北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终708号
上诉人（原审原告）杭州兰芳园餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区万达商业中心4幢3单元1008室。
法定代表人冯锋，总经理。
委托代理人乔ＸＸ，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人鲍婷婷，女，汉族，1991年10月10日出生，浙江泽大律师事务所实习律师，住浙江省杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人项佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人杭州兰芳园餐饮管理有限公司（简称兰芳园公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5994号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1．申请人：兰芳园公司。
2．申请号：18503757。
3．申请日期：2015年12月3日。
4．标志：
5．指定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4306）：烹饪设备出租；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；饭店；餐馆；酒吧服务等。
二、引证商标一
1．注册人：杭州兽王贸易有限公司。
2．注册号：1731991。
3．申请日期：2000年10月8日。
4．注册公告日期：2002年3月14日。
5．经续展，专用权有效期至：2022年3月13日。
6．标志：
7．核定使用服务（第42类，类似群4201）：提供食宿；备办宴席；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆等。
三、引证商标二
1．注册人：江伟。
2．注册号：8123216。
3．申请日期：2010年3月16日。
4．注册公告日期：2011年6月14日。
5．专用权有效期至：2021年6月13日。
6．标志：
7．核定使用服务（第43类，类似群4304-4306）：日间托儿所（看孩子）；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
四、引证商标三
1．注册人：浙江南宋坊科技文化有限公司。
2．注册号：5746477。
3．申请日期：2006年11月27日。
4．注册公告日期：2010年3月28日。
5．专用权有效期至：2020年3月27日。
6．标志：
7．核定使用服务（第43类，类似群4302-4303）：养老院；提供野营场地设施。
五、被诉决定：商评字[2017]第66274号《关于第18503757号“南宋大牌档”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年6月7日。
该决定认定：申请商标与引证商标一、二、三均包含“南宋”，消费者施以一般注意力观察时不易区分，分别构成近似标志。申请商标指定使用的饭店、活动房屋出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等全部服务分别与引证商标一核定使用的饭店等服务、引证商标二核定使用的出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务、引证商标三核定使用的提供野营场地设施服务属于同一种或类似服务，若申请商标与诸引证商标共存于市场，易造成相关消费者对服务来源产生混淆或误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
依照商标法第三十条和第三十四条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
六、其他事实
2016年9月6日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为TMZC18503757BFBH01的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似服务上已注册的引证商标一、二、三近似为由，决定初步审定申请商标在第43类“烹饪设备出租”服务上的注册申请，驳回申请商标在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处），备办宴席，饭店，餐馆，酒吧服务，流动饮食供应，活动房屋出租，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，茶馆”服务上的注册申请。
在法定期限内，兰芳园公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼中，兰芳园公司向发音提交了驳回复审申请书、引证商标一、二、三的商标档案信息、引证商标一因连续三年不使用撤销决定等材料，以证明申请商标的可注册性。
原审庭审中，兰芳园公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务属于同一种或类似服务。
北京知识产权法院认为：鉴于兰芳园公司明确表示认可申请商标指定使用的“活动房屋出租，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标二、三核定使用的服务属于同一种或类似服务，兰芳园公司在复审期间主动请求放弃在这些服务上的注册申请，法院予以确认。鉴于兰芳园公司认可复审商标在除“活动房屋出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务以外的其他复审服务上与引证商标一核定使用的服务属于同一种或类似服务，法院经审理予以确认。
至本案审理时，引证商标一处于连续三年不使用撤销复审程序中，仍为在先有效注册商标，构成申请商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，申请商标为“南宋大牌档”，与引证商标一“南宋”相比对，均包含显著识别文字“南宋”，容易使相关公众误认为是来源于同一主体的系列商标，已构成近似商标标志。申请商标与引证商标一共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。申请商标在指定服务上与引证商标一已构成商标法第三十条所指使用在相同或类似服务上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兰芳园公司的诉讼请求。
兰芳园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法发回重审，或判令商标评审委员会撤销被诉决定并重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一的外观、发音、含义不同，未构成近似商标。2、商标局针对引证商标一已作出撤销决定，即便引证商标一处于撤销复审程序中，一审法院也应当等待撤销复审结果，不应判决驳回兰芳园公司的诉讼请求。
商标评审委员会服从原审判决。
本院诉讼中，兰芳园公司向法院提交了下列证据材料：
1、商标局商标撤三字[2017]第W015143号《关于第1731991号第42类“南宋”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；
2、撤销注册商标复审申请书及所附证据，商标撤销复审答辩书；
3、EMS信封、物流查询。
以上事实，有兰芳园公司在本院诉讼中提交的证据材料等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
鉴于兰芳园公司在驳回复审期间明确表示放弃申请商标在“活动房屋出租，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上的注册申请，本院经审查予以确认。鉴于兰芳园公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成相同或类似服务，本院经审查予以确认。
本案中，申请商标是由“南宋大排档”构成的文字商标，“南宋”是该商标的显著识别部分。引证商标一是由“南宋”构成的文字商标。申请商标“南宋大排档”完整包含了引证商标一“南宋”，且申请商标的显著识别部分与引证商标一相同，两商标在文字构成、排列方式、发音上相似程度较高，若共同使用在备办宴席、餐馆、饭店等相同或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者二者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。兰芳园公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
至本案审理终结时，引证商标一仍为有效注册商标，构成申请商标的在先权利障碍。引证商标一处于连续三年不使用撤销程序审理中并非案件应当中止审理的法定事由，兰芳园公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。兰芳园公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州兰芳园餐饮管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年三月十六日
书记员 刘 茜