宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吴刑终字第129号
�诉机关：宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。
原审被告人吴某某，男，生于1959年9月9日，回族。2010年3月26日因犯挪用公款罪被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2013年7月9日因涉嫌犯贪污罪被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院决定取保候审。同年9月22日被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院决定取保候审。2013年11月1日经宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院决定被执行逮捕，现羁押于吴忠市红寺堡区看守所。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人吴某某犯贪污罪一案，于2013年10月31日作出（2013）吴红刑初字第102号刑事判决，以被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院以原判认定事实错误�量刑不当为由提出抗诉。本院受理后，将案件移送宁夏回族自治区吴忠市人民检察院审查，吴忠市人民检察院经审查决定支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，吴忠市人民检察院指派代理检察员杨洪霞出庭履行职务，原审被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年3月，原红寺堡开发区红寺堡镇某村参与了原红寺堡开发区扶贫办公室（以下简称为红寺堡扶贫办）组织实施的葡萄（经果林）套种红葱（白葱）项目，被告人吴某某负责该项目在红寺堡镇某村的实施。2009年3月至4月期间，为购买红葱苗子，吴某某先后两次向红寺堡扶贫办借款80000元，并用其中的40000元为某村采购了三车红葱苗子。
2009年6月，经验收，红寺堡镇某村红葱种植面积为204.6亩。9月底，吴某某以某村种植红葱面积525.87亩向扶贫办提供虚假红葱验收花名册，并套取红葱补助款52587元，该补助款被扶贫办直接用于抵消被告人吴某某所欠扶贫办的款项，抵消后吴某某仍欠红寺堡扶贫办27413元。同年12月23日被告人吴某某向扶贫办归还10000元。2010年6月，在被告人吴某某的提议下，经红寺堡扶贫办主任孙某某、副主任李某某同意，被告人吴某某通过上报虚假红葱种植面积花名册将所欠红寺堡扶贫办17413元平账。
以上事实，有下列证据证实：
1.立案决定书，证实2013年7月5日，吴忠市红寺堡区人民检察院对被告人吴某某涉嫌贪污一案立案侦查；
2.扣押通知书、扣押财物清单，证实侦查机关依法从被告人吴某某处扣押涉案款30000元；
3.中共吴忠市红寺堡区红寺堡镇委员会证明及关于徐某某等同志任职的通知、关于我镇村党支部换届选举结果的报告、关于任某甲等同志职务任免的通知，证实被告人吴某某自2008年1月至2009年10月任某村党支部�记兼村委会主任；
4.红寺堡镇某村红葱种植验收花名册、红寺堡镇某村红葱种植花名册，证实经验收，2009年8月，红寺堡镇某村共验收红葱面积是525.87亩，每亩应补助100元，共应补助52587元，2010年6月28日，红寺堡镇某村共种植红葱面积是174.13亩，每亩应补助100元，共应补助17413元；
5.借款借据、明细分类账、记账凭证、农业银行转账支票、农业银行记账凭证、农业银行转账存款凭条、资金支付审批单，证实被告人吴某某于2009年3月26日、4月11日分别向红寺堡扶贫办借款10万元、3万元用于购买葱苗；
6.宁夏回族自治区村集体经济组织收款收据，证实2009年11月25日、2010年6月2日，红寺堡镇某村分别收到扶贫办红葱补助款52587元、17413元；
7.中国农业银行存、取款凭条，证实2009年3月26日，吴某某从其个人农业银行账户向罗某某账户中转款5万元；
8.取款凭条，证实2009年6月16日、7月24日、9月2日，吴某某从其农业银行个人账户中分别取款1万元、2万元、1万元；
9.欠条，证实2010年10月，某村欠扶贫办红葱款27413元；
10.记账凭证、收据、中国农业银行现金缴款单，证实2009年12月23日，吴某某以某村的名义归还扶贫办欠款10000元；
11.提取证据笔录、收条、2009年某村红葱发放明细，证实2009年7月20日，吴某某从马某某手中收到12350斤葱苗款共计4300元，以及任某乙发放葱苗并收取葱苗种植款；
12.证人任某甲证言，证实2009年时其在红寺堡扶贫办工作，2009年3月26日、4月11日，其根据扶贫办会计党某某的安排，持转账支票向吴某某的账户中分别转账10万元、3万元；
13.证人王某、海某某证言，证实2009年时二人均在红寺堡扶贫办工作，均参与了红寺堡扶贫办红葱种植项目的验收工作，红寺堡镇某村红葱验收的面积是204.6亩；红葱种植验收汇总表、红葱种植验收花名册中某村验收面积为525.87亩的数据是虚假的；
14.证人李某某证言，证实：（1）2008年4月至2010年5月，其担任红寺堡扶贫办副主任，并负责过2009年红寺堡扶贫办开展的红葱项目；（2）2009年3月至4月，为种植红葱，吴某某为某村在陕西定边拉了4车红葱苗子，期间在2009年3月的时候，扶贫办给吴某某转过10万元账，其中5万元是给罗某某的，5万元是预支给吴某某为某村拉红葱苗子的，到4月份的时候，扶贫办又给吴某某预支了3万元作为购买葱苗的款项；（3）到10月份的时候，因为吴某某还欠扶贫办27413元，其就让吴某某打了个欠条，一直到2009年12月，吴某某向扶贫办还了1万元；（4）2010年6月份，经吴某某提议，其和孙某某同意，吴某某伪造了一个种植红葱的假花名册，将吴某某欠扶贫办的17413元顶掉了；（5）某村实际验收的面积是204.6亩，补助的525.87亩是虚�的；
15.证人任某乙证言，证实：（1）其在2007年12月至2009年12月担任红寺堡镇某村支部委员兼村委会会计；（2）2009年某村种植红葱时，其向村民发放过红葱苗子，发放时按照每300斤收取110元的标准收取了红葱苗子款，其中有26亩未向村民收取到款项，其给村民发放了约有36000斤红葱苗子，向村民收取了11000元的红葱苗子款，马某某还发放了一部分红葱苗子，收取了4300元，其和马某某收取的红葱苗子款都交给了吴某某；（3）其没有经手过与此相关的红葱苗子补助款；
16.证人马某某证言，证实：（1）2008年1月至2009年12月，其担任某村村委会副主任；（2）2009年某村种植红葱时，经开会研究决定，由村支书吴某某负责采购葱苗，任某乙和杨某某发放，每发放300斤向村民收取110元；（3）2009年5月份因为任某乙不在，其负责向村民发放过一车红葱苗子，大约有11000多斤，其向村民收取了4300元并交给了吴某某；
17.证人党某某证言，证实：（1）2005年4月至2010年6月其担任红寺堡扶贫办会计；（2）2009年扶贫办给某村吴某某支付了80000元购买红葱暂付款，最后按照验收花名册应当付某村红葱补助款是52587元，实际吴某某还欠扶贫办27413元，后来吴某某向扶贫办偿还了10000元，2010年6月2日吴某某又以某村种植红葱的名义将下欠的17413元顶账了；
18.户籍证明，证实被告人吴某某出生于1959年9月9日，已达承担刑事责任年龄；
19.宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2010）红刑初字第4号刑事判决书，证实被告人吴某某因犯挪用公款罪被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院于2010年3月26日判处有期徒刑一年，缓刑一年；
20.被告人吴某某供述，证实：（1）2009年其给某村共拉了四车红葱苗子，都是以每斤1元的价格购买的，加运费共计花了约有54000元，其中三车是用从扶贫办预支的80000元中40000元支付的，第四车是用向村民收取了约15300元中的14000元支付的，在补助款确定并折顶后，其还欠扶贫办27413元，其就给扶贫办还了10000元，最后其欠扶贫办17413元，因为没办法还，其就又做了一份虚假的红葱种植名单给顶了；（2）2009年某村共种植红葱204.6亩，发放补助的面积525.87亩是根据购买的红葱苗子确定的。
原判认为，被告人吴某某在担任红寺堡镇某村村干部期间，利用协助乡政府从事行政管理工作的职务便利，采用虚报的方法，非法占有红葱种植补贴款12587元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但被告人吴某某非法占有的17413元，系被告人应归还扶贫办的预借款，扶贫办在明知的情况下，仍同意让被告人用虚假票据顶消，非被告人利用职务之便侵占，不应以贪污罪论处，故对该起指控�予认定。被告人吴某某能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴某某能够积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第三款之规定，判决：被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院以原判认定被告人吴某某贪污金额为人民币12587元的事实错误，应当将其抵消平账的另17413元也计入其贪污数额之中，其贪污数额应以30000元认定；原判因认定贪污数额错误，导致量刑不当，应对原审被告人吴某某在有期徒刑2-3年间量刑为由提出抗诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院经阅卷审查，认为原审被告人吴某某利用职务之便，采取虚报冒领的手段，侵占国家惠农项目资金共计人民币30000元，一审判决认定贪污数�为12587元系重罪轻判，适用刑罚明显不当，决定支持原公诉机关的抗诉，并向本院提交了支持抗诉意见书。
原审被告人吴某某以30000元均用于村上支出，自己只使用了其中一部分，抗诉机关的抗诉理由不成立为由发表了辩解意见。
本院经审理查明，2009年3月份，原红寺堡开发区扶贫办公室在红寺堡开发区组织实施了葡萄套种红葱项目，原审被告人吴某某时任原红寺堡开发区红寺堡镇某村党支部书记兼村委会主任，负责该项目在某村的实施。2009年3月至4月期间，原红寺堡开发区扶贫办通过银行转账的方式，先后两次给吴某某的个人农业银行卡中拨付红葱苗子种植暂付款人民币80000元。原审被告人吴某某将其中40000元用于支付给某村购买的红葱苗子款及相关费用。其余40000元由其保管并使用。
2009年6月，原红寺堡开发区扶贫办对某村种植红葱苗子的面积进行实地验收。经验收，该村实际种植面积为204.6亩。当年9月底，原审被告人吴某某以某村种植红葱面积525.87亩向扶贫办提供虚假红葱种植验收花名册，套取红葱种植补助款共计人民币52587元，用于抵消扶贫办的暂付款。在套取的52587元红葱种植补助款中，除40000元抵消购买红葱苗子及相关费用外，原审被告人吴某某实际多套取补助款12587元，同时还欠扶贫办27413元红葱苗子种植暂付款。对尚欠的另27413元红葱苗子种植暂付款，经红寺堡开发区扶贫办多次向其催要，原审被告人吴某某于同年12月23日归还了10000元，剩余款项未予归还。2010年6月，在原审被告人吴某某的提议下，经原红寺堡开发区扶贫办主任孙某某，副主任李某某（均另作处理）同意后，被告人吴某某又以某村种植红葱面积174.13亩为由，虚报冒领红葱种植补贴款17143元，用于平账抵消其所欠扶贫办的暂付款17413元。至此。原�被告人吴某某利用职务之便，共贪污红葱种植补助款人民币30000元。另查明，案发后，侦查机关依法从原审被告人吴某某处追缴人民币30000元。
上述事实有立案决定书，扣押物品清单，中共吴忠市红寺堡区红寺堡镇任职文件，吴忠市红寺堡区红寺堡镇某村红葱种植验收花名册，借款借据，明细分类账，记账凭证，农业银行转账支票，农业银行记账凭证，农业银行转账存款凭条，记账凭证，收据，中国农业银行现金缴款单，提取证据笔录，收条，证人任某乙、王某、海某某、李某某、任某甲、马某某、党某某等人的证言、宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2010）红刑初字第4号刑事判决书，原审被告人吴某某的供述，户籍证明等证据证实。
上述证据经一、二审庭审举证、质证、原审被告人吴某某均无异议。各证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，对�证据证明的事实及证据的效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某某利用担任红寺堡开发区红寺堡镇某村村干部的职务便利，采取虚报冒领的方法，非法占有红葱种植补助款人民币30000元，其行为已构成贪污罪。原审被告人吴某某曾因犯罪被判处刑罚，不思悔改又重新犯罪，应依法惩处。原审被告人吴某某归案后，能够如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。其案发后退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判以“被告人吴某某非法占有的17413元，系被告人应归还扶贫办的预借款，扶贫办在明知的情况下，仍同意让被告人用虚假票据顶消，非被告人利用职务之便侵占，不应以贪污罪论处”，认定原审被告人贪污数额为12587元属认定事实错误，应予纠正。原审被告人吴某某利用职务便利，非法占有红葱种植补助款人民币17413元的事实，有收集在案的相关证据�实，该款原审被告人吴某某在虚报红葱种植面积时，虽征得了扶贫办主任孙某某、副主任李某某的同意，但该款的性质仍属虚报套取红葱种植补助款，原审被告人吴某某非法占有的该款并没有实际用于红葱种植项目。原审被告人吴某某用虚假票据抵顶红葱种植预付款的行为是其实施贪污的手段，并非归还了扶贫办的预借款，故应认定该款为贪污数额。抗诉机关指控原审被告人吴某某贪污数额为人民币30000元，并以此量刑的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人吴某某辩称该30000元除一部分自己使用外，另一部分用于村上开支，因其未提交相关证据证实，故其辩解理由不成立，不予支持。为打击侵害国家财产的犯罪活动，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2013）吴红刑初字第102号刑事判决，即“被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年”；
二、原审被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日期到2015年10月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾进春
审 判 员 田进贤
代理审判员 樊大谋
二〇一四年一月二十日
书 记 员 丁 浩
附：本案所适用的法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别�照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有�两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民
检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。