呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）内01刑终40号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
被告人贺建盟，男，1963年10月26日出生，汉族，高中文化，系鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东，捕前住鄂尔多斯市东胜区。因涉嫌犯逃税罪于2014年12月30日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，2015年2月6日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人张军，内蒙古庆胜律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人贺建盟犯逃税罪一案，于2016年12月9日作出（2016）内0105刑初19号刑事判决。原审被告人贺建盟不服，提出上诉。本院于2017年1月18日立案，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员崔梦玲、宋丹出庭履行职务，上诉人贺建盟及其辩护人张军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2005年，被告人贺建盟以人民币45万元价格平价转让鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司15%股权给袁某，股权转让协议未贴花，逃印花税0.0225万元。
2、2007年4月11日原注册资本10000万元,实收注册资本6000万元，未缴齐出资，本次各股东按比例以货币方式缴纳应缴未缴注册资本3210万元，贺建盟应在鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司拥有占12%的股份（应出资1200万元，截止2007年4月8日前实际出资720万元），由于无法缴全应出资额，故转让4%的股权给其余五位股东，按本次缴款比例合计转让金额256.8万元，逃印花税0.1284万元，逃个人所得税3.33432万元。
3、2009年4月20日股东会议决定，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东转让92%股权，其中法人股东浙江麦地郎领带服饰有限公司23.6%、法人股东嵊州市双利领带服饰有限公司16.6%、法人股东浙江全顺实业有限公司16.6%、法人股东浙江荣兆实业有限公司16.6%、吕某10.6%、贺建盟8%；2009年4月20日按股东会议决议形成《股权转让合同》（假）：以9200万元价款转让鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司92%股权。2009年5月以后，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司的账簿记载股东股权为刘某92%、浙江麦地郎领带服饰有限公司8%。2009年5月5日完成工商变更登记，与股东会议决议一致，刘某持股92%、浙江麦地郎领带服饰有限公司持股8%，贺建盟已转让持有鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司的8%股权，法律关系已灭失。
2009年4月24日鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东转让92%的股权给自然人刘某，合同价款32016万元，合同出让方并没有贺建盟，刘某于2009年4月17日、5月4日在中国农业银行榆林分行长城路支行汇入浙商吕某账户9200万元，5月5日汇入浙商代表袁某账户22816万元，共计人民币32016万元。按照8%持股比例，此次股权转让被告人贺建盟应分得股权转让金2784万元，依照股权法律关系和企业账簿记载，贺建盟8%的股权已转让，应收股权转让金2784万元未收，用浙江麦地郎领带服饰有限公司持有该公司8%股权作抵押，实际上与浙江麦地郎领带服饰有限公司形成债权债务关系，应认定贺建盟已按转让协议份额取得转让所得。逃印花税0.4万元，逃个人所得税396.72万元。
4、2010年11月27日，浙江麦地郎领带服饰有限公司将所持鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司8%股权以800万元价格转让给被告人贺建盟，合同未贴花，逃印花税0.4万元。
5、2011年8月，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东转让85%（刘某77%、贺建盟8%）的股权给泛海能源投资股份有限公司，合同价款350604.925万元，其中刘某317983.285万元、贺建盟32621.64万元。实际泛海能源投资股份有限公司已于2011年7月4日支付两人6000万元、2011年9月5日支付20000万元、2012年1月4日支付3000万元、2012年1月20日支付7000万元，合计已支付股权转让款36000万元，并已办理了工商变更，泛海能源投资股份有限公司持股85%、刘某持股15%，而并未按合同约定付款13亿时办理工商变更。同时，双方又伪造了泛海能源投资股份有限公司7700万元平价收购刘某77%、800万元平价收购被告人贺建盟8%的股权的转让合同。而且未按规定去主管地方税务局办理税务变更事项，未申报缴纳地方各税。
2013年4月9日刘某、贺建盟、泛海能源投资股份有限公司签订2011年8月签订的《股权转让协议》正式解除，但至今工商登记泛海能源投资股份有限公司持股85%，刘某、贺建盟也未归还支付股权转让款36000万元。该股权转让协议未贴花，逃印花税16.31082万元，逃个人所得税620.140057万元。
原审判决认定上述事实的证据,有指定管辖决定书、立案决定书、书证、证人证言、被告人的供述等。
原审判决认为，被告人贺建盟作为纳税人，采用欺骗、隐瞒手段不进行个人所得税申报，逃避缴纳印花税17.26172万元；逃避个人所得税共计1020.194377万元，数额巨大并且占应缴税额百分之三十以上，其行为构成逃税罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款之规定，判决：被告人贺建盟犯逃税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人贺建盟上诉称，一审法院判决其构成逃税罪不符合追诉逃税罪的程序条件，其行为尚未达到追究刑事责任的程度，二审法院应依法予以改判。
其辩护人提出的主要辩护意见是：1、行政处罚是逃税罪刑事追诉的前置程序，在行政处罚程序完成之前无法确定是否应该追究刑事责任，本案程序违法；2、一审判决审理查明的第二起逃税3.33432万元，属于稀释股份，不属于出让股份从中赚取利益，正常合法的手续，不属于征税的范围；3、一审判决查明的第三起，袁某属于代持股份，转出转回属于平进平出，没有实际获得任何利益，与浙江麦地郎领带服饰有限公司不存在债权债务关系，更不存在抵押的情况，个人所得税不应征收；4、一审判决审理查明的第五起，在股权交易过程中，转让方与受让方已经完成了股权的变更登记，但受让方尚未向转让方完成支付，双方最终协议解除股权转让协议的，由于转让方的股权转让所得最终无法实现，应认定其不发生个税的纳税义务；5、原审被告人被强制监视居住的期限没有被折抵刑期。综上，二审法院应依法改判。
经审理查明，1、2005年，上诉人贺建盟以人民币45万元价格平价转让鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司15%股权给袁某，股权转让协议未贴花，逃印花税0.0225万元。
2、2007年4月11日原鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东有袁某、王某、吕某1、叶某、上诉人贺建盟变更为浙江麦地郎领带服饰有限公司、嵊州市双利领带服饰有限公司、浙江全顺丝线有限公司、王某（后更名为浙江荣兆实业有限公司）、吕某、上诉人贺建盟，其中法人股东浙江麦地郎领带服饰有限公司31.6%、法人股东嵊州市双利领带服饰有限公司16.6%、法人股东浙江全顺实业有限公司16.6%、浙江荣兆实业有限公司16.6%、吕某10.6%、上诉人贺建盟8%，注册资本10000万元。股东变更前，上诉人贺建盟在鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司拥有12%的股份，变更时应出资1200万元，由于无法缴全应出资额，故转让4%的股权给其余五位股东，按本次缴款比例合计转让金额256.8万元（其中浙江麦地郎领带服饰有限公司102.72万元、嵊州市双利领带服饰有限公司38.52万元、浙江全顺丝线有限公司38.52万元、浙江荣兆实业有限公司38.52万元、吕某38.52万元），逃印花税0.1284万元，逃个人所得税3.33432万元。
3、2009年4月20日鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司召开股东会议，决定将鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司92%股权转让给自然人刘某，其中法人股东浙江麦地郎领带服饰有限公司23.6%、法人股东嵊州市双利领带服饰有限公司16.6%、法人股东浙江全顺实业有限公司16.6%、法人股东浙江荣兆实业有限公司16.6%、吕某10.6%、上诉人贺建盟8%，同日双方形成《股权转让合同》。2009年4月24日鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司依据股东会议决定和《股权转让合同》将92%的股权转让了给自然人刘某，至此，自然人刘某持有鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司92%的股权，浙江麦地郎领带服饰有限公司持有8%的股权。此次股权转让合同出让方并没有上诉人贺建盟，上诉人贺建盟也未收到股权转让款，鉴于此情，2010年11月27日，浙江麦地郎领带服饰有限公司将所持鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司8%股权以800万元价格平价转让给上诉人贺建盟，上诉人贺建盟仍为鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东，该股权转让合同未贴花，逃印花税0.4万元。
4、2011年8月，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司与泛海能源投资股份有限公司签订《股权转让协议》，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东转让85%（刘某77%、贺建盟8%）的股权给泛海能源投资股份有限公司，合同价款350604.925万元，其中刘某317983.285万元、上诉人贺建盟32621.64万元，至2012年1月20日泛海能源投资股份有限公司合计支付股权转让款36000万元。2013年4月9日刘某、贺建盟、泛海能源投资股份有限公司签订协议，就双方于2011年8月签订的《股权转让协议》正式解除，该股权转让协议未贴花，逃印花税16.31082万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、指定管辖决定书，证实2014年5月5日内蒙古自治区公安厅指定呼和浩特市公安局赛罕区分局管辖鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东贺建盟涉嫌逃税案件。
2、立案决定书，证实2014年5月5日，决定对犯罪嫌疑人刘某等人涉嫌逃税案立案侦查。
3、书证
（1）关于贺建盟涉税案件线索移送书,证实内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局于2014年12月15日将上诉人贺建盟所涉税收违法线索移送内蒙古纪委监察厅第一纪检监察室。
（2）内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局出具的关于贺建盟涉税案件的调查报告，证实内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局从2014年12月4日起对上诉人贺建盟从2005年1月1日至2013年12月31日涉税情况进行检查，认定上诉人贺建盟有税收违法行为，建议根据《中华人民共和国印花税暂行条例》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国个人所得税法》及《中华人民共和国个人所得税法实施条例》的相关规定，对上诉人贺建盟进行处罚。
（3）内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局出具的税务处理决定书，证实内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局于2014年12月4日开始至2014年12月5日对上诉人贺建盟2005年1月1日至2013年12月31日期间涉税情况进行检查，并于2014年12月8日作出内地税西暨税处（2014）015号税务处理决定书，根据《中华人民共和国印花税暂行条例》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国个人所得税法》及《中华人民共和国个人所得税法实施条例》的相关规定，决定对上诉人贺建盟进行处罚。
（4）内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局出具的税务行政处罚决定书，证实内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局于2014年12月11日以内地税西稽罚（2014）015号税务行政处罚决定书，就上诉人贺建盟从2005年1月1日至2013年12月31日期间涉税违法事实作出处罚。
（5）内地税西稽罚【2014】015号税务行政处罚决定书送达回证，证实被告人贺建盟2014年12月11日收到税务机关依法下达行政处罚决定书，但在15日内仍未补缴应纳税款、没有缴纳滞纳金。
（6）鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司工商档案，证实鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司的基本信息，及该公司在经营过程中股权变更、注册资本变更、法人变更的详细情况以及相关备案材料。
（7）纳税情况说明及鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司地税纳税档案，证实乌审旗地方税务局无定河中心税务所出具鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司纳税情况说明，说明贺建盟及鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司未曾因股权转让事宜向税务机关申报纳税。
（8）情况说明及鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司国税纳税档案，证实乌审旗国家税务苏里格分局出具鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司纳税情况说明，说明鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司未缴纳过企业所得税，2009年后，并未缴纳过税费，也未曾对该公司进行过行政处罚。
（9）赛罕区公安局经侦大队工作说明，证实2014年12月11日送达回执具有法律效力。
（10）商都人民检察院工作说明，证实上诉人贺建盟被指定监视居住期间，未向办案人员讲过涉税案件情况，对涉税案件不知情。
（11）常住人口基本信息，证实上诉人贺建盟的基本身份状况。
4、证人袁某的证言，证实上诉人贺建盟在鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司拥有股权，并且发生过两次股权变动，2009年5月左右，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司将92%的股权转让给刘某，贺建盟应分得2700万左右的股权转让金。
5、上诉人贺建盟的供述与辩解，证实上诉人贺建盟于2005年至2013年之间以鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股东身份，多次对自己所持有的股权进行转让并获利，但均未缴纳应缴税款的事实，以及上诉人贺建盟未向税务机关申报缴纳个人所得税，逃避缴纳税款，经税务机关依法下达税务处理决定书和税务行政处罚决定书，仍不补缴应纳款、不缴纳滞纳金的事实。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人贺建盟作为纳税人，采用欺骗、隐瞒手段不进行个人所得税申报，逃避缴纳印花税人民币16.86172万元；逃避个人所得税共计人民币3.33432万元万元，数额巨大并且占应缴税额百分之三十以上，其行为构成逃税罪。上诉人贺建盟提出”不符合追诉逃税罪程序条件”的上诉理由及其辩护人辨提出”本案程序违法”的辩护意见，经查，内蒙古自治区地方税务局直属西部税务稽查分局所出具的税务行政处罚决定书、涉税情况调查报告、税务处理决定书等文书，上诉人贺建盟本人签收，均已合法送达。贺建盟未按税务机关限定的期限缴清税款或提供相应纳税担保，违反法律规定。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出”一审判决审理查明的第二起逃税3.33432万元，属于稀释股份，不属于出让股份从中赚取利益，不属征税的范围”的辩护意见，经查，上诉人贺建盟在鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司拥有12%的股份，股权变更时应出资1200万元，由于无法缴全应出资额，故转让4%的股权给其余五位股东，转让金额共计256.8万元，高于所持股权原值，足以认定上诉人贺建盟从出让股份中赚取了利益，应予征税，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的”一审判决查明的第三起，袁某属于代持股份，转出转回属于平进平出，没有实际获得任何利益，与浙江麦地郎领带服饰有限公司不存在债权债务关系，更不存在抵押的情况，个人所得税不应征收”的辩护意见，经查，股权转让合同出让方并没有上诉人贺建盟，上诉人贺建盟也未收到股权转让款，后浙江麦地郎领带服饰有限公司将所持鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司8%股权以原价转让给上诉人贺建盟，贺建盟持有鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司8%的股权未变，也未获得任何利益，不应征收个人所得税。该辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出的”一审判决审理查明的第五起，在股权交易过程中，转让方与受让方已经完成了股权的变更登记，但受让方尚未向转让方完成支付，双方最终协议解除股权转让协议的，由于转让方的股权转让所得最终无法实现，应认定其不发生个税的纳税义务”的辩护意见，经查，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司与泛海能源投资股份有限公司签订的《股权转让协议》，合同价款350604.925万元，泛海能源投资股份有限公司合计支付股权转让款36000万元后，刘某、贺建盟、泛海能源投资股份有限公司于2013年4月9日签订协议，就双方签订的《股权转让协议》正式解除，由于泛海能源投资股份有限公司向鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司尚未完成支付，双方最终协议解除股权转让协议，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股权转让所得未能实现，应认定其不发生个税的纳税义务，辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。上诉人贺建盟从2014年6月29日2014年12月29日期间，被采取指定居所监视居住的强制措施，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，该期限应予折抵刑期，辩护人提出的”原审被告人被强制监视居住的期限没有被折抵刑期”的辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定的部分事实有误，量刑不当，本院予以纠正，上诉人贺建盟及其辩护人提出的”二审法院应依法改判”的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。本院根据上诉人贺建盟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105刑初19号刑事判决的定罪及并处罚金部分，即：被告人贺建盟犯逃税罪，并处罚金人民币二十万元；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105刑初19号刑事判决的量刑部分，即：判处被告人贺建盟有期徒刑五年；
三、上诉人贺建盟犯逃税罪罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2018年3月29日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长杜子洋
审判员赛罕
审判员赵佳娜
二〇一七年十二月十一日
书记员侯汭岐