河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2000号
上诉人（原审原告）：王予红，女，汉族，1968年8月12日生，住河南省开封市顺河回族区。
委托代理人：董智勇，河南紫泉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：开封市长智建筑工程有限公司。住所地：开封市金明大道北段辛堤头村。
组织机构代码证号：73133451-4。
法定代表人：路超奇，总经理
委托代理人：孔宪勇，河南予瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人王予红因与被上诉人开封市长智建筑工程有限公司（以下简称长智公司）民间借贷纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2016）豫021民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王予红上诉请求：1、撤销开封市金明区人民法院（2016）豫021民初311号民事判决，改判支持王予红一审诉求；2、长智公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定长智公司拖欠王予红的利息按同期银行借款利率计算事实认定错误。1、拖欠利息的起算点是2014年12月1日，此日期是按长智公司已支付利息800万元后计算出的利息起算点，按月息3分计算。一审驳回上诉人月息2分的诉请自相矛盾。2、长智公司经营发生困难，期间委托第三方代管理，前期800万元利息及后来偿还本金2550万元也是在第三方代管期间直接或委托他人支付给上诉人的。3、长智公司支付800万元利息时，上诉人每次均给被上诉人长智公司出具收据，注明收到的是利息，根据支付的时间及数额，足以证明月息4分。4、实践中大额民间借贷一般约定利息较高，如按银行借款利率不合情理。二、上诉人诉请要求的是利息及违约金，一审未审查被上诉人的违约事实，偏袒被上诉人。借款协议约定逾期还本付息的，按应返还部分的月千分之五十承担违约责任。上诉人应于2014年4月14日还本付息，事实上至2015年10月12日才归还所有本金，上诉人要求按月息2分计算利息及违约金符合法律规定。三、一审引用合同法第二百一十一条规定属适用法律错误。
长智公司辩称，借款本金已全部清偿，双方合同并未对利率进行约定，上诉人要求长智公司支付利息没有事实及法律依据。一审判决认定的利息起算时间是根据原告一审起诉书的主张时认定没有过错。王予红的丈夫梁仲华与长智公司法人代表于善祥合伙关系，共同承接开封新区铁南区基础设施BT项目，且梁仲华自2014年4月1日起对该项目进行实际管理，2015年9月29日退出，期间挪用800万元属不当得利，不能视为长智公司支付的利息。一审判决认定事实基本清楚，请求驳回上诉。
王予红向一审法院起诉请求：判令长智公司支付拖欠的利息及违约金共计574.6万元（自2014年12月1日至2015年10月9日期间利息，按月息2分计算），并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：：2014年1月16日，双方签订借款协议一份，协议约定，长智公司向王予红借款2550万元，用于开封××××期基础设施建设bt项目建设，利息以借款本金为基础，按月现金支付，借款期限自2014年1月15日至2014年4月14日，以实际汇款日期计算三个月，长智公司应于2014年4月14日前一次性返还借款本金；如果长智不按合同规定的用途使用借款的，王予红有权提前收回借款，并可要求长智公司支付已使用期间利息，逾期返还本息的，按应返还部分的月千分之五十承担违约责任。2014年3月16日，长智公司向王予红出具收到条一份，收到条显示，今收到王予红现金2550万元。后开封长智公司未依照借款协议约定时间偿还借款本息，2015年9月29日，双方达成还款协议，协议约定，2014年1月16日双方签订的借款协议，借款协议中的借款金额为2550万元，因所借款投入到开封××××期基础设施BT项目中，工程款分三次付款，双方约定分两次还清该借款及利息；根据新建投（业主）的拨款节点，双方约定2015年10月1日前归还本金，利息未尽事宜双方另行协商。王予红分别于2014年7月10日、2014年9月26日和2015年2月26日从开封市郊宏达机械化工程处、高宝、河南建鑫市政工程有限公司收到200万元、100万元和500万元，共计800万元。2015年10月12日，长智公司已全部偿还借款本金完毕。因后期利息未付，双方纠纷成讼。
一审法院认为：王予红与长智公司所签订的借款协议和还款承诺书是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，均为合法有效合同。在王予红履行借款义务后，长智公司亦应按合同约定还本付息。根据法律规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案中王予红所主张的利息（自2014年12月1日至2015年10月9日期间利息），在借款协议和还款承诺书均有说明，但未明确利息数额，长智公司应当按照同期银行贷款利率支付2014年12月1日至2015年10月9日期间的利息。对于王予红分别于2014年7月10日、2014年9月26日和2015年2月26日从开封市郊宏达机械化工程处、高宝、河南建鑫市政工程有限公司收到200万元、100万元和500万元，共计800万元，王予红并未提交有效证据证明该部分款项为长智公司支付的利息，长智公司认为属于不当得利，故王予红关于按照月利率2分计算2014年12月1日至2015年10月9日期间利息的诉讼请求，不予支持。因借款协议和还款承诺书均有说明利息情况，只是未明确利息数额，故长智公司关于借款协议及还款协议并未约定利息应当驳回王予红诉讼请求的抗辩理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告开封市长智建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王予红利息（具体数额为2014年12月1日至2015年10月9日期间以2550万元为本金按同期银行贷款利率计算利息）；二、驳回原告王予红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52022元，由原被告双方各承担一半。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理，除一审查明的事实外，另查明：2014年4月1日，梁仲华、于善祥、可景成、王丽婷共同签订《关于对开封××××期道路BT项目联合管理会议纪要》，四方商定梁仲华与可景成代表四方与河南城建建设集团有限公司签订内部管理合同，负责协调关系，工程回款等事宜。梁仲华系王予红丈夫。该事实有经梁仲华、于善祥签字确认的《会议纪要》在卷佐证。
本院认为，双方《借款协议》虽约定有利息，但未对利率做出明确约定，上诉人王予红仅依据收取的800万元与本金折算自行计算出月利率为3分无事实及法律依据，对其该主张不予支持。但《借款协议》第八条第二款约定，长智公司逾期返还本息的，按应返还部分的月千分之五十承担违约责任。本案中，长智公司未按合同约定的2015年10月1日还款日期履行归还本息之义务，显然构成违约，故王予红有权要求长智公司承担违约责任。
关于利息及违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。第三十一条规定：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。
民间借贷司法解释第三十一条对自愿支付利息的，赋予债权人有仅收取36%年利率的利息的权利。但对于本案王予红收取的800万元，长智公司主张系梁仲华私自支取，鉴于当时梁仲华与长智公司的法定代表人于善祥共同经营新区铁南区三期道路BT项目，无证据表明梁仲华自郊宏达机械化工程处、高宝及河南建鑫市政工程有限公司收取的800万元为长智公司自愿支付的利息。本案不适用民间借贷司法解释第三十一条之规定，王予红不应按年利率36%收取利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。由于王予红主张的800万元之外的其他利息年利率为24%，且不违反法律关于利率的强制性规定，本院推定其出借给长智公司时期待的利率亦为24%。根据民间借贷司法解释第三十条之规定，债权人主张违约金、逾期利息总和不能超过年利率的24%，故本院确认自2014年1月16日出借至2015年10月12日实际还款，利息及违约金合计按年利率24%计算。
经计算，2014年1月16日王予红向长智公司出借本金2550万元，至2014年7月10日王予红收到200万元还款时产生利息297.5万元，该200万元尚不足以抵偿利息，更无法抵扣本金；至2014年9月26日王予红收到100万元时产生利息430.1万元，此时已收取300万元，仍不足以抵偿利息，亦无法抵扣本金；至2015年2月16日王予红收到500万元时产生利息673.2万元，已收取800万元，余126.8万元应抵扣为本金。自2015年2月17日至2015年10月9日（双方实际清帐日为10月12日，王予红仅主张利息计算至2015年10月9日）期间的利息，应以2550-126.8=2423.2万元为本金，按年利率24%核计，产生利息为378.0192万元，长智公司应当支付。
综上所述，王予红的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市金明区人民法院（2016）豫021民初311号民事判决第一项，即：被告开封市长智建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王予红利息（具体数额为2014年12月1日至2015年10月9日期间以2550万元为本金按同期银行贷款利率计算利息）；
二、维持开封市金明区人民法院（2016）豫021民初311号民事判决第二项，即：驳回原告王予红的其他诉讼请求。
三、开封市长智建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王予红利息378.0192万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费52022元，由开封市长智建筑工程有限公司承担46820元、王予红承担5202元。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 高 勤
二〇一七年二月十三日
书记员 刘慧丽