黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终366号上诉人（一审被告）：牡丹江博泰实业有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区太平路西南市街1号。法定代表人：耿春萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：廊坊市圣丰道桥集团有限公司，住所地河北省廊坊市安次区光明西道61号。法定代表人：魏书强，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏建刚，男，1982年6月20日出生，汉族，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：乔士忠，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。一审被告：廊坊开发区博泰房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市开发区友谊路37号。法定代表人：张志民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王铁兵，该公司员工。上诉人牡丹江博泰实业有限责任公司（以下简称博泰实业公司）与被上诉人廊坊市圣丰道桥集团有限公司（以下简称圣丰道桥公司）、一审被告廊坊开发区博泰房地产开发有限公司（以下简称博泰开发公司）建设工程投资建设合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2017年5月5日作出（2016）黑10民初152号民事判决。上诉人博泰实业公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议，经阅卷、询问的方式对本案进行了审理。上诉人博泰实业公司委托诉讼代理人常正华，被上诉人圣丰道桥公司委托诉讼代理人苏建刚、乔士忠，一审博泰开发公司委托诉讼代理人王铁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博泰实业公司上诉请求：1、撤销一审判决或驳回圣丰道桥公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由圣丰道桥公司承担。事实与理由：1、向圣丰道桥支付工程款应按照其与牡丹江市政府（以下简称牡市政府）约定的比例支付，同时博泰实业公司支付总额超出支付比例，但一审法院未查明如下事实：（1）按照圣丰道桥公司自认的工程造价金额56,335,336.90元,又主张24,491,887.90元，说明博泰实业公司已付工程款,31,843,449.00元。该支付工程款金额已超过双方约定3:3:4比例（指三年还款比例）。（2）在双方履行《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目投资建设合同》（以下简称《BT项目投资建设合同》）期间，牡市政府没有支付该笔款项，博泰实业公司不应承担牡市政府没有履行合同的后果，应追加牡市政府为本案当事人。因博泰实业公司与牡市政府废除了先前签订的《BT项目投资建设合同》，同时又签订了新的BT项目投资合同。（3）双方约定支付工程款应在每年6月末、12月末，博泰实业公司并未违约。2、《BT项目投资建设合同》约定的年投资回报率2%是保底条款，应无效。3、认定博泰开发公司承担保证责任错误。4、一审期间，博泰实业公司举示新证据证明案件审理过程又支付部分工程款，但一审法院没有支持。圣丰道桥公司答辩称：1、双方签订的《BT项目投资建设合同》合法有效，根据合同相对性原则，圣丰道桥公司有权利按此合同主张合同中约定的款项。圣丰道桥公司的主张与牡市政府无关，博泰实业公司主张追加牡市政府为本案当事人，不应支持。2、博泰开发公司为合同履行提供担保，应承担连带责任。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。圣丰道桥公司诉讼请求：1、判令博泰实业公司、博泰开发公司承担连带责任，给付圣丰道桥公司工程回购款24,491,887.90元[按照博泰开发公司与圣丰道桥公司签订担保合同约定的三年还款期限3：3：4，回购期每年分两期6月底和12月底等额给付，截止2016年10月10日博泰实业公司应付工程款56,326,336.90元的80%，减去已支付3,200万元，等于13,061,069.52元，加上建设期利息2,905,671.15元（根据合同约定每个月结算金额减去已付款金额作为计息基数，按同期银行贷款利率上浮1%，计息时间月结算金额的次月1日开始计算上个月所欠工程款的利息），招标代理费526,019元，招标代理费利息99,458.51元（以招标代理费金额为计息基数，按同期银行贷款利率上浮1%，计息时间自支付招标代理费之日起至工程竣工验收之日止），回购期利息5,112,913.89元（以结算总额减去已支付的款项，加上建设期利息、招标代理费、招标代理费利息及投资回报作为计息基数，利率按同期银行贷款利率上浮1%，计息时间按每年计息两次，每次时间为半年），投资回报2,786,755.83元（结算总数减去已付款项作为基数，按年回报率为2%计算），合计11,430,818.38元，共计24,491,887.90元]；2、诉讼费、保全费（含出具担保函的费用）等由博泰实业公司、博泰开发公司共同承担。事实和理由：2011年9月22日，圣丰道桥公司与博泰实业公司签署《BT项目投资建设合同》，约定：博泰实业公司在牡丹江西部新区土地一级开发和市政建设BT项目中全权委托圣丰道桥公司进行市政建设BT项目，享有BT方的全部权利；博泰实业公司协助圣丰道桥公司通过工程招投标的方式依法取得该项目，圣丰道桥公司直接与牡丹江西部新区建设指挥部（以下简称西部新区指挥部）签订《工程施工合同》，并负责施工。同时，该合同明确约定：《工程施工合同》在实际操作和结算时，圣丰道桥公司只对博泰实业公司，不对牡市政府和西部新区指挥部。另外，该合同约定BT项目的回购期均以单项目工程计算，自单项目工程竣工验收合格之日起计算，博泰实业公司在三年内完成回购。关于回购款的组成，该合同约定：回购款=工程建设费+投融资利息+投资回报+其他费用-博泰实业公司提取的管理费。其中，工程建设费即该BT项目工程造价，以牡丹江西部新区及审计部门最终审计结算经圣丰道桥公司确认的结果为准。2011年10月15日，圣丰道桥公司与博泰实业公司、博泰开发公司共同签署《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》，明确：博泰实业公司在实际支付圣丰道桥公司回购款时按下述回购期及回购比例执行：自单项目工程竣工验收合格之日起博泰实业公司分三年回购完毕，三年回购比例为3:3:4，回购期每年分两期（6月底和12月底）等额支付。若博泰实业公司不能按照上述回购期及回购比例向圣丰道桥公司支付项目回购款时，博泰开发公司承诺并担保由其代博泰实业公司按上述回购期及回购比例向圣丰道桥公司支付项目回购款，并且博泰开发公司承担博泰实业公司相应的还款责任和义务。据此，博泰实业公司、博泰开发公司对支付圣丰道桥公司回购款有共同的还款责任和义务。上述协议签署后，2012年6月2日至2013年10月30日，圣丰道桥公司负责投融资并作为施工单位顺利完成了上述合同约定的BT项目，即牡丹江市西部新区西十一条路贯通工程。2014年4月10日，该BT项目工程通过竣工验收。2014年7月17日，牡丹江市审计局出具《牡丹江西部新区西十一条路工程造价核定表》，审定该BT项目工程造价为56,326,336.90元，西部新区指挥部及圣丰道桥公司均予以确认。2014年9月10日，牡丹江市国有资产投资有限公司、西部新区指挥部、圣丰道桥公司及博泰实业公司四方签署协议，约定2015年春节前，博泰实业公司给付400万元，此款至今未付。截至2016年10月10日，博泰实业公司已付圣丰道桥公司回购款共计3200万元，具体支付方式为：博泰实业公司通过其与西部新区指挥部的共管账户等方式以西部新区指挥部名义拨付给圣丰道桥公司共计3200万元工程建设费，其中圣丰道桥公司向博泰实业公司借款200万元抵顶费用。根据圣丰道桥公司与博泰实业公司、博泰开发公司签订的协议，截至2016年10月10日博泰实业公司、博泰开发公司欠付圣丰道桥公司回购款共计24,491,887.90元。该BT工程竣工验收合格后，圣丰道桥公司一直催促博泰实业公司、博泰开发公司按约定支付回购款，博泰实业公司、博泰开发公司均以各种理由拖延。且政府已经将大部分回购款支付给博泰实业公司，被其挪作他用。为此，圣丰道桥公司提起诉讼。一审法院认定：2011年7月20日，牡市政府（甲方）与博泰实业公司（乙方）签订《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通BT项目投资建设协议书》（以下简称《投资建设协议书》），约定：甲方确认乙方为西新安街贯通（2.8公里）、城市西环路（6.8公里）、西十一条路贯通（1.3公里）三项工程的投资主体；甲方授权乙方对本协议约定的BT项目独立进行投融资，监督乙方依法按工程招投标的方式确定各参建单位；单项BT项目达到竣工验收条件后，由乙方向甲方报送竣工验收申请，甲方在收到竣工验收申请后七日内组织对单项BT项目进行竣工验收，否则视为竣工验收合格；甲方完全回购乙方在本协议范围内投资、建设的全部合格项目，回购期均以单项目工程计算，自单项目工程竣工验收备案并交付使用之日起计算，甲方在3年内完成回购；本协议约定的BT项目无论是乙方直接投资或通过金融机构融资，投融资均按银行同期贷款利率上浮1%计算利息，BT项目自开工实际使用资金后开始计算利息，计算利息时间截止政府全部回购时，政府已付回购款部分不再计息；BT项目投资回报：乙方投资回报以建设期加回购期按年计算，其年投资回报收益率按2%计算，投资回报收益率计算基数为乙方投入BT项目的决算总额，但不含已支付部分回购款，以及其他条款。同日，牡市政府（甲方）与博泰实业公司（乙方）签订《牡丹江“西部新区”项目可开发用地地块一级开发合作合同》（以下简称《开发合作合同》），双方对位于“西部新区”内西牡丹街以南、西十一条路以西、环江堤内约4.7平方公里的可开发用地地块的一期项目和位于西环路两侧可开发用地的二期项目的合同用语释义、土地一级开发的范围及时限、甲方和乙方享有的权利和义务、土地一级开发投融资、土地一级开发工作内容等进行了约定。2011年9月2日，圣丰道桥公司交纳牡丹江市西部新区西十一条路贯通工程、西新安街贯通工程招标代理费共计526,019元，其中向中经国际招投标有限公司辽宁分公司交纳西新安街贯通工程招标代理费368,419元，向牡丹江市志隆工程管理有限公司交纳西十一条路贯通工程招标代理费157,600元。2011年9月5日，圣丰道桥公司向博泰实业公司提交工作联系单，将上述情况告知博泰实业公司，并将招标代理费发票复印件一并附送博泰实业公司。2011年9月20日，西部新区指挥部（发包人）与圣丰道桥公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：西部新区指挥部将牡丹江市西部新区西十一条路贯通工程的全部道路、给水、排水、路灯工程发包给圣丰道桥公司，工期为2011年9月25日至2012年9月30日，合同价款为36,309,803.23元（以牡丹江市财政评审中心审定后的价款为最终结算金额）。2011年11月30日，牡丹江市建设局对该合同备案登记。2011年9月22日，博泰实业公司（甲方）与圣丰道桥公司（乙方）就牡丹江市西新安街贯通工程、城市西环路工程、西十一路贯通工程BT项目的合作事宜达成协议，双方签订《BT项目投资建设合同》，约定：一、双方合作的前提条件和基本约定。1、甲方与牡市政府签订了《开发合作合同》和《投资建设协议书》作为本合同的有效组成部分，乙方享有甲方在其与牡市政府签订的上述合同及协议中涉及上述三条道路贯通工程BT项目投资建设内容的所有权利。2、甲方在牡丹江西部新区土地一级开发和市政建设BT项目中全权委托乙方进行市政建设BT项目，乙方享有BT方的全部权利。因甲方没有市政工程施工资质，受牡市政府的要求所限，经甲乙双方共同协商确定：在牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程施工中，甲乙双方无法采用联合体方式投标，而由乙方代表甲方直接与西部新区指挥部签订施工合同，该合同也是本合同的有效组成部分。但在实际操作和结算时，乙方只对甲方不对牡市政府和西部新区指挥部；3、乙方负责市政建设BT项目的回购款由甲方直接支付给乙方，由于牡市政府或甲方原因等非乙方原因造成甲方与牡市政府的土地一级开发合同不能履行或一级土地开发增值收益不足时或牡市政府不能及时足额支付甲方款项时，不影响甲方按约定及时支付乙方项目的款项。三、BT项目管理。1、投资方式。甲方授权乙方就本合同约定的BT项目独立进行投融资。如果乙方需要甲方有帮助乙方进行融资的义务。2、本项目的资金管理使用。根据西部新区指挥部、甲方、乙方三方共同协商，本项目资金管理使用原则如下：每月7日前按照西部新区指挥部和乙方双方共同确认的截止到上月30日乙方完成的工程量及工程造价的计量结果，乙方将BT项目建设所需资金打入西部新区指挥部和甲方共管的账户，资金到账后两日内再由西部新区指挥部和甲方的共管账户，将该笔资金作为工程款拨付给乙方。同时乙方将经西部新区指挥部确认的当月的计量结果报送甲方。乙方和西部新区指挥部每月共同确认的乙方每月所完成的工程量和工程造价的总和构成该单项工程的总工程量和总造价。甲方必须保证乙方所投入BT资金在甲方与西部新区指挥部的共管账户在2天内及时支付返还乙方，并保证该资金不得挪用，否则甲方承担全部责任。3、项目实施。甲方与西部新区指挥部协商，甲方协助乙方通过工程招投标的方式依法取得该项目，乙方直接与西部新区指挥部签订工程施工合同，该施工合同作为本合同的有效组成部分。在项目实施过程中乙方独立享有作为BT方的全部权益。因乙方代表甲方与西部新区指挥部所签订的合同为施工合同，未包含BT项目的同期银行贷款利率上浮1%和每年2%的固定回报率，所以乙方实际享有的权力和收益包含上述两部分内容。4、BT项目竣工验收和移交。单项BT项目达到竣工验收条件后，由乙方向西部新区指挥部和甲方报送竣工验收申请，甲方应协调西部新区指挥部在接到乙方提交的竣工验收申请后7天内组织对单项BT项目进行竣工验收，组织竣工验收后7日内提出验收意见，否则视为竣工验收合格。5、审计结算。单项BT项目竣工验收合格完工后一个月内，由乙方向西部新区指挥部报送单项BT项目竣工结算书及相关结算资料，甲方负责协调西部新区指挥部及审计部门，按规定在收到单项BT项目竣工结算书及相关结算资料后三个月内审计完毕。不管西部新区指挥部及审计部门对单项BT项目竣工结算进行多次审计与否，均将首次单项BT项目竣工结算总价作为项目回购价款的支付计算依据，甲方及时足额的支付给乙方回购款，待最终审计确定结算总价后多退少补。四、BT项目回购款组成。1、BT项目回购款组成。回购款=工程建设费+投融资利息+投资回报+其它费用-甲方提取的管理费。A.工程建设费，本合同约定BT项目工程造价，据实结算，以西部新区指挥部及审计部门最终审计结算经乙方确认的结果为准；B、投融资利息，本合同约定BT项目的工程建设资金全部由乙方负责投融资，无论是乙方直接投资或通过金融机构融资，投融资均计算利息，其利率按双方商定的银行同期贷款利率上浮1%计算，建设期和回购期均计算利息。建设期利息：按照西部新区指挥部和乙方共同确认的截止到当月30日乙方完成的工程量及工程造价的计量结果作为建设资金占用费的计息基数，计息时间自次月1日开始至工程竣工验收之日止。回购期利息：按甲方尚未支付的回购款总数作为计息基数，计息时间自工程竣工验收合格之日起分段计算，即甲方每支付一笔回购款后，按尚未支付的回购款为计息基数，以此类推，直至甲方回购款支付完毕，上一笔回购款支付之日作为未支付回购款的计息起点，下一回购款支付之日为计息终点，分段计算。C、投资回报，乙方投资回报以建设期加回购期按年计算，其年投资回报收益率按2%计算，投资回报收益率计算基数为乙方投入BT项目的决算总额，但不含已支付部分回购款。回购期甲方年中、年底分别支付乙方款项时，其投资回报率均按2%计算。D、其他费用，包括但不限于招标代理服务费、其他设计咨询类等要求乙方支付的费用。该类费用总额以实际发生为了准，同样计入工程建设费中，其中投融资利息和投资回报率按本合同第四条相对应的规定执行（按本合同第四条1款B中之规定计算投融资利息，起息点以实际支付为准，按本合同第四条第1款C之规定计算投资回报率）。E、甲方提取的管理费，双方约定甲方提取工程建设费的1.5%做为管理费，在甲方支付乙方最后一笔回购款时扣除。2、BT项目回购款支付。本合同约定BT项目的回购期均以单项目工程计算，自单项目工程竣工验收合格之日起计算，甲方在三年内完成回购。九、其他约定。甲方与牡市政府签订的《牡丹江“西部新区”项目可开发用地地块一级开发合作合同》和《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通BT项目投资建设协议书》作为本合同的有效组成部分，乙方与西部新区指挥部签订的《工程施工合同》也为本合同的有效组成部分，与本合同有冲突的地方以本合同为准。及其他条款。2011年10月15日，圣丰道桥公司与博泰开发公司就圣丰道桥公司与博泰实业公司签订的《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目投资建设合同》中约定的BT项目回购款支付担保事项，签订《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》，约定：博泰实业公司在实际支付圣丰道桥公司回购款时按下述回购期及回购比例执行：自单项目工程竣工验收合格之日起博泰实业公司分三年回购完毕，三年回购比例为3：3:4，回购期每年分两期（6月底和12月底）等额支付。即建设期不支付，建设期后的第一年支付项目回购款的30%，第二年支付项目回购款的30%，第三年支付剩余的40%回购款。若博泰实业公司不能按上述回购期及回购比例支付项目回购款给圣丰道桥公司时，博泰开发公司承诺并担保由其代博泰实业公司按上述回购期及回购比例支付项目回购款给圣丰道桥公司，并且博泰开发公司承担博泰实业公司相应的还款责任和义务。圣丰道桥公司与博泰实业公司签订的《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目投资建设合同》做为本合同的有效组成部分，合同条款继续有效，与本合同有冲突的地方以本合同为准，以及其他条款。博泰实业公司法定代表人耿春萍作为博泰开发公司委托代理人在博泰开发公司委托代理人处签名。2012年6月至2013年10月期间，牡丹江市财政局预算评审中心向圣丰道桥公司出具牡丹江市西部新区西十一条路贯通工程月份计量评审情况说明，确认圣丰道桥公司2012年6月份中间计量评审后金额为1,591,284.03元、2012年7月份中间计量评审后金额为4,073,554.22元、2012年8月份中间计量评审后金额为14,022,563.08元、2012年9月份中间计算评审后金额为18,150,777.31元、2012年10月份中间计量评审后金额为6,194,265.02元、2013年8月份中间计量评审后金额为4,667,226.56元、2013年9月份中间计量评审后金额为6,645,386.68元、2013年10月份中间计量评审后金额为1,279,142.83元(圣丰道桥公司自认按981,280元计算)。2014年4月10日，西部新区指挥部向圣丰道桥公司出具《工程竣工验收报告》，认可圣丰道桥公司按图纸及设计变更施工的牡丹江市西部新区西十一条路贯通工程符合合同约定。2014年7月17日，牡丹江市审计局出具《牡丹江西部新区西十一条路工程造价核定表》，审定该工程造价为56,326,336.90元。西部新区指挥部及圣丰道桥公司对此予以确认。2014年9月9日，西部新区指挥部组织博泰实业公司、圣丰道桥公司，就偿还博泰实业公司的资金分配相关问题召开会议，并形成《牡丹江西部新区建设指挥部会议纪要》，确认圣丰道桥公司西十一条路贯通工程结算金额为5,632.63万元（牡丹江市审计局审计金额），西部新区指挥部已拨付圣丰道桥公司2,200万元，剩余3,432.63万元，此次拨付1,000万元，博泰实业公司出资由圣丰道桥公司开据3,432.63万元的有效发票给西部新区指挥部，剩余2,432.63万元由博泰实业公司按照博泰实业公司与圣丰道桥公司签订的合同拨付给圣丰道桥公司。圣丰道桥公司欠该工程项目外欠款1,400万元，此次拨付的1,000万元专款专用，另外400万元由博泰实业公司在2015年春节前拨付圣丰道桥公司。2014年9月10日，牡丹江市国有资产投资控股有限公司、西部新区指挥部、博泰实业公司、圣丰道桥公司签订《西部新区项目还款补充协议》，就牡市政府与贵州博泰投资管理有限公司开发合作的西部新区项目的截止目前完成的主要工程内容（其中包含已完成的工程：西十一条路贯通工程、西新安街一期工程及征地征收）、投资完成情况、资金偿还情况进行了说明，并对本次及以后的资金偿还及使用进行了约定，其中涉及圣丰道桥公司施工西十一条路贯通工程款项相关事项，与《牡丹江西部新区建设指挥部会议纪要》的内容基本相同。2014年9月10日，西部新区指挥部、博泰实业公司、圣丰道桥公司签订《三方协议》，约定：牡市政府偿还博泰实业公司西部新区建设投资款6500万元，为保持社会稳定，防止发生人工、材料、机械要账人员起诉、上访事件发生，西部新区指挥部将偿还博泰实业公司投资款中的1000万元作为专项资金，用于清偿圣丰道桥公司西十一条路贯通工程项目部外欠款项，并约定了具体支付程序。2017年1月16日，圣丰道桥公司给博泰实业公司开具10张总计金额为9,078,636.90元的工程价款发票。该案审理过程中，圣丰道桥公司与博泰实业公司均认可博泰实业公司在2012年7月31日至2014年9月11日期间共计拨付圣丰道桥公司工程建设费3,200万元，其中2012年7月31日拨付200万元，2012年8月22日拨付300万元，2012年8月24日拨付200万元，2012年9月20日拨付1,000万元，2012年10月12日拨付500万元，2014年9月11日拨付1,000万元。圣丰道桥公司认可应付博泰实业公司牡丹江市西部新区西十一条路贯通工程管理费844,895.05元。一审法院认为：圣丰道桥公司与博泰实业公司签订的《BT项目投资建设合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据合同第四条第二款“BT项目回购款支付”的约定，圣丰道桥公司施工牡丹江市西十一条路贯通工程BT项目的回购期，应自该项目工程竣工验收合格之日起计算，博泰实业公司在三年内完成回购。牡丹江市西十一条路贯通工程BT项目于2014年4月10日经西部新区指挥部验收合格，牡丹江市审计局于2014年7月17日最终审计结算并经圣丰道桥公司确认，审定该工程造价为56,326,336.90元。博泰实业公司应自2014年4月10日起三年内完成回购，给付圣丰道桥公司工程建设费56,326,336.90元。又根据博泰实业公司无异议的圣丰道桥公司与博泰开发公司签订的《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》对三年回购期“三年回购比例为3：3：4，回购期每年分两期（6月底和12月底）等额支付”的进一步约定，博泰实业公司应在2015年4月10日前给付16,897,901.07元（其中2014年6月30日前给付8,448,950.53元，2014年12月31日前给付8,448,950.54元），在2016年4月10日前给付16,897,901.07元（其中2015年6月30日前给付8,448,950.53元，2015年12月31日前给付8,448,950.54元），在2017年4月10日前给付22,530,534.76元（其中2016年6月30日前给付11,265,267.38元，2016年12月31日前给付11,265,267.38元）。扣除博泰实业公司在2012年7月31日至2014年9月11日期间已付圣丰道桥公司工程建设费共计3,200万元，截止2016年6月30日博泰实业公司尚应给付圣丰道桥公司工程建设费13,061,069.52元。关于博泰实业公司应付圣丰道桥公司建设期利息的问题。根据合同第四条第一款第二项“投融资利息”的约定，博泰实业公司应按银行同期贷款利率上浮1%计算，给付圣丰道桥公司垫付工程建设费建设期资金占用费利息。圣丰道桥公司垫付工程建设费应扣除博泰实业公司已付工程建设费3,200万元（其中1、2012年7月31日拨付200万元；2、2012年8月22日拨付300万元；3、2012年8月24日拨付200万元；4、2012年9月20日拨付1,000万元；5、2012年10月12日拨付500万元；6、2014年9月11日拨付1,000万元）。圣丰道桥公司建设期完成工程量的工程造价分别为：1、2012年6月份中间计量评审后金额为1,591,284.03元；2、2012年7月份中间计量评审后金额为4,073,554.22元；3、2012年8月份中间计量评审后金额为14,022,563.08元；4、2012年9月份中间计量评审后金额为18,150,777.31元；5、2012年10月份中间计量评审后金额为6,194,265.02元；6、2013年8月份中间计量评审后金额为4,667,226.56元；7、2013年9月份中间计量评审后金额为6,645,386.68元；8、2013年10月份中间计量评审后金额为1,279,142.83元（圣丰道桥公司自认按981,280元计算）。据此计算，博泰实业公司应付圣丰道桥公司建设期利息2,828,505.88元，其中：1、应付1,591,284.03元工程建设费2012年7月1日至2012年7月5日期间利息1,513.93元（按年利率5.85%上浮1%即年利率6.85%计算）；2、应付1,591,284.03元工程建设费2012年7月6日至2012年7月31日期间利息7,585.12元（按年利率5.60%上浮1%即年利率6.60%计算）；3、应付3,664,838.25元工程建设费(1,591,284.03元+4,073,554.22元-已付200万元)2012年8月1日至2012年8月22日期间利息14,781.51元（按年利率6.60%计算）；4、应付664,838.25元工程建设费(3,664,838.25元-300万元)2012年8月23日至2012年8月24日期间利息243.77元（按年利率6.60%计算）；5、2012年8月25日至2012年8月31日期间，因博泰实业公司预付工程建设费超出应付工程建设费，故此期间无建设期利息；6、应付12,687,401.33元工程建设费(664,838.25元+14,022,563.08元-200万元)2012年9月1日至2012年9月20日期间利息46,520.47元（按年利率6.60%计算）；7、应付2,687,401.33元工程建设费（12,687,401.33元-1,000万元）2012年9月21日至9月30日期间利息4,926.90元（按年利率6.60%计算）；8、应付20,838,178.64元工程建设费（2,687,401.33元+18,150,777.31元）2012年10月1日至2012年10月12日期间利息45,843.99元（按年利率6.60%计算）；9、应付15,838,178.64元工程建设费（20,838,178.64元-500万元）2012年10月13日至2012年10月31日期间利息55,169.66元（按年利率6.60%计算）；10、应付22,032,443.66元工程建设费（15,838,178.64元+6,194,265.02元）2012年11月1日至2013年8月31日期间利息1,302,362.23元（按年利率6%上浮1%即年利率7%计算）；11、应付26,699,670.22元工程建设费（22,032,443.66元+4,667,226.56元）2013年9月1日至2013年9月30日期间利息146,848.19元（按年利率5.60%上浮1%即年利率6.60%计算）；12、应付33,345,056.90元工程建设费（26,699,670.22元+6,645,386.68元）2013年10月1日至2013年10月31日期间利息189,511.07元（按年利率6.60%计算）；13、应付34,326,336.90元工程建设费（33,345,056.90元+981,280元）2013年11月1日至2014年4月10日期间利息1,013,199.04元（按年利率6.60%计算）。关于博泰实业公司应付圣丰道桥公司投资回报的问题。根据合同第四条第一款第三项“投资回报”的约定，博泰实业公司应按年投资回报收益率2%及圣丰道桥公司投入BT项目的决算总额，并扣除已支付部分回购款计算，给付圣丰道桥公司建设期及回购期投资回报，回购期年中、年底分别支付款项时，其投资回报率均为2%。据此计算，博泰实业公司应付圣丰道桥公司投资回报共计2,010,740.86元，其中：一、应付2012年度投资回报128,159.48元，[其中：1、应付1,591,284.03元工程建设费2012年7月1日至2012年7月31日期间投资回报2,740.55元；2、应付3,664,838.25元工程建设费(1,591,284.03元+4,073,554.22元-已付200万元)2012年8月1日至8月22日期间投资回报4,479.25元；3、应付664,838.25元工程建设费(3,664,838.25元-300万元)2012年8月23日至2012年8月24日期间投资回报73.87元；4、2012年8月25日至2012年8月31日期间，因博泰实业公司预付工程建设费超出应付工程建设费，故此期间投资回报；5、应付12,687,401.33元工程建设费(664,838.25元+14,022,563.08元-200万元)2012年9月1日至2012年9月20日期间投资回报14,097.11元；6、应付2,687,401.33元工程建设费（12,687,401.33元-1,000万元）2012年9月21日至9月30日投资回报1,493元；7、应付20,838,178.64元工程建设费（2,687,401.33元+18,150,777.31元）2012年10月1日至2012年10月12日投资回报13,892.12元；8、应付15,838,178.64元工程建设费（20,838,178.64元-500万元）2012年10月13日至2012年10月31日期间投资回报16,718.08元；9、应付22,032,443.66元工程建设费（15,838,178.64元+6,194,265.02元）2012年11月1日至2012年12月31日期间投资回报74,665.50元]；二、应付2013年度投资回报515,693.18元，其中：[1、22,032,443.66元工程建设费2013年1月1日至2013年8月31日期间投资回报297,437.99元；2、应付26,699,670.22元工程建设费（22,032,443.66元+4,667,226.56元）2013年9月1日至2013年9月30日期间投资回报44,499.45元；3、应付33,345,056.90元工程建设费（26,699,670.22元+6,645,386.68元）2013年10月1日至2013年10月31日期间投资回报57,427.60元；4、应付34,326,336.90元工程建设费（33,345,056.90元+981,280元）2013年11月1日至2013年12月31日期间投资回报116,328.14元]；三、应付2014年度投资回报634,395.16元，其中：[1、应付34,326,336.90元工程建设费2014年1月1日至2014年9月11日期间投资回报484,382.75元；2、应付24,326,336.90元工程建设费(34,326,336.90元-1,000万元)2014年9月12日至2014年12月31日期间投资回报150,012.41元]；四、应付24,326,336.90元工程建设费2015年度投资回报486,526.74元；五、应付24,326,336.90元工程建设费2016年1月1日至2016年6月30日期间投资回报245,966.30元。关于博泰实业公司应付圣丰道桥公司其他费用的问题。根据合同第四条第一款第四项“其他费用”的约定，圣丰道桥公司支付的招标代理费应计入工程建设费中，其投融资利息和投资回报率按合同第四条相对应的规定执行。圣丰道桥公司于2011年9月2日支付牡丹江市西十一条路贯通工程BT项目招标代理费157,600元。据此计算，一、博泰实业公司应付157,600元招标代理费建设期利息31,484.10元（2011年9月2日至2014年4月10日期间），其中：1、应付2011年9月2日至2012年6月7日期间建设期利息9,683.64元(按年利率6.90%上浮1%即7.9%计算)；2、应付2012年6月8日至2012年7月5日期间建设期利息937.72元(按年利率6.65%上浮1%即7.65%计算)；3、应付2012年7月6日至2014年4月10日期间建设期利息20,862.74元(按年利率6.40%上浮1%即7.40%计算。二、博泰实业公司应付157,600元招标代理费投资回报（2011年9月2日至2016年6月30日期间）共计15,444.80元（按年2%计算，其中2011年9月2日至2014年9月11日期间9,683.64元，2014年9月12日至2016年6月30日期间5,761.16元）。关于博泰实业公司应付圣丰道桥公司回购期利息的问题。根据合同第四条第一款第二项“投融资利息”的约定，博泰实业公司应付圣丰道桥公司回购期利息共计4,478,637.20元，其中：一、2014年4月11日至2014年9月11日期间未付回购款38,481,845.93元[工程建设费34,326,336.90元+建设期利息2,828,505.88元+截至2014年9月11日投资回报1,128,235.41元+其他费用(招标代理费157,600元+招标代理费建设期利息31,484.10元+招标代理费截至2014年9月11日投资回报9,683.64元)]应付回购期利息1,086,470.78元，按年利率6.6%计算；二、2014年9月12日至2016年6月30日期间未付回购款29,370,112.54元[38,481,845.93元-1,000万元+2014年9月12日至2016年6月30日期间投资回报882,505.45元+2014年9月12日至2016年6月30日期间招标代理费投资回报5,761.16元]应付回购期利息3,392,166.42元，其中：1、2014年9月12日至2014年11月21日期间414,159.38元（按年利率7.15%计算）；2、2014年11月22日至2015年2月28日期间565,374.67元（按年利率7%计算）；3、2015年3月1日至2015年5月10日期间390,989.62元（按年利率6.75%计算）；4、2015年5月11日至2015年6月27日期间254,540.98元（按年利率6.5%计算）；5、2015年6月28日至2015年8月25日期间300,839.69元（按年利率6.25%计算）；6、2015年8月26日至2015年10月23日期间288,806.11元（按年利率6%计算）；7、2015年10月24日至2016年6月30日期间1,177,455.97元（按年利率5.75%计算）。综上所述，博泰实业公司应付圣丰道桥公司截止2016年6月30日工程回购款共计22,583,482.36元，其中：工程建设费13,061,069.52元、投融资利息7,307,143.08元（含建设期利息2,828,505.88元、回购期利息4,478,637.20元）、投资回报2,010,740.86元、其他费用204,528.90元（含招标代理费157,600元、招标代理费建设期利息31,484.10元、招标代理费投资回报15,444.80元）。根据合同约定，博泰实业公司提取的管理费，在博泰实业公司支付圣丰道桥公司最后一笔回购款时扣除，故此款未在上述款项中扣除。关于博泰开发公司对博泰实业公司应付圣丰道桥公司工程回购款应否承担连带给付责任的问题。圣丰道桥公司与博泰开发公司签订的《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据合同的约定，博泰实业公司未按合同约定的回购期及回购比例给付圣丰道桥公司项目回购款，博泰开发公司承诺并担保由其代博泰实业公司按上述回购期及回购比例向圣丰道桥公司支付项目回购款，并承担相应的还款责任和义务。圣丰道桥公司与博泰开发公司的上述约定，符合《中华人民共和国担保法》第六条的规定，故博泰开发公司应依法承担保证担保责任，对博泰实业公司应付圣丰道桥公司工程回购款承担连带给付责任。因圣丰道桥公司与博泰开发公司对保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，博泰开发公司应按连带责任保证承担保证责任。圣丰道桥公司与博泰开发公司约定保证担保的范围为博泰实业公司未按期支付回购款，向圣丰道桥公司代偿，故博泰开发公司的担保范围为工程回购款，不包含诉讼费用。博泰开发公司主张其担保支付回购款，是建立在博泰实业公司与牡市政府签订合同约定支付回购款的方式，如果牡市政府未按期支付回购款，博泰开发公司就不存在担保支付圣丰道桥公司回购款，但其与圣丰道桥公司签订的《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》对此并未约定，故博泰开发公司此项主张不成立。博泰开发公司主张其与圣丰道桥公司签订《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》后，圣丰道桥公司、博泰实业公司和牡市政府签订二份协议，对回购款的支付方式进行了重新约定，故其依法不再承担担保责任。根据《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目投资建设合同》和《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》的约定，博泰实业公司应自单项目工程竣工验收合格之日起三年内回购完毕，第一年即2014年4月10日至2015年4月10日期间给付圣丰道桥公司回购款16,897,901.07元，此后签订的《三方协议》和《西部新区项目还款补充协议》约定的博泰实业公司偿还圣丰道桥公司1,000万元，并未超过博泰实业公司应付款项的数额，且西部新区指挥部及牡丹江市国资产投资控股有限公司与博泰实业公司、圣丰道桥公司签订上述两份协议的目的，是为了保持社会稳定，防止起诉、上访事件的发生，而确定牡市政府偿还博泰实业公司1,000万元建设投资款专款专用，并未变更《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目投资建设合同》和《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程BT项目回购款支付担保合同》约定的回购款给付方式，故博泰实业公司此项主张亦不成立。圣丰道桥公司要求博泰实业公司承担出具担保函的费用，但未提供相关证据加以证实，故对其此项诉讼请求依法不予支持。综上，博泰开发公司对博泰实业公司应付圣丰道桥公司工程回购款22,583,482.36元承担连带清偿责任。博泰开发公司承担保证责任后，有权向博泰实业公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、博泰实业公司于本判决生效后十日内一次性给付圣丰道桥公司截止2016年6月30日工程回购款22,583,482.36元；二、博泰开发公司对博泰实业公司应付付圣丰道桥公司上述款项承担连带清偿责任；三、驳回付圣丰道桥公司其他诉讼请求。案件受理费164,259元，由付圣丰道桥公司负担9,542元、博泰实业公司负担154,717元，财产保全费5,000元由博泰实业公司负担。二审期间，博泰实业公司举示二组新证据：第一组证据：2014年1月12日、13日博泰实业公司人员赵宗林汇给圣丰道桥公司副经理苏建刚2,850,000.00元的汇款凭证及2014年4月24日圣丰道桥公司为博泰实业公司出具收到2,850,000.00元工程款收据。意证明：一审判决遗漏已付工程款2,850,000.00元。第二组证据：2013年7月18日牡市政府第74次会议纪要。主要内容：牡市政府重新与博泰实业公司签订BT项目投资建设合同，原《投资建设协议书》废止。嗣后，牡市政府与博泰实业公司重新签订了《项目投资建设合同》。意证明圣丰道桥公司依据先前签订的《BT项目投资建设合同》主张利息、年回报率不应支持。圣丰道桥公司是施工方，其只能主张工程款。圣丰道桥公司对博泰实业公司举示的上述两组证据发表质证意见：1、赵宗林系博泰实业公司的高级管理人员，因博泰实业公司欠赵宗林工资，与圣丰道桥公司商量，该工资从圣丰道桥公司收取博泰实业公司工程款支出，并出具发票。为此，赵宗林先行向圣丰道桥公司支付2,850,000.00元。嗣后，圣丰道桥公司为博泰实业公司出具了发票，随后将2,850,000.00元退给赵宗林本人。圣丰道桥公司为证明其主张，举示了2017年4月24日赵宗林出具的“还款贰佰捌拾伍万元”收据原件。故对博泰实业公司举示第一组证据意证明的问题不予认可。2、双方签订的《BT项目投资建设合同》第一条第3款明确约定“由于牡丹江市政府或甲方原因等非乙方原因造成甲方与牡丹江市政府的土地一级开发合同不能履行或一级土地开发增值收益不足时或牡丹江市政府不能及时足额支付甲方款项时，不影响甲方按约定及时支付乙方项目的款项。”故博泰实业公司与牡市政府之间的合同解除与否，并不影响按约定向圣丰道桥公司支付约定的款项。对博泰实业公司举示的第二组证据意证明的问题亦不予认可。本院对博泰实业公司举示的上述两组证据认证如下：在博泰实业公司举示的第一组证据中，虽然圣丰道桥公司为博泰实业公司出具2,850,000.00元工程款收据，但该组其他证据同时体现实际付款人为博泰实业公司人员赵宗林，并非博泰实业公司。圣丰道桥公司为证明其为周转博泰实业公司尚欠赵宗林工资，举示了赵宗林收到“还款贰佰捌拾伍万元”的收据。故本院对博泰实业公司主张该笔款项为已付工程款的一部分，不予采信。在博泰实业公司举示的第二组证据中，虽然能够证明其与牡市政府重新签订《项目投资建设合同》，但博泰实业公司主张该合同签订后，其与圣丰道桥公司先前签订《BT项目投资建设合同》中约定的支付利息、年回报率等款项即对双方无约束力。因该主张无法律依据，本院不予认定，对博泰实业公司举示的第二组证据，不予采信。本院经审理，确认一审法院认定的事实。本院认为，博泰实业公司与圣丰道桥公司签订的《BT项目投资建设合同》，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同合法有效。关于博泰实业公司上诉主张按圣丰道桥公司自认工程总造价及主张的数额，可证明博泰实业公司已超过双方约定3:3:4比例（指三年还款比例）付款的问题。虽然圣丰道桥公司一审主张尚欠BT项目回购款24,491,887.90元，但一审判决并未全部支持其请求。博泰实业公司不以一审认定的数额作为上诉理由，而以圣丰道桥公司诉讼主张的数额予以上诉，偏离了上诉请求应针对不服一审判决认定的范围，对此本院不予审理。关于博泰实业公司上诉主张牡市政府没有全部支付BT项目款，博泰实业公司不应承担给付圣丰道桥公司项目款义务及应追加牡市政府为本案当事人的问题。双方签订的《BT项目投资建设合同》约定：“由于牡市政府或甲方原因等非乙方原因造成……或牡市政府不能及时足额支付甲方款项时，不影响甲方按约定及时支付乙方项目的款项。”且依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，博泰实业公司以第三方牡市政府与其违约，而免除其与相对方圣丰道桥公司之间责任的主张，既不符合双方约定，也不符合上述法律规定。在圣丰道桥公司已按双方签订的《BT项目投资建设合同》约定，完成施工及融资义务，且在案涉工程竣工验收并投入使用后，博泰实业公司应按约定向圣丰道桥公司支付尚欠的BT项目回购款。其上诉主张免除其BT项目回购款中的利息等款项的给付义务，并主张追加牡市政府为本案当事人，本院均不予支持。关于博泰实业公司上诉主张其不存在逾期支付BT项目中的工程款问题。案涉工程款系圣丰道桥公司主张的BT项目回购款的一部分，博泰实业公司主张按约定给付工程款，但不能免除其对回购款中的其他款项逾期付款的违约责任。本院对其该上诉请求，不予支持。关于博泰实业公司上诉主张《BT项目投资建设合同》约定的年投资回报率2%是保底条款，应无效的问题。博泰实业公司与牡市政府签订的《投资建设协议书》中约定：“BT项目投资回报：乙方投资回报以建设期加回购期按年计算，其年投资回报收益率按2%计算”即博泰实业公司与合作方牡市政府就BT项目签订的《投资建设协议》中约定，牡市政府给博泰实业公司的年回报收益率亦为2%。之后，博泰实业公司因无市政工程施工资质，在收取圣丰道桥公司管理费的情形下，与圣丰道桥公司签订《BT项目投资建设合同》，该合同中约定给付圣丰道桥公司年回报收益率为2%，且约定博泰实业公司与牡市政府签订的《投资建设协议》为《BT项目投资建设合同》的组成部分。现博泰实业公司主张年回报收益率2%为保低条款，因该收益率2%并非博泰实业公司实际支付，而是由牡市政府通过博泰实业公司支付出圣丰道桥公司，故博泰实业公司主张年回报收益率2%为保底条款，且无效，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效的情形，本院不予支持。关于博泰实业公司上诉主张博泰开发公司不应承担保证责任的问题。一审判令博泰开发公司承担保证责任，对此博泰开发公司并未提起上诉，博泰实业公司对此提出上诉，本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164,259.00元，由于博泰实业公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  王成慧二〇一七年九月十六日书记员  刘 丹