文书内容新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终190号上诉人（原审被告）：吐鲁番金澳果业有限公司。住所地：新疆托克逊县。法定代表人：马金学，执行董事。委托代理人：张美妮，女，汉族，1989年3月27日出生，该公司员工，住吐鲁番市大河沿镇。委托代理人：李雷，新疆思睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）�住所地，美国威斯康星州。法定代表人：MarkP·Peterson，该公司总裁。委托代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。委托代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。上诉人吐鲁番金澳果业有限公司（以下简称金澳果业公司）因与被上诉人磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院作出的（2015）吐中民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人金澳果业公司委托代理人张美妮、李雷，被上诉人磊若公司委托代理人郑永慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、磊若公司享有Serv-UFTPserverv6.3版本的计算机软件著作权、授权起诉的情况。磊若公司系在美国设立的公司，磊若公司在美国版权局将涉案Serv-U系列计算机软件进行了版权登记，磊若公司提供的该软件正版电子出版物的封面标注有“serv-uCopyrightRhinoSoftware,Inc.”，在美国版权局官方网站中搜索涉案Serv-U系列版本信息，计算机软件界面显示涉案Serv-UFTPserverv6.3版本的软件版权人为磊若公司。2012年，磊若公司的授权代表向上海国惠知识产权代理有限公司签发授权委托书一份，主要内容为：磊若公司授权该公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若公司处理法律事务的受托人，指派代理人代表磊若公司对中国境内任何侵权人侵犯磊若公司知识产权、不正当竞争及其他相关事务在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加金澳果业公司可能启动的其他任何相关司法�序。授权范围为特别授权，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、调查取证、出庭并发表意见、承认、变更或放弃诉讼请求、和解或参加调解以及转委托等。该授权委托书在附件中列举了计算机软件的具体版本和发表时间，其中包括了涉案软件。二、金澳果业公司建设、维护网站情况。2011年5月5日，金澳果业公司（甲方）与河南中钰网络科技公司（乙方）（以下简称中钰公司）签订《网站建设项目合同》，约定由中钰公司在收到金澳果业公司提交的材料、图片及交纳费用后完成网页设计制作，并约定第一年免费维护等其他内容。合同签订后，河南省新郑金叶香料有限公司（以下简称金叶公司）于2011年11月20日代金澳果业公司向中钰公司支付了网站设计制作费3000元。2012年11月17日，金叶公司受金澳果业公司委托与中钰公司签订《空间域名及维护合同》，约�由中钰公司为金澳果业公司的www.jinaogy.com网站进行日常维护，期限为2012年11月17日至2013年11月17日，网站的维护费用为500元。金叶公司于2012年12月17日代金澳果业公司向中钰公司支付了后期维护费用500元。2014年4月26日，金澳果业公司（甲方）与中钰公司（乙方）签订《空间域名合同书》，约定由中钰公司收取金澳果业公司网站一年注册费400元、网站资料添加修改等一年维护费500元，金澳果业公司按约定已支付900元。另查明，2014年3月29日，金澳果业公司以书面通知函告知中钰公司将www.jinaogy.com服务器上正在使用的Serv-UFTPServerv6.3计算机软件予以卸载。同时告知中钰公司若通过合法途径取得磊若公司软件使用权，将相应的证据及时提交金澳果业公司或协助金澳果业公司进行本案诉讼。三、侵害磊若公司知识产权行为2012年10月30日，上海国惠知识产权代理有限公司向上海市东方公证处申请证据保全公证，在公证员黄某、公证人员娄某某的现场监督下，该公司的代理人使用公证处电脑上网进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”项下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入“telnetwww.jinaogy.com21”，再点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220-Serv-UFTPServerv6.3forWinSockready…”字样，将操作过程打印并保存，同时使用“屏幕录像专家”软件录制相关浏览过程的实时电脑屏幕显示。同日，上海市东方公证处出具（2012）沪东证经字第15514号公证书。四、其他事实1、供应商情况。上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）自2006年8月1日至2016年8月1日，是磊若公司“Serv-U”软件在中国唯一的供应商，任何分销或转售其产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。2�三笔交易。2007年11月2日北京新网科技发展有限公司以人民币355000元价格从软众公司购买Serv-U软件。2011年8月18日深圳市康帕斯科技发展有限公司以人民币320000元价格从软众公司购买Serv-U一套。2012年2月1日新华通讯社重庆分社以人民币300000元价格从软众公司购买Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版一套。3、合理支出。磊若公司产生复印、邮寄等费用733.5元。另，提供聘用律师合同书证明服务收费10000元，无票据。提供12份公证书证明公证费用5000元，无票据。另主张本次开庭交通费200元，无票据。原审法院认为，因磊若公司的注册登记地在美国，本案属于涉外民商事纠纷案件。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条的规定，本案由原审法院管辖。双方当事人均同意本案适用中华人民共和国法律，故应以中华人民共和国法律为准据法。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，磊若公司提供的公证书、正版软件封面及光盘，在无相反证明的情况下，原审法院认定磊若公司是涉案计算机软件的著作权人。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。磊若软件公司注册于美国，美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，涉案计算机软件的著作权受我国相关法律保护。依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：金澳果业公司是否侵害了磊若公司就涉案计算机软件享有的著作权；若磊若公司构成侵权，应承担的民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”在本案中，金澳果业公司与中钰公司约定由中钰公司为金澳果业公司建设、维护www.jinaogy.com网站，中钰公司是生产、销售者，金澳果业公司是商业使用的最终用户，使用未经授权软件时，侵害了磊若公司的复制权，应当承担民事责任。金澳果业公司以其不实际控制存储涉案网站内容的服务器，不具备安装、使用涉案软件的可能，损害是由中钰公司直接造成，应由中钰公司承担侵权责任主张免责，即依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》与《中华人民共和国著作权法》是一般法与特别法的关系，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于由商业使用的最终用户承担侵害计算机软件著作权责任的规定是对我国著作权法和计算机软件保护条例的解释，应优先适用该特别法的规定。金澳果业公司作为商业使用的最终用户，使用未经磊若公司授权软件时，符合侵害磊若公司复制权的法律构成要件。金澳果业公司以损害是因第三人中钰公司造成而�除自己责任的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。磊若公司无法确定其因侵权遭受的实际损失或金澳果业公司获得的违法所得，按照法定赔偿标准予以主张，原审法院予�准许，综合考量金澳果业公司侵权行为的性质、后果以及侵权时间等因素酌情确定40000元。遂判决：一、金澳果业公司于本判决生效之日起立即停止侵害磊若公司计算机软件著作权的行为，即卸载侵权的“Serv-UFTPServerv6.3”软件；二、金澳果业公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失人民币40000元；三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由磊若公司负担人民币1700元，金澳果业公司负担人民币2600元。上诉人金澳果业公司不服一审判决，上诉称：2011年5月5日，金澳果业公司与中钰公司签订《网站建设项目合同》，约定由中钰公司为上诉人建设涉案网站www.jinaogy.com，并负责后期维护等内容。上诉人的经营范围并不涉及计算机软件等相关行业，相比中钰公司而言，缺乏计算机软件及网络领域的专业知识，且上诉人对涉案服务器�Serv-UFTPserverv6.3软件安装并无控制支配权，因而在中钰公司提供网站建设及服务器空间的服务过程中，上诉人没有合理理由应当知道其网站所在服务器上安装运行了侵害磊若公司著作权的涉案计算机软件。虽然上诉人为涉案网站所有人，但在主观上没有将涉案计算机软件复制安装在涉案网站服务器上进行使用的意图，客观上也没有指定中钰公司在向上诉人出租的网站服务器上使用涉案计算机软件。在诉讼过程中，为便于一审法院查清本案事实后将来作出公平正确的裁判，也为了减轻上诉人的诉累，上诉人已书面向一审法院申请追加中钰公司为本案被告，但一审法院未予处理，在程序上属违法行为，导致对本案基本事实认定错误，判决结果也当然错误。另，在收到一审法院送达的诉状及传票等法律文书后，上诉人于2014年3月29日书面通知函告中钰公司，若涉案网站服务�安装有涉案计算机软件，要求其立即卸载。在庭审中，磊若公司也认可涉案网站服务器上已没有安装涉案计算机软件，但一审法院仍判令上诉人卸载涉案软件显属不当，应予驳回。一审法院已查明磊若公司提交的律师费，公证费，交通费没有票据，应从40000元扣除。同时，磊若公司也认可涉案软件已被淘汰，在市场上没有再销售，故其销售价格无法确定，一审法院我方赔偿磊若公司40000元明显缺乏依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回磊若公司诉讼请求，并承担全部诉讼费。磊若公司针对金澳果业公司的上诉，答辩如下:一审法院认定事实正确。上诉人在一审中提交的与案外人中钰公司签订的三份合同与本案无关联性，且上诉人作为商业使用的最终用户应承担相应的侵权责任。上诉人在2011年5月5日与案外人签订的《网站建设项目合同》，合同�限一年，2012年11月17日签订了《空间域名及维护合同》，2014年4月26日签订了《空间域名合同书》，而本案公证取证时间为2012年10月30日。上诉人提交的三份合同均不在公证取证的时间点，该组证据与本案没有关联性。2011年5月5日《网站建设项目合同》约定内容不涉及网站服务器或网站空间提供者，不能证实网站服务器或网站空间系案外人提供，也不能证实涉案网站服务器或空间由案外人控制。上诉人作为涉案网站的所有人、使用人，其对主机服务器系统中的任何信息及软件使用有义务进行审查，并有义务删除或卸载，该网站长期使用涉案软件，上诉人未尽到合理审查义务，主观存在过错，作为商业使用的最终用户对此应承担责任。一审法院不存在程序违法。本案案外人中钰公司并非必要共同诉讼人，不应列为本案共同被告，原审法院不予追加符合法律规定，不属于程序违法。一审判决上诉人赔偿40000元，系依照法律规定综合考量各方面因素酌情确定，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金澳果业公司在二审期间提交了证据1、中钰公司营业执照，证明根据中钰公司的经营范围，该公司是专业的计算机公司，具备承担相应责任的主体资格。证据2、2016年4月21日空间续费合同及录音材料，证明本案实际侵权认为中钰公司，涉案网站服务器由中钰公司控制，中钰公司作为专业的公司应当有义务防范侵权行为。证据3、百度搜索对虚拟服务器概念解释的打印件，证明我方租用了中钰公司的虚拟空间，虚拟服务器具备服务器的功能，结合之前的证据，共同证明实际侵权人是中钰公司。从网站建设至今，一直是中钰公司对网站进行运营和管理。证据4、证人康剑证言，证人系计算机技术专业人员，其对金澳果业公�提交的证据中涉及的专业知识进行解释和说明，结合其他证据共同证明中钰公司负责建设涉案网站、并进行网站的运营和管理，包括文件的传输。磊若公司对上述证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为金澳果业公司并没有提交相关合同能够证实服务器是中钰公司提供的且所造成的责任由中钰公司承担。对证据2中续费合同的真实性、合法性、关联性不予认可，金澳果业公司没有提交相关票据证实合同是否真实履行，从续费合同的时间看是2016年至2017年度，合同中也没有关于服务器或涉案软件由谁提供的约定，不能证明服务器及涉案软件由中钰公司提供。对录音材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，录音时间、通话人的身份均不明确，谈话的内容也与本案没有关联。对证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据仅是对虚拟服务器�义的客观解释，无法证明服务器由谁提供，涉案软件由谁安装。对证据4证人证言对计算机技术知识解释的真实性、合法性予以认可，与本案的关联性不予认可，不能证明涉案网站服务器是由谁提供的。本院对上述证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据2中空间续费合同的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该合同系2016年4月21日签订，不能证实在磊若公司公证取证时，金澳果业公司的涉案网站服务器是中钰公司提供的。对录音材料的真实性、合法性、关联性不予确认，录音时间、人物身份无法确定。对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该证据仅是对虚拟空间的解释，不能证明涉案网站使用服务器的情况。对证据4的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，证人康剑陈述内容真实，但其证言并不能证明涉案网站服务器系中钰公司提供。本院查明，磊若公司在一审庭审中认可金澳果业公司在一审庭审时已停止使用涉案软件。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，原审原告磊若公司系美国企业，本案系侵犯计算机软件著作权引发的侵权纠纷。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。故原审法院适用中华人民共和国法律处理本案双方当事人之间纠纷符合法律规定。本案的争议焦点：1、金澳果业公司是否侵害磊若公司计算机软件著作权；2、如构成侵权，金澳果业公司应当如何承担责任；3、原审法院未追加中钰公司，是否违反法定程序。关于第一个争议焦点问题。磊若公司提供了涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件正版安装光盘、美国版权局�册登记证书及美国版权局官方网站上版权登记网页等证据证明磊若公司系涉案软件作品著作权人。涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件为境外版权作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若公司对涉案软件依法享有的著作权受我国著作权法保护。金澳果业公司上诉称其网站系委托案外人中钰公司制作、维护，并非本案侵权人，不应承担本案侵权责任。涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件为网络服务器FTP（即文件传输协议）软件，用于网站服务器数据传输与交换，执行FTP协议。网络服务器可以通过Telnet命令实施远程登录，获取服务器中FTP身份回馈信息。磊若公司经过公证处公证，通过Telnet命令程序，登录被控侵权网站服务器，取得本案涉案网站�在服务器返回信息“220Serv-UFTPServerv6.3forWinSockready…”即被控网站服务器中FTP软件的身份信息，能够证明被控网站服务器安装的FTP软件为磊若公司享有著作权的计算机软件“Serv-UFTPserverv6.3”版。磊若公司已举证证明涉案网站域名所有人为金澳果业公司，且该网站服务器安装了磊若公司享有著作权的“Serv-UFTPserverv6.3”FTP软件。而要获得涉案网站服务器是否运行涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件的更多信息的证据，需由距离这种信息最近的金澳果业公司来完成。金澳果业公司虽在本案中提交了其与中钰公司签订的《网站建设项目合同》、《空间域名及维护合同》以及其向中钰公司交纳网站制作费的票据，但合同仅能证明金澳果业公司委托中钰公司为其建设了涉案网站，中钰公司为该网站提供空间及维护。但合同中并未对所制作网站服务器使用方式作出约定，不能证明金澳果�公司并非涉案网站服务器使用者。且金澳果业公司还提交了《东方网景产品续费通知》，其中亦约定了自2010年6月至2015年6月期间由北京东方网景信息科技有限公司向吐鲁番金澳果业公司提供域名及空间。金澳果业公司称其网站域名是由北方东方网景信息科技有限公司提供，而服务器则由中钰公司提供。而其提交的2012年12月17日中钰公司开具的发票，亦记载系域名费用。金澳果业公司提交的证据相互矛盾，无法证明涉案网站所使用空间由中钰公司提供。根据二审对证人康剑的调查，证人康剑作为计算机专业技术人员，其陈述对于网站空间建立有三种方式：主机托管、主机租赁以及虚拟主机。而网站管理人只要具有账户和密码，即可以对服务器进行使用。涉案网站服务器由谁提供，金澳果业公司并未提交有效证据予以证明。涉案网站的管理、维护、内容更新等行为需借助服务器管理软件才能完成，故可以推定涉案网站所处的服务器上未获磊若公司授权的Serv-Uv6.3软件的最终使用者为金澳果业公司。金澳果业公司此项上诉主张缺乏证据证明，本院对此不予采纳。关于本案第二个争议焦点问题。根据我国《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。金澳果业公司未对其使用涉案软件的合法授权提交证据予以证明，原审法院认定金澳果业公司的行为构成对磊若公司享有著作权的计算机软件的侵权正确，金澳果业公司应当承担相应的侵权责任。金澳果业公司上诉主张涉案网站已没有安装涉案软件，故一审判决其停止侵权行为显属不当。一审庭审笔录中记载磊若公司认可在一审庭审时，金澳果业公司已停止使用涉案软件。故原审判决金澳果业公司停止侵权，卸载涉案软件已无必要，本院依法予以纠正。金澳果业公司上诉认为其不知道中钰公司提供的其网站服务器安装了涉案侵权软件，故不应当承担赔偿责任，且涉案软件已淘汰，销售价格无法确定，故不应当赔偿磊若公司损失40000元。如前所述，金澳果业公司未能提交有效证据证明其网站所在服务器由中钰公司提供，可以推定其系网站服务器最终使用者。金澳果业公司无证据证明涉案软件已不再销售。即使因软件升级原因，涉案软件不再销售，但金澳果业公司未经磊若公司许可使用涉案软件，势必造成磊若公司的损失。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予�偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”及《计算机软件保护条例》第二十五条“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”的规定，本案中，在磊若公司未能提供证据证明其损失或金澳果业公司的获利的情况下，原审法院综合考虑金澳果业公司侵权行为性质、后果以及侵权时间等因素酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以维持。原审判决虽因磊若公司主张的部分费用没有票据，而未予支持，但磊若公司支出费用中合理部分，应当包含在赔偿数额之中。关于本案第三个争议焦点问题。金澳果业公司提出其在一审中申请追加中钰公司为本案被告，一审法院未予处理，程序违反。通过查阅一审卷宗，金澳果业公司并未向一审法院提交追加中钰公司为本案被告的书面申请。根据一审庭审笔录记载，金澳果业公司在一审庭审中口头提出过申请追加中钰公司为本案被告，但磊若公司并不同意追加中钰公司为本案被告。对于必须共同进行诉讼的当事人，因属于不可分之诉，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条规定，依职权追加其参加诉讼。已经参加诉讼的当事人也可以申请人民法院追加共同诉讼当事人。而必须共同进行诉讼的当事人则是指应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具�共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。而本案中，金澳果业公司并无有效证据证实中钰公司应当承担本案的侵权责任。且即便中钰公司构成共同侵权，根据我国《计算机软件保护条例》的规定，金澳果业公司与中钰公司所承担的侵权责任并不相同，磊若公司并未选择中钰公司作为本案被告，对于中钰公司应当承担的责任与本案诉讼，亦属可分之诉。故一审法院不追加中钰公司为本案被告，并未违反法律规定，亦未影响本案的公正审理，金澳果业公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。对于原判遗漏部分事实，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持原审判决第二、三项，即“二、吐鲁番金澳果业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）经济损失人民币40000元；三、驳回磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）的其他诉讼请求。”二、撤销原审判决第一项，即“一、吐鲁番金澳果业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）计算机软件著作权的行为，即卸载侵权的“Serv-UFTPServerv6.3”软件”。本案一审案件受理费4300元（磊若软件公司已预交），由磊若软件公司负担1700元，吐鲁番金澳果业有限公司负担2600元；二审案件受理费800元（吐鲁番金澳果业有限公司已预交），由吐鲁番金澳果业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  易湘虎代理审判员  李 倩代理审判员  周亚卉二〇一六年五月二十七日书 记 员  杜春婷