陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终10944号上诉人（原审原告）：陕西新阳光房地产开发有限公司，住所地西安市北大街29号5层5D。法定代表人：唐剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨钧，北京（大成）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭少华，男，1972年6月23日出生，汉族，该公司员工，住西安市碑林区。被上诉人（原审被告）：陕西省军粮供应中心，住所地西安市莲湖路东段金海大厦**层。法定代表人：高生伟，该中心主任。委托诉讼代理人：杨胜利，陕西方强律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠征，男，1975年5月6日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。原审第三人：陕西省城乡建设综合开发公司，住所地西安市友谊西路121号。法定代表人：葛瑶，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏莉，女，1968年2月12日出生，汉族，该公司员工，住西安市新城区。上诉人陕西新阳光房地产开发有限公司（以下简称新阳光公司）因与被上诉人陕西省军粮供应中心（以下简称省军粮中心）、原审第三人陕西省城乡建设综合开发公司（以下简称省城乡公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第03390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新阳光公司的委托诉讼代理人杨钧、郭少华，被上诉人省军粮中心的委托诉讼代理人杨胜利、惠征，原审第三人省城乡公司的委托诉讼代理人苏莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新阳光公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判依法确认西安市北大街29号“中天国际大厦3层”10301（产权证号11001080151一49一l一10301，序号10301，建筑面积633.23㎡)号房产归新阳光公司所有，终止对该房屋的执行，并解除对该房屋的查封。事实与理由：1.一审判决刻意回避本案争议的“中天国际大厦”己被生效的（2003)莲民初字第891号民事判决书、（2002）西民二终字第1209号民事判决书、(2004）西民再终字第48号民事判决书，均认定为新阳光公司所有的案件事实。一审判决对生效判决查明事实只字未提。2.一审判决刻意回避莲湖区法院查封的“中天国际大厦”10301房屋633.23㎡建筑面积中包含着拆迁户王凤英与林喜梅、陈明贵夫妇的回迁安置房屋这一案件重要事实。王凤英享有的127.42平方米房屋已交付。林喜梅、陈明贵的40平方米房屋已交付，还没来得及分户办证就被莲湖法院查封。3.一审判决在第二页第二段表述，新阳光公司自述1998年5月新阳光公司从省城乡公司处受让北大街“中天国际大厦”项目，并支付转让费100万元，一审判决对此表述错误。其在起诉状的表述为：1996年10月8日省城乡公司与长春安居公司协商将其北大街开发项目“建设大厦”转让给新阳光公司，当时新阳光公司未办理好工商登记注册，所以先以长春安居公司名义签署和代为履行。1996年10月给省城乡公司支付了100万元的项目转让费。1998年5月27日省城乡公司、新阳光公司、长春安居公司签订三方协议对以上行为进行了确认，1998年新阳光公司已对北大街“中天国家大厦”项目的住户全部拆迁完毕。4.一审判决认定虽然新阳光公司与新城区教育局、西一路小学签订了《土地使用权转让协议》，与西安人民剧院签订了《土地调整、建筑接建协议书》，但至终未提交实际购置、置换土地的相关手续与事实不符。一审判决没有查清楚“中天国际大厦”土地的取得真实情况。1996年新阳光公司出资对北大街“中天国际大厦”项目所在地的所有拆迁户进行了拆迁，补偿、安置后，北大街道路扩宽，项目位置后移，导致“中天国际大厦”开发项目仅剩0.7亩地，项目无法实施。因此，在1997年4月新阳光公司经新城区教育局、西一路小学同意，以265万元现金等条件受让了项目东临的西一路小学1.423亩（面积948平方米）的土地，以上土地合并后面积为2.2亩。新阳光公司向法庭提交了新阳光公司支付265万元的付款凭证和新城区教育局给新阳光公司开具的收到265万元上地款的收款收据。1998年11月2日新阳光公司以省城乡公司名义就该2.2亩土地与西安市土地管理局签订了《国有土地使用权出让协议》，协议约定该宗地出让金每亩30万元，总额65.88万元，12月3日新阳光公司将65.88万元通过省城乡公司账户，打入土地部门。5.一审判决对“中天国际大厦”即系诉争房产10301室是谁投资建设没有查实清楚。“中天国际大厦”是新阳光公司合法、投资建设的，新阳光公司依法享有该大厦的所有权。6.一审判决认定1996年10月省城乡公司将北大街“中天国际大厦项目”的开发权转让权以100万元转让给新阳光公司，是双方逃避向国家缴纳相关税费、土地转让金等费用的方式规避国家法律法规，以期达到违规转让房地产开发权目的的行为，不应受法律保护，该认定是错误的。与生效的（2003）莲民初字第891号民事判决书、中院生效的（2004）西民再终字第48号民事判决书认定的事实相冲突。7.一审仅凭北大街“中天国际大厦”10301室633.23平方米房产登记在省城乡公司名下，就认定该房产的所有权人为省城乡公司，与《物权法》和最高法院的观点相违背。省军粮中心答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新阳光公司上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。1.新阳光公司所列己生效判决书，认定新阳光公司承担法律责任系其投资建设、拆迁引起的法律关系，而本案所解决的系所有权法律关系。新阳光公司将项目投资建设和项目开发权、物权混为一谈。以上判决均没有对涉案房产产权界定，没有认定涉案标的的权属归新阳光公司所有。新阳光公司自始至终没有取得项目的开发权，没有开发权，就不能自然享有物权。从时间先后顺序来看，新阳光公司所列生效判决为2002、2003、2004年4月9日前的，而涉案房屋产权是2004年11月23日登记在第三人名下。2.即使扣除王凤英与林喜梅、陈明贵夫妇的回迁安置面积，仍有287.45平方米的房产可供执行，不影响查封执行的。3.一审判决根据客观情况，概括表述了新阳光公司1998年5月与省城乡公司、长春安居公司签订三方协议，按约定其公司已实际支付转让费100万元，与新阳光公司所述并无矛盾或不妥。4.一审判决根据新阳光公司提交证据、省军粮中心提交证据、以及法庭依法调取的证据详尽的阐明了省城乡公司依法取得涉案项目建设用地规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证的过程。新阳光公司提供证据仅证明其参与了投资建设，是一种投资行为，并不能证明其取得了土地使用权。所以一审判决对土地的取得认定是清楚的。5.新阳光公司在涉案项目虽有投资建设行为，但投资建设并不是取得房屋产权的法律依据。一审判决并没有否定其投资建设行为。6.省城乡公司依法取得涉案项目建设用地规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证，取得了项目开发权。2004年11月23日将涉案标的权属登记在第三人名下，充分证明第三人是该项目的开发商。新阳光公司虽与第三人签订协议参与涉案项目投资建设，但其未按照西安市城市建设综合开发管理办公室批复文件的要求办理有关手续，未向国家缴纳相关税费、土地转让金等费用。这就是逃避税费、违规转让行为。生效的（2003）莲民初字第891号民事判决、西安中院(2004）西民再终字第48号民事判决解决的是拆迁安置纠纷，法院判令新阳光公司承担责任是基于其参与投资建设过程中与他人发生纠纷，但此后新阳光公司并未按照国家、省、市有关法律、法规的规定办理有关手续，未取得项目开发权，项目开发权仍归第三人所有。以上判决也没有界定项目开发权。一审判决与以上判决认定的事实并不冲突。7.根据物权法第十七条、物权法解释（一）第二条规定，涉案的中天国际大厦10301号房产依法登记在第三人名下，且新阳光公司没有提供相反证据证明该房产归其所有，一审判决正是基于以上事实和证据认定涉案标的为省城乡开发公司所有，而不是仅凭房产登记在省城乡公司名下认定的。所以与物权法及最高人民法院的相关司法解释及观点并不违背。综上，莲湖区人民法院根据省军粮中心的执行申请依法查封被执行人即本案第三人的房产并无不当。省城乡公司述称其欠省军粮中心借款是事实，其以一百万元转让北大街项目给新阳光公司也是事实，北大街项目其他费用其公司没有参与，也不清楚。新阳光公司向一审法院起诉请求：1.终止对涉案房屋的执行；2.解除对该房屋的查封，确认房产归新阳光公司所有。一审法院经审理查明，2002年3月因省城乡公司未依西安市莲湖区人民法院（2001）莲经初字第754号民事调解书确定的履行归还省军粮中心借款30万元的义务，省军粮中心申请执行，经执行回案款120万元，余案款180万元，法院于2007年10月16日查封了登记在省城乡公司名下的北大街29号中天国际大厦3层10301号633.23平方米房产。2008年8月25日，新阳光公司向法院提出执行异议，认为查封房产属其公司所有，要求解除查封。在法院审查期间，同年10月12日新阳光公司与省城乡公司达成“项目转让和解协议”，并向西安仲裁委员会申请仲裁，10月28日市仲裁委作出西仲裁字（2008）第1082号裁决，认定上述和解协议已经成立，确认西安市北大街29号中天国际商务中心1616.9平方米房产为新阳光公司所有（其中包括法院查封涉案房产）。2009年8月7日西安市莲湖区人民法院作出（2002）莲执异字第137号执行裁定驳回了新阳光公司执行异议申请，新阳光公司遂提起案外人异议之诉一案，法院经审查认为，西安市仲裁委员会已作出西仲裁字（2008）第1082号裁决，依仲裁法规定的当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的人民法院不予受理，遂裁定驳回新阳光公司的起诉。新阳光公司不服提出上诉，西安市中级人民法院于2010年1月29日作出（2010）西民一终字第241号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。另查，1996年10月25日，省城乡公司收到案外人长春安居国际房地产发展有限公司及他人代付款共100万元（财务科目为管理费）。1997年9月22日省城乡公司设立“北大街项目部”。1998年5月27日城乡公司(甲方)与新阳光公司（乙方）、长春安居国际房地产发展有限公司（丙方）签订《三方协议》约定，甲丙双方1998年10月8日所签协议已由乙方实际履行完毕（庭审中，省城乡公司、新阳光公司均未提供原协议）拆迁安置规划定点已基本就绪，项目转让费也已全部支付。项目所有权实际归乙方所有；由于该项目建审手续目前尚未办理完毕，项目暂仍以甲方“北大街项目工程部”名义实施。建审手续办理完毕以后，双方办理项目转让的报批手续等内容。又查,1996年9月4日陕西省建设厅以陕建计发（1996）242号文对省城乡公司申请在本市北大街征地建设商贸大厦报告作出了批复。1997年4月16日新阳光公司（乙方）与西安市新城区教育局（甲方）、西一路小学签订《土地使用权转让协议》约定，甲方将西一路小学部分地块以交换方式转让给乙方，乙方向甲方补偿净地3亩及65万元现金、支付保证金200万元，双方到政府主管部门办理房地产权登记变更手续等事项。同年9月5日新阳光公司（乙方）与西安人民剧院签订《土地调整、建筑接建协议书》约定，乙方用征用的西一路小学部分土地交换甲方约163平方米土地，并提供产权法律文件等内容。（新阳光公司未提交实际购置及置换土地的相关证据及在行政部门依法办理相关土地手续的证据）。1997年9月7日省城乡公司向西安市建设委员会提交“关于北大街建设大厦项目实施有关问题的报告”称，其公司在北大街人民剧院南墙至西一路之间实施综合开发，征得西一路小学建筑用地（1.423亩，948平方米），采用土地合并联建，请求政府协调，减免有关房地产开发税、费、实施异地安置等事项。同年12月1日,省城乡公司在西安市城市规划局取得(97)194《建设用地规划许可证》；1998年1月20日，省城乡公司（乙方）与甲方西安市房产管理局、西安市土地管理局签订《西安市国有土地使用权出让合同》约定，甲方向乙方出西一路××北大街路与北大街交口北侧1464平方米（折合2.196亩），第八条约定乙方向第三方转让时，应按规定交纳土地增值费，办理相关手续等事项；同年2月10日，省城乡公司（乙方）与西安市房产管理局（甲方）签订《拆除国有直管非住宅补偿协议书》约定了甲方同意乙方补偿869400元，拆除上述出让土地上的8间用房，对承租户进行安置等内容；1998年11月8日省城乡公司在西安市土地管理局取得西新国用（98）字第000012819号《国有土地使用证》，该证显示：使用权类型出让，使用面积1466.900平方米（折2.200亩）；2000年11月6日省城乡公司在西安市建设委员会取得（2000）0387《建筑工程施工许可证》。2001年7月31日西安市城市建设综合开发管理办公室根据新阳光公司及省城乡建设公司申请作出市综开发办（2001）40号《关于同意将陕西省城乡建设综合开发公司北大街项目调整到陕西新阳光房地产开发有限公司名下实施的批复》文件，文件内容载明：“同意北大街项目调整，必须按照国家、省、市有关法律、法规的规定办理有关手续等内容”。2003年1月6日西安市国土资源和房屋管理局向新阳光公司颁发了3003214号《西安市商品房预（销）售许可证》。2004年4月21日省城乡公司在西安市规划局取得（2004）021《建设工程规划许可证》。同年4月23日省城乡公司向西安市国土资源和房屋管理局提交办证申请报告记载：在建设工程规划许可证中所标注的陕西城乡建设综合开发公司北大街项目部系我公司项目部，属同一公司。同年4月26日西安市房产管理局对整体项目初始登记之后进行分户登记，同年11月23日将涉案标的权属登记在省城乡公司名下。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第479条规定，“在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的不影响人民法院执行程序的进行的规定”。依此，经法院查封的涉案房产，具有排他性的法律效力，其他任何机构及个人不得进行转移、设定权利。省城乡公司在法院对涉案房屋查封后与新阳光公司达成包括涉案房屋在内的房产所有权转移协议并申请仲裁，显系于法相悖。《中华人民共和国房地产管理法》第二条第三款规定，“房地产开发是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”旨在,依法取得土地使用权是房地产开发的必备原则,故涉案房地产开发应当基于土地使用权取得。对于新阳光公司所称的涉案房产是由三方协议约定，并经过政府审批同意转让，其公司为实际开发权利人，享有所有权之主张。虽然西安市城市建设综合开发管理办公室根据省城乡公司和新阳光公司申请，下发市综开发办（2001）40号文件，同意将项目由城乡公司调整到新阳光公司。但双方并未按文件要求，依法办理国有土地转让、缴纳相应土地转让金及增值费、办理过户等相关法律手续；新阳光公司虽与西安市新城区教育局签订《土地使用权转让协议》、与西安人民剧院签订了《土地调整、建筑接建协议书》，但至终未提交实际购置、置换土地及按协议约定依法办理国有土地使用权转让的相关手续证据；省城乡公司与新阳光公司虽以签订三方协议形式约定涉案项目以100万元转让欲证明开发项目,所有权实际归新阳光公司,但此约定规避了国家法律对所有权转让的相关规定，且100万元转让费付款凭证记载科目列为“管理费”。由此，可以认定双方以逃避向国家缴纳相关税费、土地转让金等费用的方式规避国家法律法规，以期达到违规转让房地产开发权目的的行为，不应受法律保护。涉案项目由省城乡公司先后取得土地使用权证、规划许可证、建设工程规划许可证,省城乡公司既取得项目开发权,新阳光公司无充分证据证明其具备涉案房地产开发权，当然不能取得涉案项目所有权。故新阳光公司所称其为实际项目权利人，于法相悖，不予采纳。新阳光公司虽对项目支付安置费、缴纳保拆保建费、缴纳教育附加费等部分费用，但项目城建专项费用系由省城乡公司所属北大街项目部向西安市城建费用征收管理处缴纳，新阳光公司仅对项目进行投资建设，而其称项目实际实施人即为项目所有人之理由，无法律依据，不予采纳。关于新阳光公司取得《房屋预售许可证》一节，因该证性质属准予销售房屋的许可证，而非取得所有权权属证明，且项目分户后购房者权属登记均从省城乡公司名下过户，故新阳光公司所称的相关部门准许其销售即依法享有所有权之理由，无法律依据，不予采纳。另外，中天国际大厦物权变更登记手续至今未发生变更，仍为省城乡公司，但该事实并不影响1998年5月27日《三方协议》的债权效力，新阳光公司可以依法行使其债权维护其利益。综上，新阳光公司提交证据不足以支持其主张，法院依法查封被执行人省城乡公司名下房产并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，（法释5号）第三百一十一条、第三百一十二条、第四百七十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释33号)第二条之规定，判决：驳回原告陕西新阳光房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费34782元,新阳光公司已预交，由新阳光公司自行承担。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，予以确认。另，王凤英与新阳光公司、省城乡公司拆迁安置纠纷一案，西安市中级人民法院作出（2004）西民再终字第48号民事判决，认为王凤英与省城乡公司签订的拆迁安置协议合法有效，新阳光公司作为省城乡公司的开发项目受让者，理应履行对王凤英的安置义务。郜爱娣、王麦贵与新阳光公司、省城乡公司拆迁安置纠纷一案，西安市莲湖区人民法院作出（2003）莲民初字第891号判决，判决由新阳光公司承担安置义务。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。新阳光公司作为本案案外人主张涉案房产为其所有，要求终止对涉案房屋的执行，解除查封，应当举证证明其对涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国房地产管理法》的规定，依法取得土地使用权是房地产开发的必备原则,涉案房地产开发应当基于土地使用权取得。虽然西安市城市建设综合开发管理办公室下发市综开发办（2001）40号文件，同意将项目由省城乡公司调整到新阳光公司。但双方并未按文件要求，依法办理国有土地转让、缴纳相应土地转让金及增值费、办理过户等相关法律手续；新阳光公司虽与西安市新城区教育局签订《土地使用权转让协议》、与西安人民剧院签订了《土地调整、建筑接建协议书》，但未提供依法办理国有土地使用权转让的相关手续证据；省城乡公司与新阳光公司虽以签订三方协议形式约定涉案项目以100万元转让,所有权实际归新阳光公司,但此约定规避了国家法律对所有权转让的相关规定，且100万元转让费付款凭证记载科目列为“管理费”。虽然生效判决认定新阳光公司作为省城乡公司的开发项目受让者，应履行对被拆迁人的安置义务，但该判决系因拆迁引起的安置纠纷，并未认定涉案标的的权属归新阳光公司所有。故一审判决对新阳光公司所称其公司为实际开发权利人，享有所有权之主张，不予支持，并无不当。新阳光公司虽对涉案项目进行投资建设，但投资建设并不是取得房屋产权的法律依据。新阳光公司可以根据1998年5月27日《三方协议》，维护其利益。综上所述，新阳光公司提交的证据不足以证明其对涉案标的享有排除强制执行的民事权益，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34782元，由上诉人陕西新阳光房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张安品代理审判员  高喜平代理审判员  卫婉莹二〇一八年二月六日书 记 员  柯增雪