广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终462号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：赵友冬，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市健昌食品有限公司，住所地广东省东莞市常平镇。
法定代表人：朱守健，总经理。
委托诉讼代理人：赵振清，广东展豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市康益食品有限公司，住所地广东省东莞市中堂镇。
法定代表人：张祥贵，总经理。
委托诉讼代理人：赵振清，广东展豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区新华炉盛商店，住所地广东省广州市花都区。
经营者：郑敦炉,男，汉族，1981年10月9日出生，住广东省普宁市。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、东莞市健昌食品有限公司（以下简称健昌公司）、东莞市康益食品有限公司（以下简称康益公司）因与被上诉人广州市花都区新华炉盛商店（以下简称炉盛商店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后�依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
中粮公司上诉请求判令：1.撤销（2016）粤0114民初1834号民事判决书第三项、第四项判决内容，并依法改判支持上诉人原审第二项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实清楚，但第三项、第四项判决内容所确定的判决金额极低，既不符合法律规定，也与司法实践中既有判例相去甚远，更不符合我国大众创业、万众创新国家大政方针政策指引下对于知识产权保护的主客观需要。
健昌公司与康益公司共同答辩称：案涉被诉福双多商标并没有侵犯中粮公司的福临门商标，因为福临门商标有两个批准号，690278和6167565，我方没有侵犯这两个商标。被诉侵权福双多商标，无论是图形还是商标的内容，均是与中粮公司的福临门商标有明显区别，仅凭一个福字，不足以让�关公众识别其商品。我方当庭提交（2016）粤73民终957号民事判决，是中粮公司起诉康益公司，在第11页最后一段和第12页前两段，已经对康益公司其他商标是否侵犯中粮公司福临门商标作出了相关的分析和认定，虽然在该份判决书中，被诉侵权的商标是福家家，而不是福双多，但这两个商标所使用的商标标识，基本上是一致的，呈现的外部特征与中粮公司福临门商标存在明显区别。
炉盛商店答辩称：一、中粮公司诉请的涉案产品销售有合法来源，炉盛商店没有侵权故意，无需承担侵权责任。二、中粮公司诉请炉盛商店赔偿人民币20万元损失没有任何依据，依法不应得到法院的支持。三、炉盛商店只是一个小个体工商户，现在经济不行，生意艰难，整个店铺价值甚至也不过区区数万元，根本经不起任何轻微的经济冲击。
健昌公司上诉请求判令：撤�原审法院的判决，依法改判。事实与理由：一、被控侵权商标与涉案注册商标不相同、不相近似，不构成侵权。二、原审判决中扩大了被上诉人注册商标权的保护范围。三、原审判决中判定的数额过大，无法律依据。
康益公司上诉请求判令：撤销原审法院的判决，依法改判。事实与理由：一、被控侵权商标与涉案注册商标不相同、不相近似，不构成侵权。二、原审判决中扩大了被上诉人注册商标权的保护范围。三、原审判决中判定的数额过大，无法律依据。
中粮公司答辩称：原审认定构成侵权，理据充分，应予维持，理由如下：特殊写法“福”字，不属于商标法第59条规定的商品通用名称图形、型号、商品质量主要原料等物理属性等商标权人无权禁止他人使用的元素，经上诉人中粮集团多年宣传推广使用后已经具有显著识别力，与食用油商品建立了牢固的联系，已经成为商标的主要部分，具有标示商品来源的功能，有权禁止他人在相同领域即食用油商品上以相同方法使用，尤其是在侵权标识与请求保护商标整体结构相似的情形下。
中粮公司向一审法院起诉请求：1炉盛商店、健昌公司、康益公司立即停止生产、销售侵犯中粮公司“福临门”商标的侵权产品，并销毁已生产的侵权产品和包装；；2.炉盛商店、健昌公司、康益公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；3.诉讼费由炉盛商店、健昌公司、康益公司承担。
一审法院认定事实如下：
1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号“福臨門”文字及图形注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；2004年6月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期限为2004年5月21日起至2014年5月20日止；2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。
2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标，核对使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。
第690278号注册商标“福临门”文字及图形在《关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书》商评字[2011]第10959号中被认定在食用油脂商品上为驰名商标。
2015年11月2日，福建省厦门市湖里区公证处公证人员及�粮公司委托的厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司的委托代理人赵自东，来到广州市花都区“华盛生活超市”（店内悬挂“炉盛商店”的营业执照）。赵自东以普通消费者的身份，在该店购买了“福双多”食用调和油1.8升一瓶，价格为24.8元，并获得“华盛生活超市”购物小票。福建省厦门市湖里区公证处于2015年11月12日出具了（2015）厦湖证内字第1708号《公证书》。
经当庭开示公证封存实物食用调和油一瓶，油瓶上印有“福双多”商标字样及“福”字，“福”字的字体与中粮公司所持有的“福臨門及图”商标的“福”字一致，且“福双多”位于“福”字左上方，字体较小。瓶身上标注“建昌食品”、授权商为健昌公司；生产商为康益公司，并标有地址、生产许可证编号等信息。
诉讼中，中粮公司所提供的维权费用票据包括公证费1800元、购物费24.8元，合计1824.8元。
炉盛商店确认案涉产品由其销售，但表示案涉产品从广州市花都雅瑶恒顺粮油商行进行购进，并提供了三份送货单为证。其中编号为0003998的送货单上记载：2015年3月17日送货“福双多”1件6瓶，价格为115元，无送货单位的签名、盖章；送货单号为S000151126003的送货单上记载2015年11月26日，送货1.8L福双多花生油1件6瓶，价格为115元，送货单位上有“广州市花都雅瑶恒顺粮油商行”的电话，无送货单位、收货单位签名、盖章。另一份编号为S000150820001的送货单上无“福双多”产品的记载。
一审法院另查明，炉盛商店于2007年8月29日成立，注册资本1万元，主营零售业，为个体工商户。
健昌公司于2007年10月22日成立，注册资本100万元，经营批发、零售预包装食品及零售日用百货。
康益公司于2006年11月6日成立，注册资本50万元，经营分装、销售食用植物油。
以上事实有公证书、发票、送货单及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：中粮公司是第690278号、第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标的独占使用权人，其依法拥有该商标的专用权，该商标专用权仍处于合法有效状态，依法应当受法律保护。
涉案商品外包装标注有健昌公司、康益公司名称、地址、营业执照号码等经营信息，与健昌公司、康益公司工商注册登记信息一致。故此，可以认定涉案商品为健昌公司授权康益公司生产。
涉案商品上使用了“福”字及“福双多”标识，与中粮公司的第690278号、第6167565号“福臨門”文字及图形注册商标标识存在差异，但是涉案商品上突出使用了与中粮公司写法相同的“福”字，而中粮公司注册商标“福临门及图”中的“福”字因其独特的写法及�意具有较强的显著性和识别力，且第690278号注册商标已经被认定为食用油脂商品上的驰名商标，因而食用油市场的相关公众只要看到“福”字文字，通常都会与中粮公司及其产品联系起来，而相关公众的一般注意力都会集中在“福”字上，容易使相关公众产生误认，故涉案商品为侵害中粮公司注册商标专用权的商品。健昌公司、康益公司生产销售涉案商品构成侵权，依法承担停止侵权及赔偿经济损失的民事法律责任。
炉盛商店作为零售市场经营者，有别于一般消费者，对于所销售产品是否涉嫌侵权未尽合理注意义务，炉盛商店提供的证据不足以证明其在购进涉案商品时对产品标识、销售商等进行了审查，其提供的送货单无送货单位和收货单位签字或签章确认，不能证明其来源合法。故此炉盛商店所销售涉案产品，构成对中粮公司所持有商标权的侵权，亦�承担相应的停止侵权及赔偿经济损失的民事法律责任。
关于炉盛商店、健昌公司、康益公司赔偿金额问题，现中粮公司不能举证证明炉盛商店、健昌公司、康益公司因侵权所获得的利益，也无举证证明因被侵权所受到的损失，无法确定炉盛商店、健昌公司、康益公司所获得的利益及中粮公司因被侵权所受的损失，故赔偿额由一审法院酌定。本案中，一审法院参考涉案商标的知名度、被控侵权产品的价格、销售区域性、炉盛商店、健昌公司、康益公司侵权行为的情节、主观过错及经营规模、中粮公司为维权所应支付费用的合理性及必要性等因素，酌情确定炉盛商店的赔偿金额为2500元。健昌公司、康益公司的赔偿金额为50000元。
健昌公司、康益公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，视为其放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席�决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、炉盛商店立即停止销售侵犯中粮公司第690278号和第6167565号注册商标专用权产品行为并销毁侵权商品；二、健昌公司、康益公司立即停止生产、销售侵犯中粮公司第690278号和第6167565号注册商标专用权产品行为并销毁侵权商品；三、炉盛商店于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理开支共2500元；四、健昌公司、康益公司自判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理开支共50000元；五、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由中粮公司负担3128元，炉盛商店负担54元，健昌公司、康益公司共同负担1075元。
二审中，中粮公司为证明福临门食用油具有较高的市场占有率和市场知名度，提供了淘宝网截屏、天猫超市截屏、京东商城截屏各一份。
健昌公司与康益公司认为，这些数据从网络打印而来，真实性无法确定，即使是真实的，也与本案没有关联性。本案关键在于涉案侵权产品是否构成侵权，仅凭一个“福”字，一般公众是不能区分产品生产商的，还要借助产品厂名等其他信息。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点如下：一、被诉侵权商品上使用的标识是否构成侵权；二、一审法院的判赔数额是否合理。
一、关于被诉侵权商品上使用的标识是否构成侵权的问题
被诉侵权商品与第6167565号、第690278号注册商标核定使用商品相同，而被�侵权商品上使用的标识与涉案注册商标并不相同，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，本案判断被诉侵权商品上使用的标识是否侵犯涉案商标专用权，需要判断被诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标是否近似，并容易导致相关公众混淆。
就第6167565号注册商标而言，该注册商标的主要突出部分为艺术字体的“福”字，“福”字右上角有“临门”两个小字，“临门”文字有背景阴影。被诉侵权标识的主要突出部分为艺术字体的“福”字，“福”字的右上角有“福双多”三个小字，“福”字有背景阴影。经比对，被诉侵权标识与第6167565号注册商标均为一个较大的“福”字加右上角较小的文字，二者在整体外型上近似，主要部分“福”字亦近似，右上角的文字较小，识别功能较弱。考虑到第6167565号注册商标的知名度，被诉侵权标识容易导致�关公众的混淆，侵犯了第6167565号注册商标专用权。
就第690278号注册商标而言，“福临门”三个字的大小相当，其中“福”字采用的是艺术字体。“福临门”三个字位于两平行条纹图案的中间，并横向分布，“福”字背景为菱形图案。被诉侵权标识的主要突出部分为艺术字体的“福”字，“福”字有背景阴影，“福”字右上角有“福双多”三个小字。经比对，被诉侵权标识与第690278号注册商标除了“福”字的写法相近似外，在文字排列、整体形状、装饰线条等均有区别。虽然第690278号注册商标具有很高的知名度，但中粮公司未能举证证明仅凭第690278号注册商标中的“福”字足以让相关公众识别其商品。因此，被诉侵权标识中仅有“福”字与第690278号注册商标中的“福”字字形近似，不足以导致相关公众混淆，并未侵犯第690278号注册商标专用权。一审法院认为被诉侵权标识侵犯第690278号注册商标专用权不当，本院予以纠正。
二、关于一审法院的判赔数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。在中粮公司因炉盛商店、健昌公司、康益公司的侵权行为所遭受的实际损失和炉盛商店、健昌公司、康益公司因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权产品的价格、销售区域性、炉盛商店、健昌公司、康益公司侵权行为的情节、主观过错及经营规模、中粮公司为维权所应支付费用的合理性及必要性等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。虽然一审法院认为被诉侵权标识侵犯第690278号注册商标专用权不当，但健昌公司、康益公司生产销售、炉盛商店销售的涉案商品仍侵犯了第6167565号注册商标专用权。因此，一审法院判决炉盛商店的赔偿金额为2500元（含合理费用），健昌公司、康益公司的赔偿金额为50000元（含合理费用），并无不当，本院予以维持。
综上，健昌公司、康益公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；中粮公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初1834号民事判决第三、四、五判项及案件受理费负担部分；
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114�初1834号民事判决第一项为：被告广州市花都区新华炉盛商店于本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权的商品，并销毁侵权商品；
三、变更广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初1834号民事判决第二项为：被告东莞市健昌食品有限公司、东莞市康益食品有限公司于本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵犯原告中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权的商品，并销毁侵权商品。
二审案件受理费共5350元，由中粮集团有限公司负担3250元，由东莞市健昌食品有限公司、东莞市康益食品有限公司各负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓永军
审 判 员 朱文彬
审 判 员 官 健
二〇一七年九月十八日
法官助理 胡艳萍
书 记 员 赖浩榕