福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终398号
上诉人（原审原告）张衍鹏，男，汉族，居民，住山东省泰安市泰山区。
委托代理人张慰河，福建岩风律师事务所律师。
委托代理人周学民，福建岩风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁跃昆，男，汉族，个体户，住福建省龙岩市上杭县。
被上诉人（原审被告）龙岩市新农机汽车运输有限公司，组织机构代码69662358-Ｘ，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪街道曹溪中路218号（美月山庄）1幢5层505-506室。
法定代表人陈奠基，董事长。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，组织机构代码74637542-3，住所地福建省龙岩市新罗区天平路58号龙岩商务板块I幢太古广场12层1201房、1202房、1203房、1204房局部区域。
负责人郑闽，总经理。
委托代理人戴耀洪，福建乐康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈明焱，男，汉族，农民，住福建省龙岩市新罗区。
原审被告张盛才，男，汉族，农民，住福建省龙岩市永定区。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司，组织机构代码85799145-6，住所地福建省上杭县临江镇紫金路15号。
负责人廖发珍，总经理。
原审被告赖建明，男，汉族，农民，住福建省龙岩市新罗区。
原审被告陈勇杰，男，汉族，农民，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人张衍鹏因与被上诉人袁跃昆、龙岩市新农机汽车运输有限公司、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司、陈明焱，原审被告张盛才、中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司、赖建明、陈勇杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2015）杭民初字第2564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张衍鹏的委托代理人张慰河，被上诉人袁跃昆、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司的委托代理人戴耀洪、陈明焱到庭参加诉讼，被上诉人龙岩市新农机汽车运输有限公司、原审被告张盛才、中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司、赖建明、陈勇杰经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年12月19日9时30分，被告张盛才驾驶闽F622**号重型自卸货车，从翁福紫金化工有限公司物流道路往蛟洋镇坪埔村方向行驶，途经上杭县蛟洋镇坪埔村工业开发区1号公路（系T型交叉路口）左转弯时与坪埔往梅坝村方向直行驶来由被告袁跃昆驾驶的闽F109**轻型普通货车相碰撞，造成被告袁跃昆及闽F109**轻型普通货车的乘员张衍鹏、罗春辉等三人不同程度受伤和两车损坏的交通事故。事故发生后，原告张衍鹏随即被送往龙岩市第二医院住院治疗，经医院诊断原告伤情为：1.腰5椎体压缩性骨折；2.口腔颌面部多发挫裂伤；3.鼻骨骨折；4.脑外伤反应；5.左胸软组织挫伤等。于2015年1月28日出院在龙岩市第二医院住院治疗40天，共花费医疗费59901.42元。2015年1月20日到中国人民解放军总医院第一附属医院门诊花费医疗费2495元。2015年2月27日原告张衍鹏到泰山医学院附属医院以腰椎骨折术后1个月内固定螺帽脱落再次住院治疗，医院诊断为：腰椎骨折术后（腰5），于2015年3月10日出院，花费医疗费30380.22元。同年4月1日、5月4日、6月2日又到泰山医学院附属医院门诊，分别支付医疗费210.6元、191.1元、457.5元。同年8月14日到龙岩市第二医院门诊，支付医疗费2943.78元。
2015年1月14日上杭县公安局交通管理大队作出杭公交认字（2014）第F00067号《道路交通事故认定书》，认定：被告张盛才承担本事故主要责任，被告袁跃昆承担事故次要责任，张衍鹏、罗春辉不承担事故责任。2015年5月5日原告张衍鹏的伤情经泰安东岳司法鉴定所鉴定，该所作出泰东司鉴所（2015）临鉴字第206号司法鉴定意见书，评定：被鉴定人张衍鹏口腔颌面部多发挫裂伤遗有面部瘢痕形成、腰5椎体压缩性骨折分别评定X、X级伤残，其余损伤不构成伤残等级；内固定物取出费约需人民币壹万元。因双方对赔偿事宜无法达成协议。原告诉至本院。
另查明，一、闽F622**号重型自卸货车在中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司交投了交强险和不计免赔限额100万元商业第三者责任险，事故发生在保险期内；二、事故发生后，被告陈明焱已支付原告张衍鹏3000元，被告袁跃昆已支付原告张衍鹏医疗费10000元，被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心公司已支付原告张衍鹏交强险医疗费10000元；三、原告张衍鹏在泰山石膏（广东）有限公司上班；四、原告张衍鹏总医疗费中有非医保部分费用34361.14元；五、闽F622**重型自卸货车登记车主为被告龙岩市新农机汽车运输有限公司，2012年3月14日被告龙岩市新农机汽车运输有限公司与被告赖建明签订《社会运输车辆社会事务委托办理服务协议》，被告赖建明系被告陈勇杰的雇请的管理人员，该车车主为被告陈勇杰，2013年2月25日被告陈勇杰与被告陈明焱签订《购车协议书》，被告陈勇杰将闽F622**重型自卸货车卖给被告陈明焱，现该车由被告陈明焱实际控制和经营使用，被告张盛才系被告陈明焱雇请的驾驶员。综上，原告张衍鹏起诉要求判决：一、判令被告张盛才、袁跃昆、龙岩市新农机汽车运输有限公司赔偿原告医疗费96582.62元，住院伙食补助费1020元，营养费9658元，护理费6120元，误工费35100元，交通费1788元，住宿费1400元，残疾赔偿金73733.76元，后续治疗费10000元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金5000元，合计241902.38元。二、判令被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险、商业险责任限额内承担赔偿责任；被告中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司在商业险责任限额内承担赔偿责任。
原审判决认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。本起交通事故经公安交通管理部门认定，被告张盛才应承担本案事故的主要责任，被告袁跃昆应承担本案事故的次要责任，原告张衍鹏及案外人罗春辉不承担事故的责任。该事故认定书认定事实清楚，分析原因全面，划分责任恰当，可作为认定本案当事人承担民事责任的依据。
被告张盛才系被告陈明焱的雇员，雇员在从事雇佣活动过程中，致他人损害，应当由雇主承担赔偿责任。因此，被告陈明焱应当对原告张衍鹏本案事故造成的损失承担赔偿责任。闽F622**号重型自卸货车的登记车主为被告龙岩市新农机汽车运输有限公司，实际车主为被告陈明焱，被告陈明焱将该车挂靠在被告龙岩市新农机汽车运输有限公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”故被告龙岩市新农机汽车运输有限公司应当承担连带责任。被告赖建明系被告陈勇杰的管理人员，而闽F622**号重型自卸货车被告陈勇杰已转让给被告陈明焱，故被告赖建明、陈勇杰对原告张衍鹏的受伤不应承担赔偿责任。闽F622**号重型自卸货车在中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司交投了交强险，因此，被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应当根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。鉴于在本案事故中，有三人受伤，原告张衍鹏、被告袁跃昆和案外人罗春辉对交强险赔偿限额达成分配协议，其交强险赔偿限额部分由原告张衍鹏享有，不违反法律规定，予以准许。对于超出交强险范围的剩余损失，应根据责任比例大小承担赔偿责任。因闽F622**号重型自卸货车在被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司投保商业第三者责任险，故被告陈明焱依法承担的赔偿款应先由被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司根据保险合同的约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿，不足部分再由被告陈明焱赔偿，由被告龙岩市新农机汽车运输有限公司承担连带责任。
原告张衍鹏系闽F109**号轻型普通货车的乘员，被告袁跃昆负有保障原告人身安全利益的义务，而被告袁跃昆好意搭乘原告张衍鹏，并未在运营过程中获得利益，可适当减轻被告袁跃昆的责任。根据本案的侵权程度、过错大小，酌情认定原告自行承担20%的责任，被告袁跃昆承担应赔偿款项的80%的赔偿责任。
就原告张衍鹏主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及2015年度福建省人身损害赔偿有关数据，并结合本案的具体情况，认定原告张衍鹏的经济损失如下：一、医疗费：96582.62（含非医保费用24361.14元），原告提供了相关的票据予以证实，上述费用合理、有据，予以支持。二、住院伙食补助费：原告共住院51天，其主张住院伙食补助费1020元（20元／天×51天）合理，予以支持。三、营养费：原告因本次事故花去医疗费9万余元，结合原告的伤情，酌情确定原告的营养费为6000元。四、误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告张衍鹏主张按135天计算合理。原告张衍鹏在泰山石膏（广东）有限公司上班，提供了2014年度的工资表明细和中国农业银行清单，主张按260元／天计算依据不足，从原告张衍鹏提供的中国农业银行2014年1月至2014年8月泰山石膏（广东）有限公司存入的工资和2014年9月至2015年7月中国农业银行金穗借记卡明细对账单可知，原告张衍鹏的每月工资较为固定，符合企业发放工资的特征。原告张衍鹏的工资2014年1月为5473.67元、2月为4033.57元、3月为4213.83元、4月为4202.79元、5月为4232元、6月为4232.67元、7月为4334.24元、8月5067.63元、9月为5090.05元、10月5010.32元、11月为4507.9元、12月为4773.82元，经统计原告张衍鹏2014年度月平均工资为4597.7元。2015年1月3370.35元、2月1044.98元、3月1044.98元、4月1044.98元、5月1044.98元、6月1044.98元，2015年上半年月平均工资为1432.5元，实际每月因误工减少收入为4597.7元-1432.5元=3165.2元，日平均误工费为105.5元。故原告张衍鹏的误工费为135天×105.5元／天=14242.5元。对原告张衍鹏主张月平均工资为7799.83元，把2015年4月30日转存的33125元和2015年6月14日6300元作为2014年度的工资总收入，未提供其他证据予以证实，不予支持。五、护理费：原告主张51天，按每天120元计算，合理予以支持。六、交通费：原告主张1788元，虽未提供与就医时间、地点相符的发票，但原告在龙岩工作，往返山东泰安等地就医，花费交通费是必需的，本院根据原告的就医次数、时间、地点，酌情认定1500元。七、住宿费：原告主张1400元，从原告张衍鹏提供住宿费发票可知，2014年12月24日至2015年1月24日该期间系原告张衍鹏在龙岩市第二医院住院，其护理人员也应在医院护理，该费用与原告住院治疗无关联，不予支持。八、残疾赔偿金：原告因本事故造成两处十级伤残，原告系泰山石膏（广东）有限公司员工，应当按城镇居民标准计算残疾赔偿金。原告主张有两处十级伤残增加2%的赔偿系数，无事实和法律依据，不予支持。原告的残疾赔偿金为30722.4元×20年×10%=61444.8元。九、后续治疗费：原告主张10000元，提供了泰安东岳司法鉴定所关于张衍鹏的伤残等鉴定意见书，予以支持。十、鉴定费：原告主张1500元。提供了支出的发票，有据予以支持。十一、精神损害抚慰金：原告因本事故造成两处十级伤残，必然对其精神造成严重的损害，本院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的经济生活水平，酌情确定原告的精神损害抚慰金为5000元。综上所述，原告张衍鹏的经济损失为：医疗费96582.62元、住院伙食补助费1020元、营养费6000元、交通费1500元、护理费6120元、误工费14242.5元、残疾赔偿金61444.8元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元，以上合计203409.92元。被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应在交强险医疗赔偿项目责任限额范围内赔偿原告张衍鹏医疗费10000元（该款已支付），应在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告张衍鹏误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计88307.3元。依照商业险保险合同约定，非医保费用、鉴定费不属保险赔偿范围。被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应当在商业险范围内赔偿原告扣除非医保部分医疗费62221.48元（96582.62元-24361.14元-10000元）、住院伙食补助费1020元、营养费6000元、后需治疗费10000元等共计79241.48元的70%即55469.03元。剩余部分的非医保费用24361.14元、鉴定费1500元，合计25861.14元的70%即18102.78元由被告陈明焱承担，被告陈明焱已支付3000元应当予以扣除，被告陈明焱还应赔偿原告张衍鹏15102.78元，被告龙岩市新农机汽车运输有限公司承担连带责任。
被告袁跃昆应赔偿原告张衍鹏扣除非医保部分医疗费86582.62元（96582.62元-10000元）、住院伙食补助费1020元、营养费6000元、后需治疗费10000元、鉴定费15000元等共计105102.54元的30%即31530.76元。被告袁跃昆系好意搭乘原告张衍鹏，应减轻被告袁跃昆20%的赔偿责任，被告袁跃昆需赔偿原告张衍鹏其应赔偿损失的80%即31530.76元×80%=25224.6元。扣除已支付的10000元，被告袁跃昆还需赔付原告张衍鹏15224.6元。
原告张衍鹏要求被告中国人民财产保险股份有限公司上杭县支公司在商业险责任限额范围内承担赔偿责任。因原告张衍鹏系闽F109**号轻型普通货车上的“车上人员”，不属于商业第三者责任险中的“第三者”，本案存在侵权之诉与合同之诉的竞合，原告张衍鹏选择侵权之诉，就只能向侵权人要求承担赔偿责任。而被告袁跃昆向被告中国人民财产保险股份有限公司上杭县支公司投保了商业车上人员险，属于被告袁跃昆与被告中国人民财产保险股份有限公司上杭县支公司之间的保险合同关系，根据合同相对性的原则，被告中国人民财产保险股份有限公司上杭县支公司无义务向“车上人员”原告张衍鹏赔偿侵权损失。故原告张衍鹏的该项请求，于法无据，不予支持。被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司辩称，原告张衍鹏在泰山医学院附属医院住院与本次交通事故无关联，未提供证据予以证实，不予采信；其申请要求对原告张衍鹏的伤残进行重新鉴定，因被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司没有证据证明泰安东岳司法鉴定所没有鉴定资质或鉴定的程序违法，亦或作出的结论与客观事实不相符，故被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司申请重新鉴定，不予支持。被告龙岩市新农机汽车运输有限公司、赖建明、陈勇杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应在本判决生效之日起十五日内在交强险医疗赔偿限额范围内和死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告张衍鹏医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计98307.3元；（执行时扣除已支付的10000元）二、被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应在本判决生效之日起十五日内在商业第三者责任限额范围内赔偿原告张衍鹏扣除非医保和交强险部分医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等合计79241.48元的70%即55469.03元；三、被告陈明焱应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告张衍鹏非医保医疗费用、鉴定费合计18102.78元；（执行时扣除已支付的3000元）四、被告龙岩市新农机汽车运输有限公司对被告陈明焱的赔偿款项承担连带清偿责任；五、被告袁跃昆应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告张衍鹏非医保医疗费用、鉴定费合计25224.6元；（执行时扣除已支付的10000元）六、驳回原告张衍鹏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4928元，适用简易程序减半收取2464元，由原告张衍鹏负担691元，被告袁跃昆负担155元，陈明焱负担154元，被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担1464元。
宣判后，原审原告张衍鹏不服，向本院提起上诉。
上诉人张衍鹏上诉称，上诉人的平均工资实际为7799.83元／月。上诉人已提供了2014年度的工资表明细和中国农业银行的明细对账单，而上诉人所在单位泰山石膏（广东）有限公司于2015年4月30日发放的33125.57元和2015年6月14日发放的6300元，合计39425.57元，系上诉人2014年度的工资补发。原审判决未将该两笔收入计入2014年度的总收入，故对上诉人的平均工资认定有误。原审判决未将该两笔收入计入2014年度的总收入，故对上诉人的平均工资认定有误。综上请求，依法改判被上诉人中国平安财产保险有限公司龙岩中心支公司赔偿上诉人误工费35100元。
被上诉人中国平安财产保险有限公司龙岩中心支公司辩称，一、上诉人二审期间提交的证明不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。二、上诉人二审提交的证据无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章不具备证据效力。三、上诉人与其二审期间提交的证明系其所在单位开具的，有利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明系对上诉人2014年工资的补发。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人袁跃昆、陈明焱的答辩意见同中国平安财产保险有限公司龙岩中心支公司一致。
龙岩市新农机汽车运输有限公司、原审被告张盛才、中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司、赖建明、陈勇杰未提出答辩意见。
经审理查明，各方当事人对原审判决认定的事实均无异议。本院予以确认。
上诉人在本案二审诉讼过程中向本院提供：一、泰山石膏（广东）有限公司出具的《证明》（1张，原件）、二、广东省博罗县地方税务局局出具的《个人所得税纳税清单》（2张，原件），证明结合原审证据银行流水账可以反映上诉人2014年的实际工资总额为93598.06元，月平均工资为7700元。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司对以上证据的真实性无异议，但不能证明上诉人2014年实际工资情况。
被上诉人袁岳昆、陈明焱质证对证据一泰山石膏（广东）有限公司出具的《证明》真实性无异议，但不能证明上诉人2014年实际工资情况。对证据二未提出质证意见。
被上诉人龙岩市新农机汽车运输有限公司、原审被告张盛才、中国人民财产保险股份有限公司上杭支公司、赖建明、陈勇杰均未向本庭提出质证意见。
本院认为《个人所得税纳税清单》，只能反映上诉人公司于2015年5月及2015年8月为上诉人缴纳有两笔个人所得税，但上诉人未能提供公司规章、工资计算等予以佐证，仅以此证据及单位开具的证明不能直接证明这两笔钱属于发放2014年的工资或奖金，本院不予认定。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司等其他当事人均未向本院提供新的证据。
本案争议焦点为：上诉人公司2015年4月与2015年6月发放给上诉人的两笔钱是否属于补发2014年工资，计入上诉人2014年度的工资总收入。
本院认为，原审证据银行转账流水清单，只能说明上诉人公司于2015年4月30日及2015年6月14日分别打入上诉人账户人民币33125元、6300元，而上诉人二审提供的新证据《个人所得税纳税清单》，只能说明上诉人公司于2015年5月及2015年8月为上诉人税款所属期间分别为2015年4月1日及2015年7月1日的申报收入23484.68元及5754.6元分别缴纳有两笔个人所得税，但在无其他公司规章、工资计算细则等证据予以佐证情况下，这两笔钱是属于补发上诉人2014年的工资还是属于发放2015年度的其他收入无法证明，上诉人上诉要求将以上两笔收入计入2014年度的总收入，进而将上诉人平均工资调整为7799.83元无事实和法律依据，本院不予认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人张衍鹏负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审判长 傅 胜 荣
审判员 陈 水 柏
审判员 梁 源
二〇一六年四月十九日
书记员 许顺增（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……