新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）克中民一终字第249号
上诉人（原审被告）：齐永全，男，汉族。
委托代理人：葛咏红，新疆天策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭闫怀，男，汉族。
原审被告：张正明，男，汉族。
原审被告：刘大文，男，汉族。
上诉人齐永全因与被上诉人郭闫怀、原审被告张正明、刘大文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服克拉玛依市独山子区人民法院（2014）独民一初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人齐永全及其委托代理人葛咏红、被上诉人郭闫怀、原审被告张正明、刘大文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，齐永全系独山子区沸百味饭馆的业主，因店面需要安装广告牌，齐永全遂请与其有亲戚关系的刘大文做文字设计，并由乌鲁木齐的厂家进行了制作。为了安装该广告牌，齐永全又委托刘大文找工人干活，刘大文打电话联系了温某和张正明，当时在刘大文的店内，齐永全与温某和张正明口头商量工钱为500元，后张正明提出人手不够，需要添加人手，齐永全同意并将工钱提高至600元，于是张正明给郭闫怀联系（双方之前经常在一起干活），郭闫怀接到电话后于2013年12月30日下午3点左右，赶到了齐永全开办的“沸百味饭馆”。当时，齐永全与郭闫怀并不相识，对郭闫怀前来干活没有提出异议。为了完成工作，张正明携带了梯子和装卸的工具，郭闫怀没有带任何工具，齐永全提供了需要安装的广告牌。由于广告牌架子在二楼，需要从二楼放下，温某、张正明、郭闫怀通过自带及二楼原有的梯子上到二楼取下了广告牌架子，而在郭闫怀最后下楼时，二楼原有的梯子不牢固、翻落，以致郭闫怀不慎从二楼摔倒至地面受伤。事发后，齐永全给刘大文打电话，由刘大文开车将郭闫怀送到独山子石化医院。当时，刘大文交了检查费300元，又给了张正明1000元，后齐永全也给了张正明1000元，张正明以其名义作为郭闫怀住院的2000元押金。2014年1月1日，张正明又向医院交付押金10000元。郭闫怀被医院诊断为股骨粗隆间骨折（右）及股骨干骨折（右），并住院治疗21天（2013年12月30日-2014年1月20日），产生的医疗费已由郭闫怀通过医保及商业保险自行处理，本次起诉郭闫怀不再主张。郭闫怀在住院期间，白天由其妻陪护，11个夜晚是由张正明陪护。经双方协商确定，本案郭闫怀主张16天的陪护费。2014年4月16日，郭闫怀的伤情经新疆同心司法鉴定所评定：右下肢丧失功能25%被确定为伤残9级。
另查，事发后第二天，即2013年12月31日，劳动保障监察员王浩、王茜给郭闫怀做了询问笔录一份，郭闫怀当时系独山子保安公司员工。
郭闫怀因本次纠纷所发生的费用及损失如下：
1、住院伙食补助费21天×45元=945元；2、误工费2200元×6月=13200元；3、残疾赔偿金19874元／年×20年×20%=79496元；3、护理费123.95元／日×16天=1983.2元；4、精神损害抚慰金为5000元；5、交通费，本院酌定为100元；6、鉴定费700元；7、复印费35元，以上合计101459.2元。
原审法院认为：本案的争议焦点如下：一是本起纠纷的性质及责任主体问题；二是责任主体是否存在过错及其程度；三是郭闫怀的损失如何承担问题。
关于第一个争议焦点问题。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此原审法院认为，根据查明的事实，齐永全需要工人安装广告牌，属于接受劳务一方应是毋庸置疑的事实。刘大文虽被郭闫怀起诉作为被告，但是根据庭审当事人的陈述，能够确定在本案中刘大文起着介绍、牵线搭桥的作用，与郭闫怀不存在劳务关系。对于张正明与齐永全的关系问题。根据庭审笔录，齐永全通过刘大文联系的工人，不仅有张正明，还有温某，三方之间共同对工作内容及劳务费等进行了口头协商，根据双方履行的情况及本案实际，原审法院能够确定张正明是为齐永全直接提供了劳务，并非是以完成劳动成果为目的而符合承揽关系的要件，故双方之间不属于承揽合同关系。而郭闫怀虽是张正明联系参与提供劳务，但是从刘大文庭审证词来看，齐永全起初与张正明、温某协商的劳务报酬为500元，后又提高至600元，实际上是为了增加人手，这足以证明齐永全是接受了张正明在为其找工人的事实，并且在郭闫怀到达齐永全的工作场所进行作业时，齐永全并未予以拒绝，应视为齐永全明知且认可郭闫怀为其提供劳务。就本案而言，郭闫怀的工作地点、时间均是齐永全指定，劳动工具虽是由张正明本人携带，但是具体如何安装广告牌，无论是张正明、温某，还是郭闫怀均是根据齐永全的要求进行，接受齐永全的指示、安排，双方存在着从属关系。此外，郭闫怀提供劳务的受益人是齐永全属于客观事实，而齐永全在与张正明所商谈的劳务报酬中，本身就包含有郭闫怀的报酬，作为郭闫怀虽是从张正明处直接领取劳务报酬，但是实际上该劳务报酬是由齐永全根据郭闫怀提供的劳务而支付。因此，对于齐永全的辩解与张正明形成了承揽关系、而与郭闫怀无任何关系，理由缺乏根据，原审法院不予采信。综上，原审法院认定齐永全与郭闫怀形成了个人劳务关系，应作为本案的赔偿责任主体。基于上述理由，根据郭闫怀的诉讼请求，张正明在本案中应不承担赔偿责任。
关于第二个争议焦点问题。根据我国《侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，齐永全作为郭闫怀的雇主，依法负有为工人提供安全保障的义务，但是却没有采取安全防范措施，以防止损害的发生，未尽到谨慎、注意义务，主观上存有过错，应当承担民事赔偿责任。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。郭闫怀作为具有完全民事行为能力人，在提供劳务时未注意安全，疏忽大意而导致自身摔倒发生了本次纠纷，亦具有一定过错。综合本案的具体情况，原审法院确定减轻齐永全40%的赔偿责任。
关于第三个争议焦点问题。对郭闫怀主张的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、复印费有证据证实、当事人无异议的合法合理的部分，原审法院予以支持。而郭闫怀要求的鉴定费，因本起纠纷发生后，郭闫怀自行鉴定所要求的后期医疗费、误工时限、护理及营养评定，均无医疗机构的明确证明，该主张的事实缺乏证据证实，故对郭闫怀的该请求，原审法院不予采信，考虑郭闫怀的伤残鉴定属必然需要支出的费用，结合司法实践，原审法院确定郭闫怀的鉴定费为700元。因此，齐永全应承担郭闫怀的经济损失为101459.2元×60%-（300元＋2000元）=58575.52元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五之规定，判决如下：一、齐永全赔偿郭闫怀经济损失58575.52元，于本判决生效之日付清；二、驳回郭闫怀的其他诉讼请求。案件受理费1085元（减半收取），由郭闫怀负担434元（已交纳），由齐永全负担651元，于本判决生效之日直接给付郭闫怀。
一审宣判后，上诉人齐永全对一审判决不服，向本院提起上诉，上诉称：1、被上诉人郭闫怀与上诉人齐永全之间形成的是非典型承揽合同。上诉人齐永全的目的是得到店铺牌匾安装的劳动成果，支付报酬600元，并对安装牌匾是否合适予以监督和验收。原审被告张正明如何找人、如何分工、如何进行安装的操作、如何分配报酬均系原审被告张正明的权利。原审被告张正明提到的需要增加一个人干活，只是为了达到提高报酬的目的，上诉人齐永全答应增加100元只是合同价款的变更，并不导致法律关系的改变。原审被告张正明与被上诉人郭闫怀之间形成的是雇佣关系。通过劳动监察大队的笔录可以证实被上诉人郭闫怀被上诉人郭闫怀受雇于张正明，按照工作时间支付报酬，并听从张正明的指挥，具有从属性。2、一审法院适用《侵权责任法》第35条中的劳务关系指的是雇佣关系，而本案中的劳务关系属于承揽合同中为了实现承揽工作所必须提供的劳务。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人齐永全不承担赔偿责任。
被上诉人郭闫怀答辩称：被上诉人和上诉人齐永全不是承揽合同关系，大包大揽才是承揽，被上诉人就是给上诉人干活去了。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告张正明答辩称：上诉人齐永全起初与原审被告张正明和案外人温某商量付给两人一天500元报酬，商量的是天工不是包工，并让张正明带工具尽快安装。后来齐永全又让张正明找个人帮忙拿牌子，问找个小工多少钱，最后同意增加100元找个小工。张正明遂找来被上诉人郭闫怀一起为上诉人安装牌匾。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告刘大文无答辩意见。
经二审审理，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人郭闫怀与上诉人齐永全之间形成的法律关系的性质，以及上诉人是否承担赔偿责任。上诉人主张其与被上诉人形成的是非典型承揽合同关系，上诉人齐永全是定作人，被上诉人郭闫怀作为承揽人提供的是劳务，承揽人的劳务独立于定作人，定作人不承担用人责任。而本案并不符合承揽合同的要件：一是取得报酬的方式。定作人按照工作成果而非劳务时间支付报酬，齐永全与原审被告张正明商定的是天工，即张正明等人干活按天计算，每天按500元支付报酬，而非按工作成果支付。二是所提供的劳务是否具有独立性，是否具有控制标准。安装广告牌的时间、地点、安装方式均由齐永全指定，安装过程中齐永全一直在监督、指挥，与张正明、郭闫怀存在支配关系。张正明提到需要增加人手干活并提高报酬时，齐永全同意增加100元，故郭闫怀的报酬虽然不是由齐永全直接支付，但亦包含在齐永全与张正明商定的600元报酬中。在张正明联系了郭闫怀让其到场干活后，齐永全虽不认识郭闫怀，但亦未对郭闫怀参与广告牌的安装提出异议，应视为对郭闫怀为其提供劳务表示默示认可。上诉人齐永全的目的是用人提供劳务帮忙安装广告牌，被上诉人郭闫怀按照上诉人的要求提供劳务，获得约定的报酬。因此，被上诉人与上诉人之间形成了个人劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人齐永全在被上诉人郭闫怀等人为其提供劳务时未提供安全防范措施，未尽到谨慎、注意义务，主观上存有过错；被上诉人郭闫怀在提供劳务时自身未注意安全，亦具有一定过错，因此齐永全应当承担一定比例的赔偿责任。齐永全主张其与郭闫怀是承揽合同关系，齐永全作为定作人不存在过失，不应承担赔偿责任的上诉理由，依法不予采信。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1264元，由上诉人齐永全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 木尼热
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 叶 楠
二〇一四年十二月五日
书 记 员 周 亮