湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雨民初字第05518号
原告湖南省同升混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区同升街道办事处同升路（李家塘收费站旁）。
法定代表人：王恋，董事长。
委托诉讼代理人：龚兴旺，湖南华湘律师事务所律师。
被告：湖南省衡南第五建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区解放路附236号。
法定代表人：何平，总经理。
委托诉讼代理人：文然，男，1985年12月15日出生，汉族，住江西省。系该公司员工。
委托诉讼代理人：邓筱，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
第三人：ＸＸ，男，1975年7月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
原告湖南省同升混凝土有限公司（以下简称同升公司）与被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司（经下简称衡南五建）买卖合同纠纷一案，本院受理后，根据被告衡南五建的申请，依法通知ＸＸ作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭进行了审理。原告同升公司的委托代理人龚兴旺、被告衡南五建的委托代理人文然、邓筱到庭参加诉讼，第三人ＸＸ经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告同升公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付货款计人民币2564068元；2、被告从2014年9月24日至2015年5月28日以所欠货款为基数按月息两分计算向原告支付违约金，自2015年5月28日起暂计至起诉之日2015年9月28日，计人民币615376元，2015年9月28日以后的违约金按月息两分计算至付清之日止；3、被告承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：2014年6月1日，被告因承建长沙县暮云龙湾小学项目向原告购买预拌混凝土，双方经协商一致，签订《预拌混凝土合同》，合同约定，原告向被告供应预拌混凝土6000m3（以实际数量为准），合同总金额为2100000元（按实际方量办理计算）；货款支付方式为原告向被告该项目垫资3000m3，垫资款满时，被告必须一次性支付原告垫资款的70%，款项付清后，原告继续供应被告该项目后段所需砼款，被告该项目主体封顶十日内应将所欠原告所有砼款一次性全部付清；被告未按合同约定期限给付货款，所欠货款按千分之三每日的违约金支付给原告；合同发生争议时向雨花区人民法院提起诉讼；被告授权其公司ＸＸ为该项目负责人。合同签订后，原告依据合同约定向被告供应预拌混凝土。经双方多次对账确认：自2014年6月11日至2015年5月30日，原告向被告的长沙县暮云龙湾小学项目供送商品混凝土62400m3，截止2015年7月31日，被告因该项目尚欠原告砼货款及利息2790507元。
被告衡南五建辩称，1、衡南五建与原告从未签订过合同，原告提供的合同中加盖的项目部印章并非被告项目部印章、且是伪造，长沙市公安局天心分局已立案侦查；2、本案所涉项目的实际施工人ＸＸ失联后，产生了诸多诉讼，这些加盖伪造印章的合同存在大量单价过高、结算金额与事实不符的情况；3、ＸＸ并非衡南五建的员工，衡南五建不应承担任何责任。本案涉及的工程，衡南五建已经以包工包料的方式承包给ＸＸ，并明确约定ＸＸ负责施工管理，自主经营、自负盈亏、自主核算，ＸＸ负全责，原告对此亦是明知的；4、原告在本案中主张的混凝土用量62400m3远超本案项目的实际用量，存在虚假的部分；混凝土的单价也明显高于同期市场价格，不符合市场行情；原告主张提供的混凝土使用等级、强度等级与事实不符；原告提供的供货单上显示了诸多不属于本案所涉项目的施工范围，施工部位、用量也与实际不符;5、原告提供的对账单无被告印章也基本上无ＸＸ签名，ＸＸ并未完全对原告主张的用量、货款予以确认。6、ＸＸ已支付给原告部分货款。根据合同的相对性原则，以及实际用材、实际支付完全不符的事实，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人ＸＸ未到庭陈述，亦未提交书面答辩状和证据。
经审理查明，2014年6月，被告衡南五建与长沙县暮云街道办事处签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由被告衡南五建承建了长沙县暮云龙湾小学建设工程，包括1、2栋教学楼、3栋综合楼（四层框架结构）、4栋食堂兼风雨操场（三层框架结构），项目负责人为周锋。2014年6月18日，第三人ＸＸ与被告衡南五建签订《内部承包经营及质量安全责任合同》，约定衡南五建将该项目以包工包料的形式承包给ＸＸ，由ＸＸ自主经营、自负盈亏、自主核算，实行项目管理责任制，项目部一律不得私刻公章。
2014年6月1日，原告（乙方）与湖南省衡南第五建筑工程有限公司（甲方）签订《预拌混凝土销售合同》，约定甲方因承建长沙县暮云龙湾小学项目向乙方购买预拌混凝土，总量约6000m3（以实际数量为准），合同总金额壹佰壹拾万元整（按实际方量计算）。销售价格C10强度等级未含税价为325元，C15强度等级未含税价为335元，C20强度等级未含税价为345元，C25强度等级未含税价为355元，C30强度等级未含税价为365元，C35强度等级未含税价为380元，C40强度等级未含税价为395元；乙方发货单要求准确填写车号、车次、混凝土强度等级、数量、浇筑部位和发货时间。甲乙双方共同对乙方供货到施工现场的混凝土数量、混凝土强度等级、浇筑时间等内容进行验收，并同甲方在合同中指定的签字人签字确认。甲方对每次所提出的结算表（单）必须及时核定并签收，如有异议须在24小时内提出书面意见，否则视同认可。混凝土结算数量以甲方现场签收的混凝土发货单载明的数量为准。货款支付方式为：乙方向甲方该项目先垫资3000m3砼款，垫资款满时，甲方必须一次性支付乙方垫资款的70%，款项付清后，乙方继续供应甲方该项目后段所需砼款，甲方应在该项目主体封顶十日内将所欠乙方所有砼款，一次性全部付清。甲、乙双方严格按合同约定办理结算，甲方未按合同约定期限给付货款，乙方有权暂停供应混凝土，并保留应向甲方提供的技术质量资料，所欠货款按每日千分之三的违约金支付给乙方。甲方确认ＸＸ为混凝土购销验货结算等过程中的甲方主要工作人员，可代行甲方履行与此合同有关的工作职责。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。在该份合同的甲方处加盖了“湖南省衡南第五建筑工程有限公司长沙县暮云街道龙湾小学建筑工程项目部”的印章，第三人ＸＸ作为委托代理人在合同上签名，原告在合同上加盖合同专用章，李立新做为委托代理人签名。
原告从2014年6月11日起开始向涉案工程供应混凝土，并逐月对账，其中首次于2014年8月12日对账，自2014年6月11日至2014年7月29日，共计供送商品混凝土468m3，共计砼货款166060元；2014年9月3日对账，自2014年6月11日至2014年8月30日，共计供送商品混凝土994m3，共计砼货款353990元；2014年10月6日对账，自2014年6月11日至2014年9月30日，共计供送商品混凝土3673m3，共计砼货款1315645元；2014年11月13日对账，自2014年6月11日至2014年10月31日，共计供送商品混凝土5753.5m3，共计砼货款2110718元；2014年12月5日对账，截止到2014年11月30日，应收货款2357988元；2015年1月19日对账，截止到2014年12月31日，应收货款2438738元；2015年4月23日对账，截止到2015年3月31日，应收货款2456938元；2015年5月29日对账，截止到2015年4月30日，应收货款2501668元；2015年6月17日对账，截止到2015年5月31日，应收货款2564068元；上述九份对账单中，2014年8月12日的对账单上有“湖南省衡南第五建筑工程有限公司长沙县暮云街道龙湾小学建筑工程项目部”的印章及ＸＸ、石庆伏的签名，2014年9月3日的对账单上有石庆伏的签名，2014年10月6日的对账单上有周海的签名，2014年11月13日、2014年12月5日、2015年4月23日、2015年5月29日、2015年6月17日的对账单上均有李姓人员签名（原、被告均表示不能辨识该签名），2015年1月19日的对账单上有ＸＸ和上述李姓人员签名。根据原、被告双方的陈述，涉案工程主体封顶为2014年12月20日，对账单显示截止2014年12月20日的货款共计为2424418元。
2015年9月30日，被告衡南五建支付了混凝土款100000元。
庭审中，被告衡南五建辩称ＸＸ曾于2014年12月18日支付了5万元、2014年12月24日支付了4万元，并提供了存入户名为李立新的存款凭证、李立新的收条；其后，被告又提供ＸＸ的银行卡流水，证明ＸＸ于2015年2月7日、2015年2月16日向李立新分别转账15万元、10万元。原告认可李立新分别于2014年12月18日、2014年12月24日、2015年2月7日收到ＸＸ支付的5万元、4万元、15万元，共计24万元，但认为该24万元为第三人ＸＸ支付给奥达建材的包装水泥款，李立新为奥达建材的法定代表人，原告提供了送货单和借条及李立新谈话笔录。被告衡南五建辩称，ＸＸ根据长沙县法院的判决支付了30万元，但被告衡南五建未提供证据证实。
被告提供了《龙湾国际社区四期高层2059#栋旁道路工程合同》、湖南省湘建工程有限公司与第三人ＸＸ于2015年3月5日签订的《项目承包经营合同书》、《湖南省同升混凝土有限公司混凝土配合比设计报告》等证据，拟证明龙湾小学道路工程等不是被告承建，但实际承包人也是第三人ＸＸ，原告也为第三人ＸＸ承包的该工程提供混凝土。原告质证认为，关于道路方面的混凝土，买卖合同具有相对性，原告将货送给了买受人且已签收，理应由买受人承担责任。至于货物具体的去向，原告不负证明责任。
在案件审理过程中，被告还提出抗辩意见，认为原告提供的送货单中的有：
1、75张施工部位标明为“道路硬化”或“路面”的送货单所载明共计719m3、金额为251375元的混凝土不属于被告承建的涉案工程范围；
2、9张生产日期为2014年9月4日，施工部位为“7#栋地基梁承台”的送货单所载明的共计84m3、金额为30660元的混凝土不属于被告承建的涉案工程范围；
3、16张生产日期为2014年11月8日，施工部位为“12#栋斜屋面”的送货单所载明的共计167m3、金额为65130元的混凝土不属于被告承建的涉案工程范围；
4、5张生产日期为2014年12月3日至12月5日，施工部位为“10#屋面找平”或“10#找平”的送货单所载明的共计45m3、金额为18450元的混凝土不属于被告承建的涉案工程范围；
5、7张生产日期为2014年11月23日，施工部位为“坡屋线”的送货单所载明的共计71m3、金额为27690元的混凝土不属于被告承建的涉案工程范围；
6、原告提供的送货单中施工部位为“连廊”、“连廊2层柱子”、“连廊3层梁板”、“连廊3层柱”的送货单上所载明的混凝土强度、用量与实际不符，合计88500元的混凝土不应属于涉案工程使用。
7、被告承建的涉案项目中1、2栋教学楼、3栋综合楼、4栋实际检测所使用的混凝土强度等级与原告所提交的送货单所载明混凝土强度不一致，用量亦不相符，为此被告提供了湖南同力检测咨询有限公司出具的安全性鉴定报告。
针对被告的上述抗辩意见，原告认为，1、道路和路面混凝土由原告在签订《预拌混凝土销售合同》后一个月内所送，该混凝土用于涉案项目中进入主体施工现场所必须的临建道路上，并非湖南省湘建工程有限公司承建的道路，且湖南省湘建工程有限公司所承建道路于2015年2月26日签订合同，与原告送货单时间不符，同时，原告所供混凝土由第三人ＸＸ在对账单上予以了确认；2、对于施工部位不符问题，系被告在电话中告知原告时，双方未能清楚沟通造成的错误填写；3、对于原告所供应混凝土与实际使用的强度、等级不符问题，因原告所送混凝土均由被告方工作人员签收，并由ＸＸ在对账单上确认，所以原告已经把货送至被告工地。
本案审理期间，经本院先行调解，被告衡南五建于2016年2月3日支付了原告货款1200000元。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《内部承包经营及质量安全责任合同》、《预拌混凝土销售合同》、对账单、转账凭证、调解笔录、送货单、《龙湾国际社区四期高层2059#栋旁道路工程合同》、《项目承包经营合同书》、《湖南省同升混凝土有限公司混凝土配合比设计报告》、质证笔录、谈话笔录、双方当事人陈述等在卷佐证，足以认定。
本院认为，第三人ＸＸ以衡南五建长沙县龙湾小学项目部的名义与原告签订的《预拌混凝土合同》成立并合法有效。本案中，被告衡南五建取得长沙县暮云龙湾小学建设工程的承建资质后，与第三人ＸＸ签订了《内部承包经营及质量安全责任合同》，该合同明确被告公司实行项目管理责任制，该项目部亦接受被告公司管理，第三人ＸＸ为该项目实际项目负责人。故第三人ＸＸ及其雇请的工作人员在衡南五建承建范围内的相关经营行为对外应视为代表被告衡南五建的职务行为，民事责任应由被告衡南五建承担；被告衡南五建与第三人ＸＸ虽然在《内部承包经营及质量安全责任合同》中对相关责任承担进行了约定，但系双方内部承包约定，不具有对抗其他人的法律效力，且衡南五建系该项目施工单位，被告衡南五建主张其不是合同当事人，不应承担责任的抗辩意见，本院不予采信。
对于混凝土货款的金额，双方进行了对账，在原告提供的对账单上，虽然第三人ＸＸ只在其中2014年8月12日和2015年1月19日两份对账单上签名，但该两份对账单上由第三人ＸＸ与石庆伏或李姓人员共同签名，可以认定石庆伏、李姓人员为涉案项目工作人员，其对账行为应视为代表被告衡南五建的职务行为。经双方对账，截止到2015年5月31日，应收货款为2564068元。但根据原告提供的送货单，其中73张（72张生产日期为2014年7月10日至2014年9月9日，1张为2015年3月25日，被告提供的列表中2014年8月2日的编号为87331、87333两张单号重复计算）施工部位标明为“道路硬化”或“路面”共计699m3、金额为248565元的送货单，9张生产日期为2014年9月4日、施工部位为“7#栋地基梁承台”共计84m3、金额为30660元送货单，16张生产日期为2014年11月8日、施工部位为“12#栋斜屋面”共计167m3、金额为65130元送货单，5张生产日期为2014年12月3日至12月4日、施工部位为“10#屋面找平”或“10#找平”共计45m3、金额为18350元（对账单载明合计金额）的送货单，7张生产日期为2014年11月23日施工部位为“坡屋线”共计71m3、金额为27690元的送货单，上述送货单所载明的混凝土施工部位明显与被告所承建工程范围不符，原告作为专门生产供应混凝土的公司，在不明确施工部位的状况下供货，不符常理。故以上混凝土应在相应对账单中扣除，且被告于2015年9月30日支付的货款100000元、2016年2月3日支付的货款1200000元，故被告尚欠原告混凝土货款873673元（2564068元-248565元-30660元-65130元-18350元-27690元-100000元-1200000元）。
对于被告认为原告所供应混凝土与实际使用的强度等级、用量不符的意见，因双方对原告所供混凝土已经进行验收、对账，且在被告提供的检测报告中，检测的混凝土抗压强度与送货单载明强度间比较，有高亦有低，被告未明确超出合理范围且强度不足的混凝土的数量和金额，并提供充分证据证实。故对被告该意见，不予采信。
对于被告辩称第三人ＸＸ已于2014年12月18日支付了5万、2014年12月24日支付了4万、2015年2月7日向李立新转账15万元、2015年2月16日向李立新转账10万元，根据长沙县法院的判决支付了30万元。因在双方的连续对账中，双方确认应收货款为2564068元，且原告已提供了证据证明李立新与ＸＸ之间还存在其他买卖关系，被告亦未提供证据证明在2015年6月17日双方对账后，ＸＸ向原告给付了混凝土货款，故对被告衡南五建的该辩解，本院不予采信。
对于违约金部分，双方在合同中约定，原告先向被告该项目垫资3000m3砼款，垫资款满时，被告必须一次性支付原告垫资款的70%款项后，原告继续供应被告该项目后段所需砼款，被告该项目主体封顶十日内应将所欠原告所有砼款，一次性全部付清。如未能按期给付，以所欠货款按千分之三每日支付违约金。根据对账单记载（扣除上述不属于涉案项目部分）和项目主体封顶时间，2014年10月4日，供应142m3混凝土时，原告供应量达到3000m3，被告应当在2014年10月4日支付原告3000m3砼款的70%即(1398518元-243885元-30660元)×70%=808243.1元，在主体封顶后十日内即2014年12月30日前支付1230459.9元[2424418元-243885元(不含2015年3月25日“路面”款项4680元)-30660元-65130元-27690元-18350元-808243.1元]，对于主体封顶后的砼款，因双方并未约定支付时间，以原告向被告起诉主张给付之日（2015年10月20日）支付较为适宜。现被告未能依约按期支付货款，原告要求被告支付违约金的诉求，本院予以支持。合同约定违约金以所欠货款按千分之三每日计算，现原告自愿调低为每月2%的标准，本院予以准许。被告应当给付原告以808243.1元为基数按每月2%的标准自2014年10月5日计算至2014年12月30日，以2038703元为基数按每月2%的标准自2014年12月31日计算至2015年9月30日，以1938703元（不含封顶后砼款并扣除被告已经支付的100000元）为基数按每月2%的标准自2015年10月1日计算至2015年10月20日，以2073673元（2564068元-248565元-30660元-65130元-27690元-18350元-100000元）为基数按每月2%的标准自2015年10月21日计算至2016年2月3日，以873673元（扣除被告已经支付的1200000元）为基数按每月2%的标准自2016年2月4日计算至实际清偿之日止的违约金。
本案纠纷系原告向被告主张支付货款，审查的应当是第三人ＸＸ代表被告和原告签订合同的后果是否归于被告，第三人是否伪造被告项目部印章并不当然影响本案民事案件的审理，故本案无需中止审理。
第三人ＸＸ经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，不影响案件的审理。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:
一、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款873673元；
二、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司于本判决生效后十日内按每月2%的标准支付原告湖南省同升混凝土有限公司违约金（其中以808243.1元为基数自2014年10月5日计算至2014年12月30日，以2038703元为基数自2014年12月31日计算至2015年9月30日，以1938703元为基数自2015年10月1日计算至2015年10月20日，以2073673元为基数自2015年10月21日计算至2016年2月3日，以873673元为基数自2016年2月4日计算至实际清偿之日止的违约金）；
三、驳回原告湖南省同升混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费32236元，财产保全费5000元，公告费560元，合计37796元；由原告长沙市雨花区玉明钢材经营部负担6450元，被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担31346元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 吴香玲
人民陪审员 叶政军
人民陪审员 朱利人
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 李 帅
附：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。