浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6614号
上诉人（原审原告）：杭州博日科技有限公司，住所地杭州市高新技术产业开发区滨安路1192号。
法定代表人：贺贤汉，董事长。
委托诉讼代理人：孟丽君、叶燕燕，国浩律师（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕才树，男，1969年11月25日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。
原审第三人：杭州瀚基科技有限公司，住所地杭州市拱墅区祥园路39号1幢316室。
法定代表人：王善良，执行董事。
原审第三人：杭州凯基科技有限公司，住所地杭州市余杭区余杭经济开发区泰极路3号307C。
法定代表人：金爱青，执行董事。
委托诉讼代理人：王亚琴，系公司员工。
上诉人杭州博日科技有限公司（以下简称博日公司）与被上诉人吕才树、原审第三人杭州瀚基科技有限公司（以下简称瀚基公司）、杭州凯基科技有限公司（以下简称凯基公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：博日公司与吕才树于2007年9月10日建立劳动关系，双方分别于2007年9月10日、2009年9月10日、2014年9月10日三次签订劳动合同。2014年9月10日签订的劳动合同约定合同期限自2014年9月10日起至2019年9月9日止，乙方（吕才树）从事技术类工作。合同第七条第五款约定：乙方具有下列情形之一的，甲方（博日公司）可以解除本合同：同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的。2010年8月20日博日公司、吕才树还签订《技术保密协议书》，该协议书第五条第五款约定：乙方（吕才树）由于各种原因（包括辞离、解聘、除名等），自解除或者终止劳动合同之日起，2年内不得从事与本保密协议书第一条所规定的保密范围相关的工作；2年内不能到同行业从事与本单位竞争业务单位任职；同时在乙方因上述原因离开甲方后2年内不得在甲方工作时所掌握或了解的与本技术保密协议书相关的信息透露给任何第三方。2016年7月30日，博日公司、吕才树双方解除劳动关系。2013年5月至2016年7月博日公司向吕才树支付的工资、奖金等报酬共计近51万元。
吕才树和案外人王亚琴曾经是夫妻，双方于2012年7月23日经登记协议离婚。第三人瀚基公司成立于2013年5月15日，成立时法定代表人为王书华，股东为王书华、王亚琴。2014年10月8日，股东变更为王善良和叶培寿。第三人凯基公司成立于2015年7月21日，是一人有限责任公司，法定代表人为金爱青。王亚琴于2016年7月15日与该公司签订劳动合同，在该公司财务岗位工作。博日公司的经营范围包括各分析仪器的研发、生产、销售；第三人瀚基公司、凯基公司的经营范围也包括生物基因检测仪器的生产销售等。
2016年4月，因博日公司报案，杭州市公安局滨江区分局高新派出所分别于4月21日、4月22日、6月21日向王善良、翁晓锋、金爱青、王亚琴、吕才树五人进行询问，制作了笔录。对翁晓锋的询问笔录记载：“问：你将瀚基公司的情况介绍一下？答：我有一个认识的人叫吕才树，他说他老婆手里有一个专利，做基因扩增仪会有较好的前景，他希望我投资，然后我就答应投资了……问：瀚基公司的实际经营人？答：瀚基公司的研发是吕才树负责的，我是负责后期的销售的，但是我们公司并没有走到销售这个阶段，因为产品研发不成功，我就在2014年年底将公司停运了。”对王善良的询问笔录记载：“问：你将瀚基公司的情况介绍下？谁是股东、监事？答：瀚基公司以我和王亚琴的名义在2013年5月份成立的，名义上是我出资60万，王亚琴出资40万，但是事实上成立瀚基公司是翁晓锋与吕才树的主意。……问：瀚基公司的实际经营人是谁？答：瀚基公司还在研发阶段，实际的经销还没有开展过，因为产品研发未成功。我们公司都是周六、周日上班搞研发，张工负责软件外包，郝工负责路板，小宗负责组装，吕才树负责外观设计。”金爱青、王亚琴、吕才树的询问笔录主要是涉及凯基公司的成立及经营动作情况，三人均否认吕才树与凯基公司的关联。
博日公司向原审法院提出诉讼请求：1、确认吕才树已经违反公司员工在职期间应履行的保密义务和竞业禁止义务；2、吕才树赔偿博日公司经济损失51万元（包括被窃取的制冷片价值547.2元，2013年5月至2016年7月期间所支付给被告的奖金44599.83元、工资463003.45元）；3、第三人瀚基公司、凯基公司与被告吕才树共同承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，经该院释明，博日公司将第1项诉讼请求更改为“判令确认吕才树已经违反公司员工在职期间应履行的竞业禁止义务”，同时明确第2项诉讼请求是基于违反竞业禁止义务引起的后果。
原审法院认为，我国《劳动法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，博日公司与吕才树签订的《全日制劳动合同》中并未约定在职期间的竞业限制条款；双方签订的《技术保密协议书》也仅约定了离职后2年内具有竞业限制义务。因此，博日公司与吕才树之间并无关于吕才树在职期间相关竞业禁止的明确约定。
对争议的吕才树是否存在在职期间经营与博日公司同业的公司这一事实问题，翁晓锋、王善良在派出所笔录中虽然陈述吕才树参与了瀚基公司的成立，但均陈述吕才树和王亚琴是夫妻关系，这与吕才树和王亚琴已于2012年离婚的事实不符合。本案庭审中，翁晓锋对在派出所询问笔录中的陈述作了更改，并解释当时是基于错误的认识，以为吕才树和王亚琴是夫妻关系而得出了错误的结论；王善良在笔录中的陈述是其亲历还是传来证据，也难以认定；其余三人的笔录更不能体现吕才树是瀚基公司的股东或经营者等事实，故单凭五份询问笔录，不足以证明博日公司主张的事实。根据工商登记显示，吕才树并非瀚基公司和凯基公司的股东，王亚琴瀚基公司股东时，吕才树与王亚琴已离婚，不再具有夫妻关系，吕才树和王亚琴均为独立的自然人，无需为彼此的行为负责。综上，该院对博日公司主张确认吕才树违反公司员工在职期间应履行的竞业禁止义务之诉讼请求不予支持。由此，博日公司主张吕才树赔偿博日公司经济损失51万元，以及第三人公司承担连带责任的诉讼请求亦无事实根据及法律依据，该院不予支持。如博日公司认为吕才树有侵犯其商业秘密，则可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杭州博日科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州博日科技有限公司负担。
宣判后，博日公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院关于被上诉人在职期间不具有履行竞业禁止义务的认定错误。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第九条第4款约定，《保密协议》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。《杭州博日科技有限公司技术岗位员工保密协议》。第三条规定：被上诉人不得向第三方透露保密信息。被上诉人由于各种原因(包括辞职、解聘、除名等)离开上诉人，3年内不得从事与本保密协议相关的工作。《遵守<知识产权管理规定>的技术保密协议书》。第五条规定：被上诉人保证不使用、也不以任何非法手段获取甲方的任何保密信息，同时不得向第三方透露全部或部分保密信息。被上诉人由于各种原因(包括辞职、解聘、除名等)，自解除或终止劳动合同之日起(1)2年内不得从事与本保密协议书第一条所规定的保密范围相关的工作。(2)2年内不能到同行业从事与本单位竞争业务单位任职。(3)同时在被上诉人因上述原因离开上诉人后2年内不得在上诉人工作时所掌握或了解的与本技术秘密协议书相关的信息透露给任何第三方。以上证据足以证明，上诉人与被上诉人之间有明确的保密义务和竞业禁止约定。没有任何法律规定在职期间的竞业禁止约定的具体形式，被上诉人在职期间应当履行竞业禁止义务是保密协议中的竞业禁止条款的必有之意。并且，在职期间违反法定竞业禁止义务与违反离职后的约定竞业限制义务相比，对用人单位更具有危害性，更应当承担相应的法律责任。故原审法院认为双方对在职期间的竞业禁止未有明确约定，实属对法律的错误理解和适用。二、原审法院关于公安机关询问笔录的不具有证据效力的认定错误。上诉人在原审中提交的证据22
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王善良、翁晓锋、金爱青、王亚琴、吕才树五人的询问笔录，系2016午4月上诉人因被上诉人盗窃涉案制冷片而向杭州市公安局滨江区分局高新派出所报案后，公安机关调查过程中五人所作的陈述。根据瀚基公司的实际出资人翁晓锋在公安机关询问笔录中的陈述，翁晓锋认识吕才树，在吕才树的提议下投资设立瀚基公司。翁晓锋共出资100万元，其中60万元名义上归其姐夫王善良名下，40万元作为吕才树和他老婆王亚琴的技术投资股份。瀚基公司主要是生产销售基因扩增仪，公司的研发由吕才树负责。根据瀚基公司的股东王善良在公安机关询问笔录中的陈述，瀚基公司名义上是王善良出资60万，王亚琴出资40万，但是事实上成立瀚基公司是翁晓锋与吕才树的主意，王善良只是名义上的法人股东，实际上是翁晓锋和吕才树策划成立的。吕才树和王亚琴是夫妻，他们出资的40万元有20万元是资金，其余20万是技术入股。瀚基公司主要是生产销售基因扩增仪。以上证据相互印证，足以证明被上诉人在上诉人公司在职期间，在外开设与上诉人具有同业竞争关系的瀚基公司。吕才树的前妻王亚琴只是瀚基公司名义上的股东，瀚基公司实际由吕才树提议和策划设立，研发也由吕才树负责。公安机关的询问笔录是在对五人单独询问的过程中严格遵守调查程序的情况下收集的证据，来源合法，而且，系各方无相关防备的情形下形成的笔录，具有较强的客观真实性，其证据效力应当高于一般的证据。相反，对于翁晓锋、王善良事后对上述笔录相关事实的更改陈述，完全系基于本案结果与其有利害关系所导致，是相关方“串供”后的结果，根本不具有客观真实性，更不具有证据的效力。而且，吕才树与王亚琴即使法律上已离婚，也不能排除双方仍继续合作经营公司的可能。即使翁晓峰对关于他们的夫妻关系认识错误，至少说明了在外人眼中。他们还是像夫妻，这也进一步佐证了他们实践中还是存在合作经营的关系的事实。因此，原审法院在没有其他任何合法有效的证据能予以推翻上述翁晓峰、王善良的在公安机关形成的首次询问笔录的情形下，仅以翁晓峰对夫妻关系的错误认识而否定整个询问笔录的客观真实性，显然缺乏依据，令人难以信服。三、原审法院关于被上诉人未违反竞业禁止义务的认定错误首先，瀚基公司实际为被上诉人在职期间私下在外开设的公司。根据瀚基公司的实际出资人翁晓锋和法定代表人王善良的询问笔录，瀚基公司实际是被上诉人吕才树提议开设和策划设立的，其前妻王亚琴和王善良只是名义上的股东，公司的实际控制人应当是被上诉人吕才树。翁晓锋之所以愿意出资开设瀚基公司，完全是因为吕才树告知其生产销售基因扩增仪有利可图，并且翁晓锋也知道吕才树在博日科技工作，掌握了基因扩增仪的生产技术。换言之，翁晓锋正是因为看中被上诉人掌握上诉人的生产技术，并且确定被上诉人会将从上诉人处获得的技术信息带入新设立的公司，才愿意出资与被上诉人合作开设瀚基公司，并且认可被上诉人以技术出资成为瀚基公司的实际股东和控制人。因此，第三人瀚基公司的实际股东和控制人为被上诉人吕才树。其次，第三人瀚基公司与上诉人具有同行业竞争关系。根据第三人瀚基公司的工商登记信息，瀚基公司的经营范围包括生物仪器的制造和加工，而翁晓锋和王善良在公安机关询问过程中均承认瀚基公司主要业务是生产销售基因扩增仪。由此可见，被上诉人开设瀚基公司的目的就是生产销售与上诉人公司相同的产品基因扩增仪，毫无疑问，瀚基公司与上诉人之间具有同行业竞争关系。再者，被上诉人将上诉人的制冷片和制冷片的选择、标注、排列、安装技术提供给第三人瀚基公司用于生产与上诉人相同的产品。上诉人所使用的制冷片系大和热磁公司专供，不在中国市场上对外销售，只有上诉人的生产部门和研发部门员工才有机会在工作中获取。基于涉案制冷片的特殊性和不公开性，也只有上诉人公司技术人员在工作或培训中能够获取涉案制冷片的选择、标注、排列、安装方法。被上诉人系上诉人公司的结构课长，作为公司的高级技术人员，被上诉人的工作内容直接涉及上诉人的产品基因扩增仪的各种部件和相关技术，完全能够在工作中获取上诉人的制冷片和制冷片的选择、标注、排列、安装方法。根据上诉人提供的证据显示，被上诉人于2014年8月6日向上诉人仓库领取规格为TE73003／132／1lOBS／2的制冷片64个，被上诉人所领取的制冷片的物料代码、规格与上诉人于2014年7月21日向大和热磁所订购的制冷片的物料代码、规格相一致，该批制冷片的到货日期为2014年7月28日。而通过对杭州凯基科技有限公司生产的基因扩增仪实物拆机显示，凯基产品的制冷片上印制有产品序号“011211”、LOT号“TZ472811一01''的字样，根据《热电产品编码规程》所示，上诉人所用的制冷片有特定的编码方式，以上所示LOT号“TZ472811-O1”前四位“4728”即表示为该批制冷片的到货日期2014年7月28日，因此该制冷片就是被上诉人于2014年8月6日从上诉人仪器开发部所领取的制冷片。而被上诉人所在的部门为研发部，所领取的制冷片只用于做实验，不会以产品部件的形式流于市场上，因此涉案制冷片被第三人所取得的最大可能性就是被上诉人将其带出上诉人公司，提供给第三人使用。对此，翁晓锋和王善良的询问笔录中均提到，瀚基公司生产所用的制冷片都是被上诉人提供。因此，上诉人提供的证据所形成的证据链足以证明被上诉人获取了上诉人的制冷片，并将获取的制冷片和相关技术信息提供给第三人用于生产基因扩增仪。被上诉人在职期间私下在外开设与上诉人具有同行业竞争关系的公司，并且将上诉人的制冷片和制冷片的选择、标注、排列、安装技术提供给第三人瀚基公司用于生产与上诉人相同的产品，其行为显然已违反竞业禁止义务。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吕才树答辩称：上诉人的目的是不想对吕才树进行经济补偿。所以在2015年初将吕才树调入别的部门，扣发吕才树的奖金。所以，上诉人找到两个第三人，控告吕才树泄密，真实目的就是不愿意补偿吕才树的经济补偿金。
原审第三人瀚基公司未进行答辩。
原审第三人凯基公司答辩称：凯基公司所生产的产品，是由王亚琴带领原博日公司离职的张工等一起研发成功的。并未聘用吕才树参与，也从未使用过吕才树的技术，所以上诉人陈述的跟王亚琴没有关系，跟凯基公司也没有关系。
在二审期间，上诉人博日公司没有提交新的证据。
被上诉人吕才树与原审第三人瀚基公司均没有提交新证据。
原审第三人凯基公司当庭提交顺丰快递邮寄，快递里是原装制冷片，欲证明上诉人陈述市场上买不到制冷片，但是凯基公司在市场上能买到制冷片，就是从大和公司购买的事实。
上诉人博日公司对凯基公司提交的证据认为：对这个制冷片，购买来源有异议，没有完整的物流信息，支付宝电子回单无法证明与购买的制冷片的关联。这个制冷片，凯基公司并无证据证明是大和公司生产，博日公司使用。涉案的制冷片的标码，与博日公司使用的标码是不同的。所以与本案没有关联系。
被上诉人对凯基公司提交的证据三性均予以认可。这个制冷片是大和公司生产的。编码规则，都是博日公司提供，大和公司进行编码。只有博日公司采购的，才是这样编码的。物料清单，制冷片的编码就是这个TT开头的。被上诉人在上诉人公司工作十年，很清楚。
对原审第三人凯基公司提交的证据，经上诉人和被上诉人质证后，本院认证如下：对凯基公司购买制冷片并通过快递邮购的真实性予以确认，但对该证据的证明目的不予确认。
本院依据有效证据及各方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。关于博日公司主张吕才树违反公司员工在职期间应履行的竞业禁止义务的上诉请求，博日公司与吕才树签订的劳动合同中并未约定在职期间的竞业限制条款；双方仅在《技术保密协议书》中约定了离职后2年内具有竞业限制义务。从翁晓锋、王善良在派出所的笔录中陈述吕才树参与了瀚基公司的成立。虽然翁晓锋在庭审中对派出所的陈述进行了更改，但不能否认其在派出所的陈述。根据工商登记，吕才树并非瀚基公司和凯基公司的股东，虽然王亚琴系瀚基公司的股东，且又代表凯基公司出庭，但不能否认王亚琴作为瀚基公司股东时已经与吕才树离婚的事实。现博日公司所提交的派出所的笔录不能充分佐证其主张吕才树违反公司员工在职期间应履行的竞业义务的主张，故博日公司应承担举证不能的责任。故本院对博日公司上诉要求吕才树赔偿博日公司经济损失51万元，瀚基公司和凯基公司承担连带责任的上诉请求均不予支持。博日公司如认为吕才树侵犯其商业秘密可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州博日科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张一文
审判员 金瑞芳
审判员 睢晓鹏
二〇一七年十二月二十五日
书记员 何英杰
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