浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2017号
上诉人（原审被告）绍兴县宏盛御兰苑置业有限公司，住所地绍兴市柯桥区漓渚镇新街。
法定代表人季海江，执行董事。
委托代理人（特别授权）杜平，浙江鉴水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绍兴宏业建筑工程有限公司，住所地绍兴市柯桥区漓渚镇横路。
法定代表人宣永灿，董事长。
委托代理人（特别授权）肖凌，浙江秦国光律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）陈飞，浙江秦国光律师事务所实习律师。
上诉人绍兴县宏盛御兰苑置业有限公司因与被上诉人绍兴宏业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案工程为位于柯桥区××渚集镇××#地块的御兰苑项目工程。2013年12月8日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承建被告发包的涉案工程，工程内容为施工图范围内的土建、安装工程；开工日期以业主开工令为准，竣工日期以五方主体预验收的日期为准，总工期450日历天；如不按时完成，延期超过30天的部分每天按总造价的万分之一处违约金，延期超过60天的部分每天按总造价的万分之二处违约金，延期超过90天的部分每天按总造价的万分之三处违约金，若因不可抗力或发包人原因导致工期延长，则工期相应顺延（专用条款10.1）；合同价款暂定46431285元，其中发包方预算标底中不可竞争费用9219107元，不包括桩基、围护工程及场外工程的造价；监理单位总监叶菊珍，项目经理郑曼银、项目副经理陈百祥；履约保证金1000000元，承包方必须在签订正式合同前（或开工前7天内）交入发包人账户。地下室顶板完成后一星期内，返还400000元。主体结构封顶，中间验收合格后一星期内，返还400000元。工程完成竣工验收合格后，返还200000元；工程造价的确定方法为约定范围内固定单价一次性包干，工程量按实结算。约定范围外可调材料、人工及联系单增加或减少部分按实结算；进度款的支付方式和时间为地下室顶板完成后一星期内付至合同价的25%。主体结构平均完成至三层楼面后一个星期付至合同价的40%。2-7#楼多层主体结构封顶并完成中间结构验收合格后一星期内付至该部分合同价的60%。1#楼主体结构封顶并完成中间结构验收合格后一星期内付至该部分合同价的60%。外保温完成后一星期内付至合同价的75%。工程完成竣工验收合格后一个星期内付至合同价的85%。工程经审计完成后，并经发包人、承包人、审计签字盖章后一个星期内付至终审计价的95%，余5%作为保修金，二年内每年期满后各退回35%的保修金，以后每满一年后退回10%保修金，三年后全部退回；承包人未按合同工期完成工程施工，除执行本合同专用条款10.1外，每延误一天，发包人扣除履约保证金5000元，直至扣除全部履约保证金等。
上述合同订立之后，原告于2014年1月13日、1月28日分别向被告交纳履约保证金600000元、400000元，合计1000000元。2014年3月15日，原告向涉案工程的监理单位浙江新世纪工程咨询有限公司申请施工。该监理单位的批复意见为“同意开工”。2014年12月9日，被告组织涉案工程主体分部验收工作，形成验收会议纪要、主体结构工程中间验收记录，验收组在验收会议纪要中的一致意见为“主体分部质量等级暂定为合格，待砼试块全部试压合格，并对验收中提出的问题整改完毕后再核定为合格”。质监站在验收会议纪要中的监督意见载明“整改后同意验收组意见”。主体结构工程中间验收记录中验收意见栏载明“待试块28天龄期合格后评定主体结构工程质量为合格”。2014年12月20日，原告出具整改回复，对涉案工程主体分部验收中提出的问题作出了整改。被告作为业主单位，在上述《主体分部验收会议纪要》、《主体结构工程中间验收记录》、《整改回复》文件上均未加盖公章，在《主体结构工程中间验收记录》中由曹旭东在项目负责人一栏中签字。嗣后，原告展开外墙保温工程的施工。2015年1月4日至2月17日期间，原告施工的外保温工程系统相关检测项目经绍兴市柯桥区建设工程检测中心检测后均符合标准要求。目前，涉案工程尚未完工，亦未竣工验收。另查明，2014年7月至2014年11月，被告累计已支付进度款11500000元。
原审法院认为：原告承建被告发包的涉案工程即位于柯桥区××渚集镇××#地块的御兰苑项目工程，且双方为此订立《建设工程施工合同》的事实清楚，该合同系签约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。双方据此享有该合同权利，并承担该合同义务。围绕原告的诉求，该院作以下评判分析：针对原告要求被告支付付至合同暂定价75%进度款的诉求。该院认为，根据双方施工合同的约定以及陈述意见，涉案工程价款采用约定范围内固定单价方式，工程量按实结算，合同价款暂定37212178元；进度款的支付方式和时间的内容中约定1-7#楼主体结构封顶并完成中间结构验收合格后一星期内付至该部分合同价的60%，外保温完成后一星期内付至合同价的75%。结合查明的事实，涉案工程于2014年12月9日举行主体结构中间验收，且原告于2014年12月20日完成验收整改。此后，原告对下步的外保温工程展开施工，该项工程于2015年2月期间经绍兴市柯桥区建设工程检测中心检测合格。据此，原告主张付至合同价75%的进度款，符合合同约定的支付条件，该院予以支持。经该院计算，被告应付该部分的进度款计27909133.50元（37212178元×75%），扣除被告已付进度款11500000元，被告实际尚应支付16409133.50元。原告同时主张支付该16409133.50元的逾期付款利息，因该项诉求属于原告合理的损失范围，该院亦予以支持。原告主张的利率标准和止息日并无不当，该院予以采纳。原告主张的起息日缺乏充分依据，该院依据检测情况及合同约定，确定其起息日为2015年2月25日。针对原告要求被告返还履约保证金的诉求。该院认为，原告依约向被告交纳履约保证金1000000元的事实清楚，虽其中的一笔400000元的收据所载的交纳客户为陈百祥，但该人系涉案工程的项目副经理，其交款行为应视为其代表原告履行职务。据此，被告主张其收到履约保证金为600000元，而不是1000000元的辩称意见，与事实不符，该院不予采纳。根据双方施工合同的约定，该履约保证金应分三期返还，具体为地下室顶板完成后一星期内返还400000元，主体结构封顶中间验收合格后一星期内返还400000元，工程完成竣工验收合格后返还200000元。同时上述施工合同中还约定，原告未按合同工期完成工程施工，除执行本合同专用条款10.1外（即原告不按时完成工程，延期超过30天的部分每天按总造价的万分之一处违约金，延期超过60天的部分每天按总造价的万分之二处违约金……），每延误一天，发包人扣除履约保证金5000元，直至扣除全部履约保证金。结合前述已阐述的事实，涉案工程于2014年12月9日举行主体结构中间验收，中间验收的整改于2014年12月20日完成。据此，原告主张被告应依约返还前二笔履约保证金合计800000元，符合双方合同约定，该院予以支持。至于被告辩称其基于原告工期违约有权每日扣除履约保证金5000元，该约定的适用情形应为涉案工程完工后，被告基于原告工期违约可以主张的权利，且其针对的履约保证金范围应为剩余200000元，故被告主张对全部履约保证金不予返还的辩称意见，该院不予采纳。原告同时主张该支付该800000元履约保证金的逾期付款利息，因该项诉求属于原告合理的损失范围，该院亦予以支持。原告主张的利率标准和止息日并无不当，该院予以采纳。原告主张的起息日缺乏充分依据，该院依据中间验收的情况及合同约定，确定其起息日为2015年1月14日。另，被告辩称涉案工程主体结构中间验收至今尚未通过，原告主张支付进度款或返还履约保证金均不具备合同约定的条件。该院认为，围绕涉案工程主体结构中间验收而形成的主体分部验收会议纪要、主体结构工程中间验收记录等文件中确实未加盖被告的公章，但涉案工程的其他四方主体均认可主体结构中间验收通过整改之后工程质量合格，事实上在通过主体结构中间验收之后，涉案工程的外保温工程也接着展开施工。在此情形下，被告主张主体结构中间验收未通过，应承担举证责任。现被告未就自己的该项事实主张充分举证，亦未向法院申请启动质量鉴定程序。据此，被告的该项辩称意见，缺乏事实依据，该院不予采信。综上，该院对于原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告绍兴县宏盛御兰苑置业有限公司应支付原告绍兴宏业建筑工程有限公司工程进度款16409133.50元，并支付该款自2015年2月25日起至判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的逾期付款利息，上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。二、被告绍兴县宏盛御兰苑置业有限公司应返还原告绍兴宏业建筑工程有限公司履约保证金800000元，并支付该款自2015年1月14日起至判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的逾期付款利息，上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。三、驳回原告绍兴宏业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费128000元，财产保全申请费5000元，合计133000元，由原告绍兴宏业建筑工程有限公司负担1000元，被告绍兴县宏盛御兰苑置业有限公司负担132000元，当事人应负担的受理费均限于判决生效后十日内向该院缴纳。
上诉人绍兴县宏盛御兰苑置业有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人支付75%的工程款及返还履约保证金800000元及利息错误。根据合同约定，双方支付进度款的付款前提是中间结构验收合格后一星期内付至合同价的60%，在外墙保温完成后一星期内付至合同价的75%。被上诉人提供的证据不能证明涉案工程已经中间验收合格，及外墙保温工程已经完成并经工程量的确认。故原审法院应驳回被上诉人原审诉讼请求。一、关于本案的主体结构是否中间验收合格的问题。双方签订的协议书第一部分第四条对合格的标准约定为要在质监站的监督下有五方主体验收一致方可定为合格。但被上诉人在原审中提交的主体分部验收记录、整改回复只有四方主体盖章，且是认可暂定合格，还有砼试块未全部试压合格，有些问题需要被上诉人整改，故上诉人没有盖章。在原审中也未见被上诉人提交砼试块全部试压合格的报告和再次核定为合格的文件，故现有材料不能证明涉案工程的主体结构中间验收已合格。二、关于外墙保温工程的进度款支付问题。上诉人认为被上诉人在原审提交的材料是绍兴市柯桥区建设工程检测中心的检测报告，不能证明该工程确已完成。该报告系被上诉人单方所做，未征得上诉人同意，该检测报告为对第三方提供的砂浆材料检测，是否现场取样不得而知，且检测报告也只对所检验部位负责。且只有6-7#楼的检测情况，未见1-5#楼的检测报告，且该报告抗拉强度为不合格，检测单位是否有检测资质无证据。只凭检测报告不能证明被上诉人已完成外墙保温工程，另外工程量是否发生，发生多少，也需向监理工程师提交已完成工程量的报告，但被上诉人并未提供工程量清单或计量依据。只有检测报告不符合支付相应工程进度款的条件和要求。三、关于履约保证金的问题。本案双方约定应支付履约保证金100万元，原审中被上诉人提交的交款单有一份40万元的是案外人陈百强交纳的其他道路工程的保证金，交款人并非被上诉人，款项也不是汇到上诉人帐户内，故原审法院判令上诉人返还80万元保证金没有依据。四、关于利息的问题。因支付工程进度款和返还履约保证金的条件均不成立，故上诉人也无须支付利息。故请求二审法院改判驳回被上诉人原审诉请。
被上诉人绍兴宏业建筑工程有限公司答辩称：一、关于主体结构工程中间验收是否合格的问题。该工程已经在2014年进行了由上诉人发起的监理单位组织的五方主体主体结构工程中间验收，在验收后有一个整改意见，在这个意见中明确说明工程已经进行了整改，参加验收的五方主体除了上诉人没有盖章其他均盖章，被上诉人完全按照当时的验收过程要求，过程都是合法的，五方主体中只要有一方认为不合格，验收是要终止的，会议过程中都是认为合格的，但是上诉人为了规避付款，故意在验收单上没有盖章。关于上诉人认为验收过程中存在的裂缝等问题。我们认为按照验收记录、整改意见，都已经说明原来提出的问题已经处理了。工程还未竣工验收，对于裂缝的要求与竣工验收是不一致的，所以是需要时间来处理维修的，所以上诉人提出的质量问题是不存在的，主体结构工程中间验收只要过程合法，即是属于合格的工程。二、外墙保温工程问题。在原审中被上诉人提交了柯桥区建设工程检测中心的检测报告，足以说明外墙保温工程已经完工，并且验收合格。该单位是权威检测单位，所以该单位对外墙保温工程的认定是合法的，出具的报告是作为工程质量合格的依据之一。按照工程的要求，在前一道工序没有经过竣工验收的情况下，后面是不会进行的，在外墙保温工程验收合格后，外墙涂料是上诉人自己外包施工的，现场已经进行过施工，而且完工了，也就是说作为上诉人也已经认可这部分质量是合格的，主体结构工程中间验收完全是合格的。三、关于履约保证金的问题。上诉人一直提出案外人以及其他道路工程，但是上诉人没有提供相关证据，而且40万的收据是由被上诉人的工程副经理陈百祥负责的，综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人请求，维持原判。
上诉人在二审中向本院提供：1、监理工程师通知单2份，要求证明双方验收后发现问题，2015年1月19日工程师通知梁有裂缝，被上诉人称整改完毕不能成立。2、楼板裂缝漏水部位照片1组、漏水部位详细清单1组，要求证明中间主体结构有裂缝，地下室、卫生间、厨房都有防水要求，不允许漏水。3、2015年10月10日御兰苑项目中间结构验收复核会议纪要1份，要求证明复核会议情况，之前程序上除了上诉人没认可，其他四方仅是对工程暂定为合格，在第一次发现问题没有整改后，第二次复核还是出现了问题，证明主体工程中间验收未合格。4、复核会议各方代表签到单，要求证明复核会议情况。5、复核会议视频、光盘、录音光盘、文字材料各一份，要求证明复核会议情况。6、设计单位关于裂缝处理意见1份，要求证明工程质量问题。7、工程款付款申请表、工程证付证书各2份，要求证明工程款须先申请，由承包人填写申请书，填好后交由监理工程师签署支付证书，上诉人才能支付工程款，本案中工程质量没有通过，被上诉人也没有履行相关付款申请，上诉人不付款是合理合法的。8、重新鉴定和延期举证申请各1份，请求法院对主体结构中间验收是否合格进行鉴定。被上诉人对上诉证据质证认为：证据1被上诉人没收到过，是监理单位于原审判决后单方制作，且第一份通知单在原审中已提交，不是新证据。证据2漏水部位照片也于原审判决后形成，且上诉人对楼板进行渗水试验，但按国家技术规范要求，住宅的客厅不能进行楼板渗水试验，照片不能说明存在问题。且验收是中间验收，不是竣工验收，还有后续施工及外面涂料粉刷程序，如果有裂缝是可以修补的，中间验收有裂缝是正常的，竣工验收也是允许存在裂缝的。对证据3、4、5认为这次会议项目经理没有参加，工地也无法后续施工，复核会议不符合规范，在复核会议上提出的所谓的问题最后只有三个章，设计单位当时就反驳认为这种做法完全没有必要。从会议纪要看出裂纹是沉降裂缝，还有温差引起的收缩裂缝，不是原来的裂缝没有修补好，时间长了，墙体会发生新的裂缝，都是正常范围，被上诉人会不断对小裂缝进行修补。对证据6认为该材料未收到过，裂缝处理意见无异议，但达不到上诉人证明目的。设计单位已经明确不影响主体结构安全，这是施工过程中正常产生的裂缝，施工单位才会有后期修复的过程，与是否验收合格无关。对证据7认为被上诉人是根据工程的形象进度来申请工程款的，被上诉人每一次要求付款都是经过申请的，上诉人选择性拿出几张申请表，不能达到证明目的。现上诉人第三层要付的款项都没有支付，故逾期付款事实是显而易见的。对于证据8的鉴定申请，被上诉人应在原审中提出，如果在二审中提出不应支持。主体结构中间验收流程是质监站监督管理，上诉召集的，程序与结论上都符合法律规定，故不应允许鉴定。
被上诉人在二审中向本院提供选取的1号楼及7号楼抗压检测报告、普通混凝土抗水渗透性能检测报告各2份，是28天后检测中心出具的，要求证明主体质量是合格的。上诉人质证认为该检测报告仅是局部的，工程名称是1号楼及7号楼，按照规定，混凝土的检测报告有很多，每一次浇筑都要留标木进行抗压试验，还有一份是抗水渗透性报告，不能证明主体结构中间验收确定的28天后是合格的。抗压仅是一个指标而已，但工程质量不是强度问题，是裂缝问题。
本院对上诉人与被上诉人提供的证据认证认为：上诉人提供的证据1-6主要为了证明工程中间结构质量不合格，分别为梁有裂缝，有漏水现象，其中证据1系为证明梁有裂缝，证据2为证明该工程有漏水部位，证据3、4、5为验收复核会议情况，证明工程有裂缝、漏水问题，证据6为设计单位关于裂缝的处理意见，而对于该工程是否有裂缝、漏水问题等被上诉人认为验收时楼板存在裂缝已进行修补，在一年后上诉人称存在裂缝也是正常的，因为房子门窗没有装，因环境影响存在裂缝是正常的，而漏水是因为上诉人在不能进行渗水试验的客厅进行的，导致漏水。故对上诉人提交的证据1-6本院认为仅能表明该工程现楼板存在裂缝及个别部位有漏水，但存在裂缝以及漏水是否能够证明工程质量不合格以及符合可以鉴定的情形，本院将结合全案实际综合予以认定。证据7与本案无关联性。证据8在本质上不属于证据。被上诉人提供的抗压及抗水性能报告，要求证明主体质量是合格的，本院对其真实性予以认定，但对其证明目的将结合全案实际综合予以认定。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、讼争工程的主体结构工程中间验收可否认定为合格？二、75%的工程进度款支付条件是否成就？三、上诉人有异议的40万的保证金可否认定为讼争工程的保证金？对此分析论证如下：
第一，对于讼争工程主体结构工程中间验收是否可以认定为合格的问题，上诉人在二审中认为该工程存在梁有裂缝、有漏水现象，故认为该工程未通过中间验收并申请对工程质量进行鉴定。对于该主张能否成立，本院认为从上诉人在二审中提供的证据6中设计单位的意见看，设计单位明确“产生的裂缝对主体结构的安全无影响，所产生的裂缝原因基本可以明确为温变和收缩引起。现场裂缝处地方较多且宽度不一，绝大多外裂缝宽度在0.2mm-0.4mm之间。裂缝具体修补方案如下……”即设计单位认为裂缝对主体结构安全无影响。而对于上诉人主张工程漏水的问题，考虑到在上诉人提供的证据5中设计单位人员称“楼面板不防水（无防水要求），有防水要求的卫生间、厨房、屋面，不管大小有一点（渗水）必须要修补”，即上诉人无法证明该工程所有部位均有防水要求，且现工程未竣工验收，现有阶段即使有未完全达到防水要求的情形，也不足以证明工程主体结构有质量问题。再结合被上诉人在原审中提供的证据看，被上诉人在原审中提供了2014年12月9日的1-7#楼的主体结构工程中间验收记录，验收意见一栏载明“待试块28天龄期合格后，评定主体结构工程质量合格”，施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位分别加盖公章，依所上述验收记录可以认定除上诉人及验收意见载明的事项外，均认定该工程为合格。上述中间验收记录上诉人未加盖公章，但该意见由监理、设计、勘察单位均加盖公章，考虑到上述三单位与本案工程无利害关系，其意见可以作为认定工程是否存在质量问题的重要参考。从该工程除了在验收意见中载明的事项看，并未写明尚存在影响工程验收的其他问题。但上诉人提出问题的并非针对试块28天是否合格，而是对中间验收记录中未予载明的楼板裂缝、漏水问题进行举证，故上诉人提供的证据材料并不足以认定该工程中间验收不合格。同时本院考虑到工程尚未竣工验收，仅是通过了主体结构中间验收，即使存在细微瑕疵但不足以认定工程有质量问题。进而对于上诉人认为主体结构中间验收未合格而要求进行鉴定的申请本院不予准予。第二，对于75%的进度款支付条件是否成就的问题。因上诉人已按合同约定对外保温工程施工，被上诉人在原审中提交了保温砂浆系统检测报告，可以认定外保温工程已完成。在讼争工程中间结构验收可以视为合格，且被上诉人完成了外保温工程的情况下，上诉人应按合同约定支付至合同价的75%。第三，对于被上诉人已支付履约保证金数额的问题。上诉人称被上诉人仅交付保证金60万元，另外40万元是陈百强交纳的其他道路工程的保证金。对此本院经审查认为，被上诉人在原审中提供了收款收据一份，载明客户名称“陈百强”，款项内容“收保证金”，并盖有被上诉人财务专用章。考虑到该案被上诉人项目经理为陈百祥，被上诉人已交纳60万元保证金，且该案保证金为100万元，上诉人亦未证明同期上诉人有收到客户为“陈百强”交纳的其他工程的保证金，故该处保证金认定为交纳的本案工程的保证金具有高度概然性，原审法院对保证金数额的认定应属正确。
综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128000元，由上诉人绍兴县宏盛御兰苑置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 俞小婷