四平市铁西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0302刑初122号
公诉机关四平市铁西区人民检察院。
被告人于洋，户籍地辽宁省鞍山市。曾因犯抢劫罪，于2004年9月8日被鞍山市千山区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1000元，2013年3月12日刑满释放；曾因吸食毒品，于2016年8月9日被四平市公安局铁西区分局行政拘留五日；现因涉嫌犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2016年8月12日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。
四平市铁西区人民检察院以四西检刑检刑诉（2017）9号起诉书，指控被告人于洋犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2017年1月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审认为被告人于洋为牟利，将毒品甲基苯丙胺（冰毒）出售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；并以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以水碱冒充甲基苯丙胺（冰毒）向他人出售，其行为又构成诈骗罪。公诉机关指控被告人于洋犯贩卖毒品罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应对于洋数罪并罚。被告人于洋曾因故意犯罪被判处有期�刑以上刑罚，现在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚；于洋到案后及庭审时均能如实供述其诈骗的犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人于洋贩卖毒品的违法所得人民币8700元，依法应予追缴；诈骗的违法所得人民币2万元，因该款系张某用来购买毒品的毒资，亦应予以追缴。关于被告人于洋及其辩护人提出于洋不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳；关于被告人于洋庭审时称侦查机关对其刑讯逼供、提出非法证据排除的申请，因其未能提供相关线索或材料，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条贩卖毒品罪、第二百六十六条诈骗罪、第六十九条数罪并罚、第六十五条累犯、第六十七条第三款坦白、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理等相关法律规定，判决如下：一、被告人于洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币1万元。二、追缴被告人于洋违法所得人民币28400元，予以没收。宣判后，于洋不服，提出上诉。四平市中级人民法院经审理认为，本案程序违法，以（2017）吉03刑终158号刑事裁定书，裁定如下：一、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2017）吉0302刑初18号刑事判决；二、发回吉林省四平市铁西区人民法院重新审判。
本案发回重审后，本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，四平市铁西区人民检察院指派检察员�连飞出庭支持公诉，被告人于洋及其辩护人朱凤涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1.2016年7月4日，被告人于洋与王某等人按照事先的约定地点，由王某等人携带毒资驾车前往辽宁省鞍山市铁西区二台子西苑市场门口处见面，向于洋购买冰毒。于洋事先将价值300元冰料掺入到5克甲基苯丙胺内，共计18克左右，再以每克200元的价格贩卖给王某等人。王某等人付给于洋4000元购买甲基苯丙胺和冰料混合物。所得赃款被于洋挥霍。
2.2016年7月5日，被告人于洋与王某等人按照事先约定的地点，由王某等人携带毒资驾车前往辽宁省鞍山市铁西区二台子西苑市场门口处见面，向被告人于洋再次购买冰毒。于洋事先将300元冰料掺入到5克甲基苯丙胺内，以每克200元的价格贩卖给王某等人。王某�人付给于洋5600元购买甲基苯丙胺和冰料混合物。后因王某等人购买的甲基苯丙胺和冰料混合物的数量与约定数量不符，于洋返还给王某900元。其余所得4700元赃款被于洋挥霍。
3.2016年7月19日凌晨三点左右，张某（绰号：地主）与王某携带2万元毒资驾车前往辽宁省鞍山市铁西区二台子西苑市场门口处，第三次向被告人于洋购买冰毒。被告人于洋用事先准备好的100克左右的火碱，冒充冰毒贩卖给张某、王某，骗取张某人民币2万元。事后张某发现所购买冰毒是假货（火碱），知道自己被骗。于洋将贩卖假冰毒所得钱款全部挥霍。
针对指控的事实，公诉机关宣读、出示了下列证据：1.受案登记表、抓获经过、被告人的户某证明、被告人的前科情况、释放证明、刑事判决书、证人户某、关于证人的情况说明、行政处罚决定书等相关书证；2.王某、张某等证人证言；3.被告人于洋的供述与辩解；4.尿液提取笔录、毒品现场检测结果告知书、尿样毒品检测实验笔录；5.讯问光盘。
公诉机关认为，被告人于洋曾因违法犯罪被处以刑罚，刑满释放后不思悔改，继续违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人于洋以非法占有为目的，用火碱冒充冰毒向他人贩卖，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应�罪并罚。被告人于洋系在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。
被告人于洋辩称：1.其被审讯时三名侦查人员将其手拷到背后，吊起来一个多小时，打了两个多小时，其贩卖毒品罪的供述不属实，并当庭申请启动非法证据排除程序；2.申请鉴定右耳听力；3.对诈骗罪认罪。
被告人于洋的辩护人朱凤涛的辩护意见是：1.当庭申请启动非法证据排除程序；2.于洋贩卖毒品罪证据不足；3.对诈骗罪无异议，且应属坦白，请法院在量刑时给予从轻处罚。
经审理查明：1.2016年7月4日，被告人于洋与王某（另案处理）等人按照事先约定，由王某等人携带毒资驾�前往辽宁省鞍山市铁西区二台子西苑市场门口，向于洋购买冰毒。于洋事先在冰料中掺入5克甲基苯丙胺，混合后共计约18克，再以4000元的价格卖给王某等人。赃款已被于洋挥霍。
2.2016年7月6日，被告人于洋与王某等人按照事先约定，由郭某载着王某等人再次携带毒资前往辽宁省鞍山市铁西区二台子西苑市场门口，向于洋购买冰毒。于洋事先在冰料中掺入4克甲基苯丙胺，混合后共计约17克，再以5600元的价格卖给王某等人。后因王某等人购得毒品的数量与约定数量不符，于洋返还给王某1200元，剩余赃款4400元已被于洋挥霍。
3.2016年7月中旬，张某（绰号地主，另案处理）与王某驾车前往辽宁省鞍山市铁西区二台子西苑市场门口，第三次向被告人于洋购买冰毒。于洋用事先准备好的100克左右的水碱，�充冰毒卖给张某、王某，骗取张某2万元，事后张某发现所购冰毒是假货方知被骗。骗得赃款已被于洋全部挥霍。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表，证实本案的来源为公安机关工作发现情报线索。
2.抓获经过，证实2016年8月12日被告人于洋被公安机关从双辽市拘留所解回。
3.户籍证明，证实被告人于洋的身份信息。
4.刑事判决书、释放证明书，综合证实2004年9月8日被告人于洋因犯抢劫罪被鞍山市千山区人民法院判处有期徒刑十一年、并处罚金人民币1000元；后于2013年3月12日刑满释放。
5.行政处罚决定书，证实2016年8月9日被告人于洋因吸食毒品被四平市公安局铁西区分局行政拘留五日。
6.证人王某证言，证实王某曾于2016年7月4日联系于洋购买毒品，后王某与刘某驾车赶往鞍山市，见面后王某将刘某给他的毒资交给于洋，于洋把冰毒18克交给王某带回四平；7月6日，刘某再次找到王某购买毒品，王某联系上于洋后来到鞍山市，见面后王某将刘某给他的毒资交给于洋，于洋将毒品交给王某；7月18日，张某联系王某购买毒品，二人开车来到鞍山联系于洋购买毒品，张某给了于洋2万元毒资，于洋交给张某毒品，回到四平后张某和王某发现于洋给的是白矾，方知被骗。
7.证人郭某证言，证实2016年7月的一天下午，郭某开车载着刘某、王某去鞍山市。到鞍山已经是晚上九点多了，郭某和刘某在路边等着，有个人�车把王某接走了。过了一个多小时，王某回来了。郭某并不知道刘某、王某去鞍山干什么。
8.证人张某证言，证实王某曾问张某是否购买冰毒，二人开车来到鞍山市交易毒品，张某将随身携带的2万元交给王某，王某联系卖家后将毒品带回车上，后二人赶回四平。到家后张某发现上当，购买的不是毒品。
9.被告人于洋供述，证实2016年7月于洋卖给王某和王某的合伙人三次冰毒。具体为2016年7月初的一天，于洋在鞍山市铁西区二台子西苑拱门处卖给王某和他的朋友冰毒和冰料的混合物18克左右，得赃款4000元，获利2700元。二三天之后，于洋在鞍山市铁西区二台子西苑拱门处卖给王某和他的朋友冰毒和冰料的混合物17克左右，得赃款4400元，获利3100元。2016年7月中旬的一天，王某又联系于洋买冰毒。于洋�这是最后一次，就想骗王某。于洋在鞍山市职业技术学院附近以水碱冒充冰毒卖给王某和他的朋友，骗得赃款2万元。实际上于洋一共才卖了9克左右冰毒。
以上证据相互吻合一致，足以证明本院认定的事实。
关于被告人于洋及其辩护人提出于洋受到刑讯逼供，致其双手腕擦伤、右耳听力受损，其有罪供述系非法证据，应予以排除，另要求对其右耳听力进行鉴定的辩解及辩护意见，经查，于洋在公安侦查起诉阶段及检察院审查起诉阶段，均未提出右耳听力受损，且2016年8月9日双辽市拘留所体检显示于洋身体健康一切正常，于洋双手手腕处擦伤是公安民警在辽宁省鞍山市抓获于洋后押解其回四平市途中，对其进行手铐反铐所致，故排除非法证据。
关于被告人于洋�其辩护人提出于洋不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人于洋违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品，仍然混合冰料贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人于洋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以水碱冒充甲基苯丙胺向他人出售，其行为又构成诈骗罪。公诉机关指控被告人于洋犯贩卖毒品罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人于洋曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；被告人于洋虽然贩卖甲基苯丙胺及冰料的混合物已达35克，但因甲基苯丙胺含量较低，酌情予以从轻处罚；被告人于洋到案后及庭审时均能如实供述其诈骗的犯罪事实，系坦白，依法可对诈骗罪予以从轻处罚。被告人于洋贩卖毒品的违法所得8400元，依法应予追缴；诈骗所得2万元，因该款系张某用来购买毒品的毒资，亦应予以追缴。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条贩卖毒品罪、第二百六十六条诈骗罪、第六十九条数罪并罚、第六十五条累犯、第六十七条第三款坦白、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理之规定，判决如下：
一、被告人于洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币1万元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵�期一日，即自2016年8月12日起至2029年8月11日止。
罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳。
二、追缴被告人于洋违法所得人民币28400元，予以没收,上缴国库。
如不服本判决,可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省四平市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张英男
人民陪审员 刘福平
人民陪审员 张夫奥
二〇一七年十一月三日
书 记 员 杨 晶