江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4286号
上诉人（原审被告）：陈海红，男，1981年2月12日生，汉族，住南通市如皋县。
委托诉讼代理人：白静，南通市新开法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐茜，女，1975年10月20日生，汉族，住南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：许东生，男，1975年9月9日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南通市崇川支公司，住所地南通市人民中路起凤街起凤大楼。
负责人：朱祥，总经理。
上诉人陈海红因与被上诉人徐茜、许东生、中国人寿财产保险股份有限公司南通市崇川支公司（以下简称人寿财险南通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈海红上诉请求，改判其不承担责任。事实和理由：徐茜的伤残等级鉴定不符合客观事实，不存在粉碎性骨折、畸形愈合等情形，不构成十级伤残，申请重新鉴定。原审法院对事故责任认定不当，双方在调解中确认陈海红承担事故全部责任是为达成一次性解决方案的让步，诉讼中应当重新确定双方责任。陈海红受旅游公司委托接送徐茜等当事人，徐茜是在履行旅游服务合同中受伤，应当向旅游公司主张赔偿，陈海红是受旅游公司委托，属于职务行为，不应当自己承担赔偿责任。事故后陈海红已经支付21000元，即使陈海红应当赔偿，也应当扣除该款。
徐茜答辩称，其是和朋友一起相约出去玩，车是周某联系的，周某没有说过车的事，徐茜没有与旅游公司或者周某签订过旅游合同，旅游的费用是准备旅游结束后一起结算分摊。
徐茜一审诉讼请求：判令人寿财险南通公司、陈海红等赔偿其因交通事故造成的损失128852.08元；并承担诉讼费用。
一审法院认定以下事实：2014年12月28日15时30分左右，陈海红驾驶许东生所有的苏Ｆ×××××小型客车，行驶至S38常合高速南京方向111KM处未确保安全行驶，车辆侧边与护栏相撞，造成车辆损坏，车上乘客吴希菊、徐茜受伤的交通事故。交警部门认定陈海红负事故全部责任。肇事车辆苏Ｆ×××××小型客车在人寿财险南通公司投保了交强险及商业三责险100万元、车上人员责任保险（乘客）3万元/座×6座，且投保了不计免赔，事故发生于保险期间。
2015年6月15日，经交警部门调解，陈海红与吴希菊、徐茜在道路交通事故责任认定书上签字确认损害赔偿调解结果为吴希菊、徐茜因此次事故所产生的医疗费及其他费用由陈海红承担。事故发生后，徐茜被送至常州市武进中医医院治疗，并于2014年12月29日使用救护车转院至南通大学附属医院治疗，于2015年1月10日出院。2016年3月11日，江苏紫琅律师事务所委托南通三院司法鉴定所对徐茜的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定。2016年3月16日，该机构出具通三司法鉴定所[2016]临鉴字第626号鉴定意见书。鉴定意见为：1、徐茜交通事故致腰4、5椎体左侧横突骨折、左侧髂骨骨折、左侧耻骨上下支粉碎性骨折，其骨盆畸形愈合评定为交通事故十级伤残。2、徐茜误工期限为150日；护理期限为60日，其中2人护理15日，1人护理45日；营养期限为60日。
一审法院认为：交警部门作出的陈海红负事故全部责任，徐茜无责任的事故认定正确，应予确认。根据事故责任认定及徐茜与陈海红在交警部门达成的调解协议，对徐茜的损失由陈海红承担全部的赔偿责任。许东生作为车主将肇事车辆出借给陈海红使用，徐茜未能提供证据证明其有符合《中华人民共和国侵权责任法》第49条规定的过错行为，故许东生不应承担赔偿责任。徐茜系肇事车辆上的乘坐人员，肇事车辆在人寿财险南通公司投保了车上人员责任保险（乘客）3万元/座×6座，且投保了不计免赔，故人寿财险南通公司应当在3万元限额内对徐茜赔偿，超出部分由陈海红赔偿。
对徐茜的损失核定如下：1、医疗费。根据徐茜提供的医疗费票据等证据，确认为15325.38元。2、住院伙食补助费。徐茜住院13天，按照18元/天计算，计算为234元。3、营养费。根据鉴定报告，徐茜需要营养期限60天，按照10元/天的标准计算，计算为600元。4、护理费。根据鉴定报告，徐茜的护理期为60日，其中护理人数2人护理15日，1人护理45日，按照85元/天计算，其护理费为（2×15＋45）×85=6375元。5、误工费。根据徐茜提供的鉴定报告、银行流水单、个人所得税完税证明，其误工期150日，事故之前每月收入高于5000元，事故后工资卡上未有工资发放，其主张误工费按照每月5000元，计算150日，计算为25000元，未超出法律规定范畴，法院依法予以确认。6、残疾赔偿金为37173×20×0.1=74346元。7、精神损害抚慰金酌定为5000元（已考虑责任因素）。8、交通费酌定500元。9、鉴定费1560元，计入诉讼费用一并处理。综上，徐茜因本起交通事故而造成的损失为：医疗费15325.38元、住院伙食补助费234元、营养费600元、护理费6375元、误工费25000元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计127380.38元。对上述损失，由人寿财险南通公司在车上人员责任保险内赔偿徐茜3万元，剩余97380.38元由陈海红赔偿。陈海红、许东生经法院合法传唤、无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司南通市崇川支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿徐茜3万元。二、陈海红于判决生效之日起十日内一次性赔偿徐茜97380.38元。三、驳回徐茜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1044元、鉴定费1560元、公告费700元，合计3304元，由陈海红负担。
二审中，陈海红提供电话录音及通话内容记录、沙俊的“证明”、与徐茜的电话短信、与“周姐”的电话短信等证据，证明事故发生后其已经支付2.1万元给徐茜的丈夫张影强。徐茜对电话录音等证据的真实性表示不能确认，但向本院出具书面声明表示为本案尽快处理，自愿从陈海红的赔偿数额中扣除2.1万元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，徐茜是车上乘客，陈海红驾驶车辆发生单方交通事故，陈海红应承担事故全部责任。对于徐茜的伤情，由具有司法鉴定资质的鉴定机构进行了司法鉴定并出具了鉴定报告，该鉴定报告形式完备，内容翔实，陈海红称徐茜不构成十级伤残，不存在受伤部位“畸形愈合”等必备条件。对此本院认为，鉴定机构审查了徐茜的入院、出院记录，在鉴定过程中也进行了X光摄片检查，陈海红没有证据证明该鉴定报告存在鉴定结论明显依据不足等情形，仅凭其个人非专业的判断不能动摇该鉴定报告的真实合法性，其要求重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本院不予准许。陈海红称其是“职务”行为，但其没有提供任何证据证明其受雇于周某或某旅游公司，其作为肇事车辆的驾驶人，徐茜要求其承担侵权赔偿责任并无不当，如其认为其他责任主体应承担责任，可依法另行追偿。对于赔偿数额，陈海红提供了初步证据证明其支付了部分钱款，徐茜也表示自愿从赔偿款中扣除2.1万元，本院照准。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2368号民事判决主文第一项，即“中国人寿财产保险股份有限公司南通市崇川支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿徐茜3万元”，及案件受理费分担部分。
二、变更南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2368号民事判决主文第二项为：陈海红于判决生效之日起十日内一次性赔偿徐茜76380.38元。
三、维持南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2368号民事判决主文第三项，即驳回徐茜的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1044元，由上诉人陈海红负担819元，被上诉人徐茜负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年二月十六日
书记员 王 婧