甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终929号
上诉人（原审原告）：雷明，男，1977年12月21日出生，汉族，甘肃通渭人，住白银市白银区。
委托诉讼代理人：张文旺，甘肃岱峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃三立工程建设有限公司，住所地甘肃省靖远县。
法定代表人：刘生唐，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：苏来生，甘肃文谭律师事务所律师。
第三人：张文学，男，1970年7月7日出生，汉族，住甘肃省靖远县。
上诉人雷明与被上诉人甘肃三立工程建设有限公司、第三人张文学建设工程合同纠纷一案，不服白银区人民法院(2017)甘0402民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷明及其委托诉讼代理人张文旺，被上诉人甘肃三立工程建设有限公司委托诉讼代理人苏来生，第三人张文学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雷明上诉请求：1、请求撤销白银市白银区人民法院作出的（2017）甘0402民初1351号民事判决书并依法改判支持上诉人一审的所有诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案经白银区人民法院审理，于2017年7月6日作出（2017）甘0402民初1351号民事判决书。该判决认定事实不清，适用法律不当，理由如下：1、一审判决对案件事实认定不清。2013年8月，上诉人与被上诉人三立公司所属110项目部经理张文学达成口头协议，由上诉人负责实施项目的基本防腐工程。但工程结束至今，双方一直未进行结算。而一审法院在审理过程中认可双方存在工程建设关系的可能性，但却对双方的工程量、工程价款及工程结算情况没有依据职权进行任何的调查，便认为上诉人证据不足，明显是未正确履行审判职责，对案件相关事实认定不清。2、上诉人提交的证据已经可以证实被上诉人拖欠上诉人工程款的事实。从一审法院调取的铜城建设提供的结算书中可以看出上诉人实施的基础防腐工程总价款为1239086.16元。第三人张文学在白银市中级人民法院称上诉人实施的工程为锌资源利用项目净液、铁矾渣项目的基础防腐部分，其在向上诉人出具40万元条据时双方并未结算，双方的最终结算以铜城建设的结算为依据。一审时，铜城建设公司已经对三立公司工程量进行了结算，所以本案上诉人与被上诉人之间也已经具备结算依据。在扣除被上诉人已经支付的相关费用后，便可以计算出上诉人应获得的工程款。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人甘肃三立工程建设有限公司答辩称，一、三立公司与雷明未形成事实上和法律上的建筑施工合同关系。2013年甘肃铜城工程建设有限公司中标《白银有色集团股份有限公司锌冶炼资源综合利用项目净液及过滤土建工程》，甘肃铜城工程建设有限公司又将该工程转包给了三立公司。三立公司110项目部与雷明就劳务分包达成了口头协议。2015年4月24日，三立公司110项目部与雷明就该工程的全部劳务费进行了清算，并由甘肃铜城进行了结算，共计40万元整，双方再无发生任何关于劳务或者工程款的结算，双方债权债务终止。二、雷明的起诉违反了一事不再理原则，系重复起诉，应驳回诉讼请求。2016年5月10日，上诉人以三立公司欠其56.5万元劳务费为由将被上诉人诉至白银区人民法院，白银区人民法院于2016年7月28日作出（2016）甘0402民初1265号民事判决书。上诉人不服上诉后白银市中级人民法院以（2016）甘04民终817号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后被上诉人履行了判决内容，张文学向上诉人出具的授权委托书，经张文学与上诉人协商一致，对欠款已经结算清楚。现雷明仍以同一当事人、同一诉讼标的、同一原因事实起诉，属于重复起诉，应驳回上诉人诉讼请求。
第三人张文学述称，雷明在工程中提供的是劳务，已给了上诉人40万元，现上诉人、被上诉人及第三人之间不存在承包合同关系，不欠雷明的工程款。
雷明一审诉讼请求：1.请求判令被告三立公司支付原告工程款16.5万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告雷明于2016年5月10日向本院起诉被告三立公司及甘肃铜城工程建设有限公司、白银有色金属集团有限责任公司西北铅锌冶炼厂、张文学，要求四被告给付劳务费56.5万元，其起诉的理由是：2013年，白银有色金属集团有限责任公司西北铅锌冶炼厂建设锌资源利用、净液、铁矾渣车间工程项目，并将此工程发包给了甘肃铜城建设有限公司，甘肃铜城建设有限公司又将该工程转包给被告三立公司。2013年8月，原告与被告三立公司所属一一〇项目部经理张文学达成口头协议，由原告雷明提供部分项目的劳务。原告于2013年8月至2014年8月，组织人员施工，完成了劳务。经与被告三立公司下设一一〇项目部经理张文学结算，所欠原告的劳务费为56.5万元。对此原告多次向被告追索，但四被告均以各种理由予以推诿，故诉至法院，请求判令四被告给付原告劳务费56.5万元并承担诉讼费用。该院于2016年7月28日作出（2016）甘0402民初1265号民事判决书，认为原告要求给付劳务费56.5万元，有证据证实的40万元予以支持，故判决被告三立公司给付原告雷明劳务费40万元，于本判决生效后十日内履行；二、被告甘肃铜城工程建设有限公司对三立公司上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。三立公司不服提出上诉，后白银市中级人民法院于2016年11月28日以（2016）甘04民终817号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该院（2016）甘0402民初1265号民事判决书已发生法律效力。2017年4月20日，原告雷明就2016年5月10日起诉的同一工程项目，以与被告三立公司所属一一〇项目部经理张文学达成口头协议，由其实施该项目的防腐工程，工程完工经结算欠原告雷明工程款56.5万元，被告向原告支付了40万元，下剩款项原告多次追索，被告均以各种理由予以推诿，为此起诉法院，诉请被告三立公司给付原告雷明工程款16.5万元。一审法院认为，原、被告举出的判决书、起诉书真实、合法、有效，予以确认。上述证据只能证明原告雷明就同一工程项目，于2016年5月10日以劳务合同纠纷要求判令被告支付其56.5万元的劳务费，在其诉讼请求中有证据支持的40万元的前提下，本院已依法判决被告支付其40万元的劳务费，该判决已发生法律效力，之后原告雷明于2017年4月20日将56.5万元的劳务费陈述为工程款，以建设工程施工合同纠纷，诉请在原判40万元劳务费之外，要求被告给付工程款16.5万元，原告雷明前后二次起诉依据的法律关系不同，诉讼标的不同，故被告认为本案受理违反了”一事不再理”原则的辩论意见不予采纳。但原告本次起诉与前次起诉所实施的工程项目相同，前诉认为是劳务关系，本次诉讼认为是工程承包关系，前后两次诉讼陈述的事实自相矛盾，且生效判决确认的是劳务关系，判决支持的是有证据支持的劳务费40万元，本院依据原告申请调取的全费用工程量报价单只能证明工程报价，但不能证明原、被告及第三人之间存在工程承包法律关系。在本次诉讼庭审中，证人肖芪虽陈述证明原、被告及第三人之间是”大包带小包的关系”，但并不能明确证明原、被告及第三人之间的法律关系，故原告所举证据不能支持其诉讼请求，原告应承担举证不能的法律责任，原告雷明以建设工程施工合同纠纷起诉被告三立公司支付其工程款16.5万元，无事实和法律依据，对其诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告雷明的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告雷明负担。
二审上诉人提交本院(2016)甘04民终817号庭审笔录一份,拟证明该笔录中第三人(张文学)陈述部分说明当时并没有进行结算。被上诉人质证后对证据真实性没有异议，但认为不能达到上诉人证明目的，款项已经结清。第三人张文学质证后对证据真实性没有异议，认为结算后的数额就是已支付的40万元。对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否拖欠上诉人的工程款16.5元。上诉人主张被上诉人支付了40万元工程款后，尚欠16.5万元未支付。经审查，上诉人就本案同一事实于2016年5月10日向一审法院提起诉讼，要求被上诉人支付56.5万元工程款，一审法院审理后作出（2016）甘0402民初1265号民事判决，对有证据支持的40万元予以认定为劳务费，对无证据支持的16.5万元劳务费予以驳回。本案上诉人又以拖欠工程款为由提起诉讼，要求支付剩余工程款16.5万元。该案与（2016）甘0402民初1265号民事案件系同一事实，上诉人再次起诉要求支付剩余工程款，实为劳务费16.5万元，应当提交相应的证据支持，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求理由不能成立，一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人雷明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张军忠
审判员 栾春鹏
审判员 高登云
二〇一七年十月十八日
书记员 宋文婷