广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终433号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫思敏，女，1994年10月12日出生于广东省怀集县，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省怀集县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被羁押，次日被刑事拘留。2017年1月26日被逮捕。现被押于广东省广州市花都区看守所。
指定辩护人刘坚，广东百科律师事务所律师。
原审被告人吴庭闯，男，1991年4月29日出生于广东省徐闻县，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省徐闻县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月24日被羁押，次日被刑事拘留。2017年1月26日被逮捕。现被押于广东省广州市花都区看守所。
广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人吴庭闯、莫思敏犯诈骗罪一案，于2017年11月9日作出（2017）粤0114刑初1437号刑事判决。宣判后，原审被告人莫思敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年开始，同案人张某2（另案处理）等人在广州市花都区成立广州易学教育信息咨询服务有限公司,通过直接招聘或者与广州思倍斯商务服务有限公司合作等方式成立致富队、雪豹队、麒麟队、启程队、长乐队、饿狼队、亮剑队、风云队、凤凰队、蚂蚁队、刀锋队等战队进行诈骗。具体诈骗方式是：各战队业务员假冒已通过考试的考生在网上发帖引诱或者利用战队下发的考生个人信息拨打电话、添加QQ、微信号联系被害人，向被害人介绍易学公司可以提供80%-95%比例的真题答案，并利用协议书、成绩截图等取得被害人信任，以每科目五百至五千元不等的价格，骗取被害人汇款购买中级会计师、注册会计师、职业医师、职业药师、一级建造师、公务员考试等各类考试的虚假真题和答案。
同案人张某2等人负责对各战队队长、管理人员进行培训，并提供考生个人信息、统一的诈骗话术、保过协议书、易学公司工商注册资料、考生成绩截图等资料给各战队使用。各战队由队长、管理人员制定工作制度和统一作息时间对业务员进行管理并汇总业绩情况，提供办公室、宿舍并购置手机、电脑、QQ号码、论坛账户等供业务员使用，通过开会、加入QQ群互相学习、老业务员传授、学习话术等方式进行培训。业务员按底薪加诈骗金额的5%-12%提成或者按诈骗金额的30%提成，队长、管理人员可获得额外分成或者按较高的比例提成，所骗赃款通过银行柜台、网上银行、支付宝、微信转账等方式统一汇入同案人张某2名下的六张银行卡、同案人李某2名下的五张银行卡以及广州易学教育信息咨询服务有限公司名下的两个对公账户。具体分述如下：
（一）2016年8月30日至9月19日，被告人吴庭闯加入麒麟战队，该战队诈骗总数额为人民币410863元，吴庭闯个人诈骗总数额为人民币1580元。
（二）2016年8月30日至9月19日，被告人莫思敏加入饿狼战队，该战队诈骗总数额为人民币184066元，莫思敏个人诈骗总数额人民币35710元。
2016年9月20日，被告人吴庭闯、莫思敏离开广州易学教育信息咨询服务有限公司。2016年10月至2016年12月期间，被告人吴庭闯、莫思敏利用在广州易学教育信息咨询服务有限公司工作期间的话术、各类考试的虚假真题和答案在QQ群发布广告，诈骗被害人，具体分述如下：
（一）2016年10月13日至14日，被告人吴庭闯使用上述方法诈骗被害人罗某2000元。
（二）2016年10月份，被告人吴庭闯使用上述方法诈骗被害人徐某2000元。
（三）2016年12月，被告人吴庭闯使用上述方法骗取被害人李某13000元。
（四）2016年12月24日，被告人吴庭闯使用上述方法骗取被害人赵某3000元。
（五）2016年12月，被告人莫思敏使用上述方法骗取被害人张某1600元。
（六）2016年11月至12月，被告人莫思敏使用上述方法骗取被害人杨某1400元。
（七）2016年11月，被告人莫思敏使用上述方法骗取被害人杨某22000元。
综上，被告人吴庭闯伙同他人共同诈骗金额为410863元，单独诈骗金额为10000元，诈骗总金额为420863元；被告人莫思敏伙同他人共同诈骗金额为184066元，单独诈骗金额为3000元，诈骗总金额为187066元。
案发后，被告人吴庭闯赔偿了被害人赵某的损失并取得了谅解；被告人莫思敏赔偿了被害人张某1、杨某2、杨某1的损失并取得了谅解。
原审认定上述事实的证据有：抓获经过、情况说明；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；易学教育咨询有限公司的业绩表；在被告人吴庭闯的电脑中提取转账记录等资料；穗公网勘[2017]48、49号电子物证检查工作记录；谅解书；被害人梁某1、梁某2、罗某、徐某、赵某、李某1、张某1、杨某1、杨某2的陈述；被害人赵某提供的接受邮件截图、微信红包截图；被害人徐某提供的转账记录；被害人罗某对交易记录、发送考试试题邮件截图、微信支付交易记录、QQ邮箱收件记录进行了指认；被害人梁某2对对方QQ信息、聊天记录、转账记录进行了指认；被害人梁某1对银行卡支付交易记录、QQ邮箱收件记录、QQ账号信息及相关聊天记录进行了指认；被害人李某1提供了转账记录、聊天记录、对方的微信和QQ主页截图；被害人杨某1对邮件截图、QQ群截图、微信红包交易截图、考试试题均进行了指认；被害人杨某2对微信转账截图、聊天记录截图进行了指认；证人康某的证言及其对被告人莫思敏的辨认笔录；被告人吴庭闯、莫思敏的供述；被告人吴庭闯对起获的手机、电脑、从电脑中提取的资料均进行了指认；被告人莫思敏对业绩表、作案工具白色手机进行了指认；被告人吴庭闯、莫思敏的户籍证明等。
原判认为，被告人吴庭闯、莫思敏无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人或者单独虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，吴庭闯、莫思敏起了次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。吴庭闯、莫思敏如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吴庭闯、莫思敏赔偿了部分被害人损失，取得了部分被害人谅解，但全案大部分诈骗款项未起回。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴庭闯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万元。二、被告人莫思敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。三、责令被告人吴庭闯退赔违法所得3000元给被害人李某1、退赔违法所得2000元给被害人徐某、退赔违法所得2000元给被害人罗某。四、继续追缴被告人吴庭闯、莫思敏的其他违法所得发还给其他被害人、扣押在案作案工具手机3台、手提电脑1台、台式电脑1台、笔记薄2本、银行卡5张予以没收。
一审宣判后，原审被告人莫思敏不服，上诉称：原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
辩护人提出的辩护意见是：莫思敏在离职后与吴庭闯共同销售试题答案，应认定为从犯；莫思敏是初犯，有坦白情节，积极赔偿被害人并取得谅解，应从轻处罚。请求改判较轻刑罚。
本院经审理查明，原审认定上诉人莫思敏、原审被告人吴庭闯犯诈骗罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。
关于辩护人提出莫思敏在离职后与吴庭闯共同销售试题答案，应认定为从犯的意见，经查，吴庭闯、莫思敏在侦查阶段及原审庭审中的供述一致证实，其二人从广州易学教育咨询服务有限公司离职后，各自单独利用虚假真题和答案从事诈骗活动并获取诈骗金额，其二人不构成共同诈骗。辩护人提出的上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人莫思敏、原审被告人吴庭闯无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人或者单独虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。吴庭闯、莫思敏在参与广州易学教育咨询服务有限公司共同诈骗犯罪活动中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。吴庭闯、莫思敏归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吴庭闯、莫思敏闯赔偿了部分被害人损失并取得谅解，但全案大部分诈骗款项尚未起回。原判根据吴庭闯、莫思敏犯罪的事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，已予以减轻处罚，并无不当；莫思敏及其辩护人提出原判量刑过重的意见据理不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹治华
审判员 蔡丽君
审判员 徐建军
二〇一八年四月十八日
书记员 李冬阳