中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再207号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：寿光广潍汽车销售服务有限公司，住所地山东省寿光市文家医院西800米路南。
法定代表人：徐寿海，该公司经理。
委托诉讼代理人：张民，男，1983年4月24日出生，汉族，山东广潍集团有限公司职工，住XXXXXX。
委托诉讼代理人：孙春杰，北京市京翰律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊广潍汽车销售服务有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区潍州路369号。
法定代表人：徐寿海，该公司经理。
委托诉讼代理人：张民，男，1983年4月24日出生，汉族，山东广潍集团有限公司职工，住XXXXXX。
委托诉讼代理人：孙春杰，北京市京翰律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：潍坊广潍汽车销售服务有限公司寿光分公司，住所地山东省寿光市圣城西街88号。
负责人：徐寿海，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张民，男，1983年4月24日出生，汉族，山东广潍集团有限公司职工，住XXXXXX。
委托诉讼代理人：孙春杰，北京市京翰律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：王龙江，男，1981年3月7日出生，汉族，住山东省寿光市。
委托诉讼代理人：刘磊，北京市闻达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晨钰，北京市闻达律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：梁廷国，男，1969年12月13日出生，汉族，户籍地XXXXXX，现在山东省潍坊市潍北监狱服刑。
委托诉讼代理人：刘福利，山东泰琪律师事务所律师。
申诉人寿光广潍汽车销售服务有限公司（以下简称寿光广潍公司）、潍坊广潍汽车销售服务有限公司（以下简称潍坊广潍公司）、潍坊广潍汽车销售服务有限公司寿光分公司（以下简称潍坊广潍寿光分公司）因与被申诉人王龙江、梁廷国民间借贷纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第244号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民复查[2015]50号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗62号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员颜良伟、书记员裴泽妮出庭履行职务。寿光广潍公司、潍坊广潍公司、潍坊广潍寿光分公司共同委托诉讼代理人张民、孙春杰，王龙江的委托诉讼代理人刘磊、李晨钰，梁廷国的委托诉讼代理人刘福利，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月25日，王龙江起诉至山东省潍坊市中级人民法院，请求判令梁廷国偿还借款1290万元及利息，寿光广潍公司、潍坊广潍公司、潍坊广潍寿光分公司承担连带保证责任。
山东省潍坊市中级人民法院一审查明：2012年6月19日，王龙江与梁廷国签订《借款协议》约定：梁廷国于2012年6月19日向王龙江借款1290万元，期限为2012年6月19日至2012年9月18日计三个月；梁廷国应按约定及时还清欠款，逾期（最长不能超过三天）未还清的，每逾期一天，按欠款金额的5%计算罚息。逾期每超过一个月，在上一个月罚息基础上加收5%的罚息，直至还清为止；梁廷国为王龙江出具借款凭证，并由担保人在借款协议上盖章担保；因解决本协议纠纷产生的费用，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等，由败诉方承担。王龙江与梁廷国均在该借款协议上签字，寿光广潍公司、潍坊广潍寿光分公司作为担保人在协议上加盖了公章。同日，梁廷国给王龙江出具了借条，内容为：借现金1290万元，到期2012年9月18日。借条上加盖了寿光广潍公司的公章。
在上述借款合同签订前，王龙江与梁廷国之间曾多次发生借贷关系。其中2010年4月1日出借给梁廷国400万元，2011年4月6日出借给梁廷国200万元，4月19日出借给梁廷国600万元，共计借款1200万元。王龙江主张上述借款均约定利率为月息2.5分。王龙江主张梁廷国已经归还利息467.50万元，但1200万元借款本金未偿还，对具体利息支付情况确认如下：（1）2011年3月30日，梁廷国支付利息40万元，偿付2010年12月1日至2011年3月30日期间的利息（按400万元，月息2.5分计算）;（2）2011年8月22日和8月23日，梁廷国分别支付利息105万元和21万元，偿付2011年4月6日至4月18日期间的利息6万元（按600万元，月息2.5分计算）及2011年4月19日至8月18日期间的利息120万元（按1200万元，月息2.5分计算）；（3）梁廷国于2011年12月23日支付利息133.50万元，偿付2011年8月19日至12月18日期间的利息（按1200万元，月息2.5分计算，该期间利息为120万元），2011年4月1日至4月6日期间的利息（按400万元，月息2.5分计算，该期间的利息为1.50万元），因上述期间的利息仅为121.50万元，王龙江于2011年12月24日退还了梁廷国超付的12万元利息；（4）梁廷国于2012年3月23日支付利息120万元，偿付2011年12月19日至2012年3月18日期间的利息（按1200万元，月息2.5分计算，该期间利息为90万元）。因上述期间的利息仅为90万元，王龙江于2012年3月23日退还梁廷国超付的30万元利息；（5）2012年7月11日，梁廷国支付利息90万元，偿付2012年3月19日至6月18日期间的利息（按1200万元，月息2.5分计算）。王龙江主张，因自2012年3月19日起，梁廷国未按约定足额支付利息，截止到2012年6月18日尚欠利息90万元（按月息2.5分计算），遂经双方协商，于2012年6月19日重新签订了上述借款合同，将尚未归还的本金1200万元和尚欠的90万元利息一并作为借款本金，由梁廷国给王龙江重新出具了借款1290万元的借条。
梁廷国对上述借款事实予以认可，但主张借款时双方并未约定利息，已经归还王龙江509.50万元借款本金，即：于2011年3月30日归还40万元，于8月22日归还105万元，于8月23日归还21万元，于12月23日归还133.50万元，于2012年3月23日归还120万元，于7月11日归还90万元。关于王龙江于2011年12月24日和2012年3月23日向其分别支付的12万元和30万元，梁廷国主张该42万元系双方因其他业务发生的资金往来，否认系退还的超付利息，且双方于2012年6月19日签订的《借款协议》并未实际履行。庭审中，梁廷国同意对上述借款按借款时中国人民银行同期同类贷款利率5.60%支付王龙江利息，即截止到2011年3月30日，欠借款本金352.532万元（400万元-40万元+400万元×5.60%÷12×4个月）；截止到2011年8月22日，欠借款本金1050.117万元（352.532万元+200万元+600万元-126万元+352.532万元×5.60%÷365×145天+200万元×5.60%÷365×138天+600万元×5.60%÷365×125天）；截止到2011年12月23日，欠借款本金948.273万元（1050.117万元-121.5万元+1050.117万元×5.60%÷365×l22天）；截止到2012年3月23日，欠借款本金841.658万元（948.273万元-120万元+948.273万元×5.60%÷365×92天）；截止到2012年7月11日，欠借款本金765.863万元（841.658万元-90万元+841.658万元×5.60%÷365×ll0天）。另，梁廷国主张，为方便案件的处理，同意截止到2012年7月11日，尚欠王龙江的借款本金按780万元计算。
王龙江主张，在上述借款过程中，潍坊广潍寿光分公司和寿光广潍公司均提供了担保，并提供签订日期为2011年8月19日的借款协议和借条复印件予以证明。梁廷国、潍坊广潍寿光分公司和寿光广潍公司对此均不认可，王龙江未提交其他证据证实其主张。
另查明：潍坊广潍寿光分公司于2000年8月17日经寿光市工商行政管理局核准成立，企业类型为有限责任公司分公司，组建单位为潍坊广潍公司，负责人为王洪泉。梁廷国原系寿光广潍公司聘用的经理。王胜田与王龙江系父子关系。
山东省潍坊市中级人民法院一审认为：虽然王龙江与梁廷国于2012年6月19日签订了借款合同，且梁廷国给王龙江出具了借条，但因借款合同为实践性合同，除出借人和借用人达成合意外，必须以出借人将出借款项交付借用人为生效要件。而在本案中，王龙江并未按照合同约定将1290万元借款支付给梁廷国，故该借款合同并未生效。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。寿光广潍公司在借款合同上标注的担保人处加盖公章，应视为愿意对梁廷国的借款承担保证责任，但因作为主合同的借款合同未生效，作为从合同的保证合同失去了履行依据，故王龙江要求寿光广潍公司承担保证责任没有事实和法律依据，不予支持。潍坊广潍寿光分公司系潍坊广潍公司的分支机构，不具备法人资格，依法不能作为保证人，其在未取得潍坊广潍公司书面授权的情况下，为梁廷国向王龙江借款1290万元提供保证，双方之间签订的保证合同依法应认定为无效。因借款合同未生效，潍坊广潍寿光分公司的无效保证行为亦不可能给王龙江造成损失，潍坊广潍寿光分公司无需因保证合同无效而承担赔偿责任。
虽然王龙江与梁廷国于2012年6月19日签订的借款合同未生效，但梁廷国认可在签订该借款合同前分三次共向王龙江借款1200万元，双方之间就这些借款依法形成借款合同关系。因无证据证明这些借款约定了借款期限且未届满，故梁廷国依法应当偿还王龙江上述借款。梁廷国主张从王龙江处取得借款时，双方未约定利息，而王龙江主张按月息2.5分支付利息，因梁廷国未提交证据证明存在可免于支付对价或补偿的情形，故梁廷国从王龙江处取得巨额借款并长期使用而不支付利息，明显不符合常理，应认定双方之间存在支付利息的约定。因利息均是梁廷国自愿支付的，且王龙江未提交证据证实梁廷国于2012年7月11日最后一次支付利息时尚拖欠利息，综合双方往来款项的支付情况，应认定双方对该日以前的利息已经结清。因利息为法定孳息，在双方对借款利息的支付标准及时间均存在争议的情况下，对2012年7月11日以后的利息，梁廷国应按照中国人民银行同期银行贷款利率为标准向王龙江支付。王龙江主张寿光广潍公司、潍坊广潍寿光分公司为上述借款提供了担保，因梁廷国与寿光广潍公司、潍坊广潍寿光分公司对此不予认可，且王龙江未提交有效证据予以证实，故不予采信。对于王龙江于2011年12月24日和2012年3月23日分别支付给梁廷国的12万元和30万元，因双方对款项的性质存在争议，故不予处理，双方可另行主张。综上，山东省潍坊市中级人民法院于2013年3月18日作出（2012）潍民初字第258号民事判决：一、梁廷国偿还王龙江借款1200万元及相应利息（自2012年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至判决生效之日），于判决生效后十日内一次付清；二、驳回王龙江的其他诉讼请求。案件受理费99200元，诉讼保全费5000元，共计104200元，由王龙江负担10000元，由梁廷国负担94200元。
王龙江不服上述一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判寿光广潍公司、潍坊广潍公司、潍坊广潍寿光分公司对借款1200万元及利息承担连带保证责任。理由是：（一）2012年6月19日的《借款协议》是双方当事人真实意思表示，协议项下借款本金1200万元已经支付，《借款协议》已经成立并生效。2010年12月1日至2011年4月19日，王龙江分四次支付给梁廷国借款1200万元，约定利息为月息2.5分。借款到期后双方多次续签借款协议，本金1200万元直接转为下期借款。2012年6月19日的《借款协议》也是在前一期借款到期后，双方同意续借后签订的。梁廷国已实际支付利息467.50万元。（二）因《借款协议》已经成立并生效，各担保人应当按照合同约定和法律规定，对借款本金和利息承担连带保证责任。
寿光广潍公司、潍坊广潍公司、潍坊广潍寿光分公司辩称：（一）王龙江的上诉请求证据不足，适用法律错误，且与其对一审判决第一项内容表示服判自相矛盾。（二）2012年6月19日的《借款协议》未实际履行，寿光广潍公司等不应承担担保责任。在该《借款协议》上加盖公章，并非寿光广潍公司等真实意思表示。本案提起诉讼前，寿光广潍公司等对王龙江与梁廷国之间的借款行为毫不知情。梁廷国在该《借款协议》上加盖公章的行为，是越权行为，没有代理权、超越代理权且不构成表见代理。寿光广潍公司等提供的工商登记资料可以证明，王龙江知道或者应当知道梁廷国作经理，没有以公司财产为他人尤其是其本人借款作担保的权限。王龙江自认及公安机关证实的盖章过程，均证实梁廷国加盖公章时只有王胜田和王龙江父子及梁廷国三人在场，没有梁廷国单位其他工作人员在场，该事实进一步证明王龙江知道或者应当知道梁廷国没有代理权。梁廷国私自加盖公司公章，涉嫌犯罪。（三）退一步讲，即使《借款协议》成立并生效，寿光广潍公司等也只可能对该协议生效后发生的合法借款，根据过错原则承担相应的民事责任。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。
梁廷国述称：（一）一审判决认定事实基本清楚，但对债务数额认定有误。王龙江与梁廷国自2010年发生民间借贷关系，双方没有对利息作出书面约定，在借贷关系存续期间梁廷国偿还的509.50万元应认定为偿还了借款本金，梁廷国至今尚欠王龙江借款本金不足700万元。（二）2012年6月19日的《借款协议》未实际履行，王龙江依据该协议提起诉讼没有事实依据。
山东省高级人民法院二审查明的事实与一审一致。
该院二审认为：（一）关于2012年6月19日的《借款协议》是否履行的问题。由于梁廷国在签订《借款协议》前欠王龙江借款1200万元未予偿还，梁廷国对此予以认可，且在一审判决梁廷国偿还王龙江该借款后梁廷国没有上诉，双方签订《借款协议》后，梁廷国在王龙江未实际支付该《借款协议》约定的1290万元借款的情况下给王龙江出具了收到该款的借条，这充分说明梁廷国认可其欠王龙江的原借款转化成了《借款协议》约定的新借款。寿光广潍公司在上述借条上加盖公章的行为，亦说明寿光广潍公司认可梁廷国欠王龙江的原借款转化成了《借款协议》约定的新借款。一审把新旧借款协议割裂开来，认定2012年6月19日的借款协议未履行不当，予以纠正。另外，王龙江主张新借款协议约定的1290万元借款由1200万元原借款和90万元新利息组成，理由充分，亦符合常理，予以认定。
（二）关于寿光广潍公司、潍坊广潍公司、潍坊广潍寿光分公司是否应当对梁廷国的欠款承担连带责任的问题。1、关于寿光广潍公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。”本案中，寿光广潍公司在王龙江与梁廷国签订的《借款协议》的保证人处加盖了公司印章，因此，寿光广潍公司与王龙江、梁廷国之间形成担保关系，寿光广潍公司应依约承担担保责任。一审未判决寿光广潍公司承担担保责任不当，予以纠正。寿光广潍公司关于其不应当承担连带担保责任的抗辩理由不成立，不予支持。2、关于潍坊广潍公司及其寿光分公司的责任问题。债权人王龙江没有提交证据证明潍坊广潍寿光分公司的担保行为得到了潍坊广潍公司的授权，潍坊广潍公司对其寿光分公司的担保行为不认可。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，潍坊广潍寿光分公司的担保行为无效。但由于潍坊广潍公司没有有效证据和充分理由证明王龙江有过错，根据上述规定，潍坊广潍公司应对王龙江因担保无效而造成的损失承担赔偿责任。
综上，王龙江的上诉请求和事实、理由基本成立。一审判决部分欠当，应予纠正。山东省高级人民法院于2013年8月26日作出（2013）鲁民一终字第244号民事判决：一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第258号民事判决第一项，即梁廷国偿还王龙江借款1200万元及相应利息（自2012年7月12日起以中国人民银行同期贷款利率为标准计算至判决生效之日），于判决生效后十日内一次付清；二、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第258号民事判决第二项；三、寿光广潍公司对梁廷国的上述债务承担连带保证责任；四、潍坊广潍公司在梁廷国、寿光广潍公司不能偿还的借款本金和利息范围内承担赔偿责任。一审案件受理费99200元，诉讼保全费5000元，共计104200元，由梁廷国、寿光广潍公司、潍坊广潍公司负担。二审案件受理费93800元，由寿光广潍公司、潍坊广潍公司负担。
寿光广潍公司、潍坊广潍公司、潍坊广潍寿光分公司不服上述二审判决，向检察机关申请监督。
最高人民检察院抗诉认为：山东省高级人民法院二审判决适用法律确有错误。（一）二审判决认定寿光广潍公司担保行为有效，适用法律确有错误。根据梁廷国挪用资金案刑事判决，梁廷国在未经寿光广潍公司、潍坊广潍寿光分公司同意的情况下私自加盖上述公司公章，为个人债务提供担保。由于除银行、担保公司以外的公司应当根据其设立的目的和登记的经营范围从事日常经营活动，为他人提供担保则属于公司非常规性、特殊性的经营活动，所以2005年《中华人民共和国公司法》明确规定公司对外担保的决策机构只能是董事会、股东会和股东大会，且明确禁止董事、高级管理人员违反法律规定以公司资产为他人提供担保，以避免公司大股东、董事和高级管理人员滥用权力违法违规以公司资产对外担保。本案中，梁廷国系寿光广潍公司经理，通过私盖公章行为以公司资产为个人债务担保，显然违反了上述规定，且对外提供担保并非寿光广潍公司主业，梁廷国上述行为不属于履行职务而是无权代理。债权人在接受以公司资产提供担保时，有义务向债务人索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议，并对其进行形式审查，否则债权人因未尽到必要注意义务而存在过错，不能获得表见代理制度的保护，担保行为归于无效。由于无权代理人不具有法定代表人（负责人）的特殊身份，不能适用善意推定方法，因此相对人应当对自己的主观善意即尽到合理注意义务承担举证责任。本案中，王龙江并未提供证据证明其在接受寿光广潍公司为梁廷国个人提供担保时，向梁廷国索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议，并进行形式审查的事实，因此王龙江未尽合理注意义务，自身存在一定过错，梁廷国的无权代理不符合表见代理的要求，应认定梁廷国通过私盖公章以公司资产为个人债务提供担保的行为无效。（二）二审判决要求潍坊广潍公司提供证据和理由证明王龙江有过错，举证责任分配不当。《中华人民共和国担保法》明确规定非法人的分支机构不得作为保证人，法人对分支机构的授权必须是书面授权，因此债权人在接受非法人分支机构提供担保时，有义务向其索取法人授权证明并进行形式审查，否则不能认定债权人已尽到合理注意义务，其对无效担保的产生具有一定的过错。二审认定潍坊广潍寿光分公司担保无效是正确的，但在对王龙江过错责任审查的过程中，错误地要求提供担保一方举证。王龙江如欲证明自己无过错，应承担举证责任，否则应认定其对对方提供的无效担保负有过错。
在本院再审中，申诉人寿光广潍公司、潍坊广潍公司、潍坊广潍寿光分公司的再审请求是：撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第244号民事判决，改判其不承担民事责任。理由是：（一）梁廷国与王龙江2012年6月19日签订的《借款协议》属于借新还旧，二审法院认定该《借款协议》已经履行并无不当。梁廷国对于向王龙江私人借款一事对外一直保密，申诉人根本不知道梁廷国向王龙江借款1200万元且已无力偿还。在这种情况下，王龙江与梁廷国签订《借款协议》并让梁廷国以申诉人的名义提供担保，完全是为了转嫁风险。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，申诉人不应承担保证责任。（二）梁廷国未经申诉人同意，私自在《借款协议》担保栏盖章的行为既不是职务行为，也不构成表见代理。关于《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，在实践中存在不同观点，也存在完全相反的判决。对于公司高级管理人员擅自对外提供担保的合同是否有效，公司是否应当承担担保责任，不能仅仅依照公司法的上述规定作为依据，而是应当根据有关法律的相关规定综合作出判断。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营行为，承担民事责任”；《中华人民共和国公司法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限签订的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”；第四十九条规定，“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效”。根据上述规定，判断公司高级管理人员对外签订担保合同是否有效，公司是否应当承担担保责任，关键在于债权人是否知道或者应当知道高级管理人员的行为是否超越权限或者是否构成表见代理。申诉人是知名的汽车销售企业，其业务范围主要是从事汽车销售和维修业务。梁廷国作为申诉人聘用的经理，只能在经理的职权范围内从事与申诉人业务相关的行为。梁廷国以申诉人的名义为其个人的巨额借款提供担保，显然超出了其职权范围，也不构成表见代理。王胜田和王龙江父子是拥有自己的公司、有多年经商和公司运作经验的商人，熟悉公司法和公司章程。对于以公司财产为他人债务提供担保须经股东会、股东大会或者董事会同意是知道的。因此，在没有申诉人明确授权并提供股东会、股东大会或者董事会决议的情况下，梁廷国擅自以申诉人名义为自己的债务提供担保，显然是一种越权行为，对此王龙江是知道或者应当知道的。王龙江和梁廷国在签订《借款协议》的时候，风险已经产生，梁廷国已经连利息都不能按时偿还。在这种情况下，王龙江作为债权人，希望有经济实力雄厚的第三者提供担保无可厚非。作为善意的第三人，本应与担保人充分协商，依法签订担保合同。而王龙江在明知申诉人不可能为梁廷国的私人巨额债务提供担保的情况下，却唆使甚至胁迫梁廷国在《借款协议》担保栏擅自加盖申诉人的公章，企图将风险强加给申诉人。由此可见，王龙江对梁廷国超越职权，擅自以申诉人名义为自己的个人债务提供担保是非善意的，是知道或者应当知道的。因此，申诉人不应当承担担保责任。
被申诉人王龙江答辩称：二审判决适用法律并无不当，举证责任分配亦无不当，请求维持原判。理由是：（一）二审判决对《中华人民共和国公司法》第十六条的理解与适用符合最高人民法院的审判观点和司法实践，认定寿光广潍公司向王龙江提供的担保合法有效是正确的，不存在适用法律错误的问题。最高人民法院公报2011年第2期公布的中国建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案的“裁判摘要”部分指出：“公司违反前述条款（指《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款）的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。”通过中国裁判文书网，可查询到最高人民法院就此类案件作出的众多判决和裁定，其裁判观点均与上述公报案例观点一致。（二）关于董事和高级管理人员忠实义务的法律规定调整的对象是董事和高级管理人员，调整的是董事、高级管理人员和公司之间的法律关系。董事和高级管理人员违反忠实义务的，公司和股东有权依法向违反忠实义务的董事和高级管理人员主张权利，而不应主张担保合同无效。（三）抗诉书提出的梁廷国不构成表见代理的抗诉理由存在逻辑上的混乱，违反法律规定和交易规则，损害交易安全。抗诉书所引用的梁廷国挪用资金案的生效刑事判决直接否定了抗诉理由，该刑事判决查明的事实和认定的证据足以证明梁廷国有权决定使用公章，不存在所谓无权代理的问题。（四）举证责任分配属于民事诉讼程序中的问题，不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的可依法申请再审和提出抗诉的法定情形，抗诉书将举证责任分配单独作为提起抗诉的理由，违反法律规定，依法不应获得支持。（五）最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释对于“适用法律确有错误”的情形有严格限定。在生效刑事判决已将本案二审判决作为定案依据的情况下，尤其要格外慎重，不应将对法律条款的不同理解简单划归为“适用法律确有错误”。
在本院再审中，被申诉人梁廷国的委托诉讼代理人述称：王龙江与梁廷国之间的借款最初发生在2010年，双方的借款有延续性。2012年6月19日的《借款协议》，实际是双方对此前借款本金和高额利息的对账单，协议中约定的1290万元并未交付，该《借款协议》没有实际履行，王龙江以该《借款协议》起诉梁廷国及三方申诉人缺乏事实依据。在履行此前双方借款协议过程中，梁廷国先后向王龙江支付了509.50万元，因双方的借款协议是口头约定，故该509.50万元应视为偿还了借款本金。依此计算，梁廷国现应向王龙江偿还借款本金为690.50万元，不应当支付利息。
在本院再审中，三方申诉人向本院提交了公安机关于2013年11月21日至12月12日期间对梁廷国进行讯问形成的8份讯问笔录复印件，其中记载有梁廷国陈述的王胜田逼迫其在2012年6月19日的《借款协议》上加盖申诉人公章等内容。申诉人欲以该讯问笔录证明梁廷国在《借款协议》上加盖申诉人公章是其个人行为，与申诉人没有任何关系，让申诉人承担责任也不是梁廷国的真实想法。对该8份讯问笔录，王龙江认可其真实性，但不认可申诉人提出的证明目的。王龙江认为，应以生效刑事判决查明的事实为准。梁廷国的代理人认可讯问笔录的真实性，也认可讯问笔录中记载的内容。此外，双方当事人还提交了梁廷国挪用资金案的刑事一审、二审判决书。
对于申诉人提交的公安机关对梁廷国的讯问笔录，本院认为，其在性质上属于梁廷国的陈述，被申诉人王龙江对其内容不认可，且梁廷国的上述陈述无其他证据佐证，故应不予采信。
本院再审查明，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑二终字第188号刑事判决认定了以下事实：被告人梁廷国原系寿光广潍公司、潍坊广潍寿光分公司经理。2012年6月19日，在寿光广潍公司被告人梁廷国办公室内，梁廷国利用职务便利，违反公司章程的相关规定，在寿光广潍公司、潍坊广潍寿光分公司不知情的情况下，盗用上述公司的名义，在其个人与出借人王龙江签订的1200万元借款协议上偷盖上述公司公章，以上述公司名义为其个人借款提供担保。梁廷国于2012年10月23日离家出走，并留下亲笔信明确表示让王龙江通过起诉寿光广潍公司或潍坊广潍寿光分公司索要巨额欠款。之后，王龙江起诉。2013年8月26日，经山东省高级人民法院二审终审判决，寿光广潍公司对梁廷国所借债务本息共计1290万元承担连带担保责任，潍坊广潍寿光分公司在梁廷国、寿光广潍公司不能偿还的借款本金和利息范围内承担赔偿责任。该刑事判决认为：被告人梁廷国在个人进行股票交易欠下巨额债务无力归还的情况下，利用职务便利，盗用公司名义，私盖公章为其个人债务进行担保，其行为符合挪用资金罪的构成要件。该刑事判决判定梁廷国犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案在本院再审中的争议焦点是，梁廷国所欠的主债务金额应如何认定？申诉人应否承担担保责任或赔偿责任？
（一）根据原审查明的事实，在王龙江与梁廷国于2012年6月19日签订《借款协议》前，梁廷国曾分数次共向王龙江借款1200万元，并在借款到期后多次延期。在此过程中，梁廷国先后向王龙江支付了509.50万元。对该509.50万元的性质，梁廷国称其应视为归还的本金，理由是双方未书面约定利息。而王龙江则主张，双方约定利率为月息2.5分，该509.50万元中有467.50万元系归还的利息，其余42万元系多付的利息且已退还梁廷国。对此本院认为，梁廷国从王龙江处取得巨额借款并长期使用而不支付利息，明显不符合常理，故应认定双方之间存在支付利息的约定。因已支付的利息均是梁廷国自愿支付的，且王龙江未提交证据证实梁廷国于2012年7月11日最后一次支付利息时尚拖欠利息，综合双方往来款项的支付情况，应认定双方对该日以前的利息已经结清。因此，在本案中，应认定至2012年7月11日梁廷国尚欠王龙江借款本金1200万元。
（二）寿光广潍公司等申诉主张，本案王龙江与梁廷国2012年6月19日签订的《借款协议》属于借新还旧，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条中“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，寿光广潍公司等不应承担保证责任。对此本院认为，根据原审查明的事实，2012年6月19日《借款协议》载明的借款，系王龙江和梁廷国双方之前的借款本金加上利息转化而成，故双方签订该《借款协议》以及梁廷国向王龙江出具《借条》的行为，应认定为双方对于之前借款的重新确认，双方之间存在真实的借款关系，应认定有效。借新还旧是指对于期限届满无力偿还的借款，借贷双方通过签订虚假用途的借款合同，并将新贷款用于偿还之前旧贷款的行为。而本案借贷双方于2012年6月19日签订的《借款协议》只是对原有借款关系的重新确认，并非借新还旧，因此不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定。寿光广潍公司等援引该条规定而主张不承担责任，理由不能成立。
（三）寿光广潍公司等申诉主张，梁廷国私自在2012年6月19日《借款协议》担保栏加盖申诉人公章的行为不构成表见代理，王龙江是有经验的商人，其知道或者应当知道梁廷国擅自以申诉人名义为自己的债务提供担保显然是越权行为，是非善意的，因此申诉人不应当承担担保责任。被申诉人王龙江则主张，原审判决对《中华人民共和国公司法》第十六条的理解与适用符合最高人民法院的审判观点和司法实践，认定寿光广潍公司向王龙江提供的担保合法有效正确，梁廷国挪用资金罪的生效刑事判决查明的事实和认定的证据足以证明其有权决定使用公章，不存在无权代理的问题。
对此本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上述条款调整的是公司内部管理事项，未明确规定公司违反该条款对外提供担保将导致担保合同无效，并非规制公司对外担保合同的效力性强制性规定。因此，不能仅仅依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定否定公司对外担保合同的效力。另一方面，虽然不能仅依上述规定否定公司对外担保合同的效力，但也不因此而意味着该合同确定有效，其是否有效还须依据合同法的相关规定进行考察。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。”在本案中，梁廷国不是寿光广潍公司的法定代表人，而是公司聘用的经理，其在并未得到授权的情况下在2012年6月19日的《借款协议》担保人处加盖寿光广潍公司公章的行为显系无权代理，这一点在潍坊市中级人民法院（2015）潍刑二终字第188号刑事判决所查明的事实中已有充分体现。因此，在王龙江与寿光广潍公司之间能否有效成立担保合同关系，取决于梁廷国加盖公章的行为是否构成表见代理，亦即取决于作为相对人的王龙江是否“有理由相信”梁廷国有代理权。
在本案中，梁廷国与王龙江之间的借贷关系开始于2010年，王龙江多次向梁廷国提供借款，金额共计高达1200万元。虽然双方对于实际支付利息的情况有不同主张，但可确认至2012年6月19日双方签订案涉《借款协议》之前，梁廷国至少已向王龙江支付利息377.50万元，且仍欠利息90万元。案涉《借款协议》就是在梁廷国尚欠借款本金1200万元且不能支付利息的情况下签订的。毫无疑问，此时王龙江明知其巨额债权面临巨大风险，而无论是谁为梁廷国提供担保亦将同样面临巨大风险。梁廷国系寿光广潍公司聘用的经理，虽然其掌握公司公章，但在其个人巨额债务已处于不能清偿状态的情况下，未通过任何方式与公司法定代表人或董事会等进行沟通，即在《借款协议》担保人处加盖公司公章为自己不能清偿的个人债务提供担保，显然超越了其作为经理的职权范围。换言之，从一般社会常识判断，任何公司通常都不会在不问借款金额、借款用途、借款期限、还款资金来源等条件，亦即对主债权债务的状况一无所知的情况下，轻易授权其聘用的经理对外提供担保。何况像本案这样，金额巨大的主债务已处于不能清偿状态，且主债务人恰恰就是公司聘用的经理，就更难轻易相信公司会同意该经理以授权代理人的身份在《借款协议》上加盖公司公章为自己的个人债务提供担保。因此，作为相对人的王龙江，应当知道梁廷国在《借款协议》上加盖寿光广潍公司公章提供担保的行为，是无权代理行为。王龙江提出的“梁廷国有权决定使用公章，不存在所谓无权代理的问题”的答辩意见不能成立。换言之，王龙江不属于善意无过失的相对人，不能得到表见代理制度的保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，梁廷国在《借款协议》上加盖寿光广潍公司公章的行为不构成表见代理，寿光广潍公司与王龙江之间并未成立有效的担保合同关系，寿光广潍公司无需承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。”该款规定解决的是在特定情形下认定保证合同成立的问题，并未规定在该情形下保证合同已生效，且其适用以保证人签字或盖章的行为系其真实意思表示为前提。二审判决援引该款规定判令寿光广潍公司承担担保责任属于适用法律错误，应予纠正。
《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”在本案中，梁廷国作为潍坊广潍寿光分公司经理，在2012年6月19日的《借款协议》上加盖了该分公司的公章。现潍坊广潍公司对其寿光分公司的担保行为不认可，债权人王龙江亦没有提交证据证明潍坊广潍寿光分公司的担保行为得到了潍坊广潍公司的授权，故应认定潍坊广潍寿光分公司的担保行为无效。在此情形，王龙江如主张潍坊广潍公司根据其过错承担相应的民事责任，则应按照“谁主张谁举证”的要求，举证证明潍坊广潍公司存在过错，但王龙江并未提交相应的证据，故潍坊广潍公司亦无需承担赔偿责任。二审判决以潍坊广潍公司没有有效证据和充分理由证明王龙江有过错为由，判令潍坊广潍公司承担赔偿责任，系举证责任分配错误，本院予以纠正。
综上，本案二审判决判令寿光广潍公司承担担保责任，以及判令潍坊广潍公司在梁廷国和寿光广潍公司不能偿还的本息范围内承担赔偿责任，均属错误，本院予以纠正。一审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第244号民事判决；
二、维持山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第258号民事判决。
二审案件受理费93800元，由王龙江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 张代恩
代理审判员 田朗亮
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 牛 奕