湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1203号
上诉人（原审被告）：张波,男,1970年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：周成林，男,住湖北省武汉市江夏区，武汉市江夏区纸坊街道幸福社区推荐。
被上诉人（原审原告）：徐建成，男，1970年8月3日出生，汉族,住湖北省武汉市新洲区，
委托诉讼代理人：余勇，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江西际洲建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区水南街2号。
法定代表人:陈松波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄侠，男,该公司法律部职员。
原审被告：湖北楚天高速咸宁有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区淦河大道110号。
法定代表人:吴东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐威汉，男,该公司职员。
上诉人张波因与被上诉人徐建成、江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称际洲公司）、原审被告湖北楚天高速咸宁有限公司（以下简称楚天高速公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院(2017)鄂1202民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张波上诉请求：撤销一审判决，改判由际洲公司给付所判决的工程款，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人于2012年4月以来一直在武汉城市圈环线高速公路黄咸段HXGA-
TJ-5标三工区担任工程负责人，但是该工地上的所有债权债务应由际洲公司承担。其中关于黄咸高速五标三工区工程欠款问题，已有多人向咸宁市咸安区人民法院提起诉讼，相关判决认定：不论际洲公司与上诉人之间是承包关系还是分包关系，都是法律明令禁止的肢解分包行为，双方没有签订书面合同，即使有口头约定，但上诉人没有相应资质，只能说明双方之间是内部管理、结算问题，对外应由际洲公司承担相关法律责任。际洲公司于2013年4月26日作出的黄咸TJ5标[2013]11号《关于下达剩余工程节点计划及奖惩办法的通知》中已明确表达上诉人作为黄咸高速五标三工区（K87+000-K87+699）项目负责人。该工程完工后，际洲公司也未与其进行清算和决算。综上，上诉人作为黄咸高速五标三工区项目负责人，对外所产生的债权债务理应由际洲公司全部承担。
际洲公司辩称，一是张波并不是黄咸高速五标三工区项目负责人，二是其应付给张波的工程款已全部支付完毕。
楚天高速公司辩称，其与张波之间没有合同关系，也不存在结算关系，仅与际洲公司之间存在合同关系和结算关系，且其已向际洲公司支付了全部款项，履行了全部义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐建成辩称，其答辩意见与上诉人相同，际洲公司与张波之间的工程款已支付完毕，没有事实依据。
徐建成向一审法院起诉请求：1.判令张波、际洲公司支付徐建成35000元工程款及利息损失；2.判令楚天高速公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月15日，武汉城市圈环线高速公路黄咸段建设指挥部通知际洲公司为武汉城市圈环线高速公路黄咸段HXGS-
TJ-5标段中标人；同年5月28日，楚天高速公司与际洲公司就武汉城市圈环线高速公路黄咸段HXGS-
TJ-5标段土建工程签订《施工合同书》：楚天高速公司将HXGS-
TJ-5标段（含一期土建工程K79+500至K94+382.455长约14.882KM）发包给被告际洲公司施工等事宜。张波与际洲公司之间无书面承包或分包合同，却以HXGS-
TJ-5标段三工区负责人的身份与徐建成口头约定：租赁徐建成挖掘机为其工地施工等事项。事后张波租赁徐建成的挖掘机在其工地施工。2014年7月20日，张波与徐建成进行结算，并由张波当日向徐建成出具内容为“今欠徐建成挖机租赁费叁万伍千元整（黄咸高速五标土方三工区）￥35000元，此三一挖机为黄咸高速五标三工区计时所租”的欠条。后经徐建成多次向张波催讨，张波于2016年8月21日在欠条上注明“此据2016年12月30日前未付清”，张波并以际洲公司与其工程款没有结算为由没有付款。一审法院同时查明，2017年1月3日，楚天高速公司与际洲公司进行结算，际洲公司向楚天高速公司出具最终结清确认书，声明楚天高速公司不差欠际洲公司任何款项。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.张波与际洲公司是何关系、能否代表际洲公司；2.徐建成挖机租赁费35000元及利息损失由谁支付即由谁承担法律责任。关于张波与际洲公司是何关系、能否代表际洲公司的问题。张波与际洲公司之间无书面承包或分包合同，而以该HXGS-
TJ-5标段三工区负责人的身份与徐建成口头约定租赁徐建成挖掘机为其工地施工，虽徐建成认为张波是被告际洲公司的HXGS-
TJ-5标段三工区负责人，其与张波结算后，张波向其出具差欠租赁费的欠条，但该欠条没有加盖际洲公司印章或际洲公司项目部印章，事后际洲公司或其项目部也没有追认，徐建成、张波也无其他充足证据证实“张波是际洲公司的HXGS-
TJ-5标段三工区负责人”的主张；即使张波也自认是代表际洲公司的职务行为，也不能排除徐建成与张波串通损害际洲公司利益的可能性，从而不足以认定张波行为是代表际洲公司履行职务的行为，不应认定张波向徐建成出具欠条的行为就是际洲公司的行为。退一步讲，徐建成也从未向际洲公司主张任何权利，际洲公司认为徐建成已超过诉讼时效的观点成立，故际洲公司在本案中不应承担相关法律责任。关于徐建成挖机租赁费35000元及利息损失由谁支付的问题。基于焦点一的观点，张波向徐建成出具欠条的行为只能认定为张波个人行为，应由张波承担相关法律责任。另外，际洲公司向楚天高速公司出具最终结清确认书，声明楚天高速公司不差欠际洲公司任何款项，为此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，楚天高速公司不应承担在欠付际洲公司工程款范围内的清偿责任。综上，张波与际洲公司之间无书面承包或分包合同，而张波以该HXGS-
TJ-5标段三工区负责人的身份与徐建成口头约定租赁徐建成挖掘机为其工地施工，徐建成已履行了相应的口头租赁合同，张波向徐建成结算并出具欠条的行为属张波个人行为，徐建成、张波均无充分证据证实张波向徐建成出具欠条的行为属于际洲公司行为，应承担举证不能的法律后果，故对徐建成要求张波支付挖机租赁费及利息损失的诉讼请求予以支持；对徐建成要求际洲公司支付挖机租赁费及利息损失的诉讼请求不予以支持；因楚天高速公司已与际洲公司结清工程款，对徐建成要求楚天高速公司欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求不予以支持。张波向徐建成出具的欠条没有约定利息，依法按中国人民银行一年期同期贷款利率标准计算利息。据此判决：一、张波在判决生效后十日内支付徐建成挖机租赁费35000元及承担利息损失（按中国人民银行一年期同期贷款利率标准从2014年7月21日起计算至偿清之日止）；二、驳回徐建成其他诉讼请求。一审案件受理费337元，由被告张波承担。
二审中，上诉人张波向本院提交了两份证据：1.湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2014〕鄂咸民安初字第04177号民事判决书，拟证明同类案件同一法院判决结果却不相同。2.际洲公司黄咸高速TJ-5项目经理部下发的《关于下达剩余工程节点计划及奖惩办法的通知》（黄咸TJ5标〔2013〕11号），拟证明张波作为黄咸高速五标三工区（K87+000-K87+699）项目实际施工人。经组织质证，各方对两份证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性持有异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：证据1为一审法院的裁判文书，因我国不是判例法国家，而是成文法国家，其他法院的裁判文书并无证明力；证据2加盖有际洲公司黄咸高速TJ5标项目部印章，内容真实，可以认定张波为黄咸五标三工区施工队负责人，并且其承建了黄咸高TJ5标K87+000-K87+699、K87+946-K88+500、K887+500-K89+600、K89+600-K90+580的路基工程。
二审另查明，2011年12月28日，际洲公司作为甲方与张申兵作为乙方签订《建设工程施工内部承包合同协议书》，约定甲方将武汉城市圈环线高速公路黄咸段土建工程第五合同段的工程交由乙方承担，并对质量、工期、施工队伍的选择、安全、廉政和环保要达到的目标进行了约定。张波与际洲公司之间无书面承包或分包合同，亦未办理结算手续。际洲公司《关于武汉城市圈环线高速公路黄咸段第5标段项目经理部班子成员分工的通知》（赣际发字〔2011〕48）载明：项目经理杨庆树主持项目经理部全面工作，兼管人事、财务。在张波提交的工程款领款单中有杨庆树的签名和同意付款的指示。为处理“武汉城市圈环线高速公路黄咸段土建工程第五合同段”项目的后续问题及各种诉讼案件，2017年5月4日际洲公司作为甲方与乙方蔡明成、戈高、冯大功、张申兵达成《协议书》，该协议第一条约定甲方自愿支付乙方97万元用于处理上述项目后续问题和诉讼案件。此后该项目的所有问题或诉讼案件与甲方无关，乙方再不能以任何理由向甲方提出该项目的有关事宜（含乙方下属的施工队的事宜）。
一审认定的其他事实属实，二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中张波将其所承包的建设工程中的部分土方工程承包给徐建成，徐建成以自己的机械设备、技术和劳力按黄咸高速TJ-5项目部现场工作人员要求完成工作，领取报酬，符合建设工程合同的构成要件，徐建成与张波之间形成建设工程合同关系。在建设工程中，徐建成为其承包工程的实际施工人。张波出具的欠条虽注明是欠付租金，但对合同性质的认定并非直接来源于当事人的约定，而是由法律设定的构成要件赋予，人民法院应根据合同的目的、履行情况及法律规定认定合同性质。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案徐建成并非简单出租其挖掘机，还要雇请司机完成相关工作任务才能获得报酬，合同的履行不符合租赁合同的构成要件。故际洲公司认为本案应定性为租赁合同纠纷的理由不能成立，本院不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案张波将其承包的部分路基工程分包给徐建成，对工程款双方也进行了结算，并由张波出具了欠条，张波未按约支付欠付的工程款，构成违约，应承担工程款给付责任。际洲公司虽提交了就黄咸高速土建工程第五合同段后续问题与各承包人达成的责任承担协议，但该协议仅有对内效力而无对外效力，且其作为总承包方亦未能举证证明与张波进行了工程款结算且不差欠张波工程款，故徐建成作为实际施工人请求张波、际洲公司承担工程款给付责任，符合上述法律规定，本院予以支持。本案各方均认可楚天高速公司与际洲公司之间已结清工程款，故楚天高速无需在欠付工程款范围内承担责任。对徐建成请求楚天高速公司承担给付工程款责任，没有合同和法律依据，本院不予支持。关于一审按中国人民银行一年期同期贷款利率计算徐建成工程款的利息损失并无不当，本院予以支持。
综上，张波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区(2017)鄂1202民初2000号民事判决；
二、张波于本判决生效之日起十日内支付徐建成工程款35000元及承担利息损失（按中国人民银行一年期同期贷款利率标准从2014年7月21日起计算至本院确定的给付之日止），由江西际洲建设工程集团有限公司承担连带清偿责任；
三、驳回徐建成的其他诉讼请求。
二审案件受理费674元，由江西际洲建设工程集团有限公司、张波各负担337元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 熊 泽
审判员 孙 兰
二〇一八年五月四日
书记员 熊 沁
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；