广东省清远市中级�民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1144号上诉人（原审被告）:朱炽华，男，汉族，住广州市荔湾区。委托代理人：朱凤莺，女，汉族，住广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：朱宝光，男，汉族，住清远市佛冈县。被上诉人（原审原告）：朱宝华，男，汉族，住清远市佛冈县。上述两被上诉人的共同委托代理人：巢伟乾，广东开野律师事务所律师。原审被告：朱少华，男，汉族，住茂名市茂南区。原审被告：朱家潮，男，汉族，住清远市清城区。上诉人朱炽华因与被上诉人朱宝光、朱宝华及原审被告朱少华、朱家潮财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院(2016）粤1821民初645号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案�现本案已审理终结。上诉人朱炽华上诉请求：1、依法撤销广东省佛冈县人民法院(2016）粤1821民初645号民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人称上诉人维修祖坟占用被上诉人的部分土地，而涉案山地是集体用地，上诉人维修祖坟并没有占用被上诉人的原祖坟土地，被上诉人也无出具任何证据予以证明，一审法院认定事实错误；2、双方签订的协议主体不完善，祖坟不属于个人财产，属家族成员共同所有，处理家族性纠纷协议必须由家族成员在现场签名或家族成员一致委托某一个成员作为代表签名方能生效；3、2015年4月8日，相关部分组织上诉人与被上诉人调解时，只处理被上诉人提出的问题，不处理被上诉人恶意破坏上诉人祖坟的问题，对上诉人有失公平，且调解中上诉人向有关部门提出给予三天时间与家属成员商�此事，却被拒绝，上诉人是在人身安全受到威胁之下签订协议的，这违反了协议最基本的平等自愿原则；4、上诉人与被上诉人应各自承担相应的责任；5、一审诉讼费用由上诉人负担不合理。综上，一审判决认定事实错误，违反了法律的明文规定，请二审法院依法改判。被上诉人朱宝光、朱宝华答辩称：1、本案事实与一审判决中所认定的事实一致，被上诉人对一审法院认定的事实无异议；2、涉案协议书从签订主体、签订程序均符合法律规定，应属合法有效的协议，协议书系当事人的真实意思表示，应维护双方合法的权利义务；3、一审法院在审理程序上合法，被上诉人对此也无异议，对于一审中法院认为部分，被上诉人不认可对于赔偿金额的认定，但从和谐解决纷争的角度出发，被上诉人选择不上诉，放弃对其他金额的索赔权利。综上，本案一审判决认�事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。原审被告朱家潮未到庭参加诉讼，提供书面答辩状辩称：1、上诉人与被上诉人所签订的《协议书》与原审被告无任何关联；2、上诉人与被上诉人所签订的《协议书》缺乏事实依据证明，所撰写内容违背事实真相，协调过程存有诸多疑问，并且上诉人受到被上诉人的言语恐吓及要挟，协议主体不完整。综上，一审判决属认定事实错误，违反了法律的明文规定并违背法律精神，实质损害了上诉人的法定权益，望二审法院重新查明。原审被告朱少华未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。朱宝光、朱宝华向一审法院起诉请求：1、判令朱炽华、朱少华、朱家潮连带支付朱宝光、朱宝华180000元违约金；2、本案诉讼费由朱炽华、朱少华、朱家潮全部承担。一审法院认定事实：2014年5月期间，佛冈县龙山镇上岳村委“白坟仔”发生山泥倾泻，朱炽华重建祖坟时与朱宝华、朱宝光等人发生纠纷。2015年4月8日，在佛冈县龙山镇综治信访维稳中心、佛冈县公安局治安管理大队、佛冈县公安局民安派出所、佛冈县龙山镇上岳村民委员会的组织调解下，朱炽华（甲方）与朱宝华、朱宝光（乙方）达成协议，由驻上岳村委法律顾问撰写《协议书》，约定：一、由甲方出资为乙方修建一座祖坟，式样与甲方新修建祖坟的样式一样（包括坟堂前平台），但乙方新修祖坟比甲方现祖坟大80厘米。位置位于甲方两座新修祖坟的正后面，坟堂与甲方新修祖坟之间的距离为1.8米（因地制宜），位置高度比甲方现祖坟高出80厘米。乙方新修祖坟前后均需石砌坡防止水土流失，确保双方祖坟稳固。道路从乙方新修祖坟右侧修筑。二、乙方祖坟修建的工程费用由甲方负责，甲方另付乙方2000元作为按农村修新坟风俗发生的其他费用。三、修建乙方新祖坟的施工人员由甲方雇请，乙方可派人监督施工。乙方择好动工吉日后，提前五日将动土吉日告知甲方，甲方应在2016年春分前完成，但乙方应保证施工时间不短于3个月，否则工期顺延。五、如甲方违反上述约定，需向乙方支付违约金180000元。协议签订后，朱炽华未依约履行协议的内容，于2016年1月22日起诉至一审法院要求确认上述协议无效，一审法院于2016年4月8日作出（2016）粤1821民初199号民事判决书，确认《协议书》合法有效，驳回朱炽华的诉讼请求。案件生效后，朱炽华仍未依约履行上述协议，朱宝光、朱宝华遂起诉至一审法院。另查明：一审法院受理的朱伟仟与朱炽华、朱少华、朱家潮合同纠纷一案，朱伟仟在诉讼中申请对朱炽华新修建祖坟的费用进行评估，鉴定机构于2016年10月18日作出�工程造价鉴定意见书》，认为朱炽华新修建祖坟的费用为21865.81元。一审法院认为，本案是由于朱炽华未履行《协议书》约定的内容而引发的纠纷，现朱宝华、朱宝光依据《协议书》要求朱炽华、朱少华、朱家潮支付180000元违约金，本案应定性为合同纠纷。朱宝华、朱宝光与朱炽华签订的《协议书》，一审法院（2016）粤1821民初199号民事判决已确认了《协议书》合法有效。朱炽华未依《协议书》履行协议的内容已构成违约，应承担相应的违约责任。朱炽华提出违约金过高，应调整为1000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实�用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，朱宝光、朱宝华的主要损失是为先人新修建一座祖坟的费用，结合本案双方在协议中约定的祖坟式样及另案对朱炽华新修建祖坟评估的费用21865.81元，一审法院酌情调整为32000元。朱宝光、朱宝华主张超出的部分，一审法院不予支持。由于该协议是朱宝华、朱宝光与朱炽华个人所签的，朱宝光、朱宝华未能提供证据证明朱少华、朱家潮授权朱炽华签订该协议，合同具有相对性，朱宝光、朱宝华要求朱少华、朱家潮承担违约责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及�最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2016年12月23日作出（2016）粤1821民初645号民事判决：一、限朱炽华于判决发生法律效力之日起十日内支付32000元违约金给朱宝华、朱宝光；二、驳回朱宝华、朱宝光的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由朱宝华、朱宝光负担1900元，朱炽华负担2000元。多收取的2114元，一审法院依法退还给朱宝华、朱宝光。本院二审期间，上诉人朱炽华提交了广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1092号民事裁定书一份，拟证明原审查明部分并不是事实，朱汉谋因为证据不足而撤诉。经质证，被上诉人朱宝华、朱宝光认为上述民事裁定书与本案无关联性，朱汉谋与本案的朱宝华、朱宝光属不同的法律主体。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿�纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：朱炽华应否按照协议约定向朱宝华、朱宝光承担违约责任。根据原审查明，佛冈县龙山镇上岳村委“白坟仔”发生山泥倾泻，朱炽华重建祖坟时与朱宝华、朱宝光等人发生纠纷。2015年4月8日，朱炽华与朱宝华、朱宝光在多个部门协调下就涉案纠纷达成调解协议，签订了《协议书》。《协议书》主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性的规定，经一审法院（2016）粤1821民初199号民事判决确认为有效合同。协议列明，双方的祖坟在2014年被山洪冲塌，朱炽华在重建祖坟时未通知朱宝华、朱宝光，造成朱宝华、�宝光先人遗骨部分无法找回，且朱炽华新修祖坟占用朱宝华、朱宝光原祖坟的部分土地面积，协议约定了朱炽华出资为朱宝华、朱宝光修建一座祖坟等义务，并约定如朱炽华违反协议，需向朱宝华、朱宝光支付违约金180000元。协议签订后，朱宝华、朱宝光两次通过上岳村村委会书记通知朱炽华2015年5月2日及2015年8月19日为动土吉日，但朱炽华均未按照协议约定履行相关义务，其行为构成违约，应承担合同约定的违约责任。对此，一审期间朱炽华提出违约金过高，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合朱宝华、朱宝光所受损失及协议书中约定的新修祖坟样式，参照另案委托鉴定机构评估新修坟墓费用21865.81元，将违约金调整为32000元，有理有据，本院予以支持。至于朱炽华上诉�为不应由其承担全部违约责任，应由双方按责任分担，但其并无提供证据证明朱宝华、朱宝光存在违反协议约定的行为，故对其主张，本院不予采信。综上所述，上诉人朱炽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人朱炽华负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年十一月十日书记员  周 莹附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。