安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00259号
上诉人（原审原告）：文见来。
委托代理人：任长青，安徽万世律师事务所律师。
委托代理人：文美荣，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨克定。
被上诉人（原审被告）：鲍光存。
被上诉人（原审被告）：安徽汇峰建筑工程有限公司。
法定代表人：王启如，该公司董事长。
委托代理人：廖克余，该公司员工。
委托代理人：孙邦潮，安徽美林律师事务所律师。
文见来为与安徽汇峰建筑工程有限公司（以下简称汇峰公司）劳务合同纠纷一案，于2008年2月28日向安徽省舒城县人民法院起诉，该院于2008年6月12日作出（2008）舒民二初字第198号民事判决。汇峰公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2008年11月18日作出（2008）六民二终字第240号民事裁定，将本案发回重审。安徽省舒城县人民法院受理后，根据文见来的申请追加杨克定、鲍光存为被告，并于2010年1月26日作出（2009）舒民二初字第84号民事判决。汇峰公司不服该判决再次向本院提起上诉，本院于2010年12月（2010）六民二终字第00273号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案在执行过程中，本院于2013年8月依照审判监督程序，决定对本案进行再审，并于2013年12月16日作出（2013）六民再终字第00008号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回安徽省舒城县人民法院重审。该院受理后，于2014年12月29日作出（2014）舒民二初字第00402号民事判决。文见来不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案，上诉人文见来及其委托代理人任长青、文美荣，被上诉人汇峰公司委托代理人廖克余、孙邦潮到庭参加诉讼。被上诉人杨克定、鲍光存经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告文见来诉称：2006年8月28日，汇峰公司委托杨克定、鲍光存与霍山县大化坪镇白莲崖村民委员会（以下简称白莲崖村）签订修建村村通水泥路一期工程合同和安全生产合同。汇峰公司在白莲崖村成立了工程项目部，2006年10月14日，项目部与白莲崖村签订了水泥路二期工程合同。同年9月18日，项目部与其签订了工程承包协议，约定由其承建白高路水泥路路基工程；路基长5.5公里，每公里劳务费60000元；协议还约定其在施工中特殊地段扩大或变更的工程量，上报给项目部另行计价。协议签订后，其即组织人员施工，对其完成的工程量，汇峰公司的代表杨克定验收后签字认可。工程验收合格后，杨克定、鲍光存、汇峰公司仅支付劳务费40000元，尚欠劳务费543541.23元至今未付。现诉请判令杨克定、鲍光存支付劳务费543541.23元，汇峰公司承担连带清偿责任。
原审被告杨克定、鲍光存未作答辩。
原审被告汇峰公司辩称：一、汇峰公司从未与白莲崖村签订过任何合同；文见来提交的2006年8月28日两份合同上汇峰公司印章属他人伪造，并非汇峰公司公章；汇峰公司未成立项目部，以项目部名义与文见来签订的工程承包合同系杨克定、鲍光存冒称的；杨克定、鲍光存不是汇峰公司工作人员，也不是汇峰公司委托的人员；故汇峰公司不是适格被告，不应承担清偿责任。即使认定与白莲崖村签订的合同系汇峰公司所为，也违反了建筑法的相关规定，属无效合同。二、杨克定、文见来系路基工程的实际施工人，由杨克定认可的工程量及工程价款无法律效力。三、本案杨克定与文见来涉嫌串通共同诈骗，应移交公安机关处理。综上，应驳回文见来对汇峰公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2006年8月，白莲崖村吴铁（霍山县大化坪镇白莲崖村吴家呼至高岭村铁炉山）一期村村通工程招标，因鲍光存与白莲崖村干部熟悉，经协商，白莲崖村同意由鲍光存、杨克定承包该工程，双方签订了意向性协议后杨、鲍即组织施工。后根据镇村村通办公室的要求，需要承包人提供施工资质，为此，鲍光存找到汇峰公司副经理廖克余，要求其帮忙提供资质，8月28日，廖克余出具了介绍信和委托书，委托鲍光存为公司代理人，全权负责白莲崖村村村通工程事宜。此后不久，鲍光存拿来空白合同协议书及安全生产合同到廖克余处加盖汇峰公司印章。鲍光存、杨克定以上述两份合同与白莲崖村签订了吴铁路白莲崖村公路Ⅰ标段施工合同及安全生产合同，并以汇峰公司的名义成立了工程项目部。2006年10月14日，鲍光存、杨克定又以汇峰公司的名义与白莲崖村签订了Ⅱ标段施工合同，该份合同无汇峰公司印章。两项合同约定的施工总里程为5.5公里，工程价款1325000元。2006年9月18日鲍光存、杨克定、文见来三方签订了路基工程承包协议书，合同约定：施工里程5.5公里，每公里劳务费60000元，工期4个月。承包项目为路段拓宽、降破、填方、爆破、基础整平、挡土墙、管道铺设、砂砾石路面垫层等事项。协议还约定特殊地段扩大或变更的工程量，上报给项目部另行计价。协议签订后，文见来、杨克定共同参与施工，实际施工里程4.97公里，到2007年春节前，工程仍未完工。2007年1月20日，大化坪镇村村通办公室向白莲崖村发出通知，以承包方施工进度缓慢、无法保证年内竣工，要求与施工方解除合同，将施工单位清理出场。同年4月20日，大化坪镇村村通办公室再次发出清场通知。2007年5月23日，白莲崖村将该工程分包给杨如红。对文见来、杨克定施工的部分，大化坪镇村村通办公室认为工程部分合格，按每公里20000元核定工程价款。2007年2月2日，杨克定在文见来提供的工程量清单上签字确认，认可工程款总额为583541.23元。在施工期间，文见来从白莲崖村预支工程款11000元，白莲崖村为其代付机械租赁费35000元；杨克定预支工程款30000元、白莲崖村为其代付机械租赁费13800元，代偿工程借款20000元。另村委会代付人员工资及招待费3050元。原审另查明，2011年4月（2009）舒民二初字第84号民事判决及（2010）六民二终字第00273号民事判决生效后，案件进入执行程序。2011年12月9日，文见来与汇峰公司达成和解协议，汇峰公司将河棚镇的部分房产抵偿上述劳务费，另付现金50000元。
原审法院审理认为：本案争议焦点为：一、文见来是否承建了吴铁路一期的路基工程；二、杨克定认可的工程量及价款能否作为定案依据。
一、根据汇峰公司出具的介绍信、委托书及吴铁路工程的《合同协议书》可以认定，鲍光存、杨克定系借用汇峰公司资质承包工程，鲍、杨系实际施工人。从文见来提供的《白高路路基工程承包协议书》看，因鲍光存、杨克定一直未出庭，该承包协议书的真实性无法判断；同时，协议书落款处的发包方和承包方均有杨克定的签名，从协议书中看不到是文见来一人承包了路基工程。而证人ＸＸ林及白莲崖村出具的情况说明证实，杨克定始终参与路基工程的施工并支取了部分工程款，杨克定也应当是路基工程的施工人。因此，不能证明吴铁路路基工程由文见来独立承包施工。
二、关于工程量问题，根据《白高路路基工程承包协议书》约定，路基长5.5公里（实际施工4.97公里），每公里劳务费60000元，总计劳务费不到300000元。汇峰公司提供的霍山县大化坪镇村村通办公室通知、白莲崖村总支书记ＸＸ林证言、白莲崖村出具的情况说明、白莲崖村与杨如红签订的《水泥路工程承包协议书》四组证据证明工程没有完工，在工程没有完工的情况下，文见来主张583541.23工程劳务费明显依据不足。同时，杨克定始终参与路基工程施工，虽无证据证明杨克定、文见来系合伙关系，但双方存在利害关系毋庸置疑，由利害关系人杨克定证明文见来施工的工程量显然不具有证明效力。
综上，文见来诉称承包路基工程及完成的工程量与事实不符，也无证据支撑，该院不予采信。经该院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告文见来的诉讼请求。案件受理费9235元，由原告文见来负担。
上诉人文见来不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实完全错误：一、上诉人系霍山县吴铁路一期路基工程的实际施工人，并且是独立承包施工的。1、被上诉人汇峰公司在过去7年的历次庭审中，并未否认上诉人系本案诉争工程的实际承包人，上诉人也确为本案诉争工程的实际承包人；2、作为建设方的白莲崖村对谁是承包人具有发言权，时任白莲崖村书记的ＸＸ林在回答舒城县公安局刑警大队侦查人员的问话时陈述上诉人是实际施工人；3、即便杨克定参与路基工程的施工和支取部分工程款，与上诉人独立作为诉争工程的施工人也并不矛盾；4、杨克定、鲍光存出庭与否，是两人对自己权利的处置，也是对上诉人质证、抗辩权的放弃。二、被上诉人杨克定所签字认可的工程量完全可以被认定，且完全可以作为判决的依据：1、被上诉人杨克定不仅是转包合同的发包人，而且还作为汇峰公司的项目代表人；2、杨克定在项目行为的处理上是否恰当，并不影响其给上诉人签字确认工程量的证据效力；3、杨克定与上诉人之间的关系，则更不能成为影响上诉人工程量的理由；4、原审认定上诉人主张的劳务费明显依据不足是对工程案件实际情况的不了解。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人劳务费543541.23元，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人汇峰公司答辩称：一、上诉人主张其为白莲崖村吴铁路二期路基工程的实际施工人且独立承包，证据不足。1、从上诉人提供的承包协议书看，该证据为复印件，又未提供其他证据相印证；合同的乙方落款处有上诉人和杨克定两人签名，按文字解释，该两人属于共同承包；鲍光存和杨克定从未到庭，证实或承认是上诉人独立承包。2、从汇峰公司提供的证据看，杨克定在发包方村委会领取了工程款，领取的时间自2006年2月至2007年2月，即跨越整个施工过程。鲍光存却没有领取工程款。上诉人也领取了工程款，杨克定和上诉人共计领取工程款41000元，上诉人在一审起诉时予以承认，也可说明两人存在合伙关系。村委会证明上明确注明：杨克定、文见来承建我村白高路支付现金明细，证明两人是共同承包。二、仅有杨克定一人签字认可的工程量不能作为定案依据。1、因为杨克定和上诉人为共同施工人，杨克定的签字与上诉人自己签字认可没有任何区别；2、既然是真实的，上诉人应该让鲍光存签字；3、工程价款的计算方式与协议书约定的方式不符；4、与业主方认可的不符。三、上诉人部分诉称与事实不符。1、汇峰公司从未支付上诉人40000元，而是业主支付；2、协议书约定的是工程造价，而非劳务费；3、汇峰公司从未在白莲崖村成立过工程项目部。综上，请求维持原判。
二审期间，双方均未提供新证据。对一审证据的举证、质证意见与一审相同。
本院除对当事人争议所涉事实另行阐述外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明：由杨克定签字的工程量清单中有三张单据中明确注明了“增加工程量或工程款”字样，分别为：标题为《后增加工程量12月1日-20日》的单据一张，金额为6187.42元；内容为“双河口降坡下段的涵道塌方由乙方重新复建，甲方在道路工程外另加工程款7000元整，待统一结算”的《证明》一张；内容为“甘圹傲神林挡土墙，另增加拾伍方浆砌石，金额待定”的《证明》一张。在杨克定签名确认的清单中浆砌挡土墙的单价为100元／m³。
本院认为：综合各方当事人诉辩意见，经归纳并征得当事人认可，确定本案争议焦点为：一、文见来应否认定为诉争工程的实际施工人；二、案涉工程款应如何确定；三、汇峰公司应否承担连带付款责任。
关于焦点一，从杨克定、鲍光存以白莲崖村村村通水泥路工程项目部名义与文见来签订的《白高路路基工程承包协议书》可看出，文见来系该合同的承包方，即涉案工程的承包人。虽然杨克定除在该协议书落款甲方处签名外，又在乙方文见来签名的下一栏再次签名，但该签名系原始签名。从该协议书内容系手写且形成于2006年的客观情况来看，本院认为文见来关于当时手写了一份协议书交给了杨克定，复印了一份交给文见来，为了确认该复印件与原件一致，故在复印件的文见来签名下一栏再次签名的陈述具有客观、合理性，不能据此认为杨克定与文见来是该合同所涉工程的共同承包人。ＸＸ林在公安机关询问笔录中的陈述亦可证实杨克定、鲍光存两人施工半个月不到就将工程转包给文见来，之后的工程由文见来施工的事实，故自协议签订后文见来应是案涉工程的独立的实际施工人。
关于焦点二，因《白高路路基工程承包协议书》对涉案工程造价采取了每公里60000元的全额承包另加扩大或变更工程量由甲方签证另行计价的双重约定，故本案工程款应按该约定分两部分计算，即合同约定内的工程量的价款应以实际施工长度4.97公里按照合同约定的每公里60000元计算，为298200元；扩大或变更的工程量价款应以文见来提供的工程量清单中明确记载为增加工程量或价款的单据据实计算，合计14687.42元（6187.42元＋7000元＋（15m³×100元／m³）］。对于文见来提供的其他工程量清单，由于无法反映是否包含了扩大或变更的工程量，故对其要求按照杨克定签字的所有工程量清单作为确定案涉工程款的依据的主张不予采纳。文见来起诉时已认可收取工程款40000元，该40000元应从总工程款中比除。
关于焦点三，杨克定、鲍光存持汇峰公司的正式合法的介绍信到白莲崖村联系水泥路承包事宜，后时任汇峰公司副总经理兼汇峰公司河棚分公司总经理的廖克余又在《授权委托书》和杨克定、鲍光存与白莲崖村签订的《合同协议书》、《安全生产合同》（2006年8月28日签订）上加盖了其所持有的汇峰公司印章，并向杨克定、鲍光存提供该公司的资质证书用于签订合同，后杨克定、鲍光存在白莲崖村成立了项目部。文见来有理由相信杨克定、鲍光存系代表汇峰公司承建工程。虽然该印章事后被证明非经合法手续刻制，但从公安机关调查取证及处罚决定书记载的情况看，该印章曾多次使用于签订工程施工合同并作为在农村信用合作社开户的预留印鉴，说明汇峰公司在印章管理上存在不规范的现象。汇峰公司对于其非法允许他人以其名义承接工程及印章管理不规范给合同相对人造成的损失，应承担相应的责任。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省舒城县人民法院（2014）舒民二初字第00402号民事判决；
二、杨克定、鲍光存于本判决送达之日起十日内给付文见来工程劳务费272887.42元（298200元＋14687.42元-40000元）；
三、安徽汇峰建筑工程有限公司对上述第二项承担连带清偿责任。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9235元，由文见来负担4000元，杨克定、鲍光存、安徽汇峰建筑工程有限公司共同负担5235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 袁 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。