新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵06民终319号上诉人（原审原告）：新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠青经开南区，统一社会信用代码：XXXXX。法定代表人：石金禹，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢君，新疆昌年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张道振，男，汉族，1987年3月4日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：王仕瀚，新疆威宇律师事务所律师。上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司（以下简称君豪房产公司）因与被上诉人张道振劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人君豪房产公司的委托诉讼代理人谢君、被上诉人张道振的委托诉讼代理人王仕瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人君豪房产公司上诉称：一审法院判决上诉人君豪房产公司支付被上诉人张道振提成预留款、加班工资事实不清，证据不足请求二审改判。事实和理由：1、一审认定上诉人支付被上诉人售房提成预留61069.18元及2015年10月售房提成8700元缺乏事实与法律依据。2、一审认定上诉人支付被上诉人双休日加班工资82110.92元、法定节假日加班工资11572.68元错误。3、一审认定上诉人支付被上诉人经济补偿金8989元无法律依据。被上诉人张道振辩称：上诉人的上诉人意见无事实和法律依据，请求维持一审判决。理由如下：1、2015年9月1日，被上诉人被免职后未再安排其他工资，并非被上诉人不服从公司安排，擅自离职。同时，上诉人所说的预留款就是扣发，即该计发报酬没发，致使被上诉人不得不辞去自己的职务。2、关于上诉人上诉称一审认定被上诉人加班费错误的理由不能成立。因为双休日及节假日加班支付加班人加班费是法定的。同时，一审法院认定被上诉人加班费数额均按照考勤表核定，有理有据。上诉人君豪房产公司向一审法院起诉请求：1、判令君豪房产公司不支付张道振预留的30%销售提成款61069.18元；2、判令君豪房产公司不支付张道振2015年10月销售提成8700元。3、判令君豪房产公司不支付张道振君豪玉玺项目实现认筹88500元；4、判令君豪房产公司不支付张道振经济补偿金12050.1元；4、判令君豪房产公司不支付张道振加班工资94183元。一审法院查明的事实：君豪房产公司成立于2013年3月13日，具有独立法人资质，经营范围：房地产开发；自有物业租赁；为酒店、餐饮提供管理服务；建筑工程施工；投资管理；投资兴办实业；从事工程担保业务；一般货物与技术进出口。张道振2014年3月3日通过应聘入职于君豪房产公司，双方签订了期限自2014年3月3日至2016年3月2日止的劳动合同，合同约定：张道振的工作岗位为置业顾问；试用期工资为1000元/月+提成，转正后为1500元/月+提成，工资中包含加班费（节日加班、假日加班、延时加班等）及各项福利，张道振的各种加班均视为其个人为取得更高的提成所为。试用期满后，张道振被任命为销售中心六分公司销售经理，底薪为2500元/月，负责指导、带领置业顾问完成销售。按照双方约定，君豪房产公司每月从张道振应得的劳动报酬提成中扣除30%作为绩效考核预留金待年底一次性返还。2015年9月2日张道振因君豪房产公司调整其岗位及职务未达成一致意见即离开单位。2014年3月-2015年8月君豪房产公司从张道振应得劳动报酬提成中共计扣除预留款为61069.18元。君豪房产公司2015年10月应发销售提成款为8700元。君豪房产公司综合业务部2015年提成方案明细规定销售经理每月提成额发放70%，30%作为绩效考核预留年底一次性发放。君豪房产公司2014年11月16日下发乌五同城在售项目提成方案规定销售经理享受住宅项目提成比例为0.25%，公寓项目提成比例为0.25%，商铺提成比例为0.25%；2015年1月6日君豪房产公司又下发项目阶段性提成方案规定在2015年1月7日-2月28日期间销售经理享受住宅提成比例为0.35%，公寓项目0.25%，商铺项目0.25%+500元；2015年1月30日下发营销中心各岗位提成奖金方案规定从2015年3月开始销售经理享受住宅提成为1700元/套，公寓为450元/套，商铺为2200元/套，车位为500元/套；君豪房产公司在2015年2月27日规定“每个独立销售单位在签订认购协议后必须满足如下条件方可发放提成：1、首付款必须全部到位；2、首付款有借款的，签订完借款协议（无借款除外）；3、必须按揭放款到公司账户；所有满足上述条件后的方可发放提成奖金，分期付款的客户也必须全款到位方可发放提成奖金，对之前没有满足上述条件的，已核发提成奖金的，在文件次月中扣回，不够扣的在预留中扣回。”2015年7月25日，君豪房产公司下发关《于君豪御玺项目提成标准及认筹任务的通知》，该通知载明：“为了提升销售人员对君豪御玺项目认筹工作的积极性，为成功开盘打下一个坚实的基础，现提成标准如下：一、置业顾问，商铺（一层），10%首付款到位提成2万元/套；20%首付款到位提成3万元/套；50%首付款到位提成4万元/套。商铺（二、三层），10%首付款到位提成1万/套；20%首付款到位提成1.5万元/套；50%首付款到位提成2.5万元/套；住宅，2万元首付到位提成0.5万元/套；20%首付款到位提成1.5万/套；30％首付款到位提成1.8万元。置业顾问认筹任务：商铺和住在每月一套，不得相互冲抵。未完成认筹认为当月实现销售的提成减半计提。未完成认筹任务当月没有实现销售的底薪减半。没有认筹当月没有实现销售的无底薪并转为编外。二、销售经理，商铺2500元/间，住宅2000元/间；三、销售总监，商铺为750元/间，住宅600元/间。四、副总，商铺390元/间，住宅290元/间……，此通知自下发之日起开始执行。”2015年7月24日-9月4日期间，张道振共实现认筹住宅20间，商铺25间。2015年9月1日君豪房产公司任命书形式通知各部门免去张道振销售经理职务，未另行安排工作。同年9月4日，张道振离开君豪房产公司单位后再未回单位提供正常劳动。张道振月工资（含销售提成）的实发数额为：2014年9月工资为8077.53元，10月工资为2600元；11月工资为6756.88元；12月工资为7241.24元；2015年1月工资为5425.82元；2月工资为2214元；3月工资为5918.1元；4月工资为6535.4元；5月工资为6805.86元；6月工资为6830.6元；7月工资为6755元；8月工资为6755元。因此，张道振离职前12个月的平均工资应为5992.95元。张道振2014年9月-2015年8月期间的日工资标准应为275.54元（5992.95元÷21.75天）。张道振2014年10月至其离职期间，在君豪房产公司处2014年双休日加班88天，未调休；法定节假日加班9天，其中：4月5日1天、5月1日1天、6月2日1天、7月29日1天、9月8日1天、10月1日--3日计3天、10月5日1天；2015年双休日加班61天，未调休，法定节假日加班5天，其中：1月1日1天、4月5日1天、5月1日1天、6月20日1天、7月18日1天。一审另查明，2014年、2015年职工月计薪天数均为21.75天。依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，测算职工的日工资标准为：月工资收入÷月计薪天数=日工资。《全国年节及纪念日放假办法》规定：新年放假1天；清明节放假1天；劳动节放假1天；端午节放假1天；中秋节放假1天；国庆节放假3天。《关于修改的决定》规定“肉孜节放假1天；古尔邦节放假3天。”一审法院认为，对于君豪房产公司请求不支付张道振预留售房提成款61069.18元及2015年10月销售提成8700元的诉讼请求，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”及第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”君豪房产公司每月从张道振销售提成中扣除的30%绩效预留属于张道振劳动报酬的组成部分，故君豪房产公司应当依法支付张道振预留的30%销售提成61069.18元。君豪房产公司请求不支付张道振预留售房提成款61069.18元的诉讼请求，一审法院不予支持。又君豪房产公司提交的《2015年10月售房提成明细表》，表明张道振2015年10月应发提成款为8700元，因君豪房产公司未向该院提供相关证据证明已支付该款项的事实，故对君豪房产公司请求不支付张道振2015年10月提成款8700元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于君豪房产公司要求不支付张道振君豪玉玺项目实现认筹88500元的诉讼请求。张道振当庭提供的《关于君豪御玺项目提成标准及认筹任务的通知》中，置业顾问的提成约定均是针对已签订商品房买卖合同支付首付款才能提成，认筹任务每人每月商铺和住宅各一套，没完成认筹任务的，只是扣减销售提成及底薪等，并没有约定实现认筹任务也有提成。故销售经理享受住宅提成为商铺2500元/间，住宅2000元/间，应当指的是销售提成而非实现认筹提成。再结合君豪房产公司提交的所有提成文件及行业行规，实现认筹并不享有提成。对君豪房产公司的该项诉讼请求，该院予以支持。对于君豪房产公司要求不支付张道振2014年3月-2015年8月加班工资94183元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”张道振工作期间受君豪房产公司指派在休息日及法定节假日加班，君豪房产公司应当依法以高于正常工作时间工资的标准额外支付加班工资，加班费的支付应当以标准工资作为计算基数。君豪房产公司辩称张道振工作岗位实行不定时工时工作制，但其未向劳动行政部门申报审批，不符合法律规定，故本院不予采信。君豪房产公司在劳动合同中约定：“工资中包含加班费（节日加班、假日加班、延时加班等）及各项福利待遇。”此约定与法律相悖，加班费应当按照法律规定根据工资情况和加班时间计算。因此君豪房产公司应当依法以张道振日工资275.54元（5992.95元÷21.75天）为计算标准，支付张道振2014年3月-2015年8月期间14天的法定节假日加班工资11572.68元（5992.95元÷21.75天×14天×300%），149天双休日加班工资82110.92元（275.54元/天×149天×200%），合计93683.6元。对君豪房产公司的该项诉讼请求，该院不予支持。对于君豪房产公司要求不支付张道振经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”和《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，张道振因君豪房产公司单位未足额支付工资，要求支付解除劳动合同的经济补偿金的诉求符合法律规定的情形，故君豪房产公司应当依法支付张道振解除劳动合同的经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的赔偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，张道振自2014年3月3日至2015年9月1日在君豪房产公司单位，故君豪房产公司应当按照张道振离职前12个月的平均工资5992.95元为测算标准，依法支付张道振一个半月的经济补偿金8989.42元。故对君豪房产公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条；《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第六条之规定，判决：一、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付张道振售房提成预留款61069.18元；二、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付张道振2015年10月售房提成8700元；三、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付张道振法定节假日加班工资11572.68元、双休日加班工资82110.92元，合计93683.6元；四、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付张道振一个半月的经济补偿金8989.42元；五、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司不支付张道振君豪御玺项目实现认筹提成。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实和认定的证据予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被上诉人张道振在上诉人君豪房产公司就职期间的相关权益应依法受到保护。上诉人君豪房产公司称一审法院判决上诉人君豪房产公司支付被上诉人张道振提成预留款、加班工资及经济补偿金事实不清，证据不足。经查：1、关于提成预留和加班工资项。上诉人君豪房产公司与被上诉人张道振约定从被上诉人销售提成中扣除的30%绩效预留应属于劳动报酬的组成部分，上诉人君豪房产公司将张道振免职后，一直未安排其他工作岗位，故其不属于擅自离职。预留提成款作为张道振的劳动报酬，非经法定的事由不得扣留，一审法院依据该方式判令上诉人计付被上诉人张道振提成预留款合法有据。对于被上诉人张道振加班工资项。一审法院依据法律规定和被上诉人在职期间法定节假日加班情况，依照其日工资标准判令上诉人支付被上诉人加班工资无误。2、关于被上诉人经济补偿金项。鉴于上诉人君豪房产公司未足额支付张道振工资的情况，一审法院根据《劳动合同法》第四十六条规定，判令上诉人君豪房产公司支付张道振经济补偿金，事实清楚，依据充分。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费10元，邮递送达费88.8元，共计98.8元。由上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  渠源审判员  刘君审判员  陈丽二〇一六年十月二十七日书记员  王玲