湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6774号
上诉人（原审原告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆克拉玛依市阿山路42号。
法定代表人：周燕，董事长。
委托诉讼代理人：罗伊丽，湖南中楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马文龙，项目部经理。
被上诉人（原审被告）：湖南颐鑫交通能源投资有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路48号新天会议中心8楼。
法定代表人：王艺谕，董事长。
委托诉讼代理人：彭凯，湖南金顺达律师事务所律师。
上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升集团）因与被上诉人湖南颐鑫交通能源投资有限公司（以下简称颐鑫公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第5050号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永升集团的上诉请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第5050号民事判决；2、判令颐鑫公司向永升集团返还保证金91万元；3、判令颐鑫公司向永升集团支付利息36万元；4、判令颐鑫公司赔偿因其违约行为给永升集团造成的损失90万元；5、判令颐鑫公司承担本案一审、二审全部诉讼费及诉前保全费。事实与理由：一、颐鑫公司捏造虚假工程，以合同为掩盖，行诈骗之实，《建设工程邀请招标初步协议书》为无效合同。2014年，颐鑫公司向永升集团出具伪造的中国投资有限公司的委托书，以遂桂新宁高速公路工程为名，取得永升集团的信任，双方签订《建设工程邀请招标初步协议书》。后经永升集团核实，遂桂新宁高速公路工程为虚假工程，中国投资有限公司也未向颐鑫公司出具任何委托书，即双方签订《建设工程邀请招标初步协议书》的基础都是由颐鑫公司一手伪造与虚构的，颐鑫公司只是利用合同之名，行诈骗之实。二、永升集团未向案外人马文龙出具任何收款委托书，颐鑫公司向马文龙支付的款项与本案无关，不应冲抵颐鑫公司应返还永升集团的保证金。永升集团、颐鑫公司与马文龙即没有签订三方协议，永升集团也未向马文龙授权其收取保证金，颐鑫公司法定代表人王艺谕与何洁以个人账户向马文龙支付款项与本案无关，其向马文龙支付的91万元款项不应冲抵颐鑫公司应返还永升集团的保证金，颐鑫公司还应当向永升集团返还剩余91万履约保证金。三、一审法院计算保证金利息有误。一审法院在计算2015年2月9日至2015年6月3日之间的履约保证金利息时未将91万元予以计算。履约保证金利息的起算时间应当以2014年8月7日开始计算。四、无效合同，有过错的一方应承担赔偿责任。因颐鑫公司虚构事实，以合法形式掩盖非法占有永升集团财产的目的，《建设工程邀请招标初步协议书》而应归于无效。因颐鑫公司具有全部过错，除应依法返还已收取永升集团支付的600万元保证金外，还应赔偿永升集团的全部损失，包括律师费、差旅费、员工工资等，各项损失共计90万元。五、本案全部过错在于颐鑫公司，依法应由颐鑫公司承担本案的全部诉讼费用。
颐鑫公司答辩称，1、关于颐鑫公司通过马文龙付给永升集团的91万元，永升集团的上诉理由不成立，虽然钱是付给马文龙，但是永升集团是同意的，也是永升集团要求颐鑫公司付给马文龙的，马文龙是有授权的。保全过程中，永升集团也认可收到了91万元。2015年4月24日，办理了车辆质押合同，进一步确认了91万元是付给永升集团，永升集团也确认收到了91万元。其实马文龙是挂靠在永升集团，钱实际上是马文龙的；2、本金已经付了，不存在还要重新计算91万元的利息；3、主张损失的合同是虚假的，签订合同的时间和保全的时间先后顺序有问题。永升集团不存在有任何损失，永升集团在长沙有分公司，如果要主张权利也不存在交通费。请求驳回上诉，维持原判。
永升集团向一审法院起诉请求：1、颐鑫公司退还保证金91万元；2、颐鑫公司支付利息70万元（暂计算至2015年10月30日，之后的利息计算至还清保证金之日止）；3、颐鑫公司赔偿因其违约行为给永升集团造成的损失90万元；4、颐鑫公司承担本案诉讼费、诉前保全费。
一审法院认定的事实：2014年8月5日，颐鑫公司（甲方）与永升集团（乙方）签订《建设工程邀请招投标初步协议书》一份，约定的主要内容为：工程名称为遂桂新宁高速公路，开工日期2014年8月份，在监理工程师发出开工令后，作为示范段控制性工程先期进场开工（以甲方书面通知为准）；施工合同经省交通运输厅备案后，甲方下达进场开工通知书，乙方即组织施工人员、设备进场，成立项目经理部，甲方即拨付合同总额的3%作为进场费；本协议书签订时，履约保证金共600万元，现已交付10万元，在2014年8月8日交清590万元，作为本协议履行款汇入甲方指定账户；约定开工日期若未开工，从签订此协议起三个月内退回本金及利息，并优先安排该工程所属标段给乙方施工（利息按银行同期商业贷款计息）；甲方凭本协议，根据相关规定负责办理乙方施工进场的全部合法手续提交开工许可；依据甲方项目审批文件，本协议签订后的60个工作日进行施工；若由于非乙方原因造成项目不能正常实施，则甲方应在7个工作日内退还乙方缴纳的履约款，若不及时退还则由甲方承担乙方相应损失；本周五未付清590万元，此协议无效，此次交款10万元作为履约金处理。2014年8月7日，永升集团将590万元保证金汇入颐鑫公司账户，颐鑫公司于当日出具总额为600万元的收据一张。
后该工程未如期开工，永升集团于2014年9月15日向颐鑫公司提出《关于退还合同履约保证金的申请》，要求颐鑫公司退还履约保证金。颐鑫公司于2014年11月7日复函称同意永升集团的申请，并要求永升集团在收函后五个工作日内派相关人员办理退费手续。2014年11月11日，永升集团授权马文龙代为办理湖南遂桂新宁高速公路工程履约保证金返回公司账户事宜。2014年11月13日，颐鑫公司出具《承诺书》，承诺于2014年11月21日前退还全部保证金，于2014年11月13日首先退还200万元。2014年12月5日，颐鑫公司再次出具《承诺书》，称关于欠款马文龙余额300万元，限制12月11号付清。2015年2月13日，颐鑫公司出具《承诺书》，承诺关于其收到永升集团马文龙交来桂新高速公路工程合同履约金，于2015年2月13号付款后，所欠余额在2015年农历二月初十前全部付清；如在约定时间未能付清，则用颐鑫公司奔驰车450作抵押（车牌号：湘Ａ×××××）。2015年4月1日，颐鑫公司再次出具《承诺书》，称颐鑫公司于2015年4月1日付款16万元给马文龙，4月3日前根据公司实际情况付款，双方约定2015年4月17日付清马文龙余款，若到期未付清款，车牌号为湘Ａ×××××的车辆由马文龙处理。2015年4月24日，永升集团与颐鑫公司签订《车辆质押合同》一份，约定的主要内容为：双方于2014年8月5日签订的《建设工程邀请招投标初步协议书》，约定永升集团支付600万元履约保证金，现非因永升集团原因致工程不能如期开工，颐鑫公司应退还履约保证金；经永升集团催讨，现颐鑫公司已退还451万元保证金；双方经协商达成一致，颐鑫公司于本合同签订之日起一个月内即2015年5月24日前退还剩余保证金149万元，并自愿以其所有的车牌号为湘Ｂ×××××的奔驰车质押给永升集团。
后永升集团2015年4月27日向湖南省资兴市人民法院申请诉前保全，申请保全金额为290万元，缴纳诉前保全申请费5000元。同时，永升集团在诉前保全申请书中载明颐鑫公司累计退还451万元保证金，尚欠保证金本金149万元。后于2015年5月29日向湖南省资兴市人民法院提起诉讼，资兴市人民法院2015年6月19日裁定将该案移送至一审法院审理。2015年6月3日，在湖南省隆回县公安局桃花坪中心派出所组织下，永升集团与颐鑫公司签订《车辆质押合同解除协议》，约定双方一致同意解除上述《车辆质押合同》，颐鑫公司在签订协议时将149万元汇入永升集团账户。
颐鑫公司分别于2014年11月13日、2014年11月27日、2014年12月22日、2015年1月30日向永升集团汇款200万元、100万元、50万元、10万元。颐鑫公司法定代表人王艺谕分别于2015年4月1日、2015年4月3日向永升集团委托代理人马文龙汇款16万元、5万元。颐鑫公司分别于2015年2月9日、2015年2月13日、2015年2月14日向永升集团委托代理人马文龙汇款20万元、20万元、30万元。颐鑫公司通过何洁账户向永升集团汇款149万元。上述款项总计600万元。
永升集团主张为该工程做准备预付了166000元租赁费，并提供马文龙与案外人2014年9月29日签订的《机械租赁合同》、定金收据作为证据；永升集团主张为支付履约保证金向他人借款并支付利息的损失，并提供马文龙作为借款人的借据及利息收据作为证据；永升集团主张为催讨保证金支出住宿费、油费、高铁票、过路费等损失，并提供高铁票、餐饮住宿发票及加油发票等作为证据。
一审法院认为：永升集团与颐鑫公司签订的《建设工程邀请招投标初步协议书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的相关规定，合法有效。合同约定工程于2014年8月份开工，后非因永升集团原因项目不能正常实施，则颐鑫公司应在合同签订之日起三个月内退回600万元保证金本金，并支付利息。因颐鑫公司未在约定时间内退还全部保证金，已构成违约。截至2015年6月3日，颐鑫公司已退还全部保证金600万元，故永升集团主张颐鑫公司退还保证金91万元的诉讼请求，一审法院不予支持。永升集团主张颐鑫公司汇入马文龙账户的款项系赔偿马文龙损失，不属于退还永升集团保证金，但因永升集团提交诉前保全申请书载明当时欠保证金数额149万元，且双方2015年4月24日签订的《车辆质押合同》已经明确颐鑫公司已退还451万元保证金，故对永升集团该抗辩意见，一审法院不予支持。因双方约定若非由于永升集团原因造成项目不能正常实施，颐鑫公司在7个工作日内退还履约款，故颐鑫公司应自2014年9月10日起支付利息。双方约定利息按银行同期商业贷款计息，应以中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，即利息年利率为6%。永升集团主张按年利率24%计算利息，一审法院不予支持。2014年9月10日至2014年11月13日，本金以600万元计，按年利率6%的标准计算，利息为6万元；2014年11月14日至2014年11月27日，本金以400万元计，按年利率6%的标准计算，利息为1万元；2014年11月28日至2014年12月22日，本金以300万元计，按年利率6%的标准计算，利息为1.18万元；2014年12月23日至2015年1月30日，本金以250万元计，按年利率6%的标准计算，利息为1.56万元；2015年1月31日至2015年2月9日，本金以240万元计，按年利率6%的标准计算，利息为0.36万元；2015年2月10日至2015年2月14日，本金以220万元计，按年利率6%的标准计算，利息为0.14万元；2015年2月15日至2015年4月1日，本金以170万元计，按年利率6%的标准计算，利息为1.28万元；2015年4月2日至2015年4月3日，本金以154万元计，按年利率6%的标准计算，利息为0.05万元；2015年4月4日至2015年6月3日，本金以149万元计，按年利率6%的标准计算，利息为1.49万元；上述利息总计13.06万元。永升集团主张为该工程做准备预付了166000元租赁费，因该租赁合同签订时间为2014年9月29日，晚于合同约定的开工日期，且在永升集团向颐鑫公司主张退还保证金之后，不符合常理，故一审法院不予采信。永升集团主张为支付履约保证金向他人借款并支付利息的损失，因该笔借款系永升集团投资资金来源，利息损失属其投资风险，且不属于颐鑫公司签订合同时可以预见的损失，故一审法院不予支持。永升集团主张为催讨保证金支出住宿费、油费、高铁票、过路费等损失，但其提交的高铁票、餐饮住宿发票及加油发票等因不能证明系用于追讨欠款，缺少关联性，一审法院不予采信。永升集团申请保全金额为290万元，含保证金149万元及利息等损失，缴纳诉前保全申请费5000元，颐鑫公司应负担2794元[（149万元+13.06万元）÷290万元×5000元]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：（一）颐鑫公司于判决生效之日起五日内向永升集团支付利息13.06万元；（二）颐鑫公司于判决生效之日起五日内向永升集团赔偿诉前保全费损失2794元；（三）驳回永升集团的其他诉讼请求。案件受理费36080元，由颐鑫公司负担16003元，永升集团负担20077元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对双方争议的事实认定如下：永升集团在二审中提交了案外人宁建军的遗书（打印件）以及颐鑫公司内标公司网络新闻报道（打印件），因永升集团未提交该两份证据的原件，该两份证据真实性无法核实，且与本案并无关联性，故本院不予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于《建设工程邀请招标初步协议书》效力的认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案双方签订该协议书系双方当事人真实意思表示，其内容亦不违反法律法规的强制性规定。双方签订该协议是基于遂桂宁高速公路开工而签订，从永升集团的《关于退还合同履约保证金的申请》可以看出，永升集团是依据《建设工程邀请招标初步协议书》的约定，颐鑫公司在约定的开工日期未开工的情形下应当退还保证金，同时颐鑫公司出具的《承诺书》也表明因该合同无法继续履行，双方经协商同意终止该协议。故此《建设工程邀请招标初步协议书》在签订之初是基于双方真实意思表示，真实合法有效，后因无法继续履行双方协议一致予以解除。永升集团主张该协议无效，但长沙市芙蓉区检察院已作出不起诉决定书，没有证据显示颐鑫公司存在其他诈骗行为，永升集团也没有提供证据证明该协议是以合法形式掩盖欺诈的非法目的，应归于无效。故《建设工程邀请招标初步协议书》不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，永升集团与颐鑫公司签订的《建设工程邀请招标初步协议书》合法有效。对颐鑫公司存在过错导致该协议无效并应向永升集团赔偿损失的上诉主张，本院不予支持。
二、关于颐鑫公司向马文龙支付的91万元是否应冲抵颐鑫公司应返还永升集团的保证金。马文龙是永升集团该项目的负责人，该600万元保证金的缴纳和办理退款均是由马文龙负责，因此马文龙与颐鑫公司的交易行为实际是履行永升集团的职务行为，马文龙确认收到该91万元，但主张该款项是颐鑫公司赔偿给其个人的损失款，而颐鑫公司并不认可，马文龙和永升集团也没有书面证据证明该91万元系颐鑫公司赔偿给马文龙的证据。同时，永升集团在向湖南省资兴市人民法院申请诉前保全的申请书中已载明颐鑫公司累计退还451万元保证金，该451万元包括马文龙收到的91万元，此后颐鑫公司与永升集团签订《车辆质押合同解除协议》时将剩余的149万元汇入永升集团账户。故，永升集团在诉前保全申请中已经自认该笔91万元抵扣颐鑫公司应返还永升集团的保证金，本院对永升集团称颐鑫公司向马文龙支付91万元不应冲抵颐鑫公司应返还永升集团的保证金，以及一审法院抵扣该笔91万元后利息计算错误的上诉请求，不予支持。
三、关于永升集团请求因与颐鑫公司签订合同存在过错导致该协议无效并应向永升集团赔偿损失的主张。如前所述，双方签订的《建设工程邀请招标初步协议书》合法有效。但综合本案事实，颐鑫公司在约定的开工日期未开工，永升集团申请终止该协议，并要求颐鑫公司退还保证金。故此合同履行过程中，颐鑫公司存在过错，对双方合同不能履行应承担相应责任。永升集团主张为该工程做准备预付了166000元租赁费，但该租赁合同签订时间为2014年9月29日，晚于合同约定的开工日期，不符合常理，且在永升集团向颐鑫公司主张退还保证金之后，永升集团也没有提供确切证据证明该定金已实际被承租方扣除，对该款项不予认定；关于永升集团主张为支付履约保证金向他人借款并支付利息的损失，因该笔借款系永升集团投资资金来源，利息损失属其投资风险，且不属于颐鑫公司签订合同时可以预见的损失，本院亦不予支持。永升集团主张为催讨保证金支出住宿费、油费、高铁票、过路费等损失，其提交的高铁票、餐饮、住宿发票及加油发票等难于证明系用于追讨欠款，也缺少一定关联性。但考虑颐鑫公司应退还的保证金确实承诺在一定期限内付清款项，如不付清，造成的一切损失由颐鑫公司承担，而颐鑫公司确实多次未依照其承诺按期退还，由此给永升集团带来一定损失，本院酌情认定颐鑫公司支付永升集团差旅损失3万元。另，因颐鑫公司迟迟未予退还保证金及利息，永升集团为此支付了相应的律师费也应当予以赔偿，永升集团提供的律师代理合同及发票明显收费较高，并考虑颐鑫公司实际欠付永升集团保证金及利息的数额，本院酌定予以支持5万元。
综上所述，永升集团的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第5050号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第5050号民事判决第三项；
三、湖南颐鑫交通能源投资有限公司于判决生效之日起五日内向永升建设集团有限公司赔偿各项损失共计80000元；
四、驳回永升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费36080元，由湖南颐鑫交通能源投资有限公司负担16003元，永升建设集团有限公司负担20077元。二审案件受理费36080元，由湖南颐鑫交通能源投资有限公司负担3580元，由永升建设集团有限公司负担32500元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 李建新
审判员 卢 苇
二〇一七年十二月二十七日
书记员 卢 沙
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。