山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5796号
上诉人（原审原告）:张海宗。
委托诉讼代理人：董文顺，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）:周道云。现羁押于山东省青岛监狱。
上诉人张海宗因与被上诉人周道云生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张海宗上诉请求：依法改判被上诉人赔偿残疾赔偿金、支付后续治疗费70000元、鉴定费3700元及一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人二级伤残，是被上诉人致上诉人伤残，根据《侵权责任法》的规定，应当赔偿残疾赔偿金；残疾赔偿金非刑事附带民事诉讼受理范围，上诉人有权通过民事诉讼主张赔偿，法院应当按照民事侵权的归责原则，依法支持上诉人残疾赔偿金的赔偿请求。
周道云辩称，请求二审法院维持原判。
张海宗向一审法院起诉请求：一、被告支付原告伤残赔偿金399663元；二、被告支付原告后续治疗费70000元；三、被告支付原告鉴定费3700元；四、被告支付原告精神损害赔偿金5000元；五、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告周道云因故意伤害原告张海宗，构成故意伤害罪，已于2016年7月21日被判处有期徒刑6年。原告张海宗经鉴定，伤情构成二级伤残，并仍然需要后续治疗。因在刑事案件中，上述损失原、被告未达成赔偿调解意见，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定事实：2015年6月9日13时许，周道云在本市金坛路24号附近人行道上，因口角与张海宗发生争执，期间周道云先后两次用铁锤猛击张海宗头部数下，致其颅骨凹陷粉碎骨折（左侧顶骨）并脑挫伤，术后右侧肢体无活动，肌力0级，经法医鉴定，张海宗头部损伤构成重伤二级。
2016年5月23日，青岛市市南区人民法院以（2016）鲁0202刑初15号刑事附带民事判决书判决，认定被告人周道云故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪；并查明，附带民事诉讼原告人张海宗因伤造成的经济损失有医疗费159524.50元、护理费219000元（3000﹡60月＋39000）、住院伙食补助费1880元、交通费1590元、营养费6000元、残疾生活辅助具费21642元，合计409636.50元。扣除被告人周道云亲属案发后已赔偿的70000元，损失合计339636.50元。判决：一、被告人周道云犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。二、被告人周道云于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张海宗339636.50元。张海宗对该判决不服，向青岛市中级人民法院提出上诉，上诉理由为被告应当全部赔偿营养费一万元、并赔偿伤残赔偿金。市中院认为，张海宗所提赔偿一万元的营养费，但未提供充足有效的证据证明，原审法院酌情支持6000元，符合法律规定，伤残赔偿金因不属于附带民事诉讼赔偿范围，故不予支持。张海宗上诉理由不成立，驳回上诉，维持原判。
2015年12月14日，原告张海宗之妻孟贤乐委托青岛正源司法鉴定所对张海宗进行伤残鉴定。2015年12月25日，该所依法作出青正司鉴【2015】法临鉴字第2301号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张海宗颅脑外伤术后遗有偏瘫目前致残程度为二级。原告支付鉴定费1200元。
2016年1月14日，原告张海宗之妻孟贤乐委托青岛正源司法鉴定所对张海宗康复费用及周期、颅脑修补费用进行鉴定。2016年1月20日，该所依法作出青正司鉴【2016】法临鉴字第138号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人张海宗颅脑外伤术后颅骨缺损后期修补约需18000-20000元。二、被鉴定人张海宗颅脑外伤术后遗有偏瘫后期康复治疗，建议其康复时间以六个月为限，此项治疗约需40000-50000元。原告支付鉴定费2500元。
被告对上述两项司法鉴定意见书的真实性无异议，但提出原告的鉴定是单方委托的，其认可法院依法委托的鉴定，但其在法庭规定的时间内未提出鉴定申请。
一审法院认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护，侵犯他人人身权利的应当承担法律责任。本案中，被告周道云因口角与原告张海宗发生争执，先后两次用铁锤猛击张海宗头部数下，致原告重伤二级，除应承担刑事责任外，还应当承担赔偿责任。（2016）鲁0202刑初15号刑事附带民事判决书已判决被告赔偿原告医疗费159524.5元、护理费219000元、住院伙食补助费1880元、交通费1590元、营养费6000元、残疾生活辅助具费21642元，合计409636.50元。扣除被告人周道云亲属案发后已赔偿的70000元，合计339636.50元。该判决已生效，被告应根据判决书履行。现原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿伤残赔偿金。因原告在刑事诉讼中就其民事赔偿已要求按刑事附带民事诉讼处理，而刑事附带民事诉讼赔偿处理不分责任比例，且赔偿项目不包括残疾赔偿金及精神损害抚慰金，而原告已经选择在刑事附带民事诉讼中进行民事赔偿，并已就民事赔偿部分判决进行了处理，其后续发生的费用及残疾赔偿金亦应按刑事附带民事诉讼案件赔偿的规定处理，原告现提起民事诉讼要求残疾赔偿金，于法无据，法院不予支持。原告根据青岛正源司法鉴定所所作出的司法鉴定，要求被告赔偿后续治疗费70000元，被告虽对原告单方委托司法鉴定提出异议，但其在法庭规定的时间内未提出鉴定申请，应视为对举证权利的放弃，应承担举证不能的法律后果，法院对原告的鉴定意见予以采信，被告赔偿后续治疗费64000元为宜；原告要求赔偿鉴定费3700元，被告应承担青正司鉴【2016】法临鉴字第138号司法鉴定意见书的鉴定费2500元；因原告要求伤残赔偿金的诉讼请求法院未予支持，因此关于该项司法鉴定的鉴定费1200元，原告应自行负担，该项请求法院不予支持。原告要求赔偿精神损害赔偿金5000元，而原告已经选择在刑事附带民事诉讼中进行民事赔偿，并已就民事赔偿部分判决进行了处理，且被告就其伤害行为已被判处有期徒刑，因此原告要求精神损害赔偿金理由不足，法院不予支持。被告的辩解部分有理，法院予以采信。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告周道云赔偿原告张海宗后续治疗费64000元。二、被告周道云赔偿原告张海宗鉴定费2500元。上述应支付费用，被告周道云应于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张海宗的其他诉讼请求。案件受理费8475元，由原告张海宗负担7296.84元，被告周道云负担1178.16元。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案争议的焦点问题是：上诉人在已经选择的刑事附带民事诉讼中，未获支持的残疾赔偿金部分能否再提起民事诉讼。
本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条规定，人民法院审理民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。第一百五十五条规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费…。依照上述规定，人民法院审理民事诉讼案件，应当依据刑事法律及司法解释的有关规定。而司法解释又规定，刑事附带民事赔偿的范围不包括残疾赔偿金和精神抚慰金。本案中，被上诉人因口角与上诉人发生争执，将上诉人打成二级重伤，应当承担赔偿责任。在刑事诉讼中，上诉人请求附带民事赔偿，法院按照刑事附带民事案件赔偿的有关规定作出了刑事附带民事判决，对上诉人残疾赔偿金及精神抚慰金的请求不予支持，判决业已生效。现上诉人针对在刑事诉讼中未被法院支持的残疾赔偿金及精神抚慰金部分再次提起民事诉讼，与法无据，应予驳回起诉。一审法院判决驳回上诉人残疾赔偿金及精神抚慰金的诉讼请求不当，应予纠正。一审法院收取上诉人请求残疾赔偿金及精神抚慰金部分的诉讼费不当，应予退回；关于后续治疗费，青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见，为最低58000元，最高70000元，原审法院依据该鉴定意见在58000元与70000元之间取值64000元并无不当。上诉人按照上限70000元请求后续治疗费，于法无据，本院不予支持；关于3700元鉴定费，其中1200元为上诉人的伤残鉴定费用，因残疾赔偿金的诉讼请求被驳回，原审法院判定该部分的鉴定费1200元由上诉人承担亦无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8883号民事判决书的第一项、第二项；
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8883号民事判决书的第三项；
三、驳回上诉人张海宗关于残疾赔偿金及精神抚慰金部分的起诉。
一审案件受理费8475元，应退还7080.7元，其余1394.30元，由上诉人张海宗承担216.14元，被上诉人周道云承担1178.16元；二审案件受理费经本院批准免交。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 毕 威
审判员 范黎强
二〇一七年八月二十五日
书记员 陈长明
书记员 王媛媛