河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终18095号
上诉人(原审原告)郑州郑东混凝土有限公司。
法定代表人：张永亚，经理。
委托诉讼代理人：史挥龙，河南新动力律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：新力建设集团有限公司。
法定代表人：刘少文，董事长。
委托诉讼代理人：郭语明，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人郑州郑东混凝土有限公司（以下简称郑东混凝土）与上诉人新力建设集团有限公司（以下简称新力公司）买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初14397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郑东混凝土上诉请求：在原判决基础上改判增加新力公司向郑东混凝土支付砼款678879.78元，并支付相应逾期付款违约金，本案一、二审诉讼费用由新力公司承担。事实与理由：新力公司未按照《商品砼供销合同》约定付款，不应享受价格优惠约定，应按照郑州市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算砼款，并以未付款数额按照日万分之五支付逾期付款违约金，一审判决认定新力公司逾期付款仍享受价格优惠错误。
新力公司上诉请求：撤销原审判决第一项中违约金以1060887.67元为基数，自2014年10月1日起按照日万分之五计算至实际清偿之日止，改判为违约金按1060887.67元为基数，自2014年10月1日起按照同期同类贷款利息加收30%计算至实际清偿之日止，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：违约金日万分之五过高，已超过损失的30%，应调整为同期同类贷款利息的130%。
新力公司、郑东混凝土答辩意见同其上诉意见。
郑东混凝土向一审法院起诉请求：1、新力公司支付拖欠郑东混凝土砼款及运费1739767．45元，违约金782895.35元（自2014年10月1日至2017年4月30日）及至付清砼款之日止的违约金两项共计2522662元；2、本案全部诉讼费用由新力公司承担。
一审法院认定事实：2012年3月13日，武汉常阳新力建设工程有限公司（需方单位）与郑东混凝土（供方单位）签订《商品砼供需合同》一份，合同工程名称：大观国际居住区（二期）工程32#楼及32#楼地下车库，建设单位：河南金林置业有限公司。合同约定，商品砼出厂价格由当月信息价下浮11％，除地下室以外，不管水泥，地材价突然变化，结算价不变。商品砼出厂价格参照郑州市建设工程造价管理办公室的同期基准价格，运费25元／m3，抗渗剂17元／m3，防冻剂费用10元／m3。商品砼数量以供方电子衡计量，供方砼出厂前，需方派专人到供方逐车监签字确认，没车砼到现场时，由需方指定专人签收；砼实际结算数量以需方监磅人员或施工现场专人签收的供方发货单或计算单据为准。每次砼供应浇注完毕后三日内双方指定专人对账核算，确认每次供应砼数量并填写砼结算单作为双方结算付款依据。付款方式为地下室封顶后付已供砼款的70％，以后每月付已供砼款的70％，供货完三个月内付清全部砼款。商品砼的交货地点为需方施工的工程所在地，即施工现场。合同约定违约方承担每日万分之五的经济损失。该合同下方需方处加盖“武汉常阳新力建设工程有限公司（大观国际项目部）”印章，供方处加盖“郑州郑东混凝土有限公司合同专用章（1）”。2012年4月6日，2012年5月24日，2012年7月6日，2012年9月4日，2013年1月8日，2013年4月22日，2014年1月10日，2014年6月29日供方和需方签订郑州郑东混凝土有限公司结算凭证（对账清单）八份，对账单显示工程名称：大观国际居住区（二期）工程32#楼，需方单位：武汉常阳新力建设工程有限公司，八份结算凭证（对账清单）金额分别为1226096．54元、854155．32元、757712．52元、447098．7元、2008205．73元、202577．75元、231287．77元、83753．34元。2014年7月6日，供需双方签订对账函一份，载明发生金额合计5810887．67元，已付金额3750000元，尚欠金额2060887.67元。该对账单由郑东混凝土财务专用章及武汉常阳新力建设工程有限公司结算专用章盖章予以确认。
2015年6月24日，武汉常阳新力建设工程有限公司名称变更为新力公司。
一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告间存在商品砼买卖合同关系，《商品砼供需合同》签订后，原告依约向被告供应商品砼，被告也已向原告支付部分货款，原被告已经实际履行该合同。对被告辩称本案的商品砼采购没有进行招投标，违反招投标法第三条规定而合同无效，因本案合同中涉及工程不属于招投标法第三条规定的必须进行招投标的工程类型，故对被告此辩称，不予采信。原被告共同签章确认的对账函显示被告尚欠货款2060887.67元，截止起诉之日，原告单方出具的对账函显示优惠后被告尚欠原告1060887.67元，对原告主张按照优惠前价格计算，原被告就未付款项及已付款项已经进行了对账确认，且在合同中也明确约定有违约条款，被告未按合同向原告支付砼款，构成违约，应当承担相应的违约责任。故对原告主张砼款及运费1739767.45元，违约金782895.35元（自2014年10月1日至2017年4月30日）及至付清砼款之日止的诉讼请求，对砼款及运费，在1060887.67元内予以支持。对违约金应以1060887.67元为基数，按照双方约定日万分之五计算至实际清偿之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定判决如下：一、被告新力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州郑东混凝土有限公司商品砼款及运费1060887.67元，违约金（以1060887．67为基数，自2014年10月1日起按照日万分之五计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告郑州郑东混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26981元，由被告新力建设集团有限公司承担。
二审中，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：一、根据双方签订的《商品砼供需合同》约定，新力公司需在涉案项目地下室封顶后付已供砼款的70％，以后每月付已供砼款的70％，供货完三个月内付清全部砼款，若不能按上述约定付款，则所有用砼不再享有合同的优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室发布的同期基准价格结算。涉案商品砼已在2014年6月全部供应完毕，但新力公司至今仍未付清砼款，已构成违约，郑东混凝土有权按照合同约定要求新力公司按政府基准价支付全部砼款。新力公司称双方结算行为变更合同约定的优惠条件，应当以2014年7月6日对账函认定的欠款数额为准，2014年7月6日对账函发生在双方供货结束后的次月，尚未超出合同约定新力公司的付款期限，系在合同履行期内的对账与结算，故该对账函显示按优惠价格计算砼款，并不能表明郑东混凝土放弃在新力公司逾期付款后按政府基准价主张砼款的权利，亦不构成双方在新力公司逾期付款后对欠款数额的结算与确认，故郑东混凝土主张新力公司逾期付款应按政府基准价结算砼款，符合双方合同约定，有事实及法律依据，应该予以支持。一审判决以双方对未付款项及已付款项已经进行了对账确认为由，按优惠价格计算新力公司欠款数额不当，应当予以纠正。根据郑东混凝土一审提交往来对账单，按政府基准价计算，新力公司尚欠郑东混凝土砼款及运费共计1739767.45元。
二、双方合同约定新力公司逾期付款不享受政府基准价下浮11%的优惠，本身具有违约条款的性质，现按照政府基准价计算全部砼款已能弥补郑东混凝土部分损失，故新力公司主张按日万分之五支付违约金过高，理由成立，本院酌定违约金以1739767.45元为基数，自2014年10月1日起，按同期贷款利率的130%计算至实际清偿之日。另，本案一审适用简易程序审理，诉讼费用应当减半收取，一审判决未予减半，本院予以纠正。综上所述，郑东混凝土、新力公司的上诉请求成立，应当予以支持；一审判决认定事实基本清楚，实体处理不当，应当予以纠正。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初14397号民事判决；
二、上诉人新力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人郑州郑东混凝土有限公司商品砼款及运费1739767.45元，并以1739767.45元为基数，自2014年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率130%支付违约金至实际清偿之日。
三、驳回上诉人郑州郑东混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26981元，减半收取14345元，由上诉人新力建设集团有限公司负担11437元，由上诉人郑州郑东混凝土有限公司负担2908元；二审案件受理费17086元，由上诉人新力建设集团有限公司负担10588元，由上诉人郑州郑东混凝土有限公司负担6498元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一八年二月二十八日
书记员 王梦娇