青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民二终字第108号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司。
法定代表人：林孚儒，该公司董事长。
委托代理人：赵攀、李广雄，青海智凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京嵩天建筑工程劳务有限公司。
法定代表人：张俊海，该公司总经理。
委托代理人：何树华，该公司项目经理。
委托代理人：刘勇，广东德法理（北京）律师事务所律师。
原审第三人：国网青海省电力公司。
法定代表人：全生明，该公司总经理。
委托代理人：余志清、廖君，该公司职工。
上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）因与被上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司（以下简称嵩天公司）、原审第三人国网青海省电力公司（以下简称青海省电力公司）合务合同纠纷一案，中深建公司不服西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并分别于2015年11月11日、2016年4月1日进行了公开开庭审理，上诉人中深建公司的委托代理人赵攀、李广雄，被上诉人嵩天公司的委托代理人何树华、刘勇，原审第三人青海省电力公司的委托代理人余志清、廖君到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审经审理查明：2011年11月10日中深建公司与嵩天公司签订了《劳务承包合同》，双方就青海省电力公司综合楼维修工程一标段（1、2、3层不含门头及后厨区和办公区）劳务承包事项达成一致，并对项目施工范围、承包方式、质量标准及施工工期（2011年11月10日至2012年5月15日）作出了明确约定，同时对合同价款约定为：“1、本工程的合同价款采用固定合同价（清单及施工图纸工程量±10%不做增减项）一次性包死方式计算；2、合同价款共计2097122元”。同时在合同第三项中的（4）项其它约定款项中做了如下约定：“除设计变更洽商等指令洽商外一律不发生任何零工……洽商部分采用青海定额工程量、市场人工费结算”。后双方在合同履行过程中产生纠纷，现中深建公司认为根据合同的一次性包死的价款，已多支付了工程款，故要求依法判令嵩天公司返还多支付的工程款119895元，而嵩天公司则认为，由于中深建公司多次改变施工内容，双方还存在洽商部分的工程，早已超出合同价款，按实际施工造价中深建公司尚欠嵩天公司工程款，故要求中深建公司支付工程款3868214.01元、误工费1275480元，总计5143694.01元，导致双方纠纷产生。现工程现已完工，正在结算当中，第三人青海省电力公司认为按照合同相对性原则，中深建公司与嵩天公司之间的纠纷与第三人无关。
一审法院认为：双方签订的《劳务承包合同》是双方真实意思的表示，不违反法律的规定，依法确认该合同合法有效，双方成立劳务承包合同法律关系，当事人理应按合同的约定予以履行，但因在合同的实际履行过程中，双方对合同的具体施工内容做了相应的变更，并另外形成了合同的洽商部分，故本案中对于中深建公司的诉求部分，属于合同内未变更部分；嵩天公司的反诉请求是针对另外的洽商部分，现中深建公司就合同内的工程价款支付数额有证据证实，故对其在合同内向嵩天多支付款项要求返还的诉求给予支持。而嵩天公司对洽商部分的工程量，通过启动司法鉴定程序，作出司法鉴定予以证实其反诉请求，该鉴定程序及结论公正客观，应当予以认定。对于第三人青海省电力公司认为依据合同的相对性原则，不应当承担责任的答辩意见不予采纳，根据【最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》】的规定，作为第三人的青海省电力公司应在欠付中深建公司工程价款范围内对嵩天公司承担给付责任。现具体欠付的工程价款数额未确定，待双方结算完毕后，根据结算结果，确定应付的工程款数额后，由第三人青海省电力公司承担连带责任。综上，对于双方本诉与反诉当中的合理部分，依法给予支持。遂判决：一、嵩天公司返还中深建公司劳务工程款114805元。二、中深建公司向嵩天公司给付合同外部分工程款2866486元、误工费887779元，合计3754265元，此款由第三人青海省电力公司在欠付中深建公司工程价款范围内对嵩天公司承担连带给付责任。
一审宣判后，中深建公司不服，上诉称：针对原审反诉部分另外洽商部分的工程量，一审中嵩天公司向法庭出示的11组证据，上诉人在一审质证时明确表示对嵩天公司提交的证据中的具体工程量需要核对后才能明确，故上述证据未经过质证，而原审法院将未经过质证的证据作为鉴定材料提供给鉴定机构，该行为明显违反法定程序。作为第三方的司法鉴定机构未能尽到审查义务，严重违背了司法鉴定机构的中立性和客观性原则，同时鉴定意见中关于误工损失的评估过高，缺乏公平性。一审法院剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，故请求二审法院查明事实，依法改判。
嵩天公司答辩称：对于鉴定意见，一审开庭时鉴定人员已经出庭接受了质询，中深建公司的上诉理由无事实及法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人青海省电力公司答辩称：对于一审判决予以认可，同意一审判决要求其公司在付欠中深建公司的工程款范围内对中深建公司欠付嵩天公司工程款承担连带责任。
二审经查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明：2014年6月6日，一审法院就双方争议的洽商部分工程量造价等事项委托青海大正司法会计鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年1月15日出具了青大正鉴字（2014）年第15号工程造价鉴定意见书，鉴定人员一审出庭接受了双方的质询，一审法院依照上述司法鉴定意见做出了相应的判决。二审开庭审理过程中针对司法鉴定意见书，本院要求鉴定人员再次出庭接受质询，针对一审中要求的合同外部分的鉴定事项存在的问题及鉴定意见中鉴定人员未签字等，要求青海大正司法会计鉴定所补充出具鉴定意见。2016年1月9日在本院主持下，该所对双方无争议的“洽商”部分工程量资料进行了确认。2016年2月17日，本院收到该所补充出具的司法鉴定意见书，并就该鉴定意见书中载明的事项再次开庭对鉴定人员进行询问，并要求双方对鉴定意见进行了质证。经质证：中深建公司对于补充鉴定意见予以认可，认为应当考虑该鉴定意见中结论的第二项，减项工程1313903.14元。嵩天公司认为，该次鉴定系补充鉴定，应当以第一次的鉴定结论为基础，对相关的瑕疵进行补充，而该补充鉴定实际为重新鉴定，故不认可补充鉴定意见。
本院认为：上诉人中深建公司与被上诉人嵩天公司签订《劳务承包合同》后就原审第三人青海省电力公司综合楼项目的内装修工程进行施工，合同履行过程中存在合同内部分及合同外“洽商”部分的施工内容，一审中中深建公司本诉要求嵩天公司返还合同内多支付的部分劳务费用，嵩天公司反诉要求中深建公司支付合同外“洽商”部分的劳务费用，原判据此分别作出认定，现中深建公司对合同外“洽商”部分的劳务费有异议，提出上诉，针对合同外的洽商部分，二审经要求青海大正司法会计鉴定所出具补充鉴定意见，该所根据本院于2016年1月9日召开听证会后双方认可的工程量资料进行补充鉴定，该鉴定程序符合法律规定，经当庭询问，鉴定意见结论中载明的工程实体洽商工程劳务费用数额为1076692.02元，应予确认。中深建公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审第三人青海省电力公司同意在欠付中深建公司工程款范围内对嵩天公司承担连带给付责任，本院予以确认。一审法院认定事实清楚，但对于劳务费用的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2014）西民二初字第35号民事判决的第一项，撤销西宁市城西区人民法院（2014）西民二初字第35号民事判决的第二项。
二、上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司给付被上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司合同外洽商部分劳务费1076692.02元。
三、原审第三人国网青海省电力公司在欠付上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司工程款范围内就上述款项对被上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司承担连带给付责任。
本案一审反诉案件受理费24997元由上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担19765元，被上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担5232元。二审案件受理费27595元，由上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担21819元，被上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担5776元。
本判决为终审判决。
审判长 刘永健
审判员 任 宁
审判员 山有梅
二〇一六年四月五日
书记员 张婷婷
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；