江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通中行终字第00428号
上诉人（原审原告）施兵。
委托代理人薛红平。
被上诉人（原审被告）启东市公安局，住所地启东市汇龙镇民乐中路516号。
法定代表人黄忠，局长。
出庭行政负责人茅建辉，启东市公安局副局长。
委托代理人沈陆辉，启东市汇龙镇中心派出所副所长。
委托代理人ＸＸ，启东市公安局法制大队副队长。
被上诉人（原审第三人）李雷兵。
上诉人施兵因与被上诉人启东市公安局治安行政处罚一案，不服江苏省海门市人民法院（2015）门行初字第00138号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2015年3月16日9时30分许，施兵到启东市汇龙镇城东花园52号物业办公室，向李雷兵询问责任田被占用等问题时，双方发生口角。在李雷兵拿出手机准备录音时，施兵夺取手机摔在办公桌上，致手机屏幕无法显示，李雷兵拨打110报案。3月17日，启东市公安局所属汇龙镇中心派出所受案调查，并于3月20日告知施兵拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩权利等。3月21日，启东市公安局作出启公（汇）行罚决字（2015）573号行政处罚决定书，决定对施兵行政拘留五日，暂缓执行行政拘留。施兵不服，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销启东市公安局所作的处罚决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。故启东市公安局具有对辖区内治安管理的法定职权。
关于施兵是否存在故意损毁李雷兵手机的事实。庭审中，启东市公安局提供施兵和李雷兵的陈述、证人证言及现场视频资料等证据相互印证，足以认定。至于手机被损坏的事实，有现场勘验笔录、手机维修凭证等，证实手机屏幕无法正常显示，但通话功能存在。故施兵以仍能接听来电而否认手机屏幕被损的理由，不能成立。《治安管理处罚法》规定，故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。施兵在争执中抢夺李雷兵手机并摔坏手机屏幕的行为，已构成故意损毁公私财物，启东市公安局据此作出拘留五日的处罚，并无不当。
关于启东市公安局行政处罚程序是否合法问题。第一，启东市公安局未经调解直接作出行政处罚，是否存在程序违法。根据公安部《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。因此，调解并非作出行政处罚必须进行的前置程序。而且，调解要有双方对纠纷基本事实一致的认识和解决纠纷的意愿。在行政程序中，施兵否认有损毁他人财物的行为，故调解的基础和前提不存在。启东市公安局未经调解程序直接作出处罚决定，并不违反程序规定；第二，处罚决定书中告知可向启东市人民法院起诉，是否侵害施兵程序权利问题。在处罚决定书中，告知的诉权是存在一定的瑕疵，但并不影响施兵正常行使诉权。因为，南通地区行政案件的集中管辖，是属人民法院管辖行政案件的试点工作。即使施兵向启东市人民法院提交本案诉状，该院也依法告知向原审法院提交或转交原审法院。事实上施兵也在法定期限内向原审法院提起了诉讼；第三，手机损坏未经价格估价，是否程序违法问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条规定：“涉案物品价值不明或者难以确定的，公安机关应当委托价格鉴证机构估价。根据当事人提供的购买发票等票据能够认定价值的涉案物品，或者价值明显不够刑事立案标准的涉案物品，公安机关可以不进行价格鉴证”。因此，李雷兵手机屏幕受损并进行维修的事实存在，无需再进行价格估价。施兵对此提出的异议，不予采纳；第四，处罚决定未实际执行，是否超过执行期限问题。《治安管理处罚法》中规定，公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，……行政拘留的处罚决定暂缓执行。在处罚决定执行中，启东市公安局评估相关情况后，对施兵暂缓执行行政拘留，并不违反法律规定。而且，被诉处罚决定因施兵提起诉讼，尚未生效，故不存在超出执行期限问题。
综上，启东市公安局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当，应予支持。施兵的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回施兵的诉讼请求。
上诉人施兵上诉称，其虽因阻止李雷兵录音拿过李雷兵的手机，但并未将手机摔坏。启东市公安局未依法对案涉的手机是否存在损坏进行鉴定，由利害关系人李雷兵方进行检测不符合法律规定，且检查单所载情况与事实不符，所作处罚决定证据不足。此外，在行政处罚程序中，未允许上诉人陈述申辩，未告知上诉人有依法申请鉴定的权利，处罚程序违反法律规定。请求二审依法撤销原审判决，撤销被诉的行政处罚决定，依法改判或发回重审。
被上诉人启东市公安局辩称，上诉人施兵在与李雷兵争执中，存在抢夺李雷兵手机并摔坏手机屏幕的行为，启东市公安局给予其拘留5日的行政处罚合法适当。李雷兵委托相关人员对手机是否损坏进行检测过程中，销售点工作人员按照该店的进货日期填写，并不意味着送检的手机并非案涉手机。该手机只是由李雷兵方委托检测，并未实际修理，原举证清单上所列的维修凭证的名称有误，实际应为检测单。上述证据能够证明手机被损坏的事实，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人李雷兵未作答辩。
上诉人施兵提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提供的证据随案移送本院。
二审审理中，上诉人对被上诉人提供的证据效力提出的异议主要有：1、被上诉人对李雷兵的询问笔录中，李雷兵对摔手机的人、报警的人、手机是否维修的陈述前后不一，应不予采信。2、被上诉人对张柳柳、潘胜凯的询问笔录，上诉人认为，两证人均是李雷兵手下的工作人员，与李雷兵有利害关系，且两人的证言中与李雷兵关于手机是否能够使用的陈述并不一致，应不予采纳。3、被上诉人拍摄的李雷兵的手机照片含糊不清，无法辨认是否为案涉手机，且照片上记载的时间为2013年5月，该证据不具有法律效力。4、判决书载明被上诉人提供了维修凭证，实际对应的证据是检测单，而该检测单注明的购机时间与李雷兵提供的购机发票不一致，且该检测单注明的手机情况为显示屏、外壳坏，而公安机关事发当日的检查笔录确显示手机表面无损坏痕迹。该检测亦不是由公安机关委托的鉴定机构所作，该检测报告无效。
被上诉人认为，1、李雷兵、张柳柳、潘胜凯对案件的细节描述不一致不影响上诉人摔手机的事实认定。2、照片含糊及照片显示的时间不对是执法记录仪功能不完善所致。3、李雷兵的手机未实际修理，只是进行了检测。对于手机购买时间不一致的问题，是因为李雷兵的手机购买点不能检测，由购买点的工作人员委托检测的，其误填写了购买点的进货时间。上诉人对上述证据效力提出的异议不能成立。
本院经审查，对上述证据的效力评述如下：1、被上诉人提供的李雷兵的调查笔录中，李雷兵第一次陈述是其自己报警，第二次陈述是张柳柳报警。而张柳柳、潘胜凯笔录中均陈述是潘胜凯报警。原审法院对李雷兵的陈述未予核对，仅根据李雷兵第一次的陈述认定李雷兵在事发后拨打110报案，该事实认定的依据不足。2、李雷兵、张柳柳、潘胜凯的陈述中，关于纠纷后手机能否开机的情况陈述不一，且张柳柳、潘胜凯与李雷兵之间有一定的利害关系，其陈述不能直接作为认定案件事实的依据。3、被上诉人提供的物证照片，照片的内容含糊不清，未能清晰显示物证的特征，且确实存在显示的拍摄时间与查处时间不一致的问题，该证据不具有证据效力。4、鉴于案涉手机事发后能正常接听，外表无明显损坏，对手机屏是否确已损坏及是否因人为原因损坏等，涉及专业技术问题，公安机关应该自行委托鉴定或检测。利害关系人李雷兵自行检测的行为不具有合法性。公安机关对案涉手机的检查笔录表明，该手机表面无损坏痕迹。而李雷兵送检的手机则载明外壳损。李雷兵送检手机与公安机关的检查笔录所记载的手机特征存在明显差异，其单方所作的检测不能直接作为处罚决定的依据。且李雷兵的手机实际并未修理。原审法院对该检测单的证据效力认定不当。原审所作的“李雷兵手机屏幕受损并进行维修的事实存在，无需再进行价格估价”，与事实不符，本院不予采纳。原审对其他事实和证据的评析认定并无不当，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定的故意损坏公私财物的治安违法行为，其构成要件为：1、行为人主观上存在损坏他人财产的故意；2、客观方面表现为损坏公私财物的行为。本案中，施兵与李雷兵产生纷争后，施兵系基于制止李雷兵报警而争抢李雷兵的手机，并无明显损毁李雷兵手机的故意。在客观方面，尽管李雷兵的手机有黑屏现象，但手机外观并未有损坏，手机仍能正常接听。该手机屏是否为人为毁损，涉及相应的专业知识。按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条的规定，公安机关应当指派或聘请具有专门知识的人员进行鉴定。李雷兵与本案有利害关系，其单方送检所作的检测结论不具有法律效力。且李雷兵送检的手机“外壳损”的特征与公安机关的检查笔录所记载的“手机表面无损坏痕迹”的物证特征存在明显差异，该检测不能直接作为案涉手机屏损毁的依据。启东公安局所作处罚决定认定事实的依据不足。
此外，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第一款规定，对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。本案中，启东公安局下属的汇龙镇中心派出所在对施兵进行书面传唤时，未注明被传唤人到达和离开的时间，其传唤程序违法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第二款规定，违反治安管理行为人有权陈述申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。本案中，施兵在被传唤至启东市公安局城西派出所后，启东市公安局告知其拟处罚的事实和依据后，施兵对案涉手机是否损坏明确提出了异议，公安机关应予复核。公安机关未予依法复核施兵提出的异议是否成立，而直接作出处罚决定，其处罚程序亦不符合法律规定。
综上，被诉处罚决定认定事实的证据不足，行政处罚的程序有违法律规定，依法应予撤销。原审所作驳回施兵诉讼请求的判决不当，本院应予纠正。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省海门市人民法院（2015）门行初字第00138号行政判决；
二、撤销启东市公安局所作的启公（汇）行罚决字（2015）573号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人启东市公安局负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾春晖
审判员 谭松平
审判员 郁 娟
二〇一五年十二月十六日
书记员 吴 迪
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；