广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第288号
上诉人（原审被告）：佛山市南海九龙优胜办公家具有限公司。住所地：广东省佛山市南海九江（九江工业园内）。
法定代表人：梁贵开，总经理。
委托代理人：张展图、黎婉君，均为广东捷顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：左文和，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：汪登潮，佛山东平知识产权事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）：穆超，女，汉族，住河北省廊坊市香河县。系个体工商户香河家具城国景家具销售处经营者。
委托代理人：王美龙，广东国慧律师事务所律师。
上诉人佛山市南海九龙优胜办公家具有限公司（下简称九龙优胜公司）因与被上诉人左文和、穆超侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：案外人左伯良系名称为“椅座（F94）”、专利号为ZL20073004××××.5的外观设计专利权人，专利申请日为2007年2月9日，授权公告日为2008年4月30日，该专利至今有效。2012年1月10日，左文和与左伯良签订涉案专利实施许可合同，许可方式为独占实施许可，有效期为2012年1月10日起至2017年1月10日止，该合同于2012年4月13日在国家知识产权局备案。本专利为椅座，由头枕、靠背、座板、扶手、椅脚构成。头枕为弧形；靠背呈上窄下宽且后倾的梯形，下端有折角；座板类似正方形，前后端有弧度；两扶手呈菱形，底边与座板相连。专利视图如下：
2014年3月3日，左文和的委托代理人何岳，会同河北省香河县公证处公证员邳万杰及公证人员某甲，来到位于香河县××大街东段南侧香河家具城的“贵都家具城7门”一层“兆生家具”的经销商摊位，何岳持编号为0031469并加盖有“香河家具城国景家具销售处合同专用章”的《香河家具城商品买卖合同》（合同签订日：2014年1月8日）与对方交涉提货事宜后，在约定的交货地点香河家具城“贵都家具城7门”外，收取总计14件货物。付清余款后，何岳要求对方出具正式发票或收据，经销商表示不能提供，并在上述合同上签注“货已提走款已付清李玉竹2014.3.3”字样。提货期间，何岳对产品图册和货物进行了拍照，后何岳将货物委托物流公司运送至广东。公证员及公证人员某乙上述货物进行了封存，并对何岳上述购物、运输、拍照、托运过程进行了现场监督。经公证购买的14件家具包装件中有本案被诉侵权产品型号为“CK-885A-5”的椅子一张。本案被诉侵权产品外包装上印有“图形＋九龙优胜”的商标标识，还标有“佛山市九龙优胜家具有限公司荣誉出品”字样，九龙优胜公司确认该商标标识是其在产品上使用的商标标识。被诉侵权产品为椅座，由头枕、靠背、座板、扶手、椅脚构成。头枕为弧形；靠背呈上窄下宽且后倾的梯形；座板类似正方形，前后端有弧度；两扶手呈菱形，底边与座板相连。见下图：
左文和为购买本案被诉侵权产品及另外两张型号为“CK-885B-5”的椅子共支出2600元，为本案及（2014）佛中法知民初字第76号案件共支出公证费1000元、交通费850元、运费2965元。
2013年2月22日，原审法院作出的（2012）佛中法知民初字第170号民事判决认定，九龙优胜公司制造、销售的椅子中的椅座的行为侵犯了ZL20073004××××.5号外观设计专利权，判令其停止侵权并赔偿左文和经济损失及合理支出费用共计8万元。九龙优胜公司不服，上诉于广东省高级人民法院。广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民三终字第513号民事判决，驳回上诉、维持原判。该判决已于2013年10月30日发生法律效力。
另查明：左文和以九龙优胜公司、穆超侵害其外观设计专利权为由提起诉讼，请求判令：1.九龙优胜公司侵犯了名称为“椅座（F94）”、专利号为ZL20073004××××.5的外观设计专利权，立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传资料；2.九龙优胜公司赔偿左文和经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共30万元；3.穆超立即停止销售、许诺销售侵权产品；4.九龙优胜公司、穆超承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案名称为“椅座（F94）”、专利号为ZL20073004××××.5的外观设计专利权至今有效存续，左文和为该专利的被独占许可人，其合法权益应受法律保护。由于九龙优胜公司确认被诉侵权产品系其所制造、销售，穆超对于被诉侵权产品系其销售亦无异议，故本案争议的焦点为：（一）九龙优胜公司、穆超是否许诺销售了本案被诉侵权产品；（二）被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；（三）左文和指控九龙优胜公司重复侵权是否成立；（四）九龙优胜公司、穆超的行为若构成侵权，该如何承担民事责任。
（一）九龙优胜公司、穆超是否许诺销售了本案被诉侵权产品的问题
左文和指控九龙优胜公司、穆超许诺销售了本案被诉侵权产品。原审法院认为，虽然左文和提交的（2014）香证民字第295号公证书中记载了其代理人何岳拍摄宣传册的内容，但未记载宣传册从何处取得，也未说明何岳使用的拍摄设备的归属及使用拍摄设备前是否对存储设备进行过清洁性检查，且公证处未封存宣传册，左文和亦未向法院提交有关宣传册，因此公证书中有关宣传册的内容存在瑕疵，无法认定公证书后所附宣传册的照片系公证时拍摄，左文和有关九龙优胜公司、穆超许诺销售被诉侵权产品的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
（二）被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似。本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者的相同之处在于：两者均为椅座，由头枕、靠背、座板、扶手、椅脚构成。头枕为弧形；靠背呈上窄下宽且后倾的梯形；座板类似正方形，前后端有弧度；两扶手呈菱形，底边与座板相连。不同之处在于：专利外观设计的靠背下端有折角，而被诉侵权设计靠背下端则无折角。虽然被诉侵权设计在靠背下端处的设计与授权外观设计存在细微差异，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故原审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
（三）九龙优胜公司的行为是否构成重复侵权的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。九龙优胜公司擅自制造、销售与涉案专利外观设计相似的同类产品，穆超擅自销售与涉案专利外观设计相似的同类产品，其行为均构成对左文和被独占许可使用的涉案外观设计专利权的侵犯。
左文和指控，九龙优胜公司的侵权行为发生在（2012）佛中法知民初字第170号民事判决书、（2013）粤高法民三终字第513号民事判决书生效后，其行为属于重复侵权。九龙优胜公司认为，左文和在本案中公证购买的被诉侵权产品，是其于2013年9月3日销售给穆超的，该行为发生在（2013）粤高法民三终字第513号民事判决书生效前，不属于重复侵权。为了证明上述主张，九龙优胜公司向原审法院提交了购销合同、产品（订）送货单、货物托运单、销售发票、北京运潮通香商贸有限公司工商登记资料、王亚庆与穆超的结婚证等证据。原审法院认为，虽然购销合同、产品（订）送货单与销售发票上记载的货物价款均为92000元，但购销合同与销售发票无法相互印证，理由如下：1.购销合同是由九龙优胜公司与穆超经营的“香河家具城国景家具销售处”双方签订，销售发票系九龙优胜公司开具给北京运潮通香商贸有限公司，两者之间不存在关联性；2.购销合同上办公椅与办公台的价格与销售发票上记载的价格不相符；3.销售发票上并无记载具体的产品型号；4.销售发票开具时间晚于购销合同签订时间一个月。综上，因九龙优胜公司提交的证据无法证明其有关被诉侵权产品的生产、销售时间为2013年9月13日的主张，原审法院对该辩解不予采信。左文和在2014年1月8日向穆超订货，并于同年3月3日提货，上述时间均晚于（2012）佛中法知民初字第170号民事判决、（2013）粤高法民三终字第513号民事判决的生效日期即2013年10月30日，故原审法院认定九龙优胜公司制造、销售被诉侵权产品的行为属于重复侵权。
（四）九龙优胜公司、穆超的民事责任承担问题
左文和据此诉请九龙优胜公司立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具依据充分，原审法院予以支持。左文和请求穆超立即停止销售侵权产品的诉讼主张有事实和法律依据，原审法院予以支持。左文和要求九龙优胜公司、穆超停止许诺销售的侵权行为，但其提交的证据并未证明九龙优胜公司、穆超存在许诺销售的侵权行为，故原审法院对于左文和的上述诉请不予支持。左文和主张九龙优胜公司应赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30万元，因左文和在本案中未提供其因九龙优胜公司侵权所受损失的证据，也未提供九龙优胜公司因侵权而获利的证据，故原审法院根据涉案专利权的类型、九龙优胜公司的侵权时间、侵权行为性质以及左文和为本案维权所支出的合理费用等因素，特别考虑到九龙优胜公司存在重复侵权的情节，酌定九龙优胜公司赔偿金额为16万元。对超出上述部分的请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、九龙优胜公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害名称为“椅座（F94）”、专利号为ZL20073004××××.5的外观设计专利权的侵权椅座的行为，销毁库存侵权椅座及制造侵权椅座的专用模具；二、穆超应于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害名称为“椅座（F94）”、专利号为ZL20073004××××.5的外观设计专利权的侵权椅座；三、九龙优胜公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿左文和经济损失及合理支出费用共计160000元；四、驳回左文和的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全费1520元，合计7320元，由左文和承担2900元，由九龙优胜公司3100元，由穆超负担1320元。
九龙优胜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回左文和的全部诉讼请求，左文和承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：1.原审法院认定事实不清。穆超向左文和销售的被诉产品，是九龙优胜公司在（2013）粤高法民三终字第513号案生效前制造、销售给穆超的。在上述案件生效后，九龙优胜公司发函要求包括穆超在内的所有经销商停止销售被诉产品，穆超也向九龙优胜公司确认收到了告知函，但无法向法院提交该告知函。因此，穆超擅自销售侵权产品，与九龙优胜公司无关，九龙优胜公司不存在重复侵权的行为。2.左文和在（2013）粤高法民三终字第513号案生效后，于2013年12月向法院申请执行；同时左文和在不满一月的时间内，利用九龙优胜公司尚未来得及回收市场上侵权产品的空隙，购入被诉产品，索取重复侵权的巨额赔偿，属于恶意诉讼。3.九龙优胜公司已向国家知识产权局专利复审委员会针对本案专利提起无效宣告请求，专利复审委员会已于2015年4月28日受理，因此九龙优胜公司请求中止本案诉讼。
左文和针对九龙优胜公司的上诉，答辩称：九龙优胜公司的上诉请求不能成立，原审法院认定清楚正确；九龙优胜公司中止诉讼的理由不能成立。请求法院驳回九龙优胜公司的上诉，维持原判。
穆超同意九龙优胜公司的上诉请求和上诉理由，补充认为一审由穆超承担的诉讼费用，应当由左文和承担。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，九龙优胜公司认为被诉侵权“CK-885A-5”椅子产品是于2013年9月销售给穆超的，提交了以下证据：1.落款处盖有“香河家具城国景家具销售处”与“九龙优胜公司”公章的《购销合同》，合同所署的日期是2013年9月5日，总金额为92000元，其中包括“CK-885A-5”办公椅2张。2.九龙优胜公司的《产品（订）送货单》，该单据是九龙优胜公司的内部单据，没有收货单位的签章确认。3.2013年9月23日的《至诚货运部货物托运单》，发货方为“九龙优胜”、收货方为“王亚庆／穆超”，该单据上注明货物名称为“转椅、办公台”。4.九龙优胜公司于2013年10月15日向北京运潮香商贸有限公司开具的增值税发票，货物名称是办公台13套、办公椅50把，总金额92000元。北京运潮香商贸有限公司的法定代表人王亚庆与穆超是夫妻关系。以上证据均没有附产品图片。穆超确认2013年9月向九龙优胜公司购买了被诉侵权“CK-885A-5”椅子产品。
本院认为：九龙优胜公司在本院二审期间申请中止本案诉讼，由于本案专利是外观设计专利，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条的规定，九龙优胜公司是在一审答辩期间届满后、二审期间向国家知识产权局请求宣告专利权无效，因此，本院对于九龙优胜公司中止诉讼的请求，依法不予支持。本案二审的争议焦点是：九龙优胜公司是否存在制造、销售被诉侵权产品的侵权行为。
关于九龙优胜公司是否存在制造、销售被诉侵权产品的侵权行为。经查，原审法院作出（2012）佛中法知民初字第170号民事判决，认定九龙优胜公司制造、销售的椅子产品侵犯了名称为“椅座（F94）”、专利号为ZL20073004××××.5的外观设计专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。九龙优胜公司不服提起上诉，本院作出（2013）粤高法民三终字第513号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已于2013年10月30日生效。本案中，左文和的委托代理人于2014年1月8日与穆超经营的个体工商户香河家具城国景家具销售处签订买卖合同，于2014年3月3日购买了被诉侵权产品“CK-885A-5”椅子，根据商品的商标标识以及当事人陈述，足以认定该椅子是由九龙优胜公司制造、销售的。九龙优胜公司认为被诉侵权“CK-885A-5”椅子产品是2013年9月销售给穆超的，而非上述案件生效后再次实施侵权行为，但是，其所提交的《购销合同》、《产品（订）送货单》、《至诚货运部货物托运单》、增值税发票等证据均未附被诉产品图片，无法根据合同所涉产品图片证明与被诉侵权产品形成一一对应关系；并且，增值税发票是由案外人北京运潮香商贸有限公司开具的，货物中未注明包括被诉侵权产品；《至诚货运部货物托运单》中的货物也没有注明包括被诉侵权产品，以上两项证据无法证明与本案被诉侵权产品之间的关联性。此外，虽然《购销合同》、《产品（订）送货单》上的货物注明包括“CK-885A-5”椅子，但《产品（订）送货单》是九龙优胜公司的内部单据；而落款处盖有“香河家具城国景家具销售处”与“九龙优胜公司”公章的《购销合同》是穆超与九龙优胜公司之间的合同，鉴于上述两当事人之间存在利害关系，二者之间的书面合同较容易事后制作，在其他证据不足以证明该合同是于2013年9月签订并已真实履行的情况下，九龙优胜公司无法证明其上诉主张的是于2013年9月向穆超销售该批被诉侵权产品的事实，九龙优胜公司该项上诉理由，本院不予采纳。同理，九龙优胜公司称其在（2013）粤高法民三终字第513号民事判决生效后，发函要求包括穆超在内的所有经销商停止销售被诉产品，没有证据予以证明，本院不予采纳。左文和于2014年通过公证保全方式在穆超的个体工商户处购买获得九龙优胜公司制造、销售的被诉侵权产品，左文和的取证行为未违反法律规定，九龙优胜公司上诉称左文和属于恶意诉讼的理由，本院不予采纳。退一步而言，由于（2013）粤高法民三终字第513号民事判决审理的侵权纠纷发生在2013年之前，即使九龙优胜公司有证据证明其制造销售被诉产品给穆超的时间是2013年9月，九龙优胜公司的制造销售行为也构成了再次侵权，应承担相应的侵权责任。
综上所述，九龙优胜公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3500元，由佛山市南海九龙优胜办公家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年八月六日
书 记 员 张绪春
陈中山