江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终397号
上诉人（原审被告）：马建，男，1958年12月24日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：张达远，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱爱军，男，1971年2月28日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：王卫民，江苏东洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈银官，男，1954年5月22日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：如皋市东陈镇徐湾社区居民委员会，住所地如皋市。
法定代表人：徐金梅，主任。
委托诉讼代理人：许波华，江苏奔月律师事务所律师。
上诉人马建因与被上诉人朱爱军、陈银官、如皋市东陈镇徐湾社区居民委员会（以下简称徐湾社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马建上诉请求：改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实错误，本案工程的承建方为南通万全建设工程有限公司（以下简称万全公司），万全公司是施工单位，应当作为本案当事人；朱爱军仅是工程部分材料的供应商，不是实际施工人之一，不具有原告主体地位。原审法院对案涉工程的施工情况、工程款结算情况及主体、法律关系性质等认定均有错误，本案不应适用建设工程的法律规定处理。
朱爱军辩称，一审认定朱爱军是实际施工人之一是正确的，马建对此明知。如果马建提供的收款凭证真实，可以扣减。
徐湾社区居委会辩称，同意马建的上诉理由，朱爱军不是实际施工人、万全公司应当作为本案当事人；稻米款、养老保险金均应作为已付工程款，还有10万元也是通过万全公司收取后给了陈银官。
朱爱军、陈银官一审诉讼请求：判令徐湾社区居委会、马建立即给付工程款226200元及计算到2016年3月4日的逾期付款利息77860元，合计304060元（2016年3月4日的逾期付款利息仍按照银行贷款利率计算），并承担本案的诉讼费。
一审法院认定以下事实：2011年7月16日，徐湾社区居委会（甲方）与马建（乙方）签订《徐湾社区湾庆路建设工程协议》一份，约定甲方通过议标方式，决定由马建承包此工程，经双方协商达成协议如下：一、工程概况1、工程名称：东陈镇徐湾社区湾庆路西段，2、工程地点：徐湾社区5、6、7组庆丰河、老通扬河居住线，3、资金来源：市、镇财政和村有经济。二、工程内容湾庆路段总长1100m，设计路基宽6m，水泥路面4m，水泥路面两侧各1m路肩，路肩绿化由村负责实施。乙方整理成路基，并用246石料平夯实路基。工程总造价为431200元。付款方式为市、镇财政补助经费足额到村，不足部分由村有资金支付（三年内结清，三年内未能结清部分按银行利息结息）。合同由如皋市东陈镇人民政府见证，甲方由潘海燕签字并加盖徐湾社区居委会的印章，乙方由马建、陈银官、朱爱军签字，并加盖万全公司的印章。同日，徐湾社区居委会又与万全公司签订建设工程协议一份，内容与上述协议一致。合同签订后，马建将工程转包给陈银官，陈银官与朱爱军共同投资进行施工，并于2011年年底左右完成工程。
2016年4月5日，马建在付款明细表上签字，确认湾庆西路工程款已全部结清，具体如下：于2012年3月28日向马建支付120000元，于2012年6月4日向马建支付12200元，于2012年8月21日向马建支付5000元，于2013年2月28日向马建支付16100元，于2013年2月28日向马建支付100000元,于2013年5月20日向马建支付60000元，于2013年5月21日向马建支付6000元，于2014年3月31日向马建支付55000元，于2014年3月31日向陈银官支付25000元，于2015年3月31日向马建支付20000元，于2016年向马建支付30000元，另外有交通局直接打卡进万全公司10万元，合计549300元。
2016年4月7日，法院分别对马建、陈银官进行谈话，马建陈述徐湾社区居委会湾庆路工程是马建议标的，也是以马建的名义与东陈徐湾社区居委会签订的施工合同，马建自己的工程比较多，合同签订后其委托陈银官施工，并将合同交给了陈银官，合同上的陈银官、朱爱军是后来加上去的，马建是施工后才知道加了他们的名字。马建在村里的工程比较多，是混合结账的，湾庆路工程的账徐湾社区居委会基本上给的差不多了……。陈银官陈述，案涉工程由马建承包，马建和我是朋友，马建给我做的，我当时做的时候叫朱爱军，朱爱军出了109550元，我跟朱爱军一起投资，一起施工的，总工程款431200元，已经给了一部分，还有226200元没有给，村里是认马建结账的，合同是马建与村委会签好了，马建把合同给我的，我和朱爱军是后来添加上去的，我为了开票挂靠万全公司的名义……。
审理中，陈银官申请作为共同原告参加诉讼，法院依法予以准许；朱爱军、陈银官申请追加马建作为被告参加诉讼，法院依法进行追加。
一审法院认为：本案的争议焦点为当事人之间的法律关系及主体资格问题；欠付工程款及逾期利息如何计算；徐湾社区居委会应否承担责任。
关于朱爱军、陈银官、马建等人之间的法律关系，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，尽管协议由马建、陈银官、朱爱军共同签字，但合同系打印件，打印文本中明确只有马建为承包人，且陈银官、马建一致陈述工程是马建承接后转包给陈银官，陈银官、朱爱军的名字是后来添加。故法院认定马建承接徐湾社区居委会的湾庆路建设工程后又将工程转包给陈银官，朱爱军对案涉工程进行了投资，并与陈银官约定共同受益，朱爱军、陈银官之间系合作关系、共同承包湾庆路工程。案涉工程的实际施工人为陈银官、朱爱军，法院对朱爱军的原告主体身份予以确认，同时对陈银官申请作为共同原告参加诉讼予以准许。徐湾社区居委会辩称朱爱军不具有原告主体资格的主张，法院不予采纳。
关于工程款及利息，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，承包单位将工程进行转包或者违法分包的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尽管双方签订的建设工程施工协议无效，但工程已经竣工并实际交付使用，朱爱军、陈银官主张参照合同约定支付工程款应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马建未能提供证据证明其已向朱爱军、陈银官支付的工程款金额，应承担举证不能的责任，朱爱军、陈银官主张应支付工程款226200元，法院予以支持。关于逾期利息的问题，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在合同中约定工程款三年内付清，工程于2011年年底竣工，马建应当于2014年年底前全额支付工程款，马建应自2015年1月1日起，支付以226200元为本金，按照中国人民银行贷款同期同类贷款利率计算至实际支付之日止的逾期利息。
关于徐湾社区居委会的责任，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，徐湾社区居委会将工程发包给没有施工资质的马建个人施工，马建又将工程转包给没有资质的朱爱军、陈银官施工，徐湾社区居委会作为发包人应当在欠付工程款范围内承担给付工程款的责任。关于徐湾社区居委会已付工程款的金额问题，徐湾社区居委会与马建确认已向马建支付工程款549300元，但因除案涉工程外，马建在徐湾社区居委会还有其他工程，马建的确认会影响朱爱军、陈银官向徐湾社区居委会主张权利，故对徐湾社区居委会向马建的付款认定问题，仍应由徐湾社区居委会承担举证责任。徐湾社区居委会向法院提供付款凭证等证据，经核对，其中有多笔款项与案涉工程无关联性，具体如下：2013年3月10日马建付道路建设款10组30000元，2013年3月16日马建付有机稻米6000元，2012年2月20日马建付代缴养老保险的1200元，2013年2月24日的浦园工程10000元，2012年6月10日的16组下水道建设工程预付款2000元，2013年2月22日的服务中心建设往来3600元，法院对徐湾社区居委会主张上述付款为案涉工程款项不予认可。对由陈银官付款或标有湾庆路工程付款字样的付款凭证，合计127000元，法院予以确认。对其余没有标注哪项工程的付款10万元，即便将该部分纳入已付款，已付工程款仅为227000元，因徐湾社区居委会未能提供充分证据证明案涉工程款已全额给付，其仍应当在欠付工程款的范围内对马建的上述义务承担责任。
综上，马建支付朱爱军、陈银官工程款226200元及逾期利息（以226200元为本金，自2015年1月1日起按照中国人民银行贷款同期同类贷款利率计算至实际支付之日止），徐湾社区居委会在欠付工程款范围内对上述马建的义务承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第七十四条、第九十条之规定，判决：一、马建给付朱爱军、陈银官工程欠款226200元。二、马建给付朱爱军、陈银官工程欠款的利息（以226200元为本金，自2015年1月1日起按照中国人民银行贷款同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。三、如皋市东陈镇徐湾社区居民委员会在欠付工程款范围内对马建的上述义务承担责任。上述一、二、三项确定的义务，于判决书生效书后十日内履行。四、驳回朱爱军、陈银官的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，由马建负担5050元，由朱爱军、陈银官负担810元。
二审中，马建提供2012年1月22日朱爱军收取马建5000元的收条、2016年2月7日陈银官收取马建案涉工程3万元款项的收条。朱爱军、陈银官对5000元收条无异议；对陈银官收到收条载明的3万元也无异议，但主张其中只有1万元是工程款，其余2万元是补贴的诉讼费和律师费，并主张该3万元一审中已作为已付款项20.5万元中的一部分扣除。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
另查明，马建将工程转包给陈银官，徐湾社区居委会根据马建的认可，将部分款项直接支付给陈银官。二审中陈银官、朱爱军确认已经取得款项为：通过万全公司转的10万元；2013年2月徐湾社区居委会直接支付至陈银官银行卡的两笔各2.5万元、共5万元；2011年8月16日从徐湾社区居委会领取2万元；2014年1月30日从徐湾社区居委会领款2.5万元；2012年1月22日朱爱军从马建处收款5000元；2016年2月7日陈银官经手从马建处收款3万元（内容为“今付徐湾社区道路工程款马建三万元整”）；从徐湾社区居委会领取大米抵算工程款6000元。以上款项共计23.6万元。
本院认为，原审法院对各方当事人的法律关系认定基本正确，万全公司虽然在马建与徐湾社区居委会的合同上加盖印章，之后也以万全公司名义与徐湾社区居委会签订施工合同，但两份合同内容中均明确约定“决定由马建承包此工程”，说明万全公司仅是名义上的承包人，徐湾社区居委会将工程实际发包给马建个人施工，双方对此均明知，徐湾社区居委会与马建订立及与万全公司订立的工程发包合同均无效。马建借用万全公司资质或挂靠万全公司，万全公司可能产生对马建向实际施工人付款义务的连带责任，但本案中实际施工人陈银官等并未起诉万全公司，这是其对自己权利的处分；审理过程中双方也均认可万全公司没有实际参与工程的施工，并无工程施工或款项上的事实争议涉及万全公司，故万全公司并非本案必须参加诉讼的当事人，马建称必须追加万全公司参加诉讼不能成立。至于朱爱军的原告主体问题，马建认可其将工程转包给陈银官，陈银官披露其与朱爱军合作施工案涉工程，二审中马建提供其向朱爱军付款的收条，也证明其清楚朱爱军参与施工，朱爱军可以作为原审原告之一主张工程款，陈银官与朱爱军之间如何分配由其另行处理。
对于工程款数额，为固定价，各方对工程款总额并未提出异议。马建应对其已经付款数额承担举证责任，但其仅提供向朱爱军付款5000元、向陈银官付款3万元的证据，并未提供其他证据证明其支付了工程款；根据查明的事实和陈银官的自认，陈银官直接从徐湾社区居委会领取了部分工程款。根据一、二审查明的事实，朱爱军、陈银官共取得工程款23.6万元（包括抵偿工程款的实物折价6000元），对其余款项马建没有证据证明已经支付，其应当承担付款责任。陈银官、朱爱军称2016年2月7日陈银官经手从马建处收款3万元中有2万元是补贴其诉讼费、律师费，但其主张与“付条”内容不符，且无其他证据证明，马建亦未予认可，本院难以采信。徐湾社区居委会作为无效施工合同的发包人，应依法承担责任。综上，原审法院查明基本事实清楚，处理并无明显不当，但对尚欠款数额，应根据新查明的事实予以调整。同时，马建一审不到庭应诉、不举证，二审虽然根据其举证查明部分新的事实并进行了部分改判，本院确定二审诉讼费用仍由马建承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更如皋市人民法院（2016）苏0682民初2227号民事判决主文第一项为：马建给付朱爱军、陈银官工程欠款195200元。
二、变更如皋市人民法院（2016）苏0682民初2227号民事判决主文第二项为：马建给付朱爱军、陈银官工程欠款的利息（以195200元为本金，自2015年1月1日起按照中国人民银行贷款同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。
三、维持如皋市人民法院（2016）苏0682民初2227号民事判决主文第三项，即如皋市东陈镇徐湾社区居民委员会在欠付工程款范围内对马建的上述义务承担责任。
上述一、二、三项确定的义务，于判决书生效书后十日内履行。
四、维持如皋市人民法院（2016）苏0682民初2227号民事判决主文第四项，即驳回朱爱军、陈银官的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5860元，由马建负担5050元，由朱爱军、陈银官负担810元。二审案件受理费5860元，由马建负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年一月十一日
书记员 唐颖琦