浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1355号
上诉人（原审被告）：义乌市北苑街道下仓股份经济合作社。
负责人：陈洪喜。
委托代理人：黄罡。
委托代理人：冯婷婷。
被上诉人（原审原告）：义乌市马青二手车市场开发有限公司。
法定代表人：陈伟。
委托代理人：陶旭明。
委托代理人：王颖。
上诉人义乌市北苑街道下仓股份经济合作社（以下简称下仓合作社）与被上诉人义乌市马青二手车市场开发有限公司（以下简称马青公司）土地租赁合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人黄罡、冯婷婷，被上诉人的法定代表人陈伟及其委托代理人陶旭明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告马青公司诉称：2013年初，原、被告协商开发马青二手车市场。嗣后原告依照被告的指示先行垫付了土地平整、青苗费等前期“三通一平”项目的费用开支，落实了围墙等前期相关工作。2013年5月28日，双方按照之前的约定正式签订了《合作开发马青二手车市场的协议书》，原告于签约当日向被告支付100万元，但被告在收到原告支付的租金后，未能按照约定履行土地交付给原告进行正常使用的义务，原告多次找被告进行沟通协商均没有实质性结果。至今被告交付的土地无法正常使用。据查，被告交付使用的土地有部分系不能用于建造开发的农用地。原告认为，原、被告之间的租赁关系并未得到被告方切实充分的履行，导致原告的合同目的无法实现。请求判令：一、被告返还原告支付的租金100万元。二、被告返还原告垫付的土地平整及青苗费用人民币47969元。三、被告赔偿原告投入的前期筹备开支费用157634元（其中围围墙工程款与税费142134元，围围墙旧砖款15500元）。
原审被告下仓合作社辩称：原告诉请要求返还支付的租金100万元，没有法律基础。被告租给原告的不是耕地，为旧城改造剩余空地，其他土地已经分给村民建房使用，土地性质未变更，土地平整好后，由原告于2013年4月份建围墙，现仍被围墙围住，空闲未使用。租金的起算从交付之日起算，已给原告前期的筹备期。违约责任未作约定。本案不具备法定合同无效的情况。被告在原告表明租赁意向时即明确告知土地性质，原告均以自己能审批为由仍继续要求租赁，退一步讲，原告交付租金开始办理审批手续也应明确土地性质，也有义务立即与被告协商处理减少双方损失，可从2012年11月份双方开始洽谈二手车市场，同月14日被告董事会、监事会及股东代表统一意见引进二手车市场，到2013年4月原告确认其可以办理相关审批手续，被告交付土地。直到2014年7月31日提起诉讼，原告未与被告协商，于租赁后一年多才起诉要求返还该年租金，违背公平原则。现土地空闲无法正常使用，原告负有不可推卸的责任。规划图明确仅0.0253公顷属一般农田，而且位于地块边缘，如原告有意继续开办市场，可完成土地性质变更。请求驳回原告的诉请。
针对原审被告下仓合作社的答辩，原审原告马青公司补充陈述称：针对本案的诉讼标的，原告曾进行过诉讼，法院审理查明本案系租赁合同关系。涉案场地已重新租赁他人办停车场，租了四个月，现又退回。原告认为租赁合同不存在，租期起算时间、土地何时交付、违约责任，权利义务均未明确。如存在应当无效。农村集体土地只能在集体经济组织内部家庭承包，否则必须经过招标或者拍卖。根据土地承包法的规定，集体土地要向外人承包的，须经2／3成员同意，并报乡镇批准。涉案土地部分属于农用地。无论是建设用地还是农用地，均要政府审批。现涉案土地可用部分无法办理市场。土地只有用于办市场才算交付。原告曾多次主张退款，未果后起诉。效力问题由法院审理认定。被告无合法依据占有该笔款项，理应返还。
原审法院审理查明：2012年11月14日，被告下仓合作社召开会议，董事会、监事会、股东代表参加，形成会议纪要一份，内容主要有：为更好利用村闲置土地，增加村经济收入，引进高档二手车市场，村出租位于拥军六区西面旧改剩余空地约30亩，二手车市场交村每年100万元保底，二手车市场经营利润由村与二手车市场按1比9分红，土地出租期限十年。2013年5月20日，原告马青公司支付了义乌市马青二手车市场围围墙工程款及相关税费共计142134.23元。同月28日，原告马青公司向被告交纳旧改多余地块租金100万元。2013年7月16日，被告所在村村民就被告所在村建设二手车市场问题向中共义乌市委、义乌市人民政府信访局信访。后相关部门对该问题作了调查，结论为目前场地未动工，但围墙已围，办二手车市场手续正在办理当中。2014年12月10日，原告出具声明一份，内容主要为原告向被告租用场地一块，于2014年5月17日已到期，今后不再续租，围墙和三通一平的事情、费用等法院判决再商谈。后被告与义乌市昌铃汽车销售服务有限公司签订《场租协议》二份，约定由义乌市昌铃汽车销售服务有限公司向被告租赁涉案场地，租期从2014年12月11日至2015年4月11日，其中2014年12月11日至2015年3月11日的租金为2万元，2015年3月11日至2015年4月11日的租金为3万元，均一次性付清。另查明，原告马青公司曾因本案纠纷于2014年7月31日向原审法院提起诉讼，后因被告诉讼主体不适格被裁定驳回起诉。后原告于2014年9月10日向原审法院起诉本案被告，原审法院于2014年12月18日作出（2014）金义民初字第2457号民事裁定书，裁定驳回了原告的起诉。（2014）金义民初字2457号案件审理过程中，原审法院向义乌市国土资源局北苑国土资源所核实涉案地块的土地类别，该所出具图纸一份，其中载明涉案地块总面积1.9776公顷，其中建设用地1.0652公顷，允许建设区（农用地）0.8872公顷，一般农田0.0253公顷，农用地均未农转用。
原审法院审理认为：根据查明的事实，原告交纳的100万元写明是租金，被告的会议纪要也表明系出租土地用于引进高档二手车市场，原告出具的声明也载明系租赁被告的场地，因此，可以明确本案双方存在租赁合同关系。原告向被告交纳了租金，被告也应向原告提供符合约定用途的租赁标的物。《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”涉案地块总面积1.9776公顷，其中建设用地1.0652公顷，允许建设区（农用地）0.8872公顷，一般农田0.0253公顷，农用地均未农转用。即涉案租赁地块包括一般农田，且有约44.86%的面积的农用地未依法办理农转用手续，违反了法律强制性规定，因此，涉案的租赁协议应属无效。原告有权要求被告返还取得的租金。至于原告遭受的损失即围围墙工程款及相关税费共计142134元，应按双方各自的过错比例承担。本案中，提供符合约定用途的租赁标的物是出租方即被告的义务，原告作为承租方，未审慎查明涉案土地性质也存有一定过错，结合本案实际，原审法院酌定由被告对原告的损失承担60%的赔偿责任，即142134元×60%=85280.4元。原告其余的损失依据不足，不予支持。被告抗辩其遭受的损失原告应负赔偿责任，但未依法提出反诉，也未提供相应依据，本案不予处理。综上，对原告诉请合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告义乌市北苑街道下仓股份经济合作社于判决生效后十日内返还原告义乌市马青二手车市场开发有限公司租金100万元。二、被告义乌市北苑街道下仓股份经济合作社于判决生效后十日内赔偿原告义乌市马青二手车市场开发有限公司围围墙工程款及相关税费损失142134元的60%，计85280.4元。三、驳回原告义乌市马青二手车市场开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8535元（已减半），由原告义乌市马青二手车市场开发有限公司负担1251元，由被告义乌市北苑街道下仓股份经济合作社负担7284元。
宣判后，原审被告下仓合作社不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定的事实有误，涉案土地一般农田只占总面积1.2%不应认定合同全部无效。在合同缔约和履行过程中，双方均应当知道土地不能被用于非农建设，马青公司在签订合同前对合同涉及土地性质明确了解。在履行过程中发现客观情况对己不利，才主动到法院申请确认合同无效，要求返还财产。马青公司应当承担主要责任。2、原审法院适用法律有误。土地租赁已经产生了一种无法逆转的事实状态。本案涉案土地于2013年4月份交付给马青公司使用，马青公司也于2013年5月28日交付租金，而马青公司第一次起诉时间为2014年7月31日，距离租赁合同履行已过一年之久。而原审法院判决返还100万元租金，对涉案土地马青公司已享有的使用之利部分未做判决，导致严重违背公平原则。另外，原审以违反法律强制性规定为由判令合同无效，导致合同无效的1.2%的一般农田的租金收益为违法所得，依法应由行政机关予以没收，法院不应对此做出处理。3、下仓合作社在一审庭审中提出因马青公司已实际使用土地达一年之久，应当赔偿损失等理由抗辩马青公司提出的返还租金诉请。原审既然已经支持返还已给付租金，那么按照公平原则应判令马青公司支付相当于租金的“土地使用费”，而原审以未反诉为由不予处理，系程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人马青公司辩称：1、向义乌市国土资源局了解，本案中用于出租的土地有0.0253公顷农田保护用地及0.8872公顷的允许建设用地，但是未办理农用地转建设用地的手续。下仓合作社在出租时并没有告知马青公司这一事实，下仓合作社称双方均应知道土地不能用于非农建设，但没有提供任何证据。马青公司支付了100万元租金，但没有约定租金从何时起算，更没有签订书面租赁合同。双方签订过《合作开发马青二手车市场协议书》，但下仓合作社不予承认，只承认收取租金。原审法院根据下仓合作社承认的事实作出了认定，确认本案为租赁合同关系。本案租赁土地是用于开办二手车市场，至今未能开办，也没有使用土地。双方达成租赁意向后，开始建围墙，下仓合作社的村民就来阻挠，敲围墙、上访，造成土地没法使用。对此政府部门也进行了调查，并明确该地不能用于任何建设。该事实下仓合作社在庭审中也予以认可。2、本案是一个土地租赁的合同，但怎么交付土地，何时开始计算土地租赁的期限，如何计算租金都没有明确的约定。围了围墙之后，村民多次上访，马青公司自始至终没有用过涉案出租地块，不存在支付土地使用费的情况。再者，涉案土地中哪一部分是农用地，哪一部分不是农用地都说不清楚，不存在合同部分有效、部分无效的情况。马青公司未实际使用该土地，根本没有基于土地使用而产生违法所得，何来没收和罚款？我国现行法律体系中，村集体的土地只能承包经营流转，而不能出租流转。哪怕允许出租，根据村民组织法的规定，村集体重大的土地经营行为，需要村民大会或村民代表大会三分之二以上同意，并经乡镇人民政府批准同意。本案出租行为并未得到乡镇人民政府批准也是违反法律强制性规定的，也属无效。3、关于下仓合作社未提反诉不予处理，程序是否违法的问题。根据不告不理的原则，下仓合作社没有提出反诉当然不予处理。根据民事诉讼法的规定，反诉应该在法庭辩论结束前提出。根据证据规则的规定，反诉要在举证期限内提出。原审时，下仓合作社没有提出反诉，原审当然不予处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：首先，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三的规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设。所以，农村集体所有的土地可以出租用于农业建设，但不能出租用于非农业建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，农业用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，涉案地块总面积1.9776公顷，其中建设用地1.0652公顷，允许建设区（农用地）0.8872公顷，一般农田0.0253公顷。涉案的土地部分为农业用地，且未进行农业用地转建设用地的审批手续。因此，双方签订的土地租赁合同因违反法律的禁止性规定而无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因无效合同取得的财产应予返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审判决下仓合作社返还100万元并承担60%的建围墙工程款等损失，合理、合法。马青公司并未实际使用该土地开办二手车市场，未能取得实际收益，不存在应该由行政机关没收违法所得的情况。其次，程序问题，下仓合作社并未就赔偿损失问题提出反诉，原审法院未予支持其赔偿损失的抗辩理由，不存在程序违法的情况。综上，上诉人下仓合作社的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17070元，由上诉人义乌市北苑街道下仓股份经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 吕 倩 茜