杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西商初字第1345号
原告（反诉被告）：张恩弟。
委托代理人：潘财荣。
被告（反诉原告）：张泽军。
委托代理人：卞飞。
被告：杭州叶江食用菌有限公司。
法定代表人：张泽军。
委托代理人：孙跃华。
原告（反诉被告）张恩弟为与被告（反诉原告）张泽军、杭州叶江食用菌有限公司（以下简称叶江公司）股权转让纠纷一案，于2010年7月28日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员高瑛独任审判。审理期间因张泽军提起反诉，本案由简易程序转换为普通程序进行审理，并组成合议庭，于2010年9月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张恩弟及其委托代理人潘财荣，被告（反诉原告）张泽军及其委托代理人卞飞，被告叶江公司的委托代理人孙跃华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张恩弟诉称：张恩弟与被告张泽军于2010年7年8日签订《协议书》一份，约定张恩弟投资200000元，占被告叶江公司49%的股份，张恩弟担任公司董事长，负责财务和经营管理等事项，被告张泽军占叶江公司51%的股份，担任公司总经理，负责生产、技术和培训等事项。被告张泽军负责处理公司股份变化所涉事宜。同年7月12日，张恩弟与被告张泽军就上述协议又签订了《说明》一份，约定张恩弟投资的资金，其中100000元打入被告叶江公司账户做验资，另100000存入张恩弟银行卡。张恩弟已经按照协议履行了义务，但二被告不履行协议约定义务和法定义务。第一，不办理增资验资事项；第二，不移交财务账册、银行转账支票和现金支票；第三，拒不办理公司因股权变化所涉变更登记手续。对此，张恩弟多次当面或发函敦促二被告办理增资验资和股权变更登记手续。被告却置若罔闻，致使张恩弟受让股权、取得股东地位的协议目的不能实现。故诉至本院，请求判令：一、解除张恩弟与被告张泽军签订的协议。二、两被告退还张恩弟投资款102500元，赔偿张恩弟损失10000元。三、本案的诉讼费用由两被告承担。庭审中，张恩弟将其第二项诉讼请求中赔偿损失额变更为7794.75元。
被告（反诉原告）张泽军辩称：一、不同意解除张恩弟与被告张泽军之间签订的《协议书》，要求张恩弟继续履行协议。二、张恩弟要求赔偿损失的事实基础不存在，不同意退还张恩弟投资款102500元。三、张恩弟违约，在张恩弟投资仅到位102500元的情况下就要求变更股权关系并享有公司49%的股份，不符合协议约定，张恩弟未全面履行协议、擅自中止协议履行的行为应当承担违约责任。请求法院依法驳回张恩弟的诉讼请求。
被告叶江公司辩称：一、张恩弟将叶江公司列为被告参加诉讼，属于错列诉讼主体，本案案由是股权转让纠纷，张恩弟与张泽军签订股权转让协议书，是张泽军转让自己名下的个人股份，与其担任公司法定代表人职位无关联，其行使的是其股东权利，不是职务行为。叶江公司注册资金30000元，是张泽军与其女儿张程投资，股权比例是张泽军占66.67%，张程占33.33%，公司不享有任何股份，不可能转让股权，故张恩弟将公司列为被告属于错列被告。二、叶江公司不是合同相对方，张恩弟诉请叶江公司退还102500元和赔偿损失没有事实和法律依据，7月8日的协议中叶江公司没有盖章，张泽军履行的不是公司职务行为，故张恩弟要求叶江公司退还投资款并赔偿损失的诉请没有法律依据。三、张恩弟起诉不当给叶江公司造成的实际损失应当依法承担赔偿责任，由于张恩弟起诉不当，错列叶江公司为被告，冻结公司银行账户，导致公司不能生产，给公司造成损失张恩弟应当予以赔偿，公司保留另行追究张恩弟法律责任的权利。
张泽军并提起反诉称：协议书第一条约定：乙方投资：在现有生产规模下，乙方投资人民币贰拾万元，如生产规模扩大到15亩左右，乙方追加投资至叁拾万元，占公司49%的股份，甲方占公司股份的51%，甲方负责处理公司股份变化所涉的责任；第四条约定：甲乙双方应相互信任，互相配合，尽心尽责地搞好公司的生产经营，努力提高公司的经济效益。任何一方若发生侵占公司资产或造成公司损失的，除赔偿损失外，需承担伍万元违约责任。协议约定张恩弟应当投资20万元，在投资30万元时才享有公司49%的股份。现在张恩弟将10万元打到公司账户，2500元直接现金付款，仅投资102500元，张恩弟在投资款没有完全到位的情况下就要求变更公司股权，办理工商登记，不符合协议约定。张恩弟张恩弟在履行协议过程中，违反了上述规定，构成违约。其违约行为侵犯了二被告的合法权益，故提起反诉，请求判令：张恩弟支付违约金50000元。
针对被告（反诉原告）张泽军的反诉，张恩弟辩称：张泽军的反诉不成立，根据协议约定，任何一方侵占公司资产造成公司损失的，除赔偿损失外，需承担50000元违约责任。但直至开庭时也没有看到张泽军提起反诉的任何事实依据和证据。张恩弟只是在两被告不履行协议，双方又无法解除协议的情况下，用司法救济的方式向人民法院起诉，是行使公民的正当权利，不是张泽军所说存在侵占公司资产的行为。请求法院依法驳回张泽军的反诉请求。
张恩弟为证明其主张的事实，提交了以下证据材料：
1、张恩弟与张泽军于2010年7月8日签订的《协议书》一份，证明双方投资叶江公司的事实。
2、双方于2010年7月12日签订的《说明》一份，证明张恩弟投资20万，根据张泽军的要求分两笔，一笔打入叶江公司账户，另一笔放在张恩弟的银行卡上，作为公司购买原材料和整治环境的资金。
3、电汇凭证一份，证明双方协议签订后，张恩弟通过妻子靳鹤琴账户划入叶江公司账户10万元，张恩弟履行了协议内容。
4、取款凭条一份，证明张恩弟名下的银行卡存有97500元，另外2500元已经由被告领取的事实。
5、张泽军领取2000元的领款凭证一份，证明张泽军实际使用张恩弟投入资金的事实。
6、饶慧媛领取500元的收条一份，证明张泽军实际使用张恩弟投入资金的事实。
7、《说明》一份，证明张泽军没有完全履行协议，没有移交财务相关凭证，发生问题应由张泽军承担责任。
8、《函告》一份，证明张恩弟鉴于张泽军不履行协议约定的义务，不仅口头敦促，而且书面告知其应按照协议尽快办理股权变更手续。
9、《说明》一份，证明从张恩弟妻子靳鹤琴的存折上汇入叶江公司的资金就是张恩弟的资金。
10、销售发票联九张、充值凭证三张，证明张恩弟在履约过程中产生的相关费用，即要求两被告赔偿损失的依据。
经质证，张泽军认为，证据1、2、3、5、6、9真实性、合法性、关联性没有异议。证据4真实性没有异议，关联性有异议，是张恩弟个人名下取款1500元，被告方没有收到该笔款项。证据7三性没有异议，对证明目的有异议，张恩弟认为财务没有交接，实际上是叶江公司没有现金支票、转账支票，所以财务已经移交。证据8真实性有异议，张泽军从未收到过该函件。证据10超过举证期限，且与本案无关，不能证明张恩弟的待证目的。叶江公司同意张泽军的质证意见。
张泽军为证明其主张的事实，提交了以下证据材料：
1、《委托书》一份，证明公司的另一个股东张程将自己持有的股份委托张泽军进行包括变卖、抵押、收购在内的任何处分。
2、2010年7月23日、8月1日签订的棉籽壳订购合同两份及7月23日开具的收款收据一份，证明张恩弟违约造成公司损失的事实。
经质证，张恩弟认为，证据1真实性有异议，不能确定是否是张泽军的女儿张程本人签字，有可能是为了诉讼虚构的。张恩弟在7月8日签订协议之前从未见过该委托书。证据2中合同及收款收据真实性均有异议。叶江公司对张泽军提供的证据无异议。
叶江公司为证明其主张的事实，提交了以下证据材料：
1、2010年7月12日公司的会议记录，证明张恩弟已经实际参与公司管理的事实。
2、公司账册，证明张恩弟应当支付的10万元没有支付，公司已经支出，所以造成公司损失。
经质证，张恩弟认为，证据1真实性有异议，之前从未见过该会议记录。证据2真实性有异议，该账册是为了诉讼需要而准备的，一般来说公司账册具有连续性，应该从当年1月1日开始，这本账册是新的，从双方签订协议书的次日起开始，专门做了一个记录，叶江公司是否用这个账册张恩弟不清楚，叶江公司没有把公司账册交给过张恩弟，只是把财务章交给了张恩弟，其他什么都没有移交过。张泽军对叶江公司提供的证据没有异议。
根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院作如下认证：
张泽军、叶江公司对张恩弟提供的证据1、2、3、5、6、9三性无异议，本院予以确认。证据4不能单独证明张泽军领用款项的事实。证据7经双方签字确认，仅能证明协议签订前公司资金流向的责任承担问题，不能证明张泽军没有完全履行协议，移交财务相关凭证的待证事实。证据8未附相关送达凭证，不能证明张泽军曾收悉该函。证据10不能证明与本案有关，本院不予确认。张泽军提供的证据1可以证明叶江公司另一股东张程委托处理股权事宜，张恩弟虽对其真实性有异议，但未提供相反证据予以推翻，故本院对该证据的真实性予以确认。证据2与本案无关联。叶江公司提供的证据1从形式看，该会议记录记录在记录本的最后几页，且整本记录里只有该一次会议记录，不符合常理，且该记录中没有与会人员的签名，真实性无法确认。证据2仅是公司账目记录，不能证明公司损失的事实，与本案无关联性。
根据当事人陈述及确认的有效证据，本院认定事实如下：
叶江公司是张泽军与其女儿张程出资设立的有限责任公司，该公司注册资本金30000元，股东张程持股比例33.33%，股东张泽军持股比例66.67%。出于对外融资的需要，2010年7月8日张泽军（甲方）与张恩弟（乙方）就投资、合伙经营叶江公司事宜签订《协议书》一份，约定：一、乙方投资：在现有生产规模下，乙方投资人民币贰拾万元，如生产规模扩大到15亩左右，乙方追加投资至叁拾万元，占公司49%的股份，甲方占公司股份的51%，甲方负责处理公司股份变化所涉的责任；二、乙方为公司的董事长，负责公司的财务和经营管理等事项，甲方为公司的总经理，负责公司的技术、生产和培训等事项。甲乙双方在公司享有同等的权利，并负有同等的责任；四、甲乙双方应相互信任，互相配合，尽心尽责地搞好公司的生产经营，努力提高公司的经济效益。任何一方若发生侵占公司资产或造成公司损失的，除赔偿损失外，需承担伍万元违约责任。六、公司的利润按双方股份分配，并承担公司相应的责任。同年7月12日，张恩弟与张泽军就上述协议签订了《说明》一份，约定：因考虑公司注册资金为拾万元和公司实际运作需资金的情况，故将其中壹拾万元打入公司账户做验资，另壹拾万元为现金，做公司购生产所需原材料和公司整治环境的资金。同日，张恩弟通过其妻靳鹤琴的存折账户将10万元汇入叶江公司的账户，张恩弟另在建设银行西湖支行银行卡存款10万元。公司员工饶慧媛、张泽军分别于7月13日、14日到张恩弟处取款500元和2000元。7月中旬，被告张泽军将财务章移交给原告张恩弟，在财务交接过程中，未能找到公司的现金支票和转账支票，故双方又签订了《说明》一份，载明：公司以前的现金和转账支票如发生被提取和转账资金的情况，由张泽军负责承担。协议书签订之后，张恩弟多次敦促张泽军办理增资验资、股权变更登记等手续，张泽军均以张恩弟投资不到位，协议约定的股权转让条件未成就为由予以拒绝。双方发生争议，遂诉至本院。
本院认为：本案中三方当事人对于本案争议系股权转让纠纷均无异议，而张恩弟及张泽军均主张对方违约，即违反了双方于2010年7月8日签订的协议书。对于该协议书，本院分析如下：一、从协议的形式看，有张泽军及张恩弟分别作为甲、乙双方签名，协议的内容中对双方权利义务有实质性意义的主要是第一条即“乙方投资：在现有生产规模下，乙方投资人民币贰拾万元，如生产规模扩大到15亩左右，乙方追加投资至叁拾万元，占公司49%的股份，甲方占公司股份的51%。甲方负责处理公司股份变化所涉的责任。”该内容有张泽军转让其在叶江公司49%股权给张恩弟的意思，且两人转让后持有的公司股权共有100%，但叶江公司并非张泽军一人公司，公司股东有张泽军和其女儿张程，双方持股比例分别为66.67%和33.33%。协议书中未涉及张程所持股权的处置情况。张程虽曾授权张泽军处置股权，但无论如何处置，均不应出现张程所持股权为零的情形。即张恩弟所受让股权的出让方到底是张泽军还是张程实际未确定。二、转让双方对股权的对价理解不同。张恩弟理解为其以20万元的对价取得公司49%的股权，而张泽军则认为该49%的股权对价为30万元。从协议书的该条内容看，确实存在歧义。三、股权转让款的支付方式无法确定。协议书中对于股权转让款何时支付，如何支付均未作约定，双方也未形成补充协议。虽然双方于2010年7月12日形成说明一份，但该说明对于张恩弟应支付的20万元又表述为投资款，其中10万元作为注册资金，打入公司帐户作验资用。另10万元作为现金，作公司生产所需原材料和整治环境用。根本未涉及由出让股权的股东收取。综上分析，该协议书名为股权转让协议书，但无法确定转让双方及价格，不具有可履行性，不符合股权转让合同的要求，双方未对股权转让达成合意，故张恩弟及张泽军之间的股权转让合同未成立。对此双方均有过错，均应承担相应的责任。叶江公司依据协议书收取张恩弟的10万元款项及该公司员工使用的张恩弟的共2500元款项应归还给张恩弟，负有该返还义务的责任主体应是叶江公司，张恩弟对叶江公司的诉讼请求，本院予以支持。但张泽军未实际收取张恩弟的款项，故张恩弟对张泽军的诉讼请求，本院不予支持。张恩弟要求两被告赔偿损失7794.75元，缺乏事实及法律依据，本院对该诉讼请求不予支持。张泽军反诉请求判令张恩弟支付违约金50000元，也因合同未成立而失去请求支付违约金的基础，且张泽军也未提供证据证明公司确因张恩弟的行为造成损失。故对该反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、杭州叶江食用菌有限公司于判决生效之日起十日内返还张恩弟款项102500元。
二、驳回张恩弟其他诉讼请求。
三、驳回张泽军反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2550元，财产保全申请费1083元，合计3633元，由张恩弟负担323元，由张泽军、杭州叶江食用菌有限公司负担3310元，于判决生效之日起十日内交付本院。反诉案件受理费525元，由张泽军负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高 瑛
人民陪审员 张庆华
人民陪审员 沈 玲
二〇一〇年十一月二十日
书 记 员 姜 芸