上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终65号
上诉人（原审原告）：新煤化工设计院（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路717号8楼。
法定代表人：廖兵，总经理。
委托诉讼代理人：俞忠，上海金沁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程小苗，上海金沁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张文丽，女，1967年2月3日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：曲诚(系被上诉人丈夫),住同被上诉人。
上诉人新煤化工设计院（上海）有限公司（以下简称“新煤公司”）与被上诉人张文丽因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初23649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新煤公司上诉请求：撤销原判，改判判决其公司不支付被上诉人张文丽：1、2014年1月1日至2015年12月31日工资差额8,556元；2、2016年7月21日至2017年6月22日竞业限制经济补偿77,617.20元。其公司的主要理由为：1、其公司与张文丽的后续用人单位中国XX公司在建筑工程总承包、设计、咨询等多项业务重合，其公司承建的以化工有关的居多但是这仅仅是建筑物的用途、用法上的区别，在建造和设计方面并不存在本质区别。张文丽具有公用设备工程师（暖通空调），该证书没有化工类和建筑类的区分，张文丽的证书在中国XX公司挂靠，可见其在该公司同样使用暖通空调方面的知识和技能从事暖通方面的工作。由此可见，张文丽离开其公司后，在同类企业从事同类工作，其行为违反了《竞业禁止协议》的约定，张文丽违反《竞业禁止协议》在先，无权要求其公司支付竞业限制补偿金；2、其公司扣发张文丽年终部分工资，系根据整个年度表现适当奖励或者惩处符合法律规定。
被上诉人张文丽则不接受上诉人新煤公司的上诉主张，并辩称新煤公司从未拿出该公司的考核依据，公司的考核应在法律规定下拿出考核标准。其与新煤公司签订的是有关大型煤气化工炉的商业秘密协议，其从事暖通设计工作，后续工作与新煤公司所签订的协议没有任何关系。
新煤公司向一审法院起诉请求：1、不支付张文丽2014年1月1日至2015年12月31日工资差额11,189元；2、不支付张文丽2016年7月21日至2017年6月22日竞业限制经济补偿77,617.20元。
一审法院认定事实：2012年3月15日，张文丽进入新煤公司工作，双方签有期限自2012年5月15日起的无固定期限劳动合同，约定张文丽担任暖通专业负责人，其中劳动报酬约定：“乙方（张文丽）的薪酬根据公司现行的工资制度和乙方的工作岗位、职务级别以及年度绩效考核的情况，甲方（新煤公司）用《薪酬确认书》的方式告之乙方。”
根据张文丽2014年度员工薪酬确认书记载:“乙方（张文丽）自2014年01月01日起工资调整为：年薪总额为人民币叁拾贰万元整。乙方每月工资为人民币贰万壹仟叁佰元整。其中基本工资为人民币壹万叁仟伍佰元整，岗位工资为人民币陆仟捌佰元整；保密津贴为人民币壹仟元整。岗位工资由岗位的内在价值和员工技能因素综合决定，年终经考核后发放差额部分。”
根据张文丽2015年度员工薪酬确认书记载:“乙方（张文丽）自2015年01月01日起工资调整为：年薪总额为人民币贰拾捌万元整。乙方每月工资为人民币壹万捌仟陆佰陆拾柒元整。其中基本工资为人民币壹万壹仟捌佰元整，岗位工资为人民币伍仟捌佰陆拾柒元整；保密津贴为人民币壹仟元整。岗位工资由岗位的内在价值和员工技能因素综合决定。年终经考核后发放差额部分。”
2015年1月13日，张文丽与新煤公司签订竞业禁止协议，主要内容为：“乙方（张文丽）已同甲方（新煤公司）签订劳动合同，且为甲方员工，因工作需要，接触到甲方的《中铝山东分公司大型煤气炉系统工程》项目的商业秘密”，双方签订竞业禁止协议，其中第一条甲方的权利和义务中约定：“甲方在乙方遵守本协议的前提下，在乙方竞业禁止期间，即与乙方劳动关系解除或终止后2年内，每月向乙方按其离职前一年从甲方获得的平均工资的30%的标准支付经济补偿金。”第二条乙方的权利和义务中约定乙方不得：“受聘于（包括正式聘用或以其它方式提供劳务、技术指导、咨询等服务）与甲方同类或类似行业的企业。”第三条违约责任约定：“乙方不履行本协议规定义务的，应当承担违约责任，除退还取得的补偿金外，还应一次性向甲方支付违约金，违约金金额为乙方离开甲方上年度的薪酬总额的3倍。”
2016年7月7日，张文丽向新煤公司出具辞职通知，主要内容为：“本人于2012年3月15日进入公司工作，公司在2014年和2015年年底均无理由克扣我本人2014年和2015年度年薪差额部分，根据现行的劳动法律法规规定，现决定即日起与公司解除劳动合同。”
2016年7月19日，张文丽办理离职交接。张文丽实际工作至2016年7月20日，工资结算至该日。
2016年7月20日，中国XX公司为张文丽办理招工登记备案手续。另外，张文丽的注册公用设备工程师（暖通空调）证书挂靠在中国XX公司。
一审另认定，2014年1月至2015年1月期间，新煤公司每月支付张文丽工资21,300元，2015年2月至2015年12月期间，新煤公司每月支付张文丽工资18,667元。新煤公司另在2015年2月16日支付张文丽49,499元，2016年2月5日支付张文丽43,350.73元。双方一致确认2015年2月16日支付钱款税前金额为61,180元，2016年2月5日支付钱款税前金额为43,350.73元。新煤公司表示2014年度张文丽剩余年薪为64,400元，经考核发放61,180元，扣除3,220元，2015年度张文丽剩余年薪为48,027元，经考核发放48,027元，扣除5,336元。
2016年1月至同年7月，新煤公司按每月18,667元标准支付张文丽工资，新煤公司另在张文丽离职时按28万元年薪的标准补足张文丽2016年度在职期间的剩余工资。双方一致确认2016年度张文丽年薪标准为28万元，双方未签订新的员工薪酬确认书。
一审再认定，新煤公司于1993年9月24日成立，经营范围包括：“化工工程设计，工程项目总承包，建筑设计，从事建筑工程、生物科技（除食品、药品、血液制品）、能源科技、医药科技、化工科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，商务信息咨询，建筑工程设备批发、零售，从事货物进出口及技术进出口业务，建设工程监理服务，建设工程造价咨询，建设工程招标代理。”新煤公司具有化工石化医药行业（化工工程专业）甲级、化工石化医药行业（事由及化工产品储运专业）乙级资质。
中国XX公司成立于1998年9月29日，经营范围包括：“房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电各类别工程的咨询、设计、施工、总承包和项目管理，基础工程，装饰工程，工业筑炉，城市轨道交通工程，线路、管道、设备的安装，混泥土预制构件及制品，非标制作，建筑材料生产、销售，建筑机械租赁，经营各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。”中国XX公司具备地基基础工程专业承包一级，建筑装修装饰工程专业承包一级资质。
2017年6月13日，张文丽向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新煤公司:1、支付解除劳动合同经济补偿金四个半月工资105,000元；2、支付2014年1月1日至2015年12月31日工资差额120,000元；3、按照每月8,159元标准支付2016年7月21日至2018年7月20日的竞业限制经济补偿。
2017年6月21日,新煤化工出具解除竞业限制通知函，主要内容为：“张文丽：公司通知你，根据有关规定，自今日起解除与你的竞业限制协议。”次日，新煤化工向张文丽寄送该通知函，张文丽于2017年6月23日签收。
2017年7月25日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、新煤公司在裁决书生效之日起七日内支付张文丽2014年1月1日至2015年12月31日工资差额11,189元；2、新煤公司在上述期限内支付张文丽2016年7月21日至2017年6月22日竞业限制补偿77,617.20元；3、对张文丽的其他申诉请求不予支持。新煤公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审中，关于诉请2，新煤公司表示张文丽离职前12个月工资总额为28万元，按照28万元标准计算,确认仲裁该项裁决金额，但新煤公司表示张文丽违反竞业限制义务故无需支付。
一审法院认为，关于诉请1，新煤公司表示经考核后扣发张文丽2014年工资3,220元，2015年工资5,336元，虽然员工薪酬确认书约定年薪差额部分经考核后发放，但新煤公司作为劳动报酬支付主体，未提供任何年终考核以及扣发工资的依据，应承担不利后果。因双方一致确认张文丽2014年度工资差额为3,220元，2015年度工资差额为5,336元，两项合计8,556元，故新煤公司应支付张文丽2014年1月1日至2015年12月31日工资差额8,556元。关于诉请2，案件争议焦点为张文丽是否存在违反竞业限制义务的行为。首先，根据双方签订的竞业禁止协议，明确张文丽接触的系《中铝山东分公司大型煤气炉系统工程》项目的商业秘密。其次，根据新煤公司与中国XX公司的经营范围及相关资质，新煤公司主要从事化工行业的相关设计，而中国XX公司主要从事建筑行业的相关设计施工，新煤公司未进一步提交证据证明两家公司的实际经营范围存在重合。第三，虽然张文丽离职后其公用设备工程师（暖通空调）证书挂靠在中国XX公司，但新煤公司未进一步提供证据证明张文丽存在违反竞业限制义务的行为。综上，根据现有证据材料，新煤公司主张张文丽违反竞业限制义务，缺乏依据，新煤公司应当支付张文丽竞业限制补偿。根据竞业禁止协议关于竞业限制经济补偿标准的约定再结合张文丽离职前一年收入，新煤公司应支付张文丽2016年7月21日至2017年6月22日竞业限制经济补偿77,617.20元。张文丽未对仲裁提起诉讼，视为服从，仲裁裁决未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，判决：（一）新煤公司于判决生效之日起七日内支付张文丽2014年1月1日至2015年12月31日工资差额8,556元；（二）新煤公司于判决生效之日起七日内支付张文丽2016年7月21日至2017年6月22日竞业限制经济补偿77,617.20元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人未提供新的证据。经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人新煤公司主张经考核后发放被上诉人张文丽年薪差额部分。对此，新煤公司未能提供年终考核依据及张文丽已经过相应考核的证据，一审法院认为新煤公司应承担不利后果，本院认为并无不妥。依据张文丽2015年度员工薪酬确认书及新煤公司向张文丽发放工资的实际情况，一审法院判决新煤公司支付张文丽2014年1月1日至2015年12月31日工资差额，并无不妥，具体数额无误。
关于被上诉人张文丽是否违反了竞业限制义务，上诉人新煤公司是否应支付竞业限制补偿金的问题。一则，新煤公司的经营范围主要为化工行业的相关设计领域，而中国XX公司的经营范围主要为建筑行业的相关设计施工。两公司所属行业领域不同，经营范围难谓存在明显的相同之处。二则，新煤公司并未提交充分证据证明张文丽在离职后从事了具体的竞业行为，应承担举证不能的法律后果。综上，新煤公司并未提交充分证据证明张文丽从事了竞业限制行为，应支付竞业限制补偿金，一审法院对此处理正确，本院予以确认。
综上，上诉人新煤公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人新煤化工设计院（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 王骥
审 判 员 顾颖
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……