安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00101号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵振红，曾用名赵晓峰，男，汉族，1976年12月8日出生于安徽省阜南县，小学文化，农民，住阜南县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2012年8月23日被阜南县公安局决定刑事拘留（执行未获），2013年2月4日被执行刑事拘留，同年2月6日经阜南县公安局决定被取保候审，同年10月11日经阜南县人民法院决定被取保候审，同年12月26日经阜南县人民法院决定被逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人王魏，安徽仲天律师事务所律师。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人赵振红犯非法转让土地使用权罪一案，于二○一四年一月十三日作出（2013）南刑初字第00355号刑事判决。被告人赵振红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员宋明玉出庭履行职务，上诉人赵振红及其辩护人王魏等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年3月19日，被告人赵振红与郭某甲、王某甲（均已判刑）协商后，由赵振红与郭某甲和阜南县名优水产养殖场（以下简称名优养殖场）签订承包合同，合同约定：赵振红与郭某甲承包名优养殖场位于阜南县洪河桥镇的地城渔苗分场土地，承包期限50年，承包费10万元。合同签订当日郭某甲、王某甲各出资5万元，向名优养殖场支付了承包费�2009年12月10日，郭某甲、王某甲与赵振红计议后，将所承包的名优养殖场土地使用权以75万元的价格转让给阜南县洪河桥镇高原村村民张某某。被告人赵振红分得35万元、郭某甲、王某甲各分得20万元。案发后，经阜南县国土资源局确认，该宗土地中农村集体建设用地面积为13.9亩；沟塘面积为15.2亩，合计29.1亩。
原判另查明，案发后2013年2月4日，被告人赵振红主动到阜南县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人赵振红供述，证实2008年3月19日，其和郭某甲、王某甲租名优养殖场土地29.1亩，租金10万元，租期50年。因其父亲赵某某是名优养殖厂职工，一直住在养殖场，承包先内后外，以其为主承包。因阜南县名优水产养殖场欠其父亲赵某某工资及鱼塘投资20万元，故鱼塘租金10万元由郭某甲及王某甲出的，其没出钱。2009年12月10日，郭某甲和张某某签转租�议，租金75万元，其得款35万元，由其妻子曹某某出具35万元收条。郭某甲、王某甲得款40万元。转包给张某某是郭某甲、王某甲和张某某谈的，谈好后给其打的电话。
2.同案人王某甲供述，证实2008年3月19日，其和郭某甲、赵振红以10万元（其出5万元，郭某甲出5万元）承包名优养殖场土地29.1亩，合同由郭某甲、赵振红同养殖场签订。2009年12月10日，其和郭某甲、赵振红三人以75万元将所承包的养殖场土地转让给张某某。张某某从农行卡上转出75万元，其中35万元转到赵晓峰妻子曹某某卡号上，另外40万元转到郭某甲卡上，郭某甲又转20万元给其。
3.同案人郭某甲供述，证实2008年3月19日，其和赵晓峰与名优养殖场场长王某乙签订承包合同，承包位于洪河桥镇的地城渔苗分场20余亩土地，承包期限50年，承包费10万元。2009年，洪河桥镇高原村村民张某某和其签订一份租赁�同，租赁期与其和名优养殖场的合同期限一致，租金75万元，张某某要在渔场建度假村。其与张某某签订的合同是在和名优养殖场签订的合同背面书写的，租期等按原合同执行。75万元，赵晓峰分得35万元，其和王某甲各分得20万元。因为王涛当时在租渔场时出5万元，其和赵晓峰出5万元，王某甲算的暗股，签合同时没有写王某甲名字。
4.证人曹某某（赵振红妻子）证言，证实2008年，王某甲、郭某甲和赵振红以10万元租名优养殖场土地，由赵振红、郭某甲出面签合同。2009年12月10日，以75万元转租给洪河桥镇高原村村民张某某，其家分得35万元。
5.证人王某乙证言，证实2008年3月19日，其代表名优养殖场与郭某甲，赵振红签订承包合同，将养殖场承包给郭某甲等人。赵振红的父亲赵某某是养殖场职工，2007年左右因病去世。当时单位欠赵某某19万元左右的钱，渔场没有钱�赵某某，故赵某某一直住在洪河桥镇胡台村的鱼苗分厂（25亩左右），不交任何承包费，赵某某死后，赵振红找其要求解决19万元欠款的事，后来其和赵振红协商确定，以10万元的价格承包给赵振红，从2008年开始付款，共付款10万元，约定使用期限50年。等于渔场承包费20万元，其中10万元抵账给赵某某欠款。
6.证人张某某证言，证实2009年10月份，其从郭某甲等人手中转租名优养殖场。其和郭某甲谈是否可以在养殖场建度假村，郭某甲称可以，老百姓由其负责协调，并说这块地和老百姓没关系，早就属于阜南县农委了，郭某甲和农委签的有合同。当时谈的价格是75万元，2009年12月10日，其与郭某甲在原合同背面签订协议，郭某甲同时在合同背面写的保证书。因为原合同是郭某甲和赵晓峰与名优养殖场签订的，郭某甲让把75万元分成两份，一份给赵晓峰35万元，由赵晓峰妻子曹某某出具收条，另40万元是郭某甲和王某甲收的，是从阜南县农行转到郭某甲卡40万元，转到曹某某卡35万元。
7.证人王某丙证言，证实名优养殖场占用洪河桥分洪道左侧群众耕地25.88亩，开挖鱼塘养殖鱼苗，后期鱼塘长年荒废。经群众反映，县政府作出决定，责令地城鱼苗场另按每亩200元标准给予群众补偿，并认定该土地所有权属于国家所有，明确指出必须充分发挥土地的利用效益，不得荒废，不得擅自改变土地用途，不得转买转卖。2009年11月，郭某甲等人以75万元将该鱼塘卖给洪河桥镇高原村的张某某。
8.证人郭某乙证言，证实其系洪河桥镇钐岗村书记，名优养殖场在钐岗村境内，郭某甲承包名优养殖场属个人行为，张某某付75万元。
9.阜南县人民法院（2011）南刑初字第0077号、（2012）南刑初字第00299号刑事判决书，证实以上二份已发生法律效力的刑事判决�对郭某甲与赵振红、王某甲于2008年3月19日承包位于阜南县洪河桥镇的地城渔苗分场土地，2009年12月10日，郭某甲与张某某签订转租合同，将所承包的养殖场以75万元价格转包给张某某，供张某某建度假村。郭某甲得款20万元，赵振红得款35万元，王某甲得款20万元的事实予以确认；郭某甲犯非法转让土地使用权罪，被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元；王某甲犯非法转让土地使用权罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。
10.承包合同及转包合同，证实2008年3月19日，名优养殖场作为甲方，郭某甲、赵晓峰作为乙方，甲乙双方签订承包合同，约定名优养殖场将地城渔苗分场有偿全部承包给郭某甲、赵晓峰使用，承包期限为50年，承包费为10万元；2009年12月10日，郭某甲与张某某签订转包合同，双方约定除合同第六条责任属郭某甲外，按原合同转租给张某某。郭�甲在该合同下方出具保证书，保证张某某在该土地范围拉围墙，在25.88亩范围内拆迁树木，人为的阻扰，郭某甲应全力配合。
11.收据，证实2008年3月19日，郭某甲、赵晓峰支付给名优养殖场关于地城鱼苗分场租赁承包费10万元。
12.阜南县名优水产养殖场现场图，证实该养殖场的具体位置；阜南县国土资源局规划室提供的该份位置图证实地城渔苗分场总面积19389.1平方米，合29.1亩。其中，村庄集体建设用地约13.9亩，沟塘面积约15.2亩。
13.收条，证实2009年12月10日，郭某甲、王某甲收到张某某转租费40万元；曹某某收到张某某转租费35万元。
14.阜南县人民法院（92）民字第461号民事调解书，证实因原阜南县水产养殖场地城分场占用阜南县洪河桥镇原胡台村腰西村民组与郁庄村民组土地，经阜南县政府决定，每亩给予200元补偿。后因水产养殖场拖付补偿款，胡台村诉至阜南县人民法院，经阜南县人民法院主持调解，原被告双方自行达成补偿协议，阜南县人民法院于1992年7月30日作出（92）民字第461号调解书，对补偿协议内容予以确认。
15.阜南县公安局经侦大队证明，证实2013年2月4日，被告人赵振红到该队投案。
16．户籍证明，证实被告人赵振红的身份情况。
据此，原审法院认为，被告人赵振红伙同郭某甲、王某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家主管部门批准，将承包的29.1亩土地使用权非法转让给他人，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事�件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第（四）项之规定，判决：一、被告人赵振红犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；二、对被告人赵振红非法所得予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人赵振红以转让名优养殖场土地使用权其当时不知情，是郭某甲和王某甲具体操作为由提出上诉。其辩护人认为赵振红的行为不构成非法转让土地罪，赵振红与郭某甲、王某甲之间不构成共同犯罪，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明，2009年12月10日，上诉人赵振红与郭某甲、王某甲（二人均已判刑）计议后，将所承包的名优养殖场土地使用权以75万元转让给阜南县洪河桥镇高原村村民张某某，后赵振红分得35万元、郭某甲、王某甲各分得20万元。案发后，经阜南县国土资源局确认，该宗土地中农村集体建设用地面积为13.9亩；沟塘�积为15.2亩，合计29.1亩。2013年2月4日，上诉人赵振红主动到阜南县公安局投案。在二审审理过程中，上诉人赵振红及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人赵振红提出转让名优养殖场土地使用权其当时不知情，是郭某甲和王某甲具体操作的上诉理由及其辩护人认为赵振红与郭某甲、王某甲之间不构成共同犯罪，赵振红行为不构成非法转让土地罪的辩护意见，经查，赵振红、郭某甲、王某甲将名优养殖场土地使用权转让给张某某时，虽赵振红不在现场未在转让协议上签名，但赵振红妻子曹某某在转让协议签字当日即从张某某处领走35万元转让款，事后赵振红对领取35万元转让款亦予以认可，故应认定赵振红对郭某甲、王某甲转让名优养殖场土地使用权有共同意思和行为表示，构成共同犯罪，赵振红以牟利为目的，违反土地管理法规，将土地使用权转让给他人的行为已构成非法转让土地使用权罪，故对上诉人赵振红的上诉理由，本院不予支持；其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵振红伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，将承包的29.1亩土地使用权非法转让给他人，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但鉴于上诉人赵振红在共同犯罪中作用较小，归案后认罪、悔罪态度好，具有自首情节，结合同案犯的量刑情况，可酌情对其从轻处罚，原判对其量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会�务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第（四）项之规定，判决如下：
一、维持阜南县人民法院（2013）南刑初字第00355号刑事判决中第二项，即对被告人赵振红非法所得予以追缴，上缴国库。
二、撤销阜南县人民法院（2013）南刑初字第00355号刑事判决中第一项，即被告人赵振红犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。
三、上诉人赵振红犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2014年6月25日止。罚金于判决生效后30日内缴纳）
本判决为终审判�。
审判长 宋戈琪
审判员 张 松
审判员 武 锋
二〇一四年六月三日
书记员 罗亚敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）项略。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转�、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国�，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权定罪处罚：
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》
刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。