赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4164号
上诉人(原审被告)：江西省荣翔建设有限公司，住所地江西省南昌市江西千亿建筑科技产业园C区28号地块。
法定代表人：朱某，董事长。
委托诉讼代理人：刘某，男，1976年12月31日出生，汉族，系江西省荣翔建设有限公司职员，住江西省景德镇市浮梁县浮梁镇城北街76号。
被上诉人（原审原告）：徐某，男，1971年10月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：李某，内蒙古松瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网内蒙古东部突泉县供电有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟突泉县突泉镇新华路。
法定代表人：宋某，总经理。
委托诉讼代理人：董某，内蒙古圣泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某，男，1971年9月18日出生，蒙古族，职员，住内蒙古自治区兴安盟突泉县突泉镇建设东街**号。
被上诉人（原审被告）：高某，男，1970年6月2日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人江西省荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）因与被上诉人徐某、国网内蒙古东部突泉县供电有限公司（以下简称国网突泉供电公司）、高某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初6356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣翔公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、依法改判被上诉人国网突泉供电公司对被上诉人徐某承担支付工程款的责任且被上诉人高某承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人徐某没有合同关系。被上诉人在一审诉状中自认其是通过被上诉人高某借用的上诉人名义进行涉案工程的招投标及施工工作，上诉人在一审庭审中也对该事实进行了答辩，即上诉人是与被上诉人高某签订的合作协议而非被上诉人徐某，后被上诉人高某又将上诉人的资质转借给被上诉人徐某，因此上诉人与被上诉人不存在实际的法律关系，不应当由上诉人承担涉案工程款的支付义务。2、涉案工程款应当由被上诉人国网突泉供电公司支付。本案中，虽是上诉人与被上诉人国网突泉供电公司签订的施工合同，但根据法律及司法解释的规定，实际施工人有权直接要求发包方国网突泉供电公司支付相应的工程款。即使上诉人没有提交竣工付款申请单，但涉案工程已实际验收并交付使用，上诉人的合同义务已经履行完毕，未提交付款申请不能成为其拒绝支付工程款的理由。3、本案支付工程款的连带责任应当由被上诉人高某承担。如上所述，在本案中，上诉人与被上诉人徐某没有法律关系，其是与被上诉人高某签订的协议，因此根据合同的相对性原则，被上诉人高某应当向被上诉人徐某承担支付工程款的连带责任。综上，请求撤销一审判决的第一、二项。
被上诉人徐某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、上诉人称与被上诉人徐某没有合同关系，徐某与国网突泉供电公司签订的施工合同，是用上诉人的资质中标签订的合同。徐某施工过程中，国网突泉供电公司将前期的工程款通过上诉人的账户支付的，上诉人回避与徐某没有合同关系是没有法律依据的，是违背事实的，目的是逃避责任。2、后期国网突泉供电公司没有及时给付工程款，是因为上诉人不配合开具工程发票以及验收事宜，导致国网突泉供电公司不能及时给付工程款，都是因为上诉人而造成工程款不能及时给付。依据最高院审理工程施工合同纠纷的法律适用解释规定，本案的诉讼费、保全费、利息应该是由上诉人及国网突泉供电公司一并承担连带给付责任。
被上诉人国网突泉供电公司未陈述答辩意见。
徐某向一审法院起诉请求：要求判令国网突泉供电公司支付工程款1948018元，并自2015年1月1日起按月利率5‰支付至结清之日止的利息，被告江西省荣翔建设有限公司、高某对上述款项承担连带清偿责任；被告江西省荣翔建设有限公司返还扣留原告的工程款150000元，并自2013年7月29日起按月利率5‰支付直至清偿止的利息，被告国网内蒙古东部突泉县供电有限公司、高某对此款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年，被告高某借用江西省荣翔建设有限公司施工资质交由原告用以投标使用。2012年7月，被告国网内蒙古东部突泉县供电有限公司发包的××县移址新建工程，原告以江西省荣翔建设有限公司名义投标该工程中标后，双方于2012年7月26日就涉案工程签订合同协议书。合同签订后，原告依约进行了施工。2014年7月2日涉案工程经验收为合格并投入使用。经审定，涉案工程造价3493218元，前期工程费用254800元，合计3748018元。被告国网内蒙古东部突泉县供电有限公司已经拨付江西省荣翔建设有限公司涉案工程的工程款1800000元，江西省荣翔建设有限公司将工程款拨付给被告高某，高某将工程款给付原告。庭审时，原告称至今总计收到工程款1650000元，江西省荣翔建设有限公司扣留原告工程款150000元，但江西省荣翔建设有限公司予以否认。2014年6月8日，经国网内蒙古东部突泉县供电有限公司核算，认可尚欠实际施工人徐某涉案工程余款1948018元未付，并为徐某出具证明对上述事实予以确认。此款经原告多次催要未果，现诉至法院，要求国网内蒙古东部突泉县供电有限公司支付工程款1948018元，并自2015年1月1日起按月利率5‰支付至结清之日止的利息，被告江西省荣翔建设有限公司、高某对上述款项承担连带清偿责任；被告江西省荣翔建设有限公司返还扣留原告的工程款150000元，并自2013年7月29日起按月利率5‰支付直至清偿止的利息，被告国网内蒙古东部突泉县供电有限公司、高某对此款项承担连带清偿责任。
一审法院认为，国网内蒙古东部突泉县供电有限公司与江西省荣翔建设有限公司签订施工合同，将突泉县供电有限公司发包的××县移址新建工程发包给被告江西省荣翔建设有限公司施工属实，江西省荣翔建设有限公司将施工资质出借给高某，高某又将该公司资质出借给原告，原告以江西省荣翔建设有限公司名义对涉案工程进行了施工，应认定为涉案工程的实际施工人。现涉案工程已经由原告施工完毕，2014年7月2日涉案工程经验收为合格并投入使用，原告作为涉案工程的实际施工人，有权按核算价格主张工程款。双方未对工程款付款时间进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条一款之规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日之规定。该工程于2014年7月2日经验收为合格并工程投入使用，原告主张自2015年1月1日起按中国人民同期借款利率计算逾期利息符合法律规定。被告国网内蒙古东部突泉县供电有限公司尚欠原告涉案工程款1948018元，其应在未付工程款的范围内，承担连带给付责任。原告主张被告江西省荣翔建设有限公司返还扣留的工程款150000元，但未能提交有效证据予以证实，故对该诉讼请求，法院不予支持。原告未举证证明被告高某欠其工程款，故原告要求被告高某承担给付责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，对原告的诉讼请求法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，一审法院判决：一、被告江西省荣翔建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐某工程款1948018元，并按中国人民银行同期贷款利率以1948018元为基数支付自2015年1月1日至工程款付清之日止的利息。二、被告国网内蒙古东部突泉县供电有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。三、驳回原告对被告高某的诉讼请求及其他诉讼请求。
本案二审期间，被上诉人徐某提交：证据一、松山区人民法院通知书一份，证明法院已经通知了国网内蒙古东部突泉县供电有限公司、江西省荣翔建设有限公司将工程款1948018元、案件受理费20284元、财产保全费5000元汇入被上诉人徐某的建行账号上。证据二、徐某的中国建设银行的账户明细单，证明国网内蒙古东部突泉县供电有限公司于2017年4月24日分两次将工程款1948018元汇入徐某账户内，现在尚欠案件受理费和保全费及利息没有支付。应由国网内蒙古东部突泉县供电有限公司、江西省荣翔建设有限公司承担连带给付责任。上诉人荣翔公司质证称，我们不知道国网突泉供电公司支付被上诉人的事。对两份证据的真实性无异议，从两份证据的内容体现出一审判决与事实有出入，从两份证据看，实际上国网突泉供电公司向被上诉人支付了工程款，从他们支付工程款的情况上说明被上诉人诉请的支付主体是国网突泉供电公司，一审时国网突泉供电公司也认可应该是他们支付，实际上也是他们支付的，被上诉人诉请的工程款应该就是国网突泉供电公司承担，被上诉人诉请的因工程款延期支付产生的利息，也应该是国网突泉供电公司承担，因为利息和本金是连体的不应该分开。被上诉人诉请的工程款支付和利息的连带责任与上诉人公司无关。被上诉人国网突泉供电公司对上述证据的真实性无异议。被上诉人国网突泉供电公司提交：证据一、客户首付款入账通知一份，证明国网突泉供电公司在判决下来后给徐某汇入工程款1948018元。上诉人荣翔公司与被上诉人徐某对该证据的真实性均无异议。对上述证据本院认定如下，因徐某提交的证据与国网突泉供电公司提交的证据各方当事人均无异议，故对上述证据本院予以采信。
此外，国网突泉供电公司提交其与徐某签订的和解协议一份，证明国网突泉供电公司依据和解协议的内容约定分两次支付1948018元。该和解协议第二条写明：”乙方（突泉供电公司）放弃上诉的权利，甲方（徐某）放弃要求乙方支付2016内0404民初6356号民事判决书确定的全部利息。”该协议系复印件，乙方处有国网突泉供电公司的印章，印章是在复印件上加盖的。徐某也提交了一份和解协议，其提交的和解协议的内容与国网突泉供电公司提交的和解协议的内容是一样的，两个协议的不同之处在于：一、徐某提交的和解协议是原件，尾部甲方处有徐某签字及手印，乙方处没有国网突泉供电公司的印章。而国网突泉供电公司提交的和解协议，系复印件，乙方处有国网突泉供电公司的印章，印章是在复印件上加盖的。二、徐某提交的和解协议书中，在尾部手写注明：”经甲方、乙方协商，刘延峰局长、张某部长，应甲方要求自2017年4月17日起，七日内将和解协议里的款项支付甲方（利息除外）反之乙方将支付全部款项。”徐某称上面的手写体是他自己写的，并称国网突泉供电公司没有按照协议约定的日期支付费用，因此仍然要向国网突泉供电公司主张利息。国网突泉供电公司称，徐某的和解协议最初没有手写内容，他将和解协议内容传给国网突泉供电公司，国网突泉供电公司在上面盖的公章，对于徐某的和解协议上面因为没有国网突泉供电公司的公章，所以不认可。依据国网突泉供电公司提交的和解协议书，国网突泉供电公司只支付1948018元工程款，不同意支付利息。上诉人质证称，就两份和解协议一起发表一下质证意见，因两份不一致，对真实性不认可。就内容的关联性，和解协议的内容是体现本案原告和被告单方面的和解协议，与上诉人无关。但是就他们所调解的内容，我们认为，不能因为他们的单方调解，来确定相关责任由上诉人承担。对上述两份协议本院认为，因徐某提交的协议没有加盖国网突泉供电公司的印章，因此本院不予采信。又因国网突泉供电公司提交的和解协议虽为复印件，但内容与徐某提交的一致，且有双方签字盖章，因此对该和解协议本院予以采信。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
另查明，国网突泉供电公司于2017年4月24日将工程款1948018元汇入徐某账户内。
再查明，2017年4月18日徐某作为甲方与国网突泉供电公司作为乙方签订《和解协议》一份，协议第二条约定”乙方（突泉供电公司）放弃上诉的权利，甲方（徐某）放弃要求乙方支付2016内0404民初6356号民事判决书所确定的全部利息。”，第三条约定”甲方放弃要求乙方支付2016内0404民初6356号民事判决书所确定的全部利息，并不意味甲方放弃要求江西荣翔建设有限公司给付全部利息以及诉讼费、财产保全费的权利”。
本院认为，一审法院作出2016内0404民初6356号民事判决，判令：一、被告江西省荣翔建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐某工程款1948018元，并按中国人民银行同期贷款利率以1948018元为基数支付自2015年1月1日至工程款付清之日止的利息。二、被告国网内蒙古东部突泉县供电有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。判决作出后，徐某与国网突泉供电公司达成和解协议，依据和解协议约定，国网突泉供电公司放弃上诉的权利，徐某放弃要求国网突泉供电公司支付2016内0404民初6356号民事判决所确认的全部利息。此后，国网突泉供电公司于2017年4月给付徐某工程款1948018元。荣翔公司上诉称，荣翔公司与徐某之间没有合同关系，其不应承担给付责任，涉案工程应该由国网突泉供电公司支付，由高某承担连带责任。就此本院认为，国网突泉供电公司与荣翔公司签订施工合同，将国网突泉供电公司发包的××县移址新建工程发包给荣翔公司施工，荣翔公司将施工资质出借给高某，高某又将该公司资质出借给徐某，徐某以荣翔公司名义对涉案工程进行了施工，为涉案工程的实际施工人。2014年7月2日涉案工程经验收为合格并投入使用，徐某作为涉案工程的实际施工人，依据约定主张尾欠工程款，有事实及法律依据，本院予以支持。荣翔公司主张的其不应承担工程款给付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。因尾欠工程款1948018元已给付徐某，关于1948018元工程款自2015年1月1日起支付利息的问题，本院认为，因国网突泉供电公司与荣翔公司签订的输变电工程施工合同约定了合同价款的2%作为质量保证金，且约定保修期为工程竣工日起2年，对于上述约定荣翔公司、国网突泉供电公司及徐某均认可。又因涉案工程于2014年7月2日经验收投入使用，自2014年7月2日至2016年7月2日为质保期，荣翔公司应给付徐某工程款，应扣除质保金38960.36元（1948018×2%）。综上所述，荣翔公司应支付徐某以本金1909057.64元(1948018元-38960.36元)为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年1月1日起至2016年7月2日止的利息；以本金1948018元为基数按中国人民银行同期贷款利率计收的自2016年7月3日起至2017年4月24日止的利息。综上，上诉人荣翔公司的上诉请求不能成立，但因一审判决后国网突泉供电公司已支付徐某工程款1948018元，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初6356号民事判决；
二、江西省荣翔建设有限公司于本判决生效后十日内支付徐某以本金1909057.64元(1948018元-38960.36元)为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年1月1日起至2016年7月2日止的利息；以本金1948018元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2016年7月3日起至2017年4月24日止的利息；
三、驳回徐某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费47168元，由上诉人江西省荣翔建设有限公司负担33017元，由被上诉人国网内蒙古东部突泉县供电有限公司负担14151元。邮寄送达费60元，由江西省荣翔建设有限公司、国网内蒙古东部突泉县供电有限公司、徐某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员雷蕾
审判员其其格
二○一七年十一月十四日
书记员刘梦鸽