江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1925号
上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司。
法定代表人：王水鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢善君，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：管兴江，男，汉族，1955年7月17日生，住浙江省杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：俞海军，男，汉族，1971年10月2日生，住浙江省上虞市。
被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区住房和城乡建设局。
法定代表人：李安，该局局长。
委托诉讼代理人：范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。
原审第三人：管兴芳，男，1958年8月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫建设公司）因与被上诉人管兴江、俞海军、连云港市赣榆区住房和城乡建设局（以下简称赣榆区住建局）、原审第三人管兴芳建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月15日、2017年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人中鑫建设公司的委托诉讼代理人谢善君，被上诉人管兴江到庭参加诉讼。被上诉人俞海军、赣榆区住建局，原审第三人管兴芳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人中鑫建设公司上诉请求：请求二审法院依法改判，被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定管兴江系本案实际施工人没有事实及法律依据。管兴江是管兴芳委托管理的具体经办人，是一种委托关系，且管兴江从未出资，也没有签订转包合同，不存在转包关系。并且从2010年3月30日《养护管理及结算委托协议》中可以看出，管兴江是一个具体经办人，并非本案的实际施工人，更不具备本案的诉讼主体资格。2、一审认定涉案工程最终审定价为3250442.98元，管兴芳从中鑫建设公司处领取了190万元，剩余工程款即一审法院判决的1350442.98元及利息，如果这样计算，俞海军从中鑫建设公司领取的工程款就不算作涉案工程的结算依据了。一审法院如此判决不当。4、中鑫建设公司举证的付款凭证足以证明中鑫建设公司已经超额支付工程款，但一审法院对付款凭证没有认定错误。中鑫建设公司在2012年2月9日经俞海军签字同意，管兴芳出具领款凭证，且俞海军、管兴芳在银行票据上签字，中鑫建设公司支付工程款50万元，一审法院不予认定错误。5、依据2009年11月23日《情况汇报》的有关约定，俞海军已收取管兴芳的管理费、税金等相关费用，该费用也应当扣减。6、管兴江领取的工程款没有开具税收票据，其应当依法缴纳税收并按照审计造价开具税收发票。7、管兴江多次违约，没有按照合同约定的工期交付，严重拖延，延期交付后，在质保期内，苗木大量死亡，中鑫建设公司多次电话通知管兴江，管兴江置之不理，由此给中鑫建设公司造成巨大经济损失。8、本案的实际发包人应为中鑫建设公司，涉案工程是作为招商引资项目，涉案所有工程款均是中鑫建设公司支付的。9、中鑫建设公司超额支付工程款，且管兴江严重拖延工期且工程质量不合格，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，一审法院适用法律错误，二审法院应当依法改判。10、管兴江不是实际施工人，不是适格的当事人，不具备诉讼主体资格，应依法驳回起诉。
被上诉人管兴江答辩称，1、答辩人、管兴芳和答辩人的妹夫三个人合伙接的工程，后因拿不到钱，管兴芳和答辩人妹夫就退出了。管兴芳是负责发放苗木的，这有相关的证据予以证明。中鑫建设公司后来有相关的款项也是直接支付给答辩人的，证明答辩人是直接施工的人。中鑫建设公司说答辩人在管理期间已经超期了一年多，一年多的苗会死亡、人工、设备等损失不赔钱，这是上诉人故意拖欠。2、中鑫建设公司支付给俞海军184万的款项，答辩人不认可。3、俞海军做土建和园林、道路等，俞海军跑的时候拿走一千万左右，但审计报告有两千多万。4、因为俞海军是承包，俞海军借中鑫建设公司资质。所以审计报告因为俞海军跑掉了，由中鑫建设公司承担。两份审计报告一份是答辩人的，还有一份是中鑫建设公司的。5、实际上没有中鑫建设公司所说的50万，只有40万，是管兴芳拿的。管理费的问题，因为中鑫建设公司的延期审计给答辩人也造成了相关的损失，所以答辩人方不同意支付管理费。6、答辩人同意开工程用苗的增值税专用发票。7、中鑫建设公司没有提供种苗的土，所以答辩人们没有办法种苗，所以这个延期损失跟答辩人没有关系。苗木死亡多的原因是上诉人造成的，因为中鑫建设公司要盖售楼处和公园管理处、鬼城，把答辩人的苗木迁走了。8、复印件不应作为证据。中鑫建设公司到现在没有把钱给我，我的人工费、机械费以及苗木费都没有给我。中鑫建设公司说我没有出过一分钱是不对的，光泥填土就好几万元。且中鑫建设公司拖欠工程款的时间太久。管兴芳把工程都给我了，我是实际施工人。审计报告有两份，中鑫建设公司是全的，我的是单独的。
被上诉人俞海军、赣榆区住建局未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
原审第三人管兴芳未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
管兴江向一审法院起诉请求：判令第三人管兴芳、中鑫建设公司、俞海军、赣榆区住建局支付管兴江工程款1350442.98元及利息（自2008年11月起至还款日止，按照银行同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2007年9月30日，中鑫建设公司与赣榆县人民政府签订项目合作协议，约定：项目总用地面积490亩，其中270亩为公园用地，220亩为配套开发住宅用地，住宅用地的转让款专用于270亩公园用地和220亩开发住宅用地的征用、地上附着物的拆迁及公园的建设。2007年10月14日，赣榆区住建局××××赣榆县建设局）发布了赣榆县城西公园建设工程招标文件，后中鑫建设公司中标。2007年11月20日，中鑫建设公司与赣榆区住建局签订了赣榆县城西公园建设施工合同书，约定：工程内容为施工图范围内的土方、基础工程、小品、绿化及铺装等，开工日期为2007年11月25日，竣工日期为2008年4月28日，合同价款为22090863.31元。2008年4月9日，中鑫建设公司与俞海军签订了企业内部施工承包合同，约定：承包范围为施工图范围内的绿化工程等及按设计图纸和投标范围内及建设单位联系单和图纸会审纪要内容，合同造价暂定773.27万元；合同工期为2008年4月8日至2008年4月28日，总计20天，承包方式为包工包料包质量幢号包干，质量终身负责，自负盈亏的风险承包形式，并负责包修；承包工程决算由俞海军负责编制，报中鑫建设公司审核后送建设单位，经建设单位核定确认的决算价为工程的决算依据；俞海军按决算总价依据上交中鑫建设公司管理费及税金计20%，如国家税负增加相应增加，税负减少不作调整，其他应付、应交的费用由中鑫建设公司代收代缴；合同签订后付30%，完工后付40%，验收合格后付10%，审计完毕付10%，10%保修金二年后无质量问题一个月内付清。合同签订后，中鑫建设公司分别于2008年4月29日给付俞海军工程款184万元、于2008年7月7日给付俞海军个人承包款100万元。2008年4月15日，俞海军与第三人管兴芳签订了赣榆县城西公园绿化工程施工分包合同，约定：俞海军的赣榆县城西公园建设工程的苗木绿化部分由第三人管兴芳分包施工，工程内容为苗木种植等，工程造价541万元，施工日期为2008年4月18日开工，在景观市政工程完工后15天内完工，承包方式为包工包料；养护期二年，自工程完工验收合格之日算起；分七期付款，第一期在完成工程量的20%时付60万元，第二期在完成工程量的50%时付80万元，第三期在完成工程量的80%时付60万元，第四期在工程完后半个月内付60万元，第五期在决算审计后半个月内付至决算审计价的80%，第六期在一年养护期后付决算审计价5%，余款在二年养护期满后付清，每期工程款结算提供70%的苗木发票。合同签订后，第三人管兴芳将绿化工程转包给管兴江施工，管兴江按合同约定对城西公园施工的绿化工程进行养护管理。2008年9月22日，管兴江施工的绿化工程验收完毕。2010年8月13日，管兴江申请因二年养护期已到要求对上述绿化工程进行竣工验收，但中鑫建设公司将城西公园投入使用后未按期对该工程进行竣工验收。2012年11月14日，原赣榆县审计局对包括绿化工程在内的赣榆县城西公园工程进行了审计，其中绿化工程结算申报价为4408024元，审定造价为3250442.98元。施工过程中，管兴江从中鑫建设公司、俞海军处共支取工程款190万元（其中90万元由俞海军汇给第三人管兴芳代领支付组织苗木款，40万元由第三人管兴芳代领作为死亡苗木补偿款，60万元由中鑫建设公司直接支付给管兴江），中鑫建设公司尚欠1350442.98元未付。本案在一审中，管兴江向一审法院申请对中鑫建设公司的银行账户存款150万予以保全，一审法院依法裁定冻结了中鑫建设公司的银行存款，管兴江为此支出保全费5000元，后中鑫建设公司提供担保，一审法院依法裁定解除了对中鑫建设公司账户的冻结。
一审法院另查明，管兴江、俞海军、第三人管兴芳均无绿化工程施工资质。2009年1月23日，第三人管兴芳作出情况汇报，载明合同约定上交俞海军管理费税金等费用为30%。后因俞海军下落不明，该约定未履行。
一审庭审中，中鑫建设公司认可其与赣榆区住建局的工程款已全部结清，并提交养护管理及结算委托协议以证明管兴江系受管兴芳委托，并不是施工人，还提交了银行凭证复印件以证明其应俞海军要求给付第三人管兴芳50万元工程款，管兴江及第三人管兴芳对此均不予认可。
一审法院认为，俞海军在无工程施工资质情形下分包中鑫建设公司承建的城西公园部分土建、绿化等工程，后其将所分包工程中的绿化工程再分包给无施工资质的第三人管兴芳，第三人管兴芳又将该绿化工程转包给无施工资质的管兴江施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，该行为属违法分包、转包，故所签订的分包、转包合同也应属无效合同。但管兴江已按约定实际完成了城西公园的绿化工程，且经相关部门验收合格，故作为违法转包人的第三人管兴芳应按审计报告审定的价格3250442.98元给付管兴江绿化工程款，中鑫建设公司将工程分包给没有施工资质的俞海军，俞海军又将工程再分包给无施工资质的第三人管兴芳，故中鑫建设公司、俞海军依法应与第三人管兴芳承担连带责任。扣减中鑫建设公司、俞海军已给付管兴江的工程款190万元，第三人管兴芳、中鑫建设公司、俞海军还应当连带给付管兴江工程款1350442.98元。管兴江施工的绿化工程于2008年9月22日验收完毕，至此开始计算两年养护期即至2010年9月22日到期，此时第三人应付清工程款，但第三人未按时给付，故应从2010年9月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率给付利息。赣榆区住建局作为发包方，因其已将工程款全部支付给中鑫建设公司，故赣榆区住建局已不欠工程款，不应再承担给付管兴江工程款的义务。中鑫建设公司辩称管兴江系受第三人管兴芳的委托，并不是实际施工人，因第三人管兴芳认可上述绿化工程系管兴江实际施工，其只是供应苗木，故对中鑫建设公司的上述辩解理由，一审法院依法不予采信。中鑫建设公司辩称已给付第三人管兴芳50万元工程款，因第三人及管兴江均不予认可，且中鑫建设公司提交的银行凭证系复印件，故对中鑫建设公司的上述辩解理由，一审法院依法不予采信。中鑫建设公司还辩称已超额给付俞海军工程款，因其未提供确实有效的证据予以证明，故对中鑫建设公司的上述辩解理由，一审法院依法亦不予采信。至于中鑫建设公司与俞海军在承包合同中约定的20%管理费税金以及第三人管兴芳在情况汇报中约定的30%管理费税金等费用，因上述签订的合同属无效合同，故该约定也属无效。综上，对管兴江的诉讼请求合理合法部分，一审法院依法予以支持。俞海军、第三人管兴芳经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、管兴芳、中鑫建设公司、俞海军应于判决生效之日起十日内连带给付管兴江工程款1350442.98元及利息（利息自2010年9月23日计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回管兴江的其他诉讼请求。一审案件受理费16960元，保全费5000元，公告费600元，共计22560元，由第三人管兴芳、中鑫建设公司、俞海军负担。
本院二审期间，上诉人中鑫建设公司提交了下列证据材料：
1、2010年2月9日中鑫建设公司支付给管兴芳50万元的转账支票、2010年2月10日银行进账单及银行出具的证明，支票及进账单有管兴芳作为领款人的签字和转账支票凭证（管兴芳转账支票存根原件、中鑫公司自制的领款凭证原件以及打印的与管兴芳出具转账支票相对应的银行会计档案加盖了银行公章）。证明中鑫建设公司已经支付给本案的实际施工人管兴芳50万元，管兴芳也实际收到了50万元。
2、2012年11月1日管兴江出具的明细，证明管兴江已经向中鑫建设公司领取做苗用苗木工程款40万元，并已签字确认，我方确已支付。
3、2012年10月1日管兴江从中鑫建设公司处借款30万元，证明该借款用于赣榆城区公园绿化工程，要求在结算款中扣除，有银行转账凭证和管兴江签字。
4、2013年1月21日领条一份，证明管兴江从中鑫建设公司处领取工程款30万元。该领条中明确约定双方余款275310元，待2013年春节之后管兴江凭苗木发票、人工工资清单等手续来公司结清，中鑫建设公司于2013年1月23日通过中国建设银行转账给管兴江的账户。这份证据是管兴江在公司所写，但是原件被管兴江从公司财务骗走，以及管兴江在公司发生冲突后，中鑫建设公司有报警记录，报警记录庭后提交。如有必要，建议法庭鉴定手印。
被上诉人管兴江经质证认为，对证据1的真实性有异议，管兴芳是否领取了这个50万，我不知道，与我无关。对证据2，明细单是我写的，真实性无异议，认可收到40万，是管兴芳收作苗木款项。对证据3的真实性无异议。对证据4、这个领条的具体内容是复印来的，内容不真实，我领到了这笔30万元，但当时的领条是我手写的，不是这张。对于30万元的建设银行回单没有异议。
本院对上诉人中鑫建设公司举证的认证意见为，对证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，2017年6月15日庭审中，管兴江答辩称管兴芳、管兴江及管兴江妹夫（陶建华）三人合伙接的工程，后因拿不到钱，管兴芳和其妹夫就退出了。
还查明，管兴江应当缴纳的绿化工程税率为4.33%。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人管兴江是否有诉讼主体资格。2、上诉人中鑫建设公司对被上诉人管兴江是否应该承担付款责任，若应当承担，中鑫建设公司是否欠付工程款，数额如何认定。3、上诉人中鑫公司主张被上诉人管兴江赔偿损失的诉讼请求能否得到支持。
关于第一个争议焦点，本院认为，赣榆区住建局将赣榆县城西公园工程发包给中鑫建设公司后，中鑫建设公司又与俞海军签订企业内部施工承包合同并约定俞海军向中鑫建设公司交纳管理费及税金后，将上述工程范围内的绿化工程等交由俞海军施工，后俞海军又将其承接的工程转包给管兴芳施工。因管兴江在二审庭审中自认其与管兴芳、陶建华三人合伙承接工程，且结合三人在养护管理及结算委托协议中的约定、管兴芳、陶建华出具的退出声明及工程款实际支付中，既有中鑫建设公司直接支付给管兴芳款项的，也有中鑫建设公司直接支付给管兴江款项的相关证据，可以综合认定管兴江、管兴芳、陶建华三人系合伙承接涉案工程，在没有证据证明管兴江、管兴芳及陶建华已经拆伙的情况下，管兴江等合伙三人对涉案工程进行了实际施工并交付使用，管兴江直接向中鑫建设公司主张权利并无不当，故管兴江具有向中鑫建设公司主张权利的诉讼主体资格，中鑫建设公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，因管兴江、管兴芳及陶建华合伙承接工程后进行了实际施工，且工程已实际投入使用，故中鑫建设工程作为违法分包人应当承担付款责任。
关于中鑫建设公司是否欠付工程款及数额如何确定的问题。因本院已经认定管兴江、管兴芳及陶建华系合伙承接涉案工程，故根据管兴芳于2009年1月23日作出的情况汇报，管兴芳应当向俞海军交纳管理费税费等费用30%，但虽有该约定，俞海军未到庭，更未能举证证明其对转包的工程进行了实际管理，故本院对中鑫建设公司上诉要求扣除30%费用中管理费的上诉请求不予支持。关于30%费用中税费是否应当支持的问题，因本院已经认定涉案工程由管兴江、管兴芳及陶建华合伙施工，根据相关规定中鑫建设公司取得外经证，故管兴江应当承担涉案工程中的税费140744.18元（3250442.98元×4.33%）。二审庭审中，中鑫建设公司举证向管兴芳出具转账支票50万元，且管兴芳已经实际收到该笔款项，对此本院认为，中鑫建设公司的举证能够证明其已经向管兴芳支付了50万元，该笔款项应当视为中鑫建设公司支付给管兴江、管兴芳及陶建华三人合伙的工程款。管兴江辩称该50万元系中鑫建设公司支付的，其向中鑫建设公司申请的死亡苗木补苗款40万元，但本院认为，中鑫建设公司举证的是50万元，与管兴江所称补苗款40万元数额不一致，且管兴江向中鑫建设公司出具补苗申请的时间是2010年3月31日，而中鑫建设公司向管兴芳出具转账支票的时间是2010年2月9日，若如管兴江所述是补苗款，则中鑫建设公司打款在前，管兴江打申请在后，这与常理不符，故本院对管兴江的该辩解不予采信。
综上，管兴江、管兴芳及陶建华合伙施工工程审定造价为3250442.98元，扣除管兴江等人应当负担的税费140744.18元，扣除管兴江一审中自认的已付款190万元，扣除二审庭审中中鑫建设公司举证已付管兴芳工程款50万元，俞海军尚欠工程款709698.8元，违法分包人中鑫建设公司对此应当承担连带付款责任，中鑫建设公司在一审庭审中自认赣榆区住建局已经付清工程款，故管兴江不能向赣榆区住建局主张在欠付范围内承担付款责任。
关于第三个争议焦点，本院认为，中鑫建设公司称本案中主张的损失将另案主张，故本院对损失部分不予审查。
综上，上诉人中鑫建设公司的部分上诉请求成立，对成立部分，本院依法予以支持。因二审中出现新事实，致使一审法院认定事实错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第00128号民事判决主文第二项；
二、变更连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第00128号民事判决主文第一项为：俞海军、中鑫建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内连带给付管兴江工程款709698.8元及利息（利息自2010年9月23日计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。
一审案件受理费16960元，保全费5000元，公告费600元，共计22560元，由管兴江负担7000元，中鑫建设集团有限公司、俞海军负担15560元；二审案件受理费16960元，公告费600元，共计22560元，共计17560元，由中鑫建设集团有限公司负担12560元，由管兴江负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 周 淼
审判员 程 晨
审判员 吴雪莹
二〇一七年十二月二十六日
书记员 刘雨君
严梓菡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。