西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0113民初7605号原告刘胜利，男，汉族，1959年1月1日出生，住西安市新城区。原告刘璐，女，汉族，1983年7月26日出生，住西安市新城区。共同委托代理人王丽萍，陕西尚文律师事务所律师。共同委托代理人史楠楠，陕西尚文律师事务所律师。被告陕西运通国际旅行社有限责任公司，住所地西安市雁塔区南二环西段64号凯德广场2305-2308室。法定代表人张军，系该公司总经理。委托代理人王艳艳，陕西琴剑律师事务所律师。原告刘胜利、刘璐与被告陕西运通国际旅行社有限责任公司（以下简称“运通旅行社公司”）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。两原告及其共同委托代理人王丽萍、史楠楠，被告运通公司的委托代理人王艳艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。两原告共同诉称，2016年5月14日被告组织安排祝某参加了水漾年华波德申7日出国游，5月18日晚19时28分两原告接到同团其他成员的电话，称祝某在被告安排入住的马来西亚吉隆坡PJ希尔顿酒店遇难溺水身亡，原告非常震惊，急忙给带队导游打电话追问核实，其含糊其辞，躲闪回避，原告紧急通过在美国工作的亲属向中国驻马来西亚大使馆求助并报案，直到2016年5月19日被告的两名工作人员才正式将祝某已遇难的消息通知给两原告，给两原告带来极大的心理伤害。更为恶劣的是被告作为专业的境外旅游服务公司，在办理死者善后过程中，恶意中伤原告，对外谎称原告向其主张高额赔偿；故意在时间、行程安排上设置人为障碍；对祝某遇难当日的真是情况隐瞒歪曲；就国外丧葬事宜的处理流程期满原告，致使原告及亲属到达吉隆坡后，因被告根本没有进行积极有效的协调沟通，其安排的工作人员态度极其冷漠，导致第一次出国的原告及家属在境外遭遇种种困难，最后无奈借助当地华人社团朋友和中国驻马来西亚大使馆工作人员的帮助，才将祝某的骨灰带回故乡。被告这种严重缺乏职业道德和操守的行为给原告和家属的精神上造成了严重二次伤害。后经陕西省旅游局介入调查了解，被告作为专业从事境内外旅游服务的公司，严重违反了《旅游法》的规定，在组织安排祝某出境旅游前没有与其本人签订书面的《旅游服务合同》；境外旅游过程中，被告的工作人员严重失职，对从未有过出国经历，第一次参加境外旅游、不同外语的祝某没有履行必要的安全告知义务；尤为恶劣的是，事故现场也没有被告工作人员的陪同和及时救助，导致祝某遇难身亡。被告作为旅游服务的提供者，应当对旅游者的安全负保障义务。现原告诉至本院，请求：1、判令被告赔偿两原告死亡赔偿金528400元，丧葬费28448元，误工费19670元，精神损害赔偿金100000元，餐费1089元，以上共计677607元；2、本案诉讼费由被告承担。被告运通公司辩称，一、被告已全部履行了合同义务，不应承担违约责任。1、被告已经履行了安全告知义务。祝某参加被告公司组织的马来西亚“水漾年华”7日游活动，与被告签订了编号为1601776的《团队出境旅游合同》。合同第八条第10项约定“在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责”。2016年5月14日机场集合后被告的带队人员专门召开了出团说明会，会议第四项内容向旅游团成员告知了旅游安全注意事项，祝某本人也已签字确认。在旅游过程中反复强调注意安全，并提示注意游泳等水上活动的风险，被告已经尽到了完全的安全告知义务。2、祝某具有安全注意义务。根据《审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，在祝某2016年5月18日晚18时许在入住的马来西亚吉隆坡PJ希尔顿酒店游泳属于自行安排活动，被告承担相应责任的前提是旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务。祝某作为会游泳的成年人，对游泳的风险应有完全的认知能力，对游泳的注意事项及危险程度有充分的认识。被告选择入住的为五星级酒店，各项安保措施均到位，游泳池边也有多处显著安全注意标识。且游泳具有一定的风险性属于众所周知的常识，不应增加被告不必要的提示义务。被告虽然没有风险告知义务，但被告仍对游泳风险进行了告知，反复提醒游客注意水上活动安全，被告不存在违约情形。3、被告已尽到了救助义务。祝某溺水后带队人员接到电话后第一时间赶到案发游泳池边，并赶到救治医院等待抢救结果，同时积极通知各方。被告专门通知在外出差的工作人员赶回西安，于19日一早赶到原告家中通知相关事宜，后被告又成立专门的事件处理小组，由被告公司副总经理负责。积极联系家属，列明出国所需资料清单，联系大使馆为原告加急办理护照，后又数次催促家属积极配合提供相关出国手续。被告已经提供了必要的救助义务及非必要的帮助，不应承担违约责任。4、违约责任下被告不应支付精神损害赔偿。根据《审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，原告不能请求支付精神损害赔偿。二、原告已经领取了意外保险理赔款300000元，损失已经得到了补偿。被告支付保险费为祝某购买了人身意外保险，该保险项目就是保障被告的风险，减轻被告的责任，如被告有责任也应先行扣除300000元的责任。原告已经领取了意外保险理赔款300000元，被告不应在没有违约责任的情况下再承担任何责任。三、马来西亚出具的报告证实祝某意外死亡原因系溺水。此次意外事故发生地点为马来西亚吉隆坡PJ希尔顿酒店内的游泳池，在酒店内游泳不属于被告的旅游项目，且被告也非游泳池的所有人、管理人，对祝某溺水死亡的损害后果没有过错。被告不应承担任何责任。综上，被告认为其已履行了告知义务并提供了必要的救助义务及非必要的帮助，不存在任何违约行为，不应承担违约责任。且被告对原告的溺亡不存在过错，也不应承担任何责任。经审理查明，原告刘胜利系死者祝某的配偶，原告刘璐系刘胜利、祝某婚生女。案外人崔黎丽系被告公司员工，负责管理旅游线路。2016年5月份被告公司为每位员工提供两个出境游的名额（团号：SXYTSM-PD77-160515-03，线路名称：水漾年“花”【波德申7日】亚航），崔黎丽亲戚贺仙云及贺仙云朋友祝某有意参加此次旅游，崔黎丽遂于2016年5月13日代两人签订了《团队出境旅游合同》（合同编号1601776）。合同第六条对出境社义务约定：……4、在出团前采取行前说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项。具体事项包括但不限于旅游目的地国家或地区的相关法律、法规或风俗习惯、文化传统和宗教禁忌；旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形；出境社依法可以减免责任的信息……8、旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大。合同第八条关于旅游者的义务约定：……3、按照合同约定支付旅游费用；10、在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责。第二十条约定贺仙云、祝某参加被告组织的新马7日游,出发时间为2016年5月14日，结束时间为2016年5月20日。第二十一条约定旅游费用为1999元/人，两人费用合计为3998元。合同签订前，贺仙云、祝某已于2016年5月8日分别以微信转账及现金的形式向被告支付了旅游费用，旅游费用中包括购买旅游意外险的费用。2016年5月14日在旅游团出发前，被告召开了出团说明会，会议内容为：1、跟客人通知具体出发时间、地点以及领队姓名和联络方式；2、为客人详细介绍行程以及住宿安排；3、给客人介绍旅游目的地的情况；4、给客人详细说明旅游安全注意事项；5、根据自己的身体状况谨慎选择海上项目；6、讲解关于海关边防的相关规定；7、讲解《中国公民出境旅游文明公约》，包括死者祝某在内的旅游者在会议记录上签字确认。旅游进行至2016年5月18日，在结束当天的旅游活动后，旅游团回到入住的希尔顿酒店。在自由活动时间，祝某自行前往酒店的游泳池游泳，大约下午18时30分许，祝某在游泳过程中发生溺水，被告领队弓建民得知情况后赶至现场，与宾馆工作人员一起进行了抢救，其在了解情况后向当地地接社、被告公司及大使馆进行了通知，但未通知死者家属。后祝某被送往马来亚大学医院进行抢救，经抢救无效，于当天下午7时28分死亡，死亡原因为溺毙。2016年5月19日，祝某家属即两原告通过大使馆得知祝某溺亡的事情。后两原告与被告就后续事宜一直协商未果，直至2016年6月2日，两原告及原告刘胜利的弟弟刘宝升、祝某侄子祝捷等才与被告公司一同前往马来西亚处理后事，2016年6月4日祝某遗体在马来西亚火化。同时查明，两原告及家属在马来西亚处理祝某溺水一事，共产生餐饮费1089元人民币。事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司已向两原告分别支付了保险理赔金150000元，共计支付300000元。死者祝某，出生于1957年3月3日，系城镇户口。2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。2015年陕西省职工月平均工资为4343元。庭审中，两原告向本院提交误工证明四份，该误工证明显示：原告刘胜利系西安市公交总公司客车总厂第五保修厂员工，每月工资4000元，因其妻子在外发生意外事故，特向单位请假处理丧葬事宜，请假时间为2016年5月19日至2016年6月21日期间向单位请假，请假期间单位未向其发放工资；原告刘璐系陕西雅兰寝室用品有限公司员工，每月工资6000元，因其母亲发生意外事故，向单位请假处理相关事宜，请假时间为2016年5月19日至2016年6月21日，请假期间单位未向其发放工资；刘宝升系陕西飞凰影视文化传媒有限公司员工，从事外联制片工作，月工资为3500元，因其家属在马来西亚吉隆坡遇难，需出国料理后事特向公司请假处理相关事宜，请假时间为2016年5月19日至2016年6月21日，请假期间单位未给其发放工资；祝捷系陕西顺家快捷酒店管理咨询有限公司部门经理，月工资4000元，因其家属发生事故遇难，特向公司请假处理相关事宜，请假时间为2016年5月21日至2016年6月21日，请假期间单位未给其发放工资。以上事实，有公证书、团队出境旅游合同、死亡证书、火化证、票据、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案中原告在旅游过程中发生事故，出现了违约责任与侵权责任的竞合，原告有权依照合同法规定要求被告承担违约责任或依照侵权责任法的相关规定要求被告承担侵权责任。现原告选择以旅游合同纠纷起诉，则本案应根据合同法的相关规定按违约责任进行处理。庭审中两原告对崔黎丽代签的旅游合同不予认可，认为死者祝某与被告并未签订旅游合同，但是庭审已查明崔黎丽虽系在没有取得祝某授权的情况下签订的旅游合同，但祝某已按合同约定向被告支付了旅游费用，其交费行为视为对崔黎丽代签合同的追认，故旅游合同在祝某与被告之间已经成立并生效，对双方具有法律约束力。祝某已按合同约定，向被告支付了旅游费用，被告即应按照合同约定向其提供旅游服务。庭审中被告辩称，其既尽到了提示义务，亦尽到了救助义务，但是庭审查明祝某系在泳池游泳时发生溺水，被告作为旅游经营者，有谨慎选择旅游辅助者的义务，希尔顿酒店作为旅游辅助服务者，应为游客提供相应的安全保障义务，即在游客游泳时应安排救生员现场巡查，以便发生事故时及时施救，庭审中被告未提交证据证明其尽到了上述义务，根据《审理旅游纠纷案件若干规定》第七条之规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”及该法第十九条之规定“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。”被告仅提交证据证明其在祝某发生溺水事件后，及时进行了救助，并未提交证据证明其尽到了提示及安全保障义务，故被告应承担相应的责任。但是双方在合同中约定，在自行安排活动期间，旅游者应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，故祝某对其自行游泳而导致溺水负有一定责任，亦应承担相应责任。综上，对于被告应承担的赔偿责任，本院依法认定为20%。各项赔偿数额认定如下：1、死亡赔偿金，根据《最高人民法院》第二十九条之规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”祝某死亡时为59岁，2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元，故该项费用认定为528400元。2、丧葬费，根据《审理人身损害赔偿案件若干解释》第二十七条之规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”2015年陕西省职工月平均工资为4343元，故该项数额依法认定为26058元。3、误工费，庭审中两原告虽提交了误工证明，但是并未提交完税证明及劳动合同以证明其收入标准，故对于两原告的误工损失依法认定为4000元；对于两原告主张的刘宝升及祝捷的误工损失，考虑到事故发生在国外，外出需要彼此照顾，上述两人随原告一同前往，符合情理，故对于上述两人的误工损失，本院依法应予支持。对于损失数额，本院依法酌定为1000元。4、餐饮费，根据两原告庭审提交的证据，依法认定为1089元。故被告应承担的赔偿数额为112109.4元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第一百零七条，《最高人民法院》第十九条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告陕西运通国际旅行社有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告刘胜利、刘璐支付死亡赔偿金、丧葬费、误工费、餐饮费等各项费用共计112109.4元；二、驳回原告刘胜利、刘璐其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10576元，由原告刘胜利、刘璐承担8778元，由被告陕西运通国际旅行社有限责任公司承担1798元。由于两原告已预交，被告在支付上述款项时向两原告一并付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  张元平人民陪审员  王铁柱人民陪审员  崔宝生二〇一七年七月二十六日书 记 员  高彩娥打印：相丽华校对：张静2017年月日送达