浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1755号
上诉人（原审原告）苍南县龙港镇康福托老院。
法定代表人彭成福。
委托代理人张安友。
上诉人（原审被告）苍南县金舟建筑工程有限公司。
法定代表人周体枢。
委托代理人朱祖飞。
上诉人苍南县龙港镇康福托老院（以下简称托老院）为与上诉人苍南县金舟建筑工程有限公司（以下简称金舟公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2009）温苍民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并组成合议庭进行了评议，现本案已审理终结。
原判认定，2002年12月23日，原、被告双方签订了一份建设工程施工合同，合同约定：被告承包原告坐落在龙港镇象北村托老院工程12幢砖泥结构房屋的土建工程建设。期间，2003年10月双方再次签订一份“打桩工程包清工协议书”，约定：托老院工程水泥搅拌桩以包工不包料的方式承包给被告施工，工程量以米计算，每米包清工工资为4.6元，压桩费用每米另加0.1元，动测费由托老院承担，施工工期暂定2003年10月15日至2003年12月5日。同时协议对其事项进行了约定。协议履行过程中，原、被告双方于2004年11月8日在会议纪要中达成“打桩工程由施工单位负责处理”的意见等。2005年3月，金舟公司履行了合同约定的J、F、G、K幢桩基和房屋土建施工工程，因L幢桩基与原规划设计桩位图位置存在偏移等，后该幢及其余房屋金舟公司没有继续施工建设，双方终止合同。同时原、被告之间因履行建设工程施工合同发生纠纷并经浙江省高级人民法院判决，但该判决中并未处理L幢移位造成损失等事项。另查明，至合同终止，按协议约定共计打桩包清工费用为99036元。托老院因打桩需要向金舟公司购买水泥共计款项456000元。合同履行期间，托老院支付金舟公司打桩工资款85000元，水泥款435000元。在工程施工过程中，托老院于2003年至2004年间与陈思栋等人签订了房屋租赁合同，将在建L幢房屋预租给陈思栋等人，约定于2005年2月20日交付房屋。后因L幢桩基移位等原因致使托老院除J、F、G、K幢房屋外剩余部分工程无法按期修建交付使用，为此，托老院向L幢房屋预租人退还保证金并承担违约责任，经查明已向陈思栋等20位承租人支付了共计394200元的违约金。经鉴定L幢已完桩基的造价为53432元。
原判认为，原告托老院与被告金舟公司经双方协商一致签订的建设工程施工合同、打桩工程包清工协议等，并无违反相关法律法规的规定，应属合法有效，双方应按合同约定履行。本案中，金舟公司施工的L幢工程桩基移位系事实，依据双方在打桩包清工协议书中由金舟公司按时、保质、保量完成打桩工程的约定，以及2004年11月8日双方在会议纪要中达成“打桩工程由施工单位负责处理”的意见，在金舟公司没有提供足以反驳L幢工程桩基移位与其无关的证据情况下，L幢工程移位的责任应由金舟公司承担。故金舟公司应赔偿托老院L幢重新打桩的损失。在审理中，原、被告双方均同意L幢桩基重新打桩的费用以53432元计，应予准许，但托老院尚未支付的打桩包清工费用14036元和水泥款30000元应予扣除。对于托老院因无法交付L幢房屋而支付陈思栋等20位预租人违约金394200元的问题，根据双方提供的证据材料尚无法确定造成L幢及其余工程未能继续施工的原因全部在于被告的事实，双方对剩余工程无法继续施工责任及是否采取适当措施防止扩大损失等，应适当分担举证责任，现双方均不能提供有效证据证明L幢及其余工程未能继续施工与其无关，故均应适当承担合理的损失。详查L幢涉案房屋预租合同显示，与托老院签订合同的预租一方（即乙方），男性均未满55周岁、女性均未满50周岁，同合同要求“乙方租住需符合男满55周岁、女满50周岁的公民”不符，故托老院在与各租房人签订房屋租赁合同过程中存在审查不严等一些问题，且该房屋租赁合同的效力也应有待进一步审查确定，托老院对房屋租赁造成的损失应承担主要责任，据此，对托老院向陈思栋等21人自行赔偿的394200元违约金，应酌情认定由被告金舟公司承担30%即394200×30%＝118260元的责任，剩余由托老院自行承担。至于被告认为原告提出要求被告赔偿已超过2年的诉讼时效期间，应驳回原告的诉讼请求，原告知道桩基移位的事实与原告知道或者应当知道权利受到侵害即桩基移位责任在于被告的事实应有所不同，而该事实在浙江省高级人民法院于2008年4月23日作出的（2007）浙民一终字第372号民事判决书中予以分析认定，故原告在浙江省高级人民法院的该判决分析认定责任之后提出要求被告赔偿相应的损失，并不能认定其已超过诉讼时效，被告的该辩解理由不能成立。对原告提出的其他要求赔偿数额过高部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十条之规定，判决如下：一、苍南县金舟建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿苍南县龙港镇康福托老院L幢桩基重新打桩费用53432元计，扣除苍南县龙港镇康福托老院尚未支付的打桩包清工费用14036元和水泥款30000元，尚应赔付9396元；二、苍南县金舟建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿苍南县龙港镇康福托老院因无法按期交付L幢房屋而造成的损失118260元；三、驳回苍南县龙港镇康福托老院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由苍南县龙港镇康福托老院负担6000元、苍南县金舟建筑工程有限公司负担2800元。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
上诉人苍南县龙港镇康福托老院上诉称，一、金舟公司应当全部赔偿上诉人已经支付的逾期交房的损失共计394200元。因L幢桩基移位的责任全部是因为对方的原因导致，因此，上诉人根本无法在合同约定的时间内向各用户提供房屋居住。原判认为“托老院在与各租房人签订房屋租赁合同过程中存在审查不严等一切问题”该认定与事实不符。二、在判决对方赔偿上诉人重新打桩费用53432元的时候，扣除打桩费用14036元和水泥款3万元的判决与事实不符。故请求二审判决对方当事人赔付打桩费用53432元，并赔偿逾期交房造成的赔偿损失394200元。
上诉人苍南县金舟建筑工程有限公司上诉称，一、托老院诉请已经超过诉讼时效。托老院于2003年底知道自己的权利被侵犯，但是一直没有向上诉人主张权利。二、L幢移位是对方当事人有意安排的，不是上诉人过错所致。三、对方提供的房屋租赁所导致约45万元损失与L幢打桩移位不具因果关系。所以一审判决认定上诉人应对L幢未能继续施工承担30％责任无法成立。综上，请求二审撤销原判，驳回对方当事人的一审诉讼请求。
在二审中双方当事人均无新证据。
经审理查明，双方当事人对原判认定的事实并无异议，本院依法予以确认。以上由当事人陈述和原判确认的证据所证明。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原审判决由金舟公司赔偿托老院因无法按期交付L幢房屋而造成的损失118260元是否合理（即30%损失）；二、上诉人托老院的一审诉讼请求有无超过诉讼时效；三、原审判决扣除打桩包清工费用14036元和水泥款3万元是否正确。关于焦点一，本案上诉人金舟公司在履行建设工程施工合同、打桩工程包清工协议的过程中，在履行了合同约定的J、F、G、K幢桩基和房屋土建施工工程后，因L幢桩基与原规划设计桩位发生偏移等原因，致使托老院L幢需重新打桩并造成托老院无法向住户交付L幢房屋，由于金舟公司始终未能举证证明L幢桩基移位和未能继续施工与自己无关，故原审根据民事证据规则之规定并结合相关证据，酌情由金舟公司承担托老院因无法按期交付L幢房屋而造成的损失，是合法有据的。托老院向21位住户总共赔偿无法交房的违约金为394200元，据此原审判决由金舟公司承担30%即118260元，本院应予确认。关于焦点二，由于双方因履行建设工程施工合同而发生纠纷，浙江省高级人民法院于2008年4月23日作出（2007）浙民一终字第372号民事判决予以分析认定，托老院在该判决作出分析认定责任之后才提起本案诉讼，其诉讼时效未超过二年的诉讼时效期间，故上诉人金舟公司提出本案已超过二年的诉讼时效期间，理由不足，本院不予采纳。关于焦点三，由于托老院还欠金舟公司打桩包清工费用14036元和水泥款3万元，该事实已经浙江省高级人民法院（2007）浙民一终字第372号民事判决书认定，原判予以扣除并无不当。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理基本得当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费8800元，由上诉人苍南县龙港镇康福托老院负担4400元，上诉人苍南县金舟建筑工程有限公司负担4400元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年三月二日
书 记 员 姜 益