浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终208号
上诉人（原审原告）诸暨市双龙广告有限公司。住所地诸暨市同山镇王沙溪村。
法定代表人王伟龙，总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市直埠镇人民政府。住所地诸暨市直埠镇直埠村集贤路*号。
负责人石海斌，镇长。
应诉行政负责人王先江，副镇长。
委托代理人王荣江，浙江振邦律师事务所律师。
上诉人诸暨市双龙广告有限公司因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第394号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年5月18日，原告诸暨市双龙广告有限公司与诸暨市××村民委员会签订广告牌土地租赁协议一份，就租用该村土地设置涉案广告牌进行了约定，后原告在该村设置一块单立柱双面广告牌用于广告经营活动。2014年9月底，在诸暨市境内高速公路及省道沿线非法构筑物（广告设施）整治工作过程中，上述广告牌被强制拆除。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂向法院提起行政诉讼。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可；被告在强制拆除该广告牌前未作出行政处罚决定、行政强制执行决定，拆除广告牌时未通知原告到场，拆除后广告牌的残余部分材料未返还给原告而灭失。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告诸暨市直埠镇人民政府在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。被告辩称涉案广告牌并非是由其拆除，因提供的证据不能达到其证明目的，不予采信。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告设施造价328749.43元缺乏事实和法律依据，不予支持。但拆除后广告牌残余部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还。现因该残余部分材料已灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，被告应给付相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告造成直接经济损失的数额，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为15000元。被告辩称广告牌拆除后残余部分材料已由原告自行处理，因其提供的证据不能达到其证明目的，故不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市直埠镇人民政府拆除原告诸暨市双龙广告有限公司设置在杭金衢高速公路旁位于诸暨市××村集体土地上的一块广告牌的行政行为违法；2.被告诸暨市直埠镇人民政府应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告诸暨市双龙广告有限公司经济损失15000元；3.驳回原告诸暨市双龙广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市直埠镇人民政府负担。
诸暨市双龙广告有限公司提起上诉称：1.上诉人涉案户外广告设施合法。上诉人系依法登记，享有经营户外广告业务资格的广告公司。为设立涉案户外广告设施，上诉人与当地村委签订了用地合同，并支付了高额租金。且设立当时，诸暨市相关政府部门从未告知需要其他审批手续。涉案户外广告设施是否违法，须由法定主体依照法定程序认定，即便被认定违法，也是因管理部门的不作为所致，应由被上诉人承担损失赔偿责任。被上诉人提出的“原告户外广告违法违规”之说，既无法律依据，也不符合客观事实。2.上诉人依法应获得公平、合理的赔偿。上诉人根据本行业作出的广告牌成本评估，对广告设施进行了合理核算，合计损失328749.43元，已履行举证义务。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条第二款的规定，被上诉人违法强拆，又不作任何财产估算，应当承担举证不能的后果，即上诉人主张的赔偿金额已然成立。且浙江省相关判例、调解协议等实例也表明，上诉人依法应获得的赔偿金是广告设施的实际价值（包括成本价值和经营损失），而不仅仅是广告牌被违法拆除后的残值。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因其违法拆除涉案户外广告设施（单立柱）经济损失328749.43元。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
诸暨市直埠镇人民政府未在法定期限内提交答辩状，二审庭询时辩称：1.涉案广告牌设立时未经国土、规划等相关职能部门审批许可，应属违法建筑。2.根据诸暨市“三改一拆”及“控违拆违”行动相关精神，涉案广告牌应当被拆除。3.一审法院结合现有证据及广告牌使用年限，酌定涉案广告牌残值为15000元，合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人诸暨市双龙广告有限公司向本院提交了1.诸暨市国土资源局政府信息公开答复；2.诸暨市牌头镇人民政府不予受理决定书；3.诸暨市综合行政执法局答复；4.诸暨市次坞镇人民政府不予受理决定书；5.诸暨市人民政府诸政复〔2016〕17号行政复议决定书；6.绍兴市中级人民法院（2009）浙绍民终字第182号民事判决书等材料，要求作为二审新证据。本院认为，上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，本院均不予接纳。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当具有相应职权，并严格遵循法定程序。本案被上诉人诸暨市直埠镇人民政府在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人诸暨市双龙广告有限公司的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为上诉人提出的赔偿请求能否成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”及第十五条“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”之规定，合法权益受到侵害且有证据证明，是取得国家赔偿的前提。因上诉人未能提供涉案广告牌系合法设置的证据，其要求确认该广告牌的设置合法并以该构筑物的成本造价取得赔偿，于法无据。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，且被上诉人未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人应向上诉人给付相应的赔偿金。且由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品进行举证，一审法院综合各种因素后，酌定被上诉人向上诉人赔偿15000元，并无明显不当。
综上，上诉人诸暨市双龙广告有限公司的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市双龙广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年九月十八日
书记员 陈梦娜