浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5755号上诉人（原审被告）：金华恒瑞房地产开发有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区白龙桥后童村。诉讼代表人：金华恒瑞房地产开发有限公司管理人。委托代理人(特别授权代理):厉阳平，金华恒瑞房地产开发有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：金湖县家润综合服务中心。住所地：江苏省淮安市金湖县吕良镇泰山路**号。经营者：陈学华。被上诉人（原审原告）：浙江为了家投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路***号*****室。法定代表人：孙晓，执行董事。以上两被上诉人共同委托代理人(特别授权代理):俞依林,浙江博方律师事务所律师。上诉人金华恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）为与被上诉人金湖县家润综合服务中心（以下简称家润服务中心）、浙江为了家投资管理有限公司（以下简称为了家公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初16418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。恒瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回家润服务中心、为了家公司诉请。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。依据恒瑞公司与家润服务中心、为了家公司销售代理合同，以下三类不算成功销售、不能取得销售提成。(1)销售代理合同第2条约定销售项目及区域，家润服务中心、为了家公司不得在金华市区镇范围内进行销售推广及销售。为了家公司执行董事沈建明承诺书约定，不在金华地区(东阳、义乌、永康、兰溪、武义、浦江、磐安)进行任何销售代理活动，不带持有金华地区身份证的客户前来预约商铺。(2)依据销售代理合同第三条，代理期限为2011年8月5日至2012年3月27日止。(3)依据销售代理合同六条，成功销售是指A、全额付款客户签订商品房买卖合同并付清购房款；B、按揭客户签订商品房买卖合同交清首付款并与银行签订按揭贷款合同；C、分期付款客户签订商品房买卖合同并付清首付款。综合以上三点，符合合同约定属于成功销售的销售额23669596元，代理费1420175.76元。恒瑞公司至今已预付代理费3917982.2元，预付款已远超应付代理费。二、一审判决适用法律不当。根据“谁主张谁举证”之民事诉讼原则，家润服务中心、为了家公司主张恒瑞公司支付代理费即应完成“成功销售”之举证责任。对未与银行签订按揭贷款合同的情形，合同约定属于未成功销售，家润服务中心、为了家公司要求恒瑞公司支付代理费的主张不应得到支持。恒瑞公司作为销售代理人完全掌握购房人的信息，对该部分购房人是否与银行签订按揭贷款合同的情况，可向购房人取证。同时恒瑞公司已向一审法院提供了该部分商品房买卖合同，合同中有购房人电话、地址、身份信息，一审法院依职权也可核实。一审法院如要求恒瑞公司完成额外的举证责任，也应当庭释明。被上诉人家润服务中心、为了家公司辩称：恒瑞公司上诉状中所提到的不在约定时间、不在约定区域以及举证责任的问题，家润服务中心、为了家公司在一审开庭时已经进行了充分的举证、质证以及论述，不再重复，以一审为准，请二审法院依法维持原判。恒瑞公司向一审法院起诉请求：恒瑞公司支付家润服务中心、为了家公司代理费2607116元，并支付该款自2016年11月2日起到实际付清之日止按日万分之三计算的违约金。一审法院审理查明：2011年8月1日，家润服务中心、为了家公司、恒瑞公司签订《婺州城市广场——浙中MALL销售代理合同》一份，约定恒瑞公司将位于金华市宾虹西路婺城区政府对面的婺州城市广场——浙中MALL商铺委托给家润服务中心、为了家公司代理营销推广及分销；家润服务中心、为了家公司不得在金华市区镇范围进行营销推广及销售；代理期限自2011年8月5日起至2012年3月27日止，根据实际销售情况可适当顺延；家润服务中心、为了家公司累计成功销售业务在5000万元（含）以下时，销售佣金按照累计成功销售额的6%提成；累计成功销售业务达到5000万元以上，但在10000万元（含）以下时，销售佣金按照累计成功销售额的7%提成；累计成功销售业务达到10000万元以上，但在15000万元（含）时，销售佣金按照累计成功销售额的7.5%提成；累计成功销售业务达到15000万元以上的，销售佣金按照累计成功销售额的8%提成（注：以上提成全额累进计算）；成功销售是指：（1）全额付款客户签订商品房买卖合同并付清购房全款。（2）按揭客户签订商品房买卖合同交清首付款并与银行签订按揭贷款合同。（3）分期付款客户签订商品房买卖合同并付清首付款；每月10日前双方财务核对好上月销售明细，每月18日前结清上个月成功销售的服务费，恒瑞公司应按本合同的约定支付家润服务中心、为了家公司相应的销售服务费；每月支付服务费按成功销售后实际到账房款按销售额结算，家润服务中心、为了家公司须开具正式发票到恒瑞公司财务结算；如家润服务中心、为了家公司不按合同履行义务或违反合同约定的，恒瑞公司可单方终止合同，家润服务中心、为了家公司向恒瑞公司支付服务费5%的违约金，并赔偿恒瑞公司损失；如恒瑞公司不按合同支付销售服务费，家润服务中心、为了家公司可单方终止合同，恒瑞公司按应付服务费日万分之三向家润服务中心、为了家公司支付违约金。合同签订后，家润服务中心、为了家公司为恒瑞公司销售婺州城市广场——浙中MALL的商铺。恒瑞公司于2011年10月12日支付家润服务中心、为了家公司代理费1039840.50元，同年11月2日支付305679元，同年12月1日支付113727.50元，同年12月29日支付473773元，于2012年1月18日支付155860元，同年2月27日支付87477元，同年4月1日支付28381元，同年8月14日支付161691元，同年9月28日支付106808元，同年12月18日支付774250元，于2013年2月1日支付24108元，同年5月29日支付80111元（用于支付4月份代理费），同年7月3日支付407074元（用于支付5月份代理费），同年7月29日支付33476元（用于支付6月份代理费），同年9月6日支付31256元（用于支付7月份代理费），同年10月29日支付18900元（用于支付9月份代理费），同年12月11日支付9100元，同年12月30日支付66500元，合计3917982元。2013年6月，经家润服务中心、为了家公司与恒瑞公司销售总监奚磊对账，奚磊确认截至2013年6月，恒瑞公司尚欠家润服务中心、为了家公司代理费2620016元，并明确具体支付时间及方式另行协商。在该份对账单中，序号为103与116以及104与117系重复计算，剔除重复部分后，代理费为2607116元。一审法院审理认为：家润服务中心、为了家公司、恒瑞公司之间的委托合同关系成立且合法有效，恒瑞公司委托家润服务中心、为了家公司对其开发的浙中MALL商铺进行销售，应支付家润服务中心、为了家公司相应的报酬。本案的争议焦点为：一、恒瑞公司销售总监奚磊签署对账单的行为是否属于职务行为。奚磊作为恒瑞公司的销售总监，当时负责浙中MALL商铺的销售，其自2014年6月起与恒瑞公司存在劳动争议纠纷，对账单形成于其与恒瑞公司产生纠纷之前，且这是恒瑞公司内部的关系，不得以此来对抗家润服务中心、为了家公司，同时，从恒瑞公司提交的付款凭证的原始账册的复印件中可以看出，在恒瑞公司要支付家润服务中心、为了家公司代理费时，部门意见处由奚磊签字确认，故该法院认为，奚磊签署对账单的行为属于职务行为，对账单合法有效。二、截止至2013年6月，恒瑞公司尚欠家润服务中心、为了家公司代理费的金额。该法院认为，既然家润服务中心、为了家公司、恒瑞公司已于2013年6月对销售业绩进行了对账，原则上应以对账单为准，除非恒瑞公司可以提供证据证明对账单上的商铺存在对账错误的情形。根据恒瑞公司的辩称及提供的证据，该法院认定以下商铺不属于成功销售：1.B3-1087商铺，剔除代理费18200元；2.B2-2036商铺，剔除代理费18900元；3.A1-2052商铺，剔除代理费9800元。认定以下商铺的对账金额有误：B1-2048（李财建、袁碧波）、B2-2012（金江法）、A1-1002（梅健、邵丽娟）、A1-1009（朱秀莲）、A1-1056（胡志明）的商铺应分别以346726元、409937元、913000元、997000元、710721元为总价计算，剩余的代理费应分别以128985元、156037元、360000元、490000元、350000元为基数按7%、2%、3%、7%、7%计算，计9029元、3121元、10800元、34300元、24500元。综上，截至2013年6月，恒瑞公司尚欠家润服务中心、为了家公司的代理费为2516750元。至于家润服务中心、为了家公司在本案中主张的在对账后新产生的代理费30800元，恒瑞公司截至目前尚未支付，缺乏依据，不予支持。三、恒瑞公司已支付家润服务中心、为了家公司的3917982元是否属于支付对账单中的代理费以及代理费是根据6%还是7%的比例计算。根据付款回单，在2013年6月之前恒瑞公司的付款金额为3351676元，该法院认为对账单已经确认截至2013年6月尚欠代理费为2620016元，故该部分付款应是支付之前的代理费，而非本案中尚欠的代理费，同时根据已支付的代理费金额，如是根据6%提成计算的，则截至2013年6月之前，家润服务中心、为了家公司的销售金额已经达到五千万以上（3351676元÷6%=55861270元），且从恒瑞公司提交的财务账册付款回单的复印件中也可以看出，恒瑞公司在2013年9月6日已经根据7%的比例在支付佣金。关于2013年6月之后的付款，2013年7月3日支付407074元，鉴于付款回单备注用途为5月份代理费，根据家润服务中心、为了家公司提供的对账单，2013年5月份产生的代理费为200100元，虽然付款金额大于对账单中确认的2013年5月的代理费，但庭审中恒瑞公司认为上述407074元系用于支付2013年5月的代理费，且恒瑞公司手中的账册附有付款的明细，但恒瑞公司拒不提供账册，故在恒瑞公司未能举证证明超出部分系用于支付对账单上其他时间段的代理费的情形下，该法院认为2013年5月的代理费不止对账单上的金额，超出部分系用于支付双方之间其他在2013年5月产生的代理费。2013年7月29日的33476元备注用途为6月份代理费，2013年12月11日的9100元，2013年12月30日的66500元，备注用途均为代理费，形成于对账单之后，在家润服务中心、为了家公司未提供证据证明系支付其他商铺代理费的情形下，该法院认定该109076元系恒瑞公司支付案涉的代理费。2013年9月6日的31256元备注用途为7月份代理费，2013年10月29日的18900元备注用途为9月份代理费，从产生时间上来看，显然不属于支付对账单中的代理费。故截止目前，恒瑞公司已支付对账单的代理费金额为309176元。综上，对账单上成功销售部分的结欠代理费应为2516750元，扣除恒瑞公司已支付的309176元，恒瑞公司尚欠家润服务中心、为了家公司的代理费为2207574元，对于家润服务中心、为了家公司主张该部分代理费及相应利息损失的诉讼请求，予以支持，对于家润服务中心、为了家公司超出部分的诉讼请求，不予支持。对于恒瑞公司的其余抗辩意见，尚缺乏充分有效的证据，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、恒瑞公司于判决生效之日起十日内支付家润服务中心、为了家公司报酬2207574元，并支付该款自2016年11月2日起到实际付清之日止按日万分之三计算的违约金。二、驳回家润服务中心、为了家公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27656元，减半收取13828元，财产保全申请费5000元，合计18828元，由家润服务中心、为了家公司负担2885元，由恒瑞公司负担15943元。家润服务中心、为了家公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；恒瑞公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。二审期间，上诉人恒瑞公司向本院提交了证据1、婺城区人民法院民事裁定书、决定书各一份，证明恒瑞公司已进入破产程序。证据2、浙江泽大（金华）律师事务所发给管理人要求解除合同的函（原件）1份、婺州广场未成功办理按揭业主委托名单6页，证明本案涉案部分业主没有与银行签订按揭贷款合同，家润服务中心、为了家公司要求该部分代理费条件未成就。被上诉人家润服务中心、为了家公司未向本院提交新的证据。经质证，家润服务中心、为了家公司认为，不是新证据；证据1真实性无异议，家润服务中心、为了家公司根据一审判决申报了债权。证据2三性均有异议，真实性家润服务中心、为了家公司不清楚，委托名单没有加盖印章，系自行制作、无法确认。家润服务中心、为了家公司认为双方签订的销售代理合同第5条第1款第4项明确约定项目的代理证件按揭贷款手续由恒瑞公司负责，家润服务中心、为了家公司是无法掌握该信息的，因此举证责任应归于恒瑞公司。另外根据恒瑞公司和客户签订的商品房买卖个人第7条第3款约定，客户没有办理按揭的情况转为一次性付款，导致家润服务中心、为了家公司无法举证，只有恒瑞公司才能取得的证据。家润服务中心、为了家公司在一审中提交了经过恒瑞公司确认的对账单作为证据，证明恒瑞公司尚欠家润服务中心、为了家公司代理费金额，无论客户有没有签订合同办理按揭，恒瑞公司都已经同意向家润服务中心、为了家公司支付尚欠的代理费，只是支付时间和方式进一步协商的问题。本院经审查后认为，恒瑞公司向本院提交的证据1，对其真实性予以认可。恒瑞公司向本院提交的证据2，系案外人自行制作，且与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。经审理，本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致予以确认外，另查明：2017年10月6日，浙江省金华市婺城区人民法院裁定受理中国华融资产管理股份有限公司江西省分公司对恒瑞公司的破产清算申请，并指定浙江振进律师事务所担任恒瑞公司管理人。本院认为：案渉合同系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。现家润服务中心、为了家公司已向人民法院提交了案渉合同项下的未结代理费对账单，恒瑞公司虽对该对账单提出异议，但其认可对账人员“奚磊”系其销售人员（销售总监），且恒瑞公司所主张的其与“奚磊”之间的内部纠纷亦不能否定“奚磊”以其销售总监的身份就案渉合同相应事宜对外进行对账行为的效力，原审判决据此认定该对账单合法有效进而在此基础上审核认定恒瑞公司尚应支付2207574元代理费以及相应违约金并无不当，本院予以确认。恒瑞公司尚于本案中主张家润服务中心、为了家公司所请求的代理费中包括了未在合同约定范围的“成功销售”以及未与银行签订按揭贷款的“成功销售”等部分，本院经审查后认为，在案渉对账单合法有效的情形下该些上诉理由均依据不足，本院不予支持。综上所述，恒瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因恒瑞公司已经进入破产清算程序，本院对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初16418号民事判决主文第一项，即：金华恒瑞房地产开发有限公司支付金湖县家润综合服务中心、浙江为了家投资管理有限公司报酬2207574元，并支付该款自2016年11月2日起至2017年11月5日止按日万分之三计算的违约金。二、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初16418号民事判决主文第二项，即：驳回金湖县家润综合服务中心、浙江为了家投资管理有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费27656元，减半收取13828元，财产保全申请费5000元，合计18828元，由金湖县家润综合服务中心、浙江为了家投资管理有限公司负担2885元，由金华恒瑞房地产开发有限公司负担15943元。金湖县家润综合服务中心、浙江为了家投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内向一审法院申请退费；金华恒瑞房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内，向一审法院交纳应负担的诉讼费。二审案件受理费24461元，由金华恒瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 黄江平审判员 夏明贵二〇一八年三月二十六日书记员 金佳惠??１?