福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终2135号上诉人（原审被告）：中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路8号海投大厦1101室，组织机构代码：69439083-1。法定代表人：蔡明金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王群生，福建鹏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新瑜，福建鹏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泉州骏鹏商品混凝土有限公司，住所地福建省晋江市永和马坪工业区，组织机构代码：66508871-3。法定代表人：张跃进，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡栋梁，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李如鹏，男，1984年5月16日出生，汉族，住福建省闽侯县。被上诉人（原审被告）：洪启城，男，1984年3月4日出生，汉族，户籍地福建省闽侯县，现住福建省福州市台江区。上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司（以下简称中建鑫宏鼎公司）因与被上诉人泉州骏鹏商品混凝土有限公司（以下简称骏鹏公司）、李如鹏、洪启城买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中建鑫宏鼎公司上诉请求：1.依法撤销晋江市人民法院（2015）晋民初字第9571号民事判决，依法改判免除上诉人承担支付被上诉人骏鹏公司货款5187287.5元的民事责任或者发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院审理本案严重违反法定程序，应予发回重审。本案以普通程序进行审理，但在审理本案中，整个庭审仅有书记员关恒一人主持庭审并担任记录，合议庭人员无一人到庭主持庭审。因此原审法院的审理行为属严重违反法定程序情形。依照最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，原审法院仅有书记员主持庭审，明显严重违反程序法的规定，且属于发回重审的法定情形。因此，本案依法应当发回重审。二、原审认定骏鹏公司的货款为5187287.5元，事实不清，证据不足。（一）原审认定福建宏鼎项目管理有限公司晋江养正中学新校区三期项目的所欠货款为5187287.5元的依据为货款结账单，无其他相应的证据可以证明供货的数量、金额等。该结账单上仅有洪启银对账确认，无任何的印章，故该结算未经中建鑫宏鼎公司有权确认人确认。依合同约定和交易习惯，骏鹏公司与李如鹏之间的交易，双方必须有交易确认单，进货验收单及相关的交易凭证。即使有结账单，原始凭证仍然保留在骏鹏公司和李如鹏手中，在骏鹏公司和李如鹏将货款支付责任强加给中建鑫宏鼎公司，且中建鑫宏鼎公司提出异议时，骏鹏公司必须对结账单货款的金额提供原始凭证进行核对，法庭有必要责令骏鹏公司和李如鹏承担举证责任。但原审仅凭一张结账单作为判决依据，明显事实不清。（二）骏鹏公司与李如鹏交易中，已付多少款项也无相应的证据可以支持。李如鹏通过何种途径支付多少款项应当出示付款凭证。实际上，在交易过程中，骏鹏公司货款已不是5187287.5元。2015年9月14日，骏鹏公司出具给中建鑫宏鼎公司工作人员的承诺书及借据确认收到50000元，又确认收到1000000元，而骏鹏公司在起诉时未予扣除。故李如鹏支付多少款项，骏鹏公司收到多少款项均不清楚，因此原审判决事实不清。（三）《预拌混凝土购销合同》上的甲方指定人员为洪启银，但洪启银不是中建鑫宏鼎公司的员工，更不是中建鑫宏鼎公司授权的人员，洪启银是何人，无法查清。（四）结账单所指的混凝土用于何处事实不清。合同签订主体及结账单上签字均系李如鹏及洪启银的个人行为，而李如鹏即使有购买混凝土，但是否用于养正三期工程也无法证实，从本案事实也无法排除将混凝土用于他处的可能性。因此，原审的认定明显事实不清。三、原审判决违背合同相对性原则，由中建鑫宏鼎公司直接承担付款责任缺乏依据。（一）李如鹏不是中建鑫宏鼎公司的员工，原审认定李如鹏构成表见代理的依据是李如鹏的参保手续，但办理参保手续其目的是为了建筑系统检查之用，属于挂靠参保，此类事属于众所周知的事实。参保时间为2014年12月至2015年5月，由此可见2014年12月份之前，李如鹏与中建鑫宏鼎公司从未存在劳动关系。且要证明劳动关系的存在，须有劳动合同、入职离职档案、工资发放凭证等。但李如鹏均无法提供，因此原审认定李如鹏为中建鑫宏鼎公司员工缺乏依据。《任命书》出具也是为了规避建筑工程检查之用，并无实际的任命内容。因此李如鹏与骏鹏公司签订合同时，李如鹏不是中建鑫宏鼎公司员工，不存在表见代理。（二）《预拌混凝土购销合同》仅发生于骏鹏公司和洪启银及李如鹏之间。合同当事人为李如鹏和骏鹏公司及洪启银，其效力不能涉及第三方。（三）李如鹏、洪启银与骏鹏公司是合同相对人，李如鹏签订合同及洪启银作出的结算行为，应由李如鹏、洪启银承担付款责任。1.根据李如鹏提供的《个人养老参保缴费明细》、《证明》仅能体现中建鑫宏鼎公司分公司是于2014年12月至2015年5月为李如鹏缴纳养老保险，则在2014年12月之前，李如鹏与中建鑫宏鼎公司之间并没有存在劳动关系。且李如鹏仅能提供养老保险的社保清单，而就其入职离职、工资发放、工作管理等劳动环节均不能提供任何有关联的证据，不足以反驳中建鑫宏鼎公司与其之间是社保挂靠关系的主张。李如鹏于2014年2月15日与骏鹏公司签订《预拌混凝土购销合同》时并不是中建鑫宏鼎公司的员工，其签订合同的行为并非代表公司履行职务行为，且一审庭审时无法确定合同上所加盖中建鑫宏鼎公司公章的真伪，无法进一步确定合同双方当事人。故一审法院未鉴定合同上公章的真伪就直接认定骏鹏公司与中建鑫宏鼎公司签订了《预拌混凝土购销合同》属于认定事实错误；2.李如鹏对洪启银以及林吟涛的结算行为进行确认，应由其承担相应责任。《货款结账单》的需方有“洪启银”签名，但另外一个签名人员并不清楚。从结算载明的内容来看，仅有洪启银的签名，并未加盖中建鑫宏鼎公司的公章，中建鑫宏鼎公司实际上也没有授权洪启银进行货款结算，洪启银的行为应视为个人行为。李如鹏在《预拌混凝土购销合同》指定林吟涛为对账确认人，而此时李如鹏并非中建鑫宏鼎公司员工，但李如鹏在庭审中确认《货款结账单》的签名人员是洪启银和林吟涛，并认可洪启银、林吟涛对混凝土款项的对账行为，因此，洪启银、林吟涛与骏鹏公司的交易行为，以及洪启银、林吟涛对混凝土款结算的行为，应由李如鹏承担相应的责任。四、中建鑫宏鼎公司认为本案《任命书》的公章有鉴定的必要，并提出鉴定的申请，一审法院认为无鉴定之必要是错误的。骏鹏公司在庭审中陈述称，李如鹏在与其签订《预拌混凝土购销合同》时，有将《任命书》出示给骏鹏公司看，既然在2014年12月份之前，李如鹏不是中建鑫宏鼎公司的员工，那么其将《任命书》出示给骏鹏公司看意味着李如鹏此时是假作中建鑫宏鼎公司的代理人与骏鹏公司签订买卖合同，鉴定该《任命书》公章的真伪问题，关系到李如鹏是否作为中建鑫宏鼎公司的代理人来签订该合同，这直接影响李如鹏的行为是否能够构成表见代理，且是中建鑫宏鼎公司是否承担合同责任及支付货款的关键，但一审法院认为没有鉴定的必要显然是错误的。五、中建鑫宏鼎公司自2014年3月26日至2015年4月15日已支付货款、工资等款项共计76584276元。2015年9月8日，福建德信工程造价咨询有限公司核算，洪启城、李如鹏完成工程量为7559.4941万元，即中建鑫宏鼎公司所付款项已足够支付货款和各班组工人工资，且超额支付98.9335万元，已没有结欠任何款项。截止2015年6月15日，洪启城结欠工人工资686.2352万元，中建鑫宏鼎公司已全部垫付。六、李如鹏即使进行代理，也不是代理中建鑫宏鼎公司，而是代理洪启城，其不是代表中建鑫宏鼎公司履行职务行为。根据2014年3月份洪启城出具给李如鹏的个人授权委托书，2014年11月3日委托书、2014年12月22日委托书、建材检测技术服务协议书等，李如鹏所作行为是代表洪启城，并不是代表中建鑫宏鼎公司。不论本案法律关系如何，其责任发生在李如鹏和洪启城之间，与中建鑫宏鼎公司无关，即使认定为代理关系，其效力只能约束洪启城与李如鹏，不能涉及第三方。七、中建鑫宏鼎公司与洪启城名为内部承包关系，实为挂靠关系，其付款责任应由李如鹏和洪启城共同承担。2014年2月16日中建鑫宏鼎公司下属机构泉州分公司与洪启城签订了工程内部承包合同，李如鹏作为担保人在合同上签字，该合同名称虽为内部承包合同，但从合同的内容上看，人、财、物都是由洪启城直接掌握支配。洪启城与中建鑫宏鼎公司没有隶属关系，也没有劳动合同关系，亦没有资产关系。除了应缴税及管理费用外，所有的资产收益均归洪启城掌握，该工程属于洪启城独立经营、自负盈亏。因此，洪启城属于挂靠着。根据司法实践，对于挂靠关系，即使合同无效，在挂靠人所经营中发生的债权债务应由实际施工人洪启城承担。因此，原审抛开挂靠合同关系，直接判决由中建鑫宏鼎公司承担责任明显不当。骏鹏公司辩称，一审判决认定由中建鑫宏鼎公司向骏鹏公司支付货款，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确无误。中建鑫宏鼎公司的上诉请求及事实理由依法不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、李如鹏与骏鹏公司签订《预拌混凝土购销合同》并指定相应人员进行收货、结算的行为系代表中建鑫宏鼎公司作出的职务行为，相应法律后果应由中建鑫宏鼎公司承担。首先，根据李如鹏一审提供的《企业职工养老保险登记表》、《缴费证明》足以推定李如鹏系中建鑫宏鼎公司公司员工，中建鑫宏鼎公司以办理参保手续系挂靠参保为由否认李如鹏系其公司员工，却未对此主张提供相应证据证明，因此该主张不应采纳。另外，根据中建鑫宏鼎公司2014年1月22日出具的项目副经理《任命书》载明授权李如鹏在中建鑫宏鼎公司承建的养正中学三期工程项目中全权代表公司负责现场工作，其与骏鹏公司签订《预拌混凝土购销合同》并指定洪启银、林吟涛对本案交易进行收货、结算的行为系代表中建鑫宏鼎公司作出的职务行为，且其对洪启银、林吟涛的收货、结算数额无异议，因此其与洪启银、林吟涛在《预拌混凝土购销合同》及结算单上签字的法律后果应由中建鑫宏鼎公司承担。二、即便不考虑李如鹏的员工身份和职务行为性质，骏鹏公司亦有足够理由相信其有权代表中建鑫宏鼎公司签订购销合同并指定相应人员进行收货结算，根据法律及相关法规对于表见代理的规定，李如鹏与骏鹏公司签订合同并指定洪启银、林吟涛进行收货结算的行为依法应被认定为表见代理。首先，诉争《预拌混凝土购销合同》明确载明合同双方系骏鹏公司与中建鑫宏鼎公司，并加盖有中建鑫宏鼎公司印章，李如鹏代表公司签订上述合同并指定洪启银、林吟涛对合同所涉交易进行收货、结算时持有加盖公司公章的任命书，且上述合同已在相关建设部门备案公示，骏鹏公司作为善意第三人已尽到审慎注意义务，有理由相信李如鹏是代表中建鑫宏鼎公司进行合同签订并有权代表中建鑫宏鼎公司指定相应人员进行收货结算；其次，从中建鑫宏鼎公司提供的证据《养正中学三期工程付款明细》可以看出在合同履行过程中中建鑫宏鼎公司通过其员工郑成文向骏鹏公司支付了部分货款，亦表明其知晓并认可本案的交易行为，该付款行为亦使骏鹏公司有理由相信李如鹏系中建鑫宏鼎公司的有权代理人。综上，骏鹏公司有足够理由相信其签订合同的对方系中建鑫宏鼎公司且李如鹏有权代表中建鑫宏鼎公司签订购销合同并指定人员进行收货结算。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定以及诚实信用基本原则，无论《预拌混凝土购销合同》上加盖的中建鑫宏鼎公司公章真实与否，中建鑫宏鼎公司均应当对案涉混凝土结欠款承担还款责任。三、即便同时抛开李如鹏的员工身份及表见代理的行为认定，仅按中建鑫宏鼎公司关于其与李如鹏、洪启城之间属内部承包关系的主张来看，中建鑫宏鼎公司亦因违法分包应对骏鹏公司承担还款责任。首先，中建鑫宏鼎公司与无施工资质的李如鹏、洪启城签订《工程内部承包合同》，属违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，上述《工程内部承包合同》无效，应由承包人即中建鑫宏鼎公司承担相关款项的支付责任。其次，该《工程内部承包合同》体现的是中建鑫宏鼎公司与李如鹏、洪启城的内部约定，无对外效力，亦无证据证明骏鹏公司知晓且认可该合同的内容。根据合同的相对性，应由签订《钢材购销合同》的中建鑫宏鼎公司对骏鹏公司承担货款的支付责任。被上诉人李如鹏、洪启城未提交书面意见。骏鹏公司向一审法院起诉请求：1.判决中建鑫宏鼎公司、李如鹏共同支付骏鹏公司货款5187287.5元，并按月利率2%的标准支付自2015年6月21日起至实际还款之日止的逾期付款违约金；2.由中建鑫宏鼎公司、李如鹏、洪启城承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：晋江市养正中学新校区三期图书馆、行政科研楼、科技楼、艺术楼、体育馆、看台、高中生宿舍楼1-6#，第一食堂工程由福建宏鼎项目管理有限公司中标承包建设；2014年2月15日，中建鑫宏鼎公司项目部负责人李如鹏代表中建鑫宏鼎公司与骏鹏公司签订《预拌混凝土购销合同》，合同指定洪启银为验收人，林吟涛为对账人，并约定货款按月结算，超过150万元按月付清月结100%，逾期支付货款，应按每日千分之三支付逾期违约金。2014年10月24日，福建宏鼎项目管理有限公司依法将名称变更为中建鑫宏鼎环境集团有限公司。2015年5月21日，骏鹏公司与中建鑫宏鼎公司进行对账结算，洪启银、林吟涛向骏鹏公司出具货款结账单一份，确认结欠骏鹏公司货款5187287.5元。一审法院认为，骏鹏公司与中建鑫宏鼎公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。中建鑫宏鼎公司尚拖欠骏鹏公司货款5187287.5元，事实清楚，证据充分。中建鑫宏鼎公司未按约定支付货款，应承担违约责任，依法应承担清偿责任并应以中国人民银行同期同类贷款利率130%的标准计付骏鹏公司违约金。中建鑫宏鼎公司主张自己无需承担本案付款责任缺乏依据和理由，不予采信；中建鑫宏鼎公司作为本案买卖交易主体，基于公平及诚实守信原则，对真实确定的对外债权应积极承担清偿责任，而不应在推诿争议中将首先应当满足的外部债权人的权利虚置空悬。中建鑫宏鼎公司与李如鹏、洪启城相互之间的纠纷不属本案审理范畴。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款之规定，判决：一、中建鑫宏鼎公司应于本判决生效之日起十日内支付骏鹏公司货款5187287.5元并以此为基数支付骏鹏公司自2015年6月21日起至判决确定还款之日以中国人民银行同期同类贷款利率130%为标准计算的违约金；二、驳回骏鹏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48111元，由中建鑫宏鼎公司负担。二审期间，除了中建鑫宏鼎公司提出对“2014年2月15日，中建鑫宏鼎公司项目部负责人李如鹏代表中建鑫宏鼎公司与骏鹏公司签订《预拌混凝土购销合同》……应按每日千分之三支付逾期违约金。2015年5月21日，骏鹏公司与中建鑫宏鼎公司进行对账结算……确认结欠骏鹏公司货款5187287.5元”有异议外，对一审法院认定的其他事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审期间另查明，案外人张秋燕于2015年9月15日向案外人龙凤娟转账支付100万元，中建鑫宏鼎公司确认该100万元系支付本案诉争货款，骏鹏公司亦同意进行抵扣。二审中，上诉人中建鑫宏鼎公司提供如下证据：1.工程内部承包合同，证明2014年2月16日中建鑫宏鼎公司泉州分公司与洪启城签订工程内部承包合同，并由李如鹏等人提供担保，从该合同签订的主体及提供担保的形式足以说明洪启城及李如鹏不是中建鑫宏鼎公司的员工，且属于挂靠关系；根据该合同约定，李如鹏或洪启城无权以中建鑫宏鼎公司机构对外签订合同，亦佐证李如鹏、洪启城及其他人均不是中建鑫宏鼎公司的员工。2.社保个人基本信息查询单和支付工程款审批表，证明李如鹏不是中建鑫宏鼎公司的员工，李如鹏因做工程需要原在福建鑫展图建设发展有限公司缴纳社保；2014年12月至2015年5月虽是以中建鑫宏鼎公司之名缴纳，但仅是因交社保需要挂靠，全部费用系由洪启城缴交，中建鑫宏鼎公司从未为李如鹏缴纳过任何社保费用。3.委托书，证明洪启城承包晋江市养正中学三期工程施工管理和各项业务有关事宜均委托李如鹏办理，洪启城与李如鹏之间属个人委托，与中建鑫宏鼎公司无关；李如鹏个人委托他人等一切的交易均是李如鹏、洪启城的个人行为，不是中建鑫宏鼎公司行为；李如鹏不是中建鑫宏鼎公司的员工，不存在履行职务行为的法定事由。4.2014年2月16日洪启城、李如鹏承诺书，证明洪启城、李如鹏从事业务是由个人承担责任，以洪启城的公司、个人资产提供担保和保证，洪启城、李如鹏不是中建鑫宏鼎公司的员工。5.李如鹏与骏鹏公司混凝土合同书及货款结算单的价格确认书合同，证明中建鑫宏鼎公司印章是李如鹏私刻的，买卖关系是骏鹏公司与李如鹏之间的行为；合同中指定验收人洪启银、对账人林吟涛系李如鹏自行指定，与中建鑫宏鼎公司无关；诉争买卖关系与中建鑫宏鼎公司无关，应由李如鹏、洪启银承担民事责任。6.骏鹏公司承诺书、借条、转账凭证，证明骏鹏公司认可的购买方是李如鹏，中建鑫宏鼎公司支付给骏鹏公司100万元非中建鑫宏鼎公司自愿，属骏鹏公司采取非正常行为下作出的支付，且骏鹏公司起诉时对此款项未予扣除。7.《关于要求晋江市养正中学新校区第三期项目工程尽快复工的函》、《福建安华发展有限公司养正中学新校区建设工程项目监理部工作联系单》，证明承包者洪启城对承包的工程弃包的事实，中建鑫宏鼎公司在骏鹏公司作出承诺后予以借款100万元，证据6的承诺书不能作为认定李如鹏或其他人为中建鑫宏鼎公司员工和履行职务行为的依据。8.工程量确认单，证明洪启城弃包及因其弃包引起中建鑫宏鼎公司先予借款的事实。被上诉人骏鹏公司对上述证据的质证意见为：证据1中建鑫宏鼎公司原审已提交，与原审质证意见一致。对证据2中社保个人信息基本查询单的真实性、合法性无法确认，且对关联性有异议，因与本案发生的时间段不一致，无法推翻李如鹏在履行合同过程中是中建鑫宏鼎公司员工的事实；对证据2中支付工程款审批单的表面真实性无异议，内容真实性无法确认，该表中作为总经理签字的是郑成文，本案诉争合同项下部分工程款亦是郑成文通过私人账户支付的。证据3中建鑫宏鼎公司原审已提交，与原审质证意见一致。对证据4的表面真实性没有异议，但因不知出具的过程，对实际真实性无法确认，且对关联性有异议，这是内部之间的承包关系。对证据5的真实性、合法性、关联性均没有异议，但不认同中建鑫宏鼎公司的证明目的。对证据6的真实性予以认可，确实有收到龙凤娟所支付的100万元，但该款名目是借款，是预先借给骏鹏公司的工程款，龙凤娟和中建鑫宏鼎公司均不确认是代表中建鑫宏鼎公司支付的材料款，若龙凤娟对此予以确认，骏鹏公司同意进行抵扣。证据7、8的真实性由法院审查；但对证据7、8的关联性均有异议，不能证明中建鑫宏鼎公司所主张的证明目的；证据7仅能证实诉争工程停工的事实，不能证明洪启城弃包的情况，亦无法证明骏鹏公司对中建鑫宏鼎公司采取过激行为逼迫其先予借款的事实；证据8仅能体现截止2015年6月16日诉争工程所完成工程量的情况，亦不能证明洪启城弃包的情况。二审中，上诉人中建鑫宏鼎公司向本院提出如下申请：1.申请对骏鹏公司提交的合同书印章与中建鑫宏鼎公司启用的印章是否一致进行鉴定；2.责令骏鹏公司和李如鹏向法庭提交交货单、验收凭证、支付货款凭证，责令李如鹏提供洪启银、林吟涛的身份信息；3.申请对李如鹏出示的《任命书》印章与中建鑫宏鼎公司启用的印章是否一致进行鉴定；4.申请对本案裁定中止审理，待伪造公司印章案处理完结后恢复审理。二审中，被上诉人骏鹏公司提供如下证据：1.砼试块强度检验报告，证明中建鑫宏鼎公司系养正中学新校区工程的施工单位；2014年至2015年期间，诉争工程施工所用的混凝土系向骏鹏公司购买。2.骏鹏预拌砼交验单，证明2014年2月22日至2015年5月9日期间本案买卖合同项下部分混凝土的交付情况，骏鹏公司系将混凝土交付至中建鑫宏鼎公司承建施工的养正中学新校区工程。上诉人中建鑫宏鼎公司对上述证据的质证意见为：对证据1，虽有检验机构印章，但中建鑫宏鼎公司从未委托他人进行检验，也从未收到砼试块强度检查报告，该批检验报告所指的混凝土用于何处，中建鑫宏鼎公司无法确认，因此无法证明骏鹏公司的证明目的。对证据2，虽有原件底单，但无法确认其真实性，交验单上的签收人洪启银等20多人身份无法确认，并不是中建鑫宏鼎公司的员工，中建鑫宏鼎公司从未授权交验单上的人签收混凝土；此联不能作为结算的凭证，该联不是财务联，也未经有效的签字人签名确认，依骏鹏公司陈述有将财务联交付给李如鹏，但至今未见到财务联；且并不是全部验收单，验收单亦没有标明金额，无法印证骏鹏公司提交的结算单货款金额的来源；故该证据不具备真实性、合法性、关联性，不能作为本案的认定依据，亦无法达到骏鹏公司的证明目的。为了查明案件事实，本院依法向案外人龙凤娟、张秋燕调查核实有关事实，龙凤娟、张秋燕作如下陈述：龙凤娟与本案当事人没有关系，但本案诉争工程项目部有聘请龙凤娟做过一段时间的财务；张秋燕系骏鹏公司的财务，与本案其他当事人没有关系；龙凤娟、张秋燕均确认根据中建鑫宏鼎公司二审提交的证据6体现龙凤娟于2015年9月15日汇款100万元给张秋燕是事实；该100万元是中建鑫宏鼎公司泉州分公司的钱，是公司提供张秋燕的账号给龙凤娟并安排龙凤娟转账；张秋燕不清楚转账100万元的事由，其只负责收款，该100万元是骏鹏公司的钱；龙凤娟与张秋燕之间并不认识；龙凤娟与张秋燕个人之间、二人与中建鑫宏鼎公司及骏鹏公司之间均没有资金往来亦没有借贷、买卖等关系存在；中建鑫宏鼎公司及骏鹏公司以该100万元的汇款凭证主张其相应权利没有侵犯到龙凤娟、张秋燕的相应权益。上诉人中建鑫宏鼎公司与被上诉人骏鹏公司对于上述调查笔录均没有意见。本院认为，对于中建鑫宏鼎公司提供的证据1、3，原审已经举证、质证并认证，故二审不再重复认定；对证据2中的社保个人基本信息查询单，骏鹏公司对真实性不予确认，该证据系网络打印件，未加盖有关部门的印章，故对该证据的真实性不予确认；对证据2中的支付工程款审批表及证据4，骏鹏公司对表面真实性均无异议，证据7、8表面真实性亦经法庭审查，故对该些证据的表面真实性予以确认；骏鹏公司对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；骏鹏公司对证据6的真实性予以认可，故对该证据的真实性予以确认，且结合龙凤娟、张秋燕的陈述，可以证实张秋燕于2015年9月15日向龙凤娟转账支付100万元。对于骏鹏公司提供的证据1，中建鑫宏鼎公司对表面真实性没有异议，故对该证据的表面真实性予以确认。对于中建鑫宏鼎公司的上述申请以及双方提供的证据经对方质证存有异议的，本院将结合争议焦点进行分析认定。二审争议焦点为：1.原审是否存在严重违反法定程序的情形？2.本案尚欠的货款金额及承担诉争货款清偿责任的主体应如何认定？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。对双方当事人争议的问题，本院分析认定如下：一、关于原审是否存在严重违反法定程序情形的问题。首先，中建鑫宏鼎公司主张原审庭审仅有书记员主持并担任记录，合议庭成员均未到庭，但对该主张其未能提供任何证据予以证实；其次，根据原审庭审笔录记载内容体现合议庭成员均有参加庭审且庭审有序合法，根据最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条：“……合议庭成员未参加庭审、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动，当事人提出异议的，应当纠正。合议庭仍不纠正的，当事人可以要求休庭，并将有关情况记入庭审笔录”之规定，中建鑫宏鼎公司亦确认原审庭审时未对程序问题提出过异议；此外，骏鹏公司亦确认合议庭成员均有参加庭审且中建鑫宏鼎公司原审庭审时未提出异议。因此，现有证据表明原审庭审程序合法，不存在上诉人所诉称之情形。二、关于本案尚欠货款金额及承担诉争货款清偿责任主体应如何认定的问题。首先，根据二审查明案外人张秋燕于2015年9月15日向案外人龙凤娟转账支付100万元，中建鑫宏鼎公司确认该100万元系支付本案诉争货款，骏鹏公司亦同意进行抵扣，故本案尚欠的货款现为4187287.5元。其次，李如鹏以中建鑫宏鼎公司的名义签订诉争《预拌混凝土购销合同》并购买混凝土以及在合同中指定洪启银、林吟涛进行收货对账的民事行为，构成代理的表象。再次，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”之规定，一方面，本案诉争买卖合同之标的物为预拌混凝土有其特殊性，结合骏鹏公司原审及二审中提交的证据可以体现该预拌混凝土确系送至诉争工地即晋江养正中学新校区三期工程处，且该工程确系由中建鑫宏鼎公司中标承建；另一方面，中建鑫宏鼎公司二审提交的证据2、4、7、8仅能证实其与洪启城、李如鹏之间系内部承包关系，而骏鹏公司在签订诉争合同及供应货物、对账结算过程期间对于中建鑫宏鼎公司、洪启城、李如鹏之间的内部关系均不清楚，中建鑫宏鼎公司亦承认骏鹏公司系在2015年9月份前后才知晓，故结合诉争合同的签订过程以及部分款项的支付等案情综合分析判断，骏鹏公司在主观上系善意且无过失地相信李如鹏有代理权，故中建鑫宏鼎公司二审提交的证据2、4、7、8无法证实其相应主张，对上述证据不予认定。故李如鹏签订诉争《预拌混凝土购销合同》的行为应认定为构成表见代理，本案中中建鑫宏鼎公司印章是否真实及洪启银、林吟涛的身份并不足以影响本案对李如鹏签订诉争合同行为性质的认定，因此对于中建鑫宏鼎公司的上述相关申请，本院认为并无必要，依法不予准许。综上，中建鑫宏鼎公司应依约承担清偿债务的法律责任。至于中建鑫宏鼎公司与李如鹏、洪启城之间的纠纷关系，双方可另行处理。综上所述，中建鑫宏鼎公司关于已支付100万元款项应予扣除的上诉请求成立。因二审出现新的证据，导致原审认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9571号民事判决；二、上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人泉州骏鹏商品混凝土有限公司货款4187287.5元并以此为基数支付被上诉人泉州骏鹏商品混凝土有限公司自2015年6月21日起至判决确定还款之日止以中国人民银行同期同类贷款利率130%为标准计算的违约金；三、驳回被上诉人泉州骏鹏商品混凝土有限公司的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48111元，由上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担38511元，被上诉人泉州骏鹏商品混凝土有限公司负担9600元。二审案件受理费51282元，由上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担41682元，被上诉人泉州骏鹏商品混凝土有限公司负担9600元。本判决为终审判决。审 判 长  郭建闽审 判 员  郑泽阳代理审判员  吴钟毅二〇一七年二月二十七日书 记 员  倪洁瑜附注：一、适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。