上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中少民终字第70号
上诉人（原审被告）刘甲。
法定代理人刘AA（系刘甲之父），住同刘甲。
法定代理人秦BB（系刘甲之母），住同刘甲。
上诉人（原审被告）刘鹏。
上诉人（原审被告）秦英姿。
上列三上诉人的共同委托代理人雷声，上海星瀚律师事务所律师。
上列三上诉人的共同委托代理人刁康成，上海星瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）顾乙。
法定代理人许AA（系顾乙之父），住同顾乙。
法定代理人顾BB（系顾乙之母），住同顾乙。
上诉人（原审被告）许峰。
委托代理人顾麟霞
上诉人（原审被告）顾麟霞。
被上诉人（原审原告）屠丙。
法定代理人屠AA（系屠丙之父），住同屠丙。
法定代理人程BB（系屠丙之母），住同屠丙。
委托代理人杜继业，上海国年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海杨浦区新东方进修学校。
法定代表人＊＊＊，董事。
委托代理人＊＊＊。
上诉人刘甲、刘鹏、秦英姿及上诉人顾乙、许峰、顾麟霞因健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦少民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人刘甲、刘鹏、秦英姿的共同委托代理人雷声，上诉人顾麟霞暨上诉人顾乙的法定代理人及上诉人许峰的委托代理人，被上诉人屠丙的法定代理人程BB及委托代理人杜继业，被上诉人上海杨浦区新东方进修学校的委托代理人＊＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月，屠丙报名参加上海杨浦区新东方进修学校（以下简称新东方学校）崂山路教学点的课程学习。2014年5月25日下午课间休息时，屠丙及刘甲、顾乙在教室里参与玩沙包，刘、顾二人争抢沙包过程中刘甲坐在了趴着的屠丙头上致屠丙头部受伤。事发后，新东方学校工作人员为屠丙作了冷敷处理。屠丙父亲接屠丙时发现伤势并将其送医，当天经诊断，屠丙头部外伤，左额头皮血肿，作冷敷等处理。同月29日，屠丙再次就医，诊断为头部外伤，颅底骨折，头皮血肿。此后，屠丙数次诊查，并诊断有嗅觉障碍。2014年7月28日，屠丙家人就本案事件报警。同年11月28日，上海市东方医院司法鉴定所接受上海国年律师事务所委托对屠丙的伤残等级及休息、营养、护理期限进行了鉴定，该鉴定所参照《人体损伤致残程度鉴定标准》第3.10.7条之规定，认定屠丙因意外伤害致头部外伤，头皮血肿，颅底骨折后遗嗅觉神经障碍，构成十（拾）级伤残，并酌情给予营养期30日，护理期15日。因协商未果，屠丙遂提起本案诉讼，并支付律师费人民币（币种下同）8，000元。
原审另查明，屠丙户籍为非农业家庭户。
屠丙诉称，其于2013年12月8日至新东方学校报名参加新概念课程学习，自2014年2月16日起每周日13时30分至15时30分在崂山路＊＊＊号的乳山校区教学点上课。2014年5月25日下午课间休息时，其与刘甲、顾乙在教室里玩丢沙包时，顾乙推了刘甲后刘甲顺势倒在屠丙身上并坐在其背上，导致其前额倒地受伤。当时并无老师在场，此后老师询问其是否继续上课，其表示可继续上课。课间，老师发现其头上的包肿大故安排其到教室外处理。15时20分左右，其父亲准备接其时发现左额伤势，询问了情况，遂将其送往东方医院诊查。同月29日，屠丙左眼圈周围出现紫色淤青并伴有鼻腔流血性液体，其立即至医院进一步检查并做了核磁共振，临床诊断为颅底骨折。此后，其出现头痛和嗅觉异常，诊断为颅底骨折后遗症和嗅觉神经受损。2014年11月28日屠丙自行通过律师事务所进行了鉴定。屠丙认为，新东方学校作为教育培训服务机构未配备专门的活动场所，其所在班级有15名学员，而教室仅50平方米，下课后学员只能在狭小的教室内玩耍，故新东方学校设施存在不足，亦未安排教师进行安全保障，未能及时发现并制止刘甲及顾乙的行为，事发后也未采取有效措施，故应承担责任。刘甲、顾乙在玩耍中造成屠丙伤害，亦应赔偿。玩沙包本身并非高危运动，且事发突然，屠丙无法预防，故其自身并无过错。屠丙此前仅因鼻出血去五官科就诊，并无鼻炎等过敏史，故其伤势与本案外伤间存在因果关系。因协商未果，故起诉要求新东方学校、刘甲及其监护人、顾乙及其监护人连带赔偿医疗费516元、交通费500元、残疾赔偿金95，420元、护理费1，200元、营养费1，200元、误工补助费2，725.50元、律师费8，000元、精神损害抚慰金5，000元。
新东方学校辩称，屠丙及刘甲、顾乙均系其学员。事发当天为课间14时35分左右，带班老师去教室外接水，教管老师在走廊上巡视时因察觉屠丙班级突然骚动，并有学员反映屠丙哭了，故前去查看。发现屠丙坐在地上，故将其扶起后进行冷敷处理。继续上课后，带班老师询问情况时屠丙及刘甲、顾乙称课间一起玩时造成屠丙摔倒，老师当即批评了刘、顾二人，并关心屠丙伤势，还让教管老师帮着冷敷。15时20分左右，屠丙父亲前来接屠丙，屠丙向父亲讲述了事情经过，其父将屠丙送医。新东方学校认为，其向学员收取培训费，主要义务是提供培训服务，故不同于普通全日制中小学，不负有过高的监管、监护责任。学员既可在教室内也可在教室外空旷的走廊上活动，但禁止追逐打闹。事发时该校有教管老师巡视，尽到了安全监管义务，并对屠丙及时救治，事后也提出陪同就医，配合涉案各方协商，但屠丙方始终未提出明确要求。屠丙本人携带沙包在教室后玩耍，违反学校规定，实施危险行为，导致事故的发生，故其自身有明显过错。屠丙诉前自行委托的鉴定机构与其母亲工作单位存在利害关系，且系单方委托，不予认可。且屠丙病历中虽显示不出过敏性鼻炎病史，但不排除其有过敏性鼻炎症状而未就诊的情况，故伤病关系无法明确。屠丙主张残疾赔偿金、护理费、营养费缺乏依据。对于屠丙主张的其他费用中医疗费金额并无异议；误工补助费与护理费重合，且该费用应属护理、治疗所直接导致的必要费用；交通费缺乏票据，不予认可；精神损害抚慰金及律师费过高。
刘甲、刘鹏、秦英姿（以下简称刘甲等人）共同辩称，事发当天刘甲确实与屠丙在教室内一起玩耍时屠丙受伤，但由于事隔很久，刘甲说不清楚事发情况。刘甲等人认为，屠丙的损害结果并非刘甲方故意或过失侵害所造成，故不同意承担责任。且在屠丙伤势与本案外伤间因果关系未予明确的情况下，主张相关费用缺乏依据。
顾乙、许峰、顾麟霞（以下简称顾乙等人）共同辩称，事发当天屠丙第二次带沙包来玩，此前老师曾提醒不要带。当天课间部分学生在教室内玩沙包。事发时教室前方讲台处有学生朝教室后方的屠丙扔沙包玩，屠丙遂摔倒，当时顾乙也站在教室后方，距屠丙两米多，但对屠丙如何摔倒并不清楚。顾乙等人认为，当天课间顾乙虽玩过沙包，但事发时没有玩，只是站在边上，故屠丙受伤与其无关，不同意赔偿。
审理中，原审法院至新东方学校向学生朱某某、韩某某、黄某某调查事发情况。朱某某、黄某某均反映事发当天刘甲在与顾乙抢沙包时被撞到，刘甲便坐在了趴在边上的屠丙头上；平时学员大多在教室内活动，新东方学校仅针对几个调皮的学员进行过安全提示。韩某某表示当天课间屠丙和其他学员一起玩过沙包，玩了没多久就趴在附近地上玩，此后韩某某听到哭声回头发现刘甲坐在屠丙头上；平时课间较吵，会有老师及巡视人员提示特别调皮的学员。
审理中，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对屠丙损伤后的伤残等级及休息、护理、营养期以及本次头部外伤与其出现嗅觉障碍的因果关系、参与程度进行重新鉴定。该鉴定中心就伤残程度分析认为，因检见屠丙苯乙醇、乙醇刺激均未见明显避让反应，符合嗅觉障碍表现，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.10.1a条之规定，屠丙嗅觉障碍的后遗症相当于道路交通事故十级伤残；就因果关系分析认为，屠丙头部（额部）外伤史明确，伤后亦出现前颅窝骨折的临床表现，虽无确切的筛板骨折征象，但仍不排除存在嗅神经损伤的可能性，且其出现嗅觉障碍与本次外伤在时间上亦存在连续性，因此，不排除屠丙额部着地后颅骨和大脑的剪切力作用在筛板处致嗅神经纤维损伤。至于过敏性鼻炎，据文献报道，当过敏性鼻炎反复发作，可影响嗅觉引发嗅觉障碍，目前嗅觉障碍尤其是嗅觉减退已成为过敏性鼻炎的常见症状之一。但是根据送检病史，未见屠丙本次外伤前过敏性鼻炎及嗅觉障碍的相关就诊记录，故据此出具鉴定意见为：屠丙头部外伤，不排除其目前嗅觉障碍为本次外伤所致，但确切的参与程度难以明确。其目前遗嗅觉障碍构成十级伤残，伤后休息60日，护理30日，营养30日。屠丙及新东方学校分别预付该次鉴定费3，500元、2，000元。
原审法院认为，屠丙系在新东方学校接受培训的课间于教室内头部受伤，虽各方对其具体受伤原因存在分歧，但根据目前查明情况，屠丙及刘甲、顾乙均参与了沙包活动，且事发时三人状态为刘、顾二人争抢沙包，屠丙趴在边上。丢沙包活动对场地设置以及参与者的灵活性、协调性、相互配合等均有一定要求。且本案事发于课间休息期间，该时段可由学生自主安排，但鉴于时间、场地等局限，通常以作息调节、课前准备等内容为主。就功能而言，教室内公共通道并非适宜的活动区域，与一般运动场地相比更欠缺必要空间及缓冲保护，在教室内进行多人参与的活动既有碍正常通行，又增加了发生碰撞等损害的风险。对此，根据涉案学员的年龄及认知水平，应能了解辨识，但屠丙及刘甲、顾乙均忽视活动风险，未予妥善进行课间安排并选择适当的活动项目及场地，同时亦未能充分注意与自我保护，对屠丙受伤均存在过错。当然，作为教育培训机构，新东方学校亦理应针对学员特点，或对学生课间行为进行必要的引导与提示，或通过巡视、执勤等方式加强监督保护，有效防免伤害事故的发生。根据证人证言及原审法院的调查来看，新东方学校未能充分重视并有效维持屠丙所在班级的课间秩序，同时结合涉案活动的场地、参与范围等情况来看，亦未能密切关注学员动态并合理督导，及时制止学员的不当举动，故在课间管理保护方面存在疏漏。至于双方争议的因果关系问题，根据重新鉴定报告的分析意见，送检病史中未见屠丙本次外伤前过敏性鼻炎及嗅觉障碍的相关就诊记录，同时结合屠丙的伤势部位、就诊时间等因素来看，其嗅觉障碍等症状与本案外伤间存在时间以及引发因素方面的紧密联系，故在新东方学校、刘甲等人及顾乙等人未能举证证明尚存在其他介入因素的情况下，屠丙关于其伤势与本案事件间存在因果关系的主张较为符合本案实际情况，原审法院予以采纳。综上，根据当事人的过错程度、致害原因力及本案实际情况，确定新东方学校、刘甲方、顾乙方分别对屠丙的损伤承担30%、25%、25%的赔偿责任。
因新东方学校、刘甲等人及顾乙等人对医疗费的金额并无异议，故予以确认。对于屠丙主张的其他赔偿项目，原审法院评判如下：1、交通费。屠丙因诊疗本案损伤而产生交通费损失符合情理，根据其伤情、治疗情况、必要陪护人员、合理交通方式等因素来看，其主张的费用过高，原审法院酌定为300元。2、残疾赔偿金、护理费、营养费、误工补助费。根据屠丙的伤势，结合鉴定意见及相关赔偿标准，其主张的残疾赔偿金、护理费、营养费金额均属合理，予以确认。但屠丙陈述的误工补助费构成中既有部分与护理费重合，又未举证证明其监护人确有误工损失，故该项主张依据不足，不予支持。综上各项合计金额98，636元，由新东方学校、刘甲方、顾乙方按原审法院确定的比例分别负担29，590.80元、24，659元、24，659元。3、精神损害抚慰金。屠丙所受损伤已达伤残之较为严重的程度，原审法院综合各方过错程度、伤害情节、损害后果等因素，确定由新东方学校、刘甲方、顾乙方分别负担1，500元、1，250元、1，250元。4、律师费。该费用系屠丙为处理本案争议所实际支出，原审法院确定由新东方学校、刘甲方、顾乙方分别负担2，400元、2，000元、2，000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十二条、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，于二〇一五年九月十日判决如下：一、上海杨浦区新东方进修学校于判决生效之日起十日内赔偿屠丙33，490.80元；二、刘甲、刘鹏、秦英姿于判决生效之日起十日内赔偿屠丙27，909元；三、顾乙、许峰、顾麟霞于判决生效之日起十日内赔偿屠丙27，909元；四、驳回屠丙的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，627元，减半收取计1，313.50元，由屠丙负担305.50元，上海杨浦区新东方进修学校负担378元，刘甲、刘鹏、秦英姿负担315元，顾乙、许峰、顾麟霞负担315元。重新鉴定费5，500元，由屠丙负担1，100元，上海杨浦区新东方进修学校负担1，650元，刘甲、刘鹏、秦英姿负担1，375元，顾乙、许峰、顾麟霞负担1，375元。
原审判决后上诉人刘甲等人及上诉人顾乙等人不服，向本院提起上诉。
上诉人刘甲等人上诉称：一、原审在加害行为的认定上，加重了上诉人刘甲的责任。根据法院认定的事实，刘甲是因为被顾乙推倒而意外倒在屠丙身上，并无主观上的加害故意，而客观上刘甲对于被推倒的后果并无预期，也无法作出有效避免，原审法院的认定加重了刘甲的责任。二、在因果关系证明上，根据鉴定报告的意见，屠丙的嗅觉障碍不排除为本次外伤所致，但确切参与程度难以明确，说明嗅觉神经障碍症状与本案外伤之间因果关系不明，两者之间的因果关系难以成立，原审法院的认定错误。三、在侵权责任分配上，新东方学校因管理不善导致此次事故发生，应负主要责任，而原审法院对其责任分配较轻。屠丙自身忽视在教室玩沙包的危险性，且在事故发生四天后再重新就医，未及时处理伤情，对本案外伤结果具有过错，亦需负一定责任，原审对其责任分配亦较轻。故提起上诉，要求撤销原审判决第二项，依法改判为上诉人刘甲等人不承担侵权责任。
上诉人顾乙等人上诉称：一、一审认定事实有误。1、屠丙在接受公安机关询问时、提交的起诉状中及庭审时出现了两种说法。在公安机关的询问笔录中明确说是“课间休息时我儿子同学刘甲、顾乙和我儿子玩的时候”，这与庭审时其说的一个人趴在地上玩有出入。屠丙方作为报警人，对报警记录及其陈述内容应属明确知晓，其未向接报机构提出异议，而从陈述内容的形成时间、形式、情景及记忆规律等因素来看，事发后第一时间的陈述更为可信，而之后诉讼中的相关陈述缺乏可靠性。2、任课老师薛老师不在现场，其事后的主观判断有误。因事发前顾麟霞曾对新东方学校的任课老师表示不满，表示不会继续在新东方学校上课，导致薛老师对顾麟霞不满，以致在事发后没有问清楚情况就偏见地说是顾乙推的，故其证言不足采信。3、对于法院调查的同学证言有异议。形式上屠丙方应出具向法院申请调查取证的申请书，内容上因未成年人排除干扰能力差故证言的证明力不足。而且任课老师的当场误认会误导同学的判断，也不排除包庇实际扔沙包的同学，或者扔沙包同学为逃避责任对老师的误认将错就错，或者扔沙包的同学为逃避责任推到年龄最小的顾乙身上，导致有偏见的老师将错就错。顾乙只在新东方学校上了三个月课，与上课一年多的同学感情上肯定不一样，而提供证言的同学一直在新东方学校上课，其证言与新东方学校及其自身均有利害关系，不足采信。另外，同学证言中所说“屠丙一个人趴在地上玩”的说法与屠丙监护人陈述的“是课间休息时我儿子同学刘甲、顾乙和我儿子玩的时候”有出入，加上同学证言的提供时间距离事发时过久，缺乏可靠性。4、屠丙提供的录音资料里，杭老师的陈述中说是听屠丙转述的，其内容证明是屠丙自己带头在疯，只是没有说清楚其实是屠丙和另一位同学在玩沙包，因他要躲避沙包所以快要趴到地上了，事后说是屠丙一个人趴在地上玩明显与常理不符。真实情况是，当时前方的小朋友往后方扔沙包，顾乙只是站在后方，距离事发地两米多。因背对屠丙，故不知其如何摔倒，只是猜测可能是刘甲因躲避不及沙包而坐在屠丙身上。混乱中，扔沙包的同学趁机逃脱，留下站在事发地不远的顾乙因年龄小反应慢而被错误指认。而且刘甲比顾乙大两岁，高出一个头，根据常理，一个小个子不可能将高出一个头的人推倒。
二、原审判决适用法律有误。事发时顾乙不足十周岁，系无民事行为能力人，而屠丙和刘甲均属限制民事行为能力人，顾乙对于教室内丢沙包的风险认识低于屠丙和刘甲。根据民法通则意见第148条，帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人，应当承担民事责任。本案中，屠丙自己带来沙包，又带头玩沙包，新东方学校不予阻止，导致无民事行为能力人顾乙被牵涉其中，屠丙与新东方学校应承担责任。根据共同侵权行为的特征，完全民事行为能力人与限制民事行为能力人、无民事行为能力人共同实施侵权行为的，民事行为能力高者应承担更多责任，顾乙即使被认定侵权，也应少承担或不承担责任。本案中新东方学校存在监管过错，应当承担赔偿责任。而新东方学校的任课老师不仅未保护低龄学员，反而因该学员年龄小、与其他学员不熟悉、无法提供证据而歪曲事实，误导其他学员，给顾乙造成身心伤害，如果新东方学校不能提供客观真实的证据，应该承担责任。
三、原审判决对伤残鉴定的认定有偏颇。根据鉴定意见，确切的因果关系与参与程度难以明确。屠丙于2014年5月25日摔倒，当时一般情况可、神志清，直至同年5月29日才拍片诊断，期间是否受过其他外伤有待考证。屠丙的母亲为医务工作者，当天又是特意赶到医院查验伤情的，没有理由不在当天确认伤情。另外，也不排除屠丙有过敏性鼻炎而未就诊的情况。顾乙也同样有过敏性鼻炎而未就诊，只是简单到药房配药，故医保卡不记载过敏性鼻炎病历。从2012年9月起，中小学生的医疗保险设置了300元的起付标准，故一般可去药房购药或自己解决的疾病都会减少使用医保卡。屠丙的医保卡从2012年9月开始至2014年5月只有一次就医记录，另病历卡上的两次鼻出血也有待考证确切原因。庭审时顾乙提出，屠丙曾说起自己有过敏性鼻炎。
四、本案应由新东方学校承担主要责任。新东方学校的收费高于普通学校，且该收费对应整整两个小时的培训时间，中间是否课间休息、休息多久均是学校随意安排的，孩子家长付的是两个小时的费用，仅仅两个小时，新东方学校应比普通学校更好地履行短时间内的安全监管义务，避免损害发生。本案中如果新东方学校履行义务就可以避免损害结果发生，因其未履行义务，故应承担完全的赔偿责任。
为此，故提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判上诉人顾乙等人不承担赔偿责任。
针对上诉人刘甲等人、上诉人顾乙等人提出的上诉请求及理由，被上诉人屠丙辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。1、关于受伤的具体原因。根据上海市公安局案件接报回执单、事故发生后新东方学校老师对屠丙监护人口述之事故经过的录音以及各方当事人的当庭陈述、证人金某的证言、原审法院到新东方学校向三名学生做的调查笔录等证据可以相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定屠丙受伤的直接原因系刘、顾争抢沙包过程中互相撞击致使刘甲坐在了趴着的屠丙头上导致其受伤。2、关于屠丙头部外伤与其出现嗅觉障碍的因果关系、参与度。2014年11月28日上海市东方医院司法鉴定所接受屠丙方律师委托进行伤情鉴定，确认嗅觉障碍与本次头部外伤有因果关系。原审审理中，应新东方学校要求，原审法院又委托司法鉴定科学研究所司法鉴定中心重新鉴定，认为屠丙头部（额部）外伤史明确，伤后亦出现前颅窝骨折的临床表现，且其出现嗅觉障碍与本次外伤在时间上亦存在连续性，因此不排除额部着地后颅骨和大脑的剪切作用在筛板处致嗅觉神经纤维损伤，且根据送检病史未见本次外伤前过敏性鼻炎及嗅觉障碍的相关就诊记录。关于顾乙上诉状中提到的屠丙曾向其说过鼻炎之事，完全不符合事实，即便说过这样的话，也不能就此推定屠丙患有鼻炎，因为是否患有鼻炎需要医学的专业诊断。刘甲和顾乙如果否认鉴定结论，应该提供相关证据予以反驳，不能只凭推测臆断。另外，关于25日受伤29日才进行核磁共振之事，系对方的误解。首先，屠丙25日受伤后先去医院进行了外伤处理，根据医学常识，骨折以及脑出血等并不是伤后立即就会出现明显症状，需要观察一段时间才能确诊，屠丙正是根据医嘱观察3天后，当发现眼圈出现紫色瘀青并伴有鼻腔流血性液体时，便立即去医院进一步检查并做了核磁共振，临床诊断为颅底骨折。其次，从专业角度而言，核磁共振等检查在理论上有可能对人体产生不可预见的损伤，除非十分必要，一般不宜轻易进行该项检查，正因为屠丙母亲具有医学常识，故采取了更加理性和科学的诊断方式。
二、原审判决适用法律正确。各方当事人的责任比例分配属于法官的自由裁量权，原审法院根据《侵权责任法》的规定，考虑当事人的过错程度、致害原因力及本案实际情况，确定新东方学校、刘甲、顾乙分别承担30％、25％、25％的赔偿责任，屠丙自身亦承担了20％的责任。虽然屠丙认为新东方学校应该承担主要责任，而其自身不应承担任何责任，但在原审判决作出后，仍尊重法官的自由裁量权，未提起上诉。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回刘甲、顾乙两方的上诉请求，维持原判。
针对上诉人刘甲等人、上诉人顾乙等人提出的上诉请求及理由，被上诉人新东方学校辩称：首先，关于侵权行为。受害方屠丙本身对于侵权行为的发生具有一定过错。屠丙携带沙包到教室里玩耍导致事故发生，根据屠丙、刘甲、顾乙的认知水平以及带班老师平时进行的安全教育，其三人应对在教室之狭小空间内玩沙包的危险性及可能后果具有清醒认识，其违反学校规定导致危害后果发生，具有明显过错。根据法律规定，受害人对损害的发生或扩大有过错的，可以减轻或者免除责任方的赔偿责任。
其次，关于损害结果与因果关系。1、在该事件中新东方学校并非侵权行为实施人，与损害后果之间不存在因果关系，不属于共同侵权人，不应承担连带责任。且学校已经尽到监管义务，不存在过错或过错程度很小。2、鉴定结论已经表明，无法明确嗅觉障碍的发生确为本次外伤所致，因果关系及参与度不明确，故“十级伤残、休息期、护理期、营养期”的结论无法作为屠丙进行索赔的依据。
再次，关于法律适用。新东方学校不同于一般的全日制中小学，应承担的监管责任相对较小。新东方学校作为非义务教育的培训机构，与实行义务教育的全日制中小学不同，承担的监管义务亦不相同。根据权利义务对等原则，新东方学校向学员收取培训费用并进行短期培训，学校与学员签订合同报读，双方之间是平等的关系，培训学校无法对学生进行严格控制，故不应承担额外过高的监护责任。本案中刘甲与顾乙构成共同侵权，应作为一个整体对受害方屠丙承担责任，至于其两人内部的过错程度及责任划分，不影响其两人应当承担的责任总额，如果二审对其两人的责任份额进行调整，都不应加重学校的责任份额。综上所述，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、事发之情况及相应证据的认定；二、屠丙的嗅觉障碍与本次外伤之间的因果关系认定；三、各方的责任比例认定。
一、关于事发之情况，原审法院认定为屠丙及刘甲、顾乙均参与了丢沙包活动，且事发时的状态为刘、顾两人争抢沙包，争抢过程中刘甲坐在了趴在边上的屠丙头上致使后者头部受伤。对于上述事实的认定，原审中有如下证据：公安局的案件接报回执单、原审法院向在场学生朱某某、韩某某、黄某某所作的调查笔录及各方当事人的陈述。其中朱某某、黄某某均陈述，课间休息时看见几个男生在玩丢沙包，有屠丙、顾乙、刘甲等几人，刘、顾两人在抢沙包，屠趴在边上，争抢中顾撞倒了刘，刘就坐在了屠的头上。而韩某某的陈述中称看到顾乙、刘甲在教室后面玩沙包，屠丙之前跟他们一起玩，之后就趴在地上，碰撞之时因其面朝讲台未注意。屠丙母亲在向公安机关报警时陈述，其丈夫接孩子时发现其受伤，询问老师后得知是课间休息时同学刘甲、顾乙和屠丙玩的时候，顾乙推刘甲导致刘摔倒并坐在屠丙左后背上。由此可见，各方的陈述内容并无明显出入，屠丙法定代理人在报警时的陈述与其在原审审理中的陈述也无根本矛盾，即屠丙当时参与了玩沙包活动，事发时虽然是顾、刘两人在争抢沙包，而屠丙趴在边上，但并不因此可将其排除在一起参与者之外。顾乙等人上诉提出要以屠丙方报警时的陈述而非诉讼中的相关陈述为准，系其对原审法院的事实认定存在误解，原审法院并未依据屠丙方诉讼中的陈述而将其排除在玩沙包的参与者之外。而关于顾乙在争抢沙包时推刘甲导致刘摔倒坐在屠丙头上一节，不仅为任课老师当时的询问所证实，原审法院事后向在场目击学生朱某某、黄某某调查取证的证词亦可证实。顾乙等人认为任课老师因对顾乙家长不满故心存偏见地说是顾乙推的，当属无端猜疑和任意推断，而其前提则是先验地将他人视为缺乏诚实品德而喜挟私报复之人，此种毫无证据即以恶意揣度和判断他人的逻辑思维方式实难令人赞同。而其认为因顾乙在新东方学校仅仅上三个月课，其他同学却已上课一年多，同学感情更深，故提供证言的同学有包庇感情深的其他同学而提供虚假证言的情形，此逻辑判断方式亦与前述对任课老师的判断如出一辙，实属以己之心妄加推断，不能成立。关于顾乙方上诉中对原审法院收集认定证据方面的质疑，首先，根据法律规定，人民法院在审理案件中有权向有关单位和个人调查取证，并非一定以当事人向法院提出取证申请为条件，原审法院向在场学生朱某某、韩某某、黄某某调查取证的行为合法有效。其次，在场学生朱某某、韩某某、黄某某并非利害关系人，根据法律规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人可以作为证人。对于本案发生的事件，在场学生朱某某、韩某某、黄某某根据其年龄、智力状况完全具有作证的能力和资格，其所作证言合法有效，应予采信。而顾乙等人以未成年人排除干扰能力差为由认为上述同学的证言不足采信的观点缺乏法律依据，本院不予采信。
二、关于屠丙嗅觉障碍与本次外伤之间的因果关系认定。在司法鉴定中心出具的鉴定报告中，关于嗅觉障碍与本次外伤的关系的鉴定意见为，不排除嗅觉障碍为本次外伤所致，但确切因果关系及参与程度难以明确。现刘甲方、顾乙方对两者之间的因果关系提出质疑，顾乙方甚至认为屠丙本身有过敏性鼻炎，嗅觉障碍系过敏性鼻炎所致。对此，本院认为，顾乙等人主张屠丙系过敏性鼻炎导致嗅觉障碍，应提供相应的证据予以证明，而根据鉴定报告的描述，未见屠丙在本次外伤前有过敏性鼻炎及嗅觉障碍的相关就诊记录，故顾乙等人主张的过敏性鼻炎导致嗅觉障碍的说法因缺乏证据而难以采信，同时，其以顾乙自身患过敏性鼻炎未就诊来得出屠丙亦如此之结论，存在以偏盖全的逻辑错误，不能成立。原审法院根据鉴定意见，结合屠丙的伤势部位、就诊时间，认为嗅觉障碍与本次外伤存在时间及引发因素方面的紧密联系，在加害方未能举证证明有其他介入因素的情况下，认定两者之间存在因果关系，此认定意见系原审法院综合各方面证据及因素并经法官合理的自由心证而作出，符合逻辑和客观实际，本院予以赞同。
三、关于各方的责任比例认定。
原审法院所认定的责任比例分别为：新东方学校30％、刘甲25％、顾乙25％、屠丙自身20％。刘甲等人与顾乙等人上诉中均对责任比例的认定不服，各自认为己方没有责任，新东方学校应承担主要责任甚至全部责任，而屠丙亦应承担更多的责任。本院认为，本案之受伤事故发生在课间休息期间，是由于屠丙、刘甲、顾乙等人在教室内玩沙包时不慎造成，毫无疑问，在教室内进行丢沙包活动并非适宜之行为，而上述三人根据其年龄、认知水平，应能认识到该行为的不适当性，其忽视活动风险，对受伤事故具有过错，应承担主要责任。新东方学校并非一般的全日制学校，而是专门的课外培训机构，要求其另行提供课间活动场所当属苛刻，但对于课间学员的动态行为仍具有管理之义务，当学员课间在教室内进行玩沙包等不当活动时，其未予及时制止，存在管理之疏漏，原审法院据此判定新东方学校承担30％的次要责任，当属适当。关于屠丙、刘甲、顾乙三人之间的责任分担问题。屠丙系受害方，刘甲、顾乙两人系加害方，该三人课间在教室内玩不适当的丢沙包活动，主观上均存在过错，但毕竟事故发生的直接原因是刘、顾争抢沙包致刘摔倒坐在屠丙头上所致，并非屠丙自己的行为导致，而屠丙带沙包到教室里玩也只是事故发生的条件而非原因，故三人中屠丙应承担相对少的责任，而刘甲、顾乙两人应承担相对多的责任。至于刘甲、顾乙两方上诉提出屠丙未及时确诊伤情的问题，本院认为，屠丙父亲当天即带屠丙至医院就诊，并不存在延误诊疗之情形，至于要进行哪些检查项目及何时进行检查并作出确诊，则应由专业医生作出，本案中屠丙方根据医嘱观察3天后再作进一步检查，属于正常的就诊过程，况且作为病人及其家属，从常理上亦不可能有拖延诊断及治疗的主观意愿，故刘甲方、顾乙方对屠丙拖延诊断的质疑实难成立。至于顾乙等人上诉提出，从事故发生至5月29日拍片确诊已相隔几天，不排除有其他介入因素的问题，本院认为，此仅系顾乙等人之怀疑，因其无相应之证据，故属无端怀疑，不能成立。据此，原审法院认定屠丙承担20％的责任，刘甲、顾乙两人承担50％的责任，在责任分配上并无不当。关于刘甲、顾乙两人之间的责任比例问题，刘甲上诉提出其无主观上的加害故意，客观上对于被推倒的后果并无预期，原审认定的责任过重；而顾乙方上诉提出其年龄最小，系无民事行为能力人，应少承担或不承担责任。本院认为，民事侵权中的主观过错包括故意和过失，并不以故意为限，过失亦需承担责任，且不构成可减轻责任的理由。至于顾乙方提及的《民法通则》意见第148条，是关于教唆、帮助他人实施侵权行为的规定，明确了教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人，应当承担民事责任。此处的教唆、帮助者主观上均是故意，而本案中的伤害后果系过失造成，且刘甲、顾乙均是自愿参加教室内的丢沙包活动，并无他人教唆、帮助顾乙以参与玩沙包活动达到侵害屠丙之目的，故《民法通则》意见第148条的规定于本案并不适用。在刘、顾两人的行为中，虽然直接致伤屠丙的是刘甲，但其是在与顾乙争抢沙包中摔倒的，故应认定是该两人在共同玩沙包过程中致伤屠丙，因两人之间的责任难以区分主次，原审法院按照等分原则处理，亦属适当。至于顾乙方提出的，不同民事行为能力人共同实施侵权行为的，民事行为能力高者应承担更多责任的观点，因缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，本院认为，刘甲等人与顾乙等人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，033元，由上诉人刘甲、刘鹏、秦英姿负担人民币1，016.50元，由上诉人顾乙、许峰、顾麟霞负担人民币1，016.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫清
审 判 员 潘 兵
代理审判员 王 奕
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 周仕颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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