浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2664号
上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司。
法定代表人：周雪峰。
委托代理人：陈久新，浙江建桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔强。
上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因劳动争议一案，不服瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告认定，被告八达公司系瑞安市塘下镇新居村220kv西工变电所（土建工程）的承建单位。2014年10月12日，被告将该工程中有关安装模板的工程以“包清工”的方式发包给王帮，但王帮并不具备相应的承包资质。王帮招用原告等人一起在该工地上从事安装模板等木工工作。2014年11月25日下午15时许，原告在上述工程地点安装模板工作时不慎被楼上坠落的钢管砸伤。嗣后，原告被送往瑞安市塘下镇人民医院治疗，经医生诊断为左手环指骨折。原告自认医疗费已均由被告支付。原告于2015年3月30日向瑞安市人力资源和社会保障局申请工伤认定；该局于同日向原告出具瑞人社塘工认不字（2015）26号工伤认定申请不予受理决定书。同日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会依原告申请作出瑞劳人仲不字（2015）第0079号不予受理通知书。2015年4月3日，温州东海司法鉴定所依原告申请对原告的伤残等级及三期（误工期限、护理期限、营养期限）作出温东司鉴所（2015）临鉴字第395号鉴定意见书，评定原告上班时受伤致左手环指末节末端骨折等，已构成工伤十级伤残，误工期限拟为70日、护理期限拟为30日、营养期限拟为30日（以上期限自受伤之日起计算）。
原判认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告八达公司作为合法的用工主体违反相关法律法规规定将安装模板工程分包给不具备相应工程资质的王帮，致使王帮招用的原告崔强在工作时受伤，故应由具备用工主体资格的被告八达公司承担不具备用工主体资格的王帮依法应承担的工伤保险责任。关于原告的工资问题，由于原告未能举证证实其受伤前12个月的平均月缴费工资，可参照2013年度浙江省城镇私营单位建筑业年平均工资39113元计算，其月均工资为3259.4元。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，对原告主张的需由被告支付给原告的各项经济损失认定如下：1、一次性伤残补助金应为22815.8元（月平均工资3259.4元／月×7个月）。2、一次性工伤医疗补助金应为8062元（2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元÷12个月×2个月）。3、一次性伤残就业补助金应为8062元（2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元÷12个月×2个月）。4、停工留薪期工资。根据原告门诊、住院治疗情况及相关鉴定文书，酌定停工留薪期为70天，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告的停工留薪期工资应为7501.1元（2013年度浙江省城镇私营单位建筑业年平均工资39113元÷365天×70天）。5、交通费。根据其门诊和鉴定情况，酌情予以支持200元。6、鉴定费。鉴定费1480元属必要性支出，应予支持。7、护理费。被告伤后一段时间内需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算，结合相应鉴定文书确定的护理期限，故其住院护理费应为3975.8元（48372元／年÷365天×30天）。8、营养费。工伤待遇中并不包含营养费，故本院对该项目不予支持。综上，被告需赔付原告各项经济损失共计52096.7元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第七十九条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，判决：一、被告浙江八达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告崔强一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计52096.7元。款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：24×××28）转付。二、驳回原告崔强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。
宣判后，八达公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或者雇佣关系，不是本案适格的赔偿主体，无需承担劳动工伤的赔偿责任。首先，上诉人与被上诉人崔强之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实氃，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。本案中，被上诉人崔强往往不知道包工头的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，同样承包人、转包人或分包人同样也不清楚该实际劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定上诉人与被上诉人崔强之间存在合法劳动关系，不符合实事求是的原则。如果上诉人与被上诉人崔强之间根本没有订立劳动合同的合意，我们通过司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，并享受劳动工伤待遇，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。上诉人与被上诉人崔强之间自始至终不具备劳动关系的法律特征，也没有履行相应劳动权利、义务。被上诉人崔强非上诉人单位职工或雇佣；同时，被上诉人崔强也不接受上诉人单位的管理，也未要求其遵守上诉人单位的内部劳动规章制度。更何况，双方之间不存在控制、支配或从属的关系。故不存在劳动关系。其次，上诉人仅将坐落于瑞安市塘下镇新居村的西工变电所土建工程转包给王帮施工，并与王帮签订了《模板工程劳务承包合同》，该合同以包清工形式约定工程的施工期限、报酬、施工范围等，以及违章、违规作业造成的安全事故，均由王帮及肇事者承担全部责任。事后，上诉人就施工进程中涉及的相关事项均与王帮联系、衔接，根据工程进度分别支付对应的劳动报酬。至于被上诉人崔强是否真实参与工程施工、如何受伤、伤势程度是否严重等，上诉人对此一概不知。并且，被上诉人崔强也从未向上诉人催讨相关费用。现被上诉人崔强以其受伤向上诉人主张赔偿，要求享受劳动工伤待遇，没有事实依据和法律依据。第三，退一步讲，如果认定上诉人与被上诉人崔强之间存在劳动关系，将由上诉人对劳动者被上诉人崔强承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的包工头王帮反而不需要承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，包工头反而很容易逃避相应的法律责任。更何况，被上诉人崔强的真实伤情并非严重，是否达到十级的伤残应予以重新鉴定。根据劳动法律、法规的规定，劳动伤残的鉴定应当由劳动部门下属的专门鉴定机构进行科学的劳动伤残鉴定。一审判决仅凭不具有劳动伤残鉴定资格的温州东海司法鉴定所进行鉴定，其鉴定程序违法，况且被上诉人崔强和鉴定机构也没有书面或电话通知上诉人参与一起鉴定，鉴定结论不客观、真实，不够十级伤残等级。第四，一审判决认定被上诉人崔强停工留薪期间的工资为7501元没有事实依据。从被上诉人崔强受伤后的病历证实，其根本未实施住院治疗，并且据包工头王帮讲到受伤后的第四天就开始参与劳动，所谓的停工时间以70天、护理费以30天计算，明显不合理。第五，上诉人认为一审判决认定被上诉人崔强的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和就业补助金的赔偿金额不合理，应当对被上诉人崔强的伤残等级进行重新鉴定后，再予以认定具体的赔偿问题。请求：依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人崔强未到庭，亦未提供书面答辩意见。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。八达公司作为合法的用工主体违反相关法律法规规定将安装模板工程分包给不具备相应工程资质的王帮，致使王帮招用的工人崔强在工作时受伤，故应由具备用工主体资格的上诉人八达公司承担不具备用工主体资格的王帮依法应承担的工伤保险责任。原审判决上诉人对被上诉人承担用工赔偿责任，处理正确。根据温州东海司法鉴定所作出的温东司鉴所（2015）临鉴字第395号鉴定意见书，被上诉人构成工伤十级伤残，误工期限为70日、护理期限为30日。上诉人浙江八达建设集团有限公司上诉称原审判决确定停工时间70天、护理费以30天计算明显不合理，与事实不符，本院不予采纳。上诉人上诉称应对被上诉人崔强的伤残等级进行重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。上诉人八达公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十一月十一日
代书 记员 董丽雅