安徽省淮南市八公山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0405民初98号
原告：湖北省民族建筑工程有限责任公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区龙湖北路12号31号，组织机构代码68495226-3。
负责人：刘向东，该公司经理。
委托代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。
被告：彭某某，男，1967年10月2日出生，汉族，住淮南市八公山区。
原告湖北省民族建筑工程有限责任公司淮南分公司与被告彭某某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序于2017年1月13日公开开庭进行了审理。原告湖北省民族建筑工程有限责任公司淮南分公司（以下简称湖北分公司）委托诉讼代理人潘龙敏、被告彭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北分公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告退还工程款165.4371万元。2、依法判决被告承担鉴定费用11.5万元和本案的诉讼费用。事实和理由：湖北分公司系“淮南煤矿棚户区改造沿湖村”项目的总承包单位。2010年10月21日，2010年11月20日湖北分公司与被告签订了二份“企业项目管理合同书”，约定将原先总承包范围内的4#6#8#11#12#13#14#楼七栋工程分包给被告施工完成。被告实行独立核算、承担施工项目的盈余亏损，执行总承包合同即《建设工程施工合同》的所有条款并承担因政策调整、市场变化造成的风险后果。湖北分公司在收到发包方单位进度款后扣除约定的税、费以及材料工资后余额以及支付被告，不得挪用。且原、被告之间就被告承建上述七栋楼应向原告缴纳的费作出明确的约定。上述《合同书》生效后，被告因资金出现困难，多次向原告提出借款。为了本工程如期完成，原告安排其关联单位分别出借给被告合计本金748.8298万元，原告为其借款提供担保，以帮助被告解决工程资金问题。2014年6月26日，被告施工的七栋楼全部完工，2015年8月6日经本项目的建设单位、施工单位、审计单位三方审定被告所施工的七栋楼的总工程量为5706.1307万元，配套工程21.2226万元，合计5727.4643万元。该审计报告出台后，原告多次要求被告进行对账结算，但被告迟迟不能履行。2016年3月，原告曾诉讼至法院，委托司法鉴定单位对原、被告之间的经济往来进行财务审计，根据审计报告，被告应退还原告款项为116.2160万元。现为了维护原告的合法权益，特诉讼法院，请求依法判决。
彭某某辩称：工程总工程款5727.4643万是事实，被告只拿到进度款2940万，被告干的工程，决算的时候应该给决算单，剩下的表都没给被告，说明没给被告钱，没有条子被告不承认，被告两次组织会计去算账，原告不结算。合同上每栋楼押金10万这里没有提到。被告不欠原告公司钱，原告应该差被告钱。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的营业执照、组织机构代码、工程内部承包补充协议及司法鉴定费用票据两张合计11.5万元、（2017）皖0405民初17号民事判决书一份等证据的证明观点，被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，双方举证、质证及本院认证意见如下：
1、原告提交的建设工程施工合同、企业项目管理合同书以及“沿湖村应缴纳费用系数”，证明原告系工程的总承包单位、被告系工程分包人；原、被告之间约定承包方式按照总承包内容履行；原、被告之间与约定的承包结算方式。被告称合同真实，湖北民族签合同的龙某不是法人，没盖单位公章。原告针对被告质证意见称龙某是湖北省民族建筑有限公司沿源村项目部经理，能够代表公司在合同上签字。本院经审查对该份证据的真实性予以确认。
2、原告提交的领取进度款凭证（详见提交审计单位为准），证明原告应付的各项费用为4939.9023万。被告质证称领取进度款每个月表都在其手里，就2940万，龙某经理和会计给其出具的，原告要拿出相关手续被告才能认可，本院经审查对该组证据的真实性予以确认。
3、原告提交的借款协议3份、207张借条、银行转款以及便条，证明被告因工程向原告借款本金合计748.8298万元。（详见审计报告8页6项）。被告称只承认其在借款协议和单子上签字的。本院经审查对该组证据的真实性予以确认。
4、原告提交的审计报告一份，证明被告应返还原告116万。被告对该证据有异议，称数据怎么得来的不清楚，矿务局工程没决算之前85%，决算后95%，之前工程尾款1000万，维修5%没给被告，不会欠原告公司这么多，原告给被告钱起码有收条。本院经审查认为，审计报告是注册会计师根据独立审计准则的规范要求，经过必要的鉴定程序而作出的具有较强专业性和权威性的书面意见，故对该审计报告的真实性、客观性及关联性，本院予以确认。
5、原告提交淮南市农民工维权服务中心说明一份，证明原告公司通过维权中心支付的工资，所以这部分没有彭某某签字。被告对该份证据有异议，认为原告代被告支付的更要说明每个工程情况，原告应提交明细，每个人干的什么工程。本院经审查对该证据的真实性予以确认。
7、被告提交的进度表复印件36份，证明经理龙某给被告的每个月进度款，共计2940多万。原告质证称审计报告已经将该部分进度款计算进去了（在第7页第16项）。本院经审查对该组证据的真实性予以确认。
8、被告提交的原告公司给其付现的凭据若干，证明凭据上没有被告签字，还有模仿被告签的，被告不认可。原告质证称有一部分是支付给别人的，借贷部分在审计部门，原告从审计部门拿出了借贷证明，款项证明。本院经审查对该组证据的真实性予以确认。
根据庭审笔录、当事人陈述及经本院审查确认的证据，查明以下案件事实：湖北分公司系“淮南煤矿棚户区改造沿湖村”项目的总承包单位。2010年10月21日湖北分公司沿湖村项目部（甲方）与彭某某、左启明（乙方）签订了一份“企业项目管理合同书”，2010年11月20日湖北分公司沿湖村项目部（甲方）与彭某某、左启明（乙方）签订了一份“企业项目管理合同书”，2011年11月20日湖北分公司沿湖村项目部（甲方）与彭某某（乙方）签订了一份“企业项目管理合同书”。约定将原先总承包范围内的4#6#8#11#12#13#14#楼七栋工程分包给乙方施工完成。乙方实行独立核算、承担施工项目的盈余亏损，执行总承包合同即《建设工程施工合同》的所有条款并承担因政策调整、市场变化造成的风险后果。上述合同就被告承建上述七栋楼应向原告缴纳的费用以及由被告自行承担的费用均作出明确的约定。2011年8月9日，湖北分公司沿湖村项目部与彭某某、左启明签订了一份“工程内部承包协议”，约定“沿湖村A区8#、11#、13#、14#楼的内部承包协议，原承包方为左启明、彭某某，承包人由左启明签字。现左启明退出该项目承包，今后该项目的所有债权、债务均由彭某某承担，在此之前凡左启明对外签订和承诺有关该项目的承包、分包及经济往来事宜均由彭某某认可并履行，从此以后涉及到该项目的债权、债务及对外分包等协议均由彭某某负责，与左启明无关”。经查，本案涉及到的合同中的一方签字的“左启明”应为“左啟明”。上述《合同》生效后，被告因资金出现困难，多次向原告提出借款，为了工程如期完成，原告为其借款提供担保，并安排其关联单位出借给被告相关费用，以帮助被告解决工程资金问题。2014年6月26日，被告施工的七栋楼全部完工，但双方对涉案工程款却迟迟未进行结算，故原告起诉至法院。
另查明，原告曾于2016年3月31日与本案同一事实起诉被告彭某某、左啟明至法院，本院受理后，经原告申请，本院于2016年7月22日依法委托经委托安徽众信会计师事务所对原、被告之间的财务和被告承建的七栋楼工程价款进行审计，以确定被告应否退还原告工程价款的数目。2016年11月1日安徽众信会计师事务所作出皖众专审（2016）第193号司法鉴定报告，审计结果为被告应退还原告工程款1162160.03元。后原告于2016年12月14日向本院提出撤诉申请，本院经审查准许原告撤回对被告彭某某、左启明的起诉。
再查明：本案讼争的七栋楼中沿湖村A区8号、11号楼工程中的1-3层是由杨维来施工的，该部分工程的劳务费已另案处理，经安徽国华建设工程项目管理有限公司鉴定为49.2211万元，该款包括在本案的司法鉴定报告中，且原告已将杨维来施工的8#和11#的劳务费支付给彭某某，杨维来起诉原告建设工程分包合同纠纷一案已审理终结，该案所涉债务现原告已履行完毕。
本院认为，湖北省民族建筑工程有限公司沿湖村项目部是工程施工单位湖北省民族建筑工程有限公司为完成淮南煤矿棚户区改造沿湖村A区、B区工程施工而临时设立的一种管理部门，其对外能够代表施工单位，其不具有民事法律行为能力，不能以自己的名义签订合同，不能独立地承担民事责任，其所产生的债权债务均依法由其企业法人承担。本案中龙某作为该项目部经理，其与彭某某签订的合同已得到湖北省民族建筑工程有限责任公司淮南分公司的授权认可，湖北省民族建筑工程有限责任公司淮南分公司作为湖北省民族建筑工程有限公司的分支机构，能够独立的承担民事责任。湖北省民族建筑工程有限公司沿湖村项目部与彭某某签订合同所产生的债权债务应当由湖北省民族建筑工程有限公司淮南分公司承担。因本案涉及的合同中，左啟明作为合同另一方在合同上签字，但2011年8月9日，经龙某、彭某某和左啟明三方协议，左啟明自愿退出该工程的施工，故原告仅起诉彭某某作为本案的被告参加诉讼，于法有据。本案所讼争的法律关系系原、被告双方平等主体间的建设工程分包合同关系，根据原、被告的陈述，本院认为，被告系自然人，不具有建筑施工资质，本院认为被告作为建设工程施工合同的施工方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与被告间的建设工程分包合同应属无效。合同虽然无效，但该工程已竣工并验收合格，原告应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向被告支付合同约定的工程款。本案中，经鉴定部门作出的司法会计鉴定报告结果1162160.03元，该案已审理终结，且原告已将该案所涉债务履行完毕。本院已查明原告已将本案所涉的七栋楼的工程款单独与彭某某结算，其中包括杨维来施工的8#和11#的基础部分49.2211万元，该部分款项已另案处理且由原告已履行完毕，故被告还应退还原告垫付款应为165.4371万元（116.2160万元＋49.2211万元）。本案讼争的工程款未及时清算，原、被告双方均有责任，故本案的鉴定费用11.5万元双方平均承担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告彭某某于本判决生效之日起十五日内退还原告湖北省民族建筑工程有限责任公司淮南分公司垫付的工程款165.4371万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费20998元，鉴定费115000元，合计135998元，由原告湖北省民族建筑工程有限责任公司淮南分公司负担57500元，由被告彭某某负担78498元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 王淳东
审 判 员 水淮红
人民陪审员 王吉春
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 宋 洋
附相关法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。