广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终808号
上诉人（原审被告）：梁祥荣，男，1952年12月8日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：覃鹏，玉林市煜焜法律事务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈兆福，广西典圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：覃夏阳，男，1969年2月6日生，汉族，住玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：钟光武，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓承朝，男，1965年3月21日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人梁祥荣因与被上诉人邓承朝、覃夏阳民间借贷纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015)玉区法民初字第1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁祥荣上诉请求：1、依法撤销（2015）玉区法民初字第1793号民事判决中第一、二、三、四项的判决，改判驳回被上诉人覃夏阳的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费，由被上诉人覃夏阳承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人梁祥荣与被上诉人覃夏阳的借贷关系成立且有效是错误的。上诉人没有收到覃夏阳汇入农行账户内的350000元。上诉人也没有收到覃夏阳交付本金595000元，该款项覃夏阳交给了邓承朝接收。被上诉人邓承朝代梁祥荣支付15个月的借款利息，每个月3万多元，对这一事实覃夏阳没有提供任何证据证明。2、一审判决认定梁祥荣支付借款利息给覃夏阳，属于认定事实错误。由于梁祥荣没有收到覃夏阳的借款本金945000元，因此不存在支付借款利息给覃夏阳的事实。3、虽然梁祥荣与覃夏阳对属梁祥荣享有的一块国有土地使用权的土地办理了土地使用证和建设工程规划许可证的抵押，但并不依法成立，被上诉人覃夏阳没有履行借款义务，一审法院判决覃夏阳对该块土地在抵押价值630000元范围内享有拍卖、变卖的价款优先受偿权是错误的。
覃夏阳辩称，本案的借款协议合法有效，其已经交付借款给梁祥荣。本案抵押关系成立，因已办理了抵押登记手续，未办理抵押登记的梁祥荣已将抵押物证书交给�覃夏阳。一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。
邓承朝未作陈述。
覃夏阳向一审法院起诉请求：1、判令梁祥荣归还借款本金945000元；2、判令梁祥荣支付借款利息（利息的计算：以945000元为基数，从2011年3月21日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按同期人民银行贷款利率标准的四倍计收利息）；3、判令邓承朝对以上945000元的本金和利息负连带清偿责任；4、判令本案诉讼费用由梁祥荣、邓承朝负担。
一审法院认定事实：梁祥荣在经营生意时，因急需资金周转，便通过邓承朝介绍认识了覃夏阳，后经三方协商一致达成了协议。2011年3月11日，以覃夏阳为出借方，梁祥荣为借款方，由邓承朝做担保人，三方签订了两份《借款协议》，其中一份《借款协议》约定，借款金额为315000元，借款期限为二个月（即自2011年3月11日起至2011年5月11日止），梁祥荣用属其所有的位于玉林市玉林市环球密封件厂的一块土地[《国有土地使用证》证号为：玉国用（2002）字第A182号]作为贷款抵押物，抵押价值为315000元，梁祥荣在2011年5月11日前将全部借款归还给覃夏阳，逾期归还的覃夏阳有权抵押价值处置抵押物。另一份《借款协议》约定，借款金额为630000元，借款期限为二个月（即自2011年3月11日起至2011年5月11日止），梁祥荣用属其享有的位于玉林市桂园开发区块土地[《国有土地使用证》证号为：玉国用（1999）字第B0400121000-11号]和玉林市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》（编号为：2004-249）作为贷款抵押物，抵押价值为630000元，梁祥荣在2011年5月11日前将全部借款归还给覃夏阳，逾期归还借款的覃夏阳有权抵押价值处置�押物，并在广西三益律师法律服务所办理了《律师见证书》。合同签订后的当日，覃夏阳在玉林市精通酒店（原玉林市龙华宾馆）507号房交付现金595000元给邓承朝，当时梁祥荣、关某等多人在场，梁祥荣对此事亦无反对表示。2011年3月18日，覃夏阳与梁祥荣双方到玉林市住房和城乡规划建设委员会的下属机构玉林市房屋产权登记交易服务中心申请办理了以抵押权人为覃夏阳，抵押人为梁祥荣的房地产抵押登记手续。同年3月21日，玉林市住房和城乡规划建设委员会的下属机构玉林市房屋产权登记交易监理所出具了一份《在建工程抵押登记证明》（证号为：玉房建玉房字第××号），次日，覃夏阳在玉林市房屋产权登记交易服务中心领取《在建工程抵押登记证明》，覃夏阳和梁祥荣均在玉林市房屋产权登记交易服务中心的《房地产抵押登记申请表》签名和捺指印。当日，�夏阳通过其开设在中国农业银行股份有限公司的银行卡（卡号：62×××17），在玉林电脑城支行转账350000元到被告梁祥荣开设在中国农业银行股份有限公司的账户内（账号：62×××10）。2011年8月26日，梁祥荣曾以其未收到覃夏阳借款630000元，要求覃夏阳归还所抵押的《国有土地使用证》（证号为：玉国用（1999）字第B0400121000-11号）为由，向该院提起民事诉讼。该院在审理过程中，查明覃夏阳已将借款本金945000元给付梁祥荣、邓承朝二人，该院在该判决书中载明：“以原告（即本案被告之一）梁祥荣为借款方与被告覃夏阳为贷款方证人（即本案被告之一）邓承朝为担保人的三方签订两份《借款协议》系三方的真实意思，没有违反法律、法规的强制性规定，其借款协议应予认定，担保人邓承朝系双方借款中介人，被告覃夏阳按其提供的银行账号以及原告（梁祥荣）在场之时将现金借款交予担保人邓承朝，属按借款协议履行完所承担的义务，且双方中借款协议也并未具体约定转账的银行账户，……，故本院对原告此诉求不予支持。”并于2012年1月31日以（2011）玉区法民初字第2116号民事判决书，作出：“驳回原告梁祥荣的诉讼请求”的判决，覃夏阳和梁祥荣对此案件并没有上诉，该案件已经发生法律效力。在借款期间，邓承朝按三方口头约定的借款月利息5分（5%），替梁祥荣已支付了15个月的借款利息给覃夏阳，覃夏阳对此无异议，之后，梁祥荣及邓承朝再也没有支付过利息给覃夏阳。此后，覃夏阳与梁祥荣、邓承朝为还款问题进行过多次协商，梁祥荣曾并通过的该院受理的（2011）玉区法民初字第2116号案件中的委托代理人赵某某将协商的《协议书》拟�并打印成文，因还款问题存在差异大，三方无法达成协议。覃夏阳不同意签名字。之后，覃夏阳又通过电话等各种途径多次向梁祥荣和邓承朝催讨，但梁祥荣和邓承朝均以各种理由推诿，拒绝还款。为此，覃夏阳遂向该院提起民事诉讼，请求法院依法判决。又查明，2011年3月11日，借款本金为315000元的《借款协议》和广西三益律师法律服务所出具的《律师见证书》中的《借款协议》，担保人的名字和指印是邓承朝事后补签名字和捺指印，覃夏阳和梁祥荣对此无异议。另查明，玉林市环球密封件厂是梁祥荣独资开办的，并经玉林市工商行政管理局核准登记成立的企业，梁祥荣已领取了《个人独资企业营业执照》，该厂的投资人是梁祥荣。梁祥荣在向覃夏阳借款时，已将《个人独资企业营业执照》等证据交给覃夏阳收执。2009年10月8日，梁祥荣向玉林市玉州区工商行政管理局提出申请，要求注销玉林市环球密封件厂注册登记。2012年5月15日，玉林市玉州区工商行政管理局以（桂玉）登记内销字[2012]第0526264号准予注销登记通知书，作出准许玉林市环球密封件厂注销登记决定。梁祥荣提供的证据1中国农业银行玉林分行《借记卡个人结算账户申请》客户承诺栏注明：“本人保证所提供的个人资料信息真实、有效……如申请金穗借记卡，同意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定”。
一审法院认为，一、覃夏阳主张梁祥荣归还借款945000元及支付借款利息。《民法通则》第四条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。本案中，以覃夏阳为贷款方、梁祥荣为借款方与邓承朝为担保人的三方签订两份《借款协议》系三方的真实意思，是在自愿、诚实信用原则基础上签订的，没有违反法律、法规的强制性规定，该《借款协议》应予认定。因此，覃夏阳与梁祥荣、邓承朝之间的借贷关系成立且有效，依法应予以保护。覃夏阳与梁祥荣，邓承朝之讼争，事实清楚，债权债务关系明确，责任分明，故覃夏阳主张梁祥荣返还借款本金945000元，依法予以支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”梁祥荣抗辩其没有在中国农业银行股份有�公司开设银行账户（账号为：62×××10）与事实不符。梁祥荣提供的证据1中国农业银行玉林分行《借记卡个人结算账户申请》客户承诺栏注明：“本人保证所提供的个人资料信息真实、有效……如申请金穗借记卡，同意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定”。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第二条规定：“金穗借记卡按照发行对象分为单位卡和个人卡……个人凭本人有效身份证件申领个人卡……”；第五条规定：“委托他人代理申领金穗借记卡的，须持卡人本人凭借记卡及本人有效身份证件到中国农业银行指定网点办理激活”据上，梁祥荣在中国农业银行股份有限公司开设银行账户申领借记卡，可以选择本人亲自办理或委托他人办理，梁祥荣抗辩其没有在中国农业银行股份有限公司开设银行账户（账号为：62×××10），证据不充分，该院不予采纳；是否存在银行对申领借记卡管理不善的问题，是另一个法律范畴，梁祥荣可另行采取其他正当途径处理。梁祥荣抗辩其没有收到覃夏阳的借款本金595000元，该院认为，本案梁祥荣所提供的证据不足以佐证其抗辩意见。相反，覃夏阳提供了已发生法律效力的（2011）玉区法民初字第2116号民事判决书，申请该院调取该案的庭审笔录、以及原审案件的证人关某出庭作证的证言，且有邓承朝的抗辩意见，这些证据均证实了覃夏阳在玉林市精通酒店（原玉林市龙华宾馆）507号房交付了现金595000元给梁祥荣，即使是邓承朝在接收该款项，而梁祥荣当时也在场，其作为一个完全民事行为能力的人对此事并没有表示反对�见，说明梁祥荣已经认可覃夏阳的付款行为，应视为梁祥荣已接收到覃夏阳的借款本金595000元，梁祥荣应对其民事行为承担相应的民事责任。梁祥荣抗辩覃夏阳存在涉嫌诈骗行为，但是至今没有向公安机关或者检察部门报案。因此、梁祥荣的抗辩有悖于诚实信用原则，故该院对梁祥荣抗辩其没有收到覃夏阳的借款本金595000元，亦不予采信。综上，梁祥荣对其抗辩应承担举证不利的后果，故梁祥荣抗辩其没有收到覃夏阳的借款本金945000元与事实不符，该院依法不予支持。至于梁祥荣向覃夏阳借款，如何使用是梁祥荣之事，梁祥荣有权处分自己的民事权利，有权处分自己所决定款项，该款项如果梁祥荣与其他人存在纠纷，是梁祥荣与他人的另一个法律关系，其可以选择其他途径另行解决。梁祥荣抗辩该借款是无偿、无违约金的民间借贷，其无需支付借款利息给覃夏阳�本案中，梁祥荣在经营生意时，因急需资金周转向覃夏阳借款，是通过邓承朝介绍认识覃夏阳的，根据覃夏阳的陈述和邓承朝的抗辩，双方均认为在签订两份《借款协议》时，双方已口头约定了借款利息为月利率5%（即月利息为5分），且邓承朝认为其代梁祥荣已支付了20个月的借款利息给覃夏阳，覃夏阳对此亦当庭认可其已经收到邓承朝代梁祥荣支付了15个月的借款利息。梁祥荣抗辩该借款为无偿、无违约金的民间借贷，其无需支付借款利息给覃夏阳，不符合正常的民间借贷交易习惯。故对梁祥荣的抗辩，该院依法不予采信。覃夏阳主张梁祥荣以借款本金945000元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率四倍分段计付，是其对自己的民事诉讼权利处分，符合法律规定，依法予以准许。但覃夏阳主张的借款利息计算时间起止欠妥，应予以纠正，邓承朝替梁祥荣还了15个月利息应予以扣除。因此，本案利息计算时间由原来自2011年3月12日起至清偿之日止，改为自2012年8月12日起至清偿之日止。二、覃夏阳主张确认其对属梁祥荣享有的一块国有土地使用权[国有土地使用证证号为：玉国用（2002）字第A182号]和属被告梁祥荣享有的一块土地使用权[国有土地使用证证号为：玉国用（1999）字第B0400121000-11号和建设工程规划许可证（编号为：2004-249）]拍卖、变卖的价款，依法享有优先受偿权。该院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖。变卖该财产的价款优先受偿。…….”、第三十四条第一款第一项的规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；”《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该院认为，2011年3月11日，以覃夏阳为贷款方，梁祥荣为借款方，由邓承朝做担保人，三方签订了两份《借款协议》，其中一份《借款协议》约定，借款金额为315000元，借款期限为二个月（即自2011年3月11日起至2011年5月11日止），梁祥荣用属其所有的位于玉林市玉林市环球密封件厂的一块土地[《国有土地使用证》证号为：玉国用（2002）字第A182号]作为贷款抵押物，抵押价值为315000元，梁祥荣在2011年5月11日前将全部借款归还给覃夏阳，逾期归还的覃夏阳有权抵押价值处置抵押物，但是没有到有关部门办理抵押登记手续，故该院对覃夏阳的这一主张不予支持。另一份《借款协议》约定：借款金额为630000元，借款期限为二个月（即自2011年3月11日起至2011年5月11日止），梁祥荣用属其享有的位于玉林市桂园开发区块土地[《国有土地使用证》证号为：玉国用（1999）字第B0400121000-11号]和玉林市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》（编号为：2004-249）作为贷款抵押物，抵押价值为630000元，梁祥荣在2011年5月11日前将全部借款归还给覃夏阳，逾期归还借款的覃夏阳有权抵押价值处置抵押物。2011年3月18日，覃夏阳与梁祥荣双方到玉林市住房和城乡规划建设委员会的下属机构玉林市房屋产权登记交易服务中心申请办理了抵押登记手续。虽然�方仅办理了《在建工程抵押登记证明》，但《在建工程抵押登记证明》项下在建工程的占用地囊括在《国有土地使用证》证号为：玉国用（1999）字第B0400121000-11号的土地内；根据《物权法》第一百八十二条的规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”故对覃夏阳的这一主张，该院依法予以支持。综上，对覃夏阳主张确认其对属梁祥荣享有的一块国有土地使用权[国有土地使用证证号为：玉国用（2002）字第A182号]拍卖、变卖的价款，依法享有优先受偿权的诉请不予支持；对覃夏阳主张确认其对属梁祥荣享有的一块土地使用权[国有土地使用证证号为：玉国用（1999）字第B0400121000-11号]拍卖、变卖的价款，依法享有优先受偿权的诉请，该院依法予以支持，在抵押价值为630000元的范围内，享有拍卖、变卖的价款优先�偿权。三、覃夏阳主张邓承朝与梁祥荣归还借款本息给其。该院认为，根据《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”本案中，梁祥荣向覃夏阳借款，是由邓承朝作担保，由于三方当事人对保证方式没有明确约定，所以邓承朝承担的是连带责任保证。本案的保证期间�主债务履行期届满之日起六个月，梁祥荣与覃夏阳约定的主债务履行期为2011年5月11日前，而在主债务履行期2011年5月11日之后，保证人即邓承朝主动代被告梁祥荣支付15个月利息给覃夏阳，时间超过六个月，邓承朝以其实际行动表示愿意承担保证责任，而且在案件诉讼过程中也没有行使抗辩权，是其自行处分权利，没有违反法律规定；故覃夏阳要求邓承朝对梁祥荣归还借款本息共同承担偿还责任的请求，该院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。邓承朝经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故该院依法对该案做出缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第十一条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告梁祥荣返还借款本金945000元给原告覃夏阳；二、被告梁祥荣支付借款利息给原告覃夏阳（利息的计算：以945000元为基数，从2012年8月12日起至清偿之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率四倍分段计付）；三、被告邓承朝对上述被告梁祥荣归还借款本息给原告覃夏阳承担连带偿还责任；四、原告覃夏阳对属被告梁祥荣享有的一块国有土地使用权[《国有土地使用证》证号为：玉国用（1999）字第B0400121000-11号]，在抵押价值630000元范围内，享有拍卖、变卖的�款优先受偿权；五、驳回原告覃夏阳的其他诉讼请求。本案受理费17632元，由被告梁祥荣、邓承朝负担（该款原告覃夏阳已预交，被告梁祥荣、邓承朝在支付上述款项时一并支付给原告覃夏阳）。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本案借款本金945000元按月息5%计算15个月的利息为708750元。
本院认为，上诉人梁祥荣向被上诉人覃夏阳借款945000元的事实，有梁祥荣签名的《借款协议》及为借款办理的见证和抵押手续为证，双方的借贷关系清楚。梁祥荣主张其未收到借款945000元，但未能提供证据推翻覃夏阳为其已经履行出借义务提供的向梁祥荣名下账户转账350000元的银行凭证的效力，及有生效判决确认的覃夏阳在梁祥荣在场的情况下将现金595000元交付给担保人邓承朝的事实，故对梁祥荣未收到覃夏阳借款的主张，本院不予采纳。梁祥荣还主张，其为630000元借款所作的抵押不生效，因双方签订的《借款协议》合法有效且对该协议项下约定的用作抵押物的土地办理了有关的抵押登记手续，故一审判决覃夏阳在该抵押物抵押价值630000元范围内享有拍卖、变卖的价款优先受偿权是正确的。因覃夏阳与邓承朝均认可本案借款口头约定月息5%和借款后实际收取及支付了利息，故一审法院确认本案借款为有息借款正确，借款后覃夏阳已收取15个月的利息708750元，该利息收取的利率为5%已超过法律规定的上限，故本院支持按照银行同期贷款利率四倍从2011年3月12日起分段计算至清偿之日止，已收取的利息708750元予以扣除。
综上所述，梁祥荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定�实清楚，除对利息的处理不当外，其余处理正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1793号民事判决第一、四项；
二、撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1793号民事判决第三、五项；
三、变更玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1793号民事判决第二项为上诉人梁祥荣支付借款利息给被上诉人覃夏阳（利息的计算：以945000元为基数，从2011年3月12日起至清偿之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率四倍分段计付，已支付的708750元予以扣除）；
四、被上诉人邓承朝对上述上诉人梁祥荣应归还给被上诉人覃夏阳的借款本息承担连带偿还责任；
五、驳回被上诉人覃夏阳的其他诉讼请求。
一审案件受理费17632元，由上诉人梁祥荣、被上诉人邓承
朝负担。二审案件受理费17632元（上诉人梁祥荣已预交），由上诉人梁祥荣、被上诉人邓承朝负担。
本判决为终审判决。
审判长 雪丽峰
审判员 杨祖石
审判员 卢有南
A
二〇一七年八月十四日
书记员 谢树秋
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁决认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。