广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终349号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李荣壮，男，1956年11月17日出生于广东省台山市，汉族，文化程度高中，原系广东省渔政总队某某大队工勤人员，户籍所在地台山市。因本案于2017年3月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于广东省台山市看守所。
辩护人吴绍志，系广东天环律师事务所律师。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人李荣壮犯贪污罪一案，于2017年11月10日作出（2017）粤0781刑初365号刑事判决。宣判后，原审被告人李荣壮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决查明：
一、2006年，李荣壮在担任广东省渔政总队某某大队某某中队工勤人员期间，以5000元的价格向林某购买了一套没有对应实体船舶的粤台山2XXX3船舶证件，并继续以林某的名义控制该船舶证件。为骗取国家渔用油价补助资金，2007年至2009年间，李荣壮利用其负责辖区渔业船舶检验工作的职务之便，在明知粤台山2XXX3渔船只有渔船证件没有对应实体渔船不符合国家渔用油价补贴发放条件的情况下，仍违规签发了粤台山2XXX3渔船的渔业船舶检验证书，并冒用林某的名义，以粤台山2XXX3渔船骗取了2007年至2009年上半年度的国家渔船油价补助资金共计人民币61457.38元，所得款项全部由李荣壮拿取。
2009年9月，李荣壮经与梁某1（另案处理）商量后，又伪造了有关粤台山2XXX3渔船的《买卖渔船合同》、《渔业船舶所有权、国籍登记申请表》《广东省渔业船舶注销、中止申请表》及渔船照片等过户资料，将粤台山2XXX3船舶证件非法过户至梁某1名下，并由李荣壮实际控制。2010年至2011年间，李荣壮利用其负责辖区渔业船舶检验工作的职务之便，在明知粤台山2XXX3没有对应实体渔船不符合国家渔用油价补贴发放条件的情况下，仍违规签发了粤台山2XXX3渔船的渔业船舶检验证书，并冒用梁某1的名义，以粤台山2XXX3渔船骗取了2009年下半年至2010年度国家渔船油价补助资金共计人民币72866.32元，所得款项全部由李荣壮拿取。
二、2006年，李荣壮利用担任广东省渔政总队某某大队某某中队工勤人员的职务便利，经与时任台山市某岛镇某堤渔业村委会治保主任傅某（另案处理）共同商量后，冒用某堤渔业村委会村民梁某2身份证件非法获取了没有对应实体船舶且无人领取的粤台山2XX98（后更名为粤台渔2XX98)船舶证件。在明知粤台山2XX98渔船没有对应实体渔船不符合国家渔用油价补贴发放条件的情况下，李荣壮利用其负责辖区渔业船舶检验工作的职务之便，违规签发了粤台山2XX98渔船的渔业船舶检验证书，傅某则利用其担任某堤渔业村委会干部，具体负责辖区国家渔船油价补助资金申报初核的职务之便，冒用梁某2的名义伪造了粤台山2XX98渔船油价补助申请表，并加盖某堤渔业村委会公章及时任书记私章。2006年至2010年间，李荣壮伙同傅某通过上述方式，冒用梁某2的名义，以粤台山2XX98渔船骗取了2006年至2009年度国家渔船油价补助资金共计人民币61856.03元。
2010年8月，为方便骗取国家渔船油价补助资金，经李荣壮与傅某共同商量后，又将上述粤台山2XX98船舶证件非法过户至傅某母亲张某名下。在明知粤台山2XX98渔船没有对应实体渔船不符合国家渔用油价补贴发放条件的情况下，李荣壮利用其负责辖区渔业船舶检验工作的职务之便，违规签发了粤台山2XX98渔船的渔业船舶检验证书，傅某则利用其具体负责辖区国家渔船油价补助资金申报初核的便利，冒用张某的名义伪造了粤台山2XX98渔船油价补助申请表，并加盖某堤渔业村委会公章及时任书记私章。2011年至2015年间，李荣壮伙同傅某通过上述方式，冒用张某的名义，以粤台山2XX98渔船骗取了2010年至2014年度国家渔船油价补助资金共计人民币228594.97元。
综上，李荣壮伙同傅某以粤台山2XX98渔船骗取国家渔船油价补助资金共计人民币290451元，所得款项由李荣壮从中分得三分之一，傅某从中分得三分之二。
案发后，李荣壮与同案人傅某共同退回本案赃款424774.7元，其中李荣壮退回赃款234774.7元。
原判认定上述事实有李荣壮的供述及辩解、指认材料，同案人傅某的供述及辩解、指认材料，证人林某、梁某1、杨某等人的证言、指认材料，及破案经过、银行流水、相关书证等证据证实。
原审法院认为，李荣壮身为国家工作人员，利用职务之便，骗取国家渔船油价补助资金，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。李荣壮案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其案发后积极退赃，又可以酌情从轻处罚。李荣壮长期多次骗取国家渔船油价补助资金，还伪造相关申报材料，主观恶性较大，社会影响恶劣，故不考虑对其适用缓刑。已追缴李荣壮的违法所得，依法予以没收。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日起施行，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》自2016年4月18日起施行，原审法院根据从旧兼从轻的原则对李荣壮进行定罪量刑。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决认定李荣壮犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币21万元；台山市人民检察院扣押李荣壮的赃款人民币234774.7元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人李荣壮上诉提出：1.其在检察机关仅掌握案件线索，尚未掌握具体犯罪事实时，已主动交代其犯罪事实，属自首；2.其在粤台渔2XX98船的柴油补贴款共同犯罪中起配合、从属、次要的作用，属从犯；3.其单独犯罪所得的柴油补贴款134323.7元，以及与傅某共同犯罪所得的柴油补贴款中其所得的100451元，共234774.7元，已向检察机关退赃；4.其已于2016年12月份退休，且是初犯，社会危害性较小；5.其已受到党政处分；6.对于粤台山2XXX3号在2007至2010年和粤台山2XX98号船在2003年至2014年所交纳的建港费、资源费、船检费，应予以退回；7.根据农办渔（2014）71号文件第四条关于已灭失渔船仍冒领补助资金的规定，可由具体核发部门配合当地财政部门负责追回，并非一定要追究刑事责任；8.一审法院对其并处罚金21万元没有法律依据。综上，一审法院在量刑时没有考虑以上情节，违背了法律规定的量刑规则，请求本院对其改判三年以下有期徒刑，缓期执行，并处罚金1000元。
上诉人李荣壮的辩护人辩护称：1.上诉人李荣壮属于自首。李荣壮于2017年2月21日接受检察机关的问话时，尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动交代自己的罪行，应当视为自动投案，李荣壮犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。2.一审量刑不当。按照一审法院认定的事实和情节，结合李荣壮坦白、当庭认罪、全部退赃、初犯、案发时已退休的情节，应当对李荣壮判处三年以下有期徒刑，适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人李荣壮犯贪污罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。
本院认为，上诉人李荣壮身为接受委托从事国家公务的工作人员，利用职务之便，骗取国家渔船油价补助资金，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。李荣壮案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。
对上诉人李荣壮及其辩护人所提的上诉、辩护意见，分析、裁判如下：
1.关于李荣壮构成犯罪的认定。李荣壮利用职务之便，骗取国家渔船油价补助资金，数额巨大的事实，有李荣壮在侦查、一审阶段的供述，证人梁某1、梁某2、文某等人的证言，相关船只资料以及银行流水信息等证据证实，足以认定。李荣壮主观上有骗取国家渔船油价补助资金的故意，客观上实施了骗取国家渔船油价补助资金的行为，且犯罪数额达424774.7元，数额巨大，其行为符合贪污罪的构成要件，依法应以贪污罪追究其刑事责任，李荣壮所提其行为可行政处罚而不予追究刑事责任的辩解意见，理据不足，本院不予采纳。
2.关于李荣壮是否构成自首的认定。在李荣壮于2017年2月21日接到台山市人民检察院的通知到台山市人民检察院接受调查前，台山市人民检察院已掌握其利用无实体船舶的粤台山2XXX3船证骗取渔船油价补助资金的犯罪行为，且此时李荣壮仅是向台山市人民检察院供述其骗取粤台山2XXX3渔船油价补助资金的行为，仍未供述其利用无实体船舶的粤台山2XX98船证骗取渔船油价补助资金的犯罪行为，直至2017年3月，在同案人傅某已供述及台山市纪律检查委员会已将其骗取粤台山2XX98渔船油价补助资金移送台山市人民检察院后，李荣壮才完整供述其上述犯罪事实，综上，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，李荣壮的到案经过不构成自首。李荣壮及其辩护人所提的李荣壮的行为构成自首的辩解、辩护意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。
3.关于李荣壮在共同犯罪中的地位和作用。本案中，李荣壮共骗取油价补助资金424774.7元，其中伙同傅某共同骗取油价补助资金290451元，李荣壮在骗取油价补助资金中负责提供涉案申报渔船的船证、伪造相关材料及签发申报渔船的检验证书等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李荣壮所提其在粤台山2XX98船的柴油补贴款共同犯罪中是从犯的辩解意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。
4.关于粤台山2XXX3号在2007至2010年和粤台山2XX98号船在2003年至2014年所交纳的建港费、资源费、船检费是否应予扣减或退还的问题。李荣壮及同案人傅某为骗取油价补助资金而支出的建港费、资源费、船检费等费用，系其二人为实现犯罪目的而支出的费用，属于“供犯罪所用的本人财物”，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“……供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，不能予以扣减或退还。
5.关于原审判决对李荣壮并处罚金人民币21万元是否过重的问题。本案中，李荣壮共骗取油价补助资金424774.7元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，属于数额巨大，再根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定“对犯贪污罪的……（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产……”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“对贪污罪……判决三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；……”。综上，原审法院对李荣壮并处罚金人民币21万元符合法律规定，并已从轻处罚，李荣壮所提的原审法院对其并处罚金人民币21万元没有法律依据的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
6.关于原审判决是否对李荣壮量刑过重的问题。李荣壮具有如实供述、积极退赃等法定、酌定从轻情节，原审判决已予以认定、考量，李荣壮及其辩护人据此在二审期间再次提出从轻处罚请求，本院不予采纳。李荣壮及其辩护人所提的案发时已退休、已受党政处分等上诉、辩护意见，与本案的定罪量刑无直接关联，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人李荣壮及其辩护人所提上诉、辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 黄凤珍
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 甄秀霞
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。