山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1848号
上诉人(原审被告)：黄文欢，女，1989年9月20日生，汉族，无业，住东阿县。
委托诉讼代理人：胡晨雨、刘鹏，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：韩宪军，男，1988年1月20日出生，汉族，东阿县姜楼镇政府工作人员，住东阿县。
原审第三人：聊城市东昌府区有鱼信息技术有限公司。住所地：聊城市东昌东路星光大厦***室。
法定代表人：季庆可，总经理。
委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈士朋，山东鲁衡律师事务所实习律师。
上诉人黄文欢因与被上诉人韩宪军、原审第三人聊城市东昌府区有鱼信息技术有限公司（以下简称有鱼公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄文欢的委托诉讼代理人胡晨雨,被上诉人韩宪军，原审第三人有鱼公司的法定代表人季庆可、委托诉讼代理人赵岩、沈士朋，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄文欢的上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2017）鲁1524民初350号民事判决，并在查明事实的基础上依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有充分的证据证实与第三人存在劳动关系，原审判决以“举证不能为由否认劳动关系”属于事实认定错误，明显故意偏袒第三人。具体理由如下：1、原庭审时，上诉人提交的其与第三人股东赵亮的大额交易明细，推断上诉人在第三人处从事业务拓展工作并按照单位要求交付涉案款项，更符合本案举证情况。如按照原审判决那样否认上诉人与第三人存在劳动关系且判令上诉人返还货款，那么按照原审法律逻辑，上诉人与第三人应该属于代理或其他业务合同关系；基于该法律逻辑，原审法院应按照审判需要要求第三人提供业务合同以及查明上诉人向第三人股东转账依据等这类证据予以支持其判决内容。否则，原审法院作出判决有显失客观、公允之嫌。2、上诉人认为其提交的涉案8月份工资明细可以作为认定劳动关系的直接证据，虽然第三人提出质疑和辩解，但如从客观上否认劳动关系，原审法院就应该查明工资发放账户是否为第三人账户予以澄清事实，作出令人信服的判决内容。而事实是，原审法院在没有深入调查、核实证据的情况下作出无理无据的判决，让上诉人难以信服。3、第三人提交的考勤明细属单方提供的非客观证据，众所周知考勤明细是公司通过考勤软件与电脑系统管控公司员工出勤情况，其考勤明细和记录公司可以自行录入和修改。所以，第三人在没有提供其他证据予以佐证的情况下，法院仅凭考勤记录而否认上诉人与第三人的法律关系，是缺少客观事实依据的。二、原审法院适用法律错误。虽然该案是买卖合同纠纷案件，但是该案劳动关系存在与否影响判决结果，所以，原判决应当引用劳动法律规定予以认定劳动关系。劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，根据工资支付凭证和记录即可认定劳动关系的存在；除此外，上诉人提供了上诉人与第三人股东赵亮的大额转账流水，在没有证据证实双方存在业务合同关系或代理关系的前提下，上诉人认为法院应当认定双方存在劳动关系。双方存在劳动关系，那么上诉人因履行职务所产生的法律后果应该由公司来承担。虽然原审判决查实被上诉人购买的产品由第三人提供，但是没有明确上诉人与第三人的法律关系，所以二审法院应当明确双方法律关系，进一步确定涉案责任的承担。
被上诉人韩宪军辩称:我们当时走的程序就是我把钱给上诉人，然后上诉人给第三人，所以第一次起诉请求只能是起诉上诉人，对一审判决没有异议。
原审第三人述称：一、一审原告的诉求事项即是向上诉人主张权利，并没有列我公司为被告，一审原告也不认为是与我公司成立的买卖合同，一审原告也是将钱交付给了上诉人，上诉人并未将钱交付给我公司；二、上诉人收取被上诉人的钱完全是个人行为，与我公司没有任何关系；三、退一步讲，即使上诉人与我公司存在劳动关系，上诉人收取被上诉人钱的行为也是其个人行为，而不是职务行为；四，我公司在二审期间申请两名公司员工鲍某和宋某出庭作证，证实上诉人未在我公司上过一天班，未签过一次到，与我公司不具有劳动合同关系。
韩宪军向一审法院起诉请求：1、要求被告返还现金20530元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年5月至2016年8月间，原告在被告处购买百度联盟、腾讯联盟App产品，期间有28个账号未注册成功，这28个账号原告共计交给被告注册费20530元，原告多次要求被告退还该款被告没有退还，故提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认为：原告要求被告退还没有注册成功的28个百度联盟、腾讯联盟App产品费用20530元，被告对此无异议，原告诉求应予支持。因被告所举证的银行交易明细不能证明被告与第三人存在劳动关系、第三人也不认可与被告存在劳动关系，被告主张的该款系职务行为产生应由第三人承担返还责任的理由不能成立。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：被告黄文欢在本判决生效之日起十日内返还原告韩宪军现金20530元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费314元减半收取157元，由被告承担。
二审中，原审第三人申请该公司工作人员宋某、鲍某两名证人出庭作证，拟证明上诉人未在有鱼公司上过一天班，未签过一次到，与有鱼公司不具有劳动合同关系。上诉人经质证认为，两证人在公司的工作性质与上诉人的工作性质不同，不能仅以上诉人是否在公司签过到为依据来判定上诉人是否为公司人员。被上诉人经质证对两位证人的没有意见。原审第三人经质证认为，我们公司是一个小公司，今天出庭的即是我公司法人，我们公司员工目前为8人，所以，谁来公司上班谁不来公司上班不会因为工作的性质而彼此之间不认识，另外，我们公司的地址在大润发七楼，只有三间办公室，面积只有100多平米，所以是否是公司员工以及是否来签到，员工之间都彼此清楚。
上诉人提交了手机银行截图两份，拟证明上诉人系第三人公司员工，因职务行为收取的且转往公司的业务款项，公司应该积极提供相应的网络服务。因第三人原因，导致的纠纷等法律后果，应由第三人自己承担。原审第三人经质证认为，对该转账情况认可，属实。但是这两笔钱并不是工资，只是对于当时做的比较好的代理商一个奖励，财务为了方便统一发放，所以在转账业务的类型方面显示是代发工资。针对该情况，我公司将2016年7、8月份的工资发放明细打印出来了，与上诉人情况一致的还有王相忠和李某等人。王相忠和李某可以出庭作证，证实上述情况。上诉人称入职时间是2015年12月份，但是仅存在2016年7、8月份的所谓的工资发放，明显不符合实际情况，由此印证了这两笔钱不是工资。
上诉人申请法院向聊城市东昌府区社会和劳动保障局（以下简称东昌府区社保局）调取其与有鱼公司的劳动关系存续证明，本院依据上诉人的申请到东昌府区社保局处进行了调查，东昌府区社保局并没有上诉人与有鱼公司之间的劳动合同，本院调取了上诉人在有鱼公司的参保情况，东昌府区社保局的电脑截图显示黄文欢于2016年8月在有鱼公司参保，2016年10月转出。上诉人经质证认为，该两份参保情况证明与上诉人提交的工资发放证明形成完整的证据链，能够充分体现上诉人与第三人的劳动关系。第三人谎称其单位7、8月份并没有发放工资的辩解是为了摆脱自己责任的辩解，与事实不符。原审第三人经质证认为，这是公司后续有其他业务需要开展，想给代理商办理保险，以此奖励代理商。但后来公司认为此种奖励不妥，随即取消了该项政策的实施。如果上诉人与我公司是“劳动”关系的话，那么2015年12月份到2016年6月份以及2016年9、10月份均没有给上诉人发放工资的情况，明显与实际情况不符。且韩宪军和上诉人之间是朋友关系，韩宪军转给上诉人的款项，不排除是朋友之间的债务往来。如果按照上诉人主张，其是公司员工，上诉人实际收取的客户的资金远远高于上诉人向我公司转账的金额，其差额部分也应上交我公司，否则其行为有可能涉嫌职务侵占。
原审第三人提交了该公司2016年7、8月份的工资发放情况，其中与上诉人情况一致的还有王相忠和李某等人，并提交了王相忠和李某的身份证复印件、代理合同（说明二人身份是代理商，和上诉人身份一样）各一份，并申请证人李某到庭证明上述事实。工资表中工资数额凡是员工的工资，均有整有零，而唯独代理的数额是7月2100元、8月2400元两个数。此种情况只有六个人。上诉人经质证认为，认可工资发放情况的真实性，但该证据不能证明第三人的意见。该两份流水明确显示有上诉人的工资发放情况，且与公司其他员工同一时间发放，工资的金额并不能证实员工之间的差距和差别。第三人如果依据两份代理合同否认与我方存在劳动关系，且认定双方是代理关系，则第三人应该提交上诉人签署的代理协议予以证实。如果无法提交该证据，第三人就没有客观证据否认劳动关系。且证人出庭程序存在错误，出庭时是第三人的领导通知，不排除庭下第三人和证人作证的沟通，该证人的证言不能体现客观性和真实性。该证人明确表示没有见过上诉人和第三人之间的代理协议，证人仅以个人情况推测内容不能证实本案需要查明的双方关系。原审第三人对证人李某的证言无异议。
原审第三人称上诉人与李某、王相忠均是大区域代理商，而且有个大区代理工作群，群名叫有鱼管家大区群，黄文欢和李某都在这个群里。上诉人对其本人在有鱼管家大区群无异议，但认为其只是代表公司发布领导通知的工作情况，是她的职责。
对于上诉人提交的手机银行截图、原审第三人提交的2016年7、8月份的工资发放情况及本院调取的上诉人在有鱼公司的参保情况，双方对其真实性均无异议，本院对其证据效力予以确认。对于原审第三人提交的王相忠和李某的身份证复印件、代理合同的真实性予以确认。对于证人宋某、鲍某、李某的证人证言，因宋某、鲍某系有鱼公司的员工，李某系有鱼公司的代理，与有鱼公司存在利害关系，故无法单独作为认定案件事实的依据。
二审中，上诉人主张与有鱼公司签订过劳动合同，但对于合同中关于劳动报酬的约定记不清了，有鱼公司仅在2016年6、7月发过两个月的工资。第一次调查时，上诉人称合同签了一年，至2017年7、8月份，后在质证时又称2015年12月入职，2016年10月将劳动关系迁走。上诉人与原审第三人均认可有鱼公司未给上诉人在东昌府区社保局交纳过社会保险。上诉人称有鱼公司向其发工资并没有具体的标准，也没有根据业绩的情况发工资，他们几个代理都是这样发工资。上诉人的工作为微商，主要在网上销售公司做的百度联盟、腾讯联盟等业务，客户将钱交给上诉人，上诉人再把钱给有鱼公司的股东赵亮，例如：客户给上诉人680元，上诉人给股东赵亮580元，上诉人赚取差价。
二审查明的其他事实同原审判决认定。
本院认为，上诉人主张与原审第三人存在劳动关系，但并未提交相应的劳动合同，虽然东昌府区社保局的电脑截图显示黄文欢于2016年8月在有鱼公司参保，2016年10月转出，但有鱼公司并未为上诉人交纳过社会保险。依据上诉人的陈述，其是有鱼公司的代理，只是赚取差价，并非每月定期发放工资。上诉人两次陈述的在有鱼公司的工作时间并不一致，上诉人提交的手机银行截图显示有鱼公司在2016年7、8月份给其发过两个月的工资，而东昌府区社保局的电脑截图则显示2016年8、9、10月上诉人在有鱼公司参保，故依据现有证据不足以认定上诉人与原审第三人之间曾存在劳动关系。本案中，被上诉人起诉要求退还的是2016年5月至2016年8月之间购买上诉人APP产品未注册成功帐号的注册费，其将注册费均给付上诉人。上诉人认可客户将钱交给上诉人，上诉人再把钱给有鱼公司的股东赵亮，并将其中的差价扣除，该差价并非由有鱼公司返还给上诉人，且上诉人提交的其向有鱼公司股东赵亮的转账记录数额较大，与上诉人与被上诉人之间的交易缺乏直接关联性，故本院认定上诉人与被上诉人之间系买卖关系，上诉人应向被上诉人返还未注册成功帐号的注册费20530元。上诉人认可其系有鱼公司的代理，故其与有鱼公司之间的纠纷，可依据其与有鱼公司之间的约定向有鱼公司另行主张权利。
综上所述，黄文欢的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费314元，由上诉人黄文欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 红
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一七年九月二十九日
法官助理 赵廷玮
书 记 员 赵 迎