湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2616号
上诉人（原审原告）：王权发。
委托诉讼代理人：蒋先军，湖南杰联律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：邝文明。
被上诉人（原审被告）：永州市第八工程公司。
法定代表人：唐善民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈勇。
被上诉人（原审被告）：唐小龙。
上诉人王权发因与被上诉人邝文明、永州市第八工程公司、唐小龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，因本案二审没有新的理由，案情简单，本院通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋高的上诉请求：一、请求撤销原判，改判：邝文明、唐小龙各承担40%的责任，永州市第八工程公司对80%的责任承担连带赔偿责任。；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、永州市第八工程公司违法转包，按照本案的实际情况，邝文明、唐小龙各承担40%的责任，永州市第八工程公司对80%的责任承担连带赔偿责任；2、一审判决部分赔偿项目和数额认定或计算有误，依法核算我方提交的损失清单：（1）误工费、住院伙食补助费、交通费计算是错误的；（2）一审没有判决精神损害抚慰金是错误的；（3）上诉人以及其子女在城镇已经连续居住一年以上，应当按照城镇居民标准计算各项损失。3、一审审理程序存在瑕疵，无正当理由超出审限。
被上诉人邝文明辩称：1、我与上诉人之间不存在劳务关系，我们是一起做事的；2、上诉人自身存在重大过错，应承担主要责任；3、上诉人与永州市第八工程公司已经签订了赔偿协议，我和唐小龙是中介人，不应承担责任。
永州市第八工程公司答辩称：一、室内粉刷不是建筑工程，不是建筑法所调整的范围；二、邝文明作为王权发的雇主，对王权发在从事雇佣活动中受伤，应当承担赔偿责任；三、王权发对自己的受伤应承担主要责任；四、王权发的法医鉴定伤势构成八级伤残适用的标准是工伤标准是错误的，应当适用交通事故的标准；五、王权发已与我公司签订了一次性赔偿协议，王权发不应当再要求我公司承担任何责任；六、根据法律规定，误工费算至定残之日止，一审判决正确；七、一审法院没有判决精神损害抚慰金是正确的，本案是王权发自身造成的损害，并非侵权所造成的；八、王权发的子女是农村户口，应当按照农村户口标准计算被扶养人生活费。
唐小龙辩称：1、我不认识王权发，王权发是邝文明长期雇请做事的；2、架子本身没有问题，也不是我和公司提供的，我不应承担责任。
王权发向一审法院起诉请求：1、被告邝文明赔偿原告损失345,399.8元；2、被告永州市第八工程公司对上述赔偿义务承担连带责任；3、被告邝文明、被告永州市第八工程公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：永州市第八工程公司承建了ＸＸ龙华时代广场建筑工程后，将其中的粉刷工程以11元/平方米的单价转包给了唐小龙，唐小龙又以6.5元/平方米的单价转包给了邝文明、肖立伟夫妇。王权发之前经常跟随邝文明、肖立伟夫妇从事粉刷工作。2015年9月24日，王权发受邝文明的雇请到工地上从事粉刷工作，约定每日工资200元，包早、中餐。清晨8时左右，原告因自己搭建的脚手架没有卡好，在从事粉刷中，从大约1.7米高的脚手架上坠落。
王权发受伤后，先在ＸＸ医院治疗二天，医疗费1300元已由邝文明支付。王权发于2015年9月26日至2015年10月10日在广西壮族自治区兴安界首中西医结合医院住院14天，用去医疗费22,113.06元。王权发住院期间，唐小龙托邝文明垫付了医疗费5000元，邝文明本人垫付了10,000元。2015年12月8日，以永州市第八工程公司ＸＸ龙华时代广场项目部为甲方、王权发为乙方，双方于2015年12月8日达成了《工伤事故赔偿协议书》。其中约定：约定甲乙双方协商同意甲方一次性赔偿乙方伤残待遇、一次性医疗补助金、医疗费、治疗费等共计50,000元；乙方承诺不再以任何方式、任何理由就与劳动、伤害有关事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任。协议签订当日，王权发向该项目部出具了一份收到该项目部赔偿款5000元的收据，该项目部向王权发出具了一份欠王权发赔偿款45,000元的欠条。
2015年12月11日，永州市柳子司法鉴定所法医学鉴定意见书[湘永柳（2015）司鉴字第1379号]鉴定意见：王权发因工伤致第十二胸椎爆裂性骨折术后相当于《职标》八级伤残。医疗建议：1、伤后至2015年12月9日止，伤情治疗费（含门诊及鉴定费）参考医院正式发票。今后继续治疗费及复查费用预计3000元；2、误工：180日；3、护理：1人护理70日；4、营养期：70日；5、再次手术取内固定费用预计8000元，术后误工40日，1人护理15日，营养期20日，每日30元。2015年12月2日，王权发支付了鉴定费800元。
王权发自2007年在永州市零陵区购买住房后，一直在城镇居住和劳动。王权发另有兄弟二人，其父亲王忠亮生于1942年12月4日，母亲曾爱英生于1947年9月28日，女儿王丽君生于2008年3月22日，儿子王瑜琪生于2012年1月10日，户籍地均为永州市零陵区菱角塘镇青山观村湾王组5号。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。原告王权发在劳动过程中，自身安全意识不强，在没有搭牢脚手架的情况下上架作业，致自己从脚手架上坠落，是造成自身受伤的重要原因，应当自负此次伤害的40%的责任。王权发在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告邝文明是雇主，应当承担赔偿责任，考虑到其他责任人的责任，以承担30%的赔偿责任为宜。被告唐小龙将工程转包给邝文明夫妇从中余利，是受益人，应当承担30%的赔偿责任。我国建筑法规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备相应的从业资格，从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动，但对从事室内粉刷的工人没有明确要求必须取得执业资格证书，故本案被告永州市第八工程公司将工程粉刷项目分包给他人，不违反建筑法的规定，对王权发的损害没有过错，不承担赔偿责任。
由于被告永州市第八工程公司不承担赔偿责任，但在本案中，该公司没有提起反诉，故本院对其与原告王权发之间达成的赔偿协议不做处理，双方可以另行解决。该协议是原告王权发与被告永州市第八工程公司之间达成的，被告邝文明、唐小龙不是协议主体，该协议的效力不影响被告邝文明、唐小龙承担赔偿责任。
依据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何赔偿费用的复函（[2005]民他字第25号），虽然原告系农村户口，但在城市居住多年，其经常居住地和主要生活来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。但其被扶养人均为农村居民，原告没有相关证据证明其经常居住地在城镇，故应当按照农村居民标准计算损失。
被告邝文明、唐小龙没有共同故意或者共同过失致原告损害，能够确定各自责任的大小，故二被告不承担连带责任。
原告在本案中的各项损失：医疗费23,413.06元（1300元+22,113.06元）；后续治疗费11,000元（根据医疗情况和鉴定结论确定的必然发生的费用，现权利人请求判决，法院可以与已经发生的医疗费一并判决予以赔偿.后续治疗费及复查费3000元、再次手术区内固定费用8000元）；误工费15,400元（误工时间计算至定残日前一天，即自2015年9月24日至2015年12月10日共77天，以每天200元计算）；护理费8295.8元（时间70天+15天，35,623/365×85=8295.8）；住院伙食补助费600元（2天+14天，参照国家工作人员出差补助标准，即省外40元/天、永州市各县区20元/天计算）；营养费2700元（参照鉴定机构的医疗建议）；残疾赔偿金159,420元（26,570元/年×20年×30%=159,420元）；精神损失费0元（原告对于损害的发生有过错）；交通费0元（原告未提交交通费支出的有效凭证）；鉴定费800元；残疾辅助器具费0元（原告未提交合法有效凭证）；被扶养人生活费20,755元（其中9025元/年×26年×30%/2
=3607.5元、9025元/年×19年×30%/3=17,147.5)。共计242,383.86元。原告王权发自负40%，即96,953.54元。被告邝文明、唐小龙各负担30%，即各负担72,715.16元。被告邝文明已经负担11,300元，尚应负担61,415.16元。被告唐小龙已经负担5000元，尚应负担67,715.16元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告邝文明赔偿原告王权发损失费61,415.16元；被告唐小龙赔偿原告王权发损失费67,715.16元；上述给付义务，限义务人在本判决生效后五日内履行完毕。驳回原告王权发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2227元，由原告王权发负担891元，被告邝文明负担668元，被告唐小龙负担668元。
二审中，上诉人王权发向本院提交如下证据：
证据一、永州市零陵区徐家井办事处徐家井社区居民委员会证明；
证据二、永州市零陵区培萃幼儿园证明、收据、组织机构代码证；
证据三、永州市零陵区黄古山小学学生证；
证据一、二、三拟证实王权发之子王瑜琪、女儿王丽君一直在城镇居住生活、学习，其生活费应当按照城镇居民标准计算。
邝文明质证：在城市读书不代表是城镇户口。
永州市第八工程公司质证：对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，上述证明不能证实王瑜琪、王丽君是城镇居民。
唐小龙质证：王权发在农村还有一份补贴，应当是农村户口，其他的我不是很清楚。
本院认证：上诉人提交的三份证据来源合法，与本案具有关联性，能够达到上诉人的证明目的，本院予以采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明，王权发之子王瑜琪、女儿王丽君虽为农村户口，但一直随父母在城镇居住生活、学习。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案双方争执的焦点：一、关于本案责任划分。王权发在劳动过程中，自身安全意识不强，自己在没有搭牢脚手架的情况下上架作业，致使从脚手架上坠落，是造成自身受伤的重要原因；王权发在从事雇佣活动中遭受人身损害，邝文明是雇主，应当承担赔偿责任；被告唐小龙将工程转包给邝文明夫妇从中余利，是受益人，也应承担责任；我国建筑法规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备相应的从业资格。但王权发是从事室内粉刷的工人，是从事建筑活动中的劳务活动，本案应属劳务分包，永州市第八工程公司将工程粉刷项目分包给他人，不违反建筑法的规定，对王权发的损害没有过错，不承担赔偿责任。一审法院依据上述理由，认定王权发自负40%的责任，邝文明、唐小龙各承担30%的责任，符合法律的规定。二、关于本案发生争执的几项损失赔偿。1、精神损害赔偿问题。由于本案中，上诉人对其自身损失存在重大过错，一审判决不予赔偿是正确的；2、误工时间的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据上述规定，误工时间不能以鉴定来确定。一审按上述规定误工时间计算至定残日是正确的；3、住院伙食补助费。按2015年住院伙食补助费的计算标准，一审计算是正确的；4、交通费。上诉人没有证据证实，一审认定是正确的；5、被扶养人生活费。被扶养人生活费88,654元（其中王权发之子王瑜琪、女儿王丽君生活费按城镇居民标准计算：18,335元/年×26年×30%/2=71,506.5元、9025元/年×19年×30%/3=17,147.5)；6、其他费用，上诉人没有异议。赔偿费用共计310,282.86元。被上诉人邝文明、唐小龙各负担30%，即93,084.86元。被告唐小龙已经负担5000元，还应负担88,084.56元。三、一审审限问题。法律没有规定，一审审限影响本案的实体及程序处理。
综上，上诉人王权发的上诉请求部分成立，予以部分支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字3341号民事判决第三项；
二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字3341号民事判决第一项为：被上诉人邝文明赔偿上诉人王权发损失费88,084.56元；
三、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字3341号民事判决第二项：为被上诉人唐小龙赔偿上诉人王权发损失费93,084.86元；
上述给付义务，限义务人在本判决生效后五日内履行完毕。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费分摊维持不变，二审案件受理费2227元，由上诉人王权发负担800元，被上诉人邝文明、唐小龙各负担713.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 郑冬平
审判员 彭样平
二〇一六年十二月二十八日
书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。