江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7988号
上诉人（原审原告）：明发集团南京千秋业水泥制品有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区珠江工业园。
法定代表人：张贻惠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周钦，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交一公局第五工程有限公司，住所地在北京市东燕郊京哈路北48号。
法定代表人：马骏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡涛，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：宫兆明，北京圣伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程汉文，男，1955年10月7日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
上诉人明发集团南京千秋业水泥制品有限公司（以下简称千秋业公司）因与被上诉人中交一公局第五工程有限公司（以下简称第五工程公司）、程汉文买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦江商初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人千秋业公司的委托诉讼代理人周钦，被上诉人第五工程公司的委托诉讼代理人宫兆明到庭参加诉讼。被上诉人程汉文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
千秋业公司上诉请求：1.变更一审判决第一项中的利息标准为年利率24%；2.撤销一审判决第二项，改判第五工程公司向千秋业公司支付货款605264元并按年利率24%支付自2012年11月26日至实际给付日止的利息；3.本案一、二审诉讼费用由程汉文、第五工程公司负担。事实和理由：一、千秋业公司与第五工程公司存在买卖合同关系。1.2012年7月11日，千秋业公司与第五工程公司南京市地铁十号线停车场土石方工程的项目部（以下简称土石方工程项目部）签订了管桩买卖合同，该合同由其经办人程汉文签字并加盖了土石方工程项目部印章。一审中，第五工程公司以所谓的项目部印章样式否认前述印章的真实性，但该意见不能对抗善意第三人。在建设工程交易习惯及行业惯例中，项目部并不持有公司公章或者合同专用章，日常经营活动中使用的是项目部印章，千秋业公司作为出卖人，不可能知道第五工程公司的印章样式，无力辨别土石方工程项目部印章的真假，系本次交易中的善意相对人。2.案涉工程系第五工程公司承建，在工程中已经实际使用了千秋业公司提供的管桩，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十七条，基于双方当事人的实际履行行为，应当认定案涉买卖合同关系成立。退而言之，依据合同法第四百零二条至第四百零四条关于委托合同的规定，第五工程公司因案涉交易实际获得了管桩产品，也应担承担相应的法律责任。3.管桩产品是关系到工程主体结构安全的大宗产品，第五工程公司作为长期从事建筑行业的经营者，为保障工程质量依法应当履行严格的采购程序，现其否认案涉买卖合同关系，拒不提供工程使用管桩的交易背景，属于恶意逃避债务的行为。4.材料进场报验单显示制作单位为第五工程公司，采购单位是千秋业公司。案涉产品的合格证显示合格证的制作单位为千秋业公司，使用单位为第五工程公司。二、程汉文的行为构成表见代理。程汉文代表第五工程公司与千秋业公司签约并加盖了土石方工程项目部印章，千秋公司尽到合理的注意义务，依据合同法第四十九条关于表见代理的规定，第五工程公司应当共同承担责任。如果案涉工程存在非法转包的事实，第五工程公司在从工程建设方获利的同时，又逃避案涉债务的行为应当受到法律的制裁。三、案涉买卖合同明确约定买方迟延付款的违约责任为每日向卖方承担合同总金额2%的违约金，一审仅按同期同类贷款基准利率进行判决不符合前述约定。
第五工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回千秋业公司的上诉，维持原判。事实和理由：一、千秋业公司与第五工程公司之间不存在买卖合同关系。1.程汉文没有第五工程公司的授权，合同上的印章也是其伪造，其签订该合同并不能代表第五工程公司。千秋业公司提供的进场交易证明书系复印件，属无效证据，无法证明千秋业公司与第五工程公司之间有直接的买卖合同关系，更无法证明双方实际履行了合同。2.第五工程公司依法施工，并没有任何逃避债务和非法获利的行为，对管桩的交易背景没有举证证明的法律义务。3.千秋业公司与第五工程公司并没有实际履行合同，本案并不适用合同法第三十七条。第五工程公司与程汉文之间并不是委托代理关系，本案亦不应适用合同法第四百零二条至第四百零四条的相关规定。二、程汉文的行为并不构成表见代理。千秋业公司并非善意无过失，其在交易时没有尽到足够的审慎义务，第五工程公司对此并无过错。本案案件事实不符合合同法第四十九条关于表见代理构成要件的规定。
程汉文未应诉答辩。
千秋业公司向一审法院起诉请求：1.第五工程公司、程汉文连带支付货款605264元及利息（自2012年11月14日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率4倍计算）；2.案件受理费、保全费由第五工程公司、程汉文负担。
一审法院认定事实，2012年7月11日，程汉文以第五工程公司（买方）名义，与千秋业公司（卖方）签订了管桩买卖合同一份，约定：卖方提供PHC400(95)A型号管桩3万米，管桩单价为109元/米（400型号短桩9米以下平均每米加10元，实施锯桩每米加5元），合同总金额为327万元，供货期限自2012年7月11日至2012年8月20日；卖方将产品运到买方南京地铁十号线停车场D10-TA07-D1标工地，经买方指定验收人赵连红或其书面委托人查验后在产品交货单上签字确认后，即为验收完毕；买方每月25日前付80%当月供桩量货款；卖方以买方签字确认的产品交货验收单上的数量为对账、结算依据；担保方自愿为买方向卖方提供连带保证责任，对买方的合同履行、付款等承担连带保证责任。此外，合同还就其他事项作出了约定。在合同结尾处，买方签字栏中盖有土石方工程项目部印章，在担保方签字栏中有程汉文签名。
一审另查明，上述合同签订后，千秋业公司即开始向第五工程公司承建的上述工地供货，产品交货验收单上均有赵连红本人或赵红连书面授权的“工地桩基人员王、陈、沈等”签字验收。2012年8月份，程汉文以第五工程公司名义与千秋业公司签订补充协议一份，约定“从2012年8月20日开始供桩的价格调整为PHC400(95)A：104元/米，短桩：110元/米。8月20日前供桩的执行原合同价”。管桩供应结束后，2012年11月份，程汉文以第五工程公司名义与千秋业公司进行了供货数量核对，确认了千秋业公司在2012年7月11日至2012年11月2日间提供的管桩规格、条数、米数及退回数量。
一审法院认为，行为人没有代理权与他人实施民事行为，未经被代理人追认的，除构成表见代理外，由行为人本人承担民事责任。本案中，程汉文以第五工程公司名义与千秋业公司签订管桩买卖合同、补充协议等，又以第五工程公司名义委托他人验收相关产品，并从事核对供货数量等活动，程汉文的该一系列民事行为是否应由第五工程公司承担相应的法律后果，关键在于程汉文是否有代理权或是否能构成表见代理。现分析如下：
从各方提供的现有证据可以看出，程汉文在签订买卖合同时使用的土石方工程项目部印章与第五工程公司提供的样本并不一致，且该公司既否认曾授权给程汉文，又在庭审中拒绝追认程汉文的代理行为。同时，千秋业公司也无其他证据证明程汉文有权代理第五工程公司从事相关民事行为，故一审法院认定程汉文以第五工程公司名义从事的上述活动均系无权代理。
程汉文以第五工程公司名义从事的上述活动不构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义从事相关民事行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的实质是行为人没有代理权，但在符合一定条件的情况下，其所从事民事行为的后果最终却由被代理人承担的一种法律制度。因此，在认定是否构成表见代理时不仅应当从严考察第三人是否善意无过失，及客观上是否存在使第三人相信行为人具有代理权的情形，还应当考察被代理人对行为人有代理权表象的产生是否存在过错。一审庭审中，千秋业公司称程汉文在与千秋业公司签订相关合同时，不仅签字并加盖土石方工程项目部印章；且千秋业公司也从其他渠道知晓了相关工程承包人系第五工程公司。此外，使用项目部印章对外签订合同系行业惯例，符合交易习惯。因此，千秋业公司有理由相信程汉文具有代理权，故与之交易。一审法院认为，千秋业公司并无证据证明程汉文系第五工程公司员工，或程汉文曾代表该公司从事过相关交易等，故不能认定千秋业公司在交易时已尽到足够审慎义务；况且，依据现有证据也无法证明第五工程公司对程汉文的代理权表象存在过错，因此程汉文的行为并不构成表见代理，其相关行为后果应由其本人承担。故千秋业公司主张第五工程公司支付相关欠款及利息的主张，一审法院不予支持。
至于千秋业公司认为第五工程公司应该就其使用管桩的来源渠道等交易情况进行举证证明。一审法院认为，主张法律关系发生的当事人，应就其主张发生的法律关系所必须的构成要件负担举证证明责任。就本案而言，千秋业公司应当就其与第五工程公司之间存在买卖合同关系举证证明，第五工程公司对千秋业公司主张的法律关系的发生进行否认的，不应承担举证证明责任。
程汉文作为无权代理人，以他人名义从事民事行为，且其本人还以担保人身份承诺对合同履行承担连带保证责任，故相应的法律后果应由程汉文承担。本案中，千秋业公司提交的买卖合同、产品交货单及数量核对单等证据，足以证明千秋业公司已将管桩交付给程汉文，故程汉文应当按照约定履行相应的付款义务。现千秋业公司诉至一审法院，要求程汉文支付剩余管桩款605264元，有事实和法律依据，依法应当予以支持。关于利息问题，因程汉文在与千秋业公司订立相关合同时并未约定逾期付款违约金，千秋业公司主张逾期付款损失的，一审法院认定以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；千秋业公司最后一次提供管桩系2012年11月2日，程汉文于2012年11月14日在数量核对单上签字确认，同时管桩买卖合同中约定付款时间为每月25日前付当月供货量80%货款，故一审法院认定违约金计算时间起点为2012年11月26日。程汉文经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的对己不利后果应由其自行承担。综上，依据合同法第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，判决：一、程汉文于判决发生效力之日起十五日内向千秋业公司支付货款605264元及利息（以本金605264元为基数，自2012年11月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回千秋业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9853元、公告费600元，合计10453元，由程汉文负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。针对千秋业公司请求本院向第五工程公司调取千秋业公司所开具的案涉管桩产品发票的请求，第五工程公司回复称千秋业公司在一审中并未提出该项申请，该发票也不属于二审新证据，且经其核实并未查到千秋业公司所述开具给第五工程公司的发票。本院认为，就案涉举证证明责任的分配，一审判决说理已予详述，本院予以确认，在千秋业公司未尽举证证明责任之前，尚不足以导致案涉举证证明责任的转移，且第五工程公司业已明确回复未查到所述发票，故就该项申请，本院不予准许。对一审判决查明的事实，千秋业公司的异议如上诉意见所载，第五工程公司不持异议，对于各方均无异议的部分，本院依法予以确认。
本院经审理查明，千秋业公司述称其在本案交易之前，与第五工程公司并未发生过交易，亦未与程汉文或者程汉文代表的其他公司发生过交易；千秋业公司与程汉文签订管桩买卖合同时，并未核实程汉文是否是第五工程公司的工作人员，除程汉文以外并无和其他人员接触；所收取的案涉合同项下的货款，部分是以现金形式由程汉文直接交付，部分是通过程汉文个人的账户转账支付，未有来自于第五工程公司的款项；在本案起诉之前，亦未向第五工程公司主张过货款；为提起本案诉讼，其从网上下载案涉工程承发包进场交易证明书一份，显示第五工程公司作为中标人承建案涉工程，中标项目经理为耿志军。一审诉讼中，千秋业公司提供的材料、设备进场使用报验单上，承包单位项目经理一栏签名的均是耿志军。
另查明，千秋业公司提供的案涉管桩买卖合同抬头处的买方一栏打印字样为第五工程公司，程汉文在该打印字体之后手书添加其本人姓名，而在“担保方”一栏后未填写任何内容；落款处除卖方一栏打印千秋业公司相应信息以外，买方和担保方两栏信息未打印印内容，买方一栏加盖土石方工程项目部印章，程汉文本人在担保方一栏签名。该合同第八条违约责任中第1款约定，若买方迟延付款，自应付款日起，每日向专访承担合同总金额2‰的违约金。千秋业公司提供的补充协议抬头及落款处买方一栏打印内容为第五工程公司，并以括号形式标注程汉文，在落款处的买方签约代表位置由程汉文本人的签名。针对程汉文既作为买方签约代表，同时又提供担保，千秋业公司在二审诉讼中述称，由于第五工程公司在南京未设立分公司，项目部并非独立法人或者可以登记的分支机构，为谨慎起见，要求经办人程汉文提供担保。
再查明，千秋业公司一审起诉状载明的事实和理由中称……第五工程公司的经办人是程汉文，且程汉文提供连带责任担保。二审诉讼中，基于千秋业公司上诉请求所依据的事实和理由，本院要求千秋业公司明确其针对程汉文提起本案诉讼的请求权基础，千秋业公司称仅是诉讼技巧之需，本意并不希望程汉文承担责任，而是希望其出面陈述事实；后又确认系要求程汉文承担担保责任；经本院释明，千秋业公司明确即使判决认定程汉文的行为不能构成对于第五工程公司的表见代理，而是应当承担买方的责任，也不变更诉讼请求，仍然坚持程汉文承担担保责任。
本案二审的争议焦点在于：程汉文在本案中的行为是否构成对第五工程公司的表见代理。
本院认为，根据合同法的规定，表见代理具有以下构成要件：一是行为人系无代理权，并以被代理人名义与相对人订立合同；二是行为人具有代理权表象且该表象的产生可归因于被代理人；三是相对人相信行为人有代理权系善意无过失且已经尽到了合理的注意义务。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。主张构成表见代理的一方，应当承担举证证明责任，不仅应当举证证明代理行为存在如合同书、印章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权，尽到了合理的注意义务。本案中，程汉文的行为不构成对第五工程公司的表见代理，理由是：
1.程汉文的行为是无权代理。程汉文并非第五工程公司工作人员，第五工程公司亦未授权其代表该公司对外订立合同。虽然管桩买卖合同中打印的买方为第五工程公司，并加盖土石方工程项目部印章，但千秋业公司并未提交证据证明该印章系第五工程公司授权使用，或者业已为第五工程公司所认可，程汉文并不具有第五工程公司的代理权。因此，程汉文擅自以第五工程公司的名义与千秋业公司签订买卖合同的行为是无权代理行为。
2.千秋业公司无证据证明程汉文签订案涉合同具有代理权表象。千秋业公司此前与程汉文、第五工程公司并未发生过交易，并无基于此前交易行为而积累的信任基础。如千秋业公司所述从网上下载案涉工程承发包进场交易证明书属实，则该工程中标信息属于公开信息，信息所示第五工程公司中标项目经理为耿志军，并非程汉文，千秋业公司并未提供证据证明签订合同之时程汉文与土石方工程项目部有何关联，以致于可得形成该代理权表象。即使千秋业公司陈述程汉文持有案涉土石方工程项目部印章并加盖于案涉合同之上属实，鉴于程汉文自行在该合同抬头处的买方一栏主动添加自己的姓名，且千秋业公司在之后的补充协议上将程汉文同时列示于买方位置，亦表明程汉文有以自己名义作为买方，且已为千秋公司所认可的意思。
3.千秋业公司具有过失。千秋业公司在与程汉文签订合同时，既不核实程汉文的真实身份，又不审查程汉文是否具有第五工程公司的代理权限。在合同履行过程中，所有款项均来源于程汉文个人，从未要求第五工程公司对案涉合同关系予以确认。未尽到审慎的注意义务，具有明显过错。
因此，千秋业公司主张第五工程公司支付案涉货款及利息，本院不予支持。程汉文以第五工程公司的名义对外签订合同的行为，属于狭义的无权代理。对于狭义的无权代理行为，被代理人不予追认的，合同无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。案涉管桩买卖合同因第五工程公司未予追认而归于无效，程汉文在案涉买卖合同落款处的担保方签字，其提供的该担保也应归于无效。二审诉讼中，千秋业公司明确其要求程汉文承担的是担保责任，本院对其该项诉讼请求不予支持。
一审法院认定程汉文是案涉买卖合同的相对人，应当承担给付货款及其利息的责任，并未适用《中华人民共和国担保法》判决其承担担保责任，故一审判决认定的合同法律关系和千秋业公司起诉主张的法律关系不一致。经本院释明，千秋业公司不同意变更诉讼请求要求程汉文作为买方承担给付货款责任，故一审判决内容超出千秋业公司的起诉主张，本院依法予以纠正。关于千秋业公司与程汉文之间的纠纷，千秋业公司可以另行主张，故就千秋业公司上诉主张一审判决利息违反合同约定的意见，本院不予理涉。
综上所述，千秋业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院分配举证责任正确，判决认定的主要事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦江商初字第27号民事判决；
二、驳回明发集团南京千秋业水泥制品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费9853元、公告费600元，二审案件受理费9853元、公告费260元，由千秋业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一八年二月十二日
书记员 陈 丹