江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2982号
上诉人（原审原告）：南通东鑫船舶重工有限公司，住所地南通市港闸开发区。
诉讼代表人：江平，该企业管理人负责人。
委托诉讼代理人：石双银，女，破产管理人工作人员。
委托诉讼代理人：丁大虎，江苏启秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏熔盛重工有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：蔡虎生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王学峰，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：南通鑫航钢业有限公司,住所地南通市港闸开发区。
法定代表人：季彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛祖望，江苏洲际英杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金勤，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通忠诚重工有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：黄建。
上诉人南通东鑫船舶重工有限公司（以下简称东鑫船舶公司）因与被上诉人江苏熔盛重工有限公司（以下简称熔盛公司）、南通鑫航钢业有限公司（以下简称鑫航公司）、南通忠诚重工有限公司（以下简称忠诚公司）承揽合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东鑫船舶公司上诉请求：撤销原判，改判支持东鑫船舶公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定熔盛公司变更H1177船加工合同主体是基于出口退税政策需要，将首制船从H1178船变更为H1177船，不存在非法目的，属事实认定错误。一审中，对于变更H1177船加工承揽合同主体的目的，熔盛公司先陈述为基于东鑫船舶公司实际控制人秦建东的要求，后又陈述为了规避税务风险，理由前后矛盾，也没有明确其依据国家税务总局《关于出口产品视同自产产品退税有关问题的通知》哪一条款，通读整个文件，并未涉及熔盛公司所述首制船问题。况且，H1177船是否成为熔盛公司的首制船与加工承揽单位无任何关联性，加工承揽合同主体无论是东鑫船舶公司还是鑫航公司，H1177船是熔盛公司同型船首制船地位均不受影响，熔盛公司编造的变更合同主体的理由不能成立。即使如一审法院认定，熔盛公司是为了获得出口退税而改变合同主体，本身就是骗取出口退税，属于非法行为，变更合同主体也明显存在非法目的。2、一审法院认为东鑫船舶公司未能提供证据证明熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司之间存在恶意串通，故东鑫船舶公司主张熔盛公司与鑫航公司等以合法形式掩盖非法目的的观点不能成立，属事实认定错误及适用法律错误。（1）熔盛公司在案涉H1177船加工承揽合同签订前就与东鑫船舶公司系列企业存在业务往来，在2010年12月20日与东鑫船舶公司签订加工承揽合同并开工后，一直有质量管理和技术指导队伍长期在东鑫船舶厂区驻厂监督。而鑫航公司、忠诚公司既没有承揽建造船舶所必需的车间设备，又没有建造船舶必需的专用场地、船台和码头等一系列专用设施，也没有建造船舶所必需的专业技术人员和生产工人队伍，更没有船级社资质认证，熔盛公司作为国内最大的民营造船企业和香港上市公司，对此显然明知。一审庭审中，熔盛公司确认知道鑫航公司、忠诚公司都是由秦建东、金爱和夫妇实际控制的企业，而鑫航公司、忠诚公司工商登记公示的资料没有体现与秦建东、金爱和及其控制的东鑫船舶公司等系列企业有任何关联，熔盛公司应当知道秦建东、金爱和夫妇对鑫航公司、忠诚公司的控制关系具有明显的不合法性，其解除与东鑫船舶公司已履行了大部分内容的合同，而重新与鑫航公司、忠诚公司签订加工承揽合同，表明其对事件实质是明知的，其行为具有明显的故意。（2）2011年10月8日，熔盛公司与东鑫船舶公司就H1177船加工承揽合同签订了一份补充协议，约定解除前述合同及其项下的所有合同。该船于2011年11月25日下排，民用船舶制造在下排前必须完成分段制造、拼装合拢、涂装、内装、舾装，H1177船光舾装就需花费几个月的时间，可见熔盛公司与东鑫船舶公司解除合同时，H1177船已基本加工完毕。解除合同协议甚至对东鑫船舶公司已履行合同部分的对价都未进行任何结算，也未对合同待履行部分的期待利益进行补偿，显然与正常的经济活动不相符，更直接损害了东鑫船舶公司及其他所有经济活动相对人的合法权益。一审法院采信了熔盛公司合同“时间倒签”的虚假说法，忽视了分段制造、涂装清洁等加工内容在熔盛公司与东鑫船舶公司解除合同之前已经由东鑫船舶公司实际完成的事实，无论熔盛公司怎么解释，都掩盖不了其与鑫航公司、忠诚公司签订的合同所有内容全为虚假的实质。（3）变更H1177船加工承揽合同主体，唯一实际改变的就是结算主体。据东鑫船舶公司债权人举报，经管理人查实，东鑫系列企业实际控制人从东鑫船舶公司转移了大量的款项，最终通过鑫航公司的账户转移至金爱和、秦建东、秦新航个人账户约人民币9000万元，形成鑫航公司账面结欠东鑫船舶公司约9000万元，应收金爱和、秦建东、秦新航约9000万元，而鑫航公司、忠诚公司的账册被实际控制人控制、隐匿，其他相对人无法通过公开信息获知鑫航公司、忠诚公司为秦建东、金爱和夫妇实际控制，东鑫船舶公司债权人也没有法律途径向鑫航公司、忠诚公司追索，秦建东、金爱和夫妇大量转移资金、非法侵占公司财产造成东鑫船舶公司的巨额损失最终将由东鑫船舶公司的债权人承担。3、熔盛公司与秦建东、金爱和夫妇协商解除真实合同、签订一系列虚假合同的合意过程，就是双方恶意串通的过程，这种串通已给东鑫船舶公司带来巨大损失，一审法院要求东鑫船舶公司再提供证据证明，显然是对法律的误读及无理要求。4、东鑫船舶公司主张合同无效的理由是以合法形式掩盖非法目的，熔盛公司配合东鑫船舶公司实际控制人无故变更H1177船合同主体，从而使得东鑫船舶公司实际控制人达到了转移企业财产的目的，其非法目的与造成的严重后果已实际发生，一审法院认为以合法形式掩盖非法目的的，也必须证明是恶意串通，属对法律的误读。
熔盛公司辩称，东鑫船舶公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
鑫航公司辩称：1、东鑫船舶公司诉请确认熔盛公司与鑫航公司签订的H1177船加工承揽合同及相关所有合同无效不能成立。关于H1177船，2011年6月，东鑫船舶公司、熔盛公司和鑫航公司签订三方协议，将H1177船加工承揽合同改由鑫航公司总包建造，鑫航公司随后将该H1177船的分段制作工程分包给南通东鑫重工发展有限公司（以下简称东鑫重工公司）完成，将涂装清洁服务分包给忠诚公司，将合拢总装分包给东鑫船舶公司，并签订了船坞和码头租赁协议。合同主体变更后，H1177船的分段建造均由东鑫重工公司完成，涂装清洁服务等由忠诚公司完成，合拢总装在东鑫船舶公司厂区内完成。关于H1178船，系由东鑫船舶公司总包，但由东鑫重工公司负责完成分段制造，东鑫船舶公司只是完成合拢总装工作。H1177、H1178船的舱口盖均由熔盛公司和东鑫重工公司另行签订合同，舱口盖的工程款不包括在上述合同中。熔盛公司至今未付清两条船的加工费，应尽快付清。2、东鑫船舶公司已经破产，不可能继续履行合同，H1177船的分段制造实际已由东鑫重工公司完成，不可能拆除重建，涂装清洁服务等已由忠诚公司完成，也不能由东鑫船舶公司重做。熔盛公司尚欠H1177船的造船款，东鑫船舶公司无权收取，应归鑫航公司所有。3、东鑫船舶公司未能举证造船成本，充分证明H1177、H1178船并非由东鑫船舶公司独立建造。如果东鑫船舶公司认为H1177、H1178两条船由其所建，应举证支付工人工资、原材料的付款凭证。如果不能举证，则说明其不是两条船的实际建造者。H1177船开始建造后，熔盛公司分期支付给鑫航公司的造船款，鑫航公司已全部用于建造船舶，熔盛公司尚欠部分船款未付。4、东鑫船舶公司和鑫航公司、忠诚公司系关联企业，鑫航公司借用东鑫船舶公司的房屋在同一幢楼内办公，东鑫船舶公司破产时，鑫航公司的部分业务档案、财务资料以及金爱和、秦建东的私人物品未及时取出，破产管理人扣留证据，导致鑫航公司不能充分举证，本案事实难以查清，东鑫船舶公司及管理人应对此承担全部责任。5、熔盛公司与忠诚公司签订的《H1177船涂装清洁服务协议》已实际履行，熔盛公司已付150万元，东鑫船舶公司诉请确认该协议无效不能成立。
忠诚公司未应诉答辩。
东鑫船舶公司向一审法院起诉请求：１、请求确认熔盛公司与鑫航公司签订的7.6万吨散货轮H1177船加工承揽合同(合同编号为重工合PP20120076，以下简称“H1177船加工承揽合同”)及与之相关的所有合同无效；２、请求确认熔盛公司与忠诚公司签订的H1177船涂装清洁服务协议(合同编号为重工合PP20122077)无效；3、要求熔盛公司继续履行其与东鑫船舶公司签订的《7.6万吨散货轮H1177船加工承揽合同》，由熔盛公司向东鑫船舶公司支付H1177船加工承揽款5360万元。审理过程中，东鑫船舶公司申请撤回第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：熔盛公司与东鑫船舶公司于2010年12月20日签订了两份《7.6万吨散货轮加工承揽合同》，约定东鑫船舶公司以熔盛公司提供的所有原材料、管系、舾装件、船用设备、船舶设计等为基础，完成船号为H1177和H1178的7.6万吨散货轮的建造、装配、下水、试航等工作（H1178船为首制船），并提交熔盛公司、船东及船级社通过相关审核；熔盛公司应支付给东鑫船舶公司每艘船的全部合同款为5860万元，包括但不限于人工费、场地设施、报酬、税费等。根据熔盛公司和东鑫船舶公司确定的船舶建造计划表，两艘船的开工时间为2010年11月20日，下坞和出坞时间分别为2011年6月3日和同年8月2日，H1177船和H1178船的交船时间分别为2011年9月21日和同月26日。
2011年10月8日，熔盛公司与东鑫船舶公司就H1177船加工承揽合同签订了一份补充协议，约定解除前述合同及其项下的三份补充协议；同时，熔盛公司与鑫航公司签订了H1177船加工承揽合同和分段外协承揽合同，约定由鑫航公司加工H1177船，承揽H1177船的分段制造及涂装工程，合同价款分别为3267.15万元和2092.85万元。之后，熔盛公司又与鑫航公司等采用时间倒签的方式分别签订了四份合同：1、与鑫航公司签订了H1177船加工承揽合同，合同价款为3240.07万元；2、与鑫航公司签订了H1177船分段外协承揽合同，合同价款为2092.85万元；3、与东鑫船舶公司签订了船坞、码头租赁协议，合同价款为500万元；4、与忠诚公司签订了H1177船涂装清洁服务协议，合同价款为150万元。
H1177船和H1178船自2010年起在东鑫船舶公司进行建造。H1177船于2011年11月25日下排，于2012年7月22日至27日期间进行试航，于2013年2月8日交付熔盛公司。H1178船建造已经整体合拢，处于出坞下水（排）状态，一直停泊于东鑫船舶公司码头。
另查明，东鑫船舶公司、鑫航公司、忠诚公司和东鑫重工公司均系受秦建东、金爱和夫妻实际控制的关联企业，秦新航系秦建东、金爱和之女。东鑫船舶公司的经营地在港闸区××号，经营项目为船舶制造、修理，钢结构制作和加工等；鑫航公司于2011年6月12日与东鑫船舶公司签订租赁合同一份，向东鑫船舶公司租赁800平方米的厂房用于经营，并于同月16日向工商行政管理部门申请变更住所地至××××号，经营项目为钢材的批发和零售，船用钢结构的制作和加工等。根据鑫航公司向工商行政部门报备的资产负债表显示，2011年该公司的固定资产为零；东鑫重工公司和忠诚公司的注册经营地均在通州区××新生村。
一审法院于2015年7月6日裁定受理债权人对东鑫船舶公司的破产清算申请，指定南通新江海联合会计师事务所为破产管理人，并于2015年12月31日裁定宣告东鑫船舶公司破产。
一审法院认为：相对于熔盛公司与鑫航公司签订的H1177船加工承揽合同及与之相关的合同、与忠诚公司签订的H1177船涂装清洁服务协议而言，东鑫船舶公司并不是上述系列合同的相对方，而是第三人。因H1177船加工承揽合同原是与东鑫船舶公司签订，变更合同主体后导致东鑫船舶公司的合同期待利益落空，故东鑫船舶公司与上述案争合同有直接利害关系，享有诉的利益，东鑫船舶公司系与本案有直接利害关系的当事人，有权提起本次诉讼。熔盛公司抗辩东鑫船舶公司不具有诉讼主体资格的理由不能成立，不予采纳。
东鑫船舶公司作为第三人，请求确认上述系列合同无效，不仅需证明熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司有损害第三人合法利益的行为，以及第三人合法利益受到损害的后果，而且还需证明熔盛公司和鑫航公司、忠诚公司之间存有恶意串通损害第三人合法利益的主观故意。
一、就损害行为而言。东鑫船舶公司有船舶制造的经营项目，有船舶制造的场地和厂房、设施和设备，以及船台和码头等，同时拥有相应的管理人员和生产施工人员。H1177船的实际建造状况和东鑫船舶公司提供的大量证据可以清晰地表明，H1177船和H1178船一直是在东鑫船舶公司厂区内，也一直是在东鑫船舶公司的组织和管理下进行建造的；H1177船和H1178船的相关外协劳务合同都是与东鑫船舶公司签订的，劳务费用也是东鑫船舶公司支付的；乃至H1177船的临航和下排作业都是由东鑫船舶公司向熔盛公司和南通海事局申请的；在H1177船的整个建造过程中，都是在东鑫船舶公司与熔盛公司之间进行工作交流。而鑫航公司没有船舶制造的经营项目，其也没有提供证据证明其拥有船舶制造的设施、设备等。根据其向工商行政管理部门报备的资料显示，其只是向东鑫船舶公司租赁800平方米厂房，在2011年度其固定资产为零，可以认定鑫航公司根本不具备船舶制造的能力。没有资料显示，H1177船在合同主体变更为鑫航公司后，曾在鑫航公司的组织和管理下进行建造，鑫航公司曾以自己名义与熔盛公司进行工作交流。鑫航公司曾在熔盛公司诉东鑫船舶公司取回权纠纷一案中陈述其与东鑫船舶公司系相互独立的公司法人，其承接了H1177船的加工承揽业务后，又转包给东鑫船舶公司等建造，但没有向法院提供证据表明，其就H1177船的建造与东鑫船舶公司签署了相应的委托加工合同，也没有证据表明其已就委托加工事宜向东鑫船舶公司支付了相应费用。因此，可以认定H1177船在加工承揽合同主体变更为鑫航公司后，实际仍然是由东鑫船舶公司进行建造，直至完成。也就是说，无论H1177船加工承揽合同主体变更与否，东鑫船舶公司仍然是加工承揽合同的履行主体，但合同主体的变更会导致东鑫船舶公司的合同期待利益丧失。因此，相对于东鑫船舶公司而言，变更合同主体是导致其合法利益严重受损的原因行为。
二、就损害后果而言。在熔盛公司与东鑫船舶公司签订解除H1177船加工承揽合同时，并没有约定合同解除后的违约责任承担问题。同时从合同主体变更后的实际后果看，东鑫船舶公司实际建造了H1177船，但该船在2011年至2013年期间“搭载后行”和“分段外协”承揽款项4000余万元基本上都支付给了鑫航公司。东鑫船舶公司管理人在履行破产清算职责过程中发现，在2011年至2013年期间，鑫航公司与秦建东、金爱和和秦新航个人之间发生大量、大额的借、贷往来。鑫航公司的财务账簿显示：自2012年起至2014年1月底，秦建东向鑫航公司借款3785万余元，还款1927万元，欠付鑫航公司1858万余元；自2012年起至2015年底，金爱和向鑫航公司借款13017万余元，还款7963万余元，欠付5054万余元；2011年，秦新航向鑫航公司借款2260万元，账面冲减960万元，欠付1300万元。秦建东等利用实际控制人身份，严重违反企业财务会计准则，非法流转鑫航公司资金，有8000余万元款项被非法转移。
三、就主观故意而言。熔盛公司就H1177船变更加工承揽合同主体的目的，原先陈述是基于东鑫系列企业实际控制人秦建东的要求变更H1177船加工承揽合同主体为鑫航公司，后陈述是由于其规避税务风险的需要进行合同主体变更。熔盛公司提供了国家税务总局《关于出口产品视同自产产品退税有关问题的通知》，以及熔盛公司职能部门为享受增值税退税政策需重新签订H1177船加工合同事宜于2011年5月12日和2011年6月12日发送的两份邮件。在熔盛公司与东鑫船舶公司签订的H1178船加工承揽合同中确认H1178船为首制船。结合国家税务总局的通知和H1177船的建造时间进度，尽管在实际建造过程中根据建造进度将首制船变更为H1177船，但可以确认变更H1177船加工合同主体确实是基于熔盛公司退税需要而为。尽管东鑫船舶公司、鑫航公司和忠诚公司都是受秦建东实际控制的关联公司，但鑫航公司是否具有船舶制造的经营项目，是否具有船舶制造的能力，是否由此损害具有独立法人地位的东鑫船舶公司的合法利益，熔盛公司没有进行审查。从实际建造情况看，熔盛公司非常清楚不管合同主体如何变更，H1177船仍然由东鑫船舶公司建造而不是鑫航公司。东鑫船舶公司作为具有独立法人地位的有限公司，其合同利益受到严重损害，大量资金被秦建东等非法转移，对此熔盛公司负有重大过失，但不能据此就可以认定或推定熔盛公司具有主观故意。对于熔盛公司是否具有主观故意，东鑫船舶公司负有举证责任，但东鑫船舶公司未能提供证据证明熔盛公司是与鑫航公司、忠诚公司恶意串通，故意损害东鑫船舶公司的合法利益。东鑫船舶公司也没有提供证据证明熔盛公司对秦建东等人利用H1177船加工合同主体变更之机非法转移公司资产的行为是明知的并予以积极配合。
综上，因东鑫船舶公司不能提供证据证明熔盛公司对其主张的损害行为和损害后果与鑫航公司和忠诚公司有恶意串通的主观故意，且熔盛公司基于出口退税政策需要而变更H1177船加工承揽合同主体不存在非法目的，故东鑫船舶公司主张熔盛公司和鑫航公司等以合法形式掩盖非法目的的观点亦不能成立，法院无法确认诉争系列合同为无效合同，故对东鑫船舶的诉讼请求依法不予支持。遂判决：驳回东鑫船舶公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
东鑫船舶公司提交下列证据：1、2015年7月23日及2015年9月7日一审法院对忠诚公司法定代表人黄建所作的谈话笔录，以证明忠诚公司、鑫航公司等系秦建东、金爱和利用他人身份证注册的空壳企业，实际控制人为秦建东、金爱和。2、东鑫船舶公司开具给熔盛公司的发票、红色冲销发票、熔盛公司的付款凭证、东鑫船舶公司开具给鑫航公司的发票（均系复印件），以证明H1177船一直由东鑫船舶公司建造，熔盛公司对此明知，鑫航公司也没有增加任何成本；熔盛公司与东鑫船舶公司解除合同后，对已履行部分只是对发票以红字冲销，对结算部分并未作出任何处置，属于非正常解除合同。3、熔盛公司诉东鑫船舶公司H1178船取回权案件中所有的开庭笔录，以证明H1177船全部由东鑫船舶公司建造完成；熔盛公司解除与东鑫船舶公司H1177船加工承揽合同及重新与鑫航公司、忠诚公司、东鑫船舶公司签订新的合同，所有合同谈判协商的行为人都是秦建东；熔盛公司配合东鑫船舶公司的实际控制人变更合同时，H1177船已由东鑫船舶公司基本建造完成，合同变更后就H1177船的扫尾工作熔盛公司仍然与东鑫船舶公司商谈；熔盛公司及鑫航公司等明知变更后的合同虚假，是无法履行的，其构成恶意串通。4、东鑫船舶公司发放职工债权明细表、银行回单、南通方和贸易发展有限公司的债权申报资料，以证明管理人在东鑫船舶公司清算过程中接受的与东鑫船舶公司发生合作关系的各个劳务类债权申报中职工工资部分，以及南通方和贸易发展有限公司在港闸开发区管委会协调下为东鑫船舶公司垫付的工资，合计29608585.60元，其中南通方和贸易发展有限公司垫付的部分款项转入了金爱和账户，故鑫航公司和忠诚公司关于其发放工人工资的相关言论没有事实依据，东鑫船舶公司为建造H1177船投入了大量成本。5、船级社质量认证证书，以证明东鑫船舶公司是具有资质的、经过船级社认证的造船企业，鑫航公司、忠诚公司均未经船级社认证。6、东鑫重工公司制作的科目明细账账页、东鑫重工公司开具给东鑫船舶公司的增值税发票，以证明东鑫重工公司是与东鑫船舶公司之间发生的分段制作业务，根据账面反映，截止2013年年底，东鑫重工公司尚欠东鑫船舶公司7364461.90元，鑫航公司称其总包后再将业务分包给东鑫重工公司不能成立。
鑫航公司提交下列证据：民事起诉状、流动资金借款合同，以证明鑫航公司进行了实际经营，并非空壳公司，为了承接案涉工程，其自2012年起即向兴业银行、建设银行贷款，所有贷款均用于案涉船舶的建造，故鑫航公司是H1177船的建造主体。
对东鑫船舶公司提交的证据，熔盛公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但对关联性有异议。证据2系复印件，上诉人应提交原件核对。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，取回权案件的庭审笔录已经明确，无论是2010年12月20日还是2011年10月8日的合同均已解除，后续未完工的加工承揽业务拆分为PP20120076、PP20120047、PP20120077三份合同继续履行，同时为满足船舶停靠需要，又与东鑫船舶公司签订了船坞、码头租赁协议；即便东鑫船舶公司、鑫航公司、忠诚公司系同一人控制，但是在同一人控制之下发生的行为，也不能与金爱和或秦建东的个人行为划上等号，秦建东和金爱和挪用款项是在案件合同签订之后，故与合同签订当时的行为并无关联；至下排这一时间点所完成的工程量占船舶建造总工程量的比例应该不会超过百分之五十。对证据5，根据法律的规定，在船舶企业投资建设时，应该根据其投资规模获得各级政府发展和改革委员会的批准，因此东鑫船舶公司投资建设时，是否已经取得了省、市或国家发展和改革委员会的批准，目前的证据不能反映。船级社认证仅是质量管理体系的认证，且是一年一检或者是多年一检，不代表终生有效，而在中国从事造船业，应该取得政府的批准，而不是船级社的批准。对其余证据未发表质证意见。
鑫航公司质证认为：对证据1形式上的真实性无异议，但对于黄建表达内容的真实性有异议。黄建明确表示其早就和秦建东、金爱和闹翻了，所以其与金爱和、秦建东之间有矛盾，其证言不具有客观性，其所陈述的忠诚公司、鑫航公司等是秦建东、金爱和利用他人身份证注册的空壳企业，实际控制人为金爱和、秦建东的内容不具有可信性。且当时秦建东已因涉嫌刑事犯罪而被刑事拘留，不排除黄建担心其担任法定代表人的企业会有一些不合法或是不合规的情况出现，就称是他人借用自己的身份证去开办的企业。证据2中相关发票不能反映相应工作系由东鑫船舶公司完成，不能达到上诉人关于实际建造单位是东鑫船舶公司的证明目的。证据3的开庭笔录中，无论是东鑫重工公司的代理人秦国清，还是鑫航公司的代理人金爱和，均明确表示H1177船是与鑫航公司签订的总包协议，鑫航公司再将其中部分项目分包给东鑫重工公司和忠诚公司、东鑫船舶公司，在船舶制造过程中所提交的检测报告和数据等文字材料也全部是东鑫重工公司制作并出具，故H1177船大部分是由东鑫重工公司和鑫航公司委托的其他单位共同建造的。证据4不能证明与建造H1177船有关，相反金爱和、秦建东、秦新航在一审中所提交的银行卡记录能够反映很多的资金流向都是用于购买造船需用的材料和发放工人工资以及其他正常的用途，并非如上诉人所称的转移资产。对其余证据未发表质证意见。
对鑫航公司提交的证据，东鑫船舶公司质证认为：对借款合同形式上的真实性无异议，但对关联性有异议，起诉状中载明的借款起始时间是2013年5月27日，不能反映2012年起鑫航公司就向银行借款关系，根据一审中熔盛公司提交的2013年2月2日其与东鑫船舶公司签订的H1177船交船协议，说明在该协议之前H1177船已经完工，故鑫航公司的借款与H1177船没有任何关联性。熔盛公司质证认为：因无原件，对相关证据的真实性无法判断。
本院认证如下：对东鑫船舶公司提交证据1、3的真实性熔盛公司、鑫航公司均无异议，对其真实性本院予以确认；其余证据均系复印件，对其真实性本院无法确认。鑫航公司提交的证据均系复印件，对其真实性本院无法确认。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：熔盛公司就H1177船与鑫航公司签订的PP20120076号加工承揽合同及与之相关的合同、与忠诚公司签订的PP20122077涂装清洁服务协议是否有效。
本院认为，熔盛公司与东鑫船舶公司解除原加工承揽合同，并与鑫航公司、忠诚公司重新签订合同的行为，不构成恶意串通，客观上也未损害东鑫船舶公司的利益，亦不属于以合法形式掩盖非法目的的行为，但存在通谋的虚伪意思表示，熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司重新签订的合同无效，东鑫船舶公司仍是H1177船的实际承揽主体。具体理由如下：
一、熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司重新签订合同的行为，不构成恶意串通，客观上也未损害东鑫船舶公司的利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。恶意串通是以损害他人利益为目的而相互通谋、相互勾结作出的意思表示。债权人既要证明债务人与受让人主观上具有恶意，还要证明客观上具有损害其利益的行为。
主观上的恶意，因属主观心理状态，债权人难以举证，但可通过行为人的外部行为进行推断。就案涉H1177船而言，熔盛公司与东鑫船舶公司签订加工承揽合同后，东鑫船舶公司组织人员、机器设备进行船舶建造，在完成一定的建造任务后，合同双方又签订补充协议，解除原加工承揽合同，由熔盛公司分别与东鑫船舶公司的关联企业鑫航公司签订分段外协承揽合同、加工承揽合同，与忠诚公司签订涂装清洁服务协议，与东鑫船舶公司签订船坞、码头租赁协议。即将原来的一份合同拆分为四份合同。虽然合同主体进行了变更，但H1177船仍在东鑫船舶公司的组织和管理下进行建造，实际建造主体仍为东鑫船舶公司。对于合同主体变更的原因，一审中熔盛公司提交了国家税务总局《关于出口产品视同自产产品退税有关问题的通知》及经过公证的熔盛公司职能部门之间的电子邮件往来，以证明熔盛公司是为了能符合出口退税的条件而变更了合同主体。东鑫船舶公司与熔盛公司签订补充协议以解除原合同，并由熔盛公司与东鑫船舶公司的关联公司鑫航公司、忠诚公司重新签订相关合同、与东鑫船舶公司签订船坞、码头租赁合同的事实，可以证明东鑫船舶公司对合同主体变更的缘由明知并给予了积极配合。因此，根据上述事实，应认定鑫航公司、忠诚公司系在东鑫船舶公司的同意及安排下与熔盛公司重新签订的合同，而不能认定其与熔盛公司之间构成恶意串通，更不能认定熔盛公司损害了东鑫船舶公司的利益。至于秦建东等利用实际控制人的身份从鑫航公司非法转移资金，则非熔盛公司所能控制，也非东鑫船舶公司与鑫航公司订立合同时所能预见，不能据此认定东鑫船舶公司与鑫航公司重新签订合同的行为损害了东鑫船舶公司的利益。
二、熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司等重新签订合同的行为不构成以合法形式掩盖非法目的。《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。现有证据可以证明，熔盛公司变更H1177船加工承揽合同主体的目的是为了满足国家税务总局《关于出口产品视同自产产品退税有关问题的通知》中办理出口退税的条件，而该通知并不属法律、行政法规的效力性强制性规定，故不能以此认定熔盛公司存在非法目的，东鑫船舶公司关于熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司等重新签订合同的行为构成以合法形式掩盖非法目的的主张不能成立。
三、从本案的实际情况看，熔盛公司系为符合办理出口退税的条件而与鑫航公司、忠诚公司等重新签订的合同，相关合同并未实际履行，H1177船仍由东鑫船舶公司实际建造，因此熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司重新签订的合同系虚假合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。根据该条款规定，熔盛公司与鑫航公司、忠诚公司等重新签订的合同无效。东鑫船舶公司仍是H1177船的实际承揽主体，其与熔盛公司之间成立事实上的承揽合同关系。一审判决驳回东鑫船舶公司要求确认熔盛公司就H1177船与鑫航公司签订的PP20120076号加工承揽合同及与之相关的合同、与忠诚公司签订的PP20122077涂装清洁服务协议无效的诉讼请求不当，本院予以纠正。但鉴于东鑫船舶公司与鑫航公司、忠诚公司系关联企业，东鑫船舶公司对熔盛公司变更合同主体的缘由明知且给予了积极配合，故熔盛公司向鑫航公司、忠诚公司等的付款行为应视为根据东鑫船舶公司的指示进行的付款。
综上所述，东鑫船舶公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初1681号民事判决；
二、确认江苏熔盛重工有限公司就H1177船与南通鑫航钢业有限公司签订的PP20120076号加工承揽合同及与之相关的合同、与南通忠诚重工有限公司签订的PP20122077涂装清洁服务协议无效。
一、二审案件受理费各80元，均由江苏熔盛重工有限公司、南通鑫航钢业有限公司、南通忠诚重工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴志霞
审判员 张志刚
审判员 陈 卓
二〇一八年一月十八日
书记员 陆 佳