江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣08刑终375号
原公诉机关江西省遂川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖小莲，女，1986年6月14日生于江西省遂川县，初中文化，无业，住遂川县。因本案于2016年10月9日被遂川县公安局取保候审。
江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控原审被告人廖小莲犯诈骗罪一案，于二〇一七年十月二十七日作出（2017）赣0827刑初152号刑事判决，原审被告人廖小莲不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了廖小莲，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2015年1月至2016年1月，被告人廖小莲虚构事实共骗取项某1、张某1人民币135.051万元。具体犯罪事实如下：
1、2015年1月下旬，被告人廖小莲冒用“李某1”的名义，以“李某1”生意周转需要资金为由，以提供车辆抵押和借款支付高额利息为诱饵，骗取项某1人民币10.5万元。
上述事实，被告人廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人项某1的陈述，证人李某1、郭某1的证言，书证欠条、银行卡客户交易查询清单、项某1记账单、辨认笔录等证据证实，足以认定。
2、2015年2月左右，被告人廖小莲虚构“王某1”的身份，以“王某1”生意周转需要资金为由，以提供车辆抵押和借款支付高额利息为诱饵，骗取项某1人民币10万元。
上述事实，被告人廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人项某1的陈述，书证欠条、廖小莲记账单等证据证实，足以认定。
3、2015年3月31日至4月8日，被告人廖小莲虚构“长毛”的身份，以借款支付高额利息为诱饵，骗取项某1人民币2.2万元。
认定上述事实的证据如下：（1）被告人廖小莲于2017年8月2日供述，证实具体多少我也记不得了，那张记账单上2015年3月借了5000元、2015年4月1日借了5000元、2015年4月8日借了7000元，就是以“长毛”的名义骗项某1的钱。（2）廖小莲记账单。（3）被害人项某1于2017年8月1日陈述，证实廖小莲以“长毛”的名义骗了我2.2万元，这个我找到的那张记账单上都有记录，2015年3月借了5000元、2015年4月1日借了5000元、2015年4月8日借了7000元、2015年4月12日借了5000元，一共是2.2万元。廖小莲的单子上漏写了2015年4月12日借的那5000元钱。（4）项某1记账单。
4、2015年3月16日，被告人廖小莲虚构“郭某3”的身份，以借款支付高额利息为诱饵，骗取项某1人民币3万元。
上述事实，被告人廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人项某1的陈述和书证廖小莲记账单、项某1记账单等证据证实，足以认定。
5、2015年5月1日，被告人廖小莲虚构“男人婆”的身份，以借款支付高额利息为诱饵，骗取项某1人民币1万元。
上述事实，被告人廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人项某1的陈述和书证项某1记账单等证据证实，足以认定。
6、2015年5月12日左右，被告人廖小莲虚构“王某2”的身份，以“王某2”经营赣州文清路“四季红”火锅店需要资金为由，以借款支付高额利息为诱饵，骗取项某1人民币9万元。
认定上述事实的证据有：（1）被告人廖小莲于2016年10月8日供述，证实2015年5月份的时候，我和项某1说我有个朋友在赣州和别人合伙开四季红店，她现在需要钱周转，一万元就100元一天的利息，问他愿不愿意借，然后他就答应了，后来我就分两次向项某1借了七八万元钱。我以王某2的名义自己写了一张9万元的欠条给项某1，欠条的时间是2015年5月12日。我当时说这张欠条是王某2写的，欠条上的身份证号码是我自己乱写的，是假的。（2）被害人项某1于2016年4月8日陈述，证实2015年5月12日左右的时候，廖小莲找到其，说她有个叫王某2的同学，现在赣州开了一家四季红火锅店，因为生意原因要钱周转，想让我借点钱，利息是五分。她还说原来肖梅生也借过钱给王某2而且也赚了钱。我当时还问了廖小莲要不要去赣州王某2的店里看一下，廖小莲说不用，王某2会写欠条给我。之后我分两次给了9万元现金给廖小莲。后来廖小莲就给了一张9万元的欠条给我，欠款人是王某2，上面还写了个362427198507083122的身份证号码。原来我不知道，现在我知道是假的了，我说要去赣州市王某2开的四季红火锅店看，廖小莲又不让我去。那张欠条上写的身份证号码是假的。（3）书证借条，内容与当事人陈述一致。
7、2015年10月左右，被告人廖小莲冒用“宋某”的身份，使用昵称为“小壁虎”（后改为“守＿一份承诺”）的微信号与项某1联系，以“宋某”的母亲生病需要借钱为由，骗取项某1人民币2万元。2016年2月20日左右，被告人廖小莲冒用“宋某”身份，以借钱还给“宋某”的堂姐为由，骗取项某1人民币6500元。2016年2月22日，被告人廖小莲冒用“宋某”身份，通过微信转账方式骗取项某1人民币1300元，2016年2月23日，被告人廖小莲冒用“宋某”的身份，通过微信转账的方式骗取项某1人民币7000元。合计被告人廖小莲冒用“宋某”身份共骗取项某1人民币3.48万元。
认定上述事实的证据有：（1）被告人廖小莲于2017年6月20日供述，证实之前宋某的微信号叫“小壁虎”，后来我就把那个微信号的昵称改成了“守＿一份承诺”。2015年10月份左右，因为我欠了一个叫罗某的人几万元钱，没有办法了，我就想从项某1那里弄点钱，于是我就叫宋佳文把她那个微信号给我用，她也同意了。之后我就用宋佳文的微信号冒充宋某与项某1聊天，我冒充宋某跟项某1说宋某母亲病了要用钱，向项某1借钱。项某1当时还向我核实这个事情，我就说宋某的母亲是有病，当时宋某的母亲确实有病。后来我用宋某的微信号向项某1借钱，他就答应了，这次项某1转了两次钱，因为我欠了罗某的钱，于是我就让项某1直接往罗某的银行账号里转钱，一次转了1万元，一次转了1万多元，具体多少我也不太记得。我记得在2016年2月20日左右，我还用宋某的微信号冒充宋某骗了项某1一次1300元钱和一次7000元钱，那个1300元和7000元我是通过宋某的微信提现到我建设银行卡里。2016年2月20日左右，我用宋某的微信冒充宋某跟项某1聊天说宋某的堂姐宋思雨答应借5万元钱给她，但是要先还了之前欠她的6500元，我就冒充宋某让项某1借6500元钱。这次也是让项某1直接转账到罗某银行账号的，这个事情也是我骗项某1的。（2）被害人项某1于2016年4月8日陈述，证实2016年2月22日的时候，廖小莲冒充宋某的微信跟我聊天，说她堂姐宋思雨答应会借5万元钱给她，但是她欠她堂姐6500元钱，要我先借6500元钱给她，等她借到她堂姐的钱就还我。于是我就通过我建设银行卡转账两次，一次转了1500元，还有一次转了5000元，钱是转在一个叫罗莉娟农村信用社的账号里。2015年10月份左右，廖小莲以宋某的名义跟我说，她说她妈妈在南昌看病需要用钱，要我借钱给她，而且我也向廖小莲核实，廖小莲也说宋某的妈妈是在南昌看病，于是我就分两次转了钱给宋某，一次1万元，还有一次是1万多元，具体数额我不记得，也是转到了那个叫罗莉娟的农村信用社的账号里，这个钱也是没有利息的，后来钱也没有还。2016年2月23日的时候，廖小莲又冒充宋某的微信跟我聊天，说是邹思情因为欠债被她老公打伤了，就叫我先借7000元钱还债，于是我就通过微信转账7000元钱到宋某的微信上。（3）微信转账交易记录，证实项某1于2016年2月22日向昵称为“守＿一份承诺”的微信账号转账1300元，同年2月23日向该微信账号转账7000元。
8、2015年12月，被告人廖小莲在遂川县博奥租车行租了一辆车牌为“赣Ｄ×××××”的奥迪小车，谎称该车为“老蛮”开设的赌场内抵押的车辆。并谎称将该车抵押给项某1，骗取项某1人民币3万元。之后，被告人廖小莲借故将该车从项某1处开走。
上述事实，被告人廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人项某1的陈述，证人陈某的证言，辨认笔录及书证租车单、还车条等证据证实，足以认定。
9、2016年1月4日，被告人廖小莲向李某2租用了一辆轩逸小车，谎称将该车出售给张某1，骗取张某1人民币3万元。
上述事实，被告廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人张某1的陈述证实，足以认定。
10、2016年1月左右，被告人廖小莲谎称“老蛮”的赌场里有一辆凯迪拉克小车可便宜出售给项某1，需要5500元处理违章，并指示谢某2冒充“老蛮”打电话给项某1确认此事，由此骗取项某1人民币5500元。
上述事实，被告人廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人项某1的陈述，证人郭某2、谢某1、谢某2的证言，书证银行卡客户交易查询清单等证据证实，足以认定。
11、2016年2月左右，被告人廖小莲租用新城佳园C区5栋1单元1102套房，谎称该房可低价出售给项某1，以收取购房定金的形式骗取项某1人民币3万元。
上述事实，被告人廖小莲在开庭审理过程中无异议，并有被害人项某1的陈述，证人郭某1、彭某的证言，辨认笔录，书证银行卡客户交易查询清单等证据证实，足以认定。
12、2015年5月至2015年9月16日，被告人廖小莲谎称将钱投入“老蛮”所开赌场放高利贷，每1万元每天可获利息100至500元不等，由项某1出资，所获利息一人一半。在此期间，项某1陆续通过银行转账、提供信用卡给廖小莲刷卡消费和给付现金等方式，向被告人廖小莲提供资金人民币54.73万元。被告人廖小莲获得此款后用于挥霍。2015年9月16日，被告人廖小莲与项某1进行结算，廖小莲向项某1出具一张金额为54.73万元的欠条。截至案发，该款未归还。
2015年9月16日至2016年1月28日，被告人廖小莲仍谎称将钱投入“老蛮”所开赌场放高利贷牟利，通过银行转账和现金方式骗取项某1资金人民币31.591万元用于挥霍。2016年3月2日，廖小莲向项某1出具一张33.88万元的欠条。截至案发，该款未归还。
认定上述事实的证据有：（1）被告人廖小莲于2016年10月8日供述，证实其写了41万元的欠条之后，生孩子之前的事情。当时其跟项某1说其有几个朋友在南江开赌场。然后他就问其赌场里的情况怎么样。其说看他们就还好，要是其有钱就放点钱去，其当时是说的1万元就300元一天的利息。其问他有没有钱，他说他现在就只有一、二万元钱，于是他就先给了1万元钱给其，让其放到赌场里去收利息。之后每天其都会给利息给他。之后项某1又陆续放了钱到其这里，其中有他找其放钱的，也有其找他要放钱的。一共加起来项某1给其放到赌场里的钱大概几十万，具体多少我不记得，反正不会超过50万。有的钱是他通过银行卡转账到其那张建行卡内的，有的是他拿信用卡给其刷的，他有十几张信用卡在其这里，还也是其帮他还。之后汇总其打了欠条。刚开始的时候其就和项某1说赌场是其朋友开的，后来才跟项某1说是新华天大酒店老板“老蛮”开的。其当时听说“老蛮”会来南江开赌场，但是不知道后来他为什么没来。被告人廖小莲于2016年12月14日供述，证实其跟项某1说是新华天大酒店老板“老蛮”开的赌场是骗他的，就是为了让他相信其。
（2）被害人项某1于2016年3月15日陈述，证实有一次我叫廖小莲把那四十一万元钱还给我，她就说这四十一万元她已经投到了华天大酒店老板“老蛮”的赌场里，说现在钱拿不出来，要继续投钱进去，达到一百万后，到年底把赌场里押的车子全部卖掉然后统一分账。我听她这样讲我就说我不做了要拿回钱，她就说不做拿不出钱也没有办法。我也有提过要去那个赌场看下，她就以各种理由拒绝我。后来为了使我相信，她还叫谢某2带我到新城佳园C区地下停车场看车子。当时我也去看了，确实有几辆车子停在那里好久，而且好多灰，有一辆奔驰还有一辆宝马，还用布遮住了。谢某2说这就是赌场里押的车子，所以我也就相信。后来我了解了一下，那些车子其实不是什么赌场里的车子，就是别人放在那里的。有的时候他们为了让我相信有这个赌场，还冒充“老蛮”打电话给我，说赌场里有什么困难之类的。反正就是为了迷惑我，让我一点一点往里面投钱，所以后来我再陆续投了那么多钱，54.73万元的欠条是张汇总的欠条。她借的时候说一万一天的利息就三百，我和她各得150元。这54.73万元，刷信用卡就一共刷了二十多万，其余的钱是通过转账给她的，还有几次是给的现金。
被害人项某1于2017年7月14日陈述，证实那张54.03万元的欠条中的钱都是廖小莲说“老蛮”的赌场里需要资金然后向我借的钱，当时她说利息很高，1万元一天的利息就有100元、300元、500元不等，然后我才借钱给她的。我查了下我建设银行的转账记录，我从2015年5月25日到2015年9月16日共转账给廖小莲15.5万元。还有就是廖小莲说要想办法增加赌场的资金叫我借钱，我当时没有钱，后来她说拿信用卡也行，她说赌场里有十几个POS机可以把钱刷出来，到期了她又会都还回去，然后又刷出来。这样我一共给了十五张信用卡给廖小莲，其中有我的、我父亲项某3的、我母亲郭某1的、我妹妹项某2的以及我老婆肖某的信用卡，这些信用卡加起来的额度一共有21.3万元，后来信用卡里的钱廖小莲全部刷出来用完了，也没有还。还有就是2015年7月中旬左右的时候，具体时间不记得，廖小莲谎称“老蛮”急需资金周转，赌场里有一辆宝马车暂时押出去，要30多万元，叫我尽快去筹钱，不然那辆宝马车就会押给别人，于是当时我就向我老婆的姐姐和朱显池借了11万元，向我丈母娘郭头娥借了6万元，之后我就把那17万元现金给了廖小莲，这17万元廖小莲也没有还我。那张33.88万元的欠条中的钱也都是廖小莲说“老蛮”赌场里需要资金然后向我借的钱，我记了账现在列出来。这些都是廖小莲以“老蛮”赌场需要钱为由骗我的钱，这33.88万元钱里面没有利息。廖小莲所说的“老蛮”开的赌场不存在，是廖小莲骗我的，我们也找过“老蛮”，他都不认识廖小莲，并且我一直叫廖小莲带我去赌场看看，她没带我去。
（3）证人谢某2于2016年12月22日的证言，证实我是带项某1去伟业电梯房地下停车场看过一次车子，当时是廖小莲叫我带项某1去看的，她跟我说项某1在叫还钱，但是钱她已经投在赌场里，项某1不相信他，她就说在伟业电梯房地下停车场里有赌场里押的车子，是用布遮住的，她就叫我带项某1去看，于是我就带他到那里去看了车子，我就跟他说那些就是赌场里押的车子，看完就离开了，当时项某1也还不知道我是廖小莲的老公。大概是2016年1月份的时候，具体什么时候我不记得，之前廖小莲是跟项某1说她把钱投到新华天大酒店老板“老蛮”所开的赌场里放高利贷了，但是项某1就一直有点不相信她，于是她就把我的一个手机号告诉项某1，说这个号码就是“老蛮”的手机号。然后项某1就有的时候会打那个电话过来，廖小莲看到是项某1打来的电话后就会让我接，她让我冒充“老蛮”跟项某1说话，意思就是为了让项某1相信有“老蛮”开赌场这回事。项某1会问我最近赌场里怎么样，他放在赌场里的钱什么时候可以收回之类的问题，我就一般都会说过几天就能把钱收回了，反正说这些都是为了让他相信。
（4）银行卡客户交易查询清单，证实2015年5月25日至2015年9月14日期间，项某1通过其建设银行账户向廖小莲建设银行账户转账14笔，合计18.5万元；2015年9月16日至至2016年1月28日期间，项某1通过其建设银行账户向廖小莲建设银行账户转账21笔，合计14.731万元。
（5）信用卡发卡资料，项某1提供给廖小莲使用的，户名分别为项某2、郭某1、肖某、项某1、项某3的信用卡发卡彩页共12份，授信额度合计20万元。
（6）项某1手书记账原单，记载了2015年9月27日至2016年1月，项某1通过转账或现金方式给付廖小莲的资金清单。可与银行转账记录和项某1陈述相印证。
（7）欠条，其一为廖小莲于2015年9月16日向项某1出具的金额为54.73万元的欠条；其二为2016年3月2日廖小莲向项某1出具的金额为33.88万元的欠条。
关于被告人廖小莲以在赌场放高利贷为由骗取项某1资金的数额认定，2015年5月至2015年9月16日期间，经查明项某1通过银行转账给付了廖小莲18.85万元，提供授信额度20万元的信用卡共12张给廖小莲使用，给付廖小莲现金17万元，合计55.85万元。但被告人廖小莲与项某1于2015年9月16日结算后出具的欠条为54.73万元，且公诉机关指控的该期间廖小莲诈骗金额为54.73万元，故按就低不就高的原则认定为54.73万元。2015年9月16日至2016年1月28日期间，项某1向廖小莲账户转账21笔，合计14.731万元，同时根据项某1陈述与其手书记账单结合可认定给付廖小莲现金13笔合计16.86万元。该期间项某1向廖小莲给付的资金应认定为31.591万元。项某1陈述的2015年11月15日和11月25日分别给付廖小莲3万元和2500元因与银行转账记录和其记账单均无法印证，不予认定。
被告人廖小莲当庭出示了其与项某1的通话录音一份，拟证明其犯罪总金额中包括非法六合彩交易所欠的20多万元，应从诈骗犯罪金额中核减。经查证，被告人廖小莲因非法六合彩交易，以王舒雨的名义向项某1出具了一张金额为20万元的欠条，该笔欠款在公诉机关审查起诉阶段已经核减，未包括在本次指控的诈骗犯罪金额中，故对被告人廖小莲提供的该通话录音不予采信。
原判认为，被告人廖小莲采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人廖小莲及指定辩护人提出的以赌场名义骗取项某1的88.61万元中包括非法六合彩交易欠的20万元和利息的意见，经查实该20万元欠款已在起诉前核减，廖小莲出具的欠条未注明包括利息，欠条中的金额有相应的转账记录、记账单及被害人陈述等证据相印证，关于欠条中的金额包括利息的说法无相关证据证实，对该意见不予采纳。被告人廖小莲及指定辩护人提出的以王某2、宋某名义骗取的款项实际取得的金额不足的意见，与被告人廖小莲之前的供述及查明的事实不符，且未提供相关的证据证实，对该意见不予采纳。被告人廖小莲及指定辩护人提出的以“长毛”和张某1名义骗取的款项已归还部分意见，无相关证据证实，且诈骗犯罪取得财产时已犯罪既遂，事后是否归还并不影响犯罪金额的认定，对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖小莲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。二、责令被告人廖小莲退赔被害人项某1赃款135.051万元。
廖小莲上诉提出，原判认定事实有误，1、认定其犯罪金额中，包括了项某1自己非法六合彩赌博交易欠款20万元，应予核减；2、认定其以王某2身份骗取项某1的钱是3万元，9万元欠条是含高利贷利息；3、认定以宋某身份骗取项某1的3.48万元，只有8700元，其余是项某1付给宋某的；4、认定骗取张某1的3万元，已归还1.15万元；5、认定骗取项某1投入赌场的88.61万元，其中包括高利贷利息，实际本金不超过50万元。其如实供述了犯罪事实，一审量刑12年过重，请求二审依法改判，从轻处罚。
经审理查明，上诉人廖小莲案发后，已归还被害人张某1人民币1.15万元。本案其他事实，遂川县人民法院在判决书中列举了相关证据，并经一审庭审举证、质证，本院经依法全面审查，予以确认。
关于廖小莲提出一审认定其犯罪金额中，包括了项某1自己非法六合彩赌博交易欠款20万元，应予核减的问题，经查，一审判决认定廖小莲的犯罪金额中不包括该20万元，且已说明了理由。
关于廖小莲以王某2身份骗取项某19万元是否含高利贷利息的问题，经查，廖小莲骗取项某19万元，有其出具的欠条为凭，其提出包括了高利贷利息在内，没有证据证明。
关于廖小莲以宋某身份骗取项某1的3.48万元，只有8700元，其余是项某1付给宋某的问题，经查，原判认定该事实有廖小莲的供述，项某1的陈述，且能相互印证，足以认定。
关于认定骗取项某1投入赌场的88.61万元，其中包括高利贷利息，实际本金不超过50万元的问题，经查，一审认定该事实有廖小莲的供述，项某1的陈述，银行转账凭证，信用卡发卡资料，欠条等证据，证据之间能相互印证，足以证明，且廖小莲在二审讯问时没有异议。
本院认为，上诉人廖小莲采取虚假事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。廖小莲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚，廖小莲该上诉意见与事实相符，予以采纳。廖小莲案发后归还了被害人张某1部分赃款，虽不影响其诈骗金额的认定，但应核减其相应的退赔金额。原审判决廖小莲退赔项某1赃款135.051万元有误，其中包括了张某1的3万元，应予纠正。廖小莲提出的其他上诉意见，因与查明的事实、证据不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省遂川县人民法院（2017）赣0827刑初152号刑事判决；
二、上诉人廖小莲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日白折抵刑期一日。）
三、责令上诉人廖小莲退赔被害人项创明赃款人民币132.051万元，退赔被害人张祖仁赃款人民币1.85万元。
本判决为终审判决。
审判长 罗彩萍
审判员 甘国飞
审判员 胡文君
二〇一七年十二月十四日
书记员 王 钥