甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘05刑终26号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，生于1964年4月29日，汉族，天水市秦州区人，初中文化，天水天保矿业有限公司总经理，住秦州区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年9月23日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人李某某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年12月16日作出（2017）甘0502刑初423号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
原判认定：（一）信用卡诈骗罪；
经审理查明：被告人李某某分别于2005年5月、2012年5月注册成立天水天保矿业有限公司和天水天豪板业公司并担任法定代表人。2013年因洪水灾害致公司设备受损停业至今。2012年至2015年，被告人李某某个人对外债务达100余万元。2011年9月，被告人李某某在中国农业银行股份有限公司天水秦州支行（简称农行秦州支行）申办了透支额度为16万元的金穗信用卡，后持卡透支超过还款期限，经发卡银行多次催收，被告人李某某分别于2015年2月16日、5月10日两次归还20000元、5000元。截至案发前被告人李某某共透支农行秦州支行信用卡本金142309.49元未归还。另查明，2015年5月12日，公安机关口头传唤犯罪嫌疑人李某某接受调查，被告人李某某主动到案如实供述了透支农行信用卡的事实。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1.报案材料，受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及公安机关于2016年9月8日对李某某信用卡诈骗一案立案侦查的事实。
2.证人蒲某红、蒲某、王某某的证言，证明了被告人李某某在农行秦州支行办理信用卡以及透支后逾期不还，农行秦州支行多次电话、书面、当面催收，李某某仍未归还透支款项的事实。
3.证人马某某、王某明的证言，证明2013年娘娘坝镇洪水灾害将公司设备全部冲掉，天保矿业和天豪板业公司一直停产的事实。
4.证人杨某的证言及纳税申报情况汇总，证明天水天豪公司和天水天保矿业有限公司都在李某某的名下，但没见过其他员工，公司没有任何收款、支付款的依据，公司税款基本就是零申报，因长期零申报不允许，就半年左右报上几万元的收入，给税务局交几百元的税的事实。
5.被告人李某某的供述，证明其在农行秦州支行办理了卡号为4637580003947110的金穗信用卡并用信用卡透支购车、消费，截至2014年需要还款18万余元以及农行工作人员向其催收过多次，分别是2014年7月和2015年1月接到了催收员的电话通知，2015年3月收到了农行的书面催收通知书，透支的钱都用于跑业务吃饭、住宿，一直在想办法还款和2013年受灾后没有收入要靠借债、贷款生活的事实。
6.企业法人营业执照、内资企业基本信息、纳税申报表，个人信用报告、金穗白金贷记卡调查审查审批表、申领高授信额度的白金卡客户情况说明、签约凭证，农行秦州支行证明、农行帐户基本明细，银行卡交易明细，证明被告人李某某于2005年注册登记天水天保矿业有限公司，2012年注册成立天水天豪板业有限公司并担任法定代表人。2011年9月李某某在农行秦州支行办理了卡号为4637580003947110的金穗信用卡，该卡的帐单日为每月17日，根据规定还款日为每月帐单日后25天，在还款日内未全额还款视为逾期以及李某某透支消费未归还的本金数额为142309.49元的事实。
7.透支催收通知书、催收电话明细，邮政快递单，农业银行证明材料，证明被告人李某某费透支消费后农业银行电话、书面催收的事实。
8.民事判决书、民事调解书，证明2012年至2015年，被告人李某某经人民法院判决或调解，需要履行偿付义务100余万元的事实。
9.到案经过，证明2015年5月12日，2016年6月1日李某某经公安机关口头传唤、电话通知到案接受调查，并如实供述了透支农行信用卡的犯罪事实。
（二）诈骗罪；
经审理查明：2015年1月，被告人李某某对外谎称其负责开发秦州区天水镇焦李村新农村改造项目。2015年2月李某某和张某胜就焦李村城镇改造建设工程施工签订了书面协议，约定由李某某负责办理项目建设的发改委立项、审批、规划、用地等开工手续，由张某胜负责施工前期准备工作，并在3日内交付10万元工程保证金。协议签订后，张某胜依照约定交付了10万元保证金。被告人李某某将其中2万元归还了农行秦州支行信用卡的透支款，其余8万元个人消费。另查明，2016年6月1日公安机关口头传唤李某某接受调查，李某某主动到案并如实供述了拿走张某胜10万元的事实。审理中被告人李某某亲属退赔张某胜现金1万元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1.报案材料，受案登记表、立案决定书，证明案件来源及2016年9月12日公安机关对合同诈骗立案侦查的事实。
2.张某胜的证言、辨认笔录、收条，证明2015年春节，听说李某某在天水有新农村改造项目，为承揽工程，经朋友介绍认识李某某，李某某称其开发秦州区小天水镇焦李村的新农村改造项目，并带张某胜到焦李村看了场地。之后双方签订了协议，其按照约定给李某某的帐户上汇了10万元，李某某事后出具了收条，后来李某某一直推说工程没有开始，人也找不到，电话也打不通了。2017年6月3日李某某的亲属退赔1万元其出具谅解书的事实。
3.证人焦某某的证言，证明焦李村没有任何建设项目，李某某是焦李村的人，2015年李某某把他叫到天水市的办公室，进去时坐着几个不认识的人，在李某某的办公桌上放着张焦李村的规划图，李某某说他已经规划好了。2015年春节，在焦李村马某义家见过李某某，他和几个外地人在一起说征地搞建设。2014年区上领导想要把焦李村住宅整合把地腾出来，焦李村没有申报过新农村建设项目，2016年有个区、镇上的异地搬迁项目，征了村里的地，但这和李某某没有关系的事实。
4.证人马某义的证言，证明2015年2月李某某领着几个外地人到其家中，说要把村上建大棚的地征一点，搞老年活动中心，李某某给村主任焦某某说他能跑项目，让我们村上征地。2016年天水镇政府启动了一个移民搬迁项目，目的是整合几个村的农户，现在征地刚结束，但此事和李某某没有关系的事实。
5.证人刘某某的证言，证明李某某自称在秦州区天水镇焦李村有新农村建设项目，办公室也有天水镇规划建设的平面图，其就联系了王某健、张某胜一起去焦李村看过，但没有见过项目建设手续，后听说张某胜和李某某签了份合同，并给李某某汇款10万元，但工程没弄成，钱也没退的事实。
6.证人王某健的证言，证明其和刘某某、张某胜找李某某商量工程建设的事，李某某称在焦李村有新农村建设工程，让张某胜交纳工程保证金10万元。后来才知道焦李村没有新农村改造项目，李某某给张某胜也没有退钱的事实。
7.被告人李某某的供述，证明几年前认识了宝鸡的姓刘和姓王的两个人，给他们说在秦州区焦李村有新农村建设的项目，让找建筑合伙人。2015年2月他们介绍了宝鸡的张某胜，我领他们看过新农村建设项目的地方，也见过村上的书记焦某某。之后和张某胜签订了协议，并要求汇款10万元，我收到钱后给他打了收条。后来因焦李村新农村建设项目变更，手续一直没有办下来，焦李村新农村建设项目我只是牵头跑手续，跑成了让张某胜建设，收到的钱还了2万元信用卡透支款，其余的钱都用于跑项目和消费了。焦李村新农村建设项目我是听村上的焦某某说的，当时说是董家坪的地，我听说后就想引资做新农村建设、养老院、幼儿园以及住宅的事实。
8.协议书、银行卡业务回单、收条，证明2015年2月14日，被告人李某某与张某胜签订焦李村城镇改造建设工程施工协议，约定由李某某办理项目建设的立项审批、规划、用地等开工手续，并在60日内签订《建筑施工合同》进入现场施工，由张某胜交给李某某保证金10万元。张某胜于2月16日给李某某汇款10万元的事实。
9.秦州区天水镇人民政府的证明，证明焦李村2014年至今没有新农村建设或其它改建、扩建项目的事实。
10.秦州区委农村工作部的书面证明，证明天水镇焦李村近年无相关新农村建设情况的事实。
11.到案经过，证明2015年6月1日被告人李某某经口头传唤接受调查，并如实供述了收取张某胜10万元的事实。
原审法院审理认为，被告人李某某以非法占有为目的，明知没有还款能力而大量透支信用卡，超过规定期限无法归还，经发卡银行两次以上催收超过三个月仍不归还，系恶意透支，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；李某某又以非法占有为目的，虚构秦州区天水镇焦李村新农村改造项目，以给他人承揽工程交纳保证金为由，诈骗他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定，判决：一、被告人李某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。合并有期徒刑八年，并处罚金55000元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金55000元；二、责令被告人李某某退赔中国农业银行股份有限公司天水秦州支行142309.49元，张某胜90000元。
宣判后，原审被告人李某某上诉提出：1.其没有非法占有的主观故意，信用卡透支逾期未能还款是由于公司遭遇自然灾害经济状况恶化所致，因此其行为不构成信用卡诈骗罪；2.其与张某胜签订的协议具有法律效力，且出具了收到工程保证金的收条，施工协议未能履行是由于客观因素所致，事后亲属退赔部分款项，取得张某胜谅解，因此双方属于正常的经济往来，其行为不构成诈骗罪；请求二审法院依法判处。
经二审审理查明，一审判决认定被告人李某某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪的主要事实清楚，认定事实的相关证据，已经一审庭审质证、认证，被告人李某某亦未提出异议，经二审查证属实，证据来源合法，内容真实可信。本院对一审判决认定信用卡诈骗罪、诈骗罪的主要事实与证据，依法予以确认。
上诉人李某某提出的无罪的辩解意见，经查，其一、上诉人李某某系天水天保矿业有限公司和天水天豪板业公司法定代表人，其在明知公司停业和个人负有大量债务，不具有还款能力的情况下，仍然使用信用卡大量透支，超过还款期限，经发卡银行多次催收，甚至在发卡银行报案至公安机关正式立案侦查的一年多时间内，都无法归还透支款项，该情形符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条关于“以非法占有为目的”的认定标准中的第一项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”的规定，属于《刑法》第一百九十六条第二款规定的“恶意透支”，被告人李某某的行为应以信用卡诈骗罪定性处罚。上诉人李某某关于其不构成信用卡诈骗罪的辩解理由，依法不能成立。其二、上诉人李某某以许诺让他人承揽虚假的工程项目为诱饵，以签订施工协议的方式，诱使被害人依照协议约定给付工程保证金，继而非法占有，该施工协议形式上具有市场交易内容，属于合同诈骗罪中所指的“合同”，且诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中，非法占有的工程保证金亦是“合同”所约定，因此其行为更符合合同诈骗罪的定罪要求，根据特别法优于一般法的原则，本案应以合同诈骗罪对被告人李某某定性处罚，原审判决诈骗罪的认定，适用法律不当。上诉人李某某关于其不构成犯罪的辩解理由，缺少事实与法律依据，亦不能成立。同时上诉人李某某作为犯罪嫌疑人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动到案，如实供述罪行，其行为符合关于自首认定的相关立法、司法解释精神，自首成立，依法可以从轻、减轻处罚；从本案诸多犯罪情节考量，上诉人李某某“恶意透支”的行为与使用伪造的信用卡或以虚假身份骗领的信用卡等其他情形相衡量，主观恶性较小，；从其企业经营、个人负债、还款能力等情节衡量，犯罪情节较轻；从犯罪数额衡量，社会危害较小。因此综合考量，对上诉人李某某适用减轻处罚更符合刑法罪行相适应的原则。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人李某某犯信用卡诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，但对上诉人李某某的自首情节未予审理认定，适用法律不当。一审判决认定上诉人李某某犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，唯诈骗罪定性不当。上诉人李某某所持不构成犯罪的上诉理由，依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十四条，第五十二条，第六十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持秦州区人民法院（2017）甘0502刑初423号刑事判决书第一项中对原审被告人李某某犯信用卡诈骗罪的定罪部分及第二项“责令被告人李某某退赔中国农业银行股份有限公司天水秦州支行损失款142309.49元，张某胜损失款90000元”部分。
二、撤销秦州区人民法院（2017）甘0502刑初423号刑事判决书第一项中对被告人李某某犯信用卡诈骗罪的量刑部分及对被告人李某某犯诈骗罪的定罪、量刑部分。
三、被告人李某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。合并有期徒刑四年六个月，并处罚金35000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2020年9月22日止；罚金在判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
审 判 员 赵 岷
二〇一八年三月二十八日
法官助理 任 斌
书 记 员 窦 妍