江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2000号
上诉人（原审原告）：徐兴科，男，1956年10月11日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：江尧兆，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司。
法定代表人：刘和平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于标，江苏新浦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾东杰，江苏新浦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王中明，男，1966年4月21日生，汉族，户籍所在地重庆市万州区。
上诉人徐兴科因与被上诉人大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司（以下简称大冶公司）、王中明建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第00976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人徐兴科的委托诉讼代理人江尧兆，被上诉�大冶公司的委托诉讼代理人顾东杰到庭参加诉讼。被上诉人王中明经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人徐兴科上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定上诉人提供的证据上加盖的大冶公司连云港分公司的公章系王中明私刻没有依据。2、一审法院认定大冶公司不是涉案工程的承包人错误，涉案工程的发包方连云港市宿城法起寺（以下简称法起寺）与大冶公司签订的承包合同在建设主管部门有备案，连云区宗教局是法起寺的实际建设方，结算工程款是由连云区宗教局与大冶公司进行结算的。3、一审法院认定的工程量与实际施工不符，上诉人提供的结算单工程量2640立方米是依据建设方与承包方结算结果计算的，一审法院认定�录音中的2258立方没有证据，且上诉人从未说过是2258立方米，与王中明通话中说的是2528立方米。4、录音不能作为本案的定案依据，上诉人在原二审庭审中承认与王中明通过话，但是对通话内容不予认可，该录音是两被上诉人串通形成的，且王中明未出庭作证，该录音无证明效力。5、被上诉人提供的50000元收条复印件与上诉人在一审庭审中自认在清欠办领取的48000元为同一收条，在清欠办领取的收条上写的是50000元，实收48000元，而被上诉人提供的50000元收条就是在清欠办复印的，一审法院认定了50000元收条复印件，又再次扣除清欠办的50000元是重复的。
被上诉人大冶公司答辩称，1、被上诉人不是涉案合同的主体，与上诉人不存在合同关系。涉案施工合同签订的主体是王中明，与被上诉人分公司的真实印章通过肉眼即可分辨出有明显差异，真实印章的边缘有�规则的方位缺口，故被上诉人与上诉人不存在合同关系。2、上诉人与王中明恶意串通、伪造证据，涉嫌虚假诉讼，根据被上诉人提供的录音，上诉人本人在原二审庭审中已经认可了录音的真实性，该录音足以证明上诉人明知涉案施工合同是与王中明签订的，应当由王中明支付工程款，且上诉人也明知结算单上的印章是王中明员工刘华锡私刻的。同时上诉人王中明在录音中串通王中明提供的虚假证据起诉被上诉人以达到获取非法利益的目的。3、上诉人在录音中已经自认工程款的数额，一审庭审中也自认2014年春节在清欠办领取了50000元支票，而被上诉人提供的50000元收条系上诉人于2012年出具的且与录音通话相互印证，故一审法院认定扣除两笔50000元工程款是正确的。
徐兴科向一审法院起诉请求：判令大冶公司与王中明连带给付徐兴科工程款296400元及利息（利息自2011年12月6日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2011年5月份，王中明以大冶公司连云港分公司的名义（甲方）与徐兴科（乙方）签订《施工分包合同》，合同约定“甲方将法起寺工程项目挡土墙承包给乙方。分包形成（式）：按每立方计算，包工不包料，分包价格：每立方为壹佰壹拾元，合计工程量按业主收方立方为准。付款方式：进场以后随时可以付生活费。工程干到一半时，按工程量付90%,工程全部完成后余款一次性结清……”合同落款处有徐兴科的签字，大冶连云港分公司的盖章及王中明的签字。（文中出现的错别字均是原文）
2011年5月21日，王中明向徐兴科出具证明一份，内容如下：“我公司在施工分工合同原定价110元每立方，因条件坚（艰）苦施工难，我公司决定给施工队补加每立方20元（贰拾元整）。”该证明落款处有大冶公司连云港分公司的盖章及负则（责）人王中明的签字。
徐兴科陈述其施工的挡土墙工程于2011年12月5日全部完工，但工程一直未结算，王中明也未支付其款项。2013年4月份，徐兴科找到案外人豆强及刘华锡，徐兴科陈述刘华锡是王中明的预算员，豆强是涉案工程的实际施工负责人。该两人向徐兴科出具结算单一份，内容如下：“法起寺挡土墙新建工程：工程量2640立方，单价每立方130元，合计人民币343200.00元。另外计杂工10个，每个杂工120元，合计人民币1200元。共计人民币叁拾肆万肆仟肆佰元整（344400.00）元”。结算单下方记载“与图纸合同价格相符。刘华锡2013.4.20”及“情况属实。豆强2013.4.25”。结算单落款处有徐兴科的签字及大冶连云港分公司的盖章。
一审法院另查明，2010年3月26日，大冶连云港分公�注册成立，负责人为马菲。2014年该分公司注销。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.王中明与徐兴科签订的施工合同是个人行为还是代表大冶连云港分公司。2.徐兴科所实际施工工程的工程款数额及已经领取的工程款数额。
关于第一个争议焦点，经查大冶公司并未实际承建法起寺的任何工程。分公司的负责人马菲在原二审中陈述，2010年，其代表总公司与法起寺签订了大雄宝殿（不二楼）的施工合同之后，为了施工方便于2010年3月25日注册成立分公司，分公司的负责人就是其本人，但该有关不二楼的施工合同没有履行，且大冶公司或者分公司也没有与法起寺签订有关本案的挡土墙工程。根据大冶公司提供的《关于成立“大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司连云港分公司”的通知》（以下简称成立分公司的通知），该通知确认马菲为分公司的负责人，且公司刻制了行政业务章、合同专用章、财务专用章。另根据分公司的工商登记信息资料显示，公司的负责人为马菲。故王中明并非分公司的负责人。徐兴科主张其与王中明签订的《施工分包合同》以及王中明向其出具的《证明》均加盖了大冶连云港分公司的合同专用章而认为王中明是大冶连云港分公司的负责人，其是与大冶连云港分公司发生分包合同关系，故要求大冶公司承担给付工程款的义务。另，徐兴科提供《分公司财务及印章管理制度》（以下简称《分公司管理制度》）予以证明，王中明、豆强及马菲都是分公司的负责人，而《结算单》是豆强交予徐兴科。一审法院认为该财务制度形成于2012年1月17日，晚于徐兴科与王中明签订的《施工分包合同》，且该制度形成时，涉案挡土墙工程已经完工，故该制度并不适用本案。另外根据该制度内容，“公司印章及法人印章由公司法人马菲同志保管，……”，“分公司与王中明同志一起承接的工程项目。所需的材料和其他付出费用及支出，做账报销凭证，均需马菲、王中明同志签订或者指定代理人签字才能做付出账，否则无效”，上述内容可以看出分公司的印章由马菲负责，王中明并非分公司的员工。综上，王中明与徐兴科签订《施工分包合同》，并向徐兴科出具《证明》的行为并不代表大冶连云港分公司，而是其个人行为。同时可以证明，豆强并不能代表分公司向徐兴科出具《结算单》。另外，一审法院通过对比发现，徐兴科提供的《结算单》上的分公司印章与《成立分公司的通知》上的分公司印章存在较为明显的区别，即《成立分公司的通知》上的印章均存在缺口，而徐兴科提供的《结算单》中的分公司印章却没有这一特点，《结算单》上印章的形成时间为2013年，《成立分公司的通知》形成于2010年，故对于该《结算单》上分公司的印章的真实性，一审法院不予确认，即大冶公司在本案中不承担给付责任。
关于第二个争议焦点，徐兴科是涉案的挡土墙工程的实际施工人，徐兴科主张王中明、大冶公司按照《结算单》上金额履行支付工程款的义务。根据大冶公司提供王中明与徐兴科的电话录音，在一审法院的庭审中，徐兴科对该录音的真实性不予认可。而在原二审中，其承认录音是其与王中明的两次通话，徐兴科对录音中关于工程量的予以认可。故对于该录音的真实性，一审法院予以确认。在王中明致电徐兴科的录音中，王：“那签字也是他们两签的？结算上的也是他们私刻的？”徐：“是的。”王：“行，我给你总共是17、8万块，我自己，我自己也没欠你多少钱，欠你不多钱，如果你在总公司那边把钱搞来，到�候，你怎么办，你把钱退给我啊？”徐：“总公司掉多少钱到现在我也不吃不准，怎么搞我也不懂。”王：“哦，好好，行，你有时间你过来一下，我那个单子，你欠我的那个，你在我这儿领的钱，现在他们只知道在清欠办拿的4.8万元，但是，你在我那儿拿的10几万，我还没出证据给他们，他们找我要我没给他们。”徐：“你不给，你好人，我到时候我不给你钱嘛。”综合该录音内容，徐兴科与王中明确实存在串通伪造证据，虚假诉讼之嫌，徐兴科确实是与王中明签订的分包合同，且一审法院查实，王中明曾经因为涉嫌私刻大冶公司连云港分公司印章被公安立案侦查。徐兴科就涉案工程与王中明结算，但王中明已经向徐兴科支付的工程款数额无法查实，王中明对此应当承担举证责任。大冶公司提供徐兴科出具的收条复印件一张，证明徐兴科从王中明处已经领取了5�元工人工资，该证据虽系复印件，但与通话录音相互印证，可以证实王中明确实支付过徐兴科款项，一审法院予以认定为王中明已经支付徐兴科50000元。
根据徐兴科致电王中明的录音内容，徐兴科认可其实际施工的工程量为2258方。结合《施工分包合同》、《证明》及《结算单》确认徐兴科施工每立方为130元，加上工人工资1200元，即王中明应当支付给徐兴科的款项为294740元（2258*130+1200）。
徐兴科自认其于2014年春节在连云区清欠办领取了面额为50000元的支票，但其领取该笔款项后给付2000元与王中明的司机王建军，并向一审法院提供了王建军向其出具的收条，因此徐兴科认为其在清欠办领取的款项为48000元。一审法院认为，徐兴科支付工人工资2000元，为其对领取工程款后的支配，并不影响其从清欠办领取50000元工程款的事实。综上，王中明应当�付给徐兴科的款项数额为194740元（294740-50000-50000）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、王中明于判决生效之日起十日内向徐兴科支付工程款194740元；二、驳回徐兴科要求大冶公司承担给付责任的诉讼请求。一审案件受理费6465元，公告费800元，合计7265元由王中明承担。
本院二审期间，上诉人徐兴科提交下列证据材料：
1、法起寺与大冶公司连云港分公司签订的协议书一份，证明不二楼挡土墙工程与大冶公司所陈述的没有该工程项目有明显的出入，证明了确实有该起工程。
2、徐兴科的书面陈述，证明目的同上诉意见。
被上诉人大冶公司经质证认为，对证据1的三性不认可，该证据系复印件，且与一审法院调取的协议书关于印章位置、签名位置均不相同，同时乙方所加盖的大冶连云港分公司合同专用章并非真实印章，大冶公司连云港分公司也从未授权王中明与法起寺签订这份协议，该协议也不能证明徐兴科的证明目的，大冶公司从未承包法起寺的相关工程，即使出现了协议书也是王中明的行为，与大冶公司无关。对证据2的三性不认可，是徐兴科的个人陈述，不能作为证据使用，且其陈述内容与一审庭审的陈述自相矛盾，一审上诉人本人已经认可了大冶公司提供的两份录音的真实性。
被上诉人大冶公司提交（2015）连民终字第00843号民事判决书一份，证明案外人王建军与大冶公司之间之前存在劳动争议纠纷，经仲裁、一、二审最终�决确定王建军在法起寺工程中系受王中明雇佣，王中明起诉所使用的相关证据系王中明雇佣的另一员工刘华锡通过利用虚假印章制造相关证据，该判决也证明了大冶公司没有承建法起寺的相关工程，相关工程的行为均系王中明个人行为。本案徐兴科提供的结算单也是刘华锡利用虚假印章出具。
上诉人徐兴科经质证认为，对证据的真实性无异议，但该判决书不能证明大冶公司的证明目的，该判决书仅就案外人王建军与大冶公司关于劳动争议纠纷一案作出的相关判决，关于大冶公司所陈述的王中明要求刘华锡等出具虚假印章一事，该份判决与一审法院（2014）港民初字第0014号民事判决查明的内容不一致，故该判决内容与本案无关。
本院对上诉人徐兴科举证的认证意见为，对证据1的真实性予以确认，证据2不属于新证据，本院依法不予采信。对被上诉人大冶公司举证的认证意见为，对证据的真实性予以确认。
上诉人徐兴科申请本院调取（2017）苏07民终1282号案件中，上诉人何学柱在本院庭审中举证的：1、2014年4月1日，大冶公司连云港分公司委托王中明出具给法起寺的委托书；2、2014年9月15日法起寺出具的证明；3、2013年4月6日马菲与王中明签订的债权转让协议书。
上诉人徐兴科经质证认为，对证据1的真实性无异议，王中明有权代表大冶公司连云港分公司对法起寺工程的施工签字，签字行为具有法律效力。分公司不具有法人资格，分公司的法律责任依法由总公司承担。对证据2的真实性无异议，大冶公司接收法起寺建设工程款。再次证明总公司应当承担分公司、王中明签字的法律责任。对证据3的真实性无异议，王中明将法起寺工程款转让给马菲，马菲接收债权的同时应当承担涉案工程的债务。
被上诉人大冶公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议。本案一、二审庭审大冶公司已经举证证明大冶公司在2010年确实与法起寺协商过相关建设工程事宜，大冶公司与王中明合作承包法起寺工程，但该建设工程合同因与法起寺在具体协商过程中没有达成一致意见，故大冶公司并未实际履行建设工程合同。故出具的相关委托书已经失去效力，法起寺工程实际与大冶公司并无关系。其后，王中明自己私刻大冶公司印章，冒用大冶公司名义，承接法起寺工程并与上诉人签订施工合同，均与大冶公司无关。对证据2的三性都有异议，该证明内容中并不能证明大冶公司收到法起寺工程款，也不能证明是大冶公司承保承接法起寺工程，徐兴科的质证意见不成立。对证据3的真实性无异议，该证据证明了王中明与马菲之间存在债权债务关系，双方约定�中明将其承接的法起寺工程，工程款660万元债权转让给马菲，但并未约定王中明将该工程的债务也一并转让给马菲或大冶公司承担，故徐兴科的上诉意见不能成立，该证据证明大冶公司并没有承接法起寺工程，其从王中明处承接的涉案工程款用于抵充王中明个人与马菲的欠款，两个自然人之间的借贷关系与本案以及法起寺工程没有任何关系。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，2014年4月1日，大冶公司连云港分公司委托王中明出具给法起寺的委托书一份，大冶公司连云港分公司委托王中明为其单位合法委托代理人，授权王中明代表其进行法起寺工程的合同签订，负责工程施工工程预、决算，授权范围为：就法起寺工程与法起寺磋商，处理法起寺工程整个事务，在整个过程中，王中明代表大冶公司连云港�公司，王中明的行为具有大冶公司连云港分公司同等法律效力，大冶公司连云港分公司承担认同后的王中明行为的全部法律后果和法律责任。委托人大冶公司连云港分公司负责人，加盖大冶公司连云港分公司公章及财务专用章，受托人王中明。
2014年9月15日，法起寺向连云区住建局出具证明一份，证明大冶公司连云港分公司承建的法起寺工程项目，该施工项目部拖欠农民工工资属实，经连云区住建局清欠办协调，法起寺已将拖欠农民工工资款捌万元打入清欠办账户，现有农民工代表王绪珍前去领取并发放，如在发放过程中出现任何差错和责任都与连云区住建局无关，一切责任均由法起寺承担。
2013年4月6日，马菲与王中明签订债权转让协议书一份，甲方（债权出让人王中明）与乙方（债权受让人马菲）约定，一、截止2013年4月6日之前，债务人法起�拖欠甲方以大冶公司连云港分公司名义施工的工程款约600万元未还。二、截止2013年4月6日之前，债务人王中明共拖欠马菲共同投资的，以连云港市永超建筑工程有限公司名义为中交第三航务工程局有限公司江苏分公司填海工程的投资款及利润分成和其他借款600万元未还。三、现甲方将第一条所有的债权转让给乙方，用以偿还第二条的债务。乙方同意受让，自乙方收到法起寺全部拖欠工程款后，即甲乙双方互不负债务，但法起寺有合法抗辩本协议的部分及本协议签订后双方发生新的债务除外……甲方马菲，乙方王中明。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人王中明与上诉人徐兴科签订《施工分工合同》是个人行为还是代表大冶公司连云港分公司的职务行为；若是代表大冶公司连云港分公司的职务行为，大冶公司是否应当承担付款责任；2、被上诉人王中明与上�人徐兴科的通话录音能否作为认定工程款及已付款的依据；3、被上诉人大冶公司提供的50000元收条复印件与上诉人徐兴科在清欠办领取的48000元是否为同一笔款项。
关于第一个争议焦点，本院认为，2010年2月1日，法起寺与大冶公司签订了《建筑工程施工承包合同》，约定法起寺将法起寺不二楼的土建及水电安装工程发包给大冶公司施工，马菲作为大冶公司的委托代理人在合同中签名。大冶公司对该合同并无异议，但辩称其签订合同后并未实际履行。但结合2014年4月1日的委托书，大冶公司连云港分公司委托王中明处理法起寺相关事务；2014年9月15日的证明，法起寺向连云区住建局确认大冶公司连云港分公司就涉案工程拖欠农民工工资；2013年4月6日的债权转让协议书，马菲向王中明转让涉案工程债权等事宜，可以看出大冶公司连云港分公司仍然在实际履行合同，且事实上，大冶公司确实成立了大冶公司连云港分公司，故大冶公司辩称其未实际履行合同与事实不符。2013年4月6日的债权转让协议书第一条约定，甲方（王中明）与乙方（马菲）共同确认，截止该协议书签订之前，法起寺拖欠甲方以大冶公司连云港分公司的名义施工的工程款约陆佰陆拾万元未归还……根据该约定大冶公司连云港分公司及王中明均确认王中明挂靠大冶公司连云港分公司对涉案工程进行施工。又依据法起寺与大冶公司签订的合同，大冶公司作为涉案工程的承包人，在承接涉案工程后，王中明以大冶公司连云港分公司名义又将部分工程分包给徐兴科施工，现徐兴科已对涉案工程进行实际施工，因大冶公司连云港分公司已注销，故其向挂靠人王中明及被挂靠的大冶公司主张工程款应当予以支持。一审法院认定王中明将涉案工程发包给徐兴科施工系个人�为、与大冶公司无关与案件查明事实不符，本院依法予以纠正。
关于第二个争议焦点，本院认为，因徐兴科在原二审庭审中认可与王中明进行两次通话，并在录音中对工程量予以确认，现上诉不认可通话的内容，认为该录音系王中明与大冶公司串通形成的，但徐兴科未能提供证据相关证据，应当承担举证不能的法律后果，故本院认为一审法院以该通话录音作为本案的定案依据并无不当，上诉人徐兴科的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于第三个争议焦点，本院认为，徐兴科上诉认为2012年的50000元收条复印件与其于2014年在清欠办领取的50000元系同一笔款项，因徐兴科领取该两笔款项的时间不一致，且2012年的50000元收条与通话录音中的内容可以相互印证，故一审法院认定徐兴科收到了两笔50000元并无不当，上诉人徐兴科的该项上诉理�不能成立，本院依法不予采信。
综上，上诉人徐兴科要求大冶公司承担责任的上诉请求和理由能够成立，对成立部分本院依法予以支持。因出现新证据致使一审法院认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第00976号民事判决主文内容第一项；
二、撤销连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第00976号民事判决主文内容第二项；
三、大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司对上述第一项债务承担连带给付责任；
四、驳回徐兴科其他诉讼请求。
一审案件受理费6465元、公告费800元，合计7265元，由徐兴科负担3265元，由大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司、王中明连带负担4000元；二审案件受理费6465元，公告费600元，共计7065元，由上诉人徐兴科负担3065元，由大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
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审判长 周 淼
审判员 严伟晏
审判员 吴雪莹
二〇一七年十一月一日
书记员 刘雨君
严梓菡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决�定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。