内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内25民终1916号 上诉人（一审被告）：张某，现住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：巴某，内蒙古醒悟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 上诉人张某因与被上诉人李某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院（2017）内2522民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人巴某，被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张某的上诉请求：撤销一审判决，重新裁判；由被上诉人李某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的事实和适用法律错误。1、被上诉人没有向外发包转包工程的权力，且上诉人也不具备承包工程的资质。所以双方不存在工程承揽关系；2、一审法院因上诉人与被上诉人按平米计算价款认定双方系承揽关系错误。本案应为雇佣形式存在的劳务关系；3、上诉人不应承担被上诉人经济损失42500元。 被上诉人李某答辩称，上诉人与被上诉人是承揽关系，上诉人给被上诉人出具了收取工程款424500元收条，该工程上诉人不可能一人完成。上诉人在2015年10月份完成承揽瑞馨苑小区1#、3#工程施工后，已到冬季停工期。监理单位未组织验收。2016年5月份，监理单位查看施工现场后，因上诉人施工质量不合格，向被上诉人施工队下发整改通知单，要求将瑞馨苑小区1#、3#50个卫生间二次返工重作。按通知单要求，被上诉人要求上诉人重新铺设施工，上诉人先是予以认可重新返工，后来拒绝接听电话并躲避。导致被上诉人二次返工支出42500元，未按期交付工程向发包方承担违约金137500元。因上诉人交付承揽工程不合格，应对被上诉人的经济损失承担赔偿责任。一审法院认定双方承揽合同关系事实清楚，使用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人李某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿经济损失92500元（其中经济损失42500元，违约金50000元）；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月原告与被告口头订了约定后，被告自2015年4月至2015年10月施工阿巴嘎旗瑞馨苑小区1#、3#楼的二次结构工程。2015年10月12日，原告与被告签了《瑞馨苑小区1#、3#楼二次结构工程量》，并于2015年腊月24日被告给原告出具了一份424500元的收条。2016年5月12日，原告收到了阿巴嘎旗瑞馨苑小区的监理单位内蒙古合众监理公司的《监理工程师通知书》，内容为：“致：李某施工队（张某施工人），事由：卫生间地面铺设，地漏高于四周地面使地面水无法正常排放，内容：你施工队（施工人）承建瑞馨苑小区1#、3#楼二期工程，在卫生间地面瓷砖铺设过程中出现较为严重的问题，其中地漏高于四周地面导致卫生间地面水无法正常排放，其中1#楼卫生间16个、3#楼卫生间34个，全部重新铺设。你施工队（施工人）如果拒不整改，地面无法排水出现的任何问题你施工队（施工人）将负全部责任。”2016年5月20日，原告与案外人任贵签订《合同》，双方就瑞馨苑小区1#楼16个卫生间、3#楼34个卫生间二次返工一事达成协议，返修费为42500元。原告认为，被告因未按合同要求施工给原告造成了经济损失，故为维护其合法权益，提起诉讼。 一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。一、关于原告李某与被告张某之间的关系问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定做人就完成的工作成果而支付报酬。本案中，原告与被告虽未签订书面承揽合同，但根据原、被告双方约定按平方米计算价款，并非按时间计算工资，而且被告在工程完工后，原告支付报酬，应认定原、被告双方系承揽合同关系。二、关于原告李某要求被告张某支付经济损失的问题。2016年5月12日，原告李某收到监理公司的“监理工程师通知单”后通知被告张某来修复1#楼16个卫生间、3#楼34个卫生间无法排水问题，但被告张某拒绝修复。原告李某于2016年5月30日与案外人任贵签订“合同”，修复了1#楼16个卫生间、3#楼34个卫生间的排水问题，合同价款为42500元。根据《合同法》第二百八十一条的规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”，故原告李某要求被告张某支付经济损失42500元的诉求，该院予以支持。三、关于原告李某要求被告张某支付违约金50000元的问题。因原、被告双方未约定违约金，原告也未向法庭提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对原告李某的该项诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，据以判决：一、被告张某于该判决生效后十日内支付原告李某经济损失42500元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费2113元，减半收取1056.5元，由被告张某负担。 本院二审期间，上诉人张某出示新证据：周海军、张全的书面证明，欲证明：1、当时具体铺地板的人是周海军；2、当时有被上诉人的技术人员高云山在现场全程监督；3、上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，因为上诉人工作一直由被上诉人技术员监督指导，并不是工人独立完成。被上诉人李某的质证意见：对上诉人张某出具的两份证明不认可。我不认识周海军和张全，高云山是我的技术员，活儿是我承揽给张某，高云山对铺设这一部分不管，高云山只管主体部分。本院认为，因被上诉人李某对上诉人张某出具的两份证明不予认可，且二证人未到庭，对上述证据无法进行核实，故本院不予采纳。被上诉人向法庭提供了误工费工资表、转账给张某7万元凭证一份，证实开发商资金不足导致工地停工，停工期间给付的生活费的凭证，是张某的所有工人签字，包括张某，但是没有周海军和张全的签字。上诉人张某的质证意见：关于7万元转账的用途，需要张某本人才能解释清楚。从误工费工资表来看，张某就是一个带班，这些工人并不是张某的工人，他与普通工人一样，不过是领头的。另外，在停工期间，如果是承揽关系，停工的费用应该由张某来承担而不是被上诉人，由此可见双方还是存在雇佣关系。本院认为，该误工费工资表是因开发商原因停工所支付停工期间的误工费，该误工费工资表虽显示张某为瓦工带班，但不能说明该款项与瑞馨苑小区1#、3#楼二次结构工程量张某签收的424500元工程款的关系。该误工费工资表不能证明本案的法律关系。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一审认定本案为承揽关系是否正确。上诉人张某是否应承担被上诉人李某经济损失42500元。上诉人张某虽未与被上诉人李某签订书面承揽合同，但根据本案证据，双方约定按平方米计算价款，并非按时间计算工资，且瑞馨苑小区1#、3#楼二次结构工程量确认单均为上诉人张某签署，该工程款424500元也是上诉人张某领取，一审法院认定上诉人张某与被上诉人李某为承揽合同关系正确，本院予以确认。被上诉人李某在收到监理公司的“监理工程师通知单”后即通知上诉人张某来修复1#楼16个卫生间、3#楼34个卫生间无法排水问题，但上诉人张某拒绝修复。被上诉人李某找到案外人任贵修复了1#楼16个卫生间、3#楼34个卫生间的排水问题，产生了维修费42500元，该维修费系上诉人张某承揽的工程质量不合格所产生，理应由上诉人张某承担。故对于上诉人张某的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2113元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 审判员 刘 剑 飞 二〇一七年十二月二十日 书记员 张 雅 洁