河南省新乡市红旗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第379号
公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
被告人吴颖颖，女，1993年12月27日出生。2014年4月23日，因涉嫌盗窃被刑事拘留；2014年5月28日，因涉嫌盗窃犯罪被逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人邓宏民，河南中原法汇律师事务所律师。
被告人吴颖颖犯盗窃罪一案，新乡市红旗区人民检察院以新红检公诉刑诉（2014）276号起诉书于2014年11月7日向本院提起公诉。在审理过程中，新乡市红旗区人民检察院以案件事实与起诉书指控的事实不符为由，于2015年1月27日以新红检公诉刑变诉（2015）2号变更起诉决定书变更起诉书内容。本院依法组成合议庭，新乡市红旗区人民检察院指派检察员郭茂辉出庭支持公诉，被告人吴颖颖及其辩护人河南中原法汇律师事务所律师邓宏民，被害人郭某某及其代理人河南新商律师事务所律师马冠洲到庭参加诉讼。新乡市红旗区人民检察院于2015年4月27日建议对本案延期审理，本案的审理期限从2015年4月27日重新计算。本案现已审理终结。
新乡市红旗区人民检察院指控：
2013年4月至2014年4月间，被告人吴颖颖在新乡市五一路东段新乡医学院百货商店当收银员期间，利用工作之便，分多次共盗窃商店收银抽屉里的现金35万余元。
案发后，被告人吴颖颖退还赃款13650元，金项链一条、手机三部等物品。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人吴颖颖的照片、户籍证明、前科证明、到案经过、扣押／发还清单、刘某某银行卡存款记录及交易明细、新乡医学院百货商店流水账及营业额表等书证；证人刘某某、孙某某、翟某某、尚某某等的证言；被害人郭某某的陈述；被告人吴颖颖的供述与辩解；搜查笔录；视听资料等相关证据。
据此，公诉机关要求以盗窃罪追究被告人吴颖颖的刑事责任，案发前被告人退还了部分账款及物品，可以酌情从轻处罚。
被告人吴颖颖对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对数额有异议。其辩护人另辩称：1、对吴颖颖应定职务侵占罪，非法占有的数额应为十一、二万元；2、积极退赃，如实供述，认罪、悔罪；3、吴颖颖无前科，犯罪性质不恶劣，社会危害性不大。
经审理查明：
2013年4月至2014年4月间，被告人吴颖颖在新乡市五一路东段新乡医学院百货商店当收银员期间，利用工作之便，分多次共盗窃商店收银抽屉里的现金35万余元。
案发后，追回赃款2750元、金项链一条、手机二部，退还赃款10900元、手机一部、已分期付款6.5万元的奔腾B50轿车一辆，上述现金及物品均已发还被害人郭某某。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人吴颖颖的照片、户籍信息、前科证明证实其个人基本情况，吴颖颖无违法犯罪前科。
2、到案经过证实被告人吴颖颖系抓获到案。
3、搜查笔录、扣押／发还清单、涉案物品照片、退赃证明、收据证实2014年4月7日新乡市公安局洪门分局对吴颖颖住处进行了搜查，扣押现金2750元、金项链一条、“苹果5”手机一部、朵唯手机一部，吴颖颖的男友刘某某退回赃款10900元、朵唯手机一部、已分期付款6.5万元的奔腾B50轿车一辆，上述物品及现金于2014年8月4日发还给被害人郭某某。
4、新乡医学院百货商店月营业额表、超市流水帐、超市老板娘翟伟芹存款交易明细证实2013年9月至2014年4月份新乡医学院百货商店的应收现金差额为540053.76元。
5、刘某某银行卡交易明细查询、存款记录明细表证实被告人吴颖颖男友刘某某2013年5月至2014年4月的存款为41万余元。
6、视听资料光盘证实被告人吴颖颖实施盗窃的具体过程。
7、证人孙某某、翟某某的证言均能证实被告人吴颖颖刚上班时生活比较节俭，但从2012年下半年开始她花钱大手大脚，买有“苹果4s”、“苹果5”、“朵唯”等多部手机和“三星”平板电脑、相机、金戒指、金手链、金吊坠等贵重物品，送给家人和朋友金耳钉、金戒指、金吊坠等饰品，吴颖颖和她男朋友刘某某持有“胖东来”的金卡，经常去那里买衣服、鞋子，有时一买好几件，刘某某还分期付款买有小轿车和房子。
8、证人尚某某的证言证实被告人吴颖颖的男朋友刘某某在“红星美凯龙”开三轮车拉货，2013年12月10日其老公张有（小名路路）和刘某某合伙买了一辆轻型小货车，刘某某出了2万元。刘某某拉货每月大约能挣3000元，他没有其他工作。
9、证人刘某某的证言和其出具的退赃证明证实其和女朋友吴颖颖的钱都存到了其银行卡上，吴颖颖每隔四、五天给其一次钱，每次从一千元到五、六千元不等，其银行卡上的钱大部分都是吴颖颖的，吴颖颖共在医学院商店盗窃现金35万元，这些钱其买车花了一部分，赌博输了三、四万元，买房花了六万多，还有其和吴颖颖的日常花销。
10、被害人郭某某的陈述证实新乡医学院百货商店2012年下半年至2013年下半年每个月的利润在5、6万左右，2013年下半年开始营业额虽然比以前高，但每个月却很少见利润，其和其爱人就查找原因，发现本案被告人吴颖颖（其商店的收银员）收支严重不符，吴颖颖每个月的工资在2300元-2400元，但她生活比较奢侈，通过查监控，发现吴颖颖多次盗窃商店的营业款。
11、被告人吴颖颖的供述与辩解证实其在新乡医学院对面的批发超市当收银员，工资每月二千元左右，从2013年4月份至2014年4月份其经常偷拿超市的收银款，开始时一个多星期拿一次，后来二、三天拿一次，案发前一个月左右几乎每天都拿，前期一天拿一回，后期一天拿二、三回，每次拿的钱其都没有数过，从五十元到二千元不等，总共拿了多少钱其也没有统计过，感觉有十一、二万元，拿的钱其都交给了其男朋友刘某某，刘某某都存到了他的邮政银行卡和建设银行卡上，存钱的时候都是刘某某自己去存，其和刘某某用这些钱吃饭，买衣服、手机、项链、电脑等物品，刘某某还分期付款买了轿车和房、和别人合伙买了轻型货车，但其不知道刘某某买这些东西用了其多少钱，也不知道刘某某一个月能挣多少钱、赌博输了多少钱，其只知道刘某某开车给人送家具。
以上证据由公诉机关提供，经庭审调查、质证，确实、充分，且能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人吴颖颖以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且犯罪数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。针对吴颖颖的辩护人提出的被告人应认定为职务侵占罪的辩护意见，本院认为《刑法》第二百七十一条第一款职务侵占罪中“利用职务上的便利”应理解为利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，而此便利是基于行为人的职责产生的，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为工作职责内容所包括，但不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等便利条件。本案中被告人吴颖颖作为超市的收银员，其工作职责只是收钱、找钱，将收取的钱放入收银机之后，其工作职责已经完成，根据本案证人孙某某、翟某某的证言，该超市的收银员不具有主管、管理、经手收银款的职责，每天的收银款都由老板娘亲自盘账，故吴颖颖偷拿收银款不是基于工作职责形成的便利条件，只是利用了其易于接近收银款的便利条件，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。针对吴颖颖和其辩护律师对认定数额的异议，与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。对辩护人的其它辩护意见的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人吴颖颖犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月23日起至2021年10月22日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王敬轩
审 判 员 张敬美
人民陪审员 宋爱民
二〇一五年七月十四日
书 记 员 高 飞