云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终251号
上诉人（原审被告）：砚山县大华威尔房地产开发有限公司，住所地云南省砚山县江那镇通广路三星坝。
法定代表人：杨永学，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨恩云，女，公司财务人员，特别授权。
被上诉人（原审原告）田刚，男，1985年8月22日出生，汉族，四川省遂宁市人，住云南省砚山县盛世兴城南区。
上诉人砚山县大华威尔房地产开发有限公司与被上诉人田刚商品房销售合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2016）云2622民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月14日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人砚山县大华威尔房地产开发有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销砚山具人民法院（2016）云2622民初1326号民事判决书，依法改判被上诉人继续履行《商品房购销合同》；2、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
上诉的事实及理由：一、原审判决认定事实不清，自相矛盾。1、一审在2016年12月21日作出判决，解除上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》，判令上诉人退还被上诉人的预付款和支付违约金，也就是说还未到一审法庭所认定的房屋交付时间2016年12月31日的事实，原审法院就在2016年12月21日就作出判决，解除双方签订的《商品房购销合同》，并判令上诉人向被上诉人退还预付款并支付违约金，这显然是自相矛盾的。2、被上诉人却直到2016年4月19日、20日才向上诉人支付首付款，实际被上诉人已经构成违约，上诉人并未追究其违约责任，而上诉人没能在2016年12月31日前交房也并非故意，而是公司经营困难、工期延误无法交房，但上诉人也一直在积极的履行义务，为被上诉人办理备案登记等，现房子办理了备案登记，不能退房，只能继续履行合同。二、原审判决不符合法律规定。二审中、上诉人已经向法庭说明了在2016年4月21日双方签订的《补充协议》中把违约金定为1%是工作人员的失误，因此，即便要算违约金也应当按照《商品房购销合同》中约定的每天5元计算，这是双方自行约定的，该约定也并未违反法律的强制性规定，然而原审法院并未就此事实进行更进一步的调查，就直接按照月息2分计算违约金，这明显是违背了合同自愿原则的，不符合法律规定。
被上诉人田刚未作答辩。
被上诉人在一审的诉讼请求：1、依法解除双方签订的《商品房购销合同》；2、判令大华威尔房地产公司退还田刚房屋首付款56966元，并支付违约金25065元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理后确认的本案事实是：大华威尔房地产公司承认田刚在本案中主张的事实，但认为商品房购销合同签订的违约金是每天5元，在2016年4月21日《补充协议》把违约金定为1%是工作人员的失误，房屋已经备案，不同意解除合同，也不同意支付违约金，公司现在比较困难。
原审认为，大华威尔房地产公司承认田刚在本案中所主张的事实，故对田刚主张的事实予以确认。大华威尔房地产公司与田刚所签订的《商品房购销合同》以及《补充协认》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人应挡按照合同的约定全面履行各自义务，田刚己经按合同约定向大华威尔房地产公司支付首付款56966元，履行了自己的主要义务，大华威尔房地产公司也应当按合同的约定按双方约走的交房时间向田刚履行交房义务，即2016年10月31日前交房。但现大华威尔房地产公司所建设的商品房至今没有完工，不能履行向田刚交房的义务，已经违反双方合同的约定，依法应当承担相应违约贵任。从双方在《补充协议》中约定：2016年10月31日前甲方交不了房屋给乙方使用，乙方有权提出解除合同，所产生的一切费用及银行利息由甲方承担。一周之内如甲方没有退乙方首付款56966元，甲方每天按首付款1%付绘乙方，如果甲方在2016年12月01日前交房，乙方不能以任何形式选择退房。可以看出，双方约定了大华威尔房地产公司逾期交房田刚可以要求解除合同，大华威尔房地产公司退还固刚所支付的首付款，并且约定了违约金的计算方法。故固刚要求解除双方签订的《商品房购销合同》以及退还所支付首付款56966元的请求本院予以文持。关于原告违约金的请求，双方在《商品房购销合同》中约定了违约方向对方丈付每天5元的违约金，《补充协议》约定了按首付款1%支付，从内容上看是针对被告逾期交房一周内不退款后大华威尔房地产公司应承担的违约责任。而按首付款1%支付违约金明显过高，审理中经释明，大华威尔房地产公司请求对违约金进行调整，而《商品房购销合同》违约金约定为每天5元亦明显较低，本院参考民间借贷案件的相关规定，调整为按月息2分计算违约金，从大华威尔房地产公司收到首付款之日计算至2016年12月21日上计8个月，即56966元×0.02×8=9114.56元。故对于田刚违约金的请求应当支持，但应当作适当调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除砚山县大华威尔房地产开发有限公司与田刚于2016年4月20日签订的《商品房购销合同》；二、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内返还固刚购房款56966元；三、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内支付田刚违约金9114.56元；四、驳回固刚的其他诉讼请求。案件受理费1850元，减半收取925元，由砚山县大华威尔房地产开发有限公司负担。
双方在二审并未提交新证据。
本院对一审查明的本案事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、双方2016年4月20日签订的《商品房购销合同》是否应当解除；2、上诉人是否违约及应承担的违约责任。
关于双方2016年4月20日签订的《商品房购销合同》是否应当解除的问题。
本院认为，合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除，只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。2016年4月20日，双方签订的《商品房购销合同》，2016年4月21日双方又签订《补充协议》，该协议约定2016年10月31日前上诉人交不了房屋给被上诉人使用，上诉人有权提出解除合同。至被上诉人向一审法院起诉，上诉人也未将被上诉人所购的房屋交付给被上诉人使用。根据《补充协议》的约定，上诉人有权解除合同。被上诉人向原审法院起诉，要求解除双方签订的《商品房购销合同》系以自己民事权利的处分，且双方的约定并不违反法律规定。原审法院依据被上诉人的请求，判决解除双方签订的《商品房购销合同》并无不当，本院予支持。故双方2016年4月20日签订的《商品房购销合同》应予解除。
关于上诉人是否违约及应承担的违约责任的问题。
本院认为，双方2016年4月20日签订《商品房购销合同》，被上诉人于2016年4月19日、4月20支付购房首付款56966元给被上诉人。合同约定上诉人2016年10月31日前将房屋交付给被上诉人。至被上诉人向一审法院起诉之日，上诉人仍未将房屋交付给被上诉人，上诉人未按约定交房的行为已构成违约。双方2016年4月20日签订的《商品房购销合同》解除后，被上诉人应当向上诉人赔还购房款56966元。双方在《商品房购销合同》约定上诉人每逾期交房一天向被上诉人支付违约金5元，后双方在《补充协议》中约定2016年10月31日前上诉人交不了房屋给被上诉人使用，被上诉人有权提出解除合同，一周之内如上诉人没有退被上诉人首付款56966元，上诉人每天按首付款1%付给被上诉人。本案在一审中已经释明，上诉人认为《补充协议》约定的违约金过高，请求对违约金进行调整。上诉人将购房首付款交付给被上诉人之后，因上诉人的违约导致合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，被上诉人的损失赔偿额应当相当于因上诉人违约所造成的损失。因本案双方签订的《商品房购销合同》后，因上诉人未按期交房发生的纠纷，并非民间借贷纠纷。一审法院以民间借贷相关规定作为参考，按被上诉人交付的购房款数额月息2分计算，判决上诉人向被上诉人付9114.56元的违约金不当，本院不予支持。因上诉人违约，给被上诉人造成相应的损失。被上诉人的赔偿额应当以被上诉人交付的购房款的数额为依据，按中国人民银行同期贷款利率计算利息给上诉人较为适当。上诉人的该项上诉理由，本院予以部分支持。因被上诉人向上诉人交付购房款的时间为2016年4月19日、4月20日，交付的数额为56966元。故上诉人承担的违约金数额应从2016年4月20日起，以被上诉人交付的购房款数额，按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给上诉人。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持砚山县人民法院（2016）云2622民初1326号民事判决第一、二、四项，即“一、解除砚山县大华威尔房地产开发有限公司与田刚于2016年4月20日签订的《商品房购销合同》；二、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内返还田刚购房款56966元；四、驳回田刚的其他诉讼请求”；
二、撤销砚山县人民法院（2016）云2622民初1326号民事判决第三项，即“三、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内支付田刚违约金9114.56元”；
三、由砚山县大华威尔房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付田刚已经交付的购房款的利息，利息从2016年4月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至该购房款全部退清之日止。
二审案件受理费1850元，由上诉人砚山县大华威尔房地产开发有限公司承担。一审案件受理费1850元，减半收取925元，由砚山县大华威尔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年三月三十日
书记员 王晶晶
本案原审判决判决双方解除合同，但判决由上诉人支付退房款，以民间借贷按月2%支付不当。