广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂13刑终70号
原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃家胜，男，1976年10月16日出生，广西武宣县人，壮族，小学文化，农民，捕前住武宣县。2011年5月31日，覃家胜因殴打施济伦和黄喜荣，同年6月27日被武宣县公安局行政拘留七日，并处罚款500元；2014年10月21日，覃家胜因殴打黎世果，经武宣县公安局?新派出所主持调解，覃家胜当场向黎世果赔礼道歉，赔偿黎世果医药费、误工费、营养费、运输费共计21200元；2014年12月11日，覃家胜酒后殴打韦荣象，同年12月16日被武宣县公安局行政拘留九日，并处罚款200元。因涉嫌犯抢劫罪，2016年1月5日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。
辩护人唐金麟，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
广西壮族自治区武宣县人民法院审理广西壮族自治区武宣县人民检察院提起公诉的被告人覃家胜犯抢劫罪一案，于二0一七年二月二十七日作出（2016）桂1323刑初93号刑事判决。宣判后，覃家胜不服，向本院提出上诉，原公诉机关未抗诉。本院受理后依法组成合议庭，2017年6月14日公开开庭审理了本案，来宾市人民检察院指派检察员冯家平、杨伟庆出庭履行职务，上诉人覃家胜及其辩护人唐金麟到庭参加诉讼。期间，根据辩护人唐金麟的申请，2017年6月7日本院召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，对证据收集的合法性进行审查和处理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9月20日22时许，黄某3到武宣县禄新镇古杭村覃某5家商店玩耍，被告人覃家胜在商店内坐庄发牌与他人赌钱，黄某3参与下赌注。有一局是覃家胜赢牌，覃家胜认为黄某3应该付给其50元。黄某3认为事前没有讲清楚赔率，要其付50元不公平，覃家胜即殴打黄某3。经村民劝阻，覃家胜不再打人。之后，黄某3就叫其朋友覃某1开车送其去武宣县城，覃某1开电动车搭黄某3来到禄新镇长岭桥附近皇王加油站斜对面的二级公路边时，停车给黄某3添加外套，覃家胜开一辆皮卡车追上来。覃家胜下车后持木棍威胁黄某3要1000元，因黄某3不同意给钱，覃家胜就用木棍殴打黄某3，躲在覃某1背后的黄某3被覃家胜打中头部。黄某3被打后，就叫覃某1帮其付钱给覃家胜，覃家胜从覃某1手中得到1000元后开车离开现场。黄某3因伤被覃某1等人送到武宣县禄新镇卫生院治疗，后被武宣县人民医院急诊科接到该院治疗。经武宣县公安局法医师鉴定，黄某3的损伤程度为轻微伤。
2015年7月23日，公安机关根据匿名举报信立案侦查。2015年12月4日，黄某3到公安机关报案。2016年1月4日，禄新派出所民警电话通知覃家胜到该所接受调查，覃家胜即到该所接受讯问，后被刑事拘留。覃家胜被羁押后，其妻子主动与被害人黄某3协商，赔偿黄某3因伤造成的损失19000元，并将涉案的1000元交给黄某3。
认定事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、现场勘验笔录及照片、指认笔录、鉴定意见、被告人供述。
原判认为，被告人覃家胜为追索所赢赌债，采用暴力、威胁手段抢取他人财物，且所抢取的财物明显超出其所赢赌债，具有非法占有他人财物的目的，其行为确已构成抢劫罪，公诉机关指控罪名成立。但公诉机关指控的抢劫数额不正确，应当予以纠正。根据《最高人民法院〈关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条第二款规定，行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。被告人覃家胜抢取的现金1000元中，有50元是其所赢赌债，该款不应当计入抢劫数额，因此，认定抢劫数额为950元。被告人覃家胜在实施抢劫过程中致一人轻微伤，酌情从重处罚。案发后，被告人覃家胜的家属主动赔偿被害人的全部经济损失，并取得被害人对覃家胜的谅解，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人覃家胜犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
覃家胜上诉称：1、一审判决依据的“书证”不能证实案件事实，不能排除合理怀疑。因为没有证据佐证《CT检查报告单》中的“黄小玉”与被害人“黄某3”是同一人，也没有证据佐证被害人补写的《病历》、《疾病证明》与案件的关联性；《鉴定意见》所依据的鉴定材料不是同一人，不能作为定案依据。2、一审判决依据的《指认现场笔录》不是现场制作，组织指认人员就是本案侦查人员，侦查人员与组织指认人员不分离，身份重复，程序不合法，应当作为非法证据排除。3、一审判决依据的被害人陈述的内容没有其他证据佐证，没有其他证据佐证被害人陈述的“指向我并大声逼我给钱”，没有其他证据佐证覃某1交给犯罪嫌疑人的1000元是被害人所有。4、一审判决依据的“证人证言”存在前后矛盾，证言内容不能确定是否为证人直接感知，不能作为定案凭据。（1）秦某证明“其没有看见被告人威胁、抢劫和覃某1给钱的事实，看到的只是被告人上车离开的事实”；（2）覃某5证明“我后来听他们说覃家胜在加油站那里抢走黄某3和覃某1的1000元”“后来就听秦某说覃家胜说如果黄某3不拿钱给他，他就打死黄某3死去，黄某3叫覃某1给钱了，覃家胜才不打她”“后来覃某1就说他帮黄某3出了1000钱马上被覃家胜抢走”。覃某5证言证实被告人抢钱的证言均是“听说”而来，并非其亲眼目睹和直接感知；（3）黄某1《询问笔录》中“问：据了解，覃家胜在2014年9、10月份的一天晚上打了一个妇女，并喊那个妇女要了1000元，你是否知道这个事？”侦查人员指名指事问供，属于应当排除的非法证据。黄某1证言也有“听覃家胜说”的非直接感知内容；（4）侦查机关询问覃某1的“询问笔录”，未经覃某1核对确认，不得作为定案的依据；2016年7月6日，审判人员向覃某1核实情况，覃某1明确表示该款是其归还被告人欠款，一审判决采信了不得作为定案的根据；（5）其他证人覃某2、覃某3、覃某4等证言，或是“听说”而来，或与案件事实无关，不能证实抢劫事实。5、一审判决认定的案发时间错误。如：被告人供述的案发时间是2014年3、4月份，被害人陈述的案发当时“停下来加外套”，覃某1证明当年春节前的一个月左右，2014年9月20日武宣县最低气温21度，最高气温32度。综上所述，一审判决认定其犯抢劫罪，认定事实不清，不能排除合理怀疑，证据不足，非法证据未排除，证据链不完整，判决错误，请求撤销一审判决，查清事实并改判。
辩护人唐金麟认为：1、一审判决中，属于应当排除的非法证据没有排除。（1）侦查机关询问覃某1的“询问笔录”，未经覃某1核对确认，属于非法证据予以排除；（2）侦查机关2016年10月9日询问证人覃某5的“询问笔录”第3页倒数第5行检察人员的问话“根据刚才你所讲……后来在长岭桥头那里逼她要1000元，具体原因你是否清楚？”是指事问供，因为在这一问题之前覃某5在此次问话中根本没有说起过“逼她要1000元”的任何信息，属于非法证据，应当予以排除；（3）黄某1“询问笔录”卷宗96页问：据了解，覃家胜在2014年9、10月份的一天晚上打了一个妇女，并喊那个妇女要了1000元，你是否知道这个事？是指事、指名问供，属于《公安机关程序规定》第一百八十九条第二款“侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁使用威胁、引诱和其他非法方法询问证人、被害人”规定的情形，属于非法证据，应当予以排除；（4）一审判决依据的《指认现场笔录》（具体意见与覃家胜的上诉意见相同），应当作为非法证据排除。2、一审判决中，对于相互矛盾的证据，仅采信了对被告人不利的证据（具体意见与覃家胜的上诉意见相同）。3、法庭取得覃某1的“询问笔录”客观、真实，与其他证据相互印证、与被告人陈述相符，应当采信，但一审判决却以未经证人覃某1核对确认的《询问笔录》对上述“询问笔录”进行否定，采信非法证据。
4、一审判决中，“鉴定意见”不能作为定案依据（具体意见与覃家胜的上诉意见相同）。5、一审判决中，抢劫犯罪的被害人身份认定错误，本案拿出钱的是覃家胜，但判决认定的被害人是黄某3。6、一审判决中，抢劫犯罪的案发时间认定错误（具体意见与覃家胜的上诉意见相同）。综上，本案一审程序错误，认定事实错误，请求二审撤销一审判决，查清事实并依法改判。
来宾市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；上诉（辩护）意见，缺乏事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和证据，与一审相同。
关于上诉（辩护）意见，本院评判意见如下：
1、上诉（辩护）意见认为，一审判决依据的CT检查报告单、门诊病历、疾病证明书、鉴定意见等书证，不能作为定案依据。经审查认为，（1）在武宣县禄新镇辖区内与“黄某3”年龄相近且登记姓名为“黄小玉”的妇女只有一个人，经与该“黄小玉”核实，在案发前后的几年内其没有到武宣县人民医院就诊过；（2）武宣县人民医院急诊科出诊登记表记载“2014年9月21日凌晨0时18分该院急诊科出车到武宣县禄新镇卫生院接诊一名头部外伤的病人”，病人姓名是“黄小玉”；（3）被害人黄某3陈述的其就诊时医生登记名字错误，后补写疾病证明书、门诊病历，与上述所述的事实相符。这些证据足以证明，送检的疾病证明书、门诊病历记载的病人姓名“黄某3”与CT检查报告单记载的病人姓名“黄小玉”是同一个人，送检检材真实，来源合法，鉴定程序合法。故门诊病历、病症证明书、CT检查报告单、鉴定意见等均可作为定案依据。该上诉（辩护）意见，无事实依据，本院不予采纳。
2、上诉（辩护）意见认为，一审判决依据的《指认现场笔录》，程序不合法，应当作为非法证据排除。经审查认为，《现场指认笔录》仅仅是印证案发现场的证据之一，本案还有被害人陈述、被告人供述和其他证人证言，他们均证实了案发的现场；另外，法律没有规定“案件侦查人员不能组织现场指认”。故该上诉（辩护）意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
3、上诉意见认为，一审判决依据的被害人陈述的内容没有其他证据佐证，没有其他证据佐证覃某1交给犯罪嫌疑人1000元是被害人所有。经审查认为：
（1）被害人黄某3陈述“2014年9、10月的一天晚上，因赌钱问题与覃家胜发生争吵并被覃家胜打头部，当覃某1开车搭其到长岭村皇王加油站时，覃某1开车追上并拿一根铁棍逼其拿1000元，其马上求覃某1帮给钱，覃某1一边挡住覃家胜一边掏钱，覃家胜猛扑过来打中其后脑，覃某1掏钱（1000元）给覃家胜，这时覃某5、秦某和一个年轻人骑摩托车过来”。
（2）秦某证实“在覃某5家商店，其看见覃家胜打黄某3，后来覃家胜又开车追黄某3到禄新加油站，其与覃某5等人怕出事就开摩托车跟出去，到加油站时覃家胜已经打伤黄某3头部并叫黄某3要1000元，黄某3身上没有钱，就叫覃某1帮给1000元，覃家胜得钱后就开车离开。后其开车送黄某3去医院”。
（3）覃某5证实“2014年9月的一天晚上，在覃某5家商店其亲眼看见覃家胜打黄某3，覃某1开车带黄某3走后，覃家胜又开车出去追，其与秦某等人赶到时，看见覃家胜丢一根钢管到他车上，看见黄某3一边哭一边叫覃某1拿钱给覃家胜，覃家胜就走到覃某1那里，覃某1不情愿地从衣服口袋拿钱给覃家胜，覃家胜开车离开。后来其听说覃家胜抢走黄某3和覃某1的1000元”。
（3）黄某2证实“其与覃某5赶到加油站时，秦某已经先到达，其看见覃家胜上了他的车并转车头离开。覃某1站在黄某3身边，黄某3跟他们说覃家胜打伤了她，还挨覃家胜拿走1000元；其听覃家胜说过，黄某3赌输了钱不给他，他罚黄某3要了1000元”。
（4）覃某2证实“其听说2014年8、9月的一天晚上，黄某3到禄新镇古杭村覃某5家商店赌博，后来被覃家胜打得头破血流，当覃某1开电动车搭黄某3到禄新镇长岭村桥头附近加油站时，被覃家胜开车追上，后来覃某1和黄某3被覃家胜抢走1000元”。
（5）覃某3证实“2014年9、10月份的一天晚上，覃家胜在覃某5家商店发牌赌钱，覃家胜赢牌后要求下注的人给相应倍数的钱，大家认为覃家胜发牌有问题，而且不应当给那么多钱，覃家胜就发脾气，并殴打长岭村的妇女黄某3”。
（6）覃某4证实“2014年9、10月的一天晚上，其听说覃家胜在本村覃某5家商店打了一个妇女，后来又追到禄新镇长岭村一加油站附近打伤该妇女”。
（7）覃秋禄证实“其听说黄某3与覃某1比较好，他们一起在覃某5家商店与其丈夫覃家胜赌博时，发生赌资纠纷，黄某3输了50元不赔，覃家胜才发脾气打人，其知道覃家胜脾气比较暴躁，受了气的覃家胜肯定不服，才导致事情的发生。作为家属，其自愿退赔1000元和赔偿医药费等19000元给黄某3”。
（8）覃某1证实“2014年9月左右的一天晚上，覃家胜讲黄某3输50元不赔就动手打黄某3，其开车送黄某3去武宣县城，到长岭村皇王加油站附近时，覃家胜开车过来停在其车后面不远处，开着车灯，手上拿一根铁管走过来对黄某3喊拿1000块钱来，黄某3就躲到其身后，覃家胜冲过来直接朝黄某3打，黄某3痛得叫出声来并哭着说被打中，覃家胜说你不拿1000元钱来给我，你死定了，黄某3哭着叫其帮给1000元，其就拿钱给覃家胜，覃家胜走回去把手钢管丢到他的车上，黄某3说她流了很多血，其叫覃家胜开车送黄某3去医院，覃家胜又拿起铁管说我现在就让他伤到底去，其不敢再说话，覃家胜就开车离开，这个事情覃某5、秦某在场看到”。
（9）覃家胜供述“2014年9月的一天晚上，因赌钱与黄某3争吵、对骂，其很气愤，就打黄某3，当晚11点多，覃某1开车带黄某3离开，其开车追到长岭桥附近的皇王加油站路段，其喊他们停车、气冲冲走过去问黄某3你输钱不给，还骂人？黄某3讲不给，其就拿一根木棍横扫过去，打对黄某3，黄某3就哭并说流了血，其又骂黄某3说到底给不给钱，黄某3说不给，覃某1劝其不要打人，其知道覃某1当晚赌博赢了钱，就顺便叫覃某1归还之前欠其的1000元，覃某1见其正在气头上，很不情愿地归还欠其的1000元，其开车准备回家刚转车头，覃某5、秦某开车赶到”。
综上，被害人的陈述、证人证言和被告人的供述，共同证实上诉人覃家胜殴打并威胁被害人黄某3要钱的事实；被害人的陈述，证人秦某、覃某5、黄某1、覃某2的证言，又共同证实上诉人覃家胜抢走黄某31000元的事实。故该上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。
4、上诉（辩护）意见认为，一审判决依据的“证人证言”存在前后矛盾，证言内容不能确定是否为证人直接感知，不能作为定案凭据。
（1）关于证人秦某的证言。经审查认为，秦某证实，其与覃某5等人怕出事而开摩托车跟去，到加油站时覃家胜已经打伤黄某3头部并叫黄某3要1000元，黄某3身上没有钱，就叫覃某1帮给1000元。可见，秦某是在案发当时的案发现场和第一时间直接看到和听到的情况，其证言的可信度极高，可作为定案的依据。
（2）关于证人覃某5的证言。经审查认为，覃某5的证言虽然是听说，但其是在案发当时的案发现场和第一时间直接的“听说”，其证言的可信度极高，可以作为定案依据。
（3）关于证人黄某1的证言。经审查认为，黄某1证实，其与覃某5赶到时看见覃某1站在黄某3身边，黄某3跟他们说覃家胜打伤了她，还挨覃家胜拿走1000元。可见，黄某1是在案发当时的案发现场和第一时间直接听到的情况，其证言可信度高，可以作为定案依据；黄某2还证实，其听覃家胜说过，黄某3赌输钱不给他，他罚黄某3要了1000元，虽然是听覃家胜所说，但他印证本案中“覃家胜抢劫黄某31000元”的事实，属于本案证据链中的一个证据，应当作为定案的依据。
（4）关于覃某1的证言。经审查认为，侦查人员询问覃某1的“询问笔录”（下称“侦查询问笔录”）中，其中记载“侦查人员问：你为什么不签字，和你说的不相符吗？覃某1答：不是的，覃家胜这个人太不讲理，而且离我家又这么近，我签字以后就不太好做人，我讲给你们听的都是实话，但我什么字都不会签给你们，你们也要理解我的难处”，可见，“侦查询问笔录”已经覃某1本人核对和确认，覃某1不签字的原因是“思想顾虑”、并非是“记录不相符或者其他非法取证”的问题，就“侦查询问笔录”的取证程序、方式、过程等问题，经办侦查人员已在一审法庭上出庭作了详细说明，故“侦查询问笔录”取证程序合法，不存在“非法取证”的情形；另外，在“侦查询问笔录”中，覃某1的证言既符合逻辑、又符合常理，更能反映客观事实，可信度更高，且与被害人的陈述以及目击证人秦某、覃某5、黄某1的证言相印证，一审法院予以采信，于法有据。至于一审法院审判人员向覃某1核实的“询问笔录”，因其内容与“侦查询问笔录”中的内容相矛盾，加上覃某1又不能作出合理解释，且与被害人的陈述以及目击证人秦某、覃某5、黄某1的证言相矛盾，一审法院不予采信，并无不当。
（5）关于证人覃某2、覃某3、覃某4等人的证言。经查认为，覃某2、覃某3、覃某4的证言，虽然是“听说”，但他与被害人的陈述，现场见证人秦某、覃某5、黄某1、覃某1的证言相印证，属于本案证据链中的相应证据，应当作为定案的证据。
综上，关于“证人证言”存在前后矛盾，不能作为定案凭据的上诉（辩护）意见，本院不予采纳。
5、上诉（辩护）意见认为，一审判决认定案发时间错误。经查认为，2014年9月21日凌晨0时18分，武宣县人民医院急诊科出车到禄新卫生院接黄某3到武宣县人民医院治疗，结合证人覃某1、秦某、覃某5、黄某2的证言及被害人黄某3的陈述，足以认定案发时间为2014年9月20日22时许。该上诉（辩护）意见，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人覃家胜在追索所谓“赌债”过程中，当场使用暴力，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人覃家胜抢劫中致被害人轻微伤，酌情从重处罚；上诉人覃家胜的家属主动赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨解光
审判员 谭冠植
审判员 韦海燕
二〇一七年六月十四日
书记员 闫秋伶