湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终962号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓赞，男，1969年3月8日出生于湖南省宁乡县，汉族，本科文化，无业，住宁乡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月4日�抓获，同日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人文灿跃，湖南河清律师事务所。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人邓赞犯诈骗罪一案，于2017年8月24日作出(2017)湘0102刑初276号刑事判决。原审被告人邓赞不服，提出上诉。本院于2017年9月28日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邓赞与黄某交往过程中谎称自己与时任湖南省委副书记梅某某的秘书谢某交往密切，可以替黄某的妻子帮忙办好工作调动的事情，骗取黄某的信任，并以找人帮忙需要经费为由，骗取黄某人民币104000元。具体事实如下：
1、2009年5月12日，邓赞谎称需要委托谢某给时任省委副书记梅某某送礼帮忙黄某的妻子工作调动的事情，要求黄某提供10万元活动经费。当日晚上7时许，在长沙市芙蓉区省委“九所宾馆”内，黄某交给邓赞现金人民币6万元，并由邓赞出具一张收条；5月17日在长沙市芙蓉区八一桥附近的“中国银行”内，黄某交给邓赞现金人民币4万元，并由邓赞出具一张收条。
2、2010年春节前的一天，邓赞谎称过年要送礼找谢某跑关系，以此为由要求黄某提供活动经费。黄某遂前往“友谊商店”购买两张面值2000元的购物卡，并于当日下午在长沙市芙蓉区芙蓉广场附近的“浦发银行”二楼，将购物卡交给邓赞。
被告人邓赞在收取上述财物后，并未找谢某或者梅某某帮忙，而是用于自己挥霍。因黄某的妻子工作迟迟不见调动，2010年11月14日，被告人邓赞与黄某在长沙市芙蓉区芙蓉中路“花之林”茶楼喝茶，黄某逼问工作调动进展�，邓赞仍旧称自己已将钱给了谢某，双方约定于2011年11月30日前还款10万元。后邓赞与黄某拒不见面，并将手机停机逃离长沙。
黄某通过电话联系谢某后发现被骗，然后报警。公安机关接到报案后对被告人邓赞实行网上追逃。2016年12月4日，被告人邓赞在福建省厦门市思明区“七锦酒店”被公安机关抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过材料，证明：2016年12月4日，公安机关经过网上追逃，在福建省厦门市思明区“七锦酒店”将被告人邓赞抓获归案。
2、被害人黄某的陈述，证明：邓赞谎称自己与时任湖南省委副书记梅某某的秘书谢某交往密切，可以替黄某的妻子帮忙办好工作调动的事情，骗取黄某的信任，并称找人帮忙需要经费，骗取黄某钱财。
3、�人周某、龚某、阳某的证言、辨认笔录，证明：2010年11月14日，被告人邓赞与黄某在长沙市芙蓉区芙蓉中路“花之林”茶楼喝茶，黄某逼问工作调动进展时，邓赞仍旧称自己已将钱给了谢某。
4、情况说明、手机短信截图，证明：谢某不认识邓赞，邓赞没有委托谢某帮忙办理黄某妻子工作调动的事情。
5、收条、借条、银行转账凭证，证明：邓赞收到黄某财物及双方借款、还款过程。
6、被告人邓赞的户籍证明、现实表现材料，证明：被告人邓赞已达刑事责任年龄。
7、被告人邓赞的供述与辩解，与本院查明的事实一致。
原审法院认为，被告人邓赞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币104000元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，但指控诈骗的金额不当，予以纠正。公�机关指控的第三笔即172500元，案发前被告人邓赞已归还，不具有非法占有的目的，故该笔指控，该院不予支持；指控的第四笔即180000元，系邓赞在归还黄某之前的172500元借款，双方存在正常民间借款情况下的又一次借款，且双方进行了利息结算，邓赞重新出具了借条，并提供了字画进行担保，故不能排除双方存在民间借贷的合理怀疑。该笔指控，因不能证明被告人具有非法占有他人财物的目的，证据不足而不予支持，该笔借款纠纷应由民事法律关系调整。被告人邓赞到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，该院判决：一、被告人邓赞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人邓赞退赔被害人黄某经济损失104000元。
上诉人邓赞�诉及其辩护人辩护提出：邓赞如实供述自己的犯罪事实，原审判决量刑过重。请求本院依法从轻判处。
经审理查明，一审判决认定上诉人邓赞诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓赞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币104000元，其行为构成诈骗罪，且属数额巨大。上诉人邓赞到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
关于上诉人邓赞及其辩护人提出的邓赞如实供述自己犯罪事实，原审判决量刑过重的上诉及辩护理由。经查：原审判决已认定上诉人邓赞具备坦白情节，并根据其犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，悔罪表现，对其从轻处罚，量刑并无不当。但鉴于二审期间，其亲属积极代为退赔被害人12万元，取得被害人谅解，上诉人邓赞亦认罪、悔罪，且其居住地司法行政机关建议对其实行社区矫正，故依法可对其适用缓刑。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间上诉人邓赞家属积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，可对上诉人邓赞再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初276号刑事判决第一项中对上诉人邓赞的定罪部分；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初276号刑事判决第一项中对上诉人邓赞的量刑部分及第二项；
三、上诉人邓赞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，�处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在收到本判决之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一七年十二月二十七日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以�查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。