江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4382号
上诉人（原审原告）：上海樊利实业有限公司，住所地上海市闵行区天星路909号第2幢。
法定代表人：范正秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱狄敏，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：住友橡胶（常熟）有限公司，住所地江苏省常熟经济开发区沿江工业区。
法定代表人：YAMADANAOKI（山田直树），该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈霄翔，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：闵炜，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
上诉人上海樊利实业有限公司（以下简称樊利公司）因与被上诉人住友橡胶（常熟）有限公司（以下简称住友公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初9177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
樊利公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由住友公司承担。事实与理由：一、一审判决存在大量事实认定错误。1、双方从未对废轮胎的具体处理方式作出约定，事后也未达成口头协议。一审已认定双方协议“对具体处理方式未作约定”，故只要樊利公司处理轮胎的方式符合国家规定，符合合同的“无害化再利用”的目的即可，而不能以所谓的“处理最优方式”或当事人的主观喜好作为确定具体处理方式的依据，更不能以协议签订后樊利公司的实际履行方式作为倒推依据。一审判决认定樊利公司自认“卖给其他公司处理，也应当打粉处理后再作利用”、推定“处理的最优方式为磨粉”没有任何依据，纯属臆测。一审判决提到樊利公司职工在2016年4月20日调查会议记录说的“如果你们的轮胎直接拿出去卖掉，是不负责任的”必须结合会议记录上下文一起理解，是指不应该把废轮胎当作正常轮胎直接卖到二手轮胎市场上，并非如一审判决认为的双方明确处理方式为磨粉。2、樊利公司对废轮胎的实际处理方式不构成违约行为。两份《派出所接警工作登记表》证明，樊利公司的实际处理方式为大部分磨粉，一小部分销售到游艺场作为防护设施，这种处理方式既符合国家规定，也符合协议目的。一审判决认为樊利公司的行为对轮胎的处理失去掌控、增加了废轮胎外流的风险，故违反保密条款构成违约行为没有事实依据，且与公安认定的结论相悖。公安机关在登记表作出结论“将少量轮胎销售给他人”、“樊利公司将销售的废弃轮胎全部追回”，证明樊利公司没有对轮胎的处理失去掌控。3、樊利公司没有违反协议保密条款的行为。即使如一审判决所称樊利公司增加了废轮胎外流的风险，涉及的也是轮胎使用安全问题，并不涉及到保密问题。4、住友公司遭受的实际损失非常有限。住友公司举证的合理损失仅限于相关调查费用，非常有限，由此可以证明樊利公司即使违约，其违约情节也不严重。5、住友公司承认当初樊利公司多交了10万元保证金并在2016年9月5日主动退回，那么住友公司理应承担10万元保证金从合同履行完毕的2016年6月30日至9月4日期间逾期归还的利息。二、一审判决适用双方协议第六条判决没收保证金，系法律适用错误。1、保证金条款的理解适用问题。一审判决认定，协议第六条没收保证金的条款系对违约责任的一般约定，实际上，该条款对出现何种违约情形时予以没收、是全部没收还是部分没收都不明确，因此属于约定不明的情形。2、一审判决认定樊利公司的行为违反协议第七条的保密条款，并且认定保证金条款系对违约责任的一般约定、保密条款系特别约定。因此在保证金条款约定不明的情况下，按照特别条款优先于一般条款的原则和当事人意思自治的原则，也理应优先使用保密条款中的违约责任。3、即使可适用保证金条款，还存在违约金调整的问题。“没收保证金”实际上还是一种违约金，可能存在畸高畸重，因此存在违约金调整的问题。现有证据表明，住友公司遭受的实际损失远远低于20万，樊利公司的违约情节也不严重，樊利公司也曾多次提出要求调整违约金。
住友公司辩称：一、樊利公司存在严重的违约行为，造成住友公司巨大损失。二、樊利公司的违约行为会造成严重的社会危害性。三、住友公司依据合同约定扣除合同约定的保证金合理合法，协议书约定的保证金具有惩罚性、补偿性。四、樊利公司要求支付迟延利息无凭无据。
樊利公司向一审法院起诉请求：1、判令住友公司返还保证金20万元；2、判令住友公司支付逾期返还利息暂计4980元（以30万元为基数，自2016年6月30日按年利率6%计算至2016年9月5日;以20万元为基数，自2016年9月6日按年利率6%计算至判决之日）；3、判令诉讼费由住友公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月1日，甲方住友公司与乙方樊利公司签订《废胶料回收协议书》，约定甲方为了加强对废弃物的管理，使废弃物尽可能得到资源化、无害化利用，保护和改善环境，按照国家环保法的要求，甲方将工厂正常生产中产生的废弃物委托给乙方作回收再利用。“……三、处理原则1、回收时间：2016年1月1日开始，每周一到周五。……3、未经甲方同意，乙方员工不得擅自将甲方的一切物品或财务带出甲方公司。已经查实，甲方有权作如下处理：……④上述赔偿金的支付可由甲方从其支付给乙方的待付款中直接扣除。……六、违约责任：1、如双方由于不可抗拒的外界因素（转产或停业等），导致双方必须取消合同的，须提前一个月向对方提出书面申请。……3、如乙方在回收期间违反甲方有关安全、卫生等要求的，甲方有权参照工厂有关规定进行处罚。4、为了业务的顺利开展，乙方在签署合同后的15天内，支付合同履行保证金20万元。合同期间乙方出现违约时，甲方有权没收本保证金。但是，如符合违约责任的第1条时，不予没收。同时，合同期满后，乙方如在合同期满前，正常履行合同，甲方于期满后的15天内，无条件退还保证金。保证金不计利息。七、保密条款：1、废弃物应全数废弃扔掉。2、不得从废弃物中抽取一部分用作分析。3、不得将部分废弃物提供给第三方。4、不得将因业务关系获知的甲方机密向第三方宣布和披露。5、出现必须公布该机密情形时，应通过文件告知甲方，在甲乙方真诚协商的基础上，就公开的办法、范围等作出决定。6、违约责任：作为违约处罚，按如下条款执行：①根据规定违反的严重性，向公安机关报案。②禁止违反合同者再度进入甲方公司，并无条件解除合同。③因乙方人员违反合同导致甲方遭受损失或蒙受损害时，乙方应向甲方支付遭受损害相应金额的赔偿金（直接或间接损失）。……九、本合同有限期限半年（自2016年1月1日起至2016年6月30日止）……”。2016年1月11日，樊利公司向住友公司转账支付保证金30万元。2016年4月初，住友公司收到由案外第三人寄送的废弃轮胎四条，经与在轮胎废弃过程中形成的《报废日报》核实，发现轮胎均已由住友公司废弃。因上述本应废弃的轮胎存在修补痕迹，且流转于第三方处，为核实情况，住友公司于2016年4月20日召集樊利公司董事长范正耿召开会议，在会议中范正耿认可樊利公司是外包给其他人再加工。“江阴和上海都有打粉，在轮船和车道上防撞使用，还有工艺品如种花”、“如果你们的轮胎直接拿出去卖掉，是不负责任。我们卖出的情况下，卖到打粉场，可能会管理不善”。住友公司为此于2016年4月25日向常熟市公安局滨江派出所进行报案，派出所在接处警登记过程中先后形成了两份不同的文件，其中一份（樊利公司提供证据3）载明“2016年4月25日14时左右，高勤来所报警称其公司住友橡胶于今年4月中旬时接到有人举报（并收到四条已报废但修复的轮胎）称：有人将其公司报废的轮胎修复后出售。报警人称今年一月份之间销售给上海樊利实业有限公司20000条左右废弃轮胎，接报后我所对樊利公司法人代表范正耿进行了询问，其表示将轮胎委托给陈慰进行处理，并且合同明确约定不得将未作废处理的轮胎进行销售。我所民警明确告知范正耿要严格履行合同要求，在范正耿的要求下，陈慰将销售出去的219条作为游乐场防护设施的废弃轮胎追回并按照规定销毁。我所根据住友橡胶有限公司提供的废弃轮胎销售记录和陈慰处理的废旧轮胎具体记录及现存放废弃轮胎数量进行比较，数量基本吻合，故现有证据不能证明范正耿及陈慰有销售、生产假冒伪劣产品的行为”。而在另一份接处警工作登记表中（住友公司提供证据7）则载明“接到举报信息后，住友橡胶公司经过核查，称该四条修复的轮胎就是当时卖给上海樊利实业有限公司的报废轮胎，故其先来所报警备案。后经调查发现上海樊利实业有限公司将住友橡胶有限公司的报废轮胎未作销毁处理直接销售给陈慰，陈慰将少量轮胎未经销毁处理销售给他人”。以上两份登记表均有派出所盖章，而后者有值班领导签名。派出所口头告知一审法院，以有领导签字的材料为准。2016年4月26日，住友公司通过EMS向樊利公司寄送了有关废弃轮胎处理事宜的《告知函》，内容为“本公司在2016年4月20日下午与贵公司的面谈中注意到，贵公司存在将本公司提供的废弃轮胎，未经废弃打粉工序，直接提供给轮船公司、赛车场、工艺品经营者及公园的情形。本公司认为上述情形与本公司将轮胎的废弃委托贵公司的初衷不符，并且违反了本公司与贵公司之间签订的《废胶料回收协议书》的规定。本公司现要求贵公司严格履行全部废弃轮胎予以废弃打粉的合同约定，立即停止向轮船公司、赛车场、工艺品经营者及公园以及其他任何单位提供未经废弃打粉处理的废弃轮胎，并彻底保证本公司提供的废弃轮胎予以废弃打粉处理。在此基础上，本公司要求贵公司在2016年5月1日前，向本公司出具书面报告以说明改正情况，并作出保证住友橡胶（常熟）有限公司提供的废弃轮胎全部予以废弃打粉处理的承诺”。2016年4月27日，住友公司在常熟市公证处将上述《告知函》连同快递单据、发票等作了公证，公证书编号为（2016）苏熟证经内字第232号。2016年7月5日，樊利公司向住友公司发送公函称，“我司已全力配合公安机关调查取证，无任何证据证明该修补轮胎为我司所为，鉴于此种情况的发生，我司已将部分废弃轮胎全已追回……”。2016年9月5日，住友公司向樊利公司退回保证金10万元。另查明：樊利公司（甲方）与陈慰（乙方）于2016年1月15日签订有《废胶料销售合同》，约定自2016年1月15日起至2016年6月30日止，甲方销售废胶料给乙方，甲方销售给乙方的废胶料中的废轮胎，除磨胶粉外不做其他使用。该销售合同也约定了保密条款：1、不得从废弃物中抽取一部分用作分析。2、不得将因业务关系获知的甲方机密向第三方宣布和泄露。此后，陈慰即以樊利公司的名义直接从住友公司处运走废弃轮胎。一审法院另从常熟市公安局滨江派出所调阅了相关案件材料。住友公司财务部长高勤在2016年4月25日的询问笔录中陈述“我公司今年一月份至今销售给上海樊利实业有限公司20000条左右的报废轮胎，他们是按照废橡胶来收购的，但是今年4月中旬的时候我公司接到一个人的举报电话，说我们公司的报废轮胎在市面上有销售，经过沟通那个人邮寄给我公司四条市面上销售的我公司报废的轮胎。经过核查，那四条轮胎就是我公司当废弃橡胶销售给上海樊利实业公司的轮胎。……大型的轮胎我们是要先切割掉之后才卖出去的，这样肯定是不能复原的，小型的轮胎我们会用钻头在轮胎侧面钻一个直径30毫米的孔在上面以防有人修复之后再进行销售。现在发现的轮胎都是当时打过孔的，现在打孔的部位被人已经修复了，不仔细的话是看不出来修复的痕迹的，进行修复的人技术还是比较好的，轮胎的型号是235/45R1894V”。樊利公司总经理范正耿在2016年5月10日的询问笔录中陈述“我公司对收购过来的大多数不合格轮胎是直接销售给那些从事橡胶打粉的企业，也有少数销售给其他可以利用废旧轮胎的厂家。我公司一个叫陈威的员工具体负责对那些不合格轮胎进行销售，因为公司对回收的不合格轮胎不进行处理，直接销售，所以不知道将不合格轮胎修补之后在市场上销售这一情况，但会配合公安机关调查此事”。
一审法院认为，樊利公司、住友公司于2016年1月1日签订的《废胶料回收协议书》仅约定由樊利公司为住友公司在生产中产生的废弃物进行回收再利用，对于具体的处理方式未作约定，为此双方在本案中就回收再利用的具体方式产生了争议。如何理解回收再利用，除应根据协议的上、下文来推知合同条款的真意，更应结合双方在履行合同中的交易行为来进一步确定。本案中，双方均认可将修补后的废弃轮胎外流为协议所禁止。樊利公司和陈慰签订的《废胶料销售合同》约定陈慰应对废轮胎作磨胶粉外不作其他使用。在2016年4月20日召开的调查会议上，范正耿也认可即使是樊利公司卖给其他公司处理，也应当打粉处理后再作利用，直接拿出去卖掉，是不负责任。结合协议的保密条款，可知樊利公司知晓需对收购的废弃轮胎进行处理后才能再利用，处理的最优方式即为磨胶粉。正是由于樊利公司将废弃轮胎不作处理直接交由第三方，使樊利公司对废弃轮胎的处理失去掌控，也正如范正耿在公安派出所笔录中所言“因为公司对回收的不合格轮胎不进行处理，直接销售，所以不知道将不合格轮胎修补之后在市场上销售这一情况”，上述行为，明显增加了废弃轮胎外流的风险，为协议的保密条款所禁止，也与协议的目的相悖。故樊利公司的行为应当认定为违约行为。保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。履约保证金除具备补偿性外，还兼具惩罚性。因樊利公司存在违约行为，故根据《废胶料回收协议书》的约定，住友公司有权没收保证金，即樊利公司无权要求住友公司返还保证金。另协议的第七条保密条款，系对双方合同中一般违约情形之外的特别约定，违反保密条款引起的违约责任除可适用该协议的第七条第（六）款违约责任外，当然也适用协议第六条约定的违约责任。综上所述，樊利公司主张返还20万元保证金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回上海樊利实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币4350元，由上海樊利实业有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。
二审经审理查明，在2016年10月11日的一审第二次庭审中，就其主张樊利公司具体存在的违约行为，住友公司明确：“首先，根据现有的证据，结合原告（即樊利公司）在法庭上的发言，原告将未经处理的本应废弃的轮胎擅自销售给第三方，并留存于二手轮胎市场，事实清楚，鉴于被告（即住友公司）销售给原告轮胎数量巨大，无法排除有其他轮胎自原告处流出。根据原被告之间的废胶料回收协议书第七条第一款、第二款、第三款，原告应将轮胎打成废胶料，然后予以处理，并不得提供给第三方，现根据前面的事实，原告属于严重违反合同。被告根据协议书第六条第四款没收保证金是行使合同权利。”
二审庭审中，就其所主张的樊利公司存在的具体违约情形，住友公司明确其一审中认为樊利公司违反了保密条款中关于“不得将废弃物提供给第三方”的约定，但同时依据合同第六条第二款，樊利公司应按时到住友公司进行回收，但其让第三人到住友公司拉走了数万条轮胎，故其还存在擅自转委托的违约行为。
二审另查明，住友公司在2016年10月11日的一审庭审中，举证了明细表及财务凭证等，以证明其为了处理樊利公司擅自将废弃轮胎提供给第三方的问题派遣人员多次出差，在调查处理过程中产生了巨额开支。住友公司举证的费用明细汇总表中载明：出差费用（4-6月）15138元、工时费（4-6月）合计28491.73元、律师费（4-5月）110921.14元、公证费（4月19日）563元。樊利公司对上述证据质证认为：对证据的真实性、关联性不予认可，律师费不应该支持，只有法定事由或约定事由才支持律师费，这里明显不是。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、樊利公司在履行合同过程中，是否存在违约行为？二、住友公司是否有权按合同约定没收全部保证金？三、樊利公司主张住友公司应承担保证金逾期返还利息的依据是否充分？
本院认为，关于争议焦点一，樊利公司与住友公司签订的《废胶料回收协议书》第七条“保密条款”第3款约定：“不得将部分废弃物提供给第三方”，而从樊利公司与陈慰签订的《废胶料销售合同》、樊利公司拉货明细可以看出，在案涉协议书的履行中，存在樊利公司让第三方陈慰直接取走合同项下废弃物的情形，而住友公司举证的《接处警工作登记表》中载明的“后经调查发现樊利公司将住友公司的报废轮胎未作销毁处理直接销售给陈慰，陈慰将少量轮胎未经销毁处理销售给他人”的相关内容，亦印证了樊利公司存在上述直接将废弃物提供给第三方的情形，故住友公司主张樊利公司存在违反“保密条款”约定的行为，有相应事实依据。
关于住友公司二审提出樊利公司还存在违反协议书第六条第二款擅自转委托的问题，但协议书第六条第二款明确的违约情形系“樊利公司私自不按协议要求按时到住友公司工厂进行回收”的情形，并未涉及履行中能否委托他人进行回收的约定，故住友公司主张樊利公司还存在违反协议书第六条第二项的约定，依据不足，不能成立。
关于争议焦点二，从《废胶料回收协议书》的全部内容来看，协议书第六条“违约责任”条款第4款所明确的没收保证金的相关内容，系关于合同项下违约责任承担方式的约定；而协议书第七条“保密条款”第6款亦明确为“违约责任”的约定，即第七条第6款系关于违反保密条款的违约责任的具体约定。因此，就樊利公司违反保密条款引起的违约责任承担，应当结合协议书第六条第4款以及第七条第6款的约定一并进行审查，即在适用住友公司所主张的“没收保证金”违约责任条款约定时亦应考量住友公司的具体损失，故本院结合住友公司主张的损失明细以及樊利公司的具体违约情形，酌定本案中樊利公司以向住友公司赔偿10万元保证金的方式承担违约责任，进而住友公司还应向樊利公司返还保证金10万元。
关于争议焦点三，首先，《废胶料回收协议书》中约定樊利公司应支付的合同履行保证金为20万元，而实际履行中樊利公司向住友公司支付了30万元保证金，虽然住友公司于2016年9月5日向樊利公司退回了10万元保证金，但该部分保证金住友公司应于合同约定的期满（即2016年6月30日）后15天内即退还，故住友公司应承担自2016年7月16日起至2016年9月5日的逾期利息867元（10万元*6%*52/360=867元）；其次，就《废胶料回收协议书》中约定的合同履行保证金为20万元，因樊利公司在合同履行中确实存在违约行为，双方当事人对于违约责任的承担亦存在争议，故樊利公司主张该部分保证金的逾期返还利息，缺乏依据，本院不予支持。
综上，樊利公司的上诉请求部分成立，一审判决对于案涉协议书中违约责任条款的认定存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初9177号民事判决；
二、住友橡胶（常熟）有限公司于本判决生效之日起十日内向上海樊利实业有限公司返还保证金10万元，并支付逾期利息867元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4350元，由上海樊利实业有限公司负担2175元，由住友橡胶（常熟）有限公司负担2175元；二审案件受理费4350元，由上海樊利实业有限公司负担2175元，由住友橡胶（常熟）有限公司负担2175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 韩小安
代理审判员 陆 庆
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 郭聪敏
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。