海南省第二中级人民法院
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（2018）琼97民终142号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终142号
上诉人（原审被告）：王华安，男，1973年9月7日出生，汉族，住海南省东方市。
委托诉讼代理人：苏汝秀，海南鳞洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高家祥，男，1956年10月4日出生，汉族，住海南省东方市。
委托诉讼代理人：蔡成，海南新概念律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡成琳，海南新概念律师事务所律师。
上诉人王华安因与被上诉人高家祥返还原物纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王华安上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初1340号民事判决；2.改判驳回高家祥一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费及鉴定费35000元由高家祥负担。事实和理由：一、王华安将高家祥的装载机放置在王华安家空地是质押不是扣押，其行为不构成侵权。（一）王华安借款50000元给卞某，借款期限为6个月，高家祥为该笔借款承担保证责任。借款期限届满后，借款人卞某未偿还债务，高家祥有义务代为偿还。王华安与高家祥的儿子一同将高家祥的装载机拉走，如果高家祥不同意就不可能将装载机的钥匙交出，也不可以让其儿子一同去拉装载机。（二）在主债务人不偿还债务的情况下，王华安拉回装载机是为了实现自己的债权，不属于侵权。（三）即使认定王华安的行为构成侵权，那么侵权的时间应当从卞某还清借款利息时起算。一审判决以卞某偿还50000元本金时起至公证机关告知高家祥取回装载机的时间起算高家祥财产损失时间错误。二、王华安对《评估鉴定意见书》的真实性、合法性没有异议。但评估意见只是装载机出租时可能得到的租金，这只是一种可能性。高家祥没有提供证据证明其实际损失，故一审判决依据《评估鉴定意见书》判令王华安赔偿高家祥损失256750元不合法。
高家祥辩称，1.高家祥与王华安之间是借款保证合同关系，不是抵押合同或者质押合同关系。王华安未经高家祥同意，将高家祥的装载机拉回放置在其家空地的行为已经侵犯了高家祥的财产权，应当承担侵权责任。2.关于王华安扣押高家祥装载机的时间问题，高家祥认为，王华安扣押装载机的时间应当在卞某借款后、还款前。3.山东众智价格评估股份有限公司接受法院委托，作出的《评估鉴定意见书》程序合法，可以作为定案依据。一审法院采信该《评估鉴定意见书》并无不当。
高家祥向一审法院起诉请求：1.判令王华安赔偿因侵占涉案装载机导致高家祥的工期损失711000元（按同期装载机租赁市场价格每月19750元计算，从2014年5月起算至2017年5月31日止）；2.判令王华安向高家祥归还柳工牌装载机CLG856；3.案件受理费及鉴定评估费用由王华安负担。
一审法院认定事实：2013年2月28日，王华安借款50000元给卞某，借款期限为6个月，高家祥为该笔借款承担保证责任。借款期限届满后，借款人卞某未偿还债务。王华安与方善贵等人将高家祥的柳工牌装载机CLG856（购置价：334800元，购买时间：2009年4月）拖回王华安家附近的空地上，试图以此催促卞某还款。拖车过程中，双方并无发生任何争议和冲突。2015年5月9日，卞某将借款50000元还给王华安。王华安向卞某出具了《收据》并载明剩余利息还未付清，但未载明利息计算方式和金额。2016年6月12日，王华安同东方市公证处的工作人员马永青、符兴杰到高家祥家里送达《告知书》，告知高家祥将涉案装载机拉回去。高家祥不肯收《告知书》，也拒绝签名并将准备贴在门口的《告知书》揉成一团，丢在地上。公证员将《告知书》留置在高家祥家庭院地板上。同日，公证员也向卞某送达了《告知书》，其儿子卞在飞收领《告知书》，但拒绝签名。同时，有公证员现场拍摄的照片为证。
在本案审理的过程中，高家祥请求法院委托有资质的鉴定机构对涉案同型号的装载机每月的市场租赁价格进行鉴定，时间从2014年5月25日至2017年5月31日。经山东众智价格评估股份有限公司鉴定，柳工牌装载机自2014年5月25日至2017年5月31日期间每月的市场租赁价格为19750元。鉴定费为35000元。
庭审过程中，王华安当庭同意高家祥将涉案装载机拖回，但高家祥认为案件在诉讼过程中，涉案装载机的受损情况不明，故在案件没有审理结束之前，高家祥不宜将涉案装载机拖回。
一审法院认为，本案争议的焦点有：1.高家祥请求王华安归还涉案柳工牌装载机CLG856的诉请是否成立；2.王华安是否应当赔偿因扣押高家祥所有的柳工牌装载机CLG856造成的工期损失。
关于高家祥请求王华安归还涉案柳工牌装载机CLG856的诉请是否成立的问题。柳工牌装载机CLG856归高家祥所有，有高家祥提交的购车发票为证，予以认定。王华安将高家祥的涉案装载机扣押，其行为侵犯了高家祥的财产所有权。但是，2016年6月12日，王华安已经通过公证的方式要求高家祥将涉案装载机拖回，高家祥至今未拖回。在开庭审理的过程中，王华安也当庭同意让高家祥将涉案装载机拖回，但高家祥认为在本案未审理结束前，不同意将涉案装载机拖回。2016年6月12日以后，王华安并没有拒绝返还高家祥的装载机，因此，高家祥要求王华安返还涉案装载机的诉讼请求不成立，不予支持。
关于王华安是否应当赔偿因扣押高家祥所有的柳工牌装载机CLG856造成工期损失的问题。首先，本案中，王华安借给卞某50000元，高家祥作为卞某的担保人，在该款没有偿还的情况下，王华安没有依法行使自己的权利，追要该款，而是将高家祥的装载机拉走。卞某还款后，王华安也未及时归还装载机。对此，王华安具有过错。其扣押高家祥装载机的行为已构成侵权，高家祥要求王华安赔偿因扣押涉案装载机期间造成的工期损失，予以支持。王华安辩称其没有扣押高家祥的装载机，而是高家祥自愿将涉案装载机交给王华安，以此来催促卞某还款。因高家祥不予认可且王华安没有提供证据证明，故对此辩解意见，不予采纳。其次，关于扣押涉案装载机时间的问题。本案中，证人卞某与方善贵的证言陈述关于扣押涉案装载机的时间不一致。高家祥提供的证据不足以证实涉案装载机被王华安拖走的时间为2014年5月，王华安提供的证据也不足以证明涉案装载机拖走的时间为2015年5月。双方及证人证言均不能相互印证王华安拖走装载机的时间。本案能确定的时间为2015年5月9日卞某将50000元借款归还给王华安时，高家祥的装载机扣押在王华安处。王华安辩称从2015年5月至今多次打电话让高家祥将涉案装载机拖走，但高家祥拒绝。2016年6月12日，王华安通过东方市公证处以《告知书》的形式让高家祥将涉案装载机取走。高家祥否认该说法，称王华安拒绝归还。王华安提供的两段录音没有其他证据相互印证，录音本身也不足以证明在2016年6月12日前，其直接告知高家祥将涉案装载机拖回，故对王华安的辩解意见不予采纳。王华安辩称其对高家祥不构成侵权，依法不承担责任的辩解意见，不予采纳。
综合本案事实和证据，王华安应当赔偿高家祥从2015年5月10日至2016年6月11日（13个月）期间扣押涉案装载机的工期损失。根据《评估意见书》鉴定的结果为涉案装载机自2014年5月25日至2017年5月31日期间每月的市场租赁价格为19750元，即王华安应当赔偿给高家祥256750元（19750元×13个月=256750元）。高家祥请求王华安支付从2014年5月至2015年4月、2016年7月至2017年5月期间的工期损失，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、王华安于判决发生法律效力之日起十日内赔偿因扣押高家祥所有的柳工牌装载机CLG856的工期损失256750元；二、驳回高家祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元和鉴定费用35000元，高家祥承担27316.84元，王华安承担21083.16元。
二审中，王华安申请汤金荣、符海莹出庭作证，拟证明王华安于2015年5月11日打电话给高家祥，通知高家祥将其装载机拉回去。高家祥对两证人证言的真实性、关联性及证明力均有异议，认为没有其他证据相佐证的情况下，仅凭两位与王华安有利害关系的证人出具的证言不能证明王华安电话通知高家祥将装载机拉回去的事实。经质证，本院认为，两位证人的证言均属于间接证据且无其他证据相佐证，高家祥对其真实性、证明力有异议，故对其真实性、关联性、证明力均不予确认。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有：1.王华安的行为是否构成侵权，高家祥要求王华安赔偿损失是否有事实根据及法律依据；2.财产损失应当如何计算。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，卞某向王华安借款50000元，高家祥作为卞某的保证人。在卞某没有依约偿还借款的情况下，王华安未经高家祥同意将其装载机拉走。在卞某2015年5月9日偿还借款本金50000元后亦未将该装载机交还高家祥。其行为造成高家祥经济损失，依法应当承担赔偿责任。王华安认为其拉走高家祥装载机的行为是质押，不存在过错，并以此为由主张其不应承担赔偿责任。另外，王华安认为系高家祥的儿子陪同其一起将装载机拉走的，应该视为高家祥同意王华安拉走其装载机。本院认为，在卞某与王华安借款合同关系中高家祥是借款保证人，合同中未约定财产质押条款，王华安未经高家祥同意拉走其装载机不属于质押行为；而且王华安没有提供证据证明高家祥同意其拉走装载机，故王华安的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。
关于第二个争议焦点。双方对王华安拉走装载机的时间及通知高家祥将装载机拉回的时间持不同意见。可以确定的时间是卞某2015年5月9日偿还50000元借款时涉案装载机仍放置在王华安处；王华安2016年6月12日通过东方市公证处以《告知书》方式向高家祥送达通告书，要求高家祥将装载机拉回。一审法院根据查明的事实，确定王华安赔偿高家祥财产损失的时段为2015年5月10日至2016年6月11日，并根据《评估意见书》评估的装载机市场租赁价格判令王华安赔偿高家祥13个月的损失256750元并无不当。王华安认为其2015年5月11日电话通知高家祥拉回装载机，但其提供的证人证言不足以证明该事实，高家祥对此不认可，故本院不予采信。
综上所述，王华安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5676.25元，由王华安负担。
本判决为终审判决。
审判长沈美萍
审判员徐忠贵
审判员刘霞
二○一八年三月十三日
书记员胡燕君
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。