浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第54号
上诉人（原审被告）永康市保利金属制品有限公司。
法定代表人朱华勇。
委托代理人（特别授权代理）吴伟凯。
被上诉人（原审原告）翁卫定。
委托代理人（特别授权代理）张文忠。
上诉人永康市保利金属制品有限公司（以下简称保利公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人保利公司的委托代理人吴伟凯，被上诉人翁卫定的委托代理人张文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2006年1月10日，翁卫定向国家知识产权局申请名称为“双耳锅（201）”的外观设计专利，同年11月22日授权公告，专利号为ZL20063010××××.6。该专利授权公告共六幅图，从主视图看：整体形状是球体，西红柿的叶子沿着球面上的藤叶向中心过渡，向上延伸形成西红柿特有的藤根，构成锅盖的手柄，锅柄在锅体的上边缘，对称向斜上方延伸。2008年12月26日，涉案专利年费正常缴纳。2009年3月25日，保利公司销售给案外人郭六妹18cm水果汤锅12只，每只24元，其中西红柿形状、桔子形状、苹果形状各3只。同年8月21日，原审法院根据翁卫定的证据保全申请，依法作出（2009）浙金知初字第177-1号民事裁定。同日，依据该裁定，原审法院到位于浙江省永康市龙山镇溪边颜上溪滩2号的保利公司内进行证据保全，并依法提取水果锅三只（本案所涉及的产品为西红柿造型的锅）。一审庭审中，翁卫定明确以原审法院证据保全的产品作为涉案被控侵权产品。经比对，被控侵权产品与涉案专利图形整体构成相近似，主要区别在于：从主视图看，锅体的宽、高比例及边缘弧度有略微不同；从仰视图看，小装饰件形状不同，专利图形是七片叶子，被控侵权产品是六片；手柄不同，专利图形是U形，被控侵权产品是耳形。双方均认可生产被控侵权产品的模具有五套，分别为锅盖上手柄和装饰叶子注塑模各一套，锅体耳朵模一套，拉伸模和胀形模各一套，其中锅盖上手柄和装饰叶注塑是专用模具。根据工商登记，保利公司于2007年3月14日成立，注册资本为100万元，主要经营范围为日用金属制品、五金制品、塑料制品、不锈钢制品、铝制品等。翁卫定以保利公司侵犯其涉案专利权为由，于2009年6月30日向原审法院起诉，请求判令保利公司停止制造、销售被控侵权产品；销毁模具和库存产品、半成品；赔偿经济损失十万元；在《金华晚报》上刊登赔礼道歉声明，消除影响；并承担诉讼费用。原审法院认为，翁卫定是专利号为ZL20063010××××.6的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。原审判决认定的本案争议焦点在于：（一）本案是否应中止审理。保利公司抗辩称其在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求并已被受理，本案应当中止审理。原审法院认为，保利公司虽在答辩期内已提出无效宣告请求，但从其宣告无效所提交的对比文件来看，与涉案专利图形存在差别，其提出无效的理由明显不充分，故依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三项的规定，本案不应中止审理。（二）被控侵权产品是否落入本案所涉专利的保护范围。保利公司抗辩称，被控侵权产品系采用自由公知技术生产，且该产品与涉案专利既不相同亦不近似，不构成侵权。原审法院认为，被控侵权产品外观与保利公司所提出的自由公知技术ZL03364805.0号外观设计专利图片并不相同，且根据《中华人民共和国专利法》（2000修正）第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，虽有差别之处，但并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，也不会使普通消费者产生混淆，故两者构成相近似，且将被控侵权产品与自由公知技术及涉案专利图形进行比对，被控侵权产品更接近于涉案专利，故应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，保利公司的上述抗辩主张不能成立，不予支持。保利公司生产、销售了侵权产品，应当承担相应的民事责任。（三）关于销毁生产侵权产品模具及库存侵权产品、半成品的诉讼请求。双方在一审庭审中已明确生产本案侵权产品的5套模具中，锅盖上手柄和装饰叶的模具是专用的，因此，销毁生产侵权产品模具应指销毁生产锅盖柄和装饰叶子注塑模具，而不应扩大到通用的生产模具。翁卫定并未提供证据予以证明保利公司尚有库存侵权产品成品和半成品存在及具体数量，故该项诉讼请求不能成立，不予支持。（四）关于具体赔偿数额。由于翁卫定没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或保利公司因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑保利公司侵权的范围、时间、性质以及翁卫定专利权的类别等因素，酌情确定赔偿数额为40000元。关于翁卫定要求保利公司在《金华晚报》上刊登道歉声明，消除侵权影响的主张，原审法院认为，赔礼道歉主要是针对人身权的一种责任承担方式，而专利权主要是一种财产权，且翁卫定没有提供相应的证据证明保利公司侵权对其造成了不利影响需要予以消除，因此，翁卫定要求保利公司刊登赔礼道歉声明、消除影响的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，翁卫定的部分诉讼请求成立，予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年1月24日判决：一、永康市保利金属制品有限公司立即停止制造、销售落入ZL20063010××××.6号外观设计专利保护范围产品的行为；二、永康市保利金属制品有限公司于判决生效后十日内销毁生产侵权产品锅盖上手柄和装饰叶的注塑模具；三、永康市保利金属制品有限公司于判决生效后十日内赔偿翁卫定经济损失40000元；四、驳回翁卫定的其他诉讼请求。永康市保利金属制品有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，由翁卫定负担996元，保利公司负担2324元。宣判后，保利公司不服，向本院提起上诉。
保利公司上诉称：1.一审未中止诉讼程序，导致专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定书和翁卫定在无效程序中所作出的意见陈述这两份证据无法进入一审程序，属于适用程序错误；2.专利复审委员会的无效宣告请求审查决定书中仅依据锅盖上的小装饰片或手柄不同就认定涉案专利与对比设计不相近似，而被控侵权产品与涉案专利有五点不同，不应构成侵权。3.原判确定的赔偿额过高。请求二审法院撤销原判，依法改判。
翁卫定书面答辩称：1.涉案专利经无效程序被确认为合法有效，应受法律保护；2.被控侵权产品虽在个别部位作了一些简单变化，但这些变化不足以构成消费者视觉上的显著影响，其与涉案专利属于相同的外观设计；3.原判确定的赔偿额过低。故请求驳回保利公司的上诉请求。
二审中，翁卫定没有提供新的证据。保利公司向本院提交了专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定书以及由专利复审委员会于2009年10月26日转送的翁卫定在无效宣告程序中作出的意见陈述，用以证明这两份证据对本案的外观设计专利相近似判断产生重大影响，一审判决未中止诉讼属于程序错误。
翁卫定质证后对该两份证据真实性无异议，但认为这两份证据不属于新证据且与本案无关，不应采纳。
本院经审查认为，专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定作出的时间为2010年1月8日，专利复审委员会发给保利公司的转送文件通知书的时间为2009年10月26日，该两份证据均形成于一审庭审之后，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项的情形，属于二审中的新证据。且翁卫定对该两份证据的真实性均无异议，本院予以认定。至于这两份新证据与本案外观设计专利相近似判断的关联性，本院认为，这两份新证据都是在涉案专利无效审理过程中形成的证据，其中并未涉及被控侵权产品与涉案专利之间的外观设计比对，因此不能证明被控侵权产品与涉案专利的外观设计是否相同或相近似。
根据保利公司陈述的上诉请求和理由以及翁卫定的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：1.一审未中止审理是否不当；2.被控侵权产品与涉案专利的外观设计是否相同或相近似，从而是否构成侵权；3.原判确定的赔偿数额是否合理。分析认定如下：
（一）一审未中止审理是否不当
本院认为，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三项的规定，被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，首先，保利公司向原审法院提供的用来主张涉案专利无效的证据共六份，其中证据1为涉案专利本身，证据2是对比设计1（ZL200630103287.7）、证据3是对比设计2（ZL200630103290.9）、证据4是在先设计3（ZL200530156226.2）、证据5是在先设计4（ZL03364805.0）和证据6是在先设计5（ZL03344367.X）。其中证据2涉及苹果外形的汤锅，证据3涉及桔子外形的汤锅，与涉案专利为西红柿外形的汤锅在外观上存在明显区别，证据4、5、6锅盖顶部为汤锅的常规设计，并无涉案专利锅盖顶部的仿西红柿藤部形状的七片叶子，与涉案专利在锅盖顶部外观上同样存在明显区别。因此保利公司提供的请求宣告涉案专利权无效的证据均不够充分。其次，从整个案件的审理过程看，专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定的时间是2010年1月8日，原审法院是在涉案专利权被维持有效之后作出的判决，故对保利公司认为原审判决未中止审理存在法律程序错误的上诉理由不予支持。
（二）被控侵权产品与涉案专利的外观设计是否相同或相近似，从而是否构成侵权
本院认为，将被控侵权产品与涉案专利的外观设计相比：两者都为汤锅，属于相同的产品；两者整体形状近似“西红柿”，都由锅体、锅盖和手柄三部分组成，锅盖大致呈扁圆台形，锅盖顶部都有放射状的叶片铺开至锅盖的大部分面积，叶柄状提手大小形状基本相同其都向一侧弧形弯曲，故两者整体形状、各组件的形状、组件之间的位置关系及比例关系基本相同。保利公司陈述两者存在以下区别：①被控侵权产品的小装饰片为六片叶子，涉案专利小装饰片为七片叶子；②被控侵权产品的锅耳为“T”字形，涉案专利的锅耳为“Π”字形；③被控侵权产品的六片叶子不嵌入锅盖中，涉案专利的七片叶子嵌入锅盖中，锅盖上设有用于嵌入七片叶子的槽和突起部；④被控侵权产品的锅体长、高比例为2.22：1，涉案专利的锅体长、高比例1.88：1；⑤被控侵权产品锅体和锅盖的结合处有台阶，涉案专利锅体和锅盖的结合处无台阶。但是从整体视觉观察，在整个汤锅的外观设计中，一般消费者会注意到有一些均匀分布的叶子形状，在施加一般注意力时，不会注意到叶子是六片还是七片的。虽然被控侵权产品与涉案专利的长、高比例有所不同，但是该长、宽比例的差异尚不足以使一般消费者对其整体视觉效果产生显著的影响。基于类似的理由，虽然两者在叶子是否嵌入锅盖、锅耳的形状以及锅体和锅盖的结合处存在区别，但是这些区别同样都属于局部细微的区别，一般消费者施以一般注意力时不会注意到这些细微区别，仍然会将被控侵权产品看作是类似西红柿形状的汤锅，从而与涉案专利的仿西红柿汤锅外观设计发生混淆和误认，故保利公司所述的不同之处不足以使两者产生明显不同的整体视觉效果，被控侵权产品与涉案专利构成相近似的外观设计。保利公司在二审庭审中还认为，外观设计在无效过程中对相同相近似的认定标准应与侵权过程中相同或相近似的认定一致，专利复审委员会的无效宣告请求审查决定仅以一点不同就认定涉案专利与翁卫定所申请的其他专利属于不相近似的外观设计，而被控侵权产品与涉案专利有五点不同，足以认定两个产品属于不相近似的外观设计。对此，本院认为，是否对整体视觉效果造成显著影响不在于区别点的多少，无效宣告请求审查决定是将涉案专利的外观设计与对比设计和在先设计相比对，而原审法院是将被控侵权产品与涉案专利的外观设计相比对，二者的比对对象不同，涉案专利与对比设计不相同且不相近似并不能认定被控侵权产品与涉案专利的外观设计也不相同且不相近似，故对保利公司的该点上诉理由不予支持。
（三）原审确定的赔偿数额是否合理
本院认为，由于本案中翁卫定没有提供其因侵权所受到的损失或保利公司因侵权所获得的利益，也没有专利许可费的证据，故应根据本案的实际情况及相关的因素综合考量来确定保利公司的赔偿数额：1.涉案专利系外观设计专利；2.保利公司成立于2007年3月14日，其注册资本为100万元；3.被控侵权产品的售价为24元左右／只；4.翁卫定未提供其因制止侵权所支付的合理费用的证据；5.涉案专利于2006年11月22日授权公告，案外人于2009年3月25日购得被控侵权产品，同年8月21日原审法院进行证据保全。因此，综合上述专利性质、涉案侵权产品的价格、保利公司的侵权性质、侵权时间等因素，原判适用法定赔偿方法确定赔偿数额40000元并无不当。
综上，本院认为，翁卫定享有的涉案外观设计专利权应受法律保护，保利公司未经其许可，生产和销售的被控侵权产品落入了专利的保护范围，侵犯了翁卫定的专利权，应承担相应的侵权责任。原审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、专利许可使用费均难以确定的情况下，适用法定赔偿方法确定赔偿数额40000元并无不当。保利公司提出的上诉理由不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人保利公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 顾宏斐
二〇一〇年四月十三日
代书 记员 吴红权
书 记 员 郝梦君