广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终4250号上诉人（原审原告）：杨彩玲，女，汉族，1969年6月7日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：邓沛劲，广东珠江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈健桐，男，汉族，1968年1月19日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：莫文政，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴富朝，广东禅都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冼丽芬，女，汉族，1966年4月3日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：莫文政，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴富朝，广东禅都律师事务所律师。上诉人杨彩玲与上诉人陈健桐、冼丽芬委托理财合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初12585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨彩玲上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令确认杨彩玲与陈健桐签订的《合伙协议》无效；3.判令陈健桐、冼丽芬向杨彩玲返还款项本金300万元及利息（利息自2015年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算至所有本息返还之日止）；4.判令陈健桐、冼丽芬共同承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，在未完全查明涉案事实全部的情况下，以推定的形式作出了错误的判决，应当予以纠正。第一，根据一审法院查明事实可知，陈健桐、冼丽芬与大部分委托人商讨开通融资融券功能，但未能形成一致的意见。一审法院通过微信群内未有发表禁止使用融资融券功能的言论推定大部分委托人同意开通毫无事实根据。第二，案涉合同只约定了盈利的分配，并无约定亏损的承担。一审法院直接按照合同约定由杨彩玲承担账户内的全部亏损无事实依据。事实上案涉合同是由陈健桐提供给杨彩玲签订的，陈健桐为了能达到成功集资的效果，提供的合同版本故意剔除亏损承担条款，提供一份格式合同予杨彩玲签订。在合同无约定或约定不明的情况下，应当作出不利于合同提供者的合同解释。一审法院不顾这一事实，判决亏损全部由委托人承担毫无事实根据。第三，关于融资融券的亏损部分，合同中对融资融券无任何约定，对于融资融券的亏损问题一审法院认为按合同约定分担，明显无事实依据。二、一审法院法律关系认定不清，法律适用错误，依法应当予以纠正。一审法院根据我国《合同法》第六十条判决由陈健桐、冼丽芬承担亏损属于法律适用错误。《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”一审法院仅以《合同法》第六十条的规定按双方签订的合同约定将案涉账户的剩余资产按投资比例分配将账户中的亏损判决全部由委托人承担。案涉合同并未约定亏损承担问题，适用《合同法》六十条的规定无法得出该判决结果，一审法院的判决没有法律依据。三、本案不能被简单认定为一般的委托代理关系进行判决，按此判决亏损全部由委托人承担将严重违反法律的公平原则。案涉合同只约定了盈利的分配，并无约定亏损的承担。一审法院按照一般的委托代理关系判决由委托人承担风险无法律及事实依据。第一，本案中陈健桐具有完全的自主权，有别于一般的委托代理模式，直接适用一般委托代理的法律后果进行判决无任何法律依据，而且判决结果显失公平。第二，按照协议约定的利益分成，利益分成比例为4:6，分成极高。按一审判决认定，协议是有效的，陈健桐、冼丽芬在取得收益时将获得40%的分成，在亏损时陈健桐、冼丽芬毫无责任，权利义务严重失衡，不合情理。一审法院间接上替这种民间炒股人作出了“保本”的判决。第三，根据一审查明事实，本案中还存在另一种“保本”版本的合同，其分成比例为45%与55%，与本案中杨彩玲签订的合同版本只有5%的利润分成差别，仅该差别就决定了投资是否保本明显不合常理，亦由此印证出杨彩玲在签订合同时根本不知道有另一种“保本”协议的存在。按照一审法院的论述“在契约订立过程中理应清晰了解条款内容，综合均衡各方利益再行签订合同，尤其在委托大额理财的商事行为中，杨彩玲并未就保本进行明确的约定或设置兜底条款，现杨彩玲主张认定要求陈健桐、冼丽芬承担保本义务，本院不予支持”，根据该论述思路，签订另一保本协议的委托人提起诉讼时即可获得法院的支持，全额取回投资款项，与本案的判决截然不同，严重违反公平原则。陈健桐、冼丽芬辩称：一、案涉《合伙协议》的内容不违反法律、法规强制性规定，协议的内容不涉及《证券法》第一百二十二条的规定事项，案涉《合伙协议》合法成立并有效。签订《合伙协议》时，杨彩玲作为完全民事行为能力人，十分清楚股市的投资风险，亦清楚知道陈健桐只是民间炒股人，不具有从事证券行业的资质及资格。况且，《合伙协议》是在自愿平等、协商一致后签订，协议的内容不违反法律、法规强制性规定，不存在合同无效的情形。现行法律、行政法规对于自然人之间委托炒股并无禁止性规定，案涉《合伙协议》的委托内容不涉及《证券法》第一百二十二条的规定事项，一审法院对案涉《合伙协议》合法成立并有效的认定应予以维持。二、涉案《合伙协议》并未约定保本条款，一审法院驳回杨彩玲关于陈健桐、冼丽芬承担“保本”义务的主张正确，应予维持。三、杨彩玲委托陈健桐炒股，应当知悉并自行承担股票市场的投资风险。陈健桐在运作股票过程中亦没有违反《合伙协议》约定的情形，故案涉投资账户的资产亏损应当由杨彩玲自行承担。虽然《合伙协议》并未约定陈健桐披露股市信息的方式，但陈健桐、冼丽芬已通过微信、电话、聚餐、会议等方式不定期向杨彩玲披露股市的有关信息。关于融资融券账户，系经各投资人充分协商讨论，并经部分投资人代表共同配合下进行开通及使用。融资融券账户开通后，用于沟通的微信群内并没有投资人发表禁止使用的言论。因此，融资融券账户的开通、使用是取得各投资人同意的，该账户使用带来的亏损应由各投资人承担，一审法院的有关认定事实清楚，认定准确，应予以维持。陈健桐、冼丽芬上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判陈健桐仅需向杨彩玲返还本金1084301.65元；3.判令杨彩玲承担本案一审、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、陈健桐、冼丽芬认为一审法院的如下查明与认定事实清楚，请求二审法院予以确认，并据此确认涉案《合伙协议》有效且陈健桐不存在违约行为。1.涉案《合伙协议》合法有效，且不具有“保本”的性质。2.关于融资融券账户的开通使用：该账户的开通、使用，取得包括杨彩玲在内绝大部分投资人同意，并且，在用于沟通的微信群里，包括杨彩玲在投资人从未发表禁止使用融资融券功能的言论。3.杨彩玲的投资比例为6.25%（300万÷4800万）。4.一审诉讼中，陈健桐、冼丽芬和杨彩玲均确认：涉案投资项目的初始金额为4800万元，项目持续期间，涉案银行账户未发生资金转出或挪用的事实。5.对于涉案用于炒股的银行账户密码（共6位），李春明掌握3位，证人陈某掌握3位。6.涉案股票“朗科智能”停牌复牌时间：“朗科智能”于2017年3月27日停牌，于2017年7月12日复牌。二、陈健桐并无违约行为，一审法院在认定账户最终应结算金额根本未对此考虑，而是主观以2017年7月18日朗科智能的收盘价计算出全体投资人合作期满用于投资账户的余额，该认定并无事实与法律依据，亦并不是对案件争议焦点问题的裁判，依法应予纠正。（一）无证据证明陈健桐违约。本案中，一审法院当庭归纳并经当事人发表意见的争议焦点之一是陈健桐是否存在违约，而并非一审判决书上记载的“陈健桐应返还多少款项予杨彩玲”。这两个争议焦点存在重大差异，不能等同。涉案证券账户运作过程中，陈健桐按约定进行股票操作，并没有违反合同约定的情形，杨彩玲对此亦未能举证证明，因此陈建桐仅须按以涉案银行账户现值17348826.47元，并按杨彩玲的投资比例6.25%计算须返还款项的金额（17348826.47元×6.25%=1084301.65元）。（二）一审法院以2017年7月18日朗科智能收盘价确定投资账户资产净值毫无依据，也与市场规律不符，于理不合。虽然《合伙协议》约定的期限届满日为2017年5月18日，但由于“朗科智能”股票于2017年3月27日停牌，在2017年5月18日无法进行该股票的交易。因此，经与大部分投资人协商，投资人一致要求在“朗科智能”股票复牌后一个月内，陈健桐卖出账户内全部股票后再清算。该决议于2017年5月18日在微信群中发布，包括杨彩玲在内的投资人知悉且并未反对。此外，朗科智能复牌后可以买卖并不等同必然成功买卖，关键还要看市场因素。本案证据证实，朗科智能停牌数月期间大市仍然是总体下行，故可预期该股票在复牌后必将出现“补跌”、多次跌停情况，而事实亦是如此。朗科智能复牌持续走低，则意味着市场上买方需求较低，股票更难卖出，卖出的效率与卖出的价格本身存在不可调和的矛盾，卖得越快、亏得越多。陈健桐可以在2017年7月18日以特定价格卖出部分股票，不代表可以成功卖出全部股票，故设定复牌后一个月的卖出时间完全合理。此外，若如一审法院所认定，朗科智能可以在2017年7月18日全部卖出，则必然要求陈健桐以更大幅度的降价为条件，而此情况下朗科智能的收盘价亦不可能是一审法院所认定的35.3元，只会是更低的收盘价。可见，一审法院以陈健桐于2017年7月18日当日全部卖出为前提而认定资产净值，但最终所确定35.3元却是陈健桐没有大量抛售股票情况下实现的收盘价。一审法院以35.3元作为朗科智能的结算价的依据并不成立，且与股票交易规律不符。综上，一审法院庭上已归纳陈健桐是否存在违约是案件的争议焦点，现无证据证明陈健桐违约，且“朗科智能”股票复牌后的一个月内陈健桐征求全体投资人意见，并综合市场交易规律、股票操作经验后进行了必然的合理性操作。一审法院认为应以2017年7月18日作为结算日，是在脱离市场规律情况下以其对股票买卖“可能性”的主观理解，为陈健桐强加了合同义务，客观上造成陈健桐应对所谓额外损失承担责任。结合陈健桐本属于投资者之一，其已承担自身投资损失的事实，该判决对陈健桐不公。三、一审法院判令陈健桐向杨彩玲支付利息与客观事实相矛盾，应撤销该项判决内容。（一）陈健桐不存在逾期结算。如前述，全体投资人对“朗科智能”在复牌日起一个月内卖出不持异议，且一个月卖出时间实属合理，故陈健桐、冼丽芬不存在逾期结算的行为。至2017年8月11日（即：“朗科智能”复牌后一个月期满），陈健桐已打算按涉案炒股账户的资金现值，按杨彩玲的投资比例返还投资余款，但因杨彩玲要求陈健桐、冼丽芬全额返还原投资款300万元，拒绝办理结算提款事宜。至2017年8月18日甚至向法院起诉并申请查封了投资项目银行账户至今，客观上造成投资款余额至今无法结算，其责任完全在杨彩玲一方，陈健桐客观上根本无法结算。（二）一审法院关于利息的判决未考虑银行账户结算提款需其他投资人相互配合的情况，一味将结算责任推给陈健桐，明显偏颇。据一审法院查明事实，涉案证券账户对应的银行账户的密码3位由投资人陈某掌握、另3位由李春明掌握，印鉴由投资人欧某、温某掌握，存折亦由其他投资人掌握，可见银行结算提款的操作需要特定投资人共同配合完成，并非陈健桐一人所能实现，只要其中一人不配合根本无法结算。杨彩玲不予以配合结算提款，甚至诉讼查封账户，陈健桐无法办理结算手续。一审法院判令陈健桐承担利息支付责任，既没有合同依据，也没有陈健桐违约行为为依据，且分配结算责任时明显未考虑其他投资人的职责分工问题，明显损害陈健桐的合法利息，请求二审法院予以纠正。四、冼丽芬并非本案的适格被告，对于陈健桐应向杨彩玲返还的款项，冼丽芬不应承担共同清偿责任，一审法院对此适用法律错误。首先，冼丽芬并非《合伙协议》的相对人，与杨彩玲之间不存在协议关系，亦并非股票账户的实际操作人，根本不是本案的适格被告。其次，冼丽芬只是名义上提供了银行账户用以接收投资者的投资款，但该银行账号自开设至今一直由第三方管存，账号存折及印鉴均不由冼丽芬保管，冼丽芬无法支配该账户内资金，本案也没有任何当事人的主张以及任何证据证明冼丽芬有任何侵占账户资金的行为。最后，《合伙协议》并未约定冼丽芬可得到任何收益，股票账户的交易行为也不是冼丽芬运作，其与杨彩玲无利害关系。杨彩玲以冼丽芬为被告提起本案诉讼，无事实与法律依据。另外，于2018年1月18日实施的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。”就本案来说，显然，炒股投资项目是亏损的，陈健桐在该项目中不仅无任何收益，因其也投资了340万元到项目中，还因此产生巨额亏损，显然不可能从项目中收益任何资金用于夫妻共同生活支出。因此，冼丽芬依法不应向杨彩玲承担返还款项的共同清偿责任。杨彩玲辩称：陈健桐、冼丽芬的上诉没有事实依据。《合伙协议》是各方投资人与陈健桐之间独立发生的委托关系，而《合伙协议》因违反《证券法》第一百二十二条以及一百二十五条的规定，应当被认定为无效。此外，融资融券账户的开通和使用没有经过大部分投资人同意。即便经常务理事同意，也不代表通过所有投资人的同意。且融资融券账户的开通，并不代表着投资人同意把资金转入融资融券账户进行融资融券炒股操作。最后，关于涉案用于炒股的银行账户密码，陈健桐称是由李春明掌握前三位密码的，李春明并不记得是否有协助办理开通融资融券的账户。据一审法院调取的证据，融资融券的账户开通以后，如客户使用存折，是不需要输入密码的。杨彩玲向一审法院起诉请求：1.确认杨彩玲与陈健桐于2015年5月18日签订的《合伙协议》无效；2.判令陈健桐、冼丽芬向杨彩玲返还款项本金300万元及利息（利息自2015年5月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至所有本息返还之日止）；3.本案的诉讼费由陈健桐、冼丽芬共同承担。一审法院认定事实：2015年5月18日，杨彩玲与陈健桐签订《合伙协议》，内容为：本着自愿、共同参与的原则，同意合伙参与以冼丽芬个人名义开设的股票账户（A股信用账号：26×××88）（以下简称6688股票账户），经协商一致，签定本协议共同遵守；该股票账户由陈健桐负责运作，享有股票买卖的自主权和保密权，账户内本金及收益归属各合伙人，运作人不得挪作它用；为确保资金的安全，冼丽芬在建设银行设立账户（31×××28）（以下简称8528账户），各合伙人在2015年5月18日前划款至该账户，该账户资金总额为4800万元，本人自愿出资金额300万元，并由合伙人选出常务理事对该银行账户实行共同监管；为使各合伙人收益最大化，本合伙协议期限为两年，即2015年5月18日至2017年5月18日，资金中途不得撤出，该股票账户收益盈利，运作人陈健桐获得收益盈利40%，合伙人获得60%，合伙人按投资份额进行分配；合作期满，由陈健桐按投资比例将本金及盈利金额划款至各合伙人的建设银行账户；本协议如遇到证券市场、银行等不可抗力等因素，由各合伙人共同协商解决。同日，杨彩玲另行与案外人曾某某等签订《合伙协议》，该协议第四条内容包括“该股票账户收益盈利，运作人陈健桐在保本后获得收益盈利45%，合伙人获得55%，合伙人按投资份额进行分配”。2015年5月15日，杨彩玲向冼丽芬8528账户转账了3000000元。针对杨彩玲提交冼丽芬6688股票账户及融资融券账户的流水，在一审法院指定的期限内陈健桐、冼丽芬并未举证予以反驳，故一审法院确认其真实性。经核实：2015年5月18日，冼丽芬6688股票账户发生银行转证券资金金额合计47850000元。2015年10月26日，冼丽芬经在中国建设银行办理客户交易结算资金管理账户签约、三方券商签约等手续办理开设名下融资融券账户，具体资金账户为26×××88（以下简称冼丽芬6688融资融券账户）。2016年9月29日至2017年3月24日期间，冼丽芬6688融资融券账户陆续通过买入/卖出担保品的操作累计买入/卖出并持有股票代码为300543的股票158000股，后该股票于2017年5月9日红股入账158000股。2017年7月26日至8月2日，冼丽芬6688融资融券账户继续通过买入担保品的操作买入股票代码为300543的股票46100股。2017年7月17日至2017年8月4日，冼丽芬6688融资融券账户陆续通过卖出担保品的操作卖出股票代码为300543的股票数量为362100股，其中在2017年7月17日，卖出该股票160手，成交金额为591360.00元，手续费为165.58元，印花税为591.39元，过户费为11.81元。国信证券股份有限公司出具对账单，内容为：2017年5月18日，冼丽芬6688股票账户证券市值为286130.08元，冼丽芬6688融资融券账户证券市值为25478279.97元。2017年5月18日，冼丽芬8528银行账户的余额为1622.23元。在微信“和气生财”聊天群中，聊天记录包括以下内容：第一次股东会议，选出常务理事7名，鄢明香、李某云、成某珍、贺爱华、陈某、欧某、李春明；印鉴在我这里，存折不在我这里，我叫温某；我们先选好谁拿密码、信息，然后再约棠哥好吗；棠哥6月15日回来了吗？我们决定周一更改密码，需要你带上印章；李某云、陈某、李春明三位常务理事，请于15号上午10点30分到建行办理密码变更业务；此外，群内多次出现召集召开全体股东会议、吃饭的信息，在2016年9月30日、11月30日陈健桐先后发信息公布账户市值为3500万元、4400万元。另，在微信“磋商群”聊天记录中，出现：桐哥计划在5月12日晚集中大家开会，商量账户处理的事宜，请大家安排好时间参加；明晚主要召集不保本的股东商议解决账户后续事宜等内容。陈健桐、冼丽芬申请了证人陈某、温某、欧某出庭作证，虽杨彩玲对部分证人证言有异议，但就三位证人陈述一致及杨彩玲无异议部分，一审法院予以确认如下：合作炒股的保本和不保本的收益是分成不一致的，2015年10月通知聚餐，在聚餐时告知开通融资融券；开通融资融券需要到银行办理业务，输入银行账户密码，证人陈某掌握3位密码，李春明掌握3位密码。一审诉讼中，杨彩玲、陈健桐、冼丽芬对案涉项目初始金额为48000000元、项目持续期间案涉银行账户未发生资金转出或挪用的事实无异议。陈健桐确认就案涉与杨彩玲等人的合作项目，陈健桐个人出资为3400000元。一审法院另核实，深圳市朗科智能电器股份有限公司曾披露：正筹划发行股份及支付现金直接或间接购买资产事项，标的资产属于计算机、通信和其他电子设备制造业，符合公司发展战略。公司证券（股票简称：朗科智能，股票代码：300543）自2017年3月27日停牌，当天的收盘价为113.28元。朗科智能于2017年3月25日发出《关于2016年度利润分配及资本公积转增股本预案》公告：……为了满足公司顺利开拓经营业务的需要，同时更好地兼顾股东的即期利益和长远利益……公司还将进行资金公积转增股本，以公司股本6000万股为基数，每10股转增10股……。朗科智能又于2017年4月24日发布《深圳市朗科智能电器股份有限公司2016年年度股东大会决议》，该决议审议通过了《关于2016年度利润分配及资本公积转增股本预案》。后深圳市朗科智能电器股份有限公司向深圳证券交易所申请公司自2017年7月12日开始起复牌。另查明，朗科智能股票在2017年7月12日复牌，当日开盘价、收盘价、最高价和最低价均为每股50.70元，当日跌停；2017年7月13日开盘价、收盘价、最高价和最高价均为每股45.63元，当日跌停；2017年7月14日开盘价、收盘价、最高价和最低价均为每股41.07元，当日跌停；2017年7月17日开盘价36.97元、收盘价36.96元、最高价为38.50元，最低价为36.96元，当日跌停，成交量为约为5.34万手，成交额约为1.99亿元；2017年7月18日开盘价34.99元、收盘价35.30元、最高价为36.36元，最低价为34.26元，成交量为3.64万手，成交额约为1.29亿元；2017年7月19日开盘价35.35元、收盘价34.80元、最高价为35.47元，最低价为33.62元，成交量为2.94万股，成交额约为1.02亿元。再查明，2017年7月19日，中国人民银行执行的短期贷款基准年利率为4.35%。再核实，案外人张某红诉陈健桐、冼丽芬委托理财合同纠纷一案[（2017）粤0605民初1xx44号]中，国信证券股份有限公司曾函复一审法院：融资融券资金户是证券公司为客户单独开立的，用于记录客户融资融券交易明细的实名账户，因此要进行融资融券的操作需客户另行开通融资融券资金户；融资融券账户的开通流程为客户携带本人身份证和本人银行存折/卡至营业部现场申请办理开通融资融券账户，如客户使用存折，则需携带证券公司提供的《银行存管三方协议》到对应的银行办理“三方存管签约业务”，不需要在证券公司输入存折密码，如客户使用的是银行卡，则提供银行卡并输入银行卡密码（具体视不同签约银行而定），在证券公司柜台一站式办理“银行三方存管签约业务”。一审法院认为：综合本案杨彩玲、陈健桐、冼丽芬的诉辩，本案争议焦点为《合伙协议》的效力应如何认定及陈健桐应返还多少款项予杨彩玲。具体在本案中，杨彩玲要求确认《合伙协议》无效的主要理由是该协议违反了法律的强制性规定，且依据协议的条款及双方合同精神，陈健桐、冼丽芬应按照保本方式全额返还杨彩玲出资的款项，对此，一审法院具体分析如下：关于案涉《合伙协议》的效力评价问题。经审查，依据双方在《合伙协议》中的约定及相应陈述，该协议虽名为合伙，但与《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的个人合伙不符，故双方并不成立合伙关系；结合杨彩玲、陈健桐均有出资，案涉股票及融资融券账户均由陈健桐操作以及约定若有盈利双方可按比例分享的事实，一审法院确认双方形成委托理财关系。杨彩玲认为案涉《合伙协议》无效是违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条关于“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准；未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的强制性规定，但本案中，陈健桐为自然人，虽不可以经营证券业务，但其本案中接受的委托是对特定的人筹集的一定资金从事股票交易，并不属于经营证券业务。因此，案涉《合伙协议》的委托内容并不涉及《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定的事项，且其内容并不违反其他法律、行政法规的效力性强制性规定，故上述协议依法成立并有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于陈健桐、冼丽芬应返还杨彩玲款项的问题。如前述，杨彩玲、陈健桐间《合伙协议》有效，现该协议约定的期限已届满，双方可按协议的约定处理相应款项。其一，杨彩玲诉称案涉协议具有保本性质，但结合协议的上下文，遵循文义解释及整体解释的原则，杨彩玲与陈健桐仅对盈利部分的分配作出了的约定，并未对亏损部分进行约定；本案陈健桐确与案外人另有签订“在保本后”版本的协议，虽该协议对杨彩玲不具有约束力，但杨彩玲作为成年人，在民事活动中应尽到合理谨慎注意义务，对己方将享有的权利及承担的义务作充分认识，在契约订立过程中理应清晰了解条款内容，综合均衡各方利益再行签订合同，尤其在委托大额理财的商事行为中，杨彩玲并未就“保本”进行明确的约定或设置兜底条款，现杨彩玲主张认定要求陈健桐承担“保本”义务，一审法院不予支持。其二，关于融资融券账户的风险应如何承担的问题。根据一审法院查明的事实可知，开通融资融券账户前陈健桐与大部分投资人进行了商讨，虽然双方并未就当晚商讨结论形成一致的书面意见，但结合事后在包括杨彩玲在内的几位投资人的共同配合下才开通该融资融券账户，以及开通后包括杨彩玲在内的投资人并未在用于沟通联系的微信群内发表禁止使用融资融券功能的言论的事实，一审法院推定陈健桐开通并使用融资融券账户是取得大部分投资者同意的，故该账户使用带来的亏损应按合同约定分担。其三，如前述，双方间不存在“保本”约定且应对融资融券账户的相关操作共同承担责任，则依约应以期限届满之日的股票账户、融资融券及关联银行账户余额的总额为合作投资终结的金额。然而，杨彩玲、陈健桐约定的投资期限虽于2017年5月18日届满，但由于朗科智能股票当日停牌，于2017年7月12日复牌后跌停，作为一般的股票投资者在当时的情况下能够卖出股票的可能性较小，且截至最终将该股票全部卖出前，该股票的实际交易价格未定，故截至2017年5月18日实际可分配盈余并未确定。依据一审法院查明的事实，虽然2017年7月17日朗科智能股票收市前跌停，但陈健桐于当天以36.96元卖出160手；陈健桐又于2017年7月18日分别以36.02元、36元、35.58元、35.40元、35.30元、35.88元卖出33手、67手、66手、234手、300手、33手。一审法院认为直至2017年7月18日，该股票打开跌停，且交易量较大，加之陈健桐已于前一个交易日开始陆续卖出该股票，虽然7月17日该股票因跌停无法全部卖出，但结合7月18日的成交量远远大于冼丽芬6688融资融券账户当天持有该股票的数量，可知该股票已可以进行操作买卖，故一审法院确定案涉朗科智能于2017年7月18日具备实现卖出冼丽芬6688融资融券账户当天持有朗科智能股票并结算的可能性。综上，除陈健桐于至2017年7月18日已实际卖出的股票的收益合计3192147元（591360元+118860元+241200元+234842元+120368元+708000元+1059113元+118404元）外，一审法院确定以2017年7月18日的收盘价每股35.30元作为计算朗科智能股票的价值为宜，故卖出成交价为8002510元[35.30元×226700股（原账户的158000股加红股分配的158000股减去已实际卖出的89300股）]，上述朗科智能股票的卖出价值合计11194657元。参照冼丽芬6688融资融券账户卖出该股票所产生税费的相应比例扣除手续3134.50元（比例约为0.028%）、印花税11194.66元（比例约为0.1%）及过户费223.89元（比例约为0.002%），朗科智能股票的最终卖出的收益为11180103.95元（11194657元-3134.50元-11194.66元-223.89元）。基于上述分析，以2017年5月18日的融资融券账户余额减去朗科智能停牌前价值7580039.97元[25478279.97元-113.28元×158000股]加上朗科智能股票的卖出收益11180103.95元，以及冼丽芬6688股票账户余额286130.08元、银行账户余额1622.23元，故双方合作期满投资余额合计为19047896.23元。对于陈健桐于2017年7月12日开盘后买入/卖入的46100股因是合作期限届满后的操作，故一审法院不予审查。综上，以杨彩玲的投资比例6.25%（700万÷4800万）计算，杨彩玲可取回款项为1084301.65元，陈健桐应返还予杨彩玲。关于杨彩玲请求的利息，依照合同约定陈健桐应在合作期满即返还相应款项予杨彩玲，但因案涉账户尚有停牌的股票未处分，如前述，一审法院酌定双方应以2017年7月18日为结算余额之日，陈健桐、冼丽芬此后占用杨彩玲资金造成利息损失，故陈健桐应从2017年7月19日起以1084301.65元为本金按年利率4.35%计付利息予杨彩玲。关于冼丽芬的责任问题。陈健桐、冼丽芬为夫妻关系，案涉债务形成于陈健桐、冼丽芬夫妻关系存续期间，依据一审法院查明的事实可知，本案中冼丽芬作为账户所有人，出借账户作为投资所用，且投资过程中亦需要账户所有人冼丽芬的协助，本案中，冼丽芬亦未能举证证实本案存在《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十四条规定的例外情形，故杨彩玲请求冼丽芬承担共同清偿责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈健桐应于判决发生法律效力之日起十日内返还1084301.65元予杨彩玲；二、陈健桐应以1084301.65元为本金自2017年7月19日起至实际付清款日止按年利率4.35%计付利息予杨彩玲；三、冼丽芬对陈健桐上述第一、二项判决确定的债务承担共同清偿责任；四、驳回杨彩玲的其他诉讼请求。如果陈健桐、冼丽芬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15400元、财产保全费5000元，合共20400元，由杨彩玲负担12305元，陈健桐、冼丽芬负担8095元。本院二审期间，杨彩玲向本院提交如下证据：案外人张某红与陈健桐签订的《合伙协议》复印件，以证明陈健桐还与案外多人签署《合伙协议》进行炒股，陈健桐接受多人委托炒股，且所涉资金金额巨大，并非一审法院所认定的仅对特定人筹集的一定资金从事股票交易。陈健桐变相从事证券经纪和证券资产管理，该行为违反《中华人民共和国证券法》第一百二十二条以及第一百二十五条的规定，故涉案《合伙协议》无效。经质证，陈健桐、冼丽芬认为，不认可该证据真实性、合法性及关联性。杨彩玲提交的证据没有原件供核对，且该证据与本案无关，不能证明其所主张的证明内容。对于上述证据，本院将在下文结合具体案情综合分析认定。陈健桐、冼丽芬在二审期间没有提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是委托理财合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合杨彩玲及陈健桐、冼丽芬的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理的范围为：一、涉案《合伙协议》的效力；二、杨彩玲请求陈健桐、冼丽芬向其返还款项300万元及利息是否有充分的依据。本院具体分析如下：一、关于涉案《合伙协议》的效力问题首先，案涉《合伙协议》的法律性质。根据杨彩玲与陈健桐订立的《合伙协议》的约定内容，杨彩玲将资金存入陈健桐的妻子冼丽芬名义开设的股票账户，由陈健桐负责对该账户内的资金从事投资管理，《合伙协议》所作约定符合《中华人民共和国合同法》规定的委托代理法律关系之特征，杨彩玲与陈健桐成立委托理财合同关系。其次，我国现行法律和行政法规并未禁止自然人接受特定他人的理财委托，杨彩玲提供的证据不足以证实陈健桐在同一时期内共同或者分别接受社会上不特定多数人的委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务。同时，由于杨彩玲与陈健桐签订的《合伙协议》是双方真实完整的意思表示，双方权利义务清楚，不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形。因此，应当认定该协议合法有效。杨彩玲以陈健桐的行为违反《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百二十五条规定，主张涉案《合伙协议》无效的理由不成立。杨彩玲提交的陈健桐与案外人签订的《合伙协议》，具有明确的合同相对方，不属于向不特定人筹集资金从事股票交易的行为，杨彩玲据此主张陈健桐变相从事证券经纪业务，缺乏理据，故本院对杨彩玲二审提交的证据证明力不予采信。二、杨彩玲请求陈健桐、冼丽芬向其返还款项300万元及利息是否有充分的依据本案中，冼丽芬名义的银行账户及股票账户内所余资金不存在亏损分担问题，故双方存在争议主要集中在融资融券帐户的资金亏损承担方面。对于融资融券帐户的资金亏损应如何承担，作如下分析：（一）杨彩玲上诉主张陈健桐、冼丽芬开通融资融券账户未经其同意，存在违约，故融资融券的亏损部分应由陈健桐承担责任。对此，本院认为，双方签订的《合伙协议》约定，杨彩玲将资金存入冼丽芬名义开设的股票账户，该股票账户由陈健桐负责运作，享有股票买卖的自主权和保密权。由此约定可见，杨彩玲实际是将其资金概括地委托给陈健桐从事投资管理。换言之，陈健桐对于资金的具体运作方式具有相当的权利。此外，根据国信证券股份有限公司向一审法院的复函答复，及一审查明的事实，开通融资融券账户，需要办理《银行存管三方协议》，在银行账户密码分别由两名投资人分别掌握的情况下，融资融券账户的开通需要该几位掌握印鉴及密码的投资者配合。结合在“和气生财”微信群内的聊天记录，开通融资融券账户后，并无投资者对开通该融资融券账户提出过异议的事实。一审法院认定开通融资融券账户已取得大部分投资者同意并无不当。因此，陈健桐将资金转入融资融券账户并未违反《合伙协议》的约定，杨彩玲以融资融券账户开通未经同意而主张陈健桐对融资融券账户的亏损全部承担责任缺乏理据。（二）关于融资融券账户的亏损部分应如何承担的问题。首先，涉案《合伙协议》只约定了收益盈利按比例分配，没有约定亏损的分配方式。其次，股票市场为具有普遍认知的高风险市场，杨彩玲对于其资金投入股票市场存在的风险应当有充分的认识。陈健桐是由杨彩玲选任的运作资金代理人，对于该代理人的行为后果应由被代理人承担。由于双方为委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》有关委托合同的规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。现本案中没有证据证明陈健桐对融资融券账户内的资金亏损存在过错。因此，在涉案《合伙协议》没有约定亏损的承担方式情况下，涉案融资融券账户的亏损应由被代理人杨彩玲自行承担。（三）关于融资融券帐户亏损金额的确定问题。一审法院根据本案查明的事实并综合融资融券账户中朗科智能股票的停牌、复牌及该股票的卖出情况，确定陈健桐于2017年7月18日实际卖出及剩余的朗科智能股票价值为11180103.95元，加上冼丽芬6688股票账户余额286130.08元及银行账户余额1622.23元，双方合作期满投资余额合计为19047896.23元；并以此为基数按照杨彩玲在涉案投资项目中的比例为6.25%，计算出陈健桐应返还给杨彩玲的款项为1190493.51元，公平合理，本院予以维持。陈健桐主张不应以2017年7月18日的朗科智能股票的收盘价计算融资融券余下股票的价值。对此，因该部分股票未实际卖出，而股票价格具有波动性的特点，一审法院以2017年7月18日该股票确定的收盘价35.3元作为计算账户内股票价值的依据，处理恰当，本院予以维持。至于陈健桐应返还的款项是否需计算利息，依据《合伙协议》的约定，合作期满陈健桐即应向投资人支付本金，该支付本金的约定并未附任何条件。陈健桐至合作期满未向投资人支付本金，将造成杨彩玲资金被占用的利息损失。一审法院考虑到朗科智能股票在合作到期日停牌的因素，从该股票可以卖出交易的2017年7月18日开始计算资金被占用期的利息损失并无不当，本院予以维持。（四）关于冼丽芬应否就陈健桐对杨彩玲返还款项的债务承担责任的问题。经审查，冼丽芬虽未在涉案《合伙协议》上签名，但其提供本人账户、股票账户及配合办理融资融券账户，且在用于沟通联系的微信群内多次通知开会等行为，符合《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，应认定冼丽芬对陈健桐的涉案债务应承担共同清偿责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；杨彩玲、陈健桐、冼丽芬上诉所提均理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33223.83元，由上诉人杨彩玲负担30800元，上诉人陈健桐、冼丽芬负担2423.83元。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一八年六月二十八日法官助理 黄燕芝书 记 员 李燕美