浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3111号
上诉人（原审原告）：杭州帛然纺织有限公司。
法定代表人：吴然。
委托代理人：俞正阳、邱红木。
被上诉人（原审被告）：新旭祥实业（杭州）有限公司。
法定代表人：黄翠芬。
委托代理人：ＸＸ宇、姚鈺。
上诉人杭州帛然纺织有限公司因与被上诉人新旭祥实业（杭州）有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧民初字第4603号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
杭州帛然纺织有限公司根据2010年6月28日萧山日报刊登由杭州汇通拍卖有限公司，浙江中财拍卖行有限公司，浙江嘉禾拍卖有限公司联合拍卖公告要约，拍卖标的为萧山区人民法院（2010）杭萧执民字第1354号民事执行案件中的执行标的，位于萧山区义桥镇田丰村的房产、土地使用权及配电设施，其中工业出让土地使用权面积16667平方米，在建工业厂房建筑面积17182.46平方米（规划），已建房屋约295.03平方米（未规划）。通过合法的拍卖程序，依法取得萧山区义桥镇田丰村的房产、土地使用权及配电设施一批，并按《拍卖成交确认书》确定的权利义务付清拍卖余款和佣金，同时，依据萧山区人民法院的民事裁定书和协助执行通知书办理过户手续，在办理拍卖手续过程中，杭州帛然纺织有限公司依据《拍卖成交确认书》第7条第3款规定：拍卖标的在办理权属初始登记、权属变更登记过程中产生的所有税费（行政法规定的原由出让方承担的金钱给付义务由买受人承担，含原出让方应当缴纳的综合税、土地增值税、印花税、企业所得税、交易手续费等）须由买受人承担”，缴纳了所有过户应当缴纳的税费合计2579384.79元。2011年6月27日，新旭祥实业（杭州）有限公司向法院提起诉讼，要求杭州帛然纺织有限公司支付新旭祥实业（杭州）有限公司的企业所得税2823118.28元及损失11764.28元，审理期间新旭祥实业（杭州）有限公司又增加诉讼请求198160.69元。立案后，新旭祥实业（杭州）有限公司于2011年6月27日向法院申请保全。法院于同日作出民事保全裁定书，期间未对杭州帛然纺织有限公司的财产进行保全。2011年7月8日杭州帛然纺织有限公司向法院提出变更保全的申请，2011年7月12日杭州帛然纺织有限公司向法院缴纳2800000元，杭州帛然纺织有限公司在交纳该笔款后收到法院民事裁定书，法院实际没有对杭州帛然纺织有限公司的财产采取保全措施。在审理（2011）杭萧商外初字第31号案件中，由于案情复杂案件由简易程序变更为普通程序，再延长审理期限，后作出一审判决驳回新旭祥实业（杭州）有限公司的全部诉讼请求。新旭祥实业（杭州）有限公司不服一审判决向杭州市中级人民法院提起上诉，后中院维持原判，2012年7月23日杭州帛然纺织有限公司从法院退回2800000元。故杭州帛然纺织有限公司诉至法院要求支持其诉请。在审理中，由于新旭祥实业（杭州）有限公司不服杭州市中级人民法院（2012）浙杭商外终字第11号民事判决，高院于2012年12月13日裁定提审，本案经新旭祥实业（杭州）有限公司申请裁定中止审理。高院于2013年5月15日以（2013）浙商外提字第1号作出民事判决书，维持浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭商外终字第11号民事判决。本院恢复审理。
原审法院认为，本案杭州帛然纺织有限公司主张损失是基于新旭祥实业（杭州）有限公司向法院申请财产保全错误而致杭州帛然纺织有限公司损失，但申请财产保全错误本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。而认定财产保全申请是否有错误，关键看申请人是否尽到了合理注意义务。（2011）杭萧商外初字第31号案件的事实复杂，该案件的争议焦点对《拍卖成交确认书》第七条第3款的理解，而法院认定该条款的含义从设定条款的本意出发，结合通常情况的理解，采信了拍卖经办人的证词进行综合认定，该条款的理解是存在争议，并非是一目了然很明确的条款，新旭祥实业（杭州）有限公司并非毫无根据的滥诉，主观上没有过错。该案在审理中从简易程序变更为普通程序，再延长审理期限，法院也认定案件复杂，新旭祥实业（杭州）有限公司在该案中已尽到了合理程度的注意义务，并非存在故意或重大过失，尚不足以认定新旭祥实业（杭州）有限公司的申请财产保全有错误，故杭州帛然纺织有限公司的诉请无法律依据，不予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭州帛然纺织有限公司全部诉讼请求。案件受理费5080元，财产保全费1870元，合计6950元，由杭州帛然纺织有限公司负担。
宣判后，杭州帛然纺织有限公司不服，向本院提出上诉称：本案系由（2011）杭萧商外初字第31号土地拍卖合同纠纷案件派生出来。该案新旭祥实业（杭州）有限公司要求杭州帛然纺织有限公司向其支付不该由杭州帛然纺织有限公司承担的企业所得税280余万元，并在起诉的同时，提出财产保全申请，要求冻结杭州帛然纺织有限公司的银行存款280万元或查封相应的财产。在法院采取保全措施期间，杭州帛然纺织有限公司向法院缴纳了人民币280万元。该案经过萧山市法院一审、杭州市中院二审、浙江省高院再审，均判处新旭祥实业（杭州）有限公司败诉。在一审判决后，杭州帛然纺织有限公司分别向新旭祥实业（杭州）有限公司和一审法院发函，提出为减少损失，要求撤销保全，发还杭州帛然纺织有限公司的保证金280万元。因未得到新旭祥实业（杭州）有限公司的同意而遭法院拒绝。杭州帛然纺织有限公司由此向一审法院提起诉讼，要求新旭祥实业（杭州）有限公司赔偿杭州帛然纺织有限公司因其错误保全给杭州帛然纺织有限公司造成的经济损失。一审法院经审理后驳回了杭州帛然纺织有限公司的损诉讼请求。一审法院的判决违背事实，错误适用法律，毫无公平公证可言。一、一审判决违背事实。主要表现在判决书认定的两个事实上。1、将杭州帛然纺织有限公司提供保证金的保全形式认定为法院实际没有对杭州帛然纺织有限公司的财产采取保全措施。一审判决书第九页第十三行载明：2011年7月8日杭州帛然纺织有限公司向法院提交变更保全的申请，2011年7月12日杭州帛然纺织有限公司向法院缴纳2800000元，杭州帛然纺织有限公司在缴纳该笔款后收到法院民事裁定书，法院实际没有对杭州帛然纺织有限公司的财产采取保全措施。实际情况是：2011年7月8日法院向银行送达协助执行通知书时，杭州帛然纺织有限公司的财会人员正在银行办理业务，考虑到杭州帛然纺织有限公司是多年重合同、守信用单位，一旦银行账户被查封，对单位的声誉以及以后贷款都会产生很大的影响，当时想提出复议申请，但考虑到复议不停止裁定的执行，改为当即向法院提交了变更保全的申请，获得法院准许后，筹款280万元，于2011年7月12日交给法院。当时，杭州帛然纺织有限公司想先拿到裁定书再交款，但由于送达法官在外面另有送达任务，无法拿到裁定书，所以确实是先交款，再拿到裁定书的。这说明杭州帛然纺织有限公司具有尊重法律，看重信誉的良好企业道德和较强的经济实力。杭州帛然纺织有限公司的这一行为也证明了新旭祥实业（杭州）有限公司在保全问题上存在对杭州帛然纺织有限公司经济实力、偿债能力判断错误的过错。而一审法院对此认定为对杭州帛然纺织有限公司没有采取保全措施。法院的财产保全措施有多种形式，包括冻结银行账户、查封财产等，提供保证金也是保全形式之一，这是基本的法律常识。而一审法官却认定，提供保证金是法院没有对杭州帛然纺织有限公司采取保全措施，违背事实。2、将新旭祥实业（杭州）有限公司对财产保全存在重大过失甚至恶意保全的事实认定为尽到了合理的注意义务。在一审判决书的本院认为部分，法官用很大的篇幅阐述了（2011）杭萧商外初字第31号土地拍卖合同纠纷案件如何如何复杂，目的是为了证明新旭祥实业（杭州）有限公司没有滥用诉权，对保全尽到了合理的注意义务。但稍有逻辑知识的人只要稍作分析就知道，案件复杂性的前因是推理不出已经尽到合理注意义务这个后果来的。何况法律凭的是事实，不能根据推理。而事实是新旭祥实业（杭州）有限公司对财产保全存在重大过失甚至是恶意保全。另外，滥用诉权与保全赔偿也没有必然联系，滥用诉权如果不作错误保全，不存在赔偿问题，而没有滥用诉权，但如果实施了错误保全，法律规定要进行赔偿。实际情况应该相反，由于案情复杂，败诉风险加大，应该慎用保全，如果忽视风险，坚持保全，即使没有滥用诉权，也是没有尽到合理注意义务，存在重大过失。本案中，新旭祥实业（杭州）有限公司在主观上至少存在三个方面重大过失。一是主观上轻易怀疑杭州帛然纺织有限公司的经济实力和支付能力。在采取保全前，新旭祥实业（杭州）有限公司还专门到土地管理部门作了调查，证明拍卖价值三千余万元的土地所有权还在杭州帛然纺织有限公司名下，由此，新旭祥实业（杭州）有限公司就不应该轻易怀疑杭州帛然纺织有限公司的经济实力，但新旭祥实业（杭州）有限公司还是错误地申请财产保全；二是主观上明知案情复杂，存在很大的败诉风险，本应慎用财产保全，但新旭祥实业（杭州）有限公司主观上过于自信地认为案件一定胜诉，还是错误地申请财产保全；三是一审判决驳回新旭祥实业（杭州）有限公司的诉讼请求后，新旭祥实业（杭州）有限公司败诉基本已经定局，在二审或者再审改判前，当事人对该判决都应当尊重。据此，杭州帛然纺织有限公司致函新旭祥实业（杭州）有限公司，为了减少损失，请同意解除保全，让法院退还杭州帛然纺织有限公司的保证金，但未能得到新旭祥实业（杭州）有限公司的同意。这就不是主观上的重大过失问题了，而是存在侵害杭州帛然纺织有限公司合法利益的主观恶意了。一审法官用因为前案复杂，新旭祥实业（杭州）有限公司已经尽到合理注意义务掩饰新旭祥实业（杭州）有限公司对保全的重大过失，严重违背了民诉法第九十六条的规定。在此还值得一提的是前案经过一审、二审、再审，已经尘埃落定，判决应当得到尊重。而一审法官在本案的判决书中，却对前案的审理说三道四。看后让人觉得有一种为新旭祥实业（杭州）有限公司鸣冤叫屈的感觉，这是极不严肃的。二、适用法律错误。一审判决认定错误保全属于侵权行为，但错误地适用了是民诉法第六十四条第一款，该法条规定当事人起诉应当提供证据。但在本案中，杭州帛然纺织有限公司提供的证据形成锁链，足以证明新旭祥实业（杭州）有限公司在保全上存在重大过失的事实，杭州帛然纺织有限公司遭受损失的事实以及两者因果关系的事实。既然错误保全属于侵权行为，就应该适用民事诉讼法或侵权责任法的相关规定。如民诉法第九十六条：诉讼保全“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”；侵权责任法第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。三、判决错误，明显偏袒新旭祥实业（杭州）有限公司，毫无公平公证可言。一审理判决驳回杭州帛然纺织有限公司的诉讼请求，存在明显的错误。错误的原因，除了上述认定事实错误、适用法律错误两点以外，还有一点就是违背了具有普世价值的公平正义原则。主要体现在两个方面，一是作为民事行为都应当考虑而本案一审判决却没有考虑的权利义务平等、风险利益共担的原则。新旭祥实业（杭州）有限公司申请财产保全，是其诉讼权利，得到的利益是一旦判决胜诉，可以规避执行不能的风险。其义务是一旦判决败诉，就要承担赔偿因其错误保全给对方当事人造成的损失的风险。这也是民诉法设立第九十六条的目的所在。按照一审判决，该条款应该从民诉法中删除。二是忽视了民事侵权中的归责原则。一审判决认定错误保全属于侵权行为。凡属侵权行为，就有归责问题，所要考虑的只是责任的大小以及相对方是否有责。本案中，对于新旭祥实业（杭州）有限公司的重大过错，杭州帛然纺织有限公司在本状第一个问题中已经一一列举，不再重复。而杭州帛然纺织有限公司并没有过错，损失的二十余万元利息却是实实在在的真金白银。据此，一审判决不予赔偿，法律还有什么公平正义可言。退一万步讲，即使双方的行为都没有过错，或者双方都有过错，而实际受到损失的是我方，根据公平正义原则，新旭祥实业（杭州）有限公司也应当承担一半的损失。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，违背公平公证原则，请求撤销原判，依法改判新旭祥实业（杭州）有限公司赔偿杭州帛然纺织有限公司因其错误申请保全而遭受的财产损失252000元并由新旭祥实业（杭州）有限公司负担本案一、二审受理费。
被上诉人新旭祥实业（杭州）有限公司辩称：一审法院认定事实正确。一审法院对于（2011）杭萧商外初字第31号案件法院未采取保全措施的事实认定正确。理由如下：首先，《民事诉讼法》第九十四条规定“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人”，第九十五条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”由此可知，合法程序是申请人申请财产保全，法院采取保全后通知被申请人，被申请人申请提供担保解除财产保全。然而，本案中萧山法院自始至终没有采取查封土地、冻结银行账户的保全措施，也就不存在杭州帛然纺织有限公司提供保证金要求解除财产保全的说法。杭州帛然纺织有限公司认为提供保证金也是一种诉讼保全方式，该种保全方式如何启动，是由原告向法院申请责令被告提供，还是被告主动向法院提供？显然，杭州帛然纺织有限公司的说法既缺乏法律依据，也不符合民事诉讼法关于申请-
查封-担保-
解封的合法程序，提供保证金必须在法院采取查封措施后。如果杭州帛然纺织有限公司认为该280万元的性质不是为了解除保全措施而提供的保证金，那么，该280万元产生的损失更加不应由新旭祥实业（杭州）有限公司承担。其次，杭州帛然纺织有限公司反复强调在2011年7月8日保全法官向银行送达协助执行通知书的查封过程中，杭州帛然纺织有限公司的财务人员正好在银行办理业务时碰到保全法官，知悉新旭祥实业（杭州）有限公司起诉并申请保全的事实，进而申请向法院缴纳保证金。然而，在2012年10月15日一审法院第一次庭审调查中，法庭当场向负责（2011）杭萧商外初字第31号案件保全的姚法官核实当时保全情况，核实结果是姚法官根本没有去过银行采取保全措施。由此能够证明帛然公司关于如何知悉被诉保全的陈述与事实不符，即一审法院对于未采取保全措施的事实认定正确。一审法院对于新旭祥实业（杭州）有限公司已尽到合理的注意义务，主观上没有过错的事实认定正确。理由如下：首先，新旭祥实业（杭州）有限公司申请财产保全的目的合法，保全限于请求范围或者与本案有关的财物。2010年，新旭祥实业（杭州）有限公司在法院强制执行过程中，通过司法强制拍卖形式，杭州帛然纺织有限公司竞买取得新旭祥公司名下土地，并签订《拍卖成交确认书》，办理产权过户手续。根据《拍卖成交确认书》第七条第三款规定：“拍卖标的在办理权属初始登记、权属变更登记过程中产生的所有税、费（行政法规定的原由出让方承担的金钱给付义务由买受人承担，含原出让方应当缴纳的综合税、土地增值税、印花税、企业所得税、交易手续费等）须由买受人承担。”基于上述约定，杭州帛然纺织有限公司已缴纳除了新旭祥实业（杭州）有限公司企业所得税之外的双方交易税费。萧山国税向新旭祥实业（杭州）有限公司收缴企业所得税后，该笔企业所得税系因土地房产产权变更所产生，依据《拍卖成交确认书》第七条之约定应当由杭州帛然纺织有限公司承担。经与杭州帛然纺织有限公司多次交涉无果后，遂依法向法院提起给付之诉，要求杭州帛然纺织有限公司支付该笔企业所得税。考虑到提起诉讼系因司法强制拍卖土地引起，被拍卖的土地与案件有直接关系，且案件处理结果可能导致拍卖无效，如若不保全该土地，可能导致将来无法实现第二次拍卖。为便于将来执行或再次拍卖，新旭祥实业（杭州）有限公司在起诉时申请法院财产保全，并提供争议土地信息、以及银行账户信息，要求法院查封、冻结杭州帛然纺织有限公司283万元的财产。新旭祥实业（杭州）有限公司的财产保全申请符合《民事诉讼法》第九十四条第一款关于“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”之规定。其次，该案属于复杂、疑难案件，双方当事人对合同条款存在理解分歧。该案审理过程中，双方当事人对于《拍卖成交确认书》第七条条款理解发生分歧，杭州帛然纺织有限公司认为只有在办理产权过户当时缴纳的企业所得税由买受人承担，而企业所得税在次年5月缴纳，不应由其承担，产权过户时已产生企业所得税，只是法定征缴时间发生在次年5月，但不影响杭州帛然纺织有限公司应承担该笔企业所得税，根据不同的解释将出现截然不同的判决结果。一审法院审理过程中，认为该案属于复杂、疑难案件，双方当事人争议较大，审理从简易程序变更为普通程序，经过二次庭审，再延长三个月审限，历经九个月审理后才作出一审判决，新旭祥实业（杭州）有限公司不服一审判决提起上诉，二审维持判决后，向浙江省高级人民法院申请再审，省高院裁定提审，经提审后最终维持二审判决。暂且不论案件结果如何，从案件审理过程中，可以看出双方当事人及各级法院对于合同条款的理解发生分歧，一审将该案定性为“复杂案件”。虽然一审二审、再审最终均未支持新旭祥实业（杭州）有限公司的诉讼请求，但仅仅是对于法律及事实的理解不同，新旭祥实业（杭州）有限公司基于起诉时现有事实和证据提出诉讼请求，确实已尽到了合理的注意义务，并非杭州帛然纺织有限公司所述的滥诉行为。最后，根据财产保全制度的立法目的。由于财产保全是在争议尚未付诸诉讼或法院终局判决尚未作出的情况下采取的强制措施，要求申请人的诉讼请求以及申请保全的范围与将来法院生效判决的支持程度完全一致，是不合理，也是不现实的。法律不应过分苛求申请人对自己的权利进行准确无误的评判，只要申请人系基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请错误，否则，势必造成不适当地限制财产保全制度的实施，也不能起到缓解执行难的压力。综上，一审法院事实认定正确。二、一审法院适用法律正确。一审法院结合上述事实，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款，认为杭州帛然纺织有限公司对自己提出的主张不能提供证据证明，进而驳回杭州帛然纺织有限公司的诉讼请求，法律适用正确。《民事诉讼法》第九十六条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”由此可知，本案属于一般侵权纠纷，适用过错责任作为归责原则，且举证责任在帛然公司，即杭州帛然纺织有限公司必须举证新旭祥实业（杭州）有限公司的行为同时符合一般侵权的四大构成要素，尤其是必须证明新旭祥实业（杭州）有限公司存在主观过错。而根据杭州帛然纺织有限公司提供的证据尚不足以证明新旭祥实业（杭州）有限公司存在主观过错，进而一审法院认定新旭祥实业（杭州）有限公司已尽到合理的注意义务，主观上没有过错，不构成侵权，无需承担责任。造成损失的责任不在新旭祥实业（杭州）有限公司。杭萧商外初字第31号案件中，根据新旭祥实业（杭州）有限公司提交给萧山法院的财产保全申请书以及财产清单，明确要求萧山法院保全财产限于争议土地、银行账户，保全的措施为查封、冻结，并未要求杭州帛然纺织有限公司向法院缴纳保证金，也无权在采取保全措施前提出缴纳保证金的要求。因此，如果萧山法院根据新旭祥实业（杭州）有限公司的保全申请，不论查封土地，还是冻结银行账户，均不会给杭州帛然纺织有限公司造成任何损失。查封土地仅仅限制流转不会造成损失，冻结银行账户则冻结期间产生的利息仍归杭州帛然纺织有限公司所有，也不会产生损失。目前造成损失，因为萧山法院没有采取保全措施，加之帛然公司违反法定程序向萧山法院缴纳280万元，该280万元因违反法定程序而不应认定为解封保证金，由此产生的责任自然与新旭祥实业（杭州）有限公司无关。综上所述，一审法院事实认定及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杭州帛然纺织有限公司和被上诉人新旭祥实业（杭州）有限公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的起因是新旭祥实业（杭州）有限公司因债务被法院强制执行，并委托拍卖公司对新旭祥实业（杭州）有限公司的财产进行拍卖，在拍卖前拍卖人在《注意事项》中提醒拍卖标的属于工业出让土地，请竞买人在拍卖前自行向国土部门、税务部门了解该土地受让条件、所需办理的项目转移、权属变更登记手续及相关税、费。《注意事项》的第五条第三款以及杭州帛然纺织有限公司竞买成功后在与拍卖人签订的《拍卖成交确认书》第七条第3款均有约定：“拍卖标的在办理权属初始登记、权属变更登记过程中产生的所有税、费（行政法规定的原由出让方承担的金钱给付义务由买受人承担，含原出让方应当缴纳的综合税、土地增值税、印花税、企业所得税、交易手续费等）须由买受人承担”。后新旭祥实业（杭州）有限公司被税务部门扣缴了2010年度企业所得税2823118.28元，之后又补缴了2010年度因案涉土地拍卖收入而增加的企业所得税198160.69元。新旭祥实业（杭州）有限公司因认为依据《注意事项》的第五条第三款和《拍卖成交确认书》第七条第3款的约定，上述企业所得税应由杭州帛然纺织有限公司负担，因而向法院提起诉讼并进行了财产保全。虽经法院一审、二审、再审审理，对新旭祥实业（杭州）有限公司的诉讼请求均未予支持。但新旭祥实业（杭州）有限公司并非毫无根据的滥诉，主观上并没有过错。且经法院审理也认定案件复杂，对《拍卖成交确认书》第七条第三款的理解双方亦存在争议，并非是一目了然很明确的条款，故原审法院认为新旭祥实业（杭州）有限公司在该案中已尽到了合理程度的注意义务，并非存在故意或重大过失，尚不足以认定新旭祥实业（杭州）有限公司的申请财产保全有错误，对杭州帛然纺织有限公司的诉讼请求未予支持并无不当。综上，杭州帛然纺织有限公司的上诉的理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5080元，由杭州帛然纺织有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 项 琳