广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终807号
上诉人（原审原告）孙康男，汉族，1973年12月2日出生，湖南省岳阳市君山区钱粮湖镇雅园居委会居民，现住东源县。
委托代理人彭伏秋，广东敬业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河源市更古潭山泉饮料有限公司，住所地东源县涧头镇举溪村委会1号。
法定代表人肖金强，该公司总经理。
委托代理人周达、叶煌城，广东广淼律师事务所律师。
上诉人孙康因运输合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，被告河源市更古潭山泉饮料有限公司是从事山泉水生产销售企业，有大（粤Ｐ×××××车）中（粤Ｐ×××××）和小型三辆载重车负责运输桶装水。由于车辆难以管理，被告将桶装水配送业务发包给原告，并将车辆转让原告。2012年3月7日，原告与被告签订了粤Ｐ×××××的转让协议和《配送服务协议》，配送协议约定了性质及宗旨、协议期限、权利义务、配送服务保障、协议的解除等条款，其中协议第二条约定：“期限自2012年3月1日起至2017年2月30日止”，协议第三条约定双方的权利和义务：“1、被告的权利和义务：1）被告同意原告以其个人名义并协助原告办理相关营运证件，相关费用由原告自行承担；2）被告每月20日计发原告上月运费；3）被告将更古潭山泉桶装水和支装水运输业务承包给原告（除河源地区以外），2、原告的权利和义务：2）原告应为其承运的甲方货物购买货物运输保险、第三人责任险（保额在50万元以上）等保险；4）原告保证保质保量的完成甲方分配的运输任务。若因原告自身原因（如不配合被告工作、运输能力差等）造成运输量不足，不享受被告的差额补助；5）原告须自觉维护被告企业形象，保证服从公司管理，按被告的配送流程作业”；第四条约定配送服务的保障：“1、甲方给乙方每月保底20趟，少于20趟，以20趟计算，其中甲方给乙方每月东莞7车保底，深圳13车保底……”。合同签订后，原告聘请司机负责配送被告公司桶装水，后因无证驾驶发生交通事故造成车辆损坏停运，被告安排粤Ｐ×××××车给原告运输。由于粤Ｐ×××××车经常出事故维修，欠修理厂费用，欠付工资，没有实际运输，无法保质保量完成配送业务。被告借粤Ｐ×××××给原告顶替PK2456车运输半年左右，被告将PK2226车也转让给原告，后因发生交通事故停运差不多一年时间，原告找另外一辆车粤Ｐ×××××车进行运输，仍按原合同进行结算。2012年8月11日，原告出具《运输费对账单》载明：“7月运输费50890元，截止2012年8月11日已付7月份运输费42644元，尚欠7月份运输费8246元（此运输费未含以下费用），注：按合同7月份应补：粤Ｐ×××××车：3趟：2700。粤Ｐ×××××车：9趟：9000元。此费用，待后再结账。8月11日前借具作废。”被告进行了确认。2013年1月22日，孙康对河源市更古潭山泉饮料有限公司出具《孙康运输费》进行了确认：“8月尚欠运输费11512元，粤Ｐ×××××车9月份至12月份运输费165654元，粤Ｐ×××××车9月份运输费16720元，粤Ｐ×××××车9月份10月份运输费36027元，减已付运输费（9.2512.31）13910元，尚欠运输费63543.5元，注：10月份撞坏大门柱子3025元，12月份车辆在深圳住宿费及回程车费426元，未结。”2013年11月30日，河源市更古潭山泉饮料有限公司出具的《2013年孙康运输费》载明：“2012年12月尚欠运输费63543.5元，粤Ｐ×××××车1月份至11月份运输费336800元，补4000元，粤Ｐ×××××车6月份至11月份177690元，补1400元，尚欠运输费7521.18元。”2013年12月3日孙康进行了确认并备注“按合同未满20车未补。”2015年1月23日，河源市更古潭山泉饮料有限公司出具《孙康运输费》载明：“2013年11月份累计欠运输费7521.18元，粤Ｐ×××××车2013年12月份至2014年12月份运输费436200元，粤Ｐ×××××车2013年12月份至2014年12月份运输费377285元，预支运输费674153元，截止至2014年12月份累计欠运输费13005.08元。”同日，孙康进行了确认并备注“按合同趟数不足未补。”2015年3月2日，河源市更古潭山泉饮料有限公司出具《孙康运输费》载明：“截止至2014年12月份累计欠运输费用13005.08元，粤Ｐ×××××车2015年1月份至2月份运输费39400元，粤Ｐ×××××车运输费56965元，预支运输费69300元，尚欠运输费3961.08元。”同日，孙康进行了确认并备注“按合同趟数不足未补。”2015年3月2日，河源市更古潭山泉饮料有限公司又出具《孙康运输费》载明：“截止至2014年12月份累计欠运输费用13005.08元，粤Ｐ×××××车2015年1月份至2月份运输费39400元，粤Ｐ×××××车运输费56965元，预支运输费69300元，尚欠运输费17521.08元。”2015年3月5日，孙康再次进行了确认。被告认为原告运输以来出现很多问题，包括运输不到位，造成客户流失严重，被告与原告的哥哥ＸＸ（运输由原告哥哥ＸＸ负责，合同是原告孙康签的）协商由原告退出运输，原告亦表示同意，主动退出给第三方运输，第三方运输一天后由于原告要求转卖价格过高导致第三方不接受，原告继续负责运输。2015年初，被告要求原告年初八运输出车，原告表示被告未按保底费用结算不运输了，并将车借给该公司厂长肖正治运输，2015年4月16日，原告得知被告将PK2456车过户给第三方，2015年5月13日，孙康以前述理由向原审法院提起诉讼。原审法院于2015年6月17日作出（2014）河东法灯民初字第113号民事判决书，原告孙康不服向河源市中级人民法院提起上诉，河源市中级人民法院于2015年10月22日作出（2015）河中法民一终字第607号民事裁定书裁定将本案发回原审法院重审。重审中，原告坚持诉讼请求，提交PK2226《车辆配送协议》，被告则坚持答辩意见，不认可该协议。
原审法院认为，原告与被告签订PK2456车《配送服务协议》，双方自愿签订并有签章，系双方的真实意思表示，不违反国家强制性规定，合法有效，双方享有合同约定的权利义务，受法律保护。本案主要存在以下两个争议焦点：一、保底费问题。二、违约金问题。
关于第一个争议焦点，保底费是原、被告双方协议中约定的一项条款，应结合原、被告双方的协议内容和实际履行情况来综合判断双方的是否存在违约情况。原告作为被告山泉水的配送承包商，有保质保量为被告提供配送作业的义务，被告有按协议约定支付费用的义务。原、被告于2012年3月7日签订的粤Ｐ×××××车辆配送服务协议后，原告未按照协议约定为车辆买足保险，还由于交通事故造成停运，不能按时保质保量完成运输任务，被告将自有的PK2226车借给原告运输，双方并在2012年8月11日的对账单中有载明PK2226和PK2456车运输不足趟数情况，但双方未实际结算，三年来的结算单中原告备注“按合同趟数不足未补”系其单方意见，双方没有进行过实际结算。原告在运输过程中，没有一辆车是运足合同约定的趟数，而被告公司的总业务量（原有三辆车负责运输）是超过20趟的，原告主张粤Ｐ×××××和粤Ｐ×××××车两辆车40趟的保底费用，与客观情况不符，没有事实依据，且没有证据佐证，在原告运输能力差的情况下，被告转让PK2226车辆给原告并按保底费用结算与常理亦不符，原审法院对原告意见不予采纳。原告重审过程中提交的2012年7月1日签订粤Ｐ×××××号车辆的《车辆配送服务协议》超过举证期限，且该协议被告未盖章，庭审中未认可，原审法院不予采信。被告认为原告未按照协议约定为车辆买足保险，还由于交通事故造成停运，经常拖欠维修厂费用和拖欠司机的工资，将粤Ｐ×××××车借给原告顶替粤Ｐ×××××车来完成运输，存在无车运输、有车无司机运输的问题，不能及时满足客户需求，客户意见大，严重影响公司声誉造成公司经济损失，不享有保底费用，有提供机动车交强险购买发票、东源县灯塔亮都汽车修配证明、东源县帝康轮胎服务中心证明、东源县新嘉应汽车修配厂证明、邓国顺证明、廖海鹏证明、河源市运兴汽车修配厂维修单等证据佐证，原审法院予以采纳。因此，一方面，被告公司的业务能够满足原告的保底运输，粤Ｐ×××××和PK2226车的运输量已经超过20趟；另一方面，被告根据协议第三条约定“原告保证保质保量的完成甲方分配的运输任务。若因原告自身原因（如不配合被告工作、运输能力差等）造成运输量不足，不享受被告的差额补助”，三年来均未给予原告保底费用，符合常理。综上所述，原告运输不足保底趟数系自身存在违约造成的，对其主张保底费用，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点，本案是运输合同关系，双方履行合同和解除合同都要符合合同约定和法律规定。由于双方对合同履行存在分歧，原、被告曾协商解除合同关系，由第三方来承包被告公司的运输，但双方没有达成一致意见，合同继续有效，原告有按时保质保量为被告配送的义务，但2015年初，被告要求原告年初八出车运输，原告表示被告未按保底费用结算不运输了，并将车借给肖正治运输，其行为表明不履行合同义务，应当承担违约责任。被告将配送业务发包给第三方，并将粤Ｐ×××××转让给第三方。原告认为被告将配送车辆变卖他人造成合同无法履行，与事实不符，原审法院不予采纳。被告将配送车辆变卖他人系另外一个法律关系，原告应通过其他法律途径保护自己的合法权益。原告主张被告支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告孙康的全部诉讼请求。本案诉讼费8900元，由原告孙康承担，于本判决送达后十日内向原审法院缴纳。（原告已预交4450元）
上诉人孙康不服一审判决上诉称，一、原审判决认定的事实不清，证据不足，故意颠倒黑白，导致事实认定错误，判决不公，请求二审法院予以撤销，并依法改判。1、原审查明的事实不符合客观实际。被上诉人没有提供任何证据证明粤Ｐ×××××车在2012年6月之前有与上诉人进行结算，且在法庭调查中，被上诉人既没有提供证据证明“合同签订后，……，无法保质保量完成配送业务，被上诉人借粤Ｐ×××××给上诉人顶替粤Ｐ×××××车运输半年左右，被上诉人将粤Ｐ×××××车也转让给上诉人”的事实。2、被上诉人明知粤Ｐ×××××和粤Ｐ×××××车已经实际转让给上诉人，且双方签订的《配送服务协议》约定的期限还没有到期，2015年3月6日被上诉人法定代表人肖金强却指使其堂哥肖正治采取假借车辆的欺骗方式将这两台车拿到手后在3月9日就将该二台车转让给第三人，导致上诉人不但不能继续履行未到期的《8己送服务协议》，而且侵犯了上诉人两台车的财产所有权。原审判决对被上诉人不履行合同义务的违约和侵权行为不但不给予制裁，反而还认定上诉人违约，其道理何在!3、即使偶尔有拖欠修理费，也是被上诉人拖欠上诉人的运费导致，但该拖欠并没有影响上诉人的运输能力。从原审判决第四页审理查明“2012年8月11日，上诉人出具《运输费对账单》载明……2013年11月份累计欠运输费7521．18元”来看，被上诉人从2012年7月至2015年都在拖欠上诉人的运输费，且上诉人一直在要求被上诉人按合同补足保底运费，这些事实证明被上诉人一直存在违约，对此，原审法院却视而不见，不予认定。再者，没有任何证据证明拖欠修理费的行为已经导致了被上诉人的货物没有及时运送出去。原审判决借此认为上诉人的运输能力差是没有根据的。4、原审判决认定上诉人“不享受保底费用”的理由不充分，证据严重不足。(1)没有证据证明上诉人在履行《配送服务协议》期间，被上诉人生产的货物有“存在无车运输，有车无司机运输的问题，不能及时满足客户需求，客户意见大，严重影响公司声誉造成公司经济损失”的事实发生。(2)退一步讲，即使被上诉人有“存在无车运输，有车无司机运输的问题，不能及时满足客户需求，客户意见大，严重影响公司声誉造成公司经济损失”等事实，但被上诉人提供的机动车交强险购买发票、东源县灯塔亮都汽车修配证明等证据，却不能足以证明车辆的交强险、维修费与造成被上诉人“存在无车运输，……，严重影响公司声誉造成公司经济损失”等事实之间存在因果关系，且原审法院在邓国顺、廖海鹏等证人没有到庭作证的情况下认定该证明有效，显然严重违反了相关法律的规定，明显是滥用自由裁量权，请二审法院予以纠正。5、上诉人不存在运输能力差。(1)被上诉人没有提供任何证据证明上诉人存在运输能力差，且原审判决在审理查明部分没有查到被上诉人的总业务量(原有三台车负责运输)，每月有超过20趟的事实，因此，原审法院认定“被上诉人公司的总业务量(原有三台车负责运输)是超过20趟的”是毫无事实根据的。(2)退一步讲，被上诉人公司的总业务量(原有三台车负责运输)每月真正有超过20趟，那么被上诉人应该提供超过20趟部分因上诉人的运输能力差运不能运送而给其他车辆运走了证据。(3)上诉人如果存在运输能力差，那么，在履行合同的过程中，还会雇请粤Ｐ×××××车去顶替运输吗?6、上诉人提供的《出车记录》《运输费明细表》等证据充分证明上诉人有足够的运输能力。相反，充分证明被上诉人没有保证总业务量有超过20趟的事实，故严重存在违约，应该按合同的约定补足保底数。7、上诉人在重审中提交的2012年7月1日签订粤Ｐ×××××号车辆的《车辆配送服务协议》没有超过举证期，原审判决认定超过了举证期限是错误。(1)根据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知(法发(2008)42号)第九条“关于发回重审案件举证期限问题。“……如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限”。本案是因事实不清，证据不足，程序违法等发回重审，因此，原审法院在上诉人重审立案时有告知上诉人有举证期限的义务；(2)原审法院没有告知上诉人有举证期限，证明上诉人在重审时提交的2012年7月1日签订粤Ｐ×××××号车辆的《车辆配送服务协议》不受举证期限的限制，因此，原审法院认定超过了举证期限，是没有法律依据的，是错误的认定，请求二审法院予以纠正。二、上诉人与被上诉人签订《配送服务协议》是合法有效的，上诉人已经按该协议认真履行了自己的义务，理应按该协议的约定享受权利；被上诉人没有按该协议履行义务，存在违约，理应按该协议的约定承担违约责任。故上诉人在一审中所提诉求符合法律的规定，请求二审法院予以支持。综合上述，上诉人认为原审判决认定事实错误，判决不公，请求：1、撤销(2016)粤1625民初28号民事判决，依法改判，并支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人河源市更古潭山泉饮料有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：双方当事人哪方存在违约行为，被上诉人是否应支付上诉人保底费用及违约金。双方订立的《配送服务协议》是双方的只是意思表示，内容不违反法律法规的规定，应为有效合同，双方均应依照合同约定履行义务并享有权利。合同订立至2015年合同实际解除，双方对上诉人孙康的运费进行了结算，但并无对是否应补足保底费用结算。上诉人主张被上诉人应按照协议第四条的约定每月补足2保底费用，被上诉人主张按照协议第三条第2款第2）、4）项的约定，上诉人未按照约定为车辆买足保险，还由于交通事故造成停运，不能保质保量完成运输任务，故不应支付保底费用。《配送服务协议》第三条第2款第2）项约定“乙方（上诉人）应为其承运的甲方货物购买货物运输保险、第三人责任险（保额在50万元以上）等保险”；第4）项约定“乙方（上诉人）保证保质保量的完成甲方（被上诉人）分配的运输任务。若因乙方（上诉人）自身原因（如不配合被告工作、运输能力差等）造成运输量不足，不享受甲方（被上诉人）的差额补助。”从被上诉人提供的机动车交强险投保发票，可证实上诉人对车辆并未足额投保货物运输保险、第三人责任险（保额在50万元以上）等保险。从被上诉人提供的东源县灯塔亮都汽车修配证明、东源县帝康轮胎服务中心证明、东源县新嘉应汽车修配厂证明、邓国顺证明、廖海鹏证明、河源市运兴汽车修配厂维修单等证据证实上诉人车辆存在因交通事故造成停运，多次因维修车辆造成停运。上述事实可证实上诉人因自身运输能力差造成运量不足。而上诉人并不能举证证实被上诉人业务量不能保证超过20趟。综上，一审判决采信被上诉人不应支付保底费用的主张，有事实依据及法律依据，本院予以确认。上诉人的上诉主张缺乏法律依据及事实依据，本院对其请求被上诉人支付保底费用29.09万元的主张不予支持。至于是否应支付违约金的问题。上诉人缺乏车辆履行运输业务而不能履行合同，并非是被上诉人违约，且实际履行情况看双方已认可解除该《配送服务协议》，故上诉人主张被上诉人违约缺乏依据，其请求被上诉人支付违约金21.9万元缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉缺乏事实依据及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费8900元由上诉人孙康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张运生
审 判 员 张东明
代理审判员 曾贵芳
二〇一六年十一月十六日
本
书 记 员 高小宝