黑龙江省肇东市人民法院民 事 判 决 书（2017）黑1282民初215号原告刘树亮，男，汉族，1984年1月20日出生，现住省肇东市。委托诉讼代理人刘彦双，男，黑龙江君昌律师事务所律师。被告刘岩，男，汉族，1983年1月2日出生，现住肇东市。委托诉讼代理人魏丽霞，女，黑龙江清泉律师事务所律师。被告常州创新园林工程有限公司。法定代表人汤建跃，职务董事长。公司地址江苏省武进区湟里镇金水岸A区1号。被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司。法定代表人张建平，职务董事长。委托诉讼代理人孙亚斌，该公司职员。委托诉讼代理人邢宝贵，该公司职员。公司地址黑龙江省肇东市五站镇新农南路馨农佳园小区1号楼9门商服。原告刘树亮与被告刘岩、常州创新园林工程有限公司、卓达新材料科技集团黑龙江有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日和2017年8月31日两次公开开庭进行了审理。原告刘树亮及其委托诉讼代理人刘彦双、被告刘岩及其委托诉讼代理人魏丽霞、被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司委托诉讼代理人孙亚斌、邢宝贵均到庭参加诉讼。被告常州创新园林工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，按缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告刘树亮诉称，诉讼请求：要求三被告连带给付原告工程款422万元，违约金15万元，总计437万元；由三被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2015年，被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司在黑龙江省肇东市五站镇开发建设卓达黑龙江乐安新城新型材料厂，并将首开区厂区景观绿化、灯饰亮化工程承包给被告常州创新园林工程有限公司施工建设。同年4月1日，被告刘岩受被告常州创新园林工程有限公司的委托，以该公司委托代理人的身份与原告签订《绿化工程承包协议书》，约定：原告承建卓达新型材料厂厂区绿化工程；承包范围及内容为绿化工程（包括土方及树木、花草的起、装卸、运输、栽培、浇灌、养护、修剪、维护、保成活、造型等，不包括篮球场、停车场）；承包方式为包工包料；工期为2015年4月1日至2015年9月1日；工程造价为330万元（所有税费由被告常州创新园林工程有限公司承担）；结算方式为据实结算；工程款支付方式为工程竣工验收后一个月内一次性支付总造价的70%，预留工程质量保证金为总造价的30%，养护期为两年，第一年按交工日期返20%质保金，第二年按交工日期返10%质保金；另外还约定了双方权利义务及养护、修剪、管理期限、责任等条款；同时约定任何一方违约，向守约方支付违约金50万元。同年4月25日，被告刘岩受被告常州创新园林工程有限公司的委托，又以该公司委托代理人的身份与原告签订《电气工程承包协议书》，约定：原告承建卓达新型材料厂厂区电气工程；承包范围及内容为电气工程；承包方式为包工包料；工期为2015年4月25日至2015年8月25日，工程总造价为125万元（所有税费由被告常州创新园林工程有限公司承担）；结算方式为据实结算；工程款支付方式为工程全部完工后，付至已完工程工程量总价款的80%，竣工验收合格后，付至已完工程工程量总价款的92%，预留工程质量保证金为总造价的8%，质保期一年后，经双方确认无质量问题一次性返还；另外还约定了双方权利义务及管理期限、责任等条款；同时约定任何一方违约，向守约方支付违约金20万元。两份合同签订后，原告如期开工，如期竣工，保质保量完成两份合同约定的各项承包工作，并在2015年10月15日经过全面验收合格。时至今日，在长达一年多的时间里景观绿化、灯饰亮化工程无任何质量问题，但三被告并未如约支付工程款。原告曾多次催要，但三被告总以各种理由推拖，拒不支付。原告为有效维护自己的合法权益，诉至法院，恳请法院查明案件事实，依法支持原告的诉讼请求。被告刘岩辩称，一、原告起诉被告刘岩支付卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程的工程款合同未履行到期，不能提前主张权利向法院起诉，请法院驳回原告的诉讼请求。2015年5月4日，被告刘岩以被告常州创新园林工程有限公司名义与被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司签订了《卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程施工合同》，工程名称为：乐安新城新材料厂区景观绿化工程，该合同分为土建工程、绿化工程、电气亮化工程三项，工程总价款为7,896,846.87元。被告刘岩将合同中绿化工程以330万元转包给原告刘树亮施工，电气亮化工程以125万元转包给原告刘树亮施工，原告刘树亮所施工的电气亮化工程验收合格后，被告刘岩以被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司抵给被告刘岩的坐落于天津市武清区河西务镇卓达太阳城万和郡四期1801室以价款1,337,965.20元抵顶给原告刘树亮电气亮化工程款，抵顶后剩余87,065.20元未返还给被告刘岩。绿化工程因原告刘树亮没有按照合同约定的质量施工，再加之工程量的减少，到现在还没有验收合格，到现在为止被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司因为质量及工程量减少等问题没有给原告刘树亮施工的绿化工程验收，该绿化项目工程款没有结算。因此，不存在被告刘岩拖欠工程款及违约问题。也没有明确表示不给原告绿化工程款。根据《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。被告刘岩的行为未表明不履行合同义务，原告不可在履行期限届满之前要求其承担违约责任及给付义务。原告2016年对本案争议的绿化工程未维护，根据合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告应当继续履行合同，给被告刘岩及被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司造成损失的应给予赔偿。二、原告起诉要求被告支付工程款422万元事实错误。被告刘岩将卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程以330万元转包给原告施工，电气亮化工程以125万元转包给原告施工。原告所施工的电气亮化工程验收合格后，原告以被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司抵给被告刘岩的坐落于天津市武清区河西务镇卓达太阳城万和郡四期1801室以价款1,337,965.20元抵顶给原告刘树亮电气亮化工程款，抵顶后剩余87,065.20元未返还给被告刘岩。绿化工程因原告没有按照合同约定的质量施工，再加之工程量的减少，到现在还没有验收合格，到现在为止被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司因为质量及工程量减少问题迟迟没有与被告刘岩及原告刘树亮验收，该绿化项目工程款没有结算。到现在为止没有办法确定被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司欠多少工程款，原告起诉被告刘岩支付工程款422万元事实错误。三、原告施工的工程质量不合格。绿化工程因原告没有按照合同约定的质量施工，所栽种的树木死亡60%，草坪部分裸露，草坪大部分死亡。到现在还没有验收合格，导致被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司因为质量问题没有和被告刘岩及原告刘树亮验收。四、减少工程量。被告刘岩和被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司确定的《卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程施工合同》是2015年5月4日签订的，被告刘岩转包给原告刘树亮《绿化工程承包协议书》是2015年4月1日签订的，是在没有和被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司达成书面协议时签订的，合同是先估算330万元。故此，在《绿化工程承包协议书》第二条第二项明确说明工程量增加或者减少据实结算，以建设单位为准。在施工过错中被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司要求工程量减少，减少工程量约为1,677,335.91元,但没有最后决算，以决算为准。故此，原告起诉被告刘岩绿化工程款数额错误，应依据和被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司验收合格后进行结算为准，三方合同到今天为止没有最后履行完。五、原告2016年没有对卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程进行维护。原告和被告刘岩签订《绿化工程承包协议书》第三条第七项1-6小项规定，原告刘树亮对卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程养护管理、浇水、施肥、除草、修剪，确保苗木正常生长等约定。验收后原告还要负责卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程养护2年，在未验收前原告必须负责保管，2016年产生维修费466,577.55元，此款原告应支付。综上所述，请法院依法驳回原告刘树亮的诉讼请求。被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司辩称，一、我公司与原告刘树亮没有合同关系，且原告不是该工程的实际施工人，我公司无须向原告支付任何款项。卓达乐安新城五站样板房景观绿化工程和卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程是被告常州创新园林工程有限公司承包，并非原告，其原告无证据证明其是该工程的实际施工人，因此，我公司没有向原告刘树亮支付任何款项的义务。二、被告常州创新园林工程有限公司承包的上述工程尚未通过我公司验收，且双方尚未结算完成，未达到双方约定的工程款付款条件，即我公司亦不欠被告常州创新园林工程有限公司工程款。根据《卓达乐安新城五站样板房景观绿化工程施工合同》和《卓达乐安新城新型建材生产基地首开区景观绿化工程施工合同》第七条第二款关于付款条件的约定，上述两工程尚未验收合格，双方亦未结算，未达到双方约定的付款条件，我公司不存在欠付被告常州创新园林工程有限公司支付工程款的情形。综上所述，我公司请求法院驳回原告的诉讼请求，维护我公司的合法权益。被告常州创新园林工程有限公司未答辩。经审理查明，2015年4月1日，被告刘岩以被告常州创新园林工程有限公司的名义与原告刘树亮签订卓达黑龙江乐安新城新型材料厂首开区《绿化工程承包协议书》，约定，原告刘树亮承建卓达新型材料厂厂区绿化工程；承包范围及内容为绿化工程（包括土方及树木、花草的起、装卸、运输、栽培、浇灌、养护、修剪、维护、保成活、造型等，不包括篮球场、停车场）；承包方式为包工包料；工期为2015年4月1日至2015年9月1日；工程造价为330万元（所有税费由被告常州创新园林工程有限公司承担）；结算方式为据实结算；工程款支付方式为工程竣工验收后一个月内一次性支付总造价的70%，预留工程质量保证金为总造价的30%，养护期为两年，第一年按交工日期返20%质保金，第二年按交工日期返10%质保金；另外还约定了双方权利义务及养护、修剪、管理期限、责任等条款；同时约定任何一方违约，向守约方支付违约金50万元。同年4月25日，被告刘岩又以被告常州创新园林工程有限公司的名义与原告刘树亮签订卓达黑龙江乐安新城新型材料厂首开区《电气工程承包协议书》，约定，原告刘树亮承建卓达新型材料厂厂区电气工程；承包范围及内容为电气工程；承包方式为包工包料；工期为2015年4月25日至2015年8月25日，工程总造价为125万元（所有税费由被告常州创新园林工程有限公司承担）；结算方式为据实结算；工程款支付方式为工程全部完工后，付至已完工程工程量总价款的80%，竣工验收合格后，付至已完工程工程量总价款的92%，预留工程质量保证金为总造价的8%，质保期一年后，经双方确认无质量问题一次性返还；另外还约定了双方权利义务及管理期限、责任等条款；同时约定任何一方违约，向守约方支付违约金20万元。两份合同签订后，原告刘树亮即开始施工建设，并按两份合同约定完成各项承包工作。2015年10月15日，景观绿化工程、电气量化工程经过验收合格，三被告并未如约支付工程款。另查明，原告刘树亮与被告刘岩于2017年7月19日达成《对账确认协议书》，经双方结算，确认厂区绿化工程总工程款为330万元，厂后区因设计图纸变更，扣除该项工程增减量，双方最终确定，被告刘岩欠原告刘树亮厂区绿化工程款264万元，质保期即行终止，原告刘树亮不承担质保责任。质保期间，由被告刘岩负责维修、维护、保养，费用由被告刘岩承担。实际履行过程中，厂区增加步道板9万元，增加亮化电源12万元，此两项增加款项共计21万元，被告刘岩同意另行支付给原告刘树亮。确认被告刘岩欠原告刘树亮厂区电气工程款为125万元。原告刘树亮与被告刘岩合伙承建的样板房工程是原告刘树亮投资，被告刘岩已经实际以天津市武清区河西务镇卓达太阳城万和郡四期35#楼1801室，面积为128.7平方米的楼房所卖价款102万元作为样板房工程款支付给原告刘树亮。关于样板房未完工程，由被告刘岩负责继续建设，剩余所有工程款均归被告刘岩所有，与原告刘树亮无关。以上事实有原告提供的《法定代表人授权委托书》、《绿化工程承包协议书》、《电气工程承包协议书》、《工程验收报告单》、出庭证人贺东辉、宛玉丰、宛林、代起军证言、现场照片35张、视听资料、《房屋买卖合同》、《对账确认协议书》，被告刘岩提供的《卓达乐安新型建材生产基地首开区景观绿化工程施工合同》、《卓达乐安新型建材生产基地首开区工程绿化绿化工程取消量》、《技术洽商》、《工程变更洽商表》、《卓达乐安新型建材生产基地首开区工程绿化绿化工程（已完工程所占养护费用）明细表》、《证明》、《投标书》、照片44张、《卓达乐安新城五站样板房景观绿化工程合同》等证据，以及庭审笔录在卷证实，足以认定。本院认为，被告常州创新园林工程有限公司将其建设工程施工资质借给被告刘岩使用，并由被告刘岩以该公司的名义对外承发包工程，二被告之间已经形成挂靠关系。原告刘树亮依约定完成了工程施工任务，被告刘岩应按约定支付工程款，原告刘树亮与被告刘岩对工程款已进行了结算,且被告刘岩同意支付，故原告刘树亮按照合同约定要求被告刘岩支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。被告刘岩作为工程转包人及挂靠人依法应承担给付原告刘树亮工程款的民事责任;被告常州创新园林工程有限公司作为被挂靠人，依法应对原告刘树亮的工程款承担连带给付责任;被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司作为发包方，即工程付款方，依法应当在未付工程款的范围内对原告刘树亮承担给付责任。原告刘树亮与被告刘岩所签定的《对账确认协议书》是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告刘岩给付原告刘树亮绿化工程款2,640,000.00元，步道板和亮化电源工程款210,000.00元，电气工程款1,250,000.00元，总计工程款4,100,000.00元，此款于2017年12月31日前付清。二、被告常州创新园林工程有限公司对以上款项承担连带给付责任。三、被告卓达新材料科技集团黑龙江有限公司在欠付工程款的范围内对原告刘树亮工程款承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,760.00元,保全费5,000.00均由被告刘岩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审判长  于青春审判员  王彦军审判员  景永慧二〇一七年九月六日书记员  刘 娟处理过的文书