浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第602号
上诉人（原审原告）：胡显翻。
委托代理人：赖金晓。
委托代理人：谢敏敏。
被上诉人（原审被告）：谢秀杰。
委托代理人：麻侃。
被上诉人（原审被告）：金肖瓦。
上诉人胡显翻因民间借贷纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2009）温永商初字第43号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年9月28日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员王俊、陈久松参加评议的合议庭，经审查合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年3月26日，谢秀杰因资金周转困难向胡显翻要求借款100万元，后其由金肖瓦担保向胡显翻出具了一张写明借款1000000元的借条，约定于2008年4月25日前偿还，谢秀杰、金肖瓦均在借条上签字并捺印确认。出具借条后胡显翻通过第三人叶某汇至金肖瓦建设银行的帐户925000元。借款到期后，金肖瓦先后于2008年5月24日、7月2日、7月28日各偿还了胡显翻借款75000元，共计225000元，其余借款及利息经胡显翻多次催讨，金肖瓦一直未予偿还。2008年9月25日胡显翻向金肖瓦进行催讨后，金肖瓦出具了一份承诺书，承诺由胡显翻代领其在五洲公司瓯北客货运中心水泥坦的工程款余款690000元，但事后并未兑现。
胡显翻于2009年2月13日向原审法院起诉称：2008年3月26日，谢秀杰因资金周转困难向胡显翻借款100万元人民币，约定于2008年4月25日偿还，由谢秀杰亲笔立下借条。且由其岳父金肖瓦提供担保。借款到期后，金肖瓦仅于2008年5月24日偿还75000元利息。余款经胡显翻多次催讨仍未及时偿还。为维护自身合法权益，请求法院判决：1、谢秀杰支付原告借款100万元及违约金（按约定本金的百分之零点五计算，从2008年4月26日起至执行完毕止）。2、金肖瓦对上述借款本息承担连带偿还责任。3、本案诉讼费由二被告共同承担。谢秀杰一审期间辩称：谢秀杰确实曾因购买房子缺钱向胡显翻借钱，也与胡显翻签订过借款合同，但胡显翻并未按约将借款借给谢秀杰本人，而是将借款汇进了金肖瓦的银行帐户，谢秀杰为此还与自己的妻子即金肖瓦的女儿闹矛盾并导致离婚。综上，胡显翻与谢秀杰之间不存在生效的民间借贷关系，请求驳回胡显翻对谢秀杰的诉讼请求。金肖瓦一审期间辩称：借款是谢秀杰要求借的，钱是金肖瓦叫胡显翻直接汇给自己的，但金肖瓦与胡显翻之间的借款数额是925000元，而不是1000000元，而且现已经偿还717000元（含胡显翻未支付的75000元），仅欠283000元。
原审法院审理认为：本案属自然人间的借款合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。另《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，虽然胡显翻与谢秀杰、金肖瓦之间签订了借款合同，但该借款合同需在贷款人即胡显翻将借款实际交付给借款人即谢秀杰时方才生效。本案胡显翻在双方签订合同后将款项汇给了担保人即金肖瓦，而不是直接交付给借款人谢秀杰，且根据目前胡显翻所提供的证据，也不能证明系借款人谢秀杰授意或同意下将该笔借款交付给金肖瓦，谢秀杰本人对此又予以否认，故胡显翻与谢秀杰之间的借款合同尚未生效，因此对胡显翻要求谢秀杰偿还借款的诉讼请求，原审法院不予支持。由于作为主合同的借款合同未生效，因此胡显翻与金肖瓦之间的担保合同亦未生效，故对胡显翻要求金肖瓦承担连带责任的诉讼请求，原审法院也不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回胡显翻的诉讼请求。本院受理费13800元，由胡显翻负担。
上诉人胡显翻不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人提供的证据不能证明系借款人谢秀杰授意或同意下将该笔借款交付给金肖瓦，上诉人胡显翻与被上诉人谢秀杰间的借款合同尚未生效，是错误的。1、一审法院依职权通知证人叶某出庭做证，而证人叶某的证言已经证实了款项打给金肖瓦是谢秀杰与金肖瓦协商好后由谢秀杰提供的卡号。2、谢秀杰已经书写了借款100万元的借条，在庭审中承认知道该款已经打入金肖瓦的帐户，在将近一年的时间内，谢秀杰均未对上诉人交付款项的行为提出异议。一审期间谢秀杰陈述借款是因买房子资金困难，但谢秀杰在出具借条近一年，直到上诉人起诉要求还款时才提出未收到钱款，该抗辩理由与事实及情理均不符。3、借款合同订立时，金肖瓦系谢秀杰的亲属，又系借款合同的担保人，上诉人有理由相信金肖瓦接受借款的行为系受谢秀杰的认可的。2008年7月23日谢秀杰的妻子金婕妤通过银行还款75000元的行为应视为金婕妤对借款合同成立的追认。二、上诉人在一审中主张借给谢秀杰的100万元，其中75000元由上诉人直接以现金方式支付给谢秀杰，该部分事实一审判决书中未予涉及，存在认定事实不清的错误。综上，上诉人与被上诉人之间的借款合同合法有效，债务已还款225000元，余775000元尚未归还，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人谢秀杰支付上诉人借款775000元及违约金（按约定本金的百分之零点五计算，从2008年4月26日起至履行完毕止，）被上诉人金肖瓦对上述借款本息承担连带偿还责任。本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谢秀杰辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。被上诉人谢秀杰从来没有收到上诉人胡显翻的借款，也没有委托他人收取借款。被上诉人谢秀杰从来没有将被上诉人金肖瓦的银行卡帐号提供给上诉人胡显翻，证人叶某的证言与事实不符。证人叶某的身份具有特殊性，其作证时自称与胡显翻的父亲是朋友关系，而且还有民间借贷往来，证人叶某与上诉人胡显翻是合伙关系，其证言不能作为认定本案事实的依据。上诉人胡显翻称被上诉人谢秀杰在出具借条后后一年内都没有提出异议，这与事实不符。被上诉人谢秀杰在知道上诉人胡显翻没有按借条约定支付借款后，曾多次提出异议，要求返还借条，况且因该纠纷，与被上诉人金肖瓦产生严重矛盾，最终导致其与妻子离婚。被上诉人谢秀杰曾就本案向公安部门报案，这些足以说明被上诉人谢秀杰事后不认可该付款行为。案外人金捷妤是被上诉人金肖瓦公司的财务人员，她的付款行为是受被上诉人金肖瓦的指派，与被上诉人谢秀杰无关。
被上诉人金肖瓦辩称：同意被上诉人谢秀杰的上述答辩意见。被上诉人谢秀杰系因买房子需要资金向上诉人胡显翻借款。被上诉人金肖瓦因工程急需，资金周转困难，要求上诉人胡显翻将本应打给谢秀杰的借款打到金肖瓦的个人帐户，谢秀杰对此是不知情的，金肖瓦也没有将钱转交给谢秀杰。金肖瓦是自己将卡号提供给胡显翻的，与谢秀杰无关。证人叶某是上诉人胡显翻的合伙人，他们一起开担保公司，其证言不能采信。谢秀杰知道金肖瓦将借款挪借后，与金肖瓦的女儿产生矛盾，导致他们离婚。金捷妤是金肖瓦公司的财务人员，其归还借款的行为是受金肖瓦的指派。金肖瓦实际收取的借款是92.5万元，上诉人胡显翻称另有75000元现金支付不是事实。
上诉人胡显翻二审期间提供了如下证据材料：1、证人胡某的证言，用以证明谢秀杰将金肖瓦的银行卡帐号写给胡显翻，要求胡显翻将借款直接打入金肖瓦的银行卡内，后来胡显翻曾找谢秀杰要求归还借款的事实；2、证人章某的证言，用以证明其曾和胡显翻一起到客运中心催讨谢秀杰帐款的事实；3、叶某的活期存款帐户明细账，用以证明2008年7月2日、7月23日，金捷妤两次归还各75000元至叶某帐户，应属于金捷妤归还谢秀杰本案夫妻共同债务的行为。
被上诉人谢秀杰二审期间没有提交新的证据材料。
被上诉人金肖瓦二审期间提供了如下证据材料：1、永嘉县城关建筑工程公司工商机读材料及营业执照，用以证明被上诉人金肖瓦的身份情况；2、永嘉县城关市政工程有限公司参保人员花名册、工资表、工资发放名册，用以证明金捷妤系永嘉县城关市政工程有限公司职工，其归还借款的行为系受金肖瓦的委托；3、客运中心代收发票收据，用以证明客运中心货款是金肖瓦的债权。
对上诉人胡显翻二审提供的上述证据材料，被上诉人金肖瓦质证认为，两位证人的证言均不属于二审新的证据；胡明某上诉人曾经从事合伙民间借贷，具有利害关系，胡某陈述谢秀杰在出具借条的当时完全凭借记忆写出金肖瓦的银行卡卡号显然是不是真是陈述，其证言不能作为证据使用；章某是本案债权的共同债权人，且其证言全部是传来证言，不能作为认定本案事实的依据；叶某的活期存款帐户明细账真实性没有异议，但不能证明上诉人主张的待证事实。被上诉人金肖瓦同意被上诉人谢秀杰的上述质证意见。本院认为，上诉人在原审法院没有支持其诉讼请求的情况下，提供两位证人的证言进一步证明其所主张的待证事实，应属于提供补强证据的情形。证人胡某的证言可以与证人叶某的证言相互印证，结合被上诉人谢秀杰在知道款项支付至金肖瓦的帐户后并没有提出异议、同时其妻子金捷妤在事后也存在还款行为等，本院对该证人的证言予以采信。证人章某证明谢秀杰曾与上诉人胡显翻协商还款事宜，谢秀杰对该事实也是予以认可的，本院对该证言予以采信。叶某的活期存款帐户明细账，当事人对其真实性没有异议，且该证据所涉及的两笔还款事实原审判决已经予以认定，结合金捷妤作为谢秀杰妻子的身份，本院对上诉人胡显翻主张的待证事实予以采信。
对被上诉人金肖瓦二审提供的上述证据，上诉人胡显翻质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但均与本案不具有关联性。被上诉人谢秀杰经质证对上述证据没有异议。本院认为，上述证据与本案争议的焦点问题均不具有关联性，在本案中不予认定。
经审理本院认定：2008年3月26日，谢秀杰因资金周转困难向胡显翻要求借款100万元，后其由金肖瓦担保向胡显翻出具了一张写明借款1000000元的借条，约定于2008年4月25日前偿还，逾期还款每天外加本金0.5%的违约金，如借款方不按期归还，担保人自愿对上述借款承担偿还责任等。谢秀杰、金肖瓦均在借条上签字并捺印确认。出具借条后胡显翻根据谢秀杰的授意通过第三人叶某的帐户将借款925000元汇至担保人金肖瓦建设银行的帐户。借款到期后，谢秀杰、金肖瓦曾与胡显翻一起协商如何还款事宜。2008年5月24日金肖瓦向胡显翻偿还借款75000元，2008年7月2日、7月28日谢秀杰的妻子金捷妤分两次各偿还了胡显翻借款75000元，三笔合计偿还借款225000元。其余借款经胡显翻多次催讨，谢秀杰、金肖瓦均未予偿还。2008年9月25日胡显翻向金肖瓦进行催讨时，金肖瓦出具了一份承诺书，承诺由胡显翻代领其在五洲公司瓯北客货运中心水泥坦的工程款余款690000元，且事后谢秀杰、金肖瓦也曾陪同胡显翻一起去瓯北客货运中心催讨工程款，但最终并没有催讨成功。
本院认为：虽然本案借据项下的借款实际系支付至担保人金肖瓦的银行帐户，但本案存在如下一些特殊事实，即：首先，金肖瓦与谢秀杰在借款发生当时存在翁婿的特殊关系，且金肖瓦还是作为谢秀杰借款的连带保证人身份在借条上签字确认，金肖瓦也承认其收到的925000元款项系基于本案谢秀杰出具的借据所产生的。金肖瓦辩称借款支付至其银行帐户其没有告知谢秀杰明显不合情理。其次，谢秀杰的妻子金捷妤在婚姻关系存续期间曾两次归还了涉案的部分借款，谢秀杰辩称自己不知道金捷妤的还款行为及金肖瓦辩称金捷妤是作为其公司财务人员的身份归还借款亦不符合情理。第三、证人叶某、胡某、章常某证实款项支付至金肖瓦帐户系谢秀杰在出具借条后向胡显翻授意的结果。第四、证人胡某、章某还证实谢秀杰在借款到期后还和胡显翻协商如何归还借款的事实，同时谢秀杰本人对借款到期后曾有和胡显翻就如何归还借款事宜进行协商的事实二审期间也是予以认可的。第五、谢秀杰并没有提供相应证据证明其在出具借据并知道款项实际支付至金肖瓦的帐户后已经明确提出异议或曾要求胡显翻归还借条。根据胡显翻持有的借据并综合以上诸多因素，足以认定谢秀杰对款项交付给金肖瓦是有授意且事后也是予以认可的，本案借贷合同已经并实际履行生效。谢秀杰提出本案借款未实际支付、借款合同尚未生效等抗辩主张与事实不符，本院不予支持。根据现有证据可以证实本案借款实际支付的款项仅为925000元，上诉人胡显翻主张另75000元已经现金交付没有相应的证据予以印证，本院不予支持。扣除已经返还的225000元，谢秀杰至今尚欠胡显翻借款本金700000元。谢秀杰根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，应立即向胡显翻返还尚欠的借款本金700000元。鉴于双方约定的违约金日0.5%明显过高，且谢秀杰二审期间也已经就此申请法院予以适当调低，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，将涉案的违约金调整为按同期银行贷款基准利率的四倍计算。金肖瓦作为担保人自愿为涉案借款提供连带保证担保，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第十九条之规定，应对谢秀杰上述债务承担连带偿还责任。金肖瓦在承担连带保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，有权向谢秀杰追偿。综上，原审法院认定事实错误、适用法律均有错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第十九条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销永嘉县人民法院（2009）温永商初字第43号民事判决；
二、谢秀杰于本判决生效后十日内返还胡显翻借款本金700000元并支付违约金（自2008年4月26日起至2008年5月24日，按本金925000元计算；自2008年5月25日起至2008年7月2日，按本金850000元计算；自2008年7月3日起至2008年7月28日，按本金775000元计算；自2008年7月29日起至本判决确定的还款之日止，按本金700000元计算，利率按同期银行贷款基准利率的四倍计算）；
三、金肖瓦对谢秀杰上述债务承担连带偿还责任；
四、金肖瓦在承担连带偿还责任后，有权向谢秀杰追偿；
五、驳回胡显翻的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各13800元，均由胡显翻负担4830元，谢秀杰、金肖瓦共同负担8970元。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 王 俊
审判员 陈久松
二〇〇九年十月二十九日
书记员 郑 琳