河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3058号
上诉人（原审被告）：开封中联创房地产开发有限公司。住所地开封市郑开大道一大街**号。
法定代表人：吴娟，董事长。
委托诉讼代理人：刘文社，公司员工。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：江洋，公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：胡平，女，汉族，1962年6月9日出生，住开封市金明区。
委托诉讼代理人：解桂兰，女，汉族，1961年2月2日，住开封县。代理权限：特别授权代理。
上诉人开封中联创房地产开发有限公司（以下简称中联创公司）因与被上诉人胡平商品房预售合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中联创公司上诉请求：撤销开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初2070号民事判决，发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实的基础证据系《认购协议书》，而该协议书系上诉人与案外人张碧薇所签署，与被上诉人胡平无关，二者并无关联性，《认购协议书》不应作为定案依据；2、一审现场勘验方法有误，仅测量黄土面积，测量数据不能作为定案依据；3、一审酌定赔偿时遗漏了价值巨大的地下室80平方米及下沉庭院30平方米，完全抛弃了地下室及下沉庭院的价值；4、《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》明确约定置业顾问的口头、书面承诺和保证不构成出卖人的合同义务，该条款没有排除主合同约定的被上诉人的权利，不存在免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形，字体虽小于主合同字体，但与主合同显著不同，且双方均于骑缝处签章，对该补充协议予以认定，上诉人已尽到提请被上诉人注意的义务；5、一审在庭审结束后依被上诉人的申请调取同单元二楼《商品房买卖合同》及购房发票，已超出举证期限，程序违法。
胡平辩称，1、张碧薇与胡平系母女关系，上诉人中联创公司向其亲属所做的承诺同样适用于被上诉人胡平；2、一审现场勘验时双方均已参与，且均在勘验笔录上签字；3、一审酌定的赔偿数额过低，实际应当赔偿20万；4、双方签订购房合同时卖方未提示附件四中内容，且附件四的字体远远小于主合同，起不到警示作用；5、一审程序并不违法，判决未作出之前，原告有权向法庭出示证据。
胡平向一审法院起诉请求：一、判令中联创公司赔偿违约金20万元整；二、判令中联创公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月胡平与中联创公司签订了编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同及补充协议各一份，该合同约定由胡平购买中联创公司开发的位于开封市金明区郑开橄榄城二期B区23号楼1单元1层102房屋一套，建筑面积175.72平方米，房屋价款2239648元。补充协议第十三条第一款第一项约定，“双方声明，除书面记载于商品房买卖合同和本补充协议中之外，任何出卖人的置业顾问的口头、书面承诺和保证，均不构成出卖人的合同义务”。合同签订后胡平按约定向中联创公司履行了付款义务；2016年7月中联创公司向原告胡平交付房屋时，胡平发现中联创公司交付的地上花园面积明显低于中联创公司承诺的130平方米。双方协商未果成讼。
另查明，胡平和中联创公司签订商品房买卖合同前，中联创公司的置业顾问陈治宇向胡平书面承诺，送中央空调、地上花园130平方米、地下室80平方米、30平方米下沉庭院、送配套。
在本案审理过程中，经现场勘验，双方确认胡平购买的郑开橄榄城二期B区23号楼1单元1层102房屋的现地上花园面积为95.87平米。
经胡平申请原审法院调取了郑开橄榄城二期B区23号楼1单元2层202房屋的销售面积为162.25平方米，房屋价款为1203409元。
一审法院认为，胡平和中联创公司签订的商品房买卖合同及补充协议均合法有效，受法律保护。双方当事人均应全面履行合同义务。
在胡平和中联创公司签订商品房买卖合同及补充协议前，中联创公司的置业顾问陈治宇向原告胡平书面承诺，送“中央空调、地上花园130平方米、地下室80平方米、30平方米下沉庭院、送配套”。双方的争议在“中联创公司的置业顾问陈治宇对胡平书面承诺”是否属于合同的内容。胡平认为依照法律规定该承诺属于合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。中联创公司认为该承诺不属于合同内容，中联创公司主张在补充协议中双方约定了“双方声明，除书面记载于商品房买卖合同和本补充协议中之外，任何出卖人的置业顾问的口头、书面承诺和保证，均不构成出卖人的合同义务”。因此，依据该约定陈治宇对胡平的书面承诺不属于合同内容。一审法院认为，双方当事人签订的商品房买卖合同及补充协议均是中联创公司单方提供的格式合同及格式条款。尤其是中联创公司提供的补充协议条款从字体看明显小于主合同书的字体，双方声明的内容明显免除了中联创公司的责任，并限制了胡平的权利。中联创公司作为提供格式条款一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但中联创公司没有履行提请对方注意义务。在签订合同前中联创公司的置业顾问陈治宇出具了书面承诺，在签订合同时被告中联创公司又在补充协议对其承诺予以排除，实质是排除了中联创公司的责任及胡平的主要权利。我国法律规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，双方在补充协议中约定“双方声明，除书面记载于商品房买卖合同和本补充协议中之外，任何出卖人的置业顾问的口头、书面承诺和保证，均不构成出卖人的合同义务”的条款属于无效条款。
中联创公司的置业顾问陈治宇对胡平出具的书面承诺内容具体明确，是对本案房屋所做的具体说明；对胡平是否购买房屋、是否与中联创公司签订商品房买卖合同有重大影响，应当视为中联创公司的要约。尽管未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，中联创公司没有按置业顾问陈治宇出具的书面承诺向原告胡平履行合同义务，违反合同约定，应当承担违约责任。鉴于本案中联创公司交付的地上花园面积为95.87平米，与承诺的地上花园130平方米，相差近35平方米，且目前中联创公司也不可能再给予交付的地上花园面积予以增加。胡平请求中联创公司予以赔偿的诉求应当依法予以支持。考虑到胡平购买的本案房屋“郑开橄榄城二期B区23号楼1单元1层102房屋一套，建筑面积175.72平方米，房屋价款2239648元”；而郑开橄榄城二期B区23号楼1单元2层202房屋的销售面积为162.25平方米，房屋价款为1203409元。比较两套房屋的位置、面积基本相同，相区别在于胡平的房屋有地上花园，但价款相差100多万元。价款的巨大差别在于胡平的房屋存在地上花园的因素；胡平购买本案房屋的主要因素也在于其关注于地上花园的存在。鉴于本案中联创公司交付的花园面积与承诺的地上花园相差近35平方米的事实，中联创公司因此减少了地上花园建设费用的支出，而胡平因此丧失了其所购买的地上花园近35平方米的使用权。酌定中联创公司赔偿胡平16万元；胡平过高请求部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决4：一、被告开封中联创房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内赔偿原告胡平损失16万元；二、驳回原告胡平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告开封中联创房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审相同。另查明，与中联创公司签订《认购协议书》的张碧薇系被上诉人胡平之女。
本院认为，上诉人中联创公司除与张碧薇签订《认购协议书》并承诺“地上花园70平可扩至130平，下沉庭院30平，地下室70平，送中央空调”外，在向不特定多数人发送的户型解析说明资料中《置业计划书》部分，中联创公司亦做出同样承诺，且《认购协议书》、《置业计划书》均对房号、面积、价款、配套设施等做出明确约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担责任。本案中联创公司授权的置业顾问陈治宇分别于两份文件中对胡平及其家属做出关于院落及地下室的承诺，且该承诺对双方是否订立房屋买卖合同以及房屋价格的确定具有重大影响，应当视为合同内容，中联创公司在违反时理应承担违约责任。对上诉人中联创公司以此为由提出的上诉意见，不予支持。
至于《商品房买卖合同》附件四之关于置业顾问承诺不构成中联创公司承诺的约定，本院认为，该约定系格式条款的一部分，在免除格式条款提供方的责任义务时，格式条款提供方应当明示并在条款中显著提示，而附件四条款的字体远远小于主合同内容，不仅起不到警示、提示作用，反而极易被忽略。上诉人中联创公司无法提交其已向胡平及家属明示的相关证据，对其主张双方在附件四有约定，置业顾问所做承诺不能成立的意见，亦不予支持。
关于赔偿金额，一审法院于2016年10月10日进行现场勘查，在当事双方共同参与下查明地上花园面积为95.87平方米，中联创公司在勘验笔录上签字并注明“对测量数据无异议，不同意仅测量绿地面积”，故应当认定中联创公司对一审勘验的花园面积数据认可。鉴于上诉人中联创公司承诺地上花园130平方米，但实际交付约96平方米，依本案房屋价格与二楼房价相差的103万余元核计，如仅考虑地上花园的35平方米的损失，则胡平的损失应在二十万元之上，而一审法院正是综合考虑了下沉庭院、地下室等各种因素，酌定赔偿金额为16万元，该处理并无不当，对上诉人认为一审判决忽视了地下室及下沉庭院的意见，仍不予支持。
关于诉讼程序，一审法院于2016年10月9日第一次开庭时，发现地上花园面积并未查清，可能影响案件的正确裁判，遂决定于次日即10月10日继续开庭并当庭通知了双方当事人，在第二次开庭时双方质证了勘验笔录及二楼房屋的买卖合同销售发票，上述两次开庭审理并不违反《民事诉讼法》及《民事案件庭审操作规范》，对上诉人认为一审程序违法的意见，不予支持。
综上所述，上诉人中联创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由开封中联创房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 高 勤
二〇一七年一月十一日
书记员 刘慧丽