甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3630号上诉人（原审原告）：兰州伊真物业管理有限责任公司，住所地：兰州市七里河区。法定代表人：张秀梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：马某某。委托诉讼代理人：张敬南，甘肃致中律师事务所律师。上诉人（原审被告）贾某某。委托诉讼代理人：马芬莲，甘肃中天律师事务所律师。上诉人兰州伊真物业管理有限责任公司（以下简称：伊真物业公司）因与上诉人贾某某劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人伊真物业公司委托诉讼代理人马某某、张敬南，上诉人贾某某委托诉讼代理人马芬莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊真物业公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初l06号民事判决书，改判支持上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.在本案一审审理过程中，上诉人向法庭提交公司指纹打卡机原始统计资料的CD证据，但在庭审中法庭只保存了打印统计件，拒绝接受打卡机CD原始统计记录。且在判决中因考勤记录为打印件而拒绝认定证据效力属程序违法。2.本案一审法院以被上诉人提供的”兰州伊真物业公司招聘表”确认其于2011年即进入上诉人单位工作，明显不符合客观事实。该招聘表为复印件，且无上诉人单位盖章签字，根本不具有证明效力。且上诉人提交的《关于兰州伊真物业管理有限责任公司接管东城丽珠小区物业管理工作的移交通知》，可以明确看出上诉人是2014年10月27日，正式接管东城丽珠小区的物业管理工作，其以前的用工责任应当由前管理方承担。在庭审中已查明2014年之前东城丽珠物业管理处为被上诉人和一审原告代理人马某某合伙经营，虽未办理相关登记手续，但实质上被上诉人为实际合伙经营者而非上诉人员工。而一审法院仅凭该项目为伊真房地产公司开发，就认定物业管理属于上诉人，且应当由上诉人承担责任义务，于法无据且不符合客观实际。一审法院对被上诉人的工资认定没有任何依据，其月均工资4697.5元不知如何计算。综上，一审存在程序违法和事实认定错误的情形，请求二审法院查明事实保障上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。贾某某上诉请求：1.判决被上诉人承担上诉人失业保险赔偿金l5134元；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院违反不告不理原则，超出诉讼请求范围做出判决。本案中被上诉人一审诉讼请求第一项为”判决原告不予承担被告工资3485元、经济补偿金25746元、失业赔偿金15134元”，根据被上诉人一审的起诉书内容可以认定被上诉人关于不予承担失业赔偿金15134元，请求的是失业保险赔偿金额过高，应该以失业保险金兰州一类地区应当为每月882元的标准承担失业保险赔偿金而不是以裁定书每月l081元的标准承担。在一审庭审中被上诉人也是举证证明裁决书计算劳动关系起始时间、失业保险赔偿金标准有误。因此，被上诉人自始至终没有否定承担失业保险赔偿金这一事实，而是对于失业保险赔偿金数额请求重新计算。而在一审判决书中一审法院直接否定失业保险赔偿金这一事实，超出被上诉人的诉讼请求范围，属于典型的违反民事诉讼法中关于不告不理原则的法律规定。2.一审法院认定的事实错误，刁难上诉人无端制造举证责任。一审判决中认定”贾某某对其与伊真物业公司解除劳动关系后，未重新就业实际处于失业状态或经相关部门确认其属于失业人员的事实负有举证责任。但贾某某在庭审中未能提供相关证据予以证实”，实际上被上诉人2017年2月底3月初辞退上诉人，在实际劳动关系中被上诉人未为上诉人办理、缴纳社会保险，这一事实已经在劳动争议裁决书以及被上诉人在庭审中也已认定，上诉人被被上诉人辞退后立即就该争议向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。这一系列的事实能够证明上诉人辞退后就已经处于失业状态。一审判决只是笼统叙述向”相关部门确认其属于失业人员”，社会保险机构因上诉人未办理、缴纳社会保险没有资格登记失业人员，被上诉人认可辞退上诉人处于失业状态不能证明上诉人的失业状态，那么还有那个机构有义务给上诉人证明上诉人处于失业状态?请二审法院依法给予明示上诉人应向哪个机构申请证明上诉人处于失业状态。3.一审法院未依据法律规定认定失业保险赔偿金，剥夺上诉人的合法权益。2017年3月被上诉人辞退上诉人，上诉人依法向劳动仲裁部门申请劳动争议仲裁，后由于被上诉人不服裁决起诉至兰州市七里河区人民法院。上诉人被被上诉人辞退，以及未给上诉人办理、缴纳社会保险的事实，被上诉人认可、劳动仲裁委认定、一审法院认定。上诉人相关法律法规向劳动仲裁委申请赔偿，仲裁委也支持了上诉人的申请。但一审法院不但没有支持上诉人的请求反而要求上诉人提供相关部门的失业证明于法无据。综上，恳请贵院予以纠正一审法院的错误，维护上诉人的合法权益。双方的答辩意见同上诉状。伊真物业公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令原告不予承担被告工资3485元、经济补偿金25746元、失业赔偿金15134元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：被告贾某某于2011年2月24日入职”东城丽珠”小区物业管理处工作。审理中，贾某某提供其在入职时填写的”兰州伊真物业公司员工招聘表”的复印件，该表显示：填表日期为2011年2月24日。2014年11月1日，甘肃伊真房地产集团作出甘伊房集团〔2014〕003号《关于兰州伊真物业管理有限责任公司接管”东城丽珠”小区物业服务管理工作的移交通知》文件，称：”集团各自公司，为进一步加强伊真房地产集团所开发项目物业管理工作，提升物业管理水平，经2014年10月27日甘肃伊真房地产集团会议研究决定：'东城丽珠'项目部物业管理及财务管理工作于2014年11月1日移交兰州伊真物业管理有限责任公司统一管理。2014年11月1日以后发生的债权、债务及物业管理工作由兰州伊真物业管理有限责任公司全权负责。原东城丽珠临时招聘人员暂时全部留用，在兰州伊真物业管理有限责任公司整体清算结束后择优录用，根据实际情况方可离职，保证移交工作的顺利平稳完成。”审理中，原告伊真物业公司认可，”东城丽珠”小区系甘肃伊真房地产集团开发建设；”东城丽珠”小区物业服务管理处系未进行工商登记注册，无营业资质。2017年2月，伊真物业公司经理马某某以口头通知方式将贾某某辞退，贾某某工作至2月28日后再未到公司上班，其工资伊真物业公司付支2017年1月，但对未支付的原因伊真物业公司称系贾某某当月旷工、早退较多。贾某某此前12个月月平均工资为4697.5元。伊真物业公司在本案审理中还提供2016年8月至2017年2月期间的考勤打印件和甘肃伊真建设集团有限公司的《企业管理制度》以证实贾某某在此期间存在迟到、早退的事实，贾某某认为该考勤系打印件，又无考勤员和其本人签名确认不予认可；对于《企业管理制度》认为系甘肃伊真建设集团有限公司的也不予认可。庭审中，伊真物业公司称：甘肃伊真建设集团有限公司系甘肃伊真房地产集团下属公司，伊真物业公司又从属于甘肃伊真建设集团有限公司。2017年3月，贾某某向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：”1.被申请人（伊真物业公司）支付申请人（贾某某）未签订劳动合同的二倍工资209500元（2011年2月至2017年2月共6年）；2、被申请人支付申请人经济补偿金39000元（月工资为6500元，工作年限为6年即6500×6=39000元）；3、被申请人支付申请人因解除劳动关系发生的失业保险金损失124800元（月工资6500元，共2年，单位承担80%即6500×24×80%=124800元）。4、被申请人支付申请人2017年2月份工资6500元。”该委于2017年5月4日作出七劳人仲裁字〔2017〕第32号裁决书，裁决：”1、被申请人支付申请人2017年2月工资3485元；2、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金4291元/月×6月=25746元；3、被申请人支付申请人因未缴纳失业保险金承担的赔偿金1081元/月×14月=15134元；4、申请人的其他仲裁请求不予支持。”伊真物业公司不服该裁决诉讼法院。另，本案在庭审后经本院主持调解，伊真物业公司与贾某某自愿达成调解协议，之后在向贾某某送达民事调解书时，贾某某因伊真物业公司不能按此协议及时付款，拒绝签收该民事调解书，故该民事调解书未生效。本院继续审理。一审法院认为，本案原告伊真物业公司与被告贾某某争议的焦点问题是双方劳动关系是否依法解除，原告是否应承担违法解除劳动关系的法定责任。根据《劳动合同》规定：”用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。......用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。同时法律又规定，用人单位依法制定的规章制度，人民法院可以作为判案依据。据此，本案在审理中，伊真物业公司提供的系甘肃伊真建设集团有限公司的《企业管理制度》，伊真物业公司虽称甘肃伊真建设集团有限公司与其公司系隶属关系，但对于甘肃伊真建设集团有限公司的《企业管理制度》的形成程序以及与伊真物业公司亦适用该管理制度，对此伊真物业公司未提供相关证据进行证实，故本院对甘肃伊真建设集团有限公司的《企业管理制度》不予采纳；法律又规定，用人单位可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金的法定情形其中包括：”劳动者严重违反用人单位的规章制度的”，即使伊真物业公司的《企业管理制度》形成合法，对于伊真物业公司提供的考勤表，本院认为，该表并非当时原始的考勤记录又系打印件，又未经贾某某确认，且该表中所标符号未进行说明，无法判断贾某某迟到、早退的具体事实，故本院认为伊真物业公司作为管理者在管理中存在瑕疵；其次，即使贾某某存在严重违反伊真物业公司的管理制度，伊真物业公司作为管理者其行使用人单位单方解除权时也应符合法律规定的解除程序，依法作出书面处理文件，履行相应的送达程序，而非以口头通知的形式解除与贾某某之间的劳动关系。综上，本院对伊真物业公司诉请其不予承担经济补偿金的主张不予支持。但是，对于经济补偿金应以何时起始，本院认为，根据庭审时伊真物业公司的陈述”东城丽珠”小区由甘肃伊真建设集团有限公司开发建设；以及甘肃伊真房地产集团作出甘伊房集团〔2014〕003号《关于兰州伊真物业管理有限责任公司接管”东城丽珠”小区物业服务管理工作的移交通知》文件，均可认定”东城丽珠”小区物业管理与本案原告伊真物业公司从属于甘肃伊真建设集团有限公司，故贾某某的经济补偿金应从其2011年2月入职”东城丽珠”小区物业起算至2017年2月止，伊真物业公司应向贾某某支付解除劳动合同经济补偿金28185元（4697.50元／月×6个月）。关于2017年2月工资问题。本案审理中，伊真物业公司认可贾某某上班至2017年2月28日，但未支付的原因系贾某某当月旷工、早退较多，对此本院认为伊真物业公司即使其员工违反劳动纪律的事实存在，其作为用人单位也应及时统计做出处理，而不应以此为理由扣发其当月全额工资；且其提供的考勤记录又系打印件，又未经贾某某确认，故本院对伊真物业公司诉请不予承担贾某某2017年2月工资的主张不予采纳，因伊真物业公司未提供贾某某当月实际工资数额，贾某某当月工资应以其月平均工资4697.50元由伊真物业公司支付。关于失业保险的赔偿金问题。本案在审理中，伊真物业公司虽认可未为贾某某办理、缴纳社会保险，但贾某某对其与伊真物业公司解除劳动关系后未重新就业或经相关部门确认其属于失业人员的事实，未提供相关证据予以证实，故本院对伊真物业公司主张不予承担贾某某失业赔偿金15134元的诉请应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条规定，判决：一、原告兰州伊真物业管理有限责任公司于本判决书生效后十日内一次性支付被告贾某某解除劳动关系经济补偿金28185元；二、原告兰州伊真物业管理有限责任公司于本判决书生效后十日内一次性支付被告贾某某2017年2月份工资4697.50元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告兰州伊真物业管理有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。二审查明，贾某某与其他两位自然人于2014年4月21成立甘肃恒丰物业有限公司并担任法定代表人。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案上诉后争议焦点为：1.一审法院认定贾某某入职时间为2011年，月平均工资为4697.5元有无事实依据；2.伊真物业公司是否应承担贾某某的失业保险金。针对第一个焦点：”东城丽珠”项目由甘肃伊真建设集团有限公司开发建设，对于贾某某于2011年2月入职”东城丽珠”项目部从事物业工作这一事实，伊真物业公司在2017年8月17日一审庭审笔录中予以认可。2014年11月1日伊真物业公司接收”东城丽珠”项目部物业管理及财务管理工作并留任部分员工，贾某某属留任员工之一。伊真物业公司作为”东城丽珠”项目部物业权利的承继者同时应承担相应的义务。故一审法院按照2011年计算贾某某的入职时间并无不当。一审中贾某某提交2015年12月至2016年5月的《工资表》及2016年12月至2017年1月《银行流水》，一审法院根据上述证据中贾某某每月的工资收入计算月平均工资为4697.5元亦无不当。针对第二个焦点：《甘肃省实施〈失业保险条例〉办法》第二十三条规定：城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。失业保险金是失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时性补偿。贾某某于2014年4月21成立甘肃恒丰物业有限公司并担任法定代表人，伊真物业公司的辞退行为并不必然导致贾某某的失业，贾某某亦未向法院提交失业的相关证据，其不具备领取失业保险金的条件。故一审法院不予支持失业保险赔偿金并无不当。综上，伊真物业公司、贾某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人兰州伊真物业管理有限责任公司、贾某某各自承担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德代理审判员  王锡东代理审判员  王 博二〇一八年二月五日书 记 员  赵倩文????????1