广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）粤高法刑四终字第315号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）许思群，男，户籍所在地为云南省镇雄县。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。原审被告人姚嘉跌，男，户籍所在地为云南省镇雄县。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。原审被告人许思虎，男，户籍所在地为云南省镇雄县。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。原审被告人许刚，男，户籍所在地为云南省镇雄县。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。原审被告人刘寿洪，男，户籍所在地为云南省镇雄县。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。原审被告人谭健，男，户籍所在地为云南省镇雄县。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。原审被告人成艳山，男，建筑工人，户籍所在地为云南省镇雄县。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。广东省东莞市中级人民法院审理东莞市人民检察院指控原审被告人许思群、姚嘉跌、许思虎、许刚、刘寿洪、谭健、成艳山犯故意伤害罪一案，于2013年7月26日作出（2013）东中法刑一初字第138号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事判决部分没有上诉、抗诉，已发生法律效力。原审被告人许思群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和审查上诉材料，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年10月31日零时许，被告人许思群、许刚、成艳山、刘寿洪、许思虎、谭建、姚嘉跌等人在东莞市清溪镇铁松村市场诸葛烤活鱼店吃夜宵，期间许思群等人的朋友“阿兵”、杨某与余某也加入其中。当日1时许，余某上厕所时遭到被害人周某乙猥亵，余挣脱后将此事告诉杨某，杨某、“阿兵”找到周后对周拳打脚踢，并将周拉到诸葛烤活鱼店门外继续殴打。许思群、许刚、成艳山、刘寿洪、许思虎、谭建、姚嘉跌等人得知周某乙调戏余某后，均上前围着周拳打脚踢，期间姚还拿起一个啤酒瓶砸周，周被打倒在地。后因下雨许思群等人将周某乙拉进上述店内，杨某继续上前殴打周，烤活鱼店店主见状阻止，许思虎上前踢周某乙背部致周倒地后与许思群、许刚、成艳山、刘寿洪、谭健、姚嘉跌等人离开现场。周某乙经送医院抢救无效于当日3时20分死亡。经法医鉴定，被害人周某乙符合被他人使用钝性外力打击头、面部致颅脑损伤死亡。2013年7月24日，被告人许思群的家属代其自愿向附带民事原告人周某甲、张某妹赔偿人民币20500元；被告人谭健的家属代其自愿赔偿人民币11000元。附带民事原告人周某甲、张某妹分别对许思群、谭健出具谅解书，请求法院对其二人从轻处罚。原判认定上述事实的证据有证人证言、物证、书证材料、现场勘查笔录、鉴定结论、视听资料以及被告人的供述等证据证实。根据上述事实和证据，原判认为，被告人许思群、姚嘉跌、许思虎、许刚、刘寿洪、谭健、成艳山无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。被告人许思群、姚嘉跌、许思虎在共同犯罪中积极参与殴打被害人，均起主要作用，均系主犯，应依法惩处。被告人许刚、刘寿洪、谭健、成艳山在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻处罚。鉴于本案系因七名被告人听说被害人周某乙在公厕内骚扰余某而起，属事出有因，且参与殴打被害人的人员众多，罪责分散，可酌情对七名被告人从轻处罚。被告人许思群、谭健的家属在案发后能主动赔偿原告人经济损失，并得到原告人的谅解，可酌情对许思群、谭健从轻处罚。以上七名被告人的共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人周某甲、张大妹造成了经济损失，依法应承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人提出赔偿经济损失的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，作出判决：一、被告人许思群犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。二、被告人姚嘉跌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。三、被告人许思虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。四、被告人许刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。五、被告人刘寿洪犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。六、被告人谭健犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。七、被告人成艳山犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。八、被告人许思群、姚嘉跌、许思虎、许刚、刘寿洪、谭健、成艳山连带赔偿附带民事诉讼原告人周某甲、张某妹人民币34231.1元。九、驳回附带民事诉讼原告人周某甲、张某妹的其他诉讼请求。上诉人许思群上诉提出，证人凌某的证言说其踢被害人头部一脚并打脸部，而证人余某又说其用一张塑料凳打击被害人头部，二人证言矛盾，均不属实。事实上其只是踢了被害人屁股二脚，也不排除有开摩托车和轿车的人到现场参与殴打才致被害人重伤死亡。案发后其亲属积极赔偿并取得被害人父母的谅解。原判认定事定不清，要求从轻处罚。经审理查明：2012年10月31日零时许，上诉人许思群、原审被告人姚嘉跌、许思虎、许刚、刘寿洪、谭建、成艳山等人在东莞市清溪镇铁松村市场诸葛烤活鱼店吃夜宵，期间许思群等人的朋友“阿兵”、杨某（在逃）与余某也加入其中。1时许，余某中途离开独自去铁松市场公厕上厕所，杨某、“阿兵”见余某久未归来便去寻找。随后，余某告诉杨某、“阿兵”，其刚才在公厕内被周某乙（男，湖南省汉寿县人，殁年23岁）强行拉住并被周拉扯上衣调戏。杨某、“阿兵”听后便从松村市场公厕内将周某乙拉至诸葛烤活鱼店门外，并对周拳打脚踢。后杨某、“阿兵”将此事告知许思群等人。许思群、许刚、成艳山、刘寿洪、许思虎、谭建、姚嘉跌等人听后，均围上前与“阿兵”、杨某一起对周某乙拳打脚踢，期间姚嘉跌拿起一个啤酒瓶砸周。周被众人打倒在地口鼻流血。因下雨，“阿兵”等人又将周某乙拉进诸葛烤活鱼店内，许思群上前打了周某乙一巴掌，杨某等人又继续殴打周，烤活鱼店店主见状阻止。许思虎上前踢周某乙背部致周倒地后与许思群、许刚、成艳山、刘寿洪、谭健、姚嘉跌等人离开现场，后“阿兵”、杨某、余某等人也离开现场。周某乙经送医院抢救无效于当日3时20分死亡。经法医鉴定，被害人周某乙符合被他人使用钝性外力打击头、面部致颅脑损伤死亡。以上事实，有公诉机关提供，经一审法庭质证、认证的下列证据证实：（一）勘验、检查笔录东莞市公安局清溪分局刑事侦查大队作出的东公清溪（刑）勘（2012）01087号现场勘验检查笔录、现场图、现场照片：证实本案案发现场位于东莞市清溪镇铁松市场诸葛烤活鱼大排档。诸葛烤活鱼大排档东北侧路中央有一把雨伞（已提取）及一些啤酒瓶碎片（已提取三块）；东南面是银瓶路；西南面是空地；西北面是一排东南至西北走向的铺面，铺面西北面是公厕，公厕的西南面有一块菜地，菜地上有两处明显踩踏痕迹，公厕西北面是铁松市场垃圾中转站。垃圾中转站的西面及西北面各有一只拖鞋（已提取）。诸葛烤活鱼大排档北面是铁松市场。诸葛烤活鱼大排档分为东南面的雨棚及西北面的厨房两部分。雨棚内东北面及西南面各摆有三张圆桌。西南面靠东南侧圆桌处地上的东侧提取一枚白沙牌香烟烟蒂、一枚贵烟烟蒂及一枚黄鹤楼牌香烟烟蒂，西北侧提取一枚白沙牌香烟烟蒂及一枚双喜牌香烟烟蒂；在该桌的南侧地面一个陶瓷杯杯口处提取一份擦拭物。另经法医检查，在死者内裤内提取带有斑迹的纸巾一块，提取死者左右手的擦拭物各一份，在太平间提取了周某乙阴茎擦拭物。（二）物证1、雨伞一把：被害人物品。2、啤酒瓶碎片三块：嫌疑人作案工具碎片。（三）鉴定意见1、广东省东莞市公安司法鉴定中心作出的（东）公（司）鉴（法尸）字（2012）1628号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片：证实被害人尸体左额颞部头皮4×3cm范围见散在出血，双侧眶周肿胀，双上睑瘀青。左前额2×2cm范围见散在表皮剥脱，左颧面部见一1.5×1.5cm表皮剥脱，右眉弓外端见一3×1cm表皮剥脱，右颧面部肿胀，伴一3×2cm表皮剥脱。上唇右侧粘膜见一2×1cm挫裂出血拌肿胀，下唇右侧见2×2cm粘膜下出血拌肿胀；右胸锁关节前见一0.5×0.3cm表皮剥脱。左肩背部见一7×6cm表皮剥脱；右上臂上段前侧见一0.6cm划伤，右肘背见一3×1cm表皮剥脱。左肘背见一1.5×1cm表皮剥脱伴周围散在表皮剥脱。右膝部前侧见一5×4cm皮下出血。解剖见右枕部头皮下见5×4cm出血，右额颞部头皮10×7cm范围血肿，右颞肌出血。硬膜下广泛薄层出血，以顶、底部为甚；左额、颞、顶叶、右颞叶前端及小脑底部蛛网膜下腔出血，全脑组织肿胀。胸壁肌肉见出血，左肺下叶背侧见两处1×1cm挫伤出血灶。心脏前侧、背侧外膜可见散在出血点，以背部为甚。结论：被害人周某乙系被他人使用钝性外力打击头、面部致颅脑损伤死亡。2、广东省东莞市公安司法鉴定中心作出的东公（司）鉴（遗）字（2012）2168号法医物证检验鉴定书及说明材料：证实1、被害人周某乙阴茎龟头擦拭物中检出的男性基因成份为周某乙所留的可能性是其他无关个体所留可能性的1.2082458×1019倍。2、大排档东南角圆桌下东侧烟蒂一枚（白沙）为许思群所留的可能性是其他无关个体所留可能性的1.0670467×1017倍。3、大排档东南角圆桌下西北侧烟蒂一枚（白沙）为谭健所留的可能性是其他无关个体所留可能性的6.0159982×1017倍。（四）书证1、抓获经过：证实公安人员于2012年10月31日20时许在清溪镇大利茅輋村抓获许思群等七名原审被告人。2、调取证据清单：证实公安机关向清溪镇铁松商场调取本案现场监控录像一份。3、扣押物品、文件清单：证实公安机关现场扣押雨伞一把，啤酒瓶碎片三块。4、调取证据清单及病历材料：证实被害人入院时间为2012年10月31日2时40分，死亡时间为当日3时20分。死亡原因系特重型颅脑外伤。5、户籍证明、人口信息：证实许思群等七名原审被告人的身份情况。6、常住人口登记卡复印件、人口信息：证实被害人周某乙的身份情况。（五）视听资料1、审讯录像：证实许思群等七名原审被告人自愿供述其犯罪事实的情况。2、现场监控录像：证实2012年10月31日1时16分34秒左右，被害人被一黄衣男子从案发现场附近厕所往外拉，其旁边有另一男子，后面跟着一名女子。2时02分左右，有两名男子搭乘一辆摩托车经过前述地点，另有一辆小轿车经过。（六）证人证言1、证人谭某的证言：2012年10月31日1时许，我和“小群子”（许思群）、“小仔”（姚嘉跌）、“艳山”（成艳山）、“小健”（谭健）、“小虎”（许思虎）、“凌队”（凌某）、“小刚”（许刚）、“疯子”、“刘华儿”（刘寿洪）、“阿兵”及“阿兵”的一名男性朋友和一名女性朋友等人在铁松市场诸葛烤活鱼店吃夜宵。期间，那名女子起身离开烤活鱼店，约过了10分钟还没有回来，“阿兵”的朋友去找她，又过了几分钟，“阿兵”也起身离开了。大家快喝完酒时，“阿兵”及其朋友拉住一名光着上身的男子，那男子脸低下来蹲在地上，我们围上去问“阿兵”发生什么事，“阿兵”朋友就说这名男子把刚才和我们一起吃宵夜的女孩子从女厕所拉到男厕所意图强奸，说完他和“阿兵”就开始用拳脚打该男子，许思虎也过去踹陌生男子几脚，姚嘉跌上去用拳头打该男子几拳并将手上的啤酒瓶砸过去（没砸中），许思群也殴打对方背部几拳，刘寿洪也上前踹对方背部、臀部几脚，其他人都围在旁边，不清楚有无动手。凌某上前阻拦，这时“阿兵”和许思群说：“我三哥马上过来了。”此时我去上厕所，回来后看到那名女子坐在凳子上，眼睛红肿。不久，有两名男子骑一辆摩托车过来问“阿兵”发生什么事情，“阿兵”告诉两人后，摩托车上下来的其中一名男子拍着被打男子的肩膀拉到一边不知说什么。我于是离开现场，接着除凌某、“阿兵”、“阿兵”朋友、与“阿兵”等人一起的女子外其他一起吃夜宵的人都离开现场。我当时只是在旁边看，没有动手。辨认笔录：证实证人谭某辨认出成艳山就是“艳山”；辨认出证人凌某就是“凌队”；辨认出刘寿洪就是“刘华儿”；辨认出谭健就是“小健”；辨认出许刚就是“小刚”；辨认出许思虎就是“小虎”；辨认出许思群就是“小群子”；辨认出姚嘉跌就是“小仔”。2、证人凌某的证言：证实2012年10月31日零时许，我和许思群、一名身高约180厘米的男子（许刚）、阿平（谭某）、一名中长带卷发的男子（姚嘉跌）、一名长头发的男子（许思虎）在诸葛烤活鱼店吃夜宵。期间过来一名年约23岁的男子（谭健）、一名高约166厘米的男子（成艳山）、一名年约26岁的男子（刘寿洪），后又过来一名穿浅黄色衣服男子及一名平头男子，还有一名女子。期间，那名女子去铁松市场的公厕上厕所，但过了15分钟还没有回来。1时许，我看见和其一起吃饭的一名穿浅黄色衣服的男子及一名平头男子拖着一名穿浅蓝色衣服的男子从公厕方向过来，那名女子跟在后面哭。平头男子和身穿浅黄色衣服男子把那名浅蓝色衣服男子扔在离我们吃宵夜的地方约5米处，浅蓝衣服男子坐在地上低着头，我看见他嘴角出血，应该是被平头男子和身穿浅黄色衣服的男子打了。浅黄衣服男子质问浅蓝衣服男子为什么要在厕所搞其朋友（指哭泣女子），接着用脚踢对方头部、背部。此时许思群及其一起吃夜宵的老乡就上前殴打浅蓝衣服男子，有的用脚踢，有的用拳头打。我看见许思群用脚踢了浅蓝色衣服男子头部一脚，用手打了那男子脸部几下，其余人用脚踢了蓝衣男子头部、背部，还有人用拳头打。我上前劝架，后那名男子被打倒在地，许思群等人于是停手，其中有人往大利方向离开。此时平头男子说其哥马上过来。约7分钟后，一辆摩托车载着两名黑衣男子过来，两名黑衣男子走到浅蓝色衣服男子旁边用脚踢其头部，凌上前拉开对方。几分钟过后，一辆小汽车过来，车上下来一名白衣男子、一名黑衣男子与平头男子打招呼，接着白衣男子用脚狠狠踩浅蓝衣服男子胸部、脸部约四、五下，黑衣男子也上前用脚踢浅蓝衣服男子头部两三脚。这时烤鱼店老板出来劝架并说报警了，上述打人男子于是均离开现场。当时除了我、阿平（谭某）外其他人都殴打了浅蓝衣服男子，谭某刚开始站在旁边，后来有无打人不清楚。浅蓝色衣服男子没有还手，被打时还说是他的错，对不起。辨认笔录：证实凌某辨认出许思群、许思虎、谭健、许刚、成艳山、刘寿洪、姚嘉跌以及证人谭某。3、证人余某的证言：证实2012年10月31日1时许，我和“阿兵”、杨某及“阿兵”的十余名朋友在铁松市场诸葛烤活鱼大排档吃夜宵。“阿兵”的朋友中我只记得其中两名男子的样貌，其中一名穿白色长袖T恤，中长发、偏瘦身材（姚嘉跌）；另一名穿黑色外套、短发、30余岁、偏瘦身材（许思群）。宵夜期间我到铁松市场公厕上厕所。因为厕所间的门锁坏了，只是掩着，留了一道缝隙，我从门缝处看到有一名身穿铁松拥城厂服的男子正在缝隙处看其小便，我立即用手顶着厕所门，并将裤子穿好，那名男子开始就在门外轻轻推几下，我假装打电话叫人接我，那名男子就用力一下子将厕门推开了，我边问对方想干嘛边走出厕间，那名男子没有回答，用右手抓住我的左手臂，用持雨伞的左手来拉扯我的上衣。我用右手打掉那名男子的左手并大叫一声，该男子就松手了，我于是跑出厕所。后我将此事告诉杨某，杨某和“阿兵”到厕所找到那名骚扰我的男子，那男子欲往厕所后面巷子逃跑，但被“阿兵”和杨某抓住。我看见“阿兵”打了对方两耳光，杨某用脚踢了那男子肚子一下、还用拳头打了对方背部几下。接着杨某、“阿兵”将那名男子拖到大排档。杨某对那名男子说干嘛要这样对女孩子。那男子说下次会改过，以后都不敢了。杨某叫了许思群一声“哥”，许思群听到后，就拿了一张塑料凳子打向那名男子头部，那名男子被打后蹲在地上。接着吃夜宵的那些“阿兵”的朋友都围过来问什么回事，“阿兵”就把那男子骚扰我的事告诉他们。我对阿兵和杨某说算了，那男子也没对其做什么。此时我看见姚嘉跌一脚踢向那男子背部将其踢倒在地。其余男子又动手围着那名男子一阵乱打，其中一名男子还用啤酒瓶砸向那名男子，那瓶子也碎了。那名男子倒地后又爬起来蹲在地上，这时不知何人又踢，将那男子踢倒在地。接着与“阿兵”等人一起吃夜宵的朋友就将那名男子拖到大排档里，那名男子倒在地上，鼻子、嘴巴流血。这时有一辆白色小车过来，车上下来两名男子（一名较瘦，红色长袖衣黑裤子；一名较胖，黑色长袖衣），其中一名较瘦男子踢了那名骚扰我的男子肚子两脚后上车离开现场。后大排档老板也出来劝架，杨某就劝那名男子走，但那名男子爬不起来，我和杨某、阿兵及另外一名男子往铁松方向离开，其他人则往大利方向离开。案发时与我一起吃夜宵的约八名男子均动手殴打那名骚扰我的男子，当时“阿兵”、杨某、许思群、姚嘉跌均动手殴打，其他人有无打不清楚。被打男子在女厕所里只是拉扯我的上衣，没有对我性侵害，我的衣服没有被扯烂。“阿兵”当时在追求我，但我们还没有确认男女朋友关系。辨认笔录：证实证人余某辨认出凌某、成艳山、谭某、刘寿洪、许刚、许思虎、许思群、姚嘉跌、谭健均参与了打架。其中，凌某、成艳山、谭某、刘寿洪、许刚、许思虎、谭健都是拳打脚踢被害人。许思群先用塑胶凳子殴打然后再拳打脚踢被害人。姚嘉跌拳打脚踢被害人，还在被害人背后踢了两脚，将被害人踢倒在地上。4、证人方某甲的证言：我是东莞市××镇铁松市场诸葛烤活鱼店店主。2012年10月31日2时许，我看见十几名男子在我档口门前对一名穿蓝色衣服的男子拳打脚踢，其中一名手持啤酒瓶、一名手持雨伞。因雨下得很大，该十几名男子殴打对方一两分钟后将被打男子拖到店里继续殴打，被打男子倒地不起，打人男子轮番用脚踢对方，其中有一人拿起店里的凳子砸向被打男子。打了两三分钟后，打人男子见被打男子没有反应，于是其中八九名往大利村方向跑、三四名往铁松村委会方向跑。我发现被打男子耳朵、鼻子、嘴巴均流血，于是报警。打人男子陆续离开现场时，被打男子一直躺在地上，没有站起来过。大部分人走了以后，剩下两男一女，那女子的男朋友有用脚踢被打男子的腰部。我没有看见有人骑摩托车或驾驶汽车过来殴打被打男子。5、证人王某的证言：我是方某甲妻子。当时十二名男子及一名女子在我的烤鱼店吃夜宵，后来该群男子一起去殴打另一名男子，接着又将该男子拉到烤鱼店里殴打。后我和丈夫方某甲就上前劝架，打人男子就往铁松红绿灯、大利转盘方向逃跑。当时被打男子脸色惨白，喘气越来越小。我当时没有看到有人驾驶小车或骑摩托车过来殴打被打男子。当时最后离开现场的是两男一女，没有留意到他们有无殴打被打男子。6、证人方某乙的证言：我是方某甲父亲。2012年10月31日1时许，有十多名男子和一名女子到我档里吃宵夜。约过了半个小时后，我看见有两名男子从市场公厕那边拖了一名男子到我档口的路上，那名女子跟在后面，边走边哭。这时我听到那两名男子对着那伙人喊了一声：“打他”，接着那十多名男子就全部冲上去对那名被拖过来的男子拳打脚踢，那十多名男子边打边骂，大概意思是怎么会有这样的人，女孩子上厕所也要偷看。其中有人想拿烤鱼店桌子上的啤酒瓶过去打，但被我儿子方某甲夺下来。打了约七、八分钟后那群男子想把那被打的男子拉进店里打，但被方某甲和我制止，那些男子和那名女子就离开现场。7、证人周某甲的证言：证实周某乙的身份情况，辨认出本案死者尸体就是其儿子周某乙。（七）上诉人、原审被告人供述与辩解1、上诉人许思群的供述：2012年10月31日零时许，我与凌某、许刚、成艳山、刘寿洪、许思虎、谭健、姚嘉跌、谭某、阿兵、杨义（杨某）及杨义带来的一名女子在清溪铁松市场诸葛烤活鱼大排档吃夜宵。约45分钟后，那名女子起身说要去上厕所，可是过了十几分钟还没有回来，于是阿兵和杨义出去找那女子。过了约15分钟，杨义、阿兵拉着一名男子来到诸葛烤活鱼门口招牌旁，那名女子跟在后面。被拉男子的衣服被反过来盖在头上。杨义用手抓住该男子的头发，用脚踢了那男子大腿两脚。杨义说该男子将杨带来的女子（脖子和右腿上有几道抓痕）强行抱进男厕所，并将该女子关在厕所里。我听后拿起一张红色胶凳走向该男子。该男子双手抱头单脚跪在地上，我用右脚踢了对方臀部三下，然后我提着胶凳回到原来座位上喝酒。之后其他人围在那名男子周围，并且有人过去殴打该男子，因我背对他们，所以不清楚其他人是如何殴打那名男子的。不久，我听到凌某劝大家不要打，大家就停手并回到自己座位，剩下杨义和那名男子在那里。后因为下雨，杨义将那名男子拉到大排档帐篷下。我上去打了那名男子左脸一巴掌，对他说：“男人的脸都给你丢光了”。该名男子扶着帐篷的铁架子站了约6分钟后捡起自己的衣服穿上，然后走到旁边岗亭附近的位置。此时杨义、阿兵又上前拦住对方。我听到杨义和阿兵要敲诈那男子5000元人民币，我很害怕，就叫许刚和姚嘉跌离开，我们三人走的时候，我回头看到许思虎又在治安亭踢了那男子臀部两脚。我和许刚、姚嘉跌走到雅超厂门口时，谭某、谭健、成艳山、许思虎、刘寿洪就追上我们，于是我们八个人一起回家了。指认现场笔录及照片：证实许思群指认出东莞市清溪镇铁松村铁松市场诸葛烤活鱼档口门前路段就是其踢被害人臀部三脚以及打被害人一耳光的地点。辨认笔录：证实许思群辨认出成艳山、凌某、刘寿洪、谭健、谭某、许刚、许思虎、姚嘉跌。2、原审被告人姚嘉跌的供述：2012年10月31日凌晨零时许，我和谭健、“小虎”（许思虎）、成艳山、“摩托佬”（刘寿洪）、许刚、谭某、许思群、“凌队长”（凌某）、“阿兵”、四川籍男子及一名女子一共十二人到铁松市场诸葛烤活鱼店吃宵夜。中途那名女子说要去公厕上厕所。约10分钟后，“阿兵”和四川籍男子从铁松市场公厕方向拉着一名男子到诸葛烤活鱼档口旁，然后“阿兵”和四川籍男子就开始对那名男子拳打脚踢，并把他摔倒在地用脚踩。成艳山、摩托佬（刘寿洪）、小虎（许思虎）、谭某、许思群等人也围上去拳打脚踢那男子。我看到那女子在哭，就问那女子怎么回事。该女孩说她在女厕里被那男子强行拉到男厕乱摸。我听后很生气，刚好手里拿着酒瓶子，我就过去朝那男子腰部与臀部之间的位置踢了两脚，再用手里的啤酒瓶朝那男子腰部打了两下，随后我就把手里的啤酒瓶摔在地上碎了。我们打了一阵后停下来，凌队长（凌某）叫被打男子进去烤鱼店里问话，进去后，许思群打了该男子一个耳光后让他蹲着。凌队长对那男子说他做了男人不该做的事情。那男子一直认错并说不好意思。与阿兵一起的四川男子听后拿起一张胶凳砸向那男子，但具体砸到哪里我不清楚。烤鱼店老板及老板娘出来劝架，四川男子又把那陌生男子拉到店外面用拳头打了对方后背几拳。凌某上前劝架，我和谭健等人都说要走。“小虎”（许思虎）临走前冲过去跳起来从那男子背后将他踢倒在地。接着我和谭健、许刚、成艳山、“摩托佬”、“小虎”、谭某、许思群均离开现场。当时不清楚许刚、谭某、谭健有无动手，但他们均有围上去。凌队长一直没有动手。辨认笔录：证实姚嘉跌辨认出成艳山、谭健、许刚、许思群；辨认出刘寿洪就是“摩托佬”；辨认出许思虎就是“小虎”；辨认出证人凌某就是凌队长；辨认出证人谭某。辨认笔录：证实姚嘉跌指认出东莞市××镇铁松市场诸葛烤活鱼店门前就是其伙同成艳山、刘寿洪、许思群、许思虎等人殴打被害人的地方。3、原审被告人许思虎的供述：2012年10月30日12时许，我与许思群、成艳山、刘寿洪、谭健、“小在”（姚嘉跌）、许刚、谭某、凌队长（凌某）等人在铁松市场诸葛烤活鱼店一起吃夜宵。约1时许，许思群叫了赵兵（阿兵）过来，赵兵带来一名穿黄色衣服的朋友和一名女子。半小时后，与赵兵一起过来的女子到铁松市场公厕上厕所。约20分钟后，那女子还没有回来，赵兵和穿黄色衣服的男子去找该女子。约5分钟后，赵兵抓着一名陌生男子的头发将其拉到烤鱼店旁路边，黄色衣服男子则对那名陌生男子拳打脚踢，那名女子则在后面哭。赵兵对我们说那名陌生男子在厕所里欺负那名女子，女子的身上都被弄青了。我们听后很气愤，均上去围住那名男子，我上去踢了男子背部七、八下，谭健、小在（姚嘉跌）、刘寿洪也上前踢了几脚，因人员较多，具体谁打和打在哪个位置我也没有看清楚，那名男子很快被打倒在地，当时我还听到啤酒瓶摔在地上的破碎声。此时穿黄色衣服的男子欲拿起一张塑料凳去砸那名男子，但被制止。后不知是谁将那名男子拉到烤鱼店帐篷里，我发现那名男子的鼻子有少量的血流出来，烤鱼店的老板就在一旁劝架。那名陌生男子站起来，我见状上去踹了对方背部两下将其踹倒，后我与成艳山、谭健、刘寿洪、姚嘉跌及谭某、许思群离开。谭某当时有上去围住对方那名男子，但没看到其动手。辨认笔录：证实许思虎辨认出成艳山、刘寿洪、谭健、许刚、许思群、姚嘉跌；辨认出证人凌某、谭某。指认现场笔录及照片：证实许思虎指认出东莞市××镇铁松市场诸葛烤活鱼店门前就是其先后两次殴打被害人的地方。4、原审被告人许刚的供述：2012年10月31日零时许，我和许思群、林队长（凌某）、姚嘉跌、沈常绪、小健（谭健）、谭某、成艳山、刘寿洪、许思虎到清溪铁松市场诸葛活鱼大排档吃夜宵。约半小时后，阿兵、杨某及阿兵女朋友也过来吃东西。1时许，阿兵的女朋友先行离开，一、二十分钟后阿兵和杨某也离开。不久阿兵和杨某带了一名光着上身的男子过来，该男子拿着一件厂服、一把雨伞，当时阿兵女朋友也跟过来。阿兵女朋友一直哭，阿兵、杨某说该男子将阿兵的女朋友拉到男厕所，后来阿兵女朋友跑出来，该男子看到杨某等人想逃跑。杨某、阿兵叫我们去殴打那名男子，我们全部站起来围着那名男子。杨某先用脚将该男子踹倒在地，我们也上去踢他。姚嘉跌用啤酒瓶砸向那男子，那瓶子也碎了。我们其他人围着那男子用脚往他上身部位踢打几分钟。后林队长（凌某）在劝架，大家于是停手。杨某说要找女人的话随便一百几十元就可以解决，干嘛要这样对一个女孩子。那名男子就说下次会改过以后不敢。后杨某、阿兵将该名男子拉到旁边诸葛烤活鱼档里，叫该男子蹲着，我看见该男子鼻子、嘴巴流血。接着，不知是谁用一张塑料凳子打向那名男子的背部。烤鱼店的老板及老板娘说不要打，大家没有继续动手。那名男子站起来捡衣服，杨某、阿兵跟过去。此时许思虎上去踢了该男子背部一脚将对方踢倒在地，该男子站起来后许思虎又上去将其踢倒。后我和姚嘉跌、沈常绪、许思群、小健（谭健）、谭某、成艳山、刘寿洪、许思虎一起往大利茅輋村方向离开，凌某、杨某、阿兵和那女子仍留在现场。离开现场时谭某和沈常绪均说没有打对方，其他人应该都有打，基本上都是用脚去踢打那男子。当时打架时大家是一窝蜂拥上去打的，我用脚踢了那名男子背部四五脚，该男子当时被许刚等人打倒在地。杨某当时穿一件黄色短袖T恤，阿兵当时穿一件黑色短袖T恤。我们在烤鱼店殴打对方男子时，曾有一辆女装摩托车上的两名男子过来跟杨某、阿兵打招呼，杨某跟对方说了阿兵女朋友被欺负的事后对方就驾驶摩托车离开现场，车上的人没有打那名男子。我们离开现场走到铁松马山厂门前时看见一辆小汽车经过，当时我们同伙中有人说车是某某人（我记不清说的是某某人）的，当时看到那辆车打了转向灯后转进去吃宵夜的地方，后我们就离开了。辨认笔录：证实许刚辨认出许思群、许思虎、谭健、姚嘉跌、刘寿洪五人均殴打了被害人，另辨认出证人谭某、凌某、原审被告人成艳山，不清楚该三人是否参与殴打。指认现场笔录及照片：证实许刚指认出东莞市××镇铁松市场诸葛烤活鱼店门前就是其伙同谭健、姚嘉跌、刘寿洪、许思虎、许思群、阿兵、杨某等人共同殴打被害人的地方。5、原审被告人刘寿洪的供述：2012年10月31日1时许，我与成艳山、许思虎、姚嘉跌及“胖子”（凌某）、谭健、许刚、谭某、许思群、以及两名四川籍男子（分别穿黑色上衣和黄色上衣）、一名女子一共12人在铁松市场旁的宵夜店吃夜宵。途中那名女子离开上厕所，后两名四川籍男子发现该女子上厕所时间较长于是去找该女子。约10分钟后，那两名四川籍男子从公厕方向拉来一名陌生男子并殴打该男子，那名女子则跟在后面哭。两名四川籍男子说该陌生男子在厕所里偷窥那名女孩，接着就很生气地对那名陌生男子拳打脚踢了。我们正在桌上吃宵夜的其他人见状后，都不约而同地上前对那陌生男子拳打脚踢。当时我用右脚上前往他的腰椎部位大力横踢过去，踢完后我觉得我的右脚脚踝扭伤了，而胖子当时也是用右脚往该男子背部踢了一脚后就没继续打了，姚嘉跌用装有水的矿泉水瓶砸向该男子身上，谭健、许刚、姚嘉跌、成艳山、许思虎、谭某、许思群和那两名四川男子都有对他拳打脚踢。之后从宵夜店跑过去的所有人就停止殴打了，陆续回到桌上吃宵夜。但那两名拖他回来的四川男子还继续对他拳打脚踢，该名陌生男子道歉求饶，但还是被他们打着。过了大概5分钟，两名四川男子叫被打的陌生男子走到宵夜店内，穿黄色衣服的四川男子在宵夜店里拿起一张凳子想砸向陌生男子，但被我们其他人制止。接着黄色衣服四川男子还是冲上前用拳头殴打了该陌生男子几拳，而陌生男子被他打完几拳后就蹲下来了，继续说了一些道歉的话。后胖子和宵夜店老板过来劝架，谭某先行离开。许思虎过去踢了那名男子两脚后和我、成艳山、许刚、姚嘉跌准备离开现场。此时过来一辆摩托车，车上下来的一名穿白衣服男子过去踹了那名男子两脚，白衣男子还和那两名四川籍男子谈话。我看见白衣男子踢了后，就和成艳山、许刚、姚嘉跌、许思虎一起离开了宵夜店。辨认笔录：证实刘寿洪辨认出成艳山、谭健、许刚、许思虎、许思群、姚嘉跌；辨认出证人凌某、谭某。指认现场笔录及照片：证实刘寿洪指认东莞市××镇铁松市场诸葛烤活鱼店门前就是其与谭健等人殴打被害人的地方。6、原审被告人谭健的供述：2012年10月31日零时许，我和成艳山、姚嘉跌、许虎（许思虎）、刘洪儿（刘寿洪）、林队长（凌某）、小刚（许刚）、许思群、沈长绪、谭某到铁松市场诸葛烤活鱼大排档吃夜宵。十多分钟后，一名穿黑色T恤的男子和一名穿黄色T恤的男子带着一名女孩子过来找许思群，大家就一起吃东西。约30分钟后，那名女孩子上厕所。几分钟后，黄衣男子、阿兵先后离开。约10分钟后，黑衣男子和黄衣男子拖着一个陌生男子来到诸葛烤活鱼旁，那名女子跟在后面。我们正在吃东西的十余人见状围上去问什么事，黄衣男子就说那陌生男子把那女子拖到男厕意图强奸她，并叫我们打那陌生男子。我听后很气愤，于是和姚嘉跌、许思虎、刘寿洪、许思群与黑衣男子、黄衣男子一起上去用脚踢该陌生男子。刚开始是黑衣男子和黄衣男子先将陌生男子打倒在地，我用脚踢了那男子背部三脚后退出人群。同时我看到姚嘉跌用脚踹了对方背部几脚，并拿一个啤酒瓶敲了对方背部一下，但玻璃瓶没坏，姚嘉跌就把玻璃瓶丢掉了；刘寿洪用脚踢了对方头部一下，并把自己的脚踢伤了（没有具体看到刘如何打，是回来路上刘告诉我的）；许思虎用脚踢了对方头部几下；许思群用脚踹了对方背部、头部几脚；黑衣男子和黄衣男子就一直用脚踢对方头部、背部。陌生男子被殴打十几分钟，因外面下雨，黄衣男子就把那陌生男子拖进大排档。黑衣男子和黄衣男子问陌生男子怎么解决，那男子就求他们放过他。后黄衣男子拿了一张椅子砸那男子，但没有砸到。大排档老板出来劝架，黄衣男子和黑衣男子又把那男子拉出大排档，接着姚嘉跌、许思虎、刘寿洪、许思群又跟出去继续踢对方。约4分钟后，那名男子倒地，我们就准备离开，此时许思虎又上前踢了对方一脚。接着我、谭某、许思虎、成艳山走在前面，许思群、姚嘉跌、刘寿洪、许刚、沈长绪走在后面往大利方向走，而黄衣男子、黑衣男子、那名女子和陌生男子仍在现场。我在第一次供述中称没有打人是因为害怕被公安机关处理，所以说谎。沈长绪、凌某没有打架，当时两人在劝架。辨认笔录：证实谭健辨认出成艳山、刘寿洪、谭某、许刚、许思虎、许思群、姚嘉跌。辨认出证人凌某。辨认笔录：证实被告人谭健指认出东莞市××镇铁松市场诸葛烤活鱼店门前就是其与许思群等人殴打一名陌生男子的地方。7、原审被告人成艳山的供述：2012年10月31日零时许，我和刘寿洪、许思群、许思虎、谭健、“小在”（姚嘉跌）、谭某、许刚、“胖子”（凌某）到诸葛烤活鱼档吃夜宵。1时许，“阿兵”与“阿兵”女朋友、一名不知名男子过来和成艳山等人一起吃夜宵。期间“阿兵”女朋友离席，几分钟后“阿兵”接了一个电话后跟成艳山等人说其女朋友被一名陌生男子拉到厕所里欺负了。后“阿兵”及“阿兵”一起过来的男子一起往市场里走去。不久“阿兵”及其朋友从市场里揪住一名男子，边打该男子边走过来。“阿兵”的朋友说该陌生男子想强奸其女朋友。我当时看见“阿兵”打了该男子几个耳光，“阿兵”的朋友朝那男子胸部击打了几拳，那男子就坐在地上了。这时我们其他在吃宵夜的人就围过去。“小在”和凌队长、谭某先走去，不清楚有没有动手。然后谭健、刘寿洪、许思群、许刚也围了过去，并围着那陌生男子拳打脚踢，具体有谁动手不清楚。打了约2分钟，大家停手。接着我看见“小在”拿了一个空的燕京牌啤酒瓶往该男子身上砸去，但落在地上没砸中那男子就碎了。许思群过去朝那男子身上踢了几脚，谭健和刘寿洪跟着也踢了几脚。由于雨越下越大，“阿兵”将那男子拉到烤活鱼店帐篷里，“阿兵”的朋友想拿起凳子砸对方，但被烤鱼店老板制止。后我们大家都围着那名男子，我听到大伙说那名男子想强奸“阿兵”带来的女子，我当时很气愤，于是过去用手大力拍了那男子左肩膀一下，并问那男子为什么要做那样的事，那男子低着头说知道错了。当我们准备离开时，那男子站起来走到店外准备离开，许思虎就过去往那男子臀部踹了两脚。之后我和谭某、许思虎、谭健、许刚、刘寿洪等人离开了现场。辨认笔录：证实成艳山辨认出证人凌某；辨认出刘寿洪、谭健、谭某、许刚、许思虎、许思群；辨认出被告人姚嘉跌就是“小在”。其与阿兵、阿兵带来的男性朋友、谭健、姚嘉跌、许思虎、许思群均殴打了被害人。其他人是否参与殴打，其没有留意。指认现场笔录及照片：证实被成艳山指认出东莞市××镇铁松市场诸葛烤活鱼店门前就是其与阿兵、阿兵带来的男性朋友、谭健、姚嘉跌、许思虎、许思群等人殴打被害人的地方。另查，在一审宣判时，原审被告人刘寿洪曾口头表示量刑过重而提出上诉，但未提交书面材料，二审提审时其明确表示撤回上诉。对于上诉人许思群上诉所提理由，经查，证人余某虽然证称许思群拿了一张塑料凳子打向被害人头部，但原判基于孤证并未认定。而上诉人许思群积极参与殴打被害人的事实，证人凌某、谭某、原审被告人谭健等均指证其打了周某乙头部及背部，其本人亦亲笔供述踢了被害人臀部和打了脸部，现有证据相互印证，足以认定许思群参与殴打被害人周某乙。至于是否有开摩托车和轿车的人到现场参与殴打证据不足，且原判也考虑到本案属事出有因，参与殴打被害人的人员众多，罪责分散等而酌情均从轻处罚。案发后其亲属积极赔偿并取得被害人亲属的谅解属实，原判已作认定，并在量刑中一并体现。上诉人许思群上诉所提理由不能成立，要求再予从轻据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人许思群、原审被告人姚嘉跌、许思虎、许刚、刘寿洪、谭健、成艳山无视国法，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人许思群、原审被告人姚嘉跌、许思虎在共同犯罪中积极参与殴打被害人，均起主要作用，属主犯，依法应予惩处。原审被告人许刚、刘寿洪、谭健、成艳山在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻处罚。鉴于本案属事出有因，且参与殴打被害人的人员众多，罪责分散，可酌情对七名上诉人、原审被告人从轻处罚。上诉人许思群、原审被告人谭健的家属在案发后能主动赔偿附带民事诉讼原告人经济损失，并得到谅解，可酌情对许思群、谭健从轻处罚。对于原审被告人刘寿洪撤回上诉的申请，经查符合法律规定，应予准许。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许思群的上诉理由经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款笫（一）项之规定，裁定如下：一、准许原审被告人刘寿洪撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄子奇代理审判员  连辉海代理审判员  傅惟惟二〇一三年十二月五日书 记 员  陈超娴附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。