新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终313号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市天山区饮颖酒类商行，经营场所乌鲁木齐市天山区。经营者：谭云，男，汉族，1970年6月17日出生，住乌鲁木齐市天山区。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵双连，公司董事长。委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚玲，新疆巨臣律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市天山区饮颖酒类商行（以下简称饮颖商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人进行了询问，充分听取了上诉人饮颖商行经营者谭云，被上诉人中粮公司委托诉讼代理人郑永慧的意见，不开庭进行审理。本案现已审理终结。饮颖商行上诉请求：1.撤销（2016）新01号民初607号民事判决，并依法改判；2.依法驳回中粮公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费和送达费用由中粮公司承担。事实与理由：1.中粮公司提供给一审法院的公证书是中粮公司的代理人自己来买酒，照片也是其拍照的，饮颖商行认为公证的程序违法，根据公证法及公证程序的规定，现场必须要有两个公证员在现场进行公证，且应当对饮颖商行售给中粮公司的酒外包装所涉信息，对包装内的酒瓶标注全部信息，包括生产日期在内的内容，当场进行摄像、录像、并当面对涉案葡萄酒进行封装。公证书只能证明中粮公司在饮颖商行店内购买过一瓶长城葡萄酒，无法证明一审庭审中中粮公司提交法庭的酒就是从饮颖商行购买的那瓶酒。中粮公司举证的那瓶酒生产日期与饮颖商行“一单通”记录的生产日期不一致，公证书明显公证程序违法，且存在公证内容瑕疵的问题，一审法庭认定公证书所记载的酒就是饮颖商行销售给中粮公司的酒，缺乏证据支持。2.饮颖商行没有侵犯中粮公司商标权。饮颖商行的酒持有工商验证的“一单通”且有合法的营业执照、酒类销售许可证合法手续，也没有销售假冒伪劣产品。3.一审判决饮颖商行赔偿10,000元没有任何事实法律依据，庭审中有证据的费用是5682元，中粮公司并没有其他证据证明饮颖商行给中粮公司造成损失4328元。中粮公司辩称，饮颖商行提出的上诉请求没有法律依据，中粮公司提交的侵权公证书的制作符合法律规定，可以充分证明饮颖商行的侵权行为，饮颖商行在一审庭审中未提出任何相反证据予以证明其主张。饮颖商行提交的一单通不能证明其销售的侵权产品有合法的进购渠道，一审判决认定事实正确，适用法律正确。中粮公司向一审法院起诉请求：1.饮颖商行立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；2.饮颖商行赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币30,000元。一审法院认定事实：第×××号“長城”文字商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止）。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标转让与中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标又转让与中粮公司。该商标经核准，续展注册有效期至2023年7月20日。第×××号长城图形商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。2005年8月3日，经国家商标局核准，该商标转让与中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，该商标又转让与中粮公司。该商标经核准，续展注册有效期至2023年7月20日。2016年5月13日，中粮公司委托代理人与新疆维吾尔自治区公证处公证员来到位于乌鲁木齐市天山区五星南路177号门头标识为“颖饮烟酒茶”的饮颖酒类商行内，中粮公司委托代理人以普通消费者身份购买了标有长城图案、“長城”字样的葡萄酒一瓶，付款后，销售人员出具收据（票号：NO.6045214）、POS签购单、名片各一张。该物品购买后，被运到公证处进行了分装、拍照，密封。公证人员对上述购物过程现场制作了《工作记录》，并于2016年5月20日制作（2016）新证民字第15241号公证书。一审庭审中，在确认封存包装完好的情况下，饮颖酒类商行经营者谭云当庭对保全封存的被控侵权产品进行了拆封，保全封存的外包装盒上有“長城”文字及长城图形标识，内装解百纳干红葡萄酒1瓶，葡萄酒正面及背面瓶贴均标注有“長城”字样，正面瓶贴有连绵起伏的长城、群山及烽火台长城图形标识，外包装盒及葡萄酒背面瓶贴上的条形码编码均为×××，外包装盒及瓶贴底部均标注有“中粮长城酿酒有限公司监制”、“烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司”字样，葡萄酒瓶盖密封处标注的生产日期为2010年9月29日。一审庭审中，中粮公司表示该葡萄酒并非其公司授权出品的酒。第×××号“长城greatwall及图”注册商标原注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，1985年10月15日，经国家商标局核准，该商标转让与中国粮油食品进出口公司天津食品分公司；1989年6月1日，核准变更注册人名义为天津食品进出口公司；1998年4月8日，转让与中国粮油食品进出口总公司；2002年1月，变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司；2005年8月3日，变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司；2008年4月29日，变更注册人名义为中粮公司。该商标经核准续展注册在商品国际分类第33类：白酒、露酒、葡萄酒，续展有效期至2023年2月28日。2004年11月13日，国家商标局认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。中粮公司在本案中主张饮颖商行侵犯其第×××号“長城”文字商标及第×××号长城图形商标。同时，在本案中主张其为调查及制止侵权行为支出购买侵权产品的费用60元、公证保全费500元、律师代理费5000元、交通费100元、工商信息查询费22元，共计5682元。饮颖商行成立于2009年5月18日，经营范围包括瓶装酒零售。饮颖商行提交的乌鲁木齐市沙依巴克区王军批发部〔13847〕食品销售“一单通”显示的长城干红葡萄酒条形码编码为×××，生产日期为2010年9月11日。一审法院认为，中粮公司系第×××号“長城”文字商标、第×××号长城图形商标的商标权人，依法享有注册商标专用权，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述注册商标相同或近似的商标，否则即构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权......（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的......”本案中，涉案注册商标核定使用的商品为第33类即包含葡萄酒在内的酒类产品上，而饮颖酒类商行销售的被控侵权产品亦为葡萄酒。通过比对，被控侵权产品葡萄酒外包装盒及瓶贴上的“長城”文字与第×××号“長城”文字商标虽存在字体差异，但在文字构成、排列顺序上相同；被控侵权产品葡萄酒外包装盒及正面瓶贴上连绵起伏的长城、群山及烽火台图形与第×××号长城图形注册商标构成近似。以上可以确认饮颖酒类商行出售的被控侵权葡萄酒侵害了中粮公司第×××号“長城”文字商标、第×××号长城图形商标的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，饮颖酒类商行提交的乌鲁木齐市沙依巴克区王军批发部〔13847〕食品销售“一单通”显示的长城干红葡萄酒条形码编码虽为×××，与涉案被控侵权葡萄酒外包装盒及背面瓶贴上的条形码编码一致，但一单通上显示的长城干红葡萄酒生产日期为2010年9月11日，与涉案被控侵权葡萄酒的生产日期2010年9月29日不一致，故一审法院认为饮颖商行提供的证据不足以证明其销售的被控侵权葡萄酒系从乌鲁木齐市沙依巴克区王军批发部进货取得，饮颖酒类商行依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失金额。由于中粮公司未证明其所受损失及饮颖酒类商行所获利益，也未证明相关商标许可使用费用，一审法院综合考虑涉案商标知名度、饮颖商行侵权行为的情节、范围以及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平等因素，对饮颖商行应当赔偿中粮公司的损失数额酌情予以确定。中粮公司要求饮颖商行赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，该主张符合法律规定，一审法院对其合理部分一并予以支持。判决：一、饮颖商行（经营者：谭云）于本判决生效之日起立即停止销售侵害中粮公司第×××号“長城”文字商标、第×××号长城图形商标注册商标专用权的商品；二、饮颖商行（经营者：谭云）于本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失10,000元（含中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用）。一审案件受理费550元，由中粮公司负担366.69元，饮颖商行（经营者：谭云）负担183.31元。本院二审期间，各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.饮颖商行是否侵犯中粮公司注册商标专用权；2.饮颖商行所售涉案产品是否具有合法来源；3.一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于饮颖商行是否侵犯中粮公司注册商标专用权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。中粮公司为了取得饮颖商行侵权的证据，委托公证部门对其取证过程进行了公证，封存了被诉侵权产品并制作了公证书，在一审庭审中饮颖商行亦未对公证书提出相反意见。现饮颖商行提出该公证程序违法，对涉案产品的拍摄、封装应当在公证现场进行，但其未能提交足以推翻公证书的证据，法律规定亦未要求公证人员在办理证据保全中形成的封装或者鉴定等证据应当场完成。故饮颖商行的此项上诉理由不能成立，一审法院依据公证证据认定饮颖商行构成侵权并无不妥，本院予以维持。关于饮颖商行所售涉案侵权产品是否具有合法来源的问题。《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”酒作为一项特殊商品，国家对其生产经营销售有特别规定，从事酒类的经销商，必须严格执行规定。结合本案，饮颖商行提交的新疆维吾尔自治区工商行政管理局食品销售“一单通”上显示的生产日期与涉案侵权产品的日期不一致，该份“一单通”不能与涉案侵权产品形成对应关系，无法证明饮颖商行所售涉案侵权产品具有合法来源，因此一审法院认定饮颖商行销售涉案侵权产品不具有合法来源并无不当，本院予以维持。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”一审法院在中粮公司未提供其因饮颖商行侵权所受到损失的证据，也未提供饮颖商行因侵权所获的利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、饮颖商行侵权行为的性质、情节、地区经济发展水平等因素，酌定赔偿数额为10,000元并无不当，本院予以维持。综上所述，饮颖商行（经营者谭云）的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由乌鲁木齐市天山区饮颖酒类商行（经营者谭云）负担。本判决为终审判决。审 判 长  周亚卉审 判 员  赵亚丽代理审判员  陆建蔚二〇一七年八月三日法官 助理  王继芬书 记 员  张雅静