福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初1474号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人卓仲初，男，1982年6月23日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，务工，住泰顺县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人解晓非、高莺歌，福建康泽律师事务所律师、实习律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2017）1493号起诉书指控被告人卓仲初犯开设赌场罪，于2017年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员李丽乃出庭支持公诉，被告人卓仲初及其辩护人解晓非到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2017年1月份、4月份，被告人卓仲初分别在石狮市灵秀镇民兴巷XX号、石狮市灵秀镇祥和巷XX号各开设一家赌博游戏机店，在前述两家赌博游戏机店各放置一组（四台）草花机供人赌博，并雇佣胡乐民、顾薰尹（均另案处理）分别在前述两家赌博游戏机店内负责上分、结算输赢。2017年6月20日，公安人员查获前述两家赌博游戏机店，当场抓获被告人卓仲初及胡乐民、顾薰尹，并扣押前述两组赌博游戏机及赌资人民币3620元。经查，被告人卓仲初经营前述两家赌博游戏机店累计违法所得共计人民币24万余元。
公诉机关认定上述事实的证据有证人证言、书证、检查、辨认笔录及被告人卓仲初的供述。据此，公诉机关认为被告人卓仲初的行为已构成开设赌场罪，提请本院依法判处。
法庭上，被告人卓仲初对公诉机关指控其开设赌场的事实没有异议，但辩称其非法获利数额仅为人民币8万余元。辩护人提出如下辩护意见：１、被告人卓仲初的实际获利数额未达24万余元，应以胡乐民、顾薰尹的证言来认定被告人卓仲初的实际获利数额；2、本案犯罪情节一般，经营时间较短，未给社会造成严重危害，被告人卓仲初的行为不属于情节严重，建议对被告人卓仲初从轻处罚。
经审理查明，2017年1月份，被告人卓仲初在石狮市灵秀镇民兴巷XX号开设赌博游戏机店，同年4月份，被告人卓仲初在石狮市灵秀镇祥和巷XX号开设赌博游戏机店。被告人卓仲初在前述两家赌博游戏机店各放置一组（四台）草花机供人赌博，并雇佣胡乐民、顾薰尹（均另案处理）分别在前述两家赌博游戏机店内负责为参赌人员上分、结算输赢。2017年6月20日，公安人员查获前述两家赌博游戏机店，当场抓获被告人卓仲初及胡乐民、顾薰尹，并扣押前述两组赌博游戏机及赌资人民币3620元。经查，被告人卓仲初经营前述两家赌博游戏机店累计违法所得共计人民币8万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关工作说明及检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、证据保全决定书、证据保全清单，证实公安人员经举报于2017年6月20日17时许，在石狮市灵秀镇祥和巷XX号店铺和灵秀镇民兴巷XX号店铺查处二起赌博机赌博案件，当场抓获被告人卓仲初及相关参赌人员，并扣押赌资人民币3620元、赌具赌博机8台和手机等物品。
2、证人苏某证言及辨认笔录，证实其于2017年6月20日16时许到灵秀镇民兴巷XX号店铺内利用赌博机进行赌博，当时还有程某、彭某、王某三名参赌人员在店内赌博，肖某在旁边观看，店内有店员“小胡”（经其辨认系胡乐民）、“小汤”（经其辨认系汤某）在收钱、上下分。该店有四台赌博机，用钱买分，一元换十分，不玩了的话，可以用分数换钱。当日17时许，公安人员查获该店，当时还有一名叫“小帅”的也被抓获。
证人王某、程某、彭某证言及辨认笔录，证实的内容与证人苏某证言的内容基本一致。
3、证人林某1证言，证实其于2017年6月20日17时许到灵秀镇祥和巷XX号店铺内利用赌博机进行赌博，后被公安人员当场查获。当时还有另外三名男子在店内利用赌博机进行赌博，还有人在旁边观看，一名青年女子（经其辨认系顾薰尹）在看店，公安人员还在门口抓获一名穿白色衣服的男子（经其辨认系被告人卓仲初）。该店有一组四台赌博机，参赌人员把钱给店员，店员在赌博机上为参赌人员上分，一元可以换十分，赌完之后，可以用分数找店员换钱。
证人林某2、张某1、张某2证言及辨认笔录，证实的内容与证人林某1证言的内容基本一致。
4、证人顾薰尹证言及辨认笔录，证实其于2017年4月底开始受雇“小帅”（经其辨认系被告人卓仲初）在灵秀镇祥和巷XX号店铺上班，该店是搞草花机赌博的，共有一组四台草花机，店老板是卓仲初。其负责收赌客赌资，给赌客上分，退钱给赌客。许多参赌人员都用微信转钱给其，之后其为参赌人员上分，所以店里的盈利大多在其微信上面，最后其都是通过微信提现到建设银行卡，再通过支付宝转账或银行卡直接转账给卓仲初，共通过支付宝转账172850元，通过银行卡转账32840元。但卓仲初每天都有给其1000元本金，如果输完了会再给其钱作为本金，其上述转账金额中也包括了还给卓仲初的本金，扣除这部份本金和客人套现的钱以及卓仲初给赌客的现金，其转给卓仲初的上述金额中有30000多元是赌博机店里的盈利。2017年6月20日17时许，公安人员查获该店铺，当场抓获其和四名正在进行赌博的男子，在门口望风的卓仲初也被抓获，当场还被扣押赌资1860元及四台草花机。其是经胡乐民介绍给卓仲初，经卓仲初同意才到该店上班的，胡乐民是在店铺内搞草花机赌博的，这个店的老板也是卓仲初。
5、证人胡乐民证言及辨认笔录，证实其于2017年1月初受雇于“小帅”（经其辨认系被告人卓仲初）在管理草花机店，该店利用草花机进行赌博，共有一组四台草花机，店老板是卓仲初，还有另外一名店员“小汤”（经其辨认系汤某），汤某是2017年6月18日左右才过来上班的。其和汤某负责收赌客赌资、给赌客上分、退钱给赌客。2017年6月20日17时许，公安人员查获该店铺，其和汤某及四名正在进行赌博的男子当场被查获，当场还被扣押赌资1760元及四台草花机。其经手盈利的钱大部分是通过手机微信转账的方式转给卓仲初，还有一部分是现金给卓仲初。通过微信大概转账8万多元，现金大概4、5千元。卓仲初每天固定给其1000元现金作为本金，如果输完就会再给其钱作为本金，其转账给卓仲初的钱包括了还给卓仲初的本金，因此经其手，该赌博机店共盈利了50000多元。2017年4月份，顾薰尹经其介绍到灵秀镇祥和巷XX号店铺上班，该店老板也是卓仲初。
6、证人汤某证言，证实其于2017年6月18日开始受雇在店铺内帮“小帅”（经其辨认系被告人卓仲初）管理赌博机店，该店共有一组四台赌博机供人赌博，参赌人员把钱给其，其在赌博机上为参赌人员上分，一元可换十分，赌完后，参赌人员可用赌博机上的分数向其换钱，十分换一元。店里还有另外一名店员“小胡”（经其辨认系胡乐民），其是找“小胡”说要来店里上班的，然后“小胡”再告诉“小帅”的。“小帅”给他们赌博的本金，店里的盈利全部交给“小帅”。2017年6月20日17时许，公安人员查获该店铺时，有四名参赌人员在该店内赌博。其经手盈利的钱都通过手机微信转账的方式转给“小帅”，大约有300元。
7、证人吴某1证言，证实2017年6月20日17时许，公安人员在灵秀镇祥和巷16号店铺查获赌博现场时，其在现场观看四名参赌人员利用赌博机进行赌博，该店的赌博方法是由参赌人员把钱给店员，店员在赌博机上为参赌人员上分，一元可以换十分，参赌人员用分数在赌博机上押注赌博，赌完之后，参赌人员可以用赌博机上的分数向店员换钱结算。当时看店的是一名青年女子，后民警在门口还抓获一名穿白色衣服的男子。
证人吴某2证言，证实公安人员查获祥和巷XX号店铺时其在该店铺内观看他人进行赌博，具体证实内容与证人吴某1证言证实的内容一致。
8、证人肖某证言，证实2017年6月20日17时许，公安人员在店铺查获赌博现场时，其在现场观看四名参赌人员利用赌博机进行赌博，当时店员“小胡”和“小汤”在店里。
9、赌博机认定书，证实经石狮市公安局认定，涉案被扣押的二组八台游戏机全部具有押分退分、退币等赌博功能，均认定为赌博机。
10、行政处罚决定书、行政罚款收据，证实参赌人员均已被石狮市公安局处以行政处罚的事实。
11、提取笔录、微信提现记录截图、微信转账记录截图、支付宝转账记录截图、支付宝交易记录明细查询清单、微信交易明细清单，证实公安机关从顾薰尹、胡乐民手机中提取到用于收取参赌人员的收账记录及微信提现记录、微信转账记录、支付宝转账记录，其中顾薰尹通过支付宝转账人民币172850元给被告人卓仲初，胡乐民通过微信转账人民币93246元给被告人卓仲初。
12、银行交易明细清单，证实顾薰尹的银行账户交易明细情况，其中2017年5月1日至5月5日共转账给被告人卓仲初人民币32840元。
13、电话通话清单，证实被告人卓仲初与胡乐民、顾薰尹的电话通话情况。
14、户籍证明，证实被告人卓仲初的身份情况。
15、被告人卓仲初的供述，证实灵秀镇祥和巷XX号店铺（2017年4月份开设）和灵秀镇民兴巷XX号店铺（2017年1月份开设）的赌博机店是其开设的，该二家店各设置了一组四台草花机供人赌博，其雇佣顾薰尹管理祥和巷XX号店，雇佣胡乐民和一名刚来三天的女子管理民兴巷XX号店，其中，胡乐民是2017年1月份来上班的，顾薰尹是2017年4月份来上班的。参赌人员把钱给店员，店员在草花机上为参赌人员上分，一元可换十分，赌完之后，参赌人员可用草花机上的分数找店员换钱，十分可换一元。顾薰尹和胡乐民通过手机转账和现金的方式把店里的盈利交给其。
上述证据经法庭举证、质证，本院予以采信。
关于被告人卓仲初在本案中的违法所得数额问题，经查，微信转账记录截图、支付宝转账记录截图、支付宝交易记录明细查询清单、微信交易明细清单和银行交易明细清单，虽可证实顾薰尹通过支付宝转账人民币172850元、通过银行转账32840元给被告人卓仲初，胡乐民通过微信转账人民币93246元给被告人卓仲初，但被告人卓仲初在本案中的实际获利情况应结合证人顾薰尹、胡乐民的证言来认定。其中，证人顾薰尹证言证实被告人卓仲初每天都有给其1000元作为赌博本金，其上述转账金额应扣除这部份本金和客人套现的钱以及被告人卓仲初支付给赌客的现金，其转给被告人卓仲初的上述金额中仅有30000多元是赌博机店里的盈利；证人胡乐民证言，证实被告人卓仲初每天给其1000元现金作为赌博本金，扣除该部份本金，经其手，该赌博机店共盈利50000多元的事实；被告人卓仲初庭审中亦辩称其有支付顾薰尹、胡乐民赌博本金和支付参赌人员赌赢的现金，该部份金额应从上述转账金额中扣除。综上，结合本案赌博机店的现实情况并根据有利于被告人的原则，被告人卓仲初的本案中的非法获利数额应认定为人民币80000元。
本院认为，被告人卓仲初以营利为目的，提供场所并设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备供他人进行赌博，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卓仲初在本案中违法所得达人民币80000元，属情节严重，辩护人提出被告人卓仲初的行为不属情节严重的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人卓仲初归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人建议对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人卓仲初犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月20日起至2020年9月19日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的作案工具赌博机八台、苹果7P手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；扣押在石狮市公安局的赌资人民币三千六百二十元，予以没收，上缴国库；追缴被告人卓仲初的违法所得人民币八万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何荣添
审 判 员 许鸿源
人民陪审员 李永定
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 黄子杰
录入员肖宏
附页
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。