山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋02刑终70号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁某某，男，1968年11月1日出生，汉族，大专文化，大同市天途人才劳务派遣有限公司原职工。2015年9月17日因涉嫌犯职务侵占被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人马颖军，山西若谷律师事务所律师。
辩护人郭斌，山西若谷律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人梁某某犯职务侵占罪一案，于2016年3月31日作出（2015）城刑初字第354号刑事判决。宣判后，被告人梁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人梁某某及其辩护人马颖军、郭斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人梁某某是大同市天途人才劳务派遣有限公司（以下简称天途公司）的员工，主要负责签订合同、工资发放、解决劳务纠纷等工作。2007年5月至2013年6月中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司（以下简称电建一公司）和天途公司签订给了劳务用工合同，委托天途公司代发劳务工工资及代缴各种社会保险和个人所得税。电建一公司的人力资源部将制定好的电子版工资表发送给天途公司，天途公司负责按工资表中的数额给劳务人员发放工资、代缴各种社会保险和个人所得税。天途公司负责此项工作的正是被告人梁某某，梁某某利用此职务之便，在保持工资总额不变的情况下，将工资表中的个人所得税税金减少，同时虚拟电建公司的员工李应芬，以工资的形式将减少的税金金额发放到李应芬的账户上，之后再将李应芬账户内的钱转到梁某某的账户上或提现。从2008年至2013年6月，被告人转入李应芬账户的金额累计为人民币386162.65元。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、天途公司出具的证明材料证明，梁某某是该公司聘用的员工，工资及社保由该单位支付。
2、企业法人营业执照证明，天途公司的经营范围是收集发布劳动用工信息、办理用工和求职登记、组织用人单位和求职人员劳务洽谈、开展职业介绍、职业指导和劳动就业政策咨询、劳务管理、劳务派遣、劳务输出等。
3、电建一公司出具的“关于我公司和大同市天途劳务派遣公司劳务用工的合作情况说明”证明，电建一公司从2007年5月到2013年6月和天途公司签订了劳务用工合同，委托天途公司代发劳务工工资及代缴各种社会保险和个人所得税。基础公司表由电建一公司各基层用工单位做出，报电建一公司人力资源部汇总后发给天途公司，由天途公司根据电建一公司工资单中制定的数额给劳务人员发放工资及代缴各种社会保险和个人所得税。
4、被告人梁某某的供述和辩解证明，被告人梁某某在天途人才劳务派遣有限公司主要负责劳动合同、劳动协议的签订、劳动纠纷的处理及电建一公司工资的整理。2008年至2013年5月期间，梁某某将电建一公司工资表中个人所得税改动,其差额以李应芬的工资名义同电建一公司职工工资一块发放出去,之后梁某某将李应芬卡上的钱转到自己的建行卡上，大约20-30万元，其中20万元用于个人炒股，其他的做生意用了。2013年3月25日自己主动以转账的方式向公司经理刁建宙退还19万元，2015年9月16日以现金的方式又退给刁20万元，转账有凭条，退还现金没有证据。
5、被告人梁某某出具的情况说明证明，被告人梁某某将电建一公司工资表中个人所得税改动，其差额以李应芬的工资名义同电建一公司职工工资一块发放出去，之后再将李应芬卡上的钱转到自己的银行卡上的事情天途公司的经理刁建宙知道，刁让梁先保管着，但刁不知道梁将钱用于炒股、做生意。
6、证人刁建宙的证言证明，被告人梁某某是天途公司聘用的员工，负责工资发放，对梁某某将代缴的个人所得税部分转到李应芬卡上再转到自己卡上的事情不知情，梁某某没有退还过公司钱。2013年因个人做生意向梁某某借款19万元，打在母亲任大琴的账户上，之后三个月后在办公室将该笔钱以现金的方式还给了梁某某。
7、证人关青琦的证言证明，关青琦是梁某某的妻子，对梁某某和刁建宙之间的经济往来不清楚。同时，关青琦承诺愿意筹措款项退赔天途公司，天途公司也愿意谅解梁某某，并给梁某某出具了谅解书。
8、大同市天途人才劳务派遣有限公司出具证明材料证明，李应芬未与该公司签订劳动合同。
9、电建一公司公司出具的证明材料证明，该公司劳务派遣人员名单里无李应芬此人。
10、大同证券经纪有限责任公司开户申请表。证实被告人梁某某在此进行投资。
11、中国建设银行股份有限公司大同电力支行出具的银行对私活期明细查询证明，从2008年至2013年6月，户名为李应芬的工资账户累计进入金额人民币386162.65元。
12、中国建设银行转账凭条证明，被告人梁某某于2013年3月24日通过卡号为6229880270010702的账户给户名为任大琴（刁建宙母亲）、卡号为6227000271120068090的账户转账人民币19万元。
13、扣押物品清单证明，城区公安局扣押户主为李应芬，卡号为4367420278012118421的大同市建设银行银行卡一张，并随案移送。
14、大同市城区人民检察院案件线索移交函、到案经过及情况说明证明，2015年9月17日10时，大同市城区人民检察院向大同市公安局城区分局经济犯罪侦查中队移送关于天途公司职工梁某某涉嫌犯罪线索，并将梁某某本人一并移送。
15、承诺书、谅解书证明，被告人梁某某的妻子关青琦承诺筹措款项退赔天途公司，天途公司表示对梁某某的行为予以谅解，并出具谅解书。
综合分析上述证据：
1、关于犯罪金额。公诉机关起诉指控被告人梁某某利用在天途公司负责为电建公司劳务派遣人员发放工资期间侵占资金人民币422241.9元，被告人梁某某认为是人民币380000元左右，被告人的辩护人认为是人民币376807.45元。经查，电建一公司与天途公司的劳务派遣合作时间为2007年5月至2013年6月，而户名为李应芬的工资账户在此期间累计进入金额为人民币386162.65元，故应以李应芬在此期间银行工资账户的进账数额为最终的犯罪金额，认定为人民币386162.65元。
2、关于被告人及其辩护人提出的被告人已经退还公司39万元的辩护意见。经查，2013年3月25日被告人梁某某向天途公司经理刁建宙母亲任大琴的账户汇款19万，刁否认这笔钱是退还公司的钱，退还公司的钱转入了公司经理母亲的账户上，不符合常理，在没有其他证据证实的情况下，不能证明这笔钱是归还公司的钱，故对被告人及辩护人的辩护意见，不予采纳。2015年9月16日以现金方式退还的20万元，没有证据证实，不予采纳。
原判认为，被告人梁某某利用职务之便，将本单位资金占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的犯罪金额与已查明的事实不符，应不予采纳。被告人梁某某在法庭审理中能够自愿认罪，酌情从轻处罚；天途公司对被告人梁某某的行为表示谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、责令被告人梁某某退赔犯罪所得人民币386162.65元；三、被告人梁某某犯罪所用卡号为4367420278012118421的大同市建设银行银行卡，依法没收，存档备查。
上诉人梁某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，上诉人梁某某在犯罪事实未被司法机关掌握的情形下，作为其他案件的证人，主动如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，应从轻、减轻处罚；依据从旧兼从轻原则，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已就职务侵占罪的数额作修改，上诉人梁某某的犯罪数额为386162.65元，应属于数额较大，而非数额巨大，应在有期徒刑五年以下量刑，故请求二审法院依法从轻改判。
检察员的出庭意见是，原判认定原审被告人梁某某利用职务之便侵占公司资金38万余元，其行为构成职务侵占罪；原审被告人梁某某系在其他案件中被大同市城区人民检察院发现犯罪线索并移送至城区公安分局，其行为不构成自首；一审判决后，两高司法解释对职务侵占罪的数额标准作了调整，原审被告人梁某某的犯罪数额应认定为数额较大，建议二审法院按照现行司法解释依法改判。
经审理查明，原判认定2008年至2013年6月，原审被告人梁某某利用负责大同市天途人才劳务派遣有限公司签订合同、发放工资的职务便利，采用工资总额不变、减少个人所得税税额的手段，假借电建公司员工李应芬之名义，先以工资形式将减少的税金转入李应芬的账户，后上述款项再转至其本人账户或提现共计人民币386162.65元的事实存在，有原判采信的在案证据予以印证，且原审被告人梁某某对原判认定的事实和采信的证据均无异议，应予确认。
本院认为，上诉人梁某某以非占有为目的，利用担任本公司职务之便利，采用虚构事实的手段，窃取公司财物据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。上诉人梁某某及其辩护人所提自首的辩护意见，经查，大同市城区人民检察院在侦查其他案件时，已经发现上诉人梁某某的犯罪事实，仅因管辖问题将本案移送至城区公安分局，其虽有接受传唤的情节，但不属于自动投案，其行为不符合自首的法定条件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案的量刑，一审宣判后，因最新司法解释已对职务侵占罪犯罪数额标准作出修改，按照从旧兼从轻的刑法原则，依法应当对上诉人梁某某的刑期作相应调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2015）城刑初字第354号刑事判决第二项、第三项，即责令被告人梁某某退赔犯罪所得赃款人民币386162.65元；被告人梁某某犯罪所用卡号为4367420278012118421的大同市建设银行银行卡，依法没收，存档备查；
二、撤销大同市城区人民法院（2015）城刑初字第354号刑事判决第一项，即被告人梁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
三、上诉人梁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2017年9月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贺义军
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一六年六月八日
书 记 员 范佳旭