云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民再终字第62号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宋玉荣。
委托代理人：孔繁昕，宝励律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：李奇颖，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：杨立奎。
委托代理人：王一冰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
一审本诉被告：赵强，男，1984年9月15日生，汉族，住云南省瑞丽市文苑路**号。
一审第三人：李小军（又名李小君）。
一审第三人：倪军。
再审申请人宋玉荣因与被申请人杨立奎、一审本诉被告赵强、一审第三人李小军、倪军合伙协议纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2013）德民二终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月15日作出（2013）云高民申字第703号民事裁定书，裁定由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宋玉荣的委托代理人孔繁昕、李奇颖、被申请人杨立奎及其委托代理人王一冰到庭参加诉讼，一审本诉被告赵强、一审第三人李小军、倪军经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案一审查明如下事实：2007年起宋玉荣、杨立奎合伙经营从日本进口的�手车生意，由宋玉荣负责收购日本旧汽车发到瑞丽姐告，由杨立奎在瑞丽姐告进行销售，合伙期间双方产生的差旅费、接待费等费用各自承担。双方未签订过书面的合伙协议。合伙期间双方出于相互信任，未建立过规范的合伙账目。杨立奎分别于2010年1月7日、2010年4月5日、2010年4月6日汇款给宋玉荣50万元、60万元、l71280元，共计l271280元。
2010年4月20日经双方协商，签订了终止合伙经营日本旧车的《协议书》，《协议书》载明：“宋玉荣和杨立奎因日本二手车业务结束。经协商，同意清理在库车子和资金。l、杨立奎接收现有的全部日本二手车的库存。2、杨立奎归还宋玉荣车款共计一百八十万元整。分3次归还宋玉荣。在签协议同时先付六十万元整给宋玉荣，第二笔六十万元在20天时打给宋玉荣，第三笔六十万元在2个月时打给宋玉荣。宋玉荣农行账号：62×××14。此协议签字生效，按签订日期算起”。赵强作为还款担保人在《协议书》上签字。协议签订后杨立奎依约于2010年4月20日从中国农业银行转存入宋玉荣上述账户人民币52.40万元、2010年5月11日转存入人民币30万元、2010年5月18日转存入人民币30万元、2010年6月21日转存入人民币20万元，另外，杨立奎与宋玉荣的工人旺文将收到的卖车款存入宋玉荣账户内7.6万元，用于折抵杨立奎应付的车款。综上，杨立奎共向宋玉荣支付车款140万元。
2011年1月宋玉荣向云南省瑞丽市法院起诉，要求杨立奎支付尚欠款项476000元及自2010年6月21日起至付清之日止的逾期付款违约金，要求被告赵强对杨立奎的上述债务及利息承担连带清偿责任。
杨立奎提起反诉，认为其与宋玉荣结算之前，曾于2010年初向宋玉荣支付l271280元，宋玉荣称该款项用于合伙经营期间的费用支出。宋玉荣�收到该款项后即要求与杨立奎进行结算，并提出结束双方的合伙关系，双方于2010年4月20日签订《协议书》进行结算，但杨立奎了解到，在二人合伙期间，宋玉荣隐瞒实际购车价格，将购车价格提高后虚报给杨立奎，并将其中的差额占为己有，侵害了杨立奎的利益，故杨立奎认为在结算时，已经由宋玉荣持有的1271280元应属于合伙财产，不能算作合伙经营期间的费用支出，该费用应作为合伙利润进行分配，故杨立奎提起反诉，请求法院判令宋玉荣将1271280元的一半，即635640元及该资金占用一年的利息38138.4元，共计673778.4元支付给杨立奎。
杨立奎认为其与宋玉荣签订《协议书》后，向二人共同的朋友李小军转款174000元，二人的员工倪军开走旧车一辆价值26000元，应视为杨立奎支付给宋玉荣的结算款，故申请将该两人追加为第三人参加诉讼。
一审云南�瑞丽市人民法院认为：双方当事人于2010年4月20日签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，该《协议书》合法有效，应受法律保护。杨立奎主张其于2010年8月3日支付给李小军的17.4万元系宋玉荣委托李小军代收的，应计算入杨立奎支付给宋玉荣的款项之内，但杨立奎并未提交证据予以证实，李小军对此亦不予认可，故对杨立奎的主张不予采信。杨立奎主张倪军拿走一辆马克车，价值26000元，应计入杨立奎支付给宋玉荣的款项之中，由于杨立奎未提交证据证实宋玉荣同意以该马克车的价款冲抵杨立奎应支付的款项，故对杨立奎的该项主张不予采信。杨立奎主张其工人旺文收到的7.6万元卖车款已支付给宋玉荣，折抵杨立奎应付的车款，证人旺文出庭证实了该7.6万元已支付给宋玉荣的事实。旺文支付的7.6万元与2010年4月20日杨立奎支付给宋玉荣的款项52.4万元相加正好与《协议书》约定的第二笔付款金额60万元相吻合，且宋玉荣对杨立奎付款52.4万元并未提出异议，故应认定杨立奎已通过旺文向宋玉荣支付了7.6万元。综上，杨立奎依照《协议书》，通过转账方式已向宋玉荣支付132.4万元，通过旺文支付7.6万元，共计l40万元，尚欠40万元未支付，杨立奎应按协议约定支付剩余的款项40万元，赵强作为还款保证人，对以上债务承担连带清偿责任。宋玉荣主张逾期付款利息，因《协议书》中对逾期付款违约金未约定，对超出部分及逾期付款违约金的请求，不予支持。
合伙期间，宋玉荣、杨立奎双方基于相互信任，长期以来未建立规范的合伙账目，杨立奎所举的利润表系其个人单方所作，双方合伙期间的账目无法查实。双方虽然均认可杨立奎分三次向宋玉荣转款共计1271280元，但杨立奎在反诉中认可其是自愿将该款转给宋玉荣，�于支付双方合伙经营的费用支出。杨立奎认为宋玉荣在合伙期间存在欺诈行为，请求判令宋玉荣支付其占有的合伙财产人民币635640元及相应利息的主张，因其未能提供合法有效的证据证明1271280元的款项系双方的合伙利润及宋玉荣在合伙期间存在欺诈的行为，因此，对该请求，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、四十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十五条、八十八条第一款、第八十九条、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：本诉部分：一、被告杨立奎于判决书生效之日起十五日内支付原告宋玉荣人民币40万元；二、被告赵强对以上债务承担连带清偿的责任；三、驳回原告的其他诉讼请�。本诉案件受理费8814元，由本诉原告宋玉荣承担814元，由被告杨立奎、赵强承担8000元。反诉部分：驳回反诉原告的诉讼请求。反诉案件受理费10538元，由反诉原告承担。
一审宣判后，杨立奎不服，向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，驳回宋玉荣的诉讼请求，支持杨立奎的反诉请求。
二审过程中，杨立奎为证明其主张，申请证人袁某出庭作证，欲证明在合伙过程中，宋玉荣有抬高报价，侵吞合伙财产的欺诈行为。根据举证、质证，二审法院认为，证人袁某的证言，无其他证据相印证，不予采信。
二审法院认为，首先，杨立奎与宋玉荣2010年4月20日签订的《协议书》，系双方当事人及担保人赵强的真实意思表示，且不违反法律的规定，系合法有效的协议。杨立奎在协议签订后，按约向宋玉荣支付款项140万元，还应按约支付余款40万元。一审本诉被告赵强作为还款保证人，依法对上述债务承担连带清偿责任。
其次，杨立奎分别于2010年1月7日、2010年4月5日、2010年4月6日三次共转款1271280元，双方当事人对转款的事实及金额无异议，予以确认。双方当事人均认可在2010年4月20日之前未进行过利润分配，宋玉荣抗辩该款项系其合伙初期垫付的本金、部分利润和部分合伙接待费，但未提供证据予以证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对宋玉荣的抗辩理由，不予采信。杨立奎主张宋玉荣应返回其占有的合伙财产1271280元中的635640元，予以支持。杨立奎主张应支付占用635640元一年的利息38138元，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审程序合法，但部分事实不清，杨立�的部分上诉理由成立，予以支持，二审法院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决：一、维持瑞丽市人民法院（2012）瑞民二初字第67、79号判决本诉部分，即：“一、被告杨立奎于判决书生效之日起十五日内支付原告宋玉荣人民币40万元；二、被告赵强对以上债务承担连带清偿的责任；三、驳回宋玉荣的其他诉讼请求。”二、撤销瑞丽市人民法院（2012）瑞民二初字第67、79号判决反诉部分，即：驳回杨立奎的诉讼请求”；三、由被上诉人宋玉荣支付上诉人杨立奎人民币635640.00元，于收到本判决书之日起十五日内一次付清。上述第一、三项折抵后，被上诉人宋玉荣应支付上诉人杨立奎人民235640.00元，于收到本判决书之日起十五日内一次付清。
一审反诉案件受理费10538元，由杨立奎负担538�，由宋玉荣负担10000元。二审本诉案件受理费8814元，由杨立奎负担；反诉案件受理费10538元，由杨立奎负担538元，由宋玉荣负担10000元。
二审判决作出后，宋玉荣不服，向本院申请再审。宋玉荣认为：二审判决认定事实及适用法律错误。首先，杨立奎所转给宋玉荣的1271280元款项产生于2010年4月20日双方结算之前，判决既然认定双方2010年4月20日所签订的协议书合法有效，即证明双方在结算当时已钱货两清，二审判决既认定双方结算协议的效力，又认定杨立奎在结算前转给宋玉荣的1271280元款项未进行分配，自相矛盾，认定事实错误。其次，杨立奎反诉宋玉荣占有合伙财产的理由是认为宋玉荣存在欺诈，二审判决在没有采信证人袁某证明宋玉荣存在欺诈的证言的情况下，违反举证责任的承担原则，将本应由杨立奎承担的举证责任强加给宋玉荣，适用法律错误。�玉荣请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，对本案予以再审。
本院于2015年4月14日作出（2013）云高民申字第703号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。
宋玉荣请求再审撤销原判或依法改判，其理由为：一、原判决认为“费用各自承担”系认定基本事实缺乏证据证明，原判决无视双方的交易方式及习惯，判令宋玉荣就其合伙初期垫付的本金、部分利润、部分合伙接待费承担举证责任系强人所难，原判决基于宋玉荣无法举证而判令其承担不利后果系事实认定不清、举证责任分配不当、适用法律错误。二、原判决在确认双方《协议书》合法有效的前提下，推翻了双方依据该《协议书》的分配方案，判决前后矛盾、基本事实缺乏证据证明。三、杨立奎不能提供合法有效的证据证明宋玉荣在合伙期间存在欺诈行为。
杨立奎答辩认为：一、宋玉荣与杨立奎双方于2010年4月20日签订的《协议书》约定不明，但是符合二人的合伙交易习惯，该《协议书》没有明确对合伙期间所有的资产进行清算，协议中所指的资产到底包含哪些内容和金额也没有具体约定，故该《协议书》不能视为杨立奎放弃了要求宋玉荣返还1271280元的一半的主张，依据《合同法》第六十一条的规定，当事人对合同内容约定不明又不能达成补充约定的，应该依据合同目的及交易习惯确定。二、杨立奎与宋玉荣对于争议的1271280元的性质有着截然不同的认识，宋玉荣主张该笔金额是合伙初期由其垫付的投资本金、利润及接待费用，但宋玉荣对其主张没有提交证据予以证明，且宋玉荣主张该笔金额中包含接待费用的辩解，违反了合伙人的约定。三、依据双方合伙的目的及合伙习惯，1271280元属于合伙期间尚未分配的盈余，杨立奎有权主张分得其应有的部分。
赵强、李小军、倪军未进行答辩。
再审过程中，各方当事人均无新证据向本院提交。本院再审认定的事实与原一、二审一致。
对于本案本诉部分，杨立奎是否已经依照《协议书》向宋玉荣履行完付款义务的问题，原一、二审已结合在案证据作出了详细的分析认定。由于杨立奎并未申请再审，故应视为杨立奎服从二审判令其向宋玉荣支付40万元的判决，本院再审对此不予评述。
本案的争议焦点是反诉部分——宋玉荣是否需要支付1271280元的一半，即635640元给杨立奎。
本院认为：首先，杨立奎与宋玉荣于2010年4月20日签订的《协议书》，系双方当事人及担保人赵强的真实意思表示，不违反法律的规定，系合法有效的协议，双方在《协议书》中已作出了结束合伙，进行清算的意思表示，且该《协议书》签订于杨立奎向宋玉荣支付1271280元之后。现杨立奎在双方清算后又主张该1271280元应当作为合伙利润进行分配，作为反诉原告，杨立奎对其诉讼请求负有举证责任。杨立奎主张分配该1271280元的理由是宋玉荣在合伙期间存在欺诈行为，虚报抬高了在日本购入二手车的价格。对于宋玉荣是否存在欺诈行为，杨立奎仅提供了证人袁某的证言，并未提供其他账目凭证等能够证实宋玉荣购入日本二手车的真实价格与其向杨立奎报价之间存在差额的证据，故本案的在案证据不足以认定宋玉荣存在对杨立奎的欺诈行为。
其次，杨立奎主张其向宋玉荣支付的1271280元是拿给宋玉荣去打点关系的，该款项属于合伙期间的共同开支，现杨立奎要求将该款项作为合伙利润进行分配，要求宋玉荣退还635640元，故应当由杨立奎举证证明�还的合理性及必要性。原二审判决将举证责任分配给宋玉荣，系举证责任分配不当。杨立奎对其诉讼主张不能提交证据予以证明，故依法应当承担举证不能的法律后果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二审判决认定事实清楚，但举证责任分配不当导致判决结果不当，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2013）德民二终字第9号民事判决；
二、维持云南省瑞丽市人民法院（2012）瑞民二初字第67、79号民事判决。
一审本诉案件受理费8814元，由宋玉荣承担814元，由杨立奎、赵强承担8000元。一审反诉案件受理费10538元，由杨立奎承担。二审本诉案件受理费8814元，由杨立奎承担；反诉案件受理费10538元，由杨立奎承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省瑞丽市人民法院申请强制执行。
审 判 长 唐美泉
审 判 员 王沁江
代理审判员 万芃圻
二〇一六年一月十九日
书 记 员 番雨萌