陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终568号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张美霞，女，1968年3月21日出生于浙江省龙泉市，汉族，高中文化，系深圳市中南天一生物科技有限公司（以下简称深圳中南天一公司）法定代表人。2015年5月16日被抓获，同月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人胡长华、何安妮，北京市两高律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔晔，女，1964年10月17日出生于陕西省子洲县，汉族，大专文化，系深圳中南天一公司西安分公司副经理。2015年3月9日投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控被告人张美霞、崔晔犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年6月23日作出（2016）陕0113刑初614号刑事判决。宣判后，被告人张美霞、崔晔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月13日，深圳中南天一公司在深圳市工商机关登记成立，被告人张美霞任法定代表人，陆某某为股东（另案处理）。深圳中南天一公司于同年11月在西安市高新区华晶广场B座902室设立西安分公司，2014年7月12日，深圳中南天一公司聘用被告人崔晔任分公司第一副经理。崔晔在张美霞的指使下代表深圳中南天一公司，利用高息为诱饵，以投资海藻养殖项目面向社会公众进行宣传并通过签订借款协议书形式募集资金。经司法会计鉴定，截止2017年4月13日，深圳中南天一公司西安分公司以深圳中南天一公司名义共募集资金5082万元。共有92人报案，签订借款协议书159份，实际吸收资金2249万元，已返还集资参与人资金217.235万元。其中，崔晔任职期间募集资金1004万元，涉及29人61份协议，已返还集资参与人资金98.715万元，给集资参与人造成直接经济损失905.285万元。2015年3月9日崔晔经公安机关传唤到案，归案后如实供述了涉案主要事实。同年5月16日张美霞在上海市被公安机关抓获归案。另查明，深圳中南天一公司西安分公司自成立以后以实施非法吸收公众存款行为为主要活动。庭审期间部分集资参与人提交书面材料建议对张美霞从轻处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、立案决定书、归案经过、宣传册、借款协议书、收据、银行交易流水、公司工商登记资料、营业执照、账务资料、情况说明、陕西天政司法会计鉴定所有限公司出具的陕天司某字（2016）803号、856号司法会计鉴定意见书及补充说明、被告人张美霞、崔晔的供述和辩解、同案犯陆某某的供述和辩解、证人宋某某、郑某等人的证言、王某某等集资参与人的陈述、辨认笔录等。据此，原审法院认为，深圳中南天一公司西安分公司违反国家金融法律法规规定，以高息为诱饵以投资海藻类养殖项目面向社会公众进行宣传，并以深圳中南天一公司名义通过签订借款协议的形式向社会不特定人员吸收存款，被告人张美霞作为深圳中南天一公司的法定代表人，被告人崔晔作为深圳中南天一公司西安分公司第一副经理，明知深圳中南天一公司西安分公司自成立后以实施上述行为为主要活动，仍积极参与并实施上述活动，二被告人应分别对其任职期间参与或实施的行为及涉案数额承担刑事责任。被告人崔晔具有自首情节，可对其从轻处罚。被告人张美霞认罪态度较好，亦可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以犯非法吸收公众存款罪，判处被告人张美霞有期徒刑五年又三个月，并处罚金三十万元；判处被告人崔晔有期徒刑三年又十个月，并处罚金十万元；涉案赃款依法予以追缴并返还存款人。
张美霞上诉称，其没有参与深圳中南天一公司西安分公司的任何管理事务，更没有指使崔晔招聘、培训业务员向社会公众募集资金。其没有直接或间接向社会公众吸收存款，也没有任何非法所得，其不应构成非法吸收公众存款的个人犯罪。
其辩护人辩称，本案吸收存款的主体是深圳中南天一公司，吸收的资金除返还客户本息及业务员提成外均用于公司扩大生产经营，本案应属单位犯罪；张美霞个人没有使用集资款项，且愿意积极向集资参与人返还集资款，请求二审法院对张美霞从轻处罚。
崔晔上诉称，其是在张美霞等人的授意下向社会公众募集资金的，应属从犯。其有自首情节，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明：深圳中南天一公司于2013年9月13日在广东省深圳市注册成立，公司经营范围包括生物制品及技术的开发，货物及技术的进出口等业务，上诉人张美霞系该公司法定代表人。同年11月，深圳中南天一公司在西安市二环南路西段九座花园902室设立西安分公司。在张美霞的授意和安排下，深圳中南天一公司西安分公司以投资海藻养殖项目为名，印发宣传册，公开向社会公众宣传海藻的功效，投资前景等，继而以2%-4%的高额借款月息为诱饵，通过与集资参与人签订《借款协议书》的形式非法募集资金。期间，上诉人崔晔于2014年7月被深圳中南天一公司聘任为西安分公司副经理，负责组织、领导西安分公司的非法集资活动。经鉴定，深圳中南天一公司西安分公司募集资金总额5082万元。至案发时共有92名集资参与人向公安机关报案，签订借款协议书159份，实际募集资金2249万元，已返还集资参与人资金217.235万元，给集资参与人造成直接经济损失2031.765万元。其中，上诉人崔晔任职期间募集资金1004万元，涉及29名集资参与人，签订61份借款协议书，已返还集资参与人资金98.715万元，给集资参与人造成直接经济损失905.285万元。
据以证明上述犯罪事实的证据业经原审法院庭审举证、质证，证据确实充分，并可相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张美霞、崔晔违反国家金融管理法律规定，通过深圳中南天一公司西安分公司公开对外宣传种植海藻高额借款回报，非法向社会公众募集资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。对张美霞所提其没有参与深圳中南天一公司西安分公司向社会公众募集资金的犯罪活动，其不应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查，深圳中南天一公司西安分公司成立之初，张美霞即指派深圳中南天一公司员工郑某担任西安分公司出纳，安排郑某开立个人银行账户用于收取、存放集资款，而后指使郑某将集资款转入其指定账户。在上诉人崔晔担任西安分公司副经理期间，西安分公司的集资活动及集资款去向仍受张美霞的领导和安排。足见，上诉人张美霞参与了深圳中南天一公司西安分公司向社会公众募集资金的犯罪活动，其行为构成非法吸收公众存款罪。故对张美霞该上诉理由，本院不予采纳。对张美霞的辩护人所提本案应属单位犯罪的辩护意见，经查，上诉人崔晔曾供述“西安分公司除了以高息收取客户的投资款外，没有经营其他业务”，现有证据亦不能证明深圳中南天一公司西安分公司自设立以来开展有正常的经营活动。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不属单位犯罪。故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。对张美霞及其辩护人所提张美霞愿积极向集资参与人发还集资款，请求二审法院对张美霞从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，在原审法院及本院审理期间，张美霞没有实际的退赃及向集资参与人返还资金的行为，本院依法对其不予从轻处罚。对上诉人崔晔所提其系从犯且有自首情节，请求二审法院对其从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人崔晔在担任深圳中南天一公司西安分公司副经理期间，负责组织、领导西安分公司具体的非法集资活动，显系主犯。原审判决考虑到崔晔有自首情节，在量刑时已对其从轻处罚，本院不宜再以此为由对其从轻处罚。故对其该上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张曼慧
审判员 张 鹏
审判员 王 龙
二〇一七年九月四日
书记员 张 宇