浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬慈范民初字第172号
原告：朱建相，男，1966年11月13日出生，汉族，包工头，住慈溪市。
委托代理人：熊玉祥，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：黄瑞军，浙江煜华律师事务所律师。
被告：袁小萍，女，1968年1月6日出生，汉族，无固定职业，住慈溪市。
原告朱建相为与被告袁小萍农村建房施工合同纠纷一案，于2012年6月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后,依法由代理审判员张小玲适用简易程序，于同年7月12日、7月16日两次公开开庭进行了审理。原告朱建相的委托代理人黄瑞军，被告袁小萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱建相起诉称：2010年4月，原告与被告袁小萍、案外人叶国忠、陈孝荣、袁叶伟、袁国平订立建房合同一份，约定房屋结构为框架砖混，三层一阁，其开间进深，层高沿高栋高，均按陈家村规定执行。其中袁小萍一间、袁叶伟两间、袁国平两间，三户毗邻共用山墙，叶国忠三间、陈孝荣两间毗邻共用山墙。原告和被告等五人确定，工程造价为每间90000元。合同订立后，原告遂组织人员进场施工。现原告为被告承建的房屋已经竣工，但被告仅支付工程款86000元，尚欠4000元未付。庭审中原告诉请判令：1.被告立即支付工程款4000元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告袁小萍答辩称：原告主张被告尚欠其工程款4000元没有事实和法律依据。被告与叶国忠、陈孝荣、袁叶伟、袁国平系亲戚关系。五人于2010年3月29日与原告签订建房合同，约定全包每间建房款90000元，十间共计900000元，竣工日期为2010年10月15日。因工作关系，十间房屋所有建房事宜均有叶国忠夫妻作为发包方代表与原告接洽，房屋款项部分也由叶国忠夫妻转交原告。房屋于同年4月动工建造，但到当年年底仍未完工。被告与叶国忠等五发包人（××）直接支付给原告工程款共计630000元。另因原告没有做到专款专用造成无力支付在建工程所需的部分商品混凝土和钢筋等建材款项，为不影响工程进度，在原告的要求下，发包人为原告代付建材款42800元。××共支付给原告工程款672800元。2010年年底至2011年3月间，发包人曾多次催促原告进场施工、加快工程进度，原告告知发包人其因身体原因无法再参与工程施工。2011年3月31日，发包人与另一承包人叶某2接洽商讨完成剩余工程，经原告同意，对工程量和工程款进行分割确认后，叶某2进场施工直至竣工。剩余工程款260000元原告也已经分批全额支付给叶某2（包括227200元合同剩余工程款和32800元补偿款）。综上，发包人共计已经支付给建房款932800元，被告个人付款93280元，故请求法院驳回原告诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
A1.建房合同一份，证明2010年4月，原告与被告袁小萍等五人订立建房合同一份，就原告为被告等五人在本市掌起镇陈家村承建房屋有关事宜达成协议，约定房屋结构为框架砖混、三层一阁，其开间进深，层高沿高栋高，均按陈家村规定执行，每间造价90000元的事实；
A2.调查笔录一份、证明二份，证明原告组织人员对被告楼房进行了施工的事实；
A3.照片二张，证明原告承建的工程已完工并交付使用的事实；
A4.证人王某当庭作证证言，证明原告承建被告工程已经完工，以及因被告房屋改用了高档水泥双方约定每间房子加价1000元的事实。证人王某陈述：我是给原告做泥水的，2009年4月参与了被告等人十间房屋的建造，但是由于水泥涨价，房东（××）说每间房子补1000元。原告说水泥每间要加1000元时，原告、袁海萍还有一个老师傅在，另外还有一些工人在。五个房东中我认识袁小萍和袁海萍（叶国忠的妻子）。工程做完了，但原告还欠我一万多元的工钱。我找原告要钱，原告没有付，后来原告让我们加班浇混凝土，但不付加班工资，所以我做到房屋三尖打好了，瓦片没盖的时候就没有做了。陈家村的房子粉刷已经做过了，但是没有做完；
A5.证人杨某当庭作证证言，证明原告为被告承建的房屋工程钢筋部分已经全部完工的事实。杨某陈述：经朋友介绍，我认识了原告，给原告做钢筋，我是包工头。被告等人的十间房子的钢筋工程除了基础外都是我做的，因为原告拿来的钢筋都偏小，所以十间房子放钢筋时都从6根增加到了8根，都做完了。做到顶层时，原告不付我工资，叶国忠老婆给了我800元，现在原告还欠我二万元；
A6.证人叶某1的当庭作证证言，证明原告组织人员对被告房屋进行了建造，且已经接近完工阶段的事实。叶某1陈述：我是给原告做小工的，参与了被告等五户房屋的施工，户主是谁我不知道，西边五间的瓦片已经盖好了，东边的瓦片还没有盖过，墙打好了，西边粉刷里面做好了，外面的前面做好了，东边内外墙有些粉刷了第一道，有些没有粉刷过。后来我地里农活忙，就没有做了，至于原告有没有做完我不清楚。
被告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
B1.原告出具的收条十六份，证明原告收到包括被告等五发包人给付的共计630000元的事实；
B2.叶某2出具的收条六份，证明原告承建被告房屋未完工，由续包人叶某2完工后收取260000元的事实；
B3.付款收条六份、借条一份及相应的附件若干（各种形式的送货单），证明包括被告等五发包人为原告垫付材料款42864元的事实；
B4.证人叶某2当庭作证证言，证明因原告未完成在建工程，后续工程由案外人叶某2完成并收取260000元的事实。叶某2陈述：原告生病了没法组织施工，没有完成在建工程，袁海萍和原告说后续工程让我去做。铝合金、卷闸门、卫生间、内外墙粉刷、东面五间的房面等工程都是我做的，我的工钱包括材料费和人工费，装修不在内。我和五个房东之间的账都清了，一共260000元，被告提供的证据B2（六份收条）都是我签收的，“三朋”就是我。施工过程中，我和原告没有联系，他不知道我拿了260000元。后来原告打电话问我一共多少钱，我说230000元，再加30000元补贴费，铝合金和卷闸门好一点，一共是260000元。
B5.证人谢某当庭作证证言，证明被告为了不影响工程进度，被告等五发包人自付了20199元钢筋款的事实。谢某陈述：2010年，袁海萍说怕大包（原告）付不出钱，直接向我买钢筋，钱是房东自己付给我的，一共是二万一千多点。被告提供的证据B3中的收款收据是我开具的，钢筋是用拖拉机直接送到陈家村陈四（被告等发包人建筑工地）的，我本人送过，也叫别人送过。原告对这件事是知道的，他本人来过，也打电话给我过，这些钢筋质量中等，只是十间房子的一小部分。
B6.证人陆某当庭作证证言，证明原告欠陆某水泥款未付，最后该笔款项由被告等发包人支付的事实。陆某陈述：我向原告提供陈家村十间楼房的水泥，水泥款原告未付清，我曾起诉到法院，现在已经结案了。由于部分送货单是房东父亲签收的，房东的父亲已经七十多岁了，出庭作证不方便，所以我起诉原告的时候这部分（证据B3中的送货单位为陆某、收货单位为朱建相、收货单位及经手人为“代阿相振华”的三份送货单）就没有起诉，直接向房东要了，房东也给我了。
B7.证人戴某当庭作证证言，证明原告欠戴某丈夫高余仁540元（包括520元小工钱和20元钱买香烟的钱），由叶国忠代原告支付的事实。戴某陈述：高余仁是我老公，朱建相让他做小工的，在被告等人的工地上做过。当时天气很热，每天80元，一共520元，原告没有支付。另外，原告向我老公借了20元买大红鹰香烟没有还。这些钱后来我去讨房东给我了。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据A1、证据A2中的调查笔录、证据A3、证据A5无异议；对证据A2中杨某、吴黎明出具的书面证明以及证据A4（王某证言）、证据A6（叶某1证言）均有异议，认为房屋并未完工，也未使用高档水泥，不存在每间增加1000元的事实。原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据B1无异议；对证据B2真实性有异议；对证据B3中的借条无异议，对其余收条和送货单的真实性、关联性均有异议；对证据B4（叶某2证言）无异议，但认为叶某2是受原告委托完成后续工程，并收取后续工程款的，且因被告等五位发包人房屋使用铝合金、卷闸门使用了更好的材料，发包人补贴了30000元，即260000元中只有225000元属于工程后续造价；对证据B5（谢某的证言）及相关的证据（证据B3中抬头为掌起阿丰钢材经销部的4份送货单）真实性和关联性均有异议，认为送货单上仅载明送到四大队，没有说明钢筋是否送到被告工地；对证据B6（陆某证言）和证据B7（戴某证言）真实性和关联性均有异议。
经审查，本院对上述证据认证意见如下：证据A1、证据A2中的调查笔录、证据A3以及证据A5，被告无异议，本院对其证明力予以确认；证据A2中的两份书面证言，被告虽有异议，但无论是从原告证人杨某、陆某、叶某1的陈述，还是被告证人叶某2的陈述，均可推知被告等发包人的房屋钢筋项目和泥水项目系由原告组织施工完成，故对其证明力本院予以确认；证据A4（证人王某的证言），王某自己陈述因原告不付加班工资，其没有做到工程完工，故不能证明原告承建被告房屋已经完工的事实；至于王某所陈述的每间房屋补贴水泥款1000元的内容，被告对此有异议，原告及其证人王某均未提供相关证据进行佐证，故对证据A4的证明力本院不予确认；证据A6（证人叶某1的证言），因证人叶某1自己陈述因其地里活忙，其没有做到工程完工，故其证言也不能证明原告承建被告房屋已经完工的事实，对证据A6的证明力本院亦不予确认。证据B1，原告无异议，对其证明力本院予以确认；证据B2，虽然原告对其真实性有异议，但证人叶某2当庭认可已经收到被告等五位发包人给付的260000元工程款（证据B4），故对其证明力本院予以确认；证据B3，其中5000元的借条，原告无异议，对其证明力本院予以确认；证据B3中付陆某的1825元水泥款的付款收条，付款时间为2011年6月16日，相应的送货单载明的收货人为“朱建相”，时间为被告建房期间（2010年10月至12月间），陆某关于其给原告提供水泥，水泥款原告未付清，因这三份送货单系发包人父亲签收，由于发包人父亲已经70多岁，出庭作证不方便，故其在2011年起诉原告时该部分款项未起诉【(2011)甬慈范商初字第73号案件，起诉时间为2011年4月18日】，而直接向发包人讨要了的陈述合情合理，即该证据和证据B6（证人陆某的当庭证言）能构成证据链，对证据B6和证据B3中的该付款凭证和三份送货单的证明力本院予以确认；证据B3中付谢某的20199元钢筋款收据和相应的四份送货单，虽然送货单上没有明确载明送给原告或者被告工地，但其载明的是“四大队”是被告所在地的旧称，付款人“海平”系五建房人委托的经办人，证据B5中谢某关于订货、送货、付款过程的合理陈述，可印证该笔钢筋系用于被告等人的工地的事实。因原告承包被告工程的形式系包工包料，故该笔款项本应由原告支付，故对证据B3中谢某出具的付款凭证以及抬头为掌起阿丰钢材经销部的四份送货单以及证据B5(谢某的当庭证言)的证明力本院予以确认；证据B3中代付慈溪龙溪混凝土有限公司混凝土8300元的收款收据，虽然原告对此予以否认，但其上载明的时间（2011年1月12日）为原告为被告建房期间，并加盖有该公司公章，付款人叶国忠亦为与被告的建房经办人，对该份证据的证明力本院予以确认；证据B3中戴某出具的付款收条，原告虽否认欠其工钱一事，但承认戴某的丈夫是在原告工地上为被告等五发包人做工的事实，结合证据B7(戴某的当庭证言)中，戴某对该笔款项的构成合情合理的陈述，本院对上述证据以及证据B7的证明力本院予以确认；证据B3中付陈启章的6000元墙角挖土款的付款凭证，原告对此予以否认，但承认其在承建被告房屋时地基已经挖好了，而该工程系其与被告签订建房协议中明确约定的工程承包内容，故被告关于原告承诺该部分款项从应付工程款中扣减的陈述合情合理，本院对该份证据的证明力予以确认；证据B3中付阿飞的1000元混凝土款付款收条，原告代理人表示应付阿飞的款项其已经结清，但其对于付了多少钱无法确认，而收条中对于该款项的由来表述得十分详细，被告关于阿飞因找不到原告而向被告等人讨要剩余4个立方混凝土共计1800元的款项，被告等人和阿飞讨价还价后付了1000元的陈述合情合理，对其证明力本院亦予以确认。
根据本院认定的证据及原、被告陈述，本院认定本案事实如下：
原告未取得任何施工资质等级证书或者资质审查证书。2010年3月29日，原告与被告以及案外人袁叶伟、袁国平、陈孝荣、叶国忠签订建房合同一份。合同约定：工程为商住楼，类型为1+2+2或2+2+1，共计五间（实际建造房屋十间，其中被告一间），结构为框架结构，三层一阁，其开间进深，层高沿高栋高，均按村规定执行。工程承包内容和范围包括挖土、硂基础垫层……玻璃瓦屋面、卷闸门、铝合金、推拉门（坚美），内外墙水泥沙粉刷（木蟹光）。工程造价为每间90000元。开工日期为2010年4月，竣工日期为2010年10月15日。工程质量和验收办法按建筑工程质量标准及验收规范执行。被告与案外人袁叶伟、袁国平、陈孝荣、叶国忠系亲戚关系，因工作关系，十间房屋的建房事宜均委托叶国忠夫妇处理。合同签订当日，被告及另四位发包人支付原告建房预付款共计270000元。同年4月，原告组织人员进场进行施工，工程水泥供应商为陆某，钢筋供应商为谢某。但至当年年底涉案房屋的铝合金、卷闸门、卫生间、内外墙粉刷等工程仍未完成。被告及另四位发包人先后共支付原告建房款630000元。后原告因身体原因推荐木工叶某2继续完成后续工程。2011年3月31日，陈孝荣、袁海萍（系叶国忠妻子）作为发包人代表将第一笔后续工程款50000元付给叶某2，叶某2继续完成了涉案工程，被告等五发包人共计支付叶某2工程款260000元，其中32800元属因使用了较好的铝合金、卷闸门等材料增加的费用。对于后期工程，叶某2没有将相关的工程款交给原告，原告也没有支付工资给叶某2。
另查明：在与原告签订建房合同前，被告等五发包人中的陈孝荣家的地基已由案外人陈启章进行施工。2010年4月，陈孝荣付款6000元给陈启章。2011年1月10日，原告向被告等五发包人借款5000元，原告庭审中同意该笔款项抵做工程款。同年1月12日，被告等五发包人的经办人代原告付款8300元给慈溪龙溪混凝土有限公司的胡旭权，1月22日，付款20199元给钢筋供应商谢某，4月10日，付款1000元给第一层混凝土阿飞（原告尚欠的4立方混凝土款项），5月20日付款540元给原告聘请的小工高余仁的妻子戴某（包括原告借高余仁的20元香烟钱），6月16日，付款1825元给原告的水泥供应商陆某。原告、被告及其他四发包人均表示每间房屋的应付工程款以及已付工程款按十间房屋的应付总工程款和已付总款项除以十加以计算。
本院认为：根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条之规定，村庄内的二层（含二层）以上的住宅施工，除修缮外必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，原告系自然人，且未取得任何施工资质等级证书或者资质审查证书，而其为被告承建的房屋结构为三层一阁的楼房，原、被告之间签订的建房协议违反了上述行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，若建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案诉争房屋现已竣工，虽然被告认为最终完成竣工的是案外人叶某2，讼争房屋也没有相应的验收合格报告，但从被告已经入住诉争房屋的事实可以推知被告对原告已完成房屋部分的质量并无异议，原告有权要求被告参照合同约定支付已完工部分的价款。现原告主张其已经完成了涉案工程，虽然因身体原因，后续工程其交给案外人叶某2管理，但叶某2系其聘请的木工，工程自始至终都是原告统筹的，故根据其与被告等五位发包人订立的建房协议工程总价款为900000元，加上被告等人后续对铝合金门窗和卷闸门采用了高档的建材所增加的工程款35000元，总的工程量价款为935000元。但根据本院查明的事实，后续工程款由叶某2实际收取，叶某2既未将上述款项交给原告，也未向原告主动汇报后续工程完成情况，原告亦未支付任何工资给叶某2，原告主张其统筹完成了涉案房屋工程的主张，本院不予采信。至于其已经完成部分对应的工程价款，原、被告双方存在分歧，原告未能举证证明，故根据谁主张谁举证原则，应由原告方承担相应的不利后果。现被告等五发包人主张原告完成工程对应的价款为672800元，包括已经支付原告的630000元、借给原告的5000元和为原告代付的材料款、小工工资等共计37800元。（被告计算错误，五发包人为原告代付的材料款和小工工资实际为37864元）。本院经审理认为，原告为被告承建房屋的形式系包工包料，故与该建设工程有关的材料款、工人工钱等应由原告方支付。现被告等发包人代原告支付了水泥款1825元、钢筋款20199元，混凝土款8300元、挖墙角土款6000元、小工款540元、阿飞的第一层混凝土款1000元后，有权主张将上述款项计入已付工程款。另借给原告的5000元，原告同意计入已付工程款。综上，被告等五发包人共计支付给原告工程款672864元。加上支付给后续工程承办人叶某2的260000元，被告等五发包人为涉案十间房屋共计支付了932864元，扣除因使用较好材料被告等五发包人另行补贴的32800元后与原告与被告等五发包人订立合同中约定的价款900000元基本相当。现原告要求被告支付尚欠工程款4000元的诉请证据不足，本院不予支持。据此，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:
驳回原告朱建相的诉讼请求。
本案受理费50元，减半收取计25元，由原告朱建相负担，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 张小玲
二〇一二年八月十三日
代书 记员 宓旭丹
附一：本判决所适用的相关法律及条文：
1.《村庄和集镇规划建设管理条例》相关法律条文
第二十一条在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。
第二十三条承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关条文
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。