贵州省兴义市人民法院民 事 裁 定 书（2017）黔2301民初7555号原告：罗恩斌，男，1987年12月18日生，布依族，住贵州省兴义市。原告：王宏方，男，1987年9月17日生，布依族，住贵州省兴义市。二原告共同委托诉讼代理人：刘续华，贵州天生律师事务所律师。被告：兴义市航成旅游发展有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办坝美村原二组三环路边集体预留用地。委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。第三人：张凡，男，1984年9月25日生，汉族，住贵州省兴义市。第三人：周秋成，男，1967年6月20日生，汉族，住贵州省兴义市。原告罗恩斌、王宏方与被告兴义市航成旅游发展有限公司（以下简称航成公司），第三人张凡、周秋成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗恩斌、王宏方及二原告的共同委托诉讼代理人刘续华，被告航成公司的委托诉讼代理人吴洪益，第三人周秋成到庭参加诉讼，第三人张凡经本院送达开庭传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告罗恩斌、王宏方共同向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款240万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年10月7日，二原告及第三人张凡与被告签订《建设工程施工合同》，被告将坝美农贸市场建设的钢结构工程以包工包料的方式发包给二原告及张凡施工，二原告及张凡按工程要求完成工作，交付工作成果。2017年4月5日，经原、被告及张凡结算，二原告及张凡完成的钢结构工程结算价为360万元。因二原告与张凡系合伙关系，根据合伙协议，原告诉请被告支付原告应得的240万元，对于被告与张凡的债权债务不能作为被告拒付原告工程款的理由。经原告多次催要至今未果，现唯有请求法律保护原告的合法权益。综上，二原告及张凡合伙完成了承揽的钢结构工程，并进行了结算，被告应承担付款的义务，可被告由于股东变更及张凡的原因致原告钢结构工程款不能兑现，张凡与被告的行为令原告不能支付工人工资及材料款。故原告根据我国《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼。被告航成公司辩称，一、1、航成公司成立于2016年4月28日，原股东为罗昌学（持有公司40%股权）、侬怀琴（持有公司30%股权）、周秋成（持有公司30%股权）三人，法定代表人为周秋成。2017年年初，因航成公司股东资金困难，向魏莲德借款121万元用于临时周转，借款到期后，航成公司股东罗昌学、侬怀琴、周秋成与魏莲德提出资金困难，各方达成一致意见后签订《股权转让协议》。魏莲德于2017年5月18日到兴义市工商局办理股权变更登记手续。现航成公司股东为魏莲德（持有公司80%股权）、罗昌学（持有公司20%股权）两人。2、根据航成公司原股东向魏莲德披露的债权债务以及移交的财务清单情况，被告尚欠张凡施工队的工程款是230万，并非是360万。从被告投资坝美农贸市场的情况来看，原告所主张的工程款也与客观事实不符，整个工程造价最多在300万至400万元左右，涉及整个工程款支付情况有杜朝江诉被告的建筑工程施工合同纠纷案即兴义市法院（2017）黔2301民初4632号判决认定的2869121.96元。如果加上本案原告主张的尚有360万的工程款，整个工程款项就已经高达646万余元，与客观事实不符。基于本案产生结算工程款特殊性，被告在庭前已申请对整个工程项目进行造价鉴定。二、1、张凡施工队的工程款在魏莲德受让公司股权时已经明确为230万元，原告现主张尚有360万的债权款项与被告现有经营管理者掌握的情况不符，原告诉请缺乏依据。2、本案不排除被告原有股东故意捏造债务由被告现有股东承担责任，并从中获取不正当利益的可能性。在魏莲德与罗昌学、周秋成、侬怀琴签订的股权转让协议中，第二条也明确了拖欠张凡施工队修建兴义市坝美农贸市场施工款为230万元，而原告主张的债权高达360万元，存在重大差距，对此情况，被告现有经营者有理由怀疑被告原股东周秋成、侬怀琴、罗昌学之间存在故意捏造虚假债务的可能，故意让被告现有股东承担债务并从中获取不正当利益。三、为查清案件事实，本案应追加侬怀琴、罗昌学作为本案当事人参加诉讼。1、根据原告提供的证据即结算单复印件，从该复印件上记载的内容看，该结算单出具的时间为2017年4月5日，结算金额为360万元，结算单上加盖了被告公司公章并有周秋成、罗昌学的签名。对该结算单现被告的经营管理人员无法确定其客观性和真实性，必须由该三人到庭进行解释和说明。2、结算单是2017年4月5日出具，截止至2017年5月16日签订股权转让协议时，周秋成或者其他股东是否已经支付了原告款项，按照公司原股东披露的事实，现只欠张凡施工队230万元，如果结算单是真实的，说明在结算单出具后至2017年5月16日期间，周秋成等人已经支付了张凡施工队大部分款项，只欠230万元，对此情况，需要公司原有股东周秋成、侬怀琴、罗昌学到庭进行核实。四、被告与原告之间不存在建筑工程施工合同关系。被告与原告未签订过建筑工程施工合同，该工程的承包方业主仅仅是张凡个人，被告与原告之间不存在合同关系，双方不存在任何债权债务关系。五、原告据以主张权利的结算单缺乏客观资料支撑，存在重大瑕疵。其一，该结算单是虚假的，公章并非被告公司使用的公章。其二，该结算单缺乏相关资料支撑，工程量及清单均没有经过核实，如此大额的工程结算，应当有详细的施工明细清单作为结算依据。其三，本案不排除周秋成、罗昌学、侬怀琴等人故意捏造虚假债务让被告股东承担责任，并从中获取不当利益的可能性。据此，应当对本案整个工程实际造价进行鉴定，维护被告合法权益。六、被告法定代表人魏莲德与张凡之间存在债权债务关系，魏莲德已经用其个人对张凡的债权折抵被告欠张凡施工队的工程款230万元，现被告已经不拖欠张凡施工队的工程款。在被告法定代表人魏莲德没有受让被告公司股权之前，因张凡为被告施工没有资金垫资，张凡陆续向魏莲德个人借款用于修建坝美农贸市场工程，在魏莲德受让被告公司股权并登记为法定代表人后，魏莲德以借款的方式陆续向张凡支付了工程款。张凡向魏莲德借款的具体情况如下：1.2016年6月10日借款15万元；2.2016年8月15日借款10万元；3.2016年8月14日借款20万元；4.2017年5月8日，两笔借款477220元；5.2017年5月14日借款1万元；6.2017年6月10日借款15万元；7.2017年1月25日借款100万元（金额不准确，应该为103万元）；8.2016年11月20日借款30万元（张凡承诺返还本金及利息合计为50万元）；上述借款合计为2387220元。上述借款魏莲德与张凡之间已经达成口头一致意见，魏莲德对张凡的债权用于折抵被告公司对张凡施工队230万元债务，多出部分，张凡返还给魏莲德。客观上张凡与魏莲德在2017年5月以前发生的借款，全部是用于本案工程项目建设，2017年5月以后发生的借款，名为借款，实际上是魏莲德支付给张凡的工程款，魏莲德已经陆续支付给张凡2387220元。已经超出魏莲德在受让股权时明确的被告对张凡施工队230万元的债务，款项已经支付清楚，不存在拖欠张凡施工队工程款的事实。综上所述，原告诉请被告支付360万元工程债务事实不清，缺乏必要证据支撑，依法应驳回，被告对张凡施工队230万元的债务已经用被告法定代表人魏莲德对张凡享有的债权及2017年5月以后支付的款项折抵，不存在拖欠张凡施工队工程款的事实，且本案的实际责任人及清楚案件情况的人是周秋成、罗昌学、侬怀琴，案件处理结果亦与周秋成、罗昌学、侬怀琴存在法律上的直接利害关系，依法应追加罗昌学、侬怀琴作为本案当事人参加诉讼。望法院在查清案件事实的基础上，依法作出公正判决。第三人张凡未作陈述。第三人周秋成陈述，一、我、侬怀琴、罗昌学之前确实是航成公司的股东，当时是为了方便成立公司，所以才登记我为法定代表人，实际上航成公司是罗昌学个人所有，我只是挂名股东。航成公司成立之后，我与侬怀琴就已经退出了，最后的股东只有罗昌学、魏莲德。坝美农贸市场是罗昌学自己投资的，但是坝美农贸市场的钢结构工程确实是张凡、罗恩斌、王宏方来施工的。二、当时这个土地是租的，租的是15年，罗昌学已经支付了一年的租金，前期投资都是罗昌学个人投资的，我与侬怀琴实际没有投入任何一分钱。三、坝美农贸市场的工程是根据州设计院的设计来施工的，州设计院的可行性方案中的工程价款就是1316.53万元，实际上完工是多少钱，只有罗昌学清楚。四、股份的转让当时是罗昌学与魏莲德谈好之后，我们去签字的。五、对于结算单，我要求看原件才能知道是否是我自己的签字。六、2017年年初的时候，因为农民工追索工资，罗昌学向魏莲德借了100万元给张凡，所以360万元减去100万元，应该就只有200多万元了。本院经审理认定事实如下：2016年9月28日航成公司（甲方）与罗恩斌（乙方）签订了一份《预向性工程承包协议》，主要约定航成公司将坝美农贸市场的施工工程以包工包料的方式发包给罗恩斌施工，罗恩斌需要出具三级资质证，以法人的名义同航成公司签订正式合同，待航成公司施工图设计出来之后，双方另行签订工程承包合同等。2016年10月7日，航成公司的股东周秋成、罗昌学、侬怀琴与罗恩斌、王宏方、张凡共同洽谈后，航成公司作为发包方与承包方王宏方、张凡、罗恩斌三人签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定航成公司将坝美农贸市场建设项目（一期）工程发包给王宏方、张凡、罗恩斌施工，内容为农贸市场所规划的所有施工项目，承包形式为包工包料。合同第十一条约定甲方代表为周秋成，乙方代表为张凡，并对工程期限、工程价款、支付方式等进行了约定。《建设工程施工合同》首部有王宏方、张凡、罗恩斌三人的签名捺印，张凡在尾部乙方及乙方负责人处签名并捺印，甲方处有航成公司的签章。2016年10月26日，王宏方、张凡、罗恩斌三人签订了一份《工程承包合作协议》，主要约定王宏方、张凡、罗恩斌三方经协商，本着互利共赢，风险共担的目的，就合作承包航成公司工程事宜达成一致意见。合作经营项目和范围为三人共同与航成公司签订的《建设工程施工合同》项目内容的建设与实施。合作期限至合作施工的项目建成完工，各方结算单的出具与工程款的拨付到和确认到账为止。出资方式为前期投资由三方共同出资，按各占三分之一的比例满足前期投资金额。盈余按各占三分之一比例进行分配。由此项目产生的债务，按各占三分之一股份的比例进行分配承担。罗恩斌、王宏方、张凡实际施工完后，已将工程交付给航成公司。在工程结算期间，航成公司多次打款至张凡账户。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，航成公司将涉案的坝美农贸市场钢结构工程以包工包料的形式发包给张凡、王宏方、罗恩斌进行施工建设，后王宏方、罗恩斌、张凡合伙垫资进行实际施工。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定，张凡、王宏方、罗恩斌的合伙未依法登记领取营业执照，三人应为共同诉讼人，王宏方、罗恩斌无权以个人名义直接向航成公司主张工程款。本案中王宏方、罗恩斌在起诉时将张凡列为第三人，导致共同诉讼原告主体资格不完整。经本院送达张凡开庭传票，并经电话通知张凡，其亦未到庭参加诉讼，现王宏方、罗恩斌按照合伙比例起诉要求航成公司支付工程款240万元，不符合起诉的条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，本案应裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回罗恩斌、王宏方的起诉。罗恩斌、王宏方已经交纳的案件受理费13000元，予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  王明快二〇一七年十二月二十六日书记员  高丽枝