辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12664号
上诉人（原审被告）：瑞华建设集团沈阳工程有限公司，住所地沈阳市浑南区远航西路3号楼306室。
法定代表人：叶新华，系董事长。
委托诉讼代理人：李伯奎，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛玉霜，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司，住所地沈阳市东陵区全运北路109-2号。
法定代表人：韩越，系董事长。
委托诉讼代理人：郭海滨，男，1989年8月7日出生，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：周厚兴，系北京市京翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司，住所地安徽省金寨县梅山镇新城区江店街道。
法定代表人：彭显志，系经理。
委托诉讼代理人：王月，辽宁金阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵东，辽宁金阳律师事务所律师。
上诉人瑞华建设集团沈阳工程有限公司（以下简称瑞华公司）、上诉人中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司（以下简称中冶公司）与被上诉人安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司（以下简称弘宇公司）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初5434号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
瑞华公司上诉请求：1、撤销一审判决一至四项内容，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人不存在劳务关系，不应承担给付责任。上诉人与被上诉人没有签订书面合同，也未达成口头协议，二者之间没有劳务合同关系。上诉人也没有向被上诉人出具过结算单，本案的劳务关系产生于中冶公司与被上诉人之间。一审法院依据上诉人给款情况就确认上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系是事实认定错误；上诉人支付劳务费的性质不是合同相对人的给付义务，而是授发包方指示交付；被上诉人出具的协议书是复印件，上诉人在庭审时已经提出对该份证据的真实性有异议，被上诉人未提交原件的情况下，一审法院对该证据予以确认，属于证据不足；2、一审法院将中冶公司与被上诉人之间的结算作为向上诉人主张权利的依据，属于事实认定有误。上诉人未向被上诉人出具过结算单，二者没有劳务关系。中冶公司在施工结算上签字的行为确认其是劳务合同的相对方，有支付该笔工程款的义务；3、一审法院认定另两处工程未结算，另两项工程的合同主体不清楚，与上诉人无关系，上诉人已经就中央公园地下停车场工程支付了7850700元，在没有合同特别规定的情况下，付款的顺序应为优先支付先期工程；4、在一审庭审中，被上诉人明确指出由中冶公司承担主给付责任，上诉人承担连带责任，但是一审法院无视诉请，判决由上诉人承担给付责任，由中冶公司承担连带责任，明显超出被上诉人一审诉讼请求。
弘宇公司辩称：1、被上诉人弘宇公司与上诉人瑞华公司及中冶公司之间存在劳务合同关系。虽然三方未签订书面合同，但三方口头约定瑞华公司与中冶公司共同将案涉工程劳务部分分包给弘宇公司进行施工，事实上弘宇公司也实际为案涉工程提供了劳务并且已经施工完毕交付使用。庭审中弘宇公司提供了瑞华公司法定代表人叶新华签订的协议及中冶公司签署的结算单予以证明。结合瑞华公司提供付款凭证能够进一步证明三方存在合同关系。一审时弘宇公司提供的与瑞华公司法定代表人叶新华签订的协议书虽为复印件，但弘宇公司同时提供了中冶公司负责人将该协议书原件收回的收条原件，中冶公司作为案涉工程的共同发包人在与弘宇公司签订结算单时收回了瑞华公司出具的协议书符合事实。结合瑞华公司的付款行为及提供的付款凭证与该协议书所要证明的问题能够形成完整的证据链条，因此一审法院认定瑞华公司与弘宇公司之间存在合同关系与事实相符；2、弘宇公司提供的结算单系案涉工程未支付劳务费的凭证，瑞华公司与中冶公司作为案涉工程的共同发包人及共同债务人，应当以结算单中所确定的欠付劳务费数额向弘宇公司进行支付，该支付行为系其双方履行合同的法定义务行为。瑞华公司以其未在结算单中签字盖章而否认与弘宇公司之间存在合同关系明显与事实不符，该行为系其逃避给付义务的行为；3、一审法院认定事实清楚并不存在逻辑错误。弘宇公司与瑞华公司及中冶公司除案涉工程外的另两处工程虽未结算完毕，但并不意味着没有结算金额。一审庭审时弘宇公司提供了三个工程应当结算劳务费的相关证据金额共计9,000余万元，而瑞华公司提供的付款凭证中的付款金额总计7,000余万元。本案案涉工程弘宇公司主张的未付款金额仅为400余万元，结合上述情况及证据一审法院认可未结算金额大于本案中弘宇公司主张的数额与事实相符，不存在认定错误；4、一审法院不存在超请求判决问题。弘宇公司一审诉求即是要求瑞华公司与中冶公司承担共同给付责任，理由就是瑞华公司与中冶公司系案涉工程共同发包人亦是共同债务人，一审法院以原告的诉求判决瑞华公司与中冶公司共同承担给付责任不存在超请求判决，也未将瑞华公司判决为主债务人。
中冶公司辩称：1、一审法院在一审中遗漏了分包协议书的缔约主体，即瑞华建设集团有限公司，本案诉争的合同是上诉人中冶东北公司与瑞华集团公司之间签订的合同，而不是与本案另一上诉人瑞华集团沈阳公司签订，因此上诉人与另一上诉人瑞华集团沈阳公司和被上诉人之间没有合同约定和法定的权利义务关系；2、一审法院没有查明韩越是否有在结算单上签字的授权，没有授权是否得到追认，事实上韩越在结算单上签字后该结算上所确认的应付工程款额已由本案另一上诉人瑞华集团沈阳分公司全额结算支付，这一关键事实一审没有审理查明；3、一审法院将结算单上的第三人即本案上诉人中冶沈阳工程公司“代为结算”支付，错误认定为是债务加入，不符合债的构成要件的基本原则，第三人代为履行债务并没有实质变更原合同债权关系的主体，当第三人代为履行债务没有实际发生或者没有全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张；4、一审法院认定工程款的事实错误，将付款顺序逻辑上应认定为是应付本案已结算的工程款，却推定为各方均无证据支持又未结算的案外其他工程款，显然属于认定事实错误。
中冶公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院遗漏主体。本案争议的劳务合同纠纷是案外人瑞华集团有限公司与上诉人之间签订的《沈阳市浑南新城中央公园地下停车场工程分包协议书》履行而结算的工程款，该分包协议书的缔约主体不是瑞华公司与上诉人之间签订的分包协议书，且该分包协议在履行过程中的工程款结算时，既有案外人与上诉人结算，也有瑞华公司与上诉人结算，由此出现案外人与上诉人之间所签订的分包协议书是否存在案外人向本案被告全部转包或者部分转包的事实，以及案外人与一审被告是被上诉人的共同债务人还是就只是一审被告为被上诉人的债务人的问题；2、一审法院没有查明上诉人的施工代表韩越在《工程施工任务结算单》的签字是否具有合法的代理权限。韩越不是上诉人的法定代表人，在分包协议第五条八款约定的授权范围不包含结算支付工程款的职责，韩越在该结算单上的签字属于无权代理，不具有合法性；3、一审法院认定上诉人是“债务加入”与事实和法律不符。上诉人代为一审被告向被上诉人结算支付，并非上诉人直接参与结算支付，一审法院将附条件的“代为结算支付”认定为无条件的“债务加入”是认定事实错误，上诉人只是在一审被告的《工程施工任务结算书》签署了为一审被告在应付其工程款的范围内“代为”向被上诉人结算支付，上诉人与被上诉人之间既无合同约定的上诉人为债务人，也无法律规定的这种“代为结算支付”也同属于原债务人为共同债务人；4、上诉人已经足额向一审被告结算完毕工程款，不再存在为该公司“代为结算支付”工程款的问题。上诉人与案外人所签订的《分包协议书》约定的合同金额为261,090,470.84元，而上诉人已支付269,004,790.89元，超付7,914,320.05元。因此没有上诉人再向案外人和一审被告结算工程款的余额问题，也不存在上诉人“代为”一审被告结算工程的基础事实。
弘宇公司辩称：1、本案中并不存在上诉人中冶公司所称的遗漏诉讼主体的问题，案涉工程系中冶公司与瑞华公司作为合同主体共同分包给弘宇公司，弘宇公司为案涉工程提供劳务并结算了部分劳务费用。庭审时中冶公司与瑞华公司并未提出过本案存在案外人的问题，并且中冶公司提供的分包合同亦是其与瑞华集团沈阳公司之间签订的，因此无论案涉工程是否还存在中冶公司与其所称的案外人之间签订的相关合同均与本案及弘宇公司无关，其所称的案外人并非本案的必要共同诉讼人，因此一审法院不存在漏列诉讼主体问题。2、弘宇公司提供的工程任务结算单中有中冶公司韩越的签字，该份证据一审庭审时中冶公司对其真实性不存在异议。首先韩越在签订结算单时系中冶公司案涉工程的项目负责人，弘宇公司有理由相信其有权代表中冶公司进行工程结算并签署相关文件。其次在结算单签署后不久韩越便出任中冶公司的法定代表人职务，中冶公司及韩越本人从未对其签署的结算单提出过任何异议，因此韩越的行为并非中冶公司现在所称的无权代理行为，该说辞仅是中冶公司为逃避给付义务的借口。另外中冶公司所称的《分包协议》中关于韩越的授权范围与弘宇公司无关，该分包协议系中冶公司与瑞华公司之间签订的，合同主体系中冶公司与瑞华公司，该合同对弘宇公司不具有法律约束力。中冶公司不能以其与他人之间的合同约定对抗应当向弘宇公司履行的合同义务。3、一审法院认定中冶公司系债务加入与事实相符不存在认定错误问题。债务加入又称为并存在债务承担，指原债务人没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原债务关系中并与原债务人共同承担债务。本案瑞华公司与中冶公司系案涉工程的共同发包人，其二者是案涉工程弘宇公司的劳务合同相对方，是共同债务人。中冶公司在结算单中签字确认的行为亦表示其认可了对案涉工程负有给付义务。因此一审法院判决冶公司与瑞华公司作为共同债务人对欠付弘宇公司劳务费承担给付责任认定事实清楚，适用法律正确。4、中冶公司与瑞华公司之间的分包协议中所约定的工程款数额与本案无关。弘宇公司与中冶公司之间签订的结算单时间为2013年4月1日，然而在一审庭审中无论是中冶公司还是瑞华公司均无法举证明在2013年4月1日之后对于案涉工程向弘宇公司支付过劳务费。中冶公司与瑞华公司对于自己的主张未能提供证据予以证明应当承担举证不能的法律责任。
瑞华公司辩称：1、上诉状第二点韩越签字没有代理权是错误的，合同有明确约定，其是职务行为，应有效。2、上诉状第四点，超额支付不是事实。
弘宇公司向一审法院起诉请求：1、二被告给付欠原告的劳务费2,733,977.50元；2、二被告返还预留款1,875,472.50元；3、二被告给付上述欠付劳务费的利息，自2013年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至起诉之日止1,015,335.54元，按实际给付之日起计算；4、诉讼费由二被告承担。
一审法院查明，2012年6月15日，被告中冶公司与被告瑞华公司签订一份《分包协议书》，被告中冶公司作为发包人将沈阳市浑南新城中央公园地下停车场工程发包给被告瑞华公司，承包形式是包工包料，工期从2012年6月15日起至2013年7月15日止。承包内容为包含土建结构工程，其中不含防水。合同约定工程发包人施工代表为韩越，负责日常施工的管理、协调工作。合同签订后，被告瑞华公司经被告中冶公司示意该诉争工程的劳务部分分包给本案原告。2012年11月27日被告瑞华公司法定代表人叶新华与原告负责人彭显志签订一份协议，约定：经双方协商弘宇公司承接的瑞华建设集团沈阳有限公司项下的中央公园地下停车场以750元每平方米，高铁南站以800元每平方米结算，并于本月内筹措支付15,000,000元，余额尽量在元月份协商解决，不含二次结构。2013年4月1日，原告与中冶公司施工代表韩越签订一份结算单，确认中央公园地下停车场工程量及价款，扣除已支付的劳务费，应付余款为2,733,977.50元，预留5%款项为1,875,472.50元。该预留款约定待主体结构验收合格后付清。该结算单还约定本结算由被告中冶公司代为结算支付。在该结算单签订之后，被告瑞华公司主张曾向原告支付7,850,700元，但原告认为这是除本案诉争工程在内还有案外两个工程，并提供了协议书及结算单，三个工程劳务费共计9,000余万元，本案诉争工程系中央公园地下停车场工程，另外两个工程为沈阳南站工程，且南站工程劳务费三方并未结算完毕，因此该付款不应计算在本案工程劳务费范围内。现该诉争工程中央公园地下停车场已投入使用，原告向二被告索要劳务费未果，诉至本院。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告与二被告之间是否存在劳务合同关系；2、如存在劳务合同关系所欠劳务费的具体数额问题。关于争议焦点1，根据原告提供的有被告瑞华公司法定代表人叶新华签字的协议书及被告瑞华公司提供的付款情况可以认定原告与被告瑞华公司存在劳务合同关系。关于被告中冶公司是否承担给付责任，本院根据中冶公司施工代表韩越与原告签订结算单，其明确本结算由中冶公司代为支付，该承诺应视为债务加入，债务加入中原债务人并不脱离原债权债务关系，其仍对债权人负有履行合同的义务，同时依然享有对债权人的合理抗辩权。因此本院认为被告中冶公司应是共同债务人与被告瑞华公司共同承担给付责任。
关于争议焦点2，在原告与中冶公司签订结算单后，被告瑞华公司又付了款。经查，原告与被告之间另有其他两处工程未结算，且未结算金额远大于原告在本案中所主张的金额。在本院询问被告瑞华公司具体支付的是哪个工程的款项时，被告瑞华公司表示并不知情，且付款单中没有记载，原告提供了案外两处工程的结算及协议，并主张支付的是案外工程，因案外工程并未结算完毕，且未结算数额远大于原告在本案中的诉求，因此原告在本案中主张诉争工程的劳务费并无不妥。关于被告瑞华公司主张应扣除管理费，本院认为在结算中并无此约定，因此本院不予支持。关于被告瑞华公司主张应扣除材料款257,000元，及代付材料款200,000元，根据收据记载均系南站项目，不是本案诉争工程，不应在本案扣除。综上，本院依据中央公园地下停车场的结算单确认未付劳务费的金额为2,733,977.50元。同时该工程已完工并投入使用，应按约定支付剩余5%的预留款即1,875,472.50元。上述款项应由二被告共同给付。同时，还应支付相应的利息，其中2,733,977.50元从2013年4月1日起计算至本判决所确定的给付之日止；预留款1,875,472.50元因原告没有提供验收证据，无法确认具体的验收时间，但是根据双方的笔录，该诉争工程已投入使用，因此综合考虑相关因素本院从原告主张该诉求时起计算即2017年5月26日起计算至本判决所确定的给付之日止。参照中国人民银行同期贷款利率计算。判决：一、被告瑞华建设集团沈阳工程有限公司、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司劳务费2,733,977.50元；二、被告瑞华建设集团沈阳工程有限公司、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司预留款1,875,472.50元；三、被告瑞华建设集团沈阳工程有限公司、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司劳务费2,733,977.50元的利息，从2013年4月1日起计算至本判决所确定的给付之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算；四、被告瑞华建设集团沈阳工程有限公司、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告安徽省金寨县弘宇建筑安装劳务有限公司预留款1,875,472.50元的利息，从2017年5月26日起计算至本判决所确定的给付之日止。参照中国人民银行同期贷款利率计算；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费51,174元，由被告瑞华建设集团沈阳工程有限公司、被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担。
二审中，中冶公司提交四组证据。证据一：瑞华总公司登记信息资料，瑞华沈阳公司工商登记资料，证明两个公司是两个独立主体；证据二：中冶公司工商登记，证明韩越越权：证据三：北京大成沈阳律所律师函，证明中冶是第三人代为支付工程款，而非债务加入：证据四：中冶与瑞华建设集团公司地下停车场付款明细表，证明中冶按照合同约定已经支付269,004,790.88元，已经超额付款。
瑞华公司对证据一没异议；对证据二真实性有异议，认为该证据不能否认韩越有代理权；证据三不能证明他们之间付款的法律关系及性质；证据四关联性有异议，认为应核对账目后才能确认。
弘宇公司对证据一的真实性没有异议，关联性有异议，认为该证据不能起到证明目的。中冶公司与瑞华公司及其所称的案外人之间是否存在合同关系以及合同中的约定与我公司没有关联。中冶公司在我公司的结算单中签字确认的行为表示其认可双方存在合同关系，应当承担给付劳务费的责任；证据二真实性没有异议，关联性有异议，不能起到证明目的，分包协议与我公司无关。中冶公司不能以与他人的协议对抗向我公司支付劳务费的合同义务，签署结算单时韩越是中冶案涉工程的项目负责人，现任该公司法人，韩越的签字行为能代表公司；证据三真实性没有异议，关联性有异议，不能起到证明目的，律师函能证明中冶、瑞华欠付我公司劳务费以及中冶公司系劳务费应得的给付主体；证据四真实性有异议，关联性有异议，该证据是中冶公司自制证据，是中冶公司与瑞华公司的往来凭证，与我公司无关，不能证明其在结算单签书后，针对案涉工程向我公司支付了劳务费。中冶公司提供的上述证据均不是新证据。
本院认为，中冶公司及瑞华公司在上诉请求中，均主张其与弘宇公司不具有合同关系，但二上诉人对涉案工程为弘宇公司实际施工的事实均无异议。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，弘宇公司应对其主张的合同关系成立承担举证证明责任。一审中，弘宇公司向法庭提交了瑞华公司法定代理人叶新华与其负责人彭显志签订的协议等证据，对其与瑞华公司具有合同关系予以佐证，瑞华公司虽对该证据的真实性提出异议，但其对向弘宇公司支付工程款的事实无异议，瑞华公司虽主张该支付行为系受中冶公司委托，但未提交证据予以佐证，再考量涉案工程由中冶公司分包给案外人瑞华建设集团有限公司，而瑞华公司为案外人瑞华建设集团有限公司的子公司，中冶公司亦实际向瑞华公司支付了涉案工程的部分款项，由此可以证明，涉案工程分包协议承包人虽为案外人瑞华建设集团有限公司，但瑞华公司作为其子公司，实际参与了涉案工程施工并履行向弘宇公司支付工程款的义务，故一审认定其与弘宇公司存有合同关系，并无不当；对于中冶公司是否应承担给付责任的问题。在中冶公司与案外人瑞华建设集团有限公司签订的分包协议中，约定了涉案工程发包方负责人为韩越，其在“瑞华建设集团沈阳有限公司工程施工任务结算单”上手写标注了“由中冶公司代为结算支付”的字样，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，韩越上述行为对中冶公司具有法律约束力，故对中冶公司以韩越不具有代理权为由提出该行为不具有合法性的主张，本院不予采信，且其上亦有弘宇公司盖章并确认，一审判定其向弘宇公司支付该结算款项，并无不当。
对于上述结算单确认的款项对瑞华公司是否具有法律约束力的问题。对于该结算单，瑞华公司在上诉请求中提出异议，认为其未在该结算单上签字确认，不应支付结算单上标注的工程款。本案中，中冶公司作为涉案工程发包人，其与案外人瑞华建设集团有限公司签订了分包协议，瑞华公司对上述事实无异议，二审中，中冶公司虽主张其与瑞华公司对于涉案工程已完成结算，但其未提交证据对该主张予以佐证，瑞华公司对此亦提出异议，主张其与中冶公司对于涉案工程未完成最终结算。在此前提下，鉴于中冶公司与瑞华公司对弘宇公司实际施工的事实无异议，一审以该结算书标注的款项判定瑞华公司支付工程款，即由中冶公司与瑞华公司一并承担涉案工程款项的给付责任，在瑞华公司主张涉案工程未予结算的情况下，并不导致瑞华公司利益受损，故对其提出不应支付该款项的上诉请求，本院不予支持。
对于结算单签订后另付项款是否应计入涉案工程款的问题。二审中，弘宇公司对瑞华公司在结算单签订后支付款项的事实无异议，但主张该款项为另案工程款，且对于另案工程当事人亦未完成结算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，中冶公司、瑞华公司虽均主张该另付款项包含了涉案工程款，但未提交相关证据对上述主张予以佐证，且在二审经法庭释明，瑞华公司对其另行支付的款项是否为涉案工程款时，未向法庭做出明确答复，故对于该另付款项，鉴于另案工程当事人主张未完成结算的情况下，一审未予认定为涉案工程款，并无不当。
综上所述，瑞华建设集团沈阳工程有限公司、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102,348元，由上诉人瑞华建设集团沈阳工程有限公司负担51,174元，由中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担51,174元。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年二月五日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。