河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终388号
原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文秀，男，1947年10月7日出生，汉族，初中毕业，中共党员。住新蔡县。2015年5月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
辩护人刘海舰，河南良策律师事务所律师。
原审被告人李红彤，男，1969年12月20日出生，汉族，大专毕业，住河南省禹州市。2015年4月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。
原审被告人王晓盼，女，1983年2月13日出生，汉族，初中肄业，住江苏省泗阳县王集镇前胡村*组**号。2015年4月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。
上述三被告人现均羁押于新蔡县看守所。
河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控原审被告人李红彤、张文秀、王晓盼犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月29日作出（2016）豫1729刑初59号刑事判决。以非法吸收公众存款罪分别判处被告人李红彤有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；判处被告人张文秀有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人王晓盼有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；并判决对涉案赃款赃物依法予以追缴。宣判后，三被告人不服，均提出上诉。本院于2017年2月16日作出（2017）豫17刑终84号刑事裁定，以原判决认定的部分事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。河南省新蔡县人民法院于2017年7月29日作出（2017）豫1729刑初173号刑事判决。宣判后，原审被告人张文秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月，王鹏飞、李雨（二人均已判刑）预谋后，在河南省登封市崇福路中段成立郑州鼎信企业管理有限公司，由王鹏飞任董事长、李雨任总经理，在未经有关机关批准、无融资资质的情况下，以1.8%-2%的月息，通过签订《借款/担保合同》等方式从事非法吸收公众存款及贷款业务。王鹏飞、李雨于2013年12月在新蔡县设立分公司。2014年5月李红彤进入郑州鼎信公司，2014年6月初调入新蔡分公司担任副经理，2014年8月底被口头任命为新蔡分公司经理，全面负责新蔡分公司工作；2014年2月被告人张文秀进入新蔡分公司，负责公司宣传及业务开展工作；2014年3月被告人王晓盼调入新蔡分公司担任会计，协助他人做财务工作，2014年9月起全面负责财务工作。2014年5月至2015年1月，新蔡分公司在未经有关机关批准，无融资资质的情况下，以政府招商引资在新蔡县建立民营的“安民医院”，已缴保证金8000万元（伪造的）的虚假信息进行宣传，利用被告人张文秀等人发展人际关系，从社会上吸收存款，以月息1.8%，通过签订《借款/担保合同》，承诺按月付息，到期返本，医院建成后分红及安排工作等方式，向社会不特定对象196人吸收存款5468.45万元，所吸收的存款转入郑州鼎信企业管理有限公司董事长王鹏飞、总经理李雨指定的银行账户，至案发尚有141人未兑付本金总额2604.3万元，未兑付本金的合同已支付利息88.3679万元。根据河南省广信联合会计师事务所关于郑州鼎信企业管理有限公司新蔡县分公司向社会公众吸收存款案司法鉴定检验报告书，李红彤2014年6月至2015年1月共参与非法吸收公众存款50972500元，其中2014年9月至2015年1月非法吸收公众存款35722000元；张文秀2014年2月份参与非法吸收公众存款，参与吸收公众存款的数额为54684500元。王晓盼2014年3月起参与非法吸收公众存款，其中2014年5月至2014年8月参与吸收的存款为18962500元，2014年9月至2015年1月参与吸收的存款为35722000元。
另查明，被告人李红彤于2014年5月-11月共领取工资41200元，被告人张文秀2014年2月-11月共领取工资37793元，被告人王晓盼2014年3月-11月共领取工资25156元。新蔡县公安局扣押新蔡分公司的物品有：椅子36把、桌子13张、条几4张、沙发4套、铁皮柜4个、木柜4个、饮水机5台、冰箱1台、空调7台、瓷器30个。登封市人民法院（2015）登刑初字第426号刑事判决书记载的追缴赃款赃物有：（1）扣押的鼎信公司电脑、座椅、空调等办公用品；（2）查封鄢陵县锦鸿花木有限公司李朝明的股权、禹州市佳田生态种植有限公司孙某、孙世敬的股权；（3）扣押豫Ｋ×××××白色大众迈腾一辆，豫Ｋ×××××现代轿车一辆；（4）查封登封市磴槽弘园9号楼2单元404房产一套；（5）扣押的业务员赵学智、冯敏、李占娟、徐玉珍、宋倩倩、马洁红、张跃春、安爱玲的违法所得共计90.74335万元；（6）扣押的孙某变卖的宝马525应退还的差价2.5万元；（7）扣押的三星W2014、诺基亚1050、三星N9008V手机各一部，GIRARD-
PERREGAUX手表一块，男士BURBERRY外套一件，男士戒指一枚，男士包三个，男士皮带两根及李雨所携带现金1169元等。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的被告人李红彤、张文秀、王晓盼及其同案犯王鹏飞、李雨等人供述，证人陈某、孙某、李某、刘某、毛某、徐某1、杨某1、杨某2、王某1、程某、王某2、宋某、杨某3、徐某2等人证言，物证照片，李红彤、张文秀、王晓盼的户籍证明、郑州鼎信企业管理有限公司资料、张文秀的名片等书证，河南明泰会计师事务所司法鉴定检验报告、河南省广信联合会计师事务所司法鉴定检验报告等证据证实。据此，原审法院认为，被告人李红彤、张文秀、王晓盼违反金融管理法规，未经国家有关部门批准，伙同他人非法吸收公众存款、扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。在新蔡分公司的违法犯罪活动中，李红彤作为经理，全面负责分公司的运转与业务开展等工作，所起作用较大，系主犯，张文秀、王晓盼均系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李红彤、王晓盼系被公安机关派人传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，对犯罪数额的认定及行为性质的辩解属于对法律认识上的不同，不影响二被告人坦白的成立，对二被告人可从轻处罚。被告人张文秀虽系主动到案，但当庭未如实供述自己的作用。根据被告人李红彤、张文秀、王晓盼的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第八条之规定，判决如下：一、被告人李红彤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人张文秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人王晓盼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人李红彤违法所得41200元、被告人张文秀违法所得37793元、被告人王晓盼违法所得25156元及新蔡县公安局扣押的被告人进行犯罪活动的物品均予以没收；五、对本案集资参与人未兑付的本金2604.3万元，扣除已支付的利息88.3679万元，由有关机关在查封、扣押的财产范围内返还给集资参与人。
上诉人张文秀上诉提出：其认罪，但其不是新蔡分公司副经理，认定其为从犯，应对其从轻处罚；其所领工资较少，不应对其判处罚金。
张文秀的辩护人提出：张文秀不是本案的犯罪主体，认定其犯罪的事实不清，证据不足，应改判其无罪。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人张文秀提出其不是新蔡分公司副经理，认定其为从犯，应对其从轻处罚的上诉理由。经查，原审法院已认定其不是新蔡分公司的副经理，且已认定其在共同犯罪中系从犯，已对其从轻处罚。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人张文秀提出其所领工资较少，不应对其判处罚金的上诉理由。经查，对犯非法吸收公众存款罪的被告人并处罚金系《中华人民共和国刑法》第一百七十六条明确规定，其违法所得（即张文秀所领“工资”）多少，不是抗辩罚金的法定理由。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人张文秀的辩护人提出张文秀不是本案的犯罪主体，认定其犯罪的事实不清，证据不足，应改判其无罪的辩护意见。经查，虽然本案被害人确实是与涉案公司而非与被告人张文秀签订合同，在名义上涉案行为是以单位名义实施的，但实际上，非法吸收的公众存款未归单位所有，由同案人王鹏飞、李雨占有、支配。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，王鹏飞、李雨为进行非法吸收公众存款而成立郑州鼎信企业有限公司，之后又在新蔡县设立新蔡分公司，被告人李红彤、张文秀、王晓盼明知该公司不具有从事金融业务的职能，而根据总公司安排以非法吸收公众存款为主要活动，本案实际上是利用公司的外壳实施的自然人犯罪，不应认定为单位犯罪，张文秀亦应认定为本案的犯罪主体。故，该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小虎
审判员 薛运魁
审判员 翟冰冰
二〇一七年九月二十日
书记员 李 娜