福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终2218号上诉人（原审原告）：福建省顺安建筑工程有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇西埔村海亭岭小区新厝路西2号2层201-203室，统一社会信用代码9XXXX44K。法定代表人：苏加吕，总经理。委托诉讼代理人：谢平健，福建侬来律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：周高兴，男，1960年6月5日出生，汉族，住江西省上饶市余干县，上诉人福建省顺安建筑工程有限公司（以下简称顺安公司）因与被上诉人周高兴劳动争议一案，不服福建省仙游县人民法院（2016）闽0322民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顺安公司上诉请求：依法撤销福建省仙游县人民法院（2016）闽0322民初4528号民事判决，改判支持顺安公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.原审法院认定周高兴的月工资为4567.5元是错误的。周高兴于工伤发生前5天到公司应聘模板工，因无法了解其技术熟练程度，当时口头约定试用期间月工资为2500元。仙游县社保中心在核定一次性伤残补助金时也是按月工资2500元核定。2.本案的仲裁及原审诉讼均非周高兴本人的真实意愿，原审法院认定双方的劳动关系已实际解除是错误的。周高兴仲裁的申请书、委托书及原审诉讼期间的委托书都是其儿子代签的，周高兴应到二审法院进行确认。3.原审法院认定周高兴存在住院护理费、交通费是错误的。周高兴住院期间由公司派人与医院护士共同护理，而且即使发生护理费也是由工伤保险基金赔付，原审判决由用人单位承担没有法律依据。周高兴没有提供证据证明有实际支出交通费，即使有也是由工伤保险基金赔付。4.顺安公司垫付的28500元医疗费应予抵扣。因周高兴不配合公司向工伤保险基金索赔医疗费，该费用应从本案赔偿款中予以抵扣。周高兴辩称：1.周高兴是熟练的模板工，双方当时口头约定每天工资210元。顺安公司认为双方口头约定每个月2500元，根据《中华人民共和国仲裁调解法》第六条规定，顺安公司应对其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，因此仲裁裁决及原审判决认定周高兴的工资为4567.5元是正确的。2.劳动争议仲裁申请书、授权委托书及原审的授权委托书均是周高兴本人所签，要求解除劳动关系也是由周高兴本人提出的，顺安公司称非周高兴本人真实意愿，没有事实根据。3.周高兴住院期间，均由其亲属护理，顺安公司并未派人护理。工伤保险基金只承担已评定伤残等级并经确认需生活护理的护理费，住院护理费应由用人单位负担。交通费主要是周高兴的亲属从江西过来产生的，住院期间的交通费应由顺安公司承担。实际上护理费和交通费远不止判决认定的数额。4.顺安公司垫付的医疗费28500元，依法应从社保中心拨付给顺安公司的医疗费等款项中抵扣，而不应在本案中直接抵扣。请求驳回上诉，维持原判。顺安公司向一审法院起诉请求：判令顺安公司不予承担周高兴一次性伤残就业补助金21250元、停工留薪期工资9135元、住院护理费2400元、交通费500元。一审法院认定的事实：周高兴于2015年7月1日被顺安公司招聘为模板工，双方没有签订劳动合同。2015年5月13日至同年12月4日，顺安公司为该企业农民工工伤保险投保。2015年7月6日下午2时许，周高兴在顺安公司承建的福建省海丰现代物流综合园工地上5号楼第二层室内安装模板支撑架时，不慎从支撑架上跌落受伤，当天被送到莆田人民医院住院治疗25天，出院诊断为：多发性回肠破裂、多发性肠系膜破裂、急性弥漫性腹膜炎、失血性休克、右侧多发性肋骨骨折、双侧胸腔积液。2015年9月15日，莆田市人力资源和社会保障局作出莆人社工认[2015]3226号《认定工伤决定书》，认定周高兴2015年7月6日所受伤害性质为工伤。2015年11月20日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴[2015]第463号《劳动能力鉴定结论书》，认定周高兴的伤残为九级。2016年3月31日，周高兴向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除与顺安公司的劳动关系，由顺安公司支付其解除劳动关系的经济补偿金3150元；顺安公司支付其医疗费30341.42元、停工留薪期工资21630元、一次性伤残补助金56700元、一次性工伤医疗补助金21250元、一次性伤残就业补助金21250元、护理费3900元、住院伙食补助费780元、交通费2000元。2016年5月13日，仙游县劳动人事争议仲裁委员会作出仙劳仲案[2016]286号《裁决书》，裁决：顺安公司支付给周高兴一次性伤残就业补助金21500元（4250元/月×5个月）、停工留薪期工资9135元（4567.5元/月×2个月）、住院护理费2400元（25天×96元/天）、交通费500元，共计33285元；周高兴请求顺安公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费由仙游县社会保险中心核定拨付；驳回周高兴的其他申请请求。顺安公司不服，在法定期限内提起诉讼。周高兴受伤之后即未再到顺安公司上班。诉讼期间，周高兴同意解除与顺安公司的劳动关系。一审法院认为，周高兴与顺安公司之间形成事实劳动关系。周高兴2015年7月6日所受伤害性质为工伤，顺安公司已为周高兴投保工伤保险，除工伤保险基金应支付的工伤保险待遇外，顺安公司作为用人单位，应支付给周高兴一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费。顺安公司不承担该四项费用的理由不能成立，其诉讼请求无理，应予驳回。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条第二项规定，判决：一、顺安公司在本判决生效之日起十日内支付给周高兴一次性伤残就业补助金21250元、停工留薪期工资9135元、住院护理费2400元、交通费500元，共计33285元；二、驳回顺安公司的诉讼请求。案件受理费10元，由顺安公司负担。经审理查明，在本院审理过程中，顺安公司对”周高兴2016年3月31日申请劳动仲裁”有异议，认为并非是周高兴本人向仙游县劳动仲裁委员会申请仲裁。对原审查明的其它事实没有异议。周高兴对一审查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提供新的证据。本院认为，仙游县劳动人事仲裁委员会裁决书中载明周高兴及其委托代理人阮腾飞到庭参加庭审活动，一审诉讼时周高兴委托福建朗天律师事务所律师阮玉群参加本案诉讼，二审审理中周高兴本人也对仲裁和一审的诉讼活动系其真实意思表示予以认可，故顺安公司主张本案仲裁和一审诉讼均不是周高兴本人的真实意愿没有事实依据，本院不予采纳。周高兴在仲裁申请中即已请求解除其与顺安公司的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，应由用人单位支付一次性伤残就业补助金。顺安公司认为双方口头约定月工资为2500元，不是周高兴主张的日工资210元，因双方对周高兴月工资额各执一词，均无证据证明，根据同工同酬原则，周高兴主张其日工资为210元更符合本地区建筑行业模板工工资的实际情况，本院予以采信，顺安公司认为应按仙游县社保中心核定的月工资2500元没有事实和法律依据，本院不予支持。顺安公司主张在周高兴工伤住院期间公司派人到医院进行护理，但没有提供证据证明，本院不予采信。顺安公司主张其不承担住院护理费和交通费的赔付责任，对此一审判决中已经予以详细的分析说理，驳回了顺安公司的主张，本院予以认可，本判决不再赘述。顺安公司主张其垫付的28500元医疗费应在本案中抵扣，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，顺安公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建省顺安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈思容审判员  吴远征审判员  黄冰晶二〇一七年八月十五日书记员  林子娟附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。