广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终6号
上诉人（原审原告）：赵占义，男，1954年12月10日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市。
被上诉人（原审被告）：达华工程管理(集团)有限公司北海分公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道西16号海富大厦18层B座。
负责人：李少峰，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：达华工程管理(集团)有限公司，住所地北京市海淀区学院路志新路8号。
法定代表人：杜永林，该公司总经理。
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：伍韦华韦华，广西易桂律师事务所律师。
上诉人赵占义因与被上诉人达华工程管理(集团)有限公司北海分公司(以下简称达华公司北海分公司)、达华工程管理(集团)有限公司(以下简称达华公司)劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵占义、被上诉人达华公司北海分公司、达华公司的委托诉讼代理人伍韦华韦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵占义上诉请求:一、维持北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初1323号民事判决的第一、七、九、十、十一、十二、十四、十五项；二、撤销北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初1323号民事判决的第二、三、四、五、六、八、十三项；三、由两被上诉人支付上诉人扣发工资、年薪假工资、探亲假工资、加班费共90923.23元；四、由两被上诉人支付上诉人福利津贴，补贴，出差补助，高温费3030元；五、由两被上诉人支付上诉人2014年2月18日至2016年4月30日被扣发工资的赔偿金90912.34元；六、由两被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济赔偿金8600元；七、由被两上诉人支付上诉人2014年2月18至2016年5月17日经济补偿金的赔偿金17200元；八、一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人从2014年2月24日起存在事实劳动,但同时认定上诉人2014年12月9日达到法定退休年龄，上诉人是否己享受基本养老保险待遇的举证责任分配给上诉人，最后认定上诉人应承担举证不能的责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第16条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，本案应认定上诉人和被上诉人之间的劳动关系继续存在至2016年4月30日。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被上诉人应支付上诉人以下款项：1、被上诉人与上诉人不签订劳动合同，应支付不签订劳动合同双倍工资的差额37840元；2、不订立无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分50216.08元；3、扣发的工资8894.5元；4、解除劳动合同的经济补偿金8600元、赔偿金17200元；5、未休带薪年休假工资14234.4元、赔偿金l4234.4元；6、探亲假的工资；7、加班工资：根据一审被上诉人提供的考勤表可以计算：2014年10、11月份要求2人值班每天24小时，每人每天工作12小时，每天加班4小时，国庆节3天，3天+3个半天=4.5天，加上3个半天是因为每天加班4小时，所以每天加班半天，4.5天×158.16元×300％=2135.16元双休日：8天+8个半天=12天，12天×158.16元×200％=4744.8元。延长工时：20天×0.5×158.16元×150％=2372.4元。11月份：双休日10天+10个半天=15天×l58.16元×200％=4744.8元，延长工时：20天×0.5×158.16元×150％=2372.4元，2014年除去10月、11月份外全年的法定假：6天(清明1天、三月三2天、五一1天、端午1天、中秋1天)6天×158.16元×300％=2846.88元，双休日：52天(10月、11月份9天)+未休息日4.5天=47.5天，47.5天×158.16元×200％=15025.2元。延长工时：l64.5元×19.77×150％=4878.25元，因加班也属于工资的一部分，按不签订劳动合同双倍的工资应为38170.93元×2倍=76341.86元，赔偿金按85％计：76341.86元×85％=64890.58元，76341.86元+64890.58元=141232.44元。2015年：法定假日11天(2015年元旦1天、三月三2天、清明l天、五一1天、端午l天、9月3日阅兵l天、中秋l天、国庆3天)11天×158.16元×300％=5219.28元，双休日：52天+未休息的天数(1月1天、2月2天、3月1天、4月1天、5月1天、6月3天、7月3天、8月4天、9月1天、10月2天、11月2天、l2月1天)即52天+21天=73天×158.16元×200％=23091.36元，延长工时：l44时×19.77元×150％=4270.32元。赔偿金：32580.96元×85％=27693.82元，32580.96元+27693.82元=60274.78元，因此也属于工资，按不签订无固定期限劳动合同双倍工资应为60274.78元×2倍=120549.55元。2016年：法定休息日共：5天(2016年元旦1天、清明l天、三月三2天、五一1天)5天×l58.16元×300％=2372.4元。双休日：21天(1月9天、3月4天、4月5天、5月3天)21天×l58.16元×200％=6642元。延长工时：48.5元×19.77×150％=1438.27元。赔偿金按85％计：10453.39元×85％=8885.38元。10453.39元+8885.38元=19338.77元×2=38677.54元。2015年春节值班计算：2月11日、13日、15日、l7日、23日为休息日，5天×158.16元×200％=1581.6元。2月19为大年初一、21日为大年初三(有值班表为证)2天×158.16元×300％=948.96元，2530.56元也属于工资应×2倍，2×2530.56元=5061.12元。赔偿金按85％计算：5061.12元×85％=4301.95元，5061.12元+4301.95元=9363.07元，2016年5月份尚欠的工资共计2674.O4元。8、津贴、补贴、高温费3030元，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，判如所请。
达华公司辩称：上诉人对一审判决第一项不提出上诉，故一审判决第一项应予以维持。
达华公司北海分公司辩称：上诉人与达华北海公司没有建立劳动关系，达华公司北海分公司具有独立的资质，不需要达华公司来承担责任。上诉人至今没有办理工程监理工程师资格证，没有向法庭提交已购买养老保险基本情况的证据。因此，上诉人与被上诉人一直处于雇佣关系也即是一审判决所认定的劳务关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵占义向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告(2014年2月18日至2016年4月30日被扣发的工资、年薪假、探亲假、加班费等费用)计205869.96元；2、请求判令被告支付原告(2014年2月l8日至2016年4月30日被扣发工资)的赔偿金90923.34元；3、请求判令被告支付原告的经济补偿金8600元(2014年2月18日至2016年4月30日)；4、请求判令被告支付原告住房公积金5200元；5、请求判令被告支付原告应享受的公司各项福利(津贴、补贴、出差补助、高温费等)计3030元；6、判令被告支付原告因此涉案的费用(银行打印流水账单等合计560元)；7、诉讼费由被告承担；8、支付原告2016年5月的工资2846.88元双倍工资5693.76元；9、判令被告支付原告2016年4、5月份加班费；10、判令被告支付原告竹林大道项目的交通费及项目补贴916元；11、判令被告支付原告经济补偿金的赔偿金l7200元；12、判令被告支付原告因不签订劳动合同双倍加班工资的差额156136.6元；13、2015年春节值班9363.07元。
一审法院认定事实：达华公司是具有独立法人资格的单位，达华公司北海分公司是达华公司的分支机构，已依法取得营业执照。原告于2014年2月到被告达华公司北海分公司处从事监理师工作，双方没有签订书面的劳动合同。原告在达华公司北海分公司处正常工作至2016年5月。原告认为被告不足额支付工资及不签合同等问题引发劳动争议，为此于2016年4月21日向北海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，北海市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月21日作出北劳人仲字[2016]第304号不予受理通知书，认为原告主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理。原告对此不服，遂诉至法院，提出以上诉讼请求。另查明，原告2014年2月至12月的工资情况为：2月590元，3月2600元、4月2600元、5月3000元、，6月2800元、7月2800元、8月2800元、9月2800元、l0月3100元、11月3100元、12月3200元；2015年的工资情况为：1月3200元、2月2801元、3月2487．7元、4月2940元、5月3440元、6月1788．8元、7月3440元、8月2770．4元、9月2940元、10月2940元、11月2940元、12月2940元；2016年的工资情况为：1月2940元、2月2980元、3月2980元、4月2980元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”，本案招录原告的是达华公司北海分公司，该公司已依法取得了营业执照，具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，予以确认。被告达华公司不是本案的直接用人单位，原告起诉达华公司没有事实与法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告于2014年2月24日进入被告达华公司北海分公司处工作，接受达华公司北海分公司的劳动管理、从事达华公司北海分公司安排的劳动并获得劳动报酬，可以证实双方存在劳动关系，被告达华公司北海分公司的抗辩意见，不予采纳，法院对原告与被告达华公司北海分公司于2014年2月24日起建立了劳动关系予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，原告身份证显示的出生日期为1954年12月10日，于2014年12月9日年满60周岁，达到法定退休年龄，原告是否已享受基本养老保险待遇，举证责任在于原告，因原告未向一审法院提交其未依法享受基本养老保险待遇的证据，应承担举证不能的责任，视为原告于2014年12月10日年满60周岁之日起开始依法享受基本养老保险待遇，原告与被告达华公司北海分公司于2014年2月24日建立的劳动关系于2014年12月10日因原告达到法定退休年龄而终止，2014年12月11日起，原告继续在被告达华公司北海分公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位招用已经依法享受社会保险待遇的劳动者按照劳务关系处理。关于原告主张的2014年2月18日至2016年4月30日被扣发的工资、2014年2月18日至2016年4月30日被扣发的工资的赔偿金、2016年5月的工资的双倍工资，对此法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护，原告于2015年8月至2016年4月在被告达华公司北海分公司提供劳务期间，双方虽然对工作内容及劳动报酬等均没有书面的约定，但是被告达华公司北海分公司在原告所从事的工作内容及工作时间均未发生变化的情况下，于2015年8月之后擅自降低原告的工资标准，侵犯原告的合法权益，被告抗辩称是因为收到业主对原告的投诉，给被告公司造成影响而降低原告工资的抗辩意见，因被告没有提供证据证实，不予采信，原告请求被告支付2015年8月至2016年4月被扣发的工资差额，依法有据，予以支持，被告达华工程公司北海分公司应当支付2015年8月至2016年4月的工资差额4550元给原告。原告请求的2014年2月18日至2016年4月30日被扣发的工资的赔偿金、2016年5月的工资的双倍工资、不签订劳动合同双倍加班工资，于法无据，不予支持。关于原告主张的2014年2月18日至2016年4月30日年薪假，2014年2月24日至2014年12月10日期间，原告与被告达华公司北海分公司存在劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第2条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”，因原告于2014年2月才到被告达华公司北海分公司上班，2014年12月因达到法定退休年龄劳动关系终止，鉴于原告于2014年12月前在被告北海达华公司北海分公司工作未满12个月，其亦未向一审法院提供其在其他单位已连续工作12个月及2014年12月10日之后与被告达华公司北海分公司对年薪假有过相关约定的证据，故原告的该项诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。关于原告主张的2014年2月18日至2016年4月30日探亲假、住房公积金、公司各项福利(津贴、补贴、出差补助、高温费等)、竹林大道项目的交通费及项目补贴，2015年春节值班费，综合本案在案证据，被告达华工程公司北海分公司与原告没有签订过书面的劳动合同或劳务合同对前述事项进行过约定，原告亦未向一审法院提交与被告有关于探亲假、住房公积金、公司各项福利(津贴、补贴、出差补助、高温费等)、竹林大道项目的交通费及项目补贴等相关约定的证据，被告达华工程公司北海分公司对此亦不予认可，故原告提出上述诉讼请求缺乏依据，不予支持。关于原告主张的2014年2月18日至2016年4月30日的经济补偿金、经济补偿金的赔偿金，因原告与被告达华公司北海分公司于2014年2月24日建立的劳动关系于2014年12月10日因原告达到法定退休年龄而终止，原告的上述诉讼请求均是依据劳动法所提出，该部分诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告主张的2014年2月18日至2016年4月30日的加班费、2016年4、5月加班费、不签订劳动合同双倍加班工资的差额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，根据原告提供的达华公司北海分公司的项目考勤统计表，对原告主张的2014年的部分法定节假日加班情况，予以采信，被告在2014年的法定节假日期间未安排原告休息，亦未向原告支付加班费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，达华工程公司北海分公司应支付原告法定节假日加班工资。原告2014年的月平均工资为2672元，根据原告法定节假日工作的时间状况，被告应当支付原告2014年期间未安排原告休息的部分法定节假日(清明1天、三月三2天、五一1天、端午1天、中秋1天、国庆4.5天)的加班工资2580元给原告。鉴于原告未向本院提交2014年2月24日至2014年12月10日期间非法定节假日期间延长工作时间及双休日加班的证据，亦未向本院提交2014年12月11日至2016年5月期间与被告达华工程公司对加班费有相关约定的证据，因此原告主张2014年2月18日至2016年4月30日的非法定节假日加班费、延长工作时间加班费、2016年4、5月加班费、不签订劳动合同双倍加班工资的差额，没有事实及法律依据，不予支持。关于原告主张的请求被告支付涉案的费用(银行打印流水账单等)，属于原告为实现其诉讼主张而支出的费用，原告请求该费用由被告负担，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十四条第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告赵占义对被告达华工程管理(集团)有限公司的诉讼请求；二、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司应当支付2015年8月至2016年4月的工资差额4550元给原告赵占义；三、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司应当支付2014年期间法定节假日的加班工资2580元给原告赵占义；四、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付2014年2月18日至2016年4月30日的年薪假、探亲假给原告赵占义；五、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付2014年2月18日至2016年4月30日被扣发工资的赔偿金90912.34元给原告赵占义；六、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付2014年2月18日至2016年4月30日的经济补偿金8600元给原告赵占义；七、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付住房公积金5200元给原告赵占义；八、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付公司的各项福利(津贴、补贴、出差补助、高温费)3030元给原告赵占义：九、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付因此涉案的费用560元给原告赵占义；十、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付2016年5月双倍工资5693.76元给原告赵占义：十一、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付4、5月加班费给原告赵占义：十二、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付竹林大道项目的交通费及项目补贴916元给原告赵占义；十三、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付经济补偿金的赔偿金l7200元给原告赵占义：十四、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付不签订劳动合同双倍加班工资的差额156136．6元给原告赵占义；十五、被告达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不应当支付2015年春节值班费9363．07元给原告赵占义。案件受理费10元，由被告负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，被上诉人二审没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了证据一、万年历，证明2014年-2016年的未休假天数；证据二、考勤表，证明2014年-2016年的休息天数。证据三、上诉请求的计算依据，证明请求的事项有法律依据。被上诉人对上诉人提交的三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据一是众所周知的事实，证据二、三是上诉人单方制作，三份证据均不能证明上诉人的证明目的，对该三份证据本院不予采信。
双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院二审予以确认。二审另查明，根据一审被上诉人达华公司北海分公司向法院提交的考勤表及奖金分配表记载，2014年3-8月、10-12月，上诉人确有加班的事实存在，但上诉人已签名领取了除8月、10月份以外的加班工资。上诉人8月、10月份共加班6天，加班工资为737元（2672元/月÷21.75×6天）。
根据各方当事人的诉辩意见，二审归纳本案的争议焦点为：上诉人赵占义的上诉请求是否有事实和法律依据？
本院认为，被上诉人达华公司与上诉人赵占义没有形成劳动关系，一审判决驳回上诉人对达华公司的诉讼请求正确，本院二审予以维持。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者达到法定退休年龄后与用工单位形成的关系应按劳务关系处理。上诉人虽然从2014年2月24日至2015年4月30日在被上诉达华公司北海分公司处工作，但其在2014年12月9日已年满60岁达到法定退休年龄，因此，一审判决认定其与被上诉人达华公司北海分公司2014年2月24日至2014年12月10日形成劳动关并无不当，本院二审予以确认。故双方在2014年12月11日以后形成用工关系的权利义务不属于本案的审理范围，因此，对上诉人超出本案劳动关系的上诉请求，本院不予支持。上诉人因2014年12月9日年满60岁达到法定退休年龄，因此，双方的劳动合同终止，上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金没有事实依据。由于双方建立劳动关系未满一年，因此，上诉人主张年薪假、探亲假的工资不符合法律的规定。在双方劳动关系期间，上诉人已领取了达华公司北海分公司发放的高温补贴，其上诉主张福利津贴，补贴，高温费等费用没有事实依据。上诉人主张达华公司北海分公司支付出差补贴，但并没有向法院提交出差的证据，因此，上诉人出差补贴的请求没有事实根据。上诉人请求华达公司北海分公司支付扣发工资的赔偿金，但其也未向法院提交达华公司北海分公司扣发工资的证据，其请求没有事实依据。综上，上诉人的上述请求本院不予支持。此外，上诉人请求达华公司北海分公司支付经济补偿金的赔偿金不符合法律的规定，本院亦不予支持。经二审查明，上诉人在于2014年8月、10月份共加班6天，加班工资为737元，因此，被上诉人达华公司北海分公司应支付上诉人加班工资737元，上诉人关于加班费的上诉请求有事实和法律依据，本院二审予以支持。一审判决没有计付上诉人6天的加班费不当，本院二审予以纠正。另外，一审判决的第四项、第十一项存在文字上表述的错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决部分判项正确本院予以维持，对不正确的判项本院二审予以纠正。上诉人赵占义的上诉请求有事实和法律依据的部分，本院予以支持；对其没有事实和法律依据的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初1323号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五项；
二、变更北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初1323号民事判决第四项为：被上诉人达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不须支付2014年2月18日至2016年4月30日的年薪假、探亲假工资给上诉人赵占义；变更第十一项为：被上诉人达华工程管理(集团)有限公司北海分公司不须支付2015年4、5月份加班费给被上诉人赵占义：
三、由被上诉人达华工程管理（集团）有限公司北海分公司支付上诉人赵占义2014年8月、10月的加班工资737元；
四、驳回上诉人赵占义的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共20元，由被上诉人达华工程管理(集团)有限公司北海分公司负担，该费用上诉人赵占义已向法院预交，由被上诉人达华工程管理(集团)有限公司北海分公司在履行上述义务时一并支付给上诉人赵占义。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨雪云
审 判 员 邱愉茜
代理审判员 沈晓璐
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 卫 韦
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形、分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。