浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍越民初字第1087号
原告徐松贤。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ根、钱苏锋。
被告绍兴市新纪元展览有限公司。
法定代表人沈鸿泉。
第三人绍兴市新纪元广告有限责任公司。
法定代表人王爱红。
第三人高晓岩。
以上被告和第三人共同委托代理人（特别授权代理）何金兔。
原告徐松贤与被告绍兴市新纪元展览有限公司（以下简称展览公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年2月8日受理后，依法由审判员吕小丽独任审判，于2010年3月16日、5月6日公开开庭进行了审理，原告委托代理人ＸＸ根、钱苏锋、被告委托代理人何金兔到庭参加诉讼。后本院依法追加绍兴市新纪元广告有限责任公司（以下简称广告公司）、高晓岩为第三人，并于2010年5月27日再次开庭进行审理，原告委托代理人ＸＸ根、钱苏锋、被告委托代理人何金兔到庭参加诉讼，第三人新纪元广告公司和高晓岩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2010年7月16日、9月3日公开开庭进行审理，原告委托代理人ＸＸ根、钱苏锋，被告和第三人共同委托代理人何金兔到庭参加诉讼。本案司法鉴定时间2010年7月16日至8月31日。本案现已审理终结。
原告徐松贤诉称：原告多年来一直在被告公司打工，2009年3月底，被告公司指派工程部经理高晓岩找到原告说被告公司在安徽六安常青路红街世纪房地产售楼部展示厅工地需要做油漆，希望让原告去做，工资每天100元，工期分二期，分别为2009年4月1日至2009年4月22日和2009年5月14日至2009年5月22日。原告应允。2009年5月22日上午11点左右，原告在安徽六安常青路红街世纪房地产售楼部展示厅工地做油漆时，因棚梯突然散架，导致原告从棚梯上摔下来。在一旁指导工作的被告法定代表人沈鸿泉将原告送往六安市人民医院抢救治疗（六安治疗费用已由被告方支付），原告的伤被诊断为右跟骨骨折，需要行内固定术，为方便原告治疗，沈鸿泉第二天用面包车将原告送往绍兴，原告于24日到绍兴市中医院住院治疗，共花去医疗费用21713.49元。原告的伤经鉴定为九级伤残，伤后护理时间为两个月。原告认为，原告受雇佣为被告到六安展厅施工，原告系在从事雇佣活动期间受伤，现请求判令：被告展览公司赔偿原告医疗费等经济损失87045.49元并承担本案诉讼费。诉讼中，原告变更赔偿项目为医疗费21152.91元、住院伙食补助费460元、护理费4517.40元、误工费11293.50元、营养费4000元、伤残补偿金20014元、鉴定费1600元、交通费436元、精神损失费5000元，总计68473.81元。
被告展览公司辩称：被告从未承揽过原告诉称的安徽六安常青路红街世纪房地产售楼部展示厅工地，该工地是由绍兴市新纪元广告有限公司承揽，该公司又将该工程转包给高晓岩，高晓岩承包该工程后以包清工的方式口头转包给本案原告。在原告诉称事实中已经说明是高晓岩找原告去的，具体如何分工、如何结算都由高晓岩主持。因此被告认为本案原告所要主张的权利义务与被告无关，被告非赔偿义务人，原告起诉主体上存在错误。请求驳回原告诉讼请求。至于赔偿项目，据被告了解在安徽六安的医疗费已由高晓岩垫付，对于其他费用由法院依法判决。
第三人广告公司辩称：本案原告与第三人广告公司未发生工程承揽或转包、雇佣关系，原告之伤与广告公司无关。原告受伤的工地是由六安新世纪房产公司发包给广告公司，广告公司又将该工程转包给高晓岩，因此本案中追加第三人广告公司并无法律依据。
第三人高晓岩辩称：该工程确实是由广告公司转包给高晓岩，高晓岩又将部分油漆工程以包清工方式转包给原告，并已支付全部工程款，与高晓岩无关，因此本案中追加第三人高晓岩无法律依据。退一步讲，即使应予赔偿，高晓岩已经垫付了在安徽治疗产生的医疗费，对于原告伤残等级、误工时间、护理时间要求重新鉴定。
原告为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：
1、王大牛、戴月林出具的证明1份，证明原告在被告处打工时于2009年5月22日在被告工地受伤的事实。被告和第三人认为证人必须出庭到庭作证，对书面证明不予质证。
2、录音1份及书面整理材料1份，证明以下事实：2009年5月22日原告受被告雇佣，在被告工地打工时受伤后住院治疗的事实；被告法定代表人沈鸿泉支付原告工资的事实；原告到被告处工作是由被告指派其员工高晓岩雇佣的；沈鸿泉已支付了部分医疗费用，并亲自将原告从六安送回绍兴。被告对该录音真实性无异议，但该录音内容只代表被告法定代表人沈鸿泉的个人行为，因该工程是由广告公司承揽后又转包给高晓岩，高晓岩在该工程施工中邀请了沈鸿泉协助工作。当初沈鸿泉确实在现场，事情发生时工地上只有沈鸿泉一辆汽车，沈鸿泉出于同情心，以及考虑沈鸿泉也以包清工方式包给原告其他工地过，所以才将原告送回绍兴就诊。由沈鸿泉垫付的六安的医疗费已由高晓岩归还给沈鸿泉。因本案被告与广告公司在同一地点办公，双方之间有业务往来，沈鸿泉出于协调工作来处理该事，但并不代表广告公司。第三人广告公司和高晓岩同意被告意见，录音中所陈述的内容都是沈鸿泉个人行为，与第三人均无关。
3、领付款凭证9份，证明原告一直受被告雇佣，为被告打工，工资由沈鸿泉支付的事实。被告对证据真实性无异议，但领款凭证恰恰证明了原、被告并不存在雇佣关系，按照该领款凭证中的金额计算仅2009年1月23日、6月3日就共计领取7万元，与其诉状中所称的100元一天相矛盾，实际上原告是承揽工程，领取的是工程款，并不是工资。2009年2月24日华交会、2008年11月24日省农博会、1月23日的款项均与本案无关，只有2009年6月23日的是支付本案所涉的工程款，其余凭证与被告无关。凭证也只能证明原告与高晓岩存在雇佣关系，沈鸿泉只是受广告公司法定代表人的委托在财务上把关，高晓岩作为证明人签字是因为工程是由其承包的，以后再在高晓岩工程款中予以扣除。第三人广告公司、高晓岩认为领付款凭证是广告公司的，沈鸿泉是代广告公司在财务上把关，广告公司将所有工程转包给高晓岩，高晓岩是包清工包给原告的，这些不是领工资的凭证，是领工程款的凭证。
4、由高晓岩书写的结算单1份，证明原告是被告的雇员，工资是由被告工程部经理高晓岩结算，上报给沈鸿泉，由沈鸿泉支付。被告和第三人广告公司认为该结算单没有任何人签名，是原告单方自行制作的，与本案没有关联性。第三人高晓岩认为该结算单确实是高晓岩写的，但不是写给原告的，是高晓岩自己作的记录，无任何人签名，是被原告擅自拿走的，不能作为本案证据。
5、门诊病历3本、住院病历档案资料1组、医疗费发票15张、费用清单1组、证明原告在被告处工作时受伤住院治疗并支出医疗费的事实。被告和第三人广告公司认为与其无关。第三人高晓岩对真实性无异议，但在安徽六安的医疗费已经由高晓岩垫付了，实际情况是一开始由沈鸿泉垫付的，后来在高晓岩的工程款中扣除了。
6、医疗诊断证明书1份、户口本1份，证明原告的误工时间为180天和误工费计算标准。被告和第三人广告公司认为与其无关。第三人高晓岩要求对误工时间重新鉴定。
7、司法鉴定书1份及鉴定费发票1份，证明原告构成九级伤残，因伤护理时间为2个月，支出鉴定费1600元。被告和第三人广告公司认为与其无关。第三人高晓岩要求对伤残等级、护理时间进行重新鉴定，对鉴定费发票无异议。
8、交通费发票1组，证明支出的交通费。被告和第三人广告公司认为与其无关。第三人高晓岩认为由法院依法核定。
9、施工证等挂牌7份，要求证明被告在不同展会中发给原告的证件，从而说明原告为被告公司已经打工十来年的事实。被告认为与本案没有关联性，证件上没有被告公司的盖章及法定代表人的签章，被告不予质证。第三人广告公司、高晓岩认为与本案无关。
10、医疗费发票2张、交通费发票1组，证明因重新鉴定产生医疗费94.90元、交通费236元，已在诉讼请求中要求予以增加。被告和第三人均无异议。
被告展览公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
11、安徽六安世纪房产红街展示中心设计制作工程合同书1份、安徽六安世纪房产红街展示中心制作承揽合同书1份及绍兴市新纪元广告有限公司营业执照复印件1份，证明原告受伤的工地工程不是由被告承包的，而是由广告公司承包的，后由广告公司转包给高晓岩。第三人广告公司、高晓岩认为：该二份合同是真实存在的，确实是其所签的。原告质证认为：被告提供的合同原件不可能在被告处，原告对合同的真实性、关联性、合法性均提出异议，认为合同是假的，因为六安世纪房地产开发有限公司与广告公司本身不能签订合同，在该合同中连签订合同的代表人都没有，该设计制作工程合同书并不能达到被告所要证明的目的，虽然六安世纪房产将工程发包给广告公司，但是该合同并不能排除广告公司将该工程再转包给其他单位的可能性。
12、组织机构代码证和营业执照复印件各1份、银行转账凭证2份，要求证明是六安世纪房地产开发有限公司将涉案工程承包给广告公司，并按合同约定支付了相应的工程款。第三人广告公司认为确实通过银行转帐收到了相应工程款。原告对营业执照等真实性无法确定，因为上面没有六安世纪房地产开发有限公司的盖章；对银行转账凭证真实性无异议，但是不能说明该款是原告所主张的受伤工地的工程款，被告的陈述都是不属实的。
第三人广告公司、高晓岩没有提供证据。
本院出示证据13、经高晓岩申请本院依法委托宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见书1份，结论为：徐松贤因故致右跟骨粉碎性骨折，目前右踝关节功能丧失达30%的伤残等级为十级伤残（人标）；建议徐松贤的休养时间为5个月，护理时间为2个月。原告、被告、第三人均无异议。
本院认证认为：证据1系证人书面证言，因证人未到庭作证，本院对书面证明不予认定。证据2，被告对录音内容真实性无异议，本院对此予以确认，根据录音内容可以证明2009年10月22日，原告方找被告法定代表人沈鸿泉协商时，沈鸿泉认为原告只是其公司临时叫来的临时工，不能像正式职工那样给予赔偿，高晓岩作为公司工程部经理是六安工地的负责管理人员，应由高晓岩上报工资单，由沈鸿泉审批支付，沈鸿泉垫付的医疗费财务上还报不出来，就该工地沈鸿泉没有与六安公司签过合同等事实。证据3，被告和第三人对真实性无异议，本院对原告在2008年、2009年间多次由高晓岩上报、沈鸿泉核准领取相应款项的事实予以确认。证据4，高晓岩认可系其书写记录，根据其中记载“六安前期：4月1日
--4月22日，22×100元／天=2200元；后期5月14日--
5月24日，10×100元／天=1000元”，与原告陈述能相印证，结合证据2录音资料，可以证明原告是临时受雇在六安工地工作，工钱每天100元。证据13，原告、被告、第三人均无异议，本院予以认定。证据5、6、7、8、10，被告和第三人对真实性均无异议，本院结合证据13鉴定意见书对相关费用依法予以认定。证据9施工证上注明单位系“绍兴新纪元”，虽然被告展览公司、第三人广告公司均予否认，但结合已认定的证据3领款凭证中的所领款项用途注明为“上海家俱展”、“省农博会”“华交会”等内容，本院对上述证件予以认定。对证据11、12本身本院予以确认，但是结合其他本院已经认定的证据，本院认为，该组证据只能证明六安世纪房地产开发有限公司曾与第三人广告公司签订设计制作工程合同1份，第三人广告公司又与高晓岩签订过制作承揽合同1份，六安公司曾分别于2009年3月24日、5月5日通过银行转账支付给第三人广告公司装修费20万元、20万元，尚不能证明原告受伤时所从事的装修工程实际系由高晓岩作为个人单独承包。
经审理查明：原告多年来常受沈鸿泉雇佣参加各地会展的布展、撤展等工程，并由沈鸿泉核准领取工资等款项。2009年3月底，高晓岩找到原告说安徽六安世纪房地产售楼部展示厅工地需要做油漆，工钱每天100元。原告于2009年4月1日至4月22日在该工地前期工程做油漆。2009年5月14日又开始做后期工程。2009年5月22日上午，原告在该工地做油漆时，不慎从梯子上摔下来受伤。原告受伤后，立即由在场的沈鸿泉送往医院治疗并支付全部医疗费，并于次日由沈鸿泉安排原告回到绍兴。原告于2009年5月24日至6月14日在绍兴市中医院住院治疗21天并多次门诊治疗。经鉴定，原告之伤已构成十级伤残，合理休养时间为5个月、护理时间为2个月。此次受伤造成原告损失医疗费21152.91元、住院伙食补助费420元、营养费1200元、误工费11293.50元、护理费4517.40元、交通费436元、残疾赔偿金20014元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金2000元，合计62233.81元。
另查明，被告展览公司法定代表人沈鸿泉和第三人广告公司法定代表人王爱红系夫妻关系，第三人高晓岩系被告展览公司工程部经理。六安世纪房地产开发有限公司曾与第三人广告公司签订设计制作工程合同1份，第三人广告公司又与高晓岩签订过制作承揽合同1份。六安世纪房地产开发有限公司曾分别于2009年3月24日、5月5日通过银行转账支付给第三人广告公司装修费20万元、20万元。
本院认为，原告在六安工地从事油漆工作时受伤的事实清楚。本案争议焦点在于原告在六安工地工作是否受人雇佣及受谁雇佣。被告展览公司和第三人广告公司、高晓岩一致提出六安工地系广告公司转包给高晓岩，高晓岩又将油漆部分包清工给原告。本院认为，高晓岩主张原告系包清工，但未提供证据证明，而原告提供的由高晓岩记录的结算清单、由高晓岩在证明人处签字的领付款凭证等证据，以及沈鸿泉承认高晓岩只是工地负责管理人的事实，足以证明原告参加该工程是系受雇而非承揽。原告受伤当时被告展览公司法定代表人沈鸿泉在现场指挥施工并由其将原告送往医院、支付医疗费，而原告领取款项也均由沈鸿泉签字核准，可以认定与原告发生直接控制关系的是沈鸿泉而非高晓岩。至于被告展览公司在庭审中将沈鸿泉的上述行为解释为系替第三人广告公司协调工作、在财务上把关，本院认为，基于沈鸿泉与第三人广告公司的法定代表人王爱红系夫妻关系，作为原告无法知晓沈鸿泉的行为到底代表哪个公司所为，事实上原告也是在诉讼过程中才知道存在广告公司这一独立主体，而沈鸿泉在与原告方协商处理过程中也承认原告只是临时工，故本院认为原告选择沈鸿泉作法定代表人的展览公司作为雇主，符合情理。至于被告提供银行转账凭证、设计制作工程合同等来证明涉案工程由广告公司实际承包再转包给高晓岩，但基于高晓岩系被告展览公司工程部经理，对该工程负责管理，而展览公司和广告公司又有上述特殊关系的事实，即使广告公司和高晓岩一致认可双方存在制作承揽合同关系（有无实际履行，不得而知），这也与庭审查明涉案工程实际由展览公司施工并不矛盾。综上，本院认定本案涉案工程实际由被告展览公司施工，原告系受被告展览公司雇佣。雇员在从事雇佣工作时受伤，雇主应依法承担赔偿责任。原告要求被告展览公司作为雇主承担赔偿责任的理由正当，本院予以支持。原告主张的医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金尚属合理，本院予以确认；住院伙食补助费应按住院天数以每天20元计算；营养费，根据医嘱酌情确定为1200元；原告自行委托鉴定花去鉴定费1600元，根据重新鉴定情况，本院确定原告该次鉴定的合理费用为1200元；精神损害抚慰金，根据原告受伤实际情况确定为2000元。因原告在工作过程中未尽必要的安全注意义务，对自身损害的发生存在过错，本院酌情确定由原告自行承担上述除精神损害抚慰金外损失的30%。第三人广告公司、高晓岩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，视为放弃抗辩权利，本院依法可以缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市新纪元展览有限公司在本判决生效之日起三十日内赔偿给原告徐松贤人民币44163.67元；
二、驳回原告徐松贤的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1511元，鉴定费1650元（高晓岩预交），合计3161元，由原告徐松贤负担1186元，被告绍兴市新纪元展览有限公司负担1957元，于本判决生效之日起三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 虞媛媛
审 判 员 吕小丽
人民陪审员 陈美珍
二〇一〇年九月十日
书 记 员 李 奕