甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘刑终176号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金云，绰号“地主婆”，女，汉族,1971年3月15日出生于湖北省武汉市，初中文化，户籍地湖北省武汉市青山区，住武汉市江岸区，无业。2012年2月17日因犯贩卖毒品罪被湖北省武汉市硚口区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元；2013年11月11日因犯非法持有毒品罪被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。2015年6月19日刑满释放。因本案于2016年6月30日暂押武汉市第一女子看守所,2016年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人徐全生，甘肃现代发展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄娅玲，绰号“花姐”，女，汉族，1963年5月1日出生于甘肃省兰州市，，初中文化，户籍地湖北省武汉市硚口区，住武汉市江汉区，无业。因本案于2016年6月30日暂押武汉市第一女子看守所,2016年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人周建欧、王爱荣，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李敏杰，绰号“美妞”，女，汉族，1982年1月1日出生于河南省驻马店市上蔡县，小学文化，户籍地河南省驻马店市上蔡县，暂住甘肃省兰州市七里河区，无业。因本案于2016年6月24日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辨护人马军、王伟，甘肃英之剑律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人刘金云、黄娅玲犯贩卖毒品罪，李敏杰犯非法持有毒品罪一案，于2017年8月18日作出（2017）甘01刑初102号刑事判决。宣判后，刘金云、黄娅玲、李敏杰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月初，被告人李敏杰通过电话向被告人黄娅玲联系购买500克冰毒。2016年6月10日、15日李敏杰先后向黄娅玲支付30000元。后黄娅玲将毒品通过“韵达快递”向李敏杰进行邮寄。6月20日16时许，李敏杰在兰州市七里河区火星街“曦华源”小区门口收取该快递后在返回住处时被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺（冰毒）10包，合计净重491.93克，甲基苯丙胺含量78.84克／100克。
2016年6月24日左右，李敏杰向黄娅玲提出再购买500克冰毒，黄娅玲遂联系刘金云准备毒品。同月29日公安人员在武汉市江汉区红旗渠路华苑里109号404室将黄娅玲抓获。同月30日在武汉市江岸区民权路5号1007室将刘金云抓获，当场在刘金云住处查获甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）4包，合计净重75.63克，甲基苯丙胺含量17.37克／100克;在刘金云住处楼道内查获甲基苯丙胺5包，合计净重497.21克,甲基苯丙胺含量77.81克／100克。
原判列举了案件来源、抓获经过、扣押清单及提取笔录、鉴定意见、辨认笔录、手机短信照片、通话记录、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，刘金云、黄娅玲构成贩卖毒品罪，被告人李敏杰构成非法持有毒品罪。刘金云系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚，黄娅玲、李敏杰有立功情节，依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人刘金云犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元；被告人黄娅玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；被告人李敏杰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的手机六部,予以没收，上缴国库。
刘金云上诉提出：原审判决认定其持毒待售属主观推断，证据不足，罪名适用错误。在其住处查获毒品，应当定性为非法持有毒品罪。其自愿认罪，且存在特情引诱情形，一审量刑畸重。
其辩护人的辩护意见：一审判决将查获的全部毒品认定为刘金云贩卖毒品数量，没有考虑其本人吸食的情节。刘金云没有贩卖毒品的意图，应当认定为非法持有毒品罪。本案存在特情引诱，一审量刑过重。
黄娅玲上诉提出：一审量刑过重。其主动要求协助公安机关抓获重大犯罪嫌疑人，应当认定有重大立功表现，对其减轻处罚。一审仅认定其有立功表现，属认定错误。
其辩护人的辩护意见：黄娅玲具有重大立功表现，且系初犯，认罪态度较好，毒品全部被查获，社会危害性较小，应当对其减轻处罚。
李敏杰上诉提出：其协助公安机关抓获的同案犯，达到判处无期徒刑的标准，应当认定其具有重大立功。对其的量刑和同案犯相比，明显失衡。
其辩护人的辩护意见：李敏杰协助公安机关抓获同案犯，从而使全案得以侦破，同案犯符合重大嫌疑人的标准，构成重大立功。一审判决未能充分体现对其法定减轻处罚的量刑幅度。
经审理查明：2016年6月，上诉人李敏杰与上诉人黄娅玲电话联系购买500克甲基苯丙胺冰毒。2016年6月9日，黄娅玲通过手机短信向李敏杰发送其6217****7846的建设银行卡号，6月10日、15日，李敏杰通过支付宝先后给黄娅玲的该银行卡中汇入购毒款共计30000元。黄娅玲收到毒资款后通过“韵达快递”，将毒品从湖北武汉发往甘肃兰州。6月20日16时许，李敏杰在兰州市七里河区火星街“曦华源”小区门口收取快递，在返回住处时被公安人员抓获。当场从快递包裹内查获毒品甲基苯丙胺10包，共计净重491.93克，甲基苯丙胺含量为78.84克/100克。
李敏杰被抓获后积极配合公安机关抓捕黄娅玲。2016年6月24日左右，李敏杰在公安机关的安排下，向黄娅玲提出再购买500克甲基苯丙胺，黄娅玲遂联系上诉人刘金云准备毒品，并商定了毒品的数量、价格。同月29日公安人员在黄娅玲的住处，武汉市江汉区红旗渠路华苑里109号404室将其抓获，黄娅玲被抓获后主动配合公安机关抓捕刘金云，继续与刘金云通过电话联系购买毒品一事，并带领公安人员指认了刘金云的住处。同月30日公安人员在刘金云的住处，武汉市江岸区民权路5号1007室将其抓获，当场从刘金云房间内查获毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）4包，净重75.63克，甲基苯丙胺含量为17.37克/100克，在住处楼道内查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）5包，净重497.21克，甲基苯丙胺含量为77.81克/100克。
认定上述事实的证据有：
1、案件线索来源、抓获经过、破案经过等证明，2016年4月8日，兰州市公安局城关分局缉毒大队通过信息研判发现李敏杰有重大贩卖毒品嫌疑，遂采取侦控措施。6月20日16时许，发现其在住处小区大门口收取快递包裹，遂进行盘查，当场在快递包裹内查获10包毒品可疑物。根据李敏杰的供述，6月29日公安机关在湖北省武汉市江汉区红旗渠路华苑里109号404室将给李敏杰邮寄快递的黄娅玲抓获。6月30日在黄娅玲的配合下，公安机关在武汉市江岸区民权路5号1007室将刘金云抓获，在刘金云房间内查获毒品可疑物4包，在楼道内查获毒品可疑物5包。
2、扣押清单、提取笔录、现场称重笔录等证明，从刘金云处扣押4包用蓝色塑料包装的粉红色片剂792粒，绿色片剂8粒；用透明塑料自封袋包装的白色晶体状物5包，苹果手机（177****4550）、白色三星手机（181****5431）各一部；从黄娅玲处扣押6217***********7846建设银行卡一张，白色苹果手机（189****2602）、白色华为手机（153****1829）各一部；从李敏杰处扣押用白色塑料自封袋包装的白色晶体状物10包，OPPO直板手机（156****4546）、苹果直板手机150****4616各一部,“韵达速递”邮件收取凭证一张，工商银行卡一张。
3、鉴定意见证明，经兰州市公安局司法鉴定中心检验，从李敏杰处查获的白色晶体状物10包，净重合计491.93克，检出甲基苯丙胺成分。从刘金云处查获的红色片状物4包，净重合计75.63克；白色晶体状物5包，净重共计497.21克，均检出甲基苯丙胺成分。经甘肃省公安厅物证鉴定中心检验，李敏杰处查获的白色晶体状甲基苯丙胺含量78.84克／100克；刘金云处查获的红色片剂甲基苯丙胺含量17.37克/100克，白色晶体状甲基苯丙胺含量77.81克/100克。
4、辨认笔录、指认笔录及照片证明，刘金云混杂辨认出黄娅玲就是2016年6月29日与其联系准备购买冰毒的“花姐”；黄娅玲混杂辨认出李敏杰就是向其购买冰毒的“美妞”，刘金云就是向其贩卖冰毒的“地主婆”；李敏杰混杂辨认出黄娅玲就是向其贩卖毒品的“花姐”。刘金云、李敏杰对抓获地点、查获的毒品进行了指认。
5、通话记录及手机短信照片证明，李敏杰与黄娅玲于2016年4月6日至6月28日频繁电话联系，黄娅玲与刘金云于2016年5月30日至6月29日频繁电话联系。黄娅玲于2016年6月9日通过手机短信向李敏杰发送银行卡号，李敏杰通过手机支付宝先后三次向黄娅玲的银行卡号汇款共30000元。
6、查询单及银行卡交易明细证明，建设银行6217****7846卡用户姓名黄娅玲，2016年6月10日李敏杰支付宝转账10000元；2016年6月15日黄娅玲支付宝转账20000元。工商银行卡号6212****0675用户姓名李敏杰，2016年6月10日、15日支出10000元、20000元。
7、李敏杰手机中视频截图证明，2016年6月27日李敏杰与黄娅玲关于毒品交易的相关信息。
8、“韵达速递”快递单证明，李敏杰收取的快递单上的收件人姓名“曦华源”，联系电话156****4546（李敏杰），寄件人签名黄静。
9、刑事判决书、罪犯档案资料及刑满释放证明书证明，刘金云于2012年2月17日被湖北省武汉市硚口区人民法院以贩卖毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元；2013年11月11日被湖北省武汉市江汉区人民法院以非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。2015年6月19日刑满释放。
10、现场检测报告书证明，武汉市公安局江汉区分局对刘金云尿样检测呈阳性。
11、兰州市公安局城关分局缉毒大队出具的情况说明证明，李敏杰被抓获后，主动、如实供述了自己的犯罪事实，并在公安人员的监督下，向其上线提出再次购买毒品冰毒，同黄娅玲保持通讯、微信联系，有立功表现。黄娅玲被公安人员从湖北武汉抓获后，继续同刘金云保持电话联系，后带领公安人员来到刘金云住处楼下，向公安人员指认了刘金云具体租住的房间，具有立功表现。
12、上诉人刘金云供述，2016年6月26日晚8时许，“花姐”（黄娅玲）到我租住的房间里，当时我正把买来的500克冰毒拿在房间里分包，她看见了说兰州有人要东西（毒品），向我要这500克毒品。我说18000元取的，黄娅玲说给我21000元，让我挣3000元钱。6月28日下午，黄娅玲打电话向我要2公斤冰毒，我告诉她搞不到。6月29日19时许，我给黄娅玲打电话，告诉她就500克冰毒，如果要，晚上23点之前来拿，不然就给别人了，黄娅玲说要。当晚22时许，黄娅玲还没有来，我就被公安人员抓获了。从我卧室内的衣服架子上搜查出来四包毒品“麻古”，房间外面过道右侧的角落里搜出五包毒品冰毒。毒品是从一个叫“老二”的外地男子手中购买的。之前没有向黄娅玲贩卖过毒品。
13、上诉人黄娅玲供述，2016年6月初，我在兰州认识的“美妞”（李敏杰）打电话要购买500克冰毒，我们在电话中商定价格共22500元，李敏杰于6月10日、15日两次给我建设银行卡里打了30000元，其中还有她以前欠我的钱。2016年6月17日我给“地主婆”（刘金云）打电话要毒品，刘金云让我晚上去她家交易，我去银行取了20000元现金，晚上22时许来到刘金云家中，她数完毒品后将10包冰毒装进一个塑料奶粉袋里给我。我回家后在楼下的韵达快递公司要了一个纸盒，将装有毒品的奶粉塑料袋装进去包好，2016年6月18日，我拿着装有毒品的盒子来到韵达快递公司寄给了李敏杰，收货地址是兰州市七里河火星街十字曦华源，留的是李敏杰的手机号。2016年6月27日，李敏杰打电话又要购买500克冰毒，我让她把钱准备好，就联系刘金云，让她给我准备500克冰毒，她说6月30日晚到她住的地方取，2016年6月28日11时许我在家中被公安人员抓获。之后我配合公安人员给刘金云发短信，要再购买两公斤冰毒，刘金云回信息说之前的500克冰毒的钱还没有给，现有没有那么多毒品。后我带着公安人员到刘金云的居住地对其进行了抓捕。
14、上诉人李敏杰供述，2016年6月初，我和在武汉的黄娅玲聊天时，她说有冰毒，我就想弄点毒品，我俩在电话里商量好，以40000元的价格从黄娅玲处购买500克冰毒。6月10日我用支付宝给黄娅玲的银行卡汇了10000元定金，6月15日又给她的支付宝汇了20000元，剩下的10000元准备卖了冰毒后再给她，黄娅玲也同意了。6月18日，黄娅玲给我打电话说，货发出去了。6月20日16时许，我在租住地兰州市七里河区曦华源楼下取上快递，走到门口时被公安人员抓获，从快递包裹内查获10袋冰毒。我配合公安人员抓获黄娅玲，在公安人员的监视下接听黄娅玲的电话，回她微信，提出再向她购买毒品冰毒，她说最少要500克，让把4万元毒资先打给她。6月27日黄娅玲就催着我给她打钱，她要给我取毒品，我就按照公安人员说的，告诉她钱没找上，后来公安机关就把黄娅玲抓获了。
上述证据，经一审开庭举证、质证、认证，来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘金云及其辩护人所提一审定性错误，量刑畸重，其行为应当构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，刘金云对黄娅玲提出购买500克冰毒，二人商定了价格，后其电话催促黄娅玲晚上来取毒品的事实始终供认不讳，并有黄娅玲的供述、通话记录、短信记录、查获的毒品等证据相互印证，能够证实刘金云与黄娅玲已经实施了贩卖毒品行为。虽然是在侦查机关控制下，毒品未交付即被抓获，但刘金云的行为属于已持有毒品待售状态，其行为构成贩卖毒品罪。从其住处查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，刘金云贩卖毒品数量大，且系累犯，毒品再犯，依法应从重处罚。对刘金云本人吸食毒品的情节，一审对其量刑时已酌情考虑，量刑适当。故其上诉理由及其辩护意见不能成立。
关于上诉人黄娅玲、李敏杰及其辩护人所提应当认定具有重大立功表现，一审量刑过重的上诉理由。经查，李敏杰被抓获后，主动交代其毒品上线黄娅玲，并按公安机关的要求与黄娅玲电话联络，为及时抓获黄娅玲提供了帮助；黄娅玲被抓获后，主动配合公安机关抓获其毒品上线刘金云，与刘金云保持电话联系，并带领公安人员指认刘金云住处，二上诉人均属于协助司法机关抓获同案犯，且同案犯均可能被判处无期徒刑以上刑罚，应当认定为重大立功。黄娅玲贩卖毒品数量大，一审考虑其立功情节，已对其从轻处罚，量刑适当。李敏杰非法持有毒品数量大，但其立功行为对破获全案起了关键作用，且自愿认罪，依法可对其减轻处罚。故对李敏杰的上诉理由和辩护意见予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人刘金云、黄娅玲构成贩卖毒品罪，上诉人李敏杰构成非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但应当认定黄娅玲、李敏杰有重大立功表现；根据本案的具体情节，依法对李敏杰减轻处罚。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第六十八条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑初102号刑事判决第一项、第二项对被告人刘金云、黄娅玲的定罪、量刑和第四项，及第三项中对被告人李敏杰以非法持有毒品罪的定罪部分。
二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑初102号刑事判决第三项中对被告人李敏杰判处有期徒刑十年，并处罚金一万元的量刑部分。
三、上诉人李敏杰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2023年6月23日止）
本判决为终审判决。
审判长 宋 涛
审判员 王占强
审判员 张锡红
二O一七年十一月二十日书
书记员 张新晗