浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6432号
上诉人（原审被告）：徐剑刚，男，1975年5月1日出生，汉族，浙江省兰溪市兰江街道教师新楼*幢***室。
委托诉讼代理人：蓝志忠，兰溪市振兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:浙江锦华建设有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道兰花路178号。
法定代表人：吴建明。
委托诉讼代理人：诸葛友，浙江梦园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:祝拥华，男，1981年2月20日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托代理人：高永林，建德市梅城法律服务所法律工作者。
上诉人徐剑刚因与上诉人浙江锦华建设有限公司、被上诉人祝拥华建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初5025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐剑刚上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由祝拥华承担。事实和理由：一、2014年浙江锦华建设有限公司与施广平签订一份关于承建永康市唐先镇潘川村土地开发项目承包合同，约定平整土地、铺设机耕地、砌渠道等工程由浙江锦华建设有限公司承建施工。之后浙江锦华建设有限公司与其签订项目管理责任承包合同，将案涉工程转包给其施工。其在组织施工过程中，浙江锦华建设有限公司委派建造师对案涉工程质量进行监督管理，包括财务监督，且按照业主的付款方式，扣除税费外将案涉工程款全部支付给其。浙江锦华建设有限公司在其施工过程中已尽到合理的监管、监督义务，无任何过错。二、一审法院认定其挂靠浙江锦华建设有限公司承包永康市唐先镇潘川村土地开发项目错误。其与浙江锦华建设有限公司系转包关系，而非挂靠关系。一审法院以暂算结算单作为认定结算金额的依据是错误的，应按照审计报告的金额为最终结算。根据双方签订施工协议第四条，余款待上级部门验收审计合格后全部付清，表明双方应根据上级部门的审计报告作为最终结算依据。案涉工程的审计总方量为7406.03立方，祝拥华主张按照8310.07立方结算错误。三、一审法院适用法律错误。徐剑刚与浙江锦华建设有限公司系转包关系，本案应适用合同相对性原则进行审理，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条关于挂靠关系的规定进行审理。其和祝拥华签订施工协议所产生的债务应由其承担，与浙江锦华建设有限公司无关。四、一审法院判决浙江锦华建设有限公司对徐剑刚的债务承担连带责任，无任何事实和法律依据。案涉工程施工过程中，协商、结算、付款等行为均由徐剑刚个人完成，浙江锦华建设有限公司与祝拥华无合同关系，不应承担连带责任。
祝拥华辩称，一审法院认定事实清楚、判决正确，请求二审法院驳回徐剑刚的上诉请求。
浙江锦华建设有限公司辩称，其与徐剑刚之间是内部责任承包关系，并非挂靠关系。其与祝拥华没有任何法律上的利害关系，判决由其承担连带责任错误。
浙江锦华建设有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由徐剑刚、祝拥华承担。事实和理由：一、其与祝拥华之间不存在合同关系。在公司不知情的情况下，2014年10月15日徐剑刚和祝拥华签订了施工协议书，且施工协议书及结算手稿中均没有浙江锦华建设有限公司的盖章或者代表人签字，故祝拥华要求其承担连带责任，没有事实依据。二、一审法院认定其承担工程款的连带责任，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条仅规定了被挂靠人可以依法成为诉讼参与人，但对被挂靠人是否应承担责任及如何承担责任未明确。且其将案涉工程交给徐剑刚实际施工，并非挂靠行为。三、浙江锦华建设有限公司对徐剑刚未按时支付工程款不存在过错。案涉工程因政策原因多次停工复工，目前工程完成约70%，至今未竣工验收。按照施工进度，其已按时将工程款支付给徐剑刚，因此对徐剑刚未支付给祝拥华的工程款，其不存在任何过错。
祝拥华辩称，徐剑刚在一审庭审中明确表示挂靠在浙江锦华建设有限公司，向公司缴纳管理费，故一审法院认定徐剑刚与浙江锦华建设有限公司之间属于挂靠关系正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，浙江锦华建设有限公司对徐剑刚的债务承担连带责任，符合法律规定。请求二审驳回浙江锦华建设有限公司的上诉请求。
徐剑刚表示认可浙江锦华建设有限公司的上诉请求和理由。
祝拥华向一审法院起诉请求：1、徐剑刚支付尚欠砌石坎工程款416045.88元，庭审中变更为248045.88元；浙江锦华建设有限公司对徐剑刚上述应付款项承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由徐剑刚、浙江锦华建设有限公司承担。
一审法院认定事实：2014年徐剑刚挂靠浙江锦华建设有限公司承包了永康市先镇潘川村土地开发项目工程，承包后徐剑刚于2014年10月15日与祝拥华签订了一份施工协议，该协议约定：徐剑刚将永康市先镇潘川村土地开发项目工程的砌石坎工程以包清工的形式承包给祝拥华施工，其中约定清工单价按每立方84元计算支付；付款方式为按施工进度付款，达到工程量50%付至30%，达到工程量70%付至50%，全部工程量结束，付至95%（待全部方量合算统计后一个月支付），余款待上级部门验收审计合格后全部付清。双方协议签订后，祝拥华即组织人员施工，截止2015年7月18日经徐剑刚签名确认的祝拥华完成工程实际方量为8310.07立方，之后祝拥华还做了部分工程。在施工期间徐剑刚先后支付了祝拥华石坎工程款45万元，余款祝拥华经多次催讨，徐剑刚、浙江锦华建设有限公司至今未付。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点：1、徐剑刚支付工程款的条件是否成就，如成就应支付多少工程款？2、浙江锦华建设有限公司应否承担连带责任？本案祝拥华已完成全部工程，但祝拥华未提供工程经上级部门验收审计合格的依据，根据祝拥华与徐剑刚的施工协议，徐剑刚应支付全部工程款的95%。因2015年7月18日后的工程量双方未结算，庭审中祝拥华要求徐剑刚先支付截止2015年7月18日经徐剑刚签名确认的祝拥华完成工程实际方量8310.07立方工程款的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。也即挂靠人和被挂靠人基于挂靠关系对外承担民事责任于法有据。为此，徐剑刚对外转包所产生的工程债务，浙江锦华建设有限公司亦应承担民事责任。浙江锦华建设有限公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐剑刚于判决生效后十日内支付祝拥华工程款213143.59元（8310.07*84*95%－450000）；二、浙江锦华建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回祝拥华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3770.5元（已减半收取），由祝拥华负担1839元，徐剑刚、浙江锦华建设有限公司负担1931.5元。
二审中，浙江锦华建设有限公司、祝拥华没有提交新证据。徐剑刚提交了下列证据：
证据1、整改通知书一份及施广平的证明两份，用以证明案涉工程未经过验收，审批报告未出来；由于案涉工程存在质量问题，已经被业主扣除了15万元的工程款。
证据2、工程造价咨询报告书一份，用以证明祝拥华提供结算单中的工程方量和审计报告中的总方量不一致，相差900多方的事实。
祝拥华发表质证意见：证据1、通知书的真实性没有异议，对证明目的有异议，凭该整改通知书无法证明祝拥华所完成的工程量是不合格的。对施广平的证明三性均有异议，两份证明均没有签字，只盖了印章。且根据证据规则，证人应当出庭作证。证据2、真实性、合法性没有异议，关联性有异议，双方有签订合同，权利义务应按照合同进行确认。该份报告书不能证明双方确认的方量有出入。
浙江锦华建设有限公司发表质证意见：这属于徐剑刚与祝拥华之间的相关工程量、质量等方面的证据，根据合同相对性原则，与其没有法律上的直接利害关系。对上述证据三性均予以认可。
本院认证意见：证据1，祝拥华对整改通知书真实性无异议，本院对证据真实性予以认定。二份证明的性质属于证人证言，因施广平未到庭作证，且祝拥华对证据真实性不予认可，本院对该证据证明力不予认定。证据2，该工程造价审定单系案外人施广平单方委托而作的结论，在祝拥华不予认可的情况下，不影响徐剑刚与祝拥华之间对工程量的结算。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、浙江锦华建设有限公司是否应当承担工程价款的支付责任；二、祝拥华可主张的工程价款金额。对此，本院评析如下：关于争议焦点一。根据本案现有证据及各方当事人的陈述，徐剑刚挂靠浙江锦华建设有限公司承建永康市先镇潘川村土地开发项目工程，徐剑刚后又将该工程的砌坎工程分包给祝拥华施工，并签订《施工协议》一份。从协议的签订情况来看，祝拥华系与徐剑刚发生法律关系，根据合同的相对性原则，祝拥华应向徐剑刚主张权利。且祝拥华自认其是在向徐剑刚催讨工程款时才知道徐剑刚与浙江锦华建设有限公司系挂靠关系，故祝拥华要求浙江锦华建设有限公司承担法律责任，缺乏事实和法律依据。徐剑刚以个人名义与祝拥华签订施工协议，不属于“以挂靠形式从事民事活动”的情形，故一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判令浙江锦华建设有限公司承担支付工程价款的责任不当，二审予以纠正。关于争议焦点二。祝拥华已完成砌坎工程，按照其和徐剑刚的施工协议约定，徐剑刚应支付全部工程款的95%。鉴于祝拥华和徐剑刚仅对截止到2015年7月18日的工程实际方量进行了结算，一审按照双方已确认工程量的95%对应工程价款予以认定，并无不当。徐剑刚虽主张双方确认的工程方量与其提交的结算审核报告中载明的工程方量不一致，但该报告系案外人施广平单方委托而作的结论，在祝拥华不予认可的情况下，不影响徐剑刚与祝拥华对案涉工程的结算。综上，对徐剑刚、浙江锦华建设有限公司的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初5025号民事判决第一项；
二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初5025号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
三、驳回祝拥华的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3770.5元，由祝拥华负担1839元，徐剑刚负担1931.5元；二审案件受理费4497元，由徐剑刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 范继军
审 判 员 应 倩
二〇一八年三月三十日
代书记员 张青青