浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1639号
上诉人（原审原告）王光海。
被上诉人（原审被告）朱建洪。
被上诉人（原审被告）朱建文。
被上诉人（原审被告）潘凤国。
上诉人王光海因雇员受害赔偿纠纷一案，不服乐浙江省文成县人民法院（2008）文民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2006年4月下旬，朱建洪、朱建文建造房屋后，将粉刷工程承包给潘凤国，性质为包工不包料。潘凤国承包后，雇佣王光海进行粉刷。同年5月7日上午，因脚手架倒塌，王光海从三楼楼梯井掉下一楼摔伤。事后，被送至文成县人民医院抢救。同年6月8日出院。出院医嘱：1、注意休息，门诊随访；2、院外继续治疗右耳听力。期间，朱建洪垫付医疗费人民币3000元，潘凤国垫付医疗费人民币1000元。此后，王光海先后到台州附属医院及温州附属一医进行门诊治疗，共花去医疗费人民币20364.93元。2006年8月28日，王光海经温州市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，认定丧失劳动能力程度为八级。同年10月8日，王光海曾以潘凤国、朱建洪为被告向原审法院提起诉讼。2007年2月10日，在该案件审理过程中，双方经村组织调解达成协议，约定由朱建洪给付王光海医疗费用人民币20000元，潘凤国给付王光海医疗费用人民币4000元（均不包括已垫付的医疗费）。同年2月12日，王光海撤回起诉。同年2月17日，朱建洪给付王光海医药费人民币7000元，并向其出具一份欠款人民币13000元的欠条。此后，未再给付医疗费用。2007年8月16日，王光海再次向提起诉讼。同年8月27日，因王光海逾期未预交受理费，裁定按原告自动撤诉处理。2008年1月18日，经温州律证司法鉴定所鉴定，王光海听力损失程度的伤残等级为捌级。2008年1月30日，王光海再次诉至原审法院。在审理过程中，王光海明确表示放弃要求朱建洪、朱建文给付工资人民币630元的请求，并将精神抚慰金的赔偿请求变更为人民币5000元。
原判认为，朱建洪、朱建文建房后，将粉刷工程承包给潘凤国，双方形成承揽合同关系。潘凤国雇佣王光海进行粉刷工作，双方属雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王光海在粉刷过程中摔伤，由此造成的经济损失，应由雇主即潘凤国承担民事赔偿责任。同时，该《解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成人身损害的，定作人对定作、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，朱建洪、朱建文明知潘凤国无相应资质，仍将粉刷工程承包给潘凤国，在选任承揽人时存在选任过失，故应对王光海的经济损失承担相应的民事赔偿责任。根据本案实际情况分析，应由朱建洪、朱建文承担30%的民事赔偿责任，潘凤国承担70%的民事赔偿责任，并由潘凤国对朱建洪、朱建文所承担的民事赔偿责任承担连带赔偿责任。王光海要求赔偿护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金数额合理，予以支持。王光海主张的医疗费、误工费、交通费等数额过高，经核实，其合理费用应为医疗费人民币20364.93元、误工费为人民币1955元（18776÷365×（32＋6））、交通费为人民币500元，超出部分，不予支持。王光海主张三人系共同雇主，应承担共同赔偿告责任，缺乏事实依据，不予采纳。朱建洪、朱建文、潘凤国经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告潘凤国于判决书生效之日起十日内赔偿原告王光海医疗费20364.93元、误工费1955元、护理费1600元、住院伙食补助费640元、交通费500元、鉴定费1200元、残疾赔偿金44010元、精神损害抚慰金5000元，合计人民币75269.93元，按70%计算，计人民币52688.95元，扣除已垫付的人民币1000元，尚需赔偿人民币51688.95元；二、被告朱建洪、朱建文于判决书生效之日起十日内赔偿原告王光海医疗费20364.93元、误工费1955元、护理费1600元、住院伙食补助费640元、交通费500元、鉴定费1200元、残疾赔偿金44010元、精神损害抚慰金5000元，合计人民币75269.93元，按30%计算，计22580.98元，扣除已垫付的人民币3000元及已赔偿的人民币7000元，尚需赔偿人民币12580.98元；
三、被告潘凤国对被告朱建洪、朱建文的赔偿责任负连带赔偿责任。四、驳回原告王光海其他的诉讼请求。案件受理费人民币1831元，公告费人民币500元，合计人民币2331元，由原告王光海负担人民币487元，被告潘凤国负担人民币1483元，被告朱建洪、朱建文负担人民币361元。
宣判后，王光海不服，提起上诉称：原判没有区分承揽合同与建设工程承包合同，致使事实认定错误。本案属建设工程中的土建项目，要求发包人和承包人都应具有相应的资质。承包人不具有施工资质的，发包人应当承担全部责任。原审判决被上诉人朱建洪、朱建文承担30%，不符合法律规定，且被上诉人潘凤国没有实际履行能力，不利于保护受害者。本案纠纷虽经村委会调解，但因上诉人受伤的耳朵听力越来越差，且三被上诉人拒不履行协议，故上诉人另行起诉，于法有据。此外，原判认定的误工费计算错误，精神损害抚慰金变更为5000元并非上诉人的意思表示。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判三被上诉人承担共同连带赔偿责任。
被上诉人朱建文辩称：上诉人是在朱建洪家做工是摔伤，与其无关。
被上诉人潘凤国辩称：其并非承包，而是点工形式。
被上诉人朱建洪没有答辩。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，朱建洪、朱建文与潘凤国属承揽关系，潘凤国与王光海属雇佣关系，王光海在完成雇佣事务中受到伤害，应由潘凤国承担赔偿责任。而朱建洪、朱建文将房屋粉刷事务交由不具备相应资质和安全生产条件的潘凤国完成，对造成损害具有选任上的过失，根据该《解释》第十条第之规定，应当承担相应赔偿责任。王光海主张由朱建洪、朱建文承担雇主责任并对潘凤国的赔偿义务负连带责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。朱建洪与朱建文属联合建房，原审判决其承担共同责任，并无不当，朱建文主张应由朱建洪承担责任的意见，缺乏事实和法律依据，二审不予采纳。《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王光海未提供证据证明其因持续误工导致收入减少，并结合其伤情实际，二审对原判确定的误工费数额，不作调整，王光海请求误工费计算至定残前一日的上诉主张，不予采纳。一审庭审中，王光海已出庭应诉，且未对其代理人当庭变更精神损害抚慰金的诉请提出异议，现二审请求撤回，于法无据。因三方于2007年2月10日经当地村委会调解达成协议后，三被上诉人均未全面履行赔偿义务，且此后上诉人的伤情经鉴定构成八级伤残，因此，王光海请求撤销原调解协议，符合民法上重大误解之情形，朱建文主张按原协议履行的辩称意见，不予采纳。二审中，各方的当事人对原判确定的其他赔偿项目和赔偿标准，均无异议，二审予以认定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。但是，需要指出的是，原审在判决确定具有给付内容的履行义务时，未在判决主文中适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条有关迟延履行法律责任的规定，二审予以补正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币1831元，由王光海负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨宗波
审判员 刘宏杰
审判员 马永利
二〇一〇年十月二十日
书记员 曾 慧