山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终874号上诉人（原审被告）：东营市智点天成传媒有限公司，住所地东营市东营区登州路67号，注册号370524200016823。法定代表人：朱义磊，总经理。上诉人（原审被告）：朱义磊，男，1980年9月1日出生，汉族，东营市智点天成传媒有限公司总经理，住东营市东营区。上诉人（原审被告）：王苗苗，女，1981年3月15日出生，汉族，住东营市东营区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：尚凡和，山东诚正勤律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营市东营经济技术开发区广源小额贷款股份有限公司，住所地东营经济技术开发区府前大街52号1幢2301号，统一社会信用代码91370500328401270A。法定代表人：张渤，董事长。委托诉讼代理人：王政泰，山东德文律师事务所律师。原审被告：山东绘恒建设工程有限公司，住所地东营市东营区北二路196号，统一社会信用代码9137050231261807X。法定代表人：翟彩君，执行董事。原审被告：东营市海升水产科技有限公司，住所地东营市现代渔业示范区垦利中心防潮堤南侧，统一社会信用代码913705213262105858。法定代表人：郭婷，总经理。原审被告：季庆华，男，1965年8月17日出生，汉族，住东营市东营区。原审被告：翟彩君，女，1978年11月14日出生，汉族，山东绘恒建设工程有限公司执行董事，住东营市东营区。原审被告：高旭平，男，1978年7月22日出生，汉族，个体工商户，住东营市东营区。上诉人东营市智点天成传媒有限公司（以下简称智点天成公司）、朱义磊、王苗苗因与被上诉人东营市东营经济技术开发区广源小额贷款股份有限公司（以下简称广源小贷公司），原审被告山东绘恒建设工程有限公司（以下简称绘恒公司）、东营市海升水产科技有限公司（以下简称海升水产公司）、季庆华、翟彩君、高旭平小额借款合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智点天成公司、朱义磊、王苗苗的共同委托诉讼代理人尚凡和，被上诉人广源小贷公司的委托诉讼代理人王政泰到庭参加诉讼。原审被告绘恒公司、海升水产公司、季庆华、翟彩君、高旭平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人智点天成公司、朱义磊、王苗苗上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回广源小贷公司对上诉人的诉讼请求，或者发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序违法，滥用法官释明权，违反了不告不理的司法原则。被上诉人广源小贷公司在一审中的请求和事实理由均主张涉案借款是2015年12月23日，但是在一审第三次庭审中广源小贷公司自认其主张的2015年12月23日的借款系走账，一审庭审也已查明2015年12月23日的借款确系一笔走账款，那么广源小贷公司一审的诉求和事实理由均是虚假的，依法驳回其诉讼请求。一审承办法官庭审中提示广源小贷公司“诉讼请求及事实与理由”是否有变更。上诉人认为一审承办法官突破了居中裁判原则，属于滥用释明权，损害了上诉人的合法权益，鉴于一审法官的提示，广源小贷公司主张的借款是2015年7月13日的借款。广源小贷公司在一审第三次庭审中直接变更诉讼请求以及依据的事实与理由已经超过了变更的时限，一审既然查明广源小贷公司系虚假诉讼，即应当驳回其诉求，而不应允许其变更。二、一审判决损害了上诉人的合法权益，认定事实错误，适用法律错误，应依法驳回被上诉人广源小贷公司对上诉人的诉讼请求。本案一审三次庭审，前两次庭审广源小贷公司均主张2015年7月13日的借款已经偿还完毕，其在本案中主张的即为2015年12月23日的借款，而通过一审法院调取证据、当事人当庭抗辩，广源小贷公司不得不认可2015年12月23日发生的借款系走账，上诉人作为保证人，对广源小贷公司与绘恒公司之间的款项往来不清楚，广源小贷公司利用其强势地位，滥用权利，损害了上诉人作为担保人的合法权益，依法应驳回广源小贷公司对上诉人的诉讼请求。一审中绘恒公司主张2015年7月13日的借款已经偿还完毕，这与广源小贷公司自认的事实一致，而一审判决却认为双方的说法不符合交易习惯，明显偏袒，这一行为损害了作为担保人的上诉人的合法权益。综上，请求判若所请。被上诉人广源小贷公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在一审中从未变更过诉讼请求，被上诉人的一审诉求始终都是一审立案时提交的诉状中所列明的诉讼请求，从未变更过。被上诉人亦从未变更过事实与理由，被上诉人在一审庭审中主张的借款所依据的均是2015年7月1日与绘恒公司签订的《最高额借款合同》，以及涉案的借款凭证，被上诉人所主张的借款是涉案《最高额借款合同》项下的借款，始终未变更过。二、本案借款事实清楚，证据确凿。2015年7月13日，被上诉人向原审被告绘恒公司出借200万元，2015年12月23日开源公司支付给绘恒公司200万元，绘恒公司将200万元支付给广源小贷公司，广源小贷公司又将200万元支付给绘恒公司，绘恒公司将200万元返还给开源公司。被上诉人在一审时说过“2015年7月13日的借款已经偿还完毕”，但被上诉人也已明确说明，偿还完毕的前提是2015年12月23日绘恒公司通过银行转账支付给被上诉人的200万元是偿还的2015年7月13日的借款，即在2015年7月13日的借款不是走账的前提下，才能认定为2015年7月13日的借款偿还完毕，如果是此种情况，那就是2015年12月23日的借款未还。如果2015年12月23日的借款是走账，那么2015年7月13日的借款就未偿还。上诉人既主张2015年12月23日的借款系走账，又主张2015年7月13日的借款已经偿还完毕，没有任何事实与法律依据，并且是明显的断章取义，混淆事实。在涉案借款合同履行过程中，被上诉人向绘恒公司共转款两次各200万元，绘恒公司向被上诉人转款一次200万元，涉案借款合同项下绘恒公司始终是尚欠被上诉人200万元未偿还。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告绘恒公司、海升水产公司、季庆华、翟彩君、高旭平均未陈述意见。广源小贷公司向一审法院起诉请求：1、绘恒公司偿还广源小贷公司借款本金1958000元、支付违约金587400元并支付自2016年11月23日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息；2、智点天成公司、海升水产公司、季庆华、翟彩君、高旭平对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、律师费、保全费、公告费由绘恒公司、智点天成公司、海升公司、季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗承担。一审法院审理查明，2015年7月13日，广源小贷公司与绘恒公司签订合同编号为2015年广源信贷企高借字第39号《最高额借款合同》一份，约定自2015年7月13日起至2016年7月12日止，在最高借款本金200万元内，根据借款人的需要和贷款人的可能，一次或多次向借款人发放贷款；借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、利率、还款方式等以借款凭证（或借据）为准，借款凭据（或借据）为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；月利率为10‰，本合同项下借款人的任何还款，均按先还息后还本、息随本清的原则偿还，每月的13号前付清当月利息，最后一期利息于借款到期日与本金一并付清；借款人或担保人未完全适当的遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任，或者借款人未按约定偿还任何一期利息或借款本金的，借款人除应按照本合同约定的利率标准支付占用贷款期间的利息外，还应按照实际贷款总额的10%向贷款人承担违约金；如未按约归还借款本息，自逾期之日起按罚息利率即合同约定的贷款利率水平上加收50%的罚息计收利息，直至清偿本息止，逾期借款按借款本金的5%-20%予以罚款；如因借款人未按合同约定履行还款义务，贷款人为实现债权而产生的律师代理费、诉讼费等所有费用均由借款人承担；借款人偿还借款的顺序为实现债权的费用、违约金、罚息、利息、本金。同日，绘恒公司向广源小贷公司出具股东会决议，同意向广源小贷公司借款200万元。同日，广源小贷公司分别与智点天成公司、东营市庆华海水养殖有限公司签订《最高额保证合同》各一份，约定智点天成公司、东营市庆华海水养殖有限公司对上述最高额借款合同提供最高额保证担保，保证方式为连带责任保证，担保范围为借款本金、利息、违约金以及律师代理费、诉讼费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。智点天成公司、东营市庆华海水养殖有限公司分别向广源小贷公司出具股东会决议，同意为绘恒公司向广源小贷公司的借款200万元提供连带责任保证。同日，季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗分别向广源小贷公司出具担保意愿书，自愿为绘恒公司向广源小贷公司借款200万元（借款合同编号：2015年广源信贷企高借字第39号）提供连带保证担保，对其所欠借款本息及相关费用以家庭资产承担无限还款责任。2015年12月25日，东营市庆华海水养殖有限公司变更为海升水产公司。2015年7月13日，广源小贷公司向绘恒公司账户打入借款200万元，绘恒公司向广源小贷公司出具借款凭证，载明借款200万元，借期10天，约定还款日期为2016年7月22日，月息10‰。绘恒公司于2015年7月27日向广源小贷公司转款14667元，向东营开源财务咨询有限公司（以下简称开源财务公司）转款33333元，于2015年12月17日向广源小贷公司支付20667元（注明绘恒公司利息），以上共计68667元。季庆华通过自己或张海滨账户分别于2015年8月5日向开源财务公司转款12万元，9月1日向开源财务公司转款10万元，9月10日向开源财务公司转款56000元，9月21日向开源财务公司转款5万元，12月7日向苟新玲账户转款20万元，12月31日向广源小贷公司转款9万元，2016年3月4日向冯娥账户转款7万元，3月19日向冯娥账户转款9万元，4月5日向广源小贷公司转款16000元，5月20日向广源小贷公司转款6万元，8月11日向广源小贷公司转款10万元，8月12日向广源小贷公司转款10万元，10月14日向广源小贷公司转款3万元，共计1082000元。广源小贷公司认可上述款项共计1150667元，均系涉案当事人向其清偿的涉案借款。另查明，2016年12月1日，广源小贷公司与山东德文律师事务所签订委托代理合同，委托该律师事务所律师代理其参加本案诉讼，并约定律师费11万元。2016年12月13日，广源小贷公司向山东德文律师事务所支付律师费11万元。再查明，2015年12月23日，开源财务公司（2016年10月24日注销）向绘恒公司打款200万元，注明借款；绘恒公司向广源小贷公司打款200万元，注明还款；广源小贷公司向绘恒公司打款200万元，注明借款；绘恒公司向开源财务公司打款200万元，注明还款。同日，绘恒公司向广源小贷公司出具借款凭证，载明借款200万元，借期一个月，约定还款日期为2016年1月21日，月息10‰。双方当事人均认可该笔借款系走账，未实际发生。一审法院认为，借款人和担保人虽对最高额借款合同、最高额保证合同有异议，但对上述合同及担保意愿书、股东会决议中其签字、盖章的真实性无异议，结合绘恒公司于合同签订当日出具的借款凭证及广源小贷公司付款回单，能够相互印证，证实双方自愿签订了上述合同，均系双方真实意思表示，双方均应按约履行。关于广源小贷公司是否履行出借义务，广源小贷公司主张其于2015年7月13日向绘恒公司出借200万元，一审法院认为，对于2015年7月13日款项，国内支付业务付款回单、借款凭证与合同及绘恒公司认可的还款情况能够相符印证，证实广源小贷公司已于合同签订当日向绘恒公司足额履行了出借义务，一审法院予以确认。对于2015年12月23日款项，该200万元发生时，2015年7月13日借款尚未清偿完毕，而根据最高额借款合同及最高额保证合同，绘恒公司的最高借款本金为200万元，担保人也是在该最高借款范围内承担保证责任，广源小贷公司在上一笔借款未清偿完毕前又向被告出借200万元，不符合合同约定及交易习惯，对此，最后一次庭审中，广源小贷公司认可该日款项仅系走账，能够与该日广源小贷公司、绘恒公司、开源财务公司之间的款项流转及绘恒公司陈述相互印证，一审法院予以确认。绘恒公司辩称涉案借款由季庆华、绘恒公司共同偿还完毕，但经过多次庭审及释明，绘恒公司对于广源小贷公司认可的有证据证实的三笔共计68667元以外的该公司还款，未提交证据证明，且绘恒公司对其抗辩的偿还款项数额、时间均不能作出说明，其抗辩以现金方式偿还约100万元亦不符合交易习惯，故对绘恒公司的该抗辩意见，一审法院依法不予支持。关于绘恒公司等抗辩广源小贷公司在庭审中自认2015年7月13日借款已经清偿完毕，故不应承担还款责任的意见，一审法院认为，广源小贷公司作出上述陈述的前提是其此前认为2015年12月23日流转的200万元款项系绘恒公司向广源小贷公司清偿的2015年7月13日借款剩余本息，但该自认事实与上述证据显示情况不符，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，且在最后一次庭审法庭调查阶段，广源小贷公司已在其诉求所依据的事实中确认2015年12月23日款项仅为走账，并非是对涉案借款的清偿，故对绘恒公司等以此抗辩借款已清偿完毕，一审法院不予采纳。广源小贷公司依约向绘恒公司提供借款200万元，履行了借款合同约定的义务，绘恒公司未按时足额偿还借款，已构成违约，故广源小贷公司主张绘恒公司偿还借款本金及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。绘恒公司等辩称该借款的实际使用人及主要还款人系季庆华，并不影响借款人和其他担保人向广源小贷公司承担还款责任。关于绘恒公司等应偿还的借款本息及违约金数额。《最高额借款合同》第四条约定，每月的13号前付清当月利息，最后一期利息于借款到期日与本金一并付清；第八条约定，借款人逾期偿还借款的，借款人偿还借款的顺序为实现债权的费用、违约金、罚息、利息、本金。被告未于借款到期日付清借款本息，故被告应自2015年7月23日起向原告支付违约金、罚息、利息、罚款等，但对其总计超过年利率24%的部分，依法不予支持。根据绘恒公司、季庆华还款情况，在优先偿还利息后，多余部分折抵本金，截至2016年10月13日，绘恒公司尚欠广源小贷公司借款本金1285909.31元，违约金及逾期利息损失23268.35元（详见附件）。绘恒公司应自2016年10月15日起至实际清偿之日止，按年利率24%向广源小贷公司支付利息，其中，自2016年10月14日至2016年11月22日利息为33821.18元（1285909.31×24%÷365×40）。关于智点天成公司、海升水产公司、季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗应否承担保证责任的问题。智点天成公司等虽辩称其并非为绘恒公司提供担保，但未提交证据予以证实，且最高额保证合同、股东会决议、担保意愿书中均载明系为绘恒公司涉案借款提供担保，智点天成公司等认为上述证据内容系后期添加形成，但不申请鉴定，且其作为具有完全民事行为能力的民事主体，应对其签字、盖章行为后果有清晰认知，应承担由此产生的责任，故智点天成公司、海升公司、季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗作为涉案借款的连带责任保证人，在保证期间内未足额履行保证义务，现广源小贷公司主张上述当事人对涉案借款本息承担连带清偿责任，一审法院予以支持。智点天成公司、海升水产公司、季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗承担保证责任后，有权向绘恒公司追偿。关于广源小贷公司主张的律师费11万元，系广源小贷公司基于本案诉讼的实际支出，广源小贷公司主张绘恒公司等当事人支付，符合合同约定、具有法律依据，对该项诉讼请求，予以支持。广源小贷公司主张的诉讼保全保险费，非其主张权利必须发生的费用，本案并未产生公告费用，故对诉讼保全保险费及公告费的诉求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、山东绘恒建设工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还东营市东营经济技术开发区广源小额贷款股份有限公司借款本金1285909.31元、违约金及利息57089.53元、律师费110000元，共计1452998.84元，及自2016年11月23日起至实际给付之日的利息（以借款本金1285909.31元为基数，按年利率24%计算）；二、东营市智点天成传媒有限公司、东营市海升水产科技有限公司、季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗对上述款项承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向山东绘恒建设工程有限公司追偿；三、驳回东营市东营经济技术开发区广源小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27163元，保全费5000元，由东营市东营经济技术开发区广源小额贷款股份有限公司负担案件受理费11658元，由山东绘恒建设工程有限公司、东营市智点天成传媒有限公司、东营市海升水产科技有限公司、季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗负担案件受理费15505元、保全费5000元。二审中，各方当事人均没有提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，广源小贷公司与绘恒公司签订的《最高额借款合同》、与智点天成公司、海升水产公司签订的《最高额保证合同》，季庆华、翟彩君、高旭平、朱义磊、王苗苗向广源小贷公司出具的担保意愿书，是当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。《最高额借款合同》明确约定，在最高借款本金余额人民币200万元内，根据借款人的需要和贷款人的条件，一次或多次向借款人发放贷款；借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、利率、还款方式等以借款凭证（或借据）为准，借款凭据（或借据）为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。本案中，原审被告绘恒公司依据其与广源小贷公司签订的《最高额借款合同》，于2015年7月13日向广源小贷公司借款200万元，广源小贷公司于2015年7月13日向绘恒公司出借200万元。当事人没有提交相关证据证明在该笔借款发生后，绘恒公司在2015年12月23日前向广源小贷公司还清过该笔借款。在该笔借款未还清的情况下，广源小贷公司于2015年12月23日又向绘恒公司借款200万元，不符合合同约定亦不符合交易习惯。且从2015年12月23日200万元资金的流向和其他证据分析，应当认定该笔款项系走账，并未发生真实的借款关系。该笔款项从开源财务公司账户汇入绘恒公司账户后，绘恒公司又将该笔款项汇入广源小贷公司账户，广源小贷公司于当日又将该笔款项汇入绘恒公司账户，绘恒公司又将该笔款项汇入开源财务公司账户不符合合同约定。因此，在2015年7月23日的借款是否还清及2015年12月23日的款项性质未查明的情况下，一审法院向当事人释明是否变更诉讼请求及事实和理由并未违反法律规定。综上，上诉人东智点天成公司、朱义磊、王苗苗的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。原审被告绘恒公司、海升水产公司、季庆华、翟彩君、高旭平经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上所述，上诉人智点天成公司、朱义磊、王苗苗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27163元，由上诉人东营市智点天成传媒有限公司、朱义磊、王苗苗负担。本判决为终审判决。审判长  李万海审判员  胡祥英审判员  郭 娜二〇一七年九月二十五日书记员  于 燕