湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂12刑终99号
抗诉机关湖北省崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖红艳，女，1976年11月8日出生，汉族，崇阳县人，初中文化，无固定职业，住崇阳县。2016年6月15日因本案被崇阳县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕，8月5日被监视居住。2016年10月13日被崇阳县人民法院决定执行逮捕，2017年3月27日由崇阳县公安局执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控被告人廖红艳犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月29日作出（2016）鄂1223刑初231号刑事判决。宣判后，在法定期限内，崇阳县人民检察院提出抗诉，原审被告人廖红艳提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院检察员冷某、胡某出庭履行职务，上诉人廖红艳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告人廖红艳吸食海洛因和冰毒，同时认识廖某并明知廖某系吸毒贩毒人员。2016年6月11日中午、晚上和12日中午，廖红艳帮助廖某购买海洛因各一次，每次1100元约2克海洛因，共计6克海洛因。2016年6月14日17时40分，崇阳县公安局民警利用犯罪嫌疑人廖某发给廖红艳微信红包1100元，廖红艳接收微信红包后与刘某联系，将微信红包转发给刘某，廖红艳购得1100元约2克海洛因后又用100元现金购买一小包海洛因，在联系廖某前来拿毒品过程中被崇阳县公安民警抓获，从廖红艳身上搜缴海洛因2.41克。到案后，廖红艳协助公安机关抓获犯罪嫌疑人刘某。
原判认定上述事实的证据有：被告人廖红艳的供述，证人廖某、刘某的证言，搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录和照片，毒品检验鉴定报告，现场检测报告书，辨认笔录，手机微信记录，户籍信息等。
原审法院认为，被告人廖红艳明知廖某吸毒贩毒，三次帮助廖某购买海洛因约6克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。廖红艳归案后认罪态度好，无犯罪前科，有一般立功情节，可酌情从轻处罚。廖红艳为贩毒者购买毒品的行为属代购行为，与廖某不能构成共犯。公安机关利用廖某抓获廖红艳时查获的海洛因2.41克，该毒品不是为贩卖而买，不宜认定贩卖毒品的数量，其数量也没有达到构成非法持有毒品罪标准，依法对廖红艳从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十八条、第五十二条、第四十七条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人廖红艳有期徒刑三年，并处罚金5000元。
抗诉机关提出，原判认定廖红艳三次帮助廖某购买海洛因错误，应为四次；认定廖红艳贩卖海洛因数量为6克错误，应将抓获廖红艳时查获的2.41克一并计入贩卖毒品的数量。
出庭检察员认为，上诉人廖红艳与廖某相互贩卖毒品，分别构成贩卖毒品罪，原判认定廖红艳为贩毒者购毒的行为属于代购行为，以及未将其被抓获时被收缴的2.41克海洛因认定为贩毒犯罪数量，属于认定事实错误，请二审依法改判。
上诉人廖红艳提出，其不知道廖某贩卖毒品，只是帮廖某购买毒品，未获利，原判量刑过重，请二审依法判决。
经审理查明，上诉人廖红艳系吸毒人员，在明知廖某是吸毒、贩毒人员的情况下，于2016年6月11日中午、晚上和12日中午，三次为廖某代购毒品海洛因。廖某每次发1100元微信红包给廖红艳，廖红艳将该微信红包转发给上线刘某，然后将刘某卖给自己的2克海洛因如数转交给廖某，三次共为廖某代购海洛因6克。
2016年6月13日，廖某被公安机关抓获。次日下午，根据公安机关的安排，廖某联系廖红艳帮其购毒，廖红艳在接到廖某1100元微信红包后将红包转发给刘某，购得约2克海洛因，又用100元现金向刘某购买一小包海洛因。廖红艳在等候廖某取毒过程中被公安机关抓获，当场被搜缴海洛因2.41克。到案后，廖红艳协助公安机关抓获犯罪嫌疑人刘某。
上述事实，有公诉机关提交并经一、二审开庭举证、质证，法庭予以确认的下列证据证实：
1.上诉人廖红艳供述，我吸食海洛因和冰毒，找廖某买过海洛因吸食，知道廖某吸毒、贩毒。在6月7日晚，我在廖某家中向他买了200元钱约0.3克海洛因。我最近帮廖某买过四次海洛因，每次廖某发给我1100元微信红包，我联系刘某后将红包转发给刘某，刘某卖给我两小包约2克海洛因，我原封不动将两小包海洛因交给廖某。前三次是2016年6月11日中午、晚上和12日中午，分别在县妇幼保健院门口、锦阳国际小区大门口和县防疫站门口，每次均将1100元约2克海洛因交给廖某。第四次是2016年6月14日15时许，廖某又打电话要买2克海洛因，并发给我1100元微信红包。16时许，我打刘某电话买两个大包和一个小包海洛因，刘某约我到县防卫站见面。在县防疫站院内，我将1100元红包转给刘某，刘某给我两包550元的毒品。我将这两个毒品放进右裤荷包后，又用100元现金向刘某买了一小包毒品放进挎包里，打电话叫廖某到妇幼保健院来拿毒品。我在防疫站旁边百姓健康缘药店等待过程中被公安民警抓获。公安民警从我身上查获我刚买的三包海洛因以及我吸食剩下的一包海洛因共四包海洛因。
2.证人廖某的证言，我吸毒贩毒，2016年6月11日中午、晚上和12日中午，在县妇幼保健院门口、锦阳国际小区大门口、县防疫站门口，我通过微信红包向廖红艳购买海洛因各一次，每次1100元约2克海洛因。2016年6月14日17时40分，崇阳县公安局民警利用我找廖红艳购买毒品，在本县天城镇百姓健康缘药店抓获廖红艳。
3.证人刘某的证言，廖红艳跟我买过四次毒品，2016年6月11日晚上，她通过微信转账跟我买了1100元的海洛因，共约2克。2016年6月14日16时30分，廖红艳打电话要2克海洛因，约定在县防疫站见面，她用手机转给我1100元微信红包，我给她两小包约2克海洛因，她还用100元现金向我购买一小包海洛因。其余两次也是廖红艳先跟我电话联系，通过微信转账跟我买毒品，至于这两次她跟我买的多少海洛因，多少钱我记不清了。
4.到案经过，证明公安机关2016年6月14日17时40分在崇阳县防疫站旁百姓健康缘药店将廖红艳抓获。
5.搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录和照片，证明廖红艳被抓获时，侦查人员从廖红艳右裤荷包内搜出疑似海洛因两小包，带包装称重1.98克，从手提包内搜出疑似海洛因两小包，带包装称重0.62克。
6.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心（咸）公（刑）鉴（化）字[2016]124号毒品检验鉴定报告，证明从廖红艳裤荷包和手提包内搜出的疑似海洛因4小包，净重2.41克，检见海洛因成份。
7.现场检测报告书，证明廖红艳尿液用吗啡和甲基安非他明检测试剂检测结果均呈阳性。
8.辨认笔录，证明廖红艳辨认出向其多次出售海洛因的“改进”，姓名刘某，辨认出跟她购买毒品的“伟姑了”，姓名廖某；刘某辨认出向其购买毒品的廖红艳。
9.廖红艳手机微信，证明廖红艳通过微信红包接收廖某的毒资，并转发给刘某。
10.崇阳县公安局经济开发区派出所材料，证明廖红艳协助公安机关抓获涉毒犯罪嫌疑人刘某。
11.犯罪嫌疑人刘某的讯问笔录及起诉意见书，证明刘某涉嫌贩卖毒品罪，可能被判处七年以下有期徒刑。
12.户籍信息，证明廖红艳的身份情况。
针对抗诉和上诉双方的意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2008】324号，大连纪要）规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处”。经查，根据本案现有证据，上诉人廖红艳对于廖某系贩毒人员是明知的，因此，其多次为廖某代购毒品的行为构成廖某贩卖毒品犯罪的共犯，其是否从中牟利，不影响对其行为的定性。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。据此，2016年6月14日，公安机关抓获廖红艳时从其身上搜缴的2.41克海洛因应认定为其贩毒的数量，该笔事实应当认定为其贩卖毒品的犯罪事实，但在量刑时可予酌情从轻处理。原判对该笔事实及被搜缴的毒品数量均未认定，属认定事实错误，抗诉机关提出的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人廖红艳提出的上诉理由与审理查明的事实不符、与法律规定相悖，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖红艳违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品海洛因共计8.41克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。其在共同犯罪中作用较小，属从犯，应从轻处罚；其归案后协助公安机关抓获同案犯，是立功，可从轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。抗诉机关提出的抗诉意见与本院审理查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。上诉人廖红艳提出的上诉理由与审理查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销崇阳县人民法院（2016）鄂1223刑初231号刑事判决；
二、上诉人廖红艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押或监视居住的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住一日顺延刑期一日。及上诉人廖红艳的刑期自2016年6月15日起至2020年2月5日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 汪拥军
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一七年六月八日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。