甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终1144号
上诉人（原审被告）：张掖市金农源生物科技有限公司。
被上诉人（原审原告）：兰州合盛广告有限公司。
被上诉人（原审第三人）：刘宝全。
上诉人张掖市金农源生物科技有限公司（以下简称金农源公司）因与被上诉人兰州合盛广告有限公司（以下简称合盛公司）、刘宝全建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2015)甘民初字第2102号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金农源公司的委托诉讼代理人鲍克源、被上诉人合盛公司的委托诉讼代理人周金龙、被上诉人刘宝全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金农源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决驳回合盛公司的诉讼请求。2.一二审诉讼费用由合盛公司承担。事实和理由：1.一审法院认定金农源公司与合盛公司之间具有合同关系及认定工程完工的事实错误。合同中一方名称虽署为合盛公司，但没有合盛公司的盖章，刘宝全也未出示过合盛公司的授权委托书，合盛公司更未参与施工，工程的收付款双方也是金农源公司与刘宝全，金农源公司与合盛公司不具有合同关系。刘宝全是实际施工人，应由刘宝全享有和承担无效合同的法律后果，一审判处由合盛公司享有合同债权不当。刘宝全在施工期间没有按照合同约定完成承揽工程。刘宝全与金农源公司合同总价为1175040元，双方在诉讼中议定工程价款为112万元，该议定行为也证明刘宝全自认承揽的工程未完工的事实。2.一审法院对金农源公司在刘宝全丢弃工程离去后给刘宝全雇佣的民工代付人工工资73700元不予认定，采信证据不当。金农源给农民工代付人工费时与刘宝全无法联系。3.一审法院认定金农源公司代刘宝全偿还案外人吴克华借款10万元，不应抵扣工程款，应另案解决不当。刘宝全向吴克华借款10万元全部用于工程建设，金农源公司代为清偿的数额应当在应付工程款中扣除。4.一审适用法律错误，本案工程未完工，约定的付款条件不成就，不应支持其付款请求。金农源公司已超支刘宝全工程款，应驳回刘宝全的诉讼请求。
合盛公司辩称，合盛公司与金农源公司签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。一审法院在庭前协商议定工程款为112万元时，已经剔除了未完工程部分的价款、工人工资等费用。刘宝全向吴克华所借的10万元由金农源公司予以偿还属实，但刘宝全给金农源公司出具工程款的收据，不能再从工程款中扣除。合盛公司在完工后已通知金农源公司验收，金农源公司未积极组织验收，工程已投入使用，应认定为合格。刘宝全与金农源公司的款项来往均是银行打款，应以银行打款记录认定付款情况。
刘宝全述称，其为合盛公司员工，受公司委托代表公司与金农源公司签署合同，其他意见同合盛公司。
合盛公司向一审法院起诉请求：1、要求金农源公司支付工程款共计295151元；2、要求金农源公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月15日，合盛公司与金农源公司签订施工合同一份，约定合盛公司为金农源公司进行钢结构工程的制作、安装，面积为3672平方米（以实际验收面积为准），工程造价为320元/平方米；付款方式为主钢构件进场支付工程款50%，计587200元，在工程安装完毕验收合格支付剩余工程款50%，计587200元；合同还约定了工程质量要求、双方各自负责的事项以及违约责任等。合同签订后，合盛公司即组织人员进行施工，施工过程中，金农源公司陆续支付了部分工程款。工程完工后，双方未对工程进行验收，亦未对工程价款进行结算。在庭审前，经征询双方意见，对合盛公司完成的工程不再进行工程量及工程价款评估，工程总价款双方协商确定112万元整。
一审法院另查明，合盛公司核准的经营范围为广告的设计、制作、发布等，不具备从事建筑行业钢结构工程从业资质。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合盛公司与金农源公司签订的施工合同，虽系双方当事人真实意思表示，但根据《建筑法》第二十六条关于”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”的规定，因合盛公司不具有相应的建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《工程承包合同》应认定为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金农源公司应当向合盛公司支付工程价款。对合盛公司完工的工程双方虽未进行结算，但在庭前双方均表示不进行评估，协商议定工程总价款为112万元，对此议定不违反法律规定，予以确认。现金农源公司已实际支付工程款为1027802元，剩余工程款应为92198元，金农源应当予以支付。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：一、金农源公司支付合盛公司工程款92198元，限于判决生效后三十日内履行；二、第三人刘宝全在本案中不承担责任；三、驳回合盛公司的其他诉讼请求。案件受理费5727元，由合盛公司负担4007元，金农源公司负担1720元。
二审中，金农源公司申请证人张东出庭作证，欲证明金农源公司代刘宝全垫付了民工工资的事实。经审查，该证据不属二审程序中的新的证据，合盛公司对该证人证言不认可，且该证人也不能证明金农源公司垫付民工工资76700元的事实，故对该证人证言不予采信；金农源公司还申请证人吴克华出庭作证，欲证明刘宝全在施工过程中向证人吴克华借款10万元，该借款由金农源公司偿还的事实。证人吴克华陈述，经金农源公司法定代表人王鹏的介绍，刘宝全向其借款10万元，后该借款由王鹏向其偿还，其将刘宝全当时出具的借条返还给了王鹏。对该证人证言双方均无异议，本院予以认定。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，围绕金农源公司的上诉请求，本案双方当事人争议的焦点问题主要有以下几点：1.金农源公司与合盛公司之间是否具有合同关系的问题。虽然合同中双方均未加盖公章，但该合同是以合盛公司与金农源公司的名义签订，刘宝全作为合盛公司的员工，在签订合同时合盛公司出具了授权委托书，刘宝全的行为系职务行为，法律后果应由合盛公司承担，合盛公司对此也没有提出过异议，故金农源公司与合盛公司之间具有合同关系，合盛公司享有合同债权。2.关于金农源公司垫付的民工工资应否从工程款中扣除的问题。金农源公司认为垫付的民工工资数额为76700元，应从工程款中予以扣除。但合盛公司对此事实并不认可，金农源公司提交的条据上没有合盛公司的签字认可，金农源公司也没有提交其他证据证明合盛公司认可垫付工资的事实，故一审法院不予采信，并无不当。3.关于刘宝全向案外人吴克华借款10万元应否工程款中扣除的问题。双方当事人对刘宝全向案外人吴克华借款10万元及金农源公司向吴克华偿还了该借款的事实没有异议。庭审中合盛公司认可刘宝全的借款行为系职务行为，借款用于工程建设，但合盛公司认为，在金农源公司偿还借款后，刘宝全给金农源公司出具了相应的工程款收据，已计入已付工程款，不应再次从工程款中予以扣除。根据证人吴克华的陈述，在金农源公司法定代表人王鹏向其偿还借款后，其将刘宝全出具的借条返还给了王鹏。但在本案诉讼中，金农源公司并未提交该借条，故金农源公司应承担举证不力的法律后果，刘宝全向案外人吴克华借款10万元不应再从工程款中扣除。4.合同是否有效及金农源公司应否偿付工程款的问题。因合盛公司没有相应资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，合盛公司与金农源公司签订的合同应属无效。但在合盛公司施工结束后，金农源公司另找他人对其余工程进行了施工。在整个工程完工后，金农源公司已投入使用，故金农源公司应当偿付合盛公司相应的工程价款，仅以工程未经竣工验收合格为由拒付工程款不符合法律规定。
综上所述，金农源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5727元，由金农源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘曙光
审判员 杨祝续
审判员 张宏志
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张晓燕