河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终381号
上诉人（原审原告）候广来，男，汉族，1966年11月30日出生。
委托代理人张健，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司。住所地：焦作市解放区烈士西街**号。
法定代表人张孝堂，总经理。
委托代理人刘利宝，河南海搏律师事务所律师。
委托代理人毛磊，系该公司员工。
上诉人候广来与上诉人焦作市鑫鑫房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，候广来于2015年9月15日向焦作市解放区人民法院提起诉讼。焦作市解放区人民法院于2015年12月8日作出（2015）解民一初字第706号民事判决。焦作市鑫鑫房地产开发有限公司、候广来均不服，分别于2015年12月18日、2015年12月25日提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人候广来及其委托代理人张健，上诉人焦作市鑫鑫房地产开发有限公司的委托代理人刘利宝、毛磊到庭参加了诉讼。诉讼中，上诉人焦作市鑫鑫房地产开发有限公司当庭撤回上诉，本院予以准许，本院另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告候广来、被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司于2013年9月10日签订了《选房协议书》，约定由原告购买被告开发的位于焦作市解放区解放路工农街红太阳公寓3号楼3单元4层东户的一套商品房，建筑面积为105.5平方米，房屋总价款为380000元。被告保证上述商品房产权权属清晰，协助原告办理产权证，若发生与被告有关的产权纠纷，概由被告负责。交房日期为2014年8月，双方还约定了付款方式、违约责任等。协议签订当日原告向被告交付了购房款200000元。原告于2013年9月28日、2013年12月6日、2015年3月17日分别向被告交纳了90000元、10000元、50000元购房款，共计350000元，被告均向原告出具了收款收据。被告未按照协议在2014年8月向原告交付房屋。2015年3月17日，被告向原告交付房屋，原告向被告交付购房款50000元，原告向被告出具了一张欠条，载明原告欠被告购房款30000元。同日原告的工作人员毛磊在《选房协议书》上添加了“此房为大产权，保证能办理房产证”的内容，毛磊在该协议书上签字。原告收到涉案房屋后不久就开始装修，支付了包括水电、木工、刷漆等工序的材料和工时费，原告提交的证据显示的装修总费用为86208.6元，原告要求被告支付装修费用60000元。
被告与焦作市国土资源局于2013年4月16日签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定焦作市国土资源局将坐落于解放区解放西路南侧、工农路西侧的土地（面积为8403平方米）以7650000元的出让价出让于被告。被告在该宗土地上开发红太阳公寓，2013年10月24日被告取得《建设用地规划许可证》，2014年7月24日焦作市解放区人民法院作出（2013）解民二初字第386号民事调解书，确认被告所开发的涉案的红太阳公寓中部分土地的实际权利人张松生须在十日内协助被告办理土地过户登记手续。直至本案原告起诉前被告未取得涉案的红太阳公寓商品房预售许可证明。
原审法院认为：本案属于商品房买卖合同纠纷。原告候广来与被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司签订的《选房协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议具备规定的商品房买卖合同的主要内容，被告也按照约定收受了原告的购房款，因此该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案被告直至原告起诉前未取得涉案的红太阳公寓商品房预售许可证明，因此原、被告双方签订的《选房协议书》应当为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中被告未取得商品房预售许可证明就对外进行商品房买卖，对导致合同无效存在明显的过错。原告在与被告签订和履行合同中，未了解被告是否具备售房资格，在被告未取得商品房预售许可证明的情况下接收了房屋，对导致合同无效存在一定的过错。因合同无效，原告要求解除原、被告之间的《选房协议书》的诉讼请求，本院不予支持。被告依法应当返还原告350000元购房款，并应支付原告该笔购房款的利息损失，利息从原告每次交纳购房款之日起按照中国人民银行银行同期贷款利率分别开始计算。关于原告要求被告赔偿350000元的诉讼请求，原告认为被告未取得商品房预售证明，隐瞒房屋无法办理房产证的事实将房屋出卖给原告是一种欺诈行为，因此应当按照交付的购房款350000元予以赔偿原告。本院认为被告在与原告签订、履行《选房协议书》中，未取得商品房预售证明，没有故意告知原告虚假情况，也未故意隐瞒未取得商品房预售证明的事实，没有诱导原告作出错误的意思表示，因此被告不存在故意隐瞒未取得商品房预售证明的事实，原告所举的证据不足以证明被告有故意隐瞒未取得商品房预售证明或者提供虚假商品房预售证明的事实，因此原告要求被告赔偿350000元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿损失60000元的诉讼请求，因双方在本案中都有过错，本院酌定由被告支付原告40000元。被告提出的要求原告支付购房款30000元及滞纳金的反诉请求，因无法律依据，本院亦不予支持。
原审法院判决：原审法院判决终结案师事务所律师，司，一、被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告候广来购房款350000元和利息（2013年9月10日、2013年9月28日、2013年12月6日、2015年3月17日交纳购房款的利息均从交纳购房款之日起以交纳的购房款为本金按照中国人民银行同期贷款利率分别计算至本判决确定的还款之日）；二、被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告候广来损失40000元；三、驳回原告候广来的其他诉讼请求；四、驳回被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司的反诉请求。本案案件受理费11575元，由原告候广来承担5806元，由被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司承担5769元。被告承担的部分暂由原告候广来垫付，待执行时一并结清。反诉费355元由被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司承担。
候广来上诉称：一、原审认定事实错误，被上诉人故意隐瞒了所售房屋没有取得预售许可证的事实，致使上诉人与被上诉人签订了商品房买卖合同并交纳房款，应当赔偿上诉人已付房款一倍的赔偿金。2013年8月，上诉人欲购买被上诉人开发的位于工农街红太阳公寓的房产，被上诉人告知上诉人欲购房产为五证齐全的大产权房，在一年内能够办理房产证。上诉人信以为真交纳购房定金2000元，随后签订《选房协议书》约定以380000元购买本案房屋。上诉人共陆续向被上诉人交纳购房款350000元。2014年8月为双方合同约定的房屋交付日期，可被上诉人未能在约定时间交付房产。2015年3月17日，被上诉人才向上诉人交付房屋，但未能按照承诺办理房产证。同日，上诉人最后一次向被上诉人交纳房款50000元，还有30000元房款因房屋未能办理房产证上诉人拒绝支付，并给被上诉人出具欠条，为了让上诉人相信购买房屋为五证齐全能够合法买卖的房屋，被上诉人工作人员在双方签订的合同上承诺“此房为大产权房，保证能够办理房产证。”2015年9月，上诉人经房管部门查询被上诉人出卖房屋五证不全，没有办理房屋预售许可证，上诉人才知道被被上诉人欺骗购买房屋的事实。根据《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的，出卖人应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。被上诉人明知出卖房屋五证不全，没有办理商品房预售许可证明，但隐瞒此事实并欺骗上诉人购买房屋为大产权房，应当赔偿上诉人己付房款一倍的赔偿金。二、原审法院判令被上诉人赔偿上诉人60000损失错误。被上诉人以欺骗方式与上诉人签订商品房买卖合同，致使合同无效，上诉人在购买房屋过程中没有任何过错。原审上诉人提供证据证明，上诉人装修房屋形成符合共计花费86208．6元。上诉人也只起诉了损失中的60000元。要求损失的数额并不过分。综上所述，原审认定事实错误，被上诉人故意隐瞒没有取得房屋预售许可的事实与上诉人签订合同应当赔偿上诉人己付房款一倍的赔偿金，并且因为被上诉人欺骗行为与上诉人签订合同无效，应当赔偿上诉人装修损失60000元。请求：1、请求依法撤销（2015）解民一初字第706号民事判决书第三项判决；2、请求依法判令被上诉人赔偿上诉人350000元；3、请求依法判令被上诉人再赔偿上诉人损失20000元；4、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
焦作市鑫鑫房地产开发有限公司上诉称：1、本案只是选房协议纠纷，不属于商品房买卖合同纠纷，一审判决适用法律错误。因上诉人的土地过户和商品房预售手续正在办理过程中，被上诉人对此也有了解，所以上诉人与被上诉人2013年9月10日只是签定了选房协议书，并未签定《商品房买卖合同》。一审判决书既不支持被上诉人要求解除《选房协议书》的诉讼请求，又认定双方签订的《选房协议书》为无效合同，又错误适用《合同法》第五十八条的规定，判令上诉人返还被上诉人购房款350000元和利息，实属适用法律错误。2、一审判决认定上诉人与被上诉人签定的《选房协议书》为无效合同的理由错误。一审判决书既认定上诉人已于2013年4月16日与焦作市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并支付。7650000元的出让金，取得土地使用权；2013年10月24日取得《建设用地规划许可证》。2014年7月24日解放区法院作出（2013）解民二初字第386号民事调解书，确认上诉人未取得部分土地的过户手续是由于张松生未予协助上诉人办理土地过户登记手续。即认可上诉人在努力办理各项开发手续，以便取得商品房预售许可证，及时协助购房户办理房屋产权证，只是由于张松生的2.7亩土地未能取得土地过户登记手续，才导致上诉人暂无法协助被上诉人办理房屋产权证。一审法院明知上诉人已为协助被上诉人办理房屋产权证做了力所能及的努力，只是由于张松生的配合不力才导致暂不能办下房产证，现仍在继续努力办理中的事实，却把张松生的过错加到上诉人名下，错误判决上诉人退款付息，判决的理由错误，上诉人要求把张松生追加为本案的第三人，以便确认上诉人在暂未仂、助被上诉人办理房屋产权证一事中无过错。3、一审判决对两份内容不尽相同的《选房协议书》都予以采信的认定错误。一审审理中上诉人提交的《选房协议书》第三项只约定“甲方保证上述商品房产权权属清晰，协助乙方办理产权证”；而被上诉人当庭出示的《选房协议书》上多了由上诉人的工作人员毛磊在协议书下方添加的“此房为大产权，保证能办理房产证”的内容。被上诉人的起诉书中认为，上诉人告知被上诉人购买的房产能够在交房的一年内办理房产证，而双方当庭提交的《选房协议书》中均无此约定，只约定协助被上诉人办理产权证，无时间期限约定。而工作人员毛磊在无任何授权的情况下，添加的“此房为大产权，保证能办理房产证”的内容，一是这与原件不符；二是工作人员个人所添内容上诉人不予认可，属无效。三是就是在毛磊所加内容中也无时间约定。被上诉人在起诉状中陈述上诉人告知被上诉人购买的房产能够在交房的一年内办理房产证，但上诉人向被上诉人交房是2015年3月17日，距被上诉人起诉的2015年10月12日只有半年，且在一年内办理房产证也只是上诉人的单方说法，并未有证据支持，不应被采信。4、一审判决书驳回上诉人的反诉请求错误。上诉人与被上诉人签定的《选房协议书》明确约定，被上诉人应在交房时付清全部380000元购房款，协议书第五条违约责任第三项约定，“乙方不能按期向甲方缴纳房款，从协议签订付款日期起缴滞纳金”，但被上诉人在2015年3月17日接收房屋至今仍有3万元房款未缴，上诉人在一审中据此提出反诉，要求被上诉人应按协议约定支付欠交的房款3万元，并按约定支付滞纳金6390元，但一审判决书仅以“被告提出的要求原告支付购房款30000元及滞纳金的反诉请求，因无法律依据”而不予支持，全然不顾协议书中有明确约定和被上诉人违约有30000元购房款至今未付的事实，就驳回上诉人的反诉请求，实属判决错误。请求：1、认定一审判决适用法律错误，采信证据有误，恳请撤销原判决，改判依法驳回候广来的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，被上诉人应支付尚欠的30000元购房款并支付相应的利息。2、请求将与本案有关的张松生追加为第三人参加诉讼。3、一、二审诉讼费应由被上诉人承担。
根据上诉人候广来与上诉人焦作市鑫鑫房地产开发有限公司双方的上诉意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决是否妥当。
二审中，双方均未提供新证据。
针对争议焦点，上诉人候广来认为：本案属于商品房买卖合同纠纷，双方签订的协议具备了商品房买卖合同的主要条款，虽名为选房协议，实质内容为买卖商品房，双方为商品房买卖合同的法律关系。鑫鑫公司在预售房屋中应当取得预售许可证明，且根据城市商品房预售管理办法，开发企业由义务在预售商品房时向承购人出示商品房预售许可证，开发公司非但没有尽到该义务，反而向我方承诺此房为大产权房，能够办理房产证，开发公司故意隐瞒、不告知其未取得预售许可证的事实，反而作出使我方陷入错误认识的虚假陈述，致使我方签订了选房协议，已构成欺诈，应当承担已付房款一倍的赔偿责任。在签订合同过程中是由于房地产开发公司不尽义务虚假陈述而导致的合同无效，我方不存在过错，应当由开发公司承担全部的过错责任。我方从来不知道房地产公司的土地过户手续和预售手续未办理正在办理中，是签订合同时开发公司故意隐瞒了没有取得预售许可证、土地使用证、施工许可证，并称其开发房屋为大产权房，诱使我方签订了合同。因房地产开发公司未经行政审批而违法开发房地产并与我方签订合同的责任应当由房地产公司承担，其努力办理开发手续是对违法开发房屋行为的补救，不能称为其不承担责任的理由。房地产公司的工作人员在合同中承诺其行为的法律后果应当由房地产公司承担，毛磊的添加行为属于表见代表行为，应当由房地产开发公司对外承诺的法律责任。应没有取得预售许可证签订的合同属于无效合同，房地产公司物权依据无效合同要求支付购房款和滞纳金。上诉人焦作市鑫鑫房地产开发有限公司认为：本案是选房协议纠纷，不是商品房买卖合同纠纷，商品房预售手续正在办理中，对此对方也了解，所以双方签订了选房协议书，并未签订商品房买卖合同，一审既不支持对方解除选房协议的诉讼请求，又认定双方选房协议无效，一审判决违反返还对方购房款35万元和利息错误，具体理由同上诉状。我方没有故意没有隐瞒未取得商品房预售证明的事实，一审法院对此认定正确。本案双方都有过错，一审酌定4万元也是正确。一审的理由和判决结果都是正确的。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案中，候广来与焦作市鑫鑫房地产开发有限公司签订的《选房协议书》实为商品房买卖合同。焦作市鑫鑫房地产开发有限公司至候广来起诉前尚未取得涉案的红太阳公寓商品房预售许可证，因此，双方签订的《选房协议书》应为无效合同。双方依据合同取得的对方财产，应当返还。双方在本案中都有过错，应当各自承担相应的责任。焦作市鑫鑫房地产开发有限公司在未取得商品房预售许可证的情况下，就对外进行商品房销售，对导致合同无效存在明显的过错。候广来在与焦作市鑫鑫房地产开发有限公司签订和履行合同中，未核实焦作市鑫鑫房地产开发有限公司是否具备售房资格，直接接收了涉案房屋，对导致合同无效也存在一定的过错。由于合同无效，候广来要求解除双方之间的《选房协议书》的诉讼请求及理由，本院不予采纳。焦作市鑫鑫房地产开发有限公司依法应当返还候广来350000元购房款，并应支付购房款的利息损失。候广来所举的证据不足以证明焦作市鑫鑫房地产开发有限公司有故意隐瞒未取得商品房预售证明或者提供虚假商品房预售证明的事实，即不存在欺诈行为，因此，候广来要求焦作市鑫鑫房地产开发有限公司赔偿350000元的诉讼请求，不予支持。关于候广来要求焦作市鑫鑫房地产开发有限公司赔偿损失60000元的诉讼请求，因双方在本案中都有过错，原审法院酌定由焦作市鑫鑫房地产开发有限公司支付候广来40000元，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人候广来的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7205元，由上诉人候广来承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 刘成功
代审判员 侯永言
二〇一六年四月十二日
书 记 员 于俊杰