上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第381号
上诉人（原审被告）寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司。
负责人谷顺新。
被上诉人（原审原告）邵威。
委托代理人张志林，上海明伦律师事务所律师。
上诉人寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司（以下简称寰宇时空上海分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民四（民）初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人寰宇时空上海分公司的负责人谷顺新，被上诉人邵威的委托代理人张志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邵威系上海市外来从业人员，于2012年7月2日进入寰宇时空上海分公司工作，双方之间签订有期限为2012年7月2日至2013年7月2日的劳动合同，约定月工资人民币（以下币种均为人民币）2，000元。2012年12月20日，邵威签字确认2013年业绩考核确认表，接受寰宇时空上海分公司业绩考核制度，根据该确认表记载：考核周期是2013年1月1日至2013年12月31日，月度分配每季度大牌125万元、杂志100万元，年度大牌500万元、杂志400万元；3月底、6月底、9月底、12月底为考核期，累计季度指标完成20%以下的不补发岗位工资、累计年度指标完成20%以下的不补发岗位工资，另年底累计完成20%以下者，下调一级或两级岗位工资，并对应承担相应任务额或辞退，新进员工试用期2个月后零业绩，基本工资将下调为岗位工资的50%，进公司3个月后仍然零业绩基本工资将为岗位工资的30%或立即劝退（有实际意向客户例外）。劳动合同期满后，邵威仍在寰宇时空上海分公司工作，双方未续签劳动合同。2013年8月，寰宇时空上海分公司以邵威业绩没有达到要求、无法胜任销售工作为由解除劳动关系，并支付邵威工资至2013年8月31日止。2013年9月23日，邵威向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求寰宇时空上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同二倍工资差额、“代通金”、年休假工资等。11月13日，该会以嘉劳人仲（2013）办字第3648号裁决书作出了寰宇时空上海分公司应支付邵威2013年8月3日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额1，818.18元、“代通金”2，000元、2012年7月2日至2013年7月2日期间应休未休年休假工资919.54元及对邵威的其他请求事项不予支持的裁决。邵威不服该裁决，遂诉讼至原审法院，要求判令寰宇时空上海分公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金17，670元；2、2013年8月3日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4，965元；3、2012年7月2日至2013年7月2日期间5天年休假工资2，705元。审理中，邵威补充陈述，其主张寰宇时空上海分公司存在违法解除劳动关系的行为，因此不再要求该公司支付“代通金”。
原审审理中，邵威还陈述，劳动合同约定每月工资2，000元，但是实际支付的工资是由基本工资和奖金组成；2013年8月23日，寰宇时空上海分公司提出解除劳动合同，还强迫邵威离职，但最终没有谈成，邵威不愿意辞职，8月24日再去上班时已经无法进入办公室，之后就未再至寰宇时空上海分公司。寰宇时空上海分公司则陈述，寰宇时空上海分公司每月支付邵威的工资中包括基本工资2，000元及奖金、出差补助组成；邵威签署2013年业绩考核确认表后，仅在2013年1月做了3万元的业绩，而寰宇时空上海分公司规定的是年度和季度的双重考核，考核比较弹性，解除劳动关系的导火索是邵威未经请假不参加销售会议，但寰宇时空上海分公司最终解除劳动关系的原因是邵威没有完成业绩、无法胜任工作，因为销售岗位的特殊性也不存在调岗的事情，至于培训，寰宇时空上海分公司会定期、不定期带邵威拜访客户、有锻炼的机会；2013年8月23日，邵威、寰宇时空上海分公司协商解除劳动关系，寰宇时空上海分公司因邵威业绩严重不达标而解除劳动关系，邵威承认业绩不佳也想辞职，并同意寰宇时空上海分公司解除劳动关系的决定，之后寰宇时空上海分公司支付工资至8月31日止。
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、根据规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2013年8月31日，寰宇时空上海分公司以邵威未完成业绩、无法胜任工作为由解除劳动关系，并提及双方于8月23日协商一致解除劳动关系，但邵威予以否认，寰宇时空上海分公司应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。邵威在2013年业绩考核确认签字，并同意接受寰宇时空上海分公司业绩考核制度，寰宇时空上海分公司有权按照该确认表记载的考核标准对邵威进行管理。而根据考核确认表记载，寰宇时空上海分公司实行季度和年度考核，并规定相应的业绩数额及未完成业绩情况下的惩罚方式，对于解除劳动关系的条件则规定“年底累计完成20%以下的下调一级或两级岗位工资，并对应承担相应任务额或辞退”，因此寰宇时空上海分公司可以在邵威年度考核未完成指标的情况下下调工资或者辞退，此外，对于新进员工则规定入职3个月后仍零业绩的调整工资或立即劝退。而本案中，邵威于2012年7月2日入职，不适用关于新进员工的规定，寰宇时空上海分公司解除劳动关系的时间是2013年8月，当时既不是季度考核时间点，也不是年度考核时间点。此外，根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。如寰宇时空上海分公司认为邵威无法胜任工作，也必须在经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作时，才可以无过失辞退，然庭审中寰宇时空上海分公司明确不存在调岗的事情，所述的“拜访客户、锻炼机会”也不属于法律规定的培训方式。因此，寰宇时空上海分公司以邵威业绩不佳、无法胜任工作为由解除劳动合同，依据不足，且寰宇时空上海分公司也没有提交证据证实与邵威就解除劳动关系达成一致意见，寰宇时空上海分公司的行为属违法解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。邵威要求寰宇时空上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持，赔偿金的数额根据邵威、寰宇时空上海分公司确认的月工资情况及入职时间、劳动关系解除时间予以确定。
2、用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。邵威、寰宇时空上海分公司之间签订劳动合同至2013年7月2日期满后，双方仍存续劳动关系，寰宇时空上海分公司应当在一个月之内与邵威签订书面劳动合同，否则需承担支付二倍工资的法律责任。寰宇时空上海分公司没有提交证据证实已经与邵威协商、签订书面劳动合同，理应承担相应的法律责任。邵威要求寰宇时空上海分公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。二倍工资的计算基数按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，并扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后予以确定。邵威、寰宇时空上海分公司签订的劳动合同中约定基本工资2，000元／月，从邵威提交的银行对账记录看，邵威每月工资数额不定，而邵威亦提及工资由基本工资和奖金组成，因此原审法院以2，000元为基数核算二倍工资。现寰宇时空上海分公司对于裁决书中确定的应支付2013年8月3日至2013年8月31日期间二倍工资差额1，818.18元无异议，原审法院予以确认。
3、国家实行带薪年休假制度，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排年休假。计算未休年休假工资报酬的日工资按照劳动者月工资除以月计薪天数进行折算，月工资是指劳动者在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。2012年7月2日至2013年7月2日期间，寰宇时空上海分公司未安排邵威享受年休假待遇，理应按照法律规定支付年休假工资。寰宇时空上海分公司关于不同意支付邵威年休假的意见，于法无据，原审法院无法认同。邵威要求寰宇时空上海分公司支付年休假工资的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持，具体金额根据上述规定予以确定。此外，邵威自愿放弃要求寰宇时空上海分公司支付“代通金”，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，原审法院予以确认，寰宇时空上海分公司无需按照裁决结果支付邵威相应的“代通金”。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、第四十条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，作出判决：一、寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付邵威违法解除劳动合同赔偿金人民币17，670元；二、寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付邵威2013年8月3日至2013年8月31日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币1，818.18元；三、寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付邵威2012年7月2日至2013年7月2日期间年休假工资人民币2，705元。
原审法院判决后，寰宇时空上海分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人寰宇时空上海分公司上诉称：1、邵威于2013年没有完成公司的业绩指标，2013年8月23日，公司就此与邵威沟通并表示，最好是邵威自己提出离职，邵威当即也表示同意，所以并不存在公司违法解除劳动合同的情形，双方系协商一致解除劳动合同。2、关于未签劳动合同二倍工资差额，鉴于邵威未完成业绩指标，故公司在双方合同到期后一直与邵威商谈其转岗及离职的问题，所以没有签订劳动合同，但对原审法院判定的金额没有异议。3、关于带薪年假工资的问题，公司认为原审法院认定的计算基数不当，应以劳动合同约定的月基本工资2，000元为基数，故同意支付919.54元。综上，寰宇时空上海分公司请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人邵威辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，寰宇时空上海分公司以邵威业绩不佳，无法胜任工作为由与其解除了劳动合同，但该公司并未提供充分证据证明上述解除事由成立，寰宇时空上海分公司应承担举证不利的后果。原审及本院审理中，寰宇时空上海分公司亦未提供证据证明双方就解除劳动合同达成一致，故本院认为寰宇时空上海分公司系违法解除双方的劳动关系，寰宇时空上海分公司应支付邵威违法解除劳动合同赔偿金。关于寰宇时空上海分公司是否支付邵威2013年8月3日至同年8月31日期间未签劳动合同二倍工资差额，双方劳动合同于2013年7月2日期满，邵威实际在寰宇时空上海分公司工作至2013年8月31日，期间双方未续签劳动合同，根据劳动合同法的规定，寰宇时空上海分公司应支付邵威2013年8月3日至同年8月31日期间未签劳动合同二倍工资差额。原审期间寰宇时空上海分公司亦表示同意支付邵威上述期间的未签劳动合同二倍工资差额，本院予以确认。关于计算年休假工资的基数一节，本院认为，法律规定，计算未休年休假工资的月工资基数是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。现寰宇时空上海分公司认为应以邵威月基本工资2，000元为未休年休假工资的计算基数，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决寰宇时空上海分公司支付邵威2012年7月2日至2013年7月2日期间年休假工资人民币2，705元，并无不当。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，本院予以维持。寰宇时空上海分公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人寰宇时空（北京）广告有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 艳
代理审判员 杨 力
二〇一四年六月四日
书 记 员 张利余
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。