陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕民终967号
上诉人（原审原告）：陕西腾龙煤电集团有限责任公司，神木县宾馆有限公司股东。住所地：陕西省榆林市神木县西沟办事处三道河村。
法定代表人：刘永刚，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾涛，陕西言锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高礼信，男，汉族，神木县宾馆有限公司股东。
委托诉讼代理人：朱占平，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳阳，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人陕西腾龙煤电集团有限责任公司（以下简称腾龙公司）因与被上诉人高礼信损害股东利益责任纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2016）陕08民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾龙公司委托诉讼代理人贾涛、被上诉人高礼信及其委托诉讼代理人刘艳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾龙公司上诉请求：1、撤销（2016）陕08民初278号民事判决书并依法改判；2、判令高礼信承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：（一）一审法院“由于《神木县宾馆承包协议》系宾馆公司与案外人高荣华签订，并非高礼信个人与案外人高荣华签订。故腾龙公司主张判令解除高礼信与案外人高荣华所签订的承包协议的诉讼请求应当予以驳回”的认定有误。一审法院仅仅看到了表面现象，本案中争议表面上是宾馆公司和高荣华的合同纠纷，可从本质上讲，本案既是小股东合法权益受侵害问题，也是大股东利用职权与其子合同为其牟利的问题，高礼信身为大股东，不顾小股东权益，“代表”宾馆同其子签订承包合同，利用职权保证其子个人利益，并非一审法院认定的为宾馆与高荣华签订合同。（二）高礼信认为宾馆手续不全，无法达到承包协议内容的理论，即使确实如此，可承包协议自2012年12月30日签订至今已将近5年，约定的承包期限为11年，合同期限已经过半还未履行，根据合同法第九十四条规定，合同未履行当然应当解除；反过来讲，既然一审法院对《承包经营照片》、《承包经营发票》、《消费清单》的真实性已经予以认可。发票和照片是真实有效的，那么就充分的说明神木宾馆一直处于正常的经营活动中。因此腾龙公司认为不管有没有经营承包协议中所谓的验收，高荣华作为承包经营人就应当向宾馆公司支付承包费用。高礼信作为公司大股东和执行董事，不仅不维护公司和股东利益，还伙同其子垄断宾馆一切事务，损害股东权益，更应当承担腾龙公司的损失5128万元。
高礼信辩称，一审判决法律依据正确、事实清楚，应予维持。腾龙公司的第一项诉讼请求非双方之间的纠纷不应该在本案中处理。腾龙公司的第二项诉讼请求没有证据证明应予驳回。故应当维持原判。
腾龙公司诉至一审法院，请求：1、依法判令高礼信解除与案外人高荣华所签订的《神木县宾馆承包协议》；2、依法判令高礼信赔偿腾龙公司损失5128万元；3、依法判令高礼信承担本案诉讼费用。
一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2007年4月30日，腾龙公司与高礼信签订《神木宾馆项目合作协议》，双方共同出资合作经营神木县宾馆有限公司（以下简称宾馆公司），2007年7月27日，双方对宾馆公司进行了工商登记，腾龙公司出资金额为3680万元，占股36.8%，高礼信出资6320万元，占股63.2%。高礼信为执行董事，系公司法定代表人。2012年12月30日，宾馆公司与高荣华签订了《神木县宾馆承包协议》，协议约定：神木宾馆自2013年1月1日起移交给高荣华。宾馆手续待宾馆公司办理完毕后，于2014年3月30日之前交给乙方，如不能按时给高荣华相关手续，承包期限向后顺延，直至手续办理完毕之日起，开始计算承包期限。承包期限为11年。第一年免交承包费。同时双方还约定了每年应缴纳的承包费。该承包协议由高礼信代表宾馆公司签字并加盖公司公章，腾龙公司法定代表人刘平泽、乔治涛、张增曦作为在场人签字按印。
2013年7月11日，腾龙公司作出陕腾龙煤发（2013）第17号文件，向宾馆公司提出三点要求，并提出六个提案，要求在2013年7月18日临时股东会中进行讨论，2013年7月15日，宾馆公司作出神宾发[2013]第03号和04号文件，对腾龙公司提出的三点要求进行了两次答复，但未对腾龙公司提出的六个提案进行答复。此后，腾龙公司自称向高礼信不断发函要求召开股东会并协商宾馆承包等事宜，但高礼信并不认可收到腾龙公司制作的相关函件。
一审法院认为，本案争议的焦点是《神木县宾馆承包协议》是否应予解除。高礼信是否存在损害腾龙公司股东利益的行为以及是否应予赔偿的问题。由于《神木县宾馆承包协议》系宾馆公司与案外人高荣华签订，并非高礼信个人与案外人高荣华签订。故腾龙公司主张判令解除高礼信与案外人高荣华所签订的承包协议的诉讼请求应当予以驳回。虽然宾馆公司章程第五章明确了股东会的职权包括决定公司的经营方针和投资计划等事项，将神木宾馆对外承包给高荣华也属于决定公司经营方针和投资计划的范畴，且双方均未出示决定神木宾馆对外承包的相关股东会决议，但是在《神木县宾馆承包协议》中有腾龙公司的法定代表人刘平泽签字，应视为腾龙公司对该承包行为知情并同意。且腾龙公司向法庭提交的证据也不足以支持该承包行为造成了腾龙公司损失5128万元。故对腾龙公司要求高礼信赔偿损失的诉讼请求也应予以驳回。虽然《神木县宾馆承包协议》第二条约定：如宾馆公司不能按时给乙方移交宾馆所有手续，承包期限向后顺延，直至手续完毕之日起，开始计算承包期限。如果神木宾馆在高荣华有盈利而不缴纳承包费的情况下应积极主张权利。现高礼信认为神木宾馆由高荣华承包运营期间一直在亏损，而且如果神木宾馆弃置则会导致神木宾馆建筑废弃，以至于给宾馆公司带来更大的损失。依据现有证据不能证明案外人高荣华在承包期间一直盈利，也不能证明案外人高荣华承包运营对神木宾馆无益。故腾龙公司要求高礼信因损害股东利益而承担违约责任的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回腾龙公司的诉讼请求。案件受理费298200元，由腾龙公司承担。
本院认为，本案的焦点问题是：一审法院驳回腾龙公司诉讼请求是否正确。
本案中，腾龙公司一审诉讼请求为：1、依法判令高礼信解除与案外人高荣华所签订的《神木县宾馆承包协议》；2、依法判令高礼信赔偿腾龙公司损失5128万元；3、依法判令高礼信承担本案诉讼费用。关于腾龙公司第一项诉讼请求，《神木县宾馆承包协议》系宾馆公司与高荣华签订，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，宾馆公司与高荣华作为《神木县宾馆承包协议》的当事人，有权主张解除该协议。高礼信虽系宾馆公司法定代表人，但其不是《神木县宾馆承包协议》的当事人，其个人无权解除《神木县宾馆承包协议》。腾龙公司作为宾馆公司的股东，其请求判令高礼信个人解除《神木县宾馆承包协议》不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，腾龙公司提出该项诉请诉讼主体不适格，对其该项诉请应裁定驳回起诉，一审法院受理该案并判决驳回腾龙公司该项诉讼请求不当，本院依法予以纠正。
关于腾龙公司第二项诉讼请求，腾龙公司在其起诉状事实和理由中主张高礼信作为宾馆公司法定代表人，擅自与其子高荣华签订《神木县宾馆承包协议》，在高荣华不缴纳承包费及折旧费的情况下，高礼信未履行其作为宾馆公司法定代表人职责向高荣华主张相关权利，给腾龙公司造成损失。即腾龙公司主张的宾馆公司承包费、折旧费损失系其认为高礼信作为宾馆公司法定代表人未向神木宾馆承包人高荣华主张相关权利所致，因神木宾馆系宾馆公司名下财产，即使产生承包费、折旧费损失，该损失赔偿的利益应归属于宾馆公司。依照《中华人共和国公司法》第一百五十一条规定，公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，在履行了相关前置程序后，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。腾龙公司在未履行《中华人共和国公司法》第一百五十一条规定的前置程序的情况下，直接起诉请求高礼信赔偿腾龙公司因高礼信作为宾馆公司法定代表人未向案外人高荣华主张相关承包费及折旧费的损失不符合法律规定，腾龙公司提起该项诉请诉讼主体不适格，一审法院受理该案并判决驳回腾龙公司该项诉讼请求亦属不当，本院依法予以纠正。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销榆林市中级人民法院（2016）陕08民初278号民事判决；
二、驳回陕西腾龙煤电集团有限责任公司的起诉。
本案一审案件受理费298200元，退还陕西腾龙煤电集团有限责任公司；上诉人陕西腾龙煤电集团有限责任公司预交的二审案件受理费298200元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 强
代理审判员 逄 东
代理审判员 赵 霜
二〇一七年十月十日
书 记 员 赵丽博