安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖06刑终19号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，汉族，1976年2月19日出生于安徽省淮北市，初中文化，住淮北市杜集区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月7日被淮北市公安局相山分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月22日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人赵涛，安徽北方之光律师事务所律师。
辩护人魏昊智，安徽北方之光律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人徐某某犯诈骗罪一案，于2016年12月2日作出（2016）皖0603刑初314号刑事判决。徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员常青华、任雪红出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人赵涛、魏昊智到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据被害人陈述、证人证言及相关书证等证据查明：2016年3月至5月期间，被告人徐某某采取让他人帮忙垫还农业银行信用卡到期欠款，后再刷出垫还款项交还被害人，并承诺给付好处费的方法，骗取多名被害人向其农业银行信用卡内还款，并在收到农业银行还款短信后立即拨打农业银行信用卡客服电话,挂失信用卡并补办新卡，分别骗取被害人闫某某13000元、蔡某某7554元、孟某某7900元。
原审法院认为：被告人徐某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取被害人钱财共28454元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。徐某某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人徐某某对被害人被骗财物损失予以退赔。
徐某某上诉提出：其对闫某某实施的行为不构成诈骗罪。双方系民间借贷关系，闫某某因借款之事多次催其还款，并已就涉案借款向法院提起民事诉讼，其未虚构事实并愿意偿还欠款。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：
1、2016年3月23日，上诉人徐某某持农业银行信用卡来到淮北市相山区孟山路附近王某某的彩票店，找王某某咨询垫还信用卡到期欠款之事，后通过王某某联系到被害人闫某某，徐某某让闫某某帮其垫还信用卡到期欠款13000元，再刷出13200元，许诺多出的200元作为闫某某的好处费，闫某某同意后，徐某某留下信用卡及密码后离开。后闫某某从王某某处取得徐某某的信用卡并为该卡垫还到期欠款13000元，徐某某收到农业银行还款短信后立即拨打农业银行信用卡客服电话�挂失该信用卡并补办新卡，致使闫某某无法刷出垫还的13000元。
2、2016年4月15日，上诉人徐某某持农业银行信用卡来到濉溪县工程处家属院北侧路东的“三套车”家纺店，找到被害人蔡某某，让蔡某某帮其垫还信用卡到期欠款13000元，再刷出13150元，许诺多出的150元作为蔡某某的手续费。蔡某某同意后，分三次向徐某某的信用卡内存钱200元、5000元、800元，并分次刷出198元、586元、4862元。在蔡某某第四次向徐某某的信用卡转款7200元后，徐某某找借口离开家纺店，并立即拨打农业银行信用卡客服电话，挂失该信用卡并补办新卡，致使蔡某某无法刷出垫还的7554元。
3、2016年5月29日，上诉人徐某某持农业银行信用卡来到淮北市相山区华佳梅苑小区“百家惠”超市，找到被害人孟某某，让孟某某帮其垫还信用卡到期欠款7900元，再刷出8000元，许诺多出的100元作为孟某某的手续费。孟某某同意后，徐某某将信用卡及密码留给孟某某，后孟某某向徐某某的信用卡内还款7900元，徐某某收到农行还款短信后立即拨打农业银行信用卡客服电话挂失并补办新卡，致使孟某某无法刷出垫还的7900元。
上述事实，有下列证据证实：
1、抓获经过：2016年6月7日20时30分，徐某某在淮北矿业集团朱庄矿公园内被淮北市公安局相山分局民警带至公安机关接受询问。
2、辨认笔录：被害人孟某某辨认出徐某某系在“百家惠”超市内对其实施诈骗之人；证人王某某辨认出徐某某系在其经营的彩票店内实施诈骗之人。
3、信用卡账目明细：载明徐某某持有的信用卡相关账目明细。
4、招商银行交易记录：被害人蔡某某向徐某某信用卡的转款记录。
5、被害人闫某某、孟某某提交的证据照片：2016年3月23日徐某某名下农业银行业务回单、徐某某留下的便条及2016年3月23日闫某某通过手机银行向徐某某农行信用卡转账13000元的照片。孟某某提交的徐某某所留的农行信用卡照片、孟某某与徐某某手机通话截屏。
6、徐州市东方人民医院司法鉴定所徐东院司鉴所[2016]精鉴字第169号法医精神病鉴定意见书：徐某某患有抑郁症，作案时处于缓解，作案为现实获利动机引发，辨认控制能力良好，未见有精神病理因素影响，具有完全刑事责任能力。
7、被害人陈述
（1）被害人闫某某的陈述：2016年3月23日下午，其朋友王某某打通其电话后让一名男子（徐某某）与其通话，徐某某让其帮忙垫付信用卡，许诺给予200元手续费，并提供了信用卡密码。其同意后来到王某某的彩票店拿到信用卡，向该信用卡内转款13000元，次日其想把钱再刷出来时，发现信用卡已被挂失，其找到王某某，王某某说他也不认识徐某某。发现被骗当日，其即到派出所、刑警队报案，但公安机关未予受理。经咨询律师，其向杜集区人民法院提起民事诉讼。后公安民警打其电话称有诈骗者还有其他诈骗行为，已确定作为刑事案件立案，其便到杜集区人民法院撤回民事起诉。其被骗后找到徐某某家，并通过徐某某之父找到徐某某电话，多次未打通，后终于打通了，徐某某称他在广东，表示�意还钱，但现在没有钱。后再联系，电话又无法接通。至今徐某某未返还其被诈骗款。
（2）被害人蔡某某的陈述：2016年4月15日13时45分许，徐某某到其店，称他有一张农行信用卡额度是13000元，密码是006319，现在信用卡到期，让其一次性垫还13000元，随后其可以刷出13150元，多出的150元是其手续费。其在POS机上试刷了198元，得知信用卡可以正常使用。其先后替徐某某垫还了200元、5000元，用POS机刷出4862元，后又垫还800元，刷出586元。当其按照徐某某的要求再次垫还7200元时，徐某某以接孩子为由离开。其转账7200元成功后，想通过POS机再把钱刷出来，卡已被挂失。其被骗7554元。
（3）被害人孟某某的陈述：2016年5月29日中午，一名男子（徐某某）来到其位于淮北市相山区华佳梅苑小区的“百家惠”超市，称他的信用卡欠款7900元，次日就到还款期限，让其帮忙垫还7900元，之后再刷出8000元，多出的100元作为其手续费，其表示同意。徐某某把信用卡及密码交给其后离开。其在附近的银行向信用卡内存款7900元，返回店内想通过POS机再把钱刷出来时，发现卡已被挂失。
8、证人证言
（1）证人王某某的证言：2016年3月23日，其经营的彩票店来一名中年男子（徐某某），问其店内能否垫还信用卡，其说不提供该项服务，但其朋友可以垫还。其给朋友闫某某打电话，徐某某接过手机和闫某某商量如何垫还及手续费之事，后留下一张农行信用卡及一张便条，便条上署名“徐某某”，并有信用卡的密码及卡内余额。徐某某离开后闫某某当天到其店内把信用卡拿走，次日闫某某打电话称她被骗。
（2）证人徐某1、毛某某的证言：其子徐某某约七年前患有抑郁症，不爱说话，不爱与人交流，长期病假不上班。
9、上诉人徐某某的供述：其一共诈骗三次，金额分别为13000元、7500余元、7900元。2016年3月23日，其持农行信用卡，来到金鹰商场上面的一家彩票店，店面上有“垫还信用卡”字样，其进去询问情况，彩票店老板用手机拨打了一名女子（闫某某）的电话，其接过电话让闫某某帮忙垫付13000元，再刷出13200元，多出200元是好处费。后其把那张信用卡留给彩票店老板，并写下自己的名字及卡内余额、密码，后离开。当日16时许，其手机接到银行的还款短信，其随即拨打了农业银行信用卡客服电话，挂失信用卡并补办新卡。事后闫某某�系其，其说自己一直在外地，实际很多时候其就在本地，其承认欠钱，但是没有钱偿还。2016年4月15日，其持信用卡来到濉溪一家纺店，让店老板帮其垫还信用卡的到期欠款，承诺支付好处费，并把信用卡及密码留下后离开。当日其手机接到银行的还款短信，卡内入账7000余元，其随即拨打了农业银行信用卡客服电话，挂失此卡并补办新卡。2016年5月29日，其持农业银行信用卡来到淮北市华佳梅苑小区“百家惠”超市，店主是名男子（孟某某），店内有POS机。其称自己的信用卡到期，让孟某某帮忙垫还7900元，再刷出8000元，多出的100元作为孟某某的手续费。后其留下信用卡及密码离开。很快其收到农行还款短信，便拨打农业银行信用卡客服电话，挂失并补办新卡。其本人患有抑郁症，其女患有生长发育过快症需要治疗，诈骗所得款项基本用于�和女儿治病及日常花销，小部分被其挥霍。
本院认为：上诉人徐某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取被害人钱款共计28454元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。徐某某关于其骗取闫某某的行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，徐某某明知自己无力偿还，仍以虚构事实、隐瞒真相的方法非法获取闫某某13000元，在闫某某多次索要欠款时，谎称自己在外地以逃避债务，且此后不久又以同样的手段多次骗取其他被害人钱款，足以认定徐某某主观上有非法占有的故意，符合诈骗罪的构成要件，故此上诉理由不能成立。原判在量刑时已充分考虑徐某某归案后如实供述、当庭自愿认罪等情节，量刑并无不妥。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵媛媛
审判员 郑海鸥
审判员 张 琦
二〇一七年二月十七日
书记员 郭梦思
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法�正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。