焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）解民劳初字第31号
原告（被告）宋金才，又名宋金财，男，1951年出生，汉族，现住焦作市武陟县。
委托代理人王湘毅、杨建兴，金研律师事务所律师。
被告（原告）焦作市宏程工程建设有限责任公司。住所地：焦作市民主北路**号。
法定代表人贺勇，董事长。
委托代理人刘静，女，1970年出生，汉族，现住焦作市解放区，该单位财务人员。
委托代理人姬智，河南剑源律师事务所律师。
宋金才诉焦作市宏程工程建设有限责任公司劳动争议纠纷一案，宋金才于2013年7月23日向本院提起诉讼，本院于2013年9月4日作出受理决定。同日本院将受理案件通知书、举证通知书送达宋金才，于2013年9月5日将应诉通知书、举证通知书送达焦作市宏程工程建设有限责任公司。焦作市宏程工程建设有限责任公司诉宋金才劳动争议纠纷一案，焦作市宏程工程建设有限责任公司于2013年9月25日向本院提起诉讼，本院同日作出受理决定。同日本院将受理案件通知书、举证通知书送达焦作市宏程工程建设有限责任公司，于2013年9月26日将应诉通知书、举证通知书送达宋金才。本院受理后，因宋金才和焦作市宏程工程建设有限责任公司均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉，本院并案审理，依法适用简易程序，于2013年9月26日公开开庭进行了审理。因案件复杂，本院转为普通程序，依法组成合议庭于2014年2月24日、2014年3月10日公开开庭进行了审理。宋金才及其委托代理人王湘毅、杨建兴，焦作市宏程工程建设有限责任公司的委托代理人刘静、姬智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋金才起诉称，焦作市宏程工程建设有限公司在焦作市万方桥东路南承包焦作金地雕塑花城工地。2011�7月1日宋金才经赵二军、李小胜介绍到焦作市宏程工程建设有限公司施工的工地，从事水泥砂浆搅拌机工作，每天工资70元。2011年7月13日宋金才往搅拌机倒水泥时，不慎摔倒在搅拌机后斗坑里，致使宋金才尿道断裂损伤，宋金才受伤住院。宋金才要求工伤待遇，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书，裁决焦作市宏程工程建设有限公司支付原告医疗费鉴定费21127.07元、住院伙食补助费2010元、误工费39480元、护理费6400.06元、交通费2788元、住宿费1255元、一次性伤残补助金44100元、工资910元，驳回宋金才要求焦作市宏程工程建设有限公司支付精神抚慰金、继续治疗费和每月支付伤残津贴等仲裁请求。宋金才不服仲裁裁决，向本院起诉，请求判令：1、焦作市宏程工程建设有限公司承担宋金才�疗费鉴定费21127.07元、住院伙食补助费2010元、误工费39480元、营养费1340元、护理费6400.06元、交通费2788元、住宿费1255元、工资910元；2、保留劳动关系，退出生产岗位；3、焦作市宏程工程建设有限公司支付一次性伤残补助金44100元，今后每月支付伤残津贴2250元（或办理退休金享受基本养老待遇）；4、焦作市宏程工程建设有限公司支付精神抚慰金100000元；5、焦作市宏程工程建设有限公司支付今后继续治疗费252000元；6、办理医疗保险，享受工伤医疗。
焦作市宏程工程建设有限责任公司对宋金才的起诉答辩称，1、宋金才与焦作市宏程工程建设有限责任公司之间不存在劳动关系，宋金才受伤与公司无关；2、宋金才混淆了工伤待遇和人身损害赔偿的关系，宋金才的诉讼请求不应由焦作市宏程工程建设有限责任公司承担，应依法驳回宋金才的诉讼请求。
焦作市宏程工程建设有限责任公司起诉称，2011年5月6日，其与河南润海建筑劳务分包有限公司签订了《劳务分包协议》，将其承建的金地雕塑花城3号楼、4号楼工程主体的人工、机械等分包给河南润海建筑劳务分包有限公司。河南润海建筑劳务分包有限公司又和孙福州个人签订《施工合同》，将其承包的金地雕塑花城3号楼工程的土建工序承包给孙福周个人。2011年7月1日宋金才经人介绍到金地雕塑花城3号楼工地从事水泥砂浆搅拌机工作。7月13日宋金才受伤。焦作市宏程工程建设有限责任公司与宋金才既不认识，又没有招用，双方之间没有约定，因此双方之间不存在劳动关系。宋金才到工地工作时，已年满60周岁，根据我国《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。劳动者达到法定退休年龄时，就应当退出劳动岗位，不具有劳动者的主体，不�属于劳动法调整的范围。宋金才认为和焦作市宏程工程建设有限责任公司有劳动关系，进行了工伤认定和伤残等级鉴定，宋金才并要求工伤待遇，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书。焦作市宏程工程建设有限责任公司不服仲裁裁决，向本院起诉，请求判令：1、焦作市宏程工程建设有限责任公司不支付宋金才医疗费、鉴定费21127.07元、住院伙食补助费2010元、误工费39480元、护理费6400.06元、交通费2788元、住宿费1255元、一次性伤残补助金44100元、工资910元；2、本案诉讼费由宋金才承担。
宋金才对焦作市宏程工程建设有限责任公司的起诉答辩称，宋金才和焦作市宏程工程建设有限责任公司存在劳动关系，双方之间的劳动争议纠纷适用劳动法，应赔偿宋金才各项费用，焦作市宏程工程建设有限责任公司的起诉已超过诉讼时效。
根据宋金才、焦作市宏程工程建设有限责任公司的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1宋金才、焦作市宏程工程建设有限责任公司之间是否存在劳动关系；2、宋金才在2011年7月13日的损伤，是否为工伤；3、如宋金才、焦作市宏程工程建设有限责任公司之间存在劳动关系，宋金才的损伤为工伤，宋金才起诉的各项诉讼请求有无事实和法律依据，应否予以支持，如支持其数额及范围如何确认；4、焦作市宏程工程建设有限责任公司的起诉是否超过诉讼时效。
宋金才为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：1、宋金才的身份证；2、户口本；3、武陟县大虹桥乡赵北古村村民委员会的证明；4、焦作市劳动人事争议仲裁委员会的焦劳人案仲字（2011）第215号仲裁裁决书；5、焦作市人力资源和社会保障局的豫（焦）工伤认定（2012）050号工伤认定决定书；6、施工现场的照片，以上证据证明宋金才的身份及宋金才在焦作市宏程工程建设有限责任公司的工地施工的情况；7、中国人民解放军第九十一中心医院住院病历1份；8、武陟县西陶卫生院3429号住院病历1份；9、武陟县第四人民医院20111281号住院病历1份；10、武陟县大虹桥乡卫生院20120235号住院病历1份；11、武陟县第四人民医院20121434号住院病历1份，以上证据证明宋金才住院的情况；第12-23份证据为11张医疗费票据和1张鉴定费票据，证明宋金才花费医疗费及鉴定费共计21127.07元；24、交通费票据540张，证明宋金才就医共花费交通费2788元；25、住宿票据97份，证明宋金才住院期间亲属陪护、探望、鉴定住宿的花费为1255元；第26-27份证据为武陟县大虹桥乡赵北古村村民委员会出具的牛彩凤、宋小芳护理证明共两份，证明护理费为6400.06元；28、焦作市劳动能力鉴定委员会的焦劳鉴字（2012）530号工伤职工劳动能力鉴定表和河南省劳动能力鉴定委员会豫劳鉴2013年1号再次鉴定结论书，证明宋金才的伤残等级为四级，误工费为39480元，一次性伤残补助金为44100元；29、焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出的焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书，证明宋金才与焦作市宏程工程建设有限责任公司有劳动关系，宋金才此次诉讼经过劳动仲裁，宋金才应当享受劳动待遇。
焦作市宏程工程建设有限责任公司对上述证据质证后，发表如下质证意见：对宋金才提供的证据1、2、3真实性无异议；对证据4，认为不具有相关性、合法性，该仲裁裁决书送达时当时公司就没有收到，程序不合法，内容不合法，依据的法律规定不合法，宋金才实际上2011年7月份时已经超过60周岁，不适用劳动主体资格规定，根据最高人民法院证据规则意见第9条规定，也不应认定该证据；对证据5，公司不认可，因为当时根本就没通知公司；对证据6，该证据没有时间，也没有参照物，与本案无关；对证据7-11，与公司无关，对证明指向有异议，关于住院伙食补助费，按照《工伤保险条例》第三十条第四款的规定营养费，应报经办单位同意才有该项的产生，工伤条例没有规定，关于工资，公司不清楚宋金才依据什么计算的，中国人民解放军第九十一中心医院病历的首页显示宋金才的主要病情，不符合《工伤保险条例》第三十条第五款的规定，宋金才混淆了工伤保险关系和人身损害关系；对12-23证据与公司无关，《工伤保险条例》规定了有关医疗费报销的情况，在宋金才住院期间实际施工人已经支付了12500元，不应重复计算；对24-25证据的证明指向有异议，《工伤保险条例》第三十条第四款的有关规定，宋金才的要求不合法；对�据26、27，根据《工伤保险条例》第三十条规定，宋金才的证据没有证明其需要护理依赖，故不存在护理费；对证据28有异议，鉴定上没有显示护理依赖，鉴定结果为四级伤残，根据《工伤保险条例》规定不存在误工费，一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第六十四条规定有本人工资的情形，宋金才的要求不合法，劳动部在2008年3号文件对劳动者的月工资天数有规定，其他宋金才的要求不应该支持；对证据29有异议，仲裁裁决书认定事实错误，适用法律不当，双方不是劳动关系，该证据不应采信。
焦作市宏程工程建设有限责任公司为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：1、劳务分包协议，证明焦作市宏程工程建设有限责任公司将金地雕塑花城3号楼、4号楼工程分包给了河南润海建筑劳务分包有限公司；2、施工合同，证明河南润海建筑劳务分包有限公司又将金�雕塑花城3号楼分包给了孙福周，孙福周又将水泥活分包给李小胜，证明焦作市宏程工程建设有限责任公司与宋金才之间不存在劳动关系。
宋金才对上述证据质证后，发表如下质证意见：对焦作市宏程工程建设有限责任公司的证据真实性、合法性、关联性均有异议，宋金才提供的仲裁裁决书，焦作市宏程工程建设有限责任公司没有证据将其推翻，因此焦作市宏程工程建设有限责任公司的证据不应采信。
本院依职权调取了宋金才的领取城乡居民社会养老保险的证据，武陟县城乡居民社会养老保险中心出具了证明，该证据证明宋金才从2011年7月开始每月领取城乡居民社会养老保险金70元，以存折形式发放。
宋金才质证后认为，1、该证据与本案无关联性，宋金才提交的证据有焦作市人力资源和社会保障局的工伤认定书，该认定书是政府行政行为，认定了宋金才在2011年7月13日在焦作市宏程工程建设有限责任公司的工地劳动时形成工伤；2、原告没有以存折形式领取社保金，且证明上有涂改。
焦作市宏程工程建设有限责任公司质证后认为，对该证据的真实性、合法性均无异议，是真实有效的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的相关规定，双方之间不存在劳动关系，应为劳务关系。
宋金才提交的证据，被告对证据1、2、3、4的真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据5是焦作市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书，是行政机关的具体行政行为，该行为未经撤销，本院予以采信；证据6是一张工地照片，本院对其真实性予以采信；证据7-11证明了宋金才受伤住院的情况，本院予以采信；证据12-23证明了宋金才受伤后在住院期间支出的医疗费、门诊收费和购药的费用，本院予以采信；证据24是交通票据，本院部分予以采信；证据25证明了宋金才受伤住院期间和外出鉴定时支出的住宿费，本院予以采信；证据26、27证明宋金才住院期间由牛彩风、宋小芳陪护的情况，本院予以采信；证据28证明了经鉴定宋金才的伤残等级为四级，本院予以采信；证据29是焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出的焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书，本院对其真实性予以采信。
焦作市宏程工程建设有限责任公司提交的证据1、2，能够证明被告将雕塑花城3号楼、4号楼工程分包给了河南润海建筑劳务分包有限公司劳务分包有限公司，河南润海建筑劳务分包有限公司又在2011年11月将雕塑花城3号楼分包给了孙福周的事实，本院予以采信。
本院调取的武陟县城乡居民社会养老保险中心出具的证明，证明宋金才从2011年7月开始每月领取城乡居民社会养老保险金70元的事�，本院予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，依据有效证据，确认以下案件事实：2011年5月6日焦作市宏程工程建设有限责任公司和河南润海建筑劳务分包有限公司签订《劳务分包协议》，将焦作市宏程工程建设有限责任公司承建的焦作金地雕塑花城3号楼、4号楼工程的主体施工的人工、机械、周转材料费包给河南润海建筑劳务分包有限公司，按建筑面积每平方米230元计算劳务费。2011年11月19日河南润海建筑劳务分包有限公司和孙福周签订《施工合同》，将其承包的焦作金地雕塑花城3号楼工程的土建工序承包给孙福周个人，按图纸建筑面积和建筑规范施工，质量和技术全部由孙福周负责。2011年7月1日宋金才经李小胜、赵二军介绍到焦作金地雕塑花城3号楼从事水泥砂浆搅拌机辅助工作。宋金才与焦作市宏程工程建设有限责任公司未签订书面劳动�同。2011年7月13日宋金才不慎摔倒在搅拌机后斗坑里，致使宋金才尿道断裂受伤。宋金才于2011年7月13日至8月8日在中国人民解放军九十一中心医院住院，8月9日至8月23日在武陟县西陶卫生院住院，10月14日至10月24日在武陟县第四人民医院住院，2012年2月9日至2月15日在武陟县大虹桥乡卫生院住院，2012年9月24日至10月1日在武陟县第四人民医院住院，共计住院67天。住院的医疗费、门诊收费和购药费用共计为20827.07元。住院期间由其妻子牛彩风、女儿宋小芳陪护。宋金才从2011年7月1日至7月13日期间的工资未领取，也未参加企业职工养老保险和工伤保险，宋金才每天的工资为70元。2011年11月18日焦作市劳动人事争议仲裁委员会认定焦作市宏程工程建设有限责任公司经合法传唤无正当理由未到庭，作出焦劳人案仲字（2011）第215号仲裁裁决书，裁决宋金才与焦作市宏程工程建设有�责任公司之间存在劳动关系。2012年3月17日焦作市人力资源和社会保障局作出豫（焦）工伤认字（2012）050号河南省工伤认定决定书，认定宋金才所受的伤害是工伤。2012年8月26日焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定宋金才所受伤害的伤残等级为四级，宋金才支付鉴定费300元。2013年1月28日河南省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定宋金才的伤残等级为四级。宋金才因与焦作市宏程工程建设有限责任公司关于工伤待遇发生劳动争议纠纷，宋金才向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求焦作市宏程工程建设有限责任公司承担宋金才的医疗费、鉴定费21127.07元、住院伙食补助费2010元、误工费39480元、营养费1340元、护理费6400.06元、交通费2788元、住宿费1255元、工资910元；要求保留劳动关系，退出生产岗位；要求支付一次性伤残补助金44100元；要求今后每月支付伤残津贴2250元（或办理退休金享受基本养老待遇）；要求支付精神损害抚慰金100000元和今后继续治疗费252000元；办理医疗保险，享受工伤医疗。2013年7月12日焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书，裁决被告支付原告医疗费、鉴定费21127.07元、住院伙食补助费2010元、误工费39480元、护理费6400.06元、交通费2788元、住宿费1255元、一次性伤残补助金44100元、工资910元，驳回原告要求被告支付精神抚慰金、继续治疗费和每月支付伤残津贴等仲裁请求。焦作市宏程工程建设有限责任公司于2013年9月23日收到仲裁裁决书。宋金才与焦作市宏程工程建设有限责任公司均不服仲裁裁决，均向本院起诉。
另查明，宋金才年满60周岁后从2011年7月开始每月领取城乡居民社会养老保险金70元。宋金才要求支付的误工费是从2011年7月13日受伤开始至2013年1月28日�定伤残等级止，共计564天，按每天70元的标准计算为39480元。原告要求的护理费是按河南省2012年农林牧渔业的平均工资17433元的标准由牛彩风、宋小芳二人护理，护理天数为67天，经计算为6400.06元。宋金才要求的一次性伤残补助金是按每天70元的标准支付21个月，经计算为44100元。2011年和2012年焦作市城镇非私营单位在岗职工年平均工资分别为30376元和35508元，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》规定，焦作市工伤人员住院伙食补助费应为20元／天／人。
本院认为，本案属于劳动争议纠纷。宋金才在焦作市宏程工程建设有限责任公司承建的焦作金地雕塑花城3号楼工地工作，其在工作中从事的劳动是该施工工程的业务组成部分。焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出的焦劳人案仲字（2011）第215号仲裁裁决�，已经发生法律效力，该裁决书认定宋金才与焦作市宏程工程建设有限责任公司存在劳动关系。宋金才每月领取的70元城乡居民社会养老保险金，是国家根据农村居民的实际年龄按照相关政策发给农民的养老费用。该城乡居民社会养老保险金并不是企业职工所参加的基本养老保险金。宋金才在2011年7月到焦作市宏程工程建设有限责任公司的工地工作时，虽已年满60周岁，达到了法定退休年龄，但其所在单位未为其缴纳社会保险费，其未开始享受企业职工应享受的基本养老保险待遇，其与用人单位仍形成劳动关系。因此焦作市宏程工程建设有限责任公司提出的宋金才不具有劳动者主体资格、其与宋金才不存在劳动关系的主张，本院不予支持。2013年7月12日焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人案仲字（2012）第508号仲裁裁决书，焦作市宏程工程建设有限责任公司在2013年9月23日才收到此裁决书，2013年9月25日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效，因此宋金才提出的焦作市宏程工程建设有限责任公司的起诉超过诉讼时效的主张，本院不予支持。宋金才在工作时受到伤害，并认定为工伤，伤残等级为四级。按照国务院《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。焦作市宏程工程建设有限责任公司应支付原告有工伤医疗待遇和其他损失。宋金才享受的工伤待遇有医疗费鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪的工资、一次性伤残补助金、交通费、护理费等。按照国务院《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴。因此宋金才要求的保留劳动关系，退出工作岗位，办理医疗保险，享受工伤医疗，从工伤保险基金按月�付伤残津贴的诉讼请求，本院予以支持。焦作市宏程工程建设有限责任公司还应支付拖欠的工资。具体各项费用如下：医疗费鉴定费根据医疗机构出具的医药费、住院费等凭证，结合病历和诊断证明等相关证据来确定，宋金才的医疗费和鉴定费共计为21127.07元；住院伙食补助费，按宋金才的住院天数67天每天20元的标准计算为1340元；宋金才要求的误工费实际上应为停工留薪期的工资。宋金才的停工留薪的工资按照《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，根据宋金才的伤情，其停工留薪期确定为12个月，宋金才的月工资为2100元，经计算宋金才的停工留薪期的工资为25200元；宋金才的护理费按照《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。劳动能力鉴定委员会在评定宋金才工伤伤残等级时对宋金才是否需要护理和护理等级没有确认，本院不予支持宋金才在停工留薪期支付生活护理费的诉讼请求，宋金才的护理费只支持其住院期间的费用。宋金才诉称住院期间由其牛彩风、宋小芳照顾，根据宋金才的伤情，应以一人陪护为宜，宋金才起诉的护理费是按河南省2012年农林牧渔业的平均工资17433元的标准计算，护理天数为67天，按需陪护一人经计算为3200.03元；宋金才要求焦作市宏程工程建设有限责任公司支付交通费2788元，虽提供相关证据，本院部分予以采信。本院根据宋金才的住院情况，按照住院天数67天，酌定每天10元的标准计算为670元；宋金才要求焦作市宏程工程建设有限责任公司支付住宿费1255元，提供相关证据，本院予以支持；焦作市宏程工程�设有限责任公司未支付宋金才2011年7月1日至7月13日的工资，每天70元，经计算为910元；宋金才的一次性伤残补助金按照四级的伤残等级，应支付21个月的本人工资。宋金才的每天工资为70元，月工资为2100元，因此经计算原告的一次性伤残补助金为44100元。宋金才各项诉讼请求数额的超出部分，本院不予支持。因此焦作市宏程工程建设有限责任公司应支付宋金才上述的各项费用共计为97802.1元。宋金才要求焦作市宏程工程建设有限责任公司支付营养费、精神损害抚慰金，未提供相关的证据，并且在劳动争议案件中没有法律依据，因此本院不予支持；宋金才要求的继续治疗费，目前并没有实际发生，待实际发生后由双方协商解决或采取其他途径解决。依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四�第一款之规定，判决如下：
一、焦作市宏程工程建设有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付宋金才医疗费鉴定费21127.07元、住院伙食补助费1340元、误工费25200元、护理费3200.03元、交通费670元、住宿费1255元、工资910元、一次性伤残补助金44100元，上述各项费用共计为97802.1元；
二、焦作市宏程工程建设有限责任公司按规定为宋金才保留劳动关系，退出生产岗位，办理医疗保险，享受工伤医疗。从工伤保险基金按月支付伤残津贴；
三、驳回宋金才的其他诉讼请求。
四、驳回焦作市宏程工程建设有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案诉讼费10元，由焦作市宏程工程建设有限责任公司承担，暂由宋金才垫付的5元，待执行时由焦作市宏程工程建设有限责任公司一并结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 郭 岩
审判员 杜春晖
审判员 周荣应
二〇一四年五月十四日
书记员 杨 阳
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