浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第256号
上诉人(原审原告)：上海凤鼎服饰有限公司。住所地：上海市松江科技园区山西路**号（新昆织造厂）。
法定代表人：潘建忠，董事长。
委托代理人：吴桂森。
被上诉人(原审被告)：吉恩仕国际贸易有限公司。住所地：浙江省海宁市海洲街道海洲西路*******号。
法定代表人：蔡伟艳，董事长。
委托代理人：朱剑东，浙江国翱律师事务所律师。
上诉人上海凤鼎服饰有限公司(以下简称凤鼎公司)与被上诉人吉恩仕国际贸易有限公司(以下简称吉恩仕公司)进出口代理合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海商初字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月7日公开开庭审理了本案。凤鼎公司的委托代理人吴桂森、吉恩仕公司的委托代理人朱剑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年9月19日，凤鼎公司、吉恩仕公司签订出口代理协议书一份，约定：凤鼎公司委托吉恩仕公司代理出口货物。凤鼎公司向吉恩仕公司传送出口合同，并承担这些合同条款中对“卖方”的权利和义务。吉恩仕公司根据凤鼎公司的要求，对外签订外贸出口合同、办理运输、报关、银行等相关手续，实际发生的费用由凤鼎公司承担，吉恩仕公司按每出口收汇一美元收取0.12元人民币的代理费。协议要求凤鼎公司提供给吉恩仕公司的相关出货资料必需真实、有效，并具有合法性。每单结汇，收汇风险及银行费用由凤鼎公司自行承担。
2008年9月19日和2008年10月1日，凤鼎公司客户NHMTRAKINGCORP申请开证行分别开具了号码为1108083192、1108083210(以下分别简称为3192、3210信用证)，受益人为吉恩仕公司、金额分别为122652、209520美元的信用证二份。上述信用证规定：信用证议付需要提供客检证，并规定客检证由开证人签发，由“DONOHKIM”签字，且公司印章和公正(证)章需清晰。3192信用证的最后装船期经修改从原2008年10月30日改为2008年11月10日，3210的信用证的最后装船期为2008年11月14日。2008年11月，有晋公司受吉恩仕公司委托从凤鼎公司处提取了三个集装箱的货物，同时向吉恩仕公司签发了号码为YJSH081104、YJSH081125、YJSH081126、YJSH081142四份提单。(以下分别简称04、25、26、42提单)其中25提单对应3210号信用证，装船日为2008年11月10日，提单货值为58549.2美元。04、26、42三份提单对应3192号信用证，三份提单的装船日分别为2008年11月3日、11月13日和11月24日，总计货值为122652美元。嗣后，吉恩仕公司提交了04、25、26三份提单、客检证三份及其他议付凭证向开证行申请议付信用证。42提单因没有客检证未向开证行申请议付。开证行以吉恩仕公司提交的客检证未盖公司印章和公正(证)章，内容与信用证条款不相符为由拒付。凤鼎公司后与客户NHMTRAKINGCORP磋商，但因无法接受客户要求减少三分之一货款的条件而未果。凤鼎公司遂于2008年12月22日向有晋公司出具退运保函一份，要求有晋公司退回上述四份提单项下的三个集装箱货柜，同时承诺：“因目的港收货人不接收此货，故要求退运。由此产生的一切责任及到上海港后的费用由我司承担，并保证不弃货。退运的海运费等其他费用由我司承担。”2008年12月30日，凤鼎公司向吉恩仕公司出具承诺书一份，承诺书记载：“我司委托贵司今年11月代理出口至NEWYORK的三个集装箱被客户拒收，为避免更大的损失，我司要求贵司代为办理相关的退运手续。由此产生的一切责任和费用均由我司承担。”有晋公司后退给吉恩仕公司二个集装箱（计1063箱）货物，但04提单项下的一个集装箱（共790箱货物）未退回。2009年4月，有晋公司多次通知吉恩仕公司，要求在2009年4月30日前付清82547.96美元运输和仓储等费用，否则监管仓库要强行拍卖04提单项下的集装箱货物。为此，吉恩仕公司分别于2009年4月23日和28日两次通过电报形式通知凤鼎公司缴纳上述82547.96美元费用。2009年4月29日，凤鼎公司回函给吉恩仕公司，认为吉恩仕公司没有提供上述82547.96美元费用的清单和票据，无法确认费用是否实际发生，需待费用实际发生确认后支付。期间的2009年4月15日，吉恩仕公司以凤鼎公司未归还前述信用证项下的出口打包借款为由向原审法院另案提起诉讼。原审法院根据吉恩仕公司财产保全申请于2009年4月22日查封了上述存放在吉恩仕公司处的1063箱货物。凤鼎公司遂以吉恩仕公司代理行为存在重大过失为由，于同年9月向原审法院起诉。其称：因吉恩仕公司重大过失导致无法收汇，应赔偿凤鼎公司相当于该外贸业务顺利完成所能取得的收益（包括外汇收汇金额、出口退税金额，但应扣除吉恩仕公司应收取的代理费），请求判令吉恩仕公司立即赔偿凤鼎公司1364963.86元。审理中，凤鼎公司变更诉讼请求为：要求吉恩仕公司立即赔偿凤鼎公司1363949.44元。
吉恩仕公司一审中答辩称，无法结汇的原因是凤鼎公司提供的单据与信用证上记载的信息不符，信用证的不符点主要是客检证缺少了公章和公正(证)章。吉恩仕公司没有担保结汇，故无需承担结汇风险。
原审法院认为：凤鼎公司、吉恩仕公司签订的出口代理协议书主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，应认定为有效。双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。双方对吉恩仕公司在代理出口业务是否存在过错发生争议，首先应确定吉恩仕公司在出口代理合同中应履行什么义务。根据本案出口代理合同的性质及本案出口业务是以信用证结算的特点，吉恩仕公司除了应履行协议约定的义务外还应履行风险提示、协助、通知等义务。即其应就信用证议付单据与信用证条款是否相符、单据与单据之间是否表面上相符等，通知凤鼎公司；在信用证条款与单据不相符时，有义务向凤鼎公司提示开证行有拒付信用证的风险；在信用证遭拒付时，还应协助凤鼎公司与客户磋商义务。本案中，04、25、26三份提单所附客检证与相对应的信用证条款存在明显不相符的内容，虽然双方对客检证向谁交付、何时交付存在争议，但至少可以认定报关前单证不符。吉恩仕公司在未取得合格客检证或开证行同意修改信用证的情况下，就通知有晋公司装运货物并办理报关手续显然存有过错。特别是，42提单项下货物既没有客检证，装船日又超过信用证规定的最后装船期，吉恩仕公司还通知凤鼎公司出货。故应认定吉恩仕公司在本案出口代理业务中存有过错。但就本案而言，本案信用证遭开证行拒付的直接原因是客检证不符合信用证规定的格式所致，而是否提供合格客检证并不受吉恩仕公司左右，即使吉恩仕公司已充分注意到并向凤鼎公司提示本案客检证不符合约定，也不能使本案信用证得到议付。更何况，根据国际贸易的一般惯例，信用证与单据之间存在不符点，可以通过修改信用证或单据等方式予以补救，也可以让客户直接提货，提货后再付款的方式予以解决。故本案凤鼎公司货物的货款未得到清偿的根本原因是其客户拒收货物所致。当然，如果吉恩仕公司在本案货物装运报关前将上述事实及风险后果告知凤鼎公司，即可以让凤鼎公司避免在其与客户磋商有结果前就装运出货，或可由凤鼎公司自行决定是否承担出货风险。而本案正是由于吉恩仕公司代理行为存在过错，本可避免本案货物贸然报关出口而后又退回的事实发生，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失…”之规定，吉恩仕公司应当对凤鼎公司由于上述事实发生而遭受的损失承担相应的赔偿责任。
本案中，凤鼎公司在获知信用证无法议付，又与外商磋商无果的情况下，要求有晋公司将货物退回国内，其据此向有晋公司承诺退货责任及费用由其承担。由于该意思表示系凤鼎公司向有晋公司作出，效力并不及于吉恩仕公司，故该意思表示不能构成吉恩仕公司免责。2008年12月30日，凤鼎公司向吉恩仕公司出具承诺书表示退运产生的一切责任和费用均由凤鼎公司承担。该承诺并没有放弃要求吉恩仕公司承担违约责任，但凤鼎公司应当承担货物退回后的货物贬值风险。本案有晋公司已将其中1063箱货物退给吉恩仕公司的事实足以认定，该批货物因凤鼎公司涉及其他案件而被法院查封，可以视为吉恩仕公司已经将退回货物交付凤鼎公司。至于其他790箱货物，因凤鼎公司未按其承诺支付相关费用，导致上述货物被监管仓库方扣押，责任不在于吉恩仕公司而在于凤鼎公司，故凤鼎公司未取得上述货物的责任应由其自行承担。
综上所述，凤鼎公司以吉恩仕公司代理存在过错致使凤鼎公司无法结汇，而凤鼎公司又未收到退运货物为由，要求吉恩仕公司赔偿相当于该外贸业务顺利完成所能取得的收益的诉请，没有事实和法律依据。鉴于法院在本案审理过程已向凤鼎公司释明可变更诉讼请求，但凤鼎公司拒不变更，故其诉讼请求应予驳回。考虑到由于吉恩仕公司代理行为存在过错，本可避免退货事实发生，为减少当事人诉累，吉恩仕公司应对凤鼎公司上述退货损失承担赔偿责任，此损失的数额相当于吉恩仕公司应支付给运输方有晋公司的费用。本案中，凤鼎公司虽然尚未将上述费用实际支付给有晋公司，但恰恰是由于产生了上述费用，致使凤鼎公司的790箱货物被扣押，故不管有晋公司是否会向凤鼎公司追索上述费用，凤鼎公司的损失必然会发生。吉恩仕公司在本案审理过程中自认凤鼎公司应在2009年4月份支付给有晋公司的费用为82547.96美元（参照中国人民银行同期美元对人民币的现钞卖出牌价为1：6.8466折合人民币565172.86元），凤鼎公司未就上述费用向本院举证，可依据吉恩仕公司自认的金额确定赔偿数额，如凤鼎公司此后实际支付的费用（不包括因迟延履行而扩大的费用）超过了吉恩仕公司自认的数额可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、吉恩仕公司于本判决生效之日起十日内赔偿凤鼎公司损失82547.96美元（折合人民币565172.86元）。二、驳回凤鼎公司其他诉讼请求。本案案件受理费17076元，由凤鼎公司、吉恩仕公司各承担8538元。
凤鼎公司不服一审判决，提起上诉称，1、原审法院判非所请，凤鼎公司没有要求运费赔偿，只要求赔偿外贸代理顺利的情况下可获取的利益，而原审法院判决赔偿运费损失却驳回了诉讼请求。违反了不告不理的原则。2、因为吉恩仕公司没有及时告知客检证情况，导致凤鼎公司丧失了与外商磋商的主动权，外商漫天要价。原审法院认定业务未完成的原因是外商拒收货物，认定事实错误。3、吉恩仕公司未如数退货，且恶意诉讼，致凤鼎公司无法出售货物。请求二审法院改判支持凤鼎公司的一审诉讼请求。
二审中吉恩仕公司答辩称，信用证中的软条款可以修改，不是造成业务不能的主要原因。业务不能完成主要是外商设下骗局。另外，只有部分货物未取得客检证，并不是全部。一审判决吉恩仕公司承担运费损失，吉恩仕公司不服，因为约定由凤鼎公司承担。请求驳回凤鼎公司的上诉请求。
二审中双方均未提交新证据。
经审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，吉恩仕公司与凤鼎公司签订委托代理出口协议，吉恩仕公司应按照合同及国家法律的相关规定，履行其代理义务。原审法院认定吉恩仕公司同时负有进出口风险提示、协助、通知等义务正确。
从凤鼎公司提供的信用证来看，外商在信用证中对合同的某些条款进行了修改，并注明了客检证等付款条件。作为专业的进出口代理公司，吉恩仕公司应将上述付款条件详细告知凤鼎公司并在将提单交付银行议付前，仔细检查有无客检证及客检证格式是否符合信用证要求。现吉恩仕公司不能举证其以书面或其他形式通知、提醒过凤鼎公司，致部分提单无客检证，部分客检证未经外商盖章确认而导致单证不符，不能议付，吉恩仕公司负有过错。虽然，吉恩仕公司提出信用证条款可以修改，但修改原则上应在发货之前，发货之后再与外商协商修改信用证，凤鼎公司显然已丧失了平等磋商的地位，只能被动地接受对方提出的修改条件或退货。本案中凤鼎公司选择了退货，则退货造成的损失，可视吉恩仕公司的过错要求承担。
关于损失，凤鼎公司主张发货部分的销售金额加上出口退税，扣减吉恩仕公司应得的代理费用，合计136万余元。本院认为，凤鼎公司对其出口货物享有所有权。虽然该批货物回国后，部分因凤鼎公司与吉恩仕公司的其他经济纠纷被法院扣押，部分因凤鼎公司拒付退货费用而被运输方留置，但均非吉恩仕公司的过错导致，不能认定货物毁损或未交付。凤鼎公司要求吉恩仕公司赔偿全部货损136万余元应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人主张的损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括可得利益损失。原审法院向凤鼎公司释明可变更诉讼请求后，凤鼎公司拒绝变更，未提供可得利益损失的证据，故该项损失法院难以查实。原审法院根据吉恩仕公司的自认、凤鼎公司的承诺及事实上凤鼎公司为运费付出了相关代价（部分退货被运输方留置处理）等事实，判定退货运输费用系凤鼎公司已产生的损失之一，该项损失吉恩仕公司应予赔偿。该判决基于的事实理由虽与凤鼎公司主张索赔的理由有异，但鉴于退货运费属于法定损失的范围，不违反本案损失赔偿的实质，且原审法院已作释明。该判决既对凤鼎公司有利，事后吉恩仕公司也未提起上诉，且减少当事人诉累，故原审法院判决并无不当，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17076元，由凤鼎公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 樊钢剑
二〇一〇年八月二十日
书记员 金孝佩