浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1729号
上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市江滨路鹿城段工程建设部。
法定代表人：南胜国。
委托代理人：程约。
上诉人（原审被告、反诉原告）：周美玲。
委托代理人：金维分。
委托代理人：金周益。
上诉人温州市江滨路鹿城段工程建设指挥部（以下简称江滨路指挥部）、周美玲因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告（反诉原告）周�玲原有坐落于温州市鹿城区东门横巷3号二层楼房，建筑面积44.24平方米，其中住宅建筑面积为31.06平方米（已货币退购），营业房面积13.18平方米。1998年因城市改建需要，该房屋被纳入江滨路鹿城段项目的拆迁范围。原告（反诉被告）江滨路指挥部（作为甲方）与被告（反诉原告）周美玲（作为乙方）于1998年5月4日就该13.18平方米的营业房签订《营业房拆迁协议书》一份，约定认购营业房地段为江滨路3#地块区位安置，其中第八条违约责任第一款约定，甲方在协议规定期限内新房不能交付使用的，即从2000年9月15日起以每日按乙方已付款0.3‰支付给乙方违约金，直至新房交付使用之日止。被告（反诉原告）于同年5月12日缴纳了第一期营业房购房款共计32672.28元。2003年7月21日，鹿城区公证处组织江滨路3#地块拆迁户进行营业安置房分档摸文认购，但被告（反诉原告）到场后发现其被安排在丙类区间档次安置，便拒绝参加摸文认购。之后，负责3#地块拆迁安置工作的温州献华房地产开发有限公司将博林大厦1幢朝北130（后该名为116）室房屋留置给被告（反诉原告），遭被告（反诉原告）拒绝，并一直信访。原告（反诉被告）于2010年10月9日出具一份《关于周美玲信访事项告知书》，同意参照乙类营业房方式进行安置并提供相关方案，后经双方多次协商未果，原告（反诉被告）遂于2010年11月17日向该院提起诉讼，该院于2012年3月12日作出（2010）温鹿民初字第2765号民事判决，确认原、被告签订的《营业房拆迁协议书》合法有效，原告（反诉被告）于2003年7月21日将被告（反诉原告）纳入3号地块丙类区间进行安置的行为符合相关规定，被告（反诉原告）拒绝参加营业房分档摸文认购的行为缺乏依据，但因原告（反诉被告）已于2010年10月9日在《�于周美玲信访事项告知书》中同意参照乙类营业房对其进行安置，视为原告（反诉被告）已做出的承诺，由于原告（反诉被告）已经没有剩余营业房可供安置，故该院判决根据江滨路3#地块乙类营业房的平均市场价格52650元／平方米给予货币补偿。宣判后，被告（反诉原告）向温州市中级人民法院提起上诉，因未预交案件受理费又未提出司法救助申请，经（2012）浙温民终字第454号民事裁定该案按撤回上诉处理。被告（反诉原告）于2012年12月31日向该院申请执行，该院于2013年1月15日做出（2013）温鹿执民字第168号执行通知书，原告（反诉被告）支付给被告（反诉原告）营业房货币补偿款693927元（按原拆营业房面积13.18平方米，单价52650元／平方米计算得出）及迟延履行的加倍利息，并已执行到位。2013年3月20日，原告（反诉被告）发出《关于办理相关安置结算手续的函》，要求被告（反诉原告）一周内到指挥部办理结算手续，缴纳应缴购房款并领取过渡费和违约金及相关费用。该函于同年4月16日向被告（反诉原告）送达，但被告（反诉原告）未前往办理相关结算手续，故原告（反诉被告）诉至该院。
另查明：温江办（1997）第32号文件附表三《营业房、住宅房拆迁安置过渡补偿标准》中载明，临街营业房的临时安置补偿费标准为9平方米以上至12平方米以下（包括12平方米）为900元；12平方米以上参照以上标准确定。被告（反诉原告）周美玲分别于1998年3月19日、6月15日、1999年1月7日、12月9日领取了营业房过渡费共计18900元。
原判认为，双方当事人的争议焦点归纳如下：一、本案涉及的安置方式的确定问题；二、原、被告之间的金额结算确定问题。
针对争议焦点一，根据《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》的相关规定，拆迁补偿安置可以实行货币补偿，也可以实行产权调换。（2010）温鹿民初字第2765号民事判决书确定原告（反诉被告）江滨路指挥部按52650元／平方米的标准给予被告（反诉原告）周美玲货币补偿，结合（2013）温鹿执民字第168号执行通知书的内容支付营业房货币补偿款693927元的金额，能够认定上述金额系安置用房的房地产市场评估价。本案双方选择的安置方式属于产权调换，由于履行不能经法院判决确定为货币补偿，判决书所陈述的货币补偿与拆迁补偿安置下的货币补偿属于完全不同的概念，且计算方式亦不相同，故本案不存在安置方式的变更。
针对争议焦点二，关于违约金的确定问题，根据双方于1998年5月4日签订的《温州市江滨路营业房拆迁协议书》第八条第一款的约定，原告（反诉被告）在规定期限内新房不能交付使用的，即从2000年9月15日起每日按被告（反诉原告）已�款0.3‰支付违约金，结合（2010）温鹿民初字第2765号民事判决确认根据江滨路3#地块乙类营业房的平均市场价格52650元／平方米给予货币补偿，上述款项于2013年1月15日执行到位，视为原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的原拆房屋安置到位，故违约金的支付期限应自2000年9月15日开始计算至2013年1月15日止，共计4505天，经查，被告（反诉原告）已经支付的第一期购房款32672.28元，故原告（反诉被告）应支付的逾期交房违约金共计44156.5元（32672.28元×0.3‰×4505天）。关于安置补助费的金额问题，根据温江办（1997）第32号文件附表三《营业房、住宅房拆迁安置过渡补偿标准》载明的临时安置补偿费标准为900元／平方米，经查，被告（反诉原告）的房屋腾空时间是1998年3月15日，计算至实际履行之日即2013年1月15日，共计180个月，原告（反诉被告）应支付的临时安置补偿费为162000元（900元／月×180个月），扣除被告（反诉原告）已经领取的18900元，故原告（反诉被告）仍应支付临时安置补偿费143100元。至于被告（反诉原告）主张的政府政策性奖励、停业停产经济损失等其余费用，没有法律依据，原判不予支持。
综上，本案原、被告于1998年5月4日签订的《温州市江滨路营业房拆迁协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效合同，由此可见双方选择的拆迁安置补偿方式系产权调换，现原告（反诉被告）已根据法院生效判决履行合同义务，支付了相应的经济补偿款，故被告（反诉原告）应依据合同义务缴纳相应款项。根据双方约定，11.2平方米按照计划价营业房认购单价计算为4430元／平方米，1.98平方米按照市场保护价认购单价计算为6500元／平方米，故被告（反诉原告）应缴纳的购�款金额为62486元，扣除被告（反诉原告）已经缴纳的第一期购房款32672.28元，被告（反诉原告）应当缴纳的剩余购房款29813.72元。至于原告（反诉被告）主张的利息损失，于法有据，原判依法予以支持。原告（反诉被告）根据合同约定应支付的违约金44156.5元，临时安置过渡费143100元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）周美玲于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）江滨路指挥部支付剩余购房款29813.72元及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2013年4月24日计算至实际履行之日止）；二、原告（反诉被告）江滨路指挥部于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）周美玲支付逾期履约违约金44156.5元，临时安置过渡费143100元，共计187256.5元；三、驳回被告（反诉原告�周美玲的其他反诉请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费545元，减半收取272.5元，反诉案件受理费7260元，减半收取3630元，由原告（反诉被告）江滨路指挥部负担726元，由被告（反诉原告）周美玲负担3176.5元。
宣判后，江滨路指挥部、周美玲均不服，向本院提起上诉。
江滨路指挥部上诉称：一审法院确定上诉人应支付给被上诉人的违约金和安置补助费计算至2013年1月15日是错误的，违约金和安置补助费应当是计算至2003年9月30日。2003年7月21日，鹿城区公证处组织江滨路3号地块拆迁户进行营业安置房分档摸文认购，被上诉人被分到江滨路3号地块丙类区间档次安置。被上诉人当时已到场，但以营业房安置方案损害其利益为由，拒绝参加摸文认购。根据鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第2765号民事判决认定的事实，系被上诉人自己原因造成安置延迟，则相应违约金和安置补助费的损失亦应当由被上诉人自行承担，上诉人应支付的违约金和安置补助费只需支付至2003年9月30日。具体金额为，安置过渡费60150元，扣除已经支付的18900元，上诉人还需支付41250元，违约金10879.87元，合计52129.87元。综上，请求二审撤销原审判决第二项并依法改判。
周美玲辩称：双方之间的拆迁安置协议是在1998年5月4日签订的，即在1999年8月30日温州市鹿城区人民政府发布的《批转江滨段工程建设指挥部关于江滨路鹿城段拆迁安置若干规定的通知》之后签订，该规定并不适用于双方当事人之间签订的协议。江滨路指挥部将被拆迁人的营业房纳入3号地块丙类区间进行安置的行为是符合有关规定的，但是违反拆迁安置协议约定�，其行为属于单方变更合同的违约行为。江滨路指挥部仅凭（2010）温鹿民初字第2765号民事判决中的一句话就认为延迟安置由被拆迁人引起，实为回避自身违约的空穴来风。该判决书全文不存在有作为证明被拆迁人存在违约的依据。结合关于周美玲信访事项答复意见书等相关文件，江滨路指挥部自认给予乙类营业房安置，是基于认识到自身存在错误，有违反协议约定的基础上作出，并非无缘无故承诺给乙类安置。且江滨路指挥部在2008年承诺给予乙类安置补偿，直到通过诉讼程序，答辩人才获得了安置。另外，根据《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》（市政府令第57号）第五十九条“被上诉人或者承租人自行解决周转用房的，拆迁人应当从其搬迁之月起到被安置后的4个月内支付其临时安置补助费”。综上，江滨路指挥部应支付违约金和安置补助费应当计算至被安置后的4个月内，请求二审驳回江滨路指挥部的上诉请求。
周美玲上诉称：1、原审判决第一项认定事实不清，证据不足，请求二审予以撤销。根据一审判决，（2010）温鹿民初字第2765号民事判决的货币补偿是产权调换的货币补偿，安置方式仍为产权调换安置方式，那么就应当按照产权调换方案的方法和流程对被拆迁人进行安置。即按照乙类指定档次的安置套型面积里按摸文顺序号或定位认购。根据《关于江滨路鹿城段3#地块营业房安置方案》，被拆迁人应安置营业用房的建筑面积最少为15.34平方米，即使江滨路指挥部逾期安置而造成现已无房源可供，但不能剥夺被拆迁人依据认购办法和安置方案获得相应面积安置用房的权利，更不能直接认定被拆迁人的安置用房面积为原拆用房13.18平方米。即至少应按照建筑面积15.34平方米计算货币补偿。而根据法院执行通知书执行的�额仅基于13.18平方米的结算，并没有按照应安置营业用房的建筑面积来计算。按照安置方案类别指定档次按摸文顺序号认购的安置面积15.34平方米计算，江滨路指挥部应当支付给被拆迁人的应安置用房货币补偿款总额为807651元，在指挥部完成对被拆迁人的全部安置之前，被拆迁人不应将购房款支付给指挥部。此外，按照15.34平方米安置用房进行货币补偿的前提下，被拆迁人应向指挥部支付剩余购房款为79878.46元，而非一审判决的29813.72元。2、一审判决统一按900元每平方米计算安置过渡费至今属于适用法律错误。根据《浙江城市房屋拆迁管理条例》第四十八条、《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》第五十六条，及一审反诉证据17、18，按照拆迁协议约定，2000年9月为指挥部逾期安置之月，指挥部应当自逾期之月起直至安置完毕之日止向被拆迁人按照上述规定支付临时安�补助费，除一审判决的143100元和已领取的18900元之外，还应当支付剩余临时安置补助费140400元。3、一审判决认为被拆迁人主张的政府政策性奖励和停产停业损失等其余费用没有法律依据，系枉法裁判。对于政策性奖励是由明确的法律依据的，根据温州市人民政府《关于加快温州市区在外过渡五年以上被拆迁人营业用房安置的意见》第四条、第十条规定，按原协议应安置营业用房的市场估价20%对被拆迁人予以奖励。因拆迁人原因造成被拆迁人诊所停产停业，家庭收入受到严重损失，拆迁人应当给予赔偿，被拆迁人请求因诊所停产停业引起的家庭经济损失的一次性补助费250000元。综上，请求：1、请求二审确认上诉人应安置营业房的建筑面积为15.34平方米而不是13.18平方米；2、撤销一审判决第一项；3、依法判令被上诉人根据有关规定从1998年3月至2013年1月15日止向上诉人�即支付一审判决第二项少算的临时安置补助费140400元及延期付款给上诉人造成的利息损失（按银行同期贷款利率从2013年1月15日起算至实际支付之日止）；4、撤销一审判决第三项，并依法判决被上诉人向上诉人支付政府政策性奖励138785.4元及延期付款给上诉人造成的利息损失（按银行同期贷款利率从2013年1月15日起算至实际支付之日止），支付停业挺好经济损失补偿费250000元及延期付款给上诉人造成的利息损失（按银行同期贷款利率从2010年8月12日起算至实际支付之日止）；5、请求依法改判或发回重审；6、本案诉讼费由被上诉人承担。
江滨路指挥部辩称：1、一审法院第一项判决内容合法正确，周美玲认为应当按15.34平方米的建筑面积进行补偿和结算房款没有依据，不能成立，应当驳回。上诉人请求二审法院确认安置营业房的建筑面积为15.34平方米超出二审法院审理�围，二审法院依法应予以驳回。上诉人原拆房面积为13.18平方米，答辩人按照13.18平方米的面积给予安置补偿是完全合法正确的。答辩人按照（2010）温鹿民初字第2765号民事判决和执行通知支付补偿款，如果上诉人认为安置面积部队，就应当在执行阶段提出执行异议。现答辩人已履行义务，上诉人也应当按照《营业房拆迁协议书》的约定支付剩余购房款，一审判决认定事实清楚判决正确。答辩人将上诉人纳入3#地块丙类区间进行安置符合有关规定，上诉人拒绝参加摸文缺乏依据，（2010）温鹿民初字第2765号民事判决对上述事实已经作出认定。后答辩人承诺同意参照乙类营业房的标准对上诉人进行补偿，鹿城法院才据此作出判决。即上诉人本是丙类营业房拆迁户，并非乙类营业房拆迁户，只因答辩人的承诺给予参照乙类营业房标准进行补偿，其与乙类营业房拆迁户所享�的权利义务是不一样的。综上，上诉人要求按照乙类安置营业房的最少建筑面积15.34平方米进行结算的请求，不论从实体还是程序上都是不能成立的。2、关于临时安置补助费和违约金，应计算至2003年9月30日，其理由同答辩人的上诉理由、而上诉人要求二倍临时安置补助费和安置后再给予4个月临时安置补助费的请求不能成立，因为这两项规定适用的是住宅用房，本案系营业房的安置。3、关于政策性奖励款项和停产停业损失，一审认定事实清楚，判决正确。上诉人所依据的《关于加快温州市区在外过渡五年以上被拆迁人营业用房安置的意见》不能适用本案，该文件明确规定，适用的前提是拆迁人未组织认购定位的拆迁地块，而拆迁人已经组织认购，系上诉人自己原因不参加摸文，不办理认购安置手续，故上诉人的情形不能适用该文件。关于停产停业经济损失，答辩人已按照规定给予相应的补偿费，且《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》中没有相应的规定。更何况诊所是可以迁址的，不需要停业和重新开业，不参加摸文造成安置延迟的原因在于上诉人本身，并非被上诉人原因。综上，请求二审驳回上诉人周美玲的上诉请求。
二审中，上诉人周美玲提供了如下证据：证据1，温州市城市拆迁管理办公室2003年7月《关于江滨路鹿城段3#地块营业房安置方案》，证明被拆迁人应获得15.34平方米安置用房的流程和依据，以及计算应安置营业用房的货币补偿的计算方法，原拆营业房的安置用房为乙类，原拆营业房面积13.18平方米，符合安置方案附表乙类的第四档安置标准，乙类第四档安置房源有21.18平方米、19.01平方米、17.35平方米、15.34平方米四种面积，即便按照最小的面积安置，被拆迁人也应获得乙类面积为15.34平方米的安置用房，0.39平方米为乙类安置用房的公用建筑面积分摊系数乘以应安置用房套内建筑面积的结果；证据2，温州市江滨路鹿城段房屋拆迁情况调查登记表，证据3，温州市江滨路鹿城段工程建设指挥部3#7#地块拆迁安置办公室审定房屋平面图，共同用以证明13.18平方米为原拆迁营业房套内建筑面积。上诉人江滨路指挥部没有新的证据提交。针对上诉人周美玲提交的证据，上诉人江滨路指挥部质证称，关于证据1，真实性没有异议，关联性有异议，根据该方案，上诉人周美玲是丙类拆迁户，后经过鹿城法院判决给予货币补偿，该安置方案与本案没有关联性；关于证据2、3，真实性没有异议，登记表上登记的面积是营业房13.18平方米，协议书已经予以确定。本院认为，上诉人周美玲提交的三份证据与本案没有关联性，本院依法不予采纳。
本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对�判认定的事实予以确认。
本院认为，生效判决具有既判力，生效的（2010）温鹿民初字第2765号民事判决已经确定了江滨路指挥部应当给予周美玲的安置补偿，现上诉人周美玲请求确认其应安置面积为15.34平方米，本院不予支持。且上诉人在一审中并未就该项主张提出请求，亦不属于二审审理范围。原判认定生效判决并未改变拆迁协议双方对安置方式的选择，因履行不能而以安置用房的房地产市场评估价予以替代，本院对此予以确认。现江滨路指挥部应支付的货币补偿款已经执行到位，视为对周美玲的原拆房屋安置到位，故江滨路指挥部向周美玲发函主张办理结算相关手续，符合双方约定。原审判决周美玲向江滨路指挥部支付剩余购房款及利息损失计算正确，本院予以确认。关于违约金的计算期限，应从2000年9月15日起，计算至视为安置到位止。江滨路指挥部主张延�履行系周美玲违约所致，但结合江滨路指挥部向周美玲作出的承诺，及（2010）温鹿民初字第2765号案件判决结果，江滨路指挥部的该项理由不能成立，本院不予采纳。原判认定江滨路指挥部应当支付的逾期交付违约金共计44156.5元及利息损失计算正确，本院予以确认。关于安置补助费的期限，原判认定亦无不当。原判根据温江办（1997）第32号文件附表三《营业房、住宅房拆迁安置过渡补偿标准》载明的临时安置补偿费标准900元／平方米，计算江滨路指挥部应当支付给周美玲的营业房临时安置补偿费，并无不当。周美玲主张二倍临时安置补助费和安置后再给予4个月临时安置补助费的依据，并不适用本案非住宅房屋临时安置补助费的计算，本院不予采纳。上诉人周美玲主张政府政策性奖励和停产停业损失缺乏依据，不符合相关规定，原判不予支持并无不当。综上，原判�定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7805元，由上诉人温州市江滨路鹿城段工程建设指挥部负担545元，由上诉人周美玲负担7260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 郭阳平