福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第5597号上诉人（原审被告）：林葆玙，男，1934年10月10日出生，汉族，住福州市鼓楼区。上诉人（原审被告）：林云，男，1979年6月10日出生，汉族，住福州市鼓楼区。上列两上诉人委托诉讼代理人：卓国富，福建国富（南平）律师事务所执业律师。上列两上诉人委托诉讼代理人：林文魁，福建国富律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：林坚，男，1968年11月26日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人（原审原告）：林鸣，女，1973年7月1日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人（原审原告）：林汝钧，女，1997年3月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上列三被上诉人的委托诉讼代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所执业律师。上诉人林葆玙、林云因与被上诉人林汝钧、林坚、林鸣返还原物纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第645号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。在二审审理过程中，原被上诉人林葆霖死亡，其继承人林汝钧表示继续参与诉讼，故本院依法变更其为被上诉人。林葆玙、林云上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回林汝钧、林坚、林鸣对林云的所有诉请；2.判决驳回林汝钧、林坚、林鸣主张占有使用费的诉请；3.对一审诉讼费用、评估费用的承担予以改判，并判令林汝钧、林坚、林鸣承担二审的诉讼费用。事实和理由：一、林葆玙、林云自1994年10月迁入讼争房已经二十多年，是林葆霖、林坚、林鸣同意其居住，相关事实已由生效判决确认，不存在林葆玙、林云占用林汝钧、林坚、林鸣房产的事实。虽然双方之间自2007年开始继承权、确认所有权、共有房产分割等多场纠纷，生效判决确认各方按份享有讼争房产各三分之一份额并明确各方各自管业使用的房产范围及面积，但直至本案前对方始终没有提出过相关的使用房产居住权的请求，也没有证据表明其向林葆玙、林云提出过相关的主张，因此林葆玙、林云可以继续享有居住权，其居住权并没有被收回或剥夺，不存在占用林汝钧、林坚、林鸣房产事实。林葆玙、林云已按照《福州三坊七巷历史文化街区古建筑搬迁修复保护办法》第四条承担了讼争房屋所有的数十万元修复费用，按照该规定，林葆玙、林云也有权继续居住使用讼争房屋。二、林云系林葆玙之子，并非讼争房产的权利人，其在未成年时回榕与父母同住，并非案件当事人，不具备诉讼主体资格。三、一审法院未就当事人提供的证据进行分析认证，涉案《房地产估价报告》于2015年8月25日送达给林葆玙，并要求林葆玙在送达后三日内提供质证意见，林葆玙于2015年8月26日提供质证意见，但判决却于2015年8月25日作出，显然剥夺林葆玙质证权利。而且该报告的估价标准为《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》（GB/T18508-2001）,经查并无此规范，仅有《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》（GB/T50291-1999），GB/T18508-2001对应的规范为《城镇土地估价规程》。根据《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》第5.1.2规定，估价方法宜选用两种以上对估价对象进行评估，但本报告仅采用一种。而根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第12条，评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知审判、执行人员和当事人到处，当事人不到场的，不影响勘验的进行，但应当有见证人见证。评估机构勘验现场，应当制作现场勘验笔录。勘验现场人员、当事人或见证人应当在勘验笔录上签字或盖章确认。涉案报告实地现场查勘人员无审判人员及当事人或见证人，程序违法。该报告采用比较法，但未拿出比较对象的租赁合同作为附件，体现不了比较对象的真实性，其确定10%的租金递增率也没有依据。一审法院通知林葆玙、林云于2015年6月30日现场勘验，但是却在林葆玙、林云不在家的2015年7月1日撬锁进入，并作出相应评估，不符合法律规定。四、讼争房产无法腾空给林汝钧、林坚、林鸣，生效判决确认的是各方管业使用的范围，但是一审判决并未明确退还给林汝钧、林坚、林鸣的是管业使用权还是所有权。生效判决对管业使用范围的判决依据的图纸是来源于福州市三坊七巷保护开发有限公司“对三坊七巷古建筑文物保护修复承担费用的平面图”，该图纸正屋后边后厅房方位划有虚线并标明宽度是1.9米的是林汝钧、林坚、林鸣自己修改制作的，该图纸修改部分不合法，该图纸未经质证。而且讼争房屋公摊面积范围中的门楼厅、正屋前后厅属于林东海、福州市房地产管理局及双方当事人共同共有，无法分割出三分之二给林汝钧、林坚、林鸣；井厕房屋面积很小，无法执行分割，且讼争房屋分割费用由谁承担并未明确。公摊部分无法腾出，亦无法分割，一审判决判令林葆玙、林云对公摊面积支付房屋占有使用费是错误的。即使判令林葆玙、林云支付房屋占用费，也应从一审判决生效之日起计算。涉案报告评估讼争房屋每月租金到2014年的时间点为每平米42元/月，一审法院判定该房屋每平米月租金为54元没有依据。林汝钧、林坚、林鸣答辩称：一、根据生效判决，林汝钧、林坚、林鸣对讼争房拥有三分之二的产权，并对具体的使用范围进行了划分，目前林葆玙、林云独占全部的讼争房，理应对不属于其的份额支付相应的房屋占有使用费。二、一审法院委托评估的每平米54元租金已经很低，三坊七巷的房屋租金至少每平米203元，林汝钧、林坚、林鸣本着和平处理本案的想法，故没有提出上诉。三、林葆玙、林云对于一审判决的腾空房屋并未提起上诉，林云作为房屋使用人应对林汝钧、林坚、林鸣的诉请承担相应的责任，一审法院判决正确。林汝钧、林坚、林鸣向一审法院提出诉讼请求：被告立即将坐落于福州市地号）房屋中除右边后披房（约23.2平方米）、正屋右边后厅房分割7.75平方米（长4.08米，宽1.9米）外，其余的房屋（约55.7平方米）腾空后退还给原告；公摊面积约38.92平方米中的2/3（约25.95平方米）腾空后退还给原告；判令被告支付上述房屋（房屋面积55.7平方米、公摊面积25.95平方米）的占用使用费约164887元（以法院委托评估的房租为准，自2012年12月1日起暂计至2014年12月20日止，以后仍按法院委托评估的租金计算至被告实际将上述房屋退还给原告止）。被告承担诉讼费用。一审法院查明:一审法院（2014）鼓民初字第296号民事判决书判令坐落于福州市鼓楼区地号）房屋中墙内正屋右边后厅房一间、右边后披屋一间、右边隔壁外房屋大小二间、小天井一所及上述房屋对吉庇路90号房屋内共用门楼厅、正屋前后厅、前后天井、井厕的房屋产权面积约为125.57平方米，其中房间面积约86.65平方米，右边后披房（约23.2平方米），正屋右边后厅房分割约7.75平方米（长4.08米，宽1.9米）归被告林葆玙管业使用，其余部分归原告林葆霖、林坚、林鸣共同管业使用；公摊面积约38.92平方米，其中三分之二的份额归原告林葆霖、林坚、林鸣管业使用，三分之一的份额归被告林葆玙管业使用。福州市中级人民法院（2014）榕民终字第2800号民事判决书维持上述判决。本案在审理过程中，一审法院依法委托中联（福建）资产评估土地房地产估价有限责任公司对坐落于福州市地号）月租金进行评估，该公司出具的闽中联房产评[2015]0703、0704号房地产估价报告认定本案诉争屋自2012年12月1日起至2014年12月20日止于价值时点的月单位租金市场价值为54元/平方米、占有使用费市场价值为79364元。一审法院认为：一审法院已生效的（2014）鼓民初字第296号民事判决书已对本案诉争屋进行分割。故原告依生效判决书诉请判令收回诉争屋中属其管业使用的部份，一审法院可予支持。两被告自2012年10月起开始使用全部诉争房屋，但上述生效判决书认定诉争屋中三分之一的份额归被告林葆玙管业使用。故原告要求被告支付2012年12月1日起至2014年12月20日占有使用费，可予准许的金额为79364元×2/3=52909.33元。之后的房屋占有使用费参照月租金（54元×2/3）/平方米的标准计付。原告于2007年因诉争屋继承诉至法院，故其请求未超过诉讼时效。原告的其他请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定，判决：一、被告林葆玙、林云于本判决生效后十日内将坐落于福州市地号）房屋中除右边后披房（约23.2平方米）、正屋右边后厅房分割7.75平方米（长4.08米，宽1.9米）外，其余的房屋（约55.7平方米），以及公摊面积约38.92平方米中的2/3（约25.95平方米）腾空后退还给原告林葆霖、林坚、林鸣；二、被告林葆玙、林云于本判决生效后十日内向原告林葆霖、林坚、林鸣支付自2012年12月1日起至2014年12月20日止的占有使用费（房屋面积55.7平方米、公摊面积25.95平方米）52909.33元，2014年12月21日起至被告实际退出诉争屋之日止的房屋占有使用费参照月租金（54元/平方米×125.57平方米×2/3）的标准计付；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告林葆玙、林云未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13933元，适用简易程序减半收取6967元，由原告林葆霖、林坚、林鸣负担1967元，被告林葆玙、林云负担5000元。评估费15000元由被告林葆玙、林云负担。本案二审期间，林葆玙、林云围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，林葆玙、林云提供的证据加盖了邮局邮戳，本院对该证据的真实性予以确认，该证据的证明对象为一审判决的程序性问题，故根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，生效文书已对各方所拥有的份额及范围进行了认定，林葆玙、林云对于一审判决第一项，即腾空退还林汝钧、林坚、林鸣相应份额面积并未在法定时间内提出上诉，现林葆玙、林云提出无法腾空、退还的诉请，本院不予支持。根据生效文书，林葆玙仅管业使用讼争房屋三分之一的份额，林葆玙、林云自2012年10月开始使用由林汝钧、林坚、林鸣管业使用的部分，应支付相应的使用费。对于林葆玙、林云提出的评估报告及程序问题。首先，根据林葆玙于2015年8月10日提交给一审法院的《查处违法强制评估的申请》，其于2015年8月10日已知晓评估作出，并表示“我没有承认你的评估，我不去看”，即林葆玙明确拒绝对评估报告发表意见。第二，林葆玙于2015年8月26日提交书面质证意见，一审判决作出时间为2015年8月25日，宣判时间为2015年9月8日，确实存在程序瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的“严重违反法定程序”的情形。第三，林葆玙对评估报告提出异议，但其并未提供证据证明其异议成立，且该评估报告亦不存在程序严重违法的情形，林葆玙至今亦未要求重新鉴定，故该评估结论真实客观，一审法院虽存在程序瑕疵，但其采用该评估结论，判令作为使用人的林葆玙、林云按照评估结论共同支付占有使用费并无不当，予以维持。综上所述，林葆玙、林云的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13933元，由上诉人林葆玙、林云负担。本判决为终审判决。审判长  吴一萍审判员  黄 锋审判员  吴筱洲二〇一七年三月二十七日书记员  卢灵真