福建省闽侯县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0121民初2737号原告：江苏海澜正和环境科技有限公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路458号。法定代表人：史翠红，总经理。委托诉讼代理人：李剑铭，江苏朗华律师事务所律师。被告：南京保胜建设工程有限公司，注册地南京市高淳区砖墙镇港口，主要办事机构所在地南京市建邺区应天大街772号8幢3幢302室。法定代表人：李援国。原告江苏海澜正和环境科技有限公司与被告南京保胜建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，依法适用普通程序审理。被告在提交答辩状期间提出管辖异议。本院经审查，本院于2016年9月1日作出（2016）闽0121民初2737号民事裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议。本院于2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人史翠红到庭参加诉讼，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告江苏海澜正和环境科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工合同;2.判决被告支付1075800元延期交付工程违约金（220万元×3‰×l63天，该违约金自2015年12月30日计算至2016年6月10日）;3.判令被告返还原告垫付的30000元土方工程款;4.判决被告支付律师费15000元和交通住宿费（该费用以判决时实际发生的数额为准）5.被告支付所有诉讼费用。事实与理由：原、被告于2015年11月13日签订了“厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工合同”编号为XMGC2015-11-001及“补充协议”编号为XMGC2015-11-002。合同约定被告以包工包料、包人工、包食宿、包施工机械、包辅材、包安全、包进度、包质量、包验收合格、包企业管理费、利润、规费、包意外保险、包税收、包保险的方式承包厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工，工程地点在闽侯县荆溪镇溪下村，工期自2015年11月15日至2015年12月29日共计45天，合同总造价为220万元整。本合同第十条第一项约定：“由于乙方原因，出现未按合同规定要求如期交付工程时，每超过一天，按照合同标的的千分之三支付违约金。”第二项约定：“由于乙方违约造成甲方的损失，由乙方支付合同额30%的违约金，乙方还应承担甲方主张违约金所发生的律师费，诉讼费，交通住宿费等。”被告在施工过程中不按规范建立池体临边保护措施，留下重大安全隐患;由于被告施工工艺原因致使UASB池内墙体上下出现重大偏差，导致设备无法安装。被告还在施工过程中长期拖欠施工人员报酬，施工人员采取停电、堵门，甚至打架事件发生，导致合同无法继续履行，严重影响工程进度，并给原告信誉造成严重损害。在被告出现严重违约的情况下，原告为了能够尽快完成工程陆续向被告付款达134万元。由于被告的一系列违约行为，导致合同无法继续履行，望贵院判如所请。被告南京保胜建设工程有限公司未作答辩，亦无举证。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据一、厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工合同及补充协议，证明被告承包厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程的土建施工，工程地点、工期、违约责任等。证据二、付款回单及收据、承诺书，证明原告已向被告支付了工程款131万元，原告替被告垫付了土方工程款3万元，被告承诺支付施工人员工资。证据三、函件，证明原告多次向被告发出函件，并要求被告限期整改不合格的工程及完成未完工的工程。证据四、律师函及邮寄凭证、送达查询单，证明原告要求被告对其违约行为进行限期整改，告知不整改将解除合同，并已经送达被告。证据五、1、闹事说明、欠款费用组成表；2、钢筋班组施工协议、钢筋工工程款说明、钢筋工停工停电请款备案及欠条：3、瓦工工程款请款说明、欠条；4、报告、收款收据、欠条；5、钢管脚手架工程款情况说明、钢管脚手架使用量示意图；6、做工说明；7、欠条；8、木工工程量清单；9、证明；10、墙体涂料施工合同，证明被告拖欠施工人员大量报酬及材料款。证据六、关于厦门太古可口可乐饮料有限公司项目施工合同纠纷一事的答复，证明被告认可收到工程款134万元；被告方工地民工发生纠纷。证据七、委托代理协议及发票，证明原告支付了15000元律师代理费。证据八、车费、机票、住宿费、保费发票，证明原告支付的相关费用。被告收到本案诉讼材料后，对原告的上述举证未提出质证意见。本院经审查，对证据一、二、四、六、七、八的真实性、合法性和关联性予以采信，可以作为本案的定案依据。证据三系原告单方制作，且没有举证证明已送达被告，对其真实性不予认定。证据五系原告单方制作的情况说明及证人证言，因原告无其他证据佐证，且未申请证人未出庭作证，本院对其真实性不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月12日，厦门太古可口可乐饮料有限公司将位于闽侯县荆溪镇溪下村福州生产线污水处理项目工程发包给原告施工，双方签订了《厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线废水处理合同》。次日，原告将其中的土建工程分包给被告施工，原、被告为此签订了编号为XMGC2015-11-001《厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工合同》和编号为XMGC2015-11-002《补充协议》各1份。合同总造价为220万元整;合同第一条约定工程承包方式为：包工包料、包人工、包食宿、包施工机械、包辅材、包安全、包进度、包质量、包验收合格、包企业管理费、利润、规费、包意外保险、包税收、包保修;第二条约定总工期为日历天数45天（开工日期为2015年11月15日;完工日期为2015年12月29日）。如遇下列情况，被告方提出书面申请，经原告及业主方确认签字后，工期作相应顺延：在设计期间原告方及业主方提出设计变更的，工程期限顺延;在施工准备期间如原告方及业主方提出设计变更或材料，设备变更的，如果该工序影响工程工期则工期顺延。施工期间遇下列情况之一的，工期相应顺延，被告方不承担延期损失和责任：由于业主方提供的工程地质资料不准确或基础工程不符合设计要求导致施工进行困难或暂停，工期顺延至前述障碍消除时，如对被告方造成损失的，损失由原告方承担;一周内非承包人原因停水，停电、停汽造成停工累计超过8小时的，按每8小时顺延一天计;因人力不可抗拒的因素（如：雨、雪等）而延误工期及国家强制性规范要求停止作业的，工期顺延;非承包施工的前一工序未完成，导致被告方停工等待的，工期顺延；如因原告方及业主方责任而造成工期延误，工期顺延，并承担被告方窝工费用及其他相关损失;合同和法律、法规，规章规定的其他可以顺延的情况。第十条第一项约定：“由于乙方原因，出现未按合同规定要求如期交付工程时，每超过一天，按照合同标的的千分之三支付违约金。”第二项约定：“由于被告方违约造成原告方的损失，由被告方支付合同额30%的违约金，被告方还应承担原告方主张违约金所发生的律师费，诉讼费，交通住宿费”等。合同签订后，被告没有按合同约定的45天工期完成土建工程施工。原告于2016年5月27日委托律师李剑铭向被告发送“律师函”，要求被告在2016年5月30日前处理施工人员工程款事宜，加快施工进度，完成土建资料归档等工作。被告于2016年6月8日针对该函作出答复，主张被告于2016年5月份完成土建工程的施工，土建工程资料已交付原告，但均没有举证证明。另被告确认已收到原告支付的工程款134万元。本院认为，原、被告签订的《厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工合同》和编号为XMGC2015-11-002《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，为有效合同，双方均应按约履行。关于被告承建的土建工程是否已于2016年5月份竣工？本院认为，被告没有提供承包的土建工程竣工验收报告或已移交原告等相关证据证明工程已完工，且原告收到本案诉讼材料后，仅对案件的管辖权提出异议，对原告提出解除合同的诉讼请求与主张的事实上没有提出抗辩，应视为其无异议，本院认定被告承建的土建工程未完工并同意解除合同，故原告提出解除厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工合同的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告诉讼请求被告支付延期交付工程违约金1075800元（220万元×3‰×l63天，该违约金自2015年12月30日计算至2016年6月10日）。本院认为，根据本案现有证据，被告延期交付工程的违约行为造成原告的经济损失，除了原告提起本次诉讼支出律师费、交通费、住宿费损失外，未举证证明有其他损失，本院依法认定合同第十条第一项约定违约金的计算标准过高。虽然被告对原告诉讼请求的违约金数额未提出要求调整，但本院根据被告的履行情况，兼顾公平原则，违约金调整为按合同标的月2%计算，即违约金为220万元×（2%÷30天）×163天=239066.67元。关于被告诉讼请求返还原告垫付的土方工程款30000元问题。本院认为，原告已支付被告的工程进度款134万元，其中包含土方工程款30000元，原告未提供被告实际施工的工程价款是否已进行结算的相关证据，不足以证明土方工程款30000元系原告超付或垫付部分，故原告的该项诉讼请求不予支持。另原告诉讼请求被告赔原告偿律师费15000元和交通、住宿费用损失。本院认为，被告应支付的违约金已足以填补原告的该项损失，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第二项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告江苏海澜正和环境科技有限公司与被告南京保胜建设工程有限公司于2015年11月13日签订的编号为XMGC2015-11-001《厦门太古可口可乐饮料有限公司福州生产线污水处理项目工程土建施工合同》;二、被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金239066.67元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22652元，由被告负担4986元;原告负担17666元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  陈 凯人民陪审员  林敏君人民陪审员  黄轩绯二〇一七年五月十八日书 记 员  程丽娟附：本案适用法律条文和申请执行提示《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。