南宁铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2016）桂71民终12号上诉人（一审被告）甘丽英，女，住所地广西南宁市。委托代理人蒙宝林，广西天承律师事务所律师。上诉人（一审第三人）雷伟敏，女，汉族，住所地广西横县。被上诉人（一审原告）广西中房置业有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道。法定代表人陆劲忠，该公司董事长。委托代理人张弛楷，该公司员工。上诉人甘丽英、雷伟敏因与被上诉人广西中房置业有限责任公司（以下简称中房公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2015）南铁民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成由审判员张岚担任审判长，代理审判员黄雪、袁宇飞参加的合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案，书记员符贵芳担任记录。上诉人甘丽英的委托代理人蒙宝林，被上诉人中房公司的委托代理人张弛楷到庭参加诉讼。上诉人雷伟敏经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按撤诉处理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年3月31日，中房公司与甘丽英签订了一份《商铺租赁合同》，约定由中房公司将其位于南宁市中房·翡翠园祥云阁地下二层1-25号商铺出租给甘丽英使用，租赁期限自2012年4月1日起至2016年9月30日，装修免租期6个月，自2012年10月1日起计收租金。2012年4月1日至2014年3月31日的租金为每平方米75元，2014年4月1日至2015年3月31日的租金为每平方米80元,甘丽英应按实际使用的水、电度数按时缴纳水电费用。合同还对其他事项进行了约定。2014年6月19日，甘丽英出具一份《委托书》，委托雷伟敏全权办理南宁市中房·翡翠园祥云阁地下二层1-25号商铺维修整改确认、租金计算及缴纳等相关事宜（包括但不限于签署相关文书），甘丽英对委托事项产生结果均予以认可并承担相关责任。同日，雷伟敏出具了一份《祥云阁负二层商铺确认》，确认中房公司已于2012年10月15日将祥云阁7-19号共计13间商铺（承租面积共计1331.2平方米）交付使用，甘丽英可于2012年11月15日起计收上述商铺租金。2014年7月2日，雷伟敏作出一份《承诺书》，认可共拖欠中房公司2012年11月15日至2014年6月30日的租金共计2073344元，并承诺上述租金从2014年7月4日前至2014年11月30日前，共分7期付清，第一期分期租金10万元应于2014年7月4日前支付，如不按上述计划支付租金，每逾期一天按1000元作为违约金赔付，并保证2014年7月开始严格按《商铺租赁合同》的租金支付约定执行。《承诺书》作出之后，由于甘丽英一直未履行支付租金的义务，中房公司认可从2014年7月开始对甘丽英租赁的商铺停水停电，并已于2014年12月自行收回了涉案商铺。另查明，2011年10月25日，中房公司取得了南宁市翡翠园项目的商品房现售备案证明，现售的范围为翡翠园祥云阁、碧云阁，现售项目的用途为车位、住宅、商铺，现售面积为43053.65平方米。2014年12月26日，经广西壮族自治区工商行政管理局批准，中房集团南宁房地产开发公司变更企业名称为广西中房置业有限责任公司。由于甘丽英一直未支付拖欠的租金及其他费用，中房公司请求法院判令：1、确认双方之间的商铺租赁合同于2014年11月30日解除；2、甘丽英向中房公司支付租金2605824元，并按每日1000元的标准计算逾期付款违约金至租金实际付清之日止，暂计2014年7月4日至2015年1月9日的违约金190000元（即1000元/天×190天=190000元）；三、甘丽英向中房公司支付租赁期间拖欠的水电费225148.42元；四、本案诉讼费用由甘丽英承担。一审法院审理认为：涉案商铺已取得了房产管理行政部门出具的《商品房现售备案证明》，本案《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。甘丽英主张涉案商铺没有产权证，也没有规划许可证，认为合同无效与查明的事实不符，一审法院不予支持。关于合同解除时间问题，双方在庭审中均认可合同已经解除，中房公司主张合同解除的时间为2014年11月30日，而甘丽英主张合同解除的时间为2014年6月30日。合同解除后将设案商铺退还是甘丽英应尽的义务，其应对退还商铺的时间负有举证责任。甘丽英主张其于2014年6月份开始搬东西，7月中旬撤离涉案商铺，但未能提供证据证实办理交接手续的时间，应视为其仍然在使用涉案商铺。中房公司认可双方合同已于2014年11月30日解除，并于2014年12月份自行收回了涉案商铺，一审法院确认双方合同于2014年11月30日解除。关于拖欠的租金数额问题，合同签订后，中房公司依约将涉案商铺13间（面积1331.2平方米）交付给甘丽英使用，但甘丽英从接收涉案商铺使用后至合同解除之日止并未依约支付租金，该行为构成违约，中房公司要求甘丽英支付拖欠的租金有事实和法律依据，一审法院予以支持。甘丽英对于2012年11月15日至2014年6月30日期间拖欠的租金共计2073344元并无异议，但认为2014年7月至11月间并未使用涉案商铺，不应支付该期间的租金。如前所述，甘丽英未能举证证明其已于2014年6月30日将商铺退还，故仍应支付2014年7月至11月的租金。庭审中，中房公司认可2014年7月起至合同解除之日期间对涉案商铺停水停电，必然对甘丽英正常使用商铺产生影响，中房公司的行为亦构成了违约，对于2014年7月至11月的租金，一审法院确定双方各自承担一半的责任，甘丽英应支付该期间租金的50%，即266240元（1331.2平方米×80元/平方米×5个月×50%）。综上，甘丽英应支付给中房公司租金共计2339584元，中房公司主张甘丽英拖欠的租金2605824元，多出部分，一审法院不予支持。关于违约金问题，按照《承诺书》的承诺，甘丽英应承担违约责任并支付违约金。中房公司主张甘丽英应按《承诺书》的承诺每逾期一天按1000元作为违约金赔付，甘丽英认为中房公司主张1000元/天的违约金过高，请求法院予以调低。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”甘丽英拖欠租金，中房公司因此遭受的实际损失为利息损失。《承诺书》承诺的违约金过分高于实际损失，甘丽英主张对违约金予以调整合法有据，一审法院予以支持，并确定本案违约金应以中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。因中房公司主张违约金依据的是《承诺书》，而《承诺书》承诺支付违约金针对的本金数额仅仅是2012年11月15日至2014年6月30日期间的租金2073344元，因此，甘丽英应支付的违约金具体计算如下：以2073344元为基数，自2014年7月4日至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计算。关于水电费问题，中房公司主张甘丽英拖欠水电费225148.42元，甘丽英当庭予以认可，对中房公司该主张，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：一、确认中房公司与甘丽英2012年3月31日签订的《商铺租赁合同》于2014年11月30日解除；二、甘丽英向中房公司支付租金2339584元；三、甘丽英向中房公司支付违约金（具体计算：以2073344元为基数，自2014年7月4日至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计算）；四、甘丽英向中房公司支付水电费225148.42元；五、驳回中房公司其他诉讼请求。本案案件受理费30968元，财产保全费3520元，共计34488元（中房公司已预交），由中房公司承担4501元，由甘丽英承担29987元。上诉人甘丽英不服一审判决上诉称：一、确认本案租赁合同于2014年11月30日解除不合理。中房公司称12月份才自行收回商铺不符合事实，也没有证据证实，一审法院只以一方说法为准的做法不公平不合理。本案的证据表明，中房公司在向甘丽英交付商铺时没有办理交接手续，甘丽英7月中旬撤离涉案商铺时虽已告知中房公司但同样未办交接手续，说明这是双方的习惯做法，法院应予尊重和认可。中房公司提交的水电收费单已证明，从2014年6月3日起，其已对涉案商铺断水断电，当时只得向邻近商铺借水借电应急，到6月下旬只能停业，并陆续搬东西变买机械设备撤离，也有证人为此作证。中房公司没有提供证据证明其7月起对商铺停水停电，一审法院仍予认可。由于对方断水断电，甘丽英不能再使用涉案商铺实现合同目的，主张至6月底解除合同。根据《合同法》第九十六条规定当事人主张解除合同的应该通知对方，合同自通知到达对方时解除。中房公司已主张其在8月发出了解除合同通知，本案合同最迟也应在8月份解除。二、判令甘丽英支付租金2339584元不准确。中房公司对涉案商铺断水断电后，至使甘丽英已无法使用经营。原判将计租日期算到2014年11月，虽然原判认定中房公司的行为违约，并因此减少了停水停电以后的一半租金。一审法院认定由双方当事人都存在违反合同约定的情形，应当各自承担相应责任，那么就应由中房公司承担甘丽英因无法经营遭受的全部损失。从2014年7月开始的租金不应计付。三、甘丽英不应向中房公司支付违约金。由于涉案房屋无产权证、规划许可证，本案合同应为无效合同，一审法院认为中房公司取得了商品房现售备案证明，其租赁行为合法。但中房公司无法提供备案证明原件，甘丽英对其真实性不予认可，涉案合同无效，一审判决甘丽英支付违约金，没有事实和法律依据。请求二审法院判令：1、撤销（2015）南铁民初字第81号民事判决，改判支持甘丽英一审的答辩主张；2、本案二审案件受理费由中房公司承担。被上诉人中房公司答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、合同解除通知发出之后，依法存在三个月异议期，异议期满且被通知方未提起诉讼的，合同才正式解除。故本案合同于2014年11月30日正式解除合理合法。甘丽英称退租撤离不办移交手续是本案双方习惯做法，没有合同依据。根据本案合同第四条4-3条、第十条10-6约定，甘丽英中途退租，需提前一个月书面通知中房公司，并办理移交验收、结清费用及违约金等手续。只有合同正式解除后，中房公司才能收回租赁商铺。如果甘丽英中途退租不告知中房公司，也不办理移交手续，在租赁合同尚未届满，也未解除的情况下，中房公司认为甘丽英需继续使用商铺，而无法单方面收回。故甘丽英应承担合同解除前的租金。2、甘丽英一审出庭作证的证人与其均存在利益关系，证人证言不应采信，即使证人证言能证实甘丽英存在搬离商铺物品的行为，但也不能证明甘丽英不再使用租赁商铺。甘丽英长期拖欠租金、水电费，私拉水电拒交水电费，恶意违约。水电的供应并非免费，中房公司也需向供水供电部门支付费用后，才可供承租人使用，如不付费也会被停水停电。中房公司依据合同第五条停水停电，实属守约无奈之举，并未违约，也没有违反法律法规的强制性规定，相关后果应由甘丽英承担。3、本案租赁合同合法有效。中房公司已经提供涉案商铺的商品房现售备案证明原件供甘丽英核实，一审庭审笔录已经记录在案。根据建设部第88号令《商品房销售管理办法》第三、七、八条，本案商铺商品房现售备案证明已证实租赁商铺的合法产权人为中房公司，甘丽英称租赁商铺不合法、合同无效，没有事实和法律依据。参照现行法律规定的24%合法民间借贷年利率范围，甘丽英承诺逾期付款按1000元/日支付违约金并不高。1000元/日的标准换算成年利率为17.6%，没有超过24%，故不存在违约金过高的情况。上诉人甘丽英对一审查明的事实无异议，但一审判决没有查明中房公司对涉案铺面采取停水停电措施的具体时间。被上诉人中房公司对一审查明的事实无异议。二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。针对上诉人甘丽英对一审遗漏查明事实提出的异议，本院认为：甘丽英仅在一审时申请了两名证人出庭，在一审、二审审理期间均未提交任何书面的证据材料与之佐证，且该两名证人与甘丽英之间存在利益关系，一审法院未予采信该证人证言，而采信了中房公司陈述的停水停电时间，已经查明了该部分事实。甘丽英提出的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为:1、本案租赁合同是否合法有效；2、如果合同合法有效，解除时间应如何确定；3、甘丽英是否应当向中房公司支付2014年7月至11月的租金以及因拖欠租金产生的违约金。关于第一个争议焦点，本院认为，双方当事人在公平、自愿、平等的基础上，协商一致签订了本案租赁合同，合同约定的内容不存在违反国家法律法规情形。甘丽英在一审庭审时已经对中房公司提交的《商品房现售备案证明》的真实性明确认可。根据《商品房销售管理办法》第七条明确规定了商品房现售应当取得的条件，据此，中房公司若存在未取得涉案商铺的土地使用权、未持有建设工程规划许可证和施工许可证或未通过竣工验收等情况，是不可能取得《商品房现售备案证明》的。中房公司出租涉案商铺符合法律规定，本案租赁合同合法有效，甘丽英主张合同无效没有事实和法律依据。关于第二个争议焦点，本院认为，依照本案合同的约定，甘丽英长期拖欠租金，中房公司有权解除合同，甘丽英在收到解除合同的通知后，有三个月的异议期，甘丽英在此期间未到法院起诉，且甘丽英无法证实双方于2014年6月底已经解除合同，一审认定本案租赁合同于2014年11月30日解除并无不当，本院予以确认。甘丽英无法提供充分的证据证实其主张，应承担举证不能的责任，对其主张本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，甘丽英未能提供充分的证据证实其已经于2014年6月将涉案房屋退还给中房公司，双方亦未办理退房的交接手续，一审法院采信中房公司自行收回涉案商铺的时间并无不当，甘丽英应支付2014年7月至11月的租金。考虑到中房公司在该期间对涉案商铺停水停电，一定程度上影响到商铺的正常使用，一审认定由甘丽英减半支付租金的处理有事实依据，本院予以确认。双方在履行合同期间，中房公司依约履行了交付租赁商铺的义务，但甘丽英未依约履行支付房租的义务，且长期拖欠租金、水电费，存在违约行为，甘丽英应当向中房公司支付由此产生的违约金。一审法院根据甘丽英的申请，确定向中房公司支付违约金的标准为以2073344元为基数，自2014年7月4日至本案判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计算，有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，上诉人甘丽英的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30968元（上诉人甘丽英已预交），由上诉人甘丽英负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 岚代理审判员 黄 雪代理审判员 袁宇飞二〇一六年六月二日书 记 员 符贵芳