重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0107民初6699号
原告：陈强，男，汉族，1958年12月17日生，住重庆市南岸区，。
委托代理人：吴坤，四川亚峰律师事务所律师，执业证号15101200910779707。
委托代理人：张锡涛，四川亚峰律师事务所律师，执业证号15101201010493533。
被告：重庆市鑫格建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道63号3-1、5-1，统一社会信用代码915001132028247102。
法定代表人：袁山东，职务董事长。
委托代理人：吴刚，重庆弘赞律师事务所律师，执业证号15001200910555520。
被告：重庆赣江实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇锦驿路1号（重庆驿城园林景观工程有限公司办公大楼2楼办公室），统一社会信用代码91500107588926284C。
法定代表人：龚贵鹏，职务董事长。
委托代理人：周海峰，重庆锐力律师事务所律师，执业证号15001200410141035。
原告陈强与被告重庆市鑫格建筑工程有限公司（以下简称“鑫格公司”）、重庆赣江实业有限公司（以下简称“赣江公司”）、建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月12日受理后，依法由本院审判员张雷适用简易程序进行审理。被告在答辩期限内提出管辖权异议，本院（2016）渝0107民初6699号民事裁定书及重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民辖终1882号民事裁定书裁定本院对本案有管辖权。本案依法由审判员张雷适用简易程序于2016年11月15日和11月28日公开开庭进行了审理。原告陈强的委托代理人吴坤、张锡涛，被告鑫格公司的委托代理人吴刚，被告赣江公司的委托代理人周海峰到庭参加了诉讼。审理中，原、被告申请给予2个月的和解期限，但未能达成和解协议。审理中，被告鑫格公司提出司法鉴定申请，后自愿撤回申请。本案现已审理终结。
原告陈强诉称：原告与鑫格公司的法定代表人袁山东系多年朋友关系，鑫格公司将重庆多地的建筑业务都有分包给原告。2014年5月，鑫格公司的法定代表人袁山东告知原告，其承包了赣江公司开发的位于重庆市九龙坡区白市驿镇农科大道的赣江国际五金机电采购中心项目一期一标段工程，原告鉴于双方多年合作关系，遂组织各班组工人及材料进场施工。原告施工一年多，于2015年年底施工完毕，但鑫格公司拖欠原告工程款合计10470238.8元一直未付。赣江公司尚欠鑫格公司2000余万元工程款，应该在欠付工程价款范围内承担连带责任。原告为维护自己合法权益，特起诉至法院，请求法院判令：1、鑫格公司给付原告工程款10470238.8元，并从2015年12月18日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计付利息至工程款付清之日止；2、赣江公司在欠付鑫格公司工程价款范围内对鑫格公司应付原告前述款项承担连带责任；3、本案诉讼费用全部由被告承担。
被告鑫格公司辩称：第一，鑫格公司不认可原告主张的工程款金额，鑫格公司没有与原告办理结算；第二，鑫格公司与赣江公司之间也没有办理结算，赣江公司欠付工程价款也没有确认；第三，工程还没有完工，原告施工也给鑫格公司造成了经济损失；第四，原告的施工班组于2016年春节期间向政府相关部门反映拖欠工资问题，由赣江公司及建委工程保证金支付了部分工资，应该在本案中扣除；第五，原告的班组有工人在重庆市九龙坡区劳动仲裁部门申请仲裁，并已经生效进行了强制执行，该部分工资应该在本案中扣除；第六、本案涉及的水电部分班组（即喻东明挂靠重庆特创劳务有限公司的班组）已经在本院提起诉讼，工程款有重复计算的可能，应当两案合并审理，或者在本案中扣除其诉请金额。
被告赣江公司辩称：第一，鑫格公司及原告并未完成所承包工程的全部工作内容，鑫格公司因违约行为给赣江公司造成了严重的经济损失，赣江公司保留追究其责任的权利；第二，赣江公司不存在欠付鑫格公司工程款的事实，赣江公司已经超额支付鑫格公司工程款；第三，由于鑫格公司未完成工程施工即撤离，违反了合同约定，现在双方尚未办理结算；第四，本案涉及的水电部分班组（即喻东明挂靠重庆特创劳务有限公司的班组）已经在本院提起诉讼，工程款有重复计算的可能，应当两案合并审理，或者在本案中扣除其诉请金额。故请求法院驳回原告对赣江公司的诉讼请求。
经审理查明：2014年5月8日，赣江公司与鑫格公司签订工程施工总承包合同，约定赣江公司将位于重庆市九龙坡区白市驿镇农科大道的重庆赣江国际五金机电采购中心项目一期一标段总承包工程发包给鑫格公司进行建筑施工；总建筑面积暂定120596平方米，合同工期为1年，总价款暂定115339583元；鑫格公司在签订总包合同前缴纳履约保证金1500万元，返还办法为在车库封顶并经验收合格后返还50%，主体结构封顶并经验收合格后返还30%，工程竣工验收合格后返还20%；双方按进度每月结算工程款，赣江公司每月支付工程进度款（减去当月应扣款项后）的80%，竣工结算办理完毕时支付工程款的95%，预留质保金为结算审核工程款的5%。鑫格公司已经支付赣江公司履约保证金1500万元。
赣江公司与鑫格公司之间的工程施工总承包合同还约定，承包人经监理单位发出整改通知28天后仍不纠正违约行为的，发包人有权发出解除合同通知，并在合同解除后暂停一切付款；承包人工期严重滞后2个月以上，发包人有权单方解除合同，并按合格工程结算金额的80%支付工程款；非因发包人和不可抗力，承包人在关键节点累计延误超过45天，承包人除支付违约金外，发包人有权终止合同，不返还履约保证金；承包人拖欠民工工资导致集体上告、上访、影响公共交通秩序、政府正常办公及扰乱社会秩序的，每发生一次，承包人承担违约金10万元，事态严重的，发包人有权单方解除合同，并按工程量的70%支付工程款；合同所列违约事项的违约金从发包人应付承包人的任何款项中直接扣除（安全文明措施费除外）。
合同签订后，鑫格公司将前述工程的部分施工内容转交由原告陈强组织各班组工人及材料进场施工，双方根据陈强施工进度结算工程款，鑫格公司与陈强之间没有签订书面建筑施工合同，但陈强是相关工程的实际施工人。原告组织施工并支付工人工资和材料款，鑫格公司在原告施工过程中向原告支付了部分工程款。2015年12月，鑫格公司与原告就原告班组施工的工程量及工程款金额签署确认表，双方确认原告班组在合同内和合同外施工工程款总金额为3284万余元，其中双方存在争议的金额为234万余元，已付款2217万余元。2016年1月15日，原告与鑫格公司均参加并签字盖章的会议纪要约定，鑫格公司于2016年1月30日前支付原告班组挂账金额527万元，剩余的未挂账金额4629291元于2016年2月20日之前付清或在赣江国际五金机电采购中心项目一期工程春节后重启动工前付清，鑫格公司如果未能按约付清，则出具委托书委托业主单位赣江公司在应付鑫格公司工程款中代为支付原告。庭审中，原告和鑫格公司一致确认，赣江公司于2016年2月代鑫格公司支付陈强班组工人部分工资，鑫格公司实际欠付原告工程款金额为8130071元，原告自愿相应减少诉请工程款金额及利息计算基数。
同时查明，2015年11月，赣江公司与鑫格公司之间签署2015年10月度工程造价审核表，记载鑫格公司2015年10月施工工程费审核金额为1172647.12元，累计施工工程费审核金额为100341663.53元，本月应付款金额为938117.70元，累计应付金额为82073330.82元。
2016年1月15日，监理单位出具致鑫格公司监理工程师通知单，陈述沿街商业及地下车库部分施工不合格，急需整改，部分工程未完成，严重超越合同期限，造成后续工作无法正常开展，要求总包单位加紧整改、完成，并要求现场施工人员立即上岗，组织工人施工，处理好农民工工资问题，确保不再发生民工闹事事件。
2016年2月，包含陈强班组在内的工人因拖欠工资而集体到赣江公司及政府相关部门维权，要求支付工资，后经政府部门协调，赣江公司代为支付部分民工工资。相关工人在收到赣江公司支付的部分工资后出具承诺书，确认应得工资、实得工资及未得工资的具体金额，陈述经九龙坡区清欠办协调，赣江公司发放部分工人工资，本班组清楚赣江公司已全额支付鑫格公司款项，承诺领取该款后，余款通过司法途径向鑫格公司主张权利，不再向赣江公司提出任何诉求，也不再以工资为名扰乱社会秩序，否则愿意承担法律后果并退还赣江公司代发工资。前述工人在承诺人栏签字按印，原告陈强在自己班组工人出具的承诺书中手写“确认无误”或“确认无误，同意支付，余款由鑫格公司承担”等内后签字按印，鑫格公司由ＸＸＸ手写“同意支付”后签字并加盖鑫格公司印章。
2016年3月2日，赣江公司向鑫格公司发关于解除重庆赣江国际五金机电采购中心项目一期一标段工程施工总承包合同的函，陈述鑫格公司工程进度严重滞后，已超合同期限315天，项目经理及现场管理人员私自撤场，施工现场长期处于无人管理状态，且多次拖欠民工工资及材料款，发生民工闹事事件，影响赣江公司声誉并造成经济损失，要求即日起解除双方之间的施工总承包合同，鑫格公司在接函7日内联系赣江公司处理工程及材料移交、撤场、结算等后续事宜。
2016年3月4日至3月8日，赣江公司与鑫格公司的工作人员对前述总包工程进行现场检查汇总，并签署重庆赣江国际五金机电采购中心项目一期一标段总承工程现场完成情况、质量状况及工程量收方确认书，但仅有工作人员签字，未加盖收方公章。鑫格公司陈述因为双方没有结算，对真实性不予认可。
2016年3月10日，鑫格公司回函给赣江公司，不认可赣江公司陈述的解除合同的理由及解除合同的要求，认为是赣江公司原因导致工期延误，并陈述如果赣江公司执意解除合同，需在收到回函7日内先向鑫格公司出具不得以工期延误及其他原因追究鑫格公司任何责任及扣减抵充工程款的书面说明，然后办理结算并在结算后7日内签订解除合同协议。监理单位在本案中出具情况说明，陈述鑫格公司长期拖延施工，其现场管理人员于2015年12月全部撤离现场，经监理单位多次催告仍无回应，情况说明加盖监理公司监理一部印章，未记载出具日期和经办人。
2016年3月24日，重庆市高新区管委会建设管理局组织召开赣江五金机电城项目解除施工合同维稳协调专题会议，会议纪要记载有九龙坡区信访办、白市驿镇政府、司法所、西部物流园区及赣江公司、鑫格公司相关负责人参加会议，陈述鑫格公司在解除合同后不配合撤场，影响新单位进场施工，并在建设方足额支付工程款的情况下有少数包工头到现场讨要工资，妨碍正常施工，影响社会稳定，会议形成三条议定事项纪要，一是现场遗留机具由鑫格公司负责拆除，逾期则由赣江公司组织拆除，二是鑫格公司配合赣江公司尽快办理结算，按合同约定执行核算结果，三是鑫格公司所欠民工工资通过司法途径解决，如发生扰乱正常秩序的过激行为，由公安机关依法处理。审理中，原、被告三方当事人一致确认，赣江公司与鑫格公司之间尚未就涉案工程施工总承包合同进行结算。
赣江公司在鑫格公司施工过程中，分多次支付鑫格公司工程款。2014年10月27日，赣江公司支付鑫格公司19490339元，票据存根记载用途为工程款。赣江公司陈述加上应由鑫格公司承担的电费、水费、活动板房、项目部罚款等扣款，赣江公司实际支付2000万元。11月19日，赣江公司支付鑫格公司16173468.22元，票据存根记载用途为工程款。赣江公司陈述加上应由鑫格公司承担的电费、水费、餐具费等扣款，赣江公司实际支付16389750.62元。原告对付款事实没有意见，对将扣款作为工程款不予认可。
2014年12月11日，赣江公司支付鑫格公司39002283.48元，票据存根记载用途为工程款。原告陈述该款并非全部支付的工程款，因为原告超过了施工进度支付工程款不符合合同约定，也不符合常理，且被告之间也存在其他业务往来。赣江公司陈述鑫格公司进场施工后由于资金短缺，多次要求赣江公司超进度付款，赣江公司为加快工程进度超额付款符合常理。
2015年1月15日，鑫格公司出具收据确认收到赣江公司工程款410万元，并加盖鑫格公司财务章，赣江公司举示了银行承兑汇票复印件。2015年2月11日，鑫格公司出具收据确认收到赣江公司工程款25万元，并加盖鑫格公司财务章，赣江公司举示了承兑汇票的复印件及票据收条。2015年5月29日，鑫格公司出具收条确认收到赣江公司工程款63万元，并加盖鑫格公司公章，收条记载了票据编号，赣江公司举示了承兑汇票的复印件。2015年7月16日，赣江公司根据鑫格公司委托在应付工程款中代鑫格公司支付排污费224000元，该款作为已付鑫格公司的工程款。2015年7月，鑫格公司出具收条确认收到赣江公司工程款82万元，并加盖鑫格公司公章，收条记载了票据编号，赣江公司举示了承兑汇票的复印件。2015年8月26日，赣江公司支付鑫格公司1508086.25元，票据存根记载用途为工程款，鑫格公司出具收条确认并加盖鑫格公司公章。2015年9月，鑫格公司出具收据确认收到赣江公司工程款985420元，并加盖鑫格公司财务章，赣江公司举示了银行承兑汇票复印件。2015年11月4日，赣江公司支付鑫格公司41万元，票据存根记载用途为工程款。2015年12月，鑫格公司出具收条确认收到赣江公司工程款1006493.75万元，并加盖鑫格公司公章，赣江公司举示了承兑汇票的复印件。2015年12月1日，赣江公司根据鑫格公司委托代为付款109万元，赣江公司举示了票据存根。2015年12月9日，赣江公司根据鑫格公司委托代为支付农民工劳务费182万元。2016年2月，赣江公司经政府部门协调，并经陈强及鑫格公司同意，代为支付民工工资合计2357318元。原告在质证中认为，赣江公司举示的证据中部分收条没有票据印证，部分收条没有落款日期，对相应部分付款事实不予认可。
2015年11月4日，鑫格公司、赣江公司与王东签署抵款协议书，约定赣江公司同意王东与重庆五金机电商会签署团购协议书，各方一致同意团购协议下王东应付赣江公司20002500元与赣江公司应付鑫格公司的工程款20002500元相互抵消，即日起视为王东已经支付赣江公司团购协议下的全部款项，同时视为赣江公司已经支付鑫格公司20002500元的工程款；为方便王东处置附件清单载明的房屋，赣江公司认同王东团购房屋可更名、可转让，赣江公司应配合王东将前述房屋的产权办理到王东及王东指定的人名下，由此产生的费用由王东负担；本协议涉及的房屋系已抵给鑫格公司的房屋不得退还，赣江公司与王东及王东指定的第三人签订认购协议、商品房买卖合同、办理交易手续仅仅是赣江公司配合王东及鑫格公司的行为，赣江公司与王东及王东指定的第三人不产生实际权利义务。原告认为该笔款项不能认定为赣江公司支付鑫格公司的工程款。
以上各项付款所涉费用合计110595852.10元。赣江公司陈述已经超额支付了工程款。原告对其中部分费用的性质存在前述争议。鑫格公司则陈述对前述付款过程中的收据、扣款凭证、票据等证据因双方之间尚未结算不予认可，对赣江公司代付工人工资及金额没有意见，抵款协议由法院依法认定，但鑫格公司对赣江公司主张的事实及举示的证据没有提供反证予以证明。
另查明，2014年10月，赣江公司退还鑫格公司履约保证金750万元，鑫格公司于2014年10月25日出具收据予以确认。2015年9月10日，鑫格公司出具收据确认收到赣江公司退还的履约保证金100万元，赣江公司举示了付款人为案外人的支票存根及银行进账单。2015年10月，鑫格公司出具收据确认收到赣江公司退还的履约保证金350万元，赣江公司举示支付申请单及支票存根。以上退还履约保证金合计1200万元。赣江公司陈述另外300万元保证金因鑫格公司的严重违约行为而根据合同约定不予退还。原告对已经退还其中750万元予以认可，对退还另外450万元不予认可。鑫格公司则陈述保证金的退还事实由法院依法认定。
以上事实，有工程施工总承包合同、工程进度完成表、工程造价审核表、工程结算确认表、会议纪要、业务往来函、监理工程师通知单、收方确认书、付款凭证、扣款通知、收据、收条、承诺书、抵款协议等证据，以及当事人在庭审中的陈述笔录在卷为凭，足以认定。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，赣江公司与鑫格公司签订工程施工总承包合同后，鑫格公司将约定工程的部分施工内容转交由原告陈强组织各班组工人及材料进场施工，双方根据陈强施工进度结算工程款，鑫格公司与陈强之间没有签订书面建筑施工合同，但已经形成事实上的合同关系，由于原告不具备相应建筑施工资质，鑫格公司与陈强之间的建筑施工合同属于无效合同，应认定陈强为相关工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告对涉案工程进行施工，赣江公司与鑫格公司工作人员对现场完成情况、质量状况及工程量进行确认，赣江公司要求鑫格公司办理结算，鑫格公司也与陈强之间进行了工程量和工程款的确认，约定了工程款付款期限，并一致认可鑫格公司尚欠原告工程款8130071元，本院依法予以尊重，对原告要求鑫格公司给付工程款8130071元的诉请依法予以支持。
原告与鑫格公司会议纪要约定鑫格公司于2016年1月30日前支付原告班组挂账金额527万元，剩余未挂账金额4629291元于2016年2月20日之前付清或赣江国际五金机电采购中心项目一期工程春节后重启动工前付清，鑫格公司未按约定支付工程款，原告资金占用利息损失客观存在，故对原告要求被告以8130071元为基数按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计付利息至工程款付清之日止的诉请，本院依法予以支持，其中3500780元从2016年1月31日起算，其中4629291元从2016年2月21日起算，对原告诉请超出部分本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，实际施工人诉请发包人在“欠付工程价款范围”内承担责任时，应当就发包人与承包人已经结算、发包人对承包人欠付工程价款的数额、实际施工人的工程价款未得到清偿等事实承担举证证明责任。发包人主张不欠付工程价款或欠付工程价款数额小于实际施工人主张的数额等事实予以反驳的，应举示付款凭证等证据加以证明。不能证明或不足以证明相关待证事实的，应分别由实际施工人、发包人承担不利的后果。本案中，原告主张赣江公司作为发包人在“欠付工程价款范围”内对前述工程价款承担连带给付责任。本院认为，首先，鑫格公司与赣江公司尚未就施工工程办理结算，双方对工程施工总量、应付工程款金额、已付款项金额、应扣款金额、鑫格公司是否违约、违约责任如何承担等问题存在较大争议，相关事实在赣江公司与鑫格公司之间尚未确定，本院依据现有证据不能具体确认赣江公司是否欠付工程款及欠款金额。其次，赣江公司与鑫格公司在2015年11月确认鑫格公司截至2015年10月累计施工工程费审核金额为100341663.53元，累计应付款金额为82073330.82元，赣江公司举示的付款凭证能够初步显示赣江公司合计付款110595852.10元，虽然原告对赣江公司部分付款不予认可，但原告并非与赣江公司进行结算的适格主体，赣江公司确实存在超额付款的可能，赣江公司是否超额付款应以双方最终结算为准，本院也不宜在本案中对此做出直接认定。再次，赣江公司收取鑫格公司1500万元履约保证金，现有证据能够证明赣江公司已经退还1200万元，剩余300万元尚未退还，但赣江公司与鑫格公司就履约保证金的退还问题存在明确的合同约定，双方应根据合同约定处理，现双方对该300万元保证金是否应该退还存在争议，特别是该保证金不属于赣江公司欠付工程款的范畴，本院不宜在本案中对该款是否应予退还作出评判，实际赣江公司也没有法定义务在应退还保证金范围内向实际施工人承担责任。因此，现有证据不能证明赣江公司是否欠付鑫格公司工程价款及欠付工程价款范围，原告应该承担举证不能的不利责任，本院对原告要求赣江公司在“欠付工程价款范围”内对前述工程价款承担连带给付责任的诉讼请求，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告重庆市鑫格建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈强工程款8130071元；
二、被告重庆市鑫格建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈强资金占用利息（该利息以8130071元为基数，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至工程款付清之日止，其中3500780元从2016年1月31日起算，其中4629291元从2016年2月21日起算）；
三、驳回原告陈强对被告重庆赣江实业有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告陈强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费84622元，减半收取为42311元，财产保全费5000元，合计47311元，由原告陈强负担12956元，由被告重庆市鑫格建筑工程有限公司负担34355元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
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审判员 张 雷
二〇一七年二月九日
书记员 李丹琪