江苏省泰兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰刑再初字第0001号
原公诉机关：江苏省泰兴市人民检察院。
原审被告人翁某，男，1985年10月27日生，汉族，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2005年9月被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因犯盗窃罪，于2006年7月被本院撤销缓刑，将本次犯罪与前罪所判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，罚金人民币10000元。因本案于2009年1月8日被刑事拘留，2月11日被逮捕，2009年7月3日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金35000元。因本案再审，原审被告人翁某于2013年12月24日被逮捕，现羁押在泰兴市看守所。
辩护人吴某。
原审被告人吕某，女，1981年4月4日生，汉族，无业。因本案于2009年1月9日被刑事拘留，1月24日被泰兴市公安局取保候审，2009年7月3日被本院判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金10000元。因本案再审，原审被告人吕某于2014年1月14日被逮捕，现羁押在泰州市看守所。
辩护人周某。
泰兴市人民检察院指控原审被告人翁某、吕某犯赌博罪一案，本院于2009年7月3日作出（2009）泰刑初字第243号刑事判决。该判决发生法律效力后，泰兴市人民检察院于2013年10月16日以泰检诉刑再审建（2013）12号再审检察建议书建议本院进行再审，2013年12月18日，本院作出（2013）泰刑监字第0007号再审决定书，决定对本案进行再审。本院遂依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院代理检察员何峰出庭履行职务。原审被告人翁某及其辩护人吴某，原审被告人吕某及其辩护人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2008年8月至2009年1月，被告人翁某伙同被告人吕某及周某、陈某、王某（均另案处理）等人至泰兴市泰兴镇、分界镇、横垛镇等地，以谈工程、买菜等为名将梅某、葛某、袁某、钱某等人骗至被告人翁某等人预先选定的旅馆、酒店等地。周某、陈某、王某等人按照事先的约定假装在上述地点诈金花，并采用多发一圈牌的手段诱使他人参与诈金花。当梅某等人钱不够时，被告人翁某假装借钱给梅某等人。由于牌已事先被做了手脚，开牌时，梅某等人因牌小而输掉所押的钱，翁某遂跟在梅某等人后面要回上述所出借的赌资。被告人翁某共参与作案14起，诱骗他人参与赌博并输掉人民币201600元。被告人吕某共参与作案6起，诱骗他人参与赌博并输掉人民币53700元。翁某分得人民币共计30400元，吕某分得人民币5950元。具体分述如下：
1、2008年8月的一天，被告人翁某伙同周某、陈某、王某等人至泰兴市汽车东站西大门对面的一家旅馆中，采用上述手段，诱骗梅某参与诈金花，梅某因此输掉人民币17000元。翁某分得人民币2800元。
2、2008年8月23日，被告人翁某伙同周某、陈某、王某等人至位于泰兴市泰兴镇万桥路的石林宾馆，采用上述手段，诱骗葛某参与诈金花，葛某因此输掉人民币16000元。翁某分得人民币2500元。
3、2008年10月9日，被告人翁某伙同周某、陈某、王某等人至泰兴市泰兴镇德泰恒大酒店内，采用上述手段，诱骗孙某参与诈金花，孙某因此输掉人民币3000元。翁某分得人民币400元。
4、2008年10月19日，被告人翁某伙同周某、陈某、王某等人至位于泰兴市泰兴镇国庆东路的蓝色快舟旅馆，采用上述手段，诱骗张某参与诈金花，张某因此输掉人民币25900元。翁某分得人民币4000元。
5、2008年12月8日，被告人翁某伙同周某、陈某、王某军等人至位于泰兴市泰兴镇东润路的一家棋牌室内，采用上述手段，诱骗卜某参与诈金花，卜某因此输掉人民币20000元。翁某分得人民币3000元。
6、2008年12月19日，被告人翁某伙同周某、陈某、王某等人至位于泰兴市泰兴镇鼓楼路的金鹰宾馆，采用上述手段，诱骗张某参与诈金花，张某因此输掉人民币25000元。翁某分得人民币4000元。
7、2008年12月22日，被告人翁某伙同周某、陈某、王某等人至泰兴市泰兴镇大浪淘沙浴室，采用上述手段，诱骗王某参与诈金花，王某因此输掉人民币31000元。翁某分得人民币5000元。
8、2008年12月26日，被告人翁某伙同周某、陈某、王某等人至泰兴市珊瑚镇金都旅馆内，采用上述手段，诱骗潘某参与诈金花，潘某因此输掉人民币10000元。翁某分得人民币1600元。
9、2008年12月29日，被告人翁某、吕某伙同周某等人至泰兴市分界镇长生水天堂浴室，采用上述手段，诱骗周某参与诈金花，周某因此输掉人民币5500元及金南京香烟2条（价值人民币400元）。翁某分得人民币1000元，吕某分得人民币50元。
10、2008年12月30日，被告人翁某、吕某伙同周某等人至位于泰兴市分界镇的一家宾馆内，采用上述手段，诱骗袁某参与诈金花，袁某因此输掉人民币1900元及硬中华香烟2条（价值人民币900元）。翁某分得人民币300元，吕某分得人民币200元。
11、2008年12月31日，被告人翁某、吕某伙同周某等人至位于泰兴市横垛镇的一家旅馆内，采用上述手段，骗得钱某人民币10000元。翁某、吕某各分得人民币1900元。
12、2009年1月3日，被告人翁某、吕某伙同周某等人至泰兴市元竹镇金浪淘沙浴室，采用上述手段，诱骗周某参与诈金花，周某因此输掉赌资人民币15000元及金南京香烟4条（价值人民币800元）。翁某分得人民币2000元，吕某分得人民币1900元。
13、2009年1月7日，被告人翁某、吕某伙同周某等人至泰兴市珊瑚镇八户村旅馆，采用上述手段，诱骗丁某参与诈金花，丁某因此输掉赌资人民币10300元。翁某、吕某各分得人民币1900元。
14、2009年1月8日，被告人翁某、吕某伙同周某等人至泰兴市姚王镇久豹旅馆，采用上述手段，诱骗丁某参与诈金花，丁某因此输掉赌资人民币8900元。后翁某被丁某当场抓获，周某等人携款逃跑。
案发后，公安机关自被告人吕某处扣押赃款人民币14890元，吕某的亲属代其退出赃款人民币20000元。
上述事实，两被告人在开庭审理过程中均无异议，且有泰兴市公安局提取的本院（2005）泰刑初字第253号、（2006）泰刑初字第218号《刑事判决书》等书证，证人叶某、周某、梅某、葛某等的证言笔录，同案人周某等的供述笔录以及泰兴市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人翁某、吕某以赌博为业，设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。泰兴市人民检察院对被告人翁某、吕某犯赌博罪的指控成立，认定被告人翁某是累犯，于法有据，本院予以采纳。被告人翁某的辩护人提出翁某归案后认罪态度较好，建议酌情从轻处罚等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人翁某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人翁某、吕某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人吕某犯罪后，积极退赃，亦可酌情从轻处罚。鉴于被告人吕某认罪、悔罪，且主动缴纳财产刑保证金，适用缓刑不致再危害社会，可给予一定的考验期限。遂判决：一、被告人翁某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金35000元。二、被告人吕某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金10000元。三、追缴被告人翁某违法所得人民币30400元，予以没收，上缴国库；被告人吕某退出的违法所得人民币5950元（暂存泰兴市公安局），予以没收，上缴国库。
检察机关认为，原审被告人翁某、吕某伙同周某等人以非法占有为目的，设置圈套引诱被害人参赌。原审被告人翁某、吕某伙同他人以欺诈手段控制赌局输赢结果，骗取被害人财物。其中原审被告人翁某参与骗取被害人财物合计人民币201600元，原审被告人吕某参与骗取被害人财物合计人民币53700元。二人的行为属于以赌博为名，行诈骗之实的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。
原审被告人翁某在再审中对原审所认定的犯罪事实无异议，请求法院对其从轻处罚。
原审被告人翁某的辩护人认为，对原审认定的事实及对原审被告人的行为构成诈骗罪均无异议，但原审被告人能坦白认罪，且在原审所判刑罚执行完毕后遵纪守法，建议本院在量刑时根据宽严相济的刑事政策，结合法律效果和社会效果的统一，在法律允许范围内，对原审被告人翁某从轻处罚。
原审被告人吕某在再审中对原审所认定的犯罪事实无异议，请求法院对其从轻处罚。
原审被告人吕某的辩护人认为，在罪名问题上，根据最高院的相关司法解释规定，吕某的行为是赌博行为，其行为应构成赌博罪；在量刑上，原审被告人吕某能坦白认罪，积极退赃，具有悔罪表现，且在犯罪中系从犯，请求法院对原审被告人吕某减轻处罚，并适用缓刑。
经再审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，原审被告人翁某伙同他人，以非法占有为目的，设置圈套诱人参赌，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以欺诈手段控制赌局输赢骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。原审被告人翁某的辩护人提出翁某归案后坦白认罪及在原审所判刑罚执行完毕后具有良好表现，建议酌情从轻处罚等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。原审被告人翁某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人翁某、吕某自愿认罪，均可酌情从轻处罚。关于原审被告人吕某的辩护人提出“原审被告人吕某的行为是赌博行为，其行为应构成赌博罪”的辩护意见，经查，原审被告人吕某等人以非法占有为目的，虚构谈工程、买菜等事实，诱人参赌，以欺诈手段控制赌局输赢结果，骗取被害人钱财，后一起分赃。其以赌博的形式，采用欺骗的方法获取他人钱财，输赢结果不具有偶然性，不符合刑法关于赌博罪的规定，故对此辩护意见，本院不予采纳。关于原审被告人吕某的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。原审被告人吕某犯罪后，积极退赃，亦可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人吕某认罪、悔罪，且在原审中已主动缴纳财产刑保证金，适用缓刑不致再危害社会，可给予一定的考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）泰刑初字第243号刑事判决；
二、原审被告人翁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。原审判决原审被告人翁某有期徒刑八个月已执行完毕，该刑期应予以折抵。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月24日起至2017年1月23日止。罚金限在本判决生效后三个月内缴纳）。
三、原审被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、追缴原审被告人翁某违法所得人民币30400元，予以没收，上缴国库；原审被告人吕某退出的违法所得人民币5950元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 倪小飞
审判员 薛高峰
审判员 刘年萍
二〇一四年三月五日
书记员 刘 炎
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。