江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0102刑初687号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人许阳斌，男，1982年8月3日出生，汉族，高中文化，无固定职业，租住于南昌市井冈山（户籍所在地南昌市南昌县）。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月18日被南昌市公安局直属分局刑事拘留，同年6月8日被南昌市东湖区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。同年6月22日被南昌市公安局直属分局取保候审。同年11月14日被本院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人朱玉钢，江西华赣律师事务所律师，执业证号：13601200110387174。
被告人饶建建，男，1996年4月11日出生，汉族，初中文化，租住于南昌市井冈山（户籍所在地南昌市进贤县）。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月18日被南昌市公安局直属分局刑事拘留，同年6月8日经南昌市东湖区人民检察院决定不批准逮捕，同日由南昌市公安局直属分局决定取保候审。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉[2017]732号起诉书指控被告人许阳斌、饶建建犯非法经营罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。以东检公诉刑变诉[2017]3号变更起诉决定书指控被告人许阳斌、饶建建犯非法经营罪，于2017年9月14日向本院变更起诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员熊建员出庭支持公诉，被告人许阳斌及其辩护人朱玉钢、被告人饶建建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人许阳斌在未办理烟草专卖零售许可证的情况，通过事先电话联系，由被告人饶建建帮忙开车，两人驾驶赣Ａ×××××面包车先后三次至湖南省张家界市，从该市金竹烟酒店收购卷烟并运往本市销售，以从中谋利。其中分别于：
2017年5月4日，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店收购新版利某卷烟150条、硬芙蓉王卷烟100条，并运至本市销售；
同年5月14日，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店收购新版利某卷烟450条，并运至本市，后被告人许阳斌将其中200条卷烟销售给本市新建区“剑飞”食品店；
同年5月17日下午，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店收购新版利某卷烟1000条、硬芙蓉王卷烟250条。5月18日7时30分许，两被告人驾车返回至本市九龙湖高速收费站时，被公安民警会同烟草稽查人员查获，当场从其面包车上缴获新版利某卷烟1000条、硬芙蓉王卷烟250条。经检验，缴获的共计1250条卷烟均为真品卷烟。
经价格认定，新版利某卷烟1000条、硬芙蓉王卷烟250条，价值总计人民币195310元。
公诉机关指控上述事实的证据有：抓获经过、常住人口信息等书证，证人崔某1等的证言，鉴定意见，辨认笔录，检查笔录，被告人许阳斌、饶建建的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人许阳斌、饶建建违反国家规定，非法经营烟草专卖品共计269550元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。同时被告人许阳斌具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款规定之情节，被告人饶建建具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款规定之情节，提请本院依法判处。
被告人许阳斌辩称，2017年5月4日，其购买的卷烟是家用或送礼，而非用来出售，同年5月14日只卖了二百条，其余留作自用，对指控同年5月17日的犯罪事实没有异议。被告人饶建建对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称仅是帮许阳斌开车。
辩护人朱玉钢对公诉机关指控被告人许阳斌构成非法经营罪没有异议，但辩称：一、起诉书指控被告人许阳斌非法经营烟草专卖品269550元的事实，除2017年5月17日缴获的1000条利某、250条硬芙蓉王，以及已销售给“剑飞”食品店200条利某卷烟外，其余部分的事实不清、证据不足。其理由是：1、前两次购买的卷烟并未查获，本案证据材料仅有被告人供述及上线崔某2的证言，由于未缴获涉案卷烟，不排除外包装品名与实际卷烟不一致的可能。2、只有“剑飞”食品店经营者证实从被告人许阳斌处购买了200条利某卷烟，对于前两次购买其他的卷烟，没有其他证据证明被告人许阳斌进行了销售。3、根据被告人许阳斌的当庭供述，前两次购买的卷烟大部分系自用、亲戚办红白喜事所用也未获利，该部分不属于经营行为。4、虽被告人许阳斌在公安机关均供述5月4日、5月14日购买的卷烟用于销售，但由于笔录存在矛盾、反复，其口供不能作为认定事实的依据，且按法律规定，仅有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。二、被告人许阳斌2017年5月17日的行为系犯罪未遂。法庭调查证实，被告人从张家界收购卷烟后，在回南昌途中被缴获用于准备非法经营的卷烟，使得被告人不能进行销售，意志以外的原因而未完成整个经营行为，因此，依法应认定为犯罪未遂。三、被告人许阳斌具有自首情节，系初犯无前科劣迹。被告人许阳斌于2017年5月17日在烟草稽查人员盘查时，被发现车上载有卷烟，在其接受盘问时主动交代准备进行非法经营的犯罪事实，归案后也如实进行了供述。根据我国法律规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自首。因此，对被告人许阳斌应认定具有自首情节。综上，建议判处被告人许阳斌三年以下有期徒刑，并对其适用缓刑。
经审理查明：被告人许阳斌在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过事先电话联系，由被告人饶建建帮忙开车，两人驾驶赣Ａ×××××面包车先后三次至湖南省张家界市，从该市金竹烟酒店收购卷烟并运往本市销售，以从中谋利。其中分别于：
2017年5月4日，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店以每条121元的价格收购新版利某卷烟150条、以每条217元的价格收购硬芙蓉王卷烟100条，收购价格共计39850元，并运至本市销售。
同年5月14日，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店以每条121元的价格收购新版利某卷烟450元，收购价格共计54450元，并运至本市销售，后被告人许阳斌将其中200条卷烟销售给本市新建区“剑飞”食品店。
同年5月17日下午，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店以每条121元的价格收购新版利某卷烟1000条，以每条217元的价格收购硬芙蓉王卷烟250条，收购价格共计175250元。
同年5月18日7时30分许，两被告人驾车返回至本市九龙湖高速收费站时，被公安民警会同烟草稽查人员查获，当场从其面包车上缴获新版利某卷烟1000条、硬芙蓉王卷烟250条。经检验，缴获全部卷烟均为真品卷烟。经鉴定，缴获的1250条卷烟价值总计195310元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、江西省南昌市烟草专卖局的证明，证实：被告人许阳斌、饶建建在南昌市辖区内未办理烟草专卖零售许可证。
2、零售许可证及证明，证实：崔某1经营的金竹名烟名酒店具备烟草零售专卖许可证。
3、高速公路收费站车辆记录，证实：车牌号为赣Ａ×××××通过湖南省和江西省高速收费站的记录情况。
4、辨认笔录，证实：经两被告人分别通过照片辨认，均指认崔某1系金竹名烟名酒店出售卷烟给被告人许阳斌的男子；经崔某1通过照片辨认，指认两被告人系三次向其购买卷烟的男子。经万某通过照片辨认，指认被告人许阳斌系向其出售利某卷烟的男子。
5、检查笔录、证据先行登记保存通知书，证实：5月18日，稽查人员在九龙湖收费站对被告人许阳斌、饶建建的面包车进行检查，查获新版利某卷烟1000条，硬芙蓉王250条。
6、鉴别检验报告，证实：经江西省烟草质量监督检测站检验，被查获的1250条卷烟均为真品卷烟。
7、涉案卷烟价格认定意见书，证实：被查扣的1250条卷烟价值总计195310元。
8、证人崔某1的证言，证实：金竹烟酒店系其和胡祥华合伙经营，其先后三次向被告人许阳斌出售卷烟，前两次于5月初分别向其出售250条香烟（150条普通利某、100条普通硬芙蓉王）、450条普通硬利某香烟；最后一次于5月18日向其出售了1250条（普通硬利某1000条、250条普通硬芙蓉王）。三次出售价格相同，“利某”香烟每条121元，普通“芙蓉王”每条217元。
9、证人万某的证言，证实：其在经营剑飞食品（友情烟酒）店，于2017年5月10日从许阳斌处购买了200条新版利某香烟。
10、被告人许阳斌的供述，证实：其伙同饶建建先后三次驾驶面包车至张家界市解放路崔某1经营的金竹烟酒店收购卷烟，目的是为赚中间差价。第一次为2017年5月1日前后，共收购250条卷烟（150条普通利某、100条硬芙蓉王）；第二次为2017年5月10日左右，共收购450条普通利某；第三次为2017年5月17日晚，共收购了1250条卷烟（普通利某1000条，硬芙蓉王250条）。普通利某收购价每条121元，普通芙蓉王每条217元。次日回南昌时在九龙湖高速收费站被抓获。饶建建是帮其开车，没有报酬，给过一次零花钱。
11、被告人饶建建的供述，证实：其先后三次同许阳斌去湖南张家界收购卷烟，目的为赚取差价，许阳斌给其酬劳费500元，让其开车同去。第一次是本月10日前几天，第二次是本月11日或12日；2017年5月17日，花了十多万元从湖南张家界购买了1250条利某和芙蓉王香烟。许阳斌告诉其利某烟每条121元，芙蓉王每条217元或者218元。
12、归案情况说明，证实：2017年5月18日7时30分许，公安民警配合烟草专卖局稽查人员，在本市九龙湖高速收费站处抓获两被告人，当场从两人驾驶的面包车内查获涉案卷烟1250条。
13、常住人口信息，证实：两被告人案发时已达到完全刑事责任年龄，无前科劣迹。
上述所有证据均经庭审举证、质证、认证，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
关于认定被告人许阳斌非法经营烟草专卖品价值269550元的事实的证据是否充分。根据公诉机关提供的证据来看，被告人许阳斌、饶建建均供述其为赚取差价而三次前往湖南省张家界市收购卷烟用于销售，证人崔某1的证言印证了两被告人前后三次向其购买卷烟的事实，且证人万某的证言也证实被告人许阳斌向其出售过卷烟。而被告人许阳斌辩称其收购部分卷烟仅是留作自用，但无相关证据证实，也未作出合理解释。因此，被告人许阳斌的辩解及其辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人许阳斌于2017年5月17日收购卷烟的行为是否属于犯罪未遂。经查，两被告人未经有关部门许可非法收购并运输卷烟价值共计269550元的烟草制品，已经达到刑法规定的非法经营罪犯罪既遂的标准。因此，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人许阳斌是否构成自首。本案办案机关是在两被告人驾乘的交通工具处发现涉案卷烟，依法不能认定为自动投案，且被告人许阳斌对指控的部分犯罪事实当庭翻供。因此，辩护人认为构成自首的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人许阳斌、饶建建违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人许阳斌对本案犯罪的促成起主要作用，是主犯；被告人饶建建对本案犯罪的促成起辅助和次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人许阳斌归案后如实供述了部分犯罪事实，对该部分事实，依法可从轻处罚；被告人饶建建归案后如实供述了全部罪行，依法可从轻处罚。由于本案非法经营数额达到269550元，被告人许阳斌又是主犯，不宜适用缓刑，辩护人建议对被告人许阳斌适用缓刑的意见，本院不予采纳。考虑到被告人饶建建犯罪情节较轻，有认罪悔罪表现，没有再犯罪的危险，结合被告人饶建建所居住社区同意对其社区矫正的意见，本院决定对被告人饶建建宣告缓刑。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人许阳斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2022年10月9日止），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后五日内向本院缴纳）。
二、被告人饶建建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后五日内向本院缴纳）。
三、扣押在案的1250条卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 玉
人民陪审员 阚林茹
人民陪审员 张 莉
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 袁瑶环
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。