上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终1212号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报王胜杰，男，1986年11月23日生，汉族，出生地河南省潢川县，高中文化，农民，户籍地河南省潢川县，暂住上海市闵行区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月27日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
上诉人（原审被告人）沈成杰，男，1980年1月6日生，汉族，出生地上海市，中专文化，Z公司上海仙霞路营业厅原店长，户籍地上海市闵行区，住上海市静安区；因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月14日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人戈慧、宋颖童，上海中桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）自报彭成胜，男，1986年6月25日生，汉族，出生地河南省潢川县，大专文化，农民，户籍地河南省潢川县，暂住上海市宝山区；因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
上诉人（原审被告人）自报刘良勇，男，1988年9月25日生，汉族，出生地河南省潢川县，高中文化，农民，户籍地河南省潢川县，暂住上海市闵行区；因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月21日被刑事拘留，因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪于同年10月19日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人周立南，上海德禾翰通律师事务所律师。
原审被告人张晶，男，1987年1月4日生，汉族，出生地上海市，高中文化，Z公司上海大华三路营业厅原员工，住上海市普陀区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月3日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年9月9日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人傅朗，上海博和律师事务所律师。
原审被告人自报王飞虎，男，1986年1月10日生，汉族，出生地江西省宜春市，中专文化，农民，户籍地江西省宜春市宜丰县，暂住上海市闵行区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。
原审被告人丁勇，男，1984年7月31日生，汉族，出生地上海市，大专文化，Z公司上海漕溪北路综合营业厅原店长，户籍地上海市静安区，住上海市黄浦区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。
原审被告人陈菲颖，女，1984年5月16日生，汉族，出生地上海市，大专文化，Z公司上海漕溪北路综合营业厅原值班长，户籍地上海市徐汇区，住上海市徐汇区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人王胜杰犯诈骗罪、行贿罪、盗窃罪，原审被告人张晶、沈成杰、刘良勇、彭成胜犯盗窃罪，原审被告人王飞虎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人丁勇、陈菲颖犯国有公司人员滥用职权罪一案，于2017年5月26日作出（2016）沪0104刑初490号刑事判决。原审被告人王胜杰、沈成杰、彭成胜、刘良勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员张新娜出庭履行职务。上诉人王胜杰、沈成杰、彭成胜、刘良勇，原审被告人张晶，以及沈成杰的辩护人戈慧、刘良勇的辩护人周立南、张晶的辩护人傅朗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗事实
2012年4至5月间，被告人王胜杰与陈某、费某(均另案处理)合谋，由王胜杰、陈某提供大量已经办理过虚假实名登记的中国电信预付费电话卡及通过互联网等渠道获得的他人身份证复印件，由费某负责联络他人将该电话卡转为后付费电话卡，陈某给予费某每张卡人民币（以下币种相同）10元的酬劳。嗣后，费某即通过叶某(另案处理)，叶某则以每张卡6元为酬劳联系孙某(另案处理)办理电话卡转换业务，剩余好处费由费某、叶某分配。孙某遂联系中国XX有限公司驻中国A厅员工杜某(另案处理)，指使杜某通过该营业厅电脑进行操作，将上述预付费电话卡全部转为后付费电话卡。事成之后，王胜杰通过陈某给予费某酬劳1.6万元，并由费某、叶某、孙某、杜某进行分配。2012年5月，王胜杰、陈某将上述转换后的中国电信后付费电话卡以高价出售给他人，至案发，其中16张电话卡被使用后造成恶意欠费4.4万余元，导致上述电信资费无法收回。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人宋某、许某、王某1、刘某的证言，电话号码详单、费用明细、账单信息、银行卡交易明细、扣押物品清单、准实时预付费办理要求、涉案电话卡办理清单、电信客户关系管理系统截屏、刑事判决书等，被告人王胜杰及共同作案人陈某、费某、孙某、杜某、叶某亦供述在案。
（二）行贿事实
2013年1月至3月，被告人王胜杰为了自己能逃避被追究参与上述诈骗犯罪的刑事责任，分别在上海市徐汇区辛耕路的天天渔港餐馆内及上海市浦东新区XX路XX号门口附近，先后送给徐家汇派出所陈某诈骗案件的侦查人员赵某（另案处理）钱款共计10.2万元，后赵某退还王胜杰2万元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人张晶的证言，立案决定书、起诉意见书、起诉书、刑事判决书等，被告人王胜杰及受贿人赵某亦供述在案。
（三）盗窃事实
2013年至2015年，被告人王胜杰先后伙同被告人沈成杰、彭成胜、刘良勇，使用中国电信吴某的远程办公账号（VPN）和沈成杰提供的中国电信工作密钥，由彭成胜、刘良勇先后通过互联网进入中国电信内网，盗取该公司“联通转入一般预存款”分别预存1200元、2400元、3600元的随时e100、随时e200、随时e300上网卡号码。期间，王胜杰陆续将所窃取的部分随时e100、随时e200等上网卡号码约定以面值八折的价格卖给被告人王飞虎。王飞虎经联系漕溪北路营业厅店长被告人丁勇，从该营业厅值班长被告人陈菲颖处获悉办理退费需提供身份证原件、原始卡包等。2014年至2015年3月，丁勇、陈菲颖违反中国电信关于现金退费、预开户补录业务的规定，在王飞虎长期、始终未能提供原始卡包等情况下，丁勇指使陈菲颖将王飞虎提供的上述“联通转入一般预存款”上网卡号码违规办理实名制登记、拆机、退费，现金退费共计1346笔，合计退费230万余元，由王飞虎陆续将其中款项支付给王胜杰。2014年8月至2015年1月，彭成胜经被告人张晶联系通过崇明草棚营业厅办理实名制登记，然后通过东方路营业厅办理“联通转入一般预存款”拆机、退费，退费共计1103笔，以分账序列号转存用于抵扣电信账单及现金退费，合计退费122万余元。
2015年7月7日，被告人丁勇、陈菲颖被先后抓获，到案后能供述基本罪行；同年7月9日，被告人王飞虎向徐家汇派出所投案，到案后能供述基本罪行；同年7月27日，被告人王胜杰被抓获，到案后能供述诈骗、行贿基本罪行；同年8月3日，被告人张晶被抓获，到案后能供述基本罪行，并具有立功表现；同年9月14日，被告人沈成杰被抓获，到案后能供述基本罪行；同年9月21日，被告人刘良勇被抓获，到案后能供述基本罪行，但庭审中予以翻供；同年12月25日，被告人彭成胜被上网追逃，同月29日，上海市公安局宝山分局罗泾镇派出所发现上网在逃人员彭成胜，遂以处理交通事故为由通知彭成胜到所后将其抓获。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人周某、方某、王某2、徐某、时某、储某的证言，情况说明、电子邮件、公众客户登记证件办法、密钥工号信息、电脑截屏、上网卡式样、账单统计表、实名制注册情况、退款明细、银行汇款记录、银行的查询记录、短信记录、手机户名登记信息、营业执照、劳动合同、承包协议、抓获经过、鉴定意见等，王胜杰、张晶、沈成杰、彭成胜、刘良勇、王飞虎、丁勇、陈菲颖亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人王胜杰或纠集陈某等人，以冒用的身份证件办理入网手续，造成电信资费损失，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪；或单独为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿，影响司法公正，其行为已构成行贿罪；或伙同被告人沈成杰、彭成胜、刘良勇窃取涉案上网卡号码，并由王胜杰、彭成胜分别联系被告人王飞虎、张晶，再由王飞虎、张晶联系丁勇、陈菲颖等人后办理实名制登记、拆机、退费，均数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。本案盗窃犯罪中，王胜杰、沈成杰起主要作用，系主犯；张晶、彭成胜、刘良勇、王飞虎、丁勇、陈菲颖起次要或辅助作用，系从犯；王胜杰犯诈骗罪、行贿罪系坦白，依法从轻处罚；张晶系从犯，且具有坦白情节和立功表现，依法减轻处罚；沈成杰具有坦白情节，依法从轻处罚；彭成胜系从犯，依法减轻处罚；刘良勇系从犯，依法减轻处罚；王飞虎系从犯，且具有自首、积极退赃情节和悔罪表现，依法从宽处罚；丁勇系从犯，且具有坦白、积极退赃情节和悔罪表现，依法从宽处罚；陈菲颖系从犯，且具有坦白、积极退赃情节和悔罪表现，依法从宽处罚；王胜杰在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。据此，原审法院依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百八十九条第一款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十三条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，对被告人王胜杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十六年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万三千元；对被告人张晶犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；对被告人沈成杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元；对被告人彭成胜犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；对被告人刘良勇犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；对被告人王飞虎犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；对被告人丁勇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；对被告人陈菲颖犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；已退赔的赃款发还被害单位，不足部分责令继续退赔。
上诉人王胜杰上诉提出，其行为不构成盗窃罪，其不是主犯。
上诉人沈成杰上诉提出，其不是主犯，原判量刑过重。沈成杰的辩护人同意沈的上诉理由。
上诉人彭成胜上诉提出，其行为不构成盗窃罪，具有自首情节，原判量刑过重。
上诉人刘良勇上诉提出，其行为不构成盗窃罪，原判量刑过重。刘良勇的辩护人除同意刘的上诉理由外，还提出刘的行为更符合非法获取计算机信息系统数据罪。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人王胜杰犯诈骗罪、行贿罪、盗窃罪，上诉人沈成杰、彭成胜、刘良勇及原审被告人张晶、王飞虎、丁勇、陈菲颖犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由及检辩双方的意见，现评判如下：
一、关于上诉人王胜杰、彭成胜、刘良勇的行为定性问题
经查，上诉人王胜杰、沈成杰、彭成胜、刘良勇，原审被告人张晶的供述，短信记录，中国电信出具的情况说明，司法鉴定意见书等证据证实，王胜杰、沈成杰、彭成胜、刘良勇等人结伙利用获取的中国电信吴某的远程办公账号（VPN）及其权限，和沈成杰提供的中国电信工作密钥，通过互联网进入中国电信内网，窃取中国电信未出售的“联通转入一般预存款”分别预存1200元、2400元的随时e100、随时e200等上网卡号码，后通过电信员工原审被告人丁勇、陈菲颖等人，共同协助违规办理涉案上网卡号码的实名制登记、拆机、现金退费和抵扣账单。本院认为，涉案上网卡号码内存预付费属于公司财物，而非仅仅是计算机信息系统中存储的数据，王胜杰、彭成胜、刘良勇等人秘密窃取公司财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
二、关于上诉人王胜杰、沈成杰是否系主犯的问题
经查，上诉人王胜杰、沈成杰、彭成胜、刘良勇，原审被告人张晶的供述证实，沈成杰不但提供中国电信工作密钥且伙同王胜杰使用获取的VPN进行涉案上网卡号码的查询，并商议、实施用于现金退费和抵扣账单等，并由王胜杰等联系原审被告人王飞虎、张晶，再由王飞虎、张晶分别联系电信员工原审被告人丁勇、陈菲颖等人，共同协助违规办理涉案上网卡号码的实名制登记、拆机、现金退费和抵扣账单，最终由王胜杰绝大部分获利。本院认为，王胜杰、沈成杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
三、关于上诉人彭成胜是否具有自首情节的问题
经查，公安机关的工作情况证实，上诉人彭成胜系被公安机关抓获归案。本院认为，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。彭成胜系被抓获到案，且到案后未如实供述主要罪行，依法不能认定为自首。故上诉人彭成胜所提相关上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
四、关于原判量刑是否适当的问题
经查，上诉人王胜杰伙同上诉人沈成杰、彭成胜、刘良勇等人窃取涉案上网卡号码后，通过原审被告人丁勇等人办理实名制登记、拆机、退费，均数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据沈成杰、彭成胜、刘良勇在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪的性质、情节等，对沈成杰、彭成胜、刘良勇所判处的刑罚，均在法定量刑幅度之内，并无不当。故上诉人沈成杰、彭成胜、刘良勇及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王胜杰纠集陈某等人，以冒用的身份证件办理入网手续，造成电信资费损失，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪；王胜杰为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿，影响司法公正，其行为已构成行贿罪；王胜杰伙同上诉人沈成杰、彭成胜、刘良勇窃取涉案上网卡号码，并由王胜杰、彭成胜分别联系原审被告人王飞虎、张晶，再由王飞虎、张晶联系原审被告人丁勇、陈菲颖等人后办理实名制登记、拆机、退费等，均数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任素贤
审判员 秦现锋
审判员 于书生
二〇一七年十二月二十六日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……