河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2652号
上诉人(原审被告)：河北省张家口市双良物资有限公司，住所地张家口市桥东区。
法定代表人：韩笑亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人徐卫华，河北扬正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李宽，男，1966年10月6日出生，汉族，司机，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：马兆娣，河北经华律师事务所律师。
上诉人河北省张家口市双良物资有限公司因与被上诉人李宽劳动争议纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法适用普通程序进行了审理。上诉人河北省张家口市双良物资有限公司委托诉讼代理人徐卫华、被上诉人李宽、委托诉讼代理人马兆娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河北省张家口市双良物资有限公司向本院提出的上诉请求为：1、撤销（2017）冀0702民初930号民事判决第二项；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案系上诉人违法解除劳动合同，一审判决认定事实错误，证据不足。首先，一审和桥东区劳动仲裁一致认为被上诉人于2016年1月1日起离开上诉人处，上诉人之后也没有支付过劳动报酬符合客观事实。但一审判决在缺乏证据的情况下，认为被上诉人离开上诉人处系上诉人解除合同所致，严重错误。其次，一审判决认为“被上诉人离开上诉人处系上诉人解除合同所致”没有证据予以支持。再者，一审判决在上诉人单位未作出任何“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定”的情况下，错误适应《最高人民法院关于审理劳动争议案件案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，让上诉人承担不利后果，本案也不能排出被上诉人自身原因离开用人单位的原因和情况。二、一审判决对被上诉人的第5项“支付带薪年休假补偿4138元”诉讼请求进行审理并作出判决，违反法律规定。1、被上诉人在劳动仲裁时并未有提出，而是在一审时增加的诉讼请求，属于独立的诉讼请求。未经仲裁，人民法院不应审理。2、已过诉讼时效。一审判决认定双方劳动关系终止时间为2015年12月31日，被上诉人应在2016年12月31日之前提出，被上诉人在2017年3月7日向人民法院起诉时才提出，超过诉讼时效。3、一审判决带薪年休假补偿4138元，数额计算错误。
被上诉人李宽辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持
原告李宽向法院提出的诉讼请求：1.请求判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金60000元。2.请求判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额33000元。3.请求判令被告按有关标准支付自2006年7月至2016年1月的失业保险待遇15120元。4.请求判令被告支付原告自2006年7月至2016年1月被克扣的工资16800元。5.请求判令被告支付原告带薪年休假补偿4138元。6.请求判令被告按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。事实与理由：原告于2006年7月15日至2016年1月1日在被告处任司机一职，双方已建立劳动关系。2016年1月1日，被告在未与原告协商的情况下，未办理任何手续，单方通知原告不用上班了，且自2016年1月至今未给原告发放工资，已构成违法解除劳动关系事实，按照法律规定应支付原告经济赔偿金60000元。桥东仲裁委认为“双方当事人未订立书面劳动合同，2016年1月1日以后申请人未回到被申请人处工作，被申请人也未向申请人支付过劳动报酬，视为双方已经实际于2016年1月1日解除劳动关系。”该项裁决既无法律依据也不符合事实。原告与被告自建立劳动关系至今，被告未与原告签订过劳动合同，依据《劳动合同法》第二十八条、第九十七条，《劳动合同法实施条例》第七条，应支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额，即11个月的工资33000元。仲裁委认为申请人要求被申请人支付双方未签订书面劳动合同的双倍工资，要求时间是2006年8月15日至2007年7月15日，《劳动合同法》是在2008年1月开始实施的，之前对此没有规定，不予支持，完全是主观臆断，违反法律规定。原告自参加工作以来，被告从未给原告申报和缴纳社会保险，因失业保险不能补缴，原告要求被告按照有关标准支付失业保险待遇，依据《河北省企业保险实施办法》及张家口人社局、财政局关于调整失业人员保险待遇通知规定，被告应支付原告15120元失业保险金。原告在被告处工作以来，工资从未足额发放。《劳动法》规定，国家实行带薪休年假制度，原告在被告处工作10年从未休过年假，被告应当支付原告带薪休年假补偿。综上，诉至法院。
一审法院经审理认定事实如下：原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。双方当事人就原告入职时间陈述不一致，原告认为其在2006年7月15日到被告处工作，被告陈述原告从2006年8月领取工资，原告对于入职时间没有提交证据，本院认定原告到被告处上班时间为2006年8月1日。关于原告离职时间及原因双方陈述不一致。原告陈述被告在2016年1月1日单方通知其不用来上班，被告陈述其没有通知原告解除劳动关系，而是原告自己称家中有事不来上班，而且被告一直要求原告上班，直到5月份才知道原告自行离职。被告为证明其主张向法庭提交证据如下：公司委派原告到万全工作的通知一份、仓库库区管道维护责任制一份、万全水管冻裂的照片一张、万全仓库水管冻裂造成损失的预算书一份，原告由2015年12月27日开始未到公司上班的考勤表一份，关于万全仓库内外排水管道严重冻坏事故的调查报告一份，证明原告的工作岗位在万全仓库，工作职责是仓库维护，原告因玩忽职守造成公司水管冻裂，原告因怕公司追究其责任，所以不来上班。本院认证意见为，被告提交的公司委派原告到万全工作的通知一份、仓库库区管道维护责任制一份，该证据证明了原告的工作岗位及职责，考勤表未有制表人员签字，证据形式不符合相关规定，不能证明原告离职原因及时间。原告申请证人崔某出庭作证，崔某证言为，其在被告处工作过，2015年12月29日，当时的老板韩笑亮让其电话通知原告别来上班了，也没有说原因。本院的认证意见为，对于证人证言，需要和其他证据综合认定。被告提交1.2016年2月2日公司通知李宽回公司上班的通知。2.2016年6月12日公司又一次通知李宽回公司上班的通知。3.2016年6月14日李宽收到通知的截图。证明公司未违法解除与李宽的劳动合同，一直要求李宽回公司上班，是李宽因不想被公司追究自动离职。本院的认证意见为，根据原、被告双方提交的证据，可以证实原告收到了6月14日的通知，但该通知是在原告提请仲裁，仲裁机构受理案件后发出的，对于证据1、2，被告不能证明已送达原告。被告提交2015年1月至12月的工资表复印件。原告质证意见为，工资表上是3000元，但是实际发到李宽手里的是2300元。本院的认证意见为，被告提交的工资表，原告并未对其真实性提出异议，且有原告的签名，故本院对该证据予以认定，认定原告的月工资为3000元。被告陈述原告不同意签订书面合同，但未提交证据。原告为证明其到被告处工作时间，提交张亦鹏、石元斌的证明各一份。被告提交2006年8月至12月的工资表。本院的认证意见为，对于未到庭的证人证言，被告持有异议，证人无正当理由未到庭作证，故对该证据真实性本院不予认定。对被告提交的工资表真实性本院予以认定。
另查，被告给原告发放工资至2015年12月，原告离开被告处后即到其他单位工作。原告主张被告支付未休年休假的工资待遇，被告称原告每年在春节都开单位的车提前回老家，其等于是休了年休假。
一审法院认为，劳动争议是指劳动关系主体之间因实现劳动合同权利和履行劳动合同义务而发生的纠纷。本案原告到被告处工作，被告未和原告签订书面劳动合同，被告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定。原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法实行之日起一个月内订立的规定，被告在《中华人民共和国劳动合同法》实施后未在规定的期间内与原告订立劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，其导致的后果视为双方当事人存在无固定期限劳动合同，原告要求支付未签订书面劳动合同的工资差额，但工资差额属惩罚性赔偿，应当适用仲裁时效，原告的请求已过仲裁时效，故原告要求支付二倍工资差额的请求，本院不予支持。原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金60000元的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任的规定，被告虽然向法庭提交了三份通知要求原告回单位上班，前两份通知未提交送达原告的证据，最后一份通知虽然原告承认已经收到，但是在原告已经提起仲裁后收到的通知，故被告不能证明原告系自动离职，被告应承担举证不能的不利后果，所以本院认为原告离开被告处系被告解除合同所致。被告解除合同应当采用书面方式并且告知劳动者解除劳动关系的原因及依据的法律且应当按照法律规定的程序解除劳动关系。被告未举证证明上述事实，故本院认定其解除劳动合同违反法律规定，应当支付劳动者经济赔偿金。原告于2006年8月1日到被告处工作，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日生效，按照该法第九十七条第三款规定，在2008年1月1日前的经济补偿金应当按照当时的规定计算，由此，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第一条、第五条、第十条的规定，被告应支付原告两个月解除劳动合同前12个月的本人工资，即6000元并支付额外经济补偿金3000元，从2008年1月1日起按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定赔偿原告，赔偿金的数额为3000元*2*8=48000元。原告请求判令被告按有关标准支付自2006年7月至2016年1月的失业保险待遇15120元的请求，因原告自认其离开被告处后即在其他单位上班，故其请求不符合《中华人民共和国社会保险法》相关规定，本院对其请求不予支持。原告要求被告支付带薪年休假补偿4138元的请求，被告虽陈述原告每年开单位车在春节回家，提前走并且晚回单位上班，并申请证人出庭作证，但证人只证明原告有这种情形，是否属于休年休假不清楚，且被告未举证证明原告已休年休假或给予补偿的证据，故对原告的请求本院予以支持。原告要求被告支付被克扣工资以及给付赔偿金的请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项的规定，应经过前置程序，而原告未向劳动行政部门提出申请，故应先向劳动行政部门先行申请。该程序问题已在开庭审理过程中向原告释明，本判决不再涉及。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、第九十七条第二款、第三款、第九十八条、《中华人民共和国社会保险法》第五十一条第一款第（一）项、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第一条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决一、原告李宽与被告张家口市双良物资有限公司之间的劳动关系于2015年12月31日解除。二、被告张家口市双良物资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李宽违法解除劳动合同的赔偿金57000元、带薪年休假补偿4138元，合计61138元。三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审查明,被上诉人李宽在向一审法院提起诉讼请求时诉称，2016年1月1日被告在未与原告协商的情况下，未办理任何手续，单方通知原告不用上班了。在一审时，被上诉人李宽申请的证崔某伟证言为，其在被告处工作过，2015年12月29日，当时的老板韩笑亮让其电话通知原告别来上班了，也没有说原因。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人双方对被上诉人李宽离职的原因表述不一致，被上诉人主张上诉人无故解除劳动合同，为此申请证崔某伟出庭作证，崔某伟证言为，“2015年12月29日，当时的老板韩笑亮让其电话通知原告别来上班了”，与其自称2016年1月1日被告在未与原告协商的情况下，未办理任何手续，单方通知原告不用上班了在时间上不一致。故崔某伟证言不予采信。上诉人主张被上诉人系自动离职，但未提供有效证据予以证实；被上诉人李宽主张上诉人将其辞退，也没有提供有效证据予以证实，2016年1月1日以后被上诉人李宽未回到上诉人处工作，上诉人张家口市双良物资有限公司也未向被上诉人李宽支付过劳动报酬。故本院视为双方已经实际于2016年1月1日协商解除劳动关系，上诉人张家口市双良物资有限公司应当向被上诉人李宽支付解除劳动合同补偿金。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条之规定，判决如下：
一、维持张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初930号民事判决第（一）项、第(三)项；
二、撤销张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初930号民事判决第（二）项；
三、河北省张家口市双良物资有限公司于本判决生效之日起十日内给付李宽解除劳动合同的补偿金28500元、带薪年休假补偿金4138元，合计32638元；
一、二审案件受理费各10元，共计20元，均由河北省张家口市双良物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵景献
审判员 牟 键
审判员 赵 亮
二〇一七年十二月二日
书记员 李 琦