辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第2号
上诉人（原审原告）张文海。
委托代理人姜玉广,系庄河市××法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙崇良。
被上诉人（原审被告）于淑英。
二上诉人的共同委托代理人祝晓庆，系辽宁××东律师事务所律师。
原审第三人曹永宽。
原审原告张文海与原审被告孙崇良、于淑英，原审第三人曹永宽房屋腾退纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2010年3月10日作出（2006）庄民房初字第2248号民事判决，该判决已发生法律效力。嗣后，孙崇良、于淑英向本院申请再审。本院于2012年8月31日作出（2012）大民申字第37号民事裁定，指令庄河市人民法院再审。庄河市人民法院于2013年5月27日作出（2012）庄审民初再字第15号民事判决。张文海不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
2006年4月20日，原审原告张文海起诉至庄河市人民法院称，1998年，被告孙崇良、于淑英没有经我允许，擅自将我所有的位于庄河市某小区某楼某室占为己用。我发现后多次要求被告腾退房屋，但被告拖延至今，要求二被告腾退房屋。二原审被告未作答辩。
原审查明，1996年，原庄河市规划建筑设计研究院房屋开发公司（以下简称开发公司）经庄河市人民政府批准开发建设庄河市木兰小区。在建设中，开发公司将部分工程发包给了曹永宽承建，并允许曹永宽出售楼房以房款抵顶工程款，但必须经过开发公司同意并出具购房发票。1996年秋，曹永宽将某小区某楼某室出卖给了被告孙崇良，孙崇良分四次共给付了曹永宽房款95000元。2003年7月1日，曹永宽向孙崇良书面承诺：在2003年7月15日前办理出房票，否则将全额退回房款。但孙崇良和曹永宽均没有将出售房屋一事告知开发公司，开发公司没有与被告签订房屋买卖合同，也没有办理房屋销售手续。二被告（系夫妻关系）未经开发公司同意占用了该房屋，但至今没有取得房屋所有权证。
1998年，开发公司实行产权制度改革，其开办单位庄河市规划建筑设计研究院与原告签订了合同书，将开发公司出售给了原告，并约定开发公司的全部债权债务由原告承接。庄河市公证处对合同书进行了公证。2005年，原告曾诉至法院，要求被告腾退房屋，后又申请撤回了起诉。因被告仍占用房屋，故原告又诉至法院。
原审认为，虽然开发公司允许曹永宽出售楼房，但是曹永宽或被告应当将买卖楼房一事通知开发公司，经开发公司同意并办理房屋销售手续。虽被告已经向第三人支付了房款95000元，但开发公司没有收到该房款，也没有与被告签订房屋买卖合同。未经开发公司同意，曹永宽将该房屋出售给孙崇良的行为应为无效。被告应当知道未经开发公司同意购买、占用该房屋不符合法律规定，且曹永宽又向被告书面承诺在2003年7月15日前办理出房票，否则将全额退回房款。由此可见，被告已知晓该房屋相关权利的取得应经开发公司同意。原告已承接了开发公司的债权债务，原告的诉讼请求合理合法，依法应予保护。故判决：被告孙崇良、于淑英于本判决发生法律效力之日起三十日内将占用的庄河市木兰小区32号楼3单元301室（现更名为405室）腾退给原告张文海。案件受理费2310元，其他诉讼费2310元，合计4620元，由被告负担。
申请再审人孙崇良、于淑英申请再审称，根据工程发包文件，曹永宽出售案涉房屋得到了开发公司授权，其以开发公司名义出售房屋也是表见代理行为，且事后开发公司与曹永宽结算时，案涉房屋包含在结算单之内，我们与曹永宽订立了口头购买商品房的合同，且履行了合同义务，系合法占有案涉房屋。要求驳回被申请人的诉讼请求，诉讼费用由被申请人承担。
被申请人张文海辩称，曹永宽有权出售的房屋不包括案涉房屋在内，开发公司也未授权曹永宽出售案涉房屋，从曹永宽向申请再审人出具的承诺书可以看出其没有代理权，申请再审人无权占有案涉房屋，应当腾退。请求驳回申请再审人的再审请求，依法维持原判。
再审一审查明，1996年，原庄河市规划建筑设计研究院房屋开发公司（以下简称规划房屋开发公司）经有关部门批准开发建设庄河市某生活区某团。1995年12月18日，原规划房屋开发公司与庄河市规划建筑工程公司（简称规划建筑公司）签订了“范屯小区四组团（（B端）工程发包文件”，约定：“某小区四组团（B端）共15个单位工程及其他附属工程，其中9#，10#一层为框架结构，其余为砖混结构，各栋号为七层；工程由施工单位包工包料；基础一层二层三层主体由施工队垫付，三层结束后按已完工工程量80%结算，三层以上按形象进度80%拨款，如因各种原因不能结清，全部竣工后，建设方用未售出的房屋按成本价抵押，抵押部分售出作为施工单位工程费，……。”曹永宽作为建筑公司代表，在该发包文件上签字。1997年7月16日，经庄河市房屋交易所批准，规划房屋开发公司办理了范屯小区《商品房销售许可证》。1998年，庄河市规划设计研究院作为甲方，张文海作为乙方，双方签订了“出售庄河市规划建筑设计院房屋开发公司及规划建筑工程公司合同书”，将上述两个单位全部产权出售给张文海，并约定原企业全部债权归张文海所有，原企业在房屋开发过程中的一切遗留问题均由张文海负责处理。同年8月3日，双方就上述出售合同到庄河市公证处办理了公证证明。
1996年10月，孙崇良与曹永宽口头达成了购买某室的协议，并先后四次付给曹永宽购房款共计95000元；2003年7月1日，曹永宽向孙崇良出具了“承诺书”，内容为：“孙崇良在庄河某小区购买楼房，房票没开一事，现作如下安排：我现委托刘强办理房子开票一事，能开与否将在2003年7月15日前做出结果。如房票开不出来，我将全额退回所收孙崇良的房款，退款时间2003年8月20日前。如退款按款额及银行贷款利息付。”
1999年1月27日，原告张文海制作了“队伍卖房清单”，清单中包含案涉房屋即某楼某室，并载明了“单价1600、面积为75.76平方米，房款121216元、抵工程款数额134710.14元”等内容。
1999年8月18日，张文海与曹永宽对曹永宽施工的工程进行了决算，结果为曹永宽欠公司人民币249283.96元。
2005年，因孙崇良在原规划房屋开发公司开发的庄河市某小区某楼某室居住，而张文海认为孙崇良未经其同意而私自占用，故诉至本院，要求孙崇良腾退房屋，后因曹永宽下落不明又撤诉。
根据庄河市地名委员会出具的证明，原庄河市规划建筑设计研究院房屋开发公司开发建设某小区某号楼，现法定编号为庄河市某小区某号楼；其中某室居住人为孙崇良。案涉房屋现编号为庄河市某室，双方均认可，且该房屋现由孙崇良、于淑英居住使用。
再审一审认为，原规划房屋开发公司经有关部门批准，开发建设庄河市某生活区四组团，建设工程完工后，开发单位取得了所建房屋的所有权；1998年，庄河市规划设计研究院与张文海签订了“出售庄河市规划建筑设计院房屋开发公司及规划建筑工程公司合同书”，将上述两个单位全部产权出售给张文海，并约定原企业全部债权归张文海所有，原企业在房屋开发过程中的一切遗留问题均由张文海负责处理，此后，案涉房屋的所有权应归张文海所有。
原规划房屋开发公司与原规划建筑工程公司签订了“工程发包文件”，约定的“如因各种原因不能结清，全部竣工后，建设方用未售出的房屋按成本价抵押，抵押部分售出作为施工单位工程费”等内容，只是开发单位和建设单位关于工程款如何结算的条款，既没有约定以楼抵顶工程款，也没有明确约定由建设单位出售房屋，不能以此认定开发公司授权建设公司有权出售包括案涉房屋在内的商品房。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在“工程发包文件”上，曹永宽代表原规划建筑公司签字，其只是建设单位的代理人，既不是开发单位的工作人员，也不是开发单位的代理人；从二申请再审人提供的曹永宽出具的收条等证据看，二申请再审人称购买了案涉房屋，但从未与规划房屋开发公司直接协商，曹永宽也未以规划房屋开发公司的名义，而是以个人名义收取购房款，曹永宽的行为相对于规划房屋开发公司而言，不构成表见代理行为。而且，表见代理行为必须满足相对人在主观上是善意和无过失的条件，孙崇良在与曹永宽达成买卖协议时，没有审查房屋所有权的情况及曹永宽是否有处分权等情况，没有尽到必要的审查义务，不属善意和无过失。从申请再审人提供的曹永宽出具的承诺书内容看，曹永宽承诺“如房票开不出来，将全额退回所收房款”，说明曹永宽出卖案涉房屋的行为未得到开发公司的授权，申请再审人对此是知情的。但是，1999年1月27日，被申请人制作了“队伍卖房清单”，清单中包含9号楼3单元301室，并载明了“单价1600、面积75.76平方米、房款121216元、抵工程款数额134710.14元”等内容，且与曹永宽结算完毕，应视为对曹永宽卖房行为的追认，因此曹永宽将案涉房屋出卖给孙崇良的行为对张文海具有约束力，对被申请人的诉讼请求不应予以支持。原审送达违反法定程序，且认定事实错误，再审一审对原审判决应予撤销。该案经庄河市人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十一条、第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销（2006）庄民房初字第2248号民事判决。二、驳回被申请人张文海的诉讼请求。诉讼费4880元（其中案件受理费2310元、其他诉讼费2310元、公告费260元），由被申请人张文海负担。
张文海不服，向本院提出上诉，请求撤销再审一审判决，依法改判孙崇良、于淑英腾退案涉房屋。理由是：上诉人于1999年1月27日制作卖房清单的目的只是我们公司内部管理的方式，是公司下账的需要，不能作为曹永宽售房的证据。曹永宽无权出售案涉房屋，其出售案涉房屋的行为不构成对上诉人的表见代理，曹永宽与孙崇良、于淑英之间的房屋买卖无效。
被上诉人孙崇良、于淑英辩称，上诉人通过制作卖房清单的形式，于1999年8月18日同曹永宽进行了决算。上列行为的实施与完成应视为上诉人对曹永宽向二被上诉人出售房屋的认可，其行为符合法律规定，合法有效。上诉人与被上诉人之间存在事实上的房屋买卖关系且被上诉人于1997年秋天至今已在案涉房屋居住长达17年，其行为不构成侵权也不违反物权法的规定。上诉人要求被上诉人进行腾退没有事实和法律依据。上诉人制作的工程结算单和结算过程和资料和卖房清单等证据可以证实上诉人与被上诉人之间存在房屋买卖合同。故上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
本院二审查明的事实与再审一审认定的事实一致。
本院二审认为，再审一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，应予维持。关于上诉人张文海所提曹永宽无权出售案涉房屋，1999年1月27日上诉人制作卖房清单的目的只是内部管理和公司下账的需要，不能作为曹永宽售房的证据的上诉理由，经查，依据本案已查明的事实可以确认，1999年1月27日张文海制作的“队伍卖房清单”中包含案涉房屋即9号楼3单元301室，并载明了“单价1600元、面积为75.76平方米，房款121216元、抵工程款数额134710.14元”等内容。此后，张文海与曹永宽于1999年8月18日对曹永宽施工的工程进行了决算，结算结果为曹永宽欠张文海人民币249283.96元。此节事实表明张文海对曹永宽的出售案涉房屋是明知且认可的，双方还依据曹永宽出售案涉房屋的价款进行了工程结算，故在该“队伍卖房清单”已实际履行完毕的情况下，上诉人张文海又提出该清单是其单方内部制作，不能作为本案证据使用显然不能成立。上诉人所提的此节上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人所提曹永宽无权出售案涉房屋，其出售案涉房屋的行为不构成对上诉人的表见代理，曹永宽与孙崇良、于淑英之间的房屋买卖无效的上诉理由，经查，再审一审判决已对曹永宽的行为相对于规划房屋开发公司而言不构成表见代理的意见做了充分论述，再审一审未支持上诉人张文海的诉讼请求并非依据表见代理，而是依据“队伍卖房清单”和张文海与曹永宽的施工工程决算等证据作出的，故该上诉理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2310元，由上诉人张文海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
审 判 员 何伟红
代理审判员 祝 贺
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 迟佳雯