内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00027号
上诉人（原审原告）鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
负责人张廷丽，行长。
委托代理人昂汗巴雅尔，男，蒙古族，该银行部门经理。
委托代理人曹斌，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王洪玉，男，汉族，个体户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托代理人郭婷，女，汉族，内蒙古鹊桥酒店职员，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
委托代理人张玉敏，女，汉族，内蒙古鹊桥酒店职员，住内蒙古自治区呼和浩特市。
原审被告王银祥，男，汉族，个体户，住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。
委托代理人温德拉，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称银行）因与被上诉人王洪玉、原审被告王银祥案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2014）乌中民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人银行的委托代理人昂汗巴雅尔、曹斌，被上诉人王洪玉的委托代理人郭婷、张玉敏，原审被告王银祥的委托代理人温德拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月10日，银行与巴彦淖尔市润鑫煤焦有限公司（以下简称润鑫公司）签订《商业汇票银行承兑协议》，银行向润鑫公司发放3000万元承兑汇票，其中保证金1500万元，到期日为2013年4月10日。同日巴彦淖尔市华鑫环保建材有限公司（以下简称华鑫公司）、王银祥、安桂云为作为担保人与银行签订了《担保合同》担保该笔债务的履行。2013年5月8日，银行与润鑫公司及担保人华鑫公司、王银祥、安桂云签订了《还款协议书》，约定：润鑫公司共欠银行承兑垫付款1497.3197万元，逾期利息68.8767万元，该债务履行期限至2013年7月24日。同时润鑫公司用自有的证号为蒙房权证磴口县字第1040111014**号房屋一套，及证号为磴国用（2011）第10753号国有土地使用权作为抵押担保。内蒙古自治区公证处对该《还款协议书》作了公证。2013年6月25日，银行在内蒙古自治区磴口县房地产管理局办理了润鑫公司厂房抵押的他项权利登记，取得巴彦淖尔市房他证字第1040413010**号《房屋他项权证》。原审法院因执行王洪玉诉王银祥借款合同纠纷一案，于2013年11月14日作出（2013）乌中法执字第70-2号民事裁定，查封了被执行人王银祥占80%股权的润鑫公司全部土地使用权及房屋所有权。银行对该查封行为向原审法院提出执行异议，请求解除对润鑫公司房地的查封。2014年5月22日，原审法院作出（2014）乌中执异字第2号执行裁定，认为银行系案外人，银行对原审法院查封的润鑫公司的房产享有抵押权，但查封的土地使用权属于润鑫公司，银行无权提出执行异议，该裁定书依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定驳回了银行提出的执行异议。银行向原审法院提起诉讼，请求：1.依法确认银行对乌海市中级人民法院查封的润鑫公司磴国用（2011）第10753号国有土地使用权享有优先受偿权；2.请求原审法院停止对润鑫公司国有土地使用权的执行；3.本案的诉讼费由王洪玉、王银祥承担。
原审法院认为，当事人不服法院执行异议裁定，可以依法主张权利。银行提供的证据能够证实其与润鑫公司形成的借款关系。双方达成的《还款协议书》约定以证号为蒙房权证磴口县字第1040111014**号房屋一套，及证号为磴国用（2011）第10753号国有土地使用权作为抵押担保。法律规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等财产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中银行只办理了房屋的抵押登记，未办理土地的抵押登记。银行主张未办理是登记部门的原因，但未向法庭提供证据证实，对此原审法院不予支持。关于银行提出以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，所以银行对全部土地享有抵押权的主张，原审法院认为随同建筑物抵押的土地使用权仅限于该建筑物所占用的范围内的建设用地使用权，因此对该意见亦不予支持。本案中磴国用（2011）第10753号国有土地使用权证书上标明的面积为65381.42平方米，而办理抵押登记的房屋面积是7416.45平方米，法律规定视为一同抵押的只是该7416.45平方米房屋所占用的土地面积，银行只对此部分土地使用权享有优先受偿权。所以，银行主张对润鑫公司磴国用（2011）第10753号国有土地使用权享有优先受偿权的主张不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一、二项：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；”、第一百八十二条第一款：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”、第二款：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，判决驳回银行的诉讼请求。一审案件受理费500元，由银行负担。
上诉人银行不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销原审判决，改判上诉人银行对润鑫公司磴国用（2011）第10753号国有土地使用权享有优先受偿权，或将案件发回重审。主要理由：（一）原审判决认定事实和适用法律错误。原审判决认为磴国用（2011）第10753号国有土地使用权证书上标明的面积为65381.42平方米，而办理抵押登记的房屋面积是7416.45平方米，法律规定视为一同抵押的只是该7416.45平方米所占用的土地面积，银行只对此部分土地使用权享有优先受偿权。但判决结果却是驳回上诉人主张的对磴国用（2011）第10753号国有土地使用权享有优先受偿权的全部诉讼请求。一审判决自相矛盾，显然认定事实和适用法律均存在错误，应当依法撤销。（二）原审法院未调查收集登记部门不予办理磴国用（2011）第10753号国有土地使用权抵押登记的原因，致使本案缺失关键证据，无法对案件事实进行正确认定，程序严重违法。
被上诉人王洪玉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人王银祥答辩称，一审判决认定事实正确，程序合法，请求法院判决驳回上诉。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：（一）银行是否对润鑫公司涉案土地享有优先受偿权并能够阻却王洪玉申请执行。（二）原审法院未依申请调取证据程序是否合法。本院主要围绕案件的争议焦点进行分析：
（一）关于银行是否对润鑫公司涉案土地享有优先受偿权并能够阻却王洪玉申请执行的问题。上诉人银行提供的《商业汇票银行承兑协议》、《银行承兑汇票保证合同》及经内蒙古自治区公证处公证的《还款协议书》可以证实润鑫公司共欠银行承兑垫付款1497.3197万元，逾期利息68.8767万元，且该笔债务履行期限至2013年7月24日。润鑫公司用证号为蒙房权证磴口县字第1040111014**号房屋，及证号为磴国用（2011）第10753号国有土地使用权作为抵押担保。银行已经在内蒙古自治区磴口县房地产管理局办理了润鑫公司厂房抵押的他项权利登记，取得巴彦淖尔市房他证字第1040413010**号《房屋他项权证》。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等财产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案巴彦淖尔市房他证字第1040413010**号《房屋他项权证》记载，办理抵押登记的房屋面积是7416.45平方米，该7416.45平方米房屋所占用的土地面积应视为一同抵押，银行对此部分土地使用权享有优先受偿权。乌海市中级人民法院依据王洪玉执行（2012）乌中法民一初字第79号民事判决的申请，依法对润鑫公司其余土地使用权采取限制性措施，有利于保障申请执行人的权利，并无不妥。
（二）原审法院未依申请调取证据程序是否合法。根据《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调査收集”。但当事人申请人民法院调取的证据应该是客观存在的，且当事人及其代理人因客观原因不能自行收集。本案上诉人银行主张相关国家机关怠于履行职责的消极行为不属于必须由人民法院调取的证据。原审法院在一审期间也曾核实过相关情况。本院二审期间依申请到相关部门进行了调查，并未取得相关证据，上诉人银行亦不能证明相关证据存在。因此，上诉人银行的该项主张不能成立，原审程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。上诉人鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特市分行的上诉请求部分成立，依法应于支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款、第二款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2014）乌中民一初字第7号民事判决；
二、鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行对巴彦淖尔市润鑫煤焦有限公司磴国用（2011）第10753号国有土地使用权，在巴彦淖尔市房他证字第1040413010**号《房屋他项权证》记载的房屋抵押权7416.45平方米占用范围内的土地使用权享有优先受偿权；
三、驳回鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费1000元，由鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行负担500元，王洪玉负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王相瑞
代理审判员 张国婷
代理审判员 王喜荣
二〇一五年五月七日
书 记 员 付欣欣