贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔05民终816号
上诉人（原审被告）：卯祥，男，1971年12月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：杨骏，毕节市律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卯芬，女，1962年9月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审原告）：卯贤，女，1964年4月12日出生，汉族，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审原告）：卯生智，男，1968年9月6日出生，汉族，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审原告）：卯平，男，1979年10月28日出生，汉族，住贵州省毕节市。
原审第三人：七星关区长春堡镇人民政府，住所地：贵州省毕节市七星关区长春堡镇街上。
法定代表人：林学文，镇长。
委托诉讼代理人（特别授权）：熊灿斌，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人卯祥与被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平及原审第三人七星关区长春堡镇人民政府承包地征收补偿费用分配纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2016年9月10日作出（2016）黔0502民初2693号民事判决后，卯祥不服，提起上诉，本院于2016年12月29日作出（2016）黔05民终3472号民事裁定，以原判决基本事实不清为由，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2017）黔0502民初1411号民事判决，卯祥不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人卯祥上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1411号民事判决，驳回一审原告起诉。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人卯祥与被上诉人卯生智已分别于1991年、1993年独立成家，父母于结婚成家时将卯祥与卯生智的土地划分出来单独耕种管理，1998年第二轮承包土地时，以双方当事人之父卯银昌为户主的承包证上的6人土地并未包含卯祥和卯生智的土地，该承包证上的6人分别为卯芬、卯贤、卯平、卯菊以及双方父母二人。2、被上诉人所提供的征用土地勘丈登记表和毕节市延长农村土地承包期情况登记表，均不能证明登记在卯祥名下的被征用土地属于第二轮承包证及毕节市延长农村土地承包期情况登记表上的6人土地，也与卯银昌为户主的第二轮承包证不符。3、一审判决将上诉人个人开垦荒地也当作共同承包地进行分割错误。4、本案应用于大家分配的补偿款只是登记在卯平名下的60701.7元补偿款。5、被上诉人起诉请求分配征地补偿款，应当提供证据证明其主张，其提供的证据不能证实其主张，应当承担不利后果，原判对举证责任的分配错误。
被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平未作书面答辩。
原审第三人七星关区长春堡镇人民政府未作书面陈述。
被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平向一审法院起诉请求：1.判令被告卯祥返还四原告土地补偿款每人29,282.4元，共计117,129.62元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令四原告与被告平均分配土地补偿款270,378.67元。
一审法院认定事实：1.被告卯祥名下5.9858亩土地被征收，补偿款共计198,746.52元，被告卯祥已领取4.4096亩土地的补偿款146,411.9元。其中，长春建材工业园建设项目征地0.7351亩，补偿款24,407.5253元，在卯祥、卯光荣、卯贵明共同的名下，未领取；0.8411亩，补偿款27,927.043元，在卯祥名下，未领取；原告卯生智名下0.3292亩土地被征收，补偿款共计10,930.428元，原告卯生智已领取；原告卯平名下1.8282亩土地被征收，补偿款共计60,701.725元，原告卯平已领取。以上补偿款中，包含每亩1203元的青苗补偿费。2.关于涉案土地是否为四原告与被告卯祥共同承包经营的问题。原告提交的犀牛村村民委员会于2016年4月7日出具的《证明》可以说明原告卯芬、卯贤、卯生智、卯平、被告卯祥与卯菊（已故）、卯银昌夫妇（已故）在第一轮土地承包时共同承包土地的事实，本院予以确认。被告卯祥提交的七星关区长春堡镇犀牛村村民委员会于2016年6月24日出具的《证明》载明，被告卯生智于1989年分户包干土地，被告卯祥于1993年分户包干土地。卯银昌夫妇去世后，将土地交卯平、卯祥平均代为看管。但卯祥分户时分割承包经营哪些土地，卯银昌夫妇去世后被告卯祥代为看管哪些土地，《证明》并未说明。经本院到犀牛村村民委员会调查了解，村委会亦表示不清楚。因此，被告卯祥名下被征收的土地全部系其在承包户内分割承包的事实不能认定。3.关于原告卯芬、卯贤在嫁入地是否重新分到土地的问题。原告卯贤、卯芬提交的两份证明可以证明其在嫁入地未重新分配到土地的事实，予以确认。
一审法院认为，本案争议的焦点为原告卯生智、卯平、被告卯祥名下的土地补偿款是否应当在原、被告五人之间平均分配。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”被告卯祥虽抗辩其名下被征收的土地系其在承包户内分割承包的，但其提供的证据仅能证明有分户的事实，原家庭共同承包的土地是否在家庭成员之间进行了分割，其分种了哪些土地，被告卯祥并不能证明。因此，原家庭承包的土地仍只能认定为原家庭成员共同经营，被征收土地对应的补偿款除每亩1203元的青苗补偿费外，应为原家庭成员共有。扣除青苗补偿费，被告卯祥领取的补偿款为141,107.15元（146,411.9元-1203元/亩×4.4096亩），原告卯生智领取的补偿款为10,534.4元（10,930.428-1203元/亩×0.3292亩），原告卯平领取的补偿款为58,520.4元（60,701.725-1203元/亩×1.8282亩），以上款项共计210,161.95元，由原家庭成员，即原、被告五人平均分配，每人应分得42,032.39元（210,161.95元÷5人）。原告卯平多领取的补偿款16,488.01元（58,520.4元-42,032.39）元应返还给其他三原告分配。被告卯祥多领取的补偿款99,074.76元（141,107.15元-42,032.39元），应返还给原告原告卯芬、卯贤、卯生智分配。长春建材工业园建设项目项下被告卯祥名下尚未领取的0.8411亩土地的补偿款27,927.043元，待发放后由原、被告五人平均分配。卯祥、卯光荣、卯贵明共同的名下0.7351亩土地的补偿款24,407.5253元，因涉及卯光荣、卯贵明的权益，本院不予处理。
依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百三十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告卯祥于本判决生效之日起十日内返还原告卯芬、卯贤、卯生智土地补偿款99,074.76元；二、长春建材工业园建设项目项下被告卯祥名下尚未领取的0.8411亩土地的补偿款27,927.043元，待发放后由原告卯芬、卯贤、卯生智、卯平、被告卯祥平均分配；三、驳回原告卯芬、卯贤、卯生智、卯平的其他诉讼请求。案件受理费2643元，由被告卯祥负担。
二审中，上诉人申请证人翟某、卯光荣出庭作证，该二位证人均证实双方当事人已各自分家，各自耕种各自土地，卯祥耕种有沙坝的一块地，但对土地具体如何分割，均未予证实，二位证人的证言不能证实登记在上诉人卯祥名下的被征用土地已经家庭分割给上诉人卯祥承包经营。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是：镇毕路及长春建材工业园建设征用土地中登记在卯生智、卯平、卯祥名下的土地补偿款是否应当在上诉人卯祥与被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平五人之间进行分配，分配比例如何确定。经查，涉案被征用土地，第一轮承包时是以上诉人与被上诉人之父卯银昌为户主，卯芬、卯贤、卯生智、卯平、卯菊（已故）、卯祥、卯银昌之妻王淑银8人共同承包的土地，在1998年延长土地承包期限时（即第二轮承包）时，《毕节市延长农村土地承包期情况登记表》上记载，卯银昌户承包人口为6人，但具体是哪6人承包，未予载明，上诉人与被上诉人为此存在争议，上诉人卯祥主张，其承包地未包含在以卯银昌为户主的承包地内，因为卯生智与卯祥结婚分户后，第二轮承包时已另户承包，但上诉人卯祥未提供时分户承包的《承包经营权证》或者其他证据证实其分户承包的事实，且如果卯祥与卯生智第二轮承包时已分户承包，卯菊在第一轮承包后第二轮承包前去世，第二轮承包人口也不应是6人，卯祥的主张与本案事实不相吻合，因此，在第二轮承包时，上诉人卯祥之地应当包含在以卯银昌为户主的承包户内。同时，卯祥未提供足够证据证实其耕种管理的土地是如何从以卯银昌为户主的承包经营户内协议分割获得的、具体分得哪些地块、被征用的登记在其名下的是哪些地块，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人卯祥主张其个人享有登记在其名下的被征用土地的承包经营权，但其提供的证据不足以证实其主张，应当承担不利后果，涉案被征用的登记在卯祥名下的土地应属于上诉人与被上诉人共同承包的土地，该地被征用后获得的补偿款应由上诉人卯祥与被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平共同分配。关于具体分配数额问题，卯芬、卯贤外嫁后，其已不是以卯银昌为户主的农村承包户的成员，只能依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”之规定，享有以卯银昌为户主的承包地的原八分之一的承包经营权，对卯银昌夫妇及卯菊去世后遗留的土地，不再享有共同承包经营权。因此，涉案土地被征收后获得的补偿款中，扣除青苗补偿费外，共计210161.95元，卯芬、卯贤各享有八分之一，应享有210161.95÷8=26270.24元。剩余210161.95-26270.24元×2=157621.47元，应由共同承包人卯祥、卯生智、卯平平均分配，各应享有52540.49元。卯祥多领取的补偿款141107.15元-52540.49元=88566.66元，卯平多领的补偿款58520.4元-52540.49元=5979.91元，应当返还给卯芬、卯贤、卯生智分配。至于长春建材工业园建设项目征用的登记在卯祥名下尚未领取的0.8411亩土地补偿款27,927.043元，其中，土地补偿费为26915.2元，青苗补偿费为1011.8元，青苗补偿费应归青苗种植者卯祥享有，土地补偿费26915.2元，应法应当按照上述分配比例进行分配，卯芬、卯贤各享有八分之一，应享有26915.2元÷8=3364.4元。剩余26915.2元-3364.4元×2=20186.4元，应由共同承包人卯祥、卯生智、卯平平均分配，各应享有6728.8元。上诉人卯祥上诉称被征用的登记在其名下的土地属于其个人享有的主张，没有事实依据，不予支持。上诉人卯祥上诉称，在被征用的土地中，有部分属于其开垦荒地，但其未提提供证据证明有开垦荒地的事实，不予支持。上诉人卯祥的其他上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但对分配比例的确定不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2017）黔0502民初1411号民事判决；
二、上诉人卯祥于本判决生效之日起十日内返还被上诉人卯芬、卯贤、卯生智土地补偿款88566.66元；
三、长春建材工业园建设项目征用的登记在上诉人卯祥名下尚未领取的0.8411亩土地的补偿款26915.2元，卯芬、卯贤各享有3364.4元，、上诉人卯祥、被上诉人卯生智、卯平各享有6728.8元；
四、驳回被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人卯祥的其他上诉请求。
一审案件受理费2643元，由上诉人卯祥负担2000元，被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平负担643元；二审案件受理费2643元，由上诉人卯祥2000元，被上诉人卯芬、卯贤、卯生智、卯平负担643元。
本判决为终审判决。
审判长 舒 平
审判员 李厚军
审判员 张 伟
二〇一八年四月十七日
书记员 王宏宏