上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8816号
上诉人(原审原告)：上海海江物流管理有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：杨丽华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范仲兴，上海范仲兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱冬生，上海范仲兴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：徐福兵，男，1964年11月20日出生，汉族。
上诉人上海海江物流管理有限公司(以下简称“海江物�”)因与被上诉人徐福兵民间借贷纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海江物流上诉请求：撤销一审判决或发回重审，依法判决支持海江物流一审全部诉讼请求，一审诉讼费、二审上诉费由徐福兵负担。事实与理由：1、《借款协议书》第三条第二款约定的还款方式法律性质是“债务人将其持有的对第三方债权转让给债权人以抵销债务”，但该条约定生效条件未成就，对海江物流无约束力。上海苏融实业有限公司(以下简称“苏融公司”)承包改建海江物流的工业园区，徐福兵是苏融公司的承包方，徐福兵作出前述约定未通知苏融公司更未经其同意，也未能证明其对苏融公司享有真实债权，且苏融公司与海江物流之间的工程款结算尚�争议，还未结算，因此该条约定的还款方式条件未成就。另，该条约定的本意是海江物流为了最大限度保护自身权益，海江物流不但可以直接要求徐福兵按照协议归还借款，还可以从应向苏融公司支付的工程款中扣除借款，《借款协议书》第三条约定的还款方式是没有先后顺序的，不是必须先扣除工程款，然后才由徐福兵归还剩余借款。2、《借款协议书》第三条第二款的约定系为合同第三方设定义务，违反合同相对性原则，应为无效约定。3、一审判决认为海江物流不予提交关于工程款结算的证据，与事实不符。按照海江物流与苏融公司的约定以及审计结果，海江物流已向苏融公司多支付了工程款。苏融公司认为其与海江物流之间的工程款存在争议，至今拒绝结算，在上海海江投资发展有限公司(以下简称“海江投资”)诉苏融公司和上海徐坤物流有限公司的案件中，苏融公司对工程造价存在争议并提起了反诉，海江物流不是该案当事人，无法对该案的证据进行举证，海江物流已向一审法院陈述了该情况，一审法院可自行在法院系统调取，因此并非海江物流不提供工程款结算证据，而是客观上无法提供。4、如果徐福兵主张苏融公司以拖欠徐福兵的工程款帮助徐福兵代还了借款，对此徐福兵负有举证义务，一审法院不应强行要求海江物流提供根本没有的海江物流与苏融公司间工程款结算的证据。
徐福兵辩称：不同意海江物流的上诉请求。徐福兵与苏融公司签订工程承包合同，建造海江园区的其中四栋房子，苏融公司就该四栋房子应向徐福兵支付1,050万元(本文币种均为人民币)工程款，现仅支付了550万元，剩余工程款苏融公司无力支付，就将2%股权转让给徐福兵，作价160万元，故还有340万元工程款未支付。苏融公司�于经营不善，其与海江物流达成协议，苏融公司退出海江园区，园区由业主方海江投资等公司接手，故苏融公司认为剩余工程款应由海江物流支付。徐福兵向海江物流索要剩余工程款，海江物流称工程在审计，需待审计后确定具体金额，故先通过借款形式给徐福兵100万元，等审计确定后以工程款冲抵借款，因而才有了本案《借款协议书》。之后海江投资想要改造房子，徐福兵不同意在未结清工程款的情况下进行改造，故海江物流法定代表人潘国平又以其朋友名义再次通过借款形式给了徐福兵100万元。可见，本案借款不是普通借款，是海江物流先行垫付的工程款。现该四栋房子均由海江物流出租，海江物流已在实际使用徐福兵建造的房子，其就应该向徐福兵支付剩余工程款。徐福兵找过机构审计自己建造的四栋房子，审计结果价值1,500万元，海江园区中还有其余二十�家工程队在建造，据徐福兵所知，苏融公司对海江园区投资有4,000余万元，海江物流所称的审计价值为1,000余万元显然是虚假的。综上，请求维持原判，驳回上诉。
海江物流向一审法院起诉请求：1、判令徐福兵归还借款90万元；2、判令徐福兵支付以90万元为基数，自2016年2月1日起至2016年4月30日期间按年利率12%计算的利息26,630元；3、判令徐福兵支付以90万元为基数，自2016年5月1日起至实际付清之日止按年利率20%计算的利息；4、判令徐福兵支付律师费48,000元。
一审法院认定事实：2016年1月26日，海江物流、徐福兵签订《借款协议书》，约定：徐福兵向海江物流借款90万元；借款期限1年、年利率12%，自借款实际到达徐福兵指定的账户之日起算；徐福兵于每月8日前向海江物流支付当月利息，借款期满后，徐福兵一次性向海江物流归还本息，�不能按期支付利息，每延迟一日按照未付利息总额的1‰支付滞纳金；因徐福兵是苏融公司在徐行镇海江工业园区经营期间所做改建工程的承包人，徐福兵同意在海江物流与苏融公司结算工程款时直接从苏融公司应支付给徐福兵工程款中扣除徐福兵所借款项，如不足，徐福兵补足给海江物流；如徐福兵累计三期不能按约支付借款利息，视为借款已到期，海江物流可提前向徐福兵主张全部借款本息及迟延履行滞纳金；如徐福兵借款到期后不能一次性归还借款本息，自借款到期后按年利率20%计算徐福兵全部归还借款本息之日止，另向海江物流支付借款总额4%的违约金；因徐福兵不能按期支付借款本息，海江物流依法主张债权所花费的律师费等费用由徐福兵承担。海江物流于2016年1月28日以网银方式向徐福兵交付898,816.44元，付款回单上注明了“已减1月份利息1,183.56元”。之后徐福兵未向海江物流支付约定的利息，也未返还协议约定的借款，海江物流遂向法院起诉。
一审法院第一次庭审时，海江物流称庭后提供关于工程款结算的证据，法庭给予双方当事人1周的补充证据举证期，但海江物流之后未再提交任何证据，并在第二次庭审时明确表示不再提交相关证据。审理中，徐福兵提交厂房照片和工程概况若干，意欲证明其承包的工程造价远超预算金额。但徐福兵又确认，其承包工程的工程款是与发包人结算，而借款发生在海江物流、徐福兵之间。另海江物流为主张律师代理费，提交聘请律师合同1份，但未提交相关付费凭证。
一审法院认为，海江物流、徐福兵间的借贷法律关系合法有效。关于借款金额、期限、利率标准等事实，双方均无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点在于还款方式。协议中关于还款方�的约定共有三款，其中第一、第三款为利息的支付，而关键的第二款约定了借款的特殊归还方式。第二款约定“因徐福兵是苏融公司在徐行镇海江工业园区经营期间所做改建工程的承包人，徐福兵同意在海江物流与苏融公司结算工程款时直接从苏融公司应支付给徐福兵工程款中扣除徐福兵所借款项，如不足，徐福兵补足给海江物流”。虽文字上反映的只有“徐福兵同意”，但该协议为双方签订，故海江物流应当也是同意该条约定的还款方式，双方均应当受该条约定的约束。在一审法院督促海江物流提交关于工程款结算证据的情况下，海江物流明确表示不予提供，致一审法院无法将上述还款方式的约定予以排除。因此，海江物流应当承担举证不能的法律后果。海江物流不通过工程款结算的方式而直接要求徐福兵归还借款，一审法院难以支持。据此，依照《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回海江物流的全部诉讼请求。一审案件受理费14,304元，减半收取7,152元，由海江物流负担。
本院二审期间，海江物流围绕上诉请求向本院提交了2015年11月25日海江物流原法定代表人潘国平、苏融公司法定代表人张兆标等人就苏融公司、海江投资等公司解除房屋租赁合同后的善后问题形成的会议纪要，上海华融投资咨询中心于2015年12月2日出具的海江投资与苏融公司关于新北方物流区厂区厂房、场地、零星改造工程造价编制咨询建议稿，(2016)沪0114民初3952号海江投资诉苏融公司、上海徐坤物流有限公司房屋租赁合同纠纷一案的起诉状、反诉状、反诉变更请求申请书、受理通知书、传票等诉讼材料，用以证明其上述主张。徐福兵经质证认为：前述证据与本案无关，徐福兵建造的厂房海江物流在使用，海江物流就应当向徐福兵支付工程款，有些房子已经被拆除，有些还在使用，徐福兵所做的一些窨井盖等小项目现在也还能找到。对会议纪要的真实性认可，当时的确由海江物流来收回园区。对工程造价编制咨询建议稿的真实性不认可，审计公司将徐福兵改造的厂房由550元/平方米变成了250元/平方米，故该证据是虚假的。对海江投资与苏融公司的诉讼不清楚，与徐福兵无关。
徐福兵向本院提交了两份工程承包合同、海江投资与案外人的三份厂房租赁合同，用以证明其承建了海江园区的四栋厂房，海江投资已将徐福兵建造的厂房对外出租，徐福兵认为海江物流与海江投资是一家。海江物流经质证认为：其确认徐福兵对海江园区的部分房屋进行了改造，但对承包合同的真实性无法确认，海江物流不清楚徐福兵具体对哪些房屋进行了改造。三份租赁合同的出租方是海江投资，海江物流确认海江投资的确把园区内的部分房屋出租。
本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：苏融公司法定代表人张兆标于2018年5月2日向本院表示：看到过海江物流与徐福兵于2016年1月26日签署的《借款协议书》……法院出示的借款协议就是海江物流支付的工程款……签订该借款协议时其不在现场，但海江物流以借款方式来支付工程款其是知道的，而且当时支付的款项在剩余工程款中结算其是没有意见的，其他好几家工程队也是这么操作的。
本院认为：关于海江物流认为《借款协议书》第三条约定的还款方式指其既可向徐福兵主张，又可从应付给苏融公司的工程款中扣除问题，本院同意一审法院的认定，即协议第三条第一、三款为利息的支付，第二款系特别约定的还款方式，当事人应受该条款约束，故海江物流此节主张不予支持。该第二款约定“因徐福兵是苏融公司在徐行镇海江工业园区经营期间所做改建工程的承包人，徐福兵同意在海江物流与苏融公司结算工程款时直接从苏融公司应支付给徐福兵工程款中扣除徐福兵所借款项，如不足，徐福兵补足给海江物流”，鉴于苏融公司向本院明确表示对该还款方式已知晓并同意，故该条约定合法有效，对海江物流和徐福兵均有约束力。根据上述第二款的约定，海江物流应当待与苏融公司就工程款进行结算后，再相应扣除徐福兵所欠的款项，不足部分再由徐福兵归还。海江物流既然主张要求徐福兵归还协议项下借款，则其应当举证证明其与苏融公司之间的工程结算情况，否则在其未能向法院提供其与苏融公司之间工程款已依法结算�情况下，海江物流迳行排除《借款协议书》第三条第二款而直接向徐福兵主张归还借款，显然有违合同约定，本院难以支持。
综上所述，海江物流的上诉理由依据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,304元，由上诉人上海海江物流管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 何 云
二〇一八年五月二十四日
书记员 张蒙蒙
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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