江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏民再提字第0089号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江农垦建工有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区富水路**号。法定代表人：朱成寿，该公司总经理。委托代理人：谢通祥，北京市尚公律师事务所。委托代理人：谢修志，北京市尚公律师事务所。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴书林。委托代理人：徐春来，姜堰市溱潼法律服务所法律工作者。一审被告、二审被上诉人：江苏万丰建筑安装工程公司。住所地：江苏省姜堰市溱潼镇六一路**号。法定代表人：霍夏明，该公司董事长。申请再审人黑龙江农垦建工有限公司（以下简称农垦公司）因与被申请人吴书林、一审被告江苏万丰建筑安装工程公司（以下简称万丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由江苏省泰州市中级人民法院作出（2011）泰中民终字第0486号民事判决。宣判后，农垦公司不服，向本院申请再审。本院作出（2014）苏审三民申字第064号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。申请再审人农垦公司的委托代理人谢通祥，被申请人吴书林的委托代理人徐春来到庭参加诉讼。一审被告万丰公司经传票传唤，无正当事由没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2002年9月1日，农垦公司（甲方）与万丰公司（乙方）签订《联营协议》一份。约定：乙方组织技工队伍，调配设备编入甲方，在甲方的指挥下实行工程分包；乙方对分包工程的质量问题负责；乙方单独核算，债权债务与甲方无关；甲方按分包合同约定拨付工程款，工程竣工后建设单位拖欠工程款，由甲方负责清偿；甲方根据工程中标情况收取管理费。2003年7月17日，黑龙江省佳木斯房地产综合开发公司（以下简称开发公司）申请建设金朗城综合楼。同年7月21日，开发公司向农垦公司发出中标通知书，确定农垦公司为金朗城综合楼的中标单位。2003年7月22日、28日，开发公司与农垦公司分别签订了两份《建设工程施工合同》（以下分别称为7·22合同和7·28合同）。7·22合同约定：开发公司将金朗城综合楼1#、2#工程的土建、水暖、电照工程发包给农垦公司；合同价款为610元／平方米；项目经理为李月华。在该合同的补充条款中载明：7·28合同只作补办手续用，对建设单位和施工单位不产生任何法律和指导作用。7·28合同约定，开发公司将金朗城综合楼的1#、2#、3#工程发包给农垦公司，合同价款为1890万元。上述两份合同均在工程所在地建设主管部门黑龙江省甘南县建设局备案。上述两份施工合同签订后，农垦公司又将涉案1#、2#工程转包给万丰公司，万丰公司又将水电安装部分分包给吴书林。吴书林组织人员进行了施工。2004年9月15日、17日，涉案工程分别通过竣工验收，并交付使用。一审中，双方均确认涉案1#、2#综合楼工程的建筑面积合计为14945.72平方米；开发公司计付工程款7693273.75元，其中吴书林收到的水电工程款为437206元。2008年4月，苏国良与王镝分别代表开发公司和农垦公司签订《最终结算说明书》，主要内容为：涉案1#、2#综合楼工程的建筑面积为14945.72平方米，造价为9116889.2元，扣除已付款，开发公司尚欠农垦公司150万元，开发公司将该款直接拔付给万丰公司。2008年5月11日，苏国良与周宏儒（原万丰公司法定代表人，2004年变更为霍夏明）签订《协议书》一份，主要内容为：涉案1#、2#综合楼工程的建筑面积为14945.72平方米，造价为9116889.2元，工程尾款为150万元，李月华所欠魏民借款783865.35元由农垦公司代为归还，农垦公司再给付716134.65元，于一年内结清。2009年9月21日，中国建设银行泰州市分行造价咨询中心（以下简称建行泰州分行造价中心）受万丰公司的委托，作出工程造价咨询报告书：1#楼工程的水电造价为959279.72元，2#楼工程的水电造价为702841.72元。2010年1月7日，一审法院向涉案工程所在地的甘南县建设局咨询，该局出具证明：2003年该区域工程发包价为700多元／平方米。建筑工程多层住宅土建与水电、采暖、安装工程的造价比86%：14%。审理中，吴书林与承包土建工程的李月华商定：土建部分按工程总造价的86%计算，水电、采暖、安装部分按工程总造价的14%计算。因剩余工程款的给付纠纷，吴书林于2009年11月2日诉至法院，请求判令农垦公司给付工程款1224915.44元及逾期利息358287.77元；万丰公司承担连带责任。一审法院认为：农垦公司将其承接的涉案工程转包给万丰公司，万丰公司又将其中的水电部分分包给吴书林，农垦公司与万丰公司、万丰公司与吴书林之间签订的合同均为无效。但吴书林已完成水电施工，且工程已经验收合格。因此，吴书林要求支付工程款的请求应予支持。7·22合同的封面标注的签订日期虽为2003年7月22日，但合同的第一部分第十条载明的签订日期却为2003年7月16日，该时间早于开发公司发出中标通知书的时间。显然，双方于招投标前就签订了合同，属于未招先定，该合同应为无效，不能作为确定工程造价的依据。7·22合同的补充条款载明7·28合同只作补办手续用，对建设单位和施工单位不产生任何法律和指导作用，故该合同亦不能作为确定工程造价的依据。建行泰州分行造价中心作出的工程造价咨询报告书系万丰公司单方委托进行的，农垦公司对该造价咨询报告书亦不认可，故该证据只能作为确定本案工程造价的参考，不能作为确定工程造价的唯一依据。苏国良与王镝签订的《最终结算说明书》是开发公司与农垦公司之间进行的结算，只能证明开发公司与农垦公司之间债权债务的数额，并不能证明万丰公司所欠吴书林工程款的数额。因此，该《最终结算说明书》不能作为确认万丰公司尚欠吴书林工程款数额的依据。因吴书林是涉案工程的实际施工人，周宏儒未经吴书林授权与苏国良签订《协议书》，事后也未得到吴书林的追认，故该《协议书》也不能作为确定万丰公司尚欠吴书林工程款数额的依据。甘南县建设局是从事工程建设管理的单位，且与本案无利害关系，故其证明的2003年该区域工程发包价为700多元／平方米具有客观性。根据该证明并参考造价咨询报告书，酌定本案所涉工程单价为696元／平方米。据此，涉案1#、2#楼的总造价为10402221.12元，其中水电（占工程总造价的14%）为1456310.96元。吴书林认可已收工程款为437206元，农垦公司主张已付款为8400754.55元，但农垦公司、万丰公司均未举证证明，故应以吴书林认可的数额为准。据此，万丰公司尚欠吴书林工程款为1019104.96元。万丰公司与吴书林之间并未约定工程款的给付时间，涉案工程已于2004年9月17日交付，故吴书林主张的工程款利息应自2004年9月17日起算。综上，一审法院判决：一、万丰公司于判决生效后十日内给付吴书林工程款1019104.96元，并支付利息（自2004年9月17日至本判决确定给付之日，按同期银行贷款利率计算）；二、农垦公司对万丰公司的上述义务承担连带清偿责任。宣判后，农垦公司不服，向江苏省泰州市中级人民提起上诉。该院经审理，判决驳回上诉，维持原判。农垦公司依然不服，向本院申请再审称：1.一审法院违法接受万丰公司原法定代表人周宏儒的5000元捐赠，应当回避而未回避，对本案枉法裁判。2.吴书林主张的债权自2004年9月18日起至一审法院受理本案之日止，已经超过两年，且未发生诉讼时效中止、中断的事由，故吴书林主张的债权已过诉讼时效。3.一、二审法院认定万丰公司与吴书林是转包关系、吴书林是实际施工人，判决农垦公司连带向吴书林支付工程款及利息，没有事实依据与法律依据。4.一、二审法院酌定涉案工程单价为696元／平方米，明显违背了当事人的约定。涉案的工程款结算应当参照开发公司与农垦公司签订7·22合同的约定。综上，农垦公司申请再审。被申请人吴书林认为：1.周宏儒向一审法院捐赠系其个人行为，与本案无关。2.吴书林和万丰公司的负责人一直在向农垦公司主张工程款，诉讼时效并未超过。3.一、二审法院认定农垦公司将涉案工程转包给万丰公司，吴书林是水电工程的实际施工人，与客观事实相符。农垦公司与万丰公司都没有垫付工程款，上千万元的工程款都是由吴书林与另一被申请人李月华自行组织垫付的。4.由于双方没有签订书面的承包合同，导致了工程最后没有决算。吴书林为了解决纠纷，在农民工闹事的情况下，要求万丰公司委托建设银行进行了造价审计，而原审法院并没有采用该审计结果。综上，农垦公司的再审申请不能成立，应予驳回。本院经审查，作出（2014）苏审三民申字第064号民事裁定，提审本案。经双方确认，本案再审的争议焦点为：一、吴书林是否是本案水电工程的实际施工人？二、如果吴书林是实际施工人，其主张的工程款债权的诉讼时效期间是否已经届满？三、如果吴书林主张的工程款债权的诉讼时效期间尚未届满，涉案工程的工程款应如何结算？关于争议焦点一。本院认为：开发公司与农垦公司签订的7·22合同载明李月华系涉案工程的项目经理，李月华亦在落款处承包人一栏盖章。农垦公司虽否认李月华为涉案土建工程的实际施工人，但却不能解释李月华何以会成为其所承包的工程的项目经理。一审中，李月华与吴书林商定双方的工程款比例为86％：14％，认可吴书林的水电安装工程实际施工人的身份。而且，作为转承包人的万丰公司也认可其又将涉案工程的水电部分分包给吴书林，并口头约定收取管理费；农垦公司也未举证证明自己或万丰公司或第三方进行了水电工程施工。因此，应确认吴书林是涉案工程水电部分的实际施工人。关于争议焦点二。本院认为：首先，农垦公司在一审中并未提出吴书林工程款债权的诉讼时效期间已经届满的抗辩，故对其二审及申请再审中才提出的该抗辩事由本不应再予理会。其次，纵对该抗辩事由进行审查，该抗辩事由亦不能成立。因2008年4月苏国良与王镝还分别代表开发公司和农垦公司签订《最终结算说明书》，确认开发公司尚欠农垦公司150万元，该款由开发公司直接拔付给万丰公司，故农垦公司亦确认了其尚欠万丰公司150万元并同意履行，万丰公司对其工程款债权的诉讼时效期间因此而中断。即使自此时重新计算，至吴书林2009年11月起诉时，仍未届满。至于吴书林对万丰公司的工程款债权的诉讼时效期间是否已经届满的问题。涉案工程虽于2004年9月15日、17日分别通过竣工验收，但双方并未约定工程款的支付时间，故吴书林可得随时主张其工程款；在其主张遭拒时，方可认定其已知或应知权利遭受了损害，方有诉讼时效期间的起算。2009年9月21日，万丰公司方委托建行泰州分行造价中心出具涉案工程造价审核报告，吴书林对该审核结果亦予认可，至此工程款金额方得以确定，吴书林方可以向万丰公司主张工程欠款，故其于2009年11月起诉索款，诉讼时效期间亦尚未届满。关于争议焦点三。本院认为：农垦公司与万丰公司之间的《联营协议》名为联营，实为长期转包，故农垦公司从开发公司处承接涉案工程后，按照《联营协议》的约定，将工程交于万丰公司施工，双方之间形成转包关系。万丰公司在转承包涉案工程后，又将其中的水电部分分包给吴书林，双方形成分包关系。因此，吴书林应向万丰公司主张工程款，而农垦公司仅在其欠付万丰公司的工程款范围内承担责任。万丰公司委托建行泰州分行造价咨询中心对涉案工程进行了造价审核，吴书林亦依据该审核结果主张工程款，表明双方对工程造价达成了一致意见。因此，该审核结果应作为万丰公司与吴书林结算工程价款的依据。据此，吴书林的水电工程造价为1662121.44元，减去已经支付的437206.00元，万丰公司尚应支付1224915.44元及利息。但在一、二审判决万丰公司仅支付吴书林1019104.96元及利息后，吴书林并未上诉或申请再审，表明其接受该判决结果，故本院对此也不作调整。2008年4月，苏国良与王镝分别代表开发公司和农垦公司签订《最终结算说明书》，确认涉案1#、2#综合楼工程的造价为9116889.2元（单价即为双方实际履行的7·22合同所约定的610元／平方米），开发公司尚欠农垦公司150万元，该款直接拔付给万丰公司。据此，2008年5月11日，苏国良代表开发公司又与原万丰公司法定代表人周宏儒签订《协议书》，确认了上述《最终结算说明书》的内容，并明确了该150万元的支付方式：代李月华归还魏民借款783865.35元，余款716134.65元于一年内结清。周宏儒其时虽不再担任万丰公司的法定代表人，但万丰公司并未将这一事实告知开发公司，致其依然相信周宏儒仍然可以代表万丰公司，故周宏儒的行为对万丰公司构成表见代理，对其具有拘束力。因此，将开发公司、农垦公司签订的《最终结算说明书》与开发公司、万丰公司签订的《协议书》结合来看，可以得出三方一致确认了开发公司尚欠农垦公司150万元、农垦公司又欠万丰公司150万元、农垦公司已向万丰公司的债权人李月华支付了783865.35元（表现为代李月华归还对魏民的借款）、尚欠万丰公司716134.65元的结论来，从而农垦公司应在该款范围内对吴书林承担责任。农垦公司与万丰公司签订的《联营协议》约定，建设单位（开发公司）拖欠工程款的，由甲方（农垦公司）负责清偿。因此，农垦公司应在716134.65元范围内与万丰公司对吴书林承担连带责任。综上，农垦公司的再审申请意见部分成立，其余应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2011）泰中民终字第0486号民事判决、江苏省姜堰市人民法院（2009）姜溱民初字第0414号民事判决第二项；二、维持江苏省姜堰市人民法院（2009）姜溱民初字第0414号民事判决第一项；三、黑龙江农垦建工有限公司在欠付江苏万丰建筑安装工程公司716134.65元范围内对吴书林承担连带责任；四、驳回吴书林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19049元、财产保全费5000元，合计24049元，由吴书林负担3174元、江苏万丰建筑安装工程公司负担20875元。二审案件受理费19049元，由黑龙江农垦建工有限公司负担8686元、吴书林负担10363元。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒审 判 员  邰虓颖代理审判员  陈 皓二〇一五年五月二十八日书 记 员  戚亦萍