江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3839号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南通尚美尔纺织品有限公司，住所地南通开发区。
法定代表人：沈伟冲，总经理。
委托诉讼代理人：沈如云，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉第三人）：陈国庆，女，1985年10月1日出生，汉族，住南通市，户籍地邳州市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨文娟，女，1968年9月17日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：俞春雷，江苏清心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨卫忠，江苏清心律师事务所律师。
上诉人南通尚美尔纺织品有限公司（以下简称尚美尔公司）、陈国庆因与被上诉人杨文娟侵害著作财产权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人尚美尔公司的委托诉讼代理人沈如云、上诉人陈国庆，被上诉人杨文娟的委托诉讼代理人俞春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尚美尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨文娟的一审诉讼请求，支持尚美尔公司的反诉请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由杨文娟负担。事实及理由：杨文娟的《雀灵》设计稿完成时间在后，与在先完成的《轻歌曼舞》构成实质性相似，没有独创性，不能构成作品，故不能产生著作权。陈国庆将不具有著作权的《雀灵》作为作品转让给杨文娟，不产生著作权变更的法律后果。尚美尔公司与陈国庆的合同关系合法有效，依法对《轻歌曼舞》享有著作权。杨文娟获取的仅是《雀灵》画稿的原件所有权，而不是著作权，杨文娟超出原件所有权本身在经营过程中使用，侵害了尚美尔公司的著作权，尚美尔公司的反诉请求应当得到支持。一审法院认定尚美尔公司对杨文娟与陈国庆之间的关系不知晓，也认定尚美尔公司没有侵权的故意，则尚美尔公司主观上没有过错，不具备侵权的构成要件，一审法院判决尚美尔公司停止侵权错误。一审中的三位证人与杨文娟都有重大利害关系，一审法院采信证人证言严重违反证据规则，导致认定事实不清；杨文娟没有在举证期限内向法庭申请证人出庭，证人也没有经过法庭通知即出庭作证，违反了民事诉讼法的规定。
杨文娟辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审予以维持。陈国庆在其声明中明确指出同一画稿销售给两人系存在工作失误，其明知销售画稿系将著作权一并销售的情况，是做设计和场经营的人都是明知的情形。
陈国庆对尚美尔公司的上诉请求不持异议。
陈国庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨文娟的一审诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由杨文娟负担。事实及理由：杨文娟向法庭提交的委托创作协议书是约束陈国庆与杨文娟的，根据合同意思自治原则，双方应当适用委托创作合同关系。一审法院不认可杨文娟提交的委托创作协议书的真实性，说明杨文娟不能以委托创作协议书的约定获得《雀灵》的全部著作权。证人证言不具有真实性，不符合当地市场的实际情况。一审法院主观臆测陈国庆与杨文娟之间是著作权转让合同关系，是为了规避委托创作合同法律关系对杨文娟的不利后果，即没有书面合同约定下，超出双方约定的著作权应当归设计师陈国庆。即便陈国庆与杨文娟之间不是委托创作合同关系，根据市场的通常做法，客户从设计师取得画稿的，双方如果没有书面合同约定著作权归属或者使用权范围，设计师仍然可以许可给其他客户使用。陈国庆与杨文娟交易时并没有承诺杨文娟独家使用《雀灵》、独家取得《雀灵》的著作权，但与尚美尔公司签订了书面的委托创作协议书，约定了《轻歌曼舞》全部著作权和所有权归尚美尔公司，一审法院认定陈国庆一稿二卖没有事实和法律依据。陈国庆与杨文娟之间是合同关系，即使存在一稿二卖行为，属于违反合同的违约行为而不是著作权法中的侵权行为，一审法院以著作权法判令陈国庆对杨文娟进行赔偿实属不当。陈国庆与杨文娟没有违约责任的约定，杨文娟也没有损失数额和依据，陈国庆不存在违约行为，不应当对杨文娟承担赔偿责任。当事人陈述后应当是举证程序，但一审法院尚未开始举证就要求当事人向陈国庆发问，程序违法，严重侵害了陈国庆的合法权益。
杨文娟答辩称，陈国庆销售给杨文娟的是《雀灵》版权，陈国庆声明中对此可以定，与证人相关陈述及杨文娟的其他证据相印证。从杨文娟提交的证据可以看出，杨文娟实际付款时间和实际制网时间均在尚美尔公司之前，杨文娟先取得相关花型的版权。一审判决认定事实和法律适用均是正确的。
尚美尔公司答辩称，陈国庆不认可证人证言的真实性，一审法院以证人证言认定当地家纺市场交易习惯，并作为认定事实及适用法律的依据是错误的。声明书是为调解矛盾而出，陈国庆与杨文娟都提到“销售”一词，根据著作权法第十八条的规定，美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，因此陈国庆与杨文娟之间即便有销售行为，只能是所有权变更，著作权并不当然转移，何况陈国庆一直没有认可有著作权的转让。《雀灵》本质上不具备著作权，也不会发生著作权转让的情形。陈国庆认为其与杨文娟是合同关系，一审法院混淆了合同关系和侵权关系，没有进行释明。如果一审法院将案由定为侵犯著作权纠纷，应当让杨文娟和陈国庆之间的合同纠纷另案处理。
杨文娟向一审法院起诉请求：1、尚美尔公司、陈国庆立即停止生产销售侵权行为；2、尚美尔公司、陈国庆赔偿杨文娟经济损失及因维权所产生的费用合计40000元；3、本案诉讼费由尚美尔公司、陈国庆承担。尚美尔公司反诉请求：要求杨文娟立即停止侵权，并赔偿其经济损失50000元。
一审法院认定事实：2016年8月，陈国庆将一副以孔雀为主体元素的美术作品卖给杨文娟。2017年2月6日，杨文娟以该幅美术作品向江苏省版权局申领了苏作登字-2017-F-00008988作品登记证书，载明作品名称《雀灵》，作者陈国庆，著作权人杨文娟。
2017年2月，陈国庆又将一幅以孔雀为主体元素，仅在辅助元素上有所差别的美术作品卖给了徐建美（尚美尔公司法定代表人沈伟冲妻子）。2017年3月30日，徐建美以该幅美术作品向江苏省版权局申领了苏作登字-2017-F-00029046号作品登记证书，载明作品名称《轻歌曼舞》，作者徐建美，著作权人徐建美。并签订了一份委托创作协议书，约定甲方徐建美委托乙方陈国庆创作美术作品《轻歌曼舞》，作品的全部著作权归甲方徐建美，并且受托人不得将设计稿及作品提供给第三方。在协议落款上，甲方徐建美处加盖了尚美尔公司的公章，乙方陈国庆处加盖了南通七家七家纺设计有限公司的公章。
2017年5月8日，因杨文娟发现尚美尔公司印染并销售《轻歌曼舞》花型的面料，申请法院进行诉前证据保全。一审法院在位于南通家纺城川港西路55号尚美尔公司经营的门市内调取到一块《轻歌曼舞》花型的面料。
经比对，《雀灵》和《轻歌曼舞》美术作品，在主体元素、排列布局方面均相同，仅在辅助元素上有所差别。杨文娟和尚美尔公司均认为该二幅作品构成实质性相似，陈国庆认为该二幅作品不同。
一审法院认为，一、杨文娟享有《雀灵》美术作品的著作权。
《雀灵》美术作品，以孔雀为主体元素，并辅以其他元素的组合、编排，形成整幅美术作品，具有一定的美感，构成著作权法上的作品。
著作权转让是指著作权人将著作权中的全部或部分财产权有偿或无偿地移交给他人所有的法律行为。而委托创作则是指委托人向作者支付约定的创作报酬，由作者按照委托人的意志和具体要求而创作特定作品。本案中的画稿交易行为明显属于作品创作完成后再行转让著作权的情形。虽然根据《著作权法》相关规定，著作权转让应当订立书面合同。但该规定系一种倡导性规范，是否采用书面合同来实现著作权的转让，属于当事人意思自治的范畴。实践中，有不少著作权转让行为采取口头交易形式，且其中不少已经实际履行完毕。如果机械地认定口头转让行为无效的话，有悖于《合同法》当事人意思自治原则和诚实信用原则，也有悖于市场的交易习惯。
陈国庆作为职业设计师，在市场画稿交易时，其对登记部门提供的委托创作协议书格式样本中，有关“作品的全部著作权归委托方，并且受托人不得将设计稿及作品提供给第三方”等内容的约定应当是熟知的，对当地家纺市场中画稿交易的习惯也是明知的。2016年8月，陈国庆将该作品卖给杨文娟，虽未当即签订书面转让合同，但杨文娟已实际取得了画稿并支付了对价，双方也没有就《雀灵》画稿交易另有特别约定。自此，该美术作品的著作权发生了转移，杨文娟即取得了《雀灵》作品的著作权。
二、陈国庆向尚美尔公司转让《轻歌曼舞》作品著作权，侵害了杨文娟转让在先的《雀灵》作品的著作财产权。
经比对，《雀灵》和《轻歌曼舞》美术作品在主体元素、排列布局方面均相同，仅在辅助元素上有所差别，构成实质性相似。根据陈国庆的声明以及涉案的委托创作协议书，证明上述二幅作品均来自于陈国庆。而陈国庆庭审中提出《雀灵》系储宏纯创作的说法，没有证据予以印证，不予采信。因此，陈国庆已将《雀灵》美术作品转让给杨文娟，后又将《轻歌曼舞》美术作品转让给尚美尔公司，系一稿二卖，侵害了转让在先的《雀灵》美术作品的著作权。尚美尔公司反诉称杨文娟侵害了《轻歌曼舞》作品的著作权，无事实和法律依据，不能成立，不予支持。
三、尚美尔公司、陈国庆应承担的法律责任。
由于尚美尔公司事先不明知《雀灵》转让在先，经受让取得美术作品《轻歌曼舞》，没有侵权的故意，故仅应承担停止侵权的民事责任。而陈国庆明知《雀灵》转让在先，仍然将与《雀灵》实质性相似的作品转让给他人，存在明显过错，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
关于赔偿金额的确定，我国著作权法规定了三种赔偿数额的计算方法，即按照权利人的损失或侵权人的获利计算或采取定额赔偿的方式。杨文娟在自己损失和侵权人获利难以计算的情况下，选择适用定额赔偿的方式计算赔偿数额，法院予以采纳。本案中，涉案美术作品作商业性使用，而花型图案在引导消费者选择购买时起到决定性的作用，综合考虑该美术作品的市场形象、社会知名度、商业性价值、侵权情节和后果、家纺产品的市场周期及杨文娟为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌情认定赔偿金额。判决：一、尚美尔公司、陈国庆于判决发生法律效力后立即停止侵犯杨文娟享有的美术作品《雀灵》著作权的行为；二、由陈国庆于判决发生法律效力后十日内赔偿杨文娟经济损失（含维权合理费用）40000元；三、驳回杨文娟其他本诉请求；四、驳回尚美尔公司的反诉请求。本诉案件受理费800元，由陈国庆负担；反诉案件受理费1050元，减半收取525元，由尚美尔公司负担。
二审中，双方当事人未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2017年5月3日，陈国庆出具声明书一份，其内容为：“本人陈国庆从事纺织品设计工作，于2016年8月份将一张以孔雀为主体元素的设计稿销售于金利布业，前期画稿是有工作室修改，销售后，金利布业在此稿基础上略微修整。后由于工作上的疏忽，在今年2月份将另外一张以孔雀为主体元素的设计稿销售于尚美尔纺织品有限公司，此稿主体元素均为同一元素，只是在大小，色系，辅助元素上有所区别。在意识到自己由于工作上失误而犯了错，会给其中一方带来不必要的经济损失后，在第一时间内通知双方，停止尚在进行的印染前期工作，从中进行协调，劝说，希望在花型未印染出来达成和解。本人在调解过程中承诺：双方当事人其中任何一方若放弃此镐的版权，陈国庆在今后的两年时间里免费设计画稿60余款做为补偿。如若双方不同意，执意要印染此画稿，陈国庆将拒绝承担其中任何一方的经济损失。”
本院认为，根据一审判决及当事人在二审中的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、《雀灵》与《轻歌曼舞》两幅作品是否构成实质性相似？2、陈国庆与杨文娟、尚美尔公司之间相关画稿的交付属于何种法律关系？3、杨文娟和尚美尔公司是否对各自获得的作品享有合法权利？4、一审判决是否恰当？5、一审程序是否违法。对此，本院分述如下：
一、关于《雀灵》与《轻歌曼舞》两幅作品是否构成实质性相似的问题。本院经比对，《雀灵》与《轻歌曼舞》美术作品所使用的主体元素、排列布局是相同的，所呈现出来的整体视觉效果也没有实质性的差异，仅辅助元素以及人物的脸部等细节方面略有区别，但此不足以影响两幅作品的整体视觉效果的一致性。杨文娟、尚美尔公司均认为两幅作品构成实质性相似，陈国庆虽认为《雀灵》与《轻歌曼舞》属于两幅不同的作品，但其在2017年5月3日的声明中已经明确“此稿主体元素均为同一元素，只是在大小，色系，辅助元素上有所区别”，并不否认两幅作品之间的实质相似性，因此，本院认为《雀灵》与《轻歌曼舞》两幅作品构成了实质性相似。
二、关于陈国庆与杨文娟、尚美尔公司之间相关画稿交付属于何种法律关系的问题。杨文娟、尚美尔公司均提交了与陈国庆签订的委托创作协议，但从查明的事实来看，无论是杨文娟还是尚美尔公司，在向陈国庆寻求画稿时，均由陈国庆将已完成的画稿直接交需求方选择，达成一致意见后付款、交稿，并无陈国庆根据杨文娟或尚美尔公司的意志、具体要求等特别指示内容进行创作的过程，客观表现就是陈国庆将已完成作品出售给购买方，其实质是一种著作权的转让行为。尚美尔公司称其与陈国庆之间是委托创作关系与事实不符，本院不予采纳。陈国庆称其将《雀灵》画稿转让给杨文娟只是将美术作品原件所有权转让给杨文娟，并无转让著作权的意思表示，该辩称既与客观事实不符，亦与其作为家纺市场职业设计师的认知程度明显不符，更与家纺市场对经营户向设计师购买画稿目的和需求的通常理解明显不符，本院不予支持。
三、关于杨文娟和尚美尔公司是否对各自获得的作品享有合法权利的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权人可以转让全部或者部分著作财产权。根据现有证据，陈国庆于2016年8月将《雀灵》出售给了杨文娟，又于2017年2月将《轻歌曼舞》出售给了尚美尔公司，杨文娟受让作品的时间早于尚美尔公司。陈国庆作为《雀灵》作品的作者，其有权将著作权转让给杨文娟，杨文娟因受让而获得该作品的著作财产权，依法不受发行、复制等不法侵害，其该权利排除对象包括陈国庆等不特定第三人。陈国庆将《雀灵》作品转让给杨文娟后，又以与《雀灵》构成实质相似的《轻歌曼舞》作为标的转让给尚美尔公司，侵害了杨文娟已获得的著作权，且主观故意明显；尚美尔公司因受让的标的本身已侵害他人著作权，故其并非该标的的合法著作权人。本案实质是陈国庆作为美术作品的创作人，其将同一主体元素作品分别出售给不同的当事人，受让当事人根据自己对作品的理解而分别赋予其作品名称，即《雀灵》和《轻歌曼舞》，而非不同作品之间的著作权属争议，应当保护在先获得作品的受让方合法权益。尚美尔公司称《轻歌曼舞》创作完成于《雀灵》之前，《雀灵》不产生著作权的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
四、关于一审判决结果是否恰当的问题。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，陈国庆未取得杨文娟的同意，以出售的方式向尚美尔公司提供了与《雀灵》构成实质性相似的作品，尚美尔公司同样未取得杨文娟的同意即印制并销售与《雀灵》构成实质性相似花型的面料，均已构成侵犯杨文娟的著作权，应当承担停止侵害的责任。鉴于尚美尔公司并不知晓其获得的《轻歌曼舞》系侵权作品，其虽实施了侵权行为，但并无侵权的故意，一审法院仅要求其承担停止侵害的民事责任，并无不妥。陈国庆明知《雀灵》已经转让给杨文娟，但仍然将与之构成实质性相似的《轻歌曼舞》转让给不知情的尚美尔公司，主观过错明显，其应当承担由此而给杨文娟所造成的损失赔偿责任。杨文娟在自己损失和侵权人获利难以计算的情况下，选择适用定额的方式主张赔偿的，符合法律规定。根据我国法律规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，一审法院综合本案的具体情形，酌定由陈国庆赔偿杨文娟40000元并无不妥。陈国庆称其与杨文娟之间仅系合同纠纷而不应当承担侵权责任的主张与事实不符，本院不予支持。尚美尔公司认为因其不存在侵权的故意，故不应当承担侵害著作权责任的主张，没有法律依据，本院不予采纳。
五、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。在一审审理过程中，杨文娟根据举证需要，已及时向一审法院书面申请证人出庭作证，证人作证过程中各方当事人对此并未提出异议，现尚美尔公司认为证人出庭作证不符合法律规定而程序违法的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据一审庭审记载，一审法院已充分保障各方当事人起诉、答辩、举证、质证、辩论以及陈述等诉讼权利的实现，并无限制当事人行使权利的情形。合议庭在当事人起诉答辩后就案件的相关事实进行必要的调查，然后组织各方当事人进行举证、质证，均属于法庭调查的范围，并不违反我国民事诉讼法的规定，陈国庆认为一审法院此行为属于程序违法的主张，没有法律依据，本院同样不予支持。
综上所述，尚美尔公司、杨文娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1325元，由上诉人尚美尔公司负担925元，陈国庆负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 秦昌东
审判员 姜安安
审判员 王作杰
二〇一七年十二月四日
书记员 成珊珊