安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2219号
上诉人（原审被告）：徐岗，男，1977年6月14日出生，汉族，巢湖市人，住巢湖市。
委托诉讼代理人：陆腊，安徽焦纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巢湖市徽商房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市向阳南路国际花城19-10号，组织机构代码78109577-X。
法定代表人：宋建军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王圣杰，安徽原声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司，住所地巢湖市向阳南路国际花城37号楼，统一社会信用代码9134018107238885XE（1-1）。
法定代表人：徐岗，该公司经理。
上诉人徐岗因与被上诉人巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司、巢湖市徽商房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐岗上诉请求：1、撤销一审判决，改判徐岗不承担支付巢湖市徽商房地产开发有限公司2014年度、2015年度房租和违约金；2、一审、二审诉讼费用由巢湖市徽商房地产开发有限公司承担。
事实与理由：一审认定徐岗系2012年10月10日与巢湖市徽商房地产开发有限公司（一审判决书错误记载为2010年10月10日）签订的《租赁合同》中的承租方，仅仅根据合同相对性，判决仅由徐岗承担支付差欠房租等损失，该判决事实认定不清，适用法律错误，有失公允。1、巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司系租赁房屋的实际使用人和受益人，房屋租赁等费用理应由该公司承担。虽然徐岗在2012年10月10日与巢湖市徽商房地产开发有限公司签订诉争房屋租赁合同，但徐岗系代表拟成立的巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司与其签订。按照公司法的规定，公司成立前，需要有固定的场所，作为公司的发起人、成立后公司的法人代表的上诉人承租房屋的目的是经营餐饮准备，最终实际使用人和受益人也确实系餐饮公司，巢湖市徽商房地产开发有限公司与巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司对此均予以认可，从巢湖市徽商房地产开发有限公司出具的收款凭据及回函等证据予以佐证该部分事实；但一审法院对该部分的事实并没有予以认定和评判，显然属于事实认定不清。2、本案中作为发起人签订的合同，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三》第二条规定第二款规定，相应的法律后果理应由成立后的公司承担。3、房屋使用人未付清租赁费系出租人差欠使用人为此花去的装修费用。巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司承租房屋，其中第三层房屋作为小区业主会所功能使用；餐饮公司为被上诉人徽商房地产公司投入装修、机械等设备，理应在房租中抵扣，但一审法院认定该部分主张与本案没有关联性。实际上，餐饮公司未能交齐房租不仅是因为双方没有核算具体的租金，而且就上述房屋装修款抵扣租金一直未协商一致，巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司与徐岗在一审中提出的该部分主张与本案有直接关联性，一审法院未向巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司及徐岗释明可提起反诉，就直接判决不予处理；显然剥夺了上诉人的反诉权利，所作判决有失公允。
巢湖市徽商房地产开发有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司同意徐岗的上诉请求。
巢湖市徽商房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令徐岗及巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司支付巢湖市徽商房地产开发有限公司2014年度房租及逾期利息344905.43元（逾期利息按照2014年同期贷款利率年息6%计算，逾期支付18个月）、2015年度房租及逾期利息342214.41元（逾期利息按照2015年同期贷款利率年息6%计算，逾期支付6个月）、违约金100000元，上述共计787119.84元；2、判令巢湖市徽商房地产开发有限公司自2016年10月10日起与徐岗解除《租赁合同》，并将租赁物退还巢湖市徽商房地产开发有限公司；3、判令徐岗及巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司承担本案诉讼费、保全费和律师费等一切费用。
一审法院认定事实：巢湖市徽商房地产开发有限公司诉称签订《租赁合同》的情况及合同内容的真实性予以确认，对于巢湖市徽商房地产开发有限公司诉称的徐岗差欠2014年、2015年分别应予支付的租赁费316427元、332247元的事实予以确认。另查明，双方于《租赁合同》约定“六、合同的变更和解除1、乙方有下列情况之一的，甲方有权解除合同：（1）未按约定期限交付租金，超过7天以上的。……”。
一审法院认为，巢湖市徽商房地产开发有限公司与徐岗2010年10月10日签订的《租赁合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，对当事人均具有法律约束力。巢湖市徽商房地产开发有限公司在租赁期内依约交付租赁物，徐岗应当依照约定支付租赁费。巢湖市徽商房地产开发有限公司诉请徐岗支付差欠的2014年、2015年应予支付的租赁费316427元、332247元，予以支持。徐岗辩称其个人不应作为被告，其与巢湖市徽商房地产开发有限公司签订《租赁合同》系法人代表的职务行为，该《租赁合同》约定的权利、义务应由4巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司承担。该院认为，涉案《租赁合同》的签字双方是巢湖市徽商房地产开发有限公司和徐岗，且合同签订于巢湖市汉爵餐饮服务有限公司成立前，故根据合同相对性原理，巢湖市徽商房地产开发有限公司诉请巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司共同承担责任，该院不予支持，徐岗辩称不承担责任的意见，不予采纳。徐岗提出租赁物装修费用应由巢湖市徽商房地产开发有限公司承担的辩称意见，该院认为徐岗主张装修费与本案巢湖市徽商房地产开发有限公司主张租赁费没有关联，不属于本案处理的范围。徐岗未能在约定期限内支付租金，且至2016年10月10日已经超过7天，故巢湖市徽商房地产开发有限公司依照约定诉请解除《租赁合同》，并要求徐岗承担支付违约金10万元的违约责任，合乎法律规定，予以支持。鉴于双方没有约定逾期支付利息，且徐岗已经承担逾期支付租赁费的违约责任，故巢湖市徽商房地产开发有限公司诉请的租赁费逾期支付利息，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条的规定，判决：一、徐岗于判决生效后十日内支付巢湖市徽商房地产开发有限公司2014年度房租316427元、2015年度房租332247元和违约金100000元，共计748674元；二、巢湖市徽商房地产开发有限公司与徐岗《租赁合同》于2016年10月10日解除，徐岗于判决生效之日起三十日内将租赁房屋【巢湖市向阳南路徽商国际花城小区37#楼一、二、三层（不含111#、211#）】交还给巢湖市徽商房地产开发有限公司；三、驳回巢湖市徽商房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费11670元，适用简易程序减半收取5835元由徐岗承担。
二审中徐岗提交了以下证据：证据一、租赁合同、巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司出具的说明，证明徐岗在2012年10月10日与巢湖市徽商房地产开发有限公司签订的租赁合同系职务行为，在巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司成立以后公司以及其他股东对该行为予以追认。合同的权利义务应当由巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司承担；证据二：企业名称、预先核准通知书、公司章程、验资报告，证明：巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司由徐岗、胡岩、汪求军三人以货币的方式出资成立的；证据三：2013年10月31日，以及2014年2月24日，支付租金的付款凭证，证明：巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司系合同的实际履行人，相应的合同义务由公司予以承担。巢湖市徽商房地产开发有限公司的质证意见为：证据一的真实性、合法性、关联性均持有异议；证据二的真实性没有异议，但是与本案的巢湖市徽商房地产开发有限公司的诉请无关；证据三真实性不持异议，证明目的有异议，该付款凭证是徐岗履行合同的方式，但是不能改变合同的主体。本院认为，徐岗二审提供的证据均不属于新证据，且与徐岗的上诉请求不具有关联性，本院对这些证据的证明效力不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为本案徐岗上诉请求由巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司承担案涉租赁合同的义务是否有法律依据。根据巢湖市徽商房地产开发有限公司举证的租赁合同,出租方是巢湖市徽商房地产开发有限公司,承租方是徐岗,巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司并非租赁合同的当事人。且在租赁合同签订时,巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司尚未依法成立。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第二条规定，发起人以设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。但是根据该司法规定，主张设立公司是否承担合同责任的选择权在于合同相对方,而非发起人，该规定的司法精神在于尊重合同相对性的前提下，保护公司设立过程中合同相对人的合法权益。本案中，出租人巢湖市徽商房地产开发有限公司诉请合同相对人徐岗及房屋使用主体巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司共同承担责任，一审法院判令徐岗承担合同责任，对此，巢湖市徽商房地产开发有限公司并未提出异议，视为巢湖市徽商房地产开发有限公司最终选择徐岗承担合同责任。徐岗承担合同责任是其作为合同相对方的法定义务，现其上诉主张由巢湖市汉爵餐饮服务管理有限公司承担合同责任，没有法律依据。
关于徐岗上诉主张三层装修费用应予抵扣，因其未提出反诉，本案不予处理。
综上，徐岗的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11287元，由徐岗负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一七年八月二十一日
书记员 金婉莹
附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；