安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3731号
上诉人（原审原告）：肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇。
法定代表人：蒋根娣，执行董事。
委托诉讼代理人：陆铭，安徽信拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋玉龙，安徽为信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽亿华教育投资有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇赵光村。
法定代表人：张方振，职务：董事长。
委托诉讼代理人：陶亮，安徽安泰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮飞，安徽安泰达律师事务所实习律师。
上诉人肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司（以下简称撮镇建安公司）、安徽亿华教育投资有限公司（以下简称亿华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
撮镇建安公司上诉请求：请求二审法院依法改判亿华公司承担违约金667849元。事实与理由：本案的违约金由合同明确约定，一审已认定亿华公司支付工程款，那么逾期支付工程款的违约金请求也必然成立，一审驳回撮镇建安公司的违约金请求没有任何事实和法律依据，请求二审予以改判。
亿华公司辩称，亿华公司不应当支付撮镇建安公司工程款830744.11元，事实与理由同亿华公司提交上诉状中的事实与理由，在此不再赘述。因此，亿华公司不应当支付撮镇建安公司违约金。即使一审判决亿华公司支付撮镇建安公司工程款830744.11元，亿华公司也不应当支付撮镇建安公司违约金。案涉《工程施工总承包协议》由安徽国华教育专修学院（以下简称“国华教育专修学院”）与撮镇建安公司签订，亿华公司不是案涉《工程施工总承包协议》的合同相对人，亿华公司不应承担合同约定的违约金。2012年8月10日，汇鑫公司、张欣培与安徽三联学院签订《股权转让合同》，2012年8月22日，经会计事务所审计，亿华公司股权转让前的负债金额为92668416.81元，汇鑫公司与三联学院承诺，三联学院将负债结算款支付给汇鑫公司，由汇鑫公司支付给各债权人，超出金额部分，由汇鑫公司负责偿还。至于汇鑫公司有无偿还，与亿华公司无关。在本次诉讼之前，撮镇建安公司从未向亿华公司主张过权利，亿华公司对此事也毫不知情，亿华公司没有任何违约的事实。撮镇建安公司计算的违约金明显过高，也不符合法律规定。
亿华公司上诉请求：1、撤销安徽省肥东县人民法院(2016)皖0122民初4734号民事判决书中第一项判决,依法改判驳回撮镇建安公司诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由撮镇建安公司承担。
事实与理由：1、亿华公司并非本案适格被告，一审法院认定亿华公司承担付款义务缺乏事实依据。根据《合同法》第三十二条规定，该协议应当在三方签字或者盖章时成立并生效。本案中，《协议书》为三方协议，作为案涉《工程施工总承包协议》合同相对方的国华教育专修学院并未签字，并未成立生效。亿华公司非案涉《工程施工总承包协议》合同的相对人，亿华公司不承担清偿责任。
2、本案中撮镇建安公司与安徽汇鑫地产置业集团有限公司（以下简称“汇鑫公司”）、谢同生串通，恶意诉讼，损害上诉人利益。谢同生为汇鑫公司工程部经理，并非亿华公司工作人员。亿华公司向肥东县撮镇镇人民政府作出的《安徽亿华教育投资有限公司文件〈关于要求国华学院在建项目以安徽亿华教育投资有限公司名义推进建设的报告〉》，明确说明，亿华公司的大股东汇鑫公司愿意独自承担校区投资建设任务，汇鑫公司为案涉过程责任主体，亿华公司只是校区报建、审批、建设名义主体。肥东县撮镇镇人民政府对此事实也进行了确认。3、2012年8月10日，汇鑫公司、张欣培与安徽三联学院签订《股权转让合同》，2012年8月22日，三联学院与汇鑫公司、张欣培共同对亿华公司的对外负债进行审计，亿华公司股权转让前的负债金额为92668416.81元，三联学院将亿华公司负债结算款支付给汇鑫公司后，汇鑫公司负责支付给各债权人，超出金额部分，由汇鑫公司负责偿还。2012年12月17日，亿华公司办理了新的工商营业执照，公司法定代表人管理人员信息进行了变更登记，安徽三联学院委派工作人员正式接管亿华公司。按照约定，汇鑫公司应当于2012年12月18日将亿华公司印章移交给三联学院，但汇鑫公司一直以各种理由推迟移交时间，直至2013年4月1日，才将亿华公司印章交还亿华公司，作出承诺“2012年8月10日-2013年4月1日期间，我方（汇鑫公司）承诺未使用原安徽亿华教育投资有限公司印章（公章、财务专用章、合同专用章）签订任何合同、协议、担保、抵押、借据、诉讼、仲裁、判决等，反之，由此造成的一切后果由我方承担，并承担相应的法律责任。”本案中，由谢同生签字、亿华教育盖章的2份《建设工程决算审计验证定案表》出具日期为2013年2月8日。当时亿华公司的印章一直由汇鑫公司非法占有，其印章不具有合法性，汇鑫公司明知这一点，却仍在《建设工程决算审计验证定案表》盖章，与其对新股东之承诺相悖，阳奉阴违，明显是为了将责任推卸给新股东，恶意为之。谢同生为汇鑫公司工程部经理，对亿华公司股权变更情况非常清楚，这种情况下，其在撮镇建安公司出具的《付款明细》上签字，具有主观恶意。在本诉之前，未有任何信息显示亿华公司拖欠撮镇建安公司工程款之事实。
3、谢同生的签字行为不具有任何法律效力，撮镇建安公司之诉请已经超过诉讼时效。谢同生为汇鑫公司工程部经理，由汇鑫公司委派到原亿华教育公司，任案涉工程负责人。案涉工程应当于2009年竣工，工程款由原亿华公司对外进行结算并支付，谢同生只是工程部经理，如何确定工程款支付时间和数额？撮镇建安公司单方出具的《国华学院新校区甲方付款明细》（以下简称“付款明细”），并非对账单。只是撮镇建安公司单方制作完成后，找到谢同生，让其签字，谢同生早已离开亿华公司，其签字行为不具有任何法律效力。退一步说，即使谢同生可以了解前期工程款支付情况，2012年12月17日之后，三联学院已经委派工作人员接管亿华公司，谢同生早已不在亿华公司任职，如何确定亿华公司在此之后履行工程款情况？如何确定亿华公司仍拖欠撮镇建安个工程款？即使有未支付工程款，又是如何确定未支付工程款数额为830744.11元？而谢同生在《谈话笔录》中明确说到，亿华公司拖欠工程款830744.11元，他又是如何知悉的如此清楚？根据《民法通则》第140条规定，诉讼时效的中断事由包括提起诉讼(起诉)、权利人直接向义务人作出请求履行义务的意思表示(请求)或者义务人在诉讼时效进行中直接向权利人作出同意履行义务的意思表示(承诺)。本案中，撮镇建安公司未在诉讼时效期间内提起诉讼，亦未向亿华公司主张过权利。《付款明细》载明的最后付款时间为2013年2月，即诉讼时效应于2015年2月届满，谢同生签字时间恰恰在2015年1月31日，该时间非常之巧合，结合当时亿华公司股东已经发生变更的情形，撮镇建安公司恶意规避诉讼时效，不产生诉讼时效中断效力。
撮镇建安公司辩称，1、三方协议安徽国华教育专修学院虽然未盖章，但只要亿华公司的公章是真实的，则表示亿华公司与撮镇建安公司之间是达成协议的，另外，安徽国华教育专修学院早已经用实际行动退出该项目，2009年9月25日，亿华公司的两份报告明确载明该合同的权利义务全部由安徽国华教育专修学院变更为亿华公司。亿华公司为本案合同主体。2、合同主体的变更直接导致权利义务的变更，安徽国华教育专修学院承担的责任应当全部由安徽亿华教育投资有限公司来承包，2009年7月8日的承包协议，对付款方式有明确约定，违反该约定的应当承担总造价2%的违约金，因此，本案违约金的请求有事实和法律依据。3、违约金计算按2%标准未超过法律规定。4、案涉所有审核报告均有谢同生的签字，且签字上加盖了亿华公司的印章，因此，谢同生的行为属于职务行为。亿华公司辩称谢同生不是其职工不是事实。5、如果合同主体的变更导致受让方不需要承担违约责任，那么所有的合同都可以通过变更主体形式来躲避法律责任。
撮镇建安公司向一审法院起诉请求：1、判令亿华公司立即支付撮镇建安公司工程款830744.11元；2、判令亿华公司立即支付违约金763246.88元；3、本案诉讼费由亿华公司承担。
法院认定事实：2009年7月8日，撮镇建安公司（乙方）与安徽国华教育专修学院（甲方）签订《工程施工总承包协议》，协议约定，工程名称：安徽国华职业技术学院撮镇新校区建设项目，建筑面积：总计55000平方米，一期40000平方米。造价约3300万元。付款方式：本合同签订后三日内，甲方付乙方工程总价款20%，工程具备竣工验收付至总价款30%，竣工验收合格并交付后付至总价款40%，竣工结算后一个月内付至总价款50%,2010年春节前付至总价款60%，余款自决算定案之日起24个月内分批付清（每年春节和9月1日前各付10%）。其后，撮镇建安公司完成了相关工程项目，经审计，1号宿舍楼造价3820772元，2号宿舍楼造价3820038元，3号宿舍楼造价3882053元，4号宿舍楼造价4925900元，5号宿舍楼造价4769856元。1＃教学楼造价8112104.27元，1＃办公楼造价2152821.84元。食堂造价6678799元（该造价审计定案表原件在肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第00390号卷宗中），合计38162344.11元。其中1＃教学楼、1＃办公楼于2013年2月8日审计定案，2015年1月31日，亿华公司原员工谢同生在与撮镇建安公司的对账单上签字，认可已支付37331600元，下欠撮镇建安公司830744.11元。一
一审另查，2009年12月3日，安徽国华教育专修学院（甲方）与撮镇建安公司（乙方）、亿华公司（丙方）签订《协议书》，约定：2009年7月8日，甲、乙双方签订了《建设工程施工合同》，现经甲、乙、丙三方协商达成如下协议：一、甲方将与乙方签订的《建设工程施工合同》确定的权利和义务全部转让给丙方，甲方不再享受权利和承担义务。二、甲方于本合同签订之日起二日内将前期建设施工的全部资料原件移交给丙方。乙方、丙方在该合同上签字、盖章。2009年12月7日，肥东县撮镇镇人民政府发函至肥东县发展与改革委员会，根据2009年11月29日协调会议精神，安徽国华教育专修学院项目已退出肥东撮镇新校区建设。有关后续工作由安徽亿华教育投资有限公司承接。请予办理项目变更手续。
一审再查，2012年8月10日，亿华公司的原股东安徽汇鑫地产置业集团有限公司、张欣培（出让方）与安徽三联学院（受让方）签订股权转让合同，约定出让方将其持有的亿华公司的100%股权转让给受让方，作价1000万元。
一审法院认为，撮镇建安公司与安徽国华教育专修学院签订的《工程施工总承包协议书》，约定由撮镇建安公司完成新校区项目建设，并对双方权利义务作了明确约定。后于2009年12月3日，亿华公司在三方（国华教育专修学院、撮镇建安公司、亿华公司）协议上签章，同意将原系安徽国华专修学院的权利和义务由亿华公司承接。亿华公司辩称，其不应向撮镇建安公司承担本案的给付义务，但亿华公司承接了安徽国华教育专修学院与撮镇建安公司的合同的权利，就应当承担相关合同义务。同时，亿华公司不能以亿华公司原股东安徽汇鑫地产置业集团有限公司、张欣培在股权转让时未将案涉工程的债务如实告知而拒绝对外承担责任。亿华公司辩称不应给付工程款的理由不当，该院不予支持。撮镇建安公司按约定完成了相关工程，经审计，撮镇建安公司完成的五幢宿舍楼、1#教学楼、1#办公楼、食堂造价计38162344.11元，亿华公司已付37331600元，下欠撮镇建安公司830744.11元，亿华公司应当支付。关于违约金，因撮镇建安公司不能举证证明亿华公司违约的具体事实，仅就亿华公司下欠工程款80余万就认定亿华公司违约，理由不充足。结合本案的发包方主体及其股东变更的实际情况，亿华公司可自撮镇建安公司起诉之日（2016年10月17日）起按中国人民银行同期贷款利率支付撮镇建安公司利息。
亿华公司辩称食堂工程款在（2013）肥东民一初字第00390号案件中已处理，本案系重复诉讼。经查阅本院该卷宗，该案判决的211680元系对2011年1月28日由安徽永华工程造价有限公司作出的皖永价审（2011）017号工程决算审计报告（食堂工程造价6678799元）未将工程补贴款及税金管理费纳入，而补充鉴定的数额。因此，本案与（2013）肥东民一初字第00390号案件不属重复诉讼。
关于诉讼时效问题，合同约定余款自决算定案之日起24个月内分批付清，1#教学楼、1#办公楼于2013年2月8日审计定案，且2015年1月31日，亿华公司原工程部经理谢同生（在审计定案表上代表亿华公司签字）在与撮镇建安公司的对账单上签字，因此，撮镇建安公司的诉讼没有超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽亿华教育投资有限公司于判决生效后十日内支付肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司工程款830744.11元，并自2016年10月17日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，款清息止；二、驳回肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19146元，由肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司承担7146元，安徽亿华教育投资有限公司承担12000元。
二审中双方当事人均未提供新的证据，对举证、质证意见均与一审相同。本院对一审查明而为双方无争议的事实予以确认。
本院认为，关于亿华公司是否应当承担本案付款义务的问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案撮镇建安公司与安徽国华教育专修学院签订《工程施工总承包协议》，承建安徽国华职业技术学院撮镇新校区建设项目，后安徽国华教育专修学院将上述合同的权利义务全部转让给亿华公司，并经撮镇建安公司同意。故亿华公司享有《工程施工总承包协议》约定的权利，并应履行合同义务。故亿华公司关于其不是案涉《工程施工总承包协议》合同的相对人，其不应当承担清偿责任的上诉理由不能成立。
关于本案诉讼时效问题。纵观本案证据材料，谢同生作为建设单位项目负责人，在工程竣工验收报告、工程决算审计验证定案表上等多份工程材料中代表亿华公司签字。故谢同生于2015年1月31日在《国华学院新校区甲方付款明细》中签字，确认案涉工程项目甲方欠工程款数额的行为，应视为诉讼时效中断。故撮镇建安公司于2016年10月17日起诉亿华公司索要下欠工程款并未超过诉讼时效。
另亿华公司上诉称汇鑫公司在股权转让中损害公司权益，本院认为该事由属于另一法律关系，并不能成为亿华公司拒绝承担案涉责任的事由。
关于撮镇建安公司上诉主张的违约金问题。双方合同约定，工程竣工决算后一个月内付至决算总价的50%，2010年春节前付至决算总价的60%，余款自决算定案之日起二十四个月内分批次付清。双方于2013年2月8日完成工程决算定案，按照合同约定亿华公司应当于2015年2月8日付清工程款。但亿华公司未能按约付清工程款项，构成违约，因此应当承担违约责任。双方合同约定，甲乙双方如在施工过程中不能履行合同相关约定，需承担违约责任，支付工程决算总造价2%违约金。撮镇建安公司据此主张亿华公司应承担的违约责任。亿华公司则抗辩其不存在违约事实，即使存在违约，约定的违约金过高，请求予以核减。对此，本院认为，亿华公司未能按照合同约定支付工程尾款，客观上造成撮镇建安公司应得工程款利息损失，因此本院酌定亿华公司以如下方式承担支付违约金责任：以工程尾款830744.11元为基数，自2015年2月9日起按中国人民银
综上，亿华公司的上诉请求不能成立。撮镇建安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初4734号民事判决第一项为：安徽亿华教育投资有限公司于本判决生效后十日内支付肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司工程款830744.11元，并自2015年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，款清息止；
二、撤销安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初4734号民事判决第二项，即：“驳回肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、驳回肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19146元，由肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司承担5273元，安徽亿华教育投资有限公司承担13873元。二审案件受理费19146元，由肥东县撮镇建筑安装工程有限责任公司承担5273元，由安徽亿华教育投资有限公司承担13873元
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一七年十一月一日
书记员 金琬莹
附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；