广东省揭阳市揭东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5203刑初360号
公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
被告人余某，男,1984年5月19日出生于福建省建阳市，汉族，中专文化，经商，住邵武市。因本案于2017年7月3日被刑事拘留，2017年7月26日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
辩护人胡文士、曾琳珊，广东环球经纬律师事务所律师。
揭阳市揭东区人民检察院以揭东检公诉刑诉[2017]345号起诉书指控被告人余某犯销售伪劣产品罪，于2017年10月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。案在审理期间，本院发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，遂中止适用简易程序，于2017年11月14日转为普通程序重新审理，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派检察员谢建春出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人曾琳珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年4月中旬，吴某1（另案处理）认识了吴某2（另案处理）并谎称其系马爹利系列洋酒的福建省建瓯市地区总代理，可以将马爹利某带洋酒、马爹利名士洋酒卖给吴某2。后吴某1联系被告人余某能否帮其买到价格比较便宜的1000ml马爹利某带洋酒，被告人余某遂联系任某（另案处理）能否帮其买到价格比较便宜的1000ml马爹利某带洋酒，任某称其能帮到并称每瓶价格人民币（下同）480元，被告人余某遂告知吴某1称其能帮到并称每瓶价格580元，后被告人余某以每瓶480元的价格向任某购买了10箱共计120瓶马爹利某带洋酒（总价格为57600元）。2013年4月30日，被告人余某将购买来的10箱共计120瓶马爹利某带洋酒以每瓶580元的价格（总价格为69600元）销赃给吴某1。后吴某1将购买来的10箱共计120瓶马爹利某带洋酒以126000元的价格销售给吴某2，吴某2将购买来的10箱共计120瓶马爹利某带洋酒以141600元的价格销售给吴某3。2013年5月4日，被告人余某再次将购买来的15箱共计180瓶的马爹利某带洋酒以每瓶580元的价格（总价格为104400元）销赃给吴某1，吴某1伺机再次通过吴某2销售给吴某3，因吴某3发现吴某1销售的马爹利某带洋酒系假酒，双方发生纠纷。2013年5月6日，吴某1、吴某2被公安机关抓获，现场扣押25箱共计300瓶马爹利某带洋酒（价值393000元）、1瓶马爹利名士洋酒（价值360元）。经英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定：扣押的25箱共300瓶马爹利某带洋酒，1瓶马爹利名士洋酒均系假冒注册商标的产品。2017年7月3日，被告人余某主动到公安机关投案自首。公诉机关向法庭提供了扣押及移交物品清单、现场勘查材料、鉴定结论等相关证据。
公诉机关认为，被告人余某无视国家法律，明知是以次充好的产品依然予以销售，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。鉴于被告人余某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，请依法判处。
被告人余某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人余某销售假洋酒的金额应以实际销售的价款174000元计算，被告人余某系初犯，有自首情节和悔罪表现，请求对被告人余某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年4月中旬，吴某1认识了吴某2并谎称其系马爹利系列洋酒的福建省建瓯市地区总代理，可以将马爹利某带洋酒卖给吴某2。后吴某1通过被告人余某，被告人余某通过任某，任某通过彭某购买价格比较便宜的1000ml马爹利某带洋酒。任某向彭某购买10箱共计120瓶1000ml马爹利某带洋酒并以每瓶480元的价格销售给被告人余某，被告人余某于2013年4月30日将向任某购买的上述马爹利某带洋酒以每瓶580元的价格（总价格为69600元）销赃给吴某1，吴某1将向被告人余某购买的上述马爹利某带洋酒以总价格126000元销售给吴某2，吴某2将上述购买的马爹利某带洋酒以总价格141600元销售给吴某3。
2013年5月初，任某再次向彭某购买了15箱共计180瓶的马爹利某带洋酒并以每瓶480元的价格销售给被告人余某，被告人余某于2013年5月4日将上述购买的马爹利某带洋酒以每瓶580元的价格（总价格为104400元）销赃给吴某1，吴某1伺机再次通过吴某2销售给吴某3，因吴某3发现吴某1销售的马爹利某带洋酒系假酒，双方发生纠纷。2013年5月6日，吴某1、吴某2被公安机关抓获，现场扣押25箱共计300瓶马爹利某带洋酒。
2017年7月3日，被告人余某主动到公安机关投案，归案后能如实交代自己的犯罪事实。
经英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定：扣押的25箱共300瓶马爹利某带洋酒系假冒注册商标的产品。经广东省酒类检测中心检验，涉案的马爹利某带洋酒与原厂同类产品不相符，为假冒厂名厂址的产品。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和认证的下列证据予以证明：
1．证人任某的证言。证实2013年5月份前后的一天，余某打电话问我是否有1升装的蓝带洋酒，他说要10箱，一开始我报了每瓶1000多元的价格给他，但余某说要把这个价格报给跟他买酒的人，过后余某跟我说这个价格太贵了，问我有没有价格更加便宜的，我跟余某说要问一下别人，后我打电话问彭某，彭某说有，但要一两天的时间去准备，我说可以，我就打电话给余某说有价格比较便宜的蓝带洋酒，但要过一两天才能拿给他，余某说可以。过了一两天，余某就坐车来到福建省福州市晋安区塔头路，然后他开着我事先装好这10箱洋酒的面包车，将这10箱洋酒载走卖给别人，当天余某将面包车还给我，并通过银行卡转帐支付货款。过了几天，我又向彭某购买了15箱1升装的蓝带洋酒卖给余某。我是以每500元的价格向彭某购买，以每瓶550元左右的价格卖给余某。卖酒的几天后，余某打电话跟我说这批酒有问题，要我赔偿80000元。我向彭某购买的25箱洋酒都是以次充好的洋酒，是假冒的马爹利某带洋酒。
2．证人吴某1的证言。证实2013年4月30日18时许，我将10箱马爹利某带洋酒卖给吴某2，吴某2将这10箱酒卖给吴某3，当时我跟着吴某2来到吴某3的店里，吴某3说要验货，并没有当场将货款给吴某2。当天22时47分，吴某3才将货款转给吴某2，吴某2通过银行转帐给我。次日凌晨，吴某2打电话跟我说吴某3还要15箱马爹利某带洋酒，我答应了。5月4日17时许，我从福州市拉货到揭阳市给吴某2，吴某2带着我到吴某3的店里，吴某3说酒是假的，连同上次的10箱酒也是假的，要求退还那10箱酒的钱，而且那10箱酒不肯还我，但这次15箱酒可以载走，如果不同意，这15箱酒也不还给我，我就打电话叫家人过来。5月6日，我再次到吴某3的店里，吴浩叫我退还那10箱酒的钱，酒只能载走5箱，我不同意，只好报警。我卖给吴某2的酒是以每瓶850元的价格向余某购买的，每瓶卖给吴某21050元，吴某2卖给吴某3每瓶1180元，每箱酒12瓶，每瓶1000ml。
3．证人吴某2的证言。证实2013年4月中旬，吴某1跟我说他是马爹利系列福建省建瓯市总代理，可以给我比较优惠的价格，我便把吴某1报的价格加上利润报给朋友吴某3。2013年4月26日，吴某1从福建给我寄来4瓶洋酒的样品，吴某3验酒后，让我叫吴某1送10箱1000ml的马爹利某带过来，4月30日，吴某1从福建送来10箱洋酒到揭东，我开车送吴某1和10箱洋酒到吴某3的店里，吴某3将酒搬到他的货车上，并对我说急于出货，将酒送到货运站让工人验货，我相信吴某3，同意了。当晚10时许，吴某3在揭东华逸酒店开包厢，叫我和吴某1去喝酒，期间我问吴某3是否把酒验好了，吴某3说验了一半，没有问题，不用再验了，吴某3当即把货款还我，我用手机银行付给吴某1。付款后吴某3说他还要15箱同样的酒，我便下单给吴某1，吴某1同意。5月4日17时许，吴某1从福建送来15箱酒，后我和吴某1一起将15箱货送到吴某3的店里，吴某3让我签了1张上次买10箱酒和1张当次15箱酒的货单，然后吴某3开始验货，说这次15箱酒和上次的10箱酒都是假酒，并说他上次送到客户那边被客户发现是假酒，导致他损失了18多万元的保证金，吴某3让我和吴某1把上次买的10箱酒的货款退还给他，并要求吴某1赔偿他的损失18多万元，否则就要报警让我们坐牢，吴某1提出让他父亲送货款过来还给吴某3。5月6日18许，我和吴某1来到吴某3的店里商量退款的事情，但吴某3坚持要我们把钱退还，后吴某1打电话报警。我向吴某1购买2次酒，第1次10箱120瓶，第2次15箱180瓶，每瓶1000ml，我每瓶向吴某1购买1050元，卖给吴某31180元。
4．证人吴某3的证言。证实2013年4月30日18时许，吴某2驾驶1辆黑色小轿车载着10箱马爹利某带洋酒带吴某1来到我的店里，吴某1自称是福建省福州市南平的马爹利某带经销商，这批酒以每瓶1180元卖给我，吴某2还向我担保，如果这批酒有问题他可以负责，当时刚好揭阳市东山区万胜酒行的员工方某要向购买10箱马爹利某带酒，我就叫员工将吴某2轿车上的10箱马爹利某带搬到我的货车上，并叫员工直接送到东山区万胜酒行。当晚我还请吴某1、吴某2等人到华逸酒店喝酒，21时许，吴某1说货验好了就将货款还给他，我就打电话问方某，方某说我的货他信得过，将货款转给我，我再将货款转给吴某2。当天晚上，我还跟吴某1订了15箱马爹利某带、15箱马爹利名士。5月3日15时许，方某打电话给我，称我卖给他的10箱洋酒有问题，我就叫方某将货退回来，遂后我对该批货物进行查验，发现酒箱的生产日期与酒瓶的生产日期不一样，就想等吴某1送来15箱酒时，再查看是否有问题并找他退货。5月4日16时许，吴某2载着吴某1和15箱马爹利某带来到我的店里，我就叫吴某1开单据并签名给我，然后我对15箱马爹利某带进行检查，发现每箱酒里面的12瓶酒的生产日期、编号都不一样，我就跟吴某1说酒有问题，吴某1说酒可以退还，我不同意，我让他把这15箱马爹利某带载回去，上次购买的10箱马爹利某带的货款还给我，酒先退回5箱，另5箱要等我与万胜酒行的事处理完后再退还，吴某1不同意。5月6日18时许，吴某1带着母亲来到我的店里跟我谈，我的要求与上一次一样，吴某1就报警。
5．证人章某的证言。证实2013年4月底的一天，表哥吴某1通过吴某2得知揭东区曲溪街道的1家卖酒的老板要进1批酒，于是吴某1就跟那个老板取得联系，4月30日，我和吴某1在吴某2的带领下将1批酒卖给那个老板，老板也很爽快的将货款打到吴某1的帐户上，并向吴某1说还要第2批酒。2013年5月4日17时许，我们就将第2批酒送到那个老板的店里，那个老板打开箱子检查里面的酒，然后让我们开出货款的清单，接着那个老板说卖给他的酒都是假酒，要求我们退还第1批酒款，并解决他因这批假酒而无法收回的约18万元。5月6日，我们和吴某2来到那个店里，吴某1、吴某2和那个老板在讨论，我不知道具体情况，后来吴某1就报警。第1批卖了10箱酒，第2批卖了15箱酒，每箱12瓶酒。
6．证人方某的证言。证实2013年4月底的一天，我打电话向吴某3要1批酒，吴某3说要过几天才有货。2013年4月30日18时许，吴某3说酒到了，并叫人开车将酒送到我店里的仓库，仓库员看了一下外包装就将酒搬进仓库。5月3日13时许，我到仓库检查吴某3的那批酒，发现酒有问题，就要求吴某3重换1批，吴某3叫我将酒送回去，并将钱还给我。
7．扣押物品清单。证明公安机关扣押到涉案马爹利某带1000ml洋酒25箱共300瓶。
8．辨认笔录及照片。经被告人余某辨认，其确认了销售马爹利洋酒的任某和购买马爹利洋酒的吴某1；经吴某1辨认，其确认了案发地点源洋酒业及赃物，销售马爹利洋酒的余某，购买洋酒的吴某2；经吴某2辨认，其确认了案发地点源洋酒业及赃物，销售马爹利洋酒的吴某1；经吴某3辨认，其确认了销售洋酒的吴某1、吴某2。
9．商标注册证及产品鉴定证明书。英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定：扣押的25箱共300瓶马爹利某带洋酒系假冒注册商标的产品。
10．检验报告。经广东省酒类检测中心检验，涉案的马爹利某带洋酒与原厂同类产品不相符，为假冒厂名厂址的产品。
11．现场勘查材料。反映公安机关于2013年5月6日对案发现场进行勘查，现场位于揭阳市揭东区曲溪街道城西糖厂源洋酒业，现场扣押洋酒1批等情况。
12．户籍证明。证实被告人余某的身份及未发现有犯罪前科情况。
13．受案登记表、抓获经过及公安机关的案件综合报告。反映本案的来源、侦破经过及被告人余某有自首情节。
14．送货单。证实吴某3于2013年4月29日向吴某2、吴某1购买1000ml蓝带洋酒10箱共141600元，2013年5月4日准备向吴某2、吴某1购买1000ml蓝带洋酒15箱。
15．被告人余某的供述。供认2013年4月份的一天，吴某1打电话问我是否有价格比较便宜的1000ml马爹利洋酒，我就帮忙吴某1问任某，任某说他有1批价格比较便宜的马爹利某带洋酒，我就回复吴某1有这批洋酒，每瓶的价格是580元，吴某1向我购买10箱（每箱12瓶），并分3次汇款共5万元给我，2013年5月初，我向任某购买10箱1000ml马爹利某带洋酒卖给吴某1，吴某1用现金付清余下货款。隔天，吴某1又打电话说还要15箱1000ml马爹利某带洋酒，我说好，至2013年5月4日，吴某1用现金付清15箱1000ml马爹利某带洋酒的货款104400元，第2天，我就将15箱洋酒拿给吴某1。我是以每瓶480元的价格向任某购买这批洋酒，当时市面价是每瓶1100多元，价格确实比较低，我认为不可能是任某回收的，应该是以次充好的洋酒，不是真正的马爹利某带洋酒。
上述证据能相互印证，足资认定。
本院认为，被告人余某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上二十五万元以下，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人余某犯罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。唯指控被告人余某犯销售伪劣产品罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人余某能自动投案，归案后能如实交代自己的犯罪事实，是自首，依法可予从轻处罚。被告人余某销售的马爹利某带洋酒，经鉴定系假冒注册商标的产品，同时涉案的马爹利某带洋酒经鉴定与原厂同类产品不相符，为假冒厂名厂址的产品，其行为同时符合销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪的构成要件，根据《刑法》第一百四十条和第二百一十四条的规定，销售伪劣产品罪销售金额五万元以上不满二十万元的，其法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售假冒注册商标的商品罪销售金额五万元以上不满二十五万元的，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，根据相关司法解释，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售假冒注册商标的商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣产品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚，故本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。关于本案的犯罪数额认定，《刑法》第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，被告人余某2次共向吴某1销售马爹利某带洋酒300瓶，每瓶销售价格580元，其所得和应得的全部违法收入为174000元，故本院认定被告人余某的犯罪数额为174000元。被告人余某能积极缴纳罚金，可予酌情从轻处罚。被告人余某的辩护人提出被告人余某销售假冒洋酒的金额应以实际销售的价值174000元计算，被告人余某系初犯，有自首情节和悔罪表现，请求对被告人余某从轻处罚的意见，据理充分，本院予以采纳，但提出对被告人余某适用缓刑的意见，则据理不足，本院不予采纳。公诉机关建议以销售伪劣产品罪对被告人余某判处三年以上五年以下有期徒刑，被告人余某认为公诉机关建议的量刑偏重。本院根据被告人余某的犯罪事实，犯罪的性质、情节等，在量刑时依法对被告人余某罚当其罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决如下：
被告人余某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月3日起至2019年1月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林克生
审 判 员 史卓辉
人民陪审员 江建鑫
二〇一七年十二月十一日
代书 记员 江芷凡
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识权刑事案件适用法律若干问题的意见》
十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题
行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识权刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。