文书内容广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2842号上诉人(原审被告)：谢鉴能，男，汉族，住清远市清城区。委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。委托代理人：梁宇丹，广东定海针（清远）律师事务所工作人员。被上诉人（原审原告）：张建国，男，汉族，住清远市清新区。委托代理人：江海华，广东业证律师事务所律师。委托代理人：丘爱军，广东业证律师事务所律师。负责人：罗健章。委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。委托代理人：罗浩哲，广东法行律师事务所律师。上诉人谢鉴能因与被上诉人张建国、原审第三人广东法行律师事务所债权转让合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢鉴能上诉请求：一、撤销原审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有查清本案的事实，被上诉人与原审第三人广东法行律师事务所不存在权利义务转让。首先，从原审第三人出具的《合同权利义务转让通知书的声明书》可以看出，被上诉人与原审第三人并不认识，转让权利义务不符合常理。其次，被上诉人不具备法律资格，法律服务委托合同是一份法律专业服务合同，被上诉人不可能成为受让的主体。再次，《合同权利义务转让通知》对转让金额、取得时间及方式没有明确规定，不符合转让成立条件，且权利义务转让没有签订债权转让合同，不符合常理。本案是权利义务转让，并非单纯的债权转让。《法律服务委托合同》是双务合同，原审第三人与上诉人双方既是债权人，亦是债务人。现该合同转让的是权利和义务，《合同权利义务转让通知》上也注明：合同的权利义务一并转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，该转让应经上诉人同意，否则对上诉人没有约束力。《法律服务委托合同》明确约定债务人第三人的保密义务。即使转让，亦应经上诉人同意。根据《中华人民共和国合同法》第四百条规定，转委托应经委托人同意。综上，请二审依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人张建国口头答辩称:根据双方举证可以看出，广东法行律师事务所已完成谢鉴能委托的事项，在委托合同中原广东法行律师事务所仅有余下收取代理费的权利。广东法行律师事务所是实行律师分摊费用的分配模式，系所有律师平均分摊有关费用，律师费是律所收取，转交由律师自由支配。律师以个人名义加盟到律师所，自负盈亏，律所仅处于被挂靠的地位。所以律师所代律师个人执业期间所收到的款项实际上属于律师个人所有，转交由律师进行自由处分，广东法行律师事务所不承认，因为原律师已离开原广东法行律师事务所，是窃取他人的劳动所得。本案是收取应收代理费的权利，所有合同中的义务均已由律师所完成。综上，一审判决的认定是合理，应予以维持。原审第三人广东法行律师事务所述称，原审第三人与被上诉人之间不存在债权债务的转让，且本案中上诉人也没有同意债权债务的转让。关于被上诉人在一审中提交的通知书，该通知书并不是合同，并不是构成合同的原件，因此被上诉人提交的通知书并不能证明原审第三人将合同的权利义务转让给被上诉人。被上诉人张建国向一审法院起诉请求:1、谢鉴能向张建国支付受让的应收代理费26000元及违约金5000元，共31000元；2、谢鉴能承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月，谢鉴能（甲方）与广东法行律师事务所（乙方）签订一份《法律服务委托合同》，合同约定：乙方接受甲方委托，在甲方与罗社金租赁合同、登记一案中提供专业法律服务，甲方同意乙方委派律师经办上述事务，甲方同意乙方的其他人员配合完成立案，双方对上述事务的具体内容可在附件中予以明确（后面手写：已有案号：（2010）城法民初字第1304号）；委托代理权限为（手写：全权，特别授权）；合同一式四份，双方各执两份，均具有相同的效力；甲方向乙方支付以计件固定形式确定的代理费26000元，违约金5000元，在2015年12月30日前交纳26000元等。上述委托合同签订后，广东法行律师事务所指派律师完成了谢鉴能与罗社金纠纷案件的法律事务，案号分别为：清城区人民法院（2010）城法民初字第1304号、（2011）城法民初字第177号；清远市中级人民法院（2010）清中法民三终字第196号，（2010）清中法民一终字第404号。2016年6月29日，广东法行律师事务所出具一份《合同权利义务转让通知书》，将谢鉴能的委托事项所签订的合同权利义务一并转让给张建国。2016年6月30日，广东业证律师事务所律师江海华将《合同权利义务转让通知书》及一份律师授权声明通过邮政EMS邮寄给谢鉴能。因谢鉴能将《合同权利义务转让通知书》及一份律师授权声明退回给广东业证律师事务所律师江海华，张建国授权委托的律师到谢鉴能住所清远市××××房，将上述材料当面交给谢鉴能。诉讼中，谢鉴能向一审法院提交一份鉴定申请书，要求对《法律服务委托合同》第一页“登记”、第三页第九条“代理费26000元”、“在五年内”、“2015年12月30日前”作形成时间的朱墨时序鉴定及笔迹鉴定。广东法行律师事务所于2016年11月26日出具一份声明，内容主要为：第三人广东法行律师事务所没有与张建国签订过合同权利义务转让协议，《合同权利义务转让通知书》是原广东法行律师事务所主任，现广东业证律师事务所律师江海华在广东法行律师事务所负责人不在场情况下通过欺骗手段取得的盖章。一审法院认为，谢鉴能与广东法行律师事务所签订《法律服务委托合同》后，广东法行律师事务所已经按照合同的约定指派律师完成了代理事项，谢鉴能也应当按照《法律服务委托合同》约定支付代理费。谢鉴能未能按时支付代理费，广东法行律师事务所遂将其收取代理费的权利转让给张建国，并未违反法律的禁止性规定，广东法行律师事务所的债权转让行为合法有效，张建国有权依据《法律服务委托合同》的约定要求谢鉴能支付律师代理费。因此，张建国主张谢鉴能支付律师代理费26000元及违约金5000元，合法有据，一审法院予以支持。谢鉴能抗辩债权债务转让行为不成立，依据不足，一审法院不予采信。对于谢鉴能诉讼中向一审法院申请对《法律服务委托合同》部分内容作形成时间的朱墨时序鉴定及笔迹鉴定，因《法律服务委托合同》是谢鉴能与广东法行律师事务所签订的真实合同，而且按照合同约定，谢鉴能也持有两份《法律服务委托合同》原件，但直至本案开庭结束，谢鉴能也未能向一审法院提交自己持有的合同原件。因此，对谢鉴能要求进行鉴定的申请，一审法院不予准许。对于广东法行律师事务所出具的声明，尽管广东法行律师事务所否认《合同权利义务转让通知书》的效力，但是广东法行律师事务所并未否认《合同权利义务转让通知书》中所盖的广东法行律师事务所公章的真实性。因此，在广东法行律师事务所未提交证据证明是他人通过欺骗手段获取盖章的证据情况下，对广东法行律师事务所的陈述意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十九条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：谢鉴能于判决生效之日起七日内向张建国支付律师代理费26000元及违约金5000元。案件受理费575元，财产保全费350元，合共925元，由谢鉴能负担。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系债权转让合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求与范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为张建国以取得转让权利为由要求谢鉴能支付代理费及违约金合共31000元的依据是否充分。关于张建国以取得转让权利为由要求谢鉴能支付代理费及违约金合共31000元的依据是否充分的问题。对此，从《合同权利义务转让通知》的具体内容及《法律服务委托合同》的合同性质分析，涉案转让行为的标的，并非张建国所主张的纯权利转让，而是符合《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”规定所述的权利和义务一并转让。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条及第八十九条规定，权利和义务一并转让应当经对方同意。谢鉴能在案中明确不同意转让，并以此抗辩，理据充分。而且，张建国在案中未能提供相关证据证实其就取得的权利支付了相应对价。广东法行律师事务所在案中对《合同权利义务转让通知书》明确予以否认。因此，张建国以取得转让权利为由要求谢鉴能支付代理费及违约金合共31000元的依据并不充分。综上，谢鉴能的上诉主张理据充分，本院予以支持。原审判决适用法律不当，实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5196号民事判决；二、驳回张建国的诉讼请求。一审案件受理费575元，由张建国负担。二审案件受理费575元，由张建国负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一七年十二月十九日书记员  汤有金PA