河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终3035号
上诉人（原审原告）：吴建军，男，汉族，1968年7月31日出生，住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：徐卫华，河北扬正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程少武，男，汉族，1984年12月11日出生，住张家口市怀安县。
被上诉人（原审被告）：张家口市第三建筑工程公司，住所地张家口市桥西区西坝岗路104号。
法定代表人：刘晓帆，经理。
委托诉讼代理人：张晖，该公司项目部经理。
上诉人吴建军因与被上诉人程少武、张家口市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴建军及委托诉讼代理人徐卫华，被上诉人程少武，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人张晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴建军上诉请求：1、撤销原审判决，改判程少武给付吴建军装修工程款85653.20元；2、一、二审诉讼费用全部由程少武承担。事实与理由：一、支付装修工程款是程少武的合同义务。同时程少武应当对其支付工程款负有举证责任。否则程少武应当承担举证不能的不利后果。本案系装修工程承揽合同纠纷，在吴建军已经完成全部装修工程的情况下，程少武向吴建军支付装修工程款是程少武的合同义务。既然支付工程款是程少武的义务。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定，程少武应对其支付工程款负有举证责任。否则，程少武就应承担举证不能的不利后果，即程少武不能提供直接证据证明其已支付该工程款，应认定程少武没有支付该工程款，依法判决程少武支付未付工程款。二、关于本案争议焦点问题。本案争议焦点就是程少武已付的赤城二个工程项目工程款253915元中是否包含程少武直接给付干活人的91300元（下称代付款D）。按照程少武的说法（即253915元中不包含D）分析一下：按照程少武的说法，2016年9月5日双方对账时程少武就已支付了工程款345215元，其说法存在以下有悖日常交易习惯、生活常理之诸多疑点：一是程少武2016年9月5日“结算时”已付工程款大于应付工程款。其从中不抽成、不挣钱的情况下竟然还多付了5646.8元；二是根据吴建军提供的2016年9月20日至2016年10月21日期间四个电话录音得知，当时业主电信公司对三建公司、三建公司对程少武之间均未结清完装修工程款。那怎么可能程少武会在通电话之前的2016年9月5日就对吴建军“结清”全部工程款并且还多付工程款呢？三是程少武在从中不抽成、不挣钱且还自掏腰包多付了工程款的情况下，在之后的上述电话通话中居然只字未提多付款事宜；四是吴建军干的装修工程是程少武给的，按说是吴建军生意上的“恩人”，那吴建军怎么可能会在“恩人”程少武从中不挣钱且还自掏腰包多付给自己工程款的情况下，还要不顾朋友关系对“恩人”起诉讨要呢？等等。综上。只能说明一种事实，那就是程少武的说法根本不成立。三、原审法院在已经查清的事实基础上，结合已有证据并根据证据规定、举证责任原则和民事诉讼法有关规定，本应对且也能够对本案争议焦点问题作出明确认定。然而，令人遗憾的是，原审法院司法不作为，对应当且能够认定的事实不予认定，进而错误的判决驳回吴建军的诉讼请求，显属偏袒程少武。
程少武辩称，1、对方律师说的全部都是猜测。2、吴建军每次告诉我价钱都不一样，一次一个样。而且我支付给他的工程款不包括91300元。
三建公司辩称，三建公司和吴建军没有直接的承揽关系，三建公司只是和程少武有承揽关系，并且有承揽合同。对于他们之间的付款方式，付款多少三建公司不知道。
吴建军向一审法院起诉请求：判令程少武、三建公司支付吴建军装修施工工程款90154元。
一审法院认定事实：吴建军与程少武口头约定承包了由程少武承揽的三建公司宣化、涿鹿、赤城在中国电信集团公司张家口市分公司的部分装修工程共四个，宣化、涿鹿各一个，赤城办公楼、营业厅各一个。其中宣化、涿鹿的装修工程款为170500元已结清无争议。赤城营业厅、办公楼及增项款为253915元吴建军已收到（这是吴建军给程少武打条的钱数）。后根据吴建军的申请本院到中国电信集团公司张家口市分公司调取吴建军在赤城干活的工程总款为424460.25元。另查明，吴建军在2016年9月5日给程少武打有一条，内容为：“吴建军给程少武干的宣化＋涿鹿（169000元+1500元）、赤城营业厅（89640元）、赤城办公大楼(123000元+增项41275元）共计424415元。该条下面又写有，已付刷房款20000元，做字18000元、玻璃50000元、广告牌3300元，共计91300元已付清”。这91300元是由程少武找人干的活，并由程少武直接给付了干活人，对此吴建军也认可。庭审中，吴建军、程少武对装修赤城的工程款424460.25元均无异议（这笔款没有扣除20%的管理费）。但在程少武直接付给干活人的91300元中双方有争议。吴建军称，赤城干活的工程款程少武给了我253915元，但包括程少武直接给付他人干活的91300元；程少武则称，赤城的工程款253915元已经给付吴建军，后来我直接给付干活人的91300元不包括在253915元之内。扣除管理费后我实际共计给付了吴建军345215元；同时还为吴建军垫付了9000元的维修费，已超付了吴建军工程款。但双方均没有直接证据向法院提供。还查明，该部分装修款吴建军、程少武均认为分配比例为三建公司收取20%的管理费，剩余的80%归干活人。该装修工程均由吴建军所干。
一审法院认为，吴建军与程少武之间存在承揽工程的事实。庭审中，吴建军、程少武对赤城装修工程总价款424460.25元均无异议，但在给付款上有争议。争议焦点是在吴建军收到程少武给付的在赤城干活的253915元，包含不包含程少武直接给付干活人的91300元。如果是253915元包含了91300元那么程少武就欠吴建军的钱。如果253915元不包含91300元，那么程少武就不欠吴建军的钱。对此双方说法不一，但都没有直接证据向法庭提供。故吴建军的主张无法支持，案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回吴建军的诉讼请求。案件受理费2050元，由吴建军负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。吴建军提交了2015年1月1日至2016年6月1日期间，程少武从工商银行账户向吴建军转账支付的21笔工程款，合计339000元。拟证明：吴建军接收了程少武给付的339000元工程款。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，吴建军承揽程少武转交的工程项目，合计工程款为510068.2元。吴建军接收程少武给付的339000元工程款中，程少武因急需用钱向吴建军取款5000元。
本院认为，吴建军承揽了程少武转交的宣化、涿鹿各一个工程项目，赤城两个工程项目，吴建军与程少武均无异议。吴建军主张，宣化和涿鹿各一个工程项目程少武应付吴建军工程款170500元；赤城工程项目工程款是424460.25元，扣除三建公司应收20％的相关费用外，程少武应付吴建军工程款339568.2元，合计程少武应付吴建军工程款510068.2元。吴建军对程少武以银行转账支付的334000元（339000元-5000元）和程少武直接支付干活工人的91300元，应从工程款510068.2元中扣减无异议，要求程少武给付尚欠工程款84768.2元。程少武对吴建军主张的总工程款510000元没有异议。程少武主张除以银行转账支付的334000元和直接支付干活工人的91300元以外，其还多向吴建军支付36000元，但吴建军对此有异议，程少武也未提交相关证据佐证。根据《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故程少武应承担举证不能的法律后果。
综上所述，吴建军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初985号民事判决；
二、程少武于本判决生效后七日内给付吴建军工程款84768.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元，均由程少武承担。
本判决为终审判决。
审判长 李振生
审判员 成 进
审判员 姜建龙
二〇一八年一月二十九日
书记员 宋 力