湖北省鹤峰县人民法院执 行 裁 定 书（2018）鄂2828执异11号案外人：中基建设有限公司。住所地：湖北省天门市竟陵陆羽大道西。法定代表人：刘耀军，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：熊少明，女，1972年7月29日出生，汉族，系案外人中基建设有限公司之职员。申请执行人：徐吉安，男，1964年5月4日出生，土家族，初中文化。被执行人：唐红武，男，1973年10月20日出生，土家族，高中文化。本院在执行申请执行人徐吉安与被执行人唐红武合伙协议纠纷一案中，案外人中基建设有限公司（以下简称中基公司）于2018年5月24日对执行其在鹤峰县住房和城乡建设局的工程款及利息提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。案外人中基公司称，请求撤销鹤峰县人民法院（2018）鄂2828执274号执行裁定第一项，即终止提取我公司在鹤峰县住房和城乡建设局的工程款（含利息）人民币902000.00元。事实和理由如下：1.提取的工程款及利息不是被执行人唐红武的个人财产。（2016）鄂2828民初397号民事判决驳回了申请执行人徐吉安对我公司及张昌奎的全部诉讼请求。而且，我公司才是鹤峰县康岭新区市政公用基础设施建设项目工程款及利息的债权人。鹤峰县住房和城乡建设局与我公司、我公司与张昌奎在进行工程款结算时，我公司还需出资开具全额外经证、开具全额发票、缴纳规定的各种税费等。之后，张昌奎与被执行人唐红武之间再依据合伙协议进行结算。目前，上述清算均未进行，尚不能确定被执行人唐红武最终是否享有未结工程款的实际权益，故提取的902000元工程款及利息系我公司债权，而不是被执行人唐红武的债权，更不是其个人财产，鹤峰县人民法院径直提取我公司的工程款及利息，处分的是我公司的财产和权益，于法无据。2.被执行人唐红武向申请执行人徐吉安支付未付利润900000.00元的履行时间未到，鹤峰县人民法院目前对该900000.00元债权采取强制执行措施违法。依照（2016）鄂2828民初397号民事判决第二项“被告唐红武向原告徐吉安支付《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》中约定的未付利润50万元。支付时间以《《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》约定为准”，即：被执行人唐红武向申请执行人徐吉安支付未付利润的时间只有在我公司向张昌奎支付款项、张昌奎对被执行人唐红武按约结算工程款后方才成就。本次执行中400000.00元打砂利润和500000.00元未付利润的支付时间尚未成就。3.执行程序违法。我公司不是（2018）鄂2828执274号申请执行人徐吉安与被执行人唐红武合伙协议纠纷一案的当事人，鹤峰县人民法院提取我公司的工程款及利息，但未向我公司送达协助执行通知书，同时也未告知相应的异议权利及期限，程序违法。申请执行人徐吉安未向本院提交书面意见，被执行人唐红武向本院提出书面意见，本院已另案处理。本院查明，中基公司在与业主方正式签订康岭新区建设工程施工合同前，被执行人唐红武与张昌奎达成合作意向，各出资50%。此后，唐红武又邀约申请执行人徐吉安等入伙参与施工项目的建设。因业主方要求建设方在合同订立前缴纳迎宾大道建设工程保证金10000000.00元，为此，张昌奎筹集了5000000.00元，徐吉安、郑剑宏筹集了3340000.00元，唐红武筹集了1660000.00元，共计10000000.00元，由唐红武分别于2011年2月23日、28日分两次转入中基公司，金额分别为3000000.00元、7000000.00元。中基公司收到上述10000000.00元后，于2011年2月28日转入业主方账户。2001年3月1日业主方向中基公司恩施分公司开具了金额为10000000.00元的投标保证金收据。2011年3月29日张昌奎与唐红武签订《合作协议》约定，张昌奎承接鹤峰迎宾大道与唐红武愿意与张昌奎合作，共同经营，双方各出资50%，工程建设需要时，双方同时出资，双方各自对融资负责；唐红武全面负责工程管理，张昌奎派两名工作人员到工地负责资料及日常开支监督；风险和利润按50%承担。同日，中基公司作为乙方与业主方作为甲方未经招投标签订了《鹤峰县康岭新区市政公用基础设施建设项目投资建设（BT）合同书》（简称《BT合同书》）。合同上业主方、中基公司加盖了公章，张昌奎作为中基公司委托代理人亦在合同上签名。合同签订后，由唐红武、郑剑宏、徐吉安、汪明山等人以中基公司鹤峰工程项目部的名义实际实施了鹤峰县迎宾大道项目的施工，施工前期张昌奎派遣工作人员参与了施工管理直至2012年6月。施工过程中所需的三材费用、修建工棚、工人工资等均由唐红武、郑剑宏、徐吉安、汪明山等人共同支出。同年7月25日，结合施工地形实际情况，业主方（甲方）与唐红武（乙方）又签订了一份《高切坡场平工程施工合同》（简称《高切坡合同》），合同约定工程范围是将位于迎宾大道北侧的高切坡地段向北再推进20米。业主方收取的10000000.00元保证金，其分别于2011年8月15日退还中基公司3000000.00元，2012年1月12日退还2000000.00元，2013年1月31日退还5000000.00元。在上述保证金退还后，中基公司均直接支付给了唐红武。在工程实际施工过程中所需开支除了合伙人先行垫付的之外，其他开支来源则均是唐红武领取的业主方退还的保证金，上述保证金的支出皆由唐红武经手。2012年6月在高切坡场平工程施工过程中，因考虑到废弃石块可以打碎后出售获利，并且还可以减少石块运出成本，唐红武遂出资购买了打沙设备，并以每立方21.00元的价格发包给他人完成碎石的相关工作，挖机租费、油费、装运费均由承包人负责，唐红武认可共打沙160000方，除去成本共获利1600000.00元，但认为已在四人结算过程中予以分配。2012年6月25日，为了解决资金投入问题，唐红武、徐吉安、郑剑宏、汪明山四人共同签署了一份《会议记录》内容如下：“2012年6月25日，迎宾大道因缺资金投入施工，经合伙人郑剑宏、徐吉安、汪明山、唐红武共同决定，拉入伙人入股，入伙人分期投入2000000.00元—2500000.00元资金，该入伙人按迎宾大道所产生的利润按5人均分（只在工程55%之内产生利润计算）超过资金按1.5分计息”。2014年3月3日徐吉安、郑剑宏、汪明山三人向中基公司出具了一份《关于鹤峰县迎宾大道工程建设情况汇报》其中关于迎宾大道工程建设基本情况表述：“……工程建设项目由徐吉安、郑剑宏、唐红武、汪明山共同筹资10000000.00万元，项目建设至2013年10月经政府部门核算，已经完成总工程量30000000.00元。”2013年7月20日，鹤峰县城镇建设指挥部对以中基公司名义施工的工程量进行了初步审核，制作了《指挥部初步审核费用表》，费用审核情况如下：BT合同部分总费用22228483.70元、补充合同开发部分（即高切坡场平工程施工合同部分）总费用10299976.00元，上述两项共计32528459.70元。2013年7月23日鹤峰县城镇建设指挥部作出《关于中基公司工程量锁定和工程结算的专题会议纪要》确定《（BT）合同书》、《高切坡合同》结算总费用为32528500.00元。2013年9月16日唐红武、郑剑宏、徐吉安、汪明山以《指挥部初步审核费用表》、鹤峰县城镇建设指挥部《关于中基公司工程量锁定和工程结算的专题会议纪要》确定的工程总费用取整32520000.00元的55%为基数，签订了《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》，协议内容：汪明山合计本金、利润2310000.00元，郑剑宏合计本金、利润4230000.00元，徐吉安合计本金、利润4190000.00元；以上款项由唐红武分批次按政府工程拨款总额的70%支付给郑剑宏、汪明山、徐吉安，后期迎宾大道工程产生的利润和前期政府未结算的工程款与郑剑宏、汪明山、徐吉安无关。在上述分配方案中，郑剑宏、汪明山、徐吉安三人分配款项包括郑剑宏、徐吉安二人已交的保证金及郑剑宏、徐吉安、汪明山三人在工程中垫付的费用，此外为三人的利润人均2150000.00元。2014年1月21日业主方与中基公司签订了《解除〈（BT）合同书〉及相关合同协议书》，协议确定解除BT合同和高切坡场平工程施工合同；上述两项工程据实结算的总工程款为37428061.54元，并约定在十日内业主方向中基公司支付14000000.00元，在上述协议上张昌奎、唐红武作为中基公司的委托代理人签名。2014年1月24日业主方向中基公司支付工程款14000000.00元，此次拨款张昌奎领取5500000.00元，徐吉安领取2590000.00元，郑剑宏领取2630000.00元，汪明山领取1710000.00元。因申请执行人徐吉安认为2013年9月16日签订的解除合伙协议仅就32528500.00元的55%进行了分割，尚余45%的款项即高切坡场平工程的利润及打沙的利润未进行分配，故起诉请求中基公司、唐红武、郑剑宏、汪明山支付解除合伙协议约定的未付款项1600000.00元，并请求对高切坡场平工程的利润及打沙项目产生的利润进行结算并予以分配。2015年2月13日，唐红武与徐吉安、郑剑宏、汪明山在本院主持下达成和解协议，约定唐红武预先向三人支付上述未付款2600000.00元，其中徐吉安认可其实际领取1100000.00元。依申请执行人徐吉安申请，本院依法对上述工程款及利息进行诉中保全（冻结），且未收到任何异议。2016年12月29日，本院作出（2016）鄂2828民初397号民事判决，主要内容为被执行人唐红武于该判决生效后十日内向申请执行人徐吉安支付打沙项目利润人民币400000.00元；被执行人唐红武按《迎宾大道解除合作投资人本金利润分配方案》的约定向申请执行人徐吉安支付未付利润500000.00元。因申请执行人徐吉安等不服，提出上诉，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2018年3月21日作出（2017）鄂28民终1127号民事判决，驳回上诉，维持原判。在执行过程中，本院作出（2018）鄂2828执274号执行裁定，并于2018年5月15日向鹤峰县住房和城乡建设局（代付方）发出协助执行通知书，要求提取案外人中基公司的上述工程款人民币902000.00元（含诉讼费）。因案外人中基公司不服，遂提出异议。本院认为，本案所涉的《BT合同书》的签订主体虽然名义上是案外人中基公司与业主方，但实质是张昌奎以案外人中基公司项目负责人的名义与业主方签订的合同。从本案查明的事实来看，案外人中基公司将工程交由张昌奎负责，并未对工程进行实际的投资、组织施工、管理和监督，工程款亦未由其实际获得。以上事实表明张昌奎与案外人中基公司之间系借用资质承包工程的关系。而张昌奎除了交纳5000000.00元保证金之外，未实际参与和组织施工，所有与业主方之间的往来包括保证金交纳、退还、工程款的支付，实际施工过程中资金的支配和控制均由唐红武负责。由此可见，张昌奎在借用资质后，工程所有的人、财、物均皆由唐红武负责，也符合张昌奎与唐红武双方合作协议的约定。从唐红武与业主方签订《高切坡合同》这一行为也可以印证上述事实，即被执行人唐红武系实际施工人，上述工程款实际上也为唐红武个人所有。案外人中基公司关于提取的工程款及利息属于其公司财产的异议，与本院查明的事实不符，该异议理由不成立，本院不予支持。并且，即便涉及相关税费支出，案外人中基公司也是可以向张昌奎或唐红武主张权利的，因而不能排除本案的执行。案外人中基公司关于打沙项目利润400000.00元及未付利润500000.00元的支付时间尚未成就的异议，本院认为，打沙项目利润400000.00元的支付时间为本院（2016）鄂2828民初397号民事判决生效后10日内，该期间早已届满，而被执行人唐红武并未按期履行，并且，未付利润500000.00元的支付时间也已成就，只是因本院冻结而未结算领取而已，鉴于被执行人唐红武怠于履行本院生效法律文书确定的义务，本院强制提取其工程款并无不妥，故对于案外人中基公司的该项异议请求，本院不予支持。案外人中基公司关于本院执行程序违法的异议，本院认为，冻结的工程款及利息虽然名义上系案外人中基公司，但实际上系被执行人唐红武所有，对其采取执行措施并无不妥，故案外人中基公司的此项异议不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回案外人中基建设有限公司的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长  向国武审判员  王代清审判员  张学军二〇一八年六月六日书记员  尹万中