山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁01行终244号
上诉人（一审原告）济南全有殡葬服务有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人吉廷有，经理。
委托代理人吉廷有，济南全有殡葬服务有限公司经理。
被上诉人（一审被告）济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局，住所地济南高新区工业南路28号。
法定代表人王玉柱，局长。
委托代理人杨军杰，济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人王新，山东大正泰和律师事务所律师。
上诉人济南全有殡葬服务有限公司（以下简称全有殡葬公司）因行政强制一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局(以下简称高新城管局)于2017年5月19日向“高新区徐家水厂南侧150米路西院内”作出济城执高新区限拆字（2017）第10119号《责令限期拆除决定书》，内容为“你（单位）在高新区徐家水厂南侧150米路西院内未取得建设工程规划许可证，擅自建设（板房、集装箱、砖混）的行为，违反了城乡规划的规定。”并责令当事人限期拆除。随后，高新城管局组织人员将上述地址内的两个集装箱移走。
一审法院经审理查明，2014年7月10日，吉廷有作为承租人与济南高新区舜华路街道徐家社区居民委员会签订《土地租赁合同》，约定“甲方把位于高新区杨柳路以南，济南炼化南供水车间以西的约1.5亩土地出租给乙方用于徐家居的殡葬服务站。”2015年11月4日，吉廷有以自然人独资的形式成立全有殡葬公司。之后，吉廷有将四个集装箱改装，开设门窗，下面用水泥固定，放置在该租赁场地上用于存放经营物品。2017年5月18日，高新城管局向“高新区徐家水厂南侧150米路西院内”张贴了《行政处罚告知书》，内容为拟作出行政处罚的事实与理由、依据、决定、行政相对人享有的权利。2017年5月19日，高新城管局向“高新区徐家水厂南侧150米路西院内”张贴了《责令限期拆除决定书》（济城执高新区限拆字（2017）第10119号），责令其自行拆除。吉廷有于2017年5月21日看到张贴的文书后，于5月23日通过EMS快递向高新城管局邮寄了听证申请书，之后未得到答复。高新城管局组织人员将上述四个集装箱中的两个拉走，存放于他处。全有殡葬公司认为高新城管局对其所有的集装箱进行了没收，提起行政诉讼。
一审法院认为，行政机关作出行政行为应当依照法律规定，并按照法定程序进行。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；”高新城管局作出的包括《责令限期拆除决定书》在内的涉案文书，均以“高新区徐家水厂南侧150米路西院内”作为当事人的姓名或者名称，不符合行政处罚法的规定。《山东省行政程序规定》第十条规定：“行政机关实施行政行为，应当遵守法定期限或者承诺期限，为公民、法人和其他组织提供高效、优质服务。”高新城管局在2017年5月18日作出的《行政处罚告知书》的第四条明确告知“你（单位）享有陈述权和申辩权。如要求陈述、申辩，请在接到本告知书之日起三日内向本机关提出。”但高新城管局于2017年5月19日即作出《责令限期拆除决定书》，未遵守自己承诺的期限，未给全有殡葬公司留有陈述、申辩的时间，构成剥夺当事人的申辩权与陈述权。全有殡葬公司的法定代表人吉廷有于2017年5月23日通过EMS快递向高新城管局邮寄了听证申请书，应当视为全有殡葬公司行使陈述权和申辩权。高新城管局没有答复该申请，剥夺了全有殡葬公司的陈述权与申辩权，程序违法。
《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。高新城管局认定全有殡葬公司的集装箱属于违法建（构）筑物，作出责令限期拆除决定，责令全有殡葬公司自行拆除违法建筑。在全有殡葬公司不自行拆除的情况下，高新城管局将其拥有的两个集装箱拉走。从高新城管局作出的行政行为的内容与程序来看，符合行政强制执行的特征，属于行政强制。根据庭审查明的事实及举证、质证情况，高新城管局作出的行政处罚在内容与程序上均违反法律规定，应当确认其行政处罚行为违法；涉案的两个集装箱被高新城管局转移他处，因高新城管局未提供其在行政强制过程中已告知的证据，全有殡葬公司对此亦予以否认。故高新城管局没有依照《中华人民共和国行政强制法》的规定执行，该行政强制行为程序违法。鉴于全有殡葬公司的两个集装箱未经规划许可，属于违法构筑物。但高新城管局应通知全有殡葬公司集装箱的存放地点，配合全有殡葬公司将集装箱妥善放置于合理位置，不得影响城市规划及市容市貌。
对于全有殡葬公司的第三项诉讼请求，由于全有殡葬公司系公司法人，不存在人格精神受到损害的问题，故对于其主张的判令高新城管局赔偿精神损害抚慰金，公开赔礼道歉的请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、确认高新城管局行政行为违法；二、高新城管局于本判决生效后十日内书面通知全有殡葬公司，由全有殡葬公司自行取走涉案的两个集装箱；三、驳回全有殡葬公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由高新城管局负担。
上诉人全有殡葬公司不服一审判决上诉称，全有殡葬公司拥有合法的承包合同，拥有涉案地块的合法使用权。被上诉人高新城管局为包庇济南三山旅游开发公司的违章建筑，虚构全有殡葬公司具有2341平方米的违章建筑，并进行了查处，该行为是违法的。上诉请求：1、撤销一审行政判决中的第二项内容“高新城管局于本判决生效后十日内书面通知全有殡葬公司，由全有殡葬公司自行取走涉案的两个集装箱”；2、清点两集装箱内物品，由高新城管局返还集装箱并赔礼道歉。
被上诉人高新城管局辩称，上诉人全有殡葬公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决被上诉人高新城管局的行政行为违法错误，请求贵院予以审查。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设规划许可证或者未按照建设规划许可证的规划进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人全有殡葬公司在租赁土地上放置了四个集装箱，并将该集装箱用水泥固定在路面上，将集装箱开设门窗改装成房屋用于殡葬服务。根据法律规定，全有殡葬公司进行该建筑建设时应当办理建设工程规划许可证。全有殡葬公司的该建筑物至被拆除前没有合法的规划建设许可手续，且无法采取改正措施消除影响。被上诉人高新城管局对该建筑予以拆除符合法律规定。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。……”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被上诉人高新城管局于2017年5月18日作出《行政处罚告知书》，告知当事人其建设的建筑物违反了城乡规划管理的规定，以及拟对当事人作出限期拆除的处罚决定。高新城管局认可其实施了拉走涉案集装箱的事实，但未提交证据证明其遵循了上述法定程序，该行政强制行为程序违法。一审判决确认高新城管局行政行为违法，并无不当。
对依法应当拆除的违法建筑，行政机关在组织实施该建筑拆除的过程中应当遵循正当程序和比例原则，在拆除过程中应妥善处置当事人的相关财物，被上诉人高新城管局在清除上诉人全有殡葬公司涉案集装箱时未采取破坏性拆除方式，而是将其搬离的做法值得肯定，但涉案集装箱应归还全有殡葬公司。因此，一审法院判决高新城管局于一审判决生效后十日内书面通知全有殡葬公司，由全有殡葬公司自行取走涉案的两个集装箱，该判决结果符合常理，不违背法律规定，应予维持。同时，一审法院认为全有殡葬公司系公司法人，不存在人格上精神上受到损害的问题，对全有殡葬公司主张的由高新城管局支付赔偿精神损害抚慰金并公开赔礼道歉的请求不予支持，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南全有殡葬服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙继发
审判员 张极峰
审判员 魏吉锋
二〇一八年五月十四日
书记员 聂林凤