四川省金堂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0121刑初3号
公诉机关四川省金堂县人民检察院。
被告人刘畅，男，1977年3月12日出生于重庆市渝中区，汉族，高中文化，成都盛祥景业置业顾问有限公司原副总经理。户籍所在地重庆市渝中区。2016年4月13日因涉嫌犯职务侵占罪被金堂县公安局刑事拘留，2016年5月20日因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪被逮捕。现羁押于金堂县看守所。
辩护人何峰，重庆索通律师事务所律师。
辩护人戴莉，四川法奥律师事务所律师。
金堂县人民检察院以金检公诉刑诉〔2017〕3号起诉书指控被告人刘畅犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年3月27日、2017年9月4日、2017年11月22日公开开庭进行了审理。金堂县人民检察院指派检察员田伟出庭支持公诉，被告人刘畅及其辩护人何峰、戴莉到庭参加诉讼。由被告人刘畅的辩护人申请，经合议庭同意，证人张某鸣、李某梅、刘某出庭作证。因需补充侦查，公诉机关分别于2017年3月31日、7月27日向本院建议延期审理，本院决定延期审理二次，于2017年8月27日恢复法庭审理。现已审理终结。
金堂县人民检察院指控:
一、职务侵占罪
2011年初，成都盛祥景业置业顾问有限公司（以下简称盛祥公司）在开发金堂县土桥镇“水岸逸景”楼盘过程中，被告人刘畅与原实际控制人徐承（另案处理）经商议后决定在公司未盈利的情况下，各自分取红利人民币300万元自用。2011年2月、3月，被告人刘畅收到公司购房款300万元后，先后支付62万余元用于购买金堂县恒大御景半岛住房一套，并登记在其父亲刘某光的名下；通过银行转帐替人还款100万元；另又投资100万元用于在重庆渤海证券公司炒股。
二、挪用资金罪
1.2011年3月、8月期间，被告人刘畅指使公司出纳张某鸣将公司收取的购房款先后出借给成都宏昌食品有限公司（以下简称宏昌公司）2XX万元、235万元用于收取利息。宏昌公司在归还本息后由张某鸣于2011年8月20日向被告人刘畅的前妻李某梅转款利息14.XX1万元。
2.2011年5月13日，被告人刘畅应裴某春要求向金堂县福兴镇人民政府支付保证金100万元用于农房工程项目投标，后未能中标于5月19日退还公司。
3.2011年7月，被告人刘畅为与薛某强等人合伙做攀成钢二手车生意，由刘畅指使公司出纳张某鸣将公司购房款200万元转出用于购买中标的二手车，处理完毕二手车后退还公司200万元。
4.2011年7月4日，被告人刘畅为帮朋友中标南充工程项目，指使公司出纳张某鸣转款给裴某春500万元用于工程“围标”，后未中标，本金退还公司。
公诉机关为证明所指控的犯罪事实，当庭举出了如下证据：公安机关的受案登记表及到案经过情况说明；相关书证；证人证言、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人刘畅身为非国有公司的工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条的规定，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人刘畅对起诉指控事实及罪名均有异议，辩称没有指使张某鸣将公司款项借给他人，且借给他人的款项不是公司的购房款。
其辩护人何峰提出如下辩护意见:一、认定刘畅构成职务侵占罪证据不足：1.所指控分红的行为实际属于股东从公司借支，且系徐承提出并经公司所有股东同意。2.刘畅在2012年已将其借支的300万元全额归还，张某鸣与吴某元于2013年4月2日关于公司现金余额情况说明也证实徐承从公司提取的300万元在公司挂账作借款处理。3.起诉书载明徐承的职务侵占行为另案处理，但其并未因职务侵占接受审判。即使认定分红事实，徐承、刘畅违反规定分配的利润应退还公司，本案不具备职务侵占罪的构成要件，不具有刑事违法性。二、认定刘畅构成挪用资金罪证据不足。张某鸣保管的资金中有部分是刘畅本人、刘畅与刘某合伙做生意的款项，认定张某鸣个人账户资金均为公司购房款证据不足，事实不清。即使认定款项均为公司资金，证人张某鸣、刘某已证实转款前给徐承打电话并征得其同意，而刘畅在徐承涉嫌诈骗案中作证内容不利于徐承，徐承与刘畅存有利害关系，其证实刘畅等人转款未告诉他的说法与证人证言矛盾。综上，本案事实不清、证据不足，应判决被告人刘畅无罪。
其辩护人戴莉提出的辩护意见是：起诉指控证据不足，本案没有受害人报案，土桥项目成烂尾楼是多种因素形成，并非由刘畅曾分得300万的行为造成，或曾决定出借过资金的行为造成。刘畅与徐承系公司股东，有权利经过共同商议后处置公司的资产，在公司未实际盈利的情形下经商议后各自分红300万的行为，无论事后是否退还，都不构成职务侵占罪，而事实上刘畅所分得的300万元已全部退回，用于支付官仓工程款。盛祥公司财产与股东财产未分离，公司业务与股东个人业务混同，公司与股东人格混同，没有犯罪对象，指控刘畅所挪用的资金均是从张某鸣个人账户支出，不是从公司账户支出，而张某鸣账户资金不全是盛祥公司的资金。被告人刘畅的行为不构成职务侵占罪、挪用资金罪。
经审理查明：被告人刘畅系成都盛祥景业置业顾问有限公司（以下简称盛祥公司）股东、监事、副总经理，其与公司另一股东徐承(另案处理)两人实际控制公司，负责共同经营管理。盛祥公司于2009年4月28日在成都市武侯工商行政管理局注册登记成立，公司类型为有限责任公司，注册资本50万元（后于2011年1月14日增为800万元，经营项目增加房地产开发），股东为徐承（持股50%）、被告人刘畅（持股25%）、魏某（任公司执行董事即法定代表人和经理，持股25%）。2013年3月14日，被告人刘畅退出股东会，其本人持有的25%股权即200万元出资以货币方式折价1元转让给谢某伟，并办理了工商变更登记。
2011年初,盛祥公司在开发金堂县土桥镇“水岸逸景”楼盘过程中，因公司售房收入增多，徐承和被告人刘畅商量以借款方式各分取红利300万元自用。盛祥公司财务人员张某鸣将其个人银行账户中的公司售房款于2O11年2月16日转账20万元、2月22日转账200万元、3月3日转账8O万元，共计300万元至被告人刘畅个人银行账户。2011年3月3日，被告人刘畅将前述的20万元、80万元两笔款项全部用于在重庆渤海证券公司炒股（其中服务费2元，实际转款999998元），2011年8月15日将上述炒股的100万元分两笔（每笔50万元）转出至其银行账户，2011年10月8日又将该100万元转回到张某鸣的银行卡内退还盛祥公司。前述的200万元中，其中100万元于2011年3月16日转账给孙某用于替刘某还债，另100万元于2011年3月18日又转回到张某鸣的银行账户(该账户余额增至288万余元)。2016年3月22日，上述张某鸣银行账户中的2XX.4万元转入成都宏昌食品有限公司（以下简称宏昌公司）账户。宏昌公司于2011年5月23日以退货款（200万元、XX.4万元）、往来款（15.6万元）方式分三笔向张某鸣银行账户共还款260万元后，张某鸣于2011年6月20日分两次各转款50万元给刘畅，并附言“还此前刘”。被告人刘畅收到该100万元后，分别于2011年6月22日、9月1日通过POS机支付购房款180099元、24万元；于2011年8月3日网银转账给李某梅30万元，李某梅遂于同日通过POS机支付购房款20万元。上述620099元均用于购买金堂县恒大御景半岛住房（房屋总价款630099元，已付定金1万元）一套，并登记在刘畅父亲刘某光名下。
2011年8月16日，经被告人刘畅安排，盛祥公司财务人员张某鸣将其个人银行账户中的公司售房款235万元转账借给宏昌公司，宏昌公司于2011年9月16日以还款方式分两笔（200万元、50万元）向张某鸣银行账户共还款250万元。2011年8月20日张某鸣向李某梅转款1XX910元,并附言宏昌利息。
2011年5月13日，被告人刘畅为与裴某春投标金堂县福兴农房工程项目,安排张某鸣将盛祥公司售房款100万元从张某鸣个人银行账户转至金堂县福兴镇人民政府作为投标保证金,后未能中标,上述100万元保证金于2011年5月17日被退还至裴某春银行账户后,又于2011年5月19日从裴某春银行账户转至张某鸣银行账户。
2O11年7月4日，被告人刘畅应裴某春借款要求，安排张某鸣将盛祥公司售房款500万元从张某鸣个人银行账户转至裴某春银行账户，同日裴某春将该款转出借与他人。2O11年7月6日,该500万元被退还至裴某春银行账户。同日，裴某春将该500万元分两笔转出，其中一笔60万元被转至西南联合产权交易所有限责任公司用于交纳保证金，另一笔XX0万元被转回至张某鸣银行账户归还盛祥公司。2011年7月20日，张某鸣银行账户分两笔（网银转账50万元、转支10万元）共计60万元转入邝某松银行账户后于当日被转至裴某春银行账户，裴某春收款后于2O11年7月21日将该60万元转至张某鸣银行账户归还盛祥公司。
2O11年7月,被告人刘畅与薛某强、刘某合伙做生意,购买由西南联合产权交易所出售的攀成钢50辆二手车。参与竞标的有刘畅、薛某强、裴某春。被告人刘畅于2011年7月6日向西南联合产权交易所有限责任公司转账60万元保证金（因未中标，该款于7月19日被退还）。2011年7月5日经刘畅安排，张某鸣将公司售房款60万元从其个人银行账户转账给薛某强用于交纳保证金，因薛某强未中标，上述60万元保证金于2011年7月20日被退还后并归还至张某鸣银行账户。2011年7月6日，裴某春与西南联合产权交易所有限责任公司签订产权交易委托合同，委托该公司办理受让四川攀钢国际汽车贸易有限公司50辆旧机动车事宜。因裴某春中标，经刘畅安排，张某鸣于2011年7月19日至20日将公司售房款从其个人银行账户通过网银转账分三笔（50万元、42万元、50万元）共计142万元转至邝某松银行账户后,再由邝某松转账至裴某春银行账户,裴某春收款后将其中1415160元转账给西南联合产权交易所有限责任公司用于支付旧机动车交易价款。车辆拍得后刘畅交由薛某强负责处置。后上述款项已陆续退还盛祥公司。
另查明，案发后，经公安机关电话通知，被告人刘畅主动到案，如实供认其将盛祥公司售房款借给他人以及用于二手车拍卖事实。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.金堂县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过，证实金堂县公安局经济犯罪侦查大队民警在工作中发现被告人刘畅任成都盛祥景业置业顾问有限公司副总经理期间利用职务之便，将公司收取的购房款用于自己购买房屋、借款给他人帮助围标、交保证金及拍卖车辆等，金堂县公安局分别于2016年4月7日、2016年5月11日对刘畅职务侵占案、挪用资金案立案侦查。2016年4月12日，被告人刘畅经民警电话通知到案接受调查的情况。
2.成都盛祥景业置业顾问有限公司工商登记资料（企业法人营业执照、股东会决议、股权转让协议书、公司章程修正案、验资报告等），证实成都盛祥景业置业顾问有限公司成立以及出资人、出资额变更的情况。
3.公安机关协助查询财产通知书、公安机关提取的银行卡存款凭条、土桥水岸逸景项目售房收据存根照片、购房明细表、公安机关情况说明，证实2010年12月至2011年3月期间，盛祥公司收取的售房款项存入张某鸣农业银行账户622***3113、622***5911的情况。
4.公安机关协助查询财产通知书、提取笔录、公安机关提取的银行卡信息、个人客户关联合约信息、银行卡交易明细清单、银行卡存款凭条、银行卡取款凭条、结算业务申请书,证实：（1）刘畅、张某鸣、徐承、孙某、裴某春、薛某强、李某梅等人的中国农业银行卡交易明细清单及涉案资金往来情况；（2）张某鸣名下有中国农业银行622***7218银行卡，该银行账户于2010年12月11日开卡（卡号622***3113）,于2011年2月9日、2011年3月11日、2013年1月22日三次换卡，银行卡号依次更换为622***5911、622***6711、622***7218的情况。（3）2011年2月刘畅名下有中国农业银行卡622***4211、622***5115、622***9XXX的情况。（4）盛祥公司开设在农行金堂土桥分理处的22-84***0715银行账户交易明细清单情况。
5.盛祥公司财务部现金余额情况说明（系张某鸣出具并由吴某元签字注明“属实”），证实2013年4月2日公司财务部出纳张某鸣因调离工作岗位移交账目，就现金余额情况作出说明，其中：（1）截止到2013年3月6日，现金日记账账面余额为27XX825.70元。（2）借款及备用金合计3209571元（含徐承借款3040000元）。（3）徐承悦来未交回票据金额合计8547元。根据上述情况，公司现金日记账实际余额为-473292.30元，其中2012年7月-2013年2月期间向刘某借款470000元，张某鸣垫付3292.30元。
6.盛祥公司法定代表人魏某出具的情况说明，证实其于2011年离开公司时委托刘畅代其行使法人及股东权益及处理相关事宜的情况。
7.公安机关协助查询财产通知书、调取证据通知书、公安机关从渤海证券股份有限公司重庆建新东路证券营业部提取的刘畅股市账户信息及资金交易明细，证实2011年3月3日刘畅转入股市999998元，2011年8月15日分两笔转出，每笔50万元，共100万元情况。
8.商品房买卖合同摘要、收款收据、银行卡POS凭证，证实涉案恒大御景半岛XX幢3楼1号房屋的买受人为刘某光，房屋价款630099万元，合同签约备案时间2011年9月10日。房款收据三份共计630099万元，其中部分房款由刘畅、李某梅通过POS机支付，刘畅尾号9XXX农行卡分别于2011年6月22日、9月1日支付180099元、24万元，李某梅尾号0XX8农行卡于2011年8月3日支付20万元的情况。
9.公安机关协助查询财产通知书、公安机关提取的个人结算业务申请书、电汇凭证（回单）、产权交易委托合同、汇划来账回单，证实为报名受让旧机动车，刘畅尾号9XXX农行卡于2011年7月6日向西南联合产权交易所有限责任公司转账60万元保证金（后于7月19日被退还）。2011年7月6日，裴某春尾号4XXX农行卡也转款60万元保证金至西南联合产权交易所有限责任公司，并于同日签订产权交易委托合同，委托该公司办理受让四川攀钢国际汽车贸易有限公司50辆旧机动车事宜，7月20日又向该公司转款1415160元（价款、佣金）。
10.委托书、银行进账单、公安机关协助查询财产通知书、裴某春尾号4XXX农行卡交易明细，证实为投标福兴镇三福村一号聚居点农房建设工程所交的100万元保证金，福兴镇政府于2011年5月17日将该款转账退还至裴某春银行账户后，于2011年5月19日转回至张某鸣银行账户。
11.查封决定书、协助查封通知书、房屋信息摘要、商品房买卖合同摘要、车辆信息、扣押清单，证实公安机关对刘畅、李某梅名下的位于金堂县赵镇滨江路一段29号13栋2单元6楼22号房屋（权703XXXX）予以查封；对刘某光名下的位于金堂县赵镇金凤路55号恒大御景半岛XX栋3楼1号房屋（权202XXXX，合同签约备案号33898）予以查封；对姜某某名下的川AK7Q30号宝马牌轿车予以扣押的情况。
12.金堂县土桥镇人民政府出具的情况说明，证实水岸逸景项目于2010年10月22日由盛祥公司拍下面积I7.48亩,土地为毛地。项目l、2号楼建筑面积13000㎡,于2012年12月完成竣工验收工作,并于2013年2月完成交房工作,至今未办理《国有建设用地使用证》和《房屋所有权证》.盛祥公司拖欠1、2号楼建筑公司昌兴建筑公司工程款610余万元;项目3号楼建筑面积60OO㎡拖欠施工方华沛建筑公司工程款550余万元。项目4号楼由土桥镇政府代为垫支项目施工工程款项,涉及项目工程款1770万元。
13.双流县人民检察院双检公诉刑诉〔2016〕20号起诉书，证实徐承因涉嫌合同诈骗罪于2015年12月29日被起诉的情况。
14.成都宏昌食品有限公司企业法人营业执照、工商登记资料、刘某贵病情证明（出院证明书），证实成都宏昌食品有限公司的法定代表人系刘某贵，刘某贵于2014年9月20日死亡的情况。
15.公安机关情况说明，证实：（1）盛祥公司法定代表人魏某无法联系的情况。（2）成都宏昌食品有限公司财务人员已离职，公司财务资料无法找到，无法核实借贷的相关证言情况。
16.常住人口信息，证实被告人刘畅年龄、身份情况。
17.视听资料制作说明，公安机关于2016年4月12日对被告人刘畅讯问过程制作视听光盘的情况。
（二）证人证言
1.证人徐承的证言，证实金堂县土桥镇水岸逸景项目是盛祥公司负责开发，公司实际控制人是我，魏某是刘畅找来做公司法定代表人的,公司财务人员是张争鸣，2010年底聘请了吴某元给公司做账。土桥镇水岸逸景项目的合伙人只有我和刘畅。该项目房屋从2010年10月份开始销售。2011年初，刘畅要求从土桥镇水岸逸景项目扯开，当时官仓和大邑悦来镇我们也在搞水岸逸景项目，还在继续合伙。刘畅从土桥镇水岸逸景项目扯开的时候，我和刘畅各拿走300万左右，算是我们的利润，这些钱都是土桥镇水岸逸景项目销售房子的钱。各分了300万的具体情况：2011年初我在大邑悦来镇弄了个项目需要资金，我在公司研究决定借300万用于该项目。张某鸣就用农行卡分几次转了300万给我。在我提出借300万时，刘畅也提出他也要借300万用于开展项目，我就也同意了。刘畅的钱是怎样给他的具体情况我不清楚。刘畅借的300万元退还公司没有，我不清楚。
公司的房屋销售款由张某鸣负责收取、管理，一部分是放在公司账户上，另外大部分是存在他个人的农行卡及其他卡上。我不清楚具体账号，当时房屋要销售时，张某鸣在土桥农行分理处开了张卡，另外还开了邮政储蓄卡、农商行卡，这些是用来收取房屋销售款。个人借款必须经公司所有股东同意方可借取，必须打借条。张某鸣2013年初离开公司后，我找杜某春接替了出纳工作。
另证实孙某是刘畅的朋友，邝某松我不认识，这些人与公司没有业务往来。借资给裴某春用于投标福兴镇工程,这个事情我不知道。我也没有签字同意借出。向宏昌公司的转款和回款我也不知道。给裴某春转款500万元，我也不知道。
2.证人姜某某证言，证实2014年11月17日其与徐承离婚。徐承买了几辆车其也不是很清楚，据说都抵出去了。他在土桥、官仓等地的项目其也不清楚。
3.证人张某鸣的证言，证实盛祥公司收取售房款方式一种是收取购房户现金，一种是购房户转账到我的收款银行卡里，还有就是购房户直接现金存款到我的收款银行卡里。在2012年3、4月之前我收取的钱都是公司房款。从开卡到我离职,我收取的这些钱都是公司的钱,与我个人没有关系。我个人和裴某春、薛某强、邝某松、孙某、刘某没有经济上的,我只晓得公司和孙某、刘某借了钱,其他的我就不知道了。
2011年2、3月,因公司账上有些资金,徐承和刘畅商量先分300万元红利,当时他们以借支的名义拿出去的,徐承收取的这300万元的利润是农行卡收取的,是我分几次转到其农行的,我记忆中可能是直接将收取的购房款存入其卡上。刘畅分红这300万元是我直接转账为刘畅在农行土桥分理处开户200万元,还有100万元是我分两次转给刘畅农行卡，一次是20万元转开的这张农行卡,还有一次转了80万元也是到这张卡。徐承分红的钱在我走前还没还回。刘畅于2013年3月份离开公司，分红的账目已经还清。
2011年6月20日其分两次转款各50万元给刘畅，附言“还此前刘”，是之前要借钱给宏昌食品公司，当时卡上只有180万，宏昌公司要借2XX万，刘畅就转回100万才凑整借出去。宏昌公司后来还钱了我就把该钱还给刘畅。2011年3月22日向宏昌公司转款2XX万，5月23日回款260万；8月16日转款235万元，9月16日回款250万。这钱都是两位老总同意后才进行的转款，收取了利息。后于2011年8月20日向李某梅转款1XX910元，并附言宏昌利息。
张某鸣证言另称盛祥公司转款制度首先要刘畅签字,然后再由徐承签字确认,最后再拿到我这里进行转款。不入账的转款,可以不用签字。如借给宏昌公司以及借给裴某春的500万元的钱就没有签字就借出去了。他们都是电话通知我之后就进行了转款。2011年7月4日，刘畅给我说他一个朋友裴某春借500万去南充围标。还说短期内钱会打回来。然后我打电话向徐承询问，他同意后就转钱到裴某春帐上。借出去几天就归还了XX0万元，另外60万元过了十多天归还的，没有收取利息。5月13日向福兴人民政府转款100万元是刘畅给我说借给裴某春用于安置房投标，后来没有中标过了几天就转回来了，这笔钱也没有在公司入账。2016年8月10日张某鸣证言又称其农行卡内有刘某和刘畅合伙的生意资金，与其管理的盛祥公司资金有混同，因时间太久，卡内业务量又大，看了银行流水明细也区分不出来哪几笔是混同的，其是没有具体记账的情况。
4.证人李某梅的证言，证实其与刘畅2005年结婚,2015离婚。其尾号6513农行卡于2011年8月3日一笔20万的消费是我和刘畅于2011年购买恒大御景半岛的房子刷的房款,当时刘畅转了30万元到这张卡,我和刘畅一起到恒大售楼部刷卡。当时用刘畅父亲刘某光的名义购买的,房款是我和刘畅给的。房号是恒大御景半岛XX栋3-1号。这张卡于2011年8月20日转入一笔1XX910元，至于是宏昌利息的事情我就不清楚了，具体怎么用的我不知道，大部分应该是用于公司,一小部分是我个人用了。
5.证人裴某春的证言，证实其和刘畅、张某鸣是在2008年修“云绣新城”时认识。与他们有经济往来。一是在南充进行投标，是一个房屋的资产处置，但当时没有弄成。一个是福兴的投标，还有一个是买车的事情。2011年福兴政府安置房项目我和刘畅商量过，由我公司名义投标，刘畅支付100万保证金。如果中标了，就按照出资比例分配股份。后来没有中标就退给张某鸣。当时成立广安建设分公司时为了参与刘畅土桥项目的建设。公司的相关财务也是张某鸣在做。是我和刘畅商量开设的。南充项目围标向刘畅借了500万，是张某鸣转给我的，当天就回款，没中标。借500万元是我的朋友需要拍一个南充的房屋资产处置，他需要我帮忙去围标，我就联系刘畅，喊他借500万元给我，我用几天就还回来。当时刘畅就同意了，后来就从张某鸣卡上转了500万元给我。当时归还500万的情况：刘畅说转XX0万给张某鸣，然后剩下60万元以我名义转到西南联合产权交易所账户，用于拍卖旧车50辆的保证金。当时参与竞标的有刘畅、薛某强。最后我中标，购车尾款时刘畅想办法的。是他找邝某松借的。当时提议的是薛某强，他做二手车交易的，卖车处理也是他。保证金60万，邝某松后来分两次转给我。我又转给张某鸣。尾款141万是刘畅找邝某松转给我的。购买二手车是以我的名义拍下的，但实际过程我没有参与，是帮朋友的忙。
6.证人孙某的证言，证实刘畅向其转款100万是刘畅代刘某转给其的，因为刘某欠其钱。
7.证人薛某强的证言，证实2010年通过刘某介绍认识刘畅。当年西南联合产权交易所要拍卖一批攀成钢的二手车，刘畅就说他有钱可以合伙做这件事，刘畅出钱，我负责经营。分成六四开。谈好后，刘畅、裴某春和我各出资60万，我的投标保证金是刘畅转给我的。后来裴某春中标后，我和刘畅的60万保证金就退回来了。我的保证金就转到刘畅指定的账户。后来中标，裴某春缴纳了尾款，总计200万左右。后期由我来处理这50台车子，刘畅还派了魏某来管理账目，转入的账目有张某鸣和其他人的卡里。半年时间处理完毕。我与刘畅对过账,算下来赚了钱的,但是我个人没有赚到钱。具体卖了多少钱我不是很清楚,都是魏某在进行统计。
8.证人吴某元的证言，证实其从2010年10月的时候开始为盛祥公司代理记账,到2014年11月徐承将账本拿走了,就没有为公司代理记账。实际上2014年就没有再拿票来记账了。在2O12年期间有一个叫李雪梅的替代我为公司记账了一段时间。我没有与张某鸣对过账,因为张某鸣只提供发票和单据就无法对账。向刘畅和徐承反应过，没有被采纳。按规定是需要徐承和刘畅共同签字后才能支出。我做的票据上资金的支出都是有刘畅和徐承的签字。刘畅和徐承分红300万的情况我不知情。
9.证人邝某松的证言，证实通过其通过刘某介绍认识的刘畅和张某鸣,刘某给其说刘畅从我这里过下钱,按刘某要求转到指定的账户用于购买二手车的情况。
10.证人刘某的证言，证实其和刘畅、薛某强合伙购买攀成钢50辆二手车。其和刘畅商量叫张某鸣将钱转到其侄儿邝某松卡上,再转到裴某春账户里面,用于支付购车款。当时去竞标的有刘畅、裴某春、薛某强,中标的是裴某春。车买回来后就由薛某强去出售,后来由于市场原因亏损了30-40万元。转的这300多万，都是我和刘畅的钱。亏损了有30多万，我们都还回公司。
刘畅尾号“9XXX”的农行卡于2011年3月16日向孙某转款100万。这个是我喊刘畅转的，用于我还孙某的借款。因为我和刘畅从云秀新城认识后，就一直在合伙做生意。我有钱在刘畅那里。
转款给宏昌公司这个事我清楚。当时宏昌公司老板是我朋友，他当时差钱就让我帮忙借钱。我知道刘畅有钱，就喊刘畅借。当时利息是3分还是5分，我忘了。本息已还清。
（三）被告人刘畅供述与辩解。
被告人刘畅供认借给裴某春100万用于福兴工程；借给裴某春500万用于南充项目围标；借钱给薛某强200多万元二手车买卖事实，但称都是与徐承商量过的。还称张某鸣转款给宏昌食品公司，是刘某出面找我和徐承借给宏昌公司。供述2010年底时,在项目拆迁的时候就开始修建售楼部,并开始售房。所有的售房款是交给公司出纳张某鸣的。当时为了转款方便，徐承就喊张某鸣以个人名义在金堂县农业银行土桥分理处办理了一张银行卡,用于收取客户的购房款。分红是徐承提出的。2011年初，土桥项目中把房子卖了，公司账户有钱了，徐承提出各分300万，我们商量后就同意了，我们随后就通知了公司出纳张某鸣要他把钱转给我们。徐承分走了300万，张某鸣跟我一起到农行开了一张贵宾卡给我转了200万（尾号9XXX）。另外100万用来炒股。魏某没有分钱，因为他只是挂名没有参与经营所以就没有分钱。100万元炒股在2011年10月份就还给公司了,我以我父亲的名义在金堂县恒大御景半岛购买一套房子,总价值为60万左右。购买的时间记不清了,是付的全款,分三次刷卡转款支付的,购房款其中有10万元是我父亲给我,余下的钱也是我自已的。POS单这两笔消费是我父亲刘某光在恒大买房时消费的。当时我带张某鸣一起买房的，他刷卡，我签字。这个钱是当时我的和徐承分红收取了300万元的,用这300万元中的60多万元用于购买这个房屋。当时刘某喊我转了100万给孙某，后来公司困难时于2012年5、8月份我退还了140万，用于支付昌兴公司工程款。后来2012年底官仓工程款也没有支付，我自己凑了80万给陈小勇。
另称借给裴某春100万用于福兴工程；借给裴某春500万用于南充项目围标；借钱给薛某强200多万元二手车买卖，都是与徐承商量过的。张某鸣转款给宏昌食品公司，是刘某出面找我和徐承借给宏昌公司。随后该公司还回的260万、250万应该是归还的本金和利息。张某鸣于2011年8月20日向前妻李某梅转款1XX910元,明细中附言为宏昌利息,我认为这个钱是当时宏昌的利息,由张某鸣转给我前妻,我前妻再转给刘某。
其是通过刘某介绍认识的邝某松，我个人与邝某松在经济上没有往来。2011年7月，刘某朋友薛某强知道攀成钢要拍卖50辆汽车，因他是做二手车生意的，就想做这件事。他没钱就找到刘某，刘某知道我们刚卖了房子就找我借钱。我同意后就有我、裴某春、薛某强分别向西南联合产权交易中心支付了60万保证金。裴某春的60万是当时南充陪标买房回款的500万中拿出60万。当时我给裴某春说现还有XX0万在张某鸣卡上。薛某强的60万也是我让张某鸣转的，用于缴纳保证金。后来裴某春中标了，需缴纳201.516万元，薛某强没有钱缴纳，我安排张某鸣将钱转到刘某侄儿邝某松处。当时转了142万。再由邝某松转到裴某春卡上，由其购买车辆。这批车由薛某强处理，本来说要分红给我，结果亏了40多万，他还给张某鸣打了欠条。借出的钱都是公司的售房款。薛某强没有退回给公司的钱，由我和刘某个人倒贴。
还称从2O09年到现在,我和刘某在张某鸣处管理的现金有几十万元,但是在张某鸣处的外帐有几百万元。我在盛祥公司开发土桥项目之前,就与刘某一起做生意。账目由张某鸣管理。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，已形成证据锁链，具有证明力，本院予以采信。
辩护人申请的证人刘某、张某鸣、李某梅出庭作证，拟证实张某鸣保管的资金中有部分是刘畅本人、刘畅与刘某合伙做生意的款项等情况。证人刘某出庭作证称其与刘畅合伙做生意的款项最初由李某梅保管，后来是张某鸣保管；证人张某鸣出庭作证称其尾号7218的银行卡上有公司的钱、也有刘畅与刘某的钱并有记录，但并未提供相关证据证明上述二人的生意款项存入其账户的具体时间及数额，故不予采信。证人李某梅出庭作证称涉案1XX910元是用于支付刘某的车贷，并提供其尾号6513银行卡交易明细清单，因该清单显示除了车贷之外还有现支、网银转账等多项支出，而且交易记录并未显示系刘某车贷，故不予采信。
针对公诉机关的指控，被告人刘畅及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
(一)关于指控被告人刘畅职务侵占事实。
被告人刘畅及其辩护人关于涉案300万元系徐承提出并经所有股东同意从公司借支，刘畅在2012年已全额归还盛祥公司的辩护意见，经查，根据证人徐承、张某鸣的证言及张某鸣于2013年4月关于公司现金余额情况说明（吴某元予以核对），证实刘畅和徐承各分得公司资金300万元是以借支名义进行的分红，徐承的300万元已作为借款在公司挂账处理，而没有刘畅的300万元借款挂账记录，刘畅及张某鸣对此均称刘畅在离开公司前已将涉案300万元全部归还，结合刘畅于2011年10月将涉案300万元中用于炒股的100万元归还公司的事实，不排除刘畅在离开公司前已将涉案款项全部归还的情况，相关辩护意见成立。故对起诉指控刘畅犯职务侵占罪事实不予认定。
（二）关于指控被告人刘畅挪用资金借给宏昌公司事实。因指控所挪用借给宏昌公司的两笔资金2XX.4万元、235万元均在三个月内归还至盛祥公司出纳张某鸣个人银行账户，其中第一笔借款因张某鸣账户资金不足，有100万元是从刘畅分红的300万元中周转而来。在宏昌公司归还第一笔借款之后，在第二笔借款归还之前，张某鸣账户于2011年8月20日向李某梅转款1XX910元并附言宏昌利息也并非证明刘畅从中获取利益。结合银行转账流水记录载明的”货款往来”内容，与借款事实存在矛盾，而涉案借款情况亦无宏昌公司予以佐证,该起事实证据不足，不予认定。
（三）关于指控被告人刘畅挪用资金支付福兴政府保证金事实。因指控所挪用的100万元在三个月内归还至盛祥公司出纳张某鸣个人银行账户，挪用资金时间未超出三个月，被告人刘畅的行为属于违规使用公司资金，不应认定为犯罪。故对该起指控不予认定。
（四）关于指控被告人刘畅挪用资金用于二手车拍卖事实。因指控所挪单位资金数额较大，进行营利活动的事实清楚，证据确实充分，对该起指控事实予以认定。
（五）关于指控被告人刘畅挪用资金借给他人围标事实。因挪用资金用于“围标”的事实仅有被告人刘畅供述及证人证言，“围标”一事没有其他证据予以印证，故对其挪用资金用途不予认定。指控所挪用的500万元借给他人使用，虽在三个月内归还至盛祥公司出纳张某鸣个人银行账户，但数额巨大，应认定为犯罪。
本院认为，被告人刘畅身为公司管理人员，利用职务便利，挪用本单位资金进行营利活动和借给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关指控被告人刘畅职务侵占犯罪，因证据不足，不予认定；所指控第一起挪用资金借给宏昌公司事实，因证据不足，不予认定；所指控第二起挪用资金支付福兴政府保证金事实，因挪用时间未超过三个月，不予认定为犯罪。公诉机关指控挪用资金罪名成立，但指控挪用资金犯罪事实按照本院查明的两起事实予以认定。对被告人刘畅的辩护人关于被告人刘畅不构成职务侵占罪的相关部分辩护意见予以采纳；对被告人刘畅关于借给他人的不是公司款项的辩解及辩护人所提指控挪用资金罪事实不清，证据不足，被告人刘畅不构成挪用资金罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人刘畅经公安机关通知到案，后能如实供述其挪用资金事实，虽然对其行为性质予以辩解，仍可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。且所挪用资金已全部归还，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。综上，本院对其减轻处罚。根据被告人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十一条第二款的规定，判决如下：
被告人刘畅犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘畅的刑期从2016年4月13日起至2017年12月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐 何
审 判 员 江 艳
人民陪审员 代孝成
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 罗雯雯
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
……
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。