福建省龙岩市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽08民终297号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地：福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层，统一社会信用代码913500001581431832。
法定代表人：林秋美，董事长。
委托诉讼代理人：林琼生，福建义恒律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武平县天工房地产开发有限公司，住所地：福建省武平县平川镇青云山龙洲商贸城12栋2层203、204室，统一社会信用代码91350824559582558W。
法定代表人：刘荣传,总经理。
委托诉讼代理人：王孟英，福建智德律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈宇，福建智德律师事务所执业律师。
上诉人福建建工集团有限责任公司因与上诉人武平县天工房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2017）闽0824民初1528号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建建工集团有限责任公司的委托代理人林琼生、韩启荣，上诉人武平县天工房地产开发有限公司的委托代理人王孟英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持建工集团的一审诉讼请求；2.天工公司承担本案一审、二审全部诉讼费用(含案件受理费、财产保全费等)。事实与理由：1.一审法院未按“工程进度款逾期支付以及违约金、利息等”诉讼请求审理本案，而是按照工程结算总造价及其违约问题进行审理，导致判决错误。2.一审法院在认定事实方面错误地把“工程预估总造价”当作“工程结算总造价”，才由此错误判决驳回上诉人在一审诉求。涉案天工公司应付的工程进度款17398581.65元，是按逐月完成的工程数量计算的各项费用总和，并不能因为预算工程总造价91295848.50元超过了毫无意义的“预估总造价约计人民币8000万元”而否定合同中按实预算的总造价，除非经有权机构按实结算出工程总造价。然而，一审法院却把毫无意义的“预估总造价约计人民币8000万元”的约定当作工程结算总造价，错误地认定“原告主张的90%工程进度款总额已超出合同约定的工程预估总造价”并以此作为驳回上诉人诉请的原因之一。3.一审法院曲解2016年3月15日工作联系单的内容，错误地认定双方“改变了原按双方审核确认的月完成工程量计付工程进度款的约定”。从2016年3月15日工作联系单约定的内容来看，该工作联系单是对锦绣城项目工程款垫资利息及付款计划而达成的意见，解决的是上诉人垫资低于600万元以及天工公司归还垫资款的付款计划，并非针对工程进度款计付的约定。难道上诉人月完成工程量没有达成300万元，天工公司也必须支付300万元以上的工程进度款吗?那么，天工公司每月审核确认上诉人的月完成工程量计付工程进度款又有什么意义呢?显然，一审法院曲解工作联系单的内容，错误地认定双方改变了原审核确认的月完成工程量计付工程进度款的约定，导致一审法院错误的驳回上诉人的一审诉请。
天工公司答辩称，1.一审判决驳回建工集团要求天工公司支付工程进度款17398581.65元及相应违约金的诉讼请求是正确的。而对于天工公司反诉的工期延误、质量整改义务、竣工验收资料移交、恶意损害声誉应支付的违约金等请求，一审判决当然要先审查违约事实是否存在，接着认定违约事实成立的情况下应承担多少违约金，最后才确认相应违约金支付的条件是否成就。因此这些问题并非建工集团在上诉状中所称的“均是在工程结算总造价争议中审理的问题，”而且反诉部分诉讼请求的审理不影响建工集团本诉部分诉讼请求的审理，根本不存在将“工程进度款支付及违约金争议”当成“工程结算总造价”导致本案超范围错误判决的情形。2.一审判决驳回建工集团的诉请的重要依据是因为GC20160315《工作联系单》改变了原按双方审核确认的月完成工程量计付工程进度款的约定。一审判决虽认定“原告主张的90%工程进度款总额已超出合同约定的工程预估总造价”，但仅是对90%工程进度款总额和合同约定的工程预估总造价两个数据进行比较，根本没有认定“工程预估总造价”就是“工程结算总造价”，建工集团完全是曲解判决内容。根本不存在一审判决在认定事实方面将“工程预估总造价”当作“工程结算总造价”的情形。3.根据GC20160315《工作联系单》条款约定不管当月完成工程量是多少，自2016年4月份至11月起天工公司每月付款不少于300万元。事实上，自2016年4月起至11月份天工公司也是按照约定每月300万元支付进度款，当月不足的下月补上，还要按约定支付利息给建工集团，天工公司已经全面履行了该《工作联系单》约定的付款义务；而且按照该《工作联系单》第四条的约定每月进度款仍然要审核以确认本息是否要抵扣，但是审核的金额不作为双方实际支付进度款的依据。因此一审判决认定自2016年4月份起双方“改变了原按双方审核确认的月完成工程量计付工程进度款的约定”，并以此驳回建工集团要求按《建设工程施工合同补充协议》条款约定支付进度款的请求是完全正确的；而建工集团并未在约定的期限内实现整体工程通过竣工验收，应承担违约的所有责任。
天工公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持天工公司的反诉请求。并明确一审反诉的第三项诉讼请求内容为：判令反诉被告立即向反诉原告移交合同约定的完整的工程竣工验收资料［含竣工图及其它竣工资料一式四份，包括人防竣工验收资料在内(见附件人防竣工验收需要建工集团集团盖章签字的文件清单)，具体以符合武平县城建档案馆核验接收条件为准］，并支付迟延移交上述资料应承担的违约金暂计至2017年8月1日为2040000元（自2017年6月1日起计算，后续违约金计至移交完毕之日止）；2.本案一审、二审诉讼费用和保全费用由建工集团承担。事实与理由：1.工程尚未办理竣工结算的责任在于建工集团，根据《合同法》的规定，应视为天工公司要求建工集团承担各项违约金的条件已经成就，一审判决以条件尚未成就驳回天工公司的全部反诉请求属于认定事实和适用法律错误。首先，根据《建设工程施工合同》专用条款第14.1条约定：“工程竣工验收合格且完成交钥匙、竣工资料归档后60天内，承包人应向发包人提交承包人盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算申请资料，发包人代表对结算申请资料的完整性进行审核，符合要求的在竣工结算资料回执上签字并加盖发包人公章后方可视为发包人收到竣工结算申请资料”。项目工程于2017年4月27日通过综合验收，但是建工集团至今未能向天工公司提供完整的竣工归档资料，而且在其他往来文件都可以正常送达的情况下，建工集团不将结算资料直接向天工公司报送，反而将材料向法院递交，直至2017年8月15日才在法院向天工公司转交了部分材料。一审期间，建工集团又向天工公司提交了部分结算材料，但是迄今为止，建工集团提交的结算材料仍未完整。在天工公司屡次发函督促的情况下，建工集团出于自己的利益考虑仍然不配合办理竣工资料归档和怠于结算材料提交，因此涉案工程至今尚未办理竣工结算的责任完全在于建工集团。其次，本案双方虽然在补充协议中约定了工期延误等的违约金从结算款中支付，但是如前所述，导致工程至今尚未办理结算的责任在于建工集团，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定应当视为支付违约金的条件已经成就，一审认定支付违约金的条件尚未成就从而驳回天工公司的诉讼请求，系认定事实和适用法律错误。2.一审判决认为根据本案证据“不足以认定反诉被告（建工集团）是否在工程竣工验收前怠于履行工程质量整改义务”，系属认定事实错误。建工集团怠于履行工程质量整改义务，不仅是客观事实，而且贯穿于竣工验收前后，甚至至今都没有整改到位。首先，虽然建设单位和监理单位于2017年1月20日签署“已整改完成”意见并盖章确认，但是这是当时天工公司是为了避免逾期交房而不得已采取的通融做法，客观上建工集团的质量整改一直没有到位。天工公司在一审提交的监理单位2016年12月6日发出的《工程竣工预验收整改意见》整改内容包括地下室渗水及质－20170306号《监理通知单》监理单位复查发现“总包方整改进度缓慢、人力缺乏，诸多问题还没整改，对此影响甲方交房验收”，列举的问题当中地下室漏水等问题依然没有解决。质－20170315号《监理通知单》、TZ－170407《监理通知单》及武平县住建局于2017年6月23日出具的《约谈通知书》均可以印证建工集团对监理单位提出的问题拒绝整改、延迟整改和整改不到位。一审认定事实错误。其次，建工集团怠于履行质量整改义务，根据补充协议十三条第2款（5）约定：“若乙方原因拒绝履行或迟延履行本合同项下义务的，应按照合同总价每天万分之三向甲方支付违约金”，该条款并没有约定要从结算款中扣除违约金，一审判决以结算为支付的前提条件驳回也是错误的。3.一审判决已经认定建工集团“不能证明其正确履行了合同约定的资料移交义务的事实”，却又不支持天工公司反诉第三项的诉求，甚至将该项诉讼请求全部驳回，显属错误。首先，客观上建工集团向天工公司移交的竣工资料尚未达到武平县城建档案馆核验接收条件，其中人防验收资料因为建工集团拒不配合办理，至今无法完成竣工验收资料的归档，一审判决也认定建工集团“不能证明其正确履行了合同约定的资料移交义务的事实”，但是一审判决对于这部分诉讼请求予以驳回显然是错误的。其次，对于建工集团逾期移交竣工验收资料应承担的违约责任，天工公司根据补充协议十三条第2款（5）“若乙方原因拒绝履行或迟延履行本合同项下义务的，应按照合同总价每天万分之三向甲方支付违约金”，请求建工集团支付相应违约金，同样没有以工程结算为前提条件，因此一审判决对支付的请求予以驳回，同样是错误的。4.一审判决因证据采信错误，作出了错误的事实认定，进而错误驳回第四项反诉请求。福建亿航物业管理有限公司出具的《关于武平县锦绣城项目6月12日施工方恶意闹事的情况说明》及武平县住房和城乡规划建设局2016年6月23日武建建[2017]41号《约谈通知书》完全可以证明建工集团恶意损害天工公司声誉的事实，一审判决驳回该项诉讼请求是错误的。
建工集团答辩称，1.建工集团不存在工期延误事实，天工公司反诉请求、上诉请求均无事实依据，应当予以驳回。首先，双方关于工期的约定为：2016年11月30日前达到竣工验收的条件，而非2016年11月30日通过竣工验收。本案答辩人施工的锦绣城项目工程于2016年11月25日就已经具备竣工验收的条件，不存在工期延误的事实。其次，建工集团并不存在拒绝履行或迟延履行质量整改义务的事实。在天工公司长期拖欠工程进度款及其另行发包的项目施工严重影响建工集团施工安排和进度的情况下，建工集团仍然垫资施工、克服各种困难配合天工公司的工期安排，继续施工至项目整体竣工验收。若建工集团拒绝履行或迟延履行整改义务，本案的锦绣城项目根本不可能通过竣工验收并顺利向购房人交房。2.建工集团已经向天工公司按照约定移交了合同约定的竣工验收等材料，天工公司拖延办理工程竣工结算审核，应当承担违约责任。为配合竣工验收及向相关部门进行资料备案，建工集团向天工公司提交了相应的资料。但是天工公司接收部分资料后拒绝签字确认，从而导致在竣工验收后，双方无法进行正常的竣工结算资料交接。在建工集团起诉后，根据法院组织的第一次协调会议的精神，建工集团主动向人民法院提交相应的内业资料（含竣工结算资料），已经履行了合同约定的资料移交义务。天工公司未达到拖延付款的不当目的，迟迟不予审核，显属违约。3.建工集团没有怠于履行工程质量整改义务。建设工程竣工质量预验收监督通知单、工程质量竣工验收前抽查抽测意见充分证明：2016年11月25日，锦绣城共7栋楼房已经具备竣工验收条件。2016年12月4日武平县建设工程质量安全监督站对锦绣城项目工程进行了竣工验收前的抽查抽测。根据抽查抽测的结果，建工集团于2017年1月20日完成了整改。一审判决认定建工集团没有怠于整改是客观公正的另外，武平县建设局2016年6月23日的《约谈通知书》内容不真实、证据不合法，不足以证明答辩人采取不法手段恶意闹事、散布谣言，损害天工公司名誉。4.天工公司及其另行发包的相关工程延误工期，导致迟延通过竣工验收，相应的法律责任由天工公司承担，与建工集团无关。天工公司另行发包的施工单位施工不到位，导致无法向天工公司交付消防施工工作面；天工公司另行发包的小区大门建设安装不符合消防要求，导致消防工程延迟至2017年6月12日才通过验收；涉案人防安装工程不属于建工集团的施工范围，建工集团无义务为没有经过验收合格的人防工程的相关资料盖章，依法也不能未经核实而盖章。5.天工公司无权要求建工集团承担工期延误等违约责任。双方《施工补充协议》中对工期违约金、损害建设单位声誉违约金及未履行协助相关许可手续和证件义务的违约等有特别约定，即：直接从工程结算款中予以扣除；从乙方结算款中扣除；累计从乙方工程结算款中扣给甲方。故即便建工集团违约，鉴于双方还没有结算工程款，天工公司主张各项违约金的条件没有成就，其无权在本案中主张，原判决驳回天工公司的反诉请求合法有据，应予维持。
建工集团向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程进度款17398581.65元（计算至预算工程造价的90%）、逾期付款违约金1790052.21元及以17398581.65为本金自2017年6月15日起至款清日止按月利率1.5%计算的违约金；2.对被告开发的未售房产及停车位进行折价或拍卖，并判决原告对处置的该价款优先受偿。诉讼过程中，原告将逾期付款违约金1790052.21元变更为987697.17元。
天工公司的反诉请求：1.反诉被告向其支付工期延误违约金3528000元；2.反诉被告向其支付拒绝履行及迟延履行质量整改义务应承担的违约金3408000元；3.反诉被告立即向其移交合同约定的完整的工程竣工验收资料（含竣工图及其它竣工资料一式四份，以符合武平县城建档案馆核验接收条件为准），并支付自2017年5月8日起至移交完毕之日止以合同总价日万分之三标准的迟延移交上述资料应承担的违约金；4.反诉被告向其支付因恶意损害反诉原告声誉的违约金50000元。
一审法院认定事实：2014年9月5日，天工公司与建工集团签订《建设工程施工合同》，将坐落于福建省武平县平川镇环城东路的“锦绣城”项目1#-7#楼地下室及上部主体的建筑安装工程发包给建工集团施工总承包，双方暂定签约合同价为1亿元整，合同价格形式为按实结算，合同双方当事人还对工期延误、工程款支付及竣工结算等事项进行了约定。同日，天工公司作为建设单位（甲方）就“锦绣城”项目与作为总包单位（乙方）的建工集团厦门分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定林国华班组为总包施工班组，计划建设工期自2014年10月1日起至2016年9月30日及工程预估总造价约8000万元（此工程造价不作为支付工程进度款及结算的依据）。乙方工程承包范围包括主体建筑的土建、消防通风等工程及人防等单体内配套工程预埋管、预埋件、预留套管的施工及管道洞和桥架洞的周边封堵，指定分包项目相关内业资料等须由乙方盖章的乙方应及时给予确认签字和盖章等，乙方应及时配合甲方指定分包施工单位的工作内容；本工程造价以定额计价的方法办理工程结算，总造价按本协议约定的计价条款计价后，按税前总造价下浮8.5%计算，乙方根据实际进度节点完成工程量计算套定额按预算报价给甲方，甲方按审核价的80%实时付款给乙方。如乙方未按时报进度预算，甲乙双方约定暂按预估每平方米指标（包含建筑和安装工程）乘以建筑面积（为甲方审核后的建筑面积）所得的工程预估总造价作为工程进度款支付基数。……本条款以上约定的预估每平方米造价仅作为甲乙双方工程进度款支付依据，如预算经甲方确认，按预算作为甲乙双方工程进度款支付依据，实际工程造价以双方最终确认的工程结算总造价为准；除本补充协议另有规定外，乙方的任何一笔违约金、应扣款项、扣款，甲方均有权在任意一次支付给乙方的工程进度款中扣留，乙方不得有异议，乙方完成所有工程并通过竣工验收后，乙方按甲方要求报送完整工程进度款申请资料到甲方后，甲方需在15个工作日内对工程进度款进行审核并出具进度款审核意见书反馈给乙方，乙方收到甲方进度款审核意见书后按甲方要求报送进度款支付审批表，甲方在15个工作日内确认并付至经甲方确认预算工程总造价的90%给乙方，消防工程节点后按消防工程完成量付进度款80%，通过消防验收并取得合格手续后付款至消防工程总造价的90%，对完结算并备案后付至消防工程95%；因乙方管理不善或因农民工工资问题而聚集建设单位办公地点或售楼部造成建设单位声誉受到影响的，每次由乙方向甲方支付5万元违约金，该款可直接从工程结算款中予以扣除。乙方应及时协助办理好有关施工许可证和施工验收所涉及的政府及其他单位的许可手续，并办理政府规定属于乙方职责范围内的申请房产证等手续，若因乙方原因未能及时办理相关证件，则按甲乙双方确认的结算总造价的10%从乙方结算款中扣除；若甲方未能按照合同约定支付工程款逾期30天内，甲方不用支付逾期违约金；逾期75天内，按未付款金额月利率1.5%支付违约金；……逾期超过120天……同时乙方有权停止施工，工期顺延，由此造成的所有损失，由甲方承担，乙方所承包的各单位工程不能按本补充协议规定的工期竣工并及时将工程移交甲方（竣工日期按竣工验收报告书上的日期为准），工期每延误壹天，由乙方按工程总造价的万分之三向甲方支付违约金（累计从乙方工程结算款中扣给甲方）……若乙方原因拒绝履行或迟延履行本合同项下义务的，应按照合同总价万分之三/天向甲方支付违约金；当工程具备竣工验收条件时，乙方应及时向甲方提交竣工报告及竣工资料，严禁三拖（拖验收、拖资料、拖移交）……工程竣工验收十天内，乙方应提供竣工资料、竣工图纸一式四份给甲方（其中两份以市城建档案馆核验接收条件为准）。竣工验收资料须经过甲方审核确认后，移交甲方，工程初验收达到合同要求时，由乙方提交验收时间及有关单位工程内业资料给甲方，甲方在一周内会同乙方及有关部门进行竣工验收。工程竣工验收以甲方组织通过的验收为准。
合同各方当事人履行《建设工程施工合同》及其《补充协议》至2015年3月16日，经施工单位、建设单位及监理单位分别确认，“锦绣城”项目第一次工程进度款为11867848.80元。此后，建设单位及监理单位陆续签章审查确认了由施工单位提交的“锦绣城”项目自2015年度3月份至2016年度11月份的《工程款支付申请表》，截至2016年4月1日，天工公司及监理单位审签确认的应付工程进度款为40269681.80元，实际已付34267682元（其中付至建工集团对公账户29267682元，付至指定的汪海娟个人账户5000000元）；截至2016年11月30日，天工公司及监理单位审签确认的应付工程进度款为69691962.80元，实际已付64767682元（其中付至建工集团对公账户62267682元，付至指定的汪海娟个人账户2500000元）。中途因拖欠工程款，天工公司于2016年3月15日向建工集团发出编号：GC20160315《工作联系单》，建工集团于同年4月9日签章同意。该GC20160315《工作联系单》就“锦绣城”项目工程款垫资利息及付款计划，建设、施工及监理单位经协商达成一致意见：一、甲方计划2016年3月份支付工程款约380万元（因合作银行季末存款原因，部分款项于4月1日支付），将乙方垫资金额下降到600万元整；二、垫资金额600万元作为本金计息，按照月利率1.5%计算利息（9万元）每月优先支付；三、截止2016年3月31日，双方确认工程款垫资利息打包为135万元，从2016年4月至10月期间由甲方每月优先偿还垫资利息20万元，直到还清为止；四、2016年4月至11月期间（共计八个月）甲方每月支付乙方工程款项不低于300万元整（不含应付的利息款）。……如因特殊情况，甲方支付月进度款不足300万元，则不足部分计入本金计算利息；如甲方支付工程款大于300万，则超出金额冲抵计息本金。五、双方协商一致后确定，项目整体工程须于2016年11月30日前达到竣工验收的条件。……；六、……双方同意协商后的意见如与合同约定条款相冲突，以本联系单为准；七、甲乙双方如有一方违约造成工程无法继续下去，由违约方承担所有责任。2016年12月4日，“锦绣城”项目工程进行竣工初验（预验收），武平县建设工程质量安全监督站提出了相应的整改意见，监理单位于2016年12月6日向施工单位发送《工程竣工预验收整改意见》；2017年3月1日，“锦绣城”项目1#-7#楼通过单位（子单位）工程质量竣工验收；2017年4月27日，“锦绣城”项目工程通过综合竣工验收；2017年5月12日，建工集团向天工公司提交了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》等竣工验收资料；2017年6月12日，“锦绣城”项目工程完成竣工验收消防备案工作；天工公司于2017年6月20日开始向客户交房。2017年2月至4月间，原、被告双方因工程款审核与支付及工程质量整改等问题发生争议，天工公司在编号：GC20170222《工作联系单》中提出，至2016年11月30日其确认完成工程进度款8708万元，应扣除误算金额727万元，调整确认总进度为7981万元；在编号：GC20170317《工作联系单》中提出，发现建工集团报送的较多项目工程完成量与实际施工不符，对涉及不实申报和整改存在问题的2016年12月份进度款、2017年1月份进度款、2016年11月份消防进度款表示不予确认；天工公司相关人员于2017年5月20日签收了建工集团提交的2016年12月份进度款、2017年1月份进度款、2016年11月份消防进度款及2017年4月份消防进度款《工程款支付申请表》。建工集团还于2017年5月23日向天工公司提交了要求支付17361547元工程款的《工程款支付申请表》等资料，其中包括“原完成量月进度款8628997元及竣工验收还需支付的工程进度款8732550元”。天工公司分别于2017年6月9日、2017年6月26日向建工集团发函要求对方配合所有工程竣工验收及准备进度款审核资料，建工集团分别于2017年6月19日、2017年7月3日函复天工公司，认为其施工范围内的所有工程已顺利竣工验收，不包括人防工程的安装工程，无法在其验收资料上盖章，另进度款审核资料早于2017年5月23日按要求完整报送。
另查明，1.建工集团还于2017年6月27日、2017年7月17日、2017年7月18日向本院递交了“锦绣城”项目有关的《工程量计算书》及《建筑安装工程汇总结算书》等工程竣工结算资料，2017年8月15日，原、被告双方的工作人员在本院当面交接了上述材料。2.天工公司自2016年4月12日至2016年11月23日向建工集团账户付款27000000元（其间汪海娟个人账户回转5000000元）；2016年12月9日付款1000000元、2016年12月16日付款500000元、2016年12月20日付款500000元、2017年1月13日付款1000000元、2017年1月18日付款1000000元、2017年1月20日付款1500000元、2017年1月21日付款1000000元、2017年2月17日付款1000000元、2017年2月24日付款1000000元、2017年2月27日付款2000000元（同日汪海娟个人账户回转2000000元），天工公司前后共向建工集团总计支付工程款64767682元（其中自2016年12月9日起至2017年2月27日止实际付款6500000元）；天工公司没有按期支付建工集团最后一个月应优先支付的600万元工程垫资款利息9万元（按月利率1.5%计息）；天工公司2016年7月实际支付工程款2000000元，低于双方约定支付的3000000元；天工公司2016年9月实际支付工程款4000000元，超出双方约定支付金额；建设单位和监理单位分别于2015年4月30日、2015年11月19日向施工单位开具罚款单各罚款2000元。3.天工公司在法庭审理过程中提交了《审核意见书》，认为该意见书系根据建工集团提交的初步结算资料审核出来的竣工结算造价（72966546元），可以视同为《建设工程施工合同补充协议》双方约定的“经甲方确认预算工程总造价”。4.天工公司在本案诉讼过程中提出对建工集团施工范围内的建筑安装工程总造价进行鉴定的申请，后自愿撤回申请。5.建工集团在诉讼过程中向天工公司移交了“锦绣城”项目相关工程部分竣工验收及结算资料。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定正确、全面履行自己的义务，还应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等履行协助等合同附随义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担相应的违约责任。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担承担举证不能的不利后果。涉案《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及GC20160315《工作联系单》等系原、被告双方当事人真实意思表示，基本内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其依法成立并应受法律保护。原、被告在合同履行过程中因施工单位垫资问题等实际情况，经协商后以《工作联系单》方式达成补充协议，确定了降低工程款垫资金额、垫资款利息计算与支付、后期工程款支付及工期延长等问题，原告方于2016年4月9日在该《工作联系单》上签章确认，应当认定合同双方当事人自2016年4月起至项目整体工程竣工验收前改变了原按双方审核确认的月完成工程量计付工程进度款的约定，原、被告双方亦在该GC20160315《工作联系单》第六条特别约定“……双方同意协商后的意见如与合同约定的条款相冲突以本联系单为准”。现原、被告双方就涉案工程未进行竣工结算，原告主张的90%工程进度款总额已超出合同约定的工程预估总造价，被告对此又有异议，原告将已方申报未经建设单位全部审签确认的月完成工程量和工程造价等同于建设单位确认的预算工程总造价，作为《建设工程施工合同补充协议》关于支付90%工程进度款的依据，与合同约定不符。因此，原告要求被告支付90%工程进度款及被告逾期支付该款产生的相应违约金的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，证据不足，依法不予支持。因原告要求支付工程款的诉讼请求未得到支持，其主张的对工程价款优先受偿权亦依法不予支持。
另截止2016年3月31日，被告应付工程款总额为40271682.60元，而在2015年2月9日至2016年4月1日期间原告方实际收到工程款34267682元，再扣除两次罚款共4000元，被告已将原告方垫资金额实际降到6000000.60元（40271682.60-34267682-4000=6000000.60），应当视为被告已履行GC20160315《工作联系单》约定的“将乙方垫资金额下降到600万元整”的第一条合同义务。原告将已方于2016年4月18日申报并经被告及监理单位于同日审核确认的2016年3月份应付工程进度款计入到2016年4月1日前的垫资款总额并作为计减依据，计算方法不当并导致计算错误；被告天工公司未完全履行第二条合同义务（尚欠1个月利息9万元未支付）；被告已履行GC20160315《工作联系单》第三条关于支付包干利息的合同义务双方无争议；被告天工公司未完全履行GC20160315《工作联系单》第四条关于“4月至11月期间甲方每月支付乙方工程款项不低于300万元整”的约定（7月份支付工程款低于300万元），但其9月份超额支付的工程款100万元可冲抵计息本金，且天工公司在2017年2月27日前除继续履行GC20160315《工作联系单》第四条约定的付款义务和还清建工集团工程垫资款600万元后超额付款50万元，该超额支付部分足以冲抵原告主张的拖欠利息9万元及“逾期付款违约金”。因涉案“锦绣城”项目工程至今未结算，原、被告可就该部分争议金额在结算工程款时一并结算冲抵。故原告要求被告支付拖欠利息及逾期付款违约金的诉讼请求，依法不予支持。
反诉原、被告双方在GC20160315《工作联系单》中对施工后期部分工程进度款的计算与支付及项目整体工程的达到竣工验收条件的时间等进行了补充约定，现反诉被告建工集团超出预定的时间（2016年11月30日）仍在施工产生工程量，反诉原告天工公司也超过预定时间支付按约定应付未付的部分工程进度款及垫资利息，天工公司还在“锦绣城”项目1#-7#楼通过单位（子单位）工程质量竣工验收前（2017年3月1日）付清了施工单位垫资款600万元。根据本、反诉原、被告提供的现有证据，可以证明反诉被告存在延误工期的事实，但不足以证明反诉被告是否在工程竣工验收前怠于履行工程质量整改义务。另《建设工程施工合同补充协议》中对工期违约金、损害建设单位声誉违约金及未履行协助相关许可手续和证件义务的违约等均有特别约定“直接从工程结算款中予以扣除”、“从乙方结算款中扣除”、“累计从乙方工程结算款中扣给甲方”等内容。涉案的“锦绣城”项目工程早于2017年4月27日综合竣工验收，但至今尚未正式竣工结算，故反诉原告要求反诉被告承担各项违约金的条件尚未成就，反诉原告又在诉讼过程中接收了反诉被告移交的部分工程竣工结算资料。综上，天工公司的各项反诉请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）福建建工集团有限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）武平县天工房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费132118元，诉讼保全申请费5000元，合计137118元，由原告（反诉被告）福建建工集团有限责任公司自行负担。一审反诉案件受理费74982元，由反诉原告（本诉被告）武平县天工房地产开发有限公司自行负担。
二审诉讼期间，双方均无新证据提交。
经审理查明，对一审查明事实，建工集团有如下异议：1.遗漏了工程在2016年11月25日已经达到符合验收条件，且已书面报请对方组织验收；2.遗漏了2017年5月12日已向对方提交有关资料，在此之前也已经移交相关资料；3.对GC20170222《工作联系单》遗漏了其意见，即没有误算金额727万元，不应扣除727万元，必须以双方签字确认的审核单作为付款依据；4.遗漏认定2016年9月超出支付金额是补2016年7月支付不足的，不存在超额支付，是弥补之前的违约欠款。5.天工公司庭审中提交的审核意见书，遗漏了其意见即没有审核单位盖章，没有相关单位的盖章认可，意见书不合法也不真实，不能作为竣工结算的依据。天工公司则有如下异议：遗漏认定20170403锦绣城工程进度款核对会会议纪要当中天工公司提出异议的金额1600多万，建工集团在会议纪要上回复，双方要进一步核对确认。一审查明事实其余事实双方均无异议，对双方无异议的事实，本院予以认定。对上述当事人认为有遗漏的事实，对本案的定性没有影响，本院不予认定。
另查明，天工公司为明确第三项反诉请求，提供了一份《关于进一步明确诉讼请求的说明》，明确要求建工集团提供49份工程竣工验收资料。
本院认为，2014年9月5日，天工公司将坐落于福建省武平县平川镇环城东路的“锦绣城”项目1#-7#楼地下室及上部主体的建筑安装工程发包给建工集团施工总承包，并与建工集团签订《建设工程施工合同》，该工程已于2017年4月27日通过综合竣工验收，且于2017年6月12日完成竣工验收消防备案工作。因此，建工集团提起诉讼要求天工公司支付“锦绣城”项目1#-7#楼的工程进度款、违约金及该工程价款优先受偿权，一审予以受理错误，本院予以改判。建工集团与天工公司签订的《建设工程施工合同补充协议》中对工期违约金、损害建设单位声誉违约金及未履行协助相关许可手续和证件义务的违约等均有特别约定“直接从工程结算款中予以扣除”、“从乙方结算款中扣除”、“累计从乙方工程结算款中扣给甲方”等内容，而涉案的“锦绣城”项目工程早于2017年4月27日综合竣工验收，但至今尚未正式竣工结算，故天工公司要求建工集团承担各项违约金的条件尚未成就。一审对此予以受理错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销福建省武平县人民法院（2017）闽0824民初1528号民事判决；
二、驳回福建建工集团有限责任公司的起诉；
三、驳回武平县天工房地产开发有限公司的反诉。
一审案件受理费132118元，退还福建建工集团有限责任公司；一审反诉案件受理费74982元，退还武平县天工房地产开发有限公司；诉讼保全申请费5000元，由福建建工集团有限责任公司负担。上诉人福建建工集团有限责任公司预交的二审案件受理费132118元予以退回。上诉人武平县天工房地产开发有限公司预交的二审案件受理费74982元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 詹跃忠
审 判 员 许培清
二〇一八年四月九日
法官助理 黄达康
书 记 员 邱艺梅
附法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。