中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终238号上诉人（一审被告、反诉原告）：普安县人民政府。住所地，贵州省普安县盘水镇西街。法定代表人：毛仕诚，该县县长。委托诉讼代理人：龙金，该县副县长。委托诉讼代理人：李光林，贵州心达律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：太平洋建设集团有限公司。住所地，江苏省南京市鼓楼区五台山*号。法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，该公司职员。委托诉讼代理人：卜海宁，江苏荆澜德律师事务所律师。一审被告、反诉原告：普安县园区管理办公室。住所地，贵州省普安县南湖街道南山西路**号。法定代表人：翁静，该办公室主任。委托诉讼代理人：李光林，贵州心达律师事务所律师。上诉人普安县人民政府（以下简称普安县政府）因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、普安县园区管理办公室（以下简称园区办）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员王季君、李玉林、王丹组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行了审理，普安县人民政府的委托诉讼代理人龙金、太平洋公司的委托诉讼代理人李静和卜海宁、园区办的法定代表人翁静、普安县政府和园区办的委托诉讼代理人李光林到庭参加诉讼。2017年9月12日，本案合议庭组成人员变更，由审判员杨兴业、李延忱、王丹组成。本案现已审理终结。2016年1月8日，太平洋公司起诉至贵州省高级人民法院，称其于2012年12月11日中标承接被告方发包的普安县青山工业园青石主干道21号道路建设工程，并于2013年8月5日竣工交付使用。根据工程审计决算报告，工程决算总价为6297.75万元。被告仅支付工程款1500万元，故请求判令园区办和普安县政府支付到期工程款4167.97万元，支付逾期应付未付工程款利息377.62万元（暂计至2015年12月22日，以实际支付之日为准）并承担违约金2637.39万元（暂计至2015年12月22日，以实际支付之日为准），合计7182.98万元。园区办和普安县政府辩称，太平洋公司施工的工程交付使用的时间是2015年8月5日，截至该日，尚欠太平洋公司到期工程款共31118545元。双方融资解决支付工程款的意见达成后已经实际履行，双方已达成免除利息和违约金的意见。普安县园区管理办公室作为普安县政府设立的园区管理机构，不具有民事主体的资格。到期工程款按合同约定应扣减因逾期完工应承担的违约赔偿金10202350.74元。普安县政府、园区办提出反诉，请求判决太平洋公司支付逾期完工的违约赔偿金10202350.74元，判决太平洋公司提供工程验收合格资料并将其施工的工程交付反诉人使用，反诉费用由太平洋公司承担。太平洋公司针对反诉辩称，不存在逾期完工的事实，即使逾期，反诉人主张的违约金也过高。贵州省高级人民法院一审查明：2011年10月17日，普安县政府作为甲方与作为乙方的太平洋公司签订《贵州省普安县基础设施项目框架协议书》（以下简称《框架协议》）。双方约定，由太平洋公司负责承建普安工业园区基础设施项目建设，建设工期为2011年至2015年，总投资约10亿元。该协议第五条约定：1、道路、景观园林、水利工程：“乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工作量的35%向乙方支付工程款，剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。……由乙方出资65%（或55%）的工程款，按中国人民银行同期贷款利率下浮50%计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。”该协议第八条约定违约责任：“2、若乙方非因不可抗力原因拖延工期，乙方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向甲方支付单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金。3、若因甲方原因造成乙方延误工期，甲方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向乙方支付单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金。4、甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。”2012年12月18日，太平洋公司通过招投标取得普安县青（山）石（官沟）主干道道路建设工程一标段（BT）施工工程。2013年4月9日，以园区办作为甲方、太平洋公司作为乙方、普安县政府作为丙方签订普安县青山工业园青石主干道21号道路建设项目《21号道路施工合同》。合同约定，由太平洋公司承建普安县青（山）石（官沟）主干道21号道路，合同工期为开工日期：2011年10月28日，竣工日期：2013年2月28日，合同工期总日历天数485天。合同价款57863632.62元（暂定价）。组成合同的文件包括《框架协议》。该施工合同第六条第15项约定，“工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工作量的35%向乙方支付工程款。剩余65%的工程款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目竣工验收合格的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方每月出资65%的工程款（不含工程总款5%的工程质量保修金和应交的税费），按中国人民银行同期贷款利率的50%计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日（中间为工程开工之日起至竣工之日合理工期的一半），利息支付时间与工程款同时支付，已付工程款不再支付利息。”该施工合同第九条对竣工验收与结算约定：“竣工日期为工程竣工验收合格的日期。”该施工合同第十条第18.1项对违约责任约定：“甲方原因造成乙方延误工期，甲方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向乙方支付本单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金；甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按应付工程款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。”该施工合同第十条第18.2项对违约责任约定：“若乙方非因不可抗力原因拖延工期，乙方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向甲方支付单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金。”2012年8月15日，太平洋公司向园区办出具《委托收款书》，委托王云飞负责办理涉案工程的工程款回收事宜。案涉工程的《竣工验收备案表》上记载，竣工验收日期为2013年7月29日，勘察单位、设计单位签字盖章的时间为2013年10月18日，施工单位、监理单位、建设单位签字盖章的时间为2013年10月15日。2014年8月18日，普安县审计局出具普审基建[2014]13号审计报告，涉案工程审定金额为62977473.75元。被告方已支付工程款：19732765元。2015年6月17日，园区办向普安县政府提出《关于落实园区建设资金非银行融资方案的请示》（以下简称《融资请示》），主要内容为：太平洋公司协助普安县政府融资，普安县未进入银监系统管理的政府融资平台企业作为融资主体，贷款到期后，普安县未进入银监系统管理的政府融资平台企业作为第一还款人承担还款义务，普安县政府以财政担保作为第二还款人承担还款义务。太平洋公司承担本次融资年化成本的2.5%。融资资金到位后，由普安县政府融资平台企业拨付给县人民政府指定的县属国有企业在支付太平洋公司承建的普安工业园区建设项目资金尾款后，剩余资金由县财政统筹安排使用。县人民政府指定的县属国有企业结清太平洋公司建设项目尾款后，普安县政府不再承担项目建设资金逾期支付所产生的利息和违约金。6月18日，王云飞在该《融资请示》上书写：“经请示太平洋建设第十二集团主席、监事会主同意达成意见。”贵州省高级人民法院经审理认为：普安县政府与太平洋公司签订的《框架协议》和园区办、普安县政府与太平洋公司签订的《21号道路施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的规定，是有效的合同，双方都应当遵守合同和协议的约定承担相应的义务。园区办作为合同的相对方，参与了整个工程的建设事宜，且作为反诉原告对太平洋公司提起诉讼，园区办具有诉讼主体资格，是适格的被告和反诉原告。根据诉辩双方的主张，一审法院归纳本案的争议焦点为：1、《融资请示》能否作为涉案工程的支付依据；2、涉案工程是否逾期竣工，太平洋公司是否应当承担逾期竣工的违约责任以及约定的违约金是否过高；3、欠付工程款的金额；4、逾期付款违约金和利息如何确定；5、涉案工程及工程资料是否已经交付。关于《融资请示》能否作为涉案工程的支付依据。经查，该请示系园区办向普安县政府的请示报告，非原告与被告达成的协议，虽然王云飞在该请示上书写有“经请示太平洋建设第十二集团主席、监事会主同意达成意见。”，但根据《委托收款书》上载明的授权，王云飞只是负责办理工程款的回收事宜，对如此重大的利益让渡王云飞无权处分，且太平洋公司事后也未予追认，故该请示书不能认定为双方对如何付款及利息、违约金重新作出了约定，不能作为涉案工程的支付依据。涉案工程是否逾期竣工，太平洋公司是否应当承担逾期竣工的违约责任以及约定的违约金是否过高的问题。《竣工验收备案表》上记载竣工验收日期为2013年7月29日，勘察单位、设计单位签字盖章的时间为2013年10月18日，施工单位、监理单位、建设单位签字盖章的时间为2013年10月15日。双方在《21号道路施工合同》第九条约定“竣工日期为工程竣工验收合格的日期”，根据该项约定可知需验收合格方视为竣工，不能以原告方主张的以提交竣工时间为准。结合本案来看，原告方起诉时自认2013年8月5日竣工交付使用，该自认与被告方答辩中认可的2013年8月5日为竣工时间相符，故一审法院认定2013年8月5日为涉案工程竣工时间。原被告双方签订的《21号道路施工合同》约定的竣工时间为2013年2月28日，涉案工程逾期竣工158日。太平洋公司应当承担延误工期的违约责任，根据双方合同约定，应承担的违约金为62977473.75×1‰×158=9950440元。太平洋公司认为约定的违约金过高，但在本案本诉中，太平洋公司以约定的违约条款向普安县政府、园区办主张违约金，该违约金条款的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方均应适用。且在签订《21号道路施工合同》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金数额，并未超出双方当事人签订该条款时应当预见的范围。且太平洋公司主张违约金过高，并未就该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于逾期交付实际遭受的损失，故对太平洋公司认为逾期交付违约金过高的抗辩理由不予采纳。关于欠付工程款的金额。根据一审法院庭审的调查及原被告双方的举证情况，确认涉案工程已支付工程款为19735765元，工程总造价为62977473.75元，太平洋公司在庭审中认可应当扣除5%的质量保证金和税费，则应付工程款为：62977473.75×95%=59828600元。根据合同约定工程款分4年偿还，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，因最后一期工程款应于2017年8月5日到期，且原告亦是依此主张，则应当再扣减5%工程款，故欠付工程款为59828600×95%-19735765=37101405元。关于逾期付款违约金和利息如何确定。根据已经查明的事实，涉案工程已竣工三年多，普安县政府、园区办尚欠太平洋公司工程款37101405元，具体欠款为：2013年8月5日止，普安县政府、园区办欠付工程进度款59828600×35%-19735765=1204245元；2014年8月5日止，普安县政府、园区办欠付工程款为59828600×30%=17948580+1204245=19152825元；2015年8月5日止，普安县政府、园区办欠付工程款为59828600×20%=11965720+19152825=31118545元；2016年8月5日止，普安县政府、园区办欠付工程款为59828600×10%=5982860+31118545=37101405元。综上，普安县政府、园区办欠付工程款的事实清楚，构成违约，应当承担违约责任。太平洋公司既主张违约金又主张利息（垫资利息），一审法院认为，违约金与利息在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或利息单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与利息不能同时适用。虽然，本案中部分款项的利息和违约金的起算时间及约定的计算标准存在差异，以及双方确认的已支付工程款19735765元中每笔款项的支付时间不同导致对每期欠款的本金数确定存在影响，但综合考虑本案实际情况，一是从原告诉请及事实理由的陈述中分析其意思表示，二是考虑减少计算不便，提高诉讼效率，三是更重要的方面在于依据该院确定的违约金计算标准，单独适用违约金能够使太平洋公司的利益得到全面充分的保护，故对太平洋公司“违约金与利息同时主张”的诉讼理由不予采信。普安县政府、园区办应当支付的违约金为：1204245×1‰×365=439549元；19152825÷4×1‰×60+19152825÷4×1‰×151+19152825÷4×1‰×242+19152825÷4×1‰×334=3768318元；31118545÷4×1‰×91+31118545÷4×1‰×182+31118545÷4×1‰×273+31118545÷4×1‰×365=7087248元；37101405÷4×1‰×91+37101405÷4×1‰×182+37101405÷4×1‰×273+37101405÷4×1‰×365=8449845元；截止至2016年8月5日止，普安县政府、园区办应支付的违约金为439549+3768318+7087248+8449845=19744960元。关于涉案工程及工程资料是否已经交付。普安县政府、园区办主张涉案工程未交付，但根据园区办在2014年5月15日出具证明的内容：“2013年7月29日，受县委常委、副县长叶劲松委托，县政府党组成员、县园区办办公室主任罗富达率县园区办、县发改局、县住建局、县国土局、县环保局、中国华西设计院、贵州骅辉工程项目管理有限公司、太平洋建设集团等单位负责人及技术人员对普安县青（山）石（官沟）主干道建设工程进行现场验收。”以及《竣工验收备案表》记载的内容、被告在《民事答辩状》的自认，可以认定涉案工程已竣工验收并交付使用。至于工程资料的问题，因交付建设工程资料是施工单位的法定义务，故太平洋公司应当将相应的施工资料交付给普安县政府、园区办。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，判决：一、普安县人民政府、普安县园区管理办公室在本判决生效之日起十日内向太平洋建设集团有限公司支付工程款37101405元；二、普安县人民政府、普安县园区管理办公室在本判决生效之日起十日内向太平洋建设集团有限公司支付违约金19744960元；三、普安县人民政府、普安县园区管理办公室在本判决生效之日起十日内向太平洋建设集团有限公司支付违约金（以欠付的37101405元工程款为基数，按日千分之一计算，从2016年8月6日起至付清之日时止）；四、太平洋建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向普安县人民政府、普安县园区管理办公室支付违约金9950440元；五、太平洋建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向普安县人民政府、普安县园区管理办公室交付全部施工资料；六、驳回太平洋建设集团有限公司其他诉讼请求；七、驳回普安县人民政府、普安县园区管理办公室其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费442454元，由普安县人民政府、普安县园区管理办公室承担309717元，由太平洋建设集团有限公司承担132737元。普安县政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项和第三项，将本案发回重审或改判上诉人不支付违约金19744960元以及不承担从2016年8月6日起以37101405元为基数按日计付的违约金，由太平洋公司承担上诉费用。理由是：一、一审判决认定《融资请示》不能作为涉案工程款的支付依据，并据此判决普安县政府向太平洋公司支付违约金系认定事实错误，适用法律错误。《框架协议》签订后，太平洋公司派王云飞常驻施工工地，与项目有关的事宜均由王云飞代表太平洋公司与普安县政府和园区办接洽。太平洋公司还向园区办出具《委托收款书》，委托王云飞负责办理涉案工程款的回收事宜。2015年5月起，太平洋公司另派鲍立伟、兰水云与王云飞一起，多次与上诉人商谈，最后达成协议：由太平洋公司协调普安县政府融资平台向中江国际信托股份有限公司融资，融到资金并一次性支付太平洋公司工程款后，上诉人不再支付违约金和逾期利息。融资支付工程款方案商定后，王云飞在园区办向政府报送的《融资请示》上书写“经请示太平洋十二集团主席，监事会主席同意达成意见”字样并署名。融资成功后，普安县政府准备一次性支付太平洋公司工程款时，太平洋公司以王云飞无权放弃利息和违约金为由，要求普安县政府支付违约金和逾期利息。该《融资请示》具备合同的实质要件。即使王云飞没有代理权，王云飞先前的一系列行为，也足以让上诉人相信王云飞具有融资并一次性支付工程款后放弃利息和违约金的权限，构成表见代理。《融资请示》中的融资方案内容具有公正性，太平洋公司在放弃违约金和利息的同时，普安县政府以提前支付未到期的工程款和放弃追究太平洋公司逾期完工的违约责任为对价。二、一审判决以每一年欠付工程款为基数按日千分之一判决上诉人支付违约金19744960元，同时又以总计欠付工程款37101405元为基数，按日千分之一（即月息3%）从2016年8月6日起计算违约金，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于月息不能超过2%的强制性规定。也违反了《最高人民法院关于适用太平洋公司辩称：普安县政府认为一审判决判定的违约金过高与事实不符，请求驳回普安县政府的上诉请求。理由是：一、《融资请示》不是双方当事人订立的协议，普安县政府的工作人员理应知道如此重大事项的决策应由双方单位以协议的形式确定方为有效。王云飞是太平洋公司的普通员工，案涉项目的副经理，太平洋公司只有一般授权，王云飞不具有对公司资产进行处分的权利。二、太平洋公司有关人员为普安县政府和园区办引荐融资平台是为了尽早收到大额应收款，解决自身的资金压力，符合常理。不能证明太平洋公司放弃了相关权利并承担融资利息。三、日千分之一的违约金是合同约定，一审判决认为双方在签订施工合同时对工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的违约金数额均未超出当事人签订合同时应预见的范围。一审判决认定的违约金包括了按照施工合同第六条第十五项约定的太平洋公司垫支65%工程款的利息，即便普安县政府没有违约情形也应当支付。四、一审判决对违约金的计算方式有错误，少算违约金金额10281937.7元，少计算垫资利息4270502.49元。对第四项理由，太平洋公司当庭表示，相关计算表不作为新证据提交，供法院参考。园区办当庭述称，其与普安县政府持相同意见。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。经开庭审理，本院对当事人争议的焦点进行了归纳：一、太平洋公司是否与普安县政府、园区办达成了普安县政府不再承担逾期利息和违约金的协议。二、一审判决确定的违约金标准是否过高。对此，本案当事人表示没有异议。本院认为：普安县政府与太平洋公司签订的《框架协议》以及园区办、普安县政府与太平洋公司签订的《21号道路施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，本案当事人应依约履行合同义务。一、《融资请示》并未在普安县政府和太平洋公司之间形成有效的合同。首先，太平洋公司为王云飞出具《委托收款书》的授权范围是工程款的回收，并不涉及合同当事人权利义务的变更。而《融资请示》中关于普安县政府不承担逾期付款利息和违约金的内容与《框架协议》和《21号道路施工合同》的内容有明显区别，属于对生效合同条款的变更，王云飞对此没有取得太平洋公司的授权。其次，《融资请示》是普安县政府与其下属部门之间的内部文件。即使王云飞在太平洋公司内部也进行了请示，但经王云飞签字的该请示最终反映的也只是融资方案，并未得到本案各方当事人的最终确认及达成一致意见。一审判决认定《融资请示》不能作为涉案工程款的支付依据是正确的。二、一审法院确定的违约金数额及标准亦无不当。首先，本案并非民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不能当然适用于本案。其次，日千分之一的违约金是当事人的合同约定，普安县政府亦不能证明一审判决判定的违约金超过了其造成损失的百分之三十。普安县政府认为一审判决违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中的规定，没有事实根据。而太平洋公司虽然称一审判决对违约金的计算方式错误，但并无充分证据证明，该公司亦未对一审判决提出上诉，故本院对太平洋公司的该主张亦不予支持。此外，本院注意到，在2013年4月9日签订的《21号道路施工合同》中，普安县政府列为合同丙方、担保人。但通过本案事实可以看到，在该合同签订之前，太平洋公司已经在2011年10月依据其与普安县政府签订的《框架协议》进场施工。园区办与普安县政府之间的《融资请示》的内容也表明，普安县政府是进行融资并偿还本案所涉工程款的主体。普安县政府对其欠付太平洋公司工程款的事实无异议，故普安县政府应当依约履行付款义务并承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。普安县政府的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165753元，由普安县人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨兴业审 判 员 李延忱审 判 员 王 丹二〇一七年九月二十七日法官助理 吴学文书 记 员 方晓玲