河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民终字第1942号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司，住所地卢龙县卢龙镇永平大街，企业组织机构代码：73872303-7。
负责人张利华，该公司经理。
委托代理人刘放放�河北昊海律师事务所律师。
上诉人（原审原告）黄山。
委托代理人杜瑞英，女，1956年12月11出生，汉族。
被上诉人（原审被告）卢龙县工商业联合会，住所地卢龙县行政中心8楼。
法定代表人朱新国，该联合会主席。
委托代理人王艳红，女，1977年4月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）朱新国，系卢龙县工商业联合会主席。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司、黄山因机动车交通事故责任纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2013）秦开民初字第349号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月27日下午3时许，原告黄山与司机季如强驾驶小型轿车顺102国道由西向东，遇被告朱新国驾驶冀C×××××小型轿车顺102国道由东向西，超速超越前方车辆越黄线逆道行驶�事故地点，发生两车相撞，造成原告黄山及司机季如强受伤、双方车辆不同损坏的交通事故。秦公交重认字（2012）第001号事故认定书认定，被告朱新国饮酒后驾驶车辆时，未靠右侧通行，是造成事故的原因，认定被告朱新国承担事故全部责任，原告黄山及司机季如强无责任。原告于2012年3月27日在秦皇岛军工医院住院治疗，经医院诊断为身体头面部外伤，颈3-6推间盘突出、颈3-4推管狭窄，两颗门牙损伤，周身多处软组织损伤等伤情。2012年4月21日出院，住院25天，被告朱新国为原告垫付医疗费24138.99元。出院当日诊断证明写明，住院期间陪护1人，出院后休息一个月，加强营养，按时复查，如有不适随诊。
原告出院后回到天津家中休养，2012年5月14日至10月22日期间，原告在天津市口腔医院、天津市人民医院康复门诊就诊，产生医药费合计为4084.50元（4068.20＋16.30）、医�器械费138元，因原告系异地治疗，产生住宿费700元、交通费407元，住院期间雇佣护工张彦臣进行护理，支付张彦辰护理费3910元。事故发生前，原告黄山2011年12月工资为3445.60元、2012年1-2月工资分别为3245.60元和3419.46元，前三个月平均工资为3370.22元。结合原告住院时间及诊断证明建议原告休息一个月时间，原告误工时间为55天。
另查明，被告朱新国系卢龙县工商业联合会主席。2012年2月22日，卢龙县委组织部给被告卢龙县工商联发出培训通知一份，该通知明确写明要求指派工商联主席即被告朱新国参加2012年秦皇岛市委组织部、宣传部在市党校举办的中青年后备干部培训班，培训时间为2012年3月1日至5月30日。事故发生之时，被告朱新国由秦皇岛市委党校学习地点返回卢龙单位途中与季如强驾驶的车辆肇事，属正在履行职务行为，该车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险（限额100000元）保险合同第七条双方明确约定驾驶员饮酒驾驶肇事车辆致他人损害的，保险公司不予赔偿，且保险公司已履行了免责条款的告知义务。本次事故发生之时，以上保险均处于有效期内。本次交通事故的另一受害人季如强受伤后已就其人身损害提起另案诉讼，其中，季如强自己支出医疗费25606.38元。
原审法院认为，被告朱新国饮酒后驾驶车辆，未靠右侧通行是造成事故的原因，秦皇岛市公安交通警察支队三大队出具的交通事故认定书认定被告朱新国承担全部责任，原告无责任，该事故认定书认定准确，予以采信。被告保险公司作为商业保险机构，在保险期内发生交通事故，给原告造成人身损害，依照法律规定，保险公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任，机动车同时投保了交强险和机动车第三者责任商业保险的，发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在交强险限额内即医疗费10000元、死亡伤残项下110000元内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由事故各方依照道路交通安全法和侵权责任的相关规定由侵权人予以赔偿。被告中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司应该在交强险即医疗费10000元、死亡伤残赔偿金110000元项下内予以赔偿原告损失。超出交强险部分，依照保险合同，被告朱新国属于酒后驾驶车辆，被告保险公司不应在商业三者险限额内承担赔偿责任。被告朱新国正值在市委党校培训期间，由秦皇岛学习地点返回单位途中与原告车辆相撞，其行为应属正在履行职务，故对超出交强险部分的赔偿责任，应由被告卢龙县工商业联合会承担民事赔偿。原告在本次事故中支出医疗费4084.50元，原、被告双方对被告朱新国�付的医疗费24138.99元均无异议。且被告朱新国及卢龙县工商联均表示，对于朱新国为原告垫付的医疗费不再与原告就此费用发生纠纷，故在本案中对该项费不予解决。原告住院期间的伙食补助费为1250元，其标准参照国家机关人员出差补助标准即每天50元计算。关于原告主张的护理费，诊断证明写明住院期间需要1人护理，认定雇佣护工护理费3910元为原告实际发生的损失，应予支持；依法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明来确定，因此，原告误工时间应为55天，参照原告事故发生前三个月的平均工资3370.22元计算，误工费6178元（3370.22／30天×55天）。原告对其主张误工费54000元的证据不足，不予支持。诊断证明写明需要加强营养，支持原告营养1000元较为公平、合理。原告主张交通费407元、住宿费700元属于实际发生的合理损失，支持该项诉请。原告因交通事故受伤但并未致残，也未给其身体造成严重后果，故主张精神损害抚慰金不符合法律规定，不予支持该项诉请。综上，原告黄山人身损害所造成的损失为医疗费4084.20元、伙食补助费1250元、护理费3910元、误工费6178元、营养费1000元、交通费407元、住宿费700元，辅助器具费138元共计17667元。以上损失医疗费、住院伙食补助费、营养费属交强险医疗费10000元项下，被告保险公司应在交强险医疗费限额内赔偿原告，但同一事故的季如强也受伤产生医疗费25606.38元，故被告保险公司赔偿原告黄山及季如强医疗费应按照15%、85%比例计算，即在交强险限额内赔偿原告黄山医疗费1500元。护理费3910元、误工费6178元、交通费407元、住宿费700元、辅助器具费138元均在交强险死亡伤残限额110000元项下，由被告保险公司在交强险限额内予以赔偿。关于原告本人支出的医疗费超出交�险限额的部分2584.50元（4084.50-1500元）伙食补助费1250元、营养费1000元，由被告卢龙县工商联赔偿给原告黄山。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第九条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司在交强险限额内赔偿原告黄山医疗费1500元；在死亡伤残项下限额110000元内赔偿原告黄山护理费3910元、误工费6178元、交通费407元、住宿费700元、辅助器具费138元，以上两项费用总计为12833元；二、被告卢龙县工商业联合会赔偿原告黄山医疗费25810元、伙食补助费1250元、营养费1000元合计4834.50元；三、驳回原告黄山其他诉讼请求。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司、黄山均不服上述判决，提出上诉。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司请求撤销原判中判令上诉人赔偿被上诉人黄山12833元中的错误判决，依法改判；上诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一审法院判令上诉人承担被上诉人黄山的误工费6178元，护理费3910元不符合法律规定。1、本案被上诉人黄山发生本次交通事故时是履行公司职务行为，该事故属于工伤，且被上诉人黄山在庭审中提供了认定工伤决定书，充分证明属于工伤，其单位应该给付工资，一审法院判令上诉人给付被上诉人黄山误工费不符合法律规定。2、一审法院依据被上诉人黄山提供的给付护工的护理证明判令上诉人赔偿其护理费过高，不符合法律规定。二、一审法院判令上诉人给付被上诉人黄山交通费407元不符合法律规定。法律明确规定，交通费只给付伤者住院、出院及必要的检査所产生的交通费，所以交通费过高。三、一审法院判令上诉人承担被上诉人黄山的住宿费700元不符合法律规定。四、被上诉人黄山受伤后即住院治疗，就不应产生住宿费。一审法院判令上诉人给付被上诉人黄山辅助器具理疗仪138元不符合法律规定。因被上诉人在庭审中主张该项费用未提交相关的医嘱加以证明，判令上诉人承担不符合法律规定。鉴于以上客观事实，上诉人认为，一审法院认定事实有误，适用法律错误。望二审法院在查明事实的情况下予以改判，以维护上诉人的合法权益。
上诉人黄山上诉请求撤销（2013）秦开民初字第349号民事判决第一项中误工费、第二项中营养费，并改判除原审支持部分外误工费47822元、营养费4000元；判令被上诉人向上诉人赔偿精神损害抚慰金5000元；判令朱新国与卢龙县工商业联合会承担连带赔偿责任；诉讼费由被上诉人承担。理由如下：原审判决认定部分事实不清，适用法律不当并存在漏判问题。一、原审法院仅以“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明来确定，因此，原告的误工时间应为55天。”而对上诉人在原审提交的证据七、证据八停工休假9个月，产生9个月的误工损失54000元及每月工资及奖金6000元不予认定欠妥。1、上诉人因已有停工休假9个月的证明，在后续治疗中就未有再让医疗机构出示重复需休假证明，而天津市红桥区人力资源和社会保障局及天津市红桥区劳动能力鉴定委员会出示休假证明，也是根据医疗机构的诊断证明和上诉人的病历及检查其伤情作出，故停工休假证明等同于医疗机构的休假证明，二者证明的目的是相同的，上诉人需要休假，证据八已佐证黄山的误工损失为9个月，应按9个月的期限计算上诉人的误工损失。2、上诉人的工资确认为3370.22元，欠缺事实依据和法律依据。上诉人的工资是由基础工资、月平均奖、销售奖组成，奖金也是工资的组成部分，原审判决对其奖金不予认定的理由并未做分析和说明。以上诉人不能提供完税证明否认用人单位提供的工资证明显失公正，工资的完税是由用人单位来决定和完成的，而不是劳动者来决定和完成，劳动者所能决定是提供劳动取得报酬，完税行为应为另一个法律关系来调整，如果认为上诉人的工资6000元未完税，那在6000元工资完税后的工资，应属被上诉人赔偿的数额。证据八以佐证上诉人的月工资为不低于6000元，故上诉人的工资应按6000元计算或按完税后的工资计算。3、原审判决仅以诊断证明需营养休假1个月给付1000元的营养费过低，应按休假9个月的期限给予赔偿。二、原审判决以“原告因交通事故受伤但并未致残，也未给其身体造成严重后果”。不支持上诉人的精神损害抚慰金的赔偿，认定事实不清，适用法律不当。根据医疗机构的诊断证明及住院病历显示，导致其黄山头面部外伤，双侧额颞部硬模下积液，不排除慢性硬模下血肿，双侧筛窦炎症，周身多处软组织损伤，颈3-6推间盘突出，颈3-4推管狭窄，两颗门牙损伤，并导致其住院治疗，住院期间已住进重症监护室，生活不能自理，出院后又休假，共长达休息了9个月的时间，致使牙齿至今�尚未修复，已造成进食困难其后果严重。根据法释（2003）20号第18条规定，造成严重后果的也应当给予精神损害赔偿，原审判决称上诉人也未造成严重后果，没有事实依据证明。上诉人虽然没有造成残疾的后果，但本人遭受的精神损害却十分严重，依法应当给予精神损害赔偿。三、原审判决对其朱新国是否承担连带赔偿责任未予确认和说明，应属漏判，朱新国是本案的致害人，其行为虽然是职务行为，但本人饮酒驾驶并存在过错，朱新国对本案应承担连带责任。综上所述，由于被上诉人朱新国的致害行为，已导致其上诉人的经济损失及精神损害巨大，请二审法院依法查明事实，改判上诉人的误工费为47822元、营养费4000元，判令被上诉人向上诉人赔偿精神损害抚慰金5000元，判令朱新国应承担连带责任，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司针对黄山上诉答辩如下：被上诉人在一审中已明确自己的行为属于职务行为，按规定工伤应由单位报销，被上诉人主张的误工费属于重复计算。被上诉人在此次交通事故中并没有造成伤残，不张精神损害抚慰金不应得到支持。
上诉人黄山针对中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司上诉答辩如下：1、被答辩人以黄山是因工伤为由不同意赔偿答辩人的误工费、护理费，欠缺事实依据及法律依据，答辩人黄山身体受到伤害是因交通事故朱新国的侵权行为所致，朱新国所驾驶的车辆已在被答辩人的公司上有车辆险并交纳了保险费，故被答辩人应在法律规定的范围内承担赔偿责任。黄山在其受伤害是因履行职务行为时发生的，但侵权责任的主体不是黄山所在的工作单位，本案的责任主体是朱新国，朱兴国在履行职务行为时造成他人的损害，故卢龙县工商�承担连带赔偿责任。2、交通费、住宿费及辅助器具理疗仪的赔偿系属法律赔偿范围，因身体受到伤害必然产生交通费用问题，除本市就医外，还有异地就医的费用，在原审庭审中朱新国的代理人对其交通费、住宿费、辅助治疗费产生的费用明确表示不多，予以赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用及因诶工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。住宿费，其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，当事人的亲友参加触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第一款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过3人。虽然这一司法解释专门针对触电人身损害赔偿案件，但是由于本解释没有专门规定住宿费的具体标准……，所以人民法院在审理这类案件确定住宿费标准时，可以参照这一规定计算住宿费用。
综上几点答辩意见，请二审法院依法驳回上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审无异。
本院认为，上诉人黄山提交的工资表证明其平均工资为3370.22元，黄山主张月工资6000元同，因其未提交个人所得税完税证明，故本院不予采信。上诉人保险公司所称的黄山系工伤，其单位应支付其工资，但黄山提交的误工证明表明其受伤期间单位并未为其发放工资。原审认定的护理费、交通费、住宿费、辅助器具费均符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人保险公司对其主张未提交任何证据，本院不予支持。因此次事故未造成上诉人黄山伤残，故其要求精神损害抚慰金的请求不能得到支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司卢龙支公司、上诉人黄山各负担1650元。
本判决为终审判决。
审判长 张新华
审判员 卜庆武
审判员 刘子明
二〇一三年十二月十一日
书记员 张薇娜