广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终281号
上诉人（原审原告）黄载回。
被上诉人（原审被告）惠州市惠城区市场监督管理�，住所地：广东省惠州市惠城区桥西街道南坛南路**号。
法定代表人刘少锋，局长。
委托代理人刘永良，该局政策法规股股长。
原审第三人惠州市惠城区御生堂大药房。
经营者朱惠真。
上诉人黄载回诉被上诉人惠州市惠城区市场监督管理局不履行法定职责纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初138号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年3月22日和25日，原告在第三人处购买“康宁保虫草氨基酸饮品”单瓶装的71盒（单价35元），3瓶装的120盒（单价108元）。上述饮品在包装标识有：主要原料：冬虫夏草、氨基酸、人参、高山红景天、灵芝、枸杞子；食品生产许可证号(QS441606015101)；产品标准代号(Q/KNYY0036S)；生产企业：广东金辛医药生物科技有限公司。产品批号：20150120；生产日期为2015年1月20日。保质期为24个月；生产地址：东源县徐洞工业开发区；产地：广东省河源市。2016年5月6日，原告以上述产品非法添加药品，第三人属于销售不符合食品安全标准食品为由以挂号信方式向被告惠城区市监局提交《投诉举报信》。被告惠城区市监局于2016年5月11对第三人进行了现场检查，未发现原告反映的“康宁保虫草氨基酸饮品”。第三人承认销售了原告投诉的“康宁保虫草氨基酸饮品”211盒（其中包括销售给原告的191盒），提供了供应商河源勤创实业有限公司证照和进货单据及生产企业广东金辛医药生物科技有限公司的全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、成品检验报告单。第三人分别于2015年6月6日、2016年3月22日从河源勤创实业有限公司购入案涉“康宁保虫草氨基酸饮品”。2016年6�7日，被告向原告作出惠城市监2016-063号《投诉举报回复通知书》。原告对该通知书不服，向惠州市食品药品监督管理局申请复议。2016年8月29日，该局作出惠食药监复决[2016]06号行政复议决定，撤销了惠城市监2016-063号《投诉举报回复通知书》，责令被告自收到复议决定之日起30日内重新答复原告。2016年12月30日，原告向被告提供了案涉饮品的实物照片。被告分别于2016年6月24日、2016年11月14日、2017年1月6日、2017年2月22日去函东源县食品药品监督管理局请求协助调查；于2017年3月14日去函河源市食品药品监督管理局请求协助调查。2017年3月3日，东源县食品药品监督管理局作出东食药监函[2017]1号《关于协助核查“康宁保牌虫草氨基酸饮品”的复函》中载明虫草氨基酸饮品（生产日期：2016年3月3日、2015年1月20日）是广东金辛医药生物科技有限公司生产的产品；该公司声称虫�氨基酸饮品标签没有过审；经河源市食品药品监督管理局委托中国广州分析测试中心检验，广东金辛医药生物科技有限公司生产的虫草氨基酸饮品（产品批号：20151025）未检出甘露醇（虫草酸）、红景天甙(苷)、腺苷。2017年3月27日,河源市食品药品监督管理局作出河食药监函[2017]39号《关于核查“虫草氨基酸饮品”的复函》载明该局依法对广东金辛医药生物科技有限公司进行检查，对该公司留样室发现的“虫草氨基酸饮品”(批号：20151025)进行扣押并抽样送检。2016年7月1日，中国广州分析测试中心出具《检验报告》(报告编号：BWl6002158)，结果未检出甘露醇(虫草酸)、红景天甙(苷)和腺苷。2017年4月17日，被告以案涉虫草氨基酸饮品所含的灵芝为不得添加到食品的药品，但第三人履行了法定的进货查验义务及有充分证据证明其不知道所采购食品不符合食品安全标准为由，对第三人作出（惠城）市监处字[2017]267号行政处罚决定：免于处罚。2017年4月20日，被告就原告的举报作出惠城市监2017-98号《投诉举报结案告知书》，告知对其举报事项的处理情况等事宜。原告对该告知书不服，遂提起本案之诉。另查明，广东金辛医药生物科技有限公司的名称是由河源市康宁医药生物科技有限公司于2014年8月8日变更而来。广东金辛医药生物科技有限公司的《全国工业产品生产许可证》（编号：QS441606015101）有效期为2014年7月16日至2017年7月15日。该公司《食品生产许可证》有效期为2016年2月29日至2017年7月15日。该公司就2015年1月20日、2016年3月3日生产的虫草氨基酸饮品的《成品检验报告单》，检验结论：本品依据广东省食品安全企业标准Q/GDJX0005S-2015检验以上项目，结果符合规定。供应商河源市勤创实业有限公司的《食品流通许可证》的有效期为2014年9月9日至2017年8月28日。再查明，被告于2016年5月19日向第三人作出《责令改正通知书》。第三人于2016年8月22日向被告提交《虫草氨基酸饮品召回报告》，称接到《责令改正通知书》后已将召回告示张贴在药房门口，并说明了召回的情况。
原审法院认为:本案有如下争议焦点：1、原告提起本案之诉的主体是否适格？2、第三人是否明知其采购的案涉虫草氨基酸饮品不符合食品安全标准？就第一个争议焦点。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，原告作为案涉虫草氨基酸饮品的购买者，并非单纯的举报人，该行政行为与原告有利害关系，原告有权提起本案之诉。被告以行政行为对原告合法权益明显不产生实际影响为由主张原告起诉不符合《中华人�共和国行政诉讼法》规定的起诉条件，不符合上述法律规定，本院不予采信。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”的规定，案涉的虫草氨基酸饮品的中药材是生产企业添加的，而第三人否认其明知案涉虫草氨基酸饮品添加了违反法律规定的中药材；被告亦没有证据证明第三人其有明知案涉虫草氨基酸饮品添加了违反法律规定的中药材的情形。又根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）”和第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，第三人在案涉行政处理过程中，能提供采购虫草氨基酸饮品时产品标称生产企业的的食品生产许可、全国工业产品生产许可证照、成品检验报告单及案涉产品供应商的食品经营资质证照等资料以证明其在采购案涉产品时履行了查验索证索票义务，被告根据其查明的事实，对第三人作出免于处罚的行政处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告称第三人具有明知案涉虫草氨基酸饮品添加了违反法律规定的中药材而进行销售的行为，但没有充分证据予以证明，本院不予采信。原告以上述理由要求撤销被告�出的惠城市监2017-98《投诉举报结案告知书》，确认被告对第三人作出免于处罚的行政决定违法，并责令其在限期内重新作出具体行政行为，理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告黄载回的全部诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由原告负担。
上诉人黄载回不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。故请求撤销博罗县人民法院作出的（2017）粤1322行初138号行政判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。首先，第三人所售的“250ml装的虫草氨基酸口服液”的生产批次有2014年12月12日、2015年1月20日、2015年10月25日、2016年01月21日，250m*3装虫草氨基酸口服液的生产批次是2016午3月3日，在被告提供的证�中仅有2015年1月20日和2016年3月3日的批次，没有其他批次产品的《成品检验报告单》。所有的涉案产品的执行标准为Q／KNYY0036S，该《成品检验报告单》检测依据是广东省食品安全企业标准Q／GDJX005S-2015，完全与涉案产品无关。2016年8月15日广东省卫生和计划生育委员会作出《关于行政信息公开申请的答复》[（2016）第216号]，公开了关于“Q／GDJX005S—2015”执行标准的备案信息，该标准适用于《复合氨基酸饮品》，所需的主要原料包含蛹虫草粉等，广东金辛医药生物科技有限公司生产的“复合氨基酸饮品”未依法说明本产品婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用的行为违反《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条，《食品安全法》第六十七条，即第三人销售了不符合法律规定的产品，且具有危害性。被告所提供的第三人的《商品进货记录登记表》完全可以事后补�毫无证明力，原审法院不应草率采信。其次，《食品安全法》第四十四条规定：“食品生产经营企业应当建立健全食品安全管理制度，对职工进行食品安全知识培训，加强食品检验工作，依法从事生产经营活动。食品生产经营企业的主要负责人应当落实企业食品安全管理制度，对本企业的食品安全工作全面负责。食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员，加强对其培训和考核。经考核不具备食品安全管理能力的，不得上岗。食品药品监督管理部门应当对企业食品安全管理人员随机进行监督抽查考核并公布考核情况。监督抽查考核不得收取费用。”第三人未按照上述法律规定建立健全食品安全管理制度，对职工进行食品安全知识培训、配备食品安全管理人员，而第三人的经营者朱惠真称对相关法律规定不了解，采购事宜均由其弟朱伟旭负责，其也毫无相关知识，上述情况可从被上诉人制作的询问笔录看出这样一个不负责任的经营企业，如何让消费者放心。再次，即便第三人销售的涉案产品不含有非法添加的中药成分，亦违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”之规定，故无论涉案产品是否添加违禁品都属于禁止销售的产品而非“不符合食品安全标准的食品”故不应适用该法第一百三十六条予以免责。综上所述，上诉人对第三人免于行政处罚错误，原审法院驳回上诉人诉求错误，如对售假企业不监管、不处罚，设立行政机关何用。请二审法院支持上诉人请求。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第十二条规定：“任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为，依法向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条规定：“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。以上告知，依照有关规定应予公示的，应采取适当的方式予以公示。”本案中，上诉人黄载回于2016年5月6日通过挂号信方式，向被上诉人惠州市惠城区市场监督管理局举报原审第三人惠州市惠城区御生堂大药房存在销售非法添加中药的虫草氨基酸口服液的违法问题，被上诉人收到上诉人的投诉举报后至现场检查，后予以立案、调查取证、作出相应处理决定，并作出被诉惠城市监2017-98号《投诉举报结案告知书》，将举报事项的处理结果反馈给上诉人黄载回。被上诉人惠州市惠城区市场监督管理局已经依法履行了对上诉人黄载回的举报投诉行为进行调查处理及答复的法定职责，程序合法。
关于被上诉人惠州市惠城区市场监督管理局对上诉人黄载回的举报事项作出免予处罚决定是否合法的问题。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十�条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，根据已查明的事实，原审第三人查验了涉案食品生产商的营业执照、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、成品检验报告单等材料，履行了法定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。同时，在被上诉人执法检查过程中，原审第三人配合行政机关，提交进货材料如实说明其进货来源，并积极采取改正措施，及时主动召回涉案食品。根据以上情况，被上诉人认定原审第三人已经履行了进货查验义务，且违法行为情节轻微并及时纠正，未造成危害后果，并作出免予行政处罚决定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，本院予以维持。上诉人黄载回的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄载回负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟日红
审 判 员 黄潮明
审 判 员 邱炜炜
二〇一七年十二月二十日
法官助理 刘江涛
书 记 员 陈伟杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁�认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。