陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终99号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司十堰中心支公司。
住所地：湖北省十堰市朝阳中路**号。
负责人：王振翔，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶智博，系安邦财产保险股份有限公司商洛中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：郭社会，男，1960年6月2日出生，汉族，农民，住陕西省洛南县城关街道办刘湾村。
委托诉讼代理人：杨文斌，陕西彩虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈小凯，男，1991年10月4日出生，汉族，农民，住湖北省郧西县上津镇孙家湾村。
委托诉讼代理人：陈沛，男，1971年2月5日出生，汉族，农民，住址同上。系陈小凯之父。
上诉人安邦财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称安邦财险十堰支公司）因与被上诉人郭社会、陈小凯机动车交通事故责任纠纷一案，不�洛南县人民法院（2017）陕1021民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安邦财险十堰支公司上诉请求:撤销（2017）陕1021民初1066号民事判决，并依法改判上诉人少承担本案赔偿责任153603.9元。事实和理由：一审判决适用法律错误。关于承保性质，保险人是根据被保险人出示的证件并依据被保险人的请求承保的，非营业与营业在保险费率上相差很远，保单中关于是否营业，可以视作被保险人的主张；现行行业统一的保险条款明确约定，在事故发生时改变使用性质的，保险人有权拒绝赔偿，依据保险人现场查勘，事故车辆事发时从事了营运行为，并有超载行为，故应支持上诉人在商业险方面的拒赔和超载免赔10%的主张。
�社会辩称，一审法院作出的判决适用法律正确。因陈小凯驾驶的车辆在发生事故时，在上诉人处购买有机动车交强险和商业险，商业险约定非营业；陈小凯一审提供的证据证明其家庭经营鱼厂，当天也是对外送鱼途中发生事故，由此可见陈小凯驾驶车辆的用途是家庭所用，没有改变投保车辆的用途；上诉人一审也没有提供证据证实陈小凯事发时改变了车辆用途；同时上诉人提到的条款是内部规定，不能对抗法律规定。
陈小凯辩称，答辩人在投保时，保险公司没有对免责条款进行提示和说明，对于车辆用于营业性和非营业性的区别答辩人不清楚，答辩人认为一审判决公平公正，请求维持原判。
郭社会向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿其各项损失共计643897元。由被告安邦财险十堰支公司先在保险限额内赔偿，不足部分由被告陈小凯按照事故责任赔偿。
一审法院认定事实：2017年7月20日21时50分许，原告之子郭江驾驶陕HB28**号48型两轮摩托车沿S202省道由南向北行驶，行驶至S202省道189KM（洛南县城关街道办刘湾村路段），逆向行驶与相对方向的被告陈小凯驾驶的鄂C4J7**号大运牌货车发生碰撞，原告之子郭江当场死亡，双方车辆受损。本次事故，洛南县交警大队作出道路交通事故认定书，认定郭江负事故主要责任，被告陈小凯负事故次要责任。事故发生后，被告陈小凯先行垫付丧葬费30000元。被告陈小凯所驾驶车辆在被告安邦财险十堰支公司购买有交强险和商业险，该事故发生在保险合同有效期限内。被告陈小凯购买的商业险中商业三责险保险金额为300000元，购买有不计免赔。商业险特别约定投保车辆使用性质为非营业，在保险期间内如从事营业性用途发生保险责任范围内的事故，保险公司不予理赔。另查明，郭江生于1988年12月28日，尚未结婚，其母早亡，其父亲为原告郭社会。
一审法院认为，受害人郭江因本次交通事故致其死亡事实清楚，事故责任划分明确，其近亲属父亲作为赔偿权利人请求二被告予以赔偿，符合法律规定，本院予以支持。被告安邦财险十堰支公司以被告陈小凯改变车辆使用性质从事营业活动为由拒绝理赔，但其并未提供充分证据证明被告陈小凯在事故发生当天的运输活动属于营业性质，对其主张本院不予支持。原告郭社会主张殡仪服务费7790元应该包含在丧葬费之中，对其不应重复计算。原告郭社会要求赔偿自己医疗费2994元与本案无直接关系，本院不予支持。本案赔偿范围和标准为：1、丧葬费，按照2016年度陕西省在岗职工年平均工资61626元计算6个月共30813元；2、死亡赔偿金，按照2016年度陕西省城镇居民人均可支配收入28440元计算20年共568800元；3、财产损失，根据被告安邦财险十堰支公司提供的定损单确定为1500元，原告郭社会主张财产损失3500元依据不足，本院不予支持；4、处理后事亲属误工费，本院酌情确定4人误工6天，每天100元计2400元。原告郭社会主张10000元证据不足，本院不予支持。5、精神损害抚慰金20000元本院予以支持。以上损失合计623513元。由被告安邦财险十堰支公司先在交强险限额内赔偿死亡赔偿金110000元，财产损失1500元，合计111500元。原告郭社会剩余损失512013元由被告安邦财险十堰支公司根据事故责任在商业险限额内承担30%即153603.9元。两项共计265103.9元。原告郭社会剩余损失由其自己承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，�中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，判决：由被告安邦财险十堰支公司在本判决书生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿原告郭社会死亡赔偿金110000元，财产损失1500元合计111500元，在商业险限额内赔偿原告郭社会各项损失153603.9元，两项共计265103.9元。（被告陈小凯垫付30000元，从原告郭社会从保险公司获得的赔偿款中扣除退还被告陈小凯）案件受理费3719元，由被告陈小凯承担。
本案二审期间，上诉人安邦财险十堰支公司围绕上诉请求依法提交了：证据1、投保单，证据2、投保人声明，用以证明保险公司对商业险免责条款已经尽到了提示和说明义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭社会质证意�如下：对两份证据的真实性没有异议，陈小凯在事故当天没有改变车辆使用性质，是非营业性的。陈小凯质证意见如下：两份证据是真实的，投保人声明是陈小凯签的，但保险公司在投保时没有尽到提示和说明义务。本院认为，对于证据1、2，由于被上诉人陈小凯认可其真实性，该证据能够证实安邦财险十堰支公司在陈小凯投保案涉商业险时已经尽到了提示和说明义务。
二审查明，被上诉人陈小凯购买的商业险还约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。对一审查明的其他事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点是一审判决安邦财险十堰支公司在商业险限额范围内承担本案的替代赔偿责任是否正确。
首先，上诉人认为依据保险�司现场查勘，事故车辆事发时从事了营运行为。经审查，陈小凯之父陈沛与他人合伙经营中华鲟养殖场，因产品销售陈沛购买事故车辆，并办理了道路运输证；2017年7月20日，陈小凯驾驶事故车辆从洛南县巡检镇罗平经营的鱼厂送鱼到西安饭店及农家乐的途中发生本案的交通事故。本案中，事故车辆办理了道路运输证，陈小凯事故发生当日的运输活动是因为其父陈沛经营中华鲟养殖场进行销售行为的组成部分，该运输活动的运费与货物价格并计，是营业性的，按照案涉商业险合同的约定该车辆使用性质为非营业，其改变了投保车辆的使用性质，一审判决对此认定错误，上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。二被上诉人认为事故当天陈小凯驾驶车辆的用途是家庭所用，没有改变投保车辆用途的答辩观点不能成立，本院不予采信。其次，上诉人认为事故车辆事发时�超载行为，主张超载免赔10%。经审查，案涉的道路交通事故认定书认定，陈小凯在事故发生时驾驶的事故车辆超过核定载质量，对该事故认定书，各方当事人没有异议，据此一审判决没有认定该事实错误。第三、被上诉人陈小凯辩解其在投保时，保险公司没有对免责条款进行提示和说明。本院认为，二审中对于上诉人提交的投保单及投保人声明，被上诉人陈小凯认可；结合上诉人一审提交的商业险保单及保险条款，安邦财险十堰支公司在订立本案商业险保险合同时，对该保险合同中免除保险人责任的条款已经尽到了提示和说明义务。综上，因上诉人二审提交了新证据，一审判决在安邦财险十堰支公司商业险限额范围内承担本案的替代赔偿责任是错误的。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，本案被上诉人郭社会的损失623513元，由上诉人安邦财险十堰支公司在交强险限额内赔偿死亡赔偿金110000元，财产损失1500元，合计111500元。超出交强险责任限额部分，由被上诉人陈小凯按照事故责任比例赔偿30%即153603.9元，剩余损失由被上诉人郭社会自负。
综上所述，安邦财险十堰支公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销洛南县人民法院（2017）陕1021民初1066号民事判决。
二、由上诉人安邦财险十堰支公司在交强险限额内赔偿被上诉人郭社会111500元。
三、由被上诉人陈小凯赔偿被上诉人郭社会各项损失153603.9元（被告陈小凯已付30000元）。
上述给付内容限本判决生效之日起15日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3719元，由被上诉人陈小凯负担；二审案件受理费3372元，由被上诉人陈小凯负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 王金新
审 判 员 闫莉霞
审 判 员 叶 军
二〇一八年三月十四日
法官助理 梁石锋
书 记 员 王文双