浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2636号
上诉人（一审被告）：绍兴驰轩纺织有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清镇华星村。组织机构代码：79098286-5。
法定代表人：李燕，总经理。
委托诉讼代理人：洪震亮，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：ＸＸ生，男，1965年9月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：方建江，浙江九重天律师事务所律师。
一审被告：陈林华，男，1976年1月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人绍兴驰轩纺织有限公司（以下简称驰轩公司）因与被上诉人ＸＸ生及一审被告陈林华土地租赁合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
驰轩公司上诉请求：撤销一审判决中第一项、第二项和第三项判决；驳回被上诉人针对上诉人的所有诉讼请求或者发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。其一，一审判决认定被上诉人为适格主体，显属事实认定错误。被上诉人提交的“协议书”显示合同主体为绍兴华悦工业建设投资有限公司（以下简称华悦公司）与浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司，落款印签为“浙江金桥建设集团有限公司”。故被上诉人并非缔约主体，也无证据证明浙江金桥建设集团公司已放弃行使合同权利，更无证据证明浙江金桥建设集团公司授权被上诉人行使合同权利。其二，一审判决错误认定涉案协议为有效协议。被上诉人提供的涉案土地使用证及平面图的真实性存疑，且与本案缺乏关联性。涉案土地系集体土地，没有证据证明出租该集体土地经本集体经济组织全体成员代表的三分之二以上表决通过，故涉案协议属无效协议，对于无效协议，租金无须返还。其三，一审判决认定合同需要解除，且上诉人需返还被上诉人租金30.4万元及支付违约金100万元，属事实认定错误。涉案协议签订于2011年7月28日，被上诉人支付的租金系第一年租金（2011年8月1日至2012年7月31日），被上诉人于2015年3月25日起诉时，第一年的租赁合同已履行完毕。合同即便要解除，也是之后的租赁合同不再履行，第一年的租赁合同已履行，被上诉人实际已享受了合同利益。一审判决错误地理解涉案协议第七条第1款、第2款，并以此为由认定上诉人应当返还租金。上诉人在履行协议过程中并无违约行为，被上诉人并无证据证明其有直接损失，上诉人无需支付违约金，即便要支付，一审判决认定的违约金也过高。2.一审诉讼程序违法。一审法院到涉案土地现场勘查时，未书面通知上诉人，并以现场拍摄的照片为定案证据，缺乏合法性基础。3.一审判决内容自相矛盾。一审判决已驳回被上诉人其他诉讼请求了，在判决后文还列上让一审被告陈林华承担连带责任，于法不符。
ＸＸ生辩称，1.被上诉人系本案适格主体。被上诉人欲设立浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司，以该分公司的名义对外签订合同，公司因场地原因最终未设立。在签订涉案合同及履行过程中，署名均为浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司（ＸＸ生），括弧的意思即浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司等同于ＸＸ生。合同从签订到费用的支付，均由ＸＸ生履行，ＸＸ生系实际利害关系人。2.涉案土地租赁合同系双方的真实意思表示，为有效合同。涉案土地使用权系上诉人通过出让方式取得，用途为工业，其出租国有土地使用权的行为符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条第一款的规定。3.上诉人不履行合同约定，应承担违约责任。按照涉案协议第七条约定，华悦公司应确保被上诉人所承租土地上的水、电供应，并协助被上诉人办妥浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司项目的审批手续，但至被上诉人起诉时，上诉人仍未按协议供应水、电，构成违约。按照涉案协议的约定，租赁期限自动顺延至上诉人履行保证义务之日，故计算租金的实际租期并未开始，上诉人应退还被上诉人30.4万元租金。因上诉人的违约所造成被上诉人的实际损失有412.63万元元，远高于100万元违约金，故一审法院判决上诉人支付违约金100万元并无不当。4.一审法院依职权所调查的结果是涉案土地现状的真实反映，与被上诉人提交的公证书记录的情况吻合。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审被告陈林华在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。
ＸＸ生向一审法院起诉请求：解除其与上诉人的之间签订的租赁协议，判令上诉人退还其30.4万元租金，判令上诉人赔偿其412.63万元（其中违约金100万元，其余为实际损失），上诉人承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月28日（协议书落款日期打印为2011年8月1日），ＸＸ生以浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司名义（协议书简称乙方，该分公司未经工商行政管理部门核准登记）与驰轩公司的前身华悦公司（协议书简称甲方，2013年1月25日变更为现名称）订立《协议书》一份，主要内容：甲乙双方经协商，就乙方向甲方租赁土地的相关事宜，达成如下协议：一、租赁土地：乙方向甲方租赁的土地位于绍兴县，面积约为9.5亩（±0.5亩），其中甲方提供的租赁土地应确保与村公路相通，通道的宽度不小于22米（具体见附图）。甲方必须确保租赁土地的使用合法性。二、租赁期限为15年，自2011年8月1日起至2026年8月1日止。三、租金及支付方式：第一年租金为人民币30.4万元整，以后第三年每年在上一年租金的基础上逐年递增4%。租金按年支付，在每年的8月1日前一次性付清。双方确认乙方应当将租金自行或委托第三人直接支付给陈华。四、租赁土地的配套设施：1.甲方交付给乙方的土地应当接通可正常施工的电力线路，并在2011年10月16日前接通至租赁土地600KV的工业用电线路，其中变压器及租赁场地以外的电力施工费用由甲方承担，配电房及租赁场地以内的施工费用由乙方承担。2.甲方应确保在2011年8月16日前接通至租赁土地的生活用自来水供应，独立设表，费用由甲方承担，租赁场地内的供水施工费用由乙方承担。五、租赁土地的使用：1.租赁期内乙方独立使用租赁土地，甲方不得干涉，但是乙方在租赁土地上建造房屋和搭建临时设施时不能妨碍或影响周围邻里的生产和生活，建造和搭建设施的审批手续由乙方自行办理，甲方予以协助，安全问题由乙方负责。2.租赁期内乙方与邻里、政府部门的关系，甲方应当给予全力帮助予以协调，费用由乙方承担。3.乙方使用土地期间涉及租赁土地的费用均由乙方承担，但是遇到政府拆迁的，赔偿款按国家规定除甲方土地所得赔偿款由甲方所有，其它的所有赔偿或补偿项目所得款归乙方享有，基础设施、搬迁、安置、面花等赔偿费用应当由乙方享有，办理搬迁赔偿手续时各方应当相互配合，若任何一方怠于履行相关义务的，另一方有权直接向拆迁部门主张权利。六（略）。七、履约保证条款：1.甲方在2011年8月16日前将附图中的土地交付乙方使用，并保证在2011年9月26日前完成本协议第四条约定的水、电供应义务。2.甲方保证在2011年8月16日前协助乙方办妥金桥沥青分公司的工商手续，并在2011年9月16日前协助办妥金桥沥青分公司项目的审批手续，确保乙方可正常生产经营。甲方提供便利和协助。3.若甲方未能按本条第1、2款约定时间完成履行保证义务，则本合同的租赁期限自动顺延至甲方的履约保证义务完成之日，到2011年10月16日仍未办妥金桥沥青分公司可正常生产经营的政府审批手续和接通租赁土地场外600KV电力线路的，则乙方有权解除本协议，并可要求甲方赔偿全部经济损失。八、违约责任：本协议履行期间任何一方擅自毁约，违约方应支付守约方违约金人民币100万元。协议还对另外一些事项作了约定，该协议书落款甲方栏盖有华悦公司公章，甲方保证人栏则由陈林华签字，乙方栏则盖有“浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司”章，ＸＸ生并在该印文上写上：“浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司（ＸＸ生）”字样，并以代表名义签字。当天华悦公司将租赁场地交付给ＸＸ生使用。2011年7月31日，原告依约支付给陈华第一年租金30.4万元，陈华以华悦公司名义出具收条一份交原告为凭，载明：“今收到浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司（ＸＸ生）场地租赁费人民币叁拾万肆仟元整（租期参照合同）”。原告于同年7月28日接收租赁场地后着手为开设“浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司”做准备，但ＸＸ生并未申请办理“浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司”的工商营业执照，驰轩公司及其前身华悦公司亦未协助办理。因原告经营项目未取得相关审批手续，华悦公司于2011年10月8日以《告知书》形式书面通知原告，主要内容：为确保贵公司项目的顺利开展，我方要求在未办理项目相关审批手续前，从即日起停止施工。否则由此引起的一切后果，你方自负责。2014年9月17日，驰轩公司致原告《通知》，主要内容：你于2011年8月1日与我公司签订关于我公司位于绍兴市柯桥区钱清镇华星村地号6-14-0-14土地租赁合同，租赁面积为9.5亩，并于合同签订同期收到你按合同约定已将租金汇入陈华中国银行30.4万元。但你方2012年8月1日至今己有两年未向我方支付租金。我方多次口头通知未果，现已拖欠租金达60.8万元，下一年度租金缴纳时间也已超期，已对我方造成经济损失。为此本公司特发此通知，你方务必于2014年9月25日前缴清所欠土地租赁金，否则我方将视你方毁约，所产生的一切后果将由你方承担。无果，被告驰轩公司遂于同月27日致原告《函》，主要内容：我公司已于2014年9月17日再次向你方发出通知催缴租赁金，并设定缴纳最后期限。你方并未向我方缴纳，我方视你方违约。你方不但未及时缴纳租赁金，无理阻挠我方对本公司土地的正常使用及开发，还无理强占我方房屋使用已达数年之久，且私自改变厂房结构和违法使用我公司土地，现我方发函要求你方于2014年9月30日前搬离，我方将关停水电和拆除房子，你方若不搬离，所产生的一切后果有你方承担。原告为固定土地的现状于同年10月9日向绍兴县公证处申请进行保全证据的公证，该公证处于同月10日15日出具公证书。
同时认定，宁波天润资产评估有限公司根据该院委托，于2015年10月26日对原告存放于他处的一套LB2500型沥青混合料搅拌成套设备残值价格及因管理该设备所造成的人工管理费、保管场地租赁费用作出评估报告，评估结论为：①LB2500型沥青混合料搅拌成套设备残值评估价格为118.5万元；②自2011年10月至鉴定报告出具之日，其中场地租赁费用为49万元，人工管理费为29.4665万元。原告为此次评估花去评估费1.8万元。
一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.ＸＸ生和陈林华的主体是否适格？2.双方签订的《协议书》的性质及其效力？3.如何处理原告的各项诉请？现分述如下：
关于焦点一。本案ＸＸ生及陈林华的主体均适格，依法应予认定。理由在于：第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；……”本案双方订立的《协议书》第七条“履约保证条款”第2项显示“浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司”在双方订立《协议书》时并未经工商登记，ＸＸ生在“浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司”未经工商登记的情况下即以该单位名义与华悦公司订立协议书，且在案证据亦不能证实事后已经工商登记，根据上述司法解释之规定，原告ＸＸ生作为行为人，与本案具有直接的利害关系，其以原告名义起诉，主体适格，予以认定。两被告均辩称ＸＸ生只是作为金桥沥青分公司的代理人签订合同，与本案查证事实不符，不予采纳。第二，本案《协议书》落款签字或盖章共有三栏，陈林华在第二栏“甲方保证人”一栏后签字应认定为其以保证人名义签字，其保证人的身份不容置疑，陈林华辩称其从未为ＸＸ生与华悦公司的协议作保证，与本案查证事实不符，不予采纳。
关于焦点二。本案租赁标的物系被告驰轩公司的工业出让用地，出租人驰轩公司的主要合同义务是提供约定面积的土地、在规定期限内通电通水通路，ＸＸ生的合同主要义务则是按期支付租金，故本案《协议书》性质为租赁合同。合同效力是法律对当事人各方合意的评判。本案双方当事人签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，鉴于租赁合同标的物属于规划用地，租赁的用途亦符合规划，双方由此设立的租赁合同关系的内容未违反效力性强制性规定，应认定有效。双方均应按合同约定履行自己的义务，否则将受法律的制裁。
关于焦点三。首先，关于本案合同应否解除的问题，本案事实表明，双方订立《协议书》后，ＸＸ生已依约支付第一年租金30.4万元、驰轩公司的前身华悦公司亦交付了租赁土地、ＸＸ生接收租赁土地后已着手为履行合同作准备工作，如平整土地、夯实地基、浇注地坪、修建地基等基础性工作，但直至ＸＸ生起诉之日，驰轩公司并未协助ＸＸ生办妥金桥沥青分公司可正常生产经营的政府审批手续和接通租赁土地场外600KV电力线路，反而于2014年9月27日以原告欠缴2012年8月至2014年8月的两年租金为由发函要求ＸＸ生于2014年9月30日前搬离，因协议第七条“履约保证条款”中明确规定：“若甲方未能按本条第1、2款约定时间完成履行保证义务，则本合同的租赁期限自动顺延至甲方的履约保证义务完成之日”，驰轩公司未在规定时间内履行完自己的履约保证义务，则租赁期限自动顺延，换言之，驰轩公司什么时候完成了履约保证义务，则租赁期限什么时候开始计算，故本案ＸＸ生不存在无故拖欠租金的问题，驰轩公司以此为由要求ＸＸ生搬离，显属违约行为，且无正当理由，依法应向ＸＸ生承担违约责任。现ＸＸ生要求解除合同，符合《合同法》第九十三条之规定，应予支持。具体解除日期，以起诉状副本送达被告之日即2015年5月18日为准。其次，关于ＸＸ生已缴租金被告应否退还的问题，如上所述，若驰轩公司未能按《协议书》第七条第1、2款约定时间完成履行保证义务，则本合同的租赁期限自动顺延至驰轩公司的履约保证义务完成之日，由于驰轩公司直至ＸＸ生起诉之日尚未完成其义务，故租赁期限尚未开始，ＸＸ生无需支付租金，驰轩公司应退还ＸＸ生已支付的第一年租金30.4万元。其三，关于损失赔偿的问题，如上所述，驰轩公司属违约方,根据《合同法》第一百一十四条之规定，依法应向ＸＸ生支付违约金100万元，ＸＸ生认为该违约金不足以赔偿原告的损失，另要求被告赔偿损失312.63万元，理由是其因被告违约造成的实际损失已经超过100万元，并申请对其投入场地建设的工程价款进行鉴定，因本院启动鉴定程序后原告书面放弃鉴定申请，由此导致的不利后果依法应由ＸＸ生自行承担，其主张的LB2500型沥青混合料搅拌成套设备损失176.5万元、场地租赁费49万元、人工管理费29.4665万元，虽有评估报告书佐证，但该套设备系原告经营项目未经政府审批的情况下即自行采购，由此导致的损失属于ＸＸ生应当自行承担的经营风险，非被告所能预见，不符合《合同法》第一百一十三条关于损失可预见性的规则，不予支持。其四，关于陈林华的保证责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”陈林华未与ＸＸ生约定保证方式，依法应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决原告ＸＸ生与被告驰轩公司前身华悦公司订立的《协议书》自2015年5月18日起解除；被告驰轩公司应退还原告ＸＸ生租金30.4万元；被告驰轩公司应支付原告ＸＸ生违约金100万元；驳回原告ＸＸ生的其他诉讼请求。上述二、三项合计130.4万元，限被告驰轩公司于本判决生效后十日内履行完毕，被告陈林华对被告驰轩公司应履行款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,242元（原告预交48,638元），财产保全申请费5,000元，合计47,242元，由原告ＸＸ生负担33,337元，被告驰轩公司、陈林华负担13,905元，限被告驰轩公司、陈林华于判决生效后七日内向本院交纳。评估费18,000元，由原告ＸＸ生负担（已交纳）。
二审中，上诉人提交了一份绍兴市柯桥区钱清镇华星村村民委员会出具的《证明》，证明上诉人出租给被上诉人的土地不属于出让土地，被上诉人对该份证据的三性均持有异议。本院认为涉案土地是否属于出让土地的证明主体并非村民委员会，故对该证据本院不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有三:一是被上诉人的诉讼主体资格是否适格;二是一审审理程序是否合法;三是一审判决支持被上诉人部分诉讼请求是否正确。
一、关于被上诉人的诉讼主体资格。浙江金桥建设集团有限公司沥青分公司并未真实设立，被上诉人即以该分公司名义进行民事活动，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条之规定，被上诉人具有诉讼主体资格。上诉人关于被上诉人不具有本案诉讼主体资格的上诉理由，依法不能成立。
二、关于一审审理程序。一审判决系由一审法院综合本案各方当事人提交的证据而作出，并非仅以现场勘查情况为唯一判断依据，且一审庭审时法院已就通知各方当事人到现场而上诉人未到现场的事项予以了说明，上诉人未到现场的责任不应归咎一审法院。故上诉人关于一审审理程序的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。
三、关于一审判决结论。涉案土地租赁协议系双方真实意思表示，上诉人主张该协议属无效协议，但未提供充分有力的证据予以证明。上诉人未依约履行通电等义务，构成违约。根据涉案协议第七条、第八条的约定，租赁期限至被上诉人起诉之日尚未开始计算，故一审判令上诉人返还被上诉人支付的第一年租金30.4万元及上诉人支付被上诉人100万元违约金，事实和法律依据充分，上诉人关于一审判决的违约金过高之主张，但未提供充分的依据，本院不予支持。另，陈林华作为涉案协议的保证人，一审判令其承担连带清偿责任，于法有据。
综上，上诉人的上诉理由没有充分的事实和法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求本院不予支持。一审法院在综合考量本案实际情况的基础上所作出的判决，事实清楚、证据充分、程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16536元，由上诉人绍兴驰轩纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟明
审 判 员 梅 云
代理审判员 张亚彬
二〇一六年十月十八日
书 记 员 刘莎莎