浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第626号
上诉人（原审被告）苍南县灵溪镇经济开发有限公司。
法定代表人余振灶。
委托代理人董其博、陈立森。
被上诉人（原审原告）温州市瓯海景山房地产开发有限公司。
法定代表人周荣飞。
委托代理人黄节成。
原审被告苍南县灵溪镇人民政府。
法定代表人林开涨。
上诉人苍南县灵溪镇经济开发有限公司因委托代建合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2008）苍民一初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现本案已审理终结。
原判认定，2004年4月，被告苍南县灵溪镇经济开发有限公司委托温州市建设工程投资咨询公司将灵溪镇秀园小区安置房工程项目代建进行招投标。同年5月11日，原告中标。同年5月17日，原告与被告苍南县灵溪镇经济开发有限公司签订代建合同，被告苍南县灵溪镇人民政府作为代建合同的鉴证单位。合同签订后，原告着手准备代建工作。合同通用条款第六条规定，代建人应自行解决办公用房、通讯设施、代建人员工地住房及合同专用条件约定的设施，此部分费用已在管理费报价中综合考虑；第二十九条规定，委托人应当履行委托代建合同约定的义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿给代建人造成的经济损失；第四十条规定，正常的代建工作、附加工作和额外工作的报酬，按照招标文件及代建合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。合同附加协议条款第8条规定，代建人的代建管理费费率中标价5.2%，暂按工程投资概算的建设工程造价5747万元为基数，计298.85万元，工程竣工结算后以实际建设工程造价为计算依据。2007年6月27日，因区划调整，原位于灵溪镇范围内的秀园安置小区约有四分之三地块已于2006年底移交苍南县工业园区。苍南县人民政府研究决定，秀园小区总平规划图中的5－B、7－B、9－B、11－B四幢安置房仍由灵溪镇负责建设，其余地块划归苍南工业园区负责建设。2008年8月2日，苍南县灵溪镇经济开发有限公司向温州市瓯海景山房地产开发有限公司发出通知，内容是：“贵公司与我公司于2004年5月17日签订秀园小区《建设工程委托代建合同》，现我公司已按合同约定尽到相应的义务，特通知贵公司于2008年8月16日前进场，对秀园小区第5、7、9、11等四幢工程代建。否则，我公司将行使解除权”。为此，原告诉至原审法院。依原告申请，原审法院于2008年10月23日委托温州安阳资产评估事务所对原告在履行代建合同过程中应当支出的成本及费用进行评估。评估结论是：委托评估的成本及费用为118.88万元。另查明，苍南县灵溪镇经济开发有限公司经营范围：基础设施投资开发、企业技改及基建项目投资、企业促产投资；注册资本：1020万元。苍南县灵溪镇人民政府为苍南县灵溪镇经济开发有限公司的投资人，占投资比例19.61%。
原判认为，温州市瓯海景山房地产开发有限公司与苍南县灵溪镇经济开发有限公司签订的委托代建合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。我国《合同法》第四百一十条规定：委托人或受托人可以随时解除委托合同。温州市瓯海景山房地产开发有限公司作为受托人，请求解除与委托人苍南县灵溪镇经济开发有限公司签订的合同，符合法律规定，苍南县灵溪镇经济开发有限公司亦同意解除以上合同，故应解除双方签订的代建合同。根据双方当事人诉辩理由，本案存在以下争议问题。焦点之一即苍南县灵溪镇人民政府是否应承担赔偿责任。原告是基于委托法律关系请求赔偿，而苍南县灵溪镇人民政府并非代建合同的一方当事人，与原告未设立民事权利义务关系，故对苍南县灵溪镇人民政府提出主体不符的抗辩意见予以采纳。对原告请求苍南县灵溪镇人民政府赔偿，不予支持。焦点之二即苍南县灵溪镇经济开发有限公司应否给付温州市瓯海景山房地产开发有限公司工程管理费。被告苍南县灵溪镇经济开发有限公司由于上级政府机关的原因，导致不能履行代建合同义务，并非情势变更。原告是基于被告方违约之前提，才提出解除合同并请求赔偿损失。根据我国《民法通则》第一百一十五条规定：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《合同法》第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。《民法通则》第一百一十六条规定：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。故对苍南县灵溪镇经济开发有限公司主张原告请求赔偿依据不足的辩解意见，不予采信。焦点之三即苍南县灵溪镇经济开发有限公司赔偿温州市瓯海景山房地产开发有限公司损失是否应含可得利益。造成合同不能履行的过错责任在于苍南县灵溪镇经济开发有限公司，根据法律规定和双方合同的约定，苍南县灵溪镇经济开发有限公司应赔偿温州市瓯海景山房地产开发有限公司的经济损失。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。综上，被告苍南县灵溪镇经济开发有限公司应赔偿原告温州市瓯海景山房地产开发有限公司经济损失为代建管理费298.85万元减去在代建过程中应支出的成本及费用为118.88元，计179.97万元。且这些损失作为合同一方当事人苍南县灵溪镇经济开发有限公司也是应当预见的。原告未将评估费用列入诉讼请求之中，故不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第一百零七条之规定，判决：一、解除温州市瓯海景山房地产开发有限公司与苍南县灵溪镇经济开发有限公司签订的关于灵溪镇秀园小区安置房工程项目代建合同；二、苍南县灵溪镇经济开发有限公司应于本判决生效后十日内赔偿温州市瓯海景山房地产开发有限公司179.97万元；三、驳回温州市瓯海景山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23908元，由温州市瓯海景山房地产开发有限公司负担2908元；苍南县灵溪镇经济开发有限公司负担21000元。
宣判后，苍南县灵溪镇经济开发有限公司不服，上诉称，一、原判认为上诉人存在违约，是错误的。双方当事人签订《建设工程委托代建合同》之后，并未实际履行。因区划调整，位于秀园小区四分之三地块由苍南县工业园区负责建设，另外四分之一由灵溪镇政府负责建设。上诉人作为合同一方的主体丧失，导致委托代建合同不能继续履行。二、原判适用法律错误。原判适用合同法第一百一十三条，民法通则第一百一十六条等法律条款，都是错误的。原判适用民法通则第一百一十六条规定也是错误的，因为上诉人的上级主管机关是工商行政管理部门。三、原判对评估报告予以确认，以此作为被上诉人的实际损失和可得利益损失，是错误的。综上，上诉人认为原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判为驳回被上诉人的赔偿请求。
被上诉人温州市瓯海景山房地产开发有限公司答辩称，一、上诉状的第一点理由是错误的。第一，划划调整是苍南县政府对于灵溪镇与苍南县工业园区之间的建设分工，而不是依国家计划而变更。第二，不能履行合同与不履行合同的区别主要在于一方当事人主观上的故意与否，客观上以及引起的后果是没有区别的。第三，法律并没有规定不是主观上故意的违约，可以免除违约方的责任。二、原判适用合同法第113条是正确的。上诉人虽然在主观上没有不履行合同的故意，但是客观上已经不能履行合同全部约定，只能履行合同约定的四分之一地块。这实际上就是不履行合同义务及履行合同义务不符合约定。其次，被上诉人如果履行代建四分之一地块合同，不但无利可得，而且还要亏损。三、合同法第405条之规定与本案代建合同第29条的约定并不矛盾，而是一致的。经济损失，既包括已经支付的开支费用也包括可以获得而没有获得的利益。四、评估是被上诉人申请法院委托，而不是被上诉人自行委托，是评估机构客观、公正、独立的评估作出的报告。五、上诉人认为工商行政管理部门才是上诉人主管机关，是错误的。灵溪镇人民政府才是上诉人的上级主管机关。因为上诉人是灵溪镇人民政府投资设立的，上诉人的法定代表人及其他工作人员均是灵溪镇政府的在编干部，具体运作该代建合同项目的人员都是灵溪镇城建局工作人员。故原判引用民法通则第116条是完全正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审当事人均未提供新证据。
经审理查明，本案当事人对原判认定的事实现无争议，本院予以确认。以上由当事人陈述和原判认定的证据所证明。
本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、原审判决解除双方签订的委托代建合同是否正确；二、原判适用法律是否正确；三、温州安阳资产评估事务所评估报告可否作为本案的定案依据。关于焦点一，2004年5月双方签订灵溪镇秀园小区安置房工程项目代建合同，其性质为委托代建合同，合同签订后，被上诉人温州市瓯海景山房地产开发有限公司即着手代建工作。2007年6月，因苍南县人民政府进行区划调整，对秀园小区四分之三地块移交苍南县工业园区负责建设，结果导致本案的委托代建合同不能履行，被上诉人温州市瓯海景山房地产开发有限公司还认为自己如果履行代建的其余四分之一地块，不但无利可得，而且还将亏损，其二审所辩称的理由显然也是充分的。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。因上诉人的上级政府进行区划调整而导致合同不能履行，故原判认为上诉人违约是合乎本案事实的，现被上诉人请求解除委托代建合同，上诉人在一审亦同意解除，依此原审判决解除合同是正确的。关于焦点二，民法通则116条规定，当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。合同法第405条规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。民事通则第115条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。本案上诉人系苍南县灵溪镇人民政府组建的开发性经营单位，由于上诉人的上级政府的原因，导致不能履行委托代建合同，而被上诉人作为受托人（即合同的相对方）并无违约或过错，因此，原审按照合同约定内容和相关法律规定，判决由上诉人支付被上诉人温州市瓯海景山房地产开发有限公司的相关经济损失，在适用法律上并无不当。关于焦点三，温州安阳资产评估事务所的评估报告，系原审法院依照法律程序委托该所作出，该评估报告程序合法，内容客观，原判作为定案依据，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定。上诉人称评估报告不应作为认定相应费用的依据，理由不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确，实体处理得当。上诉人的上诉理由不能成立，本院对上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费23908元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇〇九年八月二十日
代书 记员 姜 益