河南省范县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）范民初字第00522号
原告鲁济义，男，46岁。
委托代理人杨文杰，河南百特律师事务所律师
被告王建国，男，45岁。
被告济南建工总承包集团有限公司。
法定代表人张徽。
委托代理人李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。
委托代理人张立忠，男，31岁。
被告济南天和恒基建筑安装工程有限公司。
法定代表人周焕坤。
委托代理人李有荣，男，32岁。
委托代理人陶海云，29岁。
原告鲁济义与被告王建国、济南建工总承包集团有限公司、济南天和恒基建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年10月22日受理后，依法向原告送达了案件受理通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票，向三被告分别送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、告知合议庭成员通知书及开庭传票。答辩期内被告济南建工总承包集团有限公司、济南天和恒基建筑安装工程有限公司提出管辖异议，本院依法裁定驳回后，济南建工总承包集团有限公司、济南天和恒基建筑安装工程有限公司向河南省濮阳市中级人民法院提起上诉，濮阳市中级人民法院裁定驳回上诉后，本院于2010年04月15日公开开庭审理了本案，原告鲁济义及委托代理人杨文杰，被告王建国，被告济南建工总承包集团有限公司的委托代理人李爱军、张立忠，被告济南天和恒基建筑安装工程有限公司的委托代理人李有荣、陶海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁济义诉称：2006年山东济菏高速公路有限公司将济菏高速路房建二合同发包给济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工总公司）和济南天和恒基建筑安装工程有限公司（以下简称天和恒基公司）承建，并任命王建国为项目部经理。被告王建国把济菏高速路房建二合同东西区综合楼等工程介绍给原告承建，并自愿提供担保。当时商定由原告包工不包料自带设备的方式承建济菏高速路房建二合同东西区综合楼、机修车间、附楼地基处理等工程；按《山东省2003年建筑工程消耗量定额》及配套的取费定额结算工程款。协商确定后原告即组织民工和设备按被告的要求承建了约定的工程，按工程进度被告济南建工总公司和天和恒基公司给原告核算为134836.2元，比原告实际完成的工程量少核算48919.96元，经原告无数次的奔波催要，被告只给付了35000元，下欠的148756.16元被告只是答应给付，但至今未给付，为维护原告的合法权益，具状起诉要求被告给付原告工程款148756.16元及利息并互负连带责任。
被告王建国答辩称：2006年9月，天和恒基公司周焕坤的聘请王建国任项目部（济菏高速房建工程二合同项目部即长青服务区项目部）经理，开始着手济菏高速房建二合同工作，顺便附助菏泽国电厂三期脱盐工程工作。以济南建工济菏路房建工程二合同项目部（以下简称济菏路二合同项目部）名义与鲁济义签订了服务区工程施工意向书，菏泽发电厂项目与岳程建筑公司签订了合作施工意向书。意向书签订后，鲁济义就组织人员进入实质性施工阶段，于2007年春节前完成了东区地基处理、临设、工作操作棚建设工作，这些工作不但未计算工程量，也未签订正式施工合同。2007年农历正月十五，鲁济义组织壹佰多人进入工地，由于材料、水、电出现问题，阻止工程无法施工，工人没活干，事情就复杂了。吃饭、借款、情绪不稳定、回家，现场十分混乱，业主催赶工期，在这种情况没有公司未与鲁济义签订正式协议，原因是水、电、材料什么时候解决，都是未知，若与鲁济义签订合同，公司应对待工、待料等给予补助。在这样的情况下，鲁济义成了济菏路二合同项目部义务门面支撑者，上能应付省办、市办、监理的检查，下不用开工资，这样持续一个月左右，期间陆续给鲁济义安排零活，工人不干了，陆续开始离去，鲁济义成了无兵的将领，陷入无法收场的地步。王建国与周焕坤、张虎商谈此事，出现目前状况原因在项目部，不具备施工条件如何施工，最后与鲁济义协商租用鲁济义的大型设备等工具。感谢鲁济义让济菏路二合同项目部使用这些设备，王建国向法庭提供的几组证据材料说明王建国是职务行为，本案中不应承担责任。
被告济南建工总公司当庭口头答辩：1、济南建工总公司作为承包方将部分工程分包给了天和恒基公司，天和恒基公司与原告之间如何签订合同、履行合同以及是否产生债权债务关系，毫不知情，他们之间产生的权利义务关系应当各自承担，与济南建工总公司无关；2、涉案部分的工程款，济南建工总公司与天和恒基公司之间已经结算，并付款完毕，履行了义务，故本案涉及的工程欠款与济南建工总公司无关，济南建工总公司与原告之间无直接利害关系，作为被告不符合民事诉讼法第108条的规定；3、原告起诉称与济南建工总公司进行了工程核算与事实不符。济南建工总公司不认识原告本人，与其没有直接的经济往来和工程上的往来；4、被告王建国不是济南建工总公司的人员，未授权其作为代理人从事该工程，王建国的行为应由其本人或聘任王建国的单位来承担，与济南建工总公司无关；5、济南建工总公司未刻过原告提供的施工合同意向书上所盖的公章，至今未见过该公章。济南建工总公司不应当为不是本公司实施的行为承担责任。综上，请求驳回对济南建工总公司的诉讼。
被告天和恒基公司当庭口头答辩：1、首先同意济南建工总公司的答辩意见；2、原告所述无事实和法律依据，建议法院判决驳回原告的诉讼请求。
在举证期限内，原告围绕自己的主张提供了如下证据材料：
第一组：原告的身份证。证明原告的身份。
三被告对原告提供的第一组证据材料均无异议，本院当庭予以确认。
第二组：
1、济南建工总公司与山东济菏高速公路有限公司签订的《济南至广州高速公路工程济南至菏泽段房建工程合同协议书》。
2、王建国的工作证和聘任书。
3、济宁东方济菏路房建工程第一监理处文件。
4、2007年2月14日周焕坤签字的《工程部春节工作计划》。
5、济菏路二合同项目部（2007）24号文件。
目的证明：1.济南建工总公司是济南至广州高速公路工程济南至菏泽段房建工程承包人；2.王建国是济菏路房建二合同项目部项目经理；3.济南至广州高速公路工程济南至菏泽段房建工程于2006年12月20日开工，计划和实施均是济南建工总公司。
经当庭出示和质证，被告王建国无异议；被告济南建工总公司以不是原件不予质证；被告天和恒基公司提出不是原件不能作为有效证据使用。本院认为该组证据材料来源合法、客观真实，被告济南建工总公司与天和恒基公司虽有异议，但未提供相反证据材料进行反驳，对该组证据材料，本院予以采信。
第三组：
1、天和恒基公司出具的工程结算书。
2、济菏路房建二合同项目部出具的证明（庭后提交了原件）。
3、原告预算员工程量计算书。
目的证明：1、天和恒基公司决算原告的工程量价款为134836.2元；2、济菏路房建二合同项目部欠原告134836.2元；3、天和恒基公司决算给原告的工程及价款时漏算了补充工程量和零工价款48919.96元。
经当庭出示和质证，被告王建国无异议；被告济南建工总公司提出是复印件无法质证，没有其公司公章及人员签名，与其无关；被告天和恒基公司提出都不应作为有效证据使用，其无法判断证据的合法性，不符合证据规则规定的法定形式。本院认为该组证据材料1、2来源合法、客观真实，且有天和恒基公司人员签字，原告当庭虽未提供原件，但庭后向法庭提交了原件，被告济南建工总公司与天和恒基公司虽有异议，但未提供相反证据材料进行反驳，对该组证据材料，本院予以采信；但该组证据材料3，系原告预算员出具，没有其他证据材料进行证实，本院对该组证据材料3，不予采信。
被告王建国围绕自己的主张提供了如下证据材料：
第一组：
1、济南至菏泽段房建工程合同协议书。
2、济南建工房建工程二合同项目部文件（2006）1号。
3、工程部春节工作计划。
目的证明：2006年5月26日济南建工与济广高速签订了承包合同，本项目部的项目经理是周焕坤，王建国的工作是服务区、菏泽电厂、工程部，王建国对周焕坤服务。
经当庭出示和质证，原告无异议；被告济南建工总公司提出是复印件，无法确认其真实性，第二份与济南建工总公司无关，也不符合形式要件，第三份与济南建工总公司无关联性，对其真实性也不予认可；被告天和恒基公司提出不符合证据规则，应提供原件，无法判断其内容的真实性，证据来源也存在瑕疵。本院认为该组证据材料来源合法、客观真实，被告济南建工总公司与天和恒基公司虽有异议，但未提供相反证据材料进行反驳，对该组证据材料，本院予以采信。
第二组：
1、济菏高速房建二合同工程施工意向书。
2、国电菏泽发电厂三期工程循环水、污水排放、预脱盐主厂房工程施工合作意向书。
目的证明：王建国所做的不是高速路房建服务区单项工作。
经当庭出示和质证，原告无异议；被告济南建工总公司提出是复印件，不符合证据规则，意向书本身不是合同书，与其无关，第二份只能证明王建国的身份；被告天和恒基公司提出不符合法律规定的法定形式，意向书只是一个意向，并不约定双方的具体权利义务，该意向书是否履行应签定正式合同，也不能作为定案的依据，第二份与本案无关，王建国系山东建筑工程总公司的人员，其观点与提供的材料自相矛盾。本院认为该组证据材料1来源合法、客观真实，被告济南建工总公司与天和恒基公司虽有异议，但未提供相反证据材料进行反驳，对该组证据材料，本院予以采信，该组证据材料2，与本案无关，本院不予采信。
第三组：
1、济菏路二合同项目部（2007）24号文件；
2、济菏高速公路房建工程长青服务区工作汇报材料。
3、济宁东方济菏路房建工程第一监理处（2006）7号文件。
目的证明：王建国的工作是职务行为。
经当庭出示和质证，原告无异议；济南建工总公司的意见同第二组质证意见；天和恒基公司提出不符合法律规定的法定形式，无法判断内容的真实性，不能作为有效证据使用。本院认为该组证据材料来源合法、客观真实，被告济南建工总公司与天和恒基公司虽有异议，但未提供相反证据材料进行反驳，对该组证据材料，本院予以采信。
第四组：
1、（1）长青区零星工程及零星用工工程结算书、（2）工程量结算书。
2、国电菏泽电厂三期扩建工程循环水排污水脱盐处理工程施工合同。
3、菏泽电厂循环水、污水、脱盐处理车间基础工程预算书。
目的证明：鲁济义对公司单方结算不同意，还有4.8万元未计入结算内。
经当庭出示和质证，原告无异议；济南建工总公司提出复印件不符合证据规则，工程结算书的封面已载明天和恒基的名称，说明王建国已清楚和天和恒基的关系，而不是与济南建工总公司的关系，第3份内容显示不清，无法质证。天和恒基的意见同第三组的质证意见。本院认为该组证据材料1（1），来源合法、客观真实，被告济南建工总公司与天和恒基公司虽有异议，但未提供相反证据材料进行反驳，对该组证据材料1（1），本院予以采信，该组证据材料1（2），无有王建国和发包方施工人员的签字，证据材料2、3，与本案无关，本院对该组证据材料1（2）和2、3，本院不予采信。
第五组：
1、济菏房建工程通信录。
2、钢筋隐蔽工程检查验收记录。
经当庭出示和质证，原告无异议；被告济南建工总公司认为该组证据材料与其没有任何关系；天和恒基公司的意见同第四组质证意见。本院认为该组证据材料来源合法、客观真实，被告济南建工总公司与天和恒基公司虽有异议，但未提供相反证据材料进行反驳，对该组证据材料，本院予以采信。
被告济南建工总公司围绕自己的主张提供了如下证据材料：
第一组：工程结算书。
目的证明：原告主张的施工部分，济南建工总公司与天和恒基公司已经进行了结算。
第二组：1、收据，2、支票。
目的证明：济南建工总公司已向天和恒基公司已经支付完工程款。
第三组：一苇公司出具的证明。
目的证明：工程款是由该公司代为支付的。
经当庭出示和质证，原告有异议，提出：1、工程结算书只是在封面上加盖了天和恒基公司的公章，没有骑缝章，是复印件无法证明其真实性；2、工程结算书封面上内容存在欠缺，不完整；3、该结算书济南建工总公司主张的是与天和恒基公司的结算，只是他们内部之间的结算，即便有也不能作为对外不承担责任的依据；4、收款收据载明的交款单位是济南建工总公司，是不是本案中的第二被告无法证实，5、收款收据中载明的是济菏工程工程款，不是本案争议的工程款，6、转账支票存根没有印章，无法证明其真实性，7、广告公司证明不符合证据的形式要件，内容是受第二被告的委托，与其主张是其下属单位相矛盾，广告公司是否真实存在也无法证实。被告王建国对该组证据材料有意见，认为结算书是假的。天和恒基公司没有异议，长清服务区所有零星工程如果是原告干了的话也应当包括在内。本院认为这些证据材料达不到济南建工总公司的证明目的，对这些证据材料，本院不予采信。
被告天和恒基公司围绕自己的主张提供了如下证据材料：
鲁济义工程款付款明细表。
目的证明：天和恒基公司已付给鲁济义工程款共计87694元。
经当庭出示和质证，原告的质证意见为2007年04月08日借款条没有异议；邮政汇款没有收到；加油款鲁济义不应承担；对2008年02月28日凭证和2008年09月05日收据的真实性没异议，但不是本案诉争的款项；2008年09月05日的收到条和2008年09月01日转账凭单是一笔款；邮政储蓄凭证50元不能作为支付原告的款项。被告王建国和济南建工总公司均不发表意见。本院认为2007年04月08日借款条、2008年09月05日收据、2008年09月05日的收到条均系原告书写，均予以确认，其他证据材料均不予采信。
经审理查明，2006年，济南建工总公司承建山东济菏高速公路工程，由天和恒基公司具体组织施工，并任命王建国为项目部经理。天和恒基公司通过被告王建国把济菏高速路房建二合同东西区综合楼等工程介绍给原告鲁济义承建，并以济菏路二合同项目部名义与鲁济义签订了施工意向书。由原告包工不包料、自带设备的方式承建了约定的工程，且约定按《山东省2003年建筑工程消耗量定额》及配套的取费定额结算工程款。原告鲁济义组织民工和设备承建了约定的部分工程，2007年04月08日被告天和恒基公司核算原告的工程价款为134836.2元，2008年08月01日济菏路二合同项目部给原告出具证明证实总人工费134836.20元未付。被告先后给付原告35000元，下欠部分未给付，发生纠纷，原告诉讼来院。
本院认为，被告济南建工总公司和山东济菏高速公路有限公司签订《济南至广州高速公路工程济南至菏泽段房建工程合同协议书》后，安排被告天和恒基公司组织施工，并聘任王建国为济菏路二合同项目部经理。被告王建国以济菏路二合同项目部名义与原告协商并签订了济菏路房建二合同施工意向书，原告鲁济义按照施工意向书承揽建设了涉案工程。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据上述事实和法律规定，本院认为原、被告之间虽然没有签订正式的合同，但原、被告之间已经形成事实上的加工承揽合同。原告鲁济义按照约定履行了自己的义务，被告天和恒基公司编制工程结算书及济菏路房建二合同项目部出具书面证明后未及时履行支付原告工程价款，应当承担违约责任。现原告请求被告给付工程款148756.16元中现有证据能够证明的99836.2（134836.2-35000）元符合法律规定，本院依法予以支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第六十五条规定，委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此，被告王建国的行为是职务行为，原告要求被告王建国承担责任，本院依法不予支持。被告济南建工总公司和天和恒基公司对所欠原告工程款应共同承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，被告应自2008年08月01日确认欠款之日起按同期银行贷款利率支付给原告利息。被告济南建工总公司和天和恒基公司辩称不承担责任，证据不足，对其辩称理由，本院不予采信。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十九条之规定，判决如下：
一、被告济南建工总承包集团有限公司和被告济南天和恒基建筑安装工程有限公司于判决生效后三日内共同给付原告鲁济义工程款99836.2元及利息（自2008年08月01日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利息计算至还清之日止）；
二、驳回原告鲁济义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3275元，由被告济南天和恒基建筑安装工程有限公司和被告济南建工总承包集团有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审判长 黄承祥
审判员 王天浩
审判员 郝海廷
二〇一〇年十月九日
书记员 马文惠