山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终10444号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军济南军区第四〇一医院。
法定代表人：魏立，职务院长。
委托诉讼代理人：张新博，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾某某。
委托诉讼代理人：刘勇，山东友华律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军济南军区第四〇一医院（以下简称“四〇一医院”）因与被上诉人顾某某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四〇一医院上诉请求：撤销原审判决第一项，发回重审或改判（上诉请求减少金额37556元）。事实和理由：被上诉人未提交持续休息的证据，也未提交收入受到损失及相应数额的证据，被上诉人自身伤病是××其产生误工的主要原因，原审法院直接认定被上诉人838天误工时间缺乏法律依据。
顾某某辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
顾某某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失人民币241650元（医疗费32435.79元、住院伙食补助费800元、护理费11773元、误工费230459元、交通费2000元、营养费3000元、残疾赔偿金161480元、被抚养人生活费24736元、残疾器具费300元、后续治疗费10000元，上述共计480174元，按照40%主张合计为192070元；医疗过错鉴定费12000元，伤残等项目鉴定费4950元，需全额退还的医疗费2629.5元，精神抚慰金30000元，上述合计241650元）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月11日，原告在青岛李沧区万达广场工地工作时从高约2米处摔下受伤，后送往被告处治疗，诊断为“1、股骨干粉碎性骨折（左）；2、跟骨粉碎性开放性骨折（左）”，被告给予原告手术治疗，原告住院40天，于2012年4月20日出院，出院医嘱“1、注意休息，患肢严禁负重，何时负重视复查情况而定；2、定期换药，患肢适当功能锻炼；3、每月门诊复查，有异常情况随诊；4、建议去内分泌科继续调整血糖；5、如发生股骨骨折不愈合，需二次行植骨内固定术”。出院后，原告分别于2012年8月4日、2012年11月1日、2013年1月28日、2013年5月29日、2014年6月26日门诊复查或CT检查，期间原告左跟骨骨折术后愈合迟缓。诉讼中，原告认为被告的医疗行为存在过错并造成原告骨折畸形愈合，为此申请法院委托司法鉴定机构进行鉴定。经双方同意，法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了鉴定。2016年1月19日，该所出具了鉴定意见，该鉴定意见书分析认为“医院的过错行为主要与患者左跟骨的损害后果存在一定因果关系”；本案鉴定人认为该案件因果关系程度评定需要考虑的因素有：（1）患者原始损伤严重，为复合型骨折，医院术前进行手术风险告知，患方签字同意；（2）患者同时存在左股骨骨干骨折和左跟骨骨折，无法使用止血带，手术期间需尽量缩短手术时间，减少出血；（3）医院方的过错因素；（4）患者左跟骨骨折程度严重，××和无法解剖复位的风险性。基于以上因素的分析，鉴定意见为：中国人民解放军济南军区第四〇一医院对被鉴定人顾某某的医疗行为存在医疗过错，与被鉴定人顾某某左跟骨的损害后果存在一定的因果关系；其因果关系程度，从法医学立场分析为次要因果关系程度范围。2016年4月12日，原告为确定损失数额申请相关司法鉴定，鉴定事项为：1、原告在被告处所花费的医疗费中与治疗左跟骨骨折有关的医疗费金额予以明晰；2、对原告因左跟骨骨折术手术失败后畸形愈合××比正常误工时间增加的误工时间予以鉴定；3、对原告左跟骨骨折因手术失败××畸形愈合产生的功能障碍是否会因此增加伤残等级及增加的等级数予以鉴定；4、对原告左跟骨骨折手术失败后畸形愈合的后续治疗费予以鉴定。经双方同意，法院继续委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，2016年6月8日该鉴定中心向法院出具案件受理审查说明函，针对委托事项告知如下：（1）因患者同时存在股骨干骨折等，故本次鉴定仅能将治疗中用于与左跟骨骨折有直接相关的医疗项目进行划分，且仅能做到根据医嘱记载进行区分，无法对费用清单进行划分，即无法明确具体费用数额。（2）本次鉴定无法明确医疗过错行为××患者比正常治疗增加的误工时间，仅能对左跟骨骨折及所采取的治疗措施所需误工时间进行评价。（3）本次鉴定仅能对患者目前伤残等级进行评价。（4）请患者明确其所主张的后续治疗费用的具体所致。2016年7月29日，经双方协商，同意按照该鉴定中心的意见对相关事项予以变更后进行鉴定。
2016年9月23日，该鉴定中心向法院出具鉴定意见书，鉴定意见为：“1、中国人民解放军济南军区第四〇一医院病历中，长期、临时医嘱记录单中涉及术前准备，××、活血化瘀消肿、预防血栓形成、换药及复查等治疗措施均与被鉴定人顾某某左跟骨骨折治疗具有关联性，详见分析说明。2、被鉴定人顾某某左跟骨骨折并接受手术治疗的误工时间为90240日。3、被鉴定人顾某某左跟骨骨折内固定术后评定为九级伤残；4、就现有送检材料，被鉴定人顾某某后续无需特殊治疗。若经临床确定被鉴定人仍需后续治疗（如关节融合），本次鉴定尊重临床医学建议，相应治疗费用建议以实际发生为准。”
庭审中，原告提出相关诉讼主张，并提交相关证据及计算方式，被告进行了质证并提出异议。1、医疗费15603.82元：提交医疗费住院发票复印件1张、用药明细复印件1份45387.49元。根据鉴定报告，经核对与治疗跟骨无关的费用为10322.2元，同时用药明细中有2629.5元长期及临时医嘱中无记载，系被告多收取的费用应当全额返还原告。其他合理的费用由被告承担40%，主张医疗费数额为15603.82元[（45387.49元10322.2元2629.5）×40%+2629.5元]。被告对原告花费的医疗费45387.49元无异议，对其主张扣除的无关用药无异议，但同时提出另有手术治疗跟骨骨折花费的优贝特自功加压钉2280元、优贝特钛质锁定重建钢板8310元亦应予以扣除，该费用系原告治疗外伤所致的跟骨骨折所必须的费用，不是因被告的医疗过错行为所额外增加的费用；至于医嘱中无记录而收取的医疗费2629.5元，被告无异议，认为可能系医嘱中漏记了。2、住院伙食补助费800元：主张住院40天每天20元。被告认为应当扣除治疗其他伤情的住院时间；该费用经双方协商，同意与左跟骨骨折有关的住院天数按照20天计算每天20元，住院伙食补助费为400元。3、护理费11773元：主张住院40天期间两人护理，按照2015年社平工资计算护理费为11773元（53715元/365天*40天*2人）。被告对此提出异议；该费用经双方协商，与原告左跟骨骨折有关的护理费同意按照2015年度青岛市社会平均工资计算1人护理20天。4、误工费92183.77元：根据鉴定意见书，原告本次正常的跟骨骨折休息时间为90240天，主张误工时间计算至定残前一日，时间为1656天，扣除跟骨骨折正常的90天，误工时间1566天，原告受伤前从事建筑行业，工作不固定，误工费为92183.77元（53715元÷365天×1566天×40%）。被告对原告的主张提出异议称：1、原告现在伤残是根据其左跟骨骨折内固定手术后评为九级伤残，根据鉴定结论，被告给患者进行左跟骨切开复位内固定手术符合临床要求，也就是说无论被告医院是否存在医疗过错，根据患者自身的伤情及临床治疗的需要，其都需要行骨折内固定手术治疗，××所致，与被告的医疗行为并无直接的因果关系。2、本案原告现在所主张自2012年3月11日2016年9月22日这样的误工时间无相关的司法鉴定结论，也没有事实上的依据，并且原告目前的伤情不仅包括左侧跟骨伤残，也包括当时外伤所××的其他伤残情况。综上两点，本案原告主张1566天的误工，并无事实及法律依据。被告认为90240天的误工时间的结论其中大部分的原因是患者自身跟骨损伤所××的。对于误工费的计算标准不予认可。5、交通费2000元：无证据提交。双方均同意由法院依法酌情确定。6、营养费3000元：无证据提交。被告认为营养费无相应医嘱、无证据证明，不予认可。7、残疾赔偿金及被扶养人生活费：根据鉴定意见书，原告跟骨骨折为九级伤残，根据2015年青岛市城镇居民人均可支配收入40370元*20年*20%合计为161480元；提供户口本复印件2份，身份证复印件1份，主张原告配偶周某某生于1957年12月15日，长子顾某元（现名顾某田），长女顾飞飞，丈夫为原告顾某某，周某某的被扶养人生活费按照2015年青岛市城镇居民人均消费性支出26052元*20年*20%/3人合计为24736元。被告不予认可，提出异议称：1、患者的九级伤残是自身外伤和治疗需要所××的伤残，该伤残与被告的医疗行为没有直接的因果关系，因此产生的伤残赔偿金和被扶养人生活费不应当由被告承担。2、从原告的身份来看，是农村户口，原告现在主张的赔偿标准应当提供发生损害前在青岛工作和生活满1年的证据。8、残疾器具费300元、后续治疗费10000元，无证据提交。被告认为原告无证据证明上述损失，且原告自身的外伤也需要残疾器具；根据鉴定意见书，原告无需后续治疗，如需要应在实际发生后另行主张，故对上述主张不予认可。9、其他损失3190元：提交火车票8张2496元、住宿费发票1张568元、餐饮费发票1张110元，证明原告到北京进行鉴定的花费。被告对此无异议。上述各项费用，原告均主张按照40%的比例予以计算。10、鉴定费16950元，提交鉴定费发票2张，证明两次鉴定的花费。被告对证据及数额无异议，但认为应当由双方按比例分担。11、精神损害抚慰金30000元：原告根据其伤情提出该主张。被告认为本案经过司法鉴定，被告在整个医疗过程中并不存在故意或者重大的过失，同时也没有给原告造成比较严重的伤害后果，因此原告主张30000元精神抚慰金明显过高。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经双方一致同意，依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了两次司法鉴定，双方对鉴定意见书均无异议，法院予以采信。其中，关于被告医疗过错的鉴定意见为“中国人民解放军济南军区第四〇一医院对被鉴定人顾某某的医疗行为存在医疗过错，与被鉴定人顾某某左跟骨的损害后果存在一定的因果关系；其因果关系程度，从法医学立场分析为次要因果关系程度范围”，结合鉴定分析意见可以看出，被告左跟骨骨折畸形愈合的原因是多方面共同作用的结果，其自身的外伤系主要因素，被告的医疗行为过错系次要因素；综合分析上述情况，法院认为，原告主张与左跟骨骨折有关的各项损失按照40%的比例计算未超出鉴定意见的过错程度范围，法院予以支持。被告提出的本案原告的起诉已超过诉讼时效问题，法院认为，从相关病历资料看，原告出院后左跟骨骨折愈合缓慢，并造成畸形愈合的后果，原告为治疗多次门诊复查及CT检查，诉前最后一次检查为2014年6月26日，故在此期间被告医疗行为对原告造成的侵权后果持续存在，诉讼时效应自该时间点起计算一年，故原告于2015年5月3日向法院提起诉讼并未超过一年的诉讼时效。被告抗辩意见于法无据，法院不予支持。原告主张的医疗费，法院认为，其中的左跟骨骨折手术用优贝特自功加压钉2280元、优贝特钛质锁定重建钢板8310元，合计10590元系原告治疗外伤所致左跟骨骨折所必须的费用，并非因被告的医疗过错行为所产生费用，被告异议成立，该费用应一并予以扣除。被告无医嘱记载而收取的医疗费用2629.5元应予以返还原告。故原告的合理医疗费损失应为11367.82元[（45387.49元10322.2元10590元2629.5）×40%+2629.5元]。住院伙食补助费，双方同意按照20天每天20元为400元，法院予以确认；被告应承担其中的40%为160元。护理费，双方同意按照20天计算1人护理，法院予以确认；被告应承担的合理护理费为1177.32元（53715元÷365天×20天×1人×40%）。关于原告主张的误工费92183.77元，根据鉴定意见书，原告本次正常的跟骨骨折休息时间为90240天，参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定及原告其他伤情，该正常误工时间法院酌情确定为200天；从原告的出院后门诊检查记载看，其诉讼前最后一次CT检查为2014年6月26日，且此后无医嘱关于休息的记载，原告无证据证明至司法鉴定前一天持续误工，故原告主张误工时间计算至定残前无事实依据，不予支持。原告的合理误工时间可自住院时2012年3月11日计算至2014年6月26日即838天，扣除正常左跟骨骨折及其他部位损失的合理误工时间200天，因被告的医疗行为××原告增加的合理误工时间可按照638天计算。原告主张的计算标准符合法律规定，法院予以支持；故被告应承担的原告合理误工损失应为37556.35元（53715元÷365天×638天×40%）。原告主张的交通费2000元，考虑原告住院合理时间法院酌情支持按500元计算，由被告承担其中的40%为200元。关于营养费3000元、残疾器具费300元、后续治疗费10000元，原告无证据证明其损失情况，被告不予认可，故法院不予支持。若原告确需进行后续治疗，可依据鉴定意见，在后续治疗费实际发生后另行主张。原告主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费，法院认为，原告的九级伤残是自身外伤和治疗需要所××的伤残，和被告的医疗行为没有直接的因果关系，被告的抗辩意见成立，故该主张法院不予支持。关于原告主张的到北京进行司法鉴定的花费3190元，被告对此无异议，法院予以支持。被告应承担其中的40%即1276元。原告主张的鉴定费16950元，其中进行医疗过错的鉴定费用12000元系原告为证明被告之过错的必要合理花费，且经鉴定被告存在一定的医疗过错，故该费用应由被告全额承担；至于原告第二次进行伤残等司法鉴定系为完成举证责任进行的鉴定，但从鉴定项目及鉴定结果看，部分鉴定事项并未完成，该费用4950元应由原、被告按比例分担，由被告承担其中的40%即1980元。原告主张的精神损害抚慰金30000元，被告抗辩主张成立，因被告的医疗过错系原告目前左跟骨畸形愈合的次要因素，且从主观上系过失，同时其精神上的损害存在其他伤情的因素；故综合考虑多方原因，法院酌情支持原告精神损害抚慰金人民币10000元。综上所述，被告应赔偿原告的合理损失为：医疗费11367.82元、住院伙食补助费160元、护理费1177.32元、误工费37556.35元、交通费200元、其他损失（司法鉴定花费的交通、食宿费用）1276元、鉴定费13980元、精神损害抚慰金10000元，合计人民币75717.49元，原审法院据此判决：一、被告中国人民解放军济南军区第四〇一医院赔偿原告顾某某各项损失人民币75717.49元，于本判决书生效之日起10日内付清。二、驳回原告顾某某对被告中国人民解放军济南军区第四〇一医院的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：原审法院认定被上诉人误工时间是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。具体到本案，根据鉴定意见书被上诉人正常的跟骨骨折休息时间为90240天，参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，考虑被上诉人存在其他伤情，酌情其正常误工时间确定为200天；被上诉人最后一次CT检查为2014年6月26日，且此后无医嘱关于休息的记载，被上诉人的合理误工时间可自住院时2012年3月11日计算至2014年6月26日，扣除正常左跟骨骨折及其他部位损失的合理误工时间200天，原审法院据此认定上诉人的医疗行为××的合理误工时间为638天符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费735元，由上诉人中国人民解放军济南军区第四〇一医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 唐伟柏
代理审判员 吕 菲
二〇一七年一月十二日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇