北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终198号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵齐朝，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人(原审第三人)湖北龙王恨渔具集团有限公司，住所地湖北省孝感市。
法定代表人周文平，董事长。
委托代理人乐胜然，湖北维思德律师事务所律师。
委托代理人徐薇，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北老鬼鱼饵有限责任公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人季少斌，财务总监。
委托代理人何丹，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ洁，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人湖北龙王恨渔具集团有限公司（简称龙王恨公司）因与被上诉人湖北老鬼鱼饵有限责任公司（简称老鬼鱼饵公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第624号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，商标评审委员会的委托代理人赵齐朝，老鬼鱼饵公司的委托代理人何丹于2017年3月10日到本院接受了询问。龙王恨公司的委托代理人乐胜然、徐薇，老鬼鱼饵公司的委托代理人何丹于2017年3月27日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
龙王恨公司提交的《钓鱼》杂志为半月刊，“速胜者”商标在《钓鱼》（半月刊）杂志上宣传的时间为2003年1月至6月、2005年5月，其提交的出库单、条形登记码备案表、报价单、公司简介均为该公司单方出具的自制证据，著作权登记证书、相关荣誉证书等证据与“速胜者”作为商标的使用无关，故现有证据虽然能够证明龙王恨公司在与第6495078号“速胜者及图”商标（简称诉争商标）核定使用的商品构成同一种或类似的商品上对“速胜者”商标曾经进行了在先的实际使用，但是，由于其提交的证据表明龙王恨公司使用“速胜者”作为商标的持续时间较短，与诉争商标申请注册的日期（2008年1月7日）相隔较长，不能证明其“速胜者”商标在诉争商标申请注册时仍具有一定影响。因此，商标评审委员会认定诉争商标的注册构成2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”之情形证据不足，不予支持。商标评审委员会作出的商评字[2014]第0000087507号关于第6495078号“速胜者及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）主要证据不足，应予撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会就龙王恨公司针对诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判维持被诉裁定。其主要上诉理由为：龙王恨公司提供的证据能够证明其在诉争商标申请注册日前在鱼饵商品上在先使用“速勝者”商标并具有一定知名度。诉争商标指定使用的人造钓鱼饵、钓鱼钩等商品与龙王恨公司“速勝者”商标使用的鱼饵商品均为与钓鱼活动相关联的用品，属于类似商品。诉争商标与龙王恨公司“速勝者”商标标志近似。诉争商标在人造钓鱼饵、钓鱼钩等商品上的注册已经构成了2001年商标法第三十一条所述“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”之情形。诉争商标指定使用于锻炼身体器械商品上的注册未构成上述条款所述情形。
龙王恨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判维持被诉裁定。其主要上诉理由为：原审法院并未要求龙王恨公司提供连续使用“速勝者”商标的证据，龙王恨公司实际上至今仍在使用“速勝者”商标。龙王恨公司提供的证据能够证明诉争商标在人造钓鱼饵、钓鱼钩等商品上的注册已经构成了2001年商标法第三十一条所述“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”之情形。
老鬼鱼饵公司服从原审判决，并认为：诉争商标指定使用的人造钓鱼饵、钓鱼钩等商品与龙王恨公司主张的“速勝者”商标使用的鱼饵商品不属于类似商品。
经审理查明：
诉争商标（图样见附件）的注册人为老鬼鱼饵公司，其注册申请日为2008年1月7日，经核准专用权期限至2020年6月6日，核定使用在国际分类第28类锻炼身体器械、人造钓鱼饵、钓鱼杆、钓具、钓鱼钩、钓鱼用绕线轮、钓鱼线、打猎或钓鱼用诱饵、钓鱼用抄网、钓鱼用浮子商品上。
龙王恨公司于2011年1月11日针对诉争商标向商标评审委员会提出了争议申请。其主要理由为：“速胜者”商标经过龙王恨公司的长期宣传和使用在诉争商标申请注册日之前已具有极高的知名度和商业价值，诉争商标的注册是对龙王恨公司在先使用并有一定影响的“速胜者”商标的恶意抢注，违反了2001年《商标法》第三十一条、第四十一条第二款的规定。诉争商标的注册损害了龙王恨公司的在先著作权。诉争商标的注册还违反了2001年《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定。因此，请求撤销诉争商标的注册。龙王恨公司还向商标评审委员会提交了下列证据以支持其主张：《钓鱼》（半月刊）杂志相关报道（2003年第1期至第12期、2005年第10期）、“速胜者”鱼饵出库单、条码登记备案登记表、订购通知单、报价单、龙王恨公司简介、所获荣誉等。
商标评审委员会于2014年11月26日作出被诉裁定，该裁定认为：根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后(含5月1日)审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。2001年商标法第九条为原则性条款，其具体内容已体现在2001年商标法其他具体条款中。《中华人民共和国民法通则》第四条与《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的相关规定已在2001年商标法中有所体现，故本案适用2001年商标法相关条款予以审理。依据商标评审委员会查明的事实，焦点问题可归纳为如下几点:一、老鬼鱼饵公司对龙王恨公司提供证据的真实性存有怀疑，但是未提交证据予以证明，故对老鬼鱼饵公司的该项主张，商标评审委员会不予支持。龙王恨公司在案提交的2003、2005年《钓鱼》杂志的摘页可以证明在诉争商标注册申请日前在中国大陆一定地域范围内龙王恨公司的“速胜者”商标（简称引证商标）在鱼饵商品上在先使用并已具有一定知名度。诉争商标指定使用的人造钓鱼饵、钓鱼钩等商品与龙王恨公司的知名商标指定使用的鱼饵商品均为与钓鱼活动有关的用品，应属于类似商品。诉争商标显著识别文字“速胜者”与龙王恨公司知名商标的文字构成、呼叫、视觉效果基本相同，构成近似标识。在龙王恨公司商标已经具有知名度的前提下，诉争商标的注册易造成相关公众的混淆误认。因此，在上述商品上，诉争商标的申请注册构成了2001年商标法第三十一条所指的以不正当手段抢先注册已经使用并具有一定影响的引证商标的情形。龙王恨公司提交的在案证据不能证明其将引证商标在先使用在与诉争商标核定使用的锻炼身体器械商品相同或类似商品上并已具有了一定影响，因此在锻炼身体器械商品上不能认定诉争商标的申请注册构成了以不正当手段抢先注册龙王恨公司已经使用并有一定影响的引证商标的情形。龙王恨公司在案提交的《速胜者》美术作品的《著作权登记证书》未显示作品的图样，不能证明诉争商标的注册侵犯了该作品的著作权。因此，商标评审委员会对龙王恨公司所提诉争商标的注册损害其在先著作权的主张不予支持。龙王恨公司所提的关于诉争商标违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的主张，因缺乏证据予以支持，故商标评审委员会对此不予支持。综上，龙王恨公司所提的撤销理由部分成立。商标评审委员会依据2001年商标法第三十一条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定决定：诉争商标在锻炼身体器械商品上予以维持，在其余复审商品上予以无效宣告。
老鬼鱼饵公司不服被诉裁定，在法定期限内提起行政诉讼。
老鬼鱼饵公司在原审诉讼过程中向原审法院提交了老鬼鱼饵公司使用诉争商标的商品实物、商品包装袋图片、产品销量统计表、广告、销售记录、合同、所获荣誉、老鬼鱼饵公司与龙王恨公司部分注册商标信息的查询打印件以及北京市高级人民法院（2014）高（行）知终字第3862号行政判决书等32份证据材料。
龙王恨公司在原审诉讼过程中向原审法院提交了《钓鱼》（半月刊）2003年第1期及第2期的原件、湖北省孝感市公证处作出的（2014）鄂孝感证字第926号公证书、龙王恨公司“速胜者”鱼饵2003年出库单及2003年报价单、著作权登记证书、商标条码登记证书、龙王恨公司生产的“速胜者”钓鱼竿实物照片及产品册照片、龙王恨公司生产的“速胜者”钓鱼用浮漂实物照片等14份证据材料。
老鬼鱼饵公司在原审庭审过程中明确表示对于被诉裁定作出的行政程序、被诉裁定关于诉争商标的注册是否损害龙王恨公司在先著作权的认定、被诉裁定关于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的认定均无异议。
龙王恨公司在二审诉讼过程中，为证明其在鱼饵商品上持续使用“速胜者”商标，向本院提交了如下证据：1、从维普咨询官网下载的《垂钓》期刊上发表的《四个臭皮匠夺金记－第二届龙王恨全国钓鱼俱乐部联赛》、《天上．地下.人间“龙王恨杯”总决赛亲历记》、《龙王恨全国钓鱼大奖赛最新用饵配方》文章，上述网络下载资料未经公证，且上述文章并未直接体现龙王恨公司在鱼饵商品上对“速胜者”的商标使用；2、苍南县龙港东方印刷厂2005－2008年度关于速胜者包装袋订制的对帐单及包装原稿；3、龙王恨公司的出库单和销量单。
老鬼鱼饵公司在二审诉讼过程中，向本院提交了商品条码登记备案表、龙王恨公司“速胜者”包装袋复印件、对龙王恨公司“速胜者”等商品条码查询结果截图、对涉案商品条码查询取证过程录像及演示文稿光盘用以证明龙王恨公司所提供证据涉嫌伪造及龙王恨公司“速胜者”商品并未持续使用；提交了老鬼鱼饵公司宣传册、老鬼鱼饵公司“速胜者”钓线和钓竿图片、老鬼鱼饵公司行业排名证明、荣誉证书、著名商标证书、营业执照及旗下公司的章程用以证明老鬼鱼饵公司“速胜者”产品的市场知名度和美誉度。
上述事实有诉争商标档案、各方当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
基于当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标的注册是否构成2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。构成该条中“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，应以在先权益人能够提供证据证明其在先使用了系争商标并在申请注册日时仍具有一定影响为前提。本案中，龙王恨公司提交的《钓鱼》杂志为半月刊，“速胜者”商标在《钓鱼》（半月刊）杂志上宣传的时间为2003年1月至6月、2005年5月，其提交的出库单、条形登记码备案表、报价单、公司简介均为该公司单方出具的自制证据，著作权登记证书、相关荣誉证书等证据与“速胜者”作为商标的使用无关。龙王恨公司提交的从维普咨询官网下载的《垂钓》期刊上的文章未经公证，真实性不能确定，且上述文章并未直接体现龙王恨公司在鱼饵商品上对“速胜者”的商标使用，龙王恨公司提交的对帐单、包装原稿、出库单、销量单亦均为自制证据。龙王恨公司提交的上述证据虽能证明其对“速胜者”商标进行了一段时间的在先使用，但现有证据尚不能证明其“速胜者”商标在诉争商标申请注册时仍具有一定影响，原审法院相关认定具有事实和法律依据。商标评审委员会和龙王恨公司认为诉争商标的注册已构成2001年商标法第三十一条所述“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”之情形的上诉理由缺乏根据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。商标评审委员会和龙王恨公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和湖北龙王恨渔具集团有限公司各负担五十元（均已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 王 瑜