江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终487号
上诉人(原审被告)徐州市城市建设投资总公司，住所地徐州市彭城路81号。
法定代表人�晓东，该公司总经理。
委托代理人朱珺，江苏敏言律师事务所律师。
委托代理人刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘清役，徐州市发改委退休公务员。
委托代理人朱激雷，北京京都（上海）律师事务所律师。
委托代理人侯国富，徐州燃控科技股份有限公司退休职工。
上诉人徐州市城市建设投资总公司（以下简称城投总公司）因与被上诉人刘清役商品房买卖合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第965号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城投总公司的委托代理人朱珺、刘建业，被上诉人刘清役的委托代理人朱激雷、侯国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，双方当事人于2007年5月9日签订一份《商品房买卖合同》，约定刘清役购买城投总公司开发的“南湖怡秀园”（金泰小区二期）1幢2单元101室房屋。合同约定，房屋建筑面积为163.27平方米，房屋总价款749889元。合同第八条约定“出卖人应当在2007年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格的条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，“如遇政府及电力、燃气、自来水、市政道路等非出卖人原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期”；合同第九条明确约定“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用……自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”。合同签订后，刘清役依约履行了全部付款义务。后城投总�司未能按照合同约定期限如期交房。刘清役于2011年7月15日收到城投总公司《督促上房通知书》，刘清役认可于此时实际上房。在刘清役2012年10月12日取得房屋产权证书中记载泰山路金泰小区二期1#-2-101室房屋建筑面积为162.23平方米。
2007年5月9日，刘清役（乙方）与南湖怡秀园项目部（甲方）签订《订购协议》一份，约定：1、乙方向甲方订购南湖怡秀园1-2-101室厨房及餐厅下地下室各一间，具体面积以房管局测绘面积为准。2、将原订房款4.9万元加现缴纳10万元人民币合计14.9万元作为地下室订金。3、该地下室具体价格按开始发售时的价格计算，多退少补。甲方不再将此地下室售于他人。4、地下室于2008年10月31日前交付使用。如逾期上房自本协议规定上房日期第二天起，甲方按协议向乙方按总价款支付万分之一违约金。本协议继续履行。甲方处盖有徐州市金山金泰二期住宅建设项目部印章。庭审中，刘清役提交盖有徐州市金山金泰二期住宅建设项目部2008年5月7日、5月8日，金额分别为10万元和4.9万元，交款单位为刘清役1-2-101地下室，收款事由为房款的收据二份，证明刘清役已经履行了交款义务。对于地下室款项的收取城投总公司予以认可。
2010年12月6日，城投总公司向该小区购房业主作出承诺，表示对未能让南湖怡秀园的购房者在合同约定的时间内上房，因此造成的违约赔付责任严格按照城投总公司与购房户签订的《商品房购销合同》的约定及城投总公司关于违约金调整的承诺执行。后城投总公司向刘清役作出《承诺书》，内容为：从2010年5月21日起至8月21日前承诺南湖怡秀园1-2-101室上房。2010年8月21日后如延期上房，每日按房款万分之二赔偿。
2010年12月30日，刘清役（乙方）与城投总公司（甲方）签�《逾期上房先期赔偿协议》，刘清役与城投总公司双方就金泰二期1楼2单元101室购房合同逾期上房先期赔偿事宜达成协议：1、甲方按照给乙方的承诺先期赔偿乙方2010年8月22日至2010年12月31日的逾期上房违约金749889元（总房款）×132天×万分之二计19797.07元，该款自协议签订之日，由甲方向乙方一次性支付。2、甲乙双方原合同约定违约之日起至2010年8月21日止的逾期上房违约金另行协商解决，如协商不成，依法向人民法院起诉解决。3、车库部分另行计算。4、2010年12月31日起至实际上房日的逾期上房违约金仍按2010年5月21日承诺的每日按总房款万分之二赔偿执行。协议签订后，城投总公司向刘清役支付违约金20000元。庭审中，刘清役亦认可城投总公司已支付逾期上房违约金20000元。
2011年5月25日，城投总公司在2010年12月6日做出的《承诺书》上又再次向刘清役作出�诺：本人承诺2011年6月底前办理好住宅使用交付通知书，若未按期办好，从2011年7月1日起按万分之四交付违约金。
庭审中，城投总公司提交证据复印件二组：一、1、2007年3月24日向徐州供电公司提交的《用电申请》，内容为：“现我公司开发的金泰二期项目（位于云龙山南侧、云泉山庄西侧）也已竣工，急需办理送电手续，以备尽快上房”；2、2009年3月1日，徐州供电公司大客户发展中心作出的《客户业扩工程供电方案答复通知书》；3、2007年4月城投总公司向徐州市港华燃气公司提出的《申请书》，申请对金泰二期项目办理供气手续；4、2009年4月的《徐州港华燃气有限公司工程计划任务书》，证明至2009年4月29日才出具工程任务书，答复于4月30日开工，施工日期60天；5、徐州市规划局于2008年5月30日作出的《关于金泰二期人防设施调整规模的函》，证明因为徐州市规划局对人防进行调整，导致城投总公司需要重新建设，不能完成小区整体工程，这一原因不是城投总公司引起的。二、徐州市仲裁委员会于2013年11月14日针对案外人朱建萍、李强作出的（2012）徐仲裁字第001号《裁决书》，该裁决书认定了规划变更的相关事实，认定城投总公司迟延交付应系政府引起的。刘清役对上述证据质证意见为：第一组证据中《用电申请》、《客户业扩工程供电方案答复通知书、《申请书》、《客户业扩工程供电方案答复通知书》系复印件，且在仲裁委的时候就是复印件，真实性不予认可；对《关于金泰二期人防设施调整规模的函》真实性不予质证，但从证据内容看，规划调整是在2008年5月30日下发的，按照合同约定，这个时间已经是在交房之后的时间了，人防工程调整也是城投总公司自身造成的，城投总公司的观点不能成立。对第二组《裁决书》真实性认可，但我国不是判例法国家。
2014年，城投总公司曾对于已生效同类性质案件，即周阅宇与城投总公司之间商品房买卖合同一案的（2013）泉民初字第4263号民事判决向本院申请再审，城投总公司认为一审法院对于逾期交付房屋的违约期限认定错误，应扣除因政府调整规划及人防验收延误的时间；对于超出诉讼时效部分的违约金法院不应予以支持。城投总公司在该申请再审案件中向本院提交以下证据：1、徐州市仲裁委员会于2013年11月14日针对案外人朱建萍、李强作出的（2012）徐仲裁字第001号《裁决书》，2、徐州市规划局于2008年5月30日作出的《关于金泰二期人防设施调整规模的函》，3、城投总公司于2007年3月和4月分别提出的《用电申请》和《用气申请》，证明并非出卖人即城投总公司的原因导致涉案商品房延期竣工。本院认为，城投公司虽�张系政府调整人防规划及用电、燃气部门审批延误导致的房屋交付延期，但在一审中未提供证据予以证明，其在一审法院审查期间提供的证据也不能直接证明其主张。相反，城投总公司在原一审法院2013年12月24日的庭审中自认“在2007年8月31日之后，因政府临时改动规划，致使城投总公司交付商品房的日期予以延迟”，即涉案商品房规划调整发生于双方当事人约定的交付时间之后，因此，城投总公司认为系政府原因导致延期交房的主张不能成立。其次，根据原一审查明，涉案商品房约定交付的时间为2007年8月31日，后因延期交房，城投总公司曾于2010年5月21日、2010年12月6日、2011年5月25日，分别向该小区其他购房业主就延期交房造成的违约责任作出承诺，表示对未能让南湖怡秀园的购房者在合同约定的时间内上房，所造成的违约赔付责任严格按照城投总公司与购房户签订的《商品房购销合同》的约定及城投总公司关于违约金调整的承诺履行，也于2011年2月与城投总公司就争议解决的方式达成补充协议。就双方纠纷向有关部门寻求救济，始终未放弃主张权利，故城投总公司关于违约金部分超过诉讼时效的理由不能成立。
另查明，本案涉诉房屋于2005年5月18日开工，2008年7月竣工，2011年1月19日竣工验收，2011年4月18日竣工验收备案。
2014年3月4日，刘清役诉至原审法院，请求判令：1、城投总公司支付刘清役所购房屋逾期上房违约金140531.54元；2、城投总公司退还刘清役所购房屋面积差价4592.94元；3、城投总公司向刘清役交付1-2-101室厨房及餐厅下地下室各一间。
城投总公司在一审中辩称，1、刘清役第二项请求城投总公司予以承认，对于第三项本案的城投总公司在向刘清役发出上房通知书时就已经要求刘清役办理上房手续，刘清役向法院陈述了1-2-101室，城投总公司认为是刘清役自己没有办理相关上房手续，对第一项请求双方商品房合同第8条约定出卖人应当在2007年8月31日将验收合格的商品房交付刘清役，但是该条第二款约定，出卖人可以据实延期，第二款第二项约定非出卖人原因有权延期，城投总公司将提交证据证实，是因为燃气公司、电力公司和徐州市人防办、规划局调整涉案小区的人防工程导致工程不能顺利施工，导致延期时间应当扣除，其符合双方合同约定；2、本案双方约定违约金的产生是按日计算的，也就是合同第九条，城投总公司每晚一日交房都应当依照合同向刘清役支付违约金，刘清役也应当知道上述约定，从刘清役自认2011年7月15日办理上房手续，违约金停止计算，刘清役应当向法院及时主张权利，2011年7月16日开始计算诉讼时效，刘清役应当在2013年7月16日之前向人民法院主张权利，刘清役是在2014年3月4日立案，已经超过诉讼时效，逾期违约金的主张不应当得到支持。刘清役辩解是在2013年7月1日交至法院进行调解，但是城投总公司没有接到任何法院的通知要求到法院进行调解，没有接到刘清役主张权利的任何证据，因此刘清役在2013年7月1日交至法院的诉状，如法院没有将相关诉状送达城投总公司，则不应引起诉讼时效的中断，假使刘清役2013年7月1日到法院主张权利属实，刘清役请求法院保护其延期上房违约金的主张应当从2013年7月1日起向后倒退两年，只能计算至2011年6月30日；3、根据刘清役所提交证据，经城投总公司核实，地下室还在，符合交付条件，现在正在改造。
原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方在2007年5月9日签订的《商品房买卖合同》合法有效，城投总公司应当按照合同约定的交房日期及条件向刘清役交付房屋，城投总公司未按约定全部履行义务应承担继续履行采取补救措施或赔偿损失等违约责任。
一、关于城投总公司是否可以根据合同约定对于逾期上房期限逾期抗辩。根据庭审中当事人所提交的证据，城投总公司虽辩称系政府调整人防规划及用电、燃气部门审批延误导致的房屋交付延期，但城投总公司的证据不能直接证明其主张，且政府调整人防规划及用电、燃气部门审批延误的行为发生于双方当事人约定的交付时间之后，故城投公司认为系政府原因导致延期交房的主张不能成立。涉案商品房延期交付后，城投总公司于2010年12月6日向该小区其他购房业主作出承诺，并与刘清役达成《逾期上房先期赔偿协议》，刘清役及其他业主始终就双方纠纷向有关部门寻求救济，�对城投总公司关于诉讼时效的辩称意见不予采信。
二、关于刘清役主张逾期上房违约金的请求。根据双方合同约定及双方确认实际上房时间（2011年7月15日），自合同约定的交房时间的次日，即2007年9月1日起至2010年8月21日止城投总公司应按照《逾期上房先期赔偿协议》的约定向刘清役按日支付已交房价款万分之一的违约金，上述延期交房时间共计1086天，此间延期交房违约金为81437.95元（749889元×1/10000×1086天）；自2010年8月22日起至2011年6月30日止城投总公司应按照《承诺书》的承诺向刘清役按日支付已交房价款万分之二的违约金，上述延期交房时间共计313天，此间延期交房违约金为46943.05元（749889元×2/10000×313天）；自2011年7月1日起至2011年7月14日止城投总公司应按照《承诺书》的承诺向刘清役按日支付已交房价款万分之四的违约金，上述延期交房时间共计14�，此间延期交房违约金为4199.38元（749889元×4/10000×14天）。另，双方确认购买地下室的款项149000元已经交付给城投总公司，截止到2013年12月31日地下室仍未交付给刘清役使用，故城投总公司应按照《订购协议》的约定自2008年11月1日起至2013年12月31日止向刘清役按日支付已交房价款万分之一的违约金，延期交房时间共计1887天，此间延期交房违约金为28116.3元（149000元×1/10000×1887天）。以上违约金共计160696.68元，扣除城投总公司已向刘清役支付的违约金20000元，城投总公司还应支付刘清役逾期上房违约金140696.68元。刘清役主张城投总公司还应支付延期交房违约金140531.54元，不超出双方约定，法院予以支持。另，虽双方所签订的《商品房买卖合同》中约定了仲裁条款，但城投总公司未就此提出异议且进行了答辩，故法院依法予以处理。
三、关于刘清役主张的房屋�积差价。双方认可合同约定和实际房产证有1个平方米面积差，房屋面积差价为合同约定的4592.94元，故法院予以确认。
四、关于刘清役要求城投总公司支付地下室的请求。双方就南湖怡秀园1-2-101室厨房及餐厅下对应的地下室于2007年5月9日签订了《订购协议》，虽该地下室未进行产权登记且没有编号，但地下室位置指向能够确认，且庭审中城投总公司亦认可该地下室符合交付条件，能够交付使用。故城投总公司应将双方协议中约定的地下室交付给刘清役。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）判�生效后十日内，城投总公司支付刘清役逾期上房违约金140531.54元。（二）判决生效后十日内，城投总公司返还刘清役所购房屋面积差价4592.94元。（三）判决生效后十日内，城投总公司向刘清役交付徐州市南湖怡秀园小区1-2-101室厨房及餐厅下对应的地下室。
上诉人城投总公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审法院对于上诉人关于诉讼时效的抗辩不予采信是错误的。被上诉人关于违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效。双方约定以仲裁方式解决，一审法院无管辖权。2、根据双方签订合同的第8条约定，因政府及电力、燃气、自来水、市政道路等非出卖人的原因引起的延期交付，出卖人可以据实延期交房，不承担违约责任。3、一审对于上诉人延期交房时间计算错误。4、被上诉人未交清地下室款项，违约在先，不符合交付条件。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判超过诉讼时效的违约金不予支付。
被上诉人刘清役答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、管辖问题，双方在2010年签订的逾期上房先期赔偿协议第二条就已经约定由法院管辖。另外，根据法律规定，如果一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃协议，人民法院应当继续审理，所以，本案的管辖是没有问题的。2、商品房买卖合同第八条约定的问题，上诉人没有证据能够证明其逾期交房是因为政府和电力燃气等原因造成的；上诉人所说的政府规划调整、电力燃气批准延迟等原因，均发生在双方约定的交房日期之后，逾期交房是上诉人自己造成的，因此，上诉人的这一点理由是不能成立的。3、诉讼时效问题，被上诉人类似情况均是在2013年6月份起诉到一审法院，当时一审�院做了调解，直到这个案件正式立案开庭，从2011年7月15日起算，并不存在诉讼时效的问题；被上诉人和其他业主就双方的纠纷一直与上诉人协商如何解决，同时向有关部门寻求解决办法，从被上诉人与上诉人签订的逾期上房先期赔偿协议及上诉人单方出具的承诺书中就能够反映出来，也就是说被上诉人自始至终没有放弃要求上诉人给付逾期上房违约金。因此，上诉人关于诉讼时效的问题是不成立的。4、关于地下室的问题，被上诉人根本不存在违约在先的问题，被上诉人2008年5月份就已经向上诉人交纳了14.9万元，虽然协议中写的是定金，但是协议中也明确写的地下室的价格按照开始发售时的价格计算，多退少补，这说明被上诉人缴纳的14.9万元有可能是高于地下室当时发售的价格的，再说，没有哪份合同会约定定金多退少补的，被上诉人所缴纳的14.9万元就是地下室�，地下室当时也没有建好，是期房；本案在一审中，一审法院及被上诉人不止一次的要求上诉人计算出地下室到底是多少钱，上诉人只是答应计算，但是直到一审结束，上诉人未提供价格。上诉人说被上诉人违约，没有依据，被上诉人不存在违约问题。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院是否有管辖权。2、被上诉人关于违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效。3、上诉人延迟交付房屋的行为是否符合双方合同中约定的可延期交房的情形，违约期限是否应当扣除因政府调整规划和人防验收而延误的时间836天。4、被上诉人在涉案的地下室车库款项交付的过程中是否存在违约行为，上诉人应否向被上诉人交付地下室。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院认为，一、一审法院是否有管辖权的问题。根据相关法律规定，如果一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃协议，人民法院应当继续审理。本案上诉人在一审过程中就管辖权问题提出的时间不符合上述法律规定，因此，一审法院就本案进行审理并无不当。
二、关于被上诉人原审起诉有无超过诉讼时效的问题。上诉人认为被上诉人一审提起诉讼，已超过诉讼时效。但在上诉人未按照合同约定的时间交付房屋后，被上诉人一直就逾期上房违约金问题向上诉人进行主张，上诉人多次向被上诉人出具承诺书及签订协议进行协商解决，故被上诉人关于逾期上房违约金的诉讼时效应当中断并重新起算。据此，上诉人关于被上诉人的起诉超过诉讼时效的理由不能成立。至于上诉人主张的从被上诉人原审起诉之日倒推两年，之前的违�金不应受到法律保护的问题，因违约金的主张是一个整体而不应割裂开来分别计算诉讼时效，故对于上诉人的该辩称本院不予支持。
三、关于上诉人延迟交付房屋的行为是否符合双方合同中约定的可延期交房的情形，违约期限是否应当扣除因政府调整规划和人防验收而延误的时间836天的问题。虽然双方合同中明确约定“但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：2、因政府及电力、燃气、自来水、市政道路等非出卖人的原因”，但上诉人提供的相关政府调整人防规划证据发生在合同约定的交房日期之后，且其提供的证据均不能直接证明其符合合同约定的几类非因出卖人原因可以延期交房的情形，故对于上诉人主张扣除因政府调整规划和人防验收而延误的时间836天的请求，本院不予支持。一审法院根据双方签�的《商品房买卖合同》及上诉人向被上诉人出具的承诺、签订的协议，分段计算逾期上房违约金并无不当，本院予以确认。
四、关于被上诉人在涉案的地下室车库款项交付的过程中是否存在违约行为，上诉人应否向被上诉人交付地下室的问题。双方当事人在协议中约定的地下室款被上诉人已经实际付清。上诉人虽然主张被上诉人未能付清全款，但是一、二审过程中上诉人均未能就地下室的单价及总价向法院提供证据，因此上诉人此项主张没有证据予以证实，本院不予支持。上诉人在一审中明确地下室符合交付条件，应当继续向被上诉人履行交付义务。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3202元，由上诉人徐州市城市建设投资总公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琳
审 判 员 史善军
代理审判员 程 叶
二〇一六年七月一日
书 记 员 周 密