四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第614号
上诉人（原审被告）中国十七冶集团水泥工程技术公司，住所地：安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。
法定代表人唐世敏，该公司总经理。
委托代理人铁鑫，男，汉族，生于1987年3月5日，住安徽省马鞍山市雨山区，系该公司职工。
委托代理人何源，安徽江南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪光平，男，汉族，生于1966年12月6日，住重庆市万州区。
委托代理人蒋友波，四川活福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑余良，男，汉族，生于1964年7月19日，居民，户籍所在地江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）江苏天腾建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧城镇平陵中路278号。
法定代表人史建康，该公司董事长。
原审被告台泥（广安）水泥有限公司，住所地：四川省广安市前锋区前锋镇集建村。
法定代表人吴义钦，该公司负责人。
上诉人中国十七冶集团水泥工程技术公司（以下简称十七冶水泥公司）因与被上诉人汪光平、郑余良、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称江苏天腾公司）、原审被告台泥（广安）水泥有限公司（以下简称台泥广安公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了该案，上诉人十七冶水泥公司的委托代理人铁鑫、何源及被上诉人汪光平的委托代理人蒋友波到庭参加了诉讼，被上诉人郑余良经公告传唤逾期未到庭，被上诉人江苏天腾公司、原审被告台泥广安公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，广安昌兴水泥有限公司作为委托方（甲方）与中国十七冶集团有限公司作为受委托方（乙方）签订了《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，约定将广安昌兴水泥熟料生产线建筑工程委托给中国十七冶集团有限公司承建，本工程实行包工包料以施工图为依据进行承发包，乙方不得实行转包。2010年8月1日，十七冶水泥公司与江苏天腾公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定将台泥广安公司（原广安昌兴水泥有限公司）的联合储备库土建工程及钢结构分包给江苏天腾公司，工程价款1250万元，工期180天（2010年8月1日至2011年3月30日），同时江苏天腾公司委托其职工王国芳作为该工程的项目经理在台泥广安公司的工地进行施工。随后，王国芳便代表江苏天腾公司组织人员对该工程进行施工。2010年10月，王国芳将上述工程剩余部分交由郑余良继续负责施工。2012年7月，江苏天腾公司委托郑余良到十七冶水泥公司对台泥广安公司的水泥生产线联合储备库等工程完成的工作量和工程价款进行结算。郑余良在联合储备库工程施工期间，雇佣了汪光平为其监工管理，雇佣期间为2010年8月至2011年5月，承诺每月工资5000元。2012年7月16日，郑余良向汪光平出具欠据一张，载明“欠汪光平在台泥厂工地劳务工资款伍万元正，工程决算一次性付清，欠款人郑余良。”
另查明，在（2012）广安民初字第1431号、1434号、605号案件中，江苏天腾公司委托了代理人参加诉讼，经法院查明江苏天腾公司承建原广安昌兴水泥有限公司的项目工程，郑余良代表江苏天腾公司对该项目施工，且在法院对上述案件制作的调解书中江苏天腾公司自愿为郑余良承建施工的项目所欠材料款承担连带清偿责任。2012年12月27日，经四川省广安市工商行政管理局核准，广安昌兴水泥有限公司名称变更为“台泥（广安）水泥有限公司”。
原审审理认为，台泥广安公司（原广安昌兴水泥有限公司）将水泥熟料生产线建筑工程委托十七冶水泥公司承建，双方签订的《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应当合法有效。该合同中明确约定，十七冶水泥公司一方不得实行转包。十七冶水泥公司与江苏天腾公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，确定了将联合储备库土建及钢结构工程委托给江苏天腾公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案中，十七冶水泥公司未经台泥广安公司同意将工程转包给江苏天腾公司，属非法转包，该转包行为应当无效。故十七冶水泥公司应当对江苏天腾公司承建该转包工程的质量及欠款承担连带责任。已生效的（2012）广安民初字第1431号、1434号、605号案件中，查明郑余良代表江苏天腾公司在广安昌兴水泥有限公司施工，且江苏天腾公司自愿为郑余良承建的工程所欠材料款承担连带清偿责任，表明江苏天腾公司认可郑余良代表他公司在承建广安昌兴水泥有限公司工程的事实。同时，2012年7月，江苏天腾公司委托郑余良到十七冶水泥公司对工程款进行结算；以及江苏天腾公司在（2014）前锋民初字第1086号、1289号、1345号、1346号、1084号案中关于王国芳挂靠江苏天腾公司施工，王国芳施工两月后私自将剩余工程转给郑余良施工的答辩意见等，均证实江苏天腾公司知晓并认可郑余良对其公司承包的台泥广安公司工程实际施工的事实。郑余良既不是江苏天腾公司的员工，又无建筑施工资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，郑余良以江苏天腾公司的名义承建上述工程的行为无效。对此，江苏天腾公司有关郑余良自行施工和让他人施工的行为与他公司没有关系，汪光平主张的欠款应由郑余良支付，他公司不应承担责任的辩称意见，原审法院不予采信。汪光平系郑余良雇请的联合储备库工程的工人，郑余良给汪光平出具了欠条证实其欠劳务费的事实，江苏天腾公司在（2014）前锋民初字第1086号、1289号、1345号、1346号、1084号案中认可了联合储备库工程，故对江苏天腾公司有关余热发电工程中没有汪光平的辩称意见，原审法院不予采信。证人李某出庭证实汪光平的工期为2010年8月至2011年5月，江苏天腾公司有关本案所涉工程于2011年5月18日全部由中十七冶接手，不存在汪光平在郑余良手下工作的辩称意见，原审法院不予采信。天腾建设辩称2011年5月18日前的所有工人的工资全部已付清，但未提供证据予以证实。江苏天腾公司应对郑余良承建上述工程所欠款项承担连带清偿责任。因案涉工程已竣工验收并交付，台泥广安公司已投入生产。故郑余良应当向汪光平支付所欠劳动报酬50000元，江苏天腾公司、十七冶水泥公司应当承担连带清偿责任。本案中，台泥广安公司无过错，汪光平要求台泥广安公司承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。郑余良、江苏天腾公司、十七冶水泥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，判决：一、郑余良向汪光平支付劳动报酬50000元；二、中国十七冶集团水泥工程技术公司、江苏天腾建设集团有限公司对上述义务承担连带清偿责任；三、驳回汪光平的其他诉讼请求。案件受理费525元，由郑余良、江苏天腾建设集团有限公司、中国十七冶集团水泥工程技术公司共同负担。
十七冶水泥公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、原判决认定事实不清。上诉人与江苏天腾公司就土建及钢架工程签订了合同及补充协议，并将上述专业工程分包给了具有资质的江苏天腾公司，属于合法分包，故原审认定系非法分包属于认定事实不清；2、原判决适用法律错误。原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定认定为非法转包，据此直接推定上诉人应当对江苏天腾公司的质量及欠款承担连带责任，属于法律适用错误。综上，请求：1、撤销原判、发回重审，或者查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汪光平辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑余良、江苏天腾公司，原审被告台泥广安公司均未到庭，亦未提交书面答辩状。
上诉人十七冶水泥公司为支持其主张向本院提交了以下证据材料：1、江苏天腾公司企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证等资质文件，拟证明被上诉人江苏天腾公司是具备相应资质的法人单位，上诉人的分包行为合乎法律规定；2、《建设工程施工专业分包合同》，拟证明上诉人与被上诉人江苏天腾公司的建设工程施工法律关系，该合同约定被上诉人江苏天腾公司的分包范围为联合储库土建及钢结构，合同暂定价1250万元；3、《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》、附件六（子项明细表），拟证明上诉人作为总承包人承担涉案项目施工任务的施工范围及合同暂定价10010万元的事实。被上诉人汪光平质证认为：证据1、2具有真实性，但不能达到上诉人的证明目的；证据3说明台泥广安公司发包出来的是一个主体工程，对主体工程进行分包是违法的。
被上诉人汪光平未提交新的证据。
因上诉人十七冶水泥公司提交的证据材料具有真实性、关联性、合法性，本院均予以采信。
本院二审查明：原广安昌兴水泥有限公司与中国十七冶集团有限公司签订的《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》中约定的工程范围包括联合储库及输送在内共19个子项，合同暂定价10010万元。十七冶水泥公司与江苏天腾公司至今未对涉案工程进行结算。
其他审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，关于十七冶水泥公司将涉案工程委托给江苏天腾公司施工的行为是否违法问题。从原广安昌兴水泥有限公司与中国十七冶集团有限公司签订的《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》中约定的工程范围来看，十七冶水泥公司将联合储备库土建工程及钢结构委托给江苏天腾公司施工的行为并非违法转包，本案亦无证据证明十七冶水泥公司肢解分包，故原判决认定十七冶水泥公司属非法转包是错误的。《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》约定将部分工程分包给他人的，广安昌兴水泥有限公司有权解除合同。该合同履行过程中，台泥广安公司并未行使合同解除权，现涉案工程已竣工验收并交付，台泥广安公司已投入生产。江苏天腾公司因承包涉案工程已发生多起诉讼，台泥广安公司对此理应知情，其并未就十七冶水泥公司分包一事提出异议，应视为认可，况且江苏天腾公司也具备相应资质，因此，本案应认定十七冶水泥公司的分包行为系合法分包为宜。
关于支付劳动报酬的责任主体问题。汪光平系郑余良雇请，对所欠劳动报酬50000元，郑余良应承担直接支付责任。江苏天腾公司将所承包的部分工程违法分包给不具备用工资质的郑余良，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，对欠付汪光平的劳动报酬，江苏天腾公司应与郑余良承担连带赔偿责任。至于十七冶水泥公司是否承担责任问题，因江苏天腾公司具有用工主体资格，即使十七冶水泥公司的分包行为未经建设单位认可，也只是影响其与江苏天腾公司之间的施工合同效力问题，汪光平要求十七冶水泥公司承担连带支付责任缺乏法律依据。本案中，十七冶水泥公司与江苏天腾公司至今未对涉案工程进行结算，致使不能查明十七冶水泥公司是否拖欠江苏天腾公司工程款，因此本案亦不宜判令十七冶水泥公司在欠付工程款范围内承担支付责任。
综上，原判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1290号民事判决第一项，即“被告郑余良向原告汪光平支付劳动报酬50000元”；
二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1290号民事判决第二、三项；
三、江苏天腾建设集团有限公司对四川省广安市前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1290号民事判决第一项所确定的郑余良的债务承担连带清偿责任；
四、驳回汪光平的其他诉讼请求。
一审案件受理费1050元，由郑余良、江苏天腾建设集团有限公司共同负担；二审案件受理费1050元，由郑余良、江苏天腾建设集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一五十一月二十七日
书 记 员 杨 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。