青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）青民终81号上诉人（原审原告、反诉被告）：青海振青劳务有限公司，组织机构代码66192394-5，住所地青海省西宁市城西区兴海路43号。法定代表人：王时亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏忠，青海磐佑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华江建设集团有限公司，组织机构代码14123569-8，住所地江苏省扬州市江都区新都路399号。法定代表人：庞永祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华江建设集团有限公司青海分公司，组织机构代码67918391-4，住所地青海省西宁市城北区柴达木路333号。负责人：阮其春，该公司总经理。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。上诉人青海振青劳务有限公司（简称振青公司）与上诉人江苏华江建设集团有限公司（简称华江公司）、江苏华江建设集团有限公司青海分公司（简称华ＸＸ海分公司）劳务合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月17日开庭进行了审理。振青公司及其委托诉讼代理人魏忠，华江公司、华ＸＸ海分公司委托诉讼代理人程东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振青公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判华江公司、华ＸＸ海分公司支付工程劳务款841778元;2.华江公司、华ＸＸ海分公司支付窝工、误工损失3410550元；3.华江公司、华ＸＸ海分公司支付因图纸变更、除锈增加工程劳务费182259.9元；4.华江公司、华ＸＸ海分公司支付车库单价增加每平米92元，计578529元；5.华江公司、华ＸＸ海分公司承担本案诉讼费。振青公司在二审庭审中当庭认可一审判决关于华江公司、华ＸＸ海分公司给付振青公司工程劳务费591196.72元的认定，撤回了华江公司、华ＸＸ海分公司支付工程劳务款841778元、因图纸变更、除锈增加工程劳务费182259.9元的上诉请求。事实与理由：对于工地误工人数，两栋楼的施工工地至少要有百十号工人和管理人员，同时，振青公司也提供了受聘员工的身份证复印件、工资表，实际人员远远大于华江公司曾经补偿误工损失的人数（79人），为使得本案便于计算损失额，振青公司便依照华江公司曾经补偿的人数和金额，按最低的底线主张。据此，误工窝工损失应当得到全额支持。另外，车库单价应增加92元/每平米。华江公司、华ＸＸ海�公司辩称，华江公司已经超付工程款，不存在欠付振青公司劳务款的事实。本案违约责任在于振青公司，不是华江公司，从监理日志可以看出，除了设计变更及天气原因外，主要原因是振青公司施工不符合规范，施工中大部分时间在整改致使工期延长，故振青公司主张的违约金、窝工、停工损失不应得到支持。振青公司主张的因图纸变更、除锈等原因造成的增加劳务费没有事实依据。振青公司主张的车库增加费用也没有事实依据。请求：驳回振青公司的上诉请求。华江公司、华ＸＸ海分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回振青公司的一审诉求，支持华江公司、华ＸＸ海分公司的反诉请求；一、二审诉讼费用由振青公司承担。事实与理由：一审判决认定华江公司、华ＸＸ海分公司应向振青公司支付工程劳务费591196.72元错误，华江公司已向振青公司超付468476.5元工程劳务费。案涉工程逾期交付的原因在于振青公司施工质量问题，一审判决对此未予认定，致使本案在工程延期的责任由谁承担的事实认定出现错误。关于停、窝工损失，一审判决将振青公司在2015年度的施工责任全部认定由华江公司承担没有事实依据，而所谓的酌情支付300000元损失，更是没有事实和法律依据。既然认定振青公司没有提供相应证据，就不应该支持其主张，一审法院酌情支持300000元的损失，超出了振青公司的诉求。关于塔吊司机的工资，华江公司实际支付了290000元，一审判决酌情支持157560元没有事实依据。关于周转材料，一审判决以部分物资为施工过程中的耗材、华江公司负有安全管理职责及出库单不能证明周转材料价值为2176808元为由，驳回了该项诉求，缺乏事实依据。关于违约金及损失问题，一审判决对于违约责任认定错误，导致违约金及损失的认定出现错误，华江公司关于延误工期损失924398.5元及违约金425000元的反诉请求应当予以支持。振青公司辩称，调查笔录显示由于图纸设计、资料不全等原因造成拖延工期近一年多的事实。监理日志也记载了工期拖延的原因及天数。监理日志是第三方的记载，客观真实，振青公司在此基础上主张的窝工损失应予以支持。振青公司向一审法院起诉请求：1.华江公司、华ＸＸ海分公司支付工程劳务费841778元；2.华江公司、华ＸＸ海分公司支付停窝工误工损失3410550元；3.华江公司、华ＸＸ海公司支付因图纸变更增加的工作量工程款182259.9元；4.华江公司、华ＸＸ海分公司支付车库单价增加每平米92元，即增加578529元；5.华江公司、华ＸＸ海公司承担违约金1000元。华江公司、华ＸＸ海分公司向一审法院反诉请求：1.振青公司返还多支付的�程劳务费468476.5元；2.振青公司立即返还周转材料，如不能归还则赔偿2176808元；3.振青公司支付延误工期损失924398.5元，其中包括电梯504000元、多支付管理人员工资390048.5元、代施工费用30350元；4.振青公司延期交工违约金425000元（2015年1月1日至2016年2月25日，总共425天）；5.反诉费用由振青公司承担。一审法院查明的事实：2013年7月3日，振青公司与华江公司签订劳务合同。双方约定华江公司承包建设的西宁市海山桥片区公共租赁住房海山桥5标段12#、18#楼的劳务分包给振青公司。分包范围为：施工图所含基础土方工程、混凝土工程、所有砌体工程、屋面工程整个工程全部劳务内容，辅助材料和小型机械工具。劳务报酬采用三种计价方式，分别为1.采用固定劳务报酬的均为一次性包死，不再调整，每平方米228元。2.劳务报酬按约定不同工种劳务的计时单价，零星�工按确认的工日计算，每10小时为一个工作日，普工单价为120元，技工单价为200元。3.约定不同工作成果的计件单价，零星工程按照确认的工程量计算。零星砌体每立方米单价为120元；零星商品混凝土每立方单价为20元；零星自拌混凝土每立方单价为60元；零星抹灰每立方单价为12元。采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不算工时和工程量。采用按确定的工时计算劳务报酬的，由劳务分包人按月将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。在结算中，双方认可涉案工程按照第一种计价方式即每平方米228元计算工程劳务费。双方还约定，华ＸＸ海分公司提供主材，由振青公司自行提供辅材。华ＸＸ海分公司提供塔吊、施工电梯，操作人员由振青�司组织并承担工资。工程开工后操作员实际由华江公司青海分公司指派，双方未约定塔吊、电梯操作员的月工资数额。合同约定开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2014年12月31日。开工后，振青公司领取了由华江公司提供劳保用品及部分生产工具。2013年8月24日到2013年9月4日期间因停工，华ＸＸ海分公司给予振青公司延误工期补偿款154440元。至主体完工验收双方确认，振青公司有部分工程未进行施工。确认本案涉案工程总建筑面积为30148.86平方米，总工程劳务费为6873940.08元。华ＸＸ海分公司、振青公司确认华ＸＸ海分公司已支付工程劳务费6312362元。再查明，华ＸＸ海分公司与振青公司对合同外增加的工程量及价款经过确认，双方无争议的工程增加劳务费数额为60373.52元。对有争议的工程劳务费项目，华ＸＸ海分公司与振青公司均申请司法鉴定。振青公司对施工的18#楼电梯井筏板返工钢筋量劳务费、12#、18#楼电表箱补砖量劳务费、地下车库新增设备基础造价申请司法鉴定。华ＸＸ海分公司对12#、18#楼未完工程劳务费及地下室井桩未完成砼浇筑的劳务费申请司法鉴定。青海省规划设计研究院司法鉴定所于2016年8月11日出具司法鉴定报告，鉴定意见为：18#楼电梯井筏板返工钢筋量劳务费鉴定价格为2784.60元；12#、18#楼电表箱补砖量劳务费鉴定价格为2488.80元、地下车库新增设备基础造价鉴定价格为1434.58元；12#、18#楼未完工程劳务费为37462.86元；12#、18#楼地下室井桩未完成砼浇筑的劳务费鉴定价格为19986.20元。振青公司、华ＸＸ海分公司双方均认可涉案工程未完工，振青公司明确表示对未完工程不再进行施工。针对涉案工程劳务费应如何计算的问题。一审法院认为，华江公司与振青公司签订的建设工程施工劳务分包合同系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效的合同。双方均认可涉案工程未全面完工，振青公司已明确表示对未施工部分不再进行施工。根据合同约定基础主体验收合格后付劳务报酬至95%，现双方均认可涉案工程主体已验收合格，虽还有部分未完工程，但经过司法鉴定未完工程价款也仅有37462.86元。结合本案施工工期延误这一客观事实，华江公司提出工程款支付条件未成就之理由不能成立。本案在审理过程中，双方对已完工程劳务经过结算，确认本案涉案工程总建筑面积为30148.86平方米，根据双方签订的合同约定采用固定劳务报酬为每平方米228元，合同范围内工程款为6873940.08元，华ＸＸ海分公司已支付工程劳务费6312362元。同时华ＸＸ海分公司与振青公司确认无争议的工程价款增加数额为60373.52元。对有争议的工程增加项经司法鉴定，18#楼电梯井筏板返工钢筋量劳务费为2784.60元、12#、18#楼电表箱补砖量劳务费为2488.80元、地下车库新增设备基础造价鉴定价格为1434.58元，本案涉案工程变更增加劳务费为67081.50元。关于工程变更减项的问题。振青公司12#、18#楼未完工程劳务费为37462.86元，该部分价款应从振青公司应得劳务报酬中扣减。对于华ＸＸ海分公司提出还应扣减12#、18#楼地下室井桩未完成砼浇筑的劳务费鉴定价格为19986.20元。按照双方合同的约定，本案劳务费采用每平方米228元计算，振青公司主张的劳务费是按照工程建筑工程面积计算，振青公司并未单独主张砼浇筑工程劳务费，且振青公司对于砼浇筑工程已进行施工，而井桩砼浇筑深度系承包人华江公司根据地质条件决定，振青公司该项施工符合工程设计要求，应认定振青公司按要求完成砼浇筑工程施工任务，因此华ＸＸ海分公司主张还应扣减12#、18#楼�下室井桩未完成砼浇筑的劳务费的抗辩理由不能成立。因此本案涉案工程变更减少劳务费为37462.86元。针对涉案工程延期的责任应由谁承担，振青公司主张华江建设集团有限公司青海分公司、华江建设集团有限公司支付停窝工误工损失3410550元是否成立，及华江公司、华ＸＸ海分公司主张振青公司支付延误工期损失924398.5元、振青公司承担延期违约金425000元是否成立的问题。关于工期延误的应由谁承担责任的问题。根据合同约定，华江公司作为承包人组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量负责，振青公司是在华江公司的组织领导下实施劳务分包工作。纵观监理日志记载的停工原因，主要为18#楼图纸设计变更、等待原材料及天气原因造成停工，华江公司提交证据为图纸变更设计原因导致工期延误，而振青公司并不是涉案工程的设计单位，因图纸设计问题导致工期延误，该责任不应由振青公司承担，导致停工的其他原因也非振青公司造成，且华江公司自认因自身原因曾给予振青公司延误工期补偿款154440元。华江公司也未提交证据证实在施工过程中，振青公司提供的劳务不符合合同的要求及不配合华江公司的管理、指挥工作，从而产生误工情形，因此涉案工程延误工期的主要责任应由管理实施职责的承包人华江公司承担。振青公司主张误工损失3410550元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。振青公司应对工程延期期间的实际到场的工人的人数、工种及劳务工人�天应得劳务报酬承担举证责任，但振青公司未提交证据证实每天的停窝工损失和人数是多少，导致无法核算其误工损失。振青公司亦未提交证据证明其因工程延期导致其经济损失达3410550元的相关证据，因此应承担举证不能的不利后果。且根据合同26.4条索赔条款的约定，振青公司应在工程延期情形发生后21天内以书面形式向华江公司发出索赔意向通知，并提交补偿经济损失的索赔报告。结合双方在合同履行过程中，华江公司根据振青公司的申请补偿振青公司延误工期补偿款154440元，因此对于之后的延误工期问题，振青公司亦应按照约定提交申请索赔报告，但振青公司未提交证据证实其行使该项权利。根据涉案工程的实际情况，振青公司应按照施工进度的要求合理安排进场施工工人人数，其不可能在施工期限内始终保持同一施工人数，因此其要求参照华江公司曾经补�数额标准赔偿停工损失的理由不能成立。纵观全案考虑，涉案工程约定工期至2014年12月31日，华江公司在2015年3月26日开工后的施工状况应属延误工期，振青公司在合同工期之外提供劳务，理应得到相应报酬。根据西宁青大监理公司监理日志记录反映，需要大量务工人员的基础工程已在合同工期内完成，经对比涉案工程初期的用工人数、涉案工程后期即2015年开工后的劳务用工情况，可以看出在工程初期地下基础工程中需要大量人员从事开挖、钢筋笼绑扎等工作，而在2015年后期施工过程中，振青公司提供的劳务工作人员明显减少，考虑到上述因素以及振青公司在合同工期外即2015年3月26日至2015年11月确实提供劳务工作，酌情由华江公司支付振青公司工程延期损失费300000元。根据合同25.3条的约定，工程承包人不履行或不按照约定履行合同的其他义务时，应向劳务分包人支付违约金1000元。本案中，作为工程承包人的华江公司对于工期的延误应承担责任，应认定华江公司没有按照约定履行义务，因此应按照合同约定向振青公司支付违约金1000元。振青公司该项诉讼请求成立，应予支持。华江公司反诉请求由振青公司支付延误工期损失924398.50元及振青公司承担425000元违约金的反诉请求不能成立。针对涉案工程车库单价每平方米是否增加92元，华ＸＸ海分公司、华江公司应否支付车库工程变更增加价款578529元的问题。一审法院认为，振青公司主张双方经协商，华江公司同意车库在228元的基础上每平方米增加92元，华江公司对此予以否认。而振青公司提交的录音证据仅能证实双方工作人员交谈对话中曾涉及该问题，再无其他证据印证的情况下，不能证实双方已达成增加地下车库单价的合意。因此，振青公司主张地下车库�按照每平方米330元结算劳务费的诉讼请求不能成立。针对华江公司、华ＸＸ海分公司主张振青公司返还多支付的工程劳务报酬468476.5元是否成立的问题。华江公司所主张应在劳务费中扣减振青公司各项罚款、分摊的招待费50804元、塔吊司机工资290000元、打人事件中垫付的医疗费及罚款9635.3元、他人替振青公司施工而支出的30350元、垫付机械租赁费14295元、临舍应摊费用58680元、代振青公司支付木工班组劳务费180000元。一审法院认为，施工过程中，振青公司对其认可的罚款已在双方的对账中冲抵，对部分未经其签字确认的罚款不予认可，华江公司未能举证证明其余罚款已由振青公司确认并同意扣减，又无其他证据证实罚款的合理性，因此对华江公司扣减罚款的主张不予支持。因打架行为属侵权行为，应由侵权人本人承担相应责任，与本案工程劳务费分属不同法律关系，因此华江公司主张由振青公司承担医疗费及罚款之理由不能成立。对于招待费、代施工费、垫付机械租赁费、临舍分摊费，双方并未在合同中约定由振青公司分担上述费用，因此要求扣减的理由亦不能成立。对于代振青公司支付木工班组费，振青公司不予认可，华江公司又未能举证证明该木工班组系振青公司劳务人员，因此对其要求从振青公司应得劳务费中扣减的理由不予支持。关于塔吊司机工资290000元的问题。根据双方签订的合同约定，华江公司提供塔吊、施工电梯，操作人员由振青公司组织并承担工资，但在合同履行中操作人员由华江公司指派，华江公司未提交证据证实协商变更由华江公司组织操作人员，且振青公司对塔吊司机工资标准提出异议，不认可华江公司支付的工资数额，但考虑到双方约定塔吊司机、施工电梯操作员工资由振青公�负担，根据2015年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位起重装卸机械操作工平均月工资3939元计算，按照4名操作员计算，塔吊、电梯操作员每月工资为3939×4人=15756元。考虑本案合同工期约为18个月，剔除冬休期及后期施工不需要塔吊的实际情况，酌情支持10个月，即振青公司应承担塔吊司机费用157560元。根据双方对已完工程的结算以及工程增加、减少项相抵扣，振青公司应得劳务报酬为6903558.72元。华江公司、华ＸＸ海分公司已支付振青公司劳务报酬6312362元，华江公司、华ＸＸ海分公司下欠振青公司劳务费591196.72元。各项费用如下：6873940.08+67081.50-37462.86-6312362=591196.72元。再减去振青公司应承担塔吊司机费用157560元，华江公司仍欠付振青公司劳务费433636.72元。因此，华江公司、华ＸＸ海分公司主张振青公司返还多支付工程劳务报酬的诉讼请求不能成立，应予驳回。针对华江公司、华ＸＸ海分公司主张振青公司返还周转材料，如不能归还则赔偿2176808元的诉讼请求是否成立的问题。一审法院认为，根据合同约定，由华江公司组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责，工程施工中主材及钢管扣件等由承包人华江公司提供。从该约定分析判断，华江公司从事管理应包含施工工地的安全、保卫工作。华江公司要求振青公司所返还的周转材料，部分为施工过程中的耗材。而其主张的钢管扣件等材料，因华江公司负责安全管理职责，现无证据证实振青公司的工作人员将大量钢管、扣件等运出工地。再次，华江公司的出库单不能认定周转材料价值为2176808元，因此华江公司主张振青公司返还周转材料或赔偿2176808元的反诉请求，不能成立，予以驳回。综上所述，振青公司要�华江公司、华江公司青海分公司支付劳务费的部分理及支付违约金并赔偿停、窝工损失费的诉讼请求成立，予以支持。华江公司、华ＸＸ海分公司反诉要求振青公司返还超额支付的工程款及其他诉讼请求不能成立，但振青公司应支付华江公司、华ＸＸ海分公司塔吊电梯操作员人工工资157560元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华江公司、华ＸＸ海分公司给付振青公司工程劳务费591196.72元、停、窝工损失费300000元、违约金1000元，合计892196.72元；二、驳回振青公司的其他诉讼请求；三、振青公司给付华江公司、华ＸＸ海分公司塔吊、电梯操作员人工工资157560�；四、驳回华江公司、华ＸＸ海分公司的其他诉讼请求。上述判项折抵后，由华江公司、华ＸＸ海分公司于本判决生效后十日内支付振青公司734636.72元。本诉案件受理费46800元，由振青公司负担38376元，华江公司、华ＸＸ海分公司负担8424元；反诉案件受理费19228.5元，由华江公司、华ＸＸ海分公司负担18478.5元，振青公司负担750元。司法鉴定费6000元，振青公司负担3000元，华江公司、华ＸＸ海分公司负担3000元。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉理由及请求、被上诉人的答辩意见，本院从以下四方面综合分析本案争议焦点：一、华江公司、华ＸＸ海分公司是否欠付振青公司劳务费以及欠付数额的问题。振青公司认为，其认可一审判决确认的华江公司、华ＸＸ海分公司给付振青公司工�劳务费591196.72元的事实。华江公司、华ＸＸ海分公司认为，一审判决认定的591196.72元的劳务费，仅扣减了司法鉴定意见中的未完工程劳务费37462.86元，但对于未完工程的施工，因工程量小，按照鉴定价格无人施工，华江公司最终分包价款为338404元，故应以338404元进行扣减。除应对338404元的实际施工费用扣除外，还应当扣减68250元的罚款、分摊招待费50804元、支付塔吊司机工资290000元、打人处理费9635.3元、垫付机械租赁费14295元、分摊邻舍费用58680元、支付给蒋胜彬班组劳务费180000元、地下井桩未完成砼浇筑劳务费19986.2元。上述费用扣减完后，华江公司已超付振青公司工程劳务费468476.5元。（一）关于合同解除的问题。2013年7月3日华江公司与振青公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（海山桥5标段12、18劳务）系双方当事人的真实意思表示，应�定合法有效的合同。双方当事人均认可涉案工程未全面完工，振青公司已明确表示对未施工部分不再进行施工，且双方当事人在二审庭审中均同意解除合同，故本院对华江公司与振青公司于2013年7月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》（海山桥5标段12、18劳务）的解除予以确认。（二）关于总工程劳务费、增加工程劳务费、已付工程劳务费的认定问题。双方当事人在一审审理过程中，确认本案涉案工程总建筑面积为30148.86平方米，总工程劳务费为6873940.08元。华江公司、振青公司确认华江公司已支付劳务费6312362元。双方确认无争议的工程价款增加数额为60373.52元，对有争议的工程增加项经司法鉴定，18#楼电梯井筏板返工钢筋量劳务费为2784.6元、12#、18#楼电表箱补砖量劳务费为2488.8元、地下车库新增设备基础造价鉴定价格为1434.58元，故本案涉案工程变更�加的劳务费为67081.5元。因此，对案涉工程总工程劳务费6873940.08元、增加工程劳务费67081.5元、已付工程劳务费6312362元，本院予以确认。（三）对于扣减项的认定问题。1.关于未完工程劳务费的扣减问题。对于未完工程劳务费的扣减，双方当事人均同意在总劳务费中扣减，振青公司认为应以鉴定意见为依据扣减，且未完工程未予施工的原因在于华江公司外包的其他工程未竣工，剩余工程一直无法施工；而华江公司、华ＸＸ海分公司认为应以其向第三人分包的价格为依据扣减。本院认为，2016年4月16日，华江公司与青海国鑫建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（海山桥5标段12#、18#地下室剩余土建劳务）。华江公司认可截止2017年4月17日二审庭审结束，长达一年的时间，未完工程还未竣工。而依据青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第16号《青海省规划设计研究院司法鉴定所对西宁市海山桥片区公共住房部分项目工程量及造价鉴定意见书》：”（四）12#、18#楼未完工程劳务费造价鉴定价格37462.86元”的鉴定意见，未完工程劳务费仅为37462.86元。37462.86元的未完工程，在华江公司分包后长达一年的时间还未完工，不符合行业规则。故振青公司主张未完工程未予施工的原因在于华江公司外包的其他工程未竣工，导致剩余工程一直无法施工的抗辩理由成立，应予支持。关于未完工程劳务费的扣减，应以鉴定意见中12#、18#楼未完工程劳务费造价鉴定价格37462.86元进行扣减。一审判决此节认定正确，应予维持。2.关于地下室井桩未完成砼浇筑劳务费的扣减问题。对于地下室井桩未完成砼浇筑劳务费的扣减，振青公司认为，双方合同约定以每平米计算劳务费，井桩砼浇筑的深度不能�为扣减劳务费的依据；华江公司认为，因地质原因，振青公司未施工至原定深度，对未施工劳务费应予扣减。本院认为，按照双方合同的约定，劳务费采用每平方米228元计算，振青公司主张的劳务费是按照工程建筑工程面积计算，且振青公司对于砼浇筑工程已进行施工，而井桩砼浇筑深度系地质条件决定，振青公司施工符合工程设计要求，应认定振青公司已按要求完成砼浇筑工程施工任务。故华江公司、华ＸＸ海分公司主张扣减地下室井桩未完成砼浇筑的劳务费的理由不能成立，应不予支持。一审判决此节认定正确，本院应予维持。3.关于罚款、招待费、塔吊司机公司、打人事件中垫付的医疗费及罚款等费用的扣减问题。华江公司、华ＸＸ海分公司主张应在劳务费中扣减振青公司各项罚款68250元、分摊的招待费50804元、塔吊司机工资290000元、打人事件中垫�的医疗费及罚款9635.3元、他人替振青公司施工而支出的30350元、垫付机械租赁费14295元、临舍分摊费用58680元、代振青公司支付木工班组（蒋胜斌）劳务费180000元。振青公司认为，罚款、招待费、代工费用、机械租赁费系华江公司单方制作，无振青公司签字，不予认可；塔吊司机费用应由振青公司支付，但不认可华江公司支付数额；打人事件的费用在劳务费中扣除没有依据；临舍分摊费用无事实依据；华江公司支付蒋胜斌的不是劳务费，是工伤费用，此费用应由华江公司承担。⑴关于罚款是否在劳务费中抵扣的问题，本院认为，在施工过程中，振青公司对其认可的罚款已在双方的对账中冲抵，对未经其签字确认的罚款振青公司不予认可，且华江公司未能举证证明其余罚款已由振青公司确认并同意扣减，又无其他证据证实罚款的合理性，因此对华江公司扣减罚款的主�不予支持。⑵关于打人事件费用是否在劳务费中抵扣的问题，本院认为，打架属侵权行为，与本案劳务合同纠纷属于不同法律关系，故此费用在本案中应不予审理。⑶关于招待费、临舍分摊费是否在劳务费中抵扣的问题，本院认为，双方合同中并未对此项费用由振青公司分摊进行约定，且振青公司对此不予认可，故华江公司请求扣减的理由不能成立，应不予支持。⑷关于代施工费、垫付机械租赁费是否在劳务费中抵扣的问题，本院认为，华江公司未能提供此笔费用应由振青公司承担的依据，华江公司仅提供其单方制作的明细，未提供付款凭证，振青公司对此笔费用支出也不予认可，故华江公司请求扣减的依据不足，应不予支持。⑸关于代振青公司支付木工班组（蒋胜斌）费用是否在劳务费中抵扣的问题，本院认为，因华江公司与振青公司在此笔费用的性质上存在歧义，且华江公司仅提供蒋胜斌出具的收条，未提供为何替振青公司向蒋胜斌支付费用、蒋胜斌确已收到此笔费用、蒋胜斌系振青公司劳务人员的证据，故华江公司主张从振青公司劳务费中扣减的理由不能成立，应不予支持。⑹关于塔吊司机工资是否在劳务费中抵扣的问题，本院认为，根据双方签订的合同约定，华江公司提供塔吊、施工电梯，操作人员由振青劳务公司组织并承担工资，但振青公司对塔吊司机工资标准提出异议，不认可华江公司支付的工资数额，且华江公司仅提供两份《机械租赁合同》，未提供华江公司确已支付塔吊司机工资290000元的证据。考虑到双方约定塔吊司机工资由振青劳务公司负担，一审判决根据2015年西宁地区部分工种（职业）工资指导价中起重装卸机械操作工平均月工资3939元计算，按照4名操作员计算，塔吊、电梯操作员每月工资为3939×4人=15756元。考虑本案合同工期约为18个月，剔除冬休期及后期施工不需要塔吊的实际情况，酌情支持10个月，即振青劳务公司应承担塔吊司机费用157560元。一审判决此节认定正确，应予维持。综上所述，华江公司欠付振青公司劳务费数额应为：总工程劳务费6873940.08元+增加工程劳务费67081.5元-未完工程劳务费37462.86元-已付工程劳务费6312362元-塔吊司机费用157560元=433636.72元。二、本案是否存在窝工、逾期交工的事实，造成窝工、逾期交工的原因及责任承担问题。振青公司认为，因井桩成渣、钻心取样等原因造成停窝工一年多，停窝工损失应由华江公司承担。逾期交工系因华江公司原因导致，损失不应由振青公司承担。华江公司、华ＸＸ海分公司认为，延期交工双方均有责任，减去因设计变更、井桩沉渣、钻心取样等�数，振青公司交工日期也远超应完工工期，且《监理日志》中多次提到振青公司因施工质量不合格进行整改、返工，故对于逾期交工的损失及违约金，振青公司应承担赔偿责任。关于误工的天数以及计算标准问题，就振青公司主张的停窝工277天，从《监理日志》看出仅12天停工，且华江公司已经进行了补偿。（一）关于停窝工、逾期交工的原因及责任承担问题。华江公司与振青公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（海山桥5标段12、18劳务）约定，华江公司作为案涉工程的承包人，”组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责”，振青公司作为劳务分包人，其是在华江公司的组织领导下实施劳务分包工作。从2013年5月24日-2015年10月28日《监理日志》记载的内容来看，停工原因主要为井桩成渣、钻心取样、图纸变�、等待原材料，而上述情形的发生非振青公司原因导致。关于华江公司主张因振青公司施工质量不合格导致多次整改，而造成逾期交工的抗辩理由，本院认为，监理单位在施工过程中对工程质量进行监督，发现问题继而进行整改属建筑工程施工过程中的正常情况，且在《监理日志》的记载中，监理单位要求整改的项目，振青公司均在当天按要求整改完毕。故华江公司主张因振青公司施工质量不合格导致整改造成逾期交工的抗辩理由不成立，应不予支持。因此，涉案工程停窝工、逾期交工的主要责任应由工程承包人华江公司承担。一审判决此节认定正确，应予维持。（二）关于振青公司停窝工天数的认定问题。振青公司主张：1.2013年7月21日-10月12日因井桩成渣导致停窝工81天、2.2014年4月9日-7月3日因图纸变更导致停窝工84天、3.2014年5月15日-6月29日因钻心取样导致停工45天、4.2014年8月8日因除锈导致窝工1天、5.2014年10月13日及29日因停电导致窝工2天、5.2014年12月1日-2日因等待土方回填导致窝工2天、6.2015年3月14日-4月5日因扬尘导致窝工21天、7.2015年8月14日-20日因停电导致停工5天、8.2015年9月21日-29日因材料不足导致停工8天、9.2015年10月12日因图纸原因导致停工1天。（1）关于井桩沉渣问题导致的停工，振青公司主张从2013年7月21日-10月12日停窝工81天。本院认为，2013年的《监理日志》，监理单位未按施工楼号分别记载，而是将海山桥公共租赁房5标段统一记录，且井桩沉渣影响哪一栋楼的施工未明确记载，发现沉渣后，何时组织清理，何时清理完毕也未记载。2013年7月21日的《监理日志》记载”今对桩底扩大头进行检查验收发现个别桩底部沉渣不符合规范要求，要求对底部沉渣进行清理”，7�22日《监理日志》中记载”12#、18#楼土方开挖”、”18#楼井桩砼浇筑”，9月、10月的《监理日志》也记载了12#、18#楼桩间清理、井桩成孔、钢筋笼安装等施工内容，故无法得出因井桩沉渣问题导致停工的事实，而8月24日-9月4日的《施工日志》载明”停工，等待方案”，因此，8月24日-9月4日应认定为因井桩沉渣问题导致停工，天数为12天。（2）关于18#楼因图纸变更导致的停工，振青公司主张从2014年4月9日-7月3日停工84天。18#楼2014年4月9日《监理日志》记载”18#楼因图纸设计有误，需重新设计”、4月12日《监理日志》记载”18#楼因图纸有误停工”，故18#楼因图纸变更导致停工的时间应从2014年4月9日起算，4月24日《监理日志》记载”18#楼因设�变更返工，电梯井位置东侧井桩破桩头”、4月25日《监理日志》记载”因图纸设计有误，18#楼电梯井挖桩间土”，即因图纸设计有误，不仅造成18#楼停工，图纸变更后，18#楼前期施工项目需配合图纸变更进行返工，返工期间的损失华江公司作为工程承包人亦应予以赔偿，根据因图纸变更导致停工前的《监理日志》的记载，停工前的工作为筏板钢筋绑扎、承台钢筋绑扎，即因图纸变更导致的返工应为承台钢筋绑扎结束、砼浇筑前，因此根据7月1日《监理日志》”18#楼基础承台下午5点开始砼浇筑”的记载，返工时间应为4月24日-7月1日。其中，在5月19日《监理日志》中记载”因需要钻心取样，18#楼暂停施工”、2014年5月22日《监理日志》记载”省质监站给施工单位下发停工令、我监理公司给施工单位�发停工令”、5月23日《监理日志》记载”质监站下发停工令，项目部整理资料”，5月24日-6月22日无《监理日志》记载记录，6月23日《监理日志》记载”18#楼虽未经质监站同意恢复施工，但基础承台仍在进行钢筋绑扎制作等工作”，因此，18#楼因钻心取样导致停工的时间为5月19日-6月22日。综上，18#楼因图纸变更导致停工的时间为4月9日-4月23日，天数为15天；返工时间为4月24日-5月18日、6月23日-7月1日，天数为34天；钻心取样导致的停工时间为5月19日-6月22日，天数为35天。（3）关于12#楼因钻心取样导致的停工，振青公司主张从2014年5月15日-6月29日停工45天。5月15日《监理日志》记载”1.12#楼3层梁板、梯柱砼浇筑”、”建研院来人给井桩钻心取样”，无法得出因钻心取样�致停工的事实，而2014年5月22日《监理日志》记载”省质监站给施工单位下发停工令、我监理公司给施工单位下发停工令”，故因钻心取样导致的停工时间应从2014年5月22日起算。6月4日《监理日志》记载”质监站、甲方、监理单位一致同意施工单位恢复对1#、2#、7#、12#楼的开工要求”，即2014年5月22日-6月4日应认定为12#楼因钻心取样导致停工，天数为14天。（4）关于其他问题导致的停工。本院认为，关于停电问题，供电公司停电属于不可抗力，不可归责于华江公司，即使在2015年8月17日12#楼的《监理日志》中记载”前两天由于地下室电缆损坏，致使施工现场停电，故而停工”，振青公司也无法证明地下室电缆是被华江公司损坏的事实。故因停电导致的停工损失不应由华江公司承担；关于除锈问题，根据双方合同约定，钢筋工程施工内容包括浮锈清除，振青公司除锈不应属于窝工事由，不存在窝工损失的问题；关于等待土方回填问题，从《监理日志》可以看出，2014年12月1日-6日工作内容大多为”现场清理、整理材料”，所进行的均为冬休期前的停工准备工作，12月1日、2日在”现场清理、整理材料”基础上的”等待土方回填”不应属于窝工情形；关于扬尘问题，振青公司认为因扬尘问题导致从2015年3月14日-4月5日窝工21天，根据《监理日志》中的记载（《监理日志》仅有2015年3月24日、25日、26日、27日、30日、31日、4月1日、3日、4日、5日的记录），无法看出因扬尘问题责令停工的事实，仅4月1日一天记录为”工地停电、停水，工人停工”，故振青公司主张因扬尘问题导致窝工的请求不能成立，应不予支持。关于材料不足导致停工的问题，因2015年9月29日18#楼《监理日志》记载”9月21日至29日，工地因材料供应不足，停工半月之久”、2015年9月29日12#楼《监理日志》记载”9月14日至28日，工地因保温材料、管件配件、电配件、电线等材料供应不足，停工半月之久”，故2015年9月21至-29日应认定为18#楼因材料供应不足导致停工，天数为9天、2015年9月14日-28日应认定为12#楼因材料不足导致停工，天数为15天；关于因地暖图纸导致停工问题，2015年10月12日12#楼《监理日志》记载”因地暖图纸因素，已停工等待”，故2015年10月12日应认定为12#楼因地暖图纸导致停工，天数为1天。综上所述，12#、18#楼因井桩沉渣问题停工12天；18#楼因图纸变更停工15天，返工34天，因钻心取样停工35天；12#楼因钻心取样停工14天；18#楼因材料供应不足停工9天、12#楼因材料不足停工15天；12#楼因地暖图纸导致停工1天。由此可见，12#、18#楼均停工的天数为37天，仅18#楼停工天数为36天，仅12#楼停工天数为7天，18#楼返工34天。（三）关于振青公司停窝工标准及数额的认定问题。本院认为，根据双方合同约定，振青公司应在工程延期情形发生后21天内以书面形式向华江公司发出索赔意向通知，并提交补偿经济损失的索赔报告。振青公司主张其曾按期向华江公司提交申请，但华江公司拒绝赔偿。振青公司却未向本院提供发文登记等其他可以证明其曾经确实按期向华江公司提交索赔申请及停窝工日期、人数、工种等情况的证据。振青公司主张应按照华江公司曾经补偿过的标准（79人）进行补偿，根据涉案工程的实际情况，振青公司应按照施工进度的要求合理安排进场施工人数，其不可能在施工期限内始终保持同一施工人数，因此其要求参照华江公司曾经补偿数额标准赔偿停工损失的理由不能成立。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条”在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，振青公司未提供证据证实每天的停窝工损失和人数，致使无法核算其停窝工损失，对于停窝工的计算标准无法确定其应承担举证不能的不利后果。但因实际施工中，振青公司确有停窝工损失，且停窝工天数已基本确定，即12#、18#楼均停工的天数为37天，仅18#楼停工天数为36天，仅12#楼停工天数为7天，18#楼返工天数为34天。且在18#楼存在全部停工和部分停工的情况，在18#楼停工期间，或12#楼停工期间，不能避免有交叉施工�象。基于以上因素，一审判决酌情由华江公司支付振青公司停窝工损失300000元并无不当，应予维持。但振青公司主张18#楼因图纸变更导致的停窝工区间内，包含34天的返工，其将返工天数计算为停窝工天数不当，振青公司实际主张的是返工损失。同理，因返工天数确定，返工损失的标准无法确定，故酌情由华江公司支付振青公司返工损失100000元。（四）关于华江公司主张振青公司赔偿延误工期损失924398.50元及违约金425000元的问题。本院认为，如前所述，涉案工程停窝工、逾期交工的主要责任应由工程承包人华江公司承担，且根据双方合同约定：劳务费应在”基础主体验收合格后付至95%”，而依据青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第16号《青海省规划设计研究院司法鉴定所对西宁市海山桥片区公共住房部分项目工程量及造价鉴定意见�》：”（四）12#、18#楼未完工程劳务费造价鉴定价格37462.86元”的鉴定意见，未完工程劳务费仅为37462.86元。以总工程劳务费6873940.08元，华江公司已支付工程劳务费6312362元计算，华江公司已支付劳务费不足95%，故应认定华江公司未按施工进度支付劳务费，因此，华江公司主张振青公司赔偿延误工期损失924398.50元及违约金425000元的上诉请求不能成立，应不予支持。三、案涉工程的车库单价增加每平米92元是否合理、如合理，华江公司及青海分公司是否增加该费用的问题。振青公司认为，双方经协商，华江公司同意车库在228元的基础上每平方米增加92元。华江公司、华ＸＸ海分公司认为，录音证据无法判定证据来源，不能证明双方经过协商增加价款的事实。不认可每平方米增加92元的事实。振青公司提交的劳务协议无�参考性，也无法律依据。本院认为，华江公司与振青公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（海山桥5标段12、18劳务）约定：”固定劳务报酬（含管理费）：228元/平方米（建筑面积）”、”本工程的劳务报酬，均为一次包死，不再调整”。振青公司提交的《劳务协议合同》、《建筑工程施工承包合同》，系他人之间签订，合同系签订双方的意思表示，他人通过双方协商签订的合同的计价内容，不能影响本案劳务合同的计价内容，故振青公司提交的几份他人之间签订的合同，不能证明华江公司同意车库单价每平方米增加92元的事实。振青公司提交的录音证据，仅能证实双方交谈对话中曾涉及该问题，通话人是否为王志华本人无证据证明，且振青公司未申请王志华出庭作证，在振青公司无其他证据印证的情况下，不能�实双方已达成增加地下车库单价的合意。因此，振青劳务公司主张地下车库每平方米增加92元结算的上诉请求不能成立。一审判决此节认定正确，应予维持。四、华江公司、华ＸＸ海分公司主张振青公司返还周转材料的请求是否成立的问题。华江公司、华ＸＸ海分公司认为，振青公司领取周转材料后应返还，并办理交接手续，未返还应赔偿损失。振青公司认为，《调查笔录》可以证明华江公司将周转材料拉走。即使周转材料丢失，也是华江公司的责任。本院认为，华江公司与振青公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，华江公司作为案涉工程的承包人，”组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总（分）包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责”。从该约定�看，华江公司组织施工管理，应为全面管理，其中包含施工工地的安全保卫工作。因华江公司负责整个工地的安全管理，华江公司主张振青公司返还周转材料，却未向本院提交振青公司将除耗材外的大量钢管、扣件等材料运出工地的证据。故华江公司主张振青公司返还周转材料或赔偿2176808元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决此节认定正确，应予维持。综上，华江公司、华ＸＸ海分公司的上诉请求不成立，不予支持。振青公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第00154号民事判决第二项，即：驳回青海振青劳务有限公司的其他诉讼请求、第四项，即：驳回江苏华江建设集团有限公司、江苏华江建设集团有限公司青海分公司的其他诉讼请求；二、变更青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第00154号民事判决第一项，即：江苏华江建设集团有限公司、江苏华江建设集团有限公司青海分公司给付青海振青劳务有限公司工程劳务费591196.72元、停、窝工损失费300000元、违约金1000元，合计892196.72元、第三项，即：青海振青劳务有限公司给付江苏华江建设集团有限公司、江苏华江建设集团有限公司青海分公司塔吊、电梯操作员人工工资157560元，为：江苏华江建设集团有限公司、江苏华江建设集团有限公司青海分公司于本判决生效后十日内给付青海振青劳务有限公司劳务费433636.72元、停窝工损失费300000元、返工损失费100000元、违约金1000元，合计834636.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费、司法鉴定费，照一审判决收取；二审案件受理费66028.5元，由江苏华江建设集团有限公司、江苏华江建设集团有限公司青海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  索晓春审判员  李 云审判员  王 伦二〇一七年四月二十八日书记员  王 微