河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1530号
上诉人（原审被告）：洛阳泉舜物业服务有限公司，住所地：洛阳市新区永泰街以东展览路以南泉舜财富中心沁泉苑1幢1-101。
法定代表人：吴水林，该公司董事长。
委托代理人：孙锐，河南广泉律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：孔德斌，河南广泉律师事务所实习律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：李杏珍。
委托代理人：申海乐，洛阳市法律援助中心指派河南帝都律师事务所律师，一般代理。
上诉人洛阳泉舜物业服务有限公司（以下简称泉舜物业公司）因与被上诉人李杏珍劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉舜物业公司的委托代理人孙锐、孔德斌，被上诉人李杏珍及其委托代理人申海乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告李杏珍于2012年12月31日到被告泉舜物业公司从事保洁工作，工资银行打卡发放，双方签订有书面劳动合同。原告李杏珍参加了城乡居民养老医疗保险，于2013年1月7日、2015年3月30日两次向被告写下“不参加公司提供的社会保险”的书面材料，被告每月向原告发放150元的社保补贴。原告于2015年8月8日起就未在被告处上班，被告于2015年8月12日以原告自行离职为由解除了双方之间的劳动关系。根据原告的工资银行流水及被告出具的原告工资条，查明双方解除劳动关系前12个月即2014年8月至2015年7月的工资分别为：2014年8月1730元；2014年9月-11月均为1530元；2014年12月1630元；2015年1月3460元（工资1660元、奖金1800元）；2015年2月1660元；2015年3月1636.13元；2015年4月-5月均为1718元；2015年6月1996.16元；2015年7月1860.5元，据此计算出原告月平均工资为1833.23元。本案审理过程中，因原被告差距过大，致调解不能。
原审认为：一、原被告均对原告2015年7月1日-2015年8月7日期间工资未发放及工资数额共计2293.6元的事实无争议，故对原告此项诉求该院予以支持。二、关于原告主张的经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案被告以原告自行离职为由解除双方的劳动关系，被告对此负有举证义务。但被告出具的解除劳动关系通知、公告张贴照片及短信均系被告单方主张并制作，不能体现原告自行离职的意思表示，被告的行为系单方解除与原告的劳动关系，故应当向原告支付经济补偿金。原告要求两个半月经济补偿金，该院予以支持，即4583.08元（1833.23元/月×2.5个月）。三、关于原告主张的加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告无证据证明2015年4月之前加班事实的存在，故对其主张的2015年4月之前的加班费该院不予支持。根据被告提交的考勤表显示，原告2015年5月-2015年7月超出法定21.75天/月的工作天数共计18.25天（2015年5月6.25天、2015年6月5.25天、2015年7月6.75天），被告已支付原告加班工资324元（108元+108元+108元），故被告应当支付原告2015年5月-2015年7月的加班工资2752.45元（1833.23元/月÷21.75天×18.25天×200%-324元）。四、关于原告主张的失业金问题。原告虽向被告出具“不参加公司提供的社会保险”的书面材料，且被告每月发放150元社保补贴，但用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，被告以发放补贴的形式代替缴纳社会保险费不符合法律规定，应当承担原告因此无法领取的失业金损失，同时原告领取的社保补贴应当返还。2015年洛阳市失业金每月为1280元，原告请求的7680元（1280元/月×6个月）符合法律规定，该院予以确认。原告每月领取150元社保补贴，2013年、2014年共计24个月，2015年1月-7月共7个月，2015年8月社保补贴33.90元，共计4683.9元（150元/月×31个月+33.90元）。故被告还应向原告支付失业金损失2996.1元（7680元-4683.9元）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十五条、第四十六条之规定，原审判决：一、被告洛阳泉舜物业服务有限公司于判决生效后十日内支付原告李杏珍2015年7月1日-2015年8月7日期间的工资2293.6元。二、被告洛阳泉舜物业服务有限公司于判决生效后十日内支付原告李杏珍经济补偿金4583.08元。三、被告洛阳泉舜物业服务有限公司于判决生效后十日内支付原告李杏珍加班费2752.45元。四、被告洛阳泉舜物业服务有限公司于判决生效后十日内支付原告李杏珍失业金损失2996.1元。五、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担。
泉舜物业公司不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人于2015年8月7日开始旷工，截至2015年8月12日连续旷工5日，构成严重违纪，上诉人依照公司制度和劳动法规定与其解除劳动合同，合理合法。一审判决上诉人支付经济补偿金于法无据，应当撤销。被上诉人参与过职工大会关于劳动制度的讨论表决，对于公司劳动制度是明知的。公司因其严重违纪而解除劳动合同，并以手机短信及张贴公告等方式进行通知。以上事实，有员工考勤记录、手机短信和公告照片、手机及座机通话详单、公司职工大会决议及考勤制度等材料充分证明(证据目录第四组、第六组、第七组)。被上诉人一审主张“8月7日被强行赶出公司”，不仅没有提供任何证据，而且该主张与本案其他证据材料明显矛盾。一审判决无视考勤记录、解除劳动关系的通知内容等材料，完全回避李杏珍严重违纪的事实，认定是公司单方解除劳动合同，判决公司支付经济补偿金，该内容严重违背基本事实，二审法院应当予以纠正，撤销一审判决第二项。二、因被上诉人岗位每月出勤天数多、但每日工作时间短的特殊性，经过职工大会表决，依法实行综合工时制，该制度合法有效。一审判决无视法律关于综合工时制的规定，强行按标准工时制的规定认定和计算加班费，明显违反事实和法律规定，应予撤销。标准工时制每月出勤21.75天，对应的是每日工作8小时。被上诉人是保洁岗位，该岗位每日出勤时间短，因此实行综合工时制。被上诉人亲自参与了综合工时制的职工大会表决并同意。综合工时制下是否存在加班、加班多久，应当根据工作小时数综合计算得出。本案中，被上诉人每月有少部分加班，上诉人每月都按照其实际出勤情况，比照岗位工资标准1.5倍发放了加班费，并无拖欠加班费情况。一审判决对于综合工时制的问题只字不提，片面地按照天数核定加班时间，也无视工资表证明的岗位工资数额和己经发放的加班费，将包括降温费、社保补贴等福利部分打包计算，判决上诉人按照2倍标准支付高额加班费，该做法明显错误，二审法院应予纠正。三、上诉人多次通知被上诉人参加社会统筹保险，被上诉人以“自己已经享受社区居民保险”为由拒绝参保，上诉人每月为其发放了社保补贴。被上诉人在本案中多次改口反言，拒绝承认基本事实，严重违背诚实信用原则，关于失业金的主张不应当支持。上诉人单位重视社保工作，新员工入职都会要求其参加社保，多数员工都参加了社保。但被上诉人主动出示自己的社区居民保险卡，以自己是“被征地农民，已经享受政府的社区保险”为由，拒绝参加统筹保险，并两次主动写下拒绝参加社保的书面意见。因物业保洁属于低端岗位，如果硬性要求参加社保，该岗位就面临无人可用的情况。上诉人迫于该客观现实向被上诉人做出让步，并且在每月另外发放150元的社保补贴。本案中，被上诉人先是在仲裁时称劳动合同和社保声明均是上诉人伪造的，一审又称是被胁迫签署的，多次进行反言，这种违背诚实信用的行为应当受到法律的制裁，法院不应当因被上诉人不诚信而判决上诉人支付赔偿，一审关于失业金损失的判决应当撤销。综上所述，请求依法撤销一审判决第二、三、四项，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李杏珍答辩称：一审判决查明事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当依法予以维持，请二审法院依法审理后直接驳回泉舜物业的上诉请求。一审法院认定被告擅自解除劳动关系并判决支持解除劳动合同经济补偿金是正确的。1.泉舜物业擅自终止尚未到期的劳动合同，为规避承担相应的法律责任而单方出具解除劳动关系通知、公告张贴照片等材料，其无法证明是答辩人自行离职的意思表示。对于用人单位而言，随时制作这些材料都是轻而易举的。2.从日常生活经验及基本逻辑看，如答辩人要离职则会按照泉舜物业的程序写辞职申请办理辞职手续，并领取结清的工资，答辩人实在没有必要冒因擅自离职而无法领取工资的风险。3.从民事证据优势规则看，答辩人提供的证据具有明显的证据优势与可信度，相对于一个弱势的劳动者来说，泉舜物业单方出具解除劳动合同通知等手续来“完善”后续违法解除劳动合同的事实作为证据是轻而易举的，但原告被擅自解除劳动关系时进行投诉而形成的证据则是来之不易的。因此，一审法院认定泉舜物业擅自解除劳动关系并判决支持解除劳动合同经济补偿金完全合法合情合理。一审判决支持加班费是正确的。原告的工作岗位保洁不适用综合计算工时制。根据《洛阳市人力资源和社会保障局关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知》，所谓综合计算工时制是指因工作性质特殊需要连续作业、受季节和自然条件限制或受外界因素影响生产任务不均衡无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。用人单位实行以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间工作制，其平均日工作时间和平均周工作时间应与标准工时工作制基本相同。综合计算工作时间周期内实际工作时间超过制度工作时间的部分应视为延长工作时间，按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付劳动报酬。法定节假日安排职工工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付职工工资报酬。本案的事实是保洁行业不需要集中作业，原告每月仅休息两天，每次休息是半天半天的休息，根本不符合集中作业、集中休息的特点，泉舜物业上诉称其实行综合计算工时制没有基本事实依据与法律法规依据，《洛阳市人力资源和社会保障局关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知》第三项关于综合计算工时制的实施程序，需公示后实施。需说明的是泉舜物业的职工决议形成时间为2015年3月，且没有公示的证据，因此该决议对原告没有约束力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，结合泉舜物业在一审当庭就“全勤”解释的回答，答辩人已证明了其存在加班的事实，泉舜物业公司应当依法支付加班费。因此，一审针对超出法定工作日的天数计算加班费是正确的。一审判决支持失业金损失并无不当,本案有一个基本事实是泉舜物业公司未依法为答辩人缴纳社会保险，根据《社会保险法》第14条、45条、46条之规定，应依法承担答辩人的失业金损失。法律没有规定用人单位以社保补贴代替社会保险的缴纳，泉舜物业公司这种行为严重违反法律的强制性规定。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：关于上诉人泉舜物业公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿问题。本案中上诉人泉舜物业公司主张是李杏珍2015年8月3日口头向公司提出离职申请、被上诉人李杏珍主张是其上级2015年8月7日口头通知将其辞退，双方对其各自的主张均没有提供相应的证据予以证明，对此本院不予采信。但根据本案查明的事实，被上诉人李杏珍自2015年8月7日后至2015年8月12日接到上诉人的解除劳动合同的短信通知前，一直未到上诉人公司上班也未与上诉人就本案的纠纷进行过沟通协商，上诉人是依据公司的劳动制度与被上诉人解除劳动合同而非因为被上诉人要求自行离职，故原审判决关于上诉人解除劳动合同的原因认定有误，上诉人关于不应支付解除劳动合同的经济补偿的上诉理由，有相关考勤记录、解除劳动关系的通知、员工考勤管理规定等相关证据予以证明，本院予以支持。关于上诉人泉舜物业公司是否应当支付加班费的问题。被上诉人李杏珍的工作岗位为保洁员，该岗位实行综合计算工时制，李杏珍的考勤记录也显示其每天的工作时间不足8小时，且上诉人已经支付了相应的加班费，故对于李杏珍要求按标准工时制计算加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人泉舜物业公司是否应当赔偿失业金的损失问题。按照法律规定给职工缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，被上诉人李杏珍非因本人意愿中断就业符合领取失业金的条件，故对于上诉人关于不赔偿失业金损失的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决关于解除劳动合同的经济补偿、加班费的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3284号民事判决第一项、第四项、第五项；
撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3284号民事判决第二项、第三项；
驳回上诉人洛阳泉舜物业服务有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人洛阳泉舜物业服务有限公司、被上诉人李杏珍各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 任利佳