山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民三终字第559号
上诉人（原审原告）：临沂市罗庄区鑫鑫新型墙材厂。
负责人：李洪新，经理。
委托代理人：岳增明，山东泰景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯士光。
委托代理人：李艾东。
上诉人临沂市罗庄区鑫鑫新型墙材厂因劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民一初字第1393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2011年3月被告到原告处工作，双方未签订劳动合同。2011年10月24日4时许，被告在工作中不慎被原料输送带挤伤左上肢，伤后被送至临沂市人民医院住院治疗41天，医疗费全部由原告支付，其出院医嘱载明上级医院就诊。被告又在复旦大学附属华山医院住院治疗16.5天，支出医疗费4184.8元。被告主张住院期间由其妻子徐勤凤护理，徐勤凤在郯城县盛翔建筑安装有限公司工作，提供了该单位营业执照、组织机构代码、税务登记证、安全生产许可证、工资停发证明及2011年7-9月份工资表，数额分别为4000元，主张护理费7664.75元。2012年2月2日，被告伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定认为：被鉴定人左上肢损伤，遗留左上肢瘫，肌力0级，构成四级伤残，存在部分护理依赖。被告支出肌电图检查费320元、鉴定费1210元。2012年6月2日，临沂市罗庄区人力资源和社会保障局作出罗人社认（2012）第056号认定工伤决定书，认定被告受伤为工伤。2012年12月4日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴（2012）1102号劳动能力鉴定结论通知书，确认被告劳动功能障碍程度为四级，生活自理障碍程度为生活部分不能自理。2013年2月6日被告提出申诉。2013年4月11日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁院作出临罗劳人仲裁字（2013）第020号裁决书，裁决原告支付被告工伤待遇1856777.61元。原告不服，诉至本院。
另查明，原告主张被告每月工资为2000元，并提供了以下证据：1、2011年4月份工资发放表，其中被告数额为2575元，主张被告每月工资为2000元，另代别人上班发放了575元；2、2011年7月份工资表，主张工人平均工资为2000元，管理人员为3000元左右，被告属于普通工人，月工资为2000元；3、证人尚晓雪证言及证人陆云的书面证言。被告对原告提供的2011年4月份工资表无异议，认可其刚工作时4月份的工资为2000元，5月份担任班长后工资为5250元；对7月份的工资表真实性、关联性有异议；证人陆云与被告不是一个车间的，证人尚晓雪不是制作被告工资表的会计，其证言不真实。被告另提供2011年9月份工资发放表和证人张金法、尹令府证言，主张每月工资为5250元。原告对工资表不认可，认为不能证明是原告单位的工资表，两名证人与原、被告有利害关系，证明内容不属实。
还查明，被告主张原告支付其工伤保险待遇为：医疗费4504元、伤残补助金110250元、伤残津贴1236375元、护理费427863.6元、住院期间护理费7664.75元、交通费2871.5元、鉴定费1210元、食宿费1376元、停工留薪期待遇63000元、住院伙食补助费1529.5元。原告对被告的伤残等级不服，要求申请重新鉴定，停工留薪期时间有异议，只认可两个月，住院伙食补助费按一人计算。庭审中被告同意停工留薪期限按两个月计算。
原审法院认为，被告受伤已经临沂市罗庄区劳动和社会保障局认定为工伤，并经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，该事实清楚，证据确凿，本院予以认定。原告主张被告受伤不构成工伤，无事实依据，本院不予采纳。关于原告要求对被告劳动能力进行重新鉴定的申请，因被告未在临劳鉴（2012）1102号劳动能力鉴定结论通知书规定的法定时间内依法向山东省劳动能力鉴定委员会提出，故对其申请本院依法不予准许。被告受伤后，要求原告支付相关工伤待遇的主张，符合相关法律规定，本院予以支持。关于被告主张的在复旦大学附属华山医院支出的医疗费4184.8元，结合原告的伤情，参照临沂市人民医院的“上级医院就诊”的出院医嘱，本院予以支持。关于被告主张的住院期间护理费7664.75元，结合被告提供的证据，参照被告护理人员所从事的同行业平均工资标准，本院予以支持4755元。关于被告主张的鉴定支出的肌电图检查费320元、鉴定费1210元，系被告单方委托鉴定，与本案无关，本院不予支持。《临沂市贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十条明确规定了工伤职工需要陪护的，陪护人员的伙食补助费及交通、食宿费用均由用人单位承担，原告主张住院伙食补助费应按一人计算，不符合上述规定，本院不予采纳，对被告主张的住院伙食补助费1529.5元、交通费2871.5元、食宿费1376元，根据被告提供的相关证据，本院予以支持。关于被告的工资数额问题，原告主张被告平均每月工资2000元，仅提供了2011年4月份的工资表，未提供其他月份的工资表，应承担举证不能的诉讼后果。对被告主张的2011年4月份工资2000元，2011年5-10月每月工资5250元，本院予以认定。原、被告双方均认可被告的停工留薪期限为2个月，对被告主张的停工留薪期待遇63000元，本院予以支持10500元。关于被告主张的一次性伤残补助金110250元，被告在原告处工作的平均工资为每月4785.7元，结合其伤残程度，本院予以支持100499.7元（4785.7元／月×21个月）。关于被告主张的一次性伤残津贴1236375元、护理费427863.6元，结合被告的年龄、伤情、劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度，本院酌情予以支持一次性伤残津贴861426元（4785.7元／月×75%×20年）、生活护理费224208元（3114元／月×30%×20年）。综上，原告应支付被告医疗费4184.8元、住院期间护理费4755元、住院伙食补助费1529.5元、交通费2871.5元、食宿费1376元、停工留薪期待遇10500元、一次性伤残补助金100499.7元、一次性伤残津贴861426元、生活护理费224208元，共计1211350.5元。为了保护当事人的合法权益，依据《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告临沂市罗庄区鑫鑫新型墙材厂支付被告冯士光各项工伤待遇人民币1211350.5元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回被告冯士光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告临沂市罗庄区鑫鑫新型墙材厂负担。
上诉人临沂市罗庄区鑫鑫新型墙材厂上诉称：一、被上诉人酒后违章操作导致自己受伤，根据工伤保险条例第十六条第一款第二项的规定，不构成工伤。二、被上诉人的工资数额每月2000元，原审法院认定的工资数额与事实不符。三、被上诉人的伤情不构成四级伤残，被上诉人违章操作做出的鉴定结论显失公平，一审法院未按排重新鉴定属于程序错误。综上，一审法院认定事实错误，程序不当，请求撤销一审判决，返回重审或者直接改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人冯士光答辩称：一、被上诉人不是酒后违章操作，工伤及伤残等级均已经过合法的认定和鉴定。二、被上诉人的工资根据上诉人制作的工资表和会计的证明认定，符合法律规定，法院应当认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。
本院二审查明的事实与一审认定相同。
本院认为：被上诉人在工作中受伤，已经临沂市罗庄区人力和社会资源保障局认定为工伤，并经临沂市劳动能力鉴定委员会确认劳动能力障碍程度四级，生活部分不能自理。上诉人未在法定期间内申请复议和提出再次鉴定的申请。认定工伤决定和劳动能力鉴定结论已发生法律效力，上诉人也没有提供出足以反驳该鉴定结论的证据。原审法院不予采纳其重新鉴定的申请并无不当。
被上诉人对上诉人提供的2011年4月份的工资表及该月的工资为2000元无异议，但主张其2011年5-10月每月工资为5250元，上诉人能够却未能提供被上诉人2011年5-10月实际领取工资的充分证据，原审法院采纳对上诉人的不予采纳正确。
综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人临沂市罗庄区鑫鑫新型墙材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宜廷
审判员 范宗芳
审判员 杨海荣
二〇一三年十二月十一日
书记员 丁 娜