广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0391民初1766号
原告：阮某，女，1981年12月10日出生，澳门特别行政区居民，
委托诉讼代理人：卢某奇，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑某伟，广东经天律师事务所律师。
被告：深圳力某财富资产管理有限公司，住所地：深圳市福田区滨河路北彩田路东联合广场。
法定代表人：刘某珍。
委托诉讼代理人：陈某婉，广东新东方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴某友，广东新东方律师事务所律师。
原告阮某与被告深圳力某财富资产管理有限公司（以下简称力某公司）场外股票融资合同纠纷一案，本院于2016年9月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。阮某的委托代理人卢某奇、郑某伟、力某公司的委托代理人陈某婉、吴某友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阮某提出以下诉讼请求：1.判决确认阮某和力某公司签订的《委托投资协议》（配资账户协议编号LZDL-20150609010）第4条及相关条款约定的保底条款无效；2.判决确认阮某和力某公司签订的《委托投资协议》（配资账户协议编号LZDL-20150609010）无效；3.判令力某公司返还阮某固定收益及本金合计人民币100万元（以下均为人民币）；4.判决力某公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：双方于2015年6月9日签订《委托投资协议》（配资账户协议编号LZDL-20150609010。力某公司以委托炒股的配资方式非法经营证券业务，委托投资协议约定的保底条款和委托投资协议本身均违反证券法、合同法相关法律规定，严重扰乱了社会金融秩序，属于无效的合同约定。力某公司以非法经营证券业务为目的订立合同、以非自有资金入市违反法律规定。力某公司有意设立配资网站以证券交易配资业务为经营业务，收取固定收益，且不具备证券经营资格，以委托合同为掩护，行证券业务之实。同时，力某公司假借第三方账户从事证券交易，违反强制性法律规定。其自身也没有开立正规的证券账户，有意规避监管，违反证券法前述规定，委托合同应属无效，力某公司委托阮某买卖股票，属于法律规定的委托关系，后果应该由深圳力某财富资产管理有限公司承担。
力某公司辩称：一、双方之间的《委托投资协议》合法有效，阮某应向力某公司返还本金及支付收益。力某公司并未违法经营证券业务，即使存在不当行为，也仅仅是违反了管理性强制性规定，不能因此否定委托投资协议的效力。二、《委托投资协议》第4条保底条款示违反法律和行政法规的规定，是双方的真实意思表示，应认定有效。首先，我国法律仅禁止对特定的金融机构受托人承诺保底收益，对此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制规定不抵触，不应认定无效。其次，当事人之间根据意思自治原则自愿约定的风险承担方式应得到支持。阮某对从事证券交易的高风险性和高收益性是清楚和充分的，阮某的承诺是自愿的，如果认定无效等同于纵容其背信行为，不符合诚实原则。三、阮某称投资协议未履行是没有事实依据的。协议签订后，双方均按合同约定投入了委托资金和投资保证金，阮某取得了委托账户操作权限并进行证券交易，期间还按照合同的约定追加了部分保证金和支付了部分收益，对违反约定拒不返还资金和支付收益的事实也进行自认。四、从法律定性来看，双方之间签订的协议名为《委托投资协议》，实为借款合同，双方之间形成了借款合同关系。根据合同约定以及法律规定，力某公司向阮某出借资金2400万元，阮某按照约定支付了利息，支付的利息也未超过法定限额。阮某取得资金之后，由于笃信“内幕消息”，将大量资金全部买入康佳股票，致使最后发生巨额亏损，应自行承担其后果。五、退一步讲，即使合同无效，对于无效的后果也应按约定处理，结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，确定民事责任。本案发生亏损失原因是其迷信内幕消息，买入康佳股票。阮某应承担全部的责任。因此，阮某的请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
在本案审理过程中，阮某提供了下列证据1.委托投资协议。
2.阮某向力某公司指定的黄某玲账户支付1142.4万元的银行流水。3.阮某的手机微信中关于力某公司指示讨债公司向阮某讨债的聊天记录内容。4.照片及阮某的报警回执。5.国家工信部域名备案信息查询资料。6.证监会关于处罚上市公司恒生电子（600570）和同花顺（300033）的公告。7、恒生电子股份有限公司关于落实中国证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》具体的说明公告。8.力某公司此前起诉阮某时提供的HOMS系统相关记录数据证据。
上述证据1、2、4、5、6、7的真实性均经力某公司当庭质证认可，本院予以采信并在卷佐证，对于证明内容，本院结合相应事实予以认定。上述证据3无原件核对，本院不予采信。
力某公司提供了以下证据：1.委托投资协议。2.黄某玲账户明细。3.关于6138力某公司在HOMS系统的相关记录数据。4.阮某录音文字整理稿。5.阮某买入深康佳A股票交易记录。6.2015年6月11日深康佳A股票K线图。7.编号为2015
--38重大事项停牌公告。8.编号为2015--
68关于终止筹划重大事项及复牌公告。9.2015年9月22日深康佳A股票K线图。10.2015年8月19日阮某追加保证金记录。11.2015年9月22日深康佳A股票卖出记录和账户盈亏记录证据。12.公司负责人陈某程与阮某在协议订立之后的微信记录。13、力某公司与中建信托签订的《资金信托合同》。
上述证据1、2、7、8的真实性经阮某当庭质证认可，本院予以采信并在卷佐证。上述证据3、5、6、9、10、11、12、13均系原件或者公开获取的信息，阮某虽均不予确认，但未能提供合理的反驳理由，上述证据相互印证，且与本院调取的杭州恒生网络技术服务有限公司的相关证据相印证，足以形成完整的证据链，故本院均予以采信并在卷宗佐证。上述证据4的录音整理材料因为没有相应的录音原件核对，本院不予采信。
此外，经阮某申请，本院依法向杭州恒生网络技术服务有限公司调取了涉案帐户的HOMES的相关交易资料，该公司向本院出具了一份《关于调查取证函回复说明》，该说明经过双方当庭质证，本院予以采信并在卷佐证。
经审理查明：黄某玲与中某投信托有限责任公司（以下简称中某投公司）签订了一份资金信托合同，合同编号为：中某投信（2015）杭二集001-01-74。力某公司在中某投公司开立了“中某投聚鑫2号第74期”账户（资金账号为15×××74）。
阮某与力某公司于2015年6月9日签订一份《委托投资协议》（配资账户协议编号LZDL-20150609010），力某公司委托阮某对力某公司合法拥有的委托账户内的2400万元资金及其孳息（以下简称“委托资金”）进行二级市场证券投资。委托账户内的初始资金总额由力某公司的委托资金2400万和阮某的投资保证金800万元组成，合计3200万元。阮某的投资保证金到位后协议生效，力某公司对阮某的投资授权期限为三个月，从2015年6月9日至2015年9月8日止。协议第三条约定配资比例为3：1，警戒线为委托账户内初始资金总额的94%即人民币3008万元，平仓线为委托账户内初始资金总额的88%即人民币2186万元，如果账户资产净值低于警戒线，阮某应该补仓至警戒线上，如果未补仓，则力某公司有权卖出账户内全部或者部分股票。在该协议的第四条约定：协议履行期间，阮某承诺向力某公司支付固定收益，力某公司的固定收益率按委托资金的1.35%/月计算。协议生效后若当月结算日前的连续2个交易日，委托账户内的资产净值高于初始资金总额的120%时，阮某可向力某公司提取初始资金总额120%（不含）以上部分的收益。同时协议还约定阮某逾期未返还委托资金本金和未支付收益的违约责任。力某公司通知阮某将保证金打入案外人黄某玲在招商银行深圳福田支行开立的账号为：62×××88的账户。并将“中某投聚鑫2号第74期”账户的密码告诉阮某，账户内资金为3200万元。该账户最初使用淅江核新某某网络信息股份有限公司的账户，此后于2017年8月19日，力某公司将该账户转入恒生电子HOMS系统的账户，并于当日将密码告诉了阮某。根据恒生电子的回复，阮某［澳门身份证号码1490280（3）］在HOMS系统的对应操作员代码为61386214。该账户的主账户名称为“中某投聚鑫2号第74期”，资金账号为15×××07，子账户号序为21×××44、子账户编号为14×××54、名称为某辉，操作员编号为61386214的操作员为阮某。此后，阮某在此账户进行了多笔证券买卖交易，包括于2015年6月10日和2015年6月11日累计买入深康佳A股票580800股。2015年6月15日和8月18日，阮某分别向力某公司支付首期和第二期收益648000元。2015年6月12日，深康佳A股票发布“重大事项停牌公告”于当日停牌。2015年8月18日和8月24日因委托账户资产净值触及预警线，阮某依约分别追加了保证金2276000元和500000元。2015年9月11日，深康佳A发布“关于终止筹划重大事项及犁公告”于当日复牌后，遭遇连续7个交易日跌停，于9月22日才打开跌停。截止2016年9月8日委托期限届满日，阮某在委托账户内除了现金11021330.93元外，还重仓持有深康佳A股票580800股。由于阮某不再追加保证金，力某公司经催讨无果，鉴于持有的股票已超过警戒线和平仓线，于2015年9月22日将阮某持有的580800股深康佳股票全部卖出成交（当日的操作员名称为“管理端9001”），委托账户内全部股票变现后的资金余额为18772764.4元。此后，力某公司认为阮某应支付其委托资金本金损失5227235.6元和第三期收益324000元，诉至本院，该案案号为（2016）粤0391民初1580号（该案本院已裁定准予力某公司撤诉）。阮某遂亦诉至法院，并提出以上诉讼请求。
另查，：经阮某申请，本院依法向淅江核新某某网络信息股份有限公司调取“主账号为57×××02、子账号为57×××12，子账号名称为阮某在同花顺系统中的开户情况及该账户自2015年6月9日至8月19日的资金往来、交易明细情况”，该公司复函称“截止2015年8月，该公司已经全部关闭了资产管理软件的所有账户，将相关数据与资料提交至证监会，公司并未留存。
本院认为：阮某为澳门特别行政区居民，本案系涉澳股票配资合同纠纷。由于双方未约定适用的法律，本案的合同签订地、履行地、力某公司所在地均位于中华人民共和国内地，依据最密切联系原则，本院适用中华人民共和国内地的法律作为审理本案的准据法。
公正处理本案应当解决双方的如下争议焦点：一、本案的《委托投资协议》的合同效力如何？二、本案阮某主张的返还本金及收益应基于什么原则处理。本院根据我国有关法律规定及双方的诉辩意见和证据，分析判断如下：
本案力某公司经营证券业务未经国务院证券监督管理机构审批。2015年6月13日，中国证券监督管理委员会对各券商下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，要求证券公司对信息系统外部接入管理开展自查，全面梳理外部接入情况及业务开展情况，深入排查信息技术风险和业务合规风险。再次重申各证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利。同年7月12日，中国证券监督管理委员会公布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，要求各证监局督促证券公司规范信息系统外部接入行为，并于2015年7月底前后完成对证券公司自查情况的核实工作。中国证券登记结算公司严格落实证券账户实名制，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。证券公司开立证券账户时，对客户申报的姓名或名称、身份的真实性进行审查，保证同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称一致。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。对通过外部接入信息系统买卖证券情形，证券公司应当严格审查客户身份的真实性、交易账户及交易操作的合规性，防范任何机构或者个人借用本公司证券交易通道违法从事交易活动。证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。
一、本案《委托投资协议》的效力问题
涉案合同效力问题是本案的争议焦点，究其原因在于合同效力是影响纠纷处理的重要因素。关于合同效力问题，法学理论一般认为应该分析以下情况：一、行为人是否具有相应的民事行为能力；二、意思表示是否真实；三、合同是否具备法律所要求的形式；四、是否违反法律和社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条也明确规定了无效合同的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。结合本案中阮某和力某公司的诉辩理由，本院需要对《委托投资协议》是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定进行分析判断。
首先，关于本案中涉案《委托投资协议》的合同性质。该协议中，力某公司以阮某交纳一定数量的保证金为基础，按照杠杆比例向阮某提供资金；同时，保证金及出借资金均进入力某公司指定的第三方证券账户，在该账户下设立子账户，由阮某根据力某公司授权的密码进行股票交易；阮某将买入的股票及保证金让与力某公司作为担保，双方约定警戒线和平仓线，力某公司有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息；阮某在符合一定条件时可以提取收益；力某公司按固定比率收取资金管理费。由此可见，双方的关系具备以下两种主要法律特征：一是借贷法律关系。双方对于借款的金额、期间、借款期间的管理费（利息）有明确约定。合同的基础法律关系是借贷。二是让与担保法律关系。阮某以买入的股票及保证金作为偿还借款的担保。当资产市值达到平仓线后，如阮某不在规定时间内足额追加保证金，力某公司有权强行平仓卖出股票以保证偿还借款本息。涉案交易方式与证券公司的融资融券业务相比，有一定相似性，不同之处在于其资金来源于场外并且业务未经金融监督管理部门批准。因此，涉案合同的性质应认定为场外股票融资合同。
其次，关于场外股票融资行为是否违反法律法规规定。场外配资泛指证券公司融资融券业务之外的借钱炒股行为，其典型特征是未受到金融监管。对于此类行为的规范，我国法律有明确规定，开展证券业务实行特许授权。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。同时国家对证券交易账户实行严格管理，《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”本案力某公司并无证券业务经营资质，属于违规经营证券活动；本案阮某并未以本人实名在中国证券市场开立账户进行股票交易，而是借用他人账号，上述行为违反了《中华人民共和国证券法》关于股票账户实名制的规定。
再次，本案的场外股票融资行为违反《中华人民共和国证券法》的规定是否构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。《中华人民共和国证券法》关于证券业务经营、证券账户使用的规定显然属于强制性规定。按照行为违反强制性规定是否会对私法上的效力产生影响，强制性规定又可以区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，本院需要判断，本案中场外股票融资行为违反的《中华人民共和国证券法》的规定是否为“效力性强制性规定”。结合本案来看，我国证券法虽未明确规定，违反证券经营批准制度和股票账户实名制的规定，会导致合同无效的法律后果。但证券市场作为现代市场经济体系的重要组成部分，对整个经济的运行具有重要影响，是关系个人、社会、国家利益的重要市场经济活动平台。国家对证券市场的监督管理是严格的、也是必要的。金融市场的依法有序是社会经济秩序稳定的重要基础。本案力某公司在未取得证券业务经营资质的情况下，开展证券经营活动；本案阮某借用他人账号进行股票交易，事实上已将此证券活动脱离出国家的监管之外，直接冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，对个人利益、社会利益和国家利益造成了损害。因此，本案的场外股票融资行为违反《中华人民共和国证券法》的规定为违反效力性强制性规定。
综上，本院对阮某提出的双方签订的《委托投资协议》应认定无效的主张予以支持。由于该委托投资协议整体无效，其中包括的相应条款自然亦属无效条款。
二、本案阮某主张的返还本金及收益的请求应基于什么原则处理
关于合同无效的法律后果认定是处理本案双方损失如何分担问题的基础。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此，合同被确认无效后，自始无效，当事人之间不再履行约定，不发生双方在订立合同时所预期的法律效果。一般而言，违约责任条款的适用应以有效合同存在为前提，如果合同的效力被消灭或者否定，违约责任条款也应随其消灭。合同无效并不是不产生任何法律后果，合同被确认无效或者被撤销后，当事人也要承担返还财产、折价补偿、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院对阮某主张的返还本金及收益的处理，从以下方面进行分析：
第一，涉案合同被认定无效后如何对双方的过错进行判定。从导致涉案合同无效的原因来看，本案中的《委托投资协议》被认定无效的直接原因，是其违反了《中华人民共和国证券法》的效力性强制性规定。该协议是双方合意形成的，双方都存在明知违反国家规定而故意为之的情形。从造成本案所涉账户理资金损失的原因来看，主要是两方面的因素。一、在双方履行协议期间（2015年7月前后），我国的A股市场发生了较大幅度下跌。A股市场的重要指数“上海证券交易所股票价格综合指数”（以下简称沪综指）在6月12日创出该轮行情的最高点5178.19点，并于当日收盘于为5166.35点。随后，A股市场出现较大幅度大跌，在6月19日的收盘点位为4478.36点。在短短五个交易日内，暴跌了近700点。之后又经历了第二次连续大跌，在8月26跌至2850.71点。在这两轮下跌中，很多个股更是出现大面积连续跌停的过程。虽然本案所涉的账户的股票深康佳A在此期间停牌，但在复牌之后亦发生了大幅度的补跌。这是主要的原因。二、阮某在操作股票，轻信消息，重仓买入深康佳A，这只股票上的亏损占了整个账户亏损的大部分。对于亏损的发生，阮某具有明显的过错。
第二，有效处理阮某主张的损失赔偿问题应遵循公平原则。虽然力某公司双方签订的场外股票融资合同被认定无效，但场外融资行为本质上属于市场行为，具有风险与收益共存的特点。对于这一特点需要从合同约定的权利义务以及查明的事实分析。按照融资合同双方达成的约定，阮某需要提供保证金并有义务在一定条件下追加保证金，否则将承担不利后果，此保证金具有担保性质，也是其承担市场风险和享有市场较大收益的基础，市场波动影响首先是由阮某承担风险，其也具有获取较大市场收益的可能性。阮某在其操作股票期间，不但导致其保证金被亏光，还导致了力某公司出借的资金亦发生了巨额亏损。在此情况下，阮某提出的要求力某公司返还其投入的保证金的请求，没有任何事实和法律依据，有违公平和市场风险自担原则，本院不予支持。
综上所述，原、被告签订的《委托投资协议》属于无效合同。阮某请求返还本金及收益100万元的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告阮某与被告深圳力某财富资产管理有限公司之间签订的《委托投资协议》（包括其中的第4条及其他保底条款）（配资账户协议编号LZDL-20150609010）自始无效；
二、驳回原告阮某的其他诉讼请求。
本案受理费人民币13800元，由原告阮某负担。
如不服本判决，力某公司可在判决书送达之日起十五日内、阮某可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 余长勇
人民陪审员 张伟清
人民陪审员 林立徐
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 袁天园
书 记 员 张晓玲