安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终365号上诉人（一审原告）：铜陵市吴越实业有限公司,住所地安徽省铜陵市铜官区。法定代表人：吴会保，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙睿，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省铜陵市义安区。法定代表人：黄玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。一审第三人：铜陵金工建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市。法定代表人：刘国军，该公司总经理。上诉人铜陵市吴越实业有限公司（以下简称吴越公司）因与被上诉人铜陵市建鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称建鑫公司）、一审第三人铜陵金工建设工程有限公司（以下简称金工公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2016）皖07民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴越公司的委托诉讼代理人孙睿、被上诉人建鑫公司的委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼，金工公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴越公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判建鑫公司向其支付货款8469472.86元、违约金20万元、实现债权费用14万元，并自2015年3月11日起按照月息2%支付欠款利息。二、如二审法院认为建鑫公司不是本案《钢材购销合同》相对方，则请二审法院依法追加实际承包人刘国军为本案被告并由刘国军承担前述付款责任。事实和理由：一、一审判决认为其与建鑫公司之间不成立买卖合同关系，系认定事实错误。首先，本案《钢材购销合同》是为了承建天润嘉园工程的需要而签订，而该工程系建鑫公司承建。其次，本案《钢材购销合同》在建鑫公司天润嘉园项目部签订，合同中明确约定买方为建鑫公司。刘国军作为该工程的实际负责人，有权对外签订购销合同，刘国军再委托王某某作为授权代表以需方名义签订本案《钢材购销合同》，系履行职务的行为，《钢材购销合同》加盖该项目的技术专用章确认合同关系，并无不当。如果金工公司是需方，那么按照交易习惯，要么加盖金工公司的印章，要么写明需方为金工公司，至少不会在合同落款处加盖建鑫公司涉案工程项目部技术专用章。再次，从合同履行的情况看，其将钢材送至建鑫公司的工地，建鑫公司实际使用了其供应的钢材并支付了部分钢材款，进一步证明了建鑫公司为《钢材购销合同》的需方。即使刘国军、王某某无权以鑫公司签订合同，建鑫公司的履行行为也构成对该合同的追认，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条的规定，本案《钢材购销合同》对建鑫公司具有法律约束力。二、一审判决未认定其关键证据，导致判决结果明显不公。其开具给建鑫公司的收据虽列明交款单位为金工公司，但实际上是应项目负责人刘国军要求为展示金工公司的业绩而开具的，另有一部分收据列明交款单位就是建鑫公司，但一审法院却以该部分收据与建鑫公司提供的银行电子回单载明的汇款用途不符为由未予认定。建鑫公司提交的电子回单载明汇款用途为“借款”、“代发工资”等，但其与建鑫公司既无借贷关系也无劳动关系。三、一审判决查明的事实与认定的内容有矛盾之处，应予纠正。一审判决查明建鑫公司将涉案工程承包给刘国军项目部施工，等于明确了刘国军为项目负责人的身份以及代表项目部对外采购的权力，但却否定其与建鑫公司之间的合同关系，显然自相矛盾。本案中的付款方不仅有建鑫公司，还有建鑫公司的控股股东安徽建鑫投资集团有限公司向其支付了150万元。如果其与建鑫公司之间不存在买卖合同关系，像安徽建鑫投资集团有限公司这样的大企业是不可能向其付款的，更不可能代金工公司向其付款。此外，2014年12月1日工程发包方向吴越公司法定代表人直接背书了一张50万元的汇票，注明钢材款字样，发包方与金工公司无任何交易关系，不可能代金工公司向其支付钢材款，只能是代建鑫公司支付钢材款。故《钢材购销合同》的买方只能是建鑫公司，不可能是金工公司。四、建鑫公司与金工公司有输送利益及恶意串通的可能，请求二审法院查明事实，公正判决，防止双方当事人利益失衡。金工公司是法院追加的第三人，刘国军是金工公司的法定代表人，与建鑫公司之间存在诉讼利益冲突，而金工公司却将表面看来对自己不利的证据全部提供给建鑫公司用于举证，明显不符合常理，存在利益输送和恶意串通的可能，二者出具的说明等不能作为证据使用。如果二审法院经审理认为建鑫公司不是本案《钢材购销合同》的需方，则请求二审法院向当事人释明并追加刘国军为本案被告，由刘国军承担付款责任。建鑫公司辩称：一、其未与吴越公司签订涉案《钢材购销合同》，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条的规定，涉案合同及对账单上加盖的项目技术专用章只能解决工程技术上的问题，不能用于对外签订合同，吴越公司作为专业从事建材销售活动的商事主体，对此应是明知的。代表买方在涉案《钢材购销合同》上签字的是王某某，而王某某是金工公司的副经理，不是建鑫公司的员工，无权代表建鑫公司签订涉案合同，也不能认定为表见代理。二、其未与吴越公司履行涉案《钢材购销合同》，该合同系金工公司与吴越公司履行。金工公司承建了三个工程，均从吴越公司购买钢材，付款也是由金工公司支付，吴越公司出具的收款收据载明付款单位也是金工公司。建鑫公司及安徽建鑫投资集团有限公司向吴越公司的付款是代付款，如果建鑫公司是付款义务主体，那么2014年12月6日吴越公司收到建鑫公司的代付款70万元后，就不应该退还20万元给金工公司。金工公司法定代表人刘国军亦认可金工公司承建的三个工程共欠吴越公司800多万元的钢材款。三、吴越公司向法院提交的收据存根系吴越公司自己单方填写，无法证明交款单位为建鑫公司。四、其与金工公司之间不存在任何恶意串通行为，吴越公司将金工公司直接支付的钢材款与建鑫公司代付的钢材款在金工公司承建的三个工程上任意进行资金划分，最后将三个工程欠付的钢材款放在一起对账，金工公司欠付吴越公司的钢材款不是天润嘉园一个工程所欠钢材款，所以金工公司的陈述和证明是真实的，不存在与金工公司恶意串通的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴越公司向一审法院起诉请求：一、判令建鑫公司偿还货款8469472.86元，支付违约金20万元；二、判令建鑫公司自2015年3月11日起至本金还清之日止，按月利率2%支付欠款利息；三、判令建鑫公司赔偿其实现债权费用损失14万元。一审法院认定事实：刘国军系金工公司法定代表人，王某某系金工公司副总经理。2014年4月14日，刘国军与建鑫公司订立《项目施工承包协议书》，约定建鑫公司将承揽的天润嘉园四期15#、16#楼主体、商业及地下室工程的施工任务以项目承包的方式承包给刘国军项目部施工，刘国军项目部全面履行建鑫公司与发包方签订的施工合同，自主经营、自负盈亏，工程中所有材料除建设方另有要求供应外，均由刘国军项目部负责采购，建鑫公司按工程结算总造价提取一定比例的综合管理费用，刘国军项目部在承包工程过程中出现的债权债务由其自行承担。2014年6月18日，建鑫公司就上述工程与铜陵润丰置业有限公司正式签订《建设工程施工合同》。2014年6月10日，王某某代表刘国军以“铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司(铜陵天润嘉城项目)”名义与吴越公司订立《钢材购销合同》，约定建鑫公司天润嘉园项目部向吴越公司购买钢材约4000吨，地下室供货达1000吨时付总货款50%，其余货款在地下室封顶之日付清，主体部分每四层结清一次货款，余款在主体封顶之日起一个月内付清；合同一方违约的情况下，合同另一方有权单方终止合同，且违约方一次性支付对方违约金20万元并承担实现债权所产生的费用。在上述《钢材购销合同》中，需方除王某某签字外，还加盖了“铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司天润嘉园四期15、16号楼主体、商业及地下室工程技术专用章”。吴越公司在2014年6月7日至2014年12月22日期间共向天润嘉园项目部供应钢材3467.63吨，钢材款本金为11042055.85元，吴越公司共收到金工公司支付或建鑫公司代付的该项目用钢材款6599785元。2015年3月11日，刘国军以建鑫公司项目经理的身份与吴越公司办理结算，确认截至2015年3月10日，建鑫公司天润嘉园项目部欠吴越公司钢材款8469472.86元，其中含利息1892525.72元、力资34676.29元，该结算单上加盖了“铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司天润嘉园四期15、16号楼主体、商业及地下室工程技术专用章”。一审法院另查明，王某某曾于2014年5月14日代表金工公司与吴越公司签订另一份《钢材购销合同》，由吴越公司向金工公司承建的松宝厂房项目供应钢材。2014年期间，吴越公司还向金工公司承建的逸顿二期项目供应过钢材。一审法院认为：本案的争议焦点为建鑫公司与吴越公司之间是否成立买卖合同关系。认定当事人之间是否成立买卖合同关系，应当从合同的订立、履行等多方面综合考量，并遵从双方当事人的真实意思，遵循诚实信用原则。首先，天润嘉园项目以建鑫公司名义承包，由刘国军项目部实际施工，工程所需材料由刘国军项目部自行采购、自主经营、自负盈亏，建鑫公司按工程结算总造价提取一定比例的综合管理费用，因此刘国军项目部与建鑫公司在天润嘉园项目工程中系挂靠与被挂靠的关系，建鑫公司没有授权刘国军以其名义对外签订购销合同。《钢材购销合同》列明的需方名称为“铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司(铜陵天润嘉城项目)”，签字代表为王某某，落款加盖的印章为“铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司天润嘉园四期15、16号楼主体、商业及地下室工程技术专用章”。工程技术专用章系用于工程技术事宜，不能代表公司对外签订合同，王某某系金工公司副总经理，不是建鑫公司员工，也不能代表建鑫公司对外签订钢材购销合同。其次，从《钢材购销合同》的履行情况来看，《对账单》上只有刘国军签字并加盖了同样的“工程技术专用章”，刘国军系金工公司法定代表人，不是建鑫公司员工，其也无权代表建鑫公司确认钢材供应量及欠款数额；虽然建鑫公司后期直接向吴越公司支付了部分款项，但建鑫公司在汇款用途栏中注明了“借款”或“代付工资”字样，且吴越公司收到款项后，其出具的收据均载明交款单位为金工公司，因此建鑫公司的汇款应认定为代付款性质。最后，在本案合同签订之前，王某某就曾代表金工公司与吴越公司签订了一份《钢材购销合同》，吴越公司在庭审中也认可王某某代表的就是刘国军，刘国军和金工公司是一家，因此在签订本案《钢材购销合同》时，吴越公司就清楚签字代表王某某不是建鑫公司的工作人员以及刘国军挂靠在建鑫公司名下承建天润嘉园项目这一事实；作为专业从事建材销售活动的商事主体，吴越公司理应知晓“工程技术专用章”不能代表公司对外签订合同，结合吴越公司收到刘国军和建鑫公司等支付的款项后均向金工公司出具收据等事实，没有足以使吴越公司误认为合同相对方为建鑫公司的情形。综上，吴越公司与建鑫公司之间不成立买卖合同关系，吴越公司要求建鑫公司支付案涉《钢材购销合同》项下欠付货款的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回吴越公司的诉讼请求。案件受理费73466元、财产保全费5000元，合计78466元，由吴越公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对铜陵润丰置业有限公司将其天润嘉园四期15#、16#楼及地下室工程发包给建鑫公司、建鑫公司于2014年4月14日与“刘国军项目部”签订《项目施工承包协议书》、王某某代表建鑫公司天润嘉园项目部与吴越公司签订涉案《钢材购销合同》、合同抬头注明需方为建鑫公司铜陵天润嘉城项目、落款处加盖有建鑫公司“天润嘉园15、16号楼主体、商业及地下室工程技术专用章”、刘国军系金工公司法定代表人和建鑫公司天润嘉园项目负责人、吴越公司向天润嘉园工地供应钢材的事实均无异议，本院二审对一审法院查明的以上事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是建鑫公司应否向吴越公司支付涉案钢材款、违约金及赔偿吴越公司实现债权的费用。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”首先，本案《钢材购销合同》需方加盖的是建鑫公司“天润嘉园15、16号楼主体、商业及地下室工程技术专用章”，尽管吴越公司举证证明刘国军系涉案项目负责人、王某某系涉案项目安全员，但在涉案《钢材购销合同》签订之前的2014年5月14日，王某某曾代表金工公司与吴越公司签订“铜陵松宝厂房综合楼、办公室楼”项目的《钢材购销合同》，吴越公司和金工公司均加盖了合同专用章，说明吴越公司对王某某的身份及合同专用章的使用场景是明知的。如果涉案《钢材购销合同》系吴越公司与建鑫公司签订，吴越公司也应要求需方加盖建鑫公司合同专用章或者由有权签订合同的人签字。但涉案《钢材购销合同》既未加盖建鑫公司的合同专用章或者公章，吴越公司也没有举证证明王某某有权代表建鑫公司对外签订合同，同时吴越公司在明知王某某身份的情况下也没有理由相信王某某有权代理建鑫公司对外签订合同。其次，吴越公司出具的钢材款收据均载明交款单位为金工公司，其中部分收据的收款事由明确指向涉案项目，部分收据指向松宝厂房和逸顿二期项目，个别收据载明系涉案项目和其他项目共同的钢材款，说明吴越公司一直将金工公司作为涉案项目钢材款的付款义务人。尽管建鑫公司在2014年11月21日向吴越公司法定代表人吴会保转账100万元，但吴越公司出具的收据依然将交款单位记载为金工公司，并且在交款事由中载明“建鑫公司代付”，2014年12月15日交款单位同样为金工公司的收据在收款事由一栏亦载明“由建鑫集团代付钢材款”字样，进一步证明建鑫公司不是涉案《钢材购销合同》的相对方。显然，吴越公司关于刘国军为了展示金工公司的业绩而要求吴越公司将交款单位写成金工公司的上诉理由不具有说服力。至于吴越公司提交的金额均为10万元、交款单位均载明为建鑫公司、入账日期均为2015年2月17日的NO.1274731、NO.1274733、NO.1274734、NO.1274748四份收据存根联，因该四份收据系吴越公司单方制作，且吴越公司仅提供了一份当日建鑫公司10万元汇款用途为“代发工资”的中国建设银行网上银行电子回单，该四份收据存根的真实性存疑。即使该四份收据存根有一份是真实的，也不足以证明建鑫公司是涉案《钢材购销合同》的需方，因为2014年11月21日付款人为建鑫公司的2张合计100万元的中国建设银行网上银行电子回单注明的汇款用途也是“代发工资”，但吴越公司出具的NO.1274708号收据仍将该100万元的交款单位记载为金工公司、将交款事由记载为“建鑫公司代付”。再次，2015年4月至5月间，刘国军个人以及金工公司多次出具书面证明、说明，言明刘国军施工的涉案项目所需钢材系金工公司向吴越公司购买，钢材款一直由金工公司与吴越公司结算，刘国军曾委托建鑫公司向吴越公司支付涉案项目的钢材款。吴越公司上诉称金工公司向建鑫公司提供有利的证据、与建鑫公司存在利益输送、恶意串通的可能，但这些证据均将付款义务人指向金工公司，金工公司作为一个商事主体，没有理由主动承担本不属于自己的付款义务，吴越公司亦未举证证明金工公司与建鑫公司存在利益输送、恶意串通的事实，吴越公司此节上诉理由不能成立。关于二审应否追加金工公司为本案被告问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，人民法院追加必须共同进行诉讼的当事人依据民事诉讼法第一百三十二条的规定进行，而民事诉讼法第一百三十二条规定在一审程序中。本院认为二审法院若追加当事人进行诉讼，势必剥夺了一审没有进行诉讼的当事人的上诉权，当事人申请追加被告的，应当在一审程序中提出。故吴越公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采信。综上，吴越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59576元，由铜陵市吴越实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  樊 坤审判员  刘 颖二〇一七年十一月十日书记员  马梦颖