黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终505号
上诉人（原审被告）：林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司,住所地林口县青山乡。
法定代表人：田星。
委托诉讼代理人：于忠明，黑龙江林川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭新波，男，1967年7月14日出生，满族，住辽宁省本溪满族自治县。
委托诉讼代理人：于全洲，黑龙江国盛律师事务所律师。
上诉人林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司(以下简称林口煤业公司)因与被上诉人彭新波劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2017）黑1025民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林口煤业公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）黑1025民初1758号民事判决书；2.请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案已经超过了法定仲裁时效期间，依法应当驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》（一）第三条的规定，彭新波在原审未提供任何证据证明本案未超过仲裁申请期限，原审认定本案未超过仲裁时效期间认定事实是错误的。彭新波认为本案的伤残津贴属于工资没有任何事实依据，伤残津贴是以工作标准为基数计算而来，不是工资是工伤保险待遇；2.原审判决林口煤业公司承担彭新波伤残津贴差额112149.26元既不合情理也不合法理，应予以撤销。原审以意思自治为由判决认定彭新波在2012年8月至2016年12月低于该标准的予以补齐，对林口煤业公司此后支付高于该标准的不予考虑的审查显然以偏概全，认定事实错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判，维护上诉人合法权益的同时，体现有法必依的法治原则。
被上诉人彭新波辩称，原审判决认定事实正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。
彭新波向一审法院起诉请求:1.请求判令被告支付原告定残后的伤残津贴差额112149.26元[6150.61元/月（受伤前实领十二个月平均工资5881.45元/月+受伤前十二个月的平均养老保险金111.33元/月+受伤前十二个月扣的平均医疗保险金27.83元/月+受伤前十二个月扣的平均住房公积金130元/月）×53个月×70%-116038.37元（定残后53个月实际开的工资总和98268.37+定残后53个月（2012年8月至2016年12月30日）扣的养老保险金总和8704元+定残后53个月扣的医疗保险金总和2176+定残后53个月住房公积金总和6890元。）]；2.由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告于2005年9月份到被告单位从事井下采煤工作，双方签订了书面劳动合同，被告给原告参加了工伤保险。2011年12月19日15点左右，原告在井下工作面机头处工作时，脚不慎踩进溜子里被绞伤左腿。被告被送进林口县医院住院治疗，诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折。2012年4月16日经鸡西市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2012年7月25日经鸡西市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残五级。自定残日起至2016年12月被告分别于2012年8月至2012年12月的实发工资数额为6538元、养老保险个人缴费640元（128元/月×5个月）、医疗保险个人缴费160元（32元/月×5个月）、住房公积金个人缴付650元（130元/月×5个月）；于2013年1月至2013年12月原告的实发工资数额为19768.97元、养老保险个人缴费1728元（144元/月×12个月）、医疗保险个人缴费432元（36元/月×12个月）、住房公积金个人缴付1560元（130元/月×12个月）；于2014年1月至2014年12月原告的实发工资数额为20439.63元、养老保险个人缴费1920元（160元/月×12个月）、医疗保险个人缴费480元（40元/月×12个月）、住房公积金个人缴付1560元（130元/月×12个月）；于2015年1月至2015年12月原告的实发工资数额为22023.96元、养老保险个人缴费2112元（176元/月×12个月）、医疗保险个人缴费528元（44元/月×12个月）、住房公积金个人缴付1560元（130元/月×12个月）；于2016年1月至2016年12月原告的实发工资数额为24050.96元、养老保险个人缴费2304元（192元/月×12个月）、医疗保险个人缴费576元（48元/月×12个月）、住房公积金个人缴付1560元（130元/月×12个月）；上述合计实发工资为92821.52元、养老保险个人缴费共计8704元、医疗保险个人缴费共计2176元、住房公积金个人缴付共计6890元。2017年11月7日原告向林口县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张自2012年8月-2016年12月的伤残津贴差额，林口县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月29日作出林劳人仲字[2017]第112号仲裁裁决书对彭新波的仲裁请求不予支持，彭新波不服诉至法院。一审法院认为：原告在被告单位工作期间，受到事故伤害，被劳动部门认定为工伤，2012年7月25日经鸡西市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残伍级，原告依法应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位每月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告受伤前12个月的实发平均工资为5881.45元、养老保险个人缴费为每月111.33元、医疗保险个人缴费每月27.83元、住房公积金个人缴付每月130元，故其月缴费工资为6150.61元，因此2012年8月至2016年12月的伤残津贴为228187.63元，因被告已支付其伤残津贴110591.52元，因此原告的伤残津贴差额为117596.11元，因原告主张的伤残津贴差额为112149.26元，故依照意思自治原则，一审法院对原告的诉求予以支持。另，关于被告辩称原告的诉讼请求已过诉讼时效的主张无事实依据及法律以及，故一审法院不予支持。综上，依照国务院颁布的《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条的规定，判决如下：被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告2012年8月至2016年12月的伤残津贴差额共计人民币112149.26元。
本院二审期间,双方当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，彭新波在林口煤业公司工作期间因事故受伤，被劳动部门认定为工伤，且经鉴定为伤残五级，彭新波依法应当享受工伤保险待遇。根据《关于工资总额组成的规定》第十条“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”的规定，林口煤业公司应当按照《工伤保险条例》第三十六条的规定，按比例支付工资。林口煤业公司主张本案已经超过了法定仲裁时效期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工作的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案未超过法定仲裁时效期间，故对上诉人林口煤业公司的主张不予支持。
综上所述，林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 旭
审判员 李仲斌
审判员 卢文丽
二〇一八年五月二十八日
书记员 安虹旭