江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终303号
上诉人(原审原告）：中国大地财产保险股份有限公司萍乡中心支公司，住所：萍乡市开发区金陵东路18号三层，统一社会信用代码9136030076977673XU。
负责人：唐日青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林铠，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张茂成，男，1962年10月9日出生，汉族，住宜春市袁州区。
委托诉讼代理人：刘连芳，江西交通法律事务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：李海明，男，汉族，1973年1月30日出生，住宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：李增峰，男，1974年4月20日出生，汉族，住萍乡市上栗县。
委托诉讼代理人：肖伊，女，汉族，1992年4月6日生，住江西省萍乡市上栗县，系李增峰亲属。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉张茂成、李海明、李增峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省袁州区人民法院（2017）赣0902民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年11月25日17时05分许，李增峰驾驶赣Ｊ×××××号小型轿车由宜春市袁州区天台镇往水江镇方向行驶，行驶至宜春市袁州区天台镇流佳源村弯道路段时，与相对方向由李海明驾驶的赣Ｊ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成两车受损，李海明、赣Ｊ×××××号普通二轮摩托车上乘坐人张茂成受伤的道路交通事故。张茂成受伤以后当日（11月25日）被送往宜春市中医院住院治疗，于2017年4月11日出院，住院137天，疾病证明书诊断：左股骨髁上粉碎性骨折。张茂成在宜春市中医院用去医疗费80809.08元、门诊费98元、2元。张茂成于2017年5月15日再次入住宜春市中医院住院治疗，6月5日出院住院21天，疾病诊断证明书诊断：左股骨髁上粉碎性骨折术后。该次住院治疗用去医疗费16951.85元。李增峰垫付费用21000元，保险公司垫付费用28000元，其余均由张茂成垫付。张茂成按每天120元实际支付护工黄中华工资。2016年12月宜春市公安局交警支队直属二大队作出宜公交直二（辽市）认字2016第00066号道路交通事故认定书，认定李增峰应负此事故的主要责任，李海明无驾驶证驾驶有安全隐患的机动车应负此事故的次要责任，张茂成不负此事故责任。2017年8月3日张茂成委托分宜钤阳司法鉴定中心对其人身损伤致残等级评定、误工期、护理期、营养期评定、后续治疗费评定。2017年8月8日，分宜钤阳司法鉴定中心作出［2017］临鉴字第040号法医临床鉴定意见书，认定张茂成构成九级伤残、后续治疗费用1万元、误工期270天、护理期120天、营养期90天，花费鉴定费1900元。张茂成系农业家庭户口，于2010年2月在天台集镇购买一套住房并一直居住至今，其从事泥工行业。育有女儿张金平（出生于2004年6月13日）、儿子张根平（出生于2005年8月24日）。另查明，张茂成与李海明均居住在天台集镇且均从事泥工行业，其经常无偿搭乘李海明摩托车一起去工地干活。
原审法院审理认为：关于非医保用药问题。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而本案保险合同是商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按保险公司扣减非医保用费不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了保险公司的风险，减少了保险公司的义务，限制了被保险人的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。此外，保险公司没有提供证据来否认被核减的医药费用和治疗受害人的损伤的关联性、合理性和必要性，因此保险公司提出的申请，对待证事实无意义，依法不予准许。关于鉴定费是否由保险公司承担问题。保险合同并未明确约定不负担鉴定费，保险合同为格式合同，应有利于被保险人解释。法律规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担。故鉴定费应由保险公司承担。关于张茂成损失认定问题。1、医疗费。张茂成用去住院医疗费97860.93元，有相关原始票据及疾病证明书等证据佐证，故予以认定。2、误工费。司法鉴定意见书评定270天，予以认定。建筑业私营单位就业人员年平均工资为40839元，每天为111.89元，故认定为30210.3元（111.89元/天×270天）。3、护理费。张茂成实际支付护工为120元/天，鉴定意见评定为120天，故认定为14400元（120元/天×120天）。4、伙食补助费7900元（50元/天×158天）。5、营养费2700元（30元/天×90天）。6、残疾赔偿金114692元（28673元/年×20年×20%）。7、后续治疗费10000元。8、精神损害抚慰金10000元。9、被扶养人生活费23004.8元[17696元/年×（6＋7）年×20%×1/2）；10、交通费1580元（10元/天×158天）。11、鉴定费1900元。均合理合法予以认定。因侵权责任法已没有被抚养人项目故并入残疾赔偿金项目中，不单列。综上所述，认定张茂成损失合计币314248.03元，因张茂成主张314247.43元故认定为314247.43元。综上所述，公民的健康权受法律保护，侵害公民健康权应依法承担侵权责任。本案交通事故经交警部门作出李增峰负事故主要责任，李海明负事故次要责任，张茂成不负事故责任的认定，事实清楚、责任划分正确，予以采信。李增峰应对张茂成遭受的损失承担70%赔偿责任，李海明承担30%的赔偿责任。因李增峰的事故车辆已在保险公司投保交强险及商业第三者责任险且不计免赔率，故张茂成所受损失依法应先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超过责任限额的部分在商业三者险限额内按责任划分赔偿。故张茂成在交强险赔偿限额内获赔偿120000元，剩余款194247.43元（314247.43元－120000元）由保险公司在商业三者险中赔偿张茂成70%计币135973.20元，剩余款58274.23元（194247.43元－135973.20元）由李海明承担。张茂成经常无偿搭乘李海明摩托车一起去工地干活又均居住在天台集镇，故对李海明无证驾驶有安全隐患的摩托车应视为知道或应当知道，其对自身安全未尽谨慎注意义务，存在过错，应在李海明承担的赔偿款58274.23元中，由张茂成自负40%的责任即23309.69元，剩余款34964.54元由李海明承担。又因保险公司已经垫付28000元以及李增峰已垫付21000元，故核减后保险公司赔偿张茂成保险金206973.2元（120000元＋135973.20元－21000元－28000元）；保险公司支付李增峰保险金21000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、保险公司赔偿张茂成保险金206973.2（款汇至：户名张茂成，开户行，中国农业银行宜春市分行营业部，账号62×××73）；二、保险公司支付李增峰保险金21000元(款汇至：户名李增峰，开户行，邮政储蓄银行上栗县东源乡营业所，账号62×××81)；三、李海明支付张茂成赔偿款34964.54元；四、驳回张茂成的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5594元，减半收取计2797元，由李增峰负担1958元，李海明负担839元。
保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、关于医疗费医保外用药。根据《机动车第三者责任险条款》第二十七条：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。已经提交核减医疗费用的司法鉴定申请给一审法院，但却被一审法院给否决，请求核减97860.93×15%=14679.14元。2、关于误工费。一审法院认定的270天期限明显过高，认可定残前一天合计251天的误工期，故请求核减（270-251天）×（40839元÷365天）=2125.87元。3、关于精神抚慰金。认定10000元明显过高，请二审法院核减2000元。4、对于鉴定费。《机动车第三者责任险条款》第七条规定保险公司不承担鉴定费，而由肇事司机即本案车主李增峰承担。故请二审法院核减1900元鉴定费。综上，一审法院对本案事实认定出现明显错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求及理由。
被上诉人张茂成答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。二、扣减非医保用药与法相悖。如果扣减非医保用药不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了被答辩人的风险，减少了被答辩人的义务，限制了投保人的权利。一审法院没有扣减非医保用药合情合理合法。三、一审法院判决精神损害抚慰金10000元于法有据。四、经过司法鉴定机构鉴定误工期为270天，诉讼中被答辩人也未对三期鉴定提出异议。因此，一审法院判决误工费按270天计算于法有据。综上所述，上诉请求和理由没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李增峰答辩称：一、关于医疗费医保外用药部分，该费用应该由保险公司承担，1、上诉人提出的条款为格式条款，保险人在签订合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明，未做提示或者明确书面说明的，该条款无效。2、保险公司对于医疗费按照国家基本医疗保险标准赔偿，其实是在免除自己的责任，对于医保外用药不予赔偿的规定无效亦显失公平。3、医疗机构用药是被保险人所无法预料的行为，认为是不合理的用药应当提出证据证明和承担相应的举证责任。4、保险公司按照商业性保险收费，却按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，有违诚信。二、关于诉讼费、鉴定费部分。1、诉讼费是法院判决当事人承担的，保险公司不得以合同条款的约定来对抗法律，所以不承担诉讼费，没有法律依据。2、鉴定费属于查明保险事故发生的原因和损失程度的必要合理费用，根据保险法的规定，该费用由保险人承担。请二审法院驳回上诉人的上诉请求及理由，维持原判。
被上诉人李海明未提供答辩。
二审期间，上诉人保险公司及被上诉人张茂成、李增峰、李海明未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明和认定的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案以查明的事实表明，涉案交通事故致张茂成左股骨髁间开放性粉碎性骨折、左髌骨骨折、左股骨下断粉碎性骨折等，经手术、抗炎、对症等处理后仍存在左髋、膝关节功能障碍，经司法鉴定机构鉴定，张茂成构成九级伤残，误工期为270天。张茂成二次住院支付医疗费97860.93元。保险公司没有提供证据否定被核减的医疗费和治疗受害人的损失的关联性、合理性和必要性，原审法院据此对保险公司申请核减非医保用药不予准许并认定张茂成的医疗费97860.93元于法有据，本院予以确认。原审法院依据查明的事实认定张茂成的误工期为270天、精神抚慰金10000元，以司法鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用为由判令保险公司承担于法有据，本院予以确认。因此，保险公司关于核减非医保用药14679.14元、减少承担误工费2125.87元、精神抚慰金2000元、鉴定费1900元即累计减少承担20705.01元赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费318元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司萍乡中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 付 剑
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年四月十六日
书记员 周 欣