杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭下刑初字第250号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人余荣好。因本案于2010年1月13日被刑事拘留，同年2月10日被依法逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
被告人倪忠。因本案于2010年6月6日被刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人王日保。
被告人车某。因本案于2010年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被依法逮捕，同年8月17日被取保候审。现在家候审。
辩护人李飞、白勇。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2010）215号起诉书指控被告人余荣好、倪忠、车某犯非法经营罪，于2010年8月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后依法组成合议庭，同年9月13日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员吕丹丹出庭支持公诉。被告人余荣好、被告人倪忠及其辩护人王日保、被告人车某及其辩护人李飞、白勇到庭参加诉讼。本案报经浙江省高级人民法院批准延长审理期限一个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：
2009年至2010年1月，被告人余荣好因山东地区香烟价格较杭州低廉，违反烟草专卖规定，在没有获取烟草专卖许可证的情况下，联系山东多家烟草零售点，分别向被告人车某、范庆芝（另案处理）、徐明清（另案处理）大批订购中华、九五南京、金圣、玉溪、熊猫礼盒香烟等卷烟，由被告人倪忠前去收货后，在山东通过物流将香烟托运至杭州，再由被告人余荣好在杭州出售牟利。
2010年1月，被告人倪忠在山东向被告人车某、范庆芝、余明清等人收齐上述香烟后分为2批，通过东平货运先后于同年1月13日及14日运往杭州并通知余荣好收货。同年1月13日，被告人余荣好在收货结束时被杭州市烟草专卖局执法人员查获，查获卷烟共计26箱1355条。同年1月14日，第二批货物被公安机关查获，查获卷烟共计24箱971条。经鉴定，上述卷烟均为真品，共计价值人民币950770元。
其中，2010年1月12日，被告人车某违反烟草专卖规定，在没有烟草专卖批发许可证的情况下，一次性向余荣好出售中华（软、硬）、熊猫礼盒香烟共计价值人民币200000元。
同年1月13日、4月28日、6月6日，被告人余荣好、车某、倪忠分别被公安机关抓获归案。
公诉机关为证明上述事实向本院提交了相应证据，认为被告人余荣好伙同倪忠，违反中华人民共和国烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条，应当以非法经营罪共同追究刑事责任。被告人车某违反中华人民共和国烟草专卖法律法规，非法批发烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人余荣好、倪忠、车某对上述指控基本无异议。
被告人倪忠的辩护人称，1.被告人倪忠在共同犯罪中仅承办部分货物托运，未参与买卖和销售，所起作用较小，系从犯。2.被告人倪忠认罪态度好，主观恶性较小，且其行为未造成严重后果。综上建议对其减轻、从轻处罚。
被告人车某的辩护人称，1.从本案的事实分析，被告人余荣好与被告人车某的交易行为，实质上是将不确定多次零售行为合并成了一次“大的零售行为”，故不应该机械地把这种行为视为一次性从事烟草制品批发业务，在整个交易过程中，存在阻却被告人车某的行为构成非法经营罪的事实。2.被告人车某主观上为了挽留一个老客户，并无破坏烟草专卖秩序的故意。3.被告人车某依法取得了烟草专卖的零售许可证，其与余荣好的交易行为，与典型的无任何许可，扰乱社会经济秩序的非法经营行为存在极大的区别。4.被告人车某认罪态度较好，归案后如实供认犯罪事实，确有悔罪表现。5.被告人车某的行为社会危害性较小。综上，结合被告人车某平时表现良好，无犯罪前科及其身体状况，恳请法庭对车某适用缓刑。
经审理查明：2009年至2010年1月，被告人余荣好因山东地区香烟价格较杭州低廉，违反烟草专卖规定，在没有获取烟草专卖许可证的情况下，联系山东多家烟草零售点，分别向被告人车某、范庆芝（另案处理）、徐明清（另案处理）大批订购中华、九五南京、金圣、玉溪、熊猫礼盒香烟等卷烟，由被告人倪忠前去收货后，在山东通过物流将香烟托运至杭州，再由被告人余荣好在杭州出售牟利。
2010年1月，被告人倪忠在山东向被告人车某、范庆芝、余明清等人收齐上述香烟后分为2批，通过东平货运物流点先后于同年1月13日及14日运往杭州并通知余荣好收货。同年1月13日，被告人余荣好在收货结束时被烟草专卖局执法人员查获，查获卷烟共计26箱1355条。同年1月14日，第二批货物被公安机关查获，查获卷烟共计24箱971条。经鉴定，上述卷烟均为真品，共计价值人民币950770元。
其中，2010年1月12日，被告人车某违反烟草专卖规定，在没有烟草专卖批发许可证的情况下，一次性向余荣好出售中华（软、硬）、熊猫礼盒香烟共计价值人民币200000元。
同年1月13日、4月28日、6月6日，被告人余荣好、车某、倪忠分别被公安机关抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人余荣好的供述及辨认笔录，其供认在2010年1月，其与被告人车某的交易情况及被查获这次经电话联系，从被告人车某处进购中华软硬香烟、熊猫礼盒香烟20万元左右的事实；供认其从山东龙口一女的这里进购软硬中华香烟价值234700元的香烟被查获的事实；供认其从山东烟台的范庆芝处进购软硬中华香烟价值人民币10万元被查获的事实；其供认从威海一姓“余”，一姓“尹”两个女子处进购了金圣、南京九五至尊、黄鹤楼及软硬中华等品种的香烟。经事先电话联系，其汇款后由倪忠收货后发货，这次买来是想去卖掉赚钱的事实。
2．被告人倪忠的供述及辨认笔录，其供认，2010年余荣好打电话给其，叫其在烟台给他收集香烟并通过物流发货并且给予好处费，去栖霞拉一次香烟200元、龙口拉一次200元、威海拉一次250元，在烟台市区拉一次50元，余荣好联系后告知其拉香烟的地址，其在栖霞的烟店老板车某处收取软硬中华好几百条；在龙口的烟店收取软硬中华有100多条，钱是余荣好直接付的；在威海烟店从女老板处收取软硬中华等香烟，钱是余荣好汇款到其岳父王某的农业银行账户上，其取钱后付给女老板；其从烟台芝罘区的烟店范庆芝处收取香烟，钱是余荣好直接给的事实。其收齐上述香烟后通过烟台幸福南路的东平货运店发货到杭州，再打电话给余荣好货已发出的事实。其共收到运费700元。
3．被告人车某的供述和辨认笔录，其供认被告人余荣好在2008年开始从其店里买香烟，2010年1月一次性卖给余荣好价值20万元的软硬中华等香烟，由被告人倪忠收取香烟。余荣好从其这里购买的香烟只能到外省去卖才能赚钱，但国家规定不准把这个省的烟卖到其他省去，这样会扰乱烟草市场。
4．同案人范庆芝的供述和辨认笔录，证实2010年1月，其一次性卖给余荣好价值人民币10万元的香烟，由倪忠收货的事实；其卖给余荣好各种香烟的价格，及其香烟店在芝罘区华茂街78号的事实。
5．同案徐明清的供述及辨认笔录，证实其于2010年1月卖给余荣好香烟软硬中华300多条，软中华700元／条、硬中华400-420元／条，软多硬少，余荣好汇款234700元的事实；其香烟店系位于港城大道438号烟草公司边上的“利民商店”。
6．证人余某的证言及辨认笔录，证实其在案发当天余荣好叫其帮忙拉货，后在同协路与石祥路口旁的一个托运部被查获香烟的事实。其车号为浙A×××××的货车。
7．证人于某的证言，证实东平货运的老板张某打电话叫其到江苏白杨湖服务区去拉货，只知道从山东烟台来杭州的货运车停在那里不走了，张某让其开车拉回来的事实。
8．证人胡某的证言及辨认笔录，其系烟台市东平货公司负责人，证实2010年1月烟台一倪姓高个子男子到其这里发一批纸箱包装的货至杭州东平货运，后被公安机关查处的事实。
9．证人战玉开的证言，证实“利民商店”是由徐明清负责的，2010年1月徐明清打电话叫其把100多条的中华香烟发给一高个子男子，而该男子没有当场付钱的事实。
10．证人张某的证言，证实其在杭州经营东平货运物流点，与山东的胡某开的东平货运有业务往来，2010年1月13日上午，山东那批货到了后通知余荣好领取货物，余荣好将货装到自己的车上，后被杭州市烟草专卖局的执法人员查获的经过，货单上写的是辅料。后其通知山东那边并得知余荣好还有一批货已经发出，其联系到运输第二批货物的驾驶员并将货停在中途，后其将此事通知杭州市烟草专卖局的人员，并一起赶到江苏白杨湖服务区，将车先开到了石桥派出所，发现第二批物也是香烟的事实。
11．证人王某的证言，证实被告人倪忠曾用过其身份证的事实。
12．扣押物品清单及照片，证实第一批查获的香烟共计1355条及运输的汽车。
13．调取证据通知书及清单，证实从张某处查扣的26箱香烟共计971条。
14．证明、个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证，证实余荣好未取得烟草专卖零售许可证的事实及被告人车某、范庆芝、徐明清仅具有烟草专卖零售许可证。
15．卷烟鉴别检验报告，证明本案所涉卷烟均为真品的事实。
三被告人的供述的作案经过及其被查获的经过与上述同案人的供述、证人证言及相关书证相吻合，且有送货清单、价格鉴定结论书、抓获经过、情况说明、户籍证明等证据佐证。
上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
在本院审理期间，被告人倪忠退缴非法所得人民币700元、被告人车某退缴非法所得人民币8000元。
本院认为，被告人余荣好伙同倪忠，违反中华人民共和国烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪；被告人车某违反中华人民共和国烟草专卖法律法规，非法批发烟草专卖品，情节严重，其行为亦已构成非法经营罪，均应惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于本案经营卷烟均为真品，违反的是国家对烟草专卖许可的管理规定，且刚从山东省运入浙江省或正在运输途中被查获，尚未流入市场造成严重的社会危害后果，可酌定从轻处罚；被告人余荣好系初犯，交代及认罪态度较好，可酌定从轻处罚；被告人倪忠为获取运费利益，受被告人余荣好的指使，向被告人车某、范庆芝、余明清等人收取香烟并装运发往杭州，未参与香烟价格、数量的意见及经营分成，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，可以从轻或减轻处罚，结合其归案后交代、认罪态度较好，主动退缴非法所得，可减轻处罚；被告人车某具有烟草专卖零售许可证，而超越范围经营批发业务，其行为的社会危害程度相对较轻，且其系初犯，有悔罪表现，可酌定从轻处罚并适用缓刑。被告人及辩护人与上述相应的意见，本院予以采纳。综上各被告人的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余荣好犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月13日起至2016年1月12日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人倪忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月6日起至2013年12月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人车某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、公安机关扣押的犯罪所得2326条香烟予以没收，上缴国库。
五、被告人倪忠退缴的非法所得人民币700元、被告人车某退缴的非法所得人民币8000元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 骆 燕
人民陪审员 王土根
人民陪审员 陈国义
二〇一〇年十一月九日
书 记 员 叶麟儿