广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）粤71民终152号上诉人（原审被告）：华视传媒集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区农园路香榭里花园7栋首层、广东省深圳市福田区福强路3030号福田体育公园文化体育产业总部大厦8楼。法定代表人：何献，董事长。委托诉讼代理人：郭洪静，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州地铁电视传媒有限公司，住所地：广东省广州市番禺区广州地铁三号线大石站大石控制中心4楼。法定代表人：朱伟平，董事长。委托诉讼代理人：孙建华，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘云，广东永航律师事务所律师。上诉人华视传媒集团有限公司（以下简称华视传媒公司）因与被上诉人广州地铁电视传媒有限公司（以下简称地铁传媒公司）广告合同纠纷一案，不服广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人华视传媒公司的委托诉讼代理人郭洪静、被上诉人地铁传媒公司的委托诉讼代理人甘云到庭参加调查询问。本案现已审理终结。上诉人华视传媒公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书并予以改判；2.请求判令地铁传媒公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、一审判决一方面认可华视传媒公司提供的、由地铁传媒公司出具的《关于栏目播放的确认函》（以下简称确认函）之真实性，另一方面却无视该函件的具体内容，从而得出地铁传媒公司已依约播放了广告、华视传媒公司应支付全额广告费用的结论，是事实认定错误，应当依法予以改判。确认函明确华视传媒公司自2014年10月18日起的广告发布中无涉案的360手游风云榜广告，地铁传媒公司要求华视传媒公司确认是否遗漏该广告内容，“如遗漏，请贵司在2014年10月17日12时之前向我司提交投放确认单及播放内容”。事实上华视传媒公司并未向地铁传媒公司提交关于该广告的投放确认单和播放内容。根据华视传媒公司与地铁传媒公司常年合作的惯例，在广告合同签订后具体发布广告时，需华视传媒公司向地铁传媒公司事先出具“《**地铁电视广告制作签收单》”（即确认函中所述“投放确认单”）和对应的广告内容，地铁传媒公司收到前述文件后如无异议则按约播出广告；如有异议（比如对时长、内容等）则会要求华视传媒公司更换后再次出具“投放确认单”和对应的广告内容。在华视传媒公司未提供确定的投放确认单和对应广告内容的情况下，地铁传媒公司是无法也不会播出对应广告的。实际上地铁传媒公司从2014年10月18日之后也再未播放涉案广告。虽然华视传媒公司与地铁传媒公司在《广告发布协议》中约定对地铁传媒公司的“实际发布如有异议，需在广告发布后二周内书面提出并与甲方（地铁传媒公司）核对”，否则视为认可发布无误。但事实上对于涉案广告2014年10月18日起至2015年2月28日止的播放情况，双方是没有异议的：华视传媒公司事前并未提供涉案广告2014年10月18日起的广告投放确认单和内容，同时自2014年10月18日起亦与客户终止了涉案广告在广州地铁的广告投放。华视传媒公司有理由相信对于涉案广告2014年10月18日起停止播放的情况地铁传媒公司是明确的。对于涉案广告自2014年10月18日起停播的事实，无论是哪一方的原因造成，都不能改变。而停播并非必须通过协商解除合同才能达到或实现。二、即使华视传媒公司因未及时支付截止2014年10月17日止的广告费而应承担违约金，地铁传媒公司拖延行使权利至将近2年后的行为，也导致其扩大的损失不应得到支持。华视传媒公司与地铁传媒公司均确认双方于2014年10月提起了另一案件（即一审判决中的“另案”），在该另案中已经明确本案涉案金额不包括在内，那么地铁传媒公司自2014年10月即已明白本案涉案广告费未支付。地铁传媒公司受损的仅为广告费本金，但地铁传媒公司却迟迟不主张其权益，而是在2年后的2016年11月才提起本案诉讼。地铁传媒公司本无本金之外的损失，其却拖延至2年后产生高额利息损失。对地铁传媒公司放任其损失扩大的行为，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，不应支持。被上诉人地铁传媒公司二审答辩称，一、华视传媒公司没有提供任何证据证明其曾通知地铁传媒公司停播涉案的“360手游风云榜”广告，或要求解除双方《广告发布协议》，一审法院据此不支持华视传媒公司主张的案涉广告从2014年10月18日停播，事实认定正确。二、华视传媒公司并未对地铁传媒公司的发布行为提出任何异议，根据《广告发布协议》的约定，视为地铁传媒公司的广告发布无误。三、根据《广告发布协议》的约定，华视传媒公司如需提前解除合同，应提前一个月通知地铁传媒公司，并经协商一致后，方可解除。华视传媒公司是否与第三方就案涉广告达成协议，都不能发生当然解除涉案《广告发布协议》、停止播放广告的效力。根据《广告发布协议》的约定，华视传媒公司如需提前解除合同的，应提前一个月通知地铁传媒公司，并经双方协商一致，否则，华视传媒公司仍应履行合同义务如期支付广告费用。四、逾期付款违约金产生的根本原因是华视传媒公司拒不按合同履行付款义务，因此，华视传媒公司应承担合同约定的逾期付款违约责任。地铁传媒公司向一审法院起诉请求：1.华视传媒公司支付广告费用人民币360000元整，以及从2014年4月2日起至实际付清广告费用之日止的逾期付款违约金（每日按逾期应付广告费用万分之一计算，暂计至2016年10月30日为人民币30096元），上述两款暂合计人民币390096元。2.华视传媒公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：地铁传媒公司、华视传媒公司就“360手游风云榜”广告发布事宜签订了《广告发布协议》，协议约定：华视传媒公司在地铁传媒公司所经营的路线站台、站厅及车厢视频媒体发布广告；发布期从2014年3月1日至2015年2月28日，广告费用总额为360000元，分两期各180000元，协议约定各期付款时间分别为2014年4月1日、2014年11月1日。协议约定逾期付款违约金计算为“乙方逾期付款的，每逾期一日，乙方应按逾期金额的万分之一，向甲方支付违约金”；协议约定“如因甲方过错导致发布错误，甲方应按‘错一补一、漏一补二’的原则对乙方给予补偿。乙方对甲方的实际发布如有异议，应在广告发布后两周内书面提出并与甲方核对，否则视为乙方认可甲方的广告发布无误”、“任一方要求提前解除合同的，均应提前1个月通知对方，经甲乙双方协商一致，可提前终止本协议”。协议签订后，地铁传媒公司按照约定播放了广告，华视传媒公司未向地铁传媒公司支付广告费用。地铁传媒公司从2016年7月31日起多次发函向华视传媒公司催收涉案广告费用及逾期付款违约金。另查明，地铁传媒公司曾于2016年4月20日向广州铁路运输中级法院提起民事诉讼，与华视传媒公司就本案广告费是否属于华视传媒公司在该案中向地铁传媒公司已支付的款项产生争议。该院经审理查明，华视传媒公司在该案中向地铁传媒公司支付的一千万款项中不包含本案广告费。一审法院认为：本案系广告合同纠纷。涉案《广告发布协议》虽为复印件，但华视传媒公司亦承认与地铁传媒公司签订有该协议，且庭审中华视传媒公司也未对该协议复印件的内容提出异议，故上述《广告发布协议》为双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照履行。在地铁传媒公司已履行了合同约定的广告发布义务的情况下，华视传媒公司应支付全额广告费用。关于诉讼时效的问题。涉案《广告发布协议》约定，广告费用总额为360000元，由华视传媒公司分两期支付，最后一期的履行期限是2014年11月1日。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，因此，涉案广告费用的诉讼时效期间应从2014年11月1日起计算。且地铁传媒公司从2016年7月31日起多次发函向华视传媒公司催收涉案广告费用及逾期付款违约金，发函主张权利的行为发生诉讼时效中断的效力，因此，截至地铁传媒公司起诉之日2016年11月1日，地铁传媒公司的诉请并未超过诉讼时效。华视传媒主张自2014年10月18日后涉案广告便已停止播放，故华视传媒公司不应当承担协议项下的全部广告费用。根据地铁传媒公司、华视传媒公司双方《广告发布协议》约定，华视传媒公司在发现地铁传媒公司存在错播、漏播的情况下，应当在广告发布后两周内书面提出并与地铁传媒公司核对；任一方要求提前解除合同的，均应提前1个月通知对方，经双方协商一致可提前终止协议。华视传媒公司并未向一审法院提供其曾就漏播向地铁传媒公司提出异议或双方协商解除合同的有关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故对华视传媒公司的该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，华视传媒公司拖欠广告费，应当承担违约责任。地铁传媒公司要求华视传媒公司支付广告费用360000元整的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，地铁传媒公司、华视传媒公司双方在《广告发布协议》对逾期付款违约金有明确的约定，应当严格遵照履行，故地铁传媒公司要求华视传媒公司支付从2014年4月2日起至实际付清广告费用之日止的逾期付款违约金（每日按逾期应付广告费用万分之一计算）的诉讼请求，符合合同约定，不违反法律强制性规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：华视传媒公司于判决生效之日起十日内，向地铁传媒公司支付广告费用360000元及逾期付款违约金（从2014年4月2日起至实际清偿之日止，2014年4月2日至2014年11月1日本金为180000元，2014年11月2日起本金为360000元，每日按逾期应付广告费用万分之一计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案已减半收取的一审案件受理费3576元，由华视传媒公司负担。地铁传媒公司已预交的案件受理费一审法院不予退回，由华视传媒公司于判决生效之日起十日内迳付给地铁传媒公司。二审中，各方当事人没有提交新证据。华视传媒公司向本院提交一份证据原件出示申请书，请求地铁传媒公司提供2014年10月18日至2015年2月28日涉案广告播放的监测报告。地铁传媒公司称监播报告其没有存档。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。华视传媒公司对一审法院认定事实中的“协议签订后，原告按照约定播放了广告”存有异议。因华视传媒公司并未陈述地铁传媒公司有何违约行为，据其陈述，其所主张的2014年10月18日至2015年2月28日的广告未播放，亦为其自主选择的结果，并不违约。故一审认定合同签订后，地铁传媒公司按约播放了广告并无不当。本院认为，本案是广告合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：一、华视传媒公司应否向地铁传媒公司支付合同约定的全部广告费；二、华视传媒公司应否向地铁传媒公司支付违约金。本院综合分析如下：关于争议焦点一。双方对2014年10月18日至2015年2月28日地铁传媒公司是否实际播放广告存在争议。华视传媒公司主张，涉案广告的播放需以华视传媒公司向地铁传媒公司提交广告投放确认单和播放内容为前提，2014年10月18日至2015年2月28日华视传媒公司没有提交广告投放确认单和播放内容，地铁传媒公司不可能播放涉案广告。地铁传媒公司主张涉案广告实际播放到2015年2月28日，但无法提交2014年10月18日至2015年2月28日期间的广告监测报告或其他相关证据。对此，本院认为：单凭本案现有证据，无法证实2014年10月18日至2015年2月28日期间的广告是否实际播放。但即使华视传媒公司主张成立，2014年10月18日至2015年2月28日的广告因华视传媒公司没有提交广告投放确认单和播放内容而没有播放，该没有播放的责任亦在华视传媒公司。根据合同约定，华视传媒公司的权利为在广告发布有效期内要求地铁传媒公司发布华视传媒公司的广告，并有权监督地铁传媒公司的广告发布情况，若发现不符合合同约定的发布要求，地铁传媒公司应在五个工作日内更正；华视传媒公司的义务为向地铁传媒公司支付约定的广告费用。同时，合同还约定双方均有合同解除权。在此情况下，华视传媒公司在地铁传媒公司已向其发出确认函要求其提交广告投放确认单和播放内容，以便广告正常播放，而其并不提交。其主张地铁传媒公司2014年10月18日至2015年2月28日期间并未播放广告，但其既不向地铁传媒公司提出异议，又不提出解除合同。其上述行为表明其自愿单方放弃2014年10月18日至2015年2月28日的广告播放权，因合同并未解除，权利可以放弃，但义务必须履行，华视传媒公司仍应按合同约定履行向地铁传媒公司支付广告费用的义务。因合同约定的广告费并非以实际播放次数为标准计算，而是约定了一个总费用，故2014年10月18日至2015年2月28日地铁传媒公司无论是否实际播放广告，华视传媒公司均应向地铁传媒公司支付合同约定的全部广告费。关于争议焦点二。华视传媒公司认为，地铁传媒公司的损失仅为未付的广告费本金，违约金的产生是地铁传媒公司拖延所致，地铁传媒公司从2014年10月即已得知涉案广告费未支付，但却在近2年后才提起本案诉讼。地铁传媒公司主张的违约金属于其放任拖延行为所导致，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，地铁传媒公司不得就扩大的损失要求赔偿。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条中的损失为非违约方能采取适当措施而未采取以致扩大的损失。本案中，合同已约定费用的履行时间及逾期未付的后果，华视传媒公司负有自觉按时付款的义务，该义务不以地铁传媒公司催款为前提。违约金的产生是由于华视传媒公司不付款所致，违约金的多少亦与华视传媒公司何时付款有关，与地铁传媒公司是否催款、何时催款无关。故《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定不适用本案，华视传媒公司应承担支付违约金的责任。综上，上诉人华视传媒公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由上诉人华视传媒集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪文冰审 判 员  陈作斌代理审判员  王 硕二〇一七年十二月二十一日书 记 员  丘夏雯