广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终10460号上诉人（原审被告）：周敏，男，1986年8月25日出生，汉族,住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：赵芳，广东中泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市东戈广告有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：吴晓雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冬梅，广东天穗律师事务所律师。上诉人周敏因与被上诉人广州市东戈广告有限公司（以下简称东戈公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初13541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周敏上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回东戈公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东戈公司承担。事实和理由：（一）东戈公司不具有起诉周敏的主体资格，但一审法院未予以查明。1.依据东戈公司提供的证据，东戈公司仅与塞纳德(北京)信息技术有限公司(以下简称塞纳德公司)之间存在代理合同关系，但该合同约定的东戈公司的广告代理区域仅为广州地区，与涉案广告区域不一致，迪展公司最终通过星凯公司发布涉案广告，星凯公司本身就具有合法有效的代理权，所以东戈公司要求周敏支付费用，一审法院未查清其是否具有起诉主体(原告)资格。2.东戈公司无充分证据证明涉案广告是其业务，其提交的周敏与东戈公司来往电子邮件并不能证明其主张，也没有提供其他的证据予以证明其与涉案的广告业务具有利害关系。因此，东戈公司起诉的原告主体资格依据不存在。3.东戈公司未提供充分的证据证明周敏在其公司任职期间有参与涉案广告业务，也未提供证据证明东戈公司在任职期间有利用职务便利参与迪展公司的业务管理，以及有损害东戈公司利益之事实。综上，本案中涉案广告系狼卜公司、迪展公司、若众公司之间正常的商业活动，东戈公司与本案没有直接利害关系，周敏已经在庭审中向法院提出原告主体适格问题，但一审法院未予查清。（二）一审法院判令周敏承担责任属于认定事实不清。1.一审判决认定周敏为东戈公司的高级管理人员系事实认定错误。首先，公司法第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。由于公司法并未明确规定高级管理人员的具体范围，但从体系解释的角度来看，高级管理人员应当是与董事、监事一样掌握公司机密、对公司事务具有决策权、工作内容与公司的经营风险密切相关的人员。因为公司法赋予了高级管理人员特定的义务，因此在认定公司担任某一职务的人员是否属于高级管理人员时，应当进行实质性审查。本案中，《劳动合同》中职位为销售总监，但并不属于公司法明确规定的高级管理人员的范围，东戈公司也未提供证据证明章程对高级管理人员有特别约定，且周敏也没有履行高级管理人员的职责和权限，应由东戈公司举证证明周敏属于公司高管，但东戈公司均无法证明，当承担不利后果。其次，从东戈公司当时的组织结构看，公司销售人员一共3人，周敏与其他销售人员一样仅负责销售工作，所有销售人员分别都统一向公司的法定代表人吴冬汇报工作，周敏并不享有任何涉及公司整理利益的管理权限。再次，劳动合同约定的工资仅为2300元/月，工资水平明显不符合高级管理人员的薪资标准，且东戈公司也未提供劳动合同中提到的《职位说明书》《岗位经营责任书》予以证明。最后，东戈公司未能充分证明周敏系高级管理人员，比如销售人员向销售总监申请价格、政策记录等，应承担举证不能的不利后果。本案中，《劳动合同》约定职称为销售总监，但其仅系为对外办理业务时的称谓，其实质并没有高级管理人员的实权，不能据此得出周敏为高级管理人员的结论。2.一审判决认定周敏实施了损害公司利益的行为，属事实认定不清。首先，周敏不是东戈公司的高级管理人员，故一审判决依据公司法第148条，认定周敏为高级管理人员利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务，侵害东戈公司利益不成立。其次，周敏在东戈公司任职期间未在迪展公司任职，仅是部分投资设立了迪展公司，其行为系投资行为，不属于劳动合同中禁止的行为。迪展公司在正常的市场经营过程中积累了自己的客户资源，东戈公司在无任何证据证明周敏有实质参与迪展公司经营管理的情况下，仅因周敏的投资行为即推论出周敏存在侵害东戈公司利益的故意，明显不当。再次，虽然工商登记信息显示迪展公司及东戈公司的经营范围有重合之处，但该两家公司的经营范围均为概括性描述，在无其他证据充分佐证的情况下，不能认定两家公司系经营相同业务。最后，东戈公司提供电子邮件的内容仅能证明“zhuwei”和“网上车市薇”、吴冬之间有邮件的沟通，但来往的邮件均不与涉案广告有关，也没有签约合同、支付凭证等支撑其主张。本案涉案广告系迪展公司的业务，有迪展公司与狼卜公司签订的合同予以证实，故一审判决属于事实认定错误。3.一审判决周敏支付广告费377920元，属于认定事实不清。首先，根据东戈公司提供的盖有赛纳德公司合同专用章的广告监测报告，内容为狼卜公司的长安汽车广东刊登情况，显示的刊登媒体为网上车市广东省和网上车市福建省，可以证明该广告已经赛纳德公司审核并发布该广告，说明塞纳德公司是认可该广告的发布；从另一方面来看，该检测报告显示“网上车市广东省和网上车市福建省”这个与广州星凯广告发展公司与塞纳德公司签订的《网上车市广告合同》中星凯公司有在广东省福建省经营涉案广告是相互印证的，星凯公司具有在广东××福建省发布的权利，所以一审法院要求周敏支付广告费377920元，属于认定事实不清。其次，依据东戈公司提交的《代理合同》约定，东戈公司执行塞纳德公司统一的财务制度和财务纪律，所有业务收入直接进入塞纳德公司账户，不得私设账户和挪用资金，塞纳德公司按东戈公司实现的各项业务的收入(扣除营业税及返点等销售成本后)的55%分成给东戈公司。因为该约定直接关系到认定东戈公司利益是否实际受到损害以及受到损害的实际金额，东戈公司应提供证据证明“塞纳德公司是否有收取相应的涉案广告费”，但一审法院要求周敏提供证据证明明显不当，且一审法院在未查清该事实的情况下，将迪展公司收取的狼卜公司的广告费377920元直接认定为东戈公司的利益损失，属于认定事实不清。最后，迪展公司代理发布涉案广告具有合法来源，所发布涉案广告得到狼卜公司、赛纳德公司的认同且涉案广告已发布成功，所以一审法院认定周敏需支付东戈公司广告费377920元属于认定事实不清，适用法律错误。（三）一审法院责令周敏提供证据证明其未侵犯东戈公司利益，不符合法律规定。本案属损害公司责任纠纷，不属于举证责任倒置的法定情形，应由东戈公司对其主张提供证据证明。东戈公司在掌握相关合同文件材料、人员工作职责方面方面存在优势，东戈公司起诉周敏损害公司利益，主张周敏是高级管理人员，不宜将举证责任加于周敏，但一审法院责令周敏提供证据证明其没有侵犯东戈公司利益违背法律规定。1.关于周敏是否为东戈公司的高级管理人员。东戈公司主张周敏系高级管理人员，仅提供劳动合同予以证明，未提供《职位说明书》《岗位经营责任书》或其他证据予以证明。一审法院将举证责任归于周敏，过于苛责。一审法院因周敏未提供证据予以证明，在未综合考量的情况下，仅依据《劳动合同》确定周敏的职务身份，属于认定事实不清、适用法律错误。2.关于周敏是否实施了损害公司利益。东戈公司仅提供电子邮件、狼卜公司确认广告刊登的《证明》、塞纳德公司的广告监测报告证明“东戈公司的网上车市业务包含了广东、福建的广告”“广州星凯(长安汽车)广告是东戈公司的业务”，其中塞纳德公司的广告监测报告并未注明接收方。但在东戈公司无合同予以充分证明的情况下，一审法院将举证责任分配给周敏，让周敏就涉案广告发布渠道予以举证，违背法律规定的举证规则。由于行业的特殊性，迪展公司仅与若众公司有业务合作，只能尽全力通过若众公司提交了星凯公司与塞纳的公司的合同。一审法院向星凯公司核实，星凯公司委派员工出庭否认章的真实性，但并未申请鉴定，一审法院却未进一步就星凯公司证言的真实性予以查明。同时，该证言也与东戈公司主张“广州星凯(长安汽车)广告是东戈公司的业务”、东戈公司提供的电子邮件附件内容及涉案广告发布已实际成功的事实矛盾。（四）一审判决支持东戈公司的诉求，属于法律适用错误。1.东戈公司不能提供充分证据证明周敏系高级管理人员的事实，应当承担举证不能的后果，一审判决依据公司法第148条的规定，判决周敏承担责任，显属适用法律不当。2.一审判决认定东戈公司的主张未超过法定的诉讼时效期间是错误的。依据法律规定，诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。本案中，涉案广告已于2014年6月在网上车市刊登完毕，网上车市系公开的网络平台，东戈公司作为该平台合作的代理公司之一，应当知晓广告的刊登情况，也完全能够与塞纳德公司了解涉案广告投放及广告费收取情况。即使以收费时间作为诉讼时效起算点，也应当以迪展公司第一次收取狼卜公司广告费的时间点计算。依据东戈公司提供的狼卜公司与迪展公司签订的广告合同约定，第一次广告费是于2014年6月17日前支付，因此，东戈公司最早应自2014年6月17日之前已经知晓并计算有关诉讼时效，至2016年7月29日起诉之日显然已超出法定的诉讼时效期间。一审法院以迪展公司收齐全部广告费之日，即2014年10月28日起算，属法律适用错误。东戈公司辩称：一、东戈公司具有起诉周敏的主体资格。本案案由是损害公司利益责任纠纷，案涉广告发布期间，周敏在东戈公司任职销售总监，周敏的行为损害的是东戈公司的利益，故东戈公司完全具有起诉主体资格。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。周敏的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。东戈公司向一审法院起诉请求：1.周敏立即支付377920元及至实际付清款项之日止的利息（自2014年12月2日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率算）；2.本案诉讼费用由周敏承担。一审法院认定事实：周敏于2009年3月7日入职东戈公司，在销售部门任客户经理一职。2013年1月1日，周敏与东戈公司签订《劳动合同》及《保守商业秘密协议》，约定周敏在2013年1月1日至2014年12月31日期间担任东戈公司销售总监一职，周敏在任职期间不得利用所知悉的商业秘密从事有损公司利益的经营、交易等行为，如周敏未履行保密义务，造成东戈公司损失，应当承担赔偿责任。《保守商业秘密协议》同时约定，周敏离职后两年内不得任职于东戈公司的商业竞争对手。后周敏于2014年7月离职。2013年8月31日，迪展公司登记成立，公司经营范围包括广告业、会议及展览服务、企业形象策划服务、文艺创作服务、公司礼仪服务、市场营销策划服务等。在迪展公司设立时向工商行政管理部门提交的《公司设立登记申请书》中，法定代表人写明为周敏，职务为执行董事兼经理。2014年1月8日，迪展公司股东周敏及其妻子易爱芬签署了新的公司章程，明确迪展公司认缴注册资本100000元，其中周敏的出资为90000元，易爱芬的出资为10000元，易爱芬为迪展公司的法定代表人。2014年1月1日，东戈公司与塞纳德公司签订《代理合同》，约定东戈公司加盟塞纳德公司的网上车市业务，作为其在广东省广州分站地区的广告业务代理，代理合同有效期为两年，同等条件下东戈公司有优先合作权，东戈公司执行塞纳德公司统一的财务制度和财务纪律，所有业务收入直接进入塞纳德公司账户，不得私设账户和挪用资金，塞纳德公司按东戈公司实现的各项业务的收入（扣除营业税及返点等销售成本后）的55％分成给东戈公司，提成每月结算一次等。2014年3月至6月期间，迪展公司与狼卜公司数次签订《网上车市广告合同》，约定由迪展公司为狼卜公司在网上车市平台的广州和福州页面刊登长安汽车广告。迪展公司因此收取狼卜公司广告费377920元。现东戈公司主张周敏在其公司任职期间成立迪展公司，并利用职务之便以迪展公司的名义与狼卜公司签订广告合同，多次通过东戈公司在网上车市平台刊登广告，收取广告费后却未支付给东戈公司，造成东戈公司经济损失。为证明上述主张，东戈公司除提供迪展公司与狼卜公司签订的《网上车市广告合同》外，还提供了以下证据：1.盖有塞纳德公司合同专用章的广告监测报告，内容为狼卜公司的长安汽车广告刊登情况，显示的刊登媒体为网上车市/广东省和网上车市/福建省；2.狼卜公司于2014年12月1日向塞纳德公司出具的《证明》，内容为确认其在塞纳德公司网上车市所刊登的长安乘用汽车特区（广东、福建）广告已刊登完毕，所有款项（377920元）已全额支付给迪展公司，证明中有关广告刊登详情与塞纳德公司的广告监测报告内容相符；3.狼卜公司开具的广告费发票（开具时间为2014年7月30日和9月26日）及网上银行电子回单（其中，最后一笔款的转账时间为2014年10月28日）；4.周敏与东戈公司法定代表人吴冬在2014年2月20日的往来电子邮件，其中，周敏在中午11时57分发出的邮件中称“吴总：因客户需要全省通发位，Q1已报计划给客户，现客户需要我们出具刊例证明，尽快提供盖章扫描件，后提供原件。”附件为“2014广东、福建通发广告位刊例”。同日下午5时13分，吴冬将“朱玮”发来的同名附件转发给了周敏，内容为已盖章的“2014广东、福建通发广告位刊例”；5.2014年3月14日至同年6月20日期间“网上车市-薇”与“zhuwei（朱玮）”的往来电子邮件，内容为因广州星凯广告发展有限公司（以下简称星凯公司）（长安乘用）申请先上广告，“网上车市-薇”与“zhuwei”联系确定有关广告素材、发布期间、合同金额及排期上线等问题，邮件附件为关于长安汽车的广告素材，素材内容与塞纳德公司的广告监测报告中的内容一致；在“zhuwei（朱玮）”2014年6月20日下午4时35分回复的“广州星凯（长安乘用）合同申请表（广东省福建省）5月、6月”的邮件中，附件“排期-广州星凯（代理长安）-2014.6.20-朱玮”列明了2014年5月13日至6月13日期间星凯公司广告刊登的具体排期情况，与塞纳德公司的广告监测报告对应期间的广告刊登情况一致，表中还列明了合同号为“SND-CS-1405005”。经质证，周敏发表质证意见称：证据1、2无法核实其真实性，证据1证明东戈公司可以及时得知广告发布情况，而相应时段及地域的广告发布权利人并非东戈公司，而是星凯公司，迪展公司是从星凯公司处取得相关广告的发布权，该证据不能证明迪展公司的签约行为与东戈公司存在任何法律关系，该行为也未对东戈公司造成任何损失；对证据3的真实性无异议；对证据4中周敏发出的邮件予以确认，但其中所指的客户已不记得是谁，且吴冬发来的刊例与周敏电子邮件中所指的刊例不符；经核对证据5，其内容与东戈公司现场展示的邮件及附件内容一致，但不确认其真实性，东戈公司并没有广东及福建的广告代理权，其依附于星凯公司的权限，东戈公司可能与星凯公司合作，向塞纳德公司申请广告位。经询问，周敏对证据1中塞纳德公司的印章无异议，对于刊例不符的问题，周敏表示之后并未再跟进。周敏称其在东戈公司任职期间并未经手星凯公司的业务，迪展公司与狼卜公司签约并未侵害东戈公司权益，因为狼卜公司的广告是要求在广东省和福建省的范围内发布，而东戈公司仅有广州区域的代理权，迪展公司是通过与若众公司签约取得广告发布权，而若众公司则通过其上一级最终通过星凯公司取得发布权限的，涉案广告也是通过这一途径发布。为此，周敏提供了三份星凯公司与塞纳德公司签订的《网上车市广告合同》（其中一份的合同编号即SND-CS-1405005）及迪展公司与若众公司签订的六份《网上车市广告合同》，并称星凯公司的该三份合同是若众公司提供的，用于证明其广告发布权限的来源。东戈公司对上述广告合同均不予确认，称星凯公司与塞纳德公司签订的三份《网上车市广告合同》系周敏在东戈公司任职期间，先用星凯公司的名义向塞纳德公司申请广告，通过东戈公司将合同移交塞纳德公司盖章后，再将盖章的合同交予客户盖章完成的，但经其向星凯公司了解，该三份合同并非星凯公司真实签订，星凯公司的印章是虚假的。庭后，经向星凯公司核实，星凯公司否认曾与塞纳德公司签订上述三份《网上车市广告合同》，也否认与东戈公司及迪展公司或若众公司有业务往来。对此，周敏解释该三份合同系由若众公司提供给迪展公司的，其并不清楚合同签订情况。对于迪展公司与若众公司之间六份广告合同的履行情况，一审法院要求周敏陈述迪展公司如何与若众公司联系涉案广告发布事宜，如何将有关广告素材交予若众公司，及有无将广告费支付给若众公司等细节，但周敏均表示不清楚，亦未对其广告发布渠道提供进一步证据证明，仅确认广告最终的发布情况与塞纳德公司的广告监测报告一致。对于东戈公司的组织架构，东戈公司称公司总经理下设主编、销售总监、财务总监三个职务，主编、销售总监下另有相关业务人员，周敏与公司签订了《劳动合同》，其中约定的销售总监一职即属于公司的高级管理人员。周敏对此不予确认，称公司只有总经理，其和另外两个人都只是销售人员，另有两个编辑人员，没有财务总监。对于销售总监的职位，周敏称其只在对外的名片上使用该称谓，实际并无主管权限。对此，周敏未予举证。对于诉讼时效的问题，东戈公司庭后表示因狼卜公司最后一笔款项的转账日期在2014年10月28日，故诉讼时效期间应计至2016年10月27日，东戈公司在2016年7月29日起诉并未超过诉讼时效。另查明，东戈公司成立于2008年4月5日，原股东为蒋戈、吴冬，法定代表人为吴冬。2017年7月11日，东戈公司变更股东为吴冬、吴晓雷，变更法定代表人为吴晓雷。本案立案时，东戈公司原以迪展公司作为共同被告一同起诉要求赔偿损失，迪展公司亦到庭参加诉讼。庭后，迪展公司于2017年12月15日无故注销（周敏为清算组负责人）。因东戈公司表示暂不起诉迪展公司的股东，一审法院未继续追加迪展公司的股东作为本案被告。一审法院认为：本案为损害公司利益责任纠纷，双方的争议焦点为：一、周敏是否为东戈公司的高级管理人员；二、周敏是否实施了损害公司利益的行为；三、东戈公司的主张是否已过诉讼时效。针对焦点一，周敏在东戈公司任职期间曾签订多份《劳动合同》，自2013年1月1日起的《劳动合同》约定周敏任东戈公司销售总监一职。对此，周敏虽然抗辩称该职务仅为对外办理业务时的称谓，实际未享有任何权限，但其并未提供任何证据证明。因周敏亦自认东戈公司有多名销售人员，在无其他反证的情况下，一审法院采信东戈公司有关依据《劳动合同》确定周敏职务身份的主张，认定周敏应为东戈公司的高级管理人员。东戈公司以损害公司利益责任纠纷提起本案诉讼并无不当，一审法院对此予以调处。针对焦点二，东戈公司主张周敏在其公司任职期间利用职务之便，通过东戈公司的广告渠道发布广告，但却以其与妻子共同成立的迪展公司的名义单独收取费用，损害了东戈公司的利益。周敏则抗辩称东戈公司不享有广告实际发布省份（广东省福建省）的代理权，不存在利益受损一说，且迪展公司是经由若众公司最终通过星凯公司发布广告的，未利用东戈公司渠道发布广告。对此，一审法院认为：首先，承上所述，周敏作为东戈公司的高级管理人员，依法对东戈公司负有忠实、勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。周敏在东戈公司任职期间成立迪展公司并成为其大股东，经营与东戈公司同类型的业务，其行为显然违反了上述法律规定。其次，对于东戈公司主张的侵权事实，东戈公司提供了其与塞纳德公司之间的《代理合同》、迪展公司与狼卜公司之间的广告合同、狼卜公司确认广告刊登的《证明》、塞纳德公司的广告监测报告及东戈公司与塞纳德公司之间联系广告刊登事宜的电子邮件等证据证明。上述证据均有原件核对，其内容显示东戈公司以星凯公司申请刊登广告的名义与塞纳德公司联系在广东省福建省刊登广告的事宜，其中有关于广告素材、广告排期方面的具体内容。虽然东戈公司与塞纳德公司的《代理合同》中约定的广告代理区域仅为广州地区，但从电子邮件的沟通内容及塞纳德公司最终向东戈公司出具的监测报告可知，塞纳德公司已实际发布了东戈公司的相关广告，而该部分已刊登的广告内容与狼卜公司《证明》中确认的广告刊登内容一致。对此，周敏理应提供证据证明其成立的迪展公司在履行与狼卜公司的《网上车市广告合同》过程中所使用的广告发布渠道。然而，周敏为此提供的星凯公司与塞纳德公司之间的《网上车市广告合同》经核实并非星凯公司真实签订，其有关通过星凯公司的代理权发布广告的主张因而不能被采信。与此同时，作为迪展公司的大股东，周敏对于迪展公司如何履行与若众公司之间的《网上车市广告合同》，包括如何与若众公司联系有关广告发布事宜，有无向若众公司支付广告款等基本事实均不能作出任何说明，亦不能提供相应证据，显然与常理不符。加之，周敏在诉讼期间无故办理了迪展公司的注销手续，客观上造成部分案件事实无法查清，亦加重了自身及迪展公司逃避责任的嫌疑，其理应承担相应举证不能的法律后果。再次，从周敏提供的星凯公司与塞纳德公司的《网上车市广告合同》（其中一份合同编号与东戈公司证据5的排期表中的合同编号一致）被证伪的事实看，东戈公司有关周敏假借星凯公司的名义利用东戈公司的渠道发布广告的主张更加具有了可信度。故综合上述分析，一审法院对东戈公司有关周敏实施侵害公司利益行为的主张予以采信。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反该规定所得的收入应当归公司所有。现迪展公司已收取狼卜公司广告费377920元，但并无证据证明迪展公司收款后向若众公司支付了相关费用或存在其他成本，故上述广告费应全额作为迪展公司的利润计算。周敏作为占迪展公司90%股权份额的大股东显然因此获益。由于周敏与其妻子在夫妻关系存续期间共同成立经营迪展公司，享有迪展公司100%的股权，而周敏在诉讼期间并未就其本人在该笔业务中的收入予以举证，反而作为迪展公司的清算组负责人办理了迪展公司的注销登记手续，客观上造成了该部分事实在举证上的障碍，周敏理应对此承担不予举证的法律后果。一审法院认定周敏应向东戈公司支付的广告费收入应为377920元。至于东戈公司与塞纳德公司之间有关分成的约定，因该约定为东戈公司与塞纳德公司之间的内部关系，与本案无直接关联，故不影响上述应付收入的认定。对于焦点三，根据法律规定，诉讼时效应从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。本案中，虽然狼卜公司的广告已于2014年6月在网上车市平台刊登完毕，但有关广告费至2014年10月28日才支付完毕。东戈公司虽然应当知晓广告的刊登情况，但对于迪展公司实际收取广告费及周敏侵害东戈公司权益的事实，最早也应自迪展公司收齐全部广告费之日起视为东戈公司已经知晓并计算有关诉讼时效。即东戈公司主张权利的诉讼时效最早应自2014年10月28日起算，至其2016年7月29日起诉之日显然未超出法定的诉讼时效期间。故周敏有关东戈公司的主张已过诉讼时效的抗辩理据不足，一审法院不予采纳。鉴于狼卜公司已于2014年10月28日付清全部广告款，周敏至今未将该款项支付予东戈公司，客观上会给东戈公司造成一定的经济损失，故从公平合理的角度考虑，东戈公司要求周敏支付广告款377920元及自2014年12月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算的利息合理有据，一审法院予以支持。利息计至本判决确定的给付之日止。东戈公司收款后应另行处理与塞纳德公司之前的结算问题，本案对此不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项、第二款，《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：周敏于判决发生法律效力之日起十日内，向东戈公司支付广告款377920元及利息（自2014年12月2日至起判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6970元，由周敏负担。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。二审期间，东戈公司明确表示其在本案中是依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，要求周敏将其违法所得收入归入公司。另经本院释明东戈公司提供其公司章程、有效股东会决议等文件，以明确其公司高级管理人员范围，东戈公司仅提供其司工资表，认为周敏的工资组成中含“其他管理绩效”，并认为周敏作为销售总监负责管理东戈公司销售部门的日常经营活动，掌管销售业务和核心客户资料，属于公司高级管理人员。本院认为，本案系东戈公司提起的高管人员损害公司利益责任纠纷案件。现本案二审争议焦点为：周敏是否属于东戈公司的高级管理人员；东戈公司主张周敏承担损害赔偿责任是否成立。关于周敏是否属于东戈公司的高级管理人员主体资格认定问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第（一）项已明确规定：“本法下列用语的含义：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”结合该法第四十六条第一款第（九）项关于董事会职权范围的规定，其包括“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项、并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。由此反映，公司高级管理人员的职权范围直接与公司整体利益相关联，对其任命人选、薪资报酬等事项均需经特定程序进行。相应对于公司高级管理人员的主体认定，应当严格按照公司法规定，以公司章程及其他具有效力性、决策性的公司文件作为依据，对于仅负责某项具体业务的部门管理人员即便其享有一定管理权限，亦不属于公司法意义上的高级管理人员范畴。本案中，东戈公司仅以周敏任职销售总监及其工资报酬含“管理绩效”一项即主张其属于公司高级管理人员，显然不符合上述法律规定。二审中，东戈公司经本院释明后仍未能提供公司章程等有效文件证实销售总监有别于一般部门管理人员职位的特定性，因此，本院对东戈公司主张的周敏系其司高级管理人员的事实不予确认。关于东戈公司要求周敏承担损害赔偿责任的问题。根据前述认定，周敏不属于东戈公司的高级管理人员范畴，故本案并不具备适用《中华人民共和国公司法》第一百四十八条有关公司高管禁止行为规定的前提条件。东戈公司依据该法要求周敏承担损害赔偿责任，理据不足，不应予以支持。至于周敏基于与东戈公司签订的《劳动合同》及《保守商业秘密协议》所产生的权利义务和法律责任，属于另一法律关系范畴，本案不予调处。综上所述,原审判决适用法律错误，判决不当，本院予以撤销。周敏的上诉请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初13541号民事判决；二、驳回被上诉人广州市东戈广告有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各6970元，均由被上诉人广州市东戈广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一八年六月二十七日书记员 李泳筠华章玮