湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2791号上诉人（原审被告）：杨潭，男，1968年8月18日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：杨军，男，系杨潭之兄。上诉人（原审被告）：当阳市鑫发鲵业科技有限责任公司。住所地当阳市关陵路。法定代表人施洋。委托代理人周家安，该公司职工。被上诉人（原审原告）：刘敏，女，1947年10月31出生，汉族，住当阳市。原审被告：当阳市绿海蔬菜储运有限公司。住所地当阳市两河镇（原两河棉花采购站）。法定代表人：赵新华，该公司总经理。上诉人杨潭、当阳市鑫发鲵业科技有限责任公司（以下简称鑫发鲵业公司）因与被上诉人刘敏、原审被告当阳市绿海蔬菜储运有限公司（以下简称绿海蔬菜公司）民间借贷纠纷一案，均不服湖北省当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第00935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨潭、鑫发鲵业公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判由绿海疏菜公司、赵新华赔偿刘敏的经济损失，杨潭、鑫发鲵业公司不承担责任。2、由刘敏、绿海疏菜公司承担一、二审案件受理费。事实及理由：1、本案不是独立的民间借贷纠纷案件，而是涉及绿海蔬菜公司、赵新华非吸收公众存款犯罪相关联的刑事附带民事诉讼案件。刘敏提交的《民间借贷合同》、《担保合同》、《借款借据》、《服务协议》均系赵新华为非法吸收公众存款而编造的并由侦察机关、公诉机关搜集移送法院审判的证据。赵新华有罪判决已被撤销，其行为是否构成犯罪有待法院重新审判认定。故一审法院判决涉案民间借贷关系成立属违反法定程序。2、杨潭、鑫发鲵业公司系应赵新华的请求，将其单位公章及杨潭的身份证复印件交给赵新华的，赵新华持其公司公章、身份证与刘敏恶意串通签订的《民间借贷合同》，并出具《借款借据》，其行为属以合同形式掩盖非法目的的违法行为，严重损害了杨潭、鑫发鲵业公司的合法权益，其所签订的合同应认定为无效。合同无效，其所取得的财产应依法返还。杨潭、鑫发鲵业公司未取得财产，因此，杨潭、鑫发鲵业公司依法不应承担返还财产的义务。一审法院仅凭赵新华编造的《民间借贷合同》、《担保合同》、《借款借据》、《服务协议》判决杨潭、鑫发鲵业公司承担赔偿责任无事实及法律依据。刘敏、绿海蔬菜公司均服从一审判决。刘敏向一审法院起诉请求：杨潭、鑫发鲵业公司、绿海蔬菜公司连带偿还刘敏借款本金10000元，并从2014年10月21日起至还款之日止按月利率8.3‰，年息10%计算利息，并支付违约金2000元（10000元×20%）。一审中，刘敏申请追加湖北宝信银通投资咨询有限公司（以下简称宝信银通公司）、青岛福元运通投资管理有限公司（以下简称青岛福元运通公司）、施丹为本案被告参加诉讼；并增加诉讼请求为：1、宝信银通公司、青岛福元运通公司、施丹对上述第一项请求的借款本息及违约金向刘敏承担连带偿还责任；2、杨潭、鑫发鲵业公司、施丹、绿海蔬菜公司、宝信银通公司、青岛福元运通公司承担诉讼费用。一审法院判决认定事实：2013年，赵新华与青岛福元运通公司签订了加盟协议，成为了青岛福元运通公司宜昌地区总代理。赵新华与妻子童彬安排张顶胜在当阳市工商局以赵新华外甥张晓峰和李佳佳的名义注册成立了宝信银通公司。宝信银通公司于2014年2月22日开业后，童彬负责公司员工的招聘、培训、安排工作岗位和公司的日常管理。赵新华、张顶胜分别找相关企业负责人杨进、杨潭、张健、向三红、杨潭、胡忠、刘家圣、刘爱华、陈旭商议，把他们作为吸收民间资金的借款人、担保人，并承诺可以将吸收的民间资金低息借给他们使用，胡忠、杨潭等上述九名企业负责人都表示同意。具体操作上，杨潭等人亲自或者委托公司人员与赵新华安排的工作人员童彬、张顶胜办理相关手续，即由赵新华安排的工作人员事先准备好《民间借贷合同》、《担保合同》、《借款借据》，杨潭等人在合同的“借款人栏”签字，同时加盖鑫发鲵业公司公章及杨潭的私章，并向赵新华安排的工作人员提供了自己的银行卡、身份证复印件和U盾。绿海蔬菜公司在“担保人”栏加盖公章。上述手续办妥后，赵新华及其工作人员等利用上述材料，以杨潭、鑫发鲵业公司为借款人、绿海蔬菜公司为担保人于2014年10月21日与刘敏签订了本金为10000元的《民间借贷合同》、《担保合同》，同时刘敏还与宝信银通公司签订了一份《服务协议》。刘敏将10000元直接交给赵新华安排的工作人员，工作人员向刘敏出具了一份有鑫发鲵业公司和杨潭印章的借款借据。一审法院判决同时认定：2016年7月5日，一审法院作出（2016）鄂0582刑初90号刑事判决书，以赵新华、童彬、张顶胜犯非法吸收公众存款罪，判处赵新华有期徒刑七年，并处罚金400000元；童彬有期徒刑四年，并处罚金200000元；张顶胜有期徒刑三年，并处罚金100000元。检察院提起抗诉后，湖北省宜昌市中级人民法院经二审审理后将该案发回重审，该案目前正在审理过程中。一审法院认为：1、关于本案涉嫌刑事犯罪是否应中止诉讼的问题。杨潭、鑫发鲵业公司以“借款人”名义与刘敏签订借贷合同及担保合同并形成民事法律关系的事实与赵新华、童彬等涉嫌非法吸收公众存款犯罪的事实虽有关联，但不是同一事实，且赵新华、童彬等已经被公诉机关以涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条之规定，刘敏诉杨潭、鑫发鲵业公司等人民间借贷纠纷应继续审理。杨潭、鑫发鲵业公司的抗辩不能成立。2、关于是否追加宝信银通公司、青岛福元运通公司及施丹为共同被告的问题。本案系民间借贷纠纷，刘敏系基于与杨潭、鑫发鲵业公司、绿海蔬菜公司之间签订的《民间借贷合同》、《担保合同》、借款借据等主张还款责任及担保责任，根据合同相对性原则，其要求追加宝信银通公司、青岛福元运通公司、为共同被告，没有法律依据，不予准许。根据查明的事实，本案所涉借款并未用于杨潭与施丹的夫妻共同生活，刘敏请求追加施丹为共同被告不予支持。3、关于合同的效力问题。本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该解释中关于“民间借贷合同并不当然无效”的规定，在本案中不能简单的适用。在符合法律规定的特定情形下，应认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，就个案而言，是一起单一的民间借贷纠纷，但在赵新华、童彬等涉嫌刑事犯罪案中公安机关前期侦查、刑事的诉讼以及民事案件的事实调查都表明，每一起单一的民间借贷与涉嫌非法吸收公共存款的事实相关联，就该事件整体对社会的影响而言，无疑这些行为是损害了社会公共利益的，也存在以合法形式掩盖非法目的表现形式，该借贷合同应为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杨潭、鑫发鲵业公司向赵新华等人提供加盖鑫发鲵业公司、杨潭印章为“借款人”的空白合同、借款借据以及身份证复印件等，为赵新华等人向社会不特定公众吸收存款提供了便利，存在重大过错；刘敏是在见到赵新华的工作人员能够出示由鑫发鲵业公司、杨潭印章的各类材料后，向赵新华的工作人员支付借款本金10000元，其行为不存在过错。故对于刘敏的损失10000元，应由鑫发鲵业公司、杨潭承担赔偿责任。4、主合同借款合同无效，则从合同担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，担保人绿海蔬菜公司存在明显的过错，其应对鑫发鲵业公司、杨潭不能清偿部分在三分之一的范围内承担赔偿责任。5、刘敏主张的律师代理费，没有法律依据，不予支持；关于刘敏主张利息损失，因本案涉及非法吸收公众存款，不予保护；关于违约金，因合同无效，不予支持。6、关于杨潭申请对《民间借贷合同》、《担保合同》、借款借据上鑫发鲵业公司印章、杨潭印章和签名鉴定，因杨潭在公安机关陈述系其安排工作人员在《民间借贷合同》等上加盖的鑫发鲵业公司印章和杨潭印章，据此，不论杨潭的签名真假，都不影响鑫发鲵业公司、杨潭承担责任的事实，故对鑫发鲵业公司印章和杨潭印章及签名鉴定没有必要，对其鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百二十一条之规定，判决：一、鑫发鲵业公司、杨潭向刘敏赔偿损失10000元。二、绿海蔬菜公司对第一项中鑫发鲵业公司、杨潭不能清偿部分的债务在三分之一的范围内承担赔偿责任。三、驳回刘敏的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由鑫发鲵业公司、杨潭、绿海蔬菜公司共同负担。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，1、关于案涉借款合同是否成立的问题。刘敏与杨潭、绿海公司签订了包括《民间借贷合同》、《担保合同》在内的数份协议，杨潭上诉认为合同尚未成立，理由为杨潭没有收到出借人款项。是否收到对方款项属于合同履行过程中的问题当无疑义，合同是否履行并非合同成立的条件，且《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故即使杨潭没有收到借款，影响的仅是合同效力问题，杨潭、鑫发鲵业公司认为合同没有成立的理由于法无据，本院不予支持。本案双方当事人签订借款合同后，刘敏将现金交付给赵新华安排的工作人员，工作人员向刘敏交付了杨潭签名并加盖私印的借款借据，即表明杨潭认可收取了刘敏款项，即使杨潭并非亲手收取，但在工作人员出示了杨潭身份证复印件以及借据的情况下，刘敏有理由相信工作人员系受杨潭委托代为收取（是否真实存在授权委托关系在本案中并无讨论必要），而相应的后果应归于杨潭承受，故一审法院认定杨潭、鑫发鲵业公司收取相应款项正确。结合前述两点可知，杨潭与刘敏的借款合同关系已经成立，杨潭、鑫发鲵业公司认为合同未成立，刘敏应承担缔约过失责任的前提不存在。2、关于案涉合同效力问题。首先，一审法院并未认定杨潭与赵新华恶意串通，而且杨潭与赵新华并非借款合同的双方当事人，二人的恶意串通并不当然得出案涉借款合同、担保合同无效的结论，故本院对此问题不予评述。其次，杨潭为他人提供其已经签字的空白借款合同和收款收据与刘敏等多人签订借款合同并大量吸收社会资金，到期不能清偿，上述向社会非特定人员大量借款的行为有损社会公共利益，故本案借款合同应属无效，相应的担保合同亦属无效，一审法院对合同效力的认定正确。杨潭、鑫发鲵业公司认为一审法院认定合同无效的理由不成立，系对事实与法律的错误理解，其该项上诉理由本院不予支持。3、关于刘敏是否可能存在不当得利的问题。根据查明的事实，杨潭到期并未偿还刘敏借款本金，基于合同无效，刘敏损失金额已经确定。民事诉讼与刑事追赃系两条不同的权利救济途径，均是为了保障受害人免受经济损失。故刘敏以合同纠纷起诉要求杨潭承担民事责任并无不妥。杨潭、鑫发鲵业公司该项上诉理由不能成立。综上所述，杨潭、鑫发鲵业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杨潭负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  张 灿审判员  胡建华二〇一七年十一月二十七日书记员  张鹏炜