湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终774号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称人保财险宜昌市分公司），住所地：湖北省宜昌市沿江大道80-A号，统一社会信用代码：91420500879173358Y。负责人：战胜昌，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：姚玉琼，湖北龙禧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭亮，男，1989年8月22日出生，汉族，工人，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。委托诉讼代理人（特别授权）：何韵紫，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈忱，女，1987年2月14日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。原审被告：王志兰，1962年11月9日出生，汉族，居民，住湖北省巴东县。系沈忱之母。上诉人人保财险宜昌市分公司因与被上诉人谭亮、沈忱、原审被告王志兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2074号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保财险宜昌市分公司上诉请求：1、上诉人不服巴东县人民法院做出的(2017)鄂2823民初2074号民事判决书，请求二审法院依法改判（不服一审判决金额为35011.98元）。2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实及理由：1、医疗费应当扣减非医保用药。上诉人在一审中举证了保险条款，约定医药费应当按照国家医疗保险政策核定。但是一审法院未采纳上述观点和证据。上诉人根据保险理赔惯例按照20%比例扣减，医药费只应当承担34949.9元。2、住院伙食补助费，宜昌地区的医院按照100元每天计算偏高，根据宜昌市行政机关公务人员差旅费标准，不应当超过50元每天。3、护理费天数，按照司法鉴定结论，一共只需要60天。既然伤残等级采纳鉴定结论，护理天数也只能以鉴定的天数为依据。减去聘请陪护机构护理员的18天时间，剩余护理天数只应计算42天。另外，护理费标准，护理人员没有提交工资表或者银行流水，仅凭工资证明认定3400元每月证据不充分。上诉人认为，只应按照居民服务业行业标准计算这42天的护理费用。4、原审原告的母亲，55岁，有从事农业生产的能力，村委会不具备证明其丧失劳动能力的法定资格，应当由司法鉴定机构证明。其被扶养人生活费不应当支持，且原告的父母有几个子女，证据不充分。5、鉴定费，不属于保险公司赔偿范围。因此，上诉人不服一审判决数额为35011.98元。为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法改判。谭亮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈忱答辩称，服从一审判决，请求二审法院维持原判。王志兰答辩称，请求二审法院维持原判。谭亮向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告一次性连带赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、交通费、鉴定费、复查费用、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等费用共计178925.95元（详见赔偿清单）；2.判令由被告人保财险宜昌市分公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分由该公司在第三者责任险范围内赔偿，仍有不足部分由其余二被告赔偿；3.本案所有诉讼费用均由三被告承担。一审法院认定事实：2017年4月28日，被告沈忱持C1型驾驶证驾鄂Ｅ×××××0号海马牌HMA7151GC4BW型小型轿车，巴东县镇西陵路往朝阳路方向行驶。当日8时20分，行驶巴东县××××号号门前路段时，因被告沈忱操作不当，将路边行人谭亮（即本案原告）撞倒，造成原告谭亮受伤的道路交通事故。2017年5月10日，巴东县公安局交警大队城区中队作出巴公交认字[2017]第0227003号道路交通事故认定书，认定当事人沈忱违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条关于“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶……”之规定，是造成此次事故的直接原因，当事人谭亮无违法行为，当事人沈忱应承担此事故的全部责任，当事人谭亮不承担此事故责任。原告谭亮受伤后，当天被送往巴东县中医医院治疗，住院治疗至同年5月8日，共住院10天。诊断为：右足拇趾远节趾骨开放性粉碎性骨折伴骨缺损，右第2、3跖骨远端骨折，右膝半月板损伤，多发性软组织损伤。出院医嘱为：1、转上级医院治疗，途中风险自负；2、若有不适随时就诊。原告谭亮本次住院期间共花住院医疗费6862.33元，并于2017年5月4日在巴东县人民医院支出MRI检查费280元。2017年5月8日，原告谭亮转入宜昌市第一人民医院治疗，住院至同年5月26日出院，住院18天，共花住院医疗费31266.25元、门诊医疗费5.50元。诊断为：1、右跖骨骨折（第2、3跖骨头）；2、右趾骨骨折（第1趾骨远节粉碎性骨折）；3、右跗骨骨折（第1楔骨）；4、右膝关节损伤。出院医嘱为：1、出院后平均每三天换药1次，观察伤口愈合情况，术后14天左右视手术切口愈合情况拆除缝线；2、建议完全休息三个月，加强营养支持治疗；3、出院后继续支具固定三个月，复查视骨折愈合情况决定是否开始负重，期间逐渐行患肢功能锻炼；4、定期复查X线片（术后第3、6、12个月），一年半以后视骨折处愈合情况住院取出内固定物；5、观察膝关节情况，若出现疼痛、肿胀加重，建议立即专科就诊，必要时住院治疗；6、不适随诊，门诊复查（每周一下午杜远立主任专家门诊）。该次住院期间，原告聘请宜昌兴林劳务服务有限公司工作人员进行护理，支出护理费2040元。2017年5月27日至同年7月28日，原告又转入巴东县中医医院住院治疗62天，诊断为：右第2、3跖骨骨折，右拇趾远节趾骨粉碎性骨折，右第1楔骨骨折，右膝关节损伤。本次在该院共支出住院医疗费5151.80元、门诊医疗费5.50元。2017年8月8日，宜昌三峡司法鉴定中心作出宜昌三峡司鉴中心[2017]临鉴字第200号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谭亮右足拇趾功能丧失达75%以上的伤残等级评定为十级；右足第2、3跖骨骨折愈合后，需手术取出内固定钢板，后续治疗费约需人民币8000元。2017年8月31日，宜昌三峡司法鉴定中心作出宜昌三峡司鉴中心[2017]临鉴字第200-1号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谭亮误工时间评定为150日，护理时间评定为60日，营养时间评定为90日。先后两次鉴定，原告谭亮共支出鉴定费2200元，并为鉴定于2017年8月29日在宜昌市第一人民医院支出检查费116元。原告谭亮住院治疗期间，其妻邓紫欣进行了护理。其妻邓紫欣系巴东县巴山雅阁餐厅员工，每月工资3400元。为转院治疗及进行鉴定，原告谭亮和其必要的陪护人员还支出有交通费和住宿费。原告谭亮本次受伤后治疗期间，被告沈忱为其垫付巴东县中医医院住院医疗费12014.13元、巴东县人民医院MRI检查费280元、宜昌市第一人民医院门诊医疗费5.50元、预缴医疗费3000元、护理费3000元、生活费3000元，还通过银行转账支付给谭亮现金4000元，合计25299.63元。被告人保财险宜昌市分公司为原告谭亮垫付医疗费10000元。另查明，原告谭亮因滑坡避让自2014年12月1日起至今巴东县镇营沱社区云西花园租房居住，并自2016年9月15日起至今在巴东县金字山置业有限公司与恩施州博锦建设工程有限公司茶店子镇长腰岭村易地扶贫搬迁安置点项目部等单位从事建筑行业。原告谭亮于2017年8月8日定残时，其有被扶养人2人，即其父谭联安（1955年8月9日出生）、其母宋文福（1962年6月5日出生）。谭联安、宋文福有子女2人，即长子谭宏新、次子谭亮（本案原告）。被告沈忱驾驶鄂Ｅ×××××0号海马牌小型轿车属其母王志兰所有的车辆，被告沈忱发生该事故时系借用该车辆驾驶鄂Ｅ×××××0号海马牌小型轿车于2017年1月19日以王志兰为被保险人，同时向被告人保财险宜昌市分公司投保了交强险和机动车第三者责任保险等商业保险，且各商业保险中均投保有不计免赔率特约条款保险，保险期间自2017年1月20日0时起至2018年1月19日24时止。其中，交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，无责任死亡伤残赔偿限额11000元、无责任医疗费用赔偿限额1000元、无责任财产损失赔偿限额100元；商业第三者责任保险赔偿限额为300000元。2017年9月4日，原告谭亮向湖北省巴东县人民法院起诉，请求由三被告赔偿其医疗费8266.25元（31266.25元－7000元－10000元－6000元）、后续治疗费8000元、残疾赔偿金58772元、误工费33000元、护理费8933.50元、住院伙食补助费6740元、被扶养人生活费38076元、鉴定费2200元、营养费2000元、交通费2190.20元、住宿费400元、复查费用348元、精神损害抚慰金10000元，共计178925.95元，并由被告人保财险宜昌市分公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分由该公司在第三者责任险范围内赔偿，仍有不足部分由其余二被告赔偿。诉讼过程中，经征询双方当事人意见，原告谭亮与被告沈忱均同意将被告沈忱为原告谭亮支付的相关费用纳入本案一并处理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告谭亮所主张的经济损失项目和数额是否合法、合理，其经济损失如何认定；2.本案赔偿责任如何承担。针对争议焦点，现分别评述如下：（一）关于原告谭亮经济损失的认定问题。1、医疗费。原告谭亮因本次交通事故受伤后，本人共支付医疗费31387.75元，被告沈忱为其垫付医疗费12299.63元（不含沈忱在宜昌市第一人民医院预缴医疗费3000元），上述医疗费43687.38元均有正式医疗费票据证实，应作为原告谭亮医疗费损失认定。另外，经鉴定，原告谭亮后期需手术取出内固定钢板，后续治疗费约需人民币8000元，该笔费用属今后必然发生的费用，亦应作为其医疗费损失予以认定。2、住院伙食补助费。原告谭亮于2017年4月28日因交通事故受伤后连续住院至同年7月28日，共住院90天（其中巴东72天、宜昌18天），参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费应为6840元（72天×70元/天+18天×100元/天）。原告主张6740元未超过规定标准，按其主张予以认定，未主张部分视为其放弃相关权利。3、营养费。原告谭亮虽提交有医疗机构建议其加强营养的诊疗意见和鉴定机构对营养期限的鉴定意见，但其未提交购买营养品的票据，故对该笔费用不予认定。4、误工费。原告谭亮因本次交通事故于2017年4月28日受伤住院，2017年8月8日被评定为十级伤残，其误工期限计算至定残前一日为102天。原告谭亮受伤前在城镇居住生活，并以从事建筑行业为主要收入来源，故其误工费应按相同行业（即建筑行业）上年度职工平均工资标准47121元/年计算为13168.06元（47121元/年÷365天×102天）。原告谭亮在本案中虽提交有巴东县金字山置业有限公司的收入证明及其与恩施州博锦建设工程有限公司签订的劳务合同，但上述证据缺乏工资发放表等其他证据佐证，不能反映其实际收入状况，不予采信。其鉴定的误工期限虽为150日，但因其自定残之日起应计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，故对其鉴定的误工期限亦不予采纳。5、护理费。原告谭亮所受损伤较严重，其护理时间虽经鉴定为60日，但考虑到其住院90天期间确实需要他人进行生活护理的实际，其护理期限应计算90日。其中，原告谭亮在宜昌市第一人民医院住院18天期间聘用专业护理人员护理，已实际支出护理费2040元，该笔护理费应作为其损失认定。另外，其在巴东住院72天期间，护理费可按护理人员实际减少的收入计算，即8048.22元（3400元/月×12月÷365天×72天）。综上，护理费应为10088.22元。原告主张8933.50元未超过规定标准，按其主张予以认定，未主张部分视为其放弃相关权利。6、残疾赔偿金和被扶养人生活费。原告谭亮因本次交通事故于2017年4月28日受伤住院，2017年8月8日被评定为十级伤残，其受伤前长期居住生活在城镇，并以城镇收入为主要生活来源，故其残疾赔偿金应为58772元（29386元/年×20年×10%）。原告谭亮2017年8月8日被评定为十级伤残时，其父亲谭联安已近62周岁，故其被扶养人生活费应为18036元（20040元/年×18年×10%÷2人）；其母宋文福已年满55周岁，其被扶养人生活费应为20040元（20040元/年×20年×10%÷2人）。被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，残疾赔偿金总额为96848元。其主张的上述两笔费用符合规定标准，予以认定。7、鉴定费。原告谭亮主张的鉴定费2200元，有相关票据及鉴定意见证实，予以认定。8、交通费和住宿费。原告谭亮在本案中虽提交有交通费和住宿费票据，但经审查，其提交的的该部分票据不能真实反映其支出交通费和住宿费的实际情况，特别是部分交通票据与其转院治疗和外出鉴定的时间不符，故对其提交的该部分票据，不予采信。考虑到原告及其必要的陪护人员为原告转院治疗和外出鉴定确需支出交通费和住宿费的实际，对其主张的住宿费400元予以认定，对其主张的交通费酌情认定1500元。9、精神损害抚慰金。原告谭亮因本次交通事故受伤后经鉴定构成十级伤残，符合赔偿精神损害抚慰金的条件。但根据本案实际，结合当地经济水平等因素，其主张的精神损害抚慰金10000元偏高，酌情支持3000元。10、复查费用。原告谭亮主张的该笔费用，已纳入医疗费中进行核算，不再重复计算。综上，原告谭亮因本次交通事故所遭受的经济损失为184476.94元。（二）关于本案赔偿责任如何承担的问题。本案所涉交通事故发生后，经巴东县公安局交警大队城区中队2017年5月10日作出巴公交认字[2017]第0227003号道路交通事故认定书，认定当事人沈忱违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，是造成此次事故的直接原因，由当事人沈忱承担此事故的全部责任，当事人谭亮不承担此事故责任。该认定书送达后，双方当事人均未向上级公安机关交通管理部门申请复核认定，已经发生法律效力。上述认定意见，程序合法，依据充分，应予采信。被告沈忱驾驶鄂Ｅ×××××0号海马牌HMA7151GC4BW型小型轿车属被告王志兰所有的车辆，但被告王志兰将其借给有合法驾驶资格的被告沈忱使用时并无过错，故被告王志兰在本案中不应承担民事责任。被告沈忱驾驶该车辆发生交通事故，应由被告沈忱承担相应责任。被告沈忱驾驶鄂Ｅ×××××0号海马牌HMA7151GC4BW型小型轿车在人保财险宜昌市分公司投保有交强险和商业第三者责任险及不计免赔率特约条款附加保险，且均在保险期限内。原告谭亮作为第三者，其遭受的经济损失应首先由人保财险宜昌市分公司在交强险赔偿限额内赔偿。不足部分，应由被告沈忱按照交通事故责任予以赔偿。被告沈忱应赔偿的部分，应先由被告人保财险宜昌市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿，仍不足部分由被告沈忱个人赔偿。综上，原告谭亮因本次交通事故受伤产生的医疗费51687.38元（含后续治疗费8000元）、住院伙食补助费6740元、误工费13168.06元、护理费8933.50元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）96848元、鉴定费2200元、住宿费400元、交通费1500元、精神损害抚慰金3000元，合计184476.94元。按交强险分项赔偿项目，其医疗费51687.38元（含后续治疗费8000元）和住院伙食补助费6740元共计58427.38元，已超过交强险医疗费用赔偿限额10000元，故应由交强险先行赔付医疗费10000元；其误工费13168.06元、护理费8933.50元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）96848元、住宿费400元、交通费1500元、精神损害抚慰金3000元，合计123849.56元，也已超过交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故应由交强险先行赔付110000元。原告谭亮在交强险中未获得赔偿的医疗费41687.38元（含后续治疗费8000元）、住院伙食补助费6740元、鉴定费2200元和其他分项损失共计13849.56元，上述合计64476.94元未超过第三者责任险赔偿限额，应由被告人保财险宜昌市分公司在第三者责任险限额内赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，原告谭亮支付的鉴定费2200元，应属被保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由被告人保财险宜昌市分公司在商业保险责任限额内赔偿。被告人保财险宜昌市分公司辩称不承担鉴定费的理由与法律规定相悖，不予采纳。因本案主要处理的是侵权责任纠纷，不是主要处理保险合同纠纷，被告人保财险宜昌市分公司在本案中承担的责任系替代责任，故被告人保财险宜昌市分公司辩称不承担本案诉讼费用的抗辩意见，予以采纳。本案诉讼费用应由实际侵权人被告沈忱承担。被告人保财险宜昌市分公司为原告谭亮垫付的医疗费10000元，应充抵本案赔偿款。被告沈忱为原告谭亮垫付的医疗费等费用合计25299.63元，原告谭亮在获得保险公司赔款后应退还给被告沈忱。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告谭亮因本次交通事故产生的医疗费51687.38元（含后续治疗费8000元）、住院伙食补助费6740元、误工费13168.06元、护理费8933.50元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）96848元、鉴定费2200元、住宿费400元、交通费1500元、精神损害抚慰金3000元，合计184476.94元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿120000元、在第三者责任保险限额内赔偿64476.94元（执行时应扣减被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司原已支付的10000元）。限判决生效后30日内付清。二、原告谭亮获得保险赔偿款后，退还给被告沈忱现金25299.63元。三、被告王志兰在本案中不承担民事责任。四、驳回原告谭亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3880元，减半收取1940元，由被告沈忱负担。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审诉讼期间，上诉人人保财险宜昌市分公司的法定代表人已变更为战胜昌。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人谭亮因本次交通事故受伤后，其支付的相关医疗费用均有正式医疗费票据证实，一审法院予以认定为医疗费损失是正确的。另，宜昌三峡司法鉴定中心作出宜昌三峡司鉴中心[2017]临鉴字第200号鉴定意见书，该鉴定意见书对被上诉人谭亮的后续治疗费作出了鉴定结论，该笔费用属今后必然发生的费用，一审法院亦作为其医疗费损失予以认定是正确的。关于住院伙食补助费的标准，经本院审查，一审法院确定的住院伙食补助费的标准符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定。关于护理费天数及护理费标准，经本院审查，被上诉人谭亮所受损伤较严重，其护理时间虽经鉴定为60日，但考虑到其住院90天期间确实需要他人进行生活护理的实际，一审法院对其护理期限计算90日并无不当。被上诉人谭亮住院治疗期间，其妻邓紫欣进行了护理。其妻邓紫欣系巴东县巴山雅阁餐厅员工，巴东县巴山雅阁餐厅亦出具了邓紫欣每月的工资标准。上诉人人保财险宜昌市分公司并未提交确实充分的证据否定巴东县巴山雅阁餐厅出具的证明，因此，一审法院确定的护理费标准并无不当。关于被扶养人生活费，经本院审查，被上诉人谭亮提交了巴东县东壤口镇黄蜡石村民委员会出具的被上诉人谭亮的被扶养人丧失劳动能力的证明，被上诉人谭亮提交了巴东县公安局东壤口派出所出具的户籍证明，该户籍上表明被扶养人有两个子女。上诉人人保财险宜昌市分公司并未提交确实充分的证据否定被上诉人谭亮提交的以上证明，因此，一审法院所确定的被扶养人生活费并无不当。关于鉴定费，经本院审查，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，被上诉人谭亮支付的鉴定费应属被保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院判令由上诉人人保财险宜昌市分公司在商业保险责任限额内赔偿是正确的。上诉人人保财险宜昌市分公司一审辩称不承担鉴定费的理由与法律规定相悖，一审不予采纳并无不当。上诉人人保财险宜昌市分公司在一、二审诉讼中并未提交确实充分的证据证明其上诉理由，因此，上诉人人保财险宜昌市分公司理应对其上诉理由承担举证不能的不利后果。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  段 斌审  判  员  覃恩洲二〇一八年四月二十八日法 官 助 理  谭学胜书记员（兼）  谭学胜