陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终1059号
上诉人（原审被告）：唐代清，男，1971年7月18日出生，汉族，住旬阳县。
委托诉讼代理人：沈道骞，旬阳县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨荣明，男，1983年3月29日出生，汉族，住旬阳县。
委托诉讼代理人：杨乐峻（杨荣明叔父），住旬阳县城区天池北路*号院。
委托诉讼代理人：沈道广，陕西达衡律师事务所律师。
上诉人唐代清因与被上诉人杨荣明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐代清及其委托诉讼代理人沈道骞，被上诉人杨荣明的委托诉讼代理人杨乐峻、沈道广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐代清上诉请求：1.撤销陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1227号民事判决，驳回杨荣明的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杨荣明负担。事实与理由：1.原审判决认定本案承担责任的主体错误。根据《中华人民共和国安全生产法》第二条、第三条、第四条、第五条规定，生产经营单位是安全责任的主体。本案中，甘肃省定西市岷县寺沟乡杨家堡村鸿顺砖厂（以下简称鸿顺砖厂）是生产经营单位，该厂是依法登记注册的企业，是本案的责任主体，原审以“谁享受利益谁承担风险”认定唐代清承担赔偿责任是错误的。唐代清并非实际利益的享受者，而是通过劳动、管理而获取劳动报酬的劳动者。唐代清与杨荣明是班长和成员的关系，而不是雇佣关系。2.原审程序违法。唐代清在一审开庭前对本案管辖权提出异议，但原审法院仅以口头形式告知唐代清必须由旬阳法院管辖，违反了法律规定。一审中，唐代清对于杨荣明的鉴定意见不认可，提出应由事故发生地鉴定机构进行鉴定，原审法院拒绝了唐代清的请求，并退回鉴定异议申请书，程序违法。
杨荣明辩称，原审认定唐代清为实际接受劳务一方，并根据侵权责任法及相关司法解释规定，判令唐代清赔偿杨荣明各项损失符合法律规定。杨荣明认为原审责任比例划分不当，杨荣明应承担10%至20%为宜。杨荣明的父母无力从事劳动，缺乏生活来源，杨荣明主张的被扶养人生活费应予以支持。
杨荣明向一审法院起诉请求：判令唐代清赔偿杨荣明各项损失共计303441.55元。
一审法院认定事实：2016年5月，唐代清将杨荣明等人带至鸿顺砖厂从事务工。双方口头约定杨荣明每月工资2700.00元，并接受唐代清安排从事向砖机内添加煤灰。唐代清在鸿顺砖厂每生产一页砖为0.22元，其组织的工人工资从所生产砖获取的利益中支出。2016年6月1日，杨荣明在工作中被砖机绞伤左下肢，经甘肃省人民医院诊断为：“1、左下肢脱套伤；2、左小腿软组织挫伤；3、左小腿神经损伤。”在该院住院治疗21天，住院期间由唐代清儿子及侄子护理。2016年6月28日，杨荣明在旬阳县人民医院住院治疗51天，由其父亲护理。期间，唐代清垫付医疗费并另给付杨荣明2800.00元。2017年3月8日，陕西安康金州司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第301号司法鉴定意见书，认定杨荣明构成八级伤残。杨荣明为此支付鉴定费1560.00元。另查明，2016年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资为35676.00元。2016年城镇居民人均可支配收入为28440.00元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成他人身体伤害的，应当承担赔偿责任。杨荣明由唐代清带至砖厂工作，并接受唐代清的安排进行工作。庭审中，唐代清自认其在砖厂按照每页砖0.22元结算，所雇佣的工人工资均是从中支出。根据“谁享受利益谁承担风险”的原则，可以认定杨荣明系向唐代清提供劳务。杨荣明在为唐代清提供劳务过程中，遭受损伤，唐代清应当承担赔偿责任。杨荣明明知自己视力高度近视，仍同意并接受安排从事该工种，在劳务过错中未尽注意义务，自身遭受损害，也应承担相应的责任。综合上述情况及各方的过错大小，确认杨荣明、唐代清分别承担40%、60%的责任。唐代清辩称，杨荣明应当向生产经营单位鸿顺砖厂主张其权利，庭审中，杨荣明明确表示要求向唐代清主张权利，放弃向鸿顺砖厂主张权利，不违背法律禁止性规定，予以认可。唐代清先期支付的费用，可自其应承担的赔偿数额中扣除。关于主张的各项损失，认定如下：1、误工费，杨荣明主张误工天数150天，误工费共计14000.00元，予以确认；2、根据杨荣明的护理情况，因其未提交证实护理人员固定收入的证据，护理费参照上一年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资标准算，且其在甘肃住院期间由唐代清亲属护理，故确认其护理费4998.00元（51天×98.00元/天）；3、住院伙食补助费为2160.00元（72天×30.00元/天）；4、因医疗机构未载明需加强营养，杨荣明主张的营养费于法无据，不予支持；5、根据杨荣明的居住及收入等情况，杨荣明的伤残赔偿金应为170640.00元（28440.00元×20年×30%）；6、关于被扶养人生活费，因未提供证据证明被扶养人劳动能力丧失程度，故不予支持；7、根据杨荣明就医等实际情况，交通费酌定为200.00元；8、文印费酌定为30.00元；9、伤残鉴定费1560.00元，予以认可；10、精神损害抚慰金，依据其伤残情况、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，酌定为6000.00元。综上，杨荣明的合理损失合计为199588.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、唐代清于判决生效之日起赔偿杨荣明各项经济损失共计119752.80元；二、驳回杨荣明的其他诉讼请求。执行过程中，扣除唐代清已给付杨荣明的2800.00元款项。案件受理5800.00元，减半收取2900.00元，由杨荣明负担1500.00元，由唐代清负担1400.00元。
二审中，当事人均没有提交新证据。二审审理查明，2017年7月14日，唐代清向一审法院提交书面管辖权异议申请，一审法院在2017年7月17日对唐代清的《谈话笔录》中明确告知驳回其管辖权异议申请，唐代清陈述“听清了”，并在该笔录上签字。一审认定的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，唐代清上诉主张其并非实际用工主体，杨荣明的各项损失应由用工单位鸿顺砖厂承担。经查，唐代清与鸿顺砖厂约定以每页砖0.22元的价格进行结算，该结算价格中包含了工人的工资和电费，唐代清可以根据实际情况自己招录工人。杨荣明跟随唐代清前往鸿顺砖厂干活，杨荣明的工作内容由唐代清安排，唐代清与杨荣明协商确定杨荣明每月工资为2700元，综合上述情况，杨荣明为提供劳务一方，唐代清为接受劳务一方，二人之间形成劳务关系，故唐代清该上诉理由不能成立，本院不予支持。唐代清还主张杨荣明的伤残等级过高，一审未准许其重新鉴定申请，程序违法。经查，一审中唐代清对杨荣明的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，但经一审法院向其释明需缴纳重新鉴定费后，其明确表示不申请重新鉴定，故原审程序合法，唐代清该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。唐代清上诉还主张一审法院口头形式驳回其管辖权异议申请，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定：“裁定适用于下列范围：（二）对管辖权有异议的；口头裁定的，记入笔录。”经查，唐代清在一审中提出管辖权异议申请，一审法院于2017年7月17日以《谈话笔录》的形式向唐代清告知驳回其管辖权异议的申请，后唐代清并未就该结果提出上诉，而是对杨荣明的起诉进行应诉答辩，故应视为唐代清已接受一审法院对本案的管辖。现唐代清上诉认为一审法院程序违法，于法无据。
综上所述，唐代清的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由唐代清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 佳
审 判 员 张 燕
代理审判员 刘慧琴
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 蔡 欣