杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第872号
原告：江水斌。
委托代理人：刘实。
被告：陈永标。
委托代理人：倪国忠。
原告江水斌（以下简称原告）为与被告陈永标（以下简称被告）装饰装修合同纠纷一案，于2008年4月8日诉至本院。本院于当日受理后，依法由审判员陈清独任审判，于2009年5月7日第一次公开开庭进行了审理。原告江水斌及其委托代理人刘实，被告的委托代理人倪国忠到庭参加诉讼。因争议较大，本案于2009年9月30日转成普通程序，本院依法组成合议庭，于2009年10月12日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘实，被告陈永标及其委托代理人倪国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告承揽了浙江金厦建设有限公司（以下简称金厦公司）承建的江苏宿迁浦东国际花园一期工程中部分楼房的内、外墙装修及屋面防水工程项目。其后被告将该项目4、5、7、8、9、16号楼内墙装修、4-10、15、16号楼外墙装修以及5、7、8号楼底板装修项目交由原告完成。原告于2007年10月15日进场施工至2008年5月完工。现该工程已竣工验收并于2008年5月交付业主使用。2008年3月8日，原告为便于结清工程款，经与被告协商，双方补签了《协议书》。经原告计算工程总价款为170136.93元（包括保证金），被告分几次支付了工程款102020元，余款58116元被告至今未支付。另外被告收取了原告施工保证金1万元至今未归还。故诉至法院要求判令：一、被告支付工程款58116元；二、被告返还施工保证金10000元；三、被告承担本案的诉讼费用（包括案件受理费以及原告代垫付的材料费621.6元和差旅费1332.6元）。在庭审后原告确认内墙的装修工程款为80276.52元。
被告辩称：被告将内外墙装修工程交给原告施工是事实，但并未将5、7、8号楼底板装修项目交由原告施工。上述工程中内墙部分原告施工已经全部完工，但外墙部分没有全部完工，且施工质量存在问题，在双方协议履行过程中被告已经预付了工程款102020元。原、被告双方曾经协商由被告委托原告去金厦公司结算并确定具体的工程款数额，但因金厦公司提出工程没有全部完工，且存在质量问题，所以工程款没有与原告进行结算。也因为上述原因被告至今无法与金厦公司进行工程款的结算，工程款具体数额被告不清楚，故支付尾款的时间还没到。
针对被告的辩解原告称：应由被告举证证明原告施工没有完工的事实。对被告陈述已经支付给原告工程款102020元的事实无异议。
原告提供了下列证据材料：
1、原告身份证复印件，证明原告的身份；
2、被告身份证复印件，证明被告的身份；
3、装饰装修工程作业承包协议复印件，证明该项目是由被告向金厦公司承揽；
4、协议书，证明原、被告之间存在合同关系；
5、施工清单复印件，证明原告施工的具体工程量（内墙装修工程款为80276.52元；外墙装修工程款为77828.99元；楼底板装修工程款为2031.4元）；
6、收条，证明被告收到原告10000元施工保证金；
7、委托书，证明被告委托原告去金厦公司结算，但因被告施工的屋面漏水金厦公司不予结算，说明原、被告没有结算工程款；
8、催款及诉讼差旅费票据，证明原告催讨工程款及诉讼所支出的差旅费1322.6元；
9、代垫付材料费票据，证明原告代垫材料费621.6元；
被告未提供证据材料。
原告提供的证据经质证，被告认为证据1-4的真实性没有异议；证据5有异议，是原告单方制作，未经被告方确认，不能作为证据；证据6没有异议，被告确实收到保证金1万元；证据7没有异议；对证据8的真实性、关联性、合法性均有异议，与本案无关；对证据9的真实性、关联性、合法性均有异议，只能证明原告买过相关物品，但不能证明系用于该工程。
本院对原告提供的上述证据，认证如下：证据1-4、6、7被告均无异议，予以认定；对证据5，系原告单方制作，且系复印件，真实性无法确认，不予确认；证据8，与本案无关，不予认定；证据9，因双方合同约定原告的方式承包系包工包料，不存在原告为被告垫付材料费，且原告没有举证证明材料用于上述工地，故不予认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2007年10月26日，被告与金厦公司江苏宿迁浦东国际花园一期工程项目部（以下简称金厦公司项目部）签订《装饰装修工程作业承包协议书》一份，约定由被告以包工包料的方式承包浦东国际花园一期工程4#-10#、15#、16#楼、商铺、四、五、六区房屋室内墙面批腻子、外墙涂料以及屋面防水工程；付款方式：被告根据上月实际完成工程量自行结算，并在下月10日前报工地预算员。经施工员、质量员验收达到质量标准后，由工地预算员结算，经施工负责人签字后报项目经理；工程量结算至每月底，到下个月20日完成工程量的50％付款，其余工程款于完工验收后付清。在实际履行过程中被告将该工程4#、5#、7#、8#、9#、16#楼内墙以及4#-10#，15#，16#楼外墙装修承包给原告施工。原告完成全部工程并于2008年3月8日与被告补签《协议书》一份，约定：被告将浦东国际花园一期工程工地大白与外墙承包给原告。内墙4#、7#、8#、9#、16#楼内墙价格定为1.7元／平方米；5#楼内墙大白以1.8元／平方米计算；外墙涂料以一底两面3元／平方米的价格计算；外墙刮腻子以2元／平方米的价格计算；内墙要求质量以7#楼样品房为标准；外墙工序一底两面的工艺，刮腻子用白水泥刮一道；清场后外墙款项扣留5％，内墙结款方式以被告与金厦公司项目部所定为准；原告包工包料，生活费由原告自付。2008年3月12日，被告收取了原告施工保证金10000元并约定在结算完毕后返还。后原告完成了全部内墙装修工程，被告共计支付工程款102020元。2009年9月7日，被告委托原告作为被告的代理人向金厦公司对上述工程进行结算，但金厦公司未予结算。
本院认为，被告将其承包的工程分包给不具有资质条件的原告，违反法律的强制性规定，双方签订的《装饰装修工程作业承包协议书》应认定无效。经本院对《装饰装修工程作业承包协议书》的效力进行释明后，原告认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故不变更诉讼请求。本案的争议焦点在于原告施工的实际工程量及工程款的数额。因双方至今未进行结算，原告提供的其自行制作的清单未经被告确认，尚不足以证明原告施工的实际工程量及工程款的数额。虽被告确认原告的内墙施工已全部完工，但即使按照原告自认的内墙装修款80276.52元来认定本案内墙工程款数额，被告已支付工程款也已超过原告自认的数额。现原告不能举证证明外墙以及楼底板装修项目的装修实际工程量及工程款的数额，应由原告承担举证不利的后果。故原告要求被告支付工程款58116元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告返还保证金10000元的诉讼请求，因原、被告双方约定保证金在工程结算完毕后返还，现双方由于结算发生争议成讼，被告亦未举证证明原告的施工存在质量问题，故原告返还保证金的请求符合双方的约定，故保证金应予返还。原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告承担原告代垫付的材料费621.6元和差旅费1332.6元的诉讼请求，因依据不足，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、陈永标返还江水斌保证金10000元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回江水斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，由江水斌负担1083元，由陈永标负担217元。陈永标负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈 清
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 沈 玲
二〇一〇年一月二十七日
书 记 员 杨 慧