浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭商终字第1748号
上诉人（原审原告）：丁某某。
委托代理人：方某某。
被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司××体
育场路证券营业部。住所地：杭州市下城区体育场路××凯喜
雅××五、六层。
负责人：杜某某。
委托代理人：汪某。
上诉人丁某某为与被上诉人国信证券股份有限公司××
体育场路证券营业部（以下简称证券××）委托理财合同纠纷
一案，不服杭州市下城区人民法院（2009）杭下商初字第1576
号民事判决，向本院提出上诉，本院于2009年12月11日立案受
理后，依法组成合议庭进行审理，于2009年12月28日召集双方
当事人进行调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：丁某某于2004年5月19日在证券××
处开立证券交易帐户，2007年9月4日，双方又补办了开户手续
。证券××在丁某某补办开户手续时，在合同中以书面形式告
知丁某某不得以任何方式委托证券××工作人员进行投资，并
提醒丁某某注意密码的保密等。2008年9月20日，丁某某（乙
方）与证券××的员工孙某某（甲方）签订协议书一份，约定
：“甲方为乙方国信证券客户经理。在2007年7月20日，由于甲方对股市判断失误（以及以后几次的判断失误）造成乙方直
接损失近人民币250000元左右；当时甲方承诺2007年9月份给
乙方补回损失，但甲方没有兑现。现甲方双方本着友好的协商
，决定由甲方给乙方（丁某，宏源证券账号内有资金壹拾壹万
元整）在期间把该账号的资金抄到肆拾万元整。在期间，乙方
不得干涉甲方的操作思路，甲方应定期向乙方汇报操作情况，
抄到定额后，甲、乙双方再作决定。”2009年1月10日，丁某
某向证券××投诉称其客户经理孙某某帮其炒股造成亏损，要
求证券××作出处理。同年3月2日，丁某某又将相关事宜向省
监管局投诉。2009年3月26日，丁某某（乙方）与孙某某（甲
方）签订协议书一份，约定：甲乙双方经友好协商，2007年7
月份的事件作如下了结：①由甲方出资20000元从2009年3月份
开始操作第三方帐户；②从3月份开始，从甲方工资中抽出500
0元给乙方保管；③8月份开始，从甲方工资的50％划入第三方
股票帐户中；④操作时间从2009年3月－2012年2月止；⑤亏损
部分由甲方承担，赢利部分归乙方；⑥操作第三方帐户至3000
00元整，协议自动终止。同日，丁某某（乙方）与孙某某（甲
方）又签订协议书一份，约定：由甲方一次性赔偿乙方损失30
000元，该费用由甲方在协议签订后一次性支付；本协议签订
后，乙方在两日内到甲方单位撤回对甲方的投诉，不再追究甲
方的责任等内容。协议签订当日，丁某某收到孙某某支付的赔
偿款30000元，丁某某于当晚向证券××书面撤销对孙某某的
投诉。
原审法院认为：虽孙某某系证券××的员工，但孙某某系以个人名义与丁某某签订协议，且相关协议未经证券××认
可，对证券××不具有约束力。本案丁某某所举证据不足以证
明其委托孙某某炒股造成250000元损失的事实，即使损失确实
存在，丁某某要求证券××对此承担赔偿责任的诉讼请求亦缺
乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第六十四条之规定，原审法院于2009年10月10日作出判
决如下：驳回丁某某的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收
取2525元，由丁某某负担。
宣判后，上诉人丁某某不服原审法院上述民事判决，向
本院提出上诉，称：一、孙某某的行为为职务行为。1、丁某
某对履行合同经办人即客户经理孙某某的行为信其为职务行为
是有充分理由的，且孙某某接受丁某某委托代理股票交易并未
超出证券××的经营范围，孙某某的行为应当是职务行为；2
、孙某某作为证券××的工作人员，对证券××履行职务无需
另行授权，加之双方当事人建立委托关系是在证券××的办公
场所进行，孙某某进行股票交易也是在证券××的办公场所利
用其办公设备和操作系统完成，这些事实证明孙某某从事的是
职务行为，且在客观上也使丁某某相信其与孙某某的关系就是
与证券××的关系；3、虽然丁某某将自己账户的密码交给孙
某某代为交易不当，但证券××作为证券专业机构，更应当对
自己的从业人员严格管理，现双方发生违法代理交易行为，不
能因丁某某亦存在过错而否认孙某某的行为是职务行为。二、
根据《证券法》第146条之规定，无论证券公司的从业人员是
因为执行其所属证券公司的指令违反交易规则，还是利用职务违反交易规则，由此给客户造成的损害赔偿责任均应由其所属
的证券公司某担。请求二审法院撤销原判，改判证券××赔偿
丁某某损失175000元，并承担本案全部诉讼费用。
被上诉人证券××辩称：一、孙某某的行为是个人行为
。证券××已经向丁佳某某供了风险提示，不得委托员工进行
证券交易，同时，证券××在对员工的教育过程中也禁止客户
经理或者员工代理客户进行交易，且系丁某某主动提供密码给
孙某某，而非孙某某利用职务，采取不正当手段取得，因此孙
某某的行为系个人行为，且为违反法律禁止性规定的行为。二
、证券××在和丁某某委托交易过程中不存在违约行为，也不
存在因证券××提供合法的经营场所而造成丁某某的损失，同
时在收到丁某某的投诉后，证券××积极协调，由丁某某和孙
某某个人之间达成赔偿协议。在孙某某支付赔偿款3万元后，
丁某某也撤销了对孙某某的投诉，故证券××不应当承担任何
赔偿责任。三、丁佳某某起的损害赔偿没有任何依据。请求驳
回上诉，维持原判。
二审期间丁佳某某供孙某某的名片，欲证明孙某某系证
券××的客户经理，并申请本院调取孙某某在杭州社保中心的
社保缴费记录，以证明孙某某系证券××的客户经理。被上诉
人证券××未提供新证据。本院认为，孙某某系证券××的员
工是事实，至于其是否为客户经理对判断其行为是职务行为还
是个人行为没有任何关联，因此丁佳某某供的上述证据和某请
本院均认为没有必要而不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为：一、虽然孙某某的身份是证券××的员工，
但不是其所有在证券××从事的行为或者利用证券××的场所
、设备等完成的行为均一概认定为职务行为，判断孙某某行为
的性质是个人行为还是职务行为的关键是看其行为代表的是证
券××还是其个人的意志。首先，丁某某在证券××补办开户
手续时，证券××已经在合同中通过书面形式提醒丁某某不得
以任何方式委托其工作人员进行投资，该条款无论丁某某是否
仔细阅读或者是否对含义完全理解，均不影响其作为当事人之
间作出的约定而对双方均产生约束力。丁某某明知投资有风险
，也明知不得委托证券××的工作人员（包括客户经理）进行
委托理财，出于规避风险、赚取利益的需要而委托孙某某理财
，所产生的后果应当由孙某某和丁某某共同承担；其次，从丁
某某与孙某某签订的3份协议书、丁某某于2009年1月10日投诉
的情况以及孙某某赔偿丁某某损失3万元的事实看，无论是丁
某某还是孙某某均明知委托理财合同关系的当事人是两个个人
，而非丁某某和证券××，且现有证据也不能证明证券××事
先明知丁某某和孙某某之间签订委托理财合同而予以默认或者
事后对该合同予以追认，由此丁某某认为孙某某的行为系职务
行为即其与证券××之间形成委托理财合同关系的依据不足。
二、鉴于孙某某的行为不是职务行为而是其个人行为，而《中
华人民共和国证券法》第一百四十六条之规定仅适用于证券公
司工作人员在履行职务过程中违反交易规则的行为由证券公司
某担责任之情形，故丁某某要求本案依据上述法律规定判决证券××赔偿其投资损失的上诉理由于法无据，不能成立。综上
，上诉人丁某某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支
持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定
，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由丁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩成良
审判员 祖 辉
审判员 缪 蕾
二〇一〇年二月三日
书记员 周治平