四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2072号
上诉人（原审原告）：何国琼，女，生于1969年3月29日，汉族，小学文化，四川省江油市人，住江油市双河镇。
委托代理人：刘万辉，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：王强，四川易通律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：钟志平，男，生于1991年3月10日，汉族，大学文化，四川省江油市人，住江油市双河镇。
委托代理人：刘万辉，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：王强，四川易通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱廷会，女，生于1971年5月4日，汉族，初中文化，四川省平武县人，户籍所在地四川省平武县响岩。
委托代理人：张连，四川博思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟英文，男，生于1972年3月21日，汉族，初中文化，四川省江油市人，住江油市三合镇。
被上诉人（原审被告）：罗彦，男，生于1972年8月2日，汉族，大专文化，四川省江油市人。
上诉人何国琼、钟志平、朱廷会因与被上诉人钟英文、罗彦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江油市人民法院（2015）江油民初字第2451号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月25日受理后，依法组成合议庭于2015年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人何国琼、钟志平及其委托代理人刘万辉、王强，上诉人朱廷会及其委托代理人张连，被上诉人钟英文到庭参加了诉讼。被上诉人罗彦经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定以下事实：2015年5月，朱廷会经罗彦介绍，将自己位于江油市双河镇蒲溪村1组的三楼房屋屋顶维修工程承包给钟英文，随后，钟英文安排人员到朱廷会家中施工。2015年5月14日，钟英文安排钟斌（本案死者）和案外人王方平把其所有的鸡公吊拉到朱廷会家中，下午5点左右，钟英文通知王方平和死者钟斌到朱廷会家中安装鸡公吊。钟斌和王方平到达朱廷会家后，将鸡公吊抬到三楼屋顶并自行商量安装方法，王方平在朱廷会家中找了两个小铁管插到鸡公吊底部将鸡公吊固定在屋顶钢筋笆子上，两人合力试抬鸡公吊未抬动就准备试吊，王方平下到楼下，钟斌在楼上，王方平在楼下用铁丝固定一辆斗车在缆绳上往上吊，第一次试吊成功，第二次吊时斗车卡在三楼屋檐，但机器仍然在运转，随后鸡公吊掉到楼下，钟斌也跟着摔到一楼地面，钟斌被送往江油市第二人民医院住院抢救，深度昏迷，2015年7月13日，因治疗无效死亡。住院期间共花去住院费212067.87元，门诊费470.4元，请专家会诊费5000元，请1人专人护理每天120元，购买护理用品855元。事故发生后，钟英文向医院垫付钟斌医疗费34500元，向何国琼、钟志平共支付现金62000元，朱廷会向医院垫付钟斌医疗费41000元，向何国琼、钟志平共支付现金69200元，其余费用何国琼、钟志平找到朱廷会、钟英文、罗彦三人要求解决未果，何国琼、钟志平起诉至原审法院。
另查明：1.钟斌系农业家庭户口，住江油市双河镇报恩寺村1组6号，2015年初回到报恩寺村生活居住，无从事建筑行业资格证书。钟英文从事农房建设，没有相应资质也未挂靠任何建筑公司。
2.上诉人何国琼、钟志平在二审中向法庭提交：加盖江油市双河镇报恩寺村村委会印章的《证明》一份，拟证明：钟斌系因母亲去世回家奔丧的；加盖浙江万吉实业有限公司印章的《证明》一份，拟证明：钟斌在2010年—2012年系在城镇务工，居住在城镇并以城镇收入为主要生活来源；加盖安徽中发建筑劳务有限公司迁安项目部《证明》一份，拟证明：钟斌在事故发生前在城镇务工，并以城镇收入为主要生活来源。钟斌的中国工商银行工资卡，拟证明：钟斌在外打工为生，以城镇收入为主要生活来源。
3.上诉人朱廷会在二审中向法庭提交：事故发生点的房屋现场图片4张，拟证明：该房屋系局部改造并非建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定的三层以上的农民住房建设范畴。
4.上诉人何国琼在钟斌从重症监护室转到普通病房后垫付给护理人员张明菊1700元护理费，被上诉人钟英文对此表示认可；关于上诉人何国琼自己垫付的28470元医疗费，钟英文认为应当以江油市第二人民医院的收据为准，经本院核实加盖了江油市第二人民医院住院收费章和门诊收费章的六张收据，其金额共计28470元；对于专家会诊费2500元，被上诉人钟英文予以认可，上诉人朱廷会对此表示不知实际有无进行专家会诊；对于购买护理用品费，被上诉人钟英文表示知道，上诉人朱廷会表示不清楚此事。
5.一审庭审中证人王方平陈述：其平常也是在帮钟英文干活，和钟斌是受钟英文的安排到朱廷会处做工，钟英文按120元\\\天支付工资；受钟英文的安排安装的鸡公吊但是安装时钟英文并不在现场；施工现场并未设置防护网和防护架，只有其膝盖高的围水；在送钟斌去医院的救护车上听朱廷会讲案涉工程系承包给罗彦的，但朱廷会对此不予认可。
上述事实，有当事人身份证明、死者常住人口登记卡和临时居住证复印件、住院病历、死亡证、火化证、住院费结算票据、收款收据、机票、火车票、何国琼、钟志平出具的收条、房屋现场图片、死者钟斌的工资卡、村委会证明、证人证言以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以证明。
原判认为：（一）当事人之间的法律关系：被告朱廷会系房主，原告主张被告罗彦承包了朱廷会家房顶维修工程后转包给被告钟英文，提供证人王方平、杨春梅、杨代忍的证言加以证实，三位证人的证言都是事发后听被告朱廷会说罗彦承包了工程，但被告朱廷会否认说过此内容，证人杨春梅、杨代忍系父女关系与钟斌系亲戚关系，其证明力较弱，在无其他证据佐证情况下，对该内容原审法院无法确认。根据王方平、杨荣全的证言，二人长期在被告钟英文手下做活路，也是被告钟英文安排人员到被告朱廷会家中做活，并由钟英文提供原材料、工具，安排工作，这与被告朱廷会的陈述一致，也与被告罗彦答辩意见一致，能够确认是被告钟英文承包了被告朱廷会家房顶维修工程，并通过王方平介绍雇请了死者钟斌去被告朱廷会家干活，被告钟英文是实际承揽人，被告钟英文与被告朱廷会之间是承揽关系，被告罗彦仅是介绍人未承揽工程。钟斌通过王方平介绍来做工，工作内容和报酬都是通过王方平与被告钟英文商定的，故钟斌与被告钟英文之间形成了劳务关系，被告钟英文是接受劳务方，钟斌是提供劳务方。（二）责任的承担：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案钟斌的损害应根据各自过错划分责任。被告钟英文作为接受劳务方对工作进行安排，安排没有安装经验的钟斌和王方平去安装专业设备，当时又未到现场，没有提供安全保障，也未尽到安全警示义务，对原告的死亡承担主要责任。鸡公吊系钟斌与案外人王方平共同安装，二人均没有安装鸡公吊的经验也未接受相关培训，是否安装妥当全凭自己主观臆断，试吊时原告没有注意安全采取保护措施，原告自己应承担部分责任。被告朱廷会维修自家房屋屋顶，该房有三层，根据建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，被告朱廷会应选择有相应建筑资质的承包人承揽工程，但其选择的承包人钟英文没有相应资质，存在选任过失，因此被告朱廷会要承担连带赔偿责任。综上所述，对于钟斌死亡的各项损失，被告钟英文承担80%的责任，被告朱廷会对此承担连带责任，被告罗彦不承担赔偿责任。（三）赔偿项目及费用的计算：死者钟斌系农业家庭户，二原告主张钟斌长期在城市务工，主要以在城市务工的收入为经济来源。原告提供钟斌在城市的暂住证到期日为2014年11月，于庭审结束后向法庭提交钟斌2011年到2014年在浙江省余姚市马渚镇马漕头村租房合同两份及房东常住人口登记卡、房租租金收据，租赁合同真实性无法核实，但就原告所提供的租赁房屋来看房东仍然属于农业户口，其房屋仍然属于农村，2015年初钟斌已经回到江油市双河镇报恩寺村在农村居住，事故发生在2015年5月，钟斌当时是在农村家里居住，故无法证实钟斌居住在城镇，二原告也未能举出钟斌收入来源在城镇的证据，因此原告主张按城镇标准赔偿原审法院不予支持，应按农村居民标准确定其死亡赔偿金、丧葬费。二原告主张因亲属办理丧事误工费8400元（10×7×120元/天），但未提供哪些人因办理丧葬事宜存在误工损失的证据，故该请求原审法院不予支持，钟斌住院期间误工费按每天120元标准计算原审法院予以支持。二原告主张护理费16100元，其中主张2人护理，每天120元，被告钟英文认为护理费过高，被告朱廷会认可确实请有一人护理，报酬是按每天120元支付的，故原审法院支持住院期间1人护理每天120元，住院60天共计7200元。二原告主张交通费5000元，提供公共汽车票60张共计460.5元，出租车发票36张共计360元，原告何国琼机票1张1270元，何国富机票一张1120元，原告钟志平火车票一张，李文友火车票一张。治疗期间的交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原告提供的公共汽车票中确有原告居住地及治疗医院外的票，考虑江油到双河镇之间公共交通实际原审法院酌情认定200元，出租车票无法确定乘坐地点、时间不予认定，飞机票和火车票系原告及钟斌亲属回乡看望钟斌，参加丧葬事宜的交通费原审法院予以支持，故交通费支持3055元。综上，钟斌摔伤治疗无效死亡的各项费用为死亡赔偿金176060元、丧葬费22848.5元、医疗费212067.87元、护理费7200元、误工费7200元、住院伙食补助费900元、营养费900元、交通费3055元、精神抚慰金20000元，合计450231.37元，被告钟英文应承担360185元，扣减被告钟英文、朱廷会已经支付的206700元还剩153485元，被告朱廷会对此款承担连带偿还责任。为此，判决：一、被告钟英文于本判决生效后十日内向原告何国琼、钟志平赔偿153485元；二、被告朱廷会对上述款项承担连带赔偿责任；三、被告罗彦不承担赔偿责任；四、驳回原告何国琼、钟志平的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（已减半），由被告钟英文、朱廷会承担1228元，原告何国琼、钟志平承担3822元。
宣判后，原审原告何国琼、钟志平不服，以“一审按农村标准计算相关赔偿费用错误，钟斌长期居住于城镇，收入来源于城镇，应按城镇标准计算相关费用；死者钟斌在本案中无过错，不应承担责任；一审判决认定办理丧葬事宜的误工费不予支持是错误的；死者钟斌在重症监护室治疗的护理人员是2名，一审认定为1名是错误的；一审法院认定的精神抚慰金20000元偏低；一审法院对上诉人垫付了医药费28470元、专家会诊费2500元，以及购买护理用品费855元，未予认定；一审判决被上诉人罗彦并不承担责任系错误的；一审认定‘被告钟英文与朱廷会之间系承揽关系’属认定错误”等为由，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计631393.5元；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
原审被告朱廷会不服，以“一审法院对建筑资质和劳务承揽等事实认定不清，适用法律错误，上诉人不应承担连带赔偿责任；上诉人垫付的费用应由责任主体承担”等为由，向本院提起上诉，请求改判其不承担连带赔偿责任。
被上诉人钟英文答辩称：其与罗彦系朋友关系，是出于帮忙的好意施工，与朱廷会和罗彦未达成包工协议，也未从中盈利。
本院认为：本案争议的焦点是朱廷会将案涉工程发包给钟英文是否存在选任过失？案涉工程系三楼屋顶维修工程，朱廷会应将工程发包给具有相应施工资质的承包人，钟英文不具备相应资质，依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，朱廷会应当承担连带责任。关于责任划分，钟斌作为雇员，在从事雇佣活动时未尽到安全注意义务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原审判决认定其承担20%的责任并无不当，本院予以维持；上诉人何国琼、钟志平主张证人证言可证实罗彦系违法转包，但证人系听朱廷会陈述得知，朱廷会对此不予认可，亦无其他证据佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对该主张不予支持，故罗彦在本案中不承担赔偿责任。
关于相关赔偿费用的计算：1.赔偿费用的计算标准，何国琼、钟志平主张应按城镇标准计算相关赔偿费用并在二审出具加盖江油市双河镇报恩寺村村委会印章的《证明》、加盖浙江万吉实业有限公司印章的《证明》、加盖安徽中发建筑劳务有限公司迁安项目部《证明》、钟斌的中国工商银行工资卡，拟证明钟斌在外打工，以城镇收入为主要生活来源。但三份证明均无经办人签字，证据有瑕疵，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。”之规定，本院对上述证据不予采信；对于钟斌的中国工商银行工资卡，最后一次发工资的时间是2012年，与本案认定赔偿费用是否应当按照城镇标准计算无关，本院不予采信。2.受害人亲属办理丧葬事宜的误工费是否应当支持。上诉人何国琼、钟志平及其亲属办理丧葬事宜确会产生误工，但何国琼、钟志平未提供证据证明有何亲属参与办理丧葬事宜及应按什么标准计算误工损失，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，其应承担举证不能的后果。3.对护理费及护理人数的认定。上诉人何国琼、钟志平主张应按2人护理，每天120元，住院60天计算护理费，且一审未计算何国琼垫付的1700元护理费。何国琼、钟志平主张有2人护理，但除了有护理人员张明菊的护理费用收条予以证明有1人护理外，无其他证据证明有另一人护理及需两人护理，故一审认定护理人数1人本院予以维持。4.关于精神抚慰金，上诉人何国琼、钟志平认为一审认定的精神抚慰金20000元偏低。本院认为根据绵阳的实际情况，一审认定精神抚慰金20000元并无不当，本院予以维持。5.关于上诉人何国琼、钟志平垫付的医疗费28470元、专家会诊费2500元、购买护理用品费855元，其中医疗费28000元已在医疗费总金额中体现，不应再单独计算，专家会诊费5000元（何国琼、朱廷会各垫付2500元）各方无异议，应予认定，购买护理用品费855元，钟英文表示知道，应予认定，门诊费470元应予认定，上述费用原审计算不当，本院予以纠正。
综上，钟斌摔伤治疗无效死亡的各项费用为：死亡赔偿金176060元、丧葬费22848.5元、医疗费212537.87元（住院212067.87元+门诊470元）、护理费7200元、误工费7200元、住院伙食补助费900元、营养费900元、交通费3055元、精神抚慰金20000元、专家会诊费5000元、购买护理用品费855元，合计456556.37元，被上诉人钟英文应承担365245.1元（456556.37元×80%），扣减被上诉人钟英文、上诉人朱廷会已经支付的206700元还剩158545.1元，被上诉人朱廷会对此款承担连带偿还责任。
原审判决认定事实错误，本院予以纠正；上诉人何国琼、钟志平之上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2014）江油民初字第2451号民事判决第二、三、四项，即：（二）被告朱廷会对上述款项承担连带赔偿责任；（三）被告罗彦不承担赔偿责任；（四）驳回原告何国琼、钟志平的其他诉讼请求；
二、撤销江油市人民法院（2014）江油民初字第2451号民事判决第一项，即：被告钟英文于本判决生效后十日内向原告何国琼、钟志平赔偿153485元；
三、由被上诉人钟英文在本判决生效后十日内赔偿何国琼、钟志平损失158545.1元。
一审案件受理费5050元（已减半），由被上诉人钟英文、上诉人朱廷会承担1228元，上诉人何国琼、钟志平承担3822元；二审案件受理费13480元，由上诉人何国琼、钟志平承担10000元，由上诉人朱廷会承担3480元。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一五年七月十日
书记员 毛玉红