重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00383号
上诉人（原审原告）：田官发，男，汉族，生于1967年1月27日，住湖北省荆州市。
委托代理人：田清朋，田官发之子，汉族，生于1988年10月16日，住湖北省荆州市。
被上诉人（原审被告）：杜兴华，男，汉族，生于1969年11月29日，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审被告）：重庆市正亿物业管理有限公司。住所地：重庆市黔江区正阳工业园区园区路白家河。
法定代表人：卢静，该公司总经理。
委托代理人：梁利军，重庆光界（渝北）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘福明，男，汉族，生于1973年12月29日，住重庆市黔江区。
上诉人田官发与被上诉人杜兴华、重庆市正亿物业管理有限公司（以下简称正亿公司）、刘福明健康权纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年3月11日作出（2015）黔法民初字第00134号民事判决。田官发对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2015年6月11日对上诉人田官发及其委托代理人田清明、被上诉人杜兴华、正亿公司的委托代理人梁利军进行询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：杜兴华系正亿公司的保安人员，负责黔江区西西里小区的安保工作。2013年10月8日9时许，西西里小区因维修路面，禁止车辆进入小区，田官发及张习平、田清朋等人想开车进入小区给业主安装灶台，杜兴华与田官发及张习平、田清朋等人为此发生争吵，期间，西西里小区业主刘福明路过，因其认识杜兴华，遂帮忙与田官发等人发生争吵。在争吵过程中，杜兴华、刘福明与田官发等人发生互殴，在互殴过程中，杜兴华将田官发用力摔倒在地。同日11时，田官发被送至重庆市黔江中心医院，入院诊断：左髌骨粉碎性骨折、头皮裂伤、全身多处软组织损伤，田官发住院55天，于2013年12月2日出院，出院诊断：左髌骨粉碎性骨折、头皮裂伤、全身多处软组织损伤，出院医嘱：休息三个月、营养饮食……。事后杜兴华已向田官发支付赔偿费用4万元。
2014年3月19日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：田官发左边下肢丧失功能10%以上属X级伤残；田官发的后期医疗费约需8000元人民币。田官发为此支付鉴定费1300元（其中600元用于后期医疗费评定、700元用于伤残程度评定）。
2014年11月12日，重庆市黔江区人民检察院向重庆市黔江区人民法院指控杜兴华犯故意伤害罪，同年12月8日，重庆市黔江区人民法院判决杜兴华犯故意伤害罪，判处管制一年。
田官发一审诉称：2013年10月8日，田官发与儿子田清朋等人用车拉运石材进入西西里公寓给业主装灶台，杜兴华称小区内部在整修道路不让田官发车辆进入小区，双方因此发生争吵，进而引发肢体冲突，杜兴华和刘福明将田官发摔倒在地，共同致使田官发左腿膝盖受伤，受伤后，送到黔江中心医院住院治疗，诊断为左髌骨粉碎性骨折，花去医疗费26985.27元，于2013年12月2日出院。经鉴定，田官发的伤残等级为十级，期间杜兴华已经支付田官发及他人的医疗费，事后经多次协商解决未果，田官发为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令：1.杜兴华、正亿公司、刘福明连带赔偿田官发误工费16000元、护理费5500元、伙食补助费2200元、交通费1000元、营养费5000元、残疾赔偿金50432元、精神抚慰金5000元、后续医疗费8000元、鉴定费1300元、残疾器具费125元，共计94557元；2.杜兴华、正亿公司、刘福明承担本案的诉讼费用。
杜兴华一审辩称：事发时杜兴华是在上班履行职务，至于赔偿问题由正亿公司发表意见。
正亿公司一审辩称：1、杜兴华要求杜兴华、正亿公司、刘福明承担赔偿责任无依据，刘福明和杜兴华之间无意思联络，不存在共同将田官发摔倒在地致受伤的事实。2、本案不是连带赔偿，而应划分责任，田官发与刘福明和杜兴华应承担相应的过错责任。3、杜兴华是履行职务的行为，对此无意见。4、已向田官发赔偿了4万元的费用，应在杜兴华应赔偿的范围内予以扣减。5、田官发的赔偿项目计算过高，其中：误工费计算160天，时间过长，100元每天的标准过高，通常为60-80元每天；护理费要结合用药情况认定，不应以住院天数为准，若有输液治疗的可支持护理费；伙食费应按20元每天计算；交通费以田官发提供的票据，实际发生计算，无票据不应支持；田官发主张了伙食补助费就不应再考虑营养费；残疾赔偿金以及精神抚慰金，本案实质是刑事附带民事，田官发已经在刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，因残疾赔偿金及精神抚慰金不能在附民诉讼中得到支持，才单独提起民事诉讼，在单独的民事诉讼中也不应支持；后续医疗费以鉴定结论为准；鉴定费属于举证责任范围，且有部分为伤残等级鉴定；残疾器具费若有票据予以认可；6、本案田官发有重大过错，应承担相应的责任，减轻被告的赔偿责任。
刘福明一审未作答辩。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵犯他人健康权的，应承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。田官发在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，而是单独提起民事诉讼，对于单独提起的民事诉讼应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款之规定，赔偿范围应当为物质损失，田官发主张的残疾赔偿金因不属于已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，故不应纳入本案赔偿范围。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款之规定，田官发主张的精神抚慰金亦不应当纳入本案赔偿范围。对于田官发主张的其他赔偿项目，具体计如下：1、误工费，田官发2013年10月8日受伤，2014年3月19日定残，误工实际算至定残日前一天即2014年3月18日，田官发主张计算误工时间160天与事实相符。关于田官发的收入，因其未提供固定收入以及最近三年的平均收入的证据，酌情认定为80元∕天，故误工费为12800元（80元/天×160天）；2、护理费，田官发住院55天，按80元∕天计算，为4400元（80元∕天×55天）；3、住院伙食补助费，按30元∕天计算，为1650元（30元∕天×55天）；4、交通费，田官发虽未提供票据予以证明，结合田官发到鉴定机构进行鉴定必然产生交通费的事实，酌情支持500元；5、营养费，结合医院“休息三个月、营养饮食”的医嘱，酌情支持900元；6、后续医疗费8000元，有鉴定意见在案佐证，予以支持；7、鉴定费1300元，有发票在案佐证，予以支持；8、残疾器具费，田官发未提供证据予以证明，不予支持。综上，田官发的损失为29550元。本案中，田官发对互殴的发生有一定过错，结合案件实际，酌定田官发自担30%的损失（8865元），另70%的损失（20685元）应由被告予以承担，被告需承担的赔偿责任，因杜兴华已赔偿田官发40000元，故田官发因为侵权所遭受的损失已得到赔偿，田官发再行主张权利无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回田官发的诉讼请求。案件受理费846元，减半收取423元，由田官发负担。
田官发不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2015）黔法民初字第00134号民事判决，改判三被上诉人连带赔偿上诉人残疾赔偿金50432元、误工费12800元、护理费4400元、住院伙食补助费1650元、交通费500元、营养费900元、后续医疗费8000元、鉴定费1300元、医疗费26985.27元，扣减被上诉人已支付的4万元，被上诉人还赔偿上诉人66967.27元；2.由被上诉人承担本案的二审诉讼费用。主要理由是：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人不存在原审认定的“互殴”行为，上诉人并无任何过错，上诉人不应承担任何责任；2.一审认定上诉人损失金额错误，没有将上诉人发生的医疗费用26985.27元纳入上诉人的损失范围，对上诉人实际损失认定错误。二、一审法院适用法律错误。杜兴华虽然涉嫌刑事犯罪被追究刑事责任，但上诉人在刑事诉讼过程中并未提起附民事诉讼，而根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定单独提起的民事诉讼，一审法院应当适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而不应适用刑事附带民事诉讼的赔偿标准与范围认定。
杜兴华答辩称：杜兴华已经赔偿了上诉人4万元，没有能力再行赔偿。
正亿公司答辩称：上诉人称没有互殴行为，与其提交的杜兴华刑事判决自相矛盾，该判决明确载明上诉人存在过错。上诉人对其医疗费26985.27元未明确提起诉讼请求，一审判决未进行审理，并无不当。本案上诉人请求的是因犯罪行为遭受的物质损失，本质就是刑事附带民事诉讼，应当适用刑事诉讼法及其相关司法解释。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘福明答辩称：刘福明当时是劝架，田官发等人先打的刘福明，刘福明才用砖刀打了田官发的背部一下，后来是杜兴华把田官发摔倒在地，田官发才受的伤，刘福明没有过错，不应承担责任。
二审查明：田官发在重庆市黔江中心医院住院治疗费用合计为26081.37元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，各方当事人对一审认定的赔偿项目和金额，除了医疗费和残疾赔偿金外，没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点是：一、各方当事人承担过错责任大小；二、上诉人的医疗费是否纳入实际损失范围；三、残疾赔偿金是否支持。
关于焦点一。田官发与杜兴华因小区车辆通行问题发生争吵，该小区业主刘福明路过，因其认识杜兴华，遂帮忙与田官发等人发生争吵，在争吵过程中，杜兴华、刘福明与田官发等人发生互殴，导致田官发受伤，杜兴华、刘福明均有过错，应当承担主要过错责任，田官发自身亦有一定过错，应当承担次要过错责任，一审认定田官发自身承担30%的责任并无不当，杜兴华、刘福明应连带承担70%的责任。杜兴华虽然事发时是正亿公司的工作人员，但发生互殴已超出其履行职务范围，应当由其个人承担相应责任，正亿公司不承担本案责任。
关于焦点二。田官发虽然一审中未对医疗费提出诉讼请求，但田官发住院治疗费用26081.37元应当计入其实际损失范围，一审对该事实未予认定，应予纠正。
关于焦点三。本案田官发作为被害人在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼而另行提起民事诉讼的，人民法院应当与附带民事诉讼采取相同的处理原则，附带民事诉讼赔偿范围应为“物质损失”。“残疾赔偿金”因不属于已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，并且已在量刑时予以考虑，故不应当纳入附带民事诉讼赔偿范围，现田官发要求赔偿残疾赔偿金的请求，本院不予支持。
综上所述，田官发的实际损失合计应为29550元+26081.37元=55631.37元，杜兴华、刘福明应当连带赔偿田官发55631.37元的70%，即38941.96元，现杜兴华已实际支付田官发40000元，田官发所受损失实际已得到赔偿，其诉讼请求理应驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费846元，由上诉人田官发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 陈明生
代理审判员 彭松涛
二〇一五年七月二十日
书 记 员 赵 彬