江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7002号上诉人（原审原告）：余庆华，男，1963年3月8日生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：李南平，海南建亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏和诚工贸有限公司，住所地南京市江宁区江宁镇宁桥北路112号。法定代表人：唐再春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王成龙，江苏蓝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武蕴俊，男，1957年3月3日生，汉族，住南京市秦淮区，现在江苏省龙潭监狱服刑。上诉人余庆华、江苏和诚工贸有限公司（以下简称和诚公司）因与被上诉人武蕴俊民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院作出的（2015）秦民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人余庆华及其委托诉讼代理人李南平，上诉人和诚公司的法定代表人唐再春及其委托诉讼代理人王成龙，被上诉人武蕴俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余庆华上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判支持余庆华一审全部诉讼请求，由武蕴俊与和诚公司对案涉借款承担共同还款责任。事实及理由：1.根据我国公司法规定，公司的权利义务不因公司名称变更而消亡，虽然案涉借据上加盖的是江苏福明电子有限公司（以下简称福明电子）的公章，但两个名称均指向同一公司，故无论基于何种法律关系，借据上加盖公章的责任仍应由和诚公司承担；2.武蕴俊所持有福明电子90%的股权已于2013年3月15日被法院查封，而和诚公司的法定代表人唐再春却于2013年5月以2100万元购买该被法院查封的股权，且福明电子的变更行为未公示、未公开，亦未通知余庆华，故唐再春与武蕴俊有恶意串通逃避债务嫌疑；3.时至2014年4月案涉100万元借据更换加盖福明电子公章时，武蕴俊仍是和诚公司工商登记股东，且控股90%，故武蕴俊作为和诚公司股东，其加盖的公司亦指向和诚公司，武蕴俊的行为构成表见代表，和诚公司仍应承担责任；4.一审法院认定武蕴俊与唐再春之间股权转让行为成立证据不足，和诚公司未提交证据证明交易完成的事实。和诚公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判驳回余庆华对和诚公司的诉讼请求。事实和理由：武蕴俊已于2013年5月将褔明电子股权转让给唐再春，武蕴俊不再是和诚公司股东，无权代和诚公司签订担保合同。余庆华明知福明电子公章已经作废，仍要求武蕴俊加盖公章，而未向和诚公司提出盖章及提供股东会决议的要求，除未尽谨慎义务外，还存有主观恶意。和诚公司对余庆华与武蕴俊之间的旧债并不知情，而余庆华据以主张权利的两张借据，均未发生实际借款。针对和诚公司的上诉请求，余庆华答辩意见同上诉意见。针对余庆华的上诉请求，和诚公司答辩意见同上诉意见，另补充认为，一审庭审后，和诚公司已经向法院提交了履行股权转让协议的证据。武蕴俊二审辩称，唐再春已经向其支付全部2100万元股权转让款，同时武蕴俊陈述，其向余庆华所借案涉争议的160万元，其中分两次计150万元系直接汇到福明电子账户，即一审法院查明的两笔汇款，余庆华另给付其10万元承兑汇票，合计160万元，均用于福明电子周转。余庆华在本案诉讼中提交的借条是原借条转化而来，与原借条内容一致，武蕴俊向余庆华出具原借条时，因为福明电子尚在经营，所以就加盖了福明电子公章，最后一次换借条时，因股权已经转让，武蕴俊已告知余庆华福明电子股权转让事宜，但在余庆华的要求下仍加盖福明电子公章，其认为案涉借款与和诚公司无关。余庆华向一审法院起诉请求：1.判令武蕴俊返还借款160万元，并按年利率20%标准支付自2014年7月24日起至实际给付之日止的利息；2.和诚公司对武蕴俊所负债务依法承担责任。一审法院认定事实：2012年4月，武蕴俊向余庆华借款100万元，双方约定借期一年、借款年利率为20%、福明电子为保证人。同年4月10日，余庆华按武蕴俊要求向银行申请了收款人为福明电子、金额为100万元的本票；武蕴俊收到本票同时按约定出具了借据，并在借据中担保字样上加盖了福明电子印章。2012年7月，武蕴俊又向余庆华借款60万元，双方同样约定借期一年、借款年利率为20%、福明电子为保证人。2012年7月30日，余庆华将该笔借款中的50万元按武蕴俊要求汇入福明电子的账户，并另行给付了武蕴俊10万元款项；武蕴俊收款同时按约定出具了借据，并在借据中担保字样上加盖了福明电子印章。2013年4月前述100万元借款到期后，双方约定续借一年，其余条款不变，并由武蕴俊出具了新的借据，在新的借据上同样加盖了福明电子的印章并收回了原借据；2013年7月前述60万元借款到期后，双方约定续借一年，其余条款不变，并由武蕴俊在同年7月31日出具了新借据收回了原借据，新借据内容为“今借到余庆华人民币共计陆拾万元整。年利息按照百分之二十计算。借款期限为壹年（贰零壹叁年柒月叁拾壹日至贰零壹肆年柒月叁拾壹日）。利息支付方式为按月支付，每月的壹拾伍日将借款利息付给余庆华”。同日，武蕴俊在该借据上“此据由江苏福明电子有限公司担保”字样上加盖了福明电子的印章。2014年4月前述100元万借款再次到期后，双方约定再续借一年，其余条款不变，并由武蕴俊在同年4月10日出具了新借据收回了原借据，新借据内容为“今借到余庆华人民币计壹佰万元整，年利息按照百分之贰拾计息，借款期壹年，自贰零壹肆年肆月拾日至贰零壹伍年肆月拾日止，利息按月支付，每月拾日前”。同日，武蕴俊在该借据上“此借款由江苏福明公司提供担保”字样上加盖了福明电子的印章。另查明，福明电子系武蕴俊、武子豪于2003年2月24日设立，注册资本为1500万元，其中武蕴俊持股90%，武子豪持股10%，武子豪为福明电子法定代表人。2013年5月23日，武蕴俊、武子豪与唐再春、徐勇签订公司整体转让协议一份，约定：武蕴俊、武子豪将福明电子以2100万元价格整体转让给唐再春、徐勇，武蕴俊、武子豪承诺福明电子转让前的债务2400万元左右由其负责清偿，有关股权、土地的解押手续由武蕴俊、武子豪负责办理，协议签订时唐再春、徐勇支付定金200万元等。2013年5月29日，武蕴俊、武子豪与唐再春、徐勇又签订补充协议一份，约定：唐再春、徐勇于2013年5月29日、6月18日分别将600万元、100万元汇至武蕴俊的银行账户，余款900万元另行协商支付时间和支付方式等。2013年6月17日，武蕴俊、武子豪召开股东会，决定对福明电子的法定代表人、名称进行变更。同年6月20日，在工商部门完成了上述事项变更登记手续，福明电子变更为和诚公司，法定代表人变更为唐再春。2014年，武子豪与唐再春办理了和诚公司股权变更手续，武子豪不再是和诚公司的股东，现工商资料载明的和诚公司股东为武蕴俊和唐再春。审理中，余庆华与武蕴俊一致确认上述借款本金未还，2014年7月23日前的利息已全部付清；武蕴俊称在2014年4月10日更换借据的地点与福明电子无关，且已告知了余庆华福明电子股权转让事宜，余庆华认可更换借据地点与福明电子无关，但称武蕴俊并未告知股权转让事宜，其系在之后准备诉讼过程中才知道股权变更情况；武蕴俊与和诚公司陈述因武蕴俊的股权被法院冻结，武蕴俊又因犯罪被处刑罚，故未办理武蕴俊所持股权变更手续，余庆华认可事后知道武蕴俊所持股权当时被法院冻结。一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，武蕴俊向余庆华借款的事实较为清楚，证据基本充分，武蕴俊也予以认可，故予以认定。武蕴俊向余庆华借款后，应按约履行还款付息义务，现其逾期未归还构成违约，应承担相应的违约责任。故一审法院对余庆华要求武蕴俊返还借款并支付利息的诉讼请求予以支持，对和诚公司对案涉借贷是否实际发生等意见不予采纳。本案的争议焦点为和诚公司应否承担保证责任或赔偿责任。首先，股东会决议对担保合同效力的影响。《中华人民共和国公司法》（2005年修订或2013年修正后的第十六条第二款）规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效；最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定，“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为不仅应受合同法的规制，而且还应受公司法的制约，而公司法上述规范的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是公司内部控制程序，不应以此约束交易相对人。若对违反该规范的行为认定无效，显然有违商事交易的效率原则，也易引发道德风险，从而危害交易安全。故不宜将该规定解释为效力性强制性规范，而宜将之解释为管理性强制性规范，即虽未经股东会、股东大会决议，但公司对外担保行为并非当然无效。由此，一审法院对和诚公司有关武蕴俊在加盖福明电子印章时应取得公司股东会同意的辩称不予采纳，并确认余庆华在出借款项时至福明电子变更为和诚公司前，武蕴俊作为福明电子的控股股东，持有福明电子的印章，历次在借据“担保”字样上加盖福明电子印章的行为不违反法律、行政法规对担保效力的规制，福明电子与余庆华之间的保证合同成立并发生法律效力。其次，公司登记事项变更对担保合同效力的影响。《中华人民共和国公司法》（2005年修订后的第三十三条第三款或2013年修正后的第三十二条第三款），“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”；《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”；《中华人民共和国合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案中，武蕴俊及武子豪将所持有的福明电子股权转让给他人后，应按照前述公司法规定到工商行政管理部门办理变更登记手续。因无证据证明余庆华对股权转让事宜知情，故武蕴俊所持有的股权无论基于何种原因未办理变更登记手续，均不能对抗余庆华。也即是说，相对于余庆华等善意第三人，武蕴俊仍应为更名后的和诚公司控股股东。武蕴俊相对于余庆华虽仍然系和诚公司的控股股东，但其并非和诚公司的法定代表人，也无和诚公司的授权，和诚公司也未事后追认，故其无权代表或代理和诚公司与余庆华签订保证合同。又因福明电子已经更名为和诚公司，故武蕴俊使用已经失效的福明电子印章确认担保行为亦不符合表见代表或表见代理规范。由此，因和诚公司并未发出与余庆华缔约的意思表示，故余庆华与和诚公司间的保证合同不成立。鉴于无证据证明余庆华在武蕴俊盖章时知悉福明电子登记事项变更，故武蕴俊使用失效的福明电子印章以便取得案涉借款展期的行为显属欺诈，应予谴责，余庆华可向公安机关等提出控告。最后，保证合同不成立及当事人过错后果。国务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十四条规定，“国家行政机关和企业事业单位、社会团体的印章，如因单位撤销、名称改变或换用新印章而停止使用时，应及时送交印章制发机关封存或销毁，或者按公安部会同有关部门另行制定的规定处理”。本案中，福明电子更名暨法定代表人变更时，应依照上述规定换用新印章并将原印章按程序封存或销毁，若原印章遗失则应发布遗失声明。现和诚公司未封存或销毁原印章，也未提供证据证明曾发布过遗失声明，从而导致余庆华信赖武蕴俊盖章担保行为，而丧失了在原保证期间内行使保证请求权的机会，故和诚公司具有过错。余庆华在武蕴俊2013年7月31日盖章担保时未及时查询福明电子的工商登记信息变更情况，有违谨慎的注意义务，同样具有过错；余庆华在武蕴俊2014年4月10日在另份借据上盖章担保时仍未查询福明电子的工商登记信息变更情况，过错程度加大。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条有关“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定及各方的过错情况，一审法院酌情确定和诚公司对2013年7月31日借据所载60万元借款本息在武蕴俊不能清偿范围内承担50%赔偿责任，对2014年4月10日借据所载100万元借款本息承担40%赔偿责任。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定及本案情况，武蕴俊的给付不足以清偿上述债务时，应依次充抵2013年7月31日借据所载借款的利息、本金及2014年4月10日借据所载利息、本金。至于余庆华所谓两一审被告或武蕴俊与唐再春等人恶意串通损害其利益等意见，因无证据证明，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条规定，作出判决：一、武蕴俊应于判决发生法律效力之日起十日内返还余庆华2013年7月31日借据所载借款本金60万元，支付该笔借款自2014年7月24日起至实际给付日止的利息（以本金60万元为基数，按年利率20%计算）；二、武蕴俊应于判决发生法律效力之日起十日内返还余庆华2014年4月10日借据所载借款本金100万元，支付该笔借款自2014年7月24日起至实际给付日止的利息（以本金100万元为基数，按年利率20%计算）；三、江苏和诚工贸有限公司对武蕴俊上述第一项所负确定义务在其不能清偿范围内承担50%的赔偿责任，对武蕴俊上述第二项所负确定义务在其不能清偿范围内承担40%的赔偿责任。一审案件受理费21450元，由武蕴俊、江苏和诚公司有限公司负担。本院经审理查明，2012年7月30日，余庆华向福明电子账户汇款50万元，并另行给付了武蕴俊10万元银行承兑汇票一张，武蕴俊认可收到此10万元银行承兑汇票，并认可该10万元用于福明电子经营周转。另查明，一审法院所认定案涉两张借据系由2012年4月、7月武蕴俊向余庆华出具相同内容的借据转换而来，除武蕴俊与余庆华陈述外，无其他证据证明原借据存在。还查明，和诚公司二审中所提交唐再春、徐勇向武蕴俊给付股权转让款的证据材料中，武蕴俊于2013年6月26日向唐再春出具的200万元收据、2014年7月7日出具的600万元收据上，均加盖有福明电子公章。对于福明电子变更登记为和诚公司后为何未收回福明电子公章问题，二审中，和诚公司认可其对此存在疏忽，没想到武蕴俊还会继续使用福明电子公章；武蕴俊陈述其转让股权后，经和诚公司同意，其保留福明电子公章处理善后事宜。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。二审期间，和诚公司提交了《公司整体转让协议补充协议》、唐再春、徐勇农业银行账户转账凭证、转账支票票根、紫金农商银行收贷收息凭证、收条、江苏福明电子有限公司出具的收据等证据，据此证明唐再春、徐勇已按公司整体转让协议履行全部转让款。经质证，武蕴俊对于和诚公司提交的上述证据真实性及关联性均无异议，认可已经收到全部股权转让款。余庆华对部分证据真实性及全部证据关联性不予认可。本院认证意见，和诚公司提交的上述证据，虽有少量凭证为复印件，但基本可以证明唐再春、徐勇按照其与武蕴俊、武子豪签订的公司整体转让协议向武蕴俊、武子豪支付股权转让对价的事实，但该事实与本案审理缺乏必然的关联性。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉争议借款是否实际发生；2.如果案涉争议借款真实发生，和诚公司就案涉争议借款应负何种法律责任。关于本案争议焦点一即案涉借款是否实际发生问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就案涉争议借款是否实际发生问题，余庆华于一审中提交的借据、银行本票业务来账清单、银行个人业务凭证、本票复印件、银行承兑汇票复印件等证据，与武蕴俊的陈述能够相互印证。再结合余庆华所提交的银行本票出票时间、银行汇款时间与借据相距时间均为整年的情形，本院认为余庆华所提交的证据，可以证明余庆华向武蕴俊出借案涉争议借款的事实。和诚公司虽认为案涉借条项下借款未实际发生，但未能就此提交反驳证据，故应由其承担举证不能的法律后果。原审法院据此认定案涉争议借款真实发生，并无不当。关于本案争议焦点二即和诚公司就案涉争议借款应负何种法律责任问题。本院综合在案证据分析认为，和诚公司应就案涉债务与武蕴俊承担连带还款责任，理由如下：1.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。本案中，福明电子虽变更登记为和诚公司，但仍属同一主体，和诚公司应承继原福明电子的全部权利和义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据法律规定，构成表见代理应符合以下要件：一是表见代理人没有代理权，但以被代理人的名义进行活动，与第三方缔结民事关系；二是客观上具有使相对人相信表见代理人具有代理权的事实和理由；三是第三方须为善意且无过失；四是与相对人签订的合同具备合同有效的一般条件。本案中，武蕴俊在向余庆华出具的借据上加盖福明电子公章时，福明电子虽已变更登记为和诚公司，武蕴俊亦非福明电子的法定代表人，但对于出借人余庆华而言，除武蕴俊的陈述外，并无其他证据证明余庆华在案涉借据形成时已知晓福明电子公司名称及法定代表人变更的情况，而余庆华基于其与武蕴俊之间存在多年的业务往来，以及武蕴俊系福明电子多年控股股东的身份，对武蕴俊加盖福明电子公章的行为予以充分信任，并无明显不当，不能以此认定余庆华对此存有过失。而从武蕴俊与2013年6月26日、2014年7月7日向徐勇及和诚公司出具的收据上加盖有福明电子公章，以及武蕴俊陈述和诚公司同意其留存福明电子公章处理善后事宜的情形来看，可以认定和诚公司明知且默许武蕴俊在公司股权转让后对外继续使用福明电子公章。综上所述，再结合案涉借据形成时，武蕴俊仍是和诚公司90%股权的登记股东等表象，本院认为，武蕴俊在案涉借据上加盖福明电子公章为案涉借款提供担保的行为构成表见代理，而和诚公司作为福明电子权利义务的承继人，应对案涉债务承担连带偿还责任。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。从本案查明事实来看，案涉争议借款160万元系武蕴俊以个人名义向余庆华所借，借款发生时武蕴俊系福明电子控股股东，所借案涉争议款项均用于福明电子经营周转，而福明电子虽经变更工商登记为和诚公司，但福明电子所享权利及应负义务仍应由和诚公司承继。故依照前述司法解释的规定，和诚公司亦应对案涉争议借款承担共同还款责任。据此，无论是基于福明电子对案涉债务的担保关系，还是基于福明电子作为案涉借款实际使用人应承担的还款责任，余庆华要求和诚公司对案涉借款承担连带偿还责任，均应予以支持。而和诚公司认为案涉借据上加盖福明电子公章时，公司名称已经变更，故和诚公司不应承担还款责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人余庆华的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持，和诚公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院事实认定基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第783号民事判决；二、武蕴俊于本判决生效之日起10日内返还余庆华借款160万元及相应利息（自2014年7月24日起至付清之日止，按年利率20%计算）；三、江苏和诚工贸有限公司对武蕴俊上述债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21450元，由武蕴俊、和诚公司负担；二审案件受理费19200元，由和诚公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  叶 存审判员  王瑞煊二〇一七年三月一日书记员  查菲菲书记员  王嘉玉