重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01948号
上诉人（原审原告）温宗富，男，汉族。
委托代理人廖登明，男，汉族。
被上诉人（原审被告）汪从文，女，汉族。
被上诉人（原审被告）骆祖贵，男，汉族。
上诉人温宗富因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第00247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，汪从文位于万州区北滨大道二段的“拾闲斋”茶楼需进行吊顶装修，汪从文将该工程发包给骆祖贵，骆祖贵雇请温宗富做木工活，按日计酬，每天250元，2014年6月29日下午，温宗富在工作过程中从人字楼梯上坠落受伤，温宗富受伤后骆祖贵将其送往重庆市万州区第五人民医院住院治疗15天，该院诊断结果为左侧跟骨粉碎性骨折，出院医嘱：合理饮食，注意休1月；院外继续治疗；患肢在医院医生指导下功能锻炼；每月定期来院复诊；如有不适或病情变化及时在当地医院或我院来诊；门诊随访。温宗富在住院期间共用去医疗费5199.77元，其中骆祖贵垫付3300元，汪从文垫付2000元。此外温宗富还产生门诊治疗费、检查费505.34元，以上温宗富共计用去医疗费5705.11元，另温宗富主张的门诊医药费中有两张温毕清在三峡中心医院于2014年6月25日产生的医药费合计536.64元。温宗富出院后自行委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残等级、康复费、出院后护理时限进行鉴定，重庆市渝东司法鉴定中心于2014年11月l7日作出渝东司鉴中心[2014]临鉴字第l425号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人温宗富左侧跟骨粉碎性骨折导致左侧足弓结构破坏的伤残程度系十级伤残。2、被鉴定人温宗富本次外伤的康复费用预估人民币叁仟元。3、被鉴定人温宗富本次外伤出院后的部分护理时限评定为贰个月为宜。”温宗富为此支付鉴定费2100元。在诉讼过程中，汪从文对温宗富的伤残等级不服申请重新鉴定，一审法院依法委托重庆市万州司法鉴定所对温宗富的伤残等级进行重新鉴定，该所于2015年5月4日作出万司鉴[2015]法医鉴字第101号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“温宗富的损伤尚未构成伤残等级”。该鉴定费1000元由温宗富交纳。温宗富对.重庆市万州司法鉴定所做出的万司鉴[2015]法医鉴字第101号司法鉴定意见有异议，于2015年6月3日提交鉴定人出庭申请书，鉴定人张光地、胡宗学于2015年6月17日出庭对万司鉴[2015]法医鉴字第101号司法鉴定意见接受当事人的质询，鉴定人回答的意见为“本所经研究邀请了三峡中心医院的专家，对温宗富的X片进行电脑分析，并对其足弓破坏程度进行研究，最后得出结论足弓破坏程度未达到法律规定的三分之一，因此认定不构成伤残等级”。温宗富于2014年l2月诉至法院要求汪从文、骆祖贵赔偿医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计1l2526元。
温宗富一审诉称，2014年6月21日，温宗富受汪从文雇请，为其经营的万州区北滨大道拾闲斋茶楼进行吊顶装修，按日计酬，2014年6月29日下午，温宗富在工作过程中从楼梯上坠落受伤。事故发生后汪从文将其送往重庆市万州区第五人民医院住院治疗15天，该院诊断结果为左侧跟骨粉碎性骨折，汪从文垫付了医疗费5000元。温宗富出院后，经重庆市渝东司法鉴定中心法医临床鉴定，鉴定温宗富的伤残程度为十级，康复费用预估3000元，出院后的部分护理时限为2个月。温宗富于2014年l2月25日诉至法院，请求判令汪从文赔偿温宗富医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计112526元。汪从文于2015年1月25日申请追加骆祖贵为本案被告，并对损害后果承担赔偿责任。
汪从文一审辩称，温宗富与汪从文之间没有形成雇佣合同关系，汪从文将劳务发包给骆祖贵，由骆祖贵组织工人自带工具实施劳务，汪从文和骆祖贵之间形成了事实上的合同关系，劳务款均由汪从文直接划账给骆祖贵，骆祖贵给汪从文出具了收据的。汪从文对温宗富的受伤不承担赔偿责任。温宗富受伤后住院医疗费5000元是骆祖贵垫付的，该事实证明温宗富与骆祖贵形成了雇佣合同关系。
骆祖贵一审辩称，汪从文与温宗富是雇佣关系，骆祖贵与温宗富不是雇佣关系，骆祖贵我只是帮汪从文找工人，骆祖贵是温宗富装修茶馆的木工，装修图纸是汪从文提供的，骆祖贵负责现场指挥。事故的原因是汪从文的父亲觉得浪费材料，私自更改梯子使得梯子更加单薄，导致事故的发生。出事当天汪从文不在现场，骆祖贵将温宗富送到医院并垫付3000元医药费，温宗富住院五天后汪从文给骆祖贵打款2000元，骆祖贵将2000元缴纳了温宗富医药费，要求在本案中一并处理。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，温宗富申请证人龙述辉、赵太安出庭作证的证词均能证明温宗富向骆祖贵领取工资，所有工人的工作均由骆祖贵安排，汪从文从网上银行陆续转帐给骆祖贵十余万元，上述事实均能佐证温宗富与骆祖贵的雇佣关系以及汪从文、骆祖贵之间的承包关系。温宗富在万州区北滨大道拾闲斋茶楼进行吊顶装修工作时受伤，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”，故本案骆祖贵应对温宗富的伤害承担赔偿责任，本案骆祖贵无装修资质，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，汪从文应当与骆祖贵对温宗富的各项损失承担连带赔偿责任，温宗富在从事雇佣活动中无过错，因此不承担责任。根据庭审查明的事实和证据，结合双方当事人的诉、辩意见和相关法律规定，对温宗富的损失，综合审查认定如下：1.医疗费：5705.11元；2、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”温宗富的误工时间共计45天(住院l5天+休息30天)。温宗富长期从事装修工作，其收入不固定，亦未提交证据证实其最近三年的平均收入状况，因此误工费标准应按照建筑行业上一年度职工的平均工资计算。误工费为5112.9元(41473元／年÷365天／年×45天)；3.护理费：护理费标准参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天计算，护理费为3600元(80元／天×l5天+80元／天×60天×50％)；4.住院伙食补助费：450元(30元／天×l5天)；5.交通费：500元，予以支持。6、康复费：3000元有鉴定结论佐证，予以支持。7、鉴定费：3100元有鉴定结论佐证。根据万司鉴[2015]法医鉴字第101号司法鉴定意见，温宗富的损伤尚未构成伤残等级，故对温宗富主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不予支持。以上费用共计21468.01元，品除汪从文垫付的医疗费2000元和骆祖贵垫付的医疗费3300元，实际还应支付l6168.01元。据此，判决：一、温宗富因本次损害产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、康复费、鉴定费共计16168.01元，由汪从文和骆祖贵承担连带赔偿责任，上述赔偿费用于本判决生效后立即支付。二、驳回温宗富的其它诉讼请求。案件受理费481元，由骆祖贵、汪从文负担。如果未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，温宗富不服，向本院提起上诉的主要理由是：1、重庆市万州司法鉴定所违背道理、法律、良心，作出的鉴定结论不应被采信，申请重新鉴定；2、误工费应当按每天250元的标准予以计算。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，重庆市万州司法鉴定所受一审法院的委托作出了鉴定意见，温宗富没有提交证明鉴定意见存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者不能作为证据使用的相应证据，故其提出重新鉴定的申请本院不予准许。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故一审法院采信重庆市万州司法鉴定所的鉴定意见并作出判决并无不当。温宗富的收入不固定，其没有提交最近三年平均收入的证据，故一审法院根据行业平均工资水平计算误工费亦无不当，上诉人温宗富提出应按每天250元的标准计算误工费的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费962元，由上诉人温宗富负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 李迪云
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 黎 华