北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终899号上诉人（原审被告）：李德玲，男，1952年8月26日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：黄刚，北京市京顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋殿宇，男，1979年7月16日出生，蒙古族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王海永，北京市首善律师事务所律师。上诉人李德玲因与被上诉人宋殿宇房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初30028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德玲上诉请求：撤销一审法院判决，变更一审判决第一项为李德玲赔付宋殿宇居间服务费91800元；变更一审判决第二项为李德玲支付宋殿宇违约金104000元；或将本案发回重审。事实和理由：1.居间服务费约定过高，宋殿宇和中介公司之间存在恶意串通的故意。根据京发改【2011】1468号文件的规定，收费标准应该不超过2%；2.一审法院对违约金计算有误。居间服务费不应算作宋殿宇的损失。2017年6月10日双方合同已经解除，定金20万元已经退还给宋殿宇，房租的损失应该从签约之日2017年3月4日计算至2017年6月10日，共计4个月，而非一年。宋殿宇子女的换房转园费8万元不是因房屋交易而产生的直接损失，不应当由李德玲承担。宋殿宇辩称，同意一审判决，不同意李德玲的上诉请求。宋殿宇向一审法院起诉请求：1.判令李德玲支付我逾期违约金149175元（2017年4月6日至2017年6月9日按房屋总价款459万日万分之五标准计算）；2.判令李德玲支付我居间代理费117645元；3.判令李德玲支付我解除合同违约金918000元；以上合计1184820元。一审法院认定事实：2017年3月4日，宋殿宇（买受人）和李德玲（出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，合同约定：第一条房屋基本情况（一）出卖人所售房屋（以下简称该房屋）为楼房，坐落于四层8号；第二条房屋权属情况（三）该房屋性质为已购公有住房（若为中央在京单位已购公有住房，需取得《在京中央单位已购公房变更通知单》）；（五）该房屋的租赁情况为出卖人未将该房屋出租；第四条成交价格、付款方式及资金划转方式（一）经出卖人和买受人协商一致，该房屋成交价格为人民币277万元；（二）经出卖人和买受人协商一致，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价为人民币182万元，上述价款买受人一并另行支付给出卖人；（三）买受人采取下列方式付款，具体付款方式及期限的约定见补充协议。1、买受人向出卖人支付定金人民币20万元，定金支付方式为直接支付出卖人；第九条权属转移登记（一）当事人双方同意，自本合同签订之日起120日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。同日，李德玲（甲方）与宋殿宇（乙方）及北京链家房地产经纪有限公司（丙方）签订《居间服务合同》，合同约定第二条居间代理费，因本次交易涉及交易房屋的性质为央产房，经各方友好协商，按费率上浮10%的标准向链家地产缴纳居间代理费，即应向丙方支付的居间代理费为人民币100980元，其中由甲方承担人民币0元，乙方承担人民币100980元，并应于本合同签订当日向丙方支付。同日，宋殿宇（乙方）、李德玲（甲方）与北京链家房地产经纪有限公司（丙方）签订《补充协议》，协议约定第一条成交价格：甲方双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计为人民币459万元，此价格为甲方净得价，不含税。第二条关于房屋交易具体事宜的约定1、定金：乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分。（1）乙方于2017年3月4日前将第一笔定金人民币10万元以自行划转的方式支付甲方；（2）乙方于2017年3月7日前将第二笔定金人民币10万元以自行划转的方式支付甲方；6、权属转移登记：甲乙双方同意，在120日内，甲乙双方应共同办理房屋所有权转移登记手续。第四条违约责任1、甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。2、甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）甲方提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的；（4）拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；（5）将该房屋出售给第三方的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。第五条其他3、甲方双方达成的其他约定关于央产房的约定：甲方应于2017年4月5日前取得《在京中央单位已购公房变更通知单》；如未能按期取得，则应承担相关责任。同日，宋殿宇（乙方）、李德玲（甲方）与北京方源房地产咨询服务有限公司（丙方）签订《房屋交易保障服务合同》，合同约定第二条相关费用1、丙方保障服务费：按房屋交易总额的0.35%收取，共计人民币16065元，其中甲方承担人民币0元，乙方承担人民币16065元，应于签订本合同当日一次性向丙方支付；2、丙方代收评估费：共计人民币600元，其中甲方承担人民币0元，乙方承担人民币600元，应于签订本合同当日一次性支付。贷款期间遇评估机构收费调整的，须按调整后的收费支付。合同签订后，宋殿宇分别于2017年3月4日、2017年3月7日向李德玲通过银行汇款方式支付定金10万元，共计20万元。宋殿宇于2017年3月6日向北京方源房地产咨询服务有限公司支付代收评估费、保障服务费共计16665元、向北京链家房地产经纪有限公司支付居间代理费100980元。此后，李德玲并未依约取得《在京中央单位已购公房变更通知单》，北京链家房地产经纪有限公司于2017年5月5日通过邮寄方式向李德玲发出催告函，主要内容为：为交易位于北京市四层8号的房屋之目的，您委托我公司提供居间服务，且您已签署了相关交易文件，包括但不限于与房屋交易相关的任何合同、协议、承诺及确认等……敬请您于2017年5月9日24时前，前去领取央产上市变更单，以便履行后续交易手续。收件人：李德玲，188XXXX****、132XXXX****，3单元102。根据邮件运单详情显示，邮件于2017年5月6日被签收。北京链家房地产经纪有限公司于2017年6月2日再次通过邮寄方式向李德玲发出催告函，为交易位于北京市四层8号的房屋之目的，您委托我公司提供居间服务，且您已签署了相关交易文件，包括但不限于与房屋交易相关的任何合同、协议、承诺及确认等……敬请您于2017年7月2日24时前：1.前去领取央产上市变更单；2.办理交易房屋的评估手续；3.配合本次交易的房屋购买人，办理交易房屋的银行贷款面签手续；4.办理房屋的过户手续。收件人：李德玲，188XXXX****、132XXXX****，3单元102。根据邮件运单详情显示，邮件于2017年6月10日被签收。李德玲于2017年6月10日通过银行汇款方式向宋殿宇分4笔，每笔5万元退还了共计20万元的定金。诉讼中，宋殿宇向法院提出财产保全申请，要求保全李德玲名下的位于4层8号房屋，并提供担保人中国平安财产保险股份有限公司出具的保险责任金额为120万元的财产保全责任保险保单作为担保，法院查封了李德玲名下的位于四层八号房屋。查封时，涉案房屋已经填报了房屋所有权转移登记申请书，转出方为李德玲，转入方为高桂珍。庭审中经法院核实，李德玲认可其在退还宋殿宇定金后，于2017年6月12日将涉案房屋另行出售他人并在房产局办理申请，自身存在违约行为。李德玲认为宋殿宇主张的违约金过高，要求酌减，若合同解除，其同意给付宋殿宇20万元的违约金；宋殿宇明确表示合同已经解除，不同意继续履行合同。宋殿宇主张其损失包括：中介费117645元、一年房租72000（6000元/月*12个月）元、诉讼费8000元、保全费5000元、保全花费的担保费3600元、律师费50000元、办理上市花费的物业费、误工费、公共维修基金等1.8万元、孩子换房转园费用8万元、交通费餐费1万元、今后购房因贷款政策调整的贷款利息损失32万元、购房机会成本逾期损失30万元，以上共计105.8万元。一审法院认为，宋殿宇与李德玲签订的房屋买卖合同及补充协议，为双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的效力性强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行各自义务。宋殿宇依约履行合同义务，李德玲未按照合同约定履行对应义务，并在退还定金后将涉案房屋另行出售他人，其行为已构成根本违约，应当承担根本违约责任。现宋殿宇明确表示双方合同已经解除，双方已经不具备继续履行合同的条件，法院依法确认双方合同已经实际解除。本案中，宋殿宇主张的违约金包括诉讼请求第一项逾期履行的违约金及第三项合同解除的违约金，现双方合同已经解除，因此其第一项诉讼请求要求的逾期履行违约金已不具备适用的基础，对此法院不予支持。对于第二项居间代理费117645元，根据合同约定，“甲方（李德玲）出现上述根本违约情形之一的……丙方收取乙方（宋殿宇）的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。”本案中因李德玲的根本违约行为，导致合同解除，宋殿宇向丙方中介机构支付的费用共117645元，应由李德玲向其赔付，法院对此予以支持，相应的在计算第三项违约金实际损失数额是予以扣除。对于第三项违约金，法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。宋殿宇主张其损失包括：中介费117645元、一年房租72000（6000元/月*12个月）元、诉讼费8000元、保全费5000元、保全花费的担保费3600元及律师费50000元、办理交易花费的物业费、误工费、公共维修基金等1.8万元、孩子换房转园费用8万元、交通费餐费1万元、今后购房因贷款政策调整的贷款利息损失32万元、购房机会成本逾期损失30万元，以上共计105.8万元。对于上述损失，法院认为，诉讼费8000元、保全费5000元应由法院根据双方责任及宋殿宇主张的请求数额是否合理予以综合认定，并不宜计入损失范围；交通费餐费1万元，因宋殿宇未提供相应证据加以证明，法院不予采信；贷款利息损失一项，因贷款政策属于不确定的因素，在并未实际发生的情况下，并不能计算为损失；购房机会成本一项，因李德玲同意继续履行合同，宋殿宇不同意继续履行合同，若仍继续履行双方之间的合同并不存在购房成本损失的问题，因此对于该项法院亦不予计为损失。综上，扣除上述部分之后，宋殿宇主张的实际损失数额总计为341245元，综合考虑上述费用的合理性，法院依法酌定为340000元，因此违约金数额应不超过442000元（340000元*1.3）为宜。该数额扣除其在第二项诉讼请求中主张的中介费用117645元，为324355元。对于该数额以外的部分，属于违约金过高的部分，法院依法予以酌减。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、李德玲于本判决生效后十日内，赔付宋殿宇居间服务费用十一万七千六百四十五元；二、李德玲于本判决生效后十日内，支付宋殿宇违约金三十二万四千三百五十五元；三、驳回宋殿宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院经审理认定的事实一致。本院认为，宋殿宇与李德玲于2017年3月4日签订的房屋买卖合同及补充协议，为双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行。合同履行过程中，因李德玲未按照合同约定履行对应义务，并在退还定金后将涉案房屋另行出售，构成根本违约，应当承担违约责任。宋殿宇要求解除合同，具有事实和法律依据，一审法院对此认定正确，且双方均无异议，本院予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于李德玲主张居间服务费约定过高、宋殿宇和中介公司之间存在恶意串通的故意一节，李德玲并未提供证据予以证明，本院对此不予采信。宋殿宇实际支付居间服务费用117645元，一审法院判令由李德玲赔付宋殿宇并无不当，本院予以维持。诉讼过程中，李德玲主张违约金过高，要求酌减。关于如何酌定违约金数额的问题，应当结合宋殿宇实际损失，兼顾合同履行情况、当事人的错过程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对于李德玲应当承担的违约责任予以综合衡量。虽然宋殿宇起诉要求解除双方之间的房屋买卖合同，但宋殿宇提出该请求系因李德玲存在根本违约行为所致，系行使合同赋予的权利，因李德玲的根本违约行为造成了宋殿宇购房机会成本损失。虽然一审法院对于宋殿宇主张的部分实际损失存在错误认定，但是结合上述酌定违约金的原则，一审法院酌定的李德玲支付宋殿宇违约金的数额并无不当。综上所述，李德玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4993元，由李德玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  刘国俊审 判 员  刘新泉二〇一八年三月二十七日法官助理  刘 瑾书 记 员  赵梦芸