山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2945号
上诉人（原审被告）：付凯，男，1990年11月9日出生，汉族，业务员，住济宁市兖州区。
委托诉讼代理人：刘亚平、白建坤，山东滋阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵明超，男，1989年8月21日出生，汉族，万国太阳有限公司职工，住济宁市兖州区。
委托诉讼代理人：王永会，兖州恒基法律服务所法律工作者。
原审被告：济宁市兖州区富安酒水经销处，住所地济宁市兖州区327国道南邻。
负责人：齐热田，男，个体工商户，住梁山县。
委托诉讼代理人：姜广周，兖州谷村法律服务所法律工作者。
上诉人付凯因与被上诉人赵明超，原审被告济宁市兖州区富安酒水经销处（以下简称富安酒水经销处）健康权纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付凯上诉请求：撤销一审判决,改判被上诉人承担全部责任，上诉人无责任；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人承担此次事故的同等责任违背事实及法律规定。付凯本人也不知道对方是怎么摔倒的，秉着助人为乐的理念将被上诉人送往医院，事后查看车辆上根本没有任何的划痕，被上诉人是自己在付凯车后摔倒的，此次事故与上诉人没有任何关系。无论是被上诉人代理人还是上诉人均认可上诉人是在道路的右侧行驶的，是严格按照《道路交通安全法》的规定驾驶的车辆，没有任何的过错。即使是按照被上诉人的陈述，此次事故的原因也是被上诉人本人的超车行为，应当承担事故的全部责任。被上诉人于2016年7月14日所做的询问笔录第2页倒数第7行中说：我顺着龙桥路由南向北行驶，这时我前边有一辆电动三轮车在龙桥路东边由南向北向左变道行驶出来。倒数第2行中说：对方车的“左前”与我电动自行车的“右边车把”接触的。以上笔录中的“前边”证实事故发生时被上诉人是在上诉人的后边行驶，并且碰撞点是上诉人车的“左前”与被上诉人电车的“右边车把”，足以证实即使是按照被上诉人自己的陈述，此次事故的发生在于被上诉人的超车行为，并且在一审庭审中被上诉人也予以自认。2、一审法院计算赔偿数额缺乏法律和事实依据。误工费计算错误。一审中被上诉人并没有提供其因误工实际减少的收入证明，其所提供的工资收入证明不能证实其工资减少的情况，恰恰证实被上诉人的工资收入远没有达到其主张的数额。
赵明超辩称：1、原审法院认定事实清楚，判决无误。被上诉人顺龙桥路由南向北靠右行驶至天天超市门口路段时，与突然左拐的上诉人驾驶的电动三轮车发生事故，后上诉人将被上诉人送往医院救治，因上诉人破坏了事故现场，交通警察大队无法认定责任，出具了道路交通事故证明，一审法院依据事故证明判令上诉人与被上诉人承担本起事故的同等责任有据可凭。2、上诉人主张不应承担赔偿责任没有事实根据和法律依据。上诉人在没有交通标志、标示处突然左拐是造成本起事故的主要原因，事故发生后上诉人将上诉人以及事故车辆逃逸现场，双方碰撞的痕迹没有留有资料，导致上诉人歪曲事实真相。3、一审法院认定的各项经济损失准确无误。山东万国太阳食品包装材料有限公司(以下简称万国公司)出具的证明证实被上诉人的月平均收入、请假不发放工资，且也不给交保险，一审中上诉人无异议，故原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，确定误工费损失数额证据充分，符合法律规定。
富安酒水经销处述称：1、被上诉人应负本次事故的全部责任。被上诉人的询问笔录证明：被上诉人早已发现前边有三轮车，这时应减速慢行确保安全速度，而未减速行驶，违反了《道路交通安全法》第38条的规定，是导致事故发生的全部原因，依法应承担事故的全部责任。退一步讲，发生事故前是上诉人在前，被上诉人在后，这种情形下发生事故也是因被上诉人追尾发生，被上诉人应承担事故的全部责任。根据被上诉人自述的碰撞点是上诉人的“左前”，被上诉人电动车的“右边车把”，这就证明是被上诉人强行超车或未打开转向灯、打转向手势突然变道右转弯时发生的事故，违反《交通安全法实施条例》第52条第（二）项的规定，依法应承担全部责任。2、上诉人不承担本次事故的任何责任。《交通事故证明》未证明上诉人具有任何违法行为，不存在导致事故发生的原因，因此不承担事故的任何责任。3、原审判决认定被上诉人误工费数额不正确，无事实证据。误工费每天102.97元没有银行信息证明，误工期限100天没有医疗机构持续误工的证明，不符合法律规定，认定错误。4、发生交通事故时我方与上诉人不存在雇佣关系。原审判决已查明上诉人与被上诉人发生事故时上诉人请假未上班，为自己家庭购买家具期间不属于雇佣活动期间，不属于雇佣活动的范畴。
赵明超向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、误工费等共计101,766.43元。
一审法院认定：2016年7月7日17时，付凯驾驶电动三轮车顺济宁市兖州区龙桥路由南向北行驶至天天超市门口路段时，与同向行驶的赵明超驾驶的电动自行车发生碰撞，致赵明超摔倒受伤。2016年7月19日，济宁市兖州区公安局交通警察大队作出兖公交认字(2016)第01346号道路交通事故证明:经调查，现场没有监控、无交通警察指挥、双方均承认该事故。由于当时没有及时报案，造成证据灭失，现有的证据无法证实该事故是由哪方的过错造成。赵明超受伤后在济宁市兖州区中医院住院治疗18天，诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折；四肢多处软组织擦伤。医学诊断证明：住院期间陪护1人，建议出院后休息3个月，二次手术费用约8,000.00元。赵明超治疗期间支付医疗费14,723.87元、交通费600.00元。2016年10月17日，赵明超损伤经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为：十级伤残；骨折愈合后手术拆除骨折内固定物，医药费约需8,000.00元。支付鉴定费2,600.00元。庭审中，付凯自认是富安酒水经销处的雇员，事故发生期间因看家具向富安酒水经销处的老板齐热田请假，愿自行承担责任，对此富安酒水经销处予以认可。赵明超诉讼至法院，要求被告赔偿医疗费14,723.87元、护理费1,555.56元(按城镇居民人均可支配收入86.42元/天×住院18天×1人)、误工费10,297.00元(赵明超系万国公司员工，平均工资102.97元/天×100天，自受伤之日至定残前一日)、住院伙食补助费900.00元(住院18天×50元/天)、残疾赔偿金63,090.00元(按城镇居民人均可支配收入31,545.00元/年×20年×10%)、交通费600.00元、后续治疗费8,000.00元、鉴定费2,600.00元，共计101,766.43元。赵明超系万国公司员工，自2014年12月31日在兖州区怡和花园二期3号楼2单元501室居住至今。
一审法院认为，付凯驾驶电动三轮车与赵晓超驾驶的电动自行车发生交通事故，由于双方当时没有及时报案、未保护现场、造成证据灭失，导致交通事故责任无法查清，双方均存在过错。付凯与赵明超驾车行驶中未注意行驶安全是导致交通事故发生的原因，付凯与赵明超均存在过错，对此，付凯与赵明超各应承担事故的同等责任。赵明超此次交通事故的经济损失为：医疗费14,723.87元、护理费1,555.56元(按城镇居民人均可支配收入86.42元/天×住院18天×1人)、误工费10,297.00元(赵明超系万国公司员工，平均工资102.97元/天×100天，自受伤之日至定残前一日)、住院伙食补助费540.00元(住院18天×30元/天)、赵明超系万国公司员工，现居住地属城区范围内，生活消费来源于城镇，其残疾赔偿金为63,090.00元(按城镇居民人均可支配收入31,545.00元/年×20年×10%)、交通费根据其损伤住院情况，按300.00元较为适当。后续治疗费8,000.00元、鉴定费2,600.00元，共计101,106.43元。根据交通事故责任，由付凯承担50%的民事赔偿责任，计50,553.22元。付凯虽然是富安酒水经销处的雇员，但事故发生时付凯自认因私事在请假期间，自愿承担责任。因此，赵明超要求富安酒水经销处承担赔偿责任证据不足，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决：一、被告付凯于判决生效后十日内赔偿原告赵明超的医疗费、护理费，误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计50,553.22元。二、驳回原告赵明超的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,168元，由被告付凯负担584元，原告赵明超负担584元。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人付凯是否应承担赔偿责任；2、被上诉人赵明超的误工费应如何认定。关于焦点1，上诉人二审庭审时明确认可其去天天超市买水，出来超市十米左右就听到声音看到一个人摔出去了，即发生了本案事故。而根据被上诉人一审提供的照片显示天天超市在面北时位于右侧，根据上诉人的上述陈述系从右往左上路，与被上诉人在交警大队所陈述的上诉人从龙桥路的路东由南向北向左变道行驶相符，亦与被上诉人所陈述的上诉人的左前与被上诉人的右边接触相符，足以认定系上诉人从天天超市出来并入行车道时未注意来向车道的被上诉人而与被上诉人发生的交通事故，其并道时观察注意不够而发生交通事故，其存在过错，一审认定其承担本次事故50%的责任并无不当，上诉人主张其不存在过错，不应承担赔偿责任，该主张与上述事实相悖，本院不予支持。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。根据一审法院采信的被上诉人一审提供万国公司出具的误工证明，被上诉人有固定的工作和收入，其误工费应按照实际减少的收入计算。根据上述误工证明，被上诉人月平均工资3,089元，7月7日至9月27日因请假无出勤，公司不发放工资，即被上诉人的误工损失为102.97元/天×83天=8,546.51元。一审判决认定误工期到定残前一天与上述事实和法律规定相悖，依法应予纠正。上诉人主张被上诉人不存在误工损失，其不应承担赔偿责任，亦与上述事实相悖，本院不予支持。
综上所述，上诉人付凯的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实及适用法律部分不当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2471号民事判决第二项；
二、变更济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2471号民事判决第一项为：上诉人付凯于本判决生效后十日内赔偿被上诉人赵明超医疗费、护理费，误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计48,802.73元；
三、驳回被上诉人赵明超的其他诉讼请求。
如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,168元，由上诉人付凯负担510元，被上诉人赵明超负担658元；二审案件受理费1,064元，由上诉人付凯负担1,014元，被上诉人赵明超负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 吕玉宝
审判员 宋汝庆
审判员 史海洋
二〇一七年七月四日
书记员 金广洋