河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终591号
上诉人（原审被告）：赵啟林，男，1949年8月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：李艳萍，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯二喜，男，1966年12月9日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：宋建华，河南济世雨律师事务所律师。
原审第三人：李桂英，女，1941年5月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
原审第三人：冯建华，男，1972年9月13日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
原审第三人：冯艳华，女，1975年9月3日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
上诉人赵啟林因与被上诉人冯二喜、原审第三人李桂英、冯建华、冯艳华债权人代位权纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初8389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵啟林及其委托诉讼代理人李艳萍、被上诉人冯二喜及其委托诉讼代理人宋建华、原审第三人冯建华、冯艳华到庭参加诉讼。原审第三人李桂英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
赵啟林上诉请求：依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初8389号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人与冯文忠、赵文峰之间是合伙关系，在冯文忠离世之前，三人曾经一起对合伙经营利润做过结算，当时约定赵啟林从冯文忠处的借款15万元折抵冯文忠应当分得的合伙利润的一部分，即赵啟林的借款已经不用再向冯文忠归还。而冯文忠对赵啟林的债权是否存在，是冯二喜能否对赵啟林实行代位权的关键因素，一审判决没有查清该事实，就认定冯二喜向赵啟林行使债权代位权，是错误的判决。2、一审判决违反法律规定。退一步讲，即便冯文忠对赵啟林的债权依旧存在，根据合同法第七十三条和合同法解释（一）第十二条的规定，在冯文忠死亡后，原审第三人作为继承人，其对赵啟林的债权是基于继承关系而产生的给付请求权，是专属于继承人李桂英、冯建华、冯艳华自身的债权，冯二喜是不能通过代位权诉讼取得该债权的。一审判决违反上述法律规定，是违法的判决。
冯二喜辩称，1、上诉人在一审中就辩称与冯文忠是合伙经营关系，但一直未提交任何相关证据，一审判决对此已经查明；2、冯文忠对上诉人的债权是合同之债，并不是专属于原审第三人李桂英等的债权。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
冯建华、冯艳华述称，我们和我妈李桂英同意将该债权转给冯二喜，一审判决正确。
冯二喜向一审法院起诉请求：判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款150000元。
一审法院认定事实：一、原告冯二喜与案外人冯文忠系朋友关系。1、冯文忠因急需资金使用了原告冯二喜的房产证对外借款，原告向冯文忠追要房产证的时候，冯文忠又用其所有的房产证先抵给原告冯二喜，向原告借款60000元钱用于还款，然后将原告的房产证赎回，2009年5月22日原告交给冯文忠60000元后，冯文忠（乙方）与原告（甲方）签订了协议书一份，载明：“甲方：冯二喜乙方：冯文忠，通过甲乙双方协商，冯文忠本人急用资金，特用冯二喜房产证做为抵压借款陆万元正，如借款到期，冯文忠还不上，冯文忠愿为自己的两套产权房子赔偿冯二喜，其位置在市风光路100号医药公司家属院一号楼西单元三楼门朝东一套和该楼南楼西单元一楼门朝东一套归冯二喜，双方达成协议，依此协议为准，共同遵守。2009.5.22”。2、2011年11月3日，冯文忠以开厂急需资金为由向原告借款69000元，并向原告出具收条一份，载明：“今收到冯二喜现金陆万玖仟元正。冯文忠2011.11.3日”。3、2011年12月13日，冯文忠又以资金紧张为由向原告借款62500元，并向原告出具欠条一份，载明：“今欠到冯二喜现金陆万贰仟伍佰元整（62500元正）。冯文忠2011.12.13”。
二、被告赵啟林与案外人冯文忠系朋友关系，2009年9月10日至2010年6月5日期间，被告赵啟林向冯文忠分6次合计借款150000元，并向冯文忠出具6份借条，上述借条出具后，被告赵啟林没有偿还冯文忠上述借款，2015年9月冯文忠去世。2017年9月，冯文忠的儿子冯卫华因其母亲生活困难向被告追要欠款，被告向冯卫华返还借款3000元。原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。
另查明，冯文忠的父母已去世。
诉讼中，一审法院对案外人冯卫华制作调查笔录一份，冯卫华系冯文忠的长子，其对原告诉状中陈述的事实予以认可，并表示同意将其对被告赵啟林的债权转让给原告冯二喜。
一审法院认为，法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告冯二喜与债务人冯文忠之间及冯文忠与被告赵啟林之间的借贷关系不违反法律和法规的规定，依法均应受法律保护，当事人均应全面履行自己的义务。关于借款数额，1、被告赵啟林共计向冯文忠借款150000元，有被告赵啟林出具的借条及被告的陈述为凭，足以认定，予以采信。2、冯文忠向原告借款合计191500元，有原告提交的冯文忠书写的协议书、借条、欠条为凭，且冯文忠的继承人冯建华、冯艳华及冯卫华对冯文忠向原告借款的行为予以认可，予以采信。
原告冯二喜系案外人冯文忠的债权人，现冯文忠去世后，其继承人李桂英、冯卫华、冯建华、冯艳华均未以诉讼方式或者以仲裁方式向被告赵啟林主张到期债权，致使原告的到期债权未能实现，现原告请求冯文忠的债务人赵啟林代位清偿借款150000元，于法有据，予以支持。关于被告应当代位清偿的借款数额，被告赵啟林下欠冯文忠150000元，扣除被告赵啟林已经偿还给冯文忠继承人冯卫华的3000元钱，被告赵啟林还应向原告返还借款147000元，冯文忠与被告之间关于147000元借款的债权债务关系即予消灭。原告请求数额超出部分，无事实依据，不予支持。
关于被告赵啟林辩称原告主体不适格，于法无据，不予采纳。关于被告辩称其借冯文忠的借款经冯文忠允许不用归还，被告未提交相关证据加以证明，不予采纳。关于被告辩称原告持有冯文忠出具的欠条已经超出诉讼失效，本案中，冯文忠向原告出具的欠条、借条中均未约定还款期限，原告可随时主张权利，故被告的该项辩解，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、限被告赵啟林于本判决生效之日起十日内向原告冯二喜返还借款147000元。二、驳回原告冯二喜的其他诉讼请求。如被告赵啟林未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，原告冯二喜负担30元，被告赵啟林负担1620元，财产保全费1270元，原告冯二喜负担20元，被告赵啟林负担1250元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为:1、冯文忠是否对上诉人仍享有债权，上诉人借冯文忠的款是否需要偿还；2、原审第三人对上诉人的债权是否专属于其自身，被上诉人能否通过代位权诉讼取得该债权。关于争议焦点1，冯文忠与上诉人赵啟林之间的借贷关系依法成立，应受法律保护，当事人均应全面履行自己的义务。上诉人上诉称与冯文忠是合伙经营关系，双方曾约定赵啟林从冯文忠处的借款15万元折抵应当分得的合伙利润的一部分，即赵啟林的借款已经不用再向冯文忠归还，但上诉人一、二审中均未提交相关证据加以证明，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。对此上诉理由，本院不予支持，上诉人应当偿还冯文忠的借款。关于争议焦点2、冯文忠对上诉人的债权在其死亡后，原审第三人作为继承人而对上诉人享有该债权，因该债权是合同之债，并不专属于原审第三人李桂英等自身，被上诉人可以通过代位权诉讼取得该债权。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人赵啟林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人赵啟林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 杨文杰
二〇一八年三月十四日
书记员 于 乐