广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终1684号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆子洪，男，1981年7月18日出生，汉族，广东省广宁县人，初中文化，户籍地广东省肇庆市广宁县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于广东省陆丰市看守所。
辩护人朱凌丰，广东华商律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人陆子洪犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年5月15日作出（2016）粤15刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人陆子洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陆子洪及听取辩护人的意见，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月18日下午2时许，被告人陆子洪与一名叫“水桶”的男子在广宁县南街镇城东广场附近见面，“水桶”要求被告人陆子洪到陆某市向一名叫“阿某”的男子购买冰毒，并提供“阿某”的联系电话，许诺事成给人民币6000元好处费。后“水桶”通过现金给付、转账的方式给被告人陆子洪共计人民币39000元。当天，被告人陆子洪与“阿某”联系，通过存入、转账的方式汇到“阿某”提供的中国工商银行卡号，共计人民币37600元。
2016年1月19日下午2时许，被告人陆子洪雇请黎某、郭某驾驶的车牌号为粤Ｈ×××××的出租车，从广宁县前往陆某市购买冰毒。被告人陆子洪一路上联系“阿某”，当晚9时20分左右到深汕高速内湖收费站出口，“阿某”叫被告人陆子洪出收费站后转右走地方公路到高速公路天桥下等。约十分钟，“阿某”驾驶一辆摩托车载着另一男子持着一个标有“中国红茶”字样的红色袋，里面装有毒品甲基苯丙胺交给被告人陆子洪，陆子洪接过毒品后上车，叫司机开车返回广宁县。
当晚22时许，车行至内湖往深圳方向高速公路上被设卡检查的陆丰市公安局民警和汕尾边防武警官兵查获，在被告人陆子洪乘坐的出租车内后排座位右前下方查获疑似毒品二袋。经汕尾市公安司法鉴定中心检验，结晶状物净重计994克，含量为72.81克/100克;结晶状物净重计499克，含量为75.08克/100克，均检出甲基苯丙胺的成分。
原审判决认定上述事实，有证人证言、现场勘查笔录、扣押物品清单、鉴定结论、物证、书证及被告人供述和辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人陆子洪违反国家对毒品的管制，非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应当惩处。鉴于被告人陆子洪归案后能如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，酌情给予从轻处罚。辩护人所提该辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人陆子洪犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出前述判决：一、被告人陆子洪犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、本案查获的毒品予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人陆子洪提出：1、认定其构成贩卖、运输毒品罪证据不足，适用法律错误；2、原审法院不予采纳其系从犯，无法律依据。恳请二审法院依法改判。
上诉人陆子洪的辩护人提出：1、上诉人陆子洪没有贩卖毒品的主观故意，也没有实施贩卖毒品的客观行为；2、上诉人陆子洪属于从犯，可以从轻处罚，一审法院不予采纳；3、一审未审查其提出的侦查机关程序违法的辩护意见。认为一审量刑过重，希望二审法院采纳其辩护意见。
经审理查明：2014年4月，上诉人陆子洪认识了毛某宁（外号“水桶”）。2016年1月18日下午2时许，上诉人陆子洪与“水桶”在广宁县南街镇城东广场附近见面。“水桶”让上诉人陆子洪到陆某市向一名叫“阿某”的男子购买毒品甲基苯丙胺（“冰毒”），并提供“阿某”的联系电话，许诺事成给人民币6000元好处费。之后“水桶”通过现金给付、转账等方式给上诉人陆子洪共计人民币39000元。当天，上诉人陆子洪与“阿某”联系，通过存入、转账的方式汇到“阿某”提供的中国工商银行卡号，共计人民币37600元。
2016年1月19日下午2时许，上诉人陆子洪雇请黎某、郭某作为黎某的陪同人员驾驶车牌号为粤Ｈ×××××的出租车，从广宁县前往陆某市购买冰毒。当晚9时20分左右到达深汕高速内湖收费站出口。“阿某”叫上诉人陆子洪出收费站后转右走地方公路到高速公路天桥下等候。约十分钟，“阿某”驾驶一辆摩托车载着另一男子持着一个标有“中国红茶”字样装有毒品甲基苯丙胺的红色袋交给上诉人陆子洪，陆子洪接过毒品后上车，叫司机开车返回广宁县。
当晚22时许，当车行驶至内湖往深圳方向高速公路路段时被设卡检查的陆丰市公安局民警和汕尾边防武警官兵查获。执法人员在上诉人陆子洪乘坐出租车内后排座位右前下方查获疑似毒品二袋。经汕尾市公安司法鉴定中心检验：结晶状物净重计994克，含量为72.81克/100克;结晶状物净重计499克，含量为75.08克/100克，均检出甲基苯丙胺的成分。
认定上述事实的证据有：
1、陆丰市公安局出具的受案登记表、立案决定书证实，公安机关依法对本案立案侦查。
2、陆丰市公安局出具的搜查笔录证实，2016年1月19日22时30分至1月20日6时10分，公安人员对上诉人陆子洪乘坐的英伦牌黄色出租车（粤Ｈ×××××）进行搜查，在车内后排座位右前下方查获一个“中国红茶”字样的红色袋，袋内有用红色铁罐透明塑料封口袋包装的疑似毒品二袋。
公安机关对2袋可疑毒品予以扣押，并拍照固定证据。
3、陆丰市公安局出具的扣押清单、照片证实，公安机关扣押了疑似毒品2袋、自动柜员机客户凭条2张、转账凭条2张、人民币278元、中国农业银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、苹果5（白色）手机1部、“MELROSE”牌手机1部。
4、广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字【2016】051号刑事化验检验报告证实，公安机关对在粤Ｈ×××××出租车后座位右下前方查获疑似毒品二袋进行鉴定，毒品净重分别是994克、499克。经检验，送检材中均检出甲基苯丙胺的成分，含量分别为72.81克/100克、75.08克/100克。
5、中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司出具的通话清单证实，上诉人陆子洪183××××4748的手机号码与“水桶”186××××8609的手机号码在2016年1月2、14、16、17、18日有多次通话，与“阿某”158××××4141的手机号码在2016年1月15、16、17、18、19日有多次通话；上诉人陆子洪159××××2919的手机号码与“水桶”186××××8609的手机号码在2016年1月18、19日有多次通话，与“阿某”158××××4141的手机号码在2016年1月18、19日有多次通话；上诉人陆子洪183××××4748的手机号码与黎某136××××9767的手机号码在2016年1月18、19日有多次通话。
6、中国农业银行股份有限公司广某鸿支行出具的交易清单证实，上诉人陆子洪农业银行卡62×××73于2016年1月18日转入6000元、5000元；同日跨行转支12600元、5000元。
7、陆丰市公安局提供的4张ATM转账凭证、中国工商银行股份有限公司广宁支行出具的20170398号ATM交易信息证实，上诉人陆子洪农业银行卡62×××73于2016年1月18日向登记名字为“蔡某”的中国工商银行卡号62×××29转入人民币12600元、5000元。同日两次各存入人民币10000元。
8、中国工商银行股份有限公司陆某甲子支行出具的牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，登记名字为“蔡某”的中国工商银行卡号62×××29于2016年1月18日收到上诉人陆子洪农业银行卡62×××73转款人民币12600元、5000元；同日收到陆子洪通过ATM机两次各存入人民币10000元。
9、广宁县公安局出具的户籍证明和无犯罪纪录证明证实，申诉人陆子洪的身份、户籍、无违法犯罪等情况。
10、陆丰市公安局出具的现场检测报告书证实，上诉人陆子洪的尿液检测，结果呈阳性。
11、证人黎某的证言证实：2015年1月18日，我接到一个客人（上诉人陆子洪）的电话，说要去陆某市拿东西，我说路途太远，还要找一个司机一起开。我们商量好往返的路费为1500元，路上的其他费用由客人承担。1月19日13时30分左右，客人打电话让我到广宁县沃尔玛附近去接他。接到后，我继续开车到广宁县大坪岗接我朋友郭某。我们三人开车前往陆某市。当日晚上9时多到达陆某市辖区，客人说到陆某市内湖出口。到了出口他对我说往右方向走，走了几百米到高架桥下面，他就叫停车等一下。我们就三个下车小便抽烟，然后上车。过十多分钟有两名男子开摩托车过来停在车的后面，那位乘客就下来跟他们打招呼，随后那位客人就提着红色的纸袋上车，叫我们开车回广宁县。刚上高速就被武警官兵查获，在车的副驾驶室后下面查获了红色纸袋。那名乘客没有说来陆某市拿了什么东西。被武警查获时才知道里面装有二包结晶状物（疑似毒品），一包大的、一包小的。那名乘客用手机(号码:183××××4748)跟我的手机(136××××9767)联系。我开的出租车是广宁县天隆汽车出租有限公司的，车牌是粤Ｈ×××××、英伦牌SMA7151L06。
经对混杂照片辨认，辨认出上诉人陆子洪就是拿红色纸袋的男子。郭某就是帮忙开车的男子。对红色袋子中的二袋毒品进行了确认。
12、证人郭某的证言证实：2016年1月19日下午14时许，我接到朋友黎某的电话，他说他要开车从广宁县去陆某，由于路途遥远，他希望我帮他一起开车，并承诺给我几百元作报酬。我答应帮他开车一起去陆某。下午15时许，黎某和一名陌男子（上诉人陆子洪）驾车到广宁县大坪江路口接我，我们就去陆某了。那名陌生男子坐后排位置，到南海狮山服务站后车辆由我驾驶，一直开到陆某。当晚22时左右到内湖下高速，那名陌生男子就叫我驾车至距离内湖高速几百米远的一个桥下。停车后，我就下车去路边小便、抽烟，接着回车内。约过了十分钟，那名陌生男子就下车，远处有另外两名陌生男子驾驶摩托车驶向我们的车，那两男子拿了一个装有物品的红色纸袋给从车上下车的那名陌生子，那名陌生男子接过袋子之后就返回车内，他叫我们开车回广宁县。我就按照他的指示驾车上内湖高速，在走了两三百米就遇到武警在设卡检查车辆，在车辆后座位置查到那个红色纸袋，里面有两包装好的白色晶体。在差不多下内湖高速的时候，那句陌生男子打了个电话用普通话跟对方说快到了，然后就挂机了。
经混杂照片辨认，辨认出被告人陆子洪就是拿红色纸袋的男子。黎某就是叫其帮忙开车的男子。并对查获的毒品照片进行了确认。
13、上诉人陆子洪的供述与辩解：2014年4月，我认识了毛某宁，外号“水桶”，男，年龄约42岁，广东省肇庆市广宁县古水镇大潘村人，电话为:186××××8609、131××××1132。我们一直保持联系。2016年1月18日下午2时多，“水桶”在广宁县南街镇城东广场附近同我见面，让我去陆某购买“冰毒”，给了我人民币28000元，并把“阿某”(男，年龄约28岁，广州话口音)的电话号码158××××4141、188××××2536给我。“水桶”跟我说他已经联系好了，叫我把钱汇到“阿某”的卡号，到陆某市深汕高速内湖收费站附近就打“阿某”的电话，“阿某”就会把毒品“冰毒”送过来给我，事成后再给我好处费人民币6000元。“水桶”于2016年1月18日下午3时40多分通过网银（支付宝）转账到我的广东农行卡62×××73人民币6000元，晚上8时半又通过网银转账到我的广东农行卡62×××73人民币5000元。2016年1月18日下午4时，我到工商银行网点向“阿某”的工商银行卡62×××29(显示收款人“少洲”)存入人民币20000元；下午5时和晚上9点，从我的广东农业银行卡62×××73转了两次账到“阿某”的中国工商银行卡号为62×××29上，分别是人民币12600元、5000元。
2016年1月18日下午2时左右，我用电话号码为183××××4748的电话联系“的士勇”去陆某。“的士勇”的电话是136××××9767。下午3时40多分和4时10多分时，我用电话号码为159××××2919的手机联系“的士勇”，问“的士勇”能否载我过来陆某市拿点东西，给他车费人民币1500元，另外还承担油费和路费。“的士勇”说陆某市太远，要再找一名司机帮他开。他跟我说2016年1月18日没空，只有到19日才有空载我来陆某市。
2016年1月19日，我吃了中午饭后打了电话给“的士勇”，要他接我到陆某市去。下午2时半左右，“的士勇”开车到广宁县南街镇中华中路房子楼下接我。车上还有一个人，是请来的另外一名司机。2016年1月19日晚上9点20分左右，我们到了深汕高速内湖收费站。路途上，我和“阿某”保持着联系。当到深汕高速内湖收费站，“阿某”叫我出深汕高速内湖收费站后转右走地方公路到高速公路天桥下等他，他拿毒品“冰毒”过来给我。我在那里等了有十几分钟后，“阿某”开着一辆深灰色男装摩托车载着另一个人拿着一个标有“中国红茶”字样的红色纸质手提袋，里面用黑色塑料袋包着两盒标有“中国红茶”字样的红色铁盒，盒内装有毒品“冰毒”，“阿某”把手提袋拿给我，我接了这一袋毒品“冰毒”后就上车。车辆在拐进深汕高速的弯道时就被在那里设卡的武警官兵拦住进行检查。武警官兵在我的脚旁搜查到向“阿某”购买的“冰毒”。我是受“水桶”雇用来陆某携带“冰毒”的。“水桶”跟我说事成之后给我人民币6、7千元费用。“水桶”在肇庆共给了我人民币37000元。通过转账、ATM机存款等方式，给了“阿某”购买毒品的费用人民币37600元整，这些钱都是转到“阿某”的中国工商银行卡号62×××29内的。
我和“水桶”是在2014年吸食毒品“冰毒”的时候认识的，但不是太熟，他以前从广州回家乡，我们都有聚在一起的。不知道“阿某”的真实姓名，是“水桶”给我电话让我来找他的，不清楚他是哪里人，以前没见过他，不认识他，我们只是在电话里联系。“的士勇”不知道我过来购买毒品“冰毒”的事。跟“的士勇”一起过来陆某市的那男子，我不认识他，那是“的士勇”叫他过来帮他轮流开“的士”，男，年龄约40多岁，我第一次见他，他也是肇庆市广宁县。
我向“阿某”购买了冰毒1500克，用了37600元，价钱方面是“水桶”联系“阿某”的，我是负责带冰毒和汇款。在出租车里面查获的冰毒是我的。
经对混杂照片进行辨认，辨认出黎某是出租车司机；辨认出郭某是帮忙开车的男子。
上诉人陆子洪对被查获的毒品包装袋和毒品照片、运输毒品的出租车进行了辨认并予确认。
对上诉人陆子洪及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：
1、关于上诉人陆子洪是否构成贩卖毒品犯罪的问题。经查，陆子洪辩解称其是受“水桶”雇佣到陆某来取毒品的，购买毒品的货款也是由“水桶”出资，其只是在中间将货款转给“阿某”，按照“水桶”的吩咐办事。上诉人陆子洪的供述，部分能够与通话记录、银行转款记录印证。虽然客观上在陆子洪乘坐的出租车上查获了毒品，但现有的证据不足以排除陆子洪受“水桶”雇佣携带毒品的可能，不足认定陆子洪有贩卖毒品的主观故意。对于上诉人及其辩护人所提陆子洪不构成贩卖毒品罪的意见予以采纳。
2、关于上诉人陆子洪犯运输毒品罪的问题。经查，上诉人陆子洪稳定供述是受“水桶”指使到陆某拿毒品。上诉人陆子洪主观上明知是毒品而故意运输，并打算运输到广宁县，其行为已构成运输毒品犯罪。上诉人陆子洪携带毒品，是积极、主动实施的行为，是一个独立的犯罪行为，不具有从属性。故陆子洪及其辩护人所提属于从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
3、关于侦查机关程序违法的问题。经查，公安机关出具的辨认人郭某对上诉人陆子洪、司机黎某的辨认笔录中无见证人签名。经查，该证据属于瑕疵证据，但不属于使用非法手段取得的证据，原审法院已经要求公安机关补正。陆丰市公安局出具书面说明称，因工作疏忽，导致见证人李某未能在辨认笔录上签名。故对辩护人所提侦查机关程序违法的意见不予采纳。
本院认为，上诉人陆子洪违反国家禁毒法律规定，明知是毒品而携带运输，其行为已构成运输毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）精神，陆子洪作为吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品定罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯罪名适用不准确。上诉人陆子洪及辩护人所提不构成贩卖毒品罪的意见予以采纳；其他意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十六条、第五十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑初162号刑事判决第二项对查获毒品予以没收的判决部分；
二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑初162号刑事判决第一项对被告人陆子洪的定罪量刑部分；
三、上诉人陆子洪犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟道春
审 判 员 胡晓明
审 判 员 刘 潜
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 吴富贤
书 记 员 林联圳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。