陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民提字第00095号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：魏长智，男，汉族，1963年2月22日出生，安康市汉滨区红鑫机电设备销售中心业主。
委托代理人：毛成芝，女，汉族，1968年4月9日出生，安康市汉滨区红鑫机电设备销售中心员工，系魏长智之妻。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：襄阳金万通车辆有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区新城路。
法定代表人：季金龙，该公司总经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：栾川县南泥湖矿山工程建筑有限公司。住所地：河南省栾川县冷水镇南泥湖村。
法定代表人：李广，该公司总经理。
委托代理人：刘宽宏，男，汉族，1974年12月9日出生，陕西省平利县国土资源局干部。
委托代理人：白合欢，陕西恒典律师事务所律师。
再审申请人魏长智因与被申请人襄阳金万通车辆有限公司（以下简称金万通公司）、栾川县南泥湖矿山工程建筑有限公司（以下简称南泥湖公司）买卖合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2014）安中民二终字第00171号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月28日作出（2015）陕立民申字第00499号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人魏长智及其委托代理人毛成芝，被申请人南泥湖公司的委托代理人刘宽宏、白合欢，到庭参加了诉讼。被申请人金万通公司出具书面《声明》，因路途遥远，其不再出庭，建议以其2015年6月30日提交的代理词的意见为准。本案现已审理终结。
2013年7月29日，一审原告南泥湖公司起诉至安康市汉滨区人民法院称：魏长智是安康市汉滨区红鑫机电设备销售中心（以下简称红鑫销售中心）业主，2012年11月21日，其在红鑫销售中心购买扒渣机等机械设备，其中扒渣机售价8.8万元，当日给付魏长智扒渣机货款3.8万元。2012年11月26日，金万通公司（扒渣机生产厂家）将扒渣机送到南泥湖公司施工工地，其向金万通公司支付剩余货款5万元。金万通公司送货人员将扒渣机简单调试和操作指导后离去。后该扒渣机在使用过程中出现座位断裂、传送带相关部件全部散架、液压油喷射等问题，金万通公司派员修理后，仍无法使用。请求判令：解除其与魏长智和金万通公司的买卖合同；由其退还扒渣机；由魏长智和金万通公司返还其货款8.8万元；判令魏长智和金万通公司赔偿其损失238249.5万元。魏长智辩称：我方不经销扒渣机，本案扒渣机的销售我方仅是中介，我方不应承担产品质量责任。扒渣机出现问题后，我方已全力配合解决并联系金万通公司维修，后因南泥湖公司限制金万通公司维修人员的自由，最终导致金万通公司拒绝继续维修。再则，南泥湖公司收到货物时未认真检查验收，对操作人员未进行技术指导和培训，也是有责任的。金万通公司辩称：我公司与魏长智和南泥湖公司无买卖合同关系，我公司不是适格被告，不应承担民事责任。
安康市汉滨区人民法院一审查明：魏长智是红鑫销售中心的个体经营者。2012年11月21日，南泥湖公司的项目部负责人刘伟在红鑫销售中心为公司购买扒渣机、螺杆机、空压机、钻机及风机等机械设备共计163205元，其中扒渣机货款为8.8万元。当日，南泥湖公司向魏长智支付货款6.3万元。红鑫销售中心的员工毛成芝向金万通公司的法定代表人季金龙账户转账1万元。2012年11月24日，魏长智将螺杆机、空压机、钻机等设备运送至南泥湖公司工地，南泥湖公司向魏长智支付货款5万元。2012年11月26日，金万通公司（扒渣机生产厂家）派员将扒渣机运送至南泥湖公司工地，南泥湖公司直接向金万通公司支付货款5万元。金万通公司向南泥湖公司出具了合格证和三包服务手册。2012年12月2日，南泥湖公司的工地开工，扒渣机在使用中出现问题。南泥湖公司向魏长智和金万通公司反映情况，经多次维修无法解决，南泥湖公司要求更换或退货，但魏长智和金万通公司拒绝换货或退货。南泥湖公司遂以魏长智和金万通公司为被告提起诉讼。在诉讼中，南泥湖公司于2013年7月29日申请对扒渣机质量是否合格进行鉴定，本院委托安康市中级人民法院司法技术室指定有资质的鉴定部门对扒渣机质量问题进行鉴定，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：涉案扒渣机的油缸活塞杆与其连接头（耳环）之间的焊缝存在未熔合、未焊透的焊接缺陷；带式传送装置存在防护缺陷，涉案扒渣机不能正常使用。花费鉴定费2.4万元。金万通公司和魏长智未申请重新鉴定。另查明，曾宪中为金万通公司整车型号JWTWAWT／H-B-D／扒渣机检验员，亦是南泥湖公司购买金万通公司扒渣机的经办人。
安康市汉滨区人民法院一审认为：原告与二被告虽未以书面形式签订买卖合同，但原告已向二被告实际支付了扒渣机货款，金万通公司也向原告交付了扒渣机，原告与二被告已形成了事实上的买卖合同关系。金万通公司作为扒渣机的生产者，应当对其生产的产品质量负责，产品质量应当具备其正常使用性能，魏长智作为扒渣机的销售者，销售的产品不具备应当具备的使用性能而事先未做说明的，应当负责修理、更换或退货，涉案扒渣机经鉴定机构鉴定为缺陷产品，不能正常使用，故对原告要求退还二被告扒渣机，由二被告退还8.8万元货款的诉讼请求，依法予以支持。对原告要求二被告赔偿经济损失238249.5元的诉讼请求，因未提供充分有效证据证明其实际经济损失，不予支持。涉案扒渣机经鉴定确实存在缺陷，不能正常使用，鉴定费2.4万元应由败诉方承担。魏长智辩称其属于中介方，原告是自愿购买金万通公司的扒渣机，关于产品售后等问题不承担连带责任，因魏长智收取了原告部分扒渣机货款，是扒渣机的销售者，故对其辩解理由，不予采纳。魏长智还辩称原告由于疏忽大意，没有让厂家给予技术指导和操作人员培训，原告存在过错，因未提供证据证明，且鉴定意见书也说明了扒渣机是因存在缺陷而不能正常使用，并非使用不当造成，故对此辩解意见，不予采纳。金万通公司辩称其与原告无买卖合同关系，魏长智与原告也无买卖合同关系，二被告不是适格的被告，原告也不是适格的原告。因刘伟作为原告的项目经理，作为购买扒渣机的经办人，实际是代表公司购买扒渣机，其行为是职务行为，即南泥湖公司是扒渣机的购买者，是本案适格的原告，魏长智认可经其介绍原告购买金万通公司的扒渣机，并收取了原告部分货款，且金万通公司向原告提供的扒渣机合格证及三包服务手册上均加盖有其公司公章，魏长智提供的原告购买的扒渣机的照片中，扒渣机上印有“金万通公司制造”字样，故对金万通公司的辩解理由，不予采纳。安康市汉滨区人民法院于2014年4月28日作出（2013）安汉民初字第01517号民事判决：一、解除原告与二被告已实际形成的买卖合同；二、由被告金万通公司返还原告南泥湖公司货款8.8万元，被告魏长智承担连带责任，原告南泥湖公司向被告金万通公司退还扒渣机，限判决生效后15日内履行完毕；三、驳回原告南泥湖公司的其他诉讼请求。
金万通公司不服一审判决，向安康市中级人民法院上诉称：其与南泥湖公司未形成买卖合同关系，南泥湖公司非本案适格的原告；一审采信的鉴定意见不能作为本案证据使用，委托鉴定机构应是一审法院，不应是安康市中级人民法院，鉴定程序违法，未通知双方当事人到场选择鉴定机构和共同取样，鉴定样品非上诉人的产品。因此请求二审改判。南泥湖公司辩称：本案原告主体适格，双方已形成买卖合同关系；本案司法鉴定合法有效，应予认定，鉴定时通知上诉人到场，其拒不到场也不愿协商选择鉴定机构，上诉人也未申请重新鉴定。故请求维持原判。魏长智辩称：一审认定事实清楚，原告主体适格，请求维持原判。
安康市中级人民法院二审查明：一审认定的事实属实。另查明，本案鉴定的扒渣机油缸经过更换，是魏长智送至工地的，魏长智主张是金万通公司发的货没有证据证实，金万通公司否认该扒渣机是其产品。
安康市中级人民法院二审认为：刘伟是南泥湖公司员工，其购买扒渣机是为其公司施工需要，应为职务行为，故南泥湖公司作为原告提起诉讼，其原告主体适格。南泥湖公司向魏长智购买扒渣机，魏长智为其出具了销售清单，约定了买卖的标的、数量、价款，双方就买卖合同的主要条款达成一致，魏长智收取了部分货款，南泥湖公司与魏长智之间买卖合同成立。魏长智辩称其仅是中介方，没有证据证实。2012年11月26日，金万通公司检验员曾宪中到工地送货并收取了5万元货款应视为出卖人指示第三人交付，第三人代收货款，是买卖合同的履行。原判以此认定南泥湖公司与魏长智、金万通公司均形成买卖合同关系，判决金万通公司返还货款、魏长智承担连带责任没有依据。关于鉴定的程序问题，依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十条规定：“各级人民法院司法鉴定机构，受理本院及下级人民法院委托的司法鉴定。下级人民法院可逐级委托上级人民法院司法鉴定机构鉴定。”故本案南泥湖公司在一审审理中申请鉴定后，由本院司法技术室对外委托符合法律规定。金万通公司否认本案争议的扒渣机非其公司产品，但南泥湖公司提交的扒渣机三包服务手册和合格证均加盖有金万通公司公章，且照片显示扒渣机机身上印有“金万通公司制造”字样，本案争议的扒渣机应是金万通公司生产的。但油缸经过更换，是魏长智送至工地的，魏长智主张是金万通公司发的货，但其没有发货单证明，鉴定的扒渣机的油缸是否是金万公司的产品不能确定，而魏长智对鉴定意见没有异议。魏长智若认为金万通公司的产品有质量问题，可另案向金万通公司主张权利。南泥湖公司从魏长智处购买的扒渣机有质量问题，不能实现合同目的，南泥湖公司要求解除合同，返还货款应予支持，其要求赔偿损失没有证据，不予支持。一审判决对法律关系认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百三十条之规定，安康市中级人民法院于2014年11月11日作出（2014）安中民二终字第00171号民事判决：一、撤销汉滨区人民法院（2013）安汉民初字第01517号民事判决；二、解除南泥湖公司与魏长智的买卖合同；三、由魏长智返还南泥湖公司货款8.8万元，南泥湖公司向魏长智返还扒渣机，限判决生效后15日内履行完毕；四、驳回南泥湖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6194元，由南泥湖公司承担4194元，魏长智承担2000元。鉴定费2.4万元由魏长智承担。二审案件受理费2000元由魏长智负担。
魏长智不服二审判决，向本院申请再审称：第一、二审判决认定事实有误。（一）原扒渣机油缸断裂后，经过魏长智与金万通公司协商一致，由金万通公司发来油缸并委托魏长智送至工地，经金万通公司的技术员现场验收安装后再次复工；涉案扒渣机质量经鉴定不仅油缸焊缝有缺陷，还有带式传送装置也存在防护缺陷。二审认为扒渣机的油缸不能确定是金万通公司生产的，并据此将扒渣机的生产者的责任彻底从本案中剥离，认定案件事实有误。（二）2012年11月26日，金万通公司的检验员曾宪中送扒渣机到工地，南泥湖公司向其支付了5万元余款，该支付行为应属买家直接支付货款给卖家金万通公司的行为，二审在毫无证据支持的前提下，断然认定为此行为系出卖人魏长智指示第三人代收货款的行为，据此排除金万通公司与买家的买卖合同关系，严重侵害了魏长智的合法权益。（三）南泥湖公司在明知扒渣机存在质量问题，却仍然带病使用，导致扒渣机进一步损毁，南泥湖公司却不承担任何责任，与法不公。第二、二审判决适用法律不当。本案系典型的南泥湖公司与魏长智及生产厂家金万通公司发生的买卖关系，而且买方先后向两家分别支付了货款，买方起诉两被告承担连带责任符合产品质量法关于产品生产者应对产品质量负责的规定。二审将金万通公司从买卖合同中剥离，判定魏长智承担全部责任，适用法律不当。综上，请求再审本案，撤销二审判决，维持一审判决，一、二审诉讼费用由金万通公司和南泥湖公司承担。金万通公司辩称：二审判决正确。魏长智的再审申请缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。南泥湖公司辩称：二审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决，驳回魏长智的再审申请。
本院再审查明：原一审判决认定事实属实。
本院再审认为：本案申请再审的焦点是涉案买卖合同的出卖方是魏长智还是金万通公司，或者两个主体均为出卖方；买卖合同与产品质量责任的关系以及涉案产品质量责任由谁承担。
关于涉案买卖合同的出卖方是魏长智还是金万通公司、或者两个主体均为出卖方的问题。经查，2012年11月21日，魏长智给南泥湖公司出具《销售清单》，该销售清单中列有扒渣机一套，价款8.8万元。同日，魏长智给南泥湖公司出具《收款收据》收取南泥湖公司6.3万元，该《收款收据》载明“摘由订购扒渣机……等物品共计16.3万元，注：下欠10万元货到一次付清”。涉案扒渣机价款8.8万元，其中：2012年11月21日魏长智的员工毛成芝通过农行安康江北支行向金万通公司法定代表人季金龙账户转账1万元；2012年11月26日，金万通公司派员曾宪中将扒渣机运送至南泥湖公司工地，南泥湖公司直接向金万通公司员工曾宪中支付货款5万元；下余2.8万元魏长智认为其中的2.5万元他支付给了金万通公司的业务员曾宪中，但未提交证据予以证明。
本案扒渣机的款项，应认定金万通公司收取了6万元，魏长智收取了2.8万元，扒渣机是由金万通公司交付并向南泥湖公司出具了合格证和三包服务手册。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，涉案扒渣机是由金万通公司直接交付并实际收取货款6万元，扒渣机的价格是由魏长智协商确定同时收取2.8万元，故扒渣机的出卖方应为魏长智和金万通公司。原二审认定金万通公司只是生产商，不是出卖方，与事实不符。
关于买卖合同与产品质量责任的关系以及涉案产品质量责任由谁承担的问题。2012年12月2日，南泥湖公司工地开工（坑探工程），扒渣机在使用中出现问题。诉讼中，经委托鉴定，结论为：涉案扒渣机的油缸活塞杆与其连接头（耳环）之间的焊缝存在未熔合、未焊透的焊接缺陷；带式传送装置存在防护缺陷，涉案扒渣机不能正常使用。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接
受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”第一百五十五条“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，出卖人魏长智和金万通公司应承担退还货款解除合同的违约责任。原一审判决解除原告与二被告已实际形成的买卖合同，并由原告向金万通公司退还扒渣机，并无不当；但判决由金万通公司返还原告货款8.8万元、由魏长智承担连带责任，与金万通公司实际收取6万元、魏长智收取2.8万元货款的事实不符。涉案扒渣机的油缸虽经更换，但金万通公司在诉讼中认可其曾派技术员进行修理，交付的扒渣机经鉴定带式传送装置亦存在防护缺陷，故二审以金万通公司否认更换的油缸非其公司产品，认定金万通公司检验员曾宪中收取5万元货款的行为，应视为出卖人指示第三人交付，第三人代收货款，并撤销一审判决，改判金万通公司不承担买卖合同中的产品质量责任，与案件事实和法律规定不符。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安康市汉滨区人民法院（2013）安汉民初字第01517号民事判决及安康市中级人民法院（2014）安中民二终字第00171号民事判决；
二、解除栾川县南泥湖矿山工程建筑有限公司与魏长智、襄阳金万通车辆有限公司的买卖合同；
三、襄阳金万通车辆有限公司于本判决生效后15日内返还栾川县南泥湖矿山工程建筑有限公司扒渣机货款6万元；
四、魏长智于本判决生效后15日内返还栾川县南泥湖矿山工程建筑有限公司扒渣机货款2.8万元；
五、栾川县南泥湖矿山工程建筑有限公司于本判决生效后15日内返还襄阳金万通车辆有限公司扒渣机；
六、驳回栾川县南泥湖矿山工程建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6194元，二审案件受理费2000元，合计8194元。由魏长智负担2622元，襄阳金万通车辆有限公司负担5572元。鉴定费24000元，由魏长智负担7680元，襄阳金万通车辆有限公司负担16320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小平
审 判 员 王彩萍
代理审判员 滕 云
二〇一五年十一月十日
书 记 员 杜 欣