湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终96号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史翠翠，女，1975年7月15日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，乡村行医，住天门市。因涉嫌犯非法行医罪于2016年6月22日被天门市公安局刑事拘留，同年7月4日被监视居住，同年11月30日经原审法院决定被取保候审。
辩护人程克武，湖北万泽律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人史翠翠犯非法行医罪一案，于2017年10月24日作出（2016）鄂9006刑初400号刑事判决，以史翠翠犯非法行医罪，判处�期徒刑十年，并处罚金五万元。原审被告人史翠翠不服，提出上诉。本院于2017年12月13日作出（2017）鄂96刑终210号刑事裁定，撤销天门市人民法院（2016）鄂9006刑初400号刑事判决，发回天门市人民法院重新审判。天门市人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，于2018年3月26日作出（2018）鄂9006刑初31号刑事判决。史翠翠不服，再次提出上诉。本院于2018年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，史翠翠于2000年1月10日、2004年12月30日在原天门市卫生局分别取得了《家庭接生员技术合格证书》和《乡村医生执业证书》。史翠翠在《乡村医生执业证书》5年有效期届满后未再注册，亦未取得《医疗机构执业许可证》、《执业医生资格证》的情况下，在天门市横林镇肖郭村6组家中开设的诊所行医。
2016年6月22日上午，王某1（男，6岁）因身体不适，在其母亲带领下，来到史翠翠的诊所就医。史翠翠在为王某1诊断后，给予林可霉素1支（2ml,0.6g）、地塞米松2mg、葡萄糖100ml，为王某1输液治疗，王某1在输液过程中出现呕吐、休克等症状，后在送往天门市第一人民医院抢救途中死亡。
经湖北崇新司法鉴定中心鉴定，王某1符合因急性药物过敏性休克而死亡；史翠翠在对王某1诊疗过程中存在过错，其过错在王某1死亡发生中有主要作用。
案发后，史翠翠要求其公公王某5向公安机关报案，王焕香即电话委托天门市横林镇政府工作人员王某2向天门市横林派出所报警。史翠翠归案后，如实供述其犯罪事�。2016年7月2日，史翠翠向被害人王某1的近亲属赔偿了各项损失共计38万元，并取得了被害人近亲属的谅解。
原判认定的上述事实，被告人史翠翠在一审庭审中亦无异议，且有户籍证明、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、接处警经过，天门市卫生和计划生育委员会证明、关于史翠翠乡村医生执业证核查情况的说明、天门市公安局横林派出所出具的说明及其工作人员王垚的说明、天门市横林卫生院的说明、调解协议书、谅解书、行政处罚决定书，证人王某5、王某2、彭某、王某3、戴某、宋某等人的证言，湖北崇新司法鉴定中心（2016）病理鉴字第29号法医学鉴定意见书和（2017）临床鉴字第195号司法鉴定意见书及其（2017）补正字第8号司法鉴定意见补正书等证据证实。
原判认为，被告人史翠翠在《乡村医生执业证书》5年有效期届满后未再注册，亦未取得《医疗机构执业许可证》、《执业医生资格证》的情况下，擅自从事乡村医疗活动，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名成立。史翠翠在案发后，委托他人向公安机关报警，归案后并如实供述自己罪行，视为自首，依法可以减轻处罚。史翠翠通过赔偿损失获得被害人近亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第（四）项，第四条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人史翠翠犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。
上诉人史翠翠上诉提出：1.其于2004年取得《乡村医生执业证书》，是符合实质性要件的乡村医生，2009年12月30日有效期满，因执业地点不符合规定而未再注册，才涉嫌非法行医；2.其行医地点虽然不在卫生行政主管部门确定的地点，但其执业活动都是在村委会和上级卫生主管部门的组织管理下开展工作；其在当地定点执业多年，医德医风一致备受好评，此次事故实属偶然或意外；3.其在事故发生时积极参与抢救，委托亲属报警，配合公安机关调查；事故发生后已赔偿了被害人亲属损失，并取得了被害人亲属的谅解。综上，原判对其量刑过重。
辩护人程克武提出了与上述上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列�的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人史翠翠及其辩护人均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人史翠翠及其辩护人提出其于2004年取得《乡村医生执业证书》，是符合实质性要件的乡村医生，2009年12月30日有效期满，因执业地点不符合规定而未再注册，才涉嫌非法行医；其行医地点虽然不在卫生行政主管部门确定的地点，但其执业活动都是在村委会和上级卫生主管部门的组织管理下开展工作；其在当地定点执业多年，医德医风一致备受好评，此次事故实属偶然或意外的上诉理由和辩护意见。经查，（一）史翠翠确于2004年12月30日取得了原天门市卫生局颁发的《乡村医生执业证书》。《乡村医生执业证书》载明该证书有效期5年。因史翠翠未按乡村医生执业证书确定的执业地点执业，在其《乡村医生执业证书》有效期满后，主管部门未为其再注册、亦未为其换发《乡村医生执业证书》。（二）《乡村医生从业管理条例》第十五条规定，乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。第十六条规定，乡村医生执业证书有效期5年。乡村医生执业证书有效期满需要继续执业的，应当在有效期满前3个月申请再注册。县级人民政府卫生行政主管部门应当自受理申请之日起15日内进行审核，对符合省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门规定条件的，准予再注册，换发乡村医生执业证书；对不符合条件的，不予再注册，�发证部门收回原乡村医生执业证书。综上，史翠翠虽然取得了《乡村医生执业证书》，但其未在规定的执业地点执业，且在《乡村医生执业证书》有效期满后未经主管部门注册，换发《乡村医生执业证书》。因此，史翠翠的行为属于刑法第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人非法行医。至于史翠翠是否符合乡村医生的实质性要件、执业时间长短、医德医风好坏等情节均不影响其行为性质的认定。
关于上诉人史翠翠及其辩护人提出其在事故发生时积极参与抢救，委托亲属报警，配合公安机关调查；事故发生后已赔偿了被害人亲属损失，并取得了被害人亲属的谅解，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，在事故发生后，史翠翠积极参与抢救，委托亲属报警，赔偿了被害人近亲属的损失并取得被害人近亲属的谅解，且具有自首情节。上述事实和量刑情节，原判已予认定，并在量刑时予以了充分考虑。根据刑法第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据史翠翠犯非法行医罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合史翠翠所具有的法定、酌定量刑情节，以非法行医罪判处其有期徒刑五年，并处罚金四万元并无不当。史翠翠及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人史翠翠在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。史翠翠在案发后委托他人向公安机关报警，归案后如实供述其罪行，具有自首情节，依法予以减轻处罚；史翠翠积极赔偿被害人近亲属的�济损失并取得被害人近亲属的谅解，对其予以从轻处罚。原认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一八年六月十四日
法官助理 杨艳荣
书 记 员 尤爱青