广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0306刑初2676号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人林某，男，1991年9月29日出生，汉族，大专文化，在校学生，住广东省信宜市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年4月21日被深圳市公安局宝安分局羁押，同年4月22日被深圳市公安局宝安分局取保候审，同年1月20日深圳市宝安区人民检察院决定对其继续取保候审。
辩护人柏永权，广东华商律师事务所律师。
辩护人王宜娟，广东华商律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕2602号起诉书指控被告人林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员胡国蕾出庭支持公诉，被告人林某及辩护人柏永权、王宜娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年4月起，林某1（已判决，系林某的哥哥）为获取非法利益，伙同他人多次掩饰、隐瞒犯罪所得深圳市众恒隆实业有限公司的黄金并销赃。之后，林某1将销赃所得的部分涉案赃款（人民币150余万元）存入被告人林某的银行账户内。2013年11月，林某1被抓获归案。2015年1月，被告人林某在中国农业银行深圳分行福永支行补办银行卡时，得知林某1在该银行卡内存有大量赃款后，便心生贪念，多次将该银行卡内的赃款通过转账、取现、消费等方式用于个人挥霍。2015年3月31日，办案民警在冻结该银行卡内的赃款时，发现赃款被取走人民币13.2万余元。后经侦查，于2015年4月21日在海南职业技术学院内将被告人林某抓获归案。案发后，被告人林某的亲属已将所用赃款全部退还给被害公司，并获得谅解。
公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人林某明知是犯罪所得的赃物而隐瞒、使用，情节严重，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，请求依法判处。
被告人林某当庭表示认罪，辩解称：涉案银行卡是2012年我在深圳打工的时候办的，是工资卡。2012年我在福永打完工后工资卡就放在我哥林某1那里保管了。我2014年9月知道我哥被抓了。2015年1月补卡后才知道这张银行卡里面的钱不是赃款。以前在学校，我的生活费和学费都是靠我哥我姐支持的，我哥是被抓的林某1、我姐在珠海打工，做仓管。之后别人说我卡里还有一笔钱，我才去补卡，这“一笔钱”是指一万多的工资。被抓后，公安机关说这是赃款，我舅舅就帮我退了。补卡后，我先后取钱2个月，期间卡处于可以正常使用的状态。（去补卡的原因）我上学的学费、生活费无法支付了，就想起那张卡，所以去补卡了。在侦查阶段承认指导这是赃款，是因为公安抓我的时候就说卡里的钱是赃款，所以我就跟着说是赃款了。
其辩护人的辩护意见是：本案犯罪所得的定性存在异议，被告人无法从主观上判断该卡上的金额是否是是犯罪所得。辩护人认为公安机关的不作为对于本案的产生存在重大过错，且被告人在公安机关存在过错的情形下去到银行补办卡，银行也没有对其做出任何风险提示，作为普通的公民，无法认定该款项的性质，自然就会认为这是合法收入。
本案的焦点有两个，一是被告人取款时该笔款项在法律上的性质是赃款还是合法款项。二是本案犯罪金额13.2万是否属于犯罪所得。针对第一点，辩护人认为该笔款项在被告人取款时已经处于合法资产的状态，公权力的不作为至少长达两个月，导致查封的银行账户以国家机关不作为的形式宣告为合法资产，公民个人没有义务认定和判断国家权利的行为是出于不作为还是作为。公民个人通过国家权力机关的对事权判断该笔资产不再是冻结的资产，公安机关的玩忽职守、渎职甚至是故意引诱一个大学生到银行取钱，如果在本案中作为国家监督机关的检察院没有要求公安机关处罚相应的公安机关办案人员，也没有相应的国家机关权利人员因此承担法律上的不利责任，作为本案的在校大学生更不应该国家机关的不作为承担刑事责任。在法理界，公民个人不对国家机关的行为承担法律责任是通用的。并且，连协助查处的银行都不能判断该笔款项是否处于非法状态，凭什么让一个公民去判断。法律不应无限地加大公民个人的义务，不能要求被告人在取自己名下的款项时先打电话咨询或征询公安机关的意见，公安机关也没有义务告知。
针对第二点本案的犯罪金额为13.2万，该款项是否属于犯罪所得，因为银行账户的钱是无法割裂和分开的，当时也不处于查封后没有继续查封的状态，被告人取钱的性质确实有待争议，如果林某1的案件认定的犯罪金额减少，则应该推定为本案的合法资产。
另，“为近亲属隐瞒赃款”是法定的减轻处罚情节之一，不是酌定从轻情节。且根据相关法律规定，被告人为自用使用犯罪所得，不认为犯罪。
经审理查明，2012年4月起，林某1（被告人林某的哥哥，因盗窃罪被本院一审判决后，被告人提起上诉；深圳市中级人民法院裁定发回重审，现在审理中）为获取非法利益，伙同他人多次盗窃深圳市众恒隆实业有限公司的黄金并销赃。之后，林某1将销赃所得的部分涉案赃款（人民币150余万元）存入被告人林某的银行账户内。2013年11月，林某1被抓获归案。2015年1月23日，被告人林某在中国农业银行深圳分行福永支行补办银行卡时，得知林某1在该银行卡内存有大量赃款后，便心生贪念，多次将该银行卡内的赃款通过转账、取现、消费等方式用于个人挥霍。2015年3月31日，办案民警在冻结该银行卡内的赃款时，发现赃款被取走人民币13.2万余元。后经侦查，于2015年4月21日在海南职业技术学院内将被告人林某抓获归案。案发后，被告人林某的亲属代其退还深圳市众恒隆实业有限公司13万元，且深圳市众恒隆实业有限公司表示不再追究林某的责任。
另查明，涉案中国农业银行卡于2013年11月29日被深圳市公安局宝安分局冻结。2015年3月31日，深圳市公安局宝安分局继续对其冻结。
上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：
1.书证：常住人口信息表、银行交易记录、开户资料、提取笔录、扣押决定书2份、扣押清单2份、发还清单、抓获经过、收款收条、刑事判决书、学校证明、手机通话记录（证明被告人有挪用款项相关支出的情况）、QQ短信微信聊天信息（证明被告人用赃款给其哥哥支出律师费的情况）、取保候审申请、取保候审决定书等；
被告人一方提供的书证：（2015）深中法刑二终字第246号刑事裁定书，证明一审对于林某1的罪名及犯罪金额认定不清，深圳市中级人民法院发回重审；收款收条。
2.证人证言：
（1）证人曹某，证实被告人的哥哥林某1盗取我们公司的黄金并销赃300多万元，将赃款150多万存到被告人名下的银行卡。公安机关冻结了林某名下的赃款，后来冻结到期后，案件未审结。后被告人利用冻结款项到期后的时间，重新补办了一张银行卡，并多次取走12万多的赃款。当时被告人知道150多万是赃款，在法院第一次开庭家属旁听的时候法庭就确认被告人名下150多万是赃款，他知道这个卡被冻结过，现在他取走的赃款也基本被退回来了。
（2）证人林某1，其在第二份讯问笔录中称，如果是我一个人去卖黄金，我就会先把属于我的那一份就近存入银行卡内，具体哪个不确定，但跟张虎一起偷的基本存入平安银行和邮政储蓄的卡里，而跟刘金配一起的钱就是固定存入一张以我弟弟林某名字开户的农业银行卡里。我将钱存入弟弟的卡里，是因为我怕被人查到，所以让我借我弟弟的身份证在农业银行开个户，然后这张卡就一直在我手里。
其在第四份讯问笔录中称，我盗窃黄金所卖的钱主要存在五张银行卡里，两张中国农业银行卡，一张是李某账户，里面存了45万，一张是我弟林某账户，存了1528863.39元；两张中国邮政储蓄，开户人我本人，一ＸＸ安银行。我平时的工资3200元左右，公司发放在一张工行卡上，我没有存卖黄金的钱。李某和林某不知道我存卖黄金的钱，银行卡是我借用他们身份开的。
3.被告人供述和辩解：
被告人林某在第一份笔录中称，我因传唤大概是因为我取了一张农业银行卡里的钱，这些钱是我哥林某1存的。我哥现在因盗窃在深圳被审判。这张银行卡现在放在我宿舍里，户名是我本人。
被告人林某在第二份笔录中称（2015年4月21日），我是2014年2月份左右（过年前一两天）知道我哥被抓的。银行卡是2012年2月左右，我在深圳农业银行福永支行开户，户名是我本人。大概过了几个月，我说要用来存钱进去，当时没说存什么钱。后来查卡时才知道我哥存了一百多万进去，是他偷东西卖的钱。那张卡我哥借走以后，一直放在他那里，没有还给我。
2015年1月下旬，我从老家信宜市一个人到深圳福永找朋友林某2玩，有一天我跟林某2一起到农行福永支行补办那张我哥借走的卡。补好后我就在柜员机上直接取了5000元，当时没有查询余额。后来我在茂名、海南都有取款、查询，还有一些是转账，大概一共十多万元。补卡后第二天我就回老家，当时把卡放在家里。2015年3月份学校开学后，我就带着卡到学校来，卡就一直在我身上。2015年1月23日至3月31日期间该卡的多次查询、取款记录，都是我拿卡操作的。
关于取款的花费，我用这张卡在海南买了一部苹果6+手机，花了六千多，又吃饭买衣服零零碎碎花了月三万元；因为我家没钱，我哥被抓后一直没请律师，后来我舅舅帮我们请律师，我就赚了五万元给我舅舅；我还转了二万到我中国银行卡里；转到九千到周磊卡里，再由他以他的名义给我爸，用来付我哥在看守所的生活费；还有一些不记得了。
我不知道这些钱不能取。我之前不认识李某，四五天前我哥律师王宜娟让他来找我，说他有钱借给我来打官司。后来他说有警察找他，提到是因为银行卡里钱的问题，应该是我哥之前偷东西存进去的，他还说他现在没办法借钱给我。我哥开庭时，我没去。
被告人林某在第三份笔录中称，我也不知道我哥什么时候把钱存进我的银行卡，我是补办银行卡的时候才发现里面有钱的。我不知道这些钱不能取。
被告人林某在第四份笔录中称，我是2015年1月23日在深圳宝安福永支行补卡的，2015年1月23日到2015年3月30日的银行交易记录，都是我是用的。我家里人已经给公司退还了所有的款项，现在公司已经不追究我的事情。我现在在河源市实习，2016年毕业。
在公诉机关提审时，被告人林某称，2012年我哥林某1利用我的名字办了一张农行卡，之后我哥将他盗窃所得的赃款存入这张农行卡里，总共有100多万。2014年我哥被抓后，在2015年1月23日我到福永农业银行重新补卡，当时查账，我知道里面有100多万元的赃款。后来我多次中该银行卡内取现、消费，前后总共花费了12万多元。当时也缺钱用。我已经全部退了赃款。我是2013年9月份考的大学，在海南职业技术学院学习畜牧兽医专业，现学校安排在河源实习。
指认出其使用的苹果6PLUS手机及手机中与周磊的短信通信记录；指认出其与林某2联系的信息，称“我出事了”是他被抓后发的指认出其与李某联系的QQ信息记录；指认出其从涉案农行卡转二万元到的中国银行卡。
4.现场勘验检查工作记录、现场照片。
5.视听资料：银行监控录像。
以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。
上述事实，被告人林某在庭审过程中亦无异议，并有相关证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林某无视国家法律，明知是犯罪所得的赃物而隐瞒、使用，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立。理由如下：（1）被告人林某明知涉案款项为赃款。被告人在侦查过程中，多次明确称，“刚开始的时候我不知道（这张银行卡是我哥哥林某1用来存赃款的，补卡之后我才知道的）。”且据被告人当庭陈述，其上学的学费、生活费都是依靠哥哥、姐姐的资助，其哥哥是公司保安，其姐姐是仓库管理员，其哥哥姐姐不可能将如此大额的钱存入其账户；而被告人于2012年暑假打工的工资卡，其内剩余工资可能也就一万多元；被告人是听人说其该卡内有一笔钱，所以才于2015年2月份来深圳市宝安区的中国农业银行补办该卡的。根据林某1的供述，其盗窃黄金所卖的钱主要存在五张银行卡里，一张是其弟林某账户，存了1528863.39元。结合上述供述，以及被告人的哥哥因盗窃黄金已于2013年11月底被羁押，被告人已很久没有使用涉案银行卡的事实，被告人与李某的QQ聊天记录，亦可补强认定被告人明知涉案款项为赃款的事实。（2）被告人林某转移、使用了涉案银行卡内的资金13.2万余元。其中，转移人民币10万元，取现或消费3.2万余元。被告人转移、使用赃款，均为掩饰、隐瞒犯罪所得的形式，不因其是否为自用而影响其掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成。
根据被告人林某当庭供述，其卡内原可能有其自己打工赚取的人民币一万多元；当前证据材料下，被告人的该辩解有一定合理性，该情节在量刑时将予以考虑。
被告人林某归案后能如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人林某家属已代其退还深圳市众恒隆实业有限公司13万元，且深圳市众恒隆实业有限公司表示不再追究林某的责任，该情节在量刑时将予以考虑。被告人掩饰、隐瞒犯罪所得的对象为其近亲属犯罪所得，可从轻处罚。案发时被告人林某为大专在校学生，该情节在量刑时将予以考虑。
被告人林某犯罪情节较轻，有认罪悔罪表现，没有再犯的危险，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款之规定，经审委会讨论决定，判决如下：
被告人林某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 巧 仙
人民陪审员 何 丹
人民陪审员 陈 蓝 波
二〇一六年十月二十日
书 记 员 唐旭俊（兼）
书 记 员 林 斯 瑜