舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0903刑初261号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人黄德利，男，1974年3月8日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，个体经营者，住安徽省颍上县。因本案于2016年8月8日被刑事拘留，同年8月12日变更为取保候审，经本院决定，于2017年8月14日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人郭行舟，浙江星舟律师事务所律师。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2017）261号起诉书指控被告人黄德利犯诈骗罪，于2017年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员林艳芸出庭支持公诉，被告人黄德利及其辩护人郭行舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控2015年11月2日，被害人高某1的丈夫焦某因涉嫌盗窃被公安机关抓获，向被告人黄德利寻求帮助。被告人黄德利以虚构可以尝试花钱走关系以减轻刑罚为由，从高某1处骗得人民币5万元，并于次日以虚构在看守所有熟人可以走关系以减轻刑罚为由，再次从高某1处骗得人民币3万元。公诉机关向本院提交了被害人高某1的陈述、证人曾某1等人的证言、视听资料及书证等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告人黄德利的行为已构成诈骗罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以处罚。
被告人黄德利及其辩护人提出被告人黄德利收受的5万元系被害人主动给予，被告人黄德利并未主动提出，主观上无非法占有他人财物的故意，客观上亦未实施欺诈行为，故5万元不应当计入诈骗金额。
经审理查明，2015年11月2日，被害人高某1的丈夫焦明正因涉嫌盗窃被舟山市公安局普陀山分局朱家尖警察署抓获，高某1及其亲属曾某1、高某2等人得知后向被告人黄德利求助。被告人黄德利虚构可以尝试花点钱走走关系以减轻焦某的刑罚等事实，从被害人高某1处骗得人民币5万元。次日，曾某1等人在普陀区东港街道一处海边向被告人黄德利询问焦某的情况，被告人黄德利隐瞒其并未去打点关系的事实，继续虚构焦某已羁押在看守所，其有熟人可以走关系减轻刑罚的事实，又骗得人民币3万元及保健品1盒（未折价）。被告人黄德利将上述骗得的钱款用于个人消费。
2016年8月8日，被告人黄德利经公安机关电话传唤后至舟山市公安局普陀山分局接受调查，被公安机关抓获。
案发后，被告人黄德利已退赔被害人高某1人民币8万元并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人高某1的陈述证明：2015年11月1日左右，其丈夫焦某因涉嫌盗窃罪被公安机关处理，因被告人黄德利在朱家尖认识的人比较多，关系比较广，其就联系了黄德利，黄德利表示可以用钱帮忙走下关系，让其丈夫减刑或者监外执行，并提出先给5万元用于打点关系，后其从李某1应处借了4万元，从高某2处借了1万元，让高某2把该5万元给了黄德利，次日，黄德利打电话告知其还需要3万元来走关系，其就向李某2借了1万元，向高玲善借了2万元，又让高某2几个人将该3万元给了黄德利的事实；
（2）证人高某2、曾某2、曾某1的证言证明：2015年11月，焦某被公安机关处理，三人至朱家尖警察署了解情况，并求助被告人黄德利帮忙，当晚，三人和黄德利一起吃饭并提起焦某的事情，希望黄德利可以帮忙，黄德利称能不能花点钱走点关系让焦某减轻刑罚，饭后，三人在曾某3的车上与黄德利继续商谈此事，一开始曾某1给了45000元，但黄德利提出需要5万元，于是李某1应又取出5000元，凑了5万元给了黄德利，次日，几人在东港海边和黄德利见面并询问焦某的情况，黄德利称其在看守所有熟人，看看能不能判1年到3年，能不能监外执行，又问他们能不能再凑3万元，后几人从高玲善处借了2万元，从李某2处借了1万元，又买了补品给了黄德利的事实；
（3）证人李某1应的证言证明：2015年11月，高某1等人因焦某的事情找黄德利帮忙，其亦在现场，吃晚饭时，曾某1又提到此事，黄德利表示看看能不能花点钱走关系以减轻处罚，饭后，其将35000元借给了高某2，后高某2打电话称黄德利要5万元，其又取了5000元给了高某2，第二天，曾某1等人又给了黄德利3万元。黄德利表示拿钱去走走关系，看能不能判轻一点或者监外执行的事实；
（4）证人曾某3的证言证明：其系曾某1的兄弟，又系被告人黄德利的姐夫，曾某1等人在朱家尖警察署以及事发第二天在东港的海边都要求黄德利帮忙托关系把人放出来，但黄德利均拒绝了，事发当天晚上，黄德利曾经去和曾某1等人一起吃过饭，但是其没有去过的事实；
（5）证人李某2的证言证明：2015年11月的一天，高某2找到其称焦某被公安机关处理了，需要向其借1万元通过关系把焦某放出来，其就向李世娟借了1万元，是通过ATM机转账给高某2的，一共转了9950元，50元是手续费被扣的事实；
（6）证人李某3的证言证明：其系被告人黄德利的妻子，2016年8月初，黄德利和曾某1的女儿因为钱的事情吵架，黄德利称其没有拿曾某1女儿的钱，后其曾开车带着黄德利去东港的海边见了曾某2、李某1应等人，曾某2称曾某1的女儿去警署告了黄德利，黄德利则表示没有拿钱，随便去哪里告的事实；
（7）接收证据清单、手机通话录音、证人周某的证言证明：2016年6月，被害人高某1与被告人黄德利的通话情况，黄德利以焦某的案件仍在审查为由回复高某1；
（8）调取证据通知书、调取证据清单、银行卡客户交易查询明细清单证明：李某1应尾号为0638的建行卡于2015年11月2日取款2次，分别为5000元、2000元；高某2尾号为2172的建行卡于2015年11月2日取款4次，共计1万元，2015年11月3日收到存款9950.25元；
（9）户籍信息证明：被告人黄德利的身份情况，具有完全刑事责任能力；
（10）抓获经过证明：被告人黄德利系被抓获归案；
（11）接受证据清单、谅解书证明：案发后，被告人黄德利已退赔被害人人民币8万元，并取得被害人谅解；
（12）情况说明证明：公安机关因焦某涉嫌盗窃于2015年11月2日将其刑事传唤并刑事拘留；
（13）被告人黄德利的供述与辩解。
关于被告人黄德利及其辩护人提出被告人黄德利收受的5万元系被害人主动给予，被告人黄德利并未主动提出，主观上无非法占有他人财物的故意，客观上亦未实施欺诈行为，故5万元不应当计入诈骗金额的辩解及辩护意见。经查，被告人黄德利本身无法解决被害人高某1的请托事项，仍虚构可以尝试花钱走关系以解决此事，诱使被害人交付5万元钱款，且事后被告人黄德利未将该钱款用于请托事项，仅用于个人消费，其行为符合诈骗罪的构成要件，该5万元应当计入诈骗金额，故对被告人黄德利的辩解及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人黄德利以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄德利已退赔全部赃款并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人黄德利犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年八月十四日起至二○一九年六月八日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄玲娜
人民陪审员 薛洪民
人民陪审员 王玉兴
二〇一七年八月十六日
代书 记员 ＸＸ煜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。