浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第256号
上诉人（原审原告）：上××司。
×号（新昆织造厂）。
法定代表人：潘某某。
委托代理人：吴某某。
被上诉人（原审被告）：吉恩××国际贸易有限公司。
住所地：浙江省××市海洲街道××号。
法定代表人：蔡某某。
委托代理人：朱某某。
上诉人上××司（以下简称凤鼎某某）与被上诉人吉恩
××国际贸易有限公司（以下简称吉恩××公司）进出口代理
合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海商初
字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月3日
受理后，依法组成合议庭，于2010年7月7日公开开庭审理了本
案。凤鼎某某的委托代理人吴某某、吉恩××公司的委托代理
人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查某：2008年9月19日，凤鼎某某、吉恩××公
司签订出口代理协议书一份，约定：凤鼎某某委托吉恩××公
司代理出口货物。凤鼎某某向吉恩××公司传送出口合同，并
承担这些合同条款中对“卖方”的权利和义务。吉恩××公司
根据凤鼎某某的要求，对外签订外贸出口合同、办理运输、报关、银行等相关手续，实际发生的费用由凤鼎某某承担，吉恩
××公司按每出口收汇一美元收取0.12元人民币的代理费。协
议要求凤鼎某某提供给吉恩××公司的相关出货资料必需真实
、有效，并具有合法性。每单结汇，收汇风险及银行费用由凤
鼎某某自行承担。
2008年9月19日和2008年10月1日，凤鼎某某客户nhmtrak
ingc0rp申请开证行分别开具了号码为1108083192、110808321
0（以下分别简称为3192、3210信用证），受益人为吉恩××
公司、金额分别为122652、209520美元的信用证二份。上述信
用证规定：信用证议付需要提供客检证，并规定客检证由开证
人签发，由“d0n0hkim”签字，且公司印章和公正（证）章需
清晰。3192信用证的最后装船期经修改从原2008年10月30日改
为2008年11月10日，3210的信用证的最后装船期为2008年11月
14日。2008年11月，有晋公司受吉恩××公司委托从凤鼎某某
处提取了三个集装箱的货物，同时向吉恩××公司签发了号码
为yjsh081104、yjsh081125、yjsh081126、yjsh081142四份提
单。（以下分别简称04、25、26、42提单）其中25提单对应32
10号信用证，装船日为2008年11月10日，提单货值为58549.2
美元。04、26、42三份提单对应3192号信用证，三份提单的装
船日分别为2008年11月3日、11月13日和11月24日，总计货值
为122652美元。嗣后，吉恩××公司提交了04、25、26三份提
单、客检证三份及其他议付凭证向开证行申请议付信用证。42
提单某没有客检证未向开证行申请议付。开证行以吉恩××公
司提交的客检证未盖公司印章和公正（证）章，内容与信用证条款不相符为由拒付。凤鼎某某后与客户nhmtrakingc0rp磋商
，但因无法接受客户要求减少三分之一货款的条件而未果。凤
鼎某某遂于2008年12月22日向有晋公司出具退运保函一份，要
求有晋公司退回上述四份提单项下的三个集装箱货柜，同时承
诺：“因目的港收货人不接收此货，故要求退运。由此产生的
一切责任及到上海港后的费用由我司某担，并保证不弃货。退
运的海运费等其他费用由我司某担。”2008年12月30日，凤鼎
某某向吉恩××公司出具承诺书一份，承诺书记载：“我司委
托贵司今年11月代理出口至newy0rk的三个集装箱被客户拒收
，为避免更大的损失，我司要求贵司代为办理相关的退运手续
。由此产生的一切责任和费用均由我司某担。”有晋公司后退
给吉恩××公司二个集装箱（计1063箱）货物，但04提单项下
的一个集装箱（共790箱货物）未退回。2009年4月，有晋公司
多次通知吉恩××公司，要求在2009年4月30日前付清82547.9
6美元运输和仓储等费用，否则监管仓库要强行拍卖04提单项
下的集装箱货物。为此，吉恩××公司分别于2009年4月23日
和28日两次通过电报形式通知凤鼎某某缴纳上述82547.96美元
费用。2009年4月29日，凤鼎某某回函给吉恩××公司，认为
吉恩××公司没有提供上述82547.96美元费用的清单和票据，
无法确认费用是否实际发生，需待费用实际发生确认后支付。
期间的2009年4月15日，吉恩××公司以凤鼎某某未归还前述
信用证项下的出口打包借款为由向原审法院另案提起诉讼。原
审法院根据吉恩××公司财产保全申请于2009年4月22日查封
了上述存放在吉恩××公司处的1063箱货物。凤鼎某某遂以吉恩××公司代理行为存在重大过失为由，于同年9月向原审法
院起诉。其称：因吉恩××公司重大过失导致无法收汇，应赔
偿凤鼎某某相当于该外贸业务顺利完成所能取得的收益（包括
外汇收汇金额、出口退税金额，但应扣除吉恩××公司应收取
的代理费），请求判令吉恩××公司立即赔偿凤鼎某某136496
3.86元。审理中，凤鼎某某变更诉讼请求为：要求吉恩××公
司立即赔偿凤鼎某某1363949.44元。
吉恩××公司一审中答辩称，无法结汇的原因是凤鼎某
某提供的单据与信用证上记载的信息不符，信用证的不符点主
要是客检证缺少了公某和公正（证）章。吉恩××公司没有担
保结汇，故无需承担结汇风险。
原审法院认为：凤鼎某某、吉恩××公司签订的出口代
理协议书主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，应
认定为有效。双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。双
方对吉恩××公司在代理出口业务是否存在过错发生争议，首
先应确定吉恩××公司在出口代理合同中应履行什么义务。根
据本案出口代理合同的性质及本案出口业务是以信用证结算的
特点，吉恩××公司除了应履行协议约定的义务外还应履行风
险提示、协助、通知等义务。即其应就信用证议付单据与信用
证条款是否相符、单据与单据之间是否表面上相符等，通知凤
鼎某某；在信用证条款与单据不相符时，有义务向凤鼎某某提
示开证行有拒付信用证的风险；在信用证遭拒付时，还应协助
凤鼎某某与客户磋商义务。本案中，04、25、26三份提单所附
客检证与相对应的信用证条款存在明显不相符的内容，虽然双方对客检证向谁交付、何时交付存在争议，但至少可以认定报
关前单证不符。吉恩××公司在未取得合格客检证或开证行同
意修改信用证的情况下，就通知有晋公司装运货物并办理报关
手续显然存有过错。特别是，42提单项下货物既没有客检证，
装船日又超过信用证规定的最后装船期，吉恩××公司还通知
凤鼎某某出货。故应认定吉恩××公司在本案出口代理业务中
存有过错。但就本案而言，本案信用证遭开证行拒付的直接原
因是客检证不符合信用证规定的格式所致，而是否提供合格客
检证并不受吉恩××公司左右，即使吉恩××公司已充分注意
到并向凤鼎某某提示本案客检证不符合约定，也不能使本案信
用证得到议付。更何况，根据国际贸易的一般惯例，信用证与
单据之间存在不符点，可以通过修改信用证或单据等方式予以
补救，也可以让客户直接提货，提货后再付款的方式予以解决
。故本案凤鼎某某货物的货款未得到清偿的根本原因是其客户
拒收货物所致。当然，如果吉恩××公司在本案货物装运报关
前将上述事实及风险后果告知凤鼎某某，即可以让凤鼎某某避
免在其与客户磋商有结果前就装运出货，或可由凤鼎某某自行
决定是否承担出货风险。而本案正是由于某某仕公司代理行为
存在过错，本可避免本案货物贸然报关出口而后又退回的事实
发生，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿
的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可
以要求赔偿损失…”之规定，吉恩××公司应当对凤鼎某某由
于上述事实发生而遭受的损失承担相应的赔偿责任。
本案中，凤鼎某某在获知信用证无法议付，又与外商磋商无果的情况下，要求有晋公司将货物退回国内，其据此向有
晋公司某诺退货责任及费用由其承担。由于该意思表示系凤鼎
某某向有晋公司作出，效力并不及于某某仕公司，故该意思表
示不能构成吉恩××公司免责。2008年12月30日，凤鼎某某向
吉恩××公司出具承诺书表示退运产生的一切责任和费用均由
凤鼎某某承担。该承诺并没有放弃要求吉恩××公司承担违约
责任，但凤鼎某某应当承担货物退回后的货物贬值风险。本案
有晋公司已将其中1063箱货物退给吉恩××公司的事实足以认
定，该批货物因凤鼎某某涉及其他案件而被法院查封，可以视
为吉恩××公司已经将退回货物交付凤鼎某某。至于其他790
箱货物，因凤鼎某某未按其承诺支付相关费用，导致上述货物
被监管仓库方扣押，责任不在于某某仕公司而在于凤鼎某某，
故凤鼎某某未取得上述货物的责任应由其自行承担。
综上所述，凤鼎某某以吉恩××公司代理存在过错致使
凤鼎某某无法结汇，而凤鼎某某又未收到退运货物为由，要求
吉恩××公司赔偿相当于该外贸业务顺利完成所能取得的收益
的诉请，没有事实和法律依据。鉴于法院在本案审理过程已向
凤鼎某某释明可变更诉讼请求，但凤鼎某某拒不变更，故其诉
讼请求应予驳回。考虑到由于某某仕公司代理行为存在过错，
本可避免退货事实发生，为减少当事人诉累，吉恩××公司应
对凤鼎某某上述退货损失承担赔偿责任，此损失的数额相当于
某某仕公司应支付给运输方有晋公司的费用。本案中，凤鼎某
某虽然尚未将上述费用实际支付给有晋公司，但恰恰是由于产
生了上述费用，致使凤鼎某某的790箱货物被扣押，故不管有晋公司是否会向凤鼎某某追索上述费用，凤鼎某某的损失必然
会发生。吉恩××公司在本案审理过程中自认凤鼎某某应在20
09年4月份支付给有晋公司的费用为82547.96美元（参照中国
人民银行同期美元对人民币的现钞卖出牌价为1：6.8466折合
人民币565172.86元），凤鼎某某未就上述费用向本院举证，
可依据吉恩××公司自认的金额确定赔偿数额，如凤鼎某某此
后实际支付的费用（不包括因迟延履行而扩大的费用）超过了
吉恩××公司自认的数额可另案主张。据此，依照《中华人民
共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零六条，《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：
一、吉恩××公司于本判决生效之日起十日内赔偿凤鼎某某损
失82547.96美元（折合人民币565172.86元）。二、驳回凤鼎
某某其他诉讼请求。本案案件受理费17076元，由凤鼎某某、
吉恩××公司各承担8538元。
凤鼎某某不服一审判决，提起上诉称，1、原审法院判非
所请，凤鼎某某没有要求运费赔偿，只要求赔偿外贸代理顺利
的情况下可获取的利益，而原审法院判决赔偿运费损失却驳回
了诉讼请求。违反了不告不理的原则。2、因为吉恩××公司
没有及时告知客检证情况，导致凤鼎某某丧失了与外商磋商的
主动权，外商漫天要价。原审法院认定业务未完成的原因是外
商拒收货物，认定事实错误。3、吉恩××公司未如数退货，
且恶意诉讼，致凤鼎某某无法出售货物。请求二审法院改判支
某某鼎公司的一审诉讼请求。
二审中吉恩××公司答辩称，信用证中的软条款可以修改，不是造成业务不能的主要原因。业务不能完成主要是外商
设下骗局。另外，只有部分货物未取得客检证，并不是全部。
一审判决吉恩××公司承担运费损失，吉恩××公司不服，因
为约定由凤鼎某某承担。请求驳回凤鼎某某的上诉请求。
二审中双方均未提交新证据。
经审理，本院查某的事实与一审法院查某的事实一致。
本院认为，吉恩××公司与凤鼎某某签订委托代理出口
协议，吉恩××公司应按照合同及国家法律的相关规定，履行
其代理义务。原审法院认定吉恩××公司同时负有进出口风险
提示、协助、通知等义务正确。
从凤鼎某某提供的信用证来看，外商在信用证中对合同
的某些条款进行了修改，并注明了客检证等付款条件。作为专
业的进出口代理公司，吉恩××公司应将上述付款条件详细告
知凤鼎某某并在将提单交付银行议付前，仔细检查有无客检证
及客检证格式是否符合信用证要求。现吉恩××公司不能举证
其以书面或其他形式通知、提醒过凤鼎某某，致部分提单无客
检证，部分客检证未经外商盖章确认而导致单证不符，不能议
付，吉恩××公司负有过错。虽然，吉恩××公司提出信用证
条款可以修改，但修改原则上应在发货之前，发货之后再与外
商协商修改信用证，凤鼎某某显然已丧失了平等磋商的地位，
只能被动地接受对方提出的修改条件或退货。本案中凤鼎某某
选择了退货，则退货造成的损失，可视吉恩××公司的过错要
求承担。
关于损失，凤鼎某某主张发货部分的销售金额加上出口退税，扣减吉恩××公司应得的代理费用，合计136万余元。
本院认为，凤鼎某某对其出口货物享有所有权。虽然该批货物
回国后，部分因凤鼎某某与吉恩××公司的其他经济纠纷被法
院扣押，部分因凤鼎某某拒付退货费用而被运输方留置，但均
非吉恩××公司的过错导致，不能认定货物毁损或未交付。凤
鼎某某要求吉恩××公司赔偿全部货损136万余元应不予支持
。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当
事人主张的损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括可得
利益损失。原审法院向凤鼎某某释明可变更诉讼请求后，凤鼎
某某拒绝变更，未提供可得利益损失的证据，故该项损失法院
难以查实。原审法院根据吉恩××公司的自认、凤鼎某某的承
诺及事实上凤鼎某某为运费付出了相关代价（部分退货被运输
方留置处理）等事实，判定退货运输费用系凤鼎某某已产生的
损失之一，该项损失吉恩××公司应予赔偿。该判决基于的事
实理由虽与凤鼎某某主张索赔的理由有异，但鉴于退货运费属
于法定损失的范围，不违反本案损失赔偿的实质，且原审法院
已作释明。该判决既对凤鼎某某有利，事后吉恩××公司也未
提起上诉，且减少当事人诉累，故原审法院判决并无不当，应
予维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17076元，由凤鼎某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 樊钢剑
二〇一〇年八月二十日
书记员 金孝佩