甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终243号
上诉人（原审被告）：天水昊发文化旅游开发有限公司。
法定代表人：王某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩某，甘肃致中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某2，住天水市。
委托诉讼代理人：王某3（系原告王某2父亲），汉族，住天水市。
原审被告：张某1，住天水市。
原审被告：卢某，住天水市。
原审被告：张某2，自由职业者，住天水市。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司。
负责人：王凌佩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马某，女，该公司工作人员。
上诉人天水昊发文化旅游开发有限公司因与被上诉人王某2，原审被告张某1、卢某、张某2、中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天水昊发文化旅游开发有限公司的委托诉讼代理人韩某，被上诉人王某2及其委托诉讼代理人王某3，原审被告卢某、张某2、中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司的委托诉讼代理人马某到庭参加了诉讼。原审被告张某1经合法传唤未到庭，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
天水昊发文化旅游开发有限公司上诉请求：1、撤梢甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初748号民事判决第一项，依法改判，改判驳回被上诉人王某2对上诉人诉讼请求。2、本案的一二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，应当依法改判。
一、�于事实认定方面的错误
1、事发当时，被上诉人王某2不是上诉人单位员工。
2015年12月17日起，被上诉人王某2早已不是上诉人的员工，其于2015年12月17日辞去职务。事发当日，被上诉人王某2找到被上诉人张某1、卢某、张某2等人，其自发组织的一起娱乐，与上诉人单位没有任何关系。此时已是下班时间，本案中所有人员的行为，与上诉人单位的工作没有任何关系。一审中，被上诉人张某1辩称：”事发当晚，张某2和卢某提议的聚餐”。被上诉人卢某辩称：”就餐活动是自发的，喝完后其没有安排王某2上车，还劝说他们喝酒了就别开车了。”被上诉人张某2辩称：喝完酒后其劝解过王某2和张某1不要驾车回家，但二人未听。这些事实证明，被上诉人的行为与上诉人单位的工作没有任何关系。更何况此时的被上诉人王某2早已不属�上诉人单位的工作人员。所以一审人民法院认定本案与上诉人单位工作有关，是认定事实错误。
2、事发当时，并非上班时间，甘肃省天水市公安局麦积分局交警大队道路交通事故认定书认定的事故经过：”2015年12月22日凌晨1时许，张某1驾驶×××小型普通客车沿天北高速由西向东行驶到1449KM+750M处时，由于操作不当，¨¨¨”这是国家机关出具的事故责任认定书，该认定书明确说明，本案的发生不在上班时间，也不在下班时间，就不存在履行雇佣工作的行为。一审人民法院却认定被上诉人张某1在履行雇佣行为，与事实不符，属于认定事实错误。
3、被上诉人张某1的行为不属于履行雇佣活动范围的另一个事实是，本案中，首先被上诉人王某2早已不是上诉人单位的工作人员，根本不存在单位安排接送的问题，而且一审中被上诉人卢某�称：”就餐活动是自发的，喝完后其没有安排王某2上车，还劝说他们喝酒了就别开车了。”其次，注册登记在上诉人单位名下的车辆使用性质是非运营车辆，只是在单位上下班时间，接送属于我单位的工作人员使用。本案发生当时，早已不是上下班接送时间。被上诉人张某1的行为早已不属于履行雇佣行为。第三，如果本案中，由于张某1的行为导致卢某，或者张某2人身损害，多少还能与履行雇佣活动粘点边，恰恰相反，本案中，受伤的是与上诉人单位没有任何关系的被上诉人王某2。从法律上讲，根本与我单位没有任何关系。
基于上述事实，一审人民法院认定雇佣关系中的雇佣人对他人的损害，由我单位承担责任，是认定事实不清。
二、关于法律适用方面的错误
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。
我国法律规定很明确，”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”可是本案中，作为雇员的张某1，其工作任务很明确，也就是单位派车的目的是，在上下班时间接送单位工作人员，这就是其被雇佣时应当从事的雇佣活动。超过上下班时间，及乘坐与我单位没有关系的人员，均不属于”从事雇佣活动”。就本案而言，事故发生的时间不是上下班时间，受伤的人更不是我单位工作人员。严格的讲，应该属于被上诉人张某1违反我公司规定，公车私用过程中发生的事故，与上诉人单位无关。而当时的情形，被上诉人张某1拉乘被上诉人王某2的行为，最多也只能是两被上诉人之间的”好意同乘”行为，所以就其表现形式上讲，也与履行职务没有任何关系。所以，一审人民法院以该条法律规定，判令上诉人承担相应的法律责任，属于适用法律错误。应当依法改判。
综上所述，一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判，故上诉人向贵院提起上诉，请求二审人民法院查清事实，纠正一审人民法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王某2答辩称：1、上诉人所述不是事实，王某2�头提出过辞职，但单位并没有同意，也没有书面的辞职报告，也没有对工资进行结算。2、事发当时就是上下班时间，发生事故单位应当负责。3、因为王某2还没有辞职，王某2还是上诉人的职工，王某2的行为还是单位的活动行为。4、一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告卢某答辩称：王某2在工作中曾提过辞职，但是最后没有辞职，还是在上班，是张某2负责他们销售部门的。事发时我在山上下不来，应该属于上班时间，因为第二天我们集体要去青鹃山。
原审被告张某2在庭中表示同意卢某的答辩意见。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司答辩称：依照交强险的合同约定，本案受损者系车上人员，不属交强险赔偿范围，一审判决符合法律规定。
原审被告张某1经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
王某2向一审法院起诉请求：由被告赔偿原告医疗费3076元、误工费24492元、护理费21000元、住院伙食补助费1280元、营养费1800元、交通费1000元、残疾赔偿金156862元、后续治疗费8000元、鉴定费3700元、精神损害抚慰金6000元，共计227210元。由张某1承担赔偿责任，平安财险天水公司承担保险责任，其他被告承担连带责任。
一审法院认定事实：原告王某2与被告张某1、卢某、张某2均系被告昊发公司员工，原告王某2在该公司麦积山滑雪场工作，其中卢某和张某2系原告的直接领导。2015年12月22日晚，原告王某2与被告卢某、张某2、董某一同乘坐被告张某1驾驶公司接送员工上下班的×××号小型普通客车下班时，经被告卢某与张某2提议，五人一起去秦州区七里墩就餐及娱乐。期间，原告王某2与被告卢某、张某2、张某1均大量饮酒，由于被告卢某、张某2和案外人董某均在天水市秦州区居住，聚餐结束后，该三人各自回家。而原告王某2与被告张某1在天水市麦积区居住，被告张某1遂驾驶车辆与原告王某2一同回麦积区。当车辆行驶至天北高速1449KM+750M处时，车辆驶出路面后侧翻在路基下，致原告王某2受伤，车辆受损，形成交通事故。
事发后，原告被送至市二院救治，其伤情经诊断为：左锁骨骨折、左侧多发肋骨骨折（1-7背肋）、颈7椎体横突骨折、胸4-9椎体压缩性骨折并胸1-10椎体骨挫伤、胸椎6-11左侧横突骨折、左肺挫伤、左侧血胸、全身多处软组织挫伤。住院治疗32天。出院医嘱为继续卧床休息2月、禁止下地及左手持重活动、口服促进骨折愈合药物治疗、出院后1、2、3月门诊复查、术后1年-1年半择期取出内固定等。
本次事故经麦积交警大队认定，由被告张某1承�本起事故的全部责任，原告王某2不承担责任。被告张某1驾驶的×××号车辆所有人为被告昊发公司，该车在被告平安财险天水公司投保了交强险。
原告王某2伤情经甘肃忠正司法医学鉴定所评定，其脊柱损伤属于八级伤残、胸部损伤属于十级伤残；后续治疗费用评定为6000-8000元；护理期限评定为90日；营养期限评定为90日。
因本案侵权责任，应当计算原告损失的项目经本院逐项审核认定为：
1．医疗费38075.75元。包括市二院住院费29441.15元、门诊复查费634.60元、后续治疗费8000元。
2．误工费9880元。原告的误工期限从原告受伤的2015年12月22日至定残前一天2016年5月26日计156天，按其实际月工资1900元标准，计算为9880元。
3．护理费10535元。根据2016年甘肃省公布的上年度居民服务业平均工资42725元／年的标准，原告护理期限评�为90日，计算为10535元。
4．交通费700元。本院根据原告就医地点、护理人数、复查及需要后续治疗等因素酌情认定为700元。
5．住院伙食补助费1280元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十三条第一款规定的”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，本院参照甘肃省国家机关一般工作人员伙食补助标准省内40元／天，按原告住院32天，计算为1280元。
6．营养费1800元。营养期限为90日，酌情按每天20元予以认定。
7．残疾赔偿金156862元。依据人身损害赔偿解释第二十五条规定”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算”，同时依据《甘肃省道路交通安全条例》(2011年11月24日甘肃省人大常委会第52号令公布，2012年1月1日起施行）第七十条规定”对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算”。本院根据原告一处八级伤残和一处十级伤残等级，按法庭辩论终结前甘肃省2016年公布上年度城镇居民人均可支配收入标准23767元，计算20年，即23767元／年×20年×33%=156862元。
8．精神损害抚慰金6000元。按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第十条的规定，根据被告过错程度、原告受损伤的后果、被告承担责任的能力等因素，本院综合认定为6000元。
9．鉴定费3700元。根据原告提交的鉴定费票据予以认定。以上9项合计228832.75元。其中被告昊发公司垫付医疗费8000元，张某2垫付医疗费1500元，卢某给付现金1500元，张某1给现金和垫付医疗费16000元。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：
一、本案各被告应承担的责任问题
（一）关于被告张某1和昊发公司的责任。本案中，被告张某1作为被告昊发公司的工作人员，按照公司的工作安排，驾驶公司所有的车辆接送其他公司职工上下班，被告张某1与昊发公司形成法律上的雇佣关系，张某1驾驶昊发公司所有的肇事车接送原告王某2等人实际为从事雇佣活动，依据人身损害赔偿解释第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告昊发公司作为被告张某1的雇主，应当承�本案的赔偿责任，被告张某1明知自己喝酒后不应开车仍然驾驶车辆，将自己及本案原告置于危险之中，最终导致本案事故的发生，被告张某1对原告王某2的受伤存在重大过错，应当与被告昊发公司承担连带责任。根据本案侵权的过错程度，本院酌情确定由被告昊发公司承担原告损失的50％责任，即114416.38元，被告张某1对此承担连带责任。
（二）关于卢某、张某2的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。被告卢某和张某2，既是原告王某2和被告张某1的直接主管，又是聚餐活动的组织者，在聚餐时明知张某1开车未阻止其喝酒，且张某1喝酒后未有效阻止其驾驶车辆离开，二人作为活动组织者和参与者，在酒后未能对原告王某2和被告张某1稳妥安置，对原告损害的发生存在过错，根据二人的过错程度，本院酌情确定由二人各自承担原告损失10％的赔偿责任，即22883.28元。
（三）关于原告王某2自己承担的责任。原告王某2本人作为完全民事行为能力人，明知被告张某1大量饮酒后不仅未能劝阻其酒驾，反而乘坐其驾驶的车辆，其对损害的发生亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本院根据其过错程度酌情减轻其余被告30％的赔偿责任。
（四）被告平安财险天水公司承保了事故车辆的交强险，因本案事故损失不属于交强险赔偿范围，故其在本案中不承担赔偿责任。
二、关于原告诉讼请求的合理合法性问题
关于原告提出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，依据人身损害赔偿解释相关规定均合法有据，予以支持，对上述请求的数额应依法并结合本案证据予以认定。
据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条；第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告天水昊发文化旅游开发有限公司赔偿原告王某2医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计114416.38元，扣除已支付的24000元（天水昊发文化旅游开发有限公司支付8000元，张某1支付16000元），再付90416.38元，由被告张某1承担连带责任；二、由被告卢某�偿原告王某222883.28元，扣除已支付的1500元，再付21383.28元；三、由被告张某2赔偿原告王某222883.28元，扣除已支付的1500元，再付21383.28元；四、驳回原告王某2的其他诉讼请求。以上判决第一至三项，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4708元，由原告王某2负担1387元，由被告卢某负担475元，由被告张某2负担475元，由被告天水昊发文化旅游开发有限公司和被告张某1连带负担2371元。
二审审理中，上诉人天水昊发文化旅游开发有限公司向法庭举出以下证据：
1、2015年12月份单位考勤记录一份，欲证明王某2辞去职务没有上班的事实。
2、2015年11月至12月份单位工资发放表两份，欲证明王某2在同年11月份上班并领取了工资，而12月份辞去职务，没有上班领工资的事实。
王某2质证认为2015年12月15日考勤薄签到的字是自已写的，对2015年11月至12月份单位工资发放表不认可。
中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司质证认为，该证据与其无关，不发表质证意见。
卢某提出未见过上诉人所举证据，不发表质证意见。
张某2质证意见与卢某相同。
上诉人所举以上两份证据经其他当事人质证，本院认为，从上诉人天水昊发文化旅游开发有限公司所举2015年12月份单位考勤记录记载的内容看，12月15日王某2还在签到上班，16日至18日均注明王某2请假，不能证明王某2于12月17日辞职。关于所举2015年11月至12月份单位工资发放表，因考勤薄与工资发放存在关联，故该证据也不能证明其理由成立。
王某2向法庭举出以下证据：
1、2015年11月14日天水麦积山滑雪场收款收据一份，欲证明其在上班中向单位联系客户，并没有辞职的事实。
2、王某2个人记载的正在办理团体滑雪客户名单一份，欲证明与前述证据同样的事实。
天水昊发文化旅游开发有限公司质证中对王某2所举第一份证据的真实性无异议，但认为此证据系王某2在2015年11月份辞职之前办理的；对第二份证据不认可。中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司质证认为，王某2所举以上证据与其无关。卢某认为不清楚，不发表质证意见。张某2对王某2所举以上两份证据的真实表示认可。
该证据经本案各方当事人质证，本院认为，王某2所举2015年11月14日天水麦积山滑雪场收款收据一份，天水昊发文化旅游开发有限公司和张某2均对其真实性无异议，可以证明王某2为单位联系业务的事实。�某2记载的客户名单一份，因缺乏证据的属性，不予确认。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：根据各方当事人诉辩理由陈述，本案争议焦点为：一、事故发生时王某2是否已经辞职。二、事故发生时是否属于上下班期间。三、张某1的行为是否属于雇佣范围。四、原判决适用法律是否正确。
一、关于事故发生时王某2是否已经辞职的问题
《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：”劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”从上诉人天水昊发文化旅游开发有限公司所举2015年12月份单位考勤记录记载的内容看，12月15日王某2还在签到上班，16日至18日均注明王某2请假，上诉人�此也未举出王某2书面辞职报告等证据予以佐证，其上诉提出王某2已于2015年12月17日已经辞职的理由不能成立。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，天水昊发文化旅游开发有限公司应承担举证不能的法律后果。
二、关于事故发生时是否属于上下班期间的问题
《工伤保险条例》第十四条第六款之规定:”职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：....（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”关于”上下班途中”，�最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定:”对社会保险行政部门认定下列情形为\'\'上下班途中\'\'的，人民法院应予支持：(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；(三)从事属于日常工作生活所需要的活动、且在合理时间和合理路线的上下班途中；(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”本案中，张某1作为上诉人的雇佣人员驾驶上诉人所有的车辆接送王某2等人上下班，其在下班后未将其他工作人员运送到目的地，而是继续驾驶单位车辆去聚餐，直至事故发生，依照上述《条例》及司法解释第（四）项规定，原判认定王某2在”上下班途中”发生损伤并无不当。上诉人所持�由不能成立。
三、关于张某1的行为是否属于雇佣范围的问题
雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。从本案查明的事实看，张某1作为上诉人的雇佣人员，按上诉人的指示范围内主要从事对其员工上下班的接送，但其并未将员工安全运送到目的地，根据前项理由，其运送行为一直延续，并未终止。故张某1的行为应当在雇佣范围之内。上诉人此理由亦不能成立。
四、关于原判决适用法律是否正确的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，作为雇员的张某1，其工作任务就是在上下班时间接送单位工作人员，雇佣活动的范围明确，由于其未尽注意义务，致使发生交通事故，对于损害后果，原判依照有关法律及上述司法解释的规定，判处其与上诉人承担连带责任并无不妥。至于上诉人提出张某1违反规定，公车私用过程中发生事故，与上诉人无关等理由，只能说明上诉人在管理中存在疏漏，但不能免除其应负的法律责任。上诉人还提出王某2存在”好意同乘”的行为，但与本案查明的事实不符，该理由也不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，本院依法予以维持；上诉人天水昊发文化旅游开发有限公司所持上诉之理由无事实及法律依据，本院依法不�支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4708元，由上诉人天水昊发文化旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜平均
审判员 田东生
审判员 王梅芳
二〇一七年四月二十四日
书记员 王瑞玉