新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终394号
上诉人（原审原告）：谢金平，男，汉族，1970年12月24日出生，住博乐市。
委托诉讼代理人：李可夫，新疆商务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博乐市绿佳果蔬农民专业合作社。住所地博乐市青得里乡青得里中村（村委会办公室）。
法定代表人：马骏，该社理事长。
委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州瑞风商贸有限责任公司。住所地博乐市友谊路**号。
法定代表人：李宗远，该公司董事长。
上诉人谢金平与被上诉人博乐市绿佳果蔬农民专业合作社（以下简称绿佳合作社）、博尔塔拉蒙古自治州瑞风商贸有限责任公司（瑞风公司）因房地产开发经营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2017）新27民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人谢金平及其委托诉讼代理人李可夫，被上诉人绿佳合作社法定代表人马俊及其委托诉讼代理人刘宏波，被上诉人瑞风公司法定代表人李宗远，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢金平上诉请求：1、依法撤销（2017）新27民初2号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、合作开发房地产合同被确认为无效后不能作为驳回诉讼请求的理由和依据，本案的合作开发房地产合同无效后，应根据相关司法解释被认定为房屋买卖合同；2、根据双方签订的《招商引资协议》及相关法律规定，上诉人筹集全部建房款之后理应在房屋建成后得到配送中心综合楼2/3产权，被上诉人将属于上诉人的房屋抵债，应依法退还上诉人相应的房屋价款及银行利息；3、原审法院认定上诉人已实际部分占有并使用与出租涉案房屋系事实认定错误，上诉人早已将临时使用的涉案房屋归还了二被上诉人用于抵债；4、瑞风公司作为绿佳合作社借款的担保人，应对绿佳合作社的债务承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人绿佳合作社针对谢金平的上诉，答辩称，1、《配送中心综合楼招商引资协议》系当事人真实意思表示且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；2、谢金平作为投资建设方并未完成全部实际投资，导致被上诉人负债完成建设，因此上诉人依据房屋转让款主张偿还投资建设资金没有事实和法律依据。
被上诉人瑞风公司针对谢金平的上诉，答辩称，我公司和谢金平、绿佳合作社已经签订了《解除房屋转让合同协议书》和《解除配送中心综合楼招商引资协议书》，因此本案的争议与我公司无关。
谢金平向一审法院起诉请求：1、判令绿佳合作社、瑞风公司偿付谢金平建设配送中心综合楼全部资金2449.888万元，利息465.4787元（利率按银行贷款利息月息5‰，2013.10.10-2016.12.10日共计38个月），合计2915.3667万元；2、由绿佳合作社、瑞风公司承担本案全部费用。
一审法院经审理查明，一、2013年5月18日，绿佳合作社（甲方）与谢金平（乙方）签订《配送中心综合楼招商引资协议》约定：乙方利用甲方提供的土地进行配送中心楼建设。甲方负责有偿提供建设所需土地12.66亩，负责承担建设用地的土地承包费；甲方负责配送中心楼建设用地出让金113.94万元(9万元／亩)；配送中心楼建成后，甲方拥有总建筑面积1／3的产权；乙方负责筹集建设配送中心楼的全部资金并负责前期准备工作产生的各项费用约51.2万元（以实际票据为准）；乙方拥有配送中心2／3的产权，从事宾馆、餐厅、门面出售等业务；合同还约定了其他事项。同年10月10日，绿佳合作社又与瑞风公司签订了与上述内容相同的《配送中心综合楼招商引资协议》。同日，谢金平（甲方）与瑞风公司（乙方）签订《房屋转让合同》约定：甲方将配送中心楼的房地产项目于2013年10月10日一次性转让给乙方；房屋建筑面积7655.9平方米（最终以房产部门测绘面积为准）；五层均价3200元／平方米，总价款为2449.888万元；合同还约定了其他事项。绿佳合作社作为证明人在该合同上签章。2015年10月24日，绿佳合作社（甲方）与瑞风公司（乙方）签订了《解除配送中心综合楼招商引资协议书》，约定：甲方与乙方原于2013年10月10日签订的配送中心楼建设，双方无法继续履行合同，经双方友好协商，该合同所有条款于2015年5月18日解除，原双方签订的房屋转让合同作废；在此同时甲方拥有完全的处分权。同日，谢金平（甲方）、瑞风公司（乙方）、绿佳合作社（丙方、证明方）签订《解除房屋转让合同协议书》约定：甲方与乙方原于2013年10月10日签订的房地产项目的房屋转让协议，双方无法继续履行该合同，经双方友好协商，该合同所有条款于2015年5月18日解除，原双方签订的房屋转让合同作废；在此同时甲方拥有完全的处分权。一审庭审中，绿佳合作社认可，与瑞风公司解除签订的《配送中心综合楼招商引资协议》后，就与谢金平恢复了合同关系。二、2016年4月20日，因借款合同纠纷，经申请人谢平文申请，博乐市人民法院作出（2016）新2701财保18号民事裁定书保全了配送中心楼及其土地。同年8月19日，谢平文作为原告诉绿佳合作社、瑞风公司、谢金平民间借贷纠纷一案，博乐市人民法院作出（2016）新2701民初1426号民事判决书(已生效)，判决由绿佳合作社向谢平文归还欠款及利息，并由瑞风公司、谢金平承担连带清偿责任。2016年10月11日，绿佳合作社作为原告诉被告谢金平、第三人瑞风公司建设工程施工合同纠纷一案，博乐市人民法院作出了（2016）新2701民初1950号民事判决书(已生效)，认定绿佳合作社与谢金平签订的前述《配送中心综合楼招商引资协议》实际为合作建房关系。三、配送中心楼项目用地为国有土地，已经取得建设工程规划和施工许可证，但该项目未取得商品房销售或预售许可证。绿佳合作社和谢金平个人均不具备法律规定的商品房开发企业相应资质。配送中心楼工程已经竣工。谢金平自认，配送中心楼房屋其已经占用并出租了一部分。绿佳合作社陈述，配送中心楼可以交付，但目前被法院扣押。谢金平、绿佳合作社均认可双方没有就交付房屋的时间进行约定，应在完工之后交房。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、绿佳合作社与谢金平签订的《配送中心综合楼招商引资协议》是否合法有效？2、谢金平要求绿佳合作社和瑞风公司偿付配送中心楼全部资金2449.888万元（配送中心楼三分之二产权的商业价值）及利息4654787元的请求能否成立？
《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，所谓合作开发房地产，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。绿佳合作社与谢金平签订的《配送中心综合楼招商引资协议》中约定，绿佳合作社主要义务是提供配送中心楼土地使用权，主要权利是取得配送中心楼1／3产权，而谢金平主要义务是提供建设资金，主要权利是取得剩余2／3产权。合同中没有约定共享利润、共担风险，而共担风险是合作开发房地产法律关系的本质特征。双方的协议更符合合作建房的法律特征。绿佳合作社分别与谢金平、瑞风公司签订的《配送中心综合楼招商引资协议》、绿佳合作社与瑞风公司签订的《解除配送中心综合楼招商引资协议书》、谢金平与瑞风公司签订的《房屋转让合同》及《解除房屋转让合同协议书》，均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。绿佳合作社与瑞风公司解除了《配送中心综合楼招商引资协议》，认可与谢金平恢复了双方签订的《配送中心综合楼招商引资协议》效力，谢金平对此亦无异议。谢金平与绿佳合作社因建设配送中心楼产生的纠纷亦应依据双方签订的《配送中心综合楼招商引资协议》为依据审理。现配送中心楼已经竣工，应分配给谢金平的房产虽然没有办理过户手续，但谢金平已经实际部分占有并用于出租。虽然博乐市人民法院因案外人诉讼将配送中心楼使用土地及房屋保全，但目前为止并没有做出最终处理，不能认定绿佳合作社不能履行合同义务。谢金平主张要求绿佳合作社支付配送中心楼2／3产权价值的条件还未成就，不符合合同约定，且其提出的按其与瑞风公司的交易价格主张房屋价值亦没有依据。一审庭审中查明，谢金平与瑞风公司签订的《房屋转让合同》已经解除，谢金平要求瑞风公司支付上述款项的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回谢金平的诉讼请求。一审案件受理费187568.33元，由谢金平负担。
本院二审审理期间被上诉人绿佳合作社提交如下证据：《执行和解协议》以及《抵偿协议补充协议》各一份，证明上述以案涉房屋抵债的协议是本案三方当事人共同签订的。上诉人谢金平与被上诉人瑞风公司对上述证据的真实性、合法性、有效性均予以认可。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认,与本案的关联性将结合本案已查明的案件事实一并予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：案涉《配送中心综合楼招商引资协议》的性质和效力应如何确定；上诉人谢金平在原审的诉讼请求是否成立。
关于案涉《配送中心综合楼招商引资协议》的性质问题，上诉人谢金平主张双方签订的《配送中心综合楼招商引资协议》的性质为合作开发房地产合同，且由于双方当事人均不具备合作开发房地产的资质，该协议应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四规定：”本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。结合本案，从签约主体看，双方均非房地产开发企业，不具备房地产开发经营资格。从合同内容看，《配送中心综合楼招商引资协议》约定绿佳合作社负有提供土地、承担承包费以及缴纳土地出让金的义务，在项目建成后拥有配送中心建筑面积1/3产权，拥有花卉销售、蔬菜加工、保鲜等项目的独立经营权。谢金平负责提供建设项目的全部资金以及负责建设配送中心前期准备工作产生的各项费用，在项目建成后拥有项目的2/3产权。同时协议2-6条还约定”乙方在合作期内对该土地拥有独立开发、进行租赁、处置权等，甲方无权干涉，如干涉视为违约。”从合同目的看，绿佳合作社是为新建净菜配送服务中心建设项目，办理了项目登记、报建、规划、施工等手续，采取融资合作方式建设综合楼项目，并约定建成后按2/3和1/3的比例分配综合楼产权。从履行情况看，配送中心综合楼工程已经竣工，虽然部分房产被另案保全，但尚不能认定案涉合同无法继续履行，且谢金平亦未提出依约分配综合楼产权的诉讼请求。据此，本院认为，从谢金平与绿佳合作社签订的协议内容来看，体现了共同出资、共担风险、共享利益的法律特征，但合作建房的目的是为新建净菜配送服务中心建设项目，部分由土地使用权人绿佳合作社自用及部分交由投资人谢金平使用，而非擅自变性为房地产开发项目并以销售房屋等行为谋取房地产开发利益，因此不能等同于普通的合作开发房地产行为，案涉《配送中心综合楼招商引资协议》的性质属于一方出地、一方出资共同建设房屋的合作建房性质的合同，谢金平作为投资一方收益方式为分配相应房屋产权，符合合作建房常见的投资分配方式。
关于案涉《配送中心综合楼招商引资协议》的效力问题，本院认为，法律并未对合作建房的当事人提出相关资质要求的限制，该协议的签订系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的其他强制性规定，且依法办理了相关建设手续，合同已实际履行，故应当认定为合法有效的协议。双方均应当按照协议约定的内容，依照诚实信用原则实际履行。故谢金平上诉称案涉协议为无效合作开发房地产合同的主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定双方当事人签订的协议为合作建房性质并认定协议有效正确，本院予以维持。
关于谢金平请求绿佳合作社偿付项目全部资金及利息的主张是否成立的问题。首先，如前所述，谢金平与绿佳合作社签订的《配送中心综合楼招商引资协议》合法有效，双方应严格按照协议约定履行各自合同义务。根据一审查明的事实，现配送中心综合楼已竣工并部分由谢金平实际占有使用，谢金平虽因法院对配送中心综合楼使用土地及房屋采取保全措施而未取得协议中约定的配送中心综合楼2/3产权，但该物权并未消灭，不能因此认定绿佳合作社履行不能。其次，根据谢金平、绿佳合作社、瑞风公司与案外人谢平文签订的《执行和解协议》内容第一条的约定，谢金平同意以案涉项目的部分房屋用于偿还（2016）新2701民初1426号《民事判决书》的债务，该处置行为不视为对其他各方享有房屋所有权的侵犯或违反双方之间的约定的违约行为。从该条款可以看出，以案涉房屋所有权进行抵债是经谢金平、绿佳合作社、瑞风公司三方合意的处分行为，谢金平应当对此承担责任。再次，即使双方之间的协议不能继续履行，谢金平提出的赔偿数额均是自行主张的，没有事实依据，且对方没有认可，法院无法予以支持。且上诉人谢金平与瑞风公司签订的《房屋转让合同》已经协议解除，谢金平不能依据该合同条款中的相关约定来计算其损失并要求绿佳合作社赔偿，因绿佳合作社并不是合同签订时的相对方，仅为谢金平与瑞风公司在签订《解除房屋转让合同协议书》时的证明方，其不受《房屋转让合同》任何条款的约束。综上，案涉协议为有效合同且在履行过程中，谢金平要求绿佳合作社赔偿损失的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另，因上诉人谢金平与瑞风公司签订的《房屋转让合同》已经协议解除，谢金平主张瑞风公司应对本案共同承担责任的诉讼请求本院不予支持。
综上，谢金平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费187568.33元，二审案件受理费187568.34元，合计375136.67元，均由谢金平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张疆华
审 判 员 崔 瑜
代理审判员 陆建蔚
二〇一七年十一月十七日
法官 助理 李毓莹
书 记 员 杜春婷