辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终860号
上诉人（原审被告）：盘山县高升街道办事处（盘山县高升镇人民政府），住所地辽宁省盘山县高升镇。
负责人：陈震，该单位主任。
委托诉讼代理人：冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙红月，盘山县高升街道办事处会计。
被上诉人（原审原告）：盘山天缘建筑工程有限公司，住所地辽宁省盘山县高升镇。
法定代表人：闫华峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李广仁，辽宁德营律师事务所律师。
上诉人盘山县高升街道办事处与被上诉人盘山天缘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人高升街道的委托代理人冯帆，孙红月、被上诉人天缘建筑的法定代表人闫华锋及委托诉讼代理人李广仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
高升街道上诉请求：1、原审法院判令上诉人给付被上诉人工程款利息没有事实依据。2、原审法院确定的给付工程款利息的计算方式没有依据。3、原审法院判决中所述，《协议书》系上诉人拟写没有依据，事实上，上诉人与被上诉人签订的《协议书》系被上诉人的代理人闫国良拟写，并非本案上诉人。被上诉人并未提供证据证明上诉人与被上诉人2013年5月2日签订的《协议书》中的未结算工程包括本案涉案的盘山县喜彬乡工程，即使2013年5月2日该工程仍有未付工程款，上诉人与被上诉人也无法分清是在2013年5月2日签订《协议书》后，更不能将上诉人向被上诉人给付最后一笔工程款的时间定为上诉人给付原盘山县喜彬乡工程的工程款时间，上诉人认为《协议书》是上诉人与被上诉人对此协议签订前有关工程款如何给付约定的变更，因此原判给付被上诉人工程款的利息没有依据。
被上诉人天缘建筑答辩：一、上诉人2013年5月2日的协议书说是对工程款如何给付变更的说法不成立，1、该协议书是上诉人如何分期向被上诉人付工程款的还款协议书，协议书开头文字中说明了分期付款；2、该协议书主要针对上诉人欠被上诉人工程款这个事项进行的研究，没有研究原合同中上诉人逾期付款违约的利息怎么给付；3、被上诉人在利息问题上没有表示放弃；4、上诉人说该协议书是对原合同变更，不符合《合同法》法律的要式要求，协议只是研究上诉人如何给被上诉人工程款的还款计划，对原工程的合同没有产生变更，而是对如何落实给付被上诉人工程款的加强，是督促上诉人尽快还款，现在双方在利息问题上不一致，上诉人说变更只不过是不想给利息的借口（《合同法》第78条），上诉人的变更说法不符合法律不能成立。二、本案引起是由上诉人违约发生，如果上诉人按照合同的规定及时给付被上诉人工程款，也不会出现此案，过错是上诉人违约造成，拖欠工程款过多最终上诉人采取将欠被上诉人的钱混为一个债务里，也不是按照合同每笔单项给付，没有分清每笔钱，上诉人无法提供每笔付款清单，欠喜彬的这笔钱包括2013年5月2日协议书中第一条讲的2012年结算前的钱。三、2017年1月21日170万的款不是上诉人给被上诉人的最后一笔款，是按照盘山县社会劳动监察部解决建筑工程农民工工资问题，盘山县劳动监察部要求上诉人首先将工程款340万元打到劳动保障部然后由其直接向农民工发放，最后一笔是2017年1月21日170万，是对农民工发放的，并不是上诉人欠被上诉人的最后一笔钱，现在上诉人还欠被上诉人上千万元左右，利息是按2002年2月28日开始计算到2017年1月21日，所以主张上诉人给付利息。四、协议书是政府拟定的，是还款计划。
天缘建筑向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款利息1，316,544元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告为原盘山县喜彬乡承建工程，2000年3月，双方就工程款的给付时间及方式达成还款协议，后喜彬乡撤乡并镇归高升镇政府管辖，此工程款债务一并转为高升镇政府负责，还款协议中的本金由高升镇政府通过劳动保障部门直接向农民工发放，但利息一事未进行统计计算，按合同中月息0.01元计算，至2016年11月30日，利息总计为1,316,544元。
一审法院认定事实：2000年3月30日，盘山县喜彬乡人民政府与盘山县粮食局建筑工程公司（现改制更名为盘山天缘建筑工程有限公司）就盘山县喜彬乡人民政府拖欠工程款事宜签订《还款协议》，约定：欠款总金额844,442.20元，第三条“违约的处理办法：因甲方不能按协议的时间，协议的支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，从应支付之日起计算应支付款项的利息，利率为0.01元，利息总额一并计算在应支付款项之中进行结算。”2000年原告应付给被告玉米款20,665.90元，2002年被告给付88,441.90元。2002年2月28日，盘山县喜彬乡人民政府为原告出具欠据一份，内容：根据2000年3月30日粮食局工程队与喜彬乡政府签订的还款协议，除支付部分外，今尚欠粮食局工程队办公楼款721,776.30元。2013年5月2日，原被告签订《协议书》，约定“甲方（被告）和乙方（原告）经协商，根据国家法律、法规的规定，就甲方欠乙方工程款分期给付的时间及数额、乙方承包甲方工程项目未完部分的竣工时间及工程结（决）算事宜，达成协议条款如下：一、2012年以前已经结（决）算的工程项目，甲方欠乙方工程价款988.22万元。2012年未经结（决）算工程项目，乙方单方作出的概算为1479万元。由于工程项目尚没有竣工，故未完工程造价待乙方承建的工程全部竣工验收后，由法定工程造价鉴定机构审核后确定。二、甲方应付乙方的工程款为工程原款，此款分四年给付，即：1、2013年12月31日前给付600万元；2、2014年12月31日前给付700万元；3、2015年12月31日前给付800万元；4、2016年12月31日前给付全部尾欠的工程款。三、乙方保证未完工程中的排水工程和污水处理厂工程在2013年8月1日前全部竣工并交付甲方，幼儿园建设及装修工程在2013年10月1日前竣工并交付甲方；同时保证自工程全部竣工之日起28天内结（决）算完毕。如果乙方在上列时间内工程不能竣工和结算，甲方可以延期付款。”双方在协议上加盖公章。从2013年1月25日至2017年1月26日，被告共给付原告工程款23,630,300.48元。截止到2017年1月21日，被告从原告的工程款里拨给盘山县劳动保障监察局农民工工资共计340万元。
另查：盘山县喜彬乡人民政府因撤乡并镇，现合并更名为盘山县高升镇人民政府。
一审法院认为：因双方还款协议中没有体现利息问题，按建设工程合同及前期还款计划中均约定违约金（利息）。2013年5月双方签订的《协议书》中没有约定原告放弃利息，也未提到利息如何处理，只是表述“工程原款”，因《协议书》系被告拟写，就“工程原款”的解释应由被告负举证责任，现被告没有提供证据证明“工程原款”表示原告放弃利息。故被告应支付原告自应给付工程款之日（2002年2月28日）起至本金给付完毕止（2017年1月21日）期间的利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告盘山县高升镇人民政府给付原告盘山天缘建筑工程有限公司工程款利息1,306,415元（以721,776.30元为基数，按月息0.01元计算）。此款于判决发生法律效力后十日内给付。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费16，849元，由被告盘山县高升镇人民政府承担。
本案争议焦点：应否支付工程款逾期给付的利息，利息如何计算。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为；依照法律规定当事人协商一致可以变更合同。2013年5月2日双方当事人重新签订了协议书，该协议书中约定了上诉人拖欠被上诉人的工程款数额及还款的时间，没有约定给付利息及标准，且双方已经履行。该协议是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议应视为对原合同的变更。天缘建筑依据原合同起诉请求支付利息，没有事实依据，不应予以支持。变更后的协议没有约定利息，但天缘建筑可依据变更后的协议是否构成违约另行提起诉讼。综上，一审适用法律错误。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民初137号民事判决；
二、驳回被上诉人盘山天缘建筑工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各16849元，均有被上诉人盘山天缘建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决
审判长 杨 敏
审判员 李宝明
审判员 王 丹
二〇一七年十一月二十日
书记员 赵燕菲