浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第157号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波××××建筑工
程有限公司。住所地：宁波市××区骆驼街道××号。
法定代表人：童某某。
委托代理人：黎某某。
委托代理人：卢某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波××××液压有
限公司。住所地：宁波市××区××街道××号。
法定代表人：高某某。
委托代理人：钱某某。
上诉人宁波××××建筑工程有限公司（以下简称镇×
×公司）与上诉人宁波××××液压有限公司（以下简称海日
森××）因建设工程施某某同纠纷一案，均不服宁某市镇海区
人民法院于2009年12月31日作出的（2009）甬镇民初字第725
号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本
案。现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年12月11日，原审原、被告签
订建设工程施某某同一份，合同约定，宁某市镇海海日森液压
设备制造有限公某把其在临俞工业区的车间土建工程（面积44
41.91平方米）发包给原审原告施工，工期自2005年12月12日
至2006年9月11日，共计272日历天。图纸范围内土建工程的价款为2620
727元，为一次性包干价，工程甲标准为一次性合格。施工场
地邻近建筑物保护要求及费用承担合同约定为承包人负责实施
并承担责任，费用双方负担，如承包人责任发生的费用（包括
赔偿罚款等）由承包人承担。付款方式约定为基础完成付25万
元，一层完成付25万元，二层完成付25万元，主体完成付25万
元，竣工验收付30万元，其余六个月内一次性付清。所有工程
款支付转帐汇入承包人开户银行。变更项目按业主签发的联系
单按实增减，双方还就变更项目结算适用的定额信息价、费率
进行详细约定。违约条款约定，承包人延迟工期10天内每日处
罚金1000元，10天外每天处罚金3
000元。同日双方就车间的水电安装工程也签订施某某同一份
，合同约定水电安装工程也由原审原告施工，工程包干价为18
.5万元，工期与土建同步。2005年12月11日双方还签订房屋建
筑工程甲保修书一份，约定原审原告要对屋面防水工程、有防
水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏在5年内保修，对地基
基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合
理使用年限。合同签订后，原审原告于2005年12月12日开工，
工程于2007年5月18日竣工验收合格，工期延误249天。工程在
施工过程中因打桩给周围邻居的房屋造成损坏，原审被告支付
周围邻居赔偿款6万元。另施工期间用水6816.70元，用电44
343.30元，均由原审被告支付。
2007年9月26日原审被告曾发函给原审原告，要求其对屋
顶、墙体渗漏等质量问题进行维修，并让原审原告尽快编制工程结算书，提出工程逾期违约金与工程造价一并结算。2007年
11月原审原告向原审被告提交建筑工程结算清单及增加工程结
算书（车间增加工程价款85
589元），原审被告于11月15日回函对增加工程乙分的结算提
出异议，要求原审原告派人到现场核实，并对工期延误提出异
议。原审被告于2007年11月、12月、2008年8月三次就工程出
现的质量问题发函要求原审原告前来维修，原审原告均未履行
保修义务。
主体完成时的前四期工程款各25万元，其中三期原审被
告均按约付清，只有2006年7月4日一层完成时应付的25万元，
原审被告实付20万元，余款5万元原审被告主张是用已付的赔
偿款及水电费抵扣。至2008年9月22日原审被告共支付土建部
分工程款180万元（不包括抵扣的5万元），水电安装工程款16
.5万元，余款未付。
另查明原审被告原称宁某市镇海海日森液压设备制造有
限公某，2007年1月1日经工商登记变更名称为现在的宁波××
××液压有限公司。原审被告于2007年8月29日领取所建房屋
的房屋所有权证，该权证记载房屋的建筑面积共计4460.59平
方米。
对工程价款问题，原审法院分析认定如下：因为图纸范
围内土建及水电安装工程丙为一次性包干价，故这两部分工程
款应按合同约定的价款结算。对于土建增加工程，双方合同约
定按原审被告签发的联系单按实增减。现原审原告主张增加工
程价款为85589元，原审原告对此负有举证责任，而原审原告提供的联系
单只有一张，且双方确认这张联系单的工程价款为3
954元；对于原审原告主张的楼梯扶手图纸设计的为钢木扶手
，而实际施工的为不锈钢，增加价差为1
480元，原审被告对此予以确认，对该部分增加工程丁以认定
；对于原审原告主张的其它增加工程量原审原告均未能提供施
工联系单予以证明，而原审被告又不予认可，且本案双方约定
的合同价款为一次性包干价，故对原审原告主张的没有联系单
证明的增加工程量及价款，均不予认定。综上，认定原审原告
所施工的土建及增加工程的价款为2626161元（2620
727元＋3954元＋1480元）、水电安装工程价款为185
000元。施工期间的水电费是原审原告施工过程中使用水电产
生的费用，根据94定额，施工期间的水电费已计入施工方的施
工成本，包含在工程价款内，故施工期间的水电费理应由原审
原告负担。原审原告主张施工期间的水电费不应由其负担，与
事实不符，不予采纳。关于打桩损坏邻居房屋的赔偿款由谁负
担问题，双方在合同中约定：如承包人责任发生的费用（包括
赔偿罚款等）由承包人承担。现有证据证明对周围邻居房屋造
成损坏发生在原审原告打桩施工期间，而桩基图纸原审被告是
经过勘察、设计单位科学设计确定的，现原审原告未能举证证
明系设计缺陷、地质原因等不可归责于施工方的原因造成的损
害，也就是说原审原告应证明就算原审原告规范操作按图施工
也不可避免地要对周围房屋造成损坏才可免除自己的责任，现
原审原告未能举证证明，故认定系原审原告施工原因对周围邻居的房屋造成了损害，根据合同约定该赔偿款6万元应由原审
原告负担，现该款由原审被告垫付，原审原告应予偿还。原审
被告在支付第二期25万元工程款时用自己已支付的水电费及赔
偿款抵扣其应支付的5万元工程款符合抵销的情形，予以认定
。由此认定原审被告第二期工程款亦按约支付。
原审原告镇××公司于2009年7月14日诉至原审法院，请
求判令：原审被告支付土建工程款820
727元、土建设计变更增加工程款85
589元、水电安装工程欠款2万元，拖延支付土建工程款的利息
528元（从2006年7月5日计算至2009年7月10日，并继续计算至
判决确定之日）。原审被告海日森××反诉请求：1.反诉被告
支付反诉原告工期延迟违约金736000元（10天×1
000元＋242天×3
000元）；2.反诉被告承担支付因打桩损坏相邻房屋的赔偿款
及施工用水电费共计6万元；3.反诉被告对车间墙体开裂、地
坪起沙、房顶、墙体、窗渗水进行维修。
原审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护，当事
人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义
务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。本案原审
原、被告所签订的建设工程施某某同合法有效，双方均应按约
履行，原审被告至今尚拖欠原审原告土建工程款776161元（2
626161元－1850
000元）元，水电安装工程款2万元，依法应予支付。因原审被告存在未按约定时间支付第五和第六期土建工程款的事实，故
尚某支付拖延支付上述工程款期间的利息，按中国人民银行发
布的同期贷款基准利率计算。对反诉部分，反诉被告的确存在
延迟完工的事实，且双方在合同中对延迟完工已作出明确的违
约金约定，故反诉被告理应承担相应的违约金。反诉被告辩称
工期延误与反诉原告未按期支付工程款有关。反诉原告前四期
工程款均按约支付，而第五期工程款按约定是在竣工验收后支
付30万元，该期工程款反诉原告虽有部分逾期支付，但是因为
该期款项反诉原告是在反诉被告竣工验收后才支付，故反诉原
告部分逾期支付不能成为反诉被告工程戊的理由，反诉被告所
主张的工期延误与反诉原告未按期支付工程款有关无事实依据
，不予采信。反诉被告还辩称反诉原告的工期延迟违约金请求
已超过二年诉讼时效。反诉原告在2007年9月26日和2007年12
月10日发给反诉被告的函件中均提及工程戊问题，应引起时效
中断，故反诉原告以反诉方式提出的该项诉讼请求并未超过二
年时效，对反诉被告的该辩称意见亦不予采纳。对于双方约定
的违约金是否过高问题，应以反诉被告的该违约行为给反诉原
告造成损失大小来衡量，参考反诉被告延迟交付房屋可能给反
诉原告造成的租金损失（根据所建房屋面积，参考同地段房屋
的租金价格等酌情考虑）及融资等预期利益损失，双方约定的
违约金727000元（10天×1000元／天＋239天×3000元／天）
偏高，综上，酌定反诉被告支付反诉原告延迟完工违约金人民
币40万元，对反诉原告主张的超出部分不予支持。关于水电费
及赔偿款，因这两项费用应由反诉被告负担，现该款均由反诉原告垫付，除已抵销的5万元外，反诉被告尚某支付反诉原告6
150元，反诉原告在反诉中只主张6万元，视为反诉原告放弃部
分权利，予以准许。根据双方所签订的工程甲保修书，反诉被
告在工程竣工验收五年内对屋面防水工程、有防水要求的卫生
间、房间和外墙面的防渗漏承担保修义务，现反诉被告所建工
程存在较严重的渗漏水情况，故反诉被告理应承担维修责任。
反诉原告要求反诉被告对房屋的渗漏水情况进行维修，于法有
据，予以支持。对于反诉原告主张的地坪起沙问题，因无证据
证明在保修范围，故不予支持。对于墙体开裂，因无证据证明
其开裂的原因，故反诉原告的该项请求证据不足，也不予支持
。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
六十四条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第
二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十
四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施
某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，作出
如下判决：一、原审被告宁波××××液压有限公司支付原审
原告宁波××××建筑工程有限公司土建工程款776
161元及利息128
541.05元（附利息清单）、水电安装工程款20
000元，共计人民币924
702.05元。二、反诉被告宁波××××建筑工程有限公司支付
反诉原告宁波××××液压有限公司工期延迟违约金人民币400
000元。三、反诉被告宁波××××建筑工程有限公司支付反
诉原告宁波××××液压有限公司垫付的水电费及赔偿款人民
币60
000元。四、反诉被告宁波××××建筑工程有限公司于本判
决生效之日起十五日内对反诉原告宁波××××液压有限公司
位于镇海区××川街道××号的厂房的渗漏水状况进行维修。
五、驳回原审原告宁波××××建筑工程有限公司的其他诉讼
请求。六、驳回反诉原审原告宁波××××液压有限公司的其
他诉讼请求。上述一、二、三项相抵后原审被告宁波××××
液压有限公司实际应支付原审原告宁波××××建筑工程有限
公司人民币464702.05元，于本判决生效之日起十日内付380
000元，余款于三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履
行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费人民币14646元，财产保全申请费5
000元，由原审原告宁波××××建筑工程有限公司负担3
337元，原审被告宁波××××液压有限公司负担16
309元；反诉案件受理费人民币5
880元，由反诉原告宁波××××液压有限公司负担2
402元，反诉被告宁波××××建筑工程有限公司负担3
478元。
宣判后，镇××公司、海日森××均不服，上诉至本院
。镇××公司上诉称：原审判决上诉人支付给海日森××
延迟违约金40万元无事实根据和法律规定，上诉人关于建设工
程的工期没有延迟；对打桩造成周围邻居房屋受损，上诉人没
有责任，不应由上诉人承担赔偿责任等。综上，请求二审法院
撤销原判第二项，依法改判，由海日森××对打桩造成周围邻
居房屋受损承担赔偿责任。
海日森××答辩称：根据合同约定，镇××公司已延误
工期，其也未提供延期开工的报告，应承担违约责任；镇××
公司应对打桩造成周围邻居房屋受损承担赔偿责任。要求驳回
镇××公司的上诉请求。
海日森××上诉称：上诉人要求镇××公司支付工期迟
延违约金736000元有理有据，应全额保护；未付工程款的利息
应在抵扣工期违约金后按合同约定支付；工程尾款应在镇××
公司履行了质量保修义务后支付等。综上，请求二审法院撤销
原判第一项或依法改判，支持上诉人的反诉请求。
镇××公司答辩称：镇××公司关于建设工程的工期没
有延迟，约定工期是400天，实际施工时间一共是410天，镇×
×公司只是超过10天工期，因海日森××没有付清工程款，说
明合同没有结束，答辩人无维修义务。
在二审审理期间，上诉人镇××公司提供证据：工程己
算一份、信函及信函回复一份、建筑工程结算清单一份，证明
增加工程结算已经被海日森××确认。
上诉人海日森××经质证，认为：我公某在回函中已经
告诉镇××公司屋面漏水，工程己算与实际有差异，我公某没有确认镇××公司的决算，对镇××公司提供的这三份材料不
予认可。
本院经审查认为，上诉人镇××公司提供的证据并未经
上诉人海日森××签字同意，且上诉人海日森××在回函中已
明确对“工程己算”有异议。据此，上诉人海日森××的质证
意见有理，本院对上诉人镇××公司提供上述证据所要证明的
内容不予认定。
上诉人海日森××提供补强证据：1.建设工程施某某同
一份，证明徐某某是涉案工程项目负责人；2.宁某市房屋建筑
工程竣工验收报告一份，证明该工程于2005年12月12日开工、
2007年5月2日竣工。
上诉人镇××公司经质证，认为：证据1是我公某与其他
公某的施某某同，与本案无关；证据2是上诉人海日森××提
供档案室备案的，上面的签字都是一个人签的，没有我公某的
盖章。
本院经审查认为，对上诉人海日森××提供的证据1系上
诉人镇××公司与其他公某的施某某同，与本案的关联性不予
认定；对本案工程的开、竣工日期，上诉人海日森××在原审
答辩时已陈述开工时间是2005年12月12日，完工时间是2007年
5月18日，因此，本院对上诉人海日森××提供的证据2所要证
明的竣工日期不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人签订的建设工程施某某同未
违反法律、法规规定，认定有效，双方均应按约履行。本案讼争工程已经通过竣工验收，上诉人海日森××应依约支付拖欠
的工程款及相应的利息。因本案工程延误249天，根据合同约
定，上诉人镇××公司应支付违约金727000元。对该约定的违
约金是否过高问题，原审以上诉人镇××公司的违约行为给上
诉人海日森××造成损失大小来衡量，并参考延迟交付房屋可
能造成的租金损失及融资等预期利益损失，认定双方约定的违
约金727000元偏高，据此酌定延迟完工违约金为40万元，并无
不当。关于打桩损坏邻居房屋的赔偿款问题，双方当事人在合
同中约定“如承包人责任发生的费用（包括赔偿罚款等）由承
包人承担”，因该赔偿款发生在打桩施工期间，上诉人镇××
公司也未能举证证明系设计缺陷、地质原因等不可归责于施工
方的原因造成的损害，原审据此认定系上诉人镇××公司施工
原因对周围邻居的房屋造成了损害，并判决上诉人镇××公司
承担该赔偿款6万元，并不违反法律规定。上诉人海日森××
关于未付工程款的利息及工程尾款支付的上诉理由，无事实和
法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决得当
，予以维持。上诉人镇××公司、海日森××的上诉理由均不
足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决
如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14540元，由上诉人宁波××××
建筑工程有限公司负担8200元，上诉人宁波××××液压有限
公司负担6340元。本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 李夫民
审 判 员 黄永森
二〇一〇年三月二十五日
代书记员 黄 琼