河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1800号
上诉人（原审被告）：唐山开滦建设（集团）有限责任公司，住所地：唐山市路南区增盛东街3号。
法定代表人：王政斌，董事长。
委托诉讼代理人：李岩，女，1983年9月7日生人，现住唐山市路北区。系该公司职员。
委托诉讼代理人：陶涛，男，1982年6月27日生人，现住唐山市路北区。系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：隆化县喜上喜水泥有限责任公司，住所地：河北省隆化县中关镇中关村。
法定代表人：吴艳军，总经理。
委托诉讼代理人：王志伟，河北山庄律师事务所隆化分所律师。执业证号：11308200910646205。
原审被告：马高君，男，1989年8月4日出生，汉族，农民，住遵化市。
上诉人唐山开滦建设（集团）有限责任公司（以下简称开滦公司）因与被上诉人隆化县喜上喜水泥有限责任公司（以下简称喜上喜公司）及原审被告马高君买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2017）冀0825民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开滦公司的委托诉讼代理人李岩、陶涛，被上诉人喜上喜公司的委托诉讼代理人王志伟及原审被告马高君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开滦公司上诉请求：一、撤销河北省隆化县人民法院(2017)冀0825民初262号民事判决；二、将本案发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。主要事实和理由：1、判决认为马高君为该工程的实际施工人，上诉人作为涉案工程的建设单位应当对马高君拖欠原告货款及违约金承担连带责任。根据法律规定，工程承包单位仅就实际施工人施工工程的质量对业主单位承担连带责任，并未规定对实际施工人以自己名义独立向第三人购买建筑材料所发生的债务承担连带责任。在马高君与原审原告签订的采购合同中，没有上诉人单位的签字及盖章，签署合同的马高君也不是上诉人单位员工，没有上诉人单位的委托。由此可见，马高君是以自己的名义独立向原审原告购买的建筑材料。上诉人是该涉案工程的承包单位，并且并没有将该工程分包给马高君，对于马高君与原审原告之间因为建筑材料采购发生的债务并不承担连带责任。原判决对本案事实部分认定不清，适用法律错误。2、在原判决中法院认定上诉人将涉案工程转包给无资质的自然人马高君。事实上，2011年9月上诉人将涉案工程部分分包给唐山金合矿山建筑安装工程有限公司，该公司具备施工资质，上诉人将该工程分包给该公司合法合规。所以上诉人与马高君并没有任何合同关系，采购行为为马高君个人行为，与上诉人无关。请求二审法院依法支持其上诉请求。
喜上喜公司辩称：上诉人通过公开招投标方式取得涉案建设工程的承包权。2011年9月l3日，马高君以上诉人名义与被上诉人签订混凝土买卖合同，一审庭审中，上诉人认可将该项目承包给没有资质的马高君，马高君是该项目的实际施工人，上诉人收取2%的管理费，与甲方结算时以上诉人的名义与发包方结算，马高君以公司项目部经理身份从事施工项目中的施工建设，双方对拖欠货款数额无争议。马高君是否是开滦公司的项目部经理，是否经过开滦公司的授权购买混凝土不影响案件的定性。马高君是开滦公司黑山王营北沟铁矿建设工程的施工负责人或实际施工人并无异议。其马高君联系购买混凝土是以开滦公司人员身份出面,签订合同时也是以开滦公司名义签订，工程地点也明确约定“王营北沟”，施工单位“唐山开滦建设集团”，被上诉人的货物都用在上诉人的施工项目中。从马高君联系购买混凝土对外宣称的身份和实际送货地点来看，都足以让被上诉人认为马高君是代表开滦公司购买混凝土。客观上讲，开滦公司通过招头标方式承包铁矿施工项目，是该项目的承包方毋庸置疑。因此,马高君对外签订买卖合同、接受货物的行为构成表见代理行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
喜上喜公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同给付原告混凝土货款541380.00元，违约金171888.15（按年息6.35%计算至起诉日），合计713268.15元。2、判令被告自2017年1月1日继续按年息6.35%支付利息至全部付清之日止。
一审法院认定的事实：2011年，被告开滦公司通过公开招标方式取得位于承德黑山王营北沟铁矿建设工程的承包权，后将该公程全部转包给被告马高君，并向马高君收取2%的管理费用。同年9月13日，马高君以开滦公司的名义与原告喜上喜公司签订预拌混凝土买卖合同，由喜上喜公司向位于王营北沟的工地供应混凝土，约定型号为C15的混凝土单价365元，型号为C20的混凝土单价为375元，型号为C30的混凝土单价为395元；预付定金50000元，每1500m3，年前停工前全部结清，未按合同约定给付价款的，自应付价款之日按银行同期贷款利率支付利息。合同签订后，马高君向原告交纳定金50000元，原告即按合同约定的地点运送混凝土，截止至2011年年末，原告共供应混凝土1492m3，尚欠货款523420元一直未付。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告马高君是否拖欠原告混凝土货款541380元、违约金171888.15元；二、被告开滦公司是否应当对马高君所欠的货款承担连带清偿责任。
一、原告喜上喜公司与被告马高君签订的买卖合同合法有效，原告已按约向涉案工程施工地点运送混凝土，马高君作为涉案工程的实际施工人进行了接收，庭审中对原告供应的混凝土的型号及吨数亦无异议，且双方均同意将型号为C15早强混凝土单价按C15型号单价计算，型号为C25早强、C25P6早强混凝土单价按C25型号单价计算，依此计算，对于拖欠原告货款金额应为523420元，此款马高君应当承担给付义务；因双方在合同中约定了货款结算期限及违约金的计算标准及方法，故对原告主张的违约金应自2012年1月1日起按银行同期同类贷款利率计算，截止至本案立案时止即153879.31元；综上，对于原告主张货款及违约金的过高部分，本院不予保护。
二、被告开滦公司承建涉案工程后，将工程转包给无资质的自然人即被告马高君，马高君作为涉案工程的实际施工人，虽在与原告签订的买卖合同中未加盖开滦公司公章，但二被告对上述1492m3混凝土均用于涉案工程的事实并无争议，因此，开滦公司作为涉案工程的建设单位应当对马高君拖欠原告的货款及违约金承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告马高君于本判决生效后十日内连带给付原告承德喜上喜水泥有限责任公司货款523420元及违约金153879.31元，并自2016年1月20日起仍按人民银行同期同类贷款利率计算违约利息损失至货款全部付清之日止；二、被告唐山开滦建设（集团）有限责任公司对给付上述货款承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人开滦公司向本院提交了唐山开滦建设（集团）有限责任公司与唐山金合矿山建筑安装工程有限公司于2011年9月2日签订的《建设工程施工合同》一份、2016年11月4日签订的《债权债务解除》一份，拟证明上诉人开滦公司将涉案工程转包给唐山金合矿山建筑安装工程有限公司，工程已经完工、结算完毕，其不应承担连带责任。被上诉人喜上喜公司的质证意见为，二审新证据包括一审终结后不能提取的、或者经申请法院调取的证据属于新证据，但是上诉人开滦公司提供的上述证据，持有人都是上诉人开滦公司本人，上诉人开滦公司在一审法院确定的举证期限内没有提交、不属新的证据，不符合新证据条件，均不能作为新证据使用，对其真实性不予认可。
针对上诉人开滦公司将涉案工程转包给唐山金合矿山建筑安装工程有限公司的上诉主张及其在二审中提交的二份证据，被上诉人喜上喜公司提供相反证据证明上诉人开滦公司上诉主张是不真实的。被上诉人喜上喜公司提交了涉案工程的《混凝土工程报验单》，该报验单中的承包单位为唐山开滦建设（集团）有限责任公司黑山项目部,在《黑山铁矿1号、2号矿体露天转井下开采工程750工业场地地表工程组织设计》中原审被告马高君为副组长，负责冬施全面工作,《黑山铁矿1号、2号矿体露天转井下开采工程750工业场地地表工程冬季施工方案》、《黑山铁矿1号、2号矿体露天转井下开采工程750工业场地地表工程施工组织设计》的编制人均为原审被告马高君。上述证据中均加盖了唐山开滦建设（集团）有限责任公司黑山项目部印章。原审被告马高君的质证意见为，对其在上述证据中签字的真实性予以认可。上诉人开滦公司对证据的真实性未有提出异议，对上述证据中加盖的唐山开滦建设（集团）有限责任公司黑山项目部印章没有提供足以反驳的证据予以证实。被上诉人喜上喜公司所提交的证据能够相互印证，再结合一审庭审笔录，能够形成完整的证据链，对案件具有证明力。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实有相应的证据在卷佐证，依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点仍然是上诉人开滦公司应否对原审被告马高君所欠的货款承担连带清偿责任的问题。2011年9月13日，被上诉人喜上喜公司和原审被告马高君签订《预拌混凝土买卖合同》后，被上诉人喜上喜公司交付了混凝土，原审被告马高君也预付了5万元的货款。该合同合法有效，并已经实际履行。该合同的出卖人喜上喜公司有权要求混凝土的买受人马高君给付货款。一审判决原审被告马高君承担给付责任有事实和法律依据，应予支持。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。2011年，上诉人开滦公司取得承德黑山王营北沟铁矿建设工程的承包权。上诉人开滦公司的委托诉讼代理人在一审开庭时明确陈述“马高君借用我公司资质承建了位于黑山王营工地的工程。喜上喜公司供应的混凝土应该是都用在工地了。马高君负责工程建设施工，工程款的结算是需要三方结算，工程款的走账也是需要走我公司的账户，马高君本人不能去结。我们和马高君属于合作施工。”，依据上诉人开滦公司于2017年2月17日出具的授权委托书，可见上诉人开滦公司的委托诉讼代理人李岩、马瑞杰均是特别授权，上诉人开滦公司的代理人在开庭时陈述的意见已经构成当事人的自认。由此可见，原审被告马高君和上诉人开滦公司在承建承德黑山王营北沟铁矿建设工程施工过程中确实使用了被上诉人喜上喜公司出售交付的混凝土，基于以上事实，一审法院判决由上诉人开滦公司对原审被告马高君欠付的货款承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。
上诉人开滦公司上诉主张“事实上，2011年9月上诉人将涉案工程分包给唐山金合矿山建筑安装工程有限公司，上诉人与马高君并没有任何合同关系，采购行为系马高君个人行为，与上诉人无关”的意见，明显与一审庭审陈述、认可的事实不符，上诉人开滦公司未能提供足以推翻自认和证明自己上诉主张的证据来印证自己的主张；被上诉人喜上喜公司针对上诉人开滦公司上述上诉主张提交了涉案工程的《混凝土工程报验单》，《黑山铁矿1号、2号矿体露天转井下开采工程750工业场地地表工程组织设计》,《黑山铁矿1号、2号矿体露天转井下开采工程750工业场地地表工程冬季施工方案》、《黑山铁矿1号、2号矿体露天转井下开采工程750工业场地地表工程施工组织设计》等证据证实了报验单
中的承包单位为唐山开滦建设（集团）有限责任公司黑山项目部，原审被告马高君为施工方案等副组长、编制人。原审被告马高君对其在上述证据中的亲笔签字予以认可，上诉人开滦公司对上述证据中加盖的其黑山项目部印章未有提交相关证据予以反驳。因此被上诉人喜上喜公司有理由认为原审被告马高君在涉案工程中的经营行为是代表上诉人开滦公司的行为，且一审庭审中上诉人开滦公司的委托诉讼代理人自认原审被告马高君与其是挂靠关系。无论原审被告马高君与上诉人开滦公司是何种内部关系，都不能对抗相对人的信赖利益。故一审判决上诉人开滦公司承担连带清偿责任符合法律规定。上诉人开滦公司该上诉理由缺乏相应的证据和法律支持，本院不予支持。上诉人开滦公司与唐山金合矿山建筑安装工程有限公司之间的关系，应由其另行解决。
综上所述，上诉人开滦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10933.00元，由上诉人唐山开滦建设（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 高伶丽
二〇一七年六月七日
书 记 员 李云骐