新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵02民终26号
上诉人(原审原告)：张新春，男，1965年出生。
上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程(集团)有限责任公司，住所地新疆铁门关市和谐路1号政府4楼。
法定代表人：王建民，该公司董事长。
统一社会信用代码：91659006229491573D
委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第二师三十八团，住所地新疆巴州且末县苏塘(三十八团)。
法定代表人：王玉东，该团团长。
统一社会信用代码：91652825670220168M。
委托诉讼代理人：陈玉方，新疆福星律师事务所律师。
上诉人张新春、上诉人新疆环宇建设工程(集团)有限责任公司（以下简称环宇公司）与被上诉人新疆生产建设兵团第二师三十八团（以下简称三十八团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2017）兵0201民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张新春、上诉人环宇公司的委托诉讼代理人马中嫣、被上诉人三十八团的委托诉讼代理人陈玉方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张新春上诉请求及答辩主张是:1.一审法院认定张新春按合同价款向环宇公司上缴3％管理费没有法律依据；2.一审法院认定从双方合同价款中扣除5%的发票保证金没有事实依据；3.环宇公司拖欠工程款，导致张新春无法与所雇工人进行结算，损失应由环宇公司承担，一审法院认定张新春承担环宇公司因支付人工费所产生的诉讼费、执行费没有事实依据；4.一审法院认定环宇公司施工扫尾工程85055元没有事实依据；5.一审法院扣除300000元质保金错误；6.张新春与环宇公司签订的《工程合作协议书》为无效协议，张新春在施工期间，将所购材料凭证及税金一并交给环宇公司，且工程已交付使用，环宇公司应当支付工程款；7.环宇公司主张的清理现场的费用14612元所依据的是《工程合作协议》，该协议无效，且无相应的证据印证。综上，请求二审法院依法改判一审法院认定的3％利润、5％发票保证金、预留300000元的质保金、工程扫尾85055元、环宇公司支付人工工资诉讼费执行费共计1376382.91元，上述费用不应由张新春承担，并驳回环宇公司的上诉请求。
上诉人环宇公司的上诉请求及答辩主张是：1.一审法院认定事实错误，张新春作为实际施工人，未履行竣工资料交付及备案等义务，且三十八团未全额拨款，故张新春主张支付工程尾款的条件不成就；2.一审法院适用法律错误，涉案工程至今未办理竣工验收是张新春不完全履行施工人义务造成的，由于张新春未履行先合同义务，环宇公司不应承担支付工程款的后履行义务；3.涉案工程的3%的管理费、5%的发票保证金应由张新春承担；4.张新春涉案工程未付民工工资，环宇公司应诉所产生的200余件案件的诉讼费、执行费等费用，应由张新春负担；5.涉案工程后续的扫尾费用应当由张新春负担；6.一审法院扣留的300000元质保金正确；7.张新春未交付涉案工程的成本发票及竣工验收资料，违反合同的约定；8.清理现场费用14612元及张新春未付民工工资导致诉讼，环宇公司应诉产生的费用5065元应由张新春负担。综上。请求二审法院驳回张新春一审的诉讼请求和二审上诉请求，或将本案发回重审。
被上诉人三十八团的答辩主张是：张新春的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。同意环宇公司的上诉请求和事实理由。
张新春向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2651267.46元；2.本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月20日，三十八团与环宇公司订立《建设工程施工合同》，该合同约定：一、工程名称：第二师38团梦苑小区23#、24#、25#、31#、32#、33#楼，工程地点：三十八团。二、承包范围：投标文件所含内容及招标文件中的价格包工包料。三、合同工期：开工日期2013年9月20日，竣工日期2014年7月1日。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：10838807元。六、工程款支付：按施工进度由监理和业主审核按实际完成进度款的80%支付，工程竣工验收交付使用后付合同价款的95%，剩余部分作为保证金一年后无质量问题无息退还。七、工程变更：所有变更经设计监理单位签字后报建设单位法人签字后方可生效。八、工程质量保修书。质量保修：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为1年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供期；4、其余部分保质期为1年。九、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。十、其他：双方约定的其他工程质量保修事项：工程施工验收或交付使用1年后30天内无质量问题无息退还合同中规定的保修款。
环宇公司订立上述合同后，就上述工程与张新春签订《工程合作协议书》，甲方：环宇公司，乙方：张新春，该协议内容如下：一、工程名称、地点、合同工期、合同价款与上述合同一致，工程内容为以实际工程量清单为准，承包方式为包工包料。二、管理费和其他费用。（一）甲方承接的涉案梦苑小区由乙方承建，乙方暂按工程合同造价10838807元（暂控价）向甲方缴纳：1、按3%预缴利润325164.21元；2、预扣5%发票保证金541940.35元…（三）在建设单位每次拨付工程款时，乙方需持甲方提供的盖有甲方财务专用章的收据收取工程款，所收取的工程款必须汇入甲方的基本账户，甲方按协议约定比例扣除应收款项后，将剩余部分返还给乙方。实际结算后的差价部分，工程交验后（以结算价为准）再予补交或退还乙方。乙方在项目完成后，拨付工程尾款，退还所交各项押金、保证金之前，必须将符合国家法律法规规定的项目财务账目、工程定案单、完税发票等与工程有关的所有票证、资料完成交至公司财务部、经营部。工程保修款按合同约定的期限返还。三、甲方的责任权利和义务。甲方收到业主拨付的工程进度款，应扣除乙方各类应交款后，及时支付给乙方，乙方签字确认。四、乙方的责任、权利和义务。（一）乙方承担甲方与业主签订的施工合同（或协议书）中规定由承包方承担的全部责任与义务…（二）对承包的工程项目范围内的工程质量向甲方负责…
涉案工程三十八团共计向环宇公司支付工程款9331234.75元，环宇公司共计向张新春支付工程款8856820.89元〔张新春认可8687542.54元+环宇公司代付人工工资诉讼费、执行费（12681.75元+71541.60元）+环宇公司代付扫尾工程费用85055元〕。
环宇公司提交的《工程款请拨单》显示，张新春领取的工程款需按甲方（三十八团）进度款，上交3%管理费、预留发票保证金5%，应缴税金4.39%。
2016年1月16日，环宇公司出具“关于催促38团尽快付款的报告”一份，内容如下：…38团梦苑小区4标段合同价1083.881万元，合同外设计变更增加50余万元，计1133.881万元。
一审法院于2017年11月15日向三十八团经济发展局调查涉案梦苑小区是否交付使用及交付使用的时间，该局于2017年11月16日向一审法院出具《关于协助调查梦苑小区23#、24#、25#、31#、32#、33#有关事项的回复函》，内容如下：1、…。2、因以上房屋长期处于未完工状态，经我团多次下函督促复工，乙方拒不复工，我团委托第三方进行部分维修后，于2017年2月开始陆续安排人员入住。3、涉案梦苑小区入住情况：23#共12户入住12户（2017年2月入住）；24#共12户入住12户（2017年2月入住）；25#共4户入住4户（2017年1月入住）；31#共12户入住11户（2017年2月入住）；32#共16户入住15户（2017年2月入住）；33#共12户入住11户（2017年2月-3月入住）。
一审法院另查明，张新春无施工资质，涉案工程未办理竣工验收。涉案工程8731234.75元工程款对应的4.39%税金已缴纳。
一审法院认为，涉案工程虽未经竣工验收，但发包人三十八团已擅自使用，涉案工程应视为已竣工，张新春作为实际施工人，有权要求被告支付工程款。
关于涉案工程价款，张新春主张按合同价10838807元和增加的500000元工程量共计11338807元，作为涉案工程的结算价，其中合同价10838807元，张新春及三十八团均无异议，予以认定，对于变更增加的500000元工程量，有张新春提交环宇公司出具的《关于催促38团尽快付款的报告》为证，予以认定。
对环宇公司提出的按工程价款上交3%管理费、预留5%发票保证金、扣4.39%税金（其中8731234.75元工程款的税金已缴纳）的意见，有环宇公司与张新春之间的《工程合作协议》和《工程款请拨单》相互印证，且张新春对代扣4.39%税金亦同意，予以采信，其中3%管理费虽在《工程合作协议》约定的是3%利润，但在环宇公司与张新春的实际履行中，该3%实为管理费，对于张新春提出的“其与环宇公司之间的系无效合同，被告不能依据该协议扣3%利润和5%发票保证金的意见”，一审法院认为环宇公司与张新春签订《工程合作协议》，因张新春无施工资质而属无效合同，但环宇公司可以参照该协议的约定支付工程款，对张新春的该意见不予支持。对于预留的5%发票保证金，是张新春对其收取的工程款应交付的成本发票，张新春交付该发票后，环宇公司予以返还该保证金，张新春在庭审中虽提出其已交付该发票，但未提供相应的证据，故对张新春的该意见不予支持。
对三十八团提出的留300000元作为（质量）保证金的意见，根据环宇公司与三十八团之间《建设工程施工合同》约定的“…工程竣工验收或交付使用后付合同价款95%，剩余部分作为保证金壹年后无质量问题无息退还”和环宇公司与张新春之间《工程合作协议》约定的“乙方承担甲方与业主签订的施工合同（或协议书）中规定由承包方承担的全部责任与义务…”，三十八团的该意见不违反上述合同和协议的约定，涉案工程最晚于2017年3月入住，尚未超过合同约定的质保期，故对三十八团的该意见，予以采信。环宇公司应向张新春支付的工程款为1160409.13元〔（10838807元+500000元增加工程量）×（1-3%管理费-5%发票保证金）-（10838807元+500000元增加工程量-8731234.75元）×4.39%税金-
已支付工程款8856820.89元-300000元（质量）保证金〕。
对上述1160409.13元工程款，三十八团在欠付环宇公司工程款的范围内承担连带责任。
综上所述，对张新春主张的工程款2651267.46元，支持1160409.13元，三十八团在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向张新春支付工程款1160409.13元；二、新疆生产建设兵团第二师三十八团在欠付工程款范围内对新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司上述付款义务承担连带责任；三、驳回张新春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28010元，由张新春负担15750元，环宇公司负担6130元，三十八团负担6130元。
二审中，上诉人张新春提交两份证据：一、环宇公司向第二师铁门关市信访局出具的《关于师市信督字【2016】15号信访案件给信访局的回复》一份，欲证明：1.张新春承包的涉案工程2015年竣工；2.2016年春节前，张新春的工人等待支付工资，是环宇公司未支付工程款；3.涉案工程拖欠66.40%工程款。环宇公司认为该证据为复印件，对其真实性不予认可。三十八团对该证据的真实性不予认可，认为不能将该证据作为工程竣工的依据。由于该证据并未加盖环宇公司印章，环宇公司负责人也未签名确认，并且环宇公司对此不予认可，故本院对该份证据不予认定。二、张新春自己整理的38团梦苑小区付款时间汇总，时间是2016年11月28日，欲证明环宇公司、三十八团未按时付款。环宇公司对该份证据的质证意见：1.不能证明涉案工程2015年验收；2.环宇公司按照约定履行了向张新春付款的约定，在其未支付民工工资的情况下，环宇公司代为支付了民工工资，不能证明环宇公司拖欠工程款；3.不能证明环宇公司拖欠的数额，付款进度表是张新春截取的环宇公司支付工程款的片段，没有反映全部付款情况，对其证明目的不认可。三十八团同意环宇公司对该份证据的质证意见。由于该份证据系张新春自己整理的，并无其他证据与之相印证，且环宇公司、三十八团对该证据均不认可，故本院对该份证据不予认定。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。本案中，环宇公司将涉案工程承包给没有建筑施工企业资质的个人,违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。
根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.张新春主张环宇公司支付工程款的条件是否成就，一审法院适用法律是否正确;2.一审法院认定张新春负担3％管理费、扣除5％发票保证金有无事实及法律依据;3.环宇公司支付的人工工资、诉讼费、执行费应由谁承担;4.一审法院认定环宇公司施工扫尾工程85055元有无事实依据;5.一审法院扣除300000元质保金是否正确；6.环宇公司要求涉案工程清理现场14612元和应诉产生的费用5065元由张新春承担有无事实和法律依据。围绕上述焦点问题，分析如下：
关于争议焦点一，涉案工程虽未竣工验收，但根据第二师三十八团经济发展局出具的《关于协助调查梦苑小区23#、24#、25#、31#、32#、33#有关事项的回复函》可知，2017年2月开始，三十八团已陆续安排人员入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”,且双方对质量问题均无异议，应认定涉案工程于2017年2月竣工。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对于张新春请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持，环宇公司主张张新春未履行竣工资料交付及报备义务，环宇公司不应支付工程款的抗辩理由不成立，本院不予支持。环宇公司主张一审法院适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，张新春未履行成本发票交付等先合同义务，环宇公司不应承担支付工程款的后履行义务。由于合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，故环宇公司以张新春未交付发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。本院对环宇公司的该项上诉请求不予支持。
关于争议焦点二，环宇公司提交的《工程款请拨单》显示“上交款3%，预留发票保证金5%，应缴税金4.39%”，张新春的妻子陈红芳在请拨单上“申请人”处签名。一审庭审中，张新春、环宇公司及三十八团对请拨单均无异议。由此可见，对于上交款3%，预留发票保证金5%系环宇公司与张新春协商一致的结果，且该约定与《工程合作协议书》的内容能够相互印证，故一审法院根据上述司法解释规定，依据张新春与环宇公司之间的约定认定张新春负担3%的管理费并无不当，本院对张新春主张一审法院认定其向环宇公司上缴3%管理费没有法律依据的上诉请求不予支持。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”张新春作为涉案工程的实际施工人，即收款方，其应当履行向环宇公司开具发票的义务，由于张新春未提供证据证明已向环宇公司开具发票，故一审法院判决从合同价款中暂扣5℅的发票保证金，待条件成就后由权利人另行主张并无不当，本院对张新春主张一审法院扣除5%的发票保证金没有事实依据的上诉请求不予支持。
关于争议焦点三，环宇公司与张新春签订的《工程合作协议书》虽为无效合同，但对于工程价款支付及与工程款相关事宜的处理，可以参照协议的约定。协议第三、8条明确约定：“…对于乙方（张新春）因债权、债务事项清理不当，引发经济纠纷和民事诉讼时，甲方（环宇公司）有权按实际损失情况从张新春缴纳的履约保证金中相应扣除。”第四、12条约定：“张新春不得拖欠劳务人员工资，杜绝农民工上访、诉讼等事件的发生…”。上述约定可知，人工工资应由张新春负担。故在环宇公司代张新春支付人工工资，并负担相应的诉讼费、执行费后，一审法院认定上述费用从张新春工程款中予以扣除符合双方约定，本院予以维持。张新春主张环宇公司拖欠其工程款导致无法支付人工工资的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，环宇公司提供的监理业主签单上有监理、施工人、环宇公司和业主代表签字确认，其中，监理“吴小龙”与三十八团提供的监理通知单上专业监理工程师“吴小龙”一致，并且该签单能够与三十八团向环宇公司出具的函相互印证，证明环宇公司实际支付扫尾工程85055元，同时，一审法院调查涉案工程发包方三十八团，亦证实涉案工程长期处于未完工状态。张新春主张根据2016年1月16日环宇公司向二师领导出具的《关于催促38团尽快付款的报告》能够证明张新春已完成全部合同内及合同外增加设计工程量，并交付使用。由于该报告并未表明张新春实际施工了全部工程，不足以证明张新春该项反驳主张，故对张新春的该项上诉请求本院不予支持。一审法院认定张新春负担扫尾工程85055元正确，本院予以维持。
关于争议焦点五，三十八团与环宇公司签订的《建设工程施工合同》中约定“…工程施工验收或交付使用壹年后30天内无质量问题无息退还按合同中规定的保修款。”环宇公司与张新春签订的《工程合作协议书》约定：“乙方（张新春）承担甲方（环宇公司）与业主签订的施工合同（或协议书）中规定由承包方承担的全部责任与义务…”。现根据三十八团经济发展局出具的《关于协助调查梦苑小区23#、24#、25#、31#、32#、33#有关事项的回复函》可知，2017年2月开始三十八团已陆续安排人员入住，故至本案二审宣判前，已超过合同约定的质保期，环宇公司亦没有提交涉案工程不合格需维修的证据，张新春主张质保金300000元不应扣除的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院宣判前，质保期没有届满，质保金退还条件尚未成就，一审法院扣除300000元质保金并无不当。
关于争议焦点六，环宇公司主张涉案工程清理现场14612元应由张新春承担。由于环宇公司未提供证据证明其实际支付了上述款项，且张新春亦不予认可，故对环宇公司的该项上诉请求，本院不予支持。
环宇公司主张张新春未付民工工资导致诉讼，环宇公司出庭应诉产生的5065元应由张新春负担。由于环宇公司提供的证据不能证明上述费用是在参加民工工资诉讼过程中实际发生的费用，且张新春亦不予认可，故对环宇公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，对于上诉人张新春主张不应扣除300000元质保金的上诉请求成立，予以支持，对张新春的其他上诉请求，予以驳回。上诉人环宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。环宇公司应向张新春支付的工程款为1460409.13元〔（10838807元+500000元增加工程量）×（1-3%管理费-5%发票保证金）-（10838807元+500000元增加工程量-8731234.75元）×4.39%税金-
张新春认可的已支付工程款8687542.54元-环宇公司代付人工工资、诉讼费、执行费（12681.75元+71541.60元）-环宇公司代付扫尾工程费用85055元〕。三十八团在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2017）兵0201民初163号民事判决；
二、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日十日内向张新春支付工程款1460409.13元；
三、新疆生产建设兵团第二师三十八团在欠付工程款范围内对新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司上述付款义务承担连带责任；
四、驳回张新春的一审其他诉讼请求；
五、驳回张新春的其他上诉请求；
六、驳回新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费32432元，由上诉人张新春负担14488元，上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担17944元；一审案件受理费28010元，由上诉人张新春负担15750元，上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担6130元，新疆生产建设兵团第二师三十八团负担6130元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 燕
审判员 盛云华
审判员 石红燕
二〇一八年五月二十五日
书记员 苗佳雨