河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2425号
上诉人（原审原告）：何献洲。
委托代理人：张洪军，河南西亳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨现通。
委托代理人：常宏勋。
被上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区佃庄镇东大郊村民委员会。
委托代理人：栗建设，该村党支部书记。
上诉人何献洲与被上诉人杨现通、洛阳市洛龙区佃庄镇东大郊村委会（以下简称东大郊村委会）案外人执行异议之诉纠纷一案，何献洲于2014年8月29日向偃师市人民法院提起诉讼，请求：1、请求依法确认其与东大郊村委会于2002年12月26日所签协议合法有效；2、判令东大郊村委会的永昌机械厂三层办公楼抵偿其所有（价值11万元）；3、本案的一切费用由杨现通、东大郊村委会承担。原审法院审理后于2015年4月20日作出（2014）偃民七初字第120号民事判决，何献洲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人何献洲及其委托代理人张洪军，被上诉人杨现通及其委托代理人常宏勋，被上诉人东大郊村委会的委托代理人栗建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年12月8日，东大郊村委会与杨现通的代理人常宏勋达成协议书1份，载明：“我村办企业太学冲压厂欠杨现通款壹拾叁万零捌百玖拾捌元。经与杨现通代理人常宏勋协商达成以下协议：一、2002年还叁仟元，2003年还伍仟元，2004年还壹万元，2005年还叁万元，2006年还肆万元，2007年全部还完。二、每年还款时间为当年6月底之前。三、此款村委还兑不受村班子更换限制，不受其它事情变化影响。”该协议书落款处加盖有原偃师市佃庄镇东大郊村民委员会公章，有支部书记韩留印和常宏勋的签名。东大郊村委会于2002年还杨现通3000元，于2003年还5000元，于2004年还10000元，后以无钱为由，拒不偿还。后杨现通诉至该院，2002年11月10日该院作出（2001）偃经初字第413号民事调解书，东大郊村委会仍未按调解书履行法律义务，杨现通申请强制执行，该院于2006年9月25日、2008年9月19日分别作出（2006）偃法执字第245-1号、（2008）偃法执字第245-2号裁定书，将东大郊村委会所有的永昌机械厂三层办公楼予以查封及续封。后该院委托有关部门对查封房产进行了评估，并定于2010年9月24日对该房产进行拍卖，在2010年9月11日案外人何献洲向该院提出执行书面异议，提供的证据有1、洛阳市太学冲压件厂收到其集资款的收据两张，计款11万元；2、2002年12月26日东大郊村委会与其签订的抵押协议书1份，载明：“一、协议双方：甲方东大郊村委会，乙方何献洲。二、协议事由：经甲乙双方充分协商，甲方同意将所属永昌机械厂北院的三层办公楼抵押给乙方冲抵乙方借给甲方所属太学冲压厂集资款。三、协议事项：A太学冲压厂分两次借贷何献洲共计一十一万元整，经查属实。B甲方无力偿还此款，愿将永昌机械厂三层办公楼抵给乙方。C办公楼抵给乙方，可以使用，若乙方不用，仍由甲方安排使用，待甲方还清此款后，此楼仍属村委。D甲方在清付乙方集资款前，不准变更该楼的权属。E本协议一式两份，同具效力，签字生效。”旨在证明洛阳市太学冲压件厂（东大郊村委会开办的集体企业）所欠何献洲债务因不能及时偿还，东大郊村委会将其开办的永昌机械厂三层办公楼抵给了原告，冲抵所欠何献洲集资款。2010年11月16日该院作出（2010）偃法执异字第3号执行裁定书：中止对偃师市佃庄镇东大郊村民委员会所有的永昌机械厂的三层楼房的执行。后因杨现通不服该裁定，经调查，该院于2014年5月4日作出（2014）偃法执异字第1号执行裁定：一、撤销（2010）偃法执异字第3号执行裁定，二、驳回案外人何献洲的执行异议。后何献洲对该裁定不服，以该裁定与原判决、裁定无关为由，诉至该院。另查明，东大郊村委会所开办永昌机械厂系集体企业，未办理集体土地使用权证，永昌机械厂有两个厂区，所查封办公楼位于新厂区，目前新厂区全部以东大郊村委会名义对外租赁。
原审法院认为，对何献洲提供的2002年12月26日东大郊村委会与其签订的《协议书》，东大郊村委会明确表示该协议真实有效，杨现通对该协议的真实性提出异议。该协议约定涉及东大郊村委会所开办的永昌机械厂的三层办公楼的抵押、抵偿内容，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，第四十二条规定：“办理抵押登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”，该抵押、抵偿部分应从有关部门登记之日起生效，因何献洲与东大郊村委会未提供有效证据证明已进行抵押、抵偿登记，故该抵押、抵偿部分约定没有生效。何献洲主张该三层办公楼已抵偿给其所有，依法不能成立。既然何献洲与东大郊村委会所签协议中的抵押、抵偿部分的约定未生效，该院认定该三层办公楼未设立抵押权，也没有发生所有权转移，故何献洲对该三层办公楼不享有足以排除强制执行的民事权益。何献洲向该院提出执行异议之诉，依法不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决：驳回何献洲的诉讼请求。本案受理费2600元，由何献洲承担。
宣判后，何献洲不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审违反法定程序。1、《民事诉讼法》第130条明文规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的……可以缺席判决。”本案开庭，被上诉人无正当理由，无故不参加庭审活动。上诉人向法庭提交了证据材料，充分证明了当时的事实存在，应当支持上诉人的诉讼请求，而一审法院严重违反法定程序，做出错误判决。2、原审法院严重违背诉讼法规定，在2010年11月16日一审法院已给上诉人下发了（2010）偃法执异字第3号执行裁定书，当时是经过双方听证后下发的裁定，程序合法，该裁定送达后已发生法律效力。时隔四年时间，2014年5月4日一审法院又下发了（2014）偃法执异字第1号执行裁定书。再次做出的裁定没有进行听证，并且在前一份裁定没有撤销的情况下，又下发了内容相反的裁定，严重违反法定程序。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1998年11月6日，被上诉人东大郊村委会开办的洛阳市太学冲压厂收到上诉人集资款11万元。后因太学冲压厂不能偿还上诉人集资款，厂面临倒闭，后经村委厂方协商，2002年12月26日村委会与上诉人签订了一份抵押协议书，将属于村委会的永昌机械厂三层办公楼抵偿给上诉人。该企业的土地当时属于百姓的责任田，到现在用地性质仍未改变。该土地不属国有土地和房产开发的土地，不可能取得土地使用权证，更不可能办房产证。担保法第34条第三项规定了抵押的范围。根据物权法180条、183条、185条、201条的规定，上诉人和东大郊村委会签订的抵偿协议并不必然办理抵押登记。因此一审单方面认定未办理房产抵押登记，显然是认定事实错误，一审适用担保法有关抵押登记的条款也是错误的。综上，请求依法撤销原审民事判决书，发回重审，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人杨现通答辩称：一、首阳山庭审没出庭是对当今法庭的充分信任，相信法律会作出正义的裁决。二、协议有违事实无效。这份协议书的出笼，依据何献洲称是由当时的村支书韩留印、村主任栗建设参与制定的，可见他们知根知底，那么，针对这样的说法，请看以下事实：1、（2006）偃法执字第245-1号查封该办公楼裁定书，2006年9月25日有时任支书韩留印无异议签收。2、2008年9月19日，韩留印、栗建设2人（支书、村长）向法院提出关于查封拍卖该办公楼事宜，回去再开会研究研究，栗建设并在（2008）偃法执字第245-2号查封该办公楼的裁定书上无异议签收。3、2009年10月20日，栗建设主动向法院提出将查封办公楼作价抵偿该案债务，栗建设无异议签字。4、2009年11月4日执行庭对栗建设询问笔录：大队已开会研究，同意法院拍卖该查封办公楼。凡此种种，多不胜举。那么，亲自制作并签订了那份所谓抵押协议的村长、支书栗建设、韩留印为什么又在签收法院和那份抵押协议意义完全冲突，利益截然相反的各种裁定和询问笔录时竟然没有一点顾及。另，从2002年至今，东大郊村委一直掌控着该办公楼的出租，并收取着租金，十几年里，何献洲不曾享有哪怕半分钟的房屋所有权。三、这份协议有悖法律规定。《中华人民共和国担保法》第41条明确规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；第42条规定“办理抵押物登记的部门如下：以城市房地产或乡镇村办企业厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”《中华人民共和国物权法》第187条明确规定：“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”那么今天试问：这个所谓抵给、抵偿（财产权没有转移）、抵押（抵押合同没有登记）的协议不符合法律的有关规定，它的抵押生效日从何算起，他的抵押权是如何设立？不能对抗正在依法执行中的法律文书。四、证据原件动了手脚。这份所谓的抵押协议在法院拍卖该房产的前几天突然出现，债权人决定对该证据申请司法鉴定，但在第一次的听证会上，当这份原件出现在人们面前时，它已经被人为的动了手脚，原件的纸质表面上出现了满面的细密皱纹，且纸质发虚，使其字迹的横竖撇点捺均有所变形，且无法抚平，无法恢复原状，已经丧失了公正鉴定的应有条件，其目的是阻挡该证据的司法鉴定。
被上诉人东大郊村委会答辩称：对杨现通提出的抵账协议属实。杨现通当时的10万从哪来的持有异议。原审程序违法。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷，本案关键在于上诉人何献洲是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人何献洲提供的2002年12月26日东大郊村委会与其签订的协议书约定经双方充分协商，东大郊村委会同意将所属永昌机械厂北院的三层办公楼抵押给何献洲冲抵何献洲借给东大郊村委会所属太学冲压厂集资款。《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《担保法》第四十二条规定：“办理抵押登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……”。上诉人何献洲在本案一二审诉讼过程中并未提供有效证据证明其就本案诉争办公楼已进行抵押、抵偿登记，故该抵押权尚未设立，所有权亦未发生转移，上诉人何献洲上诉理由不足，本院不予采信。关于上诉人何献洲上诉称一审法院违反法定程序的问题，原审法院审判程序合法，并无不当，上诉人理由不足，本院不予采信。综上，原审法院认定本案事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2600元，由何献洲负担；二审案件受理费2600元，由何献洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广云
代理审判员 付爱丽
代理审判员 李光东
二〇一五年十月十九日
书 记 员 高华化