广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2691号
上诉人（原审原告）：鲜锋，男，汉族，1981年7月6日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：赵小兔，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：梁海婷，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：惠州市三友投资发展有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区陈江街道办事处陈江大道28号。
法定代表人：黄锐忠，董事长。
委托代理人：毛宏宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
柯增松因与惠州市三友投资发展有限公司确认合同效力纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：原告与被告于2012年7月9日签订《商铺特许经营权转让合同》，约定原告以283307元的总价款购买名称为陈江义乌小商品批发城童装区8892B商铺的特许经营权，合同期限为合同签订之日起至2047年9月30日（合计为35.2年），截止至2012年7月10日，原告已向被告支付首期款共计为95145元。2012年7月9日，原、被告签订《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》，约定原告将涉案商铺委托给被告经营，由被告向原告支付委托收益，期限从2012年7月9日起至2017年9月30日止，共计113323元。其中，被告应按特许经营权转让费总额的9%、8%比例向原告支付第一、第二年的经营收益共计48162元，该笔款直接用来抵扣原告应向被告支付的部分转让款；第三年（即从2014年7月10至2015年7月9日）按特许经营权转让费总额的7%比例向原告支付经营收益共计19832元。因原、被告签订转让合同及委托经营合同以前该涉案商铺内并没有具体的经营事项，且涉案商铺没有办理权属证明，没有建设工程规划许可证，原告认为《商铺特许经营权转让合同》及《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》违反法律强制性规定，应当认定为无效。故，根据我国《中华人民共和国合同法》规定，被告理应向原告返还已实际支付的首期款95145元、律师（见证费）300元及相关其利息，以及被告占有使用期间的委托收益。此外，原告已通过与被告应当向原告支付的第一年、第二年的委托收益相抵扣的方式向被告缴纳45162元，因此被告亦应当向原告返还该款项并支付利息。基于此，原告特向贵院提起诉讼，请求法院依法判决：1、原告与被告签订的《商铺特许经营权转让合同》及《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》无效；2、被告向原告返还已支付的商铺价款人民币143307元及利息（具体计算方式详见附表，暂计算至2015年10月27日为28415元）；3、被告向原告返还已支付的律师（见证）费300元及利息（以300元为本金，按照同期银行贷款利率从2012年7月11日计算至还清款项之日止，暂计算至2015年10月27日为59元）；4、被告向原告支付被告占有使用期间的委托收益，从2014年7月10日暂计算至2015年7月9日为19832元；5、本案诉讼费用均由被告承担。
被告惠州市三友投资发展有限公司在庭审中辩称：一、被答辩人的诉讼理由与事实不符。答辩人依法取得陈江文化广场升级改造建设项目的BOT建设经营权，享有对外转让该经营权的权利。答辩人通过招投标的程序参与竞标，取得陈江文化广场升级改造建设BOT项目的建设、经营权，与惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处签署了《陈江文化广场升级改造建设项目（BOT)特许经营协议》，享有陈江文化广场地下商铺期限为35年的特许经营权，该项目的地下空间为战争是人防工程，平时作为商业经营使用。答辩人在建设陈江文化广场BOT项目的过程中，依法办理了人防规划报建、竣工验收、消防验收等手续，符合相关部门的规范，依法享有使用经营权，可以对外经营使用，也可以将该经营权转让使用。因此，答辩人依法享有对陈江文化广场地下商铺的特许经营权，符合相关的定，享有完全的35年的经营、使用、转让、出租等权利。二、被答辩人与答辩人签署的《商铺特许经营权转让合同》合法有效。2012年7月9日，被答辩人与答辩人签署了《商铺特许经营权转让合同》、《惠州市陈江三友义务小商品批发城委托经营协议》，均为双方的真实意思表示，主体适格，内容没有违反法律规定，也没有损害第三者的利益，完全合法有效。双方签署上述合同或协议后，已经实际履行了该合同或协议的内容，已经构成实际使用，双方的权利义务应依法予以保护。三、被答辩人为其提出所谓的“确认合同无效之诉”，纯属故意违反合同的约定，没有交付未付款项原因所造成，应承担相应的违约责任答辩人依法取得了陈江文化广场地下商铺的特许经营权，并且办理了人防、消防等相关报建和审批手续，取得合法的经营权和使用权。根据被答辩人与答辩人签署的《商铺特许经营权转让合同》、《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》，被答辩人应按时向答辩人支付未付的款项，但被答辩人既没有向商业银行申请贷款，也没有按照合同的约定，在取得商业银行的贷款后转付给答辩人，完全构成违约。答辩人保留追究其未付款项和滞纳金等逾期付款的违约责任。四、被答辩人请求没有法律依据。被答辩人违反合同的约定，没有按时支付剩余未付款项，已经构成违约，应该承担违约责任。其在起诉状提出的五项诉讼请求，既没有事实依据，更没有法律依据。根据上述情况，被答辩人应对其自己的过错承担违约责任，其在本案的诉讼请求和理由完全没有事实和法律依据，请法院查清本案的事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
经审理查明，2012年7月9日，原、被告就位于陈江文化广场地下××小商品批发城中童装区××号商铺的经营权事宜分别签订了对应的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》，约定被告将陈江义乌小商品批发城中童装区8892B号商铺的特许经营权转让给原告，转让期限自合同生效之日起至2047年9月30日止，转让费为283307元；付款方式为银行按揭，原告在签订合同时应付首期款143307元（扣除17%的委托经营收益后实际应付首期款95145元），剩余款项140000元，由原告向银行办理贷款手续后，一次性支付；原告在获得上述商铺的特许经营权时，将该特许经营权委托被告经营或对第三人转租，委托经营期内铺位的使用权、收益权归被告，物业经营管理由被告或其委托的公司负责，原告负责办理有关经营手续，并按约定获取本委托经营收益并承担该收益的税费；委托经营的期限从原告在《特许经营权转让合同》中实际接收商铺特许经营权的时间起至2017年9月30日止；委托经营的收益，第一年、第二年分别按特许经营权转让费总额的9%、8%的比例，共计人民币48162元，从原告应向被告支付的特许经营权转让费中一次性抵扣；第三年按特许经营权转让费总额的7%的比例，计19832元，在第三年年底前一次性支付；第四、五年按特许经营权转让费总额的8%的比例，计45329元，在每季度底前支付该季度的经营收益。
上述合同签订后，原告支付了上述商铺的特许经营权转让费首期款、律师费共计95445元。被告以其应付的第一年和第二年委托经营收益48162元抵减了原告应付的转让费。原告认为，双方签订的上述协议应属无效协议，故，于2015年11月18日诉至本院，请求判如所请。
另查，经惠州仲恺高新区管委会批准，同意陈江街道办事处将陈江文化广场升级改造建设项目采用特许经营（BOT）方式建设和运营。后被告在该项目的招标过程中中标，中标范围为：地上文化广场升级改造和地下商业街的建设、经营、移交。被告中标后与陈江街道办事处签订了《陈江文化广场升级改造建设项目（BOT）特许经营协议》，约定由被告出资建设陈江文化广场地下一层的商业广场及地面改造，享有陈江文化广场地下一层商业广场35年内（2012年10月1日至2047年9月30）的全部使用、收益和经营的权利。上述项目的地下部分规划经过了人民防空主管部门的审定批准，工程名称为陈江广场地下商业城兼顾人防工程，地下室面积37050㎡，地下室用途平时为地下商城（兼应急防灾），战时为防空地下室。另外，关于该项目地块用途[平时为地下商城（兼应急防灾），战时为防空地下室]的规划设计，惠州仲恺高新区规划建设局也于2013年12月27日审议通过。该项目建成后，惠州市公安消防局于2015年5月25日发放了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
再查，经原告申请，本院对本案所涉商铺的规划、建设及竣工验收情况向仲恺高新区住房和城乡规划建设局进行了查询，该局于2015年8月5日复函本院，告知：该项目已完成总平面规划及单体建筑设计方案审查，正在办理《建设工程规划许可证》，尚未申办后续的报建及竣工验收手续。被告至今未提交本案所涉商铺的规划、建设许可文件。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案案由应变更为确认合同效力纠纷。本案中，被告将未取得规划、建设许可的商铺的经营权转让给原告，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，原、被告之间就本案所涉商铺签订的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》，应为无效合同，原告请求确认上述合同无效，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上述合同被认定为无效后，被告应将向原告收取的转让款项95445元返还给原告，还应对此支付自原告起诉之日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息。原告主张被告支付其应付的被告抵减的第一年和第二年委托经营收益48162元转让费、第三年委托经营收益19832元，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告鲜锋与被告惠州市三友投资发展有限公司针对位于陈江文化广场地下××小商品批发城中童装区××号商铺签订的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》无效。
二、被告惠州市三友投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告鲜锋退还转让款人民币95445元及利息（以95445元为基数，自2015年11月19日起中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）。
三、驳回原告鲜锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4238元（原告已预交），由被告惠州市三友投资发展有限公司负担3000元，原告鲜锋负担1238元。
当事人二审的意见
鲜锋不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求维持原审法院作出第一、第二项判决。二、请求撤销原审法院作出的第三项判决，依法改判被上诉人向上诉人从2012年7月9日起暂计算至2015年7月9日占有使用期间的委托收益67994元。三、请求判令由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
事实和理由是：原审法院认为，上诉人主张被上诉人支付其应付的被上诉人抵减的第一年和第二年委托经营收益48162元转让费、第三年委托经营收益19832元，缺乏相应的事实和法律依据，故未支持上诉人要求被上诉人支付该部分费用的主张。
但是上诉人认为，上诉人在接收案涉商铺后又将案涉商铺委托被上诉人经营，虽合同无效，但被告实际使用了案涉商铺，应当向上诉人支付使用费，使用费的计算标准应按照双方约定的委托收益计算。依据《惠州市陈江三友义乌小商品批发城委托经营协议》的约定，被上诉人应按特许经营权转让费总额的9%、8%比例向上诉人支付第一、第二年的经营收益共计48162元，按特许经营权转让费总额的7%支付第三年的特许经营转让费19832元，即合计应向上诉人支付三年期间的占有使用费共计为67994元。
综上所述，请求贵院依法改判，以维护上诉人的合法权益。
惠州市三友投资发展有限公司不服原审判决，向本院提出上诉：一、维持(2015)惠城法仲民初字第1273号民事判决第三项；二、撤销(2015)惠城法仲民初字第1273号号民事判决第一、二项；三、驳回被上诉人的诉讼请求；四、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：上诉人认为原审判决认定适用法律错误。一、讼争的合同为有效合同。
正如原审判决所查明：上诉人依法取得陈江文化广场地下一层商业广场的全部使用、收益和经营的权利，根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，上诉人有权依据特许经营许可开展经营活动并获取收益。因此上诉人与被上诉人签订《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》合法有效。
二、讼争的合同性质是经营权转让而非房屋租赁。
如前所述，双方的缔约标的是商铺经营权而非商铺所在房屋的承租权。固然商铺经营权依附于房屋而存在，但是经营权是政府以特许经营方式许可，先于房屋而产生，无许可则仅凭房屋根本无法取得，因此经营权相对于商铺所在房屋独立存在，是独立的权利，权利人有权依据《特许经营协议》行使约定权利。
基于前述理由，原审判决以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《城乡规划法》作为裁判依据显属适用法律错误。
三、被上诉人的合同利益并未减损。
根据《委托经营协议》的约定：被上诉人获得特许经营权后将此权利委托上诉人经营或对第三人转租，被上诉人收取相应的经营收益。据此可以认定被上诉人的合同目的是获得特许经营权后不实际经营，委托上诉人代为处分，从中获取经营收益。由此可见：商铺是否取得规划许可、验收以及能否交付使用、能否通过实际经营或转租实现盈利均与其无关，被上诉人依据《委托经营协议》的约定获得固定收益。
现上诉人依法提出上诉，恳请二审法院公正审理，支持上诉人的合理诉求，维护上诉人的合法权益！
对于鲜锋的上诉，惠州市三友投资发展有限公司答辩：以我方提交的书面上诉状意见作为答辩状意见
对于惠州市三友投资发展有限公司的上诉，鲜锋答辩：以我方提交的书面上诉状意见作为答辩状意见
双方当事人二审未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系确认合同效力纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案争议的主要焦点是：1、如何认定双方签订的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》的效力；2、效力认定后应如何处理。本院对此分析如下：
关于合同及协议的效力问题。涉案的陈江广场地下商业城工程，至今未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定。惠州市三友投资发展有限公司将陈江广场地下商业城的商铺经营权转让给鲜锋，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订的上述合同及协议应确认为无效，惠州市三友投资发展有限公司以涉案商铺已具备使用条件及涉案合同未减损鲜锋利益为由主张诉争合同和协议有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，诉争合同及协议无效，因合同及协议取得的财产应当予以返还，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原审判决确认双方签订的合同及协议无效，由惠州市三友投资发展有限公司返还已收取的款项及利息给鲜锋，并无不当，本院予以维持。
对于上诉人鲜锋上诉请求支付涉案商铺占有使用期间的委托益67994元的问题。因涉案的《商铺特许经营权转让合同》、《委托经营协议》被认定无效，对双方当事人均不具有约束力，上诉人鲜锋请求按照合同约定的委托经营收益的支付，依法无据，应当予以驳回。
综上所述，上诉人惠州市三友投资发展有限公司、鲜锋的上诉请求，均理由不充分，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费为人民币3886元，由上诉人惠州市三友投资发展有限公司负担2386元，上诉人鲜锋负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月三十日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；