安徽省芜湖市三山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0208民初66号原告:安徽铭实节能科技有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术产业开发区。法定代表人：杨华亮，总经理。委托诉讼代理人；杨卫宏，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王少恒，安徽国伦律师事务所律师。被告:芜湖双翼建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区万春中路8号。法定代表人：后捍文，总经理。委托诉讼代理人：肖博，公司员工。原告安徽铭实节能科技有限公司（以下简称铭实节能公司）与被告芜湖双翼建筑工程有限公司（以下简称双翼建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年6月21日、8月31日公开开庭进行了两次审理。第一次开庭，原告铭实节能公司委托诉讼代理人王少恒到庭参加诉讼，被告双翼建筑公司经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第二次开庭，原告铭实节能公司委托诉讼代理人王少恒，被告双翼建筑公司委托诉讼代理人肖博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭实节能公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令双翼建筑公司立即支付铭实节能公司工程款166880.14元，并支付按照合同总价款的5%计算的逾期付款违约金62504元；2、由双翼建筑公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年1月26日，铭实节能公司与双翼建筑公司就三山保定安置小区中学（芜湖市第四十一中学）外墙保温施工事宜签订《建筑外墙施工合同》一份，双方在合同中就不同保温材料的施工单价进行了约定，工程量按照实际面积核算。双翼建筑公司按月进度70%支付工程款，工程完工支付工程款至85%，工程竣工验收支付工程款至95%，余款5%作为质保金年后付清。如双翼建筑公司未按合同要求付款，须向铭实节能公司赔偿合同总金额5%的违约金。合同签订后，铭实节能公司即开始进场进行保温系统材料的施工，在合同约定的工期内完成施工并将工程交付。2013年8月19日，经芜湖市三山建设投资有限公司组织验收后，确认该工程竣工验收合格。2013年11月15日，铭实节能公司和双翼建筑公司就铭实节能公司施工总价进行了结算。经结算，铭实节能公司施工的总工程价款为1250080.14元。截至起诉之日，双翼建筑公司陆续支付工程款1083200元，尚欠铭实节能公司工程款166880.14元。铭实节能公司多次找到双翼建筑公司要求支付剩余工程款，并且通过三山区住建委等相关部门多次协调催款均未果。为此，铭实节能公司诉至法院，请求判如所请。双翼建筑公司辩称，1、本案铭实节能公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间；2、本案《外墙施工合同》约定的违约金过高；3、《外墙施工合同》及三山保定中学外墙施工造价计算清单上都没有我司盖章确认，故我司不予认可。庭审中，对铭实节能公司提交的企业营业执照、工程竣工验收报告、《任命书》复印件两份、《项目部管理人员配置表》复印件一份，本院经审查予以认定；对铭实节能公司提交的《外墙施工合同》及造价清单一份、《检验报告》复印件四份、（2015）三民一初字第00187号民事判决书及（2015）三民一初字第00815号民事判决书照片各一份、证明一份，本院经审查对真实性予以认定；对铭实节能公司提交的《三山保定安置小区四十一中学外墙保温及真石漆施工面积单》，该面积单上部分工程量与造价清单上载明的工程量不一致，且未有工程造价的结算，现铭实节能公司主张造价清单上载明的总金额为总工程款，不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许，故对该份证据不予认定；对本院于2017年8月28日对芜湖市三山区住房建设委员会工作人员梅小兵制作的谈话笔录一份，本院经审查对真实性予以认定。本院经审理认定事实如下：2012年6月，双翼建筑公司与芜湖市三山建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由双翼建筑公司承建芜湖市第四十一中学的建设工程。因承建工程需要，双翼建筑公司组建了双翼建筑公司三山区保定安置小区中学（市第四十一中学）工程项目部，任命张天来为项目部负责人，并任命项目部组织人员为工程现场管理成员，包括项目部施工技术员吴华平、材料员承运等人。2013年1月26日，承运代表双翼建筑公司项目部（甲方）与铭实节能公司（乙方）签订《建筑外墙施工合同》一份，合同约定由铭实节能公司承建三山保定安置小区中学（芜湖市第四十一中学）外墙保温、外墙真石漆等工程。涂料饰面无机保温3cm厚为54元/平方米，瓷砖饰面无机保温3cm厚为60元/平方米，外墙真石漆为47元/平方米。合同备注：对外墙不做保温处，按25元/平方米实做实算。付款方式：按月进度70%支付（工程量核算后），工程完工85%支付（竣工验收后付款），工程竣工验收支付95%，余款5%质保金年后付清。合同第七条第1款同时约定：甲方如未按合同要求的“支付条款”付款，须向乙方赔偿合同总金额5%的违约金。合同签订后，铭实节能公司按照约定进行施工。2013年10月20日，双翼建筑公司项目部现场管理人员吴华平确认三山保定安置中学四十一中学外墙施工造价：1、面砖面：203058元（3384.3m2×60元/m2）；2、涂料面：506239.2元（9374.8m2×54元/m2）；3、砂浆面：13115元（524.6m2×25元/m2）；4、真石漆：527579.7元（11225.1m2×47元/m2）。扣除在底糙施工工艺中，甲方完成此项工艺的面积5298.2m2，总造价为1239395.5元。铭实节能公司陈述双翼建筑公司陆续向其支付了工程款合计1083200元。现铭实节能公司索要剩余工程款未果，遂成诉。另查明，铭实节能公司没有相关建筑施工资质。三山保定安置中学（市第四十一中学）综合楼工程于2013年8月19日竣工验收，2013年9月左右投入使用。2017年8月28日，本院对芜湖市三山区住房建设委员会工作人员梅小兵制作谈话笔录一份，其陈述2015年年底，自称是该项目外墙保温施工班组铭实节能公司的工作人员胡文舟曾来三山区住房建设委员会反映双翼建筑公司欠付其工程款，请求三山区住房建设委员会协调解决。本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。双翼建筑公司项目部现场管理人员吴华平与铭实节能公司对涉案工程价款进行结算的时间为2013年10月20日，铭实节能公司作为权利人自此理应知晓双翼建筑公司欠其工程款。2013年1月26日签订的《建筑外墙施工合同》约定了余款5%质保金年后付清，按照一般常理理解，此处的“年后”应指2014年春节过后，其向人民法院请求保护工程欠款请求权的诉讼时效最迟应于2014年春节后开始计算。2015年年底，铭实节能公司向三山区住房建设委员会主张双翼建筑公司欠付其工程款，请求该处予以协调解决，故诉讼时效期间从该天中断，从该天的第二天重新计算两年。2017年1月10日，铭实节能公司向本院起诉主张工程款，未超过法律规定的诉讼时效，故对双翼建筑公司提出铭实节能公司本次起诉已过诉讼时效期间的辩解不予采纳。铭实节能公司不具备涉案工程的建筑施工资质，其与双翼建筑公司项目部所签订的施工合同应属无效合同。建设工程施工合同无效，但承包人施工的工程已竣工验收，承包人请求支付工程款，应予以支持。铭实节能公司为证明其主张，向本院提交了《三山保定安置中学四十一中学外墙施工造价清单》，双翼建筑公司认为该份造价清单中并未有双翼建筑公司盖章确认，故不予认可，但吴华平系经双翼建筑公司公示的项目部管理人员，并且在工地现场具体负责，其已经对上述工程造价进行了确认，故吴华平上述行为应属职务行为，产生的后果应由双翼建筑公司承担，双翼建筑公司也未能提交证据反驳，故对双翼建筑公司相关辩解，本院不予采纳，本院确认三山保定安置中学第四十一中学外墙施工造价总额为1239395.5元。双翼建筑公司已支付工程款1083200元，故双翼建筑公司仍应支付铭实节能公司工程余款156195.5元。对铭实节能公司要求双翼建筑公司支付合同总价款5%违约金62504元的诉讼请求，双方在《外墙施工合同》中关于违约金的约定明显过高，2015年年底，铭实节能公司向三山区住房建设委员会就双翼建筑公司尚欠的工程款主张过权利，故本院支持以156195.5元为基数，自2016年1月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决如下：一、芜湖双翼建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付安徽铭实节能科技有限公司工程款156195.5元，并支付该款自2016年1月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回安徽铭实节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4740元，由安徽铭实节能科技有限公司负担840元，芜湖双翼建筑工程有限公司负担3900元（安徽铭实节能科技有限公司已垫付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审 判 长  郑欢峰审 判 员  刘 婷人民陪审员  许建军二〇一七年八月三十一日书 记 员  童梦茹附相关法律条文：1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。3、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。