重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2718号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城区莞太大道168号太平洋保险大厦一层、六至十三层，统一社会信用代码91441900981970935R。
负责人：何晓东，公司总经理。
委托诉讼代理人：晏承武，重庆融益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗发胜，男，1945年3月18日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：胡进军，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：伍小平，男，1978年12月3日出生，汉族，户籍所在地重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张斌，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁熔，女，1983年7月7日出生，汉族，户籍所在地重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张斌，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平洋保险公司）与被上诉人罗发胜、伍小平、袁熔机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判太平洋保险公司在商业三者责任险赔偿限额内不承担赔偿责任。其事实理由如下：商业三者险保险条款约定“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险公司免赔”。本案中，驾驶人伍小平在发生交通事故后，未依法采取措施，弃车离开现场，故太平洋保险公司在商业三者险赔偿限额内不承担赔偿责任。
罗发胜辩称：一审时，太平洋保险公司未据此提出抗辩，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉。
伍小平、袁熔辩称：一审时，太平洋保险公司未据此抗辩，并同意其在交强险、商业险赔偿限额内对刘加琼的合理损失进行赔偿。虽二审时太平洋保险公司据此抗辩，但袁熔在投保时，太平洋保险公司未尽到提示及明确的说明义务，该免责条款不生效。
罗发胜向一审法院起诉请求：罗发胜因本次事故产生的损失：住院期间的医疗费392674.59元（其中伍小平垫付392181.79元，罗发胜自付492.80元）、重新鉴定用去检查费等791元、后期行内固定物取出术治疗费14000元、后期牙齿修复费3520元、住院伙食补助费10400元、护理费24700元、误工费36500元、残疾赔偿金78170.40元、精神抚慰金15000元、交通费2000元、鉴定费2800元、营养费2000元、个人生活用品费1987.50元、食宿费572元，共计585115.49元，判令由太平洋保险公司在交强险及商业三者险赔偿限额内赔偿，不足部分由伍小平、袁熔赔偿；诉讼费用由伍小平、袁熔承担。
一审法院认定事实，2016年2月12日15时，伍小平持C1类机动车驾驶证，驾驶登记车主为袁熔（二人系夫妻关系）的粤ST7xx**小型客车，沿月潭街由北向南行驶，当车辆行驶至月潭街与月潭街北四路交叉路口时，遇罗发胜驾驶开县人客A225人力三轮车，搭乘刘加琼、廖小琼在该路段同向行驶，因伍小平驾驶机动车在同车道行驶中，不按规定与前车保持安全距离致两车发生碰撞，造成罗发胜、刘加琼、廖小琼受伤及两车部分受损的道路交通事故。事后经开县（现开州区）公安局交通巡逻警察大队现场勘查和调查取证，作出渝公交认字【2016】第00039号道路交通事故认定书，认定伍小平承担本次事故全部责任，罗发胜及乘车人刘加琼、廖小琼不承担本次事故责任。事故发生后，罗发胜被送到开县（现开州区）人民医院住院治疗，被诊断为：1.急性颅脑损伤：头皮血肿，头皮裂伤；2.胸部损伤：双肺创作性湿肺，双侧血气胸，双侧多支肋骨骨折；3.胸椎骨折；4.左侧动眼神经损伤？5.急性呼吸衰竭；6.失血性贫血；7.C7椎左侧横突骨折；8.T8椎体压缩性骨折；9.胸骨柄、胸骨体骨折；10.左侧肩峰骨折；11.右侧胸锁关节脱位；12.肺部感染；13.老年性肺气肿；14.感染性休克；15.低蛋白血症；16.左尺骨双骨折。共住院治疗187天。重庆市万州司法鉴定所于2016年9月26日作出万司鉴〔2016〕法医鉴字第621号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人罗发胜胸部损伤致12肋以上（计19肋）骨折系八级伤残；胸8椎体骨折属十级伤残；右肩关节功能障碍属十级伤残；左上肢损伤属十级伤残；2.罗发胜多发性肋骨骨折内固定物（计10处）取出医疗费约需人民币壹万肆仟（14000.00）元左右（含适时复查X片及全麻手术），住院时间30天左右；牙齿修复治疗约需人民币叁仟伍佰贰拾（3520.00）元；3.罗发胜出院后的护理期评定为120天（部分护理）。并用去鉴定费2800元。
诉讼中，太平洋保险公司申请对罗发胜的伤残等级和误工时限进行重新鉴定，经委托，重庆市獒鉴司法鉴定所于2017年8月15日，作出渝獒鉴〔2017〕法医临床鉴字第246号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.罗发胜双侧多发肋骨骨折目前已达Ⅷ伤残；胸8椎体压缩性骨折目前已达X级伤残；左上肢功能部分丧失目前已达X级伤残；右上肢功能部分丧失目前已达X级伤残。2.罗发胜伤后误工时限为187日。用去鉴定费2100元，专家会诊费1300元，共计3400元，该费用太平洋保险公司未主张索赔。
另查明，袁熔所有的粤ST7xx**小型客车，在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和三者商业险及不计免赔险，该事故发生在保险期内。同时还查明伍小平垫付医疗费378841.79元，给付现金5000元，共计已给付383841.79元。
庭审中，伍小平与太平洋保险公司双方就罗发胜的医疗费损失赔偿事宜协商一致，同意在品除交强险应承担的部分外，其余医疗费按总额由伍小平负担15%，太平洋保险公司负担85%。该协议不违反法律规定，也未侵害罗发胜的利益，予以确认。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护,罗发胜因本次交通事故受伤，其损害后果应当得到相应的赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本次交通事故公安交通管理部门认定罗发胜不负责任，伍小平负全部责任。该认定结论客观真实、合法，当事人也无证据证明该结论有明显的依据不足，对其证明力予以采信。伍小平驾驶的粤ST7xx**小型客车，在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险及不计免赔险，该事故发生在保险期内。罗发胜因本次交通事故所造成的损失，应当由太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，应由伍小平承担赔偿责任。本次交通事故导致三人受伤，廖小琼属轻微伤，就损害赔偿事宜双方已自行协商并已赔偿完毕；刘加琼的损失已另行诉讼，在本案中涉及太平洋保险公司理赔交强险过程中应留足另案的赔偿金额，故在本案中太平洋保险公司在交强险赔偿限额范围内只按50%的赔偿比例确定，另50%应在刘加琼一案中处理。袁熔在本案中没有证据证明其有过错，故不应承担赔偿责任。
综合以上查明的事实和对证据的采信，对罗发胜因本次交通事故所造成的损失确认如下：1.医疗及检查费（检查费指重新鉴定中产生的检查费）380125.59元（伍小平垫付378841.79元），有重庆市开州区人民医院的医疗费发票、费用清单等证据佐证，予以确认；2.后续治疗费，经鉴定，罗发胜后期行内固定物取出术约需治疗费14000元，行牙齿修复术约需治疗费3520元，合计17520元，有鉴定结论佐证，予以确认；3.住院伙食补助费10400元（50元/天×208天），罗发胜自行主张，亦符合法律规定，予以确认；4.护理费24700元（住院期间100元/天×187天＝18700元＋经鉴定部分护理时间为120天即50元/天×120天＝6000元），符合法律规定，予以确认；5.误工费，罗发胜主张36500元，但鉴定结论为罗发胜的误工时限为187天，且罗发胜每月有固定收入（退休工资）2000元，没有提供其近三年平均收入的证据，罗发胜从事人力客运工作，其误工费应当比照相同或相似行业的平均收入计算，故在本案中应参照重庆市统计局、国家统计局重庆调查总队2017年3月发布的《2016年重庆市国民经济和社会发展统计公报》统计数据中从事交通运输行业的就业人员年平均工资计算，即49303元/年÷365天＝135.08元/天，因此罗发胜因误工实际减少的收入应该减去其固定收入66.67元/天，应为68.41元/天×187天＝12792.67元，故对罗发胜的误工费认定为12792.67元；6.残疾赔偿金78170.40元（29610元/年×8年×33%＝78170.40元），罗发胜伤后被鉴定为一处八级伤残和三处十级伤残，有鉴定机构的鉴定意见佐证，且罗发胜自行主张赔偿年限为8年，符合法律规定，对该损失予以确认；7.精神抚慰金，罗发胜主张15000元，根据罗发胜的伤情和本次交通事故的过错情况，对该主张予以确认；8.交通费，罗发胜主张2000元，但仅提供了部分证据证明，根据事故发生地、罗发胜的家庭地址同医院的距离和鉴定地距离等具体情况，酌情认定1500元；9.营养费，罗发胜主张2000元，结合罗发胜的住院时间及受伤情况，该主张亦符合法律规定，予以确认；10、鉴定费2800元，有鉴定机构出具的鉴定费收据证明，予以确认；11.食宿费572元，该费用为罗发胜因参加重新鉴定而产生，并有发票佐证，且符合法律规定，予以确认。综上，罗发胜的上述损失共计545580.66元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围内赔偿罗发胜因本次交通事故产生的医疗费5000元、残疾赔偿金1007.33元、精神抚慰金15000元、护理费24700元、误工费12792.67元、交通费1500元，共计60000元；二、由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在交通事故第三者责任保险限额范围内赔偿罗发胜因本次交通事故产生的医疗费375125.59元的85%即318856.75元、残疾赔偿金77163.07元、住院伙食补助费10400元、后续治疗费17520元、营养费2000元、食宿费572元，共计426511.82元；三、由伍小平赔偿罗发胜的医疗费56268.84元元、鉴定费2800元，共计59068.84元（伍小平已垫付383841.79元）。四、上列赔偿款于本判决生效后十日内由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司直付罗发胜161738.87元，直付伍小平324772.95元；五、驳回罗发胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1310元，减半收取655元，由伍小平负担。
二审中，上诉人太平洋保险公司向本院提交中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款，拟证明事故发生后，伍小平在未依法采取措施的情况下遗弃被保险机动车离开事故现场，属太平洋保险公司免赔的合同依据。伍小平、袁熔、罗发胜质证认为不属新证据，且太平洋保险公司在袁熔投保时，未向袁熔送达保险合同，也未让袁熔在投保单和保险单上签字，故太平洋保险公司未尽到提示和明确说明义务，该免责条款不生效。伍小平、袁熔向本院提交余祥美、袁熔、伍小平询问笔录三份，开州区厚坝镇大坝村卫室处方两份及罗发胜、刘加琼的调查笔录两份，拟证明事故发生后，伍小平及家属在现场抢救伤者及伍小平受伤治疗的事实。罗发胜质证认为无异议。太平洋保险公司质证认为对证据的来源无异议，但不能达到其证明目的。
二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的主要焦点问题是：太平洋保险公司是否应当在商业三者责任险赔偿限额内承担赔偿责任？针对双方当事人争议焦点，本院综合评判如下：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，虽太平洋保险公司举示了中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款，以该保险条款第二十四条“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场……”为由，主张其在商业三者责任险免责。但伍小平、袁熔以太平洋保险公司未向袁熔送达保险合同，也未让投保人袁熔在投保单、保险单或其他保险凭证上签字为由，认为太平洋保险公司未尽到提示和明确的说明义务，主张该免责条款不生效。且诉讼中，太平洋保险公司未举示袁熔所有的粤ST7xx**小型客车的投保单，未提供相应证据证明其已向袁熔送达了保险合同，也未举示相应证据证明其对保险合同条款中的免责条款尽到提示和明确的说明义务，故太平洋保险公司无证据证明其就保险合同条款中的免责条款做了提示或者明确说明，该免责条款不产生效力。一审判决太平洋保险公司在商业三者责任险赔偿限额内承担赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，法律适用正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2532元，由中国太平洋股份有限公司东莞分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年十二月十五日
书记员 何云东