广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终字第1987号
上诉人（原审被告、反诉原告）魏xx，住所地江西省井冈山市。
委托代理人李蓓，广东诚博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林xx，住所地广东省深圳市龙岗区。
委托代理人王明文，广东三铭律师事务所律师。
原审第三人深圳市xx房地产投资顾问有限公司，住所地深圳市福田区深南大道xx。
法定代表人吴军强，执行董事。
原审第三人深圳市xx融资担保有限公司，住所地深圳市福田区深南大道xx。
法定代表人梁美玲。
上诉人魏xx因与被上诉人林xx、原审第三人深圳市xx房地产投资顾问有限公�（以下简称x华公司）、原审第三人深圳市xx融资担保有限公司（以下简称xx公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第843号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，x华公司、xx公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月2日，林xx、魏xx双方签订《房地产买卖合同》，约定：林xx（买方）购买魏xx（卖方）所有的位于深圳市龙岗区xx房产（房产证号：60××05），面积128.8平方米，转让成交价2450000元。合同3.1条约定，买方在签约当天支付定金30000元，买方在签署合同之日起第十二日（含当日）再向卖方支付定金20000元。合同3.2条约定房款2400000元为银行按揭付款，买方应于合同签署之日起45日（含当日）内付清首期房款约690000元整（�含已付定金）（首期款等于除定金外房款总额减去银行承诺贷款金额；前述房款为概数目，在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方按银行承诺贷款的金额，多退或少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续）；买卖双方应于银行出具贷款承诺书之日（若卖方需办理赎楼手续的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记且出具贷款承诺书之日）起三日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续。合同第4条约定，涉案房产现处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署合同之日起十二日内（含当日）出具公证委托担保公司办理赎楼、过户等手续，并与担保公司签署担保合同，同时买方需须协助卖方办理赎楼手续（包括配合签署相关文件），卖方不得通知欠款银行及担保公司及其他单位人员停止赎楼否则视为根本违约，卖方撤销公证委托又不在撤销之日起七日内（含当日）自行筹资还清银行贷款的、注销抵押登记的，视为根本违约，卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署合同之日起六十日（含当日）内自行赎楼，注销抵押登记。合同第7条约定，由买方承担营业税、城建维护税、公证委托费、赎楼担保费和手续费等共计19项费用。合同第15条约定，如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过十日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。合同第16条约定，如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十日，买方可解除合同并要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
合同签订当日，林xx向魏xx转账支付定金30000元；2015年4月14日，林xx向魏xx支付定金20000元。魏xx出具收款收据并签名确认。
2015年4月14日，魏xx出具公证委托书，委托办理赎楼等手续。
2015年5月15日，林xx（甲方）、魏xx（乙方）与案外人中国银行股份有限公司深圳坑梓支行（丙方）签订《二手楼交易资金监管协议》，约定甲乙双方自愿将涉案房产交易的资金79万元委托丙方进行监管，甲方于协议签订三日内到丙方处将涉案房产交易资金全额划入丙方指定的账户内。上述协议落款处林xx、魏xx代理人郑xx签名，案外人中国银行股份有限公司深圳坑梓支行盖章。2015年5月18日，林xx将79万元存入约定的�管账户。之后，中国银行股份有限公司深圳坑梓支行出具《个人二手房按揭贷款承诺书》，就涉案房产同意向林xx发放161万元的按揭贷款，承诺书有效期为三个月。
后林xx以魏xx要求加价出售，且未按期办理赎楼手续，导致合同无法继续履行为由，于2015年6月10日向原审法院提起上述诉求。
2015年6月5日，林xx委托广东如智律师事务所律师向魏xx发出律师函，指出林xx已履行合同约定的各项义务，魏xx拒绝配合已构成违约，并催促魏xx立即办理赎楼、过户手续。林xx提交快递单及盖加邮政印章的网打快递状况以证明2015年6月6日魏xx已签收上述律师函，魏xx对此不予确认。
2015年6月17日，魏xx将涉案房产全部贷款结清，并提交由中国建设银行出具的《中国建设银行个人贷款结清证明》、《个人贷款还款凭证》及转账凭条作为证明。2015年7月10日涉案�产注销抵押。
经查，涉案房产为深圳市龙岗区新生社区水岸新都14号楼C座复式502，房地产证号为深房地字第××号，登记权利人为魏xx。
林xx向原审法院提交与广东三铭律师事务所签订的《委托代理合同》及发票，以证明林xx为本案件支付律师费92500元；同时，因林xx为证明其为本案的诉讼保全，支付了深圳市候宝斋投资担保有限公司担保佣金13860元，提供与深圳市候宝斋投资担保有限公司的《出具担保函协议书》，并出具两张由深圳市候宝斋投资担保有限公司开出的金额为4710元和6000元的发票为证。
林xx在原审中诉请：1、魏xx继续履行林xx、魏xx双方签订的《房地产买卖合同》，办理房产赎楼、过户手续，并交付房产给林xx；2、魏xx支付林xx违约金，暂计至2015年6月9日为4900元（以245万元为基数，按日万分之四，从2015年6月5日起诉至魏xx实际�行完毕《房地产买卖合同》约定的全部义务止）；3、魏xx承担本案的诉讼费用。在审理过程中，林xx变更诉求：1、解除林xx、魏xx双方签订的《房地产买卖合同》；2、魏xx返还林xx支付的购房定金5万元；3、魏xx支付林xx20%违约金即49万元；4、魏xx支付林xx律师费9.25万元、担保佣金1.386万元、担保费1.071万元；5、魏xx承担本案诉讼费。
魏xx在原审中提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的《房地产卖产卖合同》；2、林xx所付定金不予退还；3、林xx承担本案诉讼费用。
原审法院认为，林xx、魏xx签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当严格履行。现林xx请求解除合同，魏xx同意解除，原审法院予以确认。林xx已按照合同约定履行了支付定金的义务，于约定期限内办理�期款监管手续且已获得银行的贷款承诺，已全部履行约定的义务。魏xx辩称其履行了赎楼的义务，办理撤销抵押登记的相关手续，该房产已不存在抵押，主张因林xx未办理相关手续，要求解除合同没收定金，但合同约定的赎楼义务系由魏xx承担，即使出现担保公司赎楼不能的情形，按约定魏xx须于签订涉案合同之日起六十日内即2015年6月2日前自行赎楼、注销抵押登记，但魏xx系于林xx起诉后，2015年6月17日才结清贷款、7月10日办理完注销抵押手续，并未按约定的时间履行合同义务，逾期履行超过十日，依合同约定林xx可解除合同并要求魏xx支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还已支付的定金，故对魏xx的反诉请求，原审法院予以驳回。林xx要求返还定金并要求魏xx支付违约金的诉求，符合法律规定，原审法院予以支持。对于违约金数额，林xx请求魏xx支付20%的违约金即490000元，魏xx庭审中认为违约金约定过高请求予以酌减，依据合同法等有关规定，当事人约定的违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，林xx已经履行合同约定的全部义务，故对魏xx的上述请求不予支持。涉案《房地产买卖合同》解除后，魏xx收取的定金50000元应予返还林xx。对于林xx诉请的律师费92500元、担保佣金13860元及担保费10710元，原审法院支持的违约金足以赔偿其因魏xx违约造成的损失，故原审法院不予支持。第三人xx公司未到庭应诉亦未提交书面答辩意见，视为其自愿放弃其权利，原审法院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、《�华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、解除林xx与魏xx签订的《房地产买卖合同》；二、魏xx于判决生效之日起十日内向林xx退还定金50000元；三、魏xx于判决生效之日起十日内向林xx平支付违约金490000元；四、驳回林xx的其他诉讼请求；五、驳回魏xx的反诉请求。
上诉人魏xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销（2015）深龙法民三初字第843号民事判决书第三项，原审判决魏xx应支付490000元的违约金过高，请求贵院依法改判；2、林xx承担一审、二审诉讼费及其它与本案有关的费用。
上诉事实与理由：一、魏xx与林xx双方于2015年4月2日签订房地产买卖合同，魏xx依约于2015年4月14日办理了赎楼、过户公证委托，已经履行了合同约定的义务，但是担保公司（第三人）于5月25、27日通知魏xx说无法赎楼，要求魏xx接到通知后自行赎楼，于是魏xx于5月27日向房产的抵押借款银行建设银行吉华支行提出了提前返还借款申请，因该银行提前还贷要提前预约，所以魏xx预约后在6月17日完成了提前还款赎楼手续，后魏xx到产权登记中心办理注销登记，发现房产被查封，于是去法院了解情况，才发现林xx已经提出诉讼，魏xx认为在双方合同可以继续履行下去的情况下，即林xx及第三人在可以过户的情况下（有公证过户委托）而不去办理过户手续，而是提出解除合同的诉讼，是林xx放弃了合同的履行而不是魏xx故意违约，魏xx在情势变更后已经在合理期限内履行了合同义务，没有过错，不应承担违约责任。二、原审法院适用法律错误，其将违约金标准判定为转让成交价的百分之二十（即人�币490000元）与法律的规定不符，违反法律规定。根据《合同法》第114条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条以及《深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第19条的相关规定，当事人约定的违约金过高的，应当以违约金超过损失的30%予以减少。本案中，林xx没有提供的合法证据证明其为购买涉案房屋产生损失，也就是合同未能履行未造成林xx的实际经济损失。原审法院却直接判令魏xx支付全额违约金的做法违反法律规定。三、我国关于违约金的立法本意和法律条文的规定，已经明确违约责任适用的是补偿原则而不是惩罚性原则，原审法院认定的490000元违约金过分高于林xx的实际损失，有违立法本意。
被上诉人林xx当庭答辩称，一、魏xx的违约行为事实清楚，其违约的证据充分。其中，林xx在原审中提交了2015年6月7日及2015年6月4日、8日两份录音材料能够明确反映出魏xx因为房价上涨要求林xx增加房价，在林xx不同意的情况下，魏xx明确表示不再将房产出售给林xx。从魏xx在一审中提交的短信记录可以显示出，因为魏xx信用卡透资金额较高，负债偏高，x华公司要求魏xx找物业做第三方反担保或者结清25万元信用卡后进行赎楼，但是魏xx并没有做，导致担保公司无法赎楼，魏xx后自行赎楼，已经超过合同约定的时间，并且该赎楼的行为已经发生在魏xx的违约行为之后，并不影响魏xx此前违约行为的成立。林xx曾经委托律师给魏xx发给律师函，就魏xx的违约行为要求魏xx履行期合同义务，但是魏xx收到律师函之后也没有履行其合同义务。二、本案中中介x华公司应当承担相应的责任和义务，其作为居间方有义务促成交易双方的交易，不能因为交易成了�收取佣金，产生纠纷后就不负责。在房地产交易后，买卖双方的交易信息不对称，很多信息要通过中介方与另一方进行沟通，很多事务需要中介方协助办理，本案中录音材料是是有中介公司参与的。三、本案魏xx违约，是因为房价上涨，违约的主观恶性非常强，其违约行为给林xx造成了很大的损失，一方面表现在房价上涨，林xx另外买房，需要支付更高的房价，另一方面林xx进行维权支出的费用较高。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回魏xx的全部诉讼请求。
原审第三人x华公司、xx公司均未应诉亦未答辩。
本院经审理查明，（一）林xx为证明其为本案的诉讼保全，支付了深圳市侯宝斋投资担保有限公司担保费用10710元，提供与深圳市侯宝斋投资担保有限公司的《出具担保函协议书》，并出具两者由深圳市侯宝斋投资担保有限公司开出的金额为4710元和6000元的发票为证。
（二）林xx于2015年6月9日向原审法院提起本案诉讼，诉讼请求为要求魏xx继续履行涉案《房地产买卖合同》等多项诉求，原审法院于2015年6月24日将林xx的起诉状及证据材料等送达给魏xx（委托代理人李蓓签收）；2015年6月26日，林xx将其诉讼请求变更为，解除涉案《房地产买卖合同》、魏xx支付违约金等诉求，原审法院于2015年7月10日将变更诉讼请求申请书送达给魏xx（委托代理人李蓓签收）。魏xx于2015年7月8日向原审法院提交《个人贷款结清证明》、房产证等证据，并于2015年7月24日向原审法院提起反诉，请求判令解除涉案《房地产买卖合同》。
（三）林xx原审起诉时申请财产保全，原审法院于2015年6月15日作出（2015）深龙法民三初字第843号民事裁定书，裁定查封魏xx价值人民币892541元的财产。随后原�法院于2015年6月17日查封了魏xx名下的涉案房产，查封期限自2015年6月17日至2018年6月16日。
（四）除以上事实外，原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，魏xx与林xx签订的《房地产买卖合同》合法有效，双方均应遵照履行。林xx作为买方已经履行了合同中约定的支付定金、首期款、取得贷款承诺函的全部义务，此后魏xx至迟应于2015年6月2日前履行赎楼义务。而魏xx因个人信用问题导致委托的担保公司无法完成赎楼，其自行赎楼的时间为2015年6月17日，已经达到合同约定的卖方逾期十日履行义务，买方可解除合同的条件，魏志勋已构成根本违约，林xx有权解除合同并要求魏xx承担违约责任。魏xx上诉称其已在2015年5月27日申请且预约赎楼，林xx提起诉讼时，魏xx并未违约，双方为合意解除合同。对此，本院认为，首先，对于魏xx所称的自行赎楼时向银行的申请时间，现并无相关证据予以佐证；其次，即使存在此情况，林xx提起本案诉讼的时间为2015年6月10日，请求判令魏xx继续履行合同，该起诉状也于2015年6月24日送达给魏xx。此时，魏xx已完成赎楼，其应当告知林xx已完成赎楼的事实并配合林xx继续履行合同的义务，但魏xx并未履行上述义务；而林xx变更诉讼请求要求解除双方间《房地产买卖合同》于2015年6月26日提交并于2015年7月10日才送达给魏xx，此时早已超过合同约定的逾期十日的时间，林xx有权依据合同约定解除合同。因此，涉案《房地产买卖合同》是因魏xx未按约履行构成根本违约导致解除，魏xx认为其未违约的上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于魏xx应承担的违约责任，双方签订的《房地产买卖合同》中约定，卖方逾期履行超过十日，买方可解除合同并请求卖方支付转让成交价百分之�十的违约金承担违约责任。魏xx请求调低违约金，从本案事实来看，魏xx于2015年6月17日结清涉案房产的全部贷款时虽已逾期履行超过十日构成根本违约，此后也未及时通知林xx，但林xx2015年6月10日向原审法院起诉时已申请财产保全，涉案房产于2015年6月17日被查封，即魏xx结清涉案房产贷款之日被查封，而案件也已进入诉讼，实质也无法再自行继续履行，考虑到上述合同不能继续履行的原因及双方的过错，本院酌情将魏xx承担的违约金调整为400000元，林xx请求超过部分，本院不予支持。
综上所述，魏xx的上诉理由部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决判处违约金过高，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第843号民事判决第一、二、五项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第843号民事判决第四项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第843号民事判决第三项为：魏xx于本判决生效之日起十日内向林xx支付违约金400000元；
四、驳回林xx的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费5185元、保全费4983元，共计10168元（林xx已预交），由林xx负担3387元，由魏xx负担6781元；反诉案件受理费525元�由魏xx负担；二审案件受理费8050元（魏xx已预交），由魏xx负担6250元，由林xx负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年三月十四日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，�应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误�，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。