宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁02民终980号
上诉人（原审被告）:刘军成，男，1978年4月3日出生，汉族，石嘴山市星翰集团星凯建筑公司工人，住址地宁夏回族自治区石嘴山市。
被上诉人（原审原告）:刘喜成，男，1963年3月15日出生，汉族，无固定职业，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。
上诉人刘军成因与被上诉人刘喜成合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院作出的（2017）宁0205民初1013号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日开庭进行了审理，上诉人刘军成、被上诉人刘喜成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘军成的上诉请求：一、依法撤销（2017）宁0205民初1013号民事判决书，发回重审；或者解除刘喜成与刘军成的合伙关系，对投资款、合伙收支进行重新计算后，改判刘军成支付刘喜成利润19994.2元。二本案一审、二审诉讼费均由刘喜成承担。事实及理由：一审认定事实不清，刘喜成起诉状自认投资款为237008元，而一审法院认定刘喜成投资款为491652元，导致判决结果错误。刘军成与刘喜成合伙期间收回工程款为983420元，顶账房屋为257672元，未收回工程款124488元，合计工程总价款为1365580元，刘喜成投资款为315883元，刘军成投资款为436842元，刘喜成分得顶账房257672元、现金344644.3元；按照利润平均分配，刘军成应当向刘喜成支付红利不是278810元。
刘喜成的答辩意见：刘军成的上诉理由不能成立，原审判决正确。
一审刘喜成的诉讼请求：一、刘军成返还刘喜成投资款237008元；二、刘军成支付刘喜成合伙期间的红利112156元；以上合计349164元；三、本案诉讼费由刘军成负担。
一审法院查明的事实，2012年，刘喜成与刘军成双方协商，由刘喜成出资，刘军成联系业务、进行结算，双方合伙承包内外墙粉刷业务，利润按照一人一半的方式进行分配。合伙过程中，刘喜成先后投资共计491652元，刘军成投资331456元。双方合伙期间承包的工程量价款总计约为150余万元，已获得的收入为现金1164420元及位于泰和苑小区30-1-502室顶账房一套，发票价格257672元。尚有部分工程款未结算收回。已收回的工程款中刘喜成分得一套顶账房，现金254644元。后双方为分配利润发生纠纷。
一审法院认为，刘喜成与刘军成因合伙协议产生纠纷，故本案案由应为合伙协议纠纷。刘喜成和刘军成口头协议，共同从事内外墙粉刷业务，并对出资情况和利润分配进行了约定，二人形成个人合伙关系。至2015年双方合伙关系终止，对此应对合伙利润进行结算分配。结合本院对证据的认证意见及庭审查明的事实可确定，双方合伙期间已收回工程款现金1164420元中，顶账房一套257672，除去刘喜成投资款491652元，刘军成投资款331456元，剩余598984元为利润，根据双方利润一人一半的约定，每人应分得299492元。现刘喜成已分得一套顶账房257672元，现金254644元，两项合计512316元，扣除刘喜成投资款491625元，刘喜成还应分得合伙利润278801元。对于未收回的利润，待结算收回后双方另行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条之规定，判决：一、刘军成于本判决生效后五日内支付刘喜成合伙利润278801元；二、驳回刘喜成的其他诉请求。案件受理费3269元（减半实收)，由刘喜成负担1989元，刘军成负担1280元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘军成提交的证据一、刘军成与张自健合同一份、内墙粉刷结算单一份，收据48张，证明刘军成与刘喜成2016年2月3日的结算单不真实；证据二，刘星与刘军成签订的《外墙粉刷承包书》一份，证明步行街工地18000平米工程价款243000元，证实一审合伙工程期间承包的工程价款不是150万元。证据三，2013至2015年合伙期间粉刷工程量计算明细一份。证明总工程量价款是1365580元。证据四，收据（42张）、结算单（二份）（均为原件），证明工程款不属实，不是325065元，应该是315865元。证据五，借条（3张），刘军成与卢亚鹏《内墙粉刷承包书》一份，收据（4张），证明刘喜成支出人工工资56800元，刘军成支出人工工资37560元。证实刘喜成没有为合伙垫付支出491652元。本院认证意见：证据一、二该证据的真实性无法核实，且刘喜成不予认可，不予采信。证据三无刘喜成的签字，刘喜成又不予认可，不予采信。证据四为刘军成单方制作，刘喜成不予认可，不予采信。证据五达不到刘喜成的证明目的，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年，刘喜成与刘军成双方协商，由双方共同出资，刘军成联系业务、进行结算，双方合伙承包内外墙粉刷业务，利润按照一人一半的方式进行分配。合伙过程中，刘喜成先后为合伙垫付支出共计491652元，刘军成为合伙垫付支出499007元。双方合伙期间承包的工程量价款总计约为1561780万元，已获得的收入为现金1164420元及位于泰和苑小区30-1-502室顶账房一套，该房屋的发票价格为257672元。尚有部分工程款未结算收回。已收回的工程款中刘喜成分得一套顶账房，现金254644元。后双方因合伙事宜发生纠纷。
本院认为，本案中，刘军成与刘喜成口头达成合伙协议，并约定双方共同投资、合伙利润平均分配，二人形成了合伙关系，双方均应当按照该协议约定履行各自义务。
关于双方所称的合伙期间的投资，通过双方的陈述及所提供的证据，应当认定为双方合伙期间垫付的支出，而并非双方对合伙的投资。双方2017年2月3日经过结算确认，2012年刘喜成垫付支出166587元、2013年刘喜成垫付支出286913元，2014年至2016年刘喜成垫付支出38152元，刘喜成共计在合伙期间垫付支出491652元。在刘喜成的起诉状中认可刘军成在合伙期间垫付支出586100元；在二审中，刘喜成不认可刘军成垫付的支出为586100元，但其未能提供证据推翻该自认事实。刘喜成在一审提交的证据五背面的结算单（刘喜成未当做证据提交，但与本案有关，系刘军成在一审提交的证据二中双方投资情况的结算的复印件）不认可，但与本案有关，且与其提交的证据五均系同时结算所得出的结果，刘军成应当知晓该结算单的存在；刘军成提交的证据一中的16张收据证实其投资为399282元，但刘喜成又不认可该证据；因此，刘军成的投资金额应当按照双方均提交的投资情况结算单中确定的499007元计算。
关于双方在合伙期间的总工程价款、已收工程款的确定问题，刘喜成向本院提交的《2012年至2015年刘喜成、刘军成合伙粉刷工程毛收入统计》刘军成于2017年2月20日签字确认，故双方的合伙期间的工程量结算、已收工程款结算应当以该证据为准。《2012年至2015年刘喜成、刘军成合伙粉刷工程毛收入统计》中确定的双方合伙期间的工程价款为1541682.64元，但双方均认可工程款为1561780元，已收回的工程款现金为1164420元，因此，双方合伙期间的工程价款确定为1561780元，已收回的工程款现金为1164420元。另刘喜成分得顶账房屋一套，该房屋的发票价值为257672元。因双方对该房屋的价值不能达成一致，应按照发票载明价值认定。
综合以上，双方合伙期间的总的工程价款为1561780元，收回的工程款现金为1164420元，刘军成合伙期间的支出为499007元，刘喜成的支出为491652元，刘喜成分得房屋价值为257672元，分得现金254644元；合伙期间未收回工程款为139688元。双方约定利润平均分配，刘喜成应分配的利润为215716.5元：【（总工程价款1561780元-未收回工程款139688元-刘军成合伙支出499007元-刘喜成合伙支出491652元）÷2】；因此，刘军成应向刘喜成支付的款项（包括支出款项的返还及应分配的利润）为195052.5元（合伙期间刘喜成应分配利润151506元+刘喜成合伙期间支出491652元-刘喜成分得房屋价值257672元-刘喜成已分得现金254644元）。对于未收回的工程款139688元待收回后另行处理。
综上，刘军成的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初1013号民事判决；
二、上诉人刘军成于本判决生效后五日内支付被上诉人刘喜成退还垫付的合伙支出及支付利润195052.5元；
三、驳回上诉人刘军成其他诉讼请求。
如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3269元，二审案件受理费5182元，共计8451元；由上诉人刘军成承担3730元，由被上诉人刘喜成承担4721元。
判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长刘敏
审判员辛爱丽
审判员张建兴
二Ｏ一七年十二月二十五日
书记员韩晓琴
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民法总则》第一百零七条非法人组织解散的，应当依法进行清算。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
第五十五条合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益?
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。