湖南省石门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑初字第193号
公诉机关石门县人民检察院。
被告人陈强，男，1965年7月1日出生，湖南省桃源县人，汉族，高中文化，无业；曾因犯诈骗罪于2004年9月17日被湖南省桃源县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；曾因犯诈骗罪于2011年6月14日被湖南省沅陵县人民法院判处罚金三千元；因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月23日被石门县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕；现羁押于石门县看守所。
辩护人邹源球，桃源县法律援助中心律师。
被告人余耀琴，绰号“余儿”，男，1969年1月11日出生，湖南省桃源县人，汉族，小学文化，无业；因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月23日被石门县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕；现羁押于石门县看守所。
被告人张某某，曾用名陈某某，绰号“财儿”，男，1982年3月28日出生，湖南省石门县人，土家族，初中文化，无业；因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月19日被石门县公安局刑事拘留，同年6月30日被石门县公安局取保候审，同年7月10日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕；现羁押于石门县看守所。
石门县人民检察院以石检刑刑诉（2015）172号起诉书指控被告人陈强、余耀琴、张某某犯盗窃罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由代理审判员夏平静担任审判长，人民陪审员陈统儒、王尚科参加的合议庭，于2015年12月25日公开开庭进行了审理。书记员贺婷婷担任记录。石门县人民检察院指派检察员孙博林出庭支持公诉。被告人陈强及其辩护人邹源球、被告人余耀琴、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石门县人民检察院指控：2014年4月至2015年2月，被告人陈强、余耀琴流窜至石门县夹山镇，伙同被告人张某某流窜至石门县蒙泉镇及慈利县，采取假装做法事，趁机窃取被害人钱财的方式盗窃作案三起。其中，被告人陈强、余耀琴、张某某共同作案两起，盗窃价值人民币共计35840元，被告人陈强、余耀琴共同作案一起，盗窃现金人民币33000元。具体事实如下：
1、2014年4月27日，被告人陈强、余耀琴驾驶套牌别克小轿车经桃源县陬市镇流窜至石门县城二桥附近，以搭顺风车的方式将被害人王某某哄骗上车，然后谎称其孙子有血光之灾，需要用钱做法事免灾。尔后，两被告人陪同被害人从家中及银行取出共计人民币33000元，并将钱装入信封。后两被告人以假装做法事的方式，趁机用事先准备好的装有冥币的信封调包。所得赃款被两被告人挥霍。
2、2015年1月25日，被告人陈强、余耀琴、张某某驾驶套牌别克车经桃源县陬市镇流窜至石门县城二桥附近，以搭顺风车的方式将被害人侯某某哄骗上车，然后谎称其孙子有血光之灾，需要用钱做法事免灾。尔后，三被告人陪同被害人从家中取出现金人民币5500元及带坠子的黄金项链一条、黄金戒指两只，黄金耳环一副，并将现金及黄金首饰装入信封。后被告人陈强以假装做法事的方式，趁机用事先准备好的装有冥币的信封调包。所得赃款及赃物被三被告人挥霍。经石门县价格认证中心鉴定，黄金首饰共计41.26克，价值人民币9840元。
3、2015年2月7日，被告人陈强、余耀琴、张某某驾驶套牌别克车经桃源县流窜至慈利县城澧水大桥附近，以搭顺风车的方式将被害人孙某某哄骗上车，然后谎称被害人有血光之灾，需要用钱做法事免灾。尔后，被害人将随身携带的现金人民币8000元及银行卡装入信封，并在陈强的要求下告知陈强银行卡的密码。后被告人陈强以假装做法事的方式，趁机用事先准备好的装有冥币的信封调包。随后，三被告人谎称有事要求被害人下车，并前往慈利县城的邮政储蓄点将银行卡内的人民币12000元取走，所得赃款被三被告人挥霍。
为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提交了证人证言、被害人陈述、相关书证、现场勘验笔录、鉴定意见、被告人的供述及辩解等证据。该院认为，被告人陈强、余耀琴秘密窃取他人财物，数额巨大，被告人张某某秘密窃取他人财物，数额较大，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定。三被告人系共同犯罪，行为均积极主动，均系主犯，均适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究三被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈强辩称，对公诉机关指控的三起犯罪事实无异议，但其犯罪行为应构成诈骗罪。
辩护人辩称：被告人陈强的行为系诈骗，非盗窃。归案后，被告人陈强如实供述了自己的犯罪行为，并积极退赃，应当从轻处罚。
被告人余耀琴辩称，对公诉机关指控的三起犯罪事实无异议，但其犯罪行为应构成诈骗罪。
被告人张某某辩称，对公诉机关指控的两起犯罪事实无异议，但其犯罪行为应构成诈骗罪，且被告人张某某在整个犯罪过程中起次要作用，应系从犯。
经审理查明：2014年4月、2015年1月至2月，被告人陈强、余耀琴、张某某先后流窜至石门县夹山镇、蒙泉镇、慈利县城等地，采取假装做法事、暗中调包的方式进行盗窃作案，其中被告人陈强、余耀琴盗窃作案3起，盗窃他人财物共计价值人民币68840元，被告人张某某盗窃作案2起，盗窃他人财物价值人民币共计35840元。案发后，三被告人亲友退还了全部赃款。具体事实如下：
1、2014年4月27日，被告人陈强、余耀琴经预谋自桃源县陬市镇驾驶套牌别克小轿车至石门县二桥附近，以搭顺风车的方式将被害人王某某骗上车，然后谎称王某某的孙子有血光之灾，需要用钱做法事免灾。尔后，两被告人陪同被害人从家中及银行取出现金人民币共计33000元，并将钱装入信封。后两被告人假装做法事，趁被害人闭眼、低头作揖时，用事先准备好的装有冥币的信封调包。所得赃款被两被告人挥霍。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）受案登记表，证明2015年4月27日下午，石门县二都派出所接到王某某报案，称其当天中午在石门县一中附近被骗33000元；
（2）被害人王某某的陈述，证明2014年4月27日上午，有二名男子开白色轿车，在石门一中附近以搭顺风车的方式将王某某骗上车后，二人假装做法事，将王某某从家中及银行取出的现金人民币33000元用冥币调包盗走；
（3）取款凭条，证明王某某于2014年4月27日从建设银行取走现金人民币24000元；
（4）视频截图、现场照片，证明王某某被盗现场情况；
（5）辨认笔录，证明王某某成功辨认出余耀琴就是盗窃自己现金的犯罪嫌疑人之一；
（6）扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证明二被告人已退回赃款33000元；
（7）被告人陈强、余耀琴的供述，供述2014年4月份的一天，被告人陈强、余耀琴经预谋自桃源县陬市镇汇合后，驾驶套牌别克小轿车流窜至石门县城二轿附近，将被害人王某某以搭顺风车的方式骗上车。尔后，陈强谎称王某某的孙子有血光之灾，需要王某某用钱做法事消灾，余耀琴在旁边附和。两被告人陪同被害人从家里及银行取钱后，被害人将钱装入陈强事先准备好的信封内交给陈强做法事。陈强趁被害人低头作揖时，用事先准备好的装有冥币的信封调包。所得赃款被两被告人挥霍。
2、2015年1月25日，被告人陈强、余耀琴、张某某经预谋驾驶套牌别克车经桃源县陬市镇流窜至石门县城二桥附近，以搭顺风车的方式将被害人侯某某骗上车后，谎称其孙子有血光之灾，需要用钱做法事免灾。尔后，三被告人陪同被害人从家中取出现金人民币5500元及带黄金吊坠子黄金项链1条、黄金戒指2枚、黄金耳环1副，并将上述财物装入信封内。后被告人陈强假装做法事，趁被害人闭眼低头作揖时，趁机用事先准备好的装有冥币的信封调包。所得赃款及赃物被三被告人挥霍。经石门县价格认证中心鉴定，被盗的黄金首饰共计41.26克，价值人民币9840元。案发后，三被告人亲友退还了全部赃款。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）受案登记表，证明2015年1月27日下午，石门县蒙泉镇派出所接侯某某报案，称当天下午15时许，侯某某被三名男子以算命、做法事为由，将其现金及黄金首饰调包盗走；
（2）被害人侯某某的陈述，证明2015年1月25日下午，侯某某被三人以假装做法事的方式，将现金人民币5500元，2块光洋以及40克左右的黄金首饰（含1副黄金耳环、2枚黄金戒指、1条黄金项链、项链带1个黄金坠子）用冥币调包盗走；
（3）证人文某某的证言，证明侯某某被盗的黄金首饰共重41.26克，其中黄金项链重15.96克，黄金吊坠重5克、2枚黄金戒指共重13克、黄金耳环重7.3克；
（4）价格鉴定结论书，证明被告人陈强、余耀琴、张某某从侯某某处调包盗走的黄金首饰价值人民币9840元；
（5）销售单，证明被告人陈强、余耀琴、张某某从侯某某处盗得的项链重15.96克；
（6）存折取款记录，证明侯某某于2015年1月27日从银行取出现金人民币2400元，2014年12月12日从银行取出现金人民币570元；
（7）辨认笔录，证明侯某某成功辨认出陈强、余耀琴、张某某就是在2015年1月25日15时以看相为名，调包盗窃侯某某财物的人；
（8）扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证明三被告人已退回赃款15340元；
（9）被告人陈强、余耀琴、张某某的供述，供述2015年1月份的一天，被告人陈强、余耀琴、张某某经预谋自陬市驾驶套牌别克车至石门县二桥附近，以搭顺风车的方多将被害人侯某某骗上车，后又以算命、假装做法事的方式调包盗走侯某某5000多元现金人民币金及一些黄金首饰、2块光洋。所得赃款及赃物被三人挥霍。
3、2015年2月7日，被告人陈强、余耀琴、张某某经预谋驾驶套牌别克车经桃源县流窜至慈利县澧水大桥附近，以搭顺风车的方式将被害人孙某某骗上车，然后谎称被害人的家人有血光之灾，需要用钱做法事免灾。尔后，被害人将随身携带的现金人民币8000元及银行卡装入信封，并告知了三被告人银行卡的密码。后被告人陈强以假装做法事的方式，趁机用事先准备好的装有冥币的信封调包。尔后，三被告人谎称有事要求被害人下车，三人驾车前往慈利县城的邮政储蓄点将银行卡内的人民币12000元取走。所得赃款被三被告人挥霍。案发后，三被告人亲友退还了全部赃款。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（1）受案登记表，证明2015年2月7日慈利县公安局观音桥派出所接到报案，称孙某某在当天上午9时许，乘坐一辆轿车后，8000元现金及一张中国邮政储蓄银行卡被盗；
（2）被害人孙某某的陈述，证明2015年2月7日，有三名男子以搭顺风车的方式将孙某某骗至一辆白色轿车上，上车后，其中一名男子经算命称孙某某的的家人有血光之灾，需要孙某某用钱做法事消灾。孙某某将8000元人民币及一张银行卡交给了该名男子，并将银行卡密码告诉了该名男子。后该名男子以调包的方式将孙某某的8000元现金及银行卡盗走，其中银行卡中的存款被盗取12000元；
（3）辨认笔录，证明孙某某成功辨认出陈强、余耀琴、张某某就是调包盗走自己钱财的人；
（4）交易明细，证明孙某某被盗走的银行卡在2015年2月7日被取走2万元人民币，其中8000元人民币由孙某某本人取出，12000元由他人取出；
（5）扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证明三被告人已退回赃款2万元；
（6）被告人陈强、余耀琴、张某某的供述，供述2015年2月份的一天，被告人陈强、余耀琴、张某某经预谋驾驶套牌别克小轿车自桃源县出发，车行至慈利县澧水大桥南端桥头时，三人以搭顺风车的方式将路边的孙某某骗上车后，又以算命、假装做法事的方式，调包盗走了孙某某现金5000多元及银行卡1张，孙某某还将银行卡密码告诉了三人。尔后，三被告人以其他事情为由要求孙某某下车，三被告人在慈利县某金融机构的营业网点的ATM机上，从孙某某的银行卡中取出人民币12000元。所得赃款被三被告人挥霍。
关于全案的综合证据还有：
（1）证人余某的证言，证明被告人余耀琴系余某父亲，被告人作案时驾驶的银色别克凯越轿车系余某所有，车牌号为湘J12H**；
（2）公安机关制作的扣押决定书、扣押清单、物品照片，证明公安机关在被告人陈强、余耀琴、张某某处扣押的物品；
（3）公安机关制作的发还物品清单，证明别克车已归还车辆所有人余某；
（4）公安机关制作的提取笔录、假车牌照片，证明公安机关根据被告人余耀琴的供述，到桃源县漆河镇水果市场鲁碧英的租房内提取到车辆假牌两副，分别为湘F2CR**、湘G6C2**；
（5）公安关机制作的辩认笔录，证明陈强、余耀琴成功辨认出其作案同伙张某某；
（6）公安关机制作的线索来源及抓获经过，证明本案线索来源，及三被告人的归案情况；
（7）相关刑事判决书，证明被告人陈强曾因犯诈骗罪，于2004年9月17日被湖南省桃源县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；又因犯诈骗罪，于2011年6月14日被湖南省沅陵县人民法院判处罚金3000元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人陈强、余耀琴、张某某以非法占有为目的，以做法事消灾为由，采用暗中调包的方式，秘密窃取他人财物，其中被告人陈强、余耀琴犯罪数额巨大，被告人张某某犯罪数额较大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉关指控被告人陈强、余耀琴、张某某犯盗窃罪的事实属实，罪名成立，本院予以确认。本案三起盗窃犯罪均系共同犯罪，被告人陈强、余耀琴、张某某在其各自参与的共同犯罪中，行为积极主动，均系主犯。归案后，被告人陈强、余耀琴、张某某如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚；三被告人主动退缴赃款，酌情从轻处罚；被告人陈强有前科，酌情从重处罚。根据被告人余耀琴、张某某的犯罪情节及悔罪表现，结合其住所地社区矫正机关出具的调查评估意见，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院决定对被告人余耀琴、张某某适用缓刑。
被告人陈强、余耀琴、张某某以及被告人陈强的辩护人辩称的三被告人的犯罪行为系诈骗，不是盗窃的意见。经查，三被告人的行为系以非法占有为目的，以做法事为由，采取暗中调包的方式，秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件。虽然在犯罪过程中，三被告人有虚构事实的行为，但被害人并未主动将财物交出，被告人非法获取财物的手段是通过转移被害人注意力，趁其不备而暗中调包，其行为属于秘密窃取行为，不符合诈骗罪的构成要件，三被告人及辩护人的辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陈强的辩护人辩称，被告人陈强归案后如实供述了自己的犯罪行为、积极退赃，可从轻处罚的意见。经查属实，本院予以采纳。被告人张某某辩称的其在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见。经查，被告人张某某在犯罪过程中，与被告人余耀琴共同将被害人哄骗上车，在陈强假装算命、做法事时，其在旁搭腔、附合，行为积极主动，起到了主要作用，应认定为主犯，被告人张某某的辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，对被告人陈强适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定；对被告人余耀琴、张某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人陈强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月23日起至2018年11月22日止。罚金限本判决生效后一个月内缴清）；
二、被告人余耀琴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴清）；
三、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省常德市中级人民法院。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏平静
人民陪审员 陈统儒
人民陪审员 王尚科
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 贺婷婷