安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2870号
上诉人（原审原告）：李学军，男，1968年7月25日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州市。
被上诉人（原审被告）：秦杰保，男，1968年2月21日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市南谯区，经常居住地安徽省滁州市。
被上诉人（原审被告）：袁亚军，男，1972年9月17日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：吴际，安徽皖江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪本珍，女，1968年7月19日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州市。
上诉人李学军因与被上诉人秦杰保、袁亚军、汪本珍物权保护纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2017）皖1103民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李学军、被上诉人秦杰保，袁亚军的委托诉讼代理人吴际到庭参加诉讼。被上诉人汪本珍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
李学军上诉请求：1、撤销（2017）皖1103民初2955号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、判令秦杰保、袁亚军、汪本珍承担本案诉讼费。事实和理由：2001年12月11日，李学军购买了由滁州市振业房地产开发有限责任公司开发的滁州市××室房屋一套，经手人为殷超，总价款7万元，后李学军支付5万购房款给殷超并居住至今，余款双方约定在出具发票时付清。李学军多次催促殷超交付发票并为其办理房屋产权证，但殷超于2003年2月7日因交通事故去世。本案秦杰保在明知李学军购买案涉房屋并己实际居住的情况下，于2003年3月购买案涉房屋，并于2010年8月12日起诉至安徽省滁州市南谯区人民法院，后经法院审理，该院作出（2010）南民一初字第00589号民事判决，判决上述房屋归秦杰保所有，后秦杰保依据该判决要求李学军搬离案涉房屋。但因李学军仅有一套房产，且孩子上高三，即将高考，在法院协调下，双方于2011年10月达成执行和解协议，双方约定由李学�出资37万元购买该房产。后李学军支付35.45万元，并多次催促秦杰保办理过户手续，但秦杰保以不在滁州或者不接电话的方式进行推脱。2017年6月，李学军得知案涉房屋被秦杰保为汪本珍的20万元借款进行担保，将案涉房屋抵押给袁亚军，现汪本珍无力偿还20万元借款，袁亚军已诉至法院要求汪本珍和秦杰保偿还本金及利息。本案李学军系初次购房，后支付房款并居住至今，现秦杰保用已不属于他的房产为汪本珍进行担保，存在诈骗袁亚军的行为，袁亚军在贷款时，并未核实该房屋的实际居住人，存在过错，且秦杰保、汪本珍、袁亚军过去熟悉，其三人的过错给李学军造成了巨大损失。在整个缔约及催促履约过程中，李学军与秦杰保达成的和解协议和购房款支付均通过法院完成，李学军已尽到应有的注意义务，秦杰保违背诚信原则，但秦杰保收取房款后，拒不配合法�和李学军的请求，存在欺诈行为，应承担全部责任。
秦杰保辩称，案涉房屋系其按揭购买，贷款付清后即办理了房屋产权证，且南谯法院已判决案涉房屋归其所有。法院判决后，其与李学军对案涉房屋达成了执行和解协议，约定其将案涉房屋出售给李学军，房屋总价款为37万元，李学军在一审时认可欠其6万元，余款经其多次催要无果。因李学军房款未付请，故其未将房屋过户给李学军。汪本珍借用案涉房屋的房产证系用于借钱，其称借用三、四个月，但后来汪本珍并未将案涉房屋的房产证归还，今年上半年李学军找其要房产证，其亦找过汪本珍解决此事。
袁亚军辩称，本案担保物权依法设立，合法有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汪本珍未发表答辩意见。
李学军向一审法院起诉请求：1、撤销位于滁州市××室房屋抵押权；2、秦杰保将位于滁州市××室房屋交付过户给李学军；3、秦杰保、汪本珍、袁亚军承担本案诉讼费用。
一审法院查明：李学军与秦杰保诉争的位于滁州市××室的房屋产权于2013年5月22日登记在秦杰保名下，房地权证为滁字第××号。一审法院于2010年11月25日作出（2010）南民一初字第00589号民事判决书，判决位于滁州市××室房屋归秦杰保所有，并要求李学军搬离该房屋。判决生效后，秦杰保申请法院强制执行，2011年10月，李学军与秦杰保在执行过程中达成执行和解协议，约定李学军出资37万元购买涉诉的滁州市××室房。后秦杰保陆续收到李学军向其付款35.45万元（其中收条列明的保证金2万元、收条列明的案款33万元、收条列明的房租费4500元）。2013年10月28日，秦杰保将涉诉的滁州市××室房为汪本珍20万元借款设置了抵押�，并办理滁他2013019065号他项权利登记，他项权利人为本案袁亚军，秦杰保将滁字第××号房地权证原件留置在袁亚军处。秦杰保担保的借款人汪本珍因无力偿还20万元借款，袁亚军已经将汪本珍、秦杰保诉至法院。
一审法院认为，李学军与秦杰保虽于2011年10月在执行过程中达成执行和解协议，约定李学军出资37万元购买涉诉的房屋，但秦杰保系涉诉房屋的物权所有人，其已将涉诉房屋为汪本珍的20万元借款设置了抵押权，并办理滁他2013019065号他项权利登记，秦杰保已经无法协助办理产权过户登记手续，庭审中经释明，李学军仍坚持要求撤销涉诉房屋的他项权利登记及办理涉诉房屋的过户手续，因其诉求无事实和法律依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李学军的诉讼请求。案件受理费160元，减半收取计80元，由李学军负担。
二审中当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以在卷佐证。
本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：2014年1月20日，秦杰保自一审法院领取了李学军交付2万元案款。秦杰保共计领取李学军款项37.45万元（收条列明保证金2万元、收条列明案款35万元、收条列明房租费4500元）。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：李学军主张撤销案涉房屋抵押权及由秦杰保办理房屋过户手续的诉讼请求能否成立。
本案中，案涉房屋已办理抵押权登记，故在李学军所举证据不足以证明上述抵押权的设立存在法定无效情形下，李学军主张撤销案涉房屋抵押权的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。因案涉房屋已被设定抵押权，故在案涉房屋抵押权未涤除的情况下，李学军主张秦杰保办理案涉房屋过户手续，已属事实上的履行不能，故一审法院据此驳回李学军的该项诉讼请求正确，本院予以维持。
综上，上诉人李学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人李学军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 奎
审 判 员 桑泽祥
审 判 员 刘 勇
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 郭东武
书 记 员 岳陈陈
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。