辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01081号
上诉人（原审被告）：辽宁林成房地产开发有限公司，住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：宋石林，系该公司总经理。
委托代理人：戚文腾，男，1976年7月17日出生，汉族，系该公司法务人员，现住沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审原告）：东芝电梯（中国）有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：幡野一寻，系该公司董事长。
委托代理人：白莹，女，1974年7月7日出生，汉族，系该公司法务人员，现住上海市宝山区。
上诉人辽宁林成房地产开发有限公司（以下简称“林成公司”）与被上诉人东芝电梯（中国）有限公司（以下简称“东芝公司”）买卖合同纠纷一案，林成公司不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民三初字第00597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法由审判员张伟担任审判长，与审判员马晨光（主审）、代理审判员李涛组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
东芝公司原审诉称：2010年，东芝公司、林成公司就“西湖俪景”项目签订了合同编号为：GA100331A、GA100331B之《电梯销售合同》及《电梯安装合同》各1份。合同中约定由东芝公司向林成公司提供16台乘客电梯，并由东芝公司予以安装，《电梯销售合同》总价款为人民币2180800元，由林成公司分作三期支付；《电梯安装合同》总价款为人民币297280元，由林成公司分作二期支付。之后，东芝公司、林成公司又签订了1份《变更协议》，即《电梯销售合同》总价款变更为人民币2190600元。合同签订后，东芝公司积极履行合同约定之义务，涉案电梯亦于2012年3月30日、2012年6月12日通过当地政府部门的验收。根据《电梯销售合同》第三条第1款第三项的约定和《电梯安装合同》第三条第1款第二项的约定，林成公司应于电梯安装验收合格后3日内向东芝公司支付电梯设备第四期款436160元和第二期安装费148640元。然而林成公司未按合同约定的时间支付，而是拖延至2012年4月5日支付了365500元、2012年6月28日支付了185498元，剩余的33802元至今未付。东芝公司多次催款无果。故诉至法院。请求法院：1、判令林成公司支付电梯设备款人民币33802元；2、判令诉讼费用由林成公司承担。
林成公司原审辩称：1、东芝公司主张林成公司支付电梯设备款已过诉讼时效，故法院应驳回东芝公司的诉讼请求。2010年，东芝公司、林成公司双方签订的《电梯销售合同》第三条第一款中，第四期支付约定，林成公司须于安装验收日后3日内将验收合格款汇入东芝公司账号。涉案的16部电梯分别于2012年3月30日验收合格10部；2012年6月12日验收合格6部。而林成公司在2012年6月30日给东芝公司相关函中已经明确表明已扣除33802元作为逾期交货违约金。对此东芝公司并未有异议。而东芝公司在2014年11月4日才向于洪区人民法院提起民事诉讼主张电梯款，期间也没有诉讼时效中断的法定事由，显然已经超过2年的诉讼时效，故请求法院应驳回东芝公司的诉讼请求。
2、由于东芝公司逾期交货，按照合同约定应东芝公司承担违约金，林成公司从电梯款中予以扣除违约金完全符合约定和法定，故法院应驳回东芝公司的诉讼请求。（1）双方签订的《电梯销售合同》第三条第一款：第一支付约定支付定金109000元；第二期支付约定，林成公司须于出货日前45日将预付款327120元汇入东芝公司账号；第三期支付约定，林成公司须于出货日30日前将货款138480元汇入东芝公司账号；第四期支付约定为验收合格后支付剩余合格款，以上电梯货款为2180800元，2011年5月19日双方签订《电梯销售合同变更协议》对有关井道设计、价格等进行了变更，增加了9800元，变更后的电梯总货款为2190600元。《电梯销售合同》第四条第一款约定，交货日期以林成公司书面通知为准（提前2个月）。《电梯销售合同》第十一条第四款约定，东芝公司未按合同规定条款交货或延期交货，按本合同总金额的日万分之五承担违约金。（2）林成公司在2011年3月24日支付第一期定金109000元，2011年6月24日支付第二期货款204450元和2011年7月21日支付821720元，2011年8月16日支付第三期货款619230元，在经2次验收合格后分别于2012年4月6日支付272600元和2012年6月28日支付129756元。（3）按照《电梯销售合同》付款交货时间的约定，东芝公司应在第二期款汇入45天内交第一批货，以及第三期款汇入30天内交第二批货，对应的第一批电梯交货时间为2011年9月5日前（从2011年7月21日开始计算45天内），对应的第二批电梯交货时间为2011年9月16日前（从2011年8月16日开始计算30天内）。而林成公司交货通知要求东芝公司的交货时间为2011年9月1日前。（4）东芝公司生产的涉案的16部电梯的制造时间：其中10部为2011年11月7日，4部为2011年11月28日，2部为2011年12月3日，加上送货时间以上涉案的电梯交货时间均在制造时间后的3-7天左右，显然东芝公司违约。退一步讲涉案电梯交货时间以制造时间开始计算，东芝公司交货的第一批电梯逾期交货时间为73天，第二批电梯的逾期交货时间为78天。东芝公司应承担的违约金按本合同总金额（2190600元）的日万分之五计算至少为73天，2190600元＊0.00005＊73天=79956.9元。现林成公司仅扣取东芝公司逾期交货违约金33802元，显然是少扣取了。
3、由于东芝公司逾期交货，给林成公司工程竣工带来极大的影响，严重影响了所属楼盘的房屋交付和入住，且已经入住的业主也无法使用电梯，导致我公司受到业主的极大不满和滋事闹事，我公司对因装修无法使用电梯的业主进行了赔偿。
综上，东芝公司主张林成公司支付电梯设备款已过诉讼时效，由于东芝公司逾期交货，按照合同约定应东芝公司承担违约金，林成公司从电梯款中予以扣除违约金完全符合约定和法定，请求法院依法驳回东芝公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年，东芝公司、林成公司就“西湖俪景”项目签订了合同编号为：GA100331A、GA100331B之《电梯销售合同》及《电梯安装合同》各1份。合同中约定由东芝公司向林成公司提供16台乘客电梯，并由东芝公司予以安装，《电梯销售合同》总价款为人民币2180800元，由林成公司分四期支付；销售合同第四条交货日期及条件约定，1、机件预定交货日期：以林成公司书面通知为准（提前2个月），交货条件：合同签定后叁天内，林成公司须提供正确土建图纸，供东芝公司绘制电梯／自动扶梯规格确认签认图，交林成公司签认。林成公司在收到东芝公司图纸后柒天内确认签认并交至东芝公司，作东芝公司排产及交货依据。林成公司确认签认图及选色表与交货需要日之间的期间不得短于二个月（设计变更，则期限重新计算），并且东芝公司在本合同第三条所约定的各期款兑付后，配合林成公司的需要日期交货。《电梯安装合同》总价款为人民币297280元，由林成公司分二期支付。之后，东芝公司、林成公司又签订了1份《电梯销售合同变更协议》，即《电梯销售合同》总价款由2180800元增加了9800元，变更为人民币2190600元。
合同签订后，东芝公司按合同约定履行了义务，电梯于2012年3月30日、2012年6月12日通过当地政府部门验收。林成公司先后给付东芝公司电梯设备款2156798元，尚欠东芝公司电梯设备款33802元一直未付。故东芝公司来院诉讼，要求林成公司给付电梯设备款人民币33802元。
另查明：东芝公司于2014年1月8日、2014年3月28日两次用特快专递给林成公司邮寄律师函，催要剩余电梯设备款人民币33802元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。东芝公司、林成公司签订的GA100331A《电梯销售合同》、GA100331B《电梯安装合同》及《电梯销售合同变更协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的民事合同，双方均应严格履行合同义务。东芝公司供货的电梯林成公司已验收使用，林成公司应积极给付东芝公司剩余电梯设备款人民币33802元。林成公司未给付东芝公司电梯设备款，系民事违约行为，应承担民事违约责任。东芝公司要求林成公司支付电梯设备款33802元的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于林成公司主张东芝公司要求支付电梯设备款已过诉讼时效的问题，东芝公司于2014年1月8日、2014年3月28日两次用特快专递给林成公司邮寄律师函，催要剩余电梯设备款人民币33802元，该案没有超过诉讼时效，林成公司的该项主张不予以支持。
关于林成公司主张由于东芝公司逾期交货，按照合同约定应由东芝公司承担违约金，林成公司从电梯款中予以扣除违约金33802元完全符合约定和法定的问题，电梯销售合同第四条交货日期及条件约定，1、机件预定交货日期：以林成公司书面通知为准（提前2个月），交货条件：合同签定后叁天内，林成公司须提供正确土建图纸，供东芝公司绘制电梯／自动扶梯规格确认签认图，交林成公司签认。林成公司在收到东芝公司图纸后柒天内确认签认并交至东芝公司，作东芝公司排产及交货依据。林成公司确认签认图及选色表与交货需要日之间的期间不得短于二个月（设计变更，则期限重新计算），并且东芝公司在本合同第三条所约定的各期款兑付后，配合林成公司的需要日期交货。双方约定的交货时间为林成公司实际通知的时间。现根据林成公司提供的证据，不能证明东芝公司逾期交货，林成公司的该项主张不予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告辽宁林成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告东芝电梯（中国）有限公司电梯设备款人民币33802元；二、驳回原、被告双方其他诉讼请求。如果被告辽宁林成房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费322.50元，减半收取161.25元，由被告辽宁林成房地产开发有限公司承担。
宣判后，上诉人林成公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人于2014年1月8日、2014年3月28日二次用特快专递给上诉人邮寄律师函，催要剩余电梯设备款33802元，故该案没有超过诉讼时效是错误的，二审法院应驳回被上诉人的诉讼请求。1、被上诉人向一审法院提供的2张邮寄律师函的EMS邮政快递单上并没有快递公司的收寄公章，其中一张没有收件人签字和时间，且快递单上并没有催要电梯款的意思表示字样，故不能证明被上诉人给上诉人邮寄了催要电梯款33802元的律师函，向上诉人主张剩余电梯款。2、被上诉人向一审法院提供的（时间为2014年1月8日、2014年3月28日）2张EMS跟踪查询结果单上并没有上海邮政特快专递公司加盖的公章，仅加盖了一枚“上海速递，2015.3.29，友谊4”公章，该公章从内容上并不是上海邮政特快专递公司的正规公章，根据章的内容表述该章为上海速递章，且时间为2015年3月29日，不能证明被上诉人在2014年1月8日和3月28日对应EMS邮件已经妥投给上诉人，根据被上诉人提供所谓的“2张EMS跟踪查询结果单”表述投递结果为单位收发章签收，但被上诉人并未提供相应的妥投证据；3、上诉人在2012年6月30日给被上诉人相关函中已经明确表明已扣除33802元作为逾期交货违约金。对此被上诉人并未有异议。而被上诉人在2014年11月4日才向于洪区人民法院提起民事诉讼主张电梯款，期间也没有诉讼时效中断的法定事由，显然已经超过2年的诉讼时效，故请求二审法院应驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审法院认定被上诉人没有逾期交货是错误的1、被上诉人在一审期间辩称并未逾期交货是按照上诉人的要求进行的交货是没有证据支持的。按照《电梯销售合同》约定，被上诉人应按上诉人的通知进行交货，现上诉人已经向一审法院提交了交货通知书证据，而被上诉称没有逾期交货，但未向法院提交有关上诉人的要求交货的通知书或有关证据以此证明没有逾期交货，显然被上诉人不能证明按期或按上诉人要求的时间进行了交货。2、由于被上诉人逾期交货，按照合同约定应承担违约金，上诉人从电梯款中予以扣除违约金完全符合约定和法定。双方签订的《电梯销售合同》第三条第一款：第一支付约定支付定金109000元；第二期支付约定，上诉人须于出货日前45日将预付款327120元汇入被上诉人账号；第三期支付约定，上诉人须于出货日30日前将货款138480元汇入被上诉人账号，《电梯销售合同》第十一条第四款约定，被上诉人未按合同规定条款交货或延期交货，按本合同总金额的日万分之五承担违约金。上诉人在2011年3月24日支付第一期定金109000元，2011年6月24日支付第二期货款204450元和2011年7月21日支付821720元，2011年8月16日支付第三期货款619230元。按照《电梯销售合同》付款交货时间的约定，被上诉人应在第二期款汇入45天内交第一批货，以及第三期款汇入30天内交第二批货，对应的第一批电梯交货时间为2011年9月5日前（从2011年7月21日开始计算45天内），对应的第二批电梯交货时间为2011年9月16日前（从2011年8月16日开始计算30天内）。上诉人向一审法院提交《交货通知书》可以证明上诉人要求被上诉人在2011年9月1日前交货。被上诉人生产的涉案的16部电梯的制造时间：其中10部为2011年11月7日，4部为2011年11月28日，2部为2011年12月3日，加上送货时间以上涉案的电梯交货时间均在制造时间后的3-7天左右，显然被上诉人违约。退一步讲涉案电梯交货时间以制造时间开始计算，被上诉人交货的第一批电梯逾期交货时间为73天，第二批电梯的逾期交货时间为78天。被上诉人应承担的违约金按本合同总金额（2190600元）的日万分之五计算至少为73天，2190600元＊0.00005＊73天=79956.9元。现上诉人仅扣取被上诉人逾期交货违约金33802元，显然是少扣取了。由于被上诉人逾期交货，严重影响了上诉人销售的所属楼盘的房屋交付和入住，且已经入住的业主也无法使用电梯，导致上诉人对因装修无法使用电梯的业主进行了赔偿。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销沈阳市于洪区人民法院（2015）于民三初字第597号《民事判决书》，改判或发回重审。
被上诉人东芝公司辩称：一，关于本案诉讼时效认定，一审法院认定准确，本案我方起诉时并未超过诉讼时效。我方于2014年1月、3月两次发送律师函，向上诉人催讨欠款，上诉人业已接收，因此我方诉讼时效发生中断，不存在过期问题，我方提供的律师函函件邮寄原件及邮局盖邮戳确认的邮件全程跟踪查询结果单予以证明，邮戳本身就是黑色的，上诉人以邮戳颜色提出异议缺乏依据；二、上诉人提出曾在2012年6月30日给我方发函要求扣除违约金，我方没有提出异议的主张，我方有异议，首先我方并未收到该函件，上诉人也不能提供证据证明该函件送达给了我方，其次上诉人主张扣除违约金是其单方的意见，上诉人并没有同意，故也不能产生扣留违约金成立的事实；三、一审法院关于我方按时交货的事实认定准确，根据合同第四条交货日期及条件的约定，电梯交货日期以上诉人的书面通知为准，同时还要符合几个并列的条件，绝不是上诉人主张以付款时间推算45日或三十日的说法，因此上诉人的主张没有任何道理，上诉人也没有任何证据证明我方存在逾期交货的问题，上诉人当初接货时对此也没有提出任何异议，而是在后来诉讼中为达到少付款的目的编的无理借口；四、上诉人有义务向我方支付拖欠的货款，我方所诉的是第四梯设备款，按照合同第三条第一款第四项的约定，该欠款的支付条件和时间是上诉人于安装验收合格后三日内将验收合格款即第四梯款汇入我方账户，别无其他条件，我方擅自增加的付款条件，上诉人不能认可。该电梯于2012年3月30日、2012年6月12已经通过验收，即2012年6月15日成就付款时间，上诉人无权以所谓违约金来扣留我方设备款，即便上诉人主张违约金也是另外一个法律关系。上诉人应当在举证期内提出反诉或另行起诉而不能在设备款中扣留。因其没有反诉或起诉故其主张不能得到支持。
本院查明：东芝公司分两次向林成公司交付电梯，共计16部。第一次交货时间为2011年11月9日（按照合同约定交货时间应为2011年9月5日前），迟延交付64天，应产生违约金74480元；第二次交货时间为2011年12月15日（按照合同约定交货时间应为2011年9月16日前），逾期交货90天，应产生违约金98577元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
上述事实有东芝公司、林成公司当庭陈述笔录，东芝公司提供的电梯销售合同、电梯安装合同、电梯销售合同变更协议各1份、电梯资料交接单、交车单、用户满意度调查表各1份、律师函、邮件详情单、邮件查询单各2份、邮件全程跟踪查询结果、林成公司提供的电梯销售合同、电梯销售合同变更协议、汇款凭证6张、16部电梯的合格证、电梯监督检验报告16份、商品房买卖合同、西湖俪景业主委员会《情况说明》、沈阳鼎新盛物业有限公司《情况说明》、沈阳长青建筑监理有限公司《证明》等证据经庭审质证，在卷佐证。
本院认为：关于林成公司提出本案已经超过诉讼时效的主张。东芝公司于2014年1月8日、2014年3月28日两次用特快专递给林成公司邮寄律师函，催要剩余电梯设备款人民币33802元，已经引起诉讼时效的中断，所以不能认定东芝公司起诉时超过诉讼时效，虽然林成公司主张EMS跟踪查询结果单盖章不正规，不能认定东芝公司向其邮寄了律师函，但没有证据证明其主张的事实成立，故对于其提出的本案已经超过诉讼时效的主张本院不予支持。
关于林成公司提出东芝公司逾期交货，33802元货款应当作为东芝公司的违约金，不应当再给付东芝公司。双方签订的《电梯销售合同》第三条第一款：第一期支付约定，支付定金109000元；第二期支付约定，林成公司须于出货日前45日将预付款327120元汇入东芝公司账号；第三期支付约定，林成公司须于出货日30日前将货款138480元汇入东芝公司账号；第四期支付约定为验收合格后支付剩余合格款，以上电梯货款为2180800元。2011年5月19日双方签订《电梯销售合同变更协议》对有关井道设计、价格等进行了变更，增加了9800元，变更后的电梯总货款为2190600元。同时林成公司在2011年3月24日支付第一期定金109000元，2011年6月24日支付第二期货款204450元和2011年7月21日支付821720元，2011年8月16日支付第三期货款619230元，在经2次验收合格后分别于2012年4月6日支付272600元和2012年6月28日支付129756元。按照《电梯销售合同》付款交货时间的约定，东芝公司应在第二期款汇入45天内交第一批货，以及第三期款汇入30天内交第二批货，对应的第一批电梯交货时间为2011年9月5日前（从2011年7月21日开始计算45天内），对应的第二批电梯交货时间为2011年9月16日前（从2011年8月16日开始计算30天内）。由于东芝公司没有按照合同约定提供电梯应当承担相应的违约责任。虽然东芝公司主张《电梯销售合同》第四条交货日期及条件约定，1、机件预定交货日期：以林成公司书面通知为准（提前2个月），交货条件：合同签定后叁天内，林成公司须提供正确土建图纸，供东芝公司绘制电梯／自动扶梯规格确认签认图，交林成公司签认。林成公司在收到东芝公司图纸后柒天内确认签认并交至东芝公司，作东芝公司排产及交货依据。林成公司确认签认图及选色表与交货需要日之间的期间不得短于二个月（设计变更，则期限重新计算），并且东芝公司在本合同第三条所约定的各期款兑付后，配合林成公司的需要日期交货，由于林成公司没有提供书面通知等义务所以不能认定其违约。但本案中，东芝公司已经向林成公司提供电梯是客观事实，同时东芝公司没有收到林成公司的书面通知，即双方没有实际按照该约定履行，结合“沈阳鼎新盛物业公司情况说明”、“监理公司证明”、“西湖俪景业主委员会的情况说明”等证据均能证明东芝公司延迟交付电梯已经构成违约，请求东芝公司承担逾期交货违约金33802元符合法律规定，其行使抵消权成立。林成公司抗辩主张不应再支付33802元货款应予支持。故应当驳回东芝公司请求支付剩余货款金额的诉讼请求。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院作出的（2015）于民三初字第00597号民事判决；
二、驳回东芝电梯（中国）有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费322.5元，二审案件受理费323.5元均由东芝电梯（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 马晨光
代理审判员 李 涛
二〇一五年九月三十日
书 记 员 刘伟娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；