陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终3386号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司,住所地陕西省榆林市榆阳区肤施路（公路勘察设计院商业楼）。
负责人：琚小敏,该公司经理。
委托诉讼代理人：马雄，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：榆林市榆阳区鱼种场，住所地榆阳区望湖路*号。
法定代表人：马建国，该场厂长。
被上诉人（原审原告）：榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心，住所地陕西省榆林市榆阳区鸳鸯湖公园。
经营者：钟佃伦，男，1988年12月13日出生，汉族。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：马龙，陕西阳达律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王凯，陕西阳达律师事务所律师。
第三人：刘非，男，1987年6月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王辽，女，1990年9月25日出生，汉族，系刘非妻子。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人榆林市榆阳区鱼种场、榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心，第三人刘非财产保险合同纠纷一案，不服（2017）陕0802民初6276号向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司的委托诉讼代理人马雄，被上诉人榆林市榆阳区鱼种场、榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心的委托诉讼代理人马龙、王凯，第三人刘非的委托诉讼代理人王辽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案所为的赔偿范围及方式均应当以合同约定的为限，每次事故绝对免赔额500元，或者绝对免赔率5%，以高者为限，一审法院认为该赔偿方式为责任免除条款，另外精神抚慰金、鉴定费、诉讼费不属于赔偿范围。
榆林市榆阳区鱼种场辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
第三人刘非述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
榆林市榆阳区鱼种场、榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告在其承保限额内向第三人刘非支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计人民币180506.23；向原告榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心支付医疗费人民币5744元、案件受理费2500元，上述共计人民币188750.23元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月5日，榆林市榆阳区鱼种场与中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司签订了公众责任保险合同，明细表内容是：1.“被保险人：榆林市榆阳区鱼种场；1.2营业场所地址：陕西省榆林市榆阳区望湖路1号；1.3承保区或范围：榆林市榆阳区鱼种场；1.4保险期限：自2016年1月6日0时起至2017年1月5日24日止；1.6责任限额：保险项目为榆林市榆阳区鱼种场，累计责任限额500万元，每次事故责任限额100万元，每人责任限额32万元；10.1特别约定：1、本保单承担陕西省榆林市榆阳区鱼种场所属鸳鸯湖公园内游客游玩过程中在保险责任范围内的人身伤亡及财产损失。2、本保单承担陕西省榆林市榆阳区鱼种场所属鸳鸯湖公园清单中游乐项目及游船，详见清单，后附游船相关证件，其中游船每次事故每人责任限额5万元，每次事故每人医疗责任限额5000元，每人每次财产损失1000元，每次事故责任限额30万元，累计责任限额50万元。3、每次事故绝对免赔额500元或绝对免赔率5%，二者以高者为限。4、除游船、游泳池、电梯，其他意外事故赔偿限额：（1）每次事故每人责任限额30万元，每次事故每人医疗责任限额2万元，每人每次财产损失限额责任2000元。（2）每次事故责任限额100万元。（3）累计责任限额500万元。后经被保险人榆林市榆阳区鱼种场申请，保险人中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司对保单进行了批改，批改如下：《变更特别约定》4、除游船、游泳池、电梯，其他意外事故赔偿限额：（1）每次事故每人责任限额30万元，每次事故每人医疗责任限额2万元，每人每次财产损失限额责任2000元。（2）每次事故责任限额100万元。（3）累计责任限额500万元。2016年6月29日下午1时40分，刘非来到榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心游玩。刘非购票后在工作人员的指引下，来到快速滑梯顶端。刘非下滑后因滑梯底部缓冲区未足够存水致使刘非不能有效减速，双足跟蹬在滑梯末端挡板致伤。随即刘非被送往榆林市北方医院抢救治疗，花医疗费2233.19元。后因病情需要于次日转入榆林市第二医院住院治疗。经诊断为：1、双侧跟骨粉碎性骨折；2、右侧骰骨骨折；3、右侧胫骨平台内侧粉碎性骨折；4、左侧胫骨平台骨折。住院治疗43天，花医疗费59756.78元。治疗中，榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心先后向原告垫付了医疗费41533.19元。2016月9月13日，刘非以榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心为被告，向本院提起侵权之诉。在诉讼中，刘非申请一审法院委托鉴定机构，对其伤残等级进行评定，后通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出[2016]法医临检字第F***号司法意见书，评定：刘非符合六级伤残，后续治疗费约需2万元；误工期为180天，营养期为60天，护理期为90天。后因榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心不服该鉴定并因鉴定适用标准和鉴定程序不合法为由申请重新鉴定。2016年12月16日，一审法院函请榆林市中级人民法院司法技术室对鉴定异议进行答复。2016年12月21日，榆林市中级人民法院司法技术室函复本院：1、根据陕西省高级人民法院通知要求除道路交通事故中受伤人员，其他人身伤害评残均适用于《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准进行评定。2、原告刘非明确表示不与榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心协商选择鉴定机构，则由人民法院指定鉴定机构进行鉴定，本次鉴定程序合法。榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心为个体经营，经营者钟佃伦。刘非户籍地为榆林市榆阳区镇川镇张硷村，农村户口。刘非生一子刘佳扬，出生于2009年10月16日。2017年4月7日，一审法院作出（2016）陕0802民初9308号民事判决书，认为刘非对此事故有一定的过错，酌情承担10%的民事责任。刘非的各项损失为：医疗费61987.97元、住院伙食补助费1290元（30×43）、营养费2060元（20×43＋20×60）、护理费13300元（100×43＋100×90）、误工费20280元（156×130）、交通费1000元、残疾赔偿金86890元（农村六级）、后续治疗费2万元、鉴定费3600元、残疾辅助器具费1570元、被抚养人生活费19752.5元[7901×(18－8)÷2×50%]、精神损害抚慰金15000元（酌情认定），其中营养费超出诉请，应以诉请2010元为准。各项费用计246710.47元，榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心应予承担90%的赔偿责任，计222039.42元，同时剔除其向刘非已垫付费用41533.19元。判决如下：1、本判决生效后五日内，由被告榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心一次性赔偿原告刘非的各项损失222039.42元（已付41533.19元）。2、驳回原告刘非的其它诉讼请求。案件受理费2500元，由被告榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心负担。该判决生效后，榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心未履行判决书确定的义务。2017年6月2日，本案原告榆林市榆阳区鱼种场（即被保险人）、原告榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心（即榆林市榆阳区鱼种场参保项目之一经营者）以保险人中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司为被告、以受害人刘非为第三人向本院提起保险合同纠纷之诉，并提出上述诉请。一审法院认为，榆林市榆阳区鱼种场与中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司签订的公众责任保险合同，是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，并由保险单、附加条款、特约条款、批单共同组成，是解决当事人争议的依据。榆林市榆阳区鱼种场是被保险人，中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司是保险人。事故的发生经过、第三人损失、过错责任有本院（2016）陕0802民初9308号民事判决证实。榆林市榆阳区鱼种场向中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保大众责任险，是以被保险人由于意外事故造成第三者人身伤亡或财产损失依法应承担的经济赔偿责任为保险标的保险，榆林市榆阳区鱼种场意在将责任风险转嫁给中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司。责任范围包括：在保险有效期限内，被保险人在保险单明细表列明的地点范围内因实际经营者发生意外事故造成的损失或费用，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负赔偿责任。榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心作为滑梯娱乐场所的组织管理者，在第三人刘非游玩时，因滑梯底部缓冲区未足够存水致使公众游客刘非不能有效减速，双足跟蹬在滑梯底部末端挡板致伤，并造成损失，属其经营业务；榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心的行为导致第三人所发生的事故是合同定义范围内的意外事故。被告以原告方没有直接向第三人支付，法律关系不清晰，有可能损害第三人权益，应由原告方履行本院（2016）陕0802民初9308号民事判决书确定义务后再向其公司索赔的抗辩，没有法律依据支持，不予采纳。原告榆林市榆阳区鱼种场要求保险人直接向第三人赔付，因合同并未约定，且第三人以实际经营者为被告提起侵权之诉，一审法院已对该案作出判决，而且判决书已生效，为防止第三人重复得到赔偿金，根据合同的相对性，应由保险人直接赔付投保人，由投保了再支付给第三人。公众责任保险的保险标的是被保险人在法律上应负的民事损害赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等，赔偿义务人应当予以赔偿。榆林市榆阳区鱼种场向被告主张的保险金由上述费用构成，并经本院（2016）陕0802民初9308号民事判决书确定，但上述医疗费用81987.97元（包括后续治疗费2万元第），因保险合同约定每次事故每人医疗责任限额2万元，第三人所花医疗费用已超责任限额，故超出部分应由侵权人剔除已向第三人垫付费用后，仍不足的，依照侵权责任法的相关规定由侵权人赔偿。原告榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心请求被告向其支付垫付的医疗费5744元，无事实依据，予以驳回。被告以合同约定，每次事故的绝对免赔额500元或绝对免赔率5%，二者以高者为限，本案的第三人损失应当扣除5%的绝对免赔率，因其未提供充分有效的证据证明就该免责条款向投保人履行了提示和说明的义务，故该免责条款不产生法律效力，故其抗辩不予采内。被告以第三人精神抚慰金、鉴定费、诉讼费不属于保险理赔范围，其公司不予承担的抗辩，因精神抚慰金亦在法律规定的人身损害赔偿范围内，故其抗辩理由不能成立；鉴定费是为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，故其抗辩理由不能成立。原告请求被告支付因侵权诉讼而支出的案件受理费2500元，没有合同及法律依据，不予支持。综上，根据本院（2016）陕0802民初9308号民事判决书据确定的原告榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心、第三人刘非的过错程度，被告中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司在医疗责任限额内赔付原告造成第三人医疗费2万元，在责任限额范围内赔付148250.25元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由被告中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司赔偿原告榆林市榆阳区鱼种场造成第三人刘非医疗费2万元，在任限额范围内赔付148250.25元，共计人民币168250.25元。2、驳回原告榆林市榆阳区鱼种场、榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2030元，原告榆林市榆阳区鱼种场、榆林市榆阳区沙城印象温泉水世界娱乐中心共同负担230元，被告中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1800元。
二审中，上诉人提交公众责任险保险单一份，证明保单的出单日期是2016年1月5日，批单日期的2016年1月8日，出单后被保险人榆林榆阳区榆种场收到保单后，对保单正本内容及特别约定提出异议，后经被保险人申请得到保险人同意后于2016年1月8日对合同内容进行了修改，证明保险人已向被保险人履行了提示和说明义务。被上诉人质证称对其真实性没异议，证明目的有异议，2016年1月8日的批单，我公司榆林市榆阳区榆种场是对2016年1月5日的保险单所购买的险种所增加的其他保险险种，保险公司的合同属于格式条款，签订合同时并未对某些重要条款告知义务，而且上诉人也未提供充分有效的证据证明该免责条款向投保人履行了提示和说明的义务，因此该条款应当作有利于被保险的解释。
本院对上诉人提交新证据的真实性认可，但是证明目的不认可，该保险单没有经办人的签字，没有被保险人的签字或者盖章，不能证明上诉人履行了说明义务。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是保险公司的绝对免赔条款是否适用，以及精神抚慰金、鉴定费、诉讼费是否属于赔偿范围。
关于免赔条款的适用问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，免赔率属于部分免除保险人责任的条款，上诉人与被上诉人的保险单，没有经办人签字，没有被保险人签字盖章，上诉人不能就其向被上诉人就免责条款作出明确说明举出证据，故该免责条款不能予以适用。
关于鉴定费、诉讼费、精神损害赔偿费的问题。根据《保险法》第六十四的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，被上诉人的鉴定费是为查明和确定损失的必要合理费用，故应当由上诉人承担。诉讼费应当由败诉方承担。精神损害赔偿费属于人身损害赔偿的正常赔偿内容，且未超过保险金额，故应当予以赔偿。
综上所述，中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
审 判 员 贺金丽
代理审判员 郭 瑶
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 卜 宇