云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民一终字第95号
上诉人（原审原告）罗玖芬，云南省广南县人，住广南县。公民身份号码：×××。
上诉人（原审原告）罗招祥，云南省广南县人，住广南县。公民身份号码：×××。系原告罗玖芬父亲。
上诉人（原审原告）何荣秀，云南省广南县人，住广南县。公民身份号码：×××。系原告罗玖芬母亲。
以上三上诉人共同委托代理人徐仁江，云南天之泰律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）李忠路，1975年2月13日生，重庆市铜梁县人，原住铜梁县。公民身份号码：×××。
委托代理人李庆雄。特别授权。
被上诉人（原审被告）阚龙海，云南省广南县人，住广南县。公民身份号码：×××。
委托代理人邓忠祥。特别授权。
被上诉人（原审被告）孟云，云南省广南县人，住广南县。公民身份号码：×××。
上诉人罗玖芬、罗招祥、何荣秀因与被上诉人李忠路、孟云、阚龙海农村建设工程合同纠纷一案，不服广南县人民法院（2014）广中民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月16日组织上诉人罗玖芬及委托代理人徐仁江、被上诉人李忠路的委托代理人李庆雄、阚龙海及委托代理人邓忠祥进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2012年11月，被告阚龙海将自建新房的建设工程承包给被告李忠路，双方同时约定为“包工不包料”。被告李忠路承建该房屋后，又将吊砖的工程承包给熊平荣，将支模拆模的工程承包给被告孟云。熊平荣接到工程后，其妻子即原告罗玖芬和其儿媳三人一同来被告阚龙海家建房工地进行吊砖。2013年7月16日下午3时许，正在施工现场吊砖的罗玖芬被李忠路叫去帮忙拔水泵的电源，同时被告孟云所雇佣的工人正在该水泵插板的上方拆卸、搬运模板。被告罗玖芬走到水泵旁边时，被告孟云所雇佣的工人（姓名无法查明）在递模板时木板滑落砸到下方的罗玖芬，导致原告罗玖芬受伤。当时随即送到广南县珠街卫生院进行抢救，后转院到文山州人民医院住院治疗。在文山州人民医院共住院31天，支付医疗费用人民币48891.48元，合作医疗已报销22912.25元。原告罗玖芬于2013年11月16日到文山州人民医院司法鉴定所鉴定为六级伤残，后续治疗费评估为人民币14180.00元，支付鉴定费用人民币900.00元。2013年11月16日，原告在文山州人民医院和文山郑保骨科医院共计支付了西药费、中成药费、放射费等各项费用共计人民币519.43元。原告罗玖芬受伤至定残日前一天，累计误工125天。被告李忠路一共向原告罗玖芬垫付了各项费用共计人民币64000.00元。现原告何荣秀（生于1948年10月30日）、罗招祥（生于1945年2月3日）随罗玖芬一起居住，原告何荣秀、罗招祥共生育四个子女。被告孟云现下落不明无法联系。
原审法院认为，原告罗玖芬因他人的侵权行为致身体遭受侵害致残，罗招祥、何荣秀系原告罗玖芬的被扶养人，罗招祥、何荣秀在本案中为具备原告主体资格的赔偿权利人。被告阚龙海将其自家房屋的建设工程承包给被告李忠路，李忠路按照阚龙海的要求建造房屋并交付，阚龙海向李忠路支付报酬，被告阚龙海与被告李忠路之间系承揽关系。因承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担民事赔偿责任。因此本案中被告阚龙海对原告罗玖芬的损害不承担责任。被告李忠路在承建房屋的过程中将支模拆模工程发包给被告孟云，将吊砖工程发包给熊平荣，李忠路与孟云、熊平荣之间亦为承揽关系。被告孟云雇请工人来完成支模拆模工程，该工人与被告孟云之间形成个人劳务关系。原告罗玖芬受伤的主要原因是在帮被告李忠路拔水泵插座的过程中被孟云所雇请的工人砸伤，孟云雇请的工人是导致原告罗玖芬受伤的直接侵权人。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，因此被告孟云应当对原告罗玖芬的受伤承担主要民事赔偿责任。原告罗玖芬无偿为被告李中路拔水泵电源，二人之间形成义务帮工关系。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的可以由被帮工人适当补偿，故李忠路应对罗玖芬受伤所造成的损失承担相应补偿责任。庭审过程中被告李忠路提出自己已垫付人民币64000元，原告罗玖芬诉状中提出被告李忠路垫付为人民币60000元，但三原告所提交的证据中的情况说明上为被告李忠路已垫付人民币64000元，因此本院认定被告李忠路已垫付人民币64000元。被告李忠路在庭审中已明确表示对于其已垫付的费用确认为补偿给付，该意见符合法律规定，本院予以采纳。原告罗玖芬系完全民事行为能力人，其在拔水泵电源的过程中已经明确知道电源插板的上方有人在递模板和拆模板，其应该预知且能预知到会发生危险，但未尽其合理的注意义务，所以原告罗玖芬对于自己受伤也应承担部分责任。原告罗玖芬系城镇居民，其赔偿计算标准应按城镇户口标准来计算。参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，原告罗玖芬因伤致残的各项经济损失和费用及被扶养人生活费计算如下：1、医疗费人民币49410.91元，因其合作医疗已报销人民币22912.25元，故本院确认人民币26498.66元。2、残疾赔偿金23236元×20年×50%=232360.00元。3、原告罗玖芬系临时雇佣工人，并无固定收入，故其误工费的标准应参照城镇居民家庭人均全年可支配收入计算，同时其误工时间计算至定残日前一天，误工费为125天×23236元÷365天=7957.53元。4、住院期间护理费因无相关医疗机构证明，结合原告罗玖芬实际情况，本院酌定护理人员为1人，护理费用为31天×30元=930.00元。5、住院期间伙食补助费31天×50元=1550.00元。6、交通费、住宿费人民币157.00元。7、被扶养人罗招祥现年69岁，其生活费为4744×（20-9）×50%÷4=6523元；被扶养人何荣秀现年66岁，其生活费为4744×（20-6）×50%÷4=8302元，按规定被扶养人生活费并入残疾赔偿金计算。8、鉴定费人民币900.00元。上述的经济损失及费用合计人民币285178.19元。三原告在诉讼请求中要求的赔偿数额为327269.16元，超过42090.97元，超过部分，本院不予认定。因被告李忠路已自愿补偿原告方人民币64000.00元，剩余的经济损失及费用共计人民币221178.19元。后期护理费、营养费因无相关医疗机构证明，本院不予支持。后续医疗费因未实际发生，本院在本案中不予支持，待实际发生后可另行起诉。结合本案实际，本院认为原告罗玖芬承担剩余经济损失及费用20%的次要责任即人民币44235.64元，被告孟云承担80%的主要责任即176942.55元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告孟云赔偿原告罗玖芬、罗招祥、何荣秀的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通及住宿费、鉴定费、住院伙食补助费等各项费用共计人民币176942.55元（限判决生效后三个月内履行）。二、由被告李忠路补偿原告罗玖芬的医药费等各项经济损失人民币64000元（已支付完毕）。三、被告阚龙海在本案中不承担民事赔偿责任。四、驳回原告罗玖芬、罗招祥、何荣秀的其他诉讼请求。案件受理费人民币1836.00元，原告罗玖芬承担367.00元，被告孟云承担1468.00元。
原审宣判后，罗玖芬、罗招祥、何荣秀不服，向本院提起上诉，请求撤销广南县人民法院（2014）广中民初字第6号民事判决，依法改判支持我方的诉讼请求，一、二审诉讼费由三被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。被上诉人阚龙海与被上诉人李忠路、孟云及上诉人罗玖芬系承揽合同关系是错误的。本案属建设工程合同关系，被上诉人阚龙海与李忠路是建设工程合同关系，李忠路与孟云及上诉人罗玖芬系雇佣关系。被上诉人阚龙海在承包房屋给被上诉人李忠路时未尽到合理的审查义务，承包人李忠路无相关资质证和安全生产条件。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人生损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案发生的原因是被上诉人李忠路叫罗玖芬去帮拔电源时被木板砸伤，罗玖芬不应承担责任，李忠路作为木板的所有人和管理人未尽到管理义务，应承担责任；被上诉人阚龙海作为房主没有尽到合理的审查义务及相应的管理义务，也应承担相应的责任。一审法院认定上诉人罗玖芬未尽到合理的注意义务错误，罗玖芬是受李忠路的指示而致伤的，李忠路作为整栋房屋的建设者及管理者，在建设工程中未尽到相应的安全保障义务，而阚龙海作为房屋的业主及管理者，也没有尽到相应管理义务而导致本案发生。综上，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人阚龙海答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。2012年11月，答辩人阚龙海与被上诉人李忠路口头达成修建房屋的承揽协议，协议已明确约定由李忠路（即承揽人）承担在做工期间的一切安全事故，答辩人（即定做人）阚龙海不承担任何责任，2013年7月10日，答辩人阚龙海与李忠路又把上述口头承担协议，以“建房协议”的形式书面化，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法之规定，答辩人阚龙海将自家房屋的建设工程承包给上诉人李忠路，按照建房协议阚龙海与被上诉人李忠路之间明显系承揽关系，非建设工程合同关系。因此，一审法院认定答辩人阚龙海与被上诉人李忠路之间系承揽关系的事实清楚，证据确凿充分。二、一审法院适用法律正确。答辩人阚龙海与被上诉人李忠路之间系承揽关系，上诉人罗玖芬的伤不是阚龙海的行为所致，而是李忠路叫帮拨水泵过程中被被上诉人孟云雇佣的员工递模板时模板滑落致伤，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任之规定，一审法院判决阚龙海在本案中不承担责任适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人要求我方承担责任的请求，维持原判。
被上诉人李忠路答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，经征询双方当事人对一审法院确认法律事实的意见，双方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
上诉人罗玖芬、罗绍祥、何荣秀、被上诉人李忠路、阚龙海二审中均未提交新证据。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方当事人争议的焦点问题主要是：被上诉人阚龙海与被上诉人李忠路之间是建设工程施工合同还是承揽合同关系，被上诉人阚龙海、李忠路、孟云在本案中是否应承担连带赔偿责任。
（一）关于被上诉人阚龙海与被上诉人李忠路之间是建设工程施工合同还是承揽合同关系的问题。
本院认为，农村建设施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。本案，被上诉人阚龙海在广南县珠街镇自建房，与被上诉人李忠路签订《建房协议书》，约定将其自建房发包给李忠路承建，同时对建房方式、工价计算及付款方式等进行了约定。李忠路承建该房屋后，又将吊砖的工程分包给熊平荣，将支模拆模的工程分包给孟云。阚龙海与李忠路之间签订的《建房协议书》具备建设施工合同的基本特征，从建盖房屋的层数和面积看，阚龙海所建房屋为三层，关于农村自建房如何界定的问题，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，农民自建两层（含两层）以下住宅属于农村自建低层住宅。因阚龙海所建房屋为三层，不属于农民自建低层住宅，故本案属《中华人民共和国建筑法》调整范围，被上诉人阚龙海与被上诉人李忠路之间是建设工程合同关系。上诉人主张本案属建设工程合同关系，理由成立，本院予以支持。一审法院将本案定性为承揽合同关系错误，本院予以纠正。
二、关于被上诉人阚龙海、李忠路、孟云在本案中是否应承担连带赔偿责任的问题。
上诉人罗玖芬在应被上诉人李忠路的请求拔水泵电源时，被被上诉人孟云雇佣的工人递模板时木板滑落致伤，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案实际侵权人是被上诉人孟云雇请的工人，被上诉人孟云作为雇主对上诉人罗玖芬的损失应承担赔偿责任。上诉人罗玖芬在去拔水泵电源过程中，明知上空有工人在拆卸、搬运模板，应当预见到有一定的危险性，但其没有尽到足够的安全注意义务，存在一定的过错，一审法院判决其承担20%的责任，符合案件实际情况及自身过错程度，本院予以维持。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案，作为承包方的李忠路和分包方的孟云均应具备相应的施工资质。但由于发包方阚龙海选用了不具备施工资质的李忠路为其承建房屋，李忠路承建房屋后又将部分工程分包给不具备施工资质的孟云，发包人阚龙海、承包人李忠路均存在选任过失的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被上诉人阚龙海、李忠路对被上诉人孟云应承担罗玖芬的损失共同承担连带赔偿责任。
经审查一审法院支持罗玖芬的各项损失符合法律规定，即医疗费26498.66元、残疾赔偿金232360.00元、误工费7957.53元、护理费930.00元、住院期间伙食补助费1550.00元、交通费、住宿费人民币157.00元、被抚养人生活费罗招祥为6523元、何荣秀为8302元、鉴定费人民币900.00元。以上各项损失共计人民币285178.19元。上诉人罗玖芬自行承担20%的责任，折合人民币57035.64元。被上诉人孟云应承担80%的责任，折合人民币228142.55元，被上诉人阚龙海、李忠路对该款项承担连带赔偿责任，因李忠路已支付罗玖芬64000.00元，现应对剩余款项164142.55元（228142.55元-64000.00元）元承担连带赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，对本案法律关系定性错误，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人罗玖芬、罗招祥、何荣秀的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、条十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广南县人民法院（2014）广中民初字第6号民事判决书；
二、由孟云于本判决生效后三十日内赔偿罗玖芬、罗招祥、何荣秀228142.55元。阚龙海、李忠路承担连带赔偿责任；因李忠路已支付64000元，现孟云、阚龙海、李忠路对余额164142.55元承担连带赔偿责任；
三、驳回罗玖芬、罗招祥、何荣秀其它诉讼请求。
二审案件受理费1836元，由阚龙海、李忠路、孟云承担1600元，罗玖芬、罗招祥、何荣秀承担236元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 郭 琴
审判员 陈登荣
二〇一五年七月八日
书记员 甘瑞端