浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终350号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨湧，男，汉族，1976年10月21日出生，浙江省瑞安市人，大学文化，经商，户籍地上海市徐汇区，住瑞安市。因本案于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。
辩护人姜正、张也，浙江合一律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张茂盛，男，汉族，1977年3月17日出生，浙江省瑞安市人，高中文化，经商，住瑞安市。因本案于2015年2月11日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。
辩护人许国荣，浙江万松律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吴晓华，男，汉族，1970年6月30日出生，浙江省瑞安市人，无业，住瑞安市。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。
辩护人金勇浩，浙江信泰律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人杨湧、张茂盛、吴晓华犯诈骗罪一案，于2016年6月21日作出（2015）浙温刑初字第212号、（2016）浙03刑初18号刑事判决。杨湧、张茂盛、吴晓华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年上半年至2014年9月间，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华合伙，谎称其经营的富国金某2投资咨询有限公司（未登记注册）系国外买卖黄金、外汇的新西兰LFG(NZ)公司在中国的总代理，并虚设www.lfg-
nzl.com网上交易平台，诱骗他人投资炒黄金、外汇。期间，杨湧等人先后在浙江省瑞安市沿江路华昌大楼21A室、温州市鹿城区车站大道财富中心1403室、1905室租房作为办公场所，为被害人开设虚假的买卖黄金、外汇交易帐户，并向被害人吹嘘自己是炒黄金、外汇的技术高手，有着高回报的操盘经历，可以为被害人提供技术指导或合伙投资，以此取得被害人的信任。当被害人投资交易时，杨湧等人又谎称可提供地下钱庄人民币兑换美元服务，让被害人将入金款项汇入杨湧指定的其本人或张茂盛等人的银行帐户，并虚构入金款项已通过中介换成美元转入香港交易帐户的事实，实际被转至张茂盛、杨湧、吴晓华等人帐户，被用于还债、炒期货或支付出金等；当被害人出金时，又被要求通过杨湧等人的银行帐户换兑、转帐，实际由杨湧、张茂盛、吴晓华等人筹集支付。在交易过程中，杨湧等人还向被害人提供所谓技术指导、收取每手50美元的交易佣金等。经审计，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华共骗取瞿某1、张某2、张某1、瞿某2等被害人钱款共计人民币1110余万元。
原审根据以上事实，依照相关法律规定，以诈骗罪分别判处被告人杨湧有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币50万元；判处被告人张茂盛有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元；判处被告人吴晓华有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；并责令被告人杨湧、张茂盛、吴晓华共同退赔违法所得人民币1113.3356万元，返还相应被害人；其中返还被害人瞿某1、张某1、张某2、瞿某2计101.376万元，被害人瞿某3340.33万元、张某394.7397万元、廖某17.8528万元、陈某1125.639万元、陈某296.2833万元(包括已经退还的3.35万元)、郑某132.3148万元、金某1204.8万元。
被告人杨湧、张茂盛及其辩护人分别提出，杨湧、张茂盛主观上不具有非法占有他人财产的目的，仅赚取佣金或与客户对赌，客观上也未虚构事实，隐瞒真相，杨湧提供的交易网站真实，虽私自设立但相关指标、数据与国际接轨同步，即使网站虚假也不能推定其操控交易数据及行情，被害人均可出金，亏损仅系正常投资风险，其行为应以非法经营罪定性；本案的犯罪数额，原判仅依据被害人的陈述及转账记录认定不当，审计报告统计的账户不完整，杨湧名下其他银行卡的转账明细未核实一并审计，且后期杨湧与瞿某1、张某2、陈某2等合伙所赚取的利润，收取的交易佣金均应扣减；要求从宽、减轻处罚。
被告人吴晓华及其辩护人提出，原审认定事实不清，证据不足，未查清杨湧设立的交易平台是否虚假，吴晓华虽出资占10%的股份，但对资金的运营过程及操作方式不知情，没有证据证明吴晓华明知并参与犯罪；审计报告反映资金往来不全面。被告人吴晓华还提出，期货交易收取佣金分瑞安和温州两个阶段，其在温州阶段并无股份，不应承担责任。
经审理查明，原判认定被告人杨湧、张茂盛、吴晓华诈骗的事实，有被害人陈某1、张某1、张某2、瞿某4、瞿某2、张某3、陈某2、郑某、金某1、廖某、瞿某1的陈述及辨认笔录，证人徐某、林某、陈某3、刘某、项某、麻某、杨某1、杨某2、池某、孔某、张某4、陈某4的证言及辨认笔录、公某、授某等，银行卡资料信息、转帐记录明细、账号为16×××20的LFG交易记录等，杨湧在海通期货帐户明细及流水帐资金往来核查报告，被害人张某1、瞿某1等投资款的去向明细表，会计师事务所出具的相关报告、审计报告补充说明及汇总单等，杨湧的新西兰公司资料等，网站备案信息函，鉴定文书、协助冻结财产通知书等证据证实。三被告人归案后对犯罪事实亦有相关供认在案，所供相互印证，并与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）被害人瞿某1、张某2等人的陈述与杨湧、张茂盛在侦查阶段的供述，以及侦查机关提取收集在案的杨湧在新西兰注册的公司资料、网站备案信息函等证据相互印证，证实富国金某2投资咨询有限公司并非新西兰LFG(NZ)公司在中国的总代理，涉案网站也并未在政府部门报备，杨湧向瞿某1等提供的新西兰公司信息系杨湧本人在新西兰注册成立、无实际经营的公司，与新西兰LFG(NZ)公司并无关联，且其向客户提供的网络交易平台系委托他人设计制作。显然，涉案网络交易平台系虚假，在案证据足以证实。杨湧及其辩护人提出杨湧提供的网络交易平台真实等意见，显与事实不符，不予采信。（2）瞿某1、郑某等多名被害人的陈述，林某、陈某3等多名公司员工的证言，银行转账明细及审计报告等与被告人杨湧、张茂盛、吴晓华的供述互为印证，证实杨湧等人虚构其系新西兰LFG(NZ)公司在中国总代理的事实，虚设网络交易平台，并以帮助客户通过地下钱庄兑换美元投入香港的买卖黄金、外汇账户为由，将客户资金直接转入个人账户，进而非法占有，并用于个人还债等，在案证据足以认定被告人杨湧、张茂盛、吴晓华不仅主观上具有非法占有他人财产的目的，客观上也实施一系列诈骗行为，符合诈骗罪的犯罪构成。杨湧、张茂盛及其辩护人提出的相关意见，与事实和法律规定不符，不予采信。（3）原判根据被告人杨湧等人的供述、被害人的陈述、涉案使用的银行卡交易明细，以及审计部门审计意见等证据，认定被告人的犯罪数额，具有充分的事实和法律依据。且原判已将有相关证据证实属于借款或被害人通过其他银行卡转账等途经收回的款项均已扣除，并已对杨湧名下其他部分银行卡进行过查证，查证结果均无关系。杨湧及其辩护人要求对杨湧名下其他银行卡转账情况再次核查，无实际意义，不予支持。（4）证人徐某、林某等的证言，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华银行卡的转账明细及审计报告等，与三被告人的供述印证，证实张茂盛、吴晓华与杨湧共谋策划并出资，负责客户投资款的转账、筹集客户出金等事宜，并定期参与结算分赃，在实施共同诈骗过程中亦起着积极作用，应对全部犯罪数额负责。吴晓华及其辩护人辩解其不知情，未参与犯罪，与事实不符，不予采信。杨湧、张茂盛、吴晓华及其辩护人对犯罪数额提出的异议，均不能成立，亦不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华以非法占有为目的，结伙采用诈骗的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人杨湧起主要作用，系主犯，张茂盛、吴晓华起次要作用或辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审根据各被告人的犯罪事实、性质及情节，所判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。杨湧、张茂盛及其辩护人分别提出本案应定非法经营罪，并要求从宽、减轻处罚等理由不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人杨湧、张茂盛、吴晓华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李钊华
代理审判员 金家胜
代理审判员 储盛楠
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 王耀赟