辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终3479号
上诉人（原审被告）：赵晋，男，1983年1月5日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，无业，住沈阳市于洪区
被上诉人（原审原告）：江西广泉钢艺有限公司，住所地：江西省樟树市。
法定代表人：彭志龙，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖大鹏，系北京大成（大连）律师事务所律师
委托诉讼代理人：周宇琦，系北京大成（大连）律师事务所律师
被上诉人（原审被告）盖州市万和寺，住所地：营口市。
法定代表人：杨鹤，系该寺临时负责人。
委托诉讼代理人：张永，系辽宁尊赢律师事务所律师。
上诉人赵晋因与被上诉人江西广泉钢艺有限公司、盖州市万和寺加工承揽合同纠纷一案，不服盖州市人民法院(2017)辽0881民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵晋，被上诉人江西广泉钢艺有限公司的委托诉讼代理人廖大鹏，被上诉人盖州市万和寺的委托诉讼代理人张永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵晋上诉请求：事实和理由：一审法院判决认定事实严重错误。上诉人不应当支付被上诉人工程款，因为：被上诉人制作的相应工程，与合同签订时的图纸不符；使用材料与合同约定使用的材质不符；工程尚未完工；被上诉方拒绝继续施工，构成根本违约。1、关于尺寸。上诉人按照合同于2016年10月20日已向被上诉人支付了251970元工程预付款，被上诉人收到款项后，开始进行施工。但是被上诉人并没有按照经上诉人签字确认的施工图纸约定的尺寸施工，并且差距非常大。所有过道尺寸都严重小于图纸约定的尺寸，这将严重影响地宫未来的使用。2、关于材质。合同中明确写明“装钛金地藏、四个内钛金角花”。但是，被上诉人把钛金地藏、钛金角花替换成钛金色的塑料地藏菩萨和钛金色的塑料角花。这是对合同的实质性变更。且被上诉人在庭审笔录中也明确承认，是钛金色的塑料地藏菩萨和塑料角花。这与双方的合同约定完全不符。3、关于验收。被上诉人主张2016年11月20日工程竣工，要求上诉人进行验收。“工程竣工验收，指的是工程完工后，发包方对施工方的施工进行验收结算”。本工程尺寸与图纸不符，材料与合同约定不符，施工过程中上诉人发现了以上两点问题，多次要求被上诉人严格按照合同继续施工，直到工程达到验收标准。但被上诉人拒绝继续施工。本案属于被上诉人的延迟交工，并且不再施工，被上诉人构成根本违约。此外，被上诉人把地宫骨灰全部锁上，直到目前，钥匙也没有交给上诉人。一审法院认定被上诉人工程竣工，要求上诉人给付尾款是完全错误的。《合同法》明确规定：“合同双方必须遵照合同履行”。而本案中合同条款约定的是竣工并且验收合格后支付尾款。但在合同履行期内，被上诉人没有竣工，并且将参差不齐、尚未竣工的现场搁置在那，并明确表示不再施工。因此不应当由上诉人承担给付责任。4、被上诉人所施工的现场，与上诉人签字确认的施工图纸完全不一致，在庭审笔录中，被上诉人也明确承认了现场与图纸确实都有差异，完全没有按照图纸施工。如果被上诉人不按照图纸施工，那么双方签订合同的意义何在？承揽合同明确约定了施工图纸，但是被上诉人以自己的意愿区建造地宫以及骨灰盒存放处，那双方还有签订合同，确定图纸的必要吗？而且被上诉人施工时，也没有与上诉人沟通图纸问题，仅仅就是按照自己的意愿施工。综上所述，第一，施工尺寸与图纸约定的尺寸严重不符；第二，双方合同约定的钛金地藏、钛金角花被替换成钛金色塑料地藏和角花，是被上诉人对合同的实质性变更；第三，工程根本没有完工，也就不存在竣工后上诉人不验收的情况；第四，由于工程没有完工，不应由上诉人给付工程尾款；第五，被上诉人在工程没有完工的情况下，明确表示拒绝继续施工，构成根本违约，应承担违约责任，或解除合同赔偿上诉人的经济损失。请求贵院以事实为依据、以法律为准绳，维护上诉人的合法权益。
被上诉人江西广泉钢艺有限公司辩称：1、双方合同约定，最终的验收标准是以加工产品的数量作为验收依据。被上诉人已经将合同约定的全部骨灰架等产品制作安装完毕，已经履行了全部的合同义务。上诉人提到的尺寸问题，是因为存放骨灰架的场地面积是固定的，合同约定的骨灰架数量以及骨灰架的规格也是固定的，在此情况下加工完毕合同约定的所有产品并按照上诉人的布局要求安装在室内，只能得出唯一的布局结果，这也就是上诉人提到的尺寸不符。这里的尺寸不符仅是指地宫的通道、过道在安装完毕产品后与最开始的规划有一定差距。但这并不影响上诉人的实际使用，也不存在造成地宫无法使用的情形。并且目前上诉人已经实际在使用了装有案涉产品的地宫，并且举办过了加持活动。2、合同约定的产品为钛金地藏、钛金角花，在双方没有就该事项做出特别约定的情况下，应当按照行业的一般理解来确定质地。另外，合同中也约定，验收标准以乙方制作的样品为准，在开始施工前上诉人即已知晓样品的质地并非是纯钛金制作的。另外，钛金属原始的材料价格即达到了7、8万元一吨，本案案涉总共6000余件加工制品，如按此规格，仅仅是材料成本就将达到150万元以上，这也是不切实际的。因此，字面的钛金含义，只是指产品的颜色，并不代表产品的材质。3、案涉工程已经完工，客观事实是，被上诉人通过微信要求上诉人进行验收，上诉人不予回应，并且将被上诉人的工人驱逐出了施工场地。因为案涉工程已经完工，不存在继续施工的问题。最后合同约定，乙方付完全款后移交所有的钥匙。但被上诉人在施工完毕后即已经将万能钥匙交给了上诉人，能打开所有的骨灰存放架。骨灰存放架中摆放着对应的该存放架的钥匙。不存在被上诉人拒绝移交钥匙的情形。因此案涉合同的合同义务被上诉人已经履行完毕。案涉的工程上诉人也已经实际投入使用。应当依照合同约定支付工程尾款。
被上诉人盖州市万和寺辩称：1、本案万和寺只是施工地点，并非本合同的合同相对人。被上诉人万和寺没有向任何公司及个人发包过工程。2、万和寺没有授权任何人代表寺庙出外洽谈业务。被上诉人江西广泉钢艺与上诉人赵晋所签订的加工承揽合同与被上诉人万和寺无关。3、上诉人赵晋仅仅是因为个人宗教信仰自愿为寺庙捐赠骨灰存放室及地宫，在整个洽谈、设计、施工等方面均由上诉人赵晋自己行使，不应由被上诉人万和寺承担法律责任。4、被上诉人江西广泉钢艺强调对合同的变更，是没有任何法律依据的。其答辩中说明双方签订合同的标的以及验收标准是数量而非材质。同时，在验收标准中，没有说明都替换了哪些产品。包括对合同所述钛金角花变更为钛金色角花，这是不符合合同约定的。同时，被上诉人万和寺与赵晋设立图纸的目的是因为上诉人赵晋捐赠地宫后，寺庙将按期举办对故人、先人的超度及法事等佛教礼仪，但是现场现在根本不能进行相应的宗教活动，其根本理由在于被上诉人江西广泉钢艺公司对图纸进行了实质性的变更导致整个现场均有10-30厘米的工程差异。造成本来应由两位主持通过的过道现在仅能通过一人。因此根本没有达到可使用标准。5、被上诉人所述是赵晋及万和寺将其工人赶出寺庙与事实不符。被上诉人万和寺和上诉人赵晋发现现场施工与图纸不符以及钛金色角花等材质不符时充分与被上诉人江西广泉钢艺公司沟通，要求其严格按照双方签订的合同进行施工，但是在被上诉人江西广泉钢艺有限公司明确不再施工并且将还没有施工完毕的现场交与上诉人赵晋及被上诉人万和寺之后，便没有派任何人到现场进行施工，因此合同现在处于被上诉人江西广泉公司根本违约阶段。同时，对被上诉人万和寺的佛教礼仪以及超度故人等仪式造成了极大的影响，致使现在很多活动不能正常进行。
上诉人赵晋向一审法院起诉请求:1、判令二被告连带给付原告工程款251970元：2、判令二被告连带给付原告以251970元为本金，自2016年11月24日起至实际付清时止，按人民银行同期贷款利率计算所产生的逾期付款利息，至起诉时已产生的利息为2313.92元；3、案件受理费由二被告共同负担。事实与理由：2016年被告盖州万合寺(以下简称“万合寺”)将其骨灰存放室的布局设计、施工工程及骨灰存放架制作、安装工程发包给被告赵晋，赵晋又将上述工程转包给原告，双方于2016年10月19日签订《产品承揽合同书》，双方约定：场地测量方案由乙方(即原告)负责，甲方(赵晋)属于大包形式一次性包工包料给乙方，乙方安装完毕甲方验收。甲方按照实际莲花板数量、地藏面数量、单侧板数量、双面侧板数量（菩萨、人物、山水）、包柱板（菩萨、山水）数量验收。验收标准以乙方制作的样品为主。工程总造价503940元，甲方自合同签订之日起三日内预付50％，余款安装完毕验收合格全部付清，工程总工期为35天。在签订合同当日，原告与被告赵晋最终确定了施工设计图以及样品，被告赵晋于2016年10月20日支付50％预付款251970元，工程正式开始施工。2016年11月20日工程施工完毕，原告通知被告赵晋对工程进行验收，但被告赵晋一直不予验收，原告多次要求二被告支付剩余50％的工程款，二被告一直以各种理由拒绝付款。原告认为，工程于2016年11月20日竣工，原告当日通知被告赵晋验收而被告一直拒绝验收，依据双方签订的《产品承揽合同》第九条第l项“工程竣工验收按实际数量为准竣工当日验收；三日之内甲方没验收视为验收合格”的约定，工程于2016年11月24日即视为验收合格，被告赵晋应于该日付清剩余50％工程款251970元并应向原告支付以251970元为本金，自2016年11月24日起至实际付清时止，按人民银行同期贷款利率计算所产生的逾期付款利息。案涉工程的施工全部在被告万合寺的场所内进行，原告装运施工设备、施工材料、装卸存放架和装饰壁以及进入场地施工均得到了被告万和寺的许可，即被告万和寺对原告系案涉工程的实际施工人是明知且认可的。现案涉工程已经施工完毕，工程完全符合合同约定的标准且已经过验收，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告作为案涉工程的实际施工人有权向作为发包人的被告万合寺主张欠付的工程款，被告赵晋应当与被告万和寺就欠付的工程款向原告承担连带责任。综上所述，原告的诉讼请求有相关事实和法律依据，为维护原告合法权益，现起诉至贵院，请求人民法院依法裁判，支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实，2016年10月19日，赵晋（甲方）与江西广泉钢艺有限公司（乙方）签订骨灰存放架产品承揽合同，载明：“第一条，工程名称：骨灰存放架。第二条，工程地点：盖州市万和寺。第三条，工程规模：1、工程承揽方式：按甲方产品要求规格。乙方负责该工程骨灰架构件制作、安装。2本工程按业主签字确认涉及的施工图纸及报价单所包含的施工内容包工包料（见合同附件或样品一致）。超过图纸预算部分，双方按实际结算。第四条，工程总造价：一、货物内容：产品名称：骨灰存放架，规格（单位mm）：420×300×300，数量：1002，单位：单穴，单价：110元，总价：110.220元；产品名称：骨灰存放架，规格（单位mm）：720×300×300，数量：2316，单位：双穴，单价：170元，总价：393.720元；产品名称：双面侧板，规格（单位mm）：900×2700，数量：8块，备注：内经长度大于68mm；产品名称：双面侧板，规格（单位mm）：650×2700。数量：22块。备注：人角佛台一组；产品名称：单面侧板，规格（单位mm）：350×2700，数量：1块，备注：广告背景墙6米；产品名称：封柱板，规格（单位mm）：900×2700，数量：8块；产品名称：转角，规格（单位mm）：2700，数量：52块。合计：人民币大写：伍拾万零叁仟玖佰肆拾元正。（小写：503940元）。用材备注：0.5mm厚镀板箱体，单槽1.5mm厚门框型材，金拉丝面板，装钛金地藏，4个内钛金角花，普通拉杆，铆针编号牌。附1、乙方货到，甲方负责卸货搬运到安装现场。2、甲方只提供安装工人吃住场所，吃的费用自己负担。3、签合同付款50%余款安装完甲方验收合格全部付清交锁匙甲方（附反面）。……第六条，工程付款方式。1、预付款，在合同签订之日起，三个工作日内甲方预付合同总金额50%。……第八条，安装与设计。1、开工前由甲方组织设计交底和图纸会审，经甲方确认的设计安装图纸、说明和有关技术参数资料，作为安装的有效依据，甲、乙双方均不得擅自修改。2、安装中如发现设计有误或严重不合理的地方，发现方应及时与其他相关方沟通，由甲方确定修改意见或变更设计图纸，乙方按修改或变更的设计图纸进行施工安装。3、甲方如需设计变更，应以书面通知乙方，重大修改增加的造价和工期进度延迟均由甲方负责，甲方如需变更合同参数配置所产生的材料损失及延误工时费用由甲方承担。第九条，工程质量验收，1、工程竣工验收按实际数量为准竣工当日验收，三日之内甲方没验收视为验收合格。2、工程竣工验收后甲方才可使用，如未经竣工，甲方擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格，并由使用方承担相应的安全责任。3、在规定的保修期间内，凡因乙方原因造成的质量缺陷由乙方无偿保修。在规定的保修期间，由于甲方的基础质量或不合理使用以及超设计规范的自然破坏造成构件变形，其费用由甲方承担。……”合同签订后，被告赵晋支付原告工程款251970.00元，原告对该工程进行了制作及安装。现原告诉至本院，要求二被告连带给付原告工程款251970元及利息。
一审法院认为，原告与被告赵晋签订的骨灰存放架产品承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的合同义务。《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原告按照被告赵晋的要求的产品规格制作骨灰盒存放架产品并进行了安装，被告赵晋应按照合同约定支付原告报酬。关于原告要求被告盖州市万和寺承担连带责任一节，原告未有相关证据证明盖州市万和寺与被告赵晋有承包协议，于法无据，故对原告的诉讼请求，本院无法支持。故对原告部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十三条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：被告赵晋于本判决生效后十五日内给付原告江西广泉钢艺有限公司工程款251970元，并从2017年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息，至本判决付清之日止。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5114.00元，由被告赵晋承担。
本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,上诉人赵晋与被上诉人江西广泉钢艺有限公司签订的《产品承揽合同》系双方自愿签订，未违反国家法律。行政法规的强制性规定，依法有效。双方应依据合同享有权利、履行各自的义务。该合同第三条2、规定，本工程按业主签字确认设计的施工图纸及报价单所包含的施工内容包工包料。第七条，安装与设计1、开工前由甲方组织交底和图纸会审，经甲方确认的设计安装图纸、说明和有关技术参数资料，作为安装的有效依据，甲乙双方均不得擅自修改。但是，被上诉人施工的工程不符合上诉人赵晋签字的施工图纸。合同用材备注中明确装钛金地藏、4个内钛金角花，实际材质均为塑料，均违反了合同的明确约定。
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881民初701号民事判决；
二、驳回被上诉人江西广泉钢艺有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费20元，由被上诉人江西广泉钢艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 赵 群
审 判 员 姚 望
二〇一七年十二月十九日
法官助理 张文生
书 记 员 孙奥博