河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民再终字第182号
抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）河南省华商实业有限公司清算组。
负责人白玉民，组长。
委托代理人李海泳，法律顾问。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）交通银行股份有限公司郑州建文支行。
负责人张爱平，行长。
委托代理人李建峰，员工。
委托代理人王琳静，员工。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）许兵，男，汉族，1967年5月18日出生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）马慧君，女，汉族，1971年2月25日出生。
以上二被申诉人共同委托代理人许洪远，男，汉族，1968年10月20日出生。
申诉人河南省华商实业有限公司清算组（以下简称华商公司）与被申诉人交通银行股份有限公司郑州建文支行（以下简称交行建文支行）、许兵、马慧君借款合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2006年6月28日作出（2005）金民二初字第2267号民事判决，该判决已发生法律效力。本案经该院院长提交审判委员会讨论决定，于2008年5月15日作出（2008）金民监字第7号民事裁定书，再审本案。该院于2010年11月18日作出（2008）金民再字第16号民事判决，华商公司不服提起上诉，本院于2011年5月10日作出（2011）郑民四终字第759号民事判决，已经发生法律效力。华商公司不服向检察机关申诉。河南省人民检察院于2013年3月7日作出豫检民抗（2013）38号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。该院于2013年6月16日作出（2013）豫法立二民抗字第32号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院委托郑州市人民检察院指派检察员任洁、赵雷出庭履行职务。华商公司的委托代理人李海泳，交行建文支行的委托代理人王琳静、李建峰，许兵、马慧君的委托代理人许洪远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交行建文支行起诉至法院，请求判令许兵归还借款本金1799999.88元及利息54188.27元，共计1854188.15元（利息计至2005年7月18日）及以后的欠息；交行建文支行对抵押的房产优先受偿；马慧君承担连带保证责任；华商公司履行回购义务并承担连带保证责任；由许兵、马慧君、华商公司承担本案诉讼费。
一审查明，许兵向交行建文支行申请贷款240万元，由许兵的妻子马慧君给交行建文支行出具了承诺函，愿承担连带责任。经对许兵调查后，2002年6月28日交行建文支行与许兵、华商公司签订了编号为608002077号《楼宇按揭人民币贷款合同》一份，合同约定：由许兵购买华商公司座落在郑州市金水区经七路22号华商大厦二层的房屋，建筑面积为620平方米，总房价为403万元，其中许兵已支付40%，计163万元，交行建文支行提供按揭60%计240万元整。年利率为5.76%，还款为每月等额偿还贷款本息，每月20日为还款日，贷款期为120个月，自交行建文支行贷出款项当日起计算至2012年6月20日止，还款次数为120次。华商公司同意为许兵提供连带责任保证，并自愿承担本合同约定的回购保证责任。交行建文支行同意接收许兵购房合同项下的全部物业及权益，作为本合同贷款的抵押。许兵在还款期间，发生三次不超过30天、两次超过30天，或一次超过60天还款的情况，交行建文支行有权提前收回已发放的部分或全部贷款本息，华商公司应履行连带清偿责任和回购责任。抵押登记：许兵取得贷款前负责在产权管理机关办理抵押登记手续，并将房地产证明书或房屋他项权证交给交行建文支行执管。华商公司在合同的担保人处盖章。2002年6月28日交行建文支行与华商公司签订了保证合同，合同约定：鉴于许兵与交行建文支行签订了编号为608002077号借款合同，保证人华商公司愿意为许兵提供保证，保证金额人民币240万元整，保证的范围为借款合同项下的贷款本金及利息、复利、罚息和贷款人实现债权的诉讼费、律师费用、通知费用、催告费用以及其他相关费用。同日，交行建文支行与许兵、马慧君签订了房地产抵押合同，合同约定：许兵、马慧君自愿将贷款所购买的位于郑州市金水区经七路22号华商大厦二层620平方米的房屋抵押给交行建文支行，该房共作价403万元；第六条约定：以期得所有权抵押的，在债务履行期内许兵如连续3个月或累计6个月未清偿时，交行建文支行可以提前处分抵押的房地产。交行建文支行与许兵到郑州市房地产管理局办理了抵押登记和房屋他项权证书。同日许兵给交行建文支行出具了借款凭证。交行建文支行依约支付给许兵借款240万元。许兵于2005年1月20日前已付本金60万元、利息152532.8元，欠本金1799999.88元、欠利息54188.27元（含利息、复利和罚息），共欠本息1854188.15元。诉讼中交行建文支行放弃要求华商公司承担回购责任。
一审认为，交行建文支行与许兵、马慧君、华商公司签订的《贷款合同》、《抵押合同》、《借款保证合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律，行政法规强制性规定，合法有效。交行建文支行已如约履行了贷款义务，许兵仅于2005年1月20日前还本金60万元。还利息152532.8元，余款本金及利息1854188.15元至今未付已构成违约，应承担违约责任，双方在合同中约定：许兵在还款期间，发生三次不超过30天或两次超过30天或一次超过60天，交行建文支行有权提前收回已发放的部分或全部贷款本息。交行建文支行的请求予以支持。许兵、马慧君、华商公司经公告传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院对此案的审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、许兵偿还交行建文支行借款本息1854188.15元（2005年7月19日至判决书规定的还款之日止，按银行逾期还款利率计算）于判决书生效后十日内付清；二、交行建文支行对许兵的抵押物有优先受偿权；三、马慧君、华商公司对抵押物的担保以外债权承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、诉讼费19381元，由许兵、马慧君、华商公司负担。
河南省郑州市金水区人民法院再审查明的事实除与原一审查明的事实一致外，另查明，交通银行郑州分行建文支行已更名为交通银行股份有限公司郑州建文支行。交行建文支行在原审庭审时放弃要求华商公司履行回购义务的请求，但在再审庭审时交行建文支行不放弃该请求。再查明：华商公司于2005年10月17日被河南省工商行政管理局吊销营业执照。2007年7月26日华商公司股东会决议：1．成立清算小组，其成员为白玉民、周明，负责人白玉民。2．委托周明向工商登记机关提交公司注销备案手续。3．按相关规定在报纸上刊登本公司注销公告。股东刘海峰、郑州市华玉有限公司白玉民签字。2007年7月26日河南省华商实业有限公司向河南省工商行政管理局申请备案，成立清算小组。
河南省郑州市金水区人民法院再审认为，交行建文支行、许兵、马慧君、华商公司签订的《楼宇按揭贷款合同》、《房地产抵押合同》、《借款保证合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。交行建文支行已如约履行了贷款义务，许兵于2005年1月20日前已偿还本金60万元、利息152532.8元，下欠本金1799999.88元及利息（含利息、复利和罚息）54188.27元（利息计至2005年7月18日）至今未还，已构成违约，应承担违约责任。根据双方的合同约定：交行建文支行有权提前收回已发的全部贷款本息。对交行建文支行要求许兵偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。许兵自愿将所购房屋抵押给交行建文支行并办理了抵押登记，交行建文支行依法对该抵押房屋享有优先受偿权。马慧君及华商公司自愿为许兵提供担保，应对抵押物的担保以外的债务承担连带保证责任。关于交行建文支行在再审中诉请华商公司履行回购义务问题，因该回购义务的内容不具体明确，不予支持。华商公司在再审中辩称未将座落在郑州市金水区经七路22号华商大厦二层、建筑面积620平方米的房屋以按揭方式出售给许兵，更未同其办理任何售房手续，也从未收到过许兵支付的分文房款，更未收到过交行建文支行提供的按揭贷款。因其未能提供相关证据证明，且华商公司在交行建文支行出具的“按揭贷款保证核保书、借款保证合同”上加盖有公章，并且于2002年6月27日向交行建文支行出具了“关于承担经济保证事项的授权书”，应视为华商公司为该笔贷款提供连带责任保证。而且交行建文支行、许兵所签订《楼宇按揭贷款合同》涉及的房产已在郑州市房地产管理局办理了抵押手续。华商公司的该部分理由不能成立。但原审在未采取直接送达法律文书方式送达的情况下，就采用公告方式向华商公司送达法律文书有误。华商公司的该部分理由成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，虽程序有误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条之规定，经审判委员会研究决定，判决：维持郑州市金水区人民法院（2005）金民二初字第2267号民事判决。
二审经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明：1、本案纠纷交行建文支行于2005年10月9日向郑州市金水区人民法院起诉，郑州市金水区人民法院于2006年6月28日作出（2005）金民二初字第2267号民事判决，判决：一、许兵偿还交行建文支行借款本息1854188.15元（2005年7月19日至判决书规定的还款之日止，按银行逾期还款利率计算）于判决书生效后十日内付清。二、交行建文支行对许兵的抵押物有优先受偿。三、马慧君、华商公司对抵押物的担保以外债权承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、诉讼费19381元，由许兵、马慧君、华商公司负担。2、本案在一审再审期间，华商公司向郑州市金水区人民法院申请对《交通银行按揭贷款保证核对书》、《关于承担经济保证事项的授权书》、《交通银行郑州分行楼宇按揭人民币贷款合同》（贷字608002077）、《商品房买卖合同》（合同号0206892）、“河南省郑州市销售不动产专用发票”（发票号0039829）上“河南华商实业有限公司”的公章的真伪和“周明”的私人印鉴真伪、“刘亚利”的签名真伪进行鉴定，并提交书面鉴定申请。后华商公司负责人白玉民明确向法院表明不再就上述事项申请鉴定，并请求作废上述书面鉴定申请。同时，华商公司仅申请对《商品房买卖合同》（合同号0206892）中“周明”签字的真伪和“河南省郑州市销售不动产专用发票（发票号0039829）”的真伪及“刘亚利”的签名的真伪进行鉴定并提交书面申请。后华商公司负责人白玉民又明确向法院表明不再申请对商品房买卖合同中“周明”的签名及发票上“刘亚利”的签名进行鉴定。
二审认为，2002年6月28日交行建文支行与许兵、华商公司签订的《楼宇按揭人民币贷款合同》、交行建文支行与华商公司签订的《借款保证合同》、交行建文支行与许兵、马慧君签订的《房地产抵押合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按照合同享有权利并履行各自义务。交行建文支行已按照约定履行了发放贷款的义务，许兵应按照约定还本付息。许兵未按照约定归还借款本金并支付利息，系违约行为，应承担违约责任。许兵已将按揭贷款购买的房产抵押给交行建文支行，并在房地产管理部门办理了抵押登记，具有公示力，抵押权人交行建文支行就本案抵押的房产享有优先受偿权。保证人华商公司和马慧君应就其担保的债权在抵押房产价值范围以外的部分承担连带保证责任。华商公司虽在一审期间曾提出申请对商品房买卖合同、按揭贷款合同、保证书及发票等证据上的公章和私人签字、签章等进行鉴定，但后来又明确表明不再申请鉴定。现华商公司以并未收到银行贷款和首期房款、相关合同无效、本案应移送公安机关处理为理由提起上诉，证据不足，不予采纳，其上诉请求不予支持。一审法院查明事实清楚、实体处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，遂判决驳回上诉，维持原判。
河南省人民检察院抗诉认为：1、原审法院对华商公司书面申请鉴定未予处理不当。华商公司仅放弃了对“河南省郑州市销售不动产专用发票”上的华商公司的公章和周明私人印鉴、刘亚利签名真伪的鉴定要求，未放弃对该发票真伪鉴定的申请，原审法院遗漏了对该发票真伪鉴定的书面申请。另许兵一方提交的证明华商公司收到首付款的发票凭证是没有注明原件存放何处以及是否和原件相符的复印件；2、原审法院应当依法调取证据却未调取。华商公司向原审法院申请调取户名为华商公司，开户行为建文支行的6228000971644基本账户的开户资料，以查证该基本账户开户情况和账目。原审法院在审理中既没有依当事人的申请调查收集该证据，也没有在判决书中说明没有调查收集的理由，遗漏了华商公司的该项请求；3、原审法院遗漏了上述两个重要请求，直接影响到案件事实的认定，判定华商公司清算组对许兵所欠房贷承担连带保证责任不当。综上，原审认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请依法再审。
华商公司再审意见除与抗诉意见一致外，另补充认为：1、交行建文支行与许兵签订《楼宇按揭贷款合同》、《房地产抵押合同》、《借款保证合同》并办理相关贷款手续、他项权利证书是在该商业用房未取得预售或销售许可且未经过竣工验收的情况下办理的，同时也是在华商公司不具备涉案商业用房主体资格的情况下办理的，其中必然包含着串通、冒用等行为；2、华商公司与许兵之间不存在真实的房屋买卖关系，许兵提交的首付款发票系复印件，不能作为认定案件事实的依据，华商公司亦未实际收到交行建文支行发放的240万元的购房款；贷款手续中使用的是华商公司的椭圆形印章为私刻或盗盖的；贷款手续中显示华商公司的代理人为贺克峰，然华商公司根本无此人，更不是办公室主任；3、原判适用法律错误，本案所涉《商品房买卖合同》及其后续的按揭贷款合同、抵押合同均应为无效合同；4、本案应移送公安机关立案侦查，华商公司对许兵盗用华商公司的公章所签《商品房买卖合同》及其后续的按揭贷款合同、抵押合同给交行建文支行造成的损失不应承担民事责任。并提供证人周明的证言，证明其作为华商公司的法定代表人，从未在交行建文支行为华商公司开过任何账号，也从未与许兵签订过房屋买卖合同等；证人刘亚丽的证言，证明其2000年已离开华商公司，从未收到许兵的任何房款，也没有为其出具过任何票据。综上，原审未能查清基本事实，适用法律错误，请求依法改判。
交行建文支行辩称：1、华商公司逾期提交书面鉴定申请，且未向法院提交检材，未预交鉴定费用，致使鉴定无法进行，应当承担举证不能的后果。另2009年6月22日原审法院对华商公司清算组负责人的询问笔录中显示，其已明确表示放弃对本案申请鉴定，原审法院已对其鉴定申请予以正确处理，检察院的抗诉理由不成立；2、其未向法院提交过书面调取证据申请，且根据“谁主张、谁举证”的原则，其有义务也有能力自行取证，检察院的抗诉理由不能成立；3、交行建文支行与借款人依法签订抵押贷款合同等相关合同，并向借款人许兵发放按揭贷款，此款已转入华商公司的结算账户内，手续合法有效。贷款项下的房产已办理了抵押登记，对外具有公示效力。交行建文支行的债权和抵押权应得到保护。关于首付款发票真伪的问题，该发票作为华商公司开出的发票，其应妥善保管发票原件，如需鉴定，应由华商公司向法院提供检材。关于华商公司椭圆形印章的问题，华商公司在原审中表明其椭圆形印章于2001年6月丢失，但在卷宗中的工商登记资料显示至少至2002年5月，该椭圆形印章仍在正常使用，其说法前后矛盾。关于华商公司清算组的主体资格问题，华商公司的大股东刘海峰在成立华商公司清算组的股东会决议上的签字非其本人所签，华商公司清算组的主体地位不合法；4、证人周明是华商公司的法定代表人，是其清算组的成员，刘亚丽与白玉民有亲属关系，二人的证言不能采信。综上，一、二审判决未遗漏华商公司的诉讼请求，案件事实认定清楚，适用法律正确，检察院的抗诉理由不能成立。
许兵、马慧君辩称：1、华商公司的清算组成立不合法，清算组不具有主体资格；2、两名证人发言前后矛盾，其证言不能采信；3、房屋买卖真实存在，贷款抵押合同合法有效，检察院的抗诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审经审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，2002年8月5日华商公司在交行建文支行开立户名为河南省华商实业有限公司的基本户，账号为6228000971644。2002年6月28日交行建文支行向借款人许兵发放按揭贷款240万元，2002年10月21日许兵将240.4万元转至华商公司账号为6228000971644中，后该款项被华商公司所用。2002年11月18日郑州市房地产管理局为涉案房屋颁发了《商品房销售许可证》。2009年6月22日，在一审法院对华商公司的清算组组长白玉民的询问笔录中，白玉民表示不申请对本案进行鉴定。
上述事实有涉案房屋房地产抵押登记档案材料，华商公司在交行建文支行的账号6228000971644的开户资料以及该账户的流水明细，交通银行分户账、进账单、转账支票等证据在案为证。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，华商公司与许兵签订《商品房买卖合同》时，虽未取得商品房预售许可证，但其在起诉前取得了该商品房预售许可证，故不因此而影响《商品房买卖合同》的效力，华商公司关于其在尚未取得涉案商品房预售许可证的情况下，与许兵签订的《商品房买卖合同》无效的再审理由，不予支持。华商公司虽向原审法院提出书面鉴定申请，但未在法定期限内提交检材，且在2009年6月22日一审法院对华商公司的清算组负责人白玉民的询问中，白玉民明确表示对本案不再申请鉴定，即其已明确表示放弃该鉴定权利，原审对其鉴定未予处理并无不当。华商公司称其与交行建文支行办理贷款手续所使用的椭圆形印章是被私刻或盗盖的，对方存在串通、冒用等行为，应移交公安机关处理，因其未能提供相关证据证明，不予采信。根据华商公司向交行建文支行出具的《关于承担经济保证事项的授权书》，可以证明贺克峰系华商公司办公室主任的身份，故华商公司关于办理贷款手续的贺克峰非其公司员工的再审理由不予支持。本案系交行建文支行作为债权人诉债务人许兵及保证人马慧君、华商公司借款合同纠纷，交行建文支行与许兵、马慧君、华商公司签订的《楼宇按揭人民币贷款合同》、《房地产抵押合同》、《借款保证合同》均系当事人真实意思表示，合法有效。经查，交行建文支行已经按照合同约定向许兵履行了足额发放贷款的义务，许兵收到发放的贷款后，亦将该款项如数转入华商公司账号为6228000971644的账户中，根据该账户流水明细显示，该款项在进入华商公司帐后，已被华商公司所用，故华商公司关于其未实际收到该240万元的再审理由不予支持。交行建文支行已如约履行了贷款义务，许兵未如期还本付息，已构成违约，应承担违约责任。涉案房产已抵押给交行建文支行，并在房地产管理部门办理了抵押登记，具有公示力，交行建文支行就抵押房产享有优先受偿权。华商公司和马慧君作为保证人应就其担保的债权在抵押房产价值范围以外的部分承担连带保证责任。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）郑民四终字第759号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 涛
代理审判员 芦 祎
代理审判员 赵志远
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 万 鹏