广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1095号
上诉人（原审原告）：邓海兵，住湖南省邵阳县。
上诉人（原审被告）：广州和展装饰工程有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：李志艺，职务：。
诉讼代理人：高江雄。
诉讼代理人：徐美宁，
上诉人邓海兵、广州和展装饰工程有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：邓海兵于2012年8月1日入职广州和展装饰工程有限公司（以下简称：和展公司）处，任职设计和算料。在职期间，双方未签订书面劳动合同。2013年8月9日，邓海兵辞职离开和展公司处。邓海兵主张其每月工资构成为固定工资3500元，加上加班工资、提成工资（按照绩效工资标准计算，测量工作的提成为每张单100元，施工图设计工作的提成为50平方米以下每张单80元、50至100平方米每张单100元、100平方米以上每张单120元，算料工作的提成为20平方米以下20元，每增加20平方米增加10元），出差补助每次100元。和展公司主张邓海兵每月工资构成为基本工资1550元加上补贴（社保、伙食、通讯费、住宿），合计每月工资3500元左右。
双方确认2013年1月、2月和展公司安排邓海兵停工放假。邓海兵主张在2013年1月领取年终奖1300元，2月领取工资1750元。和展公司主张上述两笔均为工资，但和展公司未提交该1300元的相关工资发放凭证（工资单）。
邓海兵提交了绩效工资标准的复印件，拟证明双方存在计发提成工资的约定及和展公司计发提成工资的依据。和展公司对其真实性不予确认，并否认公司存在提成工资的计发项目及奖励绩效机制。
邓海兵主张其在2012年8月至2013年7月期间出差，和展公司未向其支付每次100元的出差补助，但其未能提交存在出差补助计发项目的相关证据。邓海兵主张和展公司未支付2013年5月的工资差额60元，但其在庭审中表示其系估算的，没有任何依据。
邓海兵主张其工作时间为每天工作8小时，每周工作6天。并提交了外出测量申请表原件拟证明其存在休息日加班的事实，测量申请表中有和展公司管理人员“袁某”、“王某”的签名，测量表反映邓海兵于2012年8月18日、19日到山东省潍坊市、9月2日到安徽省蚌埠市、2013年7月27、28日到江苏省淮安市从事测量工作。和展公司对外出测量申请表真实性不予确认，但未能提交反证，同时和展公司未能提交邓海兵的考勤记录及基本工资为1550元的相关证据。
原审诉讼中，和展公司提交了落款处“职工签名”为“邓海兵”并由邓海兵捺印的《证明书》，主要内容是：“本单位员工邓海兵于2013年8月9日辞职，我司已全部支付邓海兵所有工资，表格如下：2013年5月3583元、2013年6月3567元、2013年7月3744元、2013年8月1359元，合计12253元。邓海兵不愿签劳动合同，并就此放弃追究我司的责任。邓海兵已于2013年8月9日与我司解除劳动关系，今后此员工在外一切活动与我单位无任何关系。”邓海兵对“邓海兵”的签名笔迹及指印的真实性有异议，并向原审法院申请对“邓海兵”签名笔迹及“邓海兵”指印制作方式及同一性进行鉴定。但邓海兵未按照指定期限缴纳“邓海兵”签名笔迹的鉴定费用。一审诉讼中，原审法院依法委托广东天正司法鉴定中心对此进行鉴定。2014年6月16日，广东天正司法鉴定中心作出粤天正司鉴中心（2014）痕鉴字第015号痕迹司法鉴定意见书，结论为：日期为2013年8月9日的《证明书》上“邓海兵”签名处红色指印与样本右食指印是同一个人所留。邓海兵认为鉴定结论不科学、鉴定过程过于简单，证明书中的指印是打印上去的，并非其本人捺印，但其未能提交相反证据推翻上述鉴定结论。
邓海兵于2013年8月20日向仲裁委申请劳动仲裁，要求和展公司支付2012年8月1日至2013年8月9日期间的工资差额5940元、2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班费18211元、2012年8月1日至2013年8月9日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额59163元。仲裁委于2013年12月23日作出穗云劳某案字（2013）1726号仲裁裁决，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人（和展公司）一次性支付申请人（邓海兵）2013年1月和2月的工资差额2648.5元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
邓海兵在原审诉称：我于2012年8月1日入职和展公司处，任职设计和算料。在职期间，和展公司未与我签订书面劳动合同。我每月基本工资3500元，另加提成、出差补助等。2013年8月9日，我在和展公司的要求下辞职并离开和展公司处。2013年1月、2月，和展公司向我支付了1750元工资、年终奖1300元，但实际两月的工资应共7000元。同时，和展公司未向我支付2012年8月至2013年7月的出差补助600元及2013年4月的提成30元、2013年5月的工资差额60元。我每天工作8小时，每周工作6天。和展公司未向我支付加班工资。因和展公司隐瞒、谎辩、瞎编、伪造证据材料等行为致使本案相关事实不清，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的仲裁裁决不公正，适用法律不当，且选择性适用法律条文，偏袒和展公司。现请求法院判令和展公司支付2012年8月1日至2013年8月9日期间的工资差额5940元（2013年1-2月工资差额5250元＋2012年8月至2013年7月出差补助600元＋2013年4月提成30元＋2013年5月的工资差额60元）、2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班费18453元、2012年8月1日至2013年8月9日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额59565元。
和展公司在原审辩称：我司已经支付了邓海兵2012年8月1日至2013年8月期间的所有工资，邓海兵主张的工资没有事实和法律依据。邓海兵每天工作8小时，每周5天，不存在加班，邓海兵也没有提供证据证明其有加班，故其主张加班费没有事实依据。我司提交的证明书可证明是邓海兵不愿意签订劳动合同，并就此放弃追究我司的责任，故邓海兵再主张双倍工资差额与证明书的意见相悖。对于邓海兵陈述的入职时间、岗位、离职时间等没有异议。邓海兵每月基本工资1550元，另加各项补贴，月均工资约3500元。
原审法院认为：邓海兵入职和展公司处工作，双方建立了劳动关系，故双方的合法权益均应得到保护。
本案争议焦点一，和展公司是否需向邓海兵支付2013年8月1日至2013年8月9日的工资差额5940元。双方确认和展公司于2013年1月、2月安排邓海兵停工放假，原审法院予以认定。和展公司安排邓海兵停工放假，但未对放假给予正当合理的解释。根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发至企业复工、复产或者解除劳动关系。“据此，和展公司应按正常工作时间的标准向邓海兵支付2013年1月份的工资并按广州市最低工资标准的80%支付2013年2月的生活费。邓海兵主张其每月基本工资3500元，和展公司主张邓海兵每月基本工资（最低工资标准）加上补贴共3500元左右，但和展公司未提交邓海兵的工资构成清单，应对此承担不利后果，故原审法院采信邓海兵的主张。邓海兵的2013年1月工资为3500元，2月工资为为1040元（1300×80%），邓海兵确认2013年1月和2月期间收到的工资1750元及年终奖1300元，和展公司抗辩该1300元也是工资，但并未提交相关的工资发放凭证予以佐证，故原审法院对和展公司的抗辩不予采纳。综上，扣除邓海兵已领取的1750元，和展公司实际还需支付2013年1月和2月的工资差额为2790元。邓海兵仅提交了绩效工资标准的复印件，和展公司对此不予确认，故原审法院对此不予采信。邓海兵主张和展公司应支付出差补助及提成工资依据不足，原审法院不予支持。邓海兵主张和展公司未支付2013年5月的工资差额60元，但其在一审庭审中表示没有任何依据，故原审法院亦不予支持。
本案争议焦点二，和展公司是否需向邓海兵支付2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班费18453元。邓海兵提交了外出测量申请表证明其存在休息日加班的事实，和展公司对邓海兵主张的工作时间有异议，但未能提交考勤记录，故原审法院对邓海兵主张的工作时间予以采信。因此其在2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班费为3500÷21.75×53×200%=17057.47元。
本案争议焦点三，和展公司是否需向邓海兵支付2012年8月1日至2013年8月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。和展公司提交了证明书，邓海兵对证明书中的签名笔迹及其指印的真实性有异议。一审诉讼中，原审法院依法委托鉴定机构对上述事项进行鉴定，邓海兵未按照指定期限缴纳“邓海兵”签名笔迹的鉴定费用，应承担不利后果。同时鉴定结论亦认定证明书中的指印与邓海兵提交给鉴定机构的指印为同一人所留。因此，原审法院认定和展公司提交证明书中笔迹签名及指印均为邓海兵所留。邓海兵在证明书中确认其不愿签劳动合同，因此未签订书面劳动合同的责任不在和展公司，邓海兵要求和展公司支付2012年8月1日至2013年8月9日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额无理，原审法院不予支持。因和展公司在证明书中的表述为“和展公司已全部支付邓海兵所有工资，表格如下：2013年5月3583元、2013年6月3567元、2013年7月3744元、2013年8月1359元，合计12253元”，并未涉及加班工资、2013年5月前工资的相关内容，和展公司据此认为其已向邓海兵支付了加班工资及2013年1月、2月的工资差额理由不充分，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《广东省工资支付条例》第三十五条之规定，判决如下：一、于某判决生效之日起三日内，广州和展装饰工程有限公司支付邓海兵2013年1月和2月的工资差额2790元。二、于某判决生效之日起三日内，广州和展装饰工程有限公司支付邓海兵2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班工资17057.47元。三、驳回邓海兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州和展装饰工程有限公司负担（于某判决生效之日起3日内向原审法院交纳受理费10元）。本案一审鉴定费4460元，由邓海兵负担。
判后，邓海兵、和展公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
邓海兵上诉称：1、和展公司有隐瞒、伪造证据材料等导致本案相关事实不清的行为，鉴定机构对指纹做出的鉴定是错误的，原审法院驳回邓海兵对指纹印的复核鉴定及签名的进一步鉴定的合理要求不利于本案查清事实；2、原审法院对2013年2月的工资差额的计算有误，没有采信邓海兵提供的证据，不支持提成工资及出差补助是错误的；3、原审法院对加班时间的统计认定有误；4、未签订书面劳动合同的过错不在邓海兵，邓海兵没有拒绝签订书面的劳动合同；5、邓海兵是被胁迫签订《证明书》的，不是自愿的；6、天正司法鉴定中心对《证明书》的鉴定结论是错误的。邓海兵上诉请求二审法院依法判令：1、判令和展公司支付邓海兵2012年8月1日至2013年8月9日期间的工资差额5940元；2、判令和展公司支付邓海兵2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班费18513元；3、判令和展公司支付邓海兵2012年8月1日至2013年8月9日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额59565元；4、对和展公司提供的证据《证明书》上指纹印的形成方式进行复核鉴定及“邓海兵”的签名进行同一性鉴定，一审鉴定费用4460元的承担者以复核鉴定结论为依据重新判决，并请求法院对《证明书》作证据保全措施；5、判令和展公司承担诉讼费用。
和展公司针对邓海兵的上诉答辩称：不同意邓海兵的上诉请求，不同意一审判决。
和展公司上诉称：1、原审判决认定和展公司应支付邓海兵2013年1月和2月的工资差额2790元是错误的；2、原审判决认定和展公司应支付邓海兵2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班工资17057.47元是错误的。和展公司上诉二审法院请求依法判令：1、维持原审判第三项；2、撤销原审判决第一、二项，依法改判为：（1）、判令和展公司无需支付邓海兵2013年1月和2月的工资差额2790元；（2）、判令和展公司无需支付邓海兵2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班工资17057.47元；3、判令邓海兵承担本案一、二审全部诉讼费用及其他费用。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对工资差额、出差补助、提成工资及未签订劳动合同的二倍工资差额等事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于加班工资的问题。双方当事人未签订劳动合同，根据邓海兵的陈述，其入职始即每天工作8小时，每周工作6天，每月基本工资3500元，说明双方当事人对这种双固定的用工模式（固定工作时间和固定劳动报酬）均予以认可并在劳动关系存续期间中予以实际履行。因邓海兵每月的工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，故对于邓海兵主张的每周工作六天内的加班费，本院不予支持；对于每周工作超过六天的加班费，本院予以支持。因和展公司作为用人单位未提供邓海兵的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，本院采纳邓海兵提交的考勤表和外出测量申请表等证据，查明邓海兵每周工作超过六天的时间为19天，和展公司应支付邓海兵加班费5115元（3500元÷26天×19天×200%）。
综上所述，原审查明事实基本清楚，但关于加班费的处理欠妥，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第46号民事判决第一、三项。
二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第46号民事判决第二项为：于本判决生效之日起三日内，广州和展装饰工程有限公司支付邓海兵2012年8月1日至2013年8月9日期间的加班工资5115元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由广州和展装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 胡 宾
二〇一五年四月二十七日
书记员 叶永峰