山东省莱芜市莱城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1202民初3758号
原告：李延坤，男，1965年9月17日生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：何军明，山东恒志远律师事务所律师。
被告：山东通海食品有限公司。住所地：莱芜市莱城区羊里镇经济园区。
法定代表人：王同泉，总经理。
委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。
被告：张九茂，男，1965年5月14日生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：张辉，莱芜莱城衡平法律服务所法律工作者。
原告李延坤与被告山东通海食品有限公司、张九茂侵权责任纠纷一案，本院于2016年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李延坤及其委托诉讼代理人何军明，被告山东通海食品有限公司委托诉讼代理人魏述杰，被告张九茂及其委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼。本案于2016年11月29日中止审理，2017年3月30日恢复审理，现已审理终结。
原告李延坤向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告住院期间护理费暂计2800元、住院伙食补助费1120元、误工费暂计3640元、交通费暂计1000元、医疗费暂计208575.76元、精神抚慰金50000元，共计267135.76元（伤残赔偿金、后续治疗费、后续误工费、后续护理费等费用待鉴定后确定）；2、诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中原告李延坤变更诉讼请求第一项为：判令被告赔偿原告医疗费250946.02元，残疾赔偿金86514.8元，误工费19500元，护理费13000元，住院伙食补助费1600元，营养费5000元，交通费3000元，被扶养人生活费34903元，精神抚慰金20000元，鉴定费2800元，共计427263.82元。事实和理由：原告受雇于被告，在被告的腌制品池工地施工，在2016年8月15日施工时由于地面湿滑，被告也没有任何防护措施致使原告坠落至4米深的腌制池中，被裸露在外的钢筋贯穿腹腔。原告李延坤受伤后，被告方人员及工友紧急将其送往莱芜市人民医院抢救，经莱芜市人民医院紧急处理后转入齐鲁医院住院治疗，入院诊断为：钢筋贯穿伤、左肺贯穿伤、左侧血气胸、肋骨骨折、右上肢软组织挫伤等。经医院积极抢救、治疗挽回了原告的生命，但原告方无力承担巨额的医疗费用，多次与被告协商赔偿事宜，被告一直以种种理由推脱。为维护原告合法权益，特诉诸贵院。
被告山东通海食品有限公司辩称，原告李延坤诉我公司属于主体错误，应依法驳回对我公司的诉讼请求。我公司将模板工程承包给蔡刘议和张九茂，根据双方签订的施工合同，施工期间一切安全事故我公司不承担任何责任。原告李延坤是何人所雇，其受伤的时间及地点我公司均不知情，我公司没有赔偿的法定义务。原告要求的赔偿项目也没有法律依据，依法应予驳回。
被告张九茂辩称，被告张九茂是被告山东通海食品有限公司职工，负责施工放线工作，其只是介绍人作用，属于职务行为，不应对原告李延坤所受伤害承担连带责任。原告李延坤是用自身技术承揽被告山东通海食品有限公司姜池施工的模板支护工作，双方为加工承揽关系，其应独立承担责任。原告李延坤承揽的工程施工地点是位于被告山东通海食品有限公司西边12个姜池，而原告李延坤受伤地点是被告山东通海食品有限公司东边的12个姜池的大棚柱墩旁，东边的12个姜池的安全防护措施的责任在被告山东通海食品有限公司，与我方没有关联。综上，原告李延坤起诉我方为该案被告没有事实及法律依据，应依法驳回原告李延坤起诉。
本院经审理认定事实如下：2016年6月7日，被告山东通海食品有限公司与案外人蔡刘议签订《施工合同》一份，约定由蔡刘议承包被告山东通海食品有限公司院内腌渍池工程的木工及所有模板工程。因蔡刘议未施工完毕离场，2016年8月9日，被告山东通海食品有限公司与被告张九茂又签订《模板施工协议》一份，约定由被告张九茂完成剩余12个池子主体模板支护工程，于9月20日前全面完成，同时模板支护期间被告山东通海食品有限公司向被告张九茂预付工时费的80%，剩余工时费待模板支护全部完成后付清。2016年8月9日，被告山东通海食品有限公司支付被告张九茂预付款4万元，庭审中确认总费用为5万元。2016年8月16日、19日，被告张九茂各收取被告山东通海食品有限公司现金2万元。
被告张九茂与被告山东通海食品有限公司签订《模板施工协议》后，通过其邻居尹某某找到原告李延坤，双方在尹某某家中对山东通海食品有限公司施工模板支护工程进行商谈，约定费用为5万元，原告李延坤也到被告山东通海食品有限公司施工现场查看并同意进行施工，后原告李延坤找了十余个工人进行施工。2016年8月15日，原告李延坤在施工过程中，因倒模板去邻近工地拿工具，在路过附近大棚柱墩施工现场时不慎从踏板处跌落至柱墩深坑中，被裸露在外的钢筋贯穿腹腔，导致受伤。后原告李延坤被送往莱芜市人民医院抢救，经莱芜市人民医院紧急处理后转入齐鲁医院住院治疗，诊断为：钢筋贯穿伤、左肺贯穿伤、左侧血气胸、膈肌贯穿伤、肋骨骨折、胃贯穿伤、肝贯通伤、胰腺损伤等，共住院治疗40天，支付医疗费250946.02元。2016年10月18日，原告李延坤申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费用进行鉴定，本院委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，原告李延坤构成两个九级伤残、四个十级伤残，误工期限150日，护理90日，无后续治疗费用。
另查明，原告李延坤在伤前未领取报酬（费用），伤害发生后，被告张九茂支付医疗等费用8万元。原告李延坤述称其在工地受被告山东通海食品有限公司人员指示管理，被告山东通海食品有限公司述称其法定代表人王同泉曾发现大棚柱墩旁踏板的危险性并多次将其拿走。
本院认为，本案焦点问题为：1、原、被告之间存在何种法律关系，民事责任如何认定；2、原告要求的各项损失如何计算，有无事实及法律依据。
对于焦点一，（1）关于被告山东通海食品有限公司与被告张九茂之间的法律关系问题。根据双方签订的《模板施工协议》，双方之间存在劳务发包（承揽）法律关系，被告山东通海食品有限公司系发包人，被告张九茂系承包人，劳务内容为模板支护。被告张九茂辩称其是被告山东通海食品有限公司职工，双方之间系劳动关系，证据不足，本院不予采信。（2）原告李延坤与被告张九茂之间的法律关系问题，即双方系雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员（提供劳动者）在一定或不特定的时期内，从事雇主（××）授权或指示范围内的生产经营活动或其他活动，雇主接受雇员提供的劳务并给付劳动报酬的权利义务关系。承揽关系是指××按照××的要求完成工作，交付工作成果，××给付报酬的权利义务关系。两者之间的主要区别在人身依附关系、工作性质、报酬、完成工作地独立性及风险承担方面。在雇佣关系中，雇主与雇员之间存在一定人身依附及隶属关系，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员应当亲自履行，不能将劳动义务转移他人，雇员执行职务致他人或自身伤害，侵权责任一般由雇主承担，雇员只是单纯地提供劳务，劳动报酬一般根据市场劳动力价格及行业标准按照固定周期计算且数额较稳定；而在承揽关系中，××与××系合同关系，地位平等，不存在依附性，××可以将部分工作交付第三人完成，××的劳动仅仅是完成工作的手段，其交付的系劳动成果，××的报酬一般根据约定按一个总额计算，报酬不仅包括劳动力价值还包含技术成分的价值及利润，能否获取或者到达预期往往还取决于市场变化和××的技能，具有不确定性，因定作工作致他人或自身伤害，一般由××独立承担责任，除非××存在定作、指示或者选任过失。本案中，根据双方当事人的陈述，原告李延坤到涉案工地施工，双方约定报酬总额为5万元，原告李延坤亲自去工地查看后同意施工，并组织招募了10余个工人，原告李延坤与被告张九茂之间符合承揽关系的特征，双方之间实际上系劳务转包（承揽）关系，原告李延坤系转承包人（××），被告张九茂系转包人（××）。被告张九茂辩称其与原告李延坤系承揽关系，本院予以采信，原告李延坤主张系雇佣关系，证据不足，本院不予支持。（3）关于原、被告民事责任认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”××在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，××不承担赔偿责任。但××对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，原告李延坤作为××在承揽活动中造成自身伤害，责任应由其自己承担，但××存在选任、指示过失的，亦应承担相应责任。根据《建筑施工模板安全技术规范》(JGJ162-2008)的规定，模板作业施工应当具备一定技术和安全生产、防护条件，被告张九茂作为××（××）将模板作业劳务转包给不具备安全生产、防护条件的原告李延坤，且在作业过程中缺乏安全教育，其存在选任、指示过失，根据过错及原因力大小，应当承担30%责任。同理，被告山东通海食品有限公司作为工程的所有人和××将模板劳务劳务发包给同样不具备安全生产条件的被告张九茂，亦存在选任过失，另其作为发包人和施工管理人在整个工程安全管理过程中，缺乏安全管理教育，特别是在发现存在的安全风险后未进行安全教育并采取有效的安全防范措施，因此被告山东通海食品有限公司在安全管理指示方面也存在指示过失（不作为），其应对原告李延坤伤害承担30%的赔偿责任。原告李延坤作为完全民事行为能力人，其在不具备安全生产条件的情况下承揽工程，且在从事定作活动过程中自身未尽到安全防范义务，缺乏安全管理，其作为××的自身过错是导致伤害发生的直接原因，该过错原因力对损害发生影响较大，其自身应当承担40%的责任。原告李延坤虽然系不慎因踏板问题跌落邻近工地柱墩深坑中，但其目的系因倒模板去邻近工地拿工具，即仍然进行的是模板支护作业，没有超出定作范围，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条××”在完成工作过程中”造成自身损害的规定，被告张九茂辩称原告李延坤不是在模板作业工地受伤，故不承担责任，于法无据，本院不予采信。
对于焦点二，原告要求的各项损失，综合双方提供的证据，本院认定如下：
1、医疗费。根据原告李延坤提供的医疗住院费单据、门诊费单据，本院核算为250946.02元。
2、伤残赔偿金。根据司法鉴定意见书，原告李延坤所受伤害构成两个九级伤残、四个十级伤残，按照2015年山东省农村居民人均纯收入12930元计算，从定残之日起计算20年，数额为12930元×20年×（20%+2%+8%）=77580元。
3、误工费。原告李延坤伤前在外打工，结合当地劳动力状况和收入水平，日收入可以按照80元／天计算，根据司法鉴定意见书，误工天数为150日，原告李延坤误工费数额为80元/天×150天=12000元。
4、护理费。护理费标准可以按照当地护工标准80元/天确定，根据司法鉴定意见书护理日为90天，原告李延坤主张按照130天进行计算，本院不予支持。原告李延坤主张按照一人护理，本院予以支持，护理费数额为80元/天×90天=7200元。
5、交通费。考虑原告李延坤外地住院治疗情况，本院认定为2000元。
6、住院伙食补助费。原告李延坤要求40元每天，计算40天，共计1600元，符合法律规定，本院予以支持。
7、鉴定费。根据发票数额确定为2800元。
8、营养费、被扶养人生活费、精神损失。原告李延坤未提交充分证据证实，本院不予支持。
综上，原告各项损失共计354126元。根据责任分担，由被告张九茂承担30%即106237.8元，扣除已经支付的8万元，应赔偿数额为26237.8元；由被告山东通海食品有限公司承担30%即106237.8元；超出部分即40%部分，由原告李延坤自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告张九茂于判决生效之日起十日内赔偿原告李延坤医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计26237.8元；
二、被告山东通海食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李延坤医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计106237.8元；
三、驳回原告李延坤其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取3854元，由原告李延坤负担1542元，由被告张九茂负担1156元，由被告山东通海食品有限公司负担1156元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省莱芜市中级人民法院。
审判员 鲁爱军
二〇一七年五月二十二日
书记员 马玉凤
附相关法律规定：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
停止侵害；
排除妨害；
消除危险；
返还财产；
恢复原状；
赔偿损失；
赔礼道歉；
消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承当相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》
第十条××在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，××不承担赔偿责任。但××对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。