广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1605号
上诉人（原审被告）：袁俊，男，汉族，1989年10月31日出生，英德市人，住英德市。是受害人袁杵生的儿子。
委托代理人：梁光文，广东量度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：英德市荣发公共汽车客运服务有限公司，住所地:英德市大站镇浈阳东路北与天佑北路西交汇处2号楼302室。
法定代表人：陆奕东，该公司董事长。
委托代理人：张豫林，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：李小娴，广东浈阳律师事务所律师。
原审第三人：冯伙新，男，汉族，1962年8月30日出生，英德市人，住英德市。
上诉人袁俊因与被上诉人英德市荣发公共汽车客运服务有限公司、原审第三人冯伙新劳动争议纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：英德市荣发公共汽车客运服务有限公司于1996年8月22日成立，经营范围包括公共汽车客运服务（凭许可证经营），相关部门批准后方可开展经营活动。2015年1月10日，英德市荣发公共汽车客运服务有限公司作为甲方、冯伙新作为乙方，双方签订《英德市荣发公共汽车客运服务有限公司车辆挂靠合同》，合同第一条约定：乙方自愿将自有车辆（车辆型号是：少林牌SLG6600C3E;车牌号码：粤Ｒ×××××号；车架号码：LJ16AD3C182005918;发动机号码：F50RE800005，绿色的18座柴油客车）挂靠在甲方名下，以甲方的名义经营社区公共汽车客运业务。经营路线为5路……。第三条：挂靠车辆所有权及经营权归乙方所有，车辆原始牌（照）证由乙方自行保管。为运营需要，须登记在甲方名下，以甲方的名义对外经营。乙方责任：第八条、乙方必须完成甲方核定的载客量及运行班次并在当月30日前缴交下月挂靠管理费800元，税费、回场必检、利润等364.5元，共计1164元。乙方不得以任何理由拖欠或向甲方提出降低上述各项费用，如乙方不按时交纳，五天内按日给付5%违约金，超过五天按日给付10%违约金给甲方。如超过六十天不缴交视为乙方违约，甲方有权拒绝为乙方办理一切业务直至解除合同等。第十条：乙方实行独立经营、独立核算、自负盈亏运营方式，……。第十四条：乙方必须服从甲方管理，严格执行甲方驾驶员和乘务员聘请和报告制度，严禁将车辆交给无（准）驾驶证及无（准）客运从业资格证人员驾驶。乙方自聘驾驶员（包括乙方）必须符合国家《道路运输条例》第九条规定并向甲方提交受聘人员有效（准）驾驶证、客运从业资格证及身份证复印件等资料经甲方安全技术考核认可报甲方备案后由乙方负责管理使用，乙方必须为其聘用人员购买十万元以上的人身意外保险，其工资和一切福利待遇及意外伤害、工伤等由乙方负责，甲方不负任何责任。如乙方自聘人员违反合同条款视作乙方违约，甲方将追究乙方相应责任。该合同还约定了其他权利义务。签订挂靠合同后，冯伙新用其所有的粤Ｒ×××××号车辆以英德市荣发公共汽车客运服务有限公司的名义经营市区公共汽车客运业务，运营线路为5路。受害人袁杵生自2014年5月开始受雇于冯伙新，为粤Ｒ×××××号车辆的司机，受害人袁杵生的工作内容等由冯伙新管理安排，其工资待遇也由冯伙新决定发放，2015年9月1日15时25分，受害人袁杵生受冯伙新的指派驾驶粤Ｒ×××××号车辆送冯伙新的朋友到英德市××同乐村委会，在从大镇回英德市区的途中发生交通事故，造成受害人袁杵生受伤经抢救无效死亡。2016年8月5日，受害人袁杵生的儿子袁俊作为申请人向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认袁杵生与英德市荣发公共汽车客运服务有限公司从1997年至2015年9月1日存在劳动关系，英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出英劳人仲案字[2016]340号仲裁裁决书裁决：袁杵生与英德市荣发公共汽车客运服务有限公司之间从2014年5月起至2015年9月1日止存在劳动关系。英德市荣发公共汽车客运服务有限公司对该裁决不服，遂向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查明，受害人袁杵生与英德市荣发公共汽车客运服务有限公司没有签订书面劳动合同。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、第二款的规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”按照劳动合同法的精神，书面劳动合同是认定用人单位与劳动者建立劳动关系的有效凭证，对于没有书面劳动合同的能否认定为事实劳动关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，事实劳动关系一定要符合劳动关系的基本特征。对事实劳动关系的认定本质上在于劳动者和用人单位要形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。本案中，受害人袁杵生受冯伙新的雇请，其工作内容等由冯伙新安排管理，工资待遇由冯伙新决定发放，受害人袁杵生所创造的价值最主要不是交给英德市荣发公共汽车客运服务有限公司，很大一部分是由冯伙新取得，而英德市荣发公共汽车客运服务有限公司只是按约定收取一定的挂靠费，受害人袁杵生不受英德市荣发公共汽车客运服务有限公司的管理，英德市荣发公共汽车客运服务有限公司也没有辞退其的权利，故受害人袁杵生与英德市荣发公共汽车客运服务有限公司之间不符合劳动关系的基本法律特征。根据最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》[（2013）民一他字第16号]的答复：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成事实劳动关系。”
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出如下判决：英德市荣发公共汽车客运服务有限公司与袁杵生之间不存在劳动关系。本案受理费5元，由袁俊负担。
上诉人袁俊不服上述判决，向本院提出上诉称：一审法院在本案中适用法律错误，本案应适用法释(2014)9号最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的相关规定，(2013)民一他字第16号最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成劳动关系的答复》是最高人民法院下面的民一庭针对个案的一个答复，该“答复”在最后也很明确的注明“以上意见，供参考”，故它不能作为普遍性法条来适用他案，且该“答复”作出的时间是2013年。而法释(2014)9号最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，则是由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的，明文确定自2014年9月1日起施行，并单列了“第十条最高人民法院以前颁布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”作为以后审理案件适用法律法条的标准规定。所以，不论是法条的效力还是颁布部门，法释(2014)9号规定均优于(2013)民一他字第16号答复，则本案应适用法释(2014)9号规定的相关法条规定。而本案袁杵生的情形完全符合该法释(2014)9号规定中第三条（四）或（五）项的规定。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人与袁样生之间存在劳动关系，并判定被上诉人为承担(袁杵生)工伤保险责任的单位。
被上诉人英德市荣发公共汽车客运服务有限公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，书面劳动合同是认定用人单位与劳动者建立劳动关系的有效凭证，而对于没有书面劳动合同的能否认定为事实劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条的规定，事实劳动关系一定要符合劳动关系的基本特征。即劳动者与用人单位要形成人身、经济和组织上的隶属性。二、袁杵生与答辩人之间是否构成事实劳动关系，须结合答辩人是否对袁杵生安排工作、进行管理、支付报酬，以及双方之间是否存在经济、人身、组织上的从属性等劳动关系本质属性进行综合认定，而不能生硬地套用法条。三、被答辩人违反仲裁、民事诉讼程序，在二审中增加诉讼请求，应当予以驳回。被答辩人在仲裁、一审程序中都没有提出答辩人承担工伤保险责任的请求，而在二审中新增“判定被上诉人为承担(袁杵生〉工伤保险责任的单位”诉讼请求，明显违反了仲裁前置的诉讼程序，故未经仲裁程序审理的请求依法应当予以驳回。
原审第三人冯火新向本院提交书面意见称：一、粤Ｒ×××××号车辆是挂靠被上诉人公司经营，实现独立核算、自负盈亏的经营方式；二、司机袁杵生是原审第三人聘请；三、司机工资待遇由原审第三人与袁杵生口头协议；四、事故发生后，原审第三人与袁杵生家属协商，对于死亡赔偿问题达成一致。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：受害人袁杵生与被上诉人英德市荣发公共汽车客运服务有限公司之间是否存在劳动关系。
经查，被上诉人与原审第三人签订《英德市荣发公共汽车客运服务有限公司车辆挂靠合同》，根据双方的合同约定的内容，可以证明被上诉人与原审第三人属于挂靠关系。本案受害人袁杵生由原审第三人自行招用，袁杵生的工作内容等由原审第三人管理安排，其工资待遇也由原审第三人决定发放。上诉人主张其与被上诉人形成事实劳动关系。对于事实劳动关系的认定本质上在于劳动者和用人单位要形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。本案中，上诉人和被上诉人并不存在提供劳动与支付报酬之间的稳定对价关系，上诉人的报酬并非由被上诉人直接发放；上诉人与被上诉人之间并未在提供劳动过程中形成劳动管理与被管理关系，上诉人的劳动内容并非由被上诉人具体安排，故上诉人与被上诉人之间并不存在人身依附性，也不存在建立关系的合意。上诉人以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定作为主张其与被上诉人存在劳动关系的法律依据，但是该条文仅指明被挂靠单位承担何种形式的责任，但未明确被挂靠单位与劳动者存在劳动关系。从严格掌握劳动关系内涵和外延的角度出发，不应认定车辆实际所有人雇佣的司机与车辆挂靠单位之间存在事实劳动关系。因此，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人袁俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 王 凯
审判员 刘永戈
二〇一七年八月二十八日
书记员 朱丽飘
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。