安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第01662号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东至支公司。
负责人：章翌，该支公司总经理。
委托代理人：胡方林，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：万小顺，女，1954年9月21日出生，汉族，城镇居民，住安徽省安庆市迎江区。
委托代理人：胡晓慧，安徽甄昭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂再强，男，1972年11月7日出生，汉族，农村居民，住安徽省东至县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司东至支公司（以下简称“平安财保东至支公司”）为与被上诉人万小顺、桂再强机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院作出的（2015）迎民一初字第00478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人，听取代理人意见，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月12日，桂再强驾驶皖R×××××号小型汽车行驶至安庆市建设路高井头附近路段时，与万小顺驾驶的电动自行车发生碰撞，致万小顺受伤、两车受损。安庆市公安局交通警察支队二大队认定桂再强负该起事故全部责任。事故发生后，万小顺被送至安庆市第一人民医院住院治疗，诊断为：左肱骨外科颈肱骨头多发粉碎性骨折并大结节撕脱性骨折、左肩袖损伤。在完善相关术前检查后，于2014年11月17日在臂丛麻醉下行左肱骨外科颈肱骨头多发粉碎性骨折并大结节撕脱性骨折切开复位内固定术。2014年12月4日，万小顺出院，医嘱：休息三个月，禁止剧烈活动、负重。加强营养，陪护一人；每月周四上午查兴胜副主任专家门诊定期复查；不适随诊。2015年2月5日，万小顺至安庆市第一人民医院复查，医嘱：休息一个月、加强营养，护理一人。为此，万小顺支付医疗费36355.76元（含桂再强垫付的医疗费26000元、保险公司垫付的医疗费10000元），桂再强另垫付护理费2730元。
一审法院根据万小顺的申请，依法委托安徽信立司法鉴定中心对万小顺的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定。2015年6月18日，安徽信立司法鉴定中心出具鉴定意见：1、被鉴定人万小顺因交通事故致左肱骨外科颈肱骨头多发粉碎性骨折并大结节撕脱性骨折、左肩袖损伤，伤后已行手术治疗，目前左上肢功能丧失34.3％，评定为九级伤残；2、被鉴定人万小顺后期手术及康复治疗费用约10000元。为此，万小顺支付鉴定费1040元。
另查明，万小顺系安庆市迎江区回归线咖啡馆收银人员，月工资2500元，事故发生后未能上班，工资停发。皖R×××××号小型汽车的登记车主为桂再强，其为该车在平安财保东至支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及保险金额为50万元的不计免赔率商业第三者责任保险，本起交通事故发生在保险期间内。
原判认定上述事实的证据有万小顺的身份证，桂再强的驾驶证、行驶证信息查询单，《道路交通事故认定书》，交强险及商业第三者责任保险单，门诊病历、诊断证明书、出院记录、医疗费发票，个体工商户营业执照、工资表，《司法鉴定意见书》及当事人的当庭陈述等。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。桂再强驾驶皖R×××××号小型汽车与万小顺驾驶的电动自行车发生碰撞，致万小顺受伤，经交警部门认定桂再强负事故全部责任，桂再强对万小顺的损失应承担相应的赔偿责任。皖R×××××号车辆在平安财保东至支公司投保了交强险及保险金额为50万元的不计免赔率商业第三者责任保险，依据相关法律规定，万小顺的损失应由平安财保东至支公司在上述保险范围承担赔偿责任。
万小顺因本起交通事故造成的损失有：1、医疗费36355.76元（含桂再强垫付的医疗费26000元、保险公司垫付的医疗费10000元），有医疗费发票为据，予以认定。保险公司抗辩认为应当扣除10％的非医保用药费用，但“非医保用药不予赔付”是商业第三者责任保险合同中的免责条款，保险公司未举证证明其在与桂再强签订保险合同时尽到提示和告知义务，亦未提供证据证明本案中非医保用药的范围，故对其抗辩意见不予采纳；2、住院伙食补助费：万小顺诉求690元（30元／天×23天），未超出法律规定，应予认定；3、营养费：万小顺诉求4290元（30元／天×143天），保险公司对营养费标准无异议，但认为营养期过长，应按60天计算。结合万小顺伤情及治疗情况，营养费酌定3000元；4、后续治疗费10000元，保险公司抗辩认为应当扣除鉴定后已实际发生的治疗费用，但《司法鉴定意见书》所称的康复治疗费系内固定取出术后的药物、理疗、功能锻炼等治疗费，而万小顺2015年6月19日发生的费用系门诊CT费，保险公司主张扣除没有依据，故对后续治疗费10000元予以认定；5、误工费：万小顺主张11916元（2500／30元／天×143天），保险公司抗辩认为事故发生后经保险公司调查万小顺系退休职工，不应支持其误工费。根据相关规定，年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持。结合万小顺提交的单位营业执照、工资表、误工证明，可以认定事故发生时万小顺系安庆市迎江区回归线咖啡馆收银人员，月工资2500元，事故发生后，工资停发，故对误工费予以认定；6、残疾赔偿金：万小顺主张99356元（24839元／年×20年×20%），桂再强及保险公司无异议，予以认定；7、精神损害抚慰金：万小顺主张16000元，万小顺因伤构成伤残，对其身心均造成一定的伤害，结合万小顺的伤情、年龄，酌定为10000元；8、护理费：万小顺主张14923.48元（104.36元／天×143天），保险公司对护理标准无异议，但护理期认可60天，万小顺住院23天，出院后医嘱休息四个月，护理一人，因桂再强已按130元／天的标准垫付21天的护理费，故护理期应当按122天计算，护理费认定12740.46元；9、鉴定费1040元，司法鉴定是确定万小顺赔偿数额的前提且其提供了正式的鉴定费票据，故依法予以认定；10、交通费230元，桂再强及保险公司无异议，予以认定。万小顺前述损失中合理部分共计185319.68元，明显超出交强险赔偿限额，不足部分在商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔付。由于保险公司已支付万小顺医疗费10000元，桂再强已支付万小顺医疗费26000元，故保险公司应赔付万小顺149319.68元。因事故车辆已投保商业第三者责任保险，对桂再强已垫付的医疗费26000元、护理费2730元，由桂再强按商业第三者责任保险的约定另行向保险公司理赔，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司东至支公司于本判决生效后七日内支付原告万小顺149319.68元；二、驳回原告万小顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4190元，减半收取即2095元，由原告万小顺负担95元，被告桂再强、中国平安财产保险股份有限公司东至支公司各负担1000元（该款已由原告预缴）。
宣判后，平安财保东至支公司不服，上诉称：1、一审判决万小顺院外护理标准偏高，院外护理应按80元／天计算。一审判决护理天数过长，参照安徽省司法鉴定协会相应“三期”标准，其护理期限不应超过60天；2、一审判决误工费无合理依据。万小顺系退休人员，依法享受退休工资。原判仅依据万小顺单方面提供的误工证明进行判决明显不当；3、一审未从医疗费中扣除非医保用药费用。根据保险合同约定，医疗费应当扣除相应的非医保用药费用，该项费用应按20%比例予以扣除；4、保险公司不应承担鉴定费损失，根据保险条款约定，保险公司对鉴定费等间接损失不承担赔偿责任。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
万小顺在二审中辩称：1、一审判决护理期限及院外护理标准有事实及法律依据。万小顺受的是复合伤，一审认定护理期122天符合其伤情，上诉人认为万小顺护理期不应超过60天无事实依据；2、万小顺虽已年满60周岁，但仍在咖啡馆从事收银工作，原审判决误工费有事实及法律依据；3、关于非医保用药费用，保险条款中的非医保用药条款是限制权利的条款，格式合同提供人对此没有履行特别告知义务，该条款对受害人没有约束力；4、关于鉴定费，该费用是因交通事故而产生的合理损失，应由保险公司赔偿。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
桂再强在二审中的答辩意见同保险公司答辩意见一致。
各方当事人在二审中均未提交新证据，对一审提交的证据亦未申请复核。二审查明的事实与一审一致，故对一审认定的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是，1、原判认定的护理费是否正确；2、原判支持误工费有无事实及法律依据；3、医疗费是否应扣除非医保用药费用；4、原审判决鉴定费由保险公司承担是否正确。
（一）关于护理费是否过高问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条中规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，万小顺因伤住院护理23天，出院后医嘱建议护理120天，共计143天，扣除桂再强已垫付的21天护理费，原判按122天计算护理期限有事实依据。关于护理费标准，原判参照安徽省2014年度居民服务业在岗职工日平均工资标准104.36元／天计算并无不当。该项上诉请求不能成立。
（二）关于误工费应否支持问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据相关规定，年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持。本案中，万小顺虽已达到退休年龄并享受退休金待遇，但其提供了所在单位的个体工商户营业执照、误工证明及工资表用以证明其在事故发生前月收入为2500元。保险公司认为万小顺已达到退休年龄，不应再支持误工费的上诉请求因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
（三）关于非医保用药费用应否扣除问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，万小顺主张的医疗费有医疗机构出具的门诊病历、诊断证明书、出院记录和医疗费发票予以证明。保险公司主张保险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用即非医保用药费用不予赔偿，但未对治疗的必要性和合理性举证证明，故该项上诉请求不能成立。
（四）关于鉴定费应否承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中，万小顺支付的鉴定费是交通事故造成受害人支出的必要的、合理的费用，保险公司未举证证明在保险合同中与被保险人就鉴定费负担进行了约定，且该鉴定费属受害人实际损失的一部分，故原审判决鉴定费由保险公司负担并无不当。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费225元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东至支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
代理审判员 潘 红
代理审判员 许德智
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 吴海燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。