湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第01808号
上诉人（原审原告、原审被告）葛国中。
委托代理人龚治国，湖南海川律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）湖南鸿锦建材有限公司。
法定代表人付锦，该公司董事长。
委托代理人晏庆云，湖南融厦律师事务所律师。
委托代理人陈静，湖南融厦律师事务所律师。
上诉人葛国中因与上诉人湖南鸿锦建材有限公司（以下简称鸿锦公司）劳动争议纠纷两案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第02626、02752号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对两案进行了审理，上诉人葛国中及其委托代理人龚治国、上诉人鸿锦公司的委托代理人陈静均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2014年1月1日，葛国中与鸿锦公司签订《劳动合同书》，合同约定：本合同期限为12个月，自2014年1月1日至2014年12月31日；鸿锦公司根据生产工作任务的需要，拟安排葛国中在车队担任驾驶员岗位工作；葛国中的月标准工资为2010元／月。对于葛国中的入职、离职时间，葛国中主张入职时间为2013年9月20日，离职时间为2014年2月20日。鸿锦公司主张入职时间为劳动合同的签订日即2014年1月1日，离职时间为2014年1月20日。鸿锦公司未向法庭提交葛国中的入职和离职登记的相关手续。葛国中提交的工资条显示，鸿锦公司于2013年11月、12月分别向葛国中支付工资3577元、3386元。该工资款项与葛国中的银行流水一一对应。鸿锦公司没有向葛国中发放2014年1月1日后的工资。2014年1月2日，葛国中向鸿锦公司请假，请假事由为“回家看病”，请假时间从2014年1月2日至2014年1月26日，共25天。鸿锦公司相关负责人批准了葛国中的请假申请。离职后，葛国中以鸿锦公司违法解除劳动关系为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、鸿锦公司向葛国中支付2013年9月20日至2014年3月10日未签订劳动合同的双倍工资24110元；2、鸿锦公司向葛国中支付违法解除劳动合同的赔偿金9522元；3、鸿锦公司向葛国中支付法定节日加班工资5138元；4、鸿锦公司向葛国中支付双休日加班工资14839元；5、鸿锦公司向葛国中支付工作日加班工资18538元；6、鸿锦公司支付葛国中2014年1月、2月工资共9522元；7、鸿锦公司返还葛国中押金3000元。以上七项共计84669元。2014年5月20日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）269号裁决书，裁决：（一）终局裁决部分：1、鸿锦公司支付葛国中2014年1月病假工资1012元；2、鸿锦公司支付葛国中赔偿金4761元。（二）非终局裁决：1、鸿锦公司支付葛国中2013年10月20日至2013年12月31日期间的二倍工资11273.2元；2、对葛国中的其他仲裁请求不予支持。
原审法院认为：（一）关于葛国中的入职和离职时间问题。葛国中提出其于2013年9月20日入职，2014年2月20日离职，鸿锦公司提出葛国中系2014年1月1日入职，2014年1月20日离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此鸿锦公司作为用人单位，应当对葛国中的工作期限负有举证责任。鸿锦公司没有向法庭提交葛国中入职和离职的相关证据，而葛国中向法庭提交的工资条和银行流水能够显示鸿锦公司向葛国中发放了2013年11月、12月的工资，且葛国中的病假结束时间在鸿锦公司主张的2014年1月20日之后，不合常理。因此，对葛国中的入职和离职时间，原审法院采信葛国中主张的入职时间为2013年9月20日，离职时间为2014年2月20日。（二）关于支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。葛国中于2013年9月20日入职，鸿锦公司应当在2013年10月20日前与葛国中签订书面劳动合同，但鸿锦公司延迟至2014年1月1日才与葛国中签订书面劳动合同。因此鸿锦公司应向葛国中支付从2013年10月21日至2013年12月31日的双倍工资的未支付部分8123元（3577元＋3386元＋（3577元＋3386元）÷2÷30×10天］。（三）关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的相关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，葛国中与鸿锦公司的劳动合同约定的期限从2014年1月1日至2014年12月31日，葛国中于2014年2月20日离职，鸿锦公司主张葛国中系主动提出辞职，但并没有向法庭提交书面辞职申请等相关手续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的相关规定，鸿锦公司没有提供相关证据，原审法院认定鸿锦公司系违法解除劳动合同，故鸿锦公司应当向葛国中支付违法解除劳动合同的赔偿金。葛国中的月平均工资为3482元［（3577元＋3386元）÷2］，葛国中在鸿锦公司处工作不足6个月，故鸿锦公司应当向葛国中支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3482元（3482元÷2×2）。（四）关于法定节假日、休息日、正常工作日加班工资的问题。葛国中主张加班工资，但未提供其加班的证据，因此，对葛国中要求鸿锦公司支付法定节假日、休息日和正常工作日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。（五）关于葛国中2014年1月、2月的工资和押金问题。葛国中于2014年2月20日离职，葛国中的工资发放至2014年1月1日止，故鸿锦公司应当向葛国中支付2014年1月1日至2014年2月20日的工资。因葛国中从2014年1月2日至1月26日请病假，根据相关规定，葛国中工作不满两年，病假期间的工资按工资的60%发放。因此，鸿锦公司应当向葛国中支付从2014年1月1日至2月20日的工资4756元（3482元／月÷30天／月×25天×60%＋3482元／月÷30天／月×26天］。葛国中主张鸿锦公司应当退还押金3000元，但并没有向法庭提供相关证据，故对葛国中的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、鸿锦公司于判决生效之日起十日内，向葛国中支付2013年10月21日至2013年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资未付部分8123元；二、鸿锦公司于判决生效之日起十日内，向葛国中支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3482元；三、鸿锦公司于判决生效之日起十日内，向葛国中支付2014年1月1日至2014年2月20日的工资4756元；四、驳回葛国中的其他诉讼请求；五、驳回鸿锦公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由鸿锦公司负担。
葛国中不服原审判决，上诉称：一、原审法院误把葛国中的实发工资当成应发工资。根据葛国中提供的工资条，实发工资扣除了伙食费、罚款、风险押金，不能反映葛国中的真实工资水平。伙食费属于代扣费用，先拿了工资以后再去交伙食费，因此伙食费不能从工资里面扣除，也属于葛国中工资的一部分。2013年11月的风险押金1000元、2013年12月的风险押金800元是公司为了留住员工及防治员工违纪给公司造成损失而收取的风险押金，该风险押金不应排除在工资之外，属于葛国中的工资收入部分。2013年11月扣款25元、2013年12月扣款10元，系鸿锦公司利用所谓的规章制度（未经职工代表大会通过也未经员工签字认可）对员工的任意处罚。综上，葛国中2013年11月份、12月份的工资应当为4702元和4292元，月平均工资为4497元。因此，未签订劳动合同双倍工资未支付部分、违法解除劳动合同赔偿金、拖欠的工资均应按这一标准计算。二、关于风险押金的问题。根据葛国中提供的工资条，清楚显示2013年11月扣风险押金1000元、2013年12月扣风险押金800元。2013年10月的工资条遗失，但可以提供鸿锦公司对其他入司员工收取风险押金的相关证据，证明鸿锦公司在员工入司前三个月从员工工资中扣取风险押金的事实。三、鸿锦公司应当对员工工资发放情况保留记录。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判鸿锦公司支付葛国中：1、2013年10月21日至2013年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分10493元；2、违法解除劳动合同的赔偿金4497元；3、退还风险押金3000元；4、2014年1月1日至2014年2月20日的工资6145.9元。
鸿锦公司针对葛国中的上诉辩称：一、葛国中的入职时间为2014年1月1日，工资标准是2010元／月，不存在没有签订书面劳动合同的情形，故鸿锦公司不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分。二、葛国中主张要求退还风险押金3000元没有证据证明，鸿锦公司不予认可。三、葛国中系主动辞职，不应支付经济赔偿金。四、葛国中于2014年1月2日-1月26日提出请假申请，事由为病假，但其事后未提交医院证明或病历资料故其请假应视为普通事假，该期间的工资不应发放。
鸿锦公司亦不服原审判决，上诉称：一、原审法院对于葛国中的入、离职时间认定错误。葛国中提交的银行卡查询明细中只显示“11月份工资、12月份工资”，并未显示是由鸿锦公司向其发放，原审法院据此认定鸿锦公司向葛国中发放了2013年11月、12月的工资明显错误。根据双方都确认的《劳动合同》，葛国中的入职时间应为2014年1月1日。二、鸿锦公司在葛国中入职当日即与其签订了书面劳动合同，不存在原审法院认定的“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同”的情形，鸿锦公司不应向葛国中支付2013年10月21日至2013年12月31日期间的二倍工资未付部分。且葛国中的工资为《劳动合同》中约定的2010元／月，并非原审法院认定的3577元、3386元。三、葛国中系主动提出辞职，并非鸿锦公司违法解除或者终止劳动合同，鸿锦公司无须支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。四、葛国中2014年1月2日向鸿锦公司提交请假单，事由为“病假”，但病假应以医院证明、看病记录等材料予以证明，葛国中并未提交相关证据，其请假只能作普通事假论，鸿锦公司不应补发葛国中请假期间的工资。而此后葛国中也未到鸿锦公司上班。综上，鸿锦公司不应向葛国中支付2014年1月1日至2014年2月20日期间的工资。
葛国中针对鸿锦公司上诉辩称：一、入职时间是2013年9月20日，有工资条和银行流水为证。二、葛国中在鸿锦公司工作期间未签书面劳动合同。三、葛国中并未辞职，是鸿锦公司以其有高血压为由不安排其从事司机工作，而要其做门卫，葛国中表示做其他事做不好。四、病假单是鸿锦公司要葛国中写的，鸿锦公司批了葛国中25天的假。葛国中没有被鸿锦公司辞退，鸿锦公司也没有将押金退还给葛国中。
本院二审另查明：一、双方签订的《劳动合同书》第二条第二款约定：在本合同期限内，鸿锦公司根据生产经营管理的需要及员工的工作能力、现实表现、身体状况等情况，可以重新分配员工工作和调整员工的工作岗位。二、葛国中在本院二审庭审中陈述：“我并未辞职，是公司以我有高血压为由未安排我从事司机工作，要我去做门卫，我说我做其他事做不好。”三、根据葛国中提交的工资条：2013年11月、12月，葛国中的应发工资分别为4702元、4292元，包含鸿锦公司扣减的风险押金1800元、扣款35元及伙食费197元。
本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、葛国中的入职、离职时间及未签订书面劳动合同二倍工资及工资标准应如何认定。二、葛国中2014年1月1日后的工资应如何认定。三、鸿锦公司是否存在违法解除劳动合同的情形。四、鸿锦公司应否退还葛国中风险押金。
关于焦点一。第一、关于入职、离职时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。经审查，鸿锦公司未提交与葛国中工作年限相关的证据，特别是劳动者的入职登记和考勤考核等。而对葛国中提交的工资条和银行流水鸿锦公司没有反证予以推翻，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信葛国中的主张，认定其入职时间为2013年9月20日、离职时间为2014年2月20日并无不当。对鸿锦公司上诉提出原审法院认定的入职、离职时间有误的意见，本院不予采纳。第二、关于二倍工资应否支付及工资标准的认定问题。如前所述，葛国中的入职时间为2013年9月20日，而鸿锦公司于2014年1月1日才与葛国中签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，鸿锦公司应支付葛国中2013年10月21日至2013年12月31日期间的二倍工资未支付部分。鸿锦公司作为用工单位，掌握发放劳动者工资的相关证据材料，而在本案一审、二审过程中，鸿锦公司均未向法院提交工资发放明细。而葛国中提供的银行流水和工资条，鸿锦公司虽对其提出异议但没有提供相反证据予以证明，原审法院以葛国中提交的上述证据作为认定其工资标准的依据并无不当。但葛国中在该期间被扣减的风险押金1800元、扣款35元及伙食费197元应算入二倍工资的未支付部分，故鸿锦公司应支付葛国中二倍工资的未支付部分为11061.6元（4702元＋4292元＋（4702元＋4292元）÷2÷21.75×10天】。因葛国中上诉仅主张10493元，视为其自行处分其权利，鸿锦公司应支付葛国中二倍工资的未支付部分为10493元。对葛国中上诉提出原审法院认定二倍工资标准有误的意见，本院予以采纳。对鸿锦公司上诉提出不应支付二倍工资的意见，本院不予采纳。
关于焦点二。经审查，葛国中于2014年2月20日离职，2014年1月1日后鸿锦公司未再发放葛国中工资，鸿锦公司应当支付葛国中2014年1月1日-2014年2月20日的工资。葛国中于2014年1月2日-1月26日期间经鸿锦公司批准休病假，原审法院认定病假期间工资按60%比例发放并无不当，但原审法院认定的工资标准有误，应按葛国中的应发工资计算，根据葛国中2013年11月、12月工资条体现的应发工资数额，葛国中的月平均工资为4497元【（4702元＋4292元）÷2】，故鸿锦公司应支付葛国中2014年1月1日-2月20日的工资为8477.2元（4497元／月÷21.75天／月×25天×60%＋4497元／月÷21.75天／月×26天】。因葛国中上诉仅主张6145.9元，视为其自行处分其权利，鸿锦公司应支付葛国中2014年1月1日-2014年2月20日的工资为6145.9元。对葛国中上诉提出原审法院认定该时间段工资标准有误的意见，本院予以采纳。对鸿锦公司上诉提出不应发放该时间段工资的意见，本院不予采纳。
关于焦点三。经审查，葛国中提起仲裁时主张鸿锦公司违法解除双方的劳动关系，但葛国中至今未提交鸿锦公司作出的解除双方劳动关系的书面证明，也没有提交证人证言证明鸿锦公司口头解除双方的劳动关系，故葛国中主张鸿锦公司违法解除双方劳动关系的理由不能成立。而根据双方签订的《劳动合同书》第二条的约定，鸿锦公司根据单位的生产经营情况、员工的工作能力、现实表现、身体状况等可以调整员工的工作岗位。葛国中原来的岗位是驾驶员，后拟任门卫，葛国中不同意应视为葛国中可以随时解除双方的劳动关系，鸿锦公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付葛国中经济补偿金，原审法院认定鸿锦公司构成违法解除劳动关系而判令其支付赔偿金不当，应予纠正。葛国中2013年9月20日入职、2014年2月20日离职，在鸿锦公司工作不足六个月，且还存在2014年1月休病假、2014年2月工作不足一个月即离职的事实，故其离职前的月工资标准应按其正常工作期间的月平均工资标准即4497元予以认定，鸿锦公司应支付葛国中经济补偿金2248.5元（4497元÷2）。对鸿锦公司上诉提出原审法院认定其构成违法解除劳动关系有误的意见，本院予以采纳。
关于焦点四。经审查，按照葛国中提交的工资条，鸿锦公司存在从葛国中工资中扣减风险押金1800元的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，鸿锦公司应当退还葛国中扣减的风险押金1800元。原审法院认定葛国中未提交相关证据而对其请求鸿锦公司退还风险押金的主张不予支持不当，应予纠正。对葛国中要求鸿锦公司退还风险押金3000元的请求，本院在1800元范围内予以支持，超出部分因证据不足不予支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，应予纠正。葛国中的上诉理由部分成立，本院予以采纳。鸿锦公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02626、02752号民事判决第二、四、五项；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02626、02752号民事判决第一项为：湖南鸿锦建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛国中2013年10月21日至2013年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资未付部分10493元；
三、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02626、02752号民事判决第三项为：湖南鸿锦建材有限公司于本判决生效之日起十日内向葛国中支付2014年1月1日至2014年2月20日的工资6145.9元；
四、湖南鸿锦建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛国中经济补偿金2248.5元；
五、湖南鸿锦建材有限公司于本判决生效之日起十日内退还葛国中风险押金1800元；
六、驳回葛国中的其他诉讼请求；
七、驳回湖南鸿锦建材有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审受理费20元，二审受理费20元，共计40元，由湖南鸿锦建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晴
代理审判员 罗 希
代理审判员 李维潇
二〇一五年五月十三日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。