浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1898号
上诉人（原审原告）：单树雷。
委托诉讼代理人：劳景璟、俞佳，浙江余慈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余建巨。
委托诉讼代理人：余旭斌，慈溪市林城法律服务所法律工作者。
原审被告：刘心田。
委托诉讼代理人：伍保祥，浙江句章律师事务所律师。
上诉人单树雷因与被上诉人余建巨、原审被告刘心田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初11919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
单树雷上诉请求：撤销原判，改判余建巨就单树雷的损害承担全部赔偿责任，本案一、二审诉讼费由余建巨承担。事实和理由：本案刘心田不是适格的赔偿主体，余建巨才是适格赔偿主体。本案是提供劳务者受害责任纠纷，主体只能是提供劳务一方和接受劳务一方。余建巨向单树雷履行了赔偿义务后，才能向刘心田追偿。一审法院认定赔偿主体错误，应予改判。
余建巨辩称，刘心田作为赔偿主体并无不当，单树雷的损害主要是刘心田造成的，其应当承担赔偿责任。刘心田也是案涉劳务事项的接受者，从大车卸货到拖拉机，再从拖拉机卸到工地是独立的过程，余建巨只负责卸货下大车，从拖拉机卸到工地是刘心田负责的，这个过程中的劳务报酬也并非由余建巨支付。刘心田在交警部门接受询问时，认可水泥其已购买，单树雷是在为其提供接驳劳务时受的伤。另外，单树雷自身存在严重过错，应承担更大责任。单树雷目前恢复良好，对其残疾等级应重新评定。
刘心田述称：余建巨是单树雷的雇主，刘心田并非雇主，责任应由余建巨承担。余建巨所派的送水泥的车太大，无法进入约定的交货地点，只好改用拖拉机接驳，单树雷明知乘坐拖拉机有危险，仍要坐上面押车，其自身存在重大过错。刘心田垫付了七万多的医疗费，已尽到了赔偿义务。
单树雷向一审法院起诉请求：判令余建巨赔偿单树雷医疗费170606.53元、住院伙食补助费1975元、营养费4800元、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）234799.6元、护理费24439.04元、误工费74420.82元、交通费5000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费5380元，以上合计551420.99元。因追加刘心田为被告，单树雷于法庭调查终结前变更诉请为：单树雷的各项损失由余建巨、刘心田共同赔偿。
一审法院认定事实：余建巨于2009年3月5日注册成立慈溪市逍林建巨水泥店（个体工商户），该水泥店于2015年10月12日注销。单树雷系余建巨雇佣的相对固定的水泥装卸工。2015年7月19日凌晨6时许，受余建巨指示，单树雷及案外人宋刘平、贺立战等人随车运送水泥至宁波杭州湾新区（以下简称新区）上海大众二期工地。到达目的地后，因水泥运输车过大，无法驶入该工地，该批22吨水泥的购买方即刘心田驾驶拖拉机过来接驳。单树雷及案外人宋刘平、贺立战等人在将2吨水泥从大车卸到拖拉机上后，单树雷在乘坐该拖拉机驶入工地的过程中从车上坠落受伤。后余建巨安排案外人周建等人完成对剩余水泥的卸载工作。单树雷受伤后当即被送入慈溪市人民医院抢救治疗，经诊断为重型颅脑外伤等，并行左侧开颅血肿清除＋去骨瓣减压手术，住院15天，于同年8月3日出院。出院当天即被送入武警浙江总队杭州医院住院治疗，住院35天，于同年9月7日出院。2015年8月19日，新区交警队对本案事故作出非道路交通事故责任认定，认定刘心田负此事故的全部责任，单树雷无责任。后单树雷向新区仲裁委提出确认与慈溪市逍林建巨水泥店之间成立劳动关系的仲裁申请，新区仲裁委于2016年1月7日以单树雷与慈溪市逍林建巨水泥店之间的法律关系不具备劳动关系的要件为由，驳回单树雷的仲裁请求。2016年5月20日，单树雷入慈溪市人民医院住院治疗，并行左侧开颅颅骨修补术，住院10天，于同年5月30日出院。2016年7月，应单树雷申请，依法对其因涉案事故造成的伤残等级、劳动能力丧失程度、休养期限、护理期限、营养期限等进行诉前鉴定。2016年11月1日、11月3日，温州天正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定单树雷的伤残等级为七级，误工期限为自受伤之日至定残前一日止，护理期限为180日，营养期限为120日，大部分丧失劳动能力。单树雷支付鉴定费3500元。刘心田垫付其医疗费72500元。
一审法院对单树雷因此次事故所产生的损失认定如下：1.医疗费：根据单树雷提供的医疗费、药品费用票据及一审法院咨询笔录，认定医疗费为171680.43元（已扣除住院期间支出的伙食费75元）。2.住院伙食补助费：单树雷住院60天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为60元/天×30天＝1800元。3.营养费：根据鉴定意见，单树雷受伤后的营养期限为120日，根据其伤情，酌情认定其营养费为3600元。4.护理费：根据鉴定意见，认定单树雷伤后的护理期限为180天，其中住院期间60天的护理费参照本地上一年度全社会职工平均工资标准计算为57550元/年÷365天×60天＝9460.27元，出院后的护理费按部分护理认定，参照本地上一年度全社会职工平均工资标准减半计算为57550元/年÷365天×120天÷2＝9460.27元。两项合计18920.54元。5.误工费：根据鉴定意见，单树雷的误工期限计算为471天，因其无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照本地上一年度全社会职工平均工资标准计算，确认单树雷误工费为：57550元/年÷365天×471天＝74263.15元。6.残疾赔偿金：根据鉴定意见，按七级伤残参照本地上一年度农村居民人均纯收入标准26469元／年，以20年计算40%为211752元。7.被抚养人生活费：单树雷母亲单崔氏，出生于1929年9月13日，已年满75周岁，农业户口，抚养人有包括单树雷在内的子女3人，故被抚养人生活费按上一年度农村居民人均年生活消费支出17800元计算5年为：17800元×5÷3×40%＝11866.67元。8.精神损害抚慰金：结合单树雷伤情及当事人过错程度，酌定精神损害抚慰金为20000元。9.交通费：根据单树雷伤情、就医地点、次数及鉴定等情况，酌定其为治疗及鉴定支出的交通费为800元。10.鉴定费：3500元。以上各项合计518182.79元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据一审法院查明的案件事实，单树雷受余建巨雇佣从事水泥装卸工作，虽然本案所涉该次卸载水泥工作的接驳车辆由刘心田安排，但无证据证明从拖拉机卸载水泥到工地的劳务报酬由刘心田支付，也无证据证明刘心田与单树雷之间成立雇佣关系，且单树雷受伤后，剩余水泥的卸载工作仍由余建巨雇佣人员完成，故在水泥接驳的劳务工作中，单树雷与余建巨之间仍然存在雇佣关系。余建巨作为雇主，应对其雇员即单树雷在提供劳务过程中所受的人身损害承担相应的赔偿责任。刘心田在驾驶拖拉机运送水泥的过程中，人货混装，对造成单树雷受伤，存在明显过错，应对单树雷的损害承担主要赔偿责任。单树雷在从事雇佣活动中，搭乘装货拖拉机，未尽合理的安全注意义务，应对自身损害承担一定的过错责任。综合各方当事人在本案中的过错程度，一审法院酌定作为雇主的余建巨对单树雷的损失承担30%的赔偿责任，作为车辆驾驶人的刘心田承担60%的赔偿责任，单树雷对自身损害承担10%的过错责任。余建巨关于单树雷在接驳水泥的过程中与其不存在雇佣关系的辩称，与法院查明的事实不符，对该项辩称不予采信。对单树雷所主张的合理损失部分，一审法院予以支持，对不合理部分予以剔除。综上，余建巨应赔偿单树雷各项损失合计518182.79元的30%计155454.84元，刘心田应赔偿单树雷各项损失合计518182.79元的60%计310909.67元，扣除其已垫付的72500元，尚应赔偿238409.67元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、余建巨赔偿单树雷医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计155454.84元，款于判决生效之日起七日内履行；二、刘心田赔偿单树雷医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计238409.67元，款于判决生效之日起七日内履行；三、驳回单树雷的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9380元，由单树雷负担1095元，余建巨负担3409元，刘心田负担4876元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，提供劳务方、接受劳务方应根据各方的过错承担相应的责任。根据一审法院查明的事实，虽然余建巨是接受劳务方，但单树雷受伤主要系刘心田的过错所致。并且单树雷在一审第二次庭审中变更诉请，要求其损失由余建巨、刘心田共同赔偿，现其上诉主张刘心田并非适格的主体，本院不予采纳。余建巨主张其不是雇主，刘心田才是雇主，并要求改判其不承担责任，但余建巨并未提出上诉，其诉请不属本案二审审查范围，其在二审中要求本院到宁波市公安局杭州湾新区分局交通警察大队调取相关证据，本院不予准许。综合各方当事人的过错程度，一审法院酌情确定的责任比例并无不当。综上，单树雷的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4876元，由上诉人单树雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 倪春艳
审判员 王 慧
二〇一七年六月二十六日
书记员 赵 蕾