甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终60号
原公诉机关甘肃省临夏回族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）腊明，男，1978年12月13日出生于宁夏回族自治区西吉县，回族，初中文化，捕前系临夏州统计局职工，住临夏市。因本案于2016年2月23日被刑事拘留；同年3月9日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人李长福，甘肃临夏临河律师事务所律师。
甘肃省临夏回族自治州中级人民法院审理甘肃省临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人腊明犯诈骗罪一案，于2017年1月20日作出（2016）甘29刑初29号刑事判决。原审被告人腊明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经阅卷、审查上诉理由，依法提讯被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，被告人腊明经人介绍认识了受害人曾耀光,当得知曾耀光想在临夏搞工程时，便谎称与临夏县某主要领导关系密切,可以通过私人关系给曾耀光介绍工程项目。随后以介绍临夏县双城镇土方工程、临夏县至临夏市快速通道附属工程、省道213线临夏市至临夏县路段路面翻修工程等工程项目为名，先后多次向曾耀光索要、骗取活动经费，累计骗得资金239.1万元。诈骗所得财物被其挥霍。
另查明，案发后，公安机关从从蒋某、喇志军处各追缴100000元，从唐某处追缴的20000元，均已发还受害人及其亲属。
原审判决认定上述事实的证据有：书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等。
原审法院认为，被告人腊明不仅在客观上实施了虚构工程项目、冒充国家机关领导干部骗取被害人信任的行为，致使被害人产生错误的认识并将财物交于被告人，数额特别巨大。而且将所骗取财物全部挥霍，主观上具有非法占有他人财物的目的。其行为构成诈骗罪。腊明经公安机关传唤即主动到案供述了犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：（一）被告人腊明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年,并处罚金人民币30000元；（二）责令被告人腊明给受害人曾耀光退赔诈骗所得的赃款。
腊明上诉提出，原审判决认定事实不清，其和曾耀光之间属于民事纠纷，双方系债权债务关系，属民法调整范围，原审判决适用法律错误。其并无非法占有他人财物的主观动机和目的，不构成诈骗罪。
辩护人辩护意见：上诉人与被害人之间有320万元的欠条存在，系债权债务合伙纠纷，上诉人并没有恶意占有所谓239.1万元，并无非法占有他人财物的主观动机和目的，不构成诈骗罪，原审认定事实错误。
经二审审理查明的事实与一审一致，且有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实，本院经审查予以确认。
1、受案登记表、报案材料、提取笔录、抓获经过证实，临夏回族自治州公安局经侦支队于2016年2月22日接到受害人曾耀光报案称，2012年4月起，一个叫腊明的人以介绍工程为名，陆续骗取其钱财230万元，请求公安机关查处。州经侦支队在询问过程中，对报案人曾耀光随身携带的相关证据资料共8份进行了提取。遂立案侦查并于2月22日将被告人腊明传唤至公安机关接受调查。
2、欠条、支出清单、银行卡交易明细清单证实，2015年5月25日腊明向曾耀光写下320万元的欠条一张（注明土方工程开工后此欠条作废）；受害人曾耀光记录自2012年6月起至2014年4月期间，腊明采用各种名目在曾耀光处拿走的现金共计25笔928300元（有腊明签字认可）；自2012年7月至2014年10月期间，曾耀光先后给腊明名下的银行卡累计转账153笔，转账金额1462700元。
3、工程报价表、工程图纸复印件证实，腊明给曾耀光提供的虚假工程资料和信息（工程图纸缩印件4张）。
4、公安机关提取的手机短信记录、录音光盘证实，曾耀光与腊明之间的短信记录（共6页）证明了腊明骗取曾耀光钱财的事实；曾耀光与“安老大”之间的短信记录（共6页），证明了腊明假扮县主要领导骗得曾耀光信任进而骗取曾钱财的事实。录音光盘证实了腊明假扮“安老大”与受害人曾耀光通话的事实。
5、银行转帐记录、网络游戏开户资料及充值记录、活动轨迹查询情况证实，腊明累计给蒋某转账汇入资金66笔，265000元。腊明累计给李再凯名下的银行账户转账16笔，42000元。腊明给唐某转账10笔，45200元。腊明给喇志军转账100000元；腊明自2013年12月至2016年2月期间，在“圈圈”、“乐嗨嗨”网络游戏平台注册的游戏帐号里，累计充值651次，合计充值金额537172元；被告人腊明的身份资料证实，自2012年7月至2014年10月期间，腊明频繁乘坐航空班机往来省外，并在兰州市金盾宾馆、临夏市天兴大酒店、金苹果酒店等多个宾馆长期开房居住。证明了腊明挥霍受害人钱财的事实。
6、受害人曾耀光陈述证明，2012年4、5月份，我和朋友靳某在一个酒吧喝酒时认识了腊明。腊明说他认识临夏县县委书记安某某，能帮我搞到工程项目，当时腊明现场拿出手机好像是在给安某某打电话。打完后给我说刚好有一个土方工程和一个修路的工程，安某某说可以考虑给我。第二天，腊明给我打电话说这两项工程要在县委常委会上讨论研究，而临夏县的马县长马上就要退休了，腊明叫我拿五万元钱给马县长，叫马县长在会上说好话。见面后的第三天，腊明拿去了我的五万元现金，当时我朋友靳某也在场。此后，腊明时不时给我打电话，每次以给县上领导送礼、拜年、请县上或州上的领导吃饭、请省上的领导吃饭等为借口，先后多次从我跟前拿了现金。到了2014年，腊明还一直跟我要钱，我开始怀疑这是一个骗局，所以给腊明打电话说这项工程我不干了，叫腊明给我退钱，就回忆从头至尾给腊明给钱的数目，写了一个清单。能回忆起来的总共有25笔给腊明过目，腊明承认清单上拿的钱，并签字确认。除了这些现金外，腊明还电话联系我，通过银行转帐的形式要钱，我通过转帐给他转过去的现金大概200万元左右。腊明给我介绍的工程分别是一个造价3个多亿的临夏县双城土方工程，一个是临夏市陆军第七医院到临夏县县城的公路（213国道）改造工程。腊明承诺帮忙跑工程的人有“安老大”，我通过电话，还有马县长，我跟他一起吃过饭。
7、证人证人
（1）证人靳某证言证明，2012年4月份的一天下午，我和腊明在我开的银都休闲会所喝酒聊天，我的朋友曾耀光也过来一块喝酒，在聊天过程中，曾耀光说他想在临夏搞工程，腊明说他有办法，说完就掏出电话给“安某某”打电话给我们要工程。打完电话后，腊明说现在在临夏县双城有1700多万的土方工程要招标，曾耀光说想搞，腊明说你花钱我帮忙打点。过了两天，腊明、曾耀光和我在银都休闲会所坐在一起，腊明说现在工程负责招标的是临夏县的马县长，首先要把马县长打点一下。后来腊明当着我的面从曾耀光的手里拿走了5万元。后来三个月内，腊明以帮忙找工程为名，先后从曾耀光手里拿走了45万元，每次拿钱我均在场。至2014年底，曾耀光通过转账、给现金等方式总共给了腊明300万左右。
（2）证人陈某、喇志军证言证明，他们与贺某、腊明联系紧密，经常在兰州新红石KTV、东方会KTV活动，每周有一两场，后焦得蓉也参与进来，每次消费在5000—8000之间；陈某借了腊明的二十六、七万元钱，按4分支付利息。喇志军借了腊明的十四万元，按一毛钱支付利息。
（3）证人贺某证言证明，2012年7月份，腊明叫我帮他找几个懂预算的人，我就找了几个车队长，我们和腊明一起在通渭路的马老六餐厅吃饭期间，腊明说临夏县的安书记给他给了一项土方工程，是把临夏县双城的2100万方的土山要推平，工程造价总共有4个亿，次年3月份要开工。当时，我找的几个车队长根据经验给腊明做了粗略的预算。我记得当时预算是写在草稿纸上给了腊明。过了几天，腊明说要给我和陈某两个人给500万方的工程。骗我给他开了两年半左右的车。
（4）证人严某证言证明，贺某介绍我认识腊明后，他告诉我在临夏新区有2500万方的土方工程，要平一座山取土，问我认不认识测算土方的人，我就介绍了王某、老鲁和腊明见面。王某也想从腊明手里要一点土方工程，但腊明一直推诿，所以腊明没有介绍成功过工程。还证明在新红石和东方会消费过多次，主要是腊明掏钱。
（5）证人王某证言证明，腊明说要给我500万方的工程，让我帮他制作图纸，他给了我工程草图，我拿到三爱堂附近的打印铺里，给他打印了两份图纸，一份是“临夏县新城建设图纸”，一份是“临夏州临夏县213国道道路改造工程图”。
（6）证人裴某证言证明，腊明说在临夏县双城有一项土方工程，好像是要将一座小山推平，工程量很大，好像是有5000多万个平方。其与陈某一起去红石KTV消费过两次。
（7）证人蒋某证言证明，腊明给我打电话说因为骗阿刚（曾耀光）的钱的事被公安机关抓了，叫我筹钱帮他。我在老家筹了十万元钱打到了腊明的建行卡上了。
（8）证人唐某、廖某证言证明，腊明等人常在娱乐会所消费的情况。
8、辨认笔录证实，经曾耀光、靳某、李再凯、廖某、王某混合辨认，均辨认出被告人腊明。
9、受害人曾耀光及曾孝金出具的领条证实，案发后公安机关从蒋某、喇志军处各追缴100000元，从唐某处追缴的20000元均已发还受害人及其亲属。
10、户籍证明和州统计局证明证实，被告人腊明的基本情况及工作单位。
11、被告人供述与辩解证明，2012年4月的一天，朋友靳某介绍我认识了曾耀光，我说认识临夏县县委书记，能从“安老大”那里要上工程，曾耀光就信以为真并拜托我帮忙。当时我装模作样打了个电话（没拨通），挂电话后给曾耀光说刚好有一个土方工程，“安老大”说可以考虑给我去做。曾耀光叫我全力去打点跑路，疏通关系，工程招标，他负责从四川方面找施工队。之后过了两三天，曾耀光给我三万元现金，说是活动经费，叫我拿去打点送礼。这是我拿到曾耀光的第一笔钱。又过了两三天，我给曾耀光打电话，谎称这个项目由临夏县的马县长负责主抓，这项工程要在县委常委会上讨论研究，我想给马县长打点打点，曾耀光同意，于是我自己开着车到银都休闲会所门口，拿了曾的几万元现金（具体数字记不起来了）。这是我拿曾耀光的第二笔钱。后来，我以请州上、省上的领导吃饭、打牌，或者给领导送礼为名，先后多次从曾耀光手中拿了很多笔现金，具体次数、数额等因为时间太长、次数太多，现在回忆不起来了。
2014年10月份，曾耀光说我介绍工程没有希望，叫我给他退款。我和曾耀光，还有曾耀光的大哥在场，曾耀光给我出示了他根据回忆写的从认识至当时给我现金的详细清单，总共是25笔，总额为92.83万元。我逐一核对后在上面签上了自己的名字以示认可。2015年5月份，我当着曾耀光大哥的面给曾耀光写了一张320万元的欠条，并在最后注明“土方工程开工后，此欠条作废”的话句。曾耀光交到我手里的现金总共是92.83万元，还有通过银行转账给我的数额。两项加起来我估算大概是320万元左右。这些钱我都挥霍掉了。
截止现在，我给曾耀光说的这个工程依然不存在。我还给曾耀光介绍了临夏市到临夏县的快速通道的附属工程、临夏市到临夏县的老路翻修工程（即213国道）。这些工程都是我编造的。曾耀光一直向我了解工程的进展情况，但自始至终都是骗局，我一直瞒着他并编造多种理由欺骗他，最后他开始跟我要钱，我也没告诉他事情的真相，只承认拿了他的320万元钱，会想办法给他偿还清退的。
我用过三个手机号，给曾耀光留了一个手机号是1560，把自己的另一个手机号9990谎称是“安老大”的留给了曾耀光，他给这个手机号一直发送短信，都是我按照“安老大”的口气回复的。我还给曾耀光说“安老大”有两个手机号，把我的另一个手机号5304也留给他。为了叫曾耀光更加相信，我还叫另一个朋友马正刚冒充临夏县的马县长与他见面。后来曾耀光一直追问我工程的进度，我实在没办法骗了，就托陈某、焦德荣他们，从兰州的一家打字复印铺制作了一张假的工程图纸，拿给曾耀光看，他也没怀疑过。
对腊明上诉与其辩护人所提“腊明与曾耀光之间有欠条证明属于民事纠纷，双方系债权债务关系，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经审查，本案证据“欠条”系受害人曾耀光怀疑被骗后向腊明追索被骗钱款的证据。欠条注明“土方工程开工后作废”，证明此欠条并非民间债务凭具，此“欠条”与“支出清单”、“银行转帐凭据”结合起来能够印证了腊明巧立名目诈骗曾耀光钱财的事实。上诉人腊明肆意挥霍被害人财物，将所骗钱款用于放贷取利、网络游戏、娱乐消费等方面，其非法占有他人钱财的主观动机和目的明确，故其上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人腊明以非法占有为目的，虚构自己与临夏县领导有密切关系，同时虚构临夏县双城镇土方工程，谎称可以通过领导给曾耀光介绍该土方工程以及临夏县至临夏市快速通道附属工程、国道213线临夏市至临夏县路段路面翻修工程等工程项目，骗取曾耀光信任后多次向曾耀光索要活动经费，累计骗取资金239.1万元，并将所骗财物全部挥霍，其行为已构成诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄莉花
代理审判员 贺建锋
代理审判员 郭 鹏
二〇一七年四月十九日
书 记 员 薛 峰