广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0105民初7997号原告:汉通控股集团有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电科技大厦701自编之1。法定代表人：翁伟雄，职务总经理。委托诉讼代理人：何志新，广东国腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：河流，广东国腾律师事务所律师。被告：连双喜，男，1976年10月15日出生，汉族，住福建省仙游县，原告汉通控股集团有限公司诉被告连双喜建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人何志新及被告连双喜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2014年3月17日，原告与被告在广州市天河区签订《汉通控股集团有限公司项目部内部承包经营合同》（以下简称“内部承包经营合同”），约定由被告代表原告履行《鹭江小区永久用电改造工程施工总承包合同》（以下简称“施工合同”）的全部委托人方的义务。鹭江小区的施工工期为120日历天，被告在2014年4月10日组织进场施工后，从2014年10月10日开始一直处于停工状态，截止原告起诉之日止，鹭江小区项目仍未竣工验收。在被告停工后，原告一直积极与多方联系，督促被告履行合同义务，但被告均以各种理由推脱。鉴于此，原、被告所签订的《内部承包经营合同》是双方真实意思的表示，是合法有效的，双方应当遵守内部承包经营合同的约定。现被告违反《内部承包经营合同》的约定，不能按期完成鹭江小区项目的施工，被告的行为已经完全违反《内部承包经营合同》的约定，构成违约。在原告多次催促的情况下，仍拒不履行合同的约定，拒不进行项目施工且长期拖延，而且给鹭江小区这个民生工程及原告造成极端恶劣的影响，严重损毁原告的信誉。因此，为了维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，要求判令：1、被告支付原告违约金人民币200万元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告连双喜辩称：本案涉案项目发生纠纷是因为我方分包给李锦宏，由李锦宏违约造成的，李锦宏又分包工程给案外人李泽华做工程。我们已经支付了95万元给李锦宏，但李锦宏给李泽华87万元，由于李锦宏挪用了我方给他的进度款项，李泽华要求李锦宏继续支付3万元，但李锦宏一直在逃避没有支付，李泽华说拿到3万元的话会继续施工，但是李锦宏没有继续支付。后来经过原告与我方同街道办事处的共同协调后，我方继续支付了5万元给李锦宏，但是李锦宏也没有给李泽华以致工程一直在拖延，并拖延了半年多（即拖延到2016年6月份）。其后，原告找到了李泽华，后期的事情原告就没有继续与我方沟通了。之后我也跟原告协商过，原告要求我方先行支付剩下所有工程的安装费用、送电费用，我方觉得这些由我方单独承担不合理。整个工程一共365万元，还剩下160万元工程未接，然后我方与原告协商由原告完成剩下的工程，并由原告扣除相应的费用，再把余款发给我方。经审理查明：2014年3月17日，原告（发包方、甲方）与被告（承办方、乙方）签订《汉通控股集团有限公司项目部内部承包经营合同》，其载明：为降低项目建筑成本，特建立内部竞争机制，公开选拔项目经理，对项目实行承包责任制。现甲方决定由乙方承包汉通控股集团有限公司鹭江小区永久用电改造工程施工总承包项目部，由乙方负责组建项目部完成工程施工。工程概括：工程名称：鹭江小区永久用电改造工程施工总承包，工程地点：广州市海珠区鹭江西路鹭江小区，合同造价：3659480.98元，合同工期：120（日历天），开工日期：2014年3月（具体以监理工程师发出的开工令为准），竣工日期：按开工令指定开工日期顺延120日历天。承包经营方式：由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，按约定交纳承包费；乙方享有交纳承包费以外的全部经营收益，但要承担全部经营风险；包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包项目周边关系协调等。甲方与工程建设单位签订了《鹭江小区永久用电改造工程施工总承包合同》，现由乙方代表甲方严格按照国家现行法律规范及工程实际施工要求负责履行该施工合同中约定的全部甲方义务，享有该施工合同约定的全部甲方权利。乙方清楚并明白该施工合同的全部权利义务，愿意承担履行合同可能发生的债权债务风险，并保证保质按时完成工程施工。乙方承包经营期限为工程施工期限及其保修期限。项目运营所需全部费用由乙方负责，包括但不限于项目部的房屋租金、水电费、通讯费、设备采购、管理人员工资、劳务人员工资、材料费等一切费用。按照国家、地方现行工程质量验收规范标准达到合格标准；非发包人或甲方原因造成工程未达到合同规定的质量标准，发包人对甲方进行的处罚以及其他一切损失全部由乙方承担。除执行甲方与发包人签订的施工合同中规定验收标准外，本项目承包协议书涉及的技术标准和规范均应得到执行。工期要求必须实现甲方与建设单位签订的施工合同中的工期要求；若工期达不到施工合同的要求，建设单位按照施工合同关于工期违约条款对甲方进行的处罚全部由乙方承担；甲方在应付项目工程款中代扣代缴。乙方应落实执行《现场技术管理制度》，做好施工记录、技术复核和记录，及时办理设计变更和索赔签证。工程承包费上交标准：甲方向乙方收取本工程结算金额的2.0%作为项目管理费（不包括甲方派驻人员工资及福利、不含税费）；甲方扣除每笔工程款附项目管理费、派驻人员工及福利、相关税费、押金等后，将该笔工程款余下款项支付到乙方指定账户。本工程的进度款、结算款均应由建设单位直接汇入甲方银行账户，甲方从进度款中扣除乙方应上交的承包费及其他应扣款项后3-5个工作日内将工程款支付到乙方在项目所在地的银行账户；项目结算款进入甲方银行账户后，乙方必须付清材料款、设备租赁费、管理人员工资、劳务人员工资、应缴税费等费用，同时上交甲方一套完整无缺的工程竣工资料，经甲方核实确认，在7天内汇入乙方的银行账户。乙方应按本合同3.1规定的标准（即工程承包费上交标准）向甲方上交承包费，不得以任何理由拒绝上交承包费，乙方拒绝上交承包费的，甲方有权单方解除本承包经营合同，并接管本工程，乙方须承担由此产生的所有经济损失，甲方有权直接委托有关机构拍卖乙方的抵押财产，直接抵扣相关损失。除非甲方没有相应专业承包资质不得不对外分包外，甲方不同意乙方将本工程对外分包；所分包工程，必须提供分包单位的营业执照、资质证书等资料报甲方审批同意后方可签订分包合同。乙方选择的劳务分包、专业分包单位的经济实力和资信情况应符合甲方的要求，甲方有权决定是否接受乙方选择的劳务分包、专业分包单位，并有权要求乙方选择的劳务分包、专业分包单位向甲方提供相应的担保。乙方应严格控制工程款的支付，只能按实际完工工程量向劳务分包、专业分包单位支付工程款，不得提前支付。工程分包后，所涉及的材料采购、材料（设备）租赁、保险购买和劳务输入等合同或协议均由分包单位负责签订，乙方不得以任何理由用项目部印章签订上述合同或协议。甲方的权利义务：甲方有与建设单位签订、变更、中止或废除施工合同的最终决定权，有权监督检查乙方代表甲方处理与建设单位在施工合同条款执行、履约过程中的情况。对于乙方违反本协议书约定的事项，甲方有权采取提示、提出警告、责令整改（发出内部整改令）、给予处罚、追究责任等措施；乙方拒不执行甲方提出的警告和整改要求，或者通过处罚和追究责任也不能督促乙方修正违规项时，甲方有权单方解除本协议书；因此产生的后果由乙方全部承担。甲方有权要求乙方及时整改因乙方原因导致的严重质量和工期滞后等，直到满足甲方与业主签订的施工合同要求；若乙方无法按甲方与业主签订的施工合同要求完成，甲方将有权收回本项目，并自行组织施工；上述事项造成的相应损失均由乙方承担。发生下列情况，甲方有权解除本合同：合同签订后，乙方没有按施工合同及本合同约定履行责任的；乙方未经甲方同意私自开立银行账户、私刻印章的；乙方向甲方提供虚假财务报表、资料的；乙方超过甲方授权的范围以甲方名义从事其他经营活动的；乙方违反合同约定，给甲方造成重大损失或负面影响的；本合同约定的其他合同条款。乙方的权利和义务：代表甲方负责全面履行甲方与业主（项目建设单位）签订的施工合同，承担施工合同中约定甲方必须履行的责任和义务并依照施工合同取得合同约定的承包人权益；乙方负责该工程款项的回收并确保所收取的工程款项全部转入甲方帐户内（严禁出现资金体外循环）。乙方应确保工程质量并及时准确整理工程档案资料，负责按规定编制竣工技术资料等相关文件，负责工程的移交和保修工作，工程竣工验收支付后必须向甲方移交一套完整的竣工资料和竣工图。甲方从首笔工程款中暂扣5万元，作为乙方移交竣工资料和竣工图的保证金，在乙方将竣工资料和竣工图完整地交给甲方后，甲方向乙方全额无息退还此保证金。乙方应协调好与各方的关系，服从当地政府的管理，主动协调周边各种关系，并服从建设单位、监理单位和甲方的管理。如发生乙方或其管理人员、劳务工组织聚众滋事或蓄意闹事，一经发现，甲方有权根据事件的轻重程度进行处罚，情节特别严重，责令乙方限期退场。甲方提供给乙方的项目章（资料专用章），乙方保证该章只用于项目部与发包人、设计单位、监理单位之间业务往来及工程资料，不得用于对外签订合同。同时按《鹭江小区永久用电改造工程施工总承包工程项目部资料专用章使用管理规定》执行。乙方不得私自以甲方名义与第三方签订合同或其它文件（包括且不限于以下文件：劳务分包合同、工程分包合同、物资采购合同、担保合同、租赁合同、向外借款、筹集资金等一切活动），否则，甲方一经发现，甲方将依据合同款的大小对乙方进行罚款，同时不削除乙方因签订上述合同应承担的法律责任和合同义务。违约责任：本合同一经签订即具有法律效力，除本合同约定外，任何一方不得随意变更或解除；否则，违约方应赔偿由此给守约方造成的经济损失。乙方违反合同约定的，乙方须向甲方支付违约金的，所有违约金均从乙方项目工程款中扣除。乙方因项目部承包经营而获悉的甲方商业信息、公司秘密等负有保密义务，不得向任何第三方泄露；否则，应承担相应的经济责任和法律责任。乙方违反本合同约定，甲方根据乙方违约上述条款的程度对乙方处人民币10万至300万元的违约金。其他约定：甲、乙双方因本合同所产生的任何债权债务等未经甲方同意不得转让给任何第三人。乙方签订本合同后，不论是项目施工期间还是竣工验收后，只要涉及到包括不限于材料费、机械设备费、租赁费、工人工资、职业病后遗证纠纷、工伤事故后遗证纠纷、工程质量缺陷等经济问题时，乙方必须承担全部经济和法律责任。否则甲方追究乙方法律责任；等等。签订上述合同后，原告与被告双方开始按约定履行义务，原告分四期共给付被告2057027.85元工程款。期间，被告以广州炫宇装饰设计有限公司名义于2014年4月3日与案外人李锦忠签订协议并将涉案项目转包给李锦忠，而李锦忠再将涉案项目转包给案外人李泽华。李泽华于2016年7月15日出具《情况说明》，承认鹭江小区项目（即涉案项目）由其负责实际施工，有关人工支付、材料的购买及设备的提供及租赁均由其负责，而截止目前只收到87万元工程款。2014年12月27日，广州市海珠区人民政府凤阳街道办事处（以下称“涉案项目业主”）向原告发出《凤阳街关于加快推进鹭江小区永久用电改造工程项目施工进度的函》，指明原告已拖延工期130多天并要求原告重新调整施工计划、加快推进工程进度。2015年6月30日，广州市海珠区人民政府凤阳街道办事处向原告发出《凤阳街关于加快推进鹭江小区永久用电改造工程项目验收事宜的函》，指明工程进度缓慢低压部分未验收导致无法推进“一户一表”审批、电表和报装等事宜，并要求办理好竣工验收和装表接电手续，尽快完成合同内容。2016年4月8日，广州市海珠区人民政府凤阳街道办事处委托律师向原告发出《律师函》，指出涉案工程施工进度严重滞后，延期609天且出现鹭江小区跳闸停电情况，严重影响民生；并表示若原告在收到该函件后未能按质完成项目，将起诉原告赔款及支付违约金。另查，原告因被告工期违约及项目未验收向本院提起本案诉讼。庭审中原告确认仍有1602353.13元工程款未支付给被告，且表示：1、原告主张违约金是依据“乙方违反本合同约定，甲方根据乙方违约上述条款的程度对乙方处人民币10万至300万元的违约金”，且被告违约导致工程延期两年多；2、被告未完成涉案项目的“抄表采集系统”、竣工试验、工程竣工验收及移送相关资料等事宜；3、原告已自行组织应急工程部门接收涉案项目的未完成工程，并正常地进行和尽快完成。此外，原告没有就其因涉案项目而遭受的损失提供相应的证据予以证明，也没有进一步地提供切实有效的证据支持其所主张200万元违约金的来源与构成。以上事实，有《项目部内部承包经营合同》、收款委托书、《情况说明》、银行汇款记录凭证、相关函件及当事人陈述等予以证实。本院认为：涉案《项目部内部承包经营合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。首先，该合同约定：“工期要求必须实现甲方与建设单位签订的施工合同中的工期要求；若工期达不到施工合同的要求，建设单位按照施工合同关于工期违约条款对甲方（原告）进行的处罚全部由乙方（被告）承担；甲方在应付项目工程款中代扣代缴。”据此，由合同内容可知，如果被告拖延工期而造成原告被建设单位（即涉案项目业主）对其进行处罚（处罚手段可包括赔偿违约金等经济处罚）所产生的损失，均由被告承担，并且这些损失可由原告方通过扣缴被告所获得的应付款予以处理。进一步地说，原告实施扣缴应付款或要求被告赔款的前提必须是其已遭受到涉案项目业主的处罚。虽然庭审证据反映出被告存在拖延工期的违约行为，但是原告并未举证证实其基于被告该违约行为造成业主对其处罚而造成损失。其次，基于“乙方违反本合同约定，甲方根据乙方违约上述条款的程度对乙方处人民币10万至300万元的违约金”的条款，原告在本案中主张被告赔付200万元的违约金，却没有举证证明“被告违约程度如何或其被处罚造成经济损失如何”，从而难以说明该200万元违约金的具体构成与来源。再次，退一步地说，假设原告被涉案项目业主处罚200万元罚款或其被判赔付200万元给涉案项目业主，原告现有可抵扣的工程款约160万元，则原告按约定在扣除160万元工程款（不给付给被告）后再向被告追偿40万元违约金，方为合理妥当。最后，涉案合同约定“乙方违反本合同约定，甲方根据乙方违约上述条款的程度对乙方处人民币10万至300万元的违约金”条款是附条件的约定，且其金额约定也是有上下限的限制，这说明该条款应是在相应条件成就后方能适用，而现有证据未能证实该条件成就以致原告可适用该条款主张其权利。鉴于此，原告提供证据无法形成有效证据链支持其主张，故原告的主张缺乏合同约定和事实依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告汉通控股集团有限公司全部的诉讼请求。本案受理费22800元，由原告汉通控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴哲伟人民陪审员  杨思毅人民陪审员  吴静萍二〇一七年十一月三十日书 记 员  刘芳洁梁美嫦