山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4229号
上诉人（原审原告）：平阴县民委员会，住所地平阴县。
法定代表人：刘华芬，主任。
委托诉讼代理人：丁德美，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘克勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志海，男，1970年10月10日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人赵学杰，男，1967年10月17日出生，汉族，平阴弘正法律服务所工作人员。
上诉人平阴县民委员会（以下简称石庄村委会）因与被上诉人刘志海返还原物纠纷一案，不服济南市平阴县人民法院(2015)平民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
石庄村委会上诉请求：1、请求二审法院撤销山东省平阴县人民法院(2015)平民初宇第625号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；或者将本案发回重审，2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人刘志海是葛庄村村民，不是上诉人石庄村村民，被上诉人未履行法定程序，无权承包上诉人的集体土地，原审认定事实不清。《中华人民共和国土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。被上诉人为平阴县榆山街道葛家村村民，为上诉人本集体经济组织外的个人，被上诉人承包本集体土地并未经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报乡(镇)人民政府批准，故本案被上诉人无权承包及占有上诉人的村土地。二、上诉人与被上诉人之间不存在有效承包合同关系。原审法院判决认定上诉人与被上诉人“对涉案土地的承包没有书面合同，双方形成事实上的农村土地承包合同关系”于法无据，是错误的。《中华人民共和国土地承包法》第二十一条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同；第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。签订书面承包合同是承包土地的必要要件，承包合同自成立之日起生效，本案上诉人与被上诉人没有签订任何书面合同，被上诉人在原审庭审中也认可未签订书面承包合同，根据法律规定，双方不存在有效合同关系。三、原审法院判决认定上诉人与被上诉人“由于双方没有约定承包期限，应认定双方土地承包合同为无固定期限的承包合同”，于法无据，认定事实错误。《中华人民共和国土地承包法》第二十条规定，耕地的承包期为二十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。换言之，即使假设上诉人与被上诉人双方存在有效承包合同，原审也不能是无固定期限的合同。四、合同关系的成立与生效，应当由被上诉人承担举证责任，合同效力的审查，属于法院应当主动审查的职权，即使当事人未能完成举证责任，法院也应当依法予以查明及释明。原审法院在没有查清事实，又无依据相关法律规定的情况下就认定上诉人承担举证不能的后果，是错误的，原审判决认定事实不清，程序违法。五、原审未依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国土地承包法》第二十一条、第二十二条、第四十八条等具体法律规定进行裁判，适用法律不当，应予以改判。上诉人与被上诉人就土地承包问题，从未按照《中华人民共和国农村土地承包法》程序签订书面合同，双方不存在有效合同关系。被上诉人无权占有的土地，应当立即返还上诉人。上诉人要求被上诉人返还涉案土地，也无需以通知为条件，故上诉人有权要求被上诉人返还涉案土地。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，应予纠正，请二审法院依法公正裁决，支持上诉人全部诉讼请求。
刘志海辩称，2007年11月4日上诉人已收到被上诉人承包养猪场20年的土地承包费，合同到期为2027年11月，上诉人的上诉请求不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持，应当驳回上诉人的上诉请求。
石庄村委会向一审法院起诉请求：判令刘志海立即返还村里的石塘窝（占地约4亩）土地，并清理地上附属物、猪舍、院墙、房屋；诉讼费、送达费由刘志海承担。
一审法院认定事实：石庄村委会2001年3月15日与张允木签订石窝承包合同，约定将村委会南面约4亩石窝地由张允木承包用于从事养殖业，承包期自2001年3月10日至2015年3月10日，承包费每年每亩60元。2004年10月19日张允木之子张胜利因建旋皮厂向刘志海借款83000元，约定用张允木在涉案土地上新建的养殖厂、设备作为抵押，三方签订抵押协议。后张胜利未依约还款，刘志海遂向平阴县人民法院提起抵押合同之诉，要求张允木履行还款义务。诉讼期间，张允木离家出走下落不明。平阴县人民法院于2005年12月2日作出（2005）平民二初字第615号民事判决，判决张允木向刘志海支付上述借款及利息。2007年11月4日，刘志海向石庄村委会缴纳养猪场承包费7200元，时任村委会成员的张吉德、陈泽云、付庆文、张召强均在收取承包费的证明条上签字，双方未签订书面承包合同。2011年5月，张立云（系刘志海之妻）等五人向工商登记行政机关申请成立平阴县云海养猪专业合作社，石庄村委会为张立云出具证明，证实位于石庄村委会辖区的建筑面积100平方米的房屋产权归张立云所有，不属于违章建筑，该房屋用途经利害关系人同意由住宅变更为经营性用房，村委会予以确认。工商登记行政机关于2011年5月27日核准成立该合作社，登记住所为石庄村，业务范围为生猪养殖、销售（凭合格证经营）。现石庄村委会以其与张允木签订的承包合同已到期，刘志海无权占有涉案土地为由，起诉来院。
一审法院认为，涉案土地归属石庄村集体所有，刘志海未提出异议，原审法院予以确认。石庄村委会在收取刘志海缴纳的承包费后，在刘志海亲属申请设立平阴县云海养猪专业合作社时，为其出具证明，能够认定石庄村委会同意刘志海及其亲属继续使用涉案土地。石庄村委会虽陈述刘志海向其缴纳承包费时，双方曾约定承包期系张允木承包合同的剩余期限，但石庄村委会未能提交相应证据证实上述主张，根据谁主张、谁举证的原则，应由其承担举证不能的不利后果。石庄村委会与刘志海对涉案土地的承包没有书面合同，双方形成事实上的农村土地承包合同关系。由于双方没有约定承包期限，应认定双方土地承包合同为无固定期限的承包合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。石庄村委会虽提交《通知》，但该《通知》未加盖石庄村委会公章，且石庄村委会未提交相应证据证实该《通知》已送达刘志海，刘志海亦对此不予认可，故对于石庄村委会辩称其已依法行使合同解除权的主张，原审法院不予确认。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回平阴县民委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由平阴县民委员会承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人石庄村委会在收取被上诉人刘志海缴纳的承包费后，在被上诉人刘志海亲属申请设立平阴县云海养猪专业合作社时，为其出具证明，能够认定上诉人石庄村委会同意被上诉人刘志海及其亲属继续使用涉案土地。上诉人石庄村委会主张被上诉人刘志海向其缴纳承包费时，双方曾约定承包期系张允木承包合同的剩余期限，但上诉人石庄村委会未能提交相应证据证实上述主张，根据谁主张、谁举证的原则，原审法院认为应由其承担举证不能的不利后果，并无不当。上诉人石庄村委会与被上诉人刘志海对涉案土地的承包没有书面合同，双方形成事实上的农村土地承包合同关系。由于双方没有约定承包期限，应认定双方土地承包合同为无固定期限的承包合同。上诉人石庄村委会虽提交《通知》，但该《通知》未加盖石庄村委会公章，且上诉人石庄村委会未提交相应证据证实该《通知》已送达被上诉人刘志海，被上诉人刘志海亦对此不予认可，故对于上诉人石庄村委会诉称其已依法行使合同解除权的主张，原审法院不予确认，并无不当。综上所述，上诉人石庄村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人平阴县民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一六年十月十九日
书记员 徐 敏