吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蛟民二初字第42号
原告季桐胜，男，汉族，职员，住蛟河市。
委托代理人刘慧梅（系原告季桐胜妻子），女，汉族，蛟河市居民，住蛟河市。
被告磐石市建兴建筑工程有限公司，住所地磐石市。
法定代表人曹生，该公司经理。
委托代理人常忠山，磐石市福安街法律服务所法律工作者。
原告季桐胜诉被告磐石市建兴建筑工程有限公司追偿权纠纷一案，本院于2014年2月14日立案受理后，依法由代理审判员马影适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告季桐胜及其委托代理人刘慧梅、被告磐石市建兴建筑工程有限公司及其委托代理人常忠山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告季桐胜诉称：自2011年开始，蛟河市政府开展暖房子改造工程。2012年8月28日，原告居住房屋因参加此工程需要拆除自家窗外花栏。因当时包括原告在内的住户都不了解拆除花栏的费用应当由谁承担，即在刘义军等人（从事暖房子工程的工人）提出要求原告承担花栏拆除费用的情况下，同意向刘义军等人支付拆除花栏的费用150.00元。在拆除过程中，刘义军从楼上摔下致伤。后刘义军向蛟河市人民法院提起诉讼，要求原告赔偿其各项经济损失20多万元。经法院主持调解，原告赔偿刘义军经济损失42，000.00元。经原告了解得知：蛟河市住房和城乡建设局同被告于2011年10月10日签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告承包蛟河市2011年暖房子工程既有居住建筑围护结构节能改造项目（二期一标段），工程内容为外墙清理、补抹5%、保温饰面、屋面保温层找平面、防水层、花栏拆安。由此可见，花栏拆安是工程内容的一部分，其费用是由蛟河市住房和城乡建设局支付的，而不需要被告再向原告等住户再次索要费用。合同签订后，被告的工人刘义军等人在从事花栏拆安时却另行向原告索要拆除费用，这是明显违背《建设工程施工合同》的约定，原告作为业主对于上述的合同约定并不知情，所以在刘义军提出给付花栏拆除费时便口头同意了。现在刘义军受伤了，其应当向其雇主被告主张要求赔偿，赔偿款不应当由原告来支付。故原告起诉来院，要求向被告追偿原告已支付给刘义军的各项赔偿款42，000.00元，并承担本案的诉讼费用。
被告磐石市建兴建筑工程有限公司辩称：首先，根据原告所述，其与案外人刘义军之间的承揽合同已经人民法院确认，受害人刘义军的损害责任赔偿已经人民法院调解达成协议，且原告已支付了受害人刘义军经济损失42，000.00元，就意味着原告承担了赔偿责任。本案为追偿权纠纷，根据相关法律规定，追偿权分为担保责任追偿权和合伙债务追偿权。本案中原、被告间没有权利与义务关系，原告不具备提起追偿权的条件。其次，原告所述与事实不符，亦没有法律依据。2011年10月10日，答辩人与蛟河市住房和城乡建设局签订了暖房子外墙保温工程合同，但不包括各住户家窗外花栏的拆卸工程，这一事实，从原告起诉状中足以证明，否则，原告不会将该拆卸工程以150.00元的价格承包给案外人刘义军私自拆卸，而造成严重后果。最后，本案不属于蛟河市人民法院管辖，根据相关法律规定，追偿权纠纷是由担保合同或者合伙协议引起的纠纷，所以此类案件由被告住所地或者担保合同、合伙协议履行地人民法院管辖。因此，本案应当由被告所在地磐石市人民法院管辖。
原告为证实其主张，向法庭提供了如下证据：
1、建筑工程施工合同一份，证明花栏拆安是被告的工作内容之一，不应该由住户自行拆卸。
2、调解书、收条复印件各一份，证明原告已给付案外人刘义军赔偿款42，000.00的事实。
3、证人陈晓冬、王影柱证言两份，证明小区的花栏都是由业主自行拆卸的事实。
4、蛟河市住房及城乡建设局文件一份，证明蛟河市2011年暖房子工程延期至2012年11月10日的事实。
5、证人陈晓冬出庭作证，证明在进行暖房子工程期间，小区单元门上贴着告示，说让业主自行拆卸自家花栏，否则后果自负。证人家的窗户是自己花费500.00元雇佣的临时工拆除的事实。
6、证人王影柱出庭作证，证明2012年，在进行暖房子工程期间，小区内贴了公告，让住户自行拆除护栏，证人家是自己拆除的事实。
被告未向法庭提供证据。
被告对原告提供的证据1的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性；对证据2没有异议，但认为该证据虽能证明原告向案外人刘义军履行了赔偿义务，但不能证明原告有追偿权；对证据3有异议，认为与本案没有关联性；对证据4没有异议，但认为与本案没有关联性；被告对证据5、6有异议，认为与本案没有关联性。
被告对原告提供的证据1、2、4均无异议，本院对证据1、2、4予以确认；对证据3、5、6有异议，本院认为，证据3、5、6虽可证明两名证人确系自行拆卸自家花栏的事实，故本院对证据3、5、6中小区业主自行拆除花栏的事实予以确认。
根据原告、被告的陈述、辩解、举证及质证，结合庭审调查，本院确认如下案件事实：
原告居住于蛟河市。2012年，蛟河市世纪花园小区进行暖房子工程建设。案外人刘义军等四人临时在该小区暖房子工程现场施工。为顺利完成工程建设，要求小区内的业主自行拆除自家花栏。2012年8月28日，原告为拆除自家阳台上的花栏，与刘义军等四人共同协商，由案外人刘义军等四人利用中午休息时间为其拆除花栏，原告向其支付费用150.00元。当日中午，在拆除过程中，案外人刘义军从楼上摔下致伤，入院医治，花费医疗费57，142.29元。后案外人刘义军将本案原告起诉至法院，经法院调解，本案原告支付案外人刘义军赔偿款42，000.00元。现原告以被告磐石市建兴建筑工程有限公司与蛟河市住房和城乡建设局签订建设工程施工合同中，约定被告有拆安花栏的义务，且案外人刘义军系被告的雇员，应当由被告进行赔偿为由，要求被告给付其垫付的赔偿款42，000.00元，并承担本案的诉讼费用。
根据确认的案件事实，本案的争议焦点为：原告与被告之间是否存在追偿权关系，原告的诉讼请求应否支持。
本院认为，本案中，原告在得知业主应自行拆除自家阳台上的花栏的情形后，与在施工现场的案外人刘义军等四人商定，案外人刘义军等四人利用中午休息时间为其拆除花栏，原告向其支付费用，案外人刘义军的行为，并非施工单位的职务行为，故原告据此要求被告给付已支付的赔偿款无法律和事实依据。另原告提供的被告与蛟河市住房和城乡建设局签订的建设工程施工合同中，虽约定被告有拆安花栏的义务，但被告的义务并不必然导致原告对案外人刘义军进行赔偿。原告作为承揽合同的定作人未尽到正确选任及安全指示注意义务，存在过错，是原告赔偿的法律依据。且原告提供的证据虽可证明两名证人确系自行拆卸自家花栏，但无法证明本案被告负有对原告偿还已付赔偿款的义务，综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告的主张证据不足，故原告的诉讼请求，应予驳回。
至于本案的管辖权问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，被告在开庭审理时提出了管辖权异议，超过了答辩期间，且被告已出庭应诉，故应当认定本院对该案有管辖权。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，判决如下：
驳回原告季桐胜的诉讼请求。
案件受理费425.00元，由原告季桐胜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
代理审判员 马影
二〇一四年四月十五日
书 记 员 陆旸