辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽74民终27号
上诉人（原审被告）：北镇市辽幽公墓。
法定代表人：李树才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈旭，辽宁油海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王彦。
委托诉讼代理人：任丽萍，盘锦市益民法律服务所法律工作者。
上诉人北镇市辽幽公墓因与被上诉人王彦建设工程施工合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2015）辽河基民二初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北镇市辽幽公墓的委托诉讼代理人陈旭、被上诉人王彦的委托诉讼代理人任丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北镇市辽幽公墓上诉请求：撤销原判，依法判决驳回王彦的诉讼请求并承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院部分判决内容认定事实错误，证据不足。鉴定报告中未铺瓦材料的工程款70991.71元没有明确的评估依据。现场照片有部分铺瓦，部分未铺瓦，现场也没有任何残余瓦片。王彦也未提供购买瓦片的证据或者其他铺瓦材料运到现场的证据。2、一审法院对鉴定机构依据《北京市建筑工程预算定额》做出的鉴定评估报告予以认可并作为判决的依据是错误的，并且辽幽公墓也不是仿古建筑。因为工程预算书是按照辽宁省建筑工程相关标准计价，鉴定报告依据的《北京市建筑工程预算定额》第四条规定：本定额适用于北京市行政区域内的建筑工程。
王彦辩称，一审判决正确，应予维持。根据一审的现场勘查，未铺瓦部分仅有三分之一。鉴定机构根据现场勘查以及根据《北京市建筑工程预算定额》计算的工程造价是正确的。
王彦向一审法院起诉请求：1、判令北镇市辽幽公墓给付工程款包括设计费6万元共计644529.78元；2、以644529.78元为本金给付自2004年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、由北镇市辽幽公墓承担诉讼费及鉴定费。事实和理由：王彦与北镇市辽幽公墓口头达成建造辽幽公墓艺术景墙长廊骨灰存放位及门楼、祭祀堂、公墓长廊电气及零星工艺、厕所、小房、蓄水池工程的合同，工程总价款965615.57元，经鉴定评估为584529.78元。双方约定工程开始后，预拨款为总造价的百分之三十，但其间并未拨付，连设计费6万元都是王彦垫付，王彦以工程需要为由要求北镇市辽幽公墓支付工程款，北镇市辽幽公墓让王彦以借款名义领出26万元，此账目仍挂在北镇市辽幽公墓账上。但扣除领出的26万元，其余工程款及设计费未给付，此款经与北镇市辽幽公墓多次协商未果，故王彦诉至法院要求北镇市辽幽公墓给付工程款、设计费、利息、诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2003年王彦与北镇市辽幽公墓达成口头协议，王彦承建辽幽公墓艺术景墙长廊骨灰存放位及门楼、祭祀堂、厕所、小房、蓄水池工程。该工程施工时间为2004年4月至2004年9月。王彦以借款名义从北镇市辽幽公墓支取工程款共计26万元，分别为2004年9月24日支取4万元、2004年10月20日支取5万元、2004年10月22日支取2万元、2004年11月1日支取15万元。该工程未完工。一审法院认为，本案为建设工程施工合同的法律关系。本案在审理过程中，北镇市辽幽公墓对王彦系诉争工程实际施工人的事实无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应认定为无效合同。本案工程没有完工，无法进行竣工验收，北镇市辽幽公墓也未提交证据证明该工程未完工责任在王彦，依据盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定评估报告书及答异书，可以认定王彦作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料费、人工费等直接费用，按照合同无效后的处理原则，北镇市辽幽公墓依据合同系取得财产的一方，应当折价补偿王彦已进行施工的工程款。因双方未签订书面的建设工程施工合同，但北镇市辽幽公墓在案件审理过程中同意对工程款数额进行评估鉴定，并选取盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对本案的工程造价进行鉴定评估，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定评估报告包括有鉴定评估依据的工程造价及无鉴定评估依据的工程造价两部分，对有鉴定评估依据工程造价计494913.54元，予以认定。依据北镇市辽幽公墓提供的照片，可以证明本案涉诉未完工工程屋顶存在铺瓦情况，虽有部分瓦片已不存在，但考虑该工程未完工，且距今已有十余年之久，一审法院认为王彦对瓦片建筑材料已有投入，故对铺瓦材料的工程造价计70991.71元，予以采信；按照工程施工的正常流程，铺设电气是其前期工程，故对电气的造价计1743.56元，予以采信；对于未经双方当事人及鉴定人员现场测量的工程深度计算的工程造价价差，不予采信。对北镇市辽幽公墓要求重新鉴定的答辩意见不予支持。王彦提交证人证言证明设计费6万元真实存在，证人出庭接受双方当事人质证，庭审中，证人对设计时间、设计单位、设计人员、设计费用及设计图纸无图章情况均予以说明，其陈述与客观事实较相符，故对王彦要求北镇市辽幽公墓给付设计费6万元的诉讼请求，予以支持。因本案诉争工程未完工、未交付、也未结算，故王彦的诉请未超过诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息起算之日为当事人起诉之日。判决：北镇市辽幽公墓于本判决生效后十日内给付王彦工程款及设计费共计367648.81元，并自2015年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算并支付利息至本判决确定的给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11457元，由王彦负担5955元，由北镇市辽幽公墓负担5502元。鉴定费22000元，王彦负担636元，北镇市辽幽公墓负担21364元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审期间的证据，本院认证如下：1、王彦提供了委托诉讼代理人任丽萍与徐同国通话录音文字材料，用以证明王彦已将图纸中要求的各种材料运至北镇市辽幽公墓的施工现场，但由于领导更换的原因，导致工程停工。北镇市辽幽公墓质证，对该份证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为仅凭徐同国的口述不能证明王彦是否将瓦料运至施工现场以及瓦料是否用于施工现场。因该份证据系通过通话录音整理的文字材料，并未提供原始载体，且通话内容不能证明王彦运送瓦料的具体数量以及瓦料是否全部用于该工程，本院不予采信。2、王彦提供证人杨凤伟证言用以证明2004年王彦从杨凤伟所在公司购买价值179000元的瓦料，并将所有瓦料分三次运至施工现场。北镇市辽幽公墓质证，对证人证言的真实性有异议，认为证人不清楚所在公司的名称，却对十几年前王彦购买瓦料款179000元的事实记忆犹新不符合常理。本院认为，证人不能明确陈述自己所在公司名称，也未提供销售合同、送货单等能与其证言相互印证的相关证据，仅凭其证言不能证明王彦购买杨凤伟所在公司的瓦料，对该证言本院不予采信。3、二审期间，本院委托盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对工程中未铺瓦材料的工程量和工程造价进行补充鉴定，鉴定结果为：原鉴定未铺瓦材料的工程造价为70991.71元，经调整后为8350.67元。北镇市辽幽公墓对补充鉴定无异议。王彦对补充鉴定有异议，认为从通话录音文字材料可以看出，王彦已将瓦料运至施工现场，且远远超过工程造价70991.71元。本院认为，2017年6月19日，王彦、北镇市辽幽公墓、盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司、本院技术处共同到北镇市辽幽公墓施工现场，对现场屋面未铺瓦及有碎瓦部分实测实量，并将结果绘制简图，有关实际测量数，现场经过以上四方签字确认。鉴定程序合法，且绘制简图已经双方当事人签字确认，对依据实测图作出的补充鉴定结论本院予以采信。除未铺瓦料工程造价外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人北镇市辽幽公墓主张工程部分铺瓦，部分未铺瓦应按实际重新测量的瓦料工程量确认工程造价。被上诉人王彦辩称已按图纸中要求将全部瓦料运至施工现场，但并未提供购买瓦料的销售合同及发票、运送瓦料的出库单及送货单、现场监理签字确认的运送瓦料交接单等能够证明其已将瓦料运至施工现场，且瓦料全部用于工程的证据。补充鉴定的最终调整结果系盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对施工现场的瓦料实测实量，且经双方当事人签字确认，能够证明被上诉人王彦对于施工现场瓦料的测量结果予以认可，故未铺瓦料部分工程造价应按补充鉴定结论确认为8350.67元。根据补充鉴定结论，无鉴定评估依据的工程造价应确认为10094.23元。故上诉人北镇市辽幽公墓应当给付被上诉人王彦工程款245007.77元（有鉴定评估依据的工程造价494913.54元+无鉴定评估依据的工程造价10094.23元-上诉人北镇市辽幽公墓已给付工程款260000元）。上诉人北镇市辽幽公墓主张工程不应按照《北京市建筑工程预算定额》计算工程造价，根据盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司对工程现场勘测，工程主体部分艺术景墙长廊骨灰存放位及门楼、公墓祭祀堂、焚烧池、玻璃瓦均具有仿古工程建筑的特点，应当按照仿古定额计算工程造价。辽宁省计价定额中没有仿古定额，且盘锦市所有仿古工程项目均参照《北京市建筑工程预算定额》，没有其他标准可以参照。上诉人北镇市辽幽公墓的该项主张不成立，一审法院判决工程参照《北京市建筑工程预算定额》计算工程造价是正确的，应予维持。
综上所述，上诉人北镇市辽幽公墓的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽河人民法院（2015）辽河基民二初字第325号民事判决；
二、上诉人北镇市辽幽公墓于本判决生效后十日内给付被上诉人王彦工程款245007.77元、设计费60000元，共计305007.77元，并自2015年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算并支付利息至实际给付之日止。
三、驳回被上诉人王彦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11457元，由上诉人北镇市辽幽公墓负担5385元，由被上诉人王彦负担6072元；鉴定费22000元，由上诉人北镇市辽幽公墓负担14000元，由被上诉人王彦负担8000元；二审案件受理费11457元，由上诉人北镇市辽幽公墓负担5385元，由被上诉人王彦负担6072元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈华伟
代理审判员 张 原
代理审判员 肖 波
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 蔡 跃