并不存在抽逃资金的行为。海湾公司起诉要求广弘资产公司在3000万元范围内连带承担本案债务的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释>第二百四十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除海湾公司与广弘金属公司于2012年9月26日签订的编号为FeNI-GRG-GH-20120926的《采购合同》；二、广弘金属公司向海湾公司返还440万元；三、广弘金属公司向海湾公司支付违约金（计算标准：从2012年9月28日起至实际付清之日止、以240万元为基数，从2012年10月23日起至实际付清之日止、以200万元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算）；四、中天公司对广弘金属公司的本案上述债务承担连带清偿责任；五、驳回海湾公司提出的其他诉讼请求。案件受理费48340元，由广弘金属会司及中天公司共同负担。本院二审期间，海湾公司提交以下证据：1、(2014)甬海执民初字第1424号《执行裁定书》，证明广弘金属公司被强制执行，账户被冻结并无存款；2、最高法被执行人信息查询结果，证明广弘资产公司已经知道广弘金属公司无能力清偿债务的情况下，才实施所谓的归还借款、补签协议、支付利息，其根本目的就是为了规避股东抽逃出资的法律责任，依法应认定广弘资产公司2008年2月从广弘金属公司直接转走3000万元款项的行为是抽逃出资，而不是借款。广弘金属公司对海湾公司提交的证据质证意见是：证据1、2的真实性无异议，但均不是新证据，不能证明海湾公司所证明的内容。广弘资产公司对海湾公司提交的证据质证意见是：对两份证据的真实性无法确认。均不是证据，与本案无关联性。不能证明海湾公司所证明的内容。相反证明了广弘资产公司知道广弘金属公司对外负债，向广弘金属公司归还资产是帮助广弘金属返还欠款而不是抽逃资金或逃避债务。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：关于海湾公司与广弘金属公司之间是否存在真实买卖关系，双方合同是否已经履行的问题。广弘金属公司上诉称，双方购买货物不是真实的交货行为，参与各方只是货权流转，目的是为了获取息差和流水，广弘金属公司已向海湾公司履行了供货义务，双方合同已经履行完毕，海湾公司要求退还货款没有事实和法律依据。经查明，海湾公司向法院起诉的编号为FeNI-GRG-GH-20120926的《采购合同》，有海湾公司与广弘金属公司签署并加盖公章，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，因此买卖合同的目的就是发生标的物所有权的转移，出卖人因此取得价款。根据《采购合同》约定的内容，并结合该合同的实际履行情况即海湾公司已按约支付合同预付款并催促被告广弘金属公司交付货物事实，可以认定，海湾公司与广弘金属公司签订合同的目的仍然在于一方获得标的物，一方获得价款。《采购合同》第三条第3约定：广弘金属公司在合同生效后60天内将合同约定货物交给海湾公司，广弘金属公司未能在合同约定期限内交货视为违约，广弘金属公司将剩余货款在3个工作日内退还给海湾公司……。合同是海湾公司与广弘金属公司签订，收货单位是海湾公司，合同没有约定由第三方收取货物。故海湾公司与广弘金属公司存在合法有效的买卖关系。海湾公司作为买受人已按约定向广弘金属公司支付价款440万元，但广弘金属公司没能提供证据证明其已向海湾公司履行了交货义务，广弘金属公司已构成违约，应承担相应的违约责任。一审判决根据我国《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决解除海湾公司与广弘金属公司签订的《采购合同》，并由广弘金属公司返还海湾公司货款440万元及支付违约金，于法有据，本院予以维持。广弘金属公司上诉双方购买货物不是真实的交货行为，广弘金属公司已向海湾公司履行了供货义务，双方合同已经履行完毕的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于广弘金属公司与中天公司、海湾公司与鑫巍公司之间的关系，各方当事人可通过另行途径解决。关于海湾公司上诉称广弘资产公司存在抽逃资金、应承担本案债务连带支付责任的问题。根据本案查明的事实，广弘资产公司从广弘金属公司转账3000万元系基于双方的借贷关系而转，之后广弘资产公司于2014年10月9日将该3000万元本金返还给广弘金属公司，并于2015年3月26日全额支付了借款期间的利息。广弘资产公司并不存在抽逃资金的行为。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……；本案广弘资产公司没有抽逃出资的情形，海湾公司上诉广弘资产公司在3000万元范围内承担本案债务的连带责任，无事实和依据，本院不予采纳。综上所述，海湾公司、广弘金属公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48340元（海湾公司已预交48340元、广弘金属公司已预交48340元），由上诉人海湾公司负担24170元；由广弘金属公司负担24170元，退回海湾公司24170元；退回广弘金属公司24170元。本判决为终审判决。审判长 耿 莉审判员 汪秋红审判员 郑肖肖二〇一七年六月八日书记员 雷 平