湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第560号
上诉人（原审原告）余小勇。
上诉人（原审原告）刘峰。
上诉人（原审被告）湖南康普图医疗电子科技有限公司，住所地岳阳市临港社区老虎嘴。
法定代表人李祖茨，总经理。
委托代理人杨焕辉，湖南金球律师事务所律师。
委托代理人陈建，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李建雄。
委托代理人杨焕辉，湖南金球律师事务所律师。
委托代理人陈建，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姜金桂。
上诉人湖南康普图医疗电子科技有限公司、余小勇、刘峰与被上诉人李建雄、姜金桂因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初字第609号民事判决，于2015年7月28日向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行了审理，书记员孔灿文担任记录。上诉人湖南康普图医疗电子科技有限公司（以下简称康普图公司）的委托代理人陈建，上诉人余小勇，被上诉人姜金桂到庭参加诉讼，上诉人刘峰，被上诉人李建雄经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月20日，康普图公司向松阳湖信用社出具《关于申请设立建设工程部账户的报告》，申请在该社设立“湖南康普图电子科技有限公司建设工程部”账户。2011年11月8日，康普图公司与其工程部代表姜金桂签订了名为《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程内部承包初步协议》，李建雄作为康普图公司的代表在该协议上签字。2011年11月11日，康普图公司建设工程部与余小勇、刘峰签订了一份《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程承包协议》，约定：康普图公司将该公司位于岳阳临港新区的第一期约6000万元的附属工程承包给余小勇、刘峰施工，余小勇、刘峰需向康普图公司交纳定金80万元。如本工程在协议签订八个月内未能正常开工，康普图公司除全额退还余小勇、刘峰所交定金和按月息2%计算利息一并返还外，并按每月五万元补偿余小勇、刘峰的经济损失。康普图公司承诺在余小勇、刘峰资质、质量、价格等符合要求及条件前提下，不许有任何其它施工队伍承包，如违反，康普图公司则按余小勇、刘峰所交定金双倍返还。余小勇、刘峰与康普图公司项目部签订完合同后，即支付了80万元定金，康普图公司建设工程部开出了收款收据。后康普图公司与其他工程队另行签订了施工协议，并最终将该工程发包给其他工程队。2012年7月11日，康普图公司建设工程部向余小勇、刘峰出具欠条，载明：领到余总在康普图工程投资80万元，8个月合同期已满，因没有到期开工，补偿利息壹拾贰万捌仟元整（80万X8个月X2%=128000元）。
再查明，康普图公司已于2012年9月10日返还姜金桂42万元。姜金桂将该款汇入原告余小勇账户。2014年8月6日，康普图公司通过转账方式汇入其工作人员詹纯纯名下10万元，詹纯纯受康普图公司法定代表人廖云峰委托将该笔款汇入余小勇账户中。
原审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，不论是康普图公司与姜金桂之间签订的《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程内部承包初步协议》，还是余小勇、刘峰与姜金桂之间签订的《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程承包协议》，两份协议都因承包人没有资质都属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”康普图公司与姜金桂之间签订《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程内部承包初步协议》中甲乙双方名称可以确认姜金桂系该公司的工程部代表，表示康普图公司对姜金桂身份的认可。余小勇、刘峰看到姜金桂提供的其与康普图公司签订的工程内部承包初步协议，有理由相信姜金桂系康普图公司的工程部代表，并与之签订《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程承包协议》，康普图公司明知余小勇、刘峰没有资质而仍与其签订协议，对此存在一定过错，余小勇、刘峰明知自身没有资质而参与施工合同，也具有过错。按无效合同的处理方式康普图公司应返还余小勇、刘峰按协议所交纳的80万元的定金。核减康普图公司已返还部分，还应返还余小勇、刘峰定金28万元。就余小勇、刘峰主张双倍返还定金160万元，因合同无效，不能适用定金罚则，法院对该诉讼请求不予支持。因合同无效造成的损失，主要是余小勇、刘峰的利息损失，康普图项目对余小勇、刘峰出具的欠条，同意补偿余小勇、刘峰截至2012年7月11日的利息128000元，法院予以认定，对于此日期以后的利息，可根据退还定金的情况，按月利率2%计算，由康普图公司承担80%。故余小勇、刘峰的利息损失为，从2012年7月12日至2012年9月9日的利息为24746元（80万×2%÷30×59天×80%），至2012年9月10日至2014年8月5日的利息138826元（38万×2%÷30×694天×80%），合计163572元。2014年8月5日至实际返还之日止利息，以28万元为基数，按同样利率及责任分担标准计算。至于余小勇、刘峰要求李建雄承担连带责任的诉讼请求，李建雄在《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程内部承包初步协议》上代表康普图公司签名，属于职务行为，该行为产生的法律后果应由康普图公司承担，故法院对余小勇、刘峰要求李建雄承担连带返还责任的诉讼请求不予支持；余小勇、刘峰要求姜金桂承担连带责任的诉讼请求，同样，姜金桂作为康普图公司的工程部代表，其行为同样属于职务行为，故法院对余小勇、刘峰要求姜金桂承担连带返还责任的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决:一、限湖南康普图医疗电子科技有限公司在本判决生效后十日内返还余小勇、刘峰定金28万元；二、限湖南康普图医疗电子科技有限公司在本判决生效后十日内支付余小勇、刘峰截至2014年8月5日的利息163572元，并以28万元为基数、按月利率2%标准支付从2014年8月6日至法院确定的履行期限届满之日止的利息的80%；三、驳回余小勇、刘峰其他诉讼请求。案件受理费14520元，由余小勇、刘峰承担7930元，由湖南康普图医疗电子科技有限公司承担6590元。
上诉人余小勇、刘峰不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人余小勇、刘峰在原审中主张要求返还定金并应按月利率二分支付利息，合法合理，原审未予支持系判决错误，并且，原审判决第二项遗漏前期利息128000元未予明确。请求二审法院撤销原审判决。
上诉人康普图公司答辩称，一、余小勇和刘峰与康普图公司和李建雄没有达成有效的合同关系，故无权向康普图公司和李建雄主张权利。二、余小勇、刘峰在一审并没有主张利息损失，一审判决超越了原告的诉讼请求。请求二审法院驳回余小勇、刘峰的上诉请求。
被上诉人李建雄的答辩意见与康普图公司的答辩意见一致。
被上诉人姜金桂答辩称，对于余小勇、刘峰的上诉意见没有异议。承包协议是李建雄写好了的，要我代表康普图公司争取资金，并且李建雄是知道余小勇这个人的，他要我与余小勇签订协议并收取定金。128000元的利息条子也是李建雄要我打的。
上诉人康普图公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决证据采信不当，认定事实错误:1、被上诉人姜金桂系云溪区永济乡某居委会妇女主任，在当地具有一定的社会关系，而上诉人在我公司筹备阶段因征地工作需要，雇请其帮忙协调周边关系，也正是基于姜金桂在上诉人征地期间对我公司的帮助，我公司才同意在姜金桂条件满足的基础上将第一期附属工程承包给姜金桂施工。2011年11月8日，我公司在姜金桂提供的《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程内部承包初步协议》文本上签字盖章，意向性的同意将相关工程承包给姜金桂施工，明确要求其交纳保证金80万元及按法律法规要求组织施工，并在开工前另行签订正式施工合同。由于建设工程领域的民事行为均应是法人行为，姜金桂在签订初步协议时不具备签订该协议的主体资格，因此，姜金桂在协议乙方其个人姓名之前冠以“公司工程部代表”，但该“公司工程部代表”中的“公司”指的是将来具体承担施工任务的具有相应施工资质的建筑公司，而非我公司。而一审判决就此认定姜金桂是上诉人工程部代表，其认定事实显然错误。
2、2011年11月11日，姜金桂在与我公司签订初步协议之后的第三天，私刻“湖南康普图医疗电子科技有限公司建设工程部”印章，以“湖南康普图医疗电子科技有限公司建设工程部”的名义，与余小勇等签订《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程承包协议》，将该工程项目转包给被上诉人余小勇等，并收取其交纳的定金，向其出具<收据>及<欠条>。我公司对姜金桂与余小勇等签订的<工程承包协议>并收取其定金的事实毫不知情，我公司既没有“湖南康普图医疗电子科技有限公司建设工程部”这样的机构，也没有制作相应公章，更没有收取余小勇等的任何款项。余小勇与姜金桂存在亲属关系，明确知道姜金桂的真实身份非我公司员工，无权代表我公司对外发包工程项目。而原审判决认定姜金桂转包工程项目的行为属职务行为，且余小勇等有理由相信姜金桂是我公司工程部代表，有权代表我公司对外发包工程项目，其认定事实显然错误。
3、原审判决认定我公司向松阳湖信用社申请设立“湖南康普图医疗电子科技有限公司建设工程部”账户及认定我公司已将本涉案工程发包给其他工程队的事实缺乏依据。
4、原审判决认定我公司于2014年8月6日通过其工作人员詹纯纯账户退还余小勇10万元定金与客观事实不符。事实上詹纯纯当时只是办公室普通文员，我公司之所以将10万元汇入其账户，是基于其姜金桂女儿的特殊身份，而该10万元款项的用途也不是退还余小勇定金，而是退还姜金桂合伙人葛小年的其他项目投资款9万元及对姜金桂的劳务补偿款1万元。具体汇款时间也非一审判决认定的2014年8月6日，而是姜金桂出具收条之后的2013年4月2日。至于姜金桂出具的该10万元款项的收条，我公司已在原审时作为证据提交，并已经过庭审质证，而一审判决却遗漏了该证据，致使其认定事实错误。
5、根据民事诉讼证据规则，余小勇、刘峰应当对其与我公司存在合同关系，特别是对其证据中加盖的印章就是我公司印章的事实承担举证责任。但在本案中，余小勇、刘峰不但未举证证明其证据上的印章就是我公司的印章，甚至连<工程承包协议>及<收据>的真实性也未提供原件及资金往来凭证予以证实。
二、原审判决适用法律错误，根据合同相对性原则，余小勇、刘峰无权就其与姜金桂签订的协议而向我公司主张任何权利。
综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回余小勇、刘峰对我公司的诉讼请求。
上诉人余小勇答辩称，我方与康普图公司达成合同关系是事实，因为姜金桂是康普图公司工程部的代表，李建雄作为康普图公司的老总也知道这个事，从签订协议到我支付保证金到退还52万元保证金以及出具128000元的利息条据，姜金桂和李建雄都知情并且参与了，康普图公司应该承担责任。
被上诉人李建雄对于康普图公司的上诉意见没有异议。
被上诉人姜金桂的答辩意见与之前的一致。
二审中，上诉人康普图公司向法庭提交了被上诉人姜金桂出具的收条，内容为：今收到康普图十万元整。其中：葛小年退出康普图投资款九万元整，姜金桂部分补偿款一万元整。共计十万元整。拟证明康普图公司是退还给了姜金桂十万元，但这十万元并不是退给余小勇的定金。
上诉人余小勇质证认为，该证据不能采信，十万元最终是退还给我的定金。
被上诉人姜金桂质证认为，该证据不能采信，是被上诉人李建雄要我打的，该十万元最终是退还给余小勇的。
本院认证如下：上诉人康普图公司提交的证据，质证方对于该证据的文本真实性未提出异议，该证据体现的意思内容清楚，可以作为定案证据。
二审查明，2011年11月8日，康普图公司与姜金桂签订了名为《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程内部承包初步协议》，其中康普图公司作为甲方，李建雄作为康普图公司的代表在该协议上签字。姜金桂作为乙方，注明公司工程部代表，在乙方法人栏签字。协议主要内容为：3、乙方承包范围：第一期所有附属工程包括：假山人工湖/绿化/水电/装修等。4、第一期附属工程在乙方资质、质量、价格等符合要求及条件的前提下，不许有任何施工队伍承包，否则甲方按乙方所交定金的双倍偿还给乙方。10、乙方向公司交纳保证金80万元，如在8个月内公司为按期不能开工，甲方退还乙方所交定金，并按月息2%计算作为补偿金一并返还。如发生退款，自退款之日起计算在1个月内未还清保证金，甲方将承担每个月的经济损失五万元赔付给乙方，利息照付。协议还对工程计价标准、付款方式、质量要求、安全要求等事项作出了约定。2011年11月11日，姜金桂以康普图公司建设工程部的名义与余小勇、刘峰签订了一份《湖南康普图医疗电子科技有限公司工程承包协议》，协议内容除第十条为：余小勇、刘峰需向康普图公司交纳定金80万元。如本工程在协议签订八个月内未能正常开工，康普图公司除全额退还余小勇、刘峰所交定金和按月息2%计算利息一并返还外，并按每月五万元补偿余小勇、刘峰的经济损失以外，其余内容与康普图公司和姜金桂签订的承包初步协议一致。余小勇、刘峰签约后，向姜金桂支付了80万元定金，由姜金桂出具了收款收据，并加盖了康普图公司建设工程部的公章。后康普图公司未将该附属工程交由姜金桂以及余小勇、刘峰承建。姜金桂执笔向余小勇出具欠条，内容为：今欠到余总在康普图工程投资80万元，8个月合同期已满，因没有到期开工，补偿利息壹拾贰万捌仟元整。并加盖了湖南康普图医疗电子科技有限公司建设工程部的公章。
再查明，康普图公司已于2012年9月10日返还姜金桂42万元。姜金桂将该款交予余小勇。2014年8月6日，康普图公司通过转账方式汇入其工作人员詹纯纯名下10万元，詹纯纯系姜金桂的女儿，由姜金桂出具了收条，内容为：今收到康普图拾万元整，其中：葛小年退出康普图投资款玖万元整，姜金桂部分补偿款壹万元整。该款最后流转至余小勇。余小勇共计收到退款52万元，其要求康普图公司、李建雄双倍返还80万元定金并承担违约责任，康普图公司、李建雄拒绝支付。为此，余小勇、刘峰与姜金桂及康普图公司、李建雄酿成纠纷，余小勇、刘峰向原审法院提起诉讼。
本院认为，本案争议的焦点为：一、康普图公司、李建雄、姜金桂是否应承担退还余小勇、刘峰定金的民事责任；二、余小勇、刘峰主张的前段利息128000元是否应获支持；三、余小勇、刘峰主张的后段利息是否应获支持；四、诉讼费是否应予调整。
关于焦点一，需要审查两方面的问题，第一，康普图公司是否直接收取余小勇支付的定金。第二、姜金桂是否有权代表康普图公司与余小勇、刘峰签订合同并收取定金。对于第一个问题，姜金桂对于交付工程定金的陈述为：1、对于姜金桂本人交付定金的行为，姜金桂认为其没有向康普图公司交过定金，全部是余小勇交的。对此被上诉人李建雄认为，姜金桂共向康普图公司支付了42万元，每次收款由其出具了收据，2012年9月康普图公司全部退款后，收据全部回收了。2、对于余小勇交付定金的行为，姜金桂陈述为：“余小勇的钱是我经手收取的80万元，是李建雄要我收的，因为我是康普图公司的代表。钱是转账到我个人的账户上的。这笔钱没有再转到康普图的其他账户上，因为康普图没有设立其他的财务账户，是李建雄指定由我以个人账户代收公司款项，所以余小勇支付定金到我的账户上就等于是向康普图支付了定金”。而李建雄对于姜金桂关于其指定姜金桂代表康普图公司收取余小勇定金一事表示了否认，认为其从未指定。对于姜金桂陈述的该情节，姜金桂或余小勇、刘峰均未提交证据证实，本院不予采纳。根据现有的证据显示，余小勇、刘峰并未直接向康普图公司支付定金并建立联系，其款项是向姜金桂交付，由姜金桂出具收款收据并加盖“湖南康普图医疗电子科技有限公司建设工程部”的公章。而姜金桂向康普图交付定金的数额除了李建雄自认的42万元之外，也没有其他证据能够证明还有其他部分。故在交款行为这一环节上，康普图公司没有向余小勇、刘峰返还工程款定金的责任。而余小勇向姜金桂交付款项的行为效力是否及于康普图公司，应结合第二个问题进行分析。第二、姜金桂是否有权代表康普图公司与余小勇、刘峰签订合同并收取定金。经查，姜金桂没有提交证据证明康普图公司有授权其对外转包工程的权限，故其无权代表康普图公司对外从事转包行为。余小勇、刘峰的诉求是否成立，取决于姜金桂的行为是否构成表见代理，即足以使余小勇、刘峰产生善意及确信是审查的关键。对于余小勇提出其确信的理由，为如下几点：1、姜金桂系康普图公司工程部的代表，有康普图公司与姜金桂签订的工程内部承包初步协议为证。2、姜金桂持有康普图公司建设工程部的公章，并在与其签订承包协议时加盖。3、余小勇与李建雄本人见了面，李建雄认可了转包工程行为的效力。对于第1点，根据康普图与姜金桂签订的工程内部承包初步协议显示，姜金桂虽注明为“公司工程部代表”，但是，协议内容并未约定姜金桂享有对外转包工程的权利，而约定的内容可以体现，姜金桂的身份是向康普图承包工程的承包人，其本身承包权的取得条件合同已清楚约定为：在乙方（姜金桂）条件满足的基础上；工程在乙方资质、质量、价格等符合要求及条件的前提下；乙方向公司缴纳保证金80万元。故此才签订初步协议。故无论是协议约定的姜金桂的权限以及约定姜金桂需满足条件才能取得承包权的内容，姜金桂均无权以康普图公司的名义对外发包。余小勇以此合同据以充分相信姜金桂具有转包权，未尽到审慎义务，其以此点理由主张表见代理成立的意见不能成立。2、关于“湖南康普图医疗电子科技有限公司建设工程部”的真实性，康普图公司表示其公司从未成立该工程部，余小勇、刘峰亦没有提交该工程部属康普图公司架构的充足证据，仅在原审中提交了书面证言及康普图公司内部分工协议，而出具证言的证人未出庭作证，内部分工协议没有康普图公司加盖公章或负责人认可，原告应承担举证不利的责任，该建设工程部不能证明合法存在，也不能证明是由康普图公司成立。余小勇、刘峰以姜金桂在与其签订的协议上加盖建设工程部的公章据以确信的理由，因康普图公司在姜金桂此行为上没有过错，该理由不能成立。3、关于李建雄是否认可，李建雄对此表示了否认，称其与余小勇见面是在姜金桂收了余小勇80万元之后，当时余小勇说交了80万元保证金给姜金桂，而李建雄表示没有收到余小勇的款项。同时，李建雄表示其也并没有要求姜金桂向余小勇出具过128000元的利息条据，康普图公司没有与余小勇、刘峰发生合同及收款关系，不应向余小勇、刘峰退还保证金。在该情节上，余小勇、刘峰没有出具有效的证据证实其提出的李建雄表示认可的事实，本院对其提出以此确信的理由不予采信。据此，余小勇、刘峰提出姜金桂的行为构成表见代理，应由康普图公司、李建雄承担退还定金责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二、焦点三，因康普图公司、李建雄不应承担退还余小勇、刘峰定金的责任，故余小勇、刘峰提出的该二项主张均不能予以支持。
焦点四，本案将根据二审判定的责任承担确定诉讼费用的承担方。
另外，关于被上诉人姜金桂的责任承担问题。在原审判决姜金桂不承担民事责任后，上诉人双方在二审过程中也均没有提出要求姜金桂承担责任的上诉请求。为此本院对上诉人余小勇进行了询问，余小勇表示其对于姜金桂承担责任不作上诉请求主张。故在二审中不能产生对于姜金桂负担加重的处理结果。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律存在错误，应予改判。上诉人康普图公司提出的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人余小勇、刘峰提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民一初第609号民事判决；
二、驳回上诉人余小勇、刘峰的诉讼请求。
一审案件受理费14520元，二审案件受理费9379元，由上诉人余小勇、刘峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 孔灿文