呼和浩特市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一初字第451号
原告（反诉被告）鄂尔多斯市大鸿钢构彩板有限公司，住所地鄂尔多斯市达拉特旗三墒工业区。
法定代表人王瑞升，总经理。
委托代理人马南，内蒙古广赫律师事务所律师。
被告（反诉原告）内蒙古元福物流园区有限公司，住所地呼和浩特市新城区通道北街零公里处。
法定代表人谢友星，董事长。
委托代理人张斌，内蒙古慧灵律师事务所律师。
委托代理人杨晓敏，内蒙古慧灵律师事务所律师。
原告鄂尔多斯市大鸿钢构彩板有限公司（以下简称大鸿公司）与被告内蒙古元福物流园区有限公司（以下简称元福公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2013年10月21日作出（2013）新民一初字61号民事判决书。案件判决后，元福公司不服提起上诉，呼和浩特市中级人民法院于2014年8月4日作出（2014）呼民一终字第00160号民事裁定书，认为涉案工程的实际施工面积未查清，发回我院重新审理。我院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）大鸿公司的委托代理人马南及被告（反诉原告）元福公司的委托代理人张斌、杨晓敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）大鸿公司诉称，2011年6月20日，原被告签订《承包合同书》一份，约定由原告承包被告物流园区的A2，A3，A4，A5工程的主次钢结构，墙面檩条，彩板，屋面檩条彩板，广告牌等施工。承包方式为承包范围内工程的制作、运输、安装等包工包料，按实际发生工程结算，每平米单价295元，暂定工程量10，000平米，暂定总价2950，000元，依照单价及工程实际建筑面积结算。主钢构及次钢结构进场3日内甲方支付乙方工程价款额35%，墙面板、屋面板进场3日内支付40%，单位工程验收合格后支付至合同价款95%。合同履行中，双方于2011年8月2日，8月5日分别对A4、A5两个单位工程进行验收，结果均为合格，A2、A3两个单位工程因被告工程人员调整及被告付款原因未验收。2011年11月，被告对4个单元进行装修及内部改造。2012年3月被告将本案所涉工程使用并出租。经测量确认原告施工实际面积为10，338平米（2，597平米×4栋），合同总价款为3，064，460元。截止2011年11月被告分7次支付原告工程款2，368，760元，尚有工程款695，700元未付，原告诉至法院：请求判令被告支付拖欠原告工程款695，700元及利息50，000元。
原告（反诉被告）大鸿公司为证明自己诉讼主张出示以下证据：证据一、承包合同书、补充协议，证明原被告之间2011年6月20日签订施工合同，对价款、结算及承包方式进行了明确的约定；证据二、工程质量验收记录2份，证明A5号验收的时间是2011年8月5日，A4号验收时间是2011年8月15日，原告的施工任务经过了验收，原告诉求确认的工程面积有事实依据；证据三、回复函，证明原告给被告复函，经过双方之间工程的履行，被告没有按照约定期限支付工程款的事实，原告催款；证据四、说明，证明钢结构计算依据为2，597㎡×4栋×295元／㎡，已经付款2，498，762.43元，被告欠付原告工程款695，700元。
被告（反诉原告）元福公司对原告（反诉被告）大鸿公司所举的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性予以认可，对证明问题不予认可，虽然约定工程付款内容，但是也约定了施工期限和施工量，原告没有按照约定完成工程；对证据二的真实性不予认可，因为没有被告签字盖章确认，双方之间没有进行工程验收且原告迟延完工；对证据三的真实性和证明问题不予认可，因为李来成不是被告员工，且被告已经支付了价款，原告没有按照约定进场施工；对证据四的真实性和证明问题不予认可，因缺乏证据的存在要件，且原告的计算缺乏事实依据。
被告（反诉原告）元福公司答辩并反诉称：2011年6月，原被告签订《承包合同书》，被告将元福物流园区新建工程发包给原告，双方约定工程单价295元／㎡，建筑面积暂定1，000㎡，合同最终暂定总价款295万元，最终价款据实结算；工期20天即自2011年7月3日至2011年7月23日，如迟延交付工程违约金按日支付工程总价的0.2%，双方还对工程总价款的支付、工程验收、违约责任等内容进行了明确约定。合同生效后，被告按照合同约定全面履行了合同义务，分11次支付了工程价款合计2，498，762.43元，但原告违反合同约定，至2011年10月10日仍未完工。原告的行为给被告造成了损失，为了避免更大的经济损失，被告将工程于2011年10月15日转包给江西宏发建设发展有限公司，因此原告要求支付借款及利息的请求没有事实基础和法律依据。第一，原告应完成的施工面积约9，612平米，折合工程价款为2，835，540元，按照合同约定，原告施工的建筑面积暂定10，000㎡，合同总价暂定为295万元，最终价款按照单价及工程实际建筑面积结算。合同终止后，原、被告对合同的施工面积及价款没有进行结算，被告根据施工图纸统计和计算，原告应完成工程面积为9，612㎡，折合工程总价为9，612㎡×295元／㎡=2，835，540元。原告主张完成工程面积10，388㎡的总建筑面积的价款的请求没有事实依据；第二、元福物流园区内新建工程并非全部是由原告独立完成的，原告未完工程的施工面积1，500㎡，折合工程价款43.5万元。由于原告在其承诺交工日期内没有完工，被告被迫将工程转包给江西宏发公司，该部分工程价款应该从原告的工程款中扣除；第三，原告迟延交工80天，应承担迟延交工的违约责任。综上，被告（反诉原告）反诉请求判令：1、被反诉人支付迟延交工80天的违约金453，686.4元；2、被反诉人承担反诉费用。
原告（反诉被告）大鸿公司辩称，1、关于被告的反诉，原告不同意延期支付违约金的请求。因为，程序上讲，被告的反诉请求已经超过法定的在答辩期内提起反诉；2、就其内容讲，是被告违约在先，其反诉诉状所述的事实与实际不符，是被告没有按照约定的期限支付工程款；被告依据的是2011年8月8日的函告，该函告是对合同工期的变更，因该函告写明：收到以后不给回复即视为同意，但是原告收到函告及时给予了回复，到2011年10月10日才可以完工，是双方对合同的履行期限从新变更磋商，因此不能作为原告违约的依据；被告的反诉状第二段事实理由，违约金计算的依据，因在本诉中就有对施工总面积的争议，该总面积还没有最后确定，因此合同的总价款也不能按照被告的总价款计算。综上，请求人民法院驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
被告（反诉原告）元福公司为证明自己的抗辩理由和反诉请求，向法庭出示如下证据：证据一、承包合同、补充协议、平面图，证明双方签订的合同合法有效；双方是据实结算；原告完工进度违反合同约定，对违约金的计算进行了约定。证据二、付款单明细表、付款单，证明被告按照合同约定给原告足额支付了合同价款。证据三、函告、公证书及送达文书，证明被告于2011年8月8日和6月9日给原告发函，要求原告按照合同约定完工，但是原告事实没有完工，给被告造成经济损失，原告应按照合同约定承担违约责任。证据四、工程联系单、信、工程发包合同，证明被告给原告发送工程联系单，原告承认其没有按照合同约定完工的事实，被告无奈经原告未完成的工程于2011年10月15日将A2、A3、A5工程转包，并于2011年10月18日、11月4日、11月26日分三次向江西宏发公司付清了43.5万元的工程价款。
针对被告（反诉原告）元福公司列举的证据，原告（反诉被告）大鸿公司发表如下质证意见：对证据一、合同的真实性予以认可，但是对证明问题不予认可，因为证明不了原告违约的事实和应该承担违约责任；对工程平面图不予认可，因为不是当时按照合同出示的，且实际施工没有平面图；对证据二的真实性予以认可，对证明的款项予以认可，只是证明李来成是被告工作人员的票据没有向法庭出示；对证据三的证明问题不予认可，因为按照合同约定是7月3号开工，20天完工，但是函告的开工时间是7月9号和7月18号，开工施工的顺延是被告的原因，因此被告要求原告承担违约责任的请求没有事实依据，且原告施工的工程进行了工程验收；对证据四的工程联系单的真实性予以认可，但对证明的问题不予认可，因为该联系单是作为原告对合同的变更，且被告对变更的内容予以认可；对信的真实性予以认可，但是与本案没有关联性；对承包合同不予认可，因为双方对未完工的面积存在争议，且没有签订合同的日期。
经审理查明，2011年6月20日，被告（反诉原告）元福公司（甲方）与原告（反诉被告）大鸿公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定：乙方承包元福物流园区新建工程A2、A3、A4、A5工程的主次钢结构、墙面檩条、墙面彩板、屋面檩条、屋面彩板、广告牌等，详见施工图。承包范围内工程的制作、运输安装等，包工包料，按实际发生工程结算。开工日期暂定2011年7月3日（即主次钢构此日期前进场即视为开工），总竣工日期2011年7月23日，总历天数为20天。每平米单价295元，暂定工程量10，000平方米，暂定合同总价2，950，000元，依照单价及工程实际建设面积结算。工程达到合格标准。工程竣工验收，乙方自检合格后提出竣工验收通知书，7日内（或经双方协商确定验收时间）由甲方组织竣工验收。若甲方未进行竣工验收使用该工程，视为本工程验收合格，并对该工程此后的维修，保管，质量及一切相应负责。工程验收合格后支付总合同价款95%。余下5%作为工程质量保证金，在工程验收合格一年后7个工作日内一次无息付清。
合同签订后，原告开始组织施工。A5号厂房工程于2011年8月2日竣工，并于8月5日经过元福公司验收，验收建筑面积为2，597.48㎡。A4号厂房工程于2011年8月12日竣工，并于2011年8月15日经过元福公司验收，验收建筑面积为2，597.48㎡。A2和A3号厂房工程原告施工完毕后，未经过验收，被告已使用了A2和A3号厂房工程。
在原告施工过程中，被告陆续支付工程款，2011年7月5日支付了268，198.81元，2011年7月21日支付了10万元，2011年7月29日支付了268，189元，2011年8月1日支付了613，000元，2011年8月5日支付了3，000元，2011年8月10日支付了5，000元，2011年8月13日支付了186，379元，2011年9月1日支付了10万元，2011年9月2日支付了206，502元，2011年9月6日支付了306，502元，2011年9月7日支付了10万元，经原被告一致确认，被告已支付工程款2，498，762.43元。
另查明，2011年8月8日，被告给原告邮寄函告一份，主要内容为：你方应于2011年7月23日竣工，但在目前已逾期16天情况下仍未竣工，已严重违约。请于2011年8月15日前竣工，并于收到函告后两日内按合同要求支付违约金。2011年8月10日，原告回复函为：合同付款条款明确规定我方材料到场3日内付款，第一批次付款拖欠5日，第二批次付款拖欠15日，第三批次至今未付清，介于以上原因影响工期，贵公司函告我方不予接受。望贵公司及时落实材料款项以免再次延误工期。2012年6月14日，被告给原告邮寄函告一份，邮寄行为经呼市蒙正公证处进行公证，函告主要内容为：你方应于2011年7月23日竣工，但在2011年8月8日仍未竣工，已违约。我方于2011年8月8日给你方函告，要求你方于2011年8月15日前竣工。并支付违约金，你方未做出处理，已严重违约。在我方面临商户入住逾期并且可能承担违约责任，为使损失降到最低，在多次联系你方未果情况下，将你方所甩项工程已按工程要求另行组织他人完工。现通知你方接到函告之日起三日内进场对所施工程进行工程量确认并自查验收，同时于5日内对工程缺陷予以无偿整改完毕。否则我方视同你方自动放弃整改并视为你方同意解除双方所签的所有合同及协议，我方同时保留向你方追究违约责任的权利，如有余欠你方工程款亦视为你方主动放弃追索并同意折抵部分违约金，同时追偿你方的违约责任和一切损失。你方收到函告后两日内不做答复视你方同意此函告的全部内容。
庭后，本院组织双方技术人员对图纸进行说明，被告元福公司的技术人员表示，A5号楼的面积小于A2、A3、A4号楼，A2、A3、A4号楼面积一样大。
以上事实有《工程施工承包合同》、工程验收单、函告、收据、银行转账凭证、施工图纸、双方结算单据及双方当事人当庭陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，原告大鸿公司与被告元福公司签订的《工程承包合同书》，是双方真实意实表示，内容不违反法律规定，双方应当按照合同全面履行自己的义务。
本案的争议焦点：（一）关于确定原被告哪一方违约在先，即被告未按照约定进度支付工程款，还是原告未按照约定的日期和工程量交工；（二）关于施工工程量的确定；（三）本诉、反诉的请求有无事实及法律依据。
（一）关于确定原被告哪一方违约在先，即被告未按照约定进度支付工程款，还是原告未按照约定的日期和工程量交工；
根据原告出示的工程质量竣工验收记录及双方当庭陈述，原告当庭列举的工程验收单虽然没有被告元福公司的盖章，但是有当时是被告公司员工的李来成的签字，可以认定A4和A5号厂房工程经过元福公司的验收，验收的建筑面积均为2597.48㎡。A2和A3号厂房工程虽然被告未验收，但被告于2011年11月已实际使用。根据原、被告签订《工程承包合同书》的约定，“若甲方元福公司未进行竣工验收使用该工程视为本工程验收合格，并对该工程此后的维修，保管，质量及一切相应负责”，故应视为被告对原告施工工程验收合格的认可。虽然被告又函告原告称，因原告延期交工，已经构成违约，应该承担违约责任，但是根据合同约定“主钢构及次结构进场3日内元福公司支付工程价款额35%，墙面板，屋面板进场3日内支付40%即1，180，000元”，但是被告元福公司从2011年7月5日开始付款，直到2011年8月1日才共计支付1，249，378.81元，才达到合同约定的暂定价款的40%，但是A5号厂房工程已于2011年8月2日竣工，显然是被告元福公司没有按照合同约定的进度支付工程款违约在先。
（二）关于施工工程量的确定；
因双方合同约定按照工程建筑面积进行据实结算，虽然被告抗辩称A5号楼的面积小于A2、A3、A4号楼，但根据由被告公司李来成签字的工程质量竣工验收记录明确标明A4、A5栋建筑面积均为2，597.48㎡，根据庭后被告元福公司的技术人员说明A2、A3、A4号楼的面积相同。本院认为竣工验收单为被告对原告实际施工量的最终确定，故应当按照工程验收单确认的建筑面积2597.48㎡×4栋=10，389.92㎡计算施工工程量。被告抗辩称，原告大鸿公司并没有全部完成工程的施工，有部分工程被告又另雇他人完成施工任务，因只有被告元福公司自己与第三方出具的合同及收据，该组证据的真实性无法核实，故本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。
（三）本诉、反诉的请求有无事实依据；
1、原告请求被告支付拖欠工程款695，700元及利息50，000元，因工程验收单确认的建筑面积2597.48㎡×4栋=10，389.92㎡，按照合同约定295元／㎡计算，总价款为3，065，026.4元，扣除被告已支付工程款2，498，762.43元，被告还欠付原告工程款566，263.97元。故本院对原告请求被告支付拖欠工程款566，263.97元及损失参照中国人民银行贷款基准利率50，000元予以支持。
2、被告反诉请求被反诉人支付迟延交工80天的违约金4，536，864元，因为被告元福公司违约在先，即原告迟延交工的原因是被告元福公司未按照合同约定给付工程进度款造成。故本院对其反诉请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）内蒙古元福物流园区有限公司支付拖欠原告（反诉被告）鄂尔多斯市大鸿钢构彩板有限公司工程款566，263.97元及利息损失50，000元，此款于本判决生效后十日内给付完毕；
二、驳回原告（反诉被告）鄂尔多斯市大鸿钢构彩板有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）内蒙古元福物流园区有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10，757元（原告已预交），原告（反诉被告）鄂尔多斯市大鸿钢构彩板有限公司承担1，294元，被告（反诉原告）内蒙古元福物流园区有限公司承担9，463元。
反诉案件受理费4，053元（反诉原告已预交），由反诉原告内蒙古元福物流园区有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 赵 婧
人民陪审员 张 风
人民陪审员 燕 勇
二〇一五年二月五日
书 记 员 张俊康