湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再37号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴俊芳，女，汉族。
委托诉讼代理人：董标杰，男，汉族，吴俊芳之夫。
委托诉讼代理人：易耀辉、申若然，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜景屏，男，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘香华，女，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：洪江，男，汉族。
三位被申请人共同委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。
再审申请人吴俊芳与被申请人姜景屏、刘香华、洪江民间借贷纠纷一案，平江县人民法院于2016年1月29日作出（2015）平民初字第839号民事判决，姜景屏、刘香华、洪江不服，提起上诉。岳阳市中级人民法院于2016年6月27日作出（2016）湘06民终字第620号民事判决，已经发生法律效力。吴俊芳不服，向本院申请再审，本院于2016年9月29日作出(2016)湘民申第958号民事裁定提审本案，并于2017年3月14日公开开庭进行了审理。姜景屏及其与刘香华、洪江的共同委托代理人单军民，吴俊芳的委托代理人易耀辉、申若然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴俊芳申请再审称：二审判决错误地将被申请人归还其他经济往来借款的行为认定为归还申请人本案借款本息的行为，并错误地分配举证义务，导致本案错判，属于认定事实不清，证据不足。请求予以改判。
姜景屏、刘香华、洪江辩称：答辩人与被答辩人仅存在94万元的民间借贷往来，且约定的月利息为6％。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的再审申请。
一审法院认定以下事实：姜景屏、刘香华系夫妻关系，二人于2013年9月6日向吴俊芳借人民币100万元，双方签订了借款合同，合同约定借款期限两个月，借款利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，具体按月利率3%，双方分别在贷款人和借款人栏内签了名。当天吴俊芳通过银行转帐人民币100万元。之后，吴俊芳催讨借款，姜景屏于2014年3月6日出具了一份承诺书，内容为：“本人于2013年9月6日向吴俊芳借款人民币壹佰万元，至2014年3月31日止，仍欠本金壹百万元未还，本人承诺于2014年4月10日前归还。”由于吴俊芳要求提供担保人，两借款人要求洪江担保。洪江于2014年4月15日出具书面承诺：“本人对姜景屏2013年9月6日向吴俊芳借人民币壹佰万元整（￥1000000元）承诺2014年5月6日前代偿到位，如逾期未归还到位，愿意承担每天千分之五的违约金。”此后，吴俊芳多次催讨借款，姜景屏、刘香华于2015年3月3日在2014年3月6日其向吴俊芳出具的承诺书上分别补写了内容为：“上述所借吴俊芳人民币壹佰万元整，至今尚未归还，并承诺尽快本息一并归还。（￥1000000.00元），具体内容见借款合同。姜景屏、刘香华2015.3.3”的承诺以及内容为：“关于之前往陈社平、毛青林帐户打款与本承诺书所借款无关，属其他往来，特此证明。姜景屏、刘香华，2015.3.3”的证明。此后经催讨，姜景屏、刘香华偿还吴俊芳借款本金15万元，尚欠本金85万元及利息。另查明，姜景屏与吴俊芳之夫董标杰相识，签订借款合同时董标杰在场，但合同签订是吴俊芳，姜景屏用本人的商品房买卖合同抵押在董标杰处与董标杰发生过经济往来，董标杰就双方往来向姜景屏提供了陈社平、毛青林等人的银行帐户。
吴俊芳的诉讼请求为：请求判令姜景屏、刘香华偿还人民币100万元及利息423666.7元并由洪江承担连带保证责任；由上述被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为：吴俊芳与姜景屏、刘香华之间形成了合法的借贷关系，吴俊芳已经将借款100万元支付给了姜景屏。姜景屏、刘香华提供还款帐本和转帐依据以证明其已还本息共141万元，但从姜景屏、刘香华出具承诺书的内容来看，在2015年3月3日前所偿还的126万元是属与本案无关的其他往来。姜景屏称承诺书是受董标杰胁迫所至，但无证据予以证实，应承担由此产生的法律后果。故就本案100万元借款，认定姜景屏已还款15万元。洪江明确向吴俊芳书面承诺对借款100万元代偿到位，系其真实意思表示，保证合同成立，因没有约定明确的保证方式，根据担保法的相关规定该保证为连带责任保证，吴俊芳在保证期间内向洪江主张过权利，洪江应对本案借款承担连带责任保证。吴俊芳请求的借款利息超过了银行同期贷款利率的四倍，对于超过部分不予保护。一审判决：一、由姜景屏、刘香华共同偿还吴俊芳借款人民币85万元及利息；二、洪江对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回吴俊芳的其他诉讼请求。
姜景屏、刘香华、洪江均不服一审判决，向岳阳市中级人民法院提起上诉。
姜景屏、刘香华的上诉理由：姜景屏两人在2013年9月6日之前与吴俊芳及其丈夫没有任何经济往来；借款合同及两份承诺书系对方伪造；一审认定姜景屏所还的141万元是偿还其所欠董标杰的与本案无关的款项及姜景屏还欠款85万元没有事实和法律依据。
洪江的上诉理由：一审法院认定洪江对本金及利息承担连带清偿责任属于认定事实错误。
吴俊芳答辩称：一审法院认定事实和适用法律正确，处理恰当，应当予以维持。
二审法院认定如下事实：2013年8月，姜景屏为借钱周转联系上吴俊芳的丈夫董标杰。当年9月6日，董标杰以吴俊芳的名字与姜景屏、刘香华签订借款合同，约定：由吴俊芳借给姜景屏、刘香华100万元，约定月利息3%，借款期限为两个月。合同签订当天，董标杰首先通过银行向姜景屏转入30万元；然后，姜景屏根据董标杰的要求向其转入了利息6万元，董标杰才又通过银行转帐向姜景屏转入70万元，实际出借94万元。吴俊芳在一审提交的借款合同实际是2015年3月3日重新签订的。姜景屏、刘香华陈述其目的是掩盖原合同约定的6%的利率，将利率改为3%，此事吴俊芳在一审已承认。
从2013年10月6日至2014年12月15日，姜景屏、刘香华先后28次以现金和转帐方式向吴俊芳还款115万元，吴俊芳对此认可，但认为是还2013年9月6日之前与董标杰之间的借款。吴俊芳陈述，2013年9月6日之前，董标杰分别于2013年6月借给姜景屏30万元、7月借给15万元、8月借给15万元，此三笔60万元已于2014年4月13日全部还清。2014年4月13日当天又借35万元，并出具了借条，2014年7月底将35万元还清；8月7日又在长沙借30万元，出具借条后陆续还清。此五笔借款共计125万元，董标杰及吴俊芳称，每次都是现金当场支付，但仅有证人肖德才出庭作证，称五次借款均在场，并称还有肖建叔可以证实，但没有肖建叔的证言。为此，吴俊芳和董标杰还提供了姜景屏、刘香华的房屋买卖合同，用以证明之前双方之间有经济往来的事实，对此，姜景屏、刘香华、洪江予以否定。他们认为这100万借款的原始合同中，是姜景屏、刘香华以70万的房产作抵押，洪江另外担保30万元。他们认为，这也是吴俊芳隐瞒原始合同，而令姜景屏、刘香华在2015年3月3日补签注明日期为2013年9月6日的原因（此补签合同吴俊芳已自认，至今不能出示原始合同）。姜景屏、刘香华坚称所还借款正是这100万元借款之本息，2013年9月6日之前他们根本不认识董标杰，是在2013年8月经双方的熟人李红光介绍认识的。因此，之前不可能与董标杰有什么经济往来。
2015年3月3日，董标杰带两人到姜景屏、刘香华家中催讨剩余欠款（之前已还115万元），姜景屏、刘香华向董标杰出具承诺书：“本人于2013年9月6日向吴俊芳借款人民币壹佰万元，至2014年3月31日止，仍欠本金壹佰元未还，本人承诺于2014年4月10日前归还。”落款日期提前到2014年3月6日。同日姜景屏、刘香华又在该承诺书上补写了下述两个内容：“上述所借吴俊芳人民币壹佰万元整，至今尚未归还，并承诺本息一并归还（￥1000000.00元），具体内容见借款合同。姜景屏、刘香华2015.3.3。”“关于之前往陈社平、毛青林帐户打款与本承诺书所借款无关，属其他往来，特此证明。姜景屏、刘香华，2015.3.3。”
吴俊芳向一审法院提交的注明是2013年9月6日的借款合同，注明2014年3月6日的承诺书，在一审前两次开庭时吴俊芳坚称是原件，真实时间就是注明的时间，姜景屏、刘香华则一直坚称均是2015年3月3日受到胁迫后于同一天所写，并向一审法院提出书面申请，要求进行笔迹老化鉴定，一审法院正欲启动鉴定程序时，吴俊芳承认系同一天所写，原因是原件已经打湿。
2014年4月15日，洪江向吴俊芳书面承诺：“本人对姜景屏2013年9月6日向吴俊芳借款人民币壹佰万元整，承诺2014年5月6日前代偿到位。”洪江称此承诺是胁迫所致，按原借款合同，洪江只就30万提供担保，且姜景屏、刘香华已全部归还，其不应再承担保证责任。
2015年3月3日之后，从2015年4月10日至最后一笔2015年5月1日，姜景屏、刘香华分7次偿还20万元。至此，加上吴俊芳第一次打款30万元后当即回扣的6万元利息，上诉人姜景屏、刘香华已支付给被上诉人吴俊芳141万元（115+20+6）。对此总额双方无异议。
二审法院认为：一审据以定案的依据存在重大瑕疵，不能证明案件的真实情况。1.吴俊芳称2013年9月6日之前，其夫董标杰曾五次借给姜景屏125万元，不足采信。五次借款均无担保人，无书面证据，均是现金支付且数额较大，不符合投资生意的交易习惯。肖德才是董标杰的朋友，仅有其的证言证实，证明力低。2.吴俊芳及董标杰提供姜景屏的房屋买卖合同，据以证实以房屋作抵押借贷125万元的事实经不起推敲。①以房产作抵押但没有办理他项权手续；②吴俊芳以原合同打湿为由拒不提交，而姜景屏方坚称原始合同中以房屋抵押作为100万借款中的70万元的担保具有合理性，可信度较高。3.姜景屏与董标杰共同的朋友李红光证实，他们双方是2013年8月份才由其介绍认识。此证人虽未出庭作证，但亦可从侧面佐证2013年9月6日之前，姜景屏、刘香华与吴俊芳及其夫董标杰之间有经济往来的证据不足。4.正月初八晚上董标杰带人上门讨帐是可以确定的，虽无其它证据证实姜景屏、刘香华受到了胁迫，但《借款合同》及《承诺书》在时间及取得方式上存疑，一审法院仅凭有瑕疵的书证就认定姜景屏与董标杰有其他经济往来显然不正确。5.双方认可借贷100万元应予认定，双方在补签的合同中约定的月息是3分应按最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》核减为2分。而姜景屏、刘香华自2013年10月6日至2015年5月1日偿还本息合计141万元，已全部偿还完毕，故洪江的担保责任亦因此归于免除。据此判决：一、撤销（2015）平民初字第839号民事判决。二、驳回吴俊芳的诉讼请求。一、二审诉讼费、保全费40226元由吴俊芳承担。
本院再审查明，2013年9月6日，借款合同签订的当天，董标杰向姜景屏转入30万元后，姜景屏根据董标杰的要求向其转入了12万元，实际出借款项为88万元，二审对此认定有误。再审对于二审查明的其它事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是除了涉案的100万元借款外，被申请人与申请人及其丈夫之间是否还存在其他的债务往来。个人民间借贷是实践性合同，借贷关系的成立，必须同时具备两个条件，即当事人之间就借贷达成了合意，且款项实际出借了，出借人主张实际出借款项就应当对此承担举证责任。在本案中，被申请人称在2013年9月6日之前与董标杰并不相识，不存在任何经济往来，而董标杰亦不能提供其在上述日期前与姜景屏之间的通话或账户往来的任何凭证，李红光（姜景屏与董标杰共同的朋友）虽未出庭作证，但其证言与被申请人的说法是相符合的。申请人主张另外存在125万元借款，但双方之间没有借款合同，五次借还没有任何书面凭据，亦没有短信通信记录与之匹配，这显然与申请人方长期从事民间放贷的经验相悖，故不能由此认定姜景屏与董标杰之前就这125万元的借款达成了合意。
董标杰主张另外的125万元借款均系以现金方式交付，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的相关规定，就现金交付的借贷，应该根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间的关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。首先，从本案中100万元的出借情况来看，均是通过银行转账的方式进行，故现金支付方式与申请人方的出借习惯不符；其次五次借款仅有董标杰的朋友肖德才出庭作证，且证明内容与常理不符，证明力较低；再次，合议庭要求董标杰在规定期限内对于现金交付的相关证据进行补强并就交付的具体经过进行说明，但董标杰未在上述期限内提交能够证实现金交付125万元借款的凭证，亦未对交付经过进行合理说明，理应承担举证不能的不利后果。
综上所述，二审判决认定事实部分有误，但不影响案件的处理，再审对于认定事实有误的部分予以纠正，对于判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持（2016）湘06民终字第620号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱莲
审 判 员 彭春玲
代理审判员 刘 柳
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 邱 冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
………
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。