广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
?
（2013）东中法民一终字第1943号
上诉人（原审原告）：东莞市胜隆建筑工程有限公司。住所地：东莞市东城区主山莞樟路**号金岭大厦*座***室。
法定代表人：刘春华。
委托代理人：张礼胜，广东历维永盛律师事务所律师。
委托代理人：王满锦，广东历维永盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜志强，男。
委托代理人：陈进，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：黄春雨，广东大洲律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市胜隆建筑工程有限公司（以下简称为胜隆公司）因与被上诉人杜志强不当得利纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胜隆公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令杜志强支付赔偿款2399728.81元，并支付自2009年10月20日起至清偿之日止的利息。诉讼过程中，胜隆公司明确表示其提起本案诉讼的理由是杜志强没有法定和约定的依据无偿占有胜隆公司的财产，构成不当得利。
原审法院经审理查明：杜志强系御轩酒店物业业主。2007年8月6日，杜志强与案外人李刚华签订《东莞市御轩酒店物业及设备整体租赁协议书》，约定由杜志强将御轩酒店物业及设备整体出租给李刚华。2007年10月23日，李刚华、成孟良以御轩酒店的名义与胜隆公司签订一份《工程承包合同》，由胜隆公司承包御轩酒店改扩建（装饰）工程，承包范围为酒店正门立面工程、大堂改造工程、六楼和七楼桑拿装饰工程、八楼客房装饰工程，工程总造价为6816400元，胜隆公司的签约代表为袁沛流。2007年12月，李刚华停止对御轩酒店的经营，上述装修工程因此停止。2007年12月24日，胜隆公司向东莞市公证处对御轩酒店部分楼层的装饰工程现状予以证据保全，公证人员对御轩酒店第六层、第七层、第八层、一层车场、大门外立面的装饰工程进行摄像证据保全。2008年1月3日，在万江城建办和劳动分局的见证下，胜隆公司的代表和杜志强的代表签订关于工人工资的支付协议，由胜隆公司和杜志强共同支付御轩酒店装修工程拖欠的工人工资。该支付协议后附有若干份工程量确认单，内容均为对工程工资的结算。2008年1月7日，胜隆公司出具一份《借条》，载明借到杜志强322525元用于发放御轩酒店租赁经营者李刚华等装修御轩酒店工程工人工资，并保证日后御轩酒店装修工程纠纷与御轩酒店物业业主无关。2008年1月16日，杜志强分别向胜隆公司和袁沛流邮寄一份《通知》，要求胜隆公司于2008年1月22日前对御轩酒店的相关工程进行造价鉴定，逾期将收回酒店物业重新营业。胜隆公司于次日收到该《通知》，但表示曾口头联系杜志强反映鉴定时间过短。杜志强对此予以否认。后杜志强将御轩酒店物业收回，另行装修使用。
另查明，胜隆公司与李刚华、成孟良等人之间就履行御轩酒店的《工程承包合同》工程款结算问题协商不成，胜隆公司诉至法院，案号为（2009）东一法民二初字第1022号。在该案的审理过程中，胜隆公司申请对御轩酒店已完工工程量及价款进行评估，评估对象包括御轩酒店的正门立面、大堂改造、6-8楼装饰以及增加部分的工程。2009年6月18日，鉴定机构东莞市仲量工程造价咨询公司出具《东莞市建设工程结算书》，载明：1、结算范围为“酒店外立面、大堂装饰工程、6-8楼墙体及部分变更工程”，结算不包括“6-8楼装饰工程（墙体除外）、水电工程及部分变更工程。2、未计入结算范围的原因主要为：①工程量无法准确计算；②单价无法确定；③部分已完工工程无签证结算资料，而原有状态已改变，导致工程量无法确认等。3、经评估，上述结算范围内的装饰工程结算造价总值为1399045.56元，按照8%的下浮率计算下浮后的造价为1287121.91元。法院据此认定案涉工程造价为1287121.91元，并判令由李刚华向胜隆公司支付该款。该案经过二审、再审等程序，均确认了上述评估事实。
胜隆公司认为根据其自行制作的工程结算单据并结合《工程承包合同》的约定，其装修御轩酒店的总工程费应当为4694973元，正是由于杜志强的再次装修，导致鉴定机构只能对部分工程进行评估，并导致胜隆公司在建设工程纠纷案件中只获得了1287121.91元的工程款，杜志强属于不当得利，故诉至原审法院，诉如所请。同时，胜隆公司还认为2011年11月3日的协议后附有部分工程量结算，该部分的工人工资未在前案评估鉴定中处理，故申请对此进行鉴定。
原审法院认定上述事实的证据有：工程承包合同、公证书、结算书、工人工资支付协议、结算表、借条、民事判决书以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：胜隆公司明确其系依不当得利提起本案诉讼，且该诉讼与其之前起诉李刚华等人的工程承包合同纠纷所涉法律关系、当事人等均不一致，未违反“一事不再理”原则，对杜志强提出的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。故本案争议的焦点为：杜志强是否构成不当得利。
不当得利系指没有合法根据、取得不当利益，造成他人损失的行为，故不当得利的构成要件包括受益人获取无法律上原因的利益，并造成他人受到损失。本案中，胜隆公司主张杜志强构成不当得利，理由并不充分，具体分析如下：第一，胜隆公司明确表示杜志强获得的不当利益系占用了胜隆公司的装修添附物，但是，胜隆公司与李刚华之间系工程承包合同关系，其作为施工方装修御轩酒店后，依承包合同取得的仅是对御轩酒店装修款的债权请求权，并不对装修添附物本身享有权利，因此，胜隆公司主张杜志强占用其装修添附物获得利益的理据并不充分。第二，杜志强系御轩酒店物业的业主，对御轩酒店物业享有物权，故杜志强在自己享有物权的建筑物上进行装修具有合法的依据。第三，杜志强在收回物业自行装修前已经发出通知要求胜隆公司对御轩酒店的相关工程造价进行鉴定，虽然胜隆公司主张其曾电话联系杜志强反映鉴定时间过短，但对此，其并无提交证据予以证明；而且，胜隆公司早于2007年12月24日已向东莞市公证处申请对御轩酒店部分楼层的装饰工程现状予以证据保全，即胜隆公司已知晓在装修工程存在纠纷的情况下可能需要进行造价鉴定，因此，胜隆公司未在杜志强提出的期限内进行鉴定、也未在杜志强继续装修时要求杜志强停止装修和维持现状，是导致鉴定机构无法对部分涉案工程进行鉴定的原因，杜志强的装修行为并不存在过错。综上，原审法院对胜隆公司主张杜志强构成不当得利的意见，不予采纳。
此外，原审法院于2008年1月7日向杜志强出具的《借条》载明御轩酒店装修工程纠纷与御轩酒店物业业主无关，即胜隆公司就御轩酒店装修工程发生的纠纷书面承诺放弃追究杜志强的责任。本案系因御轩酒店装修费用而引发的纠纷，胜隆公司对杜志强提起本案诉讼，亦违反了在《借条》中的承诺，故其就御轩酒店的装修费用问题以不当得利要求杜志强承担赔偿责任，原审法院不予支持。
另外，在胜隆公司起诉李刚华等人的工程承包合同纠纷的鉴定评估过程中，2011年11月3日达成的工人工资支付协议所涉的工资部分的结算单据已经形成；而且，鉴定机构明确表示未能计入结算范围的原因系工程量不能准确计算。因此，胜隆公司在本案中再次提出对工程造价的部分鉴定并不符合法律规定，且该鉴定与本案诉讼亦无关联性，原审法院不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于二○一三年八月八日判决驳回东莞市胜隆建筑工程有限公司的全部诉讼请求。一审受理费28604元，由胜隆公司自行负担。
胜隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案的争议焦点应当是杜志强有无法律或合同上的依据而获得利益并造成胜隆公司损失的行为。原审在此处对利益做出物权和债权的划分，有混淆概念、替杜志强开脱的嫌疑。只要查明杜志强没有任何依据而获得不当利益并造成胜隆公司损失，可判令杜志强返还物业或者折价成债权偿还，而无需区分胜隆公司所请求返还的是何种权益。（二）杜志强作为业主，有权对自己的物业进行装修，杜志强在明知胜隆公司与李刚华因御轩酒店装修工程款的问题发生争执并参与了调解的情况下，还进行二次装修，具有趁火打劫的意图，且杜志强与李刚华的承包合同还在有效期内，御轩酒店的使用权和管理权也属于李刚华，在李刚华使用的物业上装修，杜志强的这种反常行为不仅是违背了行业惯例，也是意图侵占胜隆公司装修成果的一种手段。（三）胜隆公司在原审中多次强调，杜志强发送的通知不符合情理，胜隆公司的反应时间只有五天，其中两天还是双休日，实际的时间只有三天，到达胜隆公司法定代表人手里时其实已经是期限的最后一天，胜隆公司根本无法在短时间内联系鉴定机构和准备材料等。而且当时胜隆公司考虑的是到了诉讼阶段由法院指定相关机构鉴定更为有效，又因李刚华当时还是御轩酒店的使用者和管理者，胜隆公司只是考虑到如何应对李刚华欠付装修款的事情，当时无法意识到杜志强会突然进行二次装修。（四）胜隆公司在原审中多次强调作出“因装修工程纠纷不予追究业主责任”的承诺是袁沛流并非胜隆公司。还有这种承诺只是表明装修工程纠纷与杜志强无关，但当杜志强非法占据胜隆公司的装修成果后，构成了不当得利。（五）关于不当得利的数额确定。1、杜志强先是非法占有胜隆公司的装修成果，就算依其陈述将胜隆公司的装修拆除后重新装修，也属于不当得利之后的处置行为，不影响不当得利的事实。虽然这种利益的数额现在无法有明确的证据予以证明，但法院可以按照《最高人民法院民一庭对当前民事审判难点的意见》予以确定。2、依据《工人工资支付协议》，胜隆公司支付给工人的工资为83.2525万元，但在东莞市仲量工程造价咨询有限公司出具的《东莞市建设工程结算书》中只鉴定了工人工资其中的325693.992元，尚有50.683万元未能鉴定进去，这50.683万元是一个明确的由杜志强所占据的不当得利，应归还胜隆公司。据此，胜隆公司请求本院：1、撤销原审判决，依法改判杜志强支付胜隆公司赔偿款人民币2399728.81元，并支付自2009年10月20日起至杜志强清偿之日止的利息，现暂计至2011年11月6日，数额为325716.52元，合计为2725445.33元。
被上诉人杜志强没有在法定期限内提交书面答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人胜隆公司在重审、二审过程中均明确其提起诉讼的请求权基础为不当得利，故本案系不当得利纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是杜志强是否构成不当得利，本院分析如下：
首先，胜隆公司主张杜志强占用了胜隆公司未能纳入鉴定范围的部分装修成果构成不当得利，但胜隆公司未能提供直接证据予以证明，应承担举证不能的后果。虽然案涉装修工程在另案中确认有部分工程无法鉴定，但鉴定机构已明确部分工程未计入结算范围的原因为工程量无法准确计算、单价无法确定、部分已完工工程无签证结算资料、原有状态已改变等，不能得出是杜志强重新装修的原因导致。其次，杜志强作为御轩酒店业主，在承租人不能继续履行租赁合同的情况下，收回物业自行装修并无不妥，况且在其收回物业重新装修前已经发出通知要求胜隆公司对御轩酒店的相关工程造价进行鉴定，杜志强重新装修的行为与胜隆公司遭受损失不存在必然的因果关系。再次，胜隆公司主张以未能鉴定部分工程的工人工资作为认定其损失的依据，要求重新进行鉴定。未能鉴定部分工程的工人工资与胜隆公司的损失并无直接关系，胜隆公司要求重新鉴定的依据不足，本院不予准许。综上，胜隆公司主张杜志强构成不当得利，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人胜隆公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28604元，由胜隆公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 刘海燕
代理审判员 何玉煦
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……