山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终624号上诉人（原审被告）：梁涛，男，1970年5月9日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：緱长青，齐河焦庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张友河，男，1962年10月26日出生，汉族，住山东省齐河县。原审被告:张玉水，男，1958年10月29日出生，汉族，住山东省齐河县。原审被告：房思新，男，1966年9月1日出生，汉族，住山东省莱芜市钢城区。原审被告：张玉和，男，1964年5月21日出生，汉族，住山东省齐河县。原审被告：张连海，男，1970年10月21日出生，汉族，住山东省齐河县。原审被告：张连德，男，1971年3月20日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人梁涛因与被上诉人张友河、原审被告张玉水、房思新、张玉和、张连海、张连德民间借贷纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2017）鲁1425民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梁涛上诉请求：撤销山东省齐河县人民法院（2017）鲁1425民初2278号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、2011年1月29日，上诉人虽然向被上诉人出具两份借款金额为50000元的借据，但被上诉人未向上诉人实际支付100000元借款。以上两份借条的产生系2008年9月29日，上诉人向被上诉人借款50000元，约定月利率为3%，2011年1月29日被上诉人催要本息92000元时因上诉人无力偿还，被上诉人要求上诉人出具两份50000元借条并约定月利率为3%。其中一份50000元借条将2008年9月29日的借条重新出具。另一份50000元借条扣除自2008年9月29日以来的利息42000元后出具，当时上诉人共收到借款8000元。一审第一次开庭时被上诉人仅提交了两份借据，根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《山东省高级人民法院发布全省民事审判工作会议纪要》规定，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任；对于出借人提供的“借据”等书证，应结合其他相关证据认定是否存在民间借贷关系。从以上规定可以看出，被上诉人没有完成举证责任。一审第二次开庭，被上诉人提交了上诉人的录音，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，当对方当事人同意质证的除外。综上可以看出被上诉人提交的证据超出举证期限，应当视为放弃举证权利，一审法院也不应该组织质证，该录音证据也不应该被采纳，另外该录音证据并不完整，录音过程突然中断，缺乏客观真实性和连贯性。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九条第三款：举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。认为不应受到举证期限的限制，但该款法律规定需以被上诉人的申请，但本案被上诉人从未提出该申请。一审被告张连海在一审时辩称借款时从未参与数钱，只是看到桌子上放着钱，可以看出一审被告张连海不能对上诉人是否收到100000元借款进行认可。2、本案确已超出诉讼时效及保证期间，被上诉人在一审中诉称，2013年1月19日后向上诉人及原审被告索要借款，但上诉人及原审被告一直不予偿还，上诉人不予偿还的行为可以推定上诉人以自己的行为明确表示不履行义务。2017年6月21日结算，只是被上诉人对上诉人已经偿还的借款数额的确认。本案在上诉人不予偿还借款后，4年多时间才提起诉讼，明显超出诉讼时效及担保期间。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请依法改判。张友河答辩称，钱是上诉人梁涛借的，其他三人是共同借款人，梁涛认可借款10万元本金的事实，一审法院开庭后，上诉人梁涛还跟张友河联系说协商解决借款的问题。本案借款10万元已实际交付，有借据、电话录音及保证人张连海认可收到钱款的情况。2008年张友河不认识梁涛，2010年才认识梁涛的。本案借款没有约定还款期限，张友河催要借款期间，梁涛、张玉水也承诺还款，梁涛于2017年6月21日为张友河书写了证明条，结算利息至2013年1月19日，故本案没有超过诉讼时效。张玉水陈述称，张友河出借借款属实，梁涛第一次借款5万元，到期没有还上，再次提出向张友河借款5万元，张友河同意借款，约定3分的利息，当时张友河把第一次借款利息扣除，又扣除第二次借款的利息后剩余8000元，梁涛取走，当时书写5万元的借据，实际拿走现金8000元。张友河向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款本金10万元以及2013年1月18日后的相应利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.对于张友河主张的10万元借款是否已经实际交付问题。为证明张友河主张借款已经实际交付，第二次庭审时，张友河提交了与梁涛的电话录音，梁涛对通话录音的真实性没有异议，但认为证据的提交超出了举证期限而不予质证。一审法院认证认为，第一次庭审时张友河就主张的被告借款事实已经提交了借据予以证明，因为被告对借据记载金额的交付提出了异议，张友河再次提交的录音证据应属于对其提交的借据的补强，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款的规定，录音证据作为借款真实性的补强证据，不应受到举证期限的限制，故，一审法院认为，张友河提交的录音证据不属于法律规定的失权证据，应以有效证据予以采用。在电话录音中，梁涛已经明确表示了收到了借款本金10万元，且结合庭审中梁涛的其他陈述，其在第一次庭审时和第二次庭审时关于两份借据的来源陈述并不一致，与电话录音中也存在明显的矛盾，足以让人产生梁涛做了虚假陈述的合理怀疑；反观张友河，对于其主张提交了借据、电话录音并且张连海作为保证人亦认可收到钱款的情况，能够形成较为完整的证据链条。一审法院认为，案涉借款已经实际交付应为事实，一审法院予以确认；2.关于被告已经偿还给张友河的借款数额。张友河主张已经给付了71000元，梁涛主张已经给付74000元，依照证据规则，梁涛需要就双方存在的3000元还款差额提供证据证明，其未提交任何证据证明，应承担对自己不利的后果，一审法院按照已经给付71000元予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年1月29日，由张玉水、房思新、张玉和、梁涛作为借款人，张连海、张连德作为保证人出具金额为5万元的借据两份。内容为“今借到本金伍万元整，每月利息1500元（即月利率为3%）。担保人承担连带偿还责任，担保期限为两年，双方如有纠纷，管辖权在齐河县人民法院。”被告张玉水、房思新、梁涛分别在自己身份证复印件上书写“三人借款10万元”字样。另查，2017年6月21日，原告张友河书写证明条一份，内容为“今收到利息2011年1月29号至2017年多次梁汇款（包括张玉水25000元），共合计71000元整。”梁涛在证明条下方注明情况属实并签字确认。一审法院认为，关于张玉和持异议的张友河是否为适格主体，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”张友河提交的两份借据中虽没有明确注明债权人身份，但依照法律规定，除非被告有证据证明借据持有人的债权人身份，否则应推定为债权人，被告虽主张张友河不是适格债权人，但未提交证据证明，且作为被告的张玉水、梁涛均认可张友河的债权人身份，故，张友河应属于案涉借款的债权人，具有诉讼主体资格。对于张玉和持异议的周方方作为张友河委托诉讼代理人是否符合法律规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定，当事人的近亲属或者工作人员可以被委托为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用的解释》第85条规定，“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”周方方作为张友河的儿媳与张友河存在近姻亲关系，其作为张友河委托诉讼代理人，符合法律规定。关于被告张玉水、房思新、张玉和、梁涛四人应对借款承担何种责任，因四人共同在借款人处签字，应认定为四被告为共同借款人，虽梁涛辩称借款实际为其本人使用，其余三人并未使用借款，并且张玉和辩称因为其并未实际使用借款，其在借款合同中的身份应为保证人，而不应为借款人。张友河陈述借款时对被告四人作为借款人需要承担的责任已经进行了充分释明，要求被告四人作为共同借款人承担还款责任。一审法院认为，张玉水、房思新、张玉和作为完全民事行为能力人在未提交证据证明其在签订借据时意思表示存在不自由、不真实的情况下，应以借据中载明的身份承担责任，至于共同借款人内部如何分配还款比例或责任不应约束作为债权人的张友河。故四被告应以共同借款人身份对借款承担连带清偿责任。关于张友河的请求是否超出诉讼时效及保证期间的问题，因为双方没有明确约定还款日期，双方之后就履行期限也没有补充约定，依照法律规定，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。梁涛主张，诉讼时效期间自2013年1月19日开始计算，但是该期限为被告已经偿还利息的时间节点，并不能推定为债务人明确表示不履行义务之日，并且2017年6月21日，张友河与梁涛就已经支付的借款情况还进行过结算，从中梁涛也没有明确表示不履行义务的意思表示。故，被告主张已经超出了诉讼时效和保证期间，没有事实及证据支持，一审法院不予支持。对于被告已经给付的71000元应在本金还是利息中扣除，双方在借据中没有明确约定还款顺序，在梁涛确认的张友河收到条中注明了71000元属于借款利息，且依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”可见，双方约定不明的情况下，优先抵充的也应当是借款利息，故，对于71000元，一审法院认定为偿付的借款利息。按照双方约定的月息3%计算，71000元应抵充23个月零20天的利息，张友河认可利息已经偿还至2013年1月19日。被告欠息应自2013年1月20日计算，对于之后的欠付利息，因为双方约定的利息超出了法律的禁止性规定，一审法院应予以调整，按照年利率24%予以支持。综上，张友河与被告的借款关系，除利息约定超出了法律的禁止性规定，一审法院应予以调整外，其他约定不违反法律规定，双方应按照双方约定履行各自义务，在借款人没有履行还款义务，保证人没有履行保证责任时，作为债权人的张友河要求其承担还款责任，于法有据，一审法院予以支持。一审判决：一、张玉水、房思新、张玉和、梁涛于本判决生效后七日内连带偿还张友河借款10万元及利息（利息以10万元为基数，自2013年1月20日起至实际给付之日止，按24%的年利率计算）；二、张连海、张连德对上述借款本息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由张玉水、房思新、张玉和、梁涛、张连海、张连德负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、张友河是否已将借款本金10万元实际交付借款人；2、本案是否超过诉讼时效。关于本案第一个焦点问题，即张友河是否已将借款本金10万元实际交付借款人问题，张友河主张借款10万元系现金交付，并提交了借据及其与梁涛的电话录音为证，对于借据的真实性，各方当事人均无异议，对于张友河与梁涛的电话录音，梁涛对录音的真实性没有异议，只是认为该证据超过了举证期限，不应采纳。原审判决依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款的规定认定该电话录音系对借款真实性的补强证据，不受举证期限的限制而对该电话录音证据予以采纳，并无不当。另外，在原审法院对本案保证人张连海的询问笔录中，张连海陈述在借条上签字当天，其看见桌子上放着现金，虽其没有看见借款交付的过程，但能够证实本案借款系现金交付。上诉人梁涛在上诉状中称，涉案两张借条上的借款数额，其中5万元系2008年梁涛借张友河的5万元，另5万元系2008年5万元借款的利息42000元及出具借条当日张友河交付梁涛的8000元。但在二审调查时，梁涛陈述其与张友河是在2010年替刘万存还款30000元时认识的，该表述与上诉理由中的2008年借款时间是冲突的，故对梁涛的该上诉理由，本院不予采信。因梁涛在电话录音中认可收到了借款本金10万元，且保证人亦证实了涉案借款系现金交付，故应认定涉案借款本金10万元已经实际交付借款人。关于第二个焦点问题，即本案是否超过诉讼时效问题。涉案借条并未约定还款期限，涉案债务系不能确定履行期限的债务，应依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，“……不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”来确定本案的诉讼时效期间。上诉人梁涛主张，2013年1月19日后，梁涛迟迟不予偿还借款的行为可推定梁涛以自己的行为明确表示不履行义务。而根据上述规定，债务人需明确表示不履行义务，而不应适用推定原则，故对梁涛主张本案诉讼时效的起算时间为2013年1月19日的主张，本院不予采纳。梁涛于2017年6月21日为张友河出具证明条，就其已偿还的涉案款项进行了结算。梁涛的该行为亦能证实张友河就本案借款向梁涛主张权利时，梁涛并未明确表示其不履行涉案债务，故对梁涛主张本案超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。综上所述，梁涛的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人梁涛负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇一八年六月十五日书记员  于 岩