江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1054号
上诉人（原审原告）：张彦。
委托诉讼代理人：余洪斌，男。
上诉人（原审被告）：连云港市和恒置业有限公司。
法定代表人：查中法，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张述金，江苏文通律师事务所律师。
上诉人张彦、连云港市和恒置业有限公司（以下简称和恒公司）之间因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张彦上诉请求：撤销原审判决。事实与理由：1、一审判决认定的工程交付时间错误，应为2013年11月18日，而不是2015年9月17日。一审中张彦提供的会办纪要、花岗岩施工合同、成品门安装合同、竣工铭牌照片、物业承包合同、业主手册等足以证明上诉人承建的工程已于2013年11月18日前由和恒公司占有并实际使用，竣工验收审批表载明的时间不是交付时间。2、一审法院认定从和恒公司应付工程款中扣除管理费70559.73元、平摊管理费57604.4元于法无据。双方当事人之间签订的建设工程施工合同为无效合同，合同条款不具有法律约束力，一审法院依据无效的合同扣除上述费用于法无据。3、一审法院扣除工程维修保证金235199.09元不合理，住建部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理办法》明确规定，质量保证金时间最长不超过两年，涉案工程自2013年交付使用至今已三年有余，在此期间张彦履行了工程质量维修义务。4、张彦在工程结算单上签字是被逼迫和欺骗的，二审应对工程价款重新进行审计。5、一审法院计算错误，即使按照一审认定的总造价为4703981.88元，扣除已付款314万元，管理费7.05万元、分摊费用5.7604万元、暂不支付的维修保证金23.5万元，张彦应得剩余款项的50%，计算结果也是600309.33元，而不是一审认定的482709.78元。
针对张彦的上诉，和恒公司答辩称：张彦的上诉请求没有事实和法律依据。
上诉人和恒公司上诉请求：撤销一审判决及裁定，依法改判或发回重审，由张彦承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审法院认定张彦主体适格错误。涉案工程的承包人是江苏五建，张彦只是江苏五建的项目负责人或项目经理。第二，一审法院认定和恒公司向张彦支付工程款600309.33元错误。张彦是江苏五建的人，在本案中的行为是职务行为，和恒公司只能依据合同向江苏五建承担责任，至于张彦是否应该得到600309.33元的工程款，是江苏五建的内部事情，与和恒公司无关。第三，一审法院认定竣工验收时间是2015年9月17日错误，竣工验收合格应以验收备案表2015年10月15日或以5#、6#楼子单位工程竣工验收合格时间2015年9月22日为准。第四，一审法院判决张彦不承担工期延误造成的违约损失错误，双方合同明确约定延误工期的违约责任，一审法院如此判决违背了合同法的规定。第五，一审法院判决和恒公司给付张彦余款利息错误。双方的合同、协议均没有约定利息，同时涉案工程实际竣工时间是2015年10月15日，而江苏五建（包括张彦）是2016年5月17日签字确认审计结果，审计单位是2016年6月7日确定工程结算审定单，江苏五建（包括张彦）没有按照约定的时间完成竣工及“三个月内完成审计”的前置手续材料，在审计价格未确定之前，不能分别计算利息。第六，张彦应承担的抵扣责任，一审判决没有抵扣。农民工工资保证金、劳保统筹、施工生活用水、用电、超计划用水费、成套配电箱初验不合格而整改的费用、印刷费、超额审计费、砼费用、油桶、柴油、医疗费等均应扣除而未扣除，管理费应是70559.73元而不是47100元。第七，一审诉讼费的分担显失公平，费用认定也错误。
针对和恒公司的上诉，张彦答辩称：第一，我方是实际施工人，有合同为证，和恒公司第一点上诉理由不成立。第二，我方是实际施工人，且314万元工程款也是打在我方账户上，对方上诉理由没有依据，与事实不符。第三，我方承包的工程只是住宅楼前期的一部分工程，后期大部分工程是和恒公司分包给其他承包人进行施工的。因为我方没有资质，项目部是由和恒公司组建的，在合同中也约定由项目部负责工程质量验收，因此我们的工程竣工交付时间只能是我们将工程交给和恒公司的时间，也就是2013年11月18日之前。项目部何时组织验收我方无权干涉，也就是与我们无关。第四，我方实际开工时间是2013年3月8日，合同是2013年6月24日补签的，而和恒公司取得建筑许可证的时间是2013年6月5日，在和恒公司取得许可证之前，我们的施工经常被灌南县住建局勒令停工，我方承受了很大的经济损失。一审嵇某证言也予以证实，且此证言得到了和恒公司的认可。第五，工程竣工以后，和恒公司拖延支付，依法律规定，就应当支付中国人民银行同期贷款利息。至于具体数字多少，根据本金和应当支付的时间计算。第六，我方是实际施工人，双方签订的合同无效，无效合同不受法律保护，对方无权要求扣款，且不存在违约金。
张彦向一审法院起诉请求：和恒公司立即支付拖欠的工程款200万元及利息（利息从工程竣工之日即2014年1月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算），和恒公司承担案件受理费、保全费。
一审中，张彦向原审法院提交了如下证据：
1.2013年3月19日和恒公司（甲方）与张彦、唐华兵（乙方）签订的工程项目承包协议书，协议书载明依据2013年3月5日和恒金色庄园工程《建设工程施工合同》要求，为确保该合同的履行，经甲方与江苏五建协商将金色庄园工程项目分包给乙方施工。工程名称和恒金色庄园5#、6#（1/2）楼，工程内容及承包范围为土建、水电，承包价款按2004定额及现行省、市、县相关造价文件与2013年施工期间的灌南县信息价格的平均价编制承包价，下浮5%。价款含有公司管理费为合同总价1.5%（以审计价为准）盈亏自负，公司管理费在每次付款时按金额比例扣除最后以审计总价结清，临时设施及办公费用在第一次支付工程款一次性付清。施工过程中发生的工程量调整，计价方式同上。原中标通知书、招标文件及备案合同不作为最终结算依据。工程开工时间2013年3月9日，目标竣工时间2013年9月9日，工期180天，工期每延期一天，承包人支付违约金2000元，在工程款中直接扣除。付款方式为三层主体完成后支付已完工程量的60%，主体完成后支付至已完工程量的60%,内外粉刷完成后支付至已完工程量的60%，竣工验收合格后支付至已完工程量的80%，竣工验收后三个月内完成审计并支付至审计确定价的95%，余款5%作为保修金，在五年内分批返还。上级各项管理费、规费、税收由甲方代扣，施工期间中间验收、检查、招投标相关费用、农民工工资保证金、劳保统筹、工会经费、保险费等费用按面积平摊。如乙方因工期、质量及安全问题不能按协议目标履约，甲方有权责令乙方退场，按已完工程量造价60%结算给乙方（经淮安市审计事务所审定）保修期内乙方不履行保修责任，甲方有权选派他人，所发生费用从工程质量保修金中扣除。张彦诉称该协议实际签订时间为2013年6月24日；
2.单体验收前项目例会一份，载明参会人有建设单位即和恒公司方、施工单位唐华兵、张彦等人。和恒公司对该例会材料真实性无异议；
3.申请证人嵇某出庭作证，证人称其承包和恒公司4号楼工程，工程是2013年3月开工，和恒公司第一次付款时签的合同，目前还没算账，主体工程在2014年具体几月份完工记不清了，工程已经验收了。2015年8月5日情况说明是证人本人签字。张彦、和恒公司对证人证言均无异议；
4.工程建设施工许可证、6号楼工程铭牌照片，证明工程在2013年6月5日取得工程施工许可证，工程竣工时间为2014年9月22日；
5.和恒公司与连盛石材签订的铺设楼梯踏步花岗岩的施工合同，证明2013年11月18日前和恒公司已实际使用张彦所承建的工程；
6.和恒公司与张小国签订的成品门安装合同，证明2013年11月28日前和恒公司已实际使用张彦所承建的工程；
7.物业合同、业主手册，证明2014年10月已有业主入住张彦所承建的楼房；
8.和恒公司与查中宝、张彦签订的市政建设工程施工协议书，证明张彦在完成涉案工程后，又于2014年4月19日承包了和恒公司其他工程，在庭审中和恒公司出示的2014年4月以后有张彦签字的工程联系单与本案工程无关；
9.和恒公司（甲方）与江苏五建（乙方）于2012年12月30日签订的协议书，协议书载明甲方将其开发的和恒金色庄园项目工程，以乙方的名义总承包、办理招投标手续，乙方中标的建设工程，均由甲方组织资金、施工队伍，由甲方承担全部责任，乙方自己承包的栋号由乙方负责。乙方承建该小区的12号、13号楼工程，乙方提供该工程需要的一切资质手续，配合甲方办理相关招投标、竣工结算、验收备案等手续。甲方应约束分包人不得以乙方名义对外进行经济活动，分包项目与外部发生的债权债务与乙方无关。双方还是其他事项进行了约定。该协议用来证明和恒公司欺诈手段办理招投标等。
和恒公司对证据1、2真实性无异议，但合同双方是和恒公司与江苏五建，张彦没有签字，不能证实张彦是权利人，张彦仅是5号、6号楼的工程负责人。对证人证言无异议，但不能证明张彦证明目的。对证据4真实性无异议，但上面载明的日期是计划日期，不是实际竣工日期。证据5、6真实性无异议，但铺设楼梯、安装门不是法律上的交付，仅是交叉作业。证据7与本案无关，业主入住已被有关部门纠正，不能证明已交付使用。证据8真实性无异议，与本案无关，该协议是附属工程，与张彦主张的5号、6号楼无关。证据9系复印件，对真实性有异议，该协议已被2013年3月5日的建筑工程施工合同（即备案合同）代替。
和恒公司向原审法院提交了如下证据：
1.中标通知书、建设工程施工合同，证明涉案工程发包人是和恒公司，承包人是江苏五建，工程工期从2013年3月8日至2014年3月3日；
2.补充协议，协议载明依据2013年3月19日和恒公司与2-6#、8-13#楼工程项目各栋号签订的工程分包协议，经和恒公司与江苏五建、各栋号项目经理协商，就工程暂定单价补充协议，其中5#、6#楼图纸面积分别为3487.2平方米、2118.65平方米，单价均为700元/平方米，唐华兵、张彦在签字栏签字确认，协议在工程结束后工程造价经审计核定双方确认后失效，该协议由张彦、和恒公司及各栋号承包人、审计单位江苏省建友工程项目管理咨询有限公司签字盖章；
3.关于和恒公司金色庄园一期单体工程验收情况说明、2015年3月18日灌南县质监站2015002号建设工程行政处罚申请书、工程质量整改通知书、整改完成报告书，用以证明合同当事人是和恒公司和江苏五建、2015年8月5日双方共同确认存在7条质量问题，江苏五建（包括张彦）延误工期达740天；
4.工程结算审定单，张彦、唐华兵承诺书，工程审定单载明施工单位江苏五建（唐华兵、张彦），工程名称5、6号楼土建工程及安装工程，工程经江苏省建友工程项目管理咨询公司审计审定总价为4703981.88元，江苏五建、张彦、唐华兵、和恒公司、建友公司在工程结算审定单上签字确认。承诺书载明张彦、唐华兵承诺决算总价经审计不得超过10%，超过部分的审计费由施工项目部承担；
5.江苏五建证明、付款发票，证明和恒公司就5、6号楼及时付款，不欠江苏五建工程款；
6.竣工验收备案表，载明建筑面积35711.34平方米，证明涉案工程在2015年10月15日备案；
7.结算明细及五组对应应扣账目明细，载明5号、6号楼面积5633.23平方米，审计总价土建4242767.1元、水电461214.78元，扣管理费1.5%（70559.73元）、扣保修金5%（235199.09元）、扣已付款3160775元、单体验收及开支2000元、砼8462.5元、药费1792.67元（5378元÷3人）、柴油机2424元（7272元÷3）、柴油560.5元（1681.5元÷3）、5号楼1单元302室地坪维修费700元、超审计费10%14318.2元、向主管部门代缴费用179342.24元（1133291元÷35534.05×5623.23）、扣工期逾期违约金148万元（2000元/天×740天），尚欠款-452152.05元。证明5、6号楼所有账目情况；
8.和恒公司付款时间节点凭证及付款票据，证明和恒公司按期足额付款，已付款3160775元（含20000元唐华兵借款、该20000元的开票税收费用775元）；
9.和恒公司代江苏五建（包括张彦）代缴费用明细及发票单据，证明张彦在工程中应承担的费用；
10.唐华兵2016年8月17日出具的证明及唐华兵与张彦在2014年9月20日下午结账单，证明载明其和张彦是合伙人，2013年3月19日与和恒公司签订5号、6号楼承包协议书，2015年10月15日工程竣工结束，2016年6月7日审计后，因唐华兵、张彦账目发生分歧与和恒公司未结账，截止今日，和恒公司已按协议条款足额付款到位。证明张彦和唐华兵是合伙人，合伙份额是五五分，唐华兵放弃张彦主张中自己的份额；
张彦对证据1、2、3真实性无异议；证据3不能说明5、6号楼存在问题；证据4审定单张彦签字是被欺骗的，当时唐华兵对张彦讲他和和恒公司协商好，只有接受这个价格一星期内结清全部工程款，要求对工程款重新审计，承诺书无异议；证据5与张彦无关；证据6真实性无异议，但只能证明2014年11月17日前已竣工，张彦只是承包前期工程，后期工程与张彦无关；证据7只认可扣保证金5%，其他费用不认可；证据8不能证明一期工程按合同付款，认可已支付工程款314万元；证据9和恒公司和江苏五建往来与张彦无关；证据10结账单无异议，唐华兵与张彦合伙份额各占50%，对唐华兵证明不认可，本身自相矛盾，和恒公司没有足额付款。
唐华兵2016年7月2日向原审法院提交关于不参与张彦诉和恒公司一案的情况说明，该情况说明载明唐华兵在2013年3月19日和张彦合伙承包和恒公司金色庄园小区5号、6号楼的土建水电工程，挂靠单位为江苏五建，2015年10月15日工程竣工验收结束。经淮安市建友审计事务所审核决算总价为470万元，和恒公司已按合同给付了314万元，尚余156万元，再扣除挂靠管理费7.05万元（470万元×1.5%）、公摊费17.92万元（32元/平方米×5600平方米），最终和恒公司欠工程款为131.03万元。此项目是唐华兵与张彦合伙承包，共同投资不分份额，上述欠款131.03万元，唐华兵应得份额为65.515万元，唐华兵不要求在本案中处理其应得的份额65.515万元，唐华兵不参与本次诉讼。张彦质证称对剩余工程款计算方式不认可，不认可应扣款项目，不承认总价款为470万元，其他无异议。和恒公司质证称计算未扣除维修保证金5%，其他无异议。
一审法院另查明，涉案小区建设工程竣工验收审批表中载明的验收时间2015年9月17日。
原审法院认为：结合和恒公司与江苏五建签订的两份合同、张彦与和恒公司签订的合同、补充协议，可以认定和恒公司将其开发的和恒金色庄园小区5号、6号楼建设工程发包给没有建筑资质的个人张彦、唐华兵，违反相关法律关于建设工程不得向无建筑资质的个人发包的规定，故该建设工程施工合同无效。建筑工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于工程总款，有张彦、和恒公司及审计单位签字确认的工程结算审定单确认，张彦、和恒公司双方已经形成了结算文件，张彦虽称受到和恒公司欺诈、胁迫手段致使其违背真实意志签字确认工程审定单，要求对工程款鉴定，但未提供充分证据证明，故原审法院对鉴定申请不予许可，工程款应以该结算文件载明的工程款总价4703981.88元作为依据。关于已付款，张彦、和恒公司均无异议的为314万元，和恒公司辩称张彦合伙人唐华兵欠其借款20000元抵工程款，该款应从唐华兵应得的工程款中予以扣除，故原审法院不予采信，已付工程款应为314万元，未付工程款为1563981.88元（4703981.88元-314万元），合同还约定工程款的5%即235199.1元为保修金，五年内分批返还，该款未到期，故到期未付工程款为1328782.78元。因张彦与其合伙人唐华兵均认可各占50%合伙份额，唐华兵明确表示不参与诉讼，故张彦应得到期未付工程款为664391.39元。
和恒公司辩称应扣款，因张彦、和恒公司在合同中约定了相关款项的承担、计算方式且提供了相关证据证明各项费用支出情况，该辩解意见原审法院予以采纳。关于扣款项目双方约定的有1.5%管理费，审计价的1.5%，应为70559.73元，已支付工程款的管理费为47100元；
2.上级各项管理费、规费、税收，施工期间验收、检查、招投标相关费用、农民工工资保证金、劳保统筹、工会经费、保险费等费用按面积平摊。根据和恒公司提供的票据，有招标代理费35700元、评标费5000元、招投标交易服务费15400元+6600元+3500元、工会费78000元、保险费29912元、检测费1600元+3450元+107745元+30000元、噪声超标排污费50000元，5号楼1单元202室房屋地面起砂维修费用700元，应从房屋保修金中扣除。和恒公司辩称的其他费用：成套配电箱（4-13号楼）、印刷费、2016年4月21日收款人为顾海波的15-21号楼零星工程发票、油桶、柴油、编号0021736号收据、水电费、查中华医疗费，并非合同约定由张彦承担或和恒公司有证据证实应为张彦承担的费用，和恒公司主张该扣除费用原审法院不予采纳。涉案工程建筑面积35711.34平方米，张彦、唐华兵承建建筑面积5605平方米（5号楼3487平方米+6号楼2118平方米），按面积平摊份额为15.7%，即57604.4元（366907元×15.7%）；
3.工程保修金5%为235199.09元；
4.工期延误造成的违约损失，和恒公司在约定的开工日日期未取得相应的施工许可证，且工程未经验收擅自交付使用，其提供的证据不足以证实工期延期时间，故该辩解意见原审法院不予采纳。上述应扣款合计363363.22元（含全部1.5%管理费），张彦应承担50%即181681.61元。综上，张彦应得工程款扣除张彦应承担的扣款数额，张彦尚余工程款482709.78元。关于利息，因双方没有约定，根据相关法律规定，其利息应从应付工程款之日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付逾期付款利息。张彦、和恒公司约定竣工验收合格支付80%工程款即3763185.5元，在去除和恒公司至今已支付314万元工程款及相应的管理费1.5%即47100元、应扣款项57604.4元，故该部分未付款518481.1元利息从竣工验收合格次日即2015年9月18日起计算至2015年12月17日。约定竣工验收后三个月内完成审计并支付至审计确定价的95%，该部分未付款目前尚余482709.78元，其利息从2015年12月18日起计算至实际给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、和恒公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张彦工程款482709.78元及利息（利息分别以518481.1元、482709.78元为本金，分别从2015年9月18日起计算至2015年12月17日、从2015年12月18日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计息），该款已扣除全部管理费。二、驳回张彦其他诉讼请求。案件受理费11400元、保全费5000元、实支费600元（张彦已预交），由和恒公司负担11300元，于兑现上述款项时一并给付张彦。
2017年2月3日，一审法院作出（2016）苏0724民初3737号之一民事裁定书，裁定如下：（2016）苏0724民初3737号民事判决书第十页倒数第二行“482709.78元”补正为“600309.33元[664391.39-（363363.22元-235199.09元）/2],第十一页第七行、第十五行、第十六行的“482708.78元”补正为“600309.33元”。
二审期间，本院另查明，江苏五建盖章的5#、6#楼的工程竣工报告载明的完工时间均为2014年11月17日，5#、6#楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录没有载明竣工验收时间，但验收单位中建设单位、监理单位、施工单位、设计单位盖章及签名时间均为2014年11月27日。一审中和恒公司提供的竣工验收备案表载明5#、6#楼竣工验收日期是2014年11月17日，勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位盖章确认的时间也均为2014年11月17日，同时备案意见一栏中，注明“该工程的竣工验收备案文件已于2015年10月14日收讫，文件齐全”，备案机关处理意见一栏中注明“同意和恒.金色庄园2#-6#、8#-13#楼，竣工验收备案”，备案意见和备案机关处理意见处均加盖灌南县住房和城乡建设局公章，日期为2015年10月15日。
再查明，和恒公司提供的开票项目为检测费、单价107745元的发票中，载明的收款方名称为灌南县宏远建筑工程质量检测中心（以下简称宏远检测中心）。本院依职权向该单位调取了和恒公司与该单位签订的《建设工程质量检测协议》及试验费清单，张彦对《建设工程质量检测协议》及试验费清单的真实性予以认可，但认为依据《建设工程质量检测协议》，费用是建筑面积*单价（3.0元/平方米）,且试验费清单中的道路、浮法玻璃及窨井、检查井不是张彦施工，故张彦应承担的费用参照《建设工程质量检测协议》的计算方法，应当是5605平方米*3.0元/平方米；和恒公司质辩称对证据的真实性无异议，附属工程(含检查井、窨井、道路)不是张彦施工，同意扣除的检测费645元，对于浮法玻璃（2400元）虽不是张彦施工，但不同意扣除；另外宏远检测中心开具的发票一共是两张，包括张彦认可的3万元和票据107745元，共计137745元，该137745元系《建设工程质量检测协议》约定的合同价107100元和热工性能检测费3万元、附属工程（道路）645元组成，其中热工性能检测因宏远检测中心无法检测，由该单位提交淮安市建筑工程检测中心有限公司检测，故不包含在试验费清单中，但费用及发票仍向宏远检测中心开具。双方当事人对于《建设工程质量检测协议》及试验费清单的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。
还查明，5号楼1单元202室房屋地面起砂维修费用700元，投诉维修处理审批单载明：投诉内容为地面起砂，日期为2015.7.6；处理情况为处理结果满意，日期为2016.1.22日。
二审庭审中，张彦称其一审中主张的工程款包括涉案工程的临时设施费47500元，但一审法院认定的总造价4703981.88元中并不包括临时设施费，按照双方合同的约定，临时设施费及办公费用应当在第一次支付工程款时一次性付清支付。对此，和恒公司称总造价4703981.88元中确实未包含临时设施费，但临时设施费的支付应当以张彦建设临时设施为前提，本案中的临时设施均是由和恒公司自建或提供，张彦未建设临时设施。和恒公司二审中提供了建设临时设施（围墙、大门等）的发票及支付给实际施工人（唐华兵、王正明、查中宝等人）的收条，张彦对于唐华兵领取临时设施费110516元的支票存根不持异议，但认为按照定额标准涉案工程的临时设施费远大于11万元，和恒公司建设的临时设施中他只分摊到了两间房子，和恒公司提供的临时设施不足，他带领的工人有五六十人都是在外租房，该部分费用应由和恒公司承担，但未提供任何租房的证据。
二审期间，本案的争议焦点为：第一，张彦的诉讼主体是否适格？第二，涉案工程何时竣工？第三，涉案工程是否应当重新审计确定工程造价？第四，原审法院确定的应扣款项目和数额是否正确？第五，张彦是否应当对工期延误承担责任？第六，一审法院判决和恒公司支付张彦利息是否正确？第七，和恒公司是否应当支付张彦临时设施费？第八，一审判决对于诉讼费的分担是否正确？
关于第一个争议焦点，本院认为，和恒公司与江苏五建于2013年3月5日签订的建设工程施工合同虽经备案，但结合和恒公司与江苏五建签订的《协议书》（签订时间2012年12月30日）以及和恒公司与唐华兵、张彦签订的《工程项目承包协议书》（签订时间2013年3月19日）的内容来看，和恒公司在与江苏五建签订正式的建设工程施工合同之前，已经将和恒.金色庄园确定由江苏五建以其名义总承包，并且确定江苏五建仅承建其中的12#、13#楼，其余楼栋虽以江苏五建名义承包，但实际是由和恒公司与他人直接签订施工合同，涉案的5#、6#楼便是和恒公司作为甲方与张彦、唐华兵直接签订，并由张彦、唐华兵进行了施工，张彦和唐华兵是涉案工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，张彦和唐华兵作为实际施工人有权起诉和恒公司主张工程款。具体到本案中，唐华兵已经向一审法院出具说明表明其不在本案中主张权利，张彦也仅主张其应得的工程款，故张彦作为本案的原告诉讼主体适格，本院对和恒公司上诉称张彦诉讼主体不适格的理由不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，张彦主张涉案工程于2013年11月18日已经竣工，仅提供了成品门安装、花岗岩踏步等合同中确定的开工时间来佐证，未能提供实际开工与合同约定开工日期一致的证据，本院对张彦主张的实际竣工日期不予采纳。江苏五建的工程竣工报告显示涉案的5#、6#楼均于2014年11月17日竣工，同月27日经过建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方盖章并签字确认质量验收合格，也就是2014年11月17日江苏五建向和恒公司报告工程质量竣工申请，和恒公司组织四方验收并于该月27日确认了工程质量合格，故工程竣工时间应以2014年11月27日为准。和恒公司主张的2015年10月15日系涉案工程备案的时间，即建设单位在工程竣工验收之后，将工程竣工验收报告和规划、消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件报建设行政主管部门审核通过的时间，该时间并非工程竣工时间，本院对和恒公司主张的备案时间作为工程竣工时间的上诉理由不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2016年6月2日，和恒公司、江苏五建（张彦、唐华兵）已经在工程结算审定单上盖章（签字）确认涉案工程的审定总造价为4703981.88元。张彦上诉认为其在审定单上的签字系被胁迫、欺诈形成，应当提供证据予以证实，但一审及二审中均只有其口头陈述，并无其他证据予以佐证，本院对其受胁迫、欺诈而签字的陈述不予采信，其要求对涉案工程造价重新鉴定没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。
关于第四个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。张彦、唐华兵个人不具备施工资质，和恒公司与张彦、唐华兵签订的《工程项目承包协议书》违反法律的强制性规定，属于无效协议，双方应当相互返还因该合同而取得的财产，不能返还的，应当折价补偿。本案标的是建设工程，涉案工程已经完工并验收合格，施工过程中人力、物力等均已物化在建筑中，无法返还，故张彦向和恒公司主张工程款可以参照该协议进行结算，关于一审法院扣除的款项是否正确，分述如下：
（1）关于招标代理费35700元、评标费5000元、招投标交易服务费15400元+6600元+3500元以及工会费78000元，张彦称招投标费用发生在涉案合同签订之前，并非施工中产生的费用，其不应承担；至于工会费，施工中并未成立工会，即使要承担费用也应由江苏五建承担。对此，本院认为双方合同第六条第（1）项明确约定“上级各项管理费、规费、验收税费等由甲方代扣，施工期间中间验收、检查；招投标相关费用、农民工工资保证金、劳保统筹、工会经费、保险费等费用按面积平摊”，招投标费用和工会费用与“施工期间中间验收、检查”费用之间有分号予以分割，二者属于并列关系，招投标费用和工会费用之前并未出现“施工期间”字样，故招投标费用和工会费用并未要求是在施工期间产生，一审法院将因涉案工程建设产生的招投标费用予以扣除并无不当。至于工会费用，如前所述，产生的费用由张彦、唐华兵承担，费用的承担与工会成立与否没有必然联系。本院对张彦称招投标费用及工会费用不应扣除的上诉理由不予采纳。
（2）关于70559.73元公司管理费和57604.4元的平摊管理费，如前所述，双方合同已经明确约定了公司管理费和平摊管理费应予扣除，即使双方合同无效，但依照法律规定，双方依然要参照合同条款结算，故一审法院扣除70559.73元公司管理费和平摊管理费并无不妥，本院对张彦称双方合同无效、前述两项费用不应扣除的上诉理由不予采纳。
（3）关于工程质量保证金，因双方在合同中已经明确约定为“竣工验收后三个月内完成审计并支付至审计确定价的95%,余款5%作为保修金，在五年内分批返还”，现保修期尚未届满，一审法院对此予以扣除并无不当。张彦上诉称依据住房城乡建设部和财政部发布的《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质【2016】295号）的规定和2013年的规定，缺陷责任期最长都不超过两年。涉案工程已经超过两年质保期，质保金应予返还。对此，本院认为双方签订合同时间早于住房城乡建设部和财政部2016年规定时间，建质【2016】295号文不适用于本案，至于2013年的规定中，已经明确说明缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月，具体由发承包双方约定，对于缺陷责任期并未要求在24个月内，且规定双方可以约定，而本案中双方已经约定为五年，双方应当遵守该约定，故本院对张彦的该上诉理由不予采纳。
（4）关于检测费1600元+3450元+107745元+30000元和噪声超标排污费50000元，张彦除3万元、3450元检测费予以认可外，对于其余费用均不予认可，认为其他费用发生的时间均在2013年11月之后，并非本案所涉的5#、6#楼（属于一期）的检测费用和排污费，而是金色庄园小区二期工程的费用。对此，本院认为：①1600元票据和噪声超标排污费50000元票据的开具时间分别为2014年5月7日、2014年11月20日，在本院认定的工程竣工时间之前，该项费用应予扣除。②107745元票据的开具时间是2015年1月13日，虽晚于工程竣工时间，但本院调取的宏远检测中心出具的试验费清单显示的检测时间均在工程施工期间，本院对张彦称开票时间晚于竣工时间不是其施工项目其不应承担费用的抗辩理由不予采纳。但该费用中包含了不是张彦施工的附属工程(645元)和浮法玻璃(2400元)，故该部分应扣除的费用为104700元（107745-645-2400=104700）。③5号楼1单元202室房屋地面起砂维修费用700元发生在2015年，即涉案工程竣工之后的质保期间，该费用应在质保金返还时从质保金中予以扣除，直接从已到期的工程款中予以扣除不当，本院依法予以纠正。
（5）关于农民工工资保证金、劳保统筹、施工生活用水、用电、超计划用水费、成套配电箱初验不合格而整改的费用、印刷费、超额审计费、砼费用、油桶、柴油、医疗费，和恒公司上诉称前述费用均应扣除而未扣除，但在二审中和恒公司均未举证证明前述费用因张彦使用而产生，双方合同也未约定前述费用应由张彦承担，故一审法院不予扣除并无不当，本院对和恒公司该上诉理由不予采纳。
关于第五个争议焦点，本院认为，如前所述，张彦、唐华兵与和恒公司签订的《工程项目承包协议书》属于无效合同，双方合同约定的违约金条款也无效，故和恒公司在一审中主张按照合同约定的2000元/天的标准扣除违约金148万元，且和恒公司并未举证证明工期延误的原因在于张彦、也未举证证明工期延误造成的损失数额，故原审法院对和恒公司主张扣除工期延误的违约金不予支持并无不当。
关于第六个争议焦点，本院认为，利息从应付工程款之日计算计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程既未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人和通过约定竣工验收后支付至已完工工程量的80%，竣工验收后三个月内完成审计并支付至审计确定价的95%。如前所述，双方当事人对于涉案工程的交付时间和竣工时间虽有争议，张彦主张2013年11月18日之前工程已完工并交付但未提供证据，和恒公司主张2015年10月15日工程才交付但其所述时间为工程备案验收时间，并不是单体验收时间，且双方之间并无书面的交付手续，考虑到建设工程领域竣工即交付的惯例，本院确定涉案工程竣工时间即交付时间2014年11月27日，则在2014年11月27日之前，和恒公司应付至工程总款的80%，2015年2月27日之前，和恒公司应付至工程总款的95%。
关于第七个争议焦点，本院认为，虽然张彦与和恒公司的合同约定由和恒公司向张彦支付临时设施费，但按照建设工程的惯例，支付的前提应当是张彦为建设涉案工程，在施工前后一并建设了临时设施并为此支出了费用。二审中，和恒公司虽认可工程总造价中未包含临时设施的费用，但同时提供的证据能够证明涉案工程的临时设施系由和恒公司建设，且张彦的合伙人唐华兵领取的临时设施费用110516元已经超过了张彦主张的47500元，本院对张彦称和恒公司还应继续支付临时设施费的意见不予采纳。
关于第八个争议焦点，本院认为，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中张彦向和恒公司主张工程款200万元及利息，张彦缴纳案件受理费11400元，在诉讼中申请保全支付保全申请费5000元及实支费600元，预交诉讼费合计17000元，一审法院判决和恒公司给付张彦600309.33元及利息，则张彦因应得工程款而支出的诉讼费用约在5100元（600309.33*17000/2000000），该费用应由和恒公司来承担，对于超出应得工程款数额而花费的诉讼费用应自行承担，一审法院判决和恒公司负担11300元确有不妥，本院依法应予纠正，并结合二审情况重新确定分担数额。
综上，涉案工程总造价为4703981.88元，和恒公司已付工程款为314万元，双方约定的应扣款项目包括和恒公司管理费1.5%即70559.73元、质保金5%即235199.09元、平摊管理费32296.78元（招标代理费35700元、评标费5000元、招投标交易服务费15400元+6600元+3500元、工会费78000元、保险费29912元、检测费1600元+30000+3450+104700元，合计49276.33元，按面积平摊份额15.7%*313862=49276.33元），故和恒公司应给付张彦工程款为（4703981.88-3140000-70559.73-235199.09-49276.33）/2=604473.37元。按照双方合同的约定，和恒公司应在工程竣工时即2014年11月27日付至总造价的80%即3763185.5元，已付314万元，欠付张彦的工程款数额为311592.75元；竣工后三个月内完成审计并付至审计确定价的95%，即2015年2月27日付至总造价的95%即4468782.79元，欠付工程款数额为664391.40元；但双方在诉讼中对于工程造价和应扣款项目进行了结算，故对于起诉之后的利息，以最终结算款604473.37元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算。
综上，和恒公司的上诉请求不能成立，张彦的上诉请求部分能够成立，一审法院对于应付工程款利息的起始时间及应扣款项目和数额认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初3737号民事判决和（2016）苏0724民初3737号之一民事裁定；
二、连云港市和恒置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张彦工程款604473.37元和利息（利息分别以311592.75元、664391.40元、604473.37元为基数，分别从2014年11月28日计算至2015年2月27日、从2015年2月28日起计算2016年6月20日，从2016年6月21日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
三、驳回张彦其他诉讼请求。
一审案件受理费11400元，保全费5000元，实支费600元，合计17000元，由和恒公司负担5210元，张彦负担11790元；二审案件受理费11400元（张彦已缴纳11400元，和恒公司已缴纳9803元），由上诉人和恒公司负担5210元，张彦负担11790元，余款予以退回。
决为终审判决。
审判长 周 淼
审判员 王学明
审判员 程 艳
二〇一七年十二月二十八日
书记员 武 圣
许伟伟
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。