广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终1272号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马爱珍（自报），女，1974年11月25日出生，汉族，大专文化，个体经营者，户籍地广西壮族自治区平南县。因本案于2014年12月9日被羁押，同日被刑事拘留，次日被取保候审，2016年11月24日再次被羁押，同日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人马爱珍犯信用卡诈骗罪一案，于2017年10月31日作出(2017)粤0605刑初2348号刑事判决。原审被告人马爱珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月13日，被告人马爱珍在中国民生银行佛山分行申请信用卡一张（卡号42×××09），并于2012年10月16日激活使用。2014年4月27日最后一次还款后，马爱珍在明知自己无经济来源没有还款能力的情况下，仍于同月29日使用上述信用卡透支消费3次共计16687.2元。后马爱珍离开佛山回到广西，且变更了电话号码，期间均未与银行联系。同年6月13日至同年11月3日，民生银行通过邮寄信函等方式向马爱珍催收欠款，马爱珍均未归还欠款。截止至2014年11月7日，马爱珍民生银行信用卡欠款本金99623.02元。
原判认定上述事实的证据如下：
1.中国民生银行报案人员何慧怡的陈述，内容为：马爱珍于2012年9月13日向中国民生银行递交信用卡申请表，我行于2012年9月29日向马爱珍核发了卡号为42×××09的民生MC个人白金卡，该卡的信用额度为100000元。马爱珍于2012年10月16日激活该信用卡并开始使用，该卡之前的使用情况正常。2014年3月28日账单日，该卡的信用卡欠款为100889.22元。2014年4月27日，最后一次通过自助转账还款18090元。2014年4月28日，该卡尚欠86029.94元未归还，之后该卡继续有消费支出，但就一直没有还款记录。从2014年3月28日开始至2014年11月3日期间，我行工作人员共22次通过电话、信函、上门催收等方式向马爱珍催收信用卡欠款，但马爱珍均以各种理由推脱，其本人又不到我行处理欠款问题，我行觉得其有诈骗的嫌疑。在催收期间，我行工作人员开始的时候还能通过电话联系到马爱珍，但后来拨打她电话经常无人接听，到其住处也找不到其本人。期间在电话能联系到的时候，马爱珍曾称是因工地出事赔偿了几十万，让其想办法处理，但由于一直不能接触到其本人，至今具体不还款的原因并不清楚。
发生欠款后，马爱珍没有跟我行接触协商解决相关问题，经我行工作人员多次催收，马爱珍仍一直不归还欠款，期间我行也曾派工作人员希望能找到其本人协商解决，但马爱珍就一直躲避我行工作人员，不接听电话，到其住处也找不到其本人。至2014年11月7日止，马爱珍的信用卡账号欠款余额为124062.37元，其中本金99623.02元，利息11853元，滞纳金12586.35元，已经逾期六个月。
2.证人方某1的证言及辨认笔录，内容为：我现在休学在家，平时在外面帮忙派一下传单，赚点钱使用，另外，我爸爸也会定期给我转钱（生活费）使用。我现在住在西樵镇江滨花园66座601房，该房是我妈妈马爱珍购买的。我平时主要的生活费来源于我爸爸方某2定期每个月20日转1000元左右到我哥哥方锦滪的银行卡，然后方锦滪再通过微信转700元左右给我，如果我不够用再问方锦滪要，另外我自己也在外面帮忙派一下传单，一天100元左右。我与爸爸方某2没怎么联系，只是他定期给我生活费。方锦滪现在在佛山市顺德区乐从上班，具体做什么工作我不清楚，每个月工资收入2300元左右。方锦滪平时会住在他的出租房，但偶尔也会回江滨花园66座601房住一下。我爸爸平时没有回江滨花园66座601房居住，平时江滨花园66座601房都只是我或者我哥居住。我现在的手机里面有我向我爸爸要少量零用钱的记录（微信红包）。
证人方某1指认了其父亲对其发微信红包的记录。
3.证人陆某的证言，内容为：马爱珍租赁的佛山市南海区西樵镇西樵村路边解放路以北综合楼首层A1-02店铺是我的。该店铺一开始是潘启秋于2012年3月份租赁的，马爱珍于2014年5月份到6月份开始顶租，每个月的租金是3200元，不包含水电费，于2014年12月份停租。马爱珍租该店铺是用于建筑装修的。负责管理鸿盛大厦的管理员跟我说该店铺没有其他员工，整天就是马爱珍的丈夫坐在店铺里面。在马爱珍欠交店租的第一个月时，马爱珍就跟鸿盛大厦的负责人说钱还没有收回来，推迟一点再交租，我答应了，到了第二个月，他们还没有交租，我就问鸿盛大厦的管理员因何事马爱珍没有交租，他就说马爱珍因为被外面的财务公司人员追数，别人借钱她做担保人，所以现在财务公司的人向她追数还钱，大致情况就这样，其他情况我就不是很清楚了。马爱珍租赁时没有签订合同，经营状况不清楚。马爱珍大概欠租金三四个月，大约是10000多元。该店铺负责人大概是在2014年8月到9月左右就无法联系了。马爱珍是通过现金支付方式来支付店铺租金的，具体是马爱珍交还是其丈夫交的我不清楚。该店铺的合同已经找不到了。
4.公安机关出具的抓获经过、情况说明，内容为：2014年12月9日，被告人马爱珍在南海区西樵镇江滨花园66座601号房的地下车库被抓获；2016年11月24日，马爱珍在南海区西樵镇江滨花园再次被抓获。
5.中国民生银行信用卡中心报案材料、本金及息费说明、缴款告知函、催收备注信息、开卡资料、账单信息、交易明细，内容为：截止至2014年11月7日，被告人马爱珍民生银行信用卡账户42×××09欠款总余额为124062.37元，其中本金99623.02元，利息11853元，滞纳金12586.35元。上述信用卡账户最后一次还款日期为2014年4月27日，还款金额18090元；最后一次交易日期为2014年4月29日，交易金额3笔共计16687.2元，交易描述为佛山市南海荣登百货江滨分店、佛山市南海区西樵官山兴隆日杂店。
2014年6月13日至同年11月3日，民生银行通过电话联系、邮寄信函、上门等方式共21次向被告人马爱珍催收欠款，均未能催收成功。
6.中国光大银行报案材料及银行流水、办卡资料、卡交易明细等，内容为：被告人马爱珍在中国光大银行持有两张信用卡，其中信用卡卡号为48×××57，最后一次还款日期为2014年5月7日，还款金额5300元，最后一次交易日期为2014年5月9日，交易金额4646.7元，交易地点WINGHINGWJSHOPMAC澳门CHN，截止至2014年8月18日，欠款本金59810.27元；信用卡卡号为62×××55，最后一次还款日期为2014年7月1日，还款金额0.16元，后未有其他消费，截止至2014年8月18日，欠款共102641.27元，其中本金99457.92元，利息3183.35元。
7.中国光大银行信用卡逾期催收记录、信用卡欠款催收函、信用卡欠款催收律师函、整付零计交寄清单，内容为：信用卡逾期催收记录显示2014年8月15日起至2017年9月14日，中国光大银行多次通过拨打电话或者上门的方式向被告人马爱珍催收欠款；信用卡欠款催收律师函的落款时间是2015年5月5日；信用卡欠款催收函的寄出时间是2017年4月10日及19日；整付零计交寄清单显示，用户名为深圳市融关资产管理有限公司于2015年5月12日邮寄信函给马爱珍。
8.工商银行提供的马爱珍贷款记录、还款记录、民事判决书。
9.房产查询证明，内容为：坐落于佛山市南海区西樵镇城区江滨花园海怡居六十六座601房的房屋所有人为马爱珍，已办理一般抵押登记及多个法院查封手续。
10.企业机读档案登记资料，内容为：佛山市南海区方鑫装修工程有限公司成立于2013年10月16日，法定代表人为马爱珍，投资者为马爱珍、方某2。
11.关于信用卡资金去向的情况说明及营业执照。
12.网上人口信息查询表。
13.被告人马爱珍的供述，内容为：我有在中国民生银行、中国光大银行、中国工商银行办理过信用卡，分别为：（1）中国民生银行信用卡（白金卡），卡号为42×××09，开卡时间是2012年9月，该卡的透支额度是10万元，当时我将透支额度全部透支完，最后一次还款是2014年4月27日，我还了18000多元，后一直没有履行过还款，至今欠的本金有9万多元，加上利息有十多万元；（2）中国光大银行信用卡，卡号为48×××57，额度为6万元，我将透支额度用完，最后一次还款是2014年5月，共欠本金5.9万元左右；（3）中国光大银行乐惠金信用卡，卡号为62×××55，额度是10万元，我透支了9万多元，大约最后一次还款是2014年7月，之后一直没有履行过还款；（4）还有一张中国工商银行信用卡，卡号不记得了，额度是2万元，透支的本金是1万多元，也是2014年年底左右没有继续还款。由于时间太长，我暂时只记得上述的四张信用卡的透支欠款，大约是25万元，其他银行是否还有信用卡欠款我就不记得了。
关于中国民生银行的信用卡，我最后一次使用该信用卡是2014年4月29日，在西樵镇兴隆日杂店内消费了一万多元。我使用该信用卡透支的9万多元，其中有的是支付我经营方鑫装修有限公司的材料款，有的是用于个人消费，有2万多元是在ATM机中支取现金。我欠下中国民生银行9万多元的信用卡数，民生银行有向我催促过还款。因我经营方鑫装修有限公司期间，有两名工人在工作期间意外死亡，我为此赔偿了两名工人家属合共80万元（后又说是赔偿了40多万元），所以我没有钱偿还给银行。由于自己经营生意失败，所以我向私人借款70多万，后来私人借款方面多次上门追款，我无法借到钱去归还本息，所以遇到上门追款，我就不断透支信用卡。我有一套房产，该房产在2012年抵押给工商银行贷款65万，每月还银行1万，已经还了三年多，我当时预算将房产卖掉就能还清银行的全部钱的，但是房产被查封之后，拍卖程序太长时间，至今法院才进入评估拍卖流程。在2014年4月27日最后一次还款之后，经民生银行部门多次以电话、信函、上门等方式催收后，至今我一直没有继续归还透支款，其中透支本金99623.03元。我在取保候审期间已经没有钱还款，但我还要支付两个小孩的生活读书费用，没有能力还钱，我看到自己没有钱还，所以没有主动联系银行。
公安机关为我办理取保候审手续后，因为我丈夫方某2几年来一直都没有回来，不知音讯，两个小孩的读书及生活的费用都是我负责，我当时没有收入，于是就自己回到广西打工，没有告知公安机关。后来我在广西打工时接到派出所的电话通知我过来，但是我当时除了把钱转给两个小孩作为日常生活费用外，自己根本都没有钱剩下，连坐车到广东的钱都没有，后来连原来的电话号码的电话费都没钱交，曾经连儿子在西樵这边的电费也没钱交，所以当时我就没有来派出所到案接受问话。我这次过来西樵，是因为听说我的女儿几天不见人，不知去了哪里，我只好马上预支工钱坐车过来找我女儿，同时我还一并办理西樵的房产变卖手续，希望将房子卖了，将欠银行的钱还了。现在我就是收到法院执行我西樵房产的资料，于是就过来做资料配合法院做好拍卖手续，以便快点把房产变卖，解决银行债务的。
2014年中段，民生银行有联系我追收还款。2014年下半年，我都有多次接到相关银行的电话联系我催款，但是我当时已经完全没有履行还款的能力。起初接到银行部门的电话，我只能先拖延住，口头回应有钱就尽快归还，实际上我当时根本是没有钱去还了，后来我一度不接听电话了，当时自己的心态是因一直无力面对银行等债务，无力归还这些钱，听电话都没用，所以当时我是没有理会银行的追款。我一直都有收到银行的信函，但是我从来都没有看，至于上门催款，我白天一般都会外出没有在家，很晚才回来，所以白天是没有办法找到我的，加上我自己的私人债务经常有人上门追债，我只能白天外出避开。我后来回老家及变更号码都没有通知过银行，所以银行是不知道我回到老家及变更号码的。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人马爱珍以非法占有为目的，超过规定期限透支且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。马爱珍如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：
被告人马爱珍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
上诉人马爱珍上诉称:（1）她女儿方某1作证时未满18周岁，其证言不实，不能采用；（2）证人陆某证实她2015年5月开始租赁其店铺，实际上她2013年4月就开始租用该店面了；（3）她并没有恶意透支的主观故意；（4）原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人马爱珍犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后予以确认。
对上诉人马爱珍上诉称方某1的证言不能采用的意见，经查，证人方某1虽未满18周岁，但其证言由公安机关依法调取形成。且方某1心智正常，考虑其年龄及社会经验（有临时工作），其对于自己平时的生活情况及家人情况可以清楚认识并表达符合常理，故其证言可予采用。上诉人提出的此项上诉意见理据不足，不予采纳。
对上诉人马爱珍上诉称其没有恶意透支的主观故意的意见，经查，上诉人在侦查阶段曾供认其在已无力偿还私人借款的情况下不断透支信用卡还债，一审阶段其对该宗指控不持异议，其女儿证人方某1也证实她平时的生活费都是靠父亲给付和自己打工，结合其在经发卡行催收欠款后拖延、躲避、未积极与发卡行协商还款等消极行为，可认定其主观上系恶意透支。至于其租赁陆某铺面的起始时间，并不能证实其当时有还款能力及意愿。综上，上诉人提出的此项上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人马爱珍以非法占有为目的，超过规定期限透支且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。马爱珍如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判根据上诉人犯罪的事实、情节、认罪态度及其构成累犯的情节，对其所处刑罚适当，上诉人提出原判量刑过重的上诉意见据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 蔡大宇
审 判 员 陈海平
代理审判员 彭世宇
二〇一七年十二月十九日
法官 助理 梁伟桃
书 记 员 叶少东
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。