锡林浩特市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内2502刑初25号
公诉机关锡林浩特市人民检察院。
被告人郭某，男，1994年10月28日出生，汉�，户籍所在地：内蒙古通辽市科尔沁左翼中旗，初中文化，无固定职业，捕前住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。2015年3月11日因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪被锡林浩特市公安局刑事拘留，2015年3月24日经锡林浩特市人民检察院批准被锡林浩特市公安局依法逮捕，现羁押于锡林浩特市看守所。
辩护人殷某某，内蒙古经远律师事务所律师。
锡林浩特市人民检察院以锡检公诉刑诉[2015]166号起诉书指控被告人郭某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年7月6日向本院提起公诉。本院于2015年9月28日作出（2015）锡刑初字第163号刑事判决书，判决被告人郭某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。被告人郭某不服，提出上诉，锡林郭勒盟中级人民法院于2016年1月25日作出（2015）锡刑终字第61号刑事裁定书，以“原审事实不清、证据不足”为由发回本院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。锡林浩特市人民检察院指派检察员白雨、伶俐出庭支持公诉，被告人郭某及其辩护人殷某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
锡林浩特市人民检察院指控，被告人郭某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，并提供证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据予以佐证，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定提起公诉，提请本院依法惩处。
被告人郭某辩称，卖的360云盘帐号并不是刻意以牟利为目的，是因为不懂法，被别人蛊惑，帐号里的内容也并非其制作的，转发红包是因为过年没有牟利的目的，是觉得好玩转发一下。
辩护人辩称，1、根据卷宗证据被告人郭某获得15个淫秽视频的360云盘帐号，但这些帐号中并未有发给张某某的n23775这个帐号。被告人郭某开始发给张某某的帐号是t10643,在公安机关侦查期间，张某某的笔录中称“看了两天就登录不上去了。”在公安机关侦查材料中也没有帐号里视频能够观看的证明，在送检的检验报告中也未对该帐号是否能够观看进行检验，且检验的是被告人郭某没有传给他人的帐号（x67729）。在公安机关侦查的证据中也没有被告人郭某收取张某某购买云盘帐号的款项的直接证据。对此，以不清楚的证据对被告人郭某认定贩卖淫秽物品牟利罪，并以侦查机关自己也说不清楚的视频数量确定情节，明显该认定没有事实根据。2、起诉书认定“被告人郭某通过微信以人民币10元的价格向莫某出售存有1028部淫秽视频的360云盘帐号一个”根据证据核实帐号是（av-a004@163.com）,但该账号的视频能否观看没有证据证实，同时送检报告中检验鉴定的帐号是（av-a001@163.com）,并没有对帐号（av-a004@163.com）送检，av-a001@163.com账号，被告人郭某并没有传播给任何人，这样类比作为量刑的依据明显错误。就本案中360公司出具的说明，即该十个帐号的“哈其值”的一致性来解释说明，但理论上的所谓一致性是否有科学依据存在异议，不能作为定案的证据。3、被告人郭某通过微信朋友圈里认识的传给他可以看淫秽视频的人，取得了15个可以看淫秽视频的帐号，后来在微信朋友圈有朋友也想看，他就把从微信圈里获得的帐号传播给他们，在传播的过程中，是有微信圈里的朋友以送红包的形式发个10元、8元的，但由于被告人郭某从事的是手机靓号业务，在微信群里收到的是何款项是无法分清楚的，在庭审中被告人郭某也陈述是观看娱乐、找�激用的，并没有赚钱牟利的目的，从检察院起诉书中认定被告人郭某仅得到90元来看，进一步说明被告人郭某没有主观牟利的目的。
被告人郭某主观上没有牟利的故意，因此不构成贩卖淫秽物品牟利罪。
经审理查明，被告人郭某于2015年3月起，通过微信出售储存于360云盘中帐号内的淫秽视频，欲从中牟利。
1、被告人郭某通过微信以人民币80元的价格向张某某出售存有22311部视频的360云盘帐号的一个；
2、2014年3月初的一天，被告人郭某通过微信以人民币10元的价格向莫某出售存有1028部视频的360云盘帐号一个。
2015年被告人郭某被抓获后，锡林浩特市公安局网安大队对起贩卖的360云盘帐号检查，发现帐号15个，公安机关对其中的帐号随机抽取鉴定，均为淫秽视频。但送检视频中并未有从被告人张某某、莫某买受的帐号中�取的视频，而只是从其他帐号抽取视频进行鉴定，后又通过北京奇虎科技有限公司对抽检视频的HSAH值一致性进行比对，并出具HSAH值一致性说明。
认定上述事实的证据如下：
1、证人张某某的询问笔录一份，证实被告人郭某向其贩卖淫秽视频的事实；
2、证人莫某询问笔录一份，证实被告人郭某向其贩卖淫秽视频的事实；
3、被告人郭某询问笔录，证实被告人郭某向张某某、某某卖售淫秽视频帐号的事实予以承认；
4、莫某、张某某手机检查笔录，证实经过对其扣押手机检查发现，被告人郭某卖给莫某的360云盘帐号为av-
aa004@163.com，卖给张某某的帐号为n23775及其中的交易微信聊天记录；
5、检查笔录、辨认笔录，证实在见证人的见证下，对被告人郭某持有的15个360云盘帐号进行辨认且视频均能播放的事实；
6、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实被告人郭某被抓获归案的事实；
7、证人鄢某证言，证实其曾听郭某称卖淫秽视频，也知道电脑中有淫秽视频的事实；
8、被告人郭某手机一部，证实被告人郭某作案的工具；
9、锡林浩特市公安局网安大队视频材料认定书，证实对被告人郭某360云盘中的视频抽取520部鉴定，均为淫秽视频的事实；
10、被告人户籍证明，证实被告人郭某的基本身份信息及其已达刑事责任年龄的事实；
11、锡林浩特市网安大队出具办案说明，证实被告人郭某所持有的15个360网盘账号及密码；
12、视频材料认定书，证实认定从被告人郭某贩卖的360云盘账号中抽取的520部视频，经鉴定均为淫秽视频的事实；
13、鉴定受理登记表、中警鉴字(2015)2490号，证实因该案数量巨大无法全部下载，从中抽取691部视频进行鉴定，鉴定结论为送检360云盘包含五百个以上淫秽视频；
14、调取证据通知书、调取证据清单、办案说明、证据说明一份，证实硬盘中存储的视频文件与360云盘账号“t10643”和“x67729”中存储的视频文件HASH值一致，可以确认硬盘中的文件与360云盘账号“t10643”和“x67729”中存储的视频文件一致，并由北京奇虎科技有限公司提供说明的事实。
辩护人对上述证据提出异议：
北京奇虎科技有限公司出具的说明，针对公安机关从被告人郭某持有的360云盘账号中下载视频与其贩卖的x67729和t10643账号进行HASH值对比。这个说明不予认可，没有第三方的鉴定来证明佐证。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人郭某以贩卖为目的，持有含淫秽视频的360账号，但由于被公安机关查获未�实现贩卖目的，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）。本案中争议的焦点为被告人郭某卖给张某某、莫某的视频是否为淫秽视频。案发后，公诉机关从郭某持有的360云盘账号x67729和av-a001@163.com中抽取视频进行鉴定，但x67729和av-a001@163.com并不是郭某用于贩卖的账号，后侦查机关补充侦查，并出具由北京奇虎科技有限公司出具的HASH值一致性说明，因未经专业鉴定机构鉴定不予采纳，因此被告人郭某贩卖给张某某、莫某的360云盘账号中的视频不足以认定为淫秽视频，辩护人的相关辩护意见予以采纳。但经鉴定被告人郭某持有的360云盘账号中的视频确系淫秽视频，且根据其与他人微信中聊天记录，证实其确有贩卖淫秽物品的主观故意，但被公安机关查获未能实现贩卖目的，系未遂。因此被告人郭某的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），可比照既遂从轻、减轻�罚。为依法惩治犯罪，维护国家对文化娱乐制品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十三条之规定，判决如下：
被告人郭某犯贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日至2016年9月10日止），并处罚金人民币五千元（于判决生效后30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锡林郭勒盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵兴中
审 判 员 陈晓红
人民陪审员 金贵祥
二〇一六年八月十日
书 记 员 苏 文