安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终271号
原公诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，1973年3月28日出生于上海市，大学本科文化，2007年3月起任安徽省淮南市公安局治安管理支队副主任科员，2008年2月至2016年4月任淮南市公安局治安管理支队特行管理大队大队长，2016年4月至案发任淮南市公安局治安管理支队副支队长，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年1月5日由安徽省寿县人民检察院决定指定居所监视居住，2017年1月14日，寿县人民检察院决定对其刑事拘留，同日由寿县公安局对其执行刑事拘留，2017年1月23日，经淮南市人民检察院决定、次日由寿县公安局对其执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人刘建华，安徽协利律师事务所律师。
辩护人汝伟，安徽俊诚律师事务所律师。
安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于2017年8月30日作出（2017）皖0422刑初193号刑事判决，刘某不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月24日立案，并依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。淮南市人民检察院指派检察员王占寻出庭履行职务，上诉人刘某及辩护人刘建华、汝伟到庭参加诉讼。期间，因检察机关阅卷，扣除审限30日。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2015年至2016年11月，被告人刘某在担任淮南市公安局治安支队特行大队大队长及治安支队副支队长期间，帮助杭州华杭科技有限公司（以下简称华杭公司）与淮南市公安局签订印章治安管理软件系统承建合同，并积极帮助华杭公司协调与公安局各部门及银行等单位的关系，使华杭公司的业务得以在淮南顺利开展。期间，刘某接受华杭公司总经理方某送给的现金共计17000元，另以从华杭公司经营印章利润中提成的方式获取分成147146元，合计收受贿赂164146元。具体受贿事实如下：
1、2015年端午节前，刘某在淮南洞山隧道南边，接受方某送给的5000元现金；
2、2015年中秋节前，刘某在淮南东高速路口附近，接受方某送给的5000元现金；
3、2016年3月一天，刘某在淮南市公安局大院内，接受方某送给的2000元现金；
4、2016年4月的一天，刘某在自己的办公室里，接受方某送给的5000元现金；
5、2016年5月至11月，方某从华杭公司在淮南经营印章利润中提成共147146元，转账到刘某提供的两张银行卡和方某自己开户给刘某的一张银行卡中，该三张银行卡由刘某实际掌控。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、安徽省公安厅皖公治安【2015】44号《关于进一步推进印章业治安管理信息系统建设的通知》。证实：该通知规定，各地可通过招标的方式，自行选择公安部检验合格并公布的印章业信息系统承建商。
2、淮南市公安局出台的《推广使用印章管理网络系统进一步加强印章刻字业管理工作的意见》、淮南市公安局与银监会联合下发的通知。证实：对印章管理实行网上申请、网上审批、网络管理。
3、淮南市公安局与华杭科技有限公司签订的印章治安管理信息系统承建《合同书》。证实：由杭州华杭科技有限公司承建淮南市公安局印章网络系统。
4.华杭公司营业执照和委托书。证实：华杭公司委托方某负责安徽省印章治安管理信息系统项目工作。
5、徽商银行卡的交易清单、工商银行卡交易清单、杭州联合农村商业银行交易清单。证实：林某某（华杭公司法定代表人、方某母亲）户名的杭州联合农村商业银行卡，共计转款83114元给以胡某身份开户的徽商银行卡、共计转款50316元给以蒋某某身份开户的工商银行卡、共计转款13716元给以方某户名所办的杭州联合农村商业银行卡，合计向该三张银行卡上转款147146元。
6、证人郑某的证言。证实：提供给刘某一张以其母亲蒋某某名义开的工商银行卡，是刘某让其提供的，刘某每月往卡里打点钱给其使用，卡在其手里保管。这张卡里的钱其自己到银行取出来使用的，其平时花掉一部分，给过刘某一、二万元钱，具体数字记不清了
7、证人方某的证言。证实：其系杭州华杭科技有限公司总经理。2015年五六月份左右，其出差经过淮南的时候，在服务区给刘某打了一个电话，问他淮南市公安局关于印章系统建设的进展情况，刘某说政府文件已经起草了，也准备开始建设了。于是，其就约刘某见面，刘某让其从高速出口下来后在出口前面的桥洞前等他，见面后，其将临时放入信封的5000元现金递给了刘某，并对他说以后还请多帮帮忙，帮其公司把项目拿下来。刘某将这5000元现金收下来后，就各自离开了。
2015年中秋的时候，刘某让其从淮南东高速出口下来，刘某说他在那附近办事，见面后其将放入信封的5000元现金从刘某的车窗递给了刘某，并问他淮南印章系统项目，其公司到底能不能做，什么时候能做，刘某说基本上没问题，保持电话联系。刘某将这5000元现金收下后，就各自开车走了。
大概2016年三四月份，其对刘某说，事情已经帮其做成了，其很感激，对他个人，其准备按照淮南做的印章数量，每个印章给他2元提成。另外，以后过年过节其就不来淮南了，再准备每个印章给他6元提成作为他们局里请客吃饭用，由他负责安排。叫他给其提供三个淮南本地的卡号，其回去后会按月结算淮南印章数给刘某打款。大概隔了十多天，刘某给其提供了两个卡号，刘某说一张卡打4元，另外一张打6元。
大概在系统在淮南上线两个月左右，刘某以用于协调与刻章店之间的矛盾和给办事员蔡某1提高一点待遇的理由，让华杭公司再从每个印章收入中提成1元，其考虑刘某对其在淮南的这个项目提供了很大关照，今后在淮南的这个项目还需要他的继续帮助，其就同意给蔡某11元的提成，但是其以自己名字办了一张杭州联合农村商业银行的卡，其在这张卡里打入了一个月的提成钱，将这张卡和茶叶一起寄给了刘某，之后的每个月，其公司都按照1元的标准往这张卡里打钱。后来，刘某升任淮南公安局治安支队副支队长的时候，其本来是准备在淮南请他吃饭表示祝贺的，但是他一直没时间，其就在他单位外面给了他现金，用信封装的，记不得是3000元还是5000元了。
经其辨认和计算，蒋某某和胡某名下的这两张银行卡是刘某自己提供给其的，蒋某某名下的这张卡其按照4元的标准共计打了50316元，胡某名下的这张卡其按照6元的标准共计打了83114元，其名下的这张卡其按照1元的标准共计打了13716元。以上，其共计打给刘某提成款147146元，加上送给刘某的现金，共计164146元，至今刘某没有退还。
在刘某的帮助下，其公司取得了淮南市政府推广印章系统的文件、公安联合其他部门关于印章系统的文件，协调与银监会等部门的关系，帮助其公司签下合同、拿下了淮南公安印章系统项目、获取竞争优势。另外，还需要刘某帮其公司在系统维护过程中打击私刻公章的行为。所以，通过提成方式感谢刘某，维护公司利益，刘某也能因此获得利益，维护的是共同的利益。
8、被告人刘某的供述。证实：被告人刘某在本案侦查期间及当庭对起诉书指控的上述受贿犯罪事实供认不讳。
二、2010年至2016年11月，上海金铖科技发展有限公司安徽区经理朱某1在淮南市经营旅游业信息系统业务期间，为了得到刘某的帮助和关照，与刘某商定：由刘某帮其公司代收每家旅馆2300元的系统建设费，刘某自己从中留下400元/户好处费，剩余的1900元/户由刘某转到朱某1的徽商银行卡上。经计算，刘某实际共代收450户，共计1035000元，将其中的共计855000元转给朱某1，刘某提留180000元据为己有。
2013年和2014年两年的系统维护费200元/户由上海金铖科技发展有限公司业务员蔡某1开据收取，然后由刘某从每户收款中提留50元后把其余款额转入朱某1的徽商银行卡上。两年间，蔡某1共经手收取834单旅馆业的系统维护费共计125100元，刘某共从中提留41700元据为己有，并从该提留款中按每户20元分给蔡某1。
以上，刘某以提成方式共收受上海金铖科技发展有限公司给予的分成款共计221700元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、上海金铖科技发展有限公司提供的淮南市旅馆缴纳的旅馆业信息系统的系统建设费清单和维护费明细。证实：清单上载明对每户旅馆收费是2300元，该公司实际每户得款金额是1900元。
2、收取宾馆的信息建设费收据。证实：收取宾馆的信息建设费都在2300元/户或2500元/户。
3、被告人刘某徽商银行卡的交易清单。证实：被告人刘某将收取的旅馆业信息建设费转款给朱某1，共计转款938400元。
4、证人朱某1的证言。证实：为了在淮南市继续推广其公司的旅馆业信息系统，其就到办公室找到时任公安局治安支队特行大队大队长刘某，提出其愿意从淮南市每家旅馆的2300元系统建设费中留给刘某400元作为回扣，刘某同意了。其和刘某口头协议，由蔡某1用其公司提供的收据收取每家旅馆的系统建设费2300元后交给刘某，刘某从中留下400元后，剩下1900元通过他的徽商银行卡转到朱某1的徽商银行卡上。这种方式从2010年一直持续到2016年10月底，2016年10月以后的系统建设费，刘某是以每户2300元的标准全额转到其银行卡上的。从每家旅馆信息建设费中提给刘某400元钱就是给他的好处费，钱就是留他自己用的。
2012年时，由于其公司在淮南的系统维护量增大，其公司决定从2013年开始对每家旅馆业主收取200元的信息系统维护费，但是其公司自己收不上来钱，就找刘某，跟他说让他帮助其公司代收每家旅馆业的维护费。其公司从200元中扣除50元作为好处费给刘某，刘某同意了。2013年和2014年两年的系统维护费由蔡某1开据收取后交给刘某，刘某扣除50元后把剩余的150元就打到其徽商银行卡上。从2015年开始，其公司就自己负责收取系统维护费了。
从2010年6月1日起至2016年10月26日，共计有450家淮南市旅馆业向其公司汇入系统建设费，这些钱就是其所说的由刘某帮其公司代收每家旅馆2300元的系统建设费，其中刘某自己留下400元好处费，剩余的1900元都由刘某转到其徽商银行卡上，经其计算，刘某实际共转给其855000元，刘某自己留下180000元。2013年和2014年两年，由刘某帮其公司代收每家旅馆业200元维护费，刘某自己留下50元的好处费，剩余的150元转到其徽商银行卡上。两年间，刘某共计收了834单旅馆业的系统维护费，实际共计125100元，刘某自己共计留下41700元。
5、证人蔡某1的证言。证实：从2010年开始，上海金铖公司对每家旅馆收取2300元信息系统建设费，这些钱都交给刘某，由刘某负责转给公司；在2013年和2014年其经手收取旅馆信息系统维护费200元/户，刘某按照之前与公司的商定每户扣下50元，刘某看其平时工作辛苦，让其自己从应该扣下的款中每户先行扣下20元辛苦费，其余的款额都交给刘某了。
6、证人平某、吴某1、蔡某2、杨某1、王某、沈某、徐某1、尹某、刘某、营某、杨某2、陈某、徐某2、李某、韦某（均系淮南市旅馆业经营人）的证言。证实：该15人均到治安大队交过2300元旅馆业信息系统建议费和200元维护费。
7、被告人刘某的供述。证实：被告人刘某在本案侦查期间主动供述了侦查机关尚未掌握的其收受上海金铖科技发展有限公司安徽区经理朱某1贿金的犯罪事实，并当庭对起诉书指控的该起受贿犯罪事实供认不讳。
三、2016年上半年一天，为了让刘某帮助办理特种行业许可证，淮南市田家庵水玲珑远方酒店老板袁某1在刘某办公室送给刘某20000元现金，刘某予以接受。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、证人袁某1的证言。证实：2016年的时候，其打算开一家酒店，但酒店开业要输特种行业许可证，为了尽快的办理特种行业许可证，其找到刘某，让他帮忙办理，刘某答应了，但是一直没办理下来。为了尽快开业，2016年8月中旬的一天，其到刘某的办公室找到他，其给他一个装有20000元现金的信封放他的办公室抽屉里，刘某推辞了一下，就收下来了。过了不久，其打电话给刘某，刘某说证办好了。
2、被告人刘某的供述。证实：被告人刘某在本案侦查期间主动供述了侦查机关尚未掌握的其收受袁某1贿金的犯罪事实，并当庭对起诉书指控的该起受贿犯罪事实供认不讳。
四、2008年淮南市大通区皇城商务宾馆老板胡某找到刘某，为让刘某在经营上给予关照，承诺送给刘某干股，后于2010年春节前一天，以干股分红的名义送给刘某50000元现金，刘某予以接受。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、证人胡某的证言。证实：在2009年底或2010年初，为了通过刘某维护与公安人员对其开设桑拿浴生意的照顾，也为了感谢刘某对2009年公安对其经营的东部皇城宾馆查处的帮忙，在徽府饭店门口，在其车里送给刘某50000元现金。
2、被告人刘某的供述。证实：被告人刘某在本案侦查期间主动供述了侦查机关尚未掌握的其收受胡某贿金的犯罪事实，并当庭对起诉书指控的该起受贿犯罪事实供认不讳。
原判另查明：被告人刘某归案后，如实供述了其收受华杭公司总经理方某现金的犯罪事实，并主动供述了侦查机关尚未掌握的其收受朱某1、袁某1、胡某所送现金的犯罪事实。案发后，刘某近亲属向寿县人民检察院退缴赃款455846元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被告人刘某的归案经过。证实：本案由淮南市人民检察院交由寿县人民检察院办理。寿县人民检察院于2017年1月4日决定立案侦查，次日将刘某带至寿县人民检察院讯问，刘某如实供述了其收受华杭公司总经理方某钱物的犯罪事实，并主动供述了其收受朱某1、胡某、袁某1等人钱物的犯罪事实。
2、扣押决定书、扣押清单及暂扣款票据。证实：被告人刘某近亲属代其向寿县人民检察院退缴赃款455846元，由寿县人民检察院扣押在案。
本案综合证据：
1.指定管辖决定书、立案决定书。证实：本案由淮南市人民检察院指定寿县人民检察院管辖；寿县人民检察院于2017年1月4日立案侦查。
2.户籍证明、干部任免审批表、淮南市公安局文件。证实：被告人刘某的个人身份情况；系淮南市公安局正式工作人员，2008年2月任治安支队特行管理大队大队长，2016年4月6日任治安支队副支队长，属国家工作人员。
3.淮南市公安局治安支队特行管理大队职权职责。证实：负责桑拿洗浴按摩、旅馆业、印章业治安管理工作；被告人刘某收受本案贿赂款，均系利用职务便利。
原判认为：被告人刘某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计455846元，其行为已触犯刑法，构成受贿罪。公诉机关指控成立，依法应予以支持。鉴于被告人刘某归案后能够如实供述侦查机关已经掌握的其受贿犯罪事实，并且主动供述侦查机关尚未掌握的其余受贿事实，且该主动供述部分的犯罪事实罪行较重，依法应当对其从轻处罚。同时考虑其能够积极退赃，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第九十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第七十四条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十四万元（已缴纳）。二、对被告人刘某退缴在案的受贿违法所得四十五万五千八百四十六元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
刘某上诉称：1、上诉人于2016年11月13日、28日分两笔汇给杭州华杭科技有限公司5000元和3000元，共计8000元，应认定为犯罪中止，且应从犯罪数额中扣除。2、上诉人有检举揭发他人行、受贿犯罪情况，具有立功情节；3、上诉人主动交待侦查机关未掌握的犯罪事实，积极退还全部赃款，真诚认罪、悔罪。综上，请求从轻处罚，判处缓刑。
其辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，还提出：刘某虽然收受上海金铖科技发展有限公司221700元，但其没有利用职务上的便利为该公司谋取利益，其行为不构成受贿罪；胡某的三份笔录互相矛盾，认定刘某收受胡某50000元贿赂，事实不清，证据不足。
出庭检察员认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人关于犯罪中止的上诉理由不能成立；关于上诉人检举的行为是否构成立功，建议二审法院根据查明的情况依法判处。
二审中，上诉人刘某对一审认定其收受他人贿赂的犯罪事实没有异议；其辩护人虽然对刘某收受胡某50000元的事实提出异议，但未能提供足以推翻该事实认定的新证据。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计455846元，其行为已构成受贿罪。对于刘某及其辩护人提出的案发前其两次退还杭州华杭科技有限公司共计8000元的行为应构成犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，刘某在侦查机关供述，方某被检察机关调查后，其因为害怕，才退的钱，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“国家工作人员受贿后，因自身或者关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或上交的，不影响认定受贿”，该点上诉理由及辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。对于刘某及其辩护人提出的刘某检举他人犯罪行为具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，刘某虽然有检举他人犯罪线索的行为，但其检举尚未得到查实，故其该点上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。对于刘某及辩护人提出的刘某主动交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实、积极退出全部受贿赃款、认罪悔罪态度好的上诉理由及辩护意见，与查明事实相符，应予采纳，但因一审法院对其判处刑罚时，已充分考虑了上述情节，对其予以从轻处罚，现刘某及辩护人再次请求依据该情节对其从轻处罚、判处缓刑，没有法律依据，本院不予采纳。对于辩护人提出的刘某收受上海金铖科技发展有限公司221700元不构成受贿罪的辩护意见，经查，该起犯罪事实是刘某在侦查机关尚未掌握的情况下主动交待的，其在供述中称“朱某1之所以给其送钱，是因为其是管特种行业的大队长，能给他们公司在淮南开展业务提供帮助”，且该供述能够得到朱某1证言的印证，故辩护人称刘某没有利用职务上的便利为上海金铖科技发展有限公司谋取利益，与查明事实不符，其该点辩护意见不能成立，本院不予采纳；对于辩护人提出的刘某收受胡某50000元事实不清、证据不足的辩护意见，经查，该起事实是刘某在侦查机关尚未掌握的情况下主动供述的，二审庭审中，刘某当庭予以认可，也能够得到行贿人胡某证言的印证，虽然胡某前两次笔录中讲记不清是否给刘某送钱，但其并没有否认给刘某送钱的事实，且其在后来的笔录中对给刘某行贿50000元的事实明确予以认可，故辩护人的该点辩护意见缺乏证据支持，本院不予采纳。一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。但原判在引用法条上有误，将本应引用的《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条写成《中华人民共和国刑法》第七十四条，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 琨
审判员 肖 丽
审判员 范志勇
二〇一七年十二月十三日
书记员 赵雅文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。