河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫03刑终536号
原公诉机关河南省洛阳市涧西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，汉族，河南省杞县人，初中文化程度，洛阳旭天矿业有限公司法定代表人，住河南省杞县，捕前暂住洛阳市洛龙区。2014年11月11日因涉嫌合同诈骗犯罪被刑事拘留，同年11月14日被监视居住，2015年5月14日被取保候审，2016年7月6日被逮捕。
辩护人刘作海，河南凯仁律师事务所律师。
河南省洛阳市涧西区人民法院审理洛阳市涧西区人民检察院指控原审被告人曹某某犯合同诈骗罪一案，于2016年7月6日作出（2015）涧刑公初字第253号刑事判决，认定被告人曹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人曹某某的违法所得依法继续追缴。宣判后，原审被告人曹某某不服，以其主观上没有非法占有目的，没有采用欺诈手段，不构成合同诈骗罪为由提出上诉。本院于2016年9月22日作出（2016）豫03刑终286号刑事裁定，撤销一审判决，发回洛阳市涧西区人民法院重新审理。洛阳市涧西区人民法院重审后，于2017年9月15日作出（2017）豫0305刑初435号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人曹某某，听取了曹某某辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，旭天公司实际控制人曹某某在未取得宜阳县高家庄金矿采矿权的情况下，使用合同期限自2013年8月28日至2014年8月28日的合同，冒用武警部队黄金第二总队位于宜阳县高家庄矿区采矿项目的探矿许可证号对外发包工程，以签订矿山工程承包协议书，矿产品开发工程合同书、矿山工程劳务承包协议书、矿产品开采工程合同书的形式，以交安全保证金、合同保证金、合同订金等名义分别骗取多人款项共计201.54万元，用于还担保公司贷款、在矿山修路、盖房、征地、公司日常开销以及办理探矿手续等，具体犯罪事实如下：
一、2013年12月2日，旭天公司就河南省宜阳县高家庄金矿8.85平方公里露天采矿工程与杨某2、王某富签订合同。上面盖有公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交合同保证金名义骗取杨某2（合伙人：王某富、陈某鹏）56.6万元。立案后，退还2.6万元。
二、2014年1月2日，旭天公司就河南省宜阳县上观乡金矿与周某林签订合同，承包期限一年，合同盖有公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交合同保证金为由骗取徐某（合伙人：周某林、武永勤）5.94万元。立案后，退还0.9万元（曹某某的儿子曹某波支付宝转账）。
三、2014年3月17日，旭天公司就河南省宜阳县上观金矿矿区内矿产品开采、生产、采区内道路维修与李某、苏某康签订合同，合同期限为一年，盖有公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交安全生产保证金名义骗取李某10万元。立案后，曹某某与李某达成以酒抵款的还款协议。
四、2014年5月21日，旭天公司就宜阳县上观金矿区矿产品开采、生产、采区内道路维修等与林某签订了合同，合同期限自2014年5月21日至2015年5月26日，合同盖有公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交合同订金为由共骗取林某10万元。立案后，退还7万元。
五、2014年6月20日，旭天公司就河南省宜阳县上观金矿矿区矿产品开采、生产等与郑某签订合同，合同期限为一年，上面盖有公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交安全保证金为由骗取郑某30万元。
六、2014年8月26日，旭天公司就河南省宜阳县上观8.85平方公里露天石英石矿开采与陈某2签订合同，合同加盖有公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交安全生产保证金为由共骗取陈某220万元。
七、2014年8月28日，旭天公司就宜阳县上观乡石英石矿8.85平方公里露天石英石矿的开采与徐某良、胡某华签订了合同，加盖有旭天公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交安全保证金、房屋押金名义，分多次共骗取徐某良29万元。
八、2014年10月20日，旭天公司就宜阳县上观乡石英石矿8.85平方公里露天石英石矿的开采与王某、王某气签订了合同，加盖有旭天公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交合同保证金为由共骗取王某30万元。立案后退还13.5万元（含曹某某的儿子曹某波支付宝转账3.5万元）。
九、2014年10月28日，旭天公司就河南省宜阳县上观石英石矿露天开采与恩施市铭真土石挖掘有限公司签订合同。上面盖有公司的合同专用章和曹某某的个人印章，并以交合同保证金名义骗取恩施市铭真土石挖掘有限公司10万元。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人徐某良的陈述，证明2014年8月28日，其和胡某华、王某祥到洛阳市涧西区芳华路金润宾馆与旭天公司的朱总签订了宜阳县上观乡矿场采矿的协议，并向该公司财务交了2万元的现金，该公司出具了收据。2014年9月10日，朱总说宜阳的矿厂要开工了，要求徐某良再交纳22万元，就可以拿到开工通知。其便向朱总提供的户名为曹某某的银行卡上转账了18万元，向该公司财务交纳4万元现金，朱总给了一张进场通知书让回去等消息。后又让交保证金5万元、暂住证2400元、保险1.2万元。10月14日，朱总通知到矿场开工，刚开采了十几分钟，朱总便说上面检查，不能开采了，让等通知，后又向公司交了1.8万元的征地费，才于10月26日恢复开工，到11月4日开工时，宜阳县的森林公安说旭天公司没有手续，开采是违法的，将探矿设备查扣。
2、被害人王某的陈述，证明2014年9月底，其通过别人认识了李某平，李某平说旭天公司有一个开采矿的工程，想做的话先签合同付10万元钱，设备进场采矿再付20万元，并带其到宜阳县上观乡梨树沟的矿场进行了考察。2014年9月29日，其到洛阳市涧西区芳华路金润宾馆见到了姓朱的副总，朱副总让在打印好的协议上签字后，到隔壁会计郭某处交了10万元，由另一个会计陈某1写了一张收据，郭某在收条上加盖了旭天公司的财务章，后朱副总在协议上盖了旭天公司的合同章和曹某某的个人印章，并给了一张进场通知书。之后，李某平和朱副总一直催交剩余的合同保证金，其与王某气于2014年10月20日一起到涧西区芳华路的金润宾馆见到了李某平和张副总，交纳了20万元后，将之前10万元的收据收回，又出具了一张30万元的收据并加盖了公司印章和曹某某的个人印章。后李某平说在10月30日之前采矿设备必须进场，并向其出具了进场通知书。10月30日，其带着工人和设备准备开工时，朱副总说上面这几天检查，不能开工，让再等几天。一直到11月5日，朱副总说可以开工了，让再交20万元保证金。经与徐某良联系后，感觉被骗了，便报案了。
3、被害人林某的陈述，证明其经人介绍认识了旭天公司的朱副总，朱副总给其看了一份矿产品开发工程合同书，介绍了矿的情况，并见了该公司的法定代表人曹某某，还安排公司的人带其到宜阳县上观乡的矿上实地参观，矿上有机械停在那里，路也已经修了。2014年5月21日，其到旭天公司和曹某某签订了合同，合同签订后第二天向公司的财务交了10万元合同保证金。后该公司张副总和朱副总通知准备进场，让再交42万元，就发进场通知书。其查了合同上写的证号：T41420091202037107，是一个部队的探矿证号，不是采矿证号，后来听说矿上出事了，便报案了。
4、被害人陈某2的陈述，证明2014年8月下旬，其听朋友说洛阳市有个石英石矿的开采工程，便于8月24日赶到洛阳，见到了旭天公司的杨某涛。杨某涛带其到宜阳县上观乡的矿场参观，矿场确实有矿，在矿场门口还挂着旭天公司的牌子。8月26日，其和妻子到洛阳市涧西区芳华路金润宾馆见到了曹某某和张总，张总拿出来一份矿山工程承包协议书，说要先交20万元的保证金才可以签协议，就给曹某某银行账户转了20万元钱，双方签订了协议，旭天公司的会计陈某1开了一张收据，张总就让回去等通知。9月下旬，张总打电话说矿场上出了问题，目前不能开工，当时感觉被骗了，要求张总退钱，都以各种理由推脱，直到公安机关介入了，才知道旭天公司根本没有这个工程。
5、被害人徐某的陈述，证明2013年8月，其通过他人认识了旭天公司的副总张某全，张某全带其到宜阳县上观乡的一个矿场上看矿，但是只看到了一片荒地，路也没有通，也没有看到有矿可以采，张某全拿出来一份武警部队第六黄金支队的协议，并称这个地方确实有矿，而且自己公司有权采矿。2014年1月2日，张某全说可以签协议了，在给了张某全1万元现金后，双方签订了协议，张某全给了一张进场通知书。2013年12月份，张某全让去宜阳县上观乡的矿场上修路，说修路的费用算旭天公司的，让先垫付，把路修的差不多的时候，张某全又说公司不承担修路的费用了，让自己承担。2014年2月29日，张某全还得交20万元的保证金才可以开工，其就在2014年2月底到3月初之间分三次给了张某全14万元。交完这些钱，张某全让开工挖矿，2014年4月份的时候宜阳县林业派出所来到矿上，因为旭天公司没有正规的手续，派出所的人就把采矿的设备扣了。算上请客，一共花费了33.3万元，这些钱里面有签合同付给公司的15万元。旭天公司只返给了扒山皮的钱3万多元。
6、被害人郑某的陈述，证明2014年6月，其听说洛阳有一个石英石矿要向外承包开采的工程，便到洛阳市涧西区芳华路的金润宾馆找到了旭天公司，该公司的经理张某全介绍公司矿业资源和当前产品的销路，并带其到宜阳县上观乡红旗村的金矿上和棠梨树沟村的矿上，介绍了矿上的情况。后与该公司张经理签订了一份矿产品开采工程合同书，合同上盖了公司的合同章和曹某某的个人章。签完合同后，张经理让先交10万元，交款后，该公司会计开了10万元的收据，并在收据加盖了公司的财务章和出纳郭某的章，也盖了曹某某的章。过了几天，张经理给其打电话说钱没交够，其又通过转账给公司的财务上转了10万元。6月26日，张经理给了一份进场通知书。7月3日，张经理打电话说钱还没交够，又让交了10万元的钱，旭天公司财务人员开了一张10万元的收据。7月5、6日，其组织工程队进场后，发现矿上实在没有什么可开采的。旭天公司欠工钱和停工费用共计63.2266万元。
7、被害人杨某2的陈述，证明2013年11月份，合伙人王某富认识上官某某，上官某某说宜阳县上观乡有矿山承包开采，并带着到矿上进行了实地查看。张某全自称是创展公司的经理，并说矿是创展公司从旭天公司承包过来的。其和王某富表示想干这个工程，张某全说可以直接和旭天公司签订承包合同，并将二人带到了洛阳市涧西区的芳华路的旭天公司见到了曹某某，曹某某拿出一份打印好的矿山工程承包协议书给二人看，并说采矿手续是齐全的。2013年12月3日，与旭天公司签订协议，曹某某在协议书上盖了旭天公司的章和曹某某个人的章。签完协议后，曹某某让交60万元的合同保证金，其让朋友向曹某某的账户上先转了20万。过了几天又转给了曹某某40万元。2013年12月18日，曹某某打了一张60万元的收条，并在收条上盖了个人的章和公司的章。后张某全通知进场施工，又帮旭天公司垫付了建工房、修路、加油钱共22.566万元，进场施工开采，挖了大约1000多立方米矿石，还在矿上堆着。
8、被害单位恩施市铭真土石挖掘有限公司毛某祥的陈述，证明2014年10月，经殷某林介绍认识了旭天公司的副总经理朱总，朱总介绍了旭天公司的情况和矿的情况，并带其到宜阳县上观张棠梨树沟的矿上看了看，见到已经施工修路了，便与旭天公司朱总提出签订合同，朱总让先交10万钱的合同保证金，然后再签订承包合同。交了10万元保证金，双方签订了承包合同，旭天公司开了一张10万元的收据和一张入场通知书。后听说旭天公司老板曹某某被抓了，便报案了。
9、被害人李某的陈述，证明2014年3月初，通过朋友介绍知道旭天公司在宜阳县上观金矿附近有矿山工程对外承包，其与彭某辉、苏某康、上官某某一起到了宜阳县上观乡的矿上看到已经有工程队在施工了。在矿上见到了旭天公司的副总经理张某全和副矿长付某华，张某全介绍了矿的有关情况，其表示了承包该矿山开采工程的意向，张某全让到洛阳市涧西区芳华路的公司里和曹某某曹总签合同，但是要交40万元的安全生产风险保证金，后经上官某某说和，张某全说签合同时可以先交10万元，等工程队进场施工后再交够40万。2014年3月17日，其和儿子、彭某辉、苏某康、上官某某一起到洛阳市涧西区芳华路的旭天公司，见到了张某全和曹某某。经协商后，签订了矿产品开采工程合同书，曹某某在合同书上盖了旭天公司的公章和曹某某的私人章。其向曹某某交了10万元的现金，曹某某写了一张收据，在收据上盖了公司的财务章和曹某某的私人章，然后张某全说让回去等通知，大约一个星期后就可以进场施工了，但旭天公司一直未通知进场施工。
10、证人庄某（武警黄金六支队的总工程师）的证言，证明其不认识曹某某，没有办理过旭天公司和武警黄金六支队签订关于宜阳县高家庄金矿探矿施工协议的事。
11、证人杨某1（宜阳县国土资源局莲庄矿管站站长）的证言，证明其负责管理宜阳县上观乡、木材乡、张午乡、莲庄乡四个乡的矿山堪探和开采备案。2014年4、5月份，曹某某交给其一份旭天公司与中国人民武装警察部队黄金第六支队签订的探矿施工协议书。因为曹某某交的是探矿施工协议书，只能进行探矿施工，不能进行矿山开采施工。
12、证人陈某1的证言，证明2014年3月中旬，其到旭天公司干会计，主要负责记账，有人来交钱了开票，钱主要是出纳郭某管着。2014年11月初时，旭天公司出事，就不去上班了。
13、证人郭某的证言，证明2013年的12月份，其到旭天公司作出纳，主要是管钱，交的现金一般放在办公室的保险柜里，没往银行存过，随时就用了。转账转到公司账号或曹某某的个人号上，用时就取。公司钱的支配由曹某某决定，主要开支是买车，买山，在山上修路，在山上盖房子，办手续，公司交房租，交水电费，公司的伙食，还担保公司的账，公司的车加油，公司修车，给山上的老百姓送礼，工作人员的工资、公司买桌子电脑等办公用品、退给工程队的钱。
14、被告人曹某某的供认，证明旭天公司成立于2011年7月1日，其任公司法人兼总经理，主要是经营矿产品，但从公司成立到现在，除了在宜阳县上观乡开过矿外基本上没干过别的事。2013年7、8月份，其在三门峡通过武警部队黄金第二总队六支队的总工程师庄某签订了施工协议，得到该支队的探矿许可证，协议中约定是宜阳县上观乡的8.85平方公里的金矿，该协议向宜阳县国土资源局进行了备案。因为石英石矿在地表，公司采用边采边探的方法进行施工，打算把地表的石英矿先采了，所以与他人签订了矿山工程承包协议书，收取对方安全保证金和在工地上的住房钱、水电费及施工人员的保险。其将与工程队谈合同的事委托给了公司的副总经理张某全和朱华，业务谈成后签订合同时，该二人向其汇报，由其盖章或交给会计郭某在合同、收款收据上盖章。公司收取的钱存在公司和自己的银行卡上。收取的款项主要用于还担保公司的贷款，在矿山修路、盖房子、征地和公司里的日常开销，还有就是和黄金部队办理探矿权手续。
15、中国人民武装警察部队黄金第六支队出具的证明、印章鉴定书，证明该支队未与旭天公司签订探矿施工协议，检材上的“中国人民武装警察部队黄金第六支队”印文与样本上的“中国人民武装警察部队黄金第六支队”印文不是同一枚印章盖印。
16、宜阳县国土资源局出具的证明、河南省宜阳县高家庄金矿祥查实施方案，证明宜阳县高家庄金矿探矿权人和勘察单位是中国人民警察部队黄金第二总队，有效期限2012年5月19日到2014年5月18日。宜阳县国土资源局目前未收到该矿变更勘查单位的批文。该项目处于探矿阶段，坚决禁止开采。旭天公司未向宜阳国土局提出采矿权申请。
17、进场通知书、开工通知书、收据、矿山承包协议书、汇款单、矿产品开发工程合同书、抓获经过，行政处罚决定书，探矿施工协议书，企业基本信息查询单，营业执照，银行交易明细，岗位职责，矿产资源勘查区块登记管理办法、矿产资源开采登记管理办法、河南省实施《矿产资源法》办法、洛阳市矿产资源管理办法，搜查笔录、扣押清单，视听资料，被告人曹某某的户籍及现实表现证明等证据在卷资证。
根据以上事实和证据，河南省洛阳市涧西区人民法院认为被告人曹某某没有实际履行能力，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。曹某某案发后退还被害人部分损失，对其可酌情从轻处罚。依据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度及被告人的认罪态度，判决被告人曹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金20万元；曹某某的违法所得依法继续追缴。
上诉人曹某某称其主观上没有非法占有的目的，所有的钱都用在公司经营上，没有冒用武警黄金部队的名义，旭天公司与武警黄金部队的探矿施工协议是真实有效的，其不构成合同诈骗罪。其辩护人认为一审判决认定曹某某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹某某没有实际履行合同的能力，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以收取合同履行保证金的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于曹某某及其辩护人所提没有非法占有目的，收取的合同保证金全部用于公司经营的意见，经查曹某某明知其仅能进行探矿施工的情况下，仍与他人签订采矿协议，其没有履行该协议的能力，且无证据证明收取的保证金全部用于公司生产经营，因此该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，上诉人曹某某及其辩护人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 强
审判员 吴健莉
审判员 郭 涵
二〇一七年十二月十五日
书记员 杨晓勉