汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕金法刑重字第1号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人张汉平，男，1974年2月10日出生，汉族，出生地广东省汕头市，身份证号码：4452241974********，文化程度初中，户籍地汕头市龙湖区龙湖南湖街**号*楼。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月24日被刑事拘留，2013年3月8日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人方智伟，广东执信律师事务所律师。
被告人金某某，女，1980年7月8日出生，汉族，出生地江西省永修县，文化程度初中，户籍地江西省永修县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年2月24日被刑事拘留，2013年3月8日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
被告人陈某某，男，1970年4月10日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度高中，户籍地汕头市濠江区。2012年1月11日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，2012年1月20日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年2月24日被刑事拘留，2013年3月8日被逮捕，2013年12月23日被取保候审。
被告人代某，女，1985年6月19日出生，汉族，出生地江西省德安县，文化程度小学，户籍地江西省德安县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年2月24日被刑事拘留，2013年3月8日被逮捕，2013年11月23日被取保候审。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉（2013）269号起诉书指控被告人张汉平犯贩卖毒品罪、被告人金某某犯非法持有毒品罪、被告人陈某某、代某犯容留他人吸毒罪，于2013年6月13日向本院提起公诉。本院于2013年6月13日立案后组成合议庭进行了审理，于2013年11月7日作出一审判决，判处：1、被告人张汉平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。2、被告人金某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。3、被告人陈某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。4、被告人代某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。宣判后，被告人张汉平不服提起上诉。汕头市中级人民法院于2014年1月17日作出裁定：撤销原判，本案发回重新审判。本院于2014年1月28日重新组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄为群出庭支持公诉，被告人张汉平及其辩护人方智伟、被告人金某某、陈某某、代某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年1月至2月间，被告人张汉平先后窜到汕头市天山路“格林豪泰”宾馆门口、黄山路安和街“欢聚”公寓楼下，贩卖毒品冰毒给吸毒人员陈某甲4次共1.2克；给被告人陈某某3次共1克。
2013年2月22日，被告人张汉平出资3800元、被告人金某某出资3200元共同购买毒品冰毒及摇头丸“麻古”，后藏放被告人金某某入住的汕头市长平路“锦江之星”旅店3011房。2013年2月24日，公安机关在汕头市长平路“锦江之星”旅店3011房抓获被告人张汉平、金某某时，现场缴获被告人张汉平、金某某合资购买的毒品冰毒54.37克、摇头丸“麻古”2片0.27克。
2013年2月间，被告人陈某某先后在住处汕头市大窖7巷1号301房容留吸毒人员陈某甲吸食毒品冰毒三次。
2013年1日至2月间，被告人代某先后在租住的汕头市黄山路安和街佳和12巷“欢聚”公寓628房容留被告人陈某某吸食毒品冰毒三次。
公诉机关向法庭宣读出示了公安机关出具的发破案经过，被告人张汉平、金某某、陈某某、代某的身份证明材料，前科材料，说明材料，现场相片，电信部门出具的通话记录，缴获的冰毒、摇头丸“麻古”及吸毒工具等，证人陈某甲的证言，被告人张汉平、金某某、陈某某、代某的供述，理化检验报告及视频资料等证据，认为被告人张汉平贩卖毒品冰毒56.57克、摇头丸“麻古”0.27克，其行为触犯刑法第三百四十七条第二款，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任；被告人金某某非法持有毒品冰毒54.37克、摇头丸“麻古”0.27克，其行为触犯刑法第三百四十八条，应当以非法持有毒品罪追究刑事责任；被告人陈某某、代某为他人吸食毒品提供场所，其行为触犯刑法第三百五十四条，应当以容留他人吸毒罪追究刑事责任。鉴于被告人陈某某刑满释放后五年内再犯罪，是累犯，应当从重处罚。
被告人张汉平辩称指控其贩卖冰毒54.37克数量不准确，其与被告人金某某合资7000元购买冰毒是准备到江西期间吸食的，对指控的其他事实和罪名没有意见。其辩护人提出：1、指控现场缴获张汉平、金某某合资购买的毒品冰毒重量为54.37克事实不清、证据不足，主要表现在①被告人张汉平被抓获的时间为2013年2月23日，起诉书却认定是2013年2月24日。②扣押清单并非现场抓获后当场制作，违反公安机关查扣毒品的程序规定。③形成于2013年2月23日的检查笔录表明现场查获的毒品包数为7包。④张汉平及金某某对缴获毒品进行辨认的照片不是缴获现场拍摄指认，该证据不合法，不能作为定案根据。⑤侦查机关的询问笔录前后矛盾且未见任何说明，张汉平当庭推翻其之前关于现场缴获毒品包数的确认。2、公诉人针对现场缴获的同一冰毒既指控张汉平贩卖毒品又认定金某某非法持有毒品违反了禁止重复评价的原则。3、张汉平和金某某共同购买冰毒，不是为卖而买毒品，持有毒品只是为了自己吸食，冰毒中归属于被告人张汉平的54.28%份额冰毒应认定为非法持有，不应认定为贩卖毒品。4、本案争议焦点集中在现场缴获的毒品包数是7小包还是10小包，张汉平及金某某在口供及庭审过程中均表示对所购买毒品的具体重量和包数不清楚并当庭否认了所缴获毒品的重量为54.37克，侦查机关的证据也没能反映出7小包变10小包的原因则10小包就不能认定，根据疑罪从无、罪刑法定的原则，不能将这部分毒品对张汉平进行定罪量刑。5、张汉平主观恶性和社会危害性都较小，有从轻处罚情节。综上所述，被告人张汉平贩卖毒品2.2克构成贩卖毒品罪，其余54.37克冰毒及摇头丸“麻古”0.27克认定为张汉平贩卖毒品则事实不清，证据不足，请法院在查清事实的基础上依法判决。
被告人金某某、陈某某、代某对指控的犯罪事实和罪名没有意见。
经审理查明：
一、贩卖毒品、非法持有毒品的事实
2013年2月间，被告人张汉平先后在汕头市天山路格林豪泰酒店门口、长平路锦江之星汕头会展中心店贩卖冰毒给吸毒人员陈某甲四次共1.2克；先后在汕头市黄山路安和街佳和12巷欢聚公寓楼下贩卖冰毒给被告人陈某某三次共1克。
2013年2月23日下午，公安机关在汕头市长平路锦江之星汕头会展中心店3011房抓获被告人金某某时，从房内的柜子里查获白色晶体7小包。经鉴定，白色晶体净重54.37克，检出甲基苯丙胺成分。据被告人张汉平、金某某供述，2013年2月22日，分别出资3800元、3200元，一起购买了上述冰毒准备往江西期间吸食，次日带到长平路锦江之星汕头会展中心店3011房。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
1、公安机关出具的《发破案经过》、《抓获经过》。反映公安机关根据线索于2013年2月23日下午，在市区长平路锦江之星旅店3011房抓获张汉平、金某某，现场缴获冰毒约50克的事实。
2、公安机关的检查笔录。证明公安机关于2013年2月23日对被告人张汉平、金某某住宿的地点汕头市锦江之星旅馆311房进行检查，在房间的柜子里面检查出疑似毒品的结晶体7小包的事实。
3、公安机关的扣押清单。反映公安机关于2013年2月24日扣押被告人张汉平、金某某的疑似冰毒晶体10小包、疑似麻古片剂二片的事实。
4、公安机关出具的《办案说明》和《情况说明》。《办案说明》更正汕头市公安局禁毒支队于2013年2月23日19时许在汕头市长江路和衡山路交界处抓获被告人张汉平。《情况说明》反映汕头市公安局禁毒支队在对张汉平、金某某住宿的汕头市锦江之星旅馆311房进行检查时，检查出冰毒7小包，后对7小包冰毒办理扣押时，发现其中一包冰毒中，包装了3小包冰毒，因此一共办理扣押冰毒10小包。
5、公安机关出具的户籍证明。证明被告人张汉平、金某某的身份情况。
二、证人证言及辨认笔录
证人陈某甲陈述：其第一次向张汉平购买冰毒是农历2012年12月23日或24日下午，在汕头市天山路格林豪泰宾馆门口买了200元约0.4克；第二次是在2013年春节初三或初四下午，在同一地点买了200元约0.4克；第三次是2013年2月20日前后，在同一地点买了100元约0.2克；第四次是2013年2月23日下午，在锦江之星宾馆门口买了约0.2克，其拿了一包冻虾送给他，他不好意思向其收钱。
证人陈某甲通过照片辨认出被告人张汉平及购买冰毒的地点。
三、鉴定意见
广东省汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告。结论是：在金某某查获的可疑白色晶体（净重54.37克）检出甲基苯丙胺成分。
四、被告人供述
1、被告人张汉平的供述
被告人张汉平关于贩卖毒品的供述：其一共贩卖冰毒给陈某甲四次，第一次是农历2012年12月23日或24日下午，在市区天山路格林豪泰宾馆门口卖给他200元约0.4克，第二次是2013年春节初三或初四下午，在天山路格林豪泰宾馆门口卖给他200元约0.4克，第三次是2013年2月20日前后，在天山路格林豪泰宾馆门口卖给他100元约0.2克，第四次是2013年2月23日下午，在锦江之星宾馆门口，其拿了约0.2克冰毒给他，陈某甲送了一包冻虾给他，其也不好意思向他收钱。
其贩卖冰毒给陈某某共三次，第一次是2013年2月12日前后，在市区陈厝合安和街欢聚公寓楼下，卖给他200元约0.4克，第二次是2013年2月15日左右，在安和街欢聚公寓楼下，卖给他200元约0.4克，第三次是2013年2月20日左右，在安和街欢聚公寓楼下，卖给他100元约0.2克。
被告人张汉平关于被查缴毒品来源的供述：2013年2月22日中午，其与金某某在天山路格林豪泰酒店住宿，金某某说要其和她一起回江西老家，并提出和其一起购买一些冰毒回去，可以在江西老家吸食，因为江西那边没法购买到冰毒，其答应了，于是，其打电话给惠来人“阿斌”，跟他说要买7000元冰毒。金某某拿出3200元给他，其又添了3800元，与金某某在当天下午2时左右到市区榕江路农业银行给“阿斌”提供的账户汇钱，下午3时半，有人打电话给金某某，说冰毒已经放在市区水仙园福合埕牛肉店对面的花圃里面，其与金某某两人坐摩托车到该地点，拿回用黑色塑料袋包着的冰毒。2月23日，其与金某某换到长平路锦江之星旅店3011房住宿，2月24日下午，公安民警在旅店3011房抓获金某某，房内里的毒品也被民警缴获。其向“阿斌”购买的冰毒大约50克。
2、被告人金某某的供述
被告人金某某关于被查缴毒品来源的供述：2013年2月22日中午，其与阿平（即被告人张汉平）在天山路格林豪泰酒店住宿，其与阿平分别打电话给“阿斌”，跟他说要购买7000元冰毒，其身上有3200元，就拿给阿平。下午2时许，其与阿平到农业银行汇钱，3时半其接到电话，告诉其毒品放在市区水仙园福合埕牛肉店对面的花坛里面，其与阿平坐摩托车到达上述地点，拿回用黑色塑料袋装的毒品。2月23日其与阿平换到长平路锦江之星旅馆3011房住宿，也把毒品放在3011房间。其与阿平打算两人一同回江西老家，因为两人都有毒瘾，所以同阿平商量先买些冰毒存着供两人一起吸食。
3、被告人陈某某的供述
被告人陈某某供述：其于2013年春节后，先后三次在欢聚公寓楼下向被告人张汉平购买冰毒，第一次200元，第二次200元，第三次100元，共1克。
二、容留他人吸毒的事实
2013年2月间，被告人陈某某先后在其住处汕头市金平区大窖内格片西七直巷3号301房容留吸毒人员陈某甲吸食甲基苯丙胺三次。
2013年2月间，被告人代某先后在其暂住处汕头市龙湖区黄山路安和街佳和12巷欢聚公寓628房容留被告人陈某某吸食甲基苯丙胺三次。
上述事实，被告人陈某某、代某在开庭审理过程中亦无异议，且有吸毒人员陈某甲的陈述及辨认笔录，公安机关的发破案经过、现场检测报告、被告人陈某某、代某的户籍证明材料，汕头市龙湖区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书以及被告人陈某某、代某的供述和对吸毒地点、吸毒工具的照片辨认等证据证实，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人张汉平多次贩卖冰毒2.2克、被告人金某某非法持有毒品、被告人陈某某、代某容留他人吸毒的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
关于公诉机关指控缴获被告人张汉平、金某某合资购买的毒品中还有摇头丸“麻古”2片0.27克的事实。经查，对于该事实，公诉机关提交的检查笔录、扣押清单、照片均不相符，且未作出合理解释，故本院对该事实不予认定。
对于辩护人提出指控现场缴获张汉平、金某某合资购买的毒品冰毒重量为54.37克事实不清、证据不足的意见。经查，侦查机关在汕头市长平路锦江之星汕头会展中心店3011房查缴被告人张汉平、金某某合资购买的冰毒的过程中，在2013年2月23日制作的检查笔录中检出7小包，2013年2月24日扣押清单中扣押10小包，反映出侦查机关在侦办案件过程中违反了《公安机关缴获毒品管理规定》，所提取的证据存在严重瑕疵，不能作为定案的证据使用。但鉴于被告人张汉平、金某某在侦查阶段多次反映所购的冰毒约50多克的供述，及对理化检验报告中检出冰毒净重54.37克的结论没有异议，故公诉机关认定缴获冰毒54.37克，本院予以采信。辩护人的上述意见，理由不成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出公诉人针对现场缴获的同一冰毒既指控张汉平贩卖毒品又认定金某某非法持有毒品违反了禁止重复评价原则的意见。经查，被告人张汉平、金某某分别出资3800元和3200元一起购买了冰毒，辩护人的上述意见，理由成立，本院予以采纳，故应当按照二被告人出资的比例对缴获的毒品54.37克进行分配，认定被告人张汉平、金某某分别持有冰毒29.52克和24.85克。
对于辩护人提出被告人张汉平和金某某共同购买冰毒，不是为卖而买毒品，持有毒品只是为了自己吸食，冰毒中归属于被告人张汉平的54.28%份额冰毒应认定为非法持有的意见。经查，现场查缴毒品包数是7小包，理化检验报告又列明现场查缴毒品包数是10小包，办案证明进行折算，扣押毒品又变成9小包。现场提取毒品证据明显存在瑕疵。虽然，被告人多次供述共同购毒50余克，但被告人张汉平、金某某均多次供述合资购买毒品是为了去江西期间供自己吸食。在证据存疑的情况下，根据有利于被告人司法原则，对被告人张汉平被查缴的毒品不计入贩毒的数量，对所查缴的冰毒其承认与被告人金某某共同购毒中，其占有份额毒品数量以非法持有毒品罪定罪量刑。故辩护人的上述意见，理由充分，本院予以采纳。
被告人张汉平贩卖毒品甲基苯丙胺2.2克，还非法持有毒品甲基苯丙胺29.52克，其行为妨害社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法应予数罪并罚。被告人金某某非法持有毒品甲基苯丙胺24.85克，其行为妨害社会管理秩序，已构成非法持有毒品罪，依法应予判处。被告人陈某某、代某为吸毒人员提供吸食毒品场所，其行为妨害社会管理秩序，已构成容留他人吸毒罪，依法应予判处。被告人陈某某系刑满释放后五年内重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张汉平、金某某、陈某某、代某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人张汉平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元。总和刑期有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月24日起至2016年8月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人金某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月24日起至2015年2月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人陈某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月24日起至2013年12月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人代某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月24日起至2013年11月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨俊容
审判员 胡晓虹
审判员 许雪玲
二〇一四年四月十四日
书记员 林 瑾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。