浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终497号
原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周宗秋（绰号“秋哥”），男，1977年8月4日出生于四川省德昌县，汉族，小学文化，住德昌县。2016年10月29日因本案被温岭市公安局取保候审。2017年4月5日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）周志宁（绰号“三毛”），男，1989年3月20日出生于四川省雷波县，汉族，初中文化，住雷波县。2016年11月3日因本案被温岭市公安局取保候审。2017年4月5日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）翁丽（绰号“六嫂”），女，1981年5月9日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，住自贡市贡井区。2010年5月7日因犯开设赌场罪被台州市路桥区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。2016年10月28日因本案被温岭市公安局取保候审。
原审被告人胡勇（绰号“胡二娃”），男，1994年5月19日出生于四川省雷波县，汉族，初中文化，住雷波县。2013年3月22日因盗窃被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日。2015年8月8日因殴打他人被雷波县公安局行政拘留八日，并处罚款二百元。2016年11月3日因本案被温岭市公安局取保候审。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人周宗秋、周志宁犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人翁丽、胡勇犯开设赌场罪一案，于2017年4月6日作出（2017）浙1082刑初451号刑事判决。被告人周宗秋、周志宁、翁丽均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人周宗秋、周志宁、翁丽，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、聚众斗殴
2013年12月22日晚，孟某（已判刑）在台州市路桥区罗曼KTV与“罗某”（另案处理）发生争执，遂纠集朱某（另案处理）等人赶赴路桥殴打“罗某”等人。“罗某”被打后欲报复孟某。2013年12月23日20时许，事先得到消息的被告人周宗秋、周志宁伙同罗定波、吴欢于、孟红、李顺川（均已判刑）等人在温岭市新河镇西门街砂锅面店门口的马路上持砍刀与持砍刀前来报复的“罗三”、“长毛”（另案处理）等人发生斗殴。斗殴过程中，吴某、周志宁等人受伤。经鉴定，吴某的损伤系外力作用所致，其面部损伤留有瘢痕，其损伤程度已构成轻微伤。
二、开设赌场
2013年11月至2014年4月下旬，被告人翁丽伙同朱碧权、向飞、周峰、罗定波（均已判刑）、刘其金、ＸＸ（均另案处理）等人在温岭市新河镇西门街砂锅面斜对面棋牌室内开设“小庄”赌场，期间赌场总计获利人民币30余万元。其中，2013年12月至2014年4月下旬，被告人翁丽合伙参与该赌场三个月左右，其间赌场获利人民币18余万元；2013年12月份的10天里，被告人周志宁为该赌场看场，其间赌场获利人民币2万元许；2013年12月份的15天里，被告人周宗秋为该赌场看场，其间赌场获利人民币3万元许；2013年11月份的七八天里，被告人胡勇为赌场看场，其间赌场获利人民币15000元许。
2016年11月3日14时20分许，被告人周志宁向四川省雷波县公安局汶水派出所投案；2016年11月3日15时20分许，被告人胡勇在被告人周志宁劝说下，向四川省雷波县公安局汶水派出所投案；2016年10月29日9时50分许，被告人周宗秋在四川省西昌市公安局长安派出所向温岭市公安局民警投案；2016年10月28日9时50分许，被告人翁丽在四川省西昌市公安局向温岭市公安局民警投案。被告人周志宁、周宗秋、翁丽、胡勇到案后均如实供述其涉案事实。
原判以被告人周宗秋、周志宁、翁丽、胡勇的供述，证人马某、林某等的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，刑事判决书，行政处罚决定书，自首、立功情况说明，被告人的户籍证明及到案经过证明等证据佐证上述事实。
原判认为被告人周宗秋、周志宁的行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人翁丽、胡勇的行为已构成开设赌场罪。故依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人周宗秋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人周志宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人翁丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人胡勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。五、被告人周宗秋的犯罪所得人民币750元，被告人周志宁的犯罪所得人民币500元，被告人翁丽的犯罪所得人民币2000元，被告人胡勇的犯罪所得人民币400元，予以追缴。
被告人周宗秋上诉称，原判量刑过重。
被告人周志宁上诉称，原判量刑过重，但在二审审理过程中，被告人周志宁以服判为由申请撤回上诉。
被告人翁丽上诉称，其没有赌场的股份，原判量刑过重，请求依法改判缓刑。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，上诉人（原审被告人）周宗秋、周志宁、翁丽均未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，故二审查明的事实和证据与一审相同。
关于被告人周宗秋的上诉理由，经查：原判综合周宗秋在本案共同犯罪过程中的作用及其他情节，已认定周宗秋为从犯，具有自首情节，并依法对聚众斗殴罪予以减轻处罚、对开设赌场罪予以从轻处罚。原判在量刑时已有所体现，并无不当。故被告人周宗秋的上诉理由与相关法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人翁丽的上诉理由，经查：（1）同案犯朱某、向某、周某、罗定波的供述及相关的证人证言等证据，均能证实翁丽在赌场持有股份的事实，同时翁丽在侦查阶段均供认在赌场持有股份的事实，在一审庭审时亦不持异议。（2）原判综合翁丽在本案共同犯罪过程中的作用及其他情节，已认定翁丽具有自首情节，并依法予以减轻处罚。同时基于翁丽曾因犯开设赌场被刑事处罚，现又犯开设赌场罪，不宜适用缓刑。原判在量刑时已有所体现，并无不当。故被告人翁丽的上诉理由与查明的事实及相关法律规定不符，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周宗秋、周志宁与人结伙，持械参与聚众斗殴；同时又与人结伙，开设赌场，其行为均已构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，应予数罪并罚。上诉人（原审被告人）翁丽、原审被告人胡勇与人结伙，开设赌场，其中翁丽系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人翁丽在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人翁丽有前科，应酌情予以从重处罚。被告人周宗秋、周志宁、胡勇在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人周志宁案发后成功劝说同案犯投案，有立功表现；被告人周宗秋、周志宁、翁丽、胡勇案发后自动投案并如实供述其犯罪事实，均系自首，在庭审中均能自愿认罪，被告人胡勇确有悔罪表现，对被告人周宗秋、周志宁犯聚众斗殴罪、被告人翁丽犯开设赌场罪依法分别予以减轻处罚，对被告人周宗秋、周志宁犯开设赌场罪依法分别予以从轻处罚，对被告人胡勇依法予以从轻处罚并适用缓刑。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）周宗秋、翁丽请求二审予以改判的上诉理由不能成立，均不予采纳。上诉人周志宁在二审审理期间申请撤回上诉，系其真实意思表示，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）周志宁撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）周宗秋、翁丽的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程小国
代理审判员 卢 茜
代理审判员 王永兴
二〇一七年五月四日
代书 记员 梁荩文