山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终1210号上诉人（原审被告）：张萍，女，1970年7月10日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：刘金芳，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿帅，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志梅，女，1970年11月4日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：陈勇，山东翼齐律师事务所律师。上诉人张萍因与被上诉人张志梅保证合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2016)鲁0305民初4793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张萍及其委托诉讼代理人刘金芳、鹿帅，被上诉人张志梅及其委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张萍上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、借款担保合同第四条约定系流质条款，该条款无效，担保合同亦无效，上诉人不应承担责任。二、即使张萍应承担连带保证责任，该保证期间也早已届满，证人穆美花一审系提供虚假证人证言。三、以刘永福名义实际为金珍堂的借款行为也构成非法吸收公众存款罪，借款合同应属无效。一审法院应按照法律规定移送公安机关处理。四、涉案借款合同的签署非张萍的真实意思，真正抵押房子的是刘永福，刘永福在2011年10月份已经购买该房屋，张志梅是明知的，80万元中有20万元是上诉人的，上诉人不可能自己给自己作担保。五、对于被上诉人主张未归还的2.8万元，上诉人已经还清，一审法院对于该事实认定错误。张志梅答辩称，一、涉案借款不包括在金珍堂非法吸收公众存款罪的借款当中，该笔借款属于刘永福个人借款。二、借款合同第四条属于流质条款，按照法律规定，确认无效的内容是将抵押物所有权直接转移债权人的行为无效，并不能直接否定和免除担保人的责任，上诉人为债务提供担保的意思表示明确，在借款人不能按时还款时，上诉人应承担担保责任。三、上诉人的担保期间应从借款人第一次支付利息起算，即2012年3月4日至2012年9月14日，上诉人于2012年3月14日、2012年4月16日两次从自己账户向被上诉人支付利息共计35000.00元，自2012年4月16日起，担保期间转化为诉讼时效。四、涉案借款是经上诉人介绍，上诉人向被上诉人出示了房屋的房产证和土地证，被上诉人基于对上诉人的信任才同意借钱给刘永福，上诉人和刘永福故意隐瞒房屋已经被转让的事实，诱骗被上诉人签订合同，上诉人和刘永福存在重大过错，即使认定担保合同无效，上诉人也应当承担连带责任。综上，张萍的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张志梅向一审法院起诉请求：要求张萍承担担保责任，代为偿还刘永福所欠借款及利息80万元。一审法院经审理查明，2012年2月14日，原告（出借方）与刘永福（借款方）及被告（担保方）签订借款担保合同，约定，原告借款给刘永福现金人民币80万元，期限自2012年2月14日至2012年5月14日止，原告按照刘永福指定的账户（工商银行：卡号62×××77，姓名刘凤兰）通过银行汇款80万元，借款利率月息按2.5%，每月的14日支付利息，合同到期（2012年5月14日）本金及利息一次付清。如果刘永福不能按时还款，被告无条件将齐都国际A座1003室转让给原告。同日，原告通过网转方式付款79万元，通过其他方式付款1万元共计80万元。该80万元其中原告借给刘永福60万元，原告代被告借给刘永福20万元并由原告为被告垫付。2012年3月14日，被告归还原告为其垫付的出借款17.2万元。2012年3月14日，刘永福通过被告转付原告利息2万元，2012年4月16日，刘永福通过被告转付原告利息1.5万元，后原告多次向被告主张权利。诉讼过程中，原告要求被告偿还为被告垫付的借款2.8万元及利息、要求被告对原告借给刘永福的60万元及利息（按借款60万元自2014年4月14日按年息24%计算至2013年7月13日）承担连带清偿责任。一审法院认为，原、被告及刘永福签订借款担保合同后，原告通过网转等方式支付借款80万元，庭审中原、被告均认可该80万元借款中有60万元系原告借给刘永福、20万元系被告借给刘永福（由原告垫付）、2012年3月14日被告归还原告为其垫付的借款17.2万元，对此予以确认；被告辩称已归还原告为其垫付的余借款2.8万元证据不足，不予支持，为此原告诉求被告归还垫付的借款2.8万元及相应利息予以支持；从借款担保合同第四条“如果借款方不能按时还款，担保方（张萍）无条件将齐都国际A座1003室转让给出借方（张志梅）”约定的内容看，被告实质上为刘永福向原告的借款提供了保证担保，对保证担保的方式应认定为连带责任保证，保证期间应自借款期限届满即2012年5月14日起六个月，因原告于保证期间内多次向被告主张权利，为此该院对被告辩称的该保证已超过担保期限的意见不予支持，被告对刘永福向原告的借款60万元及相应利息应承担连带清偿责任。借款担保合同约定的月息按2.5%即年息30%过高，可按年息24%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告张萍归还原告张志梅垫付的借款2.8万元，于本判决生效后十日内付清。二、被告张萍赔偿原告张志梅经济损失（按2.8万元自起诉之日即2014年5月12日按中国人民银行规定的同期银行借款利率计算至本判决确定的还款之日），与第一项同时付清。三、被告张萍对刘永福向原告张志梅的借款60万元、利息（按60万元自2012年4月14日按年息24%计算至2013年7月13日）负连带清偿责任，于本判决生效后十日内付清。若上述第二项经济损失与本项利息计算数额之和超过17.2万元，以17.2万元为准。被告张萍承担保证责任后，有权向刘永福追偿。案件受理费11800.00元，由被告张萍负担。本院二审期间，上诉人张萍提交录音资料、视频资料各一份，并申请证人崔某出庭作证，证实穆美花在一审中提供虚假证人证言。被上诉人申请牛凌凡和崔永柱出庭作证，证实张志梅一直向张梅催要欠款。本院认为，上诉人与被上诉人提交的上述证据与本案的待证事实没有关联性，对上述证据的证明效力，本院依法不予采信。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否涉嫌非法集资犯罪，是否应移送公安机关处理。二、本案所涉借款担保合同是否有效。三、上诉人张萍是否应承担担保责任。关于焦点一：上诉人张萍主张本案涉及到非法集资犯罪应移送公安机关处理，但上诉人未提供证据证实本案借款包括在金珍堂非法集资案件中，且上诉人陈述曾向公安机关要求立案，公安机关未予立案，其要求将此案件向公安机关移送的主张证据不足，本院不予采纳。关于焦点二：首先，关于借款担保合同中的借贷合同部分效力问题，上诉人没有证据证实张志梅和刘永福之间的借贷合同符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定的借贷合同无效的情形，或者符合《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效情形，张志梅已经将款项打入刘永福指定账号，借贷合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其次，关于借款担保合同中的担保合同部分效力问题，上诉人张萍主张因借款担保合同第四条约定属于流质条款，应属无效，因此担保合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条规定，“当事人在抵押合同中约定，债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权归债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。债务履行期满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物……”。上述规定旨在保护抵押人和抵押人其他债权人的利益，流质条款无效的后果只是抵押权人不能要求抵押人向其转让房屋，抵押合同并不因此无效，抵押人的担保义务并不能因此免除。具体到本案，根据合同内容，张萍用房屋进行债务担保的意思表示明确，对于被担保的主债权种类数额、债务人履行债务的期限、抵押物的情况以及抵押担保的范围明确，且抵押财产非法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产，张萍亦不属于设立担保的无效主体，双方之间的抵押合同依法成立并生效。张萍主张张志梅对于刘永福已经购买房屋是明知的，张萍在担保人处签字只是协助办理手续，并没有担保的意思表示，张志梅不予认可，主张张萍在签订借款担保合同时向其出示了相关房屋证件，张志梅基于对张萍的信任才同意借款，因双方签订的借款担保合同中并没有明确张萍的协助义务，张萍也未提供有效证据证实张志梅同意其只是负责协助过户，对于张萍无担保意思表示的主张本院不予采纳。综上，张萍提供担保的意思表示明确，上诉人主张担保合同无效，应按照过错比例承担责任的主张不符合法律规定，双方签订的借款担保合同合法有效。关于焦点三：因双方签订的借款担保合同合法有效，张萍应承担相应的担保责任。该房屋未办理抵押登记，抵押权未有效设立，张志梅不能就该房屋行使优先受偿权，债务到期后，张萍既不能交付房屋，也不能以房屋折价的方式或者其他方式清偿债务，严重违背了诚实信用原则。根据《中华人民共和国担保法》第57条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第56条的规定，张萍应在抵押物价值的范围内承担连带清偿责任。一审将抵押担保责任直接转换为保证责任法律依据不足，但是根据上诉人陈述，该抵押物价值大于80万元，一审法院判决其在80万元范围内承担连带清偿责任并无不当。关于借款担保合同中有20万元系张志梅对张萍的借款，属于张志梅与张萍的另一借贷关系，不影响该借款担保合同的效力和法律责任承担。上诉人主张另行向被上诉人支付2.8万元，被上诉人不予认可，上诉人未提供有效证据证实2.8万元已经支付，对其主张，本院不予采纳。关于保证期间问题，本案是依据双方签订的抵押担保合同判决上诉人承担相应的合同责任，上诉人并非作为保证人承担保证责任，不应适用保证期间的规定，应适用关于诉讼时效的规定。双方约定的债务履行期届满之日为2012年5月14日，张志梅在2014年5月12日起诉，不超出两年的诉讼时效。综上所述，张萍的上诉请求不能成立，本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第五十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省淄博市临淄区人民法院(2016)鲁0305民初4793号民事判决第一项、第二项，即：“一、被告张萍归还原告张志梅垫付的借款2.8万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告张萍赔偿原告张志梅经济损失（按2.8万元自起诉之日即2014年5月12日按中国人民银行规定的同期银行借款利率计算至本判决确定的还款之日），与第一项同时付清。”二、变更山东省淄博市临淄区人民法院(2016)鲁0305民初4793号民事判决第三项为：“被告张萍对刘永福向原告张志梅的借款60万元、利息（按60万元自2012年4月14日按年息24%计算至2013年7月13日）负连带清偿责任，于本判决生效后十日内付清。若上述第二项经济损失与本项利息计算数额之和超过17.2万元，以17.2万元为准。被告张萍承担责任后，有权向刘永福追偿。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800.00元，二审案件受理费10080.00元，均由上诉人张萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 禚慧聪审 判 员 倪玲玲审 判 员 孟庆红二〇一八年七月四日法官助理 周树学书 记 员 尹衍羚