上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1489号
抗诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王钢，男，1977年7月4日出生于上海市，汉族，硕士研究生，系上海A公司法定代表人，户籍地上海市徐汇区；因本案于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人邹佳莱，上海彭旨平律师事务所律师。
辩护人朱顺喜，上海知守律师事务所律师。
被害人梅某，男，1970年4月10日出生于浙江省平阳县，汉族，系Z公司副总裁，户籍地上海市奉贤区。
诉讼代理人顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人王钢犯合同诈骗罪一案，于2017年7月10日作出（2017）沪0120刑初742号刑事判决。上海市奉贤区人民检察院提出抗诉。原审被告人王钢不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年11月20日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳、张琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王钢、辩护人邹佳莱、朱顺喜、被害人梅某的诉讼代理人顾帅均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：2014年6月4日之前，被告人王钢将其经营的A公司（以下简称为A公司）投资项目思课网商业计划书给被害人梅某阅看，欲寻求梅某投资。同月9日，梅某向王钢提供的两个账户中的XX中心（以下简称为XX中心）账户转账人民币500万元（以下所涉币种相同）。汇款后，王钢与梅某见面，梅某就李某嫖娼一事能否消除有关记录请求王钢帮忙。同年8月25日，因XX中心未归还上述500万元钱款，王钢按梅某要求书写一份担保书，内容为：“经王钢介绍，2014年6月9日由梅某向全国社区校园XX中心汇入伍佰万元整，由该中心无息使用到2014年11月25日，使用期满后，由王钢确保这伍佰万元在2014年11月25日如数归还梅某，如不能归还，由王钢担保将伍佰万元如数归还梅某。特此担保。”同年6月11日A公司将上述500万元用于归还公司贷款。同年11月至12月，王钢通过转账方式陆续归还梅某100万元。2015年7月，王钢归还梅某10万元。
原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人梅某、李某、赵某、朱某、芮某、顾某、周某等人的证言和相关手机通话录音、短信截屏；A公司提供的XX中心记账凭证及借据复印件、XX中心出具的收条、中国银行国内汇款付款通知单、A公司及其关联公司的银行账户明细、A公司的档案机读材料、XX中心的相关开户信息等材料、上海市闸北区人民法院（2015）闸民三（民）初字第2250号民事判决书、房地产登记信息等书证；公安机关出具的案发经过、工作情况、案件接报回执单、受案登记表、行政处罚决定书和公安机关、检察机关出具的关于回避的答复、申请回避的驳回和复议决定书；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的［2015］数鉴字第250号、［2016］数鉴字第37号《鉴定意见书》和情况说明、出庭鉴定人奚某的证言以及被告人王钢的供述等。
原判还认定：A公司于2004年3月成立，法定代表人和实际控制人均是被告人王钢，注册资本9,100万元。2013年1月15日和22日，王钢作为甲方A公司的法定代表人与乙方上海B公司（以下简称为B公司）的法定代表人林某签订《投资合作框架协议》、《担保协议》、《补充协议》。《投资合作框架协议》第一条“合资公司成立”的主要内容为：“1、协议双方同意在上海A有限公司。2、合资公司拟定中文名称为上海B有限公司。3、合资公司主要从事预付卡（人才卡）发行与受理及网上支付业务，并向中国人民银行申请第三方支付牌照。4、自合资公司取得第三方支付牌照后，甲方不再从事与合资公司相同的业务。5、合资公司注册资金叁仟万元。7、甲方持股比例为总股份的51%，乙方持股比例为总股份的49%”；第二条“管理费的支付”的主要内容为：“1、合资公司须向甲方支付管理费3,000万元。2、管理费的支付为：（1）双方约定于2013年1月25日以乙方投资到合资公司的1,000万元用于先行向甲方支付管理费1,000万元。（2）双方约定于2013年3月8日之前，以乙方投资到合资公司的500万元用于先行向甲方支付管理费500万元。（3）剩余须支付的管理费1,500万元，经双方约定自合资公司开始销售起，以合资公司产生的销售利润作为管理费支付给甲方。（4）双方约定自合资公司支付给甲方的3,000万元管理费付清后，合资公司将以其销售利润的1,500万元返还给乙方先行支付的管理费1,500万元”。《担保协议》约定：“若乙方上海B公司投资合资公司上海A公司两年后投资失败的，由甲方A公司无条件退还差额部分的投资款”。《补充协议》的第一条为“根据甲乙双方约定的合资公司注册资本和投资比例，即注册资本为3,000万元，其中甲方占注册资本的51%，乙方占注册资本的49%。据此，甲方出资额为1,530万元，乙方出资额为1,470万元”；第二条为“甲方承诺并履行以下义务：2、保证合资公司经营许可（第三方支付）能够获得国家相关部门的批准。在未获得批准之前，甲方现有许可证免费给合资公司使用，甲方的利润全部归合资公司所有。3、本协议生效后，甲方现有的第三方支付许可应申请撤销，甲方不再从事合资公司相同或类似经营活动，也不得再与任何第三方合作经营与合资公司相同或相似业务……”；第三条为“《担保协议中》中的投资失败界定为：乙方两年内未收回投资款。如投资失败甲方对乙方的投资损失予以承担”。
上海C公司（以下简称为C公司）于2009年8月工商注册成立，2013年1月29日通过工商登记企业名称变更为上海D公司（以下简称为D公司），注册资本3,000万元。2013年1月25日，B公司与A公司按约定将投资款1,470万元、1,520万元打至C公司（原注册资本10万元）账户，同年1月31日D公司将上述款项2,990万元划到A公司及其上海E公司（以下简称为E公司）账户，后上述款项均用于被告人王钢经营的A公司及其关联公司。
2013年1月15日之前，被告人王钢经营的A公司及其关联公司均没有第三方支付牌照。上述3份协议签订后，王钢也未按照合同约定向中国人民银行申请第三方支付牌照。
原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人林某的证言、被害单位B公司的营业执照复印件、工商登记资料和报案材料、受案登记表、《投资合作框架协议》、《担保协议》、《补充协议》、上海浦东发展银行借记通知、中国人民银行上海分行于2016年2月15日出具的“关于A公司提交第三方支付申请材料的复函”、相关银行账户明细、D公司的工商资料、股东会决议、企业名称变更登记申请书、预先核准通知书、准予变更登记通知书、承诺书、同意使用承诺书、D公司章程、上海C有限公司、A公司的营业执照、上海市闸北区人民政府于2009年7月7日出具的闸府（2009）62号“闸北区人民政府关于恳请市工商局支持上海C有限公司办理有关事项的函”、上海XX协会于2009年7月29日出具的沪人协［2009］009号“关于上海XX协会同意将《上海人才福利卡》和《上海人才外包服务卡》作为协会推荐产品的批复”、中国光大银行上海分行
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上海C有限公司总体合作协议、阳光旅行储值卡合作协议（暂行）、中国光大银行上海人才阳光旅行储值卡复印件、上海XX协会于2012年6月7日出具的沪人协［2012］005号“关于上海XX协会同意将《交通银行（银联／VISA）上海人才预付卡》作为协会推荐产品的批复”、交通银行股份有限公司香港分行与王钢的F公司（王钢注册在香港的公司）“有关计划订制银联礼物卡”协议、上海市东方公证处于2012年7月16日出具的（2012）沪东证经字第9130号公证书、EMS国内特快专递邮件详情单、收据、A公司的情况报告、中国人民银行上海总部的上海市特定非金融机构登记材料签收证明、现场核实通知书、上海市人民政府沪府于2010年4月10日出具的［2010］41号“上海人民政府关于商请支持筹建中国上海人力资源服务业集聚区的函”、A公司及其关联公司的证书、上海市闸北区人民法院民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表、民事起诉状、证据目录、移送案件函等民事案件诉讼材料。
原审法院认为：被告人王钢作为A公司的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取B公司钱款1,470万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系单位犯罪。现有证据尚不足以证实梅某汇款给XX中心的500万元是王钢采用了虚构事实、隐瞒真相的方法获取，且现有证据亦不足以证明王钢有非法占有该笔钱款的主观故意，故对辩方所提出王钢不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。结合本案被害单位的经济损失尚未挽回等情节，故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人王钢有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；违法所得予以追缴后发还被害单位。
上海市奉贤区人民检察院抗诉认为：原审判决采信证据、认定事实、适用法律有误，导致量刑畸轻。主要理由如下：1.原审判决片面采信王钢的辩解，而未采信得到其他证据印证的被害人梅某的陈述，违背了证据采信规则，属于采信证据错误；2.王钢客观上实施了虚构XX中心系国家安全部门隐秘单位和汇款500万元至XX中心账户即可消除李某嫖娼的行政处罚记录的事实，隐瞒了XX中心系王钢实际控制的A公司二级子账户和500万元汇款已被其使用的真相，结合王钢在实施诈骗前、诈骗时均无还款能力、诈骗后并无还款意愿和最终造成被害人400万元经济损失的后果，应当认定王钢以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法实施诈骗行为;3.原审判决仅以合同诈骗罪定罪量刑，未对王钢实施两罪并罚，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。
上海市人民检察院第一分院审查认为：原审被告人王钢以非法占有为目的，向被害人梅某虚构了XX中心系国家单位和向该中心账户汇款500万元，1个月内即可消除梅某亲戚被公安机关行政处罚的记录等事实，诱骗梅某将500万元汇入该中心账户，并隐瞒了该中心账户实际系王钢经营的A公司二级子账户以及500万元汇款已被其用于归还自家公司银行贷款的事实。据此，原审判决未认定王钢犯诈骗罪，属于认定事实、适用法律错误，导致量刑不当。奉贤区人民检察院的抗诉理由充分，应予支持。
上诉人王钢提出如下上诉理由：1.本案存在原审超期羁押、使用一个案号起诉指控两节犯罪事实、检察机关对原审未作出无罪判决的诈骗事实提起抗诉等违反程序的情形;2.本案部分讯问笔录、证人赵某的证言均系非法证据，应予排除;3.其没有非法占有故意;4.其没有误导林某认为A公司拥有第三方支付牌照;5.原审量刑过重。据此，王钢认为本案合同诈骗事实不清，证据不足，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人提出如下辩护意见：1.原审认定本案系单位犯罪，但在未将A公司列为被告单位的情况下直接将王钢列为被告人于法无据；2.本案缺少证据证明王钢误导被害单位认为人才网持有第三方支付许可证；3.涉案合同尚未被确认为无效，也未被解除，故无需退还钱款；4.王钢系市政府五办工作人员，所实施的均系职务行为；5.王钢因举报奉贤区公安局两名副局长而遭受打击报复。据此，辩护人认为王钢的行为不构成合同诈骗罪。
被害人的诉讼代理人当庭表示同意检察员的出庭意见。
本院经审理查明的基本事实和主要证据与原审判决相同，予以确认。
综合各方意见，本院评析如下：
一、关于抗诉
本院认为：现有证据可以认定上诉人王钢的行为构成诈骗罪。主要理由为：首先，王钢在诈骗前向梅某虚构了自己具有特殊身份因而能帮助李某消除嫖娼劣迹、XX中心账户系国家安全局隐密收款账户等事实。其次，王钢在诈骗后不仅继续虚构上述事实，还以XX中心领导忙等各种理由搪塞梅某的催讨，并且隐瞒了涉案钱款已被自己实际使用的事实。再次，在诈骗前后，王钢、A公司均处于经济困境。最后，涉案钱款与所谓的思课网项目无关。
二、关于上诉
1.关于上诉人王钢所提本案存在违反程序的相关上诉理由。本院认为：首先，原审审理期限虽然长达1年2个月，但其间均依法办理了延长审限或延期审理的相关手续，故并不存在超期羁押。其次，本案系公诉机关针对同一名被告人所涉两个罪名（事实）提起的公诉案件，故原审法院以一个案号审理本案完全符合相关法律规定。由于起诉指控的诈骗事实发生在本市奉贤区，故本案依法可由奉贤区公安机关、检察机关和法院管辖。最后，原判对于起诉指控的诈骗事实作出不予支持的评析意见。检察机关据此提起抗诉并无不当。据此，上述上诉理由均不予采纳。
2.关于辩护人所提原判在未将A公司列为被告单位的情况下直接将王钢列为被告人于法无据的辩护意见。本院认为：原判在公诉机关未将A公司作为被告单位一并提起公诉的情况下径行对被告人王钢判决并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定。据此，上述辩护意见于法无据，不予采纳。
3.关于辩护人所提上诉人王钢系市政府五办工作人员、所实施的均系职务行为的辩护意见。本院认为：在长达逾一年半的诉讼期间内，无相关国家安全部门、市政府五办等单位出面或出具相关书证证实王钢具备所谓特殊身份或职务行为。辩护人当庭表示曾与市政府五办有关人员电话联系确认王钢具备特殊身份，但至今未提供有关人员身份信息和联系方式以供核查。况且，本案事实与上述单位无关。据此，上述辩护意见与事实不符，不予采纳。
4.关于上诉人王钢和辩护人所提其余上诉理由和辩护意见。本院认为：上述上诉理由和辩护意见均已在原审阶段提出，原判已作详细评析，本院完全认同原判意见，故不再予赘述。综观王钢在整个诉讼过程中的表现，既有诸如申请侦查机关上至局长下至刑侦支队全体人员、检察机关检察员助理以上人员全体回避等不合理诉求，也有在开庭审理时故意答非所问、大声背诵法律法规等扰庭行为，甚至还有佯装因病倒地等拙劣表现。王钢所实施的上述行为的真实目的在于混淆视听，其实质并非维权行为而系滥用诉权行为，不仅显现其卑劣的品性，更暴露出其害怕被追究法律责任的惶恐内心。
本院认为：上诉人王钢以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取钱款，造成他人经济损失390万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；还作为A公司的主管人员，在签订、履行合同过程中骗取钱款1,470万元，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪（单位）。王钢一人犯两罪，依法应予并罚。原审判决认定王钢的行为构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予支持。原判认定起诉指控王钢犯诈骗的证据尚不充分、事实尚不清楚故而不予认定的意见有误，应予纠正。检察机关的抗诉意见与事实相符，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120刑初742号刑事判决第一项、第二项，即被告人王钢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；违法所得予以追缴后发还被害单位。
二、上诉人王钢犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元，连同前项合同诈骗罪的判决，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2033年8月16日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴付。）
本判决为终审判决。
审判长 胡洪春
审判员 吴循敏
审判员 韦 庆
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陆婉芸
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条……有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。二、《中华人民共和国刑法》第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。三、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。五、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。