陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终936号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市。
负责人:尤程明，系该公司经理。
委托诉讼代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向武成，男，1971年1月26日出生，住镇巴县。
被上诉人（原审被告）：寇德强，男，1981年5月26日出生，住镇巴县。
被上诉人（原审被告）：寇德斌，男，1987年7月27日出生，住镇巴县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财保深圳公司）因与被上诉人向武成、寇德强、寇德斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇巴县人民法院（2017）陕0728民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保深圳公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定误工天数和护理天数错误。一审中，向武成提交的鉴定意见书中明确载明“被鉴定人向武成左股骨转子间粉碎性骨折内固定术后，按照《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》GA/T1193-2014.10.2.9.b股骨粗隆间骨折，手术治疗：误工180日-270日，护理90日-180日，营养90日-180日，分析认为被鉴定人向武成左股骨转子间粉碎性骨折内固定术后，需恢复时间较长，故采用中上限为宜，其误工期评定为248日，护理期评定为158日，营养期评定为158日。”该鉴定结果明显是针对向武成受伤后的整个诊疗过程作出的评定，且已经充分考虑了向武成受伤的严重程度。一审判决没有将二次手术期间产生的误工期、护理期和营养期计入鉴定意见书确定的误工期、护理期、营养期内是错误的，依相关司法解释，应当计算至定残前一日。2.一审判决认定向武成应返还寇德强14788.82元明显不当。本案寇德强系无证驾驶，所驾驶车辆购买了交强险。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定，保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内垫付抢救费用的，有权向致害人追偿。寇德强支付的费用应当直接扣减平安财保深圳公司赔付金额，而不应当由向武成返还给寇德强。3.一审判决对被扶养人生活费计算错误。向武成提交的赔偿清单中载明的承担扶养义务人是按4人计算的，在一审庭审中其并没有提出诉讼请求变更，一审判决却按3名扶养人计算，超出了向武成的请求范围，是错误的。
向武成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定误工天数和护理天数合法有据。向武成一审中提交的鉴定意见书的出具者陕西汉中汉航司法鉴定所具有合法资质，一审法院对其作出的鉴定意见予以采信是正确的。向武成医疗中进行了内固定，后期需住院拆除内固定，一审法院将后续治疗期间计入总的赔偿期间符合法律规定。而且，向武成的误工费是按每天100元计算的，并没有按每日142元计算，计算标准已经很低。2.一审判决向武成返还寇德强垫付费用14788.82元是正确的。向武成受伤住院治疗期间，寇德强垫付医疗与其他费用23700元，扣除寇德强应赔偿的11911.18元，尚余14788.82元理应予以返还。至于保险公司向寇德强进行追偿问题，是另一法律关系。3.一审判决对被扶养人生活费的计算正确。向武成父亲向春和、母亲李长芝共养育子女四人，分别是向武成、向成道、向成菊、向成碧。其中向成道智力低于常人，无劳动能力，无收入来源。一审庭审中，向武成请求对向春和、李长芝按3名扶养义务人计算扶养费，一审判决予以支持合情、合理。
寇德强、寇德斌未提交书面答辩材料。
向武成向一审法院起诉请求：由平安财保深圳公司、寇德强、寇德斌赔偿向武成医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计115427.48元，扣除已付的23700元，应再赔付91727.48元。一审庭审中，向武成提交了相应证据以证明向成道智力低下，无扶养能力，向武成需扶养向春和、李长芝、向成道三人。
一审法院认定事实：2016年7月16日11时30分许，原告驾驶普通两轮摩托车，沿陕西省镇巴县渔渡镇大（大河口）木（木竹）公路由大河口向木竹方向行驶，当行驶至事故地点，与被告寇德强所驾驶的同向行驶的小型普通客车发生碰撞，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。被告寇德强将原告送往镇巴县人民医院治疗，诊断为：左股骨转子间粉碎性骨折，住院治疗85天。2016年9月28日，镇巴县公安局交警大队做出公交认字（2016）第132号道路交通事故认定书，认定向武成、寇德强对本次事故负同等责任。2016年10月21日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所（2016）法临字第1087号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤者向武成左股骨转子间粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；其后期医疗费用评估为六千元；住院时间评估为二十五天左右；其误工期评定为248日；护理期评定为158日；营养期评定为158日。庭审结束后，被告平安财保深圳公司一直未对法医学司法鉴定意见书提出异议。另查明，原告向武成系农村户口，以种植业及零散生猪养殖为收入来源。原告向武成的父亲向春和出生于1929年9月7日，已于2017年3月初去世，母亲李长芝出生于1934年6月6日，已年满75周岁。原告向武成共有兄弟姊妹四人，分别是向成菊、向成碧、向成道、向武成，其中向成道智力低于常人，无收入来源。普通两轮摩托车车主为向武成，向武成无摩托车驾驶证。小型普通客车车主为寇德斌，该车于2015年1月29日在被告平安财保深圳公司购买了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2015年11月5日至2016年11月4日止。被告寇德强系该小型普通客车借用人，无小型汽车驾驶资格证。在原告住院期间，被告寇德强垫付了医疗费23700元，被告寇德强父亲寇培军护理原告30天。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告向武成受伤的真实原因；2、被告寇德斌作为事故车辆所有人是否存在过错；3、原告主张的误工期、护理期是否存在重复计算的情况；4、本案各方当事人的责任划分。关于原告向武成受伤原因问题。被告平安财保深圳公司提出原告入院记录记载“患者于3小时前干活时不慎摔倒”，故对原告受伤的真实原因提出异议。结合本案证据综合分析，原告受伤后，被告未报警但将原告送往医院救治，并垫付部分医疗费用，后续原告向公安交警部门报案，对事故发生时间、经过和原因进行了调查，并对事故责任进行了认定，出具了道路交通事故认定书，原告向武成与被告寇德强均认可原告系因交通事故中受伤，能够相互印证原告受伤系交通事故造成。医院病历记载作为病人入院时对病人陈述的记录，根据原、被告陈述主要是想私下解决纠纷，并报销合疗费用，不能仅以此认定原告受伤真实原因的依据。故一审法院认定原告受伤的真实原因是在交通事故中受伤。关于被告寇德斌是否存在过错问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害发生有过错的，承担相应的责任。”被告寇德斌作为事故车辆的所有人，在将机动车出借时，未对借用人寇德强是否具有驾驶资格进行必要的审查，存在一定的过错，故应对原告的损失承担相应的赔偿责任。关于原告主张的误工期、护理期是否重复计算的问题。陕汉航司所（2016）法临字第1087号法医学鉴定意见书对原告向武成的误工期、护理期、营养期做出了评定，但并未明确该误工期、护理期、营养期是否包含原告因二次手术产生的误工期和护理期。根据原告伤情及原告身体仍处于恢复期内的事实来看，如将二次手术期间新产生误工期、护理期和营养期计入鉴定意见书确定的误工期、护理期、营养期内，不符合客观事实，也不利于原告后期身体较好的康复。故被告平安财保深圳公司提出原告的误工期、护理期存在重复计算，既不符合实际情况也不利于原告利益保护。原告主张二次手术的误工期、护理期按住院天数25天计算，属于合理合法诉求，应当依法予以支持。关于本案各方当事人责任划分问题。本案被告寇德强因无证驾驶与原告向武成无证驾驶的两轮摩托车相撞，造成原告受伤，被告寇德强应对原告的损失承担相应赔偿责任。因事故车辆投保了交强险，且事故发生在保险期限内，被告平安财保深圳公司应当在机动车交通事故强制险责任限额内承担先行赔偿责任，不足部分，由机动车使用人与机动车所有人以及原告向武成按照事故责任比例分别承担责任。对于交强险赔偿后不足部分，根据被告寇德强、寇德斌、原告向武成在本次事故中各自的过错程度，酌定由被告寇德强承担40%的责任、被告寇德斌承担10%的责任、原告向武成承担50%的责任。一审法院确认原告向武成下列损失：医疗费25997.95元；残疾赔偿金根据原告伤残程度，应结合2016年度农村居民人均纯收入标准和原告实际年龄及原告伤残等级计算，原告起诉主张按照2015年标准计算伤残赔偿金34756元（8689元/年×20年×20%），不违反法律规定，予以支持；原告请求的误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费等，应根据医疗机构的诊断证明、司法鉴定机构意见及护理人员收入水平综合考虑。一审法院认定其误工费、护理费均按每天100元计算、营养费按每天20元计算、住院伙食补助费按每天30元计算较为适宜，故原告主张误工费27300元（273天×100元/天）、护理费18300元（183天×100元/天）、营养费2200（110天×20元/天）、住院伙食补助费3300元(110天×30元/天)的诉求，符合法律规定，予以支持；原告主张的交通费，各方当事人均无异议，予以支持；原告主张李长芝的生活费1975.25元（7901元/年×5年×0.2÷4人），庭审中原告提出向成道智力低下，无收入来源，不具有扶养能力，且经查证属实，故对原告主张的李长芝的生活费作适当调整，扶养人按3人计算，李长芝的被扶养人生活费为2633.67（7901元/年×5年×0.2÷3人）。原告主张其父亲向春和的生活费1975.25元，经查，向春和于2017年3月1日去世，原告按五年主张其被扶养人生活费与实际情况相悖，不予支持，考虑其父在世时的扶养情况，支持向春和自交通事故发生之日至死亡期间的被扶养人生活费，即从2016年7月16日至2017年3月1日，共计7.5个月的被扶养人生活费，向春和的被扶养费用329.21元（7901元/年÷12月/年×7.5月×0.2÷3人）。原告主张二次手术的医疗费6000元，根据鉴定机构评估意见及原告无力垫付二次手术费用的实际情况考虑，予以支持；原告主张的鉴定费2280元，该费用系原告确定损失情况的必要支出，予以支持；原告因本次交通事故造成伤残，故其主张精神损害抚慰金的诉求予以支持，但其主张5000元略高，根据原告的伤残等级程度，酌情确定精神损害抚慰金为2000元。综上，被告平安财保深圳公司在交强险责任限额内赔偿原告向武成医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，残疾赔偿金34756元，误工费27300元，护理费18300元，被扶养人生活费2962.88元，精神抚慰金2000元，交通费500元，合计95818.88元。交强险赔偿限额外的医疗费、营养费、住院伙食补助费21497.95元、二次手术医疗费6000元、鉴定费2280元，合计29777.95元，应按事故责任比例进行划分，原告承担14888.97元（29777.95元×50%），被告寇德强承担11911.18元（29777.95元×40%）、被告寇德斌承担2977.80元（29777.95元×10%）。因被告寇德强垫付费用23700元，且寇德强安排父亲护理原告30天，原告应从保险公司赔偿的护理费中返还被告寇德强护理费3000元（30天×100元/天），相互折抵后，原告向武成还应返还寇德强14788.82元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十八条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险责任限额内赔偿原告向武成各项损失合计95818.88元，限判决生效后三十日内履行完毕。二、被告寇德强赔偿原告向武成医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术医疗费、鉴定费等损失合计11911.18元；扣除被告寇德强垫付的费用及护理后，原告向武成应返还被告寇德强各项费用14788.82元，限判决生效后三十日内履行完毕；三、被告寇德斌赔偿原告向武成医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术医疗费、鉴定费等损失合计2977.80元，限判决生效后三十日内履行完毕；四、驳回原告向武成的其他诉讼请求。案件受理费减半收取563元，由原告向武成承担282元，被告寇德强承担225元，被告寇德斌承担56元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理中查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中寇德强无证驾驶小型普通客车与向武成无证驾驶的两轮摩托车发生碰撞，致向武成受伤，依法应由平安财保深圳公司在机动车交通事故强制险责任限额内先行赔偿，不足部分由向武成、寇德强、寇德斌按事故责任比例承担相应民事责任。向武成在一审起诉时对被扶养人向春和、李长芝的生活费虽按包括向成道在内的4名扶养义务人予以主张，但其在一审庭审中提交了相应证据以证明向成道智力低下，不具有扶养能力，实质上是对相应诉讼请求作出的变更，一审法院根据查明的事实，按3名扶养义务人计算被扶养人生活费是正确的。向武成因该次交通事故致左股骨转子间粉碎性骨折，住院期间行左股骨转子间骨折切开复位内固定术予以治疗，之后尚需择期行内固定物取出术，一审法院根据向武成的损伤程度、恢复情况及必要的后续治疗情况对向武成二次手术期间的误工费和护理费予以支持并无不当。对于一审判决向武成返还寇德强14788.82元问题，寇德强系无证驾驶，涉及到平安财保深圳公司与寇德强之间的追偿权问题，现寇德强已支付26700元（给付23700元，并由寇德强的父亲护理向武成30天，按每天100元折抵护理费，计为3000元），其支付的超出应负担11911.18元外的赔偿款14788.82元，应在平安财保深圳公司承担的交强险赔偿责任范围内予以扣减，一审判决向武成返还寇德强14788.82元不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但判决向武成返还寇德强14788.82元不当，平安财保深圳公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持镇巴县人民法院（2017）陕0728民初168号民事判决第三、四项；
二、变更镇巴县人民法院（2017）陕0728民初168号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险责任限额内赔偿向武成各项损失合计95818.88元，扣减寇德强已支付的14788.82元后还应支付81030.06元，限本判决生效后30日内履行清结；
三、变更镇巴县人民法院（2017）陕0728民初168号民事判决第二项为：寇德强赔偿向武成医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术医疗费、鉴定费等损失合计11911.18元（已给付）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费563元，由向武成负担282元，寇德强负担225元，寇德斌负担56元。二审案件受理费500元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担300元，寇德强负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨明德
审 判 员 陆 波
代理审判员 刘际勇
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 潘鹏云
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