安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0403民初602号
原告：贾明保，男，1967年8月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市居巢区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区，
委托诉讼代理人：ＸＸ强，安徽俊诚律师事务所律师。
被告：淮南建工建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市人民路，统一社会信用代码91340400150252481Y。
法定代表人：李辉，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：杨文荣，男，该公司法律顾问。
被告：邱东卫，男，1970年6月3日出生，汉族，户籍所在地江苏省宜兴市，经常居住地安徽省淮南市田家庵区，
委托诉讼代理人：杨文荣，上海达隆律师事务所律师。
原告贾明保与被告淮南建工建筑工程有限公司（以下简称淮南建工公司）、邱东卫建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾明保及双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾明保向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的施工工程款150万元（暂定，待评估后再行确定具体数额）；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年8月14日，贾明保与被告签订协和嘉苑瓦工分包项目工程分包合同。根据合同约定，贾明保负责对淮南市第一人民医院家属棚户区改造项目(协和嘉苑)瓦工工程进行分包承揽施工，合同约定的工程范围为1号楼、3号楼、快捷宾馆(裙房)7层及地下层，并约定本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算(税金暂不计入)；变更增减的工作量按2000定额按实结算；如发生零星用工签证按每人每天140元计算。另约定贾明保施工至五层全部结束支付已完工工程量的70%，以后每六层全部结束支付已经完工工程量的70%进度款，主体结构封顶验收合格经双方决算审计后付至己完工工程量的95%，质保金5%，质保期两年(第一年期满付5%的50%，两年期满付清)。同时，合同也约定了其它事项。合同签订后，贾明保组织施工队伍进场施工，依约履行了自己的合同义务，同时对变更增加的工程也进行了施工，现所承揽工程已经经过竣工验收并且实际投入使用。但被告不仅屡屡拖欠工程进度款，时至今日，一直拖欠贾明保工程款未支付，也导致贾明保方面的农民工工资无法按时支付。虽经贾明保多次索要，但被告均多方推诿，拒不支付。贾明保现依法起诉，请求人民法院依法判决。
淮南建工公司辩称，一、贾明保诉讼请求没有事实根据。1.贾明保提供协和嘉苑1#楼、3#楼竣工报告，表明工程建筑面积为32408平方米(含快捷宾馆)。如有误差，应以法定测绘部门出具的测绘数据为准。本案任何一方另行提出的数据，都是无效的。2.按照合同约定，增加的工程量包含在承包范围之内，应作为决算依据。贾明保应当出具证据证明增加的工程量，目前未见贾明保出具的证据原件，被告无法确定复印件真实性。3.贾明保出具的施工通知单，由于未见原件，无法确定真伪；如该施工通知单真实，其内容多属技术变更，有的还减少了工作量，不能作为增加工程量的证据。4.因施工需要，建工公司曾交付给贾明保一套施工图，贾明保可以将该图纸作为证据出具。建工公司己将竣工图纸报送政府部门，贾明保可以自行到城建档案馆查询。建工公司将协和嘉苑项目1-5号楼图纸(电子版)刻录成光盘提交法院。二、合同包括的施工内容，贾明保未施工的，应给予相应扣除。2014年8月14日，发包方淮南市建筑工程总公司(现更名为淮南建工建筑工程有限公司)下属协和嘉苑项目部与承包方冯宗俊、贾明保签订《分包合同》，发包方（甲方)将淮南市第一人民医院棚户区改造项目（协和嘉苑)1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程分包给分包方（乙方)施工。1.《分包合同》第二条“工程承包范围”明确约定：包括但不限于设计图纸(含变更与相关规范规定内容)所有涉及瓦工工种的内容(不含基坑支护、化粪池、小区分户道路)，如基础清槽……该约定表明：凡设计图纸涉及的瓦工工种的内容，均包括在贾明保承包范围内，即使合同没有列举的，也属于施工范围。双方有争议的“天棚平整粉刷”、“外墙保温中的士建工程(不含保温)”、“所有建筑面积内土方”在合同中还都有列举。2.《分包合同》第五条“计算方式”第1款明确约定：本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算。3.《分包合同》第五条“计算方式”第3款明确约定：变更增减的工作量按2000定额按实结算。（1)天棚平整粉刷未施工，计37388平方米，按2000定额应减扣332880元；(2)外墙保温中的土建工程(外墙粉刷)未施工，计17588平方米，按2000定额应减扣183582元；(3)土方回填5059立未施工，计5059立方米，按2000定额应减扣92712元；（1)+（2)+（3)=609174元。需要指出的是：合同约定的“变更增减的工作量按2000定额按实结算”，即增加和减少按同一标准结算，该约定对双方当事人都是公平的。三、被告已付工程款3112223.60元。被告出具的证据证明己支付给贾明保3112223.60元，贾明保认为有近二万元没有其签字，不予承认。贾明保的抗辩才叫不实事求是。1.2015年2月14日，贾明保出具30万元的工程款收条；同日，项目部财务出具2812元收条，收到扣贾明保罚款(因贾明保班组“擅自截断钢筋”，应赔偿材料费812元，罚款2000元)。次日，财务将297188元(30万元减去2821元扣款)汇入贾明保银行卡，贾明保当时并没有提出异议，足见他对此事知情并接受。2.2016年4月7日，项目部财务向贾明保银行卡汇款99800元并出具200元罚款收条入账(因贾明保缺席生产例会扣罚款)；次日贾明保出具10万元收条，同样说明贾明保知情并认同此事。3.2015年8月27日，因贾明保施工的快捷宾馆窗板上下口不平，下道工序（贴瓷砖)无法进行，多次催促无果，最后决定由瓷砖班自行处理，补偿其6000元，该款应从贾明保工程款中扣除。4.2016年1月11日，因L1-L10电梯厅门门头过梁施工不合格，需整改总包方支付给富运顺达电梯安装公司2万元，该款由二个瓦工组、一个木工组均摊。贾明保瓦工组承担6666元，是完全应当的、正当的。四、双方决算金额：1.贾明保出具的两份竣工报告表明，1号楼、3号楼(包括快捷宾馆在内)建筑面积为32408平方米，按每平方米115元计算，总计3726920元。2.部分施工内容未施工，按合同约定应扣除609174元。3.己支付给贾明保3112223.60元，未支付工程款=3726920元-3112223.60元-609174元=5522.40元。按合同约定，即使完成决算，也只能付至己完工程量的95%。五、本案中分包方为冯宗俊、贾明保，贾明保的证据目录中，证据六为冯宗俊退出承包声明，贾明保应提供声明原件。综上，被告支付的工程款数额己超出合同约定的支付义务，贾明保诉讼请求没有事实根据，没有合同依据。请求人民法院依法驳回贾明保诉讼请求。
邱东卫辩称，邱东卫并非本案适格主体，请求人民法院驳回贾明保对邱东卫的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.贾明保提交的协和佳苑瓦工分包项目工程分包合同复印件一份，淮南建工公司、邱东卫认为1.对约定的施工范围计价方式增减定额计算无异议，2.邱东卫不是合同相对方，不应承担责任；该组证据虽系复印件，但能够证明淮南建工公司协和佳苑项目部与冯宗俊、贾明保签订瓦工分包项目工程分包合同的事实，贾明保（冯宗俊退出）实际承揽案涉工程的事实，本院经审查后对该份证据依法予以确认。2.贾明保提交的现场签订复印件146份，淮南建工公司、邱东卫认为该证据系复印件，没有原件不予质证；该份证据虽系复印件，但签订单的内容能够证明增加的工程量，且现场签证单有邱东卫等人的签字，本院宗合本案其他事实、证据对该组证据的真实性依法予以确认，其中第96份现场签证单载明“现金已付”6000元，应当予以扣除，第132份现场签证单28803.9元系贾明保于2016年6月18日其本人制作，不应计入在内，第145份现场签证单与第146份现场签证单系重复计算，应予以扣除，根据现场签证单，贾明保共计增加工程量1066.5个工，其中第55份至第62份签证单共计266.5个工，按每个工160元计算，计42640元，另800个工，按每个工140元计算，计112000元，另有第82份现场签证单增加工程量7356，第95份现场签证单增加工程量9180元，第108份签证单增加工程量2400元，第111份签证单证据工程量400元，第116份签证单证据工程量1500元，第117份签证单证据工程量10660元，第117份签证单证据工程量3522.14元，第118份签证单证据工程量6258.74元，第126份签证单证据工程量3000元，第127份签证单证据工程量200元，第128份签证单证据工程量200元，第129份签证单证据工程量1150元，第130份签证单证据工程量3000元，第131份签证单证据工程量3400元，第139份签证单证据工程量1040元，第140份签证单证据工程量520元，第145份签证单证据工程量1600元，上述增加工程量费用共210026.9元。3.贾明保提交的设计施工图纸中外墙的做法，淮南建工公司、邱东卫未对该证据的真实性提出异议，本院经审查对该证据的真实性依法予以确认。4.贾明保提交的施工图纸U盘，经本院审查对该份证据的真实性依法予以确认，对其证明观点应结合其他证据予以认定，不能单凭该证据认定原建筑面积是37536平方米、实际增加后面积为38300平方米。5.贾明保提交的增加工程量总汇说明，该说明系贾明保单方制作，对其证明观点应结合其他证据综合认定。6.贾明保提交的刘信国出具的证明，本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明观点应结合其他证据予以证明。7.贾明保提交的天棚照片4张，本院对该证据的真实性予以确认。8.贾明保提交的冯俊保身份证复印件及其退出声明，本院对该证据的真实性依法予以确认，对其证明观点结合其他证明依法予以确认，认定贾明保是案涉工程的实际施工人。9.贾明保提交的地下室的增量，该证据仅有贾明保本人签字，并无其他工作人员签字，对其证明观点应结合其他证明予以认定。10.建工公司提交的付贾明保工程款、单据复印件，预付贾明保工程款清单虽载明数额3112223.6元，但银行回单载明建工公司实际转入贾明保账户的总额为3086988元，贾明保认可已收到建工公司工程款3090000元，本院经审查认定建工公司实际支付贾明保工程款3090000元，另该份证据中协和嘉苑工程施工进度结算单载明截止2015年7月3日贾明保瓦工班组工程项内容。11.建工公司提交的监理通知单、施工通知单，本院对该监理通知单的真实性依法予以确认，但对其证明观点不予认可，贾明保施工范围应结合本案其他证据予以综合认定。12.建工公司提交的三份书面证明，贾明保施工范围及施工量应结合本案其他证据予以综合认定，不能仅依据该书面证明予以认定。
贾明保庭后提交涉案工程1号楼、3号楼、地下车库（地下室）竣工验收报告，根据该验收报告案涉工程1号楼建筑面积为12835平方米，3号楼建筑面积19573平方米，地下室建筑面积10228平方米，结合建工公司提交的协和嘉苑工程施工进度结算单（瓦工班组），可以作如下认定：截止2015年7月3日，贾明保瓦工班组施工进度为：1号楼地下室面积为1165平方米，快捷宾馆地下室面积1394平方米，3号楼地下室面积1945平方米，合计地下室面积4504平方米；1号楼1-32层面积13913平方米；快捷宾馆面积6286平方米；3号楼1-16层面积8315平方米；上述总施工面积为33018平方米。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2014年8月14日，发包方建工公司协和嘉苑项目部与承包方冯宗俊（退出施工）、贾明保签订协和嘉苑瓦工分包项目工程《分包合同》，双方约定：一、工程名称：1.淮南市第一人民医院家属院棚户区改造项目（协和嘉苑）……5.承包内容：1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程施工。二、工程承包范围：包括但不限于设计图纸……三、工程质量、工期（现场已具备三通一平条件）：质量合格（创省标准化工程）……四、承包方式：劳务分包……五、计算方式：1.本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算(包括所有的人工费、材料及保管费、管理费及相关费用在内)，税金暂不计入……2.所有甲供材料……最终结算计量以设计图纸及变更签证为准，按全国统一建筑2000工程基础定额安徽省综合估价表（含损耗）计算所用总量，超出部分视情况按市场价乘以1.5倍从乙方工程款中扣除……3.变更增减的工作量按2000定额按实结算，如发生零星用工签证按每人每天140元计算。六、付款方式：乙方施工至五层全部结束支付已完工工程量的70%，以后每六层全部结束支付已经完工工程量的70%进度款，主体结构封顶付至已完工程量的85%，全部工程竣工验收合格经双方决算审计后付至己完工工程量的95%，质保金5%，质保期两年(第一年期满付5%的50%，两年期满付清)……发包方由邱东卫签字并加盖建工公司协和佳苑项目部印章，承包方由冯宗俊及贾明保签字并捺印。合同签订后，贾明保组织工人进场施工。施工过程中贾明保瓦工班组增加施工1号楼地下室面积为1165平方米、快捷宾馆地下室面积1394平方米、3号楼地下室面积1945平方米，增加有效现场签证单144份，现场签证单增加工程量费用共210026.9元。案涉整体工程于2016年5月31日竣工。贾明保在施工过程中，建工公司协和嘉苑项目部陆续支付贾明保瓦工班组（转入贾明保账户）计309万元。
另查明，案涉工程协和嘉苑1号楼工程竣工验收报告建筑面积为12835平方米，3号楼（含快捷宾馆）工程竣工验收报告建筑面积为19573平方米。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，贾明保并不具有相应的施工项目资质，贾明保与建工公司协和嘉苑项目部签订的协和嘉苑瓦工分包项目工程《分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉整体工程于2016年5月31日竣工并验收合格，贾明保要求建工公司支付工程价款的诉讼请求于法有据。
关于本案工程量的问题。根据分包合同的约定，贾明保施工范围系1号楼、3号楼、快捷宾馆土建主体工程施工，贾明保在实际施工过程中增加施工了地下室部分工程，结合贾明保庭后提交的涉案工程1号楼、3号楼、地下车库（地下室）竣工验收报告及建工公司提交的证据材料中协和嘉苑工程施工进度结算单，本院依法认定贾明保施工工程量（施工范围）为：协和嘉苑1号楼（1-32层）13913平方米、3号楼（含快捷宾馆裙楼）19537平方米及地下室部分（1号楼地下室面积为1165平方米、快捷宾馆地下室面积1394平方米、3号楼地下室面积1945平方米）4504平方米，共计施工面积为37954平方米。根据约定，本工程瓦工综合单价以建筑面积为准×每平方米115元计算，即上述工程的工程价款应为4364710元（37954平方米×每平方米115元）。另贾明保瓦工班组现场签证单增加工程量费用共210026.9元。即建工公司应付贾明保瓦工班组工程款4574736.9元，扣除案涉工程2.5%质保金114368.42元（质保期2年，质保金5%，该工程已竣工验收合格满一年）及建工公司已经支付贾明保的309万元，建工公司应付贾明保工程款1370368.48元。
关于本案质保金问题，因双方约定“全部工程竣工验收合格经双方结算审计后付至已完工工程量的95%，质保金5%，质保期两年（第一年期满付至5%的50%，两年付清）”，案涉整体项目工程于2016年5月31日竣工并验收合格，综合本案相关证据，建工公司应在不迟于工程竣工并验收合格后支付相应工程款至已完工工程量的95%。截止本案宣判之日，案涉工程质保期已满一年未满两年，剩余质保金114368.42元，贾明保可在期满后予以主张。
关于建工公司的抗辩意见。建工公司提出贾明保庭后提交的案涉工程竣工验收报告载明的面积为预测面积，应当以实测面积为准，因建工公司并未就实测面积所提交证据予以证明，本院综合该验收报告及建工公司提交的证据认定贾明保施工面积，于法有据，对其辩解依法不予采信。建工公司认为贾明保未施工的部分应当予以扣除，因建工公司未就该辩解提交证据予以证明，本院依法不予采信。邱东卫系建工公司协和嘉苑项目部的负责人，建工公司协和嘉苑项目部作为建工公司的内设机构，其行为后果应由建工公司负担。
综上，依据《中华人民共和国合同法》的第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告贾明保工程款1370368.48元。
二、驳回原告贾明保其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18300元，由被告淮南建工建筑工程有限公司负担16718元，原告贾明保负担1582元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 申恩国
代理审判员 刘克永
人民陪审员 崔 英
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 马晓宁
附1：本案证据目录
一、原告贾明保提交证据和证明目的如下：
1.原告身份证复印件一份，证明其诉讼主体资格。
2.协和佳苑瓦工分包项目工程分包合同复印件一份，证明原告系案涉工程实际施工人，双方约定115元每平方米，增减工程量按2000年定额计算，无法完成的按照140元计算。
3.现场签订复印件146份，证明现场签证增加工程量280901.98元。
4.设计施工图纸中外墙的做法，证明原告按照图纸要求履行了义务。
5.施工图纸U盘，证明合同签订时的施工图纸，原图纸37536平方米，增加面积为38300平方米。
6.增加工程量总汇说明，证明原告增加施工的项目范围。
7.刘信国出具的证明，证明原告对1号楼的回填土进行了平整、夯实。
8.天棚照片4张，证明天棚不需要专门粉刷及已经进行找平。
9.冯俊保身份证复印件及其退出声明，证明案涉工程是原告施工。
10.地下室的增量，地下室及商铺增加的工程量。
11.施工通知单，证明被告通知原告变更增加施工的部分。
12.被告工商登记信息，证明被告工商信息。
贾明保提后提交涉案工程1号楼、3号楼、地下车库（地下室）竣工验收报告、钢筋班组结算单复印件（并未提交），证明1号楼建筑面积12835平方米，3号楼建筑面积19573平方米，地下室建筑面积10228平方米，贾明保施工4999平方米，地下室增加建筑面积785平方米。
二、建工公司提交的证据证明目的如下：
1.建工公司付贾明保工程款、单据复印件，证明被告已支付贾明保工程款3112223.6元（含扣款）。
2.监理通知单、施工通知单，证明施工项目调整，外墙粉刷、天棚平整粉刷、土方回填不属于原告施工范围。
3.三份书面证词，证明外墙粉刷由田大红施工，项目顶棚、梁、柱、墙面粉刷由于学辉施工，土方回填由王龙施工。
三、其他诉讼当事人未提交证据
附2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。