新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终1386号
上诉人(原审被告)：张立春，男，1954年5月8日出生，汉族，阿克苏地区天山枣业有限责任公司股东，住阿克苏市。
委托诉讼代理人：卓泽学，新疆天山律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨凡，男，1974年6月2日出生，汉族，阿克苏地区天山枣业有限责任公司股东，住阿克苏市。
被上诉人(原审原告)：王小永，男，1970年2月19日出生，汉族，阿克苏地区天山枣业有限责任公司股东，住阿克苏市。
被上诉人(原审原告)：朱文娟，女，1960年7月29日出生，汉族，阿克苏地区天山枣业有限责任公司股东，住阿克苏市。
共同委托诉讼代理人：李大勇，新疆远新律师事务所律师。
原审第三人：阿克苏地区天山枣业有限责任公司。住所地：阿克苏市工业园区东侧老实验林场1公里处。
法定代表人：张立春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯林丹，新疆天山律师事务所律师。
上诉人张立春因与被上诉人杨凡、王小永、朱文娟、原审第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司股东出资纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2016）新2901民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张立春的委托诉讼代理人卓泽学、被上诉人杨凡、王小永及其委托诉讼代理人李大勇、朱文娟的委托诉讼代理人李大勇、原审第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司的委托诉讼代理人侯林丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张立春上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并不存在抽逃出资。2005年4月上诉人与他人设立天山枣业公司，后变更，但在本次增资扩股前实为张立春一人公司。2013年下半年，新疆厚泽股权投资管理有限合伙企业的孙啸鼓动上诉人将天山枣业包装上市。为配合上市公司需先增资扩股，当时上诉人现有公司财产为2550万元以上，可占股51%，以此比例确定上诉人的投资占股，其余由现投资人认缴，上诉人公司资产以最后评估价值确定。因评估上诉人公司财产会耽误时间，被上诉人和上诉人等决定由孙啸负责解决注册所需的4000万元现金问题，之后再进行评估。后上诉人也全权委托孙啸及被上诉人等人处理相关增资扩股事宜，为增资扩股所需要的有关注册文件都是为了应付登记而准备，上诉人虽签了字，但并不真实反映当时天山枣业公司股东的出资情况。后公司按增资扩股后的情况重新组建了公司治理架构，公司交由孙啸及被上诉人管理，上诉人只担任董事长职务，已不参加经营管理。2013年度红枣市场下跌，公司收购的红枣因管理不善出现质量问题，导致公司当年严重亏损，使上市成为泡影。后孙啸下落不明，被上诉人等也要求公司退还出资，遂与上诉人及公司产生矛盾，将公司多本财务帐薄、会议纪要从公司”拿走”并自行离职。如上所述，上诉人并不存在抽逃出资的情况，上诉人公司的资产至今都在。二、一审判决认定事实不清，证据不足，导致错判。《中华人民共和国公司法》明确规定符合抽逃出资情形的几种行为，必须是股东自己的行为。一审法院查明，被上诉人所谓的上诉人抽逃出资的行为，均为公司当时的会计李某所为。该行为并没有经过上诉人的同意或签字，不能认定是上诉人的行为，被转移的资金不仅是上诉人出资的1550万元，而是所有的新增出资4000万元。没有证据能够证明上诉人存在抽逃出资的事实。上诉人虽然是公司的董事长但并不掌管公司的所有事务，被上诉人作为公司的股东在公司增资扩股时，均在公司担任高管职务，即王小永为公司的销售部副总，杨凡为公司的财务总监，朱文娟为公司的总经理兼书记，一审中被上诉人的证人李某为公司的会计，因此在没有任何直接证据证明是上诉人把资金转移出去的前提下，仅凭被上诉人的证人、同时也是把资金转移出去的当事人李某的单方证词，不足以认定上诉人”抽逃出资”。上诉人在增资扩股中为实物出资。以1550万元货币出资，仅为应付出资登记。上诉人也有两名公司股东出庭证明上诉人以实物出资以及公司所有股东都知情并同意。而一审法庭对该证人的证言不予采纳，实属偏听偏信，枉法裁判。即使一审法院认定上诉人对转出出资1550万元的行为应承担责任，上诉人也不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）规定的”损害公司权益”的要件。首先，上诉人以实物出资，是公司全部股东都知道的事实，而且在这次增资扩股时，公司资产评估已达到2500多万元，还尚未计入公司的无形资产，这些资产一直在被公司使用，从未间断。即使用于注册的1550万被转走，公司的利益也未受到损害。反而是上诉人的原有资产，一直在被公司使用和受益。即上诉人根本不存在抽逃出资的主观故意和客观行为。因此，一审法院认定上诉人抽逃出资，并不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）”公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一的且损害公司权益为由”的法律规定。三、一审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。上诉人在一审庭审中，口头和书面申请法庭对被转移的4000万的来源、具体去向通过银行机构调查清楚，汇入资金和接收资金的人到底是谁，又到底与公司、与股东之间存在何种关系，但对这一关键请求，一审法院也置之不理。一审法院违反法定程序，对应当调取的证据，没有调取。四、一审法院适用法律错误，导致错判。在一审法庭质证阶段，被上诉人提供的所有有关财务凭证、股东会纪要均是属于公司的财物。本案第三人再三强调，被上诉人提供的有关财务凭证的证据是被上诉人未经公司同意，私自从公司偷走的，属于非法证据，及有可能被变造，没有证据效力。根据民事诉讼法非法证据的排除原则，被上诉人在一审庭审中提供的所谓关键证据无一符合上述任一条件，根据法律的规定是不能成为法院定案的依据。但一审法庭采纳了被上诉人所提供的证据的效力，并据此作出错误判决。
杨凡、王小永、朱文娟辩称，一、原审判决认定事实清楚，被答辩人的上诉理由不能成立，请求法庭依法查明案件事实，维持原判。上诉人在上诉事实及理由中所称上诉人不存在抽逃出资及理由不成立。首先，被答辩人将其与第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司混同错误。天山枣业有限责任公司作为法人具备”三独”的本质属性，人格独立、财产独立、责任独立。其次，被答辩人将公司财产与实收资本混同为一个概念错误。二、上诉人在上诉事实和理由中认为一审判决认定事实不清、证据不足的辩解理由不成立。首先，被答辩人系天山枣业有限责任公司法定代表人，李某任天山枣业有限责任公司会计，李某按被答辩人的指示将天山枣业有限责任公司款项取出的行为是被答辩人的行为，李某是职务行为。其次，答辩人三人在2013年6月7日至8月22日间已经将入股款全额缴纳，有天山枣业有限责任公司出具的收据。最后，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条，只要被答辩人不能证明取出的款项用于天山枣业有限责任公司的生产经营，就不影响被答辩人构成抽逃出资的认定。三、上诉人认为一审法院违反法定程序的理由不成立。首先，被答辩人单纯适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定错误。其次，该条第二款规定的是”因客观原因不能”的情形，被答辩人不属该情形。四、上诉人认为一审适用法律错误的理由不成立。被答辩人提出的证据应当由天山枣业有限责任公司提供才合法、答辩人私自偷走证据属于非法证据及证据的合法性的条件三种观点与本案客观事实不符。
阿克苏地区天山枣业有限责任公司述称，一、一审法院无视答辩人在一审庭审中陈述的观点，认定事实错误，导致错判。二、一审法院任意适用法律，导致错判。
杨凡、王小永、朱文娟向一审法院起诉请求：1.依法确认被告抽逃其在阿克苏地区天山枣业有限责任公司的新增出资1550万元。2.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2005年4月15日，张立春、李顺虎发起设立第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司，注册资本10万元，李顺虎出资6万元占股60%，张立春出资4万元占股40%，2005年6月1日第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司经工商部门核准登记并颁发营业执照。2006年3月，阿克苏地区天山枣业有限责任公司变更注册资本，新增注册资本990万元，李顺虎新增出资394万元，变更后出资400万元占股40%，张立春新增出资596万元，变更后出资600万元占股60%。2013年8月27日，第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司作出股东会决议，决定将公司注册资本从1000万元增至5000万元，增资4000万元，出资方式为货币，出资时间为2013年8月27日，张立春增资1550万元、新疆厚泽股份投资管理有限合伙企业增资1200万元、王小永增资330万元、戚成增资400万元、杨凡增资300万元、朱文娟增资100万元、李某增资47万元、张新民增资23万元、李明增资15万元、张丽娜增资10万元、宋淑华增资10万元、姚昆增资5万元、龚旭光增资5万元、郭庆增资5万元。增资后股本结构为张立春出资2550万元占股51%、新疆厚泽股份投资管理有限合伙企业出资1200万元占股24%、王小永出资330万元占股6.6%、戚成出资400万元占股8%、杨凡出资300万元占股6%、朱文娟出资100万元占股2%、李某出资47万元占股0.94%、张新民出资23万元占股0.46%、李明出资15万元占股0.3%、张丽娜出资10万元占股0.2%、宋淑华出资10万元占股0.2%。姚昆出资5万元占股0.1%、龚旭光出资5万元占股0.1%、郭庆出资5万元占股0.1%。2013年8月27日阿克苏华兴有限责任会计师事务所出具验资报告，载明阿克苏地区天山枣业有限责任公司截至2013年8月27日已收到张立春、新疆厚泽股份投资管理有限合伙企业、王小永、戚成、杨凡、朱文娟、李某、张新民、李明、张丽娜、宋淑华、姚昆、龚旭光、郭庆缴纳的新增注册资本4000万元。2013年8月28日阿克苏地区天山枣业有限责任公司变更工商登记，公司注册资本变更为5000万元。2013年8月29日阿克苏地区天山枣业有限责任公司向李秀珊转账2400万元,载明用途个人借款。同日阿克苏地区天山枣业有限责任公司向汪红卫转账1600万元，载明用途个人借款。阿克苏地区天山枣业有限责任公司在该两笔款项的财务结算清款单中载明”验资后张总安排将此款归还借款人，2013年8月29日。”，”财务审批：计40000000元，李某，2013年8月29日”。后杨凡、王小永、朱文娟等股东对阿克苏地区天山枣业有限责任公司转出4000万元提出异议无果，遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国共公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币形式出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以货币资产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资；最高人民法院关于适用《中华人民共和国共公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出的；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司于2013年8月27日召开股东会并作出股东会决议，决定将公司注册资本从1000万元增至5000万元，增资4000万元，出资方式为货币，出资时间为2013年8月27日，张立春增资1550万元，该事实有2013年8月27日阿克苏地区天山枣业有限责任公司股东会决议、公司章程修正案、阿克苏华兴有限责任会计师事务所验资报告、中国建设银行询证函回函、中国建设银行转账凭证、进账单、2013年8月28日阿克苏地区天山枣业有限责任公司变更登记申请书、阿克苏地区天山枣业有限责任公司营业执照予以证实；张立春辩称其对天山枣业公司新增的1550万元股本金系实物出资而非货币出资，在庭审中杨凡、王小永、朱文娟提交张立春出资的银行进账单，用以证明张立春系现金出资，故对张立春该辩称意见，不予采纳。2013年8月29日，阿克苏地区天山枣业有限责任公司财务经理李某按照张立春的指示向李秀珊、汪红卫转账共计4000万元,载明用途个人借款，该事实有杨凡、王小永、朱文娟提交的转账凭证及李某的证言予以证实，张立春虽辩称其不知晓该事实，其作为公司法定代表人对如此巨额的债务支出不知情与常理不符，故对张立春该辩称意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国共公司法》第二十八条、第三十五条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国共公司法》若干问题的规定（三）第十二条之规定，判决：被告张立春抽逃其在阿克苏地区天山枣业有限责任公司的新增出资1550万元。
二审中，上诉人张立春未提交新证据。被上诉人杨凡、王小永、朱文娟在庭审结束后向法庭提交以下二组证据要求质证：
1、谈话笔录两份。证明2013年8月29日，阿克苏市农业银行副行长向张立春确认该笔款转出的事实。经质证，上诉人张立春对该证据不予认可。首先，该证据不符合法律规定，该证据为谈话笔录，证人要出庭作证否则不发生法律效力。其次，该谈话笔录只是某人说法，没有签字，且谈话人也表示不签字。该证据不符合证据形式要件，不能作为证据使用。经质证，第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司对该证据的三性均不认可。该谈话笔录只是被上诉人单方提交的材料，不能作为证据使用，且不属于新证据。这是被上诉人对自己不利的补充证据。本院认为，证人应当出庭作证，且该谈话笔录谈话人未签字，故对该证据本院不予确认。
2、2017年11月11日录音光盘两张。证明2013年8月29日，两位行长对该笔款的转出与张立春核实过，与谈话笔录相互印证。经质证，上诉人张立春对该证据不认可。该证据不符合证据规则，不论是录音还是录像，都不能作为补强证据，不能证实给张立春打电话的事实。经质证，第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司对该证据不予认可。该证据也只是证人证言，没有出庭不能作为认定该案事实的依据。本院认为，该录音及谈话笔录，系被上诉人单方提交，证人应当出庭作证，故对该证据本院不予确认。
本院二审结合一审当事人的举证查明以下事实：一、第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司在2013年8月增资扩股前为上诉人张立春实际控制的一人公司。二、2013年8月增资扩股时，股东未对第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司在增资扩股前的现有资产进行清产核资。三、第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司在2013年9月取得了北京大展资产评估有限公司的《阿克苏地区天山枣业有限责任公司委估实物资产评估报告》，该评估报告对该公司的实物资产
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房产、土地、附属物及机器设备的评估结果为24776846元。四、第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司增资扩股后的股东证实上诉人张立春在本次增资扩股时实为实物出资。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人张立春是否存在抽逃出资。二、一审法院是否违反法定程序。
一、上诉人张立春是否存在抽逃出资的问题。被上诉人杨凡、王小永、朱文娟在一审中的主要证据是工商登记资料、李某的证词以及财务结算清款单以及4000万元转出至李秀珊、汪红卫账户的转款凭证等。虽然各股东在本次增资扩股时在登记机关的登记资料显示本次增资股东均为现金出资。但上诉人张立春主张其实为实物出资、现金出资的资料是为了应付工商登记的观点，有其他增资扩股时的股东出庭作证证明以及第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司委托评估机构的评估结果相印证。虽然该评估结果尚不能确定为公允，但本次增资扩股之前第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司为上诉人张立春一人所有以及增资扩股时未对第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司的资产进行清产核资，对此事实各方均无异议。在双方各执一词的情形之下，被上诉人提供的工商登记资料的现金出资证据不能排除上诉人张立春在本次增资扩股时为实物出资的可能。关于被上诉人一审时提交的财务结算清款单，其上只有李某一人的签字，并无上诉人张立春的签字，且该书证也缺少其他主管的签字，不符合被上诉人当庭陈述的财务开支程序。故该书证不能作为定案依据。且李某在本案中与原审第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司、上诉人张立春存在利害关系，其证言可信性存有疑点，故被上诉人现有证据不能证实该4000万元注册资金系李某受上诉人张立春指示转出。被上诉人在二审中的证据因不具证据的形式要件也无法作为补强证据来认定，一审判决认定的事实有误。而且上诉人张立春在本次增资扩股前在第三人阿克苏地区天山枣业有限责任公司的资产一直由增资扩股后的公司使用，认定其抽逃出资也不符合《中华人民共和国公司法》关于抽逃出资损害公司权益的要件。故一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。
二、一审法院是否存在程序违法，法律适用错误问题。经查一审庭审笔录，上诉人张立春当庭提出了调查申请，一审法庭未做答复确有不当。
综上所述，张立春的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销阿克苏市人民法院（2016）新2901民初6608号民事判决；
二、驳回杨凡、王小永、朱文娟的一审诉讼请求。
一审案件受理费70元、二审案件受理费70元均由杨凡、王小永、朱文娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范红霞
代理审判员 张 振
代理审判员 张 灿
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 刘 婷