江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0138号
上诉人（原审原告）重庆和华科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区新胜二村7幢5单元6-4号。
法定代表人庞维娜，经理。
委托代理人孙秀梅，江苏恒之律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴江川冈织物有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇鼎方村红安路180号。
法定代表人翁金根，董事长。
委托代理人姚巧明，江苏吴越律师事务所律师。
上诉人重庆和华科技有限公司（以下简称和华公司）因与被上诉人吴江川冈织物有限公司（以下简称川冈公司）缔约过失责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江盛商初字第0231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
和华公司一审诉称：双方于2012年3月4日签订协议一份，约定由和华公司分别就（黄金2号）（黄金5号）两船船用永久阻燃面料及加工窗帘项目向川冈公司交付5万元承诺金，承诺由和华公司最终拿下两项目由川冈公司生产，川冈公司不得与除和华公司外的第三方就上述两项目洽谈供货事宜，如有违约，则川冈公司向和华公司每个项目交纳5万元违约金。协议签订后，和华公司按合同约定向川冈公司交付了承诺金5万元，但川冈公司却私下与第三方洽谈供货，造成和华公司未能签订以上两项目，损失惨重。和华公司认为，合同签订，双方就应该按合同约定履行自己的义务，和华公司方按合同约定履行了自己的义务，依约交了承诺金，但川冈公司方却不诚信，违反合同约定与第三方洽谈供货，已构成违约，川冈公司应该支付违约金及返还承诺金，和华公司多次与川冈公司协商未果，故诉至法院，请求判令川冈公司立即返还和华公司（黄金5号）的承诺金5万元；判决川冈公司支付和华公司违约金10万元；由川冈公司承担本案诉讼费用。
川冈公司一审辩称：根据与和华公司签订的协议，和华公司应支付给川冈公司（黄金2号）（黄金5号）两个项目各5万元承诺金，合计10万元承诺金。但和华公司只支付了5万元承诺金，协议同时约定，一经签订，立即生效。因此和华公司已违约在先。和华公司称川冈公司私下与第三方洽谈供货，但至今川冈公司没有看到和华公司拿出川冈公司与第三方洽谈供货或者直接供货给第三方的相应证据。和华公司提供的重庆往返宜昌的车票与本案并无关联性，退一步说，即便上述车票系和华公司用于洽谈业务，但洽谈业务无非两个结果，一个是洽谈业务成功签订合同，一个是洽谈业务不成功未能签订合同。而且和华公司也未提供其与（黄金2号）（黄金5号）经营人或者所有人洽谈项目的证据。由于和华公司未能成功地洽谈下上述项目，根据协议约定，川冈公司有权不退还上述项目的承诺金。综上，请求驳回和华公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年3月4日，和华公司法定代表人庞维娜与川冈公司法定代表人翁金根就“黄金2号”、“黄金5号”两船船用永久阻燃面料及加工窗帘项目签订协议一份。协议约定：“和华公司为甲方，川冈公司为乙方；甲方有权要求乙方不与除甲方之外的第三方洽谈上述两个项目有关的供货事宜；甲方需向乙方承诺最终拿下上述两个项目的定单，并交由乙方生产；甲方为体现承诺的真实性需向乙方交纳每个项目5万元，合计10万元的承诺金，承诺金在该项目的正式合同签定之后，可转为同等金额的货物预订金；乙方承诺不与除甲方之外的第三方洽谈上述的两个项目有关的供货事宜，如违约则向甲方交纳每个项目5万元的违约金，违约金从其他项目的货物中扣除；乙方必须履行甲方拿下上述定单之后的生产义务；如甲方未能拿下这两个项目的定单，乙方有权不退还该项目的承诺金；本合同一式贰份，一经签定，立即生效，双方依约执行；本协议在此项项目的正式合同签定之后，将自动废止。”该协议上和华公司加盖了和华公司大坪分公司的公章，川冈公司加盖了公司公章。协议订立后，和华公司于2012年3月5日以其大坪分公司名义汇给川冈公司5万元。
原审审理中，和华公司表示2012年3月5日汇给川冈公司的5万元为“黄金5号”船的承诺金。和华公司提供重庆往返宜昌的车票证明其洽谈业务的事实，和华公司称其洽谈业务的对象分别为广东爱德威建设集团股份有限公司及上海一家公司。
经查：和华公司大坪分公司成立于2010年10月11日，系和华公司设立的分公司。
另查明：协议中涉及的“黄金2号”船全称应为长江黄金2号船，“黄金5号”船全称应为长江黄金5号船，上述两船舶的所有人为交银金融租赁有限责任公司，经营人为重庆长江黄金游轮有限公司。重庆长江黄金游轮有限公司运管部、长江黄金2号船、长江黄金5号船分别出具证明材料证明长江黄金2号船舶与长江黄金5号船舶上全船窗帘安装使用的是“吴江川冈织物有限公司”生产的船用阻燃面料窗帘。
又查：双方当事人于2008年3月8日签订合作协议书一份。协议约定：“川冈公司为甲方，和华公司为乙方；甲方负责向中国船级社上海分社拟交申报永久阻燃纺织品生产的CCS工厂认证的相关资料及产品样品（包括窗帘面料、床上用品、台桌布料、椅套沙发套用品）；乙方负责配合甲方，协调与船级社的关系；船级用品的纺织物防火测试费用由甲方承担，船级社的CCS工厂认证费用由乙方承担。CCS工厂认证正本（原件）由乙方保管，副本（复印件）由甲方保管；甲方授权乙方为船级产品永久阻燃纺织品销售的国内总代理。代理期限与CCS认证书期满为止。期满前3个月，如双方愿继续合作，可续签新的协议书；协议期间甲方不得直销和另设船用永久阻燃纺织品销售代理，乙方不得销售除甲方外的任何厂家的船用永久阻燃纺织品；甲乙双方如违反以上条款，则视为违约，违约方负责赔偿对方全部经济损失；本协议一式叁份，甲方一份，乙方两份，自双方签字盖公章之日生效。”
上述事实，由和华公司提供的2008年3月8日合作协议书、2012年3月4日协议、重庆农村商业银行电汇凭证、重庆往返宜昌的车票、重庆长江黄金游轮有限公司运管部出具的证明材料、长江黄金2号船出具的证明材料、长江黄金5号船出具的证明材料、工商登记材料及本院的证据交换笔录、询问笔录、庭审笔录在卷予以证实。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，和华公司法定代表人庞维娜与川冈公司法定代表人翁金根就“黄金2号”、“黄金5号”两船船用永久阻燃面料及加工窗帘项目于2012年3月4日签订的协议合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。2012年3月4日签订的协议中明确约定为体现承诺的真实性，和华公司需向川冈公司交纳每个项目5万元，合计10万元的承诺金。同时约定本合同一经签定，立即生效。根据查明的事实，和华公司于协议签订后仅支付川冈公司5万元承诺金，因此根据双方所签协议的约定，不管和华公司支付的是“长江黄金2号船”的承诺金，还是支付“长江黄金5号船”的承诺金，和华公司已先行构成违约。根据2012年3月4日签订的协议约定，和华公司有权要求川冈公司不与除和华公司之外的第三方洽谈上述两个项目有关的供货事宜；和华公司需向川冈公司承诺最终拿下上述两个项目的定单，并交由川冈公司生产。但根据查明的事实，和华公司提供的相应证据只能证明长江黄金2号船、长江黄金5号船上安装使用的是川冈公司生产的船用阻燃面料窗帘，不能直接证明和华公司洽谈失败，最终未拿下长江黄金2号船、长江黄金5号船船用阻燃面料窗帘两个项目是由于川冈公司与和华公司之外的第三方洽谈供货所导致的事实。同时和华公司声称的洽谈业务的对象分别为广东爱德威建设集团股份有限公司及上海一家公司，和华公司为证明其洽谈业务的事实所提供的证据是重庆往返宜昌的车票，而长江黄金2号船、长江黄金5号船两船舶的所有人为交银金融租赁有限责任公司，经营人为重庆长江黄金游轮有限公司。综上所述，和华公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，判决：一、驳回和华公司要求川冈公司返还“长江黄金5号船”的承诺金5万元的诉讼请求。二、驳回和华公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由和华公司承担。
上诉人和华公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：根据双方2008年3月8日签订的合作协议书，川冈公司不得直销和另设销售代理。川冈公司违背该约定和授权承诺，直接与产品需方洽谈构成缔约过失。双方2012年3月4日签订的协议未约定承诺金支付时间，其未付剩余违约金是行使不安抗辩权。其洽谈业务的对象是两艘船舶的装修公司。根据授权，其是川冈公司产品的唯一代理，现两艘船舶均使用了川冈公司的产品，足以证明川冈公司直接与产品需方交易。请求二审法院改判支持其诉请。
被上诉人川冈公司二审答辩称：双方2012年3月4日签订的协议合法有效，是和华公司违约。其按约不予退还项目承诺金。双方2008年3月8日签订的合作协议约定代理权限的有效期是到2009年3月8日截止，此后和华公司不再是其产品的唯一代理。和华公司因自己洽谈的业务未能缔约而归咎于川冈公司没有事实和法律依据。请求二审法院驳回和华公司的上诉。
本院经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院另查明：川冈公司于2008年10月24日取得中国船级社工厂认可证书即CCS认证书，证书有效期至2009年4月23日。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：和华公司的举证能否证明川冈公司具有违约事实
本院认为：根据CCS认证书及双方2008年3月8日签订合作协议书的约定，川冈公司在CCS认证书期满之日即2009年4月23日前不得直销和另设销售代理。如在CCS认证书期满之日前在市场上出现未经和华公司销售的川冈公司产品则足以证明川冈公司违约。然而本案争议的协议是双方在2012年3月4日签订，该时间已超过和华公司独家代理川冈公司产品的有效期，川冈公司既可直销也可另设销售代理。2012年3月4日双方协议约定，和华公司有权要求川冈公司不与除和华公司之外的第三方洽谈上述两个项目有关的供货事宜。但和华公司的举证仅证明了其拟拿下的长江黄金2号船、长江黄金5号船船用阻燃面料窗帘两个项目安装的是川冈公司产品，并不能证明和华公司未拿下这两个项目是因川冈公司与和华公司之外的第三方洽谈供货所导致。和华公司的举证尚不能证明川冈公司具有违约事实，故其要求川冈公司支付违约金无事实和法律依据。而关于返还承诺金的诉请，按照协议约定如和华公司未能拿下这两个项目的定单，川冈公司有权不退还该项目的承诺金，故该诉请亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人重庆和华科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈秋荣
审判员 孙晓蕾
审判员 管 丰
二〇一四年五月九日
书记员 王娇荔