上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1177号
上诉人（原审被告）：王富斌，男，1985年2月1日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。
委托诉讼代理人：周文革，北京市京大（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建国，北京市京大（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海北宏环卫清运有限公司，住所地上海市浦东新区沪南公路2801号。
法定代表人：付金云，总经理。
委托诉讼代理人：文博，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程道远，男，1973年1月16日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
委托诉讼代理人：张金艳，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司，营业场所深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场Ⅰ，Ⅲ区6002-6018室。
负责人：张端书，总经理。
委托诉讼代理人：武君英，上海申恒律师事务所律师。
上诉人王富斌、上海北宏环卫清运有限公司（以下简称北宏公司）因与被上诉人程道远、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人寿财保深圳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初23663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王富斌的委托诉讼代理人张建国，上诉人北宏公司的委托诉讼代理人文博，被上诉人人寿财保深圳分公司的委托诉讼代理人武君英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王富斌上诉请求：改判王富斌承担10%的赔偿责任，程道远自担50%的责任。事实与理由：程道远明知王富斌的电动车不适合载人，仍要求搭乘，存在过错。且在路口系因程道远不断催促，王富斌才继续行驶导致事故发生，故程道远应自担50%的责任。
北宏公司上诉请求：改判人寿财保深圳分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任并返还北宏公司垫付的25,000元。事实与理由：涉案车辆投保时就有营运手续，投保后一直从事垃圾清运业务，且事发时也是空车状态，不存在投保后改变营运性质的事实。且北宏公司未收到投保单，保险公司未对免责条款尽到提示说明义务。事发后，保险公司将涉案车辆的险种变更为营运险，增加了保费，保险公司以该行为放弃了解除合同的权利，应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。最后，程道远未提供误工证明、居住证明等证据，其残疾赔偿金应当适用农村标准。
人寿财保深圳分公司答辩称：涉案车辆2013年即办理营运证，从事道路运输，应当投保营运险。且保险公司在保单中对免赔条款加粗加黑进行提示并设置重要提示栏，已经尽到提示说明义务。事发后，保险公司虽同意变更了涉案车辆的保险性质，但不代表保险公司同意本案事故的理赔。变更保险性质前，保险公司承保的是非营运险，按照保险合同约定和法律规定，应当在商业三者险范围内免赔。
程道远答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回王富斌的上诉请求。
程道远向一审法院起诉请求：其因交通事故造成的各项损失共计629,162.71元，先由人寿财保深圳分公司在交强险范围内赔偿（精神损害抚慰金优先赔偿），超出或不属于交强险范围的部分计算60%，由王富斌赔偿；超出或者不属于交强险理赔范围的部分计算40%，由人寿财保深圳分公司在商业三者险限额内先行赔偿，不足部分由北宏公司赔偿。
一审法院认定事实：2016年9月11日，北宏公司的员工郭某驾驶沪DXXX**重型自卸货车在宜山路、虹许路西北约25米处与骑电动自行车的王富斌发生碰撞，致王富斌及电动车上乘坐人程道远受伤。交警部门认定王富斌驾驶非机动车载人，在通过有交通信号灯控制的交叉路口，违反交通信号通行，且在机动车道内行驶，负事故主要责任；郭某在通过有交通信号灯控制的交叉路口时未做到确保安全驾驶，负事故次要责任；程道远乘坐在电动车上，无违法过错行为，不承担事故责任。
程道远伤后为治疗支付医疗费（已扣除住院伙食费34.30元）256,570.01元。
经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，程道远之伤分别构成九级、十级、十级伤残，酌情给予休息期210天、营养期120天、护理期120天；后期内固定取出时可予以休息120天、营养期60天、护理期60天。程道远支付鉴定费2,600元。
沪DXXX**车辆在人寿财保深圳分公司投保了交强险和不计免赔商业三者险（限额100万元）。商业三者险保险单中特别约定：非营业车辆特别约定，如果保险车辆用于营业运输，应增加保险费，否则发生保险事故，保险人不承担赔偿责任。2016年10月20日，沪DXXX**车辆行驶证上使用性质由非营运变更为货运。
事发时，程道远系非农业家庭户口。程道远为诉讼支付律师代理费5,000元。
事发后，北宏公司曾向程道远支付现金25,000元。
2017年9月1日，上海市浦东新区城市交通运输管理署出具的《关于上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初21167号调查令的回复》的内容为：1、北宏公司道路运输经营许可证号：沪交运管许可浦字310115014152，初始登记（许可）时间：2013年5月23日；其所属货运车辆通过2013、2014、2015、2016年度货运车辆审验；2、北宏公司为从事道路运输经营的企业；3、该公司所有的沪DXXX**号牌货运车辆道路运输证号：浦营货065080，初始登记（配发道路运输证）时间：2013年11月26日；该车辆通过2013、2014、2015、2016年度货运车辆审验；道路运输证有效期至2017年11月30日；该车辆办理道路运输证时提交的行驶证复印件中所显示的车辆使用性质为“非营运”。
一审法院认为，交警部门认定王富斌承担事故主要责任、郭某承担事故次要责任、程道远无事故责任，无不妥，予以确认。事发时郭某系履行北宏公司的职务行为，故由北宏公司承担相应的民事赔偿责任。据此，程道远因事故造成的损失，由王富斌承担60%的赔偿责任，北宏公司承担40%的赔偿责任，并先由人寿财保深圳分公司在交强险限额内赔偿。虽然投保时沪DXXX**车辆行驶证上的使用性质为非营运，但北宏公司早在投保前已为该车辆领取了道路运输证，改变了沪DXXX**车辆的实际使用性质，即由非营运车辆转为营运车辆。保险事故发生后，人寿财保深圳分公司按照商业三者险免责条款的约定拒赔，符合合同约定。且人寿财保深圳分公司对免责条款的提示和说明，亦符合法律规定，并无不妥。因此，人寿财保深圳分公司在涉案纠纷中免赔商业三者险。事故造成王富斌、程道远两人受伤，交强险应在两案中合理分担。
一审法院确定损失如下：医疗费256,570.01元（已扣除住院伙食费34.30元）、住院伙食补助费560元、营养费7,200元；护理费9,000元、误工费24,530元、残疾赔偿金299,998.40元、精神损害抚慰金13,000元、交通费500元、衣物损失费300元；鉴定费2,600元，合计614,258.41元，由人寿财保深圳分公司在交强险限额内赔偿60,300元，余额553,958.41元，由王富斌赔偿60%即332,375.05元，北宏公司赔偿40%即221,583.36元。律师代理费确认为5,000元，由王富斌赔偿3,000元，北宏公司赔偿2,000元。北宏公司已垫付25,000元，尚需赔偿198,583.36元。判决：1、人寿财保深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿程道远60,300元；2、王富斌于判决生效之日起十日内赔偿程道远335,375.05元；3、北宏公司于判决生效之日起十日内赔偿程道远198,583.36元。
本院二审期间，北宏公司提供2016年10月25日人寿财保深圳分公司出具的机动车辆保险批单一份，证明2016年10月25日人寿财保深圳分公司将案涉车辆的险种由非营运险变更为营运险并增加保费。
人寿财保深圳分公司经质证表示，该证据不属于二审中新的证据，且虽然事发后确实变更了涉案车辆的保险性质，但不代表公司同意对本案事故进行理赔。
王富斌、程道远未发表质证意见。
本院认为：当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于人寿财保深圳分公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。北宏公司利用涉案车辆从事垃圾清运业务获得相应的收入，车辆的使用性质应当认定为营运。但涉案车辆2013年11月26日即办理货运车辆道路运输证，直至事故发生时车辆的使用性质并未发生变化，不符合《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第五十二条的适用条件。根据《保险法》第十六条第二、三款的规定，“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭”。人寿财保深圳分公司可据此提出解除合同。然经查，人寿财保深圳分公司于2016年10月25日将涉案车辆的险种由非营运险变更为营运险并增加保费，保险公司在明知北宏公司投保时未履行如实告知义务的情况下，却未在法定期间内行使合同解除权，反而同意变更保险合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第八条规定，“保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。”故人寿财保深圳分公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。此外，因本起事故造成程道远、王富斌二人受伤，综合事故责任情况与二人的伤情，涉案车辆的商业险优先赔付程道远的损失。
关于责任比例的问题。程道远作为有完全民事行为能力的人，应当知道电动车不能载人的规定，仍搭乘王富斌的电动车，对自身的损害存在一定的过错，本院确定其对自己的受伤应自负10%的责任。
综上，对程道远的合理损失，由人寿财保深圳分公司先在交强险限额内赔偿；超出或者不属于交强险理赔范围的部分计算50%，由王富斌赔偿；超出或者不属于交强险理赔范围的部分计算40%，由人寿财保深圳分公司在商业三者险责任限额内赔偿，不足部分由北宏公司赔偿。一审法院认定的赔偿项目及金额并无不妥，本院予以认同。据此，程道远的损失合计614,258.41元，由人寿财保深圳分公司在交强险限额内赔偿60,300元，余额553,958.41元，由王富斌赔偿50%即276,979.21元。由人寿财保深圳分公司在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任即221,583.36元，北宏公司已垫付25,000元，故尚需赔付程道远196,583.36元并返还北宏公司25,000元。律师代理费5,000元，由王富斌赔偿50%即2,500元，北宏公司赔偿40%即2,000元。
综上所述，王富斌、北宏公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初23663号民事判决第一项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初23663号民事判决第二、三项；
三、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付程道远196,583.36元；
四、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效之日起十日内给付上海北宏环卫清运有限公司25,000元；
五、上海北宏环卫清运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿程道远律师费2,000元；
六、王富斌于本判决生效之日起十日内赔偿程道远279,479.21元。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计5,021元，由程道远负担79元，王富斌负担2,965元，上海北宏环卫清运有限公司负担1,977元；二审案件受理费，由王富斌负担4,507.50元，程道远负担901.50元，上海北宏环卫清运有限公司负担954元，中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司负担3,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沙茹萍
代理审判员 韩卫旭
审 判 员 王 刚
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 盛 利
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条……被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。