北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5064号
上诉人（原审原告、反诉被告）金霸建材（北京）有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街48号东方银座B-21H。
法定代表人宋熙林，总经理。
委托代理人杨海勇，男，1980年1月1日出生。
委托代理人刘海峰，北京市博仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京天时地利人和建筑有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路7号4号楼26层3001室。
法定代表人梅小京，总经理。
委托代理人贾站格，北京市京都律师事务所律师。
上诉人金霸建材（北京）有限公司（以下简称金霸建材公司）因与被上诉人北京天时地利人和建筑有限公司（以下简称天时地利人和公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成由法官李坤担任审判长，法官宋晖、法官龚勇超参加的合议庭，于2016年4月5日召集双方当事人进行了询问，并于2016年4月5日、2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人金霸建材公司之委托代理人杨海勇、刘海峰以及被上诉人天时地利人和公司之委托代理人贾站格均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金霸建材公司在一审中起诉称：金霸建材公司与天时地利人和公司于2011年6月8日签订《安邦金融中心核心筒顶部铝板采购及安装合同》（以下简称《采购及安装合同》），金霸建材公司按照合同约定向天时地利人和公司履行了供货义务，但在产品安装完毕后，天时地利人和公司不予办理验收手续，亦未支付货款。现金霸建材公司诉至一审法院，要求天时地利人和公司支付货款的65%即共计人民币313682.73元，违约金1174250元，尾款23251.17元。
天时地利人和公司在一审中辩称并反诉称：根据双方合同约定，金霸建材公司除了供货之外，还应履行安装义务，并接受天时地利人和公司的工程质量验收，故本案属于建设工程合同纠纷，而非买卖合同纠纷。因金霸建材公司没有从事建设工程施工的资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，双方之间签署的《采购及安装合同》应属无效合同，金霸建材公司只能在工程竣工验收合格的情况下请求参照合同约定支付工程价款。而金霸建材公司未能按照合同约定及时供货，且在安装铝板过程中出现缺板、边角不平整现象，经多次与金霸建材公司交涉，金霸建材公司仍未完成施工，亦未对不合格部分进行维修整改，导致工程无法验收。综上，天时地利人和公司不同意金霸建材公司的诉讼请求，同时反诉要求金霸建材公司支付迟延交货违约金239120元（自2011年6月27日金霸建材公司与天时地利人和公司共同对排版图予以确认后30日即2011年7月26日起至2011年11月14日，每日2135元）。
金霸建材公司在一审中针对反诉答辩称：双方之间是买卖合同关系，不是承揽合同关系，天时地利人和公司应当支付货款，故不同意天时地利人和公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年6月8日，金霸建材公司与天时地利人和公司签订《采购及安装合同》。合同内容包括：第一条、产品名称、数量、规格、单价及其他；第二条、产品质量及瑕疵担保责任；第三条、产品价款及支付方式；第四条、产品交付及交付地点、日期；第五条、权利、义务与责任；第六条、违约责任；第七条、合同解除与终止；第八条、商业秘密；第九条、不可抗力；第十条、反贿赂条款；第十一条、争议解决；第十二条、其他事项。约定具体内容包括：天时地利人和公司因安邦金融中心装修项目向金霸建材公司购买铝板产品，用于安邦金融中心大楼核心筒、总裁淋浴间、B1核心筒顶部。合同对产品品牌、数量、规格、单价及使用部位进行了约定，其中规格均为按照图纸要求。价格包含：产品价格、安装费用、龙骨、吊件、边角等辅料费用、损耗费用、装卸费用、税金。双方确认以施工图纸确定的数量进行生产和加工，但天时地利人和公司有权根据工程之实际情况要求相应增加或减少订货数量，金霸建材公司同意按照不高于本合同约定之单价予以执行。以上产品之样品已封存，天时地利人和公司验收时以样品及本条所述之标准为依据，若低于样品的品质以及本条所述之标准的，天时地利人和公司有权拒绝验收并拒绝支付货款，直至金霸建材公司在天时地利人和公司要求的时间内更换合格为止。本合同单价已包含安装费、支架等附件费、运输费、税费等各项费用等。产品质量标准应不低于封样产品质量，或不低于国家标准或行业标准。天时地利人和公司对产品质量的特殊要求为：按照国家标准或金霸建材公司提供的样品、铝材采用西南铝A3003；天时地利人和公司对产品质量有异议的，应当在收到产品后10日内提出并通知金霸建材公司；产品数量较多，或由于产品特性等原因无法在短时间内发现问题的，天时地利人和公司可以在交付验收后60日内提出异议，逾期不提出异议的，视为金霸建材公司产品质量符合本合同约定的要求或通过初步验收。产品质保期10年，产品在质保期内出现质量问题金霸建材公司应当承担保修、包换、包退及相关赔偿责任。产品单价为385元／平方米；产品总价暂估为426965元（已包含税金）本合同签署并生效后7个工作日内，天时地利人和公司向金霸建材公司支付合同总价款30%部分作为预付款，计128089.5元。安装完成后，经天时地利人和公司验收合格后，金霸建材公司提供完整结算资料，经天时地利人和公司审核后5个工作日内支付总结算价款的65%，计277527.25元。金霸建材公司供货质量或安装质量不符合约定之要求，天时地利人和公司有权支付部分费用或不支付费用，同时，金霸建材公司向天时地利人和公司提供同等金额的发票。该货物使用后壹年未出现质量问题或环保要求不达标，或在出现质量问题及时给予维修、更换；出现产品环保不达标及时给予更换，满足以上要求后7个工作日内，并经乙方书面确认后支付本合同总结算价款之5%部分。否则，天时地利人和公司有权扣除上述质保金，不足部分天时地利人和公司有权追偿。同时，金霸建材公司向天时地利人和公司提供同等金额的发票。金霸建材公司应于合同签订及图纸订单双方确认签字后20个工作日内交付符合本合同约定的全部货物，并启动安装，安装工期为10个工作日。天时地利人和公司对金霸建材公司交付的货物应当及时组织人员验收，并出具相关验收结论和意见等。验收合格后，天时地利人和公司应当按照合同约定支付同期货款；金霸建材公司交付的货物不符合合同要求或迟延交付，导致天时地利人和公司损失的，天时地利人和公司有权予以追偿。金霸建材公司应当按照合同约定日期交付货物并进行安装，每迟延一天，应承担合同千分之五即2135元作为违约金，迟延交货达到20日的，天时地利人和公司有权解除合同，并要求金霸建材公司承担相应赔偿责任。天时地利人和公司应按照合同约定按时支付货款，每迟延一天，应承担总合同千分之五即2135元作为违约金，迟延支付达到20日的，金霸建材公司有权解除合同。金霸建材公司未按照天时地利人和公司要求及时修复、更换相关不合格、存在瑕疵的产品，天时地利人和公司有权要求金霸建材公司支付该产品总价款的双倍金额作为赔偿金，累计超过10日未予以修复或更换的天时地利人和公司有权解除合同。金霸建材公司未按照合同约定履行售后服务工作，天时地利人和公司有权要求金霸建材公司承担本合同价款的10%的款项作为违约金。全部货物使用后一年出现质量问题或环保要求不达标，或在出现质量问题未及时给予维修、更换，出现产品环保不达标未及时给予更换，金霸建材公司应当承担由此给天时地利人和公司导致的实际损害赔偿责任。一方根本性违约，另一方有权解除合同，但应当及时书面通知到对方，违约方应向守约方承担相应违约责任。
2011年6月27日，金霸建材公司与天时地利人和公司共同对排版图予以确认。
上述合同签订后，金霸建材公司于2011年7月28日向天时地利人和公司交付铝板、龙骨及配件，总供货面积1111.9平方米，双方相关负责人员就上述货物签署了交货单；此外，双方相关负责人于2011年10月19日签署另一份交货单，交货单中供货总面积的打印结算为74.353平方米，后手改为95.953平方米，金霸建材公司表示手改部分为双方共同确认结果，天时地利人和公司不认可手改部分。
2012年10月26日，金霸建材公司向天时地利人和公司发出验收申请函，要求天时地利人和公司验收并办理相关手续，申请函载明金霸建材公司实际施工面积为1185.06平方米。一审庭审中，金霸建材公司表示上述数额忘记计算2011年10月19日交接单上手改部分。
2013年12月26日，金霸建材公司与天时地利人和公司相关负责人员签署《关于安邦金融中心核心筒顶棚5-20层铝板吊顶验收意见》，载明：今天下午，项目部、物业部以及金霸建材公司业务代表，对铝板吊顶共同验收，问题如下：核心筒铝板吊顶有缺板现象，需补充完善，吊顶边角不平整，上述问题需整改。
天时地利人和公司已付128089.5元，金霸建材公司自2011年11月起向天时地利人和公司申请验收并支付余款，天时地利人和公司提出吊顶缺板、边角不平等问题，要求金霸建材公司予以维修，未支付余款。
一审诉讼中，经天时地利人和公司申请，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对安邦金融中心核心筒吊顶铝板安装施工是否符合国家标准进行鉴定，如鉴定结论为不符合国家质量标准，一并就修复方案进行鉴定。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定意见如下：1.五层至二十层吊顶均存在板间接缝不严密现象，不符合相关地方标准的规范；2.五层至二十层吊顶压条与饰面板间存在缝隙；3.五层至二十层吊顶喷淋头与饰面板板面交接不严密，六层位置⑤风口篦子与饰面交接不严密，九层位置⑤风口篦子与饰面板交接不严密，以上现象不符合国家标准的规定；4.抽查测量的六层、九层、十七层、十九层、二十层饰面板表面平整度共29处，其中28处不符合国家标准的规定；5.抽查测量六层、九层、十七层、十九层、二十层饰面板接缝高低差共11不符合国家标准的规定；6.抽查测量六层、九层、十七层、十九层、二十层主龙骨间距共5处不符合相关国家标准的规定；7.十七层位置②接缝直线度偏差10mm，不符合相关国家标准的规定；8.六层位置①、位置②局部无饰面板；9.六层位置③北侧板面局部变形，不符合国家标准的规定；10.六层位置②东侧局部饰面板安装不牢固，二十层位置②、位置⑤饰面板安装不牢固，不符合相关国家标准的规定。鉴定报告并就上述不符合相关国家标准规定的情况出具了修复方案。
天时地利人和公司交付鉴定费50000元。
一审法院另查，金霸建材公司的经营范围包括销售建筑材料、装饰材料、机械设备、电子产品、五金交电、化工产品（不含危险化学品）、建材技术开发、技术服务、家居装饰、装饰设计。
一审法院判决认定：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。尽管天时地利人和公司对本案合同性质的认定与金霸建材公司不同，但其基于同一合同事实对金霸建材公司提起反诉，其反诉请求与本诉请求具有直接的关联性，故该院对天时地利人和公司提起的反诉请求与金霸建材公司的本诉请求予以合并审理。
金霸建材公司与天时地利人和公司签订的《采购及安装合同》中，既约定了货物买卖内容，又约定了安装内容，尽管合同价款中未对产品价款及安装价款予以区分，但从合同中的标题条款及整体内容看，双方约定内容均以产品买卖为核心，且销售建筑装饰材料为金霸建材公司的经营范围，故销售建筑装饰材料应为金霸建材公司的主要合同目的，安装仅为其为完成销售行为所承诺的附随义务，故金霸建材公司以主张合同性质应为买卖合同，该院予以确认。现天时地利人和公司主张涉案合同为建设工程施工合同及合同无效的抗辩意见，该院不予采纳。
金霸建材公司与天时地利人和公司签订的《采购及安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当予以履行。根据合同约定：安装完成后，经天时地利人和公司验收合格后，金霸建材公司提供完整结算资料，经天时地利人和公司审核后5个工作日内支付总结算价款的65%，计277527.25元。故安装验收合格是付款的前提条件，但根据鉴定结论，金霸建材公司的安装结果多处不符合国家标准的规定，故合同约定的付款条件尚未成就，现金霸建材公司要求天时地利人和公司支付货款并支付违约金，无合同及法律依据，该院不予支持。
根据合同约定，金霸建材公司应于合同签订及图纸订单双方确认签字后20个工作日内交付符合本合同约定的全部货物，并启动安装，安装工期为10个工作日。金霸建材公司应当按照合同约定日期交付货物并进行安装，每迟延一天，应承担合同千分之五即2135元作为违约金，现金霸建材公司超过合同约定的安装工期尚未安装合格，天时地利人和公司要求金霸建材公司支付违约金，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、金霸建材公司于判决生效后10日内给付天时地利人和公司违约金
239120元；二、驳回金霸建材公司的全部诉讼请求。
金霸建材公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。事实是金霸建材公司依据合同第四条第3项的约定，于2011年6月27日与天时地利人和公司对西塔核心筒5至20层电梯厅图纸进行确认，于2011年7月28日将上述货物全部安装调试完毕，双方进行签字确认。天时地利人和公司未按合同第五条第2.3项的规定及时组织人员验收，并未出具相关验收结论和意见等。天时地利人和公司随即安排其它专业人员（灯具、烟感、喷淋、风口、信号等）在金霸建材公司已安装完毕的吊顶铝板上进行拆卸、开孔及安装施工，此项施工不是由金霸建材公司负责。二、一审判决适用法律错误。一审判决不应将现存的相关质量问题归咎于金霸建材公司，并依此驳回金霸建材公司之诉求，更不该认定金霸建材公司违约及承担违约责任。天时地利人和公司存在明显违约的过错行为，损害了金霸建材公司的合法权益，一审法院判决天时地利人和公司不承担违约责任，违反公平原则以及诚实信用原则。金霸建材公司在本案二审庭审中补充以下上诉意见：金霸建材公司对一审判决其支付违约金不予认可，并且主张违约金标准过高，即使认定应付违约金也应调整违约金标准。故金霸建材公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持金霸建材公司的全部诉讼请求，并驳回天时地利人和公司的反诉请求；2.一、二审的诉讼费用由天时地利人和公司承担。
天时地利人和公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：金霸建材公司未按合同约定履行义务，应承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天时地利人和公司请求二审法院维持一审判决，驳回金霸建材公司的上诉请求。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理期间，本院依法补充查明以下事实：
另查一，金霸建材公司在其起诉状中自认：货物分别于2011年7月28日至2011年11月14日全部送到指定地点依约交付。
另查二，一审庭审中，天时地利人和公司提交19张排版图用以证明施工范围，金霸建材公司对该证据的真实性及证明目的均予认可。
另查三，经询，金霸建材公司陈述在安装完毕铝板吊顶后曾依据天时地利人和公司的要求进行过多次维修。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《采购及安装合同》、交货单、验收申请函、《关于安邦金融中心核心筒顶棚5-20层铝板吊顶验收意见》、《司法鉴定意见书》及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：双方当事人对一审判决认定《采购及安装合同》为买卖合同均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点包括：一、金霸建材公司是否有权要求天时地利人和公司支付货款及违约金；二、金霸建材公司是否存在违约行为、是否应向天时地利人和公司支付违约金及违约金的标准。
关于争议焦点一。根据金霸建材公司与天时地利人和公司签订的《采购及安装合同》约定：安装完成后，经天时地利人和公司验收合格后，金霸建材公司提供完整结算资料，经天时地利人和公司审核后5个工作日内支付总结算价款的65%。由此可知，安装验收合格是付款的前提条件。根据鉴定意见，金霸建材公司的安装结果多处不符合国家标准的规定。金霸建材公司主张安装不合格系由于天时地利人和公司在吊顶上进行了其他工程施工，但鉴定意见指出的安装不合格之处，包括五层至二十层吊顶存在板间接缝不严密现象、六层等位置主龙骨间距共5处不符合相关国家标准等问题，金霸建材公司未举证证明与烟感、喷淋等施工存在直接关联，故本院对金霸建材公司的该项抗辩意见不予采纳。现合同约定的付款条件尚未成就，一审法院未支持金霸建材公司提出的要求天时地利人和公司支付货款并支付违约金的请求，于法有据，本院予以维持。
关于争议焦点二。根据《采购及安装合同》的约定，金霸建材公司应于合同签订及图纸订单双方确认签字后20个工作日内交付符合本合同约定的全部货物，并启动安装，安装工期为10个工作日。金霸建材公司应当按照合同约定日期交付货物并进行安装，每迟延一天，应承担合同千分之五即2135元作为违约金。关于安装时间，双方于2011年6月27日对19张排版图予以确认，金霸建材公司二审中主张上述排版图并非对全部工程范围，但对其与一审不一致的陈述未提交充分证据证明，故本院不予采信。金霸建材公司在起诉状中自认于2011年11月14日完成交付，其主张于2011年7月28日将货物全部安装调试完毕，但并未提交证据证明，对其该项上诉理由本院亦不予采信。现金霸建材公司超过合同约定的安装工期尚未安装合格，应按合同约定承担违约责任。一审法院支持天时地利人和公司的主张，认定金霸建材公司应支付2011年7月26日至2011年11月14日期间迟延交货违约金，并无不当，本院予以维持。鉴于金霸建材公司抗辩约定的违约金标准过高，而天时地利人和公司未提交证据证明其实际损失，综合考虑合同履行情况、金霸建材公司的过错程度以及预期利益，本院依据公平原则，参照中国人民银行同期贷款利率的四倍予以调整。经本院核算，金霸建材公司应支付天时地利人和公司违约金34378元。
综上，金霸建材公司的部分上诉请求具有依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12206号民事判决第二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12206号民事判决第一项；
三、金霸建材（北京）有限公司于本判决生效后十日内给付北京天时地利人和建筑有限公司违约金三万四千三百七十八元；
四、驳回北京天时地利人和建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费50000元，由金霸建材（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
一审案件受理费18400元，由金霸建材（北京）有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费2443元，由金霸建材（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费18390元，由金霸建材（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
代理审判员 宋 晖
代理审判员 龚 勇 超
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 任轩毓书记员郑海兴