山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终4773号
上诉人（原审被告）：刘兰太，男，1971年8月6日出生，汉族，居民，住沂南县。
委托诉讼代理人：谢艳艳，山东俊锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈佃利，男，1958年8月26日出生，汉族，居民，住沂南县。
委托诉讼代理人：陈洪雨，系陈佃利之子，1982年2月3日出生，汉族，居民，住沂南县。
委托诉讼代理人：杜加升，北京市高界（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史文顺，男，1970年7月14日出生，汉族，居民，住莒县。
被上诉人（原审被告）：莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社。
法定代表人：秦玉栋，主任。
被上诉人（原审第三人）：王玉卫，男，1990年10月13日出生，汉族，居民，住莒县。
上诉人刘兰太因与被上诉人陈佃利、史文顺、莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社、王玉卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沂南县人民法院（2016）鲁1321民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘兰太上诉请求：一、发包方将工程分包给无资质的分包方史文顺，分包方史文顺又未保障安全的施工环境是造成陈佃利受伤的根本原因，应当同村委承担全部责任，一审认定发包方和分包方仅承担15%、20%的责任明显错误。二、一审法院对赔偿数额进行了责任划分，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，发包方、分包方应当与雇主承担连带责任，原审法院适用《侵权责任法》第35条错误。三、陈佃利的伤害由他人造成的，应由直接侵权人承担赔偿责任。陈佃利是被史文顺雇佣的第三人王玉卫在15米高的报废塔吊撞击跌落的，应认定王玉卫承担赔偿责任。
陈佃利答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王玉卫答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
史文顺、莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社未到庭答辩。
陈佃利向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带赔偿原告医疗费、护理费、误工费等各项费用共计704897.8元（赔偿明细：医药费174149.9元、护理费261320元、住院伙食补助费4440元、鉴定费1060元、营养费7200元、交通费2000元、残疾赔偿金221005.2元、残疾器具补助费2000元、被抚养人生活费13270元）；2、判令三被告连带赔偿原告精神损害赔偿金20000元；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告常年跟随被告刘兰太从事建筑工程施工作业。2014年11月16日，原告受刘兰太指示在莒县××前竹园村工地进行水泥灌注施工时，被该工程中正在作业的塔吊所吊水泥罐撞击，从四米多高的没有任何防护措施的工程架上摔下，造成严重摔伤的后果，原告当即被送往医院治疗。后经鉴定，原告分别构成二级、八级伤残，并需长期护理。发生事故后，原告垫付20余万的医疗费用，导致家庭陷入极度困难。
原告所施工的工地系前竹园合作社发包给无建筑工程施工资质的自然人史文顺，史文顺作为总承包人负责组织施工。后史文顺将一部分施工作业分包给无施工资质的自然人刘兰太，该工程不具备完全施工条件。
综上所述，原告和被告刘兰太之间已经形成雇佣关系，其合法权益受法律保护。刘兰太、史文顺作为个人不具备建筑施工资质，前竹园村委明知史文顺没有建筑工程施工资质仍将工程发包给史文顺，根据相关规定，发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年3月20日，以秦玉生(被告前竹园合作社时任村支部书记)为甲方，被告史文顺为乙方签订《建楼合同书》一份，合同主要载明：“经我村村委、支部开会研究决定，将于今年在我村建设居民家属院楼房(联体别墅楼工程)，负责项目建设领导小组为甲方，建楼户为乙方；建楼地址在我村村北，共24户”，同时双方对楼房面积、付款方式及权利义务等进行了约定。
2013年，被告史文顺进行施工，第一期建设了12户，建完后，由秦玉生组织村民抓阄，将房子分给村民。第二期先建设了6户，在建设剩余6户时，被告史文顺将模板和水泥预制的工程分包给被告刘兰太。被告刘兰太组织原告陈佃利等人进行施工，施工的塔吊为史文顺提供，塔吊操作人员系史文顺雇佣。2014年11月16日上午8点左右，原告与李玉春在二楼干活，李玉春负责安装振动棒，原告负责安装木料斗，第三人王玉卫负责开吊车，三人浇灌完第一棵柱子准备浇灌第二棵柱子时，原告从二楼掉下摔伤。
原告受伤后，被送往沂南县人民医院住院治疗58天，花医疗费145377.6元，于2015年1月13日到临沂市河东中心医院住院治疗29天，2015年3月17日到临沂市河东中心医院住院治疗57天，共花费医疗费28772.3元。期间，被告刘兰太支付原告医疗费39100元，被告史文顺支付原告医疗费28100元。2015年1月20日，原告购买轮椅一辆，花费2100元。
2015年6月8日，原告伤情经临沂金城司法鉴定所鉴定，其截瘫肌力II级以下，评定为二级伤残，12肋以上骨折，评定为八级伤残，营养期为180日，需人长期护理。原告支付鉴定费1060元。审理中被告史文顺对原告的伤情申请重新鉴定，本院委托临沂正泰法医司法鉴定所进行鉴定。2015年10月31日，临沂正泰法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：陈佃利之损伤分别构成二级伤残、八级伤残，陈佃利胸9、11、12椎体骨折并脊髓损伤，现截瘫，日常生活不能完全自理，存在大部分护理依赖。
另查明：被告史文顺在被告前竹园合作社共建设二层楼房24户，系联体别墅楼，分为4排，每6户为一排。原告之母杜加云于1931年6月10日出生，住沂南县××村，其共生育三子女。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案楼房发包方是村民个人还是被告前竹园合作社；二、原告是自行摔落还是受塔吊水泥罐撞击摔落；三、各方当事人应承担的责任范围。
关于焦点一，根据被告史文顺提供的《建楼合同书》及本院对被告前竹园合作社会计秦玉厚的调查笔录，能够证明《建楼合同书》系史文顺与被告前竹园合作社原支部书记秦玉生所签订，在施工过程中需要交款时，秦玉生通知村民到办公室交钱，村民将钱交给村会计，由会计出具收到条，会计再将钱转给史文顺。且第一批房子建成后，由秦玉生组织村民抓阄，将房子分给村民。综合以上证据，被告史文顺提供的《建楼合同书》虽然没有被告前竹园合作社的公章，但秦玉生作为当时的支部书记，与史文顺签订合同的行为应视为职务行为，因此本院认定涉案楼房的发包方为被告前竹园合作社。
关于焦点二，原告称系被第三人王玉卫驾驶的塔吊水泥罐撞击跌落，对此第三人不予认可，称原告系在安装木料斗时踩空掉落的，当时吊车没有操作，是在停止状态。莒县司法所对在场人员朱宪胜、李玉春的调查笔录中，二人均称对原告因何掉落不清楚。审理中原告未提供充分证据证明其系被塔吊水泥罐撞击跌落，对原告的主张本院不予采纳。
关于焦点三，被告前竹园合作社发包给史文顺的二层联体别墅楼工程，系被告前竹园合作社规划，属村镇建设工程。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。
本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案中，前竹园合作社将二层联体别墅楼工程发包给不具备建筑资质的史文顺承建，史文顺在承建房屋过程中，又将模板和水泥预制的工程分包给不具备相应资质的个人刘兰太，刘兰太雇佣原告陈佃利等人施工，刘兰太与原告之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”前竹园合作社将工程发包给无施工资质的史文顺建设，在选任上存在过错，应对原告的损失承担15%的赔偿责任。史文顺在承建工程后将模板和水泥预制的工程分包给无资质的刘兰太亦存在选任不当的过错，且作为承包人未尽到安全保障义务，应对原告的损失承担20%的赔偿责任。刘兰太组织原告等人施工，原告在提供劳务的过程中受伤，刘兰太作为劳务接受方，未能提供安全的工作环境及安全防护措施，对事故的发生存在过错，应对原告的损失承担45%的赔偿责任。原告未尽到谨慎注意安全义务受伤，自身存在过错，应自负20%的责任。现有证据不能证明原告受伤与第三人王玉卫存在因果关系，因此第三人王玉卫在本案中不承担赔偿责任。
原告主张的医疗费174149.9元、鉴定费1060元、残疾器具费2000元，要求合理，予以采纳。原告系农村居民，经鉴定分别构成二级伤残、八级伤残，其残疾赔偿金为218628.8元（11882元/年×20年×92%）。根据原告住院时间，其住院伙食补助费为4320元（30元/天×144天）。原告的误工期间自受伤日至金城鉴定所作出司法鉴定前一日共计203天，其误工费为11037.11元（54.37元/天×203天）。根据原告病情及住院情况，原告主张住院期间需要二人护理，予以采纳，原告主张由其子女陈洪雨、陈为霞护理符合常理，结合陈洪雨的工作情况及陈为霞的户籍情况，本院认定原告住院期间的护理费为23057.28元（80.06元/天×144天×2）。原告受伤致残，被告理应给予一定的精神抚慰,结合本案客观实际，确认精神抚慰金为9000元。原告经鉴定日常生活不能完全自理，存在大部分护理依赖，本院认定其残后护理费为190112元（11882元/年×20年×80%）。考虑路途远近及本案实际情况，原告主张的交通费本院酌情认定为1500元。原告之母杜加云的抚养费为13270元（7962元/年×5年÷3）。原告主张营养费，未提供相关证据证实，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、原告陈佃利的医疗费174149.9元、鉴定费1060元、残疾器具费2000元、残疾赔偿金231898.8元（含杜加云抚养费13270元）、住院伙食补助费4320元、误工费11037.11元、住院期间的护理费23057.28元、残后护理费190112元、交通费1500元，共计639135.09元，由被告刘兰太赔偿287610.79（含已经支付的医疗费39100元），被告史文顺赔偿127827.02元（含已经支付的医疗费28100元），被告莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社赔偿95870.26元；二、原告陈佃利的精神抚慰金9000元，由被告刘兰太赔偿4050元，被告史文顺赔偿1800元，被告莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社赔偿1350元；三、驳回原告陈佃利的其他诉讼请求。上述赔偿数额限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11040元，由原告陈佃利负担2816元，被告刘兰太负担4626元，被告史文顺负担2056元，被告莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社负担1542元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人陈佃利受上诉人刘兰太雇佣，在从事受雇劳务时从二楼掉下摔伤，陈佃利及上诉人刘兰太主张是被史文顺所雇王玉卫操作的塔吊撞击跌落，对此均未提供充分证据，对该项主张本院不予采信。原审法院判决上诉人、莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社、史文顺按照各自的责任比例赔偿陈佃利的经济损失正确。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，该条所规定的发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任，其立法目的是为了更有利于保护雇员的利益，使其所受损失最大限度地受偿，而非是为了保护雇主的利益，本案中被上诉人陈佃利并未因原审法院未判决发包人、分包人与上诉人承担连带责任提起上诉，故对上诉人要求适用上述规定判由发包人、分包人与上诉人承担连带责任，本院不予支持。
莒县刘官庄镇竹园社区前竹园村经济合作社作为涉案工程的发包方将工程分包给无资质的史文顺，存在选任不当的过错；史文顺将模板和水泥预制的工程分包给无资质的上诉人，亦存在选任不当及未尽到安全保障义务的过错；上诉人从史文顺处承揽模板和水泥预制的工程，在其雇员进行施工过程中亦负有为其雇员提供安全保障的义务，原审法院对上述三方的过错责任分别确认为15%、20%、45%并无不当，上诉人主张史文顺作为承包人又未保障安全的施工环境是造成陈佃利受伤的根本原因，应当同村委承担全部责任，无法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人刘兰太的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11040元，由上诉人刘兰太负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨华雁
审判员 陈 芳
审判员 范宗芳
二〇一七年十月三十日
书记员 曹钰莹