杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭西刑初字第763号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人赖某。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人姚杰，浙江金道律师事务所律师。
辩护人瞿国强，浙江震远律师事务所律师
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）1721号起诉书指控被告人赖某犯贪污罪，于2014年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴出庭支持公诉，被告人赖某及辩护人姚杰、瞿国强到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2011年2月至2014年7月，被告人赖某在担任浙江广播电视集团电视制作中心音频部副主任（主持工作）、主任期间，利用负责浙江广播电视集团所属频道各类栏目音频录制以及同各栏目进行费用结算的职务便利，将浙江广播电视集团所有的音频设备、北京华汇音顾科技发展有限公司等其他公司提供给浙江广播电视集团免费试用的音频设备，冒充其个人实际控制的杭州千策广告有限公司（以下简称千策公司）的设备出租给栏目组，通过千策公司与浙江广播电视集团签订电视音频制作合同，虚构音响设备租赁费，套取浙江广播电视集团的公款，个人侵吞公款共计人民币1076800元。被告人赖某的行为已构成贪污罪。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据。
被告人赖某辩称起诉书指控的第二笔事实中的人民币296000元在千策公司账上，其未实际占有，其行为构成为亲友非法牟利罪。其辩护人提出：一、北京华汇音顾科技发展有限公司等单位提供给音频部使用的设备，系被告人赖某通过自己的人脉、关系联系到，属于被告人赖某和相关单位的民事关系。被告人赖某利用千策公司与本单位做生意是不正之风，不构成犯罪。二、被告人赖某于2014年6、7月份上交小金库的15万元应从起诉书指控的第二起事实中扣除；千策公司账上的29万余元及公司缴纳的税费及运营费用应从犯罪数额中扣除；被告人赖某于2011年2月至9月间交入小金库的钱应予扣除；被告人赖某支付的外聘人员费用应予扣除。
经审理查明，2011年2月至2014年7月，被告人赖某在担任浙江广播电视集团电视制作中心音频部副主任（主持工作）、主任期间，利用负责浙江广播电视集团所属频道各类栏目音频录制以及同各栏目进行费用结算的职务便利，将浙江广播电视集团所有的音频设备、北京华汇音顾科技发展有限公司等其他公司提供给浙江广播电视集团免费试用的音频设备，冒充其个人实际控制千策公司的设备出租给栏目组，通过千策公司与浙江广播电视集团及下属各栏目签订电视音频制作合同，虚构音响设备租赁费，套取浙江广播电视集团的公款，具体如下：
一、2011年9月至2013年12月期间，被告人赖某负责浙江卫视“中国梦想秀”共五季栏目的电视音频录制，在和栏目组进行费用结算过程中，利用职务便利，套取浙江广播电视集团公款合计人民币508000元后，分7次交入音频部小金库合计人民币208000元。
二、2013年12月至2014年6月期间，被告人赖某负责浙江卫视“人生第一次”共二季栏目的电视音频录制，在和栏目组进行费用结算过程中，利用职务便利，套取浙江广播电视集团公款合计人民币296000元，其中交入音频部小金库人民币150000元。
三、2012年4月，被告人赖某负责“宁波鄞县撤县建区”栏目的电视音频录制，在和栏目组进行费用结算过程中，利用职务便利，套取浙江广播电视集团公款人民币100000元，其中交入音频部小金库人民币30000元。
四、2013年2月至2014年6月期间，被告人赖某负责本集团400、800演播厅内录制“我爱记歌词”等栏目，在和栏目组进行费用结算过程中，利用职务便利，套取浙江广播电视集团公款人民币263000元，其中交入音频部小金库人民币179000元。
五、2011年2月至2014年6月期间，被告人赖某负责浙江广播电视集团其他栏目的电视音频录制，在和栏目组进行费用结算过程中，利用职务便利，套取浙江广播电视集团公款人民币677300元，其中交入音频部小金库人民币306000元。
以上，被告人赖某共计套取公款人民币1865300元，其中交入小金库共计人民币873000元，录制节目正常支付费用人民币128856元，个人实际侵吞公款人民币863444元。
2014年9月22日，被告人赖某向杭州市西湖区人民检察院退出赃款人民币100000元。杭州市西湖区人民检察院从被告人赖某处扣押赃款人民币12238元。2015年3月17日，被告人赖某向本院退出赃款人民币15万元。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人徐某甲（北京华汇音顾科技发展有限公司总经理）的证言，证实其公司为打开浙江广播电视集团的市场，2011年5月应被告人赖某的要求免费提供设备给浙江广播电视集团试用。2、证人高某（北京鼎润通达数码科技有限公司）的证言，证实浙江广播电视集团向其公司购买设备，2013年被告人赖某为赶节目急用以浙江广播电视集团名义向其公司借用一批设备。3、证人金某的证言，证实的内容与证人高某的证言一致。4、证人曾某（萨尔氏斯泰克传媒技术北京有限公司）的证言，证实其公司为向浙江广电集团推广产品，免费将KS音响等设备提供给浙江广播电视集团音频部使用。2012年上半年其还借了德国的KME设备给音频部免费使用，当时是和被告人赖某联系的。5、证人赵某甲的证言，证实北京华汇公司向《中国梦想秀》免费提供设备，《我爱记歌词》、《越跳越美丽》等栏目使用的设备均是浙江广播电视集团自有设备。6、证人韩某、陈某甲、赵某乙的证言，证实的内容与证人赵某甲的证言一致。还证实音频部参与的栏目使用的设备来自浙江广播电视集团自有设备、曾某、北京鼎润公司等免费向浙江广播电视集团提供使用的设备以及周某甲提供的部分设备。7、证人叶某的证言，证实其从2011年3月至8月，负责音频部小金库的收支记账，期间被告人赖某交给其部分款项用于发放加班费、工资等支出，共计人民币86000元。8、证人蒋某的证言，证实被告人赖某让其从2011年9月开始管理音频部小金库，一直记到2013年5月，小金库的钱由赖某签字后发放。还证实何某的工资是从小金库领的。9、证人曹某的证言，证实被告人赖某让其从2013年5月开始管理音频部小金库，钱存在赖某名下的民生银行卡内，主要支出为加班费、外聘人员费用、设备搬运费等。10、证人周某甲的证言，证实其提供设备和人工给被告人赖某，赖某支付给其2012年、2013年报酬四万，加上零碎费用最多四万五千元。2014年还没结算，但不会多。2011年费用不超过二万五千元。三年总共收到的钱在七万元。11、证人何某的证言，证实2011年3月至2013年6月，其在浙江广播电视集团音频部实习领取3000元每月的补贴。其还代刘英杰领过劳务费3600元。钱都是从叶某、蒋某、曹某处领的，都是现金。赖某另外没有发给其钱。期间音频部曾向外借了LA、JBL等设备并从北京鼎润公司借过设备。12、证人邱某的证言，证实其从2012年开始独自给被告人赖某干活，在外景录制节目时，很多设备是广电集团仓库里拿出来的。其在2012年1月、2013年3月收到被告人赖某支付的报酬26706元，预支2000元，2014年从曹某处领到15000元。共计43706元。13、证人任某的证言，证实其从2010年左右开始在被告人赖某处干活，至今领了七万元左右。14、证人蔡某的证言，证实音频部承接浙江卫视的业务是本职工作没有收入的，音频部对外承接的业务所得要全部上交集团。15、证人周某乙、徐某乙、陈某乙、刘某甲、邓某、徐某丙、樊某、陈某丙、刘某乙、吴某甲、张某甲、倪某、林某、俞某、毛某、赵某丙、孙某、李某、王某、封某、徐某丁的证言，证实其所在各栏目组与被告人赖某推荐的千策公司签订合同租赁设备并付款。16、证人钟某、章某的证言，证实被告人赖某将千策公司的支票交给章某取现后将钱给钟某。17、证人朱某的证言，证实被告人赖某是千策公司的实际控制人。18、证人吴某乙、张某乙的证言，证实二人从被告人赖某处收到人民币共计18500元。19、事业单位法人证书、组织机构代码证，证实浙江广播电视集团系浙江省人民政府举办的事业单位。20、干部履历表、任职资格评审表、干部任免审批表，证实被告人赖某案发前系浙江广播电视集团音频部主任。21、音频部主任岗位职责，证实被告人赖某的职责。22、工商登记信息，证实杭州千策广告有限公司情况。23、银行明细，证实被告人赖某名下民生银行账户、千策公司账户内资金情况。还证实部分资金套现后的去向。24、证人叶某提供的银行明细，证实2011年7月2日至8月12日，其保管的小金库入账人民币68285元。25、电视音频制作合同、发票，证实被告人赖某以千策公司名义签订合同套取浙江广播电视集团资金的事实。26、户籍证明，证实被告人赖某的身份情况。27、归案经过，证实被告人赖某系被动归案。28、被告人赖某的供述，其对利用千策公司套取浙江广电集团资金的犯罪事实供认不讳。上述证据，本院予以确认。
对被告人赖某的辩护人提出北京华汇音顾科技发展有限公司等单位提供给音频部使用的设备，系被告人赖某通过自己的人脉关系联系到，属于被告人赖某和相关单位的民事关系的辩护意见。经查，证人徐某甲、高某、金某、曾某的证言均证实相关单位为打开浙江广电的市场才将设备免费提供给音频部使用，与被告人赖某的个人的关系并不相关。被告人赖某利用职务便利将其他单位免费提供给浙江广播电视集团的设备，以出租给浙江广播电视集团使用的名义，套取本单位财物，系非法占有的贪污行为，而非不正之风及其他民事法律关系。故该辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人赖某及其辩护人提出千策公司账上的29万余元及公司缴纳的税费及运营费用应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，被告人赖某实际控制千策公司，以该公司名义签订合同、开具发票，进而从浙江广播电视集团套取资金，浙江广播电视集团的资金进入千策公司账户，即被告人赖某控制，其贪污既遂，金额均应认定为被告人赖某贪污公款的数额。公司开具发票所缴纳的税费及运营费用与其贪污行为并无关联，系犯罪既遂后对赃款的处分，不应从贪污数额中扣减。该辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人赖某的辩护人提出与周某甲、邱某、任某等人尚有部分未结清的款项应从贪污数额中扣减的辩护意见，经查，辩护人对所提“尚有部分未结清款项”未能提供证据证实，即便存在未结款项，系相关人员与浙江广电集团之间的业务关系，被告人赖某从贪污款项中实际支付的，已经从犯罪数额中扣除，未支付的不能从犯罪数额中扣除。故该辩护意见，本院不予采纳。
对被告人赖某的辩护人提出赖某交至小金库的十五万元不应认定为贪污数额的辩护意见，经查，该十五万元系2014年6月4日从浙江广播电视集团出账，被告人赖某于2014年6月9日、7月2日分别向小金库交入人民币五万元、十万元，证人曹某、何某的证言、银行明细证实上述款项交入小金库后大部分已用于部门发放劳务费等开支，且交款时间在案发之前，从有利于被告人原则，故该十五万元应从犯罪数额中予以扣除。上述辩护意见，本院予以采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人赖某系在国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的数额有误，本院依法予以纠正。对被告人赖某辩称其行为构成为亲友牟利罪的辩解，经查，被告人系利用其实际控制的千策公司套取本单位财物，该行为符合贪污罪的构成，应以贪污罪论处，该辩解与法不符，本院不予采纳。被告人赖某对部分犯罪事实予以否认，不符合坦白的条件，对其辩护人提出的相应意见，本院不予采纳。被告人赖某退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、被告人赖某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月16日起至2026年1月15日止）；
二、扣押于杭州市西湖区人民检察院的赃款人民币十一万二千二百三十八元发还被害单位浙江广播电视集团；暂存于本院的赃款人民币十五万元发还被害单位浙江广播电视集团。杭州千策广告有限公司在浦发银行账号为95×××59的账户中的赃款人民币二十九万三千四百九十七元八角六分及相应孳息依法予以扣划，发还被害单位浙江广播电视集团；对被告人赖某在民生银行账号为07×××47账户赃款人民币十一万三千三百零九元零五分及相应孳息依法予以扣划，发还被害单位浙江广播电视集团；未追回的赃款责令被告人赖某退赔后发还被害单位浙江广播电视集团。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宗 盼
人民陪审员 林学英
人民陪审员 王 辉
二〇一五年四月八日
书 记 员 钱 波