陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终1020号
上诉人（一审原告)西安德道儿童广场有限公司，住所地：陕西省西安市曲江新区雁塔南路518号新乐汇A7座3层。
法定代表人:潘有志，该公司总经理。
委托诉讼代理人:常继东，该公司员工。
被上诉人(一审被告)：西安华城置业有限公司，住所地：陕西省西安市曲江新区雁塔南路518号22栋。
法定代表人:张俊孝，该公司总经理。
委托诉讼代理人:姚宗峰，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙剑，陕西永嘉信律师事务所实习律师。
上诉人西安德道儿童广场有限公司(以下简称德道公司)因与被上诉人西安华城置业有限公司(以下简称华城公司)租赁合同纠纷一案，德道公司不服西安市中级人民法院作出（2017）陕01民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德道公司委托诉讼代理人常继东和被上诉人华城公司的委托诉讼代理人姚宗峰、孙剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德道公司上诉称：请求：1、请求撤销(2016)陕01民初1320号民事判决，依法改判。2、请求判令被上诉人赔偿建造损失812万元，判令其返还空调费326062.38元，判令其退还装修期间的租金及物业费1120958.13元，以上合计9567020.51元。
事实与理由:一、本案诉争的焦点不明，原审未予认定导致法律事实的混淆。《租赁合同》、《补充协议》的解除情形是本案的焦点所在，也就是说合同是否己经解除还是被解除，法律认定解除还是约定解除，这关系到合同解除后责任认定和划分的问题。由于是被上诉人首先起诉并以我方构成违约为由提出赔偿的主张，但并未向法庭提出解除合同的请求，所以上诉人另案起诉并以被上诉人实际违约提出赔偿请求，之后两案合并审理。但在两案的审理中原审法院均未认定租赁合同是否解除以及解除的有效性。上诉人认为原审法院在未认定合同是否解除以及解除事实是否成立的情况下单方面认定上诉人违约，缺乏事实和法律依据的支持。我方撤出还是被撤出需要一个事实的认定，同时无论撤出还是被撤出都不代表同意解除合同，另外同意解除合同并不代表承认自己构成违约并承担法律后果。这三者之间并没有法律上的关联性和必然联系。而原审法院却在另案(2017)陕01民初56号判决中只字不提合同解除有效性和判定解除的情况下推定我方实际违约，在本案中又认定被上诉人未构成违约。本案中首先是被上诉人以合同解除成立,对方主动撤出为由在法院起诉要求我方退还、赔偿而引起，而另案的判决并未认定解除合同是否成立以及解除的时间、时效。这里我方提出的是原审法院在认定我方违约的情况下又就本案认定被上诉人不构成违约，两者之间并没有关联，这种认定不符合事实，更不符合法律。
二、原审法院未查明就认定被上诉人根本违约的事实是有意袒护，故意所为。一审中我们己向法庭提交了以下证据证明被上诉人违约并根本违约的事实存在。1、2015年4月30日及之前的函告和相关数据、函件，用以证明在此之前我公司虽然有拖欠租金、水电费的行为，但事出有因:(1)被上诉人代收的营业款1407903.5元未同我方结算，我方不知该补交多少。(2)被上诉人对装修期间给我方带来的经营损失不答复、不解决，我方有权暂时停交。(3)我方有30万元保证金，依照约定可以从中代扣，因此我方没有违约。2、《租赁合同》、《补充协议》及被上诉人的装修状况说明、相关函件，用以证明(1)被上诉人装修改造行为违规。(2)被上诉人改变了原合同约定的我方广告牌位置且不愿承担我方损失和重新设置广告牌的费用，既构成违约又给经营带来影响，构成违约。3、经营期间空调指标位未到正常使用的程度。4、赔偿协议、转款证明等财务手续，用以证明被上诉人350万元赔偿款未到位，我方没有拖欠租金、水电费等，反之被上诉人构成严重违约。上述证据足以证明被上诉人的严重违约行为，足以构成根本违约，原审法院却认为“德道公司提交证据亦无法证明系因华城公司存在根本违约行为导致涉案合同提前终止履行。”上诉人认为原审法院有意偏袒、有据不理、有法不依，失去了审理案件的基本准则。
综上所述，上诉人认为原审法院违背事实和法律，在己查清并有证据证明被上诉人己构成严重违约的情况下，在事实证据证明上诉人并未违约的情况下，包庇被上诉人的违约事实，强制性认定我方违约。
华城公司答辩称，一、双方租赁合同的解除或终止是由上诉人的违约所致，被上诉人没有任何违约行为。1、《租赁合同》第2.19款约定：“出租人为更有利于经营有权对建筑物包括承租场所及公共区域的任何部分进行改造、扩建、拆除或装修…”，该条款约定了被上诉人作为出租人有权对门店硬件环境，设施设备进行升级改造，这是合同当事人一方的权利条款，被上诉人依据租赁合同约定行使该权利当然不构成违约。2、被上诉人对建筑物(包括承租场所)及公共区域进行改建、扩建是为了提升门店的购物环境，增加客流，并没有损害上诉人的利益。改造完成以后，2014年二楼面的销售业绩同比增幅达69.75%，因此被上诉人的改造升级行为给二楼面和二楼面带来的利好更大，上诉人称被上诉人改造行为使其经营遭受重创与客观事实不符，若其真的销售业绩下滑，也应该是其自身经营问题所致。3、被上诉人根据改造升级的规划给予上诉人的补偿方案包括但不限于下列方式:针对电梯改造，补偿方案为:(1)将扶梯两侧的直升电梯改为一层直达三层专用。(2)在一层为上诉人提供一定的免费场地设置商品特卖和乐园临时接待点。(3)自动扶梯改造后给三层增加的租赁面积免收租赁、物业费费。针对南门扩建，补偿方案为:(1)南门原有广告位在现有空间上尽量保留。(2)在南向角楼下的二层南，西两面增加两个免费广告位提供给上诉人发布广告使用。因此，被上诉人已经依据合同约定已经给出相应的补偿。
二、上诉人的原一审诉讼请求，无事实和法律依据且过诉讼时效，应予驳回。1、被上诉人在履行《租赁合同》及《租赁合同补充协议》期间，没有任何违约行为，双方之间的《租赁合同》及《租赁合同补充协议》因上诉人的严重违约行为导致解除。因此，被上诉人当然无须承担违约赔偿责任，而是上诉人应当承担支付所拖欠租金、物业费、空调费及其滞纳金和偿还借款及其滞纳金的违约赔偿责任。故，上诉人的一审第一至第五项诉讼请求均没无事实和法律依据，且已经超过2年的诉讼时效。2、上诉人赔偿儿童乐园建造损失812万元的请求不能成立。首先，双方对租赁合同解除时装饰装修物的处理有明确的约定。其次，被上诉人作为出租人在履行租赁合同期间也没有导致租赁合同解除的违约行为。再次，上诉人的部分游乐设施及场地已经转让给了王姝怡，被上诉人对己转让的部分已经不享有任何权利，且上诉人也没有提供未转让部分的游乐设施清单，致使鉴定范围不明确。通过庭审调查可以确定，在租赁合同履行期间，被上诉人没有任何导致租赁合同不能履行的违约行为，相反却是上诉人拖欠租金拒不支付并明确表示要废除双方的租赁合同，并在租赁合同终止后拒绝归还承租场地，严重侵害了被上诉人作为出租人应该享有的收益权。
纵观本案，可以看出本案的发展脉络为:2009.7.8签订合同，2015.4.7上诉人提出废除合同，2015.11.4起上诉人陆续搬离不再经营，合同于12月31日解除，该期间合同正常履行；2014.8上诉人开始拖欠租金；2015.4.12被上诉人发出解除通知，上诉人在合同履行期间租金、物业费等拒不支付，并在2015年12月底搬离部分办公物品，与此同时上诉人在西安另一家爱儿玛乐园(南二环绿地店)也关闭。所以，可看出上诉人是出于整体上的商业战略考虑而转移商业阵地并单方解除双方之间的合同，且在合同解除后拒不将设施设备腾空，又恶意提出鉴定申请，导致被上诉人无法将涉案场地出租，损失日益扩大。综上所述，被上诉人认为，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，维持原判。
上诉人德道公司的诉讼请求:1、判令华城置业公司返还其代收营业款1407903.5元;2、判令华城置业公司向其退还装修期间七个月租金及物业费1120958.13元;3、判令华城置业公司返还其押金30万元;4、判令华城置业公司返还其空调费326062.38元;5、判令华城置业公司赔偿其儿童乐园建造损失812万元。以上共计11274924元。
一审查明，2009年7月8日，出租人华平公司与承租人北京沃野公司签订《西安新乐汇商铺租赁合同》(以下简称《租赁合同》)及《租赁合同补充协议》(以下简称《补充协议》)。《租赁合同》约定，承租场所为西安市曲江新区雁塔南路482号西安新乐汇A7三层，面积约5186.74平方米;租赁期限11年，自2009年7月8日至2020年7月7日;履约保证金为人民币30万元。《租赁合同》第2.11承租场所交还约定：“在本租赁合同终止或提前终止时，除出租人另行同意，承租人须根据本条所载之规定，将承租场所恢复到出租人向承租人交付承租场所依据的附录四规定的交付标准，并向出租人交还承租场所连同当中所有固定附着物、装置以及附加设备(包括附录四所列全部固定附着物、装置以及附加设备)，其状况必须为良好、清洁、适租及经妥善维修的状况。承租人无权就其于承租场所加装的任何固定附着物、装置或附加设备，向出租人提出补偿或赔偿的要求。……”《租赁合同》第2.18条重建约定：“出租人为更有利经营有权对建筑物(包括承租场所)及公共区域的任何部分进行改建、扩建、拆除或装修，就此出租人应给予承租人六个月的相关书面通知并作出相应补偿。”《租赁合同》第7.1条约定:“......出租人可在任何上述情况下，在承租人违反、不遵守或不履行本租赁合同至任何协议、规定或条件时选择立即从履约保证金中扣减因该违反、不遵守或不履行而对出租人欠付的租金、物业服务费、水电费等款项以及对出租人造成之任何金钱损失的数额及将相关数额直接转付物业管理公司(如适用者)，无论是否给予承租人预先通知......”。除此，《租赁合同》还对违约责任等其他内容作出约定。《补充协议》是双方就承租人经营内容及出租人向承租人提供贷款数额、方式，装饰装修等内容作出的相关约定。2010年7月1日，华平公司与北京沃野公司及华城公司签订《租赁合同转让协议书》，约定由华城公司继续作为出租人履行华平公司与北京沃野公司签订的《租赁合同》、《补充协议》及《贷款协议书》，同时确认截止于该协议书签订之日，华平公司已经将场地设施设备于2010年1月15日交付北京沃野公司，北京沃野公司已收到华平公司支付的补贴款人民币96万元、货款人民币343万元;北京沃野公司已交付华平公司履约保证金人民币30万元、2010年5月至2010年7月期间的物业服务费91069.5元及其他费用159316.95元;各方同意本协议签订后即日内:华平公司与华城公司自行结算北京沃野公司已支付华平公司的款项，北京沃野公司不得要求华平公司办理退款手续。2010年7月8日，华城公司与北京沃野公司及西安爱儿玛儿童主题乐园有限公司(以下简称爱儿玛公司)签订《租赁合同转让协议》，约定，北京沃野公司同意将其于2009年7月8日与华平公司签订的《租赁合同》及《补充协议》项下的全部权利义务无偿转让给爱儿玛公司，由爱儿玛公司作为合同中的承租人享有权利、并履行义务，北京沃野公司不再基于合同向华城公司主张任何权利;北京沃野公司认可华城公司已按上述全部合同的约定履行相关义务，本协议签订后，华城公司与北京沃野公司合同法律关系终结;爱儿玛公司同意完全接受《租赁合同》及《补充协议》中出租人与承租人权利、义务等全部合同内容，继续作为承租人履行合同，爱儿玛公司认可合同已经履行的内容。2011年8月10日，华城公司与爱儿玛公司及王姝怡签订《租赁合同补充协议》，约定，经三方一致确认自2011年8月10日起，爱儿玛公司及王姝怡营业收入由华城公司统一收银;华城公司收银为代收款性质，结算时爱儿玛公司、王姝怡只需提供收款收据，不需提供发票给华城公司。2013年4月17日，西安市工商行政管理局向爱儿玛公司下发通知书，准许爱儿玛公司进行名称变更登记，变更后名称为西安德道儿童广场有限公司。2013年9月10日，德道公司向华城公司致函，表示其将原公司名称“西安爱儿玛儿童主题乐园有限公司”更名为“西安德道儿童广场有限公司”。2015年4月30日，华城公司向德道公司出具《解除合同函告》，表示因其已于2015年1月16日向德道公司发送催款函告，要求德道公司按照合同约定向其支付截止2014年12月15日欠缴的租金、物业费、空调费等费用，截止2015年4月10日德道公司仍未支付所欠费用，德道公司行为已构成违约，故根据约定，解除与德道公司的《租赁合同》。2016年8月，德道公司提起本案诉讼，请求如前所述。庭审中，华城公司称其实际装修改造期间为2013年5月底至2013年9月初，其提交的2013、2014年度审计报告及2012、2013、2014年度涉案商场一楼门店及二楼店面销售统计显示，装修改造后商场销售业绩有明显提升;其向德道公司发出解除函告后，并未采取任何行为阻碍或影响德道公司经营，德道公司仍正常经营至2015年底;其向本院提交出门证及2015年12月7日的出门物品明细表，可以证明自2015年11月4日起德道公司陆续将其部分设施设备搬离租赁场地，以实际行为表示不再履行涉案租赁合同。德道公司对华城公司提交的审计报告及销售统计不予认可，并称因由华城公司代收其营业款，故其不掌握其具体销售数据。德道公司对华城公司提交的出门证及出门物品明细表真实性表示认可，但称其于2015年4月30日收到华城公司出具的解除合同的函告后停止经营。另，华城公司向本院提交2014年8月至2015年12月德道公司账务明细。该明细显示，扣除华城公司代收德道公司款项，截至2015年12月德道公司累计欠付华城公司租金、物业费、空调水电费等费用1786165.28元。德道公司称，自2011年8月10日起德道公司营业收入由华城公司统一收银，其系依据上述明细中记载的2014年8月至2015年4月华城公司代收的货款数额主张华城公司返还营业款1407903.5元。另，德道公司向本院提交鉴定申请书，请求对涉案租赁场地已经形成附合的装修及设施现有残值进行鉴定。
以上事实有《租赁合同》，《补充协议》、《租赁合同转让协议书》、《借款合同》、变更函、《解除合同函告》、德道公司账务明细、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，出租人华平公司与承租人北京沃野公司签订的《租赁合同》及《补充协议》系华平公司与北京沃野公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。后华平公司及北京沃野公司将两合同项下相应权利义务分别转移给华城公司与德道公司，故华城公司与德道公司应按照《租赁合同》及《补充协议》的约定全面履行各自义务。本案中，出租人已向承租人交付租赁场地，承租人应按照合同约定向出租人支付租金。双方于2011年8月10日签订的《租赁合同补充协议》约定自2011年8月10日起，德道公司营业收入由华城公司统一收银，德道公司认可其系依据华城公司提交的德道公司账务明细中记载的2014年8月至2015年4月期间华城公司代收的货款数额主张华城置业公司返还营业款1407903.5元，但由于该明细显示，扣除华城公司代收款项后，2014年8月至2015年4月期间，德道公司仍欠付华城公司租金、物业费、空调水电费等费用，故对德道公司主张华城公司返还营业款1407903.5元，本院不予支持。德道公司主张华城公司退还装修期间七个月的租金、物业费1120958.13万元及空调费326062.38元，因德道公司在华城公司对涉案租赁大楼进行整体装修改造期间并未停止经营，且德道公司对其主张的华城对涉案大楼进行整体装修改造期间所提供空调温度不达标，未提供充分有效证据予以证明，华城公司对此亦不予认可，故德道公司要求华城公司退还装修期间的租金、物业费及空调费的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。《租赁合同》附录一第7.1条约定：“在承租人违反、不遵守或不履行本租赁合同之任何协议、规定或条件时出租人可以选择立即从履约保证金中扣减因该违反、不遵守或不履行而对出租人欠付的租金、物业服务费、水电费等款项。”因截止2015年12月，德道公司将其部分物品搬离涉案租赁场所时，德道公司实际欠付华城公司租金、物业付费、水电费等费用已超过30万元，故德道公司主张华城公司退还履约保证金(押金)30万元，不符合上述合同约定，本院亦不予支持。《租赁合同》附录一第2.11条承租场所交还约定：“在本租赁合同终止或提前终止时，除出租人另行同意，承租人须根据本条所载之规定，将承租场所恢复到出租人向承租人交付承租场所依据的附录四规定的交付标准，并向出租人交还承租场所连同当中所有固定附着物、装置以及附加设备(包括附录四所列全部固定附着物、装置以及附加设备)，其状况必须为良好、清洁、适租及经妥善维修的状况。承租人无权就其于承租场所加装的任何固定附着物、装置或附加设备，向出租人提出补偿或赔偿的要求。”以上内容可看出，对合同提前终止时，有关固定附着物、装置以及附加设备的处理已明确约定承租人无权向出租人提出补偿或赔偿的要求，且德道公司提交证据亦无法证明系因华城公司存在根本违约行为导致涉案合同提前终止履行。故本院对德道公司主张华城公司承担其儿童乐园建造损失即装修损失812万元的诉讼请求不予支持。关于德道公司申请就涉案场地已经形成附合的装修及设施现有残值进行鉴定问题，因本院对德道公司主张华城公司承担其装修损失的请求依法不予支持，故本案已无鉴定必要，进而对德道公司提出的鉴定申请，本院依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回西安德道儿童广场有限公司的诉讼请求。案件受理费89450元，由西安德道儿童广场有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，出租人华平公司与承租人北京沃野公司签订的《租赁合同》及《补充协议》，系华平公司与北京沃野公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。后华平公司及北京沃野公司将两合同项下相应权利义务分别转移给华城公司与德道公司，故华城公司与德道公司亦应按照《租赁合同》及《补充协议》约定全面履行各自义务。本案当事人争议的焦点问题：1、上诉人与被上诉人之间的《租赁合同》及《补充协议》是否解除及解除时间；2、导致合同解除的责任；3、华城公司是否应当退还装修期间七个月租金及物业费1120958.13元、返还押金30万元、返还空调费326062.38元、赔偿儿童乐园建造损失812万元。
1、关于上诉人与被上诉人之间的《租赁合同》及《补充协议》是否解除及解除时间问题。《租赁合同》第6.1约定：“在完全无损本租赁合同附录第7.1款的前提下，若（1）租金、物业服务费或其它按本租赁合同应由承租人支付之款在到期应付后十四天仍未支付；……，则出租人可执行所有下列权利：（2）终止本租赁合同，全部或部分收回承租场所，但这并不在任何程度上损害出租人享有的就任何尚未解决有关承租人的违反或不遵守或不履行任何协议、规定及条件之诉讼权利；……”。《租赁合同》第6.1约定：“承租人有严重违约行为，导致本合同终止的，出租人按本租赁合同所规定的形式向承租人发出终止本租赁合同、收回承租场所的书面通知送达承租人即产生效力。此后，出租人有权以其意欲之方式处置承租场所及遗留在内之任何物品或财产而不须因此向承租人负任何责任。如出租人不当行使终止合同的权利，所造成的损失包括间接利益在内均由出租人承担”。《租赁合同》第6.7约定：“在租赁期限内如发生下列任何情形，出租人有权即时终止本租赁合同、收回承租场所、不予退还保证金并保留追究承租人给出租人造成的一切损失的权利：…（12）未经出租人同意擅自停止对外营业达到三天或消极营业到五天；……”。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。经一审查明，从2014年8月起，上诉人德道公司就停止向被上诉人华城公司交纳租金、物业费、水电费，经华城公司多次去函催要，德道公司仍未支付。因此，德道公司违约行为是客观存在的事实。由于支付租金、物业费、水电费是《租赁合同》赋予德道公司主要义务，在其不履行主要义务的情况下，华城公司依照合同约定，于2015年4月30日向德道公司出具《解除合同函告》，在德道公司收到《解除合同函告》后，双方签订的《租赁合同》及《补充协议》即告解除。但鉴于德道公司收到《解除合同函告》后，双方仍对解除合同事宜进行过协商，故一审判决将合同解除时间确定为德道公司撤出租赁场所的2015年12月31日符合合同约定和法律规定。
2、关于导致合同解除的责任问题。上诉人德道公司拖欠租金、物业费、水电费事实清楚，德道公司上诉提出其虽未足额向华城公司交纳租金、物业费、水电费，但华城公司可以从其营业款、保证金中扣除，其没有拖欠租金、物业费、水电费事实。履行合同义务，是合同当事人双方应当主动遵守的基本准则，德道公司拖欠租金、物业费、水电费的违约事实不能因为华城公司是否从其营业款、保证金中扣除而灭失。另，德道公司上诉提出华城公司对出租场地进行装修，造成其经营业绩下降，造成合同解除的原因在华城公司。经查，首先，华城公司对出租场地进行装修在《租赁合同》中有明确约定，且华城公司事先与德道公司进行了协商，其次，在本案审理中，德道公司未提交证据证明华城公司对出租场地进行装修对其造成损害的事实。故其上述上诉理由本院不予采纳。
3、关于华城公司是否应退还装修期间七个月租金及物业费1120958.13元、返还押金30万元、返还空调费326062.38元、赔偿儿童乐园建造损失812万元。
首先，2013年5月底至2013年9月，华城公司对出租场所进行装修，期间，德道公司与华城公司就装修期间对营业影响进行过协商，华城公司提出补偿方案，双方未达成一致。德道公司请求华城公司退还装修期间七个月租金及物业费1120958.13元、返还空调费326062.38元，但未提供充分有效证据予以证明，华城公司对此亦不予认可，故德道公司的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
其次，《租赁合同》附录一第2.11条承租场所交还约定：“在本租赁合同终止或提前终止时，除出租人另行同意，承租人须根据本条所载之规定，将承租场所恢复到出租人向承租人交付承租场所依据的附录四规定的交付标准，并向出租人交还承租场所连同当中所有固定附着物、装置以及附加设备(包括附录四所列全部固定附着物、装置以及附加设备)，其状况必须为良好、清洁、适租及经妥善维修的状况。承租人无权就其于承租场所加装的任何固定附着物、装置或附加设备，向出租人提出补偿或赔偿的要求”。根据合同上述约定，对合同提前终止时，有关固定附着物、装置以及附加设备的处理，承租人无权向出租人提出补偿或赔偿的要求，故本院对德道公司主张华城公司承担其儿童乐园建造损失即装修损失812万元的诉讼请求不予支持。另，《租赁合同》附录一第7.1条约定：“在承租人违反、不遵守或不履行本租赁合同之任何协议、规定或条件时出租人可以选择立即从履约保证金中扣减因该违反、不遵守或不履行而对出租人欠付的租金、物业服务费、水电费等款项”。因截止2015年12月，德道公司将其部分物品搬离涉案租赁场所时，德道公司实际欠付华城公司租金、物业付费、水电费等费用已超过30万元，故德道公司主张华城公司退还履约保证金(押金)30万元，不符合上述合同约定，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人德道公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78769元（德道公司预交），由上诉人西安德道儿童广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 路亚红
代理审判员 成 芳
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 史小英