陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）陕行终428-1号
上诉人（原审原告）：卜万铭，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：韩城市新城街道办事处,住所地韩城市太史大街西段。
法定代表人：党辉，主任。
委托代理人：冯振南，陕西建宾律师事务所律师。
上诉人卜万铭因诉韩城市人民政府和韩城市新城街道办事处流转强占其承包地违法一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05行初19号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人卜万铭，被上诉人韩城市新城街道办事处（以下简称新城街办）委托代理人冯振南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告卜万铭系韩城市新城办河渎村6组村民，在该组有7亩承包地和1.18亩机动地，经营期限自1995年10月1日至2025年9月30日。2015年韩城市委、市政府将本市高速路城区段绿化工程列为重点项目，其中新城辖区的绿化工程需占用新城办五星村、河渎村等六个村组的土地。2015年3月20日被告韩城市新城街道办事处按照韩城市政府的要求作出新政发（2015）8号《新城街道办事处关于高速路绿化城区段新城辖区土地流转赔偿标准的通知》，决定对河渎村等六个村组的3846余亩的土地进行流转，流转的方式为长期租赁，同时该通知也明确了对土地的租金、青苗及农作物的补偿的标准。其中原告经营的8.18亩土地亦在这次土地流转的范围之内。因原告不同意将自己的承包地进行流转，双方就此未达成一致意见，原告卜万铭未与被告新城办签订土地流转合同。2015年8月11日原告向被告出具保证书，承诺于8月19日自行将地内附着物移栽完毕并进行清表，但原告并未在承诺期内将地面附着物进行清表。2015年9月8日，被告新城办在河渎村村委会及六组组长吴兰章的见证下对卜万铭承包地的面积和地上附着物进行了清点，形成现场勘仗图。2015年10月27日，被告新城办按照确定的补偿标准以转账的方式向原告支付了土地租赁和附着物补偿费共计91059元。并于2015年12月9日在城建、街道办、政法委设立的优化投资环境办公室、公安等部门的见证下对原告的地面附着物进行了清表，并占用了原告经营的土地，双方就此引起纠纷。
原审认为，本案争议的焦点是被告韩城市新城街道办事处以流转的方式占用原告经营的土地是否合法，被告应否向原告承担赔偿责任。《中华人民共和国土地承包法》第三十三条之规定，土地承包经营权的流转应当遵循以下原则，(一)平等、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或阻碍承包方进行土地承包经营权流转；(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过剩余期限；(四)受让方须有农业经营的能力。所谓土地的农业用途，我国土地管理法明确规定是指直接用于农业生产的土地。本案被告对争议的土地进行流转，未征得原告本人的同意，流转的期限又为长期租赁，超过了原告经营的剩余期限，加之又将争议的土地用于修建绿化带工程，而非用于农业生产，改变了土地的农业用途，且被告亦不具有农业经营的能力，不属于法律规定的土地流转的主体，被告实施的行政行为均不符合土地流转法定要件，故其行为明显违反了上述法律规定。其以流转的方式强行长期占用原告经营的土地侵犯了原告的合法权益。对被告所实施的行政行为本应予以撤销，但鉴于被告将该土地已用于绿化建设，撤销该行为将会损害到社会公共利益，故依法应确认被告的行政行为违法，可不予恢复和返还原告的土地。原告诉请确认被告行政行为违法的理由成立，依法予以支持。对原告提出的赔偿损失的诉讼请求，因原告就其主张的地面附着物的数量、赔偿每亩10000元土地恢复费用及361600元财产损失的计算标准未能提供相应的证据予以证明，对其该部分请求不予支持。原告要求被告公开赔礼道歉之诉没有法律依据，对该请求亦不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项及第六十九条之规定判决：一、被告韩城市新城街道办事处占用原告卜万铭土地的行政行为违法。二、驳回原告卜万铭的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告韩城市新城街道办事处负担。
上诉人卜万铭上诉称：其不服渭南市中级人民法院（2016）陕05行初19号判决第二项，提起上诉。（一）被上诉人2015年4月26日送来的是“送达通知书”而不是土地流转通知书，其当时以书面形式明确拒绝流转土地。判决书中所称“被答辩人当时出具保证书”纯属无中生有。（二）其在一审开庭时当面追加诉求，“请求判令被告赔偿生产损失（从破坏、强占承包地到归还承包地期间）12000元/亩/年”，判决书遗漏。（三）一审的庭审记录中没有看，着急让其签字。（四）关于一审原告证据，承包地被毁财务清单：一审判决的要求是双方签字，这绝对办不到。而相互印证的在视频中处理房子内的和地下埋的管道，其余全部能看到清楚。数量有证人现场清点数量为证，价格以陕西省赔偿标准计算。视频证据证人名单：牛江水、吴云鹏、吴隘川、潘竹绒、刘峰、吴艾琳、ＸＸ和、吴向和、熊秀芳、ＸＸ生、吴英奎、吴都生、冯妙娥。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条，被上诉人应恢复强占其承包土地的原状并归还土地，承包全部费用，赔偿全部损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条被上诉人应赔偿其诉求。请求维持一审判决第一条；重新判决第二条；追加赔偿生产损失12000元/亩/年。依法判令被告归还原告的承包地；依法判令被告赔偿土地恢复费用10000元/亩;依法判令被告赔偿承包地财产损失767688元（见被毁财务清单）；承担全部诉讼费用；一审开庭时增加请求，从破坏到归还12000元/亩/年。
被上诉人新城街办答辩称：（一）一审判决适用法律正确，程序合法，二审法院应对一审法院的判决予以维持；（二）上诉人在上诉状中所谈到的事实和理由其在原审法院的庭审中答辩时已经做了充分的阐述，并且提供了相关的证据对街办做出的行政行为的合法性予以支持。新城街办对占地事实和土地亩数没有异议，但是对要求赔偿的金额不予认可，新城街办对高速路两旁的绿化带的赔偿标准专门作出文件，对果树等的补偿标准以文件的形式向涉及到两千多户做了宣传，家喻户晓。另外，对上诉人的地面附着物的补偿，在2015年10月27日已经全部将上诉人的补偿打到了一卡通账户。一审的庭审中，其已经向法庭提供了当时转账的汇款单，是按照文件规定的补偿标准对上诉人的地面附着物给予补偿的。请求维持一审判决。
本院认为，本案中，新城街办与上诉人所在集体组织以土地流转方式长期租赁涉案土地用于修建绿化带工程，改变了土地的农业用途，且新城街办亦不具有农业经营的能力，不属于法律规定的土地流转的主体，在租赁涉案土地过程中亦未征得原承包人即上诉人本人的同意，租赁期限未到,单方强行对土地进行了流转,且超过了上诉人承包经营的剩余期限，该行为违反《土地管理法》第十五条、《土地承包法》第三十三条规定，应属违法。之后被上诉人单方实施对该土地“清表”占用行为，侵害了原承包人卜万铭的合法利益，亦属违法。鉴于将该土地已用于绿化建设，撤销该行为将会损害社会公共利益，故依法应确认被告的行政行为违法，可不予恢复和返还土地。一审法院判决第一项对新城街办的行政行为确认违法，而不予撤销，符合法律规定。但由于新城街办流转占地行政行为违法对上诉人卜万铭的合法权益造成了损害，其应该承担相应的赔偿责任。因为新城街办实施的流转土地行为违法，卜万铭的承包土地上的果树等附着物的赔偿就不能依据其制定的流转土地补偿标准进行确定，同时，由于卜万铭的承包期限尚未届满，对其剩余承包期限的经营利益亦应根据实际情况承担相应的赔偿责任。上诉人卜万铭在承包地上种植经营果树多年是客观事实，虽然其提出的赔偿数额证据不充分，但应当根据其承包地上附着物的具体情况结合当地实际价值水平计算确定损失数额，一审判决没有查清本案上诉人损失事实，全部驳回吴英奎赔偿诉讼请求证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销渭南市中级人民法院（2016）陕05行初19号行政判决；
二、本案发回渭南市中级人民法院重审。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一七年十二月八日
书记员 刘 媛