南京市栖霞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）栖刑初字第336号
公诉机关南京市栖霞区人民检察院。
被告人姚某，男，1981年7月16日生，汉族，个体工商户。2015年5月14日因涉嫌销售假药罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2015年12月2日经本院决定被执行逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
南京市栖霞区人民检察院以宁栖检诉刑诉（2015）385号起诉书指控被告人姚某犯销售有毒、有害食品罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市栖霞区人民检察院指派检察员曹建波出庭支持公诉，被告人姚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年8月24日，被告人姚某在南京市栖霞区某某街道某某村某某巷XX号经营计生用品店，2015年4月28日，南京市栖霞区食品药品监督管理局告知姚某其店内销售的所谓“壮阳产品”中，有国家禁止添加的西地那非成分，同时告知其如有从非法途径购买的产品，且无相关证书及发票的，应停止销售。但被告人姚某仍继续销售此类“保健食品”。2015年5月13日20时许，南京市栖霞区食品药品监督管理局与南京市公安局栖霞分局联合执法，在姚某经营的计生用品店内，当场检查发现“美国大阴茎”、“美国玛卡”、“极品海狗”等八种产品，共计397粒，并将姚某抓获。经南京市食品药品监督检验院检验，被告人姚某尚未销售的“美国玛卡”、“美国大阴茎”、“双效伟哥”、“VERYROOT”、“MACA”、“一片大好”、“绿色伟哥”内检出西地那非成分，送检的“极品海狗”内检出西地那非、他达拉非成分。
公诉机关认为，被告人姚某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人姚某已经着手实施犯罪，由于意志以外的因素未得逞，系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了有关证据。
被告人姚某当庭提出如下辩解意见：1、2015年4月28日，药监局工作人员只是向其送达了《关于清查非法添加“西地那非”类保健品（药品）的告知书》，并没有告知其内容；2、其不明知销售的保健品掺有有毒、有害的非食品原料，所以其行为不构成犯罪；3、其被查获的397粒保健品中只有210粒检出含有西地那非成分。后被告人姚某表示自愿认罪，对其主观上应当明知销售的性保健品掺有有毒、有害的非食品原料亦无异议。
经审理查明：2013年8月24日，被告人姚某在南京市栖霞区某某街道某某村某某巷XX号经营计生用品店，经营成人用品零售。南京市栖霞区食品药品监督管理局（以下简称“栖霞区药监局”）在日常监管中发现辖区内有性保健品店违规销售添加西地那非或他达拉非等成分的“保健品”，于2015年4月28日至南京市栖霞区某某街道某某村某某巷XX号计生用品店，书面告知被告人姚某市场上出现大量非法添加“西地那非”成分的保健品，可能会导致严重不良反应；被告人姚某应对经营的保健食品、保健品（药品）等进行清查，如有从非法途径购买的产品，且无相关证书及发票的，应停止销售。但被告人姚某仍继续销售此类“保健食品”。
2015年5月13日20时许，栖霞区药监局与南京市公安局栖霞分局联合执法，在被告人姚某经营的计生用品店货架内，当场检查发现“美国玛卡”30粒、“美国大阴茎”60粒、“极品海狗”80粒、“双效伟哥”60粒、“VERYROOT”40粒、“MACA”60粒、“绿色伟哥”50粒、“一片大好”17粒，共计397粒，并将被告人姚某抓获。
2015年5月，南京市食品药品检验所对查获的“美国玛卡”、“美国大阴茎”、“极品海狗”进行抽检，在“美国玛卡”、“美国大阴茎”中检出西地那非成分，在“极品海狗”内检出西地那非、他达拉非成分。栖霞区药监局根据上述检验结果及“VERYROOT”宣称对前列腺炎有良好疗效但未标示药品批号的情况，认定“美国玛卡”、“美国大阴茎”、“极品海狗”、“VERYROOT”为假药。2015年6月9日，南京市公安局栖霞分局向被告人姚某送达鉴定意见通知书，告知其上述四种共计210粒保健品按假药论处。
2015年9月28日，南京市食品药品监督检验院对上述查获的“双效伟哥”、“VERYROOT”、“MACA”、“绿色伟哥”、“一片大好”进行抽检，在上述保健品中均检出西地那非成分。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人姚某的供述和辩解：被告人姚某在公安机关共有六次供述和辩解，均称其是从上门推销保健品的人那里购买了“美国玛卡”等八种性保健品，后在个人经营的计生用品店内销售，其不知道这些性保健品的成分；其在2015年4月28日签收了栖霞区药监局工作人员上门送达的告知书，工作人员让其回头看看，但其后来忘记看了，不知道告知书的内容，也不知道不能销售这些性保健品。
2、涉嫌犯罪案件移送书、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、查获经过证明本案的案发及被告人姚某的归案情况。
3、现场检查笔录、扣押清单证明栖霞区药监局和南京市公安局栖霞分局联合执法，在被告人姚某经营的计生用品店货架上查获“美国玛卡”等八种性保健品。
4、栖霞区药监局《关于清查非法添加“西地那非”类保健品（药品）的告知书》证明栖霞区药监局工作人员于2015年4月28日向被告人姚某进行书面告知的事实。
5、南京市食品药品检验所和南京市食品药品监督检验院出具的检验报告证明在被告人姚某店内查获的“美国玛卡”等八种性保健品均含有西地那非等成分。
另有常住人口信息表、工作情况说明、栖霞区药监局《关于VERYROOT定性的函》、《关于美国大阴茎等产品定性的函》及刑事摄影照片等证据予以佐证。上述事实，均经当庭举证、质证，证据的来源和使用程序合法，具有证明案件事实的法律效力，本院予以采信。
本院认为，被告人姚某违反国家食品管理法规，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。南京市栖霞区人民检察院指控被告人姚某犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人姚某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人姚某销售的“美国玛卡”等八种性保健品属于性保健食品，属于国家食品管理序列。被告人姚某作为食品销售者，本负有确保食品安全的义务，但其从非正规渠道低价购进各类来历不明的性保健品，未尽查验义务即予以销售；且栖霞区药监局工作人员在2015年4月28日已向其送达《关于清查非法添加“西地那非”类保健品（药品）的告知书》，其仍继续销售上述性保健品，可见其主观上有明知的故意，故对被告人姚某提出的其不明知销售的保健品掺有有毒、有害的非食品原料，所以其行为不构成犯罪的辩解意见，本院不予采纳。对被告人姚某提出的栖霞区药监局工作人员没有向其告知清查非法添加“西地那非”类保健品内容的辩解意见，因栖霞区药监局工作人员已向其送达《关于清查非法添加“西地那非”类保健品（药品）的告知书》，故本院不予采纳。南京市食品药品检验所和南京市食品药品监督检验院出具的检验报告证明在被告人姚某店内被查获的“美国玛卡”等八种性保健品均含有西地那非等成分，故对被告人姚某提出的其被查获的397粒保健品中只有210粒检出含有西地那非成分的辩解意见，本院不予采纳。被告人姚某自愿认罪，酌情可以从轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，惩处犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月2日起至2016年6月1日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、依法扣押的397粒性保健品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 丽
人民陪审员 张小玲
人民陪审员 余微微
二〇一六年五月十一日
书 记 员 戴 蕾