山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4106号
上诉人(原审被告）：曲阜市恒顺房地产开发有限公司。住所地：曲阜市息陬镇一张曲村南。
法定代表人：魏启娥，经理。
委托诉讼代理人：张志秀，曲阜圣明法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：周平，女，1983年8月28日出生，汉族，住江苏省宝应县。
原审第三人：毕研礼，男，1980年12月7日出生，汉族，住山东。
原审第三人：陈刚，男，1966年6月23日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
上诉人曲阜市恒顺房地产开发有限公司（以下简称曲阜恒顺公司）因与被上诉人周平、原审第三人毕研礼、陈刚商品房销售合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曲阜恒顺公司上诉请求：1.撤销曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初2579号民事判决中第二项、第三项，发回重审或改判。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审涉案房屋系上诉人为一审第三人毕研礼抵顶工程款，一审法院已将该事实查明，并认定上诉人与被上诉人的认筹协议为无效协议。充分证明，上诉人与被上诉人并非事实上的买卖关系，对此类抵顶工程款，上诉人只是可以配合买受方办理房屋登记手续。且上诉人将款项交付于一审第三人，与一审第三人实际形成买卖关系，并未将此款交于上诉人（等同于第三人回收工程款）。既然被上诉人要求退还所谓购房款，那么房屋依然是第三人所有，因此，上诉人不存在缔约过失问题，更不存在承担返还上诉人购房款问题。二、第三人陈刚与被上诉人系实为借贷名为买卖。理由：1.一审法院认定第三人陈刚为筹措工程款及工人工资将涉案房屋以每平方8000元价格卖给被上诉人，后又以每平方4000元价格收取被上诉人款项。而上诉人抵顶工程款价格为每平方8200元，第三人卖房明显低于该价格。2.被上诉人向一审第三人支付767万元（第三人实际收到260万元），而上诉人与被上诉人签订的认筹协议涉及的房屋价格为1400万元。合同的权利义务明显不对等且未实际履行，该房屋买卖的实际性质为第三人为向被上诉人借款而作出的抵押。被上诉人就本案应提起民间借贷纠纷之诉。三、一审中被上诉人就反复打款提供了被上诉人代理人鲁杰弟弟鲁峰与第三人陈刚的借贷关系证明，但并未提供作为出借人鲁峰将巨额借款是以何种方式与陈刚交易的。且第三人陈刚明确表示不认识鲁峰，只是按照鲁杰的要求在被上诉人方打款后随即将767万中的500万打入鲁峰账户。一审法院并未查明事实，即认定767万购房款，明显错误。综上，请求二审法院查明事实，依法发回重审或者改判。
周平辩称，一审判决正确，上诉人所建工程没有任何手续，本案的实质是上诉人恶意串通二原审第三人，用没有手续的房屋连环骗取被上诉人的购房款，被上诉人为筹集房款所借贷的资金及利息至今没有还清，对被上诉人造成巨大经济损失。涉案房产开在被上诉人名下已经两年多，收款收据就是承诺书，认筹协议即是证明有买卖事实存在，当时年底，上诉人没有钱拨付工程款及工人工资，就拿出房产让施工方陈刚去找人购买房子，陈刚找到被上诉人，说房子是在建工程，并带被上诉人到工地看房。被上诉人与陈刚、毕研礼、上诉人协商折卖给我，我们共同去上诉人处把手续开完。当时上诉人让被上诉人把钱交给陈刚，钱准备好后和两个原审第三人一起去上诉人处拿认筹协议和收款收据。后房子迟迟盖不好，无奈才起诉。
原审第三人毕研礼述称，上诉人已把涉案房屋折抵给我，陈刚借我这些房屋向被上诉人借款217万元，现在房屋借款所抵押的就是217万，这个款项应由借款人陈刚负责偿还，我和上诉人不应承担责任。
原审第三人陈刚未作陈述。
周平向一审法院起诉请求：请求判令被告曲阜恒顺公司继续履行合同、在30日内交付房屋，赔偿违约金并协助办理房屋过户手续；诉讼费由被告承担。第一次庭审后，原告变更诉讼请求：1.要求确认双方签订的房屋买卖合同无效；2.返还购房款14048400元并按月息2分支付利息；3.第三人毕研礼、陈刚对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费由被告和第三人承担。
一审法院认定事实：2014年4月13日曲阜恒顺公司与毕研礼签订廖河景观建筑工程施工协议书一份，该协议书约定：承包范围“廖河内景观工程别墅十栋约计建筑面积7500平方，单体（大平层）楼一栋约计建筑面积2700平方，铁西路门头房约计建筑面积3000平方；付款方式：毕研礼（乙方）垫资的建筑总款顶抵曲阜恒顺（甲方）在廖河景观工程中铁西路沿街的门头房，工程款顶抵的门头房价格为每平方8000元。工程款总额全部顶抵门头房。工程结算时、工程总款的97%顶抵以上房源，剩余3%为质保金”。2014年4月14日毕研礼与陈刚签订廖河景观建筑工程施工协议书一份，该协议书约定：承包范围“廖河内景观工程别墅十栋约计建筑面积7500平方，单体（大平层）楼一栋约计建筑面积2700平方，铁西路门头房约计建筑面积3000平方；付款方式：毕研礼（乙方）垫资的建筑总款顶抵曲阜恒顺（甲方）在廖河景观工程中铁西路沿街的门头房，工程款顶抵的门头房价格为每平方8200元。工程款总额全部顶抵门头房。工程结算时、工程总款的95%顶抵以上房源，剩余5%为质保金”。上述合同签订后，第三人陈刚进行了施工。施工期间，第三人陈刚为筹措工程款及人工工资，2014年12月16日促使原告周平与被告曲阜恒顺公司签订廖河上游别墅区商业认筹协议书五份。协议书约定:原告周平以每平方8000元的价格购买被告曲阜恒顺公司开发的由第三人毕研礼、陈刚承建（抵顶工程款）的商业门头，序号分别是：102、104、106、107、109，总价款14048400元；同时，被告曲阜恒顺公司当日开具了收据。该协议书签订后，原告周平与第三人陈刚进一步沟通协商，第三人陈刚同意给原告优惠，按每平方4270元的价格出让给原告，2014年12月22日原告周平先行支付17万元用于第三人毕研礼、陈刚支付人工工资，第三人毕研礼、陈刚二人同时出具证明材料；另2014年12月22日原告周平委托刘强通过工商银行向第三人陈刚支付房款700万元,2014年12月23日又打款50万元后，由被告曲阜恒顺公司、第三人毕研礼、陈刚才将认筹协议书及收款收据交付给原告。事后，被告曲阜恒顺、第三人毕研礼、陈刚未能向原告周平交付房屋。为此，原告诉来本院，要求判如所请。另查明，2014年12月16日第三人毕研礼出具证明，该证明载明“将曲阜市廖河景观楼沿街门头房共计五套1756.05平方米，序号分别是：102、104、106、107、109，作为工程款顶抵给施工方陈刚。该房屋属于陈刚私有财产，由陈刚自行处理；且曲阜恒顺同意售楼处协助办理有关房屋销售手续”；同日，第三人毕研礼与陈刚签订顶抵协议，将上述五套门头房顶抵给陈刚。
一审法院认为，2014年4月13日被告曲阜恒顺公司与第三人毕研礼签订的廖河景观建筑工程施工协议书和2014年4月14日第三人毕研礼与第三人陈刚签订的廖河景观工程施工协议书均系双方当事人意思自治的表现，为有效协议。2014年12月16日原告周平与被告曲阜恒顺公司签订的廖河上游别墅区商业认筹协议书符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认筹协议书应当认定为商品房买卖合同；但由于被告曲阜恒顺公司未能取得商品房预售许可证，原告周平与被告曲阜恒顺公司之间的认筹协议书属无效合同。被告曲阜恒顺公司与毕研礼、毕研礼与陈刚签订合同在前，且合同中均明确载明全部工程款用第三人所建门头房顶抵，从原、被告双方签订认筹协议书并开具收款收据，应当认定被告曲阜恒顺公司对此事实是明知的，同时也是认可的。庭审中，就毕研礼主张的与陈刚之间的借贷关系以及陈刚与案外人鲁峰之间的借贷关系，因与本案不是同一法律关系，本院对此不予审理，双方应另案处理。综上所述，就原告周平要求确认2014年12月16日与被告曲阜恒顺公司签订的五份认筹协议书无效的请求，本院予以支持；就原告周平请求被告曲阜恒顺返还购房款14048400元的请求，本院认为应当按原告实际交付的767万元计算；关于原告主张的利息问题，本院认为被告曲阜恒顺公司、第三人毕研礼、陈刚存在重大缔约过失，且长期占压使用原告巨额现金，给原告造成巨大经济损失，就原告主张的按月息二分计算利息的请求，符合法律规定，本院亦予以支持；关于原告主张第三人毕研礼、陈刚承担连带责任的请求，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、原告周平与被告曲阜恒顺房地产开发有限公司2014年12月16日签订的五份廖河上游别墅区商业认筹协议书无效。二、由被告曲阜恒顺房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告周平购房款767万元。三、由被告曲阜恒顺房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告周平利息（以购房款767万元按月息二分从2014年12月23日计算至本判决履行届满止）。四、第三人毕研礼、陈刚对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告周平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106090元，财产保全费5000元，由原告承担47740元；由被告及第三人承担63350元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于周平是与陈刚还是与曲阜恒顺公司存在无效的房屋买卖合同关系，从各方签订合同及履行合同行为来看，2014年12月16日，周平与陈刚签订“买卖合同”，约定涉案五套房屋共计款750万元，当天亦与曲阜恒顺公司就涉案五套房屋签订五份“廖河上游别墅区商业认筹协议书”，总价款为14048400元。约定之后周平向陈刚、毕研礼支付17万元，并向陈刚账户打款750万元。本院认为，虽然曲阜恒顺公司与周平签订了认筹协议书并向周平出具了收款收据，但周平并未直接向曲阜恒顺公司付款，而是将款项支付给了陈刚，支付的实际款项与五份认筹协议书约定的总价款差距甚大，与其和陈刚签订的买卖合同约定的总价款相符，周平也无证据证实陈刚签订合同、收取款项的行为代表曲阜恒顺公司，故本院认定，周平与陈刚之间存在房屋买卖合同关系，现因房屋买卖合同无效、无法实际履行，陈刚应向周平承担返还购房款的责任，一审判决曲阜恒顺公司直接返还周平购房款，与上述事实不符，本院予以纠正。
二、关于曲阜恒顺公司在本案中是否应当承担其它责任，本院认为，虽然曲阜恒顺公司不对周平承担直接返还购房款的责任，但应对陈刚返还购房款的债务承担连带责任。1.曲阜恒顺公司的行为直接导致陈刚以涉案五套房屋权利人的名义与周平签订买卖合同。2014年4月13日曲阜恒顺公司与毕研礼签订“蓼河景观建筑工程施工协议书”，曲阜恒顺公司将其开发的蓼河景观工程交由毕研礼承接。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工资质或超越资质等级的；……”。曲阜恒顺公司将蓼河景观工程发包给自然人毕研礼，该合同因承包人没有建筑施工资质而属无效合同。同样，2014年4月14日毕研礼与陈刚签订的“蓼河景观建筑工程施工合同书”，亦属无效合同。上述两份合同中，合同双方当事人均约定工程款结算方式为以房抵债，2014年12月，在涉案工程还未完工、涉案房屋还未建成的情况下，曲阜恒顺公司将在建的涉案五套房屋折抵给毕研礼，毕研礼为此于2014年12月16日出具“顶抵协议”，并出具证明，证实与曲阜恒顺公司协调完毕，涉案五套房屋“作为工程款顶抵给施工方陈刚，该房屋属于陈刚私有财产，由陈刚自行处理。”本院认为，虽然以房抵债的工程款结算方式不违反法律禁止性规定，但以房抵债得以履行的前提是双方工程款已基本明确、拟折抵的房屋可以完成相应的权利转移，2014年12月曲阜恒顺公司将涉案五套房屋实际折抵给毕研礼时，工程还未竣工，双方就工程款还未结算，房屋还未建成，曲阜恒顺公司更没有取得商品房预售许可证，在债务还未清算、房屋未建成的情况下，所谓的以物抵债协议并不能得以实际履行，涉案五套房屋根本无法实现使用权或所有权的转移，曲阜恒顺公司将当时尚不能实际折抵的房屋折抵给毕研礼，毕研礼又折抵给陈刚，陈刚又据此出卖给周平，最终导致陈刚根本无法向周平履行交付房屋的合同义务，曲阜恒顺公司对此应负有一定责任。2.曲阜恒顺公司、毕研礼、陈刚的共同行为致使周平与陈刚签订买卖合同并向陈刚支付了购房款。本案中周平与陈刚签订房屋买卖合同的当天，周平亦与曲阜恒顺公司签订了认筹协议，如依曲阜恒顺公司上诉所称其已将房屋折抵给毕研礼，那曲阜恒顺公司本不应再与周平签订认筹协议，但曲阜恒顺公司不仅就涉案五套房屋与周平签订认筹协议，还根据认筹协议约定的房价向周平出具了收款收据，对于其与周平签订认筹协议的原因，曲阜恒顺公司二审称是因曲阜恒顺公司是开发商，为让周平放心，毕研礼一审答辩称“当时开具房子时是公司为我抵工程款开的，让我拿着跟着陈刚去向鲁经理借款”，陈刚一审亦称“当时2014年工人上访，公司里面没有钱，让我们拿房屋想办法弄钱，后发生这一系列事”，从周平向陈刚打款时间看，周平也是在曲阜恒顺公司与其签订认筹协议后才向陈刚打款。故本院认为，陈刚将涉案五套房屋出卖给周平，并非完全是陈刚的单独行为，曲阜恒顺公司、毕研礼均参与了卖房过程，曲阜恒顺公司作为涉案房屋的开发商，其与周平签订认筹协议的行为对周平将购房款支付给陈刚起了直接的促进作用。综合以上分析，本院认为，曲阜恒顺公司应对陈刚返还周平购房款的债务承担连带责任。
三、关于周平2014年12月22日向陈刚汇款的具体数额，一审时陈刚提交其账户历史明细单，显示当天刘强向陈刚汇款300万，陈刚随即向尾号为2607的账户汇款300万，刘强再向陈刚汇款200万，陈刚随即向尾号为2607的账户汇款200万元，第三次刘强向陈刚汇款200万元，陈刚随即向尾号为1619的账户汇款80万元，向尾号为0450的账户汇款120万元。对于陈刚前两次汇款500万元的尾号为2607的账户，上诉人及原审第三人均未能举证证实该账户属周平所有或控制，一审期间周平主张该账户的户名为案外人鲁峰，鲁峰与陈刚之间另外存在借贷关系，并提交陈刚向鲁峰出具的欠条，一审期间陈刚亦认可其与鲁峰之间存在借贷关系，本院认为，虽然陈刚收到周平汇款后随即向外汇出500万元，但一、二审期间上诉人及原审第三人均未提交证据证实汇出的500万元是回打给周平，无法证实该500万元又返还给了周平，故上诉人关于500万元不应计入购房款的上诉请求不能成立，本院不予支持。
四、关于周平损失的计算标准，周平与陈刚签订的买卖合同及其与曲阜恒顺公司签订的认筹协议中均没有关于按月息二分计息的约定，且周平未认真审查此类房屋是否符合买卖的条件，对于本案无效买卖合同的签订，亦有一定过错，一审判决按月息二分向周平支付利息没有事实和法律依据，本院予以纠正，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向周平赔偿损失。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初2579号民事判决第一、五项及案件受理费、财产保全费的负担；
二、撤销曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初2579号民事判决第二、三、四项；
三、原审第三人陈刚自本判决生效之日起十日内返还被上诉人周平购房款767万元并支付相应利息(按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月23日计算至本判决确定的履行期限届满之日)；
四、上诉人曲阜市恒顺房地产开发有限公司、原审第三人毕研礼对本判决第三项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费65490元，分别由上诉人曲阜市恒顺房地产开发有限公司、被上诉人周平负担32745元。
本判决为终审判决。
审判长 李连芳
审判员 张 芳
审判员 宋汝庆
二〇一七年十月三十日
书记员 周平平