福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第894号
上诉人（原审原告）郑惠卿，女，1985年7月26日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人（原审被告）漳州香江房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内）。
法定代表人杨孙西，董事长。
委托代理人郑全美，福建中仑律师事务所律师。
委托代理人张映红，福建中仑律师事务所律师。
上诉人郑惠卿因与上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第6667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑惠卿、香江公司的委托代理人张映红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年7月26日，双方签订一份《商品房买卖合同》，约定：郑惠卿向香江公司购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期××幢××号房屋，建筑面积为29.23平方米，房屋总价款为189586元，郑惠卿应于合同签订当日支付首付款99586元，余款90000元以按揭贷款的方式支付，郑惠卿应在接到香江公司发出的书面通知之日10日内提交按揭贷款所需完整资料，并在接到香江公司发出书面通知的60日内办妥所有按揭贷款手续（以香江公司收到按揭款项为“办妥按揭手续”）。关于房屋的交付，第八条约定：出卖人应于2012年12月31日前，将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；（2）为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工限工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；（3）施工中遇到不可预见的异常困难或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；（4）遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；（5）其他非出卖人所能控制的因素。《合同补充协议》第五条第二款约定，在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款（包括但不限于该商品房总价款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定，除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。2012年7月26日，郑惠卿支付香江公司购房首付款99586元。2012年9月25日，郑惠卿与中国银行签订住房贷款合同。2013年1月9日，郑惠卿通过中国银行以按揭贷款的方式支付香江公司剩余购房款90000元。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》上载明香江新城一期1#楼工程开工日期为2009年12月12日，竣工日期为2013年7月30日。2014年7月11日，漳州市公安消防支队出具漳公消验字（2014）第0089号《建设工程消防验收意见书》，该意见书载明香江新城1#楼及地下室工程消防验收合格。2014年9月23日，香江公司将上述房屋交付郑惠卿。
从双方签订合同之日2012年7月26日起至实际交付之日2014年9月23日，日降水量≥40.0毫米天数为22天，六级风以上天数为20天，37.0℃以上高温天数为15天，台风天气天数为18天，中高考天数为10天，停电天数为4.5天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时不予计算），停水天数1天（供水水压降低的情况忽略不计），共计90.5天，其中2012年7月26起至2012年12月31日，发生上述情形的天数为14.5天，2013年1月1日起至2013年1月15日，发生上述情形的天数为0天。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。
香江公司在（2014）××民初字第××号一案中向法院申请对香江新城一期×幢（住宅）毛坯房2013年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，法院依法委托漳州市价格认证中心进行鉴定，该中心于2015年1月14日出具漳价认（2015）第1号《关于芗城区西洋坪南路香江新城一期×幢住宅（毛坯房）租赁价格的鉴定结论意见》，鉴定结论为“……香江新城一期×幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元／套?月至670元／套?月，单层01-17单元的租赁价格?合计为人民币175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，郑惠卿所购买的×幢××号房屋（户型为单身公寓10单元，建筑面积为29.23平方米）的月平均租赁价格为350元／套。
原审认为：（一）关于逾期交房的天数。双方于2012年7月26日签订的《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照上述合同约定，香江公司应于2012年12月31日前将房屋交付郑惠卿使用，但香江公司逾期至2014年9月23日才履行交房义务，超过合同约定的时间共计631天。香江公司主张依据合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”香江公司可据实延期交房，且未约定香江公司须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故香江公司在未通知郑惠卿的情况下主张扣除部分逾期天数，本院予以支持。对于香江公司主张扣除的天数，依照合同第八条的约定结合香江公司提供的关于延期交房情形的证据，从2012年7月26日起至2012年12月31日，期间发生合同第八条约定的延期交房情形的天数为14.5天，2013年1月1日起至2013年1月15日，期间发生上述情形的天数为0天，故香江公司交房具体顺延期限的截止日应为2013年1月15日，该时间应为香江公司承担违约责任的起点。郑惠卿于2013年1月9日付清全部购房款，因该时间点尚在依据合同第八条被告可顺延交房的期间内，香江公司又依据《合同补充协议》第五条第二款的约定主张顺延交房，属重复抗辩且对逾期天数的计算不产生影响。至于香江公司交房具体顺延期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，应区分两种情况：1、合同约定的是一次性违约金。无论违约方在该期间发生多少约定延期交房情形，因前述时间系支付一次性违约金的时点，如交房超过该时间，违约方应支付全部违约金；2、合同约定的是按日计付违约金。如果违约方在该期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据《合同法》第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故应予扣除。从本案合同的约定看，应属于第2种情况。根据上述分析，合同第八条约定的延期交房情形系约定交房时间顺延及违约后交房履行不能期间扣除违约金的事由，相对于实体后果，本案界定出的交房具体顺延期限的截止日已没有实际意义，由此，合同签订之日起至实际交房日期间发生上述情形可以从逾期交房的天数中扣除。郑惠卿主张香江公司在迟延履行后即使发生上述延期情形不能免责，未正确理解合同约定及法律规定，理由不能成立。郑惠卿主张根据《建筑工程施工许可证》载明的竣工时间，其购买的房屋为现房，不存在由于各种不可抗力导致工程无法施工进而延期交房的问题，因《建筑工程施工许可证》颁发于工程施工前，其载明的仅为合同约定的竣工时间，并非实际竣工时间，故郑惠卿的该项主张，本院不予采信。综上，香江公司超过合同约定的交房时间631天，扣除香江公司因“特殊原因”可据实延期交房的天数，包括日降水量≥40.0毫米22天，六级风以上20天，37.0℃以上高温15天，台风天气18天，中高考10天，停电4.5天，停水天数1天，共计90.5天，香江公司实际逾期交房的天数为540.5天，已构成违约。
（二）关于逾期交房违约金的标准。合同第九条约定，香江公司逾期交房超过90日，合同继续履行的，香江公司应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向郑惠卿支付已付款万分之二的违约金，对此，香江公司主张合同约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。在本案中，香江公司逾期交房给郑惠卿造成的损失应为郑惠卿租赁同地段同类房屋的租金损失，合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定郑惠卿所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为350元／套，按此计算合同约定的违约金超过该租金标准30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，香江公司要求调整减少违约金的请求，本院予以支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130%计算违约金标准，即月租赁价格为455元／套（350元／套×130%＝455元／套），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。郑惠卿作为买受人，已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若香江公司支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则的出发，本案逾期交房违约金应参照郑惠卿已支付购房款在香江公司逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6%。因此，根据最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断后认为，本案逾期交房违约金标准应以中国人民银行在香江公司逾期交房期间的贷款基准利率即6%进行计算。
综上所述，香江公司逾期交房540.5天，香江公司应支付的逾期交房违约金为16844.59元（189586元×6%÷365天×540.5天≈16844.59元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告郑惠卿逾期交房违约金人民币16844.59元；二、驳回原告郑惠卿的其他诉讼请求。若被告漳州香江房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费344元，由被告漳州香江房地产开发有限公司负担221元，由原告郑惠卿负担123元。
原审宣判后，郑惠卿、香江公司不服，均向本院提起上诉。
郑惠卿上诉称：一、本案应按合同约定认定违约金。（1）本案合同有效且经公证，原审变更合同内容，破坏公平交易原则，明显不当。（2）香江公司逾期交房事实上与特殊天气、中高考、停水、停电等因素无关，而是因经济纠纷所致，经济纠纷非属合同约定的“特殊原因”，故原审在认定香江公司逾期交房天数时，扣除特殊天气、中高考、停水、停电期间的天数，明显不当。（3）郑惠卿的损失包括购房导致的银行利息损失、租金损失、房屋增值无法及时交易的损失及相关诉讼损失，以日万分之二的标准计算无法弥补郑惠卿的全部损失，更谈不上过分高于造成的损失，故原审调低违约金，明显不当。二、原审片面适用法律，存在明显错误。（1）《合同法》第一百一十四条的原意不是指以其他如银行利率等计算方式替代，否则合同将成废纸。《合同法解释（二）》第二十九条原意指的是不得高于损失额的30%，而本案约定的违约金未高于损失额的30%，并不属调低范围。结合两个方面，原审歪曲法律，有失公允。（2）本案合同约定的违约金条款属《合同法》第一百一十四条规定的“当事人根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，故不存在按违约产生的损失来计算赔偿额的问题，原审无视合同的法律地位，以银行利率作为计算标准，客观上导致合同成为废纸，明显不当。综上，请求二审撤销原判；改判香江公司支付郑惠卿违约金23925元（2012年12月31日至2014年9月23日）；香江公司负担本案全部诉讼费用。
香江公司答辩称：一、根据本案合同第八条约定，特殊天气、中高考、停水、停电等因素可以延期交房。原审也仅扣除这部分天数，故无不当。二、按合同标准计算违约金不符合法律规定。违约金不应包括购房款的预期损失。双方约定的违约金明显偏高。综上，请求驳回郑惠卿的上诉请求。
香江公司上诉称：一、原审违反法定程序。香江公司违约系因福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）逾期交房所致，故闽南公司与本案有直接利害关系，应追加为无独立请求权的第三人。原审未依职权追加，且在香江公司申请追加的情况下，也未予追加，已遗漏诉讼主体。二、原审认定事实错误。本案抵扣天数应从《建设工程施工许可证》载明的开始施工的日期起算，而原审却从本案合同签订的日期起算，明显不当。三、原审适用法律错误。郑惠卿买房是一种商业投资行为，其资金成本不应考虑，其损失仅为租金损失，并不包括利息损失及其他预期损失等，故应按租金作为损失额的标准调整违约金。原审以银行利率作为标准明显不当。综上，请求二审撤销原判，发回重审。
郑惠卿答辩称：一、本案最关键的证据是合同，应按约定的违约金来赔偿。二、香江公司与施工方因经济纠纷导致逾期交房，并不能将此原因延误的天数算在天气里扣除。三、香江公司说郑惠卿买房是投资行为，这不是香江公司应该考虑的因素。毛坯房租金作为标准违背常理，而且鉴定的对象不是郑惠卿特定的房子，明显不妥。四、对方称违约金过高，但按银行利息算，仅为银行利息的1.2倍，并没有超过实际损失30%，不存在过高。综上，请求驳回香江公司的上诉请求。
本院查明，对原审查明认定的事实，双方均无异议。
本院对上述没有争议的事实予以确认。
本院认为：本案合同系双方真实意思表示，没有违反法律、法规效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。根据双方上诉、答辩的主要内容，本案的争议焦点归纳为：一、原审是否违反法定程序；二、原审认定的可延期交房情形的起算日是否正确；三、原审计算逾期交房违约金时扣除出现日降水量≥40.0毫米、6级以上大风、37.0℃以上高温、台风、中高考、停水、停电等情形的天数是否正确；四、本案合同约定的逾期交房违约金可否调整；五、原审适用的逾期交房违约金的调整标准有无不当。
一、原审是否违反法定程序。
虽然香江公司主张其违约系因闽南公司迟延交房所致，但根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案系不同法律关系，其中一个法律关系的处理结果并不影响另一个法律关系的内容。可见，闽南公司与本案没有法律上的利害关系，其成为无独立请求权第三人的要件欠缺。故原审未追加闽南公司参加本案诉讼并无不当。香江公司主张原审违反法定程序，该主张与法不符，理由不能成立。
二、原审认定的可延期交房情形的起算日是否正确。
履行期限，其固有含义系指从合同签订日起至约定义务应当履行完毕日的期间。根据本案合同第八条的约定，出现“特殊原因”可延期交房。按合同本意正当理解，之所以如此约定，系因“特殊原因”对履行期限有事实上的影响力。而出现在合同签订日之前的“特殊原因”与履行期限没有交集，且与合同签订日之后的施工活动无关，客观上对履行期限没有任何影响力；再者，合同签订日之前的“特殊原因”在合同签订时已经发生，双方约定履行期限时该因素应已考虑在内，如果再认定其可导致延期交房，同一因素重复考虑显失公平，故原审认定合同签订日为可延期交房情形的起算日并无不当。香江公司主张应以开始施工日作为可延期交房情形的起算日，该主张与约定不符，理由不能成立。
三、原审计算逾期交房违约金时扣除出现日降水量≥40.0毫米、6级以上大风、37.0℃以上高温、台风、中高考、停水、停电等情形的天数是否正确。
根据本案合同第八条的约定，日降水量≥40.0毫米、6级以上大风、37.0℃以上高温、台风、中高考、停水、停电均列入可延期交房情形，故原审认定出现上述情形可延期交房并根据本案证据相应扣除逾期交房天数并无不当。郑惠卿主张原审扣除的逾期交房天数，系香江公司与他人发生纠纷所延误的时间，而非出现上述情形的时间。该主张与证据不符，理由不能成立。
四、本案合同约定的逾期交房违约金可否调整。
根据《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，请求调整违约金系当事人的法定权利。违约金调整与否，关键在于其是否“过分高于造成的损失”，《合同法解释（二）》第二十九条规定的标准是“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”，故应以此作为调整与否的标准。本案合同约定的逾期交房违约金为“买受人已付款万分之二”，而房屋的正常孳息为租金（当事人举证还有其他收益除外；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条也以租金作为违约金的认定标准），故应比对二者以确定约定的逾期交房违约金是否过高。根据本案租金鉴定意见，经比对，“买受人已付款万分之二”已超过房屋租金的百分之三十，故原审应香江公司请求调整约定的逾期交房违约金并无不当。郑惠卿主张不应调整约定的逾期交房违约金，该主张与事实与法不符，理由不能成立。
五、原审适用的逾期交房违约金的调整标准有无不当。
根据前述分析，本案的逾期交房违约金本应调整为房屋租金的百分之一百三十，但从《合同法解释（二）》第二十九条的规定看，调整的原则应当是以实际损失为基础，并同时考虑其他综合因素，故规定上赋与了法官一定的自由裁量权。在此情况下，原审考虑到房屋租金标准远低于银行同期贷款基准利率，且银行同期贷款基准利率的百分之一百三十也不超过约定的逾期交房违约金，酌情适用银行同期贷款基准利率作为调整标准，此系行使自由裁量权的司法实践行为，并无不当。香江公司主张按房屋租金标准调整约定的逾期交房违约金，该主张错误理解违约金的调整原则，理由不能成立。
综上，郑惠卿、香江公司的主张，均无事实和法律依据，其二方的上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费344元，由上诉人郑惠卿负担100元，香江公司负担244元。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 李 凌
审判员 翁艺晖
二〇一五年十月十九日
书记员 卢 杰
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。