新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终643号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆兴恒通房地产开发有限公司。住所地：新疆伊犁州奎屯市北京西路*号。
法定代表人：陈文全，该公司董事长。
委托代理人：卢燕，该公司副总经理。
委托代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山河建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市团风县团风大道。
法定代表人：程理财，该公司董事长。
委托代理人：程洪波，该公司项目经理。
委托代理人：谢宏东，新疆天冠律师事务所律师。
上诉人新疆兴恒通房地产开发有限公司（以下简称兴恒通公司）因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（2014）伊州民一初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人兴恒通公司委托代理人卢燕、罗贤金，被上诉人山河公司委托代理人程洪波、谢宏东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月9日山河公司（承�人）与兴恒通公司（发包人）签订了”兴恒通·阳光城”1#-3#住宅楼、人防地下车库及室外配套工程”的”建设工程施工合同”。该合同约定：开工日期2011年4月16日，竣工日期2012年12月31日，承包范围工程内容所包含的土建、水、电、暖等安装工程；工程概况中的工程内容为该工程项目设计施工图纸所包含的全部施工内容。采用可调价格合同，合同价款调整方法按实际工程量套用新疆2004年费用定额及奎屯地区2004年单位估价表，据实结算。双方约定的发包人其他违约责任：若发包人不按26条通用条款工程款支付执行，发包人应按实际未付款项1.25%进行补偿，若发包人当期支付款项超过1个月，承包人有权停工，并要发包人承担全部经济损失及法律责任，若因承包人原因未按期交工，每拖延一天应给发包人2000元/天的延期补偿费。合同签�后，山河公司便于2011年4月18日组织施工，因1号楼拆迁未完成的原因，山河公司实际施工2号、3号楼，施工中因设计变更，增加了1000平米的面积。
2011年6月16日，山河公司（乙方）与兴恒通公司（甲方）又签订了”建筑工程施工合同补充协议书”。该补充协议约定：工程承包范围：”兴恒通·阳光城”施工图纸内的土建、安装工程、（除甲方指定的第三方施工内容外），消防工程、电梯工程、门窗工程由甲方另行发包。工程造价及支付：1、工程价款的结算土建按奎屯地区单位估价表（2004年）；安装乌市（2004）单位估价表进行计算，取费按2004年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额取费......。2、本协议项下”兴恒通·阳光城”项目工程，地上五层主体完工经甲乙检查验收后，由乙方向甲方提供地上五层的已完工程进度�表，经甲乙核定后五个工作日内，按核定已完工程量的75%工程进度款向乙方支付；五层以上的工程进度，由乙方每月25日按已完工程量向甲方上报已完工程量进度报表，经甲方核定后五个工作日内，由甲方支付核定工程量的75%工程进度款......。3、乙方须严格遵照国家相关法律法规之规定，规范对于本合同项下工程进行施工，保证其工程质量达到工程验收合格标准，待工程全部完工后，通过质量监督部门及相关单位验收，验收合格后七日内，乙方将工程交付给甲方。随后，乙方递交每月审定结算及竣工结算报告及完整的结算资料，甲、乙双方进行工程价款总结算，结算报告送到甲方签收后一个月内审核完毕，否则甲方视认可乙方的决算报告。工程价款经甲、乙双方书面确定后，甲方应按总工程价款的97%支付给乙方，总工程价款的3%作为该工程的质量保�金。4、如甲方不能按照协议约定如期足额向乙方支付工程款，甲方同意向乙方支付适当的经济补偿，每逾期一个月按甲方实际未付金额1.25%进行补偿，乙方施工工期不顺延。如乙方不能按照合同约定的时间如期交工，则每逾期一天乙方应支付给甲方2000元延期补偿费用，直至工程完工止；每提前一天甲方奖励乙方2000元。本协议与双方签订的《建筑工程施工合同》具有同等的法律效力，如条款与《建筑工程施工合同》有相冲突之处，则按照本协议内容为准并执行本协议条款。该补充协议签订后，兴恒通公司便将该工程项目中的”消防工程、电梯工程、门窗工程、里外保温、外墙粉刷、外墙干挂大理石、通风工程室外排水工程、过道贴砖、卫生间及厨房的烟道”等工程均进行了分包。施工期间，山河公司与兴恒通公司的工程联系函反映出因分包项目，施工进度跟不上，工程进度预付款不到位导致工期一拖再拖。山河公司施工的该工程项目至2014年6月底兴恒通公司已使用。2014年3月山河公司将该项目决算报告递交兴恒通公司，双方为审核发生争执，山河公司诉至法院。原审法院在本案审理期间，经山河公司申请，兴恒通公司同意，原审法院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对该工程项目进行造价鉴定，最终总造价为72527276.32元。对该结算造价双方当事人均认可。山河公司为该鉴定支付鉴定费用580000元。经原审法院主持，双方多次核对账目，现双方均认可已付款59522241.90元（包括材料款等）。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1兴恒通公司是否欠付山河公司工程款，欠付多少，同时应否承担山河公司的利息损失；2、山河公司对其施工完成的”兴恒通·阳光城”工程是否享有优先受偿权；3、山河公司延期竣工的行为是否构成违约，应否向兴恒通公司承担违约金1090000元及损失1172419.08元。
原审法院认为，山河公司与兴恒通公司经协商一致，自愿签订了《建设工程施工合同》，在实际施工过程中，经双方协商一致又补充签订了”建设工程施工合同补充协议书”，该两份合同协议是双方当事人的一致意思表示，且不违反有关法律、行政法规的相关规定，是合法有效的，原审法院予以确认。
关于兴恒通公司是否欠付山河公司工程款及具体数额的认定及应否承担利息。经原审法院委托兴恒通公司对涉案工程项目进行造价鉴定，认定总造价为72527276.32元，鉴于双方当事人对总造价无异议，已付款无异议。故现兴恒通公司尚欠山河公司工程款应为13005034.42元。有关利息一节，因双方合同及补充协议约定，双方进行工程价款总结算，结算�告送到兴恒通公司签收后一个月内审核完毕，否则兴恒通公司视同认可山河公司的决算报告。本案兴恒通公司委托的审核机构收到报告后一个月内未审核完毕，导致合同约定的工程总决算无法确定，最后付款日期无法确定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，为交付之日。该”兴恒通·阳光城”项目兴恒通公司认可2014年6月底已使用，故山河公司主张欠款利息从2014年7月3日起计算，原审法院予以支持。
关于山河公司主张对其施工完成的”兴恒通·阳光城”工程是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，本案兴恒通公司于2014年6月底已使用该工程，本案山河公司于2014年10月20日诉至本院，符合上述规定，故该主张原审法院予以支持。
关于山河公司延期竣工的行为是否构成违约，应否承担违约金1090000元并赔偿损失1172419.08元的问题。本案中双方签订《建设工程施工合同》后，又签订了《建设工程施工合同补充协议》。随后，兴恒通公司将该工程项目中的”消防工程、电梯工程、门窗工程”等均进行了分包，导致施工进度跟不上，工程进度预付款支付不到位，致使工期延误。因此，兴恒通公司主张山河公司延期竣工不符合本案的客观事实，其主张由山河公司承担违约金1090000元和赔偿损失1172419.08元的理由不成立，原审法院不予支持。原审法院遂判决：一、被告（反诉原告）兴恒通公司于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）山河公司工程款13005034.42元，并支付欠款利息，利息自2014年7月3日起至给付之日止。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、原告（反诉被告）山河公司对其施工的兴恒通公司所属”兴恒通·阳光城”项目未售出的商品房享有工程价款的优先受偿权；三、原告（反诉被告）山河公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）兴恒通公司移交完整的竣工资料；四、鉴定费580000元，由被告（反诉原告）兴恒通公司承担377000元，由原告（反诉被告）山河公司承担203000元；五、驳回原告（反诉被告）山河公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）兴恒通公司的反诉请求。案件受理费121800元，由山河公司负担22000元，兴恒通公司负担99800元；诉讼保全费5000元，反诉费12200元，合计17200元，由兴恒通公司负担。
上诉人兴恒通公司不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。我公司将发包�山河公司的部分工程进行分包，是得到山河公司认可的，客观上也减少了山河公司应当完成的工程量，且我公司分包的部分是消防工程、电梯工程、门窗工程等非主体、非结构的建筑项目，是基于主体、结构工程完工后才能跟进的施工工程，不存在分包工程延误整体工程施工进度的事实，亦不存在我公司工程进度预付款支付不到位的事实。涉案工程延期竣工的原因是被上诉人山河公司违约所致，原审判决未予支持我方反诉请求错误。二、根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，工程款支付至合同价款90%停止支付，工程竣工结算后支付结算价的95%，5%作为质量保证金，保修期满后无息支付，故原审判决确定我方应给付的工程款本金中没有扣除5%的质量保证金有误。同时，双方对于工程结算无法达成一致才诉至法院，支付欠款利息的时间应从工程�款鉴定结论确认之日起算，而不应从2014年7月3日起算。三、本案鉴定费用应按胜诉比例由山河公司承担50%以上的鉴定费用，原审判决由我公司承担377000元显失公平。综上，请求二审法院依法改判：1、改判原审判决第一项，扣除工程款总额5%的质保金（3626363.81元），改判原审判决第四项多判付的鉴定费87000元；2、撤销原审判决第六判，改判支持我方原审反诉请求1090000元违约金及1172419.08元损失赔偿金；3、一、二审相关诉讼费用由被上诉人山河公司承担。
被上诉人山河公司针对兴恒通公司的上诉，答辩称，一、关于兴恒通公司的反诉请求部分，违约金和损失只能一项，不能同时主张。而且根据我公司在原审中提供的证据可以看出涉案工程进行多项设计变更，兴恒通公司将多项工程进行分包，主体工程在2012年4月就已完工，但分包出去的工程如消防工程在2015年才通过了消防验收。兴恒通公司也未按约定支付工程进度款，以上事实足以证实违约方是兴恒通公司而非我公司，其反诉请求不应得到支持。二、关于5%质保金。涉案工程的主体在2012年4月即已完工，兴恒通公司实际使用涉案工程的时间是2014年6月，无论从哪个时间段来计算，质保期2年的期限均已届满，兴恒通公司要求扣除5%质保金的理由不能成立。原审判决对利息的计算，对我公司来说已经计算少了，不同意兴恒通公司关于利息起算时间的主张。三、鉴定是针对全部工程的审核费用，包含兴恒通公司分包出去的一大部分工程，包括消防、电梯、外墙保温、所有门窗工程等，从这个方面来看，我公司承担20万元鉴定费用是不公平的，但我公司未提出异议。综上，我公司认为上诉人兴恒通公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
二审中，上诉人兴恒通公司、被上诉人山河公司均未提交证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、山河公司延期竣工的行为是否构成违约，兴恒通公司在原审中的反诉请求（即要求山河公司承担延期竣工的违约金109万元及赔偿因延期竣工给兴恒通公司造成的损失1172419.08元）能否成立；二、兴恒通公司应给付山河公司的工程款中应否扣除5%质保金；三、原审判决确认工程款利息自2014年7月3日起算是否正确；四、原审判决关于鉴定费承担比例的确定是否正确。
关于第一个争议焦点问题。根据已查的案件事实，2011年4月9日山河公司与兴恒通公司签订的《建设工程施工合同》约定，由山河公司承建”兴恒通·阳光城”1#-3#住宅楼，人防地下车库及室外配套工程，开工日期2011年4月16日，竣工日期2012年12月31日，工程内容为该工程项目设计施工图纸所包含的全部施工内容,承包范围为工程内容所包含的土建、水、电、暖等安装工程。2011年6月16日兴恒通公司与山河公司签订《建筑工程施工合同补充协议书》，该补充协议约定：工程承包范围：”兴恒通·阳光城”施工图纸内的土建、安装工程（除甲方（兴恒通公司）指定的第三方施工内容外），消防工程、电梯工程、门窗工程由甲方另行发包。根据上述补充协议中的约定，可以确认本案双方当事人在《建设工程施工合同》履行过程中对山河公司施工范围及内容进行了重大变更，山河公司具体施工的工程已变更为”兴恒通·阳光城”施工图纸内除兴恒通公司指定第三方施工内容外的土建、安装工程。而根据双方均认可的事实，涉案工程的主体工程已于2012年4月28日完工，并未超过双方签订的《建设工程施�合同》中约定的竣工日期。山河公司在原审中提交了多份工程施工期间有关联系函，兴恒通公司对联系函的真实性不持异议。结合上述联系函中载明的内容及兴恒通公司与奎屯同亮烟道厂签订的《排气烟道分包合同》、兴恒通公司与奎屯建鑫保温材料厂签订的《泡沫混凝土屋面保温工程施工合同》等事实，可以确认兴恒通公司将涉案工程分包过多，分包项目的施工工期延误及兴恒通公司未按合同约定支付工程进度款的事实。兴恒通公司虽主张其将多项工程进行分包是由于山河公司无法施工或无意施工所致，但其对该项主张未能提供有效证据予以证实。综合以上，涉案工程延期交工的主要原因应是兴恒通公司将多项工程项目进行分包，导致施工进度得不到保证及工程进度预付款支付不到位，兴恒通公司主张工程延期竣工是山河公司违约所致，与事实不符。故兴恒通�求山河公司承担违约金1090000元及赔偿损失1172419.08元的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：”本办法所称建房工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包方在合同中约定。本案中，山河公司与兴恒通公司于2011年6月16日签订的《建筑工程施工合同补充协议书》第五条第3项约定：”......工程价款经甲乙双方书面确认后，甲方（兴恒通公司）应按总工程款的97%支付给乙方（山河公司），总工程价款的3%作为工程的质量保修金.保修金支付返还按国家相关规定�行。若乙方不履行工程的维修责任，甲方有权委托第三方进行维修，维修中所产生的费用从质量保证金中扣除。”第七条约定：”本协议与双方签订的《建筑工程施工合同》具有同等的法律效力，如条款与《建筑工程施工合同》有相冲突之处，则按本协议内容为准并执行本协议条款。”对于缺陷责任期的具体时间双方在补充协议中并未进行明确约定，而涉案工程兴恒通公司已于2014年6月底实际使用，至今已过最长二十四个月的缺陷责任期，故兴恒通公司要求从应给付山河公司的工程款中扣除5%的质保金缺乏事实及合同依据，对其该项上诉主张本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没�约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......。”本案中，涉案工程已于2014年6月底交付兴恒通公司使用，依据上述法律规定，原审判决确认工程欠款利息自2014年7月3日起算并无不当。
关于第四个争议焦点问题。关于鉴定费用的负担，属于人民法院根据引起鉴定费发生的原因及各方当事人应承担的责任大小，依法决定分担比例和数额的范围。原审法院根据本案客观实际，确定由兴恒通公司负担377000元鉴定费用并无明显不当。
综上，上诉人兴恒通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉�维持原判。
二审案件受理费61406.26元（新疆兴恒通房地产开发有限公司已预交），由新疆兴恒通房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚卉
代理审判员 崔 瑜
代理审判员 赵亚丽
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 周丽娜