浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第686号
上诉人（原审原告）：陈锦烈。
委托代理人：施秀妹。
委托代理人：王俏君。
被上诉人（原审被告）：施从善。
委托代理人：胡瑞鑫。
委托代理人：黄健亚。
上诉人陈锦烈为与被上诉人施从善合伙协议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿商初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月20日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、方飞潮参加评议的合议庭，于2010年9月29日公开开庭进行了审理，书记员郑琳担任记录。上诉人陈锦烈的委托代理人施秀妹、王俏君，被上诉人施从善的委托代理人胡瑞鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告作为温州市建筑工程公司内部承包人员承建行前菜场工程施工项目，原、被告对行前菜场商住综合楼合伙施工。1999年10月15日，被告施从善书面承诺同意按工程总造价2%作为报酬给原告。1999年10月16日，经协商，原、被告双方签订《合股施工协议书》，第三条约定，甲方承接该项目的报酬5万元，乙方同意摊入施工成本。2000年11月30日，原告陈锦烈与温州市建筑工程公司签订项目施工合同，工程名称为行前菜场商住综合楼，造价暂定3800万元。2001年7月17日，原告已领取报酬5万元。原告于2010年3月16日向温州市鹿城区人民法院起诉，请求判令被告履行支付所承诺的2%报酬计97.7883万元。被告施从善辩称：要求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、双方签订的《合股施工协议书》，已经对原告承接的项目应得报酬作了变更，该约定的法律效力强于一方所谓承诺；2、原告一事二诉，违反法律规定；3、工程历经数年，期间有结算支付，原告并没有要求按照2%支取报酬款。
原审法院审理认为：原、被告于1999年10月16日的合股施工协议书已变更1999年10月15日作出的承诺书的内容。从约定内容看，承诺书载明工程是由陈锦烈承接，原、被告共同施工，施从善同意按照工程总造价的2%作为报酬；合股施工协议书，约定陈锦烈承接项目报酬5万元，施从善同意摊入施工成本。《中华人民共和国民法通则》规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力；行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此，1999年10月16日的合股施工协议书已变更了之前承诺书约定报酬的内容。被告认为原告要求按承诺书支付报酬无理，应予驳回诉讼请求的答辩，应予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2010年6月10日判决：驳回原告陈锦烈的诉讼请求。案件受理费13579元，由原告陈锦烈负担。
上诉人陈锦烈不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人与被上诉人于1999年10月16日的《合股施工协议书》第三条内容已变更了1999年10月15日的承诺书的内容，从而作出了驳回上诉人请求的判决。上诉人认为原审法院在事实上认定不清，才导致判决错误。具体理由如下：一、因为承诺书的内容与合股施工协议书的第三条内容是截然不同的内容，前者不可能由后者来代替。第一，承诺书上的报酬是被上诉人单方的承诺，只要双方合作施工了，被上诉人必须按照工程总造价的2%的比例支付给上诉人报酬。而协议书上的报酬是指双方对上诉人承接工程已支付费用分担的约定，写“报酬”系用词不妥，实质上应写“费用”。第二，承诺书上的报酬金额是一个巨大的金额，而且数字属于未知数，等待工程完工后总结算了才能确定具体，而协议书上的报酬金额较小，二者悬殊特大。二、为什么在15日已立好的承诺书，却在16日又无故地从这么巨大的金额变更为只有5万元报酬的金额，这显然是不符合常理。三、假如说协议书第三条内容已代替了承诺书内容，为什么不要求上诉人当场撕毁字条，或在协议书上明确已立的承诺书作废，显然前后二者本身就属于两个完全不同、互不干涉的内容，才会导致承诺书至今仍然由上诉人保管。四、被上诉人在2004年合伙纠纷案件中承认应支付给上诉人工程总价款2%的报酬，而且向法院提供了相关证据来证实。而原审法院却以该案已撤诉为由，否定了那些证据的效力。上诉人认为原审法院这样对事实的认定是及其错误的。因为案件是否撤诉，根本不影响证据本身的效力，法院只要查明该证据的真实性、关联性、合法性就足够了。五、上诉人向原审法院提供了2008年5月温州市建筑工程公司的结算表和工程造价税务发票，来证实工程总造价4889.4175万元，按2%计算，被上诉人应支付报酬计97.7883万元，而被上诉人在庭审中既没有提供任何证据来推翻上述证据的效力，又没有阐明理由，只是口头辩称，总造价4889.4175万元是错误的，具体金额还不能确定，正在审计的质证意见，而原审法院却采信了被上诉人的口头质证意见，否定了上诉人具有确凿证据的客观事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判为被上诉人支付给上诉人工程款总造价2%的报酬，计97.7883万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人施从善辩称：一、关于《合股施工协议书》是否已更改了承诺书的内容。以法理而言，《合股施工协议书》已变更了被上诉人一天前所作承诺，即按5万元向上诉人支付报酬。同时，在一审庭审中，上诉人也承认其领取过这5万元。事实上也是如此，在施工过程中，双方多次对合伙费用进行结算，也曾多次分配部分合伙盈利，上诉人均未提及“2%的报酬”。按照承诺书的表述，“该2%取款按预付款比例取款”，国正房开公司从2001年3月12日至2003年5月7日分33次向温州市建公司预付行前菜场工程预付款4070万元，而这期间及之后几年，上诉人均未提及“2%的报酬”。由此可见，上诉人是认可被上诉人变更10月15日承诺的行为的。二、关于报酬为何由工程总造价的2%降到5万元的问题。1999年10月16日，被上诉人得知该工程项目的总造价要下浮10%，其作为工程项目经理是没有报酬的，且上诉人要求被上诉人垫资200万，上述情势的变化，已导致被上诉人与上诉人承接该项工程的利润空间缩小，且要求被上诉人垫资施工也使被上诉人参与本次施工的经营风险增加，被上诉人便提出不降低报酬就不参与该工程的施工，上诉人为了尽快促成工程的施工，同意将报酬降至5万元。因此，产生了《合股施工协议书》第三条的内容。综上，一审法院认定事实清楚，判决适当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人提交了以下证据：1、工地支出汇总清单1份。2、利息结算单1份。证据1、2证明：《合股施工协议书》的5万元是陈锦烈支出的费用而并不是报酬。被上诉人质证认为：对证据1有异议，不能证明待证事实；对于证据2中利息的事实没有异议，但利息结算单不能证明待证事实，与本案没有关联性。本院认为，该证据1中虽然写的是“费用”两字，但不能仅凭该证据即确认该5万元的性质，而证据2亦不能证明其待证事实，因此本院对上述证据1、2均不予采信。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人提交了以下证据：1、行前菜场综合楼工程预付款汇总清单1份，证明：上诉人收取几十笔预付款时都没有提及报酬，证明1999年10月15日承诺书已被《合股施工协议书》第三条内容代替。上诉人质证认为：对该证据1真实性没有异议，但对证明对象有异议。陈锦烈在合伙工程中是经管财务的，双方在没有结算，工程总造价还未确定的情况下，没提取报酬是正常的。本院认为，该证据1并不能直接证明其待证事实，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人合伙承建行前菜场工程项目，双方就上诉人应得的承接该项目的报酬发生争议，关键是《合股施工协议书》第三条的约定是否变更了该协议书签订前一日由被上诉人所作出的承诺书的内容。从承诺书和协议书的时间先后看，承诺书在前，协议书在后；从内容看，均是指上诉人承接该项目的报酬，因此，就同一内容出现不同的约定，应以时间在后的约定为准，原判认定协议书的约定已变更了承诺书的约定并无不当。上诉人称协议书的约定是针对上诉人为承接工程而付出的费用，写“报酬”是用词不妥所致，对此，本院认为，“费用”和“报酬”两词本身在词义上就有明显的区别，而协议书系双方为合股施工的相关事项经协商后而订立，双方不可能对该两个有明显区别的事项作出错误的约定。因此上诉人提出的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。上诉人提出的其他上诉理由也仅是从第三方角度所作的分析，不能否定证据的效力，而原审法院在证据的认定方面亦无不当之处。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13579元，由上诉人陈锦烈负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 方飞潮
二〇一〇年十月九日
书记员 郑 琳