贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终3317号上诉人（原审被告）：周登仕，男，1962年12月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：汤仕尧，贵州思语律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ明，男，1958年6月23日出生，汉族，现住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：林鑫，贵州省贵阳市经济技术开发区法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：尹庆云，贵州省贵阳市经济技术开发区法律服务所法律服务工作者。上诉人周登仕因与被上诉人ＸＸ明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初710号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周登仕上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人没有殴打被上诉人，被上诉人鼻梁所受伤情不符合外力重击的情况；2、双方发生口角，继而抓扯扭抱在一起，双方均有过错；3、原判采用的鉴定意见书适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定》的鉴定标准错误，不应当作为定案依据；4、原判赔偿金额的计算有误，其中伤情鉴定费700元与本案无关，居委会证明无法证明被上诉人是城镇居民；5、一审程序违法，传票上记载的审判人员与主持开庭审判人员不是同一人，书记员也不是庭审笔录上记载的杨猩猩本人。ＸＸ明辩称，1、本案一审法官在开庭前已经告知双方当事人相应的权利义务，并询问当事人是否申请审判人员、书记员回避，上诉人主张一审程序违法的理由不成立；2、对于被上诉人提交法院的鉴定意见，一审法官明确告知上诉人有申请重新鉴定的权利，上诉人当庭答复不申请，现上诉人对鉴定意见提出的异议不应当支持；3、上诉人打伤被上诉人的事实有派出所证明证实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。ＸＸ明向一审法院起诉请求：1、判令被告立即赔偿原告因被被告打伤致残造成的一切经济损失共计人民币78668.94元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，原、被告之间互为邻居，因被告周登仕在其房屋上加建楼层与原告发生纠纷。2016年9月30日下午3点左右，双方发生言语冲突，继而发生相互抓扯推搡的行为，导致双方均有不同程度的受伤。当日下午18时后，原告到贵阳市花溪区人民医院就诊，被诊断为：1、鼻骨骨折；2、右侧第7后肋陈旧性骨折；3、全身多发软组织挫伤。后住院治疗20天，共花费医疗费7516.91元。2016年10月10日，贵阳市公安局花溪分局黔陶派出所委托贵州医科大学司法鉴定中心对ＸＸ明损伤程度进行鉴定。2016年10月20日，贵州医科大学司法鉴定中心出具了贵医大司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第5081号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：ＸＸ明因外力作用致鼻部挫伤并鼻骨骨折属轻微伤，原告损伤程度鉴定费为700元。2016年11月8日，贵阳经济技术开发区法律服务所委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对ＸＸ明进行伤残等级评定，2016年11月30日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心〔2016〕法临鉴字第1883号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB/T16180-2014）第5.10.2.12条之规定，被鉴定人ＸＸ明因外伤致鼻骨骨折的伤残等级为十级。原告伤残等级鉴定费为700元。审理中，一审法院征求被告意见，针对伤残等级是否申请重新鉴定，被告当庭表示不申请。原告ＸＸ明职业为裁缝。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告与被告因相邻关系发生纠纷并因此发生肢体冲突致原告受伤，被告应当承担赔偿责任。被告辩称原告受伤与其无关，并未提交相关证据加以证明，原告提交了其系在本次肢体冲突中受伤的相关证据。故对被告的辩称意见不予采信。对于原告ＸＸ明诉请的经济损失，认定如下：1、残疾赔偿金49159.28元，原告本次损伤评定为十级伤残，2015年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为24579.64元，残疾赔偿金为24579.64元/年×0.1×20年=49159.28元；2、医疗费7516.91元，原告提交了相关医疗费发票及住院病历加以证明，故予以认定。3、误工费1961.53元，原告以裁缝为业，但其未提交相关证据证明其每月的收入，故按商业服务业平均工资标准计算，即35798元÷365天×20天=1961.53元；4、护理费0元，原告提交的住院费用清单中，原告所需的护理费925元已经包含在医疗费中，且原告未提交证据证明其出院后需要继续护理，故对原告主张的护理费1946.02元，不予支持；5、住院伙食补助费2000元，该项费用应当以原告住院治疗20天为依据，以国家工作人员出差补助标准即100元/天进行计算，即100元/天×20天=2000元；6、营养费2000元，该项费用应当以原告住院治疗20天为依据，以国家工作人员出差补助标准即100元/天进行计算，即100元/天×20天=2000元；7、交通费200元，原告未提交证据证实交通费，但考虑到其受伤住院地与住址之间有一定交通距离，故对该项损失酌情认定；7、鉴定费1400元，原告提交了鉴定费发票予以证实，予以认定；8、精神抚慰金500元，原告在本次事故中受伤，伤口位于面部，其不但承受了身体上的痛苦，还遭受了精神上的痛苦，但其主张10000元的金额过高，酌情支持500元；以上损失共计64737.72元，对原告主张损失的超出部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告周登仕于本判决生效之日起十日内向原告ＸＸ明支付残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金共计人民币64737.72元；二、驳回原告ＸＸ明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币292元，由被告周登仕负担。二审期间，上诉人向本院提交了门诊病历本原件一份、医疗票据原件五份，拟证明本案纠纷发生时上诉人也受伤，被上诉人在本案中也有过错，经质证，被上诉人对病历的真实性予以认可，但认为该证据不是二审新证据，病历登记的时间是在本案事发第二天，并且病历上也未记载上诉人被打伤的事实，对上诉人的证明目的不予认可。二审查明事实与一审查明事实一致，以上事实，有双方当事人陈述，当事人提交的身份证、住院病历医疗发票、黔陶派出所出具的简要案情、黔陶乡居民委员会出具的证明、黔陶派出所的6份询问笔录、两份鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，公民的人身权利受法律保护，故意伤害他人身体导致受伤应当承担相应的责任，本案双方当事人因为上诉人周登仕加建楼房事宜发生言语冲突，进而发生互相抓扯推搡，导致被上诉人ＸＸ明鼻骨骨折等伤害，对上述事实有公安机关出具的简要案情、医院病历等证据证实，本院予以确认。根据上述事实，对ＸＸ明的损害结果双方均有过错，结合当时双方动手、损害后果的情况，应认定ＸＸ明与周登仕的过错比例为4:6,根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，对于ＸＸ明的损失，周登仕应承担60%的责任，ＸＸ明本人应承担40%的责任，原判认定由周登仕承担全部责任不妥，本院予以纠正。原判根据黔陶乡居民委员会出具的证明认定ＸＸ明城镇居民身份，计算ＸＸ明受伤后的损失64237.72元，并无不妥，该损失应由周登仕承担60%，即38542.63元，另需承担ＸＸ明精神损失费500元，共计39042.63元。一审期间，ＸＸ明为证明其伤残情况提供了司法鉴定意见，周登仕未向一审法院提交足以推翻该鉴定意见的证据，且经一审法院询问，周登仕不同意对伤残情况进行重新鉴定，原判综合审查证据情况对该鉴定意见予以采用并无不妥，对周登仕上诉对该鉴定意见提出的异议，本院不予采纳。关于周登仕认为700元伤情鉴定费与本案无关的主张，ＸＸ明受伤后需要进行相应鉴定以确定其受伤情况，该700元鉴定费用的产生与周登仕的伤害行为有因果关系，故对周登仕的该主张本院不予支持。关于周登仕认为一审程序违法应发回重审的主张，经审查，一审开庭前向双方当事人告知了审判员为张彪、书记员为杨猩猩，告知了当事人有申请审判员及书记员回避的权利，经询问周登仕未申请回避，上述程序均记录在一审庭审笔录中，经本院询问，周登仕认可一审庭审笔录记录内容的真实性。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，本案周登仕所提上述问题不属于严重违反法定程序，不影响案件公正审理，不符合发回重审的条件，故对周登仕的相应主张，本院不予支持。关于周登仕认为鉴定意见上鉴定人签字不是本人所签的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因周登仕未提供相应证据予以证明，故对周登仕的该项主张本院不予采信。综上所述，周登仕的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017)黔0111民初710号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017)黔0111民初710号民事判决第一项为：周登仕于本判决生效之日起十日内向ＸＸ明支付损失赔偿共计39042.63元；三、驳回周登仕的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费292元，由周登仕负担145元，由ＸＸ明负担147元；二审案件受理费584元，由周登仕负担290元，由ＸＸ明负担294元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 红审 判 员  柳 凡审 判 员  冯文婷二〇一七年九月一日法官助理  王茗萱书 记 员  廖洪菊