徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0312民初9435号
原告：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨明阳，江苏彭城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵珠刚，江苏智临律师事务所律师。
被告：徐州重型机械有限公司，住所地徐州市铜山路165号。
法定代表人：王民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭亮，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴兵，北京秉成律师事务所律师。
第三人：许新生，男，1966年4月11日生，汉族，住南通市。
委托诉讼代理人：袁涌，江苏鼎途律师事务所律师。
原告南通四建集团有限公司诉被告徐州重型机械有限公司、第三人许新生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南通四建集团有限公司的委托诉讼代理人杨明阳、邵珠刚，被告徐州重型机械有限公司的委托诉讼代理人吴兵、第三人许新生及其委托诉讼代理人袁涌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南通四建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付工程款7037971.87元、律师费380000元、诉讼费77995元、利息（自2012年10月27日起以欠款本金为基数按照同期银行贷款利率计算至实际履行之日止，暂计算至起诉之日为2696334.4元），合计10192301.27元；2、本案的案件受理费由被告承担。事实和理由：2011年起，原告共承建被告四项工程，分别为新厂区东、西物流大门工程、下料联合厂房周边道路管网工程、下料厂房及调试办公楼工程、第一联合厂房下料车间四台设备基础工程，四项工程现均已竣工验收交付使用。四项工程经审价审定金额为10036.45486万元。2015年底，双方因工程款纠纷诉至法院，后经双方协商于2016年2月1日签订协议书，协议书确定被告应当支付原告的工程款为1248.797187万元（分包部分工程款被告直接支付给分包单位），其中2016年2月3日支付500万元，剩余款项2016年8月30日前付清。协议书另约定，如被告未按照协议履行原告有权主张工程款利息、诉讼费、保全费、律师费等其他损失。协议签订后，被告仅支付了545万元工程款，其余款项至今没有支付。被告违约行为严重侵害了原告合法权益，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告徐州重型机械有限公司辩称，被告不同意原告的诉请，被告认为被告在履行中不存在违约行为，所以原告主张的违约金、利息没有事实依据和法律支持，原告主张的律师费、保全费，因被告不存在违约行为，应该由原告自行承担。关于原告主张的本金数额，被告有异议，之后会继续核算。被告承认存在这些债权，但是该债权人是谁现在存在争议，所以被告请求法庭驳回原告诉请。
第三人许新生向本院提出独立诉讼请求：判令被告徐州重型机械有限公司支付申请人工程款7037971.87元（对逾期付款利息保留诉权）。事实和理由：2011年起，南通四建集团有限公司与徐州重型机械有限公司就发展全地面起重机建设项目下料车间及辅房调试场办公楼等工程陆续签订四份施工合同。后申请人具体组织施工，现案涉工程已验收合格且投入使用。截至起诉时，徐州重型尚欠付工程款7037971.87元，且已产生逾期付款利息。现南通四建集团有限公司起诉徐州重型机械有限公司主张该笔工程款实际权利人应为申请人。为维护申请人合法权益，特申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，并请依法判令被告徐州重型向申请人支付案涉工程款。
原告南通四建集团有限公司辩称，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条是关于保护实际施工人利益的特殊规定。其出台的背景是承包人转包后，怠于进行工程结算或者对工程结算不主张权利，导致实际施工人没有办法得到工程款，不利于农民工利益的保护。就案涉工程而言，南通四建集团有限公司不仅对外支付材料款、劳务费等，而且在工程结束后，两次提起诉讼积极主张工程款，未损害实际施工人利益。许新生请求权的基础在于南通四建集团有限公司拖欠其工程款。2014年8月19日，许新生与南通四建集团有限公司对包括徐重项目在内的工程款项进行了对账，截止2014年7月31日许新生尚欠南通四建集团有限公司33397249.52元。在王卫诉许新生、南通四建集团有限公司两案中，南通四建集团有限公司为许新生承担连带责任的工程款金额为509万、145万。许新生无证据证明南通四建集团有限公司拖欠其工程款。许新生出具的承诺书是其真实意思表示，许新生向南通四建集团有限公司出具了两份承诺书与撤诉申请，另一份为许新生承包小韩项目的承诺书，且承诺书与撤诉申请已经递交给云龙法院。
被告徐州重型机械有限公司辩称，本案是工程纠纷，对于第三人与原告之间的关系应该依据相关法律对实际施工人及转包的规定进行审理。作为原被告之间的诉讼争议焦点是原告是够存在违约行为，因本案实际施工人为王卫，许新生并不是实际施工人，其向法院主张权利无任何法律依据，其违法行为也不应得到支持，特请求法院依法驳回第三人许新生对徐州重型公司起诉，并依法没收原告与第三人通过违法转包获取的违法所得。即使认定许新生为本案实际施工人，在泉山法院协助执行通知书仍然有效前提下，法院也应该驳回第三人起诉。许新生应当优先向南通四建公司主张权利。实际施工人原则上只能向与其有合同关系的相对方主张权利，其突破合同相对性原则，行使诉权的前提是，其应提供合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。实际施工人应当在穷尽其他一切救济途径，且合同相对人不具备支付工程款能力等情况下，方可提起诉讼。如查明实际施工人存在恶意行为，或者许新生尚有其他可救济途径，则应裁定驳回其起诉。结合本案南通四建公司并不存在上述情形，故法院应驳回起诉。
根据当事人的陈述以及本院审查认定的证据，本院认定事实如下：2011年4月2日，原告南通四建工程集团有限公司（承包人）与被告徐州重型机械有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定，南通四建集团有限公司承包徐州重型机械有限公司发展全地面起重机建设项目下料车间（第一联合厂房）及辅房调试场办公楼工程，合同工期自2011年4月10日至2011年10月10日，合同价款为5899.3万元。2011年7月20日，原告南通四建工程集团有限公司（承包人）与被告徐州重型机械有限公司（发包人）签订《新厂区下料联合厂房四台设备基础工程施工合同》，合同约定，南通四建集团有限公司承包徐州重型机械有限公司新厂区下料联合厂房四台设备基础工程，合同工期自2011年7月20日至2011年8月20日，合同价款为63.89万元。2011年10月5日，原告南通四建工程集团有限公司（承包人）与被告徐州重型机械有限公司（发包人）签订《新厂区下料车间周边道路网管工程施工合同》，合同约定由南通四建集团有限公司承包徐州重型机械有限公司新厂区下料车间周边道路管网工程，开工日期为2011年10月5日，竣工日期为2011年11月5日，合同价款为4750000元。2011年11月10日，原告南通四建工程集团有限公司（承包人）与被告徐州重型机械有限公司（发包人）签订《新厂区东、西物流大门合同》，合同约定由南通四建集团有限公司承包徐州重型机械有限公司新厂区东、西物流大门合同工程，开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2012年1月20日，合同价款为220万元。
上述四项工程竣工验收合格后，南通四建集团有限公司曾于2015年12月28日就案涉工程款以徐州重型机械有限公司为被告诉至江苏省徐州市开发区人民法院。2016年2月1日，原告（乙方）与被告（甲方）双方达成调解协议，并出具协议书，内容为：双方经过协商，就乙方承建甲方的四项工程引起的剩余发票开具及剩余工程款的支付事宜达成如下协议，双方应本着诚实信用的原则如实履行；一、乙方共承建甲方的四项工程，分别为：1、下料车间及辅房调试场办公楼工程，审定金额8636.741564万元；2、下料车间折弯机等四台设备基础工程，审定金额198.247563万元；3、新厂区东、西物流大门工程，审定金额284.688902万元；4、下料车间周边道路管网工程，审定金额916.776831万元。二、甲乙双方对以下事实予以确认：1、以上四项工程经审计，最终审定额合计为10036.45486元；2、甲方已向乙方支付工程款（包含由乙方开具转付证明进行支付的分包单位工程款）总额为8325.241万元，共欠乙方的工程款数额为1248.797187万元，由甲方直接支付给乙方，其余工程款由甲方按乙方开具的转付证明直接支付给乙方的分包单位；3、乙方已向甲方开具的工程款发票数额为7787.245406万元，尚欠甲方发票数额为2249.209454万元。三、经双方协商达成以下条款，并按步骤执行：1、本协议签订后，乙方将按照本协议第二条第3款约定，将尚欠发票全部补开齐全，并于2016年2月2日前交付给甲方；2、甲方在收到乙方开具的全额发票后，2016年2月3日向乙方支付工程款500万元（其中转账支票100万元，承兑汇票400万元）；3、乙方撤回对甲方在徐州经济开发区人民法院提起的（2016）苏民初0391字第45号诉讼，案件受理费77995元由乙方承担；4、剩余款项于2016年8月30日前付清，期间根据甲方的资金情况可逐月支付给乙方；5、如甲方按照以上协议履行，乙方放弃对逾期支付工程款利息及其它损失的主张，双方就本工程结算事宜至此了结，再无争议。四、违约责任：如乙方不能开具所欠甲方剩余发票，甲方则不按照此条款向乙方支付工程款；如甲方未能按照本协议第三条的约定足额支付，乙方有权依据本协议就全部剩余工程款项向人民法院起诉，同时，甲方承诺除支付剩余工程款之外，一并赔偿乙方所受经济损失，包括：乙方本协议签订前起诉产生的诉讼费损失77995元，以及由本纠纷产生的律师费、保全担保费、保全费等，以及逾期付款产生的利息。2016年2月3日，因双方达成庭外和解，原告撤回起诉。上述协议签订后，被告按照协议向原告支付工程款545万元。
2016年5月3日，根据案外人郭忠明保全申请，徐州市泉山法院作出（2016）苏0311民初2473号民事裁定，裁定冻结许新生银行存款570万元或查封其价值相当的财产。2016年5月4日，徐州市泉山区人民法院向徐州重型机械有限公司送达协助执行通知书，要求徐州重型机械有限公司协助冻结许新生以南通四建集团有限公司承接的徐州重型机械有限公司《发展全地面起重机建设项目下料车间（第一联合厂房）及辅房调试厂办公楼工程》产生的工程款（以伍佰柒拾万元为限），期限至本案执行完毕时止。2016年7月29日，原告向被告出具转付证明及收据，由被告直接支付给江苏菲达宝开电气有限公司37.032875万元，后经庭审双方确认，该款并未实际支付。2016年10月10日，被告向原告发函，要求原告前来领取承兑汇票96.7万元，并于2016年10月9日，被告向原告打款643.12元。对于该643.12元，被告庭审陈述，是96万元承兑汇票之外的零头，通过转款的形式支付。2016年10月11日，原告向被告发出《关于徐工按协议书支付工程款的函》，内容为：请徐州重型机械有限公司按照贵公司与南通四建集团有限公司在2016年2月1日签订的协议书执行支付南通四建工程款，如贵公司不按协议书执行，我公司将可能通过法律途径维护本公司的合法权益。至此，原被告因支付工程款发生纠纷，引发此诉讼。
2016年12月8日，许新生以其系案涉工程实际施工人为由，请求以有独立请求权第三人参加诉讼。江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出的（2016）苏0391民初910号民事判决查明如下内容：“南通四建集团有限公司从徐州重型机械有限公司处承建发展全地面起重机建设项目下料车间（第一联合厂房）及辅助调试场办公楼工程，后将该工程违法转包给许新生，许新生又将土建、安装部分分包给王卫，并由王卫施工完毕”；判决许新生向王卫支付工程款509万元，南通四建集团有限公司承担连带责任。该判决已经生效。
2017年1月25日，第三人许新生向原告南通四建集团有限公司出具承诺书，内容为：南通四建集团有限公司诉徐州重型机械有限公司建设工程施工合同纠纷案，本人许新生作为第三人申请参加诉讼，本人认为案涉的工程款应当由徐州重型机械有限公司支付给南通四建集团有限公司，本人不具备第三人诉讼主体资格，现向贵公司承诺，本人立即向法院申请撤回申请，承诺不再以任何理由对该案件提起诉讼申请。同日，许新生出具撤诉申请书，内容为：铜山区人民法院，南通四建集团有限公司诉徐州重型机械有限公司建设工程施工合同纠纷案，申请人许新生作为第三人申请参加诉讼，现申请人认为案涉的工程款应当由徐州重型机械有限公司支付给南通四建集团有限公司，申请人不具备第三人诉讼主体资格，现向贵院提出申请，请求依法撤回参加诉讼的申请，请求贵院依法准许。但该撤诉申请未由许新生提交本院。2017年7月26日，南通四建集团有限公司与王卫根据（2016）苏0391民初910号民事判决对509万工程款达成还款协议，并已经实际支付255万元。
本案争议焦点为：一、第三人许新生是否享有直接向被告主张工程款的权利。二、被告尚欠工程款的数额及被告是否构成违约，是否应承担违约责任。
对于争议焦点一，本院认为，许新生不享有直接向被告主张工程款的权利。南通四建集团有限公司从徐州重型机械有限公司处承建案涉工程，后将该工程违法转包给许新生，许新生又将其中部分工程分包给王卫，该部分工程实际施工人系王卫，许新生只是转包人。即使在案涉其余工程中，许新生系实际施工人，在本案中也不享有直接向发包方主张案涉工程款的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述法律规定确定了实际施工人原则上只能直接向与其有合同关系的承包人即上一手主张权利，第二款规定是为了保护农民工的合法权益而对第一款规定的突破。本案中，南通四建集团有限公司两次向法院起诉索要工程款，可见其并没有怠于向发包人主张权利。南通四建集团有限公司作为案涉工程的总承包人、违法分包人亦不存在下落不明、破产、资信状况恶化等非正常状况。且南通四建集团有限公司在案涉工程引发的（2016）苏0391民初910号案件中承担连带偿还责任，并实际履行了部分还款义务。因此，在本案中并不存在导致实际施工人难以向转包人或违法分包人主张工程款、农民工利益受损害的情形，第三人许新生无法突破上述规定第一款直接向发包人主张工程款。此外，许新生向南通四建集团有限公司出具了承诺书，承诺案涉的工程款应当由徐州重型机械有限公司支付给南通四建集团有限公司，其虽主张系原告胁迫所为，但未提供相关证据予以证明，本院不予采信。该承诺书的内容，应视为其真实意思表示，对双方均有约束力。故，在本案中许新生不享有向被告直接主张工程款的权利，其应当向与其有合同关系的承包人主张权利，同时也可以将案涉工程款保全，以维护自己的合法权益。
关于争议焦点二，关于被告应支付原告工程款数额。原告南通四建集团有限公司与被告徐州重型机械有限公司签订案涉四份建设工程施工合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该四份建设工程施工合同合法有效。原被告双方签订了还款协议书，被告应按照重新约定的还款期限支付工程款。原告主张被告尚欠工程款数额为7037971.87元。被告抗辩称，在签订调解协议后已经按照协议支付545万元，并于2017年7月29日应原告转付要求将37.032875万元材料款支付给分包单位江苏菲达宝开电气有限公司，之后又通过银行转账方式支付643.12元。对于已经支付的545万元、643.12元，原告庭审中予以认可，本院予以确认；对于转付的37.032875万元，因协议中明确约定“其中欠乙方（原告）直接施工的工程款数额为1248.797187万元，由甲方（被告）直接支付给乙方（原告），其余工程款由甲方（被告）按乙方（原告）开具的转付证明直接支付给乙方（原告）的分包单位”，可见37.032875万元并不包含在直接支付的1248.797187万元中，且被告自认该款项并没有实际支付，因此不应予以扣除，被告尚欠工程款数额为7037328.75元。关于被告是否应承担违约责任。首先，原被告均确认协议签订后，被告一直按照调解协议按时还款直至徐州市泉山区人民法院向被告送达协助执行通知。本院认为，徐州市泉山区人民法院向被告送达协助执行通知书，被告作为协助单位有义务予以协助，虽然协助执行通知书中载明系许新生工程款，但从协助执行通知书载明的工程名称可见与本案系同一笔工程款。被告未按照还款协议支付工程款，虽然已经违约，但违约的原因却是“协助法院保全义务”这一行为，因民事诉讼法中规定任何人有协助法院执行的义务，因此这种协助执行也应成为一种法定的免责事由。其次，对于保全570万之外的工程款，被告曾发函原告前来领取承兑汇票，原告以被告应支付全部款项为由未予以领取，因此对于该部分款项被告并无违约行为。因此，被告不应承担违约责任，原告要求被告因违约而支付的利息、律师费、诉讼费（第一次起诉）、保全费，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告徐州重型机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告南通四建集团有限公司工程款7037328.75元。
二、驳回原告南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回第三人许新生的诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
案件受理费82955元，由原告方负担22955元，被告方承担60000元。案件受理费61070元，由第三人许新生承担。
服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 马伏新
审 判 员 刘莉平
人民陪审员 姚成梅
二〇一七年九月十四日
书 记 员 吕林宇