贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终1409号
上诉人（原审被告）：余登朋，男，1979年1月6日生，白族，住贵州省织金县，现住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：刘玉玲，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409012100446。
委托诉讼代理人：黄小艳，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：324061114163。
被上诉人（原审原告）冯磊，男，1976年4月6日生，汉族，住贵州省盘县。
委托诉讼代理人：王明克，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202200710936799。
原审第三人：余大华，男，1971年11月5日生，蒙古族，住贵州省六盘水市钟山区。
上诉人余登朋因与被上诉人冯磊、原审第三人余大华民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余登朋的委托诉讼代理人刘玉玲、黄小艳，被上诉人冯磊的委托诉讼代理人王明克，原审第三人余大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余登朋上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人冯磊的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的事实与理由是：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误，依法应予以撤销。一审判决认定：“2014年4月11日，被告余登朋向原告冯磊借款40万元，原告通过中国建设银行转账40万元给被告，被告未向原告出具借条。借款后被告共计支付利息88000元给原告”是错误的。首先，上诉人余登朋与被上诉人冯磊并不熟悉（被上诉人冯磊诉第三人余大华民间借贷纠纷一案（2015）黔六中民终字第00880号案件中冯磊作了相应陈述）。2014年4月11日，上诉人余登朋也是通过第三人余大华中间搭桥才向被上诉人冯磊借款的，并且在2014年4月11日借款当天，上诉人余登朋便在被上诉人冯磊的办公室向被上诉人冯磊出具了《�条》一份。后，上诉人在被上诉人多次催要的情况下，分几次将借款本、息还给被上诉人，于2014年9月上旬将所有借款全部还清，被上诉人冯磊便将上诉人出具的《借条》返还给上诉人。其次，根据被上诉人冯磊的陈述，实际上是与第三人余大华较为熟悉，与上诉人余登朋并不熟悉。第三人余大华两次（2014年7月2日借款40万元，2014年5月29日借款30万元）向被上诉人冯磊借款时，被上诉人冯磊都是通过银行转账的方式向第三人余大华提供借款，同时，都要求第三人余大华针对所借的款项向其出具了相应的借条。而在本案中，冯磊却称上诉人余登朋在借款时未出具借条，这一说法显然是不符合常理的，也与事实相违背。本案中被上诉人冯磊出借的款项高达40万元，借款同时上诉人余登朋也并未向被上诉人冯磊提供任何担保，被上诉人冯磊作为一个完全民事行为能力人，怎么可能将高达40万元的借款出借给一个自己并不熟悉，也没有任何担保的人，同时还不要求其出具借条。第三，被上诉人冯磊在（2015）黔钟民初字第1463号案件即被上诉人冯磊诉第三人余大华民间借贷纠纷一案的庭审过程中，被上诉人冯磊诉称第三人余大华共计向其借款110万元，并提交了工商银行的银行转款凭证5份，建设银行的电子转账凭证8份（上面显示的收款人为上诉人余登朋）予以佐证。同时在该案的庭审过程中法官问被上诉人：2014年7月2日的借款原告是通过什么方式将该笔款项支付给被告的？被上诉人回答：是通过网上银行以转账的方式支付给被告的，是转到被告朋友余登朋的账户的。法官还在该案中问被上诉人：本案的40万元是否全部汇到余登朋账户上的？被上诉人回答：是的。并且在该案一、二审庭审中，被上诉人冯磊均一再陈述该笔款项是借给余大华�，是根据第三人余大华的要求将该笔款项汇入上诉人余登朋账户的。然而被上诉人冯磊却又在本案中辩称该笔款项是借给上诉人余登朋的，由此可见，被上诉人冯磊的陈述很显然是前后矛盾，谎称借款时没有让上诉人余登朋出具借条显然是不可信的。二、一审举证责任分配不公，被上诉人冯磊并未完成举证责任。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据”，而本案中，1、被上诉人冯磊未能提供由上诉人向其出具借条的证据，对此，被上诉人辩称在借款时未出具借条，而事实是上诉人已偿还完借款，并收回借条。2、被上诉人提供的询问笔录中，上诉人虽有“此笔款项是我所借”的陈述，但同时向法院说明该笔借款已偿还，借条已收回的事实，故被上诉人提供该份证据不能达到其证明目的。3、被上诉人提供的八份电子转账凭证中，向上诉人银行账户转账的户名为六盘水博羽商贸有限公司，系股份制公司，并非被上诉人，即使借款事实存在，被上诉人亦无证据证实其具有诉讼主体资格。综上，被上诉人一审提交的证据不能证明上诉人向其借款40万元的事实，未完成举证责任，负有补强证据的义务，一审以上诉人未提交证据证明已偿还借款为由，判决上诉人偿还被上诉人借款并支付利息，显然是举证责任分配不公。
被上诉人冯磊辩称，一、上诉人与被上诉人之间的借款事实清楚，证据确凿。被上诉人一审中提供了八份电子转账凭证、六页查询信用卡交易明细、（2015）黔钟民初字第1463号民事判决书、2015年5月18日余登朋《询问笔录》、（2015）黔六中民终字第00880号民事判决书�一审上诉人对向被上诉人借款40万元、约定4%月利息及偿还利息88000元的认可，以上证据能够形成完整的证据链条证明被上诉人向上诉人借款的相关事实。二、上诉人称已经还清借款不属实，事实上，被上诉人至今没有收到上诉人除了88000元以外的任何还款，上诉人一审出示的信用社流水明细单复印件只能证明取款不能证明该取款偿还了被上诉人的借款。三、上诉人认为被上诉人陈述自相矛盾是自己理解错误。本案借款始终发生在上诉人与被上诉人与第三人之间，被上诉人基于对第三人的信任并且第三人所称借款系其与上诉人一起借，被上诉人才敢将该笔借款借出给上诉人和第三人。被上诉人一直认为借款是第三人和上诉人所借，在提起诉讼时，也将上诉人和第三人列为被告，但立案时，根据生效的判决确认借款人是上诉人余登朋，不是余大华，被上诉人只得将�大华列为第三人。一审法院以相关证据为基础，结合上诉人余登朋的自认和第三人余大华的否认作出了借款系上诉人余登朋个人所借的判决，是有证据证实和符合法律规定的。上诉人的上诉理由没有基本的事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求。
原审第三人余大华述称，这笔借款由于余登朋和冯磊并不熟悉，是由我介绍借款的，我本人和冯磊关系很好，我自己借款都要向冯磊出据借条，何况是不熟悉的人，当时钱还完后，借条也给予了对方。
被上诉人冯磊向一审法院起诉，请求判决：被告余登朋及第三人余大华偿还借款本金400000元及利息176000元（按月息2％，从2014年9月10日至2016年2月9日，之后利随本清），本息合计576000元，并由被告及第三人承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明，2014年4月11日，被告余登朋向原告冯磊借款400000元，原告通过中国建设银行转账400000元给被告，被告未向原告出具借条。借款后被告共计支付利息88000元给原告。现双方为该笔借款发生纠纷，故原告诉至一审法院。
一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护，债务人负有清偿债务的义务。被告余登朋认可向原告借款400000元并称出具了借条，但辩称已分多次偿还完毕，原告将借条返还，对此被告未提交相应的证据证明已偿还借款，举证不力的后果由被告承担，故对其辩称，不予采信。原告主张第三人余大华系本案的共同借款人，被告余登朋称借款系其个人所借，余大华仅为介绍人，原告不能证明第三人余大华收到并使用借款及向原告支付利息，第三人余大华也并未向原告出具借条，在本案中第三人余大华不应承担还款责任。故对原告要求被告余登朋、第三人余大华偿还借款本金400000元的诉请，支持由被告余登朋偿还。对原告诉请按月息2％从2014年9月10日计算至2016年2月9日的利息176000元，被告在借款后已偿还了原告四个月的利息88000元，庭审中被告要求返还超过月利率3%的部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十一条的规定，被告已支付的超过月利率3%的部分为88000-40万×3%×4=40000元，被告称2014年9月10日后未再产生利息，无证据证明，被告应按月利率2%支付原告2014年9月10日至2016年2月9日的利息400000×2%×17=136000元，扣除被告多支付的40000元，被告应支付原告利息96000元。2016年2月10日后的利息仍按月利率2%计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告余登朋于判决生效后十日内偿还原告冯磊借款本金400000元并支付2014年9月10日至2016年2月9日的利息96000元（按月利率2%计算，2016年2月10日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息仍按该标准计算）；二、第三人余大华在本案中不承担还款责任。
本院二审期间，上诉人余登朋向本院提交（2015）黔钟民初字1463号开庭笔录、询问笔录、质证笔录各一份，拟证明：在2015年5月被上诉人冯磊称本案借款是借给第三人余大华的，在2015年5月20日钟山区人民法院对余登朋做了询问笔录以后，被上诉人又称该笔借款是通过六盘水博羽商贸有限公司汇给余登朋的，且该款是借给余大华，因此被上诉人冯磊在本案中不�适格的原告且被上诉人冯磊的几次陈述都相互矛盾，其陈述的理由显然不可信。
被上诉人冯磊的质证意见为：首先，该组证据是当庭提交，当庭提交理由不符合民事诉讼法的规定；其次，上诉人的两位委托代理人在一审时就作为上诉人的代理人参与了本案诉讼，但在本案一审时却没有提交此份证据，上诉人早已知道存在此份证据，但在本案二审中才向法庭提交，该证据不属于民事诉讼法规定的新证据。再次，被上诉人冯磊基于对第三人的信任以及第三人对该笔借款的口头保证，一直将该笔借款理解为上诉人和第三人余大华所借，起诉时将第三人和上诉人都要承担偿还责任而提起诉讼，并不是如上诉人的代理人所述，被上诉人的陈述相互矛盾。本笔借款是被上诉人冯磊通过自己经营管理的六盘水博羽商贸有限公司汇给上诉人余登朋的。上诉人和被上诉人之间发生的借贷关系已经在钟山区人民法院2次庭审过程中得到余登朋的认可，该份证据不能达到上诉人的证明目的。
第三人余大华的质证意见为，不是冯磊借的钱会是谁借的，博羽公司是冯磊的。涉案的40万元是余登朋借的钱。
被上诉人冯磊向本院提交六盘水博羽商贸有限公司情况说明一份，拟证明本案中的40万元借款是冯磊通过博羽商贸公司的账户打给余登朋的，该笔借款是冯磊的个人借款，并不是六盘水博羽商贸有限公司的对外借款。
上诉人余登朋的质证意见为，对该份证据的三性均有异议，按照财务规定，公司的款项应为公司的资金而非个人资金，既然是公司账户转出的款项，该款就是公司资金，任何个人不得借用公司账户转移资金，如果通过公司账户转个人借款是违反财经制度的。
第三人余大华的质证意见与余登朋的意见一致。
本院认为，上诉人提交的上述证据不能达到其款项已经归还的证明目的，本院不予采信。被上诉人提交的证据，能够证明本案的40万元借款系冯磊的个人借款，冯磊是本案适格的诉讼主体，本院予以确认。
二审中，原审第三人余大华没有向本院提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案在二审中的争议焦点是：上诉人余登朋是否应该偿还被上诉人冯磊借款400000元及相应利息。
关于上诉人余登朋是否应该偿还被上诉人冯磊借款400000元及相应利息的问题。合同成立的事实应由主张成立的当事人承担举证责任，合同已经履行的事实应由主张履行的一方承担举证责任。本案中，被上诉人主张借贷关系成立，其提供了通过六盘水博羽商贸有限公司银行账�转款的凭证予以证明，六盘水博羽商贸有限公司亦出具了情况说明证明该笔转款系被上诉人冯磊的个人借款，且上诉人余登朋在（2015）黔钟民初字1463号案件的《询问笔录》、一审庭审中、二审庭审中均认可向被上诉人冯磊借款400000元，承认该笔借款是通过银行以每笔50000元的金额转账收到的，被上诉人已完成了证明借贷关系成立的举证责任。上诉人上诉主张借款时向被上诉人出具了借条，借款偿还时就将借条原件收回，其已经履行了还款义务，但除了上诉人本人陈述外，并无其他证据予以证实，其应承担举证不利的后果。故，对其主张已经偿还完毕本案借款的辩解本院不予采信。
综上所述，上诉人余登朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项�定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8740元，由上诉人余登朋负担。
本判决为终审判决。
审判长 岑加祥
审判员 周元军
审判员 杨 梅
二〇一六年十一月一日
书记员 张春梅