云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1135号
上诉人（原审被告）：黄俊，男，1970年10月16日生，壮族，云南省富宁县人，现住文山市。
被上诉人（原审原告）：张朝华，女，1968年4月14日生，汉族，云南省马关县人，现住马关县。
上诉人黄俊与被上诉人张朝华不当得利纠纷一案，不服文山市人民法院作出（2017）云2601民初1958号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄俊上诉请求：请求二审人民法院依法撤销云南省文山市人民法院（2017）云2601民初1958号民事判决书，并依法改判驳回上诉人的诉讼请求。事实及理由：一�一审判决认定事实存在错误，二审法院应依法纠正。一审判决书第6页认为“因双方就维纳斯酒店出租或出售未能达成合意互相订立合同”，属于明显的事实认定错误。根据被上诉人《民事起诉状》和上诉人《答辩状》中的内容，上诉人和被上诉人自2017年3月开始就维纳斯酒店的转让事宜进行了协商，并确定维纳斯酒店转让的价格。此后，被上诉人在2017年3月21日按照双方约定向上诉人账户支付了转让定金。此外，根据双方2017年3月21日的短信内容可以看出，被上诉人支付定金后要求上诉人尽快起草合同供双方签订，且上诉人回复被上诉人“收到64万加36万购买维纳斯酒店定金”，被上诉人也未提出任何异议。综上可以看出，双方虽未签订正式的转让合同，但双方对于维纳斯酒店转让事宜已经达成合意，且被上诉人按照双方约定支付了定金，双方之前成立合法有效的预�合同。被上诉人在双方达成合意后又反悔的行为并不代表双方未就转让事宜达成合意。因此，一审判决第6页认为“因双方就维纳斯酒店出租或出售未能达成合意或订立合意，”属明显的事实认定错误。二、一审法院判决适用法律错误，二审法院应予以纠正。一审法院判决适用《中华人民共和国担保法》第九十条，认定双方之间通过书面形式定金进行约定，不符合成定定金的形式要件，据此认定上诉人未返还的20万元为不当得利，判决上诉人向被上诉人返还该不当得利。上诉人认为，一审法院在适用法律和裁判逻辑方面存在错误，理由如下：首先，《中华人民共和国电子签名法》第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”据此，法律、法规规定的书面形式除包括“纸面形式”外，还包括以短信、电子邮件等数据电文。在本案中，双方先是达成了口头的维纳斯酒店转让预约协议和关于定金的约定，在随后又于2017年3月21日以短信数据电文的书面形式对定金约定进行了确认。因此，上诉人和被上诉人已通过书面形式对定金进行了约定。由于被上诉人自身原因，被上诉人于2017年3月29日，通过短信方式向被上诉人发送短信称其自身原因无法继续履行合同，请求被上诉人予以原谅。被上诉人的行为已经构成单方非法解约，根据《担保法》第八十九条的规定，被上诉人无权要求上诉人返还定金。其次，上诉人未返还被上诉人的20万元不构成不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”如前所述，该20万元属于定金的一部分，被上诉人无权要求上诉人返还，不属于�当得利。此外，2017年3月29日，被上诉人通过短信方式向上诉人发送信息称因其自身原因无法继续履行合同，请求上诉人予以原谅。之后，被上诉人又找到上诉人商谈退款事宜，上诉人认为100万属于定金，拒绝退款，并且上诉人按照被上诉人的要求让装修公司继续施工导致上诉人装修费用损失，另外，还给维纳斯酒店经营造成损失。后双方经过协商后达成约定，由上诉人退还被上诉人定金80万元，剩余20万元不予退还，用于赔偿上诉人损失。因此，双方同意，该20万元系作为上诉人的损害赔偿金，不构成不当得利。综上所述，一审法院在事实认定和适用法律方面均存在错误，据此，上诉人请求文山州人民法院依法撤销云南省文山市人民法院（2017）云2601民初1958号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
张朝华未作答辩。
张朝华向一审法院起诉请求：1、判决被告赔还原告人民币20万元；2、诉讼费又被告承担。
一审法院经审理确认的本案法律事实：2017年3月，张朝华经人介绍后与黄俊就文山市维纳斯酒店的出租或出售进行商谈。2017年3月21日，张朝华从中国农业银行62×××64账户将640000元转入黄俊在中国农业银行的62×××76账户。同日，张朝华从文山市农村商业银行（原文山市农村信用社合作联社）6231900000083448346账户上取款360000元，存入黄俊在文山市农村商业银行（原文山市农村信用合作联社）6223690894825104账户。因双方就维纳斯酒店的出租或出售未能达成合意或订立合同，经张朝华催要，黄俊于2017年4月20荣退还800000元给张朝华。由于黄俊一致未将剩余200000元退还张朝华，致使张朝华诉至本院。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、涉案的100万元是否是定金？2、被告是否构成不当得利，并返还原告20万元？一审法院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当底作价或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。第九十条规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定甲方定金的期限。定金合同从时间交付定金之日起生效”。定金作为一种债的担保方式，其目的是为了保证债务人及时全面履行相关债务，定金应当以书面形式约定。就张朝华支付给黄俊的1000000元而言，双方并没有以书面形式约定其为定金，且双方对文山市维纳斯酒店的租赁或买卖未达成一致合意，张朝华也不认可是定金，结合黄俊已退还张朝华800000元的事实，应认定该1000000元不符合成立定金的形式要件，不是定金。其次，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。由此可见，构成不当得利的核心内容是收益人取得利益没有法律上诉的根据。本案中，双方没有明确约定涉案的1000000元是定金，在双方不能对文山市维纳斯酒店的租赁或买卖未达成一致合意后，黄俊继续扣留其中的200000元没有合法的依据，给张朝华造成了损失。综上所述，张朝华支付给黄俊的1000000元不是定金，黄俊继续扣留其中的200000元没有合法的依据，属于不当得利，应返还给张朝华。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告黄俊于本判决生效之日起十日内返还原告张朝华人民币200000元。如当事人未按本判决指�期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告黄俊负担。
本院认定法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为:（一）如何确定涉案的100万元资金的性质；（二）上诉人黄俊是否应当退还给被上诉人张朝华剩余20万元资金。
关于如何确定涉案的100万元资金的性质及上诉人黄俊是否应当退还给被上诉人张朝华剩余20万元资金的问题。对该笔资金的性质，黄俊主张为合同定金；而张朝华则主张为不当得。从两者的定义看，定金是在合同订立或在履行之前支付一定数额的金钱或者代替物作为担保的担保方式。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返�受损失的人。本院认为，张朝华之所以转账100万元给黄俊是基于转款前双方就维斯酒店的转让张朝华欲有受让的行为而发生的，虽然黄俊就收到张朝华转来的100万元款中曾表述的定金，因张朝华在转款时双方当事人并未就该笔款的性质作出明确约定和协商一致，之后双方当事人也未就维纳斯酒店的转让达成共识，双方的转让行为并未成立，故涉案的100万元资金的性质既不能认定为定金，也不应认定为不当得利，应确定为预付款。如前所述，因双方当事人未就维纳斯酒店的转让达成合意，其转让行为并未成立生效，故在确定资金性质的前提下，黄俊主张涉案所余的20万元资金为定金不予退还无事实和法律依据。
综上所述，黄俊的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审法院认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人黄俊负担。一审案件受理费按一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长 杨 琴
审判员 秦永兴
审判员 刘 曼
二〇一七年十一月二十七日
书记员 王 杨