安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）田刑初字第00619号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
被告人徐某某，男，1982年7月8日出生于安徽省淮南市，汉族，户籍所在地为淮南市潘集区，现住淮南市田家庵区。2013年3月13日因涉嫌非法经营罪被淮南市公安局取保候审，2014年3月31日田家庵区人民检察院决定对其取保候审。2014年10月11日由本院决定逮捕，10月28日被执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。
辩护人史爱国，安徽震一律师事务所律师。
被告人王某甲，男，1979年5月3日出生于安徽省淮南市，汉族，系淮南市峰磊商贸公司会计，户籍所在地为淮南市潘集区，现住淮南市田家庵区。2013年3月22日因涉嫌非法经营罪被淮南市公安局取保候审，2014年3月31日田家庵区人民检察院决定对其取保候审。2014年10月11日由本院决定逮捕，10月16日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
被告人汤某甲，男，1989年4月16日出生于安徽省淮南市，汉族，个体，住安徽省淮南市八公山区。2013年3月26日因涉嫌妨害信用卡管理罪被淮南市公安局刑事拘留，同年4月23日淮南市公安局对其变更强制措施为取保候审，2014年4月21日田家庵区人民检察院继续对其取保候审。2014年10月11日由本院决定逮捕，10月17日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2014）447号起诉书指控被告人徐某某、王某甲涉嫌非法经营罪、被告人汤某甲涉嫌变造国家机关证件罪，于2014年10月10日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于同年11月21日公开开庭审理了本案。田家庵区人民检察院指派检察员梁雪焱出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人史爱国、被告人王某甲、被告人汤某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：2011年7月，被告人徐某某成立淮南市峰磊商贸有限公司，以峰磊公司名义在淮南市通商银行、交通银行淮南分行各申办一台P**机。该POS机安装后，被告人汤某甲找到徐某某，要求使用该POS机刷卡套现，并将POS机刷卡套现的使用方法告知被告人徐某某及峰磊公司的会计即被告人王某甲。
2011年年底至案发，被告人徐某某在没有真实货物交易的情况下，以虚构交易的方式，利用POS机非法刷卡套现计391.02万元。被告人王某甲身为峰磊公司会计，明知峰磊公司为他人刷卡套现，仍积极办理刷卡套现所需的相关手续。
被告人汤某甲被公安机关抓获时，从其身上收缴姓名为尹海涛、照片是汤某甲的机动车驾驶证一个。经查，该驾驶证是公安机关依法颁发给尹海涛本人使用，汤某甲没有取得驾驶车辆的资格。为此，汤某甲将该驾驶证借来，把尹海涛照片撕去，贴上自己照片，用于应付其在驾驶车辆时被公安机关检查时所需。
公诉机关认为：被告人徐某某、王某甲以虚构交易的方式，利用银行POS机刷卡套现，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人汤某甲非法变造国家机关证件，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以变造国家机关证件罪追究其刑事责任。
被告人徐某某、王某甲对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名无异议，被告人汤某甲对公诉机关指控其犯变造国家机关证件罪的事实和罪名无异议。
被告人徐某某的辩护人认为公诉机关指控徐某某涉嫌非法经营的部分数额83.69万元不应计算到徐某某头上，其中有汤某甲持汤某乙信用卡刷卡套现7.17万元、持王某辛信用卡刷卡套现3万元、持杨某甲信用卡刷卡套现0.84万元、持芮某信用卡刷卡套现5万元、持肖某信用卡刷卡套现17.7万元、持杨某丙信用卡刷卡套现0.87万元、持王某壬信用卡刷卡套现0.8万元、持贺某信用卡套现1.2万元、持陈某信用卡套现7.7万元，王某壬通过汤某甲持ＸＸ东信用卡刷卡套现1.45万元，汤某甲介绍张某乙持张某乙个人信用卡刷卡套现0.88万元，杨某甲持洪谦信用卡套现0.79万元，魏某持卡套现1.2万元，王某戊通过王占成持信用卡刷卡套现1.55万元，王某己持信用卡刷卡套现1.65万元，牛某通过王占成持信用卡套现4.59万元，张某甲持卡套现1万元，汤某甲带边某持信用卡刷卡套现5万元，陈永军持刘某信用卡套现11.9万元，郭某通过王某甲持信用卡刷卡套现9.4万元，上述人员持信用卡刷卡套现均系徐某某不认识或不知情。另徐某某系主动到案且如实供述，具有法定的自首情节，且在徐某某公司刷卡套现的人都守信按时还款，并没有给金融机关造成损失，其非法所得也较小，请求法院能考虑徐某某的认罪、悔罪态度，愿意积极交纳罚金的情节对其适用缓刑或者单处罚金。
经审理查明：2011年7月，被告人徐某某成立淮南市峰磊商贸有限公司（以下简称峰磊公司），以峰磊公司名义在淮南市通商银行、交通银行淮南分行各申办一台P**机。该POS机安装后，被告人汤某甲找到徐某某，要求使用该POS机刷卡套现，并将POS机刷卡套现的使用方法告之徐某某、峰磊公司会计被告人王某甲。
2011年年底至案发，被告人徐某某在没有真实货物交易的情况下，以虚构交易的方式，利用POS机非法刷卡套现计391.02万元。被告人王某甲身为峰磊公司会计，明知峰磊公司为他人刷卡套现，仍积极办理刷卡套现所需相关手续。
1.2011年12月14日至2012年4月3日，被告人汤某甲持汤某乙中国工商银行信用卡（卡号62×××77），在峰磊公司POS机上刷卡套现7.17万元供自己使用。
2.2011年12月16日至2012年4月3日，被告人汤某甲持杨某甲中国工商银行信用卡（卡号42×××88），在峰磊公司POS机上刷卡套现5.41万元供自己使用。
3.2011年12月21日至2012年1月3日，被告人汤某甲持自己中国工商银行信用卡（卡号62×××69），分两次在峰磊公司POS机上刷卡套现2万元。
4.2011年12月21日至2012年7月22日，杨某乙持金某工商银行信用卡（卡号42×××30），通过被告人徐某某、王某甲，分五次在峰磊公司POS机上刷卡套现14.16万元。
5.2012年1月3日至同年6月24日，被告人汤某甲持汤某乙中国工商银行信用卡（卡号42×××93），分四次在峰磊公司POS机上刷卡套现6.59万元供自己使用。
6.2012年1月3日，被告人汤某甲持王某辛中国工商银行信用卡（卡号62×××95），在峰磊公司POS机上刷卡套现3万元。
7.2012年1月19日至2012年8月25日，被告人徐某某使用荀某中国工商银行信用卡（卡号62×××00）在峰磊公司POS机上刷卡套现53.05万元。
8.2012年2月7日至同月21日，被告人汤某甲持王某壬中国工商银行信用卡（卡号42×××79），分两次在峰磊公司POS机上刷卡套现5.41万元。
9.2012年2月7日，被告人汤某甲持杨某甲中国工商银行信用卡（卡号42×××03），在峰磊公司POS机上刷卡套现0.84万元供自己使用。
10.2012年2月12日至同年3月7日，被告人汤某甲持芮某中国工商银行信用卡（卡号42×××54），在峰磊公司POS机上刷卡套现5万元供自己使用。
11.2012年2月21日至同年11月15日，杨某乙持自己工商银行信用卡（卡号62×××74），通过被告人徐某某、王某甲，分四次在峰磊商公司POS机上刷卡套现7.26万元。
12.2012年3月4日至同月7日，被告人汤某甲持肖某中国工商银行信用卡（卡号43×××46），分三次在峰磊公司POS机上刷卡套现17.7万元供自己使用。
13.2012年4月3日，被告人汤某甲持杨某甲中国工商银行信用卡（卡号42×××69），在峰磊公司POS机上刷卡套现0.46万元供自己使用。
14.2012年4月3日至同月25日，王某壬通过被告人汤某甲，持ＸＸ东中国工商银行信用卡（卡号42×××71），分两次在峰磊公司POS机上刷卡套现1.45万元。
15.2012年4月7日至同年5月24日，被告人汤某甲持自己中国工商银行信用卡（卡号62×××81），分两次在峰磊公司POS机上刷卡套现4.2万元。
16.2012年4月17日，被告人汤某甲持杨某丙中国工商银行信用卡（卡号42×××75），在峰磊公司POS机上刷卡套现0.79万元供自己使用。
17.2012年4月24日，被告人王某甲持自己招商银行信用卡（卡号62×××45），在峰磊公司POS机上刷卡套现0.87万元。
18.2012年4月25日，被告人汤某甲介绍张某乙持张某乙自己的中国工商银行信用卡（卡号42×××30），到徐某某的峰磊公司POS机上刷卡套现0.88万元。
19.2012年5月24日至同年6月25日，被告人汤某甲持王某壬中国工商银行信用卡（卡号53×××15），分两次在峰磊公司POS机上刷卡套现0.8万元供自己使用。
20.2012年5月1日，杨某甲持洪谦中国工商银行信用卡（卡号42×××43）到峰磊公司POS机上刷卡套现0.79万元。
21.2012年6月24日，魏某使用自己中国工商银行信用卡（卡号42×××43）在峰磊公司POS机上刷卡套现1.2万元，并支付相关手续费。
22.2012年6月25日，被告人汤某甲持贺某中国工商银行信用卡（卡号42×××43），到峰磊公司POS机上刷卡套现1.2万元供自己使用。
23.2012年6月26日，王某戊通过王占成，持自己中国工商银行信用卡（卡号42×××36）在峰磊公司POS机上刷卡套现1.55万元，并支付相关手续费。
24.2012年6月26日，王某己的中国工商银行信用卡（卡号42×××96）在峰磊公司POS机上刷卡套现1.65万元。
25.2012年6月26日，牛某通过王占成，持自己中国工商银行信用卡（卡号43×××64）在峰磊公司POS机上刷卡套现4.59万元。并支付相关手续费。
26.2012年6月29日至2013年1月8日，被告人王某甲持自己中国工商银行信用卡（卡号62×××37），在峰磊公司POS机上刷卡套现16.95万元。
27.2012年7月9日，王某乙通过被告人徐某某，在支付相关手续费后，持自己中国工商银行信用卡（卡号42×××96）在峰磊公司POS机上分两次刷卡套现30万元。
28.2012年7月12日，张某甲支付相关手续费后，持自己工商银行信用卡（卡号62×××88）在峰磊公司POS机上刷卡套现1万元。
29.2012年8月16日至同年12月27日，杨某乙持自己工商银行信用卡（卡号42×××47），通过被告人徐某某、王某甲，分三次在峰磊公司POS机上刷卡套现5.8万元。
30.2012年8月23日至同年9月28日，杨某乙持自己农业银行信用卡（卡号62×××30），通过被告人徐某某、王某甲，分两次在峰磊公司POS机上刷卡套现2万元。
31.2012年8月25日至同年9月25日，王某丙持自己工商银行信用卡（卡号42×××21），通过被告人徐某某和王某甲，分六次在峰磊公司POS机上刷卡套现55.6万元，并支付相关手续费。
32.2012年8月25日至同年9月28日，被告人汤某甲持陈某中国工商银行信用卡（卡号42×××70），帮陈某在峰磊公司POS机上刷卡套现7.7万元。
33.2012年9月16日，被告人汤某甲带边某到峰磊公司，边某持自己中国工商银行信用卡（卡号53×××49），在峰磊公司POS机上刷卡套现5万元供自己使用。
34.2012年9月27日，陈永军持刘某的中国工商银行信用卡（卡号42×××13），分两次在峰磊公司POS机上刷卡套现11.9万元，并支付相关手续费。
35.2012年9月28日至同年10月31日，王某丙持王某丁工商银行信用卡（卡号62×××44），通过被告人徐某某，在峰磊公司POS机上刷卡套现57.95万元，并支付相关手续费。
36.2012年10月7日至同年12月2日，王某乙持自己建设银行信用卡（卡号43×××37），通过被告人徐某某，在峰磊公司POS机上分三次刷卡套现9万元，徐某某收取王某乙相关手续费。
37.2012年10月31日，郭某通过被告人王某甲，持自己工商银行信用卡（卡号42×××56）在峰磊公司POS机上刷卡套现9.4万元，并支付王某甲相关手续费。
38.2012年11月2日至同月3日，王某庚持自己工商银行信用卡（卡号42×××67），通过被告人徐某某、王某甲，在峰磊公司POS机上刷卡套现29.7万元。
39.2012年11月22日，杨某乙持金某建设银行信用卡（卡号62×××27），通过被告人徐某某、王某甲，在峰磊公司POS机上刷卡套现1万元。
另查明，公安机关从被告人徐某某、王某甲处扣押部分非法收入计人民币15000元。2013年3月12日被告人徐某某主动去公安机关投案。
被告人汤某甲被公安机关抓获时，从其身上收缴姓名为尹海涛、照片是汤某甲的机动车驾驶证一个。经查，该驾驶证是公安机关依法颁发给尹海涛本人使用，被告人汤某甲并没有取得驾驶车辆的资格，汤某甲将该驾驶证借来，把尹海涛照片撕去，贴上自己照片，用于应付其在驾驶车辆时被公安机关检查时所需。
上述事实，被告人徐某某、王某甲、汤某甲在开庭审理中无异议，且有被告人徐某某、王某甲、汤某甲在公安机关的供述，证人荀某、张某甲、王某乙、王某丙、王某丁、杨某甲、王某戊、王某己、牛某、魏某、刘某、郭某、王某庚、杨某乙、金某、汤某乙、王某辛、芮某、肖某、王某壬、杨某丙、张某乙、贺某、边某、陈某等人的证言，信用卡交易明细，扣押决定书及扣押物品清单，银行相关单据及公司资料，机动车驾驶证及驾驶证基本信息，被告人徐某某、王某甲、汤某甲的户籍证明及到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人徐某某、王某甲违反国家规定，以虚构交易的方式，利用银行POS机刷卡套现，向信用卡持卡人直接支付现金，数额计391.02万元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪；被告人汤某甲非法变造国家机关证件，其行为已构成变造国家机关证件罪。公诉机关指控的犯罪事实和确定的罪名成立，本院予以确认。因被告人徐某某系淮南市峰磊商贸公司法定代表人，对本公司利用银行POS机刷卡套现是明知的，故对其辩护人提出有部分去公司刷卡套现的人不认识徐某某或在徐某某不知情的情况下刷卡83.69万元不应计算到徐某某非法经营数额的辩论理由本院不予采纳。被告人徐某某在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，故对其辩护人要求对徐某某从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人王某甲、汤某甲均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。对被告人徐某某、王某甲依法适用缓刑可确实不致再危害社会。对公安机关从被告人徐某某、王某甲处扣押的违法所得应依法予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二十五条第一款、第二百八十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币30万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人汤某甲犯变造国家机关证件罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2015年1月19日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
四、对公安机关扣押的违法所得15000予以追缴.
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁仕林
审 判 员 王 兴
人民陪审员 崔 英
二〇一五年一月八日
书 记 员 刘克永
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。