浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第232号
上诉人（原审被告）杭州杭氧压缩机有限公司。
法定代表人陈光浩。
委托代理人（特别授权代理）杜军。
委托代理人（特别授权代理）叶劲松。
被上诉人（原审原告）吕坚红。
委托代理人（特别授权代理）马宏利。
委托代理人（特别授权代理）王永皓。
被上诉人（原审被告）杭州余杭永伟电器有限公司。
法定代表人王建明。
上诉人杭州杭氧压缩机有限公司（以下简称杭氧公司）因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人杭氧公司的委托代理人杜军、叶劲松，被上诉人吕坚红的委托代理人马宏利、王永皓，被上诉人杭州余杭永伟电器有限公司（以下简称永伟公司）的法定代表人王建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：吕坚红是“一种氧气压缩机的仪控安全装置”实用新型专利权人，该专利于2005年8月25日向国家知识产权局申请，于2007年6月20日授权公告，专利号为：ZL20052001××××.4。该专利至今有效。该专利是一种氧气压缩机的仪控安全装置，由电机控制的氧气压缩机和仪控柜组成，氧气压缩机中传导压力的铜管接入设在仪控柜外的压力传感器，压力传感器产生4-20mA的标准信号接入设在仪控柜内的数显压力表上，数显压力表输出端与报警系统相接。其特征在于：所述电机采用三相交流供电，在其中一相上设有一个电流互感器，电流互感器输出端连接电量变送器，电量变送器输出端连接数显电流表，数显电流表的输出端与报警系统和电机相连。
永伟公司是一家经营低压配电柜、仪表盘生产企业。杭氧公司是一家经营制造、维修：气体压缩机扩配件，风机及配件，各类通用机械配件，食品机械，泵阀的企业。永伟公司根据杭氧公司的要求为杭氧公司配套生产氧气压缩机的仪控柜。杭氧公司生产销售的氧气压缩机（带仪控柜）与吕坚红享有专利的产品完全一致。
吕坚红为本案诉讼支付公证费人民币800元，查档费人民币140元，律师代理费人民币30000元。
吕坚红于2007年8月9日向原审法院起诉，请求判令：1.永伟公司与杭氧公司立即停止侵权行为，同时消除影响并赔礼道歉；2.永伟公司与杭氧公司赔偿经济损失100万元；3.永伟公司与杭氧公司支付吕坚红为制止侵权所支出的调查费140元、公证费800元、律师费3万元；4.永伟公司与杭氧公司对上述请求承担连带责任。
原审法院经审理认为：吕坚红拥有的ZL20052001××××.4“一种氧气压缩机的仪控安全装置”实用新型专利在有效期限内，履行了缴纳专利年费的义务，该专利有效，其合法权益受国家法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”经庭审比对，永伟公司为杭氧公司配套生产的氧气压缩机仪控柜是根据杭氧公司的要求配套生产，且与吕坚红ZL20052001××××.4实用新型专利相比，被控侵权产品缺少吕坚红实用新型专利中必要的技术特征的氧气压缩机，应视为永伟公司生产的被控侵权产品未落入ZL20052001××××.4实用新型专利的保护范围。杭氧公司将永伟公司按其要求配套生产的仪控柜，与其生产的氧气压缩机作为整体产品，以杭氧公司的名义对外销售，其行为应认定为制造和销售，该被控侵权产品与吕坚红享有实用新型专利的权利内容完全一致，故应视为被控产品已落入本案中ZL20052001××××.4“一种氧气压缩机的仪控安全装置”实用新型专利的保护范围。杭氧公司未经专利权人许可，以经营为目的生产和销售，其行为已构成侵权，应承担侵权的民事责任。吕坚红据此要求杭氧公司停止侵权、赔偿损失并支付为制止侵权所支出的合理费用的请求正当，原审法院予以支持。
关于赔偿数额，吕坚红没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益或确定的专利许可使用费。因此，原审法院综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产销售起始时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、吕坚红为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的计算方式，酌情予以确定。
关于永伟公司与杭氧公司提出的先用权抗辩，因其没有提供足够的证据，原审法院不予采信。
关于杭氧公司要求中止诉讼的请求。原审法院认为，虽然杭氧公司向国家知识产权局专利复审委员会提出了对涉案专利无效宣告申请，但杭氧公司提供的所有对比文件所反映的权利要求与涉案专利的权利要求有明显区别，杭氧公司未向原审法院递交充分证据证明涉案专利不具备专利条件，故其申请中止诉讼的请求，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杭氧公司立即停止制造、销售落入专利号为ZL20052001××××.4“一种氧气压缩机的仪控安全装置”实用新型专利保护范围的产品。二、杭氧公司赔偿吕坚红经济损失人民币20万元（包括吕坚红为制止侵权所支付的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回吕坚红的其他诉讼请求。宣判后，杭氧公司不服，向本院提起上诉。
杭氧公司上诉称：1.基于以下理由，其公司对涉案专利享有先用权：（1）其公司向原审法院提交的与永伟公司的“工矿产品购销合同”及相应的增值税发票等证据证明，其公司在涉案专利申请日前从永伟公司购买的相关仪控柜，结合自己生产的氧气压缩机所形成的产品即被控侵权产品；同时，从已提交的“0343A.510100仪控报警连锁逻辑图”可反映其控制原理和方法。原判在确认后一证据的情况下，对前述购销合同及相应发票的效力却不予认可，显属不当。（2）其公司提交的常州市武进华阳气体有限公司（以下简称华阳公司）出具的证明、与华阳公司的“工矿产品订货合同”和相应的增值税发票、零件库存收发结存台帐、2005年5月3日的安装调试工作报告单以及相关现场照片等一系列证据均可证明，其公司在专利申请日前销售给华阳公司的0343A氧气压缩机及附属仪控柜，与被控侵权产品的结构完全一致。（3）杭州大众制氧气体有限公司（以下简称大众公司）目前使用的0343A氧气压缩机及附属仪控柜系其公司于涉案专利申请日前生产，该设备覆盖了涉案专利的全部技术特征，只是在涉案专利的基础上增加了PLC控制技术即人机控制界面。2.其公司在一审答辩期内已就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效申请，目前尚在审理之中。因其公司提交的相关证据初步证明涉案专利可能被宣告无效或部分无效，故本案应当中止诉讼。综上，请求本院撤销原判，驳回吕坚红的诉讼请求。
吕坚红答辩称：1.杭氧公司与永伟公司的工矿产品购销合同及相应的增值税专用发票存在形式上的缺陷，相关设备与涉案专利是否一致也难以证实，故不应确认其证据效力。2.杭氧公司认为其销售给华阳公司的产品与涉案专利相同的主张证据不足。3.PLC控制技术与涉案专利所采用的数字仪表控制技术存在显著区别，杭氧公司不享有先用权。4.国家知识产权局专利复审委员会针对杭氧公司的专利无效申请已经作出了第11876号无效宣告审查决定书，维持了涉案专利的有效性，故杭氧公司的上诉缺乏依据，本案也不应中止诉讼。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人永伟公司未作答辩。
二审中，吕坚红提交了国家知识产权局专利复审委员会第11876号无效宣告审查决定书，拟证明涉案专利合法有效。杭氧公司对该证据的真实性无异议，但认为其仅对涉案专利的创造性作了评述，与自己提出的先用权抗辩无关；并且，该决定书并非最终裁定，故本案应中止诉讼。本院审查后认为，该证据形成于一审庭审结束后，属于二审新证据，具备真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。
在二审审理过程中，本院应杭氧公司的申请，对大众公司内的0343A氧气压缩机及附属仪控柜进行了现场勘验，查明该设备的生产时间早于涉案专利申请日；氧气压缩机中传导压力的铜管接入设在仪控柜外的压力传感器，压力传感器与仪控柜内的数显压力表相接，数显压力表输出端与PLC（即可编程控制器）相接，PLC再与报警系统相接。本院经审理查明，涉案专利的权利要求1载明其必要技术特征为：一种氧气压缩机的仪控安全装置，由电机控制的氧气压缩机和仪控柜组成，其特征在于：氧气压缩机中传导压力的铜管接入设在仪控柜外的压力传感器，压力传感器产生4-20mA的标准信号接入设在仪控柜内的数显压力表上，数显压力表输出端与报警系统相接。原判认定的吕坚红享有涉案专利权、杭氧公司生产的氧气压缩机及附属仪控柜的技术特征与涉案专利必要技术特征一致等事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
综合杭氧公司的上诉请求和理由以及吕坚红的答辩，本案的争议焦点在于：一、杭氧公司的先用权抗辩是否成立；二、本案是否应当中止诉讼。对此，本院分析认定如下：
一、杭氧公司的先用权抗辩是否成立
根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款之规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。基于以下理由，本院认为，杭氧公司的先用权抗辩不能成立。
首先，杭氧公司向原审法院提交的“0343A.510100仪控报警连锁逻辑图”仅仅涉及相关仪控柜的报警原理，不能证明该仪控柜的结构布置；而且逻辑图所标示的型号“0343A.510100”与以永伟公司为供方的“工矿产品购销合同”及相应发票上的型号“0343A.510000”不同，故无法证明两者所指仪控柜的一致性。其次，杭氧公司提交的华阳公司出具的证明、以华阳公司为需方的“工矿产品订货合同”和相应的增值税发票、零件库存收发结存台帐、安装调试工作报告单以及相关现场照片等一系列证据，只能证明其曾向华阳公司销售0343A氧气压缩机，不能证明该设备的技术特征与涉案专利一致。最后，对于杭氧公司以大众公司内的氧气压缩机及附属仪控柜已覆盖涉案专利的全部技术特征为由主张先用权抗辩的问题，经现场勘验查明，在大众公司内的仪控柜中，数显压力表仅具备显示压力值的功能，其输出端与PLC相接，PLC再与报警系统相接，由PLC处理信息以控制报警系统；而根据涉案专利的说明书，压力传感器形成的电信号在通过数显压力表时，可与数显压力表里设定的值进行比较，若数显压力表里显示的值大于设定的值，数显压力表将指令报警系统发出声光报警，因此在涉案专利中，数显压力表输出端与报警系统相接，并由数显压力表直接控制报警系统。由于PLC具有独立的控制功能，其介入改变了涉案专利中“数显压力表输出端与报警系统相接”这一连接方式，故前者的技术特征与涉案专利权利要求1记载的必要技术特征并不相同。综上，杭氧公司不能证明其已在涉案专利申请日前生产了与涉案专利相同的产品，对其主张的先用权抗辩，本院不予支持。
二、本案是否应当中止诉讼
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条之规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。
本案中，杭氧公司在一审答辩期内请求宣告涉案专利权无效，国家知识产权局专利复审委员会已于2008年7月8日作出第11867号无效宣告请求审查决定维持涉案专利权有效，另杭氧公司在二审中也未再提供证明涉案专利无效的新证据，故对杭氧公司中止诉讼的请求，本院不予支持。
综上，本院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”吕坚红作为涉案实用新型专利权人，其享有的权利应受到国家法律保护。杭氧公司未经涉案专利权人许可，以生产经营为目的，擅自制造、销售落入涉案实用新型专利保护范围的被控侵权产品，应承担相应的侵权损害赔偿责任。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人杭州杭氧压缩机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 周卓华
代理审判员 陈 颖
二〇〇八年十月九日
书 记 员 何 琼