广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终3950号
上诉人（原审被告）：黄某。
委托诉讼代理人：姚春荣，广西涌流律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某。
上诉人黄某因与被上诉人徐某离婚后财产纠纷一案，不服上林县人民法院（2017）桂0125民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月11日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人黄某的委托诉讼代理人姚春荣、被上诉人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，该房屋为上诉人与被上诉人共同共有，现上诉人与被上诉人之间没有对房屋的管理作出约定，因此，从法律上讲，上诉人与被上诉人双方均具有对于涉案房屋进行管理的权利和义务，即具有占有、使用、收益和处分的权利。一审判决由被上诉人独立居住使用，缺乏法律依据和违反法律规定。其次，上诉人对涉案房屋享有居住、使用及管理权的权利系经(2016)桂01民终2258号民事判决书中依法确认，该判决书认定涉案房屋是上诉人与被上诉人在婚姻存续期间购买，双方均未取得房屋所有权，离婚后亦末对房屋进行处理，故双方对房屋都有居住、使用及管理权。现一审判决该房屋由被上诉人独立居住使用，与生效判决相违背，剥夺了上诉人对涉案房屋依法享有的居住、使用及管理的权利。最后，一审以被上诉人居住在该房屋中，上诉人自购房至今从未在争讼房屋进行居住，从而判决争讼房屋由被上诉人居住使用到房屋取得完全所有权，缺乏法律依据和事实依据，且违背公平。一方面，没有一个确切的时间可以明确房屋何时取得完全所有权，如果一直无法取得完全所有权，上诉人就永远无法履行共有人应有的权利，即对涉案房屋进行居住、使用及管理等，对上诉人不公平；另一方面，上诉人从未同意由被上诉人独立居住使用涉案房屋，并且判决被上诉人独立居住使用该房屋，却不对上诉人进行任何补偿，明显不公平。上诉人之所以以前没有居住在涉案房屋，系上诉人独自抚养小孩，无人照顾，暂时回老家居住，现上诉人已回到县城工作，且与家人入住涉案房屋中。相反，现在被上诉人已不居住在涉案房屋中。综上所述，一审判决缺乏法律依据和事实依据，证据不足，请求支持上诉请求。
徐某辩称：一审判决依据的法律正确，符合事实，请求维持一审判决。
徐某向一审法院起诉请求：1、确认徐某对上林县寨柳城市花园第x幢x单元x层x号房享有占有、使用、收益和处分的权利，黄某不享有上述房产占有、使用、收益和处分的权利；2、要求黄某立即停止侵权行为并要求黄某即刻搬离上述该房屋。
一审法院认定事实：××××年××月××徐某与黄某登记结婚，同年8月21日，徐某、黄某与广西龙盛房地产投资开发有限公司签订了《商品房买卖合同》购买上林县寨柳城市花园第x幢x单元x层x号房，该房总房款为429520元，该房支付了首付款259520元，剩余款项未支付给广西龙盛房地产投资开发有限公司，该房屋交付使用后至今未办理房产证。2014年9月3日，徐某向法院起诉与黄某离婚，同年9月29日，双方经法院主持调解，自愿达成离婚协议，并商定财产债务问题另案处理。2015年8月10日，徐某向法院提起离婚后财产纠纷诉讼，同年12月9日，法院经审理查明：徐某答应黄某的长辈婚后要买房、买车给黄某以及给钱给黄某做生意，并作出（2015）上民一初字第810号判决位于上林县寨柳城市花园房号为第x幢x单元x层D号房已缴纳的首付款259520元属于徐某的婚前财产。黄某不服该判决向南宁市中级人民法院提出上诉，南宁市中级人民法院经审理后对一审查明的事实予以认定，并作出判决：确认黄某与徐某购买位于上林县的房屋所得资金。本案中徐某陈述，婚前黄某提出买房和买车，徐某同意了黄某的条件，并在结婚后履行了承诺，买了房，也买了车，车是登记在黄某的哥哥的名下。
另查明，2016年2月3日，徐某起诉至法院，请求判令：1、确认黄某和温丽仙于2015年11月15日签订的位于上林县的《租房合同书》无效；2、黄某返还出租上述住房所收取的款项：一年租金9600元、物业管理费420元、电梯使用费360元、电梯维修费168元和租房押金1000元，共计11548元；3、黄某和温丽仙各自平均承担本案的诉讼费用；4、黄某和温丽仙搬离上述该房屋并移交该房屋的钥匙。法院审理后作出（2016）桂0125民初162号判决：一、黄某向徐某返还房屋租金4800元；二、驳回徐某的其他诉讼请求。判决后徐某不服判决上诉至南宁市中级人民法院，南宁市中级人民法院做出（2016）桂01民终2258号民事判决书，判决第二项撤销上林县人民法院（2016）桂0125民初162号民事判决，驳回上诉人徐某的诉讼请求，在判决书中认定涉案房屋是徐某与黄某婚姻存续期间购买，双方均未取得房屋的所有权，离婚后亦未对该房屋进行处理，故双方对房屋都有居住、使用及管理权。
再查明，徐某自述诉争房屋交付后由徐某居住使用，期间2015年11月15日至2016年11月15日黄某将房屋出租给温丽仙，后黄某又让其亲戚、朋友居住该套房屋其中的一个房间，徐某现在亦居住在该房屋内。黄某在答辩状中称至今从未在诉争的房屋进行居住。黄某与徐某离婚后，黄某与曾海勇于××××年××月××日在上林县民政局登记结婚。
一审法院认为，徐某、黄某原为夫妻关系，双方离婚后对在婚姻存续期间购买的房屋产生争议，本案应为离婚后财产纠纷。徐某诉请其享有诉争房屋的占有、使用、收益、处分的权利，而黄某不享有上述权利，占有、使用、收益、处分是所有权的四项基本权能，故徐某诉请的实质是确定徐某对该房屋享有所有权。本案中虽然诉争房屋的首付款系其出卖婚前财产所得资金，但是徐某在结婚前曾承诺结婚后会买房、买车给黄某，而在购买房屋时也是以徐某、黄某两人的名义共同签订房屋买卖合同，此时应视为徐某与黄某已对支付的诉争房屋的首付款作了特殊约定，此首付款应为两人共同享有，因此徐某主张首付款系其个人财产，进而主张对房屋的所有权，不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案诉争房屋是徐某与黄某婚后购买的房子，未办理房屋所有权登记手续，尚未取得所有权，双方离婚后亦未对该房屋进行处理，现在双方对房屋的权属发生争议，协商不成，不宜判决确定房屋所有权的归属。至于该诉争房屋在取得所有权之前应由谁居住使用，结合本案案情，诉争房屋的首付款来源系徐某出卖自己婚前财产杭州的一套房屋所得资金，现徐某也居住在该房屋中，黄某自述购房至今从未在诉争的房屋进行居住，现已经与案外人再婚，综合考虑徐某、黄某双方的实际居住情况、双方的出资情况，酌定诉争房屋由徐某居住使用，待房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。徐某诉请确认其对涉案房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，确认黄某对涉案房屋不享有占有、使用、收益和处分的权利，不予支持，仅支持在未取得房屋所有权之前由徐某居住使用该房屋。至于黄某停止侵害搬离涉案房屋的诉请，徐某陈述现黄某并未居住在诉争房屋，故对此项诉请不予支持。
至于黄某辩称的在已经生效的裁判文书认定涉案房屋是徐某与黄某婚姻存续期间购买，双方均未取得房屋的所有权，离婚后亦未对该房屋进行处理，故双方对房屋都有居住、使用及管理权的问题，在已经生效的裁判文书做出上述认定时，徐某尚未起诉要求对诉争房屋的所有权进行处理，本案中徐某诉请对诉争房屋所有权进行确权，因尚未取得所有权不宜对房屋所有权进行判决，而根据实际情况判决由徐某居住使用诉争房屋，与上述认定并不矛盾。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、上林县寨柳城市花园第15幢1单元13层D号房由徐某居住使用，待房屋取得所有权后再另行处理房屋所有权归属问题；二、驳回徐某的其他诉讼请求。案件受理费100元，由徐某负担50元，黄某负担50元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，补充查明：涉案房屋除交纳首付款外，徐某、黄某均未再向广西龙盛房地产投资开发有限公司交纳过购房款，也没有向银行按揭贷款。本院生效的（2016）桂01民终2258号民事判决书，案由为徐某与黄某、温丽仙确认合同（租赁）无效纠纷。
本院认为：涉案房屋系徐某、黄某在婚姻关系存续期间购买，首付款259520元来源于徐某出售位于杭州市区的房屋所得资金，该事实经（2016）桂01民终1237号民事判决书确认，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
徐某、黄某于2012年8月21日与广西龙盛房地产投资开发有限公司签订《商品房买卖合同》购买涉案房屋时，房屋总价款为429520元，除交纳首期房款259520元外，余款170000元，至今徐某、黄某均未向银行办理按揭贷款手续或向广西龙盛房地产投资开发有限公司交纳。现徐某诉请其对诉争房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，黄某不享有占有、使用、收益和处分权利。占有、使用、收益、处分是所有权的四项基本权能。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案诉争房屋未交清全部房款，未取得房屋所有权证书，双方离婚时亦未对该房屋的使用权进行处理，现徐某诉请其对涉案房屋享有占有、使用、收益和处分四项权利。因使用权是所有权中的其中一项权利，故一审在本案中仅对涉案房屋的使用权进行处理依法有据。一审综合诉争房屋的首付款来源、双方的居住现状等因素，酌定诉争房屋由徐某居住使用，待房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼并无不当。黄某上诉主张本院生效判决已确认涉案房屋由双方共同使用，一审判决由徐某独自使用与生效判决相悖，因无事实和法律依据，本院不予采纳。
因徐某陈述现黄某并未居住在诉争房屋，故对其诉请黄某侵权、搬离涉案涉案房屋的诉请不予支持，徐某对该判项并无异议，本院予以维持。
综上所述，黄某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄某负担。
本判决为终审判决。
审判长 农虹菲
审判员 高翔宇
审判员 朱俊萍
二〇一八年二月六日
书记员 黄冬慧