江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣09刑终277号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，女，1960年7月14日出生，汉族，大专文化，家住四川省成都市龙泉驿区，任江西铜安工程集团有限公司成都分公司负责人。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2016年8月9日被高安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪于2016年9月14日被逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人鲍文俊，江西甘雨律师事务所律师。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人杜某某犯挪用资金罪一案，于2017年11月3日作出（2017）赣0983刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人杜某某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月至2016年2月间，被告人杜某某与江西铜安工程集团有限公司（以下简称铜安公司）签订了业务经营承包协议书，由杜某某承包经营江西铜安工程集团有限公司成都分公司（以下简称成都分公司），并担任成都分公司负责人。2015年12月至2016年2月间，杜某某利用担任成都分公司负责人的职务便利，两次挪用公司资金共计489763.9元用于归还个人借款等开支，至今未归还。具体事实如下：
1、2012年5月8日，铜安公司与四川省邻水县关门石水库管理所签订工程合同承建关门石水库干渠。同年12月18日，因需支付工程项目上的民工工资，铜安公司邻水项目部向邻水县关门石水库管理所申请退还671763.9元的工程履约保证金用于支付民工工资，同年12月22日，领水县财政局将671763.9元转入铜安公司农业银行账户。同年12月25日，铜安公司将上述保证金转入成都分公司账户。该笔资金转入成都分公司账户后，本应及时转给邻水项目部负责人唐某1去支付民工工资，但是杜某某于同年12月28日私自将该笔资金转给汪某（30万）、蔡雷明（10万）、钱某（10万）、黄某（10万）等人用于偿还其个人借款及个人开支。后唐某1多次催促杜某某退还该笔资金。2016年1-2月份杜某某分三笔退给唐某128万元支付民工工资，至今尚有391763.9元未归还公司。
以上事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）被告人杜某某的供述证实：2015年12月份（具体时间记不清），铜安公司这边转了两笔钱到分公司账上，一笔是4万多，一笔是67万多，67万多的这笔是总公司转过来要退给别人的邻水质保金，另一笔4万元我记不清了，这两笔加起来是72万左右，这72万我也是还了借款利息。
这两笔钱到了分公司账上后，我就把钱转到了我个人农行卡上，之后我就转了30万给汪某还钱，转给蔡雷明10万左右还钱，还有是转账还了黄某、钱某的钱，具体多少钱可以查我的账户，还有就是我平时的一些开支和工地上的一些材料款。
（2）证人邓某的证言证实：2012年5月份我们铜安公司与四川广安市邻水县关门石水库管理所签订了一份工程合同，承包了邻水县关门石水库干渠工程，工程合同金额670多万，之后我公司请了广安本地一个叫唐某1的人作为这个工程项目部的现场负责人，由唐某1管理。到2015年11月的时候，这个工程差不多结束了，因为工地上需要支付民工工资，邻水县关门石水库管理所转了67万多元到我们总公司账户上，在2015年12月25日，我们总公司就把这67多万转给了成都分公司，要分公司转给唐某1。到了2016年1月份，唐某1打电话到总公司来说这67万元仍然没有转给他，我们就打电话到分公司去问到底怎么回事，分公司的负责人杜某某就说是她挪用了这笔钱，用到哪里去了她没说，总公司这边要杜某某尽快解决这事，然后杜某某转了三笔钱共28万给唐某1，还有39万多没退还。分公司的账户就是由杜某某管着的，钱到了分公司账户后，杜某某她想怎么处理都可以。
（3）证人唐某2的证言证实：我是邻水县关门石水库管理所的所长，负责管理所工作。我们单位在2015年11月拨付了一笔67万多元的履约保证金给江西铜安公司，这笔钱是拨付给他们公司支付民工工资的，但是铜安公司一直都没把钱去付民工工资，听说是铜安公司成都分公司负责人私人挪用了这笔钱。
（4）证人唐某1的证言证实：我是江西铜安工程集团有限公司邻水县关门石水库干渠工程项目部现场负责人，是铜安工程公司的员工。2015年11月份，因为临近过年，我们这个工程上的民工都需要支付工资，我们就想要水库管理所拨付一部分工程款到我们，但是工程款是按期支付的，当时达不到条件，于是，我们就想要水库管理所把之前我们公司支付的履约保证金退回公司，那么我们就可以用这笔钱用于支付工资，管理所考虑到实际情况就同意了。但是在水库管理所把钱退回总公司账户后，我们项目部一直都没有收到总公司把这笔钱拨付过来，因为工地管理是由我负责，发放工资也是由我管，所以我在2015年12月去问成都分公司负责人杜某某（因为我们这个工程是成都分公司管）。杜某某一开始是拖，讲这钱还在总公司，没转到分公司来，后来又讲要过一段时间才能转过来，一天拖一天，到2016年1月底，杜某某才承认是她私自挪用了这笔，有67万多元。后来我追的紧，杜某某转了3笔钱给我去付民工工资，分别是20万（2016年2月份）、3万（除夕前一天）、5万（2016年2月底3月初）。杜某某还有39万多元没退出来到公司去支付民工工资。
（5）证人黄某的证言证实：支票、财务专用章和杜某某私人印章都是杜某某管着。去年12月份，唐某1跟我联系，说邻水工地上急需支付农民工工资，所以就向关门石水库申请退了一笔67万多元的履约保证金来支付。过了不久，唐某1就给我打电话说这笔67万多已经打到铜安总公司账户，于是我就打电话联系总公司财务要总公司把钱转到成都分公司账户。又过了几天，我问总公司财务有没有转钱过来，财务说这边转了，我就联系杜某某叫她把钱转给唐某1，结果杜某某跟我说她把这笔钱挪用了。
（6）合同协议书证实：江西铜安工程集团有限公司与邻水县关门石水库管理所于2012年5月8日签订了承建邻水县关门石水库干渠工程的合同协议书、合同价款6717639元。
（7）邻水县代管资金支付申请书证实：邻水县关门石水库管理所办理了退还履约保证金671763.9元的申请书。
（8）履约担保金退还申请书证实：江西铜安工程集团有限公司邻水项目部向邻水县关门石水库管理所办理了退还履约保证金671763.9元的申请。
（9）邻水县关门石水库管理所文件证实：该所于2015年11月将履约保证金共67万元转入了江西铜安工程集团有限公司。但2016年1月28日只拨付了20万，尚差47万，民工工资无法支付。请该公司将未拨付的47万元立即拨付，退现民工工资。
（10）账户交易明细回单证实：邻水县财政局于2015年12月22日转款671763.9元到了江西铜安工程集团有限公司。
（11）客户收付款入账通知证实：2015年12月28日江西铜安工程集团有限公司转款671763.9元到了成都分公司。
（12）中国农业银行银行卡交易明细清单证实：杜某某转给了汪某300000元、蔡雷明100000元、钱某100000元、黄某100000元。
（13）营业执照与业务经营承包协议证实：杜某某与江西铜安工程集团有限公司签订了业务经营承包协议书并担任江西铜安工程集团有限公司成都分公司负责人。
2、2013年11月5日和2014年8月23日，铜安公司与四川省色达县交通运输局签订了亚龙乡和洛若乡两处道路工程合同承建两处道路工程。2016年1月，因需支付工程项目上的民工工资，铜安公司向色达县交通运输局申请拨付亚龙乡和洛若乡两处道路工程款。2016年2月1日，色达县财政局将两笔工程款79000元、24450元转入成都分公司账户。该两笔资金转入成都分公司账户后，本应及时转给色达县两个工程的管理负责人蔡某去支付民工工资，但是2016年2月3日被告人杜某某私自同意将其中98000元转给黄某个人账户用于偿还借款。至今该笔资金未归还公司。
以上事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（1）被告人杜某某的供述证实：我记得2016年2月初的时候，黄某跟我讲总公司那边转了10多万过来，是要退给别人的。黄某跟我说有这10多万元之后，就讲他最近要回家过年，但是身上没有钱用，他问他可不可以先从中转98000元到他账上给他用，我就讲可以，因为我是分公司负责人，而且我欠黄某钱，那段时间他也一直要我还钱，于是我就讲他可以先转去用。当时黄某没具体跟我说明这钱的情况，我也没多问，不过在2016年3月份的时候，色达一个姓蔡的女的打电话给我，她跟我讲她挂在我们公司在色达承包了一个工程，2月份的时候有10多万元的工程款转到了公司账上来了，怎么还不退给她。我就跟她讲这笔钱公司暂时先用了，到现在还没有还。
（2）证人邓某的证言证实：我们公司在四川省色达县还有两个道路工程，是与色达县交通局签订的工程合同，请了当地一个叫蔡某的人在那边负责管理工程建设。2016年1月，这两个工地上要支付民工工资，色达交通局就拨付了两笔工程款（一笔79000元、一笔24450元）到我们成都分公司账上，本来是要及时转给蔡某由她去支付民工工资，但杜某某一直都没有转，一开始我们总公司这边也还不知道这回事，一直到蔡某打电话到总公司来询问这两笔钱为什么还没转，我们才知道。这两笔钱到账后，杜某某让黄某自己转到了98000元到黄某私人账上，杜某某是为了偿还她对黄某的借款，这钱到目前为止杜某某还未退还。
（3）证人蔡某的证言证实：我是在四川省色达县帮江西铜安工程公司做工程，铜安公司在色达这边中了两个道路工程的标，请我在色达县这边管理工程，铜安公司在色达县中标是两个工程，一个是色达县亚龙乡扎穷村道路工程，一个是色达县洛若乡后山公路工程，铜安公司请我在色达负责管理这两个工程的施工建设。2016年1月份，我们需要支付工地上民工工资过年，于是我们公司就向色达交通局申请拨付这两个工程的工程款，亚龙乡的工程是一笔79000元，洛若乡是一笔24450元。交通局这边同意后，就把钱打进了铜安公司成都分公司账户上，到账之后，我就打了电话给杜某某叫她把这两笔钱给我，我要去付民工工资。杜某某答应我马上就转钱给我，但是在之后的时间一直都没转。一直以各种理由拖着不转给我，一直到现在都没有给我一分钱。到最近，我听总公司讲是杜某某挪用了这两笔工程款。
（4）证人黄某的证言证实：去年12月份的时候，杜某某向我借了7万元。而且2015年1月份杜某某叫我帮她管理分公司的招标业务，另外再付每个月2000元的工资给我，2015年一年的工资杜某某都是没给我，而且我还垫付了一些公司的费用。到今年2月份，我也需要钱过年，于是我就去催杜某某还钱给我，到2月份左右，杜某某跟我讲分公司账户上有10万多元，她要我自己去转98000元到我账户上，算作是还钱给我。转钱之后，因为这笔钱没有及时到账，我就打电话去跟杜某某说如果没到账的话要她重新转过我，我问了杜某某这10万多元哪来的，杜某某就说这笔钱是色达工地上的工程款。
（5）合同协议书证实：江西铜安工程集团有限公司与色达县交通局签订修建色达县亚龙乡和洛若乡道路工程的合同协议内容。
（6）拨款申请证实：铜安公司向色达县交通运输局申请了拨付工程款的申请。
（7）财政资金支付凭证证实：2016年2月1日色达县财政局分别拨付了79000元亚龙乡扎穷村延伸线道路项目工程款与24450元洛若乡后山公路建设项目工程尾款到铜安公司成都分公司账户。
（8）资金支付凭证与中国农业银行网内收付款入账通知书证实：色达县财政国库集中支付中心于2016年2月1日拨付了79000元与24450元到成都分公司账户。
（9）单位活期存款明细与银行卡客户交易查询证实：2016年2月3日从成都分公司账户转款了98000元到黄某账户内。
（10）营业执照与业务经营承包协议书证实：被告人杜某某与铜安公司签订了业务经营承包协议书并担任成都分公司的负责人。
原审法院认为，被告人杜某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人杜某某提出了挪用资金属实，但该资金是唐某1与蔡某的，不是公司的，所以其不构成挪用资金罪的意见，其辩护人也提出了被告人杜某某与铜安公司是挂靠关系，与铜安公司不具有劳动关系，担任铜安公司成都分公司负责人只是一个名义，其挪用的资金不是铜安公司所有，是与铜安公司有挂靠关系的唐某1、蔡某的，公诉机关的指控还存在一个严重的不能自圆其说的逻辑错误，杜某某挪用资金罪不成立的辩护意见。经查，邻水县关门石水库管理所与色达县交通运输局退还的履约保证金与工程款，是退给铜安公司支付民工工资的款项，铜安公司将该款下拨到成都分公司账户，是为转给邻水项目部支付民工工资，而非退还给唐某1、蔡某个人，退还申请也是铜安公司申请办理。成都分公司是铜安公司的分支机构，没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是总公司的财产的一部分，该款项属于铜安公司支付民工工资的专项资金，在成都分公司账户内存留期间仍然属于铜安公司的财产。杜某某作为成都分公司的负责人，利用其对账户内该资金的经管的职务便利，将该款项从成都分公司的账户转入其个人账户偿还其个人借款及开支，属于公司工作人员利用职务之便挪用资金，构成挪用资金罪。被告人杜某某及其辩护人提出的辩解意见与事实及法律不符，对其意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决：被告人杜某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月。
上诉人杜某某上诉提出：其挪用资金不足50万元没退还，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见：上诉人杜某某不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。1、杜某某不是铜安公司的员工，其名为分公司负责人，实为挂靠；2、拨付给邻水工程和色达工程的款项属挂靠铜安公司工程的款项，不属铜安公司的自有资金。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，上诉人杜某某在二审期间未提供新的证据，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜某某身为江西铜安工程集团有限公司成都分公司的负责人，利用职务上的便利，挪用单位资金共计489763.9元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。关于辩护人提出杜某某不构成挪用资金罪的意见。经查，杜某某是成都分公司的负责人，对成都分公司及资金账户具有经营、管理职责；成都分公司作为铜安公司的分支机构，没有独立的财产，其实际占有、使用、管理的财产均属铜安公司的财产或者应视为公司的财产。杜某某利用职务上的便利，将公司帐户上的往来资金挪归其个人使用，符合挪用资金罪的犯罪构成。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于杜某某提出原判量刑过重的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，杜某某挪用资金48万余元不退还，应在有期徒刑三年以下量刑，原判其有期徒刑三年零六个月，量刑过重。杜某某的该上诉意见，于法有据，本院予以支持。杜某某二审期间自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。根据上诉人杜某某犯罪的事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初183号刑事判决对被告人杜某某的量刑部分。
二、上诉人杜某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2018年2月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 廖作锡
审判员 雷珑婕
审判员 李湘宜
二〇一七年十二月二十九日
书记员 黄 鑫