云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终844号
上诉人（原审被告）：文山华泰房地产开发有限公司，统一社会信用代码91532600778589565N，住所地：文山市开化中路华泰园D幢二单元201室。
法定代表人：钟新莲，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：刘致良，男，1982年8月17日生，汉族，住文山市。
委托诉讼代理人：邹自明，维权法律服务所。
上诉人文山华泰房地产开发有限责任公司（以下简称华泰公司）与被上诉人刘致良合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初904号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
文山华泰房地产开发有限责任公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被告承担。上诉理由：一审人民法院判决适用法律错误，上诉人并无违约行为，依法不应担承担违约责任。首先，依据《文东苑车位转让使用权协议》第四条付款方式的约定，被上诉人应在协议签订时支付车位款4万元，余款待交房并确定车位时被上诉人一次性向上诉人付清全部转让价款。本案被上诉人于2015年7月21日即付清余款1万元，即直接证实了2015年7月21日上诉人已经将车位交付给被上诉人使用。而上诉人2015年11月15日组织车位抽签的目的系通过抽签、签订确认书的方式以确认每一业主各自车位的具体位置、编号，并非车位实际交付日。其次，依据《中华人民共和国合同法》之规定，当事人经协商一致，可以变更合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。结合《文东苑车位转让使用协议书》双方的约定，虽然协议约定被上诉人交付车位时间应为2015年6月30日前，但同时约定了车位使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志，此应视为交付时间、方式的补充与变更。本案上诉人于2015年11月15日组织车位抽签以确定各业主的具体车位及编号，将车位使用权交付给被上诉人使用，被上诉人并未拒绝而是参与车位抽签并且签订《文东苑车位确认单》，被上诉人的上述行为即视为同意上诉人的延期交付以及双方交付时间、交付方式的变更，被上诉人已经完全按照约定履行完毕交付义务，不应认为上诉人违约。综上所述，本案上诉人并未违约，一审法院认定上诉人违约且判决上诉人支付违约金于法无据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法提起上诉，请求二审人民法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
刘致良未提交书面答辩。
一审法院确认法律事实如下：2014年1月28日，原告刘致良与被告华泰公司签订《文东苑车位转让使用权协议》，约定：一、车位的基本情况。转让使用权的车位为甲方（华泰公司）开发的位于文东苑小区地上（下）车位，车位仅用于停车专用，不得另做他用。车位编号待小区交房时抽签确定，车位无产权证。该车位为划线分割，无隔断墙、无封闭，由甲方划好车位分割线，每个车位配备一个车位锁。二、使用期限。转让期限自文东苑小区交房并确定车位之日起至文东苑商品房土地使用权期限届满时止。三、转让价款。地上车位使用权为50000元/个，地下为80000元/个。四、付款方式。在签订本协议时预付40000元，余款待交房并确定车位时乙方一次性向甲方付清全部转让款。五、交付期限与方式。甲方应于2015年6月30日前将车位交付给乙方使用。车位使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志，如乙方无正当理由拒绝签订车位使用权交接书为标志，视为甲方已完成交付。六、甲方逾期交付的违约责任。甲方未按照约定的期限交付车位的，逾期30天之内的，自约定的交付期限届满次日起至实际交付日止，甲方每日向乙方支付30万元的违约金，协议继续履行。逾期交付超过60日的，乙方有权解除协议，乙方所付款甲方全款退还。乙方如愿继续履行合同的，经双方协商同意后，合同继续履行，甲方按逾期每日向乙方支付100元的违约金。协议还对乙方逾期付款的违约责任、协议争议的解决办法等进行约定。2014年5月29日，刘致良、娄艳萍与华泰公司签订《商品房购销合同》，约定刘致良、娄艳萍向被告购买位于文山市××小区××房。协议签订后，原告分别于2014年9月1日向被告支付了40000元，于2015年7月21日支付10000元，合计50000元。2015年11月15日，被告组织原告对车位进行抽签，当日娄艳萍在文东苑车位确认单签名确认所抽签的车位，确认单载明：本人是文东苑A1幢901号房业主，经公开、公平、公正抽签，确认本人认购的车位为地上S008号，本人特此确认。
原审认为，本案的争议焦点在于：1、华泰公司是否违约？2、合同约定的违约金是否过高、是否应调整？针对第1个争议焦点。原、被告签订的《文东苑车位转让使用协议书》，是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合同真实有效，双方应按照合同履行。合同约定的被告华泰公司交付时间为2015年6月30日，但实际交付时间为2015年11月15日，被告延迟交付，故被告华泰公司已违约，应承担相应的违约责任。针对第2个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公共原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同的第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，原告要求被告按合同约定承担违约金13800元，被告主张约定的违约金过高，但原、被告均未提供证据证明因被告违约给原告造成的损失，则原告的损失为违约造成的利息损失，参照民间借贷年利率24%计算。即原告的损失为4404元=（40000元×138天×24%÷365天）+（10000元×118天×24%÷365天）。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院调整违约金未超过原告损失的30%即5725元=4404元+（4404元×30%），原告主张违约金过高部分，本院不予支持。综上所述，被告华泰公司延迟交付车位，原告已接受被告延迟交付的车位，视为双方同意继续履行合同，且华泰公司已构成违约，原告要求被告支付违约金13800元的诉讼请求，被告主张违约金过高，本院予以调整，即被告应支付违约金5725元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决如下：一、文山华泰房地产开发有限责任公司继续履行2014年1月28日签订的《文东苑车位转让使用权协议》，并于本判决生效之日起十五日内支付刘致良违约金5725元；二、驳回刘致良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费150元，减半收取计75元，由文山华泰房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
一审认定的法律事实，本院予以确认。
针对本案争议事实，本院确定争议焦点如下：华泰公司有没有违约？
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。2014年1月28日，刘致良与华泰公司签订的《文东苑车位转让使用权协议》是双方的真实意见表示，并未违反法律法规的规定，属有效协议。双方签订的《文东苑车位转让使用权协议》第六条6.1约定华泰公司应于2015年6月30日前将车位交付给刘致良良使用。第6.2条约定车位的使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志。根据第6.2条约定的内容，该条约定应视为华泰公司交付的车位是以双方签订使用权交接书为标志，而不是对双方车位交付时间的变更。现查明，华泰公司实际交付车位给刘致良的时间是2015年11月15日。因华泰公司未按协议约定的时间交付车位给间致良，其行为已构成违约。华泰公司主张协议约定被上诉人交付车位时间应为2015年6月30日前，但同时约定了车位使用权的交付以双方签订车位使用权交接书为标志，此应视为交付时间、方式的补充与变更的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认事实本案事实清楚，判决由华泰公司支付刘致良违约金5725元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人文山华泰房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年八月十五日
书记员 王 杨