浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6674号上诉人（原审原告）：胡伟丽，女，1982年5月14日出生，汉族，住杭州市西湖区委托诉讼代理人：陈小通，男，1975年12月5日出生，汉族，住杭州市西湖区，系胡伟丽丈夫。被上诉人（原审被告）：浙江左中右电动汽车服务有限公司。住所地：杭州市西溪路***号*幢***室。统一社会信用代码：91330000074003685T。法定代表人：饶正华，董事长。委托诉讼代理人：邱萍，女，该公司职员。上诉人胡伟丽因与被上诉人浙江左中右电动汽车服务有限公司（以下简称左中右公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理认定：2016年3月15日，左中右公司向胡伟丽发出“录用意向书”邮件，其上载明底薪为税前6000元，其中试用期为5500元。2016年3月21日，胡伟丽和左中右公司签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2016年3月21日至2019年3月31日；其中试用期三个月，自2016年3月21日至2016年6月20日；月工资由基本工资税前2500元、绩效工资及福利补贴共同组成。胡伟丽入职后从事人力资源部HRBP岗位。2016年5月15日晚，胡伟丽在骑车时不慎摔倒受伤，自次日起请病假至2016年8月15日。左中右公司在胡伟丽病假期间发出中止试用期的书面通知，明确待胡伟丽医疗期满重返岗位后继续计算试用期。胡伟丽病假期间，左中右公司按每月1488元的标准向其支付病假工资。2016年6月15日，左中右公司对胡伟丽在岗期间的表现进行考评，评定结果为不合格，不符合转正要求。2016年8月16日，胡伟丽结束病假期，回单位上班。次日，左中右公司以试用期间经考察不符合转正及录用条件的理由解除与胡伟丽的劳动合同，并书面通知胡伟丽。胡伟丽随后向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求左中右公司发放2016年8月份工资2958元、支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金共9000元、支付加班工资5057.5元、增加社保基数4200元、补发病假工资8760元、缴纳2016年4月至8月份公积金3000元。2016年12月22日，该委做出杭劳人仲案字[2016]第448号仲裁裁决书，裁决左中右公司支付胡伟丽2016年8月份工资891.56元、2016年5月16日至8月15日病假工资的差额部分2586元；驳回胡伟丽的其他请求。胡伟丽不服仲裁裁决，于2017年1月6日提起本案诉讼，诉请判令：1、左中右公司发放胡伟丽2016年8月份工资2958元；2、左中右公司支付胡伟丽违法解除劳动合同赔偿金及代通知金共9000元；3、左中右公司支付胡伟丽加班工资7261元；4、左中右公司按胡伟丽实际薪资额为其补缴社保差额4200元；5、左中右公司补发胡伟丽病假工资8300元；6、左中右公司为胡伟丽缴纳2016年4-8月公积金3000元。原审法院另查明：左中右公司已根据仲裁裁决支付胡伟丽8月份工资、病假工资差额部分合计3477.56元。原审法院审理认为：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。本案中，胡伟丽在试用期期间请长病假，使得左中右公司不能充分行使考察权利。关于试用期是否可以中止，劳动法对此未作明确规定，但基于试用期的设置目的，原审法院采信左中右公司主张，认定该病假期间应当自试用期中扣除。左中右公司在胡伟丽试用期内，经考察发现胡伟丽不符合录用条件并解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，并无不当。因此，胡伟丽主张违法解除劳动合同赔偿金及代通知金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于胡伟丽的工资数额。录用通知书中写明试用期底薪5500元，而根据劳动合同的约定，基本工资为2500元。结合胡伟丽的实发工资数额，原审法院认定胡伟丽的试用期工资为5500元，其中基本工资2500元。《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》第二条规定，职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内，连续工龄不满十年的，病假工资为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴）的百分之五十；病假期间，物价补贴照发。根据该条规定，左中右公司应当补发胡伟丽2016年5月16日至2016年7月31日期间的病假工资差额2155元[（2500元×50%+1100元-1488元）×2.5月]。关于2016年8月份工资。其中2016年8月1日至2016年8月15日期间的病假工资经计算为1175元[（2500元×50%+1100元）÷2]。胡伟丽另出勤两天，该两天以胡伟丽的试用期工资5500元计算，工资数额为505.75元（5500元÷21.75天×2天）。扣除2016年8月份胡伟丽社保的个人缴费部分275.52元，左中右公司应当支付胡伟丽2016年8月份工资1405.23元（1175元+505.75元-275.52元）。因仲裁裁决做出后，左中右公司已支付胡伟丽8月份工资、病假工资差额部分合计3477.56元，故左中右公司还应补发胡伟丽8月份工资82.67元（2155元+1405.23元-3477.56元）。关于加班工资。胡伟丽提供的加班审批单显示，胡伟丽共计延时加班21小时、休息日加班1天。此外，左中右公司公司实施单双休制，除经审批的休息日加班1天外，胡伟丽休息日另有4天上班。因此，左中右公司应当支付胡伟丽加班工资1602元（2500元÷21.75天×5天×2倍+2500元÷21.75天÷8小时×21小时×1.5倍）。左中右公司辩称其公司实施单双休制，其试用期工资5500元中已包含单休的加班工资。因胡伟丽、左中右公司在审理中均对工资条邮件中的工资组成不予认可，故左中右公司未能举证证明其已支付单休的加班工资，原审法院对其这一主张不予采信。左中右公司还辩称公司组织的会议、拓展均不属于加班，只可以调休。但从胡伟丽提供的加班审批单来看，左中右公司已经认可胡伟丽加班，况且左中右公司自认尚不曾安排胡伟丽调休，故仍应当支付胡伟丽加班工资。关于胡伟丽要求补缴社保差额和住房公积金的请求，不属于劳动争议案件的审理范围，原审法院不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条之规定，原审法院于2017年8月3日判决：一、左中右公司于判决书生效之日起十日内补发胡伟丽2016年8月份工资82.67元；二、左中右公司于判决书生效之日起十日内支付胡伟丽加班工资1602元；三、驳回胡伟丽的其他请求；如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案免收案件受理费。宣判后，胡伟丽不服，向本院提起上诉称：原审判决无视上诉人提交的证据，对重要事实未查清，导致错误判决。请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判。左中右公司未在法定期间提出答辩状。双方当事人在二审诉讼中均未本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：原审判决基于设置试用期的目的和现行劳动法律的相关规定，认为胡伟丽的病假期间应从其劳动合同约定的试用期中扣除、左中右公司据此有权中止其试用期系正确。胡伟丽在其试用期内经左中右公司考核被书面通知因不符合转正及录用条件等理由而解除劳动合同，胡伟丽诉称左中右公司系违法解除并据此要求左中右公司支付赔偿金及带通知金缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持系正确。胡伟丽的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费10元，由上诉人胡伟丽负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宇审判员 张一文审判员 盛 峰二〇一八年三月十五日书记员 王 勤??5?