浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2290号
上诉人（原审被告）：李鸿东，男，1971年12月23日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人：洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田乐明，男，1963年4月29日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人：胡灵飞，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人李鸿东为与被上诉人田乐明民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第02260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈小林系杭州丽居房地产代理有限公司（以下简称丽居公司）的总经理兼实际经营控制人。陈小林与李鸿东的母亲高某约定代为办理银行抵押贷款。2008年7月29日，李鸿东与陈小林委派的公司员工王某在杭州市国立公证处办理了委托公证，该委托书约定：委托人就位于杭州市下城区产抵押贷款事宜，委托王某为代理人，并以委托人的名义，全权处理：1.与银行签订贷款合同、个人借款合同、抵押合同；2.办理房产抵押登记手续；3.身份核对认证还款，抵押注销。委托书并约定，受托人在授权范围内签署文件，委托人均予以认可；代理人无转委托权；委托期限至2009年7月29日止。
2008年8月1日，王某代李鸿东与田乐明签订抵押借款合同，约定李鸿东因公司拓展业务需要，向田乐明借款人民币叁拾伍万元，借款期限从2008年8月1日起至2008年9月30日止；为担保债权，李鸿东将位于杭州市下城区产【房产证号：杭房权证下移字第××号，土地证号：杭下国用（2007）第0082**号】抵押给田乐明；双方协商房屋价值人民币肆拾伍万元；抵押期限从2008年8月1日起至2008年9月30日止，抵押担保范围包括本金和利息，等等。同日，田乐明领取了该处房屋的房屋他项权证，记载房屋他项权人田乐明。
田乐明将借款35万元交付陈小林。2010年1月20日，陈小林因犯集资诈骗罪、合同诈骗罪被杭州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。2010年3月24日，田乐明向李鸿东发出催讨函，要求李鸿东归还所欠款项，但李鸿东至今仍未还款。
2011年3月3日，陈小林因涉嫌犯合同诈骗罪被解回重审。同年9月19日，杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭刑初字第192号刑事判决书，与前罪并罚，决定对陈小林执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2012年1月18日，田乐明因涉案款项向原审法院提起诉讼。原审法院于2012年6月7日裁定驳回田乐明的起诉，并将案件移送至杭州市公安局下城区分局处理。2013年6月26日，陈小林再次被解回再审。同年11月4日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书，与前罪并罚，决定对陈小林执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该判决就与本案相关的合同诈骗认定的犯罪事实为：2008年3月至8月，陈小林在与高鸿均和李鸿东的母亲高某口头约定代为办理银行抵押贷款后，私自将高鸿均位于本市下城区的房产抵押给田乐明个人，抵押借款分别为40万元和35万元。从田乐明处获取75万元抵押借款后，除以借款形式支付给高某25万元外，另50万元至今尚未支付。该些事实由证人王某证言证实，其先根据陈小林的指示，为高鸿钧的房产办理房屋抵押贷款委托公证，代高鸿钧与田乐明签订房屋抵押借款合同，并办理了他项权证手续。后其又根据陈小林的指示为李鸿东的一套房产办理委托公证、并以该房产向田乐明抵押借款35万元。王某只是根据陈小林指示办理具体手续。
另查明，高某与李鸿东系母子关系，李鸿东与高鸿钧系兄弟。田乐明亦于2015年5月20日就与李鸿东民间借贷纠纷一案向本院提起诉讼，案号为（2015）杭下商初字第02259号。
原审法院认为：根据已查明的事实，陈小林为丽居公司的总经理兼实际经营控制人，陈小林与李鸿东的母亲高某最初口头约定帮李鸿东代办银行抵押贷款，但之后李鸿东在出具给丽居公司员工王某的委托书中载明的委托权限为“签订银行借款合同、个人借款合同、抵押合同”，亦即委托书明确的代理权限并不仅限于向银行抵押借款，也包括个人抵押借款。王某受托后，在代理期限及代理权限内以李鸿东的名义与田乐明签订抵押借款合同，约定了借款事由、借款金额、借款期限及保证方式等内容。该抵押借款合同主体适格，当事人意思表示真实，其内容及形式均未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。综上，该抵押借款合同合法有效。王某作为李鸿东的代理人，在代理权限内，向田乐明借款35万元，法律效果应归属于被代理人李鸿东。关于借款是否交付，根据（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书审理查明的事实，“陈小林从田乐明处获取75万元抵押借款后，除以借款形式支付给高某25万元外，另50万元至今尚未支付”可知，陈小林的犯罪行为发生在抵押借款合同签订后，陈小林在收取出借人的借款后，本应及时交付李鸿东而未交付，因此构成犯罪。（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书因此认定李鸿东为受害人。综上，田乐明已履行交付借款的义务。李鸿东辩解“公证委托书中没有授权王某等任何人收取借款”的理由不能成立。李鸿东应承担向田乐明归还借款本金并支付利息的合同义务。因双方在抵押借款合同中未约定利息，田乐明在本案中亦未主张借款期内的利息，但田乐明要求李鸿东支付从借款逾期之日起的利息于法有据，并且田乐明以年利率5.4%为利率标准未超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率。对此，予以支持。另涉案抵押物已经登记，抵押权设立，田乐明作为抵押权人有权对抵押物享有优先受偿权。关于田乐明主张的律师代理费，因双方在抵押借款合同约定，为担保债权……房屋抵押给田乐明……抵押担保范围包括本金和利息。我国担保法第四十六条对抵押担保的范围明确规定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但该条也明确指出，抵押合同另有约定的，按照约定。由此可知，本案抵押担保的范围明确，仅限于本金和利息，并不包括律师代理费，故对田乐明提出的律师费主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十六条之规定，该院于2015年8月10日作出如下判决：一、田乐明与李鸿东于2008年8月1日签订的抵押借款合同合法有效。二、李鸿东于判决生效后十日内归还田乐明借款本金350000元，并支付逾期付款利息（自2008年10月1日起至按年利率5.4%计算至判决确定的给付日）。三、若李鸿东未能按前述第二项履行给付义务，则田乐明有权就李鸿东所有的位于杭州市房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。四、驳回田乐明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6625元，减半收取3312.5元，由田乐明负担46.5元，由李鸿东负担3266元。
李鸿东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院认定抵押借款合同合法有效错误，该合同应属无效合同。1.原审判决对李鸿东的委托权限前后认定不一致，存在重大误差。李鸿东在出具给王某的委托书中写明的委托权限为“与银行签订贷款合同、个人借款合同、抵押合同”，其前提为与银行签订，即已限定了受托人王某签订合同的范围。原审法院在查明的事实部分对此予以了认定，但在本院认为部分又去掉了“与银行签订”的前提，两者意思存在重大区别。2.王某与田乐明签订抵押借款合同属越权代理，该合同对李鸿东不发生效力。原审法院已查明李鸿东的母亲高某与陈小林约定的是办理银行抵押贷款，且李鸿东出具给王某的委托书中的委托权限为“与银行签订贷款合同、个人借款合同、抵押合同”，其前提是与银行签订办理房屋贷款手续相关的贷款合同、个人借款合同、抵押合同等文书。王某与田乐明签订了案涉抵押借款合同，其实施的代理行为明显已超过了李鸿东授权的代理权限范围，应属于越权代理行为。而王某与田乐明签订抵押借款合同后也未通知李鸿东，故李鸿东对王某的行为并未追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，王某与田乐明签订的抵押借款合同对李鸿东不生效。3.案涉合同系以合法形式掩盖非法目的而签，应属无效合同。即使王某可以代李鸿东与田乐明签署借款协议，但王某的行为系受陈小林的指使，陈小林为了实现其诈骗的目的，故意指使王某与田乐明签订借款协议，该借款协议系以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应属无效合同。4.田乐明事先应知道陈小林假借他人名义抵押借款的行为可能构成犯罪，但仍与陈小林恶意串通损害李鸿东的利益，故案涉合同属无效合同。根据田乐明在杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑初字第192号、（2013）浙杭刑初字第188号案件的证言表述，可以看到当时实际是陈小林向田乐明借款，田乐明也认定借款人为陈小林，而包括李鸿东在内的受害人的房产只是为陈小林的借款提供担保。但田乐明在明知是陈小林借款的情况下，仍让陈小林指派的王某代表李鸿东以借款人的名义与其签订借款抵押协议。田乐明为获得高额利息，在明知可能存在损害李鸿东等房屋抵押人的利益的情况下，仍与王某签订抵押借款合同并将借款支付给陈小林，双方存在恶意串通的可能，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，该抵押借款合同应属无效。此外，田乐明的代理人在庭审中曾陈述，李鸿东向田乐明借款，田乐明就应将借款先支付给陈小林，这是陈小林、田乐明和李鸿东三方事先商量好的，是一种行规。且不论这一行规是否真实存在，至少李鸿东不可能知道这一行规，因为杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第188号刑事案件已查明李鸿东找陈小林是为了办理银行贷款，李鸿东与田乐明自始至终都不认识，不可能会与田乐明事先商量好讲借款先支付给陈小林，陈小林也从未告知过李鸿东所谓的行规。反而通过田乐明的代理人的表示可知，田乐明对陈小林的借款模式以及借款用途是非常了解的，从而进一步印证田乐明应该知道陈小林的行为可能构成违法犯罪的事实。因此，田乐明的行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款规定的情形，案涉合同应属无效合同。二、原审法院认定案涉借款已交付的事实错误。杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决中审理查明的事实不能证明田乐明已将借款35万元交付给李鸿东。根据原审法院查明的事实可以确认，李鸿东出具给王某的委托书中并未授权任何人收取借款，田乐明在起诉状中也称其在与王某签署案涉抵押借款合同时是审查过委托书的，其应该知道王某或陈小林无权收取借款。在此情况下，田乐明仍将款项支付给陈小林，不仅能进一步证明双方之间存在恶意串通的情形，而且田乐明的交付行为也是无效的。原审法院认为田乐明已履行交付借款的义务明显与事实不符，于法无据。三、李鸿东的公证授权书与李鸿东的公证授权书内容不一致，权限有所区别。李鸿东的公证授权书的内容为，与银行签订贷款合同、个人借款合同、抵押合同；办理房产抵押登记手续，身份核对认证还款，抵押注销，授权人在授权范围内签署文件，委托人均予以认可，代理人无转委托权。可见，李鸿东的授权委托书中并无领取款项这一权限，且代理人无转委托的权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回田乐明的原审诉讼请求，并判令一、二审的诉讼费用由田乐明承担。
被上诉人田乐明答辩称：一、原审法院认定案涉抵押借款合同有效完全正确。1.根据《中华人民共和国商业银行法》第二条的规定，可知与银行之间只存在贷款合同业务，不存在个人借款业务。李鸿东明确授权的业务除银行贷款业务外，还包括与个人签订借款合同，原审判决认为委托书明确的代理权限并不仅限于向银行抵押借款、也包括向个人抵押借款完全正确，不存在超越代理权的行为。2.案涉合同合法有效，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，不存在合同无效的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借贷双方当事人被认定构成犯罪的民间借贷合同尚且不能当然认定合同无效，更何况案涉借款虽然与陈小林的犯罪行为相关，但田乐明在刑事案件中仅是证人，不存在与陈小林串谋或共同犯罪的故意，更没有被公安机关和法院认定为共同被告人。李鸿东上诉称田乐明事先知道陈小林假借他人名义办理抵押借款的指控没有事实和法律依据，李鸿东自己主动去找陈小林要求借款，李鸿东需要借款是客观事实，而陈小林是在收到田乐明交付的借款后在与李鸿东的委托代理合同履行过程中没有全额交付款项、私自截留从而构成犯罪，田乐明对这些情况不可能知情。截至目前为止，拿出借款的是田乐明，李鸿东实际上也拿到了25万元的借款，如明知陈小林会将出借的款项用于违法犯罪活动，田乐明不可能出借借款，否则其不仅资金被长期占用而且自己也卷入多起诉讼，完全不符合逻辑。二、借款交付的事实在杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第188号刑事判决书中已明确作出了认定。从李鸿东自己陈述的事实、证人王某的证言可以清楚知道，李鸿东整个借款的过程及操作是其母亲高某、李鸿东自己与陈小林谈的，其最终目的是为了从陈小林处借取借款，而王某是陈小林下面的员工，陈小林委派王某代为办理相关手续，对此李鸿东及其家人也是认可并且确认的。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条的规定，实际收款人是形式受托人王某还是受托人王某及李鸿东自己均认可的陈小林并不影响借款已经实际交付的事实。综上，李鸿东的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：综观本案现有事实和相关证据，丽居公司的总经理兼实际经营控制人陈小林最初与高鸿钧的母亲高某口头约定代办银行抵押贷款，后陈小林指派丽居公司员工王某与李鸿东到杭州市国立公证处进行委托公证。从李鸿东出具的委托书所载委托权限看，“与银行签订贷款合同，个人借款合同，抵押合同”应理解为不仅限于向银行抵押借款，也包括向个人抵押借款。李鸿东关于贷款合同、个人借款合同均应与银行签订的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。李鸿东作为完全民事行为能力人，其在出具委托书前应当对委托书内容及由此产生的法律后果有着充分的认识与了解。故王某在代理期限内依据委托权限代理李鸿东从事委托事务，其行为所产生的法律后果应由李鸿东承担。李鸿东关于案涉抵押借款合同因王某实施的代理行为构成越权代理且未经追认而对其不发生效力的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。案涉抵押借款合同系本案双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。李鸿东关于该抵押借款合同因存在以合法形式掩盖非法目的、田乐明与陈小林恶意串通损害李鸿东的利益的情形而无效的意见，事实与法律依据，本院不予采信。现生效刑事判决已查明陈小林从田乐明处收取35万元抵押借款，其非法占有部分款项的犯罪行为侵犯了李鸿东的法益，李鸿东据此被认定为生效刑事判决中的被害人，且生效刑事判决已经责令陈小林“退赔违法所得，发还被害人”，故陈小林于田乐明处收取的35万元借款的相应权利应归属于李鸿东，结合生效刑事判决中证人王某、高某的证言，原审判决认定田乐明已经履行了款项出借的合同义务并无不当。综上，李鸿东的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6625元，由上诉人李鸿东负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年三月七日
书 记 员 韩 斐
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