上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3289号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人肖某，男，1982年4月18日生，汉族，户籍所在地天津市。
辩护人陈磊，上海君澜律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]580号起诉书指控被告人肖某犯(单位)合同诈骗罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人肖某、辩护人陈磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2011年7月起，被告人肖某与他人共同设立并经营上海安晟实业有限公司(以下简称“安晟公司”)，公司主要业务为锌锭等金属材料的对外销售。自2012年9月起，被告人肖某在经营安晟公司期间，因在锌锭业务上实行“点价”进货模式以及开设期货账户进行锌锭期货交易，导致公司连续亏损。至2013年6月，安晟公司已经资不抵债。被告人肖某为偿还拖欠的货款，明知无履约能力，仍于2013年6月下旬至7月初，采用拆东墙补西墙的方式，继续以安晟公司名义与上海祥光金属贸易有限公司(以下简称祥光公司)、上海中稳晟有色金属材料有限公司(以下简称中稳晟公司)、中山市物资再生利用有限公司(以下简称中山公司)三家企业先后多次签订锌锭的购销合同，骗取上述三家公司合同货款共计人民币6,795,977.70元(以下币种同)。被告人肖某收款后即用于安晟公司拖欠上海宝徽有色金属有限公司(以下简称宝徽公司)、重庆伊门金属材料有限公司(以下简称伊门公司)、上海恒蕴金属材料有限公司(以下简称恒蕴公司)及广州联华公司等多家供应商的钱款。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了证人的证言、相关书证、案发经过等证据。公诉机关认为，被告人肖某作为单位直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在明知安晟公司没有履约能力的情况下，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为应当以(单位)合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人肖某当庭辩称安晟公司实际上从2012年10月开始负债经营，之后公司完全利用下家客户货款资金来维持公司经营，但公司为了弥补亏损用下家公司的货款保证金用于从事期货交易；高进低出的价格是不存在的，只是因为期货有波动才会产生这个情况；安晟公司与祥光公司、中稳晟公司、中山公司三家被害单位都是7月1日签合同7月5日交货，后因其赌博被抓后无法履行合同，7月10日释放后一直和客户保持联系商量赔偿问题，后因为特殊情况断了联系，库存少并不意味亏损；7月1日收到祥光公司的货款是6月28日的货款，存在交货期时间期限；安晟公司与宝徽公司、伊门公司、恒蕴公司、广州联华公司没有欠款，这次货款679万元全部给这4家公司，用于履行此次签订的合同。
辩护人认为公诉机关指控被告人肖某犯(单位)合同诈骗罪的事实不清，证据不足，其没有骗取货款非法占有的故意，会计学原理和市场实际交易模式并不能完全等同，安晟公司经营的模式方式不是按照会计学原理进行的；祥光公司等三家公司与安晟公司是在明确经营模式后才签订的锌锭交易合约，且之前的交易都是正常的；安晟公司对下家货款有权支配，不一定要专款专用，只要保证合同能正常履行，本案不能履行是因为被告人肖某被羁押，被害单位无法联系误以为其逃逸才采取相关行动所导致的；负债经营不一定就存在合同诈骗，仓库没有足量库存，并不能证实没有履约能力或者经济能力；本案证人证言及相关审计报告并非本案重新立案后作的陈述，有瑕疵，显然不利于被告人肖某。
经审理查明：
2011年7月起，被告人肖某与他人共同设立并经营安晟公司，公司主要业务为锌锭等金属材料的对外销售。自2012年9月起，被告人肖某在经营安晟公司期间，因在锌锭业务上实行“点价”进货模式以及开设期货账户进行锌锭期货交易，导致公司连续亏损。至2013年6月，安晟公司已经资不抵债。
被告人肖某为偿还拖欠的货款，明知无履约能力，仍于2013年6月下旬至7月初，采用拆东墙补西墙的方式，继续以安晟公司名义与祥光公司、中稳晟公司、中山市物资再生利用有限公司中山公司三家企业先后多次签订锌锭的购销合同，骗取上述三家公司合同货款共计6,795,977.70元。被告人肖某收款后即用于安晟公司拖欠宝徽公司、伊门公司、恒蕴公司及广州联华公司等多家供应商的钱款。
2013年9月25日，被告人肖某被公安机关抓获，到案后未如实供述上述事实。
还查明，截止至2013年7月、8月，安晟公司尚欠货款1,133万余元，安晟公司在期货市场的买卖交易累计亏损500万余元。
以上事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：
1、安晟公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、准予设立登记通知书、企业名称预先核准通知书和预先核准申请书、安晟公司章程、股东会决议，证实2011年3月，被告人肖某与孙中共同出资注册成立了安晟公司，系有限责任公司，公司的经营范围有实业投资、投资管理、投资咨询及有色金属、塑料制品、五金交电等的销售。
2、安晟公司资产负债表、利润表、期货公司的开户申请表、交易结算表、司法鉴定意见书，证人李某某(安晟公司会计)、卢会云(安晟公司出纳)的证言，被告人肖某的供述，证实安晟公司尚欠客户单位货款1,133万余元，安晟公司在期货市场的买卖交易累计亏损为500万余元；截至2013年6月30日，安晟公司所有者权益为-6,252,891.19元，已严重亏损并已资不抵债的事实。
3、安晟公司在工商银行、招商银行开设的账户交易明细，被告人肖某在工商银行、中国银行开设的银行账户交易明细，证实案发后上述银行账户内所剩余额的事实。
4、证人卢某某、李某某、韦某某、赵某、吴某某的证言及被告人肖某的供述，证实安晟公司在经营锌锭业务中采用优惠价格吸引购货下家签订锌锭购销合同后收取货款，用货款至供货上家买货并采用开出《发货通知书》的形式将锌锭销售给下家，由下家凭发货通知书至佛山南储仓储管理有限公司(以下简称“南储公司”)提取合同约定的货物；安晟公司采用循环滚动交易来维持运转；安晟公司采用平进低出的销售模式以及与广州联华公司等企业采用“点价模式”进行锌锭交易，最终导致亏损；安晟公司将被害单位支付的货款部分用于期货市场博取风险利润的事实。
5、南储公司提供的仓储协议书、仓储费结算表、提货通知书、发货委托书若干份及证人吴某某的证言，证实南储公司与安晟公司签有仓储协议，安晟公司通过银行转账方式支付南储公司的仓储费用以及南储公司根据约定转移货权；安晟公司将取得货权的锌锭采用发货通知书通知南储公司交付给相关客户；2013年7月后，安晟公司在南储公司仅有3吨多的锌锭存量的事实。
6、证人陈某某的证言、采购合同2份、中信银行网银业务回单、祥光公司出具的情况说明、南储公司提供的入库验收单、上海昶烨有色金属有限公司提货通知书、安晟公司发货委托书、安晟公司部分交易数据表格、祥光公司提供的记账凭证，安晟公司出具的往来余额对账单、祥光公司记账凭证等，证实被告人肖某隐瞒事实真相，在安晟公司已无实际履约能力的情况下，仍与祥光公司签订购销合同，骗取合同货款共计605,577.70元，用于偿还安晟公司旧债的事实。
7、证人杨某某的证言、购销合同、中山物资公司提供的交通银行记账回执、三栏式明细账、相关银行流水、安晟公司往来余额对账单、中山物资公司明细账等书证，证实被告人肖某隐瞒事实真相，在安晟公司已无实际履约能力的情况下，仍与中山公司签订购销合同，骗取合同货款868,200元，用于偿还安晟公司旧债的事实。
8、证人杨某某的证言、有色金属购销合同、交通银行记账回执、相关银行流水、安晟公司往来余额对账单、中稳晟公司明细账等书证，证实被告人肖某隐瞒事实真相，在安晟公司已无实际履约能力的情况下，仍与中稳晟公司签订购销合同，骗取合同货款5,322,200元，用于偿还安晟公司旧债的事实。
9、被告人肖某的供述、相关银行账户明细、中信公南会计师事务所司法鉴定意见书等，证实安晟公司于当日在收到涉案被害单位合同货款后即转入上海宝徽有色金属有限公司、重庆伊门金属材料有限公司、上海恒蕴金属材料有限公司及广州联华公司等公司账户，用于偿还欠款的事实。
10、公安机关出具的案发经过及抓获经过，证实2013年9月25日，被告人肖某在沪宁高速花桥道口被抓获。
11、公安机关出具的常住人口基本信息、行政处罚决定书及刑事判决书，证实被告人肖某的身份、前科劣迹情况。
12、被告人肖某的供述。
本院认为，被告人肖某身为安晟公司的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财共计679万余元，数额特别巨大，其行为已构成(单位)合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。对于被告人及辩护人提出肖某没有非法占有主观故意，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人肖某在经营安晟公司期间，其经营模式实际上利用下家客户资金做期货或点价模式的现货交易来谋取利益，由于期货及点价模式的现货交易的不确定性，安晟公司已经出现了大量的亏损，被告人肖某在明知安晟公司已严重亏损，为归还其他公司的欠款，仍与祥光等公司签订购销合同骗取货款，取得货款后即汇入其他公司用于清偿公司欠款，非法占有目的明显。被告人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出本案证人证言及相关审计报告并非重新立案后再搜集的辩护意见，法律规定，能证实案件事实的都可以作为证据使用，且被告人肖某本次的犯罪事实系前罪判决以前已存在的事实，公安机关因前案所搜集的证据与本案具有紧密关联性，可以在本案中使用。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第五十三条、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：
一、被告人肖某犯(单位)合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元；前罪有期徒刑五年，罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十七万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2027年3月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)
二、违法所得的钱款予以追缴或责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 康 英
人民陪审员 孙根祥
二〇一七年十二月六日
书 记 员 吴 裕
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。