山东省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2013）鲁行终字第125号
上诉人（原审原告）于泽善，男，1938年2月22日出生，汉族，航空航天部609研究所退休职工。
委托代理人于爱平，山东泰泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昌邑市人民政府。
法定代表人吕珊珊，市长。
委托代理人刘艳艳，昌邑市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）昌邑市人民政府奎聚街道办事处。
法定代表人陈大生，主任。
委托代理人于鹏，山东大本律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）昌邑市奎聚街道于家山下社区居民委员会。
法定代表人于汉伟，主任。
潍坊市中级人民法院就于泽善诉昌邑市人民政府（下称昌邑市政府）、昌邑市人民政府奎聚街道办事处（以下简称奎聚街办）、第三人昌邑市奎聚街道于家山下社区居民委员会（以下简称于家山下居委会）行政赔偿一案，于2013年7月10作出（2012）潍行初字第10号行政判决。于泽善不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人于泽善及其委托代理人于爱平，被上诉人昌邑市政府的委托代理人刘艳艳，被上诉人奎聚街办委托代理人于鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：原告于泽善原籍为原昌邑县都昌镇于家山下村，即现于家山下居委会。1994年原告与原昌邑县都昌镇于家山下村委会签订了《租赁土地建房合同》，约定由原告开发本村烟潍路以北大湾崖以南低洼非耕地。后原告投资建设了房屋。2010年7月6日，被告奎聚街办与第三人签订《土地补偿协议书》，载明：根据城市总体规划和城市基础设施的总体安排，昌邑市人民政府决定建设文山东滨河路，占用第三人138.75亩土地。被告奎聚街办与第三人对土地补偿标准、支付方式等作出了约定。原告所建房屋在上述修路占地的范围之内。被告与原告就补偿问题未达成一致。2010年12月17日，在未经原告同意的情况下，原告的房屋被强制拆除。
被告奎聚街办将补偿款存单交付第三人，由第三人向包括原告在内的被补偿人代发。对于补偿款的来源，被告昌邑市政府称不清楚，被告奎聚街办拒绝说明。原告对补偿数额有异议，未到第三人处领取补偿款。
2012年5月3日，原告于泽善以昌邑市政府、奎聚街办为被告向潍坊市中级人民法院提起土地行政强制诉讼，要求确认被告拆除原告房屋的行为违法。于家山下居委会作为该案第三人参加了诉讼。潍坊市中级人民法院经审理认为：原告针对被告昌邑市政府的起诉，无事实根据，不符合法律规定的起诉条件；被告奎聚街办未提供证据证明被诉行政强制行为的合法性，应视为没有事实及法律依据，被诉行为构成违法。法院于2012年7月13日作出判决，确认被告奎聚街办于2010年12月17日拆除原告于泽善所建房屋的行为违法；同日裁定驳回原告对被告昌邑市政府的起诉。该判决、裁定作出后，各方当事人均未上诉，均已生效。
经原告申请，潍坊市中级人民法院委托潍坊乾业立信资产评估土地房地产估价有限公司对原告涉案资产进行了评估，法院委托评估时明确以被告的强制行为被法院确认违法的时间即2012年8月18日为评估基准日。该评估机构于2013年3月5日作出潍乾业立信资评报字（2013）第1-6号《资产评估报告书》，但未按法院确定的评估基准日进行评估。原告预付评估费30000元。2013年5月13日，潍坊乾业立信资产评估土地房地产估价有限公司按法院确定的评估基准日重新作出《资产评估报告书》，确定于泽善被违法拆除的房屋及附属物的评估价值为1198900元。原告及被告奎聚街办对评估结果虽有异议，但均未向法院提交重新评估的申请及支持重新评估要求的有效证据。
一审判决认为，本案原告起诉称其房屋被昌邑市政府及奎聚街办拆除，并请求判令两被告赔偿由此造成的损失。根据已生效的（2012）潍行初字第17号行政判决及（2012）潍行初字第17号行政裁定，在原告所提起的行政强制一案中，原告针对被告昌邑市政府的起诉已被人民法院生效裁定驳回，上述生效判决确认被告奎聚街办实施的拆除原告所建房屋的行为违法。在本案中，原告针对被告昌邑市政府提起行政赔偿之诉，无事实根据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（二）、（三）项的规定，提起诉讼应当有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实根据。本案原告针对被告昌邑市政府的起诉，不符合上述法律规定的起诉条件，潍坊市中级人民法院已于2013年7月3日作出（2012）潍行初字第10号行政裁定驳回原告对被告昌邑市政府的起诉。
被告奎聚街办在无合法依据的情况下，强行拆除原告的房屋，该行政强制行为已被生效的（2012）潍行初字第17号行政判决确认违法。因被告的违法行为给原告的财产造成损失，原告有获得国家赔偿的权利，被告奎聚街办作为赔偿义务机关应当对原告的损失给予赔偿。原告的损失经过评估，虽原告及被告奎聚街办均对评估机构于2013年5月13日作出的《资产评估报告书》有异议，但均未提交重新评估的申请及支持重新评估要求的有效证据，鉴此，该《资产评估报告书》可以作为确定赔偿数额的依据。被告奎聚街办应赔偿原告房屋及附属物损失1198900元，评估费用应由被告奎聚街办承担。原告要求赔偿房屋租赁费等损失，无事实及法律依据，该请求依法不成立，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项之规定，判决：一、被告奎聚街办赔偿原告于泽善财产损失1198900元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告于泽善的其他赔偿请求。案件受理费50元、评估费30000元，均由被告奎聚街办负担。
于泽善不服一审判决上诉称：1、一审判决在违法主体上仅确认被上诉人奎聚街办强拆我房屋行为违法，却不认定被上诉人昌邑市政府强拆我房屋的行为违法，系证据运用不当，事实认定错误。2、潍乾业立信资评报字（2013）第1－6号《资产评估报告书》缺少事实依据，报告中明确房屋采用的评估方法是市场法和收益法，但鉴定人当庭承认其没有采集到满足评估规则最低要求的三个以上的交易实例，仅用一个距离较远（约2.5公里）的潍水蓝湾的孤例来应付，结论为每平方米不到1600元，与现实不符。我们向法庭提供了毗邻的文昌花园的普通住宅的询价结果，三层均价4155元。处于同一区位同在新兴街上距离较潍水蓝湾更近（约800米）的灌溉所片区《商业房拆迁补偿安置实施方案》之安置回迁价格标准为，一楼每平方米8200元、二楼每平方米5800元，并且昌邑市土地储备中心与被拆迁人朱某某签订的《沿街商业房拆迁补偿安置协议》、补偿明细表、汇总表证明补偿标准一层商业房每平方米8118元、二层住宅每平方米5742元，超过该报告结论的三倍以上，上诉人明确表示不接受，不应由原评估单位进行，应该换一家重新评估。鉴于潍坊乾业立信资产评估土地房地产估价有限公司的鉴定人承认找不到类似的交易实例，难以准确评估，被上诉人提出了重置的观点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，违法征收、征用财产的，返还财产，应当反还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。上诉人要求变更诉讼请求为恢复原状、赔偿损失。然而一审法院却裁定不予准许且未阐明理由，侵犯了上诉人的诉讼权利。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人恢复原状、赔偿损失或者发回重审。
被上诉人昌邑市政府答辩称：根据已生效的（2012）潍行初字第17号行政判决及（2012）潍行初字第17号行政裁定，在上诉人提起的行政强制案件中，上诉人针对被上诉人的起诉已被人民法院生效裁定驳回，且上诉人提起的行政赔偿案件，原审法院作出的驳回上诉人对被上诉人起诉的（2012）潍行初字第10号行政裁定书已生效，请求二审法院依法驳回上诉人对被上诉人的上诉。
被上诉人奎聚街办答辩称：上诉人的上诉既没有事实根据，也没有法律依据，不应得到支持。虽然被上诉人考虑到诉累的问题没有提起上诉，但对于一审法院采信的评估报告也是有意见的，上诉人仅仅拥有该地上附着物的所有权，该附着物既没房产证，上诉人又不拥有土地所有权，对于该附着物的价值就应该按照建筑成本来计算，而不应该参照周边商品房销售价格来使用市场法和收益法来评估涉案附着物价值。上诉人在上诉状中所举的例子，都是既有土地使用证又持有房产证的拆迁房屋，与上诉人根本不是一种情况，不适用于上诉人。综上，请求驳回上诉。
被上诉人于家山下居委会二审未提交答辩状。
二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法获得国家赔偿的权利。”本案中，针对上诉人对被上诉人昌邑市政府的起诉，潍坊市中级人民法院已作出（2012）潍行初字第10号行政裁定，驳回上诉人对昌邑市政府的起诉，上诉人对该裁定未提起上诉，现已生效，因此，上诉人对昌邑市政府要求赔偿部分的上诉本院不予支持。被上诉人奎聚街办强行拆除上诉人房屋的行为，已被生效的（2012）潍行初字第17号行政判决确认违法，因该行为给上诉人造成的财产损失，上诉人有权利获得国家赔偿。上诉人的损失经过一审法院委托潍坊乾业立信资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，一审法院按照评估价值判决被上诉人奎聚街办赔偿上诉人于泽善财产损失1198900元，经本院审查认为，一审法院委托的资产评估机构及评估人员均有合法有效的资质，其按照《山东省城市房屋拆迁管理条例》参照城市房屋拆迁进行评估，经过综合考虑委托评估经营用房的实际状况和本次评估目的，确定选用收益法进行评估，并辅以市场法进行评估验证，对其中的附属物采用成本法评估，最后得出评估结论，其评估结果符合法律及程序规定。一审法院按照该评估价值判决被上诉人奎聚街办赔偿上诉人财产损失并无不当。上诉人系在租赁土地上建房，其在上诉中所举拆迁事例与本案情况不同，不具有可比性，不予采纳。但依照《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项的规定，行政赔偿案件不交纳案件受理费，一、二审案件受理费各50元依法应予退回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传毅
审 判 员 赵 军
代理审判员 刘加鹏
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 李 倩