河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终736号上诉人（原审被告）：信阳联众置业有限公司。住所地：信阳市浉河区五星街道办事处红星村*组***层。法定代表人：黄亚辉，公司总经理。上诉人（原审被告）：张家红，男，1976年5月5日出生，汉族，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：苏拥军，男，1951年3月25日出生，汉族，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：马合新，男，1976年1月30日出生，汉族，河南省汝南县人，住信阳市浉河区。上列四上诉人共同委托诉讼代理人：邹万泓，信阳联众置业有限公司法律顾问。上诉人（原审原告）：邓子括，男，1968年7月14日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：罗新忠，男，1965年1月11日出生，汉族，住罗山县。上诉人信阳联众置业有限公司（以下简称联众公司）、张家红、苏拥军、马合新因与上诉人邓子括建设工程施工合同纠纷一案，均不服信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联众公司的法定代表人黄亚辉、张家红、苏拥军、马合新及其委托诉讼代理人邹万泓，上诉人邓子括及其委托诉讼代理人罗新忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。联众公司、张家红、苏拥军、马合新上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人邓子括的起诉。二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决诉讼主体错误，联众公司是2013年3月22日与河南惠浦建设有限公司（以下简称惠浦公司）签订了工程承包合同，工程履约保证金200万元，也是由惠浦公司支付的，邓子括只是惠浦公司委托的项目经理。根据合同相对性原则，合同主体是联众公司和惠浦公司，邓子括以原告身份起诉显然属诉讼主体错误，不符合主体身份。二、惠浦公司与联众公司之间没有进行工程款决算，惠浦公司有几项工程内容未施工完成，根据建筑规范，应扣减相应工程款。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。第一，2016年11月21日，邓子括代表惠浦公司与联众公司签订协议，暂定工程款27700000元，最终以2008版定额预算为准，这说明双方并没有对工程款进行最终决算确认，而从2016年11月21日的协议内容看，27700000元双方认可以2008版定额预算为准，根据相关法律规定，要有资质的第三方鉴定为准。第二，一审判决联众公司对邓子括制作的预算书未提出异议，视为认可，这是严重不符合客观事实，邓子括代表惠浦公司单方制作的预算书，一审判决认定的异议时间是2017年4月30日，而联众公司与惠浦公司于2017年3月24日就达成了补充协议，该协议约定，惠浦公司扫尾工程至今没有完成，惠浦公司应当提供合法有效的工程竣工备案资料，邓子括是代表惠浦公司签订的补充协议，是职务行为，就是对其单方预算的反对和异议，由于惠浦公司没有在约定的时间内完成扫尾工程，已构成违约，联众公司将保留依法索赔的权利。第三，工程保证金是惠浦公司支付的，联众公司应与惠浦公司结算，不是与邓子括结算，一审判决直接与邓子括结算，显然是主体错误的。第四，邓子括代表惠浦公司收到其他施工人的保证金80多万元，联众公司返还惠浦公司的保证金应为120万元，不是200万元。第五，2号楼整个工程是按照合同约定按照图纸施工的，惠浦公司未完成的工程是总工程的一部分，既然被上诉人起诉工程款结算，一审法院咋就说未完成的工程不予处理就了事了呢？联众公司已对邓子括代表惠浦公司的预决算提出异议，一审判决一边说联众公司没有提出异议，一边说扫尾工作法院不予处理，这不是明显的自相矛盾吗？第六，一审法院认定的工程款数额也是错误的，联众公司与惠浦公司签订的合同造价是1800万元，而联众公司已实际支付了是1530万元，联众公司实际上欠不到200多万元，加上扣减惠浦公司未完成的扫尾工程的价款，事实上联众公司已经付超了工程款，一审判决显然是错误的。邓子括针对联众公司、张家红、苏拥军、马合新的上诉答辩称：邓子括不认可联众公司的上诉请求，认为一审法院对工程款的判决认定事实清楚，原告向一审法院提交的证据3、证据4、证据6，都能体现邓子括是项目的实际施工人，一审法院依据最高法院的规定，认定邓子括为工程的实际施工人，适用法律正确。对于联众公司上诉的第二个理由，依据原告向一审法院提交的证据3、证据4、证据5均能体现邓子括已向联众公司递交了工程结算书，并在协议中约定对邓子括报送的结算价款4月30号之前提出异议，否则视为对价款的认可。一审法院依据最高法院的解释，在协议约定的期限内，未对邓子括的结算价款提出异议，符合相关法律规定的情形。对于联众公司提出的第三个问题，不符合事实，联众公司已将该工程交付给业主，并装修使用，根据相关法律规定视为工程合格。对于联众公司提出的保证金数额的问题，提请法庭注意，在一审庭审中联众公司对200万是认可的，并且原被告双方在邓子括提交的证据3、证据4、证据5中对200万均有描述，邓子括提交的证据7，都能充分证明欠付的为200万元，证据形成了完整的证据链，已经能证明该200万元的存在。邓子括上诉请求：一、撤销（2017）豫1502民初2528号民事判决第二项，改判按年利率24％的标准支付保证金利息;二、本案一审、二审案件受理费及鉴定费由四被上诉人承担。事实与理由：一审法院判定被上诉人按年利率12％的标准给付上诉人工程履约保证金利息没有事实及法律依据。原告于2012年11月17日就向联众公司交纳了200万元履约保证金，由于被上诉人之原因工程未能按时开工，导致被上诉人占用上诉人工程履约保证金无力偿还，故双方在工程施工合同第七条约定，工程开工日期不得迟于2013年5月22日，否则联众公司应按月息3％的标准向原告支付履约保证金利息。基于以上事实，2016年11月21日在双方协议中确定，至协议签订之日400万元履约保证金的利息为560万元，即200万元的利息应为280万元。虽然双方约定按月息3％的标准支付履约保证金利息的标准过高，但应综合考虑到被上诉人占用上诉人的资金长达4年之久，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及相关法律规定，酌情考虑按年利率24％的标准计息，一审法院判定按年利率12％的标准计息无法体现公平公正的原则，请二审法院予以改判。联众公司、张家红、苏拥军、马合新针对邓子括的上诉答辩称：一、工程款因为至今没有交付，利息应当从实际交付之日起计算，惠浦公司至今没有交付工程，还有很多没有完成的，无利息之说。二、两百万的保证金，我们只收取了一百五十万，其余五十万与上诉人没有关系，且保证金是惠浦公司交的，其无权主张保证金。一审法院认定事实:2013年3月22日，联众公司（作为发包人）与惠浦公司（作为承包人）签订《建筑施工承包协议》一份，约定联众公司将位于河南路三胡同、建筑面积约15000平米、33层的联众小区2号楼的工程交于惠浦公司承建。协议签订后，2号楼工程实际由邓子括出资具体负责施工。2016年11月21日，联众公司与邓子括签订协议一份，约定，因甲方（联众公司）欠乙方（邓子括）工程款暂定27700000.00元《借支已扣》，最终以合同约定（2008版定额预算为准）。质量保证金肆佰万，质保金违约利息伍佰陆拾万元整，借款伍佰万，工程款欠壹仟叁佰壹拾万元整，未能及时支付给乙方，导致工程停工，现经双方自愿协商，就甲方联众小区2号楼扫尾工程及工程余款的支付达成如下协议，一、甲、乙双方共同派人参与收取2号楼房屋销售余款，每天收取的房屋销售余款50%直接偿还乙方工程款，直至乙方工程款等所有欠款还清为止。乙方收取工程款后每天由乙方财务人员办理还款结算手续。甲方并且有五人担保，五人担保时如果甲方不按合同执行，由担保人承担一切经济责任。二、乙方收取工程款后，由乙方财务人员为甲方办理还款凭证。乙方凭商户房屋销售余款结清凭证，办理交房交钥匙手续。否则，商户不得装修入住。甲方不按上述约定擅自收取房屋销售余款或让商户入住，即构成违约。如果甲方不按协议约定执行时，乙方拒绝提供甲方办理任何关于联众小区2号楼备案资料及相关验收手续，最后发生任何纠纷和法律责任时乙方不参与不承担任何纠纷和责任。三、协议生效后乙方保证扫尾工程全部完成及验收合格，不误甲方30天交房时间。甲方在交房期间必须保证乙方工程款等所有欠款付清给乙方后，乙方必须将联众小区2号楼备案资料及相关验收等全部手续，如数交给甲方。四、如一方违约致使协议不能履行，承担以上金额总款20%的违约金，五人担保系连带责任，如果因甲方造成交工时出现纠纷，导致乙方工程及所有欠款还不清拖欠乙方时，由五位担保人承担所有欠款及违约金。五、本协议一式四份，甲、乙各执两份，双方签字盖章即具有法律效力。甲方联众公司，乙方邓子括，担保方张家红、马合新、苏拥军。注：质保金违约金利息伍佰陆拾万元。最后甲乙协商处理，其它含借贷关系以事实为依据进行扣除。2017年3月24日，联众公司法定代表人黄亚辉与邓子括签订《协议》一份，主要内容为，甲方联众公司，乙方惠浦公司（邓子括），2016年11月21日甲乙双方就联众小区2#楼的工程款支付签订了工程款支付协议，现甲乙双方在该协议的基础上另行补充如下，（1）甲方负责在本协议签订之日向乙方提供联众小区2#楼业主房款支付情况明细表壹份，以保证乙方知晓该小区业主的房款支付情况，甲方保证向乙方提供的明细表的真实性，并同时在明细表上签字。（2）乙方已于2016年2月把联众小区2#楼工程的最终决算报送给甲方，现甲乙双方一致同意，甲方在2017年4月30日前对乙方报送的工程决算提出书面异议，否则，超过上述提出异议的期限，视为甲方对乙方报送的工程决算价款27995565.21元的认可，乙方指派罗新忠（身份证号）为工程最终结算代理人，甲方对乙方工程结算的异议必须书面向乙方代理人罗新忠提出。（3）甲方同意，把甲乙双方2016年11月21日签订的协议，报送至该工程的资金监管单位，即信阳市浉河区车站办事处，向车站办事处明确表示按甲乙双方签订的协议约定的工程款分配比例向乙方履行给付义务。（4）在协议履行期间，甲方承诺积极筹备资金，全面履行双方2013年3月22日签订的建设工程施工合同约定的权利义务，否则，从乙方报送结算之日起，由甲方按年利率24%的标准向乙方支付逾期利息至付清之日止。甲方黄亚辉，乙方邓子括，2017年3月24号。2017年4月20日，联众公司（作为甲方）与邓子括（作为乙方）又签订补充协议一份，主要内容为，甲方与惠浦公司签订了联众小区2#楼的建筑施工合同，实际由乙方全部履行了合同义务，并在2016年11月21日和2017年3月24日就工程款支付及工程最终结算价款的确认签订了补充协议，但甲方至今未按协议约定履行相应的义务，现甲乙双方根据合同履行的情况，在上述合同及补充协议的基础上，对下一步的合同履行进行补充如下，一、该工程在2016年11月15日已全部完工具备整体竣工验收条件，并同时向甲方递交了竣工验收报告，至今等待甲方组织相关部门验收。二、甲方按照双方2016年11月21日和2017年3月24日签订的补充协议履行义务后，乙方积极配合甲方进行工程整体竣工验收，并交付合法有效的工程竣工备案资料。三、根据甲方提供的联众小区2#楼销售情况表显示，甲乙双方确认本工程403号房主刘明星、503号房主刘保军、1003号房主曹远青、1101号房主曾凡名、1702号房主余道丽、2004号房主高德富、1901号房主赵明刚、2801号房主黄金玉、2904号房主张艳、1601号孙伟、703号李强、704号曾现辉共计12户实际交房入住，除上述12户外，其他业主入住及支付房款，必须按照双方2016年11月21日签订协议中约定的分配原则执行。四、乙方共向甲方交纳工程保证金人民币贰佰万元整至今未退（该200万元含2012年11月17日甲方给乙方邓子括出具的3#楼、4#楼的收款收据150万元，该收据实为乙方交纳的2#楼工程保证金；含甲方指定乙方转给陈利军50万元）。惠浦公司另行交给甲方200万元保证金由甲方与惠浦公司进行核算（该200万元与乙方无关）。甲方黄亚辉，乙方邓子括，2017年4月20日。2012年11月17日，联众公司出具收据一份，内容为，今收到邓子括3号楼、4号楼现金150万元。2017年8月21日原联众公司副总经理出具证言一份，证明内容为，2012年11月17日邓子括向陈利军支付了联众小区3号楼，保证金利息50万元。联众公司2号楼工程的开工时间为2013年4月5日，主体结构33层的封顶的时间为2014年3月16日。庭审中被告联众公司向法庭提交信阳联众小区2号楼室内穿线记录，从记录来看，工程有没有完成情况，同时又提交工程结算清单一份，共1-18项，合计金额为581962元及联众公司与赵肖健签订的联众小区2号楼收尾工程施工协议一份。上述证据被告联众公司均予证明原告尚有扫尾工程未完工。被告联众公司举证公司预付邓子括工程款1486.3万元，原告邓子括认可实收公司工程款1380万元。庭审中原告邓子括提交2015年2月6日建筑工程决算书一份，该决算书认可联众小区2号楼住宅楼（主体安装），工程造价为27995565.21元，但决算书同时说明不包括下列项目：①本工程的消防系统（含预埋设备）；②电梯门套，石材及安装；③公共走道800×800地砖制作与安装；④外墙漆甲方指定大浉牌的价格差价；⑤施工现场泥沙超运距产生的费用（运距12公里）；⑥沙石料每立方45元。一审法院认为：公民、法人的合法民事权益应受法律保护。针对本案的第一争议焦点，原告是否具备本案的主体资格问题。从2013年3月22日联众公司与惠浦公司签订《建筑施工承包协议》来看，承包人应为惠浦公司，但从庭审中原告提供的2016年11月21日、2017年3月24日及2017年4月20日，原告邓子括与被告联众公司签订的协议来看，双方已明确2号楼系由邓子括全部履行了合同义务，认可涉诉工程是由原告实际施工完成，故原告邓子括应为实际施工人，应有本案的诉讼主体资格。本案第二争议焦点，即合同效力问题。建筑工程承包人应具有建筑施工企业资质。本案实际施工人邓子括没有建筑资质，借用有资质的建筑施工企业与被告联众公司签订的《建筑施工承包协议》，因违反法律强制性规定，应属无效合同。虽合同无效，但从2017年4月20日签订的《补充协议》来看，被告联众公司已认可该工程在2016年11月15日已全部完工具备整体竣工验收条件，并同时递交了竣工验收报告，同时已有12户业主实际交房入住。上述工程虽未竣工验收，但发包人已将部分房屋交给业主实际使用，故原告邓子括有权利要求被告联众公司支付工程款。本案第三争议焦点，即被告联众公司欠付工程款数额问题。2015年2月6日建筑工程决算书确定的工程造价为27995565.21元，此工程决算书虽为邓子括单方制作，但2017年3月24日双方协议中对邓子括报送的工程决算书的审核及提出异议的期限进行了明确约定，即被告应在2017年4月30日前对邓子括报送的工程决算书提出书面异议，否则，应视为认可。在上述期限内被告联众公司并未举证证明对决算书有异议，故上述建筑工程决算书认可的工程量，法院予以认可。关于本案第四个争议焦点即保证金200万的问题。2017年4月20日补充协议双方已认可邓子括共向被告联众公司交纳工程保证金200万元（含2012年11月17日联众公司给邓子括出具的3号楼、4号楼的收款收据150万元，该收据实为邓子括交纳的2号楼工程保证金，含联众公司指定邓子括转给陈利军50万元），故应认可邓子括向被告联众公司交纳保证金200万元。本案第五个争议焦点即原告邓子括是否还有未完成工程问题，庭审中被告联众公司辩称原告邓子括尚有扫尾工程未完成，并向法庭举证，但原告邓子括提交的建筑工程决算书中并未包含下列施工项目：①本工程的消防系统（含预埋设备）；②电梯门套、石材及安装；③公共走道800×800地砖制作与安装；④外墙漆甲方指定大浉牌的价格差价；⑤施工现场泥沙超运距产生的费用（运距12公里）；⑥沙石料每立方45元。因上述工程项目并未在原告预算书范围之内，本案中原告并未主张上述工程款。关于上述争议问题及未完成工程双方另行协商解决，或另案起诉解决，本案暂不予处理。综上所述，虽合同无效，但工程已实际完工，且有部分业主入住。原告邓子括有权要求被告联众公司支付工程款即27995565.21元-13800000元=14195565.21元。虽双方对逾期工程款利息有过约定按月息2%支付，根据本案案情，上述约定不再执行，统一按同期同类银行贷款利率计息，从2016年11月16日起开始计算（邓子括向被告联众公司提交竣工验收报告时）。关于原告主张的工程保证金利息的请求，原告邓子括2012年11月17日即向被告联众公司交纳工程保证金，因被告联众公司未按双方约定，致使工程延期开工，双方在《建筑施工承包协议》中曾约定开工日期不得超过2013年5月22日，否则按月息3%计息。2016年11月21日双方在《协议书》上明确约定质保金400万元，质保金违约利息560万元，因被告未按期开工，应支付原告履约保证金利息，但双方计算违约金利息过高，统一调整为按年利率12%计算利息。本案第六个争议焦点即张家红、苏拥军、马合新是否承担担保责任问题。2016年11月21日，联众公司与邓子括签订的《协议书》上明确约定如一方违约致使协议不能履行，承担以上金额总款20%的违约金，五人担保系连带责任。如果因甲方造成交工时出现纠纷，导致乙方工程及所有欠款还不清拖欠乙方时，由五位担保人承担所有欠款及违约金。担保人张家红、马合新、苏拥军均在协议上签名，故三人应承担连带担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十三条、第十七条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告信阳联众置业有限公司于判决书生效后十五日内给付原告邓子括工程款14195565.21元及逾期付款利息（从2016年11月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决书确定履行之日止）；二、被告信阳联众置业有限公司于判决书生效后十五日内退还原告邓子括2号楼工程履约保证金200万元及利息（从2013年5月22日起按照年利率12%标准计算逾期付款利息至判决书确定履行之日止）；三、被告张家红、苏拥军、马合新对上述工程款、保证金及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告邓子括的其他诉讼请求。本案案件受理费156613元，保全费5000元，由邓子括负担24826元，由信阳联众置业有限公司、张家红、苏拥军、马合新共同承担136787元。二审期间，上诉人联众公司、张家红、苏拥军、马合新向本院提交了以下证据：一、中标通知书一份、联众公司与惠浦公司签订的《建筑施工承包协议》一份、惠浦公司对联众公司的工作函一份，证明本案涉案工程的中标人、合同相对人、结算人为惠浦公司，邓子括不具备诉讼主体资格。二、联众公司委托新中远工程设计有限公司制作的《决算书》一份，证明惠浦公司完成工程价为18849962.33元，而被上诉人单方制作的决算书价格为27995565.21元，相差近千万元。三、照片一组、联众公司与张新建的《施工协议》及决算书一份、联众公司与赵前进的施工协议及决算书一份，证明涉案工程尚未完成，由其他人施工的部分，应予扣除。四、支付工程款及质保金一览表及凭证48份，证明实际支付的工程款金额为1831.8万元，而非一审认定的1380万元。五、工商注册信息一份，证明高道华的作证无效。六、惠浦公司出具的证明一份，证明其承包的2#楼工程至今尚未交工，也没有向上诉人提交决算书，更证明被上诉人的个人决算无效。上诉人邓子括对上述证据质证称：一、对于第一组证据的质证意见，同一审期间的质证意见。二、对于联众公司制作的决算书不予认可，对于其真实性、关联性以及证明目的均不认可。三、对于照片的真实性、关联性以及证明目的均不认可，无法证明这些照片是在工程现场拍摄；施工协议和结算书没有原件，即便有原件，我们也不认可，无法体现联众公司支付了等价的工程款。四、第四组证据没有原件，在一审法院审理过程中，对方没有提交任何证据证明已经支付的价款数额。五、对于工商登记以及惠浦公司的证明，我们均不予认可。二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，二审期间，上诉人联众公司对于邓子括是本案涉案工程的实际施工人的事实予以认可，再结合2016年11月21日、2017年3月24日以及2017年4月20日的协议内容，可以认定邓子括为本案涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六的规定，邓子括是本案适格原告。在2017年3月24日邓子括与黄亚辉签订的协议中约定，黄亚辉一方对于该协议中载明的27995565.21元的工程款数额应在2017年4月30日前书面提出异议，但是在该异议期间，黄亚辉一方并未按照约定书面提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，上诉人联众公司对工程款数额提出鉴定的申请，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人联众公司称其已经支付的工程款总金额为18318000元，经查，联众公司提交的证据中将2012年邓子括向其交纳保证金的数额计算在内，2014年3月6日的3000000元的单方记账凭据上载明为“公司借邓子括款”，且没有转账凭据相印证，故上诉人联众公司的该上诉理由，由于缺乏证据支持，本院亦不予支持。2016年11月21日的协议中明确约定，联众公司欠邓子括工程款为13100000元、保证金4000000元、保证金违约利息5600000元，该协议的第一条同时约定，“如果甲方不按合同执行，由担保人承担一切经济责任”，故上诉人张家红、苏拥军、马合新称其不应对欠付工程款承担保证责任的理由，与前述约定不符，本院不予支持。关于保证金的数额问题，双方在协议中有明确的约定，一审认定的保证金数额准确，应予支持。一审法院根据案件的实际情况，出于公平考虑，将保证金利息调整为年息12%，有事实及法律依据，应予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153000元，由上诉人信阳联众置业有限公司、张家红、苏拥军、马合新负担143000元，由上诉人邓子括负担10000元。本判决为终审判决。审判长 付 巍审判员 朱永超审判员 周振力二〇一八年四月二十三日书记员 郑仪菲