四川省会理县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川3425刑初86号
公诉机关会理县人民检察院。
被告人刘某甲，1987年6月19日出生，男，汉族，四川省会理县人，小学文化，家住攀枝花市东区银江镇。
辩护人赵荣，四川船城律师事务所律师。
会理县人民检察院以会检公诉刑诉[2016]57号起诉书指控被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，于2016年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案，会理县人民检察院指派检察员叶东华出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人赵荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
会理县人民检察院指控：1、2015年7月初的一天，被告人刘某甲在会理县城向曾某贩卖毒品麻古200颗（约20克）。
2、2015年7月底的一天，被告人刘某甲在会理县曾某的租住房内向曾某贩卖毒品麻古180颗（约18克）。
3、2015年8月3日晚，被告人刘某甲携带麻古210颗到会理县曾某的租住房附近，正准备卖给曾某时，被公安民警抓获。公安民警从刘某甲身上搜出毒品麻古210颗，经称量，净重21.67克。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，从刘某甲身上搜查出的送检的红色毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。
指控证据有受案登记表、抓获经过、扣押决定书等书证，证人曾某等人的证言，被告人刘某甲的供述与辩解，物证鉴定意见，称重笔录、辨认笔录及图片等证据证实。
公诉机关据此认定，被告人刘某甲违反国家法律规定，先后向他人贩卖毒品麻古（甲基苯丙胺）3次，数量约59.67克（其中一次未遂，数量21.67克），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法审判。
被告人刘某甲辩称其只贩卖了一次毒品麻古，即起诉书中指控的第三次。
被告人的辩护人辩称针对公诉机关对被告人第一、二次贩卖毒品共38克的指控仅有曾某的证言，且曾某的2次证言前后矛盾，故公诉机关指控第一、二次贩毒的证据不足，指控事实不能成立。针对被告人刘某甲被指控的第三次贩卖毒品21.67克，办案民警存在犯意引诱，证据上的照片时间与秤量时间不一致，定案证据存在瑕疵，且刘某甲有初犯、未遂、当庭认罪等情节，请求对被告人刘某甲从轻处罚。
经审理查明：1、2015年7月初的一天，被告人刘某甲在会理县城向曾某贩卖毒品麻古200颗。
2、2015年7月底的一天，被告人刘某甲在会理县曾某的租住房内向曾某贩卖毒品麻古180颗。
3、2015年8月3日晚，被告人刘某甲携带麻古210颗到会理县曾某的租住房附近，正准备卖给曾某，被公安民警抓获。公安民警从刘某甲身上搜出毒品麻古210颗，经称量，净重21.67克。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，从刘某甲身上搜查出的送检的红色毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。
认定上述贩卖毒品犯罪事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证认定的下列证据证实：
1、受案登记表。载明：2015年8月3日，会理县公安局禁毒缉毒大队民警在工作中发现刘某甲有贩卖毒品的嫌疑，并于22时许在一出租房内将正在进行毒品交易的刘某甲抓获，从刘某甲身上搜出毒品麻古200余颗。
2、被告人刘某甲2015年8月4日的供述。证实：我三次总共贩卖了590颗麻古给曾某。2014年12月份时，我到缅甸拉木料挣钱就染上了麻古。2015年7月份时，我从缅甸口岸买了6袋麻古回攀枝花自己吸食，大概有1200颗。我在家吸食时被我老婆代某某发现，代某某不准我再吸食。我想麻古丢掉可惜了，听说会理县的麻古卖得贵，于是2015年7月10号，我把剩下的麻古带到会理县想贩卖了可以得点钱。到了会理后，我就电话给曾某说把剩下的麻古卖给她（我听曾某的前夫杨某某说，曾某因吸食和贩卖被公安机关处理了多次，我想她可能有办法，我才打电话给曾某联系贩卖麻古），曾某说“我给你四十五元钱一颗，你拿200颗来卖给我”，我说可以，但要现金交易。曾某就说“我先给你2000元钱，剩下的钱货卖了再付给你”，我同意了，曾某说“我在红旗派出所背后巷子里面租房子住，你拿来住处给我”，于是我就将200颗麻古送到了曾某的出租屋交给她。我以3元钱的价格买来的，卖出去是45元一颗，这次我共获利8400元。2015年7月27日中午2点左右，曾某发了一条短信说“你那里还有没有麻古，上一次从你那里拿的麻古已经卖完了”，我就电话问曾某要多少，曾某说拿100多颗过来，我说刚好有180颗，我送过来。于是我从攀枝花坐车到了会理后，我把货送到了曾某的出租屋里给她，我们双方经过协商，以40元每颗的价格成交。说好后，曾某拿了3000元钱给我，剩下的钱货卖了再付给我。过了几天曾某又送了2000元钱给我。总的拿了5000元现金给我，共获利6660元。2015年8月3日晚上，曾某电话问我是否还有麻古，她朋友还要200颗，我说有，要现金交易，45元一颗，还要把上两次拿毒品欠我的钱还给我，她说“是现金交易，欠你的钱今天再拿3000元钱给你”。我说“可以，到会理了把毒品送给你”。到了会理后，我堂弟刘某乙和我一起把210颗麻古送去给曾某，我和曾某在出租屋交易时就被抓获了。曾某的号码是157****4805，我的号码是159****5166。
被告人刘某甲2015年10月26日的供述。证实我只卖过一次毒品麻古给曾某。大概8月3日的十多天以前，我到曾某的出租屋吃过一次冰毒，我告诉她我从缅甸带了些麻古回来自己吃，她就问我还有没有，我说可能还剩了200颗，曾某就说这边就只能卖40多元钱一颗，我就给曾某说可以，如果有人要买麻古就打电话给我，我送过来。8月3日晚上曾某电话问我有没有麻古，她说她的一个朋友要买，我说我手上还有200多颗，曾某就叫我把麻古送到她出租屋那里，我和刘某乙送麻古到曾某的出租屋大门就被公安机关抓茯了。当晚我共带了210颗麻古，我以前没卖过麻古给她，只有8月3日晚卖过一次。
3、证人曾某的证言。证实：我认识刘某甲好多年了，我们今年一共联系见过三次面，我先后从刘某甲那里买过2次麻古。第一次是今年7月份，刘某甲电话说他的朋友欠他钱，那个朋友那里有麻古，刘某甲叫我帮他把麻古卖了后那个朋友就可以还他的钱了。当时是7月初的一天下午，刘某甲电话叫我和他们一起吃饭，刘某甲就开了一辆黑色的川D牌照的现代车把我接到东门大桥下边修理厂那里的一间出租屋里，我们就在出租屋里一起吃饭，吃过饭后刘某甲就把我带到了另外一处出租屋里，从他身上拿出10多颗红色的麻古出来，叫我看下货，我从我身上拿了些冰毒出来，我们两人就一起吃了些麻古和冰毒。吃完后我们就上车了，在车上刘某甲就给了我200颗麻古，叫我帮他处理，他叫我以每颗45元的价格给他，我说这个价格高了不好卖，他叫我先卖倒，我当时在车上就给了刘某甲2000元现金，剩下的我说卖了后再给他钱。第二次是7月底27、28日具体哪天记不清了，刘某甲电话问我上次的麻古卖完没有，他再拿点麻古给我。过了一会，刘某甲就拿了100多颗麻古到我出租屋里，刘某甲说这次算40元一颗卖给我，加上上次的200颗叫我一共拿1.4万元钱给他，我同意，我在我出租屋拿了3000元现金给他。8月2日，刘某甲电话说他急着要用钱叫我给他点，我说我先叫人给他送2000元过去，剩下的钱我当时答应第二天拿给他，我就电话喊小龙（即李某某）拿2000元钱给摩托车司机送去给刘某甲。8月3日那晚8点我已经被带到公安局后，刘某甲一直打电话给我，我没接，公安机关问我是谁一直打电话联系我，我骗他们说是我欠刘某甲的钱，刘某甲叫我还钱，所以我才没接他的电话。刘某甲就不停的给我发信息，说他从太平出来了，要来我的出租屋找我。后民警从刘某甲发的短信中看到我们提起麻古的事，我才向公安机关交代刘某甲以前曾卖过麻古给我。后民警就带我一起回我的出租屋，过了一会刘某甲和另外一名男子就到我出租屋了，他们刚敲门时，民警就去开门抓住了他们两人。我的电话号码是157****4805。
4、证人杨某某的证言。证实：曾某是我的前妻，大概两年前（2012年11月份时），曾某刚从戒毒所出来时，我、曾某、刘某甲我们三人一起吃过一顿饭，刘某甲就在那时认识曾某的。2015年8月刘某甲被抓后他家里人才告诉我他贩卖麻古的。
5、证人刘某乙的证言。证实：2015年8月3日晚10点过我坐刘某甲的车到红旗派出所下面，刘某甲将车停在路边说要去找一个人，然后警察就到了。我今天他被抓后才知道刘某甲吸毒了。
6、证人代某某的证言。证实：我是刘某甲的妻子，刘某甲2013年开始到缅甸边境拉木料跑运输，一般是半年才回来一次。他2014年12月10日去缅甸后2015年7月8、9号才回家的。我不知道他带麻古的事，他没给我说过这件事。
7、扣押决定书、扣押清单、称量记录及相关照片。证实：2015年8月3日22时30分至40分，在会理县公安局禁毒大队办公室，办案人员对查获的毒品可疑物进行称量，经称重查获的可疑物毛重22.78克，净重21.67克，并从中提取检材0.41克。2015年8月4日会理县公安局依法从刘某甲处扣押红色毒品可疑物（红色颗粒状）净重21.67克、移动电话一部（苹果5S银色外壳，电话号码159****5166）。。
8、会理县公安局禁毒大队出具的情况说明及通话清单。证实：刘某甲被抓获时持有的号码为159****5166的手机从2015年7月1日至8月20日的通话记录，其中与曾某持有的157****4805有多次通话记录。
9、辨认笔录及相关照片。证实：经辨认，刘某甲从十张无规则排列的不同女性免冠照片中辨认出4号是向我购买毒品麻古的曾某；经辨认，曾某从十张无规则排列的不同男性免冠照片中辨认出8号（刘某甲）是向我贩卖毒品麻古的刘师弟。
10、检测样本提取笔录、现场检测报告书。证实：刘某甲的尿液检测样本经现场检测，冰毒类、吗啡类结果呈阳性。
11、凉山州公安局物证鉴定所理化检验报告。证实：送检的晶红色固体可疑物（从缴获的21.67克可疑物中提取）中检出甲基苯丙胺。
12、会理县公安局禁毒大队出具的关于刘某甲贩卖毒品案称量、辨认照片制作时间的情况说明。证实：2015年8月3日22时30分至40分，在会理县公安局禁毒大队办公室，经称重，从刘某甲处查获的可疑物毛重22.78克，净重21.67克，并从中提取检材0.41克。因当晚照片清晰度不高，在征得被告人同意后于8月6日重新将原扣押物品进行拍照的事实。
13、会理县公安局禁毒大队出具的抓获经过，证实被告人刘某甲的归案经过。
被告人刘某甲供述其贩卖毒品的事实与证人证言、扣押清单、称量记录、通话清单、辨认笔录、理化检验报告等证据相一致，且证据之间能相互印证，足以认定无疑。本案事实清楚，证据充分。
本院认为，被告人刘某甲违反国家法律规定，先后向他人贩卖毒品麻古（甲基苯丙胺）3次，其中一次被当场挡获，数量21.67克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。第三次贩卖的21.67克属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刘某甲当庭辩称其只贩卖了一次毒品，但被告人曾供述其贩卖了三次麻古给曾某，除第一次贩卖毒品的地点与证人曾某的证言不一致外，其余价格、数量、已付款项等细节均与曾某的证言能吻合，故应予认定。被告人的辩护人辩称侦查机关存在犯意引诱，经查，被告人刘某甲早已持有麻古，在公安机掌握线索之前已经与曾某联系了贩卖麻古的事宜，早就有贩卖毒品的意图，不属于犯意引诱，故对辩护人的这一观点本院不予支持；对辩护人提出的扣押、称量、拍照时间不一致的问题，公安机关已作出相关的书面说明；对辩护人提出被告人有未遂、当庭认罪等情节的辩护意见属实，本院予以采纳。综上，本院为打击犯罪，维护国家对毒品的管理制度和维护社会治安秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑年八年零五个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。刘某甲的刑期自2015年8月4日起至2024年1月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 高洪忠
审判员 付 景
审判员 计兴快
二〇一六年六月十五日
书记员 张羽鹏
附本案引用法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。