山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第45号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永平，别名李震，男，1976年8月10日出生于大同市矿区，汉族，大专文化，同煤集团云岗矿皮带队二区主斜井队队长，住大同市城区御滨院5栋2单元701号。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月15日被大同市矿区人民检察院决定立案侦查并决定刑事拘留，同日由大同市公安局云泉分局执行拘留，2014年5月27日被大同市矿区人民检察院批准逮捕，2014年5月29日由大同市公安局云泉分局执行逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
辩护人包立强，山西乌金律师事务所律师。
原审被告人翁某亮，男，1983年3月27日出生于大同市矿区，汉族，中专文化，同煤集团云岗矿皮带队二区主斜井队工人，住大同市城区福康里御河人家小区。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月14日被大同市矿区人民检察院立案侦查，同月16日被大同市矿区人民检察院取保候审，2014年9月18日被大同市矿区人民法院取保候审，2015年4月3日被本院取保候审。
原审被告人白某斌，男，1982年10月8日出生于大同市矿区，汉族，大专文化，同煤集团云岗矿皮带队二区主斜井队工人，住大同市城区新开北路上第小区。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月22日被大同市矿区人民检察院立案侦查，同月28日被大同市矿区人民检察院取保候审，2014年9月18日被大同市矿区人民法院取保候审，2015年4月3日被本院取保候审。
原审被告人代某良，男，1983年3月3日出生于大同市矿区，汉族，大学文化，同煤集团云岗矿皮带队二区主斜井队工人，住大同市矿区金都玉景。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月22日被大同市矿区人民检察院立案侦查，同月28日被大同市矿区人民检察院取保候审，2014年9月18日被大同市矿区人民法院取保候审，2015年4月3日被本院取保候审。
原审被告人麻某，男，1973年5月23日出生于山西省浑源县，汉族，高中文化，同煤集团云岗矿皮带队二区主斜井队工人，住大同市矿区云岗街道新大街。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月29日被大同市矿区人民检察院立案侦查，次日被大同市矿区人民检察院取保候审，2014年9月18日被大同市矿区人民法院取保候审，2015年4月3日被本院取保候审。
大同市矿区人民法院审理由大同市矿区人民检察院指控的原审被告人李永平、白某斌、代某良、麻某、翁某亮犯贪污罪，于2014年12月15日作出（2014）矿刑初字第144号刑事判决，原审被告人李永平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李永平及其辩护人包立强、原审被告人白某斌、代某良、麻某、翁某亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年1月至2014年4月间，被告人李永平在任同煤集团云岗矿皮带二区主斜井队队长期间，在被告人白某斌、代某良、麻某不上班的情况下，与三人分别商定由其为三人虚假记工，三人将所开工资、奖金部分留为己用，其余交于被告人李永平归其所有。之后，被告人李永平安排被告人翁某亮在白某斌、代某良、麻某不上班时虚假记工。被告人李永平、白某斌共同骗取工资、奖金共计人民币67398.6元，被告人李永平分得人民币45367.31元，被告人白某斌分得人民币22022.29元；被告人李永平、代某良共同骗取工资、奖金共计人民币29519.5元，被告人李永平分得人民币19519.5元，被告人代某良分得人民币10000元；被告人李永平、麻某共同骗取工资、奖金共计人民币27273.6元，被告人李永平分得人民币17580元，被告人麻某分得人民币9693.6元。在共同骗取上述工资、奖金的过程中，被告人李永平与被告人白某斌、代某良、麻某交接钱款的过程中，部分钱款由被告人翁某亮帮助完成。
另查，被告人李永平还以解决队里公务性支出为名，安排翁某亮给队里工人吴某、祖某岭、张某春、袁某军、王某军、薛某平、贺某成、孙某文、段某明等人“背牛”，共骗取人民币97488.19元。
又查，被告人李永平在任队长期间，安排翁某亮回收本队吸铁器吸附的井下铁器，将卖废铁所得部分钱款用于单位花销和发给工人，剩余的人民币500元据为己有。
以上骗取的钱款人民币221670.89元中，被告人李永平用于公务支出人民币58546.82元，被告人李永平所涉贪污总数额为人民币163624.07元，其本人实际占有数额为人民币121908.18元。被告人李永平公务支出部分占通过虚假记工、“背牛”骗取的工资、奖金及占有买废铁款总和的26.4%（58546.89元÷222170.89元×100%＝26.4%）。扣减公务性支出后，被告人翁某亮帮助贪污所涉金额为人民币91398.5元（124182.7元－124182.7元×26.4%），其未实际占有钱财；被告人白某斌贪污总额为人民币49605.4元（67398.6元－67398.6元×26.4%），其实际占有金额为人民币22022.29元；被告人代某良贪污总额为人民币21726.4元（29519.5元－29519.5元×26.4%），其实际占有金额为人民币10000元；被告人麻某贪污总额为人民币20073.4元（27273.6元－27273.6元×26.4%），其实际占有金额为9693.6元。
案发后，被告人李永平退缴赃款人民币121908.18元，被告人代某良退缴赃款人民币10000元，被告人麻某退缴赃款人民币9693.6元。被告人白某斌退缴赃款人民币22022.29元并主动投案。
上述事实，被告人李永平、翁某亮、白某斌、代某良、麻某均无异议并当庭自愿认罪。且有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
证据一、关于本案的举报情况说明，证实本案中“背牛”事实的存在。
证据二、同煤集团云岗矿的营业执照、同煤集团云岗矿云煤劳人字（2008）第234号文件及被告人李永平、白某斌、代某良、麻某、翁某亮的劳动合同书，证实被告人李永平、白某斌、代某良、麻某、翁某亮系同煤集团云岗矿的工人，其中，被告人李永平经同煤集团云岗矿党政联席会议研究，被任命为皮带二队机电队队长，属国有企业中对国有资产负有管理、监督职责的管理人员。
证据三、工资明细表、工资账户银行历史明细单、凭证及云岗矿劳动人事科证明，证实被告人李永平、白某斌、代某良、麻某骗取工资、奖金的相应数额与起诉书指控一致。
证据四、证人王某、刘某国、郭某春、赵某、弋某、贺某成、段某明、齐某顺、王某军、张某英、吴某、张某春等人的证言，证实“背牛”的事实、“背牛”产生的具体钱款数额，被告人李永平的花销情况以及被告人李永平之妻存入银行钱款的数额。
证据五、同煤集团三医院病历及用药清单、收据、帐目明细，证实被告人李永平因公务支出共计人民币58546.82元。
证据六、大同市矿区人民检察院关于被告人白某斌具有自首、立功情节的建议报告、意见及说明，证实被告人白某斌具有主动投案、立功的情节。
证据七、被告人李永平、白某斌、代某良、麻某、翁某亮的户籍证明，证实被告人李永平、白某斌、代某良、麻某、翁某亮均为完全刑事责任能力人。
证据八、被告人李永平、翁某亮、白某斌、代某良、麻某在侦查阶段的认罪供述，证实被告人李永平伙同被告人翁某亮、白某斌、代某良、麻某等人实施贪污的事实，以及被告人李永平通过“背牛”、私自占有卖废铁所得部份钱款而实施贪污的事实。
综上，现有证据已形成了证据链条，足以认定被告人李永平伙同被告人白某斌、代某良、麻某、翁某亮通过虚假记工、“背牛”骗取工资、奖金及私自占有卖废铁所得部份钱款的事实。
此外，被告人李永平在庭审过程中提出，除之前核算所计公务支出外，还有标准化一体、食堂等部分公务支出没有计入。庭后，根据被告人李永平及其辩护人提出的申请和提供的线索，建议公诉机关进行了补充侦查。经过补充侦查，公诉机关提供了对证人赵某、弋某及被告人翁某亮的询问笔录。其中证人赵某称区里没有搞过标准一体化，都是队里自己搞的，没有收过李永平标准一体化费用。证人弋某称食堂是2012年成立的一直至今，当时是自发组织成立的，与队里、区里和矿上都没有关系，大家觉得矿上食堂的饭不好吃，自己成立个食堂花钱少也能吃好。队长们吃的多，一个月交500元，其他的吃的少交200元，也有交300元的。这都是个人吃饭交的，与工作没有关系，这个钱由个人出。李永平交的是他自己吃饭用的，别的也没有出过任何费用。被告人李永平提出的公务支出与以上两位证人的证言相矛盾，不予采信。对被告人翁某亮的询问笔录中，被告人李永平给队里买过防尘网，其还经手换过三次铝合金窗户，花了1000元左右，换了一块玻璃花了200元左右。因被告人翁某亮系本案的被告人之一，其所作陈述与其本身有利害关系，且没有其他证据印证，故对被告人翁某亮此部分陈述不予采信。综合上列证据，对被告人李永平提出的另外存在的公务支出不予确认。
原判认为，被告人李永平作为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法骗取所属企业钱财，数额为人民币163624.07元，其行为已构成贪污罪。被告人白某斌、代某良、麻某与国家工作人员李永平勾结，共同实施贪污行为，非法骗取公有财物,数额分别为人民币49605.4元、21726.4元、20073.4元,其行为均已构成贪污罪。被告人翁某亮明知被告人李永平利用职务之便骗取公有财物，仍为被告人李永平实施贪污提供帮助,所涉数额为人民币91398.5元,其行为已构成贪污罪。关于被告人翁某亮的辩护人提出的本案不应以贪污罪定罪的辩护意见，被告人李永平系国有企业中经党政联席会议任命的干部，对国有资产负有管理、监督职责，属国家工作人员，其符合贪污罪的主体要件；被告人李永平具有非法占有公共财物的故意，符合贪污罪的主观要件；被告人李永平通过虚假记工骗取工资、奖金，致使国有企业蒙受经济损失，其侵犯的客体是公共财物的所有权，同时被告人李永平利用职务之便骗取公有财物，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，符合贪污罪的客体要件；客观上，被告人李永平利用职务之便，骗取国有企业的公有财物，符合贪污罪的客观要件；综上，本案符合贪污罪的相关要件，应当以该罪名定罪处罚，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人翁某亮的辩护人提出的翁某亮不是贪污共犯的辩护意见，在案证据可以证实被告人翁某亮虽在本案中未实际占有公有财物，但主观上，其明知被告人李永平的行为会给国有企业造成损失，仍然提供帮助，其已与被告人李永平形成了意思联络，并放任自己的行为而为被告人李永平贪污提供帮助，其属故意而为；客观上，被告人翁某亮进行虚假记工、为被告人李永平向被告人白某斌、代某良、麻某等人传递信息、交接钱财或者提供转帐信息，为贪污犯罪提供了便利条件和帮助，其行为已构成贪污共犯，故对于该辩护意见不予采纳。关于被告人翁某亮的辩护人提出的指控被告人翁某亮参与贪污数额为八万多元无事实根据、法律依据的辩护意见，被告人李永平、翁某亮均称被告人李永平以为处理公务支出为由让被告人翁某亮记工“背牛”，因此，二人对于被告人李永平“背牛”部分的贪污并无共同的意思联络，故被告人翁某亮对于此部分贪污不承担刑事责任；虚假记工贪污金额124182.7，其中被告人李永平公务支出按照占比26.4%计算为32784.2元，予以扣减后所得金额91398.5元即为被告人翁某亮应当承担刑责的贪污数额，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人李永平的辩护人提出的被告人李永平卖废铁所得500元不应认定贪污的辩护意见，此部分废铁是云岗矿在生产、作业过程中产生，仍为该企业的公有财物，应当予以上交，被告人李永平将卖废铁所得钱财据为己有，属贪污所得，故对该辩护意见不予采纳。被告人李永平已主动退缴赃款全部赃款，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人翁某亮在本案中并未实际获取钱财，只是为被告人李永平贪污提供了帮助，属从犯，且其当庭自愿认罪，依法减轻处罚。被告人白某斌已主动退缴全部赃款，在本案中所起作用较小，居于从属地位，是从犯，其主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，并有立功表现，经查证属实，依法从轻处罚。被告人代某良、麻某均主动退缴全部赃款，在本案中所起作用较小，居于从属地位，均系从犯，且当庭自愿认罪，依法从轻处罚。关于被告人李永平的辩护人、被告人白某斌的辩护人提出的被告人李永平、白某斌已主动退缴赃款，应当从轻处罚，关于被告人白某斌的辩护人、被告人翁某亮的辩护人提出的被告人白某斌、翁某亮系从犯，应当从轻或者减轻处罚等辩护意见，予以采纳。鉴于被告人翁某亮、白某斌、代某良、麻某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，处以非监禁刑对所居住社区亦无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李永平犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人翁某亮犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、被告人白某斌犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、被告人代某良犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；五、被告人麻某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；六、将被告人李永平退缴的赃款人民币121908.18元、被告人白某斌退缴的赃款人民币22022.29元、被告人代某良退缴的赃款人民币10000元、被告人麻某退缴的赃款人民币9693.6元予以没收，上缴国库。
上诉人李永平上诉理由称：原判量刑重，其本人主观上没有非法占有的目的，虽然利用做假帐的方法，收取了一部分工人的工资款，但大部分都用于购买日常工作用品的消费上，原判没有把这部分费用减去。另外，在侦查期间能如实供述犯罪事实，并积极退赃，请求二审法院从轻判处；其辩护人向法庭提供证据材料10份，其中有证人袁某平、刘某国、郝某成、赵某、高某钢、吴某祥、郭某春、门某富8名证人，均系上诉人李永平同一工作区的工人，证明李永平在担任同煤集团云岗矿皮带队二区主斜井队队长期间，因工作需要购买了大量的物品，均是自己出钱，多次因工作需要或加班领工人吃饭也都是他自己掏钱。另外2名证人贾某霞、周某堂证明，李永平在2013年至2014年间领上工人分别在他们的饭店吃饭，支付费用共计二万余元均由李永平自己出的钱。
出庭检察员出庭意见认为，上诉人李永平所在单位是国有企业，且有单位对他的任命文件，符合贪污罪的主体资格。关于其辩护人当庭出示的10名证人的证明材料，都是证明人一种大概的说法，没有具体的时间、准确的金额、购货和饭费发票、购买物品的用途、经办人和参加吃饭人员的签名，因此，上述证据无证明效力，法庭不应采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。
关于上诉人提出原判量刑重，其本人是初犯，自愿认罪，积极退赃，具有悔罪表现，应从轻判处的理由，经查，原判在量刑时，对上述情节已作从轻处罚，故该上诉理由不能成立。关于其辩护人当庭出示证明材料因不具有证明效力，故对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李永平作为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法骗取所属企业钱财数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审被告人白某斌、代某良、麻某与国家工作人员李永平勾结，共同实施贪污行为，非法骗取公有财物,数额分别为人民币49605.4元、21726.4元、20073.4元,其行为均已构成贪污罪。原审被告人翁某亮明知上诉人（原审被告人）李永平利用职务之便骗取公有财物，仍为其实施贪污提供帮助,所涉数额为人民币91398.5元,其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，本院予以确认。对于出庭检察员本案应予维持的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏守鸣
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 王文娟
二〇一五年五月八日
书 记 员 李 丽