长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0104民初1216号
原告：杨共玲，女，长春市南关区档案局干部，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：马俊峰（系杨共玲丈夫），住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：丁雯，吉林银鹰律师事务所律师。
被告：长春中医药大学附属医院，住所地长春市朝阳区。
法定代表人：丛德毓，该医院院长。
委托诉讼代理人：李晓江。
委托诉讼代理人：王旭辉，吉林朗慧律师事务所律师。
原告杨共玲与被告长春中医药大学附属医院（以下简称中医学院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年12月5日作出（2011）朝民初字1871号民事判决。杨共玲不服该判决，向吉林省长春市中级人民法院提起上诉。吉林省长春市中级人民法院维持本院一审判决，并作出（2015）长民二终字第262号民事判决。杨共玲不服长春市中级人民法院终审判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院2016年5月27日作出（2015）吉民申511号民事裁定，提审本案。2016年12月27日作出（2016）吉民再245号民事裁定，撤销（2015）长民二终字第262号民事判决及（2011）朝民初字1871号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月27日、4月14日、5月24日、9月6日、12月11日五次公开开庭进行了审理。原告杨共玲及其委托诉讼代理人马俊峰、丁雯，被告委托诉讼代理人王旭辉、李晓江到庭参加诉讼。鉴定人北京明正司法鉴定中心鉴定人孙波、吉林公正司法鉴定中心鉴定人赵守明分别参加了5月24日及12月11日庭审。本案现已审理终结。
杨共玲向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿医疗费96，607.17元、住宿及交通费24，296元、护理费113，650元、住院伙食补助费9300元、营养费73，000元、购买周林频谱议2980元、轮椅及维修费626元、精神损害抚慰金10，000元、律师代理费8000元、鉴定费15，000元。重审诉讼过程中，杨共玲变更诉讼请求，要求被告赔偿：1.医疗费262，841.11元，其中原审诉求96，607.71元，本次新增166，233.94元；2.护理费227，081.19元，分两个阶段，第一阶段，从医疗行为对原告发生损害的时间开始计算即实施手术的时间2010年11月16日，计算到取钉手术出院时间2015年10月4日，4年10个月12天=1776天，第二阶段，根据公正鉴定从2015年10月4日出院后计算24个月即730天，（1776+730）×120.82×75%=227，081.19，从2016年9月1日开始施行的居民服务和其他服务业日平均工资标准120.82元，取钉后住院时间不再重复计算；3.住院伙食补助费11，100元，原审住院93天+取钉住院14天+7天+康复住院20天+康复住院14天，总共住院天数93+14+7+20+14=148天，共148×100×75%=11100；4.残疾赔偿金144，059.16元，从2016年9月1日开始施行的吉林省城镇居民人均可支配收入24，009.86元，24009.86×20×40%×75%=144，059.16；5.残疾辅助器具费4500元，原审轮椅及维修620，周林频普仪2980，新增轮椅2400（620+2980+2400）×75%；6.营养费27，375元，营养期24个月（北京明正鉴定），365×2×50×75%=27，375；7.交通费食宿32，568.75元，原审交通费和住宿费统计在一起了，共140余张票据，合计23，603元。23，603元+新增交通3194元+6693元+新增住宿费9935元=43，425元。43，425元再乘以75%=32，568.75元；8.精神损害抚慰金40，000元；9.鉴定费25，800元，原审15，000+新增10，800元；10.律师费35，000元，原审8000元+新增27，000元。以上合计744，914.93元，原审251，174.17元，增加493，440.76元。北京明正鉴定人出庭费用6000元。事实及理由：2010年10月22日原告入住被告骨二科，经检查后，决定对原告的腰间盘突出症行保守治疗，由于症状不明显，于11月30日转入骨一科，于11月16日行硬膜外麻醉椎板减压髓核摘除椎间融合器融合椎弓根钉内固定术，术后原告右腿功能全部丧失，不能弯曲，造成股神经损伤，现原告仍然存在右大腿、小腿至腰部无知觉，左腿麻木等，原告当时将情况反映给医生，被告知过一段时间会好，但现经长期治疗，原告右腿仍不见好转，出现肌肉严重萎缩，原告曾救治于北京积水潭、吉林大学第一医院、省医院等，诊断的结果是：被告所行手术的钉子打歪了，钉子打到了神经，损伤了神经，需再次手术。
中医学院辩称，原告所述的在被告处住院手术治疗的时间没异议，坚持原审答辩意见和主张，应当以北京明正司法鉴定中心的鉴定意见定案。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.杨共玲的医疗损害后果。杨共玲提供2015年11月3日自行委托吉林公正司法鉴定中心法医临床书证审查意见书，吉公正【2015】法临文字第001号，鉴定意见为中医学院对杨共玲的医疗行为存在过错，其过错与损害后果存在因果关系，参与度为主要责任；可评七级伤残，护理期限24个月。原始原审卷宗有经本院委托抽签选取的鉴定机构的鉴定意见，（1）2012年2月10日吉林津科司法鉴定中心临床司法鉴定意见书，吉津司鉴中心【2012】法临鉴字第109号，鉴定意见为中医学院对被鉴定人杨共玲治疗存在医疗过错、被鉴定人杨共玲此次手术后出现右下肢感觉及功能障碍构成十级伤残、被鉴定人杨共玲后续治疗费需人民币2万元；2012年2月19日吉津司鉴中心【2012】法临鉴字第203号，中医学院对被鉴定人杨共玲存在医疗过错，过错参与度为10%；（2）2014年6月10日北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书，京正【2013】临医鉴字第212号，鉴定意见为中医学院对被鉴定人杨共玲的诊疗过程中存在一定的医疗过错，该过错与被鉴定人的损害后果之间存在少部分因果关系，过错参与度为20
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40%；被鉴定人杨共玲术后出现右下肢运动及感觉功能部分障碍构成十级伤残；被鉴定人杨共玲的误工期、营养期均为24个月；被鉴定人杨共玲术后出现右下肢运动及感觉功能部分障碍的情况，不构成护理依赖；被鉴定人的后续治疗费用及后续治疗的期限不予支持。2.关于伤残等级。原审卷宗体现经人民法院委托选取的鉴定机构吉林津科司法鉴定中心临床司法鉴定及北京明正司法鉴定中心司法鉴定均认定为构成十级伤残；杨共玲个人委托吉林公正司法鉴定中心法医临床书证审查意见认为可评定为七级伤残。3.关于医疗是否终结。原审卷宗北京明正司法鉴定中心鉴定认为后续治疗费及后续治疗期限不予支持、吉林津科司法鉴定中心认为后续治疗费2万元，而北京积水潭医院门诊手册、北京大学第三医院门诊手册均为建议重新取钉。2015年9月20日至10月4日在北京积水潭医院住院进行了取钉手术。
经审理查明，2010年10月22日杨共玲因腰及左下肢麻痛10年，加重2月余入院，入院中医诊断：腰椎间盘突出症术后，血瘀气滞，西医诊断：腰椎间盘突出症术后。原告入院后行保守治疗12天，因症状未缓解，于11月3日转入骨一科。于2011年11月16日在硬膜外麻醉下行腰椎间盘突出症术后，椎板减压髓核摘除椎弓根钉内固定术。2010年12月10日杨共玲出院，出院诊断中医诊断：腰椎间盘突出症术后，血瘀气滞，马尾神经损伤，血瘀气滞，左侧腰5神经根陈旧性损伤，血瘀气滞，左足下垂血瘀气滞，腰椎间盘突出症并椎管狭窄血瘀气滞。西医诊断：腰间盘突出症术后，马尾神经损伤、左侧腰5神经根陈旧损伤，左足下垂、腰间盘突出症并椎管狭窄、双膝关节骨性关节炎、病毒性肝炎、乙型慢性轻度、高甘油三酯血症、糖尿病（2型）。杨共玲认为中医学院对其的治疗存在过错，来本院诉讼。
另查明，本案原审诉讼后，法院依申请组织司法鉴定，由长春市中级人民法院司法辅助办公室组织双方当事人抽取决定鉴定机构。吉林津科司法鉴定中心作为首选鉴定机构对医疗过错、伤残等级、后续治疗费、参与度进行鉴定。杨共玲对鉴定不服，并向长春市司法局举报鉴定人收受本人家属“红包”的事实，经查证后吉林津科司法鉴定中心所出具的鉴定意见被确定为无效。后依杨共玲的申请选择省外鉴定机构鉴定，经长春市中级人民法院抽签选取北京明正司法鉴定中心再行重新鉴定，并组织召由患方代表5人、医方代表3人、鉴定人2人参加的听证会，经过查体检查和审核送检材料，得出结论意见。长春市中级人民法院二审判决2015年7月16日作出后，杨共玲又自行委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定。
重审过程中，2017年5月24日，依杨共玲申请，北京明正司法鉴定中心（京正【2013】临医鉴字第212号主鉴定人）孙波出庭作证。2017年12月11日，依职权通知公正司法鉴定中心鉴定人赵守明出庭。北京明正司法鉴定中心鉴定人孙波就“杨共玲提出为什么会评定为十级伤残”，解释道“无论是上肢还是下肢，其主要包括的为三大关节，对于下肢来说，即髋、膝、踝。从临床解剖角度来说，患者的病情以及手术所骚扰的腰骶部节段主要集中为腰3以下，而从腰骶丛的神经支配角度来说，其所支配的功能的功能区主要为膝以下。第三综合当时我中心所获得的病例材料及我中心的现场查体情况，患者的主要症状以膝以下相关肌群及神经的功能障碍为主要表现，与解剖结构上的神经支配相一致。第四对于伤残等级从《道路交通事故受伤人员伤残评定》来说，一肢体的肌力改变需要包括三大关节的功能障碍，而患者髋关节功能并无明显异常，当然不能排除从2013年至今的4年过程中可能出现一些相关病症体征，但并不能认定与医方的手术骚扰节段相关，且当时查体情况髋关节功能并无异常，因此适用相关肢体肌力下降的有关条款，明显违背医学基本常识，而对于相关关节的功能障碍情况，上述标准中仅考虑其功能丧失的情况，在该肢体中所占有的相应比例，而根据上述标准附录C.8.2条的规定，踝关节的权重指数仅为0.12，通俗的说也就是踝关节功能完全丧失，其伤残等级也仅可能评定为十级伤残，因为根据上述标准第4.9.9i条规定，一肢丧失功能25%以上，才可以评定超过九极伤残，也就是说踝关节的权重指数无论如何也不可能大于0.25。从2017年1月1日由最高法、最高检等五部门联合发布的人体损伤致残程度分级，作为最新的伤残评定标准，对本患者的情况已经进行了更为全面的评估，通过计算其肌力和关节功能障碍的复合权重，我们可以得出其功能丧失为60%，亦符合十级伤残，也就是说虽然科学在不断的发展和进步，鉴定标准也在不断的完善和更新，但从其制定的精神来讲，对于本案其最终结果并无明显的改变”。关于后续治疗是否存在的问题，北京明正司法鉴定中心孙波鉴定人认为“一、从法医鉴定的基本原则，正如在鉴定书中所说明，伤残等级评定时机是以治疗终结为前提，因为伤残等级是损害发生后造成机体残疾的一个体征固定结果，而医学上相关的治疗是有可能改变上述这个伤残结果的，有可能造成残疾结果的进一步加重，也可能改善残疾结果的情况，因此在法医鉴定的日常工作实践中，在评残时就认为治疗上已达到稳定和终结的状态，这样不会因后续医疗的参与而改变伤残等级的结果。二、从本案来说患者后续已经做了相关的治疗，那么其伤残等级是否发生改变鉴定人不得而知，且如果发生改变，从症状的改善来说可能不构成伤残等级，而如果症状有进一步加重，其发生的原因就更加不得而知了。因此，仅就本案纠纷的发生至我中心组织进行鉴定的上述时期，患者即已构成伤残等级，那么原则上就不会对后续治疗再予以支持，当然通过本次出庭才了解到患方在鉴定之后的时期又进行了相关的治疗，其相应的费用责任归属问题也建议法庭予以审理确认。”关于过错责任为20-40%的依据，北京明正司法鉴定中心鉴定人孙波解释道“因果关系的责任程度问题，目前来说也是法医学领域有一定争议的问题，原则上来说，责任的程度或者说参与度应属于法官的自由裁量权范畴，鉴定人在给出相关责任程度的意见仅作为法官在审理和裁量过程中的一个参考，对于本案不可否认医方在诊疗过程中存在一定的过错，同时作为一个医疗行为的发生，其始动原因往往因为疾病或损伤，而从医学的科学技术水平的发展与局限，往往在医务人员的诊疗过程中是存在相关的风险，而本案中正如我们在分析说明中所阐述的从医疗风险角度复次手术，因局部组织的粘连及结构改变等因素，是客观存在的，同时也增加了相应手术的难度和并发症发生的几率，严格意义来说上述情况属于可预见，无法完全避免的一种情形，也并非如患者所认为的那样是其自身的责任。”吉林公正司法鉴定中心鉴定人赵守明出庭接受质询时认为“腰4、腰5、骶1实际容易损伤马尾神经和周围两侧的脊神经，影响骨盆以下的神经”。
本院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杨共玲与中医学院医疗损害赔偿纠纷案，经过一审、二审、再审、重审主要事实已经清楚。本案争议的焦点问题主要是各鉴定机构在伤残等级、参与度方面意见的不一致引发。鉴定意见是鉴定人运用专门的知识和技能、辅之必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析和鉴别的活动，是辅助司法办案部门发现、搜集证据的一种程序。鉴定意见作为证据的一种，并非终局性结论，需要查证属实才有可信性。吉林津科司法鉴定中心是人民法院委托，经正常程序抽签选取的鉴定机构，该鉴定机构出具的鉴定意见被撤销并不是因为鉴定人资格或者鉴定程序问题，而是因为鉴定人收受了被鉴定人“行贿的2000元”，被鉴定人贿赂鉴定人在先，举报鉴定人违法以及鉴定意见被撤销在后，同时也并不是收受了中医学院的贿赂，故该份鉴定意见虽被管理部门撤销但其分析意见、结论意见仅可作为参考。北京明正司法鉴定中心的鉴定意见，系人民法院组织进行，鉴定机构有资质，所依据检材经过质证，鉴定人出庭接受质询，程序上不存在影响效力的因素。吉林公正司法鉴定中心的鉴定，系杨共玲个人委托，相关检材未经过被告中医学院质证，鉴定机构虽具备资格，且鉴定人亦出庭接受质询，但单方委托会影响鉴定效力的可能性依然存在，故关于鉴定意见，必须综合评判。关于医疗过错、因果关系，吉林津科司法鉴定中心、北京明正司法鉴定中心以及吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见均证明医疗过错存在，庭审过程中中医学院也未予否认，故医疗过错、因果关系应予确认。关于损害后果，从医疗手术病例以及鉴定意见可以确认是中医学院在对杨共玲的医疗过程中出现了重大错误，将椎弓钉打错位置，但对于因打错位置所造成的后果，吉林津科司法鉴定中心、北京明正司法鉴定中心鉴定意见均认为构成十级伤残，而吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见却为七级伤残。认定七级伤残或十级伤残的所依照的均为《道路交通事故受伤人员伤残评定》，其中吉林津科司法鉴定中心依据的是4.10.1h（一肢体完全性感觉缺失），北京明正司法鉴定中心依据的是4.10.1a（神经功能障碍，日常活动能力轻度受限），吉林公正司法鉴定中心依据的是4.7.1e（偏瘫或截瘫一肢肌力4级）。从北京明正司法鉴定中心鉴定人孙波出庭接受质询的情况看，腰3、腰4、腰5及腰骶丛神经所影响和骚扰的功能区上看，膝以下关节功能的损伤为主要部位，且吉林津科司法鉴定中心及北京明正司法鉴定中心充分考虑了鉴定之前的所有病历资料，作出了十级伤残的鉴定意见。而吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见不仅是系被鉴定人杨共玲单方委托，存在程序上问题，同时所依据的病例或检材，并没有得到2014年6月10日北京明正司法鉴定中心鉴定意见之后的任何医院报告或检查报告的支持，同时，参照鉴定人出庭接受质询情况以及中医学院提供的人民军医出版社侯树勋主编的《脊柱外科学》、人民军医出版社胥少汀、葛宝丰、徐印欢主编的《实用骨科学》、人民卫生出版社吴孟超、吴在德、吴肇汉主审陈孝平、汪建平主编的《外科学》中有关腰神经根病的神经定位，可以确认腰3、腰4、腰5及骶1神经支配的功能区主要为膝以下，吉林公正司法鉴定中心鉴定人赵守明观点认为“实际容易损伤马尾神经和周围两侧的脊神经，影响骨盆以下的神经”，并没有理论支撑且对“马尾神经和周围两侧的脊神经影响骨盆以下的神经”指向没有做出具体的明确，故对中医学院的抗辩杨共玲伤残等级为十级的主张应予支持，杨共玲主张伤残等级为七级的证据不充足，吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见因程序存在问题，且没有证据支持，不应确认。关于参与度，吉津司鉴中心【2012】法临鉴字第203号认为中医学院的过错参与度为10%，北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书认为中医学院过错参与度为20
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40%，吉林公正司法鉴定中心认为中医学院过错参与度为主要责任。但分析看来，中医学院在对杨共玲的手术过程中，确实存在未尽到安全注意义务、未依规程和病情治疗，并错误将椎弓根钉植入腰3的问题，对于腰3受到椎弓根钉损害已经和可能造成的损害应当承担责任。从常理上讲，医疗未必能实现完全医治或治愈的目的，但错误的医疗肯定不会有助于完全治愈，因此北京明正司法鉴定中心鉴定意见认为过错责任占20
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40%显有不妥，吉林公正司法鉴定中心认为医院的过错责任为主要责任有其道理，不论是中医学院还是杨共玲都应当清楚没有腰3被错误植钉，便不会有纠纷或起诉的理由，故杨共玲关于过错责任比例的主张应予支持，中医学院的抗辩应予驳回。关于治疗终结时点。原一审、二审依照北京明正司法鉴定中心的鉴定意见，认为杨共玲的医疗终结时点为出具鉴定意见之日即2014年6月10日，而从杨共玲的就医情况看，因椎弓根钉植入错误，造成杨共玲继续多次治疗，北大三院、吉林省医院、北京积水潭医院治疗的门诊手册证明继续治疗行为存在，北京积水潭医院住院病历证明杨共玲在该医院实施了取钉术，故北京明正司法鉴定中心鉴定认为治疗终结的时点不妥，应以吉林公正司法鉴定中心鉴定的日期为准。吉林公正司法鉴定中心虽然系杨共玲个人委托，但作为杨共玲提供的新证据，有其合理性和正当性，依此鉴定确认治疗终结的时点更具合理性，同时庭审过程中中医学院也没有提出重新鉴定的申请，故杨共玲在中医学院的医疗诊疗行为终结节点时间应确定为2016年11月18日，即吉林公正司法鉴定中心出具鉴定意见的前一日。关于赔偿数额依据原审庭审以及重审庭审举证质证情况可以认定，1.医疗费，原审质证确认64，689.65元，新增住院及门诊票据包括第一次2015年4月7日北京积水潭医院门诊票据668.08元、北京664**部队医院磁共振费958.68元；第二次2015年7月24日北京积水潭医院住院费6419元、北京大学第一医院检查费324.02元；第三次2015年9月11日北京积水潭医院检查费5，479.57元、10月4日北京积水潭医院住院110，714.55元；第四次2015年12月15日吉林大学第四医院住院费10，168.07元；第五次2015年12月25日北京积水潭医院门诊费138.08元；第六次2016年6月13日吉林大学第四医院住院费6，891.99元，计新增141762.04元。另有2017年吉林通源医院住院费6，551.83元，因发生在鉴定结论之后，视为残疾赔偿金范围不予支持。关于外购药费用，杨共玲共主张13，357.10元，虽无医嘱支持，但客观上存在发生的可能，酌定3000元。关于医保报销部分，杨共玲主张医保卡支出的费用应予赔偿，但从杨共玲各次住院检查情况看，虽然在住院过程入住脊柱科，但检查的项目包括其个人患有的高血压、糖尿病等费用，事实上也无法区别，无保护的理由和证据，该主张不能得到支持；2.护理费应以实际住院时间计算，其中原审确认住院93天、北京积水潭医院取钉住院14天、7天、吉大四院20天、14天，总费用为148天×120.82=17，881.36元，原审提供护理人员护理费收条，但护理人员并未出庭，应按居民服务业标准，该项主张应予支持；3.住院伙食补助费应以住院天数计算，原审住院93天、取钉康复后续治疗等住院55天，总费用为148×100=14，800元，应予支持；4.残疾赔偿金，杨共玲1953年3月出生至2015年11月年满62周岁，残疾赔偿金赔偿年限为18年，24，009.86×18×10%=43，217.75元，杨共玲的部分主张成立，中医学院抗辩应予支持；5.残疾辅助器具费包括轮椅及维修620元，周林频普仪2980元，新增轮椅2400元，计6000元；6.营养费，按照鉴定意见营养期24个月，参照住院伙食费标准和杨共玲主张计365×2×50=36，500元；7.交通费，原审杨共玲提供交通费和住宿费140余张共计23，603元，重审主张新增交通费9887元、新增住宿费9935元，考虑杨共玲实际就医、鉴定等因素，交通费适宜保护2万元，食宿费无保护的法律依据，杨共玲的部分主张应予支持；8.精神损害抚慰金，杨共玲主张4万元，明显偏高，适宜保护1万元；9.鉴定费，原审15，000元，新增吉林公正司法鉴定中心鉴定费10，800元，因该份鉴定部分被采纳酌定鉴定费7800元；10.律师费35，000元，包括原审8000元、高院申请再审1万元、高院再审1万元及重审7000元，四笔费用为实际支出，应予确认。北京明正鉴定人出庭费用6000元，系实际支出，应予确认。其中医疗费、住院伙食费、护理费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、交通费按责任比例75%由中医学院承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、五十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定判决如下：
一、被告长春中医药大学附属医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨共玲医疗费20,6451.69元、外购药费3000元、住院伙食费14，800元、护理费17,881.36元、营养费36，500元、残疾赔偿金43,217.75元、残疾辅助器具费6000元、交通费的2万元，以上各项的75%，计260，888.10元；赔偿鉴定费22800元、律师代理费3.5万元、精神损害赔偿金1万元、鉴定人出庭费6000元，总计334，688.10元。
二、驳回原告杨共玲的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费11246元，被告长春中医药大学负担6320元，原告杨共玲负担4926元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 包晓勇
人民陪审员 梁大鹏
人民陪审员 刘晓红
二〇一七年十二月十六日
书 记 员 尹 娟