上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初51568号
原告：华燕，女，1958年3月16日生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：刘大伟，上海华勤基信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈美娇，上海华勤基信律师事务所律师。
被告：中国民生银行股份有限公司上海广场支行，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：王治平，行长。
委托诉讼代理人：韦剑，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐志杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被告：华宝证券有限责任公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道100号57层。
法定代表人：陈林，总经理。
委托诉讼代理人：严韵辉，男。
委托诉讼代理人：张胜，北京盈科(上海)律师事务所律师。
原告华燕与被告中国民生银行股份有限公司上海广场支行(以下简称民生银行)、华宝证券有限责任公司(以下简称华宝证券公司)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘大伟、被告民生银行的委托诉讼代理人韦剑、被告华宝证券公司的委托诉讼代理人严韵辉、张胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告华燕向本院提出诉讼请求：1、两被告共同赔偿原告财产损失本金人民币1,463,140元；2、两被告共同赔偿原告财产损失利息，以1,463,140元为基数，按照银行同期贷款利率每年6%计算，从2014年10月1日起算至本案判决生效之日止，暂计2年为175,576.80元；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2013年8月2日，原告经被告民生银行理财经理张伟的推荐，在被告民生银行处购买了被告华宝证券公司业务二部的理财产品(刘永盛、李杰、张伟非法吸收公众存款案相关的理财产品)，原告通过民生银行转账方式向上海悠涟投资管理中心(有限合伙)(以下简称悠涟投资)汇款200万元，履行了自己的合同义务。但是，原告在支付了200万元有限合伙份额认购款后，悠涟投资迟迟不予办理有限合伙人的工商变更登记手续。原告经查询后发现，悠涟投资是被一个叫应泓的人实际控制，而所谓的上海恒盛三号(B款)投资项目，是不存在的，整个交易涉及一场骗局，已经有许多人受骗，警方也已经介入调查。直到2015年7月6日，上海市检察院向法院正式提起了公诉，指控应泓犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，最终应泓被判有罪。原告作为受害人之一，全程参加了案件审理的旁听，经过审理后原告发现正是由于被告民生银行和被告华宝证券公司的不作为和失职，间接协助了应泓的犯罪行为，造成了原告的财产损失。虽然在刑事上没有追究被告民生银行和被告华宝证券公司的责任，但在民事上被告民生银行和被告华宝证券公司共同侵害了原告的财产权益，应当承担相应的赔偿责任。
被告民生银行辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告要求被告民生银行与华宝证券公司承担连带赔偿责任没有依据，即使民生银行存在管理上的疏忽，也应根据过错大小，与被告华宝证券公司各自承担相应的赔偿责任。第一，张伟在本案中的相关推介行为不是在执行民生银行的工作任务，民生银行不应依《侵权责任法》第34条第1款对张伟的推介行为承担侵权责任。第二，民生银行没有与华宝证券公司共同实施侵权行为，与华宝证券公司不构成《侵权责任法》第8条所规定的共同侵权。另外，案涉理财产品相关法律文件是刘永盛单独伪造的，张伟既未与刘永盛共同伪造，在向投资人推介时也不知道这些文件是伪造的，张伟没有与刘永盛共同欺诈投资人。二、即使民生银行与华宝证券公司构成无意思联络普通侵权，民生银行对华燕损失产生的责任也大大低于华宝证券公司，民生银行应承担比华宝证券公司小很多的赔偿责任。刘永盛在本案中的欺诈行为构成侵权，且刘永盛是在执行华宝证券公司工作任务过程中对投资人实施侵权行为的，相应的侵权责任应当由华宝证券公司承担。华宝证券公司的主观过错远远大于民生银行，获得了非法利益，对投资人损失产生的原因力也大于民生银行，故应当承担远远大于民生银行的赔偿责任。三、原告在本案中的损失数额应当在相关刑事案件的执行，法院经过追赃程序后再依法确认。原告在此前民事案件执行过程中获得的745,300元应冲抵其本金。原告的利息损失应由原告自行承担。四、依照(2017)沪01民终7943号民事判决书来确定本案原被告各方的责任，则被告方应承担的赔偿数额计算方式如下：原告本金总额为200万元，原告应自行承担本金总额的20%的损失，即40万元。原告本案起诉前已从悠涟投资获取745,300元，200万元-745,300元=1,254,700元，1,254,700元再减去应由原告承担的40万元，被告应承担的赔偿数额为854,700元。
被告华宝证券公司辩称，不同意原告诉讼请求。第一，原告起诉超过诉讼时效，请求法院驳回原告诉请。原告曾起诉悠涟投资及鑫泰房产公司，上海市浦东新区人民法院于2014年7月8日出具民事调解书，该案进入执行程序后，上海市浦东新区人民法院曾出具民事裁定书划扣资金给原告，后上海市浦东新区人民法院于2015年1月21日出具执行裁定书裁定终结执行程序，现在原告诉被告侵权，应以违约之诉对应的生效判决时间为诉讼时效的起算时点，即使以2015年1月21日起算，也已经诉讼时效届满；原告在刑事案件审理阶段中明知刘永盛为华宝证券公司、张伟民生银行员工，2014年对刘永盛等提起公诉，2015年5月7日刘永盛等人被判刑，原告是知情的，也明知案件与两人有关，但没有向华宝证券公司主张任何权利，故认为已超过诉讼时效；本案起诉状落款2017年5月24日，开庭传票2017年8月7日才送达，原告真实起诉时间待查证；第二，原告不具备诉权，原告另案违约之诉未能充分行使救济途径尚不具备本案诉权，且构成一事不再理。2014年原告起诉悠涟投资和鑫泰房产公司的案件中，原告撤回对鑫泰房产公司的起诉，撤诉行为客观上导致原告未能充分行使救济权利和途径，因此即使本案未过诉讼时效，因原告未能在违约之诉中完成所有救济途径，因此不具备本案诉权。原告在违约之诉中没有解除与悠涟投资的合伙企业合同关系，原告认可其与悠涟投资中心之间的纠纷属于合伙企业合同纠纷，则无权继续主张其投资行为属于购买理财产品，也无权要求被告华宝证券公司作出赔偿。第三，被告民生银行是侵权主体，应对原告损失承担全部赔偿责任。原告是被告民生银行的客户，经张伟推荐多次购买被告民生银行产品，且涉案合同在被告民生银行处签署，上海银监局对民生银行、案外人张伟均作出行政处罚，处罚明确认定民生银行未能通过有效内部控制发现并纠正员工的违法行为，银监会处罚认定张伟负有主要责任，而被告华宝证券公司并没有受到证监局处罚；第四，原告的募集资金行为刘永盛并未参与，且经生效刑事判决确认刘永盛的行为非职务行为，被告华宝证券公司不应当承担赔偿责任。原告募集资金的行为刘永盛没有参与过，原告也没有提供证据证明被告华宝证券公司对涉案投资事项知情，且刘永盛的行为并非职务行为，与被告华宝证券公司无关；第五，原告具有严重过错，应承担错误判断导致投资失败的损失。原告签署合伙协议是落款为2013年8月2日，而投资推介书上载明该产品的发行时间为2012年，存续期限为一年，原告在签署相应协议时，对于存续期已经届满或即将届满的产品都未进行审核，存在严重过失，应当自行承担相应后果；第六，原告主张的利息无法律依据或合同依据，法院应当驳回。
经审理查明，本院认定如下事实：刘永盛系被告华宝证券公司公司机构业务二部业务总监，张伟系被告民生银行营销部经理。2013年8月2日上班时间，原告至被告民生银行工作场所，经张伟推荐，原告作为有限合伙人在《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》上签字，该协议载明鑫泰房产作为普通合伙人，发起设立有限合伙企业，资金投资于上海市徐汇区尚海湾二期项目。《上海恒盛三号(B款)投资推介书》中载明：设立有限合伙企业作为投资认购上海恒盛三号份额的投资主体。上海恒盛三号设立投资决策委员会，确保合伙企业的募集、存续、退出及分配等事项规范运作，保护全体合伙人的投资权益，投资决策委员会成员由鑫泰房产公司、华宝证券、上海市锦天城律师事务所共同委派。合伙企业由江苏银行股份有限公司上海分行担任合伙企业监管人，负责监管资金的募集、使用及收益分配等。同日，原告作为认购人在《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书》上签字，该认购书载明：原告认购金额为200万元，并声明已认真阅读《上海恒盛三号(B款)投资推介书》、《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》及其他备查文件所列之各项协议、文件及资料，理解并接受该等文件的全部内容，自愿认购悠涟投资的有限合伙份额等。同日，原告向被告华宝证券公司出具《投资人声明书》，载明：“本人悉知华宝证券有限责任公司仅按照与上海悠涟投资管理中心(有限合伙)签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策……”。原告作为投资人在《投资人声明书》上签字。同日，原告在《回购协议》上签字，该协议约定由鑫泰房产公司在一年投资期满后回购原告所持有的合伙份额。2013年8月2日，原告将认购款200万元汇入悠涟投资。鑫泰房产公司于2013年8月15日向原告出具《上海恒盛三号(B款)尚海湾二期项目有限合伙份额认购书》，载明原告作为有限合伙人，认购金额为200万元，有限合伙成立时间为2013年8月2日，存续期为1年，溢价回购年利率为10%。实际上，工商登记“上海悠涟投资管理中心(有限合伙)”的执行事务合伙人为“北京一江投资管理有限公司”(以下简称北京一江)，股东为北京一江和应泓，应泓为北京一江的控制股东。经刑事判决认定，前述《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书》《上海恒盛三号(B款)投资推介书》《回购协议》《上海恒盛三号(B款)尚海湾二期项目有限合伙份额认购书》均为刘永盛、张伟等人非法伪造所为。
另查明，2014年3月26日，原告华燕向本院提起诉讼，案号为(2014)浦民二(商)初字第1192号，要求解除与鑫泰房产公司签订的《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书》，并要求悠涟投资返还200万元投资款并支付利息损失，鑫泰房产公司对上述付款义务承担连带责任。后该案审理中原告撤回对鑫泰房产公司的起诉，与悠涟投资达成调解协议，悠涟投资应偿还原告220万元，并支付案件诉讼费用。后悠涟投资未能履行调解协议的内容，原告华燕申请法院强制执行，原告华燕获得执行款745,300元，尚有1,463,140元(其中包括案件受理费8,440元)无法执行，本院出具(2014)浦执字第21750号执行裁定书裁定终结执行。
上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书查明：“2012年5月至2013年10月期间，被告人刘永盛伙同被告人李杰、张伟为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人(合并一人多投情况)签订有限合伙认购协议，为周剑云、成清波、应泓、甘永德(均另行处理)等个人及企业非法募集本金576,850,000元。”
其中应泓募集资金非法吸收公众存款的事实为：“2013年3月，被告人刘永盛与江苏中盟能源集团有限公司实际控制人、内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司(以下简称“鑫源公司”)董事长应泓双方约定，由被告人刘永盛为鑫源公司募集资金，应泓承诺按募集资金额的15.5%支付刘永盛财务顾问费。2013年4月起，被告人刘永盛以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及被告人李杰、张伟等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金(国家级项目)B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号(B款)认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期(B/C款)认购合同》，认购悠涟份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应泓转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。”
2015年5月7日，刘永盛、李杰、张伟被上海市浦东新区人民法院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。2016年6月28日，应泓被上海市浦东新区人民法院判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。刑事判决查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令刘永盛、李杰、张伟继续退赔，发还相关被害人。现在刑事判决已经进入执行程序。
另查明，2013年5月24日，经刘永盛引进，被告华宝证券与北京一江签订《咨询服务协议》，约定被告华宝证券为北京一江提供咨询服务，咨询服务费300万元。2013年6月3日，被告华宝证券收到北京一江100万元咨询费。2013年10月28日，被告华宝证券向北京一江退还100万元。侦查中的司法鉴定报告中显示该100万元为募集资金业务费。
再查明，上海证监局在《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》中认定：对咨询服务业务管控缺失。核查发现，你公司对该协议咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，你公司在咨询服务业务的管控上严重缺失。对“刘永盛团队”开展的工作失控。“刘永盛团队”在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但你公司时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见你公司对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。
以上事实，由上海恒盛三号(B)款上海市徐汇区尚海湾二期项目认购合同、交易明细详细信息、(2014)浦民二(商)初字第1192号民事调解书、(2014)浦执字第21750号执行裁定书、(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书、(2015)沪一刑终第1158号刑事裁定书、(2014)浦刑初字第2932号刑事判决书、自首书、100万元的电子回单、咨询服务费发票、解除合同通知书、被告华宝证券公司向北京一江返还100万元的电子回单、司法鉴定意见书、行政处罚决定书(沪银监罚决字[2017]12、25号)、证监局关于孔建华信访件办理情况的复函、答复函(沪证监办访复自[2014]440、524、530号)、(2016)沪0115民初70410号民事判决书、(2017)沪01民终7943号民事判决书及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，第一，对于被告华宝证券公司、民生银行是否应当承担责任以及承担何种责任，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”生效的刑事判决认定，刘永盛、张伟等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了原告的实际损失，足以认定刘永盛、张伟等人在民事上侵害了原告的财产权益。张伟作为被告民生银行的工作人员，于工作时间、在被告民生银行的工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行被告民生银行的工作任务具有内在联系。刘永盛在被告华宝证券工作期间，在工作时间进行虚假材料的制作、并将涉案的虚假项目作为工作内容体现在工作进度表中，可认定其行为与执行被告华宝证券的工作任务具有内在联系。因此，对于原告所遭受的损失，应由被告华宝证券与被告民生银行负连带赔偿责任。第二，对于本案原告是否具备诉权，原告曾于2014年3月向本院提起(2014)浦民二(商)初字第1192号民事诉讼，审理中撤回对鑫泰房产公司的起诉并与悠涟投资达成调解协议，后经执行程序受偿745,300元。对此本院认为，原告虽曾对悠涟投资和鑫泰房产公司提起过违约之诉，但由于原告的资金损失在该案中未能完全获偿，现原告基于刘永盛、张伟等人的犯罪行为向被告民生银行、华宝证券公司提起本案侵权之诉并不违反一事不再理的原则。第三，对于本案是否超过诉讼时效，原告虽曾向本院提起(2014)浦民二(商)初字第1192号民事诉讼，但该案被告系悠涟投资与鑫泰房产公司，且该案系违约之诉，与本案的诉讼时效并无关系。本案系侵权之诉，根据《民事通则》第一百三十五条，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十六条，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”。本案所涉刘永盛、张伟等人的犯罪行为经本院(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书作出刑事判决，该判决经上海市第一中级人民法院2016年5月9日作出的(2015)沪一刑终字第1158号刑事裁定书维持一审判决后发生效力，原告在上述刑事判决生效后向本院提起本案诉讼，并未超过两年的诉讼时效。第四，对于责任分担，原告作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从原告交易的过程来看，首先原告对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，在签署投资人声明书时对涉及被告华宝证券的内容予以忽视，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。原告主张是基于对张伟以及被告民生银行的信赖而进行投资理财，但在交易的所有材料中并未涉及被告民生银行，而原告所签署的投资人声明书却认可被告华宝证券不承担责任。原告自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。
综上，鉴于原告已经在(2014)浦民二(商)初字第1192号民事诉讼中获偿745,300元，故原告剩余的本金损失应为1,254,700元，被告民生银行、华宝证券公司应对原告的未获返还的本金损失的80%即1,003,760元承担连带清偿责任，如原告在前述民事案件或刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在两被告的赔偿金额中予以扣除。对于原告主张的利息，本院认为缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告华宝证券有限责任公司、中国民生银行股份有限公司上海广场支行对原告华燕本金损失1,003,760元负连带赔偿责任，该款项由两被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告；
二、驳回原告华燕的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19,548元(原告已预缴)，由原告华燕负担7,574元，被告华宝证券有限责任公司、中国民生银行股份有限公司上海广场支行负担11,974元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 黄 鑫
代理审判员 余 韬
人民陪审员 乐新祥
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 周 瑜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
二、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。