四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）川民终字第66号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏新大地汽车有限公司，住所地银川经济技术开发区创新园61号。
法定代表人邓江辉，董事长。
委托代理人黄建平（一般授权），四川恒成律师事务所律师。
委托代理人曹蕾（一般授权），四川恒成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地河北省高碑市迎宾路8号中安大厦。
法定代表人傅建军，经理。
委托代理人唐晓初（特别授权），男，汉族，1954年10月8日出生，系中铁十八局集团建筑安装工程有限公司职员。
委托代理人李忠汉（特别授权），四川兴立律师事务所律师。
上诉人宁夏新大地汽车有限公司（下称宁夏新大地公司）与上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（下称中铁安装公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月27日受理此案并依法组成合议庭，于2012年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏新大地公司的委托代理人黄建平，上诉人中铁安装公司的委托代理人唐晓初、李忠汉到庭参加了诉讼。本案因双方申请庭外和解未果恢复审理，现已审理终结。
原审查明，2008年3月26日，宁夏新大地公司作为发包人与中铁安装公司签订《建筑施工合同》，载明工程名称为宁夏新大地汽车有限公司生产基地一期工程。工程内容为销售展厅2000平方米、办公大楼及总装车间16560平方米、库房1728平方米、检测中心1728平方米、卡车货箱车间4644平方米、大门及门卫室80平方米、厕所（两个）72平方米、空压站400平方米、围墙2350米、与一期有关的道路7200平方米、管网、供暖、消防及水电安装等。开工日期为2008年3月26日，竣工日期为2008年7月15日，合同工期总日历天数为110天。工程质量标准为合格。合同实行固定价格（包干价，含税费）：总建筑面积暂按27212平方米计，合同固定价格为2340万元。由宁夏新大地公司提供施工图纸。工程款支付为基础工程完工，并通过验收合格后7日内，支付工程款的20%即368万元；钢结构主体安装完并验收后，经发包人和监理确认后一周内，支付20%即368万元；合同内工作完成，经发包人和监理确认后一周内，支付20%即368万元；工程款的35%在发包人竣工验收并进行决算后，在2008年9月30日前支付；工程总价款的5%作为质保金，质保期为1年，自工程竣工验收合格之日起算。
2008年5月26日，宁夏新大地公司与中铁安装公司签订《补充协议》，约定若不能按照约定按期竣工，由于宁夏新大地公司原因造成停工延误工期的，宁夏新大地公司支付相应停工费用；由于中铁安装公司原因造成停工的，停工损失由中铁安装公司负责，如造成工期逾期，宁夏新大地公司有权收取每天15000元的违约金，宁夏新大地公司可直接从剩余工程款中扣除，其扣款额不能超过合同总价款的0.5%。若宁夏新大地公司未能按约定支付工程款（进度款），每超期一天，按逾期金额的1‰支付违约金。由于设计变更、地质原因、不可抗力增加的工程量和宁夏新大地公司在施工过程中提出的增加工程量及发生的工程费用，经宁夏新大地公司、中铁安装公司和监理方三方共同盖章认可为准。由中铁安装公司报出具体方案，经宁夏新大地公司和中铁安装公司双方现场代表达成一致后并签订相关书面工程联系单或施工技术签证后予以实施。增加的工程量费用宁夏新大地公司在每月25日前支付给中铁安装公司。
2008年8月15日，宁夏新大地公司与中铁安装公司又签订《工程施工合同协议书》，载明承包范围为厂区增加道路与车间至主道路增加道路等，承包方式采用包工、包料、包工期、包质量、包安全和包验收。合同实行固定总价格不变（含税）总价为75.03万元。付款方式为合同生效后，发包人确认主要材料已经进场并实际开工之日后的3个工作日内支付工程总价的30%；经发包人确认，工程施工达到整个工程50%后在3个工作日内支付工程总价的35%；工程完工通过发包人最终验收并交付使用后支付30%；工程总价的5%作为质保金于工程质保期结束后支付（质保金不计利息）。
2008年5月26日，宁夏新大地公司生产基地工程取得建设工程施工图设计文件审查合格书。图纸的内容包括生产基地销售大厅、总装车间、卡车货箱车间、检验中心、库房、装配车间、空压站。2008年9月17日，新闻报导宁夏新大地公司的首台汽车成功下线。
宁夏新大地公司支付工程款的情况：2008年5月30日368万元，2008年6月23日368万元，2008年7月18日50万元，2008年7月21日50万元，2008年7月25日50万元，2008年8月1日50万元，2008年8月6日100万元，2008年8月13日68万元，2008年8月19日支付新增道路款的30%即22.509万元，2008年8月28日支付新增道路款的35%即26.2605万元。
一审中，经宁夏新大地公司申请，一审法院委托四川衡平司法鉴定所对案涉工程的工程质量整改费用、施工漏项项目费用进行了鉴定，结论为工程质量问题所需整改费用为3407119元，施工漏项的工程项目费用为1173205元。对于施工漏项，中铁安装公司主张系宁夏新大地公司未向其提供施工图纸，宁夏新大地公司对此予以认可。
诉讼中，宁夏新大地公司明确表示放弃其要求中铁安装公司完善漏施工项目的诉讼请求。
原审另查明，案涉工程至今尚未取得建设工程施工许可证，并且未进行竣工验收。
宁夏新大地公司一审诉求：判令中铁安装公司对承建工程（合同工程金额2415.03万元）中道路、厂房地坪、门窗、围墙等进行整改、修复、改建直至达到合同约定的标准，预计整改费用500万元；判令中铁安装公司支付截止2009年6月4日的工程逾期竣工违约金71.799万元；判令中铁安装公司继续履行未施工部分约200万元的工程量；由中铁安装公司承担本案诉讼费。
中铁安装公司反诉请求：判令宁夏新大地公司支付工程款1700万元；判令宁夏新大地公司承担违约金993.305万元；由宁夏新大地公司承担本、反诉诉讼费用。
原判认为，宁夏新大地公司与中铁安装公司签订的《建筑施工合同》、《补充协议》、《工程施工合同协议书》均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应当按照合同所约定的内容履行自己的义务。
关于中铁安装公司是否逾期竣工的问题。原判认为，虽然双方在合同中议定的开工时间为2008年3月26日，但是开工的前提是必须具备开工条件，案涉工程施工图纸通过审查的日期为2008年5月26日，故应当认定合同原议定的开工时间，由于宁夏新大地公司未能提供经过审批的施工图纸，而不具备开工条件，因此宁夏新大地公司从2008年3月26日计算工期错误。中铁安装公司主张工期应当从图纸通过审查的2008年5月26日起算，予以支持。其次，至中铁安装公司退场止，宁夏新大地公司仍有部分施工图纸未提交给中铁安装公司。因此，宁夏新大地公司主张由于中铁安装公司的原因逾期竣工，不能成立，其主张应由中铁安装公司承担逾期竣工的违约金不予支持。
关于中铁安装公司是否应当对工程质量问题进行整改的问题。根据双方当事人没有争议的事实，案涉工程至今没有进行竣工验收，但宁夏新大地公司已于2008年9月实际接收使用了该工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对宁夏新大地公司主张中铁安装公司对工程质量进行整改的诉讼请求不予支持。
关于增加工程工程款的问题。原判认为，中铁安装公司在诉讼中主张施工过程中有新增的工程量，但其不能提供符合合同约定形式的具备宁夏新大地公司、中铁安装公司、监理公司共同签字确认的工程量的证据，宁夏新大地公司对此不予认可，中铁安装公司又明确表示不申请司法鉴定，故其对增加工程工程款的请求，因证据不足，不予支持。
关于宁夏新大地公司应付工程款的问题。原判认为，本案的工程款总额应由《建筑施工合同》、《工程施工合同协议书》确定工程价款确定，即共计2415.03万元，但中铁安装公司并未全部完成约定工程，故工程总款中应当扣除未施工部分，即鉴定报告所确定的1173205元，由此，宁夏新大地公司应当支付的工程款总额为22977095元，扣除宁夏新大地公司已经支付的11527695元，尚有11449400元工程款未支付。
关于宁夏新大地公司是否应当承担逾期付款违约金的问题。原判认为，宁夏新大地公司的付款凭证，结合双方合同约定的付款时间，宁夏新大地公司争议产生前对工程款的支付基本符合合同约定，故对中铁安装公司要求宁夏新大地公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百零七条、第一百三十四条、第一百三十八条之规定，判决：一、驳回宁夏新大地公司的本诉诉讼请求；二、宁夏新大地公司在本判决生效之日起30日内向中铁安装公司支付工程款11449400元；三、驳回中铁安装公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61619元，由宁夏新大地公司负担。反诉案件受理费30809.50元，由宁夏新大地公司负担18485.70元，中铁安装公司负担12323.80元。鉴定费473000元，由宁夏新大地公司负担283800元，中铁安装公司负担189200元。
宁夏新大地公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定上诉人擅自使用本案工程并全部驳回要求质量整改的诉求错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“擅自使用”是指发包人未经承包人同意使用未经竣工验收合格的工程。宁夏新大地项目是银川市政府招商引资项目，为展示该项目进展程度，2008年9月17日在总装车间组装了四台大地牌卡车并举行了汽车下线典礼及召开新闻发布会。上述过程从2008年9月15日至17日共三天，经被上诉人同意且得到支持，不构成“擅自使用”。上诉人保安人员入驻工程现场履行安保职责，只能视为工程保管责任及毁损灭失风险转移给上诉人，不能视为上诉人擅自使用或竣工验收。上诉人保安人员入驻后，被上诉人仍继续施工至2008年11月底才撤离施工现场。被上诉人承建的工程包括展厅、办公大楼、总装车间、道路等单位工程，上诉人仅在总装车间举行下线典礼而并未使用其他厂房，即使“擅自使用”也不涉及未使用部分。被上诉人承建的单位工程均存在质量问题。2.一审认定施工漏项工程费用1173205元与事实不符。20l0年5月11日四川衡平司法鉴定所出具司法鉴定报告，上诉人提出异议后该所于2010年7月15日出具司法鉴定报告补充说明，结论为施工漏项工程项目费用1930576元。3.一审认定逾期交工违约事实不清。被上诉人2008年3月26日入场施工并于同年11月25日提出初验申请，历时244天，由于工程存在大量质量问题至今未竣工验收，依据《补充协议》第七条应承担违约金2340万元×0.5％=11.7万元。被上诉人2008年8月10日着手新增道路施工，由于质量问题至今不能交付使用，依据《工程施工合同协议书》第九条应承担违约金截止2011年12月5日为75.03万元×0.3％×1191=268.082万元。4.一审判决上诉人支付工程余款违背约定。依据《建筑施工合同》专用条款第19条，上诉人按约已付前三笔工程进度款1104万元，第四笔工程款应在工程竣工验收并决算后支付。由于本案工程存在严重质量问题和多项施工漏项，至今没有进行竣工验收，上诉人不具备支付第四笔工程进度款条件。依据《工程施工合同协议书》第四条，上诉人按约已付前两期工程进度款487995元，第三期工程款应在验收并交付使用（即双方办妥工程移交手续）后支付。由于新增道路存在严重质量问题，被上诉人未彻底整改而无法通过质量验收，上诉人不具备支付第三期工程款条件。二、一审判决适用法律错误。1.一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定上诉人擅自使用本案工程并驳回上诉人要求被上诉人对工程质量进行整改的诉求明显错误。2.被上诉人没有按约全面履行合同义务，一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定判决上诉人全额支付剩余工程款错误。请求撤销原判，判令被上诉人对本案工程存在的质量问题进行整改、修复、改建直至达到合同约定的标准，整改费用为3407119元；将施工漏项的项目工程费用由1173205元调整为1930576元；判令被上诉人承担逾期交工违约金279.782万元；判决驳回被上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。二审中，宁夏新大地公司放弃要求被上诉人对案涉质量问题进行整改、修复、改建的上诉请求，但相应费用请求依据《司法鉴定报告》进行扣减。
中铁安装公司上诉称：一、一审判决以证据不足不支持新增工程量错误。双方虽约定增加和变更工程量由上诉人、被上诉人、监理单位签字确认，但施工中上诉人和监理单位签证新增工程量后被上诉人相关现场人员推诿签字，上诉人为避免影响工期将经监理方共同签字的施工经济签证交被上诉人，被上诉人相关现场代表签收了经济签证并对签单均口头同意，要求上诉人施工。如未经被上诉人同意和承诺上诉人即对经济签证4883040元（其中包括围墙经济签证1255065元）予以施工违背常理。合同通用条款第31.3项约定，在规定时间内对施工经济签单不签字的，该签证内容成立。因此，上诉人一审证据足以证明新增工程价款4883040元，被上诉人应付工程款为16332440元（一审已判11449400元加增加和变更4883040元）。二、一审判决不支持逾期付款违约金错误。被上诉人在合同履行中具有未办理施工许可证、图纸会审和设计交底时间延迟、约定开工时间违反法律强制性规定、新增总装车间和检测中心设备基础施工影响工期、拒绝对施工经济签证签字等违约行为，同时，被上诉人在实际接受使用本案工程后拒付工程款构成违约，其以付款条件未成就抗辩不成立。依据《补充协议》第八条，被上诉人逾期付款违约金为：逾期金额×1‰／天×逾期天数（从2008年10月1日起至实际付款之日止）。三、上诉人不应承担工程质量整改费用。本案工程未经竣工验收实际使用，被上诉人申请工程质量整改费用鉴定，既无必要也与上诉人应否承担整改责任没有必然性，该诉讼成本与上诉人无关。施工漏项是被上诉人没有提供相关施工图纸，施工漏项费用鉴定非上诉人造成。一审支持的应付工程款加新增工程价款共计16332440元，与上诉人反诉主张的工程价款17000000元差别甚小。上诉人完成相关工程量后理应获得相应报酬，被上诉人阻却条件成就应承担相应法律责任，一审由上诉人负担诉讼费和鉴定费显失公平。请求撤销原判第三项，判令被上诉人支付增加工程量的工程款4883040元即被上诉人应支付工程款16332440元，判令被上诉人承担逾期支付工程款的违约金（从2008年l0月1日起每天以应付工程款的l‰计算至实际付款之日止），本案案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。
宁夏新大地公司答辩称：宁夏新大地公司不具备支付工程款条件，同时，一审中铁安装公司不同意对新增工程量鉴定，中铁安装公司的请求应当驳回。中铁安装公司施工工程存在质量问题，鉴定费用应当由中铁安装公司承担。因宁夏新大地公司不具备后期付款条件而不构成违约，双方约定的违约责任显失公平。
中铁安装公司答辩称：一审本诉审理认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回宁夏新大地公司上诉请求。
经二审审理查明，除宁夏新大地公司对原判认定的“施工漏项的工程项目费用为1173205元”有异议，认为金额来源不清楚，双方当事人对原判认定的其余事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
另查明：
1.2010年8月31日，四川衡平司法鉴定所向一审法院出具《对宁夏新大地汽车有限公司生产基地一期工程工程质量、整改费用及施工漏项工程费用的补充说明》，载明对川衡鉴（建）2010字第013号的鉴定意见中工程费用经核实后调整如下：施工漏项的工程项目费用调整为1930576元等内容。同年10月15日，四川衡平司法鉴定所向一审法院出具《对〈对宁夏新大地汽车有限公司生产基地一期工程工程质量、整改费用及施工漏项工程费用的补充说明〉的说明》，载明施工漏项的工程项目费用调整为1173205元等内容。
2.《工程施工合同协议书》还约定：开工日期2008年8月10日，竣工日期不晚于2008年8月26日，合同工期总日历天数不超过16天（即自开工日期起计，至竣工日期为止）。工程通过最终验收并交付发包人使用的日期不晚于2008年9月10日，包括基础养护期10天等内容。
二审举证期限内，宁夏新大地公司提交了如下新的证据：1.2011年12月6日委托方银川经济技术开发区管理委员会、宁夏新大地公司与被委托方宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站签订的《建筑工程鉴定检测合同》；2.2012年1月10日宁夏新大地公司销售展厅《工程鉴定报告》；3.2012年1月10日宁夏新大地公司总装车间《工程鉴定报告》；4.2012年1月10日宁夏新大地公司装配车间《工程鉴定报告》；5.2012年1月10日宁夏新大地公司检验中心《工程鉴定报告》；6.2012年1月10日宁夏新大地公司卡车货箱车间《工程鉴定报告》；7.2012年1月10日宁夏新大地公司库房《工程鉴定报告》；8.2012年1月10日宁夏新大地公司空压站（锅炉房）《工程鉴定报告》。拟证明本案工程基础和主体钢结构存在质量问题。
中铁安装公司质证认为，上述证据不属法律规定的新证据。宁夏新大地公司是以质量不合格起诉，鉴定单位和质检站进行了检测监督，本案工程质量合格。银川经济技术开发区管理委员会作为案外人在本案一审判决后再对质量鉴定，且是对房屋安全性进行检测，但鉴定结论均未说明房屋安全性问题，与委托事项不符。同时，上述鉴定也非宁夏回族自治区高级人民法院委托，也没有在本案鉴定中一并提出，实为拖延时间。
中铁安装公司提交了如下新的证据：1.2010年11月5日四川兴立律师事务所给宁夏回族自治区高级人民法院的函；2.2010年11月9日中铁安装公司给四川省成都市中级人民法院的函；3.2010年11月9日中铁安装公司给银川经济技术开发区管理委员会的函；4.2010年11月8日寄件人宁夏回族自治区高级人民法院民一庭副庭长杨子楠、收件人四川兴立律师事务所李忠汉的《国内特快专递邮件详情单》；5.2010年11月22日中铁安装公司追加第三人申请书；6.2010年12月1日中铁安装公司向四川省成都市中级人民法院的《情况反映》。拟证明宁夏回族自治区高级人民法院不同意本案与该院审理的银川经济技术开发区管理委员会与宁夏新大地公司投资合同纠纷案协调处理，并对本案工程项目进行了查封。中铁安装公司申请追加银川经济技术开发区管理委员会为本案第三人，一审法院未准许。双方没有进行工程结算，中铁安装公司向法院主张了优先权。
宁夏新大地公司质证认为，上述函件相对人均不是宁夏新大地公司，无法确认内容及是否发送，对函件真实性、合法性、关联性均不认可。
二审中，宁夏新大地公司申请对中铁安装公司承建的展厅、办公大楼、总装车间、库房、检测中心、卡车货箱车间、空压站等单位工程的房屋安全性进行质量鉴定，如存在质量问题，并鉴定将产生的修复费用。中铁安装公司针对上述鉴定申请，认为宁夏新大地公司以工程质量和工程未完成为由提起诉讼，并于审理期间变更诉求，均没有申请房屋安全性鉴定。一审申请质量鉴定也未提出房屋安全性问题，二审提出该项申请系变更或增加诉讼请求，不应审理。
本院认为，一审判决认定案涉《建筑施工合同》及《补充协议》、《工程施工合同协议书》合法有效正确，予以确认。
关于工程质量。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”2008年9月17日宁夏新大地公司首台汽车成功下线，而本案工程至今未进行竣工验收。上述事实并结合双方签订《建筑施工合同》明确约定的工程为宁夏新大地公司生产基地一期工程的内容，足以表明发包人宁夏新大地公司在案涉工程未经竣工验收情况下实际使用了工程，构成法律意义上的“擅自使用”。宁夏新大地公司称2008年9月17日仅在总装车间举行汽车下线典礼且中铁安装公司同意，不构成“擅自使用”和使用中铁安装公司承建的其他单位工程，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。原判不支持宁夏新大地公司关于工程质量整改的诉求并无不当，予以维持。二审中宁夏新大地公司申请对本案工程房屋安全性进行质量鉴定并鉴定修复费用，该申请既不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，又与本案
诉求无关，不予准许。
关于增加工程量。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方签订《补充协议》明确约定由于设计变更、地质原因、不可抗力增加的工程量和宁夏新大地公司在施工过程中提出的增加工程量及发生的工程费用，经宁夏新大地公司、中铁安装公司和监理方三方共同盖章认可为准。由中铁安装公司报出具体方案，经宁夏新大地公司和中铁安装公司双方现场代表达成一致后并签订相关书面工程联系单或施工技术签证后予以实施。中铁安装公司诉讼主张新增工程价款4883040元，所提供的工程签证等不符合合同约定形式即宁夏新大地公司、中铁安装公司和监理方三方共同盖章认可，中铁安装公司经法院释明后也未申请对该新增工程量进行司法鉴定。因此，原判以证据不足驳回中铁安装公司关于增加工程款的诉求并无不当，予以维持。
关于违约责任。关于宁夏新大地公司应否承担逾期支付工程款的违约责任，《建筑施工合同》约定：工程款支付为基础工程完工并通过之间验收合格后7日内支付工程款的20%即368万元；钢结构主体安装完并验收后，经发包人和监理确认后一周内支付20%即368万元；合同内工作完成，经发包人和监理确认后一周内支付20%即368万元；工程款的35%在发包人竣工验收并进行决算后，在2008年9月30日前支付；工程总价款的5%作为质保金，质保期为1年，自工程竣工验收合格之日起算。《工程施工合同协议书》约定：付款方式为合同生效后，发包人确认主要材料已经进场并实际开工之日后的3个工作日内支付工程总价的30%；经发包人确认，工程施工达到整个工程50%后在3个工作日内支付工程总价的35%；工程完工通过发包人最终验收并交付使用后支付30%；工程总价的5%作为质保金于工程质保期结束后支付（质保金不计利息）。《补充协议》约定：若宁夏新大地公司未能按约定支付工程款（进度款），每超期一天，按逾期金额的1‰支付违约金。本院认为，由于本案工程至今未竣工验收并结算，双方对合同约定的工程款（进度款）支付条件成就与否也未提供充分证据证明，结合宁夏新大地公司支付工程款的情况，中铁安装公司称宁夏新大地公司在实际接受使用工程后拒付工程款构成违约并要求宁夏新大地公司承担逾期支付工程款的违约金证据不足。原判驳回中铁安装公司该项反诉请求并无不当，予以维持。关于中铁安装公司应否承担逾期交工的违约责任，《建筑施工合同》约定开工日期2008年3月26日，竣工日期2008年7月15日，合同工期总日历天数为110天。《工程施工合同协议书》约定开工日期2008年8月10日，竣工日期不晚于2008年8月26日，合同工期总日历天数不超过16天（即自开工日期起计，至竣工日期为止）。工程通过最终验收并交付发包人使用的日期不晚于2008年9月10日，包括基础养护期10天。本院认为，宁夏新大地公司于2008年9月实际接收使用案涉工程，且施工图设计文件是在2008年5月26日即合同约定的开工日期后审查合格，宁夏新大地公司对该工程施工漏项系其没有提供施工图纸亦予以认可。因此，宁夏新大地公司称工程至今未交付与客观事实相悖，原判驳回宁夏新大地公司要求中铁安装公司承担逾期交工违约金的诉求并无不当，予以维持。
关于施工漏项工程费。根据2010年10月15日四川衡平司法鉴定所出具的《对〈对宁夏新大地汽车有限公司生产基地一期工程工程质量、整改费用及施工漏项工程费用的补充说明〉的说明》，案涉施工漏项的工程项目费用为1173205元。宁夏新大地公司要求将施工漏项工程费用调整为1930576元缺乏事实依据，不予支持。
关于鉴定费问题。本案诉因是质量问题，宁夏新大地公司一审申请工程质量鉴定，同时也申请对未施工部分工程费用予以确定。中铁安装公司称宁夏新大地公司的鉴定申请与其无关，一审鉴定费负担显失公平，与审理查明的鉴定内容不符，其理由不能成立。原判确定的鉴定费负担比例正确，予以维持。
关于原判适用法律问题。如前所述，宁夏新大地公司在案涉工程未经竣工验收即实际使用工程，原判适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决驳回其要求质量整改的诉讼请求以及支付剩余工程款正确。宁夏新大地公司该项上诉理由不能成立。
双方二审证据均与诉求不具有关联性，不予采信。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79175.40元，由宁夏新大地汽车有限公司负担47505.24元，中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担31670.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
审 判 员 李永晴
代理审判员 刘 云
二〇一四年四月十六日
书 记 员 徐 丽