海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终1191号
上诉人（原审被告）:海南壹贰叁置业有限公司，住所地海南省海口市五指山路恒利大厦A-403室。
法定代表人：谭冰，总经理。
委托诉讼代理人：李勤锋，海南中辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹全红，海南中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南第三建设工程有限公司，住所地海南省海口市金贸西路1号富丽花园第二层202号商铺。
法定代表人吴跃，总经理。
委托诉讼代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符思程，海南泽田律师事务所律师。
原审被告：海南省电影器材公司，住所地海南省海口市龙昆上村九号。
法定代表人李毅，总经理。
委托诉讼代理人：王永龙，男，1977年2月10日出生，汉族，该公司综合部门经理，住海南省海口市龙华区银湖路11号昆仑小区3栋806房。
原审第三人：何晖，男，1965年9月8日出生，汉族，住海南省海口市。
上诉人海南壹贰叁置业有限公司（以下简称海南壹贰叁公司）因与被上诉人海南第三建设工程有限公司（以下简称海南三建公司）、原审被告海南省电影器材公司（以下简称电影器材公司）、原审第三人何晖借款合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人海南壹贰叁公司上诉请求：1.撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初1240号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、对被上诉人在第一审中已经提出的诉讼请求，一审人民法院未作审理、判决，依法应发回重审。被上诉人的第一项诉讼请求为”判令解除原、被告于2014年8月6日签订的《施工协议书》”；但该判决并未对该项诉讼请求进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的有关规定，应当发回重审。二、一审判决退回保证金错误。1.双方签订的《施工协议书》并未解除，还在履行中，返还履约保证金不具备条件。履约保证金是根据合同约定缴纳的，是督促被上诉人诚实履行合同。现合同还未解除，仍在履行当中，对双方仍具有约束力。因此，不具备返还履约保证金的条件。2.由于《施工协议书》仍未解除，要求返还履约保证金不符合合同约定。三、一审判决履约保证金的利息按年利率24%计算过高，应按同期银行活期存款利率计算。我国对于违约金的意义，在于填补作用，即弥补因违约给对方当事人造成的损失。双方签订合同后，被上诉人依约支付相应的履约保证金，现因客观原因，项目仍未施工，被上诉人并未因此造成什么损失。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，鉴于被上诉人并未有任何的实际损失，一审判决利息按同期银行贷款利息计算过高，按同期银行活期存款利息较为合理。
被上诉人海南三建公司辩称，一、上诉人主张被上诉人起诉时的第一项诉讼请求并未审理，但在一审判决书中，一审法院已经对被上诉人的请求作出处理，一审判决作出解除施工协议书是合法有据的，且上诉人在一审中也表示对解除施工协议书没有异议。况且双方签订的施工协议书根据无法履行，一审法院即使在判决主文中未做判决，但这并不损害任何一方当事人的合法权益，在此情况下，并没有法律规定必须要发回重审，所以，上诉人以此理由请求本案发回重审不能成立。二、上诉人将借款辩称是保证金属于偷换概念，根据施工协议书的内容可以确认本案的款项就是借款，不是保证金。根据2015年5月24日上诉人向被上诉人出具的统一意见，该意见中上诉人已经明确2015年8月底还清借款，该意见是上诉人的真实意思表示，并符合法律规定。三、上诉人主张利息过高问题，根据协议是按照三分计算，被上诉人已经调整成两分利息，并不过高。综上，上诉人的上诉不能成立，应予驳回。
原审被告电影器材公司述称，电影器材公司认为谁借款就应该由谁来归还，对一审判决的意见和上诉人的意见一致，至于怎么判决最终由法院来定。
原审第三人何晖经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。
原告海南三建公司向一审法院起诉请求：1.被告海南壹贰叁公司立即返还借款327万元及支付其借款利息（利率按月二分计算，其中本金100万元自2015年6月1日起计算；2.被告电影器材公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用，由二被告负担。本案在审理过程中，原告海南三建公司申请增加诉讼请求：解除原告海南三建公司与被告海南壹贰叁公司于2014年8月6日签订的《施工协议书》。
一审法院认定事实：2014年8月6日，被告海南壹贰叁公司（甲方）与原告海南三建公司（乙方）签订一份《施工协议书》，该协议约定：1.甲方将拟开发兴建的善地居花园建安工程发包给乙方包工包料总承包施工；2.本协议书自甲乙双方签字盖章之日起甲方向乙方提供有关担保文书后3天内，乙方借给甲方人民币300万元，借款到达甲方账户后，本合同生效。该工程正式启动后，乙方借给甲方的300万元转为工程质保金。工程主体完成后，甲方返还乙方质保金人民币300万元。同日，被告电影器材公司向原告海南三建公司出具一份《担保书》，承诺愿意为被告海南壹贰叁公司向原告海南三建公司的借款300万元提供担保。2014年8月12日，原告海南三建公司通过光大银行将300万元转入到被告海南壹贰叁公司的账户。2014年8月14日，被告海南壹贰叁公司将240万元转入海南中能投资管理有限公司的账户。2014年8月20日，被告海南壹贰叁公司向原告海南三建公司出具一份《收款收据》，证明已收到原告海南三建公司支付保亭善地居项目工程质保金300万元。因善地居花园工程项目未能按时开工，2015年5月24日，第三人何晖（注：时任被告海南壹贰叁公司的法定代表人）向原告海南三建司出具一份《壹贰叁公司关于处理保亭施工合同的统一意见》，其内容为：因政策原因，保亭施工项目（暂停），对施工合同事宜提出如下处理意见：1.截止2015年5月6日，本公司愿意退还质保金及利息共计327万元；2.还款计划：五月还100万元；八月底还清。欠款按月息三分计算；3.保亭项目下来，施工工程我司保证前期工程（约四万平方米）由贵司施工；4.以上事宜的补充协议（按贵方方便）实施。原告海南三建公司也接受该还款意见。尔后，被告海南壹贰叁公司未按统一意见履行还款义务。2016年4月21日，原告海南三建公司向海口市美兰区人民法院提起诉讼，因被告海南壹贰叁公司对该案提出管辖权异议，经海南省海口市中级人民法院终审裁定：被告海南壹贰叁公司提出的管辖权异议成立，将本案移交一审法院审理。另查，1.2014年2月24日至2015年11月11日期间，第三人何晖为被告海南壹贰叁公司的总经理，系公司法人代表；2.海南省文化投资管理有限公司与海南壹贰叁公司协商，海南省文化投资管理有限公司将电影器材公司的产权转让给海南壹贰叁公司，2013年11月28日，双方签订一份《产权交易合同》，海南壹贰叁公司取得电影器材公司的股权；3.因《产权交易合同》约定的内容没有实现，2015年9月21日，海南省文化投资管理有限公司向海南壹贰叁公司发出《产权交易合同解除函》，要求自本函送达之日起与海南壹贰叁公司正式解除《产权交易合同》；4.2016年5月9日，海口市美兰区人民法院作出（2016）琼0108民初1212号《民事裁定书》，裁定冻结被告海南壹贰叁公司、电影器材公司银行存款400万元或查封其等值财产。
一审法院认为，本案争议焦点：1.原告海南三建公司与第三人何晖签订《施工协议书》，是否相互串通，原告海南三建公司的借款应由被告海南壹贰叁公司还是第三人何晖偿还；2.被告电影器材公司的担保是否有效，是否对该借款承担清偿责任；3.原告海南三建公司主张的借款利息是否过高。一、关于原告海南三建公司与第三人何晖签订《施工协议书》，是否相互串通，原告海南三建公司的借款应由被告海南壹贰叁公司还是第三人何晖偿还的问题。2014年8月6日，原告海南三建公司与被告海南壹贰叁公司签订一份《施工协议书》，协议约定：被告海南壹贰叁公司拟将在保亭县开发兴建善地居花园的建安工程发包给原告海南三建公司施工，并提出向原告海南三建公司借款300万元，在工程开工后，该借款300万元转为质保金。同日，被告电影器材公司向原告海南三建公司出具了借款《担保书》，表示愿意对被告海南壹贰叁公司的借款300万元提供担保。被告海南壹贰叁公司以该《施工协议书》系原告海南三建公司与第三人何晖恶意串通签订抗辩，但未能提供相应的证据予以证实，因此，被告海南壹贰叁公司的抗辩主张，没有事实根据和法律依据，其抗辩主张不成立，不予采信。鉴于《施工协议书》不能履行，原告海南三建公司请求解除《施工协议书》，应予照准。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之问产生的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。原告海南三建公司将300万元借款转入被告海南壹贰叁公司的账户后，被告海南壹贰叁公司向原告海南三建公司出具了《收款收据》，证明已收到原告海南三建公司借款300万元。在借款到账后，被告海南壹贰叁公司对该借款享有使用权、处分权及收益权。被告海南壹贰叁公司以该借款已转到海南中能投资管理有限公司为由，要求第三人何晖（公司的法人代表）对借款承担清偿责任进行抗辩，其抗辩主张缺乏法律依据，不予支持。若被告海南壹贰叁公司认为第三人何晖有挪用或使用公司款项不符合公司的内部要求，被告海南壹贰叁公司在履行还款义务后，另行向第三人何晖主张权利。因此，被告海南壹贰叁公司应对原告海南三建公司的借款承担还款付息义务。二、关于被告电影器材公司的担保是否有效，是否对该借款承担连带清偿责任的问题。被告电影器材公司向原告海南三建公司出具《担保书》，自愿承诺对被告海南壹贰叁公司向原告海南三建公司的借款300万元提供担保，其担保符合《中华人民共和国担保法》规定的担保实质要件，其担保有效。而被告海南电影器材公司以公司为全民所有制企业，该担保未经企业表决为由，主张担保无效。被告海南壹贰叁公司提供借款担保是否需通过企业表决程序，属于公司内部管理问题，而不能以未经企业表决对抗出借人，因此，其抗辩主张不成立，不予采纳。三、关于原告海南三建公司主张的借款利息是否过高的问题。被告海南壹贰叁公司于2014年8月12日向原告海南三建公司借款300万元后，因保亭善地居花园项目工程无法开工后，经原告海南三建公司与被告海南壹贰叁公司的法定代表人何晖协商达成统一意见：被告海南壹贰叁公司补偿原告海南三建公司300万元的借款损失27万元，并承诺于2015年5月返还借款100万元，同年8月底还清借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：”借贷双方对前期借款本息结箪后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金......”规定，被告海南壹贰叁公司赔偿原告海南三建公司借款300万元（按10个月计算）损失27万元，其借款年利率为10.8%，未超过年利率24%。被告海南壹贰叁公司未能按照约定的时间返还借款，原告海南三建公司与被告海南壹贰叁公司经决算，对前期的借款本息结算后将利息计入后期借款本金，并出具债权凭证，符合相关法律规定。原告海南三建公司自愿将原约定月利率三分息自愿调整为月利率二分息（即年利率24%）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法阮世予支持”的规定，原告海南三建公司请求按月利率二分计算借款利息的请求，应予以支持。综上所述，被告海南壹贰叁公司向原告海南三建公司借款300万元，被告海南壹贰叁公司也向原告海南三建公司出具债权凭证，双方的借贷关系成立。原告海南三建公司请求被告海南壹贰叁公司返还借款并支付利息的请求，应予以支持；被告电影器材公司以书面承诺为被告海南壹贰叁公司的借款承担担保责任，其担保符合《中华人民共和国担保法》规定的担保实质要件，该担保为有效担保，应对被告海南壹贰叁公司的借款承担连带清偿责任。原告海南三建公司请求按月利率二分（即年利率为24%），符合相关法律的规定，其请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十三条、第十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第一款、第二十九条第一款之规定，判决如下：一、限被告海南壹贰叁置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告海南第三建设工程有限公司借款本金327万元，并按年利率24%计算利息，其中借款本金100万元自2015年6月1日起计算利息，借款本金227万元自2015年9月1日起计算利息，利息计算至借款还清之日止；二、被告海南省电影器材公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37760元及保全费5000元，由二被告负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审中，被上诉人对一审经审理查明的事实没有异议，上诉人对一审法院经审理查明的事实没有异议，但认为一审法院虽认定2014年8月2日被上诉人转给上诉人300万元，但并未认定该笔款项是以借款的名义还是以质保金的名义转入，对上诉人的异议，本院认为上诉人收到被上诉人转入的300万元是事实，至于该笔款项的性质，从本案查明的事实可以认定，该笔款项虽以质保金名义转入，但实为借款。
本院对一审经审理查明的事实和证据予以确认。
本院认为，根据海南壹贰叁公司上诉提出的事实、理由和请求，以及海南三建公司的抗辩理由，将本案争议焦点归纳为：1.本案是否应发回重审；2.海南壹贰叁公司是否应向海南三建公司返还327万元，利息按年利率24%计算是否过高。
关于本案是否应发回重审的问题。海南壹贰叁公司认为一审法院在判决中，未对海南三建公司一审诉请的解除双方于2014年8月6日签订的《建设工程总承包施工协议书》进行审理，违反法律相关规定，应当发回重审。纵观全案，一审法院虽未在一审判决主文部分对海南三建公司一审中诉请的解除双方于2014年8月6日签订的《建设工程总承包施工协议书》进行判决，但一审法院在本院认为部分对是否应解除上述协议书进行了阐述，并认为上述协议书属不能履行，海南三建公司诉请解除，应予照准，只是并未在判决主文中进行判决，这不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条”下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的”规定的严重违法法定程序的情形，因此，海南三建公司主张一审判决违反法律规定，应发回重审缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持，应予以驳回。鉴于在二审庭审过程中，海南壹贰叁公司和海南三建公司均表示上述协议不能履行，对解除上述协议均无异议。故，本院在二审中对一审判决主文予以变更，判决上述协议予以解除。
关于海南壹贰叁公司是否应向海南三建公司返还327万元，利息按年利率24%计算是否过高的问题。鉴于双方当事人均表示解除上述协议，该协议也实际履行不能，且海南壹贰叁公司确实向海南三建公司借款300万元，海南壹贰叁公司并于2015年5月24日向海南三建公司出具一份《壹贰叁公司关于处理保亭施工合同的统一意见》，对该笔借款作出相关还款的处理意见，一审法院按照双方签订的协议书以及上述统一意见判决海南壹贰叁公司退还海南三建公司327万元，并按年利率24%计算利息并无不当，本院予以维持。至于海南壹贰叁公司主张按年利率24%计算利息过高应调整，基于海南壹贰叁公司在上述统一意见中约定的是利息按月息三分计算，在起诉时已经调整为月息二分，且年利率24%亦未超过相关司法解释的规定，故海南壹贰叁公司关于调整利息的主张，本院予以驳回。至于借款本金究竟是以300万元还是327万元计算的问题，按照双方在上述统一意见中的约定，可以理解为300万元加27万元利息共计327万元，如果未按双方签订的上述统一意见中的还款计划还清，则是以327万元作为还款总数分还款的不同时间计算利息，故海南壹贰叁公司主张还款应以300万元作为本金计算利息缺乏充分的事实根据和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，上诉人海南壹贰叁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初1240号民事判决第一项、第二项；
二、解除上诉人海南壹贰叁置业有限公司与被上诉人海南第三建设工程有限公司于2014年8月6日签订的《建设工程总承包施工协议书》；
三、驳回上诉人海南壹贰叁置业有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37760元及保全费5000元，由海南壹贰叁置业有限公司和海南省电影器材公司负担。二审案件受理费37760元，由上诉人海南壹贰叁置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 美
审 判 员 李福星
审 判 员 蓝海燕
二〇一七年七月二十八日
法官助理 陈进平
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。