贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终2311号上诉人（原审反诉被告）：六盘水实地房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山区明湖路67号。法定代表人：张小林，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨文胜，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200310351172。委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201510998853。被上诉人（原审反诉原告）：刘贵明，男，1971年4月23日出生，汉族，住贵州省黔西县，被上诉人（原审反诉原告）：刘佳林，男，1988年6月21日出生，汉族，住贵州省黔西县，二被上诉人委托诉讼代理人：丁丽，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。原审被告：深圳高力消防装饰工程有限公司，住所地：深圳市南山区登良路南侧汉京大厦17层17G、H号。法定代表人：游永革，系该公司总经理。原审被告：魏兴凯，男，1976年2月23日出生，汉族，无职业，住贵州省六盘水市钟山区，原审被告：周立湘，男，1969年4月18日出生，汉族，无职业，住湖南省益阳市赫山区，原审被告：梁长春，男，1969年11月28日出生，汉族，无职业，住河南省虞城县，原审被告魏兴凯、周立湘、梁长春的委托诉讼代理人：蒋子军，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202200910344522。上诉人六盘水实地房地产开发有限公司（以下简称“实地公司”）与被上诉人刘贵明、刘佳林及原审被告深圳高力消防装饰工程有限公司（以下简称“高力公司”）、魏兴凯、周立湘、梁长春建设工程施工合同纠纷一案，六盘水市钟山区人民法院作出（2015）黔0201民初4039号民事判决后，刘贵明、刘佳林不服，向本院提起上诉。本院审理后以（2016）黔02民终1974号民事裁定撤销原审判决，将本案发回六盘水市钟山区人民法院重审。六盘水市钟山区人民法院重审过程中，实地公司经通知补交案件受理费而未交纳，六盘水市钟山区人民法院于2017年5月31日作出（2017）黔0201民初1377号民事裁定，本诉部分按撤回本诉处理。六盘水市钟山区人民法院经审理后作出（2017）黔0201民初1377号民事判决，实地公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人实地公司的委托诉讼代理人杨文胜、陈柯舟，被上诉人刘贵明、刘佳林及其委托诉讼代理人丁丽，原审被告魏兴凯、周立湘、梁长春的委托诉讼代理人蒋子军到庭参加诉讼，高力公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：1、依法撤销（2017）黔0201民初1377号民事判决，改判驳回被上诉人的全部反诉请求；2、原审反诉案件诉讼费用和二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、本案的合同当事人为高力公司，刘贵明、刘佳林不是涉案工程的实际施工人，无权要求实地公司支付工程款。1、实地公司就涉案工程在2015年在国内进行招标，高力公司于2015年2月27日向实地公司投标并提供了相应的资格文件，高力公司承诺其有能力承接案涉工程，并承诺本次投标中提供的资料预审申请文件中无虚假资料、无原件作假、无私刻公章的情况。根据高力公司的工商资料及其提供的资格文件，实地公司作为招标人相信政府有关部门作出的文件的真实性并认可其登记公示效力，合理的审查了高力公司的资质并认可其有实施案涉工程的能力，已尽到合理、谨慎的审查义务。2、实地公司系在2015年4月14日向高力公司发出《中标通知书》，但高力公司在涉案工程发生纠纷后才于2015年7月15日委托广东博商律师事务所发函称其收到的《中标通知书》、《关于终止六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程合作关系的函》及《承诺书》等文件中，高力公司的印章及法定代表人签名均不是高力公司所为。实地公司认为上述律师函的辩称缺乏事实依据。首先，高力公司在收到《中标通知书》时没有立刻否认该投标行为，而是在涉案工程发生纠纷后才否认印章及法定代表人签名的真实性，实地公司有理由怀疑高力公司提供的律师函件中所述内容的真实性。其次，根据高力公司提供的投标资料、工商资料、委托文件等，实地公司有绝对理由相信被上诉人及原审被告是代表高力公司。再次，假使被上诉人与原审被告存在冒用高力公司的资质进行投标、施工的行为，但高力公司却在知道后没有立刻制止，继续放任该行为的发生，由此产生的后果应当由高力公司承担。因此，无论是涉案工程的投标行为还是实际施工行为，实地公司都有理由相信是高力公司所为，合同相对方为高力公司，所产生的法律后果应由高力公司承担。因此，涉案工程的工程款收取人也应当为高力公司，被上诉人不是合同相对方，无权要求实地公司支付工程款。原审法院仅以高力公司单方委托广东博商律师事务所作出的函件就否认高力公司印章及法定代表人签名的真实性，从而认为案涉工程不是高力公司所实施没有事实依据，证据不足。被上诉人及原审被告是否冒用高力公司的印章及法定代表人签名及其产生的纠纷应当另行解决，与实地公司无关。3、原审法院仅以魏兴凯、梁长春对被上诉人的主张没有异议就认定刘贵明、刘佳林为涉案工程的实际施工人缺乏事实依据。首先，魏兴凯、梁长春与被上诉人刘贵明、刘佳林有利害关系，其证言的真实性存疑，不能作为认定事实的依据。其次，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人刘贵明、刘佳林没有举证证明其为实际施工人，其应当承担举证不能的法律后果。二、原审法院以未经实地公司盖章的“六盘水实地·紫藤庄园A-1-2地块B、C区室内供暖工程实际产值——截止2015.7.1”和《完工情况说明》，以及被上诉人刘贵明、刘佳林单方委托四川川咨建设工程咨询有限责任公司作出的《结算评审文件》即认定涉案工程的工程总价款为1414774.47元，证据不足。1、上述“六盘水实地·紫藤庄园A-1-2地块B、C区室内供暖工程实际产值——截止2015.7.1”和《完工情况说明》未经实地公司盖章确认，也无实地公司法定代表人或受授权人签字确认；被上诉人刘贵明、刘佳林称监理公司对工程量产值进行了确认，但并无经监理公司盖章确认或监理公司法定代表人或受授权人签字确认；作为涉案工程的投标人和施工人，更是完全未参与上述实际产值确认。原审法院没有对实地公司、监理公司是否实际确认工程量进行审理查明，仅凭刘贵明、刘佳林单方制作的工程量确认文件及其单方聘请的工程咨询公司评审结论即认定实际完工量，系对本案关键事实认定错误。2、被上诉人刘贵明、刘佳林单方聘请的咨询公司出具的评审结论的工程量价款严重失真，与招标文件约定不符。例如：该评审结论认为“已完工部分-设计正负零以下部分-39管道支架安装及防腐”为5600kg与76608元、“已完工部分-设计正负零以上部分-49管道支架安装及防腐”的数量为2840kg与38283.20元、“现场材料已搬运至施工部分-设计正负零以上部分-49管道支架安装及防腐”的数量为3660kg与49336.80元，“管道支架安装及防腐”总计12100kg与164228元，而依据设计图纸所编制的中标清单《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程工程量清单及计价表-2015.2.15》中“设计正负零以下部分-39管道支架安装及防腐”的数量为1000kg与13680元、“设计正负零以上部分-49管道支架安装及防腐”的数量为1000kg与13480元。对比可知，依据设计图纸所编制的中标清单中“管道支架安装及防腐”总计仅2000kg与27160元，根据该中标清单的“清单编制总说明1、。作为一个有经验的投标人认为本工程通过相关智能化验收所发生的项目明细还有遗漏的情况，可以在《工程清单报价表》的第Ⅲ项进行补充，如没有补充，招标人有权认为在现有的招标图纸下所有的子目录是完整且充分的，《工程量清单与计价表》中的项目明细的任何误漏项遗漏皆为投标方承担之风险，结算时在招标图纸已有的内容不再另开列相关明细”及“Ⅲ投标人如认为上例项目不足涵盖本部分工程内容的，由投标人补充（无补充项目）”可知，“管道支架安装及防腐”项目明细的任何误差、遗漏皆为投标方承担风险。退一步说，即使被上诉人刘贵明、刘佳林确实实施了该项目，那么依据招投标文件，项目明细的任何误差、漏项皆由被上诉人承担风险。即被上诉人刘贵明、刘佳林应搬运并安装完毕所有“管道支架安装及防腐”项目才能对该项目全额计量，不但仅应计量该项目2000kg，还应扣减该项目仅实施了搬运而未安装部分的设计正负零以上部分3660kg的安装费用。三、假使涉案工程由被上诉人刘贵明、刘佳林冒用高力公司的资质投标，并由被上诉人实际施工，但因被上诉人的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规规定，涉案施工合同属无效合同，涉案建设工程未经竣工验收合格，未达到工程款支付条件，被上诉人无权要求实地公司支付工程款。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，没有施工资质的刘贵明、刘佳林冒用有资质的高力公司的名义进场施工，导致上诉人与高力公司之间实际履行的涉案招标施工合同无效。其次，由于涉案招投标施工合同无效，涉案工程竣工验收尚未完成，无法确认该工程项目是否合格，也无法确定是否存在因该工程项目不合格而导致的修复费用。因此，实地公司无须向被上诉人支付工程款，原审适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，损害了上诉人的合法权益，依法应予以纠正。请求二审法院依法查明事实，依法撤销一审判决。刘贵明、刘佳林答辩称，一、关于上诉人主张案涉工程的合同当事人是高力公司，被上诉人刘贵明、刘佳林并非案涉工程的实际施工人的问题。一审中，答辩人出示的高力公司出具的广东博商律师事务所的律师函、高力公司的答辩意见中，高力公司均认为其与实地公司之间无合同关系，其与案涉工程无关。结合2015年7月29日刘贵明出具的承诺书、2015年8月17日周立湘、梁长春、魏兴凯、刘贵明共同出具的承诺书、2015年5月29日的监理例会会议纪要、2015年7月8日的《完工情况说明》等，均能证实案涉工程的实际施工人是刘贵明、刘佳林。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘贵明、刘佳林作为案涉工程的实际施工人，有权参照合同约定主张工程款。二、关于上诉人认为一审法院以《完工情况说明》及四川川咨建设工程咨询有限责任公司作出的《结算评审文件》认定本案工程价款为1414774.47元，证据不足的问题。1、《完工情况说明》及《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程实际产值——截止到2015.7.1日》上，有时任实地公司现场工程师蔡红云、卢鹏飞、监理单位现场监理刘维江、实际施工方代表梁长春的签字。蔡红云、卢鹏飞作为实地公司的职工，代表实地公司对被上诉人完成的工程量进行了确认。2、实地公司于2015年6月16日发出的《关于终止六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程合作关系的函》中已明确表示，对已完工的工程，实地公司将依据招投标期间双方确认的工程量清单及报价表中的单价及双方共同验收合格的工程量进行结算。结合三方签字确认的《完工情况说明》、《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程实际产值——截止到2015.7.1日》上，根据2015年2月15日投标的工程量清单及计价表，即能确认答辩人所施工的工程总价款。3、关于上诉人主张四川川咨建设工程咨询有限责任公司作出的《结算评审文件》与事实不符、与招投标文件约定不符的问题。首先，关于上诉人主张《工程量清单与计价表》中的项目明细的任何误差、漏项皆为投标方承担之风险的问题。《清单编制总说明》第1条载明：“本工程采用固定综合单价包干的承包方式，固定综合单价为固定成本单价×（1+固定综合费率），组成详见《工程量清单与计价表》。本《工程量清单与计价表》按招标图纸编制，考虑到图纸的不完善性，部分清单项目明细采用模拟列项。本《工程量清单与计价表》所开列的项目明细及工程数量由招标人提供，投标人不得擅自更改，作为一个有经验的投标人认为本工程通过相关智能化验收所发生的项目明细还有遗漏的情况，可以在《工程量清单报价表》第Ⅲ项进行补充，如没有补充，招标人有权认为在现有的招标图纸下所有的子目是完整且充分的，《工程量清单与计价表》中的项目明细的任何误差、漏项皆为投标方承担之风险，结算时在招标图纸已有的内容不再另开列项目明细。”在投标时发现机械铣孔漏项，故在《工程量清单与计价表》第Ⅲ部分进行了机械铣孔项目明细的补充。故不存在上诉人所称的漏项及误差的风险。其次，《工程量清单及计价表》中的工程量为暂定数量。答辩人完成的实际工程量应以三方签字认可的《完工情况说明》及《工程实际产值》所确认的工程量。上诉人提出的中标清单中“管道支架安装及防腐”总计2000kg与27160元系暂定数量。在《工程量清单与计价表》暂定工程量一栏均说明，且招标文件及投标文件第PC/2页合同价款中工程量已经列明为暂定数量，因此，所有暂定数量均以实际发生的数量为准进行计量计入列算。再次，关于上诉人提到的是否全额计量的问题。《完工情况说明》及《工程实际产值》已详细罗列答辩人完工项目名称、项目特征及内容描述、单位及完工工程量，且在《工程实际产值》的备注栏中，实地公司的现场工程师蔡红云就各个项目明细已明确标注“未安装”“未进场”“按图计量”等字样，“管道支架安装及防腐”的项目备注栏未标注“尚未搬运安装”等字样，证明蔡红云完全认同被上诉人已经按项目特征及内容描述完成了“管道支架安装及防腐”。并非上诉人主张的由二被上诉人安装完毕所有“管道支架安装及防腐”项目才能对该项目进行全额计量。四川川咨建设工程咨询有限责任公司作出的《结算评审文件》中确定的工程价款系严格按照三方认可的《完工情况说明》及《工程实际产值》所确认的工程量，根据工程量清单及报价表的计价得出工程价款。故上诉人主张《结算评审文件》与事实不符、与招标文件约定不符的主张不成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告魏兴凯、周立湘、梁长春称，因魏兴凯、周立湘、梁长春不是实际施工人，故不作具体陈述，认可被上诉人的答辩意见。原审被告高力公司未作答辩。反诉原告刘贵明、刘佳林向一审法院起诉请求：1、确认反诉原告刘贵明、刘佳林为六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程实际施工人；2、判决反诉被告实地公司支付所欠反诉原告工程款人民币1410000元;3、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：实地公司于2015年对其“六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程”在国内邀请招标。2015年2月12日，魏兴凯、梁长春等人冒用高力公司的名义向实地公司投标该工程，并提交了相关投标文件。2015年4月14日，实地公司向高力公司发出《中标通知书》，确定高力公司中标，中标价（暂定金额）6163489.87元。2015年5月29日，高力公司向实地公司发出工作联系函及关于实地紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程合同签署事宜，主要内容为“我公司于2015年4月14日中标贵司紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区户内采暖工程，并于两天后应贵司要求组织人力、物力、财力进场施工，至今已有50个日历天，根据招投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。现我司已施工近50个日历天，特此致函望贵司给予办理。我司已与六盘水市热力公司达成共识，并签署《实地紫藤庄园A-1-2地块BC区户内供暖工程三方维保协议》，热力表已采购。并声明：魏兴凯不再是我公司实地紫藤庄园A-1-2地块BC区户内供暖工程项目之项目经理”。2015年6月2日，实地公司向高力公司发出《关于A-1-2地块BC区室内供暖工程停工通知单》，内容为：“由于贵司发生内部纠纷，导致施工无法正常进行，为避免进一步发生恶性事件，现责令贵司停工整顿，具体开工时间另行通知”。2015年6月16日，实地公司向高力公司发出《关于终止六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程合作关系的函》，内容为：“贵司前期参与我司六盘水实地·紫藤庄园A-1-2地块B、C区室内供暖工程投标并中标。在签订合同前贵司已进场施工，但由于贵司内部产生纠纷且经我司多次协商无果，现场多次发生工人闹事，严重影响我司利益。为避免对双方造成更大损失，我司已于2015年6月3日委托本项目监理单位发停工令予贵司，停工至今，贵司内部纠纷仍未解决。考虑到我司现场工期较紧，为避免因此导致延期交楼，我司决定终止与贵司就该工程的合作关系。请贵司务必在收到本函之日起2日内完成撤场，否则，我司将视为贵司放弃施工现场所有材料、设备的所有权，由我司自行处置，且因此发生的费用由贵司承担。贵司已完部分工程，我司将依据招标期间双方确认的工程量清单及报价表（贵司于2015年2月15日投标的工程量清单及计价表）中的单价及双方共同验收确认合格的工程量结算”。2015年7月8日，实地公司方的蔡红云、卢鹏飞、刘维江与梁长春签署《完工情况说明》，内容为：“实地紫藤庄园BC区户内采暖工程已完工情况说明如下：1、所有水暖井DN160机型铣孔全部完成，钢套管安装完成；2、户内所有穿墙孔洞DN110全部机械铣孔完成；3、所有无缝钢管进场完成、包括室外管网钢管进场完成，并做完除锈、搬运、保管；4、镀锌钢管从10-18栋水暖井管道全部安装完成，19-22水暖井管道完整至4层，其他所有楼栋主管道全部下料加工完成，支架加工完成并刷漆完成，全部搬运至相应楼栋；5、所有地下室穿墙套管、及水暖井穿墙套管全部完成，地下室刚性防水套管全部完成；6、所有保温材料全部进场完成；7、10-18号楼公共走道部分铝塑管、保温棉、聚苯板保温层全部完成。其余楼栋所有公共部分及部分房间铝塑管全部进场完成，保温棉聚苯板保温层全部完成（按图计量）；8、所有热力表及锁闭阀全部采购，由于热量表货值较大，因此部分存放热力公司、部分存放公司库房，应甲方要求，可进场地300块，证实表已采购后，验货后，必须运回热力公司或公司库房，待工程款支付后全部移交甲方；9、所有管件全部进场完成；10、地下室所有管道支架全部完成”。同日，实地公司方的蔡红云、卢鹏飞、刘维江与梁长春对《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程工程实际产值2015年7月1日止》已完工程明细表签名确认。2015年7月15日，高力公司委托广东博商律师事务所回函实地公司，称因高力公司近日收到实地公司的《关于终止六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程合作关系的函》、《中标通知书》、《承诺书》，经核实高力公司未参与实地公司的工程招投标，也从未在该工程相关的合同、函件上加盖公章，系他人冒用高力公司的资质承包该工程，与高力公司完全无关，高力公司不承担任何责任。2015年7月29日，刘贵明与实地公司协商，将其现场库存材料作价33万元移交给实地公司。2015年8月17日，周立湘、梁长春、魏兴凯、刘贵明向实地公司作出书面承诺，内容为：“关于六盘水实地紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程现场材料及工程产值结算事宜，周立湘、梁长春、魏兴凯、刘贵明共同作出如下承诺：1、现场加工材料及工程产值为刘贵明、魏兴凯共同出资及组织施工完成，高力公司未出资参与施工；2、周立湘、梁长春、魏兴凯、刘贵明共同推举刘贵明为代表，全权办理实地紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程结算及接收结算款项；3、由刘贵明接收工程结算款项，各方会与其就各自的出资结算清楚，周立湘、梁长春、魏兴凯不会再与实地公司进行结算，刘贵明所办理的结算视同为有效；4、周立湘、梁长春、魏兴凯、刘贵明确认收款账号为：62×××66，开户行：招商银行六盘水分行，开户名：刘贵明，各方确认该账号为本工程所有款项接收的唯一账号；5、各方承诺及保证高力公司不会就本工程与实地公司进行结算，如高力公司将来就本工程与实地进行结算，相关一切经济风险及赔偿由所有承诺人负责”。2017年4月20日，《六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程》经四川川咨建设工程咨询有限责任公司作出《结算评审文件》，根据本工程清单计价表、工程量签证等依据进行计算，本工程清算总价为1414774.47元。另查明，2017年5月18日，一审法院经询问魏兴凯，其称：我在与周立湘合作参与实地公司供暖工程投标时，周立湘说他是高力公司驻贵州分公司的经理，当时我并没有核实过这个情况，是后来我与周立湘他们因工程施工问题产生纠纷后，我打电话去深圳高力公司核实过周立湘的身份，深圳高力公司在电话中回复我，他们公司没有周立湘这个人。该工程中标后，周立湘以高力公司名义取消了我参与工程施工的资格，双方为此产生纠纷，在工程实际施工阶段，我没有参与该工程的施工工作，工程实际是由刘贵明具体负责施工的。2017年5月19日，一审法院经询问梁长春，其称：进场施工实地公司供暖工程，我与周立湘、魏兴凯之间发生纠纷后，经核实我才知道高力公司并没有贵州分公司。这个工程实际是由刘贵明、刘佳林负责施工的，工程垫资是他们两人出的，工人也是他们找来的。完工的工程量在实地公司清场时，已经进行了现场核实，并且双方已经签字认可。我与周立湘、魏兴凯合作管理、承建实地公司供暖工程，中标后，周立湘与刘贵明、刘佳林口头约定，该工程交由刘贵明、刘佳林具体负责施工，工程垫资也由他们负责，我们只是从中收取一定的利润。一审法院认为，实地公司的“六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程”，系魏兴凯、梁长春等人冒用高力公司的名义向实地公司投标该工程。工程中标后，双方未签订施工合同，刘贵明、刘佳林便对该工程出资并组织人员进场施工，周立湘、梁长春、魏兴凯对刘贵明、刘佳林的主张无异议，高力公司亦认可无该工程项目，故应确认实际施工人为刘贵明、刘佳林。在施工过程中，因施工方内部发生纠纷，实地公司下发停工通知单。2015年6月16日，实地公司向施工方发出《关于终止六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程合作关系的函》，并对施工方已完部分工程的价款进行了明确。2015年7月8日，双方对已完部分工程签名确认。2017年4月20日，该工程经四川川咨建设工程咨询有限责任公司结算评审，已完部分工程清算总价为1414774.47元，对此予以确认，故对刘贵明、刘佳林主张由实地公司支付工程款1410000元的诉请予以支持。实地公司辩称，刘贵明、刘佳林所请求的价款，缺乏事实及法律依据，刘贵明、刘佳林并非本案实际施工人，因实地公司未提交相关证据证明，故此辩称理由不能成立，不予采纳。其辩称，刘贵明、刘佳林串通招标侵害实地公司合法权益，对其违法所得，应当予以收缴。因招标时系实地公司审查不严造成，对已完部分工程价款并非违法所得，故对予以收缴的辩称不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法则》第八十四条、第八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：反诉被告六盘水实地房地产开发有限公司于判决生后十日内支付反诉原告刘贵明、刘佳林工程款1410000元。反诉案件受理费17490元，由反诉被告负担（反诉原告已自愿预交，由反诉被告连同上述款项一并返还反诉原告）。二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1、《现场完工对数后确认工程量清单及计价表》一份，拟证明：一审法院是依据《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程实际产值——截止到2015.7.1日》认定被上诉人所做的实际工程量，被上诉人单方委托的四川川咨建设工程咨询有限责任公司也是依据该表而得出案涉工程价款为141万元。这张表有二份，一份是被上诉人在一审中提供的复印件，上面有“以上工程量属实”的字样；另一份是上诉人在一审中提交的原件，有“以上工程量以成本核实为准”的字样。而一审法院依据的是被上诉人提交的复印件。本次出示的《现场完工对数后确认工程量清单及计价表》上有所谓实际施工人刘佳林签字，此表中对整个工程量进行了确定，尤其是第四点“我施认可并同意上表工程量及单价”，可证实一审法院认定的《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程实际产值——截止到2015.7.1日》上的工程量不准确。《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程实际产值——截止到2015.7.1日》上签字时间是2015年7月7日，《现场完工对数后确认工程量清单及计价表》形成时间是2015年10月24日，应当以《现场完工对数后确认工程量清单及计价表》为准。2、《工程量清单及计价表比对表》，此表中对比部分是依据新证据中的18个序号而设立，以中间的有颜色的为分界点，左边表合计金额317288.23元，为现场完工表中的合计金额；中间有色表格即是上诉人认可的被上诉人所提出的理由成立的情况下，金额为340022.84元；右边的表格为收方图纸价格，金额为232383.26元。一审中，上诉人曾提供了双方共同进行收方的收方图纸，而被上诉人及原审被告否认了上述收方图纸，既然否认了该收方图纸，本案中上诉人就无法得知被上诉人所做的工程的具体部分。案涉工程是一个热力工程，是热力循环系统，如果被上诉人和原审被告无法在收方图纸中指明自己所承接的部分工程，未来所产生的质量纠纷将无法确定责任人。内部供暖产生的压力巨大，温度高达98度，水蒸气凝华后给人体造成的伤害巨大。因此，被上诉人及原审被告应当对案涉工程质量予以负责。被上诉人刘贵明、刘佳林质证认为：1、《现场完工对数后确认工程量清单及计价表》落款日期为2015年10月24日，本案原审本诉原告实地公司第一次起诉时间是2015年9月14日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，该证据不属于二审中的新证据。根据一审中我方提交的《关于终止六盘水实地·紫藤庄园A-1-2地块B、C区室内供暖工程合作关系的函》，实地公司已明确对涉案工程已完工部分工程量的确定依据是2015年2月15日投标工程量清单及计价表中的单价及双方共同验收合格的工程量，该份所谓刘佳林签署的计价表仅有刘佳林一方签名，并无实地公司盖章和相关负责人的签名。且刘佳林签署的意见已明确，“序号1-8、14单价我施不同意”，充分证明双方并未就已完工工程量及单价达成合意，且该份计价表是在诉讼后形成，达不到上诉人的证明目的。2、《工程量清单及计价表比对表》系上诉人单方制作，并未得到我方认可，达不到其证明目的。原审被告魏兴凯、周立湘、梁长春质证认为：认同被上诉人的质证意见，该二份证据也充分说明了刘贵明、刘佳林是案涉工程实际施工人。原审被告高力公司未到庭发表质证意见。二审期间，被上诉人刘贵明、刘佳林，原审被告魏兴凯、周立湘、梁长春、高力公司均未向本院提交新证据。本院对二审期间上诉人提交的证据分析认定如下：该二份证据均不能达到上诉人证明目的，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。综合各方当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为：被上诉人刘贵明、刘佳林是否系案涉工程的实际施工人；本案未付工程价款是多少；案涉工程款是否达到支付条件。关于被上诉人刘贵明、刘佳林是否系案涉工程的实际施工人的问题。原审被告高力公司在答辩中称其并未参与案涉工程的招投标，并未施工案涉工程，认为其与实地公司之间无合同关系，认为招标文件、技术标书等文件中高力公司的公章系伪造。原审被告魏兴凯、周立湘、梁长春对于二被上诉人关于二被上诉人系案涉工程的实际施工人的主张并无异议。且一审法院在向魏兴凯、梁长春所作的询问笔录中，该二人均陈述二被上诉人刘贵明、刘佳林系案涉工程的实际施工人。故一审法院认定案涉工程的实际施工人系刘贵明、刘佳林并无不当。关于本案未付工程价款是多少、案涉工程款是否达到支付条件的问题。上诉人提交的由实地公司的工程师蔡红云、卢鹏飞、监理单位工作人员刘维江签字认可的《完工情况说明》、《六盘水实地-紫藤庄园A-1-2地块BC区户内采暖工程实际产值——截止到2015.7.1日》，以及四川川咨建设工程咨询有限公司作出的《六盘水实地·紫藤庄园项目A-1-2地块B、C区室内供暖工程结算评审文件》，证实上诉人欠付被上诉人工程价款1410000元，被上诉人已经尽到了举证责任。若上诉人认为被上诉人完成的工程量的工程价款不值1410000元，应当提交充分有力的证据予以证实。本案中，上诉人不能提交充分有力的证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。关于上诉人认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，案涉工程尚在建设过程中，未经验收，工程款尚未达到支付条件的问题。虽然案涉工程尚未经验收合格，但是由于被上诉人只施工了该工程的一部分，剩余部分工程由其他施工人继续进行施工，上诉人施工的部分工程已成为总工程的一部分，单独对于被上诉人施工部分工程进行验收，客观上不可能实现。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17490元，由上诉人六盘水实地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  杨 梅审判员  周元军二〇一七年十二月二十七日书记员  熊 艳，