湖北省京山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂京山刑初字第00088号
公诉机关京山县人民检察院。
被告人刘盛海，男，1969年9月30日出生于湖北省沙洋县，汉族，小学肄业，个体工商户，住湖北省荆门市东宝区。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2013年4月1日被湖北省森林公安局太子山分局刑事拘留，同年4月27日被取保候审。
辩护人邹涛，湖北新天律师事务所律师。
被告人聂卫云，男，1975年9月1日出生于湖北省潜江市，汉族，小学肄业，个体工商户，住湖北省潜江市。因吸食、注射毒品于2007年6月25日被湖北省江汉油田公安局强制戒毒六个月。因吸食毒品于2009年10月19日被湖北省潜江市公安局强制戒毒二年。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪于2013年3月21日被湖北省森林公安局太子山分局刑事拘留，同年4月19日被湖北省森林公安局太子山分局取保候审。2017年5月23日被逮捕。现羁押于京山县看守所。
辩护人王为华，湖北楚天律师事务所律师。
京山县人民检察院以京检公诉刑诉[2014]106号起诉书指控被告人刘盛海、聂卫云犯非法经营罪、非法收购、出售、珍贵、濒危野生动物罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。京山县人民检察院指派代理检察员张马堃出庭支持公诉，被告人刘盛海及其辩护人邹涛、被告人聂卫云到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，
1、2011年11月的一天，被告人聂卫云电话联系被告人刘盛海称有人要买野山羊（学名斑羚，国家二级保护野生动物），被告人刘盛海通过荆门至仙桃的班车将2只野山羊托运给被告人聂卫云，被告人聂卫云收到后将野山羊存放在冷库中。2012年春节后，被告人聂卫云和妻子王某2将其中一部分野山羊出售给聂的三哥王某1、舅舅张和平等人用于待客。2013年3月21日湖北省森林公安局太子山分局在被告人聂卫云经营的冷库内扣押5件疑似野山羊残体，经鉴定该动物为国家二级保护动物斑羚。
2、2008年至2013年，被告人聂卫云违法野生动物保护法律法规，未经许可，擅自经营非国家重点保护的野生动物。2013年3月21日湖北省森林公安局太子山分局民警在被告人聂卫云的住宅及经营门店内搜出并扣押账本2本，账单10本。经统计，被告人聂卫云在2008年至2013年收购野生动物23725元，出售野生动物96181.2元。
3、2013年3月21日湖北省森林公安局太子山分局在被告人聂卫云的住宅及经营门店扣押麻雀、刺猬等野生动物死体共9486只，经鉴定，该野生动物死体价值17220元。
4、2009年至2012年，被告人刘盛海未经许可多次通过襄阳经荆门至五峰的班车向郭某金托运并出售非人工驯养的黄麂子等野生动物，共计4万元。
5、2011年至2012年年底，被告人刘盛海未经许可多次通过荆门至钟祥的班车向张某2仕托运并出售非人工驯养的野鸡和野兔，交易金额2万元。
6、2011年至2013年期间，被告人刘盛海未经许可多次向吴某出售非人工驯养的野鸡、野兔，交易金额1万元。
7、2012年11月至2013年1月，被告人刘盛海未经许可多次通过荆门至洪湖的班车向刘某贵托运并出售非人工驯养的野鸡，交易金额6513元。
8、2012年至2013年年初，被告人刘盛海未经许可多次通过荆门到松滋的班车向李某海托运并出售非人工驯养的野鸡、野兔，交易金额5千余元。
9、2012年7月至2012年12月被告人刘盛海向荆门市林业局申请野生动物出省运输许可证，向广东、海口、怀化销售野生动物果子狸（活体）1316只（另1600斤死体），猪獾614只，超出荆门市林业局核准其经营利用野生单位的品种及年度数量限额。经鉴定，超出经营范围的猪獾价值24560元，超出年度数量限额的果子狸（活体）316只（另1600斤死体）价值60440元。
10、2013年4月1日，湖北省森林公安局太子山分局在被告人刘盛海租用的冷库内扣押非人工驯养的野鸡（环颈雉）死体5208斤，斑鸠死体8只，野兔（华南兔）死体1只，经鉴定该非人工驯养的野鸡、斑鸠、野兔价值52192元。
案发后，被告人刘盛海上缴非法所得8万元，被告人聂卫云上缴非法所得4万元。
公诉机关为证实所指控的事实，提供了相应的证据。公诉机关认为被告人刘盛海、聂卫云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、三百四十一条第一款的规定，应当以非法经营罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究刑事责任。
被告人刘盛海及其辩护人对起诉书指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的事实及罪名无异议，对起诉书指控其犯非法经营罪的罪名有异议；被告人聂卫云及其辩护人王为华对起诉书指控其犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实及罪名无异议，对起诉书指控其犯非法经营罪的数额有异议；认为被告人聂卫云具有自首情节，被告人聂卫云应当认定为从犯。
经审理查明，2011年11月的一天，被告人聂卫云电话联系被告人刘盛海称有人要买野山羊（学名斑羚，国家二级保护野生动物），被告人刘盛海通过荆门至仙桃的班车将一编织袋野山羊及野山羊制品托运给被告人聂卫云，被告人聂卫云收到后将野山羊及野山羊制品存放在冷库中。2012年春节后，被告人聂卫云和妻子王某2将其中一部分野山羊制品出售给王某1、张和平等人。2013年3月21日湖北省森林公安局太子山分局在被告人聂卫云经营的冷库内扣押了5件疑似野山羊残体，经鉴定为国家二级保护动物斑羚。
案发后，被告人刘盛海上缴非法所得8万元，被告人聂卫云上缴非法所得4万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人雷某的证言证实，其丈夫从2006年开始在荆门市东宝区象山市场租赁门面经营野生动物，办理了《野生动物经营许可证》，2013年年初其听说野生动物打击很严就将所有的账本销毁了。
2、证人王某2的证言证实，聂卫云与刘盛海很早以前就认识，与刘盛海交易过几次，都是刘盛海用荆门到潜江、广某的班车托运的。交易时一般都是聂卫云往刘盛海的银行卡汇款。刘盛海发过一次野山羊，野羊是俗称，有时也叫野山羊。其将剥皮的野羊卖给了其三嫂杜叶梅家待客，其为了记账方便就记的三嫂，其舅爷张和平也买了几斤，每斤大概三、四十元。同时，其还证实公安机关到其经营的门店扣押的“疑似野山羊”就是从荆门市的刘盛海处购进的。
3、证人王某1的证言证实，2013年2、3月份的一天，其到聂卫云经营的门店购买过二、三斤野山羊。
4、被告人刘盛海的供述证实，其在荆门市林业局办理了野生动物经营许可证，其知道可以经营的有54种。其知道羊子是黑色的，做野生动物生意人所说的羊子就是野山羊，是国家保护动物，但大多数都是剥皮去毛的，经其查看《湖北省重点保护野生动物图谱》的第37页是斑羚，其看见剥皮去毛的肉就能确定是羊子。其卖过山羊给聂卫云，就是野生动物图谱上讲的斑羚，具体数量不记得了，但聂卫云还没有给钱。
5、被告人聂卫云的供述、辨认笔录证实，2011年11月份的一天，有个叫“老陈”的人到其经营的门店要问其有没有麂子和野山羊，其称荆门有，老陈就给了100元押金，之后，其给刘盛海打电话称有人要一只羊子和一只野羊子，刘盛海第二天就用荆门到仙桃的班车将货发过来了，其收货后没有看就放到冷库了。之后，其打开刘盛海发过来的编织袋，发现里面有野山羊和麂子，有带毛的和不带毛的。之后，其所有的野山羊和麂子分成单只腿的残体放到冷库了，后来公安机关在其冷库扣押了野山羊残体。经其辨认，刘盛海与其进行过野生动物交易。
6、搜查笔录、扣押清单、销毁清单、发还清单、扣押决定书、湖北省暂扣款物票据证实，在被告人聂卫云住宅及门店扣押账本、疑似野山羊残体，喜鹊、野鸡等均已销毁，暂扣被告人聂卫云非法所得4万元。
7、搜查笔录、扣押清单、发还清单、扣押决定书、现场照片、湖北省暂扣款物票据证实，在被告人刘盛海租用的的荆门市月亮湖常乐冷库的库房进行搜查后扣押账本、野鸡及野鸡制品、斑鸠、杂鸟、野兔等，暂扣被告人刘盛海非法所得8万元。
7、销货基数单“野羊2.5斤×35=87舅未给”，证实售卖野山羊（即斑羚）情况。
8、疑似野羊残体照片、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字林刑鉴字（1390）号物证鉴定书证实，湖北省森林公安局太子山分局送检的编号为1-1、5-1的动物肌肉组织检材两份，通过对送检样本进行DNA序列检验，确定送检的1-1、5-1号样本均为国家二级保护动物斑羚所有。
9、潜江市林业局关于聂卫云办理经营野生动物许可的情况说明证实，被告人聂卫云未办理野生动物驯养繁殖许可证、野生动物经营利用许可证及野生动物运输证。
10、荆门市野生动物和森林植物保护站出具的证明，证实被告人刘盛海在该站办理过《湖北省野生动物许可证》，2012年度该证件已经该站年审，更换为《湖北省非国家重点保护野生动物或其产品经营利用许可证》，证件编号为FZJ0000914，允许其经营的种类和数量情况，以及2013年的新证未颁发。
11、湖北省江汉油田公安局公安行政处罚决定书、湖北省江汉油田公安强制戒毒决定书、潜江市公安局行政处罚决定书、潜江市公安局强制隔离戒毒决定书、湖北省江汉油田公安局五七派出所出具的吸毒人员动态管控详细信息证实，被告人聂卫云吸毒以及被处罚情况。
12、案件来源二份证实，2013年3月21日，湖北省森林公安局太子山分局民警在侦查潜江市广华办事处聂卫云涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物一案时，发现聂卫云收购的国家二级保护动物斑羚系从荆门市东宝区象山市场野生动物经营户刘盛海处购买，后对该案立案侦查。
13、湖北省森林公安局太子山分局出具的到案经过、抓获
经过、湖北省江汉油田公安局五七派出所出具的抓获经过证实，被告人刘盛海于系被抓获，2013年月21日湖北省森林公安局太子山分局民警在潜江市广华办事处集贸市场开展巡逻检查时，发现聂卫云在该市场经营野生动物，并从聂租用的冷冻库内发现大量野生动物死体，该局对该案立案侦查，并将被告人聂卫云刑事拘留，2017年5月23日，湖北省森林公安局太子山分局网上追逃的被告人聂卫云到江汉油田公安局五七派出所投案；被告人刘盛海于2013年4月1日凌晨在荆门市火车站对面的酒店被湖北省森林公安局太子山分局民警抓获。
14、户籍证明证实，被告人刘盛海、聂卫云的身份情况。
15、荆门市掇刀区社区矫正工作管理局出具的调查评估意见书证实，该局经过调查后评估认为被告人刘盛海社区矫正环境较好，适宜非监禁型刑罚。
关于公诉机关指控，第2、3笔被告人聂卫云经营野生动物，对于其经营野生动物是否属于野生态，聂卫云的住宅及经营门店内查封的动物及制品除疑似重点动物扣押拿走移交鉴定的部分外，剩余动物及其制品未经鉴定已按程序销毁，目前认定动物为野生态的证据仅有部分买卖双方的供述及账本记录证明，同时在认定收购野生动物的数额时主要通过账本来确定，且账本的记载也不完整，大部分记载日期仅有月份没有年份，亦有涂改重复计算的情况，也不能排除存在人工繁殖、家养、驯养的情况，仅仅依靠账本的记载及被告人的认可，不能形成完整的证据链证实聂卫云所经营的所有动物均为野生动物。因此，聂卫云的行为不能以非法经营罪定罪处罚。故证据不足、指控的犯罪不能成立。
关于公诉机关指控，第3至10笔被告人刘盛海经营非人工驯养的野生动物，对于其经营野生动物是否属于非人工驯养，2009年至2013年年初经营的野生动物均已销售无法查实是否属于非人工驯养，2013年4月1日在刘盛海租用的冷库内查封的动物及制品除疑似重点动物扣押拿走移交鉴定的部分外，剩余动物及其制品未经鉴定，目前认定动物为野生态的证据仅有部分买卖双方的供述及账本，账本记载不完整且大部分为人名，不能排除人工繁殖、家养、驯养的可能，仅仅依靠账本的记载、买卖双方的供述及被告人的认可，不能形成完整的证据链证实刘盛海所经营的所有动物均为野生动物，因此，刘盛海的行为不能以非法经营罪定罪处罚。故证据不足、指控的犯罪不能成立。
本院认为，被告人刘盛海违反野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的野生动物制品斑羚，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人聂卫云违反野生动物保护法规，非法购买、出售国家重点保护的野生动物制品斑羚，其行为已构成非法购买、出售珍贵、濒危野生动物制品罪依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人刘盛海犯非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪、被告人聂卫云犯收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪罪名成立、关于被告人聂卫云及其辩护人辩称被告人聂卫云具有自首情节的辩解意见。经查，湖北省森林公安局太子山分局出具的到案经过证实，2013年月21日湖北省森林公安局太子山分局民警在潜江市广华办事处集贸市场开展巡逻检查时，发现被告人聂卫云在该市场经营野生动物，并从聂租用的冷冻库内发现大量野生动物死体，该局对该案立案侦查，同日将被告人聂卫云刑事拘留，被告人聂某不具有自动投案的情形，不符合自首的构成要件，故对被告人聂卫云及其辩护人的此辩解意见不予采纳。关于被告人聂卫云的辩护人提出被告人聂卫云系从犯的辩护意见，经查，被告人聂卫云与刘盛海没有共同购买、出售珍贵、濒危野生动物的犯意，不属于共同犯罪，故被告人聂卫云辩护人的此辩护意见不予采纳。被告人刘盛海、聂卫云归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。综合被告人刘盛海的主观恶性、犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等因素，结合荆门市掇刀区社区矫正管理局提出的调查评估意见，依法可适用缓刑。根据《中华人民共和国共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人刘盛海犯非法出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期间从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后缴纳）；
二、被告人聂卫云犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月23日起至2017年9月22日止；罚金限本判决生效后缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李秋婷
审 判 员 周 帆
人民陪审员 邹志明
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 王 颖