广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1902号
上诉人（原审互为原、被告）：惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司（简称远盛公司）。
法定代表人：张汉雄，总经理。
委托代理人：周雪兵，广东广锐律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：李春节。
委托代理人：黄朋程，广东商盾律师事务所律师。
上诉人惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司与被上诉人李春节因劳动合同纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院(2016)粤1302民初158、181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：原告无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金25750元。
主要事实和理由是：（一）因李春节不服从工作调动、消极怠工，远盛公司籍此解除与李春节的劳动关系无须向其支付经济补偿金，惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决远盛公司向李春节支付解除劳动关系经济补偿金25750元是完全错误的。李春节自2011年4月11日入职远盛公司处工作，开始表现尚好，但自2014年初开始，李春节因个人原因想去其他地方发展，但考虑辞职得不到任何补偿，因而开始消极怠工，自由散漫，企图通过这种方式让公司辞退，从而拿到经济补偿金。2015年10月底，因远盛公司在广东梅州承接新的工地业务，拟派李春节前往梅州工地短期工作。远盛公司于2015年11月9日在全公司发出书面《公告》，正式决定派李春节到梅州工作。当日，李春节向远盛公司提出《申请书》“出惠州市区干活，每月补贴津（贴）800元，望领导审批”。但基于近两年来，因受经济大环境影响及国家对房地产等的调控因素，远盛公司的业务相当惨淡，已处于连续亏损失状态，远盛公司暂未同意李春节要求提高津贴待遇的请求，只是口头回复李春节，若梅州工地届时收到款项有利润时，可适当调整增加津贴。李春节因单方提出的津贴请求无法得到满足，坚决不服从远盛公司的调动安排。2015年11月16日，远盛公司在公司发出《公告》：本公司员工李春节同志，怠工一个多月，不服从公司工作安排，根据公司规章制度，决定与你解除劳务关系，请你在二日内完成工作交接，逾期不办理，视为自动离职。但李春节对此置之不理，至今未回公司办理工作交接及办理劳动关系解除手续。而是于远盛公司发出上述《公告》的第二天，即2015年11月17日，向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉求远盛公司向其支付赔偿金等，可见其索赔的目的十分明显。李春节离职前12个月的平均工资应为3976元，惠州市劳动人事争议仲裁委员会以李春节工资卡银行流水最高单笔金额来认定李春节离职前12个月的平均工资是错误的。李春节自2011年4月11日入职远盛公司处工作，任吊车司机一职，入职时月薪工资2000元/月。之后，远盛公司对李春节的月薪工资有进行调整。该月薪工资已包含加班工资与按劳动法规定的基本工资、福利及补贴等所有待遇在内。李春节离职前12个月的平均工资实际仅为3976元。即便远盛公司需支付其经济补偿金，月平均工资也应以3976元为基数进行计算，而惠州市劳动人事争议仲裁委员会却以李春节工资卡银行流水最高单笔来认定李春节离职12个月的平均工资为5150元是错误的，该认定事实不清，证据不足，一审法院应不予采纳。因李春节不服从工作调动，自身存在过错，远盛公司籍此解除与李春节的劳动关系而无须向其支付经济补偿金，且即便支付经济补偿金，也应以3976元/月为基数进行计算。
原审被告李春节答辩称：远盛公司没有任何法定事由解除与李春节劳动关系，应当承担违法解除劳动合同的责任，支付违法解除劳动合同赔偿金，远盛公司所说的李春节不服从安排及怠工，远盛公司根据公司规章制度解除劳动关系，但远盛公司并未提供公司制度及证据证明李春节违反相关规定，应承担举证不能的法律后果，李春节的工资为6500元每月，为工资明细表为证。远盛公司入职后，李春节未与远盛公司签订劳动合同，远盛公司也未向法院提供劳动合同，按法律规定，应当向远盛公司支付两倍工资。
原审被告李春节向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、远盛公司向李春节支付违法解除劳动合同的赔偿金65000元(6500元/月×5个月×2)；2、远盛公司向李春节支付未签订劳动合同的二倍工资71500元(6500元/月×11个月)。
主要事实和理由是：（一）李春节申请未签订劳动合同的二倍工资并未超过《劳动争议调解仲裁法》规定的诉讼时效，仲裁委属于适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，而李春节是在远盛公司违法解除劳动合同的情况后咨询相关的专业人士后才知道有未签订劳动合同的二倍工资这一法律规定的，应当从李春节知道其权利被侵害之日即知道未签订劳动合同的法律规定之日起开始计算仲裁时效，仲裁委适用该法律规定，明显是理解错误。（二）仲裁委对李春节工资的认定有误，从李春节提供的《银行流水》及补交的《惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司李春节8-11月离职工资明细表》可知，李春节每月的基本工资为6500元。而仲裁委一方面认可远盛公司未能举证证明李春节工资，应承担举证不能的法律后果，但一方面却忽视了李春节提供的证据《惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司李春节8-11月离职工资明细表》，单方面的以“李春节所陈述的其月工资与其提交的银行流水不符”从而认定李春节的解除前12个月平均工资为5150元，实在是有违事实及法律。（三）远盛公司在没有任何法定事由的情况下解除与李春节的劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。仲裁委一方面认定双方之间存在事实的劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第2款：用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金，解除双方的劳动关系，予以支付经济补偿金。但是仲裁委却忽视了该《通知》颁布的年限是2005年5月25日，远盛公司自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，而远盛公司在没有任何法定事由的情况下解除与李春节的劳动合同，应当依法承担相应的法律责任。而仲裁委却适用的是《通知》的规定，明显是适用法律错误。远盛公司在李春节入职后并未按照法律的规定与远盛公司签订劳动合同且在没有任何法定事由的情况下解除与李春节的劳动合同，应当承担相应的法律后果。
原审原告惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司答辩称：我方无须支付经济补偿金，李春节的主张没有事实及法律依据。我方无须支付未签订劳动合同的两倍工资，根据法律的规定，员工入职超过一个月不满一年，用人单位未与其签订劳动合同须支付双倍工资，根据仲裁法第二十七条的规定，从当事人知道或应知道的时间计算，李春节主张双倍差额已在仲裁时效之外，李春节工作四年多，双方未签订劳动合同，被告的正常待遇都有支付，没有任何影响，应当驳回李春节的诉讼请求
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2015年11月，李春节向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，李春节提出的请求是：1、远盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金65000元（6500元/月×5个月×2）；2、未订立书面合同期内的双倍工资差额71500元（6500元/月×11个月）。
2015年12月17日，惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：一、远盛公司自裁决生效之日起10日内一次性向李春节支付经济补偿金25750元（5150元/月×5个月）；二、驳回李春节其它的仲裁请求。
李春节不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出的诉讼请求是：1、远盛公司向李春节支付违法解除劳动合同的赔偿金65000元(6500元/月×5个月×2);2、远盛公司向李春节支付未签订劳动合同的二倍工资71500元(6500元/月×11个月)。
远盛公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出的诉讼请求是：原告无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿金25750元。
针对双方的争议，本院查明如下事实：
2011年4月11日，李春节入职远盛公司，2015年11月17日离职，在职期间，李春节未与远盛公司签订书面的劳动合同。经核实，远盛公司制定了李春节8-11月离职工资明细表，根据明细表列举的数额，李春节在职期每月基本工资为6650元。2015年8、9、10月的工资为6650元、11月的工资为6500元。2015年11月17日，李春节向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。
对于李春节的离职，双方均未能举证证明是远盛公司违法解除劳动合同还是李春节自动离职。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，双方争议的问题是：一、李春节主张的未签订劳动合同工资差是否已过仲裁时效？二、李春节离职的原因是什么？
对于争议的第一个问题，双方均确认李春节在职期间未签订劳动合同。根据劳动法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李春节2011年4月11日入职，2011年4月12日起至2011年5月11日，远盛公司应当与李春节签订劳动合同，自2011年5月12日起，开始计算双倍工资差额至2012年4月11日，2012年4月12日起视为签订合同。2015年11月，李春节提起仲裁申请，仲裁时效一年，自双方未签订劳动合同的次月起算，不以李春节何时知晓法律的规定为准。李春节的主张显然已超过仲裁时效，不予以强制保护。
对于争议的第二个问题，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第46、47条的规定，协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，满一年按一个月计算，六个月以上不满一年的，按一年计算。远盛公司与李春节的争议符合上述规定，一方面,李春节未提交证据证实远盛公司违法解除劳动合同，另一方面，远盛公司提交的证据也未能证实李春节自动离职，因此，可参照上述指导意见解决双方的争议，认定为双方协商一致解除劳动合同。李春节在职4年7个月，按5年计算经济补偿金，补偿5个月，每月6500元，共计32500元。综上所述，远盛公司向李春节支付经济补偿金32500元。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，作出如下判决：一、原告惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司自本判决生效之日起十日内向被告李春节支付经济补偿金32500元；二、驳回原告惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司的诉讼请求；三、驳回被告李春节其它的诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州市远盛工程机械设备租赁有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院(2016）粤1302民初158、181号民事判决书第一、二项，依法改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金32500元。2、请求依法维持惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初158、181号民事判决书第三项。
主要事实和理由是：一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金32500元纯属认定事实不清，适用法律错误。一审法院在惠州市惠城区人民法院（2016）粤13302民初158、181号民事判决书（第8页第一段第二行至最后一行）认定“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。……李春节在职4年7个月，按5年计算经济补偿金，补偿5个月，每月6500元，共计32500元”上诉人认为，因上述一审认定存在严重错误，导致一审民事判决书第一项、第二项的错误判决结果。（一）因被上诉人不服从工作调动、消极怠工，上诉人籍此解除与被上诉人的劳动关系无须向其支付经济补偿金。2015年10月底，上诉人在广东梅州承接新的工地业务，拟派被上诉人前往梅州工地短期工作。上诉人于2015年11月9日在全公司发出书面《公告》，正式决定派被上诉人李春节到梅州工作。当日，被上诉人向上诉人提出《申请书》:“出惠州市区干活，每月补贴津（贴）800元，望领导审批”。但基于近两年来，上诉人公司的业务相当惨淡，已处于连续亏损状态，故上诉人暂未同意被上诉人要求提高津贴待遇的请求，只是口头回复被上诉人，若梅州工地届时收到款项有利润时，可适当调整增加津贴。但被上诉人因单方提出的津贴请求无法得到满足，且因个人原因想去其他地方发展，为此坚决不服从上诉人的调动安排。其考虑到自动辞职得不到任何补偿，因而开始消极怠工，自由散漫，企图通过这种方式让公司辞退，从而拿到经济补偿金。正是由于被上诉人不服从公司的工作安排，且消极怠工，严重影响公司业务的正常开展，因此上诉人才于2015年11月16日在公司发出《公告》“本公司员工李春节同志，怠工一个多月，不服从公司工作安排，根据公司规章制度，决定与你解除劳务关系，请你在二日内完成工作交接，逾期不办理，视为自动离职。”但被上诉人对此置之不理，至今未回公司办理工作交接及办理劳动关系解除手续。而是于上诉人发出上述《公告》的第二天，即2015年11月17日议仲裁委员会申请仲裁，诉求上诉人向其支付赔偿金等，可见其索赔的目的十分明显。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第三十九条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条等规定，在被上诉人不服从工作安排，消极怠工，影响公司业务正常开展。即在劳动者自身存在过错的情况下，上诉人籍此解除与被上诉人的劳动关系于法有据，无须支付经济补偿金，更不存在支付所谓赔偿金的问题，一审法院判决上诉人支付经济补偿金32500元是完全错误的，二审法院应予纠正。（2）退一万步来说
（2）退一万步来说，即便上诉人需向被上诉人支付经济补偿金，也应以3976元/月为基数进行计算。一审法院在“经审理查明……(判决书第7页第一段第二行)经核实，远盛公司制定了李春节8-11月离职工资明细表，根据明细表列举的数额，李春节在职期每月基本工资为6650元。”上述查明的事实存在严重错误。根据我国《劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被上诉人于2015年11月17日离职，则即便上诉人需支付经济补偿金，其计算标准也应是被上诉人李春节离职前十二个月的平均工资，而一审法院仅根据所谓的李春节8-11月离职工资明细表，认定被上诉人在职期每月工资为6650元，明显违反上述《劳动合同法》的规定。因此，计算被上诉人的经济补偿金应以其离职前12个月的平均工资计算，即便法院按照这4个月的平均工资为基数计算经济补偿金，则其月平均工资也仅为4354元(17416元÷4个月)。实际上，被上诉人李春节自2011年4月11日入职上诉人处工作，任吊车司机一职，入职时工资2000元/月（详见上诉人在一审提供的证据7《员工入职登记表》）。随着被上诉人工作年限的增加，上诉人对被上诉人的月薪工资有进行调整，截至被上诉人离职，其离职前12个月的平均工资为3976元(详见上诉人在一审提供的证据8《惠州程枫械设备租赁有限公司向李春节支付工资一览表》)，该平均工资已包含加班工资与按劳动法规定的基本工资、福利及补贴等所有待遇在内。
被上诉人李春节答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属于劳动合同纠纷,本案争议焦点是上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金及其计算基数如何确定的问题。针对上述焦点，本院评析如下：
关于上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金问题。上诉人与被上诉人双方均已确认被上诉人李春节在职期间未签订书面劳动合同，且双方均未能举证证明被上诉人离职原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条、二十九条的规定，本案可认定双方协商一致解除劳动合同，故上诉人应向被上诉人支付经济补偿金；关于如何确定经济补偿金计算基数问题，上诉人主张应当以3976元/月为基数计算经济补偿金，但其并未提交工资支付台账以证明被上诉人实际工资水平，未尽举证责任，或应未建立工资台账而举证不能，应当承担相应的不利后果，且在二审庭审中，上诉人表示其没有规范的台账，以及结合被上诉人提交的由上诉人公司制定的8-11月离职工资明细表上列举的数额，原审法院认定被上诉人在职期间每月基本工资为6500元并无不当，经本院核算，原审法院计算经济补偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一六年八月二十四日
法官 助理 陈惠华
书 记 员 张云辉