上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11738号
上诉人（原审被告）：烟台金莱食品股份有限公司（原名烟台金莱食品有限公司），住所地山东省莱州市土山镇。
法定代表人：王新臣，董事长。
委托诉讼代理人：于翡，女，烟台金莱食品有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海筑地商贸有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区乳山路227号3楼D-114室。
法定代表人：朴哲，执行董事。
委托诉讼代理人：陈新军，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人烟台金莱食品股份有限公司（以下简称金莱公司）因与被上诉人上海筑地商贸有限公司（以下简称筑地公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初11787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，于同年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人金莱公司的委托诉讼代理人于翡、原聚柏，被上诉人筑地公司的委托诉讼代理人陈新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金莱公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、二项，改判驳回筑地公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，1、2014年3月21日金莱公司向筑地公司发送的函件内容是调解方案，金莱公司承担筑地公司所谓损失的前提是基于筑地公司同样承担金莱公司的损失，方式为通过调整产品单价解决差价，但筑地公司拒绝了该方案，故函件没有效力；金莱公司多次要求筑地公司出具有关损失的证明，但筑地公司一直未能出具；筑地公司如被其他公司扣款产生损失，该笔扣款需经筑地公司确认，但缺少确认手续，故筑地公司不存在实际损失；金莱公司发送函件的目的是为了尽快回款，不应认为是对相关事实的认可。2、金莱公司已经生产出全部产品，筑地公司为将仓储费和冷冻费转移给金莱公司而未全部提货，故金莱公司延迟交货的原因在于筑地公司。筑地公司提供的入库单无法证明提货时间。二、一审法院适用法律错误，迟延交货违约金与缺货损失不能一并支持。
筑地公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
筑地公司向一审法院起诉请求：金莱公司支付筑地公司2013年9月26日至2013年12月25日期间的返利39,467.62元；2、金莱公司支付筑地公司违约金145,752.70元；3、金莱公司赔偿因缺货给筑地公司造成的损失202,244.40元；4、金莱公司赔偿因质量问题给筑地公司造成的损失83,319元；5、案件诉讼费由金莱公司承担。
一审法院认定事实：筑地公司、金莱公司曾签订过《定金备货合作协议书》，期限为2013年7月1日至2013年12月31日，协议约定由金莱公司向筑地公司供应腌制腿肉系列产品；合作价格为不分规格不分口味统一15元/千克，筑地公司能够提供的定金是100,000千克X15元/千克X50%=750,000元，即50%定金；此次合作以备原料的方式进行，是备加工100吨成品的原料，筑地公司应在2014年1月底前提完；运输方式为冷冻汽车运输，到站前一切运费由金莱公司负责；严格按筑地公司要求的约定交货，筑地公司将提前15天下发订单，并电话通知金莱公司，金莱公司将订单盖章回传。如不回传视为收到订单。如遇特殊情况，金莱公司提前15天通知筑地公司，请筑地公司提前下订单；筑地公司应在2013年7月1日前将定金支付到金莱公司账户，每批发货筑地公司在收到货物后应在原约定帐期内按所收到货物的50%给金莱公司支付尾款，以此类推，直至100吨全部提完为止；筑地公司收到货后与金莱公司核对数量及金额，无误后金莱公司将发票交给筑地公司，筑地公司在每月14日前收到的发票每月30日付款和每月28日前收到的发票下月15日付清货款；如金莱公司违约不能保质保量按时交货，将赔偿筑地公司单次订单金额的20%；如筑地公司不按约定将已加工的成品提货，筑地公司应赔偿金莱公司货值金额的20%。
除上述《定金备货合作协议书》项下的供货之外，筑地公司、金莱公司还存在后续供货往来，但未再重新签订书面协议。在交易过程中，筑地公司、金莱公司就以下订单是否存在延期交货存在争议：
订单编号下单
时间品名数量（箱）单价
（元/箱）预计到货日实际到货日2013070072013年7月4日奥尔良腿排120g5201442013年7月15日2013年7月17日到350箱；2013年8月2日到80箱；2013年9月9日到164箱腌制照烧鸡排500148.802013年7月17日到75箱；2013年8月2日到423箱2013070382013年7月24日奥尔良腿排100g2001502013年8月8日2013年8月12日到235箱2013090172013年9月9日奥尔良腿排120g208139.202013年9月24日2013年9月26日到228箱2013090222013年9月10日奥尔良腿排100g2001452013年9月27日2013年10月20日到200箱2013090322013年9月22日奥尔良腿排120g200139.202013年10月15日2013年10月16日到226箱腌制照烧鸡排400143.842013年10月14日到300箱；2013年10月16日到122箱2013090342013年9月23日腌制奥尔良鸡腿809250.562013年10月11日2013年10月16日到377箱；
2013年10月18日到403箱；2013年10月21日到475箱；
2013年10月24日到499箱8082013年10月21日筑地公司、金莱公司确认在实际履行过程中，上述订单所涉货物系由金莱公司在备货完毕后通知筑地公司提货后，筑地公司自行安排运输车辆上门提货。但双方对迟延交货的原因各执一词，筑地公司称金莱公司没有在订单载明的交货日之前向筑地公司发出提货通知，筑地公司自行计算的迟延交货订单总金额为728,717元，按照20%计算违约金为145,743.40元。金莱公司称其已经在指定期限内电话通知筑地公司提货，但筑地公司如何安排物流其不清楚，金莱公司不存在违约。
自2013年11月份起，筑地公司、金莱公司通过电子邮件就产品存在货物质量问题及缺货情况进行沟通，金莱公司对质量问题和缺货情况予以认可。2014年3月21日，金莱公司向筑地公司发函，载明：“因我司产品质量问题及前期缺货给贵司造成困扰十分抱歉。3月20日收到贵司邮件，内容为客户顶甄食品及顶发食品在对贵司的应付款中做了扣款处理，其中因我司奥尔良鸡腿290g及原味裹粉腿排120g缺货和产品质量问题扣款共计285,563.40元，明细如下：（略）。以上罚款中，因质量问题造成的罚款83,319元我司将全部承担；而缺货罚款202,244.40元虽然其中有雾霾造成物流延迟等等不可抗力因素，但我司本着负责的精神可以全部承担，但同时希望贵司对我司产生的以下损失给予补偿：……两项损失为41,325.57+183,024.37=224,349.94元。……减去我司损失后285,563.40-224,349.94=61,213.46元在以后发货中通过调整发货产品单价的方式扣除，是否合适，静候回复。”
一审法院另查明，金莱公司在《烟台金莱食品有限公司2013年度合作协议书》（简称返利协议）中甲方落款处加盖过公章。筑地公司于2013年11月22日在返利协议中乙方落款偏下位置手写注明“本公司只认可本协议第一、二、三条，其他条款仍按原采购合同和定金备货协议书执行”，并在该段文字上加盖了公章。该返利协议第一条、第二条、第三条约定金莱公司授权筑地公司为上海市快餐渠道的经销商，并对销售任务、返利政策进行了约定。一审庭审中，筑地公司、金莱公司就返利协议的盖章过程分别发表了各自意见。筑地公司称，系金莱公司将未盖章的空白返利协议寄给筑地公司，筑地公司书写注明只认可前三条内容、盖章后，将返利协议寄回给金莱公司，再由金莱公司盖章后回寄，故双方就返利协议前三条的内容已达成一致意见。金莱公司对此不予认可，称返利协议系由金莱公司加盖公章后邮寄给筑地公司，但记不清筑地公司是否回复过，根据筑地公司手写内容，双方就返利协议并未形成一致意思表示。筑地公司主张金莱公司依照返利协议应当就2013年9月9日至12月16日期间的17份订单所涉总计3,946,762.45元货款，按照1%向筑地公司支付返利，并于2015年12月18日向金莱公司发送催款函，要求金莱公司支付返利36,936.42元。
一审法院再查明，金莱公司就双方货款纠纷于2015年11月份向山东省莱州市人民法院提起（2015）莱州商初字第814号诉讼案件，要求筑地公司支付货款347,564.42元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鉴于金莱公司对筑地公司的全部诉讼请求均有异议，一审法院依法通过审查证据认定双方的诉辩称意见能否成立。
一、筑地公司是否有权主张返利。
双方的主要争议在于返利协议是否成立、生效。首先，从形式上来看，金莱公司在返利协议落款处加盖公章，按照通常理解，应认为金莱公司当时对返利协议全文内容予以认可。而筑地公司的盖章位置明显偏离正常落款位置，且手写注明仅认可其中部分条款，故筑地公司并未同意返利协议全部全文，双方就协议内容并未达成一致意见。其次，在正常商业合同签署过程中，如合同当事人对合同文本的修改达成一致意见，通常会共同在修改处签字或盖章确认。但在涉案返利协议中，金莱公司并未在手写文字上盖章或签字，一审法院无法认定金莱公司对手写内容予以确认。再次，筑地公司主张在金莱公司盖章之前，手写文字就已经形成，但未能就其主张的返利协议签署过程提供相应证据，无法采信。基于以上理由，一审法院认为该返利协议尚未成立，筑地公司无权依据返利协议的相关内容要求金莱公司支付返利。
二、对违约情况及违约金的认定。
筑地公司主张金莱公司在履行涉案六笔订单中未按约在订单下达后15天内供货，构成违约，应支付相应违约金。尽管筑地公司未提供证据证明该六笔订单均系履行涉案《定金备货合作协议书》项下的供货，但由于双方确认此后没有重新签订过合同，而是按照价格确认表执行后续供货，且金莱公司也未提出该六笔订单不适用《定金备货合作协议书》相关约定的抗辩，故一审法院认为如该六笔订单存在违约，守约方有权依照《定金备货合作协议书》的约定主张权利。
金莱公司作为负有交货义务的一方，对交货事实负有举证责任。金莱公司未就其履行交货义务的情况提供证据，其对筑地公司提供的订单、入库单提出异议后，也未提交相反证据。故一审法院对于筑地公司的订单、入库单予以采信。对于金莱公司是否存在迟延交货，以及违约金的数额，一审法院作如下认定：201307007订单的下单时间为2013年7月4日，指定的到货期限为2013年7月15日，而根据《定金备货合作协议书》约定，筑地公司应当“提前15天下订单”，即给予金莱公司至少15天的供货期限，一审法院认为金莱公司在2013年7月19日之前的供货不构成迟延交货。故金莱公司在2013年7月17日提供的350箱奥尔良腿排和75箱腌制照烧鸡排不构成迟延交货，但另外170箱奥尔良腿排和425箱腌制照烧鸡排存在迟延交货。201309032订单指定的到货期限为2013年10月15日，金莱公司于2013年10月14日提供的300箱腌制照烧鸡排不构成迟延交货，另外200箱奥尔良腿排和100箱腌制照烧鸡排存在迟延交货。201309034订单项下，其中809箱腌制奥尔良鸡腿的指定到货期限为2013年10月11日，该批次货物均迟延交货；另外808箱腌制奥尔良鸡腿的指定到货期限为2013年10月21日，金莱公司于2013年10月21日交货475箱，扣除其中包含的上一批次货物29箱后，该次446箱货物不存在迟延交货，另外362箱腌制奥尔良鸡腿存在迟延交货。201307038、201309017、201309022订单所涉全部货物存在迟延交货。经核算，筑地公司迟延交货所涉订单的总金额为727,765.12元，迟延交货货值金额为511,303.36元。
筑地公司主张按照订单金额的20%计算违约金，金莱公司认为违约金过高请求予以调整。一审法院认为，《定金备货合作协议书》约定按照订单金额的20%计算违约金并不违反法律规定，但根据涉案货物的特征，同一订单项下的货物并非是不可分割的整体，金莱公司部分交货迟延，并不会影响筑地公司对已交付货物的使用。此外，根据协议书的约定，在筑地公司未按约提货的情况下，也是根据货值金额的20%计算违约金。从公平对等的角度，按照迟延交货货值的20%计算违约金更为合理，故酌情将违约金调减为102,260.67元（511,303.36元X20%）。
三、对于金莱公司因缺货和质量问题而承担赔偿责任的认定。
金莱公司在2014年3月21日发给筑地公司的函件中，表示同意承担因货物质量问题造成筑地公司被客户罚款83,319元以及因缺货造成筑地公司被客户罚款202,244.40元。该意思表示对金莱公司具有约束力。且筑地公司、金莱公司此前的邮件往来中涉及相关产品存在质量问题及缺货的情况，可以对筑地公司被客户罚款的情况予以佐证，一审法院对于筑地公司主张的损失予以采信。至于金莱公司在函件中将该赔偿款与筑地公司给金莱公司造成的损失进行抵销的意见，由于并无证据证明筑地公司同意抵销，或筑地公司对金莱公司主张的损失予以确认，一审法院对于抵销的情况不予采信。金莱公司辩称其同意承担损失系其提出的调解方案，缺乏事实依据，亦不予采信。金莱公司应当向筑地公司赔偿上述两项罚款损失合计285,563.40元。
一审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、金莱公司应于判决生效之日起十日内向筑地公司支付违约金102,260.67元；二、金莱公司应于判决生效之日起十日内赔偿筑地公司损失合计285,563.40元；三、驳回筑地公司其余诉讼请求。一审案件受理费8,362元，减半收取计4,181元，财产保全费3,409.86元，两项合计7,590.86元，由筑地公司负担690.86元，金莱公司负担6,900元。
本院二审审理期间，金莱公司提交如下证据：2013年10月15日装货清单一份，拟证明201309032订单的货物筑地公司于2013年10月15日从金莱公司处提走，系正常交货，不存在延迟。
筑地公司未于本院二审期间提供新证据。
经质证，筑地公司对该份装货清单的真实性没有异议，但认为10月15日货物需送达上海，而不是装货，金莱公司确实存在违约。本院认证认为，金莱公司提供的证据材料超过举证责任期限，且不能证明其欲证明的目的，故本院不予认定为二审新证据。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，烟台金莱食品有限公司于2017年9月21日变更企业名称为烟台金莱食品股份有限公司。
本院认为，本案二审争议焦点在于金莱公司是否存在迟延交货并因此承担违约金；金莱公司是否应赔偿筑地公司损失285,563.40元。
关于金莱公司是否应承担违约金的问题。本院认为，金莱公司与筑地公司签订的《定金备货合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效。金莱公司主张其已生产出全部产品，不可能不交货，故201307007、201309034、201307038、201309017、201309022订单项下的全部或部分货物是因筑地公司没有提货导致延迟交货，但金莱公司未能提供证据证明筑地公司存在怠于提货的情形，故金莱公司的该项主张，本院不予采信。金莱公司还认为，《定金备货合作协议书》涉及的供货情形均为筑地公司提货，货物离开金莱公司即视为交货完成，故201309032项下货物系在提货期内的正常交货。本院注意到，合同履行期间，双方合意对货物运输方式作出调整，由原金莱公司负责运输变更为由筑地公司负责安排车辆提货运输，但双方未对交货期限作出变更，货物仍需在下单后15天内送达到库，采购订单中的记载项亦为“预计到货日”，故金莱公司关于提货即为交货的主张，缺乏依据，本院不予采信。至于金莱公司认为201309034订单项下432箱货物系应筑地公司要求推迟交货的主张，因无证据证明，本院不予采纳。一审法院根据筑地公司提供的订单、入库单推算延迟交货的订单及违约金数额，并无不当，本院予以确认。
关于金莱公司是否应赔偿筑地公司损失285,563.40元的问题。金莱公司认为系争函件仅是调解方案，且筑地公司拒绝了该方案，故函件没有效力。本院注意到，金莱公司2014年3月21日的函件前文载明：“以上罚款中，因质量问题造成的罚款83,319元我司(金莱公司)将全部承担；而缺货罚款202,244.40元虽然其中有雾霾造成物流延迟等等不可抗力因素，但我司(金莱公司)本着负责的精神可以全部承担……”后文载明：“……但同时希望贵司(筑地公司)对我司(金莱公司)产生的以下损失给予补偿：……两项损失为41,325.57+183,024.37=224,349.94元。……减去我司损失后285,563.40-224,349.94=61,213.46元在以后发货中通过调整发货产品单价的方式扣除，是否合适，静候回复。”本院认为，前文明确了金莱公司同意承担因货物质量问题及缺货给筑地公司造成的损失，后文表达了金莱公司希望抵销的意见，但全文并无后文系前文之条件等明确的联结表述，故前后文涵义并无直接关联，单就函件的行文句式，尚无法推论出金莱公司有条件承担筑地公司相应损失的结论。故金莱公司认为该函件系调解方案的主张，没有事实依据，本院不予采信。本院还注意到，函件中罗列有11项责任事故及相应扣款、罚款金额，金莱公司均予以确认，现金莱公司以该扣款、罚款金额未经筑地公司确认为由，认为不存在实际损失，缺乏事实依据，本院不予支持。筑地公司对后文金莱公司抵销的提议未予同意，不影响前文金莱公司确认承担相应损失的效力，故筑地公司要求金莱公司承担损失285,563.40元具有事实和法律依据。一审法院根据《定金备货合作协议书》及函件判定金莱公司承担相应的违约金及损失，有事实和法律依据，本院予以确认。
综上所述，金莱公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,117元，由上诉人烟台金莱食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩朝炜
审 判 员 胡玉凌
代理审判员 庞建新
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……