山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁执复106号
复议申请人（异议人、被执行人）：烟台中上汽车科技产业园有限公司，住所地山东省烟台市福山区门楼工业园朝阳街27号。
法定代表人：谢镕安，董事长。
委托诉讼代理人：谢树娥，女，1964年12月17日生，汉族，该公司员工，住山东省烟台市芝罘区。
申请执行人：邹海军，男，1965年7月21日生，汉族，住江苏省南京市白下区。
申请执行人：罗丽琴，女，1971年8月30日生，汉族，住江苏省南京市白下区。
申请执行人：王占虎，男，1938年10月14日生，汉族，住江苏省南京市。
申请执行人邹海军、罗丽琴、王占虎的委托诉讼代理人：孟凡湖、李隽，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被执行人：谢镕安，男，1969年6月28日生，汉族，住山东省烟台市福山区。
复议申请人烟台中上汽车科技产业园有限公司（下称中上科技公司）不服济南市中级人民法院（下称济南中院）（2016）鲁01执异487号执行裁定书向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
济南中院在执行申请执行人邹海军、罗丽琴、王占虎与被执行人中上科技公司、谢镕安股权转让合同纠纷一案过程中，被执行人中上科技公司提出书面异议，请求：一、裁定中止执行异议人持有的中上汽车�限公司（下称中上汽车公司）的股权；二、裁定中止（2015）鲁商终字第165号案件（一审判决为济南中院〔2012〕济商初字第99号民事判决书，是本案的执行依据）的执行，待山东省高级人民法院（下称山东高院）（2015）鲁民三终字85号案件（济南中院一审案号为〔2013〕济民三初字第12号）判决后将两案合并执行。事实和理由如下：
一、执行法院未向异议人送达执行通知书、财产报告令。申请执行人邹海军等三人享有山东高院（2015）鲁商终字第165号案件的金钱债权，但异议人通过债权转让享有对山东高院（2015）鲁民三终字第85号案件1500万元可期待金钱权益。执行法院在异议人有可供执行财产的情况下，强制执行异议人的股权，侵害了异议人的权益。为避免给异议人造成无法挽回的后果，应当中止本案的执行，待（2015）鲁民三终字第85号案件判决后将两案合并执行。
二、选择评估机构应当由异议人及申请执行人协商一致后经人民法院审查确定，协商不成的采取随机的方式确定。执行法院直接带评估机构到中上汽车公司要求提供财务资料并对公司股权进行评估，剥夺了异议人选择评估机构的权利，评估程序违法。中上汽车公司属于新能源高科技企业，其股权不仅涉及财务资料反映的资产，更多涉及新能源汽车高新技术和商业秘密的无形资产。对无形资产的评估需要专业和漫长的过程，在短时间内科学、公正评估其价值的可靠性待商榷。
三、异议人对（2015）鲁商终字第165号案件不服，该判决认定事实和适用法律错误，异议人正在申诉中。
济南中院查明，原告邹海军、罗丽琴、王占虎与被告中上科技公司、谢镕安股权转让合同纠纷一案，该院于2014年5月28日作出了（2012）济商初字第99号民事�决书，判令：一、中上科技公司于判决生效之日起支付邹海军等三人股权转让款1000万元及利息损失；二、谢镕安对判决第一条确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回邹海军等三人的其他诉讼请求。2015年7月6日，山东高院以（2015）鲁商终字第165号民事判决书予以维持。另，本案在诉讼过程中，济南中院于2013年8月29日查封了被执行人中上科技公司持有的中上汽车公司4000万的股权。
案件进入执行程序后，济南中院按照判决书载明的中上科技公司住所地送达执行通知书、报告财产令被退回。2016年9月26日，济南中院再次向中上科技公司、谢镕安送达执行通知书、报告财产令，由其委托代理人谢树娥在该院633室签收。但被执行人中上科技公司、谢镕安至今未履行生效法律文书确定的义务，亦未按照要求报告财产。2016年7月11日，济南中院作出选择评估机构通知书�通知邹海军等三人、中上科技公司于2016年7月19日13时45分到该院选择评估机构。通知书仍以邮寄的方式送达被执行人，但被退回。2016年7月19日14时，济南中院以随机的方式选定了山东中新资产评估有限公司为评估机构。后评估机构做出了中新（2016）评报字第1076号资产评估报告，评估对象为中上汽车公司80%的股权，评估基准日为2016年6月30日，评估价值为95.10万元。2016年9月29日，济南中院将评估报告向被执行人中上科技公司、谢镕安送达。
济南中院另查明，（2013）济民三初字第12号案的原告为中上汽车公司、被告为济南实力客车制造有限公司、邹海军、邹友慧。该案中中上汽车公司以被告侵犯其注册商标专用权、构成不正当竞争为由，请求被告济南实力客车制造有限公司赔偿经济损失1500万元，被告邹海军、邹友慧承担连带赔偿责任。经审理，济南中院�2014年12月4日作出（2013）济民三初字第12号民事判决书，判令被告济南实力客车制造有限公司停止侵犯原告注册商标专用权、停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失、合理费用合计1116.72万元，被告邹海军、邹友慧对上述赔偿部分承担连带清偿责任。中上汽车公司对赔偿数额部分不服，上诉至山东高院。山东高院以（2015）鲁民三终字第85号案受理，但尚未审结。另外，中上科技公司提交了《侵权损害赔偿请求权转让协议》1份，声称2015年6月8日其与中上汽车公司签订转让协议，协议的相关内容为：中上汽车公司（甲方）向中上科技公司（乙方）转让其对济南实力客车制造有限公司、邹海军、邹友慧拥有的全部侵权损害赔偿请求权，以此来抵顶甲方所欠乙方1500万元到期债权，转让标的为济南中院（2013）济民三初字第12号民事判决书，现已上诉至山东高院（2015）鲁民三终字第85号案，正在审理中。
济南中院认为，一、关于执行程序。济南中院通过邮寄方式向被执行人送达执行通知书、报告财产令均被退回后，直接向被执行人中上科技公司、谢镕安送达了上述法律文书，但被执行人仍未按照要求履行相应义务。因此，济南中院在执行程序中已经赋予了被执行人相关权利，由于被执行人未履行生效法律文书确定的义务，也没有提供其他可供执行的财产，济南中院强制执行被执行人持有的中上汽车公司的股权并无不当。
二、关于异议人要求中止本案执行，待山东高院（2015）鲁民三终字第85号案判决后将两案合并执行的问题。首先，本案的执行依据即（2012）济商初字第99号民事判决书的原告为邹海军、罗丽琴、王占虎，被告为中上科技公司；而山东高院（2015）鲁民三终字第85号案件的上诉人（一审原告）为中上汽车�司，被上诉人（一审被告）为济南实力客车制造有限公司、邹海军、邹友慧，两案的诉讼主体不一致。其次，因原告中上汽车公司不服（2013）济民三初字第12号判决书向山东高院上诉，山东高院（2015）鲁民三终字第85号案件尚未审结，因此（2013）济民三初字第12号民事判决尚未生效、更未进入执行程序，无法合并执行。再次，即使中上科技公司受让了中上汽车公司侵权损害赔偿请求权，因山东高院（2015）鲁民三终字第85号案件尚未作出终审判决，请求赔偿的数额尚未得到确认，中上科技公司行使抵销权没有事实依据。因此，中上科技公司请求本案中止执行没有事实和法律依据。
三、关于评估程序。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖变卖规定》）第五条规定，评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或被执行财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定。但2009年11月20日起施行的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖、变卖工作的若干规定》第七条规定，人民法院选择评估、拍卖机构，应当在人民法院委托评估、拍卖机构名册内采取公开随机的方式选定。故选定评估机构原则上采取在人民法院委托评估、拍卖机构名册内公开随机的方式选定，无需当事人协商一致。因此，济南中院通过随机的方式确定评估机构符合上述规定。另据《拍卖变卖规定》第六条规定，当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面方式向人民法院提出。本案中，济南中院已经向被执行人送达了评估报告，被执行人如有异议，应当提交相关证据证明评估结果是否存在错误，并在收到�估报告后十日内向人民法院书面提出。本案中，异议人主张济南中院选定评估机构程序违法，请求中止执行其持有的中上汽车公司的股权，没有事实和法律依据。
另，异议人对山东高院（2015）鲁商终字第165号案不服，认为该判决认定事实和适用法律错误，该项请求不属于执行异议程序审查的范围。
综上，济南中院认为中上科技公司的异议理由均不成立，对其异议请求不应予以支持，遂于2017年1月6日以（2016）鲁01执异487号执行裁定书驳回了中上科技公司的异议请求。
中上科技公司不服，向本院申请复议。请求：一、撤销（2016）鲁01执异487号执行裁定书；二、裁定中止对涉案股权的评估拍卖执行；三、裁定以其受让的（2015）鲁民三终字第85号生效判决的金钱债权，抵销（2012）济商初字第99号判决的债务。理由如下：
一、山东高院（2015）鲁民三终字第85号民事判决书判决邹海军赔偿中上汽车公司1419.89万元，中上科技公司已经受让该债权。因此，中上科技公司与邹海军互为金钱债权债务人，且互负债权债务相当，请求行使抵销权并将两案合并执行。
二、本案执行标的为金钱债权，济南中院在中上科技公司仍有可供执行金钱债权的情况下，强制执行复议申请人所持股权违背了资产穷尽原则，应当中止执行。具体包括：1.山东高院（2015）鲁民三终字第85号民事判决书已经生效，复议申请人可以依法行使抵销权；2.复议申请人对（2015）鲁商终字第165号判决不服，正在向山东高院申诉，应当中止执行。
三、济南中院评估程序违法，评估报告不具有法律效力。具体包括：1.济南中院未依照法律规定通知复议申请人选择评估机构。2.评估报告违背独立、客观、公正、科学和专业的评�原则，评估价值与实际价值完全背离，对复议申请人显失公平。
四、（2016）鲁01执异487号执行裁定书认定事实和适用法律错误，应予撤销。具体包括：1.裁定中关于济南中院通过邮寄方式向申请执行人送达执行通知、报告财产令、选择评估机构通知书被退回的认定错误。2.裁定中关于复议申请人未报告财产、没有提供其他可供人民法院执行的财产的认定与事实不符，在（2015）鲁民三终字第85号民事判决书生效后，仍驳回复议申请人的行使抵销权主张是认定事实和适用法律错误。3.裁定中关于评估程序所认定事实和适用法律错误、评估程序违法。
本院查明，原告中上汽车公司与被告济南实力客车制造有限公司、邹海军、邹友慧侵害注册商标专用权及不正当竞争一案，济南中院于2014年12月4日做出的（2013）济民三初字第12号民事判决书判令：“一、被�济南实力客车制造有限公司立即停止侵犯原告中上汽车公司第1262190号、第3710599号注册商标专用权的行为；二、被告济南实力客车制造有限公司立即停止对原告中上汽车公司的不正当竞争行为；三、被告济南实力客车制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失1110.72万元及合理费用6万元，两项共计1116.72万元；四、被告邹海军、邹友慧对第三项给付义务承担连带责任……”中上汽车公司不服，上诉于山东高院。
2016年12月26日，山东高院作出了（2015）鲁民三终字第85号民事判决书，维持了（2013）济民三初字第12号民事判决书的第二项、第四项；撤销了第一项、第五项；将第三项变更为：济南实力客车制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中上汽车公司经济损失1413.89万元及合理费用6万元，两项共计1419.89万元；驳回了中上汽车公司的其他�讼请求。
本院另查明，2015年6月8日，中上汽车公司与中上科技公司签订《侵权损害赔偿请求权转让协议》，协议约定中上汽车公司将其对济南实力客车制造有限公司、邹海军、邹友慧损害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案的索赔权，即经过济南中院（2013）济民三初字第12号民事判决书判决确认、山东高院（2015）鲁民三终字第85号案正在审理中的全部索赔权利转让给中上科技公司。
本院查明的其他事实与济南中院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、复议申请人主张行使抵销权是否符合法律规定；二、济南中院执行程序是否符合法律规定。
关于第一个问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”。本案异议复议审查期间，复议申请人主张抵销的债权已经人民法院生效的（2015）鲁民三终字第85号民事判决确认，在形式上具备了行使抵销权的条件。在被执行人提出抵销请求的情况下，人民法院应当予以审查。
关于第二个问题。虽然复议申请人认为其名下除涉案股权外仍有其他财产可供执行，即复议申请人提供的其通过债权转让享有的对邹海军等人的可期待金钱债权，但是在执行实施程序中，该债权所涉诉讼正在二审审理中，并未经生效法律文书最终确认。在此情况下，济南中院执行复议申请人持有的中上汽车公司的股权符合法律规定。至于济南中院在�行涉案股权过程中所采取的执行措施亦无不当，具体为：首先，本案在诉讼过程中，济南中院就已经冻结了涉案的4000万的股权。被执行人应当预见到在其拒不履行生效法律文书确定的义务的情况下，其名下的财产将面临被拍卖、变卖的后果，人民法院不负有另行单独通知其名下财产将被拍卖、变卖的义务。其次，济南中院在向被执行人邮寄送达了选择评估机构通知书但被退回的情况下，应当采取公告的方式进行送达。济南中院直接选择确定评估机构的做法违反了法律司法解释的规定，在程序上存在瑕疵。但是鉴于济南中院在确定评估机构时是通过随机的方式选取的，且评估报告已经做出并送达被执行人，因此该瑕疵尚未达到严重违反法定程序的程度，不足以导致评估报告被撤销、更不能导致执行程序的中止。再次，复议申请人关于评估方法及评估结果的异议应当�照《拍卖变卖规定》第六条而非《民事诉讼法》第二百二十五条之规定寻求救济，因该异议不属于执行异议复议案件的审查范围，本院在复议程序中不予审查。
此外，复议申请人提到的本案的执行依据，即对（2015）鲁商终字第165号民事判决书的申诉问题，不符合中止执行的法定情形；在该生效判决书被撤销或变更之前，执行法院应当继续执行。
综上，本院认为，第一，虽然复议申请人声称其在异议裁定做出前就已经向济南中院提交了（2015）鲁民三终字第85号民事判决书并主张行使抵销权，但缺乏证据支持，因此济南中院（2016）鲁01执异487号执行裁定书在认定事实方面并无不当。考虑到复议申请人向本院提交了新的证据，（2016）鲁01执异487号执行裁定书所依据的基础性事实发生了重大变化，济南中院应当对复议申请人能否行使抵销权重新予以审�。第二，济南中院执行程序并无不当，复议申请人的请求不能成立，本院不予支持。本院对该问题的认定属于终局裁判，济南中院无需重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01执异487号执行裁定书；
二、本案由济南市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈远生
代理审判员 刘 娟
代理审判员 刘 栋
二〇一七年六月二十日
书 记 员 孔雪雪