浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终602号
上诉人（原审原告）：王如良，男，1950年9月13日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
上诉人（原审原告）：聂根花，女，1956年5月2日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
上诉人（原审原告）：叶某，女，1986年8月24日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
上诉人（原审原告）：王某，男，2008年5月17日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
法定代理人：叶某，女，1986年8月24日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系王某的母亲。
四上诉人共同委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。
四上诉人共同委托诉讼代理人：王芬芬，浙江天赞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶明，男，1982年11月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：曾火旺，浙江南孔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴永光，男，1972年12月25日出生，汉族，住浙江省衢州市常山县。
委托诉讼代理人：张肃良，浙江浙西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司。住所地：浙江省衢州市柯城区府山街道讲舍街****号***楼。
诉讼代表人：姜毅俊，总经理。
上诉人王如良、聂根花、叶某、王某、叶明、吴永光因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司（以下简称中华联合公司）交通事故责任纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初6185号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王如良、聂根花、叶某、王某上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由叶明、吴永光承担案件诉讼费用。事实与理由：一、一审法院擅自向案外人多次反复制作询问笔录作为证据使用属于程序违法，该违法制作的笔录不能作为案件事实认定的依据。本案审理过程中，一审法院在无当事人及其诉讼代理人申请，且不知情的情况下，基于主观认定，对事故原车主黄飞等人所作的询问笔录程序违法。该笔录属于证人证言，一审法院以询问笔录代替证人出庭作证的程序违法，一审法院未通知被询问人到庭作证，接受庭审质询，也属于明显程序违法。二、一审法院认定王建飞与吴永光之间存在合伙购车关系，属于认定事实错误。1.一审审理过程中，没有证据证明吴永光与王建飞系合伙关系。吴永光未提供其与王建飞之间的书面合伙协议，也无证据证明双方对合伙出资、合伙构成等具体内容的约定，不能证明双方有合伙关系。2.吴永光提交的证据不能证实吴永光与王建飞存在口头合伙协议及合伙关系。吴永光一审提供的录音材料模糊不清，视频及银行流水等与吴永光和王建飞之间是否存在合伙关系不具有关联性。3.一审法院向浙江省龙泉市人民法院调取的叶明的刑事案件材料不能证实吴永光与王建飞有合伙关系。吴永光、叶明在刑事案卷中的询问笔录等仅是当事人的自述，未得到相对方及刑事判决的认可，不能作为认定事实的依据。4.一审法院对吴永光、王建飞存在合伙关系的认定属于适用法律错误。根据最高院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》规定，吴永光未提供两个无利害关系人证明合伙关系，一审法院违背上述司法解释，认定双方间有合伙关系，适用法律错误。三、王建飞对事故的发生不存在过错，一审法院认定其存在过错属于适用法律错误，吴永光应承担全部赔偿责任。1.根据交通事故责任认定书，王建飞不承担事故责任。2.一审判决认定王建飞作为雇主对雇员存在选任、指示过错，明显错误。王建飞与吴永光不存在合伙关系，不具有雇主身份，叶明具有驾驶车辆的资质，王建飞不存在选任或指示错误。事故发生与驾驶员的选任和指示不存在因果关系。3.车辆超载不是王建飞所致，王建飞的行为与事故发生不具有因果关系。王建飞仅是驾驶员，受雇主吴永光的指示完成工作，应由吴永光承担赔偿责任。4.吴永光作为雇主，对雇员叶明的行为承担全部赔偿责任，事实清楚，依法有据。四、本案系交通事故责任纠纷，不涉及合伙关系，一审不应基于抗辩对合伙关系进行认定。五、吴永光支付的80000元中，30000元是丧葬费，50000元是支付王建飞的工资，故50000元不应在赔偿款中扣除。
叶明辩称，一审法院为了查明事实，是法院依职权所做的询问笔录，不存在程序违法问题。王建飞与吴永光是否合伙关系叶明不清楚。从王如良等四人的上诉状中也认可叶明是雇员，二审也没有要求叶明承担责任，其也认为应由吴永光承担责任。叶明只是雇员，在本次交通事故当中无过错以及重大过失。请求驳回对叶明的诉讼请求。
吴永光辩称，1.叶明驾驶车辆发生单方事故，应当承担全部责任。2.吴永光支付的80000元全部都是预先支付的赔偿款。3.吴永光与叶明此前并不认识，是王建飞雇用叶明，如果王建飞与吴永光的合伙不能成立，则王建飞是叶明的雇主，吴永光不承担责任。4.叶明认为超载是王建飞的责任，应由叶明举证。吴永光不经营车辆，不承担责任。
叶明上诉请求撤销一审判决，改判驳回一审中对叶明的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。根据交通事故责任认定书，本次事故最主要原因是车辆超载，而车辆超载的原因是车主造成的。该次车辆运输的路线是从江西玉山水泥厂至浙江龙泉，到玉山载货是王建飞一人去的，装完货后到衢州接叶明，故车辆超载与叶明没有关系。叶明是受其雇佣，在整个驾驶过程均接受车主的指示、要求，故叶明在本次事故中不存在重大过失。2.原审法院审判不公正。原审法院已经认定吴永光与王建飞是合伙关系，叶明系受雇佣驾驶员，那么赔偿责任应当由雇主按照出资比例承担，原审法院判决叶明承担70%的责任，违反法律规定。
王如良、聂根花、叶某、王某称答辩意见参照上诉意见。
吴永光辩称，在认可王建飞与吴永光合伙的情况下，认可叶明是王建飞与吴永光的雇员，超载的责任不应由吴永光承担。对于叶明主张吴永光与王建飞合伙的事实，如何承担法律责任由法院判定。
吴永光上诉请求：撤销一审判决，依法改判为：1.依法判决中华联合公司直接支付原审原告保险理赔款50000元；2.叶明已赔付的70000元在赔偿总额中扣除。3.改判叶明赔偿王如良等人损失总额的70%即860984.28元，扣除吴永光已支付的80000元，中华联合公司理赔款50000元，叶明已付赔偿款70000元，实际赔偿王如良、聂根花、叶某、王某660984.28元，吴永光对上述损失承担50%的连带赔偿责任，承担连带赔偿责任后，吴永光有权向叶明追偿；4.驳回王如良、聂根花、叶某、王某要求吴永光承担精神损害抚慰金的诉讼请求；5.诉讼费用由其他被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人对一审法院认定的事实、要求被上诉人叶明承担70%的认定以及要求上诉人承担连带责任没有异议。2.庭审中，被上诉人中华联合公司明确表态可以将座位险50000元直接赔付给受害人，一审未作处理不妥。3.叶明在刑事案件已赔付的70000元应在总赔偿额中扣除。4.一审法院在认定事实时，既然已确认由叶明承担70%赔偿责任，并由上诉人承担连带责任，表明上诉人承担连带责任后，有权向叶明追偿，但一审判决主文中判决由上诉人与叶明共同承担连带赔偿责任，该两种责任性质完全不同，二审应予以改判。5.上诉人与受害人王建飞系合伙关系，双方处于同等地位，即由合伙人按照合伙比例承担连带责任。6.上诉人并非直接加害人，也没有任何过错，故不应当由上诉人承担给付精神抚慰金，应由叶明承担，且本案中受害人本人存在30%的责任，而受害人又是合伙人的雇主之一，要求上诉人承担抚慰金不合情理。
王如良、聂根花、叶某、王某辩称，吴永光是雇主，货物的装载是由吴永光安排的，应由吴永光承担责任，另外坚持上诉状意见。
叶明辩称，本案事故是因超载造成的，叶明作为雇员不应承担责任，同意由保险公司直接赔付理赔款，叶明在刑事案件中赔偿了70000元，希望予以扣除，另外坚持上诉状意见。
中华联合公司针对本案答辩称，一、对事故事实及责任无异议；二、吴永光所有的浙Ｈ×××××号车在答辩人处投保了车上人员责任险（乘客）限额50000元，保不计免陪。答辩人愿意在车上人员责任险内承担相应的赔偿责任。
王如良、聂根花、叶某、王某于2016年12月19日向一审法院起诉请求：依法判令叶明、吴永光共同赔偿各项损失共计1280977.54元，中华联合公司在保险责任范围内直接承担赔偿责任。
一审法院认定事实：王如良、聂根花系王建飞的父母，叶某系王建飞的配偶，王某系王建飞的儿子。2016年11月12日，叶明驾驶浙Ｈ×××××号重型非载货专项作业车（搭乘王建飞）运载水泥（核载15.87吨，实载61.90吨）沿龙泉市丽浦线自龙泉方向往丽水方向行驶，5时00分许，途径丽浦线105KM+100M路段时车辆侧翻至道路路基下，造成受害人王建飞当场死亡及车辆受损。事故经龙泉市公安局交通警察大队龙公交认字【2016】第00042号认定：叶明驾驶载物超过核定载质量的机动车，行经事故路段时未确保安全，其行为违反法律规定，负事故全部责任，王建飞无责任。浙Ｈ×××××号重型非载货专项作业车经鉴定，转向系统、行驶系统、制动系统、前照灯未见机械故障，技术状况良好，事故发生时车速为41.0KM/h。王如良、聂根花共生育三个子女。王某于2014年8月起在衢州新星小学就读。
另查明，浙Ｈ×××××号车辆的登记车主为吴永光。事故发生后，已预付80000元死亡丧葬预付款。浙Ｈ×××××号车辆在中华联合公司投保有车上人员责任保险，一个座位为50000元的保险金。2017年3月16日，叶明经浙江省龙泉市人民法院判决犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。另叶明在民事赔偿范围外补偿给王建飞亲属70000元。
该案中有异议的事实及证据：一、王建飞与吴永光是否存在个人合伙法律关系。吴永光答辩称王建飞出资130000元、吴永光出资100000元，合伙购买了浙Ｈ×××××号车辆，双方约定了五五分成合伙经营运输，为证明该主张提供了吴永光与王建飞家属在浙江丽水龙泉殡仪馆的录音、吴永光与叶明的电话录音、王建飞将车开至家门口放鞭炮庆祝的视频、吴永光配偶徐仙的银行流水明细，黄飞、王建飞的转让协议。王如良、聂根花、叶某、王某对吴永光的上述证据不予认可，认为王建飞系吴永光的雇员，王建飞汇入徐仙账户的130000元系出借给吴永光购买浙Ｈ×××××号车辆借款，需要吴永光归还的。该院依法调取了（2016）浙1181刑初24号相关案卷材料（包括叶明、吴永光的询问笔录、庭审笔录等），也对浙Ｈ×××××号车辆转让方黄飞做了询问。在双方都没有书面合同的情况下，结合生活经验判断，该院认为吴永光关于王建飞汇款给徐仙的130000元款项系合伙出资款的陈述更为可信，认定王建飞与吴永光已形成了个人合伙法律关系。由此确认叶明系王建飞、吴永光的雇佣驾驶员。
二、王建飞的死亡赔偿金是否合理。王如良、聂根花、叶某、王某为证明王建飞的死亡赔偿金按受诉法院的城镇标准计算，提供了经营性道路货物运输驾驶员从业资格证、王建飞银行流水明细、房屋租赁合同、房租收条、城东派出所证明、荷花街道通荷社区证明、房屋租赁证。叶明、吴永光、中华联合公司有异议。该院对上述证据予以确认，认为从已查明的事实确认王建飞与吴永光合伙从事货物运输，其主要收入来源于城镇，且长期居住于城镇，其死亡赔偿金应当按受诉法院所在地的城镇标准计算。
一审法院审理认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该案中，经交警部门认定，叶明在本次事故中负事故全部责任。叶明在提供劳务过程中因自身重大过失行为导致王建飞受伤致死，符合雇员因故意或者重大过失致人损害的的情形。作为雇主王建飞、吴永光对外理应对雇员叶明在提供劳务的过程中造成的损失承担连带赔偿责任。但该案的特殊情形：提供劳务一方因劳务而伤害接受劳务一方。该院认为，应当根据双方各自的过错承担相应的责任，作为雇主之一的王建飞对雇员叶明存在选任、指示过失，因此确定叶明因本次事故造成王建飞死亡所产生的损失承担70%的赔偿责任，由另一雇主吴永光对叶明应赔偿部分承担连带赔偿责任。鉴于不同的法律关系，关于车上人员责任保险，不作处理。关于各项费用损失，根据费用发生情况逐项审核如下：死亡赔偿金，按受诉法院的城镇标准计算为874280元；被抚养人生活费325862.34元；丧葬费25859.5元；处理事故误工费2975.7元；交通费1000元。因叶明已追究刑事责任，依规无需承担精神损害抚慰金，依法由吴永光承担精神损害抚慰金25000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，原审法院于2017年5月16日作出判决：一、由叶明、吴永光赔偿王如良、聂根花、叶某、王某因本次交通事故造成王建飞死亡遭受的损失包括死亡赔偿金（包括被抚养人生活费）1200142.34元、丧葬费25859.5元、处理丧葬事宜人员误工费2975.7元、交通费1000元，共计1229977.54元的70%即860984.28元，扣除吴永光已支付的80000元，实际赔偿款780984.28元；由吴永光赔偿王如良、聂根花、叶某、王某精神损害抚慰金25000元；上述款项于判决生效之日起二十日内付清。二、驳回王如良、聂根花、叶某、王某的其他诉讼请求。案件受理费16328元，减半收取8164元，由王如良、聂根花、叶某、王某负担2518元，由叶明、吴永光负担5646元；保全费5000元，由叶明、吴永光负担；于判决生效之日付清。
本院二审期间，王如良、聂根花、叶某、王某提交微信聊天记录一份，证明王建飞与吴永光不是合伙关系，而是吴永光的雇员，收入按提成计算。
叶明质证后认为，对真实性难以确定。
吴永光质证后认为，该证据不是二审新的证据，真实性难以确定，聊天内容与本案也不具有关联性。
本院认为，王如良、聂根花、叶某、王某提交微信聊天记录难以证明其与吴永光之间的关系，合伙关系可以有多种形式，按提成计算驾驶车辆的收入并不能排除合伙的可能性，故对该证据本院不予采信。
本院二审期间，叶明、吴永光、中华联合公司均未递交新的证据材料。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于王如良、聂根花、叶某、王某的上诉理由及请求部分：一、认为一审法院主动向案外人制作询问笔录并作为证据使用，属于程序违法。对此，一审法院为了查清案件事实，依职权主动向了解案件事实的有关人员进行询问并制作笔录，系法院依法行使职权的行为，该行为并未程序违法。二、认为王建飞与吴永光并非合伙关系。根据一审法院对案件事实的调查，结合当事人提交的证据，可以认定王建飞与吴永光系合伙关系。王如良、聂根花、叶某、王某认为王建飞与吴永光的款项来往并非因合伙关系而产生，但未提交双方间有其他债权债务关系的证据。三、认为王建飞在事故中不存在过错，不应承担30%的责任。虽然在交通事故责任认定中，王建飞不承担事故责任，但交通事故责任认定书是公安机关处理交通事故而作出行政决定所依据的主要证据，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别，交通事故责任也不等同于民事法律赔偿责任，交通事故责任认定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据。民事侵权赔偿责任的分配应当从损害行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系及主观方面的过错程度等方面综合考虑。本案根据已确认的王建飞与吴永光之间系合伙关系的事实，王建飞作为雇主之一，对雇员叶明存在选任、指示的重大过失，故一审判令王建飞承担30%的责任并无不当。四、认为本案是交通事故责任纠纷，与合伙关系是不同法律关系，不应在本案中处理。本案一审中，王如良、聂根花、叶某、王某要求吴永光承担赔偿责任，对此吴永光提出抗辩，一审法院针对其抗辩的事实进行审查，根据查明的事实确认赔偿责任的分担，符合相关法律规定。五、认为吴永光支付的80000元中有50000元是支付王建飞的工资。王如良、聂根花、叶某、王某未提交证据对该主张进行证明，双方也未对工资进行结算。综上，上诉人王如良、聂根花、叶某、王某的上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。
关于叶明的上诉理由及请求：叶明主张事故发生的主要原因是超载，超载是王建飞与吴永光的责任，叶明不存在重大过失。王建飞与吴永光系合伙关系，赔偿责任应由其二人承担。本院认为，叶明作为车辆驾驶员，未确保行车安全，并经浙江省龙泉市人民法院判决犯交通肇事罪，其认为自己驾驶过程中不存在重大过失的主张本院难以采信。因叶明在车辆行驶过程中存在重大过失导致王建飞死亡的严重后果，故依据相关法律规定叶明应当与雇主吴永光对受害人亲属的损失承担连带赔偿责任。
关于吴永光的上诉理由及请求：一、吴永光主张中华联合公司理赔款50000元及叶明在刑事判决时赔付的70000元应当在赔偿款中扣除。因车辆系由吴永光在中华联合公司投保了座位险，一审庭审中吴永光、中华联合公司均已同意该理赔款可直接赔付给受害人亲属，故二审判决该50000元理赔款由中华联合公司直接支付给受害人亲属。叶明在刑事判决时赔付的70000元系叶明在交通肇事刑事案件中，主动在民事赔偿范围外自愿补偿给王建飞亲属，并不属于本案中的民事赔偿款，认为应扣除该款项的上诉主张不予采纳。二、吴永光认为一审应在判决主文表明叶明承担70%的赔偿责任，吴永光承担连带责任，承担连带责任后，吴永光有权向叶明追偿，同时其应与王建飞按合伙比例承担连带责任。本院认为，本案交通事故具有特殊性，死者王建飞既是雇主又是受害者，一审判决也确定了王建飞作为雇主因对雇员叶明存在选任、指示过失承担了相应民事责任比例，即30%的责任，故吴永光提出与王建飞二人共同承担连带赔偿责任的主张本院难以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“……雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，本案中吴永光作为雇主应当承担相应的赔偿责任，叶明在提供劳务过程中因自身重大过失行为导致王建飞受伤致死的后果，故叶明应当与雇主吴永光对王如良、聂根花、叶某、王某因本次交通事故造成王建飞死亡遭受的损失730984.28元【即死亡赔偿金（包括被抚养人生活费）1200142.34元、丧葬费25859.5元、处理丧葬事宜人员误工费2975.7元、交通费1000元，共计1229977.54元的70%即860984.28元，扣除吴永光已支付的80000元以及由中华联合公司直接支付的50000元理赔款】承担连带赔偿责任；四、吴永光主张在事故中其并不存在过错，且王建飞自身承担30%责任，吴永光不应承担精神损害抚慰金。根据龙泉市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：叶明驾驶载物超过核定载质量的机动车，行经事故路段时未确保安全，其行为违反法律规定，负事故全部责任，王建飞无责任。即本案事故发生的原因之一系车辆超载，而吴永光作为车主及雇主，对车辆的实际载货量及超载情况应当是明知的，对事故的发生具有一定的责任，故由其承担适当的精神损害抚慰金并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初6185号民事判决；
二、中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司直接支付上诉人王如良、聂根花、叶某、王某保险理赔款50000元；
三、上诉人叶明、吴永光对上诉人王如良、聂根花、叶某、王某损失730984.28元承担连带赔偿责任；由上诉人吴永光赔偿上诉人王如良、聂根花、叶某、王某精神损害抚慰金25000元。上述款项均于判决生效之日起二十日内履行完毕；
四、驳回王如良、聂根花、叶某、王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件理费16328元，减半收取8164元，由王如良、聂根花、叶某、王某负担2518元，由叶明、吴永光负担5646元；保全费5000元，由叶明、吴永光负担；二审案件受理费王如良、聂根花、叶某、王某上诉部分8425元，由王如良、聂根花、叶某、王某负担；叶明上诉部分11610元，由叶明负担；吴永光上诉部分11860元，由吴永光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝志昌
审 判 员 程顺增
审 判 员 郑慧芳
二〇一七年八月二日
法官助理 姚 瑶
书 记 员 王慧芸