安徽省天长市人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1181民初1447号原告:施保江，经商。委托代理人：陈涛，安徽陈涛律师事务所律师。被告:陈忠山，经商。委托代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。委托代理人：陶宏娟，安徽诚天律师事务所实习律师。被告:恒达建设集团（天长）有限公司,住所地安徽省天长市恒福花苑12幢二楼,统一社会信用代码91341181680841638H(3-8)。法定代表人：周福朝,该公司经理。委托代理人：陈从源，江苏友诚律师事务所律师。原告施保江与被告陈忠山、恒达建设集团（天长）有限公司（以下简称恒达天长公司）买卖合同纠纷一案，本院2016年4月11日立案受理，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。原告施保江及其委托代理人陈涛，被告陈忠山委托代理人王学翥，被告恒达天长公司委托代理人陈从源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施宝江诉称：2015年3月份，施保江与陈保山、恒达天长公司签订了钢材买卖三方合同，陈忠山因建设工程需要向施保江赊购钢材，合同中明确约定：“前期600吨垫资的钢材款付款期限到6个月付清，垫资期间到2015年9月18日付清，垫资钢材款利息为月息2分”，恒达公司自愿对该钢材款承担连带还款责任。合同签订后，施保江依约履行了钢材交付义务，但垫资期间到期后，陈忠山一直未支付钢材款，恒达天长公司也未承担还款责任。现施保江提起诉讼，要求：1、陈忠山立即支付货款1344125元及利息（其中2144125元货款从2015年6月30日起，按月息2分支付到2016年3月17日；1344125元货款从2016年3月18日起，按月息2分支付到还款之日止）；2、恒达天长公司对上述借款本息承担连带还款责任；3、案件诉讼费、保全费由陈忠山和恒达天长公司负担。陈忠山辩称：1、本案是买卖合同纠纷，陈忠山向施保江购买钢材，那么作为施保江出售的钢材应当是施保江所有，因此合同中表述的钢材垫资是不成立的，所以约定垫资六个月承担利息没有事实依据，同时按照买卖合同纠纷相关司法解释，作为被告陈忠山逾期付款只能承担等同于银行同期贷款利息，合同约定的月息二分于法无据；2、钢材款的总金额应当依据交接清单进行核对，按照陈忠山所说，他所立的欠条中包含了利息，因此法庭应当将双方买卖钢材的实际数额依法查清。恒达天长公司辩称：一、施保江主张恒达天长公司对陈忠山拖欠被答辩人钢材款1344125元及利息承担连带偿还责任，无事实和法律依据，应予驳回。理由分述如下：1、2015年3月18日签订的钢材买卖三方合同中担保方处所加盖的印章，不是恒达天长公司的公司公章所盖，而是恒达天长公司招投标部门所使用的招投标专用印章所盖。依据《担保法》司法解释第18条规定，担保合同无效。2、退一万步说，即使担保合同合法有效，恒达天长公司亦不承担担保责任。第一，本案中，钢材购买方陈忠山除在2015年3月18日与钢材出卖方施保江签订一份钢材买卖三方合同，由恒达天长公司对陈忠山的钢材欠款承担连带担保责任之外。陈忠山与施保江还于2015年9月24日签订一份名为还款协议，实为抵押担保合同一份。在该合同中双方明确约定，如陈忠山在2015年9月18日前未付清所欠施保江钢材款2144000元，陈忠山同意将其开发的天佳中路商住楼15号楼中10套房屋价值2544000元作为抵押物抵押给施保江。如陈忠山在2015年12月30日前仍未还款，则陈忠山同意施保江出售上述房屋用来冲抵所欠钢材款项。因此，本案中，就陈忠山欠施保江钢材款2144000元，既有陈忠山提供的价值2544000元抵押物10套房屋作为物的担保，又有恒达天长公司提供的保证担保。第二，施保江向贵院申请诉前财产保全，在天长法院于2016年3月15日裁定冻结恒达天长公司银行存款2500000元，并采取保全措施，将恒达天长公司的银行基本账户冻结。2016年3月17日，恒达天长公司就账户解冻事宜与施保江进行电话沟通时，施保江明确表示自己已经决定不要陈忠山提供抵押的房屋，即其已放弃物的抵押担保。第三、《担保法》第28条明确规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，施保江向陈忠山主张的货款，仅有1344125元，而陈忠山提供10套房屋依据双方约定的价格和面积总价值为2544000元，远远超过施保江主张的债权数额，且施保江已明确表示放弃物的担保。综上，施保江要求恒达天长公司对陈忠山欠其1344125元货款承担连带偿还担保责任无事实和法律依据，请求法庭予以驳回。二、2016年3月17日，恒达天长公司法定代表人周福朝汇给施保江的800000元，不能视为恒达天长公司主动向施保江支付800000元钢材款。2016年3月15日，天长法院应施保江的诉前保全申请，将恒达天长公司的银行基本账户冻结后，因恒达天长公司有一笔370000元投标保证金急需要从其基本账户汇出。2016年3月17日，恒达天长公司与施保江多次电话沟通，最终在电话中双方达成口头协议，恒达天长公司支付施保江80万元，施保江同意将冻结的恒达天长公司银行账户解冻。达成口头协议后，双方于3月17日下午去天长法院办理解冻手续时，因贵院承办人有事情下午来不及办理，告知双方第二天上午去法院办理。但第二天上午施保江却不讲诚信、违反约定，拒绝去天长法院办理解冻手续。在施保江不同意解冻账户的情况下，恒达天长公司要求施保江返还80万元，但施保江不予理睬。恒达天长公司无奈，向天长法院领导反映本案有关情况，后贵院采取暂时将保全金额减少80万元的变通方式进行处理。因此，3月17日恒达公司支付的80万元，仅作为施保江同意解除银行账户的条件，相当于恒达天长公司提供的保证金，不能视为恒达天长公司主动承担担保责任的行为。在施保江违反约定，拒绝去天长法院办理解冻手续的情况下，该80万元依约定应予返还。恒达天长公司将依据本案处理情况，向施保江提出返还请求。三、2015年6月30日，陈忠山提供的欠条214.4125万元是否属实，没有相应的15张送货单予以证明，恒达天长公司要求施保江提供送货单相关凭证进行对账确认。四、利息计算起始时间与合同约定不符，应从2015年9月19日开始支付利息，或者从2015年12月30日起算利息，利息计算方式同意陈忠山代理人意见。综上所述，请求法庭依法判决驳回施保江诉讼请求。施保江就其诉求举证：1、钢材买卖三方合同，证明2015年3月18日，施保江与陈忠山、恒达天长公司签订了钢材买卖合同，约定施保江向陈忠山提供600吨的钢材，作为垫资用于天佳中路商住楼的建设，协议对钢材的价格以及垫资款的还款时间及利息均进行了约定，恒达天长公司对该垫资款自愿承担连带还款责任；2、2015年6月30日欠条一张，证明截止到2015年6月30日陈忠山欠施保江钢材款2144125元，并注明按月息2分计算利息；3、天长市人民法院保全费收据一份，证明施保江申请保全缴纳保全费5000元，该费用应由陈忠山、恒达天长公司承担；4、中国人寿财产保险股份有限公司滁州中心支公司发票及诉讼财产保全责任保险保单各一份，证明施保江起诉陈忠山、恒达天长公司申请保全向该公司购买了诉讼财产保险一份，用于提供担保缴纳的8000元保险费应当由陈忠山、恒达天长公司承担；5、天长市人民法院（2016）皖1181财保5号民事裁定书一份，证明申请人施保江向天长法院提出冻结恒达天长公司银行存款250万元，天长市人民法院对恒达天长公司银行存款进行了冻结；6、天长市人民法院（2016）皖1181财保5-1号民事裁定书一份，证明在天长法院冻结恒达天长公司银行存款250万元，恒达天长公司主动向施保江支付了80万元钢材款，鉴于该情况施保江向天长法院申请解除之前冻结的250万元其中的80万元，改为冻结170万元。7、中国银行网上电子回单，证明恒达公司支付的80万元是支付给原告的钢材款，并非是其声称的保证金。陈忠山质证：1、对证据一的真实性无异议，但是约定利息2分无依据以及所谓垫资期限约定不明，因此不存在按2分计息的情形，逾期付款利息应当在约定的交付六个月后按照银行贷款利息进行计算；2、对证据二的真实性无异议，施保江应当出具与欠条相对应的送货单据15张，以确定买卖合同中钢材数量以及价款，按照陈忠山所说欠条中的金额包含利息，所以欠条的数额与钢材的实际金额是不一致的，施保江必须提供送货单据；3、证据三保全费发票真实性无异议，最终如何承担由法院裁决；4、证据四的真实性无异议，人寿财报责任保险保单以及发票，这是施保江提起诉讼和保险公司之间签订的保险合同，是施保江诉讼是否存在风险与保险公司之间的约定，和本案买卖合同关系无关联性，同时法律也未规定该项费用可以在案件中一并处理；5、对证据五、六的三性均无异议；6、对证据七的性质由法庭确认。恒达天长公司质证：1、对证据一恒达天长公司加盖的公章真实性无异议，但该印章是恒达天长公司用于招投标工程专用公章，不能对外进行担保，对该担保合同的合法性有异议，该公章对该合同加盖恒达天长公司不知情，没有向恒达天长公司进行汇报并批准进行加盖，也没有履行登记手续，该担保合同无效，恒达天长公司对外合法使用的公章是有编号尾号数字为22798。其他质证意见同陈忠山代理人质证意见。2、对证据二的真实性无异议，施保江应当提供与该欠条相对应的送货清单进行确认；3、对证据三、四、五同陈忠山代理人质证意见。4、对证据六，对该证据中表述的恒达天长公司已经向施保江履行了部分担保义务有异议，其他同陈忠山代理人质证意见。5、该证据不是原件，对其真实性不认可，但是对2016年3月17日，恒达天长公司通过公司法人周福朝向施保江账户确实汇款80万元，该事实恒达天长公司予以认可，但是附言标注的字样仅仅是恒达天长公司单方付款的说明，并不能说明是恒达天长公司向施保江履行支付钢材款的义务。在本案判决没有生效之前，恒达天长公司是否应当承担担保责任没有事实依据，该字样属于标注不明，即便付款也应当是承担担保责任，而不是支付钢材款。陈忠山未举证。恒达天长公司就其证明目的举证：1、还款协议一份，第一、施保江与陈忠山于2015年9月24日签订一份还款协议。双方在该还款协议中约定：陈忠山所欠施保江的钢材款214.4万元，如本息在2015年9月18日未还清，陈忠山同意用其开发的天佳中路商住楼15号楼中10套房屋（其中120平方左右四套、100平方左右六套）作为抵押物抵押给施保江，抵押物双方约定总价值为254.4万元；第二、就陈忠山所欠施保江的钢材款214.4万元，除了恒达天长公司提供保证担保外，陈忠山还向施保江提供了价值254.4万元的房产作为物的担保；2、民事裁定书一份，证明施保江申请诉前财产保全，要求冻结恒达天长公司账户存款250万元。天长市法院于2016年3月15日裁定冻结恒达天长公司银行存款250万元；3、周朝福手机通话记录明细表一份，证明恒达天长公司单位法人周福朝因其公司在农行所开户的基本账户被冻结后，就解除冻结基本账户事宜多次与施保江进行电话沟通协商，并进行了录音；4、通话录音内容（附光盘一份），证明第一、2016年3月17日，在恒达天长公司基本帐户被冻结后，因恒达天长公司当日急需要从其基本帐户上汇出投标保证金37万元，周福朝与施保江进行电话沟通协商。双方在电话中达成口头协议，施保江同意恒达天长公司支付给施保江80万元之后，解除对恒达天长公司两个帐户的冻结措施；第二、施保江在该电话中明确向周福朝表示其已经决定不要陈忠山所提供抵押的房屋，即其已放弃抵押担保。5、周福朝在中行天长支行开户的借记卡历史交易明细清单一份，证明施保江和恒达天长公司法人周福朝在电话中就恒达天长公司账户解除问题达成口头协议之后，周福朝按约定于2016年3月17日将80万元汇到施保江个人银行卡中，但施保江却不讲诚信，违反协议约定没有立即将账户解封。6、商品房预售许可证一份，证明陈忠山用于抵押的10套房屋于2015年10月15日已经领取了商品房预售许可证，该抵押的10套房屋可以出售、可以办理抵押担保登记手续；7、恒达天长公司公章使用登记表一览，证明2015年3月23日恒达天长公司在钢材买卖合同上加盖的章没有在我公司公章使用登记表上进行备案登记，即我公司对加盖我公司印章不知情；8、万鹤房地产公司文里新村商住楼统计表一份，证明该抵押房屋的建筑方万鹤房地产公司项目经理蒋文李与陈忠山于2016年1月5日签订了将抵押合同中8套房产同意抵给陈忠山用于冲抵万鹤公司支付恒达天长公司的工程款，因此陈忠山有权处分所抵押的房产。补充说明，1、该统计表中明确载明15号楼的2-5层总计8套房屋，面积为123.91平方、96.68平方，与还款协议中第二条作为抵押的房屋是15号楼东2-5层总共8套是能够相对应的。2、虽然在该统计表中陈忠山签字是2016年1月5日，根据合同法第51条相关规定，即便陈忠山在该日期之前没有取得该房产的处分权，但是在该日期之后双方订立合同取得了处分权，该抵押合同同样应认定为有效。施保江质证：1、对证据一还款协议的真实性无异议，但对证明目的不予认可，施保江虽然与陈忠山签订了还款协议，但陈忠山并未履行该协议内容，陈忠山从未将协议上注明的房产抵押给原告，既未向施保江交付房票，也未将上述房屋办理抵押登记，而且陈忠山仅仅是承建天佳中路商住楼工程的一个包工头，该房产的开发商是天长市万鹤房地产开发有限公司，陈忠山根本无权处分上述房产，施保江后来才知道陈忠山是以签订还款协议的手段达到拖延还款的目的，因此本案不存在房产担保的说法，也就是没有物的担保；2、对证据二的真实性无异议；3、对证据三的真实性无异议，；4、对证据四的证明目的不予认可，该录音证据仅仅证明施保江与恒达天长公司法人周福朝就本案的相关事宜进行了电话沟通，施保江从未承诺在恒达天长公司支付80万元后就立即将其账户解冻，恒达天长公司代理人显然对谈话录音内容进行了错误的解释，该录音内容显示施保江先要求恒达天长公司支付100万元钢材款，然后对余款谈一个还款计划并签订协议后再向天长市人民法院申请解冻，电话中周福朝声称无力解决100万元货款，只同意支付80万元，但双方对余款如何支付没有进行商谈，更未达成协议，原因是周福朝到天长市人民法院询问对其账户解冻事宜时天长市人民法院具体经办人员告知当天无法解冻，而周福朝第二天早上就将投标保证金从其账户汇出，因此周福朝自己清楚的认识到在其缴纳保证金之前账户已无法解冻，因此周福朝另想其他办法，下面就不再和原告商谈余款还款事宜；5、对证据五的真实性无异议；6、证据六，与本案无关联性，不能达到证明目的，同时我们注意到该房产售房单位是天长市万鹤房地产开发有限公司，这也说明了陈忠山不是该房产的所有权人，其无权对该房产进行处分；7、证据七，是恒达天长公司单方提供的内部记录，恒达天长公司的公章到底如何使用是其内部行为，其不能用该记录来对抗第三人，因此对其证明目的不予认可。8、这仅仅是一份表格，无法显示万鹤公司已将表中所列房产交给陈忠山处分用于冲抵工程款。其次，我们注意到落款时间是2016年1月5日，这恰恰说明了至少在2015年被告陈忠山是无权处分还款协议中所列的房产。第三，被告陈忠山到目前为止从未将任何房产向原告施保江办理抵押登记手续。陈忠山质证：对恒达天长公司提供的七份证据真实性无异议，但其证明力由法院根据案情确定，要表明一点，作为本案被告陈忠山是万鹤天佳中路三产项目工程承包人，在商品房预售许可证颁发后，与施保江签订的还款协议中商品房是有权用来冲抵所欠施保江的钢材款的，如果施保江同意陈忠山仍然愿意用房产冲抵。对恒达天长公司提供的证据八，恒达天长公司代理人所表述的内容与客观事实一致，庭后如果施保江仍然继续愿意与陈忠山履行房屋抵押协议，陈忠山可以将抵押的房产开票到施保江名下用于冲抵钢材款。经审理查明：2015年3月18日，施保江与陈忠山、恒达天长公司签订了钢材买卖三方合同，陈忠山因建设工程所需要向施保江赊购钢材，合同中明确约定：“前期600吨垫资的钢材款付款期限到6个月付清，垫资期间到2015年9月18日付清，垫资钢材款利息为月息2分”。2015年3月23日，恒达天长公司盖章同意担保。2015年6月30日，施保江与陈忠山结账，陈忠山出具欠条一张，立明“今欠到施保江天佳中路商住楼钢材款共计人民币贰佰壹拾肆万肆仟壹佰贰拾伍元。月息2分计算。从3月29日至6月28日单据共计壹拾伍张”。2015年9月24日，施保江与陈忠山又签订还款协议一份，协议约定：陈忠山所欠钢材款本息214.48万元，于2015年9月18日付清。如不能付清，陈忠山同意用其开发的天佳中路文里新村商住楼15号楼中10套房屋（其中120平方左右四套、100平方左右六套）作为抵押物抵押给施保江，抵押物双方约定总价值为254.4万元。天长市万鹤房地产开发有限公司文里新村必须在2015年10月8日前开票给施保江。到期后，双方未办理抵押登记，文里新村也未开票给施保江。2015年10月15日，天长市万鹤房地产开发有限公司取得万鹤天佳路三产项目15号楼的预售许可证。2016年3月17日，施保江向法院提起诉前保全申请，天长市人民法院依法冻结了恒达天长公司的银行账户。同日，恒达天长公司法定代表人周福朝通过个人银行卡汇款80万元给施保江。2016年4月11日，施保江提起诉讼，要求：1、陈忠山立即支付货款1344125元及利息（其中2144125元货款从2015年6月30日起，按月息2分支付到2016年3月17日；1344125元货款从2016年3月18日起，按月息2分支付到还款之日止）；2、恒达天长公司对上述借款本息承担连带还款责任；3、案件诉讼费、保全费由陈忠山和恒达天长公司负担。另查明：原、被告双方庭后对钢材款进行了核对，确定2015年6月30日出具的2144125元欠条中，钢材款总金额为2046716.48元，97408.52元是利息。以上事实，有双方当事人陈述、钢材买卖三方合同、欠条、保险费发票、民事裁定书、银行网上电子回单、还款协议、手机通话记录明细表、通话录音内容、商品房预售许可证、公章使用登记表、万鹤房地产公司文里新村商住楼统计表等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。本院认为：根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方代理人的陈述意见，本案的争议焦点是：1、恒达天长公司是否承担保证责任；2、原、被告双方约定的利率是否过高。关于争议焦点1，恒达天长公司在三方钢材买卖合同保证人一栏盖章，应认定为同意担保。之后施保江与陈忠山签订的还款协议中虽然约定用天佳中路文里新村15号商住楼中10套房屋作为抵押物抵押给施保江，但是，陈忠山只是文里新村15号商住楼的施工人，而不是所有人，无权处理文里新村15号商住楼的房屋。同时协议中约定文里新村必须在2015年10月8日前开票给施保江，但文里新村并未按时开据给施保江，而且天长市万鹤房地产开发有限公司于2015年10月15日才取得文里新村15号商住楼的预售许可证。综上，不能认为陈忠山将文里新村15号商住楼抵押给了施保江。恒达天长公司的抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点2，2015年3月18日的三方协议约定，垫资钢材款利息为月息2分，未超过最高人民法院关于民间贷款利息规定的上限，符合法律规定。陈忠山和恒达天长公司认为利率过高的抗辩意见，本院不予采纳。2015年6月30日，陈忠山出具的2144125元欠条中已包含97408.52元利息，该利息不应当再计算利息，钢材款总金额为2046716.48元。故施保江主张的利息应当按2046716.48元本金，按月利率2%从2015年6月30日计算至2016年3月17日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于》第二条之规定，判决如下：一、被告陈忠山于本判决生效之日起十日内偿还原告施保江货款1344125元及利息（其中2046716.48元货款从2015年6月30日起，按月利率2%支付到2016年3月17日；1344125元货款从2016年3月18日起，按月利率2%计算至还款之日止）；二、被告恒达建设集团（天长）有限公司,对上述第一款借款本息承担连带偿还责任，在承担该责任后，被告恒达建设集团（天长）有限公司有权向被告陈忠山追偿；三、驳回原告施保江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16879元，保全费5000元，合计21897元，由被告陈忠山、恒达建设集团（天长）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  单 斌人民陪审员  郑训朝人民陪审员  殷华晨二〇一六年六月二十三日书 记 员  梅 娟附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。