内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3963号
上诉人（原审被告）马某，男，1951年2月9日出生，汉族，市民，住赤峰市。
委托诉讼代理人张某1，内蒙古原法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某2,女，1982年6月5日出生，汉族，市民，住赤峰市。
委托诉讼代理人潘某，内蒙古松洲律师事务所律师。
原审被告孙某，男，1957年9月27日出生，汉族，市民，住赤峰市。
原审被告赤峰乾篷房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市喀喇沁旗牛营子镇东北区。法定代表人：付洪民，总经理。
上诉人马某因劳务合同纠纷一案不服赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初4118号民事判决提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马某上诉请求：一、撤销原审判决或发回重审；二、改判原审判决第一项，判决马某不承担支付张某2工资18233.33元的责任；三、二审上诉费由张某2承担。事实及理由：一、原审判决认定马某与孙某系合伙关系缺乏证据属认定事实不清；二、原审判决对马某提交的《合伙协议变更协议》的真实意思表示，解释的不准确，不客观，所谓的利润分红，实际上是项目转让费，因该项目是由马某协调成后转让给孙某，因此约定利润支付转让费。合同中明确解除了合伙关系，也明确约定马某继续在此项目部工作，已变更成雇佣关系，受雇于孙某；三、马某并没有给付工资报酬的义务；四、马某与孙某解除合伙关系后，成为孙某的雇员，判决马某具有给付工资责任的判决结果既无事实依据也无法律依据且显失公平公正。故诉请如前。
张某2辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，马某与孙某的内部合伙协议不能对抗第三人，马某系挂靠赤峰乾篷房地产开发有限责任公司（以下简称”乾蓬公司”），故三方对劳动报酬承担连带责任。
孙某述称，2012年的时候马某我们签订了合伙协议书，2014年2月20日签订了合伙协议变更协议书，我们之间已经散货，但在2014年4月15日，马某与乾蓬公司又签订了一份协议书，内容是联合开发协议，孙某和乾蓬公司也有一份这样的协议，所以一审是根据这两份协议书追加的我们。
张某2向一审法院起诉请求：1.判令乾蓬公司立即支付拖欠张某22015年5月4日至2016年1月17日的工资18800元；2.乾蓬公司支付未签订劳动合同二倍工资22000元；3.几被告支付解除劳动合同经济补偿金3000元；4.乾蓬公司承担本案的各项诉讼费用。事实和理由：张某2于2015年5月4日进入乾蓬公司工作，在其开发建设的位于元宝山镇建昌营广场东的”幸福家园C区”任销售一职。2015年5月4日至2015年7月15日，每月基本工资2000元，2015年7月16日至2016年1月17日每月工资3000元。张某22015年5月20日（端午节）向乾蓬公司借支工资2000元，2015年9月25日（中秋节）向乾蓬公司借支工资2500元。原告入职后，双方没有签订劳动合同，后乾蓬公司在无法定理由的情况下，解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，乾蓬公司应向原告支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资。故诉至法院，请求支持张某2的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年7月18日，孙某、马某签订《合伙协议书》一份，约定共同投资、合伙开发建设位于××区广场婚礼城东侧的”幸福家园”住宅楼项目，开发时间为自2012年8月1日开始至2013年12月30日前完工；马某负责前期立项审批及办理开发建设所需的全部手续，同时负责拆迁工作，孙某负责协助马某做好以上工作，重点负责资金筹集和内部事务管理；拆迁完工后，整体建筑部分由孙某全权责任，建筑造价执行2009年国家预算标准，开发项目完工后，可参照《合伙企业法》第十七条相关条款执行。盈利和亏损双方均按各50%分配承担。
2014年4月孙某、马某先后与乾蓬公司签订”协议书”，约定：乙方（孙某、马某）拟在元宝山建昌营村广场婚礼城东侧，建幸福家园1#、2#、3#、4#楼，因经营范围关系，意与甲方联营，甲乙双方按照合法开发，照章纳税的宗旨，经充分协商，并明确双方的责任、权利关系，特签订联合开发该项目商议：......本合同工程项目由乙方独立经营、自负盈亏，甲方不承担乙方在开发建设全过程所形成的任何债权债务和经营损失；甲方对乙方全权授权委托项目立程立项、资金准备、开发、建设、销售等全过程，不得更换其他委托人；甲方收取乙方开发项目管理费总计250000元；乙方在开发建设中，须订立临时劳务合同，严禁订立”劳动合同”，由此产生的劳务纠纷由乙方独立承担法律责任。
张某2由孙某招用从事楼房销售工作，未签订书面合同。张某2主张其2015年5月4日到乾蓬公司工作，与孙某口头约定工资标准为：2015年5月4日至2015年7月15日基本工资2000元/月，2015年7月16日至2016年1月17日3000元/月；2015年端午节、中秋节两次向被告借支工资合计4500元；2016年1月17日后，孙某告知春节放假，上班时间另行通知，后一直未收到上班通知。孙某认可原告由其招用，但称已不记得原告的工作时间及工资待遇情况。
2016年10月13日，张某2以乾蓬公司为被申请人向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：乾蓬公司支付拖欠2015年5月4日至2016年1月17日期间的工资18800元、未签订书面劳动合同二倍工资22000元、经济补偿金3000元。该委员会于2016年11月1日书面通知张某2逾期未予受理，可以向人民法院起诉，原告诉至本院。
庭审中查明，张某2提交的”商品房预销售许可证”发证日期为2014年10月17日。
另查明，孙某认可其借用乾蓬公司资质开发建设涉案工程。马某主张系孙某一人借用乾蓬公司资质，自己虽与乾蓬公司签订了协议书，但后期已与孙某解除合伙关系。马某于庭审后提交2014年2月20日孙某、马某签订的《合伙协议变更协议书》一份，主要涉案内容有：”甲乙双方经过充分协商，对建昌营村幸福家园C区开发项目达成新的合作协议，新的合作协议签订后，甲方（孙某）和乙方（马某）于2012年7月18日签订的《合伙协议书》和2012年12月8日签订的《建昌营村幸福家园区合伙补充协议》同时废止。自此协议签订后，此项目所有投资及股份属甲方一人所有。在此项目结束结算时，甲方从此项目的利润中拨付一百八十万元，作为乙方的利润分红。乙方继续在此项目部工作，办理各种手续，协调村和各部门的各种事情，并协助甲方做好此开发项目的各项工作。”
另查，经询问孙某的委托代理人周会树，周会树称：”原告由孙某招用和管理，但原告的工作时间和工资标准都不记得了，孙某没有制作员工花名册和工资表，张某2存在借支的情况，借条都由乾蓬公司收回了，原告有保底工资和提成，后来由于销售业绩不好，卖不出去房子，原告自己不干了。”
以上事实，有张某2提交的劳动仲裁申请书、收到仲裁申请书通知、工作证牌、胸牌、名片、开盘人员安排表、幸福家园3号楼销控表、幸福家园小区相关资质证明及开盘活动照片、（2015）元民初字第2082号案件庭审笔录1页，乾蓬公司提交的马某与乾蓬公司签订的协议书1份、合伙协议书1份，孙某、马某提交的孙某与乾蓬公司签订的协议书、（2016）内0403民初3028号民事判决书、合伙协议变更协议书在卷佐证。
一审法院认为，一、张某2由孙某招用，在孙某与马某合伙开发建设的元宝山镇建昌营村幸福家园c区工程中从事售房工作，孙某作为雇主、马某作为孙某的合伙人，应共同承担支付张某2工资的责任。乾蓬公司明知孙某、马某不具备承包资格，仍同意承包人以其名义承包工程，并收取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，且乾蓬公司未提交证据证实已提出反对意见并将挂靠事实告知孙某、马某，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故乾蓬公司应对拖欠张某2劳动报酬承担连带清偿责任。
张某2、乾蓬公司均未提交证据证明张某2何时到乾蓬公司处工作及工资标准，孙某认可张某2由其招用从事销售工作，但不能说明张某2的工作时间及工资标准，作为雇请人，不与张某2签订合同，不及时发放工资，发生争议后不认可张某2主张，又不积极举证证明，对无法认定张某2工作时间及待遇情况应承担相应责任；被告乾蓬公司作为该工程的承包人，出借资质，收取管理费，但未尽到管理职责，综合考虑双方举证能力和本案证据情况，乾蓬公司均应负相应举证不能的责任。张某2主张2015年5月4日到被告处工作，与庭审中双方陈述、张某2提交的”商品房预销售许可证”（发证日期为2014年10月17日）、促销活动照片相符，参考本地区经济水平及相同行业收入标准，对于张某2的工作时间及工资标准，以其主张的2015年5月4日到乾蓬公司处工作，2016年1月17日离职，2015年5月4日至2015年7月15日工资2000元/月，2015年7月16日至2016年1月17日工资3000元/月为准。张某2工作期间总收入计算为（2000元/月×2个月+2000元/30天×11天）+3000元/月×6个月≈22733.33元，张某2两次借支合计4500元，故乾蓬公司还应支付张某2工资18233.33元。
马某辩称其已经与孙某解除合伙关系，不应承担给付张某2工资的责任，但其提交的《合伙协议变更协议书》中仍参与分红，故该协议只是对合伙收益分配方式进行变更，并非是解除合伙关系，两人之间的内部协议不影响对外债务承担，故对马某该主张，该院不予支持。
二、关于张某2主张乾蓬公司支付未签订劳动合同二倍工资22000元、解除劳动合同经济补偿金3000元。该院认为，劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，其本质特征主要体现在劳动者向用人单位提供劳动并以此取得劳动报酬，劳动者作为用人单位成员，接受用人单位的合理安排和正当管理。故劳动者提供劳动并接受用人单位的管理，是劳动关系的一个重要特点。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：”建立劳动关系必须遵守自愿原则”，本案中，张某2由挂靠人孙某招用和管理，与乾蓬公司之间并不存在签订劳动合同的合意，在工作中也不受乾蓬公司管理，日常工作及在岗离职等均不受乾蓬公司控制，故张某2与乾蓬公司之间不存在劳动关系中的人身依附性，不符合劳动关系的特征。张某2主张与乾蓬公司形成劳动关系，与客观事实不符，张某2基于劳动关系主张被告支付未签订劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、孙某、马某于本判决生效后立即给付张某2工资18233.33元。二、赤峰乾蓬房地产开发有限责任公司对本判决第一项确定的支付张某2工资承担连带责任。三、驳回张某2的其他诉讼请求。经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某主张与孙某已经散伙，不应再承担拖欠工资的给付责任。对此主张孙某辩称双方对于合伙事项确实已经签订了散伙协议，但之后乾蓬公司分别与孙某、马某签订了具有联合开发内容的协议，乾蓬公司以此协议书追加了马某、孙某为被告参加诉讼。根据马某与乾蓬公司在2014年4月15日签订的协议书第11条明确约定产生的劳务纠纷由乙方（马某）独立承担法律责任，故一审法院判决马某承担给付责任正确，马某关于已经与孙某散伙不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费256元及邮寄费80元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长董燕洪
审判员张国利
审判员孟和
二0一七年十一月七日
书记员杨灏博