山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终88号
上诉人（一审被告）：朔州新开渊储运有限公司，住所地：朔州市神朔大道南大新站北。
法定代表人：苗寨，该公司董事长。
委托代理人：孟庭满，山西庭满律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：大同铁路路兴工程有限责任公司，住所地：山西省大同市城区新华街2号院。
法定代表人：李铁，该公司董事长。
委托代理人：杨跃，该公司副总经理。
委托代理人：郝功，男，该公司员工。
上诉人朔州新开渊储运有限公司（以下简称新开渊公司）与被上诉人大同铁路路兴工程有限责任公司（以下简称路兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，太原铁路运输中级人民法院于2015年12月23日作出（2015）太铁中商初字第15号民事判决，新开渊公司不服上述判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新开渊公司的委托代理人孟庭满，路兴公司的委托代理人杨跃、郝功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告路兴公司的诉讼请请求：1、被告向原告支付逾期工程款共计38211713元；2、被告向原告支付逾期付款利息5975733.18元；3、被告承担本案诉讼费用。
一审太原铁路运输中级法院经审理查明，原告路兴公司与被告新开渊公司于2011年5月26日签订《铁路建设工程施工合同》，约定原告为被告承建900万吨／年发送量铁路专用线工程，被告未按合同约定支付工程款项的，应向原告支付逾期付款2％的违约金；原告不能按合同规定的工期竣工，应当承担逾期竣工的责任，按合同约定向被告支付违约金。合同签订后，原告按约完成了该项工程，并于2011年10月19日通过了现场竣工验收，后经原、被告及大同市至诚工程监理有限公司工程监理部进行六次结算计价，确认工程总价款为119789216元。2013年9月29日，被告召开股东会，决议原告承建的该项工程最终结算价为119789216元。截止2014年6月19日，原告共计收到被告支付的工程款61577503元，被告仍欠付58211713元工程款。2014年6月20日，原、被告双方又签订偿款承诺书，被告承诺于2015年6月30日前付清剩余工程款58211713元，否则将自愿承担一切责任后果。2014年9月，被告分两笔支付了原告工程款20000000元。至此，被告共计支付原告工程款8l577503元，仍欠38211713元工程款未付。
该院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告路兴公司按约完成了施工任务，并竣工验收合格，经原、被告双方及监理部门计价结算总工程款为119789216元，被告新开渊公司未及时履行给付工程款的义务，构成违约，应就其违约行为造成的损失承担民事责任，除履行给付剩余工程款外，还应支付违约损失。根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见以及法庭审理情况，一审法院总结的争议焦点为：1、剩余工程款总额；2、违约责任及损失。关于剩余工程款总额，原、被告双方对于119789216元的工程总价款均无异议，争议之处在于被告付给原告的一笔2400000元款项。原告提供证据证明该笔款项是双方签订另外合同的工程款，与本案合同无关，被告亦当庭予以承认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”的规定，被告实际支付工程款81577503元，仍欠原告工程款38211713元未付，对原告的该项诉讼请求，予以支持。关于违约责任及损失，被告认为原告没有在约定时间内完成工程也应承担违约责任，在庭审中原告提出工程已按时完工并提供没有逾期的证据，被告当庭承认这一事实，并称其提出这一要求是为调解创造条件，没有具体违约请求。另，被告认为原告给其所盖房屋存在质量问题应承担赔偿责任，在庭审中原告指出该房屋与本案合同纠纷没有关系，经质证，被告也承认该房屋质量问题与本案无关。根据以上查明的事实，不支持被告请求。被告认为偿款承诺书没有约定违约责任而不应支持原告利息损失，依据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因被告不履行付款义务而给原告造成损失，依法或依合同约定应赔偿原告的损失，另被告也没有按偿款承诺书约定支付原告剩余工程款，已构成违约，理应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第114条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，原、被告签订的合同虽明确约定了违约责任，即被告违约应向原告支付逾期付款2％的违约金，但原告认为被告长期欠付工程款给其造成了重大的经济损失，主张逾期付款的利息损失，符合法律规定，应予支持。原告主动放弃了自工程竣工验收之日2011年10月19日起至2013年9月30日未付工程款的利息损失，仅主张2013年10月1日至付清之日止未付工程款的利息损失，系当事人自愿行为，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定，判决如下：一、被告朔州新开渊储运有限公司于本判决生效十日内支付原告大同铁路路兴工程有限责任公司剩余工程款38211713元；二、被告朔州新开渊储运有限公司于本判决生效十日内支付原告大同铁路路兴工程有限责任公司逾期付款利息（以38211713元为基数，自2013年10月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止）。案件受理费262737元，由被告朔州新开渊储运有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
新开渊公司不服上述判决，提起上诉。请求：撤销（2015）太铁中商初字第15号民事判决第二项，改判上诉人按照合同约定承担违约金764234.26元。事实与理由：
（一）上诉人与被上诉人对《铁路建设工程施工合同》中的付款时间进行了变更。2014年6月20日，上诉人与被上诉人协商一致，签订了《偿款承诺书》。双方对《铁路建设工程施工合同》中的付款时间重新作—了约定。上诉人承诺于2015年6月30日前支付全部工程款，被上诉人也同意这一承诺。截至被上诉人起诉之日，上诉人未支付工程款为38211713元。因此，上诉人自2015年7月1日开始承担违约责任。
（二）原审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息没有事实依据。上诉人与被上诉人签订的《铁路建设工：程施工合同》第32条32.1.1.1款明确约定“甲方（上诉人）未按合同约定支付工程款项的，应向乙方（被上诉人）支付逾期付款额2％的违约金”，该合同并未约定逾期付款应当支付利息。既然约定了违约金，说明签订合同时被上诉人已经预见到可能产生的损失，也同意用违约金来补偿损失，否则，不会约定违约金。被上诉人起诉时未依据合同约定要求上诉人承担违约金，而是直接请求上诉人赔偿利息。显然，被上诉人的诉讼请求没有事实依据。原审庭审时；被上诉人未提供证据证明约定的违约金低于造成的损失。然而）原审人民法院直接判决上诉人按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向被上诉人支付利息，这一判决错误。
针对上诉人的上诉请求及理由，被上诉人答辩如下：双方在合同的22条对工程付款进行了约定。工程验收是在2011年10月19日，那么15日内应付工程款97%。但上诉人到验收时只给了5763万元。合同第32条约定了违约责任，现还欠3800万元，给我们造成了很大损失，我们最初并没有主张经济损失和利息，但多次向上诉人要工程款时，对方都没有积极响应，到法院调解也没有到庭，针对上诉人的表现，我们提出追加利息的请求。工程验收到2013年9月的利息并没有追加，也没有追加工程款百分之二的违约金，只是追加了部分损失，是对上诉人作出的让步，体现了我们的诚意。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是如何确定上诉人支付被上诉人违约损失的起算时间和计算标准。上诉人新开渊公司与被上诉人路兴公司签订《铁路建设工程施工合同》后，路兴公司按约完成了施工任务，并竣工验收合格投入使用，而新开渊公司却未能及时履行给付工程款的义务，尚欠路兴公司工程款38211713元，构成违约，依法应当承担违约责任，赔偿路兴公司的损失。2014年6月20日，双方签订了《偿款承诺书》，约定新开渊公司在承诺书签订一年内，即2015年6月30日前支付剩余工程款58211713元，否则承担一切责任。但新开渊公司只在2014年9月支付路兴公司20000000元，尚欠38211713元至今未付。新开渊公司承诺于2015年6月30日前支付全部工程款，路兴公司也同意这一承诺，说明该《偿款承诺书》实际是双方对本案《铁路建设工程施工合同》所约定的付款时间的变更，并给了新开渊公司一年多的还款宽限期。由于新开渊公司并未按承诺支付38211713元欠款，再次违约，应该承担该违约责任。但一审法院认定该违约责任的起算时间为2013年10月1日，与本案双方2014年6月20日的约定不符，应予纠正。新开渊公司认为该违约责任应自2015年7月1日开始的主张，有充分的事实依据，应予支持。
关于利率的标准问题。新开渊公司认为，《铁路建设工程施工合同》只约定了逾期付款额2％的违约金，并未约定逾期付款应当支付利息，所以路兴公司直接要求支付利息的诉讼请求没有事实依据。路兴公司认为，由于新开渊公司自工程竣工验收之日2011年10月19日起，就一直拖欠其工程款，给其造成了重大的经济损失，原合同约定的2％的违约金远低于其造成的损失，所以主张逾期付款损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。《中华人民共和国合同法》第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。双方签订的《铁路建设工程施工合同》虽明确约定了违约责任，即新开渊公司违约应向路兴公司支付逾期付款2％的违约金。但该2％的违约金明显低于路兴公司所造成的损失，所以一审法院根据上述法律规定和路兴公司的诉讼请求将违约损失调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，适用法律正确，应予确认。
综上所述，一审法院将违约损失调整为按同期同类银行贷款利率计算，符合法律规定。但认定支付违约损失的起算时间有误，应予纠正。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持原判决第一项，即“被告朔州新开渊储运有限公司于本判决生效十日内支付原告大同铁路路兴工程有限责任公司剩余工程款38211713元”；
二、变更原判决第二项为“被告朔州新开渊储运有限公司于本判决生效十日内支付原告大同铁路路兴工程有限责任公司逾期付款利息（以38211713元为基数，自2015年7月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费48280元，由朔州新开渊储运有限公司负担40000元，由大同铁路路兴工程有限责任公司负担8280元。
本判决为终审判决
审 判 长 韩德荣
审 判 员 韩红斌
代理审判员 宋 霞
二〇一六年五月十二日
书 记 员 雷杨华