江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1792号
上诉人（原审被告）：江苏中中电力工程有限公司。
法定代表人：杜学彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙世民、孙斯波，江苏沃禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京伊亭科技有限公司。
法定代表人：余爱娣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴倩余，江苏华德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张霆，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人江苏中中电力工程有限公司（以下简称中中公司）因与被上诉人南京伊亭科技有限公司（以下简称伊亭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中中公司上诉请求：二审法院撤销原审判决，改判驳回伊亭公司的诉讼请求或发回重审，由伊亭公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第一，涉案工程由被上诉人伊亭公司以上诉人名义承揽，所有的施工、维保、催款等行为均由被上诉人独自完成，被上诉人是涉案工程的实际施工人，双方之间是典型的借用、挂靠施工资质的行为，该行为违反法律规定，应属无效。虽然双方之间的合同无效，但上诉人已经按照双方约定将涉案工程的已到位款项支付给被上诉人，并无拖欠，发包方未支付的涉案工程款项，上诉人无法与被上诉人结算。第二，涉案工程由被上诉人独自全部完成，被上诉人至今未向上诉人报送任何涉案工程的资料，造成上诉人无法向发包方连云港市体育局主张工程款，因此不存在上诉人阻止付款条件成就的行为，原审法院认定事实错误。第三，一审中，被上诉人未提交涉案工程具备最终结算条件的证据（竣工验收合格，最终审计结算等文件），一审法院在未将连云港市体育局列为第三人参加诉讼、也未向该局调查核实的情况下自行认定涉案工程竣工验收合格、最终审计结算完成和付款条件成就，没有事实和法律依据。第四，对于涉案工程税金问题，一审法院没有区分被上诉人自身应当承担的税金和为上诉人垫付的税金的金额，判决中对于上诉人提交的专业会计机构出具的报告置之不理，也未向其他会计机构进行询证，自行认定被上诉人垫付的税金为267202.3元，没有事实和法律依据。
被上诉人伊亭公司答辩称：第一，根据中中公司和伊亭公司的分包合同，伊亭公司已经全面履行了供货及安装的工作，且该安装工程已经经过发包人连云港体育局的审核及验收，因此，伊亭公司已经履行了合同的义务。第二，该工程是于2012年年底就已经全部完工，中中公司从发包人处陆续获得了部分的款项，但从2014年以后，中中公司不再积极地向发包人催要工程款，从而导致伊亭公司一直不能够及时取得相应款项，这给伊亭公司造成了极大的损失。中中公司不积极主张工程款项，也不按约向伊亭公司付款，应当对于伊亭公司的损失承担相应的责任，应当将全部的剩余款项向伊亭公司支付。第三，对于涉案工程的税金问题，该税金都是由伊亭公司垫付的，也是为了帮助中中公司开具相应的发票所支付的，按照合同约定，该垫付税金应由中中公司返还。综上，一审判决对本案的事实已经查明清楚，并且适用法律正确，请求二审法院维持原判。
伊亭公司一审起诉请求：1.判决中中公司立即支付工程欠款109万元及延期付款违约金（按每日万分之2.1自2015年1月1日起计算至实际给付之日止）；2.中中公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实如下：2011年案外人连云港市体育局作为甲方与中中公司作为乙方签订《连云港市体育中心能源中心配电工程施工合同》，约定甲方将位于连云港市科教创业园区的连云港市体育中心能源中心配电工程以固定总价656.6342万元承包给乙方施工，其中设备价款561.566万元、安装施工价款48.144万元、其他价款46.924万元。工程内容为：以总承包方式负责该工程的施工至符合当地供电公司工程安装要求，并具备工程送电条件后移交至建设单位，本项目为承包交钥匙工程；合同总日历天数60日历天，开工日期以开工令为准。工程预付款的约定为：双方签订合同后10日内，承包人向发包人出具银行开具的设备合同总价20%的预付款保函，发包人在收到保函的15个工作日内支付设备合同价的20%作为预付款；承包人送货到现场，经发包人验收合格后15日内，发包人支付设备合同价的40%，退回承包人保函；变压器、高低压柜设备到货具备安装条件后七日内，支付安装施工合同价款的20%作为安装工程预付款。安装调试验收合格且送电后付至合同总价款的80%，符合交付条件经审计部门审计后，承包人将经审计后的审计价款的100%商业发票交发包人，发包人在十五日内支付承包人至审计审定的结算总价的95%，预留质保金为审计审定的结算总价的5%。预留质保金待质保期满后14日内支付（不计利息）。付款日期以发包人通知银行付款日期为准。工程款（进度款）支付的约定为：工程安装验收合格后并在审计结束后15天内，发包人向承包人付至审计审定的合同总价的95%的工程款，余款在质保期满后15日内付清（无息）。双方约定整个工程质量保修期为24个月。
2011年8月10日，伊亭公司作为乙方与中中公司电气安装分公司作为甲方签订《工程项目分包协议》，约定甲方授权乙方在连云港体育中心能源中心配电工程项目（以下简称涉案工程）为甲方的工程项目分包人，分包内容为完成涉案工程总包合同约定的电气设备采购、安装、调试及送电在内的所有承包内容；合作期限为自2011年7月1日至涉案工程质保期满；合作方法约定为：中标后甲方将电气设备的采购及安装以560万元转包给乙方（其中设备费530万元，安装费30万元，包括该项目从开工至送电验收合格的一切费用，即其余除上述560万元外发生的费用均由乙方承担）……双方协议中乙方应得款比例为A％=乙方分包费用/投标总价。如最终审定结算价格不等于投标价格，本分包协议无效，甲乙双方可根据实际结算价格重新商议分包方式；资金往来约定为：以甲方名义签订的合同必须得到甲方同意方可签订，合同签订后一周乙方负责将14万元投标保证金退回至甲方账户，否则产生的损失乙方负责承担。在设备合同总价的20%的预付款到帐后，向乙方支付其中的A％部分，甲方收到体育中心设备合同总价的40%的货款后，向乙方支付其中的A％部分，甲方收到安装施工合同款的20%的预付款后，向乙方支付其中的A%部分。安装高度验收合格并送电，符合交付条件经审计部门审计后，乙方将分包总工程款的发票开具给甲方。当甲方需向建设方开具总包发票时，由乙方预代缴税费。甲方在收到体育中心审计审定的结算总价的95%的工程款后，将余款支付乙方。留总工程款5%质保金，质保期满收到业主的质保金后，一次性支付给乙方。之前由乙方预代缴的税费，也一并返还。（即到此步骤：甲方向建设方提供的总包发票，及乙方向甲方提供的分包发票都已全额开具。且甲方收到总包合同总价95%的总包款，即人民币623.80249万元，同时向乙方支付分包款并扣除总工程款5%质保金，即人民币527.16829万元。如该工程项目招标代理机构要求甲方支付该项目投标价1.5%的招标代理费并能向甲方出具符合政府物价部门核准的书面收费依据，则甲方在分包总价外另增加1.5万元支付乙方）总工程款5%的质保金，在质保期满收到业主的质保金后，一次性全数支付给乙方。
此后，伊亭公司组织人员对涉案工程进行了施工，并根据发包方要求对相应工程进行了增补。2013年2月4日，连云港市审计局就涉案工程进行了审计，出具《连云港市审计局建设工程项目审计签证单（征求意见单）》（以下简称审定单），该审定单载明，报审数为6945455.70元，核减数94010.66元，审定数6851445.04元。连云港市体育局及中中公司在审定单上盖章确认。
原审法院另查明，伊亭公司无相应施工资质。涉案工程已投入使用。伊亭公司就涉案工程共开具6423132元发票，支出税金267202.3元。中中公司已支付伊亭公司5062288.7元。
原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案中，中中公司将其承包的连云港市体育中心能源中心配电工程转包给无相应施工资质的伊亭公司施工，双方之间的《工程项目分包协议》无效。涉案工程已交付发包方连云港市体育局使用，且于2013年3月4日经审计部门审定，故原审法院对伊亭公司要求中中公司参照合同约定支付工程款的诉讼请求，予以支持。对于中中公司应付工程款数额，涉案工程质保期已满，工程经审计部门审定总价为6851445.04元，中中公司与连云港市体育局施工合同约定的固定总价为6566342元，工程增项工程量价款为285103.04元。对于双方分包协议内的工程款，中中公司应支付伊亭公司5600000元，对于超出双方分包协议外的增项涉案工程285103.04元，中中公司应支付伊亭公司，故中中公司应支付伊亭公司工程款5885103.04元，中中公司已支付5062288.7元，中中公司仍应支付伊亭公司工程款822814.34元。对于中中公司辩称，因连云港市体育局未支付中中公司工程款，中中公司向伊亭公司支付工程款的条件不成就，原审法院认为，连云港市体育局与中中公司的施工合同约定，工程安装验收合格后并在审计结束后15日内，发包人向承包人付至审计审定的合同总价的95%的工程款，余款在质保期满后15天内付清。涉案工程早在2013年3月审定结束，质保期亦届满，中中公司不向发包方主张权利，阻止其向伊亭公司付款条件成就，视为中中公司向伊亭公司付款的条件成就，对中中公司的抗辩意见，原审法院不予采纳。双方分包协议约定，涉案工程税费由伊亭公司代缴，故对于应税数额在6566342元内的税金应由中中公司承担，伊亭公司就涉案工程共开具6423132元发票，支出税金267202.3元，中中公司应当给付伊亭公司垫付税金267202.3元。综上，中中公司应当给付伊亭公司工程款、垫付税款共计1090016.64元，现伊亭公司主张1090000元，不违反法律规定，原审法院予以照准。因双方之间的分包协议无效，伊亭公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院判决如下：一、中中公司于判决生效后十日内给付伊亭公司1090000元；二、驳回伊亭公司其他诉讼请求。案件受理费用15850元、保全费5000元，共计20850元（伊亭公司已预交），由伊亭公司负担2340元，中中公司负担18510元，中中公司负担部分于给付上述款项时一并给付伊亭公司。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理期间，本院依伊亭公司的申请向其委托诉讼代理人吴倩宇出具了调查令，向连云港市审计局调取涉案工程的审计资料。吴倩宇调取了加盖连云港市审计局公章的连云港市审计局建设工程项目审计签证单（征求意见单），该签证单与一审中伊亭公司出示的照片载明的签证单内容一致，载明连云港体育中心能源中心配电工程报审数为6945455.70元，核减数94010.66元，审定数6851445.04元。中中公司和伊亭公司对该审计签证单载明的审计数额均没有异议。
二审中，上诉人中中公司对于伊亭公司已经缴纳的税金数额267202.3元没有异议，但认为该部分税金中包含了伊亭公司自身应当缴纳的税金232960元和伊亭公司代中中公司缴纳的税金34242.3元，中中公司仅应向伊亭公司支付代缴的税金34242.3元，对于伊亭公司自身应缴纳的税金应由伊亭公司自行承担。
二审期间，本案的争议焦点为：第一，涉案工程是否已至结算节点；第二，一审法院认定伊亭公司为中中公司垫付的税金为267202.3元是否正确？
关于第一个争议焦点，本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，中中公司将其从连云港市体育局处承包的工程转包给南京伊亭科技有限公司，双方签订的《工程项目分包协议》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。涉案合同内容虽然无效，但涉案工程已经竣工并交付使用，应视为工程竣工验收合格，伊亭公司向中中公司主张剩余工程款可以依照双方合同约定（包括付款的时间节点和款项的计算方式）进行结算，但涉案工程于2013年已经审计，在一审起诉前长达三年的时间内中中公司对于未付款项未向连云港市体育局主张，一审法院认定中中公司阻止付款条件成就视为付款条件已成就并无不当，本院对上诉人称本案付款条件尚未成就的上诉理由不予采纳。
关于第二个争议焦点，中中公司对伊亭公司已经开具的税票总额267202.3元无异议，但认为其中转包合同内560万元对应的税金232960元系伊亭公司本身应承担，不在双方合同约定的返还范围内，总包合同与转包合同之间的差价966342元（6566342-560000=966342）对应的税金34242.3元系伊亭公司为中中公司预代缴而产生的，该部分可以返还；而伊亭公司则认为267202.3元应全部返还。对此，本院认为，双方分包协议中约定“当甲方（中中公司）需向建设方开具总包发票时，由乙方（伊亭公司）预代缴税费……之前由乙方预代缴的税费，也一并返还。（即到此步骤：甲方向建设方提供的总包发票及乙方向甲方提供的分包发票都已全额开具且甲方收到总包合同总价95%的总包款，即人民币623.80249万元，同时向乙方支付分包款并扣除总工程款5%质保金，即人民币527.16829万元……）”，因该条款已经明确区分了总包发票和分包发票，且527168.29=560000（分包价）-6566342（总包价）*5%，结合双方合同第3.3条约定“余除上述560万元外发生的费用均由乙方承担”，故双方分包合同560万元对应的税金理应由伊亭公司自行承担，该部分税金不属于伊亭公司代中中公司预先缴纳的费用，而是伊亭公司自行应承担的费用。中中公司上诉称伊亭公司预代缴的费用为总包价与分包价差额对应的税金符合双方合同约定，本院对中中公司的该项上诉理由予以采纳，中中公司仅应返还伊亭公司预代缴的税金34242.3元，
综上，中中公司和伊亭公司对涉案工程的审定价5851445.04元无异议，对于已付款5062288.7元无异议，中中公司欠付工程款数额为822814.34元，加上中中公司应予返还的税金34242.3元，中中公司应给付伊亭公司款项857056.64元。一审判决对于伊亭公司应承担税金数额认定有误，本院依法予以纠正。上诉人中中公司的部分上诉请求能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6007号民事判决第二项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6007号民事判决第一项为：江苏中中电力工程有限公司于本判决生效后十日内给付南京伊亭科技有限公司公司857056.64元。
一审案件受理费15850元，保全费5000元，共计20850元（伊亭公司已预交），由南京伊亭科技有限公司负担4650元，江苏中中电力工程有限公司负担16200元；二审案件受理费15850元（中中公司已预交），由南京伊亭科技有限公司负担3500元，江苏中中电力工程有限公司负担12350元。
决为终审判决。
审 判 长 周 淼
审 判 员 王学明
代理审判员 程 艳
二〇一七年十月十一日
书 记 员 许伟伟
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。