海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第279号
上诉人（原审原告、并案被告）王佛帅。
委托代理人王方维。
被上诉人（原审被告、并案原告）海南龙威旅业有限公司三亚豪威麒麟大酒店。
法定代表人周文祥。
委托代理人杨聪。
委托代理人谢柯妮。
上诉人王佛帅因与被上诉人海南龙威旅业有限公司三亚豪威麒麟大酒店（简称麒麟酒店）劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王佛帅及其委托代理人王方维，被上诉人麒麟酒店的委托代理人杨聪、谢柯妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王佛帅一审诉称：一、麒麟酒店应当同王佛帅签订无固定期限劳动合同的时间为2010年1月31日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会（简称市仲裁委）作出三劳人仲裁字（2015）第225号仲裁裁决计算无固定期限双倍工资只认定了王佛帅连续工作满十年的情况，而忽略了双方早已连续订立两次以上固定期限劳动合同的事实。王佛帅于2002年11月22日入职麒麟酒店，任工程部主管，月工资3120元，麒麟酒店按1800元的基数每年为王佛帅缴纳社保。2003年起，麒麟酒店与王佛帅每年签一次合同，2011年后为两年一签，但合同均未给王佛帅留底。王佛帅在麒麟酒店工作长达十三年，双方早已签订不止两次固定期限劳动合同（麒麟酒店仲裁时也予以自认），依据2008年1月1日施行的《劳动合同法》第十四条的规定，麒麟酒店应在2010年1月起与王佛帅签订无固定期限合同。
二、王佛帅并未违反麒麟酒店的规章制度，麒麟酒店解除王佛帅劳动关系理由不成立。2015年1月13日，王佛帅因故无法上班，请同事代为请假，请假期间从13日至31日。麒麟酒店收到请假申请后既不拒绝也不同意。因家中有事，王佛帅只能先行处理家中急事。2015年1月24日，公司作出《工程部对王佛帅的处理意见》，以王佛帅未经总办批准未上班为由解除与王佛帅劳动关系。王佛帅无离职意向，已申请请假才未去上班，麒麟酒店作出自动离职的处理错误。仲裁之前，王佛帅不知道麒麟酒店的规章制度是什么。
三、王佛帅加班时间真实存在，应算加班费。按照《劳动法》及合同约定，王佛帅每日工作时间不超过八小时。2013年至2014年期间，王佛帅每天9时－17时30分工作，已超出半小时。工作时间不仅包括实际工作时间，还包括准备与工作有关且属于工作附属内容的时间，比如吃饭、去厕所等，这是为了保证劳动者工作得以延续所必须具备的。麒麟酒店给予半个小时吃饭时间的目的是要求员工紧接着继续后面的工作，因此，用餐是连贯、衔接与工作之中，是为了后续工作延续所必备，故应当算加班费。
综上，请求判令麒麟酒店支付：一、王佛帅违法解除劳动关系的赔偿金81120元；二、王佛帅2010年1月31日至2015年1月29日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资149760元；三、王佛帅2013年1月至2014年4月期间的加班费4272元。
麒麟酒店一审诉称：一、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，用人单位与劳动者无须订立无固定期限劳动合同的情形是劳动者与用人单位协商一致。自2002年至今，王佛帅与麒麟酒店一直都协商一致签订书面的固定期限合同，此行为并未违反法律的规定。王佛帅在符合应当订立无固定期限劳动合同的情形下，却与用人单位订立了固定期限劳动合同，且一直未提出异议，这说明王佛帅出于自己真实的意思表示与麒麟酒店协商一致不订立无固定期限合同。故麒麟酒店无需向王佛帅支付二倍工资。
二、王佛帅在申请2015年1月4日至10日期间的假期时，严格按照酒店的请假流程申请假期，王佛帅对请三天以上的假期必须经过酒店领导审批是知晓的。但其在2015年1月13日至31日期间的请假中，未填写申请假期单、未得到酒店领导的明确批示，擅离岗位，其行为严重违反了麒麟酒店《员工手册》中有关奖惩的规定。《员工手册》早在王佛帅入职之前已经民主程序制定实施，双方签订的劳动合同明确约定：《员工手册》为劳动合同的重要组成部分；劳动者违反劳动章程用人单位可依据单位规章制度，给予纪律处分，直至解除劳动合同。由此可见，王佛帅以不知道酒店制度为由进行抗辩的理由是不成立的。故，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，麒麟酒店就王佛帅的行为作出“自动离职”处理不违反法律规定，无需向王佛帅支付赔偿金。
三、王佛帅不存在加班事实，麒麟酒店无需向其支付加班费。王佛帅据以证明其存在加班事实的证据仅仅是公司的员工考勤表。1、该考勤表上没有酒店领导的审批其真实性无法确认；2、即便考勤表真实，但也只能说明酒店对不同层级人员工作时间的安排，不能从中反映王佛帅实际工作时间就是9时至17时30分；3、上述时间段包含了午饭用餐时间；4、王佛帅以其他人员包含用餐时间的工作时间段只有8小时，而自己却是8个半小时，主张其存在加班事实是不成立的。法律规定和劳动合同约定每日工作不超过8小时，其他员工除去用餐时间少于8小时是合法和合理的。同样，王佛帅除去用餐时间刚好8小时也是合法合理的。王佛帅提供加班的证据没有证明力，其应当承担举证不能的不利后果。
综上，王佛帅的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回王佛帅的诉讼请求，麒麟酒店不支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资79912元。
原审判决认定：王佛帅于2002年11月22日进入麒麟酒店工作，职务为电工，2006年任主管。自2012年开始，王佛帅月工资为3120元。2015年1月l0日王佛帅休假结束后未回麒麟酒店上班，通过部门同事向麒麟酒店提出续假的申请，续假时间为20l5年1月13日至31日，麒麟酒店未批准其休假的请求。王佛帅自2015年1月13日起未回麒麟酒店上班。2015年1月24日，麒麟酒店对王佛帅作出按自动离职处理的决定。王佛帅不服，向市仲裁委申请仲裁，请求裁决麒麟酒店支付：违法解除劳动关系的赔偿金7.8万元；2010年1月31日至2015年1月29日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资14.4万元；2013年1月至2014年4月期间的加班费3000元。2015年5月5日，市仲裁委作出三劳人仲裁字（2015）第225号仲裁裁决，裁决麒麟酒店支付王佛帅未签订无固定期限劳动合同的二倍工资79912元，并驳回王佛帅的其他仲裁请求。双方当事人均不服，遂诉至原审法院。王佛帅请求判决麒麟酒店：1、支付违法解除劳动关系的赔偿金81120元；2、支付2010年1月31日至2015年1月29日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资149760元；3、支付2013年1月至2014年4月期间的加班费4272元。麒麟酒店请求判决不向王佛帅支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资79912元。
另查明，王佛帅在麒麟酒店工作期间，工作时间为9时至17时30分，其中包含30分钟用餐时间。双方每年签订一次固定期限劳动合同，2011年1月1日和2013年1月29日分别签订期限为二年的固定期限劳动合同。麒麟酒店《员工手册》第六章奖罚制度过失处罚丁类过失中规定无故旷工三天以上者开除。
原审法院认为：关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。根据双方每年签订一次固定期限劳动合同，2011年1月1日和2013年1月29日分别签订期限为二年的固定期限劳动合同，且王佛帅未提出异议的事实，麒麟酒店主张王佛帅与其签订固定期限劳动合同，未签订无固定期限劳动合同，已经王佛帅同意并协商一致，于理有据，予以采信。王佛帅关于其与麒麟酒店签订固定期限劳动合同，是麒麟酒店拟好合同后在其不知情的情况下签订的的主张，未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，不予采信。王佛帅在已与麒麟酒店协商一致，签订固定期限劳动合同的情形下，无权再主张麒麟酒店支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。王佛帅的请求无事实根据和法律依据，不予支持。
关于违法解除劳动关系的赔偿金的问题。麒麟酒店《员工手册》第六章奖罚制度过失处罚丁类过失中规定无故旷工三天以上者开除。王佛帅在20l5年1月13日至31日请假未获批准的情形下，擅自离岗不上班，属于旷工行为，且擅自离岗不上班达到三天以上，已违反了麒麟酒店的上述规章制度。麒麟酒店对王佛帅无故旷工，违反酒店上述规章制度的行为按自动离职处理，解除劳动关系，并无不当，符合《劳动合同法》第三十九条的规定。王佛帅请求麒麟酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金，无事实根据和法律依据，不予支持。
关于支付加班费的问题。王佛帅上班时间为9时至17时30分，累计时间为8小时30分，鉴于上述上班时间内包含中午用餐时间30分钟的事实，扣除中午用餐时间30分钟，王佛帅每天实际工作时间为8小时，未超过法定的每天工作时间，不存在加班的事实，王佛帅请求麒麟酒店支付加班费，无事实根据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、麒麟酒店不向王佛帅支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资149760元；二、麒麟酒店不向王佛帅支付解除劳动关系的赔偿金81120元；三、麒麟酒店不向王佛帅支付2013年1月至2014年4月期间的加班费4272元。
上诉人王佛帅不服原审判决，上诉称：一、原审判决对未签订无固定期限合同的二倍工资问题，事实认定错误，且举证责任分配错误。
1、王佛帅自2002年11月22日入职麒麟酒店后，麒麟酒店与王佛帅一直签订了书面劳动合同，但所有劳动合同均被麒麟酒店收回。2008年起至2010年就已签订两份劳动合同。依据2008年1月1日施行的《劳动合同法》第十四条关于劳动者在该用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的规定，麒麟酒店应在2010年1月起与王佛帅签订无固定期限合同。
2、麒麟酒店提交的2011年1月1日和2013年1月29日签订的2份《劳动合同》不能证明其在签订劳动合同时已明确告知王佛帅可以签订无固定期限劳动合同和王佛帅自己主动提出签订固定期限劳动合同，麒麟酒店主张王佛帅主动提出签订固定期限劳动合同，应由麒麟酒店承担举证责任。依据《劳动合同法》第十四条的规定签订无固定期限劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者只需证明其满足签订无固定期限劳动合同的要求即可，劳动者选择何种劳动关系应由用人单位保留相关证据。
3、原审判决未审查麒麟酒店与王佛帅签订劳动合同的合法性，麒麟酒店与王佛帅签订的2份劳动合同未发生法律效力。麒麟酒店提供的2份《劳动合同》加盖的印章系“三亚豪威麒麟大酒店人事培训部”，所盖印章未在公安机关备案，且王佛帅提供的录音证据证明印章系2015年5月补盖。上述2份《劳动合同》既无公司印章又无法定代表人签字，依据《劳动合同法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”的规定，上述2份《劳动合同》不能发生法律效力。
二、原审判决对麒麟酒店的行为是否属于违法解除劳动合同的行为的认定事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。
1、王佛帅并非擅自离岗、无故矿工。麒麟酒店请假的程序是先由员工填请假单，再由部门主管或者领导批准，批准之后一般在当日或者次日返请假单及告知员工请假结果。王佛帅因家中有事处理请假，第一次获批。第二次王佛帅已向麒麟酒店提交请假申请，但麒麟酒店未作出同意或不同意批假的决定。王佛帅被解除劳动合同的原因是得罪了酒店领导。原审判决认定王佛帅未获批假，擅自旷工的事实错误，忽略了麒麟酒店故意不告知王佛帅批假结果的事实。
2、麒麟酒店解除劳动合同依据的《员工手册》不合法。用人单位的规章制度，只有在经民主程序制定，不违反法律、行政法规规定，且已向劳动者公示的，才可作为裁判依据。麒麟酒店并未提交证据证明相关规章制度是否经过民主程序制定、向劳动者进行过公示以及发放给王佛帅，麒麟酒店应承担举证不能的后果，相关规章制度不能作为本案的裁判依据。
三、王佛师加班时间真实存在，应计算加班费。理由同诉状。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判支持王佛帅的一审诉讼请求。
被上诉人麒麟酒店辩称：一、签订固定期限劳动合同是麒麟酒店与王佛帅协商一致的结果，麒麟酒店不存在故意隐瞒真实情况的行为。王佛帅入职期间，麒麟酒店均与其签订劳动合同。双方签订固定期限劳动合同是当事人双方真实的意思表示，是双方协商一致后达成的共识，王佛帅在劳动合同上签字，就应当对其真实意思表示负责。麒麟酒店提交的2份书面劳动合同均有王佛帅的签字，王佛帅认可了劳动合同上的全部内容，包括劳动合同的性质，王佛帅不能一边签署固定期限劳动合同，一边否认合同的内容。王佛帅认为麒麟酒店在可以签订无固定期限劳动合同前有明确告知的义务，但是，纵观劳动法相关法律，没有任何法律有明确要求用人单位告知义务的条款，王佛帅不能以不知情为由要求麒麟酒店履行非法定告知义务。
二、麒麟酒店与王佛帅之间签订的劳动合同已经发生法律效力。麒麟酒店提供的劳动合同上尽管所盖的印章是“三亚豪威麒麟大酒店人事培训部”，但是，培训部签章行为有单位的事前同意，事后麒麟酒店也认可，该合同的效力已经麒麟酒店认可补正。麒麟酒店与王佛帅均按照该劳动合同的内容主张权利、履行义务，任何一方未提出异议。
三、王佛帅擅离岗位，无故旷工的事实清楚。王佛帅在申请2015年1月4日至10日期间的假期时，严格按照公司的请假流程申请假期，假期也经过了酒店领导审批。但其在2015年1月13日至31日的请假中，王佛帅明知批假行为需要麒麟酒店公司书面审批，其在没有填写申请假期单以及得到酒店领导的明确批示同意前，私自旷工，无视用人单位的管理，王佛帅的违规行为显而易见。
四、麒麟酒店依据规章制度对王佛帅按离职处理符合法律规定。1、麒麟酒店公司的规章制度于2008年《劳动合同法》颁布之前就已制订公示，不受《劳动合同法》民主程序制定约束；2、公司规章制度经过了十多年的实施，规章内容已得到全面实施，已成为麒麟酒店全体员工行为准则的指导规范；3、麒麟酒店与王佛帅签订的劳动合同中明确约定公司的规章制度为双方合同的重要组成部分，王佛帅认可规章制度的内容，并同意按照规章制度的内容履行义务；4、王佛帅确实存在违反劳动合同和公司的制度的行为，主观上存在过错，公司按照规章制度按自动离职处理不违反法律规定。
五、王佛帅不存在加班事实，麒麟酒店不应当支付加班费。王佛帅提供的2013年至2014年期间的员工考勤表只是公司排班安排，无法证实王佛帅的实际工作时间就是9时至17时30分。该段期间还包括员工半小时午餐用餐时间，用餐时间系劳动者休息时间，故王佛帅的实际日工作时间为8小时。员工考勤表无法证明王佛帅加班的事实。
综上所述，王佛帅的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。
经审理查明：原审判决查明事实属实，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：（一）麒麟酒店是否应支付未签订无固定期限劳动合同二倍赔偿金；（二）麒麟酒店是否构成违法解除劳动合同；（三）王佛帅是否存在加班的事实。
（一）关于麒麟酒店是否应支付未签订无固定期限劳动合同二倍赔偿金问题。
麒麟酒店与王佛帅分别于2011年1月1日和2013年1月29日签订了2份《劳动合同》，上述2份《劳动合同》虽未加盖麒麟酒店的公章，但加盖有麒麟酒店人事培训部的公章，麒麟酒店对上述2份《劳动合同》的合同效力也予以确认，且签订于2011年1月1日的《劳动合同》已履行完毕，应认定麒麟酒店人事培训部加盖公章的行为即是麒麟酒店的行为，由麒麟酒店承担其民事责任。王佛帅作为劳动者也在2份《劳动合同》上签字，应认定为双方当事人的真实意思表示。且合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，2份《劳动合同》均为合法有效的合同。王佛帅上诉主张2份《劳动合同》无效或未生效（不能发生法律效力）均无事实根据和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。……”该条款规定了劳动者与用人单位无须订立无固定期限劳动合同的情形，即劳动者与用人单位协商一致的情形下，劳动者与用人单位可以订立固定期限的劳动合同。在符合法律规定的前提下，劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同是法律赋予劳动者与用人单位的权利义务，无须对方当事人告知。王佛帅上诉主张不知道无固定期限劳动合同及麒麟酒店有告知其签订无固定期限劳动合同的义务于法无据，不予支持。无论是连续工作满十年，还是连续订立二次固定期限劳动合同后，王佛帅均有与麒麟酒店订立无固定期限劳动合同的权利，但此后王佛帅继续与麒麟酒店订立了固定期限的劳动合同，应当视为王佛帅与麒麟酒店协商一致订立固定期限的劳动合同。在王佛帅与麒麟酒店已签订固定期限劳动合同的前提下，王佛帅主张双方未协商一致，应对麒麟酒店存在拒签无固定期限劳动合同的事实负有举证责任。王佛帅上诉主张麒麟酒店应承担证明王佛帅未主动提出签订无固定期限劳动合同事实存在的举证责任于法无据，不予支持。
综上，王佛帅在与麒麟酒店协商一致签订了固定期限劳动合同的情形下，请求麒麟酒店支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资149760元无事实根据和法律依据，本院不予支持。
（二）关于麒麟酒店是否构成违法解除劳动合同的问题。从双方当事人均确认的2015年1月4日的《假期申请单》和庭审自认来看，王佛帅对麒麟酒店请假的程序即需填写《假期申请单》，经审批同意后（请假三天以上须由酒店领导审批）才能休假是清楚的。王佛帅于2015年1月10日休假结束后，通过部门同事向麒麟酒店提出续假申请，在未确认已获得批准休假回复时，便未回单位上班，其行为违反了酒店规定的请假审批程序，已构成旷工。麒麟酒店《员工手册》于《劳动合同法》颁布实施前已实施了几年，依照法不溯及既往的原则，且《员工手册》第六章第二.4条关于“凡违反以下行为过失之一者，开除、赔偿损失……（15）无故旷工三天以上者”的规定亦不违反法律、行政法规的规定，麒麟酒店依据该规定以王佛帅“自动离职”作出解除双方劳动合同关系的决定符合法律规定，其行为不构成违法解除劳动合同。王佛帅上诉主张麒麟酒店故意不告知其批假结果不构成旷工，与麒麟酒店请假需履行的程序不符，其主张不能成立，不予支持。王佛帅诉求麒麟酒店支付违法解除劳动合同赔偿金81120元无事实根据和法律依据，不予支持。
（三）关于王佛帅是否存在加班事实的问题。用餐时间是否计算在工作时间之内，法律无明文规定。劳动者的休息时间包括工作日的间隙时间、两个工作日之间的休息时间和周休日及法定节假日等。其中工作日的间歇时间是指在工作过程中给予劳动者必要的休息和用餐时间，劳动者的用餐时间不属于法定的劳动者工作时间，而属于工作日的间歇时间。因此，用餐时间是否包括在工作时间之内，应当由用人单位与劳动者在劳动合同中进行约定。麒麟酒店与王佛帅签订的《劳动合同》中未对此作出约定，因此，30分钟的午餐用餐时间应当不计算在工作时间之内。王佛帅上诉主张30分钟的午餐用餐时间应当计算在工作时间之内无法律依据，不予支持。王佛帅诉求麒麟酒店支付2013年1月至2014年4月期间的加班费4272元无事实根据和法律依据，予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人王佛帅已预交），由上诉人王佛帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 黄学文
审判员 梁 泽
二〇一五年十月二十九日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……