广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0306民初17559号
原告（互为被告）深圳市好又多百货商业有限公司，住所地深圳市宝安区西乡大道大益广场商场1－3层，统一社会信用代码91440300755673422H。
法定代表人DirkJozefS.VnDenBerghe。
委托代理人钟永标，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人陈胜南，广东星辰律师事务所律师。
被告（互为原告）蔡秋壮，男，汉族，1967年11月2日出生，身份证住址广东省遂溪县，
委托代理人付先明，广东劳维律师事务所律师。
原告深圳市好又多百货商业有限公司与被告蔡秋壮劳动争议纠纷一案，原告深圳市好又多百货商业有限公司于2017年6月15日提起诉讼，被告蔡秋壮于2017年6月19日提起诉讼，本院依法受理后合并审理，于2017年8月17日和2017年8月21日公开开庭审理，原告的委托代理人陈胜南、被告及其委托代理人付先明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
双方有争议的事项为第七项至第九项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：1996年1月8日。
二、签订书面劳动合同的情况：已签订，最后一期劳动合同期限，自2013年9月1日起双方签订无固定期限劳动合同。
三、工作岗位：最后一期劳动合同约定岗位为运营部副总，2015年1月1日调岗为非食分区副总经理，2016年11月2日调岗为收银部门主管。
四、工资约定：2016年11月1日前为人民币8,645元/月，2016年11月2日开始为人民币7,720元/月。
五、解除劳动关系的时间：2016年12月2日。
六、解除劳动关系前十二个月的月平均工资：人民币10,420.73元。
七、关于劳动关系解除的问题。
原告于2016年12月2日以被告在合同履行期间严重违反公司规章制度，向被告发出解除劳动关系通知书解除双方劳动关系。被告主张原告该行为属于违法解除，应支付被告违法解除劳动关系赔偿金。原告辩称被告在原告公司任职副总经理期间，工作表现未能达到岗位要求，日常管理工作中多次发生违反公司规章制度之情形，经原告多次进行教育、培训和警告处分后，仍然没有改正；在被降职为收银部门主管后，更多次拒绝服从管理层的工作安排，拒绝执行新岗位工作、无视公司提前排好的班次，被告严重违反原告依法制定的规章制度，且在12个月内已受到2次最终警告处分，原告据此有权解除与被告之间的劳动关系，并无需承担支付赔偿金的义务。原告为证明解除与被告之间劳动关系的事实与理由向本院提交了以下证据：1、《解除劳动合同关系通知》、《告工会通知书及签收回执》，证明因被告严重违反规章制度，原告于2016年12月2日解除与被告之间的劳动合同关系，并依法通知工会。2、《员工手册》、《员工手册确认书及签收表》、《会议纪要[关于新版<员工手册（草案）>内容的分享]及员工签到记录表》，证明公司依法制定的规章制度内容。3、《绩效改进计划（2014.8.25）》，证明2014年8月25日，因被告工作表现未达到岗位要求，原告为其制定绩效改进计划。4、《口头警告（2014.12.2）》，证明2014年12月2日，因被告所管理的鲜食分区在商品陈列、卫生清洁、订货等工作均执行不到位，受到口头警告处分。5、《转职通知（2015.1.1）》，证明2015年1月1日被告因无法胜任工作，原告将其自鲜食分区副总岗位调职到管理工作相对轻松的非食分区副总岗位。6、《口头警告（2015.1.4）》，证明2015年1月4日，被告因在家电延保销售竞赛项目中，未积极推进项目开展，最终仅造成项目目标的56%，排名最末，受到口头警告处分。7、《书面警告（2015.3.19）》，证明2015年3月19日被告因其所管理的非食分区在春节后的楼面标准恢复工作执行不到位，多次发现补货、区域整理、卫生清洁等工作存在不合格情形，且长时间没有改善，受到书面警告处分。8、《员工绩效评估表（2015.3.24）》，证明经考核被告于2014年度之工作绩效评估为待改进。9、《绩效改进计划（2015.3.24）》，证明2015年3月24日，因被告工作表现未达到岗位要求，原告为其制定绩效改进计划。10、《口头警告（2015.9.2）》、EMS快递详情单，证明2015年9月21日，因被告未履行其工作职责，在季节商品的市调、购货，以及彩页上档等工作均存在问题，受到口头警告处分。11、《安全小组会议记录》、《行政处罚决定书》、《最终警告（2016.2.1）》、《EMS快递详情单（2016.2.16）》，证明2016年2月1日，在被告所负责的风险安全控制管理工作中，因未及时发现和解决门店存在的消防不合规情形，导致公司因此受到行政处罚1万元，结合被告此前在12个月的有效期内已受到口头和书面警告处分，原告给其最终警告处分。12、《员工绩效评估表（2016.3.28）》，证明经考核，被告于2015年度之工作绩效评估为有待改进。13、《有效改进计划（2015.3.24）》、《销售与预算对比表（2016.8－10）》、《监控录像（9月－12）》、《书面警告（2016.11.11）》，证明2016年4月1日，因被告工作表现未达到岗位要求原告为其制定绩效改进计划。被告不但绩效改进计划期间工作表现没有改善且长时间在其他部门闲坐、玩手机，在2次延长30天计划后，仍无法完成计划目标，工作表现未能达到岗位要求，受到书面警告处分。14、《降职调岗通知（2016.11.2）》、《快递详情单（2016.11.2）》、《微信聊天记录》，证明2016年11月2日，因被告连续两年之绩效考核均为有待改进，日常工作表现也无法改善，在绩效改进期间仍多次受到警告处分，经3次延长计划期间至120天仍未能完成计划目标，无法胜任副总经理岗位，原告经慎重考虑决定再次调整其工作岗位，降职为收银主管，并调整其基本工资自人民币8,645元下调为人民币7,720元。15、《排班表》、《快递详情单（2016.11.18）》、《微信聊天记录（2016.11.19）》、《考勤报告（2016.11.2－2016.11.23）》、《书面警告（2016.11.29）》、《快递详情单（2016.11.29）》，证明2016年11年29日，因被告不服从工作安排，拒绝到指定岗位接受培训，拒绝到新岗位执行工作，以及拒绝按公司预先排好的班次出勤，经管理曾多次提醒和要求仍拒不纠正，严重影响工作秩序，受到书面警告处分。16、《考勤报告（2016.11.2－2016.11.23）》、《最终警告（2016.12.2）》、《快递详情单（2016.12.2）》，证明2016年12月2日，被告自11月2日调岗为收银主管后，对公司安排的新岗位培训拒绝参加，对公司安排的工作拒绝执行，甚至拒绝按照公司预先确定的班次出勤，按自己随意的时间出现在门店，并在其他部门闲逛、聊天、玩手机，经管理曾多次要求和书面警告仍拒不服从管理层的工作安排，拒绝改正，导致其所在岗位空缺，相关工作需由管理层及其他同事负担，更给其他员工带来恶劣影响，基于被告3次以上不服从管理层的工作安排的行为，以及其在12个月内已受到1次最终警告处分的情形，原告决定解除与被告之间的劳动合同。
经质证，被告确认《解除劳动合同关系通知》、《员工手册》、《员工手册确认书及签收表》、《会议纪要[关于新版<员工手册（草案）>内容的分享]及员工签到记录表》、《奖惩政策》、《会议纪要（关于新政策的分享）及员工签到记录表》、《绩效改进计划（2014.8.25）》、《口头警告（2014.12.2）》、《转职通知（2015.1.1）》、《口头警告（2015.1.4）》、《员工绩效评估表（2015.3.24）》、《绩效改进计划（2015.3.24）》、《EMS快递详情单》、《安全小组会议记录》、《行政处罚决定书》、《最终警告（2016.2.1）》、《EMS快递详情单（2016.2.16）》、《员工绩效评估表（2016.3.28）》、《绩效改进计划（2016.4.1）》、《书面警告（2016.11.11）》、《降职调岗通知（2016.11.2）》、《快递详情单（2016.11.2）》、《微信聊天记录》、《排班表》、《微信聊天记录（2016.11.19）》、《书面警告（2016.11.29）》、《最终警告（2016.12.2）》，其余证据均不予确认。被告认为岗位调整明显是违法的，因为按劳动合同法规定，员工因不能胜任工作，经过调整岗位，仍然不能胜任的，可以解除合同，并支付解除劳动合同补偿金。原告已经于2015年1月以被告不能胜任工作为由，将被告由分管鲜食分区的副总调整为分管非食（服装和家电）的副总，若原告认为被告作为分管非食的副总仍不能胜任工作，则应解除劳动合同并支付补偿金，但因被告在公司工作近21年，补偿金要20多万元，原告为了逃避支付赔偿责任，没有按法律规定解除被告的劳动合同，而是再次对被告进行降职降薪式岗位调整，明显是违反劳动合同法，既然是违法的岗位调整，被告有权拒绝接受，所以不应该受到最终警告，这个最终警告是违法的，不成立的。再者，被告的不在职是由于原告的错误造成的，所以原告所谓发放年终奖和年终双薪时不在职的员工没有的规定，对被告理应不适用。
本案中，被告对于原告第一次以被告不能胜任岗位为由，将被告由分管鲜食分区的副总调整为分管非食区的副总，并无异议，故本院对第一次调岗的事实予以确认。本院认为，双方的争议焦点在于原告第二次调岗是否符合法律规定以及原告是否违法解除与被告的劳动关系。
1、关于原告第二次调岗是否符合法律规定的问题，本院结合本案现有证据材料分析认定如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该规定赋予了用人单位在劳动者无法胜任工作的情形下享有劳动关系解除权，即用人单位可以选择解除劳动关系与否，而非规定必须解除劳动关系的义务。被告认为依据上述规定在调岗之后仍不能胜任工作的则应当解除劳动关系并支付经济补偿金，是对上述法条规定的误解。其次，2016年3月28日，原告针对被告2015年1月1日至2015年11月30日期间的工作评估，制作《员工绩效评估表（2016.3.28）》，总体评分结果为有待改进，该评估表有被告签字确认。2016年3月28日原告对被告启动绩效改进计划（PIP），2016年3月31日被告在《绩效改进计划（2016.4.1）》中签名确认。经过多次延长的绩效改进计划（PIP），至2016年11月1日，绩效改进结果认为被告无法胜任现工作岗位，不具备担任分区副总职位的能力，建议调整至销售主管岗位。2016年11月1日，原告通知被告于2016年11月2日起从分管非食的副总经理职位（职等M1）调整至营运部主管收银职位（职等S1）。上述员工绩效评估、绩效改进计划、绩效改进结果和调岗行为等程序，符合《员工手册》第6.3条绩效管理和《奖惩政策》第9条关于绩效改进计划（PIP）的规定，员工的阶段性工作表现存在明显下降，或者在月度、季度或年度绩效考核不合格的属于不能胜任工作。公司将根据员工所在岗位的具体需要以及员工的具体工作表现及不能胜任工作的情况安排员工调整工作岗位或为员工提供绩效改进计划（PIP），帮助员工改善绩效提高工作能力。被告认为有待改进的PIP每个周期为60天而非《绩效改进计划（2016.4.1）》中的30天，最长可达180天，而非原告给被告制定的每个阶段30天，原告为被告制定的PIP不符合操作指引的规定，并就此提交了《绩效改进计划操作指引》予以证明。但被告未能提交证据证明《绩效改进计划操作指引》是原告经法定程序制定的规章制度，故本院对该《绩效改进计划操作指引》不予采信。再次，被告在仲裁阶段中曾陈述其基于客观情况不能胜任本职工作，未能达到公司要求，但其本人系有努力过；以及在起诉状中亦默认其不能胜任岗位工作的事实。可知，被告确实存在不能胜任岗位工作的情形。最后，根据“同工同酬、薪随岗动”原则，原告在第一次平级调岗后，基于被告仍不能胜任分区副总经理的岗位工作，对被告降一级调岗，由分区副总经理的月平均工资人民币8,645元/月调整至营运部主管的月平均工资人民币7,395元/月，并不违反法律规定，且原告在对被告降级调岗后，安排被告进行新岗位的培训，亦符合法律规定。综上，原告基于被告不能胜任岗位工作，对被告作出降级调岗并不违反法律规定。
2、关于原告是否违法解除与被告的劳动关系问题。
被告认为根据公司警告政策的累计原则，先口头警告后升级为书面警告，再升级为最终警告，而原告出具的《最终警告（2016.2.1）》不成立，最终警告中的首次口头警告是因公司收到安全部门的责任处罚，原告认为应由分区副总负责门店风险安全管理，而事实上被告只是安全小组的会议召集人和主持人，不是负责风险安全的责任人，责任人应当是公司防损部。从消防处罚通知书中看出，消防问题的两个地点都不在被告分管的非食分区，不应处罚被告。最终警告不成立，则原告不能计算两次累计最终警告而解除劳动关系。本院认为，根据《微信聊天记录（2016.11.19）》原告因被告未按时到岗接受CSM岗位职责培训，遭原告管理层口头警告后，仍不改正；原告于2016年11月19日对被告作出书面警告，要求被告接受管理层安排的CSM岗位培训并按部门所排班次准时上下班，被告仍不改正；原告于2016年12月2日对被告作出最终警告，并载明因该员工此前已存在有效最终警告，此次警告将累加，根据公司《奖惩政策》该行为将直接导致解聘的纪律处分。上述微信聊天记录、书面警告和最终警告被告均确认收到。综合上述证据可知，被告拒绝服从原告的工作安排，且经原告累计三次警告仍然拒绝服从工作安排，已影响原告公司正常工作秩序，依据《员工手册》第8.2.4条第3.2款第C项和《奖惩政策》第8.4条第9款规定的，三次或以上不服从管理层的工作安排，影响正常工作秩序的可以解除劳动关系。而根据《奖惩政策》规定累计两次最终警告可立即解聘仅是原告行使解除权的情形之一，并非唯一条件。因此，原告以被告在合同履行期间严重违反公司规章制度为由解除与被告劳动关系，符合法律规定，原告无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金。
八、关于工资问题。被告主张2016年11月1日至2016年12月2日期间仍有继续上下班，原告出具的解除劳动关系通知书中亦称工资将发至2016年12月2日，可证明原告此前是一直上班的。原告对此不予认可，辩称被告2016年11月2日开始的工作岗位调整为收银主管，但期间被告并无接受相应的培训到收银部报到，故其并无实际工作，而2016年11月1日至2016年12月2日期间共计算3天工资为人民币1,240.5元，包括2016年11月1日的工资及11月份两天全薪病假的工资，因该部分工资用于支付“五险一金”个人缴纳费用部分，故没有再向被告支付工资。本案，被告已知悉2016年11月2日起需到新部门报到工作，但因其不同意该次工作岗位调整决定，从而主张仍按原工作岗位上班。结合本案查明的事实，本院认为，原告作为用工主体，其本身拥有用工自主权，在被告无法胜任原工作岗位的情况下，原告根据被告工作能力和公司情况适当调整被告工作岗位合情合理。另外，被告本身就是从一名普通员工升职至副总经理职位，有晋升的同时亦有下降为常理，即便不满意公司岗位调整的安排也理应处于与公司管理层协调状态，故而在2016年11月2日开始被告应为其仍有继续付出正常工作承担举证责任，但被告并未就此提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对于原告主张将被告3天的工资人民币1,240.5元用于抵扣“五险一金”个人缴纳费用部分，但原告未能就此提交支付凭证，故本院对原告主张不予支持，原告应支付被告2016年11月1日至2016年12月2日期间工资人民币1,240.5元。
九、关于年终双薪及奖金争议问题。本案，根据《员工手册》第7.2.3双薪和第7.2.4奖金的规定，对年终双薪和奖金规定领取条件为仍在职人员。原告于2016年12月2日与被告解除劳动关系，被告未满足领取双薪和奖金条件，故原告无需向被告支付2016年终双薪和奖金人民币16,216.17元。
十、申请仲裁的时间：2016年12月20日。
十一、仲裁请求：请求裁决原告支付被告如下款项：1、解除劳动合关系赔偿金人民币438,322元；2、2016年11月1日至2016年12月2日期间工资人民币10,000元；3、2016年度年终奖金及年终双薪人民币20,000元。
十二、仲裁结果：原告于裁决书生效之日起五日内一次性支付被告如下款项：1、解除劳动关系赔偿金人民币437,980.2元；2、2016年11月1日至2016年12月2日期间工资人民币412.16元；3、2016年度年终奖金及年终双薪人民币16,216.17元。
十三、原告诉求：1、请求判决确认原告解除与被告的劳动合同属于合法解除；2、请求判决原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金人民币437,980.2元；3、请求判决原告无需向被告支付2016年11月1日至2016年12月2日期间工资人民币412.16元；4、请求判决原告无需向被告支付2016年度年终奖金及年终双薪人民币16,216.17元；5、请求判决被告承担本案全部诉讼费。原告于庭审中请求合并第一项和第二项诉讼请求。
十四、被告诉求：1、请求判决原告支付被告2016年11月1日至2016年12月2日期间工资人民币9,377元；2、请求判决原告支付被告解除劳动关系赔偿金人民币437,980.2元、2016年度年终奖及年终双薪人民币16,216.17元。被告于庭审中撤回第二项诉讼请求。
判决结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、原告深圳市好又多百货商业有限公司无需向被告蔡秋壮支付违法解除劳动合同赔偿金人民币437,980.2元；
二、原告深圳市好又多百货商业有限公司无需向被告蔡秋壮支付2016年年终奖和年终双薪人民币16,216.17元；
三、原告深圳市好又多百货商业有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告蔡秋壮2016年11月1日至2016年12月2日期间工资人民币1,240.5元；
四、驳回原告深圳市好又多百货商业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告蔡秋壮的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币5元，由原告深圳市好又多百货商业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 刘 艳 艳
二〇一七年八月二十二日书记员莫莹莹
书记员 李华敏（兼）
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。