湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4637号
上诉人（原审被告）：中南大学湘雅医院，住所地湖南省长沙市湘雅路**号。
法定代表人：孙虹，该院院长。
委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓增，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某，男，1976年7月16日出生，汉族，住湖南省新化县。
委托诉讼代理人：孙立平，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院）因与被上诉人李某某医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）湘0105民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湘雅医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由双方进行合理分担。事实与理由：一审法院认定上诉人承担责任比例过高，部分赔偿项目额度认定不妥。1、被上诉人的股骨颈骨折诊断有一定难度，其当时是电击伤，主要症状为大腿肌肉疼痛不适。各种外伤和交通伤中，股骨颈骨折漏诊率高，国内文献报告漏诊率25%-50%，电击伤患者，股骨颈骨折更为少见。而湘芙蓉司法鉴定中心(2016)法临鉴字第3××号法医临床鉴定意见书中仅因为上诉人在漏诊率极高的情况下发生了漏诊，并因此评定上诉人应承担同等的过错参与度的评判太过严苛；2、被上诉人在右股骨头坏死后已经行右侧人工关节置换术，文献报道其使用寿命平均为20年，部分患者可以使用30年以上，该患者多年之后可能不需要再行人工髋关节置换或者仅需行一次人工关节置换，上诉人认为该笔费用应该根据实际发生的费用和情况计算，现在预估并判决上诉人承担不合理也不公平；3、被上诉人父母亲均为农村户口，但是一审法院认定的被扶养人生活费中，却按照城镇居民标准计算，不符合法律规定。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人李某某辩称：一审法院判令上诉人承担50%的责任符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立。一、关于司法鉴定意见书，鉴定的程序合法，鉴定所依据的病历资料的真实性经双方质证确认，鉴定分析意见清晰明确，可以作为证据使用。二、关于责任比例，鉴定意见书的参考比例为40%-60%，一审法院在查清事实的基础上判令上诉人承担50%符合法律规定。理由如下：1、上诉人检查MRI阅片不仔细，漏诊右侧股骨颈骨折是造成李某某目前损害后果的直接原因。当日的MRI报告可以看到，被上诉人右侧股骨颈有一骨折线，对位好，无碎片，如果处理得当，不会造成目前损害后果。2、上诉人责任心不强。被上诉人在急诊科治疗，无专科医生诊治。被上诉人多次诉患肢疼痛，活动受限，上诉人皆未给予重视，未及时复查变更诊疗方案。3、上诉人诊疗方案错误。骨折治疗原则是复位、固定和“在不影响固定的情况下”康复治疗。对无移位骨折，也应尽早采用内固定治疗，以防转变为移位骨折，而增加治疗难度。由于上诉人漏诊，不但没有按骨折治疗原则进行处理，反而在未固定的情况下，给予被上诉人“加强适当运动”的错误治疗建议。骨折未固定和过早或不恰当地功能锻炼，不但影响了骨折的愈合，而且加重了骨折，致被上诉人骨折移位、嵌插继发性损伤股骨颈周围血管、神经等软组织。三、关于人工关节置换术。1、鉴定意见书确认的是人工髋关节的平均使用寿命。例如内固定用的钢板，医学上认为可以终生使用不用更换，但实际上，经常可以见到内固定术后1-2年就断裂的情况。人工关节存在同样的可能。2、60岁后不考虑更换，是建立在正好在60岁进行了关节置换术的基础上。现实生活中，老年人（70-80岁）髋关节置换术的概率更大，手术占比大。随着生活水平医疗水平的提高，人均寿命增长，被上诉人目前仅40岁，按平均寿命还有近40年的生命周期，鉴定意见认定两次置换费用并不过多。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院根据鉴定结论一并予以赔偿符合法律规定。四、关于被上诉人父母赡养费问题。被上诉人的父母已经无劳动能力，靠被上诉人赡养。被上诉人一家在事发前在城镇打工，居住和收入来源皆在城镇，被上诉人的父母依靠子女居住生活，合情合法，一审判决并无不妥。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李某某向一审法院起诉请求：1、湘雅医院赔偿李某某损失共计633343.97元（其中医药费162082.7元、住院伙食补助费14400元、住宿费10000元、交通费5000元、营养费2438.6元、护理费17964元、误工费215568元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费93647元、伤残赔偿金230704元、后续治疗费252768.99元，湘雅医院承担60%的赔偿责任）；2、湘雅医院承担本案诉讼费用及鉴定费。
一审法院认定的事实：李某某于2012年6月22日下水时被电击伤。6月23日就诊于中南大学湘雅医院急诊科，诉右大腿疼痛伴活动障碍。湘雅医院收急诊留观，并于6月23日、6月25日分别作了彩色B超检查和MRI检查。留观期间，李某某多次主诉右大腿疼痛、活动障碍，未引起医院重视。2012年6月30日出院，出院诊断为：电击伤，右大腿软组织挫伤。并嘱李某某多运动。出院后，李某某病情无好转。于2012年7月13日到新化县人民医院检查，示“右侧股骨颈粉碎性骨折”。2012年7月14日至2012年8月入住湘雅医院，行“右股骨颈骨骨折开放复位内固定术+骨瓣移植术”。2014年2月18日至2014年3月3日入住湘雅医院取内固定物，2014年11月17日复查右股骨头出现坏死迹象。2015年5月李某某行右侧股骨头置换术。2015年10月19日，李某某因股骨头无菌性坏死入住湘雅医院。湘雅医院于2015年10月22日给李某某行右侧髋关节置换术。2015年10月30日出院。出院诊断为：股骨头无菌性坏死。李某某认为其于2012年6月到湘雅医院处就诊，从当日的MRI报告可以看到，李某某右侧股颈有一股拆线，对位好，无碎骨片。如果处理得当，不会造成目前损害后果。由于湘雅医院医护人员责任心不强，阅片不仔细，漏诊右侧股骨胫骨折。并在2012年7月14日再次到湘雅医院就诊后，给李某某行“右股骨颈骨骨折开放复位内固定术+骨瓣移植术”。并据此给出错误的诊疗方案，不但影响了骨折的愈合，而且加重了骨折，骨折移位，嵌插继发性损伤股骨颈周围血管，神经等软组织。李某某认为湘雅医院的上述行为是造成其损害后果的主要原因。因就湘雅医院的过错行为给李某某造成的损失，双方赔偿问题难形成统一意见，李某某便诉至一审法院要求判如所请。李某某出院后，双方当事人经协商共同委托湖南省司法鉴定中心就湘雅医院在医疗过程中是否存在过错，过错行为与目前损害后果之间的因果关系及过错程度、后续治疗费、后续治疗期间的护理费、交通住宿费、营养费、伤残等级、护理依赖程度、护理费进行了鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具了湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：1、医方中南大学湘雅医院在为患者李某某诊疗过程中，漏诊右股骨颈骨折，存在医疗过错。患者原发性损伤右股骨颈头下型骨折易发生股骨头坏死，但医方漏诊右股颈骨折延误治疗的过错行为也是患者股骨头坏死的促发因素。医疗过错行为和患者原发性损伤在股骨头坏死的损害后果中的原因大小难分主次，视为同等作用，医疗过错参与度拟为40%-60%；2、被鉴定人右股骨颈骨骨折术出现股骨头坏死，已行人工髋关节置换术，参照《职工工伤与职工病致残等级》评定为七级伤残；3、患者年龄为40岁，人工髋关节假体平均使用年限一般为10-15年，60岁以后不再考虑更换。因此，患者后期需要进行人工髋关节假体翻修更换两次，每次费用为前一次髋关节置换术费用的120%；4、根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.8，股骨颈骨折手术治疗误工期为180-365日，护理期60-120日，营养期60-90日，取得最高值分别为360日、120日、90日。营养费如无统一的计算标准，建议按治疗地居民上年度人均消费性支出的50%计算。湘雅医院申请重新鉴定，但未提供足以推翻原鉴定结论的证据，一审法院不予支持。审理中，李某某主张从2012年7月14日至起诉之日止共计花费医疗费用162082.7元，其中湘雅医院总共垫付了95745.83元（包含已付20000元现金），李某某自行垫付医疗费66336.87元。经审查，湘雅医院就此次事故垫付李某某医疗费95747.83元。李某某主张自行垫付的医疗费中，自行实际支付有票据的为32888.77元（29735.87+3152.9=32888.77），医保报销17868元，剩余的15580.1元无票据。另查明，李某某父亲李某，1946年3月25日出生，农村户口，至李某某定残之日已满70岁。李某某母亲张某，1947年5月29日出生，农村户口，至李某某定残之日已满69岁。需李某某与其他一姊妹共同抚养。另其儿子李某某1，2001年6月28日出生，虽为农村户口，但一直学习生活于城镇由李某某与其配偶共同抚养。再查明，李某某于2015年10月22日行右侧髋关节置换术，共计产生的医疗费用为95745.83元。
一审法院认为：一、赔偿责任的承担。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具了湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，程序合法、内容真实、合法、其认定医方中南大学湘雅医院在为患者李某某诊疗过程中，漏诊右股骨颈骨折，存在医疗过错。患者原发性损伤右股骨颈头下型骨折易发生股骨头坏死，但医方漏诊右股颈骨折延误治疗过错行为也是患者股骨头坏死的促发因素。医疗过错行为和患者原发性损伤在股骨头坏死的损害后果中的原因大小难分主次，视为同等作用，医疗过错参与度拟为40%-60%。据此，一审法院酌情认定李某某的各项损失由其自行承担50%的责任，湘雅医院承担50%的责任。二、关于李某某的各项损失，一审法院经审核确定如下：1、医药费162082.7元。李某某主张从2012年7月14日至起诉之日止共计花费医疗费用162082.7元，其中湘雅医院总共垫付了95745.83元（包含20000元现金），李某某自行垫付医疗费66336.87元。经审查，湘雅医院就此次事故垫付李某某医疗费95745.83元。李某某主张自行垫付的医疗费中，自行实际支付有票据的为32888.77元（29735.87+3152.9=32888.77），医保报销17868元，剩余的15580.1元无票据。结合李某某的病历记录、发票、用药清单，对李某某主张的医疗费中，剔除无票据的15580.1元医疗费及医保报销17868元，剩余的128634.6元，一审法院予以支持；2、住院伙食补助费。李某某自2012年7月14日起在湘雅医院治疗后，共计住院77天，其住院伙食补助费应为4620元（60×77=4620），对李某某该项诉请超过部分，一审法院不予支持；3、护理费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，李某某因此次事故护理期为120日。李某某诉请17964元，因其未提供票据及护理人员的收入情况，一审法院参照2015年城镇私营单位从业人员中居民服务页的收入32933元/年的标准，对李某某的护理费损失计算为10827.29元（32933÷365×120=10827.29），李某某诉请的超出部分，一审法院不予支持；4、误工费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，李某某股骨颈骨折手术误工期365日。李某某诉请215568元，因李某某方未提供证据证明其收入水平，一审法院参照2015年城镇私营单位从业人员中居民服务页的收入32933元/年的标准，对其误工费计算为32933元，对李某某诉请的超出部分，一审法院不予支持；5、交通费。李某某诉请5000元，根据李某某的住院情况，一审法院酌情认定为3000元，超出部分不予支持；6、住宿费。李某某诉请10000元，根据李某某的住院情况，一审法院酌情认定为3000元，超出部分不予支持；7、营养费。李某某诉请2438.6元。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》“李某某因此次事故造成需营养期90日。营养费，建议按治疗地居民上年度人均消费性支出的50%计算。”，参照李某某主张的2015年湖南省城镇居民人均消费支配19501元为标准，计算为2437.6元（19501÷12÷2×3=2437.6）。现李某某主张为2438.6元，对此一审法院予以支持；8、伤残赔偿金。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，李某某因此次事故造成七级伤残。李某某受伤前已在城镇居住生活满一年，其生活收入来源于城镇，其伤残赔偿金应参照湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入的标准计算为230704元（28838×20×40%=230704），对李某某的该项诉求，一审法院予以认可；9、精神损害抚慰金。李某某因此次事故造成七级伤残，给李某某造成了严重的精神伤害，一审法院酌情认定为20000元，对李某某诉请超过部分，一审法院不予支持；10、后续治疗费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》“患者年龄为40岁，人工髋关节假体平均使用年限一般为10-15年，60岁以后不再考虑更换。因此，患者后期需要进行人工髋关节假体翻修更换两次，每次费用为前一次髋关节置换术费用的120%”。李某某于2015年10月22日行右侧髋关节置换术，共计产生的医疗费用为95745.83元。据此，李某某的后续治疗费为252768.99元［95745.83×120%+（95745.83×120%）×120%=252768.99］。对李某某的该项诉求，一审法院予以认可；11、被扶养人生活费，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年5月30日出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2016）法临鉴字第3××号《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，李某某因此次事故造成七级伤残。李某某父亲李某，1946年3月25日出生，农村户口，至李某某定残之日已满70岁。李某某母亲张某，1947年5月29日出生，农村户口，至李某某定残之日已满69岁。需李某某与其他一姊妹共同抚养。另其儿子李某某1，2001年6月28日出生，至李某某定残之日为15岁。虽为农村户口，但一直学习生活于城镇由李某某与其配偶共同抚养。李某某就其被扶养人均主张参照2015年湖南省城镇居民人均消费支配19501元为标准计算。根据李某某的生活状况，对此一审法院予以确认。经核算，被扶养人的生活费为93604.8元［19501×40%÷2×（10+11+3）］，对李某某的该项诉求，一审法院予以认可。综上，李某某1-11项的损失共计782520.28元，湘雅医院按责任比例赔偿李某某391260.14元（782520.28×50%=391260.14）。因湘雅医院已垫付95745.83元，故湘雅医院还应向李某某赔付各项赔偿款共计295514.31元（391260.14-95745.83=295514.31）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任》第三条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、中南大学湘雅医院于判决生效之日起10日内赔偿李某某各项损失共计295514.31元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3224元，李某某自行承担1612元，中南大学湘雅医院承担1612元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是湘雅医院承担的责任问题及后续治疗费和被扶养人生活费损失认定问题。一、关于湘雅医院承担的责任问题。湘雅医院上诉称湘芙蓉司法鉴定中心(2016)法临鉴字第3××号法医临床鉴定意见书中仅因为上诉人在漏诊率极高的情况下发生了漏诊，就此评定上诉人承担同等的过错参与度，其承担责任比例过高。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的《湖南省芙蓉司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，认定湘雅医院在为李某某诊疗过程中漏诊右股骨颈骨折，存在医疗过错。患者原发性损伤右股骨颈头下型骨折易发生股骨头坏死，但医方漏诊右股颈骨折延误治疗过错行为也是患者股骨头坏死的促发因素。医疗过错行为和患者原发性损伤在股骨头坏死的损害后果中的原因大小难分主次，视为同等作用，医疗过错参与度拟为40%-60%。本院认为，该鉴定中心出具的司法鉴定意见内容真实，程序合法，湘雅医院虽提出异议，但未能提供充分证据予以佐证，故鉴定意见可以作为本案的定案依据，一审法院据此认定湘雅医院承担50%责任并无不当，湘雅医院的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于后续治疗费损失认定问题。本院认为，一审法院根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见“患者年龄为40岁，人工髋关节假体平均使用年限一般为10-15年，60岁以后不再考虑更换。因此，患者后期需要进行人工髋关节假体翻修更换两次，每次费用为前一次髋关节置换术费用的120%”，从而认定李某某的后续治疗费合法合理，本院予以维持。湘雅医院关于该项损失应根据实际发生费用计算的上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于被扶养人生活费损失认定问题。李某某父母虽系农村户口，但已无劳动能力，依靠李某某赡养。李某某一家于事故发生前一直在城镇打工，居住和收入来源均在城镇，故一审法院按城镇标准计算被扶养人李某某父母的生活费并无不当，湘雅医院的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，湘雅医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3224元，由上诉人中南大学湘雅医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十一月二十日
书记员 叶晓星
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。