山东省威海市环翠区人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）威环执异字第53号
异议人（被执行人），山东东泰融资担保有限公司。
法定代表人邹积会，经理。
申请执行人威海市山花雨阳地产有限公司。
法定代表人刘晓红，总经理。
本院在执行申请执行人威海市山花雨阳地产有限公司与被执行人山东东泰融资担保有限公司金融借款、抵押、保证合同纠纷一案中，被执行人山东东泰融资担保有限公司提出异议，请求本院终止执行（2015）威环执字第1056号执行通知书。针对被执行人的该异议，本院依法进行了审查，本案现已审查终结。
异议人山东东泰融资担保有限公司称，威海市商业银行股份有限公司光明支行与张晓文、威海市山花雨阳地产有限公司、山东东泰融资担保有限公司金融借款、抵押、保证合同纠纷一案，经环翠区法院审理并作出（2014）威环商初字第337号民事判决书，判决申请执行人威海市山花雨阳地产有限公司、异议人山东东泰融资担保有限公司承担连带责任。该判决生效后，法院扣划威海市山花雨阳地产有限公司银行存款。后威海市山花雨阳地产有限公司提起执行申请，要求异议人支付被扣划款项的二分之一份额即＊＊＊元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，被执行人威海市山花雨阳地产有限公司在承担保证责任后，应先向借款人追偿，追偿后仍不能清偿的部分才能申请连带保证人即异议人均担。现另案被执行人张晓文在威海有坐落于山花泰和府-19号＊＊＊室（预售合同）的房产1套，虽然该房产被其他法院先行查封，但一直未被处置。故请求驳回申请执行人人威海市山花雨阳地产有限公司的执行请求。
申请执行人威海市山花雨阳地产有限公司书面辩称，（2014）威环商初字第337号民事判决书明确写明“威海市山花雨阳地产有限公司、山东东泰融资担保有限公司对张晓文的上述付款义务承担连带责任，其承担责任后有权向主债务人张晓文追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额”，亦即申请执行人既可以选择向张晓文追偿，也可以选择向被执行人追偿，该选择没有先后顺序。山花泰和府-19号＊＊＊室上设置的抵押权并未成立，且已被其他法院先行查封，该房屋与被执行人承担责任与否并无关联。
经审查，2013年4月1日，威海市商业银行股份有限公司光明支行与张晓文、威海市山花雨阳地产有限公司、山东东泰融资担保有限公司签订了1份编号为2013年威商银房借字第＊＊＊号房屋担保借款合同，合同约定威海市商业银行股份有限公司光明支行向张晓文发放个人住房贷款＊＊＊元用于购买坐落于山花泰和府-19号＊＊＊室房屋，威海市山花雨阳地产有限公司、山东东泰融资担保有限公司作为保证人，对张晓文的上述借款承担连带保证责任，张晓文以其购买的坐落于山花泰和府-19号＊＊＊室房屋为前述借款提供抵押担保。合同签订后，威海市商业银行股份有限公司光明支行按借款合同约定向被执行人张晓文发放了贷款，2013年4月8日，威海市商业银行股份有限公司光明支行与张晓文就前述房产在房产管理部门办理了预购商品房抵押权预告登记，但未就该房产办理正式抵押登记手续。因张晓文未按约定时间偿还借款本金，威海市商业银行股份有限公司光明支行提起诉讼，经审理本院作出（2014）威环商初字第337号民事判决书，判决张晓文偿还威海市商业银行股份有限公司光明支行借款本金＊＊＊元及律师费＊＊＊元；威海市山花雨阳地产有限公司、山东东泰融资担保有限公司对张晓文的上述付款义务承担连带责任，其承担责任后有权向主债务人张晓文追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额；驳回威海市商业银行股份有限公司光明支行要求对位于威海市山花泰和府-19号＊＊＊室房产在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权的诉讼请求。该判决生效后，因张晓文、威海市山花雨阳地产有限公司、山东东泰融资担保有限公司未履行给付义务，威海市商业银行股份有限公司光明支行向本院申请执行。本院立案后，做出（2015）威环执字第915号执行裁定书，扣划威海市山花雨阳地产有限公司的银行存款＊＊＊元，并将其过付给威海市商业银行股份有限公司光明支行。后威海市山花雨阳地产有限公司向本院提出执行申请，申请承担连带责任的异议人山东东泰担保有限公司清偿上述金额二分之一的份额＊＊＊元并承担案件执行费。本院以（2015）威环执字第1056号予以立案，并于2015年7月15日下发（2015）威环执字第1056号执行通知书，要求异议人承担应承担的二分之一保证份额＊＊＊元，承担执行费＊＊＊元。异议人不服，向本院提出异议。
另查，本院在审理威海市商业银行股份有限公司光明支行与张晓文、威海市山花雨阳地产有限公司、山东东泰融资担保有限公司金融借款、抵押、保证合同纠纷一案期间，张晓文即下落不明。威海市山花泰和府-19号＊＊＊室房产除设置上述预告抵押外，还被黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院、铁峰区人民法院分别于2014年2月24日、25日查封。
本院认为，本案争议的焦点问题是履约保证人是有权向主债务人或其余连带共同保证人中的任何一个行使追偿权还是必须先向主债务人追偿，这涉及到《中华人民共和国担保法》第12条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第20条的规定在适用上是否存在矛盾问题在本案审理过程中，异议人辩称，《担保法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”据此，其主张异议人只有向张晓文追偿后，就张晓文确定无法清偿的部分，才能要求异议人偿还其应承担的份额。申请执行人不能在未向张晓文追偿的情况下要求异议人承担付款义务。对此，本院认为，在连带共同保证中，履行了全部责任的保证人享有两项追偿权：一是向债务人追偿，二是向其余的连带共同保证人追偿。就履约保证人对主债务人追偿权的来源而言，在于其代为履行义务，即代替主债务人向债权人履行了义务，使主债务人与债权人之间的权利义务关系归于消灭。就履约保证人对其余连带共同保证人追偿权的来源而言，其同样来源于代为履行义务，即履约保证人支付超出其应当承担份额的行为，实际上是代其余连带共同保证人履行本应由后者行使的义务。从两种追偿权的来源可以看出，两者的性质均为代为履行义务追偿权，属于债权请求权的范畴。正是由于这两种追偿权在来源、行使条件及性质上的同一性，所以这两种追偿权并不存在利益顺序，是并存的。我国《担保法》第12条规定，同一债务有两个以上保证人的，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。据此，如果履约保证人选择向其余连带共同保证人行使追偿权，其余连带共同保证人不能以履约保证人没有先向主债务人主张追偿权而拒绝履行属于自己的偿还义务。否则，无异于增加了履约保证人的风险，将追偿债权所需要付出的时间和劳力成本全部加诸于履约保证人，且不利于督促债务人及时清偿债务。本案中，张晓文自诉讼时起即下落不明，张晓文名下房屋威海市山花泰和府-19号＊＊＊室房产还被黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院等法院予以查封，异议人要求申请执行人向张晓文先行追偿，对申请执行人也有失公允。故异议人的请求，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回异议人请求终止执行（2015）威环执字第1056号执行通知书的请求。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向威海市中级人民法院申请复议。
审 判 长 张燕春
人民陪审员 苗建永
人民陪审员 丛永胜
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 宋 涛