浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第838号
上诉人（原审原告）俞益宽。
委托代理人（特别授权代理）张传晓。
委托代理人（特别授权代理）胡秋琴。
上诉人（原审被告）绍兴市园林建设有限公司。
法定代表人何孟荣。
委托代理人（特别授权代理）阚智深。
被上诉人（原审被告）董伯相。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ先。
上诉人俞益宽与上诉人绍兴市园林建设有限公司（以下至判决主文前简称“园林公司”）、被上诉人董伯相建筑工程承包合同纠纷一案，新昌县人民法院于1998年12月25日作出（1996）新城民初字第259号民事判决。俞益宽不服，向本院提出上诉。本院于1999年5月19日作出（1999）绍民终字第159号民事判决。该判决生效后，俞益宽仍不服，向本院申请再审。本院于2006年4月26日作出（2006）绍中民一监字第26号民事裁定，决定对本案进行再审。2006年11月8日，本院以（2006）绍中民一再字第10号民事裁定，撤销本院（1999）绍民终字第159号民事判决和新昌县人民法院（1996）新城民初字第259号民事判决，发回新昌县人民法院重审。一审新昌县人民法院于2007年8月30日作出（2007）新民一初字第9号民事判决。上诉人俞益宽、上诉人园林公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员陈哲宇、代理审判员金湘华参加评议的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人俞益宽及其委托代理人张传晓、胡秋琴、上诉人园林公司委托代理人阚智深、被上诉人董伯相委托代理人ＸＸ先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1993年6月28日，园林公司与上海鑫昌房地产开发经营公司签订了一份建筑安装工程承包合同，园林公司向上海鑫昌房地产开发经营公司承包上海黎明住宅小区第一期工程，该工程由园林公司驻上海办事处负责。1993年8月5日，园林公司以上海工程处的名义与俞益宽（队）签订了一份内部承包责任书及企业内部承包补充合同。合同规定，园林公司上海工程处将上海黎明小区A幢、C3幢住宅房发包给俞益宽施工，工程按包工包料的形式结算，材料除甲方提供部分外，由乙方（俞益宽）自行采办。工程造价按上海取费规定结算。以总工程款6%提取管理费，凡上海规定应交的一切费用均由乙方承担，由公司沪办代扣代交。付款办法按工程形象进度预付90%，10%待竣工决算后付5%，甲方结清后付清，保修期为一年，暂扣总工程款的5%为保修金。合同签订后，俞益宽如期进行施工。在此期间，上海工程处又将上海黎明小区C4幢住宅房及附属工程发包给俞益宽施工，但双方未签订书面合同。C4幢住宅房约定参照C3幢标准建造。工程完工后，1996年8月，俞益宽以要求结清工程款为由向该院起诉，要求园林公司、董伯相付清工程款99万元（庭审时变更为1277255.81元），并支付延期付款违约金30万元。该院在审理过程中于1996年11月13日委托浙江省建设银行对讼争已建房屋工程造价进行鉴定。鉴定结果为A幢821054元（含铝合金58668元）、C3幢1534890元（含铝合金84695元）、C4幢2021409元（含铝合金113274元）。A幢、C3幢、C4幢合计总造价4377353元（其中管理费143584元、税金141888元、贷款利息11668元）。另查明，1993年8月5日，由园林公司上海办事处与俞益宽签订的工程内部承包责任书与企业内部承包补充合同，俞益宽无法人资格又无建筑资质资格。一审法院审理确认：A、C3、C4三幢房子施工现场成本（包括人工费、机械费、材料费、大临费）为4080213元；附属工程施工成本为122297元；园林公司甲供材料：钢材808694元、水泥595251元、统一砖241820元、多孔板133559元、木门96747.54元、防盗门46970元、铝合金门53154元、铝合金窗192532元、铝合金窗样管2632元、屋面防水10800元、施工用水电费19698元；支付俞益宽现金657667.47元；俞益宽采购材料，园林公司付款1048080.96元。园林公司应向俞益宽支付材料成本4080213元加附属工程款122297元，扣除俞益宽向园林公司领取的现金及材料款3907605.97元，园林公司应向俞益宽付款294904.03元。
原审法院审理认为，1993年8月5日由园林公司上海工程处与俞益宽签订的工程内部承包责任书与企业内部承包补充合同，因俞益宽无法人资格又无建筑资质资格，系无效合同。董伯相系园林公司的职工，上海工程处是园林公司的分支机构。董伯相所实施的行为系职务行为，应由园林公司承担相应的民事责任。俞益宽投入的劳动力及垫付资金购买的材料，其价格已体现在园林公司承建的房屋中，依法应由园林公司折价返还。俞益宽主张30万元的违约金，缺乏法律依据，该院不予支持。园林公司辩称工程款已多付，因缺乏事实依据，该院不予采纳。董伯相的辩称与事实相符，予以采纳。根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条、《建筑安装工程承包合同条例》第五条第三项之规定，判决：一、园林公司应付给俞益宽工程款计人民币294904.03元，扣除在诉讼期间给付俞益宽人民币190220.30元，尚需给付人民币104683.73元。限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回俞益宽的其他诉讼请求。三、驳回俞益宽要求董伯相支付工程款的诉讼请求。案件受理费17896元，由园林公司负担3600元，俞益宽负担14296元。
上诉人俞益宽不服原审判决，上诉称：一、一审法院采信证据错误，判决违背案件事实。1、将赵某“说明”、葛永辉提供的“书证”，作为定案依据明显错误。上诉人认为，一审法院采信案外人赵某“说明”、葛永辉提供的“书证”缺乏证据。赵某“说明”、葛永辉提供的“书证”均无法否定之前依法作出的鉴定书，法院不应将“仅供参考”的证据作为定案依据。鉴定书一经作出，除非被依法撤销，任何其他形式的证据都不能予以推翻。上诉人认为，法院应当根据上诉人与被上诉人双方确认的事实以及知情者提供的证据所能证明的事实认定案件基本事实，在确实无法查清事实时，才可以依据鉴定书确定的标准认定。因为造价鉴定是根据建筑面积计算确定工程所需材料的数量，但并不能据以直接认定上诉人从被上诉人处领用材料的数量，因为除了领用的材料，尚有上诉人自购的材料。故只有在双方无法确定实际领用材料数量时，才不得不参照适用鉴定书确定的数量作为计算标准。但本案赵某“说明”、葛永辉提供的“书证”，则最多只能作为参考资料，不能作为定案的关键证据。2、一审法院判决违背了案件的基本事实。一审与原一审并无本质差别，两者都是以赵某“说明”、葛永辉提供的“书证”作为定案依据，唯一的区别是一审对该两份证据经过了质证而原一审没有。上诉人认为一审法院判决违背了案件的基本事实。（1）“三材”中钢筋、水泥、红砖的数量。根据双方对账确认的数据以及相关证人证明的事实，应分别认定为131.304吨、959.355吨、639200块，一审法院却不顾事实，直接依据鉴定书确定的应需数量作出认定。（2）“三材”钢筋、水泥、红砖的价格。其中，红砖的价格，根据购销合同是每块0.178元，一审法院却依据赵某说明以0.273459元／块计算；钢筋、水泥的价格，鉴定书上分别认定为2794元／吨、248元／吨，一审判决却依据赵军说明的单价3643.57元／吨、358.01元／吨计算。（3）多孔板的计算单位、数量、价格。鉴定书认定为6093.25平方米，单价为18.52元／平方米，一审判决却依据葛永辉提供的书证认定数量为426.706立方米、单价为313元／立方米。（4）甲方供应材料中的屋面防水、施工用水电费。原告举证证明了这两项已包括在被告垫付材料款1048080.96元中，一审判决却依据葛永辉提供的书证作了重复计算。（5）附属工程造价。当事人双方均已确认为246467元，一审法院却根据葛永辉书证认定为122297元。二、被上诉人欠付上诉人工程款应为人民币1397488.03元。计算公式：欠付工程款=工程鉴定总造价-
非上诉人施工的铝合金工程造价＋附属工程造价-管理费-税金-贷款利息-
被上诉人投入的施工现场成本，即：4377353元-248318元＋246467元-143584元-141888元-11668元-2680873.97元=1397488.03元。三、一审法院的判决违反民事诉讼程序规定。本案中，上诉人从被上诉人处领取的现金及领用的材料数，被上诉人处应有据可查，被上诉人拒绝提供持有的证据，应推定该证据对其不利。按照证据规则，在被上诉人未向上诉人付清工程款时，理应由被上诉人举证证明自己已支付多少工程款项。结合本案，只能按以下方法作出处理：首先按双方确认的证据认定；如双方未能确认，或被上诉人未提供原始凭证，则按法院委托作出的鉴定书标准认定。至于赵军在作出鉴定书后重新作出的“说明”、葛永辉提供的“书证”，上诉人认为其本身并不具有证明案件基本事实的效力。上诉人认为，法院不是通过现有证据查清案件事实，而是撇开当事人已确认的数据和依法作出的鉴定书，另行调取这两份“仅供参考”的证据，而且作为定案的依据，等于人为制造了另外一个计算标准，从而使上诉人一百几十万元的工程款一下子缩水成区区二十几万元。上诉人认为，一审法院应根据证据能够证明的案件事实作出判决，根据举证规则判定由负有举证责任的一方当事人承担法律后果。一审法院采信赵军“说明”、葛永辉提供的“书证”，并以此作为计算标准认定事实、作出判决，明显违反了民事诉讼程序规定，实际变相剥夺了上诉人的财产权。四、被上诉人应向上诉人支付自工程竣工日起至判决书确定的履行期届满之日止欠付工程款80%的利息。一审中，上诉人依据建筑工程合同诉请被上诉人支付逾期付款违约金30万元，法院最终确认该承包合同无效，但在上诉人未主动变更诉讼请求时，法院却未履行释明义务。按照证据规则，现上诉人变更诉讼请求，要求被上诉人按银行同期贷款利率向上诉人支付工程款的利息。上诉人认为，被上诉人从上海鑫昌房地产开发经营公司处承接黎明小区项目工程后以分包的形式将该工程重新发包，与上诉人等多人签订了八份类似上诉人与被上诉人签订的“建筑工程内部承包”合同，实质是将整个工程项目合同转手“卖”给了上诉人等多人，被上诉人并没有履行其与上海鑫昌房地产开发经营公司建筑承包合同约定的义务，却通过转手倒卖，从中获取巨额“管理费”。上诉人认为，在上诉人与被上诉人签订本案“建筑工程内部承包”合同过程中，被上诉人存在主要过错，应承担主要责任。根据经济合同法第16条规定：合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错，各自承担相应的责任。本案中，上诉人不仅付出了自己辛勤的劳动，而且还垫付了巨额材料款，但由于被上诉人董伯相恶意拖欠拒不支付，导致上诉人至今未能取得工程款，也无法付清工人工资。同时，由于被上诉人的重大过错，导致“建筑工程内部承包”合同无效，上诉人因此无法主张逾期付款违约金。被上诉人严重侵害了上诉人的合法权益，其行为直接造成了上诉人巨大的物质损失即高额利息损失，依法应承担赔偿责任。现上诉人请求被上诉人按银行同期贷款利率向上诉人承担欠付工程款80%的利息损失。综上，一审法院采信证据错误，判决违背案件基本事实，被上诉人欠付上诉人工程款数额应认定为人民币1397488.03元；一审法院的判决实际上变相剥夺了上诉人的财产权，上诉人要求被上诉人承担工程款80%利息损失的请求应受法律保护。综上，请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人向上诉人支付欠付工程款共计人民币1216811.70元；3、判令被上诉人按银行同期贷款利率向上诉人支付自工程竣工之日起至判决书确定的履行期届满之日欠付工程款80%的利息；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉人园林公司上诉称：一、一审判决曲解了上诉人提交证据的目的，还遗漏了上诉人方的关键证据。1、1996年3月25日对账单、收据、运输发票等证明待查部分俞益宽已领用。2、遗漏了俞益宽在1996年1月15日给上诉人的请示报告，该请示报告是本案的关键证据。一审判决还遗漏了其他许多证据。二、一审判决对上诉人方的证据不予采信，毫无理由。三、一审判决认定事实严重失实。本案事实真相：1、上诉人应付俞益宽工程款4298630元。建行浙江省分行鉴定认定三幢住宅造价为4377353元，原二审庭审时俞益宽明确承认要减除上诉人另行发包的铝合金门窗和屋面防水工程，减除这二项后，加上附属工程等246467元，上诉人应付俞益宽工程款4298630元，上诉人已付俞益宽4383678.60元：（1）俞益宽在起诉状中和一审第一次庭审陈述中均明确认可“在工程建筑期间，被告已付原告生活费、实物及垫付建材、扣除税收、管理费等计4246674元”，后经人指点才有了变化。俞益宽在1996年1月15日给上诉人的请示报告第4条也认可已预支4176962.73元，加上请示报告第2条第2款57828.52元、第3款4900元，合计4239691.23元，与起诉状和一审第一次庭审时认可的数额4246674元接近。上诉人方对俞益宽所说的已付工程款4246674元予以认可，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，无需举证。（2）1996年3月25日对账时，俞益宽对钢筋19.616吨、水泥14.2吨、统一砖245100块要求待查。对要求待查的问题，有充分依据可证实俞益宽已领用。从俞益宽的起诉状及请示报告看，其诉讼请求也是毫无道理的。四、关于一审的程序问题。如俞益宽对已付工程款真的不明确，应属于无明确的诉讼请求，法院不应受理。如俞益宽的诉讼请求是990000元，法院不应审理其要求上诉人付款1277255.81元的诉讼请求；如俞益宽的诉讼请求是1277255.81元，按照1996年的规定，基层法院对本案无管辖权。综上所述，请求撤销一审判决，驳回俞益宽的诉讼请求。
针对园林公司上诉，俞益宽答辩：1、为什么会一再变更诉讼请求，主要是园林公司拒不提供证据，因为证据都在园林公司处，俞益宽只负责建造房子，只能从园林公司财务账目中摘抄这些数据，所以才出现一再变更诉讼请求的情况。2、关于起诉状、请示报告中的自认问题，既然俞益宽已经自认，那你园林公司为什么还要与他进行对账，而且起诉状中已写明具体以上诉人已签字的领单或回单为准。3、关于99万元诉讼请求的问题，二审庭审笔录第5、6页中已陈述清楚，当时的诉讼请求就是126万元，因标的超过100万元，新昌法院无权受理，故法院认为如果要他们法院管辖就要重写诉状，这在庭审中是有相关记载的，而且我们在开庭后马上变更诉讼请求为126万元。4、关于砖头，园林公司提交收据和发票各二份以证明这些砖头是上诉人使用的，我们认为应以俞益宽签字的领单为准。根据调查，88万块砖中，只有63万余块砖是有俞益宽签字确认的，至于24万余块砖头是怎么产生的？根据园林公司与砖头供应公司的合同，合同中的砖头单价中已包括运输费，在回单上由俞益宽签字作为结算的单据。当时有一批次砖头在运输中被堵，无法送到指定的码头，俞益宽自己雇佣拖拉机去运输，这二张发票就是当时拖拉机的运输费，这是园林公司重复计算，上诉人实际领用的砖头应为639200块。5、关于钢筋水泥，应以答辩人签字的领用单为准，否则根本不需要领用单。钢筋水泥确实是园林公司提供，没有自购，但领用材料均是要签相关领用单的，园林公司在没有提供相关证据证明俞益宽领取数量的情况下，应以上诉人签字的领用单为准。6、园林公司一再强调的自认问题：关于请示报告，因园林公司一再拖欠，俞益宽没有办法，董志祥是你单位职工，证明是你单位抄来的，起诉状的内容同样是抄自园林公司的账目，424万多元是根据园林公司的账目记载，但俞益宽从来没有承认收到过这些钱，而且俞益宽也一直要求以签字的为准，这只是俞益宽为起诉所形成的形式上的证据而已，园林公司以此为由拒不提供证据有违诚信和诉讼规则。综上，上诉人园林公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人园林公司的上诉请求。
针对俞益宽的上诉请求，园林公司答辩：俞益宽的诉讼请求从99万元到120多万元再到130多万元，再到现在的121万元，每次审理，其诉讼请求都是变更的，一直处于不确定中。其所举的一系列数字，声称是经过双方确认的，实际上并非如此，而是双方一直都有争议的。从法律原因上分析，从俞益宽的诉讼请求看，其诉讼请求是毫无道理的，其在诉讼请求中就已承认园林公司已支付了424万元，这个庭审笔录虽然在事隔一年后有人恶意篡改了，但即使后来有人改了一句话，也不能作为俞益宽缠诉的理由。所以说已付424万应该说是明确没有争议的，而且不需要我们举证的。本案之所以发展到现在，主要是从工程造价争议发展到工程付款争议，俞益宽起诉时认为工程总造价是523万元，但结果鉴定结论为429万元。综上，上诉人俞益宽的上诉请求是不能成立的。
对于上诉人俞益宽、园林公司之上诉，董伯相答辩：1、绍兴市中级人民法院（1999）绍民终字第159号民事判决审判思路是完全正确的，虽然有一点出入，但完全是符合法律规定，我们不清楚为什么提起再审？2、俞益宽的诉讼请求从来没有确定过，也即园林公司及董伯相根本无法进行答辩，因其诉讼请求一直处于变动中，但起诉状起诉是99万元，一审过程中也从来没有变更过。也没有补缴过案件的受理费，我觉得本案没有必要审查99万元以上的内容。我认为俞益宽的说法违背了民诉法规定的谁主张谁举证的原则，其陈述不利于纠纷的解决。总的我认为园林公司的上诉是符合事实和法律的，应予支持。
二审审理中，当事人均没有提供新的证据。
经审理，本院认定以下事实：
1996年3月25日、26日，俞益宽与园林公司下属第一工程处进行对账，就俞益宽工程量及领用材料、应承担部分进行核对。结论：俞益宽完成工程量计价4329472元（已扣除由园林公司方施工的铝合金门窗、屋面防水）；对俞益宽在施工中是否领用钢筋19.66吨，水泥14.2吨，统一砖245100块待查，多空板自购为11907.48元。
双方在诉讼中一致确认，俞益宽承建的附属工程量为246427元。
俞益宽在二审审理中承认除一审法院确认的收到190220.30元执行款外，还通过公安机关收到园林公司款项65000元。
其余案件事实与原审法院认定相同。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”据此，施工合同的承揽者必得有从事建筑的资质方可承建工程。而俞益宽没有从事建筑业的资质证书，其与园林公司签订的承包合同违反国家的禁止性规范，一审法院认定两者间签订的施工承包合同为无效合同正确。合同双方无视国家的禁止性规定，实施无效民事行为，均有过错，均应承担相应的民事责任。董伯相系园林公司的职工，受园林公司委托实施的行为系民事代理行为，其行为结果应由园林公司承担，故俞益宽要求其承担民事责任无法律依据。
《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，确定俞益宽在本案争议的合同项下所作的投入及园林公司已支付的款项是审理本案的基础，也是双方争议的焦点。尽管诉讼期间，俞益宽在自已承建的工程总造价、施工期间向园林公司（董伯相）领取的现金、建材、总的付款请求等事实先后陈述不一，但双方于诉讼期间在以下内容达成一致：一、经鉴定的三幢住宅工程的总造价为4377353元，其中铝合金工程不属俞益宽承建施工；二、俞益宽未自行采购钢筋、水泥；三、俞益宽承建的附属工程造价为246467元。根据无效合同的处理原则，也本着俞益宽无法提供施工投入账目的实际情况，园林公司应当返还俞益宽的投入作如下计算：三幢楼的工程鉴定总造价＋附属工程造价-
铝合金工程款-园林公司支付现金-俞益宽采购材料由园林公司付款-甲供材料-
其他费用。关于附属工程造价。双方对附属工程造价为246467元均予认可。一审法院依据新昌县建行的造价工程师葛永辉提供的说明确认附属工程的现场成本为122297元。本院认为，因附属工程双方没有账目、图纸，没有明确的工程量，故没有纳入鉴定范围。一审法院仅依据专业人员的理论测算来推翻双方共同确定的事实缺乏说服力。虽然俞益宽的投入在通常情况下应小于该工程款，但园林公司无法证明该工程的直接成本费用，应承担不利的诉讼后果。因此，该项款项应以双方确认的246467元为准。关于铝合金工程造价。鉴定书中确定的造价为256637元，一审法院根据鉴定人赵某分项说明确定为248318元合理。关于统一砖问题。根据鉴定结论，俞益宽承建的三幢住宅统一砖的实际使用量为149.2524万块。园林公司认为884300块砖系其提供。依据1996年3月25日双方对账，其中245100块砖待查，诉讼中园林公司提交了运砖发票，该证据可以证明该部分砖由园林公司提供的事实。关于多空板。1996年3月26日对账确认俞益宽应负担202678.34元，应扣自购部分11907.48元，一审法院根据鉴定人员的说明确定工程全部多空板133559元由园林公司提供欠妥，本院确认俞益宽在多空板上的支出为11907.48元。关于俞益宽已领取现金数额及俞益宽采购材料由园林公司付款数额部分。俞益宽在庭审过程中承认收到现金657667.47元、园林公司付款部分为1048096元，园林公司认为已付给俞益宽工程款（包括甲供等）4383678.60元，但未能提供相应证据证明。本院认为，一审法院根据收款人俞益宽自认确定该项事实符合证据规则的规定，认定正确。园林公司提供的钢筋、水泥的数量问题。审理中，俞益宽承认钢筋、水泥全部由园林公司提供，故一审法院认定该项事实清楚。对于建筑材料的价格，双方存在争议，鉴定人员依据国家定额标准计算，一审法院采信并无不当。综上，园林公司尚应支付俞益宽的工程款为：4377353元（鉴定总价）＋246467元（附属工程）-297139元（管理费、税金、贷款利息）-3895698.49元（园林公司采购材料、支付现金、支付材料款）-255220.30元（诉讼期间支付的款项）=175762.21元。
由于两上诉人间签订的承包合同为无效合同，双方均存在过错，俞益宽要求园林公司支付违约金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院驳回该项诉请正确。俞益宽在上诉中认为应由园林公司负担同期贷款利息，由于该项请求超越了俞益宽在一审起诉时的诉讼请求，故本院不予支持。
概括园林公司上诉请求和理由，在于：俞益宽在诉讼中陈述的事实，说明园林公司已经超额支付了俞益宽应得的工程款，一审法院没有采纳我方的相关证据，导致认定事实错误，判决不当，应予纠正。本院认为，俞益宽虽在诉讼期间就诉讼请求和相关事实的陈述反复不一，但均表示要求与园林公司就工程款的结算问题对账，以求确定工程量及工程款，该意思表示内容明确。因此，该行为不能解释为上诉人俞益宽放弃自身权益，也不同于诉讼中的自认。据此，上诉人园林公司仍应对自己抗辩的工程量、工程款的支付、材料采购等相关事实进行举证。上诉人园林公司在诉讼中不能就自己主张的部分事实提供相关的证据证明，对此应承担不利的诉讼后果。
综上所述，一审判决在合同签订、内容及效力等认定正确，本院予以确认；合同履行过程中的部分事实认定不当，应予纠正。上诉人俞益宽的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人园林公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新昌县人民法院（2007）新民一初字第9号民事判决主文之第二、第三项及诉讼费用负担部分；
二、变更新昌县人民法院（2007）新民一初字第9号民事判决主文之第一项为：绍兴市园林建设有限公司尚应给付俞益宽工程款计人民币175762.21元，限于本判决送达之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。
二审案件诉讼费17946元，由上诉人俞益宽负担7946元，上诉人绍兴市园林建设有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 陈哲宇
代理审判员 金湘华
二〇〇八年七月十六日
书 记 员 许华娣