吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终530号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东省工业设备安装有限公司，住所地：广东省广州市。
法定代表人：莫永红，总经理。
委托诉讼代理人：迟新伟，辽宁千江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：吉林正方农牧股份有限公司，住所地：吉林省梅河口市。
法定代表人：苑世江，董事长。
委托诉讼代理人：牛朋伟，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：庞洪宝，该公司职员。
上诉人广东省工业设备安装有限公司（下称广东工业公司）因与被上诉人吉林正方农牧股份有限公司（下称吉林正方公司）建设工程合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，于同月31日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东工业公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、五项，改判驳回吉林正方公司的诉讼请求，判决吉林正方公司给付其拖欠的部分工程款及相应利息。事实和理由：原判事实认定错误、适用法律不当，且审判程序违法。一、原判认定其“应对改造工程冷却设备选型错误及改造方案中没有对冷却排管采取融霜技术措施承担过错责任”错误。改造方案由吉林正方公司提出、由其完善再经吉林正方公司确认同意后形成。合同附件中的改造方案、报价单中的设备选型及相应报价、工程明细表以及图纸一一对应，其系依据双方确认的具体施工内容向吉林正方公司提交的清单报价并经该公司同意后形成的合同价格。吉林正方公司此次冷库改造系根据该公司生产需要将4间冷库的制冷方式由原来的风机制冷改为搁架制冷，对8个冷库的管道系统进行重新布局同时增加了桶泵供液设备以弥补此前制冷循环不足的情况，整个冷库制冷系统的其他主要部分均不在此次改造合同范围之内。其曾向吉林正方公司提出过，为完善除霜措施需要增添相应的除霜设备、增加改造费用被对方放弃，故该问题未在涉案冷库改造范围内，由吉林正方公司通过人工除霜来解决。二、原判认定“对涉案工程的验收需对设备运行后方能进行，因此吉林正方公司为验收而使用不构成擅自使用”错误。吉林正方公司于2016年6月5日接收工程并投入使用，但未说明该使用是为了验收；且验收应由双方在场确认，而非单方长达一年以上时间的“试运行”。三、吉林正方公司未出示证明购买热风幕35555.55元与涉案工程的关系等相关证据，原审法院仅依据该公司陈述而判决其承担该费用属适用法律不当。四、原审认定《鉴定报告》的效力错误，审理程序违法。其发现鉴定机构企业营业执照经营范围中没有对建设工程项目进行检测的内容，当即提出异议。因《鉴定方案》中的鉴定内容并非针对其施工部分进行的，其书面提出质疑被原审法院拒绝，其遂未到鉴定现场参与鉴定。《鉴定报告》未附有鉴定单位企业营业执照及相应的司法签定资质证书，在未经庭审质证确认鉴定机构对建设工程项目进行检测是其合法的经营活动及是否具有相应的司法鉴定资格之前，《鉴定报告》无效。五、其反诉要求吉林正方公司支付拖欠工程款及利息的请求符合合同约定和法律规定，原判予以驳回错误。
吉林正方公司辩称，一、本案改造工程不合格主要系因广东工业公司严重设计瑕疵和施工不当所致，该公司应承担法律责任。首先，广东工业公司系冷库改造承揽工程的设计人、施工人。设计改造方案的提出，系基于广东工业公司专有冷库行业知识技能，该公司为冷库行业专业施工一级资质、资质等级为行业最高，经实地考察后，有针对性地提出了不同的改造方案、改造报价和施工工艺。通过鉴定报告所载明的现场图片、分析意见和鉴定意见，可以清晰表明广东工业公司设计方案、工艺流程、施工环节存在重大不符合国家及行业设计要求的诸多缺陷，与设计的预计目标相去甚远，设计和施工的双重责任广东工业公司都应当承担。其次，依据《鉴定意见》，除合格的6、7号速冻库以外，改造不合格的原因在于没有进行正确的设备选型、没有对冷却排管采取融霜措施制冷量达不到实际负荷要求、没有遵照国家规范进行设计。这些缺陷是其使不使用都不会改变的事实。在无其因素的介入情况下，应认定广东工业公司应承担全部责任。第三，广东工业公司完工交付后和本案鉴定过程中，未依据合同条款和鉴定机构的要求履行合同资料交付义务和配合责任，拒不提供详细的图纸资料、各种管材合格证、说明书、检验报告，致使本案对相关管材是否符合环保等国家标准、相关设备是否为合格产品、施工工艺是否符合国家规范都无法做出鉴定，一审未判定该公司承担不利责任已属网开一面。二、一审法院认定其“不构成擅自使用”正确。首先，广东工业公司系在自认为改造结果合格后向其主动交付了冷库使用权，其在初步验收后，认为改造结果达不到冷库的设计规范和设计温度，故拒绝在验收报告上签字，并非系其擅自强行使用。广东工业公司在一审期间对不合格的结果多次应其要求承担继续整改、完善的合同责任也没有异议。其次，其使用行为同本案特定施工背景不可分离。双方都知晓改造前的冷库处于使用的状态，要边生产边改造，并在完工后立即向其交付，以防止其产品无法速冻和冷藏的损失扩大。第三，本案系设计缺陷，属于依法应当承担设计责任的范畴。三、关于热风幕、合同价款等其他问题。因广东工业公司改造后的冷库缺少融霜装置、库温控制不准确，导致结成的厚霜无法清除，影响制冷效果，热风幕能到起到融霜、除霜的作用，该种行为是其因冷库温度不合格而为了冷库能够使用采取的救济手段，相关支出因广东工业公司违约行为而致，该损失应当予以赔偿。广东工业公司多次整改而不达标，且对设计缺陷部分进行修复、投入缺失的关键设备等工作均未涉及，其经市场咨询，仅购置除霜装置一项费用就远远高于广东工业公司主张的工程价款，其他重新施工的人工设计费、造成其冷库无法使用、租赁冷库费用等间接损失更无法估量。广东工业公司一是事实履行不能，二是履行费用过高，对该公司请求支付合同价款的请求不应支持。
吉林正方公司向一审法院起诉请求：1.解除与广东工业公司签订的合同编号为20160001号至20160008号冷库改造合同（共八份）；2.赔偿损失80万元，并自2016年4月1日起按合同总价款每日1%的标准支付违约金。2018年3月16日开庭审理时，于法庭辩论终结前变更诉讼请求为：1.判令广东工业公司继续履行20160001号至20160008号冷库改造合同，并依据鉴定意见承担返工义务；2.赔偿经济损失80万元；3.自2016年4月1日起按照合同总造价每日1%的标准给付违约金。
广东工业公司向一审法院反诉请求：要求吉林正方公司支付拖欠工程款525912元，并支付拖欠利息36903.02元（截止到2017年12月9日）。
一审法院认定事实：吉林正方公司（甲方）与广东工业公司（乙方）于2016年2月5日至同月25日签订20160001号至20160008号《原冷库制冷改造工程施工合同》共八份，约定对制冷机房设备、管道改造及安装、速冻加工间2、3、4、5、6、7制冷系统改造、冷藏库1、2制冷系统改造，合同金额总计为659912元。以上合同除具体改造内容不同外，其他内容均一致约定，工程结算：一、合同签订后7个工作日内支付合同总金额20%作为预付款；二、调试完成并合格后1个月内支付合同总金额75%的工程款，余下5%作为质保金；三、工程竣工验收合格后之日起，质保期为12个月；四、竣工验收合格，由乙方配合甲方办理结算等事宜，结算工程按实际现场发生量结算，并将竣工结算资料提供给甲方存档备案。质量与验收：1.质量等级：合格。2.乙方承诺资质、技术能满足甲方的交付标准，如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担；如工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部工料损失并承担由此造成的一切后果。3.乙方在本项目中所用的主材及辅料必须符合国家环保标准，如果甲方在现场抽检出材料不能符合国家标准，给甲方带来的一切经济损失由乙方承担。……6.乙方必须根据施工图和施工说明、甲方的施工技术和质量交底要求，以及现行的制冷工程验收规范和质量评定标准进行施工，保证本工程质量达到甲方约定的质量等级（本工程以施工图纸、施工说明、设计变更等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准）。……8.乙方承揽工程项目后，由甲方按现行的制冷安装工程验收规范和质量评定标准进行验收、评定，业主方验收合格即视为乙方通过甲方验收，乙方不另行验收。违约责任：1.乙方承揽的工程项目，不得再行分包。在施工过程中检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿。……3.乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则逾期一天，应偿付给甲方按合同价日1%的逾期违约金。……其他方面：5.工程施工质量及规范要求，必须遵守国家相关法律法规的要求。附则第2条约定：合同生效后，甲、乙双方必须严格履行合同的全部条款，任何一方违约，另一方有权提出索赔合同工程款1%的违约金，并继续履行合同。合同附报价单、改造方案、相关技术资料、工程明细表、图纸。20160001至20160006号施工合同工程期限为2016年2月15日至2016年3月15日，20160007至20160008号施工合同工程期限为2016年2月25日至2016年3月20日，合同约定甲方指派刘晓虹为现场负责人，负责协调与建设方的关系并按时参加会议。乙方指派孙谋文为现场负责人负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。合同签订后，吉林正方公司委派技术工人刘志勇进行现场监督，2016年3月2日，广东工业公司书面要求吉林正方公司配合原有设备试车工作，后组织进场施工。改造过程中双方约定边生产边改造，吉林正方公司按改造项目及工程进度配合广东工业公司清空冷库，单个冷库或冷藏库改造完毕后，吉林正方公司即进行验收并使用。2016年3月9日，广东工业公司完成六座速冻库的改造并交付验收，于2016年4月30日提交工程验收交接单；在冷藏库的改造过程中，广东工业公司于2016年3月17日、2016年3月31日发函要求吉林正方公司配合倒库，吉林正方公司于2016年3月29日及四月初配合倒出，广东工业公司分别于2016年3月、5月进场施工，并于2016年6月5日竣工交付验收，于2016年6月15日提交工程验收交接单。广东工业公司交付验收后，吉林正方公司发现冷藏库及冷冻库的温度均不能达到合同约定质量标准，并多次催告广东工业公司继续整改未果。为实现生产需要，吉林正方公司购买热风幕设备等方式对涉案冷库继续使用至今。2016年4月30日，广东工业公司提交的验收交接单的验收内容为施工合同（一）至（六），验收交接综合评价为：满足使用功能，系统正常运行，广东工业公司孙谋文、监理工程师刘志勇在验收意见处签字，吉林正方公司未在验收意见处签字。2016年6月15日，广东工业公司向吉林正方公司提交工程验收交接单，验收内容为施工合同（七）至（八），验收交接综合评价为：满足使用功能，系统正常运行，广东工业公司孙谋文、监理工程师刘志勇在验收意见处签字，吉林正方公司未在验收意见处签字。2017年11月1日，吉林正方公司诉至该院，要求解除与广东工业公司签订的八份冷库改造合同、赔偿损失等。审理中，吉林正方公司于2017年12月5日向该院提出鉴定申请，要求对广东工业公司改造的冷库是否符合国家行业标准及改造不合格遭受的损失进行鉴定。因两项鉴定不属于同一鉴定部门，吉林正方公司对遭受的损失一项未再要求鉴定。经双方同意，该院委托浙江省机电产品质量检测所对改造的冷库是否符合国家标准进行鉴定。鉴定意见为：1.1号和2号两间冷藏库、2至5号冷冻库没有按照国家标准GB50072-2010《冷库设计规范》第6.2.6条的要求正确选择冷却设备类型，又没有对冷却排管采取融霜技术措施，在使用中无法达到GB28009-2011《冷库安全规程》第8.7条规定及时除霜的要求。2.制造方没有按照GB50072-2010《冷库设计规范》第6.1.1条的要求确定2号至5号四间速冻库的冷却设备负荷，其搁架式排管实际运行时制冷量不能满足实际负荷要求，冷冻速冻无法达到标准GB16869-2005《鲜、冻禽产品》第4.3条规定。3.1号冷藏库库温不符合国家标准GB16869-2005《鲜、冻禽产品》第7.3条“库温一昼夜升降幅度不超过1℃”的规定；2号冷藏库不符合该条要求-18℃以下的规定。4.1号和2号冷藏库制冷系统均存在供液不均匀和库温控制不准确的缺陷。5.机房低温管道穿墙安装时不符合国家标准GB50072-2010《冷库设计规范》第6.6.3条规定，有“冷乔”瑕疵。6.6号、7号速冻库库温符合标准要求。2018年3月16日开庭审理，吉林正方公司提出变更诉讼请求申请，请求广东工业公司继续履行20160001号至20160008号冷库改造合同，并依据鉴定意见承担返工义务等。
另查明，2016年3月7日，吉林正方公司向广东工业公司支付预付款134000元，剩余工程款525912元至今未支付。
一审法院认为，广东工业公司与吉林正方公司签订的《原冷库制冷改造工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行义务。对双方当事人诉争问题，该院认为：一、吉林正方公司于一审辩论终结前申请变更诉讼请求程序合法，予以准许。二、因设备质量问题双方对涉案工程未完成验收工作。考虑本案施工合同内容的特性，对本案工程的验收需对设备试运行后方能进行，故认定吉林正方公司为验收工程而使用不构成擅自使用。广东工业公司对涉案工程拒绝整改达标，为避免产生经济损失，吉林正方公司为实现对自身权利的救济，通过自行购买设备等方式维持冷库、冷藏库的基本运行，该公司继续使用的行为亦不构成擅自使用，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。三、涉案工程是否存在质量问题及责任划分问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经审查，本案的鉴定机构系双方当事人选择并同意，本案鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定报告合法有效，故予以认定。关于广东工业公司认为其仅对合同约定的改造施工内容负责，该院认为，从合同订立的目的来看，吉林正方公司为提高冷库、冷藏库的速冻、冷藏能力而进行改造，广东工业公司应就改造后工程的整体效果进行考量，并出具相应的改造方案，广东工业公司虽完成了项目改造，根据双方在合同中约定应按国家标准进行验收，结合浙江省机电产品质量检测所第1-4条鉴定意见，可以认定广东工业公司改造的1号和2号两间冷藏库、2至5号四间冷冻库工程质量不符合20160004号、20160005号、20160007号、20160008号施工合同约定标准，虽经吉林正方公司多次催告，广东工业公司未能整改达标，故对广东工业公司该辩称理由不予采信。关于20160001号施工合同质量是否符合约定，该院认为，因该施工合同系对制冷机房及设备改造，根据鉴定意见第1条，系因设备类型选择不当，一定程度影响了改造效果，故认定该施工合同在设计上存在瑕疵。关于20160002号、20160003号施工合同出现“冷乔”的瑕疵，该院认为，综合鉴定意见可以认定是安装不当所致，广东工业公司的辩称与待证事实无关，故不予采信。关于双方责任划分，该院认为，本案工程质量未达标的主要因素在于改造方案存在设计缺陷，广东工业公司作为设计单位及施工单位应对质量问题承担主要责任。四、广东工业公司作为施工单位，应当对工程质量承担责任，经双方验收涉案工程质量不合格后，广东工业公司应当按合同约定及时整改、承担返修责任。但涉案工程已经广东工业公司整改仍不能达标，吉林正方公司要求继续履行并依据鉴定意见承担返工义务已无现实可能，故对该公司的该项诉讼请求，不予支持。吉林正方公司可自行整改修复，并可另行主张权利。五、20160007号、20160008号施工合同中的工程逾期交付，双方均有责任。根据双方约定，每逾期一天应按合同价款日1%的标准支付违约金，扣除吉林正方公司的延误期间，广东工业公司超期共计30天，应支付违约金44728.16元〔（74405.11元+74688.74元）〕。关于广东工业公司应否赔偿损失问题，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方履行义务不符合约定，给对方造成损失，应当赔偿相应损失。关于租赁费543763.96元，因吉林正方公司提交的中国建设银行单位客户回单仅能证明其于2016年4月29日至2016年9月5日与案外人之间的资金往来，不能证明该费用支出与本案有关，亦未提交其他证据佐证，对该组证据不予认定；关于购买热风幕35555.55元，因涉案工程不合格，吉林正方公司因此而支出的该部分费用与广东工业公司存在直接因果关系，广东工业公司应当依法赔偿；关于电费432000元，因吉林正方公司未提供证据证明该部分损失，于法无据，故不予支持。六、吉林正方公司应否支付拖欠工程款及利息问题。该院认为，依照双方合同约定，吉林正方公司应于广东工业公司调试完成并合格后1个月内支付合同总金额75%的工程款，余下5%作为质保金。经检测鉴定，广东工业公司改造的速冻间6、7号冷库库温符合质量标准，吉林正方公司应按20160006号施工合同约定支付工程款71834.4元。关于20160001号、20160002号、20160003号施工合同工程款265117.96元，因该三份合同在履行过程中存在瑕疵履行，故酌情按50%比例保护132558.98元。关于广东工业公司请求支付201600004、20160005、20160007、20160008号施工合同工程款322959.7元，因该部分工程质量不合格，经该公司整改后仍未能达标，故不予支持。因双方发生争议后，广东工业公司负有先整改维修的义务，在涉案工程质量问题未解决前，依照双方合同约定，吉林正方公司有权拒付相应工程款。工程竣工后广东工业公司亦未提供证据证明其向吉林正方公司提交竣工结算申请，故对该公司主张利息损失的请求不予支持。综上所述，吉林正方公司应付广东工业公司工程款204393.38元，扣除已付134000元，尚应支付工程款70393.38元。广东工业公司依法向吉林正方公司支付逾期违约金44728.16元，并赔偿购买热风幕的损失35555.55元。关于本案鉴定费93266元，考量双方在履行合同过程中的过错程度，应由双方当事人按比例各自承担50%，即46633元。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十六条的规定，判决：一、广东工业公司依法向吉林正方公司支付逾期违约金44728.16元；二、广东工业公司依法赔偿吉林正方公司购买热风幕的损失35555.55元；三、吉林正方公司于本判决生效后向广东工业公司支付工程款70393.38元；四、驳回吉林正方公司其他诉讼请求；五、驳回广东工业公司其他诉讼请求。本诉受理费13790元、保全费5000元，由吉林正方公司负担12395元，由广东工业公司负担7395元。反诉受理费4741元，由广东工业公司负担3371元，由吉林正方公司负担1370元。鉴定费93266元，由吉林正方公司和广东工业公司各负担46633元。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，吉林正方公司与广东工业公司签订的《原冷库制冷改造工程施工合同》合法有效，双方均应依照合同约定全面履行各自的义务，否则，应承担违约责任。一、关于广东工业公司是否“应对改造工程冷却设备选型错误及改造方案中没有对冷却排管采取融霜技术措施承担过错责任”问题。根据涉案合同第一项第五条第1款及第二项第四条第1款的约定，广东工业公司负责工程报价和工程的管理与实施直至工程竣工验收合格为止，对工程的工期与质量负责，并负责提供改造方案、相关技术资料等，据此，应认定广东工业公司是本案改造工程的设计单位和施工单位，该公司认为其只负责具体施工与合同约定不符，该公司认为鉴定事项超出了其合同中的义务的理由不能成立。因吉林正方公司的营业范围为畜禽养殖及畜禽产品加工等，显然不具备冷库改造的设计及施工的技术能力，故其出资由广东工业公司实施冷库改造，其改造的目的及合同约定的标准是冷库、冷藏室的速冻、冷藏能力达到国家规定的标准。广东工业公司认为系按照吉林正方公司的指示而购买冷库改造设备且其提出过增添相应除霜设备遭拒，但吉林正方公司对此并不认可。假设广东工业公司所述属实，在可能达不到国家规定标准的情况下，该公司应予以提示、说明并告知后果，但该公司对此并无证据证明。一审认定广东工业公司应承担过错责任正确。二、吉林正方公司是否存在擅自使用的问题。吉林正方公司是处于正常经营的企业，需要边改造，边生产使用，且对改造工程的验收需对设备试运行后方能进行。吉林正方公司发现冷库温度不达标，在要求广东工业公司整改未果的情况下，为避免产生经济损失，通过自行购买设备等方式维持冷库、冷藏库的基本运行，其使用及继续使用的行为均不构成擅自使用。三、热风幕损失问题。因本案改造工程部分存在瑕疵、部分不合格，系广东工业公司的过错所致，热风幕系为库温达标而购买，系吉林正方公司的合理损失，广东工业公司依法应予赔偿。四、《鉴定报告》应否采信问题。冷库温度不达标可能由多种原因导致，需要鉴定。广东工业公司认为涉案鉴定单位及人员不具有建筑工程司法鉴定资质，但本案冷库改造工程的载体是设备选购及安装，改造后的冷库是否达到国家标准，冷库设备直接与制冷效果相连，应由产品质量鉴定机构予以鉴定。本案鉴定机构系吉林法院对外委托机构信息平台中的合法鉴定单位，其执业范围中包含通用机械设备制冷，系在一审法院主持下，双方当事人选择；经鉴定单位产品质量鉴定专家现场勘查、技术分析后得出鉴定结论，在广东工业公司无反证予以推翻的情况下，一审法院对鉴定结论予以采信合法。五、关于应付工程款数额及应否支付利息问题。根据鉴定结论，涉案改造工程部分合格，该合格部分理应全额支付工程款；部分存在瑕疵，一审法院酌定吉林正方公司支付一半工程款并未显失公平，本院不宜调整；部分不合格，且广东工业公司拒绝整改达标，故吉林正方公司依法有权拒付相应工程款。在涉案工程质量问题未解决前，依照双方合同约定，吉林正方公司有权拒付广东工业公司相应工程款，且涉案改造工程有部分不合格，因此会产生其他合理损失，故一审对广东工业公司主张利息损失的请求不予支持并无不当。
综上所述，广东工业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审判决主文未载明具体给付时间，双方当事人各自应付的款项应于一审判决生效后立即支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6150元，由广东省工业设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 林立洲
审判员 王 红
二〇一八年六月十五日
书记员 薛 亮