贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终782号
上诉人（原审原告）：贵州铜仁六麒房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区中山路6-8号。
法定代表人：代亚蓉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴灿达，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁玲，广东钧霆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜仁市国土资源局，住所地贵州省铜仁市花果山行署综合楼。
法定代表人：余大权，该局局长。
委托诉讼代理人：胡光辉，贵州驰铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐铁勇，铜仁市国土资源局碧江分局法规科科长。
上诉人贵州铜仁六麒房地产开发有限公司（以下简称六麒公司）因与被上诉人铜仁市国土资源局（以下简称国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
六麒公司上诉请求：1、请求维持一审判决第一、二、三、四项判决内容，撤销第五项判决内容；2、依法改判为被上诉人向上诉人支付违约金人民币1522万元（违约金以土地出让金1285万元为基数，按每日1‰计算，暂计算至2015年6月30日，以后按此计算至判决解除《国有建设用地使用权使用权转让合同》之日止）；3、判决被上诉人赔偿上诉人损失人民币1171.925万元；4、一审诉讼费用（包括土地评估费）和上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在查清客观事实的基础上，认定“被上诉人不能交付土地，己构成违约，应承担违约责任”，但适用合同条款和法律错误。《使用权出让合同》第三十七条、第三十八条，属于违约责任的约定。本案被上诉人未按合同约定于2011年12月24日之前交付土地，属于违约行为，而上诉人已经按照约定支付了第一期642.5万元和受让土地的全部印花税和契税，并且在被上诉人已经违约的情况下，于2012年6月5日及2013年12月10支付第二期全部款项，因此上诉人按照第三十七条的约定，要求违约方按己交付土地价款每日1‰支付违约金，而没有行使解除合同的权利符合约定。二、上诉人一审提供的劳动合同书、聘用协议、工资汇总表、现金日记明细、收据等能够证明上诉人围绕该项目前期开发所发生的支出，属于被上诉人违约造成的损失。一审认定明显违背一般常理。
被上诉人国土局口头答辩称,对方违约在先，假设按对方诉称认定违约按每日1‰支付违约金，其主张的违约金过高，应予调整。
六麒公司向一审法院起诉请求：1、判决解除六麒公司、国土局双方2010年12月24日签定的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：522201-2010-CR-0175）及2011年9月9日签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（合同编号：5222012010B00238变更）；2、判决国土局退还土地出让金人民币1285万元，税金人民币396930元，并支付资金占用费人民币299万元（以1324.693万元为基数，按人民银行同期贷款利率暂计算至起诉日，以后按此计算至付清时止）；3、判决国土局支付违约金人民币1522万元（违约金以土地出让金1285万元为基数，每日支付1‰，暂计算至2015年6月30日，以后按此计算至判决解除《国有建设用地使用权转让合同》之日止；4、判决国土局赔偿六麒公司损失人民币1171.925万元；5、本案诉讼费用全部由国土局承担。
一审认定事实:2010年12月24日，国土局作为出让人与受让人吴灿达签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定，吴灿达竞得位于谢桥华西骨科医院南侧地块，宗地编号为GP-10-22号，面积为3829平方米。出让人在2011年12月244日前将出让宗地交付给受让人，出让人在交付土地时该宗地应达到场地内较平整。周围基础设施达到“四通”即通水、通电、通路、通电讯。出让价款为3355元/㎡，总价款为人民币1285万元。受让人分两期付款，2011年1月24日前交642.5万元，2011年12月24日前交付642.5万元。受让人在2012年1月24日前开工，2015年1月24日前竣工。合同第二十条约定“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿”。同时合同对违约责任进行了约定，第三十七条约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”。第三十八条约定“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算”。合同签订后，2011年1月20日，吴灿达交纳土地出让价款542.5万元，同年1月25日交纳土地出让总价款100万元（土地竞买保证金转土地出让总价款）。2011年5月25日，六麒公司交纳其他印花税5000元及印花税票5元。2011年11月4日六麒公司交纳其他印花税6425元，契税385500元。2012年6月5日六麒公司交纳土地出让价款400万元。2013年12月10日六麒公司交纳土地出让价款及农业土地开发资金共计242.5万元。吴灿达于2011年9月1日在工商部门办理六麒公司注册登记手续后，2011年9月9日国土局与吴灿达签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，协议约定：一、将位于谢桥华西骨科医院南侧地块（挂牌编号为：GP-10-22HAO）国有建设用地使用权由原受让方吴灿达变更为六麒公司，法定代表人为代亚蓉。二、原签订的国有建设用地使用权出让合同（合同编号522201-2010-CR-0175号）中的其他内容不变，原合同中所约定的责任和义务由六麒公司承担和履行。六麒公司通过挂牌取得宗地编号为GP-10-22号地块国有土地使用权后，在实施土地交付前，该宗地与受让人挂牌取得时的土地现状不符，已被其他开发项目建设时倾倒了大量土石建筑垃圾，致使该项目不能交地建设。针对建筑垃圾的清运问题，国土局及铜仁市碧江区住房和城乡建设局、铜仁市碧江区国土资源局先后于2011年9月16日以铜市国土资呈[2011]275号文件、2012年3月27日以碧区住建呈[2012]58号文件、2012年6月5日以碧国土资呈[2012]41号文件，向铜仁市人民政府、铜仁市碧江区人民政府提出处理意见，但一直未得到处理。2013年底，由于规划调整，因铜仁市木杉河沿岸景观工程建设，占用了六麒公司取得的华西骨科医院南侧地块1875㎡。2015年11月11日六麒公司向一审法院起诉。
本案在审理过程中，六麒公司申请对案涉土地（宗地编号为GP-10-22号，面积为3829平方米）的市场价格进行评估，贵州信德房地产评估有限公司对案涉土地使用权价值作出评估，土地单价3524.86元/平方米（合234.99万元/亩），土地总价1349.67万元。评估费2.8万元。
一审认为，吴灿达与国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，其在工商部门注册登记成立六麒公司，国土局与六麒公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将吴灿达通过挂牌取得的谢桥华西骨科医院南侧地块（挂牌编号为：GP-10-22HAO）国有建设用地使用权由原受让方吴灿达变更为六麒公司，原合同中所约定吴灿达的责任和义务由六麒公司承担和履行。《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同变更协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，均合法有效。合同签订后，六麒公司先后于2011年1月20日、1月25日、2012年6月5日、2013年12月10日分别交纳土地出让款542.5万元、100万元、400万元、242.5万元，共计1285万元。现由于规划的调整，涉案土地被占用1875㎡，导致国土局不能履行合同约定的交付土地的义务，六麒公司请求解除合同，国土局同意解除，因此，六麒公司请求解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同变更协议》的诉讼请求，予以支持。六麒公司请求国土局退还土地出让金人民币1285万元的请求，予以支持。因国土局不能交付土地，已构成违约，应承担违约责任。六麒公司、国土局在《国有建设用地使用权出让合同》中虽对违约责任进行了约定，但其约定是对延期交付土地情形的约定，本案除延期交付土地原因外，主要系规划调整不能履行合同，无法实现合同目的，因此，六麒公司以延期交付土地的违约责任，主张每延期一日，按土地出让金的日1‰支付违约金的诉讼请求，与本案事实不符，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，国土局不能交付土地，导致六麒公司因土地使用权转让而缴纳的税金39.6930万元的损失，应由国土局赔偿。六麒公司因交付土地出让金后，不能取得转让土地的使用权，事实上已给六麒公司造成了资金占用损失，因此，六麒公司请求被告支付资金占用费的请求，予以支持。对于资金占用损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，六麒公司的资金占用损失，应以实际交付土地出让款之日起计算，即土地出让款1285万元，其中542.5万元，从2011年1月20日起计算，100万元，从2011年1月25日起计算，400万元，从2012年6月5日起计算，242.5万元，从2013年12月10日起，按年利率6%计算，至判决生效之日止。综上所述，判决如下：一、解除贵州铜仁六麒房地产开发有限公司（吴灿达）与铜仁市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：522201-2010-CR-0175<挂牌>）及《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（编号：5222012010B00238变更）。二、由铜仁市国土资源局退还贵州铜仁六麒房地产开发有限公司土地出让金人民币1285万元。三、由铜仁市国土资源局赔偿贵州铜仁六麒房地产开发有限公司税金损失39.6930万元。四、由铜仁市国土资源局补偿贵州铜仁六麒房地产开发有限公司1285万元的资金占用损失，按年利率6%计算至判决生效之日止（1285万元中，542.5万元，从2011年1月20日起计算；100万元，从2011年1月25日起计算；400万元，从2012年6月5日起计算；242.5万元，从2013年12月10日起计算）。五、驳回贵州铜仁六麒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述履行事项，于本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费257680.90万元，由贵州铜仁六麒房地产开发有限公司负担105880.9元，铜仁市国土资源局负担151800.00元，评估费28000元，由贵州铜仁六麒房地产开发有限公司负担。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：上诉人六麒公司主张依据合同约定第三十七条由被上诉人承担延期交付土地的违约责任是否支持；违约金应当如何计算。
本案中，上诉人六麒公司已按约支付了第一期出让金642.5万元，并在出让土地交付前存在大量土石建筑垃圾的情形下于2012年6月5日及2013年12月10支付第二期全部款项。因此，被上诉人国土局未按合同约定于2011年12月24日之前交付土地，属于违约行为，依法应当承担违约责任。合同因违约解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，应当予以支持。故上诉人依据《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算”之约定主张违约金具有法律依据和事实依据，本院予以采纳。对于违约金应当如何计算。上诉人主张按照“每延迟一日，按照受让人已经支付的国有建设用地出让价款的1%给付违约金”计算，而被上诉人主张如果适用合同约定，则请求调整。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，人民法院可以依当事人请求进行调整。对于违约金的调整标准的确定，本案中，上诉人所主张的违约损失包括资金占用费、该项目前期开发所发生的支出损失1171.925万元等。本院认为，一方面，一审已经支持上诉人六麒公司所主张资金占用损失；另一方面，上诉人对其主张的项目前期开发支出损失所提供的证据材料多系单方制作，明显缺乏证明力，且其主张投入损失额接近交易标的额，依据生活常理亦明显超出项目前期开发一般费用支出。因此，综合案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素以及上诉人六麒公司的实际损情况，根据公平原则和诚实信用原则，在已经支持资金利息损失情况下，本院决定以上诉人六麒公司已经实际支付的国有建设用地使用权出让价款为基数，从约定交付时间次日即2011年12月25日起，按照年利率6%的标准计算涉案违约金，则国土局应向六麒公司支付违约金至本判决生效之日止（1285万元中，642.5万元，从2011年12月25日起计算；400万元，从2012年6月5日起计算；242.5万元，从2013年12月10日起计算）。对于上诉人所提投入损失赔偿1171.925万元请求，如前述，因本院决定调整违约金计算标准金时已经考虑所提投入损失，则对其请求不再重复处理，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第28号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第28号民事判决第五项；
三、铜仁市国土资源局于本判决生效之日起三十日内向贵州铜仁六麒房地产开发有限公司按照年利率6%的标准支付违约金计算至本判决生效之日止（1285万元中，642.5万元，从2011年12月25日起计算；400万元，从2012年6月5日起计算；242.5万元，从2013年12月10日起计算）；
四、驳回贵州铜仁六麒房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回贵州铜仁六麒房地产开发有限公司的其他上诉请求。
上述履行事项，于本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费257680.90元，由贵州铜仁六麒房地产开发有限公司负担85880.90元，铜仁市国土资源局负担1718000元。评估费28000元，由贵州铜仁六麒房地产开发有限公司负担。二审案件受理费176800元，由贵州铜仁六麒房地产开发有限公司负担100000元，铜仁市国土资源局负担76800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 管劲松
审 判 员 贾鸿雁
代理审判员 陈 荣
二〇一七年二月二十日
书 记 员 张 扬