贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终2198号上诉人（原审被告）：王协力，男，1973年1月29日生，汉族，住贵州省盘州市，上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路，统一社会信用代码：9152020091465481X4。负责人：罗宁，系该支公司总经理。委托诉讼代理人：王映江，男，1982年8月1日生，汉族，住贵州省盘州市，系该支公司员工。被上诉人（原审原告）：朱有用，男，1957年12月26日生，汉族，住贵州省盘州市，被上诉人（原审被告）：六盘水强铁工贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区六盘水机务段东风路78栋，统一社会信用代码：915202006629864628。法定代表人：雷忠，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州友源通信工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城D组团购物中心（一）幢1单元21层1号房，统一社会信用代码：915200007096700790。法定代表人：张鹏，系该公司经理。委托诉讼代理人：龙青飞，男，1984年4月25日生，汉族，住贵州省惠水县，上诉人王协力、中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司（以下简称为“中财保钟山支公司”）因与被上诉人朱有用、六盘水强铁工贸有限公司（以下简称为“强铁公司”）、贵州友源通信工程有限公司（以下简称为“友源公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王协力上诉请求：撤销原判第一、二项，改判由被上诉人中财保钟山支公司赔偿被上诉人朱有用因交通事故造成的医疗费等各项损失177777.5元，退还上诉人王协力垫付款17204.5元；改判由被上诉人友源限公司赔偿被上诉人朱有用因交通事故造成的医疗费等各项损失34488.9元；一、二审全部案件受理费由被上诉人朱有用、友源公司、中财保钟山支公司分担。事实和理由：一、按最高人民法院司法解释的规定，上诉人王协力不应赔偿。上诉人王协力所驾驶的贵Ｂ×××××号车辆，在被上诉人中财保钟山支公司处投有交强险和500000元第三者商业险。本案给被上诉人朱有用总共造成损失398607元。按《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的规则，确定赔偿责任时，先用贵Ｂ×××××号车辆交强险限额122000元赔偿后，剩余276607元应由第三者商业险赔偿。此时，贵Ｂ×××××号车辆第三者商业险还有500000元未动用，远远超过待赔金额276607元，足够赔偿，不存在不足赔偿情形。原判决除未计上诉人王协力先前垫付的17204.5元外，还判上诉人王协力赔偿40883元，系计算错误，适用法律明显不到位。二、按侵权责任法或者道路交通安全法的规定，上诉人王协力亦不被判赔。本案事故责任已确定，上诉人王协力负次责，被上诉人友源公司负主责，原判决认定由上诉人王协力、被上诉人友源公司按三七比例承担赔偿责任。本案给被上诉人朱有用总计造成损失398607元，用交强险限额122000元赔偿后剩余276607元，该276607元由上诉人王协力、被上诉人友源公司按三七比例分担，按照侵权责任法或者道路交通安全法的相关规定，上诉人王协力应承担82982.1元（276607×30%），被上诉人友源公司承担193624.9元（276607×70%），而贵Ｂ×××××号车辆在被上诉人中财保钟山支公司处投有500000元的第三者商业险，上诉人王协力承担的82982.1元依法应转移由被上诉人中财保钟山支公司赔偿。被上诉人中财保钟山支公司的赔偿责任应为：交强险122000元加第三者商业险82982.1元，合计204982.1元，扣除其先前支付的10000元，扣除上诉人王协力垫付的17204.5元，只应承担177777.5元。为案结事了，减少诉累，根据侵权责任法第十四条规定的精神，亦可判决被上诉人中财保钟山支公司赔偿被上诉人朱有用177777.5元，退还上诉人王协力垫付款17204.5元。被上诉人友源公司承担193624.9元，扣除之前已支付159136元，还应赔偿被上诉人朱有用34488.9元。综上，原判决计算错误，适用法律不到位，故请依照民诉法第一百七十条第一款第（二）项等相关规定，撤销原判决并改判支持上诉人王协力的上诉请求。中财保钟山支公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人中财保钟山支公司在商业三者险项下不承担赔偿责任，在交强险项下赔偿被上诉人朱有用110000元；本案上诉费由全部被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决上诉人承担被上诉人朱有用194982元赔偿金额不当。一审中，上诉人提交了盘州市交通警察大队对于王协力和董金柱的询问笔录，该笔录中明确说明了交通事故发生时，王协力没有危化物品运输资格证，且找董金柱来顶替的事实，根据机动车第三者责任保险责任免除“第二十四条（二）驾驶员有下列情形之一者：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的”，保险人不负责赔偿，故对于朱有用在机动车第三者责任保险下的赔偿款82982元，上诉人不负责承担。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，为维护当事人的合法权益，恳请上级法院依法改判。被上诉人朱有用、强铁公司、友源公司未向本院提交书面答辩意见。朱有用向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告中财保钟山支公司在承保限额内先行赔偿原告朱有用因本次交通事故造成的各项经济损失人民币288604.64元，不足部分由被告王协力、被告强铁公司和被告友源公司连带承担赔偿责任。2、请求依法判决被告中财保钟山支公司支付原告精神抚慰金3000元。3、案件受理费由四被告承担。一审法院审理查明：原告朱有用系被告友源公司从事“中国移动4G网络”光缆工程的临时施工人员，2016年6月6日原告朱有用在盘县××县道进行光缆施工工作时，被被告王协力驾驶贵Ｂ×××××号油罐车将光缆挂断后导致原告受伤。原告受伤到盘县人民医院医治，住院3天，支付医药费20628.10元，支付门诊费1204.5元；2016年6月9日转到云南省第一人民医院医治，原告住院30天，支付医药费243761.03元，支付门诊费11537元；2016年7月9日，原告又到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院医治，原告住院79天，支付医药费31136.43元。原告朱有用共计住院112天，共计支付医药费308267元。2016年6月24日，经盘县公安局交通警察大队出具黔公交认字[2016]第00236号道路交通事故认定书认定：被告王协力承担本次事故次要责任，被告友源公司承担本次事故主要责任。2017年5月25日，原告朱有用委托昆明法医院司法鉴定中心对伤残等级、后期治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，昆明法医院司法鉴定中心出具【2017】LC鉴字第1416-2号、1416-3号、1416-4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：肋骨骨折鉴定为十级伤残、肺裂伤修补鉴定为十级伤残；后期治疗费为25000元，误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日。原告朱有用为此支付鉴定费2370元。另查明，被告王协力驾驶的贵Ｂ×××××号油罐车持靠在被告强铁公司名下，每年挂靠费7200元。该车已向被告中财保钟山支公司投保交强险和第三者商业险、交强险的责任限额为122000元，商业险的责任限额为500000元，保险期限从2015年9月9日至2016年9月8日，事故发生在保险期。再查明，在原告朱有用住院期间，被告王协力已经支付原告朱有用医药费17204.5元，被告友源公司已经支付原告朱有用医药费159136元，被告中财保钟山支公司已经支付原告朱有用医药费10000元。2016年贵州省城镇常住居民人均可支配收入26742.62元/年，城镇常住居民人均消费性支出19201.68元/年，农村常住居民人均可支配收入8090.28元/年，农村常住居民人均生活消费支7533.29元/年，2015年贵州省在岗职工平均工资62591元/年，居民服务、修理和其他服务业工资37339元/年。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告朱有用因本次交通事故造成的损失是多少？2、原告因交通事故造成的损失应由谁承担赔偿责任，责任比例应如何划分？关于原告因交通事故产生的费用问题。本案原告朱有用在交通事故中受伤，并且无事故责任，可以向赔偿义务人请求赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，原告的各项损失如下：1、医药费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案原告因伤住院实际支付的医疗费为人民币308267元，该费用与本次交通事故具有因果关系，予以确认。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告系无固定收入人员，可参照贵州省2016年度居住服务业37339元/年标准计算，根据昆明法医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，误工期为180日，故误工费计算为18414元。原告主张误工费37680.69元超过上述金额，超过部分不予支持。3、护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期确定。根据昆明法医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，护理期为90日、参照贵州省2016年度居住服务业37339元/年标准计算，护理费计算为9207元，原告主张的护理费23445.76元超过上述金额，超过部分不予支持。4、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据昆明法医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，营养期为90天，营养费每天按40元计算为3600元，原告主张营养费9000元超过上述金额，超过部分不予支持。5、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院112天，其中在盘州市境内住院82天，每天按70天标准计算为5740元，在云南省昆明市境内住院30天，每天按100标准计算为3000元，故住院伙食补助费共计为8740元，原告主张住院伙食补助费11200元超过上述金额，超过部分不予支持。6、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；本案原告未提供交通费正式票据，鉴于交通费的客观存在，酌情考虑3000元较为适宜。原告主张交通费8466元超过上述金额，超过部分不予支持。7、残疾赔偿金。本案原告现年59周岁，赔偿年限为20年，根据昆明法医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告肋骨骨折鉴定为十级伤残、肺裂伤修补鉴定为十级伤残，赔偿系数为10%，附加指数为2%。由于其户口性质为农业家庭户，且原告也未提供其经常居住地、主要收入来源为城镇的相应证据，参照2016年贵州省农村居民人均可支配收入8090.28元/年标准计算，故残疾赔偿金为19417元，原告主张的残疾赔偿金58833.76元超过上述金额，超过部分不予支持。8、被抚养人的生活费。根据盘州市双凤镇金家庄村委会出具的证明，原告朱有用之母陆秀兰系被抚养人，由原告朱有用等七兄妹共同赡养，陆秀兰现年85周岁，被抚养年限为五年，参照2016年贵州省农村常住居民人均生活消费支7533.29元/年标准，原告主张被抚养人生活费592元符合法律规定，予以确认，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为20009元。9、鉴定费。原告朱有用受伤后，委托昆明法医院司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期治疗费进行了鉴定，原告朱有用为此支付鉴定费2370元。该费用是原告因交通事故受伤后产生的合理费用，予以支持。10、后期治疗费。根据昆明法医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，后期治疗费为25000元，由于该鉴定机构具备相应鉴定资质且鉴定程序合法，依法予以认定。11、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：受害人或死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。第九条：精神抚慰金包括以下方式，致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金和其他损害情形的精神抚慰金。本案原告因发生交通事故受伤，其伤残等级为十级伤残，不应认定为严重后果，并且已经计算残疾赔偿金，故原告的该项请求不予支持。综上，原告因本次交通事故造成的各项损失为：医药费308267元、误工费18414元、护理费9207元、营养费3600元、住院伙食补助费8740元、交通费3000元、残疾赔偿金20009元、鉴定费2370元、后期治疗费25000元、以上损失共计398607元。关于事故责任由谁承担，责任比例如何分配的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。各方当事人具体承担责任的情况如下：第一、对原告朱有用在交强险限额内进行赔偿的问题。由于被告王协力驾驶的贵Ｂ×××××号油罐车已向被告中财保钟山支公司投保交强险和商业三责险、交强险的责任限额为122000元，故应由被告中财保钟山支公司先在交强险责任限额内赔偿122000元；对余下276607元，根据盘县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，被告王协力承担本次事故次要责任即30%即82982元，由于王协力所有的该贵Ｂ×××××号油罐车投保第三者责任保险的保险金额为500000元，且已投保不计免赔险，故王协力应赔偿的82982元，转嫁于其投保第三者责任保险的保险公司，因贵Ｂ×××××号油罐车投保交强险和商业险的保险公司均为被告中财保钟山支公司，故被告中财保钟山支公司的赔偿总额为204982元。扣除被告中财保钟山支公司自己经支付给原告朱有用的10000元，被告中财保钟山支公司实际赔偿额为194982元。第二，关于不足部分的赔偿问题。由于原告朱有用在交强险和商业险限额内获得赔偿额为204982元，余下的193625元，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中的侵权人为被告王协力与被告贵州友源公司，被告王协力应承担30%的赔偿责任即58087元，扣除被告王协力已经支付给原告朱有用17204.5元，被告王协力实际赔偿金额为40883元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”由于被告王协力的贵Ｂ×××××号油罐车挂靠在被告强铁公司，被告强铁公司每年收取挂靠费7200元，根据权利义务对等原则，被告强铁公司对王协力应承担的40883元承担连带清偿责任；被告贵州友源公司应承担70%的赔偿责任即135537元，由于其已经支付原告朱有用的159136元，被告友源公司不再承担赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告中财保钟山支公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告朱有用因交通事故造成的医药费等各项经济损失人民币194982元；二、由被告王协力、被告强铁公司于判决生效之日起十五日内连带赔偿原告朱有用因交通事故造成的医药费等各项经济损失人民币40883元；三、驳回原告朱有用的其他诉讼请求。案件受理费2837元，原告朱有用承担543元，被告王协力、被告强铁公司共同承担397元，被告中财保钟山支公司承担1897元。二审中，上诉人王协力、中财保钟山支公司与被上诉人朱有用、强铁公司、友源公司均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、对于上诉人中财保钟山支公司主张在商业第三者责任保险项下不承担赔偿责任，只在交强险项下赔偿110000元的上诉请求是否应予支持；二、一审判决对各方当事人应当承担的赔偿金额划分是否恰当，对于上诉人王协力主张退还其垫付款17204.50元的上诉请求是否应予支持。关于上诉人中财保钟山支公司主张在商业第三者责任保险项下不承担赔偿责任，只在交强险项下赔偿110000元的上诉请求是否应予支持的问题。上诉人中财保钟山支公司主张上诉人王协力驾驶涉案车辆时没有相应的危化品运输资格证，根据机动车第三者责任保险条款第二十四条的规定，上诉人中财保钟山支公司不应承担赔偿责任。本案中，从上诉人中财保钟山支公司在一审提交的保险条款来看，该保险条款的形式不完整，页码显示只有“6、7”两页，且上诉人中财保钟山支公司未能提交证据证实在订立保险合同时对于上述免责条款向投保人作出了足以引起其注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出了明确的说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该免责条款未产生效力，故上诉人中财保钟山支公司主张免除商业第三者责任保险项下赔偿责任的上诉理由无事实根据，本院不予支持。另外，对于上诉人中财保钟山支公司主张只在交强险项下赔偿110000元的问题。涉案车辆投保的《机动车交通事故责任强制保险单》载明的各项赔偿限额合计为122000元，故上诉人中财保钟山支公司主张只在交强险项下赔偿110000元的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。关于一审判决对各方当事人应当承担的赔偿金额划分是否恰当，对于上诉人王协力主张退还其垫付款17204.50元的上诉请求是否应予支持的问题。本案中，上诉人王协力对原判认定的损失金额398607元及事故责任划分均无异议，其上诉的主要理由是其驾驶的涉案车辆在中财保钟山支公司投保了交强险122000元及商业三者险500000元，而本案认定的损失金额共计为398607元，故中财保钟山支公司上述的两类保险限额已足够赔付被上诉人朱有用的损失，尤其是对事故责任进行30%、70%的划分后，中财保钟山支公司的两类保险更是足够赔付朱有用的损失，故上诉人王协力上诉主张其不应再承担赔偿责任，并要求将已经垫付的17204.5元款项予以退回。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，交通事故发生后，应当先由承保交强险的保险公司在交强险限额122000内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，按照责任比例进行赔付，对于仍有不足的部分，由侵权人按照责任比例予以赔偿。首先，根据本案查明的事实，上诉人王协力驾驶的车辆在上诉人中财保钟山支公司投保了交强险122000元及第三者责任保险500000元，因伤者朱有用的损失金额为398607元，应先由中财保钟山支公司在交强险的122000元责任限额范围内承担赔偿责任。被上诉人朱有用的下余部分损失为276607元（398607元-122000元），应由上诉人王协力承担30%的赔偿责任即82982元（276607元×30%），该赔偿金额因未超过上诉人王协力所驾驶涉案车辆在上诉人中财保钟山支公司投保的第三者责任保险的责任限额500000元，故该82982元的赔偿责任应由上诉人中财保钟山支公司在第三者责任保险限额内承担，上诉人中财保钟山支公司在本案中应当承担的保险赔付金额共计204982元（122000元+82982元）。由于上诉人中财保钟山支公司已支付被上诉人朱有用10000元，故还应支付被上诉人朱有用194982元（204982元-10000元）。另外，为了一次性解决本案纠纷，对于上诉人王协力向被上诉人朱有用垫付的费用17204.50元亦应在本案中一并进行处理，故上诉人中财保钟山支公司应将支付给被上诉人朱有用的194982元款项中的17204.50元支付给上诉人王协力，再将下余部分177777.50元（194982元-17204.50元）支付给被上诉人朱有用。其次，对于交强险责任限额赔偿不足后的下余部分276607元，因被上诉人友源公司在本案中承担70%的事故责任，故被上诉人友源公司应向被上诉人朱有用赔偿193625元（276607元×70%），减去被上诉人友源公司向被上诉人朱有用垫付的159136元，被上诉人友源公司还应赔偿被上诉人朱有用34489元（193625元-159136元）。综上所述，上诉人中财保钟山支公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；上诉人王协力的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3655号民事判决；二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人朱有用各项经济损失177777.50元；三、由被上诉人贵州友源通信工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人朱有用各项经济损失34489元；四、驳回被上诉人朱有用的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2837元，二审案件受理费11348元，合计14185元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司六盘水市钟山支公司负担8650元，被上诉人贵州友源通信工程有限公司负担1680元，被上诉人朱有用负担3855元。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  罗 敏审判员  龙 婷二〇一七年十二月二十八日书记员  向 颖