广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17709号
上诉人(原审原告)：深圳市佐卡伊电子商务有限公司。
法定代表人：吴涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：深圳市亨得利珠宝有限公司。
法定代表人：许海霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：涂利荣，男，系该公司员工。
上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）因与被上诉人深圳市亨得利珠宝有限公司（以下简称亨得利公司）著作权侵权纠纷一案,不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初第6278号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
佐卡伊公司上诉请求:1.撤销（2017)粤0303民初6278号判决书第一、二项；2.判令亨得利公司立即停止侵权行为，从其网站上删除涉案设计图，停止生产、销售sunshine项链;3.判令亨得利公司赔偿佐卡伊公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计5万元（其中包含律师费6000元,公证费1000元）；4.二审诉讼费用由亨得利公司承担。事实和理由：佐卡伊公司提交的证据足以证明亨得利公司实际销售sunshine项链，并且是生产商，侵犯了佐卡伊公司的复制权和发行权，一审判决事实认定与法律适用错误。亨得利公司侵犯佐卡伊公司信息网络传播权的行为，完全是基于商业目的进行使用，在侵权页面进行展示次数多达14次，一审判决赔偿金额畸低。该判赔金额与涉案作品的类型、独创性等严重不符，远不足以弥补佐卡伊公司的损失。
亨得利公司辩称，亨得利公司没有工厂，不存在生产。亨得利公司销售的产品与佐卡伊公司的产品是不一样，一审判决停止侵权及赔偿5000元经济损失无法律依据。
阿诺玛公司向一审法院起诉请求：1.亨得利公司立即停止侵权行为，从其网上删除涉案设计图，并停止生产、销售“sunshine项链”的相关产品；2.亨得利公司赔偿佐卡伊公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计5万元（其中包含律师费人民币6000元，公证费1000元）；3.由亨得利公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月15日，佐卡伊公司与北京合润德堂文化传媒股份有限公司签订《品牌内容合作合同》，约定佐卡伊公司的“佐卡伊”品牌是电视剧《何以笙箫默》的唯一珠宝类合作品牌，“佐卡伊”品牌内容以人物锁定、情节定制、logo露出、物料、进店拍摄等展示形式，在该剧中累计展现360秒等内容，合同并约定佐卡伊公司须分三期共向对方支付人民币140万元。佐卡伊公司向法庭提交了合同签订后向对方支付98万元的票据。
2014年11月21日，佐卡伊公司与北京合润德堂文化传媒股份有限公司、上海剧酷文化传播有限公司签订《授权许可协议》，约定佐卡伊公司获授权在授权期限内、授权区域内，根据该协议约定的许可方式设计、生产、销售佐卡伊（ZOCAI）品牌“电视剧《何以笙箫默》同款Sunshine项链产品”；产品材质包括925银镶钻、K金镶钻和K金不镶钻三种；授权期限一年，自电视剧《何以笙箫默》首播之日前1个月起至首播之日后11个月止；授权期满后，若佐卡伊公司有意续期，就续约事宜由另行协商并签订补充协议；授权区域为中国大陆地区；该产品设计的所有专有权利（包括与其相关的任何知识产权等）由佐卡伊公司享有，佐卡伊公司可在本合同期限内或合同终止后自行使用该款产品设计的所有专有权利，北京合润德堂文化传媒股份有限公司、上海剧酷文化传播有限公司如需行使上述专有权利需经佐卡伊公司书面批准；协议约定的授权为排他（唯一珠宝类）不可转让授权；未经北京合润德堂文化传媒股份有限公司、上海剧酷文化传播有限公司同意，佐卡伊公司不得在产品或/及外包装上将第三方商标、服务标章或企业名称与本合同授权标的并同使用。合同约定佐卡伊公司应向对方按该产品销售额的20%支付提成费等等。本案中，佐卡伊公司向法庭提交了合同签订后向北京合润德堂文化传媒股份有限公司支付1176666.28元的票据。
2015年1月21日，佐卡伊公司与深圳尚道微营销有限公司签订《佐卡伊〈何以笙箫默〉电视剧植入推广营销策划与执行合作协议》，约定佐卡伊品牌《何以笙箫默》电视剧植入专项营销策划与执行，合同约定佐卡伊公司应向对方支付服务费50万元。本案中，佐卡伊公司提交了向对方支付30万元的票据。
2015年3月12日，广东省版权局出具作品登记证书，载明作品/制品名称“Sunshine项链”，作品种类为“J工程设计图、产品设计图”，作者为“吴涛”，著作权人为佐卡伊公司，首次出版/制作日期为2014年6月15日，首次发表时间为2015年1月23，附件显示“Sunshine项链”具体图像为“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=7f716e86-615e-44a0-b8f9-a893009d3038&imgId=N2Y3MTZlODYtNjE1ZS00NGEwLWI4ZjktYTg5MzAwOWQzMDM4MC5qcGVn01lydyh01)”。佐卡伊公司在庭审中明确本案诉请保护的是美术作品“sunshine项链”的信息网络传播权、复制权、发行权。
2016年11月1日，佐卡伊公司委托正途知识产权代理（上海）有限公司对涉嫌侵犯佐卡伊公司及相关权利人知识产权的行为申请公证处办理保全证据，委托期限自2016年11月1日至2018年10月30日。
上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第404号公证书及录制光盘载明：2017年1月5日，正途知识产权代理（上海）有限公司的委托代理人使用该公证处的电脑，通过GoogleChrome浏览器，进入网址为www.tmall.com的“天猫”网站；在该网站搜索栏搜索“卡铂亚18k金黄金项链彩金玫瑰金套链sunshine阳光字母颈饰女珠宝”，点击页面显示唯一的、左上角有“CABIOYA卡铂亚”商标的搜索结果，进入“卡铂亚旗舰店”；店面显示商品“卡铂亚18k金黄金项链彩金玫瑰金套链sunshine阳光字母颈饰女珠宝”，页面有“月销量1”、“累计评价3”、“库存12件”等字样，价格为1141元，网站旁边小图显示另有卡铂亚品牌的其他商品。天猫网店经营者营业执照信息显示亨得利公司营业执照（副本）。网店显示被控侵权商品图片具体为“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=7f716e86-615e-44a0-b8f9-a893009d3038&imgId=N2Y3MTZlODYtNjE1ZS00NGEwLWI4ZjktYTg5MzAwOWQzMDM4MS5qcGVn01lydyh01)”。经比对，被控侵权商品图片与佐卡伊公司诉请保护的“Sunshine项链”均为以英文“Sunshine”作为吊坠的项链，字母的书写和排列均相同，且最后一个字母“e”右上角均有半边蝴蝶图形，第四个字母“s”和第五个字母“h”均相接形成爱心形状，第六个字母“i”均未分成两部分，区别在于被控侵权商品图片上的吊坠没有镶钻，二者的材质也不同。
庭审中，亨得利公司否认其生产、销售了被控侵权商品，陈述网页显示的“月销量1”为刷单。
一审法院认为，佐卡伊公司诉请保护的“Sunshine项链”主要元素为英文单词“Sunshine”，虽然该英文单词是通用词语，但佐卡伊公司的“Sunshine项链”字母的书写和排列与众不同，且第一个字母“S”中部和最后一个字母“e”右上角的半边蝴蝶图形部分添加了镶钻部分，第四个字母“s”和第五个字母“h”相接形成爱心形状，第六个字母“i”未分成两部分，从其创作过程及表达形式看，确实包含了创作者的选择、判断，创作者力图通过该形象表达他的思想，具有创作者本人的个性，因此，“Sunshine项链”具有独创性，同时也体现了一定艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。广东省版权局出具的作品登记证书证实作品“Sunshine项链”作者为“吴涛”，著作权人为佐卡伊公司。在没有相反证据的情形下，确认佐卡伊公司为美术作品“Sunshine项链”的著作权人。佐卡伊公司对未经许可或授权侵犯该美术作品著作权的行为，有权提起诉讼，并要求承担相应的侵权责任。
根据（2017）沪东证经字第404号公证书，“天猫”网站的“卡铂亚旗舰店”，以1141元的价格销售商品“卡铂亚18k金黄金项链彩金玫瑰金套链sunshine阳光字母颈饰女珠宝”，该网店营业执照信息显示亨得利公司营业执照。在没有相反证据的情形下，确认涉案网店“卡铂亚旗舰店”系亨得利公司所有并经营。经对比，被控侵权商品图片与涉案美术作品均为以英文“Sunshine”作为吊坠的项链，两者仅存在细微的差别，给人的视觉感受相同，两者构成实质性相似。亨得利公司关于两者不同的答辩意见，与事实不符，不予采纳。亨得利公司作为涉案网店的所有者和经营者，擅自将与涉案美术作品构成实质性相似的图片上传到互联网，向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，且无法举证证明其有合法来源或其行为系合理使用，其行为侵犯了佐卡伊公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。佐卡伊公司关于亨得利公司同时侵犯其对美术作品所享有的复制权、发行权的主张，由于佐卡伊公司未向法庭提交侵权商品，且亨得利公司否认有生产和销售行为，加上涉案网店显示该网店尚有其他商品销售，因此，现有证据尚不足以证明亨得利公司生产、销售被控侵权商品。佐卡伊公司关于亨得利公司侵害其对涉案美术作品所享有的复制权、发行权的主张，因证据不足，不予支持。
关于赔偿损失的具体数额，鉴于佐卡伊公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的实际损失或亨得利公司违法所得数额，综合考虑涉案作品的类型、知名度、为制止侵权行为所支付的合理开支、亨得利公司过错程度、侵权情节等，酌情判定亨得利公司赔偿佐卡伊公司损失及合理开支5000元。佐卡伊公司诉请的经济损失及合理费用过高部分，不予支持。
依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（十二）项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、亨得利公司立即停止侵害佐卡伊公司对美术作品“Sunshine项链”所享有的信息网络传播权的行为，从其网站上删除涉案侵权图片；二、亨得利公司应于判决生效后十日内赔偿佐卡伊公司经济损失及合理支出5000元；三、驳回佐卡伊公司的其他诉讼请求。一审受理费人民币1050元，由亨得利公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明，亨得利公司经营范围包括珠宝的生产、加工。亨得利公司在一审庭审时提交了被控侵权商品实物，被控侵权商品吊牌上标有“CABIOYA卡铂亚”标识，吊牌背面标有合格证、条形码、执行标准以及亨得利公司名址。亨得利公司认可“CABIOYA卡铂亚”系其注册商标。对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为著作权侵权纠纷。佐卡伊公司主张的“Sunshine项链”主要由英文单词“Sunshine”组成，其字母的书写、排列以及配合胡蝶形的设计等使之具备一定独创性，同时也体现出一定的艺术美感，属于我国著作权法意义上的美术作品。佐卡伊公司为涉案美术作品“Sunshine项链”的著作权人，对未经许可或授权侵犯该美术作品著作权的行为，佐卡伊公司有权提起诉讼。涉案作品“Sunshine项链”已发表公开，亨得利公司有条件接触到该作品。涉案作品“Sunshine项链”与被控侵权商品相比较仅存在细微的差别，两者构成实质性近似。一审判决认定亨得利公司擅自将与涉案作品构成实质性近似的图片上传到互联网，向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，侵犯了佐卡伊公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对此，佐卡伊公司认可，亨得利公司未提出上诉。根据佐卡伊公司的上诉理由和请求，本案二审争议焦点为亨得利公司是否侵害佐卡伊公司对涉案美术作品所享有的复制权、发行权，以及一审判赔金额是否合理的问题。
根据佐卡伊公司一审提交的证据，亨得利公司在“天猫”平台经营的“卡铂亚旗舰店”上，销售被控侵权商品“卡铂亚18k金黄金项链彩金玫瑰金套链sunshine阳光字母颈饰女珠宝”，页面显示被控侵权商品“月销量1”、“累计评价3”，即佐卡伊公司提交的证据可以证实亨得利公司销售了被控侵权商品。亨得利公司抗辩称该月销量记录为“刷单”行为，未提交任何证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。亨得利公司在其网店宣称销售的系其“卡铂亚”品牌的被控侵权商品，被控侵权商品的吊牌上也标有其“CABIOYA卡铂亚”商标标识，亨得利公司辩称被控侵权商品系从案外人处购买，同样未提交任何证据证实。综合亨得利公司经营范围等证据，应认定被控侵权商品系由亨得利公司生产。亨得利公司未经著作权人许可，生产、销售被控侵权商品，侵害了佐卡伊公司对涉案作品享有的复制权、发行权，亨得利公司应承担停止侵权、赔偿损失等相应民事责任。一审判决相关认定不当，本院予以纠正。
关于一审判令亨得利公司赔偿佐卡伊公司经济损失及合理费用数额是否适当的问题。鉴于本院对亨得利公司侵权行为认定作了调整，对本案赔偿数额应作相应调整。综合考虑涉案作品的类型、知名度、亨得利公司侵权情节、佐卡伊公司为制止侵权所支付合理开支等因素，酌情判定亨得利公司赔偿佐卡伊公司损失及合理开支25000元。佐卡伊公司请求赔偿数额过高部分，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分有误，本院依法纠正。佐卡伊公司的上诉请求部分成立,予以支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初第6278号民事判决第三项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初第6278号民事判决第一项为：深圳市亨得利珠宝有限公司立即停止侵害深圳市佐卡伊电子商务有限公司涉案著作权的行为，即立即停止生产、销售侵害涉案著作权的侵权商品，删除网店侵权图片；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初第6278号民事判决第二项为：深圳市亨得利珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市佐卡伊电子商务有限公司经济损失及合理开支共计人民币25000元；
四、驳回深圳市佐卡伊电子商务有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费共计2100元，由深圳市亨得利珠宝有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丘 庆 均
审判员 江 剑 军
审判员 潘 亮
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二〇一七年十二月二十六日
书记员 周灵均（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国著作权法》
第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（一）未经著作权人许可，发表其作品的；
（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
（四）歪曲、篡改他人作品的；
（五）剽窃他人作品的；
（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；
（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；
（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；
（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；