新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终387号上诉人（原审被告）：新疆新万隆房地产开发有限公司。住所地：石河子开发区66小区丽水香郡*****号。法定代表人：张海州，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹文艳，新疆双信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张彦军,男，1975年1月26日出生，住石河子市。被上诉人(原审被告)：曾志伟，男，1970年12月13日出生，原住石河子市。原审被告：福建省浦口建筑工程有限公司。住所地：福建省浦口浦西路***号。法定代表人：滕孝清，该公司董事长。委托诉讼代理人：马斌，男，1969年3月5日出生，福建省浦口建筑工程有限公司石河子分公司工程部负责人，住石河子市。上诉人新疆新万隆房地产开发有限公司（以下简称新万隆公司）因与被上诉人张彦军、曾志伟，原审被告福建省浦口建筑工程有限公司（以下简称浦口公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2016)兵9001民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆新万隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人曹文艳、被上诉人张彦军、原审被告福建省浦口建筑工程有限公司的委托诉讼代理人马斌到庭参加诉讼，被上诉人曾志伟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。新万隆公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费及送达费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院既已查明被上诉人与原审被告签订建设工程施工合同，且该合同约定涉案工程任何部分不得转包或分包的事实，仍判决由上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，违背了当事人的主观意思表示。上诉人与被上诉人张彦军没有签订任何施工合同或协议，仅凭盖过上诉人签章后又添加个人书写的文字就认定所谓的事实是于法无据的。庭审中，上诉人作了补充内容：上诉人在上诉后，发现电气工程方面的款项不应结算给张彦军。理由是电气工程，上诉人没有交给浦口公司承包，因此张彦军也不可能从浦口公司项目下承建该工程，该工程实际是由第三方福建华明电力发展有限公司承建的。该工程款项也是由上诉人结算给福建华明电力发展有限公司。因此，对该部分工程款项，上诉人是有疑问的。恳请二审法院依法查明事实，公正裁判。张彦军辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾志伟未到庭，未作答辩。浦口公司述称：我方不承担责任。张彦军向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告工程款928832.14元及利息52362.91元，并由被告承担本案诉讼费及送达费。事实与理由：2011年5月27日，被告浦口公司石河子分公司与被告曾志伟签订了一份新疆石河子丽水香郡一期工程项目承包协议。2011年6月17日，被告浦口公司与业主签订了四份石河子市66小区丽水香郡一期建筑工程施工合同。2011年8月11日，被告曾志伟与原告签订了一份水暖电施工协议，将被告浦口公司与业主签订建筑工程施工合同中丽水香郡二标地下车库的水、电、暖分包给原告。原告按时按质完成协议约定的内容，但被告互相推诿，拒不付款，故原告诉至法院。一审法院认定事实：2011年6月17日，被告新万隆公司与被告浦口公司签订建设工程施工合同，约定被告新万隆公司将石河子市66小区丽水香郡一期工程1号至23号楼的土建和水、电、暖安装工程发包给被告浦口公司承建。合同约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分公司，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2011年5月27日，被告曾志伟与案外人严某某以“新疆石河子丽水香郡第二标段项目部”的名义与浦口公司石河子分公司签订新疆石河子丽水香郡一期工程项目承包协议，约定浦口公司石河子分公司将石河子66小区丽水香郡一期第二标段包括9、10、11、15、16号楼及24号楼地下车库A段的土建、水、电、暖工程分包与被告曾志伟及案外人严某某，其中案外人严某某负责9、10、11、15、16号楼的承建，被告曾志伟负责24号楼地下车库A区的承建。2011年8月11日，原告与被告曾志伟签订水暖电施工协议，约定被告曾志伟将石河子市66小区丽水香郡二标地下车库的水、暖、电施工工程分包给原告。原告负责承担交付被告曾志伟5%管理费（包括被告曾志伟向承建单位所交费用的1%），其他费用由原告负责。2015年1月2日，原告与被告新万隆公司、浦口公司石河子分公司、被告曾志伟对原告承包的9、10、11、24号车库工程进行结算，经新疆中咨建设项目管理有限公司审核出具工程结算书一份，原告、被告新万隆公司、浦口公司石河子分公司均在该结算书中签字或盖章，并签署同意审核结果的意见。被告曾志伟在工程结算书中签字，并签署：同意24号车库审核结果，同意此款由新万隆公司直接支付给原告。工程结算书认定24号楼地下车库工程造价为928832.14元。一审法院认为：被告新万隆公司与被告浦口公司签订建设工程施工合同，将石河子市66小区一期24号楼地下车库水、暖、电工程分包与被告浦口公司承建。该协议属于双方真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，应属有效。之后被告浦口公司下属分公司又与被告曾志伟、案外人严某某签订新疆石河子丽水香郡一期工程项目承包协议，将其中24号楼地下车库A段的土建、水、暖、电工程分包给被告曾志伟，被告曾志伟又与原告签订水电暖施工协议，将24号楼地下车库A段的水、暖、电工程分包给原告。因被告曾志伟未取得施工资质，其与被告浦口公司下属分公司签订的协议、后与原告签订水暖电施工协议均属无效合同。被告浦口公司认可石河子分公司是其下属分支机构，其民事责任应当由被告浦口公司承担。因原告承包的工程已投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告仍然有权主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告曾志伟与原告签订水暖电施工协议，被告曾志伟应当承担给付工程款的责任，被告新万隆公司、被告浦口公司作为工程的发包人以及违法分包人，均应当在欠付工程款的范围内承担相应的给付责任。被告新万隆公司抗辩已经支付工程价款，且认为与被告浦口公司在建设工程施工合同中约定不允许将工程分包给他人，故其不应当承担责任，因其未提供证据证实已经进行最终结算，且被告新万隆公司与浦口公司签订的建筑施工合同系其内部约定，不能对抗合同以外第三人，被告新万隆公司亦在原告提供的工程结算书中盖章确认，证实其已参与了原告工程的决算，其对被告浦口公司将工程外分包的事实知晓，故对被告新万隆公司的该抗辩理由，该院不予采信。被告浦口公司抗辩其仅与案外人严某某签订合同，且已经支付工程款，因其未提供证据证实已与严某某结算，且在另一生效判决中已认定被告曾志伟与被告浦口公司存在分包合同关系，故对其该抗辩理由，该院不予采信。关于管理费的问题，原告与被告曾志伟签订的合同约定原告应当承担的管理费包括应向被告曾志伟给付的5%的管理费及被告曾志伟应向承建单位给付的1%的费用，故在计算管理费时应当在工程总价款中扣除管理费。原告主张管理费已经从工程结算书中扣减，其并未举证，且另一生效判决认定该工程结算书并未扣减管理费，故对原告的诉讼请求，该院予以部分支持，数额为873102.22元[928832.14元-928832.14元×（5%+1%）]。被告未能及时付款，给原告造成利息损失，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告应向原告赔偿利息损失，经审查原告主张月利率6.15%过高，故对原告要求被告赔偿利息损失，该院予以部分支持，数额为50421.65元[873102.22元×5.25‰×11个月（2015年2月至2016年1月）]。被告曾志伟经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告曾志伟给付原告张彦军工程款873102.22元；二、被告曾志伟赔偿原告张彦军利息损失50421.65元；上述两项合计923523.87元，被告曾志伟于本判决生效之日起十五日内给付原告张彦军；三、被告新疆新万隆房地产开发有限公司、福建省浦口建筑工程有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；四、驳回原告张彦军其余诉讼请求。案件受理费13612元，送达费90元，合计13702元（原告张彦军已交纳），由被告曾志伟负担13000元，与前款一并给付原告张彦军，由原告张彦军自负702元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人提交了上诉人与福建华明电力发展有限公司签订的电力工程建设承包合同和新疆昆仑工程监理有限责任公司项目监理部出具的工程证明，证明电气工程是由福建华明电力发展有限公司承建的，不是被上诉人张彦军施工的。被上诉人张彦军认为，电力工程建设承包合同签订时间是2012年9月24日，这个时间工地基本上就完工了。工程证明的第1项，电力管、沟、井是被上诉人张彦军施工的；第3项，电缆管、沟、井预埋也是被上诉人张彦军施工的，故被上诉人张彦军对上诉人提交的证据不予认可。一审中，被上诉人张彦军提供了本院（2015）兵八民一初字第20号生效的民事判决书及被上诉人曾志伟与被上诉人张彦军签订的水暖电施工协议，证实被上诉人张彦军在万隆城丽水香郡一期二标段24＃地下车库A段电气工程施工。对此，本院予以确认。二、上诉人提交了新疆中咨建设项目管理有限公司于2017年7月26日出具万隆城丽水香郡一期二标段24＃地下车库A段电气工程结算审核报告书，审定电气工程造价应为402225元。被上诉人张彦军不予认可，只认可2015年1月2日由新疆中咨建设项目管理有限公司出具的工程结算书。庭审中，被上诉人张彦军自认了单位工程实体项目预算表中高低压配电部分工程没有施工，不应计算工程款159397.35元，应在电气工程总款中扣除。本院认为，上诉人提交新疆中咨建设项目管理有限公司于2017年7月26日出具万隆城丽水香郡一期二标段24＃地下车库A段电气工程结算审核报告书，没有建设单位和施工单位签章及被上诉人张彦军确认，不符合证据的要求，并且被上诉人张彦军不予认可，故本院不予采信。对一审查明的双方无异议的其它事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、本案电气工程是否由被上诉人张彦军部分施工，工程款数额如何确定；二、上诉人是否应承担工程款及利息的连带责任。关于焦点一，根据本案查明的事实，在一审中，被上诉人张彦军提供了本院（2015）兵八民一初字第20号生效的民事判决书及被上诉人曾志伟与被上诉人张彦军签订的水暖电施工协议，证实被上诉人张彦军在万隆城丽水香郡一期二标段24＃地下车库A段电气工程进行了施工。上诉人提交上诉人与福建华明电力发展有限公司签订的电力工程建设承包合同和新疆昆仑工程监理有限责任公司项目监理部出具的工程证明，证明电气工程是由福建华明电力发展有限公司承建的，不是被上诉人张彦军施工的上诉主张。上诉人未提供充分的证据予以证实，本院不予采信。上诉人提供新疆中咨建设项目管理有限公司于2017年7月26日出具万隆城丽水香郡一期二标段24＃地下车库A段电气工程结算审核报告书，审定电气工程造价应为402225元。被上诉人张彦军不予认可，只认可2015年1月2日由新疆中咨建设项目管理有限公司出具的工程结算书。上诉人提交新疆中咨建设项目管理有限公司于2017年7月26日出具万隆城丽水香郡一期二标段24＃地下车库A段电气工程结算审核报告书，没有建设单位和施工单位签章及被上诉人张彦军的确认，不符合证据的要求，并且被上诉人张彦军不予认可，故本院不予采信。庭审中，被上诉人张彦军自认了单位工程实体项目预算表中高低压配电部分工程没有施工，不应计算工程款159397.35元，应在电气工程总款中扣除。对此，本院予以纠正。现核算工程款为713704.87元（873102.22元—159397.35元），利息为41216.46元（713704.87元×5.25‰×11个月）。关于焦点二，上诉人认为，一审法院既已查明被上诉人与原审被告签订建设工程施工合同，且该合同约定涉案工程任何部分不得转包或分包的事实，仍判决由上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，违背了当事人的主观意思表示，上诉人不应承担连带责任。就其上诉主张，上诉人未提供证据加以证实，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初1100号民事判决；二、被上诉人曾志伟给付被上诉张彦军工程款713704.87元；三、被上诉人曾志伟给付被上诉人张彦军工程款利息损失41216.46元；上述两项合计754921.33元，被上诉人曾志伟于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张彦军；四、上诉人新疆新万隆房地产开发有限公司、原审被告福建省浦口建筑工程有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带责任（此项及于诉讼费的负担）；五、驳回上诉人新疆新万隆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13612元，送达费90元，合计13702元（被上诉人张彦军已交纳），由被上诉人曾志伟负担10550元，与前款一并给付被上诉人张彦军，由被上诉人张彦军自负3152元。二审案件受理费6518元，由上诉人新疆新万隆房地产开发有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  王同明审判员  何福江审判员  杨新宝二〇一七年十月五日书记员  常莎莎