中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2913号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司。
负责人：徐德明，该公司经理。
委托代理人：梁义鹏，该公司职工。
委托代理人：王世军，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鸡西市龙熙房地产开发有限公司。
法定代表人：罗昭权，该公司董事长。
委托代理人：杨立广，黑龙江百烁律师事务所律师。
再审申请人二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称二建公司）因与被申请人鸡西市龙熙房地产开发有限公司（以下简称龙熙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第49号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，再审申请人二建公司委托代理人王世军、梁义鹏，被申请人龙熙公司委托代理人杨立广到庭参加询问，本案现已审查终结。
再审申请人二建公司向本院申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定情形，请求对本案依法再审。理由如下：（一）有新的证据，足以推翻原判决。再审申请人提供技术联系单一份、洽商记录一份，证明二建公司按照龙熙公司指示建设了地下室工程，但原审判决没有计算地下室面积，导致施工面积计算错误。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据住房和城乡建设部下发的《2014建筑工程建筑面积计算规范》，净高在2.1米以上应当计算全面积，1.2米以上2.1米以下的按半面积计算，1.2米以下的不计入建筑面积，故应当按照此标准计算七楼阁楼面积。2.原判决认定龙熙公司代干工程款899920元缺乏依据，该费用发生在工程实际交付之后，因此不存在代干工程的问题。3.关于质量问题及修复费用问题，涉案工程交付时龙熙公司没有提出质量问题，在交付后产生的质量问题，二建公司已经进行了维修，其他质量问题不属于二建公司的施工范围，原审认定二建公司承担修复费用没有依据。（三）原判决适用法律确有错误。1.原判决认定了协议书和结算书的效力，但没有按照协议书和结算书进行判决，属于确定民事责任违反了当事人的约定。2.涉案工程在已经交付使用的情况下，原审判决二建公司承担质量缺陷修复费用，违背了交付使用即视为质量合格的立法原意。3.齐齐哈尔市建华区龙鹤测绘工程处（以下简称建华测绘工程处）和黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司不具备相应的鉴定资质，其出具的鉴定结论不应予以采信，二审判决依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，认定工程面积测绘、工程造价不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，不强制要求具备司法鉴定资质证书，属于适用法律错误。
被申请人龙熙公司答辩称：（一）申请人提供的所谓“新的证据”不足以推翻原判决。地下室是申请人私自建设的违法建筑，该地下室建筑高度偏低，没有任何用处。而且地下室没有经过龙熙公司同意，没有合同和图纸，更没有设计变更通知单。另外，申请人与被申请人就地下室问题曾经协商过，申请人表示放弃此项的任何要求，申请人在一、二审中也没有提及地下室问题，说明其对地下室问题是予以放弃的。（二）原判决认定事实清楚，并非缺乏证据证明。1.该楼房是一个整体，工程总面积包括七层阁楼，不可能单独对七层阁楼进行鉴定。一审法院委托建华测绘工程处进行的面积测绘，是具有法律效力的，而且申请人也没有申请重新鉴定，说明其对该建筑工程的总体面积是认可的。二审中，申请人又同意按照克东县兢山测绘有限责任公司（以下简称兢山测绘公司）确定的面积24354.38平方米予以计算，二审法院即按照该面积计算了工程价款，现申请人又将自认的工程面积予以推翻，属于无理缠诉。2.龙熙公司为二建公司代干工程所支出费用，应由二建公司支付。该部分工程的内容在施工图纸中均有标注，属于二建公司施工的内容，而二建公司没有予以施工，为避免损失的扩大，龙熙公司代为施工，该费用应由二建公司承担。3.关于工程存在的质量问题，双方在工程交付前及竣工验收后多次进行联合检查，二建公司在整改通知书进行了签字，说明其对质量问题是明知的，应由二建公司承担维修义务，且相关质量问题经过了鉴定，该质量修复费用应由二建公司承担。（三）原判决适用法律正确。1.双方于2012年1月20日签订的协议书是为了办理验收备案手续而签订的，该协议并没有实际履行。虽然二建公司于2012年2月29日向龙熙公司报送了工程结算书，但结算书没有完整的内页资料及施工图纸等佐证，且被申请人与申请人一直就结算问题进行协商，因此不能将结算书作为双方工程结算的依据。2.对于存在的工程质量问题，申请人二建公司应当承担维修责任，既符合法律规定也符合实际情况。3.鉴定结论是合法有效的，并不违反法律规定。
在本院审查过程中，再审申请人二建公司向本院提交的新的证据是2010年9月1日的技术联系单一份、2010年7月15日的洽商记录一份，旨在证明二建公司施工过程中建设了地下室，但是原审没有计算地下室面积，不符合客观实际情况。经过询问，二建公司对其逾期提交新的证据的解释是，上述证据属于建设局备案材料，是在二审后取得的。龙熙公司质证称，这两份证据均是在生效判决作出之前已经客观存在，不属于新的证据。地下室是客观存在的，二建公司在二审中要求按照原测绘报告确定的24354.38平方米计算工程面积，二审法院也是按照该面积计算的工程价款，视为对地下室面积已经放弃。
再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。
本院认为：关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。经审查，龙熙公司在一审起诉时曾以兢山测绘公司出具的测绘报告（24354.38平方米）作为计算工程价款的依据，诉讼中二建公司对该测绘报告提出异议，龙熙公司申请对工程面积进行测绘，一审法院委托建华测绘工程处进行测绘，经测绘面积为24137.60平方米。二审中，二建公司又要求按照兢山测绘公司出具的测绘报告计算工程面积，二审法院即按照此面积计算工程价款，既考虑了二建公司在诉讼中的自认因素，又充分保护了二建公司作为施工方的利益。本院审查过程中，二建公司提供技术联系单、洽商记录，旨在证明其在施工过程中建设了地下室，应当将地下室面积计入建筑面积，因其对建筑总面积在二审中进行了确认，并得到二审判决的支持，现其对自认的事实予以否定，有违诉讼诚信原则，本院认为，二建公司提供的上述证据不足以推翻原判决认定的基本事实。而且二建公司作为施工单位，对于其施工的地下室工程是明知的，但在原审中却没有主张，故其主张的逾期提供证据的理由不成立，对该证据本院不予采纳。
关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。首先，关于七层阁楼面积的计算。二建公司对于其施工的工程面积在二审中已经作出了自认，其中已包括七层阁楼面积，终审判决按照二建公司认可的测绘报告面积计算工程价款，充分尊重了当事人的意思表示，并非缺乏证据证明。
其次，关于龙熙公司支出的代干工程费899920元。经审查，代干工程的内容包括水表、电表、热量表等购买和安装，因水表、电表和热量表这些施工内容在施工图纸中均有标注，应当视为合同约定的正常施工项目，而二建公司未按照约定完成施工，龙熙公司代为施工并支付了相关费用，有相关的收费凭证为证，故原判决认定代干工程费899920元应从已付工程款中予以扣减，并非缺乏证据证明。
再次，关于质量缺陷的修复费用负担问题。本院认为，二建公司作为本案建设工程的施工人，应对建设工程质量负有直接和最终的责任，对于建设工程中发生的质量缺陷，负有返工、整改和维修的责任。本案中，二建公司在双方组织的多次联合检查中已在整改通知书中签字，说明其对涉案工程存在质量问题是明知的。而且，通过鉴定部门出具的鉴定意见明确显示工程存在多处质量问题，并鉴定了具体的修复费用数额，在二建公司一直未予修复的情况下，原判决将修复费用从工程款中予以扣减，符合客观事实，该认定并非缺乏证据证明。
关于原判决适用法律是否确有错误的问题。首先，虽然双方2012年1月20日签订的协议书中约定“欠款的具体数额在备案后双方进行结算，以结算书为准”，2月29日二建公司向龙熙公司报送了工程结算书。经审查认为，该结算书包含了工程面积、钢筋调价、高层塔吊基础及运费、管理人员工资等项目，因双方对于工程面积的计算存在争议，且钢筋调价并无相应的工程签证资料予以证明，而高层塔吊基础及运费和管理人员工资不属于本案多层工程的费用，故该结算书内容缺乏相应的计算依据，龙熙公司对结算书也不予认可，在此情况下，原判决未按照结算书确定工程造价并非违反当事人约定。
其次，关于二建公司主张原审确定由其承担质量缺陷修复费用违反了“交付即视为合格”的立法原意的问题。本院认为，即使存在工程交付使用的情况下，也不能完全免除承包人的工程质量责任。只有承包人有证据证明建设工程发生质量问题是由于建设单位或者设计单位的过错以及不可抗力造成的，才能免除承包人的质量责任。本案中，双方2011年7月16日联合检查时，二建公司对于存在的质量问题在整改通知书上进行了签字，说明其认可存在质量问题，且未提供免除其质量责任的相关证据，故原判决认定二建公司承担质量不合格修复费用，适用法律并无不当。
再次，关于鉴定报告的采信问题。二审法院并没有将建华测绘工程处出具的测绘报告作为证据使用，建华测绘工程处是否具有相应的鉴定资质，并不影响本案事实的认定。对于黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具的质量鉴定意见，二建公司在原审中并未申请重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。二建公司主张黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司不具备相应的鉴定资质，未提供相应的证据予以证明，亦未提供相反的证据推翻该鉴定结论，原判决在综合分析判断基础上对鉴定结论部分予以采信，适用法律并无不当。
综上，二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回二建建设集团有限公司齐齐哈尔分公司的再审申请。
审 判 长 高 珂
审 判 员 汪国献
审 判 员 范向阳
二〇一五年十二月十一日
法官助理 崔福涛
书 记 员 张 丹