文书内容广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛南法桂民二初字第802号原告：广东凯盈房地产投资管理有限公司，住东莞市南城区鸿福路102号汇成大厦1603号，注册号：441900000992549。法定代表人：季燕平。委托代理人：谢美琳，系广东君政律师事务所律师。委托代理人：叶倩虹，系广东君政律师事务所律师。被告：佛山锦恒置业投资有限公司，住佛山市南海区桂城街道季华七路2号怡翠玫瑰园42座首层153号，组织机构代码：58468728-X。法定代表人：谭国建。被告：谭国建，男，汉族，1963年3月15日出生，住广东省佛山市三水区，委托代理人：谭欢，系被告谭国建的女儿。原告广东凯盈房地产投资管理有限公司（以下简称凯盈公司）诉被告佛山锦恒置业投资有限公司（以下简称锦恒公司）、谭国建服务合同纠纷一案，本院于2015年12月23日受理后，被告谭国建在答辩期间提出管辖权异议，本院审查后裁定予以驳回。被告谭国建不服，提起上诉，佛山市中级人民法院审查后裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年5月31日收到退卷。本案依法适用简易程序于2016年7月12日公开开庭进行了审理，原告凯盈公司的委托代理人谢美琳和叶倩虹、被告谭国建（其也是被告锦恒公司的法定代表人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凯盈公司诉称：2014年7月31日，原告与两被告、案外人张炳光签订了《“锦恒广场”项目营销协议书》（以下简称原合同），约定被告锦恒公司的“锦恒广场”项目全部策划、推广、宣传、销售、招商等委托原告提供独家代理服务，被告谭国建为被告锦恒公司履行该合同承担保证责任。原合同签订后，原告已投入大量的前期费用，但被告锦恒公司的“锦恒广场”项目却在2014年9月停工，导致原合同实际无法履行，故原告与被告锦恒公司于2015年9月10日签订了《解除协议》，其中第二条约定“……为弥补乙方保留人员的成本，甲方因此向乙方支付35000元补偿，补偿款于2015年11月3日前支付”，第三条约定“因甲方停工导致乙方产生292万元实际损失，经双方协商一致，由甲方向乙方赔偿损失230万元，剩余损失由乙方自行承担。上述损失赔偿应当于2015年11月3日前支付完毕”以及第五条约定“甲方逾期支付人员补偿费用及/或损失赔偿的，按照应付未付款项每日千分之一的标准向乙方支付违约金。但被告锦恒公司未在2015年11月3日前支付上述补偿款及损失赔偿款，经原告委托律师发送律师函催款后仍拒不支付，故原告请求判令：1、被告锦恒公司向原告支付补偿款35000元；2、被告锦恒公司向原告支付损失赔偿金230万元；3、被告锦恒公司向原告支付因逾期支付补偿款及损失赔偿金的违约金，违约金以2335000元为本金按照日千分之一的标准自2015年11月4日计至被告实际付清之日（暂计至2015年12月18日为102740元）；4、被告谭国建就上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由两被告承担。两被告辩称：被告锦恒公司与原告签订的《锦恒广场项目营销协议书》并未生效，原告主张的损失并未实际发生，锦恒公司无需对原告的损失承担赔偿责任。《解除合同》约定的违约金及赔偿金已经超出了《锦恒广场项目营销协议书》所约定的责任范围，谭国建对原告的损失无需承担任何担保责任。理由如下：一、根据原告凯盈公司与被告锦恒公司、担保人签订的《锦恒广场项目营销协议书》第16.2条约定：本协议经双方签字或盖章后生效。这里的双方包括双方的担保人签字，但原告的担保人并未在协议上签字，按照合同约定，该协议书尚未生效，被告无需承担任何合同约定的违约责任和担保责任。二、按照《锦恒广场项目营销协议书》的约定，销售中心的装修由原告负责并承担相应的费用，之后被告锦恒公司曾多次要求原告开始销售，但原告均以项目暂不适宜开售为由不予销售，原因为原告已经无法完成双方签订的《锦恒广场项目营销协议书》第四条销售单价的约定，因此不存在被告锦恒公司造成原告损失的情况。后来由于原告被装修工程承包人追偿，欺骗被告签订解除合同就可以应付追讨的装修工程承包人，并答应不会以《解除合同》起诉被告的，在这样情况下被告与其签订《解除合同》，因此被告不应向原告承担任何违约责任。另外，原告所述的损失并未实际发生，最近仍有装修工程承包人向原告起诉追偿，既然原告未实际造成损失，被告无需向原告支付任何赔偿金。三、《解除合同》第五条约定，被告锦恒公司按照应付未付款项日千分之一标准向原告支付违约金的标准违反了法律的有关规定，明显过高。四、被告谭国建担保的是《锦恒广场项目营销协议书》中所约定的甲方责任，并非《解除合同》中约定的甲方责任。根据《锦恒广场项目营销协议书》约定，被告谭国建担保的是被告锦恒公司在合同中约定的相关责任，而且是对等的原告担保人张炳光承担对应的担保责任。但原告却是一直故意不让担保人张炳光，是为了万一原告要承担责任时以担保人张炳光未签名为由逃避责任。既然合同不平等，被告谭国建在《锦恒广场项目营销协议书》也无需承担任何担保责任。另一方面，原告欺骗被告锦恒公司签订的《解除合同》约定的债务已经超出了《锦恒广场项目营销协议书》所约定的责任范围，因此被告谭国建无需就《解除合同》所约定的违约金及赔偿金承担任何担保责任。另补充：原告与被告签合同的时候，公司证件已多年没有年审。诉讼中，原告凯盈公司举证如下：1、原告营业执照（副本）、被告佛山锦恒置业投资有限公司的工商公示信息、被告谭国建身份证（复印件各1份），用以证明原告及两被告的诉讼主体资格。2、“锦恒广场”项目营销协议书（原件1份），用以证明被告锦恒公司的“锦恒广场”项目全部策划、推广、宣传、销售、招商等委托原告提供独家代理服务，被告锦恒公司应按照该合同约定履行义务，被告谭国建应为被告锦恒公司履行该合同承担保证责任。3、《“锦恒广场”项目营销协议书》解除协议（原件1份），用以证明被告锦恒公司应按照协议约定在2015年11月3日前向原告支付补偿款及损失赔偿金，否则须承担逾期支付的违约责任；现被告锦恒公司为向原告支付补偿款及损失赔偿金，应承担清偿责任及逾期支付的违约责任，被告谭国建作为保证人，应承担连带清偿责任。4、律师函及邮寄单（原件各1份）、邮件的物流状态信息（打印件1份），用以证明原告于2015年11月25日委托律师向被告锦恒公司发出律师函，要求被告支付补偿款及损失赔偿金，但被告锦恒公司一直没有支付。经质证，两被告对证据1三性无异议。证据2，张炳光在双方签字时是没有签字的。对证据3中双方签字的真实性予以确认，但是时间和背景是欺骗了被告，当时签解除协议时原告是保证不起诉被告的，且原告并没有付清款项给案外人，现在别人又将被告起诉了。对证据4真实性予以确认，被告确认收到律师函，但是原告的起诉意见不真实，故被告没有进行具体的回复。诉讼中，两被告举证如下：1、谭国建身份证（复印件1份），用以证明被告谭国建的诉讼主体资格。2、（2016）粤0605民初9457号案件的应诉通知书及民事起诉状（复印件各1份）、锦恒广场项目营销协议书（原件1份）用以证明合同还没有生效，证明谭国建个人是不需要担当责任，因为在《锦恒广场项目营销协议书》中丁方是没有签字的。3、企业法人营业执照、企业法人营业执照（副本）、组织机构代码证、广东凯盈实业投资有限公司股东会决议、张炳光身份证（复印件各1份，加盖原告公章），用以证明在签订项目营销协议书及解除协议中，原告的主体不适格。经质证，原告凯盈公司对证据1的三性予以确认。证据2，根据民事起诉状可以看出原告在9457案件中也是作为被告承担要求支付工程款，与解除协议的附表是一致的，在该附表中对于已付款以及应付未付款是有备注说明的，是双方对此均予以认可。对于营销协议书，该协议是有六份，可能存在个别文件没有签全，但是各方对于此是认可的，协议是已经生效了，各方在签订合同后也按照协议进行履行。经审查，原告凯盈公司提供的证据1，两被告无异议，本院予以确认；证据2，两被告对原、被告的三方签字均无异议，且协议内容与两被告提供的证据2中《锦恒广场项目营销协议书》一致，本院确认证据2的真实性；证据3有原告凯盈公司、被告锦恒公司的盖章，且两被告对该解除协议的真实性无异议，本院确认证据3；证据4，两被告确认收到律师函，本院对证据4予以确认。两被告提供的证据1，原告无异议，本院予以确认；证据2的（2016）粤0605民初9457号案民事起诉状及应诉通知书，原告确认收到该材料，本院对该材料的真实性予以确认；证据2的《锦恒广场项目营销协议书》已经原、被告三方签字，且协议内容与原告提供的证据2一致，本院对证据2的真实性予以确认；证据3，原告确认是在签约时交给两被告，本院对证据3予以确认。综合本院采信的证据及当事人的陈述，确认以下事实：2014年7月31日，被告锦恒公司（甲方）与原告凯盈公司（乙方）、谭国建（丙方）、张炳光（丁方）签订《锦恒广场项目营销协议书》，约定：1.4甲方拟将“锦恒广场项目”部分商铺、居住型酒店、办公物业使用权对外销售……并拟将项目全部策划、推广、宣传、销售、招商等委托乙方提供独家代理服务并承担前期费用。7.1.（3）甲方应当于2014年10月31日前完成样板居住型酒店、办公物业（两间）、样板商铺（两间）的装修工作；甲方还应当配合乙方对销售中心的装修和布置，并承担销售中心的网络水电费用等，余下由乙方承担以外的全部费用。7.2.（2）乙方负责完成销售中心的装修、家私及场景布置，根据需要调整沙盘模型，配置统一着装的保安及清洁人员，并负责完成区域内指示牌、门口及楼顶广告牌、各种宣传栏（如有）的文稿、画稿等设计工作，购买及布置售楼中心的空调、办公桌椅、饮水机、文件柜、复印机、打印机、传真机、电脑、电话、对讲机、刷卡器等以及其他办公用品、耗材，并在甲方配合下开通销售现场的电话、网络、水电，因购买上述设备、用品等产生的全部费用以及电话费用由乙方支付，乙方撤离售楼中心时，上述全部设备、用品归乙方所有，由乙方自行搬离。7.2.（5）乙方负责与其聘请的人员签订劳动合同，支付乙方项目管理人员、销售人员等全部工作人员的薪金及法律法规规定的福利、社保、差旅费、外勤补助等各项费用。第八条，本协议自双方签章之日起生效。11.2甲方逾期支付本协议约定的任何应付未付费用的（包括但不限于销售佣金、溢价分成、招商佣金、应返还的履约保证金等），应按未付款金额每日千分之一标准向乙方支付逾期付款违约金，直至实际支付之日止。11.4乙方根据本协议9.2、9.3、9.4条约定中止合同后，超过60日甲方仍未能妥善处理纠纷恢复销售条件，乙方有权解除本协议，乙方选择解除本协议的，甲方除应当向乙方支付已经产生的全部销售佣金、溢价分成和招商佣金外，还应当向乙方支付100万元作为对乙方已经支出的各项成本以及预期利益损失的补偿。12.1丙方自愿为甲方履行本协议提供不可撤销的补充责任保证，保证的范围包括但不限于应支付乙方的销售佣金、溢价分成、招商佣金、应返还的履约保证金、违约金以及乙方为实现债权而支付的全部费用等本协议项下全部款项及责任，保证的期限自主债务履行期限届满后两年。16.2本协议经双方签字或盖章后生效，经甲、乙双方协商一致，可以变更或解除本协议。原告凯盈公司提供的《锦恒广场项目营销协议书》有甲乙丙丁四方的签字或盖章；被告锦恒公司提供的《锦恒广场项目营销协议书》仅有甲乙丙三方的签字或盖章，没有丙方（担保人）张炳光的签字。由于被告锦恒公司于2014年9月停工至今，导致《锦恒广场项目营销协议书》已经实际无法履行，2015年9月10日，原告凯盈公司（乙方）与被告锦恒公司（甲方）签订《解除协议》，约定：《锦恒广场项目营销协议书》自本解除协议签订之日起解除，除本协议约定外，双方互不追究其他任何责任；乙方在销售现场保留2名销售人员至2015年10月31日，协助甲方继续进行项目介绍等工作，为弥补乙方保留人员的成本，甲方因此向乙方支付35000元补偿，补偿款于2015年11月3日前支付；因甲方停工导致乙方产生292万余元实际损失，经双方协商一致，由甲方向乙方赔偿损失230万元，剩余损失由乙方自行承担，上述损失赔偿应于2015年11月3日前支付完毕；甲方逾期支付人员补偿费用及/或损失赔偿的，按照应付未付款项每日千分之一标准向乙方支付违约金。附锦恒项目总投入明细表（单位：元）：项目              细目              总投入金额              2014年金额              2015年金额              备注                  售楼中心              装潢工程（逸格公司）              500000              500000              20万应付未付+5万                  设计工程（杰舜公司）              100000              100000              尾款2万元应付未付                  围墙安装工程（天色广告）              144249              144249              72124.5应付未付                  项目推广              项目推广（美嘉公司）              700200              700200              营销推广代理费60000元应付未付                  宣传单/X架（彩鸽公司）              11600              11600              盒装纸（盛世杰然公司）              12400              12400              3720元应付未付                  公益广告喷画（睿腾广告公司）              1760.4              1760.4              人员费用              公共（住宿/办公等）              61432.7              50182.7              11250              项目办公费、租金、水电等                  管理人员              项目直接管理人员工资、社保、差旅费等费用支出                  ——工资              252070              97220              154850                  ——非工资其他费用支出              171765.38              37445.61              134319.77                  销售人员              项目销售人员工资、社保、伙食、拓展差旅费等费用支出                  ——工资              689937.62              259271.84              430665.78                  ——非工资其他费用支出              211070.02              95489.98              115580.04                  固定资产              公共（锦恒项目办公设备）              67406.2              67402.2              办公电脑、打印机等设备                  合计              2923891.32              2077225.73              846665.59              2015年11月26日，原告凯盈公司向被告锦恒公司发送《律师函》，催告被告锦恒公司应于2015年11月30日前向原告支付补偿款及损失赔偿金共计2335000元及承担逾期支付的违约金（按每日千分之一标准计算）。另查1，广州逸格展览服务有限公司诉佛山锦恒置业投资有限公司、广东凯盈实业投资有限公司装饰装修合同纠纷一案，广州逸格展览服务有限公司要求锦恒公司、凯盈公司支付工程欠款250000元，并支付逾期付款利息。本院已受理该案，案号：（2016）粤0605民初9457号，该案正在审理中。另查2，被告谭国建当庭确认原告在销售现场保留两名销售人员至2015年10月31日；被告锦恒公司当庭确认没有与上表中“售楼中心、项目推广”项中的广告公司、装修公司等签订过合同。另查3，广东凯盈实业投资有限公司于2016年4月15日变更名称为广东凯盈房地产投资管理有限公司。本院认为，原告凯盈公司与被告锦恒公司之间签订的《“锦恒广场”项目营销协议书》已经双方加盖公章，且约定的条款未违反法律法规的强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定及原、被告在协议中“本协议经双方签字或盖章后生效”的约定，《“锦恒广场”项目营销协议书》成立并生效。同理，被告谭国建在《“锦恒广场“项目营销协议书》签字，确认为被告锦恒公司履行该协议承担保证责任，被告谭国建与原告凯盈公司之间的担保合同成立并生效。被告谭国建以张炳光未在协议上签字为由主张《“锦恒广场“项目营销协议书》不生效，而张炳光与被告锦恒公司之间的保证合同仅是从合同，从合同的效力不影响主合同的效力，且谭国建、张炳光各自承担的保证责任是相互独立的两个保证合同，互不影响合同效力，故本院对被告谭国建的抗辩意见不予采纳。原告凯盈公司与被告锦恒公司协商一致后签订《解除协议》是双方真实意思表示，约定的条款未违反法律法规的强制性规定，应受法律保护，双方应按照解除协议的约定享有权利、履行义务。根据约定，原告凯盈公司已在销售现场安排2名销售人员至2015年10月31日，且原告与被告锦恒公司已签字确认原告的具体损失，原告凯盈公司主张的补偿款35000元及损失赔偿230万元有事实依据，故被告锦恒公司应向原告凯盈公司支付补偿款35000元，并赔偿损失230万元。至于原告凯盈公司尚未支付的装修费用、广告费用，因为装修公司、广告公司与原告凯盈公司、被告锦恒公司之间的外部法律关系，与本案原、被告之间的内部法律关系不属同一法律关系，故案外人向原告凯盈公司、被告锦恒公司主张装修费用、广告费用，不影响原告凯盈公司与被告锦恒公司之间内部协议的效力。被告锦恒公司未按时足额向原告支付补偿款及损失赔偿款，应按照解除协议的约定向原告支付违约金。双方约定的按每日千分之一（即年利率36.5%）的标准计付违约金，被告锦恒公司认为过高，而被告锦恒公司未按时支付款项仅造成原告占有资金期间的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。“的规定，本院予以调整，综合本案案情及被告谭国建的意见（被告认为按日万分之五的标准计算为宜），酌定为按照年利率24%计付违约金。被告谭国建在《“锦恒广场”项目营销协议书》签字，为被告锦恒公司履行该协议承担不可撤销的补充保证责任，且未超出保证期限，但是解除协议的约定变更了主合同的部分约定，具体表现在：被告锦恒公司支付给原告的销售人员补偿款，在《“锦恒广场”项目营销协议书》没有明确约定；根据《“锦恒广场”项目营销协议书》11.4条的约定，被告锦恒公司超过60日仍未能恢复销售条件的，原告凯盈公司有权解除协议，被告锦恒公司应向原告支付100万元作为对原告已经支出的各项成本及预期利益损失的补偿，而在解除协议中，被告锦恒公司应向原告支付的各项成本损失为230万元，远高于《“锦恒广场”项目营销协议书》中约定的补偿损失100万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，被告谭国建对解除协议中加重赔偿义务的部分不承担保证责任，但仍应在补偿损失100万元范围内承担保证责任。根据双方的约定，被告谭国建提供的是不可撤销的补充责任保证，根据条款文义，被告谭国建应承担一般保证责任。原告认为双方对保证方式约定不明确，应认定为连带责任保证，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，本案判决如下：一、被告佛山锦恒置业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付补偿款35000元及赔偿损失2300000元给原告广东凯盈房地产投资管理有限公司，并应以2335000元为本金自2015年11月4日至实际清偿之日按年利率24%计付违约金给原告。二、在对被告佛山锦恒置业投资有限公司财产依法强制执行后，被告仍不能履行上述第一项确定之债务时，被告谭国建对上述第一项确定之被告佛山锦恒置业投资有限公司的债务中100万元损失赔偿及以100万元为本金自2015年11月4日至实际清偿之日按年利率24%计付的违约金承担保证责任。三、驳回原告广东凯盈房地产投资管理有限公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取13150.96元（原告已预交），由被告佛山锦恒置业投资有限公司负担（被告谭国建对其中的5632.1元承担一般保证责任），并应向本院交纳。原告广东凯盈房地产投资管理有限公司已预交的受理费13150.96元，在本判决发生法律效力之日起三十日内经原告申请，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈妙珍二〇一六年八月十二日书记员  潘绮雯