广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1686号上诉人（原审原告、另被告）：江门市嘉仕达实业有限公司，住所地江门市蓬江区篁庄大道西10号厂区6幢3-810。法定代表人：彭建寿。委托诉讼代理人：陈健成，系广东森德律师事务所律师。上诉人（原审被告、另原告）：杨均焯，男，汉族，1993年6月15日出生，住址江门市新会区。委托诉讼代理人：谭彩杏，系广东华南律师事务所律师。上诉人江门市嘉仕达实业有限公司（以下简称“嘉仕达公司”）与上诉人杨均焯因劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初12号民事判决（该案系原审法院将嘉仕达公司诉杨均焯劳动争议纠纷案、杨均焯诉嘉仕达公司劳动争议纠纷案二案合并为一案审理），向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行公开审理，本案现已审理终结。嘉仕达公司上诉请求：1、依法改判嘉仕达公司无须向杨均焯支付经济补偿金9339.26元；2、依法改判嘉仕达公司无须向杨均焯支付2016年7月、8月、9月工资共15153.87元。事实与理由：（一）关于经济补偿问题。一审法院已经超出杨均焯在一审期间提出的诉求范围，不应予支持。杨均焯在一审法院期间所要求的经济补偿是从2015年10月1日起至2016年9月30日止的经济补偿，但一审法院作出判决超出了杨均焯的诉求范围，支持的期限为从2014年12月1日至2016年9月23日，明显有错误，杨均焯既然放弃了2014年12月1日至2015年9月30日期间的经济补偿款，那么一审法院不应当自行为杨均焯主张权利，这样做有违公平公正原则，二审法院应予驳回2014年12月1日至2015年9月30日期间的经济补偿款，另外，由于我司并没有拖欠杨均焯工资，故无须向杨均焯支付经济补偿。（二）关于杨均焯2016年7月、8月、9月工资，从我方提供杨均焯的考勤记录得知，杨均焯自2016年7月份已没有回单位上班，我司也曾通知杨均焯回单位上班，但杨均焯拒绝，故我司以杨均焯旷工为由作自动离职处理，因此，杨均焯的劳动关系至2016年6月30日止，我司无须向杨均焯支付2016年7月、8月、9月工资。杨均焯上诉请求：1、依法改判嘉仕达公司向杨均焯支付各项补贴以及2015年12月工资差额12961.41元。2、依法改判嘉仕达公司向杨均焯支付没有签订劳动合同的另一倍工资共计58943.23元。事实与理由：杨均焯2014年12月开始以实习生身份在嘉仕达公司工作，2015年6月28日大学本科毕业后，以毕业生身份正式入职嘉仕达公司至今，故杨均焯与嘉仕达公司的劳动关系应该自2015年7月1日起至2016年10月28日止。同时，杨均焯与嘉仕达公司在劳动关系存续期间没有签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，嘉仕达公司应向杨均焯支付双倍工资。原审法院在没有证据佐证的基础下错误认定杨均焯为嘉仕达公司的高级管理人员，负责公司人事管理，因此认定嘉仕达公司未与杨均焯签订劳动合同的行为不属于嘉仕达公司的过错，属于事实认定错误。杨均焯作为嘉仕达公司员工，合法享有签订劳动合同、保障自身劳动权益的权利，嘉仕达公司未与杨均焯签订劳动合同，应当支付双倍工资。另，根据杨均焯所提供的证据显示，杨均焯与嘉仕达公司曾约定保底工资5000元，因此对于部分月份工资不足5000元的差额，嘉仕达公司应向杨均焯支付。对于2015年12月工资差额问题，杨均焯已经提交工资条、薪酬计算方案以及录音等证据予以证明，在嘉仕达公司无法提供相反证据抗辩的情况下，应当认定杨均焯的主张合法有效，杨均焯向嘉仕达公司主张12月份工资差额应依法得到支持。杨均焯辩称：与书面上诉状事实与理由部分一致。补充如下：一、对于嘉仕达公司提及到杨均焯自2016年7月份起没有回单位上班的问题，杨均焯在一审庭审法庭调查阶段已经作出举证，证明杨均焯2016年7月、8月、9月均有在单位上班的事实。因此，对于该三个月的工资嘉仕达公司应该支付。二、关于经济补偿的问题，杨均焯在一审已经提出按照平均工资的两个月计算杨均焯的经济补偿金，因此，一审法院最终判决并没有超出杨均焯的诉求范围，应当支持。嘉仕达公司辩称：按照上诉状的事实与理由，没有变更。杨均焯向一审法院起诉请求：1、杨均焯与嘉仕达公司在2015年7月1日至2016年9月23日期间存在劳动关系；2、双方劳动关系于2016年9月23日解除；3、嘉仕达公司向杨均焯支付各项补贴、2015年12月工资差额和2016年7月、8月、9月工资合计28115.28元；4、嘉仕达公司向杨均焯支付经济补偿金10682.83元；5、嘉仕达公司向杨均焯支付未签订劳动合同的另一倍工资合计58943.23元。嘉仕达公司向一审法院起诉请求：1、嘉仕达公司与杨均焯在2014年12月1日至2016年6月30日期间存在劳动关系；2、嘉仕达公司无需向杨均焯支付2016年7月、8月、9月工资共11650.57元；3、嘉仕达公司无需向杨均焯支付经济补偿金6563.58元。一审法院认定事实：杨均焯从2014年12月1日开始在嘉仕达公司工作，实际工作地点为蓬江区东仓里45号，从事网店相关工作，岗位是店长，以打卡方式考勤。双方没有签订劳动合同，嘉仕达公司为杨均焯购买了2016年5月的社会保险；工资通过银行转账发放，嘉仕达公司有支付杨均焯2016年6月前的工资，没有支付2016年7月后的工资。2015年6月26日，杨均焯取得普通高等学校毕业证书。2015年10月至2016年6月，嘉仕达公司向杨均焯发放工资数额分别为：4856.54元、4314.08元、4874.00元、2913.55元、3430.76元、3893.00元、3867.03元、4963.24元、6968.27元。2016年10月8日，杨均焯向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决杨均焯与嘉仕达公司在2015年7月1日至2016年10月28日存在劳动关系、双方于2016年10月28日解除，并要求嘉仕达公司向其支付：1、各项补贴、2015年12月工资差额及2016年7月、8月、9月三个月工资共计28642.91元；2、经济补偿10785.75元；3、未签订劳动合同的另一倍工资59560.73元。2016年12月13日，该委员会作出蓬江劳人仲字［2016］2055号《仲裁裁决书》，裁决：（一）确认嘉仕达公司与杨均焯在2015年7月1日至同年9月23日期间存在劳动关系，双方劳动关系在2016年9月23日解除；（二）嘉仕达公司应支付杨均焯2016年7月、8月、9月工资合计11650.57元；（三）嘉仕达公司应支付杨均焯经济补偿6563.48元。双方对此裁决均不服，诉至一审法院。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。一、关于双方劳动关系存续期间的问题。（一）杨均焯在领取毕业证前与嘉仕达公司是否成立劳动关系的问题。双方对于杨均焯于2014年12月1日到嘉仕达公司处工作没有争议，一审法院予以确认，但杨均焯主张其入职时仍为在校学生，是以实习生的身份到嘉仕达公司处工作，双方的劳动关系应自杨均焯毕业时起算。对此，一审法院认为，首先，杨均焯入职嘉仕达公司处时已年满20周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力；其次，原劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定针对的是在校生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间进行社会实践，参加短期劳务的情形，并不能由此否定在校生的劳动权利，而认定在校生不具备劳动关系的主体资格，且本案中，杨均焯入职后在嘉仕达公司处长期连续工作数年，双方明确约定了工作岗位、报酬和提成，且系管理岗位，杨均焯按照嘉仕达公司的管理规定进行全日制上下班考勤，嘉仕达公司向杨均焯支付劳动报酬，双方符合劳动关系的本质特征；再者，杨均焯未有证据证明其入职嘉仕达公司处工作时明确其身份为“实习生”，亦未有证据证明其是由学校安排或同意到嘉仕达公司单位实习，并向学校备案或提交实习鉴定表。综上，一审确认双方劳动关系的建立时间为2014年12月1日。（二）双方劳动关系何时解除的问题。嘉仕达公司主张杨均焯工作至2016年7月，之后未上班亦未考勤，且嘉仕达公司有电话通知杨均焯回司上班；杨均焯对嘉仕达公司的陈述予以否认，其辩称在嘉仕达公司处工作至2016年9月23日，并提交了考勤卡和该期间的订餐、购物交易记录予以证明。对此，一审认为，杨均焯提交的证据能证实其在2016年7月至同年9月23日期间，仍在原工作地点且进行了打卡考勤，而嘉仕达公司作为具有管理义务的用人单位，未有证据推翻杨均焯的主张，以证明杨均焯在此期间已经离开公司，也没有证据证明曾通知杨均焯回来上班，其应承担举证不能的法律后果。因此，一审对杨均焯的主张予以支持，结合杨均焯要求解除双方劳动关系的请求，一审确认双方的劳动关系于2016年9月23日解除。综上，一审确认双方在2014年12月1日至2016年9月23日期间存在劳动关系。二、关于嘉仕达公司应否支付杨均焯各项补贴、2015年12月工资差额及2016年7月、8月、9月三个月工资28115.28元的问题。（一）嘉仕达公司应否支付杨均焯各项补贴的问题。杨均焯称嘉仕达公司与其约定了保底工资为5000元，如有不足，则以补贴方式补足，但嘉仕达公司对此予以否认。杨均焯提交的证据如录音内容和工资银行转账，均无法证实双方存在保底工资5000元的约定，故对于杨均焯请求的补贴，一审不予支持。（二）嘉仕达公司应否支付杨均焯2015年12月工资差额的问题。杨均焯主张其该月工资为7592.46元，而嘉仕达公司仅发放了4874元，并提交了2015年12月的工资条予以证明。一审认为，杨均焯主张的2015年12月工资远高于其2015年度其他月份工资，亦高于当地在岗职工平均工资水平，故其应对过高工资数额承担举证责任，而杨均焯提交的工资发放表未能证明与嘉仕达公司存在关联性，杨均焯提交的薪酬计算方案等证据亦无法得出其主张的工资数额，故对杨均焯主张的2015年12月工资差额，一审不予支持。（三）嘉仕达公司应否支付杨均焯2016年7月、8月、9月工资的问题。因前述已确认双方劳动关系于2016年9月23日解除，而嘉仕达公司未发放过杨均焯2016年7月之后的工资，故嘉仕达公司应当支付杨均焯2016年7月、8月、9月的工资。对于应支付的工资数额。因嘉仕达公司作为用人单位，未能举证证明向杨均焯发放此三个月的工资，而杨均焯主张的工资计算方式与其提交的原告公司薪酬方案相互印证，且杨均焯计算的2016年7月之前的工资，与嘉仕达公司实际向杨均焯转账的工资数额以及杨均焯提交的公司薪酬方案均能吻合，故一审对于杨均焯主张的2016年7月、8月、9月的工资计算方式及数额予以采纳，即该三个月工资分别为6890.09元、5631.21元、2632.57元。综上，一审确认嘉仕达公司需向杨均焯支付2016年7月、8月、9月的工资合计15153.87元。三、关于嘉仕达公司应否支付杨均焯未签订劳动合同的双倍工资问题。嘉仕达公司主张杨均焯岗位是店长，负责招聘工作及代表嘉仕达公司对外签订劳动合同；杨均焯确认其岗位为店长，但否认其为负责人从事管理工作，而庭审中，杨均焯陈述确认如老板不在，则由其进行招聘面试，因此，结合杨均焯的岗位以及双方陈述，一审认为杨均焯作为嘉仕达公司的高级管理人员，且进行新员工招聘、面试，应知晓签订劳动合同的责任。杨均焯主张嘉仕达公司未与其签订劳动合同的事实，违背了自身的工作义务，未签订劳动合同的过错责任并不在于嘉仕达公司，因此，其提出要求嘉仕达公司支付双倍工资的请求，一审不予支持。四、关于嘉仕达公司应否支付杨均焯解除劳动关系的经济补偿问题。根据《劳动合同法》第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因嘉仕达公司未及时支付杨均焯劳动报酬，杨均焯与嘉仕达公司解除劳动关系，嘉仕达公司应当向杨均焯支付经济补偿。经核算，杨均焯2015年10月至2016年9月十二个月的平均工资为4669.63元/月[（4856.54元+4314.08元+4874.00元+2913.55元+3430.76元+3893.00元+3867.03元+4963.24元+6968.27元+6890.09元+5631.21元+2632.57元÷23天×30天）÷12个月]，前述已经认定，双方在2014年12月1日至2016年9月23日期间存在劳动关系，杨均焯请求嘉仕达公司支付两个月的经济补偿，未超过法律规定，因此，一审确认嘉仕达公司应向杨均焯支付经济补偿9339.26元（4669.63元/月×2个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年4月10日作出（2017）粤0703民初12号民事判决：一、确认嘉仕达公司与杨均焯在2014年12月1日至2016年9月23日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2016年9月23日解除。二、嘉仕达公司应自本判决生效之日起十日内向杨均焯支付2016年7月、8月、9月的工资合计15153.87元。三、嘉仕达公司应自本判决生效之日起十日内向杨均焯支付经济补偿9339.26元。本案受理费20元，减半收取10元，由嘉仕达公司承担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。结合双方在二审的争议，一审争议焦点仍是二审的争议焦点，即本案争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间的问题。二、嘉仕达公司应否支付杨均焯各项补贴、2015年12月工资差额及2016年7月、8月、9月三个月工资的问题。三、嘉仕达公司应否支付杨均焯未签订劳动合同的双倍工资问题。四、嘉仕达公司应否支付杨均焯解除劳动关系的经济补偿问题。一、对双方劳动关系存续期间的问题。在一审，嘉仕达公司主张其与杨均焯在2014年12月1日至2016年6月30日期间存在劳动关系，而杨均焯主张其与嘉仕达公司在2015年7月1日至2016年9月23日期间存在劳动关系，在二审期间双方仍持上述观点，可见双方对劳动关系存续期间起止时间的认识均不相同。对双方成立劳动关系起点，一审认为杨均焯入职嘉仕达公司时已年满20周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，并且未有证据证明杨均焯入职嘉仕达公司工作时明确其身份为“实习生”，亦未有证据证明其是由学校安排或同意到嘉仕达公司单位实习，向学校备案或提交实习鉴定表。虽然原劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发[1995]309号）第12条规定在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，但不能由此否定在校生的劳动权利，而认定在校生不具备劳动关系的主体资格，且本案中，杨均焯入职后在嘉仕达公司长期连续工作，双方明确约定了工作岗位、报酬和提成，且系管理岗位，杨均焯按照嘉仕达公司的管理规定进行全日制上下班考勤，嘉仕达公司向杨均焯支付劳动报酬，双方符合劳动关系的本质特征。本院二审同意一审的上述理由，并且嘉仕达公司在一、二审中均持此观点，故应确认双方成立劳动关系起点时间为2014年12月1日。对双方劳动关系截止时间，即双方劳动关系解除时间，杨均焯在一审时已提交了其于2016年7月至同年9月23日期间在嘉仕达公司上班的考勤卡和该期间的订餐、购物交易记录予以证明，而嘉仕达公司作为具有管理义务的用人单位，未有证据推翻杨均焯的主张，以证明杨均焯在此期间已经离开公司，也没有证据证明曾通知杨均焯回来上班，其应承担举证不能的法律后果。对此本院二审确认双方劳动关系截止时间为2016年9月23日。二、嘉仕达公司应否支付杨均焯各项补贴、2015年12月工资差额及2016年7月、8月、9月三个月工资的问题。对杨均焯称嘉仕达公司与其约定了保底工资为5000元的问题。嘉仕达公司对此予以否认，杨均焯提交的证据均无法证实双方存在保底工资5000元的约定，且未有证据显示杨均焯在嘉仕达公司工作近二年期间在发工资不足5000元/月时有提出异议，故一审不予确认杨均焯该请求正确，二审应予支持。对杨均焯称嘉仕达公司没有支付2015年12月工资差额的问题。杨均焯主张其该月工资为7592.46元，而认为嘉仕达公司仅发放4874元，并提交了2015年12月的工资条予以证明。从杨均焯2015年12月的工资条可看出，其基本工资加11月份提成减事假扣除，应发工资为5074元；而从杨均焯提供发放工资的银行卡清单看出，于2016年2月7日存入二笔共5074元，与工资条相符。故杨均焯提供证据无法证明其该月工资为7592.46元，另，杨均焯提交的薪酬计算方案等证据亦无法计出其主张的工资数额，据此，杨均焯该主张一审不采纳，二审予以支持。对杨均焯2016年7月、8月、9月三个月工资的问题。嘉仕达公司确认从未发放过，从上述确认双方劳动关系于2016年9月23日解除可知，杨均焯该三个月的工资嘉仕达公司应予发放。对于应支付的工资数额，嘉仕达公司作为用人单位，未能举证证明应向杨均焯发放此三个月的工资数额，一审依据杨均焯主张的工资计算方式与其提交的嘉仕达公司薪酬方案相互印证，且杨均焯计算的2016年7月之前的工资，与嘉仕达公司实际向杨均焯转账的工资数额以及杨均焯提交的公司薪酬方案均能吻合，而采纳了杨均焯主张的2016年7月、8月、9月的工资计算方式及数额，该三个月工资分别为6890.09元、5631.21元、2632.57元，是正确的，二审应予支持，即嘉仕达公司需向杨均焯支付2016年7月、8月、9月的工资合计15153.87元。三、嘉仕达公司应否支付杨均焯未签订劳动合同的双倍工资问题。杨均焯在嘉仕达公司工作岗位是店长，负责国外业务、招聘工作及代表嘉仕达公司对外签订劳动合同，结合双方在一、二审的陈述、杨均焯申请证人在仲裁庭的陈述，杨均焯作为嘉仕达公司的管理人员，且可进行新员工招聘、面试、签订劳动合同，应知晓签订劳动合同的责任，但其未与嘉仕达公司签订劳动合同，违背了自身的工作义务，过错责任不在于嘉仕达公司，一审不支持杨均焯提出要求嘉仕达公司支付双倍工资的请求，二审予以确认。四、嘉仕达公司应否支付杨均焯解除劳动关系的经济补偿问题。《劳动合同法》第四十六条第一款第一项、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的支付半个月工资，月工资是劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案因嘉仕达公司未及时支付杨均焯劳动报酬，至双方解除劳动关系，嘉仕达公司应向杨均焯支付经济补偿。一审法院经计算解除劳动关系前12个月平均工资为4669.63元/月，应补偿为2个月，即嘉仕达公司应向杨均焯支付经济补偿9339.26元。经二审复核，一审计算正确，应予维持。综合上述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，江门市嘉仕达实业有限公司、杨均焯各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李均成审 判 员  何小萍代理审判员  覃乃友二〇一七年七月十四日书 记 员  肖敏莉