河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1227号
上诉人（一审原告）陈应祥，男，1954年3月21日生，汉族，住光山县。
被上诉人（一审被告）河南省恒诚建筑有限责任公司，住所地信阳市浉河区五星乡红星村八组。
法定代表人张凯，该公司董事长。
委托代理人刘延章，河南天风律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）梁自花（又名张军），男，1963年11月23日生，汉族，农民，住河南省正阳县。
上诉人陈应祥与被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司、梁自花追索劳动报酬纠纷一案，不服光山县人民法院（2015）光民初字第00127号民事判决，于2015年6月17日向本院提起上诉，2015年7月10日本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈应祥，被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司的委托代理人刘延章到庭参加了诉讼，被上诉人梁自花未到庭，现已审理终结。
一审认定2006年11月13日，光山县土地整理中心经招投标程序将光山县孙铁铺镇土地整理项目第一标段施工工程发包给被告河南省恒诚建筑有限责任公司承建，总价额人民币3013000元。后河南省恒诚建筑有限责任公司将其中机械施工工程以573865元的价格分包给没有相应资质的被告张军实施，被告张军又与原告陈应祥等人口头约定：由原告陈应祥等人提供并驾驶自己的机械设备到工地按张军的组织要求施工，按小时（新机械每小时80元、旧机械每小时75元）支付报酬。原告陈应祥按要求交付工作成果后，被告张军于2007年8月15日给原告陈应祥出具内容为“今欠到现金叁仟元正（3000）”的欠条一张，于2008年元月4号给原告陈应祥出具内容为“今收到票49张总共小时436个收条人张军2008年元月4号”的收条一张。后陈应祥多次找被告张军索要机械费未果。引发诉讼。
另查明：自2007年2月7日至2008年2月1日，张军分8次共从被告河南省恒诚建筑有限责任公司领取光山土地平整机械费共计573865元。
一审认为，从被告张军与原告陈应祥口头约定的合同权利义务内容看，由原告陈应祥提供机械设备、劳力按被告张军的要求完成工作，并向张军交付工作成果，由被告张军按小时支付报酬，符合承揽合同法律关系的特征，原告陈应祥是承揽人，被告张军是定做人，原告陈应祥作为承揽人已向被告张军交付工作成果，被告张军作为定做人未向原告陈应祥支付报酬，经原告多次催要拖欠不付，被告张军的行为已构成违约，应承担违约责任，故原告陈应祥要求被告张军支付报酬并赔偿利息损失的意见，本院予以支持。由于被告河南省恒诚建筑有限责任公司将承包的孙铁铺镇土地整理项目第一标段机械施工工程分包给被告张军实施后，已与被告张军结清工程款，且被告张军是以自己名义与原告陈应祥订立口头承揽合同，故原告要求被告河南省恒诚建筑有限责任公司承担支付报酬的责任不当，本院不予支持。由于被告张军当庭认可机械费每小时75元，故本院按每小时75元的价格计算原告陈应祥应得的报酬，即436小时乘以每小时75元为32700元。
关于原告陈应祥提出当时并不知道被告张军与被告河南省恒诚建筑有限责任公司之间是分包关系的主张，与庭审查明的被告张军是以自己名义与原告陈应祥口头订立承揽合同，原告陈应祥直接向被告张军交付工作成果，被告张军以自己名义向原告陈应祥出具欠条，原告陈应祥多次向被告张军索要报酬的事实不符，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、被告张军于本判决生效后30日内支付原告陈应祥报酬35700元及利息（按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告陈应祥的其它诉讼请求。
上诉人陈应祥上诉称，一审认定事实错误。一审认为上诉人与梁自花之间有承揽合同关系，此系尊重事实。
1、上诉人在孙铁铺蒋楼村蒋大寨工地上干活是梁自花叫去的这一点不错，但是，梁自花叫上诉人去的时候，并没有说是为他干活，而是说给三元公司（即河南恒诚建筑有限责任公司的前身）平地。因为，该处土地平整项目，三元公司是中标人，其他单位或个人，根本没有权力和资格再去承包或转包该建设项目，更不存在还有所谓的定作方、承揽人之说词，也就是说，这个招标项目，只能有中标人来亲自完成，不可能由其他第三者来替代。同时，三元公司指派有专职人员李继超在现场指挥和监督施工，上诉人为三元公司干活，在当时任何人都不会怀疑这一事实。2、在工程施工现场以至目前的现实状态，场地上仍赫然树立着施工单位“信阳三元建筑有限公司”的标牌。加之，梁自花口口声声称工钱是三元公司给的，所以，上诉人有足够的理由相信自己是在为三元公司干活。至于在背后，三元公司与梁自花之间是否真的签订有转包、承包、分包合同，上诉人一无所知。3、三元公司自述将工程转包给了梁自花，却没有向法庭提供任何来证明双方之间有承包合同关系。工程总招标价格是301.3万元，而其支付给梁自花的工程款仅仅是57.38万元，不及总款的六分之一，但土地平整的工作量几乎全部都是上诉人这帮机械师傅完成的。由此可见，三元公司与梁自花之间有利益勾结，互相之间纯粹是恶意串通，共同图谋不义之财，因此，一审认定上诉人是给梁自花干活，与梁自花之间是加工承揽关系，这无疑是被二被上诉人的谎言所蒙蔽，偏听了一面之言。一审对该事实的认定缺少基本的证据支持。
一审适用法律错误。1、将无效行为当成有效。《中华人民共和国招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”第58条又规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别向他人转让的……，转让、分包无效。”《建筑法》第28条、《合同法》第272条对此均有类似规定。一审判决书中肯定了三元公司将中标项目“其中机械施工工程以573865元价格分包给没有相应资金质的被告张军实施”的事实，却又对这一违法行为表示认可并且给予保护，可见，一审这明显是有依不依。
2、二被上诉人该负连带责任，一审没有认定。
《中华人民共和国招标投标法》第48条第2款、第3款规定:“接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”。
《劳动合同法》第94条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”人力资源和社会保障部一《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)》四:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)鼓经营权发包给不具备用土主体资格的组织或自然人，对该组织或有然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建设部、劳动部关于《农民工工资支付管理暂行办法(劳社部发〔2004〕22号)》十二:工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人;否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。
平整土地的活是上诉人亲自开着挖掘机干的，上诉人就是一个干活的民工。从前述规定来看，三元公司将中标项目非法分包给没有资质的梁自花个体，该行为不仅严重违反法律，其行为结果无效，而且，对于拖欠干活民工的报酬，还负有承担连带清偿的义务。一审只判梁自花一个人付款，明显适用法律不当，同时，利息计算错误，应当从出具欠条之日起计算利息。
被上诉人河南恒诚建筑有限责任公司辩称：
一、一审认定事实有确实、充分的证据予以证实，被答辩人称一审认定事实错误，无证据证明。
1、没有任何法律、法规、政策规定，工程承包后不得分包。法律仅规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人(合同法第272条第2款);同时，法律规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成(合同法第272条第3款);按照《建筑法》、原城乡建设环境保护部发布的《建筑安装工程总分包实施办法》、原建设部发布的《房屋建筑和市政墓础设施工程施工分包管理办法》的规定，建设工程完全允许分包。所以，答辩人将部分机械工程分包给梁自花不违反任何法律、法规的规定，因为答辩人不是将将全部工程转包，也不是将全部工程肢解后再以分包名义全部转包。被答辩人称答辩人不能分包，没有任何法律依据。至于说答辩人与梁自花之间的分包被答辩人知道还是不知道，因为答辩人与梁自花之间的合同与被答辩人无关，所以根本不需要被答辩人知道。
2、被答辩人称不知道是在为梁自花干活，完全是不实之词，而且不能自圆其说。一个不争的事实是，被答辩人一审起诉依据的全部是梁自花给被答辩人出具的欠条，而不是依据答辩人出具的欠条。如果不是给梁自花干活，为什么接受梁自花支付的工程款，又为什么接受梁自花出具的欠条？还有一个不争的事实是，自2006年以来长达九年的时间内，被答辩人从来没有找答辩人主张过工程款的权利，而是一直找梁自花索要工程款，这本身就己说明被答辩人在长达九年内的时间内已经认可当时是为梁自花干活，而不是为答辩人干活。
二、一审适用的法律并无不当，被答辩人上诉状中所引用的《招投标法》、《劳动合同法》、《建筑法》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等均不适用于本案:
1、本案所涉法律关系建设工程施工合同法律关系，案由应为建设工程施工合同延期支付工程款纠纷，因此，本案所应当适用只能是《合同法》及相关司法解释予以处理。一审判决正是适用《合同法》的规定予以处理的，因此无任何不当。
2、被答辩人是以出租机械设备并以所出租的机械设备施工获利，而不是出卖自己的劳动力获利，因此根本不是什么所谓的农民工。其诉讼请求是索要工程款，而不是索要劳务报酬，因此不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定处理本案。
三、一审判决结果适当、合法，被答辩人要求答辩人承担连带责任无任何法律依据:
早在2008年2月1日，答辩人既已与梁自花之间结清完全部工程款。最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按此规定，答辩人已经将全部工程款支付梁自花，即便梁自花尚欠被答辩人工程款，答辩人也不承担责任。一审判决梁自花承担责任，完全符合司法解释的规定。
二审经审理查明的事实除一审认定的外，另查明河南省恒诚建筑有限责任公司与梁自花（张军）没有合同关系，梁自花（张军）与陈应祥也没有合同关系。
本院认为，本案争议的焦点问题是，被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司是否应当连带支付上诉人陈应祥等人的劳动报酬。从本案的事实上看，被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司经招投标取得光山县孙铁铺镇蒋楼村蒋大寨组第一标段的土地整理项目施工工程，并签订了书面合同，其应当依照法律规定和合同约定全面完成各项承包工作，并承担合同规定的全部责任。而被上诉人在实际施工中，仅指派该公司一名专职技术人员李继超在现场指挥和监督施工，由不具备资质的人员张军（梁自花）召集上诉人陈应祥等人到施工场地施工。根据《招投标法》规定，“中标人将中标项目转让、肢解、分包等行为无效。”《招投标法实施条例》第五十九条，规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”因此，被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司称其中标工程部分分包给不具备资格的张军（梁自花）个人，也是无效行为，仍应承担连带责任。
本案中，陈应祥等人与被上诉人张军（梁自花）没有合同关系，被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司与被上诉人张军（梁自花）也没有签订转包合同。由此可以认定，上诉人陈应祥等人是张军（梁自花）召集去为被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司干活，被上诉人张军出具条据的行为，具有职务的性质，恒诚公司应承担连带责任。
综上，上诉人陈应祥要求被上诉河南省恒诚建筑有限公司承担连带支付劳动报酬的请求有事实和法律依据，其请求本院予以支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持光山县人民法院（2015）光民初字第00127号民事判决中第二项即驳回上诉人陈应祥的其他诉讼请求。
二、变更光山县人民法院（2015）光民初字第00127号民事判决中第一项为被上诉人张军于本判决生效后30日内支付上诉人陈应祥报酬35700元及利息（从出具欠条之日起按银行同期贷款利率计算至付清时止），被上诉人河南省恒诚建筑有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。
二审诉讼费750元，由被上诉人河南省恒诚建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一五年八月五日
书记员 黄莹莹