广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终199号上诉人（一审原告）：广州亚帝实业有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港东路1000号第一层自编号1015。法定代表人：程兵，董事长。委托诉讼代理人：莫田德，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州市欧德户外家具有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街横江村第一工业区二路2号厂房。法定代表人：陈志伟，经理。委托诉讼代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文锋，广东经国律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂，个体户经营地址为广东省广州市番禺区沙头街横江村第一工业区东8-9栋；经营者杨逸理，男，汉族，1964年11月4日出生，身份证地址湖北省荆州市。委托诉讼代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文锋，广东经国律师事务所律师。上诉人广州亚帝实业有限公司（以下简称亚帝公司）与被上诉人广州市欧德户外家具有限公司（以下简称欧德公司）、广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂（以下简称阳光太阳伞厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚帝公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持亚帝公司的诉讼请求，由欧德公司、阳光太阳伞厂承担诉讼费用。事实和理由：QQ聊天记录和邮箱邮件是电子数据证据，一审法院不应当不予置评，也不能强求公证。一审判决书未附图，违反法律规定和惯常做法。《订购合同》明确了联系方式，QQ及邮件上的图片、交货记录、提货约定等，都是合同的附件部分。聊天记录及邮件中的图片足以比对。欧德公司、阳光太阳伞厂辩解一审提交的证据无法证明购买自欧德公司、阳光太阳伞厂，无任何道理。类似案情的（2016）粤民终1857、1858号案件作出侵权认定，本案应同判。欧德公司、阳光太阳伞厂共同辩称，每个案件具体情况不同，亚帝公司提及的另外两个案件不具有可比性。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。亚帝公司向一审法院起诉请求，依法判令：1.欧德公司、阳光太阳伞厂立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品；2.欧德公司、阳光太阳伞厂赔偿亚帝公司经济损失及合理费用10万元；3、欧德公司、阳光太阳伞厂承担本案诉讼费。一审法院认定事实：专利号为ZL201030105793.6，外观设计名称为“组合沙发（BUBBLE）”的专利权人是亚帝公司，该专利申请日是2010年2月8日，授权公告日是2010年12月1日。亚帝公司提供的专利登记簿副本记载，第七年度年费已经缴纳。亚帝公司为证实侵权行为，提供的证据是：1、广东省广州市番禺公证处于2015年10月27日作出的（2015）粤广番禺第36419号公证书，该公证书记载：申请人亚帝公司代理人在2015年10月23日向该处申请公证，公证人员操作电脑，登录www.ou*e-ou*door.com网站，进入“阳光户外”主页页面，对相关网页内容进行截屏打印；该网页中有显示“欧德户外休闲家具有限公司”字样；2、订购合同一份，该合同显示：抬头为广州番禺阳光户外（欧德户外）休闲家具有限公司，工厂地址：广州市番禺区沙头街横江第一工业区*栋，型号为YG-S1208、YG-S1209、YG-S1210、YG-S1210B、YG-S1211，分别为单人沙发含垫、双人沙发含垫、右扶手沙发含垫、左扶手沙发含垫、脚垫含垫，该五件产品价格合计6800元；合同总金额为14900元，该合同落款盖有“广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂合同专用章”；3、发票一张（复印件），购买方为广州域丰装饰工程有限公司，金额10430元，项目为户外家具，开票单位为广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂，开票时间为2015年6月24日；4、收据一张，开具时间为2015年6月24日，注明：今收到广州域丰装饰工程有限公司货款5304元，合同上盖有“广州市欧德户外家具有限公司”的章；5、单位现金业务凭证一张，记载：账户名称为广州市番禺区沙头街阳光太阳伞厂，账户95×××51，款项来源用途：购买家具，金额10430元；6、中国工商银行凭证一份，记载万*波向莫*凤转账4470元；7、QQ聊天记录两份（打印件），拟证明欧德公司、阳光太阳伞厂生产、销售、许诺销售被控侵权产品及产品形状。欧德公司、阳光太阳伞厂质证认为，对于上述公证书的真实性无异议，但认为没有任何证据可以证实该网站是欧德公司、阳光太阳伞厂开办的，该网页最后显示的公司名称与欧德公司、阳光太阳伞厂的名称不是一致的；对于订购合同，对其真实性、合法性认可，但认为该合同上并没有亚帝公司的公章；对于发票，由于没有原件，对其真实性不予认可，即使是真实的，该发票是开给案外人的，也没有注明购物明细，不能证明与本案被控侵权产品有何关联；对于收据和银行凭证的真实性无异议，但收据无法证明与本案被控侵权产品有何关联，银行的凭证不能证实是什么往来，不能证明用途，对于购买什么家具也没有证实；对于QQ聊天记录的真实性、合法性和关联性均不予以认可，该聊天记录没有聊天者的身份，且没有经过公证。亚帝公司认为上述案涉公证书的附件三的第二幅图片（编号为YG-S1208、YG-S1209、YG-S1210、YG-S1210B、YG-S1211）可以证实欧德公司、阳光太阳伞厂有许诺销售案涉产品。亚帝公司认为：相同点：1、都是由几部分组件组成的，为三联沙发、双联沙发、左右沙发、脚踏；2、三联沙发后背都是平的，两边扶手都是平的；3、三联沙发、双联沙发、左右沙发的扶手与底座都是连在一起，中间没有空隙；4、所有沙发的底座都与底面贴近，只有很小很浅的脚，几乎看不到；5、三联沙发的底座从俯视图看是接近圆形，脚踏的俯视图图案不规则，接近半圆，左右沙发也是如此。欧德公司、阳光太阳伞厂则认为：从简要说明看，涉案专利的设计要点在各个组件主视图，其中立体图更能表明设计要点，我方主要从立体图与主视图的角度来发表比对意见。1、组件1的视图，被控侵权产品与亚帝公司专利证书视图差异：表现为被控侵权产品没有下面的脚，亚帝公司专利图片清晰看到有两个脚，且座位部分分了两层。2、组件2的视图，亚帝公司专利主视图，右上方没有扶手，座位分了两层，最下方有四个脚，被控侵权产品没有上述特征。3、组件3的视图，专利图片主视图有六个脚，座位有两层，中间分开两个座位，被控侵权产品没有上述特征。4、组件4的视图，比对意见与组件3的意见一致。5、组件5的视图，专利图片下方有两个脚，被控侵权产品没有该特征。6、从组合的立体图，亚帝公司专利图片是六个组件，被控侵权产品只有五个组件，从订购合同图上反映，组合排列方式是不一样的；另外，组件1的后视图，专利图片可看到左右两方有两扶手，被控侵权产品没有上述特征；组件1的仰视图，专利图片有四个脚，被控侵权产品没有上述特征；组件2的左视图，专利图片背面是平的，靠背和底座在同一平面上，被控侵权产品靠背是往里缩的，没有上述特征；组件3的立体图，专利图片两个扶手有凸起，被控侵权产品没有上述特征。在庭审中，亚帝公司出示了其所购买的被控侵权产品。双方确认案涉产品由牛皮纸包装，在该包装纸上有产品名称及代码是手写的，没有厂名、厂址等相关信息。欧德公司、阳光太阳伞厂否认上述产品为其生产、销售的，并认为不能与订购合同上的产品相互对应。亚帝公司则认为该产品是欧德公司、阳光太阳伞厂生产、销售的，可以与前述QQ邮箱中的图片对应。经比对，亚帝公司认为案涉产品涉案专利图片构成近似，欧德公司、阳光太阳伞厂认为其比对意见与前述图片比对意见一致。亚帝公司表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或欧德公司、阳光太阳伞厂因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定欧德公司、阳光太阳伞厂赔偿的金额。对于合理费用的支出，亚帝公司提供的证据包括：律师费发票一张（原件）及代理合同一份（复印件），发票时间为2014年11月19日，金额10000元。欧德公司、阳光太阳伞厂对于该发票的真实性予以认可，但对关联性不认可，认为该发票的开具时间距离本案起诉时间比较久，且发票的付款方为程兵，并不是亚帝公司，且无法与委托合同相互印证。亚帝公司提的《商事登记信息》显示，欧德公司的经营范围为家具制造业，注册资本100万元；阳光太阳伞厂为个体工商户，主营范围为金属制品业，经营者为杨逸理，注册资本为8万元。一审法院认为，亚帝公司是涉案名称为“组合沙发（BUBBLE）”，专利号为ZL201030105793.6的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。依照法律规定，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。关于案涉被控侵权产品是否为欧德公司、阳光太阳伞厂生产、销售、许诺销售的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。亚帝公司对于案涉产品是否为欧德公司、阳光太阳伞厂生产、销售具有举证责任。在本案中，亚帝公司为证实案涉产品是欧德公司、阳光太阳伞厂生产销售的，提供了包括公证书、订货合同、收据、发票、QQ聊天网页打印件以及实物等材料，从现有证据可以证实，亚帝公司以案外人的名义向阳光太阳伞厂直接订购了一批家具，但亚帝公司对于家具的交付过程没有进行公证，在实物产品的外包装上也没有任何厂名、厂址或任何与欧德公司、阳光太阳伞厂直接相关的信息，该实物本身无法直接证实是欧德公司、阳光太阳伞厂生产、销售并交付给亚帝公司的产品，欧德公司、阳光太阳伞厂也明确否认该产品为其生产、销售。因此，该实物产品无法用于进行技术比对以确定案涉产品是否落入亚帝公司专利权的保护范围。对于亚帝公司指控欧德公司、阳光太阳伞厂对案涉产品进行了许诺销售的问题。一审法院认为，亚帝公司提交的案涉公证书附件三的图片，亚帝公司指定其中一幅产品编号为YG-S1208、YG-S1209、YG-S1210、YG-S1210B、YG-S1211的图片用于比对，显然该图片是产品的组合后的一种立体图，订购合同中的图片也是组合后的立体图，根据亚帝公司的专利证书显示，其专利产品属于组件产品，对于该组件产品，亚帝公司的现有证据中只有一个视图没有案涉产品的其他视图，且该图片较小且不足够清晰，无法从各视图观察该图片中的产品的设计特征。因此，亚帝公司的公证书及订购合同中的图片无法用于技术比对。在产品实物及图片均无法用于比对的情况下，亚帝公司应当进一步对其主张进行举证，但亚帝公司并没有进一步的证据向一审法院提供。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定，在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。亚帝公司的现有证据不足以证实欧德公司、阳光太阳伞厂实施了制造、销售和许诺销售行为，应当承担举证不能的后果。亚帝公司主张欧德公司、阳光太阳伞厂实施了制造、销售和许诺销售侵害亚帝公司专利权的产品的行为，证据不充分，不予采信。据此，亚帝公司起诉欧德公司、阳光太阳伞厂侵权并要求赔偿损失，证据不充分，一审法院不予支持。对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于亚帝公司的诉讼请求没有得到支持，故本案诉讼费应由亚帝公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、一百五十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款的规定判决驳回广州亚帝实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元由广州亚帝实业有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，涉案专利为组合沙发，属于组件产品，专利权证书记载的外观设计图片包括组件产品组合状态的视图，每个构件的视图。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。亚帝公司是涉案外观设计专利的专利权人，其合法权益依法予以保护。综合上诉请求、事实及理由、答辩意见，本案二审争议焦点为亚帝公司的侵权主张是否成立。亚帝公司主张欧德公司、阳光太阳伞厂侵权，即未经许可实施了制造、销售、许诺销售落入其专利权保护范围的产品。对此本院认为，专利权侵权行为的成立包含两个必要方面，一是被诉侵权人实施了相关行为，二是被诉产品是落入专利权保护范围的产品。二者缺其一，侵权主张不成立。从亚帝公司提交的证据来看，欧德公司、阳光太阳伞厂从事包括沙发在内的家具产品的制造、销售等经营活动，亚帝公司曾向欧德公司、阳光太阳伞厂订购了一批家具产品并支付了相应货款。然而，亚帝公司提交的物证，既无生产者信息，也无法判断真实来源，故该物证无法被采信，不能认定该物证为亚帝公司向欧德公司、阳光太阳伞厂订购的，从而不以此作外观设计比对。订货单上仅有一张沙发组合产品的主视图图片，欠缺产品其它视图，且无法根据日常经验推知其它视图的状况，因此外观设计比对条件严重不足。据此，在缺乏比对基础的情况下，亚帝公司主张欧德公司、阳光太阳伞厂制造、销售侵权的主张不成立。至于亚帝公司主张欧德公司、阳光太阳伞厂许诺销售侵权的问题，本案中许诺销售的主要证据是网页图片，而该图片呈现的产品外观情况也与订货单状况相似，因此同理所述，本案因证据不足，外观设计比对条件欠缺，亚帝公司的许诺销售侵权主张不成立。综上，亚帝公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由广州亚帝实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一七年四月九日法官助理  李婵娟书 记 员  梁淑娴黄凤