内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终113号
上诉人(原审被告)：李占国，男，1971年11月8日出生，汉族，货车司机，住乌海市。
委托诉讼代理人：刘文强，乌海市海勃湾区法律援助中心律师。
被上诉人(原审原告)：王利伟，男，1987年12月30日生，汉族，司机，住乌海市。
委托诉讼代理人：马晓荣，乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。
上诉人李占国因与被上诉人王利伟提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李占国及其委托诉讼代理人刘文强，被上诉人王利伟及其委托诉讼代理人马晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李占国上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担责任或承担补偿责任。事实和理由：一审认定事实不清，李占国在一审判决后找到当时在场的人，经询问得知王利伟不是掉下来，而是跳下导致摔伤。开大车经常会遇到起车头的情况，在该情形下是不可能被甩的掉下来。此外，李占国的车灯是新灯、亮灯，从没有暗灯或坏灯。王利伟开过多年车，也出现过车头起来的情形，从未开车门，也从未摔下来。
王利伟辩称，驳回上诉，维持原判。李占国的所述不符合事实，王利伟因车后灯不亮才掉下来，并没有跳。事发后，李占国先看的车，半小时后看的王利伟，并问怎么摔下来。
王利伟向一审法院起诉请求：1、判令被告李占国赔付原告人身损害导致的医疗费80元（其余医疗费原告已垫付）、住院伙食补助700元、陪护费6084元、误工费24000元、营养费9000元、伤残赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、鉴定费2000元，以上共计106072元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告李占国系个体养车户，雇佣原告为其驾驶宽体翻斗车，月工资6000元。2017年6月12日22时许，原告驾驶翻斗车起车斗作业时，因视线不好，倒车灯不亮，原告打开左侧车门向后查看情况时，车头突然立起，把原告甩出驾驶室，造成原告受伤，经乌海市人民医院诊断为：右桡骨远端及尺骨茎突骨折。后原告被送往五原县李氏骨科医院住院治疗七天，花费医疗费7118.69元。2017年12月8日，原告在乌海市人民医院门诊检查、治疗花费80元。2017年11月6日，乌海市中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人王利伟右上肢伤残程度属于十级伤残；2、被鉴定人王利伟误工90至120日，护理30至60日，营养60日至90日；3、被鉴定人王利伟本次损伤系外伤外力作用所致。另查明，事故发生后，被告李占国支付原告王利伟医疗费7118.69元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当赔偿责任。......”。本案原告由被告李占国雇佣，原告是在被告的授权及指示范围内从事劳务活动，原告的劳务报酬由被告支付，双方形成雇佣关系；原告在此次过程中受伤，事实清楚，证据充分，对此，被告李占国作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告李占国作为翻斗车的车主、原告的雇主，在倒车灯损坏的情况下未及时检查修理，仍然作业，未尽到安全保障义务，故其应当对原告所受伤害承担一定赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人在作业视线不好的情况下未系安全带，且在起斗作业时打开左侧车门向后查看情况，没有对其自身安全尽到合理的注意义务，未对潜在的危险给予足够重视，故其自身亦存在一定的过错，应当对其所受伤害承担一定的责任。综上，结合双方的过错程度、事故发生原因及损害后果等因素综合认定，由被告对原告所受损失承担70%的赔偿责任，原告自己承担30%的责任较为适宜。关于具体赔偿项目，根据相关规定针对原告的各项诉讼请求作如下审定：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提供的票据及费用清单证实门诊及住院支出共计7198.69元；2、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告共住院7天，内蒙古自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元，计算为700元；3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告未提供证据证实护理人员的收入状况，参照内蒙古自治区上一年度护理行业日均工资106.3元计算，对于护理期限，乌海市中衡司法鉴定所出具鉴定意见认为原告需要护理30日至60日，酌情认定护理期为45日，护理费计算为4783.5元（45日×106.3元）；4、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。对于误工期，乌海市中衡司法鉴定所出具鉴定意见认为原告需要护理90日至120日，酌情认定误工期为105日，结合原告受伤前月工资6000元，计算为21000元（105天×200元）；5、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，对于营养期限，乌海市中衡司法鉴定所出具鉴定意见认为原告需要营养60日至90日，酌情认定营养为75日，计算为7500元（75日×100元）；6、对于原告主张的残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、伤残鉴定费2000元，以上合计66188元，结合鉴定意见（十级）及相关发票，原告该项主张符合法律规定，予以支持。综上，以上各项费用共计107370.19元，按前述责任比例，应由被告李占国承担75159.13元（107370.19×70%），核减被告先行垫付7118.69元，还应支付原告68040.44元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告李占国赔付原告王利伟医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计68040.44元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费1195元，由原告王利伟负担429元，被告李占国负担766元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李占国申请证人出庭作证所作证言，无其它证据予以佐证，且证人称并未看到王利伟事发时从车上跳下来，故不予采信。经审理查明，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人应就其主张所依据的事实提供证据加以证实。本案中，李占国主张王利伟受伤系其从车上跳下所致，但未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。此外，从常理及人的本能反应分析，如王利伟从车上跳下，受伤部位通常应发生在下肢或脚掌等部位，上肢受伤的概率较小。因此，基于王利伟右前臂受伤（致残）、事发时车头竖起的情况，王利伟从车上（受外力作用）摔下具有高度可能性。因李占国亦认可经常会发生车头竖起的情形，其作为雇主应提供相应安全保障措施、条件，以防止意外发生。但在一、二审期间，李占国亦未提供相应证据，故一审法院判令其承担70%的责任并无不当。
综上所述，李占国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任区分适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1501元，由李占国负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建国
审判员田浩
审判员郭新
二〇一八年三月二十六日
书记员刘娅楠