山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁13刑终79号
抗诉机关山东省沂南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱立军，男，1978年12月22日出生于山东省沂南县，汉族，大专文化，住沂南县。2009年6月任沂南县住房和城乡建设局市政科科长；2013年3月至案发前任沂南县住房和城乡建设局村镇建设管理办公室主任。2016年7月6日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留。同年7月19日被逮捕。2017年7月5日因一审刑期期满被取保候审。
辩护人杜仁忠，山东博睿（淄博）律师事务所律师。
山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人朱立军犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月20日作出（2016）鲁1321刑初408号刑事判决。原公诉机关沂南县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人朱立军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员李涛、陆晓炜出庭履行职务，上诉人朱立军及其辩护人杜仁忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
被告人朱立军作为国家工作人员，在沂南县住房和城乡建设局任职期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱物共计价值68500元。具体事实分述如下：
1、2010年中秋至2012年中秋，被告人朱立军先后五次收受沂南县广浩市政公司经理李某5送来的面值共计人民币2500元的购物卡五张，为该公司在市政公司的年终评比、安全检查等方面提供帮助。
2、2014年底，被告人朱立军收受济南国某实业有限公司经理马某和业务员张某所送的人民币15000元，为该公司承揽的污水处理设施工程的拨款、验收等方面提供帮助。
3、2014年底至2016年春节，被告人朱立军先后两次收受莱芜生态洁有限公司业务员王某所送的人民币10000元，面值人民币1000元的山东一卡通一张，以上共计价值人民币11000元，为该公司承揽的污水处理设施工程的拨款、验收等方面提供帮助。
4、2015年底，被告人朱立军收受威海鸿润环保设备有限公司经理宋某所送的人民币40000元，为该公司承揽的污水处理设施工程的拨款、验收等方面提供帮助。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人李某5、张某、王某等人的证言、书证以及被告人朱立军的供述等证据予以证实。
二、诈骗罪
2013年度，被告人朱立军利用担任沂南县住房和城乡建设局村镇建设管理办公室主任、沂南县农村住房建设和危房改造工作总指挥部综合组副组长、办公室工作人员的工作便利，利用行政上形成的上下级关系，隐瞒其父母不符合农村危房改造申请条件和违规建房的事实真相，安排沂南县大庄镇政府乡村建设管理办公室工作人员弄虚作假，为其父亲朱树民编造农村危房改造申请资料，后朱树民违规建造的住房按农村危房改造标准通过审核、验收，骗取国家农村危房改造补助资金14000元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人刘法巧、朱某1、李某1、高某等人的证言、沂南县2013年农村危房改造工作实施方案、拨款凭证、转账明细表、朱树民的银行卡交易明细、中共沂南县委办公室沂办字（2014）9号文件，中共沂南县委办公室、沂南县人民政府办公室关于调整充实沂南县农村住房建设和危房改造工作总指挥部组成人员的通知、沂南县住房和城乡建设局出具的朱立军简历、农村危房改造户建房申请表审批意见栏、农村危房鉴定表鉴定意见栏、农村危房改造工程建设项目竣工验收表鉴定意见等书证以及被告人朱立军的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人朱立军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为侵犯国家机关工作人员职务的廉洁性，构成受贿罪；又以非法占有为目的，利用其所从事工作形成的上下级行政关系的便利条件，隐瞒其父母不符合农村危房改造申请条件和违规建房的事实真相，安排下级单位工作人员弄虚作假，编造农村危房改造申请资料，后通过审核、验收，骗取农村危房改造补助资金，数额较大，其行为侵犯公有财产所有权，构成诈骗罪。被告人犯有数罪，应数罪并罚。被告人能够对受贿罪自愿认罪，如实供述犯罪事实；认可指控贪污罪的涉案事实，已退回全部赃款。综上，可依法对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二百六十六条、第六十九条之规定，以被告人朱立军犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币25000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币125000元。
宣判送达后，原公诉机关沂南县人民检察院不服，提出抗诉。抗诉理由如下：朱立军既是县住建局村镇办主任，又是县危房改造指挥部综合组副组长、工程质量与竣工验收组成员，利用职务之便，指使他人对其父亲申请危房改造的相关材料予以通过，骗取国家农村危房改造补助资金14000元，应构成贪污罪，一审判决认定其构成诈骗罪属定性错误，适用法律不当。上诉人朱立军以“上诉人的行为不构成诈骗罪”为由提出上诉。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。
在二审庭审中，临沂市人民检察院向法庭出示了证人高某、徐某、于某、李某2、李某3的证言，并提出如下支持抗诉的意见：贪污罪中的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，朱立军作为沂南县住建局村镇办主任及沂南县农村危房改造指挥部成员，与大庄镇乡建办主任李某1存在直接隶属关系，朱立军利用李某1的职务便利为其父亲伪造危房改造申请资料并予以上报，属于利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，应构成贪污罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人朱立军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；又以非法占有为目的，利用其所从事工作形成的上下级行政关系的便利条件，骗取农村危房改造补助资金，情节较重，其行为已构成贪污罪。上诉人朱立军犯数罪，应依法数罪并罚。
对于抗诉机关所提“朱立军既是县住建局村镇办主任，又是县危房改造指挥部综合组副组长、工程质量与竣工验收组成员，利用职务之便，指使他人对其父亲申请危房改造的相关材料予以通过，骗取国家农村危房改造补助资金14000元，应构成贪污罪，一审判决认定其构成诈骗罪属定性错误，适用法律不当”的抗诉理由及上诉人朱立军所提“上诉人的行为不构成诈骗罪”的上诉理由，经审理认为，朱立军作为沂南县住建局村镇办主任及沂南县农村危房改造指挥部成员，和镇乡建办是直接的领导与被领导关系，朱立军安排大庄镇乡建办主任李某1利用职务之便为其父亲朱树民伪造危房改造申请资料并予以上报，属于利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利骗取国家危房改造资金，其行为已符合贪污罪的犯罪构成，故对抗诉意见予以采纳，对上诉意见不予采纳。
综上，原审判决定性不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省沂南县人民法院（2016）鲁1321刑初408号刑事判决中对被告人朱立军犯受贿罪的定罪量刑部分，即“被告人朱立军犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元”。
二、撤销山东省沂南县人民法院（2016）鲁1321刑初408号刑事判决中对被告人朱立军犯诈骗罪的定罪量刑部分及决定执行刑罚部分，即“犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币25000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币125000元”。
三、上诉人朱立军犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民20万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2017年7月5日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴洪林
代理审判员 张佃宝
代理审判员 薛彩喜
二〇一七年十一月七日
书 记 员 张 宁