安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终27号
原公诉机关当涂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪和平，男，1998年4月6日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，无业，住安徽省马鞍山市博望区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月14日被当涂县公安局刑事拘留，同年8月4日被当涂县人民检察院决定，当日由当涂县公安局执行逮捕，现羁押于当涂县看守所。
原审被告人杨永超，男，1998年5月26日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，个体经营，住安徽省当涂县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年5月23日被当涂县公安局取保候审，同年9月5日被当涂县人民检察院决定取保候审。2017年11月7日被当涂县人民法院决定取保候审。
原审被告人杨建坤，男，1995年12月21日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，务工，住安徽省当涂县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月1日被当涂县公安局刑事拘留，同年7月10日被该局取保候审，同年9月5日被当涂县人民检察院决定取保候审。2017年11月7日被当涂县人民法院决定取保候审。
当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人汪和平、杨永超、杨建坤犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月21日作出（2017）皖0521刑初251号刑事判决。原审被告人汪和平不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人汪和平，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。本案现已审理终结。
原判认定：2017年2月8日18时许，当涂县护河镇居民李某（另案处理）因琐事与该县石桥镇居民杨某、戎某（均另案处理）在当涂县石桥镇慕爵网吧发生矛盾，双方用拳头互殴，不久即散开，但双方均不服对方而邀集他人斗殴。被告人汪和平受徐某1邀集，并电话邀集了被告人杨永超及魏某1、陶某1（均另案处理），杨永超邀集了被告人杨建坤，魏某1邀集了费某1（另案处理）。李某邀集徐某1（另案处理）并电话邀集魏某2（另案处理）。同时，杨某邀集张某1（另案处理）并让戎某邀集他人，戎某电话邀集任某、刘某1和刘某2。在慕爵网吧门口，李某与杨某、戎某用拳头对打，魏某2到网吧后，和被告人汪和平及徐某1一起与杨某、戎某相互殴斗，后双方自行散开。不久，徐某1称其在网吧内被打，被告人汪和平及魏某2与杨某、张某1发生殴斗，后魏某2离开网吧，杨某、戎某、张某1留在网吧。不久，魏某2返回网吧，用酒瓶、拖把砸向戎某，杨某、张某1见状与魏某2殴斗，被网吧里面人拉开。魏某2让杨某等人到石桥镇大转盘处斗殴。因戎某邀集的人未到，杨某等人没有去大转盘处,在慕爵网吧门口等候。随后，被告人汪和平、杨永超、杨建坤与魏某2、魏某1、陶某1、费某1七人从石桥镇大转盘附近冲到慕爵网吧门口,与张某1、杨某发生殴斗。其中，被告人杨永超、杨建坤及陶某1、费某1四人朝对方两人身上拳打脚踢，被告人汪和平手持木棍站在旁边准备上前殴打对方，因人员过多没有位置而没有动手，魏某2、魏某1二人持铁皮空心管殴打对方，杨某、张某1被殴打倒地后，被告人汪和平、杨永超、杨建坤等人即离开。杨某被送往医院治疗。经鉴定，杨某的人体损伤程度评定为轻伤二级。
2017年5月9日至5月17日期间，被告人杨永超与当涂县公安局刑事侦查大队电话联系，准备到当涂县公安局投案。2017年5月18日至当涂县公安局投案途中发生交通事故，被苏州市公安局吴中分局临湖派出所民警至事故现场抓获，并临时羁押于苏州市第二看守所。同年5月23日被押解至当涂县公安局，当日被该局取保候审。
2017年6月27日，被告人杨建坤被常熟市公安局沙家滨派出所民警抓获，并宣布刑事拘留，当日临时羁押于常熟市看守所。同年7月1日被押解至当涂县公安局并刑事拘留，7月10日被该局取保候审。
另查，被告人汪和平因犯盗窃罪，于2016年2月24日被当涂县公安局刑事拘留，同年3月23日被该局取保候审。2016年7月21日被当涂县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币6000元。
原判依据书证户籍信息、到案经过、刑事判决书；证人证言李某、徐某1、魏某2、魏某1、陶某1、费某1、杨某、戎某、张某1、徐某2、吴某、费某2、陶某2、任某、刘某1、刘某2、张某2的证言；被告人汪和平、杨永超、杨建坤的供述和辩解；鉴定意见；辨认笔录；现场勘验笔录、现场图及照片；视听资料等证据认定上述事实。
原判认为：被告人汪和平、杨永超、杨建坤伙同他人聚集多人持械斗殴，均系积极参加者，三被告人的行为均构成聚众斗殴罪。被告人汪和平、杨永超、杨建坤系聚众斗殴的共同犯罪。上列三被告人受他人邀集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人汪和平、杨建坤到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人杨永超犯罪后，至当涂县公安局投案途中被公安机关抓获，应当视为自动投案，其到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人汪和平在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据被告人汪和平、杨永超、杨建坤的犯罪事实、情节以及悔罪表现，参考社区影响评估意见，对被告人杨永超、杨建坤适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人汪和平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。撤销当涂县人民法院（2016）皖0521刑初144号刑事判决第一项中以盗窃罪判处被告人汪和平有期徒刑六个月，缓刑一年的宣告缓刑部分，执行原判有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人杨建坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。三、被告人杨永超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。
汪和平上诉提出原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人汪和平、原审被告人杨永超、杨建坤犯聚众斗殴罪的犯罪事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人未提供影响案件事实认定的新证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人汪和平、原审被告人杨永超、杨建坤伙同他人聚集多人持械斗殴，是聚众斗殴的积极参加者，三被告人的行为均构成聚众斗殴罪。上诉人汪和平、原审被告人杨永超、杨建坤在聚众斗殴共同犯罪中，受他人邀集参与，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人汪和平、原审被告人杨建坤到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；原审被告人杨永超犯罪后，至当涂县公安局投案途中被公安机关抓获，应当视为自动投案，其到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻处罚。上诉人汪和平在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。对原审被告人杨永超、杨建坤适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判根据上诉人汪和平参与的犯罪事实、性质和具有的量刑情节，作出的量刑并无不当，上诉人汪和平提出原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 毅
审判员 杨先祥
审判员 周 群
二〇一八年一月二十二日
书记员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；