山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6212号
上诉人（原审原告）：山东旺旺食品有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：中山康司，董事长。
委托诉讼代理人：谭明喆，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭浩亮，北京市京大（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周贵学，男，1979年12月29日出生，汉族，住济阳县
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
上诉人山东旺旺食品有限公司（以下简称山东旺旺公司）因与被上诉人周贵学劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2017）鲁0125民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东旺旺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判支持山东旺旺公司的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由周贵学承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平。1.周贵学是否严重违反劳动纪律问题:周贵学自2002年5月到山东旺旺公司参加工作，后升任储运部部门主管，享受高薪，在担任部门领导期间，多次严重弄虚作假，让员工代为打卡，严重违反山东旺旺公司劳动纪律和规章制度。对于违纪事件周贵学自己认可，对违反单位的劳动纪律和规章制度的后果和所受处罚，周贵学知悉，这是客观事实。2.关于法律依据方面:山东旺旺公司与周贵学解除劳动关系符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款明确规定严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中国旺旺规章制度》5.1.5代人打卡或签到(第二次)予以过失性解除劳动关系。3.关于处罚程序方面:山东旺旺公司与周贵学解除劳动关系符合法律程序。山东旺旺公司在收到他人举报周贵学违纪后，调查了解部门职工代打卡人周某某，查阅监控，听取周贵学本人申辩，做出处罚决定，送达周贵学本人，在济北开发区管理委员会工会备案。4.关于《中国旺旺规章制度》的制定程序方面，《中国旺旺规章制度》由旺旺集团总部人力资源处制定草案后，在总部网站上公示，下发至各车间、各部门征询意见，在统一思想认识、无修正意见后施行。在施行前，作为储运部部门主管周贵学并无意见，并签字遵守执行。却在违反规定处罚提出异议，对其行为不予认同。该制定程序符合劳动合同法第四条用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者的规定。5.《中国旺旺规章制度》的处罚合理性方面，法不禁止即自由，山东旺旺公司的规章制度没有违法之处，山东旺旺公司有行政处罚权、用工自主权、管理自主权。
周贵学辩称，1．周贵学没有严重违反劳动纪律，达不到解除劳动合同的后果；2．规章制度中约定的代人打卡或者签到，这种约定不明确，事实上，周贵学一直在上班，山东旺旺公司也并没有直接的证据证明周贵学存在代打卡行为。3．山东旺旺公司规章制度的制定程序没有经过职工代表大会的民主程序，是一种自上而下，领导层制定的规章制度，没有听取职工意见。4．山东旺旺公司不是行政机关，没有行政处罚权。所以山东旺旺公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
山东旺旺公司向一审法院起诉请求：1.请求确认山东旺旺公司合法解除劳动合同；2.判令山东旺旺公司不向周贵学支付解除劳动合同经济赔偿金268064.4元；3.周贵学承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：周贵学原系山东旺旺公司职工，周贵学于2002年5月入职山东旺旺公司。2016年9月，山东旺旺公司以周贵学让其部门职工代打卡为由与周贵学解除劳动合同关系。周贵学于2016年10月26日向济阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认山东旺旺公司违法解除劳动合同关系；请求裁决山东旺旺公司支付赔偿金317539.95元。2017年1月10日，济阳县劳动人事争议仲裁委员会做出济阳劳人仲案[2016]152号仲裁裁决书，裁决：（一）山东旺旺公司的行为构成违法解除劳动合同；（二）山东旺旺公司向周贵学支付违法解除劳动合同经济赔偿金268064.4元。山东旺旺公司不服该裁决，于2017年2月27日向一审法院提起诉讼。另查明，山东旺旺公司认可在2016年8月15日、18日、22、24、25日周贵学都在正常上班，认可2015年10月至2016年9月期间周贵学的平均月工资为9243.6元，认可周贵学在山东旺旺公司的工作年限为14年零4个月。周贵学认可济阳劳人仲案[2016]152号仲裁裁决书裁决的事项。
双方当事人对以下事实争议较大，一审法院作出如下认定：山东旺旺公司解除与周贵学的劳动合同是否合法。山东旺旺公司主张其系合法解除与周贵学的劳动合同。山东旺旺公司为证明其主张，提交举报周贵学的邮件一份、周贵学承认代打卡事实的邮件一份、周贵学的反思报告、周贵学的打卡记录、周某某的打卡记录、打卡机位置情况记录一份、考勤管理办法一份、解除劳动合同工会通知函等证据。周贵学对此不认可，主张山东旺旺公司系违法解除劳动合同。一审法院经审查认为，山东旺旺公司作为用人单位，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。依照山东旺旺公司提交的《公司管规民主流程的情况说明》，山东旺旺公司规章制度的制定不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。同时，根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第九条（因用人单位做出解除劳动合同或者解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人事争议的，由用人单位负责举证）的规定，山东旺旺公司所提供的证据显示其单位的规章制度由各部门主管签字确认执行，但未能举证该单位的规章制度经过了与职工代表大会或者工会的平等协商。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。规章制度是用人单位根据各自行业的实际情况进行制定，但用人单位指定的规章制度应当避免不符合情理或者显失公平，尤其是对处罚条款和免责条款更应当从严进行限制，使企业与劳动者的利益之间的平衡保持在合理范围。山东旺旺公司的考勤管理办法中关于两次代打卡予以过失性解除劳动关系的规定明显有失公平。考勤管理是用人单位对劳动者企业工作时间的管理方式之一，劳动者是否严重违反考勤管理规定，应视其是否因违反考勤管理规定而对单位的管理造成了实际影响，破坏了企业的管理秩序。结合本案实际，周贵学委托他人代为打卡，却正常履行了劳动义务，其主观上不存在逃避单位管理的动机。综上，山东旺旺公司的规章制度制定过程中未能充分考虑劳动者对制定规章制度民主程序的参与权，规章制度的内容也显失公平，周贵学的行为也未给山东旺旺公司的管理秩序造成实际性的混乱。因此，一审法院认为，周贵学的行为不构成严重违反用人单位规章制度，山东旺旺公司解除与周贵学之间的劳动合同属于违法解除劳动合同。
一审法院认为，山东旺旺公司向周贵学下发解除合同的通知，违反了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除与周贵学的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，山东旺旺公司应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向周贵学支付赔偿金。山东旺旺公司应向周贵学支付赔偿金268064.4元?（9243.6元/月×14.5个月×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第四条、第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东旺旺公司解除与周贵学之间的劳动合同属于违法解除劳动合同的行为；二、山东旺旺公司向周贵学支付违法解除劳动合同经济赔偿金268064.4元。上述款项，于判决生效之日起10日内付清。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2005年5月1日，旺旺集团制定大陆地区人力资源管理规章《考勤制度》；2005年6月1日，旺旺集团制定大陆地区人力资源管理规章《奖惩制度》，并于2007年6月4日修订。2007年10月8日，周贵学学习了前述《考勤制度》《奖惩制度》，并签署《回执单》保证严格遵守该制度，如有违反，愿接受公司相应的惩处。2009年10月19日，山东旺旺公司发布《通知》，载明：《奖惩管理办法》1.1版已颁布，请各位员工仔细阅读相关条款并严格遵守，其中重要变更内容为：1．1.0版5.4.3.20规定“员工首次托人或受托打卡、故意毁损、涂改、伪造出勤卡者”计大过处分取消；2．1.1版5.5.2.19新增规定“员工托人或受托打卡、故意毁损、涂改、伪造出勤卡者”予以“过失性解除劳动关系”。以上制度已发送至山东总厂所有员工邮箱中，并在南北厂区公告栏、各生产厂公告栏中张贴公告，请各位员工自行查看。2009年10月19日，周贵学签署《回执单》，载明“本人已仔细学习2009年8月3日发行的《奖惩管理办法》1.1版，并保证严格遵守制度内容，如有违反，愿接受公司的相应惩处。本人知晓公司制度均于邮箱、公告栏中公告，如后期制度有更新，我将自行查看并严格遵守。”2015年12月11日，《奖惩管理办法》1.2版修订为，5.4.3.30员工托人或受托打卡者（首次）记大过；5.5.2.21员工故意毁损、涂改、伪造出勤卡者，5.5.2.22员工托人或受托打卡者（第二次）予以过失性解除劳动关系。2016年6月27日至2016年9月2日，周贵学与周某某上班打卡时间基本一致；2016年9月5日以后，周贵学与周某某上班打卡时间不一致。2016年9月8日，周贵学作出《反思报告》，2016年9月9日、13日，周贵学向山中康司、曹永梅、陈汉华、汤克定、李柏橖发送电子邮件，认可安排周某某代周贵学打卡。
本院认为，本案系山东旺旺公司与周贵学之间因劳动合同的解除而发生的纠纷，属劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，山东旺旺公司已经制定了《考勤制度》《奖惩制度》等规章制度，虽未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知，且经周贵学签字确认，可以作为用人单位用工管理的依据。2009年10月19日，山东旺旺公司修订《奖惩管理办法》，对于“员工托人或受托打卡、故意毁损、涂改、伪造出勤卡者”予以“过失性解除劳动关系”，周贵学签署《回执单》保证严格遵守制度内容，如有违反，愿接受公司的相应惩处，并表示知晓公司制度均于邮箱、公告栏中公告，如后期制度有更新，周贵学将自行查看并严格遵守。2015年12月11日，山东旺旺公司再次修订《奖惩管理办法》规定，员工托人或受托打卡者（第二次）予以过失性解除劳动关系。对员工上班打卡情况进行管理，是用人单位实施管理的重要手段，山东旺旺公司有权对此进行规定。周贵学作为公司管理人员，安排他人长期代自己打卡，严重违反了单位的规章制度，山东旺旺公司有权解除双方劳动关系。一审判决不当，本院予以纠正。
综上所述，山东旺旺公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济阳县人民法院（2017）鲁0125民初555号民事判决；
二、确认上诉人山东旺旺食品有限公司解除与被上诉人周贵学劳动合同合法；
三、上诉人山东旺旺食品有限公司不予支付周贵学经济赔偿金268064.40元。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人周贵学负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年十二月二十六日
书记员 朱 茜