北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初1995号
原告吴灿庆，男，1974年7月21日出生，住广东省中山市。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人黄会芳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第105199号关于第17187235号“金龙”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年12月8日。
开庭审理时间：2017年4月11日。
被告以原告申请的第17187235号“金龙”商标（简称诉争商标）与第12572319号“金龙管业及图”商标(简称引证商标一)、第11112288号“金龙轩”商标（简称引证商标二）、第7655343号“盛世金龙及图”商标（简称引证商标三）、第1785023号“金龙jinlong”商标（简称引证商标四）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标指定使用在“建筑用塑料板”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标二、三未构成近似商标。二、引证商标二、三的知名度较低，不会与诉争商标产生混淆误认。三、引证商标三因连续三年停止使用已被撤销注册，其不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：17187235
3、申请日期：2015年6月12日。
4、标识
5、指定使用的商品（第19类1901-1903；1905-1906；1908-1909；1912群组）：木地板；石板；水泥管；屋顶用沥青涂层；建筑用塑料板；非金属排水管；涂层（建筑材料）；砖；石膏板。
二、引证商标一
1、申请人：北京金龙管业有限公司。
2、申请号：12572319
3、申请日期：2013年5月13日。
4、专用期限：2015年4月7日至2025年4月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第19类1905-1906；1908；1912；1914群组）：混凝土建筑构件；砖；防水卷材；涂层（建筑材料）；石、混凝土或大理石像。
三、引证商标二
1、申请人：谭志亮。
2、申请号：11112288
3、申请日期：2012年6月25日。
4、专用期限：2013年12月28日至2023年12月27日。
5、标识
6、指定使用的商品（第19类1905；1914群组）：石头、混凝土或大理石艺术品；混凝土建筑构件。
四、引证商标三
1、申请人：北京盛世金龙科技发展有限公司。
2、申请号：7655343
3、申请日期：2009年8月28日。
4、专用期限：2010年11月14日至2020年11月13日。
5、标识
6、指定使用的商品（第19类1901-1910群组）：木地板；混凝土；石膏；水泥；水泥板；石棉水泥瓦；耐火土；沥青；发光板材；非金属广告栏。
五、引证商标四
1、申请人：冀州市金龙橡胶制品有限责任公司。
2、申请号：1785023
3、申请日期：2001年4月29日。
4、专用期限：2012年6月14日至2022年6月13日。
5、标识
6、指定使用的商品（第17类1704群组）：非金属软管。
六、其他事实
原告明确认可诉争商标与引证商标一、四构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品构成相同或类似商品。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了1份新证据，证明引证商标三已不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
经查，2017年3月13日国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2017]第W003185号关于第7655343号第19类“盛世金龙SSJL”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，对引证商标三的注册予以撤销，并刊登在商标局于2017年7月27日作出的第1561期注册商标撤销公告上。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，鉴于商标局已撤销引证商标三在全部核定使用商品上的注册并予以公告，引证商标三专用权自公告之日起终止。原告关于引证商标三不再构成诉争商标注册障碍的主张成立，本院予以支持。
诉争商标由汉字“金龙”及对应拼音“JINLONG”构成。引证商标一由汉字“金龙管业”、英文“GELONPIPESINDUSTRY”及图构成，其显著识别部分为汉字“金龙管业”。引证商标二由汉字“金龙轩”构成。引证商标四由汉字“金龙”及对应拼音“jinlong”构成。将各商标相比较，诉争商标与引证商标四的显著识别部分均为汉字“金龙”；诉争商标的显著识别部分“金龙”完整包含于引证商标一的显著识别部分“金龙管业”、引证商标二“金龙轩”，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分诉争商标与各引证商标，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“石板、水泥管、屋顶用沥青涂层、非金属排水管、涂层（建筑材料）、砖”商品，与引证商标一核定使用的“混凝土建筑构件、砖、防水卷材、涂层（建筑材料）”商品，引证商标二核定使用的“混凝土建筑构件”商品，引证商标四核定使用的“非金属软管”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标一、二、四如在上述同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆,从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“木地板、石膏板”商品，与引证商标一、二、四核定使用的全部商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成类似商品。诉争商标指定使用在“木地板、石膏板”商品上与引证商标一、二、四未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑,否则将有违程序的正当性。本案为商标驳回复审案件，引证商标一、二、四持有人并未参与进来，在无法查明各引证商标知名度的情况下，原告关于引证商标二知名度较低的主张依据不足，本院不予支持。
综上，原告的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，商标局尚未作出撤销引证商标三注册的决定，被告依据当时引证商标三的状态所作的被诉决定并无不当。但鉴于原告在诉讼中提交的商标局所作决定足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第105199号关于第17187235号“金龙”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告吴灿庆针对第17187235号“金龙”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告吴灿庆负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 梁 京
二〇一七年十一月九日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳