黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民终586号
上诉人（原审被告）南京倍立达欧陆装饰艺术工程有限公司。住所地南京市秦淮区双龙街*号。（以下简称倍立达公司）
法定代表人肖春强，职务总经理。
委托代理人李心峰，该公司法务。
被上诉人（原审原告）王振江，男，住青冈县。
委托代理人周剑，黑龙江维众律师事务所律师。
原审被告田波，住绥化市。
委托代理人刘伟民，绥化市北林区东兴法律服务所法律工作者。
原审被告付学力，住青冈县。
上诉人南京倍立达欧陆装饰艺术工程有限公司因提供劳动者受害责任纠纷一案，不服青冈县人民法院(2015)青法民初字第199号民事判决。于2016年2月19日向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受案后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人南京倍立达欧陆装饰艺术工程有限公司的委托代理人李心峰、被上诉人王振江及其委托代理人周剑、原审被告田波的委托代理人刘伟民到庭参加诉讼。原审被告付学力经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告南京倍立达公司大连分公司，在大连大东沟012工地《大东沟产业园内》将安装GRC构件工程承包给被告田波。被告田波找到被告付学力，被告付学力找到原告王振江等人为该工程提供劳务。庭审中，被告南京倍立达公司提交了与被告田波签订了《GRC构件安装施工承包合同》一份，旨在证明该工程已承包给被告田波，称在此合同中已经对双方的各自的权利义务进行了详细的约定，被告向田波支付相应的费用，该费用中明确包括了施工现场人员的工伤与意外伤害保险费用。因被告田波并不具备安装此工程的建筑资质，在签订合同时被告南京倍立达公司对此未进行审查，该涉案工程发包人被告南京倍立达公司在明知实际施工人没有资质的情况下将工程发包给被告田波，依照《人损司法解释》第十一条第二款的规定，发包人南京倍立达公司应该同田波共同承担连带赔偿责任。2011年6月21日下午5点左右原告在大连市甘井子区大东沟012工地《大东沟产业园内》安装GRC，因GRC不合格，原告切割构管时，GRC里的铁屑飞入到原告眼里，当时被送往大连市春柳中医院进行救治，2011年6月22日至6月25日住院三天后转入大连市第三人民医院住院14天，先后进行两次手术，共计住院17天，花费医疗费共计15819.13元。以上事实有在原审卷宗31-33页用药清单和票据，37-61住院病历等证据佐证，经过与责任认定虽被告称不知情，但未提出反驳的证据支持其主张，本庭应予采信。因原审鉴定是在被告南京倍立达公司提出管辖权异议过程中作出的，且被告南京倍立达公司有异议，2015年11月10日原告王振江向本院递交了鉴定申请，本院通知原、被告于2015年11月23日去绥化市中级人民法院，由绥化市中级人民法院技术室书面委托黑龙江新讼司法鉴定中心对原告伤情进行了医学鉴定。2015年12月11日黑龙江新讼司法鉴定中心出具了黑新讼司鉴中心[2015]临鉴字第6-589号司法鉴定意见书。鉴定意见：1、王振江的损伤评定为七级伤残。2、医疗终结时间为伤后6个月。3、伤后需一人护理2个月。此鉴定意见当庭质证，原、被告均无异议，本庭予以支持。庭审中，被告南京倍立达公司认为原告主张的误工费过高，根据当地同行业标准，最高支持150元每天，原告主张的280元明显高于同行业标准，因原告在庭审中，只提交了付学力的陈述一份，无其它证据证实其工资标准为280元每天，因此，本庭支持原告王振江的误工费为150元每天。上述事实，有当事人陈述、病历资料、出院小结、医疗费收据、用药明细、鉴定意见、鉴定费票据等证据证明，本院予以确认。
原审法院判决认为，公民的健康权受法律保护。原告王振江是在被雇佣劳务的过程中受伤，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定赔偿责任主体及确定赔偿数额。关于赔偿责任主体问题。第一、被告南京倍立达公司为该工程的发包人与被告田波签订承包合同，将工程施工发包给没有施工资质的田波，田波通过付学力雇佣王振江在该工地进行工作，王振江在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应承担赔偿责任。因此，应当认定被告田波与原告王振江形成雇佣关系，被告南京倍立达公司作为发包人应当承担连带赔偿责任。根据法律规定，工程承包企业在内部承包合同中约定将劳动者工伤风险转给实力有限的自然人承担，该约定损害劳动者合法权益，属无效约定。因此，虽被告南京倍立达公司与田波的承包合同中约定由田波承担工伤和保险等费用，因双方的约定损害了劳动者王振江的合法权益，故，属无效约定。第二、原告遭受人身伤害并非施工安全生产事故造成的，按照《劳动法》的相关规定，用人企业未按规定对劳动者进行劳动就业培训和指导工人采取有效的安全防护措施及提供安全作业的工具。在庭审过程中，被告南京倍立达公司既无证据证实对原告王振江进行安全生产培训、采取有效安全防护措施，又无证据证实王振江的受伤是其故意或重大过失造成的，因此，应认定原告王振江无责任。
原告王振江支出的医疗费按票据已经确认的15819.13元认定。伙食补助费按当地干部旅差费报销标准，每天100元，其住院11天，计（17天×100）=1700元。营养费平均每日50元，计3000元。王振江误工费27000元，误工费为（180天×150元）=27000元，按照当时当地同行业标准酌情认定。护理费，按鉴定意见，护理人员参照黑龙江省统计局2014年居民服务业和其他服务业年52333元计算，每天143.38元，计（60天×143元×1人）=8580元。伤残赔偿金83624元，原告经鉴定为七级伤残，20年乘10453元×0.4=83624元。精神抚慰金9000元，原告构成七级伤残。鉴定费4718.45元，有鉴定费发票予以证实，属必要的合理支出，应予以支持。以上赔偿项目与数额本院予以确认。交通费1748.50元，有交通费票据在原审卷宗，以上费用合计：155190.08元。由被告田波承担，由被告南京倍立达公司承担连带赔偿责任，被告付学力与原告王振江不形成雇佣关系，因此，其不应该承担赔偿责任。因本案属涉诉案件，案件受理费由本案当事人按赔偿数额承担，根据《诉讼费用交纳办法》第二条、第二十九条规定的标准计收，按赔偿的比例负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告田波于本判决生效后十日内在赔偿原告王振江155190.08元。二、被告南京倍立达欧陆装饰艺术工程有限公司对上述判项承担连带赔偿责任。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费3944元由被告田波负担，被告南京倍立达欧陆装饰艺术工程有限公司负担连带责任。
判后，原审被告南京倍立达欧陆装饰艺术工程有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由：1、一审判决没有任何证据支持被上诉人王振江每天150元误工费；2、一审判决将上诉人与原审被告田波签订的合同中关于施工现场人员工伤与意外保险费用问题的约定条款认定为无效条款，没有法律依据且损害了上诉人的追偿权益。法律规定发包方没有尽到选任有合法资质的劳务公司的情况下承担连带责任。但是并未明文禁止发包方将工程发包给没有资质的施工队。上诉人与原审被告田波签订的《GRC构件安装施工承包合同》是对双方权利义务的约定，并不损害被上诉人王振江的利益。
经审理，本院二审确认前述一审法院判决认定的事实。
本院认为，处理本案双方当事人争议需要解决两个问题。
一、关于被上诉人王振江误工费标准问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，一审法院判决按照黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定意见支持被上诉人王振江误工180天正确。但每天误工费150元没有依据。被上诉人王振江不能举示工资结算凭证等证据证明其收入状况。其收入应当按照黑龙江省2014年居民服务和其他服务业标准每年52,333.00元计算较为合理。即王振江误工费应为25808元（143.38元/天×180天）。
二、关于上诉人倍立达公司与原审被告田波签订《GRC构件安装施工承包合同》中关于“包干单价95元/平方米包含现场施工人员工伤与意外伤害保险费用”的约定是否有效问题。最高人民法院于1998年10月14日作出的【88】民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中“工伤概不负责”免责条款无效的司法原则，是指雇主与雇员约定“工伤概不负责”不符合宪法和有关法律规定，也严重违反了社会主义公德，应认定为无效。本案上诉人与田波签订合同中的该约定是合同相对方当事人对双方权利义务的约定，是双方对合同单价包含项目的具体说明。因该约定是合同相对方的真实意思表示，对合同相对方产生约束力。但对于雇员王振江来讲，其约定将劳动者工伤风险转给实力有限的自然人承担，可能会造成王振江赔偿权益无法全部实现。因此，对于劳动者与雇主之间仍应按照最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定处理。一审判决引用法律遗漏该法条，应当纠正。但一审判决由原审被告田波承担赔偿责任，由上诉人倍立达公司承担连带责任的判决结果并无不当。上诉人承担责任后可依据其与田波的约定另行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
一、维持一审判决第二项，第三项。即“被告南京倍立达装饰艺术工程有限公司对上述判项承担连带赔偿责任”、“驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更一审判决第一项“被告田波于判决生效后十日内赔偿原告王振江155190.08元”为“原审被告田波于判决生效后十日内赔偿被上诉人王振江153998.08元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3944元由原审被告田波负担；二审案件受理费475元由上诉人南京倍立达欧陆装饰艺术工程有限公司负担455元，由被上诉人王振江负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
代理审判员 杜雪红
代理审判员 付振铎
二〇一六年六月三十日
书 记 员 宋秋艳