广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9497号
上诉人（原审原告）：徐增龙，男，汉族，1981年2月2日出生，住广东省高州市，
委托诉讼代理人：何伟琪，广东海顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁少珊，广东海顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东亿龙电器科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇。
法定代表人：周传伟，董事长。
委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖雯敏，广东方图律师事务所律师。
上诉人徐增龙因与被上诉人广东亿龙电器科技有限公司（以下简称亿龙公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2017)粤0606民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、原告徐增龙应立即终止与广东新宝电器股份有限公司的劳动关系，且按照保密暨竞业限制协议继续履行竞业限制义务至2018年7月；二、原告徐增龙应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告广东亿龙电器科技有限公司支付违约金47112元；三、驳回原告徐增龙的诉讼请求。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
上诉人徐增龙不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定亿龙公司与徐增龙签订的《保密暨竞业限制协议》内容缺失但并不影响效力是错误的。双方在2014年5月12日签订的上述协议明确约定徐增龙离职后两年内的竞业限制补偿由亿龙公司在徐增龙每月的劳动报酬中先行支付，因此该协议并非内容缺失而是对竞业限制补偿已明确约定。而亿龙公司在一审庭审中已明确确认并未依照双方约定每月先行支付竞业限制补偿，因此不是协议内容缺失而是亿龙公司自2014年5月起长期严重违约，因此徐增龙不再履行竞业限制义务并无不妥。二、一审判决认为竞业限制是履行了竞业限制义务所需要支付的对价，这一观点是错误的。从双方签订的协议来看，是亿龙公司每月支付竞业限制补偿在先，徐增龙履行竞业限制义务在后。而事实上，亿龙公司长期严重违约未先行支付竞业限制补偿，那么徐增龙根据“不安抗辩权”也无需履行竞业限制义务。三、一审判决认定徐增龙应向亿龙公司支付违约金是错误的。劳动者在劳动关系中处于被动地位，法院却判决未获任何补偿的劳动者向严重违约在先且从未支付对价及没有任何损失的用人单位支付违约金，既不合法也不合情理。四、双方签订的协议第二部分第一条明确约定“双方存在劳动关系时，甲方无义务向乙方支付竞业限制补偿”。徐增龙在职期间，亿龙公司亦从未向徐增龙支付竞业限制补偿，双方就徐增龙离职业亿龙公司将会支付竞业限制补偿的事宜也没有任何约定。可见无论是在职期间还是离职之后，亿龙公司从未向徐增龙支付竞业限制及保密补偿。协议中关于双方权利义务的约定明显不对等，不仅不合情理且有失公平。双方签订的所有文件，均由亿龙公司制作，徐增龙作为劳动者对其中的不合理条款无能为力。协议中不合法、不公平、不合理的条款应认定为无效条款。即使协议有效，但由于亿龙公司长期严重违约，徐增龙不受竞业限制条款的约束也是合法的。五、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款属于适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第21条。在亿龙公司长期严重违约的情况下，徐增龙为维持生计，从亿龙公司离职后另谋工作应得到法律支持。综上所述，徐增龙上诉请求：1.变更一审判决第一项为：徐增龙无需终止与广东新宝电器股份有限公司（以下简称新宝公司）的劳动关系，无需继续履行竞业限制义务；2.变更一审判决第二项为：徐增龙无需向亿龙公司支付违约金；3.判令本案诉讼费由亿龙公司承担。
被上诉人亿龙公司答辩称：一、竞业限制协议未约定经济补偿并不影响协议的效力，亦不能免除徐增龙就依照协议履行的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款的规定，未约定经济补偿的竞业限制是有效的。如仅凭未约定经济补偿而否定竞业限制的效力，是劳动者将推动请求支付经济补偿的依据。二、徐增龙主张亿龙公司违约在先，可以依法解除竞业限制协议，但在此之前仍应履行竞业限制义务，否则应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条第一款的规定，竞业限制补偿是劳动者履行了竞业限制义务所得的对价，双方存在合法有效的竞业限制协议时，劳动合同解除后，劳动者应首先履行竞业限制义务。另，根据根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，用人单位违约在先的，劳动者可以主张解除竞业限制协议，但在此之前，劳动者仍需履行竞业限制义务。徐增龙虽然主张亿龙公司违约在先，但其在庭审中自认并未向亿龙公司主张过经济补偿，而是在离职后次月即在新宝公司任职，其行为已证明其违反竞业限制义务。综上所述，竞业限制是双方真实意思表示，自签订相关协议时生效，徐增龙负有遵守竞业限制的义务，但其离职后次月即在同业竞争者处任职的行为已首先违反了竞业限制义务，亿龙公司要求徐增龙继续履行竞业限制协议义务并承担违约责任的诉求应得到支持。
二审期间，上诉人徐增龙与被上诉人亿龙公司均没有提交新的证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。亿龙公司于2014年5月12日与徐增龙签订了《保密暨竞业限制协议》，其中第六条约定：亿龙公司提前在徐增龙任职期间支付其离职后的竞业限制补偿费，在每月工资中以及奖金中一并发放，即工资收入中包含竞业限制补偿费，但协议中并未约定竞业限制补偿金的具体数额。徐增龙离职时，双方又于2016年7月22日签订了关于保密和竞业限制的《协议书》，但在协议书中没有关于支付竞业限制补偿金的内容。亿龙公司无论是徐增龙在职期间还是离职之后，从未向徐增龙支付竞业限制补偿金。首先，竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务、限制自身就业权而从企业获取的一种“对价”，是劳动者放弃部分就业机会而获得的合理“报酬”，也是企业为保护商业秘密所支付的合理“价值”，是合理且必要的，故竞业限制补偿应为竞业限制条款的必备要件之一，否则对于劳动者来说只有义务而没有权利即无法体现公平原则。其次，限制劳动者择业会使劳动者丧失包括其熟悉领域的部分工作机会，后果往往是劳动者收入减少甚至没有保障，因此竞业限制补偿金从一定意义而言是对劳动者的基本生活保障，是竞业限制条款必不可少的合法要件。第三，从劳动关系双方地位来说，劳动者在订立劳动合同时通常处于弱势地位，确认未约定经济补偿的竞业限制条款无效可以防止企业滥用该条款，切实保护劳动者合法权益。第四，从《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定解读，构成竞业限制应当符合三个法定要件：用人单位存在商业秘密、当事人有竞业限制合同、用人单位应当支付竞业限制补偿。根据法律规定，用人单位免除自身法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或部分无效。未约定竞业限制补偿金的条款可视为免除用人单位的法定义务，应属无效。因此，亿龙公司与徐增龙签订的《保密暨竞业限制协议》、《协议书》均未就竞业限制补偿金的具体数额进行约定，而且无论是徐增龙在职时还是离职后，亿龙公司亦从未依照协议约定在每月支付劳动报酬的同时向徐增龙支付竞业限制补偿金，双方关于竞业限制的条款属于无效条款。徐增龙认为其无需继续履行与亿龙公司签订的竞业限制条款且无需承担违约责任的上诉意见，本院予以支持。
综上所述，上诉人徐增龙的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2017)粤0606民初4753号民事判决；
二、上诉人徐增龙无需终止与广东新宝电器股份有限公司的劳动合同关系，无需继续履行与被上诉人广东亿龙电器科技有限公司签订的竞业限制条款；
三、上诉人徐增龙无需向被上诉人广东亿龙电器科技有限公司支付违反竞业限制条款违约金47112元。
一审案件受理费减半收取5元，一审法院已准予免交；二审案件受理费10元，由被上诉人广东亿龙电器科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 奉 芳
审判员 周 芹
二〇一七年十二月四日
书记员 郅 红