河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第113号
上诉人（一审原告）杨某甲。
上诉人（一审原告）朱某某。
上诉人（一审原告）蒋某某。
上诉人（一审原告）杨某乙。
上诉人（一审原告）杨某丙。
五上诉人的委托代理人丁磊，河南文中律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（一审被告）程某某。
委托代理人胡苇斌，河南顺河律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）唐某甲。
被上诉人（一审被告）唐某乙。
被上诉人（一审被告）卜某某。
上诉人杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙、程某某与被上诉人唐某乙、唐某甲、卜某某雇员人身损害赔偿纠纷一案，杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙于2012年5月14日向河南省开封市金明区人民法院起诉，请求判令唐某乙、唐某甲、程某某、卜某某支付杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙医疗费、误工费、陪护费、差旅费、伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金，共计346003.99元，并承担本案诉讼费用。河南省开封市金明区人民法院于2012年6月22日作出（2012）金民初字第824号民事判决。杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙、程某某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年11月13日唐某甲与程某某签订施工协议，协议约定程某某以包工不包料的形式承包唐某甲在土城新村民房的施工，同时约定质量安全由程某某负责。程某某在施工中又将外墙粉刷承包给了卜某某，卜某某通过熟人介绍邀请杨某丁参与该工程的外墙粉刷。2012年4月25日卜某某收到唐某甲支付的现金1万元。
2012年4月26日杨某丁在粉刷外墙时不慎从4楼摔下导致严重身体伤害，被送至开封市第一人民医院救治。此事故发生后，唐某甲先后于2012年4月27日两次支付给卜某某22000元，此后唐某甲又支付给卜某某现金6000元。卜某某为杨某丁交纳医疗费29000元。5月11日晚杨某丁因伤势过重不幸身亡。截至2012年5月11日已经花费医疗费166409.29元。
另查明，唐某甲与唐某乙系父子关系。杨某丁的父亲杨某甲（1933年10月2日出生），母亲朱某某（1941年2月28日出生），妻子蒋某某（1966年1月20日出生），长子杨某乙（1991年8月8日出生），次子杨某丙（2001年8月27日出生）。杨某丁因此事故去世后，杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙诉至一审要求依法判决唐某乙、唐某甲、程某某、卜某某支付杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙医疗费、误工费、陪护费、差旅费、伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金，共计346003.99元。
一审认定杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙的各项损失如下：1、医疗费用166409.29元，以第一人民医院治疗费用为限；2、杨某丁误工费242元，按照河南省上年度农村居民人均纯收入5523.73元／年，每天为15.13元，杨某丁住院16天，为15.13×16=242元；3、护理费242元，按照河南省上年度农村居民人均纯收入为5523.73元／年，每天为15.13元，杨某丁住院16天，为15.13×16=242元；4、杨某丁家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费5600元，凭票计算；5、住院伙食补助费480元，杨某丁住院16天，住院伙食补助费每天30元为480元；6、营养费160元，杨某丁住院16天，营养费每天10元为160元；7、精神抚慰金45000元，根据本案案情结合杨某丁因此事故死亡的事实，一审酌定支持45000元；8、死亡赔偿金110474.6元，死亡赔偿金按照一审所在地上一年度农村居民人均纯收入标准5523.73元／年，按二十年计算；9、丧葬费13678.5元，丧葬费按照本院所在地上一年度职工月平均工资标准27357元／年，以六个月总额计算。上述共计342286.39元。
一审法院认为：杨某丁在程某某、卜某某组织的施工队为唐某甲建房粉刷施工时不慎从4楼摔下导致身体严重伤害后在治疗过程中身亡的事实清楚，证据充分。在建房过程中，外墙粉刷是高度危险作业，施工人员应当注意安全；杨某丁作为认知正常的施工人员，在粉刷施工时应当采取必要安全措施，但杨某丁没有采取任何安全措施致使从4楼摔下导致身体严重伤害，杨某丁应自负相应责任。一审酌定杨某丁自负40%责任；唐某甲将建房工程违法承包给不具有施工资质的个人，尽管唐某甲在签订合同时注意到了安全责任，并且也尽到提示承包人程某某注意安全的义务，唐某甲也应负适当责任，一审酌定唐某甲承担5%责任。程某某作为工程承包人和转包人，没有施工资质违法承包、转包，缺乏安全意识，在施工过程中没有采取安全措施，也没有监督他人采取安全措施，对事故发生存在过错，一审酌定程某某负25%责任。卜某某作为分包人和杨某丁施工的直接组织者，没有施工资质，缺乏安全意识，在施工过程中没有采取安全措施，也没有监督他人采取安全措施，直接导致事故发生，一审酌定卜某某负30%责任。唐某乙既不是建房人、也不是施工组织人，对事故的发生没有过错，不应承担责任。杨某丁死亡后，杨某丁的父母、配偶、子女作为赔偿权利人诉至一审请求赔偿，于法有据，一审应予以支持。杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙请求超过一审认定部分，没有事实根据，一审不予以支持。
审理中卜某某辩称：与杨某丁不存在雇佣关系，杨某丁和卜某某都是工人，卜某某只是将杨某丁叫来干活。杨某丁出事后卜某某拿出29000元给他治疗。一审认为从2012年4月25日卜某某就收到唐某甲支付的现金1万元的事实看，卜某某收取该款的事实发生在杨某丁事故前，从卜某某收取唐某甲现金1万元的数额看，卜某某不应当仅是随程某某干活的工人。另外，2012年4月27日卜某某两次为唐某甲出具的两份收条均显示是工价，并且分别显示“以后病号费用于唐某乙无关，剩余活干完结清”和“以后粉墙活干完，干完活清”的承诺。卜某某作为施工工人没有领取工价（领取的应当是工资）的权利，也没有承诺干完结清的义务。从卜某某在唐某甲建房过程中的行为看，卜某某不是工人，应当是分包人或施工组织者。
程某某称“杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙起诉的主体错误，程某某依法不应承担责任。诉状称的受雇于程某某事实不通。程某某与杨某丁不认识，也不存在雇佣杨某丁干活。杨某丁受三方雇佣情理不通。”一审认为，程某某和建房人唐某甲签订有施工协议，程某某总体承包的事实存在，结合程某某在2012年4月27日卜某某为唐某甲出具的其中一份收条上书写的“同意卜某某干完活，主家清完工价”的意见，可以印证程某某是总承包人和转包人，卜某某是分包人。程某某尽管不是直接的雇佣杨某丁的雇主，但程某某在杨某丁摔伤过程中存在违法转包的过错，因此程某某不承担责任理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙因杨某丁死亡造成的各项损失医疗费用166409.29元、误工费242元、护理费242元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费5600元、住院伙食补助费480元、营养费160元、精神抚慰金45000元、死亡赔偿金110474.6元、丧葬费13678.5元、以上总计342286.39元。其中杨某丁自负责任部分136914.56元；唐某甲承担17114.3元；程某某承担85571.6元；卜某某承担102685.92元，扣除卜某某为杨某丁交纳的医疗费29000元，下欠73685.92元。唐某甲、程某某、卜某某将承担的赔偿款项于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6490元，由原告承担2596元，唐某甲承担325元，程某某承担1623元，卜某某承担1947元（案件受理费杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙已垫付，一审不再退还，待执行时一并结清）。
杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙不服一审判决上诉称：唐某甲所建房屋为唐某乙出资并负责为其建造，所建房屋为其家庭共同使用并受益，唐某乙依法对本次事故应当承担连带责任，一审法院未认定唐某乙为事故责任人背离了客观事实；唐某乙、唐某甲、程某某、卜某某应当对杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙承担连带赔偿责任；一审法院适用2010年赔偿标准及死者的日平均工资存在错误，导致错误的计算了杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙的各项损失；本次事故中，卜某某作为承建房屋的组织者依法应当对雇员的人身安全负责，死者杨某丁因建房安全设施不到位才意外死亡，一审法院认定死者杨某丁承担40%责任过高；一审认定精神抚慰金45000元过低；卜某某交来医疗费24902.4元，一审认定为29000元，与事实不符，请求依法撤销一审判决，改判唐某乙、唐某甲、程某某、卜某某承担连带赔偿责任346003.99元。
程某某不服一审判决上诉称：程某某虽与唐某甲签有工程承包合同，是该施工房屋主体部分的承包人，但该墙壁内外粉刷的部分是经程某某介绍，由卜某某从唐某甲处直接承接了该部分工程后，雇佣杨某丁等人直接施工的，程某某与卜某某之间不存在非法转包关系；唐某甲违章建房行为在先，一审认定其仅承担5%的赔偿责任过低；程某某在自己所施工的主体部分已尽到了安全义务，没有发生任何安全事故；卜某某没有尽到雇主责任，一审认定卜某某承担30%的责任过低；假如程某某转包成立，也不应承担25%的责任；程某某与卜某某各干各自的活，又分别与唐某甲结算各自的工程款，一审在未查明上述事实的情况下，把本属于程某某所有的尚未取得的工程款，判决为卜某某个人为杨某丁支付了医疗费29000元并在其应承担的30%当中予以扣减，这对于程某某是不公平的，故请求改判驳回对程某某的诉讼请求。
唐某乙未作答辩。
唐某甲辩称：唐某甲与程某某签订有建房协议，约定施工安全由程某某负责，唐某甲不承担责任。建房工程总包给程某某，唐某甲不认识卜某某、杨某丁，工程款是经过程某某同意才支付给卜某某的，所付工程款是为了给杨某丁看病，但实际工程未完工。
卜某某辩称：卜某某不认识唐某甲，是程某某让卜某某去干内外粉的，卜某某是跟着程某某干活，卜某某从唐某甲处拿钱是经过程某某同意的；对一审判决没有意见。
程某某为证明其主张，提交证人韩某出庭作证，用以证明程某某与唐某甲之间承包关系终止，程某某与卜某某之间不存在分包关系等情况。杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙、唐某甲、卜某某对此均有异议。韩某在证言中陈述对唐家把粉刷活是否重新包给他人及卜某某与程某某之间的关系均不清楚，对其陈述的各干各的活各拿各的钱一事是听程某某说的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条第一、二款的规定：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。该证人证言未能直接证明待证事实，故本院对该证人证言不予采信。
本院查明一审认定的基本事实无误。另查明，2012年5月28日，一审法院对唐某甲和丁磊（杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙的委托代理人）的询问笔录显示，杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙追加唐某甲为被告，撤回对唐某乙的起诉，一审法院已依法准许不再作书面裁定书。
杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙与卜某某均认可卜某某交医疗费24902.4元，杨某乙另认可其收到卜某某交付的1000元现金。
根据《2011年河南省国民经济和社会发展统计公报》，公布的2011年农村居民人均纯收入6604.03元／年；河南省城镇单位在岗职工年平均工资为30303元／年。
本院认为：一审时，杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙已明确放弃对唐某乙的起诉，一审法院准许其对唐某乙的撤诉并已作出笔录记录在案，该行为是杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙一方的真实意思表示。现其五人上诉称唐某乙应承担相应的民事责任，鉴于在一审时，其五人已明确撤回对唐某乙的起诉，一审也予以准许，该上诉意见缺乏法律依据，本院对此不予支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。受害人杨某丁作为完全民事行为能力人，对高空作业的危险性应有一定的认知性，其在没有采取任何防护措施的情况下，导致自身伤亡的发生，对此应承担相应的责任，但一审酌定其承担比例较高，应予酌减，以其承担30%为宜。唐某甲作为房主，其建房四层，而未提交合法的审批手续，且将工程承包给没有建筑施工资质的个人，不安全隐患存在、施工风险扩大，一审酌定的唐某甲承担的比例过低，对此予以调整，其应承担15%的责任。
程某某、卜某某作为该建房工程的总承包人、实际组织者，未尽到安全保护措施，一审根据房主与承包人之间的协议、具体施工情况及安全保护措施的配备等情况，酌定程某某负25%责任、卜某某负30%责任并无不当；
程某某上诉称其不应承担该民事责任，从唐某甲与程某某签订的协议书显示基础主体内外粉刷属于程某某承建的项目，程某某陈述外墙粉刷是卜某某从唐某甲处直接承接了该部分工程后，雇佣杨某丁等人直接施工的，其所提交证据不能证明该主张，其应承担举证不能的后果。
卜某某陈述其已支付现金29000元，杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙认可卜某某交付的现金是25902.4元，卜某某对剩余部分未提交有效证据证明其已交付，本院对杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙自认收到卜某某交付的现金是25902.4元予以认可。
2011年农村居民人均纯收入6604.03元／年；河南省城镇单位在岗职工年平均工资为30303元／年，对适用标准予以调整。杨某丁误工费289元，按照河南省上年度农村居民人均纯收入6604.03元／年，每天为18.09元。杨某丁住院16天，为18.09×16=289元；护理费289元，按照河南省上年度农村居民人均纯收入为6604.03元／年，每天为18.09元。杨某丁住院16天，为18.09×16=289元；死亡赔偿金132080.6元，死亡赔偿金按照一审所在地上一年度农村居民人均纯收入标准6604.03元／年，按二十年计算；丧葬费15151.5元，丧葬费按照本院所在地上一年度职工月平均工资标准30303元／年，以六个月总额计算；一审酌定的精神抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省金明区人民法院（2012）金民初字第824号民事判决的第二项，即驳回杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙的其他诉讼请求。
二、撤销河南省金明区人民法院（2012）金民初字第824号民事判决的第一项，即杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙因杨某丁死亡造成的各项损失医疗费用166409.29元、误工费242元、护理费242元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费5600元、住院伙食补助费480元、营养费160元、精神抚慰金45000元、死亡赔偿金110474.6元、丧葬费13678.5元、以上总计342286.39元。其中杨某丁自负责任部分136914.56元；唐某甲承担17114.3元；程某某承担85571.6元；卜某某承担102685.92元，扣除卜某某为杨某丁交纳的医疗费29000元，下欠73685.92元。唐某甲、程某某、卜某某将承担的赔偿款项于本判决生效后十日内履行完毕。
三、杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙因杨某丁死亡造成的各项损失医疗费用166409.29元、误工费289元、护理费289元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费5600元、住院伙食补助费480元、营养费160元、精神抚慰金45000元、死亡赔偿金132080.6元、丧葬费15151.5元、以上总计365459.39元。其中杨某丁自负责任部分109637.81元；唐某甲承担54818.9元；程某某承担91364.85元；卜某某承担109637.81元，扣除卜某某为杨某丁交纳的医疗费25902.4元，下欠83735.42元。唐某甲、程某某、卜某某将承担的赔偿款项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6490元，由杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙承担2311元，唐某甲承担987元，卜某某承担1291元（案件受理费杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙已垫付，二审不再退还，待执行时一并结清），程某某承担1901元。
一审案件受理费6490元，由杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙承担2311元，唐某甲承担987元，程某某承担1901元，卜某某承担1291元（案件受理费杨某甲、朱某某、蒋某某、杨某乙、杨某丙已垫付，一审不再退还，待执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 尹福中
审判员 韩雪玉
二〇一三年一月三十一日
书记员 张世杰