浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙海终字第47号
上诉人（原审原告）：梁茶池，
出生，汉族，农民，住台州市路桥区金清镇海滨村二区**号。
上诉人（原审原告）：吴根富，
生，汉族，农民，住温岭市滨海镇平安村***号。
两上诉人的共同委托代理人：朱广阳，
务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：罗青松，
务所律师。
上诉人（原审被告）：台州市原野进出口有限公司。
法定代表人：姚小平。
委托代理人：金颖波。
委托代理人：陈新。
被上诉人（原审被告）：周雪琴。
被上诉人（原审被告）：张怡。
上诉人梁茶池、吴根富为与上诉人台州市原野进出口有限公司（以下简称“原野公司”）、被上诉人周雪琴、被上诉人张怡船舶设备买卖代理合同违约纠纷一案，不服中华人民共和国宁波海事法院（2009）甬海法台商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人梁茶池、吴根富的委托代理人朱广阳、罗青松，上诉人原野公司的委托代理人金颖波、陈新，被上诉人张怡到庭参加诉讼。被上诉人周雪琴经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月7日，梁茶池、吴根富与原野公司签订进口协议，委托原野公司向韩国现代公司进口两台型号为6s46mc-c、单价360万美元的船用柴油机，付款方式为梁茶池、吴根富在收到保函后的两天内，根据（进口）合同的预付款部分支付人民币金额到原野公司指定的账户，余款根据（进口）合同于装运前两个月支付到原野公司账户。同日，梁茶池、吴根富与原野公司员工周雪琴、张怡签订协议书一份，约定其在原野公司通知其签订正式技术合同前，预付原野公司订金200万元，签订正式商务合同的当天支付800万元，余款700万元于收到保函后即支付完毕，原野公司保证于2008年4月30日前与国外厂家签订正式合同与技术协议。同年4月23日，吴根富再次与周雪琴、张怡签订了4.23协议，对4月7日协议的内容作了更改，约定梁茶池、吴根富在原野公司通知其收到意向书后、签订技术合同之前，预付原野公司订金50万元，在签订完技术合同与商务合同的当天支付订金950万元，余款700万元待保函一收到即全部付清。同日，吴根富将50万元汇入张怡的个人账户。
2008年4月25日，温岭市沪发造船厂（以下简称沪发船厂）、原野公司作为联合买方，与卖方韩国现代公司签订进口合同两份（合同号分别为hufa-001、hufa-002），分别约定韩国现代公司为买方设计、生产、提供并出售一组货船主柴油机组，所有设备及服务的价格为上海cif价358万美元，卖方于签约后14天内寄给买方发票与20%预付款保函，买方收到后14天内支付20%即716000美元货款；80%余款2864000美元将以信用证方式在约定的出货日期前45天内支付。同年5月2日，原野公司将两份进口合同的正本移交给梁茶池、吴根富，梁茶池、吴根富亦于同日将950万元人民币汇入张怡的个人账户。同年5月6日，韩国现代公司委托银行开具两份20%预付款保函，5月14日开具两份金额均为716000美元的商业发票。同年6月3日，梁茶池、吴根富分别向原野公司账户各汇入500万元人民币，原野公司于6月5日将该1000万元人民币折成1432000美元作为预付货款电汇给韩国现代公司，并于7月31日分别向梁茶池、吴根富出具收条确认。同年7月12日、15日，梁茶池、吴根富向张怡个人账户共汇入700万元人民币。原野公司于同年8月3日将保函、银行确认函及韩国现代公司发票等原件移交给梁茶池。
2008年11月10日，梁茶池、吴根富以受国际金融危机影响为由，请求原野公司帮助解除与韩国现代公司的合同号分别为hufa-001、hufa-002的两份柴油机进口合同。同年12月25日，沪发船厂、原野公司与韩国现代公司达成协议，全部取消了该两份进口合同，韩国现代公司同意退回买方已付货款60万美元。2008年12月30日，吴根富与原野公司签订协议书，约定原野公司应于2009年10月31日之前将韩国现代公司的退款60万美元支付给吴根富。2009年2月23日，梁茶池、吴根富向原审法院提起诉讼，请求法院判令原野公司、周雪琴、张怡共同返还该柴油机货款21309128元人民币。
原审法院审理认为：本案系梁茶池、吴根富与原野公司、周雪琴、张怡间的船舶设备买卖代理合同违约纠纷，原野公司、周雪琴、张怡已经确认梁茶池、吴根富系涉案柴油机的实际买方，与本案的诉讼标的具有利害关系，有权就本案损失提出索赔主张。对于本案的其余几个争议焦点，原审法院分析认定如下：
一、周雪琴、张怡是否应与原野公司承担连带责任
梁茶池、吴根富认为，被告周雪琴、张怡既是原野公司的合同执行人，又是合同实际履行人，收取了1700万元货款，在其未能举证证明已将该款转付给原野公司的情况下，周雪琴、张怡是梁茶池、吴根富的合同相对人，应与原野公司承担连带返还责任。原审法院认为，涉案一系列协议书虽由周雪琴、张怡与梁茶池、吴根富签订，其也将涉案1700万元款项汇入张怡账户并由周雪琴、张怡出具收条确认，但梁茶池、吴根富确认系根据原野公司的指令将款项打入该周雪琴、张怡的个人帐户，原野公司已提供授权委托书证明周雪琴、张怡在涉案柴油机进口交易中系原野公司的代理人，在庭审中原野公司亦认可已收悉梁茶池、吴根富支付的1700万元，故周雪琴、张怡系原野公司的代理人，根据法律规定，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，周雪琴、张怡的相关行为的法律后果均应由原野公司承担，梁茶池、吴根富要求周雪琴、张怡与原野公司承担连带还款责任的主张，原审法院不予支持。
二、梁茶池、吴根富向张怡账户汇入的1700万元人民币的性质，原野公司是否应全额返还
对该1700万元人民币款项性质的认定，应从以下几个方面来考量：一是从付款进度看，依进口协议约定，梁茶池、吴根富支付本案货款的进度分两次：第一笔是在收到保函后的两天内根据进口合同的预付款部分（20%）支付人民币金额到原野公司指定账户，第二笔则是剩余部分（80%）根据进口合同于装运前两个月内支付到原野公司指定账户，该两笔付款进度与进口合同中买方的付款进度相对应。而根据4.23协议的约定，1700万元人民币款项的付款进度分三次：第一笔为被告收到意向书签订技术合同前付50万元，签订技术合同与商务合同当天付950万元，第三笔为收到保函后付清，其款项内容为“订金”，既未明确是货款，也未明确是代理费，而该三次付款进度，在进口合同中找不到任何付款进度与之相对应。根据原野公司、周雪琴、张怡提供的证据，1700万元的实际付款进度与4.23协议的约定相吻合，可以看出该1700万元不属进口协议中的货款付款进度，不是支付购柴油机货款，而是支付4.23协议项下的款项。二是从付款的数额看，两份进口合同的购柴油机总价款共计720万美元约5000万元人民币，双方当事人已经就货款的支付进度在进口协议中作了分两次支付的约定，按照常理，不可能在同一天，进而在4月23日对其中1700万元货款的支付方式及时间再单独作个约定。双方签订进口协议时，正值柴油机为紧俏商品之际，梁茶池、吴根富同意在进口合同约定的货款之外另加付部分费用亦非不可能，其也未能提供证据证明该加付1700万元并非其真实意思表示。综上，原审法院认定梁茶池、吴根富与原野公司在4.23协议中约定的1700万元并非柴油机总价720万美元（约5000万元人民币）中的部分款项，而是两笔性质不同的款项，梁茶池、吴根富关于该款系5000万元总价中的部分预付货款的主张，证据及理由均不足，本院不予支持。
梁茶池、吴根富申请解除与韩国现代公司的主机进口合同后，双方当事人间的进口委托合同亦无法继续履行，对此，原野公司并无过错。根据法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬；因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人亦应当向受托人支付相应的报酬。本案中，双方并未明确约定该1700万元人民币就是代理报酬，况且涉案代理进口协议已经解除，受托人并未全部完成全部委托事务，此时应支付的代理报酬是多少，双方亦未作出明确约定，故梁茶池、吴根富只需支付原野公司相应的报酬。经原审法院向被告原野公司释明并给予相应的举证时间，原野公司仍未能提供相应的证据证明其为涉案代理行为所支出费用的数额及依据，考虑到原野公司在实际履行与梁茶池、吴根富间的代理进口协议的前期部分时不可避免地会发生费用，且该公司作为商业活动经营者理应取得适当利润，故该院依职权酌定其报酬为75万元人民币，余款1625万元人民币，应退还给梁茶池、吴根富。
三、原野公司是否应提前返还60万美元退款
梁茶池、吴根富认为，原野公司虽承诺于2009年10月31日前返还60万美元退款，但原野公司故意违约、不当占有其巨额财产的行为已客观存在，故其有权行使不安抗辩权，要求原野公司提前返还该笔未到期的款项。对此，原审法院认为，不安抗辩权系指在有先后履行义务的双务合同中，应当先履行债务的一方有证据证明对方有丧失履行能力的情形时，可以中止履行之权利，本案中梁茶池、吴根富无先履行的相关义务，不享有不安抗辩权，故其起诉时以行使不安抗辩权为由要求原野公司提前还款，证据与理由不足。但因本案在审理过程中，该60万美元的还款期限现已届满，而原野公司仍未支付相应的款项，为减少讼累，该60万美元的争议宜在本案中一并解决，原野公司应当及时履行该项还款义务。但涉及该部分款项的诉讼费用，应由梁茶池、吴根富自行承担。
综上，梁茶池、吴根富除应支付给原野公司涉案代理进口协议的相应报酬75万元人民币外，其要求被告原野公司返还费用1625万元人民币及退还货款60万美元的诉讼请求，原审法院予以支持。张怡、周雪琴关于其系原野公司的代理人，其行为由被代理人原野公司承担民事责任的抗辩有理，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十八条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，原审法院于2009年12月21日作出判决：一、原野公司于判决生效后十日内返还梁茶池、吴根富款项1625万元人民币、60万美元；二、驳回梁茶池、吴根富的其余诉讼请求；三、案件受理费148350元，由梁茶池、吴根富负担29050元，原野公司负担119300元；财产保全申请费5000元，由原野公司负担。
梁茶池、吴根富，原野公司均不服原审判决，向本院提起上诉，梁茶池、吴根富称：一、一审认定事实基本清楚，但疏漏本案一重要事实。原判虽认定其将1700万元汇入张怡个人账户，但对于该1700万元款项目前仍处于张怡的占有处分中不予认定有误。二、一审法院法律适用不够完整，漏判了一项重要诉讼请求，即“原野公司、周雪琴、张怡承担连带责任。”法院应当基于查明的事实，判令周雪琴、张怡对原野公司总体债务中的1700万部分承担连带返还责任。主要理由有：1.张怡作为1700万元款项的实际接受方和占有人，应当对该款项的性质和去向承担举证责任。原野公司虽对收到周雪琴、张怡1700万款项在庭审中予以口头认可和追认，但并未举出银行转账凭证之类的证据证明该笔1700万的款项确实已经进入原野公司账户中。因此，该款项应当作为不当得利返还给原所有权人。2.原野公司出具的书面授权委托书中并未提到周雪琴、张怡有代收款之权利，但基于二人公司职员身份，及合同的具体签约人及执行人，原告完全有理由相信周雪琴、张怡是代公司收款，此时的收款行为超越了书面授权委托书中的授权，构成表见代理。而表见代理中的代理人和被代理人均对外承担连带责任。即使原野公司同意该笔1700万的款项暂时由张怡个人占有，梁茶池、吴根富同样因享有合同法规定的代位权或者撤销权，可要求张怡一并支付。3.本案有合同法律关系和不当得利法律关系部分竞合的情况。一审案由为船舶设备买卖代理合同违约纠纷。违约纠纷是在梁茶池、吴根富和原野公司作为联合购买方同韩国现代公司在购买船舶设备时发生的，且梁茶池、吴根富已向韩国现代公司承担了83.2万美元违约金。因此，本案是在买卖、代理等法律行为都结束后，往来款项等遗留问题未解决的问题，应属于买卖代理合同衍生出来的法律关系。此时既可以将全案整体作为买卖代理合同违约纠纷处理，也可以将其中合同法律关系解决不了的部分已经转化为不当得利法律关系问题一并解决。4.判令周雪琴、张怡个人承担1700万元的连带责任并未增加原审三被告的总体义务，反而有利于化解纠纷，减少讼累。原判要求原野公司返还除损失外的全部货款的判决将掏空原野公司的资产，造成空壳公司甚至破产逃债现象，而其背后的另外两位个人事实上占有公司巨额资产，这种情况极不利于保护债权人利益的最终实现。三、一审自由裁量程序不当，且酌定给对方的报酬不够合理。原判“酌定”要求梁茶池、吴根富承担75万元的损失无任何事实依据。而且在原野公司未提交任何损失证据，也未主张损失赔偿的情况下，根据不告不理原则，法院酌定赔偿也于法无据。请求撤销原判“酌定报酬为75万元人民币”部分，改判为“原野公司返还梁茶池、吴根福款项1700万元人民币，60万美元”；增加判决“周雪琴、张怡对原野公司上述债务中的1700万部分承担连带责任”。
原野公司、张怡答辩称：对60万美元的返还没有异议，1700万元的款项应为购买柴油机的加价费用，不应返还。一审法院关于周雪琴和张怡的连带责任问题的处理正确。
周雪琴未陈述意见。
原野公司上诉称：一、1700万元是一种特殊性质的代理费用。是特定历史条件下，因购买紧俏产品而产生的加价销售费用，类似汽车销售中广泛存在的加价费用，梁茶池、吴根富无权要求退回。二、双方当事人对于收取加价销售的费用的意思表示一致，并不违反法律禁止性规定，法院无权擅自变更。三、造船行业盈利情况的大幅度波动是本案纠纷产生的根本原因。由于金融危机的影响，自2008年8月起，造船业从原来的能够巨额赢利的行业突然间变成了巨额亏损的行业。也正是这个原因，才产生了梁茶池、吴根富从原来积极要求订购柴油机，即使加价也在所不惜，到后来要求退回柴油机。四、加价销售的费用，表面上由原野公司收取，实际上其只能收取其中很少的一部分，其份额大概为总数的百分之十五。原判使得原野公司产生巨额亏损。一审法院没有查明相关事实，错误地适用法律，导致错误判决。请求撤销原判，依法改判。
梁茶池、吴根富答辩称：一、原野公司将1700万元称之为加价费用是没有根据的，是其对这笔费用的再次定性。原野公司对这个1700万元多次定性，充分说明其是为了不返还梁茶池、吴根富该款项。二、梁茶池、吴根富和原野公司签订的《进口协议》不是所谓的居间合同，原野公司在上诉理由中将1700万元称之为居间报酬是不适当的。三、原野公司对加价销售费用作了很多的渲染，但1700万元为加价费用是没有证据的，其上诉的目的不是改判，而是拖延时间不愿返还1700万元。
二审中，梁茶池、吴根富未提交新的证据材料。原野公
司提供如下证据材料：
证据1、台州市公海公证处出具的18份公证书。拟证明07、08、09全国造船行业的发展过程及船用主机价格的变化情况以及台州市专业人员证实台州地方造船业和主机炒作和加价销售的情况。
证据2、另案部分六份加价协议。拟证明台州地区发生的加价费用的发展情况，也即本案中所说的加价费用的存在。
证据3、浙江泰隆商业银行的对帐单，以及台州市商业银行的对帐单。拟证明原野公司支付的代理商的现金支出的情况。
梁茶池、吴根富对上诉材料质证认为：原野公司提供的三组证据均不属二审新证据范畴。证据1与本案没有关联性；证据2没有提供原件，故对真实性不认可，其与本案也没有关联性；证据3所显示内容截止到08年的3月，而本案合同的签订是08年的4月之后，故与所争议的内容1700万元没有任何关联性。
张怡质证同意原野公司的主张。
本院经审查认为，原野公司提供的系列证据均非一审庭
审结束后新形成、新发现的证据，不属于二审新证据范畴，故不予采信。
根据各方当事人的上诉理由以及答辩意见，本案的二审争议焦点为：一、1700万元款项的性质以及是否应予返还；二、周雪琴、张怡是否应对1700万元的返还承担连带责任。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。
一、1700万元款项的性质以及是否应予返还
梁茶池、吴根富认为其支付的1700万人民币系购买柴油机的预付款，而原野公司则认为该款项系其应得的、且大部分已经支付给中间商的、以代理费为表现形式的加价费用。对此，本院认为，对该款项的性质分析应根据双方当事人的约定并结合其他情节加以认定。根据当事人双方4.7《进口协议》及原野公司、沪发船厂和外商购买柴油机合同约定，梁茶池、吴根富购买柴油机的货款为716万美元，分两期支付：第一期是在收到外商委托银行出具保函后的两天内根据柴油机进口合同预付货款部分（20%）计1432000美元，第二期（80%）根据柴油机进口合同于装运前两个月内支付。双方在约定的货款外，又于4月7日和4月23日协议中，另行约定梁茶池、吴根富分三次支付跟进口柴油机有关的款项1700万元人民币。而且在梁茶池、吴根富以受国际金融危机影响，请求原野公司帮助解除与韩国现代公司的两份柴油机进口合同后，双方于2008年12月30日签订的《协议书》中，也仅仅要求原野公司返还其已支付的20%货款中扣除因柴油机进口合同解除而赔偿给韩国方违约金的剩余部分60万美金，而对讼争的1700万款项并没有涉及。基于上述两个理由，该1700万元款项不属于梁茶池、吴根富所称的购买柴油机的预付款。结合双方在订立进口协议时，正值柴油机为紧俏商品之际的这一事实，1700万元款项应当认定为梁茶池、吴根富自愿支付给原野公司的居间费或酬金，系原野公司在市场供不应求的情况下，为梁茶池、吴根富签订紧俏产品进口合同所得的对价。换言之，也就是原野公司因转让其占有的市场稀缺资源而获取的盈利。双方当事人的这一真实意思不违背国家法律的禁止性规定，法院自无主动干涉之必要。
根据双方的约定，原野公司取得1700万元所要承担的合同义务主要为：负责对外签订外贸购货合同以及柴油机进口相关手续的办理。从本案看来，原野公司不但履行了与外商签订合同等主要义务，使梁茶池、吴根富能够进口到当时紧俏的柴油机，而且在国际金融危机时，梁茶池、吴根富单方提出解除柴油机进口合同的情况下，原野公司接受其委托，帮助其与韩国方协商解除合同，以减少其损失。因此，原野公司已经完成了梁茶池、吴根富委托的主要事务，有权获得本案1700万元款项。而梁茶池、吴根富在市场行情向好的情况下，宁愿支付高额居间费或酬金，通过代理人购买紧俏商品以获取巨额的利润空间，在国际金融危机的背景下，柴油机价格持续走低之时，在原野公司协助下解除其与外商的柴油机进口合同后，又要求原野公司返还本案的居间费或酬金1700万元，将市场风险转嫁给进口代理商，有违市场经济的诚实信用原则，不应予以支持。
二、周雪琴、张怡是否应对1700万元的返还承担连带责任
本案中，张怡、周雪琴系原野公司员工，其代表原野公司与梁茶池、吴根富签订系列合同和协议，并接受原野公司指令收受款项，梁茶池、吴根富对此也明知。故此，该两人的行为为职务行为，其法律后果应归于原野公司。况且，本案因原野公司无需向梁茶池、吴根富返还1700万元，故周雪琴、张怡亦无需承担民事责任。
综上，本院认为：原野公司与梁茶池、吴根富之间的《进口协议》及4.23协议，当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法确认有效。在合同履行过程中，由于市场行情变化导致进口标的物柴油机的价格急剧下降，梁茶池、吴根富为减少损失，委托原野公司解除了原野公司、沪发船厂和外商签订的柴油机买卖合同，梁茶池、吴根富也于2008年12月30日就柴油机进口的剩余款项与原野公司已经进行了结算。原野公司无需返还1700万元款项因此，梁茶池、吴根富上诉认为其不应支付原野公司代理费及周雪琴、张怡应承担连带责任的上诉理由不能成立，不予支持。原野公司上诉认为其无需向梁茶池、吴根富返还1700万元的上诉理由成立，依法应予支持。原判认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二、三项）之规定，判决如下：
撤销中华人民共和国宁波海事法院（2009）甬海法
台商初字第30号民事判决。
原野公司于本判决送达之日起十日内返还梁茶池、
吴根富购买柴油机的剩余货款60万美元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
驳回梁茶池、吴根富的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费148350元，由梁茶池、吴根富负担
123800元，原野公司负担24550元；财产保全费5000元由梁茶池、吴根富负担。二审案件受理费123800元由梁茶池、吴根富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 董国庆
代理审判员 王健芳
二〇一〇年五月××日
书 记 员 胡劭玮