河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终6941号上诉人（原审原告）：张朋朋，女，1988年5月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王宏菲，河南万基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁承先，男，1950年6月15日出生，汉族，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：贾灿，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳万邦房地产经纪有限公司。住所地：洛阳市南昌路。法定代表人：孙宏海，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯玉启，该公司员工。上诉人张朋朋因与上诉人袁承先以及被上诉人洛阳万邦房地产经纪有限公司（以下简称万邦公司）买卖合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张朋朋及其委托诉讼代理人王宏菲，上诉人袁承先的委托诉讼代理人贾灿，被上诉人万邦公司的委托诉讼代理人冯玉启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张朋朋上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销一审判决第三项并改判袁承先向张朋朋支付违约金32000元；3、撤销一审判决第四项并改判万邦公司返还张朋朋中介服务费5000元；4、二审诉讼费用由袁承先、万邦公司承担。事实与理由：一、一审法院判令袁承先支付违约金20000元，违反合同约定，适用法律不当。2017年5月5日，张朋朋、袁承先、万邦公司签订《房屋买卖居间合同》。合同第六条第三项约定，任何一方违反合同约定，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%作为违约金，即32000元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金并未超过房屋总金额的百分之三十，不应认定约定的违约金过高，同时，袁承先也并没有主动提出违约金过高，要求减少，故一审法院对双方约定的违约金主动进行调整为20000元，适用法律不当，应予纠正。二、一审法院驳回万邦公司向上诉人返还中介费5000元是错误的。依据《房屋买卖居间合同》第六条第三项之约定，违约方需向甲方即洛阳万邦房地产经纪有限公司支付所产生的中介费用。既然本案袁承先违反合同约定，在办理按揭贷款当天，要求更换房屋，已构成根本性违约。故本案的中介费5000元应由袁承先支付。因此，万邦公司应当向上诉人返还已经支付的中介费5000元。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人张朋朋的上诉请求。袁承先辩称，答辩人并未违约。根据合同约定，张朋朋在2017年5月20日之前应将首付款交给答辩人，但其并未交。一审认定事实错误，上诉人要求答辩人支付违约金的理由不能成立，一审判决答辩人支付违约金的理由不能成立。万邦公司辩称，万邦公司已经按合同履行了义务，中介费不应返还。袁承先上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张朋朋的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由张朋朋承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致做出错误判决。本案中上诉人与张朋朋三方《房屋买卖居间合同》约定的非常清楚，张朋朋在2017年5月20日前将首付款64000元交付给上诉人，但是张朋朋没有在约定的时间将首付款交给上诉人，其违约行为导致合同没有继续履行。在一审审理期间，上诉人表示，如果张朋朋愿意继续履行合同，仍然可以把房子卖给张朋朋。一审法院认为是上诉人要求变更2717号房屋为2716号房屋，单方面要求变更的行为已构成违约，从而让上诉人承担违约责任。对于该事实认定是错误的，一审时张朋朋没有提交上诉人要求变更房屋的证据，即便提交的证据材料被法院采纳，也是在2017年5月20日以后的录音资料。退一步来讲，即便是上诉人提出变更房屋的请求，张朋朋不同意变更，仍然可要求按照合同继续履行。上诉人也没有表示如果张朋朋不同意变更就不卖房屋了。双方合同约定是张朋朋在2017年5月20日前将首付款64000元交付给上诉人，在上诉人没有明确表示不卖房屋的情况下，各方都应该继续履行合同。此外，上诉人提出变更房屋在同一楼层，同一位置，对于张朋朋来讲，对于房屋的位置、面积、采光、交通、电梯、物业等影响到购房因素的没有任何的改变。一审法院据此认为张朋朋行使不安抗辩权，适用法律不当。综上，请求依法改判，驳回张朋朋的诉讼请求。张朋朋辩称，一、一审法院认定袁承先单方面要求更换房屋的行为，构成根本性违约，有理有据，认定事实正确。首先，本案一审庭审中，万邦公司代理人已经承认：2017年5月12日，万邦公司通知张朋朋、丁晓丽(袁承先的代理人)前往邮政银行办理面签手续。因面签当天，袁承先未按约定到场，并且单方提出要求将所出卖的2717号房屋更换为2716号房屋。其次，本案一审提交的多份通话录音也可以证明，袁承先单方面要求将所出卖的2717号房屋更换为2716号房屋。再次，袁承先在上诉状中第2页第9行，自认其提出将所出卖的2717号房屋更换为2716号房屋。因袁承先对合同约定的房屋进行变更的行为，系对三方协议标的做出了实质性变更，导致无法办理面签手续，三方协议的目的不能实现，袁承先已经构成根本性违约。二、袁承先在办理面签手续当天，单方面违约在先，导致无法继续办理面签手续，无法继续履行合同，张朋朋行使不安抗辩权合理合法。2017年5月12日，万邦公司通知张朋朋、丁晓丽(袁承先的代理人)前往邮政银行办理面签手续。张朋朋按照万邦公司的要求，将首付款64000元存入办好的邮政银行卡中(一审已提交银行流水)。按照办理流程，待双方办理完面签手续，签署《抵押贷款合同》后，张朋朋会将首付款支付给袁承先。因面签当天，袁承先单方面要求更换房屋，导致无法继续履行合同。张朋朋没有支付首付款，是在行使不安抗辩权。综上所述，请求二审法院依法驳回袁承先的上诉请求。万邦公司述称，万邦公司按合同通知了双方，并且都通知到了。纠纷发生后也多次进行调解，但如何履行不是万邦公司的责任。张朋朋向一审法院起诉请求：1、判令被告袁承先返还原告张朋朋购房定金5000元；2、判令被告袁承先向原告张朋朋支付违约金32000元；3、判令被告万邦公司返还原告中介服务费5000元；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院审理查明：2017年4月29日原告张朋朋与被告万邦公司签订《房屋委托购买协议一份》编号2016103，协议载明，甲方张朋朋委托乙方万邦公司对坐落于洛阳市涧西区银川路11号名门盛世A座2717的房屋进行购买，约定甲方承担购房款315000元及过户相关的费用。另约定甲方于2017年4月29日向乙方交付购房意向金1万元整。并约定如卖方在交易时不同意贷款，乙方收取甲方购房意向金如数退还。如在约定时间内，乙方成功说服卖方于甲方签订《房屋买卖居间合同》，甲方拒绝履行此协议，或拒绝与卖方签订《房屋买卖居间合同》，甲方需支付按成交价最低1.5%支付支付中介费，其余部分，退还甲方。2017年5月5日，被告袁承先（甲方）于原告张朋朋（乙方）签订《房屋买卖居间合同》合同号1700179载明：甲方自愿将坐落于洛阳市涧西区银川路11号1幢5-2717号房屋（房产证号豫（20**）洛阳市不动产权00444237号）出售给乙方。合同第二条约定，房屋实际成交价格320000元整。第三条约定乙方与万邦公司的中介服务费4800元。第四条第2项约定：乙方与2017年5月5日前向甲方交付定金5000元，首付款64000元于2017年5月20日前交付甲方。合同第六条第3项约定任何一方违反合同约定，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%作为违约金。同日，被告袁承先代理人丁晓丽收到原告支付的购房定金5000元，被告万邦公司收到原告张朋朋交付的5000元（包含4800元中介服务费和剩余200元可冲抵房款）。另查明，被告袁承先要求将买卖双方约定的2717号房屋更换为2716号房屋。一审法院认为，合同当事人应按照合同约定履行义务。2017年4月29日原告张朋朋与被告万邦公司签订的《房屋委托购买协议》、2017年5月5日被告袁承先（甲方）与原告张朋朋（乙方）、被告万邦公司（丙）签订的《房屋买卖居间合同》，系合同当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该两份合同合法有效。原告按照合同约定交付了5000元定金，在原告支付首付款前被告袁承先要求将买卖双方约定的2717号房屋更换为2716号房屋，原告不同意变更，被告单方要求变更的行为已构成违约，应承担违约责任。鉴于原告也不能提交有关其损失的证据，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院酌定被告袁承先向原告张朋朋支付违约金20000元。被告袁承先收取的5000元定金依法应予返还。对于原告请求的中介服务费5000元，其中4800元为被告万邦公司收取的中介服务费，按照双方合同约定，买卖双方已达成交易意向并签订合同，不予退换，剩余200元退还原告张朋朋。被告袁承先辩称，原告张朋朋逾期未交首付款在先，构成违约，一审法院认为，因被告袁承先要求变更2717号房屋为2716号房屋，原告张朋朋行使不安抗辩权，被告袁承先擅自变更合同关键内容，已造成根本违约，致使其与原告订立的合同目的已经不能达到，该答辩意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告洛阳万邦房地产经纪有限公司向原告张朋朋返还原告交付的购房定金200元；二、被告袁承先向原告返还收取的5000元定金；三、被告袁承先向原告张朋朋支付违约金20000元；以上判决一、二项，被告袁承先应于判决生效之日起十五日内履行完毕；逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。四、驳回原告张朋朋其他诉讼请求。本案受理费850元，由被告袁承先承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定本案所涉《房屋买卖居间合同》未能继续履行的主要原因系袁承先擅自变更出售的房屋所致，事实清楚，有相应依据。张朋朋提交的证据可证明其并不存在违约行为，其未将合同中约定的64000元房款交付袁承先系履行不安抗辩权。因袁承先擅自变更合同关键内容，已构成根本违约，其应承担相应的违约责任。袁承先一审中抗辩其并不违约，故并未要求法院对张朋朋所主张的违约金数额进行调整。依据《房屋买卖居间合同》约定，违约方需支付违约金32000元，一审法院根据案情，判令袁承先承担2万元违约金并无不当。但本案非因张朋朋的原因致使《房屋买卖居间合同》未能继续履行，合同目的未能实现，张朋朋支付的4800元中介费由其全部承担不当。本案中，因万邦公司只履行了《房屋买卖居间合同》中的部分义务，并未履行全部合同义务，故其应返还张朋朋部分中介服务费，本院酌定其返还张朋朋1800元为宜。因袁承先的违约行为致使张朋朋产生的中介服务费损失，本院酌定由袁承先承担2000元为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初3547号民事判决第二项、第四项及诉讼负担内容；二、变更洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初3547号民事判决第一项为：洛阳万邦房地产经纪有限公司向张朋朋返还交付的购房定金200元、中介服务费1800元；三、变更洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初3547号民事判决第三项为：袁承先向张朋朋支付22000元（其中违约金20000元，承担中介服务费2000元）；以上给付内容应于本判决生效后十五日内履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费425元，由上诉人张朋朋负担200元，由上诉人袁承先负担225元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一七年十二月十八日书记员  关进京