北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第05864号
上诉人（原审被告、反诉原告）杜昌钱，男，1976年5月26日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）王信奎，男，1968年5月11日出生。
二上诉人之共同委托代理人袁诚惠，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司，住所地北京市丰台区长辛店白草洼306号。
法定代表人常成，总经理。
委托代理人祝辉良，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人杜昌钱、王信奎因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第00779号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2012年12月，北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司（简称美好家园公司）诉至原审法院称：我公司与杜昌钱、王信奎于2012年4月12日签订《木屋工程安装协议》，协议约定乙方（杜昌钱、王信奎）为甲方（美好家园公司）进行”鄂尔多斯木屋会所”工程安装施工，工程地点位于内蒙古鄂尔多斯，总面积为5000平米，监理单位为”内蒙古腾飞建设工程有限责任公司”（简称内蒙古腾飞公司），施工内容包含”1、内外墙挂板、OSB板、保温棉、呼吸纸、窗框套板、外墙漆、室内梁柱及屋顶漆的工程安装施工；2、建设单位及监理单位验收前因施工质量造成的返工及后期维修”。合同总价为670000元，付款方式为合同签订后先支付10万元作为定金，施工人员组织进场后支付总款30%的预付款剩余部分，为101000元，工程一层完工验收合格后支付总承包款的30%，为201000元，所有工程完工甲方验收合格后一次性支付剩余40%的工程款。合同约定进场时间为2012年4月25日，交工日期为2012年7月20日，工期为85天。合同第七条第1项第9款约定”如乙方收到定金后违约，按定金双倍赔偿甲方”，合同第九条约定，合同发生争议向甲方注册地法院提起诉讼。合同还约定了其他内容。双方签订合同后，我公司按合同约定向杜昌钱、王信奎支付了定金100000元，在杜昌钱、王信奎组织人员进场后支付了100000元。杜昌钱、王信奎在工程进行过程中提出要求我公司提前支付应在工程一层完工验收合格后支付的总承包款30%，即201000元，我公司为了促使对方尽快完工，提前向杜昌钱、王信奎支付了20万元款项。杜昌钱、王信奎在收到该笔款项后，未通知我公司，从施工现场撤走全部人员，我公司多次与杜昌钱、王信奎联系，其回复称没有能力完成后续工程。我公司要求其退回相关款项，并赔偿损失，但杜昌钱、王信奎未予理睬。我公司无奈之下，为了不耽误工期，只能安排第三方进场施工，杜昌钱、王信奎的严重违约行为给我公司造成了重大损失，也耽误了工期。诉讼请求：1、判令解除我公司与杜昌钱、王信奎签订的《木屋工程安装协议》；2、判令杜昌钱、王信奎返还30%的工程款20万元，支付双倍定金赔偿20万元、支付违约给我公司造成的损失10万元。
杜昌钱、王信奎共同辩称：不同意美好家园公司的诉讼请求。在2012年签订协议后，我们按照协议的约定进场开始施工，完全按照美好家园公司的指示进行施工，原合同中约定的付款方式和付款时间双方进行过变更，总工程量已经超过了合同约定，在发生争议协商未果的情况下，我们的施工队被美好家园公司清理出了施工现场，实际情况并非美好家园公司起诉状中所陈述的。我们根据美好家园公司工程总进度的计划安排，按时进行了工程建设，完成了该会所一层绝大部分的工程以及完成了二层大部分的工程建设。在此期间，美好家园公司迟迟不支付第三笔工程款，致使我们无法正常给工人开工资。我们找到美好家园公司的项目经理说明情况，要求及时付款时，该项目经理还说你们可以罢工。后来，在我们多次催要下，才给了第三笔20万工程款。我们实际完成的工作量达到整体工程的80%以上，应当获得的与其付出相对应的工程款为536000元，但美好家园公司仅向我们支付了40万元。现提起反诉请求：判令美好家园公司支付尚未支付的工程款136000元，以及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2012年7月12日起计算至实际给付之日）。
美好家园公司针对反诉辩称：一、杜昌钱、王信奎称是我公司要求其撤走全部人员，是完全不符合事实的。杜昌钱是由于个人没有能力找到施工工人，面临工期越来越紧张，感觉自己不能按合同要求完成施工内容，为逃避我公司对他的责任追究，在没有经我公司同意的情况下擅自带领剩余的部分工人撤出施工现场。二、杜昌钱、王信奎要求我公司支付其工程款，是没有事实及合同依据的。杜昌钱、王信奎擅自撤场时，一层完成在60%的工程量，二层完成在10%的工程量，总计仅约占总工程量的42.77%。综上，我公司没有拖欠杜昌钱、王信奎的工程款，反而是杜昌钱、王信奎应向我公司返还多支付的款项，并承担违约损失赔偿责任。
原审法院经审理认为：美好家园公司将其承包的建设工程向无建设工程施工资质的个人分包，明显违反法律及行政法规的强制性规定，故美好家园公司与杜昌钱、王信奎签订的《木屋工程安装协议》无效。进而《木屋工程安装协议》中所约定的定金与违约条款亦属无效，因此美好家园公司关于支付双倍定金赔偿及违约损失的主张，法院不予支持。关于如何确定已施工部分工程的价值。因杜昌钱、王信奎未完成全部工程施工，且撤场前双方未就已施工工程量进行测算确认，在美好家园公司已另行雇佣他人继续完成涉案工程的情况下，本案已不具备在客观上查明杜昌钱、王信奎撤场前已施工部分工程量的条件。而仅凭双方提供现场照片、证人证言亦无法客观真实反映已施工部分工程量。有鉴于此，依据民事证据举证规则，杜昌钱、王信奎作为施工方负有证明其施工量的举证义务，现其所举证据显然无法达到证明已施工工程量的目的，应承担举证不能的相应责任。因此，本案中美好家园公司提供的内蒙古腾飞公司《证明》系由工程总承包出具，具备一定客观证明力，法院予以采纳。由于《木屋工程安装协议》系固定总价合同，双方仅约定工程总价与施工面积，未约定其中各个施工子项的工作量与相应价值，故法院参考《证明》中记载的已完成工程量比例，确定已完工部分的工程价值为286602元。据此，杜昌钱、王信奎应当返还多收的工程款113398元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，于2014年4月判决：一、杜昌钱、王信奎于判决生效后七日内返还北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司工程款十一万三千三百九十八元；二、驳回北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回杜昌钱、王信奎的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，杜昌钱、王信奎不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审反诉请求。其主要上诉理由为：一、一审法院举证责任分配有误；二、一审仅依据内蒙古腾飞公司的《证明》来确定已完工工程量是错误的；三、美好家园公司拒不提供其所保存的工程材料，应视为此类材料对其不利。美好家园公司同意原判。
经审理查明：2012年4月2日，美好家园公司与内蒙古腾飞公司签订《木屋购销／安装／服务合同》，美好家园公司为内蒙古腾飞公司在内蒙古鄂尔多斯伊金霍洛旗东海子建造木结构房屋一栋，总价1980万元。
2012年4月12日，美好家园公司与杜昌钱、王信奎签订《木屋工程安装协议》，约定美好家园公司将上述鄂尔多斯木屋会所的安装工程部分发包给杜昌钱、王信奎，总面积约5000平米，工期自2012年4月25日至2012年7月20日，工期共计85天，施工内容为”1、包含内外墙挂板、OSB板、保温棉、呼吸纸、窗框套板、外墙漆、室内梁柱及屋顶漆的工程安装施工；2、建设单位及监理单位验收前因施工质量造成的返工及后期维修”。《木屋工程安装协议》第三条约定：”1、木屋安装施工承包价：总包死价为670000元人民币，乙方图纸已确认，按照图纸范围面积完成所有工程量。2、现场其他附带零星工程按实际量结算。”；第四条约定：”合同签订后先支付100000元人民币做为定金，施工人员组织进场后支付总款30%的预付款剩余部分，为101000元人民币，工程一层完工验收合格后支付总承包工程款的30%，为201000元人民币，所有工程完工甲方验收合格后一次性支付剩余40%工程款，为268000元人民币”。美好家园公司提交的设计图纸显示总面积4863.16平方米，其中首层面积3187.94平方米、二层面积1675.22平方米。
合同签订当日，美好家园公司向杜昌钱、王信奎支付定金10万元。美好家园公司又于2012年5月28日支付工程预付款10万元，于7月7日支付工程款5万元，于7月9日支付工程款15万元。合同签订后，杜昌钱、王信奎遂组织施工人员进场施工。2012年7月12日左右，杜昌钱、王信奎在未完工的情况下组织施工人员撤离施工现场。美好家园公司主张撤场原因系杜昌钱、王信奎无法提供足够的施工人员、无法按期完工，擅自撤场。杜昌钱、王信奎则主张撤场原因系美好家园公司未按期支付第三笔工程款，且双方之间未就合同外增加工程量达成一致。
内蒙古腾飞公司出具《证明》，内容为”......根据工程总体实际施工进度，经我公司现场评估，截止到2012年7月8日工程进度情况如下：一层，主体施工完成总体工程量的80%，内墙装饰装修完成总体工程量的60%（包括保温棉、OSB板（欧松板）、呼吸纸、窗框套版、内墙挂板、油漆喷涂等），未进行油漆喷涂，外墙装饰装修完成总体工程量的60%（包料保温棉、OSB板（欧松板）、呼吸纸、外墙挂板、油漆喷涂等），外墙油漆喷涂完成20%；二层，主体施工完成总体工作量的60%，二层内、外墙完成装饰装修总体工作量的10%（包料保温棉、OSB板（欧松板））、未进行油漆喷涂、呼吸纸铺装、外墙挂板、油漆喷涂等。......”。
上述事实，有《木屋工程安装协议》、《证明》、现场照片、证人证言及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：根据查明的事实，杜昌钱、王信奎与美好家园公司签订的《木屋工程安装协议》因杜昌钱、王信奎不具有建设工程施工资质而应为无效，对此一审法院认定正确，本院不再赘述。杜昌钱、王信奎完成了部分工程量，应就该部分工程获得报酬。因双方产生争议后，杜昌钱、王信奎撤离施工现场，但双方并未办理交接，美好家园公司又雇佣他人完成余下工程，故施工现场已不具备鉴定条件。现美好家园公司提交内蒙古腾飞公司出具的《证明》来说明已完工程量，内蒙古腾飞公司系发包方，对工程负有管理、协调的义务，故其有权力和能力对工程进度进行测算。杜昌钱、王信奎不认可，但并未提交相反证据，故应承担举证不能的后果，一审关于举证责任的分担正确。美好家园公司已提交充分证据证明其主张，原审依据完工比例、结合协议约定的固定总价确定杜昌钱、王信奎应退还多收的113398元工程款，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。据此，原审判决正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费8800元，由北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司负担6804元（已交纳），由杜昌钱、王信奎负担1996元（于本判决生效后七日内交至原审法院）。反诉案件受理费1510元，由杜昌钱、王信奎负担（已交纳）。二审案件受理费5050元，由杜昌钱、王信奎负担（已交纳4078元，其余972元于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾国增
代理审判员 李俊晔
代理审判员 李 淼
二〇一四年六月二十日
书 记 员 张 璐