上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终163号
上诉人(原审被告)：上海歌谷娱乐有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：何进，总经理。
委托诉讼代理人：徐兆宏，上海君澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂君，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：井泰明，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人上海歌谷娱乐有限公司(以下简称歌谷公司)因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)侵害作品放映权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初14618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
歌谷公司上诉请求：1.撤销(2016)沪0110民初14618号民事判决，依法改判驳回被上诉人音集协的全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人音集协承担。事实和理由：一、涉案MV不构成以类似摄制电影方法创作的作品(类电影作品)。涉案154首MV中《反而》《候鸟》《永远的永远》《浓情化不开》《明天我要嫁给你》《我是真的付出我的爱》《冰力十足》《没时间》《忽然之间》《树枝孤鸟》《我要为你唱首歌》《风筝》《铿锵玫瑰》《超级喜欢》等属于演唱会画面或简单的演唱画面，且被上诉人音集协在其他同类案件中已经因为部分MV如《反而》《候鸟》《浓情化不开》《明天我要嫁给你》等是演唱会画面，不具备独创性而撤回起诉；《拼了》是动画图片，并非经过摄制完成。上述涉案MV没有导演和制片者的个性化创作，独创性较低不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，仅为录像制品，而录像制作者不享有放映权，故无侵犯被上诉人音集协放映权之说。二、被上诉人音集协不是本案适格的诉讼主体。被上诉人音集协权利来源存在问题。首先，音集协与滚石国际音乐股份有限公司(以下简称滚石公司)签订的《音像著作权授权合同》中使用的滚石公司的公章与滚石公司向滚石(北京)文化传播有限公司(以下简称滚石北京公司)出具的《授权委托书》中使用的滚石公司的公章不一致；其次，音集协提供的《音像著作权授权合同》显示的签订时间为2012年3月6日，但加盖的却是经北京市公安局审批同意的2012年12月13日才启用的公章，故该《音像著作权授权合同》的真实性存疑；再者，滚石公司没有按照合同约定向音集协提交授权音乐电视的载体，故授权音乐电视的范围不确定。最后，根据《音像著作权授权合同》约定，合同已于2014年12月31日终止，故滚石公司可能已经终止与音集协之间的合同。三、《哭个痛快》《明明白白我的心》《寂寞难耐》公证光盘内容与被上诉人音集协所述的涉案MV内容存在部分画面不相同，一审法院错误地认定“影音一致”。此外，公证人员只对第一首和最后一首进行了完整播放，不能够证明歌谷公司播放的全部MV与音集协主张享有权利的MV相同。四、一审法院判决金额明显过高。音集协的实际损失应当按照其在上海地区的实际许可使用费标准与歌谷公司实际使用歌曲与其曲库歌曲数量的比例来计算，不应适用法定赔偿。综上，上诉人歌谷公司请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人音集协的全部诉讼请求。
被上诉人音集协辩称，涉案MV音乐电视符合著作权法规定的作品构成要件，应认定为以类似摄制电影的方法创造的作品。涉案MV是经过双方和一审法院多次比对后的结果，对于不构成作品的录像制品，被上诉人音集协并未主张。滚石公司为涉案音乐电视作品的原始著作权人，被上诉人音集协为继受著作权人，享有诉讼主体资格。一审判决数额符合著作权法的规定，是一审法院酌情判决的结果。上诉人歌谷公司使用他人作品应当经过授权，但上诉人歌谷公司自始至终没有提交其歌曲合法来源的证据。
音集协向一审法院起诉请求：1.歌谷公司立即停止使用《纯真》等158首音乐电视作品；2.歌谷公司赔偿音集协经济损失47,400元；3.歌谷公司承担音集协为制止侵权行为所支出的合理费用9,118元。
一审法院认定事实：音集协系在中华人民共和国民政部登记成立的社会团体法人，业务范围为“开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与本会宗旨一致的相关业务活动”，业务主管单位为国家新闻出版总署。歌谷公司于2013年6月19日成立，注册资本300,000元，经营范围为：卡拉喔凯包房等。
2012年3月6日，音集协(甲方)与滚石公司(乙方)签订《音像著作权授权合同》，合同约定：1.乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。2.甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；上述管理活动均以甲方的名义进行；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。3.本合同自2012年1月1日起生效，有效期三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。该合同签订日期为2012年3月6日。该授权合同由台湾地区公证人进行了认证，上海市公证协会对此出具了正副本内容相符的台湾地区公(认)证书核对证明。
2015年1月28日，滚石公司出具《声明》，表明其同意根据《音像著作权授权合同》第九条约定，将上述《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。2012年3月6日，滚石公司(委托人)出具授权委托书，就其与音集协于2012年3月6日签订的《音像著作权授权合同》所约定的滚石公司应向音集协申报音像节目登记表事宜，委托滚石北京公司(受托人)代为向音集协申报音像节目登记表。该委托书载明“本文件之签名或盖章，在台湾台北地方法院所属民间公证人赵原孙事务所认证”。后，滚石北京公司出具《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》，该表加盖滚石北京公司公章，列有367首歌曲，权益人均为滚石公司，版本为MV。登记表中包含涉案的154首曲目。
2014年，《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》出版，系一盒20碟装的DVD光盘出版物。该出版物的外包装盒上标有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制国权音字01-2013-0484号新出音进字(2013)534号音像制品编码ISBN978-7-7999-2281-2”以及“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等内容，该出版物内盘芯上也标注了中国唱片总公司出版和版号，内页上列明了20张光盘所含歌曲的名称、演唱者，著作权人均注明为滚石公司。上述《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》列有的367首歌曲节目名称即为该出版物中的曲目名称。该出版物中包含涉案的154首曲目。
2014年8月20日，音集协向上海市东方公证处申请保全证据公证。当日，该公证处公证员孟蕾、公证人员李晓扬与原告委托代理人顾君共同到达位于上海市沪太路XXX号“咏歌”，音集协委托代理人顾君在该处消费并取得一张发票，并在该处共点播186首歌曲，选取第一首与最后一首歌曲进行了完整播放，对剩余的184首歌曲播放了开头部分。在上述过程中，公证员及公证人员使用公证处的数码摄像机对现场歌曲的播放情况进行了拍摄，同时对上述场所的相关状况和上述点播歌曲曲目进行了拍照，使用数码摄像机拍摄得到的视频文件在公证处使用其设备刻录成光盘。公证书后附一张《上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票》，开票日期2014-08-20，收款单位：上海歌谷娱乐有限公司，项目：其他室内娱乐服务，金额：90.00。2014年10月13日，上海市东方公证处对上述公证情况出具了(2014)沪东证经字第13559号公证书。
本案证据交换中,经双方比对，音集协对涉案公证证据保全所得的DVD中的186首曲目，向歌谷公司主张其中154首作品的权利。双方对被控侵权视频和《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》DVD光盘出版物中的相关光盘播放内容比对情况如下：
1.公证保全证据过程中点播的《纯真》《在我生命中的每一天》两段视频与上述出版物中相同名称的两部音乐电视作品相同。2.公证保全证据过程中点播的视频《让我想一想》未完整录制，将其与上述出版物中的相同名称的音乐电视作品比对，片断中所显示的作品名称、表演者及部分影音与原告获得授权的涉案作品在相同播放位置上的影音一致。3.公证保全证据过程中点播的其余151段视频也均未完整录制，将其与上述出版物中的相同名称的151部音乐电视作品比对，片断中所显示的作品名称、表演者及部分影音与原告获得授权的涉案作品在相同播放位置上的影音一致。
音集协主张为本次诉讼支出律师6,000元，公证费3,000元，交通费28元，为本案调查取证在店消费90元。
一审法院认为：
本案的争议焦点为：一、音集协是否为本案的适格主体；二、歌谷公司是否实施了侵权行为；三、若构成侵权，歌谷公司应当承担的民事责任。
关于争议焦点一，一审认为，本案中音集协主张的歌曲摄制在一定介质、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播，既有以特定的音乐作品为题材，由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面，也包括通过对某一歌手多个演唱会场面不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，或穿插演唱会之外的生活场景、花絮或照片等画面制作而成，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。歌谷公司关于音集协主张的权利歌曲大多为演唱会的现场录制，没有独创性和故事情节，不属于音乐电视作品的辩称意见缺乏事实和法律依据，一审不予采信。根据法律规定，电影作品和类似摄制电影方法创作的作品著作权由制片者享有。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。现音集协提供了音像节目登记表及涉案音乐电视作品的合法出版物，虽歌谷公司对滚石公司在授权委托书使用的公章真实性提出质疑，但该授权委托书由台湾地区公证人进行了认证，且根据2015年1月28日滚石公司已经出具声明，表示对上述授权合同顺延三年，亦可证明合同授权方对合同内容予以再次确认。故在歌谷公司没有相反证据的情况下，一审认定滚石公司为涉案音乐电视作品的著作权人。综上，音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》，获得滚石公司将其音乐电视作品卡拉OK经营场所的放映权信托音集协管理的权利，并以自己名义向侵权使用者提起诉讼的权利。故音集协诉讼主体适格，有权以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼。
关于争议焦点二，《公证程序规则》第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。此项规定中并未明确“二人”必须是“二名公证员”，且法律法规亦未排除一名公证员和一名公证人员外出办理保全证据公证的合法性，因此本案所涉的(2014)沪东证经字第13558号公证书合法有效，歌谷公司关于公证保全程序违法，不能证明歌谷公司有侵权行为的抗辩，一审不予支持。经比对，歌谷公司认可《纯真》(五月天演唱)《在我生命中的每一天》两首视频与《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》中的相同名称的两部作品相同，一审亦予以认定。歌谷公司关于视频《让我想一想》与音集协主张权利的音乐电视作品画面部分不一致的主张。一审认为，经法院比对，公证过程记录的点播视频在片断中所显示的作品名称、表演者及部分影音与音集协获得授权的涉案作品在相同播放位置上的影音一致，歌谷公司的辩称意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。歌谷公司关于《反而》等151首视频未完整采集被控侵权视频，虽采集的部分与音集协主张权利的同名音乐电视作品相同，但不能证明也无法推定剩余相同的辩解，一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。(2014)沪东证经字第13559号公证书记录了在公证人员的监督下，在歌谷公司经营的KTV包厢内点播涉案音乐电视作品的全过程，根据日常生活经验，对外经营的KTV提供顾客点播的音乐电视作品应具有完整连贯性，音集协提供的证据已初步证明了歌谷公司提供涉案音乐电视作品点播的事实，因歌谷公司不能提供证据证明其经营场所内播放的被控侵权的音乐电视作品公证取证外的视频画面与涉案音乐电视作品不同，故对歌谷公司的此项抗辩意见一审不予采纳。综上，歌谷公司未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营的KTV场所内，向公众提供涉案音乐电视作品的点播服务，侵害了涉案作品的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于争议焦点三，因音集协没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失额或歌谷公司因侵权的获利金额，故一审法院根据涉案音乐电视作品的类型及数量、制作成本、流行程度、合理使用费及歌谷公司的主观过错、经营规模、侵权行为的情节等因素依法酌定赔偿金额。关于合理费用，音集协支付的公证费、交通费、在歌谷公司处的消费金额均为制止侵权行为而产生的合理开支，一审法院予以确认；音集协主张律师费6,000元，一审法院依据律师收费标准，结合音集协代理人在本案中的工作量及案情的难易程度等因素予以酌定。
一审法院判决：一、歌谷公司立即停止使用《纯真》等154首音乐电视作品的行为；二、歌谷公司于一审判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失38,500元；三、歌谷公司于一审判决生效之日起十日内赔偿音集协为制止侵权行为所支出的合理费用8,000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决第10页歌曲《让我想一想》应为《哭个痛快》《明明白白我的心》《寂寞难耐》。且公证保全过程中录制的该三首MV片断与《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集(第二辑)》DVD光盘中的相同名称的音乐电视作品比对，在相同播放位置上的影音部分一致，部分不一致，已在一审庭审笔录中予以记载。一审法院认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据我国民事诉讼法第一百六十八条，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：1.上诉人歌谷公司所指出的相关MV是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品进而上诉人歌谷公司是否侵犯了涉案MV的放映权；2.被上诉人音集协诉讼主体资格是否适格；3.原审法院判赔数额是否合理。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；录像制品是指电影作品和以摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。本案中，有些MV由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面组成，这类MV是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的具有一定独创性的智力劳动，属以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品；有些MV是由不同于机械录制的演唱会画面组成或由演唱会筹备画面组成，这类歌曲虽然是演唱会的形式，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，而是通过对某一歌手多个演唱会场面不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，插入演唱会之外的生活场景、花絮等画面制作而成，体现了一定的独创性，属以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。动画片属以类似摄制电影的方法创作的作品。综上所述，涉案MV构成以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权人享有放映权。
关于争议焦点2，被上诉人音集协诉讼主体资格是否适格。关于上诉人歌谷公司提出的授权合同缺乏真实性，而且未明确约定授权的音像节目范围，故滚石公司的授权不成立。本院认为，音集协与滚石公司之间的授权合同有双方当事人盖章确认，现无证据证明非双方真实意思表示，且音集协、滚石公司事后均确认合同内容及双方授权关系，故歌谷公司提出的合同签订时间和公章启用时间之间的问题不足以否定该合同的真实性。同时，该合同约定滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)信托音集协管理，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利，可见，滚石国际授权的音像节目范围是明确的，包括所有音像节目，故音集协依约有权行使涉案作品的放映权。至于上诉人歌谷公司提出授权合同约定的音像节目载体问题，属该合同的权利义务内容，并不影响滚石公司与音集协之间的授权关系，音集协依约有权行使滚石国际授予的权利。
关于争议焦点3，原审法院判赔数额是否合理。本院认为，根据我国著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证明其实际损失或者歌谷公司违法所得的证据，原审法院据此综合考量涉案音乐电视作品类型及数量、制作成本、流行程度、合理使用费及歌谷公司的主观过错、经营规模、侵权行为的情节等因素已属全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的幅度内，并无不当。音集协对外公布的许可费以天数和终端数作为标准，并将实际使用的歌曲数量作为计费依据，歌谷公司主张按照音集协对外公布的收费标准即在上海地区11元/天/终端的可收取的版权使用费乘以其实际使用歌曲占音集协曲库的比例来计算音集协实际损失，缺乏合理依据，上诉人歌谷公司该项上诉理由本院不予采信。
综上所述，涉案音乐电视(MV)属以类似摄制电影的方法创作的作品，滚石公司享有著作权，包括放映权等著作权法第十条规定的十七项权能。音集协通过著作权许可使用的方式继受取得了涉案作品在中国大陆地区一定期限的放映权。歌谷公司未经许可在其经营场所提供涉案作品的播放，侵犯了音集协享有的涉案作品放映权，应停止侵权并应按照著作权法第四十九条之规定给予音集协经济赔偿。原审判决审判程序合法，基本事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。上诉人歌谷公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币963元，由上诉人上海歌谷娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商建刚
代理审判员 朱 奕
代理审判员 黄旻若
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 钱 琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……