浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1122刑初292号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人朱镇伟，曾用名朱徐用，男，1977年5月18日出生，浙江省缙云县人，汉族，高中文化，个体经营户，住浙江省缙云县。因本案，于2016年10月10日被缙云县公安局取保候审。现在家。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2017]276号起诉书指控被告人朱镇伟犯信用卡诈骗罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本案报经丽水市中级人民法院批准对本案延长审限三个月。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员王慧琴出庭支持公诉，被告人朱镇伟及其辩护人樊理洪到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2010年，被告人朱镇伟申请办理了一张透支额度为十万元的浙江泰隆商业银行股份有限公司（以下简称泰隆银行）融易通信用卡（卡62×××188）。2013年6月25日，经被告人朱镇伟申请，该信用卡的额度调整为十五万元。2015年8月6日，因该卡遗失，更改为新卡（卡62×××266）。2016年2月18日，被告人朱镇伟用该信用卡透支了10万元用于其经营的缙云县开元大酒店的装修，同年3月26日还款日期到期后，泰隆银行丽水缙云支行分别在2016年5月26日、2016年7月4日对被告人朱镇伟进行催收，并送达浙江省泰隆商业银行信用卡透支逾期催收通知书，又于2016年5月26日在新壹周娱乐周刊上发布催收公告。直至公安机关立案前尚未归还该款项。另查明，被告人朱镇伟于2016年10月10日全部还清透支款息共计人民币120430元。又查明，被告人朱镇伟于2016年10月10日下午自动到缙云县公安局五云中心派出所投案，并如实供述基本犯罪事实。公诉机关针对上述指控事实，当庭讯问了被告人朱镇伟，并宣读和出示了被告人朱镇伟的供述，证陶某,4蕾李某1强朱某,4洋的证言，浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函，泰隆信用卡透支逾期催收通知书，催收公告，客户特别需求申请表及保证合同，账户查询，银行明细，营业执照复印件，挂失、换卡申请书，民事调解书、民事判决书、强制执行申请书、执行裁定书、结案通知书等执行材料，归案经过，户籍证明等证据材料。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人朱镇伟以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。被告人朱镇伟具有自首情节，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。提请本院依法判处。
被告人朱镇伟在庭审中对起诉指控的犯罪事实无异议，对证陶某,4蕾的证言有异议，辩称其没有收到浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函，其妻子也没有转告其有银行到酒店进行催收。其辩护人樊理洪的辩护意见是起诉指控被告人朱镇伟犯信用卡诈骗罪事实不清、证据不足，不能认定为有罪，具体理由如下：1.起诉指控的犯罪金额中包括利息不符合法律规定，应以被告人实际透支金额本金99140元为准；2.被告人对起诉指控的犯罪事实无异议并不必然得出被告人主观上具有非法占有的故意，被告人名下有商品房、规模较大的酒店，透支款项用于酒店装修，其透支款项后一直在经营酒店，并未变更联系方式逃避催收，在银行工作人员向被告人催收时，被告人也表示同意还款，故不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款中认定“以非法占有为目的”的情形；3.被告人客观上不存在银行两次催收后3个月仍不归还的情况。信用卡诈骗作为刑事犯罪，其送达标准不应低于民事送达标准，本案中，泰隆银行于2016年5月26日发布的催收公告，并于同日向被告人邮寄浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函，后在同年7月4日再次向被告人送达泰隆信用卡透支逾期催收通知书，但催收公告刊登的是在《壹周刊》上，该刊物不属于国家级或浙江省省级有影响的媒体，公告未超过六十日，且在5月26日送达的浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函非朱镇伟本人签收，而系后来转租的人签收，签收主体不符合法律规定，无证据证明朱镇伟事实上已收到该通知函，此外，银行工作人员电话催收系在7月4日送达泰隆信用卡透支逾期催收通知书前几天，间隔时间短，仅视为一次送达。4.被告人朱镇伟在办理信用卡时已经提供保证人，银行完全可以通过民事途经进行救济。5.对证陶某,4蕾李某2洋证言的真实性、浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函、催收公告的合法性有异议。综上，本案事实不清，证据不足，请求法院依法宣告被告人无罪。为证明其辩解意见，被告人及辩护人向本院提交如下证据材料：1.谅解书，待证泰隆银行丽水缙云支行对被告人朱镇伟的行为表示谅解；2.开元大酒店视频、房屋租赁合同，待证被告人独资经营的开元大酒店情况，被告人对透支款项具有还款能力；3.购房合同、发票，证明被告人名下有商品房等固定资产，被告人对透支款项具有还款能力；4.韵达快递公司的公司登记情况，待证担保朱某,4洋是韵达快递的股东，是具有经济实力的担保人。
经审理查明，2010年，被告人朱镇伟申请办理了一张透支额度为十万元的浙江泰隆银行融易通信用卡（卡62×××188）。2013年6月25日，经被告人朱镇伟申请，该信用卡的额度调整为十五万元。2015年8月6日，因该卡遗失，更改为新卡（卡62×××266）。2016年2月18日，被告人朱镇伟用该信用卡透支部分款项，同年3月26日该笔款项到期，根据浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函显示，截止2016年4月30日，被告人朱镇伟使用该信用卡透支本金人民币99140元。后泰隆银行丽水缙云支行工作人员电话向被告人朱镇伟、保证李某2洋进行催收，并于2016年7月4日向被告人送达泰隆银行信用卡透支逾期催收通知书，直至公安机关立案前，被告人朱镇伟尚未归还该款项还。
另查明，被告人朱镇伟于2016年10月10日主动到缙云县公安局五云中心派出所投案，并如实供述基本犯罪事实，并于同日还清透支款息共计人民币120430元，取得泰隆银行丽水缙云支行的谅解。
还查明，2015年11月至2016年11月份期间，被告人朱镇伟作为被告在本院有多起经济纠纷，总涉案标的本金达160余万元。
上述事实，有公诉机关、被告人及辩护人当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
公诉机关出示的证据
1.被告人朱镇伟的供述证实：其于2010年在浙江泰隆商业银行办理了一张额度十万元的信用卡（卡号62×××266），并一直由其自己使用，每月按时还款。2016年2月18日，其取出10万元用于新开元大酒店的装修，酒店在装修期间一直在营业的。因资金周转困难，其没有按时归还银行的欠款。之后，银行工作人员电话联系其要求其还钱，其说会还的，后到了2016年7月份，泰隆银行的工作人员来新开元大酒店向其送达催收通知书，其当时以为欠信用卡的钱和其他贷款性质是一样的，只要把钱还掉就行，且因其尚有货款纠纷在法院，法院通过拍卖其宝马车得拍卖款40万元还货款。其在办理信用卡时登记的地址是其原来租的地方，几年前其已经搬走了，挂号信签收刘某华其不认识。公安立案后，其马上就将钱还给泰隆银行。其经营开元大酒店一年收入有三、四百万等事实。
证陶某,4蕾的证言证实：其系泰隆银行的工作人员，2010年，朱镇伟在泰隆银行办理了融易通信用卡，额度为十万元，在2016年3月25日之前，其透支款项都是定期归还的。2016年3月26日，该信用卡到了还款期，卡内有101446.3元透支款未还，其电话通知朱镇伟催其还款，后于5月26日，其邮寄一张催款通知书给朱镇伟，并同时在报刊上刊登催款公告。7月4日，其和银行领导到新开元大酒店向朱镇伟送达催收通知书，并由朱镇伟本人签字捺印，朱镇伟和其说酒店装修钱比较紧张，他会还清剩下的钱的。之前，其也多次电话联系和到酒店找朱镇伟催讨欠款，朱镇伟有几次不在酒店，其就让他妻子和丈母娘转告还款事宜。因朱镇伟后来一直未主动联系银行商量还款事宜，其还和保证朱某,4洋催收过，朱某,4洋表示其不管这件事，故银行决定向缙云县公安局立案等事实。
证李某1强的证言证实：其系被告人朱镇伟酒店的经理。酒店生意好的时候，有四五十万元一个月，生意淡季的时候有十五万元左右一个月，开支有十二至十五万元，朱镇伟平时没有赌博习惯等事实。
证朱某,4洋的证言证实：其系被告人朱镇伟申请的泰隆银行信用卡担保人。泰隆商业银行的工作人员曾联系过其关于朱镇伟有一笔逾期款未还的事情，其也两次电话联系朱镇伟，要求他还款，朱镇伟表示其钱比较紧张，会尽快还款。2016年2月份的时候，浙江稠州商业银行起诉朱镇伟一笔40万元的贷款未还，其也作为该笔贷款的担保人被起诉。朱镇伟无钱偿还，通过拍卖宝马车才将该笔贷款还上，同时朱镇伟还有货款纠纷在法院处理。2016年1月至10月期间朱镇伟因为装修酒店的原因资金非常紧张等事实。
浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函证实：截止2016年4月30日，被告人朱镇伟使用卡号62×××266的信用卡透支本金99140元，利息为4470.1元，费用1706.14元的事实。
泰隆信用卡透支逾期催收通知书证实：泰隆银行于2016年7月4日向被告人朱镇伟催收，并由被告人朱镇伟本人签字捺印的事实。
7.客户特别需要申请表、保证合同证实：2013年6月25日，被告人朱镇伟持有的涉案的信用卡额度调整到十五万元朱某,4洋作为担保人的事实。
8.信用卡明细证实：被告人朱镇伟于2016年2月18日从涉案信用卡取现10万元，后一直未归还的事实。
9.账户查询证实：被告人朱镇伟于2016年10月10日归还涉案信用逾期欠款120430元的事实。
10.银行卡明细证实：从户名为朱镇伟及其经营的缙云县新开元大酒店银行账户交易记录上显示，在朱镇伟需要归还信用卡透支款期间，其持有的其他银行卡有多次万元以上的交易金额的事实。
11.营业执照复印件证实：缙云县开元大酒店系个人独资企业，投资人为朱镇伟的事实。
12.挂失、换卡申请书证实：被告人朱镇伟持有的涉案信用卡因挂失换卡，卡号于2015年8月6日由原来62×××188变更62×××266。
13.民事调解书、民事判决书、强制执行申请书、执行裁定书、结案通知书等执行材料证实：2015年11月份至2016年11月份期间，朱镇伟作为被告在本院有多起经济纠纷，总涉案标的达160余万元，部分进入执行阶段才履行完毕的事实。
14.归案经过证实：2016年10月10日，公安民警缙云县镇镇开元大酒店书面传唤被告人朱镇伟，因被告人朱镇伟不在家，公安民警将传唤证交酒店店员转交给被告人朱镇伟，后被告人朱镇伟于当日下午主动到缙云县五云中心派出所投案的事实。
15.户籍信息证实：被告人、证人的自然身份情况。
（二）被告人及辩护人出示的证据
谅解书证实：因被告人朱镇伟已归还全部款项，泰隆银行丽水缙云支公司对被告人的行为表示谅解。
关于证陶某,4蕾李某2洋证言的采信问题。本院认为，上述证言系公安机关依法取得陶某,4蕾的证言与被告人朱镇伟在侦查阶段的供述基本一致陶某,4蕾李某2洋证言之间也能相互印证，具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。
关于催收公告，因公告程序不合法，不符合证据标准，本院不予采信。
关于韵达快递公司公司登记的基本情况、开元大酒店视频、房屋租赁合同、购房合同、发票，因证明内容与本案不具有关联性，本院不予采信。
关于浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函的采信问题。本院认为，上述通知函系公安机关依照法定程序调取，内容客观真实，能证实被告人朱镇伟信用卡透支的金额等相关情况，与本案具有关联性，本院予以采信。故被告人及辩护人的质证意见不成立，本院不予采纳。
关于本案犯罪金额的认定问题。经查，本案中，根据泰隆银行于2017年5月26日第一次向被告人催收的浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函显示，截止到2016年4月30日，被告人朱镇伟透支本金为人民币99140元，利息为人民币4470.1元，由此可见，被告人朱镇伟的透支行为对银行造成的实际损失为99140元，且公诉人当庭对于辩护人关于以透支本金认定犯罪金额的辩护意见表示认可。故本院认定被告人的犯罪金额为人民币99140元，辩护人据此提出的辩护意见有理，本院予以采纳。
关于泰隆银行催收是否有效的认定问题。经查，首先，泰隆银行于2016年5月26日第一次向被告人朱镇伟邮寄浙江泰隆商业银行逾期信用卡催收通知函，签收人刘某华，朱镇伟辩称其并未收到该份通知函，现公诉机关未提交其他证据证明该份通知函已由被告人签收，故对于该次催告行为，本院认为证据不足。其次，关于催收公告，公告应针对下落不明的对象，但朱镇伟一直生活在壶镇，银行人员也知道朱镇伟的酒店位置，并非下落不明，故银行采取公告的方式进行催收无效。第三、根据朱镇伟和证陶某,4蕾的证言均能证陶某,4蕾曾电话向朱镇伟进行催收，并有保证李某2洋的证言予以佐证，后银行又于2017年7月4日向被告人朱镇伟送达泰隆银行逾期催收通知书，故符合的“两次催收”的客观要件，被告人的辩护人据此提出的意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人朱镇伟是否构成信用卡诈骗罪的认定问题。本院认为，被告人朱镇伟在有多笔债务未偿还、资金紧张的前提下，明知没有还款能力，仍大量透支信用卡，经发卡银行两次催收超过3个月未归还，属于“恶意透支”行为，已构成信用卡诈骗罪。故被告人的辩护人认为被告人无罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人朱镇伟以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支人民币99140元，属于数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但其指控的犯罪金额有误，本院予以纠正。被告人案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其归案后已归还全部透支款项，并取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人朱镇伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 涛
人民陪审员 徐秋英
人民陪审员 李国省
二〇一八年二月十二日
代书 记员 杜淑惠
附：裁判文书适用法律条文依据
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款第（四）项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(四)恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
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