广东省珠海横琴新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0491刑初47号
公诉机关珠海横琴新区人民检察院。
被告人余炼生，男，1980年2月4日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，户籍地江西省上饶市鄱阳县，因本案于2015年10月9日被羁押并于次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人陈华，广东运胜律师事务所律师。
珠海横琴新区人民检察院以珠横检公诉刑诉[2016]51号起诉书指控被告人余炼生犯诈骗罪，于2016年5月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。珠海横琴新区人民检察院指派检察员龚志出庭支持公诉，被告人余炼生及其辩护人陈华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年底至2012年1月9日期间，被告人余炼生伙同余某2、林某2发、黄某生（三人已判刑）、蔡某、陈某、徐某勇（三人均在逃）七人经密谋分工后，到中国十七冶横琴工地，在该工地设立办公场所，冒充该工地项目采购部人员，并向被害人余某1、程某1、程某2虚构需要采购大量柴油的事实，在骗取被害人的信任后，被害人陆续运送四车柴油总计56500升（经鉴定，价值人民币406800元）至该工地，期间为骗取被害人的信任，支付5万元人民币柴油款。在被害人按约定去收取其余货款时，该团伙成员搬离办公地点，逃离现场，并将骗取到的柴油销赃至广州市新塘油库，共获利人民币356800元。案发后，被告人余炼生化名“欧阳竹子”并潜逃。2015年10月10日，余炼生在浙江温州市龙湾区富春江路汇金锦园2幢2001室被鹿城公安分局抓获。
公诉机关为证实上述指控，当庭宣读并出示了书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、现场照片、电子录像截图及其他证明材料等证据。
公诉机关依据上述事实及证据，认为被告人余炼生以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处，并建议本院判处被告人余炼生六年二个月以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人余炼生辩解称，一、公诉机关指控的犯罪不能成立，其本人并未参与任何的诈骗行为；二、余某2、黄某生、林某2发的言辞证据相互矛盾，被害人余某1、程某1、程某2的陈述均为推测性语言，不能据此认定其有罪。
辩护人提出的辩护意见是：一、余某2、黄某生、林某2发关于整个犯罪行为的谋划、销赃、分赃的供述之间存在矛盾，不能相互印证，不能认定被告人余炼生有参与诈骗；二、被告人余炼生是供油方，与余某1是合伙关系，在本案中是被害人；三、被告人余炼生是供油合作方，催收了5万元货款，参与收款符合常理，公诉机关以被告人余炼生与其他犯罪人一起在取款机认定诈骗不能成立；四、在被告人余炼生因涉嫌诈骗被刑事拘留后，被害人才认为被告人余炼生是诈骗方，被害人认定被告人余炼生参与诈骗的笔录都是猜测性、评论性、推断性的陈述，不得作为证据使用。综上，认定被告人余炼生构成诈骗罪事实不清、证据不足，请求宣告判处被告人余炼生无罪。
经审理查明，2011年12月30日至2012年1月9日期间，被告人余炼生伙同余某2、林某2发、黄某生（三人已判刑）、蔡某、陈某、徐某勇（三人在逃）虚构需要购买柴油的事实进行诈骗。经密谋分工后，由被告人余炼生及余某2负责联系购买柴油，徐某勇以其名义在该工地租赁集装箱作为办公场所，蔡某化名“万杰”并以十七冶集团一工区珠海横琴BT项目工程物资部（下简称“十七冶横琴BT项目部”）经理的身份，与林某2发、黄某生、陈某共同诈骗了被害人余某1、程某1、程某2四车柴油共计56500升（经鉴定，价值人民币406800元）。期间，为取得被害人余某1、程某1、程某2的信任，支付三被害人人民币5万元的柴油款。在三被害人按约定去收取其余货款时，该团伙成员搬离办公地点，逃离现场。前述诈骗得来的柴油被运送到广州市新塘油库销赃给吴某能，共计获利人民币356800元。
案发后，被告人余炼生潜逃并化名“欧阳竹子”在外地生活。2012年3月2日，被告人余炼生被公安机关上网追逃。2015年10月9日，被告人余炼生在浙江省温州市被抓获归案。
上述事实，有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据予以证实，足以认定。
一、物证
储油油罐、集装箱，证实本案作案工具。
二、书证
1.接受刑事案件登记表，证实被害人程某1于2012年1月20日到公安机关报案称反映其被“万杰”诈骗柴油。
2.珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法刑初字第1047号刑事判决书，证实2011年12月30日至2012年1月9日期间，被告人余炼生有与余某2、林某2发、黄某生、蔡某、陈某、徐某勇合谋实施诈骗的行为，其中，被告人余炼生在共同犯罪中负责与余某2一起联系购进柴油。余某2、林某2发、黄某生因犯诈骗罪分别被判处刑罚。
3.得劳斯集装箱租赁合同，证实徐某勇于2011年12月11日租赁集装箱一个。
4.送油单复印件，证实被害人四次送油，徐某勇接收，应付柴油款合计406800元。
5.卡号为62×××19的中国农业银行卡照片及交易录像、交易清单，证实被害人程某2名下的中国银行农业银行卡于2012年1月5日存入5万元。
6.上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销/删除表、异地羁押凭证，证实被告人余炼生因涉嫌诈骗案于2012年3月2日被公安机关网上追逃，后经外地公安机关协助，于2015年10月9日被抓获。
7.归案经过情况说明，证实被告人余炼生在浙江省温州市被查获，被查获时其使用的化名是“欧阳竹子”。
8.被告人余炼生的常住人口基本信息、常住人口查询，证实被告人余炼生身份情况，已达刑事责任年龄且无犯罪前科。
9.欧阳竹子的常住人口基本信息，证实被告人余炼生冒用他人身份的情况。
三、同案人的供述和辩解
1.同案人余某2的供述：徐某勇叫我一起诈骗柴油，跟我说一起找一个工地，假装成工地的人，叫人家来送柴油，等送得差不多了就跑掉，我同意了。我把这个事情告诉了我的小舅子，也就是我老婆的弟弟余炼生，余炼生也同意参与。他就去找我们的老乡余某1和程某1供油；2011年底大约是11月份的一天，我和黄某生、“阿飞”（具体姓名不知道）和余炼生在广州白云区的一个餐厅吃午饭，在吃饭过程中我们（指黄某生、“阿飞”）就将准备诈骗柴油的计划跟余炼生说，余炼生说他怕骗不到，他说他要找一个女的去找人来供柴油。我们吃完饭后就散了，余炼生就回去佛山住处了。当时我们在和余炼生说诈骗柴油的事时现场有：我、黄某生、林某2发、“阿飞”、“万杰”、“四眼”（因为他戴眼镜）、余炼生。我们那天在一起吃饭时就跟余炼生说起要诈骗别人的柴油，余炼生也没有说他不干，只说他怕骗不到后来他说他要找一个女的来，让这个女的去找其他人来供柴油给我们；我们共七个人诈骗。我小舅子余炼生找了我们的老乡余某1和程某1供油。每次他们送一车来，徐某勇和“胖仔”在现场收货，收完后，徐某勇就打电话给我和余炼生，由我和余炼生联系油罐车抽油运走，之后我们大家一起把油卖到新塘油库，卖回来的柴油款余炼生先分18%，扣除徐某勇租集装箱的费用之后基本上大家平均分配，我们共诈骗四货车油罐；余炼生要先分18%，因为他假装与余某1加入30%的股份，程某1和另一个人占70%，来做这个生意。余炼生占18%，余某1占12%，所以卖出去的油款余炼生要先拿18%；诈骗后，我请的吊车将大柴油罐运走的，请了一辆挖土机和一辆大货车，用了一千元请车费，把大油罐运到横琴粗砂环村对面的废品收购站；诈骗柴油四次，都卖到了广州新塘镇大墩村的油库去了。大约卖了23万元左右；（销赃）司机是余炼生请的，开的是正规的运柴油车；我们把骗来的柴油销赃到广州余炼生没有参与，但他打电话问过我是否已把柴油卖掉了。分赃是由“万杰”负责分钱的，是在广州新塘一餐厅分的。是分的现金，分钱时余炼生不在场，他的那份是我拿给他的。是分钱后的两天后，我去佛山他住处给他现金的，是一万多元，具体数目我记不清楚了，当时也记不清楚我给钱余炼生时有谁在场。在整个诈骗实施期间余炼生一般是由“阿飞”跟他联系的，说一下工作的安排。
同案人余某2辨认出被告人余炼生。
2.同案人林某2发的供述：一共7人参与诈骗，包括江西的“阿某1”和江西的“小余”、韶关的我、蔡某“万杰”、陈某、“阿某2”、老虎“黄某林”；2011年11月左右，蔡宗城带着我、陈文威、“阿新”、黄裕生就在广州白云区附近的一个酒楼吃饭商量诈骗的事宜。余某2就带着他小舅子“小余”，在席间，我们就把诈骗的计划及分工都跟余炼生说了，由余炼生负责介绍他人给我们供油。当时余炼生就说他怕会被对方怀疑骗不到油。后来他又说为了不让供油方产生怀疑，他假装与供油方一起出钱参与投资供油，他还说如果我们骗成功后分赃时他要先拿总赃款的两成，说是要先收回他参与投资供油方的钱。我们大家商量后还是答应了。因为只有余炼生参与我们，供油方才不会怀疑，我们才能成功骗到柴油；2012年1月份中旬的一天，我的老乡阿某2（徐某勇）、陈某及一个江西男子阿某1（余某2），我们三人一起来横琴，江西男子“阿某1”自称是做油生意，他要到横琴看是否有做油生意的环境，我们到横琴十七冶的工地，看完后我们又回广州，接着，蔡某等人租了集装箱在十七冶工地放着，由江西的小余（余炼生）、阿某1联系送油的人来，江西的小余、阿某1就联系了他们的老乡来送油，送油方送来四次共56500升，都由江西的阿某1卖到广州新塘去，共卖了四次，具体卖了多少钱我不清楚，听说卖了23万多，我们一起分了三次钱，我分得14200元，黄某生分得接近14000元。我在诈骗的过程中充当司机，我基本上是帮忙接送蔡某等人上下横琴。是用我的现代吉普车，原车牌号为粤Ａ×××××，假车牌粤Ｃ×××××是在广州用300元叫人做的；送了四批柴油，由江西的阿某1和江西的小余付给对方5万元人民币，是在拱北的一个农业银行柜员机给付的。骗来的柴油由江西的阿某1卖到广州新塘；江西的阿某1和小余提出来诈骗，由阿某2租来集装箱假装是二十冶项目部采购部，蔡某冒充十七冶采购部的经理“万杰”,设好这样的骗局来诈骗，江西的小余介绍来供油的事主；诈骗分成是小余先分总额的1.8成，其余的按位置分配……江西的“小余”和江西的“阿某1”由于是引来被骗的对象，所以得多一点；余炼生跟我们说他出了钱占供油方股份，他说先拿总赃款数的两成是为了先收回他投资的钱，他拿完两成后再参与我们剩下赃款的平分。余炼生是否真的占有供油方的股份，是否出钱了，我们也不清楚，这只是他自己说出钱参与投资供油方。因为余炼生可以找到别人来供油，而且还不会引起怀疑，因为他之前就是跟别人做供油生意的，当对方给我们供了第三车油的时候，余炼生就跟我们说怕对方怀疑，不再供油给我们，让我们先汇5万元给对方，好让对方继续供油给我们，后来，我们就按照余炼生的说法给对方汇了5万元；去卖柴油基本上都一起去，因为蔡某怕江西的小余和阿某1将柴油卖掉后持款跑掉，所以，全部都去；最后我们离开现场时，江西的小余说要把事主提供过来的油罐处理掉，也就是卖掉……由阿某2和阿某1去和废品收购站的人讲好，先将柴油罐放在废品收购站的旁边，日后再处理，接着我们走了，由阿某1请大货车和人处理；他（指余炼生）想分多点钱，他说他占供油方股份，即是他在供油方投资了钱，说是为了不让对方怀疑，说要汇五万元给对方也是余炼生提出来的，其他的事情他就比较少做，主要是联系供油方来供油。
同案人林某2发辨认出被告人余炼生。
3.同案人黄某生的供述：诈骗共有7人，蔡某、林某2发、陈某、“阿某2”江西的有“小余”、阿某1；2011年12月的一天，我来到广州找到朋友蔡某（绰号“胖子”，冒充“万杰”），他就介绍了陈某给我认识，陈某又介绍了林某2发、阿某2、江西的小余和阿某1给我们认识，就这样我们七人就认识了，江西的小余和阿某1提议找个工地我们一起扮成工地的工作人员骗柴油，我们都答应了，然后由阿某2寻找工地，最后找到了横琴大桥附近十七冶的工地作为诈骗地点，之后阿某2去租了个集装箱作为工地办公室，陈某负责扮成工地的工作人员签收柴油，蔡某冒充十七冶采购部的经理和被骗的事主联系，林某2发驾驶汽车接送我们几个人，我负责得手后和江西的两人拉柴油去卖，我们一共卖了四次，我参与了其中的三次，林某2发四次都有参与去卖，具体卖了多少钱我不知道，最后由林某2发给了7000元给我；转移柴油的油罐车是两个江西人租来的,跑一趟要2000多元。被骗的事主晚上把柴油送到我们伪造的工地的油罐后，陈某马上就打电话给我让我们把柴油转移，这时江西的两个同伙就联系运油车，之后加上我和林某2发共4个人就利用租来的运油车将工地油罐的油抽走，随后就拉到广州新塘附近卖掉；江西的“小余”提出来实施诈骗的，并介绍被诈骗的事主。我们把油运到广州新塘，由“小余”和“阿某1”负责去卖。卖完得到的赃款，“小余”先分那里面的18%，因为“小余”向被骗事主参股，有投资进去；在整个诈骗他人柴油的过程。余炼生和余某2他们在整个过程中负责联系供油方及联系销油方进行销赃。是余炼生和余某2提议说在横琴找个工地，冒充是该工地采购部的，现工地需要柴油，然后余炼生和余某2就去找别人来供油。我们一共骗了别人四车柴油，每一次都是余炼生联系别人来供油的。接完油，余炼生马上电话联系安排油车过来将骗来的油抽走，然后马上带我们到他先前联系好的广州新塘的油站，将骗来的油卖掉……我们每次销赃、分赃时都是七个人一起的，分赃都是分现金。每次分赃时余炼生都要先分赃款的18%，“阿某2”也先分10%，然后余炼生再参与平分剩下的赃款；在供油方供到第三车时，对方就催要油款，余炼生就跟我们说为了不引起供油方的怀疑，好继续给我们供油，提议说就给5万元油款给供油方，我们七个人就一起到拱北农业银行去汇款，由陈某、余某2、余炼生到柜员机去给对方汇款，我们四个人在外面等；在整个诈骗过程，余炼生、余某2他们两个都起到关键作用，如果没有他们两个，整个诈骗计划就无法完成。只有余炼生熟悉供油方。
同案人黄某生辨认出被告人余炼生。
四、证人证言
1.证人何某的证言：2011年12月11日，两男子（其中一个叫徐某勇）向其公司租了一个集装箱办公，后将该集装箱运到他们指定的横琴大桥靠横琴方向的桥下西侧位置。现场他们只给了3400元，签字的叫徐某勇，剩余的6600元对方一直没有给。2012年1月10日7时多，租集装箱的人来电，叫我们把那个集装箱搬回来，说他们不租了，我们就开车将集装箱搬回我们公司。
2.证人林某1证言：粤Ｃ×××××号小汽车是以广东建星环保有限公司副总经理万杰的名义上牌的，案发期间均是林某1在开，没有借给别人。其公司在横琴没有柴油业务。
3.证人秦某证言：2012年1月9日左右的一天早上8、9时，有两个男子将一个大油罐运到横琴新区粗砂环村对面的横琴废品收购站，说先放在这，过几天再看是否卖给我们，到现在都没有来。
4.证人吴某能证言：余某2给其油库送过三、四次柴油，共35吨左右，其是以7800元每吨收购的；一共收余某235吨左右的柴油；每次送完货都是结现给他的；因余某2之前做柴油生意，从其油库买油去分销，其认识余某2，且收购柴油时余某2说油是送给其他油库剩余的，且司机在其面前扬了几下出库单，其觉得较合理，一直认为油来源正当。
五、被害人陈述
1.被害人程某1的陈述：我和余某1、程某2合伙做柴油生意；2011年12月有一个之前合作过的一个鲁姓客户介绍说横琴新区十七冶一个叫万杰（自称是十七冶采购部长）的人需要柴油，然后我同余某1、程某2和万杰联系，大概在2011年12月23日第一次和他在十七冶一工区工地见面商谈，当时谈妥他们工地每天需要用5吨柴油，由我们供油，按7.2元/升计算，满20万元结一次账；2011年12月30日开始供油，一共用油罐车拉了4车油到工地，四车油一共有56500升，合计406800元人民币，工地签收人是徐某勇；1月5日万杰付5万元油钱；2012年1月9日我和万杰联系要求结账，次日早上去工地时发现万杰与徐某勇均无法俩系上，存放在工地的油罐也不见了；万杰当时开着一部粤Ｃ×××××现代吉普；被告人余炼生当时没有参与我们谈合作股份的事宜，我也不知道被告人余炼生是否有占余某1那部分股份中的股份，余某1也没有跟其他合伙人说过跟被告人余炼生的任何事；公安机关让我叫余某2、余炼生去公安机关核实有关案件的事实，我就联系他们，余某2过去后因为参与诈骗我们的团伙被公安机关拘留，被告人余炼生知道后就逃跑了，后来我就知道他是参与诈骗团伙之一；2012年余某2被抓后，有一天被告人余炼生的姐姐（同时也是余某2的老婆）找过我和余某1、程某2，说要把赃款退回，但要我们答应并签字担保余某2、余炼生不坐牢，后来没有谈妥，他们也没有退回被骗的柴油款。
2.被害人余某1的陈述，内容基本与被害人程某1的一致：2011年12月19日的左右的一天，同乡被告人余炼生告诉我一个鲁姓朋友介绍珠海横琴十七冶一个叫万杰的人需要柴油；我占30%，程某1、程某2占70%，我的30%里面还有和被告人余炼生合作的，两人各15%的股份；在供油到20万元左右油款时，我催万杰给货款，但万杰还一直以各种理由拖住不给，我就怀疑万杰有可能骗柴油并将这个事情告诉被告人余炼生，被告人余炼生就说应该不会骗，还说之前他的客户也是姓鲁某介绍的人做过生意，而且还赚到钱，万杰也是该姓鲁某介绍给他的；案发后被告人余炼生没有找过我，我找他也不跟我见面，公安机关抓获余某2后，被告人余炼生就失去联系连电话都打不通了；当时发现被骗，报案后跟被告人余炼生说，他没有表露出事受害者的迹象。我们叫他一起去横琴的公安机关办做报案笔录，他就一直拖不去，后来抓获余某2后，他就消失了。
被害人余某1辨认出被告人余炼生。
3.被害人程某2的陈述，内容基本与被害人程某1、余某1的一致：案发后的一天下午，我在广州珠江医院陪朋友看病时碰到被告人余炼生，后来我马上通知程某1和横琴公安，当横琴公安当晚到达广州珠江医院抓获被告人余炼生时，他已经逃跑了，之后就没有见过他了；当时被告人余炼生在诈骗过程中，在柜员机上转账5万元到我农业银行卡（账号62×××19）。在被告人余炼生诈骗的过程中，供油的资金都是我和程某1出的资金，余某1没有出参股资金，她只是介绍客户，赚到钱的话她就分利润的三分之一。
六、被告人供述和辩解
被告人余炼生在侦查阶段的供述：余某2是我姐夫，余某1是我老乡，我和余某1是合伙做柴油生意的，程某1、程某2也是同镇老乡，之前就认识，他们也是做柴油生意的；我跟余某1合伙做柴油生意是从石油公司拿油供给别的公司来赚取差价的，我之前没有跟程某1、程某2合伙做过柴油生意；我没有伙同余某2、万杰等人以供油的方式诈骗余某1、程某1、程某2的柴油，我是和余某1、程某1、程某2合伙供油给万杰他们中冶工地项目部的；2011年底的时候，余某2与我说珠海横琴有一个项目需要供柴油，在项目部余某2介绍我认识了万杰，我就跟万杰谈了单价、供油方式及付款方式，当时谈成是供三车油付一车的油钱，后来其因为没有成本没有跟万杰他们做成；后来，我跟余某1聊天时谈到珠海横琴一个项目部需要供油，我说我不够资金做，余某1就说她去找人合作，后来余某1就找来程某1、程某2合伙，余某1占合伙的三分之一的股份，我占余某1股份中的三分之一中的二分之一，我当时给了36000元左右人民币给余某1作为参股资金，余某1还要求我参股的事不要跟程某1、程某2他们说；后来余某1就和程某1、程某2他们到珠海横琴找万杰谈供油的相关事宜，后来余某1他们就给万杰供油了，在供了一车油后，我就跟余某1、万杰说供油要签合同，我还提供了一个中铁十三局的合同版本给他们，后来他们签了合同；在供第二车油的时候，我联系万杰催要货款，是我叫余某2带我去的，万杰安排一个高高瘦瘦的男子陪我及余某2去ATM机上存款给程某2的银行账户，当时我还打电话给余某1核实，余某1说已经收到5万元的货款；我在余某1和万杰之间起到让他们签合同及催货款的作用；余某2没有跟我说要设局来诈骗柴油的事情，案发后我也没有和余某1联系过，没有见过她；（离开珠海）我想换个环境，在温州一直用“余炼生”这个名字，在温州是否用“欧阳竹子”这个名字我认为与整个案子没有关系，不予回答。
七、鉴定意见
珠海价格认证中心出具的珠价鉴【2012】52号涉案财产价格鉴定结论书，证实被骗的56500升柴油价值人民币406800元。
八、电子数据及其他证明材料
1.电子录像截图，证实2012年1月5日约17时，被告人余炼生与余某2、徐某勇一起出现在珠海拱北支行ATM机处。
2.现场照片,证实本案作案工具及现场情况。
针对控辩双方争议的焦点，结合本案的事实和证据，本院分别评判如下：
一、关于被告人余炼生提出的其第一次看到的余某2、黄某生、林某2发的供述与其第二次看到的供述存在不一致的情况，并要求公开2012年审理的余某2、黄某生、林某2发的案卷材料及证据的意见。本案证据中，余某2、黄某生、林某2发确实有多次供述，供述的时间分别在（2012）珠香法刑初字第1047号案的侦查阶段和本案的侦查阶段。经审，本案证据中并不存在同一份证据在不同时间内容不同的情况，被告人提出看到的证据第一次与第二次看到的内容不一致的辩解无事实依据，不能成立。另经本院审查，侦查人员在讯问余某2、黄某生、林某2发时程序合法，余某2、黄某生、林某2发亦在讯问笔录上签名确认，由于时间相隔较远，余某2、黄某生、林某2发的供述存在细节上的差异符合常理，至于到底哪份供述能够作为定案的证据采纳，本院将依照法律的规定进行综合评判。被告人余炼生提出要求公开（2012）珠香法刑初字第1047号案的全部案卷材料及证据无法律依据，本院不予采纳。
二、关于被告人余炼生及其辩护人提出的余某2、黄某生、林某2发之间的供述相互矛盾，被害人程某1、余某1、程某2的陈述均是猜测性、推断性、评论性，不得据此认定被告人余炼生有罪的意见。经查，1.侦查人员讯问余某2、黄某生、林某2发的程序合法，前述人员亦在笔录上签名予以确认；2.虽然余某2、黄某生、林某2发的供述在细节上稍有差别，但因余某2、黄某生、林某2发均是独立主体，其对某一细节的供述不一致符合常理且更能证实侦查人员如实记录，不存在指供、诱供的行为；3.余某2、黄某生、林某2发对共同犯罪中指认被告人余炼生知道犯罪计划、所起作用、分赃提成等具体过程的供述基本一致。因此，在没有相反证据的情况下，同案人余某2、黄某生、林某2发的供述应当作为定案的证据予以采信。对被告人余炼生及其辩护人提出的前述意见，本院依法不予采纳。
三、关于被告人余炼生提出其并未参与任何的诈骗行为的辩解意见。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”经查，本案现有证据中，同案人余某2、黄某生、林某2发分别证实其三人与被告人余炼生在广州一起吃饭时了解了整个诈骗计划，被告人余炼生负责联系供油方，分取所获赃款的18%，还证实被告人余炼生建议为了不使供油方产生怀疑先支付5万元的柴油款；被害人程某1、余某1、程某2的陈述分别证实，被告人余炼生主动联系介绍十七冶横琴BT项目部的“万杰”供油，其供油后却无法再联系到余炼生。上述证据均查证属实，且能相互印证，结合案发后被告人余炼生化名潜逃的事实，足以认定被告人余炼生明知并且参与诈骗犯罪的事实。被告人余炼生提出的辩解意见无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人余炼生以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人余炼生负责联系购买柴油，其行为是整个诈骗犯罪不可或缺的重要环节，在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人余炼生诈骗数额巨大，且作案后化名潜逃，归案后拒不认罪，拒不退还赃款，在量刑时应酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。综上，根据被告人余炼生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
一、被告人余炼生犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月9日起至2023年10月8日止。罚金从判决生效之日起十日内缴纳。）
二、追缴被告人余炼生的违法所得发还被害人程海来、余叶香、程招洋。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡美鸿
人民陪审员 温桂莲
人民陪审员 余敏慧
二〇一六年八月十二日
法官 助理 张文思
书 记 员 纪畅潼
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。
2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。