安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终2406号上诉人（原审原告）：李绍成，男，1980年12月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：戎本亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽中港物业服务有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区翠微路6号海恒大厦八楼东部，统一社会信用代码91340100779066344E。法定代表人：徐慧鹤，总经理。委托诉讼代理人：黄开伟，公司员工。委托诉讼代理人：邵静，公司员工。上诉人李绍成与上诉人安徽中港物业服务有限公司（以下简称中港物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李绍成上诉请求：1、撤销一审判决第一、四项；2、改判中港物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金16635元、各项加班费55902元；3、本案诉讼费由中港物业公司承担。事实和理由：1、一审认定本人违反公司规章制度，属于认定事实不清。第一，中港物业公司应当就本人是否违反公司规章制度、是否旷工承担举证责任。中港物业公司提交的考勤记录系其单方制作，真实性无法核实，一审法院直接认定中港物业公司单方制作的证据，有失公正。第二，中港物业公司提供的《公司制度学习承诺书》中的签名非本人所签，中港物业公司也未提供证据证明规章制度经过民主程序制定。一审法院认定本人违反公司规章制度，属事实认定不清。事实上，本人一直上班至中港物业公司不再给本人考勤，拒绝提供劳动条件。随后，中港物业公司向本人发送解除劳动合同通知书，违法解除了劳动关系。因此，中港物业公司应当支付经济赔偿金。2、根据一审法院认定，中港物业公司应发放加班工资55902元，一审法院以工资表中的数额与实际发放数额相吻合为由，认可工资表的真实性，进而认为应当扣除已经发放的40015元，该项认定是错误的。中港物业公司提供的工资单上没有本人签名，系其单方制作。中港物业公司作为用人单位，其有能力自行制作与实际发放数额一致的工资表。如工资表包含加班工资等，应当向本人说明并由双方签字确认。但中港物业公司并未告知本人工资组成部分，而是在劳动争议发生后提供该工资表，显然是不合理的。因此，中港物业公司提交的工资表不能证明其已经发放了本人的各项加班工资，本人加班工资应当按照55902元计算。综上，请求依法改判。中港物业公司辩称，1、李绍成要求支付经济补偿金无事实及法律依据，本公司解除劳动合同关系是合法解除。2、李绍成要求支付各项加班费用55902元无事实及法律依据，公司已经支付各项加班工资共计40015元。中港物业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、本案一、二审诉讼费由李绍成承担。事实和理由：1、根据《考勤管理制度规定》，李绍成每天上班时间中有0.5小时时间，一审法院认定该0.5小时休息时间属于工作期间的休息。本公司认为，该0.5小时已经被一审法院认定为休息时间，在休息时间李绍成有权自行安排，其行为已经不在本公司管理范围内，因此，该休息时间不应当属于工作时间，李绍成每天延时加班时间应当为3.5小时。2、一审法院认定李绍成休息日加班109.5天（1314小时）小时属适用法律错误。本公司已经安排李绍成每周至少休息一天，当周末安排休息的，李绍成也已经在其它时间补休。且根据考勤表显示，李绍成每月实际休息六天。因此，李绍成不存在休息日加班情形，每周超过40小时的工作时间应当按照工作日延时加班工资计算。一审认定本公司按两倍支付休息日加班工资，属认定事实不清、适用法律错误。3、李绍成实际的年休假天数应为11天（2015年5天、2016年5天、2017年1天），李绍成于2015年、2017年已申请5.5天年休假，其剩余年休假应为5.5天，按照相关法律规定，本公司仅应支付5天未休年休假工资。综上，请求依法改判。李绍成辩称，中港物业公司是违法解除劳动合同，其提供的最后一个月考勤表系其单方提供，并无本人签字。中港物业公司在没有法定情形的情况下单方邮寄解除劳动合同的通知，系违法解除。实际是因为中港物业公司拒绝给本人打卡、不提供劳动条件，致使本人无法提供劳动。一审法院仅依据中港物业公司单方提交的考勤表认定李绍成旷工，事实及法律依据不足。李绍成向一审法院起诉请求：1、判决中港物业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16635元；2、判决中港物业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资30497.5元；3、判决中港物业公司支付法定节假日加班工资3824.14元；4、判决中港物业公司支付休息日加班工资21670.11元；5、判决中港物业公司支付工作日延长工作时间加班工资56884.05元；6、判决中港物业公司支付未休年休假工资1912.07元；7、判决中港物业公司为李绍成补缴劳动关系存续期间的社会保险；8、本案诉讼费用由中港物业公司承担。一审法院认定事实：李绍成于2014年10月14日入职中港物业公司，从事保安工作，双方于2014年10月16日签订书面劳动合同。合同约定：劳动合同期限自2014年10月14日起至2017年10月16日止，工资标准为1260元/月，另有定额加班工资190元/月（含每月超时加班四天加班工资及值班费）。2017年5月17日起，李绍成未到中港物业公司打卡考勤。2017年5月22日，中港物业公司因“李绍成于2017年5月17日起连续旷工已超过三天，严重违反用人单位规章制度”作出解除劳动合同通知书，并于2017年6月8日寄往李绍成住所地。之后李绍成向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、中港物业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16635元；2、中港物业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资30497.5元；3、中港物业公司支付法定节假日加班工资20140.46元；4、中港物业公司支付休息日加班工资16571.26元；5、中港物业公司支付工作日延长工作时间加班工资62142.24元；6、中港物业公司支付未休年休假工资1912.07元；7、中港物业公司补缴劳动关系存续期间的社会保险。2017年8月2日，合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出《仲裁裁决书》{合经区劳人仲案字[2017]264号}，裁决：一、中港物业公司于裁决书生效之日起十日内支付李绍成加班工资差额15150元；二、中港物业公司于裁决书生效之日起十日内支付李绍成未休带薪年休假工资861元；三、中港物业公司于裁决书生效之日起一个月内为李绍成补缴2014年10月至2017年5月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属个人缴费比例部分费用由李绍成承担；四、驳回李绍成的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，李绍成不服裁决内容，于法定期限内诉至一审法院。另查明,李绍成在中港物业公司一天工作12个小时，实行两班制，白班自07:00至19:00，晚班自19:00至07:00。一审法院认为，关于经济赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，员工严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。中港物业公司员工奖惩制度第十七条规定：员工一个月内累计旷工3天（含）以上的，属重特大过错行为，公司给予10分处罚并解除（终止）劳动关系。李绍成在公司制度学习承诺书上签字确认，表明其已知晓上述制度内容，中港物业公司已履行告知义务。李绍成提交的考勤表显示，自2017年5月17日起，李绍成未到中港物业公司打卡考勤。故中港物业公司对李绍成作出解除劳动合同通知书，有事实和法律依据，并非违法解除。李绍成诉请中港物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，该院不予支持。李绍成主张2017年5月17日至2017年5月22日期间其在中港物业公司上班，且承诺书上并非其本人签字，但未提供相关证据予以证明，该院不予采信。关于未签订劳动合同二倍工资差额，李绍成与中港物业公司于2014年10月16日签订书面劳动合同，李绍成对劳动合同中签名的真实性予以认可。李绍成辩称签署劳动合同时，劳动合同内容为空白，但未提供相关证据予以证明，该院不予采信，且李绍成应当知晓签署空白劳动合同的法律后果，故李绍成诉请中港物业公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，无事实依据，该院不予支持。关于加班工资，中港物业公司提供了李绍成2014年10月至2017年5月期间的工资表，该工资表数额与李绍成银行流水以及劳动合同内容相吻合，该院予以采信。工资表显示，自2014年10月至2015年10月期间，中港物业公司发放李绍成每月基本工资1260元，定额加班工资共2470元，平时加班工资共14445元，节假日加班工资共840元；自2014年10月至2015年10月期间，中港物业公司发放李绍成每月基本工资1520元，平时加班工资共21140元，节假日加班工资共1120元。上述各项加班工资总计40015元（2470元+14445元+840元+21140元+1120元）。依据法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。据李绍成提供的考勤表统计，李绍成自2014年10月至2015年10月期间，工作日延时加班共计1016个小时（254天×4小时/天），休息日加班共计480个小时（40天×12小时/天），法定节假日加班共计60个小时（5天×12小时/天）；李绍成自2015年11月至2017年5月期间，工作日延时加班共计1502个小时（375.5天×4小时/天），休息日加班共计834个小时（69.5天×12小时/天），法定节假日加班共计90个小时（7.5天×12小时/天）。故中港物业公司应发放李绍成2014年10月至2015年10月期间的工作日延时加班工资11036元（1260元÷21.75天÷8小时×1016小时×150%），休息日加班工资6952元（1260元÷21.75天÷8小时×480小时×200%），法定节假日加班工资1303元（1260元÷21.75天÷8小时×60小时×300%）；应发放李绍成2015年11月至2017年5月期间的工作日延时加班工资19681元（1520元÷21.75天÷8小时×1502小时×150%），休息日加班工资14571元（1520元÷21.75天÷8小时×834小时×200%），法定节假日加班工资2359元（1520元÷21.75天÷8小时×90小时×300%）。扣除已经发放的加班工资40015元，中港物业公司还需发放李绍成各项加班工资共计15887元（11036元+6952元+1303元+19681元+14571元+2359元-40015元）。另，计算加班工资的基数应当是合同约定的基本工资，李绍成主张按实发工资计算加班费，无事实和法律依据，该院不予支持。又，双方劳动合同约定实行标准工时工作制，即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，超过部分应当视为加班，故中港物业公司关于已安排李绍成每周休息一日，不应计算休息日加班工资的辩称意见，该院不予采信。中港物业公司辩称，公司制度规定工作时间内员工可自行安排休息半小时，李绍成每天上班时间应按11.5小时计算。该院认为，工作期间的休息即工间休息，亦属于工作时间，该辩称意见该院亦不予采信。关于未休年休假工资，李绍成依法享有年休假，仲裁裁决书中认定李绍成在中港物业公司工作期间共享受年休假12天，李绍成已休5.5天，剩余6.5天未休。李绍成对此无异议，该院亦予以认定。因计算未休年休假工资的月工资为剔除加班工资后的月平均工资，仲裁裁决书中的计算基数并无不当，故该院认定中港物业公司应支付李绍成未休年休假工资861元[(1520元+40元)/月÷21.75天/月×6天×200%]。关于社会保险，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。尽管李绍成提交书面申请，因个人原因不办理社会保险，但该申请违反了法律强制性规定，应认定为无效。故中港物业公司应为李绍成补缴2014年10月至2017年5月期间的社会保险，其中个人缴费部分费用由李绍成承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽中港物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付李绍成加班工资15887元；二、安徽中港物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付李绍成未休年休假工资861元；三、安徽中港物业服务有限公司于判决生效之日起一个月内为李绍成补缴2014年10月至2017年5月期间的社会保险，其中个人缴费比例部分费用由李绍成承担；四、驳回李绍成其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽中港物业服务有限公司负担。二审期间，中港物业公司提交《物业公司人力资源管理制度评审会会议纪要》一份，证明公司相关制度已经经过相关代表的签字通过。李绍成认为中港物业公司没有成立职工代表大会，因此不能证明单位的规章制度经过职工的全体评议，其规章制度在制定程序上违法。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于解除劳动合同经济赔偿金，根据李绍成一审提供的考勤记录，李绍成自2017年5月17日起无考勤记录，其主张2017年5月17日至2017年5月22日一直在上班，但未能提供证据予以证明。根据中港物业公司《员工奖惩条例》规定，员工一个月内累计旷工3天（含）以上的，属重特大过错行为，公司给予10分处罚并解除劳动关系。中港物业公司一审提供的承诺书及二审提供的《物业公司人力资源管理制度评审会会议纪要》表明李绍成已经知晓该规章制度内容且该制度经过民主程序制定，李绍成虽对该规章制度不予认可，但未能提供证据予以反驳。因此，中港物业公司依据公司规章制度解除与李绍成的劳动关系，并不违反法律规定，一审认定中港物业公司无需支付李绍成经济赔偿金并无不当，本院依法予以维持。关于加班工资，根据《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当就工资发放相关材料至少保存两年。因此，在李绍成已经举证证明存在加班事实的情况下，中港物业公司应当就离职前两年，即2015年6月至2017年5月期间的加班费已经支付承担举证责任。根据李绍成提供的考勤表统计，李绍成自2015年6月至2015年10月期间，工作日延时加班共计404个小时（101天×4小时/天），休息日加班共计192个小时（16天×12小时/天），法定节假日加班共计24个小时（2天×12小时/天）。故李绍成2015年6月至2015年10月期间的工作日延时加班工资为4388元（1260元÷21.75天÷8小时×404小时×150%），休息日加班工资为2781元（1260元÷21.75天÷8小时×192小时×200%），法定节假日加班工资为521元（1260元÷21.75天÷8小时×24小时×300%）。一审根据考勤表计算的李绍成2015年11月至2017年5月期间的工作日延时加班工资为19681元、休息日加班工资为14571元、法定节假日加班工资为2359元，数额并无不当，本院依法予以确认。因此，李绍成2015年6月至2017年5月期间的加班费合计应为44301元（4388元+2781元+521元+19681元+14571元+2359元）。中港物业公司一审虽提供工资表作为证据，主张支付了工资表中载明的加班费，但该工资表均无李绍成签字，李绍成对工资表亦不予认可，故中港物业公司提供的其单方制作的工资表不能作为已经支付李绍成相应加班费的依据。根据李绍成与中港物业公司签订的《劳动合同书》载明，加班工资为190元/月，该部分按月支付的加班费应当相应予以扣减。故中港物业公司还应支付李绍成加班费39741元（44301-190元×24个月）。李绍成主张的超过该两年部分的加班费，因其未能提供相应证据证明中港物业公司未支付相应加班费，本院依法不予支持。关于未休年休假工资，因中港物业公司在仲裁裁决后并未在法定期间内向一审法院起诉，应当视为其对仲裁裁决予以认可，一审因此确认未休年休假工资为861元并无不当，本院依法予以维持。综上，中港物业公司的上诉请求不能成立，李绍成的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4908号民事判决第二、三项，即：“安徽中港物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付李绍成未休年休假工资861元”、“安徽中港物业服务有限公司于判决生效之日起一个月内为李绍成补缴2014年10月至2017年5月期间的社会保险，其中个人缴费比例部分费用由李绍成承担”；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4908号民事判决第四项，即：“驳回李绍成其他诉讼请求”；三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4908号民事判决第一项为：安徽中港物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李绍成加班工资39741元；四、驳回李绍成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽中港物业服务有限公司负担。二审案件受理费20元，由安徽中港物业服务有限公司负担17元，李绍成负担3元。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年六月二十六日书记员 林 森附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。