浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3630号上诉人（原审原告）：绍兴市柯桥区马鞍振兴钢管租赁站，经营场所绍兴市柯桥区马鞍镇长虹闸村。经营者：丁荣富，男，1957年4月1日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江万鑫建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区滨海工业区南新村地段。法定代表人：陶如兴，系该公司经理。委托诉讼代理人：屠建兴，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：张银华，浙江龙山律师事务所律师。上诉人绍兴市柯桥区马鞍振兴钢管租赁站（以下简称振兴钢管）因与被上诉人浙江万鑫建设有限公司（以下简称万鑫建设）租赁合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初6564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年10月27日进行法庭询问。上诉人振兴钢管的经营者丁荣富及委托诉讼代理人杨建龙，被上诉人万鑫建设的委托诉讼代理人屠建兴、张银华到庭参加询问。本案现已审理终结。振兴钢管上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持上诉人一审主张的违约金诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定违约金条款只能适用三个工地，仅就三个工地的租赁合同的违约金问题进行审查错误。根据庭审查明事实，双方发生租赁关系的期间均是在三份《租赁合同》的期限内，且根据双方交易习惯和行业习惯，并不是每一个工地需要单独签订租赁合同，上诉人和被上诉人签订的三份《租赁合同》应当包括全部工地。三份《租赁合同》上虽然写了工地名称，但上诉人认为仅仅是租赁物送货地点的确认，其他工地的送货仅仅是上诉人和被上诉人关于送货地址的变更，而不是双方发生了新的租赁关系。所有工地的租费和违约金的计算均应适用三份《租赁合同》的约定，不能拆分开。故一审判决如此认定事实错误。二、一审判决认定“有租费支付期限约定并且均已到期的三份合同项下的租费已于2015年2月17日全部支付”错误。根据一审庭审查明事实，截止到2015年1月1日，除洁彩坊、北八路东工地之外，其他所有工地的租费均已到期，合计477.154756万元都需予以支付。根据我国《合同法》第267条规定，承租人应当按照约定支付租金；对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。因此，无论是根据双方交易习惯，还是根据上述法律规定，477.154756万元的租费均已到期，都需要予以支付。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。因此，一审判决确定先支付三份合同项下的租费并于2015年2月17日全部支付完毕错误，实际上该三份合同项下的租费均没有付清。三、一审判决认定上诉人对违约金的主张已经超过诉讼时效规定，也是错误的。1.截止日前，被上诉人未付清全部租费（包括三份合同项下的租费），依据租费而产生的违约金数额也不能确定，且每天在不断产生，对违约金的诉讼时效起算时间不应当从2015年2月16日起计算。2.根据被上诉人提供的“屠建兴工地租费差价及春节减掉明细”，该证据与证人傅某出庭作证所作证言均可以证明上诉人和被上诉人在2016年就租费问题进行协商（最后一笔租赁关系发生在2016年6月13日北八路东工地），因此本案诉讼时效在2016年中断过，此后应当重新计算诉讼时效。3.根据新施行的《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，因此本案应当适用上述规定，上诉人对违约金的主张未超过诉讼时效。四、退一步讲，一审判决不支持上诉人主张的违约金，也应当支持损害赔偿请求权，请求赔偿相应的利息损失。对于这一诉讼请求的变更，上诉人在一审庭审中已经提出，但一审法院未予理睬。五、一审判决适用法律错误。一审判决以《合同法》第137条规定作为判决依据错误。双方系租赁合同关系，应当适用《合同法》第十三章租赁合同的相关规定即第226条，以及《民法通则》第140条。万鑫建设辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。在一审起诉前，双方当事人对具体的租赁费的金额并没有进行过结算，上诉人的经办人傅某拿过来的清单，其出庭作证也讲到确实是其打印的，也确实来源于上诉人的办公电脑，该清单上是597万多元的租赁费，除了被上诉人已支付的租赁费用，拖欠的租赁费用也只有140多万元。对于上诉人主张的违约金，被上诉人不认可，坚持一审中关于违约金的辩称意见。双方当事人事实上只有三个工地有合同关系，2014年底被上诉人已经支付了300多万元的租赁费用，这三个工地总的租赁费用也只有200多万元，所以有合同签订的工地的租赁费用是已经付清了的。签订合同的工地也约定了合同的有效期，最后一个合同的有效期在2013年12月份到期，所以上诉人于2017年起诉也已经超过了违约金的起诉时效。振兴钢管向一审法院起诉请求：1.万鑫建设立即向振兴钢管支付租赁费1827503.47元，并支付违约金1434813.63元（违约金计算至2017年5月14日止，此后的违约金按日万分之四的标准计算至租金实际付清日止）；2.诉讼费用由万鑫建设承担。一审法院认定事实：万鑫建设因其承建的赛博工地、舒豪工地、大地工地、安昌工地（磊通工地）、建中工地、北八路工地、北七路工地、洁彩坊工地和北八路东工地等工地施工所需，自2010年开始向振兴钢管租赁建筑工程脚手架钢管、扣件、套管等物，各个工地合同签订（内容）、租赁期间以及租费情况如下：一、赛博工地未签订书面合同，租赁期间至2010年8月份止，租费为30990.2元。二、舒豪工地签订有书面合同，签订日期为2010年11月22日，合同约定租赁期限2010年11月22日至2011年7月31日，实际租期至2014年5月1日时止，合同约定：租赁单价钢管每天每米0.009元，扣件每天每只0.007元；租金结算方式为中途每月15日前付清上月应付租金；承租人逾期支付租金，自逾期之日起计收日利率万分之四的违约金；租赁期限届满，承租人未还清物或仍要求发货，原租赁合同继续有效等。舒豪工地租费为1589462.02元。三、大地工地未签订书面合同，实际租赁期间为2013年1月2日至2015年1月1日，租费为241820.71元。四、安昌工地（磊通工地）签订有书面合同，签订日期为2013年4月1日，合同约定租赁期限2013年4月1日至2014年12月31日，实际租期至2015年1月1日时止，相较于舒豪工地合同内容，安昌工地（磊通工地）合同除租赁单价为钢管每天每米0.008元、扣件每天每只0.005元有所区别外，其他约定一致。安昌工地（磊通工地）租费为443164.58元。五、建中工地签订有书面合同，签订日期为2013年5月1日，合同约定租赁期限2013年5月1日至2014年4月30日，实际租期至2015年1月1日时止，合同对租赁单价、租金支付期限以及违约金等的约定与安昌工地（磊通工地）一致。建中工地租费为812875.82元。六、北八路工地未签订书面合同，实际租赁期间为2013年8月21日至2015年1月1日，租费为558155.41元。七、北七路工地未签订书面合同，实际租赁期间为2014年3月20日至2015年1月1日，租费为1095079.42元。八、洁彩坊工地未签订书面合同，实际租赁期间为2014年4月16日至2015年3月1日，租费为731181.27元。九、北八路东工地未签订书面合同，实际租赁期间为2014年7月20日至2016年6月13日，租费为747274.17元。以上租费合计6250003元。万鑫建设自2011年1月份开始陆续支付租费，具体付款情况如下：2011年1月27日支付50000元，2011年1月28日支付50000元，2011年5月19日支付120000元，2011年8月30日支付100000元，2012年1月19日支付150000元，2013年2月18日支付200000元，2014年1月26日支付1000000元，2015年2月17日支付1452500元，2016年2月6日支付500000元，2017年1月26日支付800000元。以上已付款项合计4422500元。剩余租费1827503元万鑫建设至今未付，振兴钢管自行催讨未果，因此向该院起诉追索，酿成该案纠纷。一审法院认为，该案系一因建筑工程脚手架钢管、扣件等物租赁欠租未付所引发的租赁合同纠纷，振兴钢管、万鑫建设对万鑫建设尚有租费未付的事实陈述一致，振兴钢管得依法主张进行支付。惟双方对万鑫建设尚欠多少租费以及振兴钢管主张的违约金得否和如何支持颇存争议，该院就此说理如下：一、剩余租费如何确定的问题剩余租费得依总租费扣除万鑫建设已支付租费予以确定。就总租费，振兴钢管提交有租用清单和归还单以及根据上述单据内容通过电脑软件计算形成的租费单，主张总租费为6250003元；万鑫建设虽对部分租用清单提出异议，但其提供的明细（证据7）中载明的八个工地“上结金额”与振兴钢管租费单计算的结果一致，加上万鑫建设在证据交换中认可的赛博工地租费数额，总数实际亦为6250003元，问题在于明细中的“减掉差价”和“春节扣除”能否确认。万鑫建设陈述明细由振兴钢管员工兼股东傅某制作提供，并因此抗辩明细中从总租费中扣减“减掉差价”和“春节扣除”并确定实际金额是振兴钢管行为，剩余租费应当据此进行计算。傅某出庭作证后对明细的来源予以确认，但表示明细系其根据万鑫建设要求个人制作，未经振兴钢管同意，且仅系假定扣减上述费用后的租费计算并非实际同意扣除的意思。对此该院认为，其一，明细未经振兴钢管确认，傅某亦无振兴钢管调整租费之授权；其二，明细表现为清单形式，不能当然理解为是对租费的结算；故虽明细为真实，但不足构成对万鑫建设主张事实的充分证明，该院对其相应抗辩不予采纳，并依振兴钢管主张确认双方租费总额为6250003元。就万鑫建设已支付款项，双方争议之处仅在2011年1月27日万鑫建设支付是50000元还是100000元的问题之上。万鑫建设为此提供有振兴钢管制作的付款清单一份，清单对2011年1月27日付款载明“5万+5万=10万”，清单未有2011年1月28日的付款记录；万鑫建设另提供2011年1月27日由傅某在收款人处签字的领款收据一份，2011年1月27日振兴钢管出具的收款收据一份，2011年1月28日振兴钢管出具的收款收据一份，认为1月28日支付的50000元振兴钢管因遗漏未书写入付款清单，该笔付款亦应加入总付款金额中，总付款金额实际4472500元。振兴钢管承认付款清单系其“老板娘”书写，但争辩万鑫建设提供的2011年1月27日的领款收据和收款收据对应的其实为同一笔50000元，清单记载中的还有一笔50000元实际为2011年1月28日支付，因失误将两笔50000元均书写在1月27日栏。对此该院认为，万鑫建设提供的1月27日领款收据与1月27日收款收据、1月28日收款收据形式不一，其陈述所有付款都有振兴钢管员工签字记录，但未依该院责令在庭后提交相关材料（尤其是2011年1月27日另一笔50000元的对应凭证），考虑到振兴钢管就此作了一定解释，结合双方认可的至2011年1月28日止租费总数才八万多元的事实，该院认为日期同为2011年1月27日的领款收据和收款收据项下50000元为同一笔支付款项的概然性较大，据此推定2011年1月27日万鑫建设支付款项仅为50000元，进而确认其总支付款项为4422500元。综上，剩余租费得确定为1827503元（6250003元-4422500元）。二、振兴钢管主张的违约金得否和如何支持的问题该案租赁关系涉及九个建筑工地，其中三个工地签订有租赁合同（约定有违约金条款），其余工地未作租赁合同的书面签订。因违约金的主张依合同明确约定为前提，在未签订租赁合同的租赁关系发生期间，并不产生违约金的问题，故对振兴钢管违约金诉请中的相应部分依法不予支持，振兴钢管关于签订的租赁合同的内容及于全部租赁业务的主张，缺乏法律依据且不合事实，该院不予确认。该案中，该院仅就三个工地租赁合同的违约金问题进行审查。根据该院事实认定，签订合同的三个工地分别为舒豪工地、安昌工地（磊通工地）和建中工地，三份合同对租费结算方式约定一致，均为中途每月15日前付清上月应付租金，结合租赁关系发生期间和万鑫建设付款情况，可以确认万鑫建设迟延付款的事实，根据合同违约金条款约定，因此产生违约金的问题。万鑫建设就违约金提出诉讼时效抗辩，因违约金请求权亦属债权，同样适用诉讼时效二年的一般规定，该院依法就此进行审查。我国民法通则规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，根据双方合同约定，自万鑫建设未依约支付租费之日起，振兴钢管的租费请求权即受到侵害，且从次日起开始并逐日产生违约金至租费付清之日止，因违约金依附于未及时支付租费的违约行为产生，且万鑫建设现实存在的违约行为很难认为其对违约金支付会抱有积极态度，故在未对违约金支付期限作出明确约定的情况下，违约金一产生即应开始计算诉讼时效，至起诉前已超过两年者便为超过诉讼时效期间之情形。现三个工地实际租期最迟至2015年1月1日止，租费合计2845502.42元，根据合同约定，租费付清期限为2015年1月15日，而万鑫建设截止2015年2月17日付款总额为3122500元，虽然几个工地租期有所交叉，但双方并未约定各个工地租费的付款先后，所以该院认为有租费支付期限约定并且均已到期的三份合同项下的租费已于2015年2月17日全部支付，继而确定最迟一笔违约金产生日期为2015年2月16日，该日期距离振兴钢管起诉已超过两年，在振兴钢管未主张时效中断或者中止情形下，该院认定其对该部分违约金的主张已超过诉讼时效，相应诉请该院依法不予支持。振兴钢管在法庭辩论阶段提及损害赔偿的问题，但不构成诉讼请求变更，该院不作评判。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、万鑫公司于判决生效后十日内支付给振兴钢管剩余租费1827503元；二、驳回振兴钢管其他诉讼请求。如果万鑫建设未按该判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32900元，减半收取16450元，财产保全申请费5000元，合计21450元，由振兴钢管负担9434元，万鑫建设负担12016元，万鑫建设应负担部分限于判决生效后七日内向该院交纳。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审主要争议焦点在于上诉人所主张的违约金请求是否应予支持。关于违约金的主张，应当尊重当事人意思自治，审查确定是否有明确的合同约定依据。案涉租赁关系涉及九个建筑工地，只有舒豪工地、安昌工地（磊通工地）和建中工地签订了书面租赁合同，该三份合同中均对租费的支付期限进行了约定，根据查明事实，三个工地租期最迟至2015年1月1日，租费付清期限为2015年1月15日，而被上诉人截止2015年2月17日付款总额为3122500元，各工地之间的租期存在重合情形，但双方并未约定各工地租费的付款先后，一审法院认定有租费支付期限约定并已经到期的三份书面租赁合同项下的租费已经于2017年2月17日全部支付完毕，并无不当。即依照合同约定，上诉人与被上诉人之间违约金产生日期为2015年2月16日，至上诉人于2017年8月起诉主张违约金时，诉讼时效期间已届满。上诉人称其在一审法庭调查阶段对关于违约金的诉讼请求进行了变更，但一审庭审笔录和录音录像内容均未体现，该项意见本院不予采信。综上所述，上诉人振兴钢管的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为17713元，由上诉人绍兴市柯桥区马鞍振兴钢管租赁站负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 柳雪松审判员 陆卫东二〇一七年十一月六日书记员 张 娟?*MERGEFORMAT?12??*MERGEFORMAT?13?