浙江省永嘉县人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0324行初129号原告胡永泽，男，19xx年x月xx日出生，x族，住浙江省永嘉县。被告永嘉县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省永嘉县南城街道永兴路建设大厦。法定代表人李圣积，局长。出庭负责人胡培通，副局长。委托代理人陈雪好，浙江品嘉律师事务所律师。委托代理人陈存强，永嘉县住房和城乡规划建设局工作人员。被告永嘉县人民政府，住所地浙江省永嘉县上塘中心城区北城街道县前路94号。法定代表人林万乐，县长。委托代理人徐建宁，永嘉县人民政府工作人员。原告胡永泽不服被告永嘉县住房和城乡规划建设局（以下简称“永嘉县住建局”）作出的永住建罚字（2017）005号行政处罚决定（以下简称“005号处罚决定”）及被告永嘉县人民政府作出的永政复决〔2017〕19号行政复议决定（以下简称“19号复议决定”），于2017年10月9日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月13日立案后，分别于2017年10月14日、10月15日向被告永嘉县住建局和被告永嘉县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。原告胡永泽，被告永嘉县住建局副职负责人胡培通及委托代理人陈雪好、陈存强，被告永嘉县人民政府的委托代理人徐建宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告永嘉县住建局于2017年5月2日对原告胡永泽作出005号处罚决定：“限自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除该整体二层建筑物，即拆除建筑面积459.09平方米。”原告对该决定不服，于2017年6月30日向被告永嘉县人民政府申请行政复议，被告永嘉县人民政府受理后经审理，于2017年9月11日作出19号复议决定：“维持被申请人作出的永住建罚字（2017）005号行政处罚决定。”原告诉称，一、案件基本事实。2015年下半年，原告先后取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等，获准在永嘉县黄田街道xx村建设3间2层房屋，占地面积99.41平方米，建设面积172.57平方米。原告于2016年开始建房，被告永嘉县住建局发现原告建房中存在超面积建设情况，违法拆除原告房屋后，认为原告仍超出建设工程规划许可证确认的建筑面积且超出合理误差范围，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，对原告作出了005号处罚决定，该处罚内容为“限自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除该整体二层建筑物，即拆除建筑面积459.09平方米”。原告于2017年6月30日向被告永嘉县人民政府提出行政复议申请，后于9月19日收到19号复议决定书，该决定书决定维持原行政处罚，原告不服该复议决定。二、责令限期拆除属于行政强制措施，并非行政处罚。被告永嘉县住建局对原告建房行为作出责令限期拆除决定时适用行政处罚，系适用依据错误及违反法定程序，应予以撤销。（一）责令限期拆除属于行政强制措施，并非行政处罚。理由为：1、我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，其保底条款中法律、行政法规规定的其他行政处罚，而只有《土地管理法》对责令限期拆除做了明确的规定即属于行政处罚，但《城乡规划法》并未明确责令限期拆除为行政处罚。2、2000年《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函【2000】13号）中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确地指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解，故仍具有适用性。3、2015年11月1日实施的《住房城乡建设行政复议办法》第九条第（二）项规定：“不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的。”即已明确住建部门作出的限期拆除决定系行政强制行为。4、《行政强制法》第四十四条已对限期拆除违法建筑的程序进行了规定，亦表明限期拆除属于行政强制措施。5、从法理角度分析，责令限期拆除不具有行政处罚的性质。行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为，具有惩罚性，是通过剥夺行政相对人的权益或给予否认性评价达到惩罚的目的，而责令限期拆除是行政机关作出的强制性决定，命令当事人在规定的期限无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，而是为了纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，具有行政管理的属性。（二）行政处罚以《行政处罚法》为依据，按照该法规定的程序作出。行政强制措施以《行政强制法》为依据，其实施的程序与行政处罚程序不同。因此，被告永嘉县住建局将“责令限期拆除”的行政强制措施适用行政处罚程序作出，必然属于适用依据错误及违反法定程序，应予以撤销。以上事实，由当事人身份证明、涉案行政处罚决定书、行政复议决定书等证据予以证实。综上，被告永嘉县住建局违反法定程序作出行政处罚决定，被告永嘉县人民政府维持前述处罚决定的复议决定错误。故原告起诉请求法院判决：1、撤销永嘉县人民政府作出的19号复议决定及永嘉县住建局作出的005处罚决定；2、本案诉讼费由二被告共同承担。原告在举证期限内提供了以下证据：1、居民身份证复印件，以证明原告的身份情况。2、005号处罚决定，以证明涉案行政行为。3、19号复议决定，以证明涉案复议决定。被告永嘉县住建局辩称，一、责令限期拆除属于行政处罚，并非强制措施。首先，从行政强制措施定义来看，责令限期改正不属于行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”暂时性控制是行政强制措施的显著特点，行政强制措施不是对当事人人身、财产权利的剥夺，而只是暂时限制，如查封房屋之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的暂时限制。而责令限期拆除既不能表现为对人身自由的控制，也不能表现为对财物的控制，而是表现为对财物的一种损毁，直接后果是对建筑物、构筑物和其它设施的损毁，导致财物失去应有的作用，它具有最终处分的特点，完全不是暂时性的限制。其次，无法从《行政强制法》第四十四条规定得出属于强制措施。根据《行政强制法》规定来看，行政强制包括了行政强制措施和行政强制执行。《行政强制法》单独罗列了第三章行政强制措施实施程序，行政强制措施作为行政强制行为，依据行政强制法的规定，直接就可以实施。而《行政强制法》第四十四条规定，是在第四章行政机关强制执行程序中规定，说明行政强制法并未将责令限期拆除作为强制措施，它不同于强制措施可以直接执行，仍需要通过特定程序之后才能形成为行政强制行为，故无法从《行政强制法》第四十四条规定得出属于强制措施。再次，从责令限期拆除的历史、文义、体系的解释方法去分析，责令限期拆除属于行政处罚。规划立法从原来的《城市规划条例》到《城市规划法》到《城乡规划法》，责令限期拆除一直是作为重要的管理手段，始终没变。《城市规划条例》在第五十一条中规定：“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物和构筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行”，行政法规直接明确地将责令限期拆除定性为行政处罚。而后的《城市规划法》和《城乡规划法》虽然在条文中没有如此明确的表述为行政处罚，但是从条文的理解来看，同样可以得出属于行政处罚。《城市规划法》第四十条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”责令限期拆除或者予以没收，在这里是并列关系，而没收是行政处罚，故责令限期拆除也具有同样的属性。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”以及第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”限期拆除与没收实务或者违法收入、罚款处于并列关系，而没收、罚款均是行政处罚，责令限期拆除当然也属于行政处罚，特别是第六十六条规定，限期拆除和处罚是可以并处的，更能说明其具有行政处罚的属性。同时，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》专门对《城乡规划法》第六十四条的处罚的裁量权作出的规定，亦说明六十四条规定的限制拆除属于行政处罚。另外，根据《土地管理法》第八十三条的规定，同样是对建筑物和设施的限期拆除，立法机关明确将责令限期拆除定性为行政处罚。从法律体系的系统性来说，要求各部门的法律概念、法律性质等要保持内在的统一。而城乡规划管理中的“责令限期拆除”与土地管理中的“责令限期拆除”具有相同的性质，也应为行政处罚。综上意见，责令限期拆除，属于行政处罚，并非行政强制措施。二、涉案处罚认定事实清楚、证据充分。涉案违法建筑坐落在永嘉县××街道××里村中××路，根据《瓯北黄田片控制性详细规划》xx村属于城镇规划区范围内。被处罚人于2015年10月取得建设用地规划许可证，于同年11月11日取得建设工程规划许可证，批准在永嘉县黄田街道xx村建设3间2层房屋，占地面积99.41平方米，建筑面积172.57平方米。被处罚人于2016年1月26日开始施工建设，5月8日结顶，建成局部三层计616.25平方米，超建筑面积443.68平方米。在建房过程中被告永嘉县住建局的工作人员发现该违法建设行为，于2016年3月24日向原告下达了《责令停止违法建设决定书》，并于2016年4月1日、5月18日、12月28日、2017年1月17日先后对违法建设局部进行拆除。经拆除后房屋现状为2层的混合结构房屋，共计占地面积280.18平方米，建筑面积459.09平方米，（1）其中，第一层东侧长18.83米，南侧长20.95米，西侧长9.26米，北侧长20.25米，层高3.6米，计建筑面积280.18平方米；第二层东侧长9.17米，南侧长20.95米，西侧长8.11米，北侧长20.50米，层高3米，计建筑面积178.91平方米。（2）房屋间距：东距朱某、陈某房屋0.1-1.1米，南距柯某房屋0.5米，西距李某房屋0.1米，北距陈某甲、汤某房屋5米。原告总建筑面积共计459.09平方米，超出建设工程规划许可证确定的建筑面积286.52平方米。原告未按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设的事实，事实清楚、证据充分。三、涉案处罚程序合法、处罚得当。被告永嘉县住建局根据查明的事实，于2017年4月25日向原告送达了《永嘉县住房和城乡规划建设局行政处罚告知书》，告知其拟处罚内容及陈述、申辩、申请听证的权利，但是原告收到告知书后未提出陈述和申辩意见，也没有申请听证，被告永嘉县住建局审核后，依法作出涉案处罚。同时，原告原审批面积为172.57平方米，现总建筑面积为459.09平方米，超建筑面积286.52平方米，根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条规定，原告所建房屋的建筑面积已经超过建设工程规划许可证确定的建筑面积且超出合理误差范围，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条列举的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。故被告永嘉县住建局根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条作出限期拆除决定，涉案处罚得当。基于以上意见，被告永嘉县住建局认为责令限期拆除属于行政处罚，涉案处罚事实清楚、证据充分、处罚得当、程序合法、适用法律正确。退一步讲，即使责令限期拆除不属于行政处罚，但原告的行为确实属于未按建设工程规划许可内容进行建设的行为，被告永嘉县住建局的决定认定的事实清楚、证据充分，且已经告知原告陈述、申辩和申请听证的权利，未对原告的权利义务造成影响，仅仅是文书表述错误，也不应当予以撤销。故恳请法院依法予以维持，驳回原告诉讼请求。被告永嘉县住建局在法定期限内提供了以下证据、依据：1、永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县瓯北镇黄田片控制性详细规划的批复、建筑物所在地块控规，以证明涉案房屋所在地块规划的情况。2、立案审批表，以证明被告永嘉县住建局于2016年7月19日对原告涉嫌未按照建设工程规划许可证内容进行建设行为立案的事实。3、身份证复印件，以证明原告的身份情况。4、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、永嘉县城乡个人建房规划审批附图（总平图、方案图），以证明原告取得的规划许可内容。5、责令停止违法建设决定书、送达回证，以证明被告永嘉县住建局于2016年3月24日向原告送达停建通知的事实。6、永嘉县住建局查处违法案件照片、永嘉县住建局违法建筑拆除前后照片，以证明原告在收到停建通知后，继续违法建设，被告对其续建部分进行拆除的事实。7、调查询问笔录，以证明原告自认扩建以及责令停建后继续建设的事实。8、现场检查（勘验）笔录（个人）、现场照片、工程测量报告，以证明原告续建部分拆除后的现状。9、永嘉县住建局2017年第6次违法案件处置会议纪要、违法案件拟处理审批表、行政处罚告知书、送达回证，以证明被告永嘉县住建局经审核作出拟处罚决定并告知原告拟处罚决定及陈述等权利的事实。10、内部审批表、行政处罚决定书、送达回证，以证明被告在原告未提出陈述、申辩以及听证申请的情况下作出行政处罚决定书并送达原告的事实。被告永嘉县住建局适用的法律依据为《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、第四十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第四十一条、第五十九条，《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条。被告永嘉县人民政府辩称，被告作出的19号复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。1、原告胡永泽因不服被告永嘉县住建局于2017年5月2日作出的005号处罚决定，于2017年6月30日向被告申请行政复议，被告当日予以受理，并于2017年7月8日通知被告永嘉县住建局进行答复。2017年7月17日，被告永嘉县住建局向被告永嘉县人民政府提交了行政复议答复书及相关证据材料。经审查，被告于2017年9月11日作出了19号复议决定并邮寄送达原告。2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告不按照建设工程规划许可证进行建设的事实清楚，超过建设工程规划许可证确定的建筑面积且超出合理误差范围，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当受到相应的处罚。责令限期拆除是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，将面临强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征。被告永嘉县住建局依照法律的相关规定作出的处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，故被告永嘉县人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被告永嘉县住建局作出的005号处罚决定。综上所述，被告作出的19号复议决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告永嘉县人民政府在举证期限内提供了以下证据、依据：1、行政复议申请书，以证明原告提出复议申请的事实。2、原告提供的复议申请证据材料，以证明原告提出申请的证据材料。3、立案审批表，以证明被告永嘉县人民政府于当日进行立案的事实。4、行政复议答复通知书及送达回证，以证明被告永嘉县人民政府已通知被告永嘉县住建局进行答复的事实。5、行政复议答复书，以证明被告永嘉县住建局按时答复并举证。6、永嘉县住建局提供的证据清单，以证明被告永嘉县住建局提供的证据清单。7、延期审批表，以证明延长审限的事实。8、结案审批表，以证明审批过程。9、19号复议决定，10、送达回证，上述证据1-10共同证明19号行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。被告永嘉县人民政府适用的法律依据是《中华人民共和国行政复议法》第六条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《浙江省城乡规条例》第五十九条。上述证据经质证，原告及两被告均对其他方提供的证据无异议，本院经审核均予采信。经审理查明：原告胡永泽系永嘉县黄田街道xx村村民，其老屋亦坐落于该村，属老屋拆建，土地性质属宅基地。2010年7月，《永嘉县瓯北黄田片控制性详细规划》经永嘉县人民政府批复同意实施，原告房屋位于控规范围内。2015年10月27日，原告取得建设用地规划许可证[证号为：浙地字第330324xxxxxxxxxx（私建）号]，获许可建设用地面积为99.41平方米。同年11月11日，原告取得建设工程规划许可证[证号为：浙建字第303242xxxxxxxxx（私建）号]，获许可建设3间2层房屋，用地面积为99.41平方米，建设规模为172.57平方米。原告拆除老屋后于2016年1月26日开始建房，5月8日结顶，建成局部三层房屋，总建筑面积为616.25平方米，超建筑面积443.68平方米。被告永嘉县住建局在原告建房过程中发现该违法行为，于2016年3月24日向原告送达《责令停止违法建设决定书》，后于2016年4月1日、5月18日、12月28日、2017年1月17日先后四次对该违法建筑局部进行拆除。经拆除后房屋现状为2层混合结构房屋，共计占地面积280.18平方米，建筑面积459.09平方米。（1）其中，第一层东侧长18.83米，南侧长20.95米，西侧长9.26米，北侧长20.25米，层高3.6米，计建筑面积280.18平方米；第二层东侧长9.17米，南侧长20.95米，西侧长8.11米，北侧长20.50米，层高3米，计建筑面积178.91平方米。（2）房屋间距：东距朱某、陈某房屋0.1-1.1米，南距柯某0.5米，西距李某房屋0.1米，北距陈某、汤某房屋5米。涉案房屋现总建筑面积为459.09平方米，超出建设工程规划许可证确定的建筑面积286.52平方米。被告永嘉县住建局以原告未按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的行为违法为由于2016年7月19日进行立案查处，2017年4月25日向原告送达行政处罚告知书。2017年5月2日，被告永嘉县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，作出005号处罚决定，并于5月8日送达原告，该决定内容为：限（胡永泽）自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除该整体二层建筑物，即拆除建筑面积459.09平方米。原告不服该决定，于2017年6月30日向被告永嘉县人民政府申请行政复议，被告永嘉县人民政府受理后经审理于2017年9月11日作出19号复议决定，决定维持005号处罚决定。该复议决定书于9月20日送达原告。原告仍不服，于2017年10月9日提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；……”本案中，原告对以下违法建设事实无异议：原告获许可的建筑面积为172.57平方米，现总建筑面积为459.09平方米，超过建设工程规划许可证确定的建筑面积达286.52平方米，明显超出合理误差范围。该行为显属《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。被告永嘉县住建局据此事实并按照上述法律条款之规定对其作出限三个月内自行拆除整体二层建筑物的决定，事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确。关于原告以被告永嘉县住建局作出的责令限期拆除决定属于行政强制措施而非行政处罚为由，要求予以撤销的诉讼请求，本院认为，基于原告违法建设的客观事实，被告按行政处罚的程序作出该决定，决定作出前依法告知原告享有陈述、申辩和听证的权利，充分保障了原告相应的行政权利。因此，在原告违法事实清楚，被告永嘉县住建局履行程序正当，作出决定的法律依据适用正确，决定结果合法的情况下，该决定的性质属行政强制措施抑或是行政处罚均不影响原告的实际权利义务，且不能改变被告作为职能机关应当责令其限期拆除的法律后果，故本院对原告该诉讼请求不予支持。被告永嘉县人民政府受理原告复议申请后，依法定程序于2017年7月26日通知被告永嘉县住建局进行答复，在被告永嘉县住建局提交了行政复议答复书及相关证据材料后，经审理于2017年9月11日作出维持原行政行为的复议决定，亦属认定事实清楚、程序正当、适用法律正确。综上，原告要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告胡永泽的诉讼请求。本案受理费50元，由原告胡永泽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  徐 力人民陪审员  章小芹人民陪审员  胡柏宝二〇一八年三月二十九日书 记 员  李芳芳??-1-???-16-?永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn