内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内0403民初1357号
原告：夏某1，男，1979年4月12日出生，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：宫某，内蒙古法林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古原法律师事务所律师。
被告：胥某，男，1973年8月20日出生，蒙古族，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：杨某，内蒙古义德律师事务所律师。
被告：夏某2，男，1981年7月12日出生，蒙古族，农民，住赤峰市，公民身份号码×××。
被告：吉林安装集团股份有限公司，住所地，吉林省长春市高新开发区硅谷西街588B号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：孙某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李某1，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄�，该公司工作人员。
被告：赤峰红利建筑工程有限责任公司，住所地，赤峰市松山区建设大街东段，统一社会信用代码×××。
法定代表人：刘某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李某2，内蒙古红城律师事务所律师。
被告：元宝山发电有限责任公司，住所地，赤峰市元宝山区云杉路街道办事处，统一社会信用代码×××。
法定代表人：李某3，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高某，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：柳某，该公司工作人员。
原告夏某1与被告胥某、夏某2、吉林安装集团股份有限公司（以下简称吉林安装公司）、赤峰红利建筑工程有限责任公司（以下简称红利公司）、元宝山发电有限责任公司不当得利纠纷一案，本院于2016年3月28立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告夏某1及其委托诉讼代理人宫某、被告胥某及其委托诉讼代理人杨某、被告夏某2到庭参加诉讼，被告吉林安装集团股份有限公司、赤峰红利建筑工程有限责任公司、元宝山发电有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。因案情复杂，当事人争议较大，本院裁定本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告夏某1及其委托诉讼代理人宫某、被告胥某的委托诉讼代理人杨某、被告夏某2、被告赤峰红利建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，被告吉林安装集团股份有限公司、元宝山发电有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，审理中，被告胥某申请中止诉讼，本院经审查，依法中止了诉讼，本案恢复诉讼后，公开开庭进行了审理。原告夏某1及其委托诉讼代理人宫某、被告胥某的委托诉讼代理人杨某、被告夏某2、被告吉林安装集团股份有限公司委托诉讼代理人李某1、黄某、被告元宝山发电有限责任公司的委托诉讼代理人高某、柳某到庭参加诉讼，被告赤峰红利建筑工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
夏某1向本院提出诉讼请求：请求五被告承担连带责任，给付原告垫付材料款本金408637.16，利息51076元（利息自2013年12月1日起计算至2015年12月1日，按年利率6%计算），合计459713.16元。事实和理由：2012年10月，被告元宝山发电有限责任公司将蒙东能源集团元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程项目对外招标，被告吉林安装集团股份有限公司承揽了该工程，被告胥某、夏某2借用被告赤峰红利建筑工程有限责任公司的资质，从被告吉林安装集团股份有限公司处合伙分包了上述工程，是该工程的实际施工人。原告受雇在该工程现场担任材料员，负责材料采购工作，被告要求原告先自行垫付部分材料款，结清材料费用，保证工程施工进度，原告垫付材料款累计408637.16元，此款经原告催要，被告拖欠至今。
被告胥某辩称，原告所诉与事实不符，被告胥某与被告夏某2是转包关系，原告是被告夏某2所雇佣，原告与被告夏某2是兄弟关系，原告所起诉的垫付材料款与事实不符，请求驳回原告的诉讼请求。
被告夏某2辩称，原告所述属实，欠款数额无异议，该欠款尚未给付。
被告吉林安装公司辩称，该欠款与我公司无关。
被告红利公司辩称，我公司没有与被告胥某、夏某2存在承包合同关系和借用资质关系，不存在合伙施工事实，红利公司也不知道对胥某、夏某2的工程项目和施工内容，因此不能作为共同被告，亦不能承担连带责任，原告对红利公司的起诉没有事实依据和法律依据。
被告元宝山发电有限责任公司辩称，该欠款与我公司无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告提交如下证据，1、收据6枚、证明1份，2、收据7枚、证明1份,3、收据80枚、证明1份,4、销货清单1枚、证明1份，5、销货清单3枚、证明1份,6、转账凭条1枚、证明1份，7、收据1枚、证明1份、身份证1枚，8、夏某2证明1份。上述证据证实原告为被告购买材料，原告为被告垫付材料款408637.16。9、分包合同，证实吉林安装和红利公司签订分包合同，胥某作为委托代理人，是借用资质和分包关系，应承担连带责任。10、本院（2014）元民初字第899号民事判决书、赤峰市中级人民法院（2015）赤民申字第135号民事裁定书、结算情况说明、赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初2968号民事判决书、内蒙古自治区人民检察院不支持监督申请决定书，证实被告胥某和夏某2是合伙关系，是实际施工人。被告胥某质证认为，证据1、2证据形式不符合证据要件，也不能证明材料入库，应提交入库单，证明应由经办人签名。证据3、4、5、6、7证据单据编号相连，公章怀疑虚假，对其证明目的有异议。证据8因原告与被告夏某2是兄弟关系，存在虚假诉讼，对其真实性有异议。证据9体现被告胥某承包该工程，又发包给夏某2，不存在合伙关系。证据10也没有证据证明双方是合伙关系。被告夏某2对上述证据无异议。被告红利公司质证认为，红利公司不知情，与红利公司无关，发包合同公章是伪造的。被告吉林安装公司、被告元宝山发电有限责任公司质证认为与其无关。本院认为，对证据1-8被告胥某虽然认为事实不存在，并存在虚假诉讼，但无证据证实，本院予以采信。证据9、10，被告红利公司提出公章是伪造的，但无证据证实，其他被告对证据的真实性无异议，本院予以采信。
被告胥某提交如下证据，1、分包合同。2、补充协议。3、协议书。4、欠据。5、支据。6、收据。7、赤峰市检察院通知书。8.内蒙古人民检察院受理通知书。上述证据均证实被告胥某与被告夏某2系转包关系，该欠款与胥某无关。原告质证认为，证据1、2真实性没有异议，被告证明目的有异议，协议中都是以红利公司和胥某的名义与吉林安装公司签订的协议，不能证明与夏某2存在转包的关系，合同有胥某签名，有胥某银行账户，证明胥某是实际承包人，两个协议时间，分包合同时间是2013年6月20日，补充协议甲方签字时间是2013年7月15日，被告胥某以承包人身份签订，转包说法不成立。证据3真实性无异议，客观性及合法性持有异议，�们认为这个协议是虚假的协议，是曹建华诉讼，为了逃避责任出具的，这个协议我们认为不合法，协议时间是2014年8月15日，承包工程是2013年年底交工，机组2013年年底已经使用，他俩签订补充协议是虚假的，胥某承包的工程协议里面可以看出，乙方借款不真实，双方不存在交易记录，这个是投资款。证据4、5、6真实性不清楚，我们这三枚单据不应该在胥某手中，应该在发包方手里面，三枚收据时间证明双方不是转包，是合伙。证据7、8只是一个审查抗诉通知书，没有证明效力。被告夏某2质证认为，证据1、2、3当时就是为了曹建华的官司，让我出面担着。证据4是我和胥某结账时写的。证据5、6、7、8都没异议。被告红利公司质证认为，分包合同的公章是伪造的。补充协议不是红利的真实意思，是对方造假的。其他证据与红利无关。被告吉林安装公司质证认为与其无关�被告元宝山发电有限责任公司质证认为与其无关。本院认为，被告胥某提交的证据能够证实胥某以赤峰红利公司名义与吉林安装公司签订分包合同，夏某2为施工现场负责人的事实，予以采信。
根据原告的申请，证人赵某出庭作证，被告胥某申请，证人李某4、李某5出庭作证，原告质证认为，对赵某的证言无异议，证人李某4、李某5回避二被告合伙关系的事实，李某5媳妇是负责合伙人记账的，都是胥某安排工地去的，胥某和夏某2是合伙关系，证人去重庆结算二被告都给他出费用，恰恰证明二被告是合伙关系。被告夏某2质证认为，对赵某�证言无异议，李某4、李某5的证言虚假。被告红利公司、吉林安装公司质证认为与其无关。被告胥某质证认为，对李某4、李某5的证言无异议，证人赵某证言虚假。
被告夏某2、红利公司、元宝山发电有限责任公司未提交证据。
被告吉林安装公司提交结算证明一份，证实合同是与红利公司签订的，未最后结算的原因是没有出具正规手续。原告及被告夏某2、红利公司、元宝山发电有限责任公司对其真实性无异议，本院予以采信。
通过上述证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：被告吉林安装公司承建了元宝山发电有限责任公司的”蒙东能源集团元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程”项目，2013年6月20日，被告吉林安装公司以张德臣为委托代理人，被告红利公司以胥某为委托代理人，双方签订了1份《蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程分包合同》，合同签订后，被告胥某、夏某2为�际施工人进行施工。原告受胥某、夏某2雇佣在该工程现场担任材料员，负责材料采购工作，采购工程用材料期间，原告垫付材料款累计408637.16元，此款经原告催要，被告胥某、夏某2拖欠至今。
本院认为，本案涉案工程蒙东能源元宝山发电有限责任公司2号600MW机组烟气脱硝工程，由被告吉林安装公司承建，后该公司又将该工程分包给被告红利公司，被告胥某、夏某2借用被告红利公司资质，并以其名义作为实际施工人施工。在此期间被告胥某、夏某2雇佣原告担任工程现场材料员，工程用材料款应由实际施工人负责支付，而原告作为购买材料的经手人，自己为被告胥某、夏某2垫付了材料款，造成了原告财产损失，被告胥某、夏某2应将取得的不当利益返还给原告。被告胥某认为，未与夏某2合伙分包工程，已经将工程转包给夏某2，不承担责任的主张，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。二人是否合伙、是否存在转包关系，是二人之间的内部关系，对外不影响其承担民事责任，且协议书对涉事的双方当事人具有约束力，不能对抗协议双方以外的第三人，不能以协议书而否定其应当承担的义务，被告胥某、夏某2在此工程中如确实存在其他债权债务纠纷，可另案解决，故对赵某、李某4、李某5的证人证言，因与本案无关，本院不予确认。被告红利公司将其公司资质出借给不具备施工资格的自然人胥某、夏某2使用，以其名义签订分包合同，并对外施工，对此应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建�工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告吉林安装公司作为发包单位，在欠付被告胥某、夏某2工程款的范围内承担支付原告垫付材料款的责任，原告主张利息应自被告夏某2与原告结算垫付款具体金额的时间，即2016年4月5日起起算。被告元宝山发电有限责任公司作为建设单位，将工程进行招标，与原告垫付材料款的行为没有关系。
综述所述，原告要求被告胥某、夏某2、被告红利公司、被告吉林安装公司给付原告垫付的材料款的主张，本院予以支持。但原告主张利息的时间在双方结算之前，故对原告诉讼请求中的利息，本院不予支持，原告要求被告元宝山发电有限责任公司承担连带责任的主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告胥某、夏某2给付原告夏某1垫付材�款408637.16，于本判决发生法律效力后立即付清。
二、被告赤峰红利建筑工程有限责任公司承担连带责任。
三、被告吉林安装集团股份有限公司在欠付被告胥某、夏某2工程款的范围内承担给付原告夏某1垫付材料款的责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8196元，由原告夏某1负担766元，由被告胥某、夏某2、赤峰红利建筑工程有限责任公司负担7430元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长刘慧阳
代理审判员高志伟
人民陪审员卢义超
二0一七年一月二十日
书记员李艳杰