山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁08刑终28号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ玲，女，1966年7月14日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，济宁市公交汽车公司退休职工，住济宁市任城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
辩护人徐飞，山东纵横统一律师事务所律师。
济宁市任城区人民法院审理任城区人民检察院指控原审被告人ＸＸ玲犯诈骗罪一案，于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）鲁0811刑初482号刑事判决。原审被告人ＸＸ玲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2010年底以来，被告人ＸＸ玲在济宁市琵琶山小区王某1的美容院内多次向他人谎称有亲戚在济南、泰安等地干工程需要资金，将钱通过其进行投资可以支付每月4分的高息为诱饵，以收到借款本金后直接扣除3个月利某、按本金出具借条、之后按期支付部分利某的方式骗取被害人的信任，多次骗取多名被害人钱款共计360.8万元，其中骗取张某4213.26万元、骗取李某10万元、骗取陈某17万元、骗取杨某30万元、骗取王某227.3万元、骗取韩某15.44万元、骗取万某25.6万元、骗取徐某22.2万元。被告人ＸＸ玲将所骗资金用于偿还被害人利某及个人消费挥霍，至今无法归还。
同时查明，被告人ＸＸ玲与被害人张某4之间有大量借款业务，经审计及公安机关侦查ＸＸ玲与张某4账目往来情况如下：1、天恒信专审字[2016]20020号专项审计报告证实：ＸＸ玲账户与张某4往来期间收入金额21159700.00元，支出金额20117100.00元，净转入金额1042600.00元。2、长恒信特审报字[2017]0052号专项审计报告证实：ＸＸ玲账户与张某4往来期间收入金额916000.00元，支出金额90000.00元，净转入金额826000.00元。3、2011年7月28日，张某4工商银行账户转入ＸＸ玲账户176000元。4、2010年9月28日，被害人张某4农业银行62×××18账户转入ＸＸ玲农业银行62×××19账户88000元,以上共计213.26万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）受案登记表证实，本案由张某4于2016年5月12日向济宁市公安局市中区分局报案，称ＸＸ玲骗取张某4等人1000余万元，2015年7月后ＸＸ玲失联；王某2于2017年9月26日到该局报案，称2014年以来，ＸＸ玲以高息为诱饵分四次向其借款30万元，后发现被骗。
（2）济宁市公安局市中区分局抓获经过证实，2016年11月14日17时许，侦查人员将被告人ＸＸ玲在济宁市任城区凤凰城C区2号楼下抓获。
（3）被告人的户籍信息证实，ＸＸ玲的自然身份情况，达到刑事责任年龄。
（4）ＸＸ玲给张某4等人出具的借条、付款协议证实，ＸＸ玲给张某4、苗珊、孔凡英等人出具借条108张。2015年6月4日，ＸＸ玲与张某4签订付款协议，承诺ＸＸ玲向张某4借款2106万元，分三次还清。
（5）济宁市公安局市中区分局协助查询财产通知书及农业银行账户交易明细证实，2010年9月28日，被害人张某4农业银行62×××18账户转入ＸＸ玲农业银行62×××19账户88000元。
（6）陈某借条证实，ＸＸ玲向其出具借条：2013年6月6日借20万元。
（7）李某借条及交通银行交易明细证实，ＸＸ玲向其出具借条：2014年11月25日借10万元，交易明细证实当日交易情况。
（8）杨某借条证实，ＸＸ玲向其出具借条：2013年11月10日借21万元、2013年10月7日借30万元、2014年3月9日借5万元。
（9）接受证据清单、借条及王某2农业银行账户交易明细单证实，ＸＸ玲向其出具四张借条：2014年1月10日借10万元、3月7日借5万元、7月10日5万元、11月17日10万元；农业银行交易明细可印证被害人的陈述。
（10）接受证据清单、韩某提供借条及自书材料证实，ＸＸ玲向其出具借条三张：2012年12月10日借20万元、2014年6月2日借10万元、2014年6月26日借2万元;自书材料与其陈述相一致。
（11）接受证据清单、万某提供借条及自书材料证实，ＸＸ玲向其出具借条：2013年12月15日借40万元,自书材料证实向ＸＸ玲借款及付息情况。
（12）接受证据清单、徐某提供借条、农业银行交易明细、工商银行交易明细及自书材料证实，ＸＸ玲向其出具借条：2013年12月20日借30万元、2014年11月26日借10万元，银行交易明细及自书材料证实借款情况。
（13）ＸＸ玲伪造的程某和张某2之间的借款协议及程某和张某2之间真实的借款协议证实，ＸＸ玲在伪造的借款协议出借方加上了自己的名字。
（14）山东省济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第5849、1219号民事裁定书、（2015）任民初字第892、1349、2277号调解书一组证实，张某4、王某2、张某3、吴某、杜秋香就欠款向法院提起民事诉讼的情况。
（15）张某1提供谅解书证实，ＸＸ俊等ＸＸ玲的亲属均对ＸＸ玲的借款行为表示谅解。
2.证人证言
（1）证人张某1的证言证实，其系ＸＸ玲之女，其不知道ＸＸ玲在外边借钱的事。2015年1月，ＸＸ玲给其对象杜某打电话去“三友炖菜馆”时，才知道她召集借给她钱的人在开会。ＸＸ玲放高利贷借给戴某200多万元，戴某还欠117万元，ＸＸ玲让戴某向借款人说ＸＸ玲借的钱一起放高利贷放飞了，就把戴某欠ＸＸ玲的117万元抵了，实际情况ＸＸ玲没有通过戴某放高利贷。2014年其结婚ＸＸ玲给了10万元，荷韵花园的房子交了28万元的首付，除了买衣服做美容打麻将花点钱，ＸＸ玲没花过什么钱。ＸＸ玲借了家里亲戚的钱，亲戚们出了谅解书，都对ＸＸ玲表示谅解。
（2）证人杜某的证言证实，其系ＸＸ玲的女婿，不知道ＸＸ玲哪里弄的钱，大约2011年ＸＸ玲曾借给戴某240万元，陆续还了一部分，还欠117万，借条在吴某手里。其和张某2都跟着戴某干，没听说ＸＸ玲和张某2一起向鱼台的程某出借过钱。其买宝马轿车的钱是自己的，跟ＸＸ玲没关系。2015年初，ＸＸ玲在“三友炖菜馆”请借给她钱的人，在场的有张某4和她对象，ＸＸ玲、戴某几个人。
（3）证人张某2的证言证实，其和ＸＸ玲之间没有任何经济来往，程某以前经常向其借钱,已经通过法院解决了。程某和ＸＸ玲之间是否有经济来往其不清楚，其和ＸＸ玲从来没有一起借给过程某钱。办案人员向其出示的ＸＸ玲提供的张某2和程某之间的借款协议书，这些复印件都是伪造的，上面有其签名，但是原件上没有ＸＸ玲的名字，ＸＸ玲的名字是后来加上去的，这个借款协议与ＸＸ玲无关。大约2014年10月或11月份，ＸＸ玲的女婿杜某邀其在戴某的“三友炖菜馆”吃饭，ＸＸ玲和杜某求其帮ＸＸ玲挡挡，其没有同意。
（4）证人程某的证言证实，其认识张某2，从张某2手里借钱都有借款协议，但是不认识ＸＸ玲。办案人员向其出示的有ＸＸ玲名字的借款协议上其和于海红的签名都是真的，但是ＸＸ玲的名字是后来在其不知情的情况下填上去的，原件上都没有ＸＸ玲的名字。
（5）证人戴某的证言证实，2013年底到2014年初的时候，ＸＸ玲借给其240万元，本息已基本还清。其和ＸＸ玲之间没有合伙做过任何生意，也没共同放过高利贷，大约2015年初，杜某找到其说ＸＸ玲在外面欠了三、四千万，很多要账的，ＸＸ玲找其让帮她挡挡。2015年初的时候，在“三友炖菜馆”，当时张某2也在场，ＸＸ玲提出来让其在一些借款合同上加上她的名字，算是共同的往外放款，其和张某2商量后，就在张某2和程某、吕志俊的借款合同的复印件上加上ＸＸ玲的名字，原件是没有ＸＸ玲的名字的，实际上ＸＸ玲拿着这些借款合同的复印件就是忽悠那些借给她钱的人，拖延一下时间，具体ＸＸ玲在哪几份合同上加上自己的名字，其不清楚。其和张某2帮着ＸＸ玲给那些人解释，就说ＸＸ玲的钱一起放给程某、吕志俊了，实际上放贷的事情和ＸＸ玲没关系，ＸＸ玲同意把其117万元抵了，给其打了收条。
（6）证人吴某的证言证实，其是ＸＸ玲的妹夫，ＸＸ玲多次向其借款。2015年2月份，其通过任城区人民法院起诉ＸＸ玲和她对象张某3，后其申请法院执行，查封了ＸＸ玲购买的北湖荷韵花园房产首付28万元，白色科鲁兹轿车一辆，还有二人的工资账户，已执行到位9.02万元。其有一张戴某打的欠条，内容是“今借到吴某现金人民币117万元整”。ＸＸ玲和戴某什么关系及戴某欠ＸＸ玲多少钱其不知道，戴某欠其117万元的意思是把这些钱还给其一大家子人。大约2014年底，ＸＸ玲和戴某商量着由戴某出面和放款人交涉解释，是因为戴某欠ＸＸ玲的钱，出面替她揽这个事，但是他们之间没有什么生意往来，ＸＸ玲和戴某对放款人说一起合伙往外放款的事情不是真的，ＸＸ玲伪造合同时其在场，ＸＸ玲用戴某和别人的借款合同复印件加上ＸＸ玲的名字，好欺骗那些借给ＸＸ玲钱的人，其还专门拍了照片。附：117万借据一张及吴某手机拍摄借款协议照片。
（7）证人张某3的证言证实，其系ＸＸ玲丈夫，ＸＸ玲在外边借款的事情其不知情。2015年1月15日左右，ＸＸ玲发了个短信后就联系不上了。后来很多人找她，才知道她借款的事情。
（8）证人王某1的证言证实，其在美容店认识的ＸＸ玲，被她分两次骗了十万元钱，ＸＸ玲经常说在外面有工程很挣钱，但缺资金，许诺每月四分或三分的利某，她一直按四分的利某按月支付，给的利某记不清了，基本已还清。
3.被害人的陈述
（1）被害人张某4陈述，其是在美容院认识的ＸＸ玲，ＸＸ玲说她弟弟、妹夫、女婿都是做工程的，在济南、泰安等地投资建设商业大厦、商品住宅项目，需要资金周转，给4分的息，其觉得利某高就动心了，除其本人借给ＸＸ玲钱外，其身边的亲戚和朋友也陆续通过其把钱借给ＸＸ玲，他们直接把钱打到其账户上，其再把钱转到ＸＸ玲账户上，加起来共2011万元。ＸＸ玲一段时间内利某都准时发放，到期的借款回来的也比较按时，后来借款的人就越来越多，ＸＸ玲按照借款人的姓名写个借条，其再把借条转给借款人本人，其在中间留一分的利某。钱打ＸＸ玲银行卡里，没有借款协议，利某口头约定。基本都是银行转账和网银转账给ＸＸ玲的，到2014年底大约转了100余次钱，其常用的就是工商银行卡，卡号62×××97，ＸＸ玲好几个卡，工商银行卡号62×××30，还有建设银行、农业银行、中国银行的，钱主要转到ＸＸ玲尾号7230的工商银行账户。2014年11月后ＸＸ玲不再支付利某，其就拿自己的钱贴给借钱的人，她一直没给钱。到春节前ＸＸ玲召集借款人在“三友炖菜馆”开个见面会，有个戴某和张某2出来解释的，说钱放出去收不回来了，包括ＸＸ玲筹来的钱。2011年初到2014年底，ＸＸ玲按每月4分支付利某，从2012年开始，每次借款完，打借条的时候都直接扣除3个月的利某。之后ＸＸ玲每月把利某支付到其银行卡中，其再分别把利某钱转给其他借款人。2015年6月ＸＸ玲给其打了一张还款协议，约定3个月内还清2106万元，至今未还。
（2）被害人王某2陈述，其认可天恒信专审字[2016]20010号专项审计报告，还有张某4尾号4418农业银行账户转入ＸＸ玲尾号7319农业银行账户8.8万元未审计。有些账目是后来才找到的，于2017年9月7日由其前妻张某4向公安机关提供，这些证据证明其在2014年分4次借给ＸＸ玲30万元，同时提供了借给ＸＸ玲现金时从银行支取的部分流水记录，当时约定利某是月息3分，没有书面协议，借钱时每一笔都扣除了3个月的利某，实际4次付款共计27.3万元。除了借款时扣除的利某外，ＸＸ玲没再支付过利某和本金。
（3）被害人陈某陈述，2013年5月份的时候，其在美容院看见ＸＸ玲经常给做美容的其他人发利某，后来听她说她有亲戚在济南干工程需要融资，融来的钱，每月给3分的利某。其先后分三、四次把20万元的现金在美容院交给ＸＸ玲，ＸＸ玲2013年6月6日给其出具20万元的借条。给她钱的时候先扣除了3个月的利某，然后每一季度她再给打一次利某，实际被骗本金17万元。
（4）被害人李某陈述，其和ＸＸ玲是一起做美容认识的，她说她的亲戚在济南、泰安干工程需要钱，每月支付利某3分，最多用一两个月就还。2014年12月7日，其在济宁大润发超市对面路东的交通银行取的10万元现金交给ＸＸ玲。ＸＸ玲出具一张借条，写在了她的身份证复印件上。她当时承诺每月支付利某，但是她一分钱的利某也没给。
（5）被害人杨某陈述，其在美容院听ＸＸ玲说过自己在外面有工程，有时候借人家的钱周转，然后给人家高息。从2013年初，其分三次共借给ＸＸ玲56万元，ＸＸ玲给打了三张借条，ＸＸ玲说月息4分，一开始先扣出来一个季度的利某，其损失30万元本金，2014年12月，就找不到ＸＸ玲了。
（6）被害人韩某陈述，其在王某1的美容院帮忙，ＸＸ玲说她在外面干工程，需要资金周转，在美容院里的很多顾客都把钱借给ＸＸ玲，ＸＸ玲按每月3分的利某给她们。2012年底，其分三次给了ＸＸ玲32万元，除当场扣除三个月的利某外，ＸＸ玲按月付息，共计支付利某16.56万元，尚欠本金15.44万元。2014年底ＸＸ玲就联系不上了，才知道被骗。
（7）被害人万某陈述，ＸＸ玲是其公交公司的同事，ＸＸ玲说她一个哥哥在老家盖楼，需要资金中转，可以每月给3分的利某，其一次性给ＸＸ玲现金40万元，ＸＸ玲给打了40万元的借条，扣除第一季度的利某3.6万元，后又给了三次利某，共支付利某14.4万元，实际损失25.6万元。
（8）被害人徐某陈述，其与ＸＸ玲系公交公司的同事，分两次被ＸＸ玲骗了40万元，ＸＸ玲按月息3分一直按时付息，共计给了10.8万元利某，实际损失22.2万元，后来找不到ＸＸ玲了才知道被骗。
4.被告人ＸＸ玲供述，从2010年下半年，其有个叫孙中梅的朋友搞工程向其借款，给其高息，后来孙中梅找不到了，至今还欠其50多万元。其打麻将和做美容的朋友知道其往外放款后，就以为其亲戚朋友有搞工程的用钱能给高息，就主动问其用钱不，其当时没这个能力，但看到他们这样就收下了，开始就是打算收点点把孙中梅骗走的50万的窟窿补上，慢慢就还上了。从2010年底开始以借钱给高息的名义收身边朋友的钱，骗来人家的本金偿还前面人的利某，都是4分左右的高利某，拆东墙补西墙，后来窟窿越来越大，持续到2015年还不上了，后来就编各种理由，最后就躲起来了。
被骗的大体有二十来个人，分为三部分，一部分是美容院的员工和顾客，以王某1为首；一部分是以姜芹萍为首的公交公司的同事；另外一部分是张某4的关系，有杨某、韩某、李某、陈某、张某4、徐某、万某等人，其他的记不准了。都是借她们的钱，然后给她们按名字打借条，约定都是每月4分的利某，从2014年3月以后统一改成每月3分的利某。都是按每月4分或者3分的利某先给她们3个月的利某，借条都是按原额打的。其中陈某20万元、李某10万元、王某110万元，都支付了很长时间的利某，很多人超过本金都不追着要了。
被骗最多的是张某4，其与张某4经常在一家美容院做美容，从2010年下半年到2014年11月份其经过张某4一共借了大约有2100多万元人民币。其没给她过宣传资料，也没有合同和协议，都是在其身份证复印件上写借条给她。她本人的钱就写她的名字，不是她本人的钱就写出借人的名字，然后把欠条给她，她再转给出借人本人。张某4给钱的时候，先从本金里扣除三个月的利某，以后的利某按照季度用银行卡打给张某4，张某4再给其他出借人。钱都是通过银行卡交易，张某4把钱打到其62×××30的工商银行卡里，其主要就是用这个卡，别的卡很少用。2015年初，她不断地打给其钱，其也不断地打给她利某，她把利某作为本金又投进来，具体数额真算不清了。
其骗的钱大部分当高息发给这些人了，其中一部分人挣钱了，收的利某远远高于本金，大部分人没收回本金，还有一部分钱让其买衣服做美容挥霍了。2015年公安机关找其询问情况的时候其说把钱给张某2对外放贷说的是谎话，就是编个理由先把这事缓一缓，其和张某2之间没有任何经济往来，其从没有把钱给过张某2，也根本不认识程某。
5.鉴定意见
（1）济宁市公安局市中区分局天恒信专审字[2016]20020号专项审计报告及山东天恒信有限责任会计师事务所济宁分所说明证实，被告人ＸＸ玲名下的工商银行、建设银行、农业银行账户与张某4往来期间收入金额21159700.00元，支出金额20117100.00元，净转入金额1042600.00元。
（2）济宁市公安局市中区分局长恒信特审报字[2017]0052号专项审计报告证实，ＸＸ玲名下的工商银行账户62×××80与张某4往来期间收入金额916000.00元，支出金额90000.00元，净转入金额826000.00元。
6.视听资料
（1）经对被告人ＸＸ玲62×××30账户和95×××68账户查询，查询结果制作光盘一张，内容记载2011年7月28日张某4工商银行账户转入ＸＸ玲账户176000元。
（2）张某4提供录音资料、同步录音录像在案佐证。
原审法院审理认为，被告人ＸＸ玲以非法占有为目的，在明知其没有偿还能力的情况下，虚构其亲朋有工程需要大量资金的事实，隐瞒其利用骗取的被害人的资金支付利某的真相，以支付高额利某为诱饵，骗取他人钱款360.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人向被告人交付款项时直接扣除3个月的利某，之后被告人按期支付部分利某，被告人对所涉款项的已付利某部分主观上没有占有的故意，且该部分没有造成被害人的经济损失，不应认定为犯罪数额。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人ＸＸ玲有期徒刑十二年，并处罚金十万元；责令被告人ＸＸ玲依法退赔被害人张某4213.26万元，被害人李某10万元、被害人陈某17万元、被害人杨某30万元、被害人王某227.3万元、被害人韩某15.44万元、被害人万某25.6万元、被害人徐某22.2万元。
上诉人（原审被告人）ＸＸ玲上诉称，其不构成诈骗罪，被害人是受到高息诱惑出借款项，而不是因为受到欺骗，其行为应构成非法吸收公众存款罪；一审法院只考虑了其与被害人的银行账户往来数额，没有考虑到其用现金支付被害人利某的情况；其具有自首情节，请求二审法院依法改判。其辩护人以相同的观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院审理期间，上诉人ＸＸ玲及其辩护人均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ玲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人ＸＸ玲及其辩护人提出被害人是受到高息诱惑出借款项，而不是因为受到欺骗，ＸＸ玲的行为应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人ＸＸ玲在侦查阶段就其多次向被害人谎称其亲戚在济南等地有工程需要资金，并允诺支付高息向他人借款的事实予以供认，与被害人陈述的事实相印证。上诉人ＸＸ玲明知自己没有还款能力的情况下，收取被害人巨额借款后未进行任何经营活动的投入，对被害人必然产生的经济损失持放任态度，仅依靠后期收取的钱款归还前期欠款的形式进行恶性维持，且使用收取的资金进行高额消费，故应认定其有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，上诉人ＸＸ玲及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人ＸＸ玲及其辩护人提出的一审判决没有考虑ＸＸ玲用现金支付利某情况的上诉理由及辩护意见，经查，ＸＸ玲与被害人张某4虽然证实二人之间存在现金往来情况，但二人对于往来数额均记忆不清。审计机构制作的审计报告系依据二人之间的银行交易情况审计后得出的，该结论较为客观、真实，故该上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人ＸＸ玲及其辩护人提出ＸＸ玲具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人ＸＸ玲系被害人报案后，侦查机关抓获归案，不具有到案的主动性，不符合自首构成要件，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵健青
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一八年三月六日
书记员 邢惠心