广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初1746号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人彭润田，男，1966年12月26日出生，汉族，广东省东莞市人，中专文化，原系东莞市大朗镇房管所副所长，住东莞市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2016年2月29日被东莞市公安局取保候审，同年3月11日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，9月29日被本院取保候审。
辩护人李宁峰、林龙宗，广东佑德律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2016〕1655号起诉书指控被告人彭某11、彭润田犯非法转让土地使用权罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员杨路锦出庭支持公诉，被告人彭润田及其辩护人李宁峰、林龙宗，以及被告人彭某11及其辩护人均到庭参加诉讼。公诉机关于2017年12月14日申请撤回对被告人彭某11的起诉，本院已经于2018年2月8日裁定准予撤回对彭某11的起诉。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，分别于2016年12月26日、2017年4月25日建议本院延期审理，并分别于2017年1月24日、5月23日建议恢复审理；后经东莞市中级人民法院、最高人民法院批准，分别延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控称，2000年，东莞市大朗镇黎贝村委会因需筹集资金建设大朗镇二环路（现大朗镇富民大道），时任黎贝岭村委会主任被告人彭灿辉召集村干部、村民代表讨论该事，后决定通过出让富民大道周边地块集体土地使用权筹集资金。同年，黎贝岭村村民彭柱章、彭某1、彭某3、彭某2、黎积因约定以彭柱章的名义共同向黎贝岭村委会购买12亩“众井”地块的集体土地使用权，其中彭某12占8.5亩（彭某12与彭某3、黎某合份），彭某1占3.5亩（彭某1与彭某2合份）。2000年8月18日，在未经相关部门审批的情况下，经召开村两委会议讨论决定，彭灿辉代表黎贝岭村委会与彭某12签订了《土地有偿使用协议书》，约定以144万元的价格将黎贝岭村12亩“众井”地块（此时710.23平方米为耕地，7289.12平方米为园地）的集体土地使用权转让给彭某12，并约定用途为工商业开发用地，但由于土地尚未平整，故未实际交付使用。2000年12月26日，彭柱章等人向黎贝岭村委会缴纳了预购地款项24万元，并约定余款待地块实际交付时缴纳。2002年2月，彭灿辉离任黎贝岭村委会主任一职，至彭某11离任时止，上述12亩“众井”地块未实际交付。
2011年，被告人彭润田任黎贝岭村委会主任期间，黎贝岭村委会做好上述12亩“众井”地块（此时310.95平方米为一般农用地，950.43平方米为建设用地，6737.97平方米为未利用地）的“三通一平”工作后，将该地块交付给彭某12等人使用。
2011年10月，彭某12与李某1、吴某1等二十几人约定以李某1的名义共同向彭某12购买彭某12名下8.5亩“众井”地块的集体土地使用权。2011年10月12日，在未经相关部门审批的情况下，时任黎贝岭村委会主任被告人彭润田代表黎贝岭村委会与彭某12、彭某1、李某1签订了《土地有偿使用补充协议书》，同意彭柱章将其名下黎贝岭村8.5亩“众井”地块的集体土地使用权转让给李某1，约定由李某1一次性缴纳土地管理费25.5万元，将彭某12名下但实际上为彭某1所有的3.5亩“众井”地块的集体土地使用权转到彭某1名下，约定由彭某1一次性缴纳土地管理费10.5万元，并约定用地性质由李某1、彭某1自行调整变更。2011年10月21日，彭某1向黎贝岭村委会缴纳了其购买的3.5亩“众井”地块的购地尾款32万元。2011年11月4日，李某1等人向黎贝岭村委会缴纳了土地管理费25.5万元及过户费1万元。2011年12月21日，彭柱章向黎贝岭村委会缴纳了其购买的8.5亩“众井”地块的购地尾款88万元（李某1代缴）。2012年8月8日，在未经相关部门审批的情况下，时任黎贝岭村委会主任彭润田代表黎贝岭村委会与李某1、吴某1等人共签订了17份《土地有偿使用补充协议书》，同意李某1将其名下但实际上为吴某1等人所有的约合5.89亩“众井”地块的集体土地使用权转到吴某1等人名下。2013年11月13日，彭某1向黎贝岭村委会缴纳了土地管理费10.5万元。2014年2月27日、28日，吴某1等人共向黎贝岭村委会缴纳了土地过户费17万元。后彭某1、李某1及吴某1等人在上述12亩“众井”地块上建成出租房并投入使用。
公诉机关并提交了相关的证据，据此认为被告人彭润田作为黎贝岭村委会直接负责的主管人员，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，构成非法转让土地使用权罪。提请本院依法惩处。
被告人彭润田对起诉书指控的事实没有异议，但是辩称其只是代表村委会续签合同，相关的犯罪数额没有扣除成本，其行为不构成犯罪。
被告人彭润田的辩护人提出以下辩护意见：
1.村委会主任不是非法转让土地使用权罪的主体。（1）刑法关于单位犯罪中的单位没有明确规定包括村委会。（2）退一步讲，即使村委会构成单位犯罪，本案中转让土地的决策是通过村委会民主决策以村委会的名义作出的，犯罪的责任应由村委会承担，起诉作为村委会成员的主任不符合罪责自负的原则。（3）村民委员会主任不应作为本案犯罪的单独主体。村委会主任和其他村委委员一样拥有平等的表决权，村委会实行的是民主决策，村委会主任没有特别的权利。在这种决策下不存在直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
2.彭润田不具有转让土地使用权的主观故意和客观行为。涉案土地转让发生在2000年，彭润田是在十多年后承接了彭某11的转让行为，其行为并非主动转让土地，而是做见证，没有非法转让土地的主观故意和客观行为。涉案的土地已经于2012年在大朗镇住建局办理了报建手续，经过审查符合规划和建设的要求后才在涉案的土地上建设。
3.计算村委会获利的金额有误。获利应当扣除成本，应该对涉案地块当时的价格进行评估，然后扣除当时的地价、“三通一平”的费用、管理费等成本，剩余的金额才能认定为获利。村委会获利是否达到50万元是未知数，如达不到该数额则不能认定为犯罪。
4.本案已过追诉期。2011年彭某12将涉案土地转让给李某1，村委会在该次转让中只是见证。案件的事实发生在2000年，当时已经完成，公安机关立案侦查时已经过了追诉期。
5.在量刑方面。彭润田承接了彭某11后续的转让手续，充其量只是见证，属于从犯；彭润田系被口头传唤到案，并如实供述罪行，有自首情节。
综上，辩护人认为村委会不构成非法转让土地使用权罪，彭润田不需要负刑事责任，依法应当作出无罪判决。
经审理查明，2000年8月18日，在未经土地管理部门审批的情况下，经召开村两委会议讨论决定，东莞市大朗镇黎贝岭村村民委员会（以下简称黎贝岭村委会）与彭柱章（黎贝岭村村民）签订了《土地有偿使用协议书》，约定以144万元的价格将黎贝岭村12亩“众井”地块（此时710.23平方米为耕地，7289.12平方米为园地）的集体土地使用权转让给彭某12（和彭某1等人合买），并约定用途为工商业开发用地，但由于土地尚未平整，故未实际交付使用。彭柱章等人向黎贝岭村委会缴纳了预购地款项24万元，并约定余款待地块实际交付时缴纳。
2011年，被告人彭润田任黎贝岭村委会主任期间，黎贝岭村委会做好上述12亩“众井”地块的“三通一平”工作后，将该地块交付给彭某12等人使用。经核实，此时涉案地块有310平方米为一般农用地，950.43平方米为建设用地，6737.97平方米为未利用地。
2011年10月，彭柱章与李某1（深圳人）、吴某1等二十几人（均非黎贝岭村村民）约定以李某1的名义共同向彭某12购买彭某12名下8.5亩“众井”地块的集体土地使用权。2011年10月12日，在未经土地管理部门审批的情况下，被告人彭润田代表黎贝岭村委会与彭某12、彭某1、李某1签订了《土地有偿使用补充协议书》，同意彭柱章将其名下黎贝岭村8.5亩“众井”地块的集体土地使用权转让给李某1，约定由李某1一次性缴纳土地管理费25.5万元；将彭某12名下但实际上为彭某1所有的3.5亩“众井”地块的集体土地使用权转到彭某1名下，约定由彭某1一次性缴纳土地管理费10.5万元；并约定用地性质由李某1、彭某1自行调整变更。后彭某1向黎贝岭村委会缴纳了购地尾款32万元，李某1等人向黎贝岭村委会缴纳了土地管理费25.5万元及过户费1万元。2011年12月21日，李某1帮彭柱章向黎贝岭村委会代缴了彭购买的8.5亩“众井”地块的购地尾款88万元。
2012年8月8日，在未经相关部门审批的情况下，时任黎贝岭村委会主任彭润田代表黎贝岭村委会与李某1、吴某1等人共签订了17份协议，同意李某1将其名下的集体土地使用权转到吴某1等人名下，吴某1等人共向黎贝岭村委会缴纳了土地过户费17万元。2013年11月13日，彭某1向黎贝岭村委会缴纳了土地管理费10.5万元。后彭某1、李某1及吴某1等人在上述12亩“众井”地块上建成出租房并投入使用。
2016年2月29日，被告人彭某11、彭润田经传唤后到公安机关接受处理。
以上事实，被告人彭润田在开庭审理过程中没有异议，且有经过当庭举证质证的到案经过、身份信息、干部工作安排表、土地有偿使用协议书、土地有偿使用补充协议书、收款收据、大朗镇建设审批表、东莞市国土资源局出具的关于涉案土地的情况说明、土地勘测报告书、犯罪案件移送书、国土资源违法案件立案呈批表、调查报告等书证，证人彭某12、彭某1、彭某2、彭某3、李某1、吴某1、吴某2、邓某、陈某、张某1、凌某、马某、董某、李某2、张某2、刘某、苏某、彭某4、彭某5、彭某6、彭某7、彭某8、彭某9、叶某、彭某10等人的证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人彭润田及同案人彭某11的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人彭润田作为单位黎贝岭村委会直接负责的主管人员，以牟利为目的，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人彭润田犯非法转让土地使用权罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
针对控辩双方争议的主要问题，本院分析如下：
1.单位犯罪的主体
（1）村委会符合单位犯罪中单位的特征。村民委员会是依据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》成立的相对较独立的农村基层群众性自治组织，一经成立，就会在较长时间内存在。村民委员会有自己的名称、组织机构与场所，依法负有对“农村公共事务的管理以及公共秩序的维护、集体财产的经营与管理”的职能，有自己的决策机制，能够以自己独立的财产和经费对外承担法律责任，符合刑法中“单位”的全部特征。
（2）村委会作为单位犯罪的主体已有相关的司法解释及司法判例。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年）第2条规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”其中，第一百六十四条第三款规定的正是单位犯罪。
（3）村委会主任可以作为单位犯罪中的直接负责的主管人员。村委会主任对村内事务具有管理权，对外则代表村委会，在集体决策的提议及合意的形成过程中也发挥着较大的作用，是对村委会直接负责的主管人员。虽然村委会内部的事务实行民主决策，但是民主决策并不能免除村委会主任作为直接负责的主管人员的责任，就像公司等其他单位的负责人也需要对该单位集体决策作出的犯罪行为承担刑事责任是同样的道理。
（4）根据刑法第二百二十八条、第二百三十条的规定，非法转让土地使用权罪既可以是个人犯罪，也可以是单位犯罪，单位犯该罪的，应对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员按照该罪进行定罪处罚。
在本案中，黎贝岭村委会通过集体决策，并以村委会的名义和相关人员签订转让协议，违法收入也归村集体所有，完全符合单位犯罪全部构成要件，而时任村委会主任彭润田代表村委会签订协议并协助李某1等人违规办理报建手续，是直接负责的主管人员，应当追究其相应的法律责任。辩护人的第1点辩护意见，缺乏法律依据，本院不予支持。
2.村委会及彭润田的行为和主观故意
从作案的手法来看，2011年，彭某12将名下8.5亩的土地转让给李某1等人，将其名下但实际上为彭某1购买的3.5亩土地转到彭某1名下。实际操作中，先由黎贝岭村委会、彭某12、李某1签订三方合同，约定将彭某12名下的8.5亩土地转让给李某1，形式上有三方的盖章或签名，彭润田代表村委会签名；再由村委会和李某1签订两方合同，约定由李某1向村委会缴纳255000元土地管理费、用地性质由李某1自行调整。转至彭某1名下的3.5亩土地的具体操作跟上述流程一致，并约定由彭某1向村委会缴纳105000元土地管理费、用地性质由彭某1自行调整。
村委会及被告人彭润田应当对彭某12将涉案土地转让给李某1等人的行为一并承担责任，具体理由如下：（1）村委会及彭润田明知道涉案的土地转让，不论是转让给彭某12还是李某1等人，均未依法向国土部门办理审批手续，且根据东莞市国土资源局出具的说明，涉案的土地绝大部分是未利用地，也不符合建设用地的用途；（2）将彭某12名下的土地转让给李某1、彭某1等人，是经过村委会讨论决定的，且村委会也在转让协议上盖章并由村主任彭润田签名，将土地转让给李某1并非是彭某12等人的个人行为，而是村委会和彭某12等人共同的行为；（3）村委会从中收取了土地管理费、过户费、土地尾款等费用，获得了巨大的利益；（4）村委会和李某1、彭某1签订的协议中，明确约定可以由李某1和彭某1自行变更土地使用性质，可见村委会和彭润田对李某1、彭某1等人将涉案土地用于建设住宅至少是持放任态度的；（5）李某1等十余人未经土地管理部门批准即在涉案土地上违法建设住宅楼，但是各违章建筑的《大朗镇建设申请表》显示，黎贝岭村委会和大朗镇其他部门对于违建的事实是明知的并且盖章签名予以违规审批建设，相关证人的证言及彭润田本人当庭的供述也证实了村委会协助李某1等人违规办理报建手续的情况。需要说明的是，在土地使用权转让及土地用途的变更程序不合法的前提下，相关部门是否同意报建在法律上均是无效的，更并不能以此倒过来证明先前的土地使用权转让就是合法的。
我国对集体土地的转让及用途有着严格的规定，未经法定程序或土地管理部门批准不得转让或改变土地用途，除了本村村民的宅基地外不得在集体土地上建设商品房或者住宅。现有的证据足以证明黎贝岭村委会及被告人彭润田主观上是明知或应当预见到李某1等人将涉案土地用于违规建设，仍然同意转让，并收取相关款项，犯罪故意明显，属于典型的非法转让土地使用权的行为。辩护人关于彭润田只是在十多年后承接了彭某11的转让行为的辩护意见，忽视了村委会及彭润田允许李某1等人改变土地用途并建设住宅楼的新事实。辩护人关于彭润田不具有转让土地使用权的主观故意和客观行为，是从犯的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
3.犯罪数额
辩护人认为，本案中的犯罪所得应当扣除黎贝岭村取得土地的成本。但是，基于以下理由，本院认为本案中犯罪所得的数额不应当扣除相关的成本：（1）黎贝岭村委会虽然在实体上享有涉案土地的所有权，但是在程序上还应当符合土地用途，并且依法履行相应的审批手续才能转让土地使用权。根据东莞市国土资源局出具的说明，案涉土地没有依法办理用地审批手续，涉案土地使用权没有确权登记给任何单位和个人使用，依法是不能转让给其他人的。（2）涉案的土地原本就归属于黎贝岭村委会，不存在购买土地的成本，也没有其他证据显示黎贝岭村委会为了取得涉案地块支付了其他的费用。（3）关于“三通一平”的费用，2011年黎贝岭村委会未经国土部门的批准，擅自将大部分不符合建设用地用途的土地（包括约310平方米农用地、6737平方米未利用地改变土地用途）三通一平，其行为本身就是违法行为，不应扣除该违法行为的成本。因此，黎贝岭村委会非法获利的数额应当包括非法转让涉案土地的全部资金收入，已经超过100万元，属于非法转让土地使用权情节特别严重，彭润田作为直接负责的主管人员，依法应当被判处三年以上七年以下有期徒刑，并处相应数额的罚金。
4.追诉时效
如前所述，被告人彭润田的犯罪行为具有独立性，其在2011年至2012年实施本案的犯罪行为，追诉期限应从2012年开始起算，而不是追溯到2000年。而根据黎贝岭村委会及彭润田的犯罪数额，其所犯非法转让土地使用权罪的最高刑为有期徒刑七年，法定的追诉期限为十年。公安机关于2015年对彭润田等人的行为立案侦查，未逾追诉期限，其依法应当承担相应的刑事责任。
综上，单位黎贝岭村委会及被告人彭润田的的行为已经构成非法转让土地使用权罪，情节特别严重，依法应当追究直接负责的主管人员被告人彭润田的刑事责任。由于公诉机关未指控黎贝岭村委会的刑事责任，鉴于不诉不理的原则，本院直接对被告人彭润田按照单位犯罪的规定进行处罚。被告人彭润田及其辩护人关于彭润田不构成犯罪或者无罪的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于本案的量刑。被告人彭润田被传唤到案，其归案后虽然对自己行为性质的认识有误，但是能够如实供述犯罪事实，依法可以认定为自首，还考虑到被告人彭润田只是代表村委会参与本案的犯罪，现有证据显示其本人没有从中获得直接的利益，本院依法对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人关于彭润田有自首情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人彭润田犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元（罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
审 判 员 黄 琪
人民陪审员 黎燕珊
二〇一八年二月十二日
书 记 员 陈意祥