辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终474号
上诉人（原审被告）：丹东永同昌建设发展有限公司，住所地丹东市鸭绿江大街280-1号。
法定代表人：张宗真，董事长。
委托诉讼代理人：李斌，辽宁保兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东鹏展门窗工程有限公司，住所地丹东市元宝区八道街165号。
法定代表人：张宇，总经理。
委托诉讼代理人：任忠杰，辽宁乾朗律师事务所律师。
原审被告：永同昌建设集团丹东有限公司，住所地丹东市鸭绿江大街280-4号。
法定代表人：张榕峰，董事长。
委托诉讼代理人：王瑶，女，该公司职员。
上诉人丹东永同昌建设发展有限公司因与被上诉人丹东鹏展门窗工程有限公司，原审被告永同昌建设集团丹东有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东永同昌建设发展有限公司（以下简称丹东永同昌公司）的委托诉讼代理人李斌，被上诉人丹东鹏展门窗工程有限公司（丹东鹏展公司）的委托诉讼代理人任忠杰到庭参加诉讼。原审被告永同昌建设集团丹东有限公司（以下简称永同昌丹东公司）经本院合法传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。
上诉人丹东永同昌公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：2015年6月5日签订的备忘录是为解决被上诉人与原审被告之间的工程纠纷，不是承担责任；被上诉人没有按照备忘录履行义务将全部竣工材料交付齐全，没有同原审被告确认全部争议工程量，故上诉人现无法支付工程款；虽然合同约定质量保证期是1年，但根据《建筑法》质保期应是2年；在《铝合金门窗施工合同》中约定了逾期付款的利息计算方式，一审进行调整没有法律依据。
被上诉人丹东鹏展公司辩称，原判正确，应予维持。1、上诉人应承担给付工程款责任。备忘录由上诉人与被上诉人双方签订，原审被告并未签字，上诉人与原审被告按照登记属于各自独立的民事主体，但实际上是关联企业，一套人员两个企业，上诉人是原审被告的实际控制人。2015年6月5日，被上诉人与上诉人签订备忘录，也是在同一日被上诉人与原审被告签订了滨江1号5号楼工程终止协议书，上诉人承诺承担付款责任，被上诉人才同意与原审被告终止正在进行尚未完工的5号楼门窗工程。2、上诉人称被上诉人在诉讼阶段未将竣工材料提交齐备，但竣工报告载明被上诉人在竣工后已经提交了齐备的竣工材料、结算文件，被上诉人已经完成涉案门窗工程多年后，上诉人拒不结算并支付工程款。上诉人于2012年8月支付最后一笔形象进度款后至起诉时，并未支付工程款。备忘录签订后，上诉人也未按约定的45日付款。3、上诉人就应否由其支付工程款的问题上相互矛�。上诉人的请求为改判其不承担连带责任，但备忘录第三条载明，2015年10月30日前应支付完毕，备忘录是双方签订的，以上承诺就是上诉人作出的。上诉人在上诉状中认可应由其承担付款责任。综上所述，一审法院判决上诉人承担付款责任，并无不当。4、上诉人请求改判其不承担付款责任，说明其对一审法院认定事实予以认可，原审被告并未上诉，亦未到庭，说明其对一审法院也予以认可，上诉状中第二条主张质保期不应为1年、违约金的计算方式、数额均适用合同法第114条，足以说明上诉状中第二条与其上诉请求没有关联性。质保期1年为双方约定，一审法院尊重合同约定并无不当。一审法院对违约金进行调整也是正确的。上诉人拒不付款导致违约金数额的扩大，因此惩罚性的违约金也是需要支付的。上诉人五年不支付工程款，其过错重大，又欲用法律开脱责任，违背诚实信用原则，对被上诉人造成了巨大的损失。
被上诉人永同昌丹东公司述称，同意上诉人的诉讼请求。
原审原告丹东鹏展公司向一审法院起诉请求：从2011年6月起至2014年4月25日，原告与两名被告先后签订滨江壹号、唐宁壹号门窗制作、安装工程合同，两名被告陆续支付部分工程款。2015年6月5日，被告丹东永同昌公司承诺2015年10月30日前支付全部剩余尾款。但是，截至原告起诉之日，两名被告仍欠付工程款6477333.28元，故诉至法院，请求依法判令：一、两名被告共同支付工程款6477333.28元；二、两名被告共同支付逾期付款违约金。其中滨江壹号5号楼工程款违约金按照欠付工程款的日千分之五利率计算，自2015年8月10日起计算至2015年12月15日止；其余工程款（含质量保证金）的逾期付款违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自欠付之日起计算至判决确定给付之日止；已经给付的工程款违约金按逾期支付的起止时间，以贷款利率标准计算。
一审法院认定事实：2010年至2013年间，被告丹东永同昌公司开发建设滨江壹号、唐宁壹号建设工程，并将丹东滨江壹号、唐宁壹号部分工程发包给案外人永同昌建设集团有限公司。
2010年9月1日，案外人永同昌建设集团有限公司出具授权书一份，载明：我公司承接丹东“滨江壹号”、“唐宁壹号”项目工程施工，永同昌建设集团丹东有限公司系永同昌建设集团有限公司全资子公司。现全权委托永同昌建设集团丹东有限公司全面承建丹东永同昌建设发展有限公司的开发项目，并全权处理在丹东施工中一切事宜。
2011年10月29日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金断桥窗承包合同书》一份，将滨江壹号13号楼铝合金断桥窗加工制作、安装施工工程发包给原告。合同约定：……，四、工程款的支付：本合同签订后，5日内甲方支付乙方合同总价款的20%，附框安装完毕5日内甲方支付给乙方合同总价款的10%，窗框安装完毕5日内甲方支付给乙方合同总价款的30%，窗扇安装完毕5日内甲方支付给乙方合同总价款25%，玻璃安装完毕分项工程全部完工，初验合格并提交完整的竣工资料后15日内，甲方支付给乙方合同总价款的10%，剩余5%质保金待保修期一年期满后14日内一次付清。七、工程验收及竣工结算：乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。九、服务与保修：本工程保修期一年，从门窗工程验收合格之日起开始计算。十、违约责任：甲方不得借故拖欠各种应付工程款，如拖延不付，甲方承担银行同期活期存款�息支付给乙方。该工程原告于2012年11月28日申请竣工验收，被告未在7日内完成验收。按照上述合同约定，应视为该工程于2012年12月5日验收合格，被告永同昌丹东公司应于2012年12月21日给付原告剩余工程款161446.3元，应于2013年12月20日返还原告质量保证金174000元，但上述款项被告永同昌丹东公司至今未付。
2011年12月20日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金断桥门窗承包合同书》，2012年4月30日签订补充协议，将滨江壹号16-37、46-58、38-45、59-68号楼铝合金断桥门窗加工制作、安装施工工程，及别墅天窗工程发包给原告。合同约定：……，四、工程款的支付：本合同签订后10日内甲方支�给乙方合同总价款的10%，……，分项工程全部完工初验合格并提交完整合格的竣工档案资料，结算完毕后10日内甲方向乙方支付至结算总额的95%，剩余5%质保金待保修期（一年）满后14日内无相关扣款，一次付清。七、工程验收及竣工结算：乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报甲方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后30日内完成审核工作。九、服务与保修：本工程保修期一年，从门窗工程验收合格之日起开始计算。十、违约责任：甲方不得借故拖欠各种应付工程款，如拖延不付，甲方承担银行同期活期利率的利息支付给乙方�其中16-37、46-58号楼断桥门窗工程，原告于2012年11月28日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司未在7日内进行验收。按照上述合同约定，应视为该工程于2012年12月5日验收合格，被告永同昌丹东公司应于2013年1月15日给付剩余工程款498631元，应于2013年12月20日返还质量保证金640137.5元，但上述款项被告永同昌丹东公司至今未付。其中38-45、59-68号楼工程，原告于2013年11月25日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司未在7日内进行验收。按照上述合同约定，应视为该工程于2013年12月2日验收合格，被告永同昌丹东公司应于2014年1月12日给付原告剩余工程款247862元，应于2014年12月17日返还原告质量保证金318162.5元，但该款至今未付。其中16-45号楼别墅天窗工程，原告于2012年10月31日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司未在7日内验收。按照合同约定应视为2012年11月7日验收合格，被告永同昌丹东公司应于2012年12月18日给付剩余工程款860000元，实际给付时间为2012年12月31日；应于2013年11月22日返还质量保证金50500元，但该款至今未付。
2012年12月29日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金断桥门窗工程分包合同》，将滨江壹号10号楼铝合金断桥窗加工制作、安装施工工程发包给原告。合同约定：……，四、工程款的支付：乙方完成合同约定的全部内容完工后，验收合格并提交完整的竣工资料，甲方收到完整的结算资料三个月内结算完毕，并向乙方支付至结算总额的95%，余5%为质保金。七、工程验收及竣工结算：乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报甲方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后30日内完成审核工作。九、服务与保修：本工程保修期一年，从门窗工程验收合格之日起开始计算。保修期满一年后十五日内拨付工程保修金，保修金不付利息。十一、违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，向乙方支付所拖欠工程款额同期中国人民银行活期存款利率的利息作为违约金。该工程原告于2012年12月28日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司未在7日内进行验收。按照上述合同约定，该工程应视为2013年1月5日验收合格。被告永同昌丹东公司应于2013年4月5日支付剩余工程款30000元，实际于2016年6月8日给付，被告永同昌丹东公司应�2014年1月20日返还原告质量保证金23000元，但该款至今未付。
2013年1月28日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金断桥门窗分包合同书》，将滨江壹号3号楼、4号楼铝合金断桥门窗加工制作、安装施工工程发包给原告。合同约定，……，四、工程款的支付：乙方完成合同约定的全部内容完工后，验收合格并提交完整的竣工资料，甲方收到完整的结算资料三个月内结算完毕，并向乙方支付至结算总额的95%，余5%为质保金。七、工程验收及竣工结算：乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报甲方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后30日内完成审核工作。九、服务与保修：本工程保修期一年，从门窗工程验收合格之日起开始计算。保修期满一年后十五日内拨付工程保修金，保修金不付利息。十一、违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，向乙方支付所拖欠工程款额同期中国人民银行活期存款利率的利息作为违约金。该工程原告于2013年11月28日申请竣工验收，被告永同昌公司未在7日内进行验收。按照上述合同约定，应视为2013年12月5日验收合格。被告永同昌丹东公司应于2014年12月21日向原告返还质量保证金258513元，但该款至今未付。
2013年7月5日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《滨江壹号75-77#楼玻璃幕墙及采光顶工程分包合同》，将滨江壹号75-77号楼玻璃幕墙及采光顶加工制作、安装施工工程发包给原告。合同约定，……，四、工程款的支付：乙方完成合同约定的全部内容完工后，验收合格并提交完整的竣工资料，甲方收到完整的结算资料三个月内结算完毕，并向乙方支付至结算总额的95%，余5%为质保金。七、工程验收及竣工结算：乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报甲方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后90日内完成审核工作。九、服务与保修：本工程保修期一年，从工程验收合格之日起开始计算。保修期满一年后十五日内拨付工程保修金，保修金不付利息。十一、违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，向乙方支付所拖欠工程款额同期中国人民银行活期存款利率的利息作为违约金。该工程原告于2013年11月20日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司未在7日内进行验收。按照上述合同约定，应视为2013年11月27日验收合格，被告永同昌丹东公司应于2014年2月26日向原告支付剩余工程款344538元，其实际分别于2016年7月29日给付200000元、于2016年8月19日给付100000元、于2016年9月26日给付44538元。被告永同昌丹东公司应于2014年12月13日返还原告质量保证金65500元，但该款至今未付。
2013年6月27日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《滨江壹号76、77#楼玻璃幕墙及采光顶钢结构工程分包合同》，将滨江壹号76、77号楼玻璃幕墙及采光顶钢结构施工工程发包给原告。合同约定，……，七、付款方式：工程全部竣工经验收合格后，乙方提交完整的结算资料，甲方收到完整的结算资料三个月内完成结算，并向乙方支付至结算总额的95%，余5%为质量保修金。九、工程质量保修：自工程竣工验收合格，竣工验收资料完整合格交接完毕之日起计算，保修期为一年。保修期满一年后十五日内拨付工程保修金，保修金不付利息。十、违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，向乙方支付所拖欠工程款额同期中国人民银行活期存款利率的利息作为违约金。该工程原告于2013年12�31日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司没有在7日内验收。按照双方约定，应视为2014年1月7日验收合格，被告永同昌丹东公司应于2015年1月23日返还原告质量保证金4000元，但该款至今未付。
2014年10月24日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《滨江壹号3#、4#、12#、13#楼采光顶及3#、4#、5#楼百叶窗工程分包合同》，将滨江壹号3#、4#、12#、13#楼采光顶及3#、4#、5#楼百叶窗工程发包给原告。合同约定，……，四、工程款的支付：乙方完成合同中约定的全部内容经验收合格后，甲方向乙方支付已完工程量产值的70%工程进度款。乙方完成合同约定的全部内容完工经验收合格后，乙方提交完整的�算资料，甲方收到完整的结算资料之日起三个月内结算完毕，并向乙方支付至结算总额的95%，余5%为质保金。七、工程验收及竣工结算：乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报甲方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后90日内完成审核工作。九、服务与保修：本工程保修期一年，从工程验收合格之日起开始计算。保修期满一年后十五日内拨付工程保修金，保修金不付利息。十一、违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，向乙方支付所拖欠工程款额同期中国人民银行活期存款利率的利息作为违约金。该工程原告于2013年11月15日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司未在7日内验收。按照上述合同约定，应视为该工程于2013年11月22日验收合格。被告永同昌丹东公司应于2014年2月21日给付原告剩余工程款76600元，实际于2016年6月8日给付。被告永同昌丹东公司应于2014年12月8日返还原告质量保证金20000元，但该款至今未付。
2014年5月10日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《滨江壹号5#楼玻璃幕墙及百叶窗、门联窗工程分包合同》，将滨江壹号5#楼玻璃幕墙及百叶窗、门联窗工程发包给原告。2015年6月5日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《终止协议书》，内容为：双方经过协商，终止2014年5月10日签订的《滨江壹号5#楼玻璃幕墙及百叶窗、门联窗工程分包�同》，达成如下协议：一、甲乙双方确认乙方已完成工程量，并按工程量进行结算，结算总价款为135万元整，其中于2014年4月18日付给乙方15万元、2014年4月28日付给乙方15万元，合计30万元，剩余工程款105万元。双方同意在终止合同签订之日起二个月内将上述价款支付给乙方。如逾期支付，每逾期一天，按照应支付工程款总额的千分之五向乙方支付违约金。双方同意该合同于2015年6月10日予以终止，甲乙双方不再追究对方责任。按照上述协议约定，被告永同昌丹东公司应于2015年8月10日给付原告剩余工程款105万元，但实际于2015年10月26日给付原告工程款50万元、2015年12月16日给付原告工程款55万元。
2014年4月5日，案外人永同昌建设集团有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金断桥窗供货合同书》一份，将唐宁壹号1号楼、4号楼、6号楼铝合金断桥窗工程加工生产工程发包给原告。2014年4月22日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金断桥窗安装合同书》，将唐宁壹号1号楼、4号楼、6号楼铝合金断桥窗安装工程发包给原告。上述两份合同均约定，按照进度支付工程款，……，分项工程全部完工，验收合格并提交完整的竣工资料后15日内向甲方支付合同总价款的10%，剩余5%质保金待保修期满一年后一个月内一次付清，质保金不计利息。同时约定，乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报甲方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后30日内完成审核工作。但双方对于甲方迟延支付工程款的违约责任没有具体约定。2015年11月4日，双方就上述合同的履行签订补充协议书，增加了部分工程量。该工程原告于2015年12月30日申请竣工验收，被告永同昌丹东公司没有在7日内进行验收。按照合同约定，应视为2016年1月6日验收合格。被告永同昌丹东公司应于2016年1月22日给付剩余工程款，但实际于2016年1月29日给付工程款500000元，现尚欠工程款2110729.5元，应于2017年2月6日返还质量保证金393595元，上述款项至今没有给付。
2014年4月5日，案外人永同昌建设集团有限公司与原告签订《铝�金断桥窗供货合同书》一份，将唐宁壹号2号楼、5号楼铝合金断桥工程中铝合金隔热断桥工程加工生产工程发包给原告。2014年4月22日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金断桥窗安装合同书》，将唐宁壹号2号楼、5号楼铝合金断桥窗工程安装工程发包给原告。上述两份合同均约定，按照进度支付工程款，……，分项工程全部完工，验收合格并提交完整的竣工资料后15日内向甲方支付合同总价款的10%，剩余5%质保金待保修期满一年后一个月内一次付清，质保金不计利息。同时约定，乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报�方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后30日内完成审核工作。但双方对于甲方迟延支付工程款的违约责任没有具体约定。该工程原告于2014年12月15日申请竣工验收。被告永同昌丹东公司没有在7日内进行验收。按照合同约定，应视为2014年12月22日验收合格。被告永同昌丹东公司应于2015年1月7日给付剩余工程款，现被告永同昌丹东公司尚欠原告工程款753067元至今没有给付；被告永同昌丹东公司应于2016年1月22日给付质量保证金240492元，该款至今没有给付。
2014年，案外人永同昌建设集团有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金百叶窗及门联窗供货合同书》一份，将唐宁壹号2号楼、5号楼铝合金百叶窗、门联窗工程�工生产工程发包给原告。2014年9月18日，被告永同昌丹东公司（甲方）与原告（乙方）签订《铝合金百叶窗及门联窗安装合同书》，将唐宁壹号2号楼、5号楼铝合金百叶窗及门联窗安装工程发包给原告。上述两份合同均约定，按照进度支付工程款，……，分项工程全部完工，验收合格并提交完整的竣工资料后15日内向甲方支付合同总价款的10%，剩余5%质保金待保修期满一年后一个月内一次付清，质保金不计利息。同时约定，乙方在工程竣工后，以书面形式通知甲方及监理，甲方及监理应在接到通知后7日内组织并完成验收。逾期不验收或未完成验收，视为验收合格。工程竣工验收合格后7日内，乙方应将完整的竣工资料及时交付甲方，同时应将竣工结算资料上报甲方审核，甲方应在接到乙方上报的全部结算资料后30日内完成审核工作。但双方�于甲方迟延支付工程款的违约责任没有具体约定。该工程原告于2014年12月15日申请竣工验收。被告永同昌丹东公司没有在7日内进行验收。按照合同约定，应视为2014年12月22日验收合格。被告永同昌丹东公司应于2015年1月7日给付原告剩余工程款，实际于2015年9月17日给付742865元，于2015年12月23日给付130000元，现尚欠工程款185495元，应于2016年1月22日返还原告质量保证金55703元，上述款项至今没有给付。
2013年6月至2016年6月间，原告在履行唐宁壹号门窗工程合同过程中，发生工程增量。2017年8月4日，经被告永同昌丹东公司确认，共欠付原告增量工程款231499.48元。按照双方约定，该款应于2017年8月27日给付，但该款至今未付。
综上，被告永同昌丹东公司共欠付原告鹏展公司工程款（含质量保证金）6432333.28元。
另查明，2011年5月9日，被告丹东永同昌公司（甲方）与原告（乙方）签订《断桥铝门窗供货安装合同》（编号：6#、8#楼）一份，将滨江壹号工程中6号楼、8号楼断桥铝门窗安装工程发包给原告，合同约定，……，第六条、付款方式：本合同签订后，甲方向乙方预付本合同总款的30%作为定金，待钢副框与窗框安装完毕后再付合同总款的30%。断桥铝门窗安装完毕后，由甲方工程部人�验收合格并签字确认后，甲方向乙方支付清本合同总款的35%，余下本合同总款的5%作为质保金，质保期为一年。第七条、违约责任：乙方须按时供货与安装，每延迟一天，赔付本合同总款的千分之二，并承担由此造成的工程进度延误所产生的一切责任。甲方须按时支付货款，否则应按中国人民银行同期存款利率向乙方支付违约金，但总额不超过合同总额的5%。该工程于2011年12月12日竣工验收。按照上述合同约定，被告丹东永同昌公司应于2011年12月13日支付剩余工程款361000元，但实际支付日期为2011年12月29日。被告丹东永同昌公司应于2012年12月13日返还原告质量保证金36000元，但该款至今没有给付。
2011年9月13日，被告丹东永同昌公司（甲方）与原告（乙方）签订补充协议一份，将滨江壹号工程6号楼、7号楼、9号楼阳光顶工程发包给了原告,协议约定：依据双方所签订的《断桥铝门窗供货安装合同》（合同编号：6#、8#楼，以下称原合同），现甲方向乙方就6#、7#楼采光顶增订事宜做如下补充协议以资共同遵守：……，二、付款方式：本协议签订后，甲方向乙方预付本合同总款的30%预付款，乙方按原合同要求将全部阳光顶安装完毕由甲方工程部人员验收合格并签字确认后，甲方向乙方支付至本协议总款的95%，余下本合同总款的5%作为质保金，质保期为一年。五、本补充协议未尽事宜，以原合同约定为准。该工程于2012年1月9日竣工验收。按照上述合同约定，被告丹东永同昌公司应于2013年1月10日返还原告质量保证金9000元，但该款至今没有给付。
综上，被告丹东永同昌公司共欠付原告鹏展公司工程款45000元。
再查明：2015年6月5日，原告与被告丹东永同昌公司签订《滨江一号、唐宁一号铝合金窗工程争议解决办法备忘录》，内容为：关于永同昌及鹏展公司就滨江一号及唐宁一号施工铝合金断桥窗工程项目中存在的争议问题，双方经充分协商达成如下共识，承诺共同遵守。1、原双方确定抵顶的唐宁商业街S1#-1、S1#-2商铺约460万元工程款的房屋,现协商不再抵顶此房屋。但由于已从滨江一号施工完工程进度款中扣除的200万抵顶的该部分房款,商定变更为抵顶200万元滨江一号或唐宁一号目前在售房屋,需鹏展公司2015年12月30日前选200万元房屋即可。2、因滨江壹号已抵房200万元,唐宁一号已抵房约100万元,故施工唐宁一号铝合金窗不需抵顶房款,建设集团已扣除的房款(1044506元)需要按进度产值,在60日内分批支付给鹏展公司。3、鹏展公司需尽快上报滨江一号及唐宁一号结算文件，在收到完整的结算资料后，永同昌承诺在45个工作日内完成鹏展公司施工的滨江一号所有施工完项目的结算流程，滨江一号铝合金窗等签证争议问题需以客观事实为依据，一并在结算中解决，并在2015年10月30日前支付完毕。4、永同昌及鹏展公司双方需严格按照此备忘约定共同遵守，如不遵守给对方造成损失由责任方完全承担。备忘录签订后，被告丹东永同昌公司没有按照备忘录约定的时间支付全部工程款，截止到2016年12月6日，被告丹东永�昌公司将全部工程款向被告永同昌丹东公司支付完毕。
经原告申请，一审法院于2017年1月22日作出（2017）辽0603财保7号裁定书，裁定冻结两名被告存款6705513.5元或相应价值的其它财产。
一审法院审理认为，原告与被告永同昌丹东公司、被告丹东永同昌公司之间签订的丹东滨江壹号、唐宁壹号铝合金门窗安装工程合同，内容符合法律规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。现原告已经完成约定的工程并验收合格，两名被告理应按期支付工程款，现两名被告没有�照合同约定支付工程款，应承担相应的违约责任，故对原告要求两名被告给付其欠付工程款并支付违约金的诉讼请求，予以支持，具体数额以该院确认的数额为准。
关于原告要求被告丹东永同昌公司对被告永同昌丹东公司所欠工程款6432333.28元及违约金承担共同还款责任一节，被告丹东永同昌公司与原告签订了《滨江一号、唐宁一号铝合金窗工程争议解决办法备忘录》，承诺滨江壹号、唐宁壹号工程款在2015年10月30日前支付完毕，同时约定，“永同昌及鹏展公司双方需严格按照此备忘约定共同遵守，如不遵守给对方造成损失由责任方完全承担。”该承诺是在被告丹东永同昌公司明知其不是全部工程合同付�责任人的情况下，为解决工程款的支付争议，防止双方出现违约行为作出的，该违约责任的约定对双方当事人均有约束力，即任何一方违约均适用。现查明被告丹东永同昌公司没有按照备忘录的承诺如期支付工程款，对由此给原告造成不能及时取得工程款的损失，应由其承担，故对原告要求被告丹东永同昌公司承担支付工程款及违约金的责任，予以支持。对于被告丹东永同昌公司辩解不应承担付款责任的请求，应予驳回。
关于本案违约金计算标准的争议，第一，原、被告双方约定滨江壹号5号楼工程的违约金为应付工程款的日千分之五，现原告主张按约定标准计算，两名被告要求予以降低，根据合同法的相关规定，当事人�张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金按日千分之五计算，利率已达到年息182.5%，结合原告公司的经营性质，且原告亦未举证证明被告公司延迟付款的行为，给其造成了资金占用利息以外的其他损失，该约定明显高于原告实际损失，应予减少。考虑本案的实际情况，该笔违约金以年息24%计算为限。第二，对于原告与两名被告签订的部分合同约定逾期支付工程款违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算一节，由于原、被告均是进行经营性活动，被告迟延支付工程款违约金按银行活期存款利率计算，不能弥补原告因此遭受的损失，按中国人民�行同期同类货款利率计算较为适当，故对原告的主张，予以支持。第三，原告与被告永同昌丹东公司签订的部分合同没有约定具体的违约金计算标准，现原告要求被告永同昌丹东公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付所欠工程款违约金，符合法律规定及本案的实际情况，予以支持。
关于被告永同昌丹东公司辩称工程保修期应为二年，未付工程款中的689791.38元未到返还期限一节，因双方合同明确约定工程质量保修期为一年，该约定不违反国家强制性规定，被告永同昌丹东公司的辩解无事实和法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，�中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条一款之规定，判决如下：一、被告永同昌建设集团丹东有限公司、被告丹东永同昌建设发展有限公司于判决生效之日起三日内给付原告丹东鹏展门窗工程有限公司工程款6432333.28元，并支付逾期付款违约金（违约金数额的确定详见附表）。二、被告丹东永同昌建设发展有限公司于判决生效之日起三日内给付原告丹东鹏展门窗工程有限公司工程款45000元，并支付逾期付款违约金（其中以361000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年12月13日起计算至2011年12月28日止；以36000元为本金按中国人民银行同期同类货款利率自2012年12月13日起计算至本判决确定的给付之日止；以9000元为本金按中国人民银行同期同类货款利率自2013年1月10日起计算至本判决确定的给付之日止）。三、驳回原告丹东鹏展门窗工程有限公司其它诉讼请求。案件受理费62733元，减半收取31366.5元，由被告丹东永同昌建设发展有限公司负担，其中31148.5元由被告永同昌建设集团丹东有限公司共同负担。保全费5000元，由被告永同昌建设集团丹东有限公司、被告丹东永同昌建设发展有限公司共同负担（案件受理费、保全费原告已预付，被告永同昌建设集团丹东有限公司、被告丹东永同昌建设发展有限公司随工程款一并给付原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人丹东永同昌公司是否应当承担本案工程款的给付责任问题。2015年6月5日上诉人与被上诉人鹏展公司签订了《滨江一号、唐宁一号铝合金门窗争议解决办法备忘录》。该备忘录中约定“双方经充分协商达成如下共识，承诺共同遵守......，永同昌承诺在45个工作日内完成鹏展公司施工的滨江一号所有施工完项目的结算流程，......并在2015年10月30日前支付完毕......永同昌及鹏展公司双方需严格按照此备忘录约定共同遵守，如不遵守给对方造成损失由责任方完全承担”。由此可见，上诉人在明知其不是全部合同付款责任方的情况下，与被上诉人达成争议解决备忘录，自愿加入了原审被告与被上诉人的债务中，因而成为了给付工程款的共同责任主体，故上诉人称其不应承担给付责任的上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人主张本案的违约金应全部按照活期存款利率计算的问题。涉案的滨江壹号5#楼分包合同约定了逾期付款违约金应按照应付工程款总额的千分之五计算，因上诉人与原审被告均认为过高，根据合同法的相关规定，一审法院予以适当调整并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合同约定千分之五的利率接近年息的182%，故一审法院调整�年息24%适当。对于本案没有约定违约金计算标准的合同，根据上述司法解释的规定，一审法院判令按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息亦无不当。关于涉案其余合同中约定按照中国人民银行同期活期存款利率计息一节，因本案当事人均是成熟的商业主体，各方之间也有多年的商业合作，且本案多数合同中对逾期付款均约定了活期存款利率计息，被上诉人也无法举证证明其实际损失，按照合同法遵循当事人意思自治的原则，本案部分工程欠款应以合同约定按照同期活期存款利率计息较为适宜。一审法院以同类贷款利率计息不当，本院予以纠正。关于上诉人主张涉案部分质保金不应计息返还以及部分质保金应按活期存款利率计息一节，部分合同中约定质保金不付息，一审法院将质保金全部计息返还不当，本院予以纠正。对于合同中没有约定质保金是否计�的，本院认为按照中国人民银行同期同类贷款利率计息较为公平。综上，对于计息调整的具体内容详见附表。
关于上诉人主张工程质保期应为二年的问题。对此，合同中有明确的约定，工程质量保修期为一年，且该约定不违反法律、法规的强制性规定，故上诉人的该节上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第�七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初1023号民事判决第一项、第三项；
二、改判永同昌建设集团丹东有限公司、丹东永同昌建设发展有限公司于判决生效之日起三日内给付丹东鹏展门窗工程有限公司工程款6432333.28元（含有质保金），并支付逾期付款违约金（违约金数额的确定详见附表）；
三、维持丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初1023号民事判决第二项；
四、驳回丹东鹏展门窗工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费62733元，减半收取31366.5元由丹东永同昌建设发展有限公司负担，其中31148.5元由永同昌建设集团丹东有限公司共同负担。保全费5000元，由永同昌建设集团丹东有限公司、丹东永同昌建设发展有限公司共同负担；二审案件受理费62733元，由丹东永同昌建设发展有限公司负担43913元，由丹东鹏展门窗工程有限公司负担18820元。
本判决为终审判决。
审判长 吕 姝
审判员 于 军
审判员 房春堂
二〇一八年六月六日
书记员 张东明
违约金附表
序号
|
计算违约金工程款基数(元)
|
起算时间(年月日)
|
截止时间(年月日)
|
利率标准
---|---|---|---|---
1
|
161446.30
|
2012.12.21
|
判决确定给付之日
|
中国人民银
行活期存款利率
2
|
498631．OO
|
2013.1.15
|
判决确定给付之日
3
|
247862．O0
|
2014.1.12
|
判决确定给付之日
4
|
860000．O0
|
2012.12.18
|
2012.12.30
5
|
30000．O0
|
2013.4.5
|
2016.6.7
6
|
200000．O0
|
2014.2.26
|
2016.7.28
7
|
100000．O0
|
2014.2.26
|
2016.8.18
8
|
44538．O0
|
2014.2.26
|
2016.9.25
9
|
76600．O0
|
2014.2.21
|
2016．6.7
10
|
500000.O0
|
2015.8.10
|
2015.10.25
|
年息24%
11
|
550000．O0
|
2015.8.10
|
2015.12.15
12
|
500000.00
|
2016.1.22
|
2016.1.28
|
中国人民银
行同期同类
贷款利率
13
|
2110729.50
|
2016.l．22
|
判决确定给付之日
14
|
753067．O0
|
2015.1.7
|
判决确定给付之日
15
|
742865．O0
|
2015.1.7
|
2015.9.16
16
|
130000．O0
|
2015.1.7
|
2015.12.22
17
|
185495．O0
|
2015.1.7
|
判决确定给付之日
18
|
231499.48
|
2017.8.27
|
判决确定给付之日
19
|
(质保金)174000.00
|
2013.12.20
|
判决确定给付之日
20
|
(质保金)640137.50
|
2013.12.20
|
判决确定给付之日
21
|
(质保金)318162.50
|
2014.12.17
|
判决确定给付之日
22
|
(质保金)50500．O0
|
2013.11.22
|
判决确定给付之日
|