广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终2910号
上诉人（原审被告）：林卫鑫，男，汉族，住广东省揭西县，公民身份号码为×××291X。
委托代理人：廖辉林，广东星啸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仇恒杰，男，汉族，住江苏省如阜市，公民身份号码为×××315X。
上诉人林卫鑫因与被上诉人仇恒杰合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
仇恒杰因本案于2015年7月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.林卫鑫与仇恒杰终止合伙经营东莞市坑欣恒五金店；2.东莞市坑欣恒五金店�林卫鑫；3.林卫鑫向仇恒杰支付退伙款129474元。仇恒杰要求撤回第二项诉讼请求，明确其请求的是东莞市东坑欣恒五金店的字号归林卫鑫所有，但字号已经经过东莞市工商局备案登记，故没有必要由法院确认。
原审法院经审理查明，仇恒杰与林卫鑫存在合伙关系。2014年2月25日，合伙以林卫鑫的名义在东莞市工商行政管理局注册成立了个体工商户，字号为东莞市坑欣恒五金店。后仇恒杰于2015年7月21日向原审法院起诉，并提出上列诉求。
经过原审庭审，另查明如下事实：
（一）合伙协议的调查：林卫鑫与仇恒杰双方没有签订书面的合伙协议。仇恒杰主张曾口头约定仇恒杰占股份比例51%，林卫鑫占49%，但实际仇恒杰出资比例占75%，林卫鑫出资比例为25%，且该25%的出资中大部分为林卫鑫从仇恒杰处借的款项，林卫鑫将仇恒杰本打算投入合伙企业经营的款项一部分投入经营，剩余的部分视为林卫鑫向仇恒杰的借款，共计借款为36969元。林卫鑫主张未约定出资比例，只是口头约定仇恒杰多出钱少出力，林卫鑫少出钱多出力，利润平分。
（二）合伙清算问题：林卫鑫与仇恒杰双方均未能提交完整的财务账册。仇恒杰主张东莞市坑欣恒五金店已经实际拆伙，双方均对合伙进行了具体的清算，故无需再申请对合伙企业进行清算。对此提供确认协议、录音资料、投资明细表、对账单为证。确认协议、投资明细表、对账单上均无林卫鑫签名。根据仇恒杰提交的确认协议第五条显示，截止2015年6月25日，固定资产盘点如下（按照当初购买价）：汽车牌照粤S×××××，汽车登记名下为林卫鑫；汽车41380元、家私用品400元、家电1204元、餐具207元、汽车装潢1711元、冰箱1299元、电风扇219元、刻章195�、汤锅60元、餐桌30元、税控电脑2690元、洗衣机1100元、草席180元。在庭审中，仇恒杰主张上述物品市场价为35000元，双方均同意上述物品由仇恒杰所有，林卫鑫确认案涉车辆粤S×××××在林卫鑫处保管，同意向仇恒杰返还。
至于录音资料，为仇恒杰与林卫鑫谈话过程。根据林卫鑫与仇恒杰双方分别整理的录音文字材料显示，该录音为仇恒杰与林卫鑫针对合伙退伙事宜的协商。主要内容如下：
1.关于出资：仇恒杰“也就是说到目前为止，从去年营业执照办下来为止到现在，你总出了38140块”，林卫鑫“有没有问题”，仇恒杰“可以，这个没问题”，林卫鑫“然后算下你的，从不清楚算到清楚，……总投61961元”，仇恒杰“我是出了61961块”
2.所剩资产：林卫鑫“也就是我们公司现在所剩资产为53021＋37539.89=89570.89”……仇恒杰“利润怎么分�，林卫鑫“都在里面……公司所剩资产，就是这么多，因为这个帐我承认我不赖的，只是说刚开始我没有欠你这么多的啊，我后来拿电批这些钱都是归在我这里的啊，所以说这些36969，没错吧”，仇恒杰“也就是说36969，按照现在这种模式这是你私人欠我的钱”，林卫鑫“嗯，对……这个不管了，反正就是这个账了，就是默认，反正扯也扯不清，就是36969元”……林卫鑫“我们公司目前所剩资产就是89570.89-18520=71050.89，这是公司所剩的钱，但是还有车钱没加，这个车钱到时就是看到时归谁，如果归你，比如车评了2万，再加2万，再加杂七零八5000，所有的钱，除以2，再加上我欠你的36969，就是你要带回去的钱，一次性给你”。
（三）关于清帐单的调查，仇恒杰向原审法院提交了一份清帐单，内容为“清帐：2015年5月24日，林欠仇四万柒仟元整。”上面有仇恒杰�林卫鑫的签名。仇恒杰主张上述清帐单确认的款项实际为借款，不是本案的退伙款。并已向原审法院提起诉讼，案号为（2015）东三法沥民一初字第576号，案件正在审理中。林卫鑫对此不予确认，主张上述清帐单就是双方对合伙的清算，该款项不包括汽车、冰箱等固定资产。
（四）其他。粤S×××××小型普通客车，登记在林卫鑫名下，现由林卫鑫进行保管。至于东莞市坑欣恒五金店，仇恒杰主张林卫鑫搬走了，登记地址已经没有经营。林卫鑫主张案涉五金店在仇恒杰及房东的控制下。为查清案情，原审法院于2015年11月3日到东莞市东坑镇长安塘井头96号，即东莞市坑欣恒五金店调查，房东卢卓坤称：仇恒杰、林卫鑫租用房子经营东莞市坑欣恒五金店，该加工店于2015年6月底已经从该处搬走，只留下部分家电及私人物品（包括热水器、冰箱、电脑、打印机及部�私人物品），2015年7月由仇恒杰继续承租该房屋。根据原审法院现场勘察的照片显示：现在仍有热水器、洗衣机、冰箱、电饭煲、风扇、电脑、打印机、家私用品、餐桌等。仇恒杰及林卫鑫均确认上述物品是东莞市坑欣恒五金店的财产，现放置注册地址上。
此外，林卫鑫提供一份支付宝转账电子回单显示，林卫鑫于2015年4月19日向仇恒杰付款5000元。
原审法院认定上述事实的证据有：仇恒杰提供的确认协议、录音资料、投资明细表、对账单、清帐单及原审法院谈话笔录、庭审笔录等附案为据。
原审法院认为，本案为合伙协议纠纷。仇恒杰与林卫鑫对双方存在合伙关系并无异议，原审法院予以确认。仇恒杰要求撤回主张判令东莞市坑欣恒五金店归林卫鑫的诉请，原审法院予以确认。结合当事人双方的诉辩，本案争议的焦点如下：
一、关于合伙财产的结算和分割问题。
仇恒杰提供的清帐单，有仇恒杰、林卫鑫的签名，原审法院予以采信。双方当事人对款项性质存在争议，仇恒杰主张系借款，林卫鑫主张系不包括固定资产在内的退伙清算。结合录音资料、清帐单及林卫鑫与仇恒杰的陈述，原审法院分析如下：第一，录音中双方均提到的私人欠款数额为36969元，与清帐单显示的欠款47000元不符，而且仇恒杰另案诉请的民间借贷案件中主张的借款数额亦为36969元。第二，从清帐单内容看，“清帐”从字面意思上理解为“结清账目，付清账目”，且从录音内容看，林卫鑫与仇恒杰双方均同意散伙，故对清帐单性质认定为对合伙财产的结算较为合理。第三，录音显示，林卫鑫称“案涉五金厂所剩资产为89570.89元（不包括固定资产），我们公司目前所剩资产就是89570.89-18520=71050.89，这是公司所剩的钱，但是还有车钱没加，这个车钱到时就是看到时归谁，如果归你，比如车评了2万，再加2万，再加杂七零八5000，所有的钱，除以2”，根据上述计算方法核算，计算为38026.45元，与清帐单显示的37000元比较接近。综上，原审法院依法认定清帐单为林卫鑫与仇恒杰双方对合伙财产的清算。
至于上述清算金额是否包含“固定资产”，即粤S×××××汽车、家私用品、家电、餐具、冰箱、电风扇、刻章、汤锅、餐桌、税控电脑、洗衣机、草席等。原审法院认为，林卫鑫主张上述清算是不包含“固定资产”，但未能提交证据予以证明，且如上所述，根据林卫鑫在录音中陈述的清帐方法，已经将固定资产计算在内，而且是在固定资产均归仇恒杰所有的前提下核算出来的，数额与清帐单基本相符。因此，原审法院依法认定清帐单是林卫鑫与仇恒杰双方对合伙财产的全部�算。因此，林卫鑫应向仇恒杰支付退伙款47000元，并向仇恒杰返还粤S×××××车辆；冰箱、电风扇、汤锅、餐桌、税控电脑、洗衣机等现放置东莞市坑欣恒五金店注册地址上的物品均归仇恒杰所有。至于林卫鑫2015年4月19日的转款5000元，发生在2015年5月24日签订的清帐单之前，故上述5000元无需在退伙款47000元中扣除。
三、关于当事人双方的合伙关系是否应予解除的问题。
仇恒杰诉请要求解除双方合伙关系，在录音及清帐单中，林卫鑫与仇恒杰双方对退伙事宜及退伙款均作出约定，可看出仇恒杰和林卫鑫均一致同意解除合伙关系，合伙关系的解除符合当事人的意愿，也符合《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款关于“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，故仇恒杰要求解除合伙关系，原审法院予以准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年11月26日作出（2015）东三法沥民一初字第501号民事判决：一、解除仇恒杰与林卫鑫之间的合伙关系；二、林卫鑫于判决发生法律效力之日起五日内向仇恒杰支付合伙财产分割款人民币47000元，登记在林卫鑫名下的粤S×××××车辆以及冰箱、电风扇、汤锅、餐桌、税控电脑、洗衣机等放置于东莞市坑欣恒五金店注册地址上的物品均归仇恒杰所有。三、驳回仇恒杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2889元，由仇恒杰负担1840元，林卫鑫负担1049元。
林卫鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。1.仇恒杰起诉所依据的唯一证据是录音，而仇恒杰、林卫鑫均没有明确录音的时间、地点，导致录音作为证据不符合证据的形式要求。林卫鑫认为，导致录音内容与2015年5月24日双方签订的清帐单“清帐：2015年5月24日，林欠仇四万柒仟元整”，如果是清帐在后，那么林卫鑫清帐的最后只是欠仇恒杰47000元，登记在林卫鑫名下的车辆属于林卫鑫；如果是清帐在前，那么代表录音也只是双方协商的过程之一，双方并没有达成最后的合伙协议。合伙体东莞市坑欣恒五金店并没有依法清算，参照相关法律，合伙清算前仇恒杰不能请求侵害财�。2.录音是偷录的，并没有完全反应双方对话的真实内容，而且录音是分成几段，没有连贯性。（二）恳请法院进一步查清事实。据此，林卫鑫请求本院：1.判令林卫鑫无需向仇恒杰支付支付合伙财产侵害款47000元，登记在林卫鑫名下的粤S×××××车辆归林卫鑫所有。2.案件一、二审受理费用由仇恒杰承担。
仇恒杰答辩称：（一）原审中，林卫鑫自己主张47000元清帐单就是双方对合伙资产的清算，根据录音中林卫鑫所说的清算方法可以很明显看出，就是以固定资产归仇恒杰为前提条件的情况下而进行的，而且私人借款36969元也是另外再给的。综上，根据林卫鑫录音中的算法，仇恒杰拿到的钱是47000元退伙费＋36969元私人欠款，与一审判决金额相符。（二）关于录音是偷录的，不能作为证据这一说法，仇恒杰的观点是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在2001年的修改，其目的就是债务人因债权人没有书面证据而矢口否认并拒绝偿还债务的行为，严重侵害了债权人的权益，债权人迫不得已偷录与其的谈话内容，是为取得证据以维护自己的权益，录音内容及行为并没有侵害对方的权益，并未违反法律的禁止性规定，录音内容完整清晰，因此可以作为认定案件的依据。（三）从录音中可以很明显清楚地听出，双方就是对店里的财产进行的一个清算，而且双方都有了明确的清算数据。林卫鑫一直企图通过否定录音的真实性与合法性，达到不用还款的目的。因此，恳请二审法院维持原判，驳回林卫鑫的上诉请求。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对林卫鑫上诉请求的有关事�和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是仇恒杰原审提交的录音材料能否证明其主张。
首先，关于该录音材料能否作为认定事实的根据问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条第二款的规定“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”，本案中林卫鑫一二审中均无申请对案涉录音材料的真实性进行鉴定，上诉也无对仇恒杰原审提交的录音材料的关联性提出异议，仅对案涉录音材料的来源和形式的合法性提出异议。故本院认为，认定案涉录音资料能否作为认定事实的根据的关键是审查其证据形式及来源是否合法。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款已规定视听资料作为法定的证据形式，本院认为，案涉的录音材料的形式合法。至于，录音来源的合法性问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，现并无证据证明案涉录音材料存在上述不得作为认定案件事实根据的情形，故林卫鑫上诉关于案涉录音资料形式、来源不合法的主张不成立，原审法院依法采纳案涉录音材料作为认定案件事实的根据并无不当，本院予以维持。
其次，林卫鑫上诉关于无需向仇恒杰支付合伙财产分割款及粤S×××××车辆归其所有的主张，因显然与案涉录音材料的内容相悖，在林卫鑫无举证证明其主张成立的情况下，对该主张，本院不予采纳。原审判决对合伙关系、合伙财产分割的处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人林卫鑫的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费975元，由林卫鑫负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 黎棣华
代理审判员 徐华毅
二〇一六年七月十八日
书 记 员 刘嘉星
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审�，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。