贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1341号
上诉人（原审被告）：余传朝，男，1965年8月13日生，汉族，住福建省福州市福清县，
上诉人（原审被告）：倪朝旭，男，1964年12月25日生，汉族，住福建省福州市福清县，
二上诉人委托诉讼代理人：鲁茜，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201411942509。
被上诉人（原审原告）：贵州北盘江奇石文化有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘县滑石乡蒋家湾村，统一社会信用代码：915202223220732451。
法定代表人：沈天佩，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：沈天福，男，1973年1月7日生，仡佬族，系贵州北盘江奇石文化有限公司职工，住贵州省盘县，
上诉人余传朝、倪朝旭因与被上诉人贵州北盘江奇石文化有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人余传朝、倪朝旭的委托诉讼代理人鲁茜，被上诉人贵州北盘江奇石文化有限公司的委托诉讼代理人沈天福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余传朝、倪朝旭上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初683号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清，被上诉人作为负有举证责任的一方当事人，未能举证证明二上诉人尚欠其29.74万元货款，被上诉人诉请二上诉人支付货款29.74万元不应得到支持。首先，一审判决据以认定二上诉人未足额支付货款的证据系由被上诉人单方制作的《贵州北盘江奇石文化有限公司奇石价格登记表》、《被告余传朝和倪朝旭运走的景观石情况登记表》、《销货清单》、《余传朝及倪朝旭运走石头的基本情况照片》、《余传朝运走景观石局部照》、《余传朝参与景观石吊装的情景照》等证据。二上诉人对《贵州北盘江奇石文化有限公司奇石价格登记表》及《被告余传朝和倪朝旭运走的景观石情况登记表》中涉案观赏石价格的记载不予认可，二上诉人未收到《被告余传朝和倪朝旭运走的景观石情况登记表》上记载的全部观赏石。被上诉人也未能举证证明其通过电子邮件发送给倪朝旭的《贵州北盘江奇石文化有限公司奇石价格登记表》与其庭审中出示的《贵州北盘江奇石文化有限公司奇石价格登记表》系同一文件，记载内容相同，二上诉人亦不予认可《贵州北盘江奇石文化有限公司奇石价格登记表》。其次，一审判决认定二上诉人从被上诉人处拉走42块奇石后，被上诉人采用短信的方式告知二上诉人所购奇石总价为109.94万元，并在短信中明确已将价格清单通过微信方式发送给了倪朝旭，二上诉人未对短信内容提出异议，应当认定二上诉人对所拉走奇石的价格予以认可。该认定无事实及法律依据。被上诉人主张二上诉人拉走42块奇石，依据是其提交的《销货清单》，被上诉人提交的编号为NO.3100086号《销货清单》上既无二上诉人收货确认的签名，也无二上诉人授权的收货人签名，一审判决依据该《销货清单》认定二上诉人收到该清单上的观赏石，属认定基本事实不清。一审判决认定二上诉人所购奇石的价格是109.94万元，缺乏事实依据，该总价系被上诉人履行部分合同义务后以短信方式单方告知二上诉人，即二上诉人未与被上诉人就奇石价格达成一致意见。一审判决仅因二上诉人未回复短信就认定二上诉人对奇石价格予以认同于理于法无据。另，短信中载明的欠款金额为29.94万元，与被上诉人诉请的金额29.74万元不相符，故短信不能作为认定二上诉人尚欠被上诉人奇石货款的依据。再次，二上诉人收到的奇石中，有未命名且未单独标价的观赏石，一审判决凭被上诉人单方制作的《被告余传朝和倪朝旭运走了景观石情况登记表》认定未命名且未单独标价的观赏石的价格，判决二上诉人按照该价格支付货款明显缺乏事实及法律依据。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，被上诉人作为负有转移标的物所有权义务的一方，应当就其提出诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，被上诉人一审中提交的证据不能证实其主张，其要求二上诉人其支付29.74万元奇石货款的诉讼请求不应得到支持。二、二上诉人不存在违约行为，被上诉人关于二上诉人支付违约金的诉请不应得到支持，即使判决二上诉人承担违约责任，一审判决二上诉人承担20万元违约金也过分高于造成的损失。首先，本案被上诉人未履行《园林观赏石购销合同》第三条第一款的约定，未对涉案观赏石进行编号、命名造册。2015年12月16日，被上诉人交付的编号为NO.3100087的销货清单上载明有编号为175号的观赏石，但是，被上诉人在之前的NO.3100081号销货清单上已经交付过一次编号为175号的观赏石，对此情况，被上诉人拒绝作出合理解释。一审庭审中，被上诉人的工作人员张忠礼亦未对此情况作出合理解释。按照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，被上诉人未按照《园林观赏石购销合同》的约定向二上诉人供应观赏石，被上诉人未履行《园林观赏石购销合同》约定的合同义务，被上诉人存在违约行为。二上诉人系因被上诉人的违约行为才停止继续履行合同义务。一审判决认定二上诉人违约并判决二上诉人承担违约责任属认定基本事实不清。其次，一审判决认定被上诉人未能举证证实二上诉人的违约行为给其造成了多少损失，却判决二上诉人承担20万元的违约金明显高于法律规定。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，因被上诉人诉请二上诉人支付货款29.74万元，即被上诉人的损失应为29.74万元，一审判决二上诉人支付20万元的违约金明显过分高于其损失。综上，请求二审法院依法支持二上诉人的上诉请求。庭审中补充如下，一审判决认定被上诉人明确将价格清单采用微信方式发送给了倪朝旭无事实依据，一审中被上诉人从未提交过任何证据证明上述主张，一审判决将其作为事实予以认定属于认定基本事实不清。
贵州北盘江奇石文化有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正合理。一、二上诉人与被上诉人于2015年11月30日就案涉景观石签订了买卖合同。合同签订后，二上诉人预付80万元的款项后，拉走价值109.74万元的景观石，二上诉人未向被上诉人支付下差的29.74万元货款，亦未按照协议约定按时付款。上诉人通过短信告知被上诉人，明确表示拒绝履行合同。被上诉人为了履约，未出卖景观石，公司正常经营活动被迫停止，公司利益受到极大损害。二、一审判决认定事实清楚，二上诉人欠被上诉人29.74万元证据确凿。二上诉人履行部分合同义务后，未按照合同约定履行义务，二上诉人违背了诚实信用原则。证据系双方制作，并非被上诉人单方所为。《北盘江奇石文化有限公司奇石价格登记表》在合同签订之前就已传给了上诉人，双方都认可按照报价的20%计算景观石价格，景观石整体作价215万元。《被告余传朝和倪朝旭运走的景观石登记表》已发到上诉人的QQ邮箱，邮箱文件显示已读，被上诉人在短信上提示上诉人阅读微信，根据高度盖然性规则，完全可以认定二上诉人欠被上诉人29.74万元货款的事实。编号为3100086的销货清单上的景观石送达二上诉人的场所是不争的事实。销货清单上编号为169号、170号、15号的景观石已经运送给了二上诉人，在《被告余传朝运走的景观石局部照（一）》上有体现。被上诉人发送给二上诉人的短信中，二上诉人欠景观石货款29.94万元系笔误，实际应为29.74万元。三、二上诉人违约证据确凿，一审判决的20万元违约金低于被上诉人的损失，但为了尊重一审判决，被上诉人未提异议。上诉人关于“上诉人多次要求被上诉人对观赏石进行编号、命名、造册，被上诉人均予以推脱”的说法无凭无据，不合实际、不合情理。在双方签订景观石买卖合同之前，余传朝及被上诉人就对209块景观石进行编号、拍照，并将照片交由余传朝带走。2015年11月30日，被上诉人将景观石的名称、规格、价格、重量等信息通过电子邮箱传给了倪朝旭。175号景观石出现在两张发货清单上，系因同一块景观石有多个编号造成，并非一块景观石要两次钱，被上诉人不存在违约行为。二上诉人给被上诉人造成的损失高达44余万元，高于一审判决支持的20万元，不存在违约金过分高于实际损失的情况。二上诉人与被上诉人签订买卖合同之后，为了方便运输，将209块景观石放倒。二上诉人违约后，被上诉人又将景观石立起来，这一放一立，导致被上诉人花费达12万元人民币，还摔断了两块景观石。二上诉人与被上诉人签订合同后的8个月期间，被上诉人不敢出卖景观石，该期间被上诉人共损失32万元。故被上诉人的损失远超过了一审判决支持的20万元。被上诉人为了减少诉累，未提起上诉。被上诉人请求二审法院按照双方合同约定，判决二上诉人支付被上诉人违约金40万元。其他事项维持一审判决，并判决驳回上诉人的全部诉讼请求。
贵州北盘江奇石文化有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告余传朝偿还原告奇石下欠款29.74万元，违约金40万元，合计69.74万元；二、被告倪朝旭连带偿还原告全部欠款及违约金；三、二被告承担全部诉讼费、律师费及代理费。
一审法院认定事实：被告余传朝、倪朝旭合伙向原告贵州北盘江奇石文化有限公司购买奇石。2015年11月10日、12日，原告贵州北盘江奇石文化有限公司通过盘州奇石园的邮箱向被告倪朝旭的邮箱发送了“贵州盘州奇石文化园奇石系列图片”、“贵州北盘江奇石文化有限公司奇石价格登记表”，该登记表中分别明确了编号为116号以前的每块石头的价格，从117至209号石头未命名的92块石头，未分别定价，但明确了总价46万元及折扣价为9.2万元。后经双方协商，被告余传朝、倪朝旭以被告余传朝的名义与原告贵州北盘江奇石文化有限公司签订了园林观赏石购销合同，约定二被告向原告购买位于贵州××县滑石××村奇石交易市场内的北盘江园林观赏石209块。合同第二条约定交易价格共计215万元，被告余传朝、倪朝旭于合同签订后的4个月内分三次将货款全部付清，签订合同后10天内预付80万元，提货量为10车；第二次提货前3天内，预付80万元，提货量为10车，剩余55万元货款，在提货前3天内一次性付清。第四条约定了违约责任，贵州北盘江奇石文化有限公司如将余传朝、倪朝旭认购的观赏石卖给其他第三方，则要赔偿余传朝、倪朝旭违约金40万元，并按所卖奇石的报价表另行赔偿余传朝、倪朝旭损失；若余传朝、倪朝旭不按时支付观赏石货款或者放弃交易，则应赔偿贵州北盘江奇石文化有限公司违约金40万元。此外，合同还约定了双方签订合同之日重新对合同的标的物全部编号、命名、造册，双方各自摄像留底，同时还对所售奇石的运输、装车及损坏等进行了约定。2015年12月3日、8日，原告两次向被告倪朝旭的邮箱发送了贵州北盘江奇石排版图片。2015年12月11日至12月17日期间，二被告分11车共运走原告销售的奇石42块。二被告向原告支付了货款80万元。2016年3月2日，被告余传朝通过短信向原告的工作人员沈天福明确表示因石头不好卖，暂时不考虑进石头。同年3月25日，沈天福向余传朝发送短信，载明“约定的时间马上就到了，希望你能如约来结算并将下差款打给我们，妥善了结此事。你们运走的奇石大小42块，按两折计算，折合人民币109.94万元，已付80万，下差29.94万。清单已发给倪总，你若需要，请他转给你。”余传朝回复“等下回电”。同时，沈天福还向倪朝旭发了短信，内容为，“约定的时间马上就到了，希望你们相互沟通，如约前来结算并将下差款打给我们了结此事。你们运走的奇石大小42块，按两折计算，折合人民币109.94万元，已付80万，下差29.94万。清单已发到微信，请你转发给余总一并核实，勿再推诿。”倪朝旭未作答复，但均未对所购奇石的总价款提出异议。
一审法院认为，本案的争议焦点是，1、被告是否尚欠原告货款；2、原告主张的违约金是否应当支持。关于被告是否尚欠原告货款的问题。原告贵州北盘江奇石文化有限公司与二被告之间签订的园林观赏石购销合同，是原被告双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。虽然被告拉走的奇石有未命名单独标价的石头，但二被告从原告处拉走42块奇石后，原告采用短信的方式告知二被告所购奇石的总价为109.94万元，并在短信中已明确告知将价格清单已采用微信的方式发送给了被告倪朝旭，二被告未对短信内容提出异议，应当认定二被告对所拉走的奇石的销售价格予以认可。因此，除被告已付货款外，原告主张被告尚欠原告奇石货款29.74万元，予以确认，对原告要求被告倪朝旭负连带偿还责任的请求不当，二被告属共同向原告购买奇石，所欠货款应由二被告共同支付。二被告提出货款已全部付清的辩解理由，不予支持。对于原告主张的违约金。被告余传朝在2016年3月2日已明确答复原告不考虑进石头，被告的行为已明确表示不履行合同所确定的义务，二被告已构成违约，原告要求被告支付违约金，予以支持。但原告并未举证证明被告违约后给其造成多少损失，结合合同的履行情况，以及原告可能获得的预期利益，酌情支持20万元违约金。被告提出不存在违约，缺乏证据支持，不予采信；被告提出违约金过高的辩解意见，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款第二款、第一百五十九条之规定，判决：一、由被告余传朝、倪朝旭于判决生效之日起十日内一次性向原告贵州北盘江奇石文化有限公司支付货款29.74万元，并支付违约金20万元。二、驳回原告贵州北盘江奇石文化有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10774元，由被告余传朝、倪朝旭承担8761元，原告贵州北盘江奇石文化有限公司承担2013元。
二审期间，被上诉人贵州北盘江奇石文化有限公司向本院提交了以下证据：1、手机截屏二份，拟证明被上诉人通过沈天福的微信发送景观石购销合同及所运输的42块景观石的价格给上诉人倪朝旭。2、违约损失清单一份，拟证明二上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失，共计440660元。二上诉人质证认为，手机截屏中的微信号与代理人手机中倪朝旭的微信号不一致。对购销合同的真实性无异议，但是发送情况登记表的时间是2016年3月25日，被上诉人违约时间是2015年12月16日，系在双方不再履行合同后发送。且二上诉人未对该图片所载明内容作出认可的意思表示。情况登记表与被上诉人一审中提交的不一致，与被上诉人的诉称明显矛盾。对《余传朝与倪朝旭违约给被上诉人造成的损失》的真实性不予认可，被上诉人未能实际举证证明其损失，该证据系被上诉人单方制作，无事实依据。第四项中的“法律咨询及服务”费用一项，若被上诉人确实有该损失，应当提供相应发票予以印证。
本院对被上诉人二审期间提交的证据分析认定如下：被上诉人二审提交的手机截图两份，可以证实被上诉人的工作人员于2016年3月25日向倪朝旭名片中手机号159××××2988开通的微信号码发送景观石购销合同及所运输走的42块景观石的价格，本院予以确认。被上诉人提交的《余传朝与倪朝旭违约给被上诉人造成的损失》系其单方制作，且被上诉人并未对一审判决支持的违约金提出上诉，故对该份证据本院不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，二上诉人余传朝、倪朝旭上诉认为，一审判决认定基本事实不清，被上诉人作为负有举证责任的一方当事人，不能举证证明二上诉人尚欠被上诉人货款29.74万元。经审查，上诉人余传朝与被上诉人签订《园林观赏石购销合同》的时间为2015年11月30日。因该《园林观赏石购销合同》所涉及的标的物为特定物，双方在签订合同前不对交易价款等事项进行磋商与常理不符。从被上诉人提供的与上诉人倪朝旭的往来邮件记录可以认定，在2015年11月10日，被上诉人通过“盘州奇石园”的QQ邮箱向倪朝旭发送了《贵州盘州奇石文化园奇石系列图片》，2015年11月12日，被上诉人又通过该邮箱向倪朝旭发送了《贵州盘州奇石文化园奇石价格表》。一审法院组织双方当事人打开邮箱进行查看，“盘州奇石园”的QQ邮箱显示《贵州北盘江奇石文化有限公司奇石价格表》和盘州奇石系列文件均已过期，无法打开；倪朝旭的邮箱已收文件中无2015年的已收文件。故被上诉人主张通过邮件向上诉人倪朝旭发送了《贵州盘州奇石文化园奇石系列图片》、《贵州盘州奇石文化园奇石价格表》的事实可以认定。在2015年11月30日签订合同当天，双方未按合同约定将合同标的物编号、命名、造册，签字确认同时各自摄像留底，却在之后实际对合同进行了部分履行，应当视为二上诉人对被上诉人之前交付的《贵州盘州奇石文化园奇石系列图片》、《贵州盘州奇石文化园奇石价格表》已经进行了确认，并据此履行了合同。二上诉人认可收到了被上诉人销货清单中的大部分景观石，却仅以举证责任在被上诉人一方为由拒绝对其收到的景观石的价款进行明确，且在二上诉人运走部分景观石后，被上诉人短信告知二上诉人欠付货款的金额及要求二上诉人对货款进行结算时，二上诉人均未提出异议，故一审判决采信被上诉人提交的证据认定二上诉人欠付被上诉人货款29.74万元并无不当。二上诉人主张未按合同约定将合同标的物编号、命名、造册，签字确认，同时各自摄像留底，仅是口头对景观石的信息及价格进行约定，但经法庭询问，对口头约定的情况，二上诉人的代理人不能明确进行说明。同时二上诉人认为被上诉人履行合同交付的景观石信息及价格与双方口头约定不一致也不能举证证实。故对二上诉人认为其系因被上诉人的违约行为才停止继续履行合同义务的主张，本院不予支持。
关于一审法院判决二上诉人支付20万元违约金是否正确的问题。上诉人余传朝与被上诉人签订的《园林观赏石购销合同》第四项约定“2、乙方（上诉人余传朝）若不按时支付观赏石款或者放弃交易，赔偿甲方（被上诉人）违约金肆拾万元（￥400000.00）人民币；”上诉人余传朝在合同履行部分后，以短信的方式明确向被上诉人的工作人员表示“所以暂时不考虑进石头”，终止了合同的履行。二上诉人的行为已经构成违约，应当承担违约责任。二上诉人上诉认为一审判决支持20万元违约金过分高于造成的损失，但未举证证实。一审判决结合合同具体履行情况，酌情支持了被上诉人20万元违约金的诉求并无不当。对二上诉人的该上诉主张，本院不予支持。被上诉人二审提出应由二上诉人赔偿被上诉人违约金40万元，因被上诉人并未对此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本院对被上诉人的该主张不予审理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8761元，由上诉人余传朝、倪朝旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 张德权
二〇一七年八月三十一日
书记员 熊 艳