湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘12刑终282号
抗诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
原审被告人舒某甲，男，1975年8月15日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地溆浦县，住溆浦县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月20日被溆浦县公安局刑事拘留，同日因患严重疾病经溆浦县公安局决定被监视居住。
原审被告人邹某甲，男，1974年5月14日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地溆浦县，住溆浦县。曾因犯盗窃罪于2016年7月25日被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，刑期至2016年9月30日止。又因吸毒于2017年3月7日被溆浦县公安局给予行政拘留十日、并处罚款1000元的行政处罚。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月8日被溆浦县公安局刑事拘留，2017年4月12日被逮捕，2017年7月7日经湖南省溆浦县人民法院决定被取保候审。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人舒某甲、邹某甲犯盗窃罪一案，于2017年6月23日作出（2017）湘1224刑初165号刑事判决。宣判后，湖南省溆浦县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年10月20日公开开庭审理了本案；湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇、书记员申伟为出庭履行职务，原审被告人舒某甲到庭参加了诉讼。期间，经依法讯问，未提出上诉、人民检察院未对其判决提出抗诉的原审被告人邹某甲不要求出庭，原审被告人舒某甲未申请邹某甲出庭；故本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第（三）项、第二款的规定，未再传唤原审被告人邹某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2017年2月18日14时许，被告人邹某甲、舒某甲伙同“刘某甲”（在逃）在溆浦县卢峰镇城南菜市场路口处的国药店附近，扒窃张某1的1部华为牌手机。经溆浦县价格认证中心鉴定，被盗手机价值人民币850元。
另查明，被告人邹某甲曾因犯盗窃罪于2016年7月25日被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；刑期至2016年9月30日止。被告人邹某甲于2017年3月7日因吸毒被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实。被告人舒某甲于2017年3月20日主动到公安机关投案，并如实供述了其盗窃犯罪事实。案发后，被告人舒某甲的家属赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：被害人张某1的陈述、证人张某甲的证言、现场勘查笔录及照片、价格认定结论书、公安机关出具的到案经过、湖南省溆浦县人民法院刑事判决书及相关书证、被告人邹某甲、舒某甲的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人邹某甲、舒某甲以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人舒某甲起主要作用，系主犯；被告人邹某甲起次要作用，系从犯，应予从轻处罚。被告人舒某甲主动到公安机关投案，并如实供述了其盗窃犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人邹某甲因吸毒被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，应当视为自首，依法可以从轻处罚。被告人舒某甲的家属赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，对舒某甲可以酌情从轻处罚。虽然被告人邹某甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，但鉴于其在本案中系从犯，又有自首情节，可判处拘役刑罚，故其不构成累犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人邹某甲犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；二、被告人舒某甲犯盗窃罪，判处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）。
湖南省溆浦县人民检察院抗诉提出：被告人舒某甲在共同盗窃犯罪中系主犯，虽案发后其能自首，主动赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，但一审法院没有考量共同犯罪主从犯的刑罚关系，对亦具有自首情节且系从犯的邹某甲判处自由刑，对主犯舒某甲却仅单处罚金人民币一千元，对舒某甲的量刑明显畸轻；同时，虽舒某甲存在不宜羁押的疾病，但可通过监外执行、保外就医等特别程序保障其身体、生命权。请二审法院依法判处。
湖南省怀化市人民检察院二审提出了与抗诉机关的抗诉意见相同的支持抗诉意见。
原审被告人舒某甲二审辩护提出自己没有犯罪前科，案发后能自首，积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，依法应当予以从轻处罚。
经审理查明：2017年2月18日13时许，原审被告人舒某甲、邹某甲伙同“刘某甲”（在逃）来到溆浦县卢峰镇城南菜市场，伺机扒窃。当日14时许，三人见被害人张某1在其丈夫张某甲的陪伴下来到溆浦县卢峰镇城南菜市场路口处国药店外的人行道上买菜，便跟踪张某1，后由邹某甲、“刘某甲”负责望风，舒某甲从张某1的左衣口袋里扒窃出1部价值人民币850元的华为牌手机。事后，舒某甲销赃得款300元，除分给邹某甲、“刘某甲”赃款100元外，将剩余的200元赃款用于购买毒品吸食等；邹某甲、“刘某甲”亦将二人所分得赃款用于购买毒品吸食。
2017年3月7日，原审被告人邹某甲因吸毒被溆浦县公安局兴隆派出所抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的其伙同原审被告人舒某甲及同案人“刘某甲”上述盗窃犯罪事实。同年3月20日，原审被告人舒某甲主动到溆浦县公安局兴隆派出所投案，并如实供述了其伙同邹某甲、“刘某甲”上述盗窃犯罪事实；次日，舒某甲的家属主动代其赔偿了被害人张某1的经济损失，并取得了张某1对舒某甲的谅解。
另查明，原审被告人邹某甲曾因犯盗窃罪于2016年7月25日被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；刑期至2016年9月30日止。
上述事实，有经一、二审庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：
1、被害人张某1的陈述，证明：2017年2月18日14时许，张某1在其丈夫张某甲的陪伴下到溆浦县卢峰镇城南菜市场路口处国药店外的人行道上买菜时被人扒窃了1部华为牌手机，后张某1向公安机关报案。
2、证人张某2的证言，证明：2017年2月18日14时许，张某2陪妻子张某1到溆浦县卢峰镇城南菜市场买菜;不久,张某1在该菜市场路口处国药店旁路边发现其所携带的1部华为牌手机被人扒窃了,即用张某2的手机打电话报警。
3、现场勘验笔录及照片，证明了被害人张某1被盗现场的位置及周某等。
4、公安机关提取的被害人张某1被盗现场的监控视频资料及截图，证明了舒某甲伙同邹某甲、“刘某甲”扒窃被害人张某1财物的经过。
5、溆浦县价格认证中心溆价认定[2017]154号价格认定结论书，证明了被害人张某1被盗手机的价值。
6、辨认笔录及照片，证明：案发后在公安人员主持及见证人的见证下，原审被告人舒某甲经对照片进行混合辨认，指认原审被告人邹某甲、同案人“刘某甲”系参与扒窃的人员；原审被告人邹某甲经对照片进行混合辨认，指认原审被告人舒某甲、同案人“刘某甲”系参与扒窃的人员。
7、湖南省溆浦县公安局兴隆派出所及该所民警出具的到案经过、现场检测报告、公安行政处罚决定书及相关的讯问笔录，证明：2017年3月7日，原审被告人邹某甲因吸毒被溆浦县公安局兴隆派出所抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的其伙同原审被告人舒某甲及同案人“刘某甲”于2017年2月18日在该县卢峰镇城南菜市场路口处国药店外人行道上扒窃他人财物的犯罪事实。同年3月20日，原审被告人舒某甲主动到溆浦县公安局兴隆派出所投案，并如实供述了其伙同邹某甲、“刘某甲”于2017年2月18日在该县卢峰镇城南菜市场路口处国药店外人行道上扒窃他人财物的犯罪事实。
8、湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224刑初175号刑事判决书，证明了原审被告人邹某甲曾因犯盗窃罪于2016年7月25日被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元及其刑期起止日期。
9、被害人张某1出具的谅解书，证明:案发后原审被告人舒某甲的家属主动代舒某甲赔偿了被害人张某1的损失，并取得了张某1对舒某甲的谅解。
10、户籍资料，分别证明了原审被告人舒某甲、邹某甲的出生年龄、住址等身份情况。
11、原审被告人舒某甲、邹某甲的供述和辩解，二人所供的盗窃作案的时间、地点、手段、情节及具体经过能相互印证，且与被害人陈述、现场勘查笔录及照片等证据吻合。
本院认为，原审被告人舒某甲、邹某甲伙同他人以非法占有为目的，扒窃公民财物，二人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人舒某甲实施扒窃、销赃、主持分赃行为，起主要作用，系主犯；原审被告人邹某甲负责替舒某甲望风，并参与分赃，起次要作用，系从犯。案发后，原审被告人舒某甲能主动到公安机关投案，如实供述其伙同邹某甲、“刘某甲”盗窃的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；原审被告人邹某甲因吸毒被公安机关抓获后，能主动交代公安机关尚未掌握的其参与盗窃的罪行，应当视为自首，依法亦可以从轻处罚；同时，原审被告人舒某甲的家属能主动代舒某甲赔偿被害人的经济损失，并取得被害人对舒某甲的谅解，对舒某甲可以酌情从轻处罚。本案中，虽原审被告人邹某甲曾因犯盗窃罪被判处过有期徒刑，系刑罚执行完毕后五年内又犯罪，但根据邹某甲本次犯罪的事实、情节及其在共同犯罪中的地位、作用，结合其具有自首情节，对其本次犯罪依法应当判处拘役刑罚，故邹某甲不属累犯，其前科犯罪应属酌情从重处罚的量刑情节。对原审被告人舒某甲、邹某甲应分别适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条第一款进行处罚。
抗诉机关及湖南省怀化市人民检察院提出原审被告人舒某甲在共同盗窃犯罪中系主犯，虽案发后其能自首，主动赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，但一审法院没有考量共同犯罪主从犯的刑罚关系，对亦具有自首情节且系从犯的邹某甲判处自由刑，对主犯舒某甲却仅单处罚金人民币一千元，对舒某甲的量刑明显畸轻；同时，虽舒某甲存在不宜羁押的疾病，但可通过监外执行、保外就医等特别程序保障其身体、生命权的抗诉意见、支持抗诉的意见，经查成立，本院予以采纳。
原审被告人舒某甲二审提出其没有犯罪前科，案发后能自首，积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，依法应当予以从轻处罚的辩护意见，经查成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人邹某甲的量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人舒某甲的量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省溆浦县人民法院（2017）湘1224刑初第165号刑事判决的第一项即“被告人邹某甲犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元”和第二项中对原审被告人舒某甲犯盗窃罪的定罪判决部分；
二、撤销湖南省溆浦县人民法院（2017）湘1224刑初第165号刑事判决的第二项中对原审被告人舒某甲的量刑判决部分；
三、原审被告人舒某甲犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江义顺
审 判 员 邵洪超
审 判 员 荆 成
二〇一七年十月二十一日
法官 助理 赵海强
代理书记员 唐红霞
附：一、《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。