云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终144号
上诉人（原审原告）：何丕新，男，1957年5月24日生，汉族，自由职业。
委托诉讼代理人：何梦华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：南华县华泰龙宾馆。
法定代表人：杨学菊，经理。
委托诉讼代理人：鲁成海，云南精益律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：窦茜，云南精益律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人何丕新因与上诉人南华县华泰龙宾馆（以下简称华泰龙宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2017）云2324民初557号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何丕新及其委托诉讼代理人何梦华，上诉人华泰龙宾馆的法定代表人杨学菊及其委托诉讼代理人鲁成海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何丕新上诉请求：一、请求二审人民法院依法改判，支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、何丕新是在为华泰龙宾馆提供服务过程中受伤的；虽然何丕新的伤情为五级伤残，但并不意味着何丕新要承担50%的责任，一审判决划分的责任比例于法无据。二、一审时有一名证人出庭作证，证实何丕新一直在南华县城务工，没有断档，应以城镇居民标准计算相关费用。一审以农村居民标准计算相关费用有失公平。三、一审计算各项费用时适用法律错误，没有结合客观实际，与现实情况不符，各项费用计算都适用了最低标准，导致五级伤残还没有赔偿到十级的费用。
上诉人华泰龙宾馆上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销云南省南华县人民法院（2017）云2324民初557号民事判决第一项，并依法改判由华泰龙宾馆支付何丕新经济损失25710.4元（65420.85元×50%－7000元）；二、请求二审人民法院判令何丕新按责任比例承担本案一、二审案件诉讼费用。事实及理由：一、一审判决由华泰龙宾馆承担赔偿责任过重。1、本案中何丕新提起刑事附带民事诉讼后又自行撤诉，因此，在何丕新放弃的范围之内的经济损失不应当由华泰龙宾馆承担。此外，按照《刑事诉讼法》的规定，因刑事犯罪受到侵害遭受损失的，不论是提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，均只应当赔偿直接经济损失。2、昆明医科大学司法鉴定中心在确定伤残等级时按照云南省高级人民法院的《人身损害致残程度鉴定标准》，但在进行鉴定时，上述鉴定标准已不再适用，因为自2017年1月1日开始，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《人体损伤致残程度分级》已经开始生效适用，按照新标准，被上诉人的伤残等级可能只构成七级伤残。且认定外伤和自身疾病参与度各为50%的依据不是科学的规范性文件或鉴定标准，而是凭经验性的判断。3、从鉴定意见的分析过程看，被上诉人自身的眼疾较重，故上诉人只应承担50%以下的赔偿责任。二、被上诉人对于损害后果的发生存在一定过错，但一审法院未在50%的基础上扣除其应承担的责任比例。本案的发生是因被上诉人的不当行为引起的，其自身对事情的发生存在过错。《侵权责任法》规定，提供劳务者受害赔偿责任纠纷中，应当根据过错程度来确定雇主及雇员各自的责任。一审法院将提供劳务者受害的损失全部判决给上诉人承担不合法。三、一审法院没有将重新鉴定的鉴定费计算在损失范围内来由双方分担，而是由上诉人全部承担该鉴定费，与法律规定不相符。
何丕新向一审法院起诉请求：请求判令华泰龙宾馆赔偿残疾赔偿金343332元、住院伙食补助费4750元、医疗费11662.66元、误工费18300元、护理费4700元、交通费2208元、住宿费280元、营养费4700元、法医鉴定费1200元、精神损害抚慰金20000元，合计411132.66元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月21日，何丕新被聘请到华泰龙宾馆当保安，月工资1500元；2016年5月21日凌晨2点30分，苏发礼开车到该宾馆住宿，在倒车过程中撞坏停车场内的照明灯，为此，值班的何丕新与苏发礼发生争执，苏发礼一拳打在何丕新的左眼上。何丕新受伤后曾在南华、楚雄、昆明等地门诊及住院治疗，并先后诊断为：1、左眼视神经挫伤；2、左眼睑血肿、结膜炎、角膜上皮脱落；3、左眼眶骨折；4、左眼新生血管性青光眼；5、左眼并发白内障；6、左眼钝挫伤；7、左眼大泡性角膜炎；8、左眼前房积血；9、左眼新生血管性青光眼（绝对期），并行左眼球内剜除＋义眼座植入术，4次住院共计44天，产生住院费9654.95元（不含苏发礼已支付的部分）、门诊费1892.71元；经南华县公安局龙川派出所委托云南维权司法鉴定中心对何丕新的伤情、伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为轻伤二级、五级伤残、误工期60天、护理期20天、营养期20天；2016年11月25日，何丕新向南华法院提起刑事附带民事诉讼；之后，何丕新以要求按民事案件起诉为由申请撤回自诉，一审法院于同年12月26日裁定准许自诉人何丕新撤诉。2016年12月1日，何丕新以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉华泰龙宾馆，一审法院审查后以被告主体不适格为由驳回何丕新的起诉；2017年8月21日，何丕新以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉南华县华泰龙宾馆。另查明，何丕新受伤后，华泰龙宾馆以出借方式垫付何丕新人民币7000元，要求在本案中予以扣减；在庭审过程中，华泰龙宾馆申请对何丕新的伤残等级重新鉴定，对外伤与青光眼、白内障与左眼球摘除有无关联及程度进行鉴定。经一审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，意见为：1、何丕新被他人打伤左眼不会导致青光眼，但其白内障不能排除与外伤无关；2、何丕新被他人打伤与左眼球摘除之间存在因果关系，外伤与自身疾病的参与程度各为50%；3、何丕新的伤残等级重新鉴定为五级伤残。另查明，苏发礼已支付何丕新在2016年5月21日至6月13日期间两次住院产生的费用。一审法院认为，华泰龙宾馆聘请何丕新当保安，双方之间已经形成雇佣关系；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，据此，何丕新在上班期间被第三人苏发礼打伤，何丕新可以选择要求华泰龙宾馆承担赔偿责任；华泰龙宾馆承担赔偿责任后，可以向第三人苏发礼追偿。因此，何丕新要求华泰龙宾馆承担赔偿责任有法律依据。关于何丕新要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算，因何丕新系农村居民，且其提交的证据不能证明已连续在城镇工作生活满一年，故残疾赔偿金应当按农村居民标准计算；何丕新受伤前按月领取工资，按该工资标准计算误工费更符合本案实际；双方对误工期、营养期、护理期无异议，应当以此作为本案计算三期的依据；交通费结合原告就医时间、地点及实际产生的费用综合认定；何丕新的全部门诊医疗费，均系在五官科就诊后产生，应认定与何丕新的伤情有关；关于何丕新主张赔偿精神损害抚慰金，因何丕新的伤残是第三人的侵权行为和自身的疾病共同所致，故何丕新要求华泰龙宾馆赔偿精神损害抚慰金的请求，不予支持；关于何丕新撤回刑事附带民事诉讼后能否提起民事诉讼问题，一审法院认为何丕新作为受害人在不违反法律规定的前提下有权选择诉讼程序，故华泰龙宾馆的辩解理由无法律依据，不予采纳；华泰龙宾馆要求在赔偿款中扣减其以出借方式垫付的医疗费，理由成立，予以采纳；参照2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，确定何丕新的损失为：医疗费11547.66元（住院费9654.95元＋门诊费1892.71元）、误工费3000元（1500元/月×2月）、住院伙食补助费2200元（50元/天×44天）、护理费2412元（120.6元/天×20天）、营养费400元（20元/天×20天）、交通费1842元、残疾赔偿金108240元（9020元/天×20年×60%）、鉴定费1200元，合计130841.7元。根据外伤与何丕新自身疾病的参与程度，由双方各承担损失的50%，即为65420.85元；扣除华泰龙宾馆已垫付的7000元，还应当支付何丕新584**.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、南华县华泰龙宾馆于判决生效后10日内赔偿何丕新经济损失人民币58420.85元；二、南华县华泰龙宾馆赔偿后，有权向第三人苏发礼追偿；三、驳回何丕新的其他诉讼请求。案件受理费1278元（已减半，何丕新已预交），由南华县华泰龙宾馆承担500元，何丕新承担778元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，双方当事人对一审判决认定的法律事实均无异议。对于一审判决认定的法律事实本院依法予以确认。
二审另查明，在一审过程中，华泰龙宾馆申请对何丕新的伤残等级进行重新鉴定，对何丕新的外伤与青光眼、白内障及与左眼球摘除有无关联及程度进行鉴定时支付了鉴定费3700元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案的民事责任应如何划分；二、何丕新伤后的经济损失应如何计算。
针对焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。本案中，何丕新受华泰龙宾馆雇佣期间，在履行工作职责过程中被第三人苏发礼打伤，何丕新选择要求雇主华泰龙宾馆承担赔偿责任符合法律规定。因为司法鉴定意见认定何丕新被他人打伤左眼不会导致青光眼，但其白内障不能排除与外伤无关；何丕新被他人打伤与左眼球摘除之间存在因果关系，外伤与自身疾病的参与程度各为50%；何丕新因左眼球被摘除的伤残等级为五级伤残。故对于何丕新的残疾赔偿金，应按照鉴定意见，由双方平均承担。虽然何丕新自身存在眼疾，但该眼疾并未导致摘除眼球，本案损害后果的发生系因第三人的伤害行为所致，故何丕新伤后的其他经济损失应由华泰龙宾馆全额承担。何丕新上诉提出一审判决责任划分不当的理由有事实和法律依据，部分成立。华泰龙宾馆主张何丕新对引发本案有过错，应适当减轻其赔偿责任，但华泰龙宾馆对其主张并未提交相应证据证实，故对其该项主张本院不予支持。
针对焦点二，一、关于对何丕新的残疾赔偿金应如何认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，何丕新的伤残等级被鉴定为五级残后，经华泰龙宾馆申请重新鉴定，何丕新的伤残等级仍然被鉴定为五级残。经本院审查，本案二次鉴定的鉴定机构及其鉴定人员具有合法的资质，其鉴定程序合法，且因本案发生的时间为2016年5月21日，鉴定机构适用当时的鉴定标准进行鉴定合法，同时，华泰龙宾馆也未提交能够证明本案二次鉴定意见不合法的证据。故本院对华泰龙宾馆提出何丕新的伤残等级不构成五级残的辩解理由不予采纳。根据何丕新提交的户籍证明，何丕新系农村居民户口，何丕新主张其长期在城镇工作、生活，但其提交的证据不足以证明其在城镇连续生活满一年以上及其收入主要来源于城镇的事实，故本院对其主张不予支持。一审法院按五级残以农村居民标准计算认定何丕新的残疾赔偿金正确，本院予以确认。
二、关于对何丕新的误工费应如何认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，因何丕新未提交自己出院后持续误工的证据，且其提交的鉴定意见认定的误工期为60天。故一审法院认定误工时间为60天正确。因双方当事人均认可何丕新受雇于华泰龙宾馆期间的固定收入为每月1500元。故对其误工费标准只能按照其每月实际减少的1500元计算。何丕新提出一审法院认定误工费不当的上诉理由无事实和法律依据，不成立。
三、关于对何丕新的住院伙食补助费应如何认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，何丕新提交的出院证、住院费清单证实其伤后在楚雄住院治疗二次共19天，在昆明住院治疗二次共23天。故对其住院伙食补助费依法应当根据不同住院地点按不同标准计算认定，其中在楚雄住院期间按每天50元计算；在昆明住院期间按每天100元计算。何丕新提出一审判决认定的住院伙食补助费不当的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。
四、关于对何丕新的护理费、营养费应如何认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，因何丕新提交的鉴定意见认定其护理期和营养期均为20天，一审法院根据鉴定意见和本案实际情况认定何丕新的护理费和营养费并无不当。
五、关于华泰龙宾馆一审中预付的3700元鉴定费如何处理的问题，本院认为，一审期间华泰龙宾馆申请重新鉴定的项目有三项，其中对何丕新的伤残等级进行重新鉴定的结果与第一次鉴定的结果相同，故该项目的鉴定费应由华泰龙宾馆承担，另外二项是基于第三人的伤害行为造成何丕新受伤才进行的鉴定，故该二项鉴定的鉴定费亦应由华泰龙宾馆承担。
综上，本院认定何丕新的经济损失为：医疗费11547.66元、误工费3000元（50元/天×60天）、住院伙食补助费3250元（50元/天×19天＋100元/天×23天）、护理费2412元（120.6元/天×20天）、营养费400元（20元/天×20天）、交通费1842元、残疾赔偿金54120元（9020元/年×20年×60%×50%）、鉴定费1200元，合计77771元。
综上所述，上诉人何丕新的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人华泰龙宾馆的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定基本事实清楚，但判处部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省南华县人民法院（2017）云2324民初557号民事判决；
二、由南华县华泰龙宾馆于判决生效后10日内赔偿何丕新经济损失人民币77771元，扣减何丕新向南华县华泰龙宾馆借支的医疗费7000元，还应支付70771元；
三、驳回何丕新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1278元，二审案件受理费1964元，合计3242元，由何丕新负担2593元（已交），由南华县华泰龙宾馆负担649元（已交100元）。何丕新预交的案件受理费3142元中的549元，由南华县华泰龙宾馆在支付上述赔偿款时一并给付何丕新。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 纪 艳 茜
审判员 刘 文 亮
审判员 杨 培 松
二〇一八年三月二十二日
书记员 姜远云琦