山西省长治市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋04刑终99号
抗诉机关山西省长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈少兵，男，1968年1月11日出生，汉族，初中文化，无业，住山西省长治市。2017年5月25日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。2017年6月8日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，2017年7月12日经长治市城区人民检察院批准，次日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人延春旺，山西税渡律师事务所律师。
山西省长治市城区人民法院审理山西省长治市城区人民检察院指控被告人陈少兵犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月5日作出（2017）晋0402刑初317号刑事判决，判后，山西省长治市城区人民检察院提起抗诉，原审被告人陈少兵提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省长治市人民检察院指派检察员宋世剑、助理检察员张亚杰、书记员高凌出庭支持抗诉，上诉人陈少兵及其辩护人延春旺出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，
1、2017年3月，被告人陈少兵在长治市××区附近以100元的价格卖给吸毒人员赵某含甲卡西酮成分的毒品约0.63克。
2、2017年4月至5月，被告人陈少兵在长治市××区号附近分二次以300元的价格卖给吸毒人员杨某含甲卡西酮成分的毒品3包，共计1.53克。
3、2017年5月24日，公安机关在长治市××区号将被告人陈少兵抓获。从陈少兵身上及家中查获疑似毒品11袋、共重37.49克。经鉴定：含甲卡西酮及咖啡因成分。
综上，被告人陈少兵共计贩卖含有甲卡西酮成分的毒品约39.65克。
以上事实，有公诉机关提交的，并由法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、询问杨某的笔录。其称：我向电话号码为158XX****XX的男子买过两次毒品。他住在长兴中路建设银行对面的一个旧小区五楼。第一次是在2017年4月28日左右的一天早上7点多，我给这名男子打电话问他手里有没有筋，他说手里有，然后我就去他家的楼底下马路边等他。后来等不来，我就给他打电话，他让我上去。我就上楼找他，我上了四楼，他在四楼等着我，给了我拇指指甲大小的一包”筋”，我给了他100元钱，然后他上了五楼。第二次是在2017年5月22日中午13点多，我电话联系这名男子，问他手里是否有”筋”，他说有，我就去他家楼下马路边等他。过了大约四五分钟，这名男子出来了，给了我两小包的”筋”，我给了这名男子200元。一拇指盖透明塑料袋的毒品大概是1克，一共卖给我三小包毒品，重量大约有3克，具体我不清楚。这三包毒品今天我带在身上，被公安人员查获了。我通过秦某认识了该男子；
2、辨认笔录。内容为杨某辨认出陈少兵就是卖给其毒品的人，秦某是介绍他与陈少兵认识的人；
3、讯问赵某的笔录。其称：我和陈少兵以前就认识，一起吸过”面面”，之后好长时间不联系。2015年我带着孩子在长治市上学时，陈少兵给我打电话称电脑坏了，让我去维修。然后我到陈少兵家中维修时，陈少兵拿出一小包白色粉末状物品，我和陈少兵一起吸食了。我吸食的毒品主要从李某手里购买，偶尔也在陈少兵那里拿点。我在陈少兵那里买过三次毒品。第一次是2016年11月份，我在长治市××区找见陈少兵，我给了陈少兵200元钱，陈少兵给了我三小包毒品”筋”（共计2克左右），我拿上以后就回学校了。第二次是2017年3月份一天晚上，我给陈少兵打电话联系，我们约好在健乐幼儿园见面。我给陈少兵200元钱，陈少兵从身上拿出两包毒品”筋”（一包约1克，共2包约2克），我拿上毒品就回学校了。第三次是2017年4月初，一天下午，陈少兵给我打电话，让我到他家维修电脑，然后我就去了陈少兵家里，我在维修时，陈少兵拿出一点毒品，我和陈少兵就一起吸食了。我修完电脑，向陈少兵要了两包”筋”，陈少兵给了我两包（约2克），我给了陈少兵100元现金。我就回学校了，之后陈少兵给我打电话，说少了一百。我就用手机给他说的游戏里充了100元钱；
4、辨认笔录。内容为赵某辨认出陈少兵是卖给其毒品的人；
5、抓获材料。证明陈少兵是被抓获归案的；
6、情况说明。证明八一路派出所目前未找到秦某；
7、现场提取物证情况说明及照片。证明侦查人员在被告人陈少兵位于长治市××区号住处门口抓获陈少兵，并从其住处提取疑似毒品11包；
8、扣押清单。证明将查获毒品扣押；
9、称重记录。证明在陈少兵处扣押的疑似毒品1#-11#总重量为37.49克；
10、证据保全决定书及证据清单、收缴物品清单。证明侦查人员在调查杨阳吸毒一案中扣押了3包疑似毒品，锡纸两条，打火机一个；
11、毒品称重过程记录。证明吸毒人员杨某身上被查获的上述3包疑似毒品分别为0.66克、0.24克、0.63克，重量共计1.53克；
12、现场监测报告书。证明陈少兵、杨某尿检呈阳性；
13、行政处罚决定书、前科劣迹调查表。证实陈少兵曾因吸毒被行政拘留；
14、涉案人员身份信息；
15、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2017]382号检验报告。证明送检的1#-11#检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分；
16、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2017]380号检验报告，证明送检的1#-3#检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分；
17、讯问陈少兵的笔录。其称：2017年3、4月份一天晚上八、九点，赵某给我打电话，跟我要毒品，让我给他送到学校去。我觉得太远，就让他往外走，我也往他学校的方向走，后来我们在桥北健乐幼儿园附近见面，我给了赵某两小包毒品”筋”，他给了我200元钱，是用支付宝转账的。两小包毒品加起来约1克。卖过赵某一次毒品。我向杨某卖过3至5次毒品”筋”。后又称卖过1至2次，时间在2017年4月份，地点都在我家附近，这1到2次杨某花了200元，买了2克毒品”筋”。我对从我家查获的毒品重量无异议。
原审认为，被告人陈少兵多次贩卖含甲卡西酮成分的毒品共计39.65克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关指控的第1、4起事实存疑，无法确认。陈少兵2017年3月贩卖的毒品数量，应以约0.63克认定为宜。公安机关从陈少兵处查获的毒品数量，应计入被告人的贩毒数量。辩护人提出的第1点辩护意见，予以采信，第2点辩护意见，无事实、法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、七款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人陈少兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年6月8日起至2023年6月7日止。罚金自判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
山西省长治市城区人民检察院抗诉称：原审认定事实错误，2017年3月，陈少兵贩卖给赵某的毒品数量不能以从另外一名购毒人员杨某处查获的毒品数量来认定。
山西省长治市人民检察院支持抗诉意见称：1、一审判决认定陈少兵向杨某贩卖毒品重量为1.53克明显不当。杨某从陈少兵处购买毒品的时间分别为2017年4月28日，2017年5月22日，被查获时间为2017年5月24日，按照常理其购买毒品后因吸食而使毒品数量减少，故不能以当天查获的毒品数量来认定陈少兵贩卖毒品的数量。应根据二人的言辞证据，认定陈少兵向杨某贩卖毒品两次3克。2、一审判决采信被告人陈少兵的供述，认定陈少兵向赵某贩卖毒品一次明显不当。根据吸毒人员赵某的证言，其从陈少兵处购买过三次毒品，且每次购买的具体时间、地点、数量及金额均能作详细描述，可信度高，且二人曾有过多次毒品交易的供述，故应采纳赵某的证言，认定陈少兵向赵某贩卖毒品三次，共计6克。综上，被告人陈少兵共向杨某贩卖毒品两次3克；向赵某贩卖毒品三次6克；在其身上及家中查获毒品37.49克，共计贩卖毒品46.49克，应在七年以上量刑。
陈少兵上诉称：1、一审判决认定涉案毒品为含甲卡西酮成分的毒品，证据不充分；2、一审采信的证据-
检验报告不全面，不充分，一审判决以此为据，对上诉人的量刑，明显不当；3、一审没有考虑上诉人是因为自身吸毒而持有毒品的情节，量刑过重。
其辩护人的辩护意见：1、抗诉理由认识错误，抗诉不成立。根据侦查机关从陈少兵处查获的毒品进行称重记录，每包重量都不足1克，最小包重量也不足0.5克，故一审不轻信言词证据，重视物证，而认定贩卖给赵某的毒品数量符合客观情况。2、上诉人的上诉理由于法有据，应予支持。一审判决依据的毒品鉴定意见没有进行定量分析，但毒品含量是对被告人进行量刑时考虑的一个情节；上诉人是吸毒人员，所查获的大部分毒品未流入社会，危害性较小，在量刑时应考虑该情节。
庭审中，检察机关出示了原审中出示的证据，对此，上诉人陈少兵及其辩护人均无异议。
本院对以上证据认证如下：
吸毒人员杨某被抓获时，从其身上查获的毒品数量为1.53克，虽然与其被询问时的证言、陈少兵的讯问笔录中的供述有出入，但从有利于被告人的角度，本院认定上诉人陈少兵共贩卖给杨阳毒品数量为1.53克。
根据吸毒人员赵某的证言，其共从陈少兵处购买毒品三次，约6克；但上诉人陈少兵供述只贩卖给赵某一次毒品，两小包加起来约1克。同样从有利于被告人的角度，本院认定上诉人陈少兵贩卖给赵某的毒品数量为1克。
本院认为，上诉人陈少兵违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品的事实存在，依法应予以惩处。原审认定上诉人陈少兵贩卖毒品的数量有误，应予纠正。根据本院查明的事实，上诉人陈少兵共向杨某贩卖毒品甲卡西酮1.53克；向赵某贩卖毒品甲卡西酮1克；从其身上及家中查获的含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品37.49克，认定为其贩卖的数量，以上共计贩卖毒品甲卡西酮40.02克。检察机关抗诉部分有理，本院予以支持。关于上诉人陈少兵及其辩护人的辩护意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算之规定，原审以侦查机关的鉴定意见作为定案依据正确，故该上诉及辩护意见无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、七款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402刑初317号刑事判决；
二、上诉人陈少兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年6月8日起至2024年6月7日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长王旭辉
审判员刘冠晋
审判员王赛赛
二0一八年三月二十八日
书记员王琳