广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终254号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人(原审被告人)周正辉，男，1964年8月10日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，小学文化，无业，住田东县。曾因犯诈骗罪，于2005年6月20日被靖西市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金8000元，2009年1月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同月30日逮捕。现羁押于田林县看守所。
广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人周正辉犯诈骗罪一案，于2017年9月22日作出（2016）桂1029刑初230号刑事判决。原审被告人周正辉不服，提出上诉。本院立案受理后，送百色市人民检察院审阅案卷，依法组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄某1出庭履行职务，上诉人周正辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2010年1月26日，被告人周正辉通过电话联系韦某1要购买水泥，每调运三车结账付款。被害人韦某1先后于1月27日、1月29日、1月30日先后向被告人周正辉调运共116吨水泥。后被告人周正辉仅向被害人韦某1支付水泥款10000元，被害人韦某1要求被告人周正辉付清水泥款，被告人周正辉谎称其经营水泥店，让被害人韦某1提供水泥及水泥厂的合格证和化验单，之后再一次性付清水泥款。被害人韦某1信以为真，并于同年1月31日、2月1日、2月2日、2月3日、2月7日、2月8日、2月10日先后向被告人周正辉调运共444吨水泥，后一直催促被告人周正辉付清水泥款，被告人周正辉以各种理由推脱、逃避。被告人周正辉将从被害人韦某1处调运的水泥低价转卖，所得款项用于偿还其个人债务及日常生活开支。被害人韦某1通过电话催款、到马山县城寻找被告人周正辉等方式促使其陆续支付部分水泥款。同年4月16日被告人周正辉支付被害人韦某1水泥款5000元，之后采取躲藏让被害人无法找到、挂断电话等方式逃避还款，造成被害人韦某1经济损失45087元。
2010年4月至5月间，被告人周正辉通过电话联系被害人韦某2谎称其在马山县经营水泥店，约定向被害人韦某2购买水泥，货到付款。刚开始被告人周正辉向被害人韦某2购入水泥低价转卖给其他水泥店，并支付部分货款。在取得被害人韦某2的信任后，被告人周正辉再次打电话要求被害人韦某2陆续调运水泥给其，但被告人周正辉每次都不付清货款。同年5月23日，被告人周正辉不再给被害人韦某2支付货款，被害人韦某2停止发货并多次催促被告人周正辉付清货款，但被告人周正辉均以忙碌等各种借口推脱逃避付款。后被害人韦某2到马山县城找到被告人周正辉，被告人周正辉以没钱还款为由写下欠条给被害人韦某2，后一直逃避致使被害人韦某2无法与其取得联系，造成被害人韦某2损失18800元。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人韦某1、韦某2的陈述笔录；2、辨认笔录、被辨认人照片列表�被辨认人身份情况说明、照片；3、欠条、指认欠条照片；4、被告人周正辉的供述笔录。
（二）2010年5月间，被告人周正辉通过电话联系被害人莫某谎称其在马山县经营水泥店，约定向被害人莫某购买水泥，货到付款。刚开始被告人周正辉向被害人莫某购入水泥并低价转卖给其他水泥店，并如数支付货款。在取得被害人莫某的信任后，同年5月15日至5月24日期间，被告人周正辉再次打电话要求被害人莫某陆续调运水泥给其，被害人莫某发货后多次催促被告人周正辉付款，但被告人周正辉均以忙碌等各种借口推脱逃避。同年6月11日，被害人莫某电话约定与被告人周正辉见面并崔其付清货款，次日被告人周正辉写下欠条给被害人莫某，后一直逃避致使被害人莫某无法与其取得联系，造成被害人损失46800元。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人莫某的陈述笔录；2、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、照片；3、莫某派车清单、提货记录簿；4、欠条、指认欠条照片；5、被告人周正辉的供述笔录。
（三）2010年6月间，被告人周正辉打电话给被害人黄某2谎称其在马山县经营水泥店，约定向被害人黄某2购买水泥，货到付款。被告人周正辉先后两次向被害人黄某2购入水泥，并低价转卖给其事先找好的水泥店。在取得被害人黄某2的信任后，同年6月18日，被告人周正辉再次打电话要求被害人黄某2陆续发50吨龙钻牌水泥及140吨丰港牌水泥，因被告人周正辉先前欠叶某的水泥款未付清，其中100吨丰港牌水泥被运往叶某的水泥厂抵债余下的90吨水泥被被告人周正辉低价转卖，所得款项被周正辉用于偿还个人债务及生活开支。被害人黄某2多次催促被告人周正辉付款，但被告人周正辉均以忙碌等各种借口推脱逃避，造成被害人黄某2损失50000元。被害人黄某2到马山县城找到被告人周正辉要求付清货款，被告人周正辉写下欠条后谎称去银行取款并中途逃跑，被被害人黄某2抓住并报警。案发后，被害人黄某2从公安机关领取被告人周正辉退出的8400元水泥款。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人黄某2的陈述笔录；2、证人张某1、张某2、韦某3的证言笔录；3、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、照片；4、黄某2派车清单、提货记录簿；5、欠条、指认欠条照片；6、中国邮政储蓄卡流水账单；7、领条；8、被告人周正辉的供述笔录。
原判认定上述事实的证据有：1、证人林某1、黄某3、黄某4、林某2、周某、�某4、蓝某的证言笔录；2、贵港市益丰建材有限公司出具的证明。
（四）2012年10月26日至11月24日间，被告人周正辉谎称其在凤山县经营瓷砖店和水泥店，以向被害人陈某1购买水泥到凤山县销售为由，先后从被害人陈某1处运走共385吨水泥，总价值126569元，后以低于进货价的价格全部卖掉。期间被告人周正辉共向被害人陈某1支付50000元货款，被害人陈某1催促其偿还欠款后，被告人周正辉写下欠条给被害人陈某1，在骗取被害人陈某1的信任后，以资金周转正常后一次性结清货款为由让被害人陈某1继续向其供应水泥，造成被害人陈某1损失共计76569元，所得款项被告人周正辉用于偿还其个人债务及生活开支。被害人陈某1多次催促被告人周正辉付款，被告人周正辉均推脱、逃避，致使被害人陈某2无法与其取得联系。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人陈某1的陈述笔录2、证人杨某2、朱某的证言笔录；3、现场勘验笔录、现场方位图、照片；4、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、照片；5、现金日记帐、欠条、指认欠条照片；6、情况说明；7、被告人周正辉的供述笔录。
（五）被告人周正辉谎称自己为贵州省册亨县八渡镇某条道路工程供应水泥，于2014年5月16日、5月18日、5月22日、5月23日先后四次骗取被害人许某共88吨水泥运至隆林县，分别低价转卖给黄某6、岑某、何某，造成被害人许某经济损失27390元，其中11160元被公安机关从杨某3和黄某6处扣押并发还给被害人许某，其余款项已被被告人周正辉用于偿还其个人债务及生活开支。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人许某�陈述笔录；2、证人杨某3、岑某、何某、黄某5的证言笔录；3、现场勘验笔录、现场方位平面示意图、中心现场平面示意图、照片；4、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、照片；5、指认车辆照片、机动车注册登记信息表、行驶证；6、工商银行转账汇款信息；7、中国邮政储蓄银行卡转账回执单；8、商品数量备查簿；9、扣押清单、发还物品清单；10、情况说明；11、车辆出入高数路口数据；12、手机通话记录、短信照片；13、被告人周正辉的供述笔录。
（六）2014年7月至10月间，被告人周正辉通过电话联系被害人杨某1谎称修建道路工程需要大量水泥，约定向被害人杨某1购买水泥，货到付款。刚开始被害人杨某1按要求向被告人周正辉调运水泥，被告人周正辉如数付清货款。取得被害人杨某1的信任后，被告人周正辉多次要求被害人杨某1调运水泥，后低价转卖给隆林县德峨乡的农某，所得货款被其用于偿还个人债务及生活开支。期间，被害人杨某1多次催促被告人周正辉付款，被告人周正辉以各种理由推脱，并通过写下欠条、支付5000元货款等方式诱骗被害人杨某1继续向其供应水泥，最后关停手机致使被害人杨某1无法联系其。被告人周正辉先后要求被害人杨某1调运共120吨水泥，造成被害人杨某1经济损失28000元。
2014年8月至9月间，被告人周正辉通过电话联系隆林县天桥水泥有限公司销售部的蒋某，谎称其修建道路工程需要购买大量水泥，双方达成口头协议，后该公司调运了120吨水泥给被告人周正辉，被告人周正辉将水泥低价转卖并付清货款。取得该公司信任后，被告人周正辉陆续从该公司共调运140吨水泥，并低价转卖给隆林县德峨乡的农某，�得货款被其用于偿还个人债务及生活开支。后该公司员工蒋某打电话催促被告人周正辉付清货款，被告人周正辉均以各种理由搪塞、关闭手机致使被害单位无法联系其，造成被害单位隆林天桥水泥有限公司经济损失38500元。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人杨某1、蒋某的陈述笔录；2、证人李某、罗某、农某的证言笔录；3、辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、照片；4、欠条、指认欠条照片；5、销售水泥发货单；6、农村信用社活期存款历史明细查询单、转账业务凭证；7、隆林县农村商业银行活期存款历史明细查询单；8、被告人周正辉的供述笔录。
另查明，2005年6月20日，被告人周正辉因犯诈骗罪被靖西市人民法院判处有期徒刑5年，并于2009年1月1日刑满释放。2010年6月19日被告人周正辉因涉嫌诈骗黄某2水泥被马山县公安局移送上林县公安局进行调查，2010年6月20日被告人周正辉被上林县公安局刑事拘留，后因犯罪事实不清、证据不足不予批捕，马山县公安局于2010年7月28日对被告人周正辉释放并变更强制措施为监视居住。2016年5月27日，被告人周正辉在凤山县凤城镇云峰路被凤山县公安局民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：1、抓获经过；2、（2005）靖刑初字第70号刑事判决书、释放证明书；3、田林县公安局旧州派出所出具的情况说明；4、到案经过；5、马山县公安局刑事侦查大队出具的证明、释放通知书、拘留证；6、人员基本信息。
原判认为，被告人周正辉以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物共计331146元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案事实清楚，证据确实充分，但公诉机关指控被告人周正辉犯诈骗罪的罪名不当，予以纠正。被告人周正辉多次进行合同诈骗，且因诈骗罪被判处有期徒刑五年，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人周正辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金50000元人民币，限判决生效后30日内缴纳，上缴国库。
上诉人周正辉上诉称，其只是欠款，没逃避债务，写有欠条，不是诈骗，其生活较困难，年纪也比较大，要求从轻改判。
百色市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未适用我国刑法第六十五条的规定，应予以纠正。建议二审法院驳回上诉人周正辉的上诉，维持原判。
经二审公开开庭审理，确认一审查明的事实和证据。
本院认为，上诉人周正辉无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，以先履行小额合同或部分合同的方式，诱骗对方继续履行合同，从而骗取对方财物共331146元，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，上诉人周正辉上诉称其只是欠款，没逃避债务，写有欠条，不是诈骗的上诉理由不成立，本院不予采纳。生活困难，年纪较大并非从轻处罚的法定理由。上诉人周正辉提�的该上诉意见不成立，本院不予采纳。上诉人周正辉骗取他人财物共331146元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人周正辉曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，刑罚执行完毕后，在五年以内又犯合同诈骗罪，是累犯，依法从重处罚。根据上诉人周正辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，一审法院依法对其从轻判处有期徒刑七年六个月，并处罚金50000元，并无不当。上诉人周正辉是累犯，但一审判决遗漏适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，本院予以补正。原判认定的事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小强
审判员 梁志红
审判员 麦珊连
二〇一七年十二月十九日
书记员 吴 玉