江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2779号
上诉人（原审被告）：钟海彬，男，汉族，1963年4月29日生，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝燕媛，江苏金牌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：赵小云，女，汉族，1962年9月3日生，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪飞，江苏顺邦律师事务所律师。
原审第三人：刘小龙，男，汉族，1964年8月5日生，住江苏省溧阳市。
上诉人钟海彬因与被上诉人赵小云、原审第三人刘小龙保证合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧南民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人钟海彬上诉称：
一、原审判决认定事实不清，证据不足。第一，钟海彬对汤国芳是否实际收到刘小龙的借款并不清楚，原审判决仅依据“1、赵小云提供的借款协议上载明共计200万元乙方已经收到;2、刘小龙委托他人向钟海彬即保证人账户汇款共计200万元的汇款凭证；3、刘小龙与钟海彬有亲戚关系，钟海彬作为保证人应当对借款是否交付负有注意义务”这三点就认定刘小龙已向借款人交付了200万元借款。钟海彬认为，刘小龙是否向借款人实际交付借款协议中的200万元款项，不能仅凭借款协议的记载和向保证人账户汇款的凭证来认定，还应当由赵小云提供直接汇款给汤国芳的证据，汤国芳本人也应当到庭予以确认。至于刘小龙所称委托他人汇给钟海彬的200万元，也并非借款协议中的借款交付。第二，原审庭审中赵小云述称由钟海彬向刘小龙账户汇款100万元系还款行为，原审法院以该自认有利于钟海彬且钟海彬未提供其他归还借款的证据为由采信赵小云的陈述。钟海彬认为，汤国芳与刘小龙是否存在实际的借款关系都未查明，当然不会存在所谓的其他归还借款的证据，钟海彬与刘小龙之间有多笔汇款往来，均系钟海彬与刘小龙之间的经济往来，与汤国芳无关，并非赵小云所称的还款行为。第三，本案借款协议中载明“该款项甲方于2012年4月23日、4月28日分别向乙方汇款各100万元”，表明200万元借款是由第三人直接向汤国芳汇款的，而赵小云提供的证据无法证明这一点，原审法院也回避该问题，未就此在判决书中说明。原审证据不足，事实未查清，作出错误的判决，严重损害了钟海彬的合法权益，钟海彬不服该判决。
二、原审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。第一，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”人大法工委对该条作出释义，根据本条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，通知到达债务人时，转让行为生效。反之，通知未到达时，债务人不对受让人承担清偿责任，同样保证人可以以此作为抗辩理由拒绝承担保证责任。本案中，刘小龙于2015年6月30日与赵小云签订的债权转让协议，并于当天通过邮寄方式向钟海彬发出债权转让通知，钟海彬于应诉过程中收到该通知，表明此时原债权人的债权转让行为才对债务人生效，而赵小云于2015年6月30日即发出通知当天就向法院提起诉讼，要求债务人履行还款义务，明显主体不适格。第二，保证期间为除斥期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。赵小云提供的借款协议中表明，钟海彬的连带保证担保期间为履行期届满之日起2年，即从2013年7月1日至2015年6月30日。钟海彬于2015年6月30日（担保期间的最后一日）未收到债权转让通知，到了7月1日已经过了保证期间，故钟海彬对于赵小云的债权不再承担保证责任。而原审判决参照《最高人民法院在【2003】民二他字第6号关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》，认定债权人通过快递寄出催款通知时间即表明其向保证人主张权利，以快递寄出时间作为主张权利的时间，2015年6月30日未超过保证期间，故判决钟海彬承担连带保证责任。钟海彬认为，根据担保法第二十五条第二款“在合同约定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”的规定，至2015年6月30日，对于债务人以及保证人而言，债权人在本案中应为刘小龙，刘小龙在此期间虽然向钟海彬发出过债权转让通知，但并未向法院提起诉讼。赵小云虽然提起诉讼但主体不适格，故钟海彬对该债权不再承担保证责任。原审法院将主张权利混同于提起诉讼，担保保证期间不因任何事由而中止、中断或者延长，非债权人主张权利并不能产生延长保证期间的法律后果，原审判决片面适用法律不当。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：判令撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
二审过程中，被上诉人赵小云、原审第三人刘小龙在法定答辩期内未作书面答辩。
赵小云向原审法院诉称：
刘小龙在2012年12月12日与汤国芳及钟海彬签订“借款协议”，载明汤国芳向刘小龙借款2000000元，钟海彬提供连带责任担保。借款到期后，汤国芳及钟海彬仅归还了1500000元借款本息，余额未归还。刘小龙因欠赵小云借款长期未归还，故赵小云于2015年6月30日与刘小龙签订“债权转让协议”，由刘小龙将2012年12月12日与汤国芳、钟海彬签订的“借款协议”下的全部债权转让给赵小云，并将债权转让事宜通知了两人。赵小云认为，其与刘小龙签订的“债权转让协议”合法有效，故诉至法院请求判令：1、汤国芳归还赵小云借款本金1342157元，并支付自2014年9月1日起计算至实际清偿之日按照月息2分计算的利息。2、钟海彬对上述借款本息承担连带清偿责任。后因赵小云撤回对汤国芳的起诉，故将诉讼请求变更为：要求钟海彬归还赵小云借款本金1342157元，支付自2014年9月1日起计算至实际清偿之日止按月息两分计算的利息，并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：
2012年12月12日，第三人刘小龙作为出借人，汤国芳作为借款人、钟海彬作为担保人签订借款协议一份，协议上载明“一、乙方向甲方借款人民币200万元，该款甲方于2012年4月23日、4月28日分别向乙方汇款各100万元，共计200万元乙方已经收到。二、借款期限：从汇款之日到2013年6月30日。三、利息：共计人民币50万元。乙方已于2012年7月支付了50万元利息。如乙方没有在2013年6月30日还款，则从借款逾期之日按月息2%向甲方支付逾期利息。四、乙方如到期没有归还借款，由丙方承担连带保证责任。保证期间为主债务履行期届满之日起二年。甲方：刘小龙乙方：汤国芳丙方：钟海彬协议签订时间：二〇一二年十二月十二日”。
因第三人尚欠赵小云借款未归还，且其无其他偿还能力，赵小云同意第三人将其对汤国芳、钟海彬的债权转让给赵小云用于抵偿债务，同时双方于2015年6月30日签订了债权转让协议。第三人刘小龙于当日通过EMS快递向汤国芳、钟海彬寄送了债权转让通知，该通知上载明“汤国芳、钟海彬：由于2012年12月12日‘借款协议’的全部借款本息即将满2年，请你们尽快支付。另外，由于我欠赵小云借款到期后没有归还，不得已我只能将你们欠的借款本息转让给赵小云。请你们在收到通知后向赵小云支付。特此通知通知人：刘小龙2015年6月30日”，其中向钟海彬邮寄的地址为“常州市天宁区工人新村北21-1幢”，经查，汤国芳与钟海彬均未收到该通知。同时，赵小云为主张该债权于6月30日向该院递交了起诉的材料，该院立案后，依法向钟海彬送达了起诉状及证据副本，包括债权转让通知。
原审另查明：2012年4月10日，第三人委托施康平分别汇款200000元、800000元至钟海彬账户；4月23日，第三人又委托李波汇款1000000元至钟海彬账户，赵小云提供施康平、李波作为证人出庭接受质证，两证人均称不认识钟海彬，系受第三人刘小龙委托汇款给钟海彬。第三人刘小龙称上述2000000元汇款即为借款协议中的借款交付。
钟海彬称，汤国芳确系钟海彬介绍给刘小龙认识，也认可汤国芳向第三人借款由钟海彬在借款协议上签字担保，但是对汤国芳是否收到第三人的借款钟海彬不清楚，该事实应由汤国芳予以确认，第三人委托他人汇给钟海彬的2000000元，因时间太久钟海彬也记不清楚具体是什么款项，但钟海彬不记得曾帮刘小龙汇过款给汤国芳，借款协议上载明借款是直接汇给汤国芳，但赵小云却未能提供直接汇款给汤国芳的证据。对汤国芳是否归还过借款的情况也不清楚，对于第三人述称中自认的汤国芳委托钟海彬向刘小龙账户汇款1000000元，以及钟海彬查询到的2014年1月26日、2014年7月1日分别向刘小龙汇款500000元、650000元，上述汇款均系钟海彬与刘小龙两人之间的经济往来，与汤国芳无关。
在法律适用上，双方对债权转让合同是否对钟海彬产生法律效力以及钟海彬是否还需承担保证责任存有争议。
钟海彬提出，第一，债权人转让债权自通知到达债务人时对债务人发生法律效力，未经通知，对债务人不发生法律效力。本案中，原债权人与赵小云于2015年6月30日签订债权转让协议，并于当天邮寄方式向债务人发出债权转让通知，债务人于2015年7月1日后收到该通知，表明此时原债权人的债权转让行为才对债务人生效，故赵小云于2015年6月30日向法院起诉要求钟海彬履行还款义务，明显主体不适格。第二、保证期间为除斥期间，钟海彬的连带保证期间为履行期届满之日起2年，即从2013年7月1日至2015年6月30日，钟海彬在2015年6月30日前未收到过债权转让通知，故在7月1日后已过了保证期间，且对于债务人和保证人而言，至2015年6月30日保证期间届满时，债权人仍为第三人刘小龙，而刘小龙未在此期间内向法院起诉，故保证人免除了保证责任。
赵小云则认为，债权转让协议在赵小云与第三人签字确认后即生效，无须征得债务人的同意，履行通知的义务不对该协议产生影响。关于保证期间的时效问题，第三人刘小龙多次向汤国芳及钟海彬主张权利，通过各方在债权到期后的还款情况也能说明，即使如钟海彬所称从2013年6月30日起算诉讼时效，刘小龙在2015年6月30日向钟海彬邮寄债权转让通知书，应从邮寄之日起算，故第三人主张权利在担保期限届满之前，同时2015年6月30日赵小云就债权转让事宜向法院起诉，诉讼时效中断，即使如赵小云所说，赵小云起诉时存在瑕疵，但后续的行为已修正了该瑕疵。
赵小云提供诉讼请求本金的计算方法为，截止到2014年8月1日，对借款人在2012年7月1日、2013年12月1日、2014年8月1日分别归还的500000元，按照先扣除利息（利息以月息2分计算），后扣除本金的计算方式，计算到本金尚欠1342157元。
原审法院认为：
根据我国合同法的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。结合该院查明的事实及诉讼当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：第一，第三人刘小龙是否已实际交付了借款协议中的2000000元款项；第二，汤国芳已归还刘小龙借款的金额；第三，钟海彬的保证时效是否已过，能否免除保证责任；第四，赵小云与刘小龙的债权转让协议是否对钟海彬产生法律效力。
对争议焦点一：一、第三人与汤国芳、钟海彬所签订的借款协议中明确载明“共计200万元乙方（即汤国芳）已经收到”，即三方认可借款已经交付，且也载明“利息：共计人民币50万元。乙方已于2012年7月支付了50万元利息”，也表明三方同时认可汤国芳已支付了500000元利息；二、赵小云提供了证据证明在2012年4月10日、4月23日第三人委托他人向钟海彬账户汇款共计2000000元，并经第三人确认该汇款即为借款协议中所涉及的款项交付，虽然该汇款时间与借款协议中所载明的“4月23日、4月28日”有所出入，但结合第三人和钟海彬的庭审陈述看出，第三人与钟海彬系亲戚关系，汤国芳经钟海彬介绍向第三人借款，且钟海彬本人也为该借款承担连带保证责任，故钟海彬应对该借款交付与否享有知情权利更负有注意义务，而在审理中，钟海彬也未对第三人向其所汇的2000000元作出说明，故该院采信第三人的陈述。综上，该院认定第三人已向借款人交付2000000元借款。
对争议焦点二：赵小云称借款人于2012年7月1日归还给第三人500000元，后委托钟海彬分别于2013年12月1日、2014年8月1日分别归还500000元，合计1500000元，该自认事实有利于钟海彬方，且免除了钟海彬的举证责任，而钟海彬也未提供其他归还本案借款的证据，故该院对赵小云该陈述予以采信。
对争议焦点三：根据我国担保法的规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案争议在于第三人是否在保证期间内向钟海彬主张履行保证责任的权利。该院认为，第三人在2015年6月30日通过EMS快递向钟海彬邮寄了债权转让通知，该通知上载明“汤国芳、钟海彬：由于2012年12月12日“借款协议”的全部借款本息即将满2年，请你们尽快支付”，明确向钟海彬主张还款，邮寄地址与该院查明的钟海彬住所地一致，同时参照最高人民法院在【2003】民二他字第6号关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函中答复：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。故该院认定债权人通过快递寄出催款通知时即表明其向保证人主张权利，以快递寄出的时间作为主张权利的时间，2015年6月30日未超过保证期间，故钟海彬需承担连带保证责任。
对争议焦点四：债权转让合同的生效在通知债务人时生效，在本案审理过程中，赵小云通过诉讼方式已向钟海彬通知债权转让事宜，故该合同已对债务人发生法律效力，钟海彬需履行原借贷合同中的连带保证责任。
综上分析，第三人与汤国芳的借贷合同关系以及第三人与钟海彬的保证合同关系均依法成立，且合法有效，第三人交付借款后，借款人分别在2012年7月1日、2013年12月1日、2014年8月1日分别归还500000元，截止到2014年8月1日，在先扣除约定的按月息2%计算的利息，再扣除本金计算得到，汤国芳尚欠第三人本金1342157元。赵小云与第三人的债权转让合同，现已通知到钟海彬，钟海彬需向赵小云履行连带保证责任，赵小云要求钟海彬归还借款及逾期利息的请求，于法有据，该院予以支持。钟海彬在承担保证责任后，有权向借款人汤国芳追偿。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条之规定，原审判决如下：钟海彬应于本判决生效之日起10日内向赵小云归还借款本金1342157元，并承担以1342157元为基数自2014年9月1日起计算至实际付清之日止按月息2%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费16880元，由钟海彬负担。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。双方当事人在二审过程中，均未向本院提交新的证据。
本院认为：
关于借款协议中200万元借款是否实际交付的认定。借款协议明确记载“200万元乙方（汤国芳）已经收到”并有借款人汤国芳的签字确认；款项交付方式可以由出借人委托他人代为进行交付，也可以由借款人指定的人代为收款，本案款项交付为出借人刘小龙委托施康平、李波将借款分别汇款至钟海彬账户，该款项交付方式有转账记录及施康平、李波的证人证言予以证实，钟海彬亦未提供证据证明其与刘小龙之间存在其他经济往来，该汇款系基于其他经济往来。因此，上述证据足以证明本案借款协议中的200万元借款已经实际交付，原审判决对本案借款协议中的200万元已经实际交付的事实予以确认并无不当。
关于汤国芳委托钟海彬归还刘小龙的100万元的认定。赵小云自认该归还的款项为归还本案借款，钟海彬对此不予认可，但钟海彬并未提供证据证明该还款系基于其他经济往来，故原审判决对赵小云的自认事实予以确认并无不当。
关于债权转让效力的认定。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，转让人刘小龙于2015年6月30日通过特快专递向汤国芳、钟海彬寄送债权转让通知，该债权转让行为对债务人及保证人发生法律效力，受让人可以据此向债务人及保证人主张权利，故本案债权受让人赵小云可以权利人身份向债务人汤国芳及保证人钟海彬主张权利，即赵小云为本案适格主体。
关于钟海彬是否应当承担保证责任的认定。本案借款的保证期间为自2013年7月1日起至2015年6月30止，刘小龙在债权转让发生法律效力当日即2015年6月30日向钟海彬发出通知，通知其向赵小云承担保证责任，该通知发出之日在保证期间届满之前；赵小云在受让债权后也于2015年6月30日向原审法院递交起诉材料，向钟海彬主张保证责任，其主张保证责任的时间亦在保证期间届满之前。因此，本案赵小云要求钟海彬承担保证责任的时间并未超过保证期间，钟海彬应当向赵小云承担保证责任。
综上所述，上诉人钟海彬提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16880元，由上诉人钟海彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
审 判 员 张丛卓
代理审判员 张国凯
二〇一七年二月二十日
书 记 员 徐琳钰