安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0403民初4950号原告：白满国，男，汉族，1981年2月20日出生，无业，住天津市河西区。委托诉讼代理人：许海洋，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亮，安徽卫正律师事务所律师。被告：陈国涛，男，汉族，1987年11月7日出生，个体户，住安徽省淮南市田家庵区。被告：黄美会，女，汉族，1984年5月26日生，个体户，住安徽省淮南市田家庵区，委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许敬坤，安徽俊诚律师事务所律师。第三人：安徽安贵大宗电子商务现货市场有限公司，住淮南经济技术开发区朝阳东路与建设南路交口信息技术产业园五楼。法定代表人：何振文，该公司总经理。委托诉讼代理人：侍文，该公司职员。委托诉讼代理人：赵白杨，安徽八公律师事务所律师。第三人：安徽银客众筹电子商务有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区龙湖南路金色大地二楼，统一社会信用代码913404005563061529（1-1）。法定代表人：黄美会，职务不详。原告白满国诉被告陈国涛、黄美会、第三人安徽安贵大宗电子商务现货市场有限公司（安贵大宗电子商务公司）、安徽银客众筹电子商务有限公司（银客众筹公司）合伙协议纠纷一案,本院于2016年8月22日受理后,依法组成合议庭，本院分别于2016年10月17日/2017年5月11日两次公开开庭审理了本案。原告白满国及其委托诉讼代理人许海洋，被告陈国涛，被告黄美会及其委托诉讼代理人王立平、许敬坤，第三人安贵大宗电子商务公司委托诉讼代理人侍文、赵白杨，第三人银客众筹公司法定代表人黄美会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白满国向本院提出诉讼请求：1、请求依法对原被告三方合伙盈余进行清算；2、请求依法分割合伙期间的利润，暂定1万元（具体以清算金额为准，诉讼期间进行了变更）；3、本案全部诉讼费、保全费等由二被告承担。事实和理由：2015年10月6日原告与被告陈国涛、黄美会共同签订《合作协议书》，约定三人各出资100万元，合计300万元，在安徽安贵大宗电子商务现货市场交易中心投资邮币卡合作上票。投资利润扣除成本后，出资人均分，风险共担，利润按月发放，次月8号分成，如果未产生利润，累计下月发放，以此类推。三方投资款全部汇到陈国涛个人账户（中国农业银行淮南分行营业部，银行账号62×××79），并以陈国涛账户名义开设庄家账户。庄家账户暂时由陈国涛操作，待招聘到操盘手后，交由操盘手操作。合作期限为1年，自2015年10月6日至2016年10月6日。合同签订后原告按照合同约定向陈国涛账户汇款100万元投资款，被告陈国涛与被告黄美会二人并未按照合同约定数额投入资金，被告黄美会在合作协议书中故意将姓名中的“会”字书写错误，明显存在欺诈恶意。直到2016年3月16日被告陈国涛与被告黄美会将邮票全部出售完毕，并私下分割利润。原告认为被告陈国涛与被告黄美会的行为严重违反合同约定，侵害了原告合法利益。为此，原告依法诉至人民法院，请求判如所请。在诉讼过程中白满国将第2项诉讼请求变更为：请求依法判令被告黄美会与被告陈国涛连带退还原告白满国合伙利润2118809.73元，并补交了诉讼费。被告陈国涛辩称：1、2015年10日，三人签订合作合同，约定了合伙事项，是事实。2、前期原告100万投资是事实，答辩人出了5万元，黄美会出30万，后来答辩人2016年3月16日拿出20万辞职退出，通过协商，没有清算。3、对原告请求没有意见。邮票也运营了，从2015年10月10日到2016年3月14日。前期答辩人操作的，另外支出工资和水电费，答辩人和白满国分了130万。收益170万元，原告拿走110万，答辩人拿了20万，剩下40万给黄美会公司了，因为合作需要公司运营。答辩人走后，后面情况答辩人不知情，交给黄美会运营了。170万从利润中抽出来的，从答辩人的庄家账户抽出来的。答辩人走后，剩余价值大概200多万，答辩人不知情了。在安贵交易软件可以查询交易信息。当初只是口头说明退出，没有书面协议。被告黄美会辩称：1、原告表述不是事实。本案三人于2015年10月6日签订合作协议，其中约定不同方式投资，原告现金出资100万，黄出资30万，陈出资5万元。2、黄美会行为符合协议约定，150万元加上之前30现金，实际黄出资180万。3、黄美会书写习惯，惠字与会字是同一人，不是原告所称欺诈行为。4、原告与两被告口头约定，在2016年3月14日，原告与陈国涛退出。被告黄美会履行了三人达成的协议，截至此时原告与陈国涛均退出合伙。5、合伙期间的约定，原告出资基于特殊身份，这种身份不符合法律规定，其后果返还出资。6、原告诉请不明确，其主张1万元没有依据，原告通过虚假诉讼，保全范围明显偏大，导致被告黄损失过大。总预算300万，挂牌费150万，100万护盘资金，35万票款。当时并没有盈利，抽出资金给水电费和工人工资，后陈与原告退出，给了他们130万，是给陈国涛的，口头上给白满国110万。7、已经退出，口头一直协商的，退钱有手续，双方就没有债务了。8、在3.16日左右变现170万。其中30万购票，实际变现是140万，之后所有的票据销售金额是224万余元，加上支出的工资费用34万，合伙资产共计398万左右，合伙支出在3.16日左右原告领款110万，陈领款20万元，合伙需要出资挂牌费150万，工资租金等费用102万左右，黄出资应当退还的30万，以上合计合伙支出412万，远远大于之前的398万合伙资产；合伙项目当中已明确运营成本由合伙人共同承担，协议并没有排除或者限制具体挂牌费用，就像护盘资金没有明确一样，所以挂牌费用属于运营成本资金应当共同承担；各方书面约定合伙期限为1年，一年届满为清算期间，除此之外没有任何依据予以确认。而且上市头一天，挂牌价格高于实际成交价，所以合伙资产以实际资产为准。综上，原告诉请没有事实和依据。第三人安贵大宗电子商务公司述称：事实和理由没有异议。第三人银客众筹公司述称：事实和理由没有异议，同意黄美会答辩意见，有实际支出费用。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的安贵大宗电子商品电子商务现货市场文化艺术品交易查询单、光盘。证明原被告合伙期间交易情况，合作入现金98万元。账户交易是41×××00套。2016年3月14日，交易账户取现1700030.88元。2016年月14日交易账户转黄美会个人账户14×××94套。转票当天每套均价是103.85元。2016年3月16日，从该交易账户中转黄个人账户7876套，转票当天没套均价是124.99元。被告陈国涛质证认为：无异议，所有账户明细都是清楚的，货款是37万多。被告黄美会质证：证据来源有异议，属于第三人交易平台打印，应该由第三人签章确认。证据的内容能够反映原告违约。原告在操盘，违反了协议，内容单一不完整，不能反映整个合伙期间的情况。第三人安贵大宗电子商务公司质证：合法性有异议，真实性应该经第三人公司的确认。第三人银客众筹公司质证：同黄美会的质证意见。本院经审查认为：三方投入资金分别为100万元，5万元，30万元，陈国涛前期经营，至2016年3月14日陈国涛从账户中取资金140万元，2016年陈国涛将邮票转给黄美会，黄美会于2016年3月、4月将邮票转让。2、原告提供的陈国涛合伙期间的汇总。证明交易成本和收益情况。被告陈国涛质证：是本人做的，是真实的。被告黄美会质证：证据形式上，陈国涛出具的，事先陈国涛与原告之间有联系，反映了原告违反合伙协议，协议应该属于无效。内容不完整，合作成本135万，没有体现全部。证明内容显示的是合作期间的交易，原告提出的时间之后应该是合作终止之日。白满国自认出资100万，收回110万，超出部分应该返还。第三人安贵大宗电子商务公司质证：举证期限超出，之前没有收到，不予质证。第三人银客众筹公司质证：同被告黄美会质证意见。本院经审查认为：该证据予以部分认定，相关事实将结合本案其他证据认定。3、被告黄美会提交的出资凭证、挂账申请、黄美会与陈国涛对账情况说明。证明：被告实际履行情况；原告已实际退出合伙且已经结清。原告质证：对出资凭证没有异议，反映了黄美会实际现金出资30万。对情况说明三性不认可。首先，该情况说明是被告黄美会个人签字，没有原告签字，对原告不产生效力，根据合伙的人合性，应当取得一致同意。对挂账申请三性不认可，该证据所反映的事项是合伙重大事务，不能仅仅认为黄美会与其他人行为对原告有效力。被告陈国涛质证：无异议。第三人安贵大宗电子商务公司、银客众筹公司质证：无异议。本院经审查认为：出资凭证系银行系统调取，且几方当事人无异议，予以确认；挂账申请经其他证据及本院审查认定黄美会及银客众筹公司已支付安贵大宗电子商务公司50万元挂牌费，剩余100万元挂账，对于情况说明予以部分认可。4、被告黄美会提交的交易记录，证明邮票全部卖出，金额是2248159元。原告质证：三性不认可，交易流水无法体现黄美会的账户，无法证明黄美会的交易记录，其次2016.3.14和16日陆续转入25570套并不是三个合伙人一致同意转入黄美会账户，交易金额应当按照陈国涛出票日期当日的票值进行计算，详见谈话笔录中的陈述。被告陈国涛、第三人安贵大宗电子商务公司、银客众筹公司质证：无异议。本院经审查认为：上市邮票价格随着市场波动，价格并不稳定，应当以实际交易价格为准，经本院核实对该证据予以确认。5、被告黄美会及第三人银客众筹公司提交的人员工资表格；证明前一期人员工资费用34万元、后一期是68.7万元，在谈话笔录中也讲到了。原告质证：三性不予认可，应该有社保、转账记录、劳动合同，仅凭工资表无法达到目的。被告陈国涛质证：无异议，也不了解。第三人安贵大宗电子商务公司质证：对黄美会提供的证据无异议。本院经审查认为：对于合伙费用，前期费用（时间从2015年10月至2016年3月）各方无争议确定为345110元，鉴于黄美会2016年4月才将剩余邮票转让售出，故应当345110元取六个月的平均数，再计算一个月的费用。6、被告黄美会及第三人银客众筹公司提交的房租收据、银行支付凭证。证明支付房租费用。原告质证：三性不认可，应该有租赁合同，付款方应该为银客公司，收款方应该是出租方，仅凭收条无法达到证明目的。被告陈国涛质证：无异议，也不了解。第三人安贵大宗电子商务公司质证：对黄美会提供的证据无异议。本院经审查认为：因双方均认可2015年10月至2016年3月费用已经支付，其他票据双方存在争议，在此不予评判。7、被告黄美会及第三人银客众筹公司催款函、收款证明。证明已经支付50万元挂盘资金，还需支付100万元。原告质证：三性不认可，运营费在合伙协议没有约定，超出合伙协议中费用应该由所有合伙人一致同意才会发生效力，该证据仅是黄为案外人的行为，150万费用没有实际发生，无法证明，安贵公司收取费用应该开具发票，黄美会应该有支出费用和安贵公司的收款费用，该证据仅是单方白条，达不到证明目的；被告陈国涛质证：无异议，也不了解。第三人安贵大宗电子商务公司质证：对黄美会提供的材料无异议。本院经审查认为：该证据安贵大宗电子商务公司予以认可，符合交易惯例，予以认可。8、第三人银客众筹公司交易记录。证明票全部卖出，金额是2248159元。原告质证：三性不认可，流水无法体现黄美会的账户，无法证明黄美会的交易记录，其次2016.3.14和16日陆续转入25570套并不是三个合伙人一致同意转入黄账户，交易金额应当按照陈国涛出票日期当日的票值进行计算，详见谈话笔录。被告陈国涛质证：无异议，也不了解。第三人安贵大宗电子商务公司质证：对黄美会及其公司提供的材料无异议，对交易记录无异议，其他不清楚。本院经审查对该证据予以确认。根据庭审调查及采信的证据，本院确定如下案件事实：2015年10月6日黄美会（惠）、白满国、陈国涛签订合作协议书，约定合作项目：在安徽安贵大宗商品电子商务现货市场文化商品邮币卡交易中心上票坐庄。合作公司：安徽银客众筹投资有限公司，出资人：黄美会（惠）、白满国、陈国涛三人。出资人本着公平、平等、互利的原则订立合作协议如下：第一条：出资人出资三百万在安徽安贵大宗商品交易中心投资邮币卡合作上票，由黄美会、陈国涛、白满国各出资一百万元。第二条：利润分配除去合作公司运营成本（包括合作公司员工工资、水电费、网费、办公地点租金），剩下利润由出资人平分。第三条：风险亏损由出资人共担。第四条：利润分成周期以月为期限，当月利润在次月8号分成，要是当月未产生利润，就累计到下月，以此类推。第五条：出资人资金全部打到陈国涛账户，以陈国涛账户名义开设庄家账户（中国农业银行淮南分行营业部，银行账号62×××79）。第六条：庄家账户暂时由陈国涛操作，待招聘到操盘手后交由操盘手操作，其他人不允许干涉，如有意见，由出资人共同商量。第七条：前期未产生利润时，出资人不承担合作公司运营成本，合作公司运营成本暂时由合作公司提前垫付，待产生利润时按照垫付金额支付给合作公司。第八条：本协议暂定期限为一年，自出资人签字日有效，即从2015年10月6日至2016年10月6日第九条：本协议未尽事宜，可补充规定，补充协议与协议有同等效力。该协议签订后白满国交纳100万元，黄美会交纳30万元，陈国涛交纳5万元，具体由陈国涛在安徽安贵大宗商品电子商务现货市场文化商品邮币卡交易中心上票坐庄操作，2015年10月12日三人合作的诸葛亮特种邮票上市，陈国涛经手出资购买该种邮票41×××00套，每套9元，每套2枚，合计369900元，另外注入护盘资金980010元。期间陈国涛经手从经营账户取出资金345110元，由陈国涛经手交给黄美会用于支付合作公司的工人工资等。陈国涛因故不能继续操作该邮票，经过协商2016年3月14日从庄家账户内取款140万元，支付给白满国110万元，支付给黄美会10万元，自己留20万元，同时从账户内取款30万元购买邮票3000套。2016年3月14日陈国涛将新购买的3000套邮票（价值30万元），及其余的22570套邮票，分两次转至黄美会账号，由黄美会继续操盘经营。另查明：三合伙人合作公司银客众筹公司因为诸葛亮特种邮票挂牌费欠安贵大宗电子商务公司150万元，该款银客众筹公司2016年4月20日支付50万元，下欠100万元未付。至2016年4月21日黄美会将账户邮票销售或取现合计2248159元。各方当事人对合伙2015年10月至2016年3月计6个月费用345110元无异议。本院认为：原被告之间签订的合作协议，是双方真实意思表示，且不违法法律规定，本院确认双方的合伙关系。现原告双方的合伙关系已经终结，双方应当对合伙账目进行清算，2016年3月14日陈国涛经与黄美会及白满国联系取出140万元进行先行分配，该行为虽然几方当事人都知晓并已经履行，但是由于双方并没有言明清算，黄美会认为具有清算性质但没有提供证据证明，加之特种邮票账户的邮票还具有相当的价值，应当进行分配，合伙应当清算。诉讼过程中白满国认为根据现有材料及各方当事人陈述能够算清合伙期间的账目，书面表示不需要由专门机构进行清算，结合本案查明的事实，合伙期间的账目已经查清，对原告第一项诉讼请求由于已经解决，不再支持。对于合伙的总收入包括剩余股票价值，该部分股票均转到黄美会账户，经本院核实该部分股票实际销售价值为2248159元，由于邮票价格是浮动的，转给黄美会时双方并没有言明清算，故应当以邮票最终售出合伙事务终结时为价格计算依据，加之先前取出的140万元，当时取出170万元，但是其中的30万元又购买邮票一并转给黄美会了，已经包含在2248159元在内，该140万元系收益。对于先行投入的135万元（白满国100万、黄美会30万、陈国涛5万）已经投入衍生为股票，故不能重复计算，经营过程中取出的345110元，用于支付房租水电等费用，该数额系收益，但是后用于支出。对于合伙支出除了345110元外，合作公司银客众筹公司挂牌费150万元，已经先行支付50万元，该150万元结合本案证据及交易规则，应当属于实际支出费用，其中100万元系合伙债务应当支付，应当扣除，对此银客众筹公司及黄美会均提供了证据证明，安贵大宗电子商务公司亦印证了该费用，白满国虽然提出该费用不实，但是没有提供证据支撑，也不符合商业管理，白满国的观点本院不予采纳。黄美会系合作公司银客众筹公司的法定代表人同时又是合伙事务的后续负责人，故合伙债务由黄美会后续负责。因为黄美会在2016年4月才将双方经营的邮票销售完毕，而345110元系至2016年3月14日之前的费用，故之后的一个月产生的费用应当视为合伙共同支出，该费用数额确定为57518元（345110元÷6月），黄美会提供的之后的房租、电费等证据，因双方有分歧，合伙事务已经完毕，不予处理。对于盈余分配比例，因为各方没有按照协议约定各自出资100万元，若按照平均分配利润显失公平，故应当按照出资比例来分配合伙盈余。经审核合伙最终盈余为2090641元（2248159元+1400000元+345110元-345110元-57518元-1500000元），按照100万、5万、30万的投资比例，白满国应当分得1548623元（2090641元×100万÷135万），扣除先行支付的数额1100000元，白满国应当分得448623元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告黄美会、陈国涛于本判决生效后的十五日内按照出资比例偿还原告白满国合伙利润448623元；二、驳回原告白满国其他诉讼请求。案件受理费23750元，保全费5000元，合计28750元，由原告白满国负担22664元，被告黄美会、陈国涛负担22664元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  杨 勇代理审判员  吴远华人民陪审员  王桂兰二〇一七年六月十二日书 记 员  张士军附1：证据目录清单一、原告提交的证据及证明观点证据1：身份证复印件、第三人企业信息查询单。证明：原告和第三人主体资格。证据2：合作协议。证明：被告双方存在合作关系，约定双方出资、利润分配等权利义务关系。证据3：转账凭证。证明：原告依约向被告转账支付100万元。证据4：安贵大宗商品电子商务现货市场文化艺术品交易查询单、光盘。证明原被告合伙期间交易情况。证明5：陈国涛合伙期间的汇总。证明：直白反映收入交易成本和收益情况。二、被告陈国涛提交的证据及证明观点证据：身份证。证明主体资格。三、被告黄美会提交的证据及证明观点证据1：身份证复印件。证明：原告主体资格、诉讼资格。证据2：出资凭证、挂账申请、黄美会与陈国涛对账情况说明。证据3：交易记录。证明票全部卖出，金额是2248159元。证据4：人员工资表格；证明前一期人员工资费用34万元、后一期是68.7万元，谈话笔录也讲到了。证据5：房租收据、支付银行凭证。证明房租费用，谈话笔录也讲到了。证据6：催款函、收款证明。证明已经支付50万元挂盘资金，还需支付100万元，谈话笔录也讲到了。四、第三人银客众筹公司提交的证据及证明观点证据1：营业执照。证明第三人2主体资格。证据2：人员工资表格；证明前一期人员工资费用34万元、后一期是68.7万元，谈话笔录也讲到了。证据3：房租收据、支付银行凭证。证明房租费用。证据4：催款函、收款证明。证明已经支付50万元挂盘资金，还需支付100万元。附2：相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。