山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）胶民初字第4352号
原告李宏伟，男，1979年8月13日生，汉族，无业，住胶州市。
委托代理人周红，胶州市法律援助中心律师。
被告高绪刚，男，1959年1月2日生，汉族，农民，住胶州市。
委托代理人高绪军，山东海之源律师事务所律师。
被告青岛安业塑钢门窗有限公司，住所地胶州市营海街道办事处营房村。
法定代表人刘远忠，经理。
委托代理人戴军，山东正航律师事务所律师。
委托代理人高兴梅，胶州南关法律服务所法律工作者。
被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会，住胶州市营海街道办事处码头村。
法定代表人姜美花，系该村村主任。
委托代理人高绪军，山东海之源律师事务所律师。
原告李宏伟与被告高绪刚、青岛安业塑钢门窗有限公司、胶州市营海街道办事处码头村民委员会雇员受害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李宏伟的委托代理人周红，被告青岛安业塑钢门窗有限公司的委托代理人戴军、高兴梅，被告高绪刚、被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会的委托代理人高绪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李宏伟诉称，原告系被告高绪刚以被告青岛安业塑钢门窗有限公司名义招聘的塑钢门窗安装人员，胶州市营海建设集团有限公司承揽了胶州市营海街道办事处码头村的旧村改造工程，将其中的塑钢门窗安装工程分包给被告青岛安业塑钢门窗有限公司。2010年6月8日午6时许，被告高绪刚让原告为刘宝远的塑钢门窗进行安装维修时，因为没有安全保障措施，原告从4楼摔下，先后入住胶州市人民医院和青岛401医院治疗，被告高绪刚仅支付住院押金25000元。原告已经丧失劳动能力，待伤残等级和后续治疗结束后，对残疾者生活补助费及后续治疗费等另行主张。故原告诉至法院，请求判令：一、被告支付原告医疗费76609.9元、误工费8400元、护理费2450元、住院伙食补助费420元，以上合计87179.9元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告高绪刚辩称，被告高绪刚与原告之间不是雇佣关系，是承揽关系。原告从被告高绪刚处承揽门窗安装工程，每平方米12元，原告利用自己的工具和工人独立施工，原告统一从被告高绪刚处领取安装费用。原告作为专业的门窗安装工程人员，在安装窗户注胶过程中存在重大过错，本案中原告完全可以在室内进行注胶，而原告为减少施工工序，不顾业主劝阻，冒险作业，在室外没有任何安全措施的情况下施工，致使原告跌到楼下摔伤，原告自身有重大过错，原告应承担自己的损失。
原告在胶州市人民医院住院4天，在青岛401医院住院31天，原告三处骨折的外伤治疗费10万余元，被告高绪刚认为原告的用药治疗不合理，要求对原告的治疗及用药合理性进行鉴定。
被告青岛安业塑钢门窗有限公司辩称，被告青岛安业塑钢门窗有限公司与被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会签订《建筑装饰工程施工合同》，被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会仅将10号楼和12号楼的门窗安装工程承包给被告青岛安业塑钢门窗有限公司，对于原告所受伤的7号楼，系被告高绪刚所承包的，并且被告高绪刚对该工程的工程款单独与被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会结算。原告与被告青岛安业塑钢门窗有限公司没有雇佣关系也没有承包关系，被告青岛安业塑钢门窗有限公司只有生产门窗资质没有安装门窗的质资，被告青岛安业塑钢门窗有限公司与其他两被告也不存在借用资质的关系。综上，被告青岛安业塑钢门窗有限公司不承担任何责任。
被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会辩称，原告所受的伤害不应由被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会赔偿，出事时原告所干活的楼是胶州市营海街道办事处码头村统一建设的，该楼门窗加工制作及安装承包给了被告青岛安业塑钢门窗有限公司，因此原告在安装窗时受伤与被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会无关。
经审理查明，2010年6月8日下午，被告高绪刚电话通知原告李宏伟为胶州市营海街道办事处码头村7号楼刘远宝家的塑钢门窗进行维修，由于安全措施不到位，致使原告李宏伟从4楼摔下，当场受伤。后被送到胶州市人民中医医院、中国人民解放军济南军区四0一医院住院治疗。原告李宏伟住院35天，于2010年7月13日因疗效好转出院，出院诊断：左外踝骨折术后皮肤软组织缺损创面形成；骨盆骨折术后；跟骨骨折（右）术后；腰椎骨折；颅底骨折；剖腹探查术后，出院医嘱：加强功能锻炼；定期复查，择期取出固定物；如有不适随时就诊。治疗期间原告李宏伟共花费医疗费104491.77元，其中被告高绪刚为原告支付医疗费25000元。被告高绪刚认为原告的用药治疗不合理，要求对原告的治疗及用药合理性进行鉴定，211年12月30日，青岛青大司法鉴定所出具法医鉴定意见书，认定原告李宏伟在胶州市人民中医医院的治疗中，所用药物斑蝥酸钠维生素B6注射液是抗肿瘤药物，有抑制和破坏癌细胞的作用，为不合理用药，共计人民币841.5元。
另查明，2008年10月27日，被告青岛安业塑钢门窗有限公司与被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告青岛安业塑钢门窗有限公司负责胶州市营海街道办事处码头村旧村改造工程塑钢门窗的加工制作及安装。合同签订后，双方并没有按合同约定的履行，被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会只将旧村改造工程中10号楼、12号楼的门窗制作安装承包给了被告青岛安业塑钢门窗有限公司；而旧村改造工程中5号楼、7号楼的门窗制作安装承包给了被告高绪刚，6号楼、9号楼的门窗制作安装承包给了刘远全。门窗制作安装工程所使用的材料，是由被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会自行购进的，由各个承包人支付材料款。另外，被告青岛安业塑钢门窗有限公司营业范围为：门窗制造。零售装饰材料(以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营)。
上述事实，有当事人的陈述，原告李宏伟提交的住院病例、用药明细、医疗费单据及被告青岛安业塑钢门窗有限公司提交的证明等证据予以证实，以上证据经开庭质证和审查，本院予以采信。
本院认为，公民享有生命健康权，公民的合法的民事权益受法律保护。本案争议的焦点问题是承担责任的主体，即各方当事人在本案中是否承担责任以及承担何种责任。对于被告高绪刚责任问题，也就是原告李宏伟修理门窗是否“承揽关系”的问题。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，被告高绪刚电话通知原告李宏伟为胶州市营海街道办事处码头村7号楼刘远宝家的塑钢门窗进行维修，是一般的修理工作，并不是加工承揽活动，也并不需用维修人员交付劳动成果。原告李宏伟是受被告高绪刚的指派，对7号楼刘远宝家的塑钢门窗进行维修，应当属于从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，应属于雇佣关系，而不属于承揽关系。对于被告高绪刚称其提交的证据1收费单、收货单，上面有原告李宏伟写的是安装费而不是工资，应当认定是承揽关系而不是雇佣关系。对收费单原告李宏伟写的是安装费而不是工资，因雇佣用工方式的灵活性，工资的支付方式也比较灵活，不能对收费单据上原告李宏伟写的是安装费而不是工资，就简单的认定为承揽关系。故被告高绪刚通知原告李宏伟为胶州市营海街道办事处码头村7号楼刘远宝修理门窗的行为应属于雇佣关系，对于原告李宏伟受到的损失，被告高绪刚需承担相应的赔偿责任。
被告青岛安业塑钢门窗有限公司责任问题。因被告青岛安业塑钢门窗有限公司营业范围为门窗制造及零售装饰材料，并没门窗安装施工的营业范围，同时建设部对门窗的安装施工有资质要求，所以被告青岛安业塑钢门窗有限公司与被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会签订《建筑装饰工程施工合同》中门窗安装条款应属于无效条款。双方签订签订《建筑装饰工程施工合同》后，并没有按《建筑装饰工程施工合同》的约定去履行合同，仅将胶州市营海街道办事处码头村旧村改造工程中10号楼和12号楼的门窗制作安装工程承包给被告青岛安业塑钢门窗有限公司，也就是双方在履行《建筑装饰工程施工合同》中，对合同条款进行了变更。因被告青岛安业塑钢门窗有限公司不具有对门窗安装的施工资质，在双方在履行《建筑装饰工程施工合同》中因没有签订书面的变更合同，但实际履行中已经对《建筑装饰工程施工合同》中的条款进行变更，只对胶州市营海街道办事处码头村旧村改造工程中10号楼和12号楼的门窗进行了加工和制作，其它楼座的门窗也不是由其提供，而是由承包人自己制作和安装的，因此被告青岛安业塑钢门窗有限公司不是胶州市营海街道办事处码头村旧村改造工程中门窗安装施工的实际总承包人，其行为只能对其制作和安装的10号楼和12号楼的门窗承担责任，而不能对所有工程承担责任。因原告李宏伟并不是被告青岛安业塑钢门窗有限公司雇佣的，其受伤的地点也不在被告青岛安业塑钢门窗有限公司所施工的楼座，对原告李宏伟的损失不应承担赔偿责任。
被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会责任问题。被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会作为胶州市营海街道办事处码头村旧村改造工程的发包人，理应对工程的质量严格把关，把旧村改造工程中门窗制作安装工程发包给有资质的企业。但被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会明知青岛安业塑钢门窗有限公司、高绪刚、刘远全没有门窗安装的施工资质，将胶州市营海街道办事处码头村旧村改造工程门窗安装工程支解后分包给他们，由于安全措施不到位，造成原告李宏伟受伤，被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会应对原告李宏伟的损失承担连带赔偿责任。
原告李宏伟的责任问题。原告李宏伟为胶州市营海街道办事处码头村7号楼刘远宝家的塑钢门窗进行维修时，用吸盘吸附玻璃在屋外进行维修，忽视对自己的安全保护，主观上存在一定的过错。根据过失相抵的原则，应当依法减轻被告高绪刚的赔偿责任，综合本案实际情况及原告李宏伟的过失导致事故发生的原因力大小，原告李宏伟承担30%的责任为宜。
原告李宏伟诉讼请求的认定问题。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，应为101609.9元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因本案原告李宏伟没有申请伤残等级评定，也没有出具医疗机构休息证明，本院暂支持住院期间的误工费用，其他误工费用可另行主张，另外原告没有提供其具体的收入状况，应按青岛市上一年度职工的平均工资计算，误工费应为2435元(25396元÷365天×35天)；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，因原告没有提供护理人员具体的收入状况，应按青岛市上一年度职工的平均工资计算，护理费应为2435元(25396元÷365天×35天)；根据原告李宏伟实际住院天数，住院伙食补助费应为420元(12元×35天)。其它损失因原告李宏伟另案主张，本院暂不予审理。以上赔偿款项共计106899.9元，被告高绪刚应赔偿74829.93元(106899.9元×70%)，因被告高绪刚已向原告李宏伟支付25000元，同时，原告李宏伟在胶州市人民中医医院的治疗中，所用药物斑蝥酸钠维生素B6注射液是抗肿瘤药物，有抑制和破坏癌细胞的作用，为不合理用药，共计人民币841.5元，以上款项共计25841.5元应当予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告高绪刚赔偿原告李宏伟医疗费、住院期间的误工费、住院期间的护理费、住院伙食补助费等经济损失共计48988.43元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告李宏伟对被告青岛安业塑钢门窗有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告李宏伟其它的诉讼请求。
案件受理费1980元，原告李宏伟负担594元，被告高绪刚、被告胶州市营海街道办事处码头村民委员会共同负担1386元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 周丽萍
审 判 员 付增光
代理审判员 郭文全
二〇一二年八月二十八日
书 记 员 宋 伟