浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第136号
上诉人（原审被告）：唐甲。
委托代理人：唐乙。
被上诉人（原审原告）：位某某。
委托代理人：田某某。
原审被告：广西××有限公司。住所地：广西××自治
区××新区××楼××室。
法定代表人：陈某某。
原审被告：沈某某。
原审被告：柴某某。
原审被告：徐某某。
原审被告：广西××投资有限公司。住所地：广西××
自治区××民族大道××方××单××室。
法定代表人：赵某某。
上诉人唐甲为与被上诉人位某某、原审被告广西××有
限公司（以下简称天××公司）、沈某某、柴某某、徐某某、
广西××投资有限公司（以下简称天××公司）民间借贷纠纷
一案，不服宁波市江北区人民法院（2009）甬北商初字第207
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月14日立案受
理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年10月22日，天××公司因开具信用证之需向位某某借款550万元，约定借期为十天，管辖
法院为位某某所在地法院。沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、
郑某、天××公司作为保证人在借条上签章，并承担连带保证
责任。实际操作中，位某某并未把550万元款项全部打入天×
×公司账户，仅打入部分款项。后因信用证无法开出，天××
公司开始将位某某的借款退还。同年10月27日，天××公司向
位某某签发50万元转账支票一张用于归还借款，但该支票无法
兑现。
位某某于2009年3月2日向原审法院提起诉讼称起诉称：2
008年9月25日，位某某借给天××公司150万元，同年10月22
日出具借条一份，天××公司保证十天内归还，并约定由出借
人所在地法院管辖。沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、天××
公司作为担保人在借条上签章。嗣后，天××公司仅归还100
万元，余款50万元未按约归还，上述担保人亦未承担连带担保
责任，位某某多次催讨无果。请求判令：一、天××公司归还
位某某50万元；二、沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、天××
公司对上述款项承担连带担保责任。庭审中，位某某变更其事
实主张为：2008年10月22日，位某某与天××公司、沈某某、
柴某某、徐某某、唐甲、天××公司等商议借款事宜，约定由
位某某借款给天××公司550万元，用于天××公司开具信用
证之需。为此天××公司向位某某出具借条一份，并保证十天
内归还。沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、天××公司作为担
保人在借条上签章。位某某实际向天××公司支付了借款金额
是450万元，其中的400万元由浙江省诸暨市国申织造厂（以下简称织造厂）汇出。后因银行拒绝开证，织造厂的400万元又
立即从天××公司帐户划回，最后实际借款为50万元。该50万
元由天××公司于2008年10月27日向位某某出具转账支票归还
。但由于天××公司欠银行钱，银行拒绝兑现该支票。
唐甲在原审中答辩称：位某某所诉借条款项是开信用证
保证金，实际上该信用证没有开立，保证金也没缴纳。位某某
出具的借条有虚假内容，当时借条是打印的，手写的仅仅只是
个人签字，现在提交给法庭的一些内容如“其中400万元由浙
江省诸暨市国中织造厂汇出，150万元位某某个人汇出”是位
某某自行添加的，因此欠条的真实性有异议。位某某当庭对相
关事实作了重大变更，对借款过程又重新作了陈述，对原来证
据又否定了，但没提供证据证明借款50万元的事实。位某某要
求唐甲承担连带保证责任缺乏事实和法律依据，因为信用证保
证金没有实际借到，所以主债务不存在，担保责任也不存在。
位某某在当时就是天××公司的总经理，借条及相关操作都是
位某某个人所为，故位某某的起诉缺乏事实和法律依据。请求
驳回位某某对唐甲的诉讼请求。
天××公司、沈某某、柴某某、徐某某、天××公司未
在原审中作答辩，也未提供证据。
原审法院审理认为：位某某与天××公司之间的民间借
贷关系及位某某与沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、郑某、天
××公司的保证合同均系各方当事人真实意思表示，且不违反
法律、法规强制性规定，应为合法有效。合同履行中，位某某
向天××公司提供了借款，后天××公司虽向位某某签发支票用于还款，但该支票因不可归责于位某某的原因无法兑现，故
应视为天××公司并未完成还款义务。天××公司的行为已构
成违约，应承担相应的违约责任，故对位某某要求其返还借款
的诉请予以支持。本案诸保证人未与位某某约定保证期间，保
证人的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内。位某
某起诉之日距天××公司债务履行期届满之日不足六个月，诸
保证人应承担连带保证责任。唐甲的抗辩与事实不符，不予支
持。天××公司、沈某某、柴某某、徐某某、天××公司经本
院传票传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席判决
。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华
某某共和国合同法》第二百零六条、《中华某某共和国担保法
》第二十六条、第三十一条之规定，原审法院于2009年7月28
日作出判决：一、天××公司于判决生效后十日内归还位某某
借款50万元；二、沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、天××公
司对天××公司上款给付义务承担连带保证责任，并在承担保
证责任后，有权向天××公司追偿。如果未按判决指定的期间
履行给付金钱义务的，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，合计11820元，由
天××公司、沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、天××公司负
担。
唐甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
天××公司于2008年10月27日向位某某签发的一张50万元转帐
支票，不能认定为用于归还本次50万元借款。原审认为位某某打入部分款项与事实不符，位某某未向天××公司打入50万元
借款。本案为民间借贷纠纷，非票据纠纷，位某某应举证证明
将50万元出借给天××公司的证据，但位某某未提供证据。本
案存在先出具借条，再出借借款或出借部分借款及未出借过借
款的情况，对于这种与日常生活交易次序完全相反的借款关系
，位某某更应提供出借过借款的证据，不能仅以借款人的还款
（转帐支票）来推定借款事实。另位某某在诉状中陈述，对该
550万元借款，其中150万元由其本人汇出（另外400万元由某
厂转借），但在庭审中，又变更起诉事实，在位某某在未提供
有效证据的情况下，原审却听任并认定其变更了起诉中的事实
，违反证据规则。请求二审法院撤销原判，发回重审，或查清
事实后依法改判，驳回位某某的诉讼请求。
位某某答辩称：当时双方约定由位某某借款给天××公
司550万元，用于天××公司开具信用证，其中450万元是汇到
天××公司的帐户，其实一共只汇了450万元，100万元没有付
过，后来因为银行的原因，没有开具信用证，天××公司将40
0万元打回给位某某，50万元是天××公司开给位某某的，所
以实际还欠50万元，担保人应该承担50万元的担保责任。原审
认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求维持原判。
天××公司、沈某某、柴某某、徐某某、天××公司未
作答辩。
二审审理期间，位某某、天××公司、沈某某、柴某某
、徐某某、天××公司未向本院提供新的证据。
唐甲向本院提供下列证据：1．天××公司于2009年10月9日出具的证明一份，拟证明2008年10月22日至同年10月27日
位某某未向天××公司汇入50万元借款。2．中国建设银行股
份有限公某某宁新城支行有关天××公司帐号资金往来对帐单
打印件的复印件两份，拟证明位某某在2008年6月1日至2008年
12月31日期间在该行未汇入过50万元借款。3．2008年10月31
日的记帐凭证复印件一份以及2008年10月20日、2008年10月21
日的付款申请书原件各一份，拟证明位某某在2008年10月以后
还在履行天××公司总经理职务的事实。4．刘晓于2009年9月
16日在上海港公安局所做的陈述复印件一份，拟证明位某某当
时是天××公司的总经理，所有的财务都是由位某某审批。5
．中国建设银行转帐凭条三份以及交通银行付款凭证复印件一
份，拟证明唐甲、位某某等公司的人员当时进行过协商由唐甲
负责之前的议付款，位某某负责为开具信用证筹款550万元，
后因银行没有开具信用金，所以也不需要保证金，唐甲也不需
要承担担保责任。位某某经质证认为，对天××公司证明的真
实性、关联性没有异议，位某某个人确实未向天××公司汇入
50万元，但慈溪某公司因欠位某某50万元，该公司将欠位某某
的50万元直接汇入天××公司，作为位某某借给天××公司的
50万元借款。因此该证据不能证明唐甲想要证明的内容。两份
银行对帐单系复印件，真实性有异议，因为该50万元不是以位
某某个人名义汇给天××公司的，所以不能证明位某某没有借
钱给天××公司，对该证据的关联性也有异议。关于对二份付
款申请书没有异议。记帐凭证、转帐凭证、付款凭证因系复印
件，真实性、关联性有异议。银行信用证确实未开具，但借款系事实。几个担保人对天××公司向位某某借款进行担保，并
不是对开具信用证进行担保。刘晓陈述属于证人证言，证人应
出庭作证，现证人未出庭，对该陈述真实性有异议，且刘晓没
有说位某某担任总经理职务到什么时候，实际上位某某到2008
年10月底已被解除了总经理职务，实际也未控制天××公司。
本院认为，位某某对二份付款申请书没有异议，对该证据予以
认定。位某某对天××公司证明的真实性没有异议，且位某某
也承认其个人确实未向天××公司汇入过50万元，因此对该证
据予以认定。对唐甲提供的对帐单、计帐凭证、付款凭证、转
帐凭证等因系复印件，位某某不予认可，对其真实性难以认定
。陈某的陈述系证人证言，作为证人应出庭作证，但其未出庭
作证，且该证据系复印件，难以采纳。
本院经审理查明：2008年10月22日，天××公司向位某
某出具借条一份，载明：今广西××有限公司由于业务需要，
特向位某某借款人民币伍佰伍拾万元整。保证在十天内归还。
担保人承担个人无限责任。如未归还，由借款人所在地人民法
院受理。由此产生的一切费用由借款人承担。担保人天××公
司、沈某某、柴某某、徐某某、唐甲、郑某等作为担保人盖章
或签字。该借条出具后，位某某又擅自在借条上添加了“其中
400万元由浙江省诸暨市国申织造厂汇出。150万元由位某某个
人汇出”字样。2008年10月23日，浙江省诸暨市国申织造厂汇
给天××公司400万元，后因银行拒绝开具信用证，天××公
司即将上述400万元退还给浙江省诸暨市国申织造厂。2008年1
0月27日，天××公司向位某某开具50万的转帐支票一张，该转帐支票用途栏注明为归还借款。后因天××公司欠银行钱，
银行拒绝兑现该转帐支票。审理中双方均认为2008年10月22日
借条载明的借款是用于天××公司向银行开具信用证的保证金
，后银行因故未开具信用证，天××公司也未向银行支付信用
证保证金。
本院认为：本案双方争议的焦点为位某某是否实际向天
××公司支付过讼争的50万元借款，担保人唐甲是否应承担担
保责任。位某某称其实际向天××公司支付450万元，其中400
万元是通过浙江省诸暨市国申织造厂汇给天××公司，其余50
万元是慈溪某公司汇给天××公司的，因为该公司欠位某某50
万元。但根据已查明的事实，双方均认可借条载明的借款是用
于天××公司向银行开具信用证的保证金，后因银行因故未向
天××公司开具信用证，天××公司又将400万元汇给了浙江
省诸暨市国申织造厂，因此该400万元已经归还。至于位某某
所称的50万元是通过其债务人慈溪某公司汇给天××公司，但
位某某既未说明汇款公司的具体名称，也未提供汇款依据，难
以采信。位某某一审时提供的天××公司2008年10月27日开具
给位某某的一张金额为50万转帐支票虽用途栏注明为归还借款
，但该支票实际无法兑现，结合位某某系天××公司总经理的
特珠性，因而在位某某未提供证据证明其已经将50万元借款汇
给天××公司的情况下，仅凭该张无法兑现的转帐支票难以认
定位某某已将本案讼争的50万元借款支付给了天××公司，位
某某应承担相应的举证不能的法律后果。担保人唐甲虽在天×
×公司出具给位某某的借条上作为担保人签字，但因位某某实际未支付讼争的50万元借款，担保人唐甲也无需承担担保责任
，因此位某某要求唐甲承担担保责任，无事实和法律依据，难
以支持。原审法院对本案事实认定有误，致判决不当，应予纠
正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江北区人民法院（2009）甬北商初字第2
07号民事判决；
二、驳回被上诉人位某某的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，二审案件
受理费8800元，均由被上诉人位某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一〇年四月一日
代书记员 鲁 超