福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1688号上诉人（原审被告）：福建省宏旺建设有限公司，住所地福建省连城县。法定代表人：罗兰仟，董事长。委托诉讼代理人：杜春林，福建天岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玉婷，福建天岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李开强，男，1978年4月6日出生，汉族，现住龙岩市新罗区，个体工商户。原审第三人：曾运泉，男，1964年3月17日出生，汉族，住龙岩市新罗区。上诉人福建省宏旺建设有限公司(以下简称宏旺公司)因与被上诉人李开强、原审第三人曾运泉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宏旺公司的委托诉讼代理人杜春林、林玉婷和被上诉人李开强参加诉讼。原审第三人曾运泉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宏旺公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、尽管双方签订的《模板工程劳务施工承包合同》以及《钢管架分项工程补充协议》被认定为无效，但承包人有权请求参照合同约定支付工程款。据此，对于工程款的计算，仍然应参照合同以及补充协议的约定。二、福建兴诚建工管理有限公司并未参照合同约定进行相应的鉴定，其鉴定结论不能作为定案依据。（一）模板支撑架以每立方单价9元计算没有合同依据。双方签订的《模板工程劳务施工承包合同》中对于该模板工程的主要内容和范围在第一条中作了明确约定，其中包含模板的支撑体系。而第二条对于承包单价作了约定即单价为40元每平方米。该单价是总的包干承包价（补充协议另有约定的除外），不存在另行计算模板支撑架的工程款的问题。另外，每立方单价9元的计算没有任何依据。（二）临时脚手架的计算缺乏依据。地下室并不需要搭设临时脚手架，即便需要根据《模板工程劳务施工承包合同》第一条的规定，也属于包干价每平方40元的范围内，不应另行计价。据此，鉴定中的临时脚手架的计算缺乏依据。（三）地下室承台以及基础梁采用的是砖胎模，采用砖胎模就不再需要模板，也就不存在该部分的模板问题，该部分多算的模板造价应予扣除。（四）外双排脚手架未按照补充协议约定计算工程量，多计算1000多立方。三、一审判决以双方签订的《模板工程劳务施工承包合同》及《钢管架分项工程补充协议》、被上诉人提供的《上杭县图书馆新馆—模板、钢管班组（预）结算（开工至1月）份进度》和上诉人宏旺公司提供的《图书馆模板及钢管工程量》的相关约定认为双方对于模板支撑架、临时脚手架的施工单价具有约定是不能成立的。《模板工程劳务施工承包合同》约定的支撑体系仅是对于工作内容的约定，对于单价并未作出约定，而是包含在总的40元每平方的承包单价范围内。《钢管架分项工程补充协议》提及的混合使用问题，只能证明该补充协议载明的相关事项双方存在约定，也不能证明对于模板支撑架和临时脚手架另有约定。被上诉人提供的《上杭县图书馆新馆—模板、钢管班组（预）结算（开工至1月）份进度》，系由施工人员编制，未征得上诉人同意，上诉人并未予以认可。《图书馆模板及钢管工程量》也是施工员编制的。四、一审据以认定工程量以及工程造价的《工程造价鉴定报告书》存在许多问题，不能作为认定事实的依据，要求重新进行鉴定。1、该《工程造价鉴定报告书》没有按照合同约定进行鉴定，如根据《承包合同》第一条的工作内容、范围的约定，临时脚手架、模板支撑架属于包干价中的工作内容，在承包合同中并没有另行约定单价，而是包含在每平方米40元的包干价中，鉴定完全按照定额计算偏离了合同本身的约定。2、该《工程造价鉴定报告书》依照的图纸有些在施工中有变更，如承台、基础墙此前设计是用模板，但后来在实际施工中变更为砖胎模，有签证单为证。因而承台以及基础梁部分不应再计算模板的数量。3、《工程造价鉴定报告书》的具体内容而言，存在以下问题：（1）《工程造价鉴定报告书》中的《工程造价汇总表》序号1“外双排脚手架”项目工程量为8878.104平方米，而在工程量汇总表中则为8454.204平方米，数量不一致。（2）《工程造价汇总表》序号2地下室“临时脚手架”实际上没有搭设，即便有搭设，也不应单独计算单价，包含在包干价中。（3）《工程造价汇总表》序号4“高支撑”项目工程量为9250.916平方米，而在工程量汇总表中体现的数量是0，同时没有具体的工程量计算书，不知道是如何计算出来的结果。（4）《工程造价汇总表》序号5“模板”项目工程量为50832.66平方米，而在附件工程量计算书里，有体现的只有：A、一层有梁板模板工程量（见工程量计算书P1-11，H1-H95项）合计10243.77平方米。B、二层有梁板模板工程量（见工程量计算书P11-19，H1-H79项）合计8718.84平方米。C、三层有梁板模板工程量（见工程量计算书P19-30，H1-H69项）合计10907.73平方米。D、四层有梁板模板工程量（见工程量计算书P30-33，H1-H23项）合计5875.79平方米。以上A、B、C、D四项小计10243.77+8718.84+10907.73+5875.79=35746.13平方米。其余部分15086.53平方米（50832.66-35746.13）均没有相应的工程量计算书，该数字如何计算出来不得而知。（5）《工程量汇总表》中序号6“模板”工程量中6.17承台底板外侧工程量380.6平方米以及6.18基础梁工程量599.2平方米，由于签证变更为砖胎模，不再需要模板，该部分工程量并不存在。一审判决以福建兴诚建工管理有限公司鉴定的总造价作为认定本案工程款的依据是错误的，上诉人请求严格按照双方合同的约定进行重新鉴定。被上诉人李开强辩称：一、福建兴诚建工管理有限公司鉴定依据是原审法院经三方质证以及合同确定工程量进行结算，依据是2012年12月29日合同及补充协议确定工程量及单价进行总造价结算的。2013年1月30日，由宏旺公司项目负责人刘祥位与原审第三人曾运泉约定的项目单价达成口头协议，约定外双排架价单位为每平方米40元、地下室临时剪力墙外脚手架单价为每立方米25元，模板支撑架单价为每立方米9元（层高小于8米）。高支撑架单价为每平方米14元（层高大约等于8米）。2013年1月30日由宏旺公司编制模板、钢管班组的结算单，体现了脚手架每平方25元，模板支撑架每立方9元，单价相吻合。2013年4月18日由宏旺公司项目负责人刘祥位与曾运泉签订的补充协议，确定了外双排外架每平方米40元，高支撑架每立方14元，单价相吻合。二、鉴定结论应作为定案依据。原审法院指定有资质的鉴定机构进行监督，鉴定委托程序合法，且鉴定人员也有出庭作证，鉴定结论与案件事实相符，可作为本案的定案依据。模板支撑架每立方9元计算的依据是宏旺公司在一审当庭时提交的悺模板及钢管工程量。2013年1月30日由宏旺公司编制的模板班组进度结算单有体现，项目负责人刘祥位编制的模板钢管工程量结算清单相对应。三、上诉人称外双排脚手架没有确定，该部分是室外地平面开始搭设，负60厘米，外脚手架是外面搭设。宏旺公司所称模板是李开强个人编制不成立，有对方编制的，有宏旺公司的盖章签字确认，已经支付进度款的事实也已经成立，宏旺公司自行提供的图书馆模板及钢管工程量是李开强编制不符合事实。图书馆模板及钢管工程量是2017年3月23日原审法院开庭时提供，并不是被上诉人提供。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。李开强向一审法院提出诉讼请求：宏旺公司支付工程款793620元，并支付该款按年利率6%计算自起诉之日至款清之日的利息。一审法院认定事实：2012年12月29日，宏旺公司将承建的上杭县客家缘图书馆项目的模板工程承包给曾运泉，双方签订《模板工程劳务施工承包合同》，合同约定：工作内容和范围为所有混凝土涉及到支模的模板及所有的模板制作安装及拆除；承包方式为人工费承包（含自供材料及自备机具）；承包单价为工程所有模板一律按砼模接触面积40元/㎡计算；价款结算按合同单价和经业主、监理、宏旺公司验收合格的工程量进行；自进场后每月15-20号按实际完成上个月的工程量80%预付分项工程款，预留20%工程款作为工程量及工人工资发放保证金，保证金待结构工程验收合格后、阳台样板等零星项目完成验收合格后30天内结算完毕再付；以及违约责任等。2013年1月30日，宏旺公司与曾运泉就自开工至2013年1月份的工程量进行结算，确认了剪力墙外脚手架(模板、钢筋、防水用)单价25元/㎡、地下室模板支撑钢管架每立方9元。2013年4月18日，宏旺公司项目部负责人刘祥位与曾运泉就高支撑模板价格及外架以及外架与高支撑混合使用签订《钢管架分项工程补充协议》一份，协议约定：高支撑模板满堂架按需要搭设的建筑物以下立方体计算，单价14元/立方米计算；需要用作外架的架体再计算一次外架，按建筑物外围乘以建筑物檐口高度以平方米计算，单价23元/㎡计算；双排立杆架体直接原合同按外架以立面面积计算，单价40元/㎡，不计算满堂架。2015年8月，曾运泉完成施工，上杭县客家缘图书馆工程也通过竣工验收。2015年12月15日，曾运泉向宏旺公司提交《工程结算书》，但双方未能达成一致结算意见。2016年8月27日，曾运泉与李开强签订《债权转让协议》，曾运泉将宏旺公司所欠的上杭县客家缘图书馆项目工程款转让李开强。2016年9月18日，曾运泉向宏旺公司发出《债权转让通知书》，告知宏旺公司将债权转让李开强，宏旺公司于2016年9月19日收到《债权转让通知书》。李开强受让债权后，要求宏旺公司支付遭拒，诉至一审法院。诉讼中，曾运泉申请工程款鉴定。一审法院依法委托福建兴诚建工程管理有限公司进行鉴定。2017年7月20日，福建兴诚建工程管理有限公司作出兴诚建鉴字[2017]第0720号《工程造价鉴定报告书》，核定本案工程含税造价3291483元。2017年8月30日，福建兴诚建工程管理有限公司作出《梁口工程量计算表》，认定梁口工程量453.6㎡。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、宏旺公司尚欠曾运泉工程款是多少？2、本案债权转让对宏旺公司是否发生法律效力？一审法院分析认定如下：1、李开强和曾运泉主张总工程款3410031.96元，宏旺公司仍欠工程款912168元。宏旺公司主张总工程款2686148元，扣除已付工程款2497863元和超工期罚款90000元，余98285元。经福建兴诚建工程管理有限公司鉴定，曾运泉所完成的工程总造价3291483元。李开强和曾运泉对鉴定结论无异议。宏旺公司认为，外双排脚手架未按补充协议约定计算工程量多算近1000立方，临时脚手架与补充协议所约定的工程量不符，模板支撑架无合同依据，未扣除地下室的砖模面积，鉴定未按合同计算。一审法院认为，李开强提供的《工程量结算书》未经宏旺公司确认，宏旺公司提供的《图书馆模板及钢管工程量》也未经曾运泉确认，均不能作为本案工程款的认定依据。曾运泉在诉讼中申请工程造价鉴定，李开强和宏旺公司均同意，并同意由一审法院依法指定有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定委托程序合法。且鉴定公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人也有出庭作证，鉴定结论与案件事实相符，可作为本案的定案依据。但《模板工程劳务施工承包合同》约定“承包单价为工程所有模板一律按砼模接触面积40元/㎡计算”，故鉴定结论的工程总造价3291483元应扣除梁口面积的工程价款18144元（453.6㎡×40元/㎡）。宏旺公司主张鉴定结论与合同约定不符，未举证证明具体施工内容及数量与合同约定不相符之处，不予采纳；主张模板支撑架、临时脚手架无合同依据，但《模板工程劳务施工承包合同》第一条第2项约定“以上所有模板项目的支撑体系……”，《钢管架分项工程补充协议》约定“高支撑模板和外架与高支撑架混合使用”，李开强提供的《上杭县图书馆新馆--模板、钢管班组（预）结算（开工至1月）份进度》约定“剪力墙外脚手架（模板、钢筋、防水用）、地下室模板支撑钢管架”，宏旺公司提供的《图书馆模板及钢管工程量》约定“地下室至三层内钢管架”，均有约定模板支撑架、临时脚手架的施工内容及单价，该主张与事实不符，一审法院不予采纳；主张未扣除地下室，但未在一审法院指定期限内提交鉴定资料，直至第四次开庭时才提交《签证单》一份，应承担逾期举证责任，且未明确鉴定结论的模板面积包含砖胎模的面积；主张曾运泉超工期罚款90000元，未举证证明，一审法院不予采纳。因此，认定曾运泉完成的工程总造价为3273339元（3291483元﹣18144元），扣除已付工程款2497863元，宏旺公司仍欠曾运泉工程款775476元。2、李开强和曾运泉主张本案债权转让对宏旺公司发生法律效力。宏旺公司主张与李开强无合同关系，曾运泉与李开强的债权债务关系与公司无关。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让以及依照法律规定不得转让外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。宏旺公司与曾运泉签订的《模板工程劳务施工承包合同》未约定债权不得转让，合同约定的工程款支付期限已届满，曾运泉将宏旺公司所欠的工程款转让李开强也未违反法律法规的禁止性规定，且曾运泉向宏旺公司履行了债权转让的告知义务，因此本案债权转让合法有效，对宏旺公司具有法律效力。综上所述，一审法院认为，宏旺公司将工程分包给无相应施工资质的曾运泉施工，双方签订的《模板工程劳务施工承包合同》及《钢管架分项工程补充协议》因违反法律禁止性规定无效。但曾运泉所施工工程已竣工验收，有权依据合同约定向宏旺公司主张工程款。李开强诉求的工程款775476元，证据充分，于法有据，予以支持，但诉求的逾期付款利息合同未约定，宜按中国人民银行同期贷款利率计算。宏旺公司主张仅欠曾运泉工程款98285元，无事实依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、宏旺公司应在一审判决生效后十日将所欠曾运泉的工程款775476元给付李开强，并支付该款从2016年11月14日起至一审判决指定履行之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回李开强的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11736元，由李开强负担268元，由宏旺公司负担11468元。案件鉴定费15345元，由曾运泉负担615元，由宏旺公司负担14730元。二审中，上诉人宏旺公司提供《施工承包合同》一份，证明:施工员谢福贵与第三人恶意串通，企图代表讼争工程项目部或宏旺公司与第三人签订私增单价项目的承包合同，后被宏旺公司发现，其本人也被宏旺公司辞退。进一步证实2013年1月30日所谓的结算是谢福贵个人行为，未经宏旺公司认可。经质证，被上诉人李开强对该证据的真实性无异议，认为谢福贵是讼争项目部负责人，刘祥位没有与曾运泉私自签订合同，与原审法院开庭时刘祥贵提供的结算单价一致，说明该证据并非私自签订。经审查，本院认为，上诉人宏旺公司提供的《施工承包合同》，被上诉人李开强对该证据的真实性无异议，对其真实性本院予以确认。但该证据不能证明宏旺公司的主张，对其证明内容，本院不予采纳。对原审判决查明的事实，上诉人宏旺公司对一审认定“2013年1月30日上诉人与第三人就自开工至2013年1月份的工程量进行结算，确认剪力墙外脚手架单价25元每平方、地下室模板支撑架每立方9元。”提出异议。认为宏旺公司没有与第三人进行结算，也没有确认剪力墙外脚手架以及地下室模板支撑架的单价，该结算单系施工员谢福贵与第三人恶意串通，擅自私增结算单价，未经项目部负责人签字确认以及宏旺公司认可。被上诉人李开强对一审查明的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点为：福建兴诚建工管理有限公司对涉案工程造价所作出的鉴定结论能否作为认定讼争工程价款的依据？对此，本院作如下分析与认定：本院认为，一审诉讼中，原审法院根据原审第三人曾运泉的申请，对讼争工程委托福建兴诚建工管理有限公司进行司法鉴定，福建兴诚建工管理有限公司依据经各方当事人质证的资料记录确定工程量，依据福建省建筑工程造价相关规定及相关合同约定等资料确定单价，作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果涉案工程总造价为3291483元。宏旺公司主张模板支撑架、临时脚手架的施工单价没有合同依据。但在《钢管架分项工程补充协议》中明确高支撑模板在签订主合同时没有协商好价格以及有外架与高支撑混合使用。可见，模板支撑架、临时脚手架工程价款并不包含在《模板工程劳务施工承包合同》约定的每平方米40元当中。对于单价，被上诉人李开强一审提供的《上杭县图书馆新馆--模板、钢管班组（预）结算（开工至1月）份进度》明确体现剪力墙外脚手架单价25元每平方、地下室模板支撑钢管架的单价为9元，该结算单有宏旺公司项目部现场管理人刘家育、施工员谢福贵的签字确认，该结算单仅为开工至1月份进度的结算，并非总结算，谢福贵在该结算单签字确认并未超出其职权范围，上诉人宏旺公司主张谢福贵与原审第三人恶意串通，未提供证据予以证明，本院不予支持。且在一审中宏旺公司提供的《图书馆模板及钢管工程量》亦列明“地下室至三层内钢管架”工程量及单价，且单价数额与结算单一致，上述证据相互印证，可以认定双方在施工过程中，对于模板支撑架、临时脚手架的施工单价有达成合意。另，上诉人宏旺公司主张鉴定结论外双排脚手架工程量多计算1000多立方，但并未提出实质性反驳意见及相反证据。因此，福建兴诚建工管理有限公司所作的鉴定报告，程序合法，依据充分，结论合理，该鉴定报告可以作为认定讼争工程价款的依据。综上，宏旺公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11468元，由上诉人福建省宏旺建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一七年十二月十八日法官助理 李馀彬书 记 员 郑冬明附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。