广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5642号
上诉人（原审原告）：罗杰彪，男，汉族，1974年5月7日出生，原住广东省佛山市南海区，现在四会监狱服刑，
委托诉讼代理人：邓凯莹，广东武平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张桂宇，广东武平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水区鸿砺农业发展有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
负责人：邓维正，执行董事。
委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾维政，广东提德律师事务所实习律师。
上诉人罗杰彪因与被上诉人佛山市三水区鸿砺农业发展有限公司（以下简称鸿砺公司）公司决议纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
罗杰彪上诉请求：1.撤销原判；2.改判鸿砺公司于2015年11月20日召开的2015年第一次临时股东会“关于罢免罗杰彪执行董事职务的议案”和“关于选举邓维正担任公司执行董事的议案”的议案并未形成有效决议；3.由鸿砺公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、一审查明事实有误。一审判决第8页称：“鸿砺公司监事蔡振祥于2015年ll月2日提议在2015年ll月20日下午召开临时股东会，会议内容：审议《关于罢免罗杰彪执行董事职务的议案》、《关于选举邓维正担任公司执行董事的议案》。蔡振祥并于当日通过顺风快递将会议通知寄到罗杰彪身份证地址，该通知于次日送达。”对此，罗杰彪在一审中已明确告知一审法院，罗杰彪及其同住成年家属均没有收到该通知，鸿砺公司所提供的证据亦未能反映该邮件的签收人，一审法院在鸿砺公司没有提供进一步的证据证明该通知己送达给罗杰彪，法院亦未主动调查核实后，就认定罗杰彪签收了该通知明显违背公正原则。且罗杰彪的家属在收到一审判决书后，到鸿砺公司提交的证据所反映的签收人美宜佳处了解快递的发放情况后，鸿砺公司知其代收快件后，一般会电话或信息通知相关的人员前来领取邮件。其后，罗杰彪的家属找出罗杰彪的手机，翻查是否有收到过相关的收件通知时发现，罗杰彪的手机于2016年12月23日收到一条彩信称“你有一份顺丰快递放在××路美宜佳2593店，请尽快过来取件。”罗杰彪的家属点开查看彩信的内容后，发现上面有一张图片，图片有快递单号，经办律师经过核对后，发现该快递单号以及快递公司即为鸿砺公司所称的邮寄会议通知给罗杰彪的快递单。也就是说，一审法院认为已送达给罗杰彪的通知，实际上根本没有送达。一审法院在未查清事实的情况下即认定该通知已于次日送达明显属于查明事实有误。以上事实，有罗杰彪二审提交的证据予以证明。
二、一审判决适用法律不当。
(一)根据鸿砺公司章程第十八条，召开股东会会议，应当在会议召开l5日前通知全体股东。事实上鸿砺公司召开股东会并未通知罗杰彪。罗杰彪在2016年9月份收到另案，即(2016)粤0607民初3522号案的应诉通知以及有关证据材料时才得知鸿砺公司召开了股东会。但是此时离该股东会召开的时间2015年月20日已经远远超过了60日，罗杰彪根本没有机会行使法定的撤销权。而且，最终的事实证明，鸿砺公司根本没有将该通知送达给罗杰彪，罗杰彪由始至终对此不知情，且该次股东会决议事项涉及罗杰彪的重大利益，其提议的程序以及召开的程序均违反了法律及公司章程的规定，一审法院认定其提议及召开程序均合法有效明显不当。
(二)股东会会议有效的最低参会人数、对鸿砺公司章程第十六条之外的事项作出的决议的最低有效表决权票数的规定，均属于公司自治的范围，应当由公司章程对此作出具体的规定，但详细审阅鸿砺公司的章程后可知，该章程并未对股东会会议有效的最低参会人数作出规定，亦未对章程十六条所列之外的事项作出决议的最低有效表决权票数作出规定。根据公司自治原则，对于上述事项，至少应当先行召开股东会会议，修改公司章程，增加对上述事项的补充规定。而且，以上事项，不能由法院通过判决直接予以确定。一审法院在股东之间未作出明确约定的情况下，即以判决的形式认定该决议合法有效，违背公司自治原则，侵犯了公司股东的自主权利。
鸿砺公司于2015年ll月20日召开的2015年第一次临时股东会所讨论的事项为“关于罢免罗杰彪执行董事职务的议案”和“关于选举邓维正担任公司执行董事的议案”，以上议案，属于公司章程十六条规定的“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”之外事项，由于该章程对2015年11月20日召开的2015年第一次临时股东会所讨论的事项并未规定决议有效的条件，故无法确定该次股东会会议所通过的决议是否有效，但至少可以确定，该次会议并未形成任何有效的决议。
综上所述，由于鸿砺公司章程并未规定变更公司执行董事的股东会决议的最低参会人数、最低通过的表决权数，故应当认定2015年11月20日召开的2015年第一次临时股东会讨论的事项一“关于罢免罗杰彪执行董事职务的议案”和事项二“关于选举邓维正担任公司执行董事的议案”并未形成有效的决议。而在此情况下，一审法院却认为该次会议召开的程序以及议案合法有效，显然侵犯了股东的合法权益，违背了公司自治的原则。因此一审查明事实不清，适用法律不当，请二审法院在依法查明相关的事实后，依法改判。
鸿砺公司辩称：
一、一审判决认定事实正确。蔡振祥通过顺丰快递将开会通知邮寄到罗杰彪身份证地址，顺丰官网查询显示第二日送达，罗杰彪的上诉理由与事实不符。
二、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国公司法》和鸿砺公司章程并没有规定股东会最低参会人数和最低表决权数；选举执行董事是“三分之二以上表决权”之外的事项，大股东佛山鸿励食品公司持有60%股权，无论罗杰彪是否参会，都不影响表决结果。
三、退一步讲，如果罗杰彪没有收到召集开会的通知，其完全可以在收到诉讼材料之日（罗杰彪在起诉状中自认于2016年9月收到2016粤06**民初3522号案件起诉材料时得知召开股东会的事宜）起60日内提起撤销之诉。但罗杰彪并没有在60日内提起撤销之诉，而是在另案（2016粤06**民初3522号）中提出管辖权异议，在法院驳回之后又提起上诉，二审法院终审驳回管辖异议，由此拖延了三个多月的时间后，罗杰彪才于2016年12月份由律师代理提起了本案诉讼。因此从以上过程可以看出，罗杰彪提起公司决议纠纷一案的诉讼目的并非是撤销股东会决议，而是为了拖延交出公司印章、证照的时间。
罗杰彪向一审法院起诉请求：1.确认鸿砺公司于2015年11月20日召开的2015年第一次临时股东会“关于罢免罗杰彪执行董事职务的议案”和“关于选举邓维正担任公司执行董事的议案”的议案并未形成有效决议；2.鸿砺公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：鸿砺公司于2014年3月21日成立，该公司有二名股东，一个是佛山市鸿砺食品有限公司（以下简称佛山鸿砺公司），占公司股份60%，另一个是罗杰彪，占公司股份40%。鸿砺公司于2014年3月19日制定了《鸿砺公司章程》，公司章程第十四条规定：公司股东会由全体股东组成；第十五条规定：股东会行使下列职权：……选举和更换执行董事、监事、经理……第十六条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东按照认缴出资比例行使表决权；第十七条规定：……代表十分之一以上表决权的股东，执行董事或监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；第十八条规定：召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东…。鸿砺公司于2014年3月19日选举了罗杰彪为公司法定代表人，蔡振祥为公司监事，任期3年。
罗杰彪因犯职务侵占罪，于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，后被判处有期徒刑二年二个月。
鸿砺公司监事蔡振祥于2015年11月2日提议在2015年11月20日下午召开临时股东会，会议内容：审议《关于罢免罗杰彪执行董事职务的议案》、《关于选举邓维正担任公司执行董事的议案》。蔡振祥并于当日通过顺丰快递将会议通知寄到罗杰彪身份证地址，该通知于次日送达。
2015年11月20日，佛山鸿砺公司委托代表蔡振祥出席临时股东会，决议通过罢免罗杰彪执行董事、法定代表人职务，任命邓维正担任公司执行董事、法定代表人职务。
邓维正于2016年4月8日通过顺丰快递将“关于立即移交鸿砺公司证照、印章、文件的通知”寄到罗杰彪身份证地址。该通知的主要内容是：2015年11月20日鸿砺公司依法召开2015年第一次临时股东大会，会议决议免去罗杰彪执行董事、法定代表人职务，决定任命邓维正担任公司执行董事、法定代表人职务，期限3年。要求罗杰彪于2016年4月25日前移交公司证照等。
一审法院认为，本案争议的焦点是2015年11月20日鸿砺公司召开的2015年第一次临时股东大会的决议议案形成是否有效？
《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“股东会会议和临时会议。…代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、第四十二条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”、第四十三条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”、第四十四条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”。
根据公司法的上述规定，决议议案是否合法有效，应从以下几方面审查：1.提议召开股东大会是否合法？2.股东大会的召开是否合法？3.股东大会决议的议案是否合法？
具体到本案，公司监事蔡振祥于2015年11月2日提议召开临时股东会，明确了会议内容及召开时间，蔡振祥并于当日通过顺丰快递将通知寄到罗杰彪身份证地址，会议通知亦于次日送达，而由通知到召开的相隔时间超过法律及公司章程规定的15日，故提议召开2015年第一次临时股东大会及召开均合法。2015年第一次临时股东大会只有股东之一的佛山鸿砺公司到场，会议决议通过议案并作成记录，由佛山鸿砺公司的委托代表蔡振祥签名确认。因公司法及鸿砺公司章程对决议通过没有规定表决权票数，故该会议决议通过的议案应视为合法有效。罗杰彪诉称认为决议议案属于修改公司章程，应经代表三分之二以上表决权的股东通过。但公司章程第十五条、第十六条已将选举和更换执行董事、监事、经理、修改公司章程等明确以不同的事项规定出来，显然罗杰彪诉称更换执行董事等同修改公司章程是没有事实依据的，故一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十二第、第四十三条、第四十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回罗杰彪的诉讼请求。案件受理费减半收取即50元，由罗杰彪负担。
二审期间，罗杰彪向本院提交手机短信截图一份，拟证明罗杰彪没有收到鸿砺公司所称的开会通知以及相关文件。鸿砺公司质证认为，对其真实性有异议，该证据不属于民诉法规定的新证据，手机短信属于电子证据，容易篡改，该手机短信不能推翻顺丰官网查询罗杰彪已经签收的事实。对前述证据的认证意见，详见本院认为部分所论。
二审期间，鸿砺公司未向本院提交新证据。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：案涉股东会决议的效力问题。本案中，鸿砺公司于2015年11月20日召开股东会作出决议，内容为罢免罗杰彪执行董事、法定代表人职务，任命邓维正担任公司执行董事、法定代表人职务。罗杰彪上诉请求确认未形成有效决议，其诉求实为对案涉公司股东会决议作出否定性评价。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条关于：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”之规定，罗杰彪若认为股东会决议内容违反法律规定，可以向人民法院请求确认该决议无效；若认为会议程序违法或违反公司章程或者决议内容违反公司章程的，可以请求人民法院予以撤销。经审查，前述股东会决议内容并未违反法律、行政法规，故罗杰彪无论请求确认案涉股东会决议无效，还是请求确认未形成有效决议，均缺乏事实和法律依据。因罗杰彪并未依前引法条规定，请求法院撤销案涉股东会决议，故本院对罗杰彪关于鸿砺公司召集股东会的通知程序违反法律规定的主张，不予审查，并就其二审所提交证据，不予采纳。
综上所述，上诉人罗杰彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人罗杰彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 蒋 雯
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 易敏霞