福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终1160号上诉人（原审被告）：李宇超，男，1981年10月13日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，委托诉讼代理人：黄志强，福建泾渭明律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈威超，福建泾渭明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何丽凤，女，1968年1月19日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，委托诉讼代理人：陈达华，福建仁胜律师事务所执业律师。上诉人李宇超因与被上诉人何丽凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初301号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问，当事人没有提出新�理由，不开庭进行审理。本案现已审理终结。李宇超上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判李宇超赔偿何丽凤各项经济损失24621元。事实与理由：1.一审程序违法。（1）一审法院送达司法鉴定意见书后，李宇超即提出异议，认为鉴定机构适用鉴定标准错误。根据两高五部联合发布的《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日起施行，而《道路交通事故受伤人员伤残评定》已经废止。鉴定机构于2017年2月15日出具的鉴定意见适用旧鉴定标准错误，鉴材料未经双方当事人质证，程序违法；（2）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。一审法院未通知鉴定人出庭作证，程序违法。2.一审判决对何丽凤过错没有认定，判决不公。一审庭审查明本�交通事故发生时，何丽凤无证驾驶黄牌电动车，说明其存在过错，一审判决未认定何丽凤过错，判决不公。3.何丽凤是食品厂工人，其误工工资应按制造业平均工资标准计算，一审法院按单位从业人员平均工资计算不当。4.因本案鉴定标准错误，一审支持何丽凤伤残赔偿金、精神损害抚慰金不当。何丽凤辩称，一审委托的鉴定机构所作出的鉴定意见适用法律正确，程序合法，鉴定结论合理。对于李宇超关于本案事故责任的认定，何丽凤认为交管部门作出的认定书程序合法，结论正确可以作为本案定案依据；误工费问题，何丽凤为城镇居民，一审认定按城镇居民标准计算误工费并无不当。何丽凤向一审法院起诉请求：判令李宇超赔偿何丽凤各项经济损失106455.23元。一审法院认定事实：2016年4月7日17时30分，李宇超驾驶芗城G3085号两轮电动车沿漳州市芗城区新华南路由南向北方向行驶至八卦楼路段，遇从左侧超越前方同向行驶的何丽凤驾驶的芗城09300号两轮电动车时，其后座所载货物右侧与何丽凤发生刮碰致其摔倒，造成何丽凤受伤，车辆损坏的交通事故，经交管部门认定，李宇超负事故的全部责任，何丽凤无责任。双方对本次事故发生的过程及责任认定无异议，予以确认。事故发生后，何丽凤被送往漳州市中医院住院治疗11天，何丽凤的伤情经医疗机构诊断为：左尺桡骨开放性骨折。出院医嘱为：出院后1周回我院复查，每周摄片复查等。出院后，何丽凤依医嘱对伤情复查、摄片及门诊治疗。在治疗期间，何丽凤共支付医疗费7157.13元，李宇超为此垫付了医疗费用1600元。诉讼过程中，经何丽凤申请，依法委托福建寻真司法鉴定所对何丽凤的伤残等级、误工�限进行鉴定，鉴定意见为：何丽凤伤残等级评定为十级伤残，误工期限为120天。何丽凤为此支付鉴定费1800元。何丽凤因本次事故所造成的损失有：1.医疗费7157.13元；2.住院伙食补助费220元（20元/天×11天）；3.营养费358元（7157.13元×5%）；4.护理费1768.8（58719元/年÷365天×11天元）；5.误工费可依2015年度福建省单位从业人员平均工资58719元/年并按鉴定意见所确定的误工期120天计算为19296元（58719元/年÷365天×120天）；6.伤残赔偿金，66550元（33275元/年×20年×10%）；7.交通费酌定为110元；8.精神损害抚慰配定3000元。上述损失合计98459.93元。一审法院认为：李宇超在本事故中负全部责任，应对何丽凤的损失98459.93元承担赔偿责任。因李宇超在事故发生后垫付了何丽凤医疗费1600元，该款项与其应承担的赔偿款相抵扣后，应再支付96859.93元（98459.93元-1600元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：一、李宇超应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何丽凤各项损失共计96859.93元。二、驳回何丽凤其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.李宇超对何丽凤医疗费7157.13元提出异议，认为何丽凤用药合理性应为3317元。本院认为，根据何丽凤与李宇超协商，何丽凤可以到私�诊所就诊，这可从一审庭审中李宇超自认其垫付的医疗费1600元中包括私人医生开据的票据和医院的票据得到映证。且李宇超并未对何丽凤用药合理性向法院申请司法鉴定。据此，李宇超对何丽凤用药合理性的异议没有事实依据，不予支持。2.本案福建寻真司法鉴定所司法鉴定意见作出的时间为2017年2月15日。本院认为，关于司法鉴定意见能否作为本案定案依据，该鉴定意见应否重新鉴定的问题。李宇超上诉主张本案司法鉴定应适用两高五部联合发布的《人体损伤致残程度分级》，该《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，而福建寻真司法鉴定所于2017年2月15日作出的司法鉴定依据已被废止，不能作为本案定案依据。根据国家质检总局、国家标准委于2017年3月23日作出的2017年第6号《关于废止〈微波和超短波通信设备辐射安全要求〉等396项强制性国家标准的公告》，该公告废止包括《道路交通事故受伤人员伤残评定》。福建寻真司法鉴定所作出的司法鉴定时间是在《道路交通事故受伤人员伤残评定》废止前作出的，该鉴定意见仍可作为本案定案依据。李宇超上诉主张该鉴定意见不能作为本案定案依据，应重新鉴定的上诉理由于法不符，不予支持。据此，一审法院根据何丽凤伤残等级，判决李宇超承担何丽凤伤残赔偿金、精神损害抚慰金正确。至于李宇超主张鉴定材料未经双方当事人质证问题。一审法院于2017年1月10日向李宇超送达《司法鉴定告知书》，告知其对何丽凤送检材料如有异议，应于收到告知书之日起7日内向一审法院提交书面意见，李宇超并未在有效期限内向一审法院提交书面意见，应视为李宇超对何丽凤送检材料没有异议。李宇超该上诉理由与事实不符，不予支持。关于何丽凤在本事故中是否存在过错的问题。根据交管部门认定，李宇超负事故的全部责任，何丽凤无责任，且双方对本次事故发生的过程及责任认定均无异议，李宇超主张何丽凤无证驾驶黄牌电动车存在过错。但本案是何丽凤向李宇超主张赔偿，何丽凤是否无证驾驶黄牌电动车，并不影响对李宇超事故责任的认定，且李宇超对交管部门事故认定无异议。据此，李宇超该上诉主张何丽凤在本事故中无证驾驶黄牌电动车存在过错的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。关于何丽凤误工费标准计算问题。李宇超主张何丽凤是食品厂工人，其误工费应按制造业平均工资标准计算，何丽凤否认其是食品厂工人，李宇超也不能举证加以证明，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院按单位从业人员平均工资计算误工费并无不当。李宇超该上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。综上所述，李宇超上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1606元，由李宇超负担。本判决为终审判决。审判长  翁艺晖审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一七年六月二十九日书记员  林延龄