湖北省黄冈市中级人民法院
. 民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民三终字第00027号
上诉人(原审被告)湖北鑫威机械设备有限公司（以下简称鑫威公司）
法定代表人晏红华，该公司经理
委托代理人周棋贤，该公司副经理。代理权限为：代为承认、变更或放弃诉讼请求，进行和解，代为提起上诉或反诉。
委托代理人潘银兵，该公司综合部经理。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）林少东。
委托代理人夏林，湖北文海律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人鑫威公司为与被上诉人林少东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浠水县人民法院〔2014〕鄂浠水民初字第01188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理，上诉人鑫威公司的委托代理人周棋贤、潘银兵、被上诉人林少东及其委托代理人夏林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年10月19日上午9时许，林少东在鑫威公司车间加工工作时，因需要向机件内添一点油，其右手横过旋转的主轴操作时不慎右上肢衣袖被卷入罗马膛杆，造成身体不同程度受伤。伤后，林少东被他人立即送往浠水县人民医院急诊室处理后，当即由救护车送至武汉瑞祥中西医结合医院住院治疗，同年11月8日出院，住院21天，出院诊断：右上肢及右胸部挤压伤：1、右上肢及胸部皮肤软组织挫裂伤；2、右肱骨粉碎性骨折并右肋骨骨折；3、前臂屈腱群大部分断裂，尺动脉、肱动脉断裂；4、桡神经断裂并尺神经挫裂；5、浅层静脉及肱二头肌断裂。出院医嘱：1、术�1个月拆除石膏托行功能锻炼；2、术后1年来院复查取内固定物；3、注意休息，不适随诊；4、全休两个月，一个月后复查。2013年10月26日入武汉市第二中西医结合医院住院治疗，同年11月19日出院，住院24天，入院诊断：1、桡神经损伤；2、2型糖尿病。出院医嘱：1、出院后行桡神经功能锻炼；2、3个月后返院行桡神经功能重建；3、不适随诊。共计住院45天，共计支出医疗费72445.97元（鑫威公司已支付并在公司财务账上已报销）。2014年7月14日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所依林少东的申请作出浠嘉医（2014）临鉴字第227号司法鉴定意见书，鉴定：1、林少东构成八级伤残；2、其后续治疗费应据实结算或协商解决；3、误工损失日评定为伤后365日。护理时间为伤后3个月。支出鉴定费1300元，交通费200元（考虑到必要的护理人员往来交通的支出、人数和次数酌定）。此后，林少东多�向鑫威公司索赔未果，诉至原审法院。
同时查明，林少东于1975年9月入原浠水县锻压机床厂工作，2010年1月办理了从原浠水县锻压机床厂退休手续，并按月领取了养老保险金。2005年3月，林少东应聘进入鑫威公司工作，工资按计件兼计时计算，无底薪。林少东受伤后，鑫威公司已支付了其部分工资合计10120元。
原审认为：林少东原系原浠水县锻压机床厂职工，退休后，其应聘到鑫威公司从事镗工工作，其与鑫威公司之间依法建立了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”含义相同。即雇员因劳务自已受到损害，适用过错责任原则。本案林少东在2012年10月19日接受鑫威公司的雇请为其从事镗工工作，即林少东受鑫威公司的授权和指示从事劳务活动，鑫威公司对林少东从事的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，林少东在从事劳务活动的过程中因劳务致使自已受到伤害，鑫威公司应负有相应的民事赔偿责任，但林少东在从事加工钮轴的危险工作中，也忽视了安全，未尽到合理的安全注意义务，对自已造成一定的伤害后果，亦存在过错，相应应减轻鑫威公司在其过错范围内的民事责任。考虑到林少东在本次安全事故中的过失责任大小，应负本次事故的30%责任，鑫威公司应负本次事故的70％责任，林少东的该项请求部分合法，依法应予支持。因鑫威公司对林少东提供的鉴定意见无异议，故林少东诉请误工费的计算应参照2014年制造业在岗职工人均年平均工资收入35750元/年计算365天（鉴定的误工天数），计币35750元（35750元/年÷365天×365天），但应扣减鑫威公司支付的部分工资10120元，即25630元（35750－10120）才是林少东因误工而减少的收入，但林少东诉请的数额低于依法计算的数额，以林少东的诉请数额为准，超出部分视为林少东自愿放弃。护理费参照2014年其他服务业26008元/年的标准计算住院期间45天。其住院伙食补助费应参照国家机关工作人员的出差标准50元∕天计算，其诉请的精神损害抚慰金，考虑到受害人的伤残程度,参照医疗机构的意见和被告方的过错程度、经济承受能力、所在地平均生活水平，酌情裁量精神损害抚慰金4000元。
鑫威公司辩称林少东岳父李某春不属于林少东的直系亲属，不应作为被扶养的对象计算被扶养人生活费的主张，以及其主张自已已垫付的医疗费72445.97元，应扣减林少东因自已的过错应承担的部分的意见，符合法律的规定，法院予以采信，林少东提供的相应证据法院不作为有效证据采纳。鑫威公司辩称林少东违反安全生产管理制度和安全操作规程，其提供的证人证言只是证实林少东在工作过程中受伤的事实，不能证实其违反了安全生产管理制度和安全操作规程，因而，鑫威公司提供的证据不足以证实其辩解的意见，另鑫威公司还辩解不应支持林少东的误工损失、护理费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金，不符合法律的规定，法院不予采信。
由此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第二十二条，参照《2014年湖北省道路交通事故赔偿标准》，依法核定林少东因本次生产安全事故遭受之损失如下：误工费18000元（上述已扣减了鑫威公司向林少东支付的工资10120元）、护理费3206.47元（26008元/年÷365天×45天）、住院伙食补助费2250元（50元∕天×45天）、伤残赔偿金137436元（22906元／年×20年×30％）、精神损害抚慰金4000元、交通费200元和鉴定费1300元，合计166392.47元。鑫威公司应赔偿林少东的损失116474.73元（166392.47×70％），林少东自已应负担49917.74元（166392.47×30％），扣减鑫威公司已垫付林少东应负担的部分医疗费21733.79元（林少东自已应负担的医疗费72445.97×30％），鑫威公司实际应赔偿林少东的损失94740.94元。故此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、湖北鑫威机械设备有限公司应于判决生效之日起三日内赔偿林少东的各项经济损失94740.94元。二、驳回林少东对湖北鑫威机械设备有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3891元（林少东已预交），由鑫威公司负担2723.7元（3891×70％），林少东自已负担1167.3元（3891×30％），鑫威公司负担的部分付款期限同上。
上诉人鑫威公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对误工费的计算适用法律不当。林少东在受伤前有固定收入，一年领取的工资总额为20679元，减去受伤后已实际领取的工资10120元，误工实际减少10559元。原审按照其没有固定收入计算误工费18000元不当，多判了7441元。二、原审判决鑫威公司承担主要责任没有法律依据。林少东在进行钮轴加工时，将衣袖卷绕未扣，致衣袖松开随旋转的主轴卷入，进而导致右手随衣袖卷入设备。林少东在明知安全生产管理制度和安全操作规程前提下，故意违反安全生产管理制度和安全操作规程，导致事故发生，其有重大过程，应承担主要责任。
被上诉人林少东答辩称，一、林少东退休后在鑫威公司打工，计件工资，没有固定收入，原审按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算并无不当。二、鑫威公司一方面口头强调安全教育，一方面为降低成本，不提供安全的工作环境和工具。鑫威公司的机器膛杆是自己私自改制的，不符合国家安全标准，工作时必须手工调整，且鑫威公司提供的工作服袖口过于宽松，存在安全隐患，导致事故发生。
二审中，上诉人鑫威公司向本院提交一份新证据，即鑫威公司在册人员2011年9月至2012年11月工资表。拟证实林少东在受伤前一年有固定收入。经庭审质证，被上诉人林少东对工资表真实性无异议，但认为是计件工资，每月都不相同，多劳多得，不劳不得，不能达到证明有�定收入的证明目的。
对有争议的证据，本院认为，鑫威公司提供的工资表虽真实，但因计酬方式是计件工资，故不能证明林少东有固定收入。
二审经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。林少东退休后应聘到鑫威公司从事镗工工作，其与鑫威公司之间劳务关系成立。林少东受鑫威公司的授权和指示从事劳务活动，鑫威公司对林少东从事的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，林少东在从事劳务活动的过程中因劳务致使自已受到伤害，鑫威公司应负70%的责任，林少东在从事加工钮轴的危险工作中，忽视了安全，未尽到合理的安全注意义务，对自已造成伤害，亦存在过错，应负30%的责任。因鑫威公司未举证证明林少东违反安全操作规程，故其关于林少东应对事故负主要责任的上诉理由本院不予支持。
因林少东无固定收入，原审法院参照2014年制造业在岗职工人均年平均工资收入35750元/年计算误工费并无不当，扣减鑫威公司已支付的部分工资10120元，即误工损失25630元，但林少东诉请的误工损失18000元低于依法计算的数额，故应以林少东的诉请数额为准，超出部分视为其自愿放弃。鑫威公司上诉称林少东有固定收入，因林少东的收入是计件计酬，多做多得，故对此上诉理由本院亦不予支持。
原审核定林少东因本次生产安全事故遭受损失数额正确，即误工费18000元、护理费3206.47元、住院伙食补助费2250元、伤残赔偿金137436元、精神损害抚慰金4000元、交通费200元和鉴定费1300元，合计166392.47元。鑫威公司应赔偿林少东的损失116474.73元（166392.47×70％），林少东自负49917.74元（166392.47×30％），扣减鑫威公司已垫付林少东应负担的部分医疗费21733.79元（林少东自已应负担的医疗费72445.97×30％），鑫威公司还应赔偿林少东的损失94740.94元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费747元，由上诉人鑫威公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一五年四月十四日
书记员 刘延超