福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终259号
上诉人（原审被告）：福建省冠华贸易发展有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区浦西万达广场SOHO区A座1519室。
法定代表人：卓金本，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈友涛、刘美凤，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街兴业银行大厦。
负责人：王良杰，该分行行长。
委托诉讼代理人：吴文毅，男，该分行员工。
委托诉讼代理人：陈明霞，女，该分行员工。
被上诉人（原审被告）：张益顺，男，1984年4月6日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
上诉人福建省冠华贸易发展有限公司（下称冠华公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司泉州分行（下称兴业银行泉州分行）、张益顺合同纠纷一案，不服福建省丰泽区人民法院（2016）闽0503民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冠华公司委托诉讼代理人刘美凤，被上诉人兴业银行泉州分行委托诉讼代理人吴文毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冠华公司上诉请求：1.依法撤销泉州市丰泽区人民法院作出的（2016）闽0503民初613号民事判决，并将本案发回重审或判决驳回兴业银行泉州分行的全部诉讼请求；2.判令被上诉人兴业银行泉州分行立即向冠华公司返还保证金利息26950美元；3.由被上诉人兴业银行泉州分行负担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审人民法院认定事实错误、适用法律错误，应在查清事实的基础上依法改判。第一，若冠华公司确需要向兴业银行泉州分行支付垫款，也无需支付罚息和复利。《开立银行保函协议》是兴业银行泉州分行提供的格式合同，《开立银行保函协议》中第六条关于利息（含罚息、复利）的约定属于格式条款，加重了上诉人的责任，且兴业银行泉州分行并未采取合理的方式提请上诉人冠华公司注意，因此该条款对冠华公司不发生法律效力。罚息实质上是借款人逾期归还贷款所应承担的违约金，具有补偿性质而非惩罚性质，若在计收罚息的基础上又计收复利，实际上是对出借人给予双倍损失补偿，无异于对借款人施以双重处罚，不符合《合同法》公平、补偿的基本原则。根据《合同法》规定，提供格式条款一方加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。原审法院在未对上述事实进行进一步查明的情况下便支持了被上诉人兴业银行泉州分行关于利息、复利的全部诉讼请求，明显认定事实错误，适用法律不当。第二，原审法院对兴业银行泉州分行的垫款情况及具体金额未予以进一步查明，属认定基本事实不清，依法应发回重审。兴业银行泉州分行在原审陈述其已依约履行垫付款义务，但其并未提供任何其已向境外受益行进行赔付的相关付款凭证，且未明确其向境外赔付的具体金额。然原审法院在原审判决中对前述事实并未进行任何查明，且未核实相关证据情况下，仅凭兴业银行泉州分行一面之词，便认定兴业银行泉州分行已履行垫付款义务，明显事实认定不清，显示公平。第三，原审法院对兴业银行泉州分行的实际欠款情况并未进行任何调查，冠华公司实际已将全部包含赔付金支付给兴业银行泉州分行，并不存在欠款情况，原审法院属认定事实错误，应予以改判。冠华公司根据其与被上诉人签订的涉案两份《保证金协议》约定内容计算得出，在冠华公司将两笔保证金分别存储于指定的银行账户之日起计算至兴业银行泉州分行向境外受益人进行赔付之日止，两笔保证金所产生的利息合计为320950美元，即至兴业银行泉州分行垫付之日（分别为2015年3月5日，2015年3月9日）,冠华公司在兴业银行泉州分行处存储的保证金本息合计为7320950美元，实际已超过涉案两份信用证合计的最大限额7294000美元。由此可见，假设兴业银行泉州分行系按前述最大限额7294000美元的全额向境外受益人进行赔付，那么在垫付之日，冠华公司亦以保证金本息的形式向兴业银行泉州分行及时支付了全部赔付金，且还尚有26950美元的保证金利息剩余。原审法院对冠华公司的实际欠款情况未进行任何查明，仅凭兴业银行泉州分行单方面制作的“欠款欠息凭证”便认定上诉人尚欠兴业银行泉州分行保函赔付金，从而支持兴业银行泉州分行的全部诉讼请求，明显系错误的，依法应予以改判。
被上诉人兴业银行泉州分行辩称，一、原审认定的事实清楚，证据充分，应当予以维持，驳回冠华公司的上诉请求。二、针对保证金，冠华公司没有考虑到汇率的变动。
被上诉人张益顺未作答辩。
兴业银行泉州分行向一审法院起诉请求：1.冠华公司立即偿还保函赔付本金231520.47美元及利息、逾期利息、复利等（按编号为“兴银泉03保函字第2014091001、2014091003号”《开立银行保函协议》约定自垫款之日起算至实际收回全部债权之日止，暂计至2015年12月14日为34886.94美元）；2.张益顺对冠华公司上述全部债务的偿还承担连带清偿责任；3.本案所有诉讼费用（含保全费、公告费）以及兴业银行泉州分行因实现上述债权而支付的所有必要费用由冠华公司、张益顺承担。
一审法院认定事实：冠华公司因业务需要，与兴业银行泉州分行签订《开立银行保函协议》，具体为：1.2014年1月24日，双方签订编号为“兴银泉03保函字第2014091001号”《开立银行保函协议》，担保金额为3126000美元，保证期间为2014年1月24日起至2015年2月24日。2.2014年2月18日，双方签订编号为“兴银泉03保函字第2014091003号”《开立银行保函协议》，担保金额为4168000美元，保证期间为2014年2月18日起至2015年3月18日。上述担保金额共计7294000美元，冠华公司提供下列担保：1.2014年1月24日，双方签订《保证金协议》，冠华公司提供300万美元作为保证金质押担保；2.2014年2月18日，双方签订《保证金协议》，冠华公司提供400万美元作为保证金质押担保；3.2014年1月24日，张益顺签订《个人担保声明书》，为冠华公司“兴银泉03保函字第2014091001号”《开立银行保函协议》项下债务提供连带担保，保证范围为主合同项下主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利和实现债权费用等；4.2014年2月18日，张益顺签订《个人担保声明书》，为冠华公司“兴银泉03保函字第2014091003号”《开立银行保函协议》项下债务提供连带担保，保证范围为主合同项下主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利和实现债权费用等。现兴业银行泉州分行已依约履行担保垫款义务，扣除冠华公司提供的保证金700万美元及相应利息，冠华公司尚欠保函赔付本金231520.47美元。另查明，冠华公司与兴业银行泉州分行签订的《开立银行保函协议》约定，兴业银行泉州分行有权在垫付后自垫付发生之日起至完全清偿之日止按年利率18%收取垫款逾期利息和复利，按月计收。冠华公司应承担兴业银行泉州分行因履行担保责任而支付的全部赔付款项，包括但不限于本金、利息（含罚息、复利）、违约金及实现债权支付的诉讼费、保全费等。张益顺出具的《个人担保声明书》载明，其保证期间为主合同项下主债务履行期届满之日起两年。兴业银行泉州分行经催讨无果后诉至法院，支出公告费560元。
一审法院认为，兴业银行泉州分行与冠华公司签订的开立保函协议，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。冠华公司在出现垫款后未按时、足额补足账户资金，已构成违约。兴业银行泉州分行据此要求冠华公司支付垫款本息，具有事实与法律依据，予以支持。兴业银行泉州分行为实现本案债权支出公告费560元，冠华公司应依约承担。张益顺自愿为冠华公司的上述欠款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。兴业银行泉州分行在保证期限内向张益顺主张权利，应予支持。冠华公司、张益顺经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、冠华公司应于本判决生效之日起十日内支付兴业银行泉州分行保函垫款本金231520.47美元，利息、复利合计34886.94美元，并支付自2015年12月15日起至还清款项之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《开立银行保函协议》约定计算的利息、复利；二、张益顺应对冠华公司的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向冠华公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20359元，由冠华公司、张益顺共同负担。
本院二审期间，当事人围绕诉辩主张提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。冠华公司提交如下证据：1.企业信用信息公示报告，证明一审判决作出前，冠华公司的法定代表人已由张益顺变更卓金本；2.保证金计算表，证明冠华公司在兴业银行泉州分行存储的两笔保证金，其本息自存管之日起计算至兴业银行泉州分行垫款之日止，共计7320945美元。兴业银行泉州分行质证认为，证据1由法院核实，对证据2的关联性有异议，该保证金计算表没有考虑汇率变动，也没有考虑到双方基于该保证金还签订过掉期协议。
兴业银行泉州分行提交如下证据：1.编号兴银泉03保函字第2014091002号《开立银行保函协议》、《保证金协议》，证明冠华公司因业务需要共与兴业银行泉州分行签订了三份《开立银行保函协议》，其中兴银泉03保函字第2014091002号《开立银行保函协议》项下的业务已经结清；2.《兴业银行人民币与外币掉期交易总协议》、《兴业银行人民币与外币掉期交易申请书》、远期购汇成交证实书、远期结汇成交证实书、售汇申请书、借方记账凭证、特种转账凭证、银行流水单据，证明第一，在签订《开立银行保函协议》、《保证金协议》的同时，冠华公司还因自身业务需要与兴业银行泉州分行签订《人民币与外币掉期交易总协议》，约定冠华公司在《开立银行保函协议》、《保证金协议》合同项下同时办理掉期业务；第二，兴业银行泉州分行垫款金额为231520.47美元。庭后，兴业银行泉州分行补充提交证据3.加密往来英文报文（含中文译本三份）、光盘一份，证明其分别在相应时间为冠华公司履行了保函业务的全部垫款义务，相应英文报文均存于兴业银行泉州分行报文系统中。冠华公司质证认为：1.兴业银行泉州分行称兴银泉03保函字第2014091002号《开立银行保函协议》项下的业务已经结清，但根据所计算的结果和过程推测，最后主张的231520.47美元款项实际是保函02号项下的垫款，所以这个部分应予以扣除；2.对掉期交易总协议的真实性、合法性予以认可，但是关联性不认可，掉期协议和保函协议是属于不同的金融业务，其对应的法律关系及权利义务也是不同的，关于掉期协议，银行在一审中没有提出主张，二审提出属于新主张，人民法院应不予审理；3.对三份掉期交易申请书的真实性、合法性、关联性不予认可，冠华公司并没有填写相应的申请书，是兴业银行泉州分行利用冠华公司提供的有盖章的空白文本伪造的；4.远期购汇及远期结汇证实书表面真实性、合法性无法确认，关联性不予认可，该材料系兴业银行泉州分行单方制作，并未经冠华公司确认；5.售汇申请书真实性有异议，对公章和个人签章都有异议，冠华公司怀疑该材料系伪造的；6.对记账凭证、银行流水单据真实性、合法性、关联性不予认可，均是银行单方制作的；7.对特种凭证真实性无法确认。对于庭后提交的证据，冠华公司认为，案涉两份《保函协议》对外垫款的实际支付情况系兴业银行应主动提交的证据，其在一审中未提交，在二审中再次逾期举证，依法应视为未提交，自行承担不利后果，法院应认定兴业银行泉州分行的诉讼请求缺乏相应的事实依据，就此依法驳回兴业银行泉州分行的全部诉讼请求。在忽略逾期举证的情况下，对编号08101LG14000020F及08101LG14000037F两份不可撤销备用证所对应的付款记录，表面真实性予以认可，但该证据来源合法性因未经兴业银行泉州分行任何签章确认存在程序瑕疵，应予补正。涉及08101LG14000024F不可撤销备用证所对应的付款记录，因该笔垫款或涉及兴银泉03保函第2014091002号《保函协议》项下垫款，而银行并未提供该保函项下信用证核对，故对三性不予认可。对于操作过程的视频表面真实性予以认可，其他意见参照备用证的意见。
本院二审期间，除了冠华公司是否应偿还代垫款外，冠华公司与兴业银行泉州分行对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。二审中双方当事人还对以下事实无争议，本院予以认定：2014年1月23日，兴业银行泉州分行与冠华公司签订编号为20140123001号《兴业银行人民币与外币掉期交易总协议》，约定兴业银行泉州分行与冠华公司以A货币（人民币或者外币）交换B货币（外币或者人民币），并按照事先约定的金额、汇率在未来某一特定日期，再以B货币换回A货币的人民币兑外币的交易。该总协议还对相关事项进行约定。
二审争议焦点为：兴业银行泉州分行诉请冠华公司偿还垫款本息是否应当得到支持。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于掉期业务的问题。冠华公司称分别于2014年1月22日至1月23日期间、2014年2月17日将两笔保证金以人民币形式存入名下账号为15×××01存款账户，并委托兴业银行在《保函协议》及《保证金协议》签署当日将该账户内相应存款转换为美元并存入《保证金协议》约定的保证金账户。对于兴业银行泉州分行提交的《人民币与外币掉期交易总协议》及掉期交易申请书、售汇申请书、特种转账凭证，冠华公司认可掉期交易总协议的真实性，对售汇申请书上公章和私章的真实性提出异议、对特种转账凭证真实性无法确认，但未提交反驳证据，亦未申请鉴定，因此对冠华公司关于售汇申请书系伪造的主张，不予采信，对售汇申请书、特种转账凭证予以认定。至于掉期交易申请书，冠华公司对申请书上加盖的冠华公司公章的真实性并无异议，但主张系银行利用已盖章的空白文本进行伪造。对该主张冠华公司亦未提交进一步证据证明，不予采信。且根据《人民币掉期交易总协议》第十条约定的内容，双方掉期交易要素以兴业银行出具的交易证实书内容为准。综上分析，本院认定兴业银行泉州分行关于双方实际开展了掉期业务的主张成立。根据掉期交易申请书的记载，提交申请的时间分别为2014年1月23日、2014年2月17日，用于掉期交易的人民币账户为15×××01，与冠华公司二审所称支付保证金的时间、账户相吻合。另，2014年1月23日的申请书载明，近端交易换入外币300万美元，资金交割日2014年1月24日，远端交易换出外币300万美元、12.6万美元，资金交割日2015年2月24日；2014年2月17日申请书载明，近端交易换入外币400万美元，资金交割日2014年2月18日，远端交易换出外币400万美元、16.8万美元，资金交割日2015年3月18日。上述信息与兴业银行泉州分行提交的远期购汇及远期结汇证实书相互印证，亦与案涉保函协议及保证金协议约定的保证金数额、保证金存管期限、年利率等相吻合。故本院认定兴业银行泉州分行关于双方约定在《开立银行保函协议》、《保证金协议》合同项下同时办理掉期业务的主张成立。
二、兴业银行泉州分行是否实际垫款及垫款金额为多少。根据兴业银行泉州分行庭后补充提交的往来报文，足以认定兴业银行泉州分行对编号08101LG14000020F、08101LG14000037F、08101LG14000024F备用信用证项下保函履行了担保责任，金额合计1042万美元。虽然兴业银行泉州分行未在一审审理中及二审举证期限内提交报文资料，但不影响其已实际履行担保责任的事实。至于具体的垫款金额，鉴于双方当事人约定将保证金用于办理掉期业务，故兴业银行泉州分行将相关款项先用于掉期交易结算，后再行抵扣并未违反双方的约定。兴业银行泉州分行提交的人民币与外币掉期交易总协议、掉期交易申请书、成交证实书、售汇申请书、特种转账凭证等能够相互印证，形成证据链，足以认定相关款项经过掉期交易并购汇后，购得10188171.2美元。根据《开立银行保函协议》第八条第二款第三项，兴业银行泉州分行履行担保义务后，有权直接从冠华公司在兴业银行泉州分行、兴业银行系统内及其他银行开立的任何账户中扣划全部赔付款项、垫款及相应利息。故兴业银行泉州分行主张其将冠华公司所购美元及账户余额进行扣除，结清了其他保函协议项下欠款，案涉保函协议项下尚欠垫款231520.47美元，本院予以采信。冠华公司辩称兴业银行关于垫款的计算依据存在错误，依据不足，不予支持。冠华公司若认为兴业银行泉州分行结清其他业务的行为，导致冠华公司权益受到损害的，可另案主张。
综上，本院认为，《开立银行保函协议》、《保证金协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现兴业银行泉州分行发生保函垫款231520.47美元，其诉请冠华公司进行赔付并支付利息、逾期利息、复利等，符合合同约定。冠华公司主张《开立银行保函协议》是兴业银行泉州分行提供的格式合同，其第六条关于利息（含罚息、复利）的约定加重了冠华公司的责任，对其不发生法律效力，缺乏依据，不能成立。原审法院判令冠华公司支付垫款本金及相应利息、复利，并无不当。冠华公司二审时请求兴业银行泉州分行向其返还保证金利息26950美元，由于冠华公司并未依法在一审时提起反诉，对该请求不予处理。综上所述，冠华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20359元，由上诉人福建冠华贸易发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 黄德福
代理审判员 黄志兴
二〇一七年八月十五日
书 记 员 倪洁瑜
速 录 员 郑伟江
附：适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……