北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2016）京01行初1042号原告苏州猴皇动物实验设备科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇康阳路鑫发工业坊16号。法定代表人王树新，总经理。委托代理人张燕，江苏拙正律师事务所律师。被告中华人民共和国财政部，住所地北京市西城区三里河南三巷3号。法定代表人肖捷，部长。委托代理人王明宇，中华人民共和国财政部工作人员。委托代理人梁君，北京大成律师事务所律师。第三人上海缘硕科技有限公司。原告苏州猴皇动物实验设备科技有限公司（以下简称苏州猴皇公司）不服被告中华人民共和国财政部（以下简称财政部）作出的财复议[2016]118号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月18日立案后，在法定期限内向被告财政部送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，因上海缘硕科技有限公司（以下简称上海缘硕公司）与被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，并于2016年11月4日公开开庭审理了本案。原告苏州猴皇公司法定代表人王树新及其委托代理人张燕，被告财政部的委托代理人王明宇、梁君到庭参加了诉讼。第三人上海缘硕公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年8月16日，财政部针对上海缘硕公司提出的复议申请作出被诉复议决定，认为：财库[2015]78号行政处罚决定（以下简称78号处罚决定）关于“‘南京医科大学EVC鼠笼500万元项目，实施时间2013年12月13日’的业绩尚未实现，不是真实业绩，存在提供虚假材料谋取成交的违法情形”的事实认定清楚，证据确凿。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）第七十七条关于“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动”的规定属于并处关系，财政部认定苏州猴皇公司在采购项目中存在提供虚假材料谋取成交的违法情形，但仅对其处以罚款，属于适用法律错误。行政处罚决定不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条规定的主动公开范围，上海缘硕公司要求将78号处罚决定政府信息公开选项修改为“公开信息”于法无据。苏州猴皇公司不具有需吊销营业执照及追究刑事责任的情形，上海缘硕公司提出的第三项复议请求不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定撤销78号处罚决定，财政部应在接到本行政复议决定书后依法重新作出决定。原告苏州猴皇公司诉称：一、其在“浙江大学中央排气通风笼盒系统”采购项目（项目编号为ZUPC-JZ-1312024，以下简称涉案采购项目）中并不存在提供虚假材料谋取成交的违法情形。原告向南京医科大学提供EVC鼠笼的过程中，与该大学签订的协议虽为“试用”，但实际为“使用”。仅因原告自愿承担由此产生的费用，南京医科大学在使用中才无需支付任何费用。但原告已经向南京医科大学提供了EVC鼠笼，属于原告已实施业绩。且原告向南京医科大学提供的鼠笼具有市场价值和成本。对于原告已经完成的工作，应当属于原告真实的业绩。原告工作人员在竞争性谈判响应文件中，将实施时间写错，但不影响原告向南京医科大学提供鼠笼的真实性。因此，被诉复议决定认定事实错误，主要证据不足。二、被告对政府采购法第七十七条规定理解错误。原告在涉案采购项目中没有提供虚假材料。在竞争性谈判响应文件中列举的“南京医科大学EVC鼠笼500万元项目”与原告最终取得中标没有任何因果关系，原告能够取得中标完全是因为原告提供的产品符合浙江大学的采购要求，而不是原告在竞争性谈判响应文件中列举了上述项目。因此，被告在未查清原告中标原因的情况下适用政府采购法第七十七条对原告进行处罚，属于法律理解与适用错误。三、政府采购法第七十七条规定的情形很多，且每种情形的情节不同，行政机关及其工作人员依法享有自由裁量权。如果按照被告的理解，该条规定的处罚是并列适用，完全违背了立法目的、法律的公正、合理原则以及错罚相当的原则，同时也剥夺了行政机关及其工作人员的自由裁量权。综上，原告并不存在提供虚假材料谋取成交的违法情形，被告不应当依照政府采购法第七十七条的规定对原告进行处罚，被诉复议决定认定事实不清，主要证据不足，理解与适用法律错误，请求法院判决撤销被诉复议决定，并由被告承担本案诉讼费用。原告苏州猴皇公司为支持其诉讼主张在举证期限内向本院提交了78号处罚决定书作为证据，证明财政部对其作出了罚款2000元的处罚。被告财政部辩称：一、被诉复议决定认定事实清楚，证据确凿。苏州猴皇公司在投标响应文件中相关项目实施业绩一览表共列举了8个项目，其中包括项目名称为EVC鼠笼、项目金额500万元、实施时间为2013年12月13日、项目单位为南京医科大学的项目。但在该公司与该大学签订的EVC试用协议中载明，其自愿给南京医科大学提供大鼠EVC22套，小鼠EVC36套进行试用，在试用期间产生的所有费用由该公司承担。以上内容表明，苏州猴皇公司在相应文件中列入的该项业绩尚未实现，该公司存在提交虚假材料谋取成交的违法情形，符合政府采购法第七十七条第一款第（一）项的规定。被诉复议决定中的法律争议为政府采购法第七十七条的适用问题，对此存在不同理解。在原复议案件审理期间，被告已经向立法机关进行了请示，立法机关明确上述规定中行政处罚属于并处关系。78号处罚决定认定苏州猴皇公司在采购项目中存在提供虚假材料谋取成交的违法情形，却仅处以罚款，不符合上述法律规定，处罚明显不当。被诉复议决定适用法律正确。二、被诉复议决定的作出符合法定程序。综上，被诉复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求法院判决驳回原告苏州猴皇公司的诉讼请求。在法定举证期限内，被告财政部提交了下列证据：1.2016年6月6日收到的（2016）京01行初139号行政判决书，2.上海缘硕公司的行政复议申请书及邮寄凭证，3.2016年6月29日财政部条法司向国库司作出的行政复议答复通知书，4.2016年6月29日财政部向苏州猴皇公司作出的第三人参加行政复议通知书及送达回证，5.国库司提交的答复及证据依据等相关材料，6.2016年7月12日财政部收到的苏州猴皇公司提交的律师意见等材料，7.财办法〔2015〕35号《关于第七十七条适用问题的函》（以下简称35号函），8.电话记录（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会，以下简称全国人大法工委，就法律适用的回复），9.2016年8月20日邮寄被诉复议决定的凭证。上述证据证明被诉复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、内容适当、符合法定程序。第三人上海缘硕公司未向本院陈述意见，亦未向本院提交证据。经庭审质证，原告对被告提交的证据1-7、9的关联性、合法性、真实性没有异议，但不同意被告主张证据的证明作用；不认可被告提交的证据8的真实性。被告对原告提交证据的关联性、合法性、真实性没有异议，但认为该决定已被被诉复议决定予以撤销。本院对证据认证如下，被告以及原告提交的证据与本案被诉复议决定的合法性审查有关，且符合证据合法性、真实性的要求，本院予以采信。经审理查明：2013年12月26日，浙江大学对气相色谱自动进样吹扫捕集器、聚焦电子枪蒸发设备、便携式光合荧光土壤呼吸测量系统、中央排气通风笼盒系统、小鼠独立通风式饲养系统项目进行竞争性谈判采购，并发布了公告。该项目资金来源为中央财政性资金。在浙江大学发布的采购文件“竞争性谈判须知”中“9.2商务技术响应文件”第（6）项为相关项目实施业绩一览表。在附件六的相关项目实施业绩一览表中具体包括项目名称、项目类型、简要描述、项目金额、实施时间、项目单位联系人及电话。苏州猴皇公司参与了上述采购项目中的标项四，即涉案采购项目的采购活动。在苏州猴皇公司提交的投标响应文件（标项四）中“相关项目实施业绩一览表”共列明了八个EVC鼠笼项目。其中第四项的项目名称：EVC鼠笼，项目类型：新建，项目金额：500万元，实施时间：2013-12-13，项目单位：南京医科大学。后苏州猴皇公司取得预成交资格。2014年6月11日，上海缘硕公司以苏州猴皇公司提供虚假材料谋取成交为由，向财政部提交了举报材料。2015年4月2日，财政部作出78号处罚决定，认定苏州猴皇公司存在提供虚假材料谋取成交的违法情形。该行为违反了政府采购法第七十七条第一项的规定，决定对苏州猴皇公司处以采购金额千分之五（人民币2000元）的罚款。上海缘硕公司不服该处罚决定，认为：一、在行政处罚告知书中载明财政部拟作出的行政处罚为对苏州猴皇公司处以罚款2000元，列入不良行为记录名单，并作出一年内禁止参加政府采购活动。但78号处罚决定遗漏了部分处罚内容。二、行政处罚均应信息公开，故78号处罚决定的信息公开选项应为公开。三、苏州猴皇公司提交虚假材料属于数额特别巨大，情节严重，应由工商行政管理机关吊销营业执照，并依法追究该公司的刑事责任。故于2015年6月3日向财政部提出行政复议申请，请求：依照政府采购法第七十七条，将78号处罚决定变更为采购金额千分之五（人民币2000元）的罚款，列入不良行为记录名单，并作出一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚；将信息公开选项修改为公开信息；并由工商行政管理机关吊销营业执照，追究苏州猴皇公司的刑事责任。2015年6月9日，被告受理了上海缘硕公司的复议申请。同年7月28日，被告作出35号函，就政府采购法第七十七条规定的“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”、“列入不良行为记录名单”和“在一至三年内禁止参加政府采购活动”三者之间是并处关系还是可选择关系的问题，请求全国人大法工委作出解释。同年8月27日，全国人大法工委电话回复被告，政府采购法第七十七条规定的上述三者之间属于并处关系，应同时适用。同年9月7日，被告作出财复议〔2015〕76号行政复议决定。苏州猴皇公司不服，向本院提起行政诉讼。2016年5月31日，本院作出（2016）京01行初139号行政判决，认定财政部在受理上海缘硕公司针对78号处罚决定提出的行政复议申请后，并未通知苏州猴皇公司作为第三人参加行政复议程序。在此情况下，被告最终作出对苏州猴皇公司不利的行政复议决定，有违正当程序原则的内在要求，应属程序违法。故判决撤销上述复议决定，并责令财政部针对上海缘硕公司的复议申请重新作出处理。同年6月29日，财政部条法司向国库司发出行政复议答复通知书，要求该司重新作出答复。同日，被告通知苏州猴皇公司作为第三人参加行政复议程序。同年7月11日，财政部国库司函复条法司，表明坚持前次复议程序的答复意见。同年7月11日，苏州猴皇公司提交了陈述意见及证据。同年8月16日，被告作出被诉复议决定，并送达给原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2013年12月20日，苏州猴皇公司与南京医科大学签订了EVC试用协议书，约定：苏州猴皇公司自愿给南京医科大学提供大鼠EVC22套，小鼠EVC36套进行试用，……在试用期间产生的所有费用由苏州猴皇公司承担。在本院庭审中，原告对被告作出被诉复议决定的程序没有异议。本院认为：公平竞争、诚实信用是政府采购所应遵循的基本原则之一。政府采购法第七十七条第（一）项规定的宗旨就是防止供应商在政府采购中弄虚作假，破坏公平竞争秩序。本案中，苏州猴皇公司在投标响应文件的“相关项目实施业绩一览表”中列举了八个项目的业绩。根据该公司与南京医科大学签订的协议，上述业绩中第四个项目实际是由苏州猴皇公司提供EVC鼠笼供南京医科大学试用，并由该公司承担试用期间的相关费用。虽然该项目所涉鼠笼实际提供给南京医科大学使用，但就该项目而言，苏州猴皇公司并未实际取得收入，与上述响应文件中所列项目金额500万元不一致。因此，苏州猴皇公司在投标响应文件中填报的该项业绩尚未实现，不是真实的业绩。苏州猴皇公司投标响应文件中存在的上述不实之处，属于政府采购法第七十七条第（一）项规定的“提供虚假材料谋取中标、成交”的情形，依法应当受到处罚。苏州猴皇公司关于其提供EVC鼠笼给南京医科大学试用属于真实业绩的诉讼理由，依据不足，本院不予采纳。苏州猴皇公司关于该业绩与其中标并不具有因果关系，不属于政府采购法第七十七条第（一）项规定情形的诉讼理由，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。财政部在78号处罚决定中，仅给予苏州猴皇公司罚款的处罚，不符合政府采购法第七十七条的规定。财政部在被诉复议决定中认定78号处罚决定适用法律错误，处罚不当，并决定撤销上述处罚决定，责令财政部重新处理正确，本院应予支持。苏州猴皇公司关于政府采购法第七十七条规定的处罚种类并非并列适用的诉讼理由，因立法机关已经明确上述法律规定的处罚系并列适用，故本院对苏州猴皇公司的该项诉讼理由，不予采纳。财政部在复议过程中，履行了受理、通知第三人参加复议程序、通知作出78号处罚决定的机关提出答复意见等程序，作出被诉复议决定后亦依法向苏州猴皇公司以及上海缘硕公司送达，复议程序符合行政复议法的规定。综上所述，苏州猴皇公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告苏州猴皇动物实验设备科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告苏州猴皇动物实验设备科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  何君慧代理审判员  范术伟代理审判员  韩卓然二〇一六年十一月三十日书 记 员  刘京勇附：本案适用的法律依据：《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）第七十七条供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。