河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第741号
上诉人（原审被告）：张某甲，农民。
委托代理人：刘艳春，农民。
被上诉人（原审原告）：杨某甲，农民。
上诉人张某甲因离婚纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2015）迁民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周文任审判长、代理审判员高颖、赵阳参加的合议庭，书记员刘丽莉担任本案记录，于2015年8月4日审理了本案。上诉人张某甲及委托代理人刘艳春，被上诉人杨某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告杨某甲与被告张某甲于××××年××月××日登记结婚，婚后生育两子，长子杨某乙于2008年1月21日出生，现随原告共同生活，次子杨某丙于2012年9月26日出生，现随被告共同生活。原告曾于2014年2月10日向本院提起离婚诉讼，经诉前调解，原告于2014年2月18日撤回起诉。2014年5月22日，原告再次提起离婚诉讼，本院以（2014）迁民初字第934号民事判决书判决不准原、被告离婚。原、被告自2014年4月分居至今。另查明，2014年1月，原告杨某甲在未经被告张丽娜同意的情况下，支取了被告名下的存款116400元左右。2014年2月9日，原告从母亲姬凤平的帐户支取116400元，被告于当日将116400元存入迁西县三屯营信用社其名下帐户。2014年2月10日被告在迁西县洒河信用社将该笔存款全部取出销户。此外，被告还持有其个人名义的银行定期储蓄存单四张，分别为：2010年12月23日存入的8000元存单、2011年5月7日存入的10225元存单、2013年10月6日存入的10000元存单（上述三张存单被告于2014年2月4日全部挂失结清）、2012年2月14日存入的30000元存单。上述银行存款合计174625元。
杨某甲向一审法院起诉，请求：1、依法解除与张某甲的婚姻关系；2、家庭财产依法分割；3、孩子杨某乙和杨某丙归谁抚养依法判决。
原审法院认为，对感情确已破裂、调解无效的离婚案件，应准予离婚。本案中，原告杨某甲分别于2014年2月10日、2014年5月22日向本院提起离婚诉讼，判决不准离婚后，原、被告之间缺乏必要的沟通与交流，自2014年4月分居至今，互不履行夫妻义务，夫妻关系并未得到修复和改善。原告再次起诉与被告离婚，应认定原、被告夫妻感情确已破裂，对原告要求与被告离婚的诉讼请求予以支持。长子杨某乙一直随原告生活，次子杨某丙现随被告生活，根据子女的权益和双方的具体生活，判决长子杨某乙随原告生活、次子杨某丙随被告生活为宜。原、被告互负抚养费给付义务，双方均无固定收入，参照河北省统计部门公布的2015度农村居民人均年纯收入9102元的30%（2731元）计算支付抚养费至杨某乙、杨某丙满十八周岁止。原告提交的被告名下银行存款合计174625元，这些款项在原、被告2014年2月10日第一次离婚诉讼期间，全部由被告支取。被告称上述存款中包含有其婚前个人财产8万元，同时为了让原告撤诉，将款项支出后全部交给了被告，但未能提供相应证据予以证明，对被告的抗辩理由不予采纳。在夫妻关系存续期间，原、被告均有擅自支取夫妻共同银行存款的行为，应各自承担相应责任。被告支取并持有的款项认定为夫妻共同财产，原、被告平均分割。被告主张夫妻共同财产有嘎斯车一辆、沙发一套、洗衣机一台、电视机一台、冰柜一台、衣柜一套、车牌为冀B×××××轿车一辆、矿山上种的树以及债务2万元，未能提供包括出资、产权登记等相应证据予以证明，对被告要求分割上述财产及分担2万元债务的诉讼请求不予支持。被告主张因原告对其殴打，要求在分割财产时予以适当照顾。但被告提供的证据未能证明在夫妻感情问题上原告存在过错，对被告的主张不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第八条、第十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、准予原告杨某甲与被告张某甲离婚；二、婚生子杨某乙由原告杨某甲抚养，婚生子杨某丙由被告张某甲抚养。原告杨某甲自2015年5月起至杨某丙满18周岁止，于每年的12月31日前一次性给付杨某丙当年抚养费人民币2731元，被告张某甲自2015年5月起至杨某乙满18周止，于每年的12月31日前一次性给付杨某乙当年抚养费人民币2731元；三、原告杨某甲与被告张某甲的夫妻共同财产有存款174625元，由被告张某甲自本判决生效之日起十日内一次性给付原告杨某甲人民币87313元；四、驳回原告杨某甲、被告张丽娜的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币200元减半收取为人民币100元，原告杨某甲承担50元，被告张丽娜承担50元。
判后，张某甲不服，提起上诉，请求撤销原判，支持上诉人的一审请求，依法改判或发回重审。一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。一、被上诉人存在过错。上诉人和被上诉人膝下已有两个儿子。出于本能的母爱上诉人一直竭力维护着这个家庭。事实上上诉人不愿意离婚并非是因夫妻感情很好，完全是出于对两个孩子的爱护，不希望给孩子一个破碎的家庭，不想让他们心灵上和生活上受到伤害。而被上诉人全然不顾两个孩子的感受，一步一步将这个家庭推向深渊，肆意的伤害孩子们的心灵，采取包括以家庭暴力方式在内的种种破坏性行为让两个孩子无法和自己的母亲享受家庭的温馨。一审法院认为上诉人在证据上未能证明被上诉人在夫妻的感情问题上存在过错，不支持上诉人的请求，这是错误的。有相关的证据证明被上诉人实施家庭暴力。另外，上诉人与被上诉人夫妻感情破裂除了被上诉人父母与上诉人之间矛盾的激化，主要的是由于被上诉人的家庭暴力。因此被上诉人在感情上存在过错。依据《中华人您共和国婚姻法》第四十六条的相关规定，有实施家庭暴力的，无过错方有权请求损害赔偿。因此上诉人有权请求被上诉人的赔偿。二、一审法院认定夫妻共同财产依据不足，不符合事实。在被上诉人提交的上诉人名下的银行存款合计174625元，实际上包括上诉人婚前财产80000元，还有其父母在其名下四张银行定期存单，合计58225元，分别为2010年12月23日存入的8000元存单、2011年5月7日存入的10225元存单、2013年10月6日存入10000元存单、2012年2月14日存入的30000元存单、这些财产不属于夫妻共同财产，属于上诉人的个人财产和第三人（上诉人父母）的财产，以此不能进行分割。另外整个家全靠上诉人一个人工作维持，被上诉人一直没有工作。上诉人提出的嘎斯车一辆，沙发一套，洗衣机一台，电视机一台，冰柜一台衣柜一套，车牌为B25B18轿车一辆，矿山种的树属于夫妻共同财产。还有购买嘎斯车的20000元借款也属于夫妻共同债务。一审法院认定没有提供出资，产权登记予以证明是不可以分割上述财产和分担债务是错误的，一审法院简单的全盘否定双方存在上述共同财产此种认定，等于认定上诉人和被上诉人一直过着家徒四壁的生活，或是一贫如洗的生活，已从根本上违背了常理。上述财产是夫妻双方生活上所真实共有的，法院应认定其存在并进行分割。三、请求法院将两个孩子全部判给上诉人，作为一个母亲，无法忍受过着分离的生活。被上诉人的种种行为已经给孩子带来了现实的恶劣影响，对未来的生活也带来了不确定的因素和无法体验正常家庭生活的不良结果，为了最大限度的减少被上诉人的种种不良行为对孩子所带来的影响，上诉人希望法院将两个孩子判给上诉人，以维系未来兄弟的亲情与母子的亲情。综上，请二审法院查清事实，正确适用法律依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨某甲答辩称：我与张某甲经人介绍于××××年结婚。在一起生活七年多，生育两个孩子。张某甲是一个极度自私和狭隘的人，且不服公理。关于婚姻关系问题，我与张某甲的夫妻感情已经彻底破裂，且分居一年半有余。已经经过了两次起诉，我认为一审法院判决离婚是正确的，我同意该判决。她坚持不离婚的意见只是想拖延时间达到她所想的不为人知的目的。关于共同财产分割问题，我们结婚后都没有稳定的工作和收入，都是“啃老族”。生活的一切开支都是我父母的无私的承担。父母买过三辆嘎斯车给我们（先两个小的后一个大的），当时我村正处于铁矿开采高峰。我父母买了车，给加油，给付修理费。挣了运费归我们。另外我家的承包树行里有铁矿，所得补偿费，父母都给我们（我父母就我一个儿子），让我们好好过日子。这样我们离婚时攒了大约有25万余元。我们在一起近几年，她私自借给亲属一些，私自转移了一些。最后我知道的存款仅剩下一审判决书上所言的17462500元共同存款。除此之外尚有8万元在她手中，因我们的两个孩子她要抚养一个，我就不想追究了。实际上这些所谓的共同存款都是从我们父母手中转化过来的和我们父母分给我们的。但从法律角度讲，我承认是夫妻的共同财产（存款）,所以我同意一审判决给我的财产。他所说的其中有她妈妈的钱是不存在的事。关于两个孩子的抚养问题，两个孩子每人抚养一个是符合法律和客观现实的，我不同意她的个人想法。关于她所谓的小轿车等财产分割问题，我们结婚时，家里的一切都是我父母准备的，购置的。况且现已使用多年，接近报废，不值几个钱了。我父母的“东南V3菱悦”轿车，是我父母的个人财产与我们无关，她所提出的分割小轿车等财产是没有法律依据的。另外我家的地、树也没有她的份，她要分割小数是没结婚前我父母栽的，分割是没有道理的。关于最后一辆嘎斯车问题，这台车是我父母给的钱，与其财产不贴边，无关系，我父母不和我们追还买车钱，就是看在一起生活多年的份上，且为他们抚养一个孙子的份上。关于上诉人所说的家庭暴力问题是不存在的。因上诉人将所有财产转移，两个孩子在我家抚养，所需开支由我父母支付。她一直没有回家，我去她的加油站想要些钱给二儿子买奶粉，他不给，并动手抓我骂我，我们厮打在一起，她就撒蛮，说我打她了。当时加油站的人都说她不对，我认为这个不属于家庭暴力。上诉人所说的家庭暴力是不存在的也是无法律依据的。
二审审理过程中，上诉人张某甲提交了如下证据：1、2014年4月3日迁西县人民医院张某甲住院病例、诊断证明、迁西县公安局公安行政处罚决定书（迁（洒）行罚决字【2014】第0311号）、法医损伤检验鉴定委托书（（三）伤检委字【2014】005号），张某甲住院收费票据及门诊收据、照片。2、张玉连关于房租的收据一张。3、杨某丙在2014年3月3日住院的住院病案及费用清单。4、张某甲在个人诊所的门诊处方，证明2014年期间服用草药支出。迁西通仁中医证明，证明杨某丙在该所治疗三次，药费1670元，宝生超市何翠艳书面证明张某甲购买奶粉11500元。5、小米手机票据，2014年5月22日交的宽带费票据607元，2014年4月13日买的中兴手机收据，2015年3月31日开具的从2014年2月至2015年3月买的液化石油气共支出720元。6、证人郭某、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊出庭作证。证明上诉人父母的收入，证明上诉方有58000元钱是她父母委托上诉人到银行存款，这笔钱属于上诉人父母的钱。还有就是证明有夫妻共同债务，欠上诉人表弟的外债。被上诉人杨某甲质证认为：对证据1-4除公安的处罚决定书是真实的，其它证据均是不真实的。对证据5手机不清楚，宽带及液化气罐不是我使用的，不清楚。对证据6郭某的证言买矿石的事我不清楚。关于张某丁说的证言，存折原件在我手着，我放在出租屋里了，我后来找这个原件她说她给撕了，这个钱是夫妻双方的，如果是她给她父亲存的，存完钱后存折原件她肯定给她父亲，不可能在我手里拿着。张某丙、张某乙说的卖矿石的事与本案无关。我没向张某戊借过钱。
经双方质证，本院对2014年4月3日迁西县人民医院张某甲住院病例、诊断证明、迁西县公安局公安行政处罚决定书（迁（洒）行罚决字【2014】第0311号）、法医损伤检验鉴定委托书（（三）伤检委字【2014】005号）、张某甲住院收费票据、门诊收据、照片及杨某丙在2014年3月3日住院病例及费用清单的真实性予以确认。对于张玉连、何翠艳证明，因证人须出庭接受双方的质询，本案二审审理过程中，张玉莲、何翠艳未到庭，且杨某甲对该证言不予认可，故本院不予采信。张某甲在个人诊所的门诊处方、迁西通仁中医证明，因非正式票据本院不予采信。对于小米手机票据、宽带费票据、中兴手机收据、液化石油气收据因杨某甲不认可，张某甲未提供证据证明上述费用用于夫妻共同生活，故本院不予确认。证人郭某、张某乙、张某丙证言仅能证明郭某曾收矿石的事实，但不能证明本案四张存单系张某甲父母财产，故不予确认。张某丁与本案上诉人张某甲有亲属关系，对其证言本院不予采信。对于张某戊证言，杨某甲不予认可，张某戊亦未提交借条，且涉及案外人张某戊利益，不宜在本案中一并处理，可另行主张权利。
二审查明的其它事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据所证实，并记录在卷。
本院认为，本案争议的主要问题为：1、夫妻共同财产的认定问题；2、被上诉人是否存在家庭暴力的情况，上诉人要求的损害赔偿是否予以支持；3、婚生子的抚养问题。
关于夫妻共同财产的认定问题。上诉人张某甲主张其持有的116400元存款中有8万元为其婚前个人财产及四张存单共计58225元系其父母交由其存取的，因张某甲未提交充分证据予以证明，且上述存款均登记在张某甲名下，故上述款项合计174625元均应认定为夫妻共同财产。上诉人张某甲主张嘎斯车一辆，沙发一套，洗衣机一台，电视机一台，冰柜一台衣柜一套，车牌为冀B×××××轿车一辆，矿山种的树属于夫妻共同财产，被上诉人杨某甲对此予以否认，且上诉人张某甲未能提供包括出资、产权登记等相应证据予以证明，故原审法院对张某甲上述主张未予支持并无不当。对于上诉人张某甲主张的张某戊债务问题，因涉及案外人张某戊利益，可另行主张，本案不予处理。
关于被上诉人是否存在家庭暴力的情况及上诉人要求的损害赔偿是否予以支持问题。上诉人张某甲在一审时主张因被上诉人杨某甲对其殴打要求分割财产时予以适当照顾，现二审过程中，张某甲主张杨某甲有家庭暴力行为，作为无过错方张某甲有权要求杨某甲对其进行损害赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十三条规定，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。本案中，上诉人张某甲在一审中并未要求损害赔偿，故对于上诉人张某甲主张的损害赔偿问题，应在离婚后1年内另行主张权利，本案不予涉及。
关于婚生子的抚养问题。因长子杨某乙一直随被上诉人杨某甲生活，次子杨某丙现随上诉人张某甲生活，不改变其生活环境更有利于孩子成长，为保护子女的权益且考虑到双方的实际生活现状，原审法院判决长子杨某乙随杨某甲生活、次子杨某丙随张某甲生活并无不当。
综上，上诉人张某甲上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 高 颖
代理审判员 赵 阳
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 刘丽莉