辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13143号
上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街118号。
法定代表人：李季，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘神州，男，1971月12月9日出生，汉族，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：北京东方雨虹防水工程有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。
法定代表人：李卫国，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王彦，男，1982年10月5日出生，汉族，系该单位员工。
被上诉人（原审被告）：沈阳其仕弘捷置业有限公司，住所地沈阳市铁西区北二中路27号。
法定代表人：林金招，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李斌，系辽宁同方律师事务所律师。
上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称辽建工）与被上诉人北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹）及沈阳其仕弘捷置业有限公司（以下简称其仕弘捷）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院做出的（2016）辽0106民初12220号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
辽建工公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或直接改判。理由：材料费和配合费我方一审忘了提供证据，判决之后才想起来有这部分费用需要扣除，请二审法院予以考虑。判决倒数第3页本院认为部分倒数第3行阐明的东方雨虹与建工集团在一审中已就工程款结算数额达成一致意见，确定金额为1140302元的问题现向二审法院解释如下：我方与甲方没有结算完毕，该数额是开发单位其仕弘捷提出的初步意见。
其仕弘捷辩称：同意上诉人意见。结算是由其仕弘捷委托的造价单位提出初步金额，目前其仕弘捷还在核算中，现在还提不出具体的修改意见。
东方雨虹辩称：建工集团与我方就结算总额达成一致。建工集团二审提出的总包配合费、垫付工程款等在一审中未提出，也没有提供相应证据证明，我方不认可。一审确认了工程整体竣工验收时间2013.8，2013.10已实际交付使用。
东方雨虹一审诉讼请求：1、要求二被告支付原告防水工程款899,173.68元；2、要求二被告支付原告工程延期付款违约金损失269,752元。
一审法院认定事实：2012年原告北京东方雨虹防水工程有限公司与二被告沈阳其仕弘捷置业有限公司（简称其仕公司）、辽宁建工集团有限公司（简称辽宁建工）签订防水及防水保温工程三方协议。约定其仕公司将沈阳其仕和裕项目7#、8#、9#防水工程发包给辽宁建工后，由辽宁建工分包给原告进行施工。工程价款为固定综合单价包死，按实际施工工程量结算。施工验收合格后乙方辽宁建工支付原告施工总价款的95%；余款作为质保金。防水工程完工后，三方共同完成签证验收工作，辽宁建工在接到原告书面竣工结算资料后28天内进行审验确认。本防水工程的质保期为五年，自防水工程验收合格之日起计算。工程总价款的5%作为质保金。如因辽宁建工欠付原告工程款，自应付之日起，每日向原告支付欠款总数0.5%的逾期付款违约金。若辽宁建工未按合同约定进度给付工程款，原告可申请其仕公司代付工程款。2013年12月23日，辽宁建工向其仕公司提交7#、8#、9#号楼的防水及保温工程文成形象进度审批表，并经建设单位现场工程师签字确认。辽宁建工累计支付原告工程款433,165元，最后一笔支付7万元，于2013年12月30日支付。本案审理过程中，原告与辽宁建工结算达成一致，双方认可的工程总造价为1,140,302元。被告辽宁建工自认该工程于2013年8月30日整体竣工验收。二被告均认可该工程于2013年10月末已实际交付使用。
一审法院认为，原被告三方签订防水及防水保温工程三方协议，其法律关系为被告其仕公司为发包方，被告辽宁建工为总承包人，经被告其仕公司认可，涉案工程分包给原告，其三方协议不违反法律规定，合法有效受法律保护。原告按协议约定履行完建筑工程施工义务后，被告辽宁建工应按协议约定履行给付工程款的义务，否则应构成违约，承担违约责任。原告与辽宁建工在本案审理过程中，已就工程款结算数额1,140,302元达成一直，本院予以认可，因被告辩称涉案工程存在质量问题，且质保期并未完全届满，故暂扣除质保金57,015.1元及已付金额433,165元，被告辽宁建工应付原告未付工程款金额为650,121.9元。被告其仕公司在三方协议中承诺，如被告辽宁建工不能按时给付工程款，其代为履行支付工程款的义务，故应对给付工程款的履行承担连带给付责任。关于原告主张逾期支付工程款违约金的诉求，依据合同约定，应从施工验收合格后给付工程款，原告未提交证据证明具体施工验收合同时间，但总体工程已于2013年8月30日竣工验收，即2013年8月31日应开始计算违约金，但因合同中明确约定了，按照三方共同确认的实际施工面积计算工程量，原告没有提供证据证明其向二被告提交过核算面积申请，原告对于延期结算亦有责任，且双方在合同中约定每日按未付工程款的0.5%支付违约金，原告认可违约金过高，自愿主张违约金269,752元，故本院对违约金进行调整，以未付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支持原告的主张。二被告主张工程存在质量问题，因该工程尚在质保期内，原告亦留有5%的质量保证金，故被告不能以此为由抗辩拒付工程款，被告可以另行主张工程质量问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条之规定判决：一、被告辽宁建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京东方雨虹防水工程有限公司工程款650,121.9元；二、被告辽宁建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京东方雨虹防水工程有限公司延期支付工程款利息，按借款额650,121.9元，从2013年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告沈阳其仕弘捷置业有限公司对以上工程款及利息对原告北京东方雨虹防水工程有限公司负连带给付责任；四、驳回原被告其他诉讼请求。本诉案件受理费15,320元，减半收取7,660元，由原告北京东方雨虹防水工程有限公司承担2,509.39元，被告辽宁建工集团有限公司承担5,150.61元。（原告已垫付，由被告辽宁建工集团有限公司支付给原告）。
二审中，辽宁建工提供了三份配合费协议，用以证明配合费情况。东方雨虹认为对于降价14元和3元的两张协议，由于是发生在同一天，应该具有包含关系，只能选择一份；对于降价5.5元的协议，对7号楼和8号楼的施工面积，认可均是1268平米，但9号楼的由于是之前有该公司的代理商经营，因此公司本部介入后只是使用辽建工的砂浆施工了500平米，并不是全部的1268平米，对于窗口部分的配合费不认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案三方当事人所签施工合同系三方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，三方均应按照协议履行，现东方雨虹已经完成了施工内容，按照合同第二条的约定，辽建工应当向东方雨虹支付工程价款，而工程价款的计算应当按照第一条第二款的规定，按照三方共同确认的实际施工面积计算，在一审审理过程中，辽建工和其仕弘捷均认可工程款价款为1140302元，在二审审理过程中，这两方又表示还要再次核算，但既不能讲清楚1140302元工程价款存在哪些问题，也不能说清楚什么时间启动再次核算程序，系怠于履行付款义务的行为，侵害了东方雨虹的合法权益，因此对辽建工以需要再次核算为由拒绝付款的主张不予支持。关于违约金问题，辽建工提出由于其一直在与其仕弘捷结算，要求不承担违约金，本院认为三方协议明确约定竣工验收合格后支付至工程总价款的95%，辽建工应当自竣工时其支付工程款，而实际上辽建工在与其仕弘捷第一次审计后仍未付款，因此应当承担自竣工之日起的违约金，考虑到一审已经对违约金予以调整，本院不再做更改。
关于辽建工提出要求东方雨虹扣减总包配合费和维修费等问题，由于维修费系东方雨虹撤场后辽建工施工，属于工程结束后的阶段，因此该项费用与本案并非同一法律关系，且辽建工在一审中并未作为抗辩提出，也未提出反诉，且双方对此也存在较大争议，故本院在二审阶段不予审理，辽建工可另行主张权利。对于配合费部分，辽建工提供给了三张协议，东方雨虹不否认在协议上签字人员系该公司项目经理或者工作人员，也不否认签字真实性，其提出降价5.5元的协议系由于该公司之前的代理商施工过，但东方雨虹与辽建工并未就代理商问题达成协议，协议中也未标注只需要施工500平米，因此东方雨虹应当按照全部面积给予配合费；对降价14元和3元的部分，辽建工解释称系因发生垫付材料进场运输费导致签了两次配合费协议，协议上也没有体现出包含关系的表述，故东方雨虹应当按照全面履行这两份协议；对于窗口部分，由于降价14元和3元的协议上写明是在原合同基础上降价，并未区分不包括窗口，所以窗口部分的面积也应计取配合费，因此各项配合费总计应为（14+3+5.5）元*3804平米+（14+3）元*594平米=95688元，该项金额应从总造价中扣减，扣减后辽建工欠款金额为650,121.9-95688=554433.9元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院做出的（2016）辽0106民初12220号民事判决主文第三项和第四项。
二、变更沈阳市铁西区人民法院做出的（2016）辽0106民初12220号民事判决主文第二项为“辽宁建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付北京东方雨虹防水工程有限公司工程款554433.9元”。
三、变更沈阳市铁西区人民法院做出的（2016）辽0106民初12220号民事判决主文第二项为“辽宁建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付北京东方雨虹防水工程有限公司延期支付工程款利息，本金554433.9元，从2013年8月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算”。
四、被上诉人沈阳其仕弘捷置业有限公司对第二、三项的给付承担连带责任。
五、驳回各方当事人其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15320元，减半收取7660元，由辽宁建工集团有限公司承担4300元，由北京东方雨虹防水工程有限公司3360元。二审案件受理费15320元，由上诉人辽宁建工集团有限公司负担14470元，由北京东方雨虹防水工程有限公司承担850元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年四月十二日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。