广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0183刑初1016号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人廖某，男，1977年10月6日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为福建省安溪县。因本案于2016年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人罗学源，广东增泰律师事务所律师。
被告人白某，男，1974年12月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为福建省安溪县。因本案于2016年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2016]937号起诉书指控被告人廖某、白某犯破坏公用电信设施罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。在审理过程中，广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑追诉[2016]19号追加起诉决定书，于2016年10月31日向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员唐华、龚冠丞出庭支持公诉，被告人廖某及其辩护人罗学源、被告人白某均到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。
广东省广州市增城区人民检察院指控：
一、破坏公用电信设施的事实
2016年5月中旬间，被告人廖某、白某受同案人“光头”（另案处理）的指使，由被告人廖某负责驾驶租来的闽Ｄ×××××起亚牌小车，被告人白某负责利用车上搭载的“伪基站”设备及手机发送虚假的中国建设银行诈骗短信，期间二人先后在广东省海丰县、惠阳市、广州市增城区等地人口密集区域，驾车移动发送诈骗短信共约4万多条。其中，2016年5月20日，在广州市增城区荔城街利用“伪基站”设备共向21468名用户发送诈骗短信，导致以上用户通信不同程度中断，后被公安机关现场抓获归案。
二、危险驾驶的事实
2016年3月5日凌晨1时许，被告人白某在福建省安溪县凤城镇解放路一大排档与朋友吃夜宵期间喝了多瓶啤酒，随后醉酒驾驶号牌为闽Ｃ×××××的小车途经凤城镇宝龙广场红绿灯处被公安人员查获。经检测，被告人白某血液中乙醇含量为129.95mg/100ml。
公诉机关当庭出示了鉴定报告、被害人陈述、证人证言、被告人供述等相关证据材料以证实指控的事实。据此，公诉机关认为被告人廖某的行为已构成破坏公用电信设施罪；被告人白某的行为已构成破坏公用电信设施罪及危险驾驶罪。被告人白某归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第一百三十三条之一、第六十七条第三款之规定判处刑罚。
被告人廖某当庭承认控罪。其辩护人提出被告人廖某有如下罪轻情节：1、对构成破坏公用电信设施罪无异议，但实际发送诈骗短信应为2万多条，造成用户电信中断时间短，故情节较轻；2、被告人廖某属从犯；3、被告人廖某认罪悔罪，有坦白情节，且是初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人廖某从轻或减轻处罚。
被告人白某对起诉书及追加起诉书指控的犯罪事实均无异议，但辩解称起诉书指控的行为应构成利用网络非法发送信息罪和诈骗罪，对追加起诉的罪名无异议。
经审理查明：
（一）破坏公用电信设施的事实
2016年5月中旬，被告人廖某伙同被告人白某驾驶租来的小车在广东省海丰县、惠阳市、广州市增城区等地行驶，期间两被告人使用伪基站设备向不特定用户发送诈骗短信共计21468条并造成21000多名用户通信中断。后两被告人被抓获归案，并当场被缴获伪基站设备1台、手机2部。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书。
2、抓获经过。
3、现场勘验笔录、现场图、现场照片及提取痕迹、物证登记表。
4、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实公安人员在涉案车辆内查获并扣押伪基站设备1台、手机2台；在被告人白某处查获并扣押银行卡1张；在被告人廖某处查获并扣押轿车1辆。后涉案轿车已发还给梁某1。
5、广州市无线电监测站出具的伪基站设备鉴定报告及检测报告，证实查获设备符合“伪基站”设备的定义。
6、穗公网勘[2016]952号电子物证检查工作记录及光盘。
7、中国建设银行广州增城支行出具的《关于<请求中国建设银行增城支行协助调查的函>的回函》。
8、中国移动通信集团广东有限公司出具的证明和关于伪基站影响的补充说明，证实涉案伪基站会导致周边范围（500米至1000米）内移动网络异常，造成移动用户手机信号中断，在几秒至几分钟不等的时间后才能恢复网络连接；在伪基站设置的周期内不会向同一手机重复发送同一条短信；通过数据统计，抓捕该伪基站时，该伪基站的短信已经被21468台手机实际接收并对上述手机造成通信中断，对至少21000名用户造成通信中断不满1小时。
9、旅客住宿情况旅客列表。
10、中国移动通信集团广东有限公司委托深圳市科虹通信有限公司员工杨某报案的陈述，其对被告人廖某、白某的辨认材料及提交的委托书。
11、证人梁某1的证言，其对被告人廖某的辨认材料和指认涉案车辆的照片，及其提交的营业执照、机动车登记证件、驾驶证、汽车租赁合同的复印件。
12、被告人廖某的供述，其对被告人白某的辨认材料及指认涉案车辆、车辆电瓶连接线、手机、伪基站发射器的照片，证实是上家“光头”叫其与白某将伪基站设备与汽车电瓶连接，由其驾车，白某负责操作机器发送诈骗信息，两人工资每天3500元全包，扣除开支后每人每天可得700元左右。
13、被告人白某的供述，其对被告人廖某的辨认材料及指认手机、伪基站发射器、车辆电瓶连接线、涉案车辆、伪基站发送消息界面的照片，证实上家“光头”安排其与廖某于2016年5月18日至20日驾车利用伪基站发送诈骗短信，分别在广东海丰县和惠阳市发送了6000多条短信，在广州市增城区发送了1万多条短信，如果有人点击短信上的网址，其上家就会实施诈骗，不清楚具体如何操作。其负责在车上发送诈骗短信，廖某负责开车、联系上家和每天给其发700元工资，有时廖某开车累了，两人会互换来做。
（二）危险驾驶的事实
2016年3月5日凌晨，被告人白某醉酒后驾驶号牌为闽Ｃ×××××的小车途经福建省安溪县城厢镇宝龙城市广场红绿灯处被公安人员查获。经检测，被告人白某血液中乙醇含量为129.95mg/100ml。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书。
2、到案经过。
3、现场照片。
4、扣押决定书、扣押清单。
5、机动车、驾驶人信息查询结果单。
6、福建华闽司法鉴定中心关于白某的血液乙醇检测报告，证实被告人白某血样中检出乙醇含量为129.95mg/100ml。
7、证人陈某1的证言。
8、被告人白某的供述。
全案事实，还有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、被告人廖某、白某的户籍资料。
2、广州市增城区公安司法鉴定中心穗增公（司）鉴（痕迹）字[2016]142号痕迹检验报告。
关于本案被告人发送诈骗短信的数量，经查，中国移动通信集团广东有限公司出具的证明与被告人白某的供述、缴获伪基站发射器上显示的计数相一致，证实两被告人操作的伪基站发射短信被21468台手机实际接收，移动公司的说明还证实在伪基站设置的周期内不会向同一手机重复发送同一条短信，故应以21468条信息计算两被告人发送诈骗短信的数量。被告人及辩护人提出本案发送诈骗短信2万多条的辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。
关于起诉书所指控事实构成何罪的问题，经查，根据被告人廖某、白某的供述及所发送短信的内容可以证实，两被告人发送短信的目的在于实施后续诈骗犯罪行为，其发送诈骗短信的行为属诈骗犯罪的手段行为，两被告人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息2万多条，符合《最高人民法院、人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款的规定，属诈骗具有其他严重情节的，故应择一重罪以诈骗罪定罪处罚。
本院认为，被告人廖某、白某无视国家法律，共同利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪；被告人白某无视国家法律，违反道路交通运输管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控两被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控两被告人构成破坏公用电信设施罪的罪名不当，本院予以纠正（理由前述）。被告人被告人白某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。两被告人在共同诈骗犯罪中分工不同，作用相当，故不予区分主、从犯。两被告人因其意志以外的原因而犯罪未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚；被告人廖某、白某归案后如实供述其主要罪行，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人廖某属初犯、认罪的辩护意见有理，本院予以采纳；其他辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决如下：
一、被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金一千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2018年5月19日止。罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2018年5月19日止。罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院缴纳，上缴国库。）
三、缴获的伪基站发射设备1台，予以没收、销毁；作案工具手机2台，予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李文欣
人民陪审员 廖金晖
人民陪审员 刁泽锋
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 温晓迪
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百三十三条之一道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。