信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3471号
上诉人（原审被告反诉原告）余建华，女，汉族，1955年11月1日生，住潢川县。
被上诉人?（原审原告反诉被告）郑建军，男，汉族，1972年9月22日生，住潢川县。
被上诉人（原审被告反诉被告）熊志军，男，1971年1月27日生，住潢川县。
被上诉人（原审被告反诉被告）曾新生，男，1965年6月24日，住潢川县。
上诉人余建华因建设工程合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2016）豫1526民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余建华、被上诉人郑建军、熊志军、曾新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年，原告(反诉被告)郑建军在潢川县石油公司院内建设十八层高楼房一幢，该幢楼房的建设，需拆除被告(反诉原告)余建华的房屋。经原、被告协商，2010年9月20日，原、被告双方初步达成意向，并签订了《联合建房协议书》，此后，被告（反诉原告）余建华将其房权证（房权证号：潢城房私字第××号）交给了原告(反诉被告)郑建军，并协助郑建军为该房产办理了土地使用权证（潢川县人民政府于2011年1月5日颁发，证号为：潢国用（2010）第06688号）。2013年5月31日，原、被告双方经协商，重新签订了四份《联合建设小高层协议书》，双方在四份合同上约定：1、甲方（余建华）有住宅一套，总面积（占地）320平方米。因在甲方住宅地建设十八层楼，无论有无房屋所有权证，已拆、未拆（包括现居住的），均按1:1.7赔付，即320×1.7=544平方米，折成房屋四套；其他拆迁户已拆除均已赔偿；2、甲方现选楼层分别为柒层（计面积94平方米，房屋座落位置东，门朝北）；柒层（计面积137平方米，房屋座落位置东，门朝西）；柒层（计面积134平方米，房屋座落位置西，门朝东）；六层（计面积134平方米，房屋座落位置西，门朝东）；3、乙方（郑建军）负责建房的相关报建手续及有关费用，所需建设总投资由乙方承担，甲方无条件协助乙方办理土地证与相关的报建手续；4、违约责任：如乙方一套房屋多卖、多签，如不履行此协议，必须赔甲方损失600000元整；乙方无偿为甲方办理房屋所有权证。如任何一方不履行协议，将赔偿对方50000元损失。工期为18个月，自施工之日起算，延期由乙方按每月400元房租补偿甲方，与其他返迁户同时交房。双方还对建筑标准等其他事宜作了约定，并明确规定，2010年9月所签协议作废。上述协议签定后，被告(反诉原告)余建华将自己6间房屋共计171.4平方米交由原告拆除使用。原告郑建军向被告余建华支付房租费18400元。由于被告（反诉原告）余建华提供的土地中有国有划拨土地和其他土地，且大部分房屋没有房权证，双方在赔付房屋具体事宜上发生纠纷，原告(反诉被告)郑建军诉讼来院，请求法院依法确认原、被告所签订的《联合建设小高层协议书》的效力，在合同有效的情况下，请求依法判令被告继续履行合同，如被告履行不能，则按照被告交付的土地面积来履行合同，并要求被告支付原告违约金50000元。在诉讼中，被告（反诉原告）余建华向本院提出反诉，认为双方签订的《联合建设小高层协议书》系双方真实意思表示，依法具有法律效力，请求原告依约给付四套房屋，共计499平方米，诉讼中，其更正为544平方米，并承担违约金50000元。2013年5月27日，被告郑建军写明，以前余建华出具的书面材料与石油公司家属院棚户区改造无关，余建华等9户自建房屋按我签协议履行。2013年11月29日，郑建军又向余建华书写补充说明一份，注：未拆部分仍属余建华所有，因原件在外地，特在复印件上签。
原审另查明，被告（反诉原告）余建华与罗应生原来是夫妻关系。2003年12月28日，因房屋制度改革，罗应生与潢川县石油公司签订了《房地产买卖契约》，潢川县石油公司将其所有分配给罗应生、余建华居住的公房，按照房改精神转让给了罗应生、余建华，该《房地产买卖契约》载明，该房产座落在城关区××××街环城西路，房屋建筑面积53.82平方米，土地使用面积103.99平方米。1998年9月4日，罗应生和余建华协议离婚，该房改房归女方余建华所有。2004年,潢川县人民政府对该处房产，向余建华颁发了“潢城房私字第××号”房权证，载明：房屋所有权人为余建华；房屋座落在潢川县××西××街环城西路××号；产别为私有；房屋状况为一层砖木结构房屋11.32平方米和42.50平方米，其房产分丘平面图显示，该处房产用地99.25平方米。2011年1月5日，潢川县人民政府对该房权证颁发了“潢国用（2010）第06688号”土地使用权证，载明：土地使用权人为余建华，座落于环城西路123号，用途为住宅用地，使用权类型为划拨，使用权面积为99.25平方米。综上，原、被告双方签订的《联合建设小高层协议书》中约定的320平方米土地，全部为国有划拨土地，其中被告余建华有使用权的土地面积为99.25平方米，其余220.75平方米使用权人为潢川县石油公司。本案中，原告（反诉被告）郑建军建设的十八层小高层建筑，没有向本院提交建设规划许可证、土地使用权证、准建证等相关法律文件，2015年，潢川县集中清理整治违法用地违法建设开发经营房地产工作指挥部办公室向曾广宇等11户出具“三违”整治清理清算结案通知书，证明在位于春申办事处春申社区石油小区非法建设房屋，非法占地478.76平方米，非法建筑面积8145.71平方米，经组织相关部门清理结算后，应缴纳的税、费、罚款等已缴纳完毕，予以结案。
原审法院认为，公民的合法利益应受法律保护。原被告双方经协商自愿签订四份《联合建设小高层协议书》，原被告在协议书中约定的土地和房屋因部分未取得相关产权手续且相关土地处置侵犯了他人权利，故该合同部分有效。双方在合同上约定无论该土地有无房屋产权手续，均按1:1.7赔付。协议签订后，原告依合同拆除余建华房屋171.4平方米。其中99.25平方米虽系划拨用地，但该地上建筑办理了房屋产权登记手续，其余拆除部分上建有房屋，原告应依合同约定按1:1.7赔付给被告即赔付被告余建华房屋面积291.38平方米。原被告合同中约定的其余尚未拆除部分原被告均未取得土地和房屋相关产权登记手续，双方属无权处分，该部分本院不予保护。原被告四份协议中均约定，工期为18个月，自施工之日起算，延期由乙方按每月400元房租补偿甲方即合计为每月1600元。合同签订后原告给付被告房租费18400元。在原告赔付被告房屋前该房租原告仍应承担。本案审理中被告余建华又追加熊志军及曾新生作为反诉被告，因本案涉争合同系本诉原告郑建军与本诉被告余建华签订，二人应依双方合同约定承担本案权利义务。诉讼中，反诉原告虽然提交相关证据证明该争议处楼房对外其他赔偿合同中部分有熊志军及曾新生签订，以证明系三人合伙开发，但其属另一法律关系，不属本案解决问题。双方在合同中约定：如乙方即郑建军一套房多卖、多签、如不履行此协议必须赔偿甲方即余建华损失60万元，乙方无偿为甲方办理房屋所有权证，如按甲方提供的姓名给予办理，产生的相关费用由甲方承担，如任何一方不履行协议，将赔偿对方50000元损失。原、被告双方在合同签订后，均应积极地履行合同中规定的义务，但原、被告双方至今均没有完全交付给对方土地或者房屋，对于本纠纷的形成，原、被告双方均负有责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：一、原告（反诉被告）郑建军按《联合建设小高层协议书》的约定向被告（反诉原告）余建华赔付房屋291.38平方米（该房屋由被告余建华在合同约定房屋中选取），该自选房如因客观原因不能交付，原告（反诉被告）郑建军，按照该楼已销售房屋的中间价格的房型予以赔付。上述房屋，以总面积291.38平方米为限，如交付的房屋在面积上有增加或减少，其增加或减少的面积，相互按销售均价给予补偿；二、原告（反诉被告）郑建军支付被告（反诉原告）余建华自2013年6月1日起至判决确定给付之日止的房租补偿款，按1600元/月的标准计，原告（反诉被告）郑建军已支付的18400元予以扣除；三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方的其他诉讼请求；上诉判决内容，限原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方在本判决书生效后三十日内履行。案件受理费24595元，原告（反诉被告）郑建军负担15968元、被告（反诉原告）余建华负担8627元。
上诉人余建华上诉称：1、原审法院认定合同部分无效，判令被上诉人郑建军以171.4平方米房屋为基数按1:1.7比例赔付上诉人房屋面积，属于认定事实错误，适用法律错误。2、原审法院认定本案纠纷形成双方均有责任属于认定事实错误。3、原审法院认定2010年被上诉人郑建军在潢川石油公司院内建设楼房错误，该楼系郑建军、熊志军和曾新生合伙开发建设。4、原审适用法律错误。故此请求二审法院：1、撤销原判第一项和第三项。2、改判郑建军赔偿余建华损失1250000元；3、改判郑建军赔付余建华房屋折价款529383元；4、判令郑建军交付余建华选定的六层西门朝东面积为134平方的房屋一套（价值约396298元）5、判令熊志军、曾新生承担连带清偿责任；6、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人郑建军、熊志军均答辩称：上诉人陈述的不是事实，不予认可。
被上诉人曾新生答辩称：无论法院如何判决都与其无关，其和郑建军既不是合伙关系，又不是合同的当事人，不应该追加其为本案的当事人。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，余建华与郑建军签订的《联合建设小高层协议书》，合同双方当事人均系自然人，不是房地产开发企业，在签订合同时均无房地产开发经营资质，且合同约定余建华只获得固定利益即四套房屋，而没有约定损失的承担方式，因此，该协议名为联合建设协议，但不符合合作开发性质。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条、二十四条之规定，该《联合建设小高层协议书》应认定为土地转让合同。余建华与郑建军订立合同转让其使用的划拨国有土地使用权，起诉前没有经有批准权的人民政府的批准文书，但经过潢川县整治清理违法建设指挥部的处理，并补交了相应的税费及罚款，补办了相应的手续，也视为在起诉前经过了潢川县人民政府批准。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，双方签订的《联合建设小高层协议书》可以按照补偿性质的合同处理。余建华仅对其办理了划拨土地使用权证的99.25平米的土地有转让权，超出的部分转让无效，但双方对拆迁房屋补偿的约定是有效的，因此，原审判决认定双方的《联合建设小高层协议书》部分有效部分无效是正确的。双方于2013年5月31日签订的四份《联合建设小高层协议书》，除第三条约定选择的房屋不同外，其余内容均相同，四份合同均是为了约定“联合建设”这一个行为，因此，此四份合同应当作为一个合同对待，一方违约后不能以四个合同分别计算四次违约金。双方合同约定余建华的房屋320平米按1.7倍赔偿，但双方对有土地证的土地及以上的房屋赔偿标准、无证土地及以上房屋赔偿标准没有分别约定，在合同部分有效的情形下，已拆迁及占用的房屋及土地的补偿既有对有证土地及以上的房屋，又有对无证土地及以上的房屋，因此双方合同中约定的补偿额中哪些是有效部分、哪些是无效部分无法区分。故原审判决以已被拆迁占用的土地及房屋面积共171平米，按1：1.7的比例补偿符合本案实际，也体现了公平原则，本院予以维持。《联合建设小高层协议书》中关于违约责任的约定有两项内容，第一项内容既有“一套房多卖、多签”的违约情形，也有“如不履行此协议”等对合同整体违约的违约责任约定。余建华已按合同履行了自己的义务，郑建军根据自己的工程需要已拆除了余建华的部分房屋并占用了余建华提供的土地，但未按时交付合同约定的房屋，构成违约，应承担违约责任。综合考虑合同部分无效、余建华有土地证的土地及以上房屋面积的大小、郑建军已拆除房屋的面积、双方在合同部分无效中的责任等因素，酌定郑建军向余建华承担20万元违约责任。原审未支持余建华有关违约金的请求不当，本院予以纠正。合同中约定的另一项违约责任是办理房产证的违约责任，因应交付的房屋尚未交付，无办理房产证的对象，余建华关于支付5万元办证违约金的请求在本案中不予支持。熊志军、曾新生不是合同相对人，原审判决根据合同相对性原则判决两人不向余建华承担责任并无不当。综上，余建华的上诉理由部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
郑建军按《联合建设小高层协议书》的约定向余建华赔付房屋291.38平方米（该房屋由余建华在合同约定房屋中选取），该自选房如因客观原因不能交付，由郑建军按照该楼已销售房屋的中间价格的房型予以赔付。上述房屋，以总面积291.38平方米为限，如交付的房屋在面积上有增加或减少，其增加或减少的面积，相互按销售均价给予补偿；
郑建军支付余建华自2013年6月1日起至判决确定给付之日止的房租补偿款，按1600元/月的标准计，郑建军已支付的18400元予以扣除；
三、郑建军向余建华支付违约金200000元。
四、驳回余建华、郑建军的其他诉讼请求；
以上判决内容，于本判决生效后30日内履行完毕。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费24205元，余建华承担8068元，郑建军承担16137元。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 李 虎
审判员 文 刚
二〇一七年十二月二十四日
书记员 高 星