贵州省安顺市平坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0403民初1205号
原告：贵州和阳建设工程有限公司，住所：贵州省安顺市普定县城关镇安织路。
组织机构代码：30879093-4。
法定代表人：李世国，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁安伟，贵州新长征律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑泽锋,系原告公司现场管理人员。
被告：安顺市天泰房地产开发有限责任公司，住所：贵州省安顺市经济技术开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼六楼）。
统一社会信用代码：91520400761384918K。
法定代表人：张明贵，该公司总经理。
被告：安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司，住所：贵州省安顺市平坝区安平办事处高新区珍珠苑小区。
统一社会信用代码：91520421577120971H。
负责人：甘毅会，该公司总经理。
二被告共同委托诉讼代理人：付忠奇、雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告贵州和阳建设工程有限公司（以下简称“和阳公司”）与被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称“天泰公司”）、安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称“天泰平坝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告和阳公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告返还履约金200万元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止（其中100万元自2016年2月6日起计付利息；另100万元从2016年8月22日起计付利息）2.本案诉讼费由被告负担。
事实及理由：被告天泰平坝公司在安顺市××夏云镇的建设项目为平坝县夏云镇云湖广场商住楼，经过与原告协商一致后，被告天泰平坝公司将该建设项目发包给原告承建，双方于2015年10月12日签订了《建筑工程承包协议》、《补充协议》，该协议对承包工程概况、合同单价及价款、工程质量、付款方式及结算、违约责任等事项进行了约定。
协议签订后，原告在履约过程中，因被告天泰平坝公司未按照合同约定支付工程款，双方因此发生争议，起诉后经安顺市中级人民法院于2017年3月30日以（2017）黔04民初32号民事调解书调解结案。调解过程中，被告以原告主张的200万元履约保证金与安顺市中级人民法院审理的竞亿公司的建筑工程合同纠纷有牵连，故双方对200万元另行协商。该调解书生效后，安顺市中级人民法院审理的竞亿公司与被告的纠纷中，竞亿公司已放弃对该200万元的主张。这200万元已无任何牵连的情况下，遂与被告协商退还200万元履约保证金，被告未予退还。据此，特依法起诉，请求依法判决。
二被告辩称，一、二被告并未收到原告交纳的200万元履约保证金，不存在返还的基础；二、二被告与原告不仅签订了原告诉状所列的两份协议，还签订了一份《建设工程施工合同》，该合同与协议属阴阳合同；三、安顺市中级人民法院（2017）黔04民初32号民事调解书所涉200万元与本案无关联；四、竞亿公司放弃的200万元款项与原告主张的200万元并非同一笔款项。基于以上理由，被告认为原告起诉要求被告返还200万元履约保证金无事实和法律依据，请求人民法院依法判决驳回其诉请。
本院经审理查明：2014年5月21日，案外人张小华通过其在中国邮政储蓄银行平坝县支行的个人账户向被告天泰平坝公司电汇支付192万元人民币。2014年5月22日，案外人周筑秀通过其在中国工商银行的个人账户向被告天泰平坝公司电汇支付8万元人民币；2017年3月13日，周筑秀出具书面情况说明，明示其支付给天泰平坝公司的上述8万元，系因欠张小华的借款，并受张小华指示以张小华名义交纳。2017年9月12日，贵州省高级人民法院在审理案外人贵州竞亿建筑工程有限公司与本案被告天泰公司建设工程施工合同纠纷一案[（2017）黔民终715号]中，认定案外人张小华确于2014年5月21日、22日向被告天泰公司交纳保证金200万元。
2015年10月11日，原告和阳公司与被告天泰公司签订《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》一份，约定：被告天泰公司作为建设单位，将其开发建设的“平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目”（以下简称“案涉项目”）发包给原告和阳公司承建，工程承包范围为施工图纸所示土建、装修及水电工程内容；工期为500天（2015年10月30日至2017年2月15日）；施工单价为1208元/m2，建筑总面积为26536m2，合同总价为32055488元；200万元履约保证金2015年春节前退还100万元，混凝土结构封顶后十日内退还剩余100万元。该合同同时载明，组成合同的各项文件中，《中标通知书》及《投标函及其附录》均为“无”等。原告及被告天泰公司在该合同上加盖印章后，案外人张小华及被告天泰平坝公司负责人甘毅会均作为委托代理人在合同上签名。后，双方于2015年12月29日就该合同向安顺市平坝区建设行政管理部门进行了备案。
2015年10月12日，被告天泰平坝公司（甲方）与原告和阳公司（乙方）又就案涉项目签订《建筑工程承包协议》，约定：建筑面积29157m2（按实际面积计算）；施工单价为1480/m2,合同总价款为4344.4万元；乙方在进场前向甲方缴纳200万元履约保证金，履约保证金在2015年春节放假前退还100万元，混凝土结构封顶后十日内退还剩余100万元；《建筑工程施工合同》只用于办理工程施工的各项手续之用，本协议与正式建设工程施工合同如有不同，以本协议为准等。同日，双方签订《补充协议》，约定：天泰平坝公司将案涉项目的消防工程收回，另外安排具有专业资质的单位施工；天泰平坝公司从和阳公司总平方造价中扣除60元/m2，作为消防工程所有费用。原告和阳公司及被告天泰平坝公司在上述协议及补充协议上加盖印章后，张小华与甘毅会又分别以法定代表人的身份在协议和补充协议相应位置上签名。
上述事实，有原、被告双方的诉辩意见、《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》、《补充协议》、中国邮政储蓄银行平坝县支行电汇凭证、中国工商银行个人业务凭证、案外人周筑秀所作情况说明、《民事判决书》[（2015）安市民初字第167号、（2017）黔民终715号]等在卷为凭，并经庭审审查和质证，应予确认。
本院认为，围绕当事人的诉讼请求、事实理由与答辩意见，并经当事人确认，本案争议焦点为：一、案涉《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》的效力如何认定；二、原告和阳公司主张由被告向其返还履约保证金200万元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止（其中100万元自2016年2月6日起计付利息；另100万元从2016年8月22日起计付利息）是否合理。
对于焦点问题一，本院认为案涉《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》均属无效。理由如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义或建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。具体到本案，第一，案涉项目系商品住宅建设项目，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……。”根据上述法律、行政法规规定，案涉项目属依法必须进行招投标的项目，而原告作为施工单位承建案涉项目，并未经过招投标程序。第二，首先，就整个案涉项目的发包、施工过程来看，案外人张小华于2014年5月21日以其个人名义向被告天泰平坝公司交纳履约保证金192万元，2014年5月22日其又指示案外人周筑秀以其个人名义向被告天泰平坝公司交纳履约保证金8万元。其次，张小华以其个人名义向被告交纳履约保证金后，相隔一年余又分别以原告和阳公司委托代理人和法定代表人的身份与二被告签订前述《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》，而原告又未举证证明上述合同、协议签订时，张小华与其就案涉项目存在委托代理关系及张小华在其处任法定代表人。再次，根据被告庭审陈述，前述合同、协议签订后，案涉项目的实际施工主要系由张小华组织实施。由于案涉项目从交纳履约保证金，到施工合同签订，再到实际组织施工，均系由张小华完成，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条、第十一条的规定，应认定案外人张小华系借用原告的资质承揽案涉项目的实际施工人，张小华与原告之间存在挂靠关系。
综合以上情形，案外人张小华以原告名义，在未经招投标程序的情况下，承揽案涉项目，其与被告签订的《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》，有悖法律、行政法规的禁止性规定，应认定为无效。
对于焦点问题二，本院认为，案外人张小华作为案涉项目的实际施工人，先后于2014年5月21日、22日以其个人名义向被告天泰平坝公司交纳履约保证金共200万元，除此之外，原告未举证证明其确已向被告交纳过履约保证金。基于此，原告主张由被告返还履约保证金200万元无事实基础，本院不予支持。另外，原告有关利息的主张，就其所提诉讼请求的内容可知，其实质上是根据前述合同、协议的约定主张逾期付款利息。由于原告并不存在向被告交纳保证金的事实，再结合本院前述合同、协议的无效认定，本院认为原告不具有主张逾期利息的前提和基础，应予驳回。
至于案涉200万元履约保证金的实际返还问题，权利主体应是案外人张小华。鉴于张小华并未于本案中主张权利，本院不宜作出处理。对此，张小华可另循法律途径解决。
综上，原告诉判被告返还履约保证金200万元及利息理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告贵州和阳建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费减半收取11400元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费22800元（交费账户名：贵州省安顺市中级人民法院，开户行：安顺农村商业银行股份有限公司东关支行，账号：2334040101201100082960），上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。
审 判 员 常礼武
二〇一七年十月二十六日
法官助理 肖志惠
书 记 员 段兴偲