浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温永民初字第178号
原告：陈公俭。
委托代理人：蔡国庆，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：黄冰莹，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告：广厦湖北第六建设工程有限责任公司。
法定代表人：俞延钢。
委托代理人：陈建国，浙江长虹律师事务所律师。
第三人：淮南市金豪房地产综合开发有限公司。
法定代表人：陆少松。
委托代理人：韩明，安徽八公律师事务所律师。
原告陈公俭诉被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理，并适用简易程序审理。被告在答辩期限内向本院提出管辖异议，本院于同年5月12日作出（2014）温永民初字第178-1号民事裁定书驳回被告的管辖异议申请。被告不服，向温州市中级人民法院提出上诉，温州市中级人民法院于同年6月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。为了案件审理需要，本院依职权追加淮南市金豪房地产综合开发有限公司（以下简称金豪公司）为本案第三人。后因本案案情较为复杂，遂转为普通程序并组成合议庭，于2015年8月27日对本案公开开庭进行了审理。原告陈公俭的委托代理人蔡国庆、黄冰莹，被告广厦公司的委托代理人陈建国，第三人金豪公司的委托代理人韩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈公俭诉称：2010年1月21日，被告广厦公司作为总承包方与发包方金豪公司签订《建设工程施工承包协议》，约定由被告向淮南市金豪房地产综合开发有限公司承包东方明珠小区即景绣苑一期工程1幢-9幢楼、地下车库及配套用房的土建（不含土方、工程桩、铝合金窗）、装饰、安装（不含电梯、配电箱前配电、煤气、消防、二次供水水泵）工程，并允许被告将该工程的非主体结构施工部分分包给其他施工方。而后，被告于2010年4月20日与原告签订《水电安装工程承包协议》，将被告承包的上述工程中的水电安装工程分包给原告，协议约定：由原告对景秀苑一期工程1幢-9幢楼、地下车库及配套用房进行水电安装：工程总造价暂定1600万元，以实际结算为准，并由被告收取原告工程总造价的22%作为管理费；工程结算方式以施工图结合设计变更、政策性文件调整及经济签证按实结算；工程款的支付及结算方式按照被告与金豪公司签订的《建设工程施工承包协议》同步同标准进行，即工程竣工验收合格后，五天内发包方按承包方已完成全部工程量的90%工程款支付给承包方，决算报告审计完毕后，发包方再按决算造价的95%向承包方支付相关的工程款，如遇到特殊情况导致发包方在三个内不能将承包方的提交的决算报告审计完毕的，发包方应该于5日内支付承包方已完成的工程款的93%的工程款后可再延迟三个月，如到时候还不能审计完毕的，则以承包方提交的决算报告为最终的决算，并在5日内支付95%的工程款，剩余的尾款作为工程保修金，保修金自工程竣工验收合格后满一年后五天内由发包方向承包方返还30%保修金，满两年后五天返还60%，剩余的10%满五年后五天内一次性付清。
原、被告签订合同后，原告依照约定进场安装，并严格按照双方确认的施工图纸完成相应的工作量。2012年12月26日，该工程通过竣工验收合格。2013年7月15日，被告根据原告的提供的水电安装工程决算报告确认工程决算价为31133013元。根据协议，被告应于确认决算报告日（即2013年7月15日）一次性支付给原告的工程款为工程总造价的95%扣除管理费及总造价的22%，共计23069562.633元。然而，被告仅分期分批支付原告1125万元工程款（包括被告替原告直接支付的材料款89万），仍拖欠11819562.633元，原告多次催讨未果。并且，该工程自2012年12月26日通过竣工验收合格至今一年多，根据合同的约定，被告应在2013年12月30日前退还原告工程总造价款1.5%的工程保修金共计466995.195元，其亦迟迟未履行。被告应就上述拖欠的款项及拖欠至今的利息向原告承担责任。
另，原告曾于2010年4月20日向被告支付履约保证金150万元。根据合同的约定，被告应于2011年7月23日退还给原告全部履约保证金50万，2011年12月30日应退还原告剩余履约保证金100万，但其未依照约定一次性退还，而是拖延并分批还款，致使原告遭受该笔款项的利息损失共计43733元。为了维护自身的合法权益，原告特诉至法院，请求判令：1、被告广厦公司支付原告剩余工程款共计11819562.633元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年7月15日起算至本金偿还之日止）；2、被告广厦公司支付原告工程款保修金共计466995.195元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年12月30日起算至本金偿还之日止）；3、被告向原告赔偿因其拖延退还保证金产生的利息损失共计43733元；4、本案诉讼费由被告承担。
为证明诉称的事实，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、身份证，以证明原告的主体资格；
2、企业组织机构代码证，以证明被告的主体资格；
3、企业工商注册登记，以证明同上；
4、建设工程施工承包协议，以证明被告作为承包方与发包方金豪公司签订《建设工程施工承包协议》，负责东方名珠小区土建、装饰、安装工程的事实；
5、水电安装工程承包协议，以证明被告将其承包的东方名珠小区工程中水电安装工程发包给原告，双方签订协议约定工程款的支付方式参照被告与金豪公司签订的承包协议的工程款支付条款；
6、工商银行及中国银行、农业银行转账凭证，以证明原告于2010年4月20日向被告支付履约保证金150万元的事实；
7、房屋建筑工程和市政基础建设工程竣工验收备案表，以证明东方珠名小区工程已经于2012年12月26日通过竣工验收合格的事实；
8、小区各楼栋封顶时间表，以证明被告本应根据合同约定于2011年7月23日退还原告履约保证金50万，于2011年12月30日退还100万；
9、小区工程安装决算书，以证明原告的水电安装工程经决算后总造价为31133013元，且已经过被告盖章确认的事实；
10、收条，以证明金豪公司于2013年7月15日收到被告的安装决算书与技术变更单的事实。
被告广厦公司辩称：1、根据法院委托的鉴定机构出具的工程造价报告书可以显示总工程量为18719422元，因此被告只欠原告1339802元；2、原、被告双方约定工程款的结算方式是与第三人同步同标准，但是第三人现在没有将相应的工程款支付给被告，故被告无法将工程款支付给原告，如第三人及时将工程款支付给被告，被告会及时支付给原告工程款。
为证明辩解的事实，被告广厦公司向本院提供了如下证据：
1、安徽省建设工程造价咨询合同、函告，以证明原告将决算书交给被告后，被告及时将其交给发包方，发包方收到后在2013年8月27日委托安徽嘉华工程管理咨询有限公司进行审价，审价过程中由于原告拒不提供相应的资料，导致审价无法进行，最终于2014年5月21日向原告发出通知，再不提交资料的话，水电部分审价只能按17358687元计算；
2、结算单，以证明除了原告主张的价款第三人还为原告支付相应的价款1075376元的事实；
3、补充协议，以证明2012年7月4日，被告与第三人之间约定按照最初约定的合同履行的事实。
第三人金豪公司辩称：1、法院追加金豪公司作为第三人没有法律依据。原、被告之间的合同系无效合同，原告是实际施工人，被告作为违法分包人，其主体是适格的。而第三人与原告之间没有合同关系，其也未在本次起诉中将第三人列为被告。2、永嘉县法院对本案没有管辖权，第三人已在法定期限内提出管辖异议，法院应通过裁定的方式作出处理结果，并告知第三人。3、被告已就第三人拖欠工程款一案向湖北省武汉市中级人民法院起诉，后因管辖问题移送至安徽省淮南市中级人民法院审理。本案实际上应以被告与第三人之间的案件作为审理依据，否则可能会出现两案存在相互矛盾的判决结果。另外，根据原、被告的合同约定，被告支付工程款的数额、时间、条件均参照被告与第三人的合同。故本案应中止审理。4、原、被告之间的合同为无效合同，因此本案工程款的确定，应依据第三人与被告签订的经过备案的建设工程施工合同上约定的取费标准。5、根据法律规定，当事人不能因为无效的合同取得利益，原告不能在本案中取得高于被告与第三人的合同约定的利息，该部分的利益属于非法利益，法院应予以收缴。6、原、被告约定的支付剩余工程款的条件为成就，原告目前无权要求被告支付工程款。7、温州市东瓯会计师事务所有限责任公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为本案的定案依据。综上，第三人在本案中不承担任何实体责任，第三人被动参加本次诉讼所产生的费用均应由原、被告承担。
为了证明答辩的事实，第三人在本院指定的期限内提供了下列证据：
1、补充协议，以证明被告与第三人已对之前合同的条款进行补充，约定费率是按照中标的费率执行；
2、中标通知书，以证明双方约定费率为土建16%安装60%装饰63%；
3、建设工程施工合同，以证明被告与第三人对工程价款结算方式约定，取费的标准是按照中标合同和备案合同的标准计算。
依被告的申请，本院委托温州东瓯会计师事务所有限责任公司对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，并由其出具工程造价咨询报告书一份。
依第三人的申请，本院通知温州东瓯会计师事务所有限责任公司的金亮银、钱婷婷作为鉴定人员出庭陈述相关意见，同时由安徽嘉华会计事务所具有相关资质的工作人员王祥年、李友作为具有专门知识的人出庭陈述意见。
原告提供的证据，经被告广厦公司质证表示：对证据1-4三性均无异议。证据5，对真实性无异议，但根据约定还未到付款条件，付款按照被告与第三人约定的付款时间、方式同步进行，到目前为止发包方并没有将全部款项支付给被告，被告也无法将原告所承建的水电安装部分的工程款按比例支付，原告也应当承担风险。证据6，对三性无异议，但该150万元保证金被告已经在2010年10月18日退还了10万元，2010年11月29日退还20万元，2012年7月退还20万元，2012年8月退还100万元，共150万元，保证金退还时间按照协商的内容进行支付，故此不存在违约。证据7，对三性无异议。证据8，没有原件且也不是被告制作，而是原告自己做的，不能作为定案依据。证据9，对真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，该证据是原告未经被告同意制作的，原告制作后必须经过被告方盖章后才能送往金豪公司进行审价，才能作为付款依据，若是在这个过程中有异议的，根据建筑法律法规的规定委托中介机构审核，审核后的数额才是付款依据，被告方也应当按照建筑方的工程款依合同的约定支付给原告，因而该决算书的数额并未经过被告确认，也不能作为本案支付工程款的依据，如果原告认为已经到了付款的时间，则应该委托第三方审计后得出数字进行付款。证据10，对三性均无异议。经第三人质证表示：对证据1-3，没有异议。证据4，对真实性有异议，没有原件，且这份承包协议约定的工程款的结算约定应该以备案的合同作为结算的依据。证据5，真实性无法判断，这份协议即使存在也是一份无效的协议，原、被告工程款的结算方式是不能违反法律规定的，应该以备案合同的标准进行，取费的标准也是按照备案的合同计算。证据6，对真实系有异议，且不涉及本案的第三人。证据7，真实性没有异议，但实际的竣工时间应该为2013年的12月28日。证据8，对三性有异议。证据9，不能作为本案的结算依据的，该决算书没有经过第三人的审核认可，也没有经过被告方的认可，按照相关的规定，不能依据原告方单方的决算书作为决算的依据，第三人与被告之间的结算是要按照审计部门结算的标准作为依据。证据10，真实性有异议，即使真实的，也不能证明待证事实，本案决算不下去主要是原告不配合审计。
被告广厦公司提供的证据，经原告质证表示：对证据1，其中咨询合同是业主方单方委托咨询公司进行咨询，既不是被告也不是原告进行的，对真实性无法确认，且与本案无关。函告，是发给被告的，但其行文内容没办法确认审定总价是最终的审定总价，也没说清审定依据，与本案无关。证据2，与原告无关。证据3，真实性无法确定。经第三人质证表示：证据1，对真实性没有异议，可以证明第三人与被告共同委托安徽嘉华工程管理咨询有限公司对涉案工程进行审计，第三人与被告工程款的结算应当依据嘉华公司的审计报告为依据，该组证据证实了是因为本案的原告不配合审计工作导致审价不能按期出结果，其责任在原告和被告方。证据2，需要跟会计进一步核实。证据3，对真实性有异议，按照补充协议的内容也得不出被告的待证事实，从补充协议中看出这份补充协议是在2012年5月25日之后形成的，补充协议的内容所指向的原有协议是不明确的，第三人有理由认为原有的补充协议是2012年5月25日的协议，法律规定，如发包人和施工人存在两份协议的黑白合同情形，应该以备案的合同作为裁判的依据。
第三人提供的证据，经原告质证表示：证据1-3，与本案无关联性，唯一有关联的是同步同标准，原告提供的合同是在2010年1月20日，水电合同是在2010年4月20日，而第三人提供的是2010年5月25日的合同，根据相对性原则，与本案无关。经被告质证表示：对证据1-3没有异议，被告与第三人在2010年5月20日签订的补充合同将费率进行改变，当时是为了取得外经证，在签订了补充合同之后，双方又签订了补充合同，约定按照原来的合同计算，故关于费率问题还是按照原来的合同而不是第三人陈述的按照中标的合同的标准。
对于温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的工程造价咨询报告书，经原告质证表示：原告不同意造价的鉴定，水电工程有最后的决算标准，不需要再次鉴定。在被告申请鉴定时原告已对鉴定提出异议，鉴定意见只是对成本的估算。经被告质证表示：没有异议，被告认为应按照报告书中的第一种鉴定意见作为计算依据，第二种意见不符合被告和第三人之间的约定。经第三人质证表示：1、本案的鉴定应当排除浙江地区的鉴定机构。2、报告书鉴定结论依据不足，鉴定结论模棱两可，第三人认为本案应根据2010年5月20日，被告与第三人签订的《建设工程施工合同》及《中标通知书》中约定的工程结算取费标准作为出具审计结论的依据。3、鉴定人对人工费进行调整没有依据。4、鉴定报告在第三人与鉴定人对工程进行核对的结果上做了很多修改，造价也有所增加，但未对修改原因作出任何说明。第三人曾正式向其提出书面异议，但鉴定机构未予答复，该鉴定程序不公正、不完整，剥夺了第三人的合法权利。5、鉴定报告内容违反常规，严重侵害当事人合法权益。6、法院应当重新委托鉴定机构对涉案工程的工程量进行重新鉴定或要求原鉴定机构依法对鉴定报告进行补正。
根据当事人的举证、质证意见，本院认证如下：
原告提供的证据1-4、6、7、10，经被告质证均无异议，虽第三人对部分证据提出了异议，但根据合同相对性，被告已予以认可，对被告已产生效力，本院在本案中均予以认定。证据5，系原、被告签订的关于涉案工程分包的合同，本院对真实性予以认定，但因原告并不具有该方面的施工资质，故按照法律规定，该合同应属无效合同。证据8，系原告单方面制作的，未经被告及第三人认可，不予认定。证据9，该份决算书系原告单方面制作的，并未经过双方审价核算，虽被告已在上面作为承包单位盖章，但只是为了送审需要，并不能直接认定被告对载明的数额予以认可，故对该份证据，本院不予认定。
被告提供的证据1，本院对真实性予以认定，该组证据仅能反映出第三人已委托安徽嘉华工程管理咨询有限公司已对涉案工程进行初步审计，但该组证据并非正式的审价报告，亦未经双方核对，而本案中本院已另行委托具有资质的机构对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，故应以本院委托鉴定的结果为准。证据2，无法证实载明的款项是否支付给原告，本院不予认定。证据3，因被告未提供原件，无法确认真实性，且本案中被告同意按照原告提供的建设工程施工承包协议作为计算标准，故该份证据与本案不具有关联性，本院在本案中不予认定。
第三人提供的证据1-3，均系第三人与被告之间的法律关系，与本案不具有关联性，本院在本案中不予认定。
对于温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的工程造价咨询报告书，系本院委托有资质的鉴定部门出具的鉴定意见，虽第三人对鉴定意见提出异议，但被告已对该报告书予以认可，根据合同相对性，本院予以认定。
根据上述认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：
第三人金豪公司系景秀苑（东方名珠）一期工程的开发商，被告广厦公司系上述工程1#-9#楼、地下车库、配套用房工程施工图纸内土建（不含土方、工程桩、铝合金门窗）、装饰、安装（不含电梯、配电箱前配电、煤气、消防、二次供水水泵）工程的承包方。2010年4月20日，被告与没有建筑资质的原告陈公俭签订了《水电安装工程承包协议》一份，将其承包工程范围内的水电安装项目工程分包给原告施工。双方就分包范围、工程款的支付、双方的权利义务等事宜做了具体约定，关于工程款的结算依据及结算方式，双方约定：工程款暂定1600元（以实际结算为准），工程款定额执行，工程款的结算及支付均以被告与第三人签订的合同同步、同标准进行；工程取费，在被告与第三人签订合同的基础上，被告收取原告工程总造价的22%作为管理费；工程履约保证金为150万，在协议签订后，原告须在2010年4月20日前支付，原告垫资到五层业主支付工程款后返还50万，主体封顶后退还剩余部分。同时，被告向原告提供了一份被告与第三人于2010年1月21日签订的《建设工程施工承包协议》作为同步合同，该合同关于工程决算的约定为：被告在项目验收合格之日起30个工作日内，向第三人提交工程决算报告，第三人在收到竣工决算报告之日起三个月内审理完毕，且确定最终决算，并支付决算造价95%的工程款。如遇特殊情况三个月内不能审计完毕，第三人五天内支付被告工程量93%的工程款后，可以再延长三个月，如到时不能审计完毕，以被告提供的决算报告作为最终决算，并在五天内支付总造价95%工程款。该合同同时也约定工程款尾款5%作为工程保修金，保修金自工程竣工验收合格满一年后一天内返还30%，满两年后五天内返还60%，其余10%满五年后五天内一次性付清。合同签订后，原告按约进场施工，并完成了所有的工程项目，被告分批支付了1125万元工程款，便未再支付任何款项。
另查明，该工程已2012年12月26日竣工验收合格。
本院认为：被告广厦公司将涉案工程的水电安装工程分包给无相应施工资质的原告陈公俭，双方签订的《水电安装工程承包协议》违反了法律的禁止性规定，应属无效。根据法律规定，因无效合同取得的财产应当返还，但已完成的工程量不宜采用返还原则，现涉案工程已验收合格，被告广厦公司作为承包人，应参照合同约定的有关工程款计价方法和计价标准折价对原告予以补偿。
关于水电安装工程的工程造价，根据原、被告均认可的2010年1月21日签订的《建设工程施工承包协议》，结合温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的工程造价咨询报告书，可以认定原告承包的工程总造价为18719422元。对于报告书载明的未计入工程造价的10平方米（含）以下铜端子及电缆头工程量及甲供材料保管费，根据鉴定人员及专家人员出庭的陈述，因原、被告约定工程款计价标准是参考安徽省的相关标准，而按照安徽省的标准，该部分均不计入工程造价，本院予以采信。第三人主张按照第三人提供的中标通知书上的费率计算工程造价，但原、被告均不予认可，根据合同的相对性，应以被告认可的协议书上约定的费率为准，故对第三人的主张，本院不予采信。原告主张原、被告关于工程款的结算及支付方式是参照被告与第三人之间的合同，按照该合同的第十二条约定，因第三人未及时对已提供的工程造价决算书进行审计，应直接以决算书的金额作为最终决算，但原、被告之间的合同系无效合同，其中关于工程款结算及支付方式的条款亦属无效条款，故原告主张参考上述合同条款计算工程造价不能成立。退一步而言，从合同内容上看，原、被告的合同仅是约定工程款的支付和结算方式同步、同标准进行，但被告与第三人签订的合同第十二条是关于工程决算的约定，第九条、第十一条才是关于工程款支付和结算的约定，而第九条第6点约定结算方式是按实结算，故原告直接以第十二条的约定作为工程款结算的依据显然也是不能成立的。同时，根据第三人委托的安徽嘉华工程管理咨询有限公司出具的预审结果显示水电工程的审定额总价为17358687元，温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的鉴定结论为18719422元，两者相差不大，而原告单方面制作的决算书未经实际审核，其计算的造价31133013元明显偏离合理区间，原告主张直接以此认定工程款，也是有失公平的。综上，本院认为温州东瓯会计师事务所有限责任公司作为有资质的鉴定机构，其出具的关于工程款为18719422元的结论较为合理，本院予以认定。因合同无效，所以关于22%管理费及工程保修金的约定也是无效的，故被告应按照原告实际施工的工程量支付原告相应的工程款，扣除已支付的11250000元，被告仍需支付7469422元（18719422元-11250000元）。被告至今未支付工程款的行为侵害了原告的合法权益，应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付原告起诉之日起的利息损失。被告主张第三人另行代被告支付了工程款1075376元，但未提供证据证实自己的主张，本院不予采信。对于原、被告约定的管理费，因本院认定该约定无效，故未在本案中予以扣除，但对于被告因本次分包支出的合理、合法的费用，被告可另行主张。
原告主张被告支付逾期返还履约保证金的利息损失，因双方关于履约保证金的约定属无效约定，且被告已足额返还相应的款项，故对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：
一、被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈公俭工程款7469422元及利息损失（利息损失按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2014年4月8日起算至本判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告陈公俭的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费99030元，由原告陈公俭负担34945元，由被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担64085元。本案鉴定费159500元，由原告陈公俭负担56283元，被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担103217元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费99030元，现金或汇款至温州市中级人民法院，汇款户名：温州市中级人民法院（浙江省省级财政专户结算户分户），开户银行：温州市农行营业部，账号：31×××51，如不按期交纳，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 戴本顺
代理审判员 徐锵波
人民陪审员 李书丞
二〇一五年十月十五日
书 记 员 陈长鑫