湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00297号
上诉人（原审原告）赵银昌，男，生于1945年1月1日，汉族。
被上诉人（原审被告）枣阳市广瑞养殖专业合作社（下称广瑞养殖合作社），住所地：枣阳市琚湾镇青龙村二组。
法定代表人张德华，广瑞养殖合作社经理。
上诉人赵银昌因与被上诉人广瑞养殖合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣阳市人民法院于2015年2月13日作出的（2014）鄂枣阳琚民初字第00124号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵银昌到庭参加了诉讼。被上诉人广瑞养殖合作社经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月，赵银昌经人介绍受雇于广瑞养殖合作社从事养牛业务，日60元，当日结算。赵银昌的工作是给养殖的肉牛定时投放饲料、定时将牛从圈中放出。2013年12月16日，赵银昌在将牛从牛圈放出时，因牛拥堵将赵银昌踩踏倒地致伤。伤后广瑞养殖合作社把赵银昌送往枣阳市经济开发区医院治疗，入院诊断为左肩关节脱位并左肱骨大结节粉碎性骨折。赵银昌住院治疗119天，医疗费由广瑞养殖合作社支付。2014年5月7日，赵银昌经枣阳楚威司法鉴定所司法鉴定为：1.赵银昌损伤评定为Ⅷ伤残。2.护理期限自受伤之日至定残前一日，需壹人护理。3.Ⅱ期手术去除内固定费用参照市级三甲医院收费项目约需6000元。赵银昌支付鉴定费700元。赵银昌享受城乡居民社会养老保险。
原审另查明，2014年湖北省农村居民人均纯收入（年）8867元；农、林、牧、渔业年平均工资收入23693元；居民服务和其他服务业年均收入26008元。
原审法院认为，本案争议的焦点是赵银昌与广瑞养殖合作社是否属于劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（简称劳动争议解释三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因赵银昌已享受城乡居民社会养老保险，故其与广瑞养殖合作社之间的关系应当属于劳务关系。从已查明的事实可知，赵银昌在广瑞养殖合作社定时为牛投放饲料，定时将牛放出活动，其每天的具体工作由广瑞养殖合作社安排，该合作社已支付从2013年10月至2014年3月工资，双方符合劳务关系情形。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。根据该规定，赵银昌系在与广瑞养殖合作社劳务关系存续期间受伤，广瑞养殖合作社作为接受劳务一方，依法应对提供劳务一方的赵银昌受伤所造成的住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、Ⅱ期手术费、鉴定费等费用予以赔偿。原审法院对赔偿金额核定如下：1.住院伙食补助费2380元（20元／天×119天）；2.护理费8479.32元（26008元／年÷365天×119天）；3.残疾赔偿金，因其户籍为枣阳市琚湾镇青龙村，户口性质为农村户口，故其残疾赔偿金标准应当按照其户籍计算为29261.10元（8867元／年×11年×30%）；4.赵银昌请求赔偿误工费，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。赵银昌虽已年满69周岁，但其长期生活在农村，虽年事已高，但其一直依赖自身劳动取得收入并作为家庭主要生活来源。其因受伤被迫停止劳动，收入明显减少，对其误工费请求予以支持，法院确定为9152.63元（23693元／年÷365天×141天）；5.Ⅱ期手术费6000元；6.鉴定费700元；7.精神抚慰金，因其受伤致残对今后的生活必然造成一定影响，法院根据案情及其伤残程度酌定精神抚慰金为5000元，上述七项合计60973.05元。其另请求赔偿营养费2380元，因未提交需加强营养的相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条之规定，判决：一、枣阳市广瑞养殖专业合作社赔偿赵银昌55973.05元；二、枣阳市广瑞养殖专业合作社赔偿赵银昌精神抚慰金5000元；上述判决第一项、第二项合计60973.05元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回赵银昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；案件受理费966元，由枣阳市广瑞养殖专业合作社负担442元，赵银昌负担524元，均于本判决生效后十日内交纳。
上诉人赵银昌不服原审法院作出的上述判决，向本院提出上诉称：1.原审判决对上诉人护理期间及护理费标准计算错误。上诉人的护理期限应计算至定残前一日即141天，而非119天。对居民服务行业日平均工资应按26008÷（12×21.75天）计算为71.25元／日。2.原审判决对误工费日平均工资计算错误，应当按照23693÷（12×21.75）计算为90.78元。3.上诉人是在工作场所、工作地点因工作原因受伤，上诉人的工资收入是主要经济来源，对上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。4.住院伙食补助费应当按照50元／天，而不应当按照20元／天计算。5.上诉人构成八级伤残，原审判决确定5000元精神抚慰金与上诉人的伤残程度不相适应。6.营养费2380元应当支持。7.应增加119天住院期间的交通费1500元。综上，上诉人请求二审法院撤销原判；并依法改判。
被上诉人广瑞养殖合作社未答辩。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
针对上诉人赵银昌的上诉请求与理由，本院评析如下：
关于护理期限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。赵银昌的出院记录载明其一般情况好，患肢末稍血循感觉、运动好。原审判决依据受害人的健康及恢复状况确定护理期限为119天符合本案实际。关于护理费与误工费中行业日平均工资的计算方式，上诉人主张按照26008÷（12×21.75天）和23693÷（12×21.75）计算行业日平均工资无法律依据，原审判决按照行业在岗职工年平均工资除以365日计算日平均工资正确，本院予以确认。关于残疾赔偿金，根据庭审查明的事实，上诉人为农村居民，其在广瑞养殖合作社仅工作两月余，其居住地和主要收入来源均非城市，原审判决按照农村居民人均纯收入计算赵银昌残疾赔偿金符合法律规定。关于住院伙食补助费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审判决参照我市国家机关和事业单位工作人员市内出差伙食补助标准确定赵银昌住院伙食补助标准为每日20元正确。关于精神抚慰金，原审判决依据侵权人的过错程度、受害人的损害后果以及当地平均生活水平确定5000元精神损害抚慰金符合本案实际，本院予以确认。关于营养费，上诉人主张应当支持2380元住院期间营养费，但一、二审均未提供医疗机构需要加强营养的相关证明，对该主张不予支持。关于交通费，上诉人在一审中并未请求赔偿，其在二审中要求支持交通费且未提供相应的证据，对该请求本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵银昌的各项上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费523元，由上诉人赵银昌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 莉
审 判 员 王定强
代理审判员 田在新
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李 琳