陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终3293号
上诉人（原审被告）：李勇，男，1981年9月9日出生，汉族，陕西省吴堡县人，现住陕西省吴堡县宋家川镇。
委托诉讼代理人：王婕，女，1986年2月15日出生，汉族，陕西省吴堡县人，现住陕西省吴堡县宋家川镇，教师，系李勇之妻。
被上诉人（原审原告）：曹春波，男，1980年3月19日出生，汉族，陕西省延安市人，现住陕西省延安市宝塔区。
原审被告陕西榆林凯尔文装饰工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆林大道（火车站南600米）亮馨苑二楼。
法定代表人李彩，系公司总经理。
抗诉机关陕西省榆林市人民检察院。
上诉人李勇与被上诉人曹春波、原审被告陕西榆林凯尔文装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案前由榆阳区人民法院作出（2013）榆民二初字第00343号民事判决，该判决书生效后，李勇不服，向榆阳区人民检察院申请审判监督，榆阳区人民检察院作出榆区检（行）监（2015）61080200003号提请抗诉报告书提请榆林市人民检察院抗诉，榆林市检察院作出榆检民（行）监（2015）61080000067号民事抗诉书，以原审判决认定的事实缺乏证据证明为由向本院提出抗诉。本院作出（2016）陕08民抗1号民事裁定书，指令榆阳区法院再审。再审后，榆阳区人民法院作出（2016）陕0802民再3号民事判决，李勇不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李勇上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人曹春波诉讼请求。事实与理由：1、一审判决依据马涛出具的工程预算单认定上诉人未付工程款为158000元证据不足，一审法院向马涛调查内容可以证明，马涛仅在上诉人雇佣期间配合上诉人处理琐碎事务，不负责施工预算和结算，每次的账务决算均由上诉人决算给付，且马涛证实是应被上诉人要求所做预算，并不能代表上诉人，上诉人已全额支付了工程款。2、涉案工程价款未能确定是因被上诉人在第一次申请鉴定时，（2013年3月3日开庭，4月22日申请鉴定，因未交费，中院鉴定室于8月2日将案卷退还一审法院）未予交纳鉴定费导致未能鉴定，审理周期拉长，在此期间，上诉人因经营不景气，在等待鉴定无望的情况下，将公司于8月26日转让他人，被上诉人得知消息后，又交纳鉴定费，于9月26日再次移送中院鉴定室鉴定，导致上诉人无法配合，被上诉人应承担举证不利的法律后果。
被上诉人曹春波答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陕西榆林凯尔文装饰工程公司未发表答辩意见。
抗诉机关榆林市检察院未出庭参加二审诉讼。
曹春波一审诉讼请求：1、判令二被告支付其拖欠工程款及工人工资共计177120元。2、支付原告及其工人讨要工资交通费、住宿费等损失8600元。由被告承担本案诉讼费用。
一审法院原审查明：2011年底，原告曹春波与被告李勇口头达成装修协议，由原告曹春波为“榆林一家盛世完整家具体验馆”进行装修，装修过程中原、被告又口头达成装修协议，在原告装修家居体验馆的同时由原告曹春波负责为“电脑网络工程有限公司”进行装修，装修时间从2012年2月开始至4月底结束。被告李勇对原告装修的工程进行接收并投入实际使用。装修过程中，被告李勇雇佣的马涛为原告做了一份截止2012年3月20日的工程预算单，该预算单中载明工程价款共计266000元。之后，原告按照该预算单中预算项目完成了装修工程，但被告李勇仅向原告支付了108000元的装修款，剩余装修款158000元至今未付，同时原告在山西为被告李勇实施装修工程后，被告李勇下欠原告装修工程款13000元未付，并由被告李勇向原告曹春波打下欠款条据1支。上述款项原告多次催要，被告推诿拒付，致原告涉诉至本院，并提出上述诉讼请求。庭审中经原告曹春波申请，2013年4月22日本院报送榆林市中级人民法院司法鉴定室对原告曹春波在陕西一家盛世家具体验馆和网络工程有限公司的具体施工量及工程价款进行鉴定，该院于2013年7月23日以原告不能交纳鉴定费为由，中止鉴定，并于2013年8月2日将本案卷宗退回本院。后原告曹春波交纳了鉴定费，2013年9月26日本院再次将本案鉴定材料报送榆林市中级人民法院司法鉴定室进行鉴定，2014年1月13日榆林市中级人民法院司法鉴定室以被告李勇不配合致使鉴定程序无法进行为由，将鉴定费人民币10000元退还原告曹春波，并将本案卷宗再次退回本院。
一审法院原审认为：原告曹春波与被告李勇虽未签订书面装饰装修合同，但经双方协商从2012年2月开始至2012年4月原告为“榆林一家盛世完整家具体验馆”及“电脑网络工程有限公司”进行了室内装修，装修完毕后被告李勇也向原告履行了支付部分装修款的义务，故原、被告之间存在事实上的装饰装修合同关系。因此原、被告理应按照口头约定履行双方的合同义务。被告李勇辩称其已将所有装修款付清的理由，因其提供的证据不足以证明该事实的成立，其抗辩理由，不予采纳。同时由于被告李勇不配合鉴定机构进行鉴定，导致实际完成的装修工程造价无法确定，理应由其承担不利的法律后果，本案装修价款应按照其雇佣的工作人员马涛出具的工程预算价266000元进行结算。被告在原告装修过程中，仅支付原告108000元，对剩余装修款158000元至今未付，被告已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。对于原告请求被告李勇支付拖欠工程款的诉请，依法应予支持；对于原告请求被告凯尔文装饰公司承担支付工程款责任的诉请，经审查与原告达成装修工程协议及向原告支付工程款的均为被告李勇，与凯尔文装饰公司无权利义务关系，故该诉讼请求，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。对于原告诉请被告偿付山西装修工程欠款13000元的请求，经审查，同为装修合同所欠工程款，且原、被告双方对所欠数额均无异议，被告李勇抗辩该欠款与本案不属于同一法律关系的理由本院不予采纳，故对于原告的该项请求，依法予以支持，因此被告李勇应支付原告装修工程款171000元。对于原告诉请讨要工资交通费、住宿费等直接损失8600元的请求，亦缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：一、本判决生效后五日内，由被告李勇一次性支付原告曹春波装修工程款人民币171000元。二、驳回原告曹春波的其他诉讼请求。案件受理费4000元，原告曹春波已缴纳2000元，由原告曹春波负担50元，由被告李勇负担1950元，剩余2000元免收。
榆林市人民检察院抗诉认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理强或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任……”故原审法院依据马涛提供的工程预算单认定工程价款，显然不当，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，依法再审。
一审法院再审过程中，原审原告曹春波称，榆林市人民检察院认为证人马涛提供的证言证明，马涛的行为不能代表李勇的行为，仅代表马涛个人的理由我不认同。证据上面有李勇的签字，说明李勇对该证据的内容是认同的。我认为马涛的行为就是李勇的授权的，做项目的时候马涛检查，马涛的行为就是李勇的行为。没有李勇的授权，李勇不会和马涛同时在单子上面签字。故认为检察院的抗诉理由不能成立。
原审被告李勇对检察院的抗诉理由认同，认为与事实相符合。
一审法院再审查明：2011年底，原审原告曹春波与原审被告李勇口头达成装修协议，由原审原告曹春波为“榆林一家盛世完整家具体验馆”进行装修，装修过程中原审原、被告又口头达成装修协议，在原审原告装修家居体验馆的同时由原审原告曹春波负责为“电脑网络工程有限公司”进行装修，装修时间从2012年2月开始至4月底结束。原审被告李勇对原审原告装修的工程进行接收并投入实际使用。装修过程中，原审被告李勇雇佣的马涛负责原审原告给原审被告李勇的装修工程的一系列工作，并为原审原告做了一份截止2012年3月20日的工程预算单，该预算单中载明工程价款共计266000元。之后原审原告按照该预算单中预算项目完成了装修工程，但原审被告李勇仅向原审原告支付了108000元的装修款，剩余装修款158000元至今未付，同时原审原告在山西为原审被告李勇实施装修工程后，原审被告李勇下欠原审原告装修工程款13000元未付，并由原审被告李勇向原审原告曹春波打下欠款条据1支。上述款项原审原告多次催要，原审被告推诿拒付，致原告涉诉至本院，并提出上述诉讼请求。原庭审中经原审原告曹春波申请，2013年4月22日报送榆林市中级人民法院司法鉴定室对原审原告曹春波在陕西一家盛世家具体验馆和网络工程有限公司的具体施工量及工程价款进行鉴定，该院于2013年7月23日以原审原告不能交纳鉴定费为由，中止鉴定，并于2013年8月2日将本案卷宗退回本院。后曹春波交纳了鉴定费，2013年9月26日本院再次将本案鉴定材料报送榆林市中级人民法院司法鉴定室进行鉴定，2014年1月13日榆林市中级人民法院司法鉴定室以原审被告李勇不配合致使鉴定程序无法进行为由，将鉴定费人民币10000元退还原审原告曹春波，并将本案卷宗再次退回本院。上述事实，有原审原告曹春波提供的工程报价单附件、陕西一家盛世建筑装饰工程有限公司木工工程报价及结算单、陕西一家盛世建筑装饰工有限公司木工补充工程附件、工程结算单、欠条、陕西一家盛世建筑装饰工有限公司工商登记资料、电脑公司及榆林一家盛世完整家居体验馆施工图纸、谈话笔录；原审被告李勇提供的借条15支，本院依职权与马涛的调查笔录在案为凭。上述证据，已经再审庭审质证和审查。
一审法院再审认为：原告曹春波与被告李勇虽未签订书面装饰装修合同，但经双方协商从2012年2月开始至2012年4月原告为“榆林一家盛世完整家具体验馆”及“电脑网络工程有限公司”进行了室内装修，装修完毕后被告李勇也向原告履行了支付部分装修款的义务，故原、被告之间存在口头形式的装饰装修合同关系。因此原、被告理应按照口头约定履行双方的合同义务。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。榆林市人民检察院抗诉认为依据马涛提供的工程预算单认定工程价款，显然不当，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的抗诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原审被告李勇虽与马涛未签订书面合同，但任命马涛为公司副总，受其委托负责原审原告给原审被告李勇的装修工程的一系列工作，且作出对截止2012年3月20日的工程预算单，经预算工程价款共计266000元，马涛的行为使原审原告有理由相信其代表了李勇的行为，马涛的行为构成表见代理，由此产生的后果应由原审被告李勇承担。故榆林市人民检察院抗诉理由不能成立。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：维持一审法院（2013）榆民二初字第00343号民事判决。
二审期间，上诉人李勇申请证人马涛出庭作证，马涛陈述2011年底，马涛与李勇形成雇佣关系，马涛于2012年元宵节到李勇公司上班，任公司设计部经理，持续工作至2012年4月20日左右。2012年3月20日，上诉人李勇称要给被上诉人核算工程量，当时由证人核实后，将与被上诉人曹春波确定的数字进行了记录，不确定的未进行记录。经核实2012年3月20日的工程决算单后，陈述该结算单中前四行文字由其记录，但数字未由其记录，第五至第八行由其记录，第九行不是由其记录，第十行由其记录，第十一行的“700”、“每平米20”不是由其记录，其它由证人记录，第十二行由其记录，第十三行第一个“120”不是由其记录。第十四、十五、十六行均不是证人记录。但记不清证人马涛签字在前还是被上诉人记录数字在前，证人没有付款的权利。
对于证人马涛证言，上诉人李勇予以认可。被上诉人对证人陈述的结算过程予以认可，但证人签字是在被上诉人将结算单写好后才签字，让被上诉人去和上诉人算账。
本院对证人马涛证言的认证意见：对于马涛原系上诉人公司工作人员的事实予以认定，对于证明2012年3月20日单据中工程量及价款内容书写形成的过程及书写人因双方当事人无异议，予以认定。但对于是证人马涛先在该单据中签字，还是在单据形成后，被上诉人补填的数字根据现有证据不便做出认证。
二审经审理查明，2012年3月20日单据中，第7、8行涂料顶面300㎡、墙540㎡，20元每㎡，共计16800元，第11行涂料3800㎡，16元每㎡，共计60800元，第12行6840元，上述几项合计工程价款844440元的工程价款和其他部分工程项目名称由证人马涛书写，其他价款、工程总价款及工程项目名称由被上诉人曹春波自行书写。一审判决认定上诉人员工马涛对涉案工程作出结算，价款为266000元，上诉人支付被上诉人108000元后，下欠装修款158000元的证据不足，应予纠正。
二审经审理查明的其它事实与一审判决认定事实一致，故对一审判决认定的其它事实予以确认。
本院认为：本案因装饰装修工程价款产生纠纷，最初诉讼时，因双方当事人各自原因，未对工程价款进行鉴定，现装修工程原状已经发生变化，无法进行鉴定。被上诉人曹春波向上诉人李勇主张下欠工程款的主要依据为2012年3月20日由证人马涛签字的单据，虽该单据中无上诉人李勇签字，但马涛作为上诉人员工就涉案装饰、装修工程工程量及工程价款作出的核算意见，被上诉人有理由相信该行为系上诉人行为，马涛的行为构成表见代理。但因该单据中部分工程量和工程材料价款由被上诉人曹春波自行出具，被上诉人曹春波未能举证证明该单据内容系被上诉人出具后，由上诉人员工马涛签字确认，且最终的结算价款266000元由被上诉人自行书写，被上诉人自行书写内容对上诉人不产生约束力。马涛书写内容仅为部分工程量和部分工程价款，该部分工程价款与被上诉人所主张的工程款款项不一致，且少于上诉人已付被上诉人工程款款项，被上诉人最终未与上诉人本人形成工程决算，所举其他证据亦不能证明被上诉人主张的266000元如何计算得出，故根据现有证据，无法确定涉诉装饰装修合同工程价款，被上诉人主张上诉人下欠装修工程款158000元证据不足，应予驳回。鉴于上诉人在付给被上诉人108000元装修款后，上诉人员工马涛就装饰装修工程又与被上诉人核算的事实，根据经营习惯，推定上诉人尚欠被上诉人装修工程款，因工程价款无法确定，酌情由上诉人再行给付被上诉人装修工程款20000元，双方如有新证据可另行主张权利，一审判决认定上诉人下欠被上诉人装修工程款158000元不当，应予纠正。对于被上诉人诉请上诉人偿付山西装修工程欠款13000元的请求，经审查，双方对所欠数额均无异议，且主体一致，为减少当事人诉累，可在本案中一并处理，一审判决支持被上诉人该项诉请较妥，应予维持。
据此，一审判决对于涉案工程价款的认定证据不足，处理不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆民二初字第00343号民事判决。撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民再3号民事判决。
二、本判决生效后十日内，由上诉人李勇一次性支付被上诉人曹春波装修工程款33000元。
三、驳回被上诉人曹春波其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4000元，一审法院已免于收取2000元，下余2000元由上诉人李勇、被上诉人曹春波各半负担1000元。二审案件受理费3700元，由上诉人李勇负担1700元，由被上诉人曹春波负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 韩燕妮
审判员 白成钰
审判员 吴凤凤
二〇一七年四月十日
书记员 白 阳