湖南省衡南县人民法院民 事 判 决 书南法民重字第37号原告（反诉被告）衡阳市金玉建材有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区湘江乡长塘村二组。法定代表人谭志雄，总经理。委托代理人江辉，湖南居安律师事务所律师。委托代理人王宏。被告湖南玖一建设工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区司前街9号。法定代表人袁荣生，董事长。委托代理人袁友龙，湖南玖一建设工程有限公司职工。被告（反诉原告）阳侃。委托代理人王宇飞，湖南天戈律师事务所律师。原告（反诉被告）衡阳市金玉建材有限公司（以下简称“金玉公司”）与被告湖南玖一建设工程有限公司（以下简称“玖一公司”）、被告（反诉原告）阳侃买卖合同纠纷一案，于2014年12月24日向本院提起诉讼。本院立案受理后，于2015年3月25日作出（2014)南法民二初字第147号民事判决。原告不服，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院于2015年10月20日作出（2015）衡中法民二终字第171号民事判决，撤销原判决，发回重审。本院于2015年11月23日立案重审,依法由审判员胡庭东担任审判长，与审判员李易达,人民陪审员陆朝晖组成合议庭于2015年12月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金玉公司的委托代理人江辉、王宏，被告（反诉原告）阳侃的委托代理人王宇飞，被告玖一公司的委托代理人袁友龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金玉公司诉称：玖一公司承建的颐和苑项目工程，2012年11月15日阳侃因施工需要，与原告签订了《预拌混凝土销售合同》。合同约定，由原告向被告施工的工程项目供应商品混凝土，被告浇筑完正负零后一个月内付砼款80%，每浇筑一层付清一次砼款，若被告逾期付款则应向原告支付所欠货款每日0.3%的违约金。合同签订后，原告依约向被告供应了商品混凝土，但被告玖一公司未依约付款，至今尚欠原告货款416220元。被告逾期付款的行为已严重违约，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：1、由二被告连带支付原告货款416220元；2、由二被告连带赔偿原告违约金164565元（暂计算到起诉之日，实际应计算至付清货款之日止）；3、本案诉讼费由二被告承担。被告玖一公司辩称：玖一公司没有与金玉公司签订过买卖合同，并不知情，不承担支付货款及违约责任。被告阳侃辩称：1、被告阳侃与原告金玉公司因产品质量问题存在纠纷，双方并未就预拌混凝土的货款金额进行结算，被告阳侃拖欠原告金玉公司的预拌混凝土货款并没有达到原告在诉状中所诉请的416220元，未结算的混凝土货款大约只有320000元；原告提供了部分虚假的送货单，而且原告提供的“颐和苑对账单”是无效的，不能作为定案依据；一方面，对账单既无玖一公司加盖公章或财务章，也无项目负责人签字，并且也没有任何授权的代理人参与结算或签字；另一方面，从原告提供的证据上可以看出，所谓的对账单上签字的人员，既不是材料员，也不是项目结算员，更不是项目负责人，只是一个不知道货物单价和送货总量的一般民工。从以上两点可以看出，原告提供的对账单系原告单方面伪造的无效证据；2、原告金玉公司在本案中不能将玖一公司和阳侃同时列为被告。本案中，被告阳侃以个人的名义与原告金玉公司签订《预拌混凝土销售合同》，被告玖一公司并未与原告金玉公司签订销售合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，如果原告金玉公司认为阳侃是玖一公司的项目经理和代理人，而代理人又以自己的名义签订合同的，那么，原告金玉公司只能在委托人玖一公司和受托人阳侃之间选择其一作为相对人主张权利，而且不得变更选定的相对人；金玉公司珠晖分公司是工商登记注册的，具有独立的法律地位，而且在本案起诉时，分公司并没有注销，在没有进行债权债务清理的情况下，金玉公司不能代表分公司进行诉讼，因此原告主体不适格；3、原告违反合同约定和《湖南省预拌混凝土质量管理细则》的相关规定，隐瞒事实真相，向被告阳侃提供的混凝土全部是由“无混凝土生产资质证书”的分公司违规生产，造成了被告阳侃建设的工程因使用了无相应生产资质生产单位的混凝土，不能评定为合格工程，按照法律法规强制性规定，使用无生产资质生产单位的混凝土所建工程在未经严格检测并经综合竣工验收后，该工程不得验收投入使用。由于原告提供的混凝土是违反法律法规强制性规定的不合格建筑材料，导致被告阳侃的工程不能正常施工和通过合格验收，况且，不合格混凝土是基础性、结构性问题，具有隐蔽性，因此，建筑工程在未通过最终综合竣工验收并可交付使用前，原告金玉公司无权要求被告阳侃再支付剩余的混凝土货款；4、原告金玉公司向被告阳侃提供不合格混凝土造成了被告阳侃所建工程被工程监理单位和相关工程监管部门责令强制暂停施工，造成被告阳侃所建工程被迫停工，等待强制检测，造成了被告阳侃的巨大损失，被告阳侃已依法向原告金玉公司提起了反诉。综上所述，原告除了在诉讼中诉请金额不对、诉讼相对人选择方式不对以外，其提供的混凝土不符合建筑方面法律法规的强制性规定，原告在履行合同过程中存在重大过错，造成了被告阳侃巨大经济损失，被告阳侃在所建工程未因其他原因的影响评定为合格工程并且通过综合竣工验收可交付使用之前，原告无权要求支付剩余货款，被告阳侃有权拒绝支付。反诉原告阳侃诉称：2012年11月15日，反诉原告与反诉被告的珠晖分公司签订了一份《预拌混凝土销售合同》，合同约定由反诉被告向反诉原告施工的工程项目供应商品混凝土。双方合同签订后，反诉被告的珠晖分公司没有按相关规定向反诉原告供应具有混凝土生产资质的其总公司生产的混凝土，而是隐瞒事实真相，向反诉原告承建的工程提供没有混凝土生产资质的分公司违规生产的混凝土。由于该分公司站场质量保证体系不健全，人员、设备、管理不能满足预拌混凝土生产要求，没有建立混凝土专项试验室，所以该分公司一直没有取得建设主管部门颁发的生产预拌混凝土资质，该公司站场生产的混凝土被定性为“没有预拌混凝土生产资质的生产单位生产的混凝土”。目前，该分公司已被建设主管部门责令停止生产。反诉原告错误地使用了反诉被告提供的混凝土，被工程监理单位和建设监理部门责令暂停施工，并被要求强制检测。按照《湖南省预拌混凝土质量管理细则》第三十条规定：“工程项目使用了无相应资质生产单位的预拌混凝土的，不得评定为合格工程，未经检测或检测不合格的，工程不得验收投入使用。”因此，反诉原告的工程目前还不能评定为合格工程，且未经综合检测鉴定不得验收投入使用。反诉被告的行为造成反诉原告的损失包括：待检停工窝工损失、工程延迟竣工交付损失、验收检测及返工重建损失等，合计损失为48万元。现反诉原告认为：反诉被告珠晖分公司在履行合同过程中供应违规生产的混凝土的过错行为给反诉原告造成巨大损失，严重侵犯反诉原告的合法权益，反诉原告为保护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，向法院提起反诉，请求判决：1、由反诉被告赔偿反诉原告各项损失48万元；2、由反诉被告承担本案的诉讼费用。反诉被告金玉公司辩称：1、反诉原告不是本案适格主体。首先，该项目的施工主体是玖一公司，而不是反诉原告个人，从反诉原告提供的相关证据可以看出，包括检测报告、停工通知等都是对玖一公司，不是对阳侃个人，因此，反诉原告不是适格主体；2、反诉原告只是玖一公司在该项目的负责人，这是反诉原告自己承认的事实，因此，反诉原告也不能代表玖一公司提起本案的反诉；3、在本诉中，原告金玉公司主张，该购销合同的主体应当是玖一公司与反诉被告之间的合同关系，反诉原告只是代表玖一公司在合同上签字，履行的是职务行为；4、反诉被告提供的证据可以证明，实际该工程是阳侃挂靠玖一公司承建的，该挂靠行为是违法行为，是无效的，责任的承担主体是玖一公司；5、反诉原告主张的损失缺乏事实和法律依据。原告（反诉被告）金玉公司为支持其诉讼主张，提供了下列证据：1、施工合同备案公告、工程承建协议、衡南县人民法院庭审笔录，证明二被告之间系挂靠与被挂靠关系的事实，二被告主体适格的事实；被告阳侃系职务行为，代表公司；2、预拌混凝土销售合同、对账单、收据，证明原、被告之间存在商品混凝土买卖合同关系的事实；二被告欠付原告混凝土货款具体数额的事实；双方对混凝土质量及付款方式进行了明确约定的事实；因被告没有按时付款，原告停止供货的事实；3、金玉建材有限公司执照、组织机构代码证、税务登记证及资质证书，证明反诉被告系依法成立并且具有生产商品混凝土资质的事实；4、预拌混凝土销售合同、对账单、收据，证明反诉原告已认可反诉被告提供的混凝土且未在约定期限内向反诉被告提出质量问题的异议，建到第四层还未按合同支付货款的事实；5、住宅与房产政务网公示信息、衡阳市建设工程质量检测中心《混凝土试块抗压强度实验报告》，证明涉案项目已在预售，主体验收合格的事实；反诉被告依法生产的商品混凝土质量合格，不存在反诉原告所称的质量问题的事实；6、金玉公司珠晖分公司的营业执照，以证明金玉公司珠晖分公司不具有法人资格，其权利和义务由原告享有和承担；7、中院二审的开庭笔录，以证明二审开庭的情况。针对原告（反诉被告）金玉公司提供的上述证据，被告（反诉原告）阳侃发表质证意见如下：证据1真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能证明挂靠与被挂靠，代理与被代理的关系，证明目的矛盾。工程承建协议没有盖章；证据2真实性没有异议，合同上没有玖一公司的章，只有阳侃个人的签名，对对账单有异议，对账单事实上被告并没有与原告对账，被告也没有签字盖章。签字也不是阳侃，是阳东建，他只是一个民工，他只有收货权，没有结算权，对账单不能达到原告的证明目的，付款是被告阳侃以个人的名义付款，目前并没有结算；证据3的真实性没有异议，证明目的有异议，反诉被告没有提供金玉公司珠晖分公司的任何资质证书，不能达到反诉被告的证明目的；证据4中销售合同的真实性没有异议，对反诉被告的解释存在异议，是反诉被告与反诉原告阳侃签订的，并没有写玖一公司的名字，名称不对，没有公章，是阳侃与金玉公司珠晖分公司签订的合同，对对账单有异议，认为没有授权阳东健对账，对账单还应有两个人的签字，阳侃没有签字，玖一公司也没有盖章，对阳侃付了10万元的真实性没有异议；证据5的证明目的有异议，取得预售许可在完成工程的70%就可以取得，反诉被告提供的是颐和园4#楼的检测报告，而不是5#楼的检测报告，状态栏时间要等28天，送样是反诉被告单方送的，并不能代表报告的数据是真实的；证据6的真实性没有异议，对证明目的有异议；证据7的真实性没有异议，对记录内容的第十页中“送货单原件”的回答有异议。针对原告（反诉被告）金玉公司提供的上述证据，被告玖一公司发表质证意见如下：证据1、2同意被告阳侃的质证意见；证据3、4、5没有发表质证意见；证据6的真实性没有异议，对证明目的有异议，该分公司有自己的独立财产，可以自己承担法律责任。该分公司原来是杨启军个人所有的公司，后来合并了；证据7中院的庭审笔录没有异议。对原告（反诉被告）金玉公司提供的证据，本院认定如下：证据1的真实性，两被告无异议，本院予以认定；证据2、4中的预拌混凝土销售合同、收据，两被告均无异议，本院予以认定；证据3、6具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；证据5的真实性、合法性，两被告无异议，但原告主张的涉案项目在预售，主体验收合格的事实与被告生产的商砼质量是否合格不具有关联性，本院不予认定；证据7具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；被告（反诉原告）阳侃为反驳原告（反诉被告）金玉公司的主张，提供了下列证据：1、预拌混凝土销售合同，证明原、被告之间的混凝土销售合同关系，反诉原告的主体资格；2、两份混凝土试块抗压强度试验报告，证明2013年6月21日两份检测报告结果显示，反诉被告向颐和园福5#楼四层梁板输送的混凝土经有资质的检测单位检测为不合格；3、工程暂停令，证明颐和园福5#楼因反诉被告提供的混凝土试块经检测不合格，被工程监理单位责令暂停施工，并要求收集商品砼公司资料及进场资料；4、关于颐和园福5#楼四层梁板砼试块不合格例会纪要，证明反诉被告提供的混凝土不合格，水灰比及砂砾级配未严格控制是因其分站无混凝土专项实验室造成；5、处罚决定书，证明颐和园福5#楼四层梁板混凝土试块不合格造成工程停工待检时间长达72天，影响整个项目的交付使用，被工程建设方处罚10万元，该款直接从该标段工程款中扣减；6、复工报审表，证明停工待检时间长达72天；7、颐和园项目第五标段工程承建协议，证明颐和园第五标段系反诉原告以内部承包形式承建，反诉原告交纳了300万元信誉保证金，其中150万元信誉保证金因工程延误工72天，需相应延迟退还，反诉被告造成了反诉原告资金利息损失17753元；8、建筑器材租赁合同及6月13日至8月25日钢管、扣件、提升机、搅拌机租金明细，证明租金损失共计76331元；9、停工期间九大员工资表，证明停工待检期间工程九大人员发放的工资合计为125520元；10、民工工资表，证明停工民工工资53000元；11、检测费，证明反诉原告因混凝土不合格支付了检测费用10000元；12、原告金玉公司珠晖分公司送料单，证明混凝土的生产地点是珠晖区王江村电站组搅拌站。13、被告玖一公司出具的《同意书》，以证明阳侃有权以自己的名义提起反诉；14、阳东健出具的证明，以证明阳东健只是技术员，只负责施工技术，不负责材料签收和结算；针对被告（反诉原告）阳侃提供的上述证据，原告（反诉被告）金玉公司发表质证意见如下：证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，反而证明了反诉原告阳侃的主体不适格，阳侃只是代理人；证据2有异议，认为这恰恰证明了阳侃不是反诉的适格主体，说明购买混凝土的主体就是玖一公司；检测报告没有看到委托合同，对检测报告的合法性有异议，反诉被告并没有参与，试块是否是反诉被告所供应的预拌混凝土制作的无法确定；该份报告无法确定就是5月24日取样及是否按标准进行养护；证据3的真实性没有异议，合法性和关联性有异议，5月24日到6月3日没有停工，是否使用了其他单位的混凝土不得而知，出检报告的时间上有问题，对停工时间没有异议；证据4有异议，会议纪要上只有两个人签字，说明大多数人不赞成；证据5有异议，反诉被告并没有看到6月3日试块不合格的材料，处罚10万元是否合理合法不得而知；证据6有异议，这份证据能够证明最终的检测报告是合格的，不然是不会让工程重新开工；证据7的证明目的有异议，没有证明信誉保证金的退还时间；证据8的证明目的有异议，建筑器材租赁合同并没有盖章，真实性无法确定；对租赁的具体器材无法确定，损失具体数额无法确定，损失与反诉被告没有关系；证据9有异议，认为工资表中有一个叫阳东健的人是施工员，工资列明了是税后工资，没有提供相应的证据来佐证，也没有证据证明就是反诉原告方的工作人员，损失与反诉被告没有任何关系；证据10与反诉被告没有关系；证据11的检测费有异议，认为没有看到双方签订的委托合同，发票开具的时间是2013年8月8日，6月21日出的鉴定报告，与事实不符，与反诉被告无关；证据12没有异议，但对证明目的有异议，该份证据不能证明公司搅拌站的地址，只能证明分公司的地址；证据13、14的真实性、合法性、关联性均有异议。对被告阳侃提供的证据，被告玖一公司无异议。被告玖一公司在重审期间未向本院提供证据。对被告（反诉原告）阳侃提供的证据，本院综合认定如下：证据1与金玉公司提供的证据2、4相同，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；证据2的两份混凝土试块抗压强度试验报告均是由阳侃单方面制作，不具有合法性，本院不予认定；证据3的真实性，金玉公司无异议，本院予以认定；证据4、6是被告玖一公司内部资料，对外没有约束力，本院不予认定；证据5衡阳市玖玖置业有限公司对“颐和苑”项目第五标段罚款10万元的真实性，本院予以认定；证据7与原告提供的证据1中的工程承建协议相同，本院予以认定；证据8中的建筑器材租赁合同没有出租人衡阳市平安建筑设备租赁部的盖章，缺乏真实性，本院不予认定；证据9中的工资表是被告玖一公司的内部资料，且未提供相关的劳动合同予以佐证，无法核实其真实性、合法性，本院不予认定；证据10是阳侃单方提供的，其真实性无法核实，本院不予认定；证据11是证据2的附件，合法性无法核实，本院不予认定；证据12的真实性、合法性、关联性，金玉公司无异议，本院予以认定；证据13玖一公司出具的同意书，对外没有约束力，本院不予认定；证据14阳东健未到庭接受双方质询，该份证明的真实性无法核实，本院不予认定。经审理查明，2012年11月15日阳侃因承建衡阳市玖玖置业有限公司颐和苑项目第五标段的需要，以玖一公司第五标段负责人的名义与金玉公司珠晖分公司签订了《预拌混凝土销售合同》，主要内容为：1、由金玉公司珠晖分公司向被告的工地供应商砼，供应时间为2012年11月14日至2013年4月18日，供应总量为3000m³，总金额以实际签字方量为准。2、强度为C10的商砼，单价为185元/m³；强度为C15的商砼，单价为195元/m³；强度为C20的商砼，单价为205元/m³；强度为C25的商砼，单价为215元/m³；强度为C30的商砼，单价为225元/m³；运输费均为30元/m³。3、预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定符合GB/J50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准。由甲、乙双方实验室以标准取样养护，所得28天抗压强度为判定混凝土等级的唯一依据。4、被告浇筑完正负零后一个月内付砼款80%，每浇筑一层付清一次砼款，若被告逾期付款则应向原告支付所欠货款余额每日0.3%的违约金。双方还就商砼的验收、义务和责任等其他事项进行了约定。合同签订后，金玉公司依约向阳侃承包的工地陆续供应商砼。2013年6月13日因颐和苑福5号楼的四层梁板砼试块不合格，被监理单位湖南雁城建设咨询有限公司下达工程暂停令。因工程暂停72天，2013年8月25日总承包人衡阳市玖玖置业有限公司对“颐和苑”项目第五标段下达罚款10万元的处罚决定书。2013年5月29日被告阳侃通过中国建设银行网上银行向金玉公司珠晖分公司支付货款10万元。施工员阳东健在原告制作的2013年5月7日、5月24日、6月5日三张颐和苑对账单上均签字确认，被告尚欠原告混凝土货款416220元。原、被告双方因商砼的结算和质量问题多次协商未果，以致酿成纠纷。另查明，2005年4月6日原告（反诉被告）金玉公司取得湖南省建设厅颁发的预拌商品混凝土专业专业承包（暂定）叁级建筑业企业资质证书，珠晖分公司其是下设的分公司，系非独立法人。该分公司建有自己独立的预拌商砼搅拌站，但未取得建设主管部门颁发的生产预拌商品混凝土的建筑业企业资质证书，后被有关部门责令停业整改，现已注销。再查明，2012年9月25日阳侃、王建国以湖南玖一建设工程有限公司项目负责人的身份与衡阳市玖玖置业有限公司签订了一份《颐和园项目第五标段工程承建协议》，但玖一公司未在合同尾部加盖公章和项目章。对双方当事人有争议的事实，本院综合认定如下：一、被告阳侃未支付给金玉公司的商砼款的数额是多少的问题。原告金玉公司主张被告阳侃尚欠商砼款416220元，并提供了经阳东健签字确认的颐和苑对账单予以证实。被告阳侃认为原告提供的颐和苑对账单是无效的，对账单既无玖一公司加盖公章或财务章、无项目负责人签字，也没有任何授权的代理人参与结算或签字；签字的阳东健既不是材料员、项目结算员，更不是项目负责人，双方未结算的商砼货款只有32万元。原告提供的颐和苑对账单，已由阳东健签字确认，阳东健是被告阳侃聘请的九大员之一，金玉公司有理由相信阳东健在对账单上签字的行为，得到了被告阳侃的授权。但阳东健在对账单上签名时特别标注2013年3月5日两车直卸预拌混凝土24㎥的泵送费840元应在货款中予以减除，故本院对被告阳侃尚未支付给原告金玉公司的商砼货款认定为415380元。二、金玉公司珠晖分公司向阳侃承建的颐和苑第五标段提供的预拌混凝土质量是否合格的问题。阳侃主张金玉公司供应的混凝土质量不合格，导致自己承建的工程被工程监理单位和建设监理部门责令暂停施工。金玉公司认为金玉公司珠晖分公司是经合法登记成立的，所提供的预拌混凝土均是经过混凝土专项实验室检测合格的产品，且该项目主体验收合格，已在预售。并提供了住宅与房产政务网公示信息、衡阳市建设工程质量检测中心《混凝土试块抗压强度实验报告》、金玉公司珠晖分公司的营业执照予以证明。住宅与房产政务网公示信息不能直接证明金玉公司珠晖分公司所提供的预拌混凝土是合格产品，不能排除其他可能性，衡阳市建设工程质量检测中心出具的《混凝土试块抗压强度实验报告》是根据原告单方提供的检材得出的，不具有真实性、合法性。金玉公司至今仍未按合同的第九条、第十条向买受人提供金玉公司珠晖分公司的资质证书和混凝土的生产资料。故对金玉公司认为其珠晖分公司所提供的预拌混凝土是合格产品的主张，本院不予采纳。阳侃提供的原告金玉公司珠晖分公司送料单显示金玉公司珠晖分公司向颐和苑项目第五标段提供的商砼是衡阳市珠晖区衡州路王江村电站组金玉搅拌站生产的，与工程暂停令和处罚决定书能够相互印证。故对阳侃认为金玉公司珠晖分公司向颐和苑项目第五标段提供的预拌混凝土不合格的主张，本院予以认定。本院认为，被告阳侃因承建颐和苑项目第五标段的工程需要，以个人身份与金玉公司珠晖分公司就预拌混凝土的买卖达成一致协议，意思表示真实，不违背法律的强制性规定，双方签订的《预拌混凝土销售合同》合法、有效。金玉公司珠晖分公司不具备独立法人资格，其签订的合同所产生法律责任应由具有法人资格的金玉公司承担。玖一公司主张金玉公司珠晖分公司有自己的独立财产，可以自己承担法律责任与法律规定不符，本院不予支持。金玉公司主张两被告是挂靠与被挂靠的关系，应共同承担赔偿责任。一般来讲，建筑行业的挂靠是指以获得经济利益为目的,没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或较高资质建筑施工企业的名义承揽工程的行为。阳侃是玖一公司承建颐和园项目第五标段的项目负责人，玖一公司无异议，故阳侃以有资质的玖一公司名义承揽颐和园项目第五标段的行为是挂靠行为。但该挂靠行为只是为了承揽建筑工程，与本案的买卖合同无关。本案中的预拌混凝土的买卖不需要任何资质，且在签订合同时金玉公司珠晖分公司对阳侃的个人身份未提出质疑。根据合同的相对性，本案中的买卖合同的相对人只能是金玉公司和阳侃，故对金玉公司要求玖一公司承担赔偿责任的主张，本院不予支持。金玉公司还主ＸＸ侃是玖一公司的员工，阳侃签订买卖合同是职务行为，被代理人玖一公司也应对此行为负责。阳侃是玖一公司的内部员工，玖一公司已在庭审中认可。但是阳侃的内部员工身份并不能当然的推定他有权代表公司签订如此大额的买卖合同，金玉公司作为一个专业的商砼生产企业，在签订本案中的买卖合同之前没有要求玖一公司确认阳侃的代理权限，事后也未就阳侃签订合同的效力要求玖一公司予以追认，而是在阳侃没有按时支付货款时才向玖一公司主张权利，故对金玉公司要求玖一公司货款承担连带责任的主张不予支持。本案中的反诉与本诉均是因双方履行预拌混凝土销售合同产生的，具有关联性，且当事人相同，符合提起反诉的法定条件。故对金玉公司认为阳侃的反诉不成立的主张，本院不予采纳。被告阳侃主张金玉公司提供的预拌混凝土不符合约定而拒绝付款，与法律规定不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告阳侃可以请求金玉公司就预拌混凝土不合格所造成的损失进行赔偿或采取补救措施，预拌混凝土是一种特殊的商品，阳侃对已签收并浇筑到建筑物上的预拌混凝土，未在约定期限内就预拌混凝土的质量问题向反诉被告提出异议而拒绝付款已构成违约，故对原告要求被告阳侃支付货款的主张予以支持。但原告要求被告阳侃按所欠货款每日0.3%支付违约金要求过高，依法不能超过其损失的30%。金玉公司珠晖分公司未取得相应资质证书，擅自向阳侃承建的工程提供自己生产的预拌混凝土，违反了《湖南省预拌混凝土质量管理细则试行》第五条：“从事预拌混凝土生产的单位必须取得有权建设主管部门颁发的相应资质证书，并在核准的资质等级许可的业务范围从事生产、经营活动。停业整顿期间及整改限期内不得生产或销售预拌混凝土。”的强制性规定，已构成违约。对反诉原告阳侃因待检停工窝工、工程延迟竣工交付、验收检测及返工重建等直接损失应承担赔偿责任，但阳侃提供的混凝土试块抗压强度试验报告、建筑器材租赁合同、停工期间九大员工资表、民工工资表均不具有证据的真实性、合法性，对所证明的事实没有证明力，故对阳侃主张的损失48万元，本院不予采纳。阳侃还提供了衡阳市玖玖置业有限公司对“颐和苑”项目第五标段下达罚款10万元的处罚决定书及罚款的收款收据，以证明原告方提供的预拌混凝土不合格导致阳侃损失10万元，该处罚决定书只能证明停工72天，不能证明停工72天的损失为10万元，不是预拌混凝土不合格造成损失的直接证据。衡阳市玖玖置业有限公司对“颐和苑”项目第五标段所作出的处罚决定书的标准和计算方法均不明确，具有主观性，不具有客观性，且与阳侃具有利害关系，其可信度低。处罚决定书既不是损失的直接证据，又为证明力低的证据，不能排除其他可能性，反诉原告要主张赔偿因预拌混凝土的损失，须有证据证明损失的存在。本院对反诉原告依据处罚决定书，要求反诉被告赔偿因预拌混凝土质量不合格导致被告被罚款10万元损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条第一、二款之规定，判决如下：一、由被告阳侃向原告衡阳市金玉建材有限公司支付货款415380元和违约金124614元（415380元×30%=124614元），共计539994元，款限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告衡阳市金玉建材有限公司的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告阳侃的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9612元，减半收取4806元，保全费3426元，合计8232元，由被告阳侃负担。反诉受理费8500元，减半收取4250元，由反诉原告阳侃负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  胡庭东审 判 员  李易达人民陪审员  陆朝晖二〇一六年七月二十日书 记 员  黄 薇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。……