广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12775号
上诉人（原审被告）：楼雁尔，女，1972年1月19日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：谈怡君，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单俊嘉，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙杨，男，1967年10月26日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托诉讼代理人：胡胜岳，广东正大方略律师事务所律师。
原审被告：陈成云，男，1969年10月21日出生，汉族，住浙江省玉环县。
上诉人楼雁尔因与被上诉人孙杨、原审被告陈成云民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
楼雁尔上诉请求：1.请求法院撤销原审判决；2.请求驳回孙杨的全部诉讼请求。事实与理由：1.原审法院将陈成云未到庭所提交的材料作为定案依据，导致事实认定错误。原审法院在判决书中第五页第三行载明：“被告陈成云对两被告签订《借条》以及被告楼雁尔取走借款的事实予以承认。”但陈成云并未到庭，对其所提交的书面材料的真实性无法确认，其所提交的书面材料不应作为定案依据，原审法院将其作为定案依据，导致事实认定错误。2.原审法院认定楼雁尔与孙杨借款关系成立并有效，属于事实认定错误。虽然楼雁尔于2014年12月25日与孙杨签署了案涉《借条》，但因没有实际出借款项，而该《借条》一直放于楼雁尔处，直至2015年2月份孙杨与楼雁尔确立了情侣关系，其后孙杨于2015年4月中旬在楼雁尔处骗取了《借条》。本案中的借条实际上是自然人之间的借款合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。孙杨并未实际出借款项，因此本案的《借条》并没有发生效力。3.本案中缺乏收条，所谓的以现金出借的说法缺乏事实依据，原审法院认定已经出借了款项属于事实认定错误。陈成云在原审庭前提交书面答辩状中称孙杨以60万的现金出借给楼雁尔，而证人杜某在原审庭审过程中明确表示看到孙杨取60万现金交给楼雁尔。但楼雁尔却未出具收条证明其收到款项。原审庭审过程中孙杨的代理人称因楼雁尔与孙杨是朋友关系，因此没有要求楼雁尔出具收条，此说法不符合常理。证人杜某称当时取款101万是用于店铺的经营管理之用，且取款日期与双方签订《借条》日期相差甚远，故孙杨主张案涉借款60万是以用于店铺经营管理的现金交付，不符合常理。陈成云与证人杜某所称的交付现金明显缺乏事实依据。4.证人杜某的证言多处与事实不符，原审法院未对楼雁尔提出的质疑进行分析，直接认定杜某证人证言的真实性，导致事实认定错误。杜某于2014年12月25日前后根本不在广州，其本人当时外出度蜜月，且当时在场的除了楼雁尔与孙杨、陈成云外还有蔡镇清在场。另外，证人杜某表示其看到孙杨、楼雁尔、陈成云在《借条》上签名，但事实上《借条》上并无孙杨的签名，这明显与事实不符，更加直接证明证人并无在现场，与其自称在现场的说法自相矛盾。楼雁尔在庭审现场对证人所称的能够容纳60万元现金的黑色胶袋进行现场测量，测量结果表明其根本容纳不下60万元现金，楼雁尔认为证人并未见过60万现金放在一起的事实，更无亲手提取90万元的现金的事实。另外证人如何在不清点的情况下即知道一个黑色的胶袋里面装的就60万元现金呢?最后，证人所称的《借条》一直存放在店铺的铁柜中，但实际上楼雁尔在拥有该《借条》期间将其保存在手提袋中。5.楼雁尔曾在原审庭审过程中申请对其家中瑜伽垫进行鉴定，以证明楼雁尔与孙杨之间存在情侣关系，法庭并未将该申请记录在案，而是当庭予以驳回，并未告知上诉人楼雁尔相关救济途径，属于严重的程序错误。6.原审法并未对当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等因素进行审查，进而确认借贷行为是否发生，属于适用法律错误。综上，孙杨所诉内容没有事实依据，且借条没有发生实际借款效力，因此楼雁尔不应承担还款义务。7.依据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。孙杨起诉时提供的《借条》仅能反映双方曾存在借款的合意，未出现“借到”、“收到”款项等字眼，不能证实孙杨实际提供了60万元的借款。8.孙杨称以现金的方式支付了60万元借款，对此其并未提供真实、合法有效的证据予以证实，且60万元大额借款以现金支付明显不符合常理，证人杜杜某孙杨聘请的员工，与孙杨存在利益关系，且杜杜某述的内容明显与事实不符，有违生活常理，依法应不予采信。杜杜某2014年11月3日从其个人帐户取款90万元、2014年12月22日取款11万元。无论是款项所有人、取款金额、取款时间，与孙杨主张的2014年12月25日向楼雁尔支付60万元现金不具有任何关联性，无任何证据证明该款项来源于孙杨。杜杜某孙杨将款项存入其个人账户，对此缺乏转账凭证等证据证实，且将大额款项存入员工名下不符合常理；杜杜某提现101万元放在出售红木家具的店铺，用于经营周转，通常出售家具的店铺只会收款，放101万元现金用于经营周转亦明显不符合常理；杜杜某看到“原告及两被告三个人在《借条》上签名”但《借条》上并无孙杨签名，明显虚假陈述；杜杜某60万现金用黑色的胶袋包装，体积大概与其随身包差不多(长35厘米、高24厘米、厚10厘米，体积为8400立方厘米)，但以百元钞计(长155毫米、宽77毫米，厚度0．09毫米)，60万元的体积约为6445立方厘米，与其陈述差距甚远；且以百元钞的长宽来看，无论如何摆放，均不可能出现长35厘米、高24厘米的形状。8.陈成云在本案中具有保证人与证人的双重身份，作为保证人，即便其虚假陈述楼雁尔已收到借款，因其抗辩保证期限已超过无需承担还款责任；作为证人，其与楼雁尔、孙杨存在利害关系，且原审时并未出庭接受质询，故陈成云在书面答辩意见中称“孙杨拿现金60万元给楼雁尔”依法不能作为认定60万元款项已支付的依据。陈成云关于“孙杨拿现金60万元给楼雁尔”的陈述，并非自认，属于证人证言的性质，而陈成云与楼雁尔、孙杨存在利害关系，且原审时并未出庭接受当事人质询，其证言依法应不予采信。陈成云拖欠楼雁尔大额借款，楼雁尔通过仲裁程序主张权利，陈成云与楼雁尔之间存在利害关系；楼雁尔曾委托孙杨向陈成云追款，本案原审时另案借款关系的关键证据《借据》原件由孙杨持有，而孙杨却并未忠实履行受托人义务。孙杨与陈成云存在利益关系，陈成云为了孙杨不向其追款，而虚构60万元借款已支付给楼雁尔的陈述；陈成云称孙杨从未向其追讨借款，而孙杨在起诉状中称经多次催告，楼雁尔、陈成云拒不还款；陈成云与楼雁尔之间存在大额借款关系，但陈成云却予以否认。孙杨关于60万元款项以现金支付的主张没有任何客观证据予以证实，且原审时其并未到庭说明款项支付的具体细节，其书面陈述明显不符合常理。9.原审判决违法采信虚假的证人证言，违背基本的证据规则，说理缺乏逻辑。
孙杨辩称，1.陈成云是原审共同被告，二审是原审被告的身份，而非证人身份。证人跟本案的原审被告是不能重合的。2.孙杨认为原审判决查明事实清楚，认定事实清楚，适用法律正确。孙杨与楼雁尔之间无情侣关系，即使有情侣关系及发生性行为均与本案无关。楼雁尔提及的瑜伽垫及申请原审法院到公安机关调取开房记录均与本案无关。没有任何法律和司法解释有明确要求出借人交付借款本金给借款人时借款人一定要开具收据。本案中孙杨是否开具收据给楼雁尔并不影响本案借贷关系的成立，故楼雁尔主张缺乏收据的情况理由不成立。楼雁尔认为孙杨交付60万现金给楼雁尔的交易过程不符合正常交易习惯，认为其虚假的可能性较高，均是出自楼雁尔及其代理人的主观臆想。根据法律相关规定，双方原审时已经承认本案涉案《借条》是真实有效的，且是由三方签字确认的。经过杜杜某出庭作证及陈成云的询问，可看出孙杨已完成交付行为。楼雁尔无证据证明其主张。关于楼雁尔所称的杜杜某2014年12月25日不在广州的理由没有任何的事实根据予以佐证。楼雁尔在原审法院是承认2014年12月25日在孙杨的红木家具店有签署过《借条》的，其只是提出当时在场人员不是杜杜某是蔡镇清，这说明了楼雁尔、孙杨、陈成云有签署《借条》及交付的过程。原审庭审过程中楼雁尔的代理人当时用其手机现场进行测量证人所称的案发当时相差不大的包装袋，首先其无测量资格，其次其所用工具是手机，不符合测量要求。楼雁尔的原审代理人通过其测量方式得出60万元的现金无法装进包装袋中，孙杨认为楼雁尔代理人的此行为未经任何法律程序的认定，及此方式极不科学和不准确，且未经原审法院确认。楼雁尔一直强调与孙杨之间存在情侣关系，孙杨怀疑楼雁尔是想借用与孙杨之间的关系来破坏孙杨的家庭，且孙杨一直强调否认与楼雁尔之间存在情侣关系。对于楼雁尔的代理人认为孙杨经营家具店只需要收款不需要付款的推理，孙杨认为是既不符合事实情况，且推理逻辑存在严重错误。楼雁尔认为原审法院有意偏袒孙杨的说法存在诬告陷害原审法院公正审理的情况。
陈成云二审未陈述意见。
孙杨向一审法院起诉请求：1.楼雁尔立即向孙杨偿还所欠借款本金60万元；2.楼雁尔支付到清偿之日止的逾期违约金（违约金从2015年2月25日起，按照每天0.2%计算，暂计至2016年3月21日为468000元）；3.陈成云对楼雁尔所负债务承担连带责任；4.本案一审诉讼费由楼雁尔、陈成云承担。
原审法院认定事实：2014年12月25日，楼雁尔作为借款人，陈成云作为连带责任担保人签订《借条》记载：“兹有楼雁尔……向孙杨借款￥60万元，借款日期为2014年12月25日起计，为期二个月，2015年2月24日归还。如逾期，违约金按每天0.2%计算。”
原审庭审中，孙杨称其经营高档红木家私，现金较多并存于店铺中，于是选择以现金方式于2014年12月25日向楼雁尔交付借款。楼雁尔称其与陈成云有债权债务关系（陈成云向楼雁尔借款360万元），楼雁尔与孙杨没有债权债务关系。签订借条时楼雁尔和孙杨、陈成云及案外人蔡镇清四人在孙杨的红木家具店，签订借条的原因是孙杨出的主意，由楼雁尔签订借条向孙杨借款，由陈成云作担保，孙杨向楼雁尔支付60万元用作陈成云给楼雁尔的还款，最后由陈成云向孙杨偿还60万元的借款，所以楼雁尔同意签订了借条，但签订后，孙杨不同意交付借款。借条一直由楼雁尔持有，楼雁尔与孙杨于2015年2月左右开始发展为情侣关系，2015年4月中旬孙杨在楼雁尔家中把借条偷走，2015年5月左右两人分手。
孙杨为证明其已向楼雁尔交付了借款60万元，申请证人杜杜某庭作证。杜杜某称,其是孙杨的员工，帮孙杨打理红木家具店及管理财务上的事务，2014年11月3日及2014年12月22日其从自己的账户提现共101万元（孙杨所有并存于杜杜某账户），用于店铺的经营周转及出借给楼雁尔。2014年12月25日，杜杜某红木店铺的铁柜里将现金取出来，交给孙杨，孙杨与楼雁尔、陈成云在当天傍晚签订了借条，后孙杨把现金60万元交付给楼雁尔。楼雁尔对证人杜杜某证言不予认可。
楼雁尔为证明其与孙杨曾存在情侣关系，提供两人的微信聊天记录作为证据；为证明孙杨、陈成云之间存在债权债务关系，提供两张借据作为证据。孙杨否认两人曾经存在情侣关系并认为两张借据与本案无关。
另，楼雁尔为证明其与孙杨曾存在情侣关系，申请原审法院向公安机关调取两人于2015年期间在广州日月泉度假山庄及广州源缘度假山庄等帽峰山附近酒店的开房记录。广州市公安局白云区分局于2017年4月6日回复原审法院：经在广东省旅馆治安管理系统查询，截至2017年4月6日止，在我辖区系统没有广州日月泉度假山庄、广州源缘度假山庄这两间酒店的信息。
原审法院认为：孙杨提起本案诉讼主张，其向楼雁尔出借及交付款项60万元并要求返还，楼雁尔否认双方存在民间借贷关系，并以孙杨未交付借款为由提出抗辩。双方的争议焦点在于双方的借贷合同关系是否成立并有效。对此原审法院作如下分析：首先，孙杨主张其向楼雁尔借款并交付的事实，提供《借条》、证人证言及银行流水单为凭。《借据》明确记载楼雁尔向孙杨借款60万元；证人证言证实证人将60万元交付给孙杨，孙杨随后交付给楼雁尔；银行流水单显示证人分别于2014年11月3日及2014年12月22日从自己的账户提现共101万元。其次，楼雁尔对孙杨已交付借款的事实不予确认，但楼雁尔不能提出相反的证据予以反驳。再次，陈成云对楼雁尔、陈成云签订《借条》及楼雁尔取走借款的事实予以承认。最后，楼雁尔作为完全民事行为能力人，其应对自己在正常情况下所作出的民事行为承担相应的法律后果。其在《借条》上签字，应视为其确认并同意履行《借条》上记载的内容。楼雁尔主张其与孙杨曾经存在情侣关系，其在孙杨引导下签订了违背其本意的《借条》，缺乏证据支持亦于理不合，对其主张原审法院不予采信。为此原审法院依法确认孙杨与楼雁尔的借款合同关系依法成立并有效。现借款合同约定的借款期限已届满，楼雁尔未能依约偿还，损害了孙杨的合法权益。孙杨起诉要求楼雁尔偿还借款本金60万元，有理有据，原审法院予以支持。孙杨要求楼雁尔支付合同约定的逾期利息，因该约定的逾期利息已超过年利率24%，不符合相关法律规定，故逾期利息应以年利率24%计算为宜。
关于陈成云是否需要对楼雁尔的涉案债务承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，由于《借条》没有关于保证期间的约定，故陈成云的保证期间应为从2015年2月24日起计六个月，即至2015年8月24日止。现孙杨提供的证据不足以证明其在2015年8月24日前曾要求陈成云承担保证责任，故陈成云的保证责任已免除。孙杨要求陈成云承担连带清偿责任的诉讼请求，没有法律及事实依据，原审法院予以驳回。
陈成云经原审法院依法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：楼雁尔自判决发生法律效力之日向孙杨清偿借款60万元。楼雁尔自判决发生法律效力之日向孙杨支付利息（利息以借款60万元为本金，自2015年2月25日起计至楼雁尔实际偿还借款本金之日止，按年利率24%计付）。驳回孙杨的其他诉讼请求。本案一审受理费14412元，由楼雁尔负担。
经本院查明，原审法院查明的部分事实属实，本院予以确认。
二审中，楼雁尔提交了如下证据：1.陈成云向楼雁尔出具的两份《借据》、《受理仲裁申请通知书》，拟证明陈成云拖欠楼雁尔大额借款，楼雁尔通过仲裁程序主张权利，双方存在利害关系，楼雁尔因委托孙杨向陈成云追款，于2015年7月15日将两份《借据》原件交给孙杨；2.起诉状、收据、签收证明、撤诉申请，拟证明拒不退还《借据》原件，楼雁尔提起诉讼；本案一审时两份《借据》原件由孙杨持有，至2017年4月才归还楼雁尔，此期间孙杨与陈成云存在利益关系，陈成云为了逃避债务，配合孙杨虚构60万元借款已支付给楼雁尔等陈述；3.广州市番禺御悦堂红木家具店的《企业信用信息公示报告》，显示该企业的投资人为杜杜某成立日期为2014年8月19日。孙杨认为上述证据不应作为新证据提交，不予质证，但发表如下意见：对证据1中《受理仲裁申请通知书》的真实性、关联性不予确认；证据2中的起诉状在本案原审判前就有，楼雁尔在没有收回陈成云借款情况下才向孙杨借款，并要求陈成云承担担保责任，基于此事实楼雁尔委托孙杨收款，但孙杨至始至终也没有带楼雁尔向陈成云收款，且两张《借据》已经归还楼雁尔；对于证据3，楼雁尔原审确认该红木家私店的经营者和老板是孙杨，仅凭该证据不能证明孙杨经营红木家私店的真实情况，即便该红木家私店不是登记在孙杨的名下，也不影响本案的认定及一审的判决。
孙杨提交了如下证据：1.《德夫人光瓷产品订购单》复印件，拟证明楼雁尔与孙杨之间不是单纯的民间借贷关系；2.户名为陈成云的银行流水复印件，拟证明楼雁尔与陈成云之间有商业纠纷，陈成云已履行完毕还款义务；3.微信记录，拟证明楼雁尔主动接触孙杨，骗取孙杨的信任；4.广州古韵轩家具有限公司营业执照，显示法定代表人为孙杨，成立日期为2015年6月3日，拟证明孙杨是红木家具店真正的老板。5.归还证明、签收证明，拟证明楼雁尔提交片面的证据材料，隐瞒部分事实，孙杨归还了两张借据给楼雁尔，楼雁尔还归还了奔驰车的行驶证和发票；6.变更仲裁请求申请书复印件，拟证明楼雁尔与陈成云多次发生仲裁纠纷，本案中陈成云是楼雁尔带到孙杨处的红木家具店为楼雁尔提供担保。楼雁尔对证据1、2的真实性不予确认，证据3可以证明双方是情侣关系；证据4显示广州古韵轩家具有限公司成立时间是2015年6月3日，本案借款2014年12月25时，该店铺显示投资人是杜杜某杜杜某该是老板，就算孙杨陈述其是老板属实，其与杜杜某不是普通的员工与老板的关系，具有重大的人身依赖性，杜杜某证言不应采信；对证据5、6的真实性、合法性无异议，该证据可证明楼雁尔与陈成云存在民间借贷纠纷，有重大利益冲突，其对楼雁尔不利的言辞证据不应被采信。
二审另查明，证人杜杜某审陈述看到孙杨、楼雁尔和陈成云在《借条》上签名。证人杜杜某审陈述：后来借条放在档口由我本人保管，是孙杨让我保管的；我并未看到谁在《借条》上签名，当天拿钱的时候袋子有绑住，袋子是直接从柜子里拿出来的，袋子随便都有，我是另外拿个袋子去铁柜里装钱。孙杨二审陈述：《借条》签署后一直由其本人保管。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：孙杨有无实际向楼雁尔支付案涉60万元借款。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”孙杨、楼雁尔对于有无实际支付案涉借款60万元各执一词，对此本院采信楼雁尔的意见，理由如下：1.案涉《借条》记载“兹有楼雁尔……向孙杨借款￥60万元”的内容，但没有记载楼雁尔已经“借到”“收到”等字眼，这仅能证明楼雁尔与孙杨之间存在借款合意，而无法从《借条》内容上直接得出楼雁尔已经收到案涉60万元借款的事实；2.证人杜杜某审陈述看到孙杨、楼雁尔和陈成云三人在《借条》上签名，二审又陈述并没有看到谁在《借条》上签名，其该陈述相互矛盾；3.证人杜杜某方面陈述装钱的袋子是从柜子里拿出来的，另一方面又陈述另外拿个袋子去铁柜里装钱，其该陈述亦相互矛盾；4.孙杨陈述《借条》签署后由其本人保管，而证人杜杜某述孙杨让其保管《借条》，二人陈述相互矛盾。孙杨据以主张其向楼雁尔出借款项的主要证据是《借条》和杜杜某证人证言，但《借条》无法显示楼雁尔收到款项，而杜杜某证言前后亦存在矛盾，孙杨提供的证据不足以证明其已经向楼雁尔提供案涉60万元借款，双方之间的借款合同尚未生效，故本院对孙杨的诉讼请求不予支持，予以驳回。
综上所述，楼雁尔的上诉请求成立，予以支持。原审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1821号民事判决；
二、驳回被上诉人孙杨的全部诉讼请求。
一审案件受理费14412元，二审案件受理费9800元，均由被上诉人孙杨负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 欢
审判员 庞智雄
审判员 李 琦
二〇一七年九月二十九日
本
书记员 陈亚兴