山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终781号上诉人（原审被告）：东营浩华伟业房地产开发有限公司，住所地东营市河口区河庆路175号。法定代表人：聂士东，总经理。委托诉讼代理人：黄萌，山东恒岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营市美城装饰有限公司，住所地东营市广饶县丁庄镇牛圈村。法定代表人：牛海强，总经理。委托诉讼代理人：陈翔，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。上诉人东营浩华伟业房地产开发有限公司（以下简称浩华公司）因与被上诉人东营市美城装饰有限公司（以下简称美城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2017）鲁0503民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浩华公司上诉请求：1.撤销东营市河口区人民法院（2017）鲁0503民初2135号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.美城公司主张的481206.14元工程款中，包含56828.64元三期工程款，双方在三期工程的合同中约定了仲裁条款，故三期工程的工程款不应在一审中予以处理。2.《枫林绿洲项目铝合金门窗制作合同》属于承揽合同，与本案的建设工程施工合同并非同一法律关系，不应在同一案件终审理。3.涉案合同存在逾期竣工，一审将竣工日期认定为2014年1月10日，将验收时间写为2014年6月11日，属于认定事实错误。4.合同约定在达到付款条件时乙方应提前10日向甲方发送提示付款的书面通知，虽工程已经竣工，但是由于美城公司违约在先，加上出现质量问题，美城公司迟迟未向浩华公司发送付款通知。美城公司违约在先，应先向浩华公司支付违约金。二、一审判决程序违法。1.浩华公司一审提交了《管辖权异议申请书》，但是一审未作任何裁定、书面说明或口头告知，剥夺了浩华公司的程序权利，属于程序违法。2.在涉案工程交付使用后，出现了多处质量问题，浩华公司要求美城公司进行维修，美城公司均未维修，浩华公司代其维修产生的费用应由美城公司承担。一审中，浩华公司申请进行鉴定，一审未经鉴定作出判决，剥夺了浩华公司的诉讼权利，属于程序违法。被上诉人美城公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一、浩华公司在一审中已经承认其欠美城公司481206.14元工程款。三、四期工程竣工时间早于五期工程，根据相关司法解释的规定，浩华公司向美城公司支付的860000元未标注是支付哪一期的工程款，应当先偿还三、四期工程款631094.37元，剩余的才是支付的第五期工程的工程款，所以浩华公司主张所拖欠的工程款中有三、四期工程款没有法律依据。二、本案纠纷是建设工程专业分包合同，是建设工程施工合同中的一种类型，所以一审法院合并审理并无不当。三、美城公司不存在违约行为，也没有答应工程款折抵违约金。美城公司逾期完工是因为浩华公司不按照约定支付工程款违约在先，导致美城公司资金紧张。在美城公司竣工后，浩华公司为延期支付工程款故意拖延验收。四、涉案合同5.2约定“在达到合同约定甲方付款条件时，乙方应提前10日向甲方发出提示付款的书面通知。”该条款的所表述的款项是工程进度款，涉案工程早已经竣工，所以浩华公司应当向美城公司支付全部工程款。五、涉案小区整体验收后已经出售给了现在的业主，也就是说美城公司安装的门窗是合格的。涉案门窗验收合格后均交由业主使用，浩华公司已经不是其所有人，浩华公司申请鉴定没有任何法律依据。美城公司一审诉讼请求：判令浩华公司支付工程款481206.14元及违约金（违约金计算方式：自2014年9月29日起至实际付清之日止按年利率6%计算）。浩华公司一审反诉请求：判令美城公司支付逾期交工违约金272022.35元，并赔偿工程维修费用50000元（具体损失待司法鉴定后确定）。一审法院认定事实：2013年10月20日前，浩华公司（甲方）与美城公司（乙方）签订《枫林绿洲项目铝合金门窗制作合同》、《枫林绿洲项目铝合金门窗安装合同》，约定：美城公司承包浩华公司开发的枫林绿洲五期御景洲1＃2＃3＃6＃7＃8＃铝合金门窗的制作和安装工程，合同价款分别为1871484.6元、134251.2元，竣工后按实调整，开工日期为2013年10月20日、竣工日期为2014年1月10日；分期付款：按标段门窗框安装完成并验收合格后，支付至该标段合同总价30%的工程进度款，按标段门窗安装完成并验收合格后，支付至该标段合同总价85%的工程进度款，配合甲方完成全部工程向客户集中交房，且经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后30日内支付工程结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保证金，质量保证期届满后30日内，经甲方或物业管理公司确认若全部货品没有出现任何质量问题，则甲方将该部分合同价款支付给乙方；保修期从本合同工程所在的整体工程竣工验收合格且集中交付客户之日起计24个月；除双方另有约定外，甲方在本合同约定时间内无故拖延付款的，甲方应当对逾期付款金额按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金；乙方保证其具备门窗生产和安装的施工资质和安全生产资格证书，并作为本合同附件，如在甲方支付价款时仍未向甲方提供原件及复印件的，则甲方不予支付价款，且全部责任由乙方承担；乙方如因为自身原因未能按照合同约定的时间完成本工程的工作，每逾期1日，乙方应向甲方支付合同总价款千分之二的违约金。上述两份合同签订后，美城公司按约定完成了该铝合金门窗的制作和安装工作，经浩华公司委托，山东佳境工程项目管理有限公司对上述工程的竣工结算造价进行了审核，于2014年8月29日出具评审报告，评审结果为：门窗制作工程的审定造价为1270040.02元、安装工程的审定造价为90071.75元，合计1360111.77元。浩华公司（甲方）与美城公司（乙方）另于2013年8月30日前签订《铝合金门窗制作合同》、《铝合金门窗安装工程合同》，约定：美城公司承包浩华公司开发的枫林绿洲三、四期10＃11＃30＃31＃32＃33＃铝合金门窗制作和安装工程，完工时间为2013年8月30日；合同价款分别为1593146元、108120元，竣工后核实调整；付款方式为分栋号、按形象进度付款，门窗外框安装结束，经甲方和监理公司验收合格后，甲方支付符合形象进度楼栋合同价款的30%，并退还履约保证金，全部楼栋窗扇安装完成经验收合格付至合同总额的80%，全部楼栋窗扇安装完成并验收合格后付至合同总价的85%，工程结算完成，审计单位出具审计报告后10天内付至总造价的95%，剩余5%作为质量保证金，两年保修期满后无任何质量问题全部付清；双方在合同履行过程中发生争议时协商解决，协商不成可向东营市仲裁委员会提出仲裁。合同签订后，美城公司按约定完成了该铝合金门窗的制作和安装工作，经浩华公司委托，山东佳境工程项目管理有限公司对上述铝合金门窗制作及安装工程的竣工结算造价进行了审核，于2014年4月21日出具了评审报告，评审结果为：门窗制作工程的审定造价为1109231.39元、安装工程的审定造价为77597.25元，合计1186828.64元。浩华公司对上述四份合同的付款情况为：于2013年10月14日至2017年1月25日期间向美城公司付款12笔，金额合计2065734.27元。一审法院认为，（一）关于美城公司主张的工程款和违约金。枫林绿洲三、四期10＃11＃30＃31＃32＃33＃铝合金门窗制作、安装工程造价总额为1186828.64元，枫林绿洲五期御景洲1＃2＃3＃6＃7＃8＃铝合金门窗制作、安装工程造价总额为1360111.77元。从浩华公司提交的付款收据内容看，其已支付款项中有650000元注明是支付的枫林绿洲项目五期门窗款，555734.27元注明是支付的枫林绿洲项目三、四期门窗款，其余860000元未注明是支付的哪期款项，双方对此产生争议。从双方提交的各期工程竣工结算造价评审报告内容看，三、四期工程的竣工时间、工程造价审定时间均早于五期工程，同时结合双方在合同中关于付款方式的约定，能够认定三、四期款项的付款时间应早于五期款项，故该860000元中的631094.37元（1186828.64元-555734.27元）应首先抵扣三、四期款项，剩余的228905.63元（860000元-631094.37）为支付的五期款项，即三、四期款项已经全部付清，五期款项尚欠481206.14元（1360111.77元-650000元-228905.63元）。双方仅在三、四期合同中约定若出现纠纷可向仲裁委提出仲裁，五期合同中并无该约定，故美城公司关于要求浩华公司支付上述欠款的诉请，属于法院审理范畴，予以支持。浩华公司称美城公司未向其提供施工资质和安全生产资格证书，主张按照合同约定其不应支付剩余款项，美城公司则称其已向浩华公司交付了上述资料，本院认为，双方约定上述资料作为合同附件，若浩华公司支付价款时美城公司仍未提供原件及复印件的，则浩华公司不予支付价款，实际上浩华公司已将大部分款项支付给美城公司，现其主张未收到上述资料，在其对此未能提供任何证据的情况下，对其关于不支付剩余款项的主张不予支持。浩华公司未按合同约定及时付清枫林绿洲五期工程款项，其应向美城公司支付逾期付款违约金。关于违约金的起算时间：按照该工程合同约定，“乙方配合甲方完成全部工程向客户集中交房，且经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后30日内支付工程结算总价的95%”，该五期工程造价评审报告的出具时间为2014年8月29日，浩华公司认可其向客户集中交房的时间为2014年6月30日，故其应于2014年9月28日前支付至工程结算总价的95%即1292106.18元，但其仅支付878905.63元（650000元+228905.63元），故其对所欠款项中的413200.55元【1292106.18元-878905.63元】应自2014年9月29日起计算违约金。双方约定剩余工程结算总价的5%即68005.59元（1360111.77元×5%）作为质量保证金，于质保期届满后30日内经甲方或物业管理公司确认若全部货品没有出现任何质量问题付清。鉴于双方对于质保期未作明确约定，参照合同关于保修期为“从本合同工程所在的整体工程竣工验收合格且集中交付客户之日开始起计24个月”的约定，本院认定该质量保证金应自2014年6月30日起24个月届满后的30日内支付，故该款项的违约金起算时间应为2016年7月30日。按照双方在合同中的约定，上述违约金均应按同期中国人民银行贷款利率计算。浩华公司以美城公司未向其发出书面付款提示为由，主张不应支付违约金，本院认为，合同第5.2条中虽约定“在达到合同约定甲方付款条件时，乙方应提前10日向甲方发出提示付款的书面通知”，但结合该条款的整体意思，该约定应是指的工程进度款，现工程早已竣工验收，浩华公司应按合同约定的时间及时向美城公司支付剩余款项，故浩华公司的该项抗辩不能成立。浩华公司虽辩称涉案铝合金门窗制作属于承揽合同，铝合金门窗安装属于建设工程施工合同，两者不能在同一案件中一并审理，一审法院认为，双方虽对该铝合金门窗制作与安装分别签订合同，但两者所指向的铝合金门窗是同一的，故美城公司在本案中一并起诉并无不妥。（二）关于浩华公司主张的违约金和维修费。浩华公司虽主张美城公司逾期交工，要求美城公司支付逾期交工违约金，但从枫林绿洲五期御景洲1＃2＃3＃6＃7＃8＃铝合金门窗制作和安装工程审定报告所附的竣工验收单内容看，该工程的竣工时间为2014年1月10日，并未超过合同约定的竣工时间。浩华公司虽以该验收单中无其签字或盖章为由不予认可，但因其中加盖了监理单位的印章，且该验收单附于经浩华公司委托作出的评审报告中，故本院对其证明效力予以认定。浩华公司虽称美城公司同意承担合同总额20%的逾期违约金，但未能提供任何证据证实，美城公司亦予以否认，故不予采信。因此，对浩华公司要求美城公司支付逾期完工违约金的反诉请求，不予支持。浩华公司主张美城公司制作和安装的门窗存在质量问题，但对此未能提供有效证据证实，故对其要求美城公司赔偿维修费用的反诉请求不予支持。关于浩华公司提出的门窗质量鉴定申请，因其对所主张的门窗质量问题未能提供任何有效的初步证据，且该门窗工程验收时间为2014年6月11日，早已超过质保期，故对其鉴定申请不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用二审中，浩华公司提交枫林绿洲工程付款计划10份，主张该证据与上诉人一审中提交的美城公司12张收据相对应，付款时间、金额均与12张收据一致。美城公司明知上诉人对其付款是按计划进行，每次付款都针对的是美城公司承揽的枫林绿洲项目三、四期门窗以及枫林绿洲五期项目门窗，双方对付款的顺序有明确约定，不应适用相关司法解释的规定。美城公司质证认为，该证据系浩华公司单方制作，对真实性和关联性均不认可。本院分析认为，该证据系浩华公司单方制作，美城公司对其真实性不予认可，且该证据是在一审美城公司提交收据之后、在二审中提交，即使其记载的付款时间、金额与收据记载一致，亦不能证明该证据与收据系同步形成，以及美城公司对该付款计划明知并达成合意。对该证据，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、一审对涉案工程欠付款数额的认定是否正确；二、被上诉人是否应向上诉人支付违约金；三、一审判决是否存在程序违法。关于焦点问题一。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。涉案的三、四期工程的竣工时间、工程造价审定时间均早于五期工程，同时结合双方在合同中关于付款方式的约定，能够认定三、四期款项的付款时间应早于五期款项，一审认定在付款过程中双方未作标注的860000元中首先抵扣三、四期工程的工程款，符合法律规定。涉案工程的大量付款都明确标注了工程名称，浩华公司主张双方对款项支付对应的工程项目有明显约定故而不适用上述司法解释规定，但是未提交有效证据予以证明，其提交的单方制作的付款凭证不能证明其与美城公司达成合意，就付款对应工程作出明确约定，故其该项上诉主张证据不足，本院不予支持。关于焦点问题二。浩华公司二审认可第五期的竣工验收单中记载的竣工时间为2014年1月10日，但主张该竣工验收单上没有加盖其公章故不认可该竣工验收时间。本院认为，在该竣工验收单上签章的监理单位系浩华公司委托，且浩华公司对监理单位的签章真实性予以认可，同时该竣工验收单作为审计资料进入浩华公司委托的工程审计，足以认定浩华公司对该竣工验收单予以确认。故一审判决根据该竣工验收单认定工程竣工时间为2014年1月10日（与合同约定竣工日期一致）正确。浩华公司主张竣工验收时间为2014年6月12日，对此未提交证据证明，其主张美城公司逾期竣工构成违约应支付违约金，缺乏事实依据。关于焦点问题三。1.关于管辖权异议。浩华公司主张其在一审中提出管辖权异议，但是现有证据未能体现其提出过管辖权异议，且本案一审立案时间为2017年11月13日，浩华公司二审主张其提出管辖权异议的时间为2017年11月5日，早于本案一审立案时间。故浩华公司提出的一审对其管辖权未作回应的上诉理由，证据不足，不能成立。2.关于鉴定申请。一审中浩华公司申请对工程质量进行鉴定，根据合同约定、竣工验收单等证据，能够认定涉案工程于2014年1月10日竣工，并于2014年6月11日通过验收，截至本案诉讼已超过工程质保期，故无质量鉴定之必要，一审法院对浩华公司的该项鉴定申请未予准许，不属于程序违法。3.涉案的《枫林绿洲项目铝合金门窗制作合同》、《枫林绿洲项目铝合金门窗安装合同》属于同一工程项下的门窗安装分包项目，虽然签订两个合同，但是从合同内容、订立目的以及合同履行连续性来看，在本案中一并审理并无不当。综上，上诉人浩华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12579.79元，由上诉人东营浩华伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 燕审判员 于秋华审判员 崔海霞二〇一八年六月四日书记员 杨玉洁