江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0830民初1488号
原告：张娟（执行异议申请执行人），个体户。
委托诉讼代理人：李勇，个体户。
被告：盱眙县天泉湖镇中心小学（执行异议人、案外人），统一社会信用代码12320830469867066W，住所地盱眙县天泉湖镇街道。
法定代表人：孙义青，该校校长。
委托诉讼代理人：吉启国，该校工会主席。
委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。
第三人：倪少峰（执行异议被执行人），个体户。
原告张娟与被告盱眙县天泉湖镇中心小学（以下简称天泉湖小学），第三人倪少峰申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，因倪少峰下落不明，原告申请公告送达应诉通知书、民事诉讼状和开庭传票，适用普通程序依法组成合议庭于2016年8月1日、16日公开开庭进行了审理，原告张娟的委托诉讼代理人李勇、被告天泉湖小学法定代表人孙义青及其委托诉讼代理人吉启国、郭龙盛到庭参加第一次庭审，原告张娟及其委托诉讼代理人李勇、被告天泉湖小学的委托诉讼代理人吉启国、郭龙盛到庭参加第二次庭审。第三人倪少峰经本院合法送达无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张娟向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告不停止执行盱眙县人民法院（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书，扣划第三人倪少峰在被告盱眙县天泉湖镇中心小学的保证金10万元给申请执行人的原告；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人倪少峰因买卖合同欠原告材料款10万元及利息15000元未付，原告起诉至盱眙法院，经该院主持调解，双方于2012年11月5日达成第三人倪少峰于2012年11月30日前偿还欠款10万元及利息15000元的协议，该院核发（2012）盱民初字第1199号民事调解书已生效。倪少峰未按约定期限履行法定义务，原告申请执行，因倪少峰在被告承包工程施工，是实际施工人，在施工初期被告收取了工程保证金10万元，目前工程已结束并交付使用，被告尚欠倪少峰工程保证金10万元未退还，是到期债权，盱眙法院于2016年1月20日向被告送达了（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书，可被告提出执行异议，盱眙法院执行裁定中止了（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书。原告认为被告欠倪少峰工程保证金10万元是到期债务，被告应及时退还倪少峰，盱眙法院（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书被告应当履行。故请求法院支持原告诉讼请求。
被告天泉湖小学辩称，倪少峰挂靠杰人公司，承建我校工程施工是事实。工程从2011年11月8日动工，至目前该工程水电、门窗、消防等项目尚未做完，倪少峰即于2012年3月份因资金周转困难而停工，于当年暑假期间倪少峰由于欠外债走掉了，目前下落不明。倪少峰承接工程时交保证金10万元是事实，退还保证金是附条件的，应该在保证事项等条件成就后才能给付。2012年4月9日倪少峰向原告出具领款委托书，前提条件是上述工程完工、结算清后，原告可享有我校直接退还保证金10万元的授权，目前涉案工程尚未建设完工，上述工程也没有审计结算，尚不能确定10万元保证金是倪少峰到期债权，故我校不同意退还上述保证金。其次，我校近期已向盱眙县教育局请示，对涉案工程造价进行鉴定，以便启动后续的工程建设，我校将根据工程款支付情况以及倪少峰的违约情况，在工程结束后回复原告，现阶段不同意退还原告。第三，倪少峰挂靠杰人公司承接涉案工程，虽然10万元保证金是倪少峰所交，但工程款的退还，倪少峰承担违约责任等情形仍然与杰人公司有关联性，被告近期也与杰人公司取得联系，将该工程施工情况及工程造价情况向前推进，对倪少峰做完成的工程进行审计决算，对剩余工程量进行重新招标、施工。综上，我校尚未与倪少峰进行审计决算，账目尚未结算，不同意原告要求退还工程保证金10万元的请求。请求法院公正审理。
第三人倪少峰未作诉称。
原告庭审中提交被告收取倪少峰工程保证金10万元收据（证据1）和倪少峰2012年4月9日授权原告于2012年8月10日前可领取倪少峰工程保证金10万元委托书（证据2），该委托书有被告会计作为证人签名并加盖被告财务专用章，证明倪少峰在承建被告工程过程中交付过工程保证金10万元和倪少峰委托原告收取上述保证金；原告提交本院（2012）盱民初字第1199号民事调解书（证据3）、（2012）盱执字第1563号协助执行通知书（证据4）、（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书（证据5），证明倪少峰在承建工程过程中购买原告材料货款10万元及利息15000元，经本院调解双方达成还款协议，倪少锋没有按调解书履行付款义务，原告申请强制执行，法院执行过程中曾多次督促被告履行偿还欠倪少峰到期债务；原告提交（2016）苏0830执异字第10号执行裁定书（证据6），证明被告提出执行异议后，盱眙法院以上述工程保证金10万元退还附退还条件，目前倪少峰所建工程尚未完工，退还条件尚未成熟为由，裁定：中止本院（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书第一项中“将本院保全的十万元打入盱眙县人民法院账户”的执行；……。原告提交本院（2015）盱民初字第02538号民事调解书（证据7），证明被告与盱眙县杰人建工有限公司间建设工程施工合同已于2016年3月9日解除，被告还支付盱眙县杰人建工有限公司垫资的开票税金34225元，调解协议未涉及实际施工人倪少峰，但说明涉案工程已终结，被告应退还倪少峰工程保证金10万元。被告对原告提交的证据1至证据7真实性无异议，质证意见：工程保证金10万元是附条件退还，目前工程尚未完结；因倪少峰目前下落不明，无法对其所做工程进行结算，起诉盱眙县杰人建工有限公司解除建设工程施工合同请求外，还有判令对方支付工程违约金59万余元、判令提供建设工程资料等，根据目前状况，在保留诉权（该案审理卷宗中起诉书、撤诉申请书、相关证据等可佐证）前提下，暂时撤回相关诉求，并与盱眙县杰人建工有限公司调解解除建设施工合同，目的是想对倪少峰所做工程审计，对剩余工程部分对外再发包，由于当时调解时未涉及倪少峰所做工程进行结算，故其所缴工程保证金未在处理范围。
庭审过程中，被告庭审中提交其与盱眙县杰人建工有限公司《盱眙县王店乡古城希望小学餐厅宿舍楼建筑工程》建设施工合同（证据8）、自己近期拍摄的上述工程已做工程部分照片26张（证据9）、学校会计自己制作的汇总凭证4页（证据10），证明已支付给盱眙县杰人建工有限公司及倪少峰工程款1246577元，证明上述工程尚未完工现状和工程款给付情况，目前倪少峰下落不明，与倪少峰工程尚未结算，故其所交的工程保证金尚不具备退还条件。原告对证据8真实性无异议，对证据9、证据10的真实性有异议，认可倪少峰目前找不到，坚持自己诉讼请求，要求法院依法执行倪少峰对被告到期债权工程保证金10万元。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对原告提交的证据1至证据7和被告提交的证据8真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提交的证据9是被告近期自己拍摄的工程实际情况，原告虽不认可，但是客观存在，反映该工程未完工交付情况，与本院审理（2015）盱民初字第02538号案件中的证据相印证；对被告提交的证据10是被告会计制作与倪少峰工程的往来账，因未与倪少峰结算，本院不予认可。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月28日,盱眙县王店中心小学与盱眙县杰人建工有限公司签订《盱眙县王店乡古城希望小学餐厅宿舍楼建筑工程》施工合同。2011年10月8日，倪少锋向盱眙县王店中心小学交纳工程保证金10万元后组织人员进行施工，倪少锋是实际施工人。2012年4月9日，倪少峰因欠原告货款委托原告于2012年8月10日前可领取自己交被告工程保证金10万元，并向原告出具委托书，被告会计在委托书签字，加盖被告财务专用章。之后因倪少峰没有按照合同约定期限完成上述工程建设任务，尚有内门窗未完工，地坪没整理，水电、消防工程等未做。2012年10月22日，原告起诉要求倪少峰给付货款及利息115000元，本院调解制作的（2012）盱民初字第1199号民事调解书生效后，倪少峰未按约定履行法律义务，原告申请本院执行，本院根据原告请求，先后向被告送达（2012）盱执字第1563号协助执行通知书、（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书，督促被告向原告履行对倪少峰到期债务。2016年2月22日，被告提出执行异议，经审查，本院作出中止（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书第一项中“将本院保全的十万元打入盱眙县人民法院账户”的执行裁定书，原告不服该执行裁定，提起本案诉讼。
另查明，2015年10月23日，被告起诉盱眙县杰人建工有限公司，要求：1、请求法院判令解除双方建设施工合同；2、判令盱眙县杰人建工有限公司提供建设工程资料；3、请求判令盱眙县杰人建工有限公司支付未完成部分违约金约59万元。该案审理过程中，被告（在保留诉权前提下）同意撤回第2项、第3项诉求，并与盱眙县杰人建工有限公司达成终止原建设施工合同的协议，本院（2015）盱民初字第02538号民事调解书已生效，但未涉及倪少锋已完成工程量的审计、结算部分。
另查明，原盱眙县王店中心小学，现变更为盱眙县天泉湖镇中心小学。
庭审过程中，原告陈述被告收取倪少锋工程保证金应当退还，是到期债权，可以执行。被告认为该工程保证金是倪少锋完成上述工程的保证，是附条件退还，目前上述工程未完成交付，不应退还，双方各执一词。经本院释明，原告坚持自己诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点是被告因建设施工合同收取倪少锋工程保证金10万元是否是原告申请执行倪少锋的到期债权，是倪少锋对被告到期债权，原告申请执行倪少锋买卖货款案可以依法执行；不是到期债权，则上述案件不能执行。原告庭审中提交的所有证据，除倪少锋工程保证金收据、委托书外，其余均是本院诉讼、执行或异议过程中形成的法律文书，原告陈述倪少锋给付被告工程保证金是到期债权，但没有提供证据证明。被告提交近期拍摄的所涉工程现状照片，证明上述工程尚未完结，被告起诉盱眙县杰人建工有限公司的目的就是想解除建设施工合同、进行审计清算，对该工程剩余部分对外发包做准备，因倪少锋下落不明，来往账目无法审计、清算，在保留上述诉权前提下与盱眙县杰人建工有限公司达成协议，也反映与倪少锋之间建设施工合同账目未审计清算，故被告辩称其收取倪少锋工程保证金10万元尚不是原告申请执行倪少锋到期债权理由成立，本院予以采纳。
综上所述，涉案被告收取倪少锋工程保证金10万元是附工程审计、清算后退还的条件，由于上述工程未结束、审计、清算，故该款目前还不是倪少锋对被告到期债权，故原告要求执行倪少锋对被告到期债权的条件不能成就，经多次法律释明，原告仍坚持自己诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、第二百四十二条第一款、第二百四十三条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第(二)项之规定，判决如下：
驳回原告张娟诉讼请求。
案件受理费2300元，公告费560元，计2860元，由原告张娟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局；开户行：淮安市农业银行城中支行；账号：34×××54）。
审 判 员 余中文
人民陪审员 范文成
人民陪审员 晏祥春
二〇一六年八月二十日
书 记 员 钱亭亭
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第二百四十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。第二百四十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。