辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终1512号
上诉人（原审原告）温生晓，男，1967年9月30日出生，汉族，辽宁省大连市庄河县人，农民，现住本溪市平山区石子街。
委托代理人沈延志、闫莉莉，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）本溪万豪房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区地工路47栋。
法定代表人徐柏刚，该公司董事长。
委托代理人袁晓娟，辽宁尧盛律师事务所律师。
原审第三人本溪市振华建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区胜建街。
法定代表人徐万波，该公司总经理。
委托代理人姜君秋，辽宁湘辉律师事务所律师。
原审第三人潘洪奎，男，1970年7月1日出生，汉族，辽宁省大连市庄河县人，本溪市振华建筑工程有限公司现场负责人，现住辽宁省本溪市明山区万豪国际花园。
委托代理人沈延志、闫莉莉，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人温生晓诉被上诉人本溪万豪房地产开发有限公司、原审第三人本溪市振华建筑工程有限公司、原审第三人潘洪奎房屋买卖合同纠纷一案，辽宁省本溪市明山区人民法院于2016年4月7日作出（2015）明民一初字第01163号民事判决，宣判后，上诉人温生晓不服，向本院提起上诉，本院于2016年9月27日作出（2016）辽05民终1028号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省本溪市明山区人民法院于2017年8月1日作出（2016）辽0504民初3687号民事判决，宣判后，上诉人温生晓不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人温生晓的委托代理人沈延志、闫莉莉，被上诉人本溪万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）的委托代理人袁晓娟，原审第三人本溪市振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）委托代理人姜君秋，原审第三人潘洪奎及其委托代理人沈延志、闫莉莉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：被告万豪公司于2013年4月将万豪国际花园工程项目发包给第三人振华公司建设施工，第三人潘洪奎为实际施工人。施工期间，被告万豪公司与第三人振华公司于2014年11月9日签订抹账协议，被告万豪公司将坐落于万豪国际花园商品房（建筑面积约115.29平方米）以单价6300元抵顶所欠工程款，抵账金额726327元。由于第三人潘洪奎拖欠原告温生晓人工费，其又将该处房屋抵顶给原告温生晓人工费欠款。为此，2014年11月18日，原告温生晓与被告万豪公司签订商品房认购协议，协议约定：温生晓认购由万豪公司开发建设的万豪国际花园商品房，房屋使用功能为住宅，该商品房建筑面积约115.29平方米（最终面积以产权处测绘结果为准，房款多退少补）；温生晓付款方式为一次性付款，原单价6810元/㎡，总房款785124.9元，优惠后单价6300元/㎡，总房款为726327元，在签署本协议的同时交纳认购金，于交纳认购金之日起三日内补齐全额房款；双方同意在未签订正式商品房买卖合同之前，此认购协议作为正式有效的合约，有效期至双方签署的正式商品房买卖合同生效为止。认购协议签订后，原告温生晓未交纳认购金及补齐全额房款，被告万豪公司为原告温生晓出具了726327元的收款收据。因被告万豪公司与第三人振华公司、潘洪奎之间的抹账事项出现纠纷，被告万豪公司拒绝履行其与原告温生晓的认购协议，至今未交付房屋及办理房屋过户手续。现原告诉至法院，请求判令：被告交付涉案房屋，为原告办理房屋过户等相关手续；被告承担违约责任，从合同签订之日起给付同地段同类型房屋的租金以及按照银行同期贷款利率给付利息；诉讼费由被告承担。另查，万豪公司取得商品房预（销）售许可证的时间为2013年12月12日-2014年12月12日。
原审法院认为：原告温生晓持有的与被告万豪公司签订的商品房认购协议和收款收据是基于和第三人潘洪奎提供劳务取得的抹账房屋，是与被告万豪公司达成的预购商品房的意思表示。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。因此，温生晓仅凭万豪公司出具的收款收据即欲证明万豪公司已经实际收到购房款，显然证据不足。万豪公司辩解认购人要求万豪公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，则应另案提起诉讼的意见，予以采纳。原告温生晓的诉讼请求不成立，不予支持。据此，原审法院判决：驳回原告温生晓的诉讼请求。案件受理费一万一千零六十元,由原告温生晓负担。
上诉人温生晓的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，由被上诉人万豪公司承担本案诉讼费用。其依据的事实及理由是：一、一审判决遗漏并错误认定以下事实：1、万豪公司与振华公司之间签订建设工程施工合同中对于工程款的结算方式明确约定以房顶工程款，按照工程进度直接顶房，不以现金结算。2、上诉人与万豪公司、振华公司之间的三方抹账协议也明确载明以房顶工程款，万豪公司对此是知情并同意的。3、一审判决认定上诉人未交购房款这一认定事实错误。以房顶债是各方真实意思表示。二、一审判决适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，而应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第五条的规定。三、一审判决论理不当。一审判决认为收款收据不足以证明万豪公司收到购房款，并且认为这方面证据不足的观点明显不当。这一观点没有考虑到上诉人、万豪公司、振华公司之间以房抵工程款的共同意思表示，万豪公司虽然没有收到现金方式的购房款，但是却以抹账协议的方式用房屋顶了本应支付给振华公司的工程款。四、本案案由一审认定错误，本案案由应为商品房买卖合同纠纷，因此，一审判决认定的案由是错误的。
被上诉人万豪公司答辩：1、上诉人在上诉状中承认了并没有实际向万豪公司交纳任何认购房屋的房款。在上诉状中，上诉人称不用向万豪公司交纳认购款，因为根据抹帐协议直接抵帐了，由此可见，上诉人承认了确实没有实际交给万豪公司认购款。2、万豪公司与上诉人签订的认购协议第4条明确约定，应当在签署本协议的同时交纳认购款，三至七日内没有交付余款的，视为自动放弃，万豪公司有权将房屋另行出售。由于上诉人没有交纳任何认购款，所以，万豪公司没有义务与其签订商品房买卖合同，更没有义务交付房屋和过户。3、抹帐协议并不能证明上诉人可以不履行认购协议约定的交款义务。首先，上诉人在本案一审开庭时明确表示对抹帐协议的真实性有异议，其根本不知道有抹帐协议，抹帐协议不是本人签字。在一审庭审中潘洪奎也明确表示买房的和抹房的都不知道抹帐协议，抹帐协议是万豪公司与振华公司之间签订的。由此可见，上诉人拿着自己都不知道也没有签字的抹帐协议，在上诉阶段又说因为签订了抹帐协议所以不用支付房款，是不成立的，也是没有依据的。4、上诉人在原审的诉讼请求是要求履行认购协议，并没有要求履行抹帐协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条的规定不应对其新提出的以抹帐协议抵顶房款的主张进行审理。5、本案案由应为商品房预约合同纠纷。上诉人没有履行认购协议约定的一次性交纳购房款的义务，因此，认购协议不符合商品房买卖合同的要件，本案属于商品房预约合同纠纷，而不属于商品房买卖合同纠纷。6、本案应当按照商品房预约合同纠纷的裁判规则予以裁判。从商品房预约合同的概念可以看出，商品房预约合同的履行内容是双方在一定期限内签订商品房买卖合同，而不是买方交付购房款、卖方交付房屋。对于拒绝签订商品房买卖合同的后果，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条有明确规定。所以，上诉人要求万豪公司交付房屋并过户的诉讼请求没有法律依据，依法应予驳回。7、上诉人关于具体交款方式是交现金还是抹帐，在两年三次一审庭审中的回答均有矛盾，可以看出，上诉人没有交纳现金，一审判决认定事实清楚。8、上诉人称万豪公司以抹帐协议的方式用房屋抵顶了振华公司的工程款，并挂工程款科目以及通知上诉人进户均与事实不符，在万豪公司和振华公司签订的补充协议书第10条第一项第三款明确约定抹帐房屋按结算额计算，而根据万豪公司委托审计机构出具的两本审计报告，决算额是111440520.94元，不包括签订抹帐协议的39户房屋，已经多支付工程款21118468.71元，如果将本案在内的39户房屋再给振华公司，那么多支付的工程款数额将更多。9、万豪公司没有收到上诉人的任何款项，如果上诉人所述与潘洪奎之间存在借款的债权债务关系，也是上诉人与潘洪奎之间的合同关系，上诉人并没有与万豪公司直接订立合同发生合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依据以上规定，上诉人与潘洪奎之间的债权债务关系继续恢复到原始状态，仍可向潘洪奎主张权利。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人振华公司答辩：1、振华公司主体不适格。2、上诉人的诉请成立。3、商品房认购协议是上诉人与万豪公司真实意思表示。4、万豪公司应当履行商品房认购协议。5、上诉人与万豪公司签订认购协议，万豪公司给上诉人开具了购房款收款收据，但至今不让上楼，有悖于情理和法律。6、一审判决查明事实有误。认定未交购房款有误，适用法律有误，论理不当，案由认定错误，这几方面振华公司认可上诉人的上诉观点。综上，上诉人的诉请成立，但与振华公司无关，振华公司不是本案适格第三人。
原审第三人潘洪奎答辩：1、潘洪奎主体不适格。潘洪奎与万豪公司是建设施工合同关系，不是商品房买卖合同关系。上诉人与万豪公司是商品房买卖合同关系，如果产生纠纷是不能在一个案中进行审理的。现在是上诉人与万豪公司产生纠纷，所以本案中潘洪奎作为第三人主体不适格。2、上诉人的诉请成立。万豪公司拒不履行商品房认购协议，是没有事实与法律依据的。潘洪奎与万豪公司签订建设施工合同，双方约定以商品房支付工程款。现潘洪奎与万豪公司还未最终决算完毕，万豪公司尚欠潘洪奎工程款，不管万豪公司与潘洪奎如何决算，均与本案无关，万豪公司应当给付上诉人房屋。3、涉案的房屋抵顶潘洪奎工程款是经过万豪公司与潘洪奎共同审定的，上诉人与万豪公司签订商品房认购协议，万豪公司还给上诉人温生晓开具收款收据，因此，不论后续工程款数额是多少，涉案房屋是没有争议的。商品房认购协议是温生晓与万豪公司真实意思表示，以商品房认购协议的方式明确购买万豪公司的商品房不再另行交纳购房款。商品房认购协议表明温生晓与万豪公司已就双方进行商品房买卖达成合意，签订的认购协议书有房屋地点、面积、购房款数额，双方在协议上已签字。这些完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，据此该协议应当认定为商品房买卖合同，该协议合法有效，商品房认购协议应当履行。4、万豪公司应当履行商品房认购协议。万豪公司所谓的因重大误解多付工程款之抗辩理由与本案无关，不能对抗本案。至于万豪公司与潘洪奎施工合同纠纷，是应当另案解决。5、万豪公司没有多支付潘洪奎工程款。万豪公司称多付潘洪奎工程款21118468.71元，是万豪公司单方核算，与事实不符。经过统计万豪公司还有几千万元工程款没有支付给潘洪奎。综上，上诉人的诉请成立，一审判决查明事实有误，包括认定未交购房款有误，适用法律有误，论理不当，案由认定错误，这几方面潘洪奎认可上诉人温生晓的上诉观点，但与潘洪奎无关，潘洪奎不是本案适格第三人。
本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为：由于潘洪奎拖欠温生晓款项，用案涉房屋进行抵顶，故双方为以房抵债的法律关系，即房屋买卖合同法律关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”由于温生晓并不是向房地产开发企业万豪公司购买商品房，而是用案涉房屋抵顶拖欠的款项，即以房低债，因此依据以上规定，本案的案由不应为商品房预售合同纠纷，应为房屋买卖合同纠纷。原审判决确定的案由不当，本院予以纠正。对温生晓提出本案的案由应为商品房买卖合同纠纷的主张，由于不符合以上规定，本院不予支持。对万豪公司辩称本案案由应为商品房预约合同纠纷的意见，亦不予采纳。
关于温生晓提出一审判决遗漏万豪公司与振华公司之间的建设工程施工合同及抹账协议中均约定以房顶工程款，及一审判决温生晓未交购房款这一事实认定错误的主张，原审判决已认定万豪公司与振华公司签订的抹帐协议，且认定万豪公司将涉案商品房抵顶所欠工程款及第三人潘洪奎拖欠温生晓款项，将涉案房屋抵顶给温生晓的事实。另外温生晓确实未向万豪公司交纳购房款，因此对温生晓提出的该主张，因与事实不符，本院不予支持。
关于温生晓提出一审判决适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，而应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第五条的主张，本案属房屋买卖合同纠纷，既不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，亦不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第五条，故该上诉理由，本院不予支持。
本案中，万豪公司与振华公司自愿签订建设工程施工合同，因此双方为建设工程施工合同关系。潘洪奎系挂靠振华公司，为万豪国际花园工程项目的实际施工人，合同约定万豪公司支付工程款的方式为以房抵顶工程款。潘洪奎用案涉房屋抵顶拖欠温生晓的款项，双方之间的法律关系为以房抵债的法律关系。万豪公司与温生晓之间实际上并不存在商品房买卖合同关系，双方之所以签订认购协议，是万豪公司为履行其与潘洪奎之间的以房抵顶工程款协议以及配合潘洪奎与温生晓之间履行以房抵债协议而出具相关手续。潘洪奎与温生晓的以房抵债协议能否履行的前提和基础是万豪公司与潘洪奎之间债权债务关系清楚且数额明确，否则潘洪奎与温生晓之间的以房抵债协议就不具备履行条件。现万豪公司与潘洪奎之间虽约定以房抵顶全部工程款，但双方至今未对万豪国际花园工程项目进行工程结算，而双方对万豪公司是否欠付工程款存在争议，且温生晓与万豪公司签订的认购协议对交房时间和交付使用条件等内容也没有作出明确约定，因此温生晓提出原审判决认为收款收据不足以证明万豪公司收到购房款以及证据不足属论理不当的上诉理由，本院不予支持。在万豪国际花园工程项目未结算之前，万豪公司有理由拒绝交付房屋。综上，温生晓依据该认购协议要求万豪公司交付房屋、办理房屋过户手续的诉讼请求，因潘洪奎作为实际施工人未主张权利，导致万豪国际花园工程项目并未结算，且认购协议对交房时间和交付使用条件没有约定，因此该房屋尚不具备交付条件，原审判决驳回温生晓的诉讼请求并无不当，应予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万一千零六十元，由上诉人温生晓负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑新
审判员 潘秀菊
审判员 高广明
审判员 朱 飞
审判员 郑 红
审判员 孙 源
审判员 高 伟
二〇一七年十二月七日
书记员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。