山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑终263号
原公诉机关泰安市岱岳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王燕莉，女，1964年12月2日出生，汉族，大专文化，案发前任泰安市岱岳区卫生和计划生育局财务科科长，户籍所在地泰安市泰山区，住泰安市泰山区。因涉嫌贪污罪，经泰安市岱岳区人民检察院决定，于2017年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。
辩护人徐征，山东公允律师事务所律师。
辩护人崔传浩，山东公允律师事务所律师。
原审被告人刘和军，男，1978年5月2日出生，汉族，大学文化，案发前系泰安市岱岳区疾控中心财务科副科长，户籍所在地泰安市岱岳区，住泰安市泰山区。因涉嫌贪污罪，经泰安市岱岳区人民检察院决定，于2017年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审。
泰安市岱岳区人民法院审理泰安市岱岳区人民检察院指控原审被告人王燕莉、刘和军犯贪污罪一案，于二0一七年十月三十一日作出（2017）鲁0911刑初246号刑事判决。原审被告人王燕莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:泰安市岱岳区卫生局负责管理本辖区内各医疗卫生服务单位的新农村合作医疗（简称新农合）计算机网络运行与维护工作，该局与泰安市泰友经贸有限公司(简称泰友公司)签订了《计算机网络维护合同》，自2009年至2014年，泰友公司负责对岱岳区的新农合计算机网络及软件进行开发维护，网络维护费经泰安市岱岳区卫生局决定由区直医疗卫生部门泰安市第一人民医院、泰安市岱岳区皮肤病防治所、泰安市岱岳区妇幼保健医院负担，岱岳区卫生局负责向各上述三个单位收取，然后经该局支付给泰友公司。此期间，被告人王燕莉担任岱岳区卫生局财务科长，被告人刘和军担任该局出纳，二人利用负责收支网络维护费、管理单位财务的职务便利，采取多收少支，多收入部分不记账的方式，于2013年12月6日将其中多收取的维护费107200元存入泰安市商业银行被告人王燕莉名下账户。2016年4月，二被告人共谋后，将上述私存的维护费107200元及利息共计113304.36元私自侵吞，其中王燕莉分得71654.36元，刘和军分得41650元。
另查明，2015年11月6日，被告人王燕莉用自己的现金支付了泰安市岱岳区卫生局修车款46560元，二被告人私分前述公款时未涉及该代付款项。2017年5月22日，被告人刘和军、被告人王燕莉先后被传唤到泰安市岱岳区人民检察院，分别如实供述了上述侦查机关未掌握的犯罪事实，所侵吞的公款全部退缴。
以上事实有下列证据证实：
1.书证
（1）泰安市岱岳区人民检察院立案决定书，证实被告人王燕莉、刘和军涉嫌贪污罪一案该院于2017年5月22日立案侦查。
（2）王燕莉干部任免审批表、泰安市岱岳区人力资源和社会保障局任免通知、泰安市岱岳区卫生局任免通知、户籍证明、身份证复印件，证实被告人王燕莉身份信息情况，其于2007年被任命为泰安市岱岳区卫生局计财科科长，2016年11月29日任泰安市岱岳区卫生和计划生育局财务科科长。
（3）刘和军干部任免审批表、泰安市岱岳区卫生局文件、身份证复印件、户籍证明，证实被告人刘和军身份信息情况，刘和军于2005年从泰安市岱岳区良庄卫生院借调至泰安市岱岳区卫生局工作，2017年1月借调至泰安市岱岳区疾控中心工作。
（4）山东省农村信用合作联社银行交易明细一宗，证实自2010年7月2日至2014年1月21日，刘和军从其尾号4480账户转入李某银行账户8笔，共计16万元。
（5）计算机网络维护合同二份、营业执照二份，证实泰安市岱岳区卫生局与泰安市泰友经贸有限公司分别于2010年7月2日、2012年6月1日签订了计算机网络维护合同，维护费用每年4.5万元，泰安市泰友经贸有限公司法人系李某，泰安市同邦软件有限公司系自然人独资企业。
（6）泰安市第一人民医院记账凭证及发票一宗，证实2009年至2013年泰安市第一人民医院共交给了岱岳区卫生局20万元网络维护费，均有泰安市泰友经贸有限公司发票及其本院转账支票存根佐证。
（7）泰安市岱岳区妇幼保健院记账凭证及发票一宗，证实泰安市岱岳区妇幼保健院自2011年至2014年共计支付给了泰安市岱岳区卫生局网络服务费8万元，均有泰安市泰友经贸有限公司发票及其本院支票存根佐证。
（8）泰安市岱岳区皮肤病防治所记账凭证及发票一宗，证实泰安市岱岳区皮肤病防治所自2009年至2014年共计支付给泰安市岱岳区卫生局网络服务费13万元，均有泰安市泰友经贸有限公司发票及其本所支票存根佐证。
（9）转账支票复印件一宗，证实2011年至2014年，泰安市岱岳区妇幼保健院支付给泰安市岱岳区卫生局网络维护费8万元；2009年至2013年泰安市第一人民医院支付给岱岳区卫生局网络维护费20万元；2009年至2014年泰安市岱岳区皮肤病防治所共计支付给泰安市岱岳区卫生局网络服务费13万元。
（10）泰安市岱岳区卫生局记账凭证、银行交易记录一宗，证实2010年7月2日年至2014年1月21日，泰安市岱岳区卫生局通过刘和军农信社账户（尾号4480）向李某支付网络维护费16万元。
（11）王燕莉泰安市商业银行存单及个人业务凭证一宗，证实被告人王燕莉于2013年12月6日存入泰安市商业银行107200元，经2015年4月9日转存，至2016年4月13日，本息共计113304.36元，王燕莉于2016年4月13日将本息全部取出。
（12）泰安市岱岳区卫生局账本明细表及收付款凭证一宗，证实泰安市岱岳区卫生局2014年部分财务收支及报销情况。
（13）扣押决定书、扣押清单、收据，证实泰安市岱岳区人民检察院于2017年8月4日依法扣押被告人王某2款25094.36元；扣押被告人刘和军款41650元。
（14）泰安市泰山区奥世达汽车修理厂发票及汽车维修用料明细表、收到条一宗，证实泰山区奥世达汽车修理厂于2015年11月6日收到泰安市岱岳区卫生局修车款46560元，维修车辆为鲁Ｊ×××××、鲁Ｊ×××××小型客车。
2.证人证言
（1）证人李某证实，其为泰安市泰友经贸有限公司法定代表人，也是泰安市同邦软件有限公司实际所有人。其公司自2009年至2014年为泰安市岱岳区卫生局提供过新农合报销软件维护服务，服务对象为岱岳区各乡镇及区直医疗卫生单位，共计产生了16万元的网络维护费，均已结清了。维护费系与泰安市岱岳区卫生局财务科科长王燕莉结算，泰安市岱岳区卫生局按合同约定如数支付，但在公司为其开具发票时，王燕莉要求其多开了部分发票。
（2）证人崔某证实，其系泰安市第一人民医院财务科科长。按照泰安市岱岳区卫生局要求，新农合网络维护费由区直医疗单位承担。2009年至2013年泰安市第一人民医院共交给了区卫生局20万元维护费。医院按照卫生局要求，将维护费通过支票转账付给卫生局，由卫生局将维护费统一支付给泰安市泰友经贸有限公司。发票由卫生局给医院，医院按照发票上的数额给卫生局开具转账支票。
（3）证人汤某（女）证实，其系泰安市岱岳区皮肤病防治所财务科长，2009年至2014年泰安市岱岳区皮肤病防治所共计交给泰安市岱岳区卫生局网络服务费13万元。其他证实内容与崔某相同。
（4）证人张某1证实，其系泰安市岱岳区妇幼保健院原财务科科长，2011年至2014年泰安市岱岳区妇幼保健院共计交给泰安市岱岳区卫生局网络服务费8万元。其他证实内容与崔某相同。
（5）证人王某1证实，其于2010年4月至2015年11月任泰安市岱岳区卫生局局长。泰友经贸公司所做的新农合报销软件投入使用后的维护费用由泰安市第一人民医院、泰安市岱岳区皮肤病防治所、泰安市岱岳区妇幼保健院三家区直单位承担，维护费由区卫生局负责收取，然后支付给泰友经贸公司。王燕莉系区卫生局财务科科长，刘和军系出纳。王燕莉曾向王某1汇报过，所收取的网络维护费除了支付泰友经贸有限公司外，剩余维护费都用于了其他账外支出。其对中间的差额不清楚，王燕莉也未向其汇报过差额情况。2015年11月份其调离岱岳区卫生局时曾让王燕莉将部分车辆维修费结清，共支付了46560元的维修费。
（6）证人张某2证实，其系泰安市泰山区奥世达汽车修理厂经理。2012年左右该公司开始为岱岳区卫生局修理车辆，2015年11月份，该公司与卫生局结算了修车款，共计收到46560元。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人王燕莉供述，泰安市岱岳区卫生局与泰安市泰友经贸有限公司（简称泰友公司）有新农村合作医疗网络维护业务。按照卫生局要求维护费用由泰安市岱岳区妇幼保健医院、泰安市岱岳区皮肤病防治所和泰安市第一人民医院三个区直医疗单位承担，维护费的收支由卫生局财务科负责。当时其担任卫生局财务科科长，刘和军任财务科出纳。维护费都由刘和军负责从三家医疗单位收款，然后支付给泰友公司。因为局里经费紧张，部分费用不好处理，王燕莉在和泰友公司经理李某索要维护费发票时就让他多开金额，然后按发票金额向三家区直医疗单位收取，但付给李某是按合同金额。从2009年至2014年，三家区直医疗单位共交给卫生局维护费41万元，刘和军共付给李某16万元，维护费都结清了。多收的维护费其安排刘和军将11万元放在局里小金库账上，另外一部分在刘和军名下存放。2013年12月，刘和军将自己名下存放的10万多元以王燕莉的名义存入银行，并将存单交给了王燕莉。2015年11月份，岱岳区卫生局合并为岱岳区卫生与计划生育局，局长调走，因上述单独存放的10万余元的维护费只有其与刘和军知道。2016年4月，刘和军向其提出分掉这笔存款，其表示同意。2014年4月13日，王燕莉取出该笔存款，本息共计113304.36元，其分二次在办公室交给了刘和军41650元，另外71654.36元自己占有，用于购买理财产品和生活用品。2015年11月，原卫生局局长王某1调走时让王燕莉结算了局里46650元修车费，王燕莉用个人的钱支付了，发票及收条放在一边忘记了，其与刘和军私分维护费时也没想起来。
（2）被告人刘和军供述，其于2007年1月借调到岱岳区卫生局财务科任出纳。2009年以来，区卫生局一直与泰友公司有网络维护协议，维护费由泰安市第一人民医院、区妇幼保健医院、区皮肤病防治所承担，卫生局财务科负责向三个医疗单位收取，然后统一支付给泰友公司。泰友公司开具的发票后卫生局财务科按发票金额收取，但实际支付给泰友公司的维护费要低。这笔差额其本人有记录，到2014年财务科共收取维护费41万元，支付给李有财16万元。多出的25万元中有11万元记在卫生局小金库账上，另外11万余元未记账，其他部分局里平时支出了，这些钱平时由其本人保管。2013年12月份，因落实“八项规定”查得很严，其与王燕莉商量后，将10多万元用王燕莉的身份证办了一张定期一年的存单交给王燕莉保管。2015年底，卫生局局长王某1调走，王燕莉让其整理小金库的账目，王燕莉保管的存单上的资金正好未在账上体现。2016年4月一天，王燕莉在办公室对其说那笔10多万元的存款快到期了，只有其二人知道，提出分掉，其表示同意。过了几天，王燕莉在办公室分二次交给其现金41650元，其中一次20000元，一次21650元。
以上证据经当庭质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人王燕莉作为国家工作人员，利用职务便利，采取收入不记账方式侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，被告人刘和军在受国家机关委托管理国家财产期间，伙同被告人王燕莉共同侵吞公共财产，其行为构成贪污罪，上述事实清楚，证据确实、充分。二被告人在侦查期间分别供述了侦查机关未掌握的犯罪事实，构成自首，均可依法从轻处罚。关于被告人王燕莉辩称其所垫付的车辆维修费46650元应从指控的贪污数额中扣除，原审法院认为，被告人所垫付的修车款系单位的正常支出，可通过财务报销处理，且二被告人私分公款时，并未涉及该笔垫付款，其私分公款时主观故意是非法占有，而非处理账务，故此款不应自贪污数额中扣除，但可以充抵退赃款。被告人刘和军在全部贪污行为中积极参与，不应认定为从犯，但被告人刘和军在贪污行为决策中处于次要地位，非法占有的赃款较少，可适用较轻刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第七十二条，第六十四条之规定，以犯贪污罪判处被告人王燕莉有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金100000元（已缴纳），以犯贪污罪判处被告人刘和军拘役六个月，缓刑一年，并处罚金100000元（已缴纳）；扣押的被告人王燕莉赃款25094.36元、刘和军赃款41650元予以没收，由扣押单位泰安市岱岳区人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人王燕莉不服原判，以“113304.36元不应认定为国有资产、垫付的修车费46650元应自犯罪数额中扣除、一审量刑过重，请求免于刑事处罚”为主要理由，提出上诉。辩护人以上述相同理由提出辩护意见，此外还提出“侦查过程中存在程序瑕疵，违规取得的供述不应作为本案的定案依据”的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明一致。
本院认为，上诉人王燕莉作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，原审被告人刘和军在受国家机关委托管理国家财产期间，伙同上诉人王燕莉共同侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。关于上诉人王燕莉及其辩护人所提“涉案财物不属于国有资产”的诉辩意见，经查，涉案财物系卫生局根据其管理职能向下属管理单位收取的专项网络维护费用，卫生局因该名目多收取截留的费用，不改变其性质，仍然属于公共财物。故该诉辩意见于法无据，不予采纳。关于上诉人王燕莉及其辩护人所提“垫付的修车费46650元应自犯罪数额中扣除”的诉辩意见，经查，上诉人王燕莉以个人现金垫付卫生局修车款46650元系单位正常支出，可通过财务制度报销，其后与刘和军共谋私分公共财物时并未有报销或处理垫付修车费的意思表示，当时上诉人王燕莉与刘和军的主观故意即是私分113304.36元，与其之前垫付款一事没有关联，垫付款不应自犯罪数额中扣除，故该诉辩意见于法无据，不予采纳。关于辩护人所提程序瑕疵问题，经查，2017年5月22日，侦查机关系依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十二条之规定，因办案需要而对上诉人及原审被告人在侦察机关办案区域进行询问，当日18时决定执行拘留，20时送至泰安市看守所羁押，此后讯问均在泰安市看守所依法进行。2017年5月24日，侦查机关在泰安市看守所对王燕莉进行讯问，提讯记录显示当日11时50分至13时30分，上诉人回所休息，未有线索及证据显示存在非法收集其供述的情形，故该辩护意见依法不予采纳。关于上诉人所提量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人王燕莉犯罪的事实、性质，并考虑到其自首情节，所作量刑适当，该上诉理由不能成立，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 王 蕾
二〇一七年十二月二十七日
书记员 袁 琳