甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终1679号上诉人（原审原告）康某某，女，汉族，1973年11月7日出生，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：李海明，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）兰州高压阀门有限公司，住所地兰州市西固区。法定代表人:陈清流，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯玥，甘肃赛莱律师事务所实习律师。上诉人康某某与上诉人兰州高压阀门有限公司（以下简称：高压阀门公司）劳动争议纠纷一案，均不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康某某的委托诉讼代理人李海明，上诉人高压阀门公司的委托诉讼代理人岳正明、冯玥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。康某某上诉请求：1.请求依法撤销兰州市西固区人民法院(2017)甘0104民初字137号民事判决,依法改判。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在一审中关于经济赔偿金的诉请为204000元，并未明确是按12个月计算，而且上诉人每月的平均工资也是上诉人估算得出。而一审法院认定经济赔偿金应按上诉人主张12个月的双倍计算，继而得出169320元的结论。上诉人认为，上诉人在被上诉人处工作18年又3个月，按照我国《劳动合同法》87条规定，应按18个半月的双倍计算经济赔偿金，被上诉人应支付上诉人经济赔偿金261035元（7055元/月×18.5月×2倍），而上诉人在一审中主张204000元，并未超过法律规定的赔偿数额，应按上诉人主张赔偿金数额予以认定。二、关于加班工资。在一审审理过程中，上诉人提出申请一审法院调取相关工作期间的打卡记录，但被上诉人以丢失为由未提供。《工资支付暂行办法》第六条规定:”用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。上诉人认为，上诉人加班事实存在，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。而且，被上诉人提交加班证据相互矛盾，有悖常理，不应作为定案依据。综上，请求二审法院在查明事实基础之上依法改判。高压阀门公司辩称，一、答辩人依据《劳动合同法》第三十九条的规定，解除与被答辩人的劳动合同，不属于《劳动合同法》第八十七条规定的应当支付经济赔偿金的情形，且也不应按原审判决所计算的年限向被答辩人支付赔偿金。因为被答辩人在1997年进入答辩人单位工作后，因答辩人之前为国有企业，后答辩人响应国家政策进行企业改制重组，包括被答辩人在内的部分职工当时已自愿买断工龄后与答辩人解除了劳动关系。之后双方于2005年重新建立了劳动关系，故被答辩人的工龄应从2005年7月起重新计算而不是从1997年就开始计算。因此，被答辩人在其上诉状中称应按18个半月的双倍计算经济赔偿金显然与事实不符，于法无据。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，被答辩人主张加班费应承担相应的举证责任。并且根据被答辩人与答辩人所签订劳动合同约定，被答辩人的基本工资为2500元，而答辩人每月根据被答辩人的实际情况，在其基本工资基础上，逐月向被答辩人支付了数额不等的包括加班费用在内的各项费用。因此，答辩人再无义务向被答辩人支付加班费。综上，特请求贵院依法驳回被答辩人康某某的全部上诉请求。高压阀门公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初137号民事判决，查清事实后依法予以改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、原审判决对上诉人违法解除被上诉人的劳动关系认定错误。职工即便在患病休息期间，也应遵守用人单位的规章制度，上诉人依据《员工手册》相关制度及《劳动合同法》第三十九条的规定，做出解除与被上诉人劳动关系的决定，并不违法。根据《劳动法》第4条规定：”用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”法律赋予用人单位为保证生产经营活动的顺利和有序进行，加强对职工进行管理，根据行业特点和本单位的实际情况制定内部规章制度的权利。这既是法律赋予单位的权利，也是保障劳动合同有效履行、维护劳动者和用人单位双方合法权益的手段。而劳动者在与用人单位订立劳动合同、建立劳动关系后，就必须受用人单位向其告知的规章制度的约束。我国《劳动合同法》虽规定了医疗期内用人单位不能进行非过错性解除和经济性裁员，但并未禁止用人单位在劳动者存在过错的情况下（即《劳动合同法》第三十九条第（二）项）解除与劳动者的劳动合同。故上诉人在被上诉人严重违反企业规章制度的情况下，经过研究并提交工会讨论后，依据本单位《员工手册》第五章第五条、第六章第六条及《劳动合同法》第三十九条的规定，做出解除与被上诉人劳动关系的决定并不违法。二、原审判决对被上诉人未到岗上班、也未办理续假手续的原因作出了错误推定。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。由此可见，劳动者享有医疗期应具备三个实体要件：一是有患病或非因工负伤的事实；二是有医院的休息证明；三是履行告知或请假手续。享受医疗期虽是劳动者的一项权利，但由于实际医疗期的确定以及劳动者具体休息时间的确定都须依赖医疗机构对劳动者病情的诊断。而疾病本身的治愈和康复受多种因素影响，同样的疾病发生在不同的人身上，所需治疗的期限也有所不同。因此，在医疗机构未出具诊断证明和病休证明之前，劳动者的实际医疗期限和病休的期间是不确定的，这种不确定性不仅影响用人单位的经营管理，而且也不利于劳动合同的履行。本案上诉人系一家专业化的装备制造型企业而非专业的医疗机构，上诉人仅能凭借被上诉人向上诉人提供的医疗机构的病假诊断证明来判断被上诉人所需医疗期限。因此，不能苛求上诉人对员工身体是否存在疾病及病情的轻重缓急作出判断，并进而”分析”其所需病假期限，更不应强求上诉人证明被上诉人病情是否痊愈的事实。因此，被上诉人在享受医疗期前，应将医疗机构的诊断和病休证明，及时反馈给上诉人，履行其应负的告知义务，以便上诉人对工作进行相应的调整，而不应在医疗机构诊断的病休期满后不辞而别。本案中，被上诉人以病历丢失为由，始终未向法院或上诉人出具一份完整的病历资料。退一步讲，即便被上诉人在病假期满后，由于身体不适不能到岗工作，其也可通过家人向上诉人提交有关医院证明并说明情况后代其办理销假、续假手续，但事实上被上诉人也未通过他人代其办理续假手续，未履行其应负的通知义务。其在明确知悉《员工手册》内容规定的前提下拒不按照上诉人的规章制度办理销假、续假手续，故意无视单位制度，无故旷工，其行为已严重违反了本单位的规章制度。而原审法院未考虑被上诉人就其患病事实所负举证责任的情况下，错误要求上诉人对被上诉人的所谓”病情”及所谓”医疗期”作出判断，并进而对本案作出了错误判决。三、原审判决对上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金作出了错误认定。上诉人解除与被上诉人的劳动合同并不违法，退一步讲，即便上诉人不应单方解除劳动合同，上诉人也不应按原审判决所计算的数额向被上诉人支付赔偿金。因为《劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违法解除或终止劳动合同应当承担相当于2倍经济补偿金的赔偿责任，但赔偿金的具体计算年限是从用工之日起计算的。而被上诉人在1997年进入上诉人单位工作后，因上诉人之前为国有企业，2005年上诉人响应国家政策进行企业改制重组，包括被上诉人在内的部分职工当时已自愿买断工龄后与上诉人解除了劳动关系。之后上诉人与被上诉人于2005年重新建立了劳动关系，故被上诉人的工龄应从2005年7月起重新计算。所以，既然上诉人在被上诉人买断工龄后已经付了经济补偿金，按照法律规定就不应再重复计算赔偿金,如果让上诉人支付经济补偿金的同时还要支付赔偿金,则无疑过分加重了上诉人的负担。四、原审判决错误认定了被上诉人病假期间的工资及医疗补助费用。原审法院认为上诉人在被上诉人病假期间未支付病假工资，对于少发或未发部分的部分应按规定补齐，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发（1995）309号第五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。而目前甘肃省公布的最低工资标准为1470元。原审判决以被上诉人”工伤”前十二个月的”实际平均工资7055元”的标准要求上诉人为其支付病假期间的工资及医疗补助费用实属错误。同时，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第二十二条规定：”劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”及《劳动部办公厅关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题的解释的通知》第二条的规定：”《通知》第22条”劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5－10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1－4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”被上诉人也不符合该规定所列的享有医疗补助费的条件。综上所述，原审判决仅凭被上诉人的一面之词对本案事实作出了错误认定，上诉人为维护自身的合法权益，现依法向贵院提起上诉，恳请贵院查明本案事实后公正判决。康某某辩称，1、一审法院认定上诉人违法解除劳动关系正确。首先，根据《劳动合同法》第四十二条第三项的规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”在此，法律有明确规定用人单位不得解除劳动合同的情形，上诉人的单方解除行为明显违法。再次，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：十五年以上二十年以下的为十八个月。被上诉人在上诉人处工作18年多，相应的权益应该得到基本的保护，用人单位也应该遵守法律法规的规定。第三、用人单位的规章制度不能违反、突破法律规定的范围。上诉人单方认为只要有规章制度，并且履行相关程序即可单方解除劳动合同，此种片面的认识明显是站在自身角度考虑问题。医疗期的规定是对劳动的保护，更是法律对用人单位和劳动之间权益的平衡，不能任由用人单位通过各种变相的方式、理由侵害劳动者的合法权益。第四、上诉人认可被上诉人请假两次，并且履行请假手续，说明上诉人对被上诉人病情知晓并核实病情后同意请假。即便之后不同意续假，上诉人也应及时书面告知被上诉人是否痊愈，或及时了解病情等情况后作出判断。但上诉人没有履行告知程序，也无确实证据证明被上诉人确已痊愈，而武断的以规章制度”无故旷工”为由单方解除劳动合同，明显违反医疗期的规定，进而解除劳动合同属违法行为。第五、履行”销假、续假手续”是否等同于”无故旷工”。被上诉人认为，这纯属上诉人为单方解除劳动合同所制造出的理由。”无故旷工”是劳动者无法提供合理解释的旷工行为，而办理”销假、续假手续”是因病请假后办理销假、续假的程序，是一种程序性的行为。本案中，上诉人认可之前的请假行为，后又以”销假、续假手续”程序性的违章继而以”无故旷工”解除劳动合同，属于对法律法规理解偏差。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，被上诉人在上诉人工作年限并未因上诉人的改制中止或中断，在上诉人处的工作也是连续工作行为。同时，被上诉人的单方解除行为也是违法解除劳动合同，不应适用”依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定。所以，应按《劳动合同法》87条的规定，从用工之日起计算工作年限。3、一审法院认定，根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，病假工资或疾病救济费可低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。第一、此规定只是底线性的标准，不应以最低工资为支付依据。第二，一审法院按每月平均工资7055元，是依据被上诉人提交工资收入证据计算的结果，也体现对劳动者的保护和公平合理。4、关于医疗补助费。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》22条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。基于此规定，合法解除劳动合同都适用，上诉人因违法解除劳动合同，违法行为当然也应适用本规定。同时，6个月的工资也是最低标准，一审法院认定正确。综上，上诉人只是站在自身的角度考虑实际利益，根据自己制定的规章制度，突破法律规定的范围，单方认为解除劳动合同的合法性。同时在解除的过程中，利用自身的优势地位，把相关的责任义务强加于劳动者，逃避自身的责任，实际上是在无形中侵害劳动者的合法权益。请二审法院在综合本案事实及相关证据，依法公正裁决。康某某向一审法院起诉请求：1、确认被告违法解除与原告的劳动合同关系；2、被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金204000元（依据《劳动合同法》第八十七条的规定，双倍支付经济补偿金）；3、被告向原告支付病假期间的工资68000元（8个月）及医疗补助费51000元；4、被告支付2013年3月至2015年3月的加班费共计42989元（月工资8500/21.75×2×55天），及25%的经济补偿金10474元；5、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告康某某于1997年7月1日参加工作，2011年12月31日，双方当事人订立了无固定期限的劳动合同，约定原告的基本工资为2500元。2015年3月6日，原告因病向被告请病假三个月，病假期满后，原告又向被告递交了病休三个月（2015年6月7日至2015年9月7日）的”兰州石化总医院病休证明书”，休病假至2015年9月7日。2015年10月24日，被告以原告2015年9月7日病假期满后，未办理销假及续假手续，旷工至今，严重违反公司规章制度为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，报请工会同意，作出解除原告的劳动合同的决定。根据被告向本院提供的工资表记载：原告2015年3月至9月病假期间的工资为1293.32元、0元、0元、343.41元、345.56元、345.56元、0元。另查明，原告工伤前十二个月的实际月平均工资为7055元。上述事实有原、被告签订的劳动合同一份，兰州石化总医院病休证明书一份，兰州高压阀门有限公司《关于解除康某某劳动关系的决定》一份、会议纪要一份和被告提交的工资表一份，经庭审举证、质证的证实及双方当事人的当庭陈述，本院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，原告违法单方解除与原告的劳动合同，原告不要求继续履行劳动合同，根据上述法律规定，被告应向原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告应当按照原告在其公司的工作年限和月平均工资标准的二倍向原告支付赔偿金，被告对原告于1997年7月入职并无异议，而双方的劳动关系于2015年10月解除，故原告在被告公司处的工作时间为18年又3个月，赔偿金应当按照18个月计算。但原告认为根据相关法律规定，应当按照12个月计算，是原告对自己权利的处分，对此本院予以认可。被告应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金169320元（7055元／月×12月×2倍）。关于原告要求被告支付其病假期间的工资8个月的诉请。根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动合同法＞若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第59条的规定：”职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”，被告在原告病假期间未按法律法规的规定支付病假工资，对于少发或未发的部分应按规定补齐，被告应按此标准支付原告自2015年3月6日至2015年10月24日期间的病假工资，即7055元×8个月×80%-2327.85（已发工资）＝42824元。关于原告诉请的医疗期间的补助问题。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发﹝1996﹞354号）第二十二条、《劳动部办公厅关于对劳部发﹝1996﹞354号文件有关问题的解释的通知》第二条的规定，被告应当支付原告不低于6个月的工资作为医疗期间的补助，即7055元×6个月＝42330元。关于原告要求被告支付2013年3月至2015年3月的加班费共计42989元的请求，原告申请本院调取2013年3月至2015年3月其在工作期间的打卡记录，以证明其加班情况，被告以系统升级数据丢失为由未提供证据，本院认为，被告所举的工资条证实了原告存在加班情况，但被告已向其支付过数额不等的加班费，故对原告的该项请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、确认被告兰州高压阀门有限公司解除与原告康某某的劳动合同违法。二、被告兰州高压阀门有限公司支付原告康某某违法解除劳动合同赔偿金169320元。三、被告兰州高压阀门有限公司支付原告康某某病假期间的工资42825元。四、被告兰州高压阀门有限公司支付原告康某某医疗补助费42330元。五、驳回原告康某某的其他诉讼请求。上述款项合计254475元，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告兰州高压阀门有限公司承担。二审期间，高压阀门公司提交调取证据申请书，本院依申请调取兰州石化总医院出具的证明一份，证明内容为：”经查住院号为'00057815及00047409'的患者姓名与'康某某'不符（患者的具体姓名涉及隐私不便提供），同时经检索，康某某在我院没有住院记录。”对以上证明，经质证，双方对该证据的真实性均无异议。经二审查明,康某某原审中提交的00057815及00047409号”住院证”经二审核实，该住院证号所载住院病人非康某某,且康某某在兰州石化总医院没有住院记录。其他事实原审查明基本正确,予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且提供的证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。因此本案争议的焦点为:1、康某某因病住院治疗的事实是否存在,高压阀门公司解除与其的劳动合同是否违法；2、康某某各项诉讼请求是否有事实及法律依据，应否支持。关于康某某因病住院治疗的事实是否存在,高压阀门公司解除与其的劳动合同是否违法的问题，经审查,康某某虽然提交了疾病诊断证明书及住院证，但经二审核实，兰州石化总医院并没有康某某的住院病历及疾病诊断病历，本人也不能提交住院发票及相关证据来证明其生病住院治疗的事实。因此,康某某作为劳动者，理应遵守用人单位的规章制度和纪律要求，服从用人单位的管理，遵守单位的考勤制度，但康某某在其没有住院治疗事实的情况下不到岗上班，单位根据其规章制度以其长期旷工为由，解除与其劳动合同符合法律规定。因此，康某某主张高压阀门公司违法解除劳动合同的诉讼请求不能成立。关于康某某各项诉讼请求是否有事实及法律依据的问题，本院认为，康某某所主张的各项诉讼请求是基于高压阀门公司违法解除与其的劳动合同而应获得的经济补偿金及其病假期间应获得的工资和医疗补助费，而根据本院查明的事实，康某某不存在因病住院治疗在医疗期内,高压阀门公司违法解除与其劳动合同的情形，故上诉人康某某主张的经济赔偿金、病假期间的工资及加班费的请求无事实及法律依据，亦应予驳回。综上所述，高压阀门公司上诉请求成立，本院予以支持。康某某的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市西固区人民法院(2017)甘0104民初字137号民事判决；二、驳回康某某的诉讼请求。一审案件受理费10元，由康某某负担；二审中康某某预交的案件受理费10元，高压阀门公司预交的案件受理费10元，均由康某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李志勇审 判 员  张惠东代理审判员  李孔攀二〇一七年十一月二十九日书 记 员  刘 娟????????1