贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4121号
上诉人（原审被告）：深圳市美城景园林绿化工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区沿河南路惠州大厦701-703。
法定代表人：杨庆美，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王超,四川典章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙友华，男，1960年11月11日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：岳辉，遂宁市蓬溪县天福法律服务所法律工作者。
原审被告：贵阳新世界房地产有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金朱路1长岭北路6号大唐东原财富广场1栋5层。
法�代表人：熊敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢福成，男，1985年10月5日出生，汉族，户籍地重庆市渝北区，现住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人深圳市美城景园林绿化工程有限公司（以下简称美城景公司）因与被上诉人龙友华、原审原告贵阳新世界房地产有限公司（以下简称新世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0115民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美城景公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间并未结算，一审依据被上诉人提交的结算书初稿复印件证据和自诉金额认定工程款总价为10，050，633.35元，明显违反采信证据。2、《贵阳新世界酒店园林分包合同》虽约定将硬景及水电工程承包给被上诉人，但实际履行过程中存在交叉施工，且上诉人代被上诉人支付了大部分费用，理应予以扣减。
龙友华辩称：龙友华提交的结算书（初稿）复印件与美城景公司提交的其与新世界公司签章的结算书原件完全一致，均载明了龙友华所做的工程总价为10，050，633.35元，一审判决据此认定该款项为龙友华所做的工程总价款，认定事实清楚，龙友华分包的硬质景观及水电工程和美城景公司承建的绿化工程项目于2014年7月31号竣工并交付使后，利比公司分别对美城景公司、龙友华最终所做的工程量进行审计后，于2016年1月8日出具结算书（初稿），美城景公司、龙友华及新世界公司均无异议，美城景公司、新世界公司签章认可。一审庭审中三方对结算书（初稿）�明的内容均表明无异议。一审开庭前，新世界公司已经全额支付了美城景公司的工程款，质保金也仅欠476,500.00元，美城景公司在收到利比公司公司的结算书（初稿）后，于2016年2月14日支付了龙友华最后一笔工程款500，000.00元，美城景公司的行为表明其已按结算书（初稿）在履行自己的支付义务，利比公司出具的结算书（初稿）合法、有效，应作为该结算书（初稿）复印件是被上诉人向上诉人索要工程款的唯一合法凭证。结算书（初稿）汇总明细表明确显示，龙友华所做的工程量（含新增工程）最终结算总价为10，050，633.35元，美城景公司为8，109，743.79元，合计18，160，377.14元。美城景公司认为龙友华提交的结算书（初稿）复印件与当庭提交的结算书（初稿）原件不一致，却又无法指出不一致的地方，故龙友华提交的结算书（初稿）及与之配套的75页结算书（初稿）附件汇总明细表复印件就是龙友华结算工程款的依据。龙友华按质保量独立完成了承包范围内的全部施工项目和新增工程，美城景公司无证据证明哪些新增工程为其所作，哪些部分存在交叉，应承担举证不能的法律后果。截止2016年2月14日，美城景公司支付龙友华工程款共计7，710，700.71元，美城景公司在一审庭审调查时表示认可，对龙友华出示的美城景公司留存的7，710，700.71元工程进度款支付凭证复印件无异议，且该付款凭证中已经包含应支付给陈向红的128，000.00元水景材料设备款，该款在一审判决中再次被扣减，实属认定事实错误。一审判决虽适用法律正确，但认定事实部分错误，请求二审法院查明事实后依法改判。
新世界公司辩称，美城景公司与龙友华之间的合同结算争议，因新世界公司与龙友华之间无合同关系，且美城景公司的上诉请求与新世界�司无关，故本案与新世界公司无关。
龙友华向一审法院起诉请求：1、判令第一被告支付原告欠付工程款1,096,252.33元；2、判令第二被告在欠付第一被告工程款范围内将第一被告欠付原告的工程款支付给原告；3、判令第一被告支付原告欠付工程款利息109,625.33元×4.35%/12个月×22个月=87,426.12元；4、由第一被告承担本案诉讼费等。
一审法院认定事实：原告的第一组证据，是原告与被告美城景公司所签订，一审法院对其真实性予以确认，但原告作为个人并不具有施工资质，该份“分包合同”依法无效。原告的第二组因系复印件，且二被告均不予认可，一审法院对其真实性不予采信。原告的第三组虽是复印件，但被告美城景公司对证据的三性无异议，被告新世界公司虽不予认可，但经庭审调查核实，涉案工程已经完工并交付使用，且新世界酒店已正常�业，二被告之间已完成工程价款的结算，并且被告新世界公司应当持有涉案工程竣工且验收合格的证据原件，故被告新世界公司虽有异议，但并未提供相反证据反驳，故对原告该组证据用以证明工程已经竣工验收合格并交付使用，一审法院予以采信。原告的第四组证据虽是复印件，但该组证据与被告美城景公司所提供的“结算书”涉及原告所提交的部分是一致的，被告美城景公司辩称不一致，但不并未指出哪里不一致，也未提供证据予以证明，且被告美城景公司未提供结算书附件作反驳，故一审法院对原告该组证据的真实性予以确认。对被告美城景公司提交的第一组证据各方均予以认可，一审法院对真实性予以确认，但被告美城景公司并未提供充分证据证明室外园林景观部分中的哪些工程是被告美城景公司所作，故对被告美城景公司所主张的工程交叉本院不予采�。对被告美城景公司第二组证据的真实性各方无异议，一审法院予以确认，对该组证据的关联性被告新世界公司虽有异议，但并未提供证据反驳，对该证据的证明目的，一审法院予以采信。对被告的证据第三组证据“记账凭证”、“深圳市美城景园林绿化工程有限公司结算审批表”，原告虽有异议，但并未申请笔迹鉴定，对该两份证据的真实性，一审法院予以确认；而“安装合同”及“收条”系被告单方面提供，被告的该组证据尚不足以证明其已经购买相应材料，并在材料购买后用于了涉案工程，故对该两份证据的真实性及证明目的不予采信。
一审法院认为：本案的争议焦点是分包合同的效力，原告是否属于实际施工人，及原告所做工程与被告美城景公司是否存在交叉。首先，原告作为个人并不具有施工资质，被告美城景公司将涉案工程分包给原告施工，双方所签订的分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的效力性强制性规定，依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，施工人应当是无效合同的违法转包人或分包人，并且由转包人或分包人组织资金、人员和机械设备进行了施工，根据分包合同约定内容，原告所做工程由原告包工包料，故原告符合实际施工人的全部构成要件，一审法院对其实际施工人的地位予以确认。涉案工程已经竣工，并验收合格，交付了作为业主的被告新世界房开公司使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价�的，应予支持。”之规定，原告有权依据分包合同的约定向被告美城景公司支付工程款。根据分包合同约定，涉案工程由原告所做，并且被告美城景公司已认可原告按约进行了施工，而今涉案工程已经施工完毕，对此原告已经完成了其完成合同约定施工任务的举证责任。而被告美城景公司主张原告所做工程与其所做工程存在交叉及新增工程量由其所做，即主张原告所做的工程中含有被告美城景公司所做的部分，但被告美城景公司并未提供相应证据证明，没有提供具体证据证明哪些增加的工程量为其所做，哪些部分存在交叉，并且美城景公司作为有资质的施工单位，应当保留相应的施工签证单等施工资料，其理应出具充分的证据来证明其主张，故对于美城景公司存在工程交叉及新增工程由其所做的主张，一审法院判定由其承担举证不能的法律后果，对其主张不予采�。原告提交的结算书初稿虽没有建设单位和施工单位签章，但被告美城景公司向法院提交的结算书所载明的最后结算金额与原告提交的初稿的结算金额确实是一致的，被告美城景公司主张与初稿不一致，但又未指出具体哪里不一致，故对被告美城景公司该主张不予采信。被告美城景公司与被告新世界公司已经完成了工程总价款的结算，但原告所做工程在该总价款中占有多少份额，并不能充分体现，对于原告主张其所做的工程总价款为10,050,633.35元及扣除的税费管理费1,243,680.31元，被告美景城公司只是陈述存有交叉，对工程总价款及应扣取的税费及管理费的计算金额并未提出异议，在排除交叉和新增工程量是被告美城景公司所做后，对原告所主张的工程总价款为10,050,633.35元，一审法院予以采信。
综上所述，原告主张其工程欠款1,096,252.33元于法有据，一审法�依法予以支持，但被告美城景公司代原告所支付给陈向红的128,000元，有原告的签字认可，应当在支付给原告的工程总价款中予以扣减，故被告美城景公司实际应支付原告的工程款项金额为968,252.33元。被告新世界房开公司作为发包人，只在其欠付的工程价款范围内承担责任，新世界房开公司虽欠付美城景房开公司质保金，但该质保金中原告是否享有及享有多少，原告均并未提供证据证明，故对原告要求新世界房开公司承担欠付责任的主张，一审法院不予支持。至于原告要求被告支付工程欠款利息损失，因分包合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，只是可以参照合同约定计算工程价款，而对于利息不在法律保护范围，故对原告的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十二条，《中华�民共和国建筑法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告深圳市美城景园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告龙友华工程款968,252.33元；二、驳回原告龙友华的其他诉讼请求。案件受理费15,453元，由原告龙友华负担2,812元，被告深圳市美城景园林绿化工程有限公司负担12,641元。
二审中，各方当事人提交新证据，本院依法组织证据交换和质证。上诉人美城景公司提交两组证据，第一组为美城景公司与澳思灯饰（香港）有限公司签订的销售合同，结合美城景公司一审提交的安装合同，拟证明分包合同约定的承包范围内的部分工程是美城景公司在做，反证被上诉人龙友华并未完成相应工程施工的事实。第二组证据为2013年9月16日、2013年10月9日、2013年10月19日付款申请审批表、收条、记账凭证、银行转账记录及发票，拟证明美城景公司代龙友华还支付了525，216.42元，应当在最终结算款中予以扣减，如果已经超付，应当予以返还。龙友华认为该两组证据并非新证据，第一组证据与龙友华无关，龙友华所做的硬景工程没有用到灯饰材料。第二组证据中美城景公司提出的这些相关费用已经在支付给龙友华的工程款中予以扣除，而美城景公司现在提出属于重复扣减。新世界公司认为上述两组证据与其无关，不予发表质证意见。针对第一组证据是美城景公司与案外人的灯饰销售合同，并不能证明与龙友华施工的工程存在交叉，本院不予采信。第二组证据中提出的代龙友华支付的几笔款项，在一审质证的支付给龙友华的付款凭证中共计7，710，700.71元的工程款中已经包含，故不能作为扣减的项目，本院不予采信。美城景公司于2017年10月19日寄到本院一组证据，包含结算书、金阳新世界酒店水景池设备安装合同、贵阳新世界金阳酒店项目与龙友华的结算明细表，拟证明美城景公司与新世界公司完成结算，美城景公司核实的与龙友华分别完成的工程量。龙友华认为该组证据美城景公司是有能力提交，但是没有提交，二审开庭调查时也应该出示，现在提交违反证据规则，对该组证据不予质证。针对该组证据，本院认为不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二、第四十三条中对二审提交的新证据之规定，美城景公司持有该证据，却在一、二审庭审期间怠于提交，且龙友华对该组证据不予�证，故本院对该组证据不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为龙友华的实际工程量应如何确定。一审判决虽认定美城景公司与龙友华签订的《贵阳新世界酒店室外园林分包合同》合同无效，但对龙友华实际施工人的地位予以确认，符合案情，并无不当。双方确认分包合同所涉工程全部完工并实际交付使用，美城景公司与新世界公司依据利比有限公司出具的结算书已完成工程价款的结算。美城景公司与龙友华签订的《贵阳新世界酒店室外园林分包合同》5.2条工程价款形式及承包方式中约定：本工程价款形式为暂定价，暂定工程总价为9，406，945.00元（玖佰肆拾万零陆仟玖佰肆拾伍元整），最终工程总价按甲方与业主该部分工程的结算价为准。工程结束后美城景公司与龙友华没有进行实际的结算，龙友华的作为分包合同的实际施工人，依据从利比公司获得的美城景公司与新世界公司结算书（初稿）及美城景公司的汇总明细表诉请实际工程款，该结算书（初稿）总计金额与实际结算书的结算合同总计一致，且龙友华提交的汇总明细表上对美城景公司和龙友华所做的工程量进行了区分，龙友华已经对自己的实际工程量完成了举证责任，而美城景公司作为分包合同的发包人应当持有并提交分包合同所涉项目的工程结算明细，对龙友华提交的证据予以反驳，但美城景公司在一、二审开庭前和开庭审理时均未能提交充分证据证实美城景公司和龙友华的工程存在交叉及各自实际完成的工程量，美城景公司应承担举证不能的责任，故一审判决认定龙友华主张的工程总价款为10,050,633.35元，并无不当。
综上所述，上诉人美城景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13483元，由深圳市美城景园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 符黎音
审 判 员 邹爱玲
二〇一七年十月二十日
法官助理 宋 翼
书 记 员 谢立桢