安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖16刑终5号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宝华，男，汉族，1972年12月8日出生于江苏省南京市，个体工商户，户籍地南京市江宁区，住蒙城县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人李士杰，安徽宝诚律师事务所律师
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人杨宝华犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2014年11月27日作出（2014）蒙刑初字第00425号刑事判决。宣判后，原审被告人杨宝华不服，提出上诉。本院于2015年2月6日作出（2015）亳刑终字第00064号刑事裁定，撤销原判，发回重审。蒙城县人民法院另行组成合议庭，于2015年9月9日作出（2014）蒙刑重初字第00425号刑事判决。宣判后，原审被告人杨宝华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员袁秀荣、马潇出庭履行职务。上诉人杨宝华及其辩护人李士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年1月26日，被告人杨宝华持刘淑文的中国银行蒙城县支行发放的卡号为62×××99的白金信用卡，冒用刘淑文名义临时增加信用额度15万元。增额成功后，被告人杨宝华分别刷卡套现148780元、22000元，后又多次刷卡消费，期间共恶意透支本金154180.5元。
刘淑文于2012年6月用其位于蒙城县城关镇二里吴庄021号房产作为抵押贷款40万元，期限4年，后以虚假的供货协议将贷款转入杨宝华帐户使用。在本息都没有归还、明知无权处置该处房产的情况下，杨宝华、刘淑文二人于2013年4月10日又以此处房产作为抵押与梁淑敏、陈倩、庞玉亭三人签订房屋抵押借款协议，骗取三人60万元。
一审法院依据书证、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据确认上述事实。据此认为，被告人杨宝华使用他人的信用卡故意恶意透支，数额巨大的行为已构成信用卡诈骗罪；被告人杨宝华伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大的行为已构成诈骗罪。公诉机关提供的证据不能证明被告人杨宝华经发卡银行两次催收后超过三个月未归还卡号为62×××12的白金信用卡的透支款，故对该指控不予支持；被告人杨宝华在诈骗犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，可依法予以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条的规定，以信用卡诈骗罪判处被告人杨宝华有期徒刑六年，并处罚金五万元；以诈骗罪判处被告人杨宝华有期徒刑六年八个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金七万元。
杨宝华上诉提出：一审判决认定其犯信用卡诈骗罪的涉案金额错误，量刑较重；认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：
一、信用卡诈骗罪
2014年1月26日，上诉人杨宝华持刘淑文的中国银行蒙城县支行发放的卡号为62×××99的白金信用卡，通过季某模仿女性声音，冒用刘淑文名义经中国银行贵宾卡客服中心对该信用卡申请临时增加信用额度15万元。增额成功后，杨宝华分两次共支付给季某7000元好处费，并于当日赶到蚌埠，在邵某所持的商户名为蚌埠邵氏粮油商贸有限公司的POS机上刷卡套现148780元，后又多次刷卡消费。2014年2月6日，其在牛某所持有的POS机上刷卡套现22000元，共恶意透支本金154180.5元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、中国银行亳州分行关于刘淑文信用卡透支154180.5元的说明和开卡资料、催收记录、临时增额录音光盘、交易记录等载明杨宝华持刘淑文信用卡透支的情况。
2、淮北机务段事故报告载明杨宝华妻子刘淑文卧轨自杀身亡。
3、抓获经过和违法犯罪经历查询载明杨宝华于2014年4月24日被抓获，无违法犯罪记录。
4、证人季某证言及辨认笔录证明：2014年1月份，杨宝华说其妻子刘淑文被车撞了，找其帮忙为刘淑文的信用卡提升临时额度并给其刘淑文信用卡的所有信息，2014年1月26日，为了能骗过客服接电话的人，其故意压低声音，产生女性声音的效果，让接线员产生错误的感觉以为其是刘淑文本人，顺利提升临时额度后收取杨宝华事先约定的7000元费用。
5、证人马某、许某证言：中国银行市分行信用卡部后台监测系统发现蒙城县支行的一位白金卡客户刘淑文的信用卡透支，刘淑文于2013年12月29日在淮北卧轨自杀身亡，她死亡后信用卡产生的交易肯定是他人冒用行为，并提供刘淑文的信用卡透支、增额电话录音及催收记录向公安机关报案。
6、证人牛某证言：杨宝华多次找其在POS机上套现，其保存了存根联，2014年2月6日，他用卡号为62×××99的白金信用卡曾在其这套现22000元。
7、证人邵某证言：其给杨宝华的超市供货，杨宝华欠其货款，2016年1月26号，杨宝华给其打电话要还欠的货款，他用信用卡在其店里的POS机上刷卡支付的，分两笔一共刷了148780元。
8、上诉人杨宝华供述及辨认笔录证明：2014年1月中旬或者下旬的时候，因信用卡的增额需要持卡人用本人手机号打电话给中国银行贵宾卡客服中心，当时刘淑文已经去世，手机也不用了，其就通过南京的一个叫季某的朋友帮忙给刘淑文的信用卡增额，增额成功后消费一部分，还套现148000多元，其没有还款能力了，还要支付日常开支，也没有收入，就想到用信用卡套现了，其知道违法，但因其急着用钱，顾不上这么多了。
二、诈骗罪
2010年4月至2012年10月，杨宝华伙同刘淑文陆续开设五家超市分店，开设资金主要靠借款，该五家分店成立不久都出现亏损现象，营业款都还不上供货商的货款和借的钱利息，2013年初其就意识到已经还不上外面所欠货款和社会借款了。
刘淑文于2012年6月用其位于蒙城县城关镇二里吴庄021号房产已抵押给原蒙城县庄周信用社贷款40万元，期限4年，杨宝华、刘淑文二人明知本息均未归还、无权处置该处房产，并欠有大量债务无力偿还的情况下，仍隐瞒该处房产已抵押的事实，以超市周转资金为由于2013年4月10日又以此处房产作为抵押与梁淑敏、陈倩、庞玉亭三人签订房屋抵押借款协议，骗取三人60万元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、蒙城农村商业银行庄周支行信贷档案、关于刘淑文房产抵押贷款情况说明、公证书、承诺书等载明登记在刘淑文名下的二里吴21号房产经评估价值60.8万元，因办理40万元贷款已抵押给信用联社，并于2012年6月18日在蒙城县公证处办理了具有强制执行效力的债权保证，同年6月25日写下承诺书，承诺在贷款未还清之前，抵押房地产不买卖、不转让、不挂失，案发至今未归还本息。
2、房屋抵押借款协议、借款协议抵押反担保合同中行进账单、缴款单和借条载明刘淑文名下的二里吴21号房产又签订抵押借款协议抵押给给梁淑敏、庞玉亭、陈倩、庞玉芳借款60万元。
3、蒙城县法院民事调解书及执行和解协议书载明刘淑文名下的二里吴21号房产已经通过法院审理和执行交付梁淑敏、庞玉亭、陈倩、庞玉芳所有。
4、庞玉亭、庞玉芳、陈倩、梁淑敏的证言：杨宝华以超市资金周转需要用钱的名义向他们借钱，陈倩、梁淑敏、庞玉亭共计借给杨宝华、刘淑文夫妇60万元，后杨宝华、刘淑文不能偿还，将二里吴021号住房抵押给三人，签订房屋抵押借款协议时他没说房子在银行已抵押贷款。
5、证人朱某甲、陈某甲、张某甲、魏某、李某甲、曹某、高某、王某甲、张某乙、段某、何某、朱某乙、戴某、耿某、陈某乙、李某乙、李某丙、潘某甲、潘某乙、黄某等20人的证言及相关借条载明杨宝华和刘淑文夫妇以经营超市为由，于2012年开始陆续借款至案发，期间大量借款不能偿还。
6、证人王某乙、王某丙、杨应、崔某、张瑞清的证言：杨宝华因开超市分店，让他们帮忙借款的情况。
7、证人代某的证言：其是杨宝华经营的乐乐超市主管会计，从2011年企业就开始走下坡路了，供货商的钱就不能按时还了，供货商也不能及时供货，超市营业额收到影响，结果形成恶性循环，企业就开始亏损，最后连员工工资都不能按时发放，2013年10月份其也不干了，其不干之前的2个月，他们还欠供货商140万元，杨宝华也没有心思问这些事。
8、上诉人杨宝华供述：2010年4月至2012年10月，在一年半的时间内，其陆续开设五家超市分店，开设资金主要靠借款，该五家分店成立不久都出现亏损现象，营业款都还不上供货商的货款和借的钱利息，从2012年下半年开始不断地向外借款，2013年初其就意识到已经还不上外面所欠货款和社会借款了。其和妻子刘淑文将二里吴的房产抵押给信用社办贷款，其还去蒙城公证处办理了公证抵押手续，银行的钱还不上就不能办理过户，其知道短期内挽回不了，所以又签订房屋抵押借款协议，其当时就想用手里的财物能还上一笔是一笔，其他的没多想，因为当时欠他们的钱太多了。
本院认为，上诉人杨宝华冒用他人信用卡恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；杨宝华伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。对杨宝华关于一审判决认定其犯信用卡诈骗罪的涉案金额错误，量刑较重；认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人基本相同的辩护意见，经查，关于信用卡诈骗罪的涉案金额，一审法院对公诉机关已指控但证据不足的部分已予扣除；杨宝华与刘淑文在长期借贷中，已经明知欠有大量债务无力偿还，仍以超市周转资金为由，隐瞒已将房产抵押给信用社贷款40万元的事实，在本息均未归还、无权处置该处房产的情况下，继续用该房产与三被害人签订房屋抵押借款协议骗取60万元，且有书证、证人证言、三被害人陈述及杨宝华供述等相互印证，足以认定上述犯罪事实；原判已经综合考虑杨宝华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对杨宝华提出的上诉理由及其辩护人基本相同的辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 王龙龙
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。