广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8317号上诉人（原审原告）：申永亮，男，汉族，1987年4月13日出生，住河北省沧州市沧县，委托诉讼代理人：申胜，男，汉族，1983年10月20日出生，住河北省沧州市沧县，系申永亮的哥哥。上诉人（原审被告）：佛山市南海区源长江金属材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁泽浩。委托诉讼代理人：周文标，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，广东都汇律师事务所律师。上诉人申永亮与上诉人佛山市南海区源长江金属材料有限公司（以下简称源长江公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《广东省工资支付条例》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市南海区源长江金属材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年1月至10月12日的工资差额14027.95元予原告申永亮；二、驳回原告申永亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免交。”上诉人申永亮不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、源长江公司自2016年1月1日，在未经申永亮同意的情况下减低计件工资单价，申永亮于2016年10月12日起，因不安排工作而离职，上述事实申永亮有录音证据、微信截图和劳动工资单予以证明。二、申永亮从2011年入职源长江公司，期间每天工作十小时，每周工作七天，直至2016年10月12日离职，上述事实有录音证据予以证明。三、申永亮于2006年进入源长江公司上班，但源长江公司未按劳动法的规定给申永亮购买社会保险，以致申永亮在2013年3月2日补缴社会保险约25400.61元，上述事实有中华人民共和国税收转账专用完税证、追溯变更缴费项目缴费核定表予以证明。综上，请求：1.判令源长江公司向申永亮支付2016年1月至2016年10月12日工资差额20000元；2.判令源长江公司向申永亮支付2011年3月1日至2016年10月12日期间休息日加班工资344275元；3.判令源长江公司向申永亮退回代垫的2007年10月至2010年2月和2011年12月至2012年10月期间社会保险费中源长江公司应承担的费用18797.28元。针对上诉人申永亮的上诉，上诉人源长江公司答辩称：关于工资差额的问题，源长江公司已经足额支付申永亮2016年1月至10月的工资，不存在拖欠，上述事实有劳动合同及申永亮亲自签名签收的工资发放登记表予以证明。关于加班费的问题，同意原审判决的处理意见。关于社会保险问题，申永亮的该请求在一审中没有提出，现在二审中提出属于新增加的诉讼请求，不属于二审的审查范围，二审法院应该直接驳回，且该项请求申永亮在本案仲裁阶段提出过，但被仲裁委以不属于劳动争议范畴及超过一年的仲裁时效予以驳回。上诉人源长江公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、申永亮主张源长江公司向其支付2016年1月至2016年10月的工资差额，源长江公司按照法律规定向原审法院提交了上述时间段申永亮的工资发放登记表作为证明申永亮实际收入的证据，申永亮对该证据的真实性没有异议，即源长江公司已经完成对申永亮收入证明的举证责任，申永亮没有提交证据证明源长江公司存在克扣其工资的事实。二、虽然申永亮主张源长江公司从2016年1月开始减少申永亮的工资，减少的原因是降低计件工资单价。由于申永亮对双方签订的劳动合同的真实性没有异议，而劳动合同并未约定申永亮的工资为计件工资，申永亮也未对劳动合同中关于绩效或者资金项目的发放和数额提出异议。原审法院在源长江公司已经完成对申永亮工资水平举证责任的前提下，要求源长江公司对劳动合同中关于劳动者发放绩效或者资金的情况进行举证，属于法院强加给源长江公司的举证责任，要求源长江公司对没有发放的项目进行举证是故意袒护劳动者，不符合不告不理的原则。况且，上述约定的条款只是一般条款，所有员工的合同约定一致，但实际上只有正品合格的员工才有绩效或者奖金。申永亮的工资发放登记表上没有此项收入，即说明申永亮每月生产的正品没有达到合格的标准，该登记表其实也是计发员工绩效或者奖金的依据。三、《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据的认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。在源长江公司已经完成工资支付举证且申永亮没有异议的情况下，原审法院以佛山市职工月平均收入5151元作为申永亮的收入标准属于适用法律错误。况且，按照申永亮提交的2015年9个月和2016年8个月的工资收入清单计算，申永亮的平均工资仅为4000多元，一审法院却适用佛山市职工月平均工资5151元明显高于申永亮主张的平均工资水平，超出了申永亮的工资主张。即使按照佛山市职工月平均工资5151元计算，原审法院的计算方式也是错误的。申永亮每月的实际出勤天数不超过23天，其2016年1月至10月应得工资为29662.80元（5151元/31天×12.5天+1000元+5151元/31天×23天+5151元/31天×20天+5151元/31天×20天+5151元/31天×20天+5151元/31天×21天+5151元/31天×23天+5151元/31天×21天+5151元/31天×12天，源长江公司已实际发放工资27055元（1272+1000+3420+3375+3281+3381+3374+3262+3327+1407），只需支付工资差额2607.80元。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判源长江公司无需向申永亮支付工资差额；2.本案一、二审诉讼费由申永亮承担。针对上诉人源长江公司的上诉，上诉人申永亮答辩称：源长江公司每月分几个工资表让申永亮签收工资，源长江公司没有向法院提交开工记录表，申永亮并非无故离职，是因为源长江公司于2016年10月开始不通知其上班也不发放工资，双方协商无果后申永亮才没有去上班。双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。申永亮在二审诉讼期间增加要求源长江公司返还社会保险单位应缴纳部分的上诉请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，因双方未达成调解，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在本案中不作审理。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.源长江公司应否向申永亮支付2016年1月至2016年10月12日的工资差额及其具体数额；2.源长江公司应否向申永亮支付2011年3月1日至2016年10月12日期间休息日加班费。关于源长江公司应否向申永亮支付2016年1月至2016年10月12日工资差额及其具体数额的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，源长江公司主张申永亮的工资应以其提交的工资发放登记表为准，其不存在未足额支付2016年1月至2016年10月12日工资的情形，为此其向法院提交了2015年4月至2016年10的工资发放登记表；而申永亮则主张源长江公司每月分两至三次发放工资，其每月工资约5000元至8000元，源长江公司自2016年1月开始降低其计件工资单价，故源长江公司应向其支付2016年1月至2016年10月12日的工资差额，为此其向法院提交了工资明细、微信截图、录音光盘、职业及收入证明。根据双方签订的劳动合同约定，申永亮的工资包括绩效或奖金，虽然源长江公司主张该约定为一般条款，只有合格的员工才有绩效或者奖金，但对此源长江公司既未提交证据证明申永亮存在不合格的情况，也未提交证据证明检测是否合格的标准或依据，故原审法院以源长江公司未提交申永亮的绩效或奖金的相关证据，认定源长江公司提交的工资发放登记表不能真实反映申永亮的实际工资收入的处理并无不当，本院依法予以维持。申永亮提交的工资明细、微信截图、录音光盘、职业及收入证明，因没有其他证据予以佐证，故也无法有效证明申永亮每月的实际工资数额。由于源长江公司与申永亮均未能向法院提交充分有效的证据证明申永亮2016年1月至2016年10月12日期间的工资数额，故原审法院根据公平合理原则，结合申永亮认为其每月工资约5000元至8000元的主张，酌定申永亮的月工资标准参照上年度佛山市在岗职工月平均工资5151元的处理，符合上述法律规定，本院依法予以维持。原审判决根据申永亮的月工资标准5151元和双方无异议的申永亮在2016年1月至10月期间的出勤天数，核算出申永亮2016年1月至10月12日应得工资为41127.95元，处理并无不当，本院予以维持。因此，结合源长江公司提交的工资发放登记表中已支付的工资数额，源长江公司仍应向申永亮支付2016年1月至2016年10月12日期间的工资差额为14027.95元（41127.95元-1272元-1000元-3420元-3375元-3281元-3381元-3374元-3263元-3327元-1407元），处理正确，本院依法予以维持。关于源长江公司应否向申永亮支付2011年3月1日至2016年10月12日期间休息日加班费的问题。第一，对于2015年2月9日前的加班费。根据《广东省工资支付条例》关于“用人单位编制的工资支付台账至少保存两年”的规定，申永亮于2017年2月9日申请劳动仲裁，故源长江公司仅对2015年2月9日之后的工资台账负有法律上的举证责任。因申永亮并未向法院提交相应的证据证明源长江未向其支付2015年2月9日前的加班费差额，应由申永亮承担相应举证不能的不利后果，原审判决不支持申永亮2011年3月1日至2014年5月24日期间的加班费差额的处理正确，本院予以维持。第二，对于2014年5月25日至2015年3月7日期间的加班费。双方对于申永亮于2014年5月24日从源长江公司离职，后于2015年3月8日再次入职源长江公司的事实无异议，本院予以确认。因申永亮在2014年5月25日至2015年3月7日期间并未在源长江公司工作，故申永亮主张上述期间的加班费，缺乏理据，本院依法不予支持。第三，对于2015年3月8日至2016年10月12日期间的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，源长江公司在二审诉讼期间确认在申永亮工作期间，源长江公司有对申永亮进行考勤，但源长江公司并未在本院给予的举证期限内提交相应的考勤记录，根据上述法律规定，应由源长江公司承担相应举证不能的不利后果。本院按照申永亮所主张的加班时间，结合双方劳动合同约定的申永亮正常工作时间工资2000元/月的标准进行核算，由此计算所得出的工资数额均低于申永亮的月工资标准5151元。综上，原审判决认定源长江公司已足额向申永亮支付加班费的处理正确，本院依法予以维持。综上，上诉人申永亮、源长江公司的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区源长江金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年十月二十六日书记员  杜 杰