广东省梅州市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）粤14刑终193号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈涛，男，1981年12月13日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，个体户，住广东省兴宁市。2016年12月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年1月17日因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪被逮捕，现押于广东省兴宁市看守所。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控被告人陈涛犯诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年9月27日作出（2017）粤1481刑初267号刑事判决：一、被告人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处罚金16万元。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金16万元。二、继续追缴被告人陈涛的诈骗犯罪所得合计2,616,160元，并依法返还被害人杜某38万元、刘某48.7万元、杨某217.5万元，杨某120万元、谢某3万元、石某10万元、朱某13万元、叶依梅0.85万元、兴宁市融信小额贷款有限公司50万元、张某4.5万元、罗某10.8万元、蓝某9.5万元、魏某7.2万元、李某5万元、王兰英0.45万元、叶某20万元、朱某2131,160元。三、继续追缴被告人陈涛信用卡诈骗罪所得本金24,887.41元由被告人陈涛返还给被害人中国邮政储蓄银行兴宁市支行。宣判后，原审被告人陈涛不服上诉提出如下上诉意见：一、原审法院认定其诈骗事实方面。1、关于原审法院认定其骗取被害人刘某48.7万元的问题。自2011年7月-2016年3月1日，向刘某借本金10万元，按月息3分计，共支付利息16.8万元；自2012年6月-2016年3月1日，向刘某借本金16万元，按月息3分计，共支付利息21.6万元；自2012年9月-2016年3月1日，向刘某借本金15万元，按月息3分计，共支付利息18.9万元；自2013年9月-2016年3月1日，向刘某借本金5万元，按月息3分计，共支付利息4.5万元（以上向刘某借本金共计46万元，已支付利息61.8万元）；2016年3月1日转写借条后，将仍欠的2.7万元利息加入本金部分，共计欠刘某本金48.7万元；2016年3月1日-2016年6月向刘某支付利息4万元，以上共计支付65.8万元利息，扣减未支付利息12.96万元后，实际支付了利息52.84万元，并且认为其是通过自己名下的银行卡转至刘某名下的邮政储蓄银行卡等内。2、关于原审法院认定其骗取被害人杜某38万元的问题。自2012年5月16日-2016年6月24日向杜某借本金20万元，按月息3分计，共支付利息29.4万元；自2012年7月7日-2016年6月24日，向杜某借本金15万元，按月息3分计，共支付利息21.6万元；2016年4月30日至2016年6月24日，利息转本金5万元，以月息3分计，支付利息3000元；2016年5月30日至2016年6月24日，利息转本金4万元，以月息3分计，支付利息1200元；2016年5月10日转写成44万元的借条，其中有9万元是利息，实际已支付利息51.42万元减9万元后为42.42万元，并通过刷卡支付方式支付给杜某。3、关于原审法院认定其骗取被害人杨某120万元的问题。自2016年1月4日-2016年6月24日，向杨某1借本金15万元，以月息2分计，共支付利息1.8万元；2016年3月15日-2016年6月24日，向杨某1借本金5万元，以利息2分计，共支付利息4000元；以上共支付利息2.2万元给杨某1，以通过微信和银行转账方式支付。4、关于原审法院认定其骗取被害人石某10万元的问题。自2014年3月14日-2016年6月24日向石某借本金10万元，以月息2分至2.5分计，共支付利息5.9万元给石某，通过银行转账方式支付。5、关于原审法院认定其骗取被害人朱某13万元的问题。自2015年7月-2016年6月24日向朱某1借款3万元，以现金形式已付利息4050元给朱某1。6、关于原审法院认定其骗取被害人兴宁市融信小额贷款有限公司50万元的问题。自2015年1月至2016年6月24日，向兴宁市融信小额贷款有限公司借本金30万元，以月息4分计，利息21.6万元；自2015年9月至2016年6月24日，向兴宁市融信小额贷款有限公司借本金20万元，以月息4分计，利息8万元；以上借本金50万元，共计已经支付利息29.6万元给公司，并通过自己邮政储蓄卡及工商银行卡转至对方指定的账户内，不是对方所说的仅支付利息14万元。7、关于原审法院认定其骗取被害人罗某10.8万元的问题。其向罗某的借款10.8万元中，以月息2分计，已支付2016年3月-2016年6月24日的利息3200元给罗某。8、关于原审法院认定其骗取被害人蓝某9.5万元的问题。其向蓝某的借款9.5万元中，已支付2016年4月-2016年6月24日的利息1800元给蓝某。9、关于原审法院认定其骗取被害人魏某7.2万元的问题。其向魏某的借款7.2万元中，以月息4分计，已支付2015年3月-2016年6月24日的利息4.32万元给魏某。10、关于原审法院认定其骗取被害人李某5万元的问题。其向李某的借款5万元中，以月息3分至4分计，已支付2013年12月-2016年6月24日的利息4.65万元给李某。11、关于原审法院认定其骗取被害人张某4.5万元的问题。自2016年6月12日-2016年6月24日，其向张某的借款4.5万元中，以月息4分计，已支付利息1800元给张某。12、关于原审法院认定其骗取被害人杨某217.5万元的问题。自2015年12月-2016年6月24日，其向杨某2借本金15万元，以月息2分计，共支付利息2.1万元；自2016年4月-2016年6月24日，向杨某2借本金2.5万元，以月息2分计，共支付利息1800元；以上共已支付利息2.28万元给杨某2，且用微信方式支付。13、关于原审法院认定其骗取被害人谢某3万元的问题。自2016年1月-2016年6月24日,向谢某借本金3万元，以月息2分计，共支付利息600元给谢某，以现金方式支付。综上，其不仅支付了相关利息及本金给各被害人，而且其与各被害人之间的借款是正当的民间借贷关系，原审法院认定其犯诈骗罪的罪名不成立。二、原审法院认定其合同诈骗方面。其虽然骗取了被害人叶某、朱某2的财物，但原审判决对其量刑过重。三、原审法院认定其信用卡诈骗方面。其虽然欠了中国邮政储蓄银行兴宁市支行的借款，但主观没有恶意透支的故意，其行为不符合信用卡诈骗罪的条件，原审判决认定其犯信用卡诈骗罪的罪名不成立。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人陈涛后，认为本案不需要开庭审理，现已审理终结。
本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481刑初267号刑事判决：
二、发回广东省兴宁市人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一七年十一月十日
书 记 员 丘素红
附
法律条文和相关规定
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
3、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
5、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
6、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
7、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
8、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
9、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。