山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0791刑初111号
被告人张根涛，男，1990年5月15日出生于山东省潍坊市坊子区，汉族，初中文化，个体经营者，住山东省潍坊市奎文区，户籍所在地：山东省潍坊市坊子区。2017年2月27日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局取保候审。
辩护人唐帅帅，山东宝都律师事务所律师。
被告人张廷恩，男，1994年2月11日出生于山东省潍坊市坊子区，汉族，初中文化，务工，住山东省潍坊高新技术产业开发区，户籍所在地：山东省潍坊市坊子区。2017年2月24日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
辩护人王海梅，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被告人向灿开，男，1982年2月28日出生于广东省清远市清远区，汉族，大学文化，个体经营者，住广东省清远市清远区。2017年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。
辩护人马敬，山东国宗律师事务所律师。
潍坊高新技术产业开发区人民检察院以潍高新检公刑诉［2017］92号起诉书指控被告人张根涛、张廷恩、向灿开犯非法经营罪，于2017年6月22日向本院提起公诉。本院于同年6月27日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，因案情复杂，于同年8月4日依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。潍坊高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员王帅出庭支持公诉，被告人张根涛及其辩护人唐帅帅、被告人张廷恩及其辩护人王海梅、被告人向灿开及其辩护人马敬均到庭参见诉讼。现已审理终结。
潍坊高新技术产业开发区人民检察院指控：
1、2016年7月至2017年2月，被告人张廷恩在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网贩卖卷烟，现已查实其将卷烟销售给向灿开、张根涛、刘某（另案处理）等人，非法经营数额共计99757元。
2、2015年下半年至2017年2月期间，被告人张根涛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网贩卖卷烟，现已查实其将卷烟销售给张廷恩、于某等人，非法经营数额共计121885元。
3、2016年8月至2017年2月期间，被告人向灿开在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网贩卖卷烟，现已查实向灿开销售给LEEKHANGWEI等人，非法经营数额共计84734元。
针对上述指控，公诉机关建议按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定对三被告人定罪处罚。
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实均供认不讳。
被告人张廷恩的辩护人提出的辩护意见是：被告人系初犯，犯罪金额不大，主观恶性和社会危险性较小，积极缴纳罚金。请求对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人张根涛的辩护人提出的辩护意见是：被告人系初犯，主观恶性和社会危害性较小，具有坦白情节。请求对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人向灿开的辩护人提出的辩护意见是：被告人系初犯，具有坦白情节，犯罪数额小，社会危害性不大。请求对其判处罚金或拘役并适用缓刑。
经审理查明：
1、2015年下半年至2017年2月期间，被告人张根涛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网向被告人张廷恩及于某贩卖卷烟，非法经营数额人民币121885元，非法获利人民币10000余元。
2、2016年7月至2017年2月，被告人张廷恩在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网向被告人张根涛、向灿开及刘某（另案处理）贩卖卷烟，非法经营数额人民币99757元，非法获利人民币5000余元。
3、2016年8月至2017年2月期间，被告人向灿开在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网向LEEKHANGWEI贩卖卷烟，非法经营数额人民币84734元，非法获利人民币5000余元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人于某的证言，证实其通过微信从张根涛处购买假烟，通过支付宝转款95854元的事实。
2、证人刘某的证言，证实其通过微信从被告人张廷恩处购买假烟，通过支付宝转款11840元的事实。
3、证人LEEKHANGWEI的证言，证实其通过QQ、微信从向灿开处购买假烟，通过QQ转账5655元，通过微信转账79079元的事实。
4、证人徐某的证言，证实其系张廷恩的女朋友，张廷恩和张根涛通过网络贩卖香烟，但二人均没有香烟专卖许可证，张廷恩通过其账号打过烟款，曾向张根涛打款1000元的事实。
5、搜查笔录，证实侦查机关依法搜查被告人张廷恩住处的事实。
6、电子数据检验报告书，证实三被告人手机涉案交易信息情况。
7、抓获经过、案件移送函，证实潍坊市烟草专卖局向侦查机关移送本案，侦查机关依法将三被告人抓获归案的事实。
8、搜查决定书，证实侦查机关依法搜查被告人张廷恩住处的事实。
9、扣押决定书、扣押清单，证实侦查依法自被告人张根涛处Iphone6手机一部，自被告人张廷恩处扣押电脑主机一台、Iphone6手机一部，自被告人向灿开处扣押小米手机一部、华为手机一部的事实。
10、证明，证实三被告人未在潍坊、韶关、清远办理烟草专卖零售许可的事实。
11、支付宝交易记录，证实被告人张廷恩向刘某、被告人张根涛向于某销售假烟的情况。
12、LEEKHANGWEI护照、微信及QQ交易记录，证实被告人向灿开向LEEKHANGWEI销售假烟的情况。
13、潍坊银行账户明细，证实三被告人银行收支明细情况。
14、常住人口基本信息、电话查询记录，证实三被告人年龄、身份情况及无违法犯罪记录的事实。
15、电子数据光盘，证实三被告人手机交易记录及张廷恩发货记录情况。
16、被告人张根涛供述，2015年下半年至2017年2月期间，其通过微信向张廷恩、于某等人贩卖假烟，非法获利10000余元，其没有烟草专卖零售许可证。
17、被告人张廷恩供述，2016年7月至2017年2月，其通过微信向张根涛、向灿开、刘某等人贩卖假烟，非法获利5000余元，其没有烟草专卖零售许可证。
18、被告人向灿开供述，2016年8月至2017年2月期间，其通过QQ、微信向LEEKHANGWEI贩卖假烟，非法获利5000余元，其没有烟草专卖零售许可证。
上述证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张廷恩、张根涛、向灿开违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均符合非法经营罪人构成要件，均构成非法经营罪，应予刑罚。潍坊高新技术产业开发区人民检察院的指控成立，适用法律正确。鉴于三被告人归案后均如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法对其从轻处罚并判处缓刑。三被告人的辩护人提出的符合法律规定的相应辩护意见，本院予以采纳。综上，根据本案的事实、情节和社会危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张根涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人张廷恩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人向灿开犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人张根涛退缴违法所得人民币10000元、被告人张廷恩退缴违法所得人民币5000元、被告人向灿开退缴违法所得人民币5000元，依法予以没收，上缴国库。
五、扣押于潍坊市公安局的作案工具电脑主机一台、Iphone6手机二部、小米手机一部、华为手机一部依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 姜琪砚
人民陪审员 王法明
人民陪审员 尚文明
二〇一七年九月十八日
书 记 员 王庆辉