浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）湖安商初字第720号
原告：温州东瓯建设集团有限公司。
法定代表人：何金弟。
委托代理人：沈根健。
委托代理人：王菊良。
被告：安吉安居建设有限公司。
法定代表人：蒋尚珉。
原告温州东瓯建设集团有限公司与被告安吉安居建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月23日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员余文尧担任审判长，与审判员黄晓海、王孝林组成合议庭，于2010年10月12日公开开庭进行了审理。原告温州东瓯建设集团有限公司法定代表人何金弟的委托代理人沈根健到庭参加诉讼，被告安吉安居建设有限公司法定代表人蒋尚珉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告温州东瓯建设集团有限公司诉称，2009年4月16日，被告与原告签订施工总承包协议书，由被告将安吉苎麻墩安置小区及周边基础配套建设工程发包给原告施工，双方约定施工起始时间、工程结算方法，履约保证金及违约责任等内容。此后，原告分别于2009年4月3日、2009年5与11日将200万元保证金交付给被告，并组织施工人员进场，但时至今日始终无法进行动工建设，经原告多次交涉，被告却以安吉县政府调整安居小区建设规模属不可抗力为由进行推诿，以致双方纠纷成诉，据此，原告认为，被告显已违反合同约定，被告理应承担相应的违约责任。原告故诉请判令被告赔偿原告违约金200万元、履约保证金利息67.2万元（分段计算：第一段2009年4月3日-2009年5月10日按100万元、38天计算是3.8万，第二段2009年5月11日－2010年2月1日按200万元、267天计算是53.4万；第三段2010年2月2日-2010年5月11日按100万元、100天计算是10万）及承担本案诉讼费用。
被告安吉安居建设有限公司未作答辩。
原告举下列证据：一、施工总承包协议书，证明原、被告双方于2009年4月16日签订了有关安吉苎麻墩安置小区及周边基础配套建设工程总承包协议书，协议内容约定施工起始时间、工程结算方法，履约保证金及违约责任等内容。二、存款凭条、电汇凭证，证明原告分别于2009年4月3日、2009年5与11日将200万元保证金交付给被告，第一份100万元是交付给被告总经理钱伟民的个人帐户，因原、被告双方在签订协议之前已经在洽谈，被告总经理钱伟民提出双方签订协议的前提是打100万元保证金给被告，且于2009年4月3日催促打款，经钱伟民指示，原告负责人之一吴奇新先从个人帐户上进行同行转款，即于2009年4月3日下午16时左右由吴奇新从其个人帐户将100万元转帐给钱伟民个人帐户，清明节后双方签订了协议。第二笔是根据双方签订的协议内容要求作为施工单位的原告必须缴纳200万元的履约保证金，因原告先前已经缴纳了100万元，原告故于2009年5与11日通过电汇交付了余下的100万元保证金，由此证明原告按约定如数交付了履约保证金。三、原告致被告书面函告3份。2009年11月19日的信函，证明原告知晓被告将案涉工程另行发包给他人施工从而与被告进行交涉并指责其违约的事实。2009年11月26日的信函，因第一次发函没有得到回复，原告故又发函要求被告承担违约责任，责任范围是要求被告返还200万元保证金以及支付每天千分之一的利息，按200万元保证金金额支付违约金200万及按照每天千分之一支付利息，赔偿未按期开工造成原告损失80万元。2009年11月21日的信函再次督促被告明确答复工程的进场时间以及明确赔偿损失的方法。四、被告复函2份。2009年11月28日复函，复函中被告认为原、被告签订合同的标的是政府待建安置房，以安吉苎麻墩安置小区及基础配套建设、回购协议为依据，由此印证安吉苎麻墩安置小区建设工程是受托代为建设，同时推诿无法按期交付场地的原因是不可抗力因素，沿河部分建设和石佛路部分安吉县政府已经直接发包给安吉县内部企业建设，故其无法接收等。2009年12月14日复函，被告表态愿意对原告进行调整和补偿。
本院审核认为，原告所举各证，符合有效证据的形式要件，具有证明力。本院结合原告陈述及其举证认定下列事实：原、被告曾接洽相关建设工程承建事宜，2009年4月3日，原告负责人员吴奇新按被告负责人员钱伟民要求将人民币100万元存入钱伟民个人银行卡，算作原告支付被告的工程履约保证金。2009年4月16日，原、被告签订建设工程施工总承包协议书，约定由被告将安吉苎麻墩安置小区及周边基础配套建设工程发包给原告施工。协议第九条就合同履约保证金及违约责任约定，“1、履约保证金：本合同履约保证金总共400万元（履约保证金的范围是房屋建筑80000平方米及配套总布、配套的路、桥、河道开挖、驳岸建设的工程，如工程量减少，该保证金应该同比减少）。首次保证金200万元在本施工总承包协议书签订后一周内向甲方开户银行转帐支付，剩余保证金200万元在工程开工同比例向甲方开户银行转帐支付。履约保证金的退还：分期同比退还，当房屋建筑主体工程结顶后一周内甲方退还50%保证金；竣工验收后一周内甲方退还剩余保证金。2、甲方责任：本协议书生效后，甲方不得以任何理由或形式再跟其他单位签订该项工程施工承包协议，（乙方协助）甲方办妥中标手续，工程按本协议约定时间开工，否则，甲方向乙方赔偿1倍的协议履约保证金的违约金；若违约金、协议履约保证金和利息不在违约之日后5天内支付，其违约金、协议履约保证金和利息三者的利息按天利率1‰计算……”。协议第十条就担保方式约定，“本项目由安吉县城市建设发展总公司与安吉安居建设有限公司签订的安吉苎麻墩安置小区及基础配套建设、回购协议为担保”。2009年5与11日，原告电汇被告100万元作为履约保证金。2009年11月19日、11月26日、12月21日，原告三次向被告发函，第一份函件指责被告将案涉工程部分发包给他人施工及至今未安排原告进场施工已构成违约；第二份函件要求被告承担及时归还200万元保证金及支付相应利息、承担200万元违约金及相应利息、赔偿没按期开工造成原告损失80万元的违约责任；第三份函件要求被告明确回复2010年1月工程规模的具体地点、名称、承包条件、进场时间及涉案工程造成原告损失的补偿办法及对原告第二份函件要求的正面回应。被告分别于2009年11月28日、12月14日两次复函，第一份复函称，“2009年11月19日来函收妥，对于公司与贵公司签署的双方合作为安吉县人民政府待建安置房，以安吉苎麻墩安置小区及基础配套建设、回购协议为依据。现由于工程业主安吉县城市建设发展总公司至今仍无法交地进行建设，故我公司无法按期交地给贵公司进行建设动工。沿河部分建设和石佛路部分安吉县政府已经直接包给安吉县内部企业建设，故我公司无法接收。上述情况均属不可抗力，工程依据的前置条件造成工程无法按期动工，请贵公司谅解”；第二份复函称，“我公司与贵司签署的安吉苎麻墩安置小区及基础配套建设工程施工总承包协议书是鉴于我公司与安吉县城市建设发展总公司签署的安吉苎麻墩安置小区建设、回购协议为基础的。由于安吉县政府对于安置房小区的规模需求扩大，进行规划上的重大调整，至今仍无法给予明确的调整意见，故对该工程有不可抗力的延期。我公司对于该种现状提出增加如下的建设施工补充协议条款：1、我公司于2010年1月调整同等建设规模建设项目，并维持原建设费率。2、安吉苎麻墩安置小区建设何时能完成规划调整，土地移交，即安排原建设协议项下的建设事宜。对于安吉县城市建设发展总公司至今仍无法方案调整到位的事实，我公司约定以上述的方式进行调整和补偿。作为双方的谅解协议”。2010年2月1日、5月11日，被告分别返还原告保证金各100万元。原告则以被告未按约承担违约责任为由提起诉讼。庭审中，原告提出涉案工程已由另外施工单位进行施工，从而主张双方的合同已处于终止履行状态。
本院认为，原告的违约金、履约保证金利息支付诉请，有原、被告签订的协议为据，不违反法律规定，本院予以照准。被告未举证证明其违约行为系因不可抗力造成从而存在免责事由，故本院对是否存在不可抗力无从研判，故不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
被告安吉安居建设有限公司支付原告温州东瓯建设集团有限公司违约金200万元及履约保证金利息67.2万元，限于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28180元，由被告安吉安居建设有限公司负担。该费因原告已预交，故限被告于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判长 余文尧
审判员 黄晓海
审判员 王孝林
二０一０年十月二十一日
书记员 宋慧琴