浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第867号
上诉人（原审被告）：黄牛奶。
委托代理人：施政。
被上诉人（原审原告）：王松喜。
委托代理人：谢建华。
原审被告：毛英芳。
原审被告：何永胜。
上诉人黄牛奶为与被上诉人王松喜、原审被告毛英芳、何永胜提供劳务者致害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义上溪民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王松喜在原审中起诉称：被告黄牛奶系建筑工程包工头，自2004年起原告就受雇于黄牛奶，在黄牛奶承揽的义乌市区各处建筑工地上做泥工小工，最近一年的工资为95元一天，平均每月25个工作日，平均月工资2375元。2011年10月原告开始在黄牛奶承揽的位于义乌市城西街道七一村的一处私人住房建造工程的建筑工地上做工，该工程系被告毛英芳、何永胜等两户人家合伙建造，共同发包给黄牛奶施工。2012年5月13日下午4时30分许，原告在该工地东边二楼开三角吊机，升吊砖块。在吊的过程中，固定吊机脚部的钢筋突然断开，吊机倾倒，机体砸在原告右脚上，致原告右脚第一、二脚趾受伤。随后，由黄牛奶开车送往浦江县天仙骨科医院治疗，医院诊断原告右足第1趾不全离断伤伴部分毁损伤，右足第2趾近节骨折伴伸肌腱损伤。原告住院26天，2012年9月11日经戈阳县志敏医学司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残，护理期限为60天，误工期限120日，营养期限30日。原告因伤造成的经济损失有：医疗费9979.29元；误工费11400元（95元／天×120天=11400元）；护理费4800元（80元／天×60天=4800元）；营养费2065.5元（68.85元／天×30天=2065.5元）；住院伙食补助费780元（30元／天×26天=780元）；残疾赔偿金185826元（30971元／年×20年×30%=185826元）；精神抚慰金15000元；交通费500元；司法鉴定费1200元。以上共计231550元。综上所述，原告受被告黄牛奶雇佣，在为被告毛英芳、何永胜的楼房建房施工时受伤，根据我国的法律法规规定，三被告应承担连带赔偿责任。故请求法院判令三被告承担连带赔偿责任，共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、司法鉴定费等各项损失共计人民币231550元。庭审中，原告方补充陈述称，本案医疗费已全部由被告黄牛奶负担，事故发生后，被告黄牛奶曾向原告支付1000元作为生活费；保险费已经赔了7710元。
原审被告黄牛奶在原审中辩称：黄牛奶于2009年雇佣了原告，在黄牛奶承包的义乌城西一带建房工程中做小工，双方未签订劳动合同也没有事实上的劳动合同关系。2012年5月13日下午四时三十分许，原告在七一村何永胜家建房时，房子是七一村的毛英房、何士霭、何永胜三户人家按照规划和图纸连建的房子，这三户房东都是请了本案被告黄牛奶承包建房的，黄牛奶与这三户分别签订了协议书，但为施工方便并提高效益，三户统一施工。按照协议书的约定，黄牛奶是包清工的，所有建筑施工材料都由这三户发包方统一负责购买，承包方只是按照协议与图纸施工。原告发生意外的当天，是在为何永胜家施工，吊机搭在何永胜家，固定吊机的一端在何士霭家，固定吊机的钢筋是由发包方买的，由于钢筋质量差，导致吊机倾倒，直接造成原告受伤，钢筋质量问题是直接原因。被告黄牛奶得知原告受伤后，马上送原告至浦江医院治疗，共垫付医药费10000元，这有原告的儿子王有才出具的证明为具，原告出院后，2012年6月12日，原告的弟弟王有喜向黄牛奶又要去了1000元钱，说是给原告吃住及日常开支使用的。2012年9月4日，原告已经从义乌人寿保险公司通过转账领走由黄牛奶、房东等人投保的医疗保险金7710.12元，上述三笔款项本应从赔偿总额里扣除，但原告的起诉状中没有提到，更没有扣除。从法律方面来说：1、被告黄牛奶要求对原告八级伤残司法鉴定进行重新鉴定，理由是原告提供的司法鉴定意见书是不合法、无效的。经本律师通过江西省司法厅网站查询，发现弋阳这一鉴定所的法定代表人方明的身份是副局长，而方明本人又参与了对原告的司法鉴定，由此，违反了全国人大常委员2005年有关司法鉴定管理问题的规定。所以从程序上来说，这个鉴定是不合法和无效的。另从作出鉴定的适用标准来看，也是错误的，该适用标准是工伤一类的，而不是人身损害、伤残鉴定，这也违反了最高法院有关统一全国伤残鉴定标准的通知。2、原告身份应按照农村居民身份获赔，理由是七一村不在义乌市城区范围内。被告黄牛奶是个体建筑包工头，与原告之间是雇佣关系，原告的伤不能属于工伤，原告现持有的是义乌公安机关发放的流动人口暂住证明，而不是长期居住的，也没有进城务工人员证，所以不能属于进城务工人员。3、被告黄牛奶要求追加何士霭为本案的被告，理由是这个意外发生是由于固定吊机的钢筋突然断开，钢筋一头是固定在何士霭家的。原告的儿子王有才也提到是三户人家一起造房子的。在保险单上也有提到何士霭。三户人家的材料是他们三户一起买的，包括水泥、钢筋等。
原审被告毛英芳在原审中答辩称：原告诉状中陈述的事实并非客观事实，毛英芳并没有与第三被告何永胜合伙建房，也没有共同发包给第一被告黄牛奶施工。旧村改造建房都是以户为单位的，毛英芳户与第三被告户是完全独立的，并不是合伙建房，发包也是各自发包给黄牛奶施工的（有建设工程承包协议书为证），安全保险也是各自独立保险的（有保险单为证）。原告在诉状中所陈述的工地东边二楼根本就不属于毛英芳所有（有施工图纸为证），中间还隔有何士霭户，与毛英芳无任何关联。因此原告要求毛英芳承担连带赔偿责任没有任何的事实及法律依据，请求依法驳回原告对毛英芳的诉讼请求。另外补充一点，根据被告黄牛奶的答辩意见，出事当天，原告并没有在毛英芳家干活，吊机也没有在毛英芳家，钢筋也没有扎在毛英芳家。
原审被告何永胜在原审中答辩称：原告在诉状中陈述的事实并非客观事实。原告做工的工地不是原告所说的由何永胜和毛英芳两家合建，而是三户人家一起建造；关于被告毛英芳答辩状中提到的是否合建问题，三户人家确实是以户为单位与包工头签订施工合同，但是房屋建造过程中建筑材料为共同采购，而且事发的三角吊机为三户共同使用；何永胜与被告黄牛奶之间有建设工程承包协议，其中第六条明确约定施工过程中一切安全事故均由承包方负责，何永胜不承担任何赔偿及事故相关连带责任，有建筑工程承包协议书为证。而且何永胜已经在工程施工期间承担工程保险义务（有保险单为证），所以原告要求何永胜承担连带赔偿责任应由被告黄牛奶承担。另外补充一点，固定吊机的钢筋不是房子的主体，是临时浇注在工地上的，承包协议上约定乙方有权拒绝使用不合格材料，所以这应该是施工不规范导致的。
原审法院审理查明：被告黄牛奶以包清工方式承包被告何永胜等位于义乌市城西街道七一村的建房工程，原告受被告黄牛奶雇佣做泥工。2012年5月13日，原告在为被告何永胜家施工时，吊机倾倒砸伤原告右脚，经金华广福司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：王松喜的损伤构成十级伤残；护理时间为60日、营养时间30日、误工时间120日，医疗费用基本合理。原告为医治脚伤花去医疗费9979.29元，上述医疗费已全部由被告黄牛奶支付，黄牛奶并在事故发生后向原告支付1000元补助其生活。原告从中国人寿保险股份有限公司义乌市支公司赔得保险赔款7710元。
原审法院审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受黄牛奶雇佣期间受伤，事实清楚，被告黄牛奶应对本次事故造成的损伤承担赔偿责任。发包方未选任具有相应资质的承包方，对本案事故的发生有一定的过失，也应承担相应的赔偿责任。关于本案事故所涉发包方的确定，原审法院认为，建设工程承包协议系被告黄牛奶与毛英芳、何永胜等分别签订，权利义务由黄牛奶与各建房户分别约定，责任亦应当各自分别承担；根据黄牛奶的答辩意见及庭审情况，三户统一施工是为了施工方便、提高效益，发生意外当天系为何永胜家施工，吊机亦搭在何永胜家，故事故发生时原告从事的雇佣活动与毛英芳户建房工程无关，而与何永胜明确相关；故本案中应承担责任的发包方应为何永胜。原告要求被告毛英芳承担赔偿责任于法无据，应不予支持。经综合考虑，原审法院确定被告何永胜就其过失承担原告损失的20%，剩余80%的赔偿责任由被告黄牛奶承担。原告主张的鉴定费1200元，因系原告单方自行委托，且未提供证据证明，应不予支持；原告主张的交通费500元，亦未提供相应票据证明，原审法院根据就医次数及原告脚伤需人陪同等情况，酌定交通费为200元。原告的医疗费9979.29元、误工费84.85元／天＊120天=10182元、护理费80元／天＊60天=4800元、营养费68.85元／天＊30天=2065.5元、住院伙食补助费30元／天＊26天=780元、交通费200元、残疾赔偿金30971元／年＊20年＊10%=61942元、精神损害抚慰金5000元，共计94948.79元，扣除原告因被告方投保赔得的保险金7710元，计87238.79元，按上述比例，由被告黄牛奶、何永胜承担。原告以95元／天主张误工费，缺乏相应证据佐证，应不予支持。原告诉请合法合理部分，原审法院予以支持。被告辩解合理部分，原审法院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告黄牛奶于本判决生效后五日内向原告王松喜支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计87238.79元的80%即69791元，扣除已付的医疗费9979.29元、补助费1000元，还应支付58812元。二、被告何永胜于本判决生效后五日内向原告王松喜支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计87238.79元的20%即17448元。三、驳回原告王松喜的其他诉讼请求。案件受理费2387元，鉴定费2320元，共计4707元，由被告黄牛奶负担3766元，被告何永胜负担941元。
上诉人黄牛奶不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。本案中涉及的三个房东毛英芳、何永胜、何士霭因旧村改造统一规划安排在同一幢楼房，虽然三个房东分别与黄牛奶签订了建设工程承包协议书（格式合同），但在实施该协议的过程中，因三户毗邻，统一购买建筑材料、统一施工，施工时三户均派代表到场监督。王松喜受伤实际上是其受雇于黄牛奶在为三户房东建房过程中，黄牛奶和三个房东都应承担侵权责任。在王松喜起诉时，因其查不到何士霭的户籍证明而未对其起诉，按照相关规定，法院应追加何士霭为共同被告，黄牛奶在原审开庭前和开庭时书面向承办法官申请追加何士霭为被告，但被拒绝，原审法院该行为系程序违法。二、原审判决事实不清。（一）原审法院未依法追加何士霭为被告，致使本案部分事实未查清。如发生意外的当天，固定吊机的一端是如何固定在何士霭家的。（二）原审判决认定了王松喜的一本暂住证和城西派出所出具的流动人口登记表，但上诉人发现这些暂住证登记居住的时间不连贯，中间有中断。（三）原审判决没有查清三个房东共同设计、共同购买建筑材料、统一施工等内容。（四）原审判决没有查清固定吊机的钢筋断开的原因。三、原审判决不公。（一）王松喜是成年人，有正常的智力，且有在建筑工地做小工的经验，事故发生系其本人不小心，应对事故责任承担一部分。（二）黄牛奶家住城西街道新江村，与王松喜暂住的城西街道七一村很近，黄牛奶至今是农民身份待遇，王松喜不能享受城镇居民身份待遇；经过阅卷，原审案卷里面没有王松喜在原审法院开庭时递交的前面四份暂住证，原审没有查清王松喜的暂住情况。（三）原审中，王松喜承认领走了保险理赔款7710.12元，但原审判决仅从赔偿总额中扣除保险理赔款7710元。王松喜承认黄牛奶已预付其医药费1万元，王松喜实际医疗费9979.29元，差额20.71元原审判决应扣除而未扣除。交通费应当以正式票据为凭，但王松喜无交通费票据，原审判决却酌定为200元，于法无据。本案的第二次鉴定费应由王松喜负担，不应由黄牛奶等负担。按照王松喜的起诉诉讼请求数额和原审判决的赔偿数额，王松喜理应承担案件受理费的大部分，但原审判决却将受理费全部由被告方负担。另外，原审判决书中还存在一些类似将“弋阳县”写成“戈阳县”的文字差错。综上，原审判决程序违法、事实不清、判决不公，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。
被上诉人王松喜答辩称：一、原审程序合法。被答辩人虽然向原审法院提交了追加何士霭为本案被告的申请书，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第57条的规定，法院有权根据案件具体事实决定追加或者不追加被告。本案中原审原告并未起诉何士霭，原审被告即被答辩人虽然提出追加何士霭为被告的申请，但经原审法院审查，认为没有追加的必要。被答辩人在上诉状中称“原审法院未依法追加房东何士霭参加诉讼，致使部分事实未能查清。”根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，案件事实能否查清，是举证责任的问题，不能成为追加被告的理由。更何况，本案通过原被告双方的举证，事实已经十分清楚，不存在被答辩人所称的事实不清的问题。二、答辩人在义乌市城西街道辖区连续居住一年以上的事实清楚，证据确实充分。答辩人向原审法院提交了七本暂住证和一份流动人口登记表，从其来看，答辩人从2009年6月9日至2013年5月10日期间居住时间是连续的，分别居住在义乌市城西街道六一村和七一村，连续居住时间三年差一个月。三、按照城镇标准对答辩人进行赔偿符合法律规定。答辩人虽然系农村户口，但答辩人是进城务工人员，其居住于城镇，收入来源于城镇，所以应当适用城镇标准进行赔偿。1、答辩人受伤之时，已经连续在义乌市城西街道六一村和七一村居住一年以上。义乌市城西街道所管辖的区域显然属于城镇而非农村，并且王松喜住的区域属于义乌市义西工业开发区。2、答辩人居住义乌市城西街道辖区期间，受被答辩人雇佣，在义乌市城西街道辖区内的建筑工地上做泥工，其收入来源于城镇。四、对于答辩人的受伤，答辩人本人没有过错，不承担责任。答辩人在被答辩人承揽的位于义乌市城西街道七一村私人住宅房屋建筑工地上吊砖块时，由于固定吊机的钢筋断开，导致吊机倾倒，机体砸在答辩人右脚而受伤，吊机是由被答辩人自己用钢筋固定的，答辩人在操作过程中没有过错。被答辩人在上诉状中称“在吊机即将从正面砸向他的时候，他没有本能的躲避反应，而是站在那里等砸”。按照被答辩人的意思，答辩人是自己故意站在那里等砸的，一个正常的人是不可能自己愿意被砸的。吊机是由被答辩人自己用钢筋固定的，能否承受吊机的拉力被答辩人应当考虑周全，答辩人操作吊机时没有任何过错，所以答辩人对吊机的倾倒砸伤自己不存在过错，不应当承当责任。五、鉴定费本身就属于作为雇主的被答辩人应当承担的赔偿项目，被答辩人申请重新鉴定推翻了答辩人原先的鉴定结果，也只能是答辩人原先的鉴定费由答辩人自己承当，并不是说被答辩人就不承当鉴定费。六、上诉人当庭称在原审材料中没有发现递交的七本暂住证和一份暂住登记表，因为本人在一审时是当庭提交了七份，而且在阅卷时也发现是有七份暂住证和一份暂住登记表的。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决恰当。恳请二审法院依法维持原审判决，驳回被答辩人的上诉请求。
原审被告毛英芳陈述称：七一村应该属于农村，我们也是农村户口。
原审被告何永胜陈述称：原审称吊机是装在我们家，与别家没有关系，我强调一下我们三户人家只用一个吊机，墙是一家一家砌的，砖块是三家一起吊上去的，跟另外两家也是有关系的，三家是共同受益的，何士霭也是有责任的，钢筋断裂的另外一头是在何士霭家里。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理，对原审认定的事实予以确认。
本院认为：王松喜作为黄牛奶的雇员，在从事雇佣活动中遭受的人身损害，按照相关规定应由黄牛奶承担赔偿责任，何永胜作为事发施工当时工程的受益人，对王松喜遭受的人身损害承担补偿责任，而毛英芳、何士霭并非事发施工当时工程的受益人，对王松喜遭受的人身损害不应承担责任，黄牛奶上诉认为原审没有追加何士霭为共同被告程序违法没有法律依据。王松喜提交的义乌市公安局城西派出所出具的《流动人口登记表》证明了王松喜在2011年5月6日在义乌办理暂住证的情况，黄牛奶上诉称王松喜在事发时在义乌暂住时间不是原判认定的“在七一村居住（打工）一年以上”与事实不符。王松喜受伤后支付交通费是必然的，但其无交通费票据的情况下，原审法院将交通费酌定为200元公平合理。本案中并未发现王松喜对事故的发生存在过错，黄牛奶上诉要求王松喜对其人身损害自负一定的赔偿责任缺乏事实依据。王松喜提供了义乌市公安局城西派出所出具的王松喜在义乌市暂住的相关证明，原审法院综合考量各种因素，按照城镇居民标准计算赔偿金，黄牛奶上诉称应按照农村居民标准计赔的依据不足。黄牛奶上诉所称的实际医疗费与预付医药费之间20.71元的差额，黄牛奶可以另案主张。黄牛奶上诉所称的原审判决中存在的诸如文字差错等问题，不影响本案的实体处理。综上，黄牛奶上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4774元，由上诉人黄牛奶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一三年七月十二日
代书 记员 朱 丽 敏