广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1397号
上诉人(原审原告)：徐文涛,男,1982年7月24日出生,汉族,住黑龙江省肇东市。
委托代理人：苏声才，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：虞恩希，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市智鸿物业管理有限公司，住所地广州市越秀区东湖西路72号首层、二层。
法定代表人：包绿生。
委托代理人：张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。
上诉人徐文涛因劳动合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐文涛就其与广州市智鸿物业管理有限公司（以下简称智鸿公司）之间的劳动合同纠纷向越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：一、确认徐文涛与智鸿公司2008年9月11日至2016年12月31日期间存在劳动关系；二、智鸿公司支付徐文涛2016年7月1日起应当签订无固定期限劳动合同而未订立的额外一倍工资46750元；三、智鸿公司支付拖欠的2016年12月基本工资4200元；四、智鸿公司支付2016年年终奖金4200元；五、智鸿公司支付2008年9月至2016年12月31日期间休息日加班工资123108元、法定休假日加班工资100932元，合计224040元；六、智鸿公司支付2009年9月至2016年12月31日期间应休未休年休假工资18765元；七、智鸿公司支付违法解除劳动关系赔偿金72250元。该仲裁委作出穗越劳人仲案[2017]169号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认徐文涛与智鸿公司2013年6月21日至2016年12月31日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，智鸿公司支付徐文涛2016年12月工资3882.57元；三、本裁决生效之日起三日内，智鸿公司支付徐文涛违法解除劳动合同赔偿金33748元；四、本裁决生效之日起三日内，智鸿公司支付徐文涛2015年未休年休假工资1259.86元，2016年未休年休假工资1297.63元；五、本裁决生效之日起三日内，智鸿公司支付徐文涛2016年年终奖4200元；六、驳回徐文涛其他仲裁请求。以上事实由仲裁裁决书予以证实，双方当事人均无异议。
徐文涛为支持其诉讼请求，提供了以下证据证明：劳动合同、居住证明办理申请函、短号集群网、退货不成纵火烧人的报纸报道、借记卡账户历史明细清单、解除劳动合同通知书、工资袋、报纸图片。这些证据中居住证明办理申请函、短号集群网、退货不成纵火烧人的报纸报道和报纸图片是仲裁中未提供而在诉讼过程中新增加的证据，其他证据则是之前仲裁过程中所提供的证据。经质证智鸿公司的质证意见为：对劳动合同、解除劳动合同通知书、工资袋无异议，对借记卡账户历史明细清单不予确认，对居住证明办理申请函、短号集群网、退货不成纵火烧人的报纸报道和报纸图片不予确认且无法证明双方之间存在劳动关系或劳动合同。对于居住证明办理申请函，原审法院要求徐文涛于庭审后三个工作日联系该函中签字人到庭作证，但徐文涛无法申请该证人出庭作证并同意承担相应的举证不利后果。
智鸿公司提供的的证据和其仲裁过程中所提供的证据一致，具体如下：证据1、《劳动合同》；证据2、《出勤情况记录表》；证据3、《工资发放表》、《工资袋》及《工资条》；证据4《考勤管理规定》及解除劳动合同通知书邮政快递单。经质证，徐文涛的质证意见为对劳动合同认可；对《出勤情况记录表》三性不予认可，都是徐文涛在职期间，智鸿公司从未要求打卡考勤，没有制表人及徐文涛的签名确认，每天的上下班时间具体到秒四案徐文涛都一样，不符合常理；《工资发放表》不确认，从没领取人的签名；对《工资袋》予以确认，与徐文涛提交的一致；对《工资条》，有签名的予以认可即2016年8月9日之后的有徐文涛签名确认；《考勤管理规定》之前没有见过，也没有告知劳动者，解除劳动合同通知书邮政快递单没有收到，直接在上班时给我们的。智鸿公司对此解释出勤记录表是保安队长根据徐文涛出勤情况统计，并结合工资袋和工资发放表的数额由徐文涛领取且其未提出异议；而解除劳动合同通知书和邮寄快递单则是因四徐文涛当面拒签而邮寄送达至其户籍地址及广州宿舍。
徐文涛本人解释智鸿公司平时没有培训指导、偶尔开会，也没有纸质材料证明，工资都是转到尚明才的卡里，再由尚明才转给徐文涛；年终奖是尚明才签署，每年都有。
徐文涛在原审中提出诉讼请求：1、确认徐文涛与智鸿公司自2008年9月11日起至2016年12月31日存在劳动关系；2、智鸿公司向徐文涛支付于2016年7月1日起应当订立无固定期限劳动合同而未订立的双倍工资差额51000元；3、智鸿公司向徐文涛支付拖欠的2016年12月份基本工资4200元；4、智鸿公司向徐文涛支付2016年的年终奖金4200元；5、智鸿公司向徐文涛支付2008年9月至2016年12月31日的休息日加班费共计123108元，法定节假日加班费共计100932元，合计224040元；6、智鸿公司向徐文涛支付2009年9月至2016年12月31日应休而未休年假工资共计17859元；7、智鸿公司向徐文涛支付违约解除劳动合同的经济赔偿金共计72250元。
智鸿公司在原审中辩称：我方不同意徐文涛的诉讼请求。对第一项诉讼请求，我方确认仲裁裁决中确认的劳动关系；第二个诉讼请求，双方不具备订立无固定劳动合同的条件，双方订立有期限的劳动合同符合双方意愿，不存在双倍工资差额问题。同意仲裁裁决第二项内容。对第五项诉讼请求不同意，根据我方每月向徐文涛发放的工资已经包括该项诉讼请求的工资薪酬，无另行支付的问题；第六个诉讼请求，我方在每月或年度里面已经根据年休假情况发放了工资或给了充分休息时间解决；第七项诉讼请求，由于徐文涛不服从智鸿公司的管理不打卡上下班，不履行规章制度，徐文涛方行为存在违约，不存在要求赔偿的事由。另外，第四项诉讼请求，我方不认可该项，但我方对仲裁裁决没有提起起诉。
原审法院认为：本案争议焦点为2016年7月1日无固定期限劳动合同的工资差额；休息日加班费、法定节假日加班费；应休未休年休假工资；违约解除劳动合同的经济赔偿金。首先关于劳动关系期间方面，劳动者主张其于2008年9月11日入职并从事保安人员工作，故在2008年9月11日至2013年6月20日期间存在劳动关系，且双方之间签订有劳动合同。用人单位对此不予认可，而劳动者仅提供了居住证明办理申请函、短号集群网、退货不成纵火烧人的报纸报道和报纸图片等证据予以证明。对这些证据智鸿公司明确不予认可，这些证据也仅能证明2011年7月精鸿数码城发生一起事件，没有涉及对徐文涛本人的具体内容；其他证据也无法明确证明双方之间存在明显的劳动关系或者劳动合同。因此原审法院只能依据双方对劳动合同的质证意见认定徐文涛、智鸿公司双方在2013年6月21日至2016年12月31日期间存在劳动关系。
对于2016年7月1日无固定期限劳动合同的工资差额焦点，因双方在2013年6月21日至2016年12月31日期间存在劳动关系，结合双方所签订的两期劳动合同来看在第一期劳动合同于2016年6月30日期满后，双方又签订了2016年7月1日至2019年6月30日止的劳动合同。此时徐文涛所主张的应订立无固定期限劳动并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条所规定的情形，因此徐文涛要求智鸿公司支付于2016年7月1日起应当订立无固定期限劳动合同而未订立的双倍工资差额51000元的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，原审法院对此不予支持。
对于徐文涛所诉的2016年12月基本工资4200元和2016年年终奖金4200元方面，双方均确认用人单位未支付劳动者2016年12月工资，而工资收入扣除社会保险费个人应缴部分后实发为3882.57元。因此智鸿公司应向徐文涛支付2016年12月工资3882.57元。对于2016年年终奖4200元方面，结合徐文涛所提供的工资袋显示智鸿公司已向徐文涛支付2014年、2015年年终奖，可以认定智鸿公司有向徐文涛发放年终奖的惯例，智鸿公司对此也无相反证据予以证明，故原审法院能够认定智鸿公司应向徐文涛支付2016年年终奖4200元。
关于休息日加班费、法定节假日加班费方面，对于徐文涛的工资发放情况，智鸿公司提供了工资发放表，徐文涛未有就此提供反证，原审法院采纳该工资发放表的证据效力。对于徐文涛的工作情况，智鸿公司提交了出勤情况记录表，但该记录表无制表人及徐文涛签名确认信息，且每天的上下班时间均为同一时间，与常理不符，故原审法院认为该出勤情况记录表不能显示徐文涛的实际工作时间，对该记录表证据效力不予采纳。智鸿公司未能提交其他有效证据证明徐文涛的工作时间，原审法院采纳徐文涛的主张，认定徐文涛每月休息4天，法定休假日均需上班，由此可计得徐文涛2014年1月1日至2015年4月30日期间休息日上班74天（138-4×16），法定休假日加班16天，2015年5月1日至2016年12月31日期间休息日上班95天（175-4×20=95），法定休假日加班17天。依据《广东省工资支付条例》第二十条规定，智鸿公司应以不低于广州市最低工资标准支付徐文涛2014年1月1日至2015年4月30日期间休息日加班工资10547.13元（1550÷21.75×74×200%=10547.13），法定休假日加班工资3420.69元（1550÷21.75×16×300%=3420.69）；2015年5月1日至2016年12月31日期间休息日16554.02元（1895÷21.75×95×200%=16554.02），法定休假日加班工资4443.45元（1895÷21.75×17×300%=4443.45），由此计得智鸿公司应支付徐文涛2014年1月1日至2015年4月30日期间加班工资13967.82元（10547.13+3420.69=13967.82），2015年5月1日至2016年12月31日期间加班工资20997.47元（16554.02+4443.45=20997.47）。对于徐文涛的工资情况从智鸿公司提交的工资发放表显示，智鸿公司已发放徐文涛2014年1月至2015年4月期间加班工资15971元，2015年5月至2016年12月期间加班工资26367.63元，该数额已高于徐文涛应获加班工资数额，徐文涛要求智鸿公司支付2014年1月至2016年12月期间加班工资，原审法院不予支持。另，徐文涛未有提交证据证明其2014年1月前加班情况，其要求智鸿公司支付2014年1月前加班工资，原审法院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金方面，双方当事人均确认双方劳动关系于2016年12月31日由智鸿公司解除，智鸿公司主张徐文涛违反考勤制度，但智鸿公司未能举证证明其司有把考勤管理规定送达徐文涛，也无证据证明该考勤管理规定已经民主程序制定，故智鸿公司据此解除与徐文涛劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，智鸿公司属违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，智鸿公司应支付徐文涛违法解除劳动合同赔偿金33748元（4218.5×4×2=33748）。
关于应休未休年休假工资方面，徐文涛主张其每年应享受5天年休假，智鸿公司未能举证证明其司已安排徐文涛休年休假，也未能举证证明已支付未休年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。现智鸿公司已支付徐文涛正常工作期间工资收入，故智鸿公司应支付徐文涛2015年未休年休假工资1259.86元（2740.19÷21.75×5×200%=1259.86），2016年未休年休假工资1297.63元（2822.34÷21.75×5×200%=1297.63）。对于2015年前未休年休假工资，已过《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第二十条、《企业职工带鑫年休假实施办法》第十条之规定，判决如下：一、确认徐文涛、广州市智鸿物业管理有限公司双方在2013年6月21日至2016年12月31日期间存在劳动关系二、在判决生效之日起三日内，广州市智鸿物业管理有限公司支付徐文涛2016年12月工资3882.57元。三、在判决生效之日起三日内，广州市智鸿物业管理有限公司支付徐文涛违法解除劳动合同赔偿金33748元。四、在判决生效之日起三日内，广州市智鸿物业管理有限公司支付徐文涛2015年未休年休假工资1259.86元，2016年未休年休假工资1297.63元。五、在判决生效之日起三日内，广州市智鸿物业管理有限公司支付徐文涛2016年年终奖4200元。六、驳回徐文涛的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐文涛负担。
判后，徐文涛不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人一审提交的证据已形成证据链，足以证实上诉人与被上诉人自2008年9月11日存在劳动关系，且一审法院错误的适用法律要求上诉人承担属于被上诉人的举证责任；二、上诉人符合应签订无固定期限劳动合同的情形，被上诉人违法未与其签订，应向上诉人支付自2016年7月1日起的双倍工资差额；三、上诉人的加班工资应当自2008年9月11日起按照上诉人的实发工资计算，而非广州市最低工资标准；四、上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直处于持续状态，关于未休年休假的诉讼时效不应适用仲裁及诉讼时效的规定，而自劳动合同关系终止之日起计算。上诉人不但逢年过节被安排加班，连法定的年休假均未享受，而且被上诉人从未安排上诉人补休；五、被上诉人主张上诉人违反考勤制度，但未能举证证明其已把考勤管理规定送达给上诉人，也无证据证明该考勤管理规定已经民主程序制定，因此被上诉人属于违法解除劳动合同。故上诉请求：1.撤销原审判决第一、三、四、六项；2.判令确认上诉人、被上诉人双方在2008年9月11日至2016年12月31日期间存在劳动关系；3.判令被上诉人向上诉人支付自2016年7月1日起应当签订无固定期限劳动合同而未订立的双倍工资差额51000元；4.判令被上诉人向上诉人支付自2008年9月至2016年12月31日休息日加班工资123108元、法定节假日加班工资共计100932元，合计224040元；5.判令被上诉人向上诉人支付自2009年9月至2016年12月31日应休未休年休假工资17859元；6.判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金72250元；7.一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人智鸿公司答辩称,不同意上诉人的上诉请求。
二审中，本院就徐文涛提供的《居住证明办理申请函》前往广州市越秀区白云街来穗人员和出租屋服务管理中心进行调查，经该申请函上的经办人杨琪俊核实，证实该申请函系由其具体经办出具，其中的内容系由电脑系统中查询所得，是真实的。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于双方劳动关系存续期间的问题。双方对徐文涛入职时间各执一词，对此本院分析如下：首先，上述本院核实过的《居住证明办理申请函》，确系有权机关出具，本院予以采信。该申请函显示徐文涛于2009年11月12日至2011年6月21日居住于广州市越秀区东湖西路72号908房，徐文涛主张该房屋系由智鸿公司承租的员工宿舍。在本院明确要求智鸿公司对相关问题予以解释的情况下，该公司对广州市越秀区东湖西路72号908房是否系其承租、何时承租，未作基本的回应，其应承担不利的法律后果。故此，本院认定，徐文涛至少于2009年11月12日已经入住于智鸿公司的员工宿舍，而在无其他相反证据予以反驳的情况下，长期稳定的入住该公司员工宿舍，可认定徐文涛至少在入住时已具有该公司员工的身份；其次，劳动合同只是劳资双方某一时期劳动关系存续的证明，某一份劳动合同并不能必然证实劳动者的入职时间。本案中，作为用人单位，智鸿公司如对徐文涛主张的入职时间提出异议，除劳动合同外，还应提交入职登记表、花名册等可以直接反应徐文涛入职时间的证据予以佐证。该公司未能履行上述举证责任，应承担相应不利的法律后果；再次，结合上述两点分析，智鸿公司主张徐文涛系2013年6月入职明显与本案证据所反应的事实相违背，本院不予采信。再结合双方的举证情况，本院采信徐文涛所称2008年9月11日入职智鸿公司的诉讼主张；最后，又因双方劳动关系的解除时间为2016年12月31日，故本院认定双方劳动关系的存续期间为2008年9月11日至2016年12月31日。
关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，智鸿公司未对原审认定的徐文涛的工资标准提出上诉，而徐文涛虽主张其计算赔偿金的工资标准为4250元，却未能提供充分有效的证据予以证实，故本院对原审法院以4218.5元的工资标准计算徐文涛所应获得的违法解除劳动关系赔偿金的认定，予以支持；其次，原审法院认定智鸿公司违法解除双方劳动关系，理据充分，本院亦予以支持。故，结合上述双方劳动关系存续期间，智鸿公司需向徐文涛支付违法解除劳动关系的赔偿金71714.5元（4218.5元×8.5个月×2）。
关于双倍工资差额、加班费和未休年休假工资的问题。徐文涛虽提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的上述几项上诉请求，不予支持。
综上所述，原审部分事实认定有误，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13305号民事判决第二项、第四项、第五项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13305号民事判决第六项；
三、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13305号民事判决第一项为：确认徐文涛、广州市智鸿物业管理有限公司双方在2008年9月11日至2016年12月31日期间存在劳动关系；
四、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13305号民事判决第三项为：在本判决生效之日起三日内，广州市智鸿物业管理有限公司支付徐文涛违法解除劳动合同赔偿金71714.5元。
本案二审案件受理费10元，由被上诉人广州市智鸿物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 魏 巍
审判员 张蕾蕾
二〇一八年三月十二日
书记员 曾凡峰
杨琳