辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）辽02民终8455号
上诉人(原审原告):大连汇博建筑工程有限公司，住所地大连市旅顺口区得胜街道英武街16号901。
法定代表人：任洪发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张崇岩，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：王战，辽宁双护律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：方武，男，1982年4月2日出生，汉族，旅顺口区克水孚防水材料经销处业主，现住辽宁省建昌县。
上诉人大连汇博建筑工程有限公司（以下简称汇博公司）因与被上诉人方武建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初893号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汇博公司的委托诉讼代理人王战，被上诉人方武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇博公司上诉请求：受理上诉人的起诉，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院认为上诉人在第一次一审过程中主张解除《抵顶房屋协议书》并办理撤销房屋买卖登记属于”形成之诉”，这是事实认定错误。上诉人之所以提出该请求是依据上诉人与被上诉人之间签订的《承包协议书》，在该《承包协议书》履行过程中，上诉人以案涉房屋作为工程款进行了预先支付，双方据此签订了《抵顶房屋协议》，该《抵顶房屋协议》实际是工程款支付方式的协议，而并非独立于建设施工合同之外独立的物权变更协议。后因被上诉人在施工合同履行工程中存在违约情形，上诉人依据《承包协议书》的约定，可以不必向被上诉人支付任何工程款，据此上诉人要求返还全部己支付的工程款，即案涉抵顶的房屋，因此上诉人在原一审过程中提出的解除《抵顶协议》、撤销买卖登记，实质上仍然是工程款返还之诉，并非形成之诉，原审法院仅根据字面意思，断章取义地认定为”形成之诉”，显然是事实认定错误。在本案发回重审前的二审过程中，上诉人主动放弃了向被上诉人追究违约责任，即认可向被上诉人支付已完成部分工程的价款，据此，上诉人提出工程造价鉴定申请。上诉人实际上是减少了原一审提出的诉讼请求，而并非变更了诉讼请求，原审法院认为上诉人变更诉讼请求，属于重复诉讼，显然是错误的。虽然一审法院（2015）旅民初字第491号民事判决（以下简称491号民事判决），驳回了上诉人的诉讼请求，但该判决是以证据不足驳回的，在上诉人有新的证据之后自然可以再次起诉。在本次诉讼过程中，上诉人提交了上诉人与被上诉人共同确定的《决算书》，被上诉人虽然提出异议，但并未申请鉴定，依照法律的规定，该《决算书》的内容已经得到双方的认可确认。原审法院认为是”单方制作决算书”显然是事实认定错误。上诉人在本次诉讼过程中新提出的该《决算书》以及《工程造价鉴定申请书》，即使上诉人提出的诉请与原判决一致，也不属于重复诉讼。况且本案已经经过两次实体审理，本次重审竟然裁定驳回起诉，显然是严重的程序违法。原审法院还存在多处程序严重违法之处。首先，上诉人在原审过程中，针对涉案工程提出了《工程造价鉴定申请》以及《笔迹鉴定申请》，该两项申请均是上诉人作为诉讼当事人的合法程序性权利，法院显然无权擅自剥夺，但原审法院以”不予考虑”即粗暴地侵害了上诉人的合法权益，而且也与大连市中级人民法院（2017）辽02民终838号民事裁定书中确定的意见严重违背。其次，上诉人在原审中提出了《财产保全申请》，依据《民事诉讼法》的规定，原审法院应当在48小时之内进行财产保全，但是原审法院在收到该申请之后，置之不理，也没有在裁定书中作出任何说明，如果上诉人本案最终财产执行出现异常，上诉人将保留追究原审法院及主审法官的法律责任。
方武辩称，不同意上诉人的上诉请求。
汇博公司向一审法院起诉请求：要求被告返还工程款482456元，最终以工程造价鉴定结论为准。
一审法院经审查认为，原、被告之间诉争工程款的给付之诉，一审法院已作出（2015）旅民初字第491号民事判决，驳回原告的诉讼请求。该判决生效后，原告如有新的证据依法可以进行新的诉讼，主张工程款权利。原告在本案原审诉讼请求是解除原、被告之间签订的《抵顶房屋协议书》，要求判令被告协助办理撤销房屋买卖登记，为形成之诉。对此一审法院作出（2016）辽0212民初1982号民事判决驳回原告诉讼请求。原告上诉后，在二审期间，申请工程造价鉴定，致该判决被撤销，本案发回重审。重审期间，原告变更形成之诉，又返回到主张工程款的给付之诉。由于主张工程款的请求事由已经一审法院（2015）旅民初字第491号民事案件审理，确认原告的诉请证据不足，在其单方制作决算书，没有提供有效新证据的情况下，一审法院释明原告是否坚持本案原审诉请，但原告表示坚持主张工程款的给付，为此，原告变更后的诉请则属于重复诉讼，不符合民事案件受理范围，一审法院不予支持。关于工程造价及笔迹鉴定问题，本案不予考虑，双方当事人可在另行主张权利时提出。
一审法院裁定：驳回原告大连汇博建筑工程有限公司的起诉。
二审中，当事人未提交新证据。
本院审理查明，汇博公司曾就案涉工程款返还纠纷于2015年向一审法院起诉方武，诉讼请求为：判令被告立即向原告返还超额收取的工程款482456元。一审法院于2015年4月20日作出（2015）旅民初字第491号民事判决，判决：”驳回原告大连汇博建筑工程有限公司的诉讼请求”。491号民事判决查明的事实为：”2014年8月10日，原告与被告及案外人旅顺口区克水孚防水材料经销处（以下简称克水孚经销处）签订《（防水）分项工程承包协议书》，约定甲方（原告）将其承建的中冶乾城C地块一期工程中的防水剂棚顶打磨刮胶工程承包给乙方（被告及克水孚经销处），工期按项目部与建设单位制定的《工程进度计划》中所规定的工期时间执行......2014年8月11日，原告与被告及克水孚经销处签订《（涂料）分项工程承包协议书》，约定甲方（原告）将其承建的大连百傲化学有限公司松木岛项目的生产车间一、生产车间二、单体建筑的外墙涂料维修工程承包给乙方（被告及克水孚经销处），工期按项目部规定的工期时间执行，约10月末......2014年9月24日，原告与被告签订《抵顶房屋协议》及《承诺书》各一份，约定原告以中冶乾城小区18A-1-201商品房抵顶被告的工程费739653元。2014年10月11日，原告向被告支付了中冶防水人工费12000元。同时查明，庭审中被告称其为克水孚经销处的实际经营者。原、被告均认可对于案涉工程的工程量，双方并未共同确认。原告自述经其单方面核对，被告工程量为208500元。”
491号民事判决”本院认为”部分的裁判理由为：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原、被告均认可关于中冶乾城C地块一期工程中的防水剂棚顶打磨刮胶工程及大连百傲化学有限公司松木岛项目的生产车间一、生产车间二、单体建筑的外墙涂料维修工程，双方通过协议确认了承包关系，并对以房抵顶工程款作出了书面约定。但对于案涉各份协议的实际履行情况，原告并未提供充分的证据予以证实，其单方面计算出的工程量并无相关证据佐证，被告亦不予认可，对此原告应当承担举证不能的不利后果。”
一审法院作出491号民事判决后，汇博公司不服，上诉至本院，本院于2015年7月13日作出（2015）大民二终字第01141号民事判决（以下简称1141号民事判决），判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，本案中，汇博公司在一审诉讼过程中提交了一份载明时间为2014年11月5日的”工程决算书”的证据材料，拟证明汇博公司与方武对于方武施工完成的案涉工程进行了决算，决算工程款为208510元。方武对前述工程决算书中的签名不予认可，汇博公司在一审庭审中当庭曾表示对方武的签名是否是方武本人所签申请鉴定，方武表示同意，汇博公司当庭又表示对方武的签名是否是方武本人所签不申请鉴定，只申请对案涉工程量进行鉴定。
本院认为：综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题为：汇博公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与491号民事案件相比较而言，两个案件中的当事人相同，即汇博公司与方武；诉讼标的相同，均是因双方签订工程承包协议而成立的建设工程施工合同法律关系；诉讼请求相同，汇博公司在491号民事案件中的诉讼请求是”判令被告（方武）立即向原告（汇博公司）返还超额收取的工程款482456元”，汇博公司在本案中的诉讼请求是”要求被告（方武）返还工程款482456元，最终以工程造价鉴定结论为准”，从前述汇博公司在491号民事案件以及本案中的诉讼请求可知，汇博公司均是基于与方武之间存在建设工程施工合同关系，而要求方武返还工程款482456元，汇博公司在本案中主张其提交了新证据，即一是汇博公司在本案中提交的载明时间为2014年11月5日的”工程决算书”的证据材料，拟证明汇博公司与方武对于方武施工完成的案涉工程进行了决算，决算工程款为208510元。方武对前述工程决算书中的签名不予认可，汇博公司在一审庭审中曾当庭表示对方武的签名是否是方武本人所签申请鉴定，方武当庭表示同意，汇博公司当庭又表示对方武的签名是否是方武本人所签不申请鉴定，只申请对案涉工程量进行鉴定，不仅如此，汇博公司在491号民事案件中主张方武施工完成的工程款为208510元，与其在本案前述工程决算书中主张方武施工完成的工程款208510元一致，并无本质区别，且汇博公司在该案中提交的前述工程决算书的真实性亦无其他充分的证据予以佐证，因此，汇博公司主张其在本案中提交的前述”工程决算书”系新证据，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采信。汇博公司主张其在本案中提交另一个新证据是其在本案中申请对方武施工完成的工程量进行鉴定，对此，本院认为，由于针对本案中涉及的工程款返还纠纷汇博公司曾经提起过诉讼即491号民事案件，进行工程造价鉴定的本质仍然是确认方武施工完成的工程价款，而汇博公司在491号案件中即可以提出工程造价鉴定，仍然属于汇博公司举证的范畴。汇博公司在本案中一方面提交”工程决算书”从而主张其和方武之间就案涉工程已经进行了决算，在方武对前述工程决算书中的签名予以否认并同意鉴定的情况下，汇博公司却又表示不同意鉴定，另一方面却又要求进行工程造价鉴定，很显然其目的仍然是通过工程造价鉴定来代替其主张工程决算书中签名的鉴定，一方面主张进行了工程决算，但同时又通过其行为对工程决算予以否认，其主张本身前后不一，汇博公司主张的工程造价鉴定本身并不属于新证据范畴。因此，综合现有证据，一审法院认定汇博公司构成重复诉讼，并无不妥，本院予以确认。
综上，大连汇博建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长阁成宝
审判员刘丽媛
审判员季烨
二〇一七年十一月十三日
书记员滕子美