北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终2526号上诉人（原审原告）：北京萦松建材有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇垡头村844号。法定代表人:孙鹤源，经理。委托诉讼代理人：张万信，北京市法鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京奥克兰防水工程有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环中路40号。法定代表人：海全龙，总经理。委托诉讼代理人：张志平，北京市墨风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京奥克兰防水工程有限责任公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区山西路57号四楼A418室。负责人：王长江，经理。上诉人北京萦松建材有限公司（以下简称建材公司）因与被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司（以下简称防水公司）、北京奥克兰防水工程有限责任公司南京分公司（以下简称南京分公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初7405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建材公司委托诉讼代理人张万信，被上诉人防水公司的委托诉讼代理人张志平到庭参加了诉讼。被上诉人南京分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。建材公司上诉请求：1．请求法院查清案件事实，撤销一审判决，改判防水公司、南京分公司给付建材公司材料款393015．89元，并支付按银行欠款利息4倍的违约金。2．一、二审诉讼费判令防水公司、南京分公司承担。事实和理由：南京分公司自2016年3至5月份在建材公司处购买防水材料无纺布28．7433吨，货款459429．52元，己付款66413．63元，尚欠货款393015．89元。建材公司按防水公司、南京分公司的要求签订合同，盖章后将合同传给南京分公司，南京分公司盖章后再将合同传给建材公司。为此，建材公司、南京分公司均没有完整的合同，但多年来一直如此合作。前期货款均己付账，仅有诉讼中的四个月未付款。建材公司多次催讨，南京分公司托辞不给。建材公司为此两次去南京分公司找分公司领导王洪波，该领导安排经办人王静和公司业务华经理办理，建材公司将所有的欠款合同和提货运单，交给了华经理和经办人王静。南京分公司一拖再拖，建材公司不得不起诉。可防水公司一审开庭时先是否认有南京分公司，当庭审时在证据面前防水公司不得不承认有南京分公司，也承认有南京分公司负责人王洪波。南京分公司承认与建材公司有业务往来，欠款是事实。但没有合同原件，南京分公司不对账，且不认可诉讼标的。建材公司又向法庭提交经办人王静和业务华经理的催款录音，能证明欠款事实和欠款数额，可法院未支持。建材公司认为一审法院明知南京分公司赖账，理应传唤分公司负责人王洪波和相关人到庭质证。也应责令南京分公司出示相关证据，既然南京分公司承认有业务往来，承认欠款，法院应依职权让南京分公司出示合同原件，若南京分公司不能出示原件，也应承担不利法律后果。防水公司公司辩称，不同意建材公司的上诉请求，请求维持原判。防水公司的答辩意见与一审的答辩意见一致。南京分公司未到庭，亦未答辩。建材公司向一审法院起诉请求：1．判令防水公司、南京分公司给付建材公司货款393015．89元，及以393015．89元为基数，自2016年5月13日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的违约金；2．诉讼费由防水公司、南京分公司承担。一审法院认定事实：建材公司围绕诉讼请求向法院提交“萦松”牌YS系列丙纶短纤针刺无纺布销售专用合同（以下简称买卖合同）复印件五份、运输协议四份、无纺布条码明细、录音，防水公司及南京分公司未提交证据。防水公司及南京分公司对上述证据真实性均不予认可。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：买卖合同复印件五份，合同编号分别为20160322号、20160324号、20160422号、20160507号及20160513号，出卖人为建材公司，买受人为南京分公司，南京分公司在前四份买卖合同落款处加盖公章不清晰且大小不一，第五份买卖合同未加盖公章。建材公司未提交上述买卖合同原件，称买卖合同系通过快递寄给南京分公司，南京分公司盖章后再传真给建材公司；关于印章大小问题，为电脑显示问题。南京分公司对买卖合同真实性不予认可，且表示即使买卖合同真实，约定的提货方式也是现款现货，款项也应已交付，另外买卖合同仅约定了购买产品，但是实际产品规格、价格、数量均不明确，不能作为产品交付的证据，还有合同约定价格亦不在买卖合同签订期间，建材公司计算货款的价格依据无法确定。故五份买卖合同不能作为对账凭证，亦不能作为付款依据。运输协议四份，签订时间分别为2016年3月25日、2016年4月27日、2016年5月13日、2016年5月28日，代办方均为建材公司，收货人均为王静，王静为打印字迹，无本人签字确认。建材公司称，送货系通过自提方式，提货单留存于南京分公司，建材公司的发货手续为在运输协议上签字确认。四份运输协议对应前述五份买卖合同。第一次庭审中南京分公司称，运输协议为复印件，故不发表质证意见；第二次庭审中南京分公司经依法传唤未到庭，视为其放弃发表质证意见的权利。关于提货人，南京分公司称现无法查询到当初提货人员。无纺布条码明细五份，收货时间分别为2016年3月25日、2016年4月23日、2016年4月27日、2016年5月13日、2016年5月28日，收货人为南京分公司王静。该明细系建材公司自行制作,无双方确认。建材公司称，本案诉讼请求金额系根据明细表计算得来，即五份运输协议总数减去回款数额为欠款金额。明细表中记载金额，为每个批号产品具体重量以吨为单位，单位以合同中加载的单价为依据，换算成克，计算得来。关于对账过程，建材公司提供与王静的录音四份及与华经理的录音一份予以证明。建材公司称王静为南京分公司参与本案买卖合同的经手人，华经理为建材公司前往南京分公司时的接待人员，但华经理的具体姓名并不清楚。南京分公司对此不予认可，表示王静非南京分公司员工，亦未得到南京分公司授权对涉案交易进行对账，即使录音为真实的，也无法作为双方结算依据。上述事实，有买卖合同复印件五份、运输协议四份、无纺布条码明细、录音及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点在于建材公司与南京分公司之间是否就本案五份买卖合同存在买卖合同关系。根据已查明的事实，南京分公司认可与建材公司之间曾存在业务往来，认可曾存在买卖合同关系，且存在款项交付的情况，但是就本案五份买卖合同不予认可。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，建材公司主张与南京分公司存在买卖合同关系，但未提供买卖合同原件，其提供的买卖合同复印件中南京分公司盖章不清晰、大小不一，且存在未加盖公章的情况，且买卖合同显示的产品名称、规格、单价、数量、金额亦与其主张的诉讼请求金额不一致；其提供的运输协议，亦无南京分公司加盖公章及相关工作人员签字确认；其诉讼请求金额所依据的无纺布条码明细系建材公司单方制作，并无南京分公司确认；其主张的对账人员，南京分公司亦不予认可。通过以上证据，法院无法推定南京分公司与建材公司就本案五份买卖合同存在买卖合同关系。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对于建材公司主张防水公司、南京分公司给付货款及违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回北京萦松建材有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建材公司向本院提交2017年的12月11号和南京分公司的原设立人王洪波的通话录音光盘一张，用于证明对于建材公司与南京分公司的欠款问题，王洪波是认账的，让建材公司跟其律师去对账。防水公司对于该份证据的真实性不认可，无法确定是不是与王洪波本人的通话，而且认为从录音内容来看，都是建材公司的代理人在陈述欠款事实，王洪华并未予以确认，而且要求他们去对账，所以这份证据真实性和证明效力防水公司都不认可。南京分公司未到庭，亦未发表质证意见。本院认为通话录音内容中虽然建材公司的代理人多次提到欠款的事宜，但是录音中的对方对于欠款并未作明确确认，且对于欠款具体金额亦未确认而是让找其律师对账，故该份证据不足以证明防水公司、南京分公司存在对建材公司的欠款及证明欠款金额，本院对该证据的证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合本案各方的上诉及答辩意见，本院认为本案的争议焦点在于建材公司与南京分公司之间是否就本案五份买卖合同存在买卖合同关系。建材公司上诉主张双方合同系盖章后通过传真传送故只有复印件无法提供原件，多年来双方一直如此交易，故应当认定合同复印件真实有效。建材公司派人前往南京分公司索款，其工作人员王静、华经理对于欠款数额和事实予以认可。南京分公司认可有交易往来，承认欠款，但又不进行对账，属于赖账行为。本院认为南京分公司对于双方之前曾存在交易予以认可，但对于本案五份买卖合同项下的交易事实并未予以确认，故建材公司应提供证据就其主张的涉案买卖合同成立予以证明。但建材公司提交的买卖合同均为复印件，且复印件中南京分公司的盖章存在模糊不清、大小不一及未加盖公章的情况，另合同上显示的产品数量、金额亦与建材公司主张的数量、金额不一致；关于运输协议，其上缺乏南京分公司的盖章或工作人员签字确认，故对该运输协议的真实性本院难以采信；建材公司虽主张与南京分公司工作人员王静、华经理及前法定代表人王洪波就欠款进行过确认并提交录音证据，但录音证据中的对方均未就欠款事实明确予以确认亦未对欠款具体金额进行过认可，故建材公司主张南京分公司对于欠款金额已予以确认本院难以采信。综上，建材公司提交的买卖合同复印件、运输协议及录音证据不足以证明双方之间存在买卖合同关系且存在欠款事实，其应当承担相应的不利后果。故一审法院对于建材公司主张的货款及违约金不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，建材公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7195元，由北京萦松建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵代理审判员  霍思宇代理审判员  陈烁琳二〇一八年二月二十七日法官 助理  沈 力书 记 员  刘 爽