湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终248号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李涛。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄俊雄。
上列二上诉人的委托代理人：肖斌。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省南安市新莲盛建材开发有限公司（以下简称新莲盛公司），住所地福建省南安市柳城帽山工业园。
法定代表人：徐春楚，该公司董事长。
委托代理人：陆向阳，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人李涛、黄俊雄因买卖合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人黄俊雄及上诉人李涛、黄俊雄的委托代理人肖斌，被上诉人新莲盛公司的委托代理人陆向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）新莲盛公司诉称：2013年11月上旬，自称湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司法定代表人李涛告知原告，他在装修位于荆州市沙市区便河西路楚天明珠6号楼1-3层的湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司经营场地，需要多种石材，要求原告提供，双方于2013年11月13日签订了购销合同，合同签订后，原告交付了被告（反诉原告）1232625元的石材，履行了全部义务，但被告李涛拒不支付余款60多万元。原告在多次向被告李涛催收货款无果后，通过工商部门查询得知，该公司仅进行了名称预先核准登记，至起诉时，该名称保留期限已过，该公司未成立。根据相关法律规定，湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司的发起人李涛、黄俊雄应当承担相应的责任，现诉至人民法院，请求判令：1、判令被告（反诉原告）支付货款632625元；2、两被告赔偿原告资金占用损失10000元；（起诉后至清偿完毕时止，资金占用损失，按中国人民银行公布的同期贷款利率6%另行计算）；3、本案的诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）李涛、黄俊雄辩称：1、由于本案争议核心问题即原告所提供的产品是否为A级纯天然大理石、花岗岩的问题没有鉴定，申请休庭，待鉴定意见出具后再恢复庭审；2、原告因为其逾期供货、供货质量不符合合同约定以及原告出具承诺书，说明逾期供货则未结余款作为违约金对反诉原告进行赔偿，所以其诉请没有事实和法律依据。
被告（反诉原告）李涛、黄俊雄反诉称：被告拟成立荆州乾水湾（国际）假日酒店有限公司，并在工商部门办理名称预核准登记。2013年11月13日，反诉原告以预核公司名义与原告订立购销合同，对单价、工期违约责任等问题做了约定。合同订立后，原告未能在约定期限内完成合同义务，并出具书面承诺，保证在2014年2月25日全面完成工程所需的全部石材，逾期则未结余款作为违约赔偿，被告的酒店约定的是2014年1月开业，为此招聘了大批员工并请专家进行了培训，房屋租金为每月200000元，由于原告的违约行为，导致酒店工期延误，并支付了误工费300000元。原告提供的石材不合格，应承担退货及赔偿损失的责任。故提起反诉，请求法院判令：1、支付反诉原告违约金632625元；2、赔偿因其违约行为给反诉原告造成的直接经济损失1600000元，其中包含支付的石材损失600000元；延期造成的租金损失500000元；员工培训和食宿及工资损失200000元；造成其他施工队延期施工损失300000元。3、承担本案的诉讼费用。
原告新莲盛公司反诉辩称：1、反诉原告未依约支付货款，构成违约。2、被告未依约提交“石材订购清单明细”，构成违约。3、本案承诺书不具有法律效力。4、本案石材质量视为符合约定。5、被告诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回。
原审查明：2013年11月13日，湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司与原告（反诉被告）新莲盛公司签订了购销合同一份，约定：湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司向原告（反诉被告）采购石材，石材的供应时间从合同签订之日起41天内完成供货，原告承诺向湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司供货的全部石材均为A级，材质为纯天然大理石及花岗岩……，并约定湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司签收进场石材累计达到200000元时支付货款一次。合同签订后，原告开始履行合同义务，向被告供应石材。
2014年1月29日，原告的法定代表人许春楚出具承诺书一份，承诺在2014年2月25日全面完成乾水湾（国际）假日酒店装饰工程所需全部石材，若未按以上承诺完成，后期石材未结余款作为违约金赔偿。
2014年4月3日，原告向湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司供应了最后一批石材。被告共计向原告支付了货款600000元，尚欠631413元货款未付。原告的送货单载明，有部分圣尔米、阿曼、彩玉等石材系人造。现原、被告双方就货款给付、违约赔偿事宜发生争议，协商无果，故而成诉。
原审另查明：湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司未成立，被告李涛、黄俊雄系该公司发起人。
原审认为：本案双方争议的焦点是：1、原、被告诉讼主体资格是否适格的问题；2原告新莲盛公司要求被告李涛、黄俊雄支付所欠货款并支付相应利息的诉讼请求是否能够得到支持的问题；3、原告未向两被告交付石材订购清单明细，是否构成违约的问题；4、两被告要求对原告提供的大理石、花岗岩是否为A级产品及是否为纯天然经行鉴定，但是鉴定人名册上没有鉴定机构，申请方也没有提供明确的鉴定机构，致对外委托鉴定无法继续，该举证责任承担的问题；5、两被告是否能够依据原告向其出具的承诺书，主张拒绝付款的问题。6、两被告要求原告赔偿1600000元，并支付违约金632625元的反诉请求能否支持的问题。
一、原、被告诉讼主体资格是否适格的问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”两被告拟发起设立湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司，为该公司的发起人，该事实原、被告双方均予以认可，现该公司未能成立，作为发起人，两被告对设立公司行为所产生的费用和债务应当承担连带清偿责任。两被告也可以向原审就损害赔偿事宜向原告提出反诉请求，本案中，两被告诉讼主体资格适格。
二、原告新莲盛公司要求被告李涛、黄俊雄支付所欠货款并支付相应利息的诉讼请求是否能够得到支持的问题。
双方签订的《石材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律的禁止性规定，合法有效。原告依约履行了供货义务，被告未履行相应的付款义务，其行为是违约的民事行为，应承担相应的民事责任。故原告新莲盛公司要求被告李涛、黄俊雄支付所欠货款的诉讼请求有事实和法律依据，原审予以支持。原、被告双方对被告已经支付的货款600000元，尚欠631413元货款的事实均无异议，原审对该数额予以认可。原告表示放弃向两被告主张赔偿原告的资金占用损失10000元，仅要求两被告给付起诉后至清偿完毕时止，按年利率5%计付资金占用损失，其计息标准没有超过中国人民银行公布的同期银行贷款利率，原告要求两被告起诉后至清偿完毕时止按照年利率5%的标准计算资金占用损失的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。原告系2014年6月10日起诉，本院确定2014年6月10日为被告向原告计付利息的起算点。
三、原告未向两被告交付石材订购清单明细，是否构成违约的问题。
原、被告双方签订的《购销合同》第9条约定：“甲方（湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司）每次签发的石材订购清单明细和每次签收的石材收货明细为本合同总结算清单，属本合同附件，也是本合同的重要组成部分，附件一式两份，双方签字盖章后方可进行有效结算，与本合同具有同等法律效力。”可见，石材订购清单明细和每次签收的石材收货明细均是合同双方结算的重要依据，但原、被告双方对已付货款，尚欠货款等结算事宜并无异议，合同也未约定甲方（湖北乾水湾（国际）假日酒店有限公司）必须提供石材订购清单明细，故原告认为被告未依约提交“石材订购清单明细”，构成违约的主张没有事实和法律依据，原审不予采纳。
四、两被告要求对原告提供的大理石、花岗岩是否为A级产品及是否为纯天然经行鉴定，但是鉴定人名册上没有鉴定机构，申请方也没有提供明确的鉴定机构，致对外委托鉴定无法继续，鉴定不能的举证责任由谁承担的问题。
两被告认为原告提供的石材不符合合同约定，均非A级产品，也非纯天然石材，两被告为支持其该项抗辩意见，向本院提交鉴定申请，要求对原告提供的大理石、花岗岩是否为A级产品及是否为纯天然经行鉴定，经查，鉴定人名册上没有鉴定机构，申请方也没有提供明确的鉴定机构，致对外委托鉴定无法继续，被告作为申请方，应当承担举证不能的责任。被告主张原告提供的大理石、花岗岩均非A级产品也不是纯天然石材的抗辩意见没有事实和法律依据，原审不予采纳。
五、两被告是否能够依据原告向其出具的承诺书，主张拒绝付款的问题。
原告在供货单上对人造石材已经进行了标注，且被告在合理期限内也未因该情况拒收原告货物，根据《中华人民共和国合同法》第158条的规定，应当视为原告所供应的石材的质量符合合同约定。虽然原告向被告出具的《承诺书》中约定2014年2月25日前完成供货义务，而原告直到2014年4月3日才交付最后一批石材，但是被告一直未按照合同的约定，按期足额的履行付款义务（合同约定被告签收进场石材达到200000元时支付一次），同时，在被告拖欠货款的情形下，原告仍然继续供货，且在原告出具的承诺书中载明的期限届满，被告也未就供货期限及质量提出异议，而是继续收货，被告的行为应当视为对《承诺书》中确认的供货期限及石材要求的变更，原告行为不存在违约，被告不能以“承诺书”内容拒付未结余款。
六、两被告要求原告赔偿1600000元，并支付违约金632625元的反诉请求能否支持的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。被告认为原告应当赔偿因为原告违约而给被告造成的直接经济损失1600000元，并支付违约金632625元。该金额已经远远超出原告在订立合同时，因违反合同而可能造成的损失；并且被告提交的证据，也不足以证明因为原告未按照《承诺书》约定的时间供货而给被告造成了损失，被告所陈述的反诉事实，无充分证据证明，且原告行为不存在违约，故被告请求原告支付违约金并赔偿损失的反诉请求没有事实和法律依据，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十三条、第一百五十八条、《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）李涛、黄俊雄在本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）福建省南安市新莲盛建材开发有限公司货款631413元。二、被告（反诉原告）李涛、黄俊雄在本判决生效之日起十五日内按照年利率5%的标准支付原告（反诉被告）福建省南安市新莲盛建材开发有限公司资金占用损失。（计息时间从2014年6月10日起计算至本院确定的给付之日止。）三、驳回原告（反诉被告）福建省南安市新莲盛建材开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）李涛、黄俊雄的诉讼请求。如被告李涛、黄俊雄未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费10226元，保全费3770元，共计13996元，由原告福建省南安市新莲盛建材开发有限公司负担280元，被告（反诉原告）李涛、黄俊雄负担13716元。反诉案件受理费12331元，由被告（反诉原告）李涛、黄俊雄负担。
上诉人不服一审判决，向本院提出上诉，其主要的理由是：一、一审对关键证据的效力不予认定，导致对被上诉人的违约行为否定。上诉人提供了被上诉人2014年1月29日的承诺书，能证明被上诉人违约的事实。二、一审对因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失不予认定是错误的。三、一审对欠付货款认定有违客观事实。四、一审对上诉人的鉴定申请不予支持归责于上诉人承担举证不能的责任，没有依据。五、一审对供货期限和质量异议期的认定错误。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。
二审查明的本案事实与一审认定的一致。
本院认为，虽然上诉人的法定代表人于2014年1月29日在被上诉人拟写好的承诺书上签了名，但其背景是在上诉人违约拖欠被上诉人货款，且临近春节被上诉人的工人无法拿到工资回家过年的情况下所签，对此，该承诺书不能真实反映被上诉人的意思表示，不能作为双方合同的补充约定来约束双方当事人。上诉人未按照合同的约定，按期足额履行付款义务（合同约定上诉人签收进场石材达到200000元时支付一次），在上诉人拖欠货款的情形下，被上诉人仍然继续供货，对此，被上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人没有按合同约定期间供货的行为不能认定为具有违约行为。一审因客观原因（无法确定鉴定机构）不能对上诉人提出的石材质量问题进行司法鉴定，被上诉人所供石材是否存在质量问题无法确定，且上诉人对被上诉人所供石材予以验收并全部实际使用，由此不能认定被上诉人所供石材不符合双方合同之约定。被上诉人提供的《发货交付清单》及《石材交付表》可以确定，上诉人还欠被上诉人货款631413元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26047元，由上诉人李涛、黄俊雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈时中
审判员 王同军
审判员 谢成勇
二〇一六年四月二十五日
书记员 唐君玲