浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第484号
上诉人（原审被告）绍兴××建筑工程有限公司，住所地绍兴县××渚镇××路。
法定代表人宣某某。
委托代理人（特别授权代理）杨某某。
被上诉人（原审原告）王甲。
委托代理人（特别授权代理）王乙。
原审第三人浙江××世纪××开发有限公司，住所地绍兴县××街道。
法定代表人吴某某。
委托代理人（特别授权代理）楼某某。
委托代理人（特别授权代理）滕某某。
上诉人绍兴××建筑工程有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月8日立案受理后依法组成合议庭，于2010年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人绍兴××建筑工程有限公司法定代表人宣某某、委托代理人杨某某、被上诉人王甲及其委托代理人王乙、原审第三人浙江××世纪××开发有限公司之委托代理人滕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2004年1月4日，第三人发布招标文件，对绍兴县兴越南区一期住宅公开招标，招标文件设定工程暂定造价33，151，364元，期望下浮率以90%为上限，最低价中标。
同年2月23日，被告以29，173，200元中标。同月26日，被告与第三人订立建设工程施某某同一份，约定第三人将绍兴县兴越南区一期住宅13幢楼房（包括3、4、7、8号楼）的桩基、土建、安装等工程发包给被告。2004年5月10日，原、被告订立内部承包合同，约定原告承包施工兴越南区3、4、7、8号楼，原告必须按照被告与第三人所签订的合同精神履行该合同，原告承担工程款7.5%的税金、管某某，合同造价暂估650元／平方米，具体以竣工决算为准。合同还对其他事项进行约定。原告并非被告项目经理。后原告组织人员进行施工，所建工程于2005年8月提交竣工验收。经浙江明业项目�理有限公司鉴定，原告承建工程总造价为9，798，871元，税金按3.36%计算。被告通过下列途经支付给原告工程款合计7，687，017元：存入原告银行卡5，742，234元；原告以借据形式出具的款项为1，412，586元；承兑汇票350，000元；被告代付款137，000元（包括夏某某6，000元、田某某35，000元、王丙8，000元、岳广华28，500元、郑某某36，200元、徐某23，000元等）；原告同意减扣水电费45，197元。
上述事实，由招标文件、中标通知书，建设工程施某某同（存放于绍兴县档案馆，以备案合同为准）、内部承包合同、竣工验收汇报材料、司乙定书及当事人在诉讼中的陈述等证据予以证实。
原审判决认为：禁止未取得建筑工程施工企业资质的单位和个人承包工程。原告并非被告单位项目经理，因此被告将部分工程分包给原告，违反法律禁止性规定，原、被告订立的所谓内部承包合同无效。被告辩称合法有效并要求收取管某某的意见不予采纳。虽原、被告所订立的合同无效，但因原告所建工程经竣工验收合格，原告请求按合同约定支付工程价款，予以支持。由于合同约定的价款不明，根据鉴定结论，原告应得工程款为9，798，871元。扣除被告已支付7，687，017元及应某担的税金329，242元外，尚可得1，782，612元。对于欠付工程款，被告应支付利息。双方未约定利息计付标准，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取；利息从应付工程价款之日起计付，自2005年9月起支付。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案发包人为浙江××世纪××开发有限公司，在诉讼中所处地位为第三人，而非被告，因此原告要求发包人承担民事责任的请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、确认原告王甲与被告绍兴××建筑工程有限公司订立的内部承包合同无效；二、被告绍兴××建筑工程有限公司支付给原告王甲工程款1，782，612元，并支付自2005年9月起至实际付清日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取），限在本判决生效后一个月内付清，利随本清；三、驳回原告王甲的其他诉讼请求。案件受理费53，832元，由原告王甲负担37，844元，被告绍兴××建筑工程有限公司负担15，988元，被告绍兴××建筑工程有限公司应负担部分，限在本判决生效后一个月内向该院交纳；鉴定费95，090元，由原告王甲负担19，018�，被告绍兴××建筑工程有限公司负担76，072元，此款已由原告王甲垫付，限在本判决生效后一个月内支付给原告王甲。
上诉人绍兴××建筑工程有限公司上诉称：一、原审未判令原审第三人承担责任完全错误。原审第三人既未对工程造价作出审计结论，亦未付清工程款，故其无论处于何种诉讼地位，均应在欠付工程款范围内承担相应民事责任。二、原判对被上诉人应得工程款数额认定不当。根据承包合同约定，上诉人向被上诉人收取7.5%的税金管某某，按照税收交纳的有关规定，上诉人应交纳的税金合计为4.96%，该部分税金是交纳给税务机关，上诉人并未获利，原审只认定3.36%显然错误。无论合同是否有效，约定收取的管某某要么依法收缴，要么归上诉人所有，被上诉人无权享有。原判按合同无效来认定工程造价，尚有部分系工程间接费，该部分�接费属施工企业所有，被上诉人无权享有。在施工过程中，建筑原材料主要由上诉人统一采购，统一调配，该部分费用实际超过一百万，原判只认定137000元。三、欠付工程款不应支付利息。施工结束后，被上诉人一直未提交结算资料，更不配合审计，导致工程造价不能确定。因此，不应从2005年9月起计付利息，最多也只能从起诉日计算。综上，原判无论从实体处理还是法律适用上，均存着不合理、不合法的情形，部分案件事实没有查清，请求依法撤销原判，发回重审，或在查清事实后改判。被上诉人王甲答辩称：一、原审法院未判令第三人承担连带责任某误。只要实际施工人对发包人提出主张，无论是被告还是第三人均应在拖欠工程款范围内承担责任。二、上诉人认为工程价款数额不当的理由不能成立。内部承包合同无效，但建设工程已验收合格，原审法院参照合同约定支付工程价款符合司法解释规定。由于答辩人与上诉人的合同中对造价部分有些条款约定不明，原审判决按上诉人与第三人的总承包合同中造价执行是正确的。工程总造价已下浮12%，作为答辩人根本无任何利润可言。另外，双方对管某某的约定不明，且答辩人一直未缴纳过管某某，所以扣除无依据。三、关于建筑材料费的问题，双方在合同中明确约定由答辩人自负盈亏、全额风险承包，并由答辩人自行采购材料，事实上该费用是答辩人垫资支付，上诉人仅支付很少的一部分。四、利息问题，原审法院判令上诉人承担银行贷款利率计算的利息并无不当，符合司法解释。五、司乙定书对工程造价进行下浮是没有法律和合同依据的，答辩人为早日得到应得工程款才未上诉，但并不等于对原审法院错误认定的默认。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人浙江××世纪××开发有限公司答辩称：原审第三人无须承担责任符合某某和本案事实。最高法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条有两个前提条件，第一，实际施工人以发包人主张权利，这应当是实际施工人以发包人为直接被告或者单独被告，故不适用于本案，因为本案发包人是第三人。第二，发包人欠付工程价款。如果上诉人认为我们还欠付工程款，或者被上诉人认为我们需要承担连带责任，那上诉人和被上诉人应当承担举证义务，但是现在为止，他们均未举证，故原审第三人无须承担责任。对于评估款，原审第三人也认为评估款过高。
上诉人在二审中提供了其为被上诉人垫付的商品砼款项53万余元的明某某及为被上诉人垫付的水泥款、防火门、车库门、保安门、墙砖等费用的汇总表，证明上诉人为被上诉人垫�的相关材料款项。
被上诉人质证认为：对上述证据有异议，不是新的证据。且上面盖章的是上诉人，实际上是上诉人的一个陈述，不能达到证明目的。
原审第三人质证认为对上述证据不清楚，且从形式上看这应当是上诉人的一种自我陈述。
本院经审查后认为，上诉人提交的上述证据不符合最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。
其他当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院对被上诉人王甲应得的工程款数额的认定是否正确，具体审查原审法院对税金、管某某、工程间接费、原材料款的认定和处理，是否正确；二、上诉人是否应支付欠付工程款的利息，具体如何计算；三、原审第三人在本案中是否应某担相应的责任。关于第一个争议焦点，上诉人虽对税金问题提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据予以证明，故原审法院根据司乙定报告以3.36%认定税金应属正确、合理。上诉人与被上诉人订立的内部承包合同虽然无效，但因被上诉人所建工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人请求按合同约定支付工程价款，应予支持。原审法院根据实际，结合司乙定报告认定本案中被上诉人应得的工程款，而对上诉人所谓的管某某、工程间接费未予扣除，应属正确、合理。至于上诉人提出的为被上诉人垫付的相关材料款项应予扣除的问题，上诉人可就此另案起诉，本院在此不作审查。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。故本案中上诉人提出的欠付工程款不应支付利息或者应从起诉日计算利息之主张于法无据，本院依法不予采信。原审法院对上诉人应当就欠付工程款支付相关利息所作的认定正确。
关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案中上诉人系将从发包人即原审第三人承包的工程部分转�给被上诉人，上诉人与原审第三人均认可整个工程分为六个项目（本案工程只是其中之一）、原审第三人支付工程款并未分项目计算支付之事实，故仅根据本案法律关系及证据，原审第三人就本案讼争工程支付给上诉人的具体工程款数额尚无法独立出来计算，而是有赖于另案中对原审第三人整个工程的工程款支付数额的认定及各个工程项目的工程款的结算确认，故本案中原审第三人是否存在欠付工程款及具体数额尚无法认定。同时基于被上诉人并未就原审判决提出上诉，故本院对上诉人提出的要求原审第三人在欠付工程款范围内承担相应民事责任的请求不予处理，上诉人可另案依法起诉寻求救济。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三�第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53832元，由上诉人绍兴××建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年四月二十二日
书记员 李琼珏