福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）侯刑初字第509号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人林某，男，1978年3月13日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省闽侯县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年5月22日被闽侯县公安局刑事拘留，同年6月19日被闽侯县公安局逮捕,于2016年8月21日由本院取保候审。
辩护人吴晓丽，福建亚太天正律师事务所律师。
辩护人丁永峰，福建秉峰律师事务所律师。
被告人林某5，女，1979年2月7日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省闽侯县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年5月22日被闽侯县公安局刑事拘留，同年6月4日被闽侯县公安局取保候审，同年8月20日被闽侯县人民检察院取保候审。
闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉[2015]452号起诉书指控被告人林某、林某5犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年11月19日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派代理检察员林陆君、郑强出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人吴晓丽、丁永峰、被告人林某5到庭参加诉讼。本案现经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控，2005年起，被告人林某、林某5夫妇明知松香有毒不可食用，仍在闽侯县尚干镇红新村红门第26号的家中一楼大厅内用松香对鸡鸭进行脱毛。然后，由被告人林某5将脱毛后的鸡鸭在尚干镇菜市场的摊点售卖。2011年起，被告人林某、林某5让林某2、郭某在其家中使用松香给猪头脱毛。2015年5月21日3时许，被告人林某、林某5在使用松香给鸡鸭脱毛时被公安民警当场抓获，公安机关当场查扣脱毛物质及脱毛后的鸡鸭等物。经中国检验认证集团福建有限公司检验认定，脱毛所用物质确为松香。十年间，被告人林某、林某5销售松香脱毛的鸡鸭获利约人民币20万元。
通过举证，公诉机关认为，被告人林某、林某5明知松香系有毒有害的非食品原料，十年间共同使用松香给鸡鸭脱毛，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。提请本院依法惩处。
被告人林某辩称，他是从2011年开始接管宰杀鸭子，获利20多万元不是他接手后宰杀鸭子所得，一年大概只赚7、8千元，还不都是使用松香的，因杀鸡没有使用松香，水鸭子才使用松香脱毛。
辩护人辩称，指控被告人林某、林某5售卖鸡鸭自2005年开始证据不足，俩被告人是从2011年6月开始接管售卖鸡鸭；指控非法获利20万元的证据不足；被告人林某具有坦白情节，是初犯、偶犯，相关部门监管不力及宣传不到位导致本案的发生，被告人林某主观恶性小，是从犯，社会危害性小，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人林某5辩称，2011年之前不是她宰杀和售卖鸡鸭，她小孩于2011年12月出生，扣除怀孕和坐月子，她没做多久。盈利一天约50-60元，包括有使用松香的水鸭和没有使用松香的鸡。使用松香脱毛的水鸭，一天卖一两只，每只赚7、8元左右，一个月卖200元左右，一年赚2000多元。
经审理查明，2005年起，被告人林某、林某5夫妇帮助其母亲林某1宰杀鸡鸭，偶尔有使用松香进行脱毛。2011年起，被告人林某、林某5明知松香有毒不可食用，仍在闽侯县尚干镇红新村的家中一楼大厅内用松香对鸡鸭进行脱毛。然后，由被告人林某5将脱毛后的鸡鸭在尚干镇菜市场的摊点售卖。被告人林某、林某5还让林某2、郭某在其家中使用松香给猪头脱毛。2015年5月21日3时许，被告人林某、林某5在使用松香给鸡鸭脱毛时被公安民警当场抓获，公安机关当场查扣脱毛物质及脱毛后的鸡鸭等物。
经中国检验认证集团福建有限公司检验认定，脱毛所用物质确为松香，脱毛后的鸭肉含有松香成分。
在本案审理期间，被告人林某、林某5退出非法所得人民币28000元。
上述事实，有公诉机关提交、并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
证人林某2的证言，案发当日，他将杀好的猪头拿到被告人林某家用松香脱毛，至案发有三四年的时间。
证人郭某的证言，案发当日，他在被告人林某家准备用松香给猪头拔毛时被公安机关查获，他经常将猪头送到被告人林某家进行除毛，他是从2011年开始使用松香除毛。他有看到过被告人林某使用松香给鸡鸭脱毛。
证人林某1的证言，证明她是被告人林某的母亲，她经营有鸡鸭屠宰售卖摊位，没有使用松香进行脱毛，林某夫妇在十年前结婚后有帮忙宰杀鸡鸭，如果鸡鸭上绒毛多，林某夫妇会使用松香进行脱毛。
证人林某3的证言，证明他是被告人林某夫妇的邻居，他印象中被告人林某夫妇在2011年之后才开始加工鸡鸭脱毛并售卖，他有听被告人林某夫妇说过其会用松香给水鸭母加工脱毛。被告人林某夫妇从事鸡鸭加工脱毛有三四年的时间，之前都是其父母在做。
证人林某4的证言，证明他是被告人林某夫妇的邻居，被告人林某夫妇使用松香给鸡鸭脱毛差不多有三四年时间，是2011年之后开始的。
被告人林某在公安机关的多次供述与辩解；2015年5月21日凌晨3时许，他和妻子被告人林某5刚用松香拔好了五六只鸡鸭毛就被查获，他使用松香给鸡鸭拔毛后售卖已经有十年多了，每只鸡鸭可以挣7元人民币，他们一天盈利六七十元，一年差不多2万元，十年差不多有20万元。
被告人林某5在公安机关的多次供述与辩解；他们用松香给鸡鸭脱毛，差不多有十年时间，平均一天用松香脱毛十只鸡鸭，一只赚取5、6元，一天盈利55元，一年平均2万元，十年来大概赚20多万元。
中国检验认证集团福建有限公司检验证书，证明经过闽侯县公安局委托中国检验认证集团福建有限公司对鸭肉、常态松香及煮沸的松香进行检验，鸭肉表现检出松香成分，常态松香及煮沸的松香经检验成分均为松香。
现场勘验检查工作记录、现场照片、提取搜查笔录、扣押物品清单、辨认现场照片，证明案发现场的基本情况，公安机关联合执法查获涉嫌用松香给鸡鸭除毛的被告人林某和林某5，查获已除毛的各6只鸡鸭放置在塑料桶中，民警对一个溶有松香的铁锅、一袋松香原材料和12只鸡鸭进行提取和扣押。被告人林某、林某5对案发现场及作案工具进行了辨认。
户籍证明、抓获经过、破案经过，证明俩被告人的出生年月日等基本情况，及2015年5月21日凌晨4时许，公安机关联合食品药品监督管理局、工商局、技术监督局在尚干镇红新村查获正在利用松香对鸡鸭脱毛加工的被告人林某、林某5。
闽侯县尚干镇红新村民委员会证明，证明证人林某3、林某4确系被告人林某夫妇的邻居。
现场位置示意图，证明林某3住处在被告人林某家旁边，林某4住处离被告人林某家直线距离约10米。
情况说明，公安机关出具证明暂无法查清被告人林某夫妇多年来松香使用量及松香来源等问题。
被告人林某5的补充讯问笔录，证明她丈夫被告人林某偶尔去南通批发市场购买松香，但具体购买多少记不清。
被告人林某的当庭陈述，他只买过一两次松香，没有卖家的联系方式。
公安机关情况说明，因两被告人多年来并无做账本，仅能对生产销售总体情况作出回忆，无法查清其具体鸡鸭购买数量和价格及销售额。
辩护人庭审举证：1、驾驶证、行驶证，证明被告人林某系从事摩的运输；2、被告人林某哥哥林善明个体营业执照，证明被告人林某平时帮忙其哥哥从事殡葬业生意；3、结婚证、出生证，证明俩被告人属夫妻及生育子女情况，与俩被告人的辩解吻合；4、尚干镇城镇管理办的证明，证明该办未开展相关松香不能拔毛的宣传活动。5、闽侯县尚干镇红新村民委员会证明，证明俩被告人是失地农民，家庭困难，父母年龄大，两个孩子年幼（5岁和12岁），请求适用缓刑。
综上证据分析，在俩被告人从事松香脱毛的时间上，被告人林某、林某5在公安机关供述到他们用松香给鸡鸭脱毛，差不多有十年时间；庭审时俩被告人均否认其在公安机关所做的供述，认为是使用松香脱毛是从2011年开始的，之前都是其父母在做；被告人林某母亲陈述到摊位在她经营期间，大部分都是由她对鸡鸭进行脱毛，被告人林某及林某5只是偶尔帮忙，如果绒毛较多，被告人林某及林某5才会松香进行加工脱毛；结合在案证人林某2、郭某、林某4、林某3的证言证明被告人林某夫妇系从2011年开始经营鸡鸭脱毛和售卖工作，在案证据证明被告人林某、林某5是从2005年开始使用松香给鸡鸭脱毛涉及具体犯罪数额的证据不充分。
关于俩被告人使用松香脱毛非法获利问题及俩被告人及相关辩护人提出本案没有对鸡使用松香脱毛的意见；经查，俩被告人在公安机关均供述到鸡鸭松香脱毛售卖一年获利平均2万元人民币，在庭审中，被告人林某辩称只有鸭子用松香脱毛，一年总共销售获利7、8千元，包含使用松香脱毛的鸭子和没有使用松香脱毛的鸡；被告人林某5辩解使用松香脱毛的鸭子售卖后获利一年约2000多元，没有使用松香脱毛的鸡售卖后获利一年约1万多元；证人郭某亦证明他有看到被告人林某夫妇使用松香给鸡鸭脱毛；综上，被告人林某、林某5在公安机关的供述与证人郭某、林某1、林某4的陈述相互印证，证实被告人林某、林某5使用松香给鸡鸭脱毛的事实；关于非法获利问题，被告人林某、林某5在公安机关供述与当庭供述存在不一致，考虑认定销售获利只有被告人林某、林某5的供述，非法获利应按被告人林某、林某5的原则就低认定，即按被告人林某庭审时供述的7000-8000元，计算2011年至2015年5月期间非法获利约人民币28000元。
本院认为，被告人林某、林某5明知松香系有毒有害的非食品原料，共同使用松香给鸡鸭脱毛，非法销售获利约28000元人民币，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人林某、林某5到案后，能如实供述自己主要的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人林某、林某5共同退出非法所得人民币28000元，依法可酌情从轻处罚。辩护人有关认定被告人林某系自2011年开始使用松香脱毛获利方面的辩护意见合理部分予以采纳。辩护人有关被告人林某具有坦白情节的辩护意见予以采纳。辩护人有关相关部门监管不力及宣传不到位导致本案的发生，被告人林某主观恶性小，是从犯，社会危害性小，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人林某明知不能使用松香脱毛，为获利仍使用松香给家禽脱毛后售卖，食品卫生安全关乎民生和人民群众的身体健康，故辩护人的上述辩护意见理由不足，均不予采纳。根据罪责刑相适应的原则及宽严相济刑事政策的要求，综合被告人林某、林某5的犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金6万元人民币。（罚金已交）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2016年8月21日止）。
二、被告人林某5犯生产、销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚。
三、被告人林某、林某5共同退出的非法所得人民币28000元，依法予以没收，上缴国库。
四、扣押在案的松香等物品依法予以没收，由扣押机关闽侯县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林孔亮
人民陪审员 郑圣读
人民陪审员 杨大寿
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 陈叶玲
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。