甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一终字第165号
上诉人（原审原告）张龙，男，汉族，甘肃省张掖市人。
委托代理人陆永达，甘肃金彤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄祁，男，汉族，甘肃省金塔县人，个体工商户。
被上诉人（原审第三人）嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司，住所地嘉峪关市迎宾路工商大楼12号。组织机构代码：76237XXXX。
法定代表人周某，总经理。
上诉人（原审原告）张龙与被上诉人（原审被告）黄祁、被上诉人（原审第三人）嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司（以下简称恒兴公司）合同纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2014年10月30日作出（2014）嘉城民一初字第1318号民事判决，张龙不服提起上诉，我院以（2015）嘉民一终字第44号裁定将本案发回重审。嘉峪关市城区人民法院于2015年5月11日作出（2015）嘉城民一初字第626号民事判决，张龙不服向本院再次提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月21日、10月23日公开开庭进行了审理，上诉人张龙及其委托代理人陆永达、被上诉人黄祁到庭参加诉讼，被上诉人恒兴公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月15日，第三人恒兴公司（甲方）与被告黄祁（乙方）签订宾馆承包合作协议，约定：甲方将恒兴宾馆经营权承包给乙方经营，承包期限自2012年9月25日至2017年10月1日；承包费每年19万元；如乙方提前终止合同，需提前2月通知甲方。2013年9月，原、被告就恒兴宾馆转让事宜进行协商，同年10月15日原告向被告支付41.2万元转让款后，被告将恒兴宾馆交给原告经营。次日，恒兴公司向原告出具押金收据，内容为”今收到张龙（恒兴宾馆）缴来押金款50000元”。2013年11月28日，原、被告签订转让协议并约定，被告将恒兴宾馆转让给原告经营；转让费50万元，原告先支付41.2万元，剩余8.8万元于2013年11月底前付清；原告遵循被告与第三人签订的承包协议相关内容合法经营。2014年3月20日，第三人恒兴公司以被告私自转让宾馆违反承包合作协议中约定的”如被告提前终止合同，需提前2月通知第三人”为由，向被告发出解除承包合作协议的通知。2014年4月初，第三人与原告办理交接手续后将恒兴宾馆收回。
原审法院认为，原告张龙与被告黄祁是在平等自愿、协商一致的基础上签订的转让协议，系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，该协议合法有效。原告支付被告转让款的次日，第三人便向原告收取押金的行为，证实第三人对原、被告的转让行为是明知且同意。在第三人收取原告的押金后，原、被告签订转让协议，约定原告遵循被告与第三人签订的承包协议相关内容合法经营，被告黄祁已将其与第三人签订的承包合作协议中的权利、义务，通过转让协议由原告享有、承担。原告主张在其经营过程中支付的房租、暖气费等费用交于被告黄祁，再由被告转交第三人恒兴公司，对此未提交证据证实；原审法院书面通知第三人提交原告经营期间支付的除押金收据外的其他相关费用凭证，第三人未予提交，故对原告的该项主张，原审法院不予采纳。原告提交证人周某（恒兴公司法定代表人）、陈某出具的书面证言各一份，恒兴公司出具的书面证明材料一份，欲证实被告的转让行为未经第三人同意。因恒兴公司系本案当事人，周某作为恒兴公司法定代表人与本案具有利害关系，两位证人均未出庭作证，且以上三份证据与押金收据相互矛盾，押金收据的证明力明显大于以上三份证据，故原审法院对上述三份证据不予采信。综上，原告以被告隐瞒宾馆不能转让导致第三人收回宾馆，造成原、被告的合同目的不能实现为由，请求解除与被告签订的协议并返还转让款和押金的理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第八十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）、（五）项的规定，判决：驳回原告张龙的诉讼请求。案件受理费9839元，由原告张龙承担。
一审宣判后，原审原告张龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定宾馆转让协议有效错误。恒兴公司与黄祁签订的宾馆承包合同明确约定：恒兴公司提供资质、营业执照、宾馆场所、设施设备，黄祁对外以恒兴公司名义经营宾馆，每年交纳承包费11万元。同时约定承包人黄祁未经恒兴公司书面同意不得转让、转租。从该承包合同约定的管理形式、内容、责任风险的承担看，该合同实质是经营权的内部承包，宾馆财产所有权仍属于恒兴公司，黄祁无权出售宾馆的任何财产。而本案中黄祁未取得恒兴公司同意，且隐瞒宾馆原属内部承包的事实，将原属于恒兴公司的宾馆财产全部作价50万元转让给上诉人张龙。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款、《商品房屋租赁管理办法》第十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条、第七十三条规定，黄祁的行为不但违反了法律的强制性规定，也违反了其与恒兴公司承包合同要求，导致转让协议的根本目的无法实现，系根本违约，张龙有权依法解除。二、一审认定事实不清，法律关系认定不当。宾馆转让协议实际系宾馆房屋转租权与经营权转让并存的双重性质合同，合同依法解除后，黄祁按照合同取得的转让费41.2万元应依法返还上诉人。三、房屋转让、经营权转让应取得第三人同意，而恒兴公司在法庭上明确表示黄祁转让宾馆未取得其同意，且黄祁无证据证实已取得第三人的书面同意。故一审认定宾馆转让已经取得恒兴公司同意，与事实不符。四、一审”判非所请”属程序违法，一审判决未对原告要求第三人返还押金的诉讼请求进行说理及裁判，明显属于程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人黄祁返还上诉人张龙转让费41.2万元，被上诉人恒兴公司返还押金5万元。
被上诉人黄祁辩称：一、其与张龙转让恒兴宾馆是双方的真实意思表示，是合法有效的；二、恒兴公司收取了上诉人的5万元押金，说明恒兴公司对转让宾馆的事宜是知晓且同意的，而宾馆被收回的原因在于张龙和恒兴公司，与被上诉人无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人恒兴公司未到庭，书面辩称，2012年9月25日，其与黄祁签订承包合作协议，约定了承包方式、期限及水、电费缴纳等事项，同时约定黄祁提前终止合同，需提前2个月通知恒兴公司，且明确了承包人黄祁未经书面同意不得对宾馆进行转让、转租的违约责任。协议签订后，恒兴公司依约将宾馆交由黄祁经营。直至2014年3月，恒兴公司得知黄祁在未取得其同意的情况下擅自将宾馆转让给张龙，黄祁的行为违反协议约定，所以向黄祁送达了解除宾馆经营权通知书，并收回宾馆。关于”押金收据”所载的内容，恒兴公司作为发包方，与黄祁具有合法有效的承包合作协议，恒兴公司均以恒兴宾馆的名义收取费用，并未向张龙收取。退一步讲，即使恒兴公司在知情后没有立即表示，但也不能认定其默认同意，法律规定默示推定必须要有法律的明确规定，而且恒兴公司也没有事后追认的行为。根据合同相对性原则，黄祁擅自将宾馆转让给张龙的行为违反约定，由此产生的违约责任应由黄祁承担，与恒兴公司无关，恒兴公司不是本案适格的诉讼主体，故不应承担相应的法律责任。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，张龙与黄祁签订的转让协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该协议合法有效，对双方均具有约束力。关于黄祁是否应当返还转让费的问题，转让协议中约定张龙在支付41.2万元的转让费后接收宾馆，其后遵循黄祁与恒兴公司签订的承包协议相关内容合法经营，故张龙依据转让协议所享有的宾馆经营权是建立黄祁与恒兴公司之间承包合作协议的基础上，现因恒兴公司已将宾馆收回，导致双方的转让协议实际已无法继续履行，张龙亦无法实现其合同目的，故转让协议应予解除。根据合同法第九十七条：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”而转让协议以承包合作协议为基础，承包合作协议约定的经营期限自2012年9月15日至2017年10月1日，故张龙经营宾馆的承包期限应当自双方交接宾馆之日起即2013年10月15日至2017年10月1日，但张龙自2013年10月15日经营宾馆至2014年4月初，实际仅经营六个月，现承包期限未到，宾馆被恒兴公司收回，故黄祁收取的转让费应在扣除六个月的经营期限后返还张龙348842元（412000-500000÷47.5个月×6个月），张龙的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于恒兴公司是否返还押金的问题，因恒兴公司已将恒兴宾馆收回，其收取的押金应依法返还张龙，故张龙的该项上诉理由成立，本院予以支持。虽然一审法院对张龙要求返还押金的诉讼请求在裁判说理部分未作阐述，但判决驳回张龙的全部诉讼请求中已包含对押金的处理意见，并非程序错误，故张龙的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）嘉城民一初字第626号民事判决；
二、被上诉人黄祁返还上诉人张龙转让费348842元，被上诉人嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司返还上诉人张龙50000元押金，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9839元，由张龙负担1345元，黄祁负担7430元，嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司负担1064元。二审案件受理费9839元，由上诉人张龙负担1345元、被上诉人黄祁负担7430元、被上诉人嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司负担1064元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马爱萍
审 判 员 王亚娟
代理审判员 王 丽
二〇一五年十一月三日
书 记 员 段 岑