山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一初字第55号
原告（反诉被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市长清区灵岩路3219号。
法定代表人：杨连玉，董事长。
委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张如成，山东中威律师事务所律师。
被告（反诉原告）：泰安中富兴泰置业有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。
法定代表人：张峰，董事长。
委托诉讼代理人：毕秀梅，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆潇，山东泰山蓝天律师事务所律师。
原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）与被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司（以下简称中富兴泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）港基公司的委托代理人曹修军，被告（反诉原告）中富兴泰公司的委托代理人毕秀梅、穆潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）港基公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《中富宏泰泰山国际物流产业园一标段B15商场建设工程施工合同》；2、被告中富兴泰公司支付原告工程款25497559.21元（双方对账数额注明的未计算范围之内的在本次没有主张）及违约金，违约金自起诉之日起以25497559.21元为基数按同期银行贷款利息的四倍主张至实际付清之日止，原告对施工的“中富宏泰泰山国际物流产业园一标段B15商场”工程享有优先受偿权；3、本案的诉讼费、保全费全部由被告方承担。事实与理由：2014年4月25日，原告（反诉被告）港基公司与被告（反诉原告）中富兴泰公司签订了《中富宏泰泰山国际物流产业园一标段B15商场建设工程施工合同》。原告按照合同约定履行了相关义务，但被告却不按约定支付工程款项，现被告运营出现严重问题，经原告发函催告，被告既不协商也不提供适当担保。原告为维护自身合法权益，要求法院依法判令：1、解除双方签订的《中富宏泰泰山国际物流产业园一标段B15商场建设工程施工合同》；2、被告（反诉原告）中富兴泰公司支付原告工程款4000万元（欠工程欠款数额最终以审计结果为准）及违约金，原告对施工的“中富宏泰泰山国际物流产业园一标段B15商场”工程享有优先受偿权；3、本案的诉讼等费用全部由被告承担。案件审理过程中，原告（反诉被告）港基公司变更并明确其诉讼请求如前所述。
被告（反诉原告）中富兴泰公司答辩并反诉称，一、本案合同不符合解除条件，原告应当继续履行。二、对于工程款的支付，被告没有违反合同约定，被告支付工程款尚未达到支付节点，根据合同约定，被告支付首笔工程款应在主体工程款中验收后支付完工工程的百分之八十。原告所主张的工程款数额不能成立，该数额不是依据工程结算数额确定的，而仅仅是依据施工合同继续履行的情况下，双方对形象进度款的估算，本案涉案工程系包死价，对于已完工工程价格的确认，若合同解除，应以工程总造价-
已付工程款-质保金-
未完工工程的造价（待审计）予以确认。对于利息损失，被告不应当予以支付，因原告单方违约。对于被告延期支付工程款，根据合同约定，被告应按照同期银行存款活期利率支付利息损失。对于优先受偿权，只要原告按照合同约定对涉案工程完成施工，并使工程竣工验收，被告认可按照合同约定支付工程款，在工程竣工验收后，若被告违约支付工程款，原告方可主张对施工工程的优先受偿。案件审理中，被告（反诉原告）中富兴泰公司提起反诉称，反诉原被告实际是按未备案的建设工程施工合同履行的，对此反诉原告予以认可。根据合同约定，反诉被告应于2015年2月23日竣工，并通过质量综合验收，时至反诉被告起诉时，反诉被告仅完成了框架结构，其应当承担违约责任并赔偿损失。另外，反诉被告在施工过程中，由于安全防护措施不到位，于2014年8月12日造成重大火灾事故，该事故给反诉原告造成严重的不良影响，企业声誉受损。综上，反诉被告违约行为给反诉原告造成了巨大经济损失，为维护反诉原告合法权益，请求法院依法判令：1、判决反诉被告支付反诉原告工期延期违约金1004708元，并赔偿因违约给反诉原告造成的经济损失，其中：因火灾造成的其他商铺维修损失204540元、因山东银座家居有限公司合作延期入住的损失2203363.78元（该数额计算至2016年3月21日已支付的数额，继续发生的损失待发生后另行主张）、因反诉被告延期竣工及火灾影响造成的反诉原告的销售损失和项目运营不能正常运行的损失（具体数额以审计鉴定为准）。2、判决反诉被告支付反诉原告水电费245552元。3、因本案致使反诉原告支出的律师费、反诉费、审计鉴定费等费用由反诉被告承担。
原告（反诉被告）港基公司辩称，反诉被告并不存在违约行为，工程没有拖期，我方的开工时间是2014年4月30日，正常的合同竣工时间为2015年4月30日，我方提交的证据证明延长工期90天，应当竣工的时间为2015年7月30日，主体验收时间为2015年7月18日，特别是反诉原告提出可能不能履行合同的时间是2015年6月1日，我方也在合同期内完成了主体，并没有超出总的竣工时间，不能证明我方拖期竣工，因此，反诉原告的所有反诉主张均没有事实和法律依据，请求法院驳回反诉人的反诉请求。
本院经审理查明，2014年2月28日，发包人中富兴泰公司与承包人港基公司签订《建设工程施工合同》，将中富宏泰泰山国际物流产业园B15商场建设工程承包给港基公司，合同约定：“第一部分分协议书1-1.4资金来源，承包人自筹；1-1.5工程承包范围项目全部土建及安装工程；合同工期开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年2月23日，合同工期总日历天数360日历天；工程质量标准质量合格；第二部分通用条款14-14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；20-20.1承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定……由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担；26-26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）……协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的活期存款利息；第三部分专用条款8-8.1（2）……发包人每月依水、电部门的计价标准向承包人收取水、电费用……；26-26.1工程款（进度款）的支付方式如下：第一次付款为工程主体封顶初验验收合格后14日内支付已完成工程量审核后造价的80%……；35-35.2……因承包方原因造成工期延误，应赔偿工期延误给发包人带来的损失。承包人应按每拖延1日向发包人支付工程总造价的万分之三计取违约金，违约金限额为合同总价款的2%，如由此导致发包人遭受经济损失（包括但不限于发包人遭到的索赔损失、支付的诉讼费用和律师代理费用等），承包人需另行赔偿该项损失……”。2014年4月11日，港基公司施工的涉案工程地基分部工程质量验收合格。2014年8月12日，港基公司施工过程中引起火灾，对涉案工程造成了部分毁损，其承诺承担工程的后续施工，并完成对火灾损毁部分的修复。2014年9月3日，中富兴泰公司对火灾毁损的相邻建筑进行修复施工，工程价款为204540元。2015年6月1日，嘉鑫（天津）资产管理合伙企业（有限合伙）作为中富兴泰公司持股比例70%的大股东和唯一债权人披露，中富兴泰公司实际管理中出现了种种问题：1、高层管理人员动荡，2、项目销售和招商业绩远未达到既定目标……5、归集资金不到位，已经实际违约。基于以上情况，从2015年6月1日至6月25日为过渡期，由中富兴泰公司对嘉鑫企业债权进行清偿，若在过渡期内因原股东原因未达成目标，将通过正规程序对中富兴泰公司进行清算和资产处置。2015年6月6日，港基公司向中富兴泰公司发函称，通过2015年6月1日的公告可知，你公司运营状况出现严重问题，且存在丧失或可能丧失支付工程款、继续履行合同能力的情形，因此致函如下：1、请贵公司于2015年6月15日前支付工程款40525211元，如不能支付，则于6月15日前派人与我公司洽谈并提供履行合同的担保。2、我公司于本函件发出之日起中止涉案合同的履行，待你方支付工程款或提供我司同意的履行合同的担保后，我公司恢复履行，继续施工。3、如你公司6月15日前既未支付工程款也未提供履行合同的担保，我公司将依法解除双方签订涉案合同，并追究你公司的违约责任。如未在6月15前收到你公司的书面答复，我公司将采取必要的法律手段。2015年6月16日，港基公司向本院起诉中富兴泰公司，同时申请对涉案工程进行工程造价鉴定，案件审理中双方对工程造价达成一致，港基公司撤回鉴定申请。2015年6月25日，港基公司与中富兴泰公司形成会议纪要，约定：1、港基按原签订合同履行相关职责和义务，中富兴泰按合同约定付款。本会议纪要后，港基方面按照工程节点及合同要求提报相关材料，按程序进行工程验收及造价报审。2、双方口头约定，于7月15日前解决工程付款问题，如果7月15日不能按照合同条款正常支付，中富兴泰需提供银行担保函，此保函在7月15日后确定明确给付时间。4、中富兴泰如因7月15日未按合同付款导致港基的损失，具体内容双方再另行签订书面协议。2016年7月18日，双方按照合同节点对涉案工程框架结构组织验收，主体结构工程质量检查情况为框架结构工程质量符合设计要求。2016年1月9日，工程总造价表中对涉案工程施工情况说明，涉案工程现砼主体结构及水电预埋已施工完毕，经双方共同对现已施工完毕的工程量核实确认无异议，工程总造价为45084139.21元。工程进度款中富兴泰公司审定值为45084139.21＊80%=36067311.37元。2016年4月5日，经双方对账，截止2015年8月18日，中富兴泰公司已支付工程价款19586580元。
另查明，港基公司承建工程期间所产生的水电费用共计244390元。2016年3月16日中富兴泰公司提交主管异议书，认为根据涉案工程备案合同的约定，双方之间的纠纷应由泰安市仲裁委员会主管，人民法院没有主管权。2016年4月21日，因港基公司工期违约，并在施工过程中引起火灾，对中富兴泰公司造成了房产销售和整体项目运营的巨大经济直接损失与间接损失，中富兴泰公司申请对损失数额进行司法鉴定。
以上事实有建设工程施工合同、工程质量验收监督检查表、嘉鑫企业决定、港基公司致中富兴泰公司的函、会议纪要、工程质量验收表、工程进度款审批表、工程项目总造价表、对账单、现场签证单、火灾后续情况说明、火灾事故认定书及现场勘验笔录、鉴定报告、水电费用统计表及相应凭证等证据予以证实。
本院认为，中富兴泰公司与港基公司均认可按照未备案的建设工程施工合同实际履行，该合同为双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定各自履行义务。中富兴泰公司提出按照备案合同约定，本案应由泰安市仲裁委员会主管，因其双方并未实际履行该备案合同，且中富兴泰公司也对港基公司的诉讼请求进行了答辩和应诉，因此，对其人民法院没有主管权的异议本院不予支持。本案的焦点问题是：一、港基公司要求解除涉案合同的主张是否应予支持；二、港基公司要求中富兴泰公司支付25497559.21元工程款及违约金的主张是否应予支持，其对涉案工程是否享有优先受偿权；三、港基公司是否存在工期延期的违约行为，中富兴泰公司主张的违约金、因港基公司违约和施工中发生火灾造成的各种损失、水电费用及律师代理费用是否应予支持。
关于第一个焦点问题，涉案合同中约定工程建设的资金来源为承包人港基公司自筹，中富兴泰公司按合同约定的节点支付工程款。2015年6月1日，嘉鑫（天津）资产管理合伙企业（有限合伙）作为中富兴泰公司持股比例70%的大股东和唯一债权人发布的公告中披露，中富兴泰公司实际管理中高层管理人员动荡，项目销售和招商业绩远未达到既定目标，归集资金不到位已经实际违约等种种问题，且中富兴泰公司需对嘉鑫企业的债权进行清偿，若在过渡期内未达成目标，则对中富兴泰公司进行清算和资产处置。港基公司在自筹资金建设涉案工程时，发现中富兴泰公司存在有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，依法中止履行并及时通知了中富兴泰公司，符合法律规定。中止履行后，2015年6月25日，双方达成协议，约定港基公司按照合同节点进行工程验收及造价报审，中富兴泰公司于7月15日前解决工程付款问题，如不能正常支付，需提供银行担保函明确给付时间。之后双方对工程量及工程总造价达成一致，均认可主体结构已经完工，且也对涉案工程框架结构组织验收合格，因此，对中富兴泰公司辩称涉案工程主体尚未完工，其还未到工程款支付节点的主张，本院不予支持。根据双方对账，按照合同约定中富兴泰公司应支付工程形象进度款36067311.37元，其实际支付了19586580元，未履行完支付工程款的义务，且其也未在合理期限内提供适当的担保，双方已失去继续履行建设工程施工合同的基础，因此，对港基公司要求解除涉案合同的主张，本院予以支持。
关于第二个焦点问题，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，港基公司应将已建成建筑物交付中富兴泰公司，其要求中富兴泰公司支付尚未支付的工程款并要求赔偿损失的主张符合法律规定。根据双方认可的工程总造价和双方之间的对账，对港基公司要求中富兴泰公司支付工程款25497559.21元的主张，本院予以支持。关于违约金的计算问题，根据涉案合同约定，中富兴泰公司若延期支付工程款，对于被告延期支付工程款，根据合同约定，应按照同期银行存款活期利率支付利息损失，因此，对港基公司要求按同期银行贷款利息的四倍支付利息损失的主张，本院不予支持，该利息损失可自起诉之日起按同期银行存款活期利率计算。关于对涉案工程的优先受偿权问题，中富兴泰公司未按照双方的约定支付工程款，且港基公司提起诉讼也未超出涉案合同约定的竣工之日起六个月的期限，因此，对港基公司要求对涉案工程享有优先受偿权的主张，本院予以支持。
关于第三个焦点问题，涉案合同约定开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年2月23日，港基公司主张其开工日期为2014年4月30日，竣工日期为2016年7月18日。港基公司主张2014年4月11日地基工程才完成，之前其一直未入场施工，但其提供的2014年4月11日涉案工程地基分部工程质量验收监督表上显示该地基工程也是由其施工，并且合同约定的工程承包范围为项目全部土建及安装工程，因此，该地基工程也为涉案工程施工范围，港基公司也未提供开工令等其他证据予以证实其主张，因此，对其开工时间为2014年4月30日的主张本院不予支持。港基公司提供了补充协议证实其与中富兴泰公司因发生火灾达成了工期延期90日的协议，但该补充协议仅有港基公司单方盖章，且中富兴泰公司不予认可，因此，对该补充协议本院不予认定，对其双方就工期延期90日达成协议的主张本院不予支持。综上，港基公司未按合同约定的竣工日期完成施工，造成工期拖延，构成违约，其应当承担违约责任。根据合同约定，承包人应按每拖延1日向发包人支付工程总造价的万分之三计取违约金，违约金限额为合同总价款的2%。中富兴泰公司主张按照备案合同约定的工程总价款计算违约金，因备案合同并未实际履行，且双方就涉案工程的总造价也达成了一致，因此，对其按照备案合同约定的工程总价款为基数计算违约金的主张本院不予支持，违约金应以双方认可的工程总造价45084139.21元为基数进行计算，以该造价的2%为限额，港基公司应支付违约金901682.78元。港基公司因其原因在施工过程中引起火灾，因火灾造成的涉案工程损毁，港基公司随后也进行了修复，主体工程施工结束后，双方也均验收合格。因该火灾损毁了相邻商铺，中富兴泰公司对相邻商铺进行了修复施工，支出的费用为火灾造成的直接损失，应由港基公司承担，因此，对中富兴泰公司要求港基公司支付其他商铺维修损失204540元的主张，本院予以支持。庭审中，港基公司认可其应支付施工期间的水电费用，因此，对中富兴泰公司要求港基公司支付水电费用244390元的主张本院予以支持。
对于中富兴泰公司主张的因山东银座家居有限公司合作延期入住造成的损失2203363.78元，其提供的是单方制作的从2014年1月至2016年3月的付款情况表，该费用即使实际发生也是其后期项目运作而支出的必要费用，与本案无直接关系，也不是港基公司工期延期或发生火灾造成的直接损失，对中富兴泰该项损失的主张，本院不予支持。对中富兴泰公司主张的销售损失和项目运营不能正常运行的损失，均不属于因火灾或工期延期造成的直接损失，其提出对该损失进行司法鉴定的申请本院依法不予准许，对该损失的主张本院不予支持。对中富兴泰公司要求港基公司支付其本案的律师代理费用的主张，因其未提供证据证实该费用的发生情况，本院不予支持。对中富兴泰公司要求港基公司支付司法鉴定费的主张，因该费用并未实际发生，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）山东港基建设集团与被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司签订的《中富宏泰泰山国际物流产业园一标段B15商场建设工程施工合同》；
二、被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司于本判决生效十日内支付原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司工程款25497559.21元，并支付违约金（自起诉之日起以25497559.21元为基数按同期银行活期存款利息计算至本判决确定的付款之日止）。原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司对“中富宏泰泰山国际物流产业园一标段B15商场”工程享有优先受偿权；
三、原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司于本判决生效十日内支付被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司违约金901682.78元，其他商铺维修损失204540元，水电费245552元。
四、驳回被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费241800元，由原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司承担87667.25元，由被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司承担154132.75元。反诉案件受理费18033元，由被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司承担11369.4元，由原告（反诉被告）山东港基建设集团有限公司承担6663.6元。案件保全费5000元，由被告（反诉原告）泰安中富兴泰置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 张广乾
审 判 员 于永刚
人民陪审员 苏文静
二〇一六年八月十八日
书 记 员 张焕新