四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3800号
上诉人（原审被告）成都睿意高攀广告有限公司。住所地：成都市金牛区永陵路*号*楼*号。
法定代表人刘睿，总经理。
委托代理人王维新，四川迪泰律师事务所律师。
委托代理人袁琴，四川迪泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都大禹伟业广告有限公司。住所地：成都市武侯区一环路南三段**号1-2。
法定代表人黄允炜，董事长。
委托代理人张茂文，四川英冠律师事务所律师。
上诉人成都睿意高攀广告有限公司（以下简称睿意公司）因与被上诉人成都大禹伟业广告有限公司（以下简称大禹公司）广告合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2181号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人睿意公司的委托代理人王维新、袁琴，被上诉人大禹公司的委托代理人张茂文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，大禹公司、睿意公司于2012年11月12日签订《广告制作发布协议》，约定大禹公司为睿意公司制作并发布“长久机电城”楼顶看牌广告，广告位置有两个，分别为B2和B5＋B6，发布时间从2012年11月16日至2013年1月15日。广告内容为红星美凯龙。合同总金额为156000元。该协议第五条约定，合同签订后七个工作日内，睿意公司向大禹公司支付合同总额的50%作为大禹公司制作安装广告牌的预付款。广告刊布后七个工作日内，睿意公司应支付合同总额剩余的50%。第八条第二款约定，若睿意公司无故拖延或拒付应付款，超过付款日五个工作日，每逾期一日，睿意公司须按合同总额的0.3%／日支付滞纳金。第三款约定，睿意公司派人采用不定期方式予以抽检，若发现问题立即向大禹公司指出，大禹公司应在睿意公司限定日期内进行整改。合同签订后，睿意公司向大禹公司支付了首付款78000元，大禹公司于2012年11月16日发布了广告，睿意公司至今尚欠大禹公司广告费78000元。
大禹公司出示的以2013年4月1日《成都商报》为背景的广告牌现场照片显示，B5＋B6广告牌在2013年4月1日发布的是“红星美凯龙”的广告内容，且该内容与大禹公司出示的以2012年11月18日《成都商报》为背景的B5＋B6广告牌现场照片中显示的内容高度一致。
以上事实，有《广告制作发布协议》及附件、照片等证据及当事人陈述记录在案为证。
原审法院认为，大禹公司、睿意公司签订的广告合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点主要是大禹公司是否依约按期对B5＋B6广告牌履行了发布义务。经查，大禹公司出示的分别以2012年11月18日、2013年4月1日《成都商报》为背景的现场照片显示，B5＋B6广告牌在2012年11月18日、2013年4月1日发布的内容高度一致，该证据能证明B5＋B6广告牌于2013年4月1日仍在发布双方在《广告制作发布协议》中约定的内容。睿意公司虽抗辩大禹公司从2012年12月15日就撤下了B5＋B6的广告内容，但未向原审法院提交证据予以证明。且双方在《广告制作发布协议》第八条第三款中明确约定，睿意公司在广告发布期间会派人采用不定期方式予以抽检，若发现问题立即向大禹公司指出并要求整改。但睿意公司未提交证据证明其在发现大禹公司撤下B5＋B6的广告内容后曾向大禹公司指出并要求整改。故原审法院对睿意公司的抗辩意见不予采纳。根据《广告制作发布协议》第五条的约定，睿意公司应于广告刊布后七个工作日内支付剩余广告费78000元。根据合同的文意理解，该条并未明确载明要求“广告刊布完成后”支付剩余费用，故该条应理解为大禹公司“发布广告后”七个工作日内，睿意公司即应支付剩余款项。经查，大禹公司发布广告的时间为2012年11月16日，睿意公司至今未支付剩余广告费的行为已构成违约，应当承担违约责任。虽双方在合同中约定有违约金的计算方式，但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，考虑睿意公司依约履行了合同的首付款义务，原审法院对违约金依法予以调整，酌情考虑违约金为未付款金额的20%，即15600元（78000元×20%）。故大禹公司要求睿意公司支付广告费78000元的诉请，原审法院予以支持；大禹公司要求睿意公司支付违约金46800元的诉请，原审法院在15600元范围内予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，原审遂判决：一、睿意公司于判决生效之日起五日内向大禹公司支付广告费78000元；二、睿意公司于判决生效之日起五日内向大禹公司支付违约金15600元；三、驳回大禹公司的其他诉讼请求。案件受理费1750元，因适用简易程序减半收取875元，由睿意公司负担。
宣判后，原审被告睿意公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判并驳回被上诉人诉请。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：原判仅根据被上诉人提交以《成都商报》为背景的Ｂ5＋Ｂ6广告牌现场照片，认定被上诉人于2013年4月1日仍在发布广告，系认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的证据存在疑点，且双方约定的广告发布时间截止为2013年1月5日，被上诉人继续为上诉人的广告停留达三个月，不符合常理。被上诉人未按协议约定仅发布一个月广告，因此上诉人拒绝支付剩余款项系自身抗辩权的行使。
被上诉人大禹公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。
二审中，睿意公司认为大禹公司提交以2013年4月1日《成都商报》为背景的现场照片不真实，请求予以鉴定。庭审中，大禹公司提交在成都图书馆查证的2012年11月18日和2013年4月1日《成都商报》，印证以上述报纸为背景拍摄的照片真实。经庭审质证，睿意公司对以2012年11月18日《成都商报》为背景拍摄的照片真实性、合法性和关联性没有异议，但对2013年4月1日拍摄照片真实性有异议。本院认为，对大禹公司提交的证据，具有与本案事实的关联性，本院予以采信。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，大禹公司、睿意公司签订的广告合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点是大禹公司是否依约按期对B5＋B6广告履行了发布义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，睿意公司认为大禹公司对B5＋B6广告仅发布一个月，未按约发布完成，应提交相应的证据予以证实。根据双方签订的《广告制作发布协议》第八条第三款约定，睿意公司在广告发布期间会派人采用不定期方式予以抽检，若发现问题立即向大禹公司指出并要求整改，但睿意公司未提交证据证明大禹公司在2012年12月15日就撤下了B5＋B6的广告发布，也没有提交证据证明其在发现大禹公司撤下广告后曾要求大禹公司进行整改，相反，大禹公司提交2013年4月1日《成都商报》为背景的现场照片，能够印证B5＋B6广告在2013年4月1日仍在发布。故睿意公司提出大禹公司发布广告仅一个月的上诉理由，因举证不能，其上诉理由不能成立，本院不予支持。因大禹公司提交2013年4月1日《成都商报》为背景的现场照片仅印证其在2013年4月1日仍在发布B5＋B6广告。即使该照片不实，睿意公司也未提交大禹公司未按约刊发广告以及其在发现大禹公司撤下广告后曾要求大禹公司进行整改的证据，故对睿意公司二审中提出要求对该照片真伪进行鉴定的理由，本院不予支持。关于睿意公司支付剩余费用问题。在双方签订的《广告制作发布协议》第五条的约定，睿意公司应于广告刊布后七个工作日内支付剩余广告费78000元。从上述约定可以看出，睿意公司支付剩余广告费的条件是在广告刊布后七个工作日内，该协议没有约定睿意公司支付剩余费用是在广告刊布完成后，故原判认定睿意公司未在广告刊布后七个工作日内支付剩余广告费，已构成违约并无不当，本院予以支持。睿意公司所称其不应支付剩余广告费的理由不能成立，本院亦不予支持。综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费2140元，由上诉人睿意公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 李婧杰
二〇一四年八月四日
书 记 员 刘冠男