浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）舟定民初字第154号
原告袁伟扬，无固定职业。
委托代理人翁雄健（特别授权代理），浙江五奎律师事务所律师。
被告舟山市普陀金汇装饰工程有限公司，住所地舟山市普陀区沈家门街道食品厂路98号。
法定代表人陈建军，董事长。
委托代理人方孟廷、毕罗春（特别授权代理），浙江万晟律师事务所律师。
被告舟山市粮食收储有限公司，住所地舟山市定海区西大街69号。
法定代表人张思根，董事长。
委托代理人周世忠、潘懿（特别授权代理），浙江六和（舟山）律师事务所律师。
被告王双恩，泥水工。
原告袁伟扬诉被告舟山市普陀金汇装饰工程有限公司（以下简称金汇公司）、舟山市粮食收储有限公司（以下简称粮食收储公司）雇员受害赔偿责任纠纷一案，于2012年1月4日诉至本院。本院受理后，先依法由审判员陈健适用简易程序于2012年3月5日公开开庭进行了审理。原告袁伟扬的委托代理人翁雄健、被告金汇公司的委托代理人毕罗春、被告粮食收储公司的委托代理人周世忠到庭参加诉讼。之后，本院依法追加王双恩为本案的共同被告，并转适用普通程序，组成合议庭进行审理。根据被告金汇公司的申请完成鉴定程序后，又于2012年6月6日第二次公开开庭进行了审理。原告袁伟扬的委托代理人翁雄健、被告金汇公司的委托代理人方孟廷、被告粮食收储公司的委托代理人周世忠、被告王双恩到庭参加诉讼。庭审后，经被告金汇公司并经各方当事人同意，又重新组织完成了鉴定程序。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年12月28日，被告粮食收储公司与被告金汇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定市粮食局办公楼装修修建工程由金汇公司承包，工程地点在定海区东湾路，工程内容为市粮校办公楼工程图纸内容，总建筑面积1723.94平方米，承包范围为施工图纸内容及市政、消防、装修、附属等配套设施。金汇公司的经营范围为建筑装修装饰工程（资质三级）等，但无建筑业施工总承包企业资质证书和房屋建筑经营范围。2011年12月1日，金汇公司通过案外人王某雇佣原告到该工地清理场地，约定工资每天为100元。原告在场地上把砖块用手拉料斗车运送至室内堆放，在经过吊笼时，吊笼突然上升致原告挤压受伤，当即被送到舟山市中医联合骨伤医院，经摄片后以“左胸第9肋骨折，腰3椎体爆裂性骨折脱位伴截瘫，双足部多发骨折伴脱位”收住入院。次日，在全麻下行腰3椎体爆裂性骨折经腰椎后路切复内固定减压融合术，同月16日在全麻下行左足多发骨折切复克氏针内固定术，术后均补液抗炎、止血等对症治疗。同月28日因“腰部骨折术后切口皮肤坏死伴感染”在局麻下行扩创引流术。2011年8月5日出院。2011年8月10日和11日，原告又分别到上海长征医院和上海中医药大学附属龙华医院门诊。2011年8月12日，原告因“外伤至双下肢感觉运动障碍八月余”入住中国人民解放军413医院，至同年10月11日出院。2011年11月1日，舟山市普陀东港医院司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告“因外伤致左胸第9、10及右胸第6–8肋骨折，腰3椎体爆裂性骨折脱位伴截瘫等，经住院手术治疗，目前遗留左下肢肌力2级，右下肢肌力3＋级，已构成六级残疾（人标）。综合评定其护理依赖程度等级为三级护理依赖。”原告在舟山中医骨伤联合医院住院期间，2011年12月1日至2012年3月8日的医疗费188692.43元，原告自行支付40000元，其余由被告金汇公司支付，现尚欠医院72180.34元。原告在413医院住院期间和上海门诊治疗期间，金汇公司给付原告30000元。原告认为，原告的损失应由被告金汇公司和粮食收储公司承担，故向法院起诉，要求两被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计949874.96元，两被告互负连带责任。本案在完成第一次鉴定程序后，原告变更诉讼请求，要求两被告共同赔偿原告上述费用共计1149546.70元，两被告互负连带责任。
被告金汇公司辩称：原告与金汇公司之间形成了劳动关系，其受伤应属工伤，必须先申请工伤认定和劳动仲裁，才能向法院提起诉讼。金汇公司与被告王双恩之间为承揽关系，原告系王双恩雇佣，其损失应由王双恩承担，原告对造成事故的发生有过错，也应承担相应的责任。原告请求的赔偿费用，医疗费、交通费应按票据结算；误工费计算时间有异议；残疾赔偿金应按农村标准；被抚养人系原告妻子，被告没有抚养的义务，不存在被抚养人生活费；精神抚慰金包含在残疾赔偿金之内；为司法鉴定产生的交通费应由原告自行承担。
被告粮食收储公司辩称：原告受案外人王某招用，为金汇公司工作，原告与金汇公司形成了事实劳动关系，原告在工作中受伤，应先申请工伤认定和劳动仲裁的程序，才能进行诉讼程序。原告的损失应属工伤，应按照《工伤保险条例》的规定赔偿，不能适用人身损害赔偿，金汇公司作为用人单位应承担工伤赔偿责任，粮食收储公司作为工程的发包方，无需为原告的工伤承担赔偿责任。原告受伤系在工地清理场地过程中所致，清理场地的工作属于室外装修装饰的一部分，原告所从事的工作在金汇公司经营范围之内，与金汇公司是否具有总承包资质无关。原告请求的赔偿费用，医疗费，应凭票据结算；误工费，标准应参照2010年浙江省全社会在岗职工平均工资的标准计算；残疾赔偿金，应按农村标准计算；护理费，未提供护理支出的依据；被抚养人生活费，原告妻子是否具有劳动能力应由专业的鉴定机构出具意见，即使原告妻子需要原告抚养，其生活费应按农村标准计算；营养费，原告未提供需要营养支持的依据；交通费，未提供相关票据；精神损失费请求过高，应予降低。
被告王双恩辩称：原告清理场地的临时工作不是被告招用，工资不是被告支付，清理场地也不在被告承包的范围之内，原告与被告没有任何法律关系，被告不应承担赔偿责任。
经审理查明：2009年12月28日，被告粮食收储公司与被告金汇公司签订《建设工程施工合同》，将舟山市粮食局（粮校）办公楼装修修建工程发包给金汇公司承包施工，承包范围为项目施工图内容及市政、消防、装饰、附属等配套工程总承包，包括土建和装修。2010年7月20日，金汇公司与被告王双恩签订《建筑装饰工程承包合同》，将一至四层土建部分发包给王双恩施工。2010年12月1日，原告和何某清理施工场地，将工地上的砖头等运到室内堆放，当原告和何某推着装满砖头的料斗车经过吊笼时，吊笼突然启动上升，原告被卡住导致受伤，当即被送到舟山市中医骨伤联合医院治疗，诊断为“左胸第9肋骨折，腰3椎体爆裂性骨折脱位伴截瘫，双足部多发骨折伴脱位”，并于当日住院治疗至2011年8月5日出院，共花费医疗费263872.77元，其中原告支付40000元，现尚欠医院72160.34元，其余由金汇公司支付。8月10日至11日，原告到上海长征医院和上海中医药大学附属龙华医院门诊治疗，花费医疗费1298.24元。8月12日至10月11日，原告因“外伤至双下肢感觉运动障碍八月余”到中国人民解放军第四一三医院住院治疗，花费医疗费41832.80元。2012年2月6日至5月4日，原告再次到中国人民解放军第四一三医院住院治疗，花费医疗费24431.50元。在上海和第四一三医院治疗期间，金汇公司给付原告30000元。2011年11月1日，原告自行委托舟山市普陀东港医院司法鉴定所作出了鉴定结论：袁伟扬构成六级残疾（人标），综合评定护理依赖等级为三级护理依赖。审理中，金汇公司对此提出异议，要求对原告的伤残等级、护理的合理性及护理时间、误工时间申请鉴定，本院委托宁波诚和司法鉴定所进行了司法鉴定。2012年5月7日，该所作出鉴定意见：袁伟扬伤残等级为四级伤残；构成三级护理依赖，并且好转的可能性很小，需要长期护理；目前仍不能独立行走，日常生活需要他人帮助护理，不能参加劳动，需要长期休养。对此鉴定意见，金汇公司以宁波诚和司法鉴定所在鉴定过程中未通知该公司到场为由，要求重新鉴定。经各方当事人同意，并告知以重新鉴定的意见为断案依据后，本院又委托浙江大学司法鉴定中心进行了司法鉴定，2012年9月18日，该所作出鉴定意见：袁伟扬构成四级残疾；误工期限建议至该中心定残前一日止（包括住院时间）；护理期限建议至该中心定残前一日止（包括住院时间）；营养期限建议以210日为宜。为作两次鉴定，金汇公司支付鉴定费3940元。
另查明，一、袁伟扬妻子朱苗琴出生于1949年12月18日，与袁伟扬均为失土农民，居住在定海城镇范围内。夫妻育有一女儿名袁燕波，现年39周岁。二、金汇公司于1995年6月30日成立，经营范围核准为建筑装修装饰工程（资质叁级），设计、制作、发布、代理国内各类广告，建筑装潢材料销售。三、袁伟扬是被叫来清理场地的第一天受伤，事故发生在粮食局办公楼装修工程尚未开始施工前。四、案在审理中，粮食收储公司同意补偿原告袁伟扬的损失200000元。
对于原告是受金汇公司还是王双恩雇佣以及如何受伤的事实，原告提供了证人王某和何某的调查笔录以及王某的出庭证言，王某陈述：我是金汇公司派来的工地的管理人员，但不是金汇公司的职工，工地需要雇人干活都是由我负责，我每个月向公司领取报酬，我叫来的工人工资也是由我向公司领取，然后通过我向他们发放的。袁伟扬和何某是我叫来清理场地的，报酬为每天一百元。袁伟扬出事是发生在我把他叫来清理场地的第一天，当时袁伟扬和何某从工地推车运砖头到室内堆放，因从吊笼处将砖头运到室内比较方便，故他们运砖头要经过吊笼。当时经过吊笼时，吊笼突然上升将其卡住致其受伤，但当时吊笼开关并没有人操作。办公楼的土建工程是由我弟弟王双恩承包，事故是在土建工程完成后清理场地过程中发生的。证人何某陈述：出事那天，我和袁伟扬推车将场地砖头运到室内堆放，经过吊笼时，吊笼突然上升，我从吊笼中翻出，袁伟扬被吊笼拉上去受伤，吊笼突然上升的原因不清楚。用车拉砖头必须经过吊笼，因为其他地方都搭着脚手架，小车是推不进的。我和袁伟扬是王某叫来工作的，报酬也是向王某领取，每天一百元。经质证，原告对证人证言无异议；金汇公司认为王某与王双恩有利害关系，王某的证言不能采纳，对袁伟扬是由谁雇佣和报酬由谁支付问题不清楚，对袁伟扬受伤事实没有异议，但认为袁伟扬也有过错；关于金汇公司与王某关系，认为王某在办公楼工程施工期间是向金汇公司领取工资；粮食收储公司认为袁伟扬受伤时间是在工程装修阶段，其将砖头从场地运到室内，并不一定要经过吊笼，对事故的发生有一定的责任；王双恩认为王某是金汇公司的工程管理人员，工资是向金汇公司领取，对证人的其他证言无异议。金汇公司、粮食收储公司和王双恩对上述事实未提供证据。本院认为，金汇公司认可王某在工程施工期间是向其领取工资，证明王某是受金汇公司的指派管理工程，而原告是王某叫来清理场地，故原告是受金汇公司雇佣；原告清理场地将砖头从场地运到室内时，吊笼突然上升导致其受伤，其没有过错，不应承担责任。
上述事实，由原告举证的《建筑工程施工合同》、营业执照、照片、证人证言、病历、出院小结、医院出具的证明、医疗费发票、养老保障手册、村委证明、司法鉴定意见书，被告金汇公司举证的《建筑装饰工程承包合同》，本院委托鉴定所作出的司法鉴定意见书以及原、被告的陈述予以证实。
本院认为，公民的生命健康权应当受到法律保护。原告袁伟扬在雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案原告是受被告金汇公司还是王双恩雇佣，原告提供的证人证言证明原告是金汇公司指派的工地管理人员王某负责叫来清理场地，原告应是受金汇公司雇佣，对此事实，金汇公司并未提供证据予以否认，故金汇公司应对原告的损失承担赔偿责任。原告不是受被告王双恩雇佣，王双恩不应承担赔偿责任。原告系金汇公司临时叫来雇佣清理场地，且在第一天工作中受伤，与作为本案发包人的粮食收储公司没有法律关系，粮食收储公司不应承担赔偿责任。本案在审理过程中，粮食收储公司自愿同意对原告的损失补偿200000元，不违反法律规定。原告系金汇公司临时雇佣清理场地，双方之间不存在劳动合同关系，不属工伤范畴。金汇公司作为雇主应承担无过错责任，只有雇员在有重大过失的情况下，才能减轻雇主的责任。原告受金汇公司的安排指示工作，自身并无重大过错，因此原告不承担责任。原告诉请的赔偿费用，医疗费扣除金汇公司已支付的费用外，为179722.88元；误工费，原告计算的误工时间自2010年12月1日至2012年5月6日应为合理，原告虽无固定工作，且已过退休年龄，但实际有一定的劳动收入，可参照2011年浙江省全社会单位在岗职工私营单位年平均工资27572元的标准酌情予以认定，每年为19300.40元，误工费为27496.46元；残疾赔偿金，原告为失土农民，且居住在城镇范围，残疾赔偿金可按城镇标准计算。根据浙江大学司法鉴定中心的鉴定结论，原告的伤残等级为四级，残疾赔偿金为344723.40元（27359元／年×18年×70％）；护理费，原告根据住院时间并按90元／天的标准计算应为合理，住院期间的护理费为35460元；按鉴定结论，原告已构成三级护理依赖，需要长期护理，考虑到原告的年龄和健康状况，本院先合理确认五年的护理期限，原告请求的三级护理依赖的标准为30元／天应为合理，出院后的护理费为54750元；原告住院时间394天，住院伙食补助费为11820元；原告自行委托东港医院司法鉴定所产生的鉴定费用为1480元；被抚养人生活费，原告妻子朱苗琴已过退休年龄，根据定海区城东街道东湾村委证明，靠袁伟扬务工收入作为生活来源，其虽有征地农民养老保障，但本院认为该部分收入不足以维持其生活开支，故原告请求被抚养人生活费可予支持，朱苗琴系失土农民，该部分费用可按城镇标准计算，金额为112505.40元（17858元／年×18年×70％÷2），并计入残疾赔偿金；原告请求的营养费10000元应属合理；原告到上海进行治疗，需必要的交通费用，酌情认定为1000元；根据原告的受害后果，精神抚慰金确定为30000元；原告向宁波诚和司法鉴定所支付的出诊费和鉴定人员的交通费为1168元。综上，原告请求的各项费用共计810126.14元，扣除金汇公司已支付的30000元，金汇公司尚需支付780126.14元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
被告舟山市普陀金汇装饰有限公司赔偿原告袁伟
扬医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计780126.14元，限金汇公司于判决生效之日起十日内付清；
驳回原告袁伟扬对被告舟山市粮食收储有限公司
的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13298元，由原告负担3988元，被告金汇公司负担9310元；鉴定费3940元，由被告金汇公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 陈 健
审 判 员 朱 雯
人民陪审员 周意华
二〇一二年十一月二十二日
书 记 员 陈 洁