安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镜民一初字第01174号
原告：安徽红与黑房产销售代理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区润祥商务中心，组织机构代码76686605-1。
法定代表人：王庭峰，总经理。
委托代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：王少恒，安徽国伦律师事务所律师。
被告：周口市建业置业有限公司，住所地周口市川汇区建设路中段北侧，组织机构代码79678280-1。
法定代表人：韩军，总经理。
委托代理人：安超，安徽睿正律师事务所律师。
委托代理人：杨阳，安徽睿正律师事务所律师。
原告安徽红与黑房产销售代理有限公司（以下简称“红与黑公司”与被告周口市建业置业有限公司（以下简称“周口建业公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理后，依法适用普通程序审理，分别于2015年7月28日、2016年4月5日、2016年10月17日公开开庭进行了审理。原告红与黑公司的委托代理人沈向华、王少恒，被告周口建业公司的委托代理人安超、杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红与黑公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告已解除与被告签订的《营销策划与销售代理合同书》；2、被告立即支付原告销售代理费2276380元及自起诉之日起银行同期贷款利率计算的利息；3、被告退还保证金35万元；4、被告支付违约金100万元；5、被告赔偿原告可得利益损失100万元；6、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年12月18日，原告与被告签订《营销策划与销售代理合同书》，原告为被告开发建设的位于河南省周口市“建业明园”（后改名为“未来城”）商品房项目进行营销策划及销售总代理�双方对代理佣金和代理溢价的结算方式、付款方式以及保证金、违约责任、合同解除条件等内容进行了约定。合同生效后，原告依约履行了合同义务，但是，被告一直未能按约结算代理费，自2014年下半年以来不予支付行为更甚，无奈之下原告致函告知被告决定解除该合同，要求被告支付欠付的代理费及违约金，时至今日被告未予支付。
被告周口建业公司辩称，原告未按照合同约定的销售进度完成销售任务，还擅自撤场，在这种情况下答辩人有权解除合同并没收保证金、未支付的佣金，要求原告承担因违约给答辩人造成的经济损失。原告以行为表示不再履行合同，答辩人也同意解除合同。答辩人没有拖欠原告销售佣金，原告主张利息、违约金和预期利益没有事实依据。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围�诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。证明的事实如下：1、2010年12月18日，原、被告签订《营销策划与销售代理合同书》一份，被告为委托方简称甲方，原告为受托方简称乙方，就甲方开发的项目委托乙方独家进行营销策划与销售代理。项目名称为“建业明园”，代理销售总建筑面积约11万平方米。合同第二条约定：1、按总销售量计，住宅达到98%，商业用房达到80%，完成上述指标乙方可撤场。2、领取预售许可证并经甲方批准正式预售半个月开始计算销售任务，住宅三个月内销售50%，主体落架70%，交付后三个月90%。商业用房一年内40%，两年内达到80%。3、《商品房买卖合同》签订即可认定乙方销售任务完成。分期进度考核办法：每个阶段为一个考核期，乙方销�指标达到指标，佣金全部支付，如果前一考核期达不到销售指标，下一个考核期内佣金只支付80%，如果在下一考核期能补足前期销售指标，在期末佣金支付时补足未支付部分，如果仍不能补足，未支付佣金不再支付。连续三个考核期未达到约定指标的80%，甲方即可终止合同，未付佣金不再支付，并没收乙方全部风险押金。第三条：1、多层住宅最终综合平均基价2900元／每平方米，高层住宅3100元／每平方米。2、住宅按销售进账额结算佣金，以基价款总额的1.2%提取基本佣金。商业用房1.0%，完成销售指标另按销售进账额1.5%奖励乙方。3、销售额超出平均基价为溢价部分，溢价分成为甲方得80%乙方得20%。溢价分成以销售额超过平均基价300元／平方米为限，再超过部分不予计算溢价分成，该部分溢价全部归甲方所得。住宅结算为佣金加溢价分成，�业用房为佣金加奖金。7、结算公式：住宅：基价销售额×1.2%+（成交价-
基价销售额）×20%；商业：成交额×1%+任务完成额×1.5%。8、付款方式：以银行转账形式为主，现金结算乙方接受人须持乙方法人代表委托书支付。第五条：1、乙方向甲方交付50万元作为风险质押金，甲方在乙方完成代理总销售指标的三分之一时返还15万元；完成三分之二时返还15万元；全部完成，质押金在一星期内全部返还。第六条：1、乙方按实际回款额按月结算佣金及溢价所得和奖金，具体按套结算。客户定（订）金和房款由甲方派驻现场的财务人员或按揭银行派人直接收取，将每一笔交款记录列表经财务主管核定签字后交给乙方核对。乙方在每月5日前提供上个月的销售报表和结算佣金报表给甲方，甲方核算校对在五日内完成，在核算完成后的5个工作日内，将应支付的佣金、溢价分成和奖金支付给乙方，如有拖延，乙方销售周期顺延。2、佣金支付乙方须出具正规税务发票结算，否则甲方有权拒付。第七条：2、甲方有下列行为之一的乙方有权选择继续履行合同或单方解除合同，甲方除退还乙方风险质押金外应向乙方支付违约金100万元并赔偿预期损失：（3）延期支付乙方佣金及溢价所得和奖金达60天。3、乙方有下列行为之一的甲方有权选择继续履行合同或单方解除合同，乙方除放弃风险质押金外应向甲方支付违约金100万元并赔偿预期损失：（2）单方提前终止本合同。6、在履约过程中，双方法定代表人或本合同委托代表人的意思表示均视为各方的意图，但都应当用书面形式明确。原、被告在合同落款加盖公章、合同专用章，原告的委托代表人为王小龙，被告的委托代表人为韩静。合同生效后，原告于2010年12月29日向被告交付了50万元�险质押金，被告出具了收据一份。2、从2012年1月6日起双方开始结算销售代理费，举例说明具体流程如下：2012年1月6日由红与黑公司制作《项目确认单》，主题：关于建业未来城11月份＼12月份销售代理费结算发票的签收。内容：建业未来城销售代理费结算发票，由安徽红与黑房产销售代理有限公司已开具，发票金额为150000元。该确认单后附相同金额的芜湖市地方税务局机打发票或河南省地方税务局机打发票。周赟或闫月琴或邓书红在确认单“开发公司领导批复”栏签名。2012年1月17日，建业公司将10万元银行电子转账给红与黑公司，于2012年4月6日转账5万元。如此实际操作时间自2012年1月6日起至2015年4月7日止。原告已向被告开具税务发票的总金额为3547127.6元，被告转账支付给原告总金额为3126770.8元，未付金额为420356.8元。3、被告在2011年11月15日至2015年1月14日期间取得�商品房预售许可证》6份，合计1222套，其中住宅楼12幢，商住楼3幢。4、2015年5月4日（邮寄日期为2015年5月7日），原告向被告发出《关于解除房地产销售代理合同的通知》，载明：贵公司（被告）一直未能按约结算、给付销售代理费…自2014年下半年以来，上述行为更甚…拖延支付的时间更是远远超过了60天。现决定依法解除双方于2010年12月18日签订的《营销策划与销售代理合同书》，贵公司于接通知5日内办理售楼部相关交接手续…在合同解除后能尽快结算支付我公司被拖欠的代理费并依约承担相关违约责任。被告于2015年5月8日签收了该通知。5、2012年3月22日，原告方王庭峰、王小龙出具《说明》一份，内容如下：本着长期合作的心态，安徽红与黑房产销售有限公司（以下简称红与黑）现做出部分让利，具体为：针对2010年12月18日签定的《营销策划与销售代理合同书》�关于溢价分成的规定：超过平均基价300元／平米为限暂按照200元／平米为限结算，周口市建业置业有限公司须保证红与黑顺利完成此项目的代理销售事宜。如中途终止代理合同，则上述让利自动取消。原告于2015年8月4日向本院申请对该说明中“王庭峰”是否为王庭峰本人书写进行司法鉴定，本院委托南京东南司法鉴定中心进行笔迹鉴定，该中心出具（2015）文鉴字第595号司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有样本，倾向认定送检《说明》上签名字迹“王庭峰”不是王庭峰本人所写。鉴定人在2016年4月5日第二次庭审出庭作证，该鉴定意见经原、被告质证。6、原告于2016年8月17日申请本院调取被告开发建设的“建业未来城”房屋销售登记备案资料，本院向周口市房屋产权产籍管理处调取了《商品房买卖合同登记备案申请表》14份及多层6楼有跃层的《商品房买卖合同》备案件2份。经原、被告庭审质证证明如下事实：1、原告主张的8#楼-1-104室、1#楼-1-202室、8#楼-1-1702室为其销售，但合同签订日期均在2015年7月-10月；2、多层6楼有跃层的《商品房买卖合同》中未约定跃层面积。另本案在审理过程中，本院组织原、被告对具体销售房屋套数、代理费和溢价的未付款进行了核对和结算，在第三次庭审中双方进行了确认：1、双方无异议的销售房屋为609套，原告另主张前述备案申请的3套，此3套房的佣金为11053元，按照300元／平方米计算溢价为7258元，按200元／平方米计算溢价为4388元；2、609套房屋中佣金部分：多层式房屋一套（7#楼302室）未结计1359元；高层式房屋佣金未结计123237元。3、609套房屋中溢价部分：多层式房屋按照300元／平方米计算未结计584134元（有跃层的37套房屋溢价），按200元／平方米计算未结计168448元；高层式房屋按300元／平方米�算未结溢价为793511元，按200元／平方米计算为685775元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告在6期房屋销售过程中，前3期完成了销售指标，后3期未完成销售指标。2、被告称原告已销售商业用房5套，未完成销售指标。3、原、被告在41个月38份（37份）往来项目确认单及相应的转账凭证中均实际按照200元／平方米结算溢价。4、柴福忠出具收条6张，合计收到韩静人民币253851.4（被告主张255420元）元，被告要求该款在代理费中扣除。5、被告支付维修费两笔合计9873元、销售奖励3200元，原、被告各半负担，另垫付电费2629元、赔款7000元，合计16165.5元（被告实际扣除16229元），被告将该款在代理费中扣除。对证据证明的事实，本院予以确认。本案在审理过程中，被告曾提起反诉，在指定的交纳反诉费期限内未交纳并撤回反诉。被告在河南省周口市川汇区人民法院提�诉讼，要求确认其在2015年5月12日行使合同解除权解除本案所涉合同并要求原告承担相应的违约责任，该案经周口市中级人民法院二审裁定移送本院处理，本院于2016年1月22日立案受理，案号（2016）皖0202民初567号。
本院认为，本案的争议焦点一为：涉案合同何时解除？违约责任如何承担？原、被告自愿签订的《营销策划与销售代理合同书》虽对销售房屋约定提取溢价违反了行政法规的规定，但该合同仍属于未违反法律强制性规定的合同，对其合法性本院予以确认。双方在合同中对委托代理销售各项操作规程进行了约定，但在实际履行中，双方均存在没有全面适当履行合同的行为。原告解除合同的主要理由是被告拖延支付应付佣金和溢价款项的违约行为，被告则以原告未按照合同约定按期完成销售指标及擅自撤场的根本违约行为，而事实上在双方履行合同中原告数次未按照合同约定的完成销售指标时，被告仍然支付了原告实际完成销售任务的款项，没有行使合同约定的处罚办法，同时，原告在被告多次拖延支付款项的情况下也没有及时要求解除合同，庭审中双方均称对彼此的违约行为给予了一定的容忍和谅解，鉴于该客观情形，本院确认原、被告各自承担因违约产生的民事责任及相应损失。原告已向被告发出解除合同的通知，被告也明确表示同意解除合同，未在法律规定的期限对合同解除效力提起确认之诉，而是对合同解除的理由及违约责任的承担另行诉讼，故本院确认原、被告所签订的上述合同在2015年5月8日解除。合同解除后，未履行部分终止履行，但不影响对已经履行部分的结算。为此引出本案的争议焦点二：溢价的结算标准。原、被告在合同中约定溢价按照300元每平方米计算，但在合同履行之初至起诉之前的实际结算中均是以200元每平方米进行的结算，究其原因在于“让利”。原告承认在合同履行过程中双方曾对溢价结算标准问题进行过磋商，其中差价为“让利”，庭审中原告认为该部分让利为附条件的约定，所附条件为被告须保证原告完成整个销售代理项目。如中途终止合同，则取消让利。那么此中途终止合同的一方显然是指被告。现原告要求解除合同，所以该“让利”所附条件已成就，故本院确认溢价结算标准为200元每平方米。本案争议焦点三为：多层式房屋中6楼带跃层的溢价如何确定？庭审中双方对于被告已销售的609套房屋中有60套带跃层的多层式房屋无异议，争议在于跃层面积是否计入销售面积，根据此类房屋在行政管理部门备案的《商品房销售合同》中没有关于跃层面积及销售单价的记载，加之原告自认在起诉前合同履行过程中已收到被告�付的其中23套房屋的溢价，本院确认跃层面积不计算在整套房屋的销售面积中，被告应支付另37套房屋的溢价款。本案争议焦点四为：被告是否有权在销售代理费中扣除费用16229元及韩静垫付的费用255420元。由于被告未能举证证明原、被告对以上费用的承担进行过约定，而且该两项款项所涉法律关系与本案审理的法律关系为不同的法律关系，被告可另行主张权利，但无权在给付原告的代理费中扣除。本案争议焦点五为：原告主张已付代理费中有15万元为被告返还的风险质押金是否成立？因原告没有举证证明该笔款项为被告返还的风险质押金，在该笔款的汇款凭证上和风险质押金的收据上均没有注明返还情况，且庭审中被告坚持认为该笔款为代理费，结合原、被告实际履行合同的客观情形，本院认定该笔款项为被告支付的代理费。由于原告的自行认为以致其诉请要求被告返还另35万元风险质押金，为减少诉累，本院认为在合同解除的情形下被告应返还原告风险质押金50万元。另原告主张8#楼-1-104室、1#楼-1-202室、8#楼-1-1702三套房屋的代理费，因该三套房屋的正式买卖合同签订日期均在原告要求解除合同之后，故本院确定该三套房屋不属于原告销售，对原告要求提取佣金和溢价的主张不予支持。
综上所述，通过对原、被告之间已建立的合同法律关系及具体履行合同的客观情况的综合分析，对原告要求确认解除与被告签订销售代理合同的诉讼请求，本院予以支持，对原告要求被告支付应付佣金和溢价的诉讼请求，本院予以支持，本院确认的应付数额为：起诉前尚欠的代理费：420356.8元；佣金：1359元＋123237元＝124596元；溢价：168448元＋685775元＝854223元；三项合计1399175.8元。对原告主张的超出此数额部分本院不予�持。另被告应返还原告交纳的风险质押金50万元。对原告要求被告支付拖欠款利息、赔偿违约金和预期利益的诉讼请求，本院均不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告安徽红与黑房产销售代理有限公司与被告周口市建业置业有限公司签订的《营销策划与销售代理合同书》于2015年5月8日解除；
二、被告周口市建业置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽红与黑房产销售代理有限公司房屋代理销售佣金和溢价合计1399175.8元；
三、被告周口市建业置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安徽红与黑房产销售代理有限公司风险质押金50万元；
四、驳回原告安徽红与黑房产销售代理有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理43951元、保全费5000元，合计48951元，由原告负担26408元，被告负担22543元。
如实际付款之日止未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 杨利群
审 判 员 赵 凌
人民陪审员 杨晓云
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 刘海燕
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张�有责任提供证据。