新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民一终字第933号
上诉人（原审原告）：谭绣春，女，1972年1月26日出生，汉族，务工人员，住沙湾县三道河子镇河东路**号*室。
被上诉人（原审被告）：新疆博宇建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆博乐市顾里木图路***号。
法定代表人：杨长太，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）：新疆博宇建筑安装工程有限责任公司沙湾项目部。
负责人：徐勇，该项目部经理。
被上诉人（原审被告）：黄明祥，男，1959年9月1日出生，汉族，住沙湾县
被上诉人（原审第三人）：黄明勇，男，1966年10月26日出生，汉族，住重庆市。
上诉人谭绣春因与被上诉人新疆博宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称博宇建筑公司）、新疆博宇建筑安装工程有限公司沙湾项目部（以下简称博宇建筑公司沙湾项目部）、黄明祥、黄明勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2014）沙民一初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日受理后，依法组成合议庭于2015年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人谭绣春到庭参加诉讼，被上诉人新疆博宇建筑安装工程有限责任公司、新疆博宇建筑安装工程有限公司沙湾项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼，被上诉人黄明祥、黄明勇经公告送达开庭传票亦未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年5月被告博宇建筑公司作为承包方承建沙湾县瑞祥房地产开发有限公司在沙湾县学府小区开发的9号楼、10号楼、11号楼的建设工程，该工程由被告博宇建筑公司的项目部承建。2012年5月5日徐勇作为被告博宇建筑公司的代表人并持有该公司合同专用章与沙湾县瑞祥房地产开发有限公司签订一份施工第二补充协议书。2013年5月13日被告博宇建筑公司沙湾项目部又将沙湾县学府小区9号楼的建筑工程部分劳务分包给第三人黄明勇，被告黄明祥作为发包方的代表与第三人黄明勇签订“建筑工程劳务分包合同”。原告谭绣春为第三人黄明勇雇佣的从事小工作业的工人，受第三人黄明勇的指挥、安�。2013年6月9日7时许，原告谭绣春在工地工作期间从三楼坠落受伤，新疆科正司法鉴定所于2013年10月11日就原告谭绣春伤后的残疾等级、误工日、护理期限及后续治疗费等四项作出鉴定意见为：腰椎四椎体骨折，术后腰部活动能力丧失约为50%以上，属伤残8级；左股骨骨折属伤残10级；伤后误工期限需12个月；护理期限需4个月（含二次手术时间）；内固定取出术，若无感染等并发症发生，合理费用16000元。庭审中，被告博宇建筑公司沙湾项目部申请追加黄明勇为本案的第三人参加诉讼。原告谭绣春则认为被告博宇建筑公司沙湾项目部不具备法人资格，申请追加博宇建筑公司为本案的被告，并承担连带赔偿责任。现原告谭绣春要求被告博宇建筑公司、博宇建筑公司沙湾项目部、黄明祥连带赔偿其各项损失202909元（其中：施救费1200元、住院伙食补助费775元、护理费15081元、�工费45243元、后续治疗费16000元、残疾赔偿金111110.20元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元）及本案诉讼费由被告承担。
原审认为，务工人员在工作过程中身体所受到的损害，赔偿义务人有责任赔偿其损失。一、关于原告谭绣春主张的各项赔偿数额的认定。原告谭绣春因本次事故造成的损失为：1、施救费1200元；2、住院伙食补助费775元；3、护理费为9000元（3000元／月×3个月）；4、误工费124元／天×123天=15252元；5、后续治疗费16000元；6、残疾赔偿金45235.20元（7296元×20年×31%），予以支持；7、交通费1000元（含救护车700元），予以确认并予以支持；8、精神抚慰金酌定为7000元；9、鉴定费2500元，以上合计97962.20元；二、关于被告博宇建筑公司、博宇建筑公司沙湾项目部、黄明祥及第三人黄明勇的责任认定问题。被告博宇建筑公司沙湾项目部不具有承包建筑工�资质的企业，以被告博宇建筑公司的名义，承建新疆沙湾县瑞祥房地产开发有限公司在沙湾县学府小区开发的9号楼、10号楼、11号楼的建设工程，又将沙湾县学府小区9号楼的建筑工程部分工作的劳务分包给第三人黄明勇，由被告博宇建筑公司沙湾项目部向第三人黄明勇发放劳务费，双方形成承揽合同法律关系。原告谭绣春作为第三人黄明勇的雇工，与第三人黄明勇形成雇佣关系，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条的规定被告博宇建筑公司沙湾项目部作为工程分包方，选择无资质的第三人黄明勇进行部分劳务工程的施工，存在选任承揽人不当的过错，依法应对原告谭绣春的受伤承担相应赔偿责任。但被告博宇建筑公司沙湾项目部不具有法人资格，其应承担的责任，应由工程总承包方被告博宇建筑公司来承担，双方之间存在管理与被管理关系。被告黄明祥受聘于被告博宇建筑公司沙湾项目部负责人徐勇，履行的是职务行为，在本案中不承担赔偿责任。第三人黄明勇雇佣原告谭绣春从事小工工作，受第三人黄明勇的管理、指挥，并由第三人黄明勇为其发放工资，双方之间形成了雇佣与被雇佣的关系。原告谭绣春在工作期间受伤，作为雇主的第三人黄明勇应当承担赔偿责任。综上，被告博宇建筑公司作为被告博宇建筑公司沙湾项目部的主管部门，应与第三人黄明勇对原告谭绣春应得到的赔偿承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民＜法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一�、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春医疗费（施救费）1200元；二、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春住院伙食补助费775元；三、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春护理费9000元；四、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春误工费15252元；五、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春后续治疗费16000元；六、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春残疾赔偿金45235.20元；七、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春交通费1000元；八、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春精神抚慰金7000元；九、第三人黄明�赔偿原告谭绣春鉴定费2500元；以上一至九项合计97962.20元，由第三人黄明勇于本判决生效后二十日内支付原告谭绣春；被告新疆博宇建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。十、被告黄明祥在本案中不承担赔偿责任。本案案件受理费4347元，原告谭绣春负担多诉部分2298元，第三人黄明勇与被告新疆博宇建筑安装工程有限责任公司连带负担2249元。
谭绣春上诉称，原审认定事实错误。1、被上诉人博宇建筑安装工程有限责任公司沙湾项目部应当对上诉人因安全生产事故损失承担赔偿责任；项目部的承包人没有相应资质，在上诉人作业场所未设置任何明显的警示标志，也未设置安全防护网。2、被上诉人博宇建筑安装工程有限责任公司应当对上诉人人身受到损害损失承担连带赔偿责任。因分包劳务人黄明勇不是生产经营者，分包劳务仍属于从业人员范围�其不应当承担赔偿责任；3、原审判决按照农村标准计算残疾赔偿金错误。上诉人2011年来疆，7月定居在凯旋路社区原辖区三道河子镇河东路12号1室至2014年2月25日，应按照城镇标准计算。
二审查明的事实除与原审认定一致外，还查明2014年1月14日沙湾县三道河子镇凯旋路社区出具证明内容为“兹有我辖区居民谭绣春—现居住在河东路12号，2011年7月起在此居住”。二审中提交了2014年9月4日凯旋路社区的证明内容为“兹有我辖区居民谭绣春自2011年7月—2014年2月25日居住在河东路12号。沙湾县公安局建设路派出所也对该证明的内容盖章确认。
本案的争议焦点是：1、被上诉人博宇建筑安装工程有限责任公司沙湾项目部、黄明勇在本案中应否承担责任？2、上诉人谭绣春的各项损失应适用城镇还是农村标准？
本院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及�误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”和《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”的规定，博宇建筑公司沙湾项目部不具有承包建筑工程资质的企业，作为工程分包方，选择无资质的第三人黄明勇进行部分劳务工程的施工，存在选任不当的过错，依法应对上诉人谭绣春的受伤承担相应赔偿责任。但因其不具有法人资格，其应承担的责任，应由与其存在管理与被管理关系的被上诉人博宇建筑公司来承担。上诉人谭绣春受雇于被上诉人黄明勇，受其管理、指挥，并由其发放工资，双方之间形成了雇佣与被雇佣的关系。上诉人谭绣春在工作期间受伤，作为雇主的被上诉人黄明勇应当承担赔偿责任。原审对此的认定和判决正确。上诉人谭绣春对此的上诉理由不予支持。
关于争议焦点二：二审中，上诉人谭绣春提交了2014年1月14日沙湾县三道河子镇凯旋路社区出具和沙湾县公安局建设路派出所盖章确认的内容为“兹有我辖区居民谭绣春自2011年7月—2014年2月25日居住在河东路12号”的证明。足以证实其在沙湾县城生活一年以上，其残疾赔偿金赔偿标准应适用城镇标准，应为19874元×�30%＋2%＋2%）×20年=135143.2元，对此上诉理由予以支持。
综上，原审认定事实清楚，但因二审中上诉人谭绣春提交了其居住在沙湾县城镇一年以上的证明，故对伤残赔偿金赔偿依据依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民＜法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沙湾县人民法院（2014）沙民一初字第95号民事判�第一、二、三、四、五、七、八、九、十项，即“一、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春医疗费（施救费）1200元；二、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春住院伙食补助费775元；三、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春护理费9000元；四、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春误工费15252元；五、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春后续治疗费1.6万元；七、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春交通费1000元；八、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春精神抚慰金7000元；九、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春鉴定费2500元；由第三人黄明勇于本判决生效后二十日内支付原告谭绣春；被告新疆博宇建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。十、被告黄明祥在本案中不承担赔偿责任。”
二、撤销沙湾县人民法院（2014）沙民一初字第95号民事判决第六项，即“六、第三人黄明勇赔偿原告谭绣春残疾赔偿金45235.20元；”
三、被上诉人黄明勇赔偿上诉人谭绣春残疾赔偿金19874元×（30%＋2%＋2%）×20年=135143.2元，于本判决生效后二十日内支付上诉人谭绣春；被上诉人新疆博宇建筑安装工程有限责任公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费4347元，由上诉人谭绣春负担2298元，被上诉人黄明勇与新疆博宇建筑安装工程有限责任公司连带负担2249元；二审案件受理费3819，投递费160元，合计3979元，由被上诉人黄明勇与新疆博宇建筑安装工程有限责任公司连带负担3979元。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹荷娅
审 判 员 巴 图
代理审判员 滕媛媛
二〇一五年四月二十日
书 记 员 马月平
塔城地区中级人民法院法律条�附页
《中华人民共和国侵权责任法》
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民＜法院关�审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的�要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根�护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国�机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《建设工程安全生产管理条例》
第二十四条总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应�明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。