山东省章丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）章刑初字第480号
公诉机关山东省章丘市人民检察院。
被告人余某某，男，1985年2月21日出生于湖南省冷水江市，汉族，大学文化，原山东华东三一工程机械有限公司业务员，户籍地湖南省娄底市，住湖南省冷水江市。因涉嫌犯挪用资金罪，2014年8月9日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，同年8月22日被逮捕，现羁押于章丘市看守所。
辩护人马频，北京市德恒（济南）律师事务所律师。
山东省章丘市人民检察院以章丘检公刑诉（2014）511号起诉书指控被告人余某某犯职务侵占罪，于2014年11月4日向本院提起公诉。在审理过程中，章丘市人民检察院于2015年2月4日以需要补充侦查为由，提出延期审理建议，本院依法准许，同年3月4日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省章丘市人民检察院检察员蒋卫东出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人马频到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省章丘市人民检察院指控：被告人余某某在担任山东华东三一工程机械有限公司业务员期间，利用为公司代收客户货款的职务便利，侵占本公司资金122514.02元。具体犯罪事实如下：
1.被告人余某某于2013年4月19日收取客户张某某一张122514.02元的银行承兑汇票（承兑号30500053-22130974）后，没有按照公司规定和客户要求上交至山东华东三一工程机械有限公司，而是找私人贴现后全部偿还个人借款。2013年4月26日，被告人余某某用自己的存款换成的5万元承兑汇票上交至三一公司财务，作为客户张某某4月份的泵车还款，被告人余某某将剩余的货款72514.02元占为己有。
2.被告人余某某于2013年9月18日收取客户张某某的一张50000元银行承兑汇票（承兑号32000051-21519573）后，没有按照公司规定和客户要求上交三�公司，而是找私人贴先后逃匿。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人余某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为处罚了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人余某某辩称：其不构成职务侵占罪，应构成挪用资金罪。被告人余某某的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人余某某2013年4月挪用货款征求了客户张某某的同意；其于2013年中秋节前后向领导请假后离开公司，公司2013年9月25日报案，其并非携款逃匿；公司不合理的罚款，致使余某某无法满足基本生活和业务开支，此为余某某挪用资金的直接原因。2.余某某不构成职务侵占罪，其行为应构成挪用资金。3.被告人余某某当庭认罪，态度较好，有悔罪表现，应在三年以下量刑，建议判处缓刑。
经法庭审理查明：被告人余某某在担任山东华东三一工程机械有限公司（以下简称山东华东三一工程公司）业务员期间，利用为公司代收客户货款的职务便利，挪用本公司资金122514.02元归个人使用，超过三个月未归还。具体犯罪事实如下：
1.被告人余某某于2013年4月19日收取客户张某某一张122514.02元的银行承兑汇票（承兑号30500053-22130974）后，没有按照公司规定和客户要求上交至山东华东三一工程公司，而是找私人贴现后全部偿还个人借款。2013年4月26日，被告人余某某用自己的存款换成的5万元承兑汇票上交至山东华东三一工程公司财务，作为客户张某某4月份的泵车还款，被告人余某某将剩余的货款72514.02元占为己有。
2.被告人余某某于2013年9月18日收取客户张某某的一张50000元银行承兑汇票（承兑号32000051-21519573）后，�有按照公司规定和客户要求上交山东华东三一工程公司，而是找私人贴现后归个人使用，后被告人余某某向山东华东三一工程公司请假回家。2013年9月25日，山东华东三一工程公司发现被告人余某某挪用资金的行为到章丘市公安局报案。2013年10月份，被告人余某某失去联系进而逃匿。
2014年8月8日，长沙市公安局特巡警支队民警根据群众举报，在长沙市雨花区万家丽路中城丽景香山小区将网上追逃的被告人余某某抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.报案记录、报案材料证明：2013年9月25日，山东华东三一工程机械有限公司到章丘市公安局报案称：公司财务人员经审查发现，被告人余某某于2013年4月19日和9月18日收取公司客户张某某的货款没有上交公司，涉嫌犯罪，要求查处。
2.抓获经过证明：2014年8月8日，长沙市公安局特巡警支队民警根据群众举报，在长沙市雨花区万家丽路中城丽景香山小区将网上追逃的被告人余某某抓获归案。
3.对账函、账目表、付款明细表证明：山东华东三一工程机械公司向客户张某某发出的对账函及被告人余某某收取客户张某某的货款后，上交公司货款情况。
4.收条（复印件）证明：2013年4月19日，被告人余某某收取客户张某某支付的货款122514.02元的银行承兑汇票一张，承兑号30500053-22130974。2013年9月18日，被告人余某某收取客户张某某支付的货款50000元的银行承担汇票一张，承兑号为32000051-21519573。
5.承兑汇票两张证明：2013年4月26日，被告人余某某将张某某支付的货款，以两张承兑汇票共计5万元的方式上交至公司。
6.劳动合同书证明：被告人余某某与华东三一工程机械公司签订劳动合同，合同为期三年，自2010年10月8日起至2013年10月7日止，余某某担任营销代表
7.扣押清单、移送物品清单、发还物品清单证明：案发后，公安机关扣押的人民币8100元，已发还被害单位。
8.收到条证明：2015年4月24日，被告人余某某的亲属将挪用资金114415元退还给山东华东三一工程机械公司
9.被告人余某某的户籍信息证明被告人余某某的身份情况。
10.无犯罪记录证明：被告人余某某在此次犯罪记录之前并无犯罪记录。
11.证人张某某系山东华东三一工程机械公司员工，其证言证明：余某某于2010年开始在山东华东三一工程公司任业务员，负责公司驻淄博办事处销售工作，负责催收债款，并将代收的货款上交公司。2013年9月25日左右，公司的多个客户和公司人员均反应无法与余某某取得联系。公司主管人员对账目核查后，发现余某某于2013年9月18日收到客户张某某一张5万元的承兑汇票，但未按公司的规定交至财务部门。
12.证人危某某系山东华�三一工程机械公司淄博办事处负责人，其证言证明：余某某负责邹平县的营销业务，2013年8、9月份，余某某负责的货款逾期较多，公司决定将他转到催款，由其负责管理。大概2013年8月，其与余某某到刘某某的办公室，余某某给了刘某某十几万的现金，其记不清余某某为什么给刘某某钱。2013年中秋节（9月19日）前后，余某某向公司请假回家，2013年10月与余某某失去联系，后公司介入调查余某某的回款情况，发现余某某有回款未上交公司的情况。
13.证人张某某的证言证明：2011年其通过被告人余某某在山东华东三一工程公司购买一台泵车，总价405万，以分期付款的方式每月交给余某某货款。2013年4月19日，其按照合同约定支付泵车的分期货款，给被告人余某某一张122514.02元的承兑汇票，余某某出具收条。过了十几天，余某某与其电话联系称想使用已收的承兑汇票，向�司支付一部分货款，其回复称要求泵车不停机。2013年9月18日，其向余某某支付一张5万元的承兑汇票，之后与余某某失去联系。
14.证人刘某某的证言证明：2012年余某某购买一辆二手本田雅阁轿车时向其借款13万元。2013年5月，由三一公司的业务员危某某陪同，余某某到其工厂偿还给其现金13万元。
15.被告人余某某的陈述证明：2010年10月至2013年9月其在山东华东三一工程公司做业务员，负责泵车销售，张某某系公司的客户，通过其购买了一台泵车，价值405万。2013年4月19日，其收取张某某一张122514.02元的承兑汇票后，没有上交公司，而是贴现11万多元用于偿还因购买轿车而欠刘某某的个人债务（该轿车于2014年2月份被余某某变卖11万元，用于其倒卖车辆的生意）。2013年4月底，被告人余某某用个人存款换购5万元的承兑汇票，上交至公司作为张某某支付的货款。2013年9月18日，其从客户张某某手中收取一张5万元的承兑汇票后，找人贴现4.7万元，2013年9月20日左右，其以回家筹钱为由向公司请假，该笔钱其已用于日常消费，包括案发前逃匿至湖南期间的消费。其离职是因为公司的罚款太重，难以忍受。一般情况下，其将代收的货款亲自上交公司财务或邮寄到财务，公司按照业务员上交货款记录，制作回款明细表，业务员据此核对，公司财务每季度会派人或由业务员与客户对账。其知道公安机关一直找自己，2013年11月，公安机关要求其岳母和姐夫向其转告过因公司之事寻找自己，但其及父母没有钱，一直拖着，没有投案。逃跑期间，其怕被公安机关抓到，没敢找工作，一直在湖南几个县租房子住着。
针对被告人余某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人余某某的辩护人提出的余�某2013年4月挪用货款征求了客户张某某的同意；山东华东三一工程公司对余某某的不合理罚款，导致被告人无法满足基本生活，此为其挪用资金的直接原因的辩护意见，经查，2013年4月19日，被告人余某某收取客户张某某支付的货款122514.02元后，此笔货款即属于山东华东三一工程公司所有，张某某无权处分，张某某是否同意余某某使用货款，并不影响被告人余某某的犯罪性质；山东华东三一工程公司对职工的管理是否合理与评价被告人余某某的行为是否构成犯罪无直接关系，不能将被害单位的管理行为作为推脱犯罪责任的借口与理由，对辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人余某某提出的其不构成职务侵占罪，应为挪用资金罪的辩解及辩护人提出的余某某2013年中秋节前后向领导请假后离开公司，山东华东三一工程公司于2013年9月25日报案，余某某2013年10月份失去联系，因此被告人余某某是案发后逃匿，余某某的行为应构成挪用资金罪，而非职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人余某某2013年4月19日挪用山东华东三一工程公司的货款72514.02元用于偿还债务，2013年9月18日挪用公司货款50000元用于个人开支，2013年9月25日，山东华东三一工程公司发现被告人余某某挪用资金的情况后报案，2013年10月份，被告人余某某失去联系并逃匿，无充分证据证明被告人余某某具有非法占有的目的，被告人余某某的行为系利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还的情形，构成挪用资金罪，对被告人余某某的辩解及辩护人的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人余某某身为山东华东三一工程公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资�罪，应当追究其刑事责任。山东省章丘市人民检察院指控的犯罪事实基本成立，但指控被告人余某某犯职务侵占罪的罪名不成立。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大或巨大的行为，本案被告人余某某虽有逃匿行为，但系挪用资金行为被单位发觉报案而逃跑的行为，并无足够证据证明被告人余某某对挪用资金具有非法占有目的，不能认定为职务侵占罪。
关于被告人余某某的辩护人提出的余某某当庭自愿认罪，态度较好，有悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人余某某归案后，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，对其予以从轻处罚，对辩护人的辩护意见予以采纳。
关于被告人余某某的辩护人提出的余某某的亲属积极退赃，认罪悔罪态度好，建议适用缓刑的辩�意见，本院认为，被告人余某某的亲属已积极退赔退赃，对被告人余某某酌情予以从轻处罚，但不宜适用缓刑，对辩护人的辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人余某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月9日起至2015年6月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 牛鲁敬
人民陪审员 侯 将
人民陪审员 类家信
二〇一五年五月十三日
书 记 员 彭克伍