新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新43刑终105号
抗诉机关哈巴河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高成华，男，1972年12月21日出生，原福海县解特阿热勒镇哈拉塔合尔村原党支部书记、村委会主任，住福海县。因涉嫌犯贪污罪，2017年6月21日经哈巴河县人民检察院决定被取保候审，2017年8月16日经哈巴河县人民法院决定取保候审，2017年9月22日经哈巴河县人民法院决定由哈巴河县公安局执行逮捕。现羁押于哈巴河县看守所。
辩护人陈霞，新疆鼎华律师事务所律师。
哈巴河县人民法院审理哈巴河县人民检察院指控原审被告人高成华犯贪污罪一案，于2017年8月31日作出（2017）新4324刑初56号刑事判决。宣判后，检察机关提出抗诉，原审被告高成华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员胡艳霞出庭履行职务，上诉人高成华及其辩护人陈霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年福海县解特阿热勒镇根据阿勒泰地区劳动和社会保障局《关于被征地农民参加基本养老保险实施办法的通知》的精神，为哈拉塔合尔村被征地农民办理养老保险，被告人高成华利用其担任哈拉塔合尔村党支部书记、村委会主任的职务便利，在协助解特阿热勒镇办理被征地农民参加养老保险过程中，于2012年11月5日开具虚假证明，以其岳父母高某、周某的名义办理了养老保险，自2011年1月至2015年4月累计套取养老保险金122620.36元。2015年9月16日，其妻高某1将48337.72元养老保险金退回福海县社会保险管理局。2017年8月22日福海县司法局出具（2017）福调字第23号调查评估意见书，评估意见为建议对被告人高成华进行社区矫正。
原审经法庭调查认定的证据有，1、自述材料、情况说明、户籍证明、证明、到案经过、个人简介、关于给予高成华留党察看两年处分的批复、阿勒泰地区关于被征地农民参加基本养老保险的实施办法（试行）、福海新区一期建设项目征地补偿协议、被征地农民参加基本养老保险申请表、关于高某、周某同志退休的通知、社会保障基金划缴凭证、城镇企业职工基本养老保险待遇审核表、工资发放明细表及帐户信息、会议记录、关于追缴高某、周某两人享受被征地农民养老保险待遇的决定、关于高某、周某退还被征地农民养老保险待遇的情况说明、银行卡交易详表、中国工商银行凭证；2、证人盛某、高某2、王某、杨某、段某、高某3、高某1的证言；3、被告人高成华的供述与辩解；4、（2017）福调字第23号调查评估意见书。
原审认为，被告人高成华利用协助人民政府从事行政管理工作的便利条件，以他人名义办理养老保险，套取122620.36元养老保险金，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人高成华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应当以贪污罪追究被告人高成华刑事责任。被告人高成华归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人高成华积极退回部分赃款，依法可从轻处罚；综上，对公诉机关建议判处被告人高成华有期徒刑一年至二年的量刑建议，予以采纳。根据被告人高成华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款第一项、第三款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人高成华犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元；二、被告人高成华尚未退缴的违法所得74282.64元，依法予以追缴。限本判决生效之日起十日内缴纳。
哈巴河县检察院抗诉认为，一、本案中，被告人累计套取养老保险金122620.36元，其中高成华为完成犯罪已预先交付74282.64元，案发后高成华将剩余的48337.72元上缴福海县社保局，已全部退缴。原审判决对被告人高成华判处依法追缴违法所得74282.64元属适用法律错误。二、根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。故原审判处被告人高成华罚金10000元，明显不当。
伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院认为，哈巴河县检察院关于被告人抗诉正确，予以支持。原审判处被告人高成华罚金10000元，适用法律错误。案发后，高成华将剩余的48337.72元上缴福海县社保局，属于足额退赔赃款。但原审法院仍然判处依法追缴高成华违法所得74282.64元，显然属于适用法律错误，导致量刑不当。依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请你院依法纠正。
上诉人高成华及辩护人上诉提出，高某、周某二人向福海县社保局缴纳74282.64元。办理退休后高成华实际获得利益为48337.72元，而非122620.36元。原审认定上诉人高成华套取养老保险金为122620.36元，认定事实有误。上诉人归案后，如实供述供述自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现，请求依法从轻处罚。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。
本院认为，上诉人高成华利用协助人民政府从事行政管理工作的便利，以他人名义办理养老保险，套取122620.36元养老保险金，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款的规定，构成贪污罪。应依法惩处。
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。虽然上诉人累计套取养老保险金122620.36元，但其中高成华为完成犯罪已预先交付74282.64元，案发后高成华将剩余的48337.72元上缴福海县社保局，福海县社保局2015年9月16日”情况说明”证实，国家的损失已经全部追回。上诉人已全部退赔。原审判决对上诉人高成华仍然判处依法追缴违法所得74282.64元，不符合法律规定。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。原审法院对被告人高成华判处罚金10000元，不符合法律规定。综上，抗诉机关的抗诉意见正确，予以支持。
关于上诉人高成华及辩护人提出办理退休后高成华实际获得利益为48337.72元，原审认定上诉人套取养老保险金为122620.36元，认定事实有误的辩护意见，经查，虽然上诉人前期向福海县社保局缴纳了74282.64元，但该笔款项是上诉人为了达到犯罪目的而支付的款项，该款项交到社保后，成为公共财产的一部分。自2011年1月至2015年4月，上诉人高成华利用职务便利，开虚假证明，已经套取养老保险金122620.36元，属于犯罪既遂。原审法院认定上诉人犯罪数额为122620.36元，符合法律规定。对上诉人及辩护人的上述辩护意见，不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法。但原审法院对上诉人违法所得的追缴和罚金刑的判处，不符合法律规定，导致量刑不当，应依法予以纠正。上诉人及辩护人请求从轻处罚的辩护意见，予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销哈巴河县人民法院（2017）新4324刑初56号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）高成华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月22日起至2018年9月21日止。罚金自本判决生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 晓 龙
审判员 王 淑 云
审判员 卡毕拉塔依尔
二〇一八年三月二十七日
书记员 王 斌 斌