四川省自贡市自流井区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0302刑初401号
公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
被告人张万九，男，1963年11月5日出生于四川省自贡市自流井区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省自贡市自流井区。2017年8月17日因涉嫌容留他人吸毒罪被自贡市公安局高新分局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于自贡市看守所。
辩护人贾平、张洪均，四川拓宇律师事务所律师。
自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2017）366号起诉书指控被告人张万九犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒�一案，于2017年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年12月13日公开开庭进行了审理。自贡市自流井区人民检察院指派检察员邱琳出庭支持公诉，被告人张万九及辩护人贾平、张洪均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
自贡市自流井区人民检察院起诉，被告人张万九在其位于自流井区骑坳井5号附15号的住宅内，于2017年8月10日20时许伙同并容留王某1、冯某吸食甲基苯丙胺（冰毒）及片剂（麻古），8月14日13时许伙同并容留何某、冯某、刘某1、王某1吸食甲基苯丙胺，8月14日19时许伙同并容留王某1吸食甲基苯丙胺及片剂，8月15日17时许伙同并容留王某1吸食毒品，8月16日10时许伙同并容留王某1吸食甲基苯丙胺及片剂。
2017年8月11日19时，被告人张万九通过冯某在其住�内向刘某1贩卖了价值120元的甲基苯丙胺1小袋，8月14日13时许张万九向刘某1贩卖价值240元的甲基苯丙胺2小袋，8月15日13时许张万九通过冯某向刘某1贩卖了价值170元的甲基苯丙胺1小袋和甲基苯丙胺片剂1颗。
公诉机关提供了相应证据，指控张万九明知是毒品而多次贩卖的行为和多次容留他人吸食毒品的行为，应分别以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪（自首）并罚追究刑事责任，诉请本院依法判处。
被告人张万九对起诉指控容留他人吸毒罪无异议；对指控贩卖毒品的事实经过无异议，辩称都是帮刘某1代买的毒品，没有赚钱。
辩护人贾平、张洪均认为，1、被告人张万九容留他人吸毒罪名成立，其因抓获其他人而到案，并坦白五次容留他人吸毒的事实，系自首可从轻�罚；2、贩卖毒品的事实清楚，但张万九不以营利为目的，无法构成贩卖毒品罪；3、张万九举报他人违法行为，虽不构成立功，但可考虑表现。故，建议对张万九处以拘役或者适用缓刑。
经审理查明，2017年8月10日20时许，被告人张万九在其户籍所在地自流井区骑坳井5号附15号的住宅内与王某1、冯某一起吸食毒品；8月14日13时许在此住宅内张万九、何某、冯某、刘某1、王某1五人一起吸食毒品；8月14日19时、15日17时、16日10时许，张万九、王某1二人分别在此住宅内一起吸食毒品。
2017年8月11日，吸毒人员刘某1联系被告人张万九购买毒品，当日19时许张万九通过冯某在上述住宅内将毒品甲基苯丙胺一小袋卖给刘某1，并由冯某微信收取120元后转给了张万九；8月14日13时许，刘某1联系被告人张万九又购买毒品后，二人见面后一起回到张万九住宅，张万九将毒品甲基苯丙胺二小袋卖给了刘某1，约定价格240元，张万九实际微信收取300元，其中多收60元下次结算；8月15日13时许，刘某1再来到张万九住宅购买毒品，张万九通过冯某将一小袋毒品冰毒和一颗毒品麻古卖给刘某1，冯某微信收取100元。
2017年8月16日10时许，民警因办理其他案件，在上述张万九位于自流井区骑坳井5号附15号住宅抓获犯罪嫌疑人何某时，现场发现矿泉水及吸管自制的吸毒工具一个（扣押），并将吸毒人员张万九及王某1等人挡获。被告人张万九被传唤到案，如实陈述容留他人吸毒的事实后，另主动向公安机关检举了原国家机关工作人员刘某1向其购买毒品的事实。经检测，张万九、何某、王某1、冯某、王某2、刘某1的尿液呈阳性。
�述事实，被告人张万九在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书等程序性文书，常住人口基本信息，抓获、自首和检举的情况说明，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，辨认笔录，证人何某、王某1、刘某1、冯某、王某2等人的证言，被告人张万九的供述及辩解，勘验检查照片记录表、作案现场辨认笔录及照片、现场检测报告书及照片，固定电子证据清单及电子证据检查记录、微信截图等证据证实，足以认定。
本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的'情节严重'：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”之规定，被告人张万九明知是毒品而三次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应判处三年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的”之规定，被告人张万九在其住宅内，一年内共五次容留他人吸食毒品，其中一次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。�罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，公安机关因抓获其他案件犯罪嫌疑人时，在被告人张万九住处发现吸毒工具和吸毒人员，将张万九传唤到案后，张万九如实供述其容留他人吸毒的罪行，容留他人吸毒罪系坦白，依法可以从轻处罚；另张万九主动供述了公安机关还未掌握的其贩卖毒品的事实，虽对其贩卖行为的进行辩解，但不影响其贩卖毒品罪自首的成立，依法可以从轻或者减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十�年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”、第三款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”之规定，被告人张万九构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应当按前述规定数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，本案被告人张万九的违法所得应予以追缴，犯罪所用工具应予以没收。
关于认为被告�张万九系帮他人代买毒品，未盈利，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，被告人张万九明知是毒品，自己或者通过他人出售毒品、收取价款的行为，并非代购，而更符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，贩卖毒品是否盈利，不影响本罪的成立。故，此辩护意见本院不予采纳。
关于认为被告人张万九容留他人吸毒罪系自首可从轻处罚，建议对其处以拘役或者适用缓刑的辩护意见，经查，民警因在被告人张万九住宅抓获其他案件犯罪嫌疑人时，发现吸毒工具和相关吸毒人员，便将张万九传唤到案，虽张万九到案后如实供述了容留他人吸毒的事实，但并不符合自首从轻的规定，张万九的犯罪情节也不符合适用拘役或缓刑的规定。故，此辩护意见不予采纳。
除上述不予采纳的辩护意见外，其余辩护意见符合查明的事实和法律规定，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十七条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条的规定，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、被告人张万九犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金四千元，罚金于判决生效后十日内向本院缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月17日起至2019年8�16日止。）
二、追缴被告人张万九违法所得四百二十元，没收扣押在案的自制吸毒工具一个。
如不服本判决，自接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞丽梅
人民陪审员 夏绩惠
人民陪审员 雷小东
二〇一八年二月八日
法官 助理 何 苗
书 记 员 杨艳丽