湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终158号上诉人（原审原告）：何汉云。被上诉人（原审被告）：湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司。法定代表人：陈雁洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹大贵，湖南南天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李有汉，湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司职工。上诉人何汉云因与被上诉人湖南崀山恒源国际旅游发展有限公司（以下简称恒源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何汉云上诉请求：撤销原判，改判支持何汉云的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由恒源公司负担。事实与理由：一、何汉云与恒源公司之间存在事实上的劳动关系。1、2008年1月恒源公司成立，具体负责崀山风景名胜区的管理和经营，其工作内容实质上是对其前公司工作内容的承接。何汉云在2008年至2012年期间，仍在原工作场所、工作岗位工作，系劳动关系的承接。既然是承接关系，那么恒源公司提交的《某某江漂流安全文明运输合同》、《某某江竹筏漂流运输劳务合同》、《某某江景区漂流运输合同》不能作为认定何汉云与恒源公司之间是劳务关系的依据，只能说明是工作结算方式的改变。并且从恒源公司一审庭审中提交的船排工的工资表来看，其注明的也是工资，而非运费或者劳务费。2、何汉云与恒源公司之间存在人身隶属性和工作内容的从属性。何汉云是通过恒源公司的招聘录用考试后，到恒源公司安排的岗位上班。恒源公司对何汉云的人员及船、排统一管理，制定了作息时间，何汉云要严格作息时间运营，受其作息时间的约束，同时还必须参加景区组织实施的培训班。恒源公司向何汉云发放的“上岗证”、“服务证”及每年公司对当年在工作中成绩突出的个人评奖评优，均说明何汉云是受恒源公司管理，双方之间具有从属性、管理性。3、何汉云与恒源公司之间地位的不平等性。恒源公司制定的内部管理规定，对船排工在具体工作中未遵守规章制度的情形作了相应的处罚措施，这些制度充分体现了双方之间地位的不平等性。二、本案并没有超过诉讼时效。何汉云在恒源公司违法解除劳动关系后，曾先后多次向恒源公司及崀山镇人民政府、新宁县人民政府书面或口头主张自己的诉求。恒源公司虽未在《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》上签字盖章，但恒源公司将何汉云的这一请求提交县委、县政府，县委、县政府召集有关部门进行专题会议讨论研究后，崀管局于2016年12月22日出具了《关于某某江原船排工要求解决社会养老保险和经济补偿的答复意见》，该答复意见的出台，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条的规定，因此本案并未超过诉讼时效。恒源公司辩称，何汉云与恒源公司之间形成运输合同的劳务关系，并不成立事实劳动关系；何汉云对恒源公司主张权利亦超过了仲裁与诉讼时效，请求二审驳回上诉，维持原判。何汉云向一审法院起诉请求：1、认定何汉云与恒源公司之间自1998年2月至2012年8月存在事实上的劳动关系；2、判决恒源公司支付何汉云因未签订书面劳动合同双倍工资差额部分19800元；3、判决恒源公司支付何汉云因违法解除劳动合同的赔偿金43200元；4、判决恒源公司向何汉云支付加班工资4320元；5、本案受理费由恒源公司承担。事实和理由：1998年2月，何汉云经考核合格受聘于崀管处从事放排工作，用人单位崀管处一直未与何汉云签订书面劳动合同。2008年，新宁县人民政府成立恒源公司，仍聘用何汉云从事放排工作。但恒源公司一直到违法解除与何汉云的劳动关系时都没有与何汉云签订书面劳动合同。之后何汉云多次向崀山镇人民政府、新宁县人民政府以信访形式要求妥善解决诉求，恒源公司答复需经法律诉讼途径解决。2017年4月24日何汉云向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于次日以“申请人的仲裁请求，超过申请仲裁时效”为由，作出不予受理通知，送达给何汉云。何汉云认为，劳动人事争议仲裁委员会不予受理的理由是错误的。恒源公司违法解除与何汉云的劳动关系后，何汉云与其他劳动者每年都以信访形式要求恒源公司就违法解除劳动合同进行补偿，恒源公司未予明确答复。因此，何汉云仲裁申请并未超过时效。由于何汉云与恒源公司之间存在事实上的劳动关系，恒源公司拒绝与何汉云签订书面劳动合同，并违法与何汉云解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，恒源公司应对何汉云给予经济补偿，在双方劳动关系存续期间恒源公司安排何汉云加班，也应支付加班工资。恒源公司辩称，一、何汉云诉称与恒源公司形成事实劳动关系缺乏事实依据。2008年恒源公司依法成立并经营某某江景区后，每年与何汉云签订《运输合同》，支付给何汉云的是运费，多劳多得，没有向何汉云发放固定工资，何汉云自备竹筏、自我约束、抽勾排班、来去自如，不受恒源公司签到、考勤等规章制度、劳动纪律的约束。何汉云提供劳务运输具有临时性、季节性的特点，也无需履行正式员工的招录程序。恒源公司按照合同约定要求何汉云注意安全、讲究卫生、使用普通话与游客交流，着装整齐，这是何汉云自愿遵守附随义务，不能说明恒源公司与何汉云具有管理与被管理、支配与被支配的隶属关系。无论是形式要件，还是实质内容，均不符合劳动关系的法律特征。何汉云以恒源公司每年给予其自制竹筏适当的补贴、协助其履行从业资格的审核、代购人身意外伤害保险、遵守恒源公司的规章制度，主张与恒源公司产生劳动关系，完全是片面之词。恒源公司此举是为了让利何汉云，充分发挥排工的积极性，提高服务质量，树立景区的良好形象。何汉云据此认定其与恒源公司之间形成劳动关系，没有事实依据，理由不能成立。二、退一步讲，即使何汉云与恒源公司之间存在劳动关系，其诉求也超过了仲裁时效与诉讼时效。恒源公司成立于2008年5月，根据《劳动合同法》及其实施条例规定，如果恒源公司在2008年6月至2009年6月这段时间里未与何汉云签订劳动合同，何汉云知道或者应当知道自己的权利被侵害，应在2009年6月后的一年内申请仲裁，而何汉云于2012年3月才主张权利，显然超过仲裁时效。其次，从何汉云提交的4份有关仲裁时效的证据看，除2012年3月10日和2012年5月30日的报告外，仅只有2016年12月8日和2017年3月2日两份关于时效中断的证据。因此，何汉云于2016年12月或2017年3月主张权利不具有时效中断的连续性，其申请仲裁也超过了申请时效。综上，恒源公司请求判决驳回何汉云的全部诉讼请求。一审法院认定事实：为便于崀山风景的管理和经营，新宁县人民政府经上级批准于1994年5月成立了非参公管理的正处级事业单位“湖南崀山风景名胜区管理处”（简称崀管处），2011年12月更名为“崀山风景名胜区管理局”（简称崀管局）。在崀管处成立时，根据经营需要同时注册成立了“湖南某某旅游经济开发总公司”（简称某某旅游公司），某某旅游公司下设“某某江景区管理所”，具体负责景区漂流业务。1998年2月，何汉云经考核合格受聘于崀管处，在该处成立的某某旅游公司从事放排工作。2005年1月，外地商人叶某某与新宁县人民政府签订了《崀山风景名胜区经营权转让协议》，接管了崀山风景名胜区的全部经营活动，并成立了“湖南崀山某某旅游有限公司”（简称某某公司）。何汉云继续在某某公司从事放排工作。2008年1月，为申请世界自然遗产项目需要，某某公司退出了崀山风景名胜区的全部经营权，由崀管处重新注册成立了国有独资企业“湖南恒源国际旅游发展有限公司”，具体负责崀山风景名胜区的管理和经营。2008年3月，何汉云经恒源公司考试合格，仍被录用为某某江景区漂流排工，继续从事放排工作，双方每年签订一次《某某江漂流安全文明运输合同》。2011年11月，何汉云未再在恒源公司经营的崀山某某江景区从事放排工作。2012年3月，恒源公司要求与何汉云等船排工继续签订《某某江漂流安全文明运输合同》，但何汉云等船排工要求与恒源公司签订书面劳动合同，恒源公司表示拒绝，何汉云便领回签约押金。2012年3月10日，何汉云与其他船排工一起向崀管局及恒源公司递交了《请求上级政府维护船排工合法权益的报告》要求恒源公司与其签订书面劳动合同，并为其办理养老保险。2012年4月16日，恒源公司对何汉云等船排工的诉求作出书面答复意见，认为何汉云等船排工与恒源公司2012年以前签订的合同系《运输合同》，属运输合同法律关系，不属《劳动法》调整范围，明确表示不与何汉云签订书面劳动合同，不同意为何汉云办理养老保险。据此，何汉云又与其他船排工一起于2012年5月30日向恒源公司递交了《关于妥善处理船排工有关问题的报告》，要求恒源公司给予经济补偿，恒源公司仍未同意。2016年12月8日，何汉云与其他船排工一起再次向崀管局递交了《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》。2016年12月22日，崀管局向何汉云等船排工作出了书面答复意见，意见认为：一、船排工与恒源公司之间形成的是劳务关系，不存在劳动合同关系；二、船排工的诉求不符合湘政办发（2012）18号文件精神，而没有支持船排工的诉求。据此，何汉云又于2017年4月24日与其他船排工一起向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。新宁县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月25日以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由，作出不予受理通知书，并送达给何汉云。为此，何汉云起诉到法院。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。从本案审理情况看，双方争议的焦点为：一、何汉云在恒源公司经营的某某江景区从事漂流排工行业，在双方之间形成的是劳动关系还是劳务关系；二、何汉云申请仲裁与起诉是否超过仲裁时效和诉讼时效。从何汉云、恒源公司举证证明的法律事实看，何汉云、恒源公司签订的合同名称为运输合同，合同的甲方即用人单位系恒源公司，乙方即劳动者系何汉云，且双方自认，何汉云以恒源公司的名义从事放排工作，恒源公司按月发放工资报酬等内容，符合劳动关系中用人单位主体资格要求和对外以用人单位的名义从事放排工作的法律特征，但运输合同同时约定在双方签订合同时，何汉云应向恒源公司交纳履约保证金，违约扣除，在工作中违规操作造成事故赔偿由何汉云承担责任，工资报酬按每次40-56元等内容，符合劳务关系中违反合同约定由违约方承担违约责任，劳动风险由劳动者自行承担，劳动报酬双方协商约定按阶段支付的法律特征。更何况，何汉云、恒源公司在签订合同时没有根据劳动法律法规的规定在合同中约定劳动法律规范强制用人单位履行为劳动者交纳社会养老保险、支付最低工资、同工同酬、保障劳动者在劳动中的安全、卫生等强制义务。同时，虽然合同内容约定：何汉云在从事放排工作期间应当遵守恒源公司制定的着装制度，经营管理细则，服务员（船排工）管理细则，持证挂牌上岗、文明待客、着装整齐，向游客介绍崀山风土人情，保障游客生命财产安全，服从景区工作人员管理和安排，但并未约定何汉云违反管理细则和工作要求在给予经济处罚同时给予行政处分。所以这些制度、细则是根据排工这一特殊工种和恒源公司经营的这一特种行业制定的行为规范，是恒源公司对何汉云提出的一般工作要求。并未约定何汉云必须与其单位内部员工一样遵守单位内部如考勤、签到、请销假等劳动纪律和规章制度，况且劳动合同法等民事法律规范也有用工单位在劳务派遣和雇佣关系中可以对劳动者制定和提出具体行为规范及工作要求的规定。据此，只能认定何汉云、恒源公司之间存在财产关系，不能认定何汉云、恒源公司之间同时存在领导与被领导的行政隶属关系。其二，运输合同经何汉云、恒源公司协商签订，系双方真实意思表示。虽然既有劳动权利义务内容也有劳务权利义务内容，这是何汉云、恒源公司签订运输合同时的初衷，没有违反法律规定。合同签订后，何汉云、恒源公司多年来也依照合同约定履行各自的义务。根据契约自由、意思自治原则，应当充分尊重双方在签订运输合同时劳务权利义务的约定。另，在恒源公司制定的制度和细则中及双方在履行合同中，均存在何汉云在工作时间安排上有很大自主性，由何汉云根据旅游的淡旺季自主安排放排工作，农忙时以从事农业生产为主，农闲时主要在景区从事漂流放排工作；在实际操作中，虽抽勾排班，但仍存在较大的替换性。同时何汉云、恒源公司在合同中约定，何汉云从事放排工作由何汉云自备船筏，恒源公司租用，也体现着劳务承包之法律关系。因此，何汉云以其自认和所举证据证明的事实，来主张其在恒源公司经营的某某江景区从业，在双方之间形成事实上的劳动关系，证据不足，理由不能成立，不予支持。其次，从审理查明的法律事实看，何汉云20**年要求与恒源公司签订书面劳动合同遭拒后，最初与其他船排工一起向崀管局递交报告主张权利是2012年3月10日，第二次是2012年5月30日，第三次是2016年12月8日，第四次（申请仲裁）是2017年4月24日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”、“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。何汉云自2012年5月起未在恒源公司从业，庭审中，何汉云不能提供证据证明恒源公司承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期，因此，2012年5月1日何汉云未在恒源公司经营场所从业的日期，即为解除或终止劳动关系的日期，也就是知道或者应当知道其权利被侵害之日，即劳动争议发生之日。何汉云应在劳动争议发生后一年内向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但从审理查明的法律事实看，根据法定意义上的劳动争议发生后，何汉云首次向恒源公司主张权利是2012年5月30日。2012年5月30日以后，何汉云虽然辩称多次向恒源公司或有关主管部门主张过权利，但无书面报告可以佐证。从2012年5月至2016年12月，中间间隔了四年有余，时至2017年4月24日何汉云才向仲裁委员会提出仲裁申请，显然超过了仲裁申请时效。何汉云等船排工虽在2017年5月起诉，但从何汉云“知道或者应当知道其权利被侵害”的2012年5月起算，亦明显超过诉讼时效。故何汉云的诉讼请求与理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回何汉云的全部诉讼请求。本案受理费10元，由何汉云负担。本院经审理查明，何汉云自1998年2月起在崀山风景名胜区从事某某江漂流服务工作，2008年1月恒源公司接管崀山风景名胜区经营管理权后，何汉云每年通过与恒源公司签订《某某江漂流安全文明运输合同》继续从事景区某某江漂流服务工作。2011年11月，何汉云未再从事该项工作。2012年3月双方续签《某某江漂流安全文明运输合同》时，何汉云等船排工要求与恒源公司签订书面劳动合同，遭恒源公司拒绝后，何汉云领回了原签约押金。2012年3月10日，何汉云与其他船排工一起向当地政府和恒源公司递交了《请求上级政府维护船排工合法权益的报告》，要求恒源公司与其签订劳动合同，并为其办理养老保险。2012年4月16日，新宁县人民政府法制办和恒源公司分别书面答复了何汉云等船排工，书面答复意见中明确载明恒源公司此前与何汉云等船排工之间属运输合同法律关系，不存在依据《中华人民共和国劳动合同法》规定与何汉云等船排工签订劳动合同，也不存在支付补偿费和补办社会劳动保险。书面答复意见最后还明确交待，“如果对该答复意见有异议，可以依法通过劳动仲裁或诉讼等法律途径解决。”2012年5月30日，何汉云等船排工递交了《关于妥善处理船排工有关问题的报告》，要求恒源公司给予经济补偿，恒源公司未答复同意。2016年12月8日，船排工们向崀管局递交了《关于请求崀管局领导按省人民政府文件规定解决船排工的社会养老保险和经济补偿的报告》，要求解决船排工的社会保险和经济补偿问题。2016年12月22日，崀管局书面答复称对船排工提出的问题和要求，原由新宁县人民政府法制办于2012年4月16日作出了明确的书面答复意见，该答复意见是正确的，对船排工的诉求不予认定。崀管局的书面答复意见中还明确载明，“本次答复系重复答复。”2017年4月24日，何汉云等船排工向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由，作出了不予受理通知书。本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人何汉云自1998年2月起在崀山风景名胜区从事某某江漂流服务工作，2008年1月恒源公司接管崀山风景名胜区经营管理权后，何汉云每年通过与恒源公司签订《某某江漂流安全文明运输合同》继续从事景区某某江漂流服务工作，此为双方不争之事实。2012年3月在双方续签运输合同时，何汉云等船排工要求恒源公司与其等签订书面劳动合同，恒源公司表示拒绝，双方自此发生争议。何汉云等船排工为此于2012年3月10日向当地政府和恒源公司递交了《请求上级政府维护船排工合法权益的报告》，表达了自己的诉求。2012年4月16日，新宁县人民政府法制办和恒源公司分别书面答复了何汉云等船排工，明确表示恒源公司此前与何汉云等船排工之间属运输合同法律关系，不存在与何汉云等船排工签订劳动合同，也不存在支付补偿费和补办社会劳动保险。并且在书面答复意见最后还明确交待“如果对该答复意见有异议，可以依法通过劳动仲裁或诉讼等法律途径解决。”但何汉云未按答复意见及时处理自己的诉求，并且主动领回了原签约押金，自此再未在景区从事船排工服务工作，在2012年5月30日与其他船排工一起递交了《关于妥善处理船排工有关问题的报告》后，一直未再提出异议主张权利，直至2017年4月24日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，期间间隔了近五年时间，且无法律规定的时效中断情形，其申请确已超过了法定的仲裁申请时效，新宁县劳动人事争议仲裁委员会据此以何汉云的仲裁请求超过申请时效为由，作出了不予受理通知书。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”虽然此后颁布实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》将劳动争议申请仲裁的时效延长至一年，但即使按一年时效计算，何汉云的仲裁申请也已超过了法定期限，在其没有提供充分有效的证据证明其具有法定的不可抗力或者具有其他正当理由的情况下，原审依据上述法律规定判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人何汉云的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何汉云负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱红伟审 判 员  李文明审 判 员  肖碧兰审 判 员  颜锦霞审 判 员  彭国强二〇一八年三月二十八日法官 助理  汪 臻代理书记员  晏 翟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……