山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终941号
上诉人（原审被告）：张拴根，男，1967年6月2日出生，汉族，太原市村民。
委托诉讼代理人：贺冰鸽，山西黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵倩，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张林，男，1956年8月19日出生，汉族，太原市村民，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：李维锋，山西平略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆文素，山西平略律师事务所律师。
原审被告：太原市尖草坪区阳曲镇阳曲村村民委员会，住所地山西省太原市尖草坪区阳曲镇阳曲村中大街。
法定代表人：郑瑞华，主任。
上诉人张拴根因与被上诉人张林、原审被告太原市尖草坪区阳曲镇阳曲村民委员会（以下简称”阳曲村委会”）土地承包经营权纠纷一案，不服山西省太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张拴根上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回张林在原审的该项诉讼请求；2、本案诉讼费用由张林负担。事实和理由：首先，2006年张拴根与张林签订《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》时，张拴根仅将诉争的2亩粮田和1.5亩菜田借给张林耕种，为此，双方在该协议第四条明确约定”如遇国家征用、调整土地时，有关补偿等事宜均按照政府部门给予甲方应得补偿。”而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条”承包法可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”的规定，可以看出，张拴根虽然将诉争的土地借给张林，但是张拴根与阳曲村委会之间的承包关系并未发生改变，张拴根依然享有诉争土地的承包经营权；其次，张拴根在一审提交的《集体土地农业用地使用证》也明确记载张拴根享有诉争土地的承包经营权，根据《最高人民法院给予审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条”发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权”的规定，诉争土地的承包经营权也归张拴根而不是张林。最后，诉争的3.08亩菜田系张拴根在1984年耕种，1988年1月1日由阳曲村委会与张拴根签订《农业承包合同书》，将该3.08亩菜田承包给张拴根，张拴根与张林的母亲武金鱼在1986年去世，该3.08亩菜田系张拴根承包，而非原判认定的”二人母亲武金鱼于1983年以家庭承包的方式承包阳曲村委会土地面积7.08亩，其中4亩粮田、3.08亩为菜田”，况且，张林在1982年就与张拴根分户，诉争土地系以户为单位的家庭承包经营方式承包，1983年武金鱼承包4亩粮田时，家庭成员也无张林，其不应享有诉争土地的合法承包经营权，原判认定错误。
张林辩称，1、2006年张拴根与张林及阳曲村委会三方签订了《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》，该补充协议对二轮土地承包合同做了变更，确认了该协议中的3.5亩土地由张林享有承包经营权。2、对于土地的承包经营权来说不可能有”出借”一说，不存在这样的事实，本案不是由承包方出租和转让给张林，而是由三方确认二轮土地承包经营权合同的变更，确认了补充协议项下的土地由张林承包经营。3、张拴根引用相关案例，对于涉案土地不是同一土地上签订的合同，而是对二轮土地承包经营权合同的一个变更。二轮土地承包经营权合同补充协议和二轮土地承包经营权合同来看，分别管的是原来二轮土地承包经营权合同项下的土地，而不是一块土地签了两个合同。张拴根和张林的母亲武金鱼于1983年以其为户主与阳曲村委会签订了7.08亩土地的第一轮土地承包经营权合同，该农业户包括武金鱼及张拴根和张林，1986年武金鱼去世后，1995年阳曲村委会进行了二轮土地经营权的承包，这时张拴根把承包人由他母亲武金鱼变成了张拴根，本案张林还是在该农户范围内的家庭成员，一直耕种该土地，张林作为该农户成员享有土地承包经营权，之后张林分户另过但是还继续耕种该土地，但土地承包户主一直是张拴根，2006年12月22日张拴根、张林及阳曲村委会共同签订了一个二轮土地承包补充协议，该协议明确了由张林承包其中的3.5亩，该补充协议就是对原来二轮协议的一个变更。发包方阳曲村委会确认了张林对涉案的土地享有承包经营权，所以，本案涉案土地承包经营权理应归张林，张林只要求该属于自己的3.5亩土地，要求二审法院维持原判。
张林向一审法院起诉请求：1、确认2006年12月22日签订的《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》合法有效；2、确认张林对位于太原市尖草坪区阳曲镇阳曲村的2亩粮田、1.54亩菜田享有承包经营权；3、诉讼费由张拴根负担。
一审法院认定事实：张林与张拴根系兄弟关系，二人母亲武金鱼于1983年以家庭承包的方式承包阳曲村委会土地面积7.08亩，其中4亩为粮田、3.08亩为菜田。武金鱼于1986年去世。1995年，阳曲村进行第二轮土地承包时，张拴根将家庭承包的7.08亩土地经营权登记在其名下，张林与张栓根为此发生争议。经阳曲村委会协商调解，双方于2006年12月22日达成和解，张拴根作为甲方、张林作为乙方，与阳曲村委会共同签订《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》，约定：一、土地承包合同中明确4亩粮田，其中有2亩归乙方承包耕种，另2亩由甲方承包；二、土地承包合同中确定的3.08亩菜田，其中1.5亩菜田，甲方同意流转给乙方使用耕种，按规定执行；三、上述约定甲、乙方均按照土地承包合同规定的承包期限为准；四、如遇国家征用，调整土地时，有关补偿等事宜均按照政府部门给予甲方应得补偿；五、本补充协议与土地承包合同（1995）具有同等的法律效力。上述协议由张林与张拴根（张旺）签字捺印，并由阳曲村委会加盖印章。
一审法院认为，根据我国农村土地承包法及物权法的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。本案中，张林与张拴根均系阳曲村村民，均有在阳曲村取得土地承包经营权的主体资格，双方在分户过程中因承包经营问题发生纠纷后，在阳曲村委会的主持协商下由三方共同签订的《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》，系当事人真实意思的表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据补充协议内容，三方一致同意变更了1995年张拴根与阳曲村委会签订的二轮承包合同内容，即张拴根自愿将2亩粮田及1.5亩菜田的承包经营权流转于张林，该流转行为获得了阳曲村委会的同意，张林依法取得了上述土地的承包经营权。故张林诉请确认其对上述土地享有土地承包经营权的诉求，依法应予支持。阳曲村委会经法院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，应依法承担由此带来的法律后果。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十三条、第五十一条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：”一、确认原告张林、被告张拴根、太原市尖草坪区阳曲镇阳曲村村民委员会于2006年12月22日签订的《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》合法有效。二、原告张林对上述《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》约定的2亩粮田、1.5亩菜田享有土地承包经营权。三、驳回原告张林的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告张拴根负担。”
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。另外张拴根对原判”审理查明”的事实中”二人母亲武金鱼于1983年以家庭承包的方式承包阳曲村委会土地面积7.08亩”提出异议，主张武金鱼承包的仅有5亩土地，不是7.08亩土地，对原判”审理查明”的其他事实无异议，张林对原判”审理查明”的事实均无异议。
关于张拴根提出的异议主张，本院认为，由于在一审中有张拴根和张林共同签字确认的《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》明确载明”母亲武金鱼名下分得土地总面积7.08亩......”的描述，且有阳曲村委会的证明中亦有”兹有阳曲村民张林、张旺于一九八三年经营土地面积7.08亩，分地时户主是他母亲武金鱼以一户分给的......”描述，结合张拴根在一审庭审中答辩称”7.08亩土地，其中4亩粮地、3.08亩菜田，83年是我母亲承包的......”的陈述，证明张拴根的异议主张与事实不符，本院对原判”审理查明”的该部分事实予以确认，双方对原判”审理查明”的其他事实无异议，故本院对原判”审理查明”的事实均予以确认。
本院认为，我国对农村耕地实行家庭联产承包责任制，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条”国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式......”、第十五条”家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，应确认承包的主体是农户（家庭），而非农户（家庭）中的某个成员，1983年张拴根和张林的母亲武金鱼以该家庭的名义承包阳曲村委会的集体土地时，该家庭成员包括了张拴根和张林二人，张拴根和张林均不能成为土地承包经营权的合法主体，原判认定”张林与张拴根均系阳曲村村民，均有在阳曲村取得土地承包经营权的主体资格”错误。1986年武金鱼去世后，根据《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》中”......三、提倡在承包期内实行'增人不增地，减人不减地'......”的规定，该家庭的其他成员（加新进入该家庭的成员）共同组成的农户继续对该7.08亩土地行使承包经营权，张拴根和张林均非该土地的”承包方”，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条”土地承包经营权流转的主体是承包方......”的规定，张拴根、张林和阳曲村委会共同签订的《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》只能是该”承包方”主体内部对该3.5亩承包土地使用方式的确认，不能认定为农村土地承包主体之间的土地”流转”或者张拴根主张的”出借”，故也不能是对1995年张拴根与阳曲村委会签订二轮土地承包经营权合同的变更，原判认定”三方一致同意变更了1995年张拴根与阳曲村委会签订的二轮承包合同内容，即张拴根自愿将2亩粮田及1.5亩菜田的承包经营权流转于张林，该流转行为获得了阳曲村委会的同意，张林依法取得了上述土地的承包经营权。故张林诉请确认其对上述土地享有土地承包经营权的诉求，依法应予支持”错误。张拴根要求撤销原判第二项的上诉请求，本院予以支持，但张拴根主张对诉争3.5亩土地”出借”的主张亦不能成立。《关于一九九五年阳曲村张旺签订的二轮土地承包合同的补充协议》系张拴根和张林、阳曲村委会的真实意思表示，不违反法律强制性规定，原判认定有效正确，张拴根亦未对此提出上诉，本院予以支持。
综上，张拴根的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条、第三十四条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初1655号民事判决第一、三项；
二、撤销山西省太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初1655号民事判决第二项；
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由上诉人张拴根负担100元，由被上诉人张林负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 光
审判员 王 薇
审判员 姜宏亮
二〇一八年二月九日
书记员 郭 璨