安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终132号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司怀宁县支行,住所地安徽省怀宁县高河镇政和路23号。主要负责人：胡克勤，该支行行长。委托诉讼代理人：王冬兵，安徽振风律师事务所律师委托诉讼代理人：程超超，安徽振风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：怀宁县黄墩建筑安装有限责任公司，住所地安徽省怀宁县黄墩镇街道。法定代表人：曹效建，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄跃武，安徽文法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪世亮，男，1970年1月30日出生，汉族，住安徽省怀宁县。被上诉人（原审被告）：安庆市工业设计院，住所地安徽省安庆市集贤南路柏子桥小区*号楼***室。法定代表人：杨龙，该院院长。被上诉人（原审被告）：安庆地质勘察公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路21号。法定代表人：周盛红，该公司经理。委托诉讼代理人：高永贵，安徽豪迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀宁县建设监理有限公司，住所地安徽省怀宁县高河镇育儿路。法定代表人：林冰，该公司经理。委托诉讼代理人：杨玉琨，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司怀宁县支行（以下简称农行怀宁县支行）、怀宁县黄墩建筑安装有限责任公司（以下简称黄墩建筑安装公司）因与被上诉人汪世亮、安庆市工业设计院、安庆地质勘察公司、怀宁县建设监理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行怀宁县支行的委托诉讼代理人王冬兵、上诉人黄墩建筑安装公司的委托诉讼代理人黄跃武、被上诉人安庆地质勘察公司的委托诉讼代理人高永贵、被上诉人怀宁县建设监理有限公司的法定代表人林冰及委托诉讼代理人杨玉琨、汪爱民到庭参加诉讼，被上诉人汪世亮、被上诉人安庆市工业设计院经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行怀宁县支行上诉请求：1.依法撤销安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初320号民事判决，改判农行怀宁县支行不承担侵权责任；2.一、二审案件受理费由汪世亮承担。事实和理由：1.原判认为农行怀宁县支行“未及时协调处理施工现场邻近建筑物的保护工作，未及时回填基坑，造成损失的扩大，故应承担部分侵权责任”，该认定缺乏事实依据。农行怀宁县支行对于案涉工程在建设中一直配合各方工作。纠纷产生后也及时与汪世亮沟通、协商，基坑未能及时回填，是因一直受到汪世亮的阻挠。农行怀宁县支行并没有侵权行为，不应承担侵权责任；2.原判认为汪世亮的第一项诉讼请求能够执行，亦是认定事实错误。原判的理由是其咨询安徽省建筑工程质量第二监督监测站土木建筑工程专业人员的意见，汪世亮的房屋可以通过修理恢复原有状态。但是案件审理过程中，我方从未见过书面的相关鉴定意见，且汪世亮未提交过任何证据证明其房屋在案涉工程施工前的原状，故一审判决将汪世亮的受损房屋恢复原状是无法执行的。汪世亮未发表答辩意见。黄墩建筑安装公司述称，1.农行怀宁县支行所建房屋对相邻方有影响，设计单位未考虑相邻方可能造成的财产损失；2.农行怀宁县支行未将地址勘查报告交付施工方，仅交付设计图纸；3.农行怀宁县支行未组织各方会审、技术交底；4.案涉工程开工前监理方、建设方、施工方商议采取木桩支护措施保护相邻房屋免受损失，房屋竣工验收时监理方、建设方予以签证并对木桩支护措施申报预算；5.本案过错在建设方、设计方、监理方，施工方按设计图纸施工，未接到地质勘察报告并已采取木桩支护及加固措施。汪世亮的损失应由建设方、设计方、监理方承担，施工方无责。安庆市工业设计院未发表陈述意见。安庆地质勘察公司述称，本案损害结果与勘察行为无因果关系，安庆地质勘察公司在本案中并无过错。怀宁县建设监理有限公司述称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。黄墩建筑安装公司上诉请求：依法撤销安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初320号民事判决，改判驳回汪世亮对黄墩建筑安装公司的诉讼请求。事实和理由：1.汪世亮的房屋损失不应由黄墩建筑安装公司承担。首先，农行怀宁县支行在就案涉房屋的勘察、设计时未要求黄墩建筑安装公司采取保护措施，故农行怀宁县支行、安庆市工业设计院、安庆地质勘察公司应承担全部责任；其次，黄墩建筑安装公司在施工过程中已采取桩基保护措施；再次，汪世亮的房屋损坏系因汪世亮阻止黄墩建筑安装公司进行开挖回填达20余日，造成损失扩大；2.原审判决恢复原状缺乏明确的执行标准。汪世亮无法证明其房屋受损特别是房屋墙体出现裂缝是案涉房屋施工后出现的，如果在案涉房屋施工之前这些问题已经存在，而认定案涉房屋施工加剧了这些问题，则汪世亮要求恢复原状，缺乏明确的执行标准。汪世亮未发表答辩意见。农行怀宁县支行辩称，案涉工程相关勘察、设计、施工、监理都是具有相关资质的专业性机构进行的。在工程具体实施过程中，黄墩建筑安装公司应当作出专业性判断并作出专业性施工行为，其提出的图纸会审问题施工单位应当在施工前或者施工过程中发现问题时及时提出。安庆市工业设计院书面答辩称，1.我方受农行怀宁县支行委托，承担设计的月山分理处营业楼图纸符合国家规范要求且经过安庆市具有审图资质的图审单位审查合格；2.我方图纸结施-1/14“结构设计说明（一）”第7.1条明确要求采取有效的护坡措施，保证与本工程相邻的已有建筑的安全，施工期间应采取有效的防排水措施。至于采取哪种措施，我方只是建议，具体施工措施是施工单位在施工组织设计里应该自己解决的问题；3.工程开工前，按照建设工程惯例应由建设单位（农行怀宁县支行）组织设计、施工，监理各方组织图纸会审，案涉工程未做到，应由农行怀宁县支行承担过错责任。安庆地质勘察公司辩称，1.安庆地质勘察公司已经充分履行了告知义务，并无过错，依法不应承担责任；2.黄墩建筑安装公司上诉状中陈述的理由不能成立。本案中，安庆地质勘察公司是与安庆市工业设计院签订相应的勘察合同，按照合同约定安庆地质勘察公司负有向安庆市工业设计院提交勘察报告的责任，故黄墩建筑安装公司认为安庆地质勘察公司没有向其提交勘察报告有过错的主张不能成立。怀宁县建设监理有限公司辩称，黄墩建筑安装公司的上诉理由与怀宁县建设监理有限公司无涉。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。汪世亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告将汪世亮房屋的受损部位恢复原状；2.案件诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：汪世亮住宅坐落于怀宁县××月××大道××号，建造于2001年，与坐落在月××大道××号黄定良的住宅、041号王忠农的住宅同时施工，三家房屋共基础、共梁柱。农行怀宁县支行拟新建的月山分理处营业大楼场址与黄定良住宅的东墙相邻。2015年9月1日，作为发包方的中国农业银行股份有限公司安庆分行与作为设计人的安庆市工业设计院签订一份《建设工程设计合同》，约定发包方将农行怀宁县支行月山分理处营业楼工程委托安庆市工业设计院设计。2015年9月23日，安庆市工业设计院与安庆地质勘察公司签订一份《建设工程勘察合同》，合同内容为安庆市工业设计院委托勘察人安庆地质勘察公司承担农行怀宁县支行月山分理处营业楼等岩土工程勘察任务。2016年3月28日，农行怀宁县支行与怀宁县建设监理有限公司签订一份《工程监理合同》，约定怀宁县建设监理有限公司对农行怀宁县支行月山分理处营业楼工程提供监理与相关服务。2016年3月3日，作为发包方的中国农业银行股份有限公司安庆分行与作为承包方的黄墩建筑安装公司签订一份《建设工程施工合同》，约定发包方将农行怀宁县支行月山分理处营业楼工程发包给承包方施工建设，合同约定计划开工日期为2016年3月28日，计划竣工日期为2016年7月28日。该合同第2.4.2（3）条约定，发包方应协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用。该合同第6.1.9.1条约定，由于发包人的原因在施工场地及其毗邻地带造成的第三者人身伤亡和财产损失，由发包人负责赔偿。该合同第6.1.9.2条约定，由于承包人的原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。2016年11月18日，黄墩建筑安装公司动工开挖基础土方，造成黄定良的住宅东墙外地面塌方。不久，汪世亮发现自家房屋地面开裂，墙壁多处出现裂纹。汪世亮与农行怀宁县支行就此事商量未果，致使基坑20余日未回填。为防止相邻地面塌方，黄墩建筑安装公司采取木桩支护方式。2017年3月3日，法院委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对汪世亮房屋裂缝损伤进行鉴定。2017年3月15日，安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出《鉴定报告》，鉴定意见为：1.现场查看墙体裂缝均为斜向裂缝和水平向裂缝，裂缝主要分布于三层及二层墙体,具体分布特征见正文表。墙体裂缝主要有以下两方面因素：砌体温度应力和结构整体性较差；相邻基坑施工开挖施工；2.现场查看梁裂缝均为竖向裂缝，裂缝主要分布于一层顶梁和三层顶梁，裂缝贯穿梁截面，未见梁钢筋断裂，具体裂缝分布特征见表。梁竖向裂缝主要有以下两方面因素：混凝土收缩，温度应力和结构整体性较差；相邻基坑施工开挖施工；3.新建农业银行怀宁县月山分理处办公楼基坑已回填，后期施工对相邻汪世亮房屋裂缝的影响已趋于稳定。用去鉴定费25000元（共三个案件）。2017年8月11日，法院出函给安徽省建筑工程质量第二监督监测站，要求该站确认上述鉴定意见中涉及到农行怀宁县支行月山分理处新建办公楼施工所致开裂的具体责任方。2017年8月15日，安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出《复函》，内容为：鉴定意见1第2项“相邻基坑开挖施工”和鉴定意见2“相邻基坑施工开挖施工”，主要指施工单位在农行怀宁县支行月山分理处办工楼基坑开挖施工时未作基坑钢板桩支护所造成。另查明：安庆地质勘察公司作出的《岩土工程勘察报告》第6.2条要求“基坑可按1∶1～1∶1.5进行自然放坡开挖，针对已有相邻建筑物的西侧，应结合钢板桩进行支护”。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为：一、汪世亮的第一项诉求是否合理，是否能执行。二、法院根据农行怀宁县支行的申请，依法追加四被告是否有法律依据；三、各被告应如何承担责任。一，关于汪世亮的第一项诉求是否合理，是否能执行问题。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，承担侵权责任的方式有“停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响，恢复名誉等”。“恢复原状”系承担侵权责任的一种方式，因此，汪世亮要求恢复原状有法律依据。其次，综合比较上述“恢复原状”和“赔偿损失”两种方式，“赔偿损失”比“恢复原状”易于操作、执行。法院在审理过程中向汪世亮释明，能否将诉讼请求中“恢复原状”变更为“赔偿损失”，汪世亮考虑到将诉讼请求变更为赔偿损失，需委托有关机构再作“修复方案”及“修复费用评估”两个鉴定，鉴定评估费很高，因此未作变更。法院亦认为，汪世亮的损失不大，如果再作两次鉴定评估，将造成损失的扩大，不利于纠纷的解决。第三，根据法院咨询安徽省建筑工程质量第二监督监测站土木建筑工程专业人员的意见，汪世亮的房屋可以通过修理恢复原有的状态，建议采用的修复方案为：“双面包钢板网，外粉1/2水泥砂浆，施工时墙体砌筑砂浆剔缝深约10MM，并清理干净，加强养护”。故汪世亮的第一项诉讼请求能够执行。二、关于法院根据农行怀宁县支行的申请，依法追加四被告是否有法律依据问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应承担侵权责任”。因此，在汪世亮房屋受损系什么因素造成的《鉴定报告》作出之前，农行怀宁县支行申请追加的有可能系致害方的黄墩建筑安装公司、安庆市工业设计院、安庆地质勘察公司、怀宁县建设监理有限公司为被告，符合法律规定，法院应予准许。三、关于各被告应如何承担责任问题。黄墩建筑安装公司作为承包方，未按《岩土工程勘察报告》第6.2条要求“针对已有相邻建筑物的西侧，应结合钢板桩进行支护”施工，其行为违反了《建设工程施工合同》第6.1.9.2条约定，由此造成毗邻地带第三者财产损失，应承担侵权责任。农行怀宁县支行违反《建设工程施工合同》第2.4.2（3）条及第6.1.9.1条约定，未及时协调处理施工现场邻近建筑物的保护工作，未及时回填基坑，造成损失的扩大。故农行怀宁县支行应承担部分侵权责任。根据鉴定意见“墙体裂缝主要有以下两方面因素：砌体温度应力和结构整体性较差；相邻基坑施工开挖施工”，其中“砌体温度应力和结构整体性较差”系汪世亮房屋自身质量原因，因此可减轻侵权人的责任。根据鉴定意见“梁竖向裂缝主要有以下两方面因素：混凝土收缩，温度应力和结构整体性较差；相邻基坑施工开挖施工”其中“混凝土收缩，温度应力和结构整体性较差”系汪世亮房屋自身质量原因，因此可减轻侵权人的责任。汪世亮未提供证据证明安庆市工业设计院、安庆地质勘察公司、怀宁县建设监理有限公司违反法律规定或合同约定，故安庆市工业设计院、安庆地质勘察公司、怀宁县建设监理有限公司不应承担侵权责任。法院根据安徽省建筑工程质量第二监督监测站《鉴定意见》及过错方责任，酌定墙体裂缝及梁竖向裂缝损失由农行怀宁县支行、黄墩建筑安装公司分别承担20%、40%责任，其余40%责任由汪世亮自行承担。鉴于汪世亮房屋受损侵权方系黄墩建筑安装公司，该公司系专业建筑公司，为便于执行，可由该公司恢复原状，费用由各责任方分摊。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决如下：一、被告怀宁县黄墩建筑安装有限责任公司于本判决生效后一个月内将原告汪世亮受损房屋恢复原状。对墙体裂缝修复费用及梁裂缝修复费用由被告中国农业银行股份有限公司怀宁县支行，被告怀宁县黄墩建筑安装有限责任公司分别承担20%，40%，其余40%由原告自行承担；二、被告安庆市工业设计院、被告安庆地质勘察公司、被告怀宁县建设监理有限公司不承担侵权责任；三、驳回原告汪世亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，依法减半收取250元，鉴定费8333元，合计8583元，由被告中国农业银行股份有限公司怀宁县支行负担3583元，由被告怀宁县黄墩建筑安装有限责任公司负担5000元。二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审判决农行怀宁县支行、黄墩建筑安装公司承担侵权责任是否有事实及法律规定；二、一审判决受损房屋恢复原状是否适当。一、关于两上诉人是否承担侵权责任的问题。1.中国农业银行股份有限公司安庆分行作为工程发包人与承包人黄墩建筑安装公司签订《建设工程施工合同》，该合同第2.4.2（3）条约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：（3）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用。”本案中，农行怀宁县支行为中国农业银行股份有限公司安庆分行的分支机构，应受上述合同条款的约束，但农行怀宁县支行未按合同约定的义务协调处理好邻近建筑物的保护工作，其自身存在过错。案涉房屋因银行办公楼施工导致开裂的情况经鉴定机构鉴定，事实客观存在，农行怀宁县支行主张双方协商未果系汪世亮阻挠所致，但未提交相关证据加以证明。综上，农行怀宁县支行的该项上诉请求不能成立，原审判决农行怀宁县支行承担相应的侵权责任有事实依据；2.安庆市工业设计院、安庆地质勘察公司分别作为设计单位和勘察单位均系拥有相关合格资质的机构，其中安庆地质勘察公司提交的《岩土工程勘察报告》第6.2地基基础方案中建议：“基坑可按1:1―1:1.5进行自然放坡开挖，针对已有相邻建筑物的西侧，应结合钢板桩进行支护。”一审中，安徽省建筑工程质量第二监督监测站的复函明确了：“鉴定结论1第②项‘相邻基坑施工开挖施工’和鉴定结论2‘一层门面入口处地面大理石起鼓、断裂主要由相邻基坑施工开挖所造成’主要指施工单位在农业银行怀宁县月山分理处办公楼基坑开挖施工时未做基坑支护所造成。”上述鉴定结论明确了事故直接原因系施工单位未按勘察报告的要求在开挖施工时做好基坑支护工作。另，黄墩建筑安装公司主张基坑未及时回填系汪世亮阻挠所致，但未提交相关证据加以证明。综上，黄墩建筑安装公司的该项上诉请求不能成立，原审判决黄墩建筑安装公司承担相应的侵权责任有事实依据。二、关于一审判决恢复受损房屋原状是否适当的问题。《侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，原判通过鉴定已查明案涉房屋的受损状况包含墙体裂缝和梁裂缝，且已酌定农行怀宁县支行、黄墩建筑安装公司、汪世亮三方按20%、40%、40%的比例承担责任，故黄墩建筑安装公司应当就上述房屋的具体受损部位予以修复，修复费用由三方按责任比例分担。农行怀宁县支行、黄墩建筑安装公司的该项上诉请求不能成立，原审判决恢复受损房屋原状有事实及法律依据。综上所述，农行怀宁县支行、黄墩建筑安装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由中国农业银行股份有限公司怀宁县支行负担500元，怀宁县黄墩建筑安装有限责任公司负担500元。本判决为终审判决。审判长  左红审判员  殷平审判员  崔智二〇一八年三月十二日书记员  王璜