湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终9号
上诉人（原审原告）：曹晓锋，曾用名曹小峰，男，1969年9月20日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，
委托诉讼代理人：戴懋浩，湖北易圣律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：杜刚，男，1971年11月17日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，
委托诉讼代理人：汪青，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人曹晓锋因与被上诉人杜刚民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人曹晓锋及其委托代理人戴懋浩、被上诉人杜刚及其委托代理人汪青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹晓锋上诉请求：1、依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2303号判决书，改判被上诉人偿还上诉人760240元借款本息的公正判决（利息自借款结算之日起至判决生效之日按月息2分计算）；2、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人所诉借款事实不成立，借款合同未生效，完全属认定事实错误，理由如下：1、上诉人与被上诉人之间因业务交往认识，并不是一审所说生意伙伴，在2014年新业公司与华新公司有应付款未结清，为了保证新业公司的信用额度，被上诉人就以自己名义向上诉人以借承兑汇票方式借款742000元（借款本金720000元，按月息三分计算一月）按被上诉人的指示将承兑汇票交给新业公司，被上诉人借款后在2015年1月19日通过银行汇款向上诉人还款300000元，余款在2016年7月经上诉人与被上诉人结算本息为600000元，被上诉人就以新业公司600000元承兑汇票偿还，只是上诉人持该承兑汇票无法兑现时而起诉被上诉人要求该部分的还款。2、一审法院认定上诉人仅有借据，尚无其他相应证据予以印证，上诉人未完成举证责任该说法无法成立，一审开庭过程中，上诉人与被上诉人都对借款事实承认，只是在履行还款义务过程中发生纠纷，被上诉人提供的证人李某在庭审作证过程中也证实该事实。3、一审法院认定上诉人仅凭借条，尚不能认定上诉人已将74.2万元借款交给被上诉人，同时上诉人称案外人新业公司还差欠杜刚运费的情况下杜刚仍以自己名义借款向原告还款，行为不合常理，上诉人将借款按被上诉人指示交付给新业公司，由被上诉人出具借款手续，该行为应视为是被上诉人借款。（二）一审法院对法律片面理解，导致适用法律错误。不论被上诉人抗辩借贷事实未实际发生还是其已全部偿还借款，认定上诉人仍应就借贷关系成立承担举证证明责任，是对法律的错误理解和适用，该条是借贷双方借款事实成立的情况下对借贷是否还款双方承担的举证责任，而不是对原借贷是否成立承担的举证责任，一审法院以此规定要求上诉人对原借贷关系是否成立承担举证责任，是对法律的片面理解和适用。综上，一审认定事实不成立错误，适用法律错误，恳请二审依法作出公正判决。
被上诉人杜刚辩称，1、借款合同是实践性合同，上诉人没有证据证明借款关系成立，一审判决认定事实清楚。2、上诉人无法印证，也能证明被答辩人与答辩人之间的借款合同不成立，被答辩人自始至终的起诉都是不真实的；3、借条中没有利息的约定；4、上诉人也多次提到收到新业公司的汇票，且该承兑汇票是可以汇兑的。
曹晓锋向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款本金742000元及利息474880元（按月息二分从2015年1月9日算至2017年9月9日止），合计金额1216880元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告曹晓锋与被告杜刚系生意伙伴。武汉新业商品砼有限责任公司（以下简称新业公司）与华新水泥（鄂州）有限公司（以下简称华新公司）之间有生意合作关系，原告是华新公司的业务员，被告是新业公司的运输商，两公司每年都要完成授信额度，通常在年底进行结账。2014年12月份，经过结算，新业公司与华新公司有应付款未结清，当时三方协商，为了保证新业公司的信用额度，且新业公司还差欠被告杜刚的运费，就以被告杜刚的名义向原告曹晓锋借款742000元，该款新业公司并承诺过年之前把借款还给原告。被告杜刚遂于2015年1月9日出具了借条一份，载明：今借曹小峰人民币柒拾肆万贰仟元整（￥742000元）。原告以承兑汇票的方式给付。庭审中被告杜刚陈述其未收到该承兑汇票。同年1月19日，被告杜刚通过银行转账汇款给原告曹晓锋300000元，余款经新业公司、杜刚、曹晓锋协商，原告接受600000元全部结清。2016年8月4日后，原告曹晓锋收到600000元的新业公司的到期商业承兑汇票，原告曹晓锋于2016年11月28日在新业公司承兑未果后而引起纠纷。
一审法院认为，民间借贷合同具有实践性，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意，借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩，且人民法院对借贷事实产生不可排除的合理性怀疑时，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。本案中，借条系大额借款，且无银行转账凭证，亦与大额借款的交易习惯不符，原告主张借款以承兑汇票方式支付，亦承认借条金额中还存在将利息预先计入本金的情况，但无相应证据印证，无法查明实际借款的本金数额。此外，经庭审查明，该借款系由案外人新业公司与华新公司欠货款纠纷而引起，因此，仅凭借条，尚不能认定原告已将74.2万元借款本金实际交付给被告。同时，原告称案外人新业公司还差欠杜刚运费的情况下杜刚仍以自己名义为其向原告借款，行为不合常理。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，不论被告抗辩借贷事实未实际发生还是其已全部偿还借款，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案在庭审中，被告提供的证据可印证其陈述的事实，而原告主张的事实仅有借据，尚无其他相应证据予以印证原、被告双方借贷关系成立，故原告未完成其举证责任。因此，原告所诉借款事实不成立，借款合同未生效。原告依据该借条诉请被告归还借款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告曹晓锋的诉讼请求。案件受理费人民币15752元，减半收取7876元，由原告曹晓锋负担。
本院二审期间，上诉人曹晓锋围绕上诉请求依法提交了如下证据：
证据一：上诉人的身份证复印件。用以证明上诉人的诉讼主体适格。
证据二：转账记录复印件。用以证明上诉人通过银行转账方式分别于2014年11月3日和4日分三次向被上诉人转账人民币共计686000元，双方之间的借贷事实成立。
证据三：二张承兑汇票、2017鄂01**破2号武汉市江夏区人民法院公告、武汉融亿劳务有限公司的登记信息、（2017）鄂0115民初2402号民事判决书复印件。用以证明1、被上诉人给付上诉人的二张承兑汇票是无效的，至今还未承兑付款；2、承兑人已进入破产清算程序，已无付款能力；3、商业承兑汇票的收款人武汉融亿劳务有限公司注册资本100000元，而且与承兑人有民事诉讼纠纷，因此被上诉人交付给上诉人的商业承兑汇票，被上诉人无法证实真实性、合法性。
庭审后，为核实上诉人曹晓锋证据的真实性，被上诉人杜刚围绕其抗辩理由依法补充提交了如下证据：
（1）2015年1月1日会计凭证封面；（2）2015年1月27日的742000元记账凭证；（3）2014年12月31日的700000元收款收据；（4）2014年11月4日的700000元借支单；（5）2015年1月9日的42000元领款单；（6）2015年1月9日李某的说明；（7）2014年10月28日的银行承兑汇票两张，金额700000元；（8）2015年1月9日258000元领款单；（9）2016年8月4日300000元的领款单。用以证明1、二审上诉人举证的686000元和742000元没有关联性；2、上诉人与武汉新业商品砼有限责任公司之间存在借款关系，与被上诉人无关。
经庭审质证，被上诉人杜刚对上诉人曹晓锋提交的证据一无异议。
被上诉人杜刚对上诉人曹晓锋提交的证据二有异议，认为不属于新的证据，不予认可；且对其证明目的有异议，收款账号没有证据证明是杜刚的账号，无法证明是本案所涉借款。被上诉人杜刚对上诉人曹晓锋提交的证据三有异议，认为不属于新的证据，不予认可；两张承兑汇票是真实合法有效的，新业公司现虽进入了破产程序，但是可以就承兑汇票对新业公司进行举债。
上诉人曹晓锋对被上诉人杜刚补充提交的证据有异议，认为2015年1月1日会计凭证封面和2015年1月27日的742000元记账凭证是武汉新业商品砼有限责任公司单方制作的，无法证实与上诉人曹晓锋之间存在借贷关系；上诉人曹晓锋并未见到2014年12月31日的700000元收款收据；上诉人曹晓锋并未见到2014年11月4日的700000元借支单；2015年1月9日的42000元领款单，该领款单上姓名是曹小华，而且右下角领款人处没有上诉人签名，对该证据三性均持有异议；对于2015年1月9日李某的说明的证据三性均持有异议；对于2014年10月28日的银行承兑汇票两张，金额700000元，对真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，上述700000元是武汉新业商品砼有限责任公司结算华新水泥（鄂州）有限公司的水泥应付款，与本案无关；对于2015年1月9日258000元领款单和2016年8月4日300000元的领款单均与本案无关。
对上述有争议的证据，本院认为：上诉人曹晓锋提交的证据二，被上诉人杜刚已核实该转账记录的真实性，故对上诉人曹晓锋提交的证据二，本院予以采信。上诉人曹晓锋提交的证据三，只能证实武汉新业商品砼有限责任公司资不抵债，进入破产清算程序，不能达到商业承兑汇票无效的证明目的，故对上诉人曹晓锋提交的证据三的真实性予以确认，本院对其证明目的不予采信。被上诉人杜刚补充提交证据中的第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（8）、（9）项只是武汉新业商品砼有限责任公司单方制作的相关凭证，并无曹晓锋签字，不能以此认定是武汉新业商品砼有限责任公司向曹晓锋借款，且部分证据是杜刚与武汉新业商品砼有限责任公司之间另外的往来，与本案并无关联，故对被上诉人杜刚提交此部分证据的证明目的，本院不予采信。被上诉人杜刚补充提交证据中的第（7）项，是曹晓锋为本案所涉742000元借条而履行的出借义务，且该汇票由武汉新业商品砼有限责任公司偿还了其下欠华新水泥（鄂州）有限公司的债务，故对被上诉人杜刚补充提交证据中的第（7）项，本院予以采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：2014年11月3日，2014年11月4日，上诉人曹晓锋三次向被上诉人杜刚分别转账556000元、80000元、50000元，合计686000元。被上诉人杜刚收到上述款项后，同日将款项汇至案外人宋静，取得两张银行承兑汇票，金额为700000元，其中：一张为付款人四川省方正瓷业有限公司、出票时间为2014年10月28日、金额为200000元银行承兑汇票；一张为付款人海南晟钢物资贸易有限公司、出票时间为2014年10月17日、金额为500000元银行承兑汇票。
武汉新业商品砼有限责任公司取得上述两张700000元银行承兑汇票后，上诉人曹晓锋作为经手人收取了700000元银行承兑汇票并将其交给华新水泥（鄂州）有限公司，以抵偿其下欠华新水泥（鄂州）有限公司的款项。
因上诉人曹晓锋承担贴息款后取得的上述两张金额合计为700000元银行承兑汇票，用于偿还武汉新业商品砼有限责任公司所欠华新水泥（鄂州）有限公司的款项。2015年1月9日，经上诉人曹晓锋与被上诉人杜刚按照月息3%结算2个月的利息后，被上诉人杜刚向上诉人曹晓锋出具了742000元借条。
2017年2月，上诉人曹晓锋自行打印《借款证明》，内容为：“2014年12月28日湖北新业商砼有限公司因急需偿还某公司材料应付款，总经理李某以运输商杜刚名义，向曹晓锋个人计划短期月息3%借款742000元，2015年1月19日还款300000元，余款442000元将后期支付。2016年8月合计金额707200元一直未支付，总经理李某和杜刚与曹晓锋协商，将8月全部支付借款，按月息2%结算合计金额618800元，曹晓锋让步，如全部还款600000元接受。至今新业公司未兑现还款承诺，现该公司连本带息累计金额为671840元，如新业公司在2017年3月10日前还款，曹晓锋将不计后期利息，接受600000元还款金额，未兑现还款，将全部按月息2%、每日滞纳金万分之五进行结算”。武汉新业商品砼有限责任公司未在《借款证明》上加盖公章。
本院认为：针对上诉人曹晓锋的上诉，（一）关于双方之间的借款合同是否生效。被上诉人杜刚于2015年1月9日向上诉人曹晓锋出具了742000元的借条，该借条的真实性双方均予以确认，而被上诉人杜刚借款的事由是为了保证武汉新业商品砼有限责任公司在华新水泥（鄂州）有限公司处的信用额度，因在此之前上诉人曹晓锋支付686000元贴现款后取得700000元的银行承兑汇票，该汇票被武汉新业商品砼有限责任公司随即背书给华新水泥（鄂州）有限公司以清偿所欠水泥款，并承诺在过年之前将上述承兑汇票对应的本息偿还给曹晓锋，而武汉新业商品砼有限责任公司并未按时偿还上述承兑汇票本息，遂由被上诉人杜刚连同700000元的利息42000元向上诉人曹晓锋出具了742000元的借条，且在此之后，被上诉人杜刚于2015年1月19日另行向上诉人曹晓锋通过银行转账偿还了300000元，故上诉人曹晓锋与被上诉人杜刚之间所涉借款合同关系成立并生效。
（二）关于若借款合同关系成立，被上诉人杜刚是否还下欠上诉人曹晓锋的本息。（1）2016年7月底，上诉人曹晓锋与被上诉人杜刚结算后，最终确定下欠的本息为600000元，被上诉人杜刚以武汉新业商品砼有限责任公司于2016年2月2日开具、2016年8月2日到期、票号分别为23296583、23296586、金额分别为300000元、300000元的商业承兑汇票交给上诉人曹晓锋，连同之前银行转账的300000元，抵偿其向上诉人曹晓锋出具742000元借条的借款本息，根据《中华人民共和国票据法》第十条“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则。具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”的规定，上诉人曹晓锋取得600000元商业承兑汇票，是以被上诉人杜刚差欠其借款并以该借款抵扣其应给付的对价，上诉人曹晓锋与被上诉人杜刚之间具有真实的债权债务关系；被上诉人杜刚取得600000元商业承兑汇票，是因其仅是替实际用款人武汉新业商品砼有限责任公司向上诉人曹晓锋代办742000元的借款手续。（2）根据《中华人民共和国票据法》第三十九条“定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑。提示承兑是指持票人向付款人出示汇票，并要求付款人承诺付款的行为”、第五十三条“持票人应当按照下列期限提示付款：（一）见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款；（二）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款。持票人未按照前款规定期限提示付款的，在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任”的规定，上诉人曹晓锋取得600000元商业承兑汇票时，该汇票的付款时间即将到期，且被上诉人杜刚是在武汉新业商品砼有限责任公司在场的情况下将该汇票交给上诉人曹晓锋，武汉新业商品砼有限责任公司应该知晓其即将履行兑付的义务；曹晓锋作为持票人，应当清楚其接收的600000元汇票性质属商业承兑汇票，而武汉新业商品砼有限责任公司之前收取700000元的汇票性质属银行承兑汇票，两种汇票的承兑人是不一样的，其应当知晓商业承兑汇票的风险性，故依据上述规定对持票人即曹晓锋承担付款责任的应是付款人武汉新业商品砼有限责任公司。（3）根据《中华人民共和国票据法》第六十五条“持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。但是，承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任”的规定，上诉人曹晓锋在一、二审均未提交拒绝证明、退票理由书及其他合法证明，其实际已丧失对被上诉人杜刚的追索权，按照上述规定，武汉新业商品砼有限责任公司作为承兑人或者付款人的责任并不能免除，仍然应对持票人曹晓锋承担付款责任。（4）上诉人曹晓锋在向武汉新业商品砼有限责任公司请求承兑未果后，其持有的600000元的商业承兑汇票并未退还给被上诉人杜刚，仍然由其持有至今。（5）从上诉人曹晓锋与被上诉人杜刚的微信聊天记录看，2017年2月23日晚上19:54上诉人曹晓锋向被上诉人杜刚发送了“借款证明”的图片，《借款证明》是上诉人曹晓锋单方制作，该证明内容为“2014年12月28日湖北新业商砼有限公司因急需偿还某公司材料应付款，总经理李某以运输商杜刚名义，向曹晓锋个人计划短期月息3%借款742000元，2015年1月19日还款300000元，余款442000元将后期支付。2016年8月合计金额707200元一直未支付，总经理李某和杜刚与曹晓锋协商，将8月全部支付借款，按月息2%结算合计金额618800元，曹晓锋让步，如全部还款600000元接受。至今新业公司未兑现还款承诺，现该公司连本带息累计金额为671840元，如新业公司在2017年3月10日前还款，曹晓锋将不计后期利息，接受600000元还款金额，未兑现还款，将全部按月息2%、每日滞纳金万分之五进行结算”，该“借款证明”图片系曹晓锋向杜刚发送，进一步说明被上诉人杜刚向上诉人曹晓锋出具的742000元借条后，被上诉人杜刚除通过银行转账偿还300000元外，余下部分经结算，上诉人曹晓锋同意按照600000元进行总结算，被上诉人杜刚以武汉新业商品砼有限责任公司开具的两张合计金额为600000元的商业承兑汇票抵偿所欠曹晓锋借款本息，上诉人曹晓锋接受了该汇票并在后期亦是向武汉新业商品砼有限责任公司主张付款请求权，本案实际是因商业承兑汇票未能兑付而引起的纠纷。（6）本案中，被上诉人杜刚同样持有一张付款人为武汉新业商品砼有限责任公司、到期日为2016年8月2日、金额为300000元的商业承兑汇票，该汇票已由付款人武汉新业商品砼有限责任公司在2016年8月4日予以承兑，充分证明杜刚用于抵偿所欠曹晓锋借款的600000元承兑汇票是可以承兑的。因此，被上诉人杜刚差欠上诉人曹晓锋的借款本息虽属实，但被上诉人杜刚以600000元的商业承兑汇票抵偿了所欠本息，上诉人曹晓锋作为持票人，应向汇票的付款人即武汉新业商品砼有限责任公司请求支付票据金额的权力，被上诉人杜刚所欠款项已全部清偿。
综上，上诉人曹晓锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国票据法》第十条、第三十九条、第五十三条、第六十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11402元，由上诉人曹晓锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 缪冬琴
审判员 张 开
二〇一八年三月二十八日
书记员 彭 朗