海南省第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）琼96民终1385号
上诉人(原审原告、反诉被告)：文昌市会文镇冠南村民委员会山园村民小组。
法定代表人：陈月娟，组长。
委托诉讼代理人：林俊飞，男，该村民小组农民。
委托诉讼代理人：林天能，海南维特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林轩，男，1961年11月24日出生，汉族，海南大中漆厂（香港）有限公司职员，住文昌市。
委托诉讼代理人：蔡霁虹，男。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林军，男，1963年7月5日出生，汉族，文昌市会文镇冠南村委会柳家村农民。
委托诉讼代理人：蔡霁虹。
上诉人文昌市会文镇冠南村民委员会山园村民小组（以下简称山园村民小组）因与被上诉人林轩、林军恢复原状纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
山园村民小组上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人林轩、林军停止侵害，排除妨碍，清除迁移埋葬在山园村民小组土地上其去世母亲的坟墓，恢复土地原状，消除影响；三、判令被上诉人林轩、林军共同赔偿违法占用山园村民小组土地使用损失费暂计4000元（从2016年3月31日起算至起诉之日暂合计50元/日×80日=4000元，应当赔偿至林轩、林军全部清除迁移坟墓，恢复土地原状之日止），砍伐林木损失暂计2000元（暂按200元/棵计暂以10棵计算，以文昌市林业局调查结论明确）；四、一、二审案件受理费、鉴定费等全部由被上诉人林轩、林军承担。事实和理由：一、一审判决采信证据违法和错误。（一）2006年9月6日的《协议书》证明，已明确柳家村民小组此后不得违反协议约定，不得再葬坟墓在山园村民小组的土地上。《协议书》是原件并提交法庭，是山园村与柳家村的真实意思表示，符合法律规定，已经履行生效，具有法律效力和证明力，两个村的村民应当共同遵守，与本案具有密切的关联性，对认定本案林轩、林军侵犯山园村小组的物权，依法应当停止侵害，排除妨碍，清除迁移埋葬在山园村民小组土地上其去世母亲的坟墓，恢复土地原状，消除影响，具有决定性的证明力和作用。一审判决对该《协议书》不予采信违反法律规定，严重错误，直接导致本案判决结果错误和违法，严重侵犯和损害山园村村民的合法权益。（二）一审判决不认可《协议书》的关联性，却又在判决事实和论理部分引用该《协议书》的部分内容，导致判决事实、证据与论理及判决结果相矛盾。（三）坟墓照片与（2004）第×××号《集体土地所有证》、国家测绘地理信息局海南测绘产品质量监督检验站《司法技术鉴定报告》（琼测证鉴2017003）相结合充分证明林轩、林军未经山园村民小组同意，违法滥砍乱伐山园村民小组所种植的树木，毁坏林地挖掘坟坑准备将其去世的母亲埋葬在山园村民小组的土地上，山园村民小组劝告、阻拦、告知林轩、林军不得将其去世的母亲埋葬在山园村民小组的土地上。二、一审判决认定事实遗漏和错误。（一）文昌市人民政府在2004年12月9日将坐落于文昌市××镇委会（宗地号为04-16-010）的土地，确权给山园村民小组，颁发（2004）第×××号《集体土地所有证》。山园村民小组对该宗地从2004年12月9日起享有物权，依法具有排除妨害，清除地上一切妨害物，恢复土地原状等权利。（二）2016年3月31日，山园村民小组发现林轩、林军未经山园村民小组同意，违法滥砍乱伐山园村民小组所种植的树木，毁坏林地挖掘坟坑准备将其去世的母亲埋葬在山园村民小组的土地上，山园村民小组进行劝告、阻拦，但林轩、林军故意不听劝阻，未经山园村民小组同意，违法强行将其去世的母亲埋葬在山园村民小组的土地上。（三）2016年4月3日，林军还到山园村威胁恐吓林俊飞等村民。（四）2016年4月6日，调解没有达成协议，证明调解记录不具有法律效力和证明力，不能作为一审判决认定事实和判决的依据。（五）2006年9月6日，柳家村一村民违法侵权埋葬坟墓后达成调解的《协议书》，被一审判决断章取义，该调解协议还明确，柳家村民以后不准再违法埋葬坟墓在山园村的土地上。（六）庭审中，林轩、林军承认滥砍乱伐山园村民小组所种植的树木约10棵，但一审判决没有作出认定。（七）庭审中，一审法院向双方当事人释明，如果本案经鉴定确定涉案坟墓在山园村民小组的土地范围内，则鉴定费全部由林轩、林军承担；如果本案经鉴定确定涉案坟墓不在山园村民小组的土地范围内，则鉴定费全部由山园村民小组承担。双方当事人对此完全同意，但一审判决结果违反释明，违反法律规定。以上事实足以证明一审判决认定事实错误，认定事实与判决结果相互矛盾。三、一审判决适用法律错误。一审判决既然已查明和认定了林轩、林军未经山园村同意埋葬其去世的母亲坟墓构成侵权，根据法律规定应当停止侵害，排除妨碍，清除迁移埋葬在山园村民小组土地上其去世母亲的坟墓，恢复土地原状，消除影响，但一审判决支持继续违法侵权行为，适用法律严重错误，导致判决结果严重错误。（一）一审判决严重违反法定程序，本案事实简单清楚，证据充分，却经过三次正式开庭，合议庭成员中的人民陪审员、法官助理和书记员及速录员均是开庭时临时拼凑组成，没有根据法律规定通知当事人，严重违反法定程序。（二）本案案由为物权保护纠纷，柳家村的林轩、林军故意将其去世的母亲埋葬在山园村民小组的土地上的行为已构成侵权，严重侵犯和损害了山园村民小组的物权，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，并根据《殡葬管理条例》第九条第一款”任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施”；第二款”农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地”；第三款”禁止建立或者恢复宗族墓地”；第十条第一款第一项”禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地”的规定，林轩、林军应当停止侵害、排除妨碍，清除迁移埋葬在山园村民小组土地上其去世母亲的坟墓，恢复土地原状，消除影响。（三）本案证据充分，事实清楚，法律已对林轩、林军的侵权行为有明确的处理规定，一审判决驳回山园村民小组合法有据的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，判决案件受理费100元，鉴定费5000元，共计5100元，由山园村民小组负担600元严重违反法律规定，严重侵犯和损害山园村民小组的利益。一审判决将导致任何人都不需要遵守法律明文规定，都可以随意违法埋葬在他人的土地上以”入土为安”；必将助长林轩、林军等更多山园村之外的人故意违法侵占山园村土地，侵犯和损害了山园村民小组的合法权益；2004年已确权的土地又将因为本判决加剧两村矛盾激化，不利当地社会的稳定和经济发展，严重影响山园村民小组村民的正常生活和生产，损毁了山园村土地可利用价值和将来的开发建设使用价值，还进一步助长了社会违法侵占土地的行为。综上所述，一审判决适用法律错误，损害了山园村民小组的利益。随着社会的发展，农村土地价值逐渐成为寸土寸金，为了保护不可再生的珍贵土地资源，维护山园村民小组的合法权益。请求二审改判支持山园村民小组的上诉请求。
林轩、林军辩称，一、国家法律对公民的墓葬予以保护，禁止挖掘和破坏。山园村民小组对林轩、林军母亲坟墓的破坏，是违法犯罪行。二、山园村民小组的诉求违法且违背公序良俗。林轩、林军母亲的坟墓埋葬在父亲坟墓的旁边，该地历来为柳家村民的墓葬地，林轩、林军依照我国传统和习俗，让先人入土为安。山园村小组毁坟的行为及清除迁移坟墓等诉求，不但违背公序良俗，违背”团结友爱”的核心价值观念，而且还会造成两村村民之间的仇视，给社会带来不稳定因素。三、《协议书》是两个村集体签订的，对山园村小组和林轩、林军之间没有约束力，内容违反法律规定，且与本案没有关联性，不具合法性。四、本案争议要考虑历史因素，林轩、林军母亲安葬时，山园村小组还未取得土地证，安葬时山园村小组没有提出异议。在安葬后才提出异议并破坏。五、山园村小组没有证据证明林轩、林军砍伐争议地上的林木。六、一审判决对案件受理费、鉴定费的分担符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
山园村民小组向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵害，排除妨碍，清除迁移埋葬在原告土地上其去世母亲的坟墓，恢复土地原状，消除影响；2.判令被告共同赔偿占用原告土地使用损失费暂计4000元，砍伐林木损失暂计2000元；3.本案诉讼费全部由被告承担。
林轩、林军向一审法院反诉请求：1.反诉被告对挖掘毁坏反诉原告母亲坟墓恢复原状，或者赔偿5000元，由被告修复；2.反诉被告因挖掘毁坏反诉原告母亲坟墓赔偿精神损害抚慰金10000元给反诉原告；3.判决反诉被告承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：坐落于文昌市××镇委会，宗地号为04-16-010的土地，文昌市人民政府于2004年12月9日确权给山园村民小组。2016年3月31日，林军、林轩未经山园村民小组同意，将其母亲埋葬在山园村民小组土地的四至范围内。双方发生争议后，山园村民小组向文昌市会文镇政府报告，2016年4月6日会文镇人民调解委员会组织双方当事人及林军、林轩所在的柳家村民小组进行调解，在调解过程中，山园村民小组承认破坏林军、林轩母亲的坟墓，并表示同意赔偿，但认为林军、林轩母亲葬坟的土地属于山园村民小组所有，应将坟墓迁移。柳家村民小组认为涉案土地在确权之前，其村民都在该地块上葬坟，应是两个村民小组的共用地，不能将新坟墓迁移。调解未达成协议。山园村民小组主张林军、林轩在葬坟时砍伐其村林木10棵，没有提供证据证明。另查，涉案土地在确权之前，历史上，在林军、林轩母亲坟墓的周边均有山园村民小组和柳家村民小组的村民葬坟，林军、林轩的父亲也埋葬在其母亲坟墓旁边。2006年柳家村民小组一村民在该地上葬坟时，双方发生争议后，经协商，以对方赔偿2000元给山园村民小组和解。根据林军、林轩提供的照片，林军、林轩母亲的坟墓表土毁损夷平，遗体、遗骨并没有受损。一审法院认为，本案争议焦点为：1.林军、林轩的行为是否构成侵权，是否应当承担侵权责任；2.山园村民小组是否破坏林军、林轩母亲的坟墓，是否应当承担赔偿责任。关于林军、林轩的行为是否构成侵权，是否应当承担侵权责任问题。涉案土地文昌市人民政府于2004年12月9日已经确权给山园村民小组，山园村民小组对该地享有所有权。林军、林轩未经山园村民小组的同意，擅自将其母亲埋葬在涉案土地上，其行为构成侵权。但，涉案土地历史上属于山园村民小组和柳家村民小组村民葬墓之地，如果强行迁移林军、林轩母亲的坟墓，既不利于两个村民小村民的团结，又与我国传统”入土为安”的殡葬观念和习俗相违背，更不利于法院的执行。因此，山园村民小组的请求被告停止侵害，排除妨碍，清除迁移埋葬在原告土地上其去世母亲的坟墓，恢复土地原状，消除影响，理由欠缺，一审法院不予支持。鉴于林军、林轩的占用山园村民小组土地，造成山园村民小组损失，应予赔偿，结合土地的市场价格，以及他人在涉案土地上葬坟的赔偿数额，酌定林军、林轩赔偿3500元。山园村民小组主张林军、林轩砍伐林木，造成损失2000元，缺乏证据，一审法院不予认定。关于山园村民小组是否破坏林军、林轩母亲的坟墓，是否应当承担赔偿责任问题。2016年4月6日会文镇人民调解委员会在召集双方当事人进行调解时，山园村民小组承认毁损坟墓，并表示同意赔偿，根据该次会议山园村民小组的陈述，可以认定林军、林轩母亲坟墓毁损是山园村民小组所为。坟墓是一种特殊的财产，山园村民小组的行为，构成对林军、林轩财产权的侵害，应当承担赔偿责任。根据该坟墓受毁损的程度，按目前人工市场价格，修复该坟墓费用酌定500元，该费用山园村民小组应予赔偿。林军、林轩主张赔偿5000元，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。山园村民小组虽然损害林军、林轩母亲的坟墓，但并没有损害遗体、遗骨。林军、林轩主张赔偿精神抚慰金缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、林军、林轩于本判决生效之日起十日内支付赔偿款3500元给山园村民小组；二、山园村民小组于本判决生效之日起十日内支付赔偿款500元给原告林军、林轩；上述一、二项相抵，林军、林轩应支付3000元给山园村民小组；三、驳回山园村民小组和林军、林轩的其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，鉴定费5000元，共计5100元，由林军、林轩负担4500元，山园村民小组负担600元。
本院审理查明，林军、林轩一审庭审中自述在安葬其母亲墓地上砍伐9棵林木。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系因殡葬引起的纠纷，涉及到建造坟墓的合法性问题。根据国务院《殡葬管理条例》第三条：”国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。”和第二十条”将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。”的规定，本案中，林军、林轩在山园村民小组已取得所有权的集体土地上安葬其过世的母亲，建造坟墓，未征得山园村小组的同意，双方因此发生纠纷。根据上述规定，此类纠纷应由人民政府民政部门予以处理，不属人民法院受理民事诉讼的范围。山园村民小组可向县级以上地方人民政府民政部门申请解决。一审法院立案受理并作出裁判欠当，本院依法予以撤销，驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1014号民事判决；
二、驳回上诉人文昌市会文镇冠南村民委员会山园村民小组的起诉。
一审案件受理费各100元，退还上诉人文昌市会文镇冠南村民委员会山园村民小组；鉴定费5000元，由上诉人文昌市会文镇冠南村民委员会山园村民小组负担500元，由被上诉人林军、林轩负担4500元；上诉人文昌市会文镇冠南村民委员会山园村民小组预交的二审案件受理费元100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝海燕
审 判 员 李福星
审 判 员 吴 美
二〇一七年九月二十九日
法官助理 陈进平
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。