山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终4646号上诉人（原审被告）：张伟志，男，1973年4月26日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审被告）：韩继，女，1974年3月22日出生，汉族，住址同上。二上诉人共同委托诉讼代理人：侯天晴，山东纵横统一律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：姚海涛，山东纵横统一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛永艳，女，1968年4月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘李娜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。上诉人张伟志、韩继因与被上诉人葛永艳民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟志、韩继上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.本案适用简易程序违法。根据《民诉法》第157条、《民诉法解释》第256条之规定，简易程序只适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。而本案涉及事实方面：争议标的是合伙关系还是民间借贷关系，对此，双方当事人就诉讼标的的争执存在根本性、截然相反的原则分歧；责任的承担，权利的享有难以明确区分；双方打款相互穿插较为复杂。因此，本案应适用普通程序。但一审法院适用简易程序，显然是错误的。2.一审判决认定事实错误。①判决认定被上诉人2013年8月29日向上诉人转款25万元是错误的。事实上，上诉人根本没有收到过上述所谓的转款。被上诉人在一审诉状中称上诉人“现金借款”，对此大额款项，却无其取款、打款的银行凭证等证据佐证，而一审法院仅凭被上诉人口述武断认定此笔款项错误。②判决认定被上诉人2014年4月8日向上诉人转款60万元也是错误的。事实上，上诉人仅收到了其中的被上诉人4月9日通过银行转款30万元；另30万元被上诉人所谓的“现金借款”，上诉人并未收到，同样，一审法院仅凭被上诉人口述也武断认定此笔30万元的款项。由于一审法院对上述两笔合计为55万元的错误认定，导致对被上诉人转款总额265万元的认定错误，转款总额应实为210万元。③判决认定被上诉人出具的两借条载明的金额210.375万元作为后期借款本金属错误。因一审法院并未查明出具借条前存在的利率到底是多少，那么，在利率不具体、明确的情况下，本息合计金额无法确定，且上诉人又没认可该总金额，所以，一审法院将210.375万认定后期借款本金，缺少事实根据，有待查明。3.一审法院将未经双方当事人质证的证据——被上诉人提交的录音，作为认定上诉人拖欠被上诉人149万元的定案根据，程序违法。《民诉法》第68条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《民诉法解释》第103条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第62条：“法庭应当将当事人的质证情况记入笔录,并由当事人核对后签名或者盖章”。本案，该份欠149万元录音证据，未经双方当事人质证，一审判决中更不存在上诉人签名的质证笔录。因此，一审法院将未经双方当事人质证的录音证据，作为认定上诉人拖欠被上诉人149万元的定案根据，显属错误，有待二审法院对此予以纠正。4.上诉人已将被上诉人的合伙实际投资款210万元全部退回。对上诉人全部退回被上诉人投资款的证据，已被一审法院全部采信，由此，可以证实上诉人与被上诉人间不存在债权债务关系，一审判决支持被上诉人的诉讼请求，前后自相矛盾。5.上诉人韩继不应承担共同还款责任。鉴于上诉人张伟志本人与被上诉人间不存在债权债务关系，其妻韩继更谈不上承担夫妻共同债务。退一步说，即使上诉人张伟志与被上诉人有债权债务关系，因其妻韩继对此不知情，无共同举债合意，其债务也属张伟志个人债务，与其妻韩继无关。在无事实证据的情况下，一审判决上诉人韩继承担还款责任，明显错误。综上，一审判决程序违法、认定事实错误，为此，特提起上诉，请求撤销一审错误判决，驳回被上诉人葛永艳的诉讼请求，保护上诉人的合法权益。葛永艳答辩称：本案认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案为民间借贷关系，确定无疑，证据清晰，争议不是很大，一审法院适用简易程序正确。上诉人不承认现金借款，却在自己主张时主张现金还款，明显不合常理。根据上诉人的主张，借到了210万，却还了260万，很明显是在偿还利息，也就是说上诉人主张双方无利息的约定是不正确的。双方为亲戚关系，在诉讼案件之前经常有资金往来，一直没有太明确的书面记载，因为时间较长，资金往来繁复，无法一一查清核对，就应以最后一次出具的借条为准，核对本案事实。上诉人主张录音证据未质证，明显不属实，在一审笔录第5页最下方明确记载有上诉人及其代理人对录音的质证意见。上诉人主张本案的借款为投资款，毫无事实基础，更无证据证明，不应予以支持。本案借款系夫妻关系存续期间产生，借款盈利均用于夫妻共同生活所用，应认定为夫妻共同债务。原告葛永艳向一审法院起诉请求：判令两被告偿还借款149万元及利息；本案的诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：原告葛永艳和被告张伟志系亲戚关系。2013年3月21日，被告张伟志以徐州市九州生态园林工程有限公司的名义承接了“济宁市北湖区车站南路南延绿化景观工程项目”。2013年4月11日，原告葛永艳向被告张伟志转款80万元；2013年4月29日向张伟志转款100万元；2013年8月29日向张伟志转款25万元；2014年4月8日向张伟志转款60万元，合计265万元。2014年1月30日，张伟志向葛永艳之夫韩延林账户内转款90万元。2015年3月4日，原、被告经核对账目，被告张伟志为原告葛永艳出具了借条两份，借款金额合计为210.375万元，借条约定了借款利息为25%，期限六个月，并注明了张伟志身份证号码及手机号码。自2015年8月26日至2016年11月10日，张伟志分六次向葛永艳支付了170万元。原告葛永艳之夫韩延林通过手机数次向被告张伟志催帐，张伟志表示，“我欠的149万肯定会还。”“找点活挣钱还欠你的149万”。韩延林称，“截止到2016年11月10日你还欠我149万，如果按约定算的话是160多万。”“149万多，也别149万多了，就给149（万元）吧。”现原告葛永艳诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，依据被告张伟志为原告葛永艳出具了借条及当事人陈述，足以认定原、被告双方之间存在民间借贷关系。被告张伟志称原告葛永艳仅拿资金与其合伙，而不参与管理和施工，原告对此予以否认，被告亦无证据予以证实，该辩称不予采信。被告张伟志称其出具借条系在受胁迫的情况下出具的，但未提及证据证实，且与原告提及的录音相悖，故，该陈述不予采信。被告张伟志在偿还了90万元后，为葛永艳出具了总额为210.375万元的借条，因此，应认定张伟志在出具借条前的借款存在着借款利率。“借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利率约定无效。”“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权载明的金额可认定为后期借款本金，”本案中，经核对账目，被告张伟志为原告葛永艳出具的借条载明的金额210.375万元，可认定为后期借款本金。依据双方约定的利率标准，原告葛永艳之夫韩延林称截止到2016年11月10日尚拖欠149万元，并未高于双方的约定，予以支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。被告张伟志与韩继系夫妻关系，该债务发生于两被告婚姻关系存续期间，故原告葛永艳要求被告张伟志、韩继共同偿还借款，理由正当，应予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：被告张伟志、韩继于判决生效之日起十日内偿付原告葛永艳借款本金149万元及利息（自2016年11月11日起，以1490000元为基准，计算至付清借款之日止，按照月息2分计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9105元，保全费5000元，由被告张伟志、韩继负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了向葛永艳一方转款及支付现金7笔共计260万元的明细，同时提出葛永艳一方向其转款4笔共计265万元明细中，认可2013年4月11日转款80万元、2013年4月29日100万元、2014年4月8日60万元中的30万元，但对于2013年8月29日25万元、2014年4月8日60万元中的另30万元不认可。葛永艳对上诉人提交的还款明细无异议，但对于上诉人2015年3月4日出具的两张借条合计金额265万元，提交了2014年4月8日张伟志向韩延林出具的两张“借条”，用以证明一审认定的2015年3月4日两张借条系从2014年4月8日两张借条基础上加上利息结算后演变而来，同时指出2013年8月29日向尾号为5715账户转款25万元上的“张伟志用款”系张伟志本人书写。张伟志对于2014年4月8日两张借条真实性无异议，但主张该借条上的金额仍然是结算结果，对于借款本金应以最初实际转款为准，同时申请对2013年8月29日向尾号为5715账户转款25万元上的“张伟志用款”申请笔迹鉴定。本院经审查，对张伟志汇款明细及其金额，双方当事人均无异议，本院予以认定。对葛永艳转款中双方当事人无异议的210万元本院予以认定，但对于2014年4月8日借条载明的60万元中的30万元，张伟志不认可，葛永艳亦无证据证明已经实际支付，本院不予认定。对2013年8月29日向尾号为5715账户转款25万元上的“张伟志用款”，张伟志不认可系其书写和用款，葛永艳在法院指定的期间内未明确表示配合鉴定，不能认定该款系支付给张伟志，对该25万元本院不予认定。对葛永艳二审提交的2014年4月8日两张借条真实性本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：葛永艳与韩延林系夫妻关系。张伟志与葛永艳系亲戚关系。张伟志因承揽工程向葛永艳借款。葛永艳及其丈夫韩延林先后向张伟志出借三笔共计210万元，分别为：2013年4月11日80万元、2013年4月29日100万元、2014年4月8日30万元。收到借款后，张伟志先后还款7笔共计260万元，分别为：2014年1月30日90万元、2015年8月26日4万元、2016年1月22日1万元、2016年5月6日10万元、2016年6月28日80万元、2016年11月8日25万元、2016年11月10日50万元。期间，双方进行过本息及还款情况结算，张伟志分别出具了结算凭证，其中2014年4月8日出具的两张借条内容分别为：“今借韩延林现金壹佰零伍万元（1050000.00）（月息25‰）（借款期限六个月）”和“今借韩延林现金陆拾万元整（600000.00）（月息25‰）（借款期限六个月）”；2015年3月4日出具的两张借条内容分别为：“今借现金壹佰叁拾叁万捌仟柒佰伍拾元（1338750.00）（月息25‰）（借款期限六个月）”和“今借现金柒拾陆万伍仟元整（765000.00）（月息25‰）（借款期限六个月）”。本院认为，双方二审争议焦点为：1.葛永艳一方向张伟志转款的性质及葛永艳诉讼主体资格？2.利息如何认定？3.已经还款的性质及下欠本金如何确定？4.应否认定为张伟志、韩继夫妻共同债务？5.一审法院适用简易程序是否恰当？关于焦点一，即葛永艳一方向张伟志转款的性质及葛永艳诉讼主体资格问题。张伟志一方自称系韩延林、葛永艳夫妻对其承包项目的投资款，但未能提供投资协议或者合伙协议等证据证实，但其2014年4月8日、2015年3月4日两次出具的四张借条上均注明系借款，并且约定了月利率2.5%，一审法院认定为基础法律关系为民间借贷并无不当。对于葛永艳诉讼主体资格，鉴于韩延林与葛永艳系夫妻关系，且张伟志最终结算对象为葛永艳，葛永艳依据最终结算凭证提起本案诉讼，符合合同相对性原则，并无不当。关于焦点二，即有无约定利息及利息如何确定问题。张伟志出具的2014年4月8日、2015年3月4日两次结算的四张借条上均注明月利率为2.5%，其辩称与其实际行为相矛盾，对其无利息约定的主张，本院不予认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定的月利率25‰，年利率30%，未超过年利率36%，故对于已经支付的利息中，按照双方约定计算。对下欠本金中尚未支付的利息，不超过年利率24%的部分予以支持，超过年利率24%的部分不予支持。关于焦点三，已经还款的性质及下欠本金如何计算问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，鉴于双方未标明所偿还的款项中哪些为利息，哪些为本金，故对于张伟志已经偿还的款项中按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序清偿，扣除利息后仍有结余的，应计入偿还的本金。截止2014年1月30日张伟志还款90万元时，2013年4月11日出借的80万元共计9个月另19天，按月利率2.5%计算，计息192667元；2013年4月29日出借的100万元共计9个月另1天，按月利率2.5%计算，计息225833元，两笔借款共计息41.85万元，扣除该利息后，剩余48.15万元应计入偿还的本金，即截止2014年1月30日，张伟志偿还此前利息后，下欠本金131.85万元。此后，数笔还款均不足以支付利息，对本金没有影响，故不再逐笔计算。截止2016年11月10日，张伟志累计还款170万元，至此，2014年1月30日欠款131.85万元计息33个月另11天，按月利率2.5%计算产生利息1099848.75元；2014年4月8日借款30万元计息31个月另2天，按月利率2.5%计算产生利息233000元，两笔欠款产生利息合计1332848.75元，扣除该利息后，剩余367151.25元应计入偿还的本金，即截止2016年11月10日，张伟志偿还所有利息后，下欠本金1251348.75元。此后产生的利息应以此为基数，按年利率24%支付。一审法院按照无对账过程且无其他证据印证结算金额的录音认定欠款不当，本院予以纠正。关于焦点四，应否认定为张伟志、韩继夫妻共同债务问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，张伟志所负债务系在张伟志与韩继夫妻关系存续期间，张伟志、韩继无证据证明属于张伟志个人债务，应当按夫妻共同债务处理。一审法院据此判决由张伟志、韩继夫妻共同偿还并无不当，本院予以认定。关于焦点五，一审法院适用简易程序是否恰当问题。本院认为，本案系简单民事案件，一审法院适用简易程序审理并无不当，上诉人对此上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定本金数额有误，应予改判，但该改判系因当事人二审提交新证据所致，故不以一审错误处理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初1195号民事判决；二、上诉人张伟志、韩继于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人葛永艳借款本金1251348.75元及利息（以1251348.75元为基数，按年利率24%，自2016年11月11日起计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9105元，保全费5000元，合计14105元，由上诉人张伟志、韩继负担11848元，被上诉人葛永艳负担2257元；二审案件受理费18210元，由上诉人张伟志、韩继负担15296元，被上诉人葛永艳负担2914元。本判决为终审判决。审 判 长 刘善书审 判 员 史宝磊审 判 员 史海洋二〇一七年十一月二十七日法官助理 潘玉清书 记 员 李梦琦