湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终361号
抗诉机关湖南省衡山县人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵某某，男，1978年1月14日出生于湖南省衡山县，汉族，高中文化，农民，住衡山县。2015年6月12日因涉嫌犯非法经营罪经衡山县公安局决定取保候审；2015年12月8日经衡山县人民检察院决定取保候审。
辩护人刘美玲，衡山县法律援助中心律师。
原审被告人陈某某，女，1971年8月27日出生于湖南省衡山县，汉族，小学文化，农民，住衡山县。2015年6月9日因涉嫌犯非法经营罪经衡山县公安局决定取保候审；2015年12月8日经衡山县人民检察院决定取保候审。
辩护人朱月华，衡山县岳北法律服务所法律工作者。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控被告人赵某某、陈某某犯非法经营罪一案，于二〇一六年九月二十六日作出(2016)湘0423刑初38号刑事判决。宣判后，衡山县人民检察院提出抗诉，原审被告人赵某某提出上诉。本院2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭支持抗诉，上诉人赵某某及其辩护人刘美玲、原审被告人陈某某及其辩护人朱月华到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省衡山县人民法院经审理查明：
一、被告人陈某某非法经营的事实
被告人陈某某系衡山新桥至广东佛山长途大巴车的股东之一。自2014年3月起至2015年5月止，被告人陈某某在未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草批发许可证、烟草零售许可证明的情况下，从衡山县新桥地域的香烟零售商店老板刘某某、唐某某手中收购广东系列红双喜、羊城、五叶神等香烟，利用衡山新桥至广东佛山的长途大巴车将香烟运输至广东省佛山市禅城区敦厚市场，销售给在敦厚市场经营烟酒店的老板张某某。结算后张某某用其农村信用社卡号为的账户，将烟款转帐到陈某某湖南衡山的农村信用社卡号为账号上。具体如下：2014年3月24日转账20000元，2014年7月1日转账16008元，2014年8月14日转账14728元，2014年8月27日转账18365元，2014年9月16日转账10525元，2014年9月21日转账12909元，2014年10月15日转账19778元，2014年10月25日转账3316元，2014年1月10日转账2984元，2014年11月7日转账14532元，2015年3月14日转账14712元，以上共计147857元。
2015年6月9日下午14时，被告人陈某某到衡山公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
另查明，2015年6月10日，被告人陈某某向公安机关退缴非法所得20000元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1、到案经过、户籍证明、证明材料、银行交易明细等书证；2、证人唐某某、刘某某、张某某等的证言；3、被告人陈某某的供述及辩解等。
二、被告人赵某某非法经营的事实
被告人赵某某系衡山新桥至广东佛山长途大巴车的股东之一。2014年1月至2015年5月，被告人赵某某在未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草批发许可证、烟草零售许可证的情况下，从衡山县“白果镇松清批发部”老板谢某某等人手中收购广东系列卷烟，利用衡山新桥至广东佛山长途大巴车将香烟运输至广东省佛山市禅城区敦厚市场，销售给在敦厚市场经营烟酒店的老板张某某。结算后张某某用其农村信用社卡号为的帐号将烟款转帐到赵某某的农村信用社帐号内。具体如下：2014年4月21日转账4754元、2014年5月12日转账15825元、2014年7月3日转账3425元、2014年8月5日转账8170元、2014年8月27日转账6480元、2014年9月16日转账2800元、2014年10月11日转账6736元、2014年11月6日转账2118元、2014年12月4日转账1832元、2014年12月21日转账1089元、2014年12月31日转账7485元、2015年1月28日转账7787元、2015年3月17日转账7390元、2015年3月26日转账9008元，以上共计84899元。
2015年6月12日上午9时，被告人赵某某到衡山县公安局治安大队投案，并如实供述其犯罪事实。
另查明，2015年6月12日，被告人赵某某向公安机关退缴非法所得30000元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1、到案经过、户籍资料、辨认笔录、打款明细、证明材料、衡山县烟草专卖局行政处罚决定书、衡山县烟草专卖局行政案件相关文书等书证；2、证人谢某某、张某某、汪某某、赵某某、唐某某、曹某某等的证言；3、被告人赵某某的供述与辩解等。
原判认为，被告人陈某某、赵某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。被告人陈某某非法经营数额为147857元，被告人赵某某非法经营数额为84899元。案发后，被告人陈某某、赵某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。衡山县司法局对被告人陈某某、赵某某进行社区矫正评估调查，建议对陈某某适用社区矫正，对赵某某慎用社区矫正。在审理过程中被告人陈某某、赵某某自愿认罪、真诚悔罪，案发后两被告人积极退赃，依法可对被告人陈某某、赵某某宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；二、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元；三、追缴被告人陈某某违法所得20000元、被告人赵某某违法所得30000元（已退缴到公安机关），上缴国库。
宣判后，衡山县人民检察院向本院提出抗诉：一、原审被告人陈某某涉案金额70余万元，且不具有自首情节，原判认定事实错误，适用法定量刑情节错误，量刑明显不当；二、原审被告人赵某某涉案金额200余万元，且不具有自首情节，原判认定事实错误，适用法定量刑情节错误，量刑明显不当。
原审被告人赵某某向本院提出上诉：其只是帮谢某某带烟到佛山，谢某某支付运费，而不是从谢某某处收购卷烟，故赵某某不构成非法经营罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某、原审被告人陈某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。案发后，上诉人赵某某、原审被告人陈某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。在审理过程自愿认罪、悔罪，并积极退缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。根据上诉人赵某某及原审被告人陈某某的犯罪情节及悔罪表现，结合衡山县司法局调查评估意见，依法可对被告人陈某某、赵某某适用缓刑。
衡山县人民检察院抗诉提出，原审被告人陈某某涉案金额70余万元，原审被告人赵某某涉案金额200余万元，原判认定事实错误。经查，从现有证据来看，上诉人赵某某及原审被告人陈某某与张某某之间香烟交易，哪个品牌分别是多少条，交易价格是多少，违法所得是多少，由于双方的交易没有货物清单或帐目可查，暂无充分证据证实。在侦查阶段即使针对公安机关调取的帐户明细，张某某与赵某某、陈某某之间所说的香烟交易数额亦有出入，且双方均提出帐户资金往来中除了烟款还有票款、借款及其他生意往来。在一审法院调查取证时，更进一步证实双方对于具体的交易数额已经记不清。原审法院秉着证据存疑有利于被告人的原则，根据被告人认可的数额就低作出认定是适当的。衡山县人民检察院提出一审判决认定事实错误的理由不能成立。
衡山县人民检察院还提出，上诉人赵某某及原审被告人陈某某不具有自首情节，原审法院认定量刑情节错误。经查，上诉人赵某某及原审被告人陈某某均系自动投案，当时在公安机关根据调取的帐户明细供述了自己非法经营的事实，在庭审中仍然没有否认从衡山带卷烟到广东佛山的事实，只是对起诉指控的犯罪数额提出异议。经一审查证，起诉指控的犯罪数额证据不足，故上诉人赵某某及原审被告人陈某某属于自动投案后，如实供述自己罪行，应当认定其具有自首情节。故衡山县人民检察院的抗诉提出赵某某、陈某某不具有自首情节，一审认定量刑情节错误的抗诉意见亦不能成立，本院不予采纳。
上诉人赵某某提出，其只是帮谢某某通过长途汽车带烟到佛山给张某某，不是销售烟草，不构成非法经营罪。经查，赵某某从谢某某处拿走的香烟是直接与张某某交易并结算，所结算的钱并不是全部支付给谢某某，赵某某亦从中获取了利润。故赵某某提出不是销售烟草，不构成非法经营罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 蔡 莉
二〇一六年十二月二十八日
书记员 王晓冬
打印责任人：杨丹慧 校对责任人：王晓冬
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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