上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12776号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海贡园模具五金厂，住所地上海市浦东新区书院镇桃园村**组***号。
投资人：徐才祥，厂长。
委托诉讼代理人：秦赢，女，该厂工作人员。
上诉人（原审被告）：徐军，男，1977年5月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：秦赢（系徐军的妻子），住址同徐军。
上诉人（原审被告）：徐才祥，男，1953年3月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：秦赢（系徐才祥的儿媳），住址同徐才祥。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海晟尔重工科技有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇邵厂路31号5幢474室。
法定代表人：曾雄春，执行董事。
委托诉讼代理人：方啟敏，上海众律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晓舲，上海众律律师事务所律师。
上诉人上海贡园模具五金厂（以下简称贡园厂）、徐军、徐才祥因与被上诉人上海晟尔重工科技有限公司（以下简称晟尔公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初6302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贡园厂、徐军、徐才祥的共同委托诉讼代理人秦赢，被上诉人晟尔公司的委托诉讼代理人方啟敏、周晓舲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贡园厂、徐军、徐才祥上诉请求：撤销原判，改判驳回晟尔公司原审的全部诉讼请求，并支持其原审的全部反诉请求，如法院判令贡园厂支付货款，徐军愿意承担连带责任，徐才祥愿意承担补充责任。事实和理由：晟尔公司交付的是样机，没有包装，所以双方达成口头协议，先付1万元（人民币，下同）定金进行调试，但晟尔公司始终没有安装、调试，导致合同无法履行，而一审法院认定涉案设备能够正常使用是错误的；晟尔公司提供的图片只能证明样机是存在的，而聊天记录只能证明贡园厂鉴于无法知道设备能否正常使用且对售后也无法接受的原因，决定不要这台样机，而具体沟通则是通过电话来确认的。
晟尔公司辩称，贡园厂支付的1万元从银行付款凭证来看是货款，而非定金，而贡园厂不具有法定或约定的合同解除权，应当支付货款及违约金；涉案设备并不是样机，贡园厂未在合同约定的异议期内提出书面异议，故无权提出解除合同。据此，晟尔公司不同意贡园厂、徐军、徐才祥的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
晟尔公司向一审法院起诉请求：1、贡园厂支付晟尔公司货款6万元；2、贡园厂向晟尔公司支付违约金（以6万元为基数，自2016年7月21日起按日千分之一计算至实际履行之日止）；3、徐军、徐才祥对上述债务承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，晟尔公司变更第3项诉讼请求为：徐军对第1、2项诉请承担连带清偿责任；增加第4项诉讼请求为：徐才祥对第1、2项诉请中贡园厂的债务不能清偿部分承担补充责任。贡园厂则提出反诉请求：1、解除晟尔公司与贡园厂之间签订的《工业产品购销合同》；2、晟尔公司双倍返还贡园厂定金2万元。
一审法院认定事实：2016年6月7日，晟尔公司与贡园厂签订《工业产品购销合同》，约定由贡园厂向晟尔公司购买五轴焊接机器人一台，总价款为7万元，晟尔公司负责安装、调试；提出质量异议期限：如有异议贡园厂应在收货后三日内以书面形式提出为有效，安装完成一个月内未提出书面异议视为验收合格；结算方式及期限：2016年6月10日预付定金21,000元；设备安装完，贡园厂必须在2016年6月17日前支付总价的30%计21,000元，设备才能交付使用；贡园厂在2016年6月29日前再支付总价的30%计21,000元；逾期未支付的，晟尔公司向贡园厂收取货款的2%/日作为违约金；剩余10%货款计7,000元于2016年7月20日前付清。合同签订后，晟尔公司于2016年6月8日向贡园厂交付机器设备并进行安装，安装完毕后，贡园厂于2016年6月17日向晟尔公司支付货款1万元。余款6万元经晟尔公司多次催讨，贡园厂虽承诺付款，但至今未付。
一审法院另查明，贡园厂系个人独资企业，投资人原为徐军，2016年10月27日变更为徐才祥。
一审法院认为，晟尔公司与贡园厂之间签订的买卖合同合法有效，双方均应按约履行各自的义务。晟尔公司按约向贡园厂交付机器设备并进行安装，但贡园厂未能按约支付货款，显属违约，理应承担支付晟尔公司尚欠货款及赔偿晟尔公司约定违约金的违约责任，故对于晟尔公司要求贡园厂支付货款6万元的诉讼请求予以支持。鉴于双方在买卖合同中仅对90%货款逾期付款约定了违约金，对于最后一期10%的余款计7,000元未约定逾期付款违约金，故计算逾期付款违约金的基数不应是6万元，而应为53,000元；1‰/日的违约金计算标准，明显过高，应予调整，故对于晟尔公司关于违约金的诉讼请求予以部分支持。徐军、徐才祥系贡园厂的先后投资人，理应对贡园厂的债务承担无限责任，且徐军、徐才祥对于晟尔公司的第3、4项诉讼请求不持异议，故对于晟尔公司该两项诉讼请求予以支持。关于贡园厂的反诉请求，贡园厂在收到机器设备后从未对质量提出异议，应视为对机器设备验收合格，并且，贡园厂支付晟尔公司的1万元注明是货款，不是定金，贡园厂对其主张未尽举证责任，其请求解除合同和双倍返还定金没有事实和法律依据，故对于贡园厂的反诉请求不予支持。
综上，对晟尔公司的诉讼请求予以部分支持，对于贡园厂的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、贡园厂于判决生效之日起十日内给付晟尔公司货款6万元；二、贡园厂于判决生效之日起十日内偿付晟尔公司以53,000元为基数，自2016年7月21日起至实际清偿之日止按0.67‰/日计算的违约金；三、徐军对上述第一、第二项贡园厂的债务承担连带清偿责任；四、徐才祥对上述第一、第二项贡园厂的债务不能清偿部分承担补充责任；五、驳回贡园厂的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1,648元，减半收取计824元，反诉案件受理费300元，减半收取计150元，合计974元，均由贡园厂、徐军、徐才祥共同负担。
二审中，贡园厂、徐军、徐才祥提交贡园厂员工证人证言一份，以证明系争机器交付时没有任何包装，而签收收货清单的人员并未看到实物。晟尔公司经质证认为，上述证人证言不符合形式要件，证人也没有出庭，对证人的身份及证言内容均不予认可。晟尔公司二审期间未提供新证据。本院对上述证人证言认为，证人的身份无法确认，且与贡园厂存在利害关系，证人亦未出庭，故对证言内容的真实性难以认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，晟尔公司的法定代表人曾雄春与徐军于2016年11月14日的微信聊天记录如下：曾：“徐总，那设备款什么时候付？”徐：“这个月我会付掉的”“……”徐：“你们这台机器股东们不想要所以一直拖着没付款”徐：“月底之前我会付掉机器款的”曾：“这么久了，每次都说要付了。谁也经不起这么耗啊”徐：“理解”。
本院认为，本案争议在于涉案机器设备是否经晟尔公司安装和调试。首先，晟尔公司于2016年6月8日交付涉案设备，虽然晟尔公司未能提供涉案设备已完成安装及调试的直接证据，但徐军在与晟尔公司法定代表人于2016年11月14日的微信聊天中并未提出涉案设备未经安装和调试事宜，并且承诺在月内付款；再者，贡园厂在本案中始终未能提供自其收货后至晟尔公司起诉的9个月的期间内曾向晟尔公司提出过关于设备未完成安装、调试的异议或者要求退货，应视为贡园厂已认可并接受了涉案设备。据此，本院认定涉案设备已经晟尔公司安装和调试，贡园厂应按约支付剩余货款，并承担相应违约责任，而无权要求解除合同。
综上所述，贡园厂、徐军、徐才祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,946元，由上诉人上海贡园模具五金厂、徐军、徐才祥共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 季伟伟
审判员 刘 雯
二〇一七年十二月二十九日
书记员 郑雯晴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。