山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0921民初2505号原告：济南德鑫恒利建筑劳务有限公司，住所地济南市市中区七贤齐鲁文化城南区7排4号。法定代表人：秦久德，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭德，男，汉族，1965年4月1日出生，山东百世网络科技大厦项目经理。被告：山东百世房地产开发有限公司，住所地济南市历下区泉城路342号1幢408室。法定代表人：马国哲，该公司董事长。被告：山东百世房地产开发有限公司泰安分公司，住所地山东泰安市泰山区长城路96号天龙国际大夏A座1602室，现办公地址宁阳县华阳大街与七贤路路口七贤宾馆东50米。代表人：陈焕坡，该公司经理。两被告委托诉讼代理人：王希莲，山东泰宁律师事务所律师。两被告委托诉讼代理人：苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司（以下简称济南德鑫恒利公司）与被告山东百世房地产开发有限公司（以下简称山东百世公司）、山东百世房地产开发有限公司泰安分公司（以下简称山东百世泰安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月14日立案后，依法适用普通程序开庭进行了审理。原告济南德鑫恒利公司委托诉讼代理人郭德，被告山东百世公司、山东百世泰安分公司的委托诉讼代理人王希莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南德鑫恒利公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告山东百世公司、山东百世泰安分公司返还被告保证金30万元；2.判令被告山东百世公司、山东百世泰安分公司支付违约金10万元；3.判令被告山东百世公司、山东百世泰安分公司支付资金利息、按中国人民银行同期流动资金贷款利率的4倍计算；4.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告增加一项诉讼请求“要求确认原告与被告山东百世泰安分公司签订的《建设工程劳务分包合同》为无效合同”，同时将两被告承担的责任表述为：要求被告山东百世泰安分公司承担还款责任，山东百世公司在山东百世泰安分公司还款不能时承担还款责任。事实和理由：2015年3月6日，原告承包山东百世泰安分公司在宁阳县的山东百世网络科技大厦项目。2015年3月6日，原告与山东百世泰安分公司签订了《建设工程劳务分包合同》，承包该项目中的部分劳务作业。按照合同的约定，原告于2015年3月6日向山东百世泰安分公司交纳了保证金30万元。按山东百世泰安分公司的要求，该款项由原告项目代表人郭德账户直接转账至山东百世泰安分公司账户。双方还约定原告施工队在2015年3月底进入宁阳县百世网络科技大厦施工。因山东百世泰安分公司的原因致使原告无法进场施工，按照合同约定该公司已经违约。原告代表郭德多次找到山东百世泰安分公司的陈焕坡要求解除合同、退换保证金和支付违约金，陈焕坡都以各种理由拒不退还保证金也不支付违约金。因山东百世泰安分公司违约，致使与原告签订的劳务分包合同无法履行，原告交纳的30万元的保证金至今未予退还。为了维护原告的合法权益，特依法起诉，请求判如所诉。被告山东百世公司、山东百世泰安分公司共同辩称，一、因原告不具备相应的资质，原告与山东百世泰安分公司签订的《建筑工程劳务施工分包合同》属无效合同。理由如下：1、涉案工程是原告未取得资质签订的建筑工程施工合同，其劳务分包是以合法形式掩盖非法目的，违反了法律规定。我国《中华人民共和国建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。另据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称解释)第一条第1、2款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。本案原告的资质仅是劳务作业分包，而合同第二条约定的施工范围是：“从基础清槽开始到主体第二次机构完工验收通过”《合同法》第272条规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人。”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。”我国《建筑法》第24条也规定了禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。所以涉案合同属无效合同。2、涉案工程是未依法进行招投标所订立的合同。《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院《解释》第一条第3款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”3、《城市规划法》第31条规定“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第39条规定“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”因原告不具备相应资质、未缴纳保证金，所以泰安分公司也没有办理规划许可证。二、造成合同无效及不能履行的原因是原告造成的。1、原告未按合同约定交纳60万元的保证金，仅交纳了30万元，所以无法安排原告施工。因与原告签订了合同，根据诚实信用原则，被告泰安分公司也无法与他人另行签订合同进行施工，所以因原告的原因造成至今无法开工。2、后来发现原告不具备相应资质。为了工程质量，我们也不敢安排原告施工。三、考虑到本案属于无效合同，原告无权要求山东百世泰安分公司赔偿损失，原告也无权要求退还保证金，无权要求支付利息。四、本案合同是原告与山东百世泰安分公司签订的，山东百世公司不是合同主体，请法院依法驳回原告对山东百世公司的起诉。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2015年3月6日，被告山东百世泰安分公司（甲方）与原告济南德鑫恒利建公司（乙方）签订《建筑工程劳务施工分包合同》。内容为：工程名称为山东百世网络科技大厦，工程地点为宁阳县七贤路1992号，建筑面积为大约伍万平方米，承包方式为扩大劳务清工，结算方式为按主体二次结构完工以实际建筑面积计算每平方米388.00元（此价额不含税），开工日期为2015年3月31日，以甲方下达的开工令为准，最迟开工时间不得超出15天，竣工日期未具体约定。合同中还约定了保证金，具体内容为“……第十条其他，1、合同签订乙方向甲方交纳600000元的保证金（陆拾万元)，汇入甲方授权委托人（孙义发）账户内。2、保证金的返还，A座施工完成至正负0.00后三日内甲方返还乙方30万（叁拾万)。3、甲方保证A座在2015年3月底以前工人进场施工，C座保证在2015年5月1日前工人进场施工，如不能按时进场施工甲方必须全额退还乙方所缴纳的保证金陆拾万元。4、如甲方不能按本合同约定安排乙方进场施工，逾期超过十五日以上时，乙方有权单方解除本合同，除要求甲方返还乙方交纳的60万元的保证金外，同时有权要求甲方向乙方支付违约金10万元。”原告委托代理人郭德、被告山东百世泰安分公司委托代理人孙义法均在合同上签字，合同加盖了原告公司的合同专用章及被告山东百世泰安分公司的公章。2015年3月6日，原告通过郭德账户（账户号：62×××89）向张雪芹账户（账户号：62×××99）以银行转账的方式转账300000元。被告山东百世泰安分公司向其出具收据一张，内容为“今收到工程款保证金（郭德）计人民币叁拾万元整。2015年3月6日”。此后，原告未缴纳剩余保证金，被告山东百世泰安分公司亦未安排原告施工。原告要求被告返还交付的保证金300000元未果，于2016年7月14日起诉至本院。诉讼中原告递交建筑业企业资质证书一份，显示原告的主项资质等级为“钢筋作业劳务分包壹级”；承包工程范围为：钢筋作业劳务分包壹级：可承担各类工程钢筋绑扎、焊接作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。木工作业劳务分包壹级：可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。混凝土作业劳务分包不分等级：可承担各类工程混凝土作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。砌筑作业劳务分包贰级：可承担各类工程砌筑作业（不含各类工业炉窑砌筑）分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。两被告对该证据真实性无异议。原告称其公司只有劳务分包资质，没有建筑承包资质，其公司也认为与被告山东百世泰安分公司签订的《建筑工程劳务施工分包合同》是无效合同。被告山东百世泰安分公司系被告山东百世公司依法注册成立的分公司。上述事实由原被告递交的证据及原告在庭审中的陈述在卷予以证实。本院认为，原告济南德鑫恒利公司与被告山东百世泰安分公司签订的《建筑工程劳务施工分包合同》虽是双方的真实意思，但原告只有劳务分包资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同无效。据此原、被告直接签订的《建筑工程劳务施工分包合同》为无效合同。合同签订后，原告依照合同约定向被告指定的账户汇入保证金300000元的事实清楚，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”故原告要求被告山东百世泰安分公司返还保证金300000元的诉讼请求本院依法予以支持。被告山东百世泰安分公司系被告山东百世公司依法注册成立的分公司，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故本案中被告方应承担的责任依法先由被告山东百世泰安分公司承担，如山东百世泰安分公司承担不能，则由被告山东百世公司承担。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，故原告要求两被告支付违约金的诉讼请求本院依法不予支持。原告要求两被告按中国人民银行同期流动资金贷款利率的4倍支付保证金利息，没有法律依据，本院亦依法不予支持。被告山东百世公司以本案合同是原告与山东百世泰安分公司签订的为由要求驳回原告对其公司的起诉，于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司与被告山东百世房地产开发有限公司泰安分公司签订的《建筑工程劳务施工分包合同》为无效合同；二、被告山东百世房地产开发有限公司泰安分公司于判决生效后十日内通过本院一次性返还原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司保证金300000元；三、如被告山东百世房地产开发有限公司泰安分公司偿付不能，由被告山东百世房地产开发有限公司偿付。四、驳回原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司负担1500元；被告山东百世房地产开发有限公司、山东世房地产开发有限公司泰安分公司负担5800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  刘 振审 判 员  刘 新人民陪审员  靳恩江二〇一七年七月十四日书 记 员  胡琛琛