河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀刑终72号
原公诉机关河北省衡水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。2015年2月2日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被衡水市公安局刑事拘留，同年3月11日被依法逮捕。现押于衡水市看守所。
原审被告人付某某，原系江西省南昌市公安局交通管理局干警。2015年2月2日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被衡水市公安局刑事拘留，同年3月11日被依法逮捕。现押于衡水市看守所。
指定辩护人刘红欣、常燕亭，河北三河时代律师事务所律师。
河北省衡水市中级人民法院审理衡水市人民检察院指控原审被告人付某某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月3日作出（2015）衡刑初字第51号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年1月28日，被告人付某某驾驶白色宝马车至冀州市，联系被告人刘某帮其贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。次日下午，刘某驾驶该宝马车至冀州市苏州园林宾馆内向杨某贩卖甲基苯丙胺8.67克。1月31日晚上，刘某乘出租车至杨某家中，向杨某贩卖甲基苯丙胺77.64克，经鉴定，甲基苯丙胺含量为79.6%。次日，公安机关在衡水市滨湖新区泰华雅阁温泉酒店将付某某、刘某抓获。当场从付某某驾驶的白色宝马车内查获甲基苯丙胺1400.75克，经鉴定甲基苯丙胺含量为80.5%；从车内及付某某入住房间内查获甲基苯丙胺片剂175.65克（麻古1850粒），经鉴定甲基苯丙胺含量为16.2%。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人付某某供述，2015年1月28日其开车从江西省南昌市来到衡水，到冀州找到朋友刘某，平常也叫她“贝贝”。见面后驾车来到衡水市泰华雅阁温泉大酒店用自己身份信息登记开房，房号8659，并在房间内和刘某一同吸食冰毒，刘某朋友也在，但未吸食。吸毒工具是其带来的，除了制好的吸毒工具，还有吸管、小锅子、锡纸等。刘某知道其带有毒品，但不知有多少。后其随身携带自己玩的95克冰毒被刘某分两次卖了，两次的毒品其都用自带的电子秤进行了称量。第一次给了刘某15克，150元一克，卖了2300元钱；第二次其将80克毒品交给刘某后未拿到钱，多次打电话索要，开始刘某还接电话，后来电话不接其就发的信息。
另外其白色宝马轿车上，车牌为赣A×××××，还有1400克冰毒、9袋麻古，刘某不知道车上有这些毒品。这些毒品已全部被公安扣押。1000克冰毒放在车后备箱右侧的白色的塑料箱里，分10小袋，每袋100克放在一个绿色的大红袍茶叶包装袋里；另外400克是4小袋，每袋100克，都是白色小塑料袋包装，放在一个大的白色的塑料袋里，装在车后排座的黑色提包里；9袋麻古是蓝色的包装袋，每袋200粒麻古，放在车的后排座的袋子里的黑色的眼镜盒里；另外还有一些零散的冰毒。冰毒是其在南昌市一个叫“老唐”的人手里买的，每克100元。麻古是其从江平处购买，江平是江西九江的一个女的。
2、被告人刘某的供述，2015年1月28日快中午时，付某某电话告知其还有两个多小时到衡水，其便和一起学开车的同学张某甲逛街等待。付某某到后给其打电话说这次带了东西（付某某说的东西就是毒品，也就是冰毒，因为他以前就这样讲，将冰毒称为东西）来的。见面之后其见付某某自己开一辆白色的宝马320轿车，车牌号码赣A×××××。其和张某甲领付某某去了泰华雅阁温泉大酒店，付某某自己在前台登记了身份信息，付费开房，房号8659。进屋之后其和张某甲见付某某从包里拿出一个塑料的饮料瓶子自制的吸毒工具，因为其以前见过这种吸毒工具，上面还插着吸管。他把吸毒工具放在了房间书桌的右侧，在屋里待了有半个小时其和张某甲就出来了。付某某还把车钥匙给了其。晚上十点多付某某打电话让过去，其开付某某的车来到酒店，在房间内与付某某吸食毒品后，付某某说这次把其以前的衣服带来了，还带了东西（冰毒）来，让找人帮着给甩了，意思就是让其帮忙给他把冰毒卖了。其就想找人试试看给他卖了。付某某放在宾馆的吸毒工具是一个饮料瓶子和两根塑料管子制成的。1月29日其给付某某送午饭时，一起吸了毒，期间付某某问其有没有找到购买冰毒的人，其跟他说正联系着呐。从酒店出来其就去了冀州，跟杨某联系卖冰毒的事，杨某电话里说要15克。其问了付某某价，付某某说150元1克。其告知杨某后，将杨某约至冀州市兵法城北面的苏州园林（玉泽园）宾馆，让杨某开好房等着，其就开车去找付某某拿毒品。付某某给其一个白色的透明塑料袋，并说是15个（克）多一点点，是他称好了的。拿上东西（冰毒）其就直接去找杨某，把15克冰毒交给杨某，并拿回2300元给了付某某。付某某还让其带了一个他自制的溜冰壶，一块吸脂和一点冰毒，冰毒用卫生纸包着，说是试吸用，冰毒大概有四、五分那么多。在宾馆其和杨某每人吸了一点，走时其让杨某把溜冰壶扔掉。1月31日付某某说把车维修一下他要走，其问他还甩吗，他说甩一下，看联系的到吗？意思就是还要继续卖冰毒。其用微信联系杨某还要不要，杨某问还有多少，其问付某某，付某某说还有80（克），其告诉杨某有80克，并让他来泰华雅阁温泉大酒店找其拿货。其在电梯口接到杨某并去了8659房间，进屋之后没有发现之前付某某放在桌子上的毒品，其问杨某带钱没，杨某说钱放在车上，要先看货，其不知道货在哪儿就给付某某打电话，付某某说没有见到钱就不能给他货。就在其打电话的时候，杨某走了。杨某走后付某某进了房间，从书桌右面一个掀盖的抽屉里拿出了毒品。他拿上毒品叫其一起下楼，开车在街上转悠，问其为什么让他（杨某）走，期间其和杨某联系，杨某还说要货。一直到晚上九点多，付某某让其打车去给杨某送货，其在杨某家把80克冰毒给了杨某，等拿钱等到2月1日早上，杨某说下楼去拿钱，其又等了一个小时杨某还没有回去，打电话也不接其就走了。一直到中午杨某才接了一次电话说给钱，其去宾馆找付某某，下午就被抓了。
付某某带了多少毒品其并不知道。帮着付某某卖毒一是其在南昌时遇到困难，他曾借过钱、帮助过其，是为了还他人情；二是还欠他钱，大概小两万块钱，要是帮他卖的话，最起码他不会记着让还他钱；还有他玩（吸毒）其也能跟着玩（吸毒）两口，也不会向其要钱。付某某微信昵称叫“小爷”。其的手机里有付某某微信的联系方式及手机号码，用一个句号两个问号，句号、问号、问号（。？？）。付某某平时叫其“贝贝”，也知道其叫刘某。以前见过付某某在南昌卖过两次。他以前卖的毒品包装和现在的一样，都是白色的一拉口的长方形的塑料袋，里面的毒品也都和这次的一样。杨某的微信号小写的拼音“yangfan”开头的，后面还有，其手机上存着杨某的微信。其和杨某联系的微信号×××，其昵称是“善若止水”。80克的毒资杨某还没有支付。在电话里付某某让把毒资要回来，后来还发短信骂其。
3、证人杨某证实，朋友裴某介绍刘某让其认识交往并告知刘某吸毒，其与2015年1月26日用微信添加刘某为好友，要了刘某电话，开始电话联系交往朋友。后得知刘某手中有冰毒，遂向民警李飞进行了汇报。后刘某通过电话问其是否要冰毒，其以150元每克从刘某手中先后购买15克、80克冰毒，其中第一次支付2300元，第二次未支付毒资。15克冰毒是在冀州天泽园宾馆交付的，刘某开辆白色宝马车来的。在房间内，二人还用刘某带来的冰壶吸食了毒品。第二次，刘某让其去衡水湖泰华雅阁酒店，其在8659房间见到刘某，刘某说准备了80克冰毒，让给12000元，其觉得事大，推说怕在那交易出事，和她商量交易地点未果后离开，其在离开泰华雅阁时在大厅见到一可疑男子。离开酒店后，刘某多次打电话让其帮着卖那80克冰毒，并在微信里让其把钱取出来。直到晚上刘某打车将毒品送到衡水其家中。其分别将两次购买的毒品均上交民警。
杨某的辨认笔录证实，辨认出6号系其在泰华雅阁见到的可疑男子，即为付某某。
4、证人裴某证实，案发前，通过朋友谢某其认识了刘某。并将刘某介绍给朋友杨某交往，并告知杨某刘某吸毒。后曾接到刘某电话，称杨某从她那拿了冰毒没有给钱，总共一万多块钱，让帮着找杨某说下。
谢某证实其将初中同学刘某介绍认识给其朋友裴某认识的情况与裴某所证一致。
5、张某甲证实，其和刘某系同学，2015年1月底的一天，和刘某一同接了刘某的一个开白色宝马车的南方朋友，并入住泰华雅阁酒店，在房间里还见到那人有两个塑料瓶子放在桌子上，塑料瓶上还插着管子。
6、衡水市公安局扣押物品清单及照片、情况说明材料证实，2015年2月1日从付某某车内及宾馆住宿房间内共计扣押冰毒约1400余克，红色药片共计170.64克（麻古1850粒），人民币7700元、刀子两把、吸毒工具一套、称重电子秤一个，银行卡五张，警官证一个，手机两部。付某某、刘某、杨某微信照片记录及通话照片。
当庭出示时，经二被告人辨认均表示无异议。
7、公安部公物证鉴字（2015）809、810号物证检验报告证实，付某某、刘某贩卖给杨某的白色晶体，留检重量77.64克，从检材中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为79.6%。
河北省公安厅冀公物鉴化字（2015）64号理化检验报告证实，1月29日在冀州市刘某贩卖给杨某冰毒15克，杨某上交公安机关，所送检材净重8.67克，从所送检材中检验出甲基苯丙胺成分。
公安部公物证鉴字（2015）806号物证检验报告证实，在衡水市滨湖新区泰华雅阁温泉大酒店查获的白色晶体和红色片剂进行了成分及称重的检验结果为红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。红色片剂重170.64克；白色晶体重1400.75克。
公安部公物证鉴字（2015）807号物证检验报告证实，对衡水市滨湖新区泰华雅阁温泉大酒店付某某车内及其入住的宾馆房间内查获的白色晶体及红色片剂进行了甲基苯丙胺定量检验，检验结果为1、红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为16.2%；2、白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为80.5%。
公安部公物证鉴字（2015）808号物证检验报告证实，对衡水市滨湖新区泰华雅阁温泉大酒店8659房间内电脑桌上一云烟“清甜香”小盒内缴获的红色片剂进行了甲基苯丙胺定性检验，检验结果为小盒内红色片剂重量5.01克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
8、衡水市公安局公衡刑鉴（法物）字（2015）第029号刑事科学技术鉴定意见书证实，在衡水市滨湖新区泰华雅阁温泉大酒店抓获的犯罪嫌疑人付某某驾驶的白色宝马车轿车上及8659房间内缴获的冰毒的外包装进行了DNA鉴定，鉴定意见是送检的标有“27”、“29”字样的透明塑料包装袋的检材和付某某血样均检出相同的STR分型，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰下，送检的标有“27”字样的透明塑料包装袋上脱落细胞STR分型以及“29”号检材绿色圆形塑料盒上脱落细胞STR分型均与付某某血样的STR分型相同，似然比为1.2×1019。
9、衡水市现场检测报告书证实，2015年2月1日抓获付某某、刘某后，经现场检测二人尿液结果呈阳性。
10、南昌市公安局复函证实，付某某主体身份（党员，三级警督警衔），并决定给予付某某行政开除处分。
11、被告人付某某、刘某户籍证明及无前科记录证实各被告人基本情况。
原审法院认为，被告人付某某将甲基苯丙胺成分毒品（冰毒、麻古）运至衡水，并让刘某帮其贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘某替付某某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，应予支持。
关于付某某所辩称自己未主动让刘某帮其贩卖毒品的辩解，及其辩护人所提付某某对销售毒品系临时起意，属于间接故意的意见，经查，付某某在江西购买大量毒品后，将其携带至衡水，并当庭表示之所以购买大量毒品，是为了以贩养吸，故其主观故意是明显的，该辩解及意见不成立。关于付某某的辩护人所提付某某具有坦白情节及公安抓获付某某时现场扣押的冰毒和麻古，未流入社会，经查属实，该辩护意见予以采纳。
关于刘某的辩护人所提刘某具有立功表现的意见，经查，现有证据不足以认定其构成立功，故不予认定。所提刘某系从犯的意见，经查，在贩卖毒品罪的共同犯罪中，刘某在贩卖毒品交易过程中提供帮助、联系买卖，对促成交易起次要、辅助作用，结合其地位和作用，认定为从犯，故该意见予以采纳；所提本案所查获的毒品含量明显偏低，且未流入社会的意见，经查，毒品犯罪，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适当的法定刑幅度，故该部分意见不成立，尚未流入社会的意见予以采纳；被告人自愿认罪，系初犯、偶犯的意见，经查属实。
被告人付某某涉案甲基苯丙胺数量1487.06克，甲基苯丙胺片剂175.65克（麻古1850粒），贩卖毒品数额巨大，系毒品犯罪的毒品所有人、非法牟利者，在共同犯罪中地位和作用突出，且系国家公职人员，犯罪情节严重，社会危害性大，应予严惩，但考虑到其有坦白及现场扣押的毒品尚未流入社会的情节，可从轻处罚。被告人刘某涉案甲基苯丙胺数量86.31克，系从犯，可对其减轻处罚。为维护正常社会管理秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人付某某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的毒品及吸毒工具、用于犯罪的通讯工具、违法犯罪所得，予以没收。
原审被告人刘某上诉主要提出：主动揭发付某某其他贩卖毒品的行为，有立功表现；本案属“特情引诱”犯罪，且有被付某某教唆、胁迫犯罪之嫌；所贩卖毒品的含量较低；认罪态度好，愿意积极缴纳罚金，应从轻处罚。
付某某的辩护人主要提出：付某某是初犯，有坦白情节，认罪态度好，绝大部分毒品未流入社会，可从轻处罚。
经审理查明，原判认定，原审被告人付某某于2015年1月28日驾车至冀州市，联系上诉人刘某帮其贩卖甲基苯丙胺，次日下午，刘某驾车至冀州市苏州园林宾馆内向杨某贩卖甲基苯丙胺8.67克；1月31日晚，刘某乘出租车至杨某家中向其贩卖甲基苯丙胺77.64克，次日公安机关在衡水市滨湖新区泰华雅阁温泉酒店将付某某、刘某抓获，当场从付某某驾驶的白色宝马车内查获甲基苯丙胺1400.75克，从车内及付某某入住房间内查获甲基苯丙胺片剂175.65克的事实清楚。上述事实有证人杨某、裴某、谢某、张某甲、张某乙证言、扣押物品清单及照片、公安部物证检验报告、衡水市公安局刑事科学技术鉴定意见书、现场检测报告、南昌市公安局复函、户籍证明及被告人付某某、刘某供述等证据证实。上述证据已经原审法院庭审质证，本院予以确认。
上诉理由及辩护意见经查：证人杨某证实系刘某主动与其联系贩卖冰毒，所证情节与上诉人刘某在侦查阶段的供述能够相互印证，刘某所提系特请引诱犯罪的理由不能成立。经鉴定，涉案毒品甲基苯丙胺的含量分别为79.6%、80.5%，所提贩卖毒品含量低的理由不能成立。上诉人刘某揭发付某某向其他人贩卖毒品的事实均未查证属实，诉称有立功表现的理由不能成立。刘某所提被付某某教唆、胁迫犯罪无证据证实。付某某的辩护人所提大部分毒品未流入社会，付某某有坦白情节的理由原判决已认定并充分考虑。
本院认为，上诉人刘某及原审被告人付某某违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；付某某贩卖甲基苯丙胺1487.06克，甲基苯丙胺片剂175.65克（麻古1850粒），刘某参与贩卖甲基苯丙胺86.31克，均应依法惩处。刘某在共同犯罪中属从犯及归案后认罪态度好的情节，原判决已认定并减轻处罚。判处并无不当。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）刘某上诉；
全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛庆龙
代理审判员 石明辉
代理审判员 康立广
二〇一六年三月十八日
书 记 员 张子轩