山西省天镇县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民初字第192号
原告支建伟，男，1987年2月7日生，汉族，司机，住大同市矿区南关东进巷**号。
委托代理人支秉秀，男，1956年7月5日生，汉族，山西省大同市人，住大同市南郊区西韩岭乡仝家湾***号，与原告系父子关系。
被告天镇县晋发铁粉加工厂。住所地：天镇县米薪关乡蔡家庄村。
负责人贾新斌，男，1975年8月28日出生，汉族，住
山西省大同市城区文化街60楼2单元3号。系被告天镇县
晋发铁粉加工厂经营者。
委托代理人武振春，雁北律师事务所律师。
原告支建伟诉被告天镇县晋发铁粉加工厂（下称晋发加工厂）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行审理了本案。原告支建伟及其委托代理人支秉秀、被告晋发加工厂的委托代理人武振春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告支建伟诉称：原告自2007年起受雇于被告从事专职司机一职，2010年10月19日11时10分许，原告驾驶本单位晋BV51**号皮卡车外出办事，行使至天镇县南
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张线22KM+38M处时，遇闫建峰驾驶马旺平所有的无牌翻斗货车驶入对面车道，两车发生碰撞，造成两车司机、两车各一乘车人及两车不同程度损坏的交通事故。原告因此次交通事故受伤，具体为：1、脑挫裂伤；2、双肺挫伤；3、胸腔积液；4、肝破裂；5、胰头挫伤；6、脾破裂；7、右肾挫伤；8、右结肠挫伤；9、腹腔积血；10、心肌挫伤；11、左髋关节脱位伴后壁骨折；12、颜面及全身皮肤裂伤，期间在大同市322医院共住院384天，花费150000余元才治疗终结，但身体已落下严重残疾。原告认为，原告为被告打工多年，工作中勤勤恳恳，任劳任怨，无私的奉献着自己的青春和活力，现在一场灾难降临，彻底改变了原告的人生，作为事关发生前的用人单位，在事发的当初，也曾为原告支付71000元医疗费，但之后便没有进行任何赔偿，于情于理都愧对原告，为了维护自己的合法权益，2011年12月20日原告起诉被告贾新斌后，天镇县法院以主体不适格，按劳动争议的程序驳回了原告的起诉。现原告再次请求人民法院保护当事人的合法权益，判令被告赔偿原告152694.93元（其中含医疗费82694.93元、一次性伤残补助金18000元、一次性医疗补助金36000元、一次性就业补助金18000元）；本案诉讼费用由被告承担。
原告支建伟为支持其主张，向本院提供了七份证据：
1、原告的身份证、户口证明、低保证的复印件，用以证明原告的身份和户籍（属非农户）和收入情况；
2、交通事故认定书，用以证明交通事故发生情况即责任认定；
3、诊断证明、出院介绍信、医疗费票据、费用清单等用以证明原告因交通事故住院治疗的情况和花费的医疗费；
4、司法鉴定结论，用以证明原告的伤残等级即八级一个，十级二个；
5、（2012）天民初字第16号民事判决书复印件，用以证明原告曾向业主个人主张过权利；
6、工伤认定申请不予受理决定书，用以证明事故发生后，原告按照规定曾提出过工伤认定程序同时也申请过劳动争议仲裁，但因超过期限而未被受理。
7、个体工商营业执照，用以证明被告主体资格。
被告晋发加工厂辩称：1、原告起诉已过诉讼时效；2、原告的案件系工伤赔偿，法院应依法驳回；3、原告事故发生初系出去办私事，单位不承担责任；4、原告的赔偿已经经过机动车交通侵权诉讼，已经获得赔偿，法律规定因交通事故只能获赔一份，不能获得双份，原告的起诉不当。
被告晋发加工厂为支持其主张，向本院提供了四份证据：
1、交通事故认定书，用以证明事故结果和责任划分，同时欲证明与被告无关；
2、营业执照复印件，用以证明被告自己主体资格；
3、晋发加工厂厂规厂纪及管理人员名单、任命文件、证明、派车单、证人证言，用以证明厂规即不准出私车，否则后果自负；
4、西韩岭乡仝家湾村委会出具证明，用以证明原告家庭成员情况。
庭审中，被告对原告提供的证据的真实性无异议，但认为被告已为原告支付71000元医疗费，另肇事车主赔偿了剩余的医疗费，故不需再支付；原告对被告提供的证据除证据3有异议外，对其他证据的真实性无异议，认为证据3不真实。对于原告所提证据，因被告无异议，且均系相关单位依职权出具，故本院予以采信；对于被告所提1、2、4证据，因原告无异议，具有合法性、真实性，且于本案具有关联性，故予以采信，对于证据3，因原告有异议，且因其与本案待证事实不具有关联性，故本院不予采信。
经审理查明：2010年10月19日11时许，原告支建伟驾驶被告晋发加工厂的晋BV51**号皮卡车行使在天镇县南--
张线，当行驶至该线22KM+38M处时，与闫建峰所驾驶的马旺平所有的无牌翻斗车发生碰撞，造成原告、闫建峰及乘车人张国、王金富受伤，两车不同程度受损的交通事故。年、月、日，天镇县公安局交通警察大队作出公交认字【2010】061号责任认定书，认定闫建峰应负事故全部责任，原告无责任。原告受伤后在解放军三二二医院授受治疗384天，花去医疗费153654.93元，期间被告为原告垫付医疗费71000元。2011年11月15日，原告的伤情经大同市第七人民医院人身伤害司法鉴定中心评定，原告的伤情为：1、左下肢达到伤残八级；2、肝破裂达到伤残十级；3、胰头挫伤达到伤残十级。
另查明，原告曾在2011年12月20日向本院起诉被告贾新斌，本院于2012年4月19日作出（2012）天民初字第16号民事裁定书，裁定驳回原告支建伟的起诉。2012年10月26日，原告支建伟对侵权人马旺平提起机动车交通事故责任诉讼，要求马旺平给予赔偿，该案经本院主持调解，双方于2013年3月28日达成调解协议，协议约定马旺平赔偿原告支建伟计220000元（含肇事车一辆和现金61100元）。
又查明，晋发加工厂为个体工商户,成立于2008年8月22日，事发当时正常营业；2010年度大同市城镇企业职工平均工资为28469元。
本院认为，根据原被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1、原告起诉是否已过诉讼时效。2、超过工伤认定申请期限未申请工伤认定导致劳动仲裁委不予受理后，人民法院是否应依法进行工伤认定。3、原告受到的伤害是否构成工伤。4、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，赔偿权利人在获得第三人民事赔偿后，是否仍有权请求工伤保险赔偿。
对于第一个争议焦点，本院认为，原告支建伟在事故发生后即权利被侵害后的合理期间内，便积极地从基于有利于自身获得赔偿的角度出发，根据侵权人的赔偿能力在多个法律关系中先选择了侵权人马旺平要求赔偿，而在其受到的损害不能获得足额赔偿后，其根据获赔数额再向本案的被告提起诉讼，这一过程反映出原告并未怠于行使权利，这是其依法行使权利的方式并不违法。在这一权利行使顺序中，当原告向马旺平提出赔偿请求时，原告享有的侵权损害赔偿请求权的诉讼时效即因主张权利而中断了，此时根据被告晋发加工厂与马旺平承担责任的性质，该中断的事由对本案的被告来说同样发生诉讼时效中断的效力。而且，在导致前一损害赔偿请求权诉讼时效中断的事由消失而使得原告对本案被告享有的工伤待遇请求权重新计算诉讼时效时，原告已就本案相继提出了工伤确认、劳动争议仲裁等程序，因此原告的起诉并未超过诉讼时效，故对被告的辩称意见不予采纳。
对于第二个争议焦点，本院认为，工伤认定是行政机关应当事人的申请根据相关事实作出的一种行政确认。作为行政确认，工伤认定只是对劳动者因工受伤这一客观事实状态进行的一种甄别和判断，它不会因为认定程序上的问题而改变。事实上，如果劳动者受到的伤害未经过行政机关工伤认定这一行政确认程序，则其丧失的仅是不能依照《工伤保险条例》从社会保险机构获取工伤保险待遇的行政救济的权利，但其并未丧失就工伤所造成的损害获得赔偿的权利。人民法院作为司法部门不能越权代替行政部门进行行政确认，但这并不排斥法院在审判过程中对劳动者是否遭受工伤的事实进行确认，因此超过工伤认定申请期限未申请工伤认定导致劳动仲裁委不予受理后，人民法院应根据相关事实依法进行工伤认定。
对于第三个争议焦点，本院认为，职工享受工伤待遇是基于工伤的事实，因此职工未申请工伤认定劳动仲裁并不丧失主张工伤待遇的权利。同时，就工伤待遇发生劳动纠纷提交仲裁时，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，应由用人单位承担举证责任。本案中，被告晋发加工厂认为原告的受伤不构成工伤，对此被告应就原告所受伤害不符合工伤构成要件承担证明责任，但直至法庭辩论终结，被告一直不能完成该证明责任，现原告已就其受雇于被告提供劳务并就其所受伤害与履行职务存在内在关系作出合理说明，且原告所驾驶车辆为被告所有并管理，而被告却不能就其主张提供证据予以证明，故本院认定原告构成工伤。
对于第四个争议焦点，本院认为，《工伤保险条例》第十四条明确了应当认定为工伤的法定情形，只要符合法定情形，职工所受伤害无论是否由第三人侵权引起，都应当认定为工伤。换言之，是否存在第三人侵权不影响工伤的认定。同时，根据相关民事法律的规定，第三人侵权造成他人人身伤害的应当承担赔偿责任，受害人依法享有获得赔偿的权利。前述两个赔偿请求权，虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。确认劳动者与用人单位之间工伤保险赔偿关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。另外，侵权损害赔偿之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿也并无关系，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。因此，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者基于受伤职工和人身侵权的受害人这一双重主体身份有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。
综上本院认为，劳动者因已超过法定工伤认定申请期限而无法取得工伤认定结论的情况下提起民事赔偿之诉，请求用人单位按工伤待遇标准赔偿损害，人民法院应当受理。审理后，据现有证据能够认定为工伤的，应参照工伤保险待遇标准判令用人单位给予赔偿。另外，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，第三人承担赔偿责任后，赔偿权利人仍有权获得工伤保险赔偿。本案中，原告支建伟与被告晋发加工厂虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，现原告因公受伤，其所受之伤虽未经劳动保障行政部门进行工伤认定，但由于不能认定的责任并不能归责于原告本人,故对原告所受之伤确认为工伤，被告晋发加工厂应参照有关工伤保险待遇之规定赔偿原告因事故所受到的损失。此外，鉴于《工伤保险条例》第二十三条规定，向劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，需提供工伤认定决定，亦鉴于本案中劳动保障行政部门以原告支建伟超过工伤认定申请期限而不予认定工伤，故本院在依法确认原告所受之伤为工伤的同时，参照大同市第七人民医院人身伤害司法鉴定中心所评定的残疾等级并结合《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》所确立的晋级原则，确定原告的致残等级为八级。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告应获得的一次性伤残补助金为其11个月的本人工资；鉴于事故发生后，原告就其工伤保险待遇要求被告一次性赔偿，不愿与被告晋发加工厂维持劳动关系，故被告还应支付原告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，其中一次性工伤医疗补助金为21个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为12个月的本人工资；同时鉴于原告并不是按月领取工资报酬，也不存在月缴费工资，且每月工资报酬不固定，故本院确定以事故发生时大同市城镇企业职工平均工资28469元作为原告本人工资的计算标准。据此，原告应得的一次性伤残补助金为：26096.62元（28469元÷12月×11月）；一次性工伤医疗补助金为：49820.82元（28469元÷12月×21月）；一次性伤残就业补助金为：28469元；前述费用共计104386.44元。对于原告主张的医疗费，因原告与侵权人马旺平在达成的调解协议中已就该项费用的赔偿作出约定，换句话说原告支出的该项费用已由侵权人马旺平予以赔偿，故对原告的该项请求不予支持。
综上，依照《工伤保险条列》第三十七条，《山西省实施〈工伤保险条列〉试行办法》第二十二条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告天镇县晋发铁粉加工厂于本判决生效之日起十日内一次性给付原告支建伟104386.44元；
二、驳回原告支建伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告天镇县晋发铁粉加工厂负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
审 判 长 叶燕军
代理审判员 孟连喜
人民陪审员 袁羔琴
二〇一五年十月三十日
书 记 员 王 鑫