内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内25刑终82号
原公诉机关内蒙古自治区二连浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张瑞，男，1964年10月25日出生，汉族，原籍内蒙古自治区乌兰察布市化德县，大学文化，中共党员，锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局市场规范管理科科长，户籍所在地内蒙古自治区锡林浩特市。2016年1月27日因本案被二连浩特市公安局刑事拘留，同年2月5日经二连浩特市人民检察院决定，被锡林浩特市公安局取保候审，2016年5月31日经二连浩特市人民法院决定，被锡林浩特市公安局取保候审。
辩护人其木格，北京法驰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）云彦方，男，1968年8月6日出生，汉族，大学文化，中共党员，锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局主任科员，户籍所在地内蒙古锡林浩特市。因本案经二连浩特市人民检察院决定，于2016年1月27日被锡林浩特市公安局取保候审，2016年5月31日经二连浩特市人民法院决定，被锡林浩特市公安局取保候审。
辩护人赵凤亮，内蒙古建中律师事务所律师。
内蒙古自治区二连浩特市人民法院审理内蒙古自治区二连浩特市人民检察院指控原审被告人张瑞、云彦方受贿一案，于二○一六年七月二十七日作出（2016）内2501刑初字15号刑事判决，认定被告人张瑞犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元；认定被告人云彦方犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。原审被告人张瑞、云彦方不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员马海滨出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张瑞及其辩护人其木格，上诉人（原审被告人）云彦方及其辩护人赵凤亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年2月，被告人张瑞被任命为锡林郭勒盟工商局市场科副科长；2012年12月，被任命为锡林郭勒盟工商局市场规范管理科科长；2015年12月被任命为锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局市场规范管理科科长。2009年4月，被告人云彦方被任命为锡林郭勒盟正镶白旗工商行政管理局党组成员、副局长；2011年4月至2012年8月，被安排在锡林郭勒盟工商行政管理局市场规范管理科调训；2012年8月，被任命为锡林郭勒盟工商行政管理局市场管理科副科长；2015年12月，被任命为锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局主任科员。2011年5月份，按照市场交叉检查的规定，被告人张瑞、云彦方一同对市场进行检查。在检查中，发现锡林郭勒盟万辉投资有限公司（以下简称万辉公司）有涉嫌抽逃注册资金的行为，便将该公司法人代表人张某和股东郝某（另案处理）叫到锡林郭勒盟工商局市场规范管理科了解情况，同时告知拟对其公司进行处罚。后张某和郝某携带装有8万元人民币的塑料袋一同来到张瑞和云彦方的办公室，请求张瑞和云彦方对其公司从轻处理。张瑞和云彦方将8万元平分后，对万辉公司没有再追查、处理。
另查明，案发后，被告人张瑞和云彦方已将全部涉案赃款退还至二连浩特市人民检察院。
再查明，二连浩特市人民检察院在办理郝某涉嫌单位行贿案过程中发现张瑞、云彦方涉嫌受贿的线索，后经锡林郭勒盟检察分院交办，于2016年1月26日立案侦查，二被告人经依法传唤到案。
上述事实有相关书证、证人证言及被告人张瑞、云彦方的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张瑞、云彦方身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。公诉机关对二被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。二被告人属共同犯罪，犯罪过程中作用相当。被告人及其辩护人辩称二被告人被采取强制措施之前，接到侦查机关的电话传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“犯罪事实或者犯罪分子虽被办案机关掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”、“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施时，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定自首”的规定，本案二被告人在侦查机关已经掌握其受贿线索立案调查时，经依法传唤到案如实交代了办案机关掌握的受贿事实，其行为不符合自首的法律规定，不予采信；辩护人提出的被告人张瑞案发后积极退赃、初犯、具有悔罪表现等辩护意见与查明的事实相符，予以采信；其提出的对被告人张瑞免于刑事处罚的具体量刑意见，不予支持。二被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且案发后将赃款全部退还，对二被告人可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决被告人张瑞犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元人民币；被告人云彦方犯受贿罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元人民币；二被告人违法所得予以没收，由收缴机关上缴国库。
宣判后，原审被告人张瑞以“上诉人构成投案自首、全部退赃、犯罪情节较轻、主观恶性小、确有悔罪表现，一审认定事实、适用法律均严重错误，量刑畸重，依法对上诉人免予刑事处罚”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见为：一、上诉人的行为符合投案自首的构成要件，依法应当认定上诉人具有投案自首情节，行为人接到传唤后，在无外力强制下自行前往司法机关到案，具备自动投案的主动性、自愿性；经传唤后自动到案，即如实供述犯罪事实的，应当认定为自首；二、对上诉人张瑞应以受贿4万元定罪量刑；三、上诉人在案发后，主动将赃款全部退还，符合法律规定的从轻处罚的情形；四、上诉人此次犯罪情节较轻，主观恶性小，确有悔罪表现，且此次犯罪系初犯、偶犯，无前科。依照法律规定建议对张瑞减轻处罚，对其免于刑事处罚。
原审被告人云彦方以“上诉人构成投案自首、全部退赃、犯罪情节较轻、主观恶性小、确有悔罪表现，一审认定事实、适用法律均严重错误，量刑畸重，依法对上诉人免予刑事处罚”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见为：一、云彦方的行为符合自首的法律规定；二、由于一审法院没有认定自首，导致对上诉人仅仅适用了从轻处罚，而没有适用减轻或者免除处罚；三、在难以区分主从犯的情况下，按照个人实际所得数额处罚，更能实现罪行相适应；四、恳请法庭本着教育为主，惩罚为辅的原则和精神给予云彦方免于刑事处罚。
二审出庭检察员的出庭意见为：原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，证据之间相互印证，能够形成完整的证据链条。原审被告人张瑞、云彦方身为国家工作人员利用职务便利收受他人财物8万元，为他人谋取利益，其行为具有较大的社会危害性，原审法院的判决是在充分考虑了各种量刑情节依据法律作出的，符合罪责刑相统一的原则。原则上同意原审判决，但亦同意司法实践中类似此种情节为自首这种判例。
经审理查明，2008年2月，上诉人（原审被告人）张瑞被任命为锡林郭勒盟工商局市场科副科长；2012年12月，被任命为锡林郭勒盟工商局市场规范管理科科长；2015年12月被任命为锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局市场规范管理科科长。2009年4月，上诉人（原审被告人）云彦方被任命为锡林郭勒盟正镶白旗工商行政管理局党组成员、副局长；2011年4月至2012年8月，被安排在锡林郭勒盟工商行政管理局市场规范管理科调训；2012年8月，被任命为锡林郭勒盟工商行政管理局市场管理科副科长；2015年12月，被任命为锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局主任科员。2011年5月份，按照市场交叉检查的规定，上诉人（原审被告人）张瑞、云彦方一同对市场进行检查。在检查中，发现锡林郭勒盟万辉投资有限公司（以下简称万辉公司）有涉嫌抽逃注册资金的行为，便将该公司法人代表人张某和股东郝某（另案处理）叫到锡林郭勒盟工商局市场规范管理科了解情况，同时告知拟对其公司进行处罚。后张某和郝某携带装有8万元人民币的塑料袋一同来到张瑞和云彦方的办公室，请求张瑞和云彦方对其公司从轻处理。张瑞和云彦方将8万元平分后，对万辉公司没有再追查、处理。案发后，上诉人（原审被告人）张瑞和云彦方已将全部涉案赃款退还至二连浩特市人民检察院。
另查明，二连浩特市人民检察院在办理郝某涉嫌单位行贿案过程中发现张瑞、云彦方涉嫌受贿的线索，后经锡林郭勒盟检察分院交办，于2016年1月26日立案侦查，二上诉人经依法传唤到案。
认定上述事实，由下列证据予以认定：
1、内蒙古自治区人口信息（户籍）证明，证实上诉人张瑞、云彦方基本信息及二人属完全刑事责任能力人；
2、锡工商党组字（2009）17号锡盟工商行政管理局关于杜德胜等同志的任职通知，证实2008年2月，张瑞任锡林郭勒盟工商局市场科副科长；
3、锡工商党组字（2012）17号关于李玉娥等同志任免职的通知、干部任免审批表，证实2012年12月28日，张瑞任锡林郭勒盟工商局市场规范管理科科长；
4、锡人社任字（2015）37号锡林郭勒盟人力资源和社会保障局关于王某某等五十七名同志任免职的通知，证实2015年12月22日，张瑞任锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局市场规范管理科科长；云彦方任锡林郭勒盟食品药品监督和工商行政管理局主任科员；
5、干部任免审批表，证实2009年4月8日，云彦方被任命为正镶白旗工商局党组成员、副局长；2012年8月10日，云彦方被任命为锡林郭勒盟工商行政管理局市场管理科副科长；
6、归案情况说明，证实二连浩特市人民检察院在办理郝某涉嫌单位行贿案过程中发现张瑞、云彦方涉嫌受贿的线索，后经锡林郭勒盟检察分院交办，于2016年1月26日立案侦查并将二被告人传唤到案；
7、建设银行出具的锡林郭勒盟万辉投资公司的流水、企业登记资料，证实锡林郭勒盟万辉投资有限公司存在抽逃注册资金问题等情况；
8、退还赃款证明，证实案发后，上诉人张瑞、云彦方将赃款全部退还至二连浩特市人民检察院；
9、证人郝某证言，证实郝某系锡林郭勒盟万辉投资公司股东，2011年6月其公司抽逃注册资金的事情被锡林郭勒盟工商局市场管理科发现，后其与张某协商，到锡林郭勒盟工商局市场管理科张瑞办公室送8万元，后锡林郭勒盟工商局没有对其公司进行处理等情况；
10、证人贾某某证言，证实贾某某系锡林郭勒盟万辉投资有限公司出纳。2011年该公司法人代表人张某因公司抽逃注册资金问题，向工商局张科长（张瑞）送8万元，并记录在公司账目上等情况；
11、上诉人张瑞供述、个人交代材料，证实2011年5、6月份，其与云彦方按照市场交叉检查的规定对市场进行检查，在检查中发现锡林郭勒盟万辉投资有限公司存在抽逃注册资金问题，后找该公司法人代表张某了解情况，同时告知张某对其公司进行处罚。过几天，张某和郝某到其办公室将装有8万元的塑料袋留下，请求对公司从轻处罚。张瑞和云彦方平分后未对该公司进行处理等情况；
12、上诉人云彦方供述、个人交代材料，证实2011年4月，云彦方调训到锡林郭勒盟工商局市场规范管理科工作，同年6月份，其与市场科负责人张瑞对市场进行巡查过程中，发现锡林郭勒盟万辉投资公司存在抽逃注册资金问题，后找该公司法人代表张某和股东（郝某）了解情况，并告知对该公司进行立案调查。过了几天，张某和那个股东到其与张瑞办公室将装有8万元的袋子留下，请求对公司不要进行处理，其与张瑞将8万元平分后未对该公司进行处理等情况。
上述证据，经过庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张瑞、云彦方身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物8万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）张瑞、云彦方提出的行为人接到传唤后，在无外力强制下自行前往司法机关到案，具备自动投案的主动性、自愿性；经传唤后自动到案，即如实供述犯罪事实的，应当认定为自首的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”、“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，本案上诉人（原审被告人）张瑞、云彦方是在侦查机关掌握其受贿线索后，经办案机关传唤到案并如实交代了办案机关掌握的受贿事实。故二上诉人的行为不构成法律规定的投案自首情形，该上诉理由本院不予支持。关于其主动将赃款全部退还，符合法律规定的从轻处罚的情形；此次犯罪情节较轻，主观恶性小，确有悔罪表现，且此次犯罪系初犯、偶犯，无前科的上诉理由，原审法院已给予充分考虑，其他上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘立华
审 判 员 苏 和
代理审判员 孙乾雷
二〇一六年十一月八日
书 记 员 白健平
相关法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。