江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3304号
上诉人（原审被告）：胡庭辉，男，1977年5月10日生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：白ＸＸ，江�大榕树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖光，男，1973年10月12日生，汉族，住江西省吉安市万安县。
委托诉讼代理人：戴志松，江西君实律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：许家禄，男，1969年3月31日生，汉族，住赣州市赣县。
上诉人胡庭辉与被上诉人肖光、许家禄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服章贡区人民法院(2015)章民初字第2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人胡庭辉上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人肖光的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定上诉人与肖光之间存在雇佣关系错误，上诉人不需承担责任。上诉人将拆除店铺隔墙工程承包给许�禄，符合承揽关系的法律特征，上诉人与许家禄之间形成承揽关系。在一审中上诉人提供两组证据均证明上诉人与许家禄之间存在承揽关系。被上诉人肖光在一审中也将许家禄列为被告，综合可认定上诉人与许家禄存在承揽关系，根据法律规定，应由许家禄承担赔偿责任。另外，上诉人发包的工程无需相关资质，上诉人并不构成法律意义上的发包人，故也不应承担发包人应承担的责任。2.原审认定被上诉人肖光九级伤残错误。该伤残鉴定依据不应适用《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》。综上，一审事实不清，应依法改判或发回重申。
被上诉人肖光辩称，原审判决认定事实正确，追加许家禄为被告是上诉人申请的，不是答辩人的意思，且伤残鉴定合法有效，因此请求维持原判，驳回上诉人诉请。
被上诉人许家禄未出庭，未答辩。
被上诉人肖光向一审法院起诉请求：1、判决被告胡庭辉赔偿原告损失176886.55元（其中医疗费72974.7元、误工费11543元、护理费4440元、交通费1000元、住院伙食补助费740元、营养费740元、鉴定费700元、伤残赔偿金46538.2元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费28210.65元，合计176886.55元）；2、本案诉讼费用由被告胡庭辉承担。
一审法院认定事实：2014年6月28日，原告到被告胡庭辉所有的位于赣州市××××区桃子园菜场的店面装修，施工了二小时左右时，原告正站在二米高的架子上敲墙面，因有砖块从上方掉下来，原告见状避让，不慎从架子上摔倒地面。事故发生后，一同做事的刘某及赶至现场的被告许家禄将原告送至赣州市人民医院治疗。2014年7月25日出院，入、出院均诊断：1、左额叶脑挫裂、颅底骨折、右额骨骨折、颅内积气、全身多处软组织挫裂伤；2、肺�感染，肺部实变；3、右手中指指间关节脱位，右腕舟状骨骨折。出院医嘱：1、右手中指指间关节固定术后1周，未拆线，术后12-14天拆线，需加强换药，预防感染，术后3周拔除钢针，拔除前后均需复查X线，骨科随诊；2、注意休息，加强营养，定期复查，若有头痛头晕，恶心呕吐，肢体抽搐等不适，则及时就诊。原告花费药疗费人民币71296.13元、门诊费1533.06元、急救费人民币145元。原告于起诉前委托江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残程度进行司法鉴定，江西赣州司法鉴定中心于2015年元月4日作出赣虔司鉴中心【2014】（伤残）鉴字第1402号鉴定意见书，认定：原告的伤残程度为九级伤残。原告为此花费鉴定费人民币700元。另查明，原告住院期间由其妻护理。原告与其妻生育有一女二子，女儿肖珠萍，1999年9月10日生；长子肖宗樑，2007年1月3日生；次子肖宗宇，2015年1月24日生。许秀英系原告之母，1934年4月15日生，生育原告及同胞兄弟共四人。一审法院认为：一、关于本案责任的承担。依据证人刘某的陈述及事故发生的地点，足以证实原告与被告胡庭辉之间存在劳务关系，原告为提供劳务的一方，被告胡庭辉为接受劳务的一方，且原告在提供劳务过程中受伤，而被告胡庭辉辩称双方不存在劳务关系，其将店面装修工程承揽给了被告许家禄的抗辩意见，因其提供的证据不足以证明该事实成立，故其应承担举证不能的法律后果，本院对该辩称意见不予采纳。原告在为被告胡庭辉提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告�损害后果，应当根据原告与被告胡庭辉的过错各自承担相应的责任。从事故发生过程看，原告站至二米高处拆墙明显存在安全隐患，被告胡庭辉作为雇主，应当尽到全面的安全防范义务，但其未为原告提供必要的防护措施，被告胡庭辉具有过错，而原告作为完全民事行为能力人，应当知道站至二米高处拆墙存在危险，但仍在无任何防护措施的情况下施工，其自身亦具有过错。结合原告与被告胡庭辉各自的过错程度，本院认为，被告胡庭辉作为接收劳务的一方，应承担本案损失的主要过错责任，即80%的赔偿责任；其余20%的损失，应由原告自行承担。关于原告主张的各项损失是否合理合法。针对原告主张的医疗费人民币72974.7元，依据原告提交的医疗、门诊费等票据，计算出医疗费用合计人民币72974.19元，原告主张超出的部分，本院不予确认。针对原告主张的误�费人民币11543元，结合原告的治疗情况及损伤程度，原告主张计算97天并无不当，即97天×119元/天=11543元，本院予以确认；针对原告主张的护理费人民币4440元，因原告主张120元/天高于江西省居民服务业平均收入标准，应按江西省服务业平均收入标准予以计算，即117.11元/天×37天=4333.07元，原告主张超出的部分，本院不予确认；针对原告主张的交通费，结合原告的伤情及治疗情况，原告主张人民币1000元过高，本院酌定为人民币500元。针对原告主张的住院伙食补助费、营养费20元每天，结合原告住院治疗的情况及本地区的生活水平，原告分别主张人民币740元，即20元/天×37天=740元，并无不当，本院予以确认。针对原告主张的鉴定费，具有事实和法律依据，本院予以确认。针对原告主张的伤残赔偿金，结合原告因伤构成的伤残等级，即九级伤残，原告主张按23%计算，无�实和法律依据，应计算为10117元/年×20年×20%=40468元，原告主张超出的部分，本院不予确认。针对原告主张的精神损害抚慰金，结合原告的损伤及原告与被告胡庭辉的过错程度、本地区的生活水平，原告主张的金额人民币10000元过高，本院酌定为人民币6000元。针对原告主张的被扶养人生活费，因原告生育有一女两子，其女肖珠萍、其子肖宗樑在事故发生时均未成年，其子肖宗宇虽出生于本案事故发生后，但原告的伤势已构成伤残，原告抚养其子肖宗宇的能力必然会受到影响，其母1934年出生，亦符合被赡养的条件，故原告子女三人及其母亲均为本案的被抚养人、被赡养人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支�和农村居民人均年生活消费支出标准计算，……，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。”，故被扶养人生活费应为21134.4元（前10年是7548元／年×10年×20%=15096元，剩余8年是7548元／年×8年×20%÷2=6038.4元）。被告胡庭辉辩称原告的母亲不仅生育四子的抗辩意见，因未提供证据证实，本院不予采纳。判决：一、原告肖光的损失：医疗费人民币72974.19元、残疾赔偿金人民币40468元、误工费人民币11543元、护理费人民币4333.07元、住院伙食补助费人民币740元、营养费人民币740元、交通费人民币500元、精神损害抚慰金人民币6000元、被扶养人生活费人民币21134.4元，共计人民币158432.66元；二、由被告胡庭辉承担原告肖光上述第一项损失（精神损害抚慰金除外）80%的赔偿责任，即人民币121946.13元，其余损失30486.53元（精神损害抚慰�除外）由原告肖光自行承担；三、由被告胡庭辉赔偿原告肖光精神损害抚慰金6000元；四、上述给付义务，限被告胡庭辉于本判决生效之日起五日内履行完毕；五、驳回原告肖光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4933元，由原告肖光承担人民币1365元，被告胡庭辉承担3568元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的一致。
本院认为：本案的争议焦点为三点：一是上诉人胡庭辉与被上诉人肖光是否构成雇佣关系；二是伤残鉴定是否有效；三是责任比例划分问题。关于焦点一，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，结合本案实际情况，应认定上诉人胡庭辉与被上诉人肖光之间构成承揽关系。认定雇佣关系还是承揽关系一般从以下几个方面判断：一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；三、是否定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；四、是否为连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。本案事实是胡庭辉将其店面的拆墙工作交由肖光等三人完成，工资约定为按35元一平方计算，且在拆墙工作完成后才予以付钱，双方之间亦不存在支配和从属关系，肖光等人只要将完成的工作成果交由上诉人胡庭辉即可，因此根据案件事实情况，应认定胡庭辉与肖光存在承揽关系。关于焦点二，被上诉人肖光的伤残鉴定程序合法，伤残依据没有违反法律规定，因此对该份鉴定可予以认定。关于焦点三，因胡庭辉与肖�之间形成承揽关系，一审法律适用及责任比例认定错误。定作人胡庭辉在选任承揽人时，未对其进行资质了解，存在选任过失，且在安全管理上也存在一定过错，应承担与其过失相适应的赔偿责任，本院酌定胡庭辉承担50%的责任。
综上所述，上诉人胡庭辉的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
（2016）维持江西省章贡区人民法院(2015)章民初字第2519号民事判决第一、三、四、五项；
（2016）变更江西省章贡区人民法院(2015)章民初字第2519号民事判决第二项为：由上诉人胡庭辉承担被上诉人肖光一审判决中第一项损失（精神损害抚慰金除外）50%的赔偿责任，即人民币76216.33元，其余损失由被上诉人肖光自行承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4933元，二审案件受理费2739元，合计7672元，由上诉人胡庭辉负担3068.8元，由被上诉人肖光负担4603.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一七年一月十八日
代理书记员 曾 诚