重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2111号
上诉人（原审原告）：重庆金口福食品有限公司，住所地重庆市北碚区澄江镇上马台村三支湾社。
法定代表人：颜泽友，总经理。
委托代理人：张杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：罗丹心，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张明建。
委托代理人：李永生。
上诉人重庆金口福食品有限公司（以下简称金口福公司）因与被上诉人张明建工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第06926号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长、审判员杜伟主审与代理审判员吴学文组成合议庭对双方当事人进行了询问。上诉人金口福公司的委托代理人张杰，被上诉人张明建及委托代理人李永生到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年3月27日，被告入职原告公司，从事销售工作。2014年5月26日9时30分左右，被告出差至陕西省安康市康宏三桥批发市场推销原告公司的产品过程中，上厕所时不慎摔倒受伤。被告受伤后经重庆市×××十字会医院于2014年6月6日诊断为左足第5跖骨基底部骨折。2015年2月25日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤。原告对该认定工伤决定不服于2015年4月24日提出行政复议申请。重庆市人力资源和社会保障局于2015年7月8日作出行政复议决定书，决定维持重庆市北碚区人力资源和社会保障局制发的《认定工伤决定书》（碚人社伤险认决字（2015）530号）认定张明建受伤性质属工伤的具体行政行为。被告于2015年3月30日申请劳动能力鉴定，并支付了鉴定及检查费共计502元。2015年5月12日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定被告为伤残拾级，无生活自理障碍。2015年6月10日，被告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除与原告之间的劳动关系，并由原告支付各项工伤保险待遇。该委于2015年8月21日作出碚劳人仲案字（2015）第1369号仲裁裁决书，裁决：一、金口福公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给张明建停工留薪待遇及生活津贴差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费及鉴定检查费、住院伙食补助费、医疗费差额、交通费共计111735.77元；二、张明建于2015年6月10日与金口福公司解除劳动关系；三、驳回张明建的其他申请请求。原告对此不服，遂起诉至一审法院。
另查明，原告没有为被告参加工伤保险。同时查明，被告受伤后，在重庆市×××十字会医院住院治疗11天，支付了医疗费9231.36元。被告于2014年10月31日因左足第5跖骨基底部骨折术后（取内固定）在重庆市×××十字会医院住院治疗3天，并支付了医疗费3033.11元。
还查明，被告在2014年4月15日在原告处预支了当月的差旅费2000元，被告在原告处报销2014年4月差旅费后，原告于2014年5月7日再次向被告支付2014年4月差旅费共计3191元；被告分别在2014年5月8日和2014年5月23日在原告处预支了2014年5月差旅费各2000元，共计4000元。
被告陈述因工伤尚未在原告处报销2014年5月的差旅费，该月的所产生的差旅费为车费为863.5元、出差住宿生活补助费为2600元，共计3463.5元，原告实际在该月多支付了差旅费为536.5元。被告表示同意在本案中扣除原告多支付的差旅费536.5元。对此，被告举示了交通费票据以及费用报销单。原告对证据的真实性无异议，但关联性有异议，该证明不能证明系被告出差支付的费用。
还查明，原告通过银行转账方式分别于2014年5月29日、2014年6月5日向被告支付了医疗费5000元、4000元。原告通过银行转账方式于2014年6月7日向被告支付了2000元，该费用的银行转账凭证中注明的用途为“张明建疗养费”。对此，原告认为是该费用的性质为医疗费，被告认为该费用的性质为营养费。
关于被告的工资标准，原告陈述被告的工资仅为2500元／月，原告每月向被告发放的费用里面还包含了绩效、交通费、误餐费、提成工资、电话费、奖励等。对此，原告举示了银行付款凭证、薪酬制度及差旅标准制度，员工应聘登记表以及盖有原告公司合同专用章，落款时间为2014年3月27日的书面劳动合同书。劳动合同载明试用期期限为3个月，至2014年6月27日止；被告的试用期工资为1000元／月（税前）；被告工作为绩效工作制，每月基本工资为1600元／月（税前）。被告对上述证据的真实性均无异议，但认为2500元／月的工资属于基本工资，还没有含绩效工资；原告公司所持有的劳动合同为了避税而签订的，双方的真实意思表示应以被告所持有劳动合同为准。被告陈述其工资为4729元／月。对此，被告举示了银行卡明细对帐单以及盖有原告公司市场部专用章，落款时间为2014年3月27日的书面劳动合同书。该劳动合同载明乙方的试用期工资为2500元／月（税前）；乙方工作为绩效工作制，每月基本工资为2500元／月（税前）。原告对银行卡明细对帐单真实性无异议，但认为该明细只是原告向被告转账的总金额，不能说明该金额均是工资；对该合同中公司印章的真实性无异议，但认为被告为销售人员是经常能够使用市场部专用章的。
还查明，被告的工资是以自然月为计薪周期，次月20左右发放上月工资。关于双方劳动关系的解除问题，原告陈述原告在2014年12月9日向被告邮寄了解除劳动关系通知书，因此，双方的劳动关系于2014年12月9日解除。对此，原告举示了邮寄详情单、短信及QQ邮箱照片打印件。被告对上述证据的真实性无异议，但认为原告在被告工伤期间解除双方劳动合同关系不合法，不具有法律效力。被告陈述双方劳动关系的解除时间以被告申请仲裁之日即2015年6月10日。被告还陈述其在出院后多次在门诊产生的医疗费为531元，对此，被告举示了门诊医药费的收据以及2014年6月13日和2014年11月13日在重庆市×××十字会医院治疗单。原告对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。
还查明，原告于2015年6月25日收到仲裁委邮寄的仲裁申请书。
原告对仲裁委计算的停工留薪期待遇和生活津贴的月数以及计算生活津贴的工资比例均无异议；被告对仲裁委已裁决的项目以及计算方式均无异议。
原告金口福公司诉称：原、被告之间工伤保险待遇纠纷一案，经重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理并作出仲裁裁决。原告认为，对仲裁委认定的被告的工资标准有异议，被告的工资标准应为2500元／月。被告受伤被认定为工伤的事实，原告也有异议。对于仲裁裁决的双方劳动关系的解除时间，原告也有异议，原告认为双方的劳动关系已于2014年12月9日解除。因此，原告认为，仲裁裁决认定事实不清，裁决结果错误。为维护原告的合法权益，故原告起诉来院请求法院判决原告不予支付被告各项工伤保险待遇共计111735.77元。
被告张明建辩称：被告于2014年4月1日与原告签订了无固定期限劳动合同，从事销售工作，合同约定工资为2500元／月。但被告实行的是绩效工资制，绩效工资是按照原告的规章制度来进行核算。被告在2014年4月份工资为5722元，2014年5月份的工资为3736元。被告于2014年5月26日在外工作期间受伤，因此，受伤前月平均工资为4729元。仲裁委是按照相关法律法规进行裁决，因此，被告对仲裁裁决书的内容没有异议。
一审法院认为，根据原、被告的诉、辩称，本案双方当事人的主要争议焦点为：被告的工资标准以及原、被告之间劳动关系的解除时间。关于被告的工资标准，根据原告所举示的银行付款凭证所记载的内容以及被告举示的银行卡明细对帐单的内容，被告在2014年3月27日入职原告单位，工资是以自然月作为计薪周期，被告在2014年4月的工资5722元、2014年5月的工资3736元，故被告主张其月平均工资为4729元［（5722元＋3736元）÷2个月］的意见，一审法院予以支持。原告诉称被告的月工资为2500元，原告每月向被告支付的费用不仅仅是工资，还包含了交通费、误餐费、电话费、奖励等，对此，原告所举示的证据不能证明，且原告所举示的银行付款凭证中记载的用途为工资与原告陈述不符。同时，原、被告均确认被告在2014年4月的差旅费为5191元，该费用并未包含在原告每月向被告发放的工资内。故一审法院对原告的诉称意见不予采纳。
关于原、被告之间劳动关系的解除时间问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。（二）本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。”被告因工受伤，后被确认为伤残拾级，且原告也未举示证据证明被告给原告造成损失，故原告在2014年12月9日作出的解除双方劳动关系的通知不具有法律效力，因此，原告主张双方的劳动关系于2014年12月9日解除的意见，一审法院不予支持。原告于2015年6月25日收到仲裁委邮寄的仲裁申请书，被告要求解除双方劳动关系的意思表示到达原告，故一审法院认定双方的劳动关系于2015年6月25日解除。
根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，原告未为被告参加工伤保险，被告因工受伤后原告应当根据上述规定向被告承担相应的工伤赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十六条的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金33103元（4729元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元／月×6个月）。原、被告对仲裁委裁决的停工留薪期待遇和生活津贴的月数以及计算生活津贴的工资比例均无异议，一审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，被告应享受停工留薪期待遇14187元（4729元／月×3个月）。被告在2014年5月26日受伤后原告已支付其2014年6月的工资2500元，该工资应为原告支付被告的停工留薪期待遇，应当在停工留薪待遇中抵扣。原告还应支付被告停工留薪期待遇为11687元（14187元-2500元）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，原告应支付被告生活津贴为26955.3元（4729元／月×70%×6个月＋4729元／月×60%×2.5个月）。
被告因工受伤，两次住院产生医疗费共计12264.47元（9231.36元＋3033.11元）。关于被告多次在门诊产生的医疗费531元的问题，被告因换药产生的医疗费有相应的治疗单以及医疗费专用收据证明，故一审法院对被告因治疗工伤在门诊产生的医疗费共计108元予以支持。被告仅举示医疗费专用收据主张其他部分的门诊医疗费423元，因无相应的处方以及病历相佐证，故被告主张的门诊医疗费423元，一审法院不予支持。原告应支付被告因工伤产生的住院及门诊医疗费共计12372.47元。原、被告对原告已支付被告医疗费共计9000元没有异议，一审法院予以确认。关于双方对原告通过银行转账方式于2014年6月7日向被告支付了2000元的性质发生争议的问题，从原告举示的银行付款凭证载明该款款项的用途为“张明建疗养费”的内容来看，一审法院认定该费用为原告支付给被告的医疗费。故原告已支付被告医疗费为11000元。综上，原告还应支付被告医疗费1372.47元（12372.47元-11000元）。被告两次住院治疗共计14天，原告应支付被告住院期间的伙食补助费112元（8元／天×14天）。原告还应支付被告鉴定及检查费共计502元。被告主张的交通费225元因无法律依据，一审法院不予支持。在本案中，被告自认其在原告处多领取了2015年5月的差旅费536.5元，并表示同意在本案中扣除多领取的差旅费536.5元，一审法院对此予以采纳。
综上，原告还应支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、生活津贴、医疗费、住院伙食补助费、鉴定及检查费共计111099.27元（33103元＋9476元＋28428元＋11687元＋26955.3元＋1372.47元＋112元＋502元-536.5元）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告重庆金口福食品有限公司与被告张明建之间的劳动关系于2015年6月25日解除劳动关系；二、由原告重庆金口福食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告张明建一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、生活津贴、医疗费、住院伙食补助费、鉴定及检查费共计111099.27元；三、驳回原告重庆金口福食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆金口福食品有限公司负担。
金口福公司不服一审判决，上诉认为根据双方签订的劳动合同约定，张明建在试用期的工资为1000元／月，一审法院按4729元／月认定错误，故上诉请求撤销一审判决，支持其上诉请求。
张明建认为一审判决正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院二审认为：张明建在金口福公司工作期间受伤，经劳动保障行政部门认定为工伤，还经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍，应享受相应等级的工伤保险待遇。由于金口福公司未为张明建参加工伤保险，相应的工伤保险待遇应由该公司承担。
关于张明建的工资标准，双方分别举示了试用期均为3个月的两份劳动合同书，但两份劳动合同中试用期工资分别为1000元／月、2500元／月，双方互不认可合同真实性。根据双方举示的银行明细表及银行凭证，张明建2014年4月的工资5722元、2014年5月的工资3736元，一审法院按实际发生的工资额计算月平均工资4729元并无不当，本院予以支持。一审法院认定的张明建的工伤保险待遇正确，本院予以支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人金口福公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆金口福食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴学文
二〇一六年五月十六日
书 记 员 陈嬿西