新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终442号上诉人（原审被告）：李红英，女，汉族，1969年11月3日出生，克拉玛依盛达电力安装有限责任公司员工。委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：克拉玛依盛达电力安装有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市友谊路171号。法定代表人：周春燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。上诉人李红英因与被上诉人克拉玛依盛达电力安装有限责任公司（以下简称盛达电力公司）合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李红英上诉请求：请求二审法院撤销一审判决中关于暖气费的数额，改判暖气费32735.40元由被上诉人承担。事实与理由：1、盛达超市组织形式为被上诉人盛达电力公司的分公司，上诉人仅作为分公司负责人，且上诉人还是盛达电力公司员工，故该案件属于劳动争议纠纷，一审法院在劳动仲裁未先置的情况下直接受理并作出判决，程序违法；2、暖气费32735.40元的判决违反了双方约定。法律上将协议分为书面协议和口头协议两种，上诉人与被上诉人2010年书面合同上有暖气费由上诉人承担的约定，但在实际履行中已经口头解除。上诉人一审提供的《关于对盛达平价超市暖气费的说明》中，盛达公司当时的法定代表人及总经理朱铁站、赵卫民均明确表示暖气费不予收取，且事实上此后几年也未向上诉人主张过暖气费；3、上诉人在一审开庭中向法庭递交了调查证人申请书，一审法院未予调查，属于不作为。被上诉人盛达电力公司辩称，1、本案不属于劳动争议案件，经一审查明的基础法律关系为承包合同关系；2、关于暖气费承担的问题，其与上诉人于2010年1月1日签订的《克拉玛依盛达电力安装有限责任公司内部经济合同书》有明确约定，上诉人一审提交的朱铁站、赵卫民出具的《关于对盛达平价超市暖气费的说明》，因证人应当各自独立陈述，故该证据不符合证人证言的证据形式要件，不应作为证据使用。且证人应当出庭接受双方当事人的询问，本案也不存在证人不能出庭作证的情形，故其请求一审法院调查的申请应当不予准许。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盛达电力公司向一审法院的起诉请求是：1、请求判令李红英退还原告备用金191166.81元；2、支付盛达电力公司垫付约定应由李红英承担的盛达超市2014年期间的员工五险一金费用147127.26元、暖气费32735.40元、电话费840元；前述两项诉讼请求合计金额371869.47元；3、诉讼费用由李红英承担。一审法院认定的事实：李红英与盛达电力公司之间长期建立承包经营合同法律关系，且于2010年1月1日最后一次签订《克拉玛依盛达电力安装有限责任公司内部经济合同书》，后再未签订书面合同。2014年10月17日，盛达电力公司下发《关于2004年至2014年期间盛达公司部分停薪留职员工和各承包点拖欠公司统筹金的处理办法》（以下简称《处理办法》）和《2015年盛达电力安装有限责任公司取消和各承包点签订合同的通知》（以下简称《通知》），《处理办法》载明，”......承包点也没有按照《盛达公司内部承包合同书》中'（二）、乙方：5......按公司财务每年核定的上缴员工五金费用上缴五金（含集体部分），在次月五日前上缴公司财务'的规定执行。从2004年起截止到2014年12月，公司替个人、承包点垫缴的统筹金数额共计：492万元。......研究并决定：通知停薪留职人员、各承包点，依据以往上交给公司该部分款项的原始凭证，到公司财务冲减费用，截止时间为2014年10月20日至2014年10月31日止，在此期间不来冲减或者没有原始凭证冲减的，公司将认定为未上缴该款项，公司最终以财务核定数额确定为补缴的实际金额。”《通知》载明，”改制以来，公司本着发展多种经营、减轻公司负担，同时也给部分员工提供施展能力的平台，公司制定了鼓励员工自主承包、自负盈亏的政策。但是，......根据公司财务数据统计，这些年，公司给各承包点垫资的金额已达到上百万，公司大多数员工强烈要求撤掉各承包点。......会上研究决定：从2015年1月1日起，公司取消对各承包点合同的签订，各承包点员工于2015年1月1日统一到公司报到，岗位由公司统一安排。各承包点统一按照《盛达电力安装有限责任公司内部承包合同书》中'（二）、乙方：12、承包期届满时，向公司移交的设备、用具、工器具必须完好可用。如有丢失、损坏按移交清单价格赔偿。公司提供的周转金全部返还（设备资产明细附后）'的规定执行。”李红英接到上述通知后于2015年1月1日回到盛达电力公司报到，双方之间的承包经营合同于2015年1月1日终止，但因双方尚存对账结算问题未予解决，且李红英尚有存货在超市未销售完毕，故李红英并未完全向盛达电力公司移交盛达超市。2016年3月9日，盛达电力公司向李红英送达《催告书》一份，载明，”克拉玛依盛达电力安装有限责任公司于2015年4月6日下发催告书，由监事会主席刘凤仙、行政办公室主任金叶下发给你，该催告书说明：'请务必于2015年4月30日之前到公司财务室进行对账核算，逾期：视为你认可公司对你承包点承包期间的财务核算结果，如果拒绝退还、偿还欠款，公司将依法通过诉讼进行追讨，由此产生的责任及后果由你本人承担。'从下发催告书至今已过去一年，你没有按规定时间到公司按承包合同内的规定履行义务，现公司再次发给你催告书，限你在2016年3月31日之前，注销盛达公司分公司（盛达超市）、缴清公司欠款，如果拒绝或者故意拖延，公司将依法通过诉讼进行追讨。由此产生的责任及后果由你本人承担。”李红英对该催告书已签收。李红英经营期间，盛达电力公司于2010年4月7日缴纳暖气费5693.20元、2011年3月24日缴纳暖气费5693.20元、2012年2月24日缴纳暖气费5693元、2013年3月11日缴纳暖气费5693元、2014年3月3日缴纳暖气费9963元，合计金额32735.40元；2014年当期原告缴纳沈文江、高桂琴、夏琦琪及李红英各项社会保险及住房公积金费用共计147127.26元。另，李红英认可尚有备用金191166.81元未向原告退还，电话费840元未向盛达电力公司支付，对上述双方没有争议的事实，一审法院予以确认。李红英不认可2010年1月1日《克拉玛依盛达电力安装有限责任公司内部经济合同书》中关于暖气费由其承担的约定，并出示2004年1月1日、2008年1月1日双方签订的《克拉玛依盛达电力安装有限责任公司内部经济合同书》各一份，其中2004年1月1日合同第三条甲方责任第5项明确约定由原告承担超市全部电费、暖气费，2008年1月1日的合同亦未约定暖气费由被告承担；出示由赵卫民、朱铁站《关于对盛达平价超市暖气费的说明》，载明，”2010年公司在续签承包合同时，用的是统一的格式文本，此文本中有暖气费条款，公司当时也没注意，后李红英向公司反映暖气费应由公司承担，公司表示同意。由于公司业务，双方没有重新正式签订补充协议，只是安排财务人员仍按2008年无暖气费的合同执行。”并由朱铁站写明，”超市2008年合同均按以前合同续签，特此说明。”赵卫民写明，”2010年合同均按以前合同续签。特此说明。”；出示2011年至2013年账务结算单，结算单中均未载明暖气费用由盛达电力公司负担，并由签字人吴宝红出庭作证；出示《盛达超市目前经营状况的说明》，载明：”针对盛达公司10月17日下发的2015年取消各承包点签订合同的通知，我们超市现有四名职工同意2015年1月1日回盛达公司报道，接受安排新的岗位，就超市现有财务状况做以下说明：1.超市自1999年成立至今已近15年，截止2014年9月30日......超市现有员工9名，其中盛达职工4名，外聘员工5名，......超市为这些员工全部购买了社保，最长买社保的已达到6年；2.超市自成立至今，每年都和盛达公司财务进行了清算，具体算账方法如下：超市应缴纳三金=上年结算余额+本年盛达公司员工节日补助金额+盛达公司在超市领用商品金额+盛达公司各队在超市领用商品金额+超市在盛达公司开具效验费发票回款金额-当年超市4名职工应缴纳三金金额。每年的财务算账全部是先由在任的公司领导审阅认可后，再通知超市和财务负责人进行当年三金费用算账，根据算账结果进行应缴应付，每年都有结算单据可以查阅。”李红英通过上述证据拟证实，自承包经营关系建立以来，盛达超市暖气费用均由盛达电力公司承担的事实，并抗辩2010年以后经营期内的暖气费用依然应当遵循双方以往合同约定之惯例，由盛达电力公司继续承担。一审法院认为，本案的争议焦点有四：一是李红英主体资格是否适格；二是盛达电力公司的主张是否已过诉讼时效；三是盛达电力公司主张的暖气费用32735.40元应当由谁负担；四是2014年当期盛达超市五险一金费用147127.26元应当由谁负担。关于李红英主体资格是否适格的争议焦点，一审法院认为，盛达电力公司与李红英之间存在长期内部承包经营法律关系，虽2010年1月1日签订的承包经营合同的”承包人”填写为盛达超市，但经庭审询问被告李红英，其明确表示盛达电力公司系将盛达超市以内部承包的形式承包给其个人经营，该合同系其指派盛达超市工作人员代为签字、盖章，结合2004年、2008年双方之间的承包经营合同，均可以反映合同主体系盛达电力公司与李红英，盛达超市则系合同权利义务指向的对象，而非合同主体，故对起诉主体错误的抗辩理由，本院依法不予采信。李红英认为盛达超市其组织形式为盛达电力公司的分公司，其仅作为分公司负责人，且其另一身份仍是公司员工，故不应起诉其个人。该抗辩理由实乃将双方之间在劳动法上的关系与内部承包经营合同法律关系混淆，故一审法院认为双方主体资格均适格。关于盛达电力公司的主张是否已过诉讼时效的争议焦点，盛达电力公司出示的2016年3月9日催告书李红英已经签收，该催告书载明要求被告就经营期间的财务进行核算对账，缴清公司欠款，并要求注销盛达公司分公司即盛达超市，李红英的签收行为就2014年3月9日之前（含3月9日）发生的债务而言，产生了重新确认债务的法律效果，诉讼时效从签收之日重新起算，故一审法院认为盛达电力公司起诉未过诉讼时效。关于盛达电力公司主张的暖气费用32735.40元应当由谁负担的争议焦点，一审法院认为，双方之间自2010年合同明确约定暖气费用由李红英承担，该约定明确、具体，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同的签订亦不存在欺诈、胁迫等可撤销的法定情形，故该约定合法有效，双方应当恪守履行。李红英提供2004年、2008年合同的约定并不足以对抗2010年双方合同关于暖气费负担的约定，且2011年至2013年的费用清单亦无法证实暖气费用无需李红英负担，2010年之后双方再未另行签订承包经营合同，但李红英事实上继续占有、使用盛达超市至今，故盛达电力公司主张按照2010年双方合同约定要求李红英承担自2010年至2014年期间的暖气费用32735.40元的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。关于2014年当期盛达超市五险一金费用147127.26元应当由谁负担的争议焦点，一审法院认为，李红英以2010年之后双方未签订书面合同为由，主张2014年当期盛达超市内与盛达电力公司存在劳动合同关系的员工的社会保险及住房公积金应当由盛达电力公司承担。但根据2004年、2008年、2010年双方订立合同，均明确约定，李红英按照盛达电力公司每年核定的员工社保及公积金向原告上缴费用，该约定合法有效，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且双方之后未就社保费用负担作出补充变更协议，故对盛达电力公司主张要求李红英支付其垫付的2014年当期盛达超市员工社会保险及住房公积金费用147127.26元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。李红英自认尚有未退还的备用金191166.81元、未支付的电话费840元，该自认系当事人自愿处分实体权利的行为，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决李红英于本判决生效之日起五日内向克拉玛依盛达电力安装有限责任公司退还备用金191166.81元、支付电话费840元、原审原告垫付的暖气费32735.40元以及社会保险费、住房公积金费用147127.26元，共计371869.47元。本院经二审审理，对于对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、本案案件性质，属承包合同案件还是劳动争议案件；2、暖气费32735.40元由谁负担；3、李红英一审出示的由赵卫民、朱铁站出具的《关于对盛达平价超市暖气费的说明》证据认定问题。关于本案案件的性质，本院认为，上诉人与被上诉人之间长期存在内部承包经营法律关系，本案系双方履行内部承包经营合同过程中发生的纠纷，而非劳动者与用人单位之间基于劳动合同法律关系产生的纠纷，故该案件性质为承包合同关系，上诉人主张双方纠纷系劳动合同法律关系的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于暖气费由谁负担的问题，本院认为双方自2010年1月1日签订《克拉玛依盛达电力安装有限责任公司内部经济合同书》明确约定暖气费用由李红英承担，该约定明确、具体，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方均应按照合同约定履行。上诉人提供2004年、2008年合同的约定并不足以对抗2010年双方合同关于暖气费负担的约定，且2011年至2013年的费用清单亦无法证实暖气费用无需盛达电力公司负担，2010年之后双方再未另行签订承包经营合同，但李红英事实上继续占有、使用盛达超市至今，故2010年至2014年暖气费应当由上诉人承担，上诉人该上诉请求不成立。关于李红英一审出示的由赵卫民、朱铁站出具的《关于对盛达平价超市暖气费的说明》证据认定问题，因根据民事证据规则及民事诉讼法的相关规定，证人应某作证，但上述两名证人无正当理由未能出庭作证，其证人证言不符合证据的形式要求，一审法院对其证言的证据效力不予认定正确，且上诉人李红英未举证证实两位证人属于法律规定的无法出庭作证的情形，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人李红英的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律及处理结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费618.37元，由上诉人李红英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛审 判 员  叶 楠代理审判员  魏艳美二〇一六年十二月十九日书 记 员  郭 骁