福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终7065号上诉人（原审原告，反诉被告）：王铮瑛，女，1990年2月24日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：卫勇学，上海昆然律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：福建鸿博房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金达路136号2号楼二层。法定代表人：尤玉仙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。委托诉讼代理人：江小平，福建谨而信律师事务所律师。上诉人王铮瑛与上诉人福建鸿博房地产开发有限公司（以下简称鸿博公司）因商品房预约合同纠纷一案，均不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王铮瑛上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定，讼争《认购协议书》“对于全部房价款的付款期限、交付使用的条件及期限、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等重要内容未作任何约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同”，认定事实不清，适用法律错误。一、讼争《认购协议书》明确约定：“乙方在签订本协议时已对甲方张贴于销售现场公示的《商品房买卖合同》及附件的文本内容予以认可，甲乙双方已就合同条款达成一致。”，表明《商品房买卖合同》及附件是客观存在，且内容已为双方认可，双方已就《商品房买卖合同》的所有内容达成了一致，一审判决认定的事实与《认购协议书》的约定明显不符。二、包括陆少祥在内的多名证人证言，与《认购协议书》可以相互印证，证明鸿博公司确有于“销售现场公示《商品房买卖合同》及附件”，一审判决对证人证言的证明力判断违反了证据规则。三、一审法院违反了妨碍举证的推定规则，在鸿博公司拒绝承担举证责任的情况下，未推定王铮瑛主张的证据内容成立，适用法律错误，认定事实不清。综上，本案《认购协议书》备齐了《商品房买卖合同》的所有内容，实际上属于《商品房买卖合同》。鸿博公司辩称，一、一审法院认定《认购协议书》为预约合同，是正确的。王铮瑛主张双方已就合同条款达成一致，缺乏事实和法律依据。二、王铮瑛主张根据证人证言与《认购协议书》的约定可以相互印证得出双方已就商品房买卖合同的所有内容达成一致，是错误的。三、王铮瑛主张在鸿博公司拒绝承担举证责任的情况下一审法院未推定其主张的证据内容成立，也是错误的。王铮瑛提供的《商品房买卖合同》既没有原件也没有经过公证，不符合证据的形式要件。综上，请求二审依法驳回王铮瑛的上诉请求。鸿博公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院采信未经鸿博公司确认也无原件的《销售事务申请记录表》以及与王铮瑛具有利害关系的销售人员陆少祥的证人证言，属于对证据认定错误。陆少祥作为销售代理公司员工，为了促成交易收取佣金，其根据《销售事务申请记录表》内容来证明销售总价为518万元，其证言的证明力不足以采信。《销售事务申请记录表》没有鸿博公司盖章亦没有法定代表人签字，且无原件，不能予以采信。购房发票仅是鸿博公司收取王铮瑛104万元购房款的凭证，不能作为变更房价的凭证，商品房总价款仍应当以《认购协议书》的约定为准。二、一审法院部分重要事实未予以查清，导致错误认定商品房总价经优惠后为518万元以及首付比例为20%。一审法院在没有任何协议的情况下就直接采信没有原件的《销售事务申请记录表》，认定讼争房屋享受502597元的优惠，最终总价款为518万元，与事实不符。根据福州市限购政策，首次购买非普通住房的最低首付比例为不低于30%，讼争房屋面积超过144平方米不属于普通商品房，其按揭贷款最低首付款比例为30%，而《销售事务申请记录表》却显示将首付款比例调整为20%，明显违反购房信贷政策。三、一审法院认定鸿博公司解除《认购协议书》的条件尚未成就，无权解除并收取王铮瑛30万元定金，是错误的。王铮瑛仅向鸿博公司支付购房款104万元，未达到按揭贷款最低首付款比例30%，已违反《认购协议书》的约定，即使《销售事务申请记录表》内容真实且不违反限购政策，其显示也只是如首套房20%按揭未能获批就补齐另外10%首付款，而王铮瑛至今没有补齐10%首付款，不具备签订《商品房买卖合同》的条件。王铮瑛辩称，一、一审判决认定本案商品房买卖单价、总价、首付款比例已经变更，认定正确。二、30万元定金已经转化为购房款，鸿博公司主张“定金罚则”没有法律依据。综上，请求驳回鸿博公司的上诉请求。王铮瑛向一审法院起诉请求：1.判决王铮瑛与鸿博公司签订的，关于推广名为鸿博·梅岭观海（立项名为江城锦绣）D号楼6层301单元《认购协议书》，《商品房买卖合同》内容齐备，且合法有效；2.鸿博公司立即向王铮瑛交付上述江城锦绣D号楼6层301单元商品房；3.鸿博公司立即向福州市房屋登记中心申请预告登记；4.判决鸿博公司限期为王铮瑛办理房屋所有权初始预登记手续；5.鸿博公司限期将办理权属登记需由鸿博公司提供的资料交付王铮瑛；6.鸿博公司按日向王铮瑛支付已付购房款万分之一的违约金（自2016年9月1日暂计至2016年11月1日为1040000/10000*60=6240元）；7.本案诉讼费由鸿博公司承担。鸿博公司向一审法院反诉请求：1.依法判令解除鸿博公司与王铮瑛双方签订的《【鸿博·梅岭观海】认购协议书》；2.王铮瑛与已支付的定金300000元归鸿博公司所有；3.本案诉讼费、反诉费均由鸿博公司承担。一审法院认定事实：2016年3月31日，王铮瑛、鸿博公司双方签订一份编号为0000094[鸿博·梅岭观海]《认购协议书》，约定：鸿博公司将坐落于鸿博·梅岭观海D号楼6层301单元商品房（面积为217.84平方米,暂计)，以单价26892.89元/平方米，总价5858347元（暂计）的价格出售给王铮瑛；定金300000元，折抵首期购房款。付款方式为按揭付款：王铮瑛应于签订认购协议之日起10日内，支付不少于总房价的30%购房款，折扣97折。《认购协议书》约定，1.“乙方充分知晓甲方所出卖的房屋的权属、户型等实际现状，自愿与甲方签订本协议书，本协议书经双方签订后，对双方均具约束力……”；2.“乙方应在接到甲方书面通知之日起三日内，携此协议书及身份证或其他有效证件至甲方处与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方所付之定金自双方签订福州市《商品房买卖合同》之日起全数无息转为房款的一部分”；3.“乙方在签订本认购协议时已对甲方张贴于销售现场公示的《商品房买卖合同》及附件的文本内容予以认可，甲乙双方已就合同条款达成一致。甲、乙双方同意，上述物业的建筑面积、房款、付款方式作为双方签订《商品房买卖合同》时相应条款的基本内容……”；5.“乙方若未按时与甲方签订《商品房买卖合同》，或未按时支付房款、或不履行本认购协议的条款，则甲方有权方面解除本认购协议……”。《认购协议书》中有陆少祥在销售代表处签字，叶斌在销售经理处签字，鸿博公司作为出卖人加盖公司印章，案外人王颢在买受人处签署王铮瑛名字。此后，王颢分别于2016年3月31日、4月9日代王铮瑛支付定金30万元，购房款74万元。2016年4月11日，鸿博公司出具一张《销售不动产统一发票》，体现付款方为王铮瑛，不动产楼牌号为D#楼六层301，建筑面积217.84平方米，单价23778.92元，金额1040000元，款项性质为购房款。另查，《认购协议书》签订当日，王铮瑛向鸿博公司提出申请：讼争房屋表总价为5858347元，享受按揭97折后总价5682597元，另向鸿博公司申请特批优惠502597元，折后总价5180000元，于2016年3月31日交300000元定金，并于2016年4月15日前补齐余下首付款（按首套房20%）740000元；如首套房20%的按揭未能获批就补齐另外10%的首付款。在王铮瑛提交的《销售事务申请记录表》中，有销售代表陆少祥、销售部负责人叶斌以及鸿博地产营销部负责人周玉华签字，在审批领导意见栏处有一黄姓人员签名。一审法院认为，《认购协议书》系双方真实的意思表示，合法有效，一审法院予以确认。讼争《认购协议书》在签订时，王铮瑛虽未在协议书上签字，然王铮瑛现就《认购协议书》向一审法院提起诉讼，主张相应权利，表明王铮瑛已就王颢签订协议书的行为予以了追认，该《认购协议书》对王铮瑛具有约束力。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要有二点：一、《认购协议书》的性质是预约合同还是本约合同；二、《认购协议书》是否应当解除。关于第一个争议焦点，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购协议应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，才能认定为商品房买卖合同。本案中，双方签订的《认购协议书》中，仅对当事人的名称、住所、商品房的基本状况、商品房单价及总价款、付款方式、部分房价款支付方式等几项进行了约定，对于全部房价款的付款期限、交付使用的条件及期限、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等重要内容未作任何约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，双方签订的《认购协议书》具有预约合同的性质，本案应属于商品房预约合同纠纷，故王铮瑛要求确认《认购协议书》具备商品房买卖合同形式要件，以及要求鸿博公司履行交付商品房、办理预告登记、交付办理权属登记资料等基于商品房买卖合同有效成立前提下的义务等所有诉讼请求，一审法院均不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据《认购协议书》的约定，王铮瑛若未按时与鸿博公司签订《商品房买卖合同》，或未按时支付房款、或不履行本认购协议的条款，则鸿博公司有权单方面解除认购协议，然，1.鸿博公司至今未提交证据证实有通知王铮瑛签订《商品房买卖合同》；2.根据《销售事务申请记录表》记载，讼争房屋的最终总价为5180000元，王铮瑛应当于2016年4月15日前付清首付款1040000元（按首套房20%），现王铮瑛已于2016年4月9前付清包括定金在内的首付款1040000元，王铮瑛的给付首付款义务已履行完毕。王铮瑛现未出现违反《认购协议书》约定的行为，解除《认购协议书》的条件尚未成就，鸿博公司无权依据该约定解除《认购协议书》并收取王铮瑛支付的300000元定金。依照相关法律规定，判决如下：一、驳回王铮瑛的全部诉讼请求；二、驳回福建鸿博房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费52810元，财产保全费5000元，合计57810元，由王铮瑛负担。反诉案件受理费26404元，由福建鸿博房地产开发有限公司负担。本院二审期间，王铮瑛向本院提交了一份《商品房买卖合同》及其附件，鸿博公司向本院提交了如下证据：1.2015年9月24日《关于进一步完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》；2.2012年5月18日《关于调整城区享受优惠政策普通商品房住房标准的通知》。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了证据交换。经审查，双方提交的上述证据均不属于二审期间的新证据，本院不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王铮瑛与鸿博公司于2016年3月31日签订的《认购协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应按约履行。根据双方当事人的诉辩意见及庭审陈述，本案的争议焦点为：1、讼争《认购协议书》是否具备成立本约合同的条件；2、鸿博公司是否有权解除《认购协议书》。关于《认购协议书》是否成立本约合同的问题。从《认购协议书》约定的内容来看，其目的是在于保证将来签订正式的《商品房买卖合同》。对于讼争《认购协议书》是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，一审法院已作分析，并认定正确，本院对此不再赘述。王铮瑛主张《认购协议书》第3条约定“乙方在签订本认购协议时已对甲方张贴于销售现场公示的《商品房买卖合同》及附件的文本内容予以认可，甲乙双方已就合同条款达成一致。……”，表明双方已就《商品房买卖合同》的所有内容达成了一致。本院认为，该条仅是说明双方同意将销售现场公示的《商品房买卖合同》及附件作为将来订立《商品房买卖合同》的范本，而并非表示将其作为《认购协议书》的组成部分。故王铮瑛主张讼争《认购协议书》备齐了《商品房买卖合同》的所有内容，应认定为本约合同，缺乏依据，不予支持。关于鸿博公司是否有权解除讼争《认购协议书》，即王铮瑛是否存在根本违约。根据《认购协议书》约定的内容，王铮瑛的主要义务为，在签订认购协议之日起10日内，支付不少于总房价30%的购房款。而王铮瑛提交的《销售事务申请记录表》显示，讼争房屋折后总价为518万元，首付款按20%计算，虽然该《销售事务申请记录表》无原件，但其上显示的销售代表、销售经理签名与《认购协议书》上一致，且根据鸿博公司出具的《销售不动产统一发票》上记载的房屋单价为23778.92元，由此得出的房屋总价为23778.92元×217.84平方米≈518万元，该总价与《销售事务申请记录表》的折后总价一致，再结合销售代表陆少祥所作证词，可以认定《销售事务申请记录表》是真实的，表明双方已对《认购协议书》中约定的房屋总价以及首付款比例进行了变更。结合该《销售事务申请记录表》以及《认购协议书》的约定，王铮瑛应在2016年4月10日前支付104万元的首付款（518万元×20%）。根据一审法院查明的事实，王铮瑛分别于2016年3月31日、4月9日支付了30万元、74万元，合计104万元的购房款，已经依约履行了相应的义务，不存在违约行为。鸿博公司主张20%的首付款比例违反了银行的信贷政策，但并无证据显示鸿博公司曾通知过王铮瑛该比例不符合信贷政策并要求王铮瑛补齐另外10%的首付款，故其无权要求解除《认购协议书》并收取定金30万元。一审判决对此认定无误，予以维持。综上所述，王铮瑛、鸿博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79214元，由王铮瑛负担52810元，由鸿博公司负担26404元。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 李 杰审 判 员 陈雁兰二〇一八年一月二十五日法官助理 雷 敏书 记 员 郑紫雯