北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京03民终5352号上诉人（原审原告）：刘彦平，女，1966年10月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：徐安封，北京市义博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕青，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东兖州建设总公司，住所地山东兖州经济开发区创业路15号。法定代表人：孙志刚，总经理。委托诉讼代理人：陈建辉，男，山东兖州建设总公司法制办主任。委托诉讼代理人：漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。上诉人刘彦平因与被上诉人山东兖州建设总公司（以下简称兖州建设总公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初11926号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘彦平之委托诉讼代理人徐安封、李燕青,被上诉人兖州建设总公司之委托诉讼代理人陈建辉、漆安鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘彦平上诉请求：撤销一审裁定，依法改判指定一审法院进行审理。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应当认定双方之间有借贷关系。（一）一审法院错误认定案外人陈×借用兖州建设总公司资质，事实上陈×与刘彦平沟通借用投标保证金是行使兖州建设总公司授予代理权的职务行为。1.兖州建设总公司接受刘彦平260万元转账汇款，并将其用作投标保证金，能够认定陈×代理兖州建设总公司筹措投标保证金。涉案260万元款项系刘彦平通过转账形式支付给兖州建设总公司，故兖州建设总公司应当知晓涉案款项来自刘彦平。兖州建设总公司接受了涉案款项未提任何异议，并将该260万元直接作为投标保证金转给招标单位，应当认定兖州建设总公司认可了陈×代理筹措投标保证金的行为。2.兖州建设总公司授权陈×代理其参加投标，并明确表示愿意接受陈×代理投标行为引发的民事权利义务，能够认定陈×参与的包括筹措保证金在内的全方位投标行为均为职务行为，不是借用资质行为。刘彦平一审提交了陈×代理兖州建设总公司进行投标的系列证据，充分证明兖州建设总公司授权陈×进行投标活动，而缴纳保证金系投标活动之中必不可缺的一个环节。兖州建设总公司在一审庭审中自认：“如果工程中标了，我们就是总包单位，我公司对工程负责”。可见兖州建设总公司认可陈×代理招投标的结果，陈×行使的当然是职务行为，而不是借用资质行为。3.兖州建设总公司主张陈×借用资质的举证义务应由兖州建设总公司完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”从上述条文可知：借用资质证书承揽工程是法律明令禁止的。既然是违法行为，那么陈×借用兖州建设总公司资质的举证义务就应当由兖州建设总公司来完成。很显然兖州建设总公司在一审中提交的证据不能证明其主张却被违法采信。相反，一审法院却对刘彦平提交的陈×系职务行为的投标系列证据只字不提，当然更谈不上采信。（二）一审法院错误分配举证责任，致使错误认定双方之间不存在借贷关系。刘彦平一审提交了向兖州建设总公司转账260万元款项的金融机构凭证，作为主张与兖州建设总公司之间存在借贷关系的证据，符合民间借贷司法解释第十七条规定的情形。兖州建设总公司没有抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，仅仅抗辩系挂靠人陈×借款并已经将全部款项还给了陈×，其所有抗辩均不符合本条司法解释关于刘彦平再进一步举证的抗辩，刘彦平举证民间借贷的义务已经完成，应当认定刘彦平与兖州建设总公司之间存在借贷关系。二、一审法院适用法律错误，本案应当用判决而不是裁定。（一）一审法院错误适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二条规定。该条款是关于民间借贷案件起诉条件的规定，是在当事人持有没有载明债权人的借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼时，人民法院是否应受理该案件这一问题所作出的司法解释。该条第二款规定，在上述情况下人民法院应予受理，被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。本案中，刘彦平未持借据、收据、借条等债权凭证起诉，也不存在借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人的情形，不符合该条款适用的情形。一审法院据此条款裁定驳回起诉系适用法律错误。（二）一审法院错误理解民间借贷司法解释第十七条。前已所述，民间借贷司法解释第十七条规定了仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的举证责任分配，一审法院应当适用该条款公平分配举证责任，并对双方证据综合认定。不管刘彦平在一审中举证是否能够证明自己的主张，一审法院对认定结果和审理意见都应当采用判决而不是裁定。兖州建设总公司辩称：1.兖州建设总公司只认识陈×，不认识杜××，更不认识刘彦平，所以兖州建设总公司出具的收据中专门注明了收陈×保证金，至于陈×的保证金来源何处，兖州建设总公司无需知道，不存在认可陈×代理行为或陈×有职务行为一说。2.兖州建设总公司从未委托陈×作为投标代理人，一审第二次开庭时刘彦平提交的有关投标资料中，陈×只是签收了建设单位最初对外公开的招标文件和图纸，并自己缴纳了上述材料费用，这不能证明兖州建设总公司就委托了陈×代理投标，事实上兖州建设总公司也未给陈×出具过投标委托书。陈×向刘彦平借贷与其向建设单位领取招标文件的行为无关联性，是两个法律关系。3.本案是民间借贷纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷，刘彦平一再纠缠兖州建设总公司是错误的。本案借贷关系清楚。有陈×向刘彦平出具的借条，有陈×归还刘彦平180万元的转账记录。陈×向兖州建设总公司转账时陈×借款后行使处分权的行为，并于归还180万元后又重新向刘彦平书写了余款及利息的借条。4.关于陈×身份。北京市大兴区人民法院在2015年审理了一起原告为宋××、被告为陈×夫妻二人的民间借贷案，该案涉及四笔款项，共计115万，担保人为杜××，开庭时杜××到庭作证，四笔借款时间为2014年8月21日和9月1日，与本案借贷时间只差三天，作为陈×老朋友的杜××又是担保人，是了解陈×身份的，在那份判决中，陈×身份却是不祥，而非兖州建设总公司总经理，该判决充分证实了陈×的身份。5.陈×的借款是有欠条的，只是刘彦平不愿意提供。刘彦平向一审法院起诉请求：1.兖州建设总公司向刘彦平支付260万元；2.兖州建设总公司支付借款利息（以260万元为本金，按照年利率24%计算自2014年8月19日至兖州建设总公司实际支付260万元之日）。一审法院认定事实：2014年8月19日，刘彦平通过其名下的银行账户（账号为×××）向兖州建设总公司名下银行账户转账260万元。银行个人转账汇款业务受理回单的“用途”一栏载明“货款”。兖州建设总公司收到上述款项后向陈×出具了收款收据，上载“此款由×××转入”，收据上的交款人一栏载明“陈×”，款项名称一栏载明“投标保证金”。当日，兖州建设总公司将260万元转账支付给北京军区联勤部司令部财务管理办公室，转账备注为“投标保证金”。2014年9月17日，兖州建设总公司收到北京军区联勤部司令部直属工作处转账退回的260万元，转帐备注为“退投标保证金”。当日，兖州建设总公司将260万元退回陈×，陈×向兖州建设总公司出具了收据，载明收到北京军区联勤部司令部财务管理办公室退回的投标保证金260万元。2014年9月22日，陈×向刘彦平名下的银行账户（账号为×××）汇入180万元。一审庭审中，刘彦平表示其与陈×不认识，但是刘彦平跟杜××是朋友关系，刘彦平听杜××说陈×是兖州建设总公司北京分公司的总经理，同时也是杜××的好友，因兖州建设总公司需要借钱参加北京军区建设项目投标，故刘彦平即于2014年8月19日根据杜××的指示向杜××告知的兖州建设总公司银行账户转账260万元。为了证明陈×系兖州建设总公司北京分公司的总经理，刘彦平提交陈×的名片（上载“山东兖州建设总公司北京分公司总经理”）、活动照片三张（显示2015年1月20日的网络新闻标题为“杨×同志在山东兖州建设总公司北京分公司揭牌仪式上的讲话”，同美会馆门前悬挂的牌照为“山东兖州建设总公司北京分公司”，兖州建设总公司法定代表人杨×在同美会馆前发表讲话）以及山东兖州建设（集团）总公司北京公司的网上查询照片一张。兖州建设总公司不认可上述证据的真实性，表示陈×的名片上载明的是分公司总经理，但依据常识，分公司不可能设立总经理，且事实上兖州建设总公司并未设立北京分公司，仅于2014年12月29日在北京设立了办事处；兖州建设总公司还表示，刘彦平提交的同美会馆照片中显示的牌照为山东兖州“建筑”总公司北京分公司，而兖州建设总公司的名称为山东兖州“建设”总公司，如果兖州建设总公司真要设立北京分公司，不可能将名称弄错；网络新闻显示的时间为2015年1月20日，而涉案款项的往来发生在2014年8月份，不具有关联性。兖州建设总公司表示陈×与杜××是合伙关系，陈×通过杜××知晓北京军区建设项目投标，故向兖州建设总公司借用资质参加投标，兖州建设总公司表示可以借用资质，但是投标保证金需要陈×自己出，后陈×告诉兖州建设总公司已安排人员打了保证金，兖州建设总公司在收到保证金后就给陈×出具了收据，这就是为什么陈×不认识刘彦平，因为涉案款项是杜××向刘彦平借的，所以刘彦平在诉状中表示“刘彦平多次催促杜××让兖州建设总公司退回该款”，如果真是兖州建设总公司向刘彦平借款，刘彦平就不需要催促杜××了。为了证明刘彦平、兖州建设总公司之间不存在民间借贷关系，兖州建设总公司提交了陈×出具的借据复印件（上载：今借刘彦平842720元，还款截止日期2014年10月9日，落款日期为2014年9月30日）、陈×在借据复印件上手写的说明原件一张（上载“此借据复印件与原件一致，我和杜××为承揽北京联勤部退休干部住宅楼工程向刘彦平借款260万元用于交纳投标保证金，我于2014年8月19日要求刘彦平直接打入山东兖州建设总公司账户260万元，工程未中标后我于2014年9月22日退还刘彦平180万元，该借据中的数额是剩余的80万元借款本金及利息，该款系我和杜××两人所借，与兖州建设总公司无关”，陈×在说明上签名并加摁手印）以及陈×出具说明的录像及照片，刘彦平不认可上述证据的真实性。一审法院认为，民间借贷法律关系中的出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。本案中，刘彦平仅依据银行的转款凭证提起民间借贷诉讼，兖州建设总公司认可确实收到刘彦平支付的260万元，但兖州建设总公司抗辩称上述款项的性质并非是借款，而是因为陈×要求借用兖州建设总公司的资质参加工程项目的投标，故兖州建设总公司要求陈×交纳260万元投标保证金，且后续投标未成功后已将260万元退还给了陈×，兖州建设总公司就其抗辩提交了兖州建设总公司名下银行账户交易明细、收款收据、退款收据、陈×名下银行账户交易明细以及陈×出具的说明予以佐证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”该院认为兖州建设总公司提交的证据能够证明兖州建设总公司所述陈×借用兖州建设总公司资质参加投标，并自行负担260万元投标保证金之事实。刘彦平主张陈×系兖州建设总公司职工，兖州建设总公司对此不予认可，现仅通过刘彦平提交的名片和照片，该院无法采信刘彦平所述，亦无法认为陈×的行为构成表见代理。且一审庭审中刘彦平自认其系听杜××说兖州建设总公司要借钱投标，且兖州建设总公司账户也是杜××提供的，结合陈×出具的借据以及2014年9月22日陈×向刘彦平汇款180万元的事实，该院认为依据现有证据不足以认定刘彦平、兖州建设总公司之间存在民间借贷的法律关系，故刘彦平的起诉应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回刘彦平的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兖州建设总公司二审过程中提交（2015）大民（商）初字第15602号民事判决书一份。证明陈×的身份。刘彦平未向本院递交新的证据。刘彦平对兖州建设总公司上述证据发表以下质证意见：真实性认可，关联性以及证明目的不认可。经本院庭审质证，本院认为，兖州建设总公司提交的上述证据系北京市大兴区人民法院出具的裁判文书，真实性本院予以确认。但该裁判文书的内容并未体现兖州建设总公司所述的陈×身份情况，故对该证据的证明目的本院不予采信，不作为认定本案事实的依据。本院审理查明，二审庭审中，对于一审中查明的陈×于2014年9月22日向刘彦平银行账户汇入180万元的事实，刘彦平称，该收款行为系基于与兖州建设总公司的借贷关系，陈×的还款行为代表兖州建设总公司对刘彦平的还款，该还款系偿还本案款项。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据已查明的事实，涉案资金走向涉及的账户包括刘彦平、兖州建设总公司、北京军区联勤部司令部财务管理办公室、北京军区联勤部司令部直属工作处，以及陈×。刘彦平称与兖州建设总公司存在民间借贷关系，陈×系职务行为。兖州建设总公司对此不予认可，认为陈×系借用兖州建设总公司资质能够证明兖州建设总公司所述陈×借用资质参加投标，并自行负担260万元投标保证金之事实，并认为陈×向刘彦平的借款与兖州建设总公司无关。兖州建设总公司提供借据复印件、陈×出具的说明、照片及视听资料用以证明其与刘彦平之间不存在民间借贷法律关系，但刘彦平称不认识陈×，陈×亦未到庭陈述相关事实，故对兖州建设总公司提供上述证据真实性难以确认。同时，结合二审中刘彦平认可陈×向其汇款180万为本案还款，但称陈×系代兖州建设总公司承担还款义务的情况，本院认为，本案系属陈×与刘彦平之间的借贷关系，还是陈×以兖州建设总公司的名义进行对外活动的职务行为，亦或其他法律关系，尚不确定，有待进一步查明。综上，一审法院以现有证据不足以认定刘彦平与兖州建设总公司之间存在民间借贷的法律关系，直接认定驳回刘彦平的起诉不当，本院依法应予纠正，应在进一步确认法律关系的基础上作出处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初11926号民事裁定；二、本案指令北京市朝阳区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 张丽新审 判 员 尚晓茜审 判 员 龚勇超二〇一七年五月十五日法官助理 汤和云书 记 员 赵 宇