上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终412号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱钱昌，男，1980年1月18日出生，户籍所在地浙江省。
辩护人许丹丹、王晶，上海申伦律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈建波，男，1975年10月1日出生，户籍所在地浙江省。
辩护人马文斌、刘颖霞，上海申伦律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈瑜，女，1970年2月8日出生，户籍所在地浙江省。
辩护人徐瑷华，上海申伦律师事务所律师。
上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人朱钱昌、陈建波、陈瑜犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年三月二十八日作出(2017)沪0109刑初898号刑事判决。原审被告人朱钱昌、陈建波、陈瑜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员李某某出庭履行职务。上诉人朱钱昌及其辩护人许丹丹，上诉人陈建波及其辩护人马文斌、刘颖霞，上诉人陈瑜及其辩护人徐瑷华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民法院根据证人蒋某某、陈某某、徐某某、黄某某、储某某、王某1、张某某等人的证言；上海提源投资管理有限公司(以下简称提源公司)工商档案材料、营业执照、税务登记证，提源公司的账目、建设银行、农业银行、交通银行账户明细，个人出借咨询与服务协议、担保书、收款确认书，王某1提供的借条，刑事判决书；上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》；同案关系人王2、项某某的供述，被告人朱钱昌、陈建波、陈瑜的供述等证据判决认定：
2015年1月，朱钱昌、陈建波等人经事先共谋，成立提源公司，从事非法吸收公众存款活动，同年6月，朱钱昌、陈建波因涉嫌犯集资诈骗罪被公安机关查获，并于2016年4月因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚。2015年9月，朱钱昌、陈建波在被公安机关立案侦查期间重开提源公司，先后租借本市作为办公地点，雇佣陈瑜全面管理公司并负责公司业务、财务等工作，雇佣王2、刘冬梅(已判刑)担任业务员。自2015年12月起，在公司未获得相关许可的情况下，以投资“野林园”、“草莓园”、“农家乐”等项目并承诺还本付息及支付高收益为名，通过发放传单等方式对外宣传该公司理财产品，向本市不特定群众进行宣传，吸收公众资金，先后招揽陈某某、钱福忠等多名投资人参与购买，并与投资人签订为期1个月至1年不等的协议，承诺按约支付8%-16%不等的年利息。期间，陈瑜等人还组织部分客户参加“农家乐”旅游、参观“草莓园”等项目继续进行宣传，以此吸引更多社会公众投资。
案发后，经审计，自2015年12月至2016年8月，提源公司采用上述方法非法吸收公众资金共计3,841,056元，朱钱昌、陈建波将上述钱款用于房屋水电装修、偿还借款、替提源公司、上海钰杏资产管理有限公司(以下简称“钰杏公司”)还本付息以及转账给其他个人等，造成共计3,417,716.55元资金损失。
2016年10月20日，朱钱昌被群众扭送至公安机关；2017年5月5日，陈建波、陈瑜在本市内被公安人员抓获。
上海市虹口区人民法院认为，朱钱昌、陈建波的行为已构成集资诈骗罪，属于数额特别巨大；陈瑜的行为构成非法吸收公众存款罪，属于数额巨大。朱钱昌、陈建波在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。本案系共同犯罪。陈瑜受朱钱昌、陈建波雇佣，负责管理公司事务、接待客户等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。朱钱昌、陈建波到案后能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚；陈瑜在庭审中能供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，撤销(2016)沪0109刑初171号判决主文第一、二项的缓刑部分；对朱钱昌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十六万元；对陈建波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十六万元；对陈瑜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；追缴赃款发还各被害人。
上诉人朱钱昌、陈建波均对原判定性提出异议，辩称其行为应构成非法吸收公众存款罪。上诉人陈瑜提出，原判量刑过重。
朱钱昌的辩护人同意朱钱昌的辩解，进一步提出朱钱昌重开提源公司吸收资金是为了通过投资赚钱，不是以非法占有为目的，朱钱昌认为“野林园”项目可以赚钱，所以转款给储某某及为钰杏公司还本付息，这亦应视为投资。
陈建波的辩护人除同意陈建波的辩解外，还提出陈建波到上海是想投案自首，并携带公司客户资料等，未能及时投案即被抓获，应视为自动投案，构成自首；陈建波有一定资金来源，即使公司启动时没有资金也不能推出陈建波具有非法占有的故意；是否有书面投资合同不影响“野林园”项目真实存在的认定。
陈瑜的辩护人提出，陈瑜并非朱钱昌、陈建波的雇佣人员，也非提源公司员工，从未负责过公司业务，没有决策、审批权，对公司的收支情况并不了解，请求本院综合陈瑜的犯罪情节及身体家庭情况等对陈瑜进一步减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定原审被告人朱钱昌、陈建波犯集资诈骗罪，陈瑜犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。
关于上诉人朱钱昌、陈建波行为定性的认定，经查，上诉人朱钱昌、陈建波因犯非法吸收公众存款罪而被判处刑罚，适用缓刑。在缓刑考验期间内，朱钱昌、陈建波在大额负债的情况下，重新经营提源公司，以所谓的“草莓园”、“野林园”、“农家乐”等项目的名义，继续向社会公众宣传、吸收资金，用于公司开销、偿还债务、替他人偿还债务、归还前期投资者本息等损耗性用途，并未用于其对外宣传的“野林园”、“草莓园”等可盈利生产经营项目，其行为充分体现出其主观上具有非法占有的目的，依法应以集资诈骗罪论处。故原判定性正确。上诉人朱钱昌、陈建波及其辩护人提出的相关定性意见，无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人陈建波是否具有自首情节的认定，经查，2017年5月5日，民警至本市将陈建波抓获归案，陈建波当庭亦供述其虽有自首打算，但尚未付诸实践，故陈建波的辩护人提出陈建波具有自首情节的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。
关于原判对上诉人陈瑜量刑是否适当的问题，经查，相关证人证言、同案关系人及原审被告人供述等证据证实，陈瑜在提源公司虽没有明确职务，但全面管理公司事务、接待客户等，原判已考虑到陈瑜在共同犯罪中的地位作用认定其系从犯及其在庭审中能供述主要犯罪事实，对其减轻处罚。现上诉人陈瑜及其辩护人提出陈瑜在公司中仅系打杂，请求本院对其进一步减轻处罚并适用缓刑，与在案证据不符，不予准许。
综上，本院认为，上诉人朱钱昌、陈建波结伙，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；上诉人陈瑜违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，犯罪数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。朱钱昌、陈建波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。原审法院根据上诉人朱钱昌、陈建波、陈瑜犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作判决并无不当。上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈姣莹
审判员 王 潮
审判员 章丽斌
二〇一八年六月二十日
书记员 尹逸斐
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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