广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11008号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山德升机电设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道平胜社区平胜大道（原农科所地块）C1区自编二排横10号，统一社会信用代码91440605338096214R。
法定代表人：黄建勇。
委托诉讼代理人：罗放清，广东唯杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市森鑫机电设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城平洲佛平旧路夏东路段（海龙大厦宿舍楼）第4层2403室，统一社会信用代码91440605MA4UJDER0A。
法定代表人：郑益华。
委托诉讼代理人：雷秀敏，广东百利孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张群，广东百利孚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：郑益华，男，汉族，1963年5月25日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区，
委托诉讼代理人：雷秀敏，广东百利孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张群，广东百利孚律师事务所实习律师。
上诉人佛山德升机电设备有限公司（以下简称德升公司）、佛山市森鑫机电设备有限公司（以下简称森鑫公司）因与被上诉人郑益华承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德升公司向一审法院起诉请求：1.森鑫公司、郑益华向德升公司支付285573元及违约金（以每笔货物为本金从交货之日两个月起至实际清偿日止按日万分之五计算）；2.森鑫公司、郑益华承担本案诉讼费。
森鑫公司向法院提出反诉，请求：1.驳回德升公司的诉讼请求或起诉；2.森鑫公司向德升公司退还价款23254元型号G3015A的不合格床身1台，对应价款森鑫公司无需支付；3.德升公司向森鑫公司赔偿因上述不合格床身无法交货而产生的加工费6000元、运费800元，合计6800元；4.德升公司向森鑫公司支付并赔偿遗漏加工项目的加工返工费27000元（其中8台、每台1**个丝孔遗漏焊接的返工费16000元），不良产品返工费4000元，不良品返工费运费等5000元，共计36000元；5.德升公司承担本诉与反诉的全部诉讼费。
一审法院查明：2015年3月20日，德升公司登记成立为自然人投资或控股的有限责任公司，股东ＸＸ有、黄建勇，其中黄建勇为公司的法定代表人。
2015年10月30日，森鑫公司登记成立为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为销售机电设备、国内贸易等，股东李岳峰、郑益华，其中郑益华为公司的法定�表人。
德升公司与森鑫公司素有交易往来，由德升公司按照森鑫公司提供的图纸加工机械零部件。
2016年1月20日至2016年7月13日期间，德升公司与森鑫公司交易8笔，出货单号为0001821、0001822、0001824-0001828、0001830，均由郑益华签名确认,交易金额218955元。
2016年7月17日，德升公司股东ＸＸ有与郑益华签订五份《承揽合同》，合同所载当事人为德升公司（乙方）与森鑫公司（甲方），约定甲方委托乙方按图加工床身、导轨等机械零部件。五份合同除了加工项目、数量、金额及价金是否含税约定不同外，其余内容相同，均约定：订单确认后12天内交货，交期以合同签字确认时间为准，由乙方送货到甲方所在地；甲方收到乙方货品验收合格后月结60天，汇票方式付款；乙方按甲方提供的图纸和约定的注意事项进行加工生产，零件产品应满足图纸要求，如零件出现质量问题，乙方予以返修、退换，并承担甲方相应损失，因甲方提供图纸错误造成零件不能使用，双方协商解决，甲方承担相应损失、费用，未经甲方同意延误交货，每延迟一天按合同金额的2%向甲方赔偿延迟交付的违约金，超过5天，甲方有权解除合同，并要求乙方承担合同金额5%的违约金及经济损失赔偿；甲方未按规定支付货款，未经乙方同意，每延迟一天甲方要按合同未付货款的万分之五向乙方交付违约金。其中金额46350元的承揽合同，约定加工产品为STS3015床身2台及其导轨4件；单价7.5元/KG；备注：含税价，已交货，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。金额87090元的承揽合同，约定加工产品为HF4020床身1台及其导轨4件、H3015F床身2台及其导轨8件；单价7.5元/KG；备注含税价，已交货，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。金额为49830元的承揽合同，约定加工产品为G3015床身2台；单价7.5元/KG；备注：含税价，已交货，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。金额为3270元的承揽合同，约定加工产品为3015床身2件，单价0.45元；返修费300元；备注：不含税价，已交货（华臻来料），含打砂、喷底漆，不含运输。总额待定的承揽合同，约定加工产品为STS3015床身8台及其导轨16件，单价7.5元/KG，备注：含税价，按实际重量核价，含焊接、退火、打砂、喷底漆，不含运输。
2016年7月23日，德升公司向森鑫公司交付STS4020床身、框架、置换工作台各1件，0007652出货单金额39150元（含税价）；2016年7月30日，德升公司又向森鑫公司交付启帆STS3015床身1套及其导轨2件，0001832出货单金额23175元（含税）；上述送货单均由郑益华签收确认。
2016年8月2日，德升公司与森鑫公司进行对账，确认森鑫公司欠德升公司加工费（不含17%增值税）共计237619元（除了返修、打砂和喷漆外，其他单价均约定为7元/KG）。落款处由德升公司股东ＸＸ有和郑益华签名确认；此外，郑益华备注尚有5套在返修。
2016年8月3日，德升公司与森鑫公司就德升公司加工的其中四台床身进行抽检，出具四份《DS焊接检测报告》，报告记载双方对外观/尺寸、退火后尺寸、平面度等进行测量，并核算了误差，均判定为合格。德升公司股东ＸＸ有在检验员处签名，郑益华亦在上述报告上签名确认。
2016年8月10日，德升公司向森鑫公司交付加工产品两批。其中，0001829出货单记载德升公司交付STS3015启帆激光床身1套，金额22245元；0001833出货单记载德升公司交付3015框架4件、重量为2966kg，轨导8件、重量62kg，单价均为7.5元/kg，该送货单备注了床身上有多孔丝没做。
其后，德升公司与�鑫公司就2016年1月20日至2016年8月10日期间的总体交易进行对账，确认森鑫公司尚欠德升公司加工款（含17%增值税）365573元（除返修、打砂和喷漆外金额合计3413元，其他单价均约定为7.5元/KG，对应重量共计48288KG）；其中载明（宏山）激光机架G3015A的加工产品分别于2016年1月20日、4月14日送货；对账单备注：已垫付2万元、11月2日前支付88373元、11月30日前支付44490元、12月30日前支付44490元、2016年7月30日的交易22245元和2016年8月10日的交易111225元于交货后2个月支付。
2016年9月，德升公司多次向森鑫公司催收加工款。2016年9月1日，德升公司的股东黄有华向郑益华发出邮件，主要内容是催款，提到后续焊接返工同焊前打孔按市场价的费用由德升公司支付。2016年9月23日，郑益华曾向德升公司发出邮件，要求德升公司就前期已交货部分尽快开具152626元的发票，以便其下个月付款。
2016年10月27日、11月8日，森鑫公司向德升公司各支付加工款2万元和6万元。
2017年3月14日，德升公司向法院起诉并主张权利。诉讼期间，森鑫公司提出反诉，以产品存在质量问题，要求对存放于案外人佛山市益都机械有限公司（以下简称“益都公司”）的（宏山）激光机架G3015A进行质量鉴定。庭审中，森鑫公司确认，德升公司完成产品后，森鑫公司将其完成的加工产品交给客户，部分产品直接可以使用，部分因为尺寸不对需要客户处理；并称德升公司向法庭提交的没有双方签名的三份对账单并非森鑫公司制作，是德升公司自行制作用于欺骗法庭；又称全部机器一共168个孔，德升公司漏打孔，不清楚打孔的市场价格。
一审法院认为：德升公司举证的《承揽合同》、出货单、对账单等已构成完整的证据链条，德升公司与森鑫公司�在承揽合同关系，事实清楚，证据充分，法院予以确认。案涉《承揽合同》虽未加盖两公司公章，但德升公司股东ＸＸ有在签订合同时已披露合同一方为德升公司，郑益华亦作为森鑫公司的法定代表人在该合同上签名，且德升公司已如约履行合同义务，森鑫公司认为案涉合同未发生法律效力，缺乏依据，法院对其辩解不予采信；此外，森鑫公司、郑益华认为该合同为德升公司自行拟定并欺骗郑益华所签，但未能就此举证证明，法院对其相关辩解不予采纳。现德升公司已如约履行加工义务，并交付产品，森鑫公司理应依约支付加工款。森鑫公司认为案涉加工产品存在质量问题，并申请对存在质量问题的（宏山）激光机架G3015A进行鉴定，要求退还该设备并由德升公司承担相应的加工费、人工费、运费等。但双方的对账单显示，该（宏山）激光机架于2016年1月20日或2016年4月14日交付，郑益华作为森鑫公司的法定代表人在2016年8月与德升公司对账时，有意识地备注另有五台设备正在返修中，却没有就目前主张有质量问题的设备提出异议；案涉产品并非科技产品，《DS焊接检测报告》由德升公司股东ＸＸ有具体检测，并由郑益华核对确认，从内容可知仅以产品的外观尺寸、退火后尺寸及平面度的测量结果为检验标准，可见产品能凭肉眼及一般检查工具即可测量并判断是否合格，倘若产品加工确真存在质量问题，森鑫公司收货时经初步检测即可知晓，而非长时间以后且经案外人益都公司使用后方能识别；森鑫公司主张存在质量问题的产品堆放于益都公司，但无举证证明，且亦无举证证明其与益都公司存在交易往来或其他往来，现德升公司对存放于益都公司的产品不予确定，且森鑫公司收到德升公司产品后已较长时间，事后有无进行深加工�改造、使用或有否合理保养，均影响该产品现有的外观和机能，鉴定不具备客观性。综上，法院对森鑫公司提出的鉴定申请不予准许，且在森鑫公司未能举证相关费用已实际产生的情况下，就其退货及赔偿相应加工费及运费等诉请均不予支持。双方对2016年8月10日前的交易曾对账，现德升公司确认尚未向森鑫公司开具发票，且明确表示在开具发票的情况下，同意按不含税单价即7元/KG主张权利，金额相对较低也对森鑫公司有利，法院予以准照。经核算，交易总价为341429元（7元/KG×48288KG+3413元=341429元）。双方沟通案涉交易期间，德升公司股东兼经办人ＸＸ有确认产品存在一定的返工情形，且承诺由德升公司按市场价承担返工和打孔费用，森鑫公司反诉亦主张德升公司赔偿漏加工费用、不良品返工费用、人工费及运费等，但双方均未能举证具体的返工、打孔的情况及相应费用，故法院结合案件情况，根据公平合理原则，确定森鑫公司按9折结算，扣除已付的8万元，尚欠德升公司227286.1元（341429元×90%-8万元=227286.1元）。德升公司与森鑫主张超出法院核定部分，法院不予支持。此外，森鑫公司逾期付款，确实给德升公司带来利息损失，但鉴于德升公司加工的产品确有返修情况，故法院根据公平合理原则，对德升公司的利息诉请不予支持。
森鑫公司为有限责任公司，郑益华作为其法定代表人兼股东，以森鑫公司的名义进行案涉交易，德升公司认为森鑫公司与郑益华存在业务和财产混同，但未能就此举证，故其主张郑益华对森鑫公司的上述债务承担共同清偿责任，缺乏依据，法院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条�第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、森鑫公司应于判决发生法律效力之日起十日内向德升公司支付加工费227286.1元（不含税）；二、驳回德升公司的其他诉讼请求；三、驳回森鑫公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3043.92元，由德升公司负担721.92元，森鑫公司负担2322元。反诉受理费725.68元，由德升公司负担50元，森鑫公司负担675.68元。
德升公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判森鑫公司、郑益华共同向德升公司支付价款261429元（不含税）及违约金。二、森鑫公司、郑益华共同承担本案的诉讼费用。
事实和理由：一、原审法院判决加工费按9折结算，并且对德升公司主张的违约金不予支持，有违公平合理原则。德升公司交付的焊接品只有部分存在不良品返工，但是原审法院按全部的款项打9折结算，少了34142.90元，该差额远远超出了以市场价格承担不良品返工费（包含人工费及运费）。另，原审法院还依据因为焊接的部分产品有返工情况为由，驳回德升公司对违约金的主张，显然不合理。双方在合同中明确约定了逾期付款应支付违约金，因森鑫公司没有按时足额支付款项，根据合同的约定，其应当支付违约金，有事实和合同依据。显然，原审法院的认定和裁判足以导致德升公司利益严重失衡，违反公平合理原则，对德升公司明显不合理。二、原审法院认定因为德升公司未能证明森鑫公司与郑益华存在业务和财产混同为由，驳回德升公司要求郑益华对森鑫公司的上述债务承担共同清偿责任的主张是错误的。郑益华与森鑫公司账目不清、资金混同，两人已经构成人格混同，并且统一使用郑益华的私人账户向德升公司支付焊接费，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，郑益华应当对森鑫公司的债务承担连带清偿责任。原审法院以德升公司未提供证据予以证明郑益华与森鑫公司人格混同为由，驳回德升公司主张郑益华对焊接费承担共同清偿责任的请求，显然是错误的。综上，请求依法支持德升公司的上诉请求。
森鑫公司针对德升公司的上诉，答辩称：坚持森鑫公司的上诉理由，德升公司依据《中华人民共和国公司法》第二十条作为上诉法律依据不应当被采信，根据该法第二十条第三款的规定，判定标准：1.应当遵循公司法关于有限公司的基本制度的相关规定；2.应当遵循股东逃避债务，应当坚持是否有主观恶意和具体行为；3.应当有法�的标准进行定义。显然郑益华的所有行为并不具备《中华人民共和国公司法》第二十条规定的条件，德升公司也没有提供证据予以证明，故德升公司的第二点上诉理由应当不予以采信，德升公司的上诉理由不成立。
郑益华针对德升公司的上诉，答辩称：1.原审判决认定郑益华不承担任何法律责任，事实清楚，适用法律正确；2.一审法院对森鑫公司的判决和认定是完全错误的，请求二审法院将本案发回重审或撤销原审判决第一项并依法改判；3.德升公司要求郑益华共同承担清偿责任没有事实和法律依据。郑益华不是本案的适格主体，德升公司将郑益华列为本案被告系滥用诉权，明显无理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条、第四十八条及《中华人民共和国公司法》第三条的有关规定，郑益华与德升公司之间发生的行为系执行公司的职�行为，行为后果理应由公司承担，个人不应承担责任。森鑫公司是有限责任公司，如德升公司与森鑫公司之间存在债务，应由公司财产予以解决处理，法定代表人郑益华不应成为德升公司与森鑫公司之间债务的责任承担主体，德升公司主张郑益华与森鑫公司财产混同，未能提供证据予以证实，德升公司要求郑益华与森鑫公司共同承担支付责任的诉请无理，应当依法予以驳回。
森鑫公司上诉请求：1.请求将本案发回重审或撤销原审判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由德升公司承担。
事实与理由：一、一审法院应当依法鉴定而拒不鉴定，程序严重违法。一审法院以“鉴定不具备客观性”为由驳回森鑫公司的鉴定申请，其理由不能成立。庭审笔录与判决内容显示矛盾，违反民事诉讼法的规定。二、一审法院认可《承揽合同》，完全是擅纳其中，擅断其义，认定事实错误。1.一审判决严重违背民事诉讼证据认定的基本规则。郑益华作为森鑫公司的法定代表人与ＸＸ有签订《承揽合同》的时间是2016年7月17日，根据国家企业信用信息公示系统显示，德升公司的成立日期为2016年8月9日，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，结合本案事实和相关证据可充分证明，与森鑫公司签订《承揽合同》时的主体仅为自然人ＸＸ有，其不能代表德升公司，也不是德升公司的法定代表人，即双方没有建立任何合同关系。即使有合同关系，也是森鑫公司与ＸＸ有之间发生，与德升公司无关。因设立中的公司尚未取得法人资格，不具备独立承担责任的能力，且德升公司也没有提供任何证据证明其具有主体资格，举证责任应由德升公司承担。2.《承揽合�》是德升公司单方拟定并欺骗郑益华补签，不是森鑫公司的真实意思表示，且合同未经双方盖章，故德升公司提交的《承揽合同》未生效，对森鑫公司不具有法律约束力。三、一审法院认定交易总价为341429元与事实不符，是错误的。1.德升公司提交的出货单、对账单与《承揽合同》相矛盾，不能证明其主张，且其提交的对账单不真实，对森鑫公司不具有约束力，应当以德升公司盖章的对帐单作为判定标准，同时应扣减森鑫公司在反诉状中列明的款项、德升公司承诺退货应当扣除的款项及应当退还的10万元等，几项相减，两者之间几无相欠，原审认定交易总价为341429元与事实不符。2.因德升公司拒不开具发票，导致森鑫公司尚余少部分货款未付，德升公司不开具发票的行为，涉嫌违法，应承担相应的法律责任。四、一审法院对德升公司加工的产品存在严重质量问题视而不见，严重偏袒德升公司。1.从森鑫公司提交的证据可证明德升公司交付的标的物不符合质量要求，没按图纸施工，存在大量的漏加工项，经德升公司焊接加工后整个工件变形，不良品众多，致使森鑫公司的客户投诉、退货、拒收，产生返工、再加工、补修，给森鑫公司造成很大的损失。森鑫公司多次要求将不合格产品退回给德升公司，但德升公司不予理会，现不合格的货物仍存放在森鑫公司。德升公司未按照约定的质量要求交付标的物，且标的物的质量未达要求，且没有质量说明，不能实现森鑫公司的合同目的，导致产生很多的后续事宜及损失费用。五、一审法官对焊接费按9折结算，明显主观臆断、滥用自由裁量权，导致适用法律错误，严重损害了森鑫公司的合法权益，恳请二审法院依法支持森鑫公司的全部上诉请求。
德升公司针对森鑫公司的上诉，�辩称：1.一审程序正当不违法，双方并没有对涉案产品价值存在争议，对尺寸大小、对退火后的尺寸有异议，但这些误差都可以通过一般的测量工具、肉眼能检测出来。2.一审法院认定双方签订的合同真实有效应受法律保护，双方存在承揽合同关系，森鑫公司作为被告主体是适格的。3.一审法定认定的交易金额属实，德升公司已提交相应的出货单、对账单。4.一审判决偏袒了森鑫公司，以9折认定森鑫公司的付款金额，没有支持德升公司的违约金请求，存在不当；5.坚持上诉请求和理由以及在一审当中的意见。
郑益华针对森鑫公司的上诉，答辩称：同意森鑫公司的上诉意见。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。本院对双方争议问题分析如下：
一、关于双方合同关系的认定问题。德升公司诉称其与森鑫公司之间存在承揽合同关系，其为此举示的承揽合同、出货单、对账单、焊接检测报告均有原件，且经森鑫公司法定代表人郑益华签名确认，因此，一审据此认定双方存在承揽合同关系及该合同的履行情况，依据充分，本院予以维持。德升公司营业执照所载的公司成立时间为2015年3月30日，双方签订承揽合同、送货单、对账单均载明交易主体为德升公司，且对账单经德升公司盖章确认，因此，德升公司主张其是案涉交易的主体，依据充分。森鑫公司上诉认为德升公司不是本案适格主体，缺乏理据，本院不予采纳。双方签订的承揽合同经双方员工签名确认，且内容并未违反法律法规禁止性强制性规定，合法有效，双方均应据此行使权利履行义务。现德升公司已经依照合同约定交付了货�，并经森鑫公司法定代表人签收并对账确认交货及欠款情况，因此，德升公司已经依约履行了合同约定的交付货物的义务。森鑫公司依约应向德升公司履行支付货款的义务。森鑫公司上诉主张案涉承揽合同并未生效，缺乏理据，本院不予采纳。
二、关于应付款项应如何确定的问题。森鑫公司、德升公司对一审认定双方之间的返修、打砂和喷漆加工费合计3413元，及交易总重量为48288KG并对交易总价按照不含税单价7元/KG计算之内容并未提出上诉，本院对此予以确认。综合双方的诉辩意见，对于应付款项的争议在于能否按照9折结算。经审查，一审查明双方协商由德升公司承担返工和打孔费用，且双方交易期间形成的对账单确认案涉产品存在返工情形，但由于双方均未能举证返工及打孔的具体情况及相关费用，因此，一审结合本案履约情况、公平原则酌定森鑫�司向德升公司支付的款项按照9折结算，并无不当，本院予以维持。
三、关于货物的质量问题。森鑫公司上诉主张德升公司交付货物存在质量问题，且就其一审申请鉴定的设备的质量提出异议，对未申请鉴定同型号的另一台设备并不提出异议。森鑫公司一审以（宏山）激光机架G3015A存在严重质量问题为由申请司法鉴定。综观森鑫公司一审答辩意见、二审上诉理由、鉴定申请书及一、二审的陈述内容，其主张的质量问题主要是漏加工项、不按照图纸施工、在工件上焊接多余的内容、加工变形等情形。森鑫公司所主张的上述质量问题均为收货时可以凭肉眼或一般检验工具即可判断、检验的内容。但，其一，自2016年1月20日至同年7月30日货物交付期间及2016年8月3日对已交付货物进行抽检时，森鑫公司并未就上述质量问题提出异议，且双方对账时森鑫公司备注了尚�5套设备在返修但并未就其申请质量鉴定的设备质量提出异议。其二，双方于2016年8月对账后，森鑫公司法定代表人郑益华于同年9月向森鑫公司发出邮件要求开具发票以便其支付款项，并于同年10月、11月支付了部分款项。若森鑫公司收到的货物的确存在其主张的质量问题，其上述履约行为，显然与常理不符。森鑫公司主张其申请鉴定的设备存放于案外人处，但德升公司在一审法院组织下到现场查看后无法确定森鑫公司所指示的设备即为其所交付之设备，森鑫公司对此亦未能提交其他证据佐证其主张。且，截至二审期间，森鑫公司亦未能举示新的证据佐证其主张的质量异议。因此，一审以鉴定不具备客观性为由对森鑫公司申请鉴定的要求不予准许，并由森鑫公司就质量异议主张承担举证不能的不利后果，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院予�确认，并对森鑫公司该上诉理由不予采纳。
四、郑益华应否对森鑫公司的案涉债务承担清偿责任。森鑫公司是有限责任公司，郑益华是该公司股东之一。德升公司上诉主张森鑫公司与郑益华之间存在义务和财产混同，但未能举证证实，依法应承担举证不能的不利后果，本院对德升公司该上诉主张不予支持。一审对此处理正确，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。德升公司、森鑫公司的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5362.86元，由上诉人佛山德升机电设备有限公司负担653.57元，佛山市森鑫机电设备有限公司负担4709.29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
代理审判员 曾慧元
二〇一七年十二月十九日
法官 助理 梁碧姬
书 记 员 邓斯敏