安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终854号
上诉人(原审原告)：黄江陵，男，1957年12月28日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区，
委托诉讼代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：安徽天艺�程建设有限公司，住所地安徽省铜陵市大桥经济开发区私营工业园内，统一社会信用代码91340700568982561C（4-5）。
法定代表人：唐生红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林廷斌，安徽华律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冬冬，安徽华律律师事务所律师。
上诉人黄江陵因与被上诉人安徽天艺工程建设有限公司（以下简称天艺公司）合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2017)皖0711民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人黄江陵及其委托诉讼代理人冯玮，被上诉人天艺公司的委托诉讼代理人林廷斌、王冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄江陵上诉请求：撤销一审判决，改判天艺公司向黄江陵支付管理费395200元并承担诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。双方当事人签订的2012年10月15日《协议》与2013年6月3日《协议》并不矛盾且不属于替代关系，前者是对铜陵有色电厂相关工程的约定，后者约定管理费由双方协商后按补充协议执行是针对后期所接工程，并非推翻有色电厂相关工程。省电建二公司的五个项目，其中四个项目已支付给天艺公司90%以上工程款，铜陵有色电厂相关工程款已付清，黄江陵拿到的居间费不到50%，按照约定，天艺公司至少还差120万元未付。2.一审判决适用法律错误。黄江陵提供了协议、内部承包协议、支付申请表，证明黄江陵居间的铜陵有色电厂相关工程，天艺公司已取得全部工程款，天艺公司应当按照约定向黄江陵支付管理费，一审法院认为黄江陵举证不能，系举证责任分配不当。
天艺公司辩称：1.2012年10月15日签订的协议是挂靠协议，因无法操作，没有实际履行，且针对的是安徽电力建设第二工程公司发包的其他工程，并非涉案工程。涉案工程施工合同系2013年6月15日签订，在承接涉案工程前双方当事人于6月3日重新签订合作协议，对权利义务进行了重新约定。2.根据2013年6月3日协议第二条的约定，双方未明确约定管理费的分配，至今也未达成补充协议，黄江陵主张19%的管理费没有依据。3.涉案工程收取的管理费系总工程款扣除税金后提取20%，再扣除浇筑料主材及管理人员费用，所余款项为双方实得管理费，根据姚能旺的结算清单，双方当事人实得管理费应为213570.33元，而涉案工程总价款为2888929元，姚能旺自认已经领取260多万元，黄江陵主张涉案工程管理费545300元与实际不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回黄江陵的上诉请求。
黄江陵一审诉�请求：判令天艺公司支付项目管理费395200元。
一审法院查明事实：天艺公司承建安徽电力建设第二工程公司中标的铜陵有色电厂相关工程。该工程是黄江陵协调联系的，天艺公司和黄江陵于2012年10月15日签订一份协议，约定：一、天艺公司提取工程总额0.5%的管理费，黄江陵承担所接工程的相关费用，其余工程款由黄江陵按天艺公司与项目部所签订的协议支付，天艺公司有权监督；二、天艺公司在本协议签订之日一次性支付黄江陵履约保证金25万元，天艺公司无违约在本协议履行完毕后三日内一次性退还（待项目部交到公司再支付）；三、天艺公司同意黄江陵所收取的费用用于管理安徽电力建设第二工程公司电建项目部，余下的工程款黄江陵应直接支付给项目部，天艺公司应予监督与配合；四、如因天艺公司项目部造成与安徽电力建设第二工程公司的协议不能履行，天艺公司应配合黄江陵向天艺公司项目部追偿；五、由项目部承担全部工程款的税费；六、天艺公司应在收到安徽电力建设第二工程公司的工程款三个工作日内将工程款打到黄江陵指定账户，逾期按日千分之一支付逾期付款违约金。协议签订后，天艺公司未能按协议的第二条向黄江陵支付25万元的履约保证金。2013年6月3日，双方当事人又签订一份协议，约定：天艺公司聘任黄江陵为公司的总经理，负责黄江陵自己在外承接的工程管理，天艺公司在公司里安排总经理的办公室，天艺公司不需要支付黄江陵的保底工资，也不要为其缴纳社会保险；黄江陵所承接的各种工程，先由双方协商后再承包给项目负责人，项目负责人由双方择优而定。所收取的管理费由黄江陵和天艺公司协商后再按补充协议执行；天艺公司为黄江陵提供承接工程所需的相关资料，为黄�陵单独刻制2号行政章并在公司备案，印章只能用于联系工程业务，无权进行贷款借款、担保、开立公司账户等违法违规行为。2013年7月28日，天艺公司与天艺公司铜陵有色项目部签订一份内部承包合同，约定：工程内容按天艺公司与省电建二公司签订的工程内容执行；工程由天艺公司承包，现天艺公司委托姚能旺为该工程项目负责人，成立天艺公司铜陵有色项目部，实施该工程项目的质量、安全、进度等组织与协调管理，全权代理公司履行与省电建二公司的工程承包合同的各项条款；项目部以2185169元包干，不包税金总承包（如发生图纸范围外由省电建二公司审核认可的工程量造价由天艺公司按月比例扣除管理费及税金后余下的支付给项目部），平时以省电建二公司支付的工程进度款按月比例扣除；进度款到账后，由天艺公司扣除管理费（20不含税），余下的工程款�艺公司应在工作日的三天内办理好支付给项目部的手续；在合同订立时天艺公司代交合同履约保证金15万元，由天艺公司在项目部的第二次工程款到时扣除7.5万元，余下的保证金下次工程款一次性扣除；工程竣工验收合格后，工程保修金按合同总造价的5%由双方各承担50%；保修期满后无质量问题由省电建二公司按国家规定无息返还。黄江陵作为天艺公司的代表在该协议上签字。上述协议签订后，天艺公司铜陵有色项目部依约进行了施工。从2013年2月6日开始，天艺公司总支付给黄江陵1864696.70元。
一审法院审理认为：2012年10月15日，黄江陵与天艺公司签订的协议虽然约定天艺公司提取工程总额的0.5%管理费，但天艺公司并未按照该协议第二条的约定向黄江陵交纳25万元的履约保证金。2013年6月3日，双方当事人又签订一份协议，协议第二条明确约定：�江陵所承接的各种工程先由双方当事人协商后再承包给项目负责人，项目负责人由双方择优而定，所收取的管理费由双方协商后再按补充协议执行。后双方当事人始终没有就收取的管理费如何分配达成补充协议，故黄江陵要求天艺公司给付管理费的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回黄江陵的诉讼请求。案件受理费7228元，减半收取3614元，由黄江陵负担。
二审中，黄江陵向本院提交以下证据：1.谈话录音，以证明天艺公司法定代表人自认在保温工程中黄江陵应得19%的管理费；2.《支付黄江陵资金一览表》，以证明天艺公司支付给黄江陵186万元，不包括黄江陵起诉的保温工程管理费。
天艺公司质证意见：1.谈话录音不是新证据，内容不完整，听不清楚，断章取义�无法达到黄江陵的证明目的。2.资金一览表系黄江陵单方制作，每笔资金的用途是黄江陵根据自己的主张标注的，不能证明其目的。
本院认证意见：谈话录音系黄江陵偷录，谈话内容不清楚，录音书面材料经过剪辑整理，不能证明在铜陵有色电厂保温工程中天艺公司应付黄江陵19%的管理费。2.资金一览表系黄江陵单方制作，没有其它证据相佐证，对其真实性和证明目的均不予认定。
本院其它认证意见同于一审，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：天艺公司应否支付铜陵有色电厂保温项目管理费395200元。
本院认为，天艺公司系具有相应施工资质的工程建设类企业，黄江陵利用天艺公司施工资质，将其联系到的建设工程施工项目挂靠在天艺公司名下，双方当事人通过协商再将工程发包给项目负责人具体组织施工，并各自承担一定的管理职责，按照一定比例分享从项目部提取的管理费用，因此应当认定天艺公司与黄江陵在承建涉案工程中系合作关系。本案并非居间合同纠纷，一审判决认定案由不当，应予变更。
双方当事人签订2012年10月15日《协议》后，黄江陵于2012年10月26日代表天艺公司与安徽电力建设第二工程公司签订了关于铜陵有色电厂土建项目的《建设工程施工合同》；双方当事人另行签订2013年6月3日《协议》后，黄江陵又于2013年6月15日代表天艺公司与安徽电力建设第二工程公司签订关于铜陵有色电厂保温项目的《施工项目合同》。从上述合同签订的时间顺序来看，双方当事人关于涉案保温项目的合作权利义务关系应以在后的2013年6月15日《协议》为准;从黄江陵的诉讼主张来看，其也自认2012年10月15日《协议》发生了变更。2013年6月15日《协议》约定，所收�的管理费由天艺公司和黄江陵协商后再按补充协议执行。现双方当事人始终没有就收取的管理费如何分配达成补充协议，黄江陵提交的谈话录音也不足以证明其应分得涉案工程19%的管理费。另外，根据内部承包协议的约定，天艺公司和黄江陵提取的管理费还应扣除相应税费及浇注材料费，并非直接提取20%，一审判决认定黄江陵请求给付管理费的证据不足，并无不当。
双方当事人均认可合作承建了5个工程项目，涉案铜陵有色电厂保温项目仅是其中之一，除涉案项目外，另4个项目尚未完成结算，天艺公司和黄江陵能从该5个项目中各自分得多少管理费，亦不明确。现天艺公司提交的证据可以证明其向黄江陵支付了1864696.7元，远大于黄江陵在本案中主张的395200元管理费和另案主张的35万元借款、32万元保证金之和。据此，黄江陵请求天艺公司支付涉案工�项目管理费的诉讼主张，亦没有事实依据。待天艺公司与安徽电力建设第二工程公司结清全部工程款后，如天艺公司仍有管理费未付，黄江陵可再行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄江陵的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7228元，由上诉人黄江陵负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 毅
审判员 姚爱玉
审判员 陈锦松
二〇一八年一月十九日
书记员 廖继贵
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；