安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终2314号
上诉人（原审被告）：许增波，男，1986年5月10日出生，汉族，户籍地福建省长乐市，经常居住地安徽省安庆市。
委托诉讼代理人：孙永东，安徽豪迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张帆，男，1963年10月16日出生，汉族，户籍地浙江省富阳市，现住安徽省安庆市。
委托诉讼代理人：龙满年，上海中未律师事务所律师。
上诉人许增波因与被上诉人张帆合伙协议纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院(2016)皖0803民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月2日公开开庭进行了审理。许增波的委托诉讼代理人孙永东，张帆的委托诉讼代理人龙满年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许增波上诉称：一审法院审查核实的基本事实错误，导致判决错误。双方签订合作协议的目的是共同出资竞买怀宁县亚星服饰有限公司职工住宅楼，现该房产已经竞买成功，并登记在许增波名下，张帆依据协议享有40%产权，双方合同目的已经实现。根据法律规定，只有构成根本性违约，致使不能实现合同目的时，另一方才享有法定解除权。反之，其解除合同的请求不应支持。本案许增波将房产进行抵押担保,是因张帆对后期的运作模式产生了误判，导致房产竞买成功后不能实现预期的效果，大量资金投入不能及时变现，抵押担保也只是双方别无选择的无奈之举。况且在抵押之前，是得到张帆认可的，只是没有形成书面文字而已。即使如张帆所说未经其同意，许增波构成违约，可以要求许增波承担违约责任。张帆于2015年5月16日将解除合同通知送达许增波，其于2015年5月7日诉请合作协议予以解除，缺乏事实依据。在诉讼过程中张帆变更诉求，不能产生合同解除的法律效果。
张帆辩称，许增波与张帆签订合作协议的目的是共同投资开发房产。但是许增波在2011年6月15日竞得房产后没有任何经营行为，并将房产进行抵押贷款，用于自己的经营，导致该房产可能进入拍卖程序。根据相关法律规定，张帆有权解除合同。一审法院认定事实清楚，程序合法。许增波的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
张帆向一审法院起诉请求：1.依法解除张帆、许增波之间的合作协议；2.判令许增波立即返还张帆投资款计3156964元；3.判令许增波按协议支付张帆违约金4735446元并赔偿张帆预期可得利益损失3264554元；4.本案律师费、诉讼费、保全费均由许增波承担。
一审法院查明：2010年12月8日张帆与许增波签订了《合作协议书》共同出资竞买怀宁亚星服饰公司职工住宅楼，协议约定张帆与许增波投资比例4:6，收益亦按4:6比例分成；由许增波出面参与竞买，竞得房产登记在许增波名下；许增波如需用竞得的房产在银行抵押贷款，则需征得张帆同意，否则视为许增波单方违约，违约金按出资额的1.5倍赔偿；竞得后，尚未建造的房子，由许增波牵头谈判，签订建设合同，张帆负责监督建造过程；盈利目标为2000万元人民币。2010年12月8日怀宁亚星服饰公司职工住宅楼以680万元成交，张帆按协议将购房款272万元分三笔即2010年12月9日120万元、2011年1月6日120万元、2011年3月8日32万元通过银行汇给了许增波；办理房产证的费用982592元，张帆应负担40%即393036.80元，于2011年6月23日，张帆、许增波确认以许增波欠张帆的债务充抵张帆应负的40%。竞拍房屋坐落于怀宁县××××大道（建筑面积为3311.24平方米），于2011年6月15日登记在许增波名下，房产证号为怀宁房地权证高河字第××号、第××号，土地使用权证号为怀国用[（2011）第00－2478号）]。许增波曾于2012年2月17日、2013年11月6日两次将竞拍房产向银行作抵押。其中2013年11月抵押给交通银行股份有限公司安庆分行，抵押约定房产价值为1400万元，贷款金额为1000万元。审理中，许增波称拿房产证办理抵押贷款征得张帆的同意，但张帆不予确认该事实；许增波自认因抵押房产其取得500万元资金，未给付张帆资金。张帆因本纠纷诉至法院，支付律师费15000元。审理中，张帆自认诉讼请求第2项要求许增波返投资款3156964元系计算错误，应为3113036.80元。审理中，双方申请庭外和解，但未能达成和解协议。
一审法院另查明，2013年11月7日，许增波与交通银行股份有限公司安庆分行签订了编号为1310756号《最高额抵押合同》，合同约定：许增波以其有权处分的房产及土地使用权[怀宁房产权证高河字第××号、怀宁房产权证高河字第××号，土地使用权证号：（2011）第00－2478号]为交通银行股份有限公司安庆分行与安庆市晋翔商贸有限公司在2013年11月6日至2016年11月6日期间签订的全部主合同提供抵押担保，担保的主债权本金额为1000万元，担保范围包括主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金及实现抵押权的费用等。合同签订后，双方依法办理了抵押登记手续（房地产他证怀宁字第13002212号，土地他项权证怀他项2013第232号）。因安庆市晋翔商贸有限公司向交通银行股份有限公司安庆分行的借款1000万元未还，交通银行股份有限公司安庆分行诉至法院。一审法院依法作出（2016）皖0803民初450号民事判决书，判决：一、安庆市晋翔商贸有限公司在本判决生效后七日内归还交通银行股份有限公司安庆分行借款本金9960513元及利息、罚息（截止2016年2月19日的利息、罚息1207797.09元，自2016年2月20日起利息按合同约定计算）；二、安庆市晋翔商贸有限公司不履行本判决书第一条确定的债务，依法拍卖、变卖许增波抵押的房产权证号：高河字第××号、高河字第××号，土地使用权证号：怀国用[（2011）第00－2478号）]的房产所得价款，交通银行股份有限公司安庆分行有优先受偿的权利。该判决已发生法律效力。
一审法院认为，许增波、张帆之间签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，应认定合法有效。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据。合伙人应当遵守《合作协议书》的约定,并依据合伙协议享受权利，履行义务，承担责任。许增波将与张帆共同出资购买的房产到银行办理了抵押贷款，至张帆的合作目的不能实现，故张帆提出解除张帆、许增波之间的合作协议的诉讼请求，予以支持；许增波提出其抵押房产得到张帆的同意，张帆不认同，许增波未能提供证据证实，故对许增波该抗辩意见不予采信。张帆、许增波之间的《合作协议书》仅以竞拍坐落于怀宁县××××大道房产为目的，因许增波取得产权证后，将房产抵押自行取得利益，对该房产张帆未能取得合伙权益。现因该房产抵押债务未能清偿，该房产未能产生其他收益；在房产抵押时评定房产价值为1400万元，实际抵押借款金额为1000万元，超出双方出资，故对张帆要求许增波返还张帆投资款3113036.80元的诉讼请求，予以支持。张帆要求许增波按协议支付张帆违约金4735446元，因违约金约定过高，但因许增波擅自抵押行为对张帆造成了损失，故应给付相应赔偿，以入伙时所投资金额，按月利率1.5%计算违约金为宜。因双方竞拍房产尚未能产生收益，故对张帆要求赔偿预期可得利益损失3264554元的诉讼请求，不予支持。张帆要求许增波支付本案的律师费15000元，因合同未约定，且无法律依据，故该诉讼请求，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告张帆与被告许增波于2010年12月8日签订的《合作协议书》；二、被告许增波返还原告张帆投资金额3113036.80元及并支付违约金（按月利率1.5%计算，其中120万元自2010年12月10日起至付清之日止、120万元自2011年1月7日起至付清之日止、32万元自2011年3月9日起至付清之日止、393036.80元自2011年6月24日起至付清之日止），于判决书生效后七日内付清；三、驳回原告张帆的其它诉讼请求。案件受理费87800元，申请费5000元，合计92800元，张帆负担46400元，许增波负担46400元。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。上诉人许增波在与被上诉人张帆签订《合作协议书》后，将合作开发的房产，在银行办理抵押贷款，且未用双方合作事务，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”一审法院根据双方在合同履行中的过错责任及房产抵押后，导致合同目的无法实现的事实，判令解除双方的合作协议并返还张帆投资款3113036.80元，符合法律规定。上诉人认为其不构成根本违约，不应解除合同的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，因此，对张帆要求支付违约金的主张，本院不予支持。因当事人双方对协议解除后违约方应承担的违约责任未明确约定，考虑到本案协议解除后，会给张帆造成一定的损失，结合协议对单方违约责任的约定，对一审法院按月利率1.5%标准计算利息损失，予以支持。但一审法院将该项损失表述为违约金不当，应予以纠正。张帆于2015年5月16日将解除合同通知送达许增波，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”故本案《合作协议书》自2015年5月16日解除，张帆投资款的利息损失亦应自合同解除起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市大观区人民法院(2016)皖0803民初299号民事判决第一项；
二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院(2016)皖0803民初299号民事判决第三项；
三、变更安徽省安庆市大观区人民法院(2016)皖0803民初299号民事判决第二项为上诉人许增波于本判决书生效之日起七日内返还被上诉人张帆投资金额3113036.80元及并支付该款利息损失（利息自2015年5月16日起至付清此款时止按月利率1.5%计算）；
四、驳回被上诉人张帆的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87800元，申请费5000元，合计92800元，由张帆负担55680元，许增波负担37120元；二审案件受理费41400元，由许增波负担32060元，张帆负担9340元。
本判决为终审判决。
审判长 张勤勤
审判员 王纯兵
审判员 陈澜竞
二〇一八年一月二十六日
书记员 徐 庆
附《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。