河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）冀08行终29号
上诉人（原审原告）丰宁满族自治县大阁镇撒二营村民委员会（以下简称撒二营村），住所地大阁镇撒二营村。
负责人张振利，职务村主任，身份证号：×××。
委托代理人亢艳秋，河北坤平律师事务所律师，执业证号：×××。
委托代理人王元军，男，1961年7月18日出生，住丰宁满族自治县，身份证号：×××
被上诉人（原审被告）丰宁满族自治县人民政府（以下简称丰宁县政府），住所地大阁镇爱民街甲42号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人杨宪军，职务县长，身份证号：×××。
委托代理人赵海峰，丰宁县政府法制办公室工作人员兼公职律师，执业证号：×××。
被上诉人（原审被告）承德市人民政府（以下简称承德市政府），住所地承德市双桥区承德市行政中心，统一社会信用代码：×××。
法定代表人常丽虹，职务市长。
委托代理人宋岩磊，承德市人民政府法制办工作人员。
原审第三人丰宁满族自治县五道营乡三道营村民委员会（以下简称三道营村），住所地丰宁满族自治县五道营乡三道营村。
负责人杜明录，职务村主任，身份证号：×××
委托代理人姜辣，河北坤平律师事务所律师，执业证号：×××。
上诉人撒二营村诉被上诉人丰宁县政府、承德市政府请求撤销丰宁县政府作出的丰政[2017]31号处理决定及承德市政府作出的承政复决字[2017]45号行政复议决定一案，撒二营村不服丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的负责人张振利及委托代理人亢艳秋、王元军，被上诉人丰宁县政府的委托代理人赵海峰，被上诉人承德市政府的委托代理人宋岩磊，原审第三人三道营村的委托代理人姜辣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：该宗争议地坐落在丰宁满族自治县五道营乡三道营村与大阁镇撒二营村交界处的大西坡阳坡和大西沟，土地面积414亩。四至为：东至三道沟沟槽、坡根耕地边，西至小三道沟与大西沟、大西坡分水岭，南至大西坡南头丁光柱地与撒二营村王宗泽承包地梁股，北至大西沟阳坡与二西沟梁股分水岭。
1980年为耕种方便，三道营村将位于三道沟槽以西的里弯子、外弯子、外弯子山嘴三块耕地面积35亩与撒二营村三道沟生产组的位于赤丰公路边、现位于三道沟门新民居西的面积18.4亩进行兑换。
1989年土地详查时，三道营村与撒二营村的争议地边界界线以大西沟大西坡与小三道沟的分水岭为界，时任三道营村会计杜永斌作为指界人在权属界线协议书的指界人和负责人档内签名。2003年7月，时任三道营村村主任庞树芳再次在权属界限协议书的指界人和负责人栏内签名。
2013年丰宁满族自治县国土资源局在五道营乡公示权属界线时，三道营村第二组及第四组发现大西沟和大西坡阳坡划入大阁镇撒二营村界内，随即产生纠纷。
原告撒二营村称，2001年左右其与第三人三道营村均在丰宁县九龙松北坡搞九龙松栽植松树工程，两个村的干部商定以小三道沟与大西沟大西坡分水岭为界立项目碑，但无文字记载。
争议双方均提供土地台账主张在争议地内有耕地，但争议地现已退耕还林，双方原有耕地无法准确认定；双方又提供了退耕还林方面证据主张争议地内有耕地，结合退耕还林作业设计小班图表认定，61号、62号、63号小班图均登记在撒二营村名下，小地名分别为大西坡裤腿子地、裤腿子地外及大西坡，61号、62号小班在争议地范围内。该村退耕还林小班表记载61号小班33户，地名为大西坡裤腿子地，面积13.9亩；62号小班5户，地名为裤腿子地外，面积10亩。63号小班地名为大西坡，不在争议地内，该小班准确位置在争议地外的南界外。除61号、62号、63号小班之外的其余19个小班均登记在三道营村名下，这19个小班及其围合部分占了争议地的绝大部分面积。被告丰宁县政府依据河北省高级人民法院（2016）冀行终429号行政判决，在争议双方提交补充证据后重新调查，于2017年5月5日作出丰政[2017]31号处理决定，五道营乡三道营村与大阁镇撒二营村争议地414亩中的23.9亩所有权应确定给大阁镇撒二营村所有，其余390.1亩土地所有权应确定给五道营乡三道营村所有，由该集体经济组织经营、管理和使用。被告撒二营村不服向承德市政府申请行政复议，承德市政府于2017年10月10日作出承政复决字[2017]45号行政复议决定，维持丰宁县政府作出的丰政[2017]31号处理决定。原告撒二营村不服向本院提起行政诉讼。
一审判决认为：被告丰宁县政府依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条和《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条第一款的规定，从实际出发，尊重历史，面对现实状况处理申请人五道营乡三道营村与被申请人大阁镇撒二营村之间土地权属争议，适用法律正确。双方对争议地的四至及面积均无争议，只是对权属存在争议。争议双方均提供了土地台账主张在争议地有耕地，同时提供了退耕还林方面证据，主张自己在还林地内有退耕还林地。现在争议地已退耕还林，双方原有耕地情况无法准确认定；双方又提出以退耕还林方面材料作为确定权属依据，被告丰宁县政府在尊重历史、面对现实，依据河北省高级人民法院生效判决查明事实的基础上，依据林业部门2003年及2004年设计的退耕还林小班图表，同时结合原告与第三人形成于1980年的换地协议等证据，作出丰政[2017]31号处理决定并无不当。被告承德市人民政府依法受理申请人撒二营村的复议申请并在法定期限内作出承政复决字[2017]45号行政复议决定，程序合法。原告撒二营村请求撤销被告丰宁县政府作出的丰政[2017]31号处理决定及承德市政府作出的承政复决字[2017]45号行政复议决定无事实和法律依据；其诉请将争议地全部确权给撒二营村的请求不属于人民法院直接受理行政案件的范围。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告丰宁满族自治县大阁镇撒二营村民委员会的诉讼请求。
上诉人撒二营村上诉称：一、请求贵院判令撤销丰宁满族自治县人民法院(2017)冀0826行初27号行政判决，将此案发回重审或直接改判为撤销丰政[2017]31号处理决定及承德市政府[2017]45号复议决定。上诉理由：一、一审判决认为丰政[2017]31号处理决定及承德市政府[2017]45号复议决定予以维持是错误的。上诉人与第三人争议的土地面积为414亩，丰宁县政府仅仅依据下列存在瑕疵的证据就将其中390.1亩全部确认给第三人所有是错误的，而一审判决在没有查清事实的基础上驳回了上诉人的诉讼请求显然证据不足。一审诉讼过程中，第三人提供了如下证据用以证明对争议地有所有权。第一、第三人1982年四组的土地台账。从台账字迹看申请人认为该台账是第三人为确权而后来书写的，不是1982年形成的，据上诉人方村民辨认，系现任村会计刘廷海所写。从台账内容看，包括三部分山地，第一部分是大西坡上沿坝埂以西，该部分土地不在争议地范围之内，与本案争议地无关；第二部分即由大西坡上沿坝梗以东部分，该地虽然在争议地范围内，但是与上诉人所有的裤腿子地重合，在上诉人提供的退耕还林合同范围内，其中张连玉12亩、王桂有11.9亩；第三部分是大西沟沟门阴阳坡，该部分土地包括了上诉人方村民王振阁、王振栋、王振林等人的土地。而丰宁县政府仅仅依据第三人单方提供的台账，就将194亩地所有权确给第三人是不充分的。一审判决根本就没有对上述事实进行核实。第二、换地协议。上诉人与第三人双方换地的基础是因为土改时该地属于插花地，有第三人村民在耕种，也有上诉人方的村民在耕种，而换地是为了耕种方便，不能因此就推定里湾子、外湾子、外湾子山嘴属于飞地，进而认为紧挨着三块地的其它地也属于第三人所有。第三、退耕还林一览表及小班图。1、第三人一审中提供的退耕还林一览表及小班图涉及到的小班号为10号、11号、16号、30号、38号、39号、40号，实际上述小班大多数均不在争议地范围内，只有其中的38号、39号、40号与争议地有关联，总亩数70亩左右，其余的小班号与本案均不具有关联性。10号、11号、30号及16号均在小三道沟，不在争议地范围内；16号小班图面积最大为270亩，地名小三道沟沟脑。但是丰宁县政府仅仅凭借近70亩面积的小班表就将400亩左右争议的土地确权给第三人显然证据不充分。二、一审判决没有将上诉人提供的证据作为定案依据是错误的。第一、一审判决认为1989年土地权属界线协议书是引发本案争议的原由，不能作为本案证据是错误的；1989年县国土局进行土地详查划界时，上诉人与第三人之间形成了一份权属界线协议书，该协议书中明确约定双方争议的土地以分水岭为界，分水岭以东归上诉人。当时第三人的代表杜永斌也签字认可，并且协议书的界线图上也盖有第三人的公章，这足以说明当时第三人是明知的，而且这也是双方自愿形成的，也是最早形成的关于争议地土地权属的相关书面材料，既然政府部门认为处理土地争议应该从“实际出发，尊重历史，”那为什么对近30年历史形成的协议书于不顾？仅仅依据第三人对该地使用的相关证据，就将土地确权给第三人呢？况且上诉人也存在使用的事实，但是一审判决对此根本就没有考虑。另外，被上诉人认为政府确权公示时，第三人不认可，所以就不能依据该协议进行确权是错误的观点，因为没有任何一部法律、法规规定。没有经过公示的协议就不产生法律效力，公示只是政府确权的一种行政行为，与上诉人和第三人之间的协议没有必然联系，不能以未经公示就否认协议的证明力及效力。显然，一审判决违反了当事人意思自治原则，也违反了政府精神及法律规定。第二、上诉人方五组1982年分地时，分地底账中明确记载该组庞树怀、祥国贤、张国中、赵树民、张国有、马学连、张桂丰、邱福林等人均在大西坡分得了面积不等的土地，并且直到现在为止，这些人一直在管理耕种。上述证据一审也提交法庭。第三、上诉人方五组1994年分口粮田时，分地底账上明确记载该组王宗伍、邱福林、王桂俭、王秀和、邱月强等人均在大西坡分了面积不等的口粮地。第四、上诉人方村民在争议地块内有退耕还林地。2003年5月30日上诉人方村民分别与县退耕还林办签订了《退耕还林合同》，退耕地点为大西坡，如五组张国贤4.5亩、张国忠12.5亩、邱福林4.5亩、张桂丰（峰）5.7亩、张国祥4.5亩、张国学3.4亩、王宗泽4.9亩、张国柱4.5亩、张国有4.5亩、王忠2.8亩、赵安臣5.7亩、张连玉12亩等。第五、上诉人在争议地范围内进行了植树造林，林业部门留存的2003年《退耕还林小班一览表》及小班图中，明确记载了61号、62号、63号等小班地，但是被上诉人在确权是仅仅将61号、62号确给了上诉人，而认为63号不在争议地范围内。三、一审判决维持了存在矛盾的丰政[2017]31号确权决定，该决定认定事实部分与确权决定部分相互矛盾。丰宁县政府认为“在该范围内申请人方村民有5-6亩地原来在耕种，现在已经弃耕成为荒地，除此块地外再没有撒二营的”，虽然该认定不全面但是正确，该地确实属于上诉人所有，但是另一方面确权决定中却没有将该地确权给上诉人，所以，该确权决定前后矛盾。综上所述，上诉人认为一审认定事实错误，适用法律、法规错误，导致作出不公正、不合法的判决。
被上诉人丰宁县政府辩称：一、“31号决定”作出程序合法。按河北省高级人民法院(2016)冀行终429号判决要求本机关重新调查，在争议双方补充证据后作出的“31号决定”，程序合法。二、“31号决定”认定事实清楚。答辩人在综合各方证据、材料的基础上。认定该宗争议地座落于五道营乡三道营村与大阁镇撒二营村交界处大西坡阳坡和大西沟，土地面积414亩。四至为：东至三道沟沟槽、坡根耕地边；西至：小三道沟与大西沟、大西坡分水岭；南至：大西坡南头丁光柱地与撒二营王宗泽承包地梁股；北至：大西沟阳坡与二西沟梁股分水岭。具体可见“31号决定”所附争议地宗地图。1980年为耕种方便，三道营村二组槽位于三道沟槽以西的里湾子、外湾子、外湾子山嘴三块耕地面积35亩与撒二营村三道沟生产组的位于赤丰公路边，现三道沟门新民居西的面积18.4亩进行了兑换。1989年土地详查时，三道营村与撒二营村的此地边界界线以大西沟大西坡与小三道沟的分水岭为界，时任三道营村会计杜永斌为指界人，并在权属界线协议书的指界人和负责人栏中签字。2003年7月时任三道营村的村主任庞树芳再次在权属界线协议书的指界人和负责人的栏内签有自己的名字。2013年国土局在五道营乡公示权属界线时，三道营村第二组、四组村民发现大西沟和大西坡阳坡划入撒二营村界内，随即产生纠纷。在调查中撒二营村称2001年左右，县在九龙松北坡搞九龙松工程栽植松树，当时两村的干部商定以小三道沟与大西沟大西坡分水岭立项目碑为界，三道营村参加的村干部是孙占生，但此人已亡故多年，且没有文字记载。争议双方均提供了土地台帐主张自己在争议地有耕地，也提供了退耕还林方面证据材料，主张自己在争议地有退耕还林地。在争议地已退耕还林，双方原有耕地情况无法准确认定，双方又提出以退耕还林方面材料作为确定权属的依据情况下，答辩人认为以现有退耕还林情况，即现实使用情况确定权属较为适宜。经结合退耕还林作业设计小班图表认定，该争议地及其周边涉及3号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、20号、27号、28号、29号、30号、36号、38号、39号、40号、41号、61号、62号、63号小班。其中61号、62号、63号小班登记在撒二营村名下，小地名分别为大西坡裤腿子地、裤腿子地外及大西坡，61号、62号小班在争议地范围之内。该村退耕小班表记载61号小班33户，地名为大西坡裤腿地，面积13.9亩：62号小班5户，地名为裤腿地外，面积10亩。63号小班地名为大西坡，不在争议地之内，该小班准确位置在争议地南界外，紧挨争议地南界处。除61号、62号、63号3个小班之外的19个小班登记在三道营村名下，这19个小班及其围合部分占了争议地及其周边的绝大部分面积。综上，答辩人作出了五道营乡三道营村与大阁镇撒二营村争议的414亩土地中的23.9亩所有权应确定给撒二营村所有，其余390.1亩土地所有权应确定给五道营乡三道营村所有，由该集体经济组织经营、管理和使用的处理决定。三、“31号决定”适用法律正确。答辩人依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条第一款之规定，根据《土地权属争议调查处理办法》确立的“应当从实际出发，尊重历史，面对现实”的原则作出了“31号决定”，并无不当。综上，答辩人的“31号决定”作出程序合法、认定事实清楚、适用法律法规正确，请予维持。
承德市政府坚持一审的答辩意见。
原审第三人三道营村发表参诉意见称：同一审答辩意见，同丰宁县政府答辩意见，请求驳回撒二营村诉讼请求。
各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。
经开庭审理，各方当事人对证据进行质证，本院对证据的确认与一审判决对证据的确认相同，本院据此认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条、《林木林地权属争议处理办法》第四条之规定，丰宁县政府具有处理撒二营村与三道营村土地权属争议的法定职权。通过开庭审理调查及各方当事人提交的证据能够确定，上诉人与原审第三人均提供了的本村部分村民的《退耕还林合同》、《分地台账》等证据涉及争议地的记载，双方均主张自己在还林地内有退耕还林地。双方均主张以退耕还林方面材料作为确定权属依据，被上诉人丰宁县政府在尊重历史、面对现实，依据林业部门2003年及2004年设计的退耕还林小班图表，同时结合上诉人与原审第三人形成于1980年的换地协议等证据，在参照河北省高级人民法院生效判决查明事实的基础上，作出丰政[2017]31号处理决定事实清楚，主要证据充分，程序合法，适用法律正确。被上诉人承德市政府作出承政复决字[2017]45号复议决定，决定维持丰宁县政府的处理决定并无不当，程序合法。上诉人提出依据1989年权属界线协议，争议地全部归上诉人所有的主张，证据不足。因在1980年上诉人与原审第三人之间交换土地耕种，后争议地中双方当事人均进行了实际耕种至今超过二十年，故而，上述行为改变了上诉人与原审第三人之间的权属界线协议。被上诉人丰宁县政府有将实际使用争议地权属确定归实际使用者所有的法定职权。上诉人的上诉请求和理由，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彬
审 判 员 刘松平
代理审判员 祁春梅
二〇一八年二月九日
书 记 员 张 博