安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖15民终1176号
上诉人（原审原告）:郭德杨,男,汉族，1971年9月17日出生，住安徽省舒城县，
委托诉讼代理人：赵鑫，安徽云旗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:杨俊,男,汉族，1966年7月3日出生,住安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人�朱家萍，安徽皋兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:安徽瑞丰水利建筑有限公司，住所地安徽省蚌埠市华夏第一街B3号楼305号，统一社会信用代码91340300150143162N。
法定代表人：曹明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王忠，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
上诉人郭德杨、杨俊因与被上诉人安徽瑞丰水利建筑有限公司（以下简称瑞丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人郭德杨的委托诉讼代理人赵鑫，上诉人杨俊及其委托诉讼代理人朱家萍，被上诉人瑞丰公司的委托诉讼代理人王忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭德杨上诉请求：1、撤销原判�改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、郭德杨施工的工程系瑞丰公司分包，其并不知道瑞丰公司与杨俊之间签订过《合作协议书》，其完全有理由确信杨俊系瑞丰公司的项目负责人，是代表瑞丰公司作为本案工程的施工单位负责人。2、郭德杨从未向杨俊个人主张过工程分包关系。3、瑞丰公司与杨俊之间所签《合作协议书》系无效合同。4、瑞丰公司应付工程款不应扣除10%的管理费。综上认为，一审判决认定事实严重错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人瑞丰公司答辩称，其与郭德杨之间并无合同关系，杨俊系本案工程的实际承包人，其已将工程款及时拨付给杨俊，杨俊在收到工程款后独立向郭德杨给付工程进度款，其从未向郭德杨给付过工程款。因此，郭德杨向其主张工�款缺乏事实和法律依据，请求驳回郭德杨对其公司的起诉。
被上诉人杨俊答辩称，1、本案涉案工程由其投标并承包施工，并与瑞丰公司签订了内部承包合同，后应业主单位等要求将工程一部分给郭德杨施工，并双方口头约定，工程管理费为18%，质保金10%，均在工程进度款中预扣，总的工程价款在最终结束后进行结算，不存在其代表瑞丰公司进行施工，一审法院对于工程分包的事实认定正确。2、本案的《合作协议书》无论效力如何认定，不影响按照协议内容进行结算，本案工程没有进行最后验收，对于该工程是否合格不能下定论，瑞丰公司按照约定扣除了杨俊的质保金、管理费及已拨付工程款的所有税金，郭德杨应当按照原合同比例承担。3、郭德杨不仅仅应当承担管理费，还应当承担税金、质保金。
上诉人杨俊上诉请求：1、撤销原判第一、二项，并判决驳回郭德杨的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由郭德杨承担。事实与理由：1、一审判决认定郭德杨实际施工的工程量价款有误。2、其与郭德杨口头约定的分包管理费为工程总价款的18%应当有效。3、郭德杨应当承担工程质量保证金的支付义务。4、其不应当承担利息。综上认为，其已经不欠郭德杨工程款。
被上诉人郭德杨答辩称：1、杨俊认为一审判决认定的实际施工工程款有误，与事实相悖。其提供的1标桩号K15+695—K18+195段工程量表已经由杨俊签字确认，并签署了同意结算的字样，也经过了监理单位审核确认，该表中明确应支付施工班组2951215元。对于杨俊在上诉状所提的草皮护坡，该工程量表中第一页中间1.3.1项为草皮护坡，已经监理单位审核，故扣除该工程量没有依据。对于磨耗层，工程量表记载了应支付，我方的施工�应当以总发包单位支付给瑞丰公司的金额为前提，我方的施工总额为2951215元。2、口头约定分包管理费为18%没有依据，也没有证据证实。关于10%的管理费问题，瑞丰公司和杨俊所签的合同为无效合同，费用的约定对我方没有约束力。3、涉案工程款2951215元，已经达到了结算条件，郭德杨也签字确认，一审判决逾期利息符合法律规定。
被上诉人瑞丰公司答辩称：案涉工程量存在变更，草皮护坡确实没有做，郭德杨和杨俊如何结算我方不发表意见。工程管理费用杨俊和瑞丰公司签订的协议中包括了18%的管理费。业主拨付到瑞丰公司899万元工程款，899万元的税金均是杨俊交付，税务票据瑞丰公司已经向一审法院提交。
原审原告郭德杨向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款931380元及逾期付款违约金14746.85元（自2016年10月18日起按�国人民银行同期贷款利率标准暂计至2017年2月18日，此后顺延计算至实际清偿完毕之日止）暂总计946126.85元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年1月，被告因承建安徽省淠史杭灌区汲东干区清凉寺分干渠下段渠道续建配套工程1标段工程需要，将前述工程中部分分包给原告施工。2016年10月，原告施工完毕，被告确认应付原告工程款2951215元。但被告仅仅支付2019835元，余款931380元至今未付。
一审法院认定事实：2015年1月6日，被告瑞丰公司与安徽省淠史杭灌区管理总局签订《合同协议书》，由被告瑞丰公司承建安徽淠史杭灌区汲东干渠清凉寺分干渠下段渠道续建配套工程1标段工程（以下简称1标段工程）。2015年1月10日，被告瑞丰公司将前述工程转包给被告杨俊并签订《合作协议书》及其合同附件《建设工程施工劳务分包合同》。其中《合作协议书》第9条约定“乙方（被告杨俊）按甲方（被告瑞丰公司）与安徽淠史杭灌区管理局签订的《合同协议书》约定的工程总价款承担10%的管理费用…”2015年2月，被告杨俊又与原告郭德杨达成口头协议，并将1标段工程的一部分（1标桩号K15+695—K18+195段）交由原告施工。2016年10月17日，郭德杨作为“班组负责人”向杨俊提交1标段工程桩号K15+695—K18+195段工程量表，其中应支付施工班组工程款为2951215元，被告杨俊于该表“项目负责人”处签字并注明“同意结算”，监理单位负责人马俊平签字确认并注明“￥2951215.00”。后原告与二被告就支付工程款问题发生纠纷，原告遂诉至法院。
另查明，根据安徽淠史杭水利水电工程建设监理中心、汲东干区清凉寺分干渠下段渠道续建配套工程监理部出具的证明，1标段工程目前进行工程审计，尚未竣工验收。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。关于被告诉讼主体问题。原告郭德杨以被告瑞丰公司将1标段工程中的部分工程分包给自己为由，主张被告瑞丰公司承担支付工程款的义务，并认为被告杨俊的行为构成对被告瑞丰公司的表见代理。但原告未能证明与被告瑞丰公司存在合同关系，故对原告要求瑞丰公司承担支付工程款义务的主张，不予认可。而关于原告郭德杨主张的其与被告杨俊之间的工程分包关系，因被告杨俊对此节事实于庭审中予以认可，结合被告杨俊向原告郭德杨支付了部分工程款的事实，对此予以采信。
关于工程价款及系争工程是否具备结算条件。因原告郭德杨提供的1标段工程桩号K15+695—K18+195段工程量表，已为被告杨俊确认并“同意结算”，且经监理方审核签字，应视为被告杨俊认可原告郭德杨施工量已完工。另外�鉴于无证据显示原、被告杨俊之间的结算需以工程整体竣工验收为前提，故系争工程已具备结算条件。根据结算，原告的施工班组工程款合计人民币2951215元。因原告郭德杨与被告杨俊之间未订立书面合同，原告郭德杨应得的工程款可依据被告杨俊与瑞丰公司之间签订的合同约定作出认定。因被告瑞丰公司与被告杨俊所签订的《合作协议书》约定扣除10%的管理费，故除已支付的工程款2019835元，尚欠636258.5元（2951215元×90%-2019835）。
另外，关于被告杨俊称其给付原告的结算款中还需扣除质保金等费用的抗辩，缺乏依据，不予支持。因上述结算未约定工程款付款期限及利息计付标准，故原告郭德杨要求逾期付款违约金的起算日期为起诉之日（2017年2月23日），按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第�十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告杨俊于本判决生效之日起十日内支付原告郭德杨工程款636258.5元；二、被告杨俊于本判决生效之日起十日内支付原告郭德杨逾期利息（自2017年2月23日起，以工程款636258.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；三、驳回原告郭德杨其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13260元，减半收取计6630元，由原告郭德杨负担2210元，由被告杨俊负担4420元。
二审期间，杨俊向本院提供以下证据：
证据一、《基本工程预（决）算审核定案表》，证明：上诉人和被上诉人共同施工的案涉工程合同价10545035元，经审计实际工程量价款为7960224元。上诉人和被上诉人的原工程量确定不实，且工程量表中涉及草皮护坡未做，故审计工程量中予以了扣除。
证据二、《证明》一份，证明:案涉工程中整个标段的草皮护坡均没有做或未达要求，审计均予核减，价款为0，上诉人与被上诉人在工程量表中所列的该项价款118286元没有依据。且该工程未进行单位验收，上诉人已被扣的10%质保金未予退还。
证据三、银行流水，证明：上诉人支付案涉工程税款情况，本案已支付工程款的税款均由上诉人缴纳，被上诉人也应按实际工程款数额承担支付税款的义务。
证据四、U盘一份，证明：该U盘中能反映三份争议文档，1、关于草皮护坡，草皮护坡的价�在结算时是争议项目，先结算上再进行处理，根据补种情况，按照实际工程量进行确定。2、电子工程进度款拨付表，上面有郭德杨自行申报的施工段当期工程款拨付情况，本期应当拨付多少，扣除18%管理费及10%的质保金后应当拨付多少，实际拨付多少。3、郭德杨提供的申报表，郭德杨与杨俊最终结算的结算表初稿及监理意见，反映草皮护坡约定是待验收合格后付款，草皮护坡工程量有变化待验收合格后付款，红字标注该工程量有变化。
郭德杨质证称：1、《基本工程预（决）算审核定案表》的真实性不持异议，但该定案表是对瑞丰公司承包的总工程造价的审核，而非本案标段工程的审核。总工程造价核减并不等于本案标段造价的核减，郭德杨所做工程量已经杨俊和监理单位的马俊平签字确认为2951215元。对该定案表后的附表真实性、合法性和关联�均持有异议，该附表没有建设单位、监理单位签章，不能确定表中内容的真实性。2、《证明》的真实性、合法性和关联性均持有异议。该证据形式属于证人证言，出具证明的单位应当出庭接受质询。另外，该《证明》内容不明确，即没有明确指出郭德杨所承包的草皮护坡工程没有做。3、银行流水的真实性不持异议，但该银行流水不能直接反映支付的款项系杨俊缴纳涉案工程的税款。且杨俊在与郭德杨口头分包协议中，并没有要求郭德杨承担支付税款的义务。4、U盘的真实性、合法性和关联性均持有异议，因U盘系电子文档，不能证明是否存在添加、篡改，也不能证明系郭德杨制作。
瑞丰公司对杨俊在二审期间提供的证据无异议。
本院认证：基于各方对于《基本工程预（决）算审核定案表》的真实性不持异议，本院予以确认。但该表后的附表，�于没有建设单位、施工单位、审计单位印章，难以确认其真实性。监理单位出具的《证明》，亦与2016年10月17日，杨俊和监理单位的总监理马俊平共同签字确认的“K15+695—K18+195段工程量表”内容相矛盾，且未提供其他有效证据予以印证，故对该《证明》的证明效力不予确认。至于银行流水，不能反映与本案关联性，不予确认。U盘内的电子文档，难以确认其内容的真实性，且郭德杨不予认可，亦不予确认。
郭德杨和瑞丰公司在二审期间没有新证据提供。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案工程系瑞丰公司从安徽省淠史杭灌区管理总局承包而来，瑞丰公司又通过内部承包的方式将工程转包给杨俊。杨俊与郭德杨以口头协议的形式将本案工程分包给郭德杨。现郭德杨认为其是与瑞丰公司达成的口头分包协议，杨俊是瑞丰公司的项目部负责人，杨俊的行为系职务行为，且构成表见代理。对此，瑞丰公司与杨俊均予以了否认，且从郭德杨领取工程款的方式来看，其直接从杨俊处领取，而非瑞丰公司。故郭德杨的上述观点不能成立，要求瑞丰公司承担责任的上诉理由也不能成立，不予支持。因郭德杨与杨俊的分包行为采取了口头协议的形式，现双方对于口头协议的内容意见不一。郭德杨认为，其与杨俊之间无管理费和税金的约定，依据是2016年10月17日杨俊在K15+695—K18+195段工程量表上的签字“同意结算”，该表内容无管理费和税金。而杨俊则认为，其双方口头约定管理费和税金加在一起为18%。本院经审查认为，从杨俊和瑞丰公司的《合作协议书》的内容看，双方约定的管理费为10%，不包括各项税费。因此，根据常理，杨俊将本案工程分包给郭德杨，应当含有�理费，但是，郭德杨对此积极否认，又因杨俊和瑞丰公司之间的《合作协议书》具有明显的转包及个人无资质承包的性质，违反了法律规定，应属无效，另外杨俊也没有其他证据证明其与郭德杨之间达成了管理费的约定，且2016年10月17日杨俊“同意结算”的K15+695—K18+195段工程量表上并没有管理费这一项。因此，郭德杨认为其分包工程不含有管理费的上诉理由可以成立。至于税金，根据法律规定，应当由实际施工人缴纳。税金的费率，杨俊对其提出5.13%的观点未能提供证据证明，郭德杨认可税金的费率为4.07%，本院予以确认。另外，杨俊上诉认为应当扣除磨耗层款项，然其持有的“结算时业主单位未付款、以实际付款为准”的理由，显然不能成立，故不予支持。
杨俊上诉还提出草皮护坡未做一节，经查，2016年10月17日，杨俊在郭德杨提供的K15+695—K18+195段工程量表上签字“同意结算”，同时监理单位的总监理马俊平亦签字，并注明“2951215.00”，该表明确注明草皮护坡118286元。现工程监理单位又出具《证明》，认为该项工程没有做或未达到要求，在工程审计时核减为0.00元，内容前后矛盾。本院对此认为，由于出现新证据，造成一审法院对于草皮护坡工程是否完工，以及是否符合标准未能查清，故对该部分事实发回重审，并将涉及该部分工程款118286元扣留，在本案中不予处理。
据此，本案工程造价款2951215元，扣除税金4.07%120114.45元和草皮护坡款118286元，以及已付款2019835元，余欠692979.55元，杨俊承担给付之责。
综上，一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初923号民事判决的第三项，即“驳回原告郭德杨其他诉讼请求”部分；
二、变更六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初923号民事判决的第一项“被告杨俊于本判决生效之日起十日内支付原告郭德杨工程款636258.5元”为杨俊于本判决生效之日起十日内支付郭德杨工程款692979.55元；
三、变更六安市裕安区人民法院（2017）皖1503民初923号民事判决的第二项“被告杨俊于本判决生效之日起十日内支付原告郭德杨逾期利息（自2017年2月23日起，以工程款636258.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）”为杨俊于本判决生效之日起十日内支付郭德杨逾期利息（自2017年2月23日起，以工程款692979.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；
四、驳回郭德杨其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10595元，减半收取计5297.5元，由郭德杨负担2119元，由杨俊负担3178.5元；二审案件受理费10595元，由杨俊负担6357元，郭德杨负担4238元。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 魏晶晶
审判员 王 丽
二〇一七年十二月十六日
书记员 宋贵杰
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。