福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0982刑初25号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人翁开强，男，1973年6月11日出生于福建省福鼎市，汉族，大专文化，中共党员，原任中共福鼎市磻溪镇桑海村党支部书记，现务工，户籍地福鼎市，住所地福鼎市。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年9月2日被福鼎市人民检察院取保候审。
福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉﹝2016﹞22号起诉书指控被告人翁开强犯挪用资金罪、挪用公款罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派代理检察员江祖程出庭支持公诉，被告人翁开强到庭参加诉讼。在审理过程中，福鼎市人民检察院因需要补充侦查，于2016年4月22日建议对该案延期审理，补充侦查后，本院于2016年5月22日恢复法庭审理。现已审理终结。
福建省福鼎市人民检察院指控：
1、挪用资金
2009年8月至2012年6月间，被告人翁开强在担任福鼎市磻溪镇桑海村支部书记期间，利用职务之便，私自将本村办公经费21725元（币种，下同）用于个人生活开支，超过三个月未归还。
2、挪用公款
2012年初，福鼎市磻溪镇人民政府决定实施桑海村青龙桥至梨元自然村路面拓宽硬化工程建设项目。2012年6月20日，被告人翁开强作为福鼎市磻溪镇桑海村支部书记，收到周宗盟对该工程建设项目的70000元捐助款。2012年6月25日，被告人翁开强在换届审计时截留该笔70000元捐助款，后于2012年7月7日用于偿还其到期的信用社贷款，该贷款被其用于网箱养殖投资。
2014年10月份，被告人翁开强归还上述两笔款项。2015年9月2日，被告人翁开强经电话通知后到该院反贪局接受调查。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关向本院出示了证人翁某、陈某1证言，福鼎市磻溪镇人民政府关于要求将青龙桥至梨元公路列入2013年度自然村公路市级建设指标范畴的函、关于青龙桥头至梨元公路建设情况的说明，宁德市农村公路质量检验表、检测报告，福建省村集体专用收款票据，还款承诺书，福建农村信用社通存转账贷方凭证，翁开强福鼎市农村信用合作联社账户存款明细账，磻溪镇会计代理服务中心出具桑某明细账，破案经过，户籍证明及被告人翁开强供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人翁开强身为村基层组织人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还；又在协助人民政府管理社会捐助公益事业款物过程中，利用职务便利，挪用公款数额较大，进行营利性活动且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪、挪用公款罪，应予以数罪并罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十四条、第六十九条、第九十三条第二款的规定追究被告人翁开强的刑事责任。
被告人翁开强对公诉机关指控的犯罪事实没有异议并表示自愿认罪。
经审理查明：
2012年3月，福鼎市磻溪镇人民政府决定对桑海村青龙桥头至梨元自然村公路实施路面拓宽硬化工程建设，并向福鼎市交通局申报该工程的硬化建设财政补助项目，经福鼎市交通局核实后，该工程列入省级自然村公路数据库。2012年6月20日，被告人翁开强作为中共福鼎市磻溪镇桑海村支部书记，收到周宗盟对该工程建设项目的70000元捐助款。2012年6月25日，被告人翁开强在村两委换届前离职审计时截留该笔70000元捐助款，并于2012年7月7日偿还其因网箱养殖投资而向福鼎市农村信用合作联社所借的届期借款。
2014年7月13日、同年10月15日被告人翁开强分别归还41725元、50000元，归还了全部挪用款项。
经福鼎市司法局审前社会调查评估，被告人翁开强符合社区矫正条件。
上述事实，被告人翁开强在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的证人翁某、陈某1证言，福鼎市磻溪镇人民政府关于要求将青龙桥至梨元公路列入2013年度自然村公路市级建设指标范畴的函、关于青龙桥头至梨元公路建设情况的说明，宁德市农村公路质量检验表、检测报告，福建省村集体专用收款票据，还款承诺书，福建农村信用社通存转账贷方凭证，翁开强福鼎市农村信用合作联社账户存款明细账，磻溪镇会计代理服务中心出具的桑某明细账，破案经过，调查评估意见书，户籍证明及被告人翁开强供述等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控的被告人翁开强挪用资金21725元的行为性质问题。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金归个人使用超过三个月未还的“数额较大”标准为100000元。本案中,被告人翁开强挪用资金数额仅为21725元，达不到入罪标准，因此被告人翁开强的行为不构成挪用资金犯罪。
综上所述，本院认为，被告人翁开强作为村基层组织人员在协助人民政府管理社会捐助公益事业款物过程中，利用职务便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；被告人翁开强挪用资金尚未达到挪用资金罪要求的数额较大标准，故被告人翁开强的行为不构成挪用资金犯罪。公诉机关指控被告人翁开强挪用公款罪罪名成立，应予确认；犯挪用资金罪罪名不成立，不予支持。被告人翁开强到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；案发前，全部归还挪用款项，亦可从轻处罚。结合被告人翁开强的犯罪情节、悔罪表现，本院认为被告人翁开强符合适用缓刑条件，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人翁开强犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑八个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日缴纳。）
二、被告人翁开强的行为不构成挪用资金罪，宣告无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 缪怀亮
代理审判员 郭益芳
人民陪审员 肖至勇
二〇一六年七月四日
书 记 员 蔡 婷
附注：《中华人民共和国刑法》条文
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
(一)挪用公款数额在二百万元以上的；
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(四)其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
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