河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第260号
上诉人（原审被告）商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司，住所地内蒙古自治区商都县七台镇工业园区。
法定代表人宋鹏，该公司执行董事。
委托代理人刘凯，北京卓航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯向阳。
委托代理人王德军，河北联想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩福全。
被上诉人（原审被告）李丽华。
上诉人商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司（以下简称众邦公司）因与被上诉人侯向阳、韩福全、李丽华民间借贷纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2014）张商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月24日，侯向阳（甲方）与怀来华美新材料有限公司的法定代表人韩福全、股东李丽华（乙方）签订《借款协议》，约定：一、乙方因业务需要，急需流动资金。特向甲方借款人民币550万元。二、乙方借款时间为30天，自2012年12月24日至2012年1月23日止。三、乙方借贷愿提供怀来华美新材料有限公司和商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司固定资产、产品及原材料和该公司位于商都县商张公路北侧（工业园区）的80004平米的工业用地的国有土地使用证作为抵押。四、甲方应依约提供资金，乙方应依约归还借款。甲方不能依约提供资金或乙方不能按期归还，属违约。违约方应向对方支付每日3万元的经济损失及违约金作为赔偿。甲方由侯向阳签字，乙方由李丽华、韩福全签字，但未加盖上述二公司印章。同日，李丽华、韩福全给侯向阳出具《借条》l张，载明：今借侯向阳现金人民币550万元整，借期共计30天，自2012年12月24日至2013年1月23日止，我愿提供怀来华美新材料有限公司和商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司的所有固定资产、产品及原材料和该公司位于商都县商张公路北侧（工业园区）的80004平米的工业用地的国有土地使用证作为抵押。我应依约归还借款，如不能归还，每超过一天我愿赔偿经济损失及违约金l万元整。同日，侯向阳委托张振东通过中国银行网上银行汇入韩福全账户511.5万元，其余38.5万元作为利息预先扣除。随后，韩福全将商都县国用（土）第2012-134号《国有土地使用证》交付侯向阳和李向龙（另案原告）的委托人张振东持有。
另查明，韩福全因涉嫌刑事犯罪，被河北省石家庄市公安局经侦支队立案侦查并转捕。经原审法院与韩福全核实，其对《借款协议》、《借条》中本人的签字和侯向阳511.5万元打入其卡内，以及以众邦公司《国有土地使用证》作为抵押担保的事实无异议，但称上述款项为李丽华所借，其银行卡也为李丽华持有。该《国有土地使用证》载明：土地使用权人为众邦公司，面积80004平方米，座落于商张公路北侧（工业园区）。
还查明，韩福全原任众邦公司法定代表人、李丽华为股东。2013年9月12日。韩福全、李丽华将其持有的众邦公司股份转让给宋鹏。同日，宋鹏任该公司的法定代表人。
侯向阳向原审法院起诉请求：1、韩福全、李丽华偿还借款550万元及利息；2、众邦公司在抵押财产范围内承担连带清偿责任，侯向阳对该财产享有优先受偿权。
原审法院认为：侯向阳与韩福全、李丽华签订的《借款协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行。案件争议焦点有二：一、韩福全、李丽华向侯向阳借款是550万元还是511.5万元；侯向阳主张日3万元的违约金是否有法律依据。二、众邦公司是否应在抵押资产范围内承担连带清偿责任，侯向阳是否对抵押财产享有优先受偿权。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。侯向阳与韩福全的《借款合同》虽约定借款550万元，而侯向阳实际支付为511.5万元，其余38.5万元被以利息形式扣除，未实际支付。因此，双方间的借款应认定为511.5万元。双方将逾期还款违约金约定为日3万元，后修改为日1万元，侯向阳又未提供证据证实逾期还款给其造成的损失，故可认定双方约定的违约金过高。兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定赔偿侯向阳的违约金为：以未偿还的借款本金为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期借款利率的四倍，自2013年1月23日计算至判决生效之日。
关于第二个争议焦点，众邦公司辩称该抵押担保未经依法登记，故抵押无效。但依法办理土地使用权抵押登记不是抵押合同的生效要件，抵押合同自依法成立时生效。侯向阳与韩福全、李丽华签订的《借款协议》及借条均约定以众邦公司位于商都县商张公路北侧（工业园区）的80004平方米的工业用地的国有土地使用权证作为抵押担保，其中虽未加盖众邦公司的印章，但签订《借款协议》时，韩福全为该公司法定代表人，并将该公司的《国有土地使用权证》交付给侯向阳委托人张振东持有，可视为众邦公司与侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。上述当事人之间签订的抵押担保条款应为有效条款，众邦公司应在土地使用权抵押担保范围内对韩福全、李丽华的上述债务承担连带清偿责任。同时，根据《中华民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。上述抵押行为未经依法登记，因此侯向阳没有依法取得抵押权，即不能享有对上述抵押土地使用权的优先受偿权。韩福全经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。
综上，原审法院根据依照《中华民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条第三款之规定，判决：一、韩福全、李丽华于判决生效后十日内偿还侯向阳借款511.5万元及违约金（以本金511.5万元为基数，按照中国人民银行公布的同期人民币借款利率的四倍，自2013年1月24日计算至判决生效之日）；二、众邦公司在其抵押担保的80004平方米土地使用权范围内对韩福全、李丽华的上述债务承担连带清偿责任。其承担担保责任后，有权向韩福全、李丽华追偿；三、驳回侯向阳的其它诉讼请求。案件受理费50300元，由韩福全、李丽华负担。
判后，众邦公司不服，向本院提出上诉。众邦公司请求：一、依法撤销张家口市中级人民法院（2014）张商初字第5号民事判决，依法改判众邦公司不承担任何责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。具体事实与理由为：一、一审法院并未查明本案实际借款人，借款事实有待查明。侯向阳向一审法院提供的证据《借条》、《借款协议》上只有韩福全、李丽华的签名，但并没有众邦公司的盖章，乙方（借款人）一栏为怀来华美新材料有限公司，韩福全、李丽华只是在股东一栏，协议并没有单列担保方一栏，借款协议最后的签字方是韩福全、李丽华，借条和借款协议均为两方协议，并没有第三方，众邦公司并没有进行抵押担保的明确意思表示。原审过程中，法院已经了解到韩福全羁押于石家庄市看守所，但却以韩福全经合法传唤无正当理由拒不到庭为由缺席审理，程序违法，致使关键的韩福全未能到庭，事实并未查明。原审法院向韩福全调查了解有关情况，韩福全并未承认借款是其所借，表示借款为李丽华所借，其银行卡也是李丽华持有，所以原审法院并未查明本案实际借款人是谁，认定事实不清。二、判令众邦公司在抵押担保的80004平方米土地使用权范围内对韩福全、李丽华的债务承担连带清偿责任无事实和法律依据。《借条》、《借款协议》上均没有众邦公司的盖章，众邦公司并非借款的担保人，无论是《借条》、《借款协议》均书写为提供怀来华美新材料有限公司和商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司的所有固定资产、产品及原材料和该公司位于商都县商张公路北侧（32业园区）的80004平米的工业用地的国土使用证作为抵押，但却未经怀来华美新材料有限公司或是商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司盖章确认，抵押担保并不成立。无论是借条或是借款协议均是两方协议，并不涉及第三方，没有担保人这一项。原审法院单凭侯向阳持有土地证及韩福全单方陈述认为众邦公司与侯向阳达成了以土地使用权作为借款抵押担保的合意显属错误。因股权转让，韩福全与宋鹏间是有利害关系的，韩福全的证言不足为信，而且韩福全、李丽华只是原公司股东，其二人并没有权利将公司资产进行抵押，土地使用权抵押担保不能成立。
侯向阳二审答辩称，1、本案借款的主体、本金、利息等事实清楚。2、借款协议和借条虽未盖章，但是众邦公司的原法人明确作出了担保的意思表示，并形成担保条款，此担保条款不违反法律规定，法定代表人代表公司的行为应由公司承担后果。在协议中众邦的“邦”写成了“绑”，“土地使用权”写成“土地使用证”属笔误。侯向阳向他人出借五百多万元，双方的本意应是以土地使用权作为抵押，符合公平原则。3、抵押担保条款，不因未登记而无效。4、众邦公司应当继续履行合同义务，承担担保责任，股权的变更不影响公司的负债，不会因为股东的变更而免除公司的负债。5、借款用于众邦公司的建设。6、担保未经股东会同意，是其内部问题，侯向阳有理由相信众邦公司法定代表人提供担保的意思表示是代表众邦公司。
众邦公司为支持其主张，向本院提交新证据商都县国用（土）第2012-134号国有土地使用证原件，证明张振东持有的国有土地使用证原件存在真伪不明的问题。侯向阳质证意见为对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，众邦公司的法定代表人韩福全于2012年交给张振东的土地使用证是真实性，而该证据是众邦公司2015年5月才发现的。
本院二审审理查明，2013年9月12日，韩福全不再担任众邦公司法定代表人。在韩福全担任众邦公司法定代表人期间，其与李丽华共持有众邦公司80%的股份。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：根据原审法院对韩福全询问笔录记载，韩福全对2012年12月24日《借款协议》、《借条》和2013年8月20日《关于向侯向阳、李向龙借款建厂的情况说明》上其签字的真实性均无异议，亦认可收到侯向阳的出借款。根据《关于向侯向阳、李向龙借款建厂的情况说明》，韩福全认可其系代表众邦公司向侯向阳借款并用于众邦公司建厂开支。本院二审中，侯向阳作为出借人亦主张韩福全、李丽华为借款人，故本院对韩福全、李丽华承担还款责任予以确认。签订《借款协议》、《借条》时，韩福全为众邦公司法定代表人，其与李丽华持有众邦公司80%股权份额，其二人签字的《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有固定资产、产品、原材料及商都县高张公路北侧（工业园区）80004平方米工业用地的国有土地使用证作为抵押，之后，韩福全亦向侯向阳交付了用于抵押的《国有土地使用证》，故本院对众邦公司的担保意思表示予以确认。因该抵押行为未依法办理抵押登记，原审法院基于众邦公司该担保意思表示，判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对韩福全、李丽华的上述债务承担连带清偿责任并无不当，侯向阳对此亦未提出上诉，系其对自身权利的合法处分，本院予以认可。《借条》中“商都县众绑亿兴能源材料有限责任公司”应系“众邦”笔误。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费负担不变。二审案件受理费50300元，由商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 郭 涛
二〇一五年八月十四日
书 记 员 张 萌