广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1038号
上诉人（原审原告）交通银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人翟炜哲，该行行长。
委托代理人彭细坤，广东豪益律师事务所律师。
委托代理人彭亚辉。
被上诉人（原审被告）程雪琼，女，汉族，住广东省四会市东城区陶丽居委会四会。
上诉人交通银行股份有限公司佛山分行（以下简称交行佛山分行）因与被上诉人程雪琼金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民三初字第1408号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，缺席判决：一、程雪琼于判决发生法律效力之日起10日内向交行佛山分行偿还贷款本金746622.99元及利息（至2015年5月26日的利息、罚息合计为30707.5元，之后至清偿之日止的利息按同期中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率上浮8%后再上浮50%计算，如遇基准利率调整，则于次年1月1日调整）；二、驳回交行佛山分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5760元，财产保全费4380元，合计10140元，由交行佛山分行负担140元，程雪琼负担10000元。
上诉人交行佛山分行上诉提出：一、原审认定事实有误。原审认为“交行佛山分行办理的预购商品房抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和效力，预购商品房抵押预告登记不享有现实抵押权”，是错误的。根据双方当事人签订的编号为佛交银个住字2014482099001100566号《个人房产抵押贷款合同》的约定，程雪琼因购买广东省佛山市南海区桂城街道石龙南路8号富丰新城9座2405房，向交行佛山分行申请贷款78万元，借款的抵押物为前述房产。其后，交行佛山分行向佛山市南海区住房和城乡建设管理局申请办理了抵押登记手续。佛山市南海区住房和城乡建设管理局出具了编号为粤房地预登佛预字第0200220739号的他项权利证明文件。交行佛山分行发现登记部门办理的是抵押权预告登记时，即提出异议，但登记部门称此《预购商品房贷款抵押登记证明书》中的抵押权预告登记就是抵押权登记，并称自2013年7月1日起佛山市南海区的按揭抵押登记全变成预购商品房抵押权预告登记。实际操作中，银行按揭业务一直办理的是抵押权登记，而非抵押权预告登记，目前佛山市禅城区、顺德区等房地产交易登记机构对银行的按揭抵押登记申请出具的他项权利证明文件均显示为抵押登记。性质同为银行按揭抵押，若仅因登记部门出具的他项权利证明文件名称不同而作出截然相反的判决，对相关金融机构而言极为不公。
二、原审适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定，物权的种类和内容，由法律规定。预购商品房抵押权预告登记制度是于建设部颁发的《房屋登记办法》第六十七条中规定的。该部门规章实施后，各地的房屋登记部门开展了预购商品房抵押权预告登记业务，一般在办理预购商品房预告登记的同时办理预购商品房抵押权预告登记。该项抵押权预告登记并非一种新创设的物权，对抵押权效力的认定仍应以《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》及相关司法解释的规定为准。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第47条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。其次，《中华人民共和国物权法》中的预告登记应当理解为，为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。该制度不同于其他不动产登记的特征在于：其他的不动产登记都是针对已经现实存在的不动产物权，而预告登记针对的是将来会产生的不动产物权。从某种意义上说，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它提前限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。具体到抵押权预告登记而言，其具有准物权性质，应享有优先受偿权，因其一，抵押权预告登记具有公示性、排他性。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。”即经过抵押权预告登记后，抵押权已进行了公示，其他非权利人不得擅自处分该不动产，由此为抵押权的预告登记人提供了排他性的保障，具有了不动产抵押的重要特性
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公示性和排他性。其二，预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而进行的登记，不动产物权人所实施的处分行为，若妨碍已公示登记的债权，则归于无效。这是一种具有物权性质的债权，其有别于传统意义上的一般债权，属于准物权。其三，抵押权预告登记的作用是抵押人与抵押权人对抵押权的顺位、优先权的取得等予以明确，并登记于不动产登记簿以确认其效力。我国建立不动产预告登记制度的目的是要保护交易安全，保护业主、开发商与银行三方的复合权利，即使对预告登记的物权效力存在分歧，亦应肯定其优先受偿的准物权效力，这才是预告登记制度设立的初衷。原审判决显然与《中华人民共和国物权法》的立法目的、宗旨相违背。最后，认定已办理预购商品房抵押预告登记的银行享有优先受偿权，具有司法实践层面的判例支撑。
三、原审关于律师费的认定有误。实践中，律师费的支付标准均由委托人与受托人根据案件的难易程度、标的额大小等情况协商确定，并通过《委托代理合同》予以明确。交行佛山分行不可能在《个人房产抵押贷款合同》中对律师费的具体支付标准作统一约定，即使有约定，根据合同相对性的原则，该约定对第三方而言亦不具有约束力。案涉《委托代理合同》中关于律师费支付标准的约定为委托方与受托方的真实意思表示，无须征得第三人同意，其金额亦低于《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》中规定的标准，不存在损害借款人利益之情形。交行佛山分行与程雪琼签订的《个人房产抵押贷款合同》中对律师费的负担作出了明确约定，交行佛山分行亦实际聘请了代理律师，该费用虽暂未实际支付，但属必然的支出，为节约诉讼成本，避免诉累，请于本案中一并处理。
据此请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判交行佛山分行对程雪琼提供抵押的位于广东省佛山市南海区桂城街道石龙南路8号富丰新城9座2405的房产享有优先受偿权；3、改判程雪琼承担交行佛山分行为实现本案债权支付的律师费7500元；4、本案一、二审诉讼费用由程雪琼承担。
被上诉人程雪琼未作答辩。
双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合交行佛山分行提出的上诉请求，本案二审争议焦点及审理范围为该行就案涉房产是否享有优先受偿权与律师费的计付问题。双方当事人在案涉《个人房产抵押贷款合同》中约定以位于广东省佛山市南海区桂城街道石龙南路8号富丰新城9座2405的房产为本案借款债务提供抵押担保，并约定程雪琼应自可办理抵押权设立登记之日起3月内及时办妥抵押权设立登记手续，等等。前述合同签订后，双方当事人就案涉房产办理了预购商品房抵押预告登记。预告登记权利人为交行佛山分行。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。由此可见，预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记的权利人并不因此而取得抵押权。预告登记权利人应在确定的财产权登记条件具备，或者所附条件具备以及所附期限到来时，积极申请不动产物权登记，实现请求权指向的物权变动效果。是故，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别。对此，本案《个人房产抵押贷款合同》的缔约双方在订约当时也有明确认知，遂方有“根据借款人与开发商签订的《商品房预售合同》约定，本合同项下贷款所购房产交付使用日期为2015年3月31日，在该房产交付使用之日起60个工作日内开发商为借款人办理《房地产权证》。借款人应自收到开发商通知办理《房地产权证》之日起5个工作日内通知贷款人，并配合贷款人办理《房地产他项权证》的相关事宜”的相应约定。原审认为抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，符合法律规定及立法本意，本院予以确认。涉讼房产至今未办理正式的不动产抵押登记手续，故交行佛山分行要求确认其对该房产的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于律师费的计付问题。根据双方当事人签订的《个人房产抵押贷款合同》之约定，程雪琼未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担交行佛山分行为实现债权而发生的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。交行佛山分行在原审期间提供了其与广东豪益律师事务所签订的《委托代理合同》等，证明其因提起本案诉讼追收及实现债权而需支付的律师费数额。从广东豪益律师事务所受托代理本案诉讼后已实施的包括参与庭审等行为过程看，交行佛山分行在《委托代理合同》项下约定给付的律师费应属其确定发生的费用支出，该项支出因本案债务人程雪琼违约引致且未超出法律法规规定的范围，违约方在订立合同时对此项因违反合同而可能发生的损失亦已预知。因此，对交行佛山分行起诉主张的律师费7500元，程雪琼应予承担。原审未支持交行佛山分行此部分诉请欠当，本院予以纠正。
综上所述，原审认定事实清楚，但实体处理部分欠当，本院予以纠正。交行佛山分行上诉所提，理由部分成立，对其合理主张，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民三初字第1408号民事判决主文第一、二项；
二、程雪琼应于本判决发生法律效力之日起10日内向交通银行股份有限公司佛山分行给付律师费7500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5760元，财产保全费4380元，合计10140元，由上诉人交通银行股份有限公司佛山分行负担40元，被上诉人程雪琼负担10100元。二审案件受理费50元，由上诉人交通银行股份有限公司佛山分行与被上诉人程雪琼各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 贾小平
代理审判员 刘金玲
二〇一五年十月十四日
书 记 员 区翠莹
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