山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1947号
上诉人（原审被告、反诉原告）山西天地煤机装备有限公司，住所地太原市经济技术开发区电子街1号。
法定代表人张彦禄，董事长。
委托代理人麻俊杰，山西天地煤机装备有限公司区域销售经理。
委托代理人田宇，山西杏梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王靖东，无固定职业。
委托代理人杨变荣，山西省圣成运律师事务所律师。
上诉人山西天地煤机装备有限公司（以下简称天地煤机）因委托合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民重字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年11月4日，王靖东（代理人）与天地煤机（委托人）的前身煤炭科学研究总院山西煤机装备有限公司签订《代理协议》一份，协议约定，委托人同意授权代理人在安徽省和江苏省代理销售委托人生产的掘进机及委托人生产的其他产品；委托人对代理人给予销售底价（双方约定的计算价格）（见附表），合同价格与销售底价的差额部分，如代理人提供增值税发票可将差额部分全部归代理人所有，没有提供增值税发票的差额部分需扣除增值税后归代理人所有，代理人承担代理区域除服务费和运费外的全部费用，委托人与合同采购方直接签订合同，委托人为代理人提供合格的产品，同时为合同采购方提供产品的发票；委托人配合代理人接待进行技术交流、考察、出厂验收、人员培训等活动，费用由代理人承担；根据代理人市场开发情况，委托人保证代理人代理区域内的产品配件储备与供应（配件代理另行签署协议）；代理人保证委托人产品在所代理区域内的市场占有率（当年销售区域的总采购量，市场占有率的确定要得到双方的认可）达到50%以上，同时有义务协助委托人举办各种产品推广工作；代理人必须销售委托人的产品与配件，配件销售另行签署代理协议；国有煤矿代理费用按回款（现汇或银行承兑，如抹帐双方另行协商）比例提取，地方及个体煤矿费用提取必须在整机款进委托人账户达到90%后方可提取，在代理人实现销售后，委托人按回款到账比例，代理人出具合法票据（增值税发票或开代理费）后于十日内将提取费用按回款比例打到代理人指定的账户；本协议有效期一年，自2009年11月4日至2010年12月31日止。双方还约定了其他权利义务条款；在协议附件中双方约定了产品销售底价。协议签订后，王靖东作为代理人以天地煤机的名义与江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处、淮北矿业股份有限公司、华润天能徐州煤电有限公司、徐州矿业有限公司签订买卖合同，销售掘进机共5台，代理协议约定的期限届满后王靖东还于2011年2月12日为天地煤机代理销售160型号的掘进机1台。上述王靖东代理销售的掘进机共计6台，分别是型号160设备3台，每台销售价298万元(含税)，底价280万元，3台差价共计54万元；型号220设备1台，销售价460万元(含税)，底价430万元，差价30万元；型号135变量设备1台，销售价201万元(含税)，底价190万元，差价11万元；160设备1台，销售价323万元(含税)，底价280万元，差价43万元。六台设备差价共计138万元。天地煤机在2010年11月1日和2011年1月6日两次为王靖东结算，涉及合同价格与销售底价的差额部分为712391元，扣除17%的税点，实际支付王靖东591742元。未结算合同价格与销售底价的差额部分为667609元，扣除17%的税点，未付代理费为554115元。2013年4月9日，王靖东（乙方）与天地煤机（甲方）就上述6台掘进机的代理相关情况签订《代理协议终止和代理费结算完毕协议书》，约定乙方与甲方于2009年11月4日签订的代理协议有效期为1年，已于2010年12月31日截止；涉及代理协议中的代理费，双方按照协议并经过沟通和协商进行了结算，在2010年11月至2013年4月期间，甲方已分三次向乙方全部付清（分别为2010年11月结算39.2617万元，2011年1月结算21.6264万元，2013年4月结算26.2973万元，共计87.1854万元），乙方确认已经收到全部代理费87.1854万元；双方对代理费的结算办法和结算金额无异议；双方已经确认代理费全部结清，涉及到已销售设备的剩余应收账款（截止2012年12月26日剩余的应收账款），由甲方负责催要，与乙方无关，也不再计算代理费。落款由天地煤机代表签名并加盖公司印章，王靖东在乙方签名处签名，同时注明“如在2013年5月1日前，将此笔帐结清，本人无疑议，并放弃追诉权利”。后天地煤机未在2013年5月1日前结清余款，王靖东于2012年12月10日发出书面催款函催要剩余代理费用。2013年4月11日，王靖东委托天地煤机的代表麻俊杰办理代理费发票一事，随后，王靖东按要求支付了代办代理费26.2973万元的发票费用21000元，2013年4月25日，天地煤机将21000元退还王靖东。庭审中，王靖东称，代理协议约定由我方提供增值税或开代理费发票，因王靖东已承担了其中的增值税，故不能再承担未付款部分20%的个人所得税；为尽快取得代理费才与天地煤机签订结算协议，但天地煤机未在约定的2013年5月1日前付清余款，且未约定付款以支付税票为前提，故该结算协议无效，双方应重新计算代理费，另外，2012年7月1日后的回款不应按60%给我方计入；天地煤机提供的服务费及招待费系复印件，不予认可。天地煤机称，王靖东代理期间的市场占有率未按协议约定未达到50%，已给公司造成损失；协议约定王靖东应承担差价部分的增值税17%和代理费的税款即个人所得税（2011年后为20%），在结算代理费时扣除了差额部分的增值税及第二次办理代理费发票的费用，未扣除为王靖东垫付7.925%综合税发票共3.1115万元。
另查明，煤炭科学研究总院山西煤机装备有限公司于2011年5月3日名称变更为山西天地煤机装备有限公司。代理费的计算方法为：产品价格-
销售底价=差价，差价×回款比例即为代理费。天地煤机向王靖东已支付代理费共计59.1742万元。
确认以上事实的证据有，王靖东提供的代理协议、授权委托书、工业品买卖合同、电子邮件往来、汇款明细单、催款函、手机通话录音资料、交通费发票、天地煤机提供的代理协议、代理费用核算表、代理协议终止和代理费结算完毕协议书、税票、短信记录、付款凭证、委托书、招待费用明细单，上述证据经当庭举证、质证及法院审查，另有本案庭审笔录在案佐证，足以采信。
原审法院认为，王靖东与天地煤机签订的《代理协议》系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。代理协议有效的履行期间内王靖东为天地煤机代理销售掘进机5台，协议终止后，王靖东又于2011年2月12日为天地煤机销售掘进机1台，说明代理关系终止后王靖东的销售行为属于代理行为的延续，依双方在2013年4月9日签订的代理协议终止及代理费结算协议，可说明代理协议于该日已经终止，现王靖东主张解除代理协议已无实际意义。因天地煤机未在2013年5月1日前履行双方签订的《代理协议终止和代理费结算完毕协议书》约定的款项支付义务，该协议未生效，应按王靖东实际代理销售掘进机的回款数额计算代理费用。因王靖东代理销售的掘进机共计6台，六台设备差价共计138万元。天地煤机为王靖东结算涉及合同价格与销售底价的差额部分为712391元，扣除17%的税点，实际支付王靖东591742元。未结算合同价格与销售底价的差额部分为667609元，扣除17%的税点，未付代理费为554115元，此款天地煤机应给付王靖东。另外，虽合同约定王靖东提供合法票据增值税或开代理费发票后天地煤机于十日内将代理费打入王靖东账户，但双方在先前结算代理费过程中有天地煤机径行扣除税费后直接支付王靖东的做法，且双方的对账过程中也未约定付款以王靖东先提供税票为前提，故天地煤机提出未支付剩余佣金的原因是王靖东未提供代理费发票，此理由不予采纳。王靖东主张的逾期付款利息，应以代理费554115元为基数，从2012年12月10日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息为宜。王靖东主张催要欠款的损失，事实与法律依据不足，不予支持。王靖东主张可得利益损失，因双方在代理协议第三条第二款中约定王靖东销售配件需与天地煤机另行签署代理协议，现天地煤机非将配件销售交由王靖东销售，且双方也未签订配件销售代理协议，故王靖东无权要求天地煤机赔偿销售配件的可得利益损失。关于反诉部分，天地煤机主张因王靖东代理期间市场占有率未达到50%，赔偿给其造成的损失5万元，证据不足，不予支持；天地煤机主张为王靖东垫付的个人所得税款3.1115万元，虽天地煤机提供的税票金额为3.357743万元，但其只主张3.1115万元，予以支持；天地煤机主张为王靖东支付中标服务费2.01万元及客户招待费2.2984万元，鉴于其提供的证据均无原件，王靖东对此亦不予认可，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告（反诉原告）天地煤机于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）王靖东代理费554115元及利息（从2012年12月10日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）王靖东于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）天地煤机税款31115元；三、驳回原告（反诉被告）王靖东的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天地煤机的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费11764元（原告已预交），由被告（反诉原告）天地煤机负担；反诉受理费1392元，由原告（反诉被告）王靖东负担392元，被告（反诉原告）天地煤机负担1000元”。
天地煤机不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原判认定代理费数额错误，确定代理费未考虑回款比例。双方在2013年1月7日就代理费用的结算方法、数额达成一致，并对核算结果签字盖章认可，在此基础上，签订了《代理协议终止和代理费结算完毕协议书》，是先有结算金额后有协议，王靖东批注的意思是如果不按照协议支付款项，王靖东就有权起诉，是诉权保留条款。协议签订后由于王靖东逃避法定纳税义务，恶意阻止协议发生法律效力，该协议合法有效，应按该协议约定支付代理费用26.2973万元。二、王靖东应按合同约定和法律规定先提供发票。根据双方代理协议约定，“代理人出具合法票据后十日内”委托人支付相应代理费用，而且根据《中华人民共和国发票管理办法》规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票；取得发票时，不得要求变更品名和金额；应当开具而未开具发票，属于违法行为，将受到税务机关的处罚。王靖东不论是依合同约定，还是依国家法规，都应当开具发票。王靖东应向税务机关申请代开发票。一审判决没有考虑以上情况，只是要求扣除相应的税点，将剩余的数额直接付给王靖东，无疑给王靖东提供了逃税机会，违反了发票管理法规，将导致国家税款流失的恶劣后果。三、王靖东应当承担其给天地煤机造成的损失50000元，并返还中标服务费和客户招待费。根据代理协议，代理人应保持产品在代理区域内占有率在50%以上，但王靖东代理期间实际占有率仅为10%。同时，依代理协议约定，接待费、考察费等费用均应由代理人承担；天地煤机的相应反诉请求，应当得到支持。四、产品销售合同是由多人完成的，并不是王靖东一个人，王靖东提供交的6台掘进机合同中委托代理人并非王靖东一人签名，有三份是田强、王靖东签的，三份是王喜、王靖东签的。请求二审法院撤销原判第一项，改判天地煤机支付代理费数额为26.2973万元；撤销原判第四项，改判王靖东赔偿天地煤机5万元，返还垫付的中标服务费20100元，客户招待费22984元；诉讼费用由王靖东负担。
王靖东辩称，一、王靖东代理天地煤机销售6台掘进机，天地煤机应支付王靖东代理费。双方就代理协议的终止达成了附条件的协议，但天地煤机没有按照协议约定在2013年5月1日将款项结清，导致协议无效，天地煤机应按照原来的《代理协议》支付代理费。天地煤机的种种行为表明，其不愿履行支付代理费的义务，属于根本性违约，应全额支付代理费，是否回款与王靖东无关。二、买卖合同的有关税费，应由买卖双方承担。原审判决已经扣除了17％税点，不应重复扣王靖东的税。三、本案经过长时间的诉讼，给王靖东造成了巨大的损失，王靖东已经向一审法院提出要求天地煤机支付催要欠款的损失的诉讼请求，但未得到支持。为了开拓市场，王靖东花费很大，在与天地煤机的老总沟通后，对方同意负担这些费用，中标服务费和招待费是子虚乌有的。王靖东向原审法院提供的证据证明，市场占有率未达到50%是产品的问题，并不是代理人王靖东的问题，而且双方结算时没有提到这个问题。四、《代理协议》的主体是王靖东，说明代理人只有王靖东一人；天地煤机给王靖东出具的法定代表人授权书证明代理人为王靖东一人；王靖东按照差价收取代理费，天地煤机与其他人之间的纠纷，与王靖东无关。根据《代理协议》，天地煤机指派1－2名人员到王靖东所代理的销售区域监督、指导王靖东的工作，费用由天地煤机负责。天地煤机派王喜、田强进行管理，与王靖东无关，费用应由天地煤机负担。原审判决正确，应予维持。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，王靖东与天地煤机签订《代理协议》，代理销售天地煤机的掘进机等产品，该协议未违反法律的强制性规定，是双方当事人的真实意思的表示，合法有效，双方应依约履行。根据天地煤机与王靖东签订《代理协议终止和代理费结算完毕协议书》，天地煤机应于2013年4月支付代理费26.2973元。王靖东在该协议上签名时所批注的内容：“如在2013年5月1日前，将此笔帐结清，本人无疑议，并放弃追诉权利”，系王靖东为合同效力所设定的条件，天地煤机亦未对此提出异议，该《代理协议终止和代理费结算完毕协议书》应为附生效条件的合同。由于天地煤机未在2013年5月1日前履行协议约定的代理费支付义务，《代理协议终止和代理费结算完毕协议书》未生效。王靖东请求法院按照《代理协议》的约定计算代理费用，应予支持。双方的《代理协议》已经终止，王靖东不再有资格催要掘进机销售款，也无法掌握销售回款的情况，原审法院根据王靖东售出6台掘进机的实际情况，按未结算合同价格与销售底价的差额，扣除17%的税点，计算天地煤机应付的代理费，并无不妥，天地煤机上诉称，原审判决未考虑回款比例，理由不足，本院不予支持。王靖东取得代理费应缴纳的税款，可在天地煤机向王靖东支付代理费时，根据相关法律规定予以解决；而且天地煤机有扣除税费后，直接支付王靖东代理费的做法，双方对账时亦未明确王靖东应先提供代理费发票，天地煤机以王靖东未提供发票为由不支付剩余代理费，并认为直接支付王靖东代理费，将导致税款流失，天地煤机的这一上诉理由，本院不予支持。天地煤机上诉称，王靖东代理区域的市场占有率未达到《代理协议》约定的50%，应赔偿其5万元损失，但未提供相应的证据，本院不予支持。天地煤机要求王靖东返还中标服务费和客户招待费，经本院审核，天地煤机向二审法院提交有关招待费的挂账单、客户签单表等10份证据材料，确为原件，且有王靖东本人的签字认可，及相关单位的证明，王靖东应返还天地煤机垫付的客户招待费2.2984万元。天地煤机提交的2.01万元中标服务费的证据材料，无王靖东的确认签字，王靖东本人亦不予认可，天地煤机要求王靖东支付该笔费用，证据不足，本院不予支持。
二审期间，天地煤机申请本院依法追加田强、王喜为第三人参加本案诉讼，言明天地煤机委托的销售代理人，除王靖东外，还有田强、王喜等其他人，6台掘进机的代理销售行为系王靖东与田强、王喜共同完成，并提交了掘进机销售合同、江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处机电管理部的“证明”等证据材料证明其主张。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案《代理协议》的签约双方是天地煤机和王靖东，天地煤机出具的《法定代表人授权书》亦表明：“授权王靖东为本公司的合法代理人，在安徽、江苏两地区市场代理销售我公司所生产的产品，并以本公司名义处理产品中的有关事宜”。王靖东依照《代理协议》的约定代理销售掘进机，天地煤机同样应依照《代理协议》的约定支付代理费。天地煤机提交的证据材料，并不能证明天地煤机、王靖东、田强、王喜已对本案《代理协议》进行了变更，且变更的内容为：天地煤机将《代理协议》所约定的代理费支付给王靖东、田强、王喜三人。因此，田强、王喜认为应取得6台掘进机的代理费，与本案不是同一法律关系，天地煤机追加第三人的申请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2014）小民重字第49号民事判决；
二、被上诉人王靖东于本判决生效之日起十日内支付上诉人山西天地煤机装备有限公司垫付的招待费22984元；
三、驳回上诉人山西天地煤机装备有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费11764元（被上诉人王靖东已预交），由上诉人山西天地煤机装备有限公司负担，一审反诉受理费1392元，由上诉人山西天地煤机装备有限公司负担815元，由被上诉人王靖东负担577元；二审诉讼费6656元，由上诉人山西天地煤机装备有限公司负担6468元，由被上诉人王靖东负担188元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年三月十六日
书 记 员 陈晋婷