河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）周行初字第62号
原告毛纪伟，男，汉，1977年5月9日生，住淮阳县
委托代理人任崇周，河南团结律师事务所律师。
被告淮阳县人民政府。
法定代表人马明超，县长。
委托代理人宋志军，淮阳县人民政府常务副县长。
委托代理人于学光，河南旺庆律师事务所律师。
第三人毛文义，男，汉，1942年10月6日生，住淮阳县
第三人毛明超，男，汉，1973年10月2日生，住淮阳县
委托代理人李飞甲，河南众望律师事务所律师。
原告毛纪伟不服被告淮阳县人民政府土地处理行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2015年8月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。原告毛纪伟及其委托代理人任崇周，被告淮阳县人民政府的委托代理人宋志军、于学光，第三人毛文义、毛明超的委托代理人李飞甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月20日，被告淮阳县人民政府作出淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》，该复议决定查明，毛纪伟与毛文义、毛明超所争议的土地是耕地，土地所有权属鲁台镇毛庄村一组集体所有，该争议应为土地承包经营权争议，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条之规定，农村土地承包经营权争议案件，不属于乡镇人民政府受理土地权属争议的案件范围，据此认为，鲁台镇人民政府作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》适用法律错误，超越了法定职权，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条条第一款第（三）项第4目之规定，决定撤销鲁台镇人民政府于2015年1月10日作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》。
原告毛纪伟诉称，原告与第三人毛文义、毛明超因土地流转发生纠纷，原告提起民事诉讼，法院司法建议鲁台镇人民政府对该争议土地进行确权，鲁台镇人民政府作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》，决定该争议土地承包经营权归原告使用。第三人不服该处理决定向被告淮阳县人民政府申请行政复议，2015年4月20日，被告作出淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》，以鲁台镇人民政府适用法律错误、超越法定职权为由，撤销了鲁台镇人民政府作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》。该复议决定适用法律错误，程序违法。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，个人之间的土地争议由乡级人民政府或县级人民政府处理；《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款规定，前款规定的个人之间的争议案件，可以根据当事人申请由乡级人民政府处理；最高法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第六条规定，该条明确了乡级人民政府对农村集体土地使用权纠纷由确权的权力及义务。被告以《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定未明确乡级人民政府对农村土地承包经营权争议案件进行确权为由，撤销了鲁台镇人民政府作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》，适用法律错误。被告受理第三人复议申请后，按程序正当原则，被告未通知原告参加行政复议，2015年4月18日，原告申请参加行政复议，2015年5月25日之前，原告多次问被告行政复议决定何时作出，未果，2015年5月27日，被告向原告送达了该复议决定书，而该复议决定书是被告于2015年4月20日作出的。综上，被告作出的淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》适用法律错误，程序违法，请求法院依法撤销该行政复议决定并维持鲁台镇人民政府于2015年1月10日作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》。
原告毛纪伟向本院提交了以下证据：1、毛文义、毛文超的行政复议申请书；2、淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》；3、毛纪伟的民事起诉状、毛纪伟的土地承包经营权争议确权申请书；4、鲁台镇人民政府于2015年1月10日作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》；5、鲁台镇人民政府关于我镇二宗互换土地承包经营权纠份的情况说明；6、鲁台镇国土资源所对张之田的调查笔录；7、鲁台镇毛庄村民委员会的证明；8、程金良、毛明经、毛纪成、张之田的证明；9、淮阳县人民法院司法建议书；10、霍焕芝的淮阳县一线信访逐级诉求单相关材料。证明目的：证明原告和第三人换地是口头约定，是临时换地不得改变土地用途，乡政府有权确权，确权有充分的法律依据，确权决定认定事实清楚，证据充分。
被告淮阳县人民政府辩称，被告作出的淮政复决字第（2015）4号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予以维持；原告的诉讼请求所依据的事实是其与他人因农村土地承包经营权互换等流转发生的纠纷，属于农村土地承包经营权纠纷，该纠纷的调解和仲裁适用《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定的纠纷处理机构和处理程序。而该法并没有明确授权乡级人民政府处理该纠纷的职权，仅规定了其调解权利。因此，鲁台镇人民政府作为乡级人民政府作出《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》明显没有法律依据。鲁台镇人民政府作出的该处理决定根据《中华人民共和国土地管理法》第16条和《农村土地承包法》第17条第1款的规定进行处理，属于适用法律错误。尤其是在没有法律没有明确规定授权其行使该处理职权的前提下作出处理决定，明显属于超越职权。《中华人民共和国土地管理法》是关于土地管理的根本大法，属于一般法；而《中华人民共和国农村土地承包法》是关于农村土地承包经营权规定的特别法。在法律适用上，在没有特别法规定的情况下，一般适用一般法，但在有特别法规定的情况下，就必须适用特别法。因此，原告诉请没有事实根据和法律依据，请求一审依法应予驳回，维持被告政府的行政复议决定。
被告淮阳县人民政府向本院提交了以下证据、依据：行政复议程序证据1、申请人毛文义、毛明超递交的行政复议申请书及鲁台镇人民政府作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》；2、行政复议受理通知书送达回证二份；
3、淮阳县人民政府淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》；4、淮阳县人民政府淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》送达回证三份。证明目的：淮阳县人民政府作出的行政复议决定程序合法。规范性文件1、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定；2、《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定；3、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定。证明目的：淮阳县人民政府认定鲁台镇人民政府适用法律错误、超越职权的事实清楚，依法撤销鲁台镇人民政府作为的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》是正确的。
第三人毛文义、毛明超述称，1、争议地是86年分的地，97年原告主动找到进行调换地块，有证明人在场的情况下进行了互换。一直管理使用到现在。2、复议决定适用法律正确。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》，《中华人民共和国农村土地承包法》是特别法和新法，应优先适用。原告的诉请不能成立，依法应予驳回。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对原告提交的证据真实性没有异议，对证明目的有异议：换地是口头协议，从处理决定来看，原告和第三人之间的纠纷就是土地承包经营权发生的纠纷，发生纠纷后处理途径只有仲裁和向人民法院直接起诉。法律并没有授权乡级政府进行行政处理的职权，镇政府没有职权作出处理决定，适用法律也是错误的。
第三人对原告提供的证据质证意见如下：同县政府质证意见，应适用《中华人民共和国农村土地承包法》，该争议土地不是原告说的临时换地，且有证明人在场。
原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议，因《中华人民共和国土地管理法》第16条规定，个人之间的争议有乡级和县级人民政府处理，法律有明确的授权。最高法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》具有可适用性，按照新法优于旧法的规定，应适用此规定，土地确权的主体是乡级人民政府。法律赋予了乡级人民政府对辖区内的土地权属纠纷作出决定的权利，对此应没有异议，乡级政府作出的权属处理决定，是人民政府代表国家确定土地使用权和所有权的具体行政行为。镇政府的处理决定有充分的法律依据，当个人之间因承包经营权发生纠纷，当事人可选择有乡级以上政府处理，也可选择仲裁解决，多种途径并不冲突。
合议庭评议后认为，对于原告、被告提供的证据，结合各方质证意见，可以作为综合认定本案事实的依据。
经审理查明，原告与第三人所争议的土地为耕地，土地所有权属鲁台镇毛庄行政村毛庄一组所有。1986年土地调整时争议的土地分到原告之父毛国动名下（毛国动己于2001年5月去世），1999年毛国动同毛文义达成口头换地协议，其将位于鲁台至朱集公路北侧的1.626亩责任田（争议的土地）换取毛文义位于村南不临公路的等量土地，近期原告从新疆回家后，知道第三人在争议的土地上建了两间房屋，其要求第三人换回各自的土地，第三人不同意，双方由此发生争议，原告向法院提起民事诉讼。后原告向鲁台镇人民政府申请土地承包经营权争议确权，鲁台镇人民政府认为双方所争议的土地原分到原告之父名下，而原告作为其家庭成员，理应享有所争议的土地承包经营权，鉴于第三人在互换土地建了房屋，己形成改变土地用途的事实，根据相关法律规定，认定毛国动同毛文义口头换地协义为无效协义，于2015年1月10日作出《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》，决定所争议的土地承包经营权归原告使用，第三人不服，向被告申请行政复议，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条之规定，2015年4月20日，被告作出淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》，以鲁台镇人民政府适用法律错误、超越法定职权为由，撤销了鲁台镇人民政府作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》。原告对该《行政复议决定书》不服，诉至本院。
本院认为，土地使用权和土地承包经营权是两种不同性质的权利，土地使用权是对建设用地而设定的权利，是需经政府依法批准登记取得，土地承包经营权是对耕地而设定的权利，是通过签订承包合同而取得，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。土地使用权由《中华人民共和国土地管理法》调整，土地承包经营权由《中华人民共和国农村土地承包法》调整，根据该条规定，农村土地承包经营权争议案件，不属于人民政府受理土地权属争议的案件范围，鲁台镇人民政府作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》，违反了上述法律的规定，属超越法定职权，依法应予撤销。被告淮阳县人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第4目之规定，撤销鲁台镇人民政府于2015年1月10日作出的《土地承包经营权争议案件行政处理决定书》正确，综上，被告作出的淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原告诉请的撤销淮政复决字（2015）4号《行政复议决定书》理由不足，本院不予支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告毛纪伟的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 王登喜
审判员 任成飞
审判员 王福生
二〇一五年十二月二日
书记员 王 琳