山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终167号
上诉人（原审被告）刘风波。
委托代理人宫涛，山东闻远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国安。
被上诉人（原审原告）杨莲山。
原审被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司，住所地威海市文登区宋村镇周格村村东南。
法定代表人王海龙，该公司董事长。
委托代理人于宝良，该公司职工。
上诉人刘风波因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文南民一初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月21日，被告刘风波以“刘波”的名义与二原告签订《施工协议书》，约定：工程项目：卓达香水海.地中海项目工程楼号29#、31#、32#、33#二次结构工程；承包范围：1、砌筑部分：一至顶层室内外所有的砌墙、砼浇筑、洞口预留、预制砼过梁、外墙的架眼、穿墙对拉螺栓洞的堵塞、墙顶塞缝。2、一至顶层所有混凝土构件的混凝土的浇筑，其为构造柱、窗台压顶、门及预留洞过梁等，卫生间厨房等的止水带及设计图纸要求的混凝土反边。3、文明施工及其它：文明施工及所有土建项目工程的清理工作，成品保护和一切施工工（机）具等（除砼、砂浆搅拌机、垂直运输）。4、承包范围按照设计施工图纸、设计变更及所有土建砌体工程都在本承包范围内。工期：二次结构（所有砌筑、混凝土等）于2012年12月20日结束，均达到主体结构验收标准。计算及支付方式：按照图纸或实际测量计算工程量，按每立方米：（155元）大写（壹佰伍拾伍元整）计取（砌筑浇筑砼合并以立方米计算／?）；完成一栋达到验收合格付所完成工程量的100%，但未完成部分应按实际情况扣除。合同另约定其他事项。上述协议履行完毕后，2013年12月2日，被告刘风波的工作人员林建功签字确认工程款377427.50元、被告工作人员林建功与崔建新另签字确认工程款12060元。2015年7月31日，原告诉至原审法院称，被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司（以下简称呼建公司文登分公司）将卓达香水海.地中海项目二次结构的工程部分发包给被告刘风波。2012年11月21日，被告刘风波又将该工程中的部分工程转包给二原告，并签订《施工协议书》。2013年12月20日，该工程全部完工，除已付部分工程款外，被告刘风波尚欠二原告工程款56000元，故诉请二被告支付二原告工程款53567.50元。被告呼建公司文登分公司经原审法院合法传唤无正当理由未出庭应诉。被告刘风波辩称，其已超额支付了原告款项合计335920元，超额部分将另行主张权利。原审诉讼中，被告刘风波在第一次庭审中述称：其承包被告呼建公司文登分公司的工程，被告呼建公司文登分公司至今尚欠其2000多万元；而在第二次庭审中，被告刘风波又辩称其与二原告签合同是履职行为，二原告应向被告呼建公司文登分公司主张权利。
另查，被告刘风波已支付二原告工程款335920元。
再查，被告刘风波已在二原告施工的工程基础上了进行其他后续工程如水、暖工程等。
原审法院认定以上事实，有当事人陈述、《施工协议书》、砌体工程总量单、33#楼电梯房人工报价表、黑白打印照片、被告自制的结算单、监理工程师通知单、奖罚通知单、支款单复印件及该支款单复印件的随附证据（即桑某结算单、许某结算单、文登市向阳保温公司结算单、刘景军29#楼抹灰增加费用明细）等证据在案为证。
原审法院认为，关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。据此可知，取得建筑施工企业资质是建筑业企业施�的必要条件，否则，其签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。被告刘风波在第一次庭审中自认其承包被告呼建公司文登分公司的工程，而在第二次庭审中又辩称其与原告签合同是履职行为，不应成为责任主体，原告应向被告呼市建筑公司文登分公司主张权利，而不应向其主张，但因被告刘风波未举证证明其在第二次庭审中主张的履职等事实，故根据禁反言原则，应采信被告刘风波在第一次庭审中的陈述。由此，二原告及被告刘风波作为自然人不具有从事建筑施工作业的主体资格，其必定不具有建筑施工作业的法定资质，故应认定二原告与被告刘风波于2012年11月21日签订的施工协议书为无效合同。
关于原告诉请有无事实和法律依据及被告刘风波之抗辩主张应否被采纳的问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者撤销�，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。二原告已组织施工将劳务添附于不动产上，被告刘风波理应对原告做出折价补偿。至于添附于不动产上的劳务如何认定，二原告提交的砌体工程总量单中有被告刘风波工作人员林建功签字确认、33#楼电梯房人工报价表中有被告刘风波工作人员林建功、崔建新签字确认，其证明力较强。被告刘风波提交的自制结算单，无任何一方当事人签字确认，其他证据如监理工程师通知单、奖罚通知单、支款单的随附证据（即桑某结算单、许某结算单、文登市向阳保温公司结算单、刘景军29#楼抹灰增加费用明细），皆无原告签字确认，黑白打印影像资料非原件，特别是支款单系复印件，原告不认可、被告亦未提交其他有效证据佐证（如若存在施工质量问题，被告是以何种方式要求原告修复工程等方面的证据）的情况下，被告刘风波提交的上述证据的证明力较弱，且证据之间亦未形成一个完整的证据链。由此，二原告提交的上述二份证据的证明力明显大于被告刘风波提交的现有证据的证明力，应予采信。再者，被告刘风波居于施工工程进度、管理等事项的主导地位，其在原审诉讼中称原告只修复简单的、不修复杂的，明显与常理不符，况且其他后续工程如水、暖等工程已在原告施工工程的基础上得以持续进行，故被告刘风波抗辩二原告施工质量有问题的意见，不予采纳。综上，应认定二原告组织施工添附于建筑物上的劳务报酬为377427.50元＋12060元=389487.50元，兑除被告已支付的335920元，尚欠53567.50元，二原告诉请被告刘风波支付前述尚余工程款合法有据，予以支�。
因被告呼建公司文登分公司将涉诉施工作业发包给无资质的被告刘风波，且因原告二作为实际施工人，有权要求发包人即被告呼市建筑公司文登分公司在欠付被告刘风波工程价款范围内承担偿付责任。被告呼市建筑公司文登分公司未到庭参加诉讼，应当视为其放弃本次诉讼的答辩、辩论、质证等权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：被告刘风波于判决生效后十日内支付原告刘国安、杨莲山工程款53567.50元；二、被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司在欠付被告刘风波工程价款范围内对上述债务承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由被告刘风波、呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司负担。
宣判后，上诉人刘风波不服原审法院判决，向本院提起上诉称，第一，上诉人系原审被告的工地代表，其与被上诉人签订《施工协议书》系履行职务行为，故上诉人不应作为本案诉讼主体并承担责任；第二，上诉人之原工作人员林建功、崔建新未就在“砌体工程总量”和“33#楼电梯房人工报价表”上签字确认一事取到上诉人的授权，故二人所签上述二份书面材料对上诉人无约束力；第三，监理部门出具的通知单及奖罚通知书系直接送达原审被告处，无需二被上诉人签字确认。二被上诉人承包的工程质量存在问题，上诉人多次通知整改，二被上诉人均予拒绝，上诉人不得不另找桑某等四人进行维修，由此产生的费用及监理公司的罚款应从诉争工程款中抵扣。故请求依法撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘国安答辩称，崔建新系工地经理，负责施工的各项管理工作，其签字确认的结算单有效；33#楼之所以按照195元／立方米计算，系因为该楼为高层，需用提升机运输建材，且因提升机在楼南面，电梯房在楼北面，产生额外的人工成本。故原审判决正确，请求维持。
被上诉人杨莲山答辩称，诉争工程于2013年9月即已完工，同年12月20日二被上诉人拿到结算单，崔建新和林建功系上诉人之工作人员，负责工程质量管理，该二人所签结算单有效。故原审判决正确，请求维持。
原审被告呼建公司文登分公司述称，工程结束、质监站验收完毕后仍存在一些质量问题，同意上诉人的上诉意见。
案经本院二审审理查明，上诉人提交“呼建公司山东分公司”与“第二施工项目部--
宋建亭”签订的《工程施工（内部）承发包协议书》及《补充协议》复印件各一份，约定呼建公司山东分公司将包括29#、31#、32#、33#楼房在内的十栋楼房分包给第二施工项目部宋建亭及双方其他权利义务事项，拟证实诉争工程并非上诉人承包，其只是工地代表。经质证，二被上诉人认为该证据与本案无关；原审被告则主张，呼建公司山东分公司后变更为原审被告，该公司将上述工程分包给第二项目部。
上诉人提交从文登区质量监督检测站提取的主体工程验收监督记录复印件四份，分别载有涉�29#、31#、32#、33#楼房验收时存在的若干质量问题，并有建设单位、施工单位、设计单位、监理单位工作人员及监督人员的签字，除29#楼监督记录载明制作时间为“2013年8月29日”外，其余三份记录均无制作时间。经质证，二被上诉人主张该证据与其无关，其交工时涉案工程无质量问题；原审被告对该证据无异议。
上诉人申请证人许某出庭作证，证人许某证实，二被上诉人施工完毕后，因29#、33#楼存在质量问题，上诉人委托证人进行维修并支付证人12000元左右的工钱。上诉人申请证人桑某出庭作证，证人桑某证实，被上诉人施工完毕后，因楼房存在质量问题，上诉人委托证人进行维修并支付证人10000多元工钱。经质证，二被上诉人对二证人的证人证言均不认可，称涉案工程完工后已经质监站验收，并无质量问题。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，关于上诉人是否具有诉讼主体资格的问题。上诉人在原审过程中先是自认其系承包原审被告的诉争工程，原审被告尚欠其工程款2000余万元，后又辩称其与二被上诉人签订《施工协议书》系代原审被告履行职务行为，前后陈述矛盾，违反了禁反言原则；上诉人主张其系原审被告的工作人员并以工地代表的身份与二被上诉人签订《施工协议书》，但未提交与原审被告之间存在劳务关系的相关证据；上诉人于二审中提交的呼建公司山东分公司与第二施工项目部宋建亭签订的《工程施工（内部）承发包协议书》及《补充协议》即使真实，因该协议中无上诉人签名，上诉人无证据证实其与第二施工项目部之间存在隶属关系，亦不能证实上诉人以第二施工项目部的名义将诉争工程发包给被上诉人，原审法院认定上诉人系以自己名义将诉争工程分包�被上诉人，上诉人系《施工协议书》的合同主体和责任主体并无不妥，本院予以照准。
关于林建功、崔建新签字确认的“砌体工程总量”和“33#楼电梯房人工报价表”的证据效力问题。诉讼中上诉人认可林建功和崔建新均系其工作人员，其中崔建新系涉案工程项目经理，林建功系施工员，二人均为上诉人工作，负责涉案工程质量的管理工作，二被上诉人有理由相信此二人系代表上诉人与二被上诉人核算诉争工程款，该二人之行为应认定系代表上诉人履行职务行为，其民事责任应由上诉人承担。原审法院采纳林建功和崔建新签字确认的“砌体工程总量”和“33#楼电梯房人工报价表”核定诉争工程价款正确，本院予以确认。
关于上诉人主张的罚款及工程维修费用应否抵扣工程款的问题。原审诉讼中，上诉人仅就该部分主张提出抗辩，而并未明确诉�请求并提起反诉。二审中，上诉人又提供证据以证实该两项主张的具体数额并主张在诉争工程款中抵扣，该上诉请求属于二审程序中新的诉讼请求，因上诉人无证据证实曾与二被上诉人达成债务抵消之合意，二被上诉人亦不同意调解，对上诉人该两项诉讼请求，本案中不予审查，上诉人可另行处理。
综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人刘风波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 丁真真