福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终464号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑爱明，女，1988年6月30日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。2014年2月18日因赌博被罚款人民币五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月18日投案，12月19日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李祯栋、胡灿煌，福建双鼎律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）蔡腾腾，又名蔡婷婷，女，1976年2月1日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月18日被抓获，12月19日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）李志雄，男，1967年5月2日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。因涉�犯诈骗罪于2015年7月17日被抓获，7月18日被刑事拘留，7月25日被取保候审，12月31日再次被抓获，2016年1月1日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄犯合同诈骗罪一案，于2017年2月22日作出（2016）闽0582刑初1736号刑事判决。原审被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员孙某出庭履行职务，三上诉人及辩护人李祯栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年1月13日，被告人李志雄到林某1经营的晋江市青阳街道普照社区“鸿兴源”汽车租赁公司，以租借小车为由，与林某1签订汽车租赁合同，租赁一辆价值为124194元的车牌号为闽Ｃ×××××的黑色“本田凌派”牌小车（车辆所有人许某），并于同年2月14日谎称受车主许某的委托，将该车以3万元的价格抵押给晋江市罗山街道“育鑫”抵押担保公司。同年7月17日，被告人李志雄在厦门市被抓获。案发后，追回该车辆发还给许某；被告人李志雄取得被害人许某及林某1的谅解。
二、2015年6月份以来，被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄等人经预谋，注册成立空头的晋一公司，并担任公司的股东，由被告人郑爱明担任公司的法定代表人，租用晋江市梅岭街道世纪大道长兴路世纪华庭5栋2单元1303室作为办公场所，在晋江市罗山街道梧垵村晋江市食品园好彩头建筑工地斜对面设立临时�动房作为项目部，谎称公司承包工程需要，由被告人郑爱明代表晋一公司与供货商签订合同购买建筑材料，骗取供货商的建筑材料后低价转手抛售并瓜分所得款项。具体事实如下：
（一）同年9月10日，被告人郑爱明代表晋一公司与被害单位福建省政和县隆某木业有限公司（以下简称隆某公司）签订“工程松某模板购销合同”，向隆某公司购买松某模板。隆某公司将1.5万片马尾松某模板送至晋江市后，被被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄等人抛售。事后，晋一公司仅支付隆某公司7.7万元，其余款项予以瓜分。经鉴定，上述1.5万片马尾松某模板价值共计72万元。
（二）同月20日，被告人郑爱明代表晋一公司与被害单位五鹭公司签订“水泥购销合同”，向五鹭公司购买华润牌水泥。五鹭公司将603吨华润水泥送至晋江市后，被被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄等人抛售。事后，晋一公司仅支付五鹭公司8.14万元，其余款项予以瓜分。经鉴定，上述603吨华润牌水泥共计220965元。
（三）同月23日，被告人郑爱明代表晋一公司与被害人应某经营的欣东南建材店签订“工程材料模板购销合同”，向欣东南建材店购买松某模板。欣东南建材店将6.66万片马尾松某模板送至晋江市后，被被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄等人抛售。事后，晋一公司仅支付欣东南建材店公司45.62万元，其余款项予以瓜分。经鉴定，上述6.66万片马尾松某模板价值共计326.88万元。
（四）同年11月12日，被告人郑爱明代表晋一公司与被害单位永森公司签订“工程材料模板购销合同”，向永森公司购买松某模板。随后，永森公司将46121片木板送至晋江市，随后被被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄等人抛售。事后，晋一公司仅支付永森公司607694元，其余款项予以瓜分。经鉴定，上述46121片木板价值共计2263203元。
三、2015年5月18日，被告人蔡腾腾与他人经预谋，以海之缘公司法定代表人的身份，与被害单位博一公司签订“工程松某模板购销合同”，向博一公司购买松某模板。博一公司按照被告人蔡腾腾的要求将9900片松某模板送至晋江市名香社会福利院工地后，被被告人蔡腾腾等人抛售。事后，被告人蔡腾腾仅支付博一公司货款9.33万元，其余款项予以瓜分。经鉴定，上述9900片松某模板价值共计48万元。
2015年12月18日�被告人郑爱明接到公安机关电话后到晋江市公安局陈埭派出所接受处理；同日在晋江市世纪华某抓获被告人蔡腾腾；同月31日，被告人李志雄于福建省安溪县城厢镇潘田小区被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有被害人许某、应某的陈述，证人林某1、宋某、张某1、伍某、张某2、林某2、王某、林某3、施某、郭某、崔某1、崔某2、柯某、吴某、蔡某1斗、李某1的证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还物品清单及照片，价格鉴定意见，汽车租赁合同、汽车质押借款合同，购销合同，银行交易明细，发、送货单据，入库凭证，对账单，验收单，欠款凭证，收款收据，公司营业执照及章程，税务登记证，委托证明，劳动合同，机动车信息查询，谅解书，行政处罚决定书，户籍证明，公安机关出具的抓获、破案经�以及被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄的供述等。
原判认为，被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄以非法占有为目的，结伙在签订、履行合同的过程中，骗取他人数额特别巨大的财物，其中被告人郑爱明犯罪数额为5250674元，被告人蔡腾腾犯罪数额为5637374元，被告人李志雄犯罪数额为5374868元，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人郑爱明犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚；被告人蔡腾腾归案后如实供述其主要罪行，予以从轻处罚；被告人李志雄在侦查起诉阶段对其犯罪事实予以如实供述，但在庭审过程中避重就轻，不宜认定其认罪。其中关于被告人李志雄实施的租车抵押诈骗一节，鉴于已经退赃并取得被害人谅解，对被告人李志雄予以酌情从轻处罚。三被告人在较短时间内多次实施合同诈骗行为，主观恶性及社会危害性相对较大，均予以酌情从重处罚。被告人郑爱明有行政处罚劣迹，予以酌情从重处罚。据此判决：一、被告人郑爱明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人蔡腾腾犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人李志雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十五万元；四、责令被告人郑爱明、蔡腾腾、李志雄共同退赔福建省政和县隆某木业有限公司的经济损失人民币64.3万元、退赔被害单位厦门市五鹭建筑材料有限公司的经济损失人民币139565元、退赔被害人应某的经济损失人民币281.26万元、退赔被害单位广西南宁永森木业有限公司的经济损失人民币1655509元；责令被告人蔡腾腾退赔被害单位福建省松溪县博一装饰材料有限公司的经济损失人民币38.67万元。
上诉人郑爱明诉称，系在李志雄、李某2的指使下与被害人签订合同，所起作用较小，归案后具有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，上诉人郑爱明具有检举并协助抓捕同案犯的重大立功表现，原判未予认定错误，其犯罪后自首又有重大立功表现，应当减轻或者免除处罚；郑爱明在本案中的作用相对较小，应认定为从犯，予以从轻处罚，综上情节，建议对郑爱明予以减轻处罚。
上诉人郑某诉称，其未参与实施诈骗永森公司货物的该起犯罪；未参与犯罪预谋，在犯罪中只是听从公司的安排验收货物，事后仅分得赃款几万元，且事发后具有自首情节，请求予以改判。
上诉人李志雄诉称，其未参与实施诈骗五鹭公司货物的该起犯罪；其未参与诈骗犯罪预谋，诈骗过程中只是听从李某2等人的安排，且分赃较少，归案后能如实交代罪行，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，一审判决认定上诉人郑爱明、蔡腾腾、李志雄犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，上诉人郑爱明、蔡腾腾、李志雄等人经预谋，为实施诈骗犯罪注册成立了晋一公司，并担任该公司的股东，由郑爱明担任公司的法定代表人，租用晋江市梅岭街道世纪大道长兴路世纪华庭5栋2单元1303室作为办公场所，在晋江市罗山街道梧垵村设立公司项目部，谎称公司承包工程需要，由郑爱明代表晋一公司与供货商签订合同购买建筑材料，于2015年9月间分别骗取供货商隆某公司、五鹭公司、欣东南建材店、永森公司的马尾松某模板、松某模�、水泥等建筑材料，后低价转手抛售并瓜分所得款项；上诉人郑某还伙同他人于同年5月，以海之缘公司法定代表人的身份与博一公司签订合同，骗取该公司的松某模板后予以抛售并瓜分所得款项；上诉人李志雄还于2015年1月与林某1签订汽车租赁合同，后将租赁的一部本田凌派汽车以人民币3万元的价格抵押给担保公司。上诉人郑爱明参与合同诈骗数额计人民币5250674元；上诉人蔡腾腾参与合同诈骗数额计人民币5637374元；上诉人李志雄参与合同诈骗数额计人民币5374868元。同年12月18日，上诉人郑爱明接到公安机关电话通知后主动到案接受调查。原判认定上述的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，并查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人郑爱明及其辩护人提出郑爱明归案后具有立功表现，以及上诉人�腾腾提出案发后具有自首情节的诉、辩理由。经查，证人林某2的证言以及公安机关出具的有关本案侦破经过的工作说明可相互印证，证实案发后，郑爱明在侦查机关组织下到晋一公司辨认现场时，侦查人员要求在场的该公司职员林某2打电话通知蔡腾腾到公司，后蔡腾腾到公司即被抓捕归案。上诉人郑爱明并没有协助公安机关捕获同案犯之事实，上诉人蔡腾腾亦不具有主动投案的意思表示，二上诉人的行为均不符合法律规定的有关立功及自首的条件，分别不能认定为具有立功、自首情节。故上述诉、辩意见均不予采纳。
关于上诉人郑爱明的辩护人提出郑爱明系共同犯罪的从犯；上诉人蔡腾腾、李志雄均诉称未参与诈骗预谋，并分别提出未参与实施诈骗永森公司、五鹭公司犯罪事实的理由。经查，上诉人郑爱明、蔡腾腾、李志雄的�述可相互印证，证实三上诉人伙同李某2等人经预谋，为实施诈骗注册成立公司，分工合作并相互配合实施合同诈骗犯罪行为，事后将所骗得的款项共同瓜分的事实，故上诉人蔡腾腾、李志雄诉称未参与犯罪预谋与事实不符，且蔡腾腾、李志雄对以该公司名义所实施的犯罪均具有概括的犯罪故意，应共同承担相应的刑事责任，故所诉理由均不能成立，不予采纳。上诉人郑爱明参与犯罪预谋，并以公司法定代表人的身份签订合同，积极实施诈骗犯罪行为，在共同犯罪中所起作用相对较大，其辩护人提出系共同犯罪中的从犯的理由缺乏依据，不予采纳。
本院认为，上诉人郑爱明、蔡腾腾、李志雄以非法占有为目的，结伙在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，其中上诉人郑爱明参与犯罪的数额计人民币525万余元，上诉人�腾腾参与犯罪的数额计人民币563万余元，上诉人李志雄参与犯罪的数额计人民币537万余元，其行为均已构成合同诈骗罪。均属数额特别巨大。上诉人郑爱明犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚；上诉人蔡腾腾归案后能如实供述其主要罪行，予以从轻处罚；上诉人李志雄在实施租车抵押诈骗过程中，已退赃并取得被害人的谅解，对此节酌情予以从轻处罚。三名上诉人在较短时间内多次实施合同诈骗犯罪行为，并造成被害人巨额经济损失，主观恶性及社会危害性相对较大，酌情予以从重处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。三名上诉人及辩护人以原判量刑过重等诉请改判的理由缺乏事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三�、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年八月十四日
书 记 员 许萍萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的�据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以�除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。