江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3458号
上诉人(原审被告)：谢国元，男，1977年4月18日生，汉族，住兴国县。
上诉人(原审被告)：胡远林（曾用名胡才元），男，1969年4月7日生，汉族，住兴国县。
上诉人(原审被告)：刘德洲，男，1957年11月18日生，汉族，住兴国县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：李明云，江西国兴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：谢花英，女，1975年3月27日生，汉族，住兴国县。
委托诉讼代理人：王学兴，江西国兴律师事务所律师。
上诉人谢国元、胡远林、刘德洲因与被上诉人谢花英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴国县人民法院（2017）赣0732民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
谢国元、胡远林、刘德洲上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判上诉人谢国元、胡远林共同承担被上诉人谢花英的医疗费用损失等合计8496元;2.改判驳回被上诉人谢花英要求上诉人刘德洲承担本案民事责任的诉讼请求;3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、应对被上诉人的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期等事项进行重新鉴定。１.上诉人已经在起诉状中明确要求一审法院通知双方当事人共同选定司法鉴定机构进行鉴定。一审法院委托鉴定前没有组织双方当事人进行司法鉴定机构的选择，而是径直委托兴国兴业司法鉴定中心进行鉴定，违反了《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第七条的规定。２.关于伤残程度评定方面，在鉴定意见书的“四、鉴定过程中（二）体格检查部分”表述被鉴定人踇趾功能减退，而在“五、分析说明中的（一）关于伤残程度评定事项中”则为被鉴定人左足酶趾和趾间关节僵直功能丧失。３.根据《人体损伤致残程度分级》标准，附录c。8.1。手、足功能缺失评分错误。因为很显然被鉴定人的手足没有缺失，而该附录适用的是手足缺失评分，而非手足功能缺失。４.被上诉人所提供的出院小结明确载明原告住院8天，出院诊断中载明其精神可，感觉可，患者及其家属要求出院。出院后医嘱为休息治疗一个月。由此可知，被鉴定人的误工期至多为38天，护理期为8天。５.上诉人一审申请重新鉴定，一审法院没有准许，也没有说明不予准许的理由。二、一审判决书虽然没有列被上诉人谢花英的老公为本案当事人，但实际上等于判决被上诉人谢花英的老公承担了三分之一的民事责任，而在审理过程中，根本没有追加其老公作为当事人，审理程序违法。
谢花英辩称，上诉人的上诉请求，没有法律依据，依法应当驳回。一审法院认定答辩人自己承担30%的责任及误工损失每天100元，不符合事实，也没有法律依据。请求二审法院改判答辩人不承担责任，改判答辩人误工损失为每天120元。具体事实和理由为：一、谢花英不同意进行重新鉴定。鉴定是由法院委托的，鉴定结论已于一审开庭前送达给了双方当事人，上诉人未在举证期限内申请重新鉴定，二审提出重新鉴定已经超过了举证期限。上诉人接到民事起诉状、举证通知书后，上诉人就应当对自己的权利、义务有充分的认识和了解。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二）鉴定程序严重违法的；(三）鉴定结论明显依据不足的；(四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审法院在开庭前将司法鉴定意见书送达上诉人后，上诉人对自己的权利、义务应当有更加充分的认识和了解。为此，原审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，在没有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条之情形时，一审法院对该鉴定结论釆信的行为，符合法律规定。二、答辩人是在劳动场所履行雇佣劳动中受的伤害，雇主依法应当赔偿。三、对于追加被上诉人老公的问题，一审不存在程序违法，虽然被上诉人老公是合伙人，没有参与本案诉讼，但是对于他应承担的责任已经由被上诉人自己承担，并没有影响上诉人的责任承担问题。四、一审法院以答辩人使用之前未操作过的磨机进行切割之理由，认定上诉人有过错且判决答辩人承担30%的责任，没有法律依据。因为，上诉人将磨机提供到施工现场，其目的就是要答辩人操作。再说，上诉人也没有对答辩人进行操作培训，或者告知答辩人应当在培训后进行操作。五、一审法院在查明答辩人的小工工资是每天120元的情形下，判决答辩人的误工损失为每天100元与事实和法律相违背。
谢花英向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失40000元（诉讼过程中原告变更诉讼请求为：要求被告赔偿原告各项损失共计98804.77元）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、被告刘德洲因其位于兴国县××××层半房屋需要装修，于2016年农历6月底将房屋的贴瓷砖、卫生间、线条等部分以包工不包料的形式交由被告谢国元装修，约定按面积、米数（长度）等计算报酬。之后，被告谢国元联系了被告胡远林，被告胡远林联系了原告谢花英丈夫潘锡桂，三人一起合伙共同装修，约定扣除装修期间的伙食费等开支及小工工资后，按三人各自的出勤天数平均计算工资。房屋装修期间，被告谢国元、胡远林及潘锡桂各自叫了自己的妻子来工地做小工，被告谢国元还叫了村民夏唐坊来做小工，小工工资每天120元。2016年10月4日，原告谢花英在切割地板瓷砖的时候，未使用切割机进行切割，而是使用之前未操作过的“磨机”进行切割，在切割瓷砖过程中被“磨机”割伤了脚。事故发生后，原告谢花英被于当日送至永丰卫生院门诊治疗，花费检查费用82元。之后因病情需要，于当天转院至赣州南方医院住院治疗至2016年10月11日，经诊断原告的伤情为：1.左足背切割伤；2.血管神经肌腱断裂伤；3.左第一跖骨粉碎性骨折，期间原告的医疗费用为27822.67元，被告谢国元、胡远林从被告谢国元、胡远林及潘锡桂三人的装修工资中支付了医疗费用5000元。一审法院认为，被告刘德洲将其房屋的贴瓷砖、卫生间、线条等部分以包工不包料的形式交由被告谢国元装修，被告谢国元之后邀请被告胡远林及原告丈夫潘锡桂一起合伙共同装修，被告刘德洲与被告谢国元、胡远林、潘锡桂之间构成承揽合同关系，被告谢国元、胡远林与潘锡桂作为完成装修工作并交付成果的一方应为承揽人，被告刘德洲作为接受装修成果并支付报酬的一方应为定作人。被告谢国元、胡远林与潘锡桂一起合伙共同装修，三人之间形成共同承揽关系。在房屋装修期间，被告谢国元、胡远林与潘锡桂雇请原告在装修工地上做工，双方之间形成劳务合同关系，被告谢国元、胡远林与潘锡桂作为雇主，安全施工的管理措施不力，未能应尽到相应的安全管理义务，导致原告在提供劳务过程中受伤，被告谢国元、胡远林与潘锡桂依法应当承担主要赔偿责任。鉴于原告谢花英与潘锡桂之间系夫妻关系，原告在本案中也未要求潘锡桂承担赔偿责任，故被告谢国元、胡远林各自只承担作为共同承揽人应承担赔偿责任的三分之一。原告在切割地板瓷砖时，未使用切割机进行切割，而是使用之前未操作过的“磨机”进行切割，安全防范意识缺乏，违反正常规程操作，对自身损害的造成具有相应的过错责任。被告刘德洲作为房东，选任不具备安全施工技术条件的被告谢国元进行房屋装修，存在一定的选任过失，也应承担一定的责任。对于原告主张的各项损失，具体确定如下：1.医疗费。该费用应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合原告在本案中提供的诊疗证明书、出院小结、医疗费发票、住院费用清单等证据，原告谢花英的医疗费共计应为27904.67元（27822.67元＋82元）。原告的后续医疗费经鉴定为6500元，结合原告的伤情，该费用系原告今后继续治疗必然会发生的费用，予以确认。2.误工费。该项费用根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合原告伤情及定残时间，酌定原告的误工时间为160天。因原告未能提供充分的证据证实其最近三年的收入状况，故原告的误工收入应参照受诉法院所在地上一年度相同或相近行业职工的平均工资进行计算，即以100元／天为宜。因此，原告的误工费应为16000元（100元／天×160天）。3.护理费。该项费用根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，原告的护理期限经鉴定共为75天，予以确认。根据原告的伤情，护理人员应以1人为限。护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即以100元／天为宜。因此，原告的护理费应为7500元（100元／天×75天）。4.住院伙食补助费。该项费用可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，原告住院治疗8天，结合原告的伤情，住院伙食补助费应以50元／天为宜。因此，原告的住院伙食补助费应为400元（50元／天×8天）。5.营养费。该项费用根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合原告的伤情及住院治疗的实际情况，酌定原告的营养费为240元（30元／天×8天）。6.交通费。该项费用根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张交通费500元，未能提供证据予以证实，根据本案的实际情况，结合原告的就医地点、时间、人数、次数，酌定原告的交通费为200元。7.残疾赔偿金。该项费用根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，原告为农业家庭户口，结合原告的伤残等级经鉴定为十级，原告主张的残疾赔偿金24276元（12138元／年×20年×10％），符合法律规定，予以确认。8.被扶养人生活费。该项费用根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，原告的被扶养人应为原告的三个小孩潘俊鑫、潘丽、潘青华及原告父亲谢日新、母亲刘员香，结合本案中被扶养人的年龄、身份等情况，小孩潘俊鑫的被扶养人生活费应为646.57元［（12个月＋5个月）÷12月／年×9128元／年）×10％÷2］、小孩潘丽的被扶养人生活费应为646.57元［（12个月＋5个月）÷12月／年×9128元／年）×10％÷2］，其余原告主张的小孩潘青华的被扶养人生活费2282元（5年×9128元／年×10％÷2）、父亲谢日新的被扶养人生活费1643.04元［（20年－11年）×9128元／年×10％÷5］、母亲刘员香的被扶养人生活费1825.6元［（20年－10年）×9128元／年×10％÷5］均符合法律规定，故原告的被扶养生活费共计应为7043.78元（646.57元＋646.57元＋2282元＋1643.04元＋1825.6元）。9.精神损害抚慰金。鉴于原告的伤情已构成十级伤残，给原告的身体和精神上造成了一定的损害和痛苦，原告要求被告承担精神损害抚慰金的请求，符合法律规定。结合本案事故中原告的伤情及双方的过错责任，酌定原告的精神损害抚慰金为2500元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决：一、原告谢花英的医疗费27904.67元、后续医疗费6500元、误工费16000元、护理费7500元、住院伙食补助费400元、营养费240元、交通费200元、残疾赔偿金24276元、被扶养人生活费7043.78元及伤残鉴定费2800元，合计92864.45元，由被告刘德洲承担10％，即9286.45元，原告谢花英自行承担30％，即27859.34元；余款55718.66元扣除被告谢国元、胡远林已支付的5000元后，即50718.66元，由被告谢国元承担1／3即16906.22元，由被告胡远林承担1／3，即16906.22元。二、原告谢花英的精神抚慰金2500元，由被告刘德洲承担500元，被告谢国元承担1000元，被告胡远林承担1000元。三、驳回原告谢花英的其他请求。四、本案所涉执行内容限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1135元，原告谢花英已预交，由被告刘德洲承担105元，被告谢国元承担210元，被告胡远林承担210元，原告谢花英自行承担610元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审经审理查明：《赣州南方医院出院小结》出院后医嘱为“1.休息治疗一个月，加强营养；2.继续口服消炎药物治疗；3.术后12至14天拆线；4.术后3周回院视情况拆石膏，拆除石膏后加强患肢煅烧；拆除石膏后打拐下地行走3个月；5.定期一个月、三个月、六个月复查X线；术半年回院拆除内固定；6.不适随诊。”以上事实有《赣州南方医院出院小结》、一审庭审笔录等予以证实，足以认定。
本院认为，三上诉人要求进行重新鉴定，但未提供充分的事实和理由说明一审判决所认定的十级伤残、护理和误工天数与被上诉人的伤情与治疗、护理、误工情况不相符，结合被上诉人的伤情和医院治疗、诊断实际情况，本院对三上诉人的重新鉴定申请不予准许。原判对本案其他问题的处理亦无不当。综上所述，上诉人谢国元、胡远林、刘德洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费728元，由上诉人谢国元、胡远林、刘德洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟华龙
审 判 员 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年十二月二十一日
代理书记员 郭燕华
代理书记员 甘美玉