河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1343号
上诉人（原审被告）：郑敏，女，1966年4月26日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
被上诉人（原审原告）：河南协和投资管理有限公司，住所地郑州市郑东新区福禄街108号21层2102号。
法定代表人：敬晶晶，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王俊强，河南见地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王斌，河南见地律师事务所实习律师。
上诉人郑敏因与被上诉人河南协和投资管理有限公司（以下简称协和公司）借款合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初8318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑敏，被上诉人协和公司的委托诉讼代理人王俊强、王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑敏上诉请求：1.请求撤销河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初8318号民事判决第一项关于违约金及利息部分的判决，改判驳回协和公司要求郑敏支付违约金及利息的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由协和公司承担。事实和理由：一审法院认定《水榭华城借款协议书》系三方真实意思表示，且不违背法律规定，依法成立并生效是错误的。郑敏从未与协和公司签订过协议，2015年，郑敏是在看到开发商河南恒基实业有限公司（以下简称恒基公司）关于水榭华城房产的宣传页和路边众多的宣传广告才去的售楼部，当时恒基公司一再承诺购房“首付1万，2年免息”，意思只要首付缴纳一万元，其他的首付款可以两年内免息支付，因郑敏经济状况一直不太好，看到该宣传及售楼部工作人员的一再承诺，考虑到压力不是太大，才最后下定决心购房，并交纳了1万元的首付款。之后，郑敏按照恒基公司售楼部的要求，在恒基公司提供的很厚的材料上签了字，具体都什么材料，售楼部只是说买房的合同，按揭贷款的手续，都是按照国家正式合同和宣传的内容写的，只需要签字就行了。在整个购房过程中，恒基公司从未向郑敏提起过需要与协和公司签订合同的事，郑敏也从未见过协和公司的任何人员，更不知道向协和公司借款的事。所谓的三方协议《水榭华城借款协议书》是在没有明确告知郑敏的情况下，协和公司与恒基公司双方恶意串通，违背郑敏真实意思签订的，故该三方协议对郑敏没有约束力。但鉴于协和公司确实将郑敏的首付款（除郑敏自己交的1万元）交给了恒基公司，故郑敏虽然不知道该笔借款，但基于恒基公司也认可这个款项，郑敏愿意把所谓的“借款”本金支付给协和公司，但必须按照当时恒基公司的承诺2年免息。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，恒基公司官方网站上、制作的宣传页上、项目所在地附近主干道上悬挂的广告牌上，均明确的写明“首付款1万，2年免息”，可以说只要是知道恒基公司“水榭华城”项目的单位和个人，都知道恒基公司“首付1万，2年免息”的承诺。在这种情况下，协和公司竟然联合恒基公司，借助于恒基公司售房的机会，让郑敏在不知情的情况下，违背真实意思签订了《水榭华城借款协议书》，并约定违约金和利息。既然该协议并非郑敏的真实意思，且协和公司对恒基公司承诺的“首付1万，2年免息”也应当明知，故该违约金和利息不应由郑敏承担，如果协和公司有损失，也是其自身的原因造成的，应当自己承担或者让恒基公司承担，与郑敏无关。
协和公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律准确，应该依法维持，驳回郑敏的上诉请求。郑敏将广告“一万首付，两年免息”作为其上诉依据，但这个广告行为与协和公司无关。协和公司与郑敏之间的权利义务应以双方签订的借款合同为准。
协和公司向一审法院起诉请求：1.判令郑敏偿还借款本金166495元；2.判令郑敏支付利息及违约金84321元（其中利息42160元，违约金42160元，暂计至2017年9月14日，此后利息及违约金计算至实际偿还全部借款本息之日止）；3.判令郑敏赔偿协和公司损失律师费5000元；4.判令郑敏承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：协和公司（甲方）、郑敏（乙方）与恒基公司（丙方）签订《水榭华城借款协议书》，协议主要内容：鉴于1、乙方于2015年7月27日与丙方签订了《水榭华城商品房买卖合同》，约定由乙方认购丙方投资开发的恒基水榭华城40号楼2单元19层1901号房屋一套，乙方拟采用按揭贷款方式购买上述房屋，合同总价款为586495元，其中首付款176495元，剩余款项办理按揭贷款。2、现由于乙方个人原因，无法在约定的期限内筹集全部首付款，甲方愿意向乙方提供部分借款，用于乙方购买上述房屋。3、现就乙方向甲方借款用于购买上述房屋事宜，为明确各方权益、义务，签订本协议，以资共同遵守。一、借款金额。乙方本次向甲方借款金额为人民币166495元。二、借款用途。乙方本次向甲方所借款项专项用于购买丙方投资开发的水榭华城40号楼2单元19层1901号房屋，所借款项全部直接用于支付该房屋首付款，未经甲方书面同意，乙方不得用于其他用途。三、借款支付方式。1、乙方同意本次所借款项，由甲方直接支付给丙方，用于交纳乙方应支付的首付款；2、丙方开具以乙方为付款人的全额首付款发票，即视为甲方向乙方履行了交付借款的义务，乙方需提前向甲方出具借据。四、贷款期限及安排。1、乙方必须在双方约定的2016年10月1日前还清借款额；2、借款最多可分两次还清，还款日期分别为2015年12月1日前还款额度86495元，2016年10月1日前还款额度80000元；3、乙方在借款期限内出现丧失还款信誉和能力及其他可能影响甲方收回借款的情况的，甲方有权单方面要求乙方提前还款。五、借款利息。1、乙方在本协议约定的期限归还借款的，不必向甲方支付利息。2、乙方逾期还款的，按当期应付款项的日息万分之五向甲方支付逾期期间的利息。六、违约责任。乙方未按本协议约定偿还借款的，乙方除应按第五条规定的日息向甲方支付利息外，还应承担逾期未付款的违约金，违约金按日千分之二计算。七、保证条款。1、乙方同意丙方将上述房屋之房款发票转交给甲方保管，直至乙方还清向甲方所借所有借款（含违约金、利息）时归还；2、乙方同意：在乙方还清借款及利息之前丙方有权不予交付该商品房，乙方无任何异议。3、2016年10月1日前乙方如需办理上述房屋交房装修手续，乙方必须还清向甲方所借所有借款（含违约金、利息）；乙方未还清该借款之前，甲方有权要求丙方拒绝上述房屋交付乙方，乙方不得向丙方提出异议。（因《商品房买卖合同》中一定会约定交付期限及违约责任，如果不交付的话，可能引起纠纷。）4、乙方在上述房屋产权办理前，仍未还清向甲方所借所有借款及延迟付款所产生的相应利息、违约金，甲方有权要求丙方拒绝为乙方办理上述房屋产权，乙方不得向丙方提出异议。（因《商品房买卖合同》中一定会约定交付期限及违约责任，如果不交付的话，可能引起纠纷。）5、对上述保证条款乙方表示同意并愿意承担由此引发的一切不利后果。八、协议生效及其他。1、本协议自各方签字或盖章之日起生效；3、本协议一式三份，甲乙丙各执一份，具有同等法律效力。甲方由协和公司盖章，乙方由郑敏签名捺指印，丙方由河南恒基实业有限公司盖章。合同签订当日，郑敏向协和公司出具借据一份，内容如下：借据今借到河南协和投资管理有限公司（甲方全称）人民币166495元，与2015年7月27日签订的《借款协议书》具有同等法律效力。借款人；郑敏2015年7月27日和收到条。
庭审查明，协和公司提交《水榭华城借款协议书》、借据和收到条，拟证明郑敏向协和公司借款166495元用于支付购买河南恒基实业有限公司开发的水榭华城项目40号楼2元1层01商品房的首付款，同时，协议约定了借款利息、还款期限、违约金等事项；借据、收到条，对借款本金为166495元，予以确认。
协和公司提交销售不动产统一发票，拟证明2015年7月29日恒基公司向郑敏开具全额首付款176495元发票一张，协和公司按照《水榭华城借款协议书》的约定的方式向郑敏履行交付借款的义务。郑敏对以上证据质证意见：真实性无异议。
一审法院认为，本案系借款合同纠纷。郑敏为购买恒基公司开发的商品房，因个人原因，无法在约定期限内筹集全部首付款，经协和公司、郑敏、恒基公司三方协商，达成《水榭华城借款协议书》，该协议书系三方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立并生效。双方均应受其约束。协议签订后，协和公司按协议约定方式代郑敏向恒基公司支付房屋首付款，由其提供的销售不动产统一发票为证，协和公司已按合同约定履行了合同义务。郑敏应按协议约定在借款期限到期后偿还借款，但郑敏在借款期限到期后未偿还借款，构成违约，应承担违约责任。现协和公司要求郑敏偿还借款166495元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。郑敏以能卖房的话，把房卖了或贷款一次性还清，若贷不了款，愿意分期偿还的辩称意见，该院不予采信。但是，由于借款协议签订后，郑敏身体残疾，鉴于此情况，该院考虑还款期限可以适当延长。
关于利息和违约金。依据出借人和借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。本案中，协和公司主张利息按日万分之五计算；在案件审理过程中，协和公司要求郑敏支付违约金由日千分之二变更为日万分之五。关于利息和违约金，协和公司在本案中一并主张，总计超过年利率24％，超过部分，该院不予支持。故郑敏应向协和公司支付违约金和利息为：其中以86495元为基数，按年利率24％，从2015年12月1日起至2017年9月14日违约金和利息为37138元；以80000元为基数，按年利率24％，从2016年10月1日起至2017年9月14日违约金和利息为18305元，以上共计55443元。2017年9月15日以后利息和违约金，以未还借款金额为基数，按年利率24％计算。综上，协和公司关于违约金和利息的主张，合理部分，该院予以支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，协和公司要求郑敏支付律师费5000元的主张，因协和公司未提供证据加以证明。同时，双方合同无约定，故该主张，该院不予支持。
综上，故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、条二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑敏应于判决生效之日起六十日内偿还河南协和投资管理有限公司借款本金166495元和违约金及利息（截止2017年9月14日为55443元；以166495元为基数，从2017年9月15日起至实际给付之日止，按年利率24％计算）；二、驳回河南协和投资管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5137元，河南协和投资管理有限公司负担507元，由郑敏负担4630元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郑敏举证的微信内容及照片，缺乏与本案争议事实的关联性，本院不予采信。
本院认为，本案二审争议焦点为郑敏应否就涉案借款支付违约金和利息。当事人对自己的主张，有责任提供证据。郑敏上诉称，其与协和公司签订的借款协议不是其真实意思表示，借款协议对其无效。但从查明的事实看，协和公司提交的《水榭华城借款协议书》上有各方当事人的签字或盖章，借款合同内容清晰完整，借贷双方权利义务明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，且协和公司为履行出借义务，已按合同约定将郑敏所借166495元款项支付给恒基公司用作郑敏的房屋首付款，有恒基公司出具的销售不动产统一发票，以及郑敏出具的借据、收到条等为凭，由此可见郑敏与协和公司之间民间借贷关系依法成立并生效。郑敏未能按约定履行还款义务，其行为已构成违约，故对协和公司要求郑敏承担违约责任的诉讼请求，应予支持。
关于郑敏上诉所称恒基公司在广告中承诺两年免息，因此其不应支付利息的意见。协和公司虽系恒基公司的股东，但恒基公司的广告宣传行为与协和公司的出借行为之间并无必然联系，且协和公司向郑敏提供借款没有主观恶意，亦未损害郑敏的利益，因此郑敏作为借款人不能免除付息的责任。
综上所述，郑敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1186元，由郑敏负担，免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 宋江涛
二〇一八年三月二十九日
书记员 王 凯