内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内03民终860号
上诉人(原审原告)：郑州建工集团有限责任公司,住所地河南省郑州市惠济区丰业街东绿源路南。
法定代表人：贺中选，系公司经理。
委托诉讼代理人：靳振兴，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：闫勇，内蒙古天晟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：程志鹏，男，汉族，1986年5月22日出生，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：崔建军，内蒙古济海律师事务所律师（法律援助）。
委托诉讼代理人：张惠清，内蒙古济海律师事务所律师（法律援助）。
原审第三人：ＸＸＸ，男，汉族，1967年3月15日出生，无固定职业，住乌海市。
原审第三人：路志刚，男，汉族，1979年5月18日出生，无固定职业，住河南省林州市。
上诉人郑州建工集团有限责任公司（以下简称郑州建工有限公司）因与被上诉人程志鹏、原审第三人ＸＸＸ、路志刚劳务合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2017）内0304民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州建工有限公司的委托诉讼代理人靳振兴、闫勇，被上诉人程志鹏的委托诉讼代理人崔建军、张惠清，原审第三人ＸＸＸ、路志刚到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
郑州建工有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判郑州建工有限公司不承担程志鹏劳务费23100元；本案一、二审案件受理费由程志鹏承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。因为一审判决所引用规范性文件的适用范围均是以存在劳动关系为前提，本案劳务合同纠纷并不适用该规范性文件，而且劳动合同法第九十四条所规定的损害并不是指工资报酬。一审判决认定事实错误，没有分清ＸＸＸ与路志刚的关系，也没有分清程志鹏与ＸＸＸ、路志刚的关系，本案程志鹏是路志刚雇佣的，与ＸＸＸ无关。一审判决将ＸＸＸ或路志刚拖欠劳务费的原因归结为郑州建工有限公司与ＸＸＸ、路志刚的总工程没有结算，认定错误。2015年度ＸＸＸ、路志刚的工程进度款共计244万元，而三十位工人人工费就提出265万元，不合常理。郑州建工有限公司一审提供证据表明2015年一标段的工程在2015年5月13日还未开工，且北方从12月至次年3月底无法施工，春节期间也要放假，而程志鹏向法庭出示的考勤表显示2015年1月至5月均是全勤，不具真实性。
程志鹏辩称，一审法院适用法律正确。郑州建工有限公司与程志鹏没有劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，郑州建工有限公司应当承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条规定的损害包括工资，一审法院适用正确。程志鹏是受雇ＸＸＸ和路志刚，其只知道是给这二人干活，至于这二人与郑州建工有限公司是怎么承包方式，程志鹏并不知情。对于郑州建工有限公司与ＸＸＸ、路志刚如何给付进度款，程志鹏并不知情。关于考勤问题，2015年春节期间工地放假，工资表也显示2月份出勤11天，3月份出勤19天或17天，因此工资表客观地反映了程志鹏的工资真实情况。
ＸＸＸ述称，工人是我们雇佣的，郑州建工有限公司在2014年就已停止发放进度款。关于工人工资高的问题，是因为工程后期需要进行打扫。关于考勤问题，考勤只有11天，是在郑州建工有限公司督促下干的活，对此郑州建工有限公司是知情的。
路志刚述称，其2015年主要是给二标段做扫尾工作，进行清理，2014年之后工程款就没有支付。
郑州建工有限公司向一审法院起诉请求：判令郑州建工有限公司不承担程志鹏剩余工资报酬62650元。
一审法院认定事实：2012年5月，郑州建工有限公司从中国成达工程有限公司处承包了内蒙古东源科技有限公司的土建工程项目，然后将该项目一标段转包给不具备用工主体资格的第三人ＸＸＸ、路志刚等。同时，2012年5月15日，郑州建工有限公司以公司文件形式任命了项目部的主要人员，其中项目部总协调负责人姚广和，项目副经理候栓保，技术负责人候栓良，其他人员由姚广和任命。第三人ＸＸＸ、路志刚是从项目部承接工程的一标段施工负责人。程志鹏于2013年3月20日经第三人ＸＸＸ、路志刚招用，在该项目部土建施工项目一标段做工，尚欠其劳务费62650元。项目施工过程中，所有施工人员均由第三人ＸＸＸ、路志刚雇佣。因郑州建工有限公司与ＸＸＸ、路志刚之间工程结算不清等原因，导致工人工资未能及时支付，包括程志鹏在内的46名农民工于2015年12月28日申请至乌达区劳动人事争议仲裁委员会，要求郑州建工有限公司支付拖欠的工资265万元。2016年1月24日，经乌达区人社局协调，通过会议纪要形式达成四方调解协议：就46名农民工申请郑州建工有限公司拖欠工资一案，经内蒙古东源科技有限公司、中国成达工程有限公司、郑州建工有限公司与重包人ＸＸＸ、路志刚共同协商，在四方自愿的基础上达成如下协议：2016年1月28日，由内蒙古东源科技有限公司支付60万元，郑州建工有限公司支付50万元，合计110万元；春节后由郑州建工有限公司与ＸＸＸ、路志刚共同算账。2016年1月28日收到付款后，由重包人ＸＸＸ、路志刚承诺将款项全部支付工人，否则承担恶意拖欠工资的法律责任。2016年1月28日，内蒙古东源科技有限公司和郑州建工有限公司履行了以上协议中的支付义务，并支付给了程志鹏等工人劳务费，但所欠的剩余劳务费，仍未付清。
一审法院认为，郑州建工有限公司从中国成达工程有限公司处承包了内蒙古东源科技有限公司土建工程项目，然后将该项目一标段转包给不具备用工主体资格的第三人ＸＸＸ、路志刚，程志鹏系其雇佣工人。参照《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第2条的规定，本案郑州建工有限公司与程志鹏之间不存在劳动关系。程志鹏系第三人ＸＸＸ、路志刚雇佣人员，故第三人ＸＸＸ、路志刚应承担给付劳务费的义务。第三人ＸＸＸ、路志刚提交的给付工资承诺以及其参与制作的46人工资表，是其自认的表示，并且与承诺工资总额相互印证，故该院予以采信。郑州建工有限公司庭审中主张的不欠第三人ＸＸＸ、路志刚工程款，与第三人ＸＸＸ、路志刚所称还欠工程款有矛盾，实际该工程已于2014年进行了使用，双方就总工程未结算。郑州建工有限公司也未能提交充分证据材料证实已付清工程款，故其所主张不欠工程款的内容，该院不予考虑。参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，郑州建工有限公司应当承担本案的给付劳务费的主体责任。另外参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，本案郑州建工有限公司与第三人ＸＸＸ、路志刚应承担连带给付劳务费的责任。综上所述，参照《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第2条、劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、劳动和社会保障部、建设部劳社部发【2004】22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，判决：被告程志鹏劳务费62650元，由原告郑州建工集团有限责任公司与第三人ＸＸＸ、路志刚承担连带给付责任。于判决生效五日内付清。案件受理费1366.26元，减半收取683.13元，由原告郑州建工集团有限责任公司与第三人ＸＸＸ、路志刚共同承担（原告已预交）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑州建工有限公司提交的新闻报道一份不足以证实其主张的2015年1月至3月不存在工人施工问题，本院对该证据的证明目的不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑州建工有限公司将其承包的内蒙古东源科技有限公司土建工程项目分包给不具备用工主体资格的原审第三人ＸＸＸ、路志刚，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，一审判决上诉人郑州建工有限公司承担被上诉人程志鹏劳务费的给付责任并无不当，本院予以维持。上诉人郑州建工有限公司对被上诉人程志鹏劳务费的数额提出异议，因原审第三人ＸＸＸ、路志刚予以认可被上诉人程志鹏的工资表，上诉人郑州建工有限公司虽不予认可但未提供反驳证据予以推翻，故本院对欠付被上诉人程志鹏劳务费的数额予以采信。综上，故上诉人郑州建工有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审第三人ＸＸＸ、路志刚一审判决后未提出上诉，系其对自身权利的自愿处分，故本院对原审第三人ＸＸＸ、路志刚的劳务费给付责任不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1366.26元，由上诉人郑州建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘原
代理审判员张新峰
代理审判员张娜
二〇一七年十一月三日
书记员魏婕