河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民初字第19号
原告郑州市正岩建设集团有限公司（原郑州市正岩建设有限公司）。
法定代表人王俊岭。公司经理。
委托代理人袁东阳、郑广伟，河南金合力律师事务所律师，代理权限特别授权。
被告河南中川水产食品有限公司。
法定代表人邓军，该公司经理。
委托代理人劳同思、李天鹏，该公司员工，代理权限特别授权。
原告郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称郑州市正岩公司）诉被告河南中川水产食品有限公司（以下简称河南中川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告郑州市正岩公司的委托代理人袁东阳、郑广伟，被告河南中川公司的委托代理人劳恩思、李天鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告郑州市正岩公司诉称，2010年1月14日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定被告开发建设的生产基地工程由原告以包工包料的形式承建。合同签订后，原告依约定组织施工，积极履行合同义务。后双方于2013年4月1日在原合同的基础上又签订了《补充协议》，该协议对后续启动资金支付、完工时间、工程价款结算及支付、违约责任等事项作了明确约定。在协议履行过程中，被告拒不按协议约定支付剩余工程的启动资金，原告承受巨大的垫支压力，于2014年8月5日将承建的所有工程完工。原告认为，被告既未按协议约定进行结算，也未向原告支付工程款，且在没有组织原告进行竣工验收的情形下擅自占有、使用生产基地工程，被告之行为已构成严重违约。其后，原告对被告所欠工程款及其他款项多次催要，被告均以各种理由拒付。鉴于此，原告为维护其合法权益，现依法诉至法院，请求1、确认原告对被告开发建设的生产基地上建筑物享有优先受偿权；2、判令被告和原告支付工程款3049.782万元及违约金196.406万元（以3049.782万元为基数，按日万分之七的标准，自2014年10月15日起暂计算至2015年1月14日）共计3246.188万元；3、判令被告向原告返还质保金（履约保证金）200万元；4、判令被告向原告支付应付启动金（191万元）违约金81.557万元（以191万元为基数，按日万分之七标准，自2013年6月2日起暂计算至2015年2月1日）；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告河南中川公司答辩称，1、原告提出我公司支付工程款项3049.782万元及违约金196.406万元毫无根据。原告承建工程款项经河南政投基建工程审计有限公司（有国家行业审计第三方资质企业）审计总工程量为5541.96597万元（见潢川中川水产项目决算总汇表）。我公司按照2010年1月5日与原告签订的［土建工程补充协议］约定，工程竣工交付我公司，我公司付至工程款80%，我公司从2010年至今已经向原告支付工程款项达4191万元将近80%，按照合同的约定原告应该将承建工程交付我公司进行验收决算。可原告至今没有按照合同履行，全部责任在于原告。2、原告要求退还200万元是工程质量保证金，因原告所建我公司的工程根据目前质量评估25%以上达不到质量标准。需要原告对不达标准的工程进行维修，合格后给予退还。3、我公司没有欠原告应付启动资金和违约金。因为我公司已经按照合同约定支付将近80%的工程款。综上，被答辩人所诉无事实依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证据有重大瑕疵，证据毫无关联，不能证明其主张。被答辩人的各项诉讼请求均应予驳回。
原告郑州市正岩公司为支持自己的主张提供如下证据，第一组证据：1、《建设工程施工合同》复印件一份；2、《补充协议》复印件一份。证明目的：1、河南中川公司将其开发的水产生产基地工程发包给郑州市正岩公司承建；2、河南中川公司和郑州市正岩公司对结算时间、启动资金支付、完工时间、竣工验收、工程款支付及违约责任等事项作出了明确约定。第二组证据：1、工程预算书二十七份；2、潢川中川水产项目预算汇总表。证明目的：原告承建被告餐厅、办公楼等项目的单项预算总款分别为2228107.45元、5285496.03元等，工程总价款数额为7240.782万元。第三组证据：证人证言三份；证明目的：1、郑州市正岩公司多次要求河南中川公司进行工程款结算并支付，但后者以种种理由推脱，拒不结算付款；2、郑州市正岩公司承建的水产生产基地工程完工后，未经竣工验收，河南中川公司已于2014年8月中旬实际使用。
被告河南中川公司提供以下证据：第一组证据：支付工程款的支付凭证。证明已支付工程款共计4191万元。第二组证据：河南中川公司委托第三方审计的结算审计表；证明工程造价为55419565.97万元。第三组证据：两份建设工程施工合同的补充协议。证明依据该协议，工程款的结算、审计原告的诉求没有事实依据也恳请法院予以驳回。
经审理查明，2010年1月5日，原、被告双方签订了《中联国际-
河南中川水产食品有限公司土建工程补充协议》，协议第三条约定，付款方式：乙方工程量达到3000万元后，申请业主付款1500万元，以后按进度每3000万元工程量支付乙方50%工程款，工程竣工付至80%，验收决算付至95%，余5%交付使用后满一年，没有出现工程质量问题后，一次性付清。第六条第（4）项约定，乙方向甲方交纳200万元工程质量保证金，保证金在本协议签订5天内汇入甲方公司指定账户，此保证金在工程完成50%时退还50%，余50%工程完工后一次性付清。2010年1月14日双方签订《建设工程施工合同》，约定被告开发建设的生产基地工程，原告以包工包料的形式承建。合同签订后，原告依合同约定组织施工，在合同履行过程中，双方于2010年3月12日又签订《河南中川水产食品有限公司土建工程补充协议》，协议第三条约定，付款方式：乙方工程量达到1000万元后，申请甲方支付工程款500万元。以后按进度每到1000万元工程量支付乙方500万元工程款，工程竣工付至80%，验收决算付至95%，余5%交付使用后满一年，没有出现质量问题后，一次性付清。第六条第（5）项约定，如甲方未按合同协议约定付款的，按逾期未付金额支付日千分之三的违约金。第七条第（3）项约定，乙方向甲方交纳200万元工程质量保证金，保证金在本协议签订5天内汇入甲方公司指定的账户，此保证金在工程完成50%时退还50%，余50%工程完工后一次性付清。2013年4月1日在原合同的基础上双方又签订了《补充协议》，该协议第三条约定，自签订本协议后，乙方应积极开展剩余工程的施工，并保证工程质量。甲方应当支付乙方贰佰万元人民币的启动资金（2013年4月15日前支付伍拾万，协议签订之次日起算60天内支付够贰佰万），用于农民工工资发放和其它建设费用。第七条约定，根据本补充协议第一条决算后20日内，甲方向乙方支付至总工程款的80%，同时甲方向乙方退还贰佰万元质保金及县政府补贴的土地平整款贰佰万元（合计肆佰万元）。全部工程验收合格后两个月内，甲方向乙方支付至总工程款的95%（按最终双方确认的工程量来决算为准）；剩余总工程款的5%作为工程质量保证金，甲方在工程项目竣工验收合格之次日起一年内付清。甲方未按本补充协议相关规定支付相应工程款的，每逾期一日按未付款额的日万分之七向乙方支付违约金。
另查明，原告郑州市正岩公司已收到被告河南中川公司工程款共计4191万元。双方争议的工程仍未办理验收交工手续。
2015年7月14日原告申请对所承建的工程进行司法鉴定，2016年7月25日河南世纪工程造价咨询有限公司鉴定意见为：河南中川水产食品有限公司生产基地（潢川生产基地）项目工程造价59602002.65元，按信政文（2003）68号文件规定，该工程造价不包含社会保障费，社会保障费为1683037.26元。
再查明，2015年3月23日郑州市正岩建设有限公司申请变更为郑州市正岩建设集团有限公司。
本院认为，2010年1月5日、2010年1月14日，原告郑州市正岩公司与被告河南中川公司签订的《土建工程补充协议》、《建设工程施工合同》和2010年3月12日签订的《土建工程补充协议》、2013年4月1日签订的《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律规定，属有效合同。依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定各自履行自己的义务，一方不履行合同义务的应承担违约责任。原告郑州市正岩公司所建工程的总价款，经本院委托河南世纪工程造价咨询有限公司进行鉴定，工程造价为59602002.65元，按信政文（2003）68号文件规定，该工程造价不包含社会保障费，社会保障费为1683037.26元。本院予以采信。已查明，原告郑州市正岩公司已收到被告河南中川公司工程款共计41910000元。总造价减去已付款，下欠工程款为17692002.65元。
原告郑州市正岩公司请求判令被告河南中川公司支付工程款3049.782万元及违约金196.406万元（以3049.782万元为基数，按日万分之七的标准，自2014年10月15日起暂计算至2015年1月14日）共计3246.188万元的请求，因本案双方争议的工程总造价经鉴定为59602002.65元，已支付41910000元，仅欠17692002.65元，因此，郑州市正岩公司的请求仅能部分支持。对于违约金认定，依据2013年4月1日双方最后签订《补充协议》第七条“决算后20日内，甲方向乙方支付至总工程款的80%，全部工程验收合格后两个月内，甲方向乙方支付至总工程款的95%（按最终双方确认的工程量来决算为准）；剩余总工程款的5%作为工程质量保证金，甲方在工程项目竣工验收合格之次日起一年内付清。”的约定，其所建的工程并未验收和决算，因此被告河南中川公司并未违约，郑州市正岩公司关于违约金的诉请不能支持。在诉讼中本院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，视为双方已决算，被告河南中川公司应按总工程款的80%付款即47681602.12元，扣除已付的41910000元，还应支付工程5771602.12元，另外15%工程款即8940300.40元于工程验收合格后两个月内付清，余款2980100.13元作为工程质量保证金，在工程项目竣工验收合格之次日起一年内付清。
关于原告郑州市正岩公司要求返还（履约保证金）200万元质保金问题，双方在《补充协议》中约定，工程完成50%时退还50%，余50%工程完工后一次性付清。但该工程未验收交付，原告郑州市正岩公司要求全部退还保证金，本院部分支持，河南中川公司应支付100万元。
原告郑州市正岩公司要求被告河南中川公司应支付启动金191万元和违约金81.557万元的请求（以191万元为基数，按日万分之七标准，自2013年6月2日起暂计算至2015年2月1日）。该启动资金在协议中虽有约定，但在实际的履行中并未实施，因此，对原告郑州市正岩公司的该项请求，本院不予支持。
原告郑州市正岩公司要求确认对被告河南中川公司开发建设的生产基地上建筑物享有优先受偿权问题。虽然承包人的优先受偿权是法律赋予的，结合本案的实际情况，原告郑州市正岩公司对被告河南中川公司开发建设的生产基地上建筑物还不能享有优先受偿权，因为，根据法释（2002）16号批复第四项“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”截止到本案判决之日，该工程还未验收交付使用，因此，对于原告郑州市正岩公司的该项请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告河南中川水产食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑州市正岩建设集团有限公司工程款5771602.12元并支付利息（从2015年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止）。
二、被告河南中川水产食品有限公司于工程验收合格后两个月内支付郑州市正岩建设集团有限公司工程款8940300.40元。
三、被告河南中川水产食品有限公司于工程验收合格之次日起一年内支付原告郑州市正岩建设集团有限公司工程款2980100.13元。
四、被告河南中川水产食品有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告郑州市正岩建设集团有限公司保证金100万元，余款100万元于工程竣工验收后十日内付清。
五、驳回原告郑州市正岩建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费227737元，原告郑州市正岩建设集团有限公司承担122665.59元，被告河南中川水产食品有限公司承担105071.41元，鉴定费350000元，原告郑州市正岩建设集团有限公司承担170000元，被告河南中川水产食品有限公司承担170000元，（原告郑州市正岩建设集团有限公司预交的上述费用，本院不予退还，待本判决发生法律效力后，由被告河南中川水产食品有限公司付给原告郑州市正岩建设集团有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一六年八月十九日
书记员 高 星