广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2653号
上诉人（原审被告）：李树青，男，汉族，1970年1月12日出生，住所地：广东省珠海市金湾区，
委托代理人肖幼菊，广东百步律师事务所律师。
委托代理人肖进胜，广东百步律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎汝强，男，汉族，1978年5月14日出生，住所地：广东省珠海市金湾区，
委托代理人：林高祥，广东明冠律师事务所律师。
上诉人李树青因与被上诉人黎汝强民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭于2017年11月23日进行了二审调查。上诉人李树青委托代理人肖幼菊，被上诉人黎汝强委托代理人林高祥到庭参加二审调查。本案现已审理终结。
李树青上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案案件受理费全部由被上诉人承担。
事实和理由：被上诉人一审诉请已过诉讼时效，一审法院在被上诉人未提交任何证据证明被上诉人有向上诉人追讨过涉案《借款合同》项下“借款”从而构成诉讼时效中断的情形下，仅凭被上诉人一面之词便对被上诉人的陈述予以采信，有违“谁主张，谁举证”的举证原则，而且一审判决以“担保人在被告还款不能的情况下所处的不利法律地位及可能承担的连带责任，以及担保人与被告之间的亲属关系，加之否认催款事实的存在并借此利用被告的诉讼时效抗辩来免除自身保证担保责任对担保人而言明显利大于弊的法律后果”，从而推定担保人吴云的陈述真实可信，该认定有违客观事实以及常理推断，而且有失偏颇。
在一审庭审结束后，上诉人已向一审法院提交了书面的《情况说明》，已将上诉人主张出具《借款合同》及《收据》的当日并未收到被上诉人交付的借款现金50000元作出了合理解释，而且也已向一审法院言明了当时担保人是上诉人妻子吴爱玲的哥哥，但上诉人与吴爱玲已于2015年10月29日离婚。因上诉人与吴爱玲婚姻存续期间，家里的钱财都是交给吴爱玲掌管的，当吴云把50000元拿给上诉人的前妻吴爱玲后，过段时间前妻吴爱玲便告诉上诉人已将50000元归还，让上诉人不用再理这事，而被上诉人以及担保人此后也从未向上诉人追讨过涉案借款，上诉人也就认为此事已了结。现时隔四年之久，而且在上诉人与担保人妹妹吴爱玲离婚后，上诉人又缔结了新的婚姻，担保人对上诉人怀有很深的成见，现被上诉人突然起诉要求上诉人归还借款50000元，并提交了有担保人附注手写保证条款（落款日期为2015年2月10日），这不难让人产生被上诉人与担保人恶意串通从而引起本案诉讼的合理怀疑。因为如果在2015年2月10日上诉人未足额归还借款合同项下借款的话，被上诉人会一直对上诉人进行催收，在担保人在借款合同于2015年2月10日附注手写担保条款时，被上诉人一定会强烈要求上诉人也在上面签字确认，但却没有，这不符合常理，而被上诉人与担保人是多年朋友的关系，因此，否认诉讼时效抗辩这对担保人来说明显是利大于弊，故而担保人的陈述不足为信，而且与客观事实不符。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，被上诉人现主张在借款期限届满后，其有向上诉人追讨过借款，其应该提交证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。而一审法院在未全面查实本案全部案件情况后，仅凭被上诉人的一面之词，便认定被上诉人有通过电话等方式向上诉人进行追偿，有违相关法律的规定，剥夺了上诉人的“诉讼时效抗辩权”，全凭主观推断，让法律形同虚设，一审判决难以令人信服。综上，请求二审法院在依法全面核实本案全部事实后，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
黎汝强辩称，一、本案并没有超过诉讼时效。上诉人于2013年2月5日向被上诉人借款，约定借款期限为一个月（即至2013年3月4日）。诉讼时效自2013年3月5日起算至2015年3月4日，被上诉人在2015年2月10日向担保人主张权利，担保人出具书面还款承诺，诉讼时效因此发生中断；重新计算诉讼时效自2015年2月11日至2017年2月10日，被上诉人为解决本案所涉借贷纠纷，于2017年1月份与上诉人和担保人在珠海××××区××镇人民调解委员会进行调解，但未成功，诉讼时效再次中断；被上诉人于2017年3月3日向法院起诉，因此本案并没有超过诉讼时效。二、上诉人已收到被上诉人的借款，上诉人主张没有收到借款不成立。三、自上诉人逾期还款后至起诉之日，上诉人一直都积极向上诉人和担保人主张权利，上诉人所述没有任何证据证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
黎汝强向一审法院起诉请求：一、李树青返还借款本金人民币50,000元；二、支付自2013年3月5日起至还清借款本金之日止的按年利率24%计算的违约金；三、承担所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月5日，黎汝强（合同乙方）、李树青（合同甲方）、担保人吴云（合同丙方）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款人民币50,000元整，并由甲方向乙方出具收到借款的确认书；甲方借款用于资金周转；借款合同期限从2013年2月5日至2013年3月4日止；上述借款若逾期归还，则每逾期一个月支付应还款的5%作为违约金；为保证上述条款的履行，丙方吴云承诺为甲方提供连带责任担保，保证的范围为借款的本息和实现债权的费用。黎汝强、李树青及担保人吴云三人在合同落款处签名并捺印。同日，李树青向黎汝强出具手写《收据》一份，载明：“今收到黎汝强借款人民币50,000元，伍万元整。收款人李树青。2013.2.5。”
2015年2月10日，担保人吴云在《借款合同》尾部手写注明：“本人保证借款人李树青在一个月内向黎汝强还全部借款本息。担保人：吴云。2015年2月10日。”吴云在该注明条款上捺印。
一审庭审中，黎汝强陈述称，其从事建材行业，年收入几十万到上百万不等；借款到期后，黎汝强一直向李树青和担保人吴云催告还款，李树青是担保人吴云的妹夫，正是在黎汝强的还款催告下，担保人吴云于2015年2月10日在《借款合同》中附注手写担保条款，保证借款人在一个月内还清借款；黎汝强通过电话等方式向李树青追偿过借款，李树青一直答应还款但又不实际偿还，黎汝强基于对李树青的信任，到现在才起诉。
李树青既主张本案已过诉讼时效，又主张其未收到黎汝强提供的借款人民币50,000元。李树青对其未收到借款人民币50,000元但却出具《收据》的原因未能作出解释或举证证明。李树青确认其与担保人吴云之间有亲戚关系。
担保人吴云陈述称，在借款到期后，黎汝强多次向李树青追讨借款，担保人吴云也多次催促李树青偿还借款。
一审法院认为，《借款合同》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李树青确认《收据》系其本人出具并签字、捺印，但对《收据》所证明的内容提出异议。因《收据》有原件且李树青未提供证据对《收据》予以反驳，一审法院对《收据》的证明力予以确认。黎汝强已依《借款合同》约定向李树青提供借款本金人民币50,000元。黎汝强、李树青之间的借贷关系成立并生效。
关于诉讼时效。根据黎汝强、担保人吴云的陈述，在借款到期后，黎汝强多次向李树青及担保人吴云追讨借款，担保人吴云也曾多次催促李树青偿还借款。结合担保人吴云在李树青还款不能的情况下所处的不利法律地位及可能承担的连带责任，以及担保人吴云与李树青之间的亲属关系，加之否认催款事实的存在并借此利用李树青的诉讼时效抗辩来免除自身保证担保责任对担保人而言明显利大于弊的法律后果，一审法院有理由推定担保人吴云的陈述真实可信。结合黎汝强、李树青系朋友关系，黎汝强主张一直通过电话等方式向李树青进行追偿，构成诉讼时效中断，其追偿并未超出诉讼时效，一审法院予以采信。
关于李树青的还款责任。首先，借款期限已届满，未有证据证明李树青向黎汝强偿还过借款本金。黎汝强要求李树青偿还借款本金人民币50,000元，理据充分，一审法院予以支持。其次，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《借款合同》约定，李树青若逾期还款，须按每月5%的利率支付违约金。该违约金利率约定标准超过法定最高利率限额，约定过高。黎汝强请求调整按年利率24%计算逾期（即从2013年3月5日起计算至实际还清之日止）付款的违约金，有事实及法律依据，一审法院予以支持。
综上，一审法院依法作出如下判决：一、李树青于判决发生法律效力之日起七日内向黎汝强支付借款本金人民币50,000元；二、李树青于判决发生法律效力之日起七日内向黎汝强支付逾期还款的违约金（违约金计算方法：以本金人民币50,000元为基数，按照年利率24%的标准，自2013年3月5日起计算至判决确定的债务履行期限届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审因适用简易程序审理，受理费减半收取为人民币1113元，由李树青负担。
本院二审期间，李树青围绕上诉请求提交其与吴爱玲的离婚证，证明上诉人与担保人吴云妹妹吴爱玲已于2015年10月29日离婚，在离婚之前上诉人与吴爱玲已经出现了严重的感情问题，因而担保人吴云对上诉人便怀有很深的成见，故而才作出不利于上诉人的保证条款，但该保证条款不能构成对上诉人诉讼时效的中断，因在该期间担保人及被上诉人从未向上诉人追讨过涉案借款。
黎汝强针对其答辩意见提交担保人吴云出具《证明》一份，证明被上诉人在2017年1月份就本案的借款纠纷与上诉人和担保人在珠海××××区××镇人民调解委员会进行过调解，由此诉讼时效再次中断。
经本院组织证据交换和庭审质证，黎汝强对李树青提交的《离婚证》无异议，但认为该离婚事实恰好证明涉案借款是发生在上诉人与吴爱玲婚姻存续期间，根据上诉人陈述该借款是由吴爱玲所掌管，刚好可以证明上诉人已经收到了借款，所以上诉人应对借款承担还款责任。至于上诉人主张其离婚以后导致担保人所签署的还款承诺是虚假的，我方认为与事实不符，所以担保人在2015年2月10日签署的还款承诺导致诉讼时效的中断。李树青对黎汝强提交的《证明》中吴云陈述的内容真实性不予认可，吴云在该证明中的陈述属于证人证言，根据法律规定，证人应出庭作证，未出庭作证的，不能作为定案的依据。对于《证明》中记载的2017年1月在高栏港进行过调解不成功，我方认可该内容，但该调解事实并不能产生诉讼时效中断的效力，因为此时已超过法定诉讼时效，而且从结果来看是调解不成功，证明上诉人当时并未表明同意履行本案借款债务，故而本案已过诉讼时效。
经审查，黎汝强对李树青提交的《离婚证》真实性无异议，本院予以确认；李树青对黎汝强提交的《证明》中由吴云陈述的内容真实性不予认可，且黎汝强未申请吴云出庭作证，故本院对吴云在《证明》中陈述的事实不予采信，但李树青自认该《证明》中记载的2017年1月在高栏港调解的事实，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案《借款合同》由出借人黎汝强与借款人李树青以及担保人吴云于2013年2月5日签订，借款发生时李树青与案外人吴爱玲系夫妻关系，担保人吴云系吴爱玲哥哥。二审中，李树青陈述：在三方签署涉案《借款合同》当日没有收到借款50000元，而是在签署合同两个星期后由担保人吴云将50000元借款交给案外人吴爱玲，后过了一段时间吴爱玲告诉李树青已将该50000元归还了，让李树青不用再管此事。另查明，2015年10月29日，李树青与案外人吴爱玲离婚。双方当事人均确认于2017年1月份在高栏港就涉案借款进行过调解，但调解不成功。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于黎汝强提起本案诉讼是否已超过诉讼时效的问题，针对李树青的上诉请求，结合黎汝强的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”经审查，涉案《借款合同》由出借人黎汝强与借款人李树青以及担保人吴云三方于2013年2月5日签订，约定借款期间为1个月，并由李树青于同日出具《收据》确认收到借款人民币50000元，故借款期限届至2013年3月4日，黎汝强应自2013年3月5日起二年内向李树青主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但在自2013年3月5日开始的二年诉讼时效期间内，黎汝强除了自己陈述一直以口头或电话向李树青催告还款外，未举证证明其向李树青主张过债权，也没有证据表明存在导致诉讼时效中止或者中断的法定事由。据此，本院认为，黎汝强怠于行使诉讼权利，直至诉讼时效期间届满后，于2017年3月3日针对李树青向原审法院提起本案诉讼，应认定黎汝强对李树青的起诉已经超过诉讼时效，其对李树青提出的相关诉讼请求均不能获得法律保护。
至于担保人吴云于2015年2月10日在黎汝强持有的涉案《借款合同》中手写注明“本人保证借款人李树青在一个月内向黎汝强还全部借款本息”的行为。本院认为，该行为属于吴云个人自愿行为，因本案中没有证据表明李树青对此知情并表示认可，相关的法律后果应由吴云本人自行承担，不能据此认定吴云的上述行为构成李树青对债务的承认。原审法院仅凭吴云系李树青前妻吴爱玲哥哥的身份关系，推定担保人吴云的陈述真实可信，并认定产生诉讼时效中断的法律效果，既不严谨，也不符合法律规定，本院予以纠正。李树青关于涉案债务已经超过了诉讼时效的抗辩理由，本院予以支持。
此外，即便存在双方于2017年1月份在高栏港就涉案借款进行过调解的事实，但因调解当日涉案债务诉讼时效期间已经届满，且当天双方调解并未成功，不能认定李树青在诉讼时效届满后向黎汝强作出同意履行还款义务的意思表示。
综上所述，李树青的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初517号民事判决；
二、驳回被上诉人黎汝强原审全部诉讼请求。
本案一审案件受理费1113元，二审案件受理费2226元，均由被上诉人黎汝强负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈发启
审判员 詹 洁
审判员 孙 志
二〇一七年十二月十三日
书记员 杨文采