广东省罗定市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤5381民初1460号原告：肖照文，男，1972年2月29日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省。委托诉讼代理人：黄德志，男，48岁，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县东湖塘镇泉山村础中组**号。被告：罗定市加腾机械租赁有限公司。住所地：罗定市。法定代表人：黄丽华，总经理。委托诉讼代理人：许武，广东定盛律师事务所律师。被告：广东省长大公路工程有限公司。住所地：广州市。法定代表人：刘刚亮，董事长。委托诉讼代理人：熊博，男，该公司职员。原告肖照文诉被告罗定市加腾机械租赁有限公司（以下简称加腾公司）、广东省长大公路工程有限公司（以下简称长大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，该案原由高要市人民法院受理，被告加腾公司在答辩期间提出管辖异议，高要市人民法院于2017年4月20日作出（2017）粤1204民初388号民事裁定，本案移送罗定市人民法院处理。本院于2017年6月21日受理后，依法适用普通程序，于2017年8月18日公开开庭进行了审理。原告肖照文及其委托诉讼代理人黄德志，被告加腾公司的委托诉讼代理人许武，被告长大公司的委托诉讼代理人熊博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖照文向本院提出诉讼请求：一、依法判令两被告承担连带赔偿责任，赔偿医疗费、误工费、交通旅差费、残疾赔偿费、营养费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费，共计304692.8元。二、被告承担本案诉讼费用等。事实和理由：1、原告受雇于被告加腾公司在广东省高要市回龙镇从事建筑劳务工作，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。2016年6月16日，原告与欧正安、欧再安、朱俊、谭跃红等前往加腾公司分包工程【广佛肇高速d段第六施工处回龙互通】工地做事，口头约定日工资每天220元，于2016年7月24日10点50分工作中弯腰放吊绳水泥垮踏至原告腰椎骨折，住院治疗27天、工地负责人姜文支付了大部分医疗费（约2万多元），不再支付其它费用。原告根据民事诉讼法第六十四条规定，为证明被告的侵权事实及损害结果，于2016年12月20日由原告申请司法局委托进行司法鉴定为九级伤残。2、被告长大公司系工程承包人，将桥梁工程违法分包给被告加腾公司，违背法律规定，具有选任过错应当承担连带赔偿责任。本案受害人肖照文与第一被告是雇佣法律关系，其受伤致残，是因为第一被告作为雇主不具有国家建设行政主管部门要求桥梁的工程资质承包资格，达不到相应的生产安全严格要求。在受害人工作没有提供安全设备和防护措施，在上岗前也没有为雇工提供相应的安全知识培训和防护措施，是导致受害人放吊绳遭垮踏的水泥砸伤的根本原因。第一被告与第二被告事故发生后相互推诿责任、拒绝配合受害人家属及医院缴纳医疗费用以便制定更好的救治方案的不负责任的行为与受害人受伤后致残有一定的关联。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任，不存在免责事由。第二被告作为承包人在本案中应当知道第一被告不具有桥梁工程建设资质，但仍然将广佛肇高速d段第六施工处回龙互通业务承包给第一被告，具有故意而为之的重大过错行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此第二被告作为发包人应当对第一被告的上述责任承担连带责任。原告的请求赔偿的项目如下：1、医疗费：被告1已支付。2、误工费：220元/天×150天=33000元。3、护理费：150元/天×73天=10950元。4、营养费：70元/天×90天=6300元。5、住院伙食补助费：70元/天×27天=1890元。6、交通差旅费：5000元。7、伤残赔偿金34757元/年×20年×20%=139008元。7、被扶养人生活费：14598元/年×20年×20%=58392元。8、精神损害抚慰金：34757元/年×20年×20%×35%=48652.8元。9、司法鉴定费1500元。上述合共304692.8元。综上所述，根据《民通通则》、《建筑法》、《合同法》，《建筑施工安全管理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》的相关法律规定，为维护原告的合法权益，请法院依法作出判决。庭审中，原告提出被告已付清了医疗费，对诉讼请求作补充，现明确诉讼请求如下：一、判令两被告承担连带赔偿责任，赔偿原告误工费、交通旅差费、残疾赔偿金、营养费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计304692.8元。二、案件受理费由被告负担。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、身份证，证实原告的身份情况。2、被告的社会信用代码信息，证实被告的主体资格。3、司法鉴定意见书，证实原告L1椎体压缩性粉碎性骨折，构成九级伤残。伤后误工期150日、护理期73日、营养期90日。4、住院病案首页，5、入院记录、出院记录、X光检查诊断报告、CT检查诊断报告、MRI检查诊断报告、疾病诊断证明书，4-5号证据证实原告的病情。6、医疗收费收据，证实原告用去医疗费的事实。7、证人证言、证人身份证，证实原告损害的事实。8、广东省统计公报摘要，9、身份证、残疾证、结婚证，10、证明材料，8-10号证据证实损害赔偿请求的计算依据。被告加腾公司辩称，一、原告与被答辩人之间不存在劳务关系。原告提出受雇于答辩人在广东省高要市回龙镇（广佛肇高速D段第六施工处回龙互通）工地做事并受伤，但事实上并没有这样的一个工地，答辩人也不认识和招用过原告，双方并不存在劳务关系。退一步讲，即使双方存在劳务关系，原告的受伤与答辩人无任何因果关系。原告表述于2016年7月24日受伤，但据德庆县人民医院出具的疾病诊断证明书同，原告是于2016年8月10日入院治疗，中间相隔17天，若果原告当时在答辩人处工作并且受伤的，应该第一时间入院治疗。根据相关原告提供的相关病历记载，原告陈述“患者1月前工作时不慎被重物砸伤背部，即感剧烈疼痛，活动受限”，可见若是原告在2016年7月24日受重砸伤，是不可能忍到8月10日才入院治疗的。且据原告该症状和腰间盘突出等症状非常类似，不排除是原告旧病复发而担心无钱治病而赖上答辩人的情况。故原告受伤与答辩人无任何因果关系。即使以上全部成立，被告认为原告要求的赔偿亦过高。（一）被告不存在过错，无需承担责任。根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。我方认为我方整个工程劳务作业过程中不存在任何过错，故不需要承担任何责任。（二）原告起诉依据的鉴定适用标准有误。原告起诉时提供的《司法鉴定意见书》使用的标准为《劳动能力鉴定-职工工伤职业病致残等级分级》（以下称《劳标》）。而根据《劳标》3.1条规定“劳动能力鉴定，法定机构对劳动者在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法规规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度（伤残程度）和生活自理障碍程度做出的技术性鉴定结论”。该标准是明确适用于工伤。根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》工伤赔偿的计算方式是根据伤残等级按法定的月数以工资为标准的，但原告受的伤害明显不属于工伤，不适用该计算方式，且原告起诉时也并非按工伤的计算方式来计算。根据我国法律，在2017年1月1日前的鉴定可以适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行计算的只有根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行的伤残评定，在2017年1月1日后除工伤外所有人身伤害，依法适用《人体损伤致残程序分级》作为认定标准。原告一方面适用《劳标》作为评残的标准，另一方面又用人身损害的计算方式来计算损失，是明显的适用鉴定标准不当。对此，我方明确要求根据现行法律申请以《人体损伤致残程度分级》为标准进行重新鉴定。（三）原告起诉适用城镇标准计算有误。原告为农村户口，原告并无足够证据证明其在城市有固定的居所和稳定的收入足以证明其在城有经常居住地，故应当适用农村标准进行计算赔偿。（四）其他意见。1、病历中并没有要求人员护理，且也没有证据反映原告在治疗过程有人员护理，不应当支持护理费。虽然鉴定存在护理期，但事实上并没有真实发生，不属于原告的真实损失，不应当支持。2、病历中并没有要求加强营养，且也没有证据反映原告在治疗过程中存在营养方面的费用支出，不应当支持营养费。虽然鉴定存在营养期，但事实上并没有真实发生，不属于原告的真实损失，不应当支持。3、原告关于精神损害抚慰金的请求严重偏高，恳请法院依据本案的事实、过错责任酌情调低。4、鉴定原告申请鉴定适用的标准有误，应由其自行承担其起诉依据的鉴定费。综上，鉴于双方无劳务关系，且没有证据证明被告存在过错，请法院驳回原告的诉讼请求。被告加腾公司向本院提供以下证据材料：1、工程劳务分包合同（合同编号：广佛肇D标-018-CD2-2014），证实广佛肇高速公司D段第六施工处的工程地点为广东省封开县，在封开县不包括回龙互通工程。2、工程劳务分包合同（合同编号：广佛D标-042-CD2-2016），证实回龙互通工程属于广佛肇高速D段第四施工处，位置位于德庆县长岗镇东侧、回龙镇西侧，回龙互通施工点位于德庆县回龙镇境内。被告长大公司辩称，被告加腾公司和广东省长大公路工程有限公司第二分公司签订了工程劳务分包合同，施工过程中人员管理由被告加腾公司具体负责，所以对原告所诉的，我公司不知情，而且与我公司没有关系。被告长大公司没有证据提供。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，综合原、被告对证据的质证意见，评判如下：两被告对原告提供的证据3有异议，对真实性形式上确认，对合法性不确认，理由：1、适用的标准有误，本案不属于工伤，但该鉴定适用的是劳动能力职工工伤与职业病致残等级分级进行评定，适用标准有误，工伤评定出来的标准计算损害赔偿方式和人身损害赔偿的方式完全不同的；2、未见两个鉴定人的证件复印以及司法鉴定机构的资质证件的复印件，从形式上来说，这份鉴定意见书是违法的；3、对关联性不确认，根据病历，原告诊断为压缩性骨折，但在鉴定意见中，鉴定出来的结论中为压缩性粉碎性骨折，多了一个粉碎性骨折，与病历不相符，所以我方当庭提出重新鉴定。两被告在举证期限内没有提供足够的依据推翻该份鉴定结论，因此对该份司法鉴定意见书本院予以采信。对证据4、5的真实性、关联性不确认，理由：1、原告陈述受伤的时间为2016年7月24日，但根据病历，原告入院治疗的时间为2016年8月10日，相隔17天，时间不吻合；2、原告的就诊中陈述是受伤后即感剧烈疼痛，但在17天后才住院治疗，与常理不符合；3、没有任何医生建议加强营养，也没有任何材料体现在住院期间有人员护理。对于原告的诊断过程以及结果本院将相关的证据材料进行核实认定。对证据7的真实性不确认，理由：1、因为没有任何的证据证明欧正安就是在事发现场以及他和原告是同事关系；2、欧正安在作证过程中很清晰表述他是第六施工处回龙互通干活的，但客观上不存在这个工地的，因为第六施工处没有回龙互通，也不是在回龙镇。回龙互通其实是第四施工处，每个工地都会有很大的标语展示出来，客观上不可能记错的；3、欧正安反映了原告受伤的原因，是因为参与码的水泥倒塌所导致的，所以原告对他自己受伤是存在过错的，如果他规范的注意安全码水泥，这个水泥不会倒下来的。对于证人证言，本院将根据案件的实际情况以及综合本案的证据材料进行分析认定。对证据10的真实性无异议，但对关联性有异议，理由：1、12月13日与1月8日的证明相互矛盾，因为一份证明讲了解胡丽的生活情况，另一份证明讲原告在2008年后已经进城镇务工，而原告是在2014年才结婚的，所以明显反映村委会是在不了解的情况下出具的这两份证明。2、根据证明无办法明确原告具体的经常居住地。3、根据这些证明，不足以证明原告在城市中有稳定的收入和居住地，不足以证明其经常居住在城镇。经审查，原告提供的证明不能证实其在城镇工作以及居住，而且也没有提供其他证据佐证，因此其主张损失按城镇标准计算理据不足，本院不予采纳。原告对被告加腾公司提供的证据真实性无异议，但不能证实被告想证明的目的。经本院派员组织双方到现场勘验，双方确认原告所指的事发路段在广佛肇高速公路D段第六施工处，工程地点在广东省封开县回龙镇，被告加腾公司为该路段工程的承包人。经审理查明：2014年5月15日，广东省长大公路工程有限公司第二分公司作为甲方，被告加腾公司作为乙方，双方签订了《工程劳务分包合同》，合同编号：广佛肇D标-018-CD2-2014，约定由乙方承担广佛肇高速公路总承包项目D段第六施工处（大桥工程）的实施提供主体工程施工所需的配合作业，承担工程专业分包施工。工程名称：谷圩大桥、石罗埇大桥、周黎大桥、山塘大桥、胜利大桥、谷圩互通匝道桥大桥工程。工程地点：工程位于广东省封开县。2016年4月23日，广东省长大公路工程有限公司第二分公司作为甲方，被告加腾公司作为乙方，双方签订了《工程劳务分包合同》，合同编号：广佛肇D标-042-CD2-2016，约定甲方将广佛肇总承包项目D段第四施工处的大石2号桥、罗日免大桥剩余部分主体工程、回龙互通小河大桥以及第四施工处所有现浇箱梁施工所需的劳务作业交由乙方实施。工程名称：广佛肇总承包项目D段第四施工处的大石2号桥、罗日免大桥剩余部分主体工程、回龙互通小河大桥以及第四施工处所有现浇箱梁工程。工程地点：位于广东省肇庆市。上述两份分包合同均约定了分包范围和分包方式、合同价格、工期及缺陷责任期、工程计量支付和结算方式、工程质量、安全、文明施工、材料、机械设备管理、工程变更及进度管理、甲方权责、乙方权责、合同解除及违约责任、纠纷解决办法以及其他权利义务等等。原告通过被告加腾公司的工地带班人在周正文的带领下，到被告加腾公司承包的上述工程路段工作，双方口头约定工价，受雇于被告加腾公司，但双方没有签订劳动合同。2016年7月24日10时50分，原告在被告加腾公司承接的分包工程广佛肇高速D段第六施工处回龙互通路段工地作业时，在搬运水泥的过程中，水泥倒塌压倒原告腰部致其受伤。原告受伤后，到德庆县回龙卫生院进行门诊治疗，因症状加重，于2016年8月10日到德庆县人民医院住院治疗，至2016年8月23日出院，共住院14天。诊断为：第1腰椎体爆裂性骨折，医生建议转上级医院继续治疗。2016年8月23日，原告转到肇庆市第一人民医院住院治疗（住院时间为2016年8月23日至2016年9月5日），共13天，医院诊断为：腰1椎体压缩性骨折，医嘱：建议出院后全休一个月。原告通过宁乡县司法局花明楼司法所委托了长沙市楚沩司法鉴定所对其伤势进行鉴定，该所于2016年12月20日作出了长楚沩司鉴[2016]临鉴字第939号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人肖照文L1椎体压缩性粉碎性骨折，构成九级伤残。伤后误工期150日，护理期73日，营养期90日。针对被告加腾公司提出原告伤残等级异议的问题，本院于2017年12月15日去函给长沙市楚沩司法鉴定所，该所于2017年12月19日作出答复：1、被鉴定人提供的病历资料、X线、CT、MRI片（影像资料）及对简要案情的陈述内容，是可信的。2、被鉴定人（劳动者）是在施工工地劳作时受伤，伤残评定的适用标准《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）是合理的。没有证据证实是因交通事故受伤，所以不能使用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，更不能按2017年开始实施的《人体损伤程度分级》标准进行评定。3、被鉴定人腰1椎体压缩性粉碎性骨折，2016年12月19日复查X片显示该椎体前缘高度压缩近1/2（前缘高度减少小于1/2），符合《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）5.9.2九级条款系列中12项，应评定为九级伤残。如果该椎体前缘高度压缩（减少）1/2以上，则可评定为八伤残。另查明，肖照文与胡丽是夫妻关系，两人均为农业人口，婚后没有生育子女，胡丽出生于1989年5月5日，其为肢体残疾人，属二级残疾，肖照文的被扶养人为胡丽。又查明，广东省长大公路工程有限公司第二分公司是广东省长大公路工程有限公司下属的分公司，没有独立的法人资格。被告广东省长大公路工程有限公司委托广东省长大公路工程有限公司第二分公司与被告加腾公司签订《工程劳务分包合同》，并对该工程项目进行管理。本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、原告发生伤害事故的地点是否属被告加腾作业的标段？二、原告肖照文与被告加腾公司是否构成雇佣关系？三、原告请求赔偿的数额应按照何标准计算？原告是否构成九级伤残？四、被告长大公司是否需要承担连带责任？关于第一个争议焦点：经本院组织双方当事人到现场勘验，双方确认原告提的事发路段为广佛肇高速D段第六施工处回龙互通路段，本院予以认定。关于第二个争议焦点：原告肖照文为被告加腾公司雇请的工人，虽然双方没有签订劳动合同，但肖照文为其提供劳务，原告肖照文与被告加腾公司之间形成劳务关系。对于原告肖照文在广佛肇高速D段第六施工处回龙互通路段工地作业时，在搬运水泥的过程中，因水泥倒塌压倒原告的腰部致其受伤的事实清楚，证据充分，本院予以认定。关于第三个争议焦点：原告虽然提供宁乡县花明楼镇联新桥村民委员会的证明，认为其家庭收入来源于城镇务工，但没有提供相关的依据佐证其在城镇工作及生活的事实，因此在本案中要求赔偿的损失应按农村居民的标准计算。被告提出的抗辩，理据充分，本院予以采纳。对于原告的伤残鉴定问题，长沙市楚沩司法鉴定所及其鉴定人员具有法医临床司法鉴定资质，鉴定程序也无违法，根据伤者的病历资料及伤势的实际情况进行伤残评定，被告虽对鉴定意见提出异议，但未提出足以反驳的证据推翻该鉴定，因此，被告提出的抗辩，理据不足，本院不予采纳。关于第四个争议焦点：被告长大公司将广佛肇高速公路总承包项目D段第六施工处（大桥工程）的实施提供主体工程施工所需的配合作业以及广佛肇总承包项目D段第四施工处的大石2号桥、罗日免大桥剩余部分主体工程、回龙互通小河大桥以及第四施工处所有现浇箱梁施工所需的劳务作业分包给被告加腾公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告加腾公司为合同的分包方，且具有资质的公司，因此对于原告的损失应承担相应的责任。本案中，由于肖照文不注意安全义务，而且操作不慎，导致事件的发生，因此其本人也应承担部分责任。结合案件的实际情况以及相关的证据材料分析认定，本案应由被告加腾公司承担70%的责任，由原告肖照文承担30%的责任。由于原告没有证据证实被告长大公司在本案中存在过错，且被告加腾公司提出本案与被告长大公司无关，应承担的责任应由加腾公司承担的抗辩，理据充分，本院予以采纳。原告请求被告长大公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》有关规定，本案事故所造成原告的损失为：对于原告请求的误工费220元/天×150天=33000元，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，误工期为150日，但其请求按220元/天计算，依据不足，原告属农村居民，应按照农村居民的标准计算，该项请求应为85.47/天×150天=12820.5元。对于原告请求的护理费150元/天×73天=10950元，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，护理期为73天，但其请求按150元/天计算，依据不足，护理人员应按农村居民的标准计算，该项请求应为85.47/天×73天=6239.31元。对于原告请求的营养费70元/天×90天=6300元，由于原告构成九级伤残，确实需要补充营养帮助身体恢复，但其请求过高，本院酌情支持3000元较为适宜。对于原告请求的住院伙食补助费70元/天×27天=1890元，原告两次住院天数共32天，按照标准计算为100元/天，现在原告请求按照70元/天计算，计算27天，本院予以支持。对于原告请求的交通差旅费5000元，虽然原告没有提供相关的票据予以证实，但原告受伤，需要到医院就诊以及到鉴定机构作伤残鉴定，确实需要支出一定的交通费，本院酌情支持2000元。对于原告请求的残疾赔偿金34757×20年×20%=139028元，原告为农村居民，其请求按城镇居民的标准缺乏依据，因此应按照农村居民的标准计算，原告评定为九级伤残，该项请求应为13360.4元/年×20年×20%=53441.6元。对于原告请求的被扶养人生活费14598元/年×20年×20%=58392元。原告妻子胡丽虽然未达到被扶养的年龄，但为残疾人，无劳动能力，胡丽属农村居民，应按农村居民的标准计算，因此该项请求应为13360.4元/年×20年×20%=53441.6元。对于原告请求的精神损害抚慰金34757元/年×20年×20%×35%=48659.8元，原告受伤构成九级伤残，对其身体以及精神上造成一定伤害，但原告请求过高，本院酌情支持4000元。对于原告请求的司法鉴定费1500元，原告没有提供正式的票据予以证实，不予支持。上述合共136833.01元，由被告加腾公司承担70%的责任即136833.01元×70%=95783.11元，由原告肖照文自行承担30%的责任即136833.01元×30%=41049.90元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、由被告罗定市加腾机械租赁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿95783.11元给原告肖照文。二、驳回原告肖照文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5870元（原告已预交），由原告肖照文负担4051元，由被告罗定市加腾机械租赁有限公司负担1819元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  陈建光审 判 员  陈国恒人民陪审员  吴健飞二〇一七年十二月二十九日书 记 员  罗列君