浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第1380号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州天信纸业有限公司。
法定代表人：薛清新。
委托代理人：吴有水。
委托代理人：赵利利。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宾王扑克有限公司。
法定代表人：楼勤丰。
委托代理人：何恒锋。
委托代理人：王响荣。
上诉人杭州天信纸业有限公司（以下简称纸业公司）为与被上诉人浙江宾王扑克有限公司（以下简称扑克公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第3400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月7日、4月9日，扑克公司与纸业公司签订了购销合同二份。扑克公司共计向纸业公司购买瑞典白面牛卡纸300吨，单价5900元／吨。同时，合同均约定了质量要求按样品，结算方式为款到发货，如发生纠纷，双方友好协商或按合同法执行等内容。但是，双方均未封存纸张样品。合同签订后，扑克公司分别于2008年4月7日支付纸业公司货款596156.8元、4月9日支付纸业公司货款118万元、4月25日支付货款6557.01元，共计支付了货款1782713.81元。纸业公司从2008年4月22日至6月6日分6次共发货203.567吨瑞典白面牛卡纸给扑克公司，共计货款1201045.3元，尚有价值581668.51元的纸张没有发送。扑克公司在使用上述纸张的过程中，发现部分纸张印刷不上墨、复膜粘不上膜、上油不亮等质量问题，尚有101.431吨瑞典白面牛卡纸因存在上述质量问题不能使用，计货款598442.9元。为此，扑克公司于2008年8月10日向纸业公司提出了书面质量异议。纸业公司于2009年1月复函扑克公司认为其公司系小公司，无力承担如此巨大的亏损，表示会积极与老外沟通，争取得到一个双方均能接受的结果。但是，双方一直协商未果。因此，双方发生纠纷。2009年8月7日，原审法院根据扑克公司的申请，对扑克公司库存和纸业公司未发给扑克公司的瑞典白面牛卡纸委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行了鉴定。鉴定所于2009年11月18日作出了本案涉讼纸张的质量不符合国家标准GB／T10335-2008《涂布纸和纸板涂布箱纸板》、行业QB／T2807-2006《扑克牌纸板》的要求的鉴定结论。
2009年4月13日，扑克公司诉至原审法院，请求判令：一、解除双方于2008年4月7日、4月9日签订的二份购销合同；二、纸业公司返还扑克公司货款1260168.51元，并赔偿从2008年4月9日起至法院判决指定的实际履行之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息损失。
纸业公司在原审中答辩称：双方签订了买卖300吨瑞典白面牛卡纸的二份购销合同和纸业公司已收到扑克公司支付的1782713.81元货款事实。由于扑克公司当时仓库不够，而向纸业公司提出要求将剩余的100多吨纸张先存放在纸业公司仓库。况且，扑克公司认为纸张存在质量问题也缺乏证据证明。因此，请求驳回扑克公司诉讼请求。
2009年5月4日纸业公司向原审法院提起反诉，请求判令：扑克公司支付纸业公司截止2009年5月9日止的仓储费30652元，从2009年5月10日起至法院判决指定的实际履行之日止按每吨每天0.8元计付仓储费。
扑克公司针对纸业公司的反诉，答辩称：由于纸业公司发给扑克公司的纸张存在严重质量问题，因此，扑克公司有权拒收货物。所以纸业公司的反诉缺少事实与法律依据，请求依法驳回。
原审法院审理认为：双方签订的两份购销合同，意思表示真实，内容合法，应予认定有效。扑克公司已付纸业公司货款1782713.81元和纸业公司已发货扑克公司瑞典白面牛卡纸203.567吨，计货款1201045.3元，双方均无异议，应予认定。因此，扑克公司多付了纸业公司货款581668.51元的事实，应予认定。由于双方均未封存涉讼纸的样品，对纸的质量标准也不能协商一致。因此，对纸的质量标准应按照国家标准执行。本案涉讼扑克公司库存和纸业公司未发送给扑克公司的瑞典白面牛卡纸，经鉴定机构鉴定，不符合国家标准和行业标准的要求。因此，扑克公司要求解除与纸业公司之间的两份购销合同的诉讼请求，应予准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行。所以，扑克公司有权拒收纸业公司未发的纸张。其要求纸业公司返还多付的581668.51元货款的诉讼请求，于法有据，应予支持。由于扑克公司库存的101.431吨瑞典白面牛卡纸存在质量问题。因此，扑克公司要求退回纸业公司101.431吨瑞典白面牛卡纸的诉讼请求，应予准许；同时，纸业公司应返还扑克公司相应的货款598442.9元。综上所述，扑克公司合理部分的诉讼请求，于法的据，应予支持；其它诉讼请求，于法无据，不予支持。由于纸业公司没有证据证明系扑克公司委托其存放未发的纸张。因此，其反诉请求，于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十七条、第一百四十八条、第一百五十四条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）扑克公司与被告（反诉原告）纸业公司于2008年4月7日、4月9日签订的二份购销合同；二、被告（反诉原告）纸业公司返还原告（反诉被告）扑克公司货款581668.51元；三、原告（反诉被告）扑克公司退回被告（反诉原告）纸业公司瑞典白面牛卡纸101.431吨，被告（反诉原告）纸业公司返还原告（反诉被告）扑克公司相应的货款598442.9元（以实际退货数量按5900元／吨折算应退的货款）；上述第二、第三于本判决生效后七日内履行完毕。四、驳回原告（反诉被告）扑克公司的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）纸业公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16936元，诉讼保全费5000元，鉴定费50000元，合计71936元，由扑克公司负担7936元，纸业公司负担64000元。反诉受理费566元，由纸业公司负担。
上诉人纸业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。一审判决依据被上诉人的申请，委托一家未取得司法鉴定许可资格的鉴定单位浙江省出入境检验检疫鉴定所对上诉人所交付的产品进行质量鉴定，浙江省出入境检验检疫鉴定所指派两位无司法鉴定执业证也无纸张鉴定资格的邱玉森、曹某为鉴定人员，最终将非上诉人提供的产品作为检材进行所谓的“鉴定”，得出“涉讼产品不合格”的鉴定。1、鉴定机构无鉴定的主体资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”最高人民法院《关于贯彻落实﹤全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定﹥做好过渡期相关工作的通知》（法发（2005）12号）规定：“《决定》实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构，以促进司法鉴定管理制度的完善。”“同时废止《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。”《司法鉴定机构登记管理办法》第三十一条第二款规定：“在诉讼活动中，对《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，司法机关和公民、组织应当委托列入司法鉴定人和司法鉴定机构名册的司法鉴定机构及司法鉴定人进行鉴定。”但是，一审法院所委托的浙江出入境检验检疫鉴定所至今都未取得司法鉴定许可证，更未列入省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构名册。其鉴定行为根本就是一种非法的鉴定。2、鉴定人员也不具备司法鉴定资格。根据在庭审时对鉴定人员的询问，鉴定组的成员均未取得司法鉴定执业许可证，且其专业为机电专业，根本不具备有对纸张作鉴定的经验和资格。根本不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条的规定。3、鉴定的程序违法。既然是对上诉人的产品质量是否合格进行鉴定，那么应当在检材取样时，确认其所提取的样材确为上诉人所交付的产品。但是，浙江出入境检验检疫鉴定所那些连鉴定执业证都未获得的所谓的鉴定人员在第一次取样时，在根本无法确认所取样品是否为上诉人交付的产品的情况下，仍然从被上诉人指定的无任何标识的产品中取样；在第二次从被上诉人仓库中取样时，上诉人已经明确指出该产品非上诉人交付的产品，所取样产品上的标识与上诉人交付的产品及合同中约定的产品的标识不一致，但鉴定人员仍然以此产品作为检样，得出所谓“涉讼产品质量不符合国家标准”的结论。一审法院所委托的鉴定机构既无司法鉴定许可证，其所指派的鉴定人员既不具备有相应的鉴定知识和经验，又未取得司法鉴定执业证，在取样过程中将他人的产品作为样材进行鉴定，如此产生的《鉴定报告》根本就不具备有全法性和客观性。二、一审判决适用法律错误。本案的纠纷属凭样品买卖合同纠纷，上诉人在与被上诉人签订合同之前，已经向被上诉人提供了产品的样品，并经被上诉人认可。上诉人是依据双方一致认可的样品交付所争议产品的，在合同中双方对质量的约定是非常明确的，而不是约定不明的。因此，在本案中不适用《合同法》第一百五十四条的规定及《合同法》第六十二条的规定。因此，上诉人的义务是交付符合样品的质量要求的货物。被上诉人拒绝或无法提供当初双方签订合同时的样品，并不能以此认定为对产品质量的约定不明。三、认定的事实错误。1、虚构被上诉人仓库中101.431吨产品存货。一审法院判决被上诉人退回上诉人白面牛卡纸101.431吨。该101.431吨纸张并不存在。在一审法院审判人员、鉴定人员及诉讼双方当事人第一次去被上诉人仓库查看的时候，并未在被上诉人的仓库中找到能证明是上诉人提供的纸张。被上诉人也无法证明其所指的已经被切割成片且无任何标识的让鉴定人员取样的纸张确实是上诉人所交付的。第二次被上诉人声称发现有三卷上诉人交付的纸张，根据鉴定单位在《鉴定报告》中的照片显示为产品的规格等级为112，而根据双方合同的约定及上诉人交付的产品规格等级为1286、1355，上诉人根本就未向被上诉人交付过型号为KB112的产品。足以证明该三卷纸张并非是上诉人所交付的纸张。2、漏判鉴定人员出庭作证的费用。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”上诉人在一审时申请鉴定人员出庭作证。法院要求上诉人直接向鉴定机构汇款2500元作为鉴定人员出庭作证的费用，上诉人依据法院的要求向鉴定机构汇出2500元的出庭费用，但一审法院在判决书中，并未将该笔费用的分担判决在内。综上所述，请求判令：1、请求依法撤销（2009）金义民初字第3400号民事判决书判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人扑克公司答辩称：原审法院依照相关规定委托的鉴定机构所做的鉴定结论是客观的，与上诉人自认的其所提供的纸张所存在的质量问题相吻合。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人缺乏事实和法律依据的上诉。
二审中，上诉人未向本院提供新的证据。被上诉人针对上诉人提出的鉴定机构所提供的纸样不是上诉人提供的，向本院提供如下证据：发货单和发货磅码单共13页，证明上诉人提供的纸张中，除合同约定的1286和1335的规格等级外，还有640、740和1237等规格等级的纸张。对被上诉人二审中提供的上述证据，经庭审质证，上诉人认为，被上诉人所提交的证据不属于新证据，在一审法定举证期限内其并没有提供该证据，其已经放弃了对该证据的举证权利。但对该证据的真实性不持有异议。本院经审查认为，被上诉人提供的证据是对其在一审期间提供证据的补强，上诉人对真实性没有异议，可以证明上诉人除了向被上诉人提供合同约定规格的纸外，还提供了其他型号的纸。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有两点：一是鉴定报告程序是否合法。二是上诉人交付给被上诉人的纸张质量是否合格。
一、鉴定报告程序是否合法。经审查，原审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对本案所涉的纸张进行鉴定，浙江出入境检验检疫鉴定所具有司法鉴定许可证，属于《人民法院司法鉴定人员名册公告（第8号）》之内。鉴定报告上签名的两位鉴定组人员和主任鉴定人符某关产品质量鉴定的规定。鉴定机构在对纸张现场抽样前，均已进行通知，且双方当事人均到了现场。综上，原审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定程序合法。
二、上诉人交付给被上诉人的纸张质量是否合格。上诉人认为纸张的质量应按照合同中约定的样品或纸样来确定，其已将纸样交给了被上诉人，但因双方当事人对纸样未进行封存，故本院无法确定。被上诉人于2008年8月10日向上诉人发函中，就上诉人提供的纸张质量问题提出异议，上诉人也派人去考证过，但最终双方当事人协商不成。从鉴定报告上看，鉴定过程中鉴定部门组织双方当事人进行了三次纸张取样，上诉人在位于其杭州市康桥镇康中路18号仓库内进行第二次取样时签字认可，另外两次取样时未作说明就中途自行离开。鉴定报告载明三次抽取的纸样鉴定结果中的各项检测数据基本一致，均不符合国家标准和行业标准，存在质量问题。综上，上诉人认为其提供的纸张质量没有问题依据不足。
关于鉴定费问题，原审法院已于2010年8月9日对鉴定费问题作出补正裁定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16936元，由上诉人杭州天信纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一〇年十月二十八日
代书 记员 施秀慧