福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0802刑初397号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人刘某，男，1985年6月10日出生于福建省漳平市，汉族，高中文化，无业，住福建省漳平市。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人章兆圣，福建津都律师事务所律师。
辩护人刘新策，福建正廉律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2016）401号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员邹龙出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人章兆圣、刘新策到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：
2015年以来，被告人刘某在龙岩市新罗区范围内以电话、短信等方式接受报码，向吴某甲、曹某、陈某等人非法销售“六合彩”合计金额人民币841282元。
2015年9月1日，公安机关在龙岩市新罗区西陂镇宏鑫大厦B幢402室抓获被告人刘某。
上述事实，有龙岩市公安局向被告人刘某扣押的作案手机等物证，被告人刘某的户籍证明、到案经过等书证，证人吴某甲、吴某乙、陈某等人的证言，被告人刘某的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人刘某向他人非法销售“六合彩”，合计金额人民币841282元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人刘某辩称：一、吴某甲没有向其报码，账本上记录的“吴”和“李”均是其本人参与赌“六合彩”向庄家买码时方便记录输赢而随意标记的出入账。二、之前在公安机关供述账本中的“吴”是吴某甲这个供述是其捏造的。三、吴某甲没有打电话、短信、微信的方式向其报码，随案移送的银行卡内资金账单是其与吴某甲的放贷款项来往记录，与本案无任何关系。四、银行资金账单与同一时期的六合彩输赢情况不符合，也能说明其没有向吴某甲销售“六合彩”的事实。五、其与吴某甲是朋友关系，双方有合作放贷。六、吴某甲当庭证言也能证实其没有向吴某甲销售六合彩。
辩护人章兆圣的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人刘某接受吴某甲投注504382元证据不足，不能认定。二、该案中能认定的非法经营数额既遂为207499元，未遂为22380元，未遂部分不能认定为非法经营数额。三、被告人刘某是初犯，社会危害不大，请求从轻处罚并适用缓刑。
辩护人刘新策的辩护意见是：一、吴某甲没有向被告人刘某报码过，两人的银行往来账户是合作生意的收入分成和其他资金拆借，公诉机关指控被告人刘某接受吴某甲报码504832元指控有误，不能认定。二、公诉机关指控的曹某报码的88895元中有20380元的报码金额是被告人刘某被抓获后报码进来的，不应计算入被告人刘某的非法经营数额中。三、被告人刘某收受高某报码55224元的指控有误，应按照证人高某与被告人刘某的一致供述为准即35224元。四、不能仅凭证人吴某乙的证言来认定被告人刘某收受吴某乙的报码32000元。五、扣押的账本不能完全反映被告人刘某非法经营的全部数额，单纯根据账本数额认定被告人刘某非法经营数额52735元的证据不足。六、被告人刘某的犯罪行为属于情节较轻的犯罪，具有悔罪表现。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年以来，被告人刘某在龙岩市新罗区范围内以电话、短信等方式接受曹某、高某、钟某、陈某、郭某、竭焕生、张某、阮某、丘某、林某、詹某、陈贞林、詹忠如、吴某丙、吴某乙等人的“六合彩”赌注报码。被告人刘某收码后向其上线钟镇报码。通过该方式被告人刘某向他人非法销售“六合彩”共计336900元（20380元未遂）。根据公安人员从被告人刘某处扣押的记账本及手机短信显示，具体情况如下：
1、曹某向被告人刘某报码共计86205元，其中在2015年9月1日晚，曹某向被告人刘某手机投注报码20380元，尚未结算被告人刘某即被公安机关抓获；2、钟某向被告人刘某报码共计42980元；3、高某向被告人刘某报码55224元；4、陈某向被告人刘某报码36999元；5、竭焕深向被告人刘某报码15991元；6、郭某向被告人刘某报码3990元；7、张某向被告人刘某报码1450元；8、阮某向被告人刘某报码1226元；9、丘某向被告人刘某报码600元；10、林某向被告人刘某报码1950元；11、詹某向被告人刘某报码1920元；12、陈贞林向被告人刘某报码1100元；13、詹忠如向被告人刘某报码180元；14、吴某丙向被告人刘某报码2350元；15、吴某乙向被告人刘某报码32000元。16、根据扣押的账本显示被告人刘某向他人销售“六合彩”52735元。
2015年9月1日，公安机关在龙岩市新罗区西陂镇宏鑫大厦B幢402室抓获被告人刘某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、户籍及前科证明，证实被告人刘某的身份情况及前科情况。
2、到案经过，证实被告人刘某于2015年9月1日被公安民警抓获归案。
3、证人曹某的证言及辨认笔录，证实其和刘某2003年学修车时认识，2015年开始他说今年有帮别人收点“六合彩”。2015年4月份开始，其陆陆续续向刘某购买“六合彩”。其都是通过短信报码给刘某，然后把报码的钱转账给他，如果后面有中，刘某就会转账给其。公安机关向曹某出示刘某用于记账的账本，曹某辨认出账本中“见”或“曹”就是记录其向刘某报码的账。账本中负的表示其输的总共33541元，正的表示赢的总共39490元，总的来说其是赢了5949元。刘某是按41倍资金给其，且有10%的返水给其。公安机关向曹某出示刘某的苹果手机和诺基亚手机，经曹某辨认，其辨认出向刘某报码的短信。即从2015年5月2日至9月1日，其总共投注88895元。其中9月1日晚向刘某投注的20380元，因9月2日其知道刘某被抓了，所以这一期20380元就没有跟他结算。短信报码从2015年5月2日至9月1日总计报码86205元，其中20380未结算。
4、证人钟某的证言及辨认笔录，证实2015年6月中旬，其资金比较紧张，就开始向刘某买“六合彩”。他按照46倍给其，没有返水。总的买了多少钱其记不住了，其记得大概给了他三四万。其都是通过发短信跟他报码，报完后再转账给他，如果有赢的话，他后面会转账给其。但是其和刘某之间通过银行转账的钱，还包括其向他借的钱。公安机关向钟某出示刘某用于记账的账本，钟某辨认出账本中的“中”就是记录其向刘某报码的账。账本中负的表示其输的总共42980元，正的表示赢的总共25840元。公安机关向钟某出示刘某的苹果手机内容，经钟某辨认，其辨认出向刘某报码的短信。即从2015年8月18日至8月25日，其总共通过短信报码10310元。上述10310元的短信报码都已经记录在刘某的记账本里了。
5、证人高某的证言及辨认笔录，证实其大概从2015年2月份开始向刘某购买“六合彩”，共买了35224元，赢了13830元，输了21394元。刘某是按41倍给其，没有返水。其都是通过发短信跟他报码，报完后其转账到他建行的银行卡。如果有中，他后面会转账给其。6月下旬开始，其和刘某约定买码的钱和中奖的钱，对抵后，超过1万元时再进行结算。公安机关向高某出示刘某的苹果手机短信，经高某辨认，其辨认出向刘某报码的短信。即从2015年6月23日至8月8日，其总共通过短信报码33000元。公安机关向高某出示刘某的建行卡交易明细，经高某辨认，2015年2月9日-2015年6月12日其总共转了22224元给刘某购买“六合彩”、刘某转了赢的9730元给其。
6、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2015年以来，其向刘某购买“六合彩”，总共购买了2、3万元左右。赢的不多。有打电话向刘某报码，也有发短信报码，一般报完过几天再转账给他，偶尔是现金。2015年7月2日向刘某报码4200元，返水以后3654元，中了8200元，总共赢4146元。公安机关向陈某出示刘某记账本，记账本显示陈某赢14493元、输36999元，陈某辨认后表示账本记录应该是真实的。
7、证人竭焕深的证言及辨认笔录，证实其从2015年3、4月份开始有向刘某买“六合彩”，总的买了20多期，应该买了1万多元。公安机关向竭焕深出示刘某记账本，记账本中体现竭焕深输的合计17806元，赢的合计13092元，竭焕深经辨认记账本后表示应该正确。
8、证人郭某的证言及辨认笔录，证实2015年6月2日至6月6日总共跟刘某购买了三期的“六合彩”，共买了3990元。公安机关向郭某出示其与刘某短信情况，经辨认，其6月2日报码1370元，6月4日报码1160元，6月6日报码1460元，总计3990元。
9、证人张某的证言及辨认笔录，证实2015年8月13日其向被告人刘某报码240元，8月15日报码240元，8月18日报码710元，8月20日报码140元，8月22日报码120元，共计1450元。
10、证人阮某的证言，证明其从2015年5月份开始有跟刘某购买“六合彩”，其总共报码成功三期，分别是5月30日报码200元，6月4日报码320元，8月25日报码300元，总计820元。其他短信都是刘某没收或者超时报码的。
11、证人丘某的证言及辨认笔录，证实其7月21日向刘某报码600元。
12、证人詹某的证言及辨认笔录，证实从2015年5月份开始有跟刘某购买“六合彩”，大概购买2000元左右，总的中了400多元。记账本中体现詹某输的合计1920元，赢的合计430元，詹某表示这就是其向刘某买“六合彩”的输赢情况。
13、证人吴某丙的证言及辨认笔录，证实其向刘某购买过两次“六合彩”，第一次是买了350元，第二次就是2015年9月1日晚上其报码给刘某2000元。后面一次钱还没给，准备过两天给他，但是他当天就被抓了。
14、证人吴某甲的证言及辨认笔录，证实其和刘某是好朋友，其没有向刘某购买“六合彩”。其和刘某之间银行转账的金额从几百块到五万块不等，大的金额是贷款给别人的，小的金额是利息。
15、证人林某的证言及辨认笔录，证实其于2015年8月左右向刘某购买过两次“六合彩”，金额不到2000元，都没有中。其是先向刘某报码，第二天见到再付现金，款项已付。经辨认，林某辨认出发短信报码为1950元。
16、证人杨某的证言及辨认笔录，证实2015年8月的一天，其发短信给他买了10元，之后两期其各买了20元，总计买了50元，没中，其就转账给他。
17、证人吴某乙的证言（钟镇的下线，与刘某属同一级别的平行庄家），证实其是2014年8月份开始有帮别人收码，其的上线是钟镇。刘某是其外甥女婿。刘某没空的时候，其偶尔有帮他报码给钟镇。其没空的时候，刘某也有帮其报码给上家。刘某转给其的24510元是其收他码单的钱，其汇款给他的钱32000元是其叫他帮报码的钱。
18、被告人刘某的供述和辩解，辩称其从2015年春节后开始收码，上家是钟镇，钟镇给其投注额13%的返水，有中奖按照42倍给其，其给下家也是13%的返水，有中奖按照41倍给他们。实际上，其就是帮钟镇收码，然后赚一倍的钱。报码的人都是通过短信报给其，当期开奖后其对每个人的报码和金额进行计算，然后把账目记在本子上。一周跟报码人结算一次，与上家也是一周结算一次，都是通过银行转账。吴某甲有固定报码给其，其按照他投注金额的13%给他返水，中奖也是按照42倍给他，就相当于其没有赚吴某甲的钱。其他人报的比较少，也不太固定。公安机关向刘某出示用于记账的纸质笔记本，刘某表示：（1）该笔记本均用于计算与上家、报码人的输赢情况；（2）笔记本中除了对吴某甲有详细记录报码金额、中奖金额及每期加上返水的最终输赢情况外，其他人都记得不详细，有些是直接记录返水后的输赢情况，有些是像给吴某甲一样记录；（3）账单中记录吴某甲报码509288元、中奖9335元、输55089元，其中一两期没有记报码金额，直接记返水后的输赢金额，所以报码金额可能会误差几千块，但中奖金额和输赢情况是正确的，其都是按照输赢情况和吴某甲结算，并转钱给庄家钟镇。“六合彩”转账的银行账户有农行、建行、信用社、工行。“六合彩”转账主要以建行卡为主。吴某甲平时都是通过打电话给其报码，其他人基本都是通过手机短信报码给其，微信报码基本没有。账本里“中”是钟某，给钟某是没有返水，有中就按46倍算给他。账本里总共记录钟某赢25140元，输42280元，总的输17140元。“竭”是竭焕深，账本里记录竭焕深赢13092元，输17806元，总的输4714元。“见”或“曹”是曹某，账本里记录曹某赢39330元，输33381元，总的赢5949元。“庆”赢430元，输1920元，总的输1490元。“梅馆长”都是现金结算，没有记账，记不清楚了。“高”的账比较混乱，有些是高某报的码，还有些是一个打麻将姓高的人报的码，所以“高”的账其也分不太清楚；“李”的是其自己报码记输赢用的。吴某乙是其老婆的舅妈，她也有收“六合彩”，然后报给钟镇。忙的时候，有相互帮忙收码，今年5、6月份有相互帮忙几次，具体记不清了。相互帮忙收码主要通过银行转账方式结算。其转给吴某乙的5笔金额合计24510元均是报码的钱；吴某乙转给其7笔金额合计42645元中有32000元左右是其买码中的和相互报码的钱。其和吴某甲有生意往来，有放贷和资金周转，所以其和吴某甲的银行交易明细不全是“六合彩”的款。吴某丙2015年9月1日有打电话报了2000元的码，其用纸张记下来，然后手机拍照用微信发给她确认，以免发生纠纷，还没报出去就被抓了。郭某和其比较熟，他用手机报码给其。后几次的供述及当庭供述辩称吴某甲其实没有买，记“吴”和“李”都是其自己买的，以前说是吴某甲买的是因为其怕老婆知道其买这么大，所以记吴某甲。其和吴某甲的银行资金往来都是放贷和资金拆借。账本中除了“吴”和“李”是其自己玩的，其他都是收码的钱。
上述证据，经庭审质证，证据取得程序合法，内容真实有效，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某向他人非法销售“六合彩”，共计人民币336900元，其中20380元未遂，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。但公诉机关指控的数额有误，应予以更正。第一、公诉机关指控被告人刘某向吴某甲销售“六合彩”共计人民币504382元，只有被告人刘某在批捕阶段之前的数次供述提及，吴某甲当庭作证其并未向被告人刘某购买“六合彩”；双方的银行账户资金交易因存在正常拆借和生意往来款项，也并不能吻合印证被告人刘某向吴某甲收钱买码的事实；从双方电话通话记录来看，亦不能证实在收受“六合彩”号码期间双方有稳定的固定通话记录；除此之外，公安机关扣押的被告人刘某手机中也无吴某甲报码的短信记录。综上，本院认为公诉机关对该事实及金额504382元的指控，证据不足，不予采纳。辩护人关于该事实的辩护意见，理由充分，予以采纳。第二、2015年9月1日，曹某向被告人刘某报码的20380元，是被告人刘某被抓获后曹某通过短信方式报码至被告人刘某手机中，被告人刘某并未报送上线庄家，也未向曹某收取六合彩款项，该笔20380元属于已经着手实行的犯罪，由于被告人刘某意志以外的原因而未得逞的，应认定为犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。第三、公诉机关指控高某向被告人刘某报码的金额为55224元，该部分22224元有高某的证言证实及相关转账记录予以相互印证，另外33000元有短信报码凭证，予以佐证，故辩护人提出被告人刘某仅向高某销售“六合彩”三万余元的辩解，理由不充分，本院不予采纳。第四、从扣押的账本记录，除了“吴”和“李”以外，其余部分总计52735元，该部分销售“六合彩”的金额有被告人刘某的供述印证系向他人收码的钱，故辩护人提出该部分金额应予以扣除的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元（罚金已缴清）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2017年11月30日止）。
二、公安机关扣押的手机三部，笔记本电脑二台，均属于物证，予以没收，随案存查。扣押的账本一本，系本案书证，予以没收，随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马 莉 娜
人民陪审员 马 军 胜
人民陪审员 苏 新 生
二〇一六年七月十一日
书 记 员 章娜（代）
附相关条文：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。