广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终274号
原公诉机关广东省江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某棠，男，1985年3月13日出生于广东省中山市，汉族，文化程度初�，工人，住中山市。因本案于2017年1月26日被刑事拘留,同年3月4日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
原审被告人林某江，男，1978年10月8日出生于广东省中山市，汉族，文化程度小学，司机，住中山市。2000年2月2日因犯抢夺罪被判处有期徒刑四年，2003年5月13日刑满释放。2015年4月1日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，2015年6月14日刑满释放。因本案于2017年1月23日被刑事拘留,同年3月1日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
广东省江门市新会区人民法院审理广东省江门市新会区人民检察院指控原审被告人林某江、周某棠犯盗窃罪一案，于2017年8月2日作出（2017）粤0705刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人周某棠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法讯问了上诉人周某棠，听取周某棠的意见，认为事实清楚，决定以�开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人林某江、周某棠经密谋盗窃后，于2016年12月31日凌晨1时许，在江门市新会区睦洲镇梅大冲村均安里98号门口处，盗窃得被害人郑某1停放在该处的鑫源牌三轮摩托车一辆，价值人民币7920元。二、被告人林某江、周某棠经密谋盗窃后，于2016年12月31日凌晨2时30分许，在江门市新会区沙堆镇沙角第三社6巷9号门前处，盗窃得被害人曾某1停放在该处的鸿舟牌三轮摩托车一辆，价值人民币8625元。
计被告人林某江、周某棠盗窃作案二次，盗窃财物总价值人民币16545元。
认定上述事实,原审判决采信被告人林某江、周某棠的供述和辩解，被害人郑某1、曾某1的陈述，证人江某、吴某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、方位示意图、平面示意图，接受证据材料清单，机动车销售统一发票�行驶证、购车凭证及身份证复印件，调取证据通知书及清单，中国移动通信客户详单，搜查证、搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，价格认定结论书，证明，接警记录，抓获经过，破案经过，违法犯罪经历情况查询证明，人员详细信息，吸毒人员动态管控详细信息，强制隔离戒毒决定书，公安行政处罚决定书，社会危险性情况证据表，刑事判决书及释放证明书复印件，临时羁押证明书，户籍证明，常住人口基本信息，说明，照片，视频资料等证据。
原审判决认为，被告人林某江、周某棠结伙密谋盗窃私人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人林某江曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人林某江犯罪后，如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。被�人周某棠在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林某江犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人周某棠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元。三、责令被告人林某江、周某棠自判决生效后十日内退赔被害人郑某1的经济损失人民币7920元；退赔被害人曾某1的经济损失人民币8625元。四、没收作案工具黑色苹果4手机一台，上缴国库。
上诉人周某棠上诉提出：其在一审庭审时自愿认罪，确有悔改表现，原审判决对其量刑过重，同时其家庭上有老下有小，故请求二审法院对其从轻处罚并判处缓刑。
经二审审理查明，一、原审被告人林某江、上诉人周某棠经密谋盗窃后，于2016年12月31日凌晨1时许，由林某江望风，而周某棠动手盗车，在江门市新会区睦洲镇梅大冲村均安里98号门口处，盗窃得被害人郑某1停放在该处的号牌为粤Ｆ×××××的鑫源牌三轮摩托车一辆，价值人民币7920元。盗窃得手后在将上述被盗摩托车转移过程中，因该摩托车出现故障，林某江、周某棠便将该车丢弃在江门市新会区睦洲镇盘古王路段的路边处。同日3时54分，群众在上述被丢弃地点发现该摩托车并报警，江门市公安局新会分局民警接警到场起获该车及经进一步调查核实后，将该车发还给被害人郑某1。
二、林某江、周某棠经密谋盗窃后，于2016年12月31日凌晨2时30分许，由林某江望风，而周某棠动手盗车，在江门市新会区沙堆镇沙角第三社6巷9号门前处，盗窃得被害人曾某1停放在该处的号牌为粤Ｇ×××××的鸿舟牌三轮摩托车�辆，价值人民币8625元。随后，林某江、周某棠将盗窃的上述粤Ｇ×××××的鸿舟牌三轮摩托车销售给他人。
综上，林某江、周某棠盗窃作案两次，盗窃财物总价值人民币16545元。
认定上述事实，有原公诉机关当庭出示并经庭审质证且能相互印证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1、户籍证明、广东省中山市人民法院（2000）中法刑字第57号刑事判决书、广东省中山市第二人民法院（2015）中二法刑二初字第272号刑事判决书、广东省高明监狱（03）高监放字第0586号释放证明书（存根）复印件、中山市看守所山看释字[2015]1531号刑满释放证明书（副本）证实：周某棠、林某江的实施作案时已年满十八周岁等基本情况及林某江是累犯的情况。
2、受案登记表、立案决定书、抓获经过、关于林某江等人盗窃三轮摩托车案的破案经过证实：（1）本案两宗三轮车被盗案的报案、立案经过。（2）侦查机关在曾某1三轮摩托车被盗案报案后，通过技术侦查手段确定林某江、周某棠系本案作案犯罪嫌疑人并先后将其二人抓捕归案的经过情况，其二人均无自首情节。
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、接受证据材料清单、机动车行驶证复印件、机动车销售统一发票、购车凭证等证实：（1）2017年1月23日，侦查机关依法对林某江人身进行搜查，并依法扣押了林某江持有的黑色苹果手机1部（随机移动电话号码为136××××5225）。（2）郑某1购买的号牌为粤Ｆ×××××的鑫源牌XY200ZH-
A正三轮摩托车及曾某1购买的号牌为粤Ｇ×××××的鸿舟牌HZ200ZH-7A正三轮摩托车的情况。
4、调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通信客户详单证实：（1）电话号码136××××5225的登记使用人是上诉人林某江。（2）移动电话号码136××××5225于2016年10月16日至2017年1月6日期间的通话记录情况，其中：2016年12月30日12时许、23时许均有发生通话记录；2016年12月31日04时57分37秒至同日23时42分39秒期间，该号码与移动电话号码187××××4441与之间通话次数共为6次。
5、江门市公安局新会分局交通警察大队三江中队出具的的证明证实：2016年12月31日凌晨3时54分，群众在江门市新会区睦洲镇盘古王路段发现号牌为粤Ｆ×××××三轮摩托车出现跌落水坑的交通事故于是报警；接警后该中队民警到现场处置时发现江门市公安局睦洲派出所已经先行到场处置并已将车辆拉上公路。后经该中队民警对事故现场和该车辆勘查，发现该车车头锁位置线路损坏、有人为损坏痕迹；接着车主郑某1也到现场指认车辆。勘查完毕后该中队将该车拉回该中队调查处理。后经睦洲派出所核实该车有被盗嫌疑，而不属于交通事故，于是该中队将该车发还给郑某1。
（二）被害人陈述
1、郑某1的陈述证实：2016年12月31日凌晨1时许，其起床开货车准备到江门进菜时，借着车头的灯光发现有两名可疑男子出现在其停放于江门市新会区睦洲镇梅大冲村均安里98号门口处的号牌为粤Ｆ×××××红色三轮摩托车附近，当时该两名可疑男子旁边还停有1辆红色摩托车。该两名男子见到其货车亮灯后就去到大冲村里的公厕了。当时其没有想到该两名男子是小偷，于是继续开车去江门进菜，同日凌晨4时许，其父亲通知其上述三轮车不见了，接着其报警。等其从江门回到睦洲时，派出所民警通知其车找到了并让其到江门市新会区睦洲镇社仔饭店附近路段，其到该路段发现其三轮摩托车停在路边的河边都快掉到河里了，其还发现该车车头锁的电线都裸露�外面且断了，车牌也被折弯了。该车被盗前只是锁了车头锁，没有防盗锁，且油箱只有少许油，大概可开10公里；该车是其以13500元的价格买的。后来警察调查核实相关事实后，其按警察的通知领回了该车。
2、曾某1的陈述证实：2016年12月31日凌晨2时许收工回家时，其看见其号牌为粤Ｇ×××××的鸿舟牌HZ200ZH-7A正三轮摩托车还停放在其位于江门市新会区沙堆镇沙角第三社6巷9号的家门口处，当时该车没有锁车头锁和防盗锁，其自己在该车上加了顶棚。2016年12月31日早上5时30分许其起床后，就发现其上述三轮摩托车不见了。其找了一会找不到，觉得应该是被盗，于是到沙堆派出所报案。该车是其于2013年4月以15550元的价格购买的。
（三）现场勘查笔录
1、新公（刑）勘[2017]031号现场勘验检查工作记录及现场照片证实：号牌为粤Ｆ×××××的鑫�牌XY200ZH-
A正三轮摩托车在2016年12月31日被盗案的案发现场位于江门市新会区睦洲镇梅大冲村均安里98号门口处；案发现场情况。侦查阶段，林某江带侦查人员正确指认了该案发现场。
2、新公（刑）勘[2016]074号现场勘验检查工作记录及现场照片证实：号牌为粤Ｇ×××××的鸿舟牌HZ200ZH-7A正三轮摩托车被盗案的案发现场位于江门市新会区沙堆镇沙角第三社6巷9号门前处；案发现场情况。侦查阶段，林某江带侦查人员正确指认了该案发现场。
（四）马某大桥卡口路面监控视频、侦查机关起获粤Ｆ×××××三轮摩托车的视频及照片证实：（1）2016年12月31日1时许至4时许期间，途经马某大桥的车辆、人员情况。该视频内容可以印证林某江关于其与周某棠盗窃作案经过的部分供述细节。（2）2016年12月31日凌晨3时45分开始侦查机关起获涉案被盗的粤Ｆ×××××三轮�托车的经过情况。
（五）证人证言及其辨认笔录
1、江某的证言及其辨认笔录证实：号码为187××××4441的手机是其平时使用，但2016年10月开始因其老公周某棠没有手机，故该手机号码由其和周某棠共用。2016年12月30日、31日，该号码是周某棠使用，其没有使用该号码联系过林某江。经其辨认马某大桥卡口路面监控视频，其确认视频中穿蓝色上衣的男子是其丈夫周某棠，另外一名男子是上诉人林某江。
2、吴某的证言及其辨认笔录证实：经其辨认马某大桥卡口路面监控视频，其确认视频中穿蓝色上衣的男子是周某棠，另外1名男子是上诉人林某江。
（六）鉴定意见
1、江门市新会区物价局价格认证中心新价认[2017]57号价格认定结论书证实：经该鉴定中心鉴定，被盗的号牌为粤Ｆ×××××的鑫源牌XY200ZH-
A正三轮摩托车在2016年12月31日的的市场零售价为人民币7920元。
2、江门市新会区物价局价格认证中心新价认[2017]45号价格认定结论书证实：经该鉴定中心鉴定，被盗的号牌为粤Ｇ×××××的鸿舟牌HZ200ZH-7A正三轮摩托车在2016年12月31日的的市场零售价为人民币8625元。
（七）上诉人和原审被告的供述和辩解
1、林某江的供述及其辨认笔录证实：2016年12月30日早上“阿某”（经林某江辨认，系本案上诉人周某棠，下同）是用他老婆的手机（号码187××××4441）与其联系提议到珠海偷三轮摩托车，其同意。同日23时许周某棠又用上述号码联系其去接他出发偷车。其开二轮摩托车到中山周某棠家中接上周某棠后，周某棠决定改去江门偷车。2016年12月31日凌晨1时许，其开车搭载周某棠来到江门市新会区睦洲镇离睦洲镇马某大桥还有7分钟左右路程的一个路边（经林某江带侦查人�指认，系江门市新会区睦洲镇梅大冲村），周某棠发现该路边有一辆红色三轮摩托车停在路边，接着其按周某棠指示停车让周某棠下车，后其开二轮摩托车在离三轮摩托车大概20米处帮周某棠放风，而周某棠就用螺丝批动手偷三轮摩托车；大概1分钟左右，周某棠得手后开着该三轮摩托车离开现场，其开二轮摩托车紧跟，在过了马某大桥后大约6、7分钟，该三轮摩托车（归案后林某江指认，该车就是郑某1被盗的号牌为粤Ｆ×××××三轮摩托车）熄火开不动，在尝试几次均无法再次启动后其和周某棠便把该三轮摩托车丢在路边的一个小河边（经林某江带侦查人员指认，系江门市新会区睦洲镇社仔饭店附近）。紧接着，其就又开二轮摩托车搭载周某棠又先后到附近的两个地点共盗窃了两辆三轮摩托车，具体分工还是周某棠动手偷车、其负责望风。归案后，经其带侦查人员�认，上述两个盗窃地点的其中一个盗窃地点是在江门市新会区沙堆镇沙角第三社6巷9号住宅边。得手后，周某棠用其手机联系了一个买家后，其和周某棠将其开来的二轮摩托车放到其中偷来的其中一辆三轮摩托车上，然后每人开一辆偷来的三轮摩托车于同日到顺德容桂汽车站附近将两辆偷到的三轮车卖给了一个男子。
2、周某棠的供述、辩解证实：（1）周某棠在侦查机关均否认参与盗窃作案。（2）原审庭审时当庭承认原公诉机关对其的指控及对原公诉机关举示的证据（包括上述林某江在侦查阶段的供述）予以认可。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人周某棠所提的上诉意见，经查：1、原审判决综合考虑周某棠参与实施的共同盗窃犯罪的危害程度、其在共同犯罪中的作用及认罪态度，对周某棠判处的刑罚符合罪刑相一致的量刑原则，量刑适当，本院予以确认。2、虽然周某棠在原审庭审时承认盗窃犯罪，但鉴于周某棠归案后在侦查阶段拒不供认犯罪，归案后亦未积极退赔被害人损失，故不能认定其有悔罪表现，因此其不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件，不能对其判处缓刑。综上，周某棠上诉主张原审判决量刑过重及请求对其从轻处罚并判处缓刑，均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人周某棠、原审被告人林某江结伙密谋盗窃私人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人周某棠、原审被告人林某江事前密谋盗窃，着手实施盗窃作案时相互配合共同完成作案，事后共同销赃，故二人在其共同犯罪中作用大致相当，不宜区分主从犯，从其二人在共同犯罪中具体作用，结合具体的量刑情节予以处罚。被告人林某江曾被判处有期�刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于原审被告人林某江归案后即如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。上诉人周某棠在原审当庭自愿认罪，可从轻处罚。由于林某江、周某棠共同盗窃的号牌为粤Ｆ×××××三轮摩托车在侦查阶段已经被侦查机关追缴并发还给被害人郑某1，故原审判决周某棠、林某江共同向郑某1退赔该车损失，没有事实依据，本院予以纠正。上诉人周某棠上诉主张原判量刑过重及请求对其从轻处罚并判处缓刑，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705刑初324号刑事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705刑初324号刑事判决第三项；
三、责令上诉人周某棠、原审被告人林某江于本判决发生法律效力之日起十日内向被害人曾咏诗退赔经济损失人民币8625元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱迎春
审 判 员 冒庭媛
审 判 员 陈史豪
二〇一七年十一月六日
法官助理 洪福林
书 记 员 李金科
书 记 员 梁绮婷