湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2795号
上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。
法定代表人：张彬，该公司董事长。
委托代理人：丁干、丁进尧，上海正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱斌，自由择业者。
被上诉人（原审原告）：钱建，自由择业者。
以上两被上诉人的委托代理人：张用江、李海霞，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告：江苏南通六建建设集团有限公司武汉分公司，住所地武汉市洪山区马湖路2号保利心语1栋1903室。
负责人：朱青峰，该武汉分公司总经理。
委托代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（南通六建公司）因与被上诉人钱斌、钱建、原审被告江苏南通六建建设集团有限公司武汉分公司（以下简称南通六建武汉分公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月28日，钱斌、钱建向一审法院提起诉讼，请求判令：1、南通六建武汉分公司、南通六建公司共同向钱斌、钱建支付“华侨城苗木假植工程”工程款10870662.76元（10870662.76元组成：17期工程款10104654元及15期增补款766008.76元）。2、南通六建武汉分公司、南通六建公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2011年、2012年期间，南通六建公司口头指定钱斌、钱建实际施工苗木假植工程，即双方确认的“武汉华侨城第十五期、第十六期苗木假植工程”。钱斌、钱建如约完成了南通六建公司指定的苗木假植工程。双方对工程进行了结算。
2013年3月20日，南通六建武汉分公司原负责人马小平给钱斌一份《苗木种植清单》，要求钱斌、钱建按照华侨城公司工作人员的安排种植苗木到指定的场地，即第十七期苗木假植工程。钱斌、钱建立即安排工人施工，按时将苗木种植到华侨城安山、法泗项目场地。2013年5月工程完工后，钱斌、钱建向南通六建公司提交了苗木假植工程清单，南通六建公司对此盖章确认。除新苗木价格外，其余苗木价格均以前期苗木假植工程确定的苗木价格计算。即工程款10104654元。因南通六建公司没有支付工程款，钱斌向南通六建公司递交了关于华侨城苗木假植工程的《情况说明》。南通六建公司原负责人马小平将该《情况说明》签字转给朱青峰。2015年1月28日，马小平、朱青峰以南通六建武汉分公司的名义与钱建进行商谈并形成商谈小会纪要，南通六建武汉分公司认可钱斌提交的《情况说明》的真实性，即钱斌、钱建按时任南通六建武汉分公司原负责人马小平的安排，在指定的场地进行了苗木假植工程施工并在工程完工后提交了苗木假植工程清单，工程款10104654元。双方还约定，“武汉华侨城第十五期、第十六期苗木假植工程”尾款因南通六建武汉分公司的垫资行为转由南通六建武汉分公司支配。商谈会后至今，南通六建公司、南通六建武汉分公司未向钱斌、钱建支付人民币10104654元的工程款。钱斌、钱建诉至法院。
一审法院认为，钱斌、钱建按照南通六建武汉分公司的指定实际进行了苗木假植工程施工并在工程完工后提交了苗木假植工程清单，南通六建公司已予以确认，故南通六建武汉分公司、南通六建公司应承担相应的法律责任。南通六建公司、南通六建武汉分公司以钱斌、钱建明知与建设单位之间尚未成立合同，擅自提前施工为抗辩理由，辩称钱斌、钱建向其主张工程款无事实依据的观点，不能成立。南通六建公司、南通六建武汉分公司应按与钱建共同确认的钱斌、钱建实际进行了苗木假植工程施工及苗木假植工程清单向钱斌、钱建支付工程款。因南通六建武汉分公司为南通六建的分公司，无独立的法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任由南通六建公司承担。钱斌、钱建就“武汉华侨城第十五期、第十六期苗木假植工程”尾款与南通六建武汉分公司达成了由南通六建武汉分公司支配的约定。故钱斌、钱建关于要求南通六建公司、南通六建武汉分公司支付“武汉华侨城第十五期、第十六期苗木假植工程”尾款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：一、江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向钱斌、钱建支付苗木假植工程款人民币10104654元；二、驳回钱斌、钱建的其他诉讼请求。案件受理费43512元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担。
判后，南通六建公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，改判驳回钱斌、钱建的诉讼请求或发回重审；上诉费由钱斌、钱建承担。上诉理由：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案争议是被上诉人与上诉人及“武汉华侨城公司”之间基于同一建设工程施工合同关系，三方当事人诉讼中应为必要的共同诉讼人。故一审法院未通知建设单位参加诉讼系遗漏当事人。2、钱斌、钱建在一审诉状中自认，15、16期工程是上诉人承接后转包给其施工，系口头合同。第17期工程也是上诉人要求其按“武汉华侨城公司”工作人员安排施工，后因上诉人与该单位未能缔约，亦未为之验收结算，故诉请上诉人承担给付责任。上述钱斌、钱建的自认的事实是免证事实。“华侨城安山、法泗”项目场地是“武汉华侨城公司”经营管理的，钱斌、钱建的施工是由其安排还是自行为“抢占先机”，为确保该期工程继续挂靠施工的明示预约的事实行为，一审法院未查清。上诉人为其确认囤养种植清单的方式与前两期工程相同，目的是与第三人缔约做准备，一审法院判决上诉人承担责任属适用法律错误。
钱斌、钱建共同答辩称，南通六建公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南通六建武汉分公司述称，同意南通六建公司的意见。
二审期间，南通六建公司提交2012年度及2013年度建筑经济收入分配结算表两份，拟证明：钱斌、钱建挂靠承接的华侨城第15、16期工程项目，钱斌、钱建已按合同造价上交5%目标利润（管理费）的事实及钱斌、钱建是华侨城第17期工程的实际施工人。钱斌、钱建对上述证据的真实性不持异议，对其证明目的不予认可，认为该证据仅证明利润上钱斌、钱建与南通六建武汉分公司之间承包合同约定的利润5%的交纳，并非挂靠关系。
钱斌、钱建提交中国农业银行交易清单一份，拟证明：2016年2月6日，一审法院判决前南通六建公司的财务经理李海军为履行本案上诉人的付款义务向钱斌银行帐户支付20万元整。南通六建公司对钱斌、钱建提交的上述证明的真实性不持异议，但认为该款项系支付华侨城第15、16期工程尾款。
本院认为，南通六建公司提交的2012年度及2013年度建筑经济收入分配结算表虽双方对其真实性不持异议，但该证据仅证明双方有利润的交纳情况，并不能证明钱斌、钱建与其存在挂靠关系，亦不能证明钱斌、钱建系华侨城第17期项目的实际施工人，故对其证明目的本院不予采信。钱斌、钱建提交的中国农业银行交易清单，双方对其真实性均不持异议，结合南通六建公司在一审诉讼过程中提交的商谈纪要证据证明华侨城第15、16期工程款已结清的证明目的，本院对钱斌、钱建提交的该证据予以采信。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，钱斌、钱建按照南通六建武汉分公司指定进行了苗木假植种植，钱斌、钱建完成苗木假植种植后，南通六建公司于2013年5月22日及2013年8月24日对钱斌、钱建完成的工作进行了确认，故本案系苗木种植的承揽合同法律关系。钱斌、钱建完成苗木种植工作后主张南通六建公司向其支付苗木假植工程款，有事实和法律依据。南通六建公司的上诉认为遗漏必要共同诉讼人的问题，根据合同相对性原则，南通六建公司在一、二审诉讼过程中均未提交证据证明钱斌、钱建与案外人存在合同关系，故该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于南通六建公司上诉称案涉工程系钱斌、钱建为与他人订立合同作准备而由其自行完成的上诉理由，与本案查明的事实不符，亦未提交证据予以证明，故该上诉理由亦不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。南通六建公司的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43512元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 伟
审判员 张文霞
审判员 申 斌
二〇一六年七月十五日
书记员 余泓萱