福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终5237号
上诉人（一审原告）:林少青，女，1992年7月7日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：林家宝，福建冠德律师事务所执业律师。
被上诉人（一审被告）：蔚纪停，男，1971年12月30日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
被上诉人（一审被告）：厦门盈华运输有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔工业园1号第4层02室。
法定代表人：吴元育，总经理。
委托诉讼代理人：叶性东，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路68号。
主要负责人：施培德，总经理。
委托诉讼代理人：严洪、刘若昀，福建明嘉律师事务所执业律师。
上诉人林少青因与被上诉人蔚纪停、厦门盈华运输有限公司（以下简称盈华公司）、中国人民财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称人保厦门分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林少青上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。二审庭审中，林少青明确其仅对护理费有异议。事实和理由：1.林少青受伤之后，伤残等级被鉴定为四级附加两处十级，一手一脚已尽失功能，生活根本无法自理。而且两次的鉴定结果均显示林少青需要终身护理，且法律规定护理期限最长可以支持20年，一审法官并不是医疗专业人士，而且未见到林少青本人，何以“结合林少青的治疗、恢复状况，酌定护理期限10年”。另外，即使按照部分护理依赖也应当按照林少青受伤治疗之后的实际状况，参照伤残等级系数予以确定。综上，林少青认为，应支持至少20年护理期限，并参照林少青的伤残等级确定林少青的护理依赖程度。2.厦门市统计局2016年统计数据显示，2016年“居民服务、修理和其他服务业职工（含劳务）人均工资”为51009元/年。而司法解释规定：“雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，因此，应当根据具体事实参照已公布的服务行业职工工资确定护理费标准，即140元/天。定残之后，林少青仍多次前往医院就医治疗，但至今并未有任何好转，一手一脚已尽失功能，生活根本无法进行自理，甚至部分自理都难以做到。而现在全国消费水平均在提高，工资收入也日益增加，请护工按照月工资3500元根本请不到人，更何况一审法院认定的护理费是按照70元/天计算。林少青曾于2016年6月1日【案号：（2016）闽0203民初8420号】向一审法院提出诉讼请求，要求护理费按照70元/天计算20年，但法院以林少青虽仍在住院治疗但鉴定机构鉴定为部分护理依赖为由仅支持住院期间部分护理费，护理依赖程度计算为50%。即，每日补偿林少青70*元/天*50%（依赖程度）*60%（责任比例）=21元/天，此数额远远不足以弥补林少青实际支付护工的费用。但因林少青仍在住院积极进行康复治疗，并未提出上诉。出院之后，林少青再次诉讼要求赔偿相关的损失，而一审法院仅仅简单一句“以部分护理依赖程度”计算70元/天*30%*60%=12.6元/天，并没有按照法律规定、参照统计数据以及现实生活实际状况确定林少青的护理费用。
人保厦门分公司辩称，一审法院根据林少青治疗恢复情况酌情确定10年护理期，并酌定护理级别为30%，从而认定合理的护理费，完全没有剥夺10年期满后的诉讼权利，林少青的上诉理由没有事实和法律依据，故应当维持一审判决。1.本案经过多次诉讼，涉及林少青多次住院治疗，在前案诉讼期间经鉴定林少青左侧肢体现状构成四级伤残，2016年12月6日厦门仙岳医院出院记录记载，林少青右侧肢体肌力肌张力正常，左侧肢体肌力稍差，活动协调性稍差，系因情绪欠稳等原因住院治疗。自鉴定伤残后，林少青的主要治疗措施为肢体康复训练，无其他特殊治疗恢复措施，且交通事故所致伤情从历次的出院记录中体现早已稳定。因此，一审根据治疗恢复情况酌情认定10年护理期没有违背事实和法律规定。2.经林少青委托，福建正泰司法鉴定中心于2015年4月14日评定其构成四级附加九级伤残且需部分护理依赖，林少青在一审提出近300万元的护理费且没有任何计算方式和对应的事实理由，现上诉要求按照伤残等级系数计算护理费没有任何法律依据，一审根据治疗恢复情况酌情认定并无不当。况且，司法解释明确规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”林少青在援引司法解释有意回避该规定。3.至今林少青均没有声称其有聘请护工，且没有举证实际雇佣雇工的任何证据，此前的护理费法院根据定残后的护理依赖程度确定护理级别已经依法认定。本案林少青主张已经实际支付护工费用，没有提供任何证据，不能采信。况且，林少青在定残后长期进行康复治疗，从费用清单明显可以看出均系康复项目，并非卧床治疗，其他案件以及本案根据康复情况认定护理费，符合事实。因此，林少青即便主张实际支付护工费用高于法院认定金额，属于其自行扩大损失，依法更不能支持。4.本案因林少青和司机各负事故同等责任，交强险医疗和伤残限额均早已在第一个案件中判决赔偿完毕，超过交强险部分的损失，司机只能承担60%，剩余40%林少青必须依法自担，林少青以一审计算少为由上诉没有事实依据。
盈华公司辩称，与人保厦门分公司的答辩意见一致。
蔚纪停辩称，与人保厦门分公司的答辩意见一致。
林少青向一审法院起诉，请求判决：1.蔚纪停、盈华公司连带赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项经济损失合计1856847.3元（自2016年6月1日起至2016年12月6日止）2.人保厦门分公司在商业三者险范围内先行赔偿上述损失，不足部分由蔚纪停、盈华公司连带赔偿。
一审法院认定如下事实：
2014年6月13日22时44分许，蔚纪停驾驶涉案轿车在事故路段，与横过机动车道的行人林少青相撞，造成林少青受伤。厦门市公安局思明分局交警大队认定，蔚纪停、林少青均负本起事故同等责任。涉案轿车的所有人登记为盈华公司，该车在人保厦门分公司投保交强险和商业三者险（额度1500000元及不计免赔）。事故发生后，林少青先后入中国人民解放军第一七四医院、厦门市残联康复医院、厦门市中医院住院治疗。经林少青委托，福建正泰司法鉴定中心于2015年4月14日评定林少青的伤残等级为四级附加九级伤残，生存期需部分护理依赖。
林少青于2015年6月15日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令蔚纪停、盈华公司连带赔偿其经济损失2744289.09元（医疗费暂计至2015年1月12日止）；2.判令人保厦门分公司在交强险和商业三者险范围内优先赔付（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），超出部分由蔚纪停、盈华公司承担。在该案审理中，经人保厦门分公司申请，一审法院委托福建义成司法鉴定所进行鉴定，评定林少青的伤残等级为四级附加两处十级伤残，定残后需长期护理。一审法院经审理于2016年4月5日对该案作出（2015）思民初字第9328号民事判决，认定“蔚纪停在本案事故中导致林少青受伤并承担同等责任，盈华公司同意承担连带责任，二者应对林少青的损失在责任范围内予以赔偿，交强险外的赔偿比例为60%。……人保厦门分公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿林少青7201**.71元（包含交强险120000元、商业三者险600128.71元，其中护理费为14770元，护理期限为211天），蔚纪停及盈华公司应赔偿林少青416**.29元（非医保费用、营养费、鉴定费合计69385.49元的60%）”。该判决已生效。
林少青于2016年6月1日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.蔚纪停、盈华公司连带赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项经济损失1942526.2元（医疗费暂计至2016年6月1日）；2、人保厦门分公司在商业三者险范围内先行赔偿上述损失，不足部分由蔚纪停、盈华公司连带赔偿。一审法院经审理于2016年8月16日对该案作出（2016）闽0203民初8420号民事判决，认定“因交强险已赔付完毕，人保厦门市公司在商业三者险剩余保险金额内承担赔偿责任。蔚纪停、盈华公司同意承担非医保部分的赔偿责任，予以照准。……营养费应根据伤残情况参照医嘱建议确定，该项损失已在（2015）思民初字第9328号案件中得到判决支持，且林少青在本案讼争住院期间的治疗均为康复训练，医嘱无加强营养建议，该项诉求缺乏依据，不予支持。综上所述，林少青在本案中的合理损失为180508.28元（包含护理费20930元，护理期限为506天）。人保厦门分公司应赔偿林少青（180508.28元-非医保8347.16元）×60%=103296.67元，蔚纪停、盈华公司应赔偿林少青83**.16元×60%=5008.3元”。该判决已生效。
林少青在2016年6月29日至2016年8月31日、2016年9月21日至2016年10月18日期间入厦门长庚医院住院治疗合计90天（63天+27天），产生医疗费合计48045.2元（33263.4元+14751.8元+30元），主要的出院医嘱为：积极康复锻炼，促进神经功能恢复；目前生活不能自理，需他人全程照料；情绪波动较大，心理健康受挫，建议到专科医院就诊等。林少青在2016年10月18日至2016年12月6日期间入厦门市仙岳医院住院治疗49天，产生医疗费19484.95元，入院诊断为器质性精神障碍、郁病（肝气郁结）。
一审法院认为，经交警部门认定，蔚纪停负本案事故的同等责任，应当对林少青因本案事故造成的人身损害承担60%的赔偿责任。盈华公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩权利。蔚纪停自认其将涉案轿车挂靠于盈华公司，则蔚纪停与盈华公司构成挂靠关系，林少青要求蔚纪停与盈华公司承担连带赔偿责任，于法有据，予以支持。因交强险责任限额已赔付完毕，人保厦门分公司应当在商业三者险剩余限额内承担赔偿责任。关于林少青主张的损失，认定如下：1.医疗费，经核算在2016年6月29日至2016年12月6日治疗期间产生相应费用67537.15元，其中非医保部分14069.21元的60%由蔚纪停与盈华公司承担连带赔偿责任。2.住院伙食补助费，按照住院139天、100元/天计算为13900元。3.营养费，该项费用已经在前述生效判决中得以支持，在本案亦缺乏相应的医嘱建议，实难支持。4.护理费，根据鉴定机构意见，林少青定残后需要长期护理，以部分护理依赖程度，结合林少青的治疗、恢复状况，酌定护理期限10年，扣除前述生效判决已处理的护理期限717天，计算为（10年×365天-717天）×70元/天×30%=61593元；林少青后续仍需要护理的，可以待实际发生后再行主张权利。5.交通费，根据林少青多次转院治疗、复查的情况，参考人保厦门分公司的意见，酌定500元。综上认定，林少青在本案的合理损失为67537.15元+13900元+61593元+500元=143530.15元。据此，人保厦门分公司应当赔偿林少青（143530.15元-14069.21元）×60%=77676.56元，蔚纪停、盈华公司应当连带赔偿林少青140**.21元×60%=8441.53元。对于人保厦门分公司主张医疗费、住院伙食补助费及护理费应当扣除工伤赔偿金额的抗辩意见，因人保厦门分公司没有提供证据证明上述费用已在工伤保险范围得以赔偿，应当承担举证不能的不利后果，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于判决生效之日起十日内赔偿林少青776**.56元；二、蔚纪停、厦门盈华运输有限公司于判决生效之日起五日内连带赔偿林少青84**.53元；三、驳回林少青的其他诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经查，一审法院已发生法律效力的（2015）思民初字第9328号民事判决认定，至2015年1月12日，林少青住院合计211天，护理费为14770元（70元/天×211天）。一审法院已发生法律效力的（2016）闽0203民初8420号民事判决认定，2015年1月12日至2016年6月1日，林少青住院天数为489天，护理期限为506天，林少青定残前护理费按70元/天计算，定残后的护理费依法根据其护理依赖程度予以计算，即70元/天×92天++70元/天×414天×50%=20930元。根据上述判决内容，林少青定残后的护理费已经生效判决处理的天数应为414天，本案一审判决认定为717天有误。
本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：林少青定残后的护理费的计付问题。一审法院根据鉴定意见、林少青的年龄、治疗情况等因素，酌定林少青定残后的护理期限为10年，并无不当。超出部分的护理费，可待实际发生后另行主张。但护理依赖程度根据林少青的伤残等级情况以50%为宜。因林少青没有提供护理人员收入证明，亦没有提供其雇请护工的证据，一审法院酌定按每天70元的标准计算，并无不当。扣除已经生效判决处理的定残后护理期限414天，林少青定残后的护理费为（10年×365天-414天）×70元/天×50%=113260元。因此，林少青在本案的合理损失为67537.15元+13900元+113260元+500元=195197.15元。据此，人保厦门分公司应当赔偿林少青（195197.15元-14069.21元）×60%=108676.76元。
综上所述，林少青的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6380号民事判决第二项，即蔚纪停、厦门盈华运输有限公司于本判决生效之日起五日内连带赔偿林少青84**.53元；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6380号民事判决第三项“驳回林少青的其他诉讼请求”；
三、变更厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6380号民事判决第一项为：“中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿林少青1086**.76元”；
四、驳回林少青的其他上诉请求及一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费536元，由林少青负担152元，蔚纪停、厦门盈华运输有限公司负担384元，二审案件受理费100元，由林少青负担40元，由蔚纪停、厦门盈华运输有限公司负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 刘国如
代理审判员 王思思
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 李仁莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。