陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕10刑终24号
原公诉机关陕西省柞水县人民检察院。
上诉人(原审被告人)程月战，又名程建峰，绰号“程三叔”，男，1972年5月6日出生，汉族，不识字，农民。因犯妨害公务罪，于2006年11月被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯盗窃罪，于2014年6月12日被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15000元，2014年11月14日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月15日被柞水县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。
上诉人(原审被告人)杨磊，绰号“杨二”，男，1983年10月6日出生，汉族，初中肄业，农民。因犯盗窃罪，于2008年9月23日被河南省×人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元；因犯盗窃罪，于2015年11月12日被河南省×公安局取保候审，2016年8月16日被×人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月15日被柞水县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。
原审被告人王珂，男，1992年1月8日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月15日被柞水县公安局刑事拘留，同年5月28日被取保候审。
陕西省柞水县人民法院审理柞水县人民检察院指控被告人程月战、杨磊、王珂犯诈骗罪一案，于二0一六年十二月二十日作出(2016)陕1026刑初46号刑事判决。宣判后,原审被告人程月战、杨磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人程月战、杨磊因吸毒认识，为筹集吸毒毒资，二被告人共谋使用假烟调包商店真烟的方法，将骗取的香烟出售牟利，遂以“程建峰”的名义，网购大量假冒伪劣香烟邮寄至商洛市商州区。2016年3月份起，二被告人乘车从商州区窜至柞水县境内多家商店，采取向店主谎称购买香烟送礼，与店主约定香烟没有送出就退货，在购买香烟后返回车内，使用牙签、小刀将每条香烟外包装的一端拆开，取出真烟，放入事先准备好的网购假烟，再使用胶棒、酒精灯、铜片等工具将拆口封好，最后将调包后的假烟退回商店，骗回购烟款的方法实施诈骗。具体事实如下：
1、2016年3月19日17时许，被告人程月战、杨磊乘坐程某某（未查找到此人，下同）驾驶的一辆黑色吉利小轿车，在柞水县凤凰镇凤镇街社区交通小区“家佳乐超市”骗取2条软中华香烟和600元现金。
2、2016年3月21日，被告人程月战、杨磊乘坐程某某驾驶的一辆黑色吉利小轿车，在柞水县曹坪镇街道“赋航百货商店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在瓦房口镇金狮村一组“盛业超市直营店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在红岩寺镇张坪村二组“盛业超市直营店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟。
3、2016年5月9日，被告人程月战、杨磊租乘被告人王珂驾驶的×号白色长安小轿车，在柞水县城迎春路“迎春便利店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟，后在迎春路“顺昌糖酒批发部”购买6条硬盒芙蓉王牌香烟，调包成假烟要求退货时，因被店主识破退货未果。次日，三被告人将骗取的芙蓉王香烟运至渭南市销赃，被告人王珂分得租车费200元和赃款共计1600元。
4、2016年5月14日，被告人程月战、杨磊乘坐被告人王珂驾驶的白色长安小轿车窜至柞水县下梁镇，在石瓮社区“渡船口商店”骗取4条硬盒芙蓉王香烟，在明星村二组“吉安小超市”骗取8条硬盒芙蓉王香烟，在明星村四组“顺发超市”购买4条硬盒芙蓉王香烟和2条硬盒中华香烟，调包成假烟返回商店退货时，被接报赶来的公安民警当场抓获。公安机关从被告人王珂驾驶的白色长安小轿车内查获16条真品硬盒芙蓉王香烟、2条真品硬盒中华香烟、大量假烟以及小刀、酒精灯等作案工具，其中，12条真品硬盒芙蓉王香烟已发还被害人。经陕西省烟草质量监督监测站检验，上述查获的假烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人程月战、杨磊作案9次，其中既遂7次，骗取硬盒芙蓉王香烟44条、软中华香烟2条、现金600元，诈骗金额共计12800元，未遂2次，诈骗金额3400元；被告人王珂作案5次，其中既遂3次，骗取硬盒芙蓉王香烟22条，诈骗金额共计5500元，未遂2次，诈骗金额3400元。
据上事实，原审法院认为，被告人程月战、杨磊、王珂以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人程月战、杨磊骗取他人财物价值12800元，被告人王珂骗取他人财物价值5500元，应视其情节分别依法追究刑事责任。在共同实施诈骗犯罪中，被告人程月战、杨磊积极参与、相互配合，均起主要作用系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王珂主要负责驾车，起辅助作用系从犯，依法应当从轻处罚；被告人程月战曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人杨磊在判决宣告前，因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，依法应当实行数罪并罚；被告人程月战、杨磊多次诈骗、因吸毒而诈骗，可酌予从重处罚；三被告人有诈骗未遂情节，可比照既遂从轻处罚；被告人杨磊、王珂到案后如实供述所犯罪行，构成坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款的规定，判决：一、被告人程月战犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金五千元；二、被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，被河南省×人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；合并执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金七千元；三、被告人王珂犯诈骗罪，单处罚金五千元；四、随案移送的赃款7656.00元用于退赔被害人，作案工具40包真品芙蓉王香烟、20包真品硬中华香烟，108条零8包假冒伪劣芙蓉王香烟、2条假冒伪劣硬中华香烟、手机2部、酒精灯1个等物依法予以没收；身份证、驾驶证、银行卡、钱夹等物品依法予以发还；五、责令被告人程月战、杨磊向被害人张某某退赔1800元，向被害人姚某某退赔1500元，向被害人张某退赔1500元，向被害人朱某某退赔2500元；责令被告人程月战、杨磊、王珂向被害人王某某退赔2500元。
上诉人程月战上诉提出1、涉案金额不足一万三千元，原审量刑过重。2、原审认定事实不清，其未参与2016年3月19日、3月21日的诈骗犯罪。3、随案移送的7656.00元不属于赃款，不应予以没收。
上诉人杨磊上诉提出1、涉案金额不足一万三千元，原审量刑过重。2、原审认定事实不清，随案移送的钱不属于赃款。3、其在犯罪过程中起辅助作用，不属主犯。
经审理查明，原判认定被告人程月战、杨磊、王珂犯诈骗罪的事实清楚、正确，有经一审开庭举证、质证的下列证据，予以证实。
1、被害人张某某的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年3月19日17时许，程月战在他经营的“家佳乐小超市”骗取2条软中华烟（600元/条）和600元现金的事实。
3情况62、被害人姚某某、张某、朱某某的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年3月21日，程月战、杨磊、程某某在姚某某经营的“赋航百货商店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在张某经营的“盛业超市直营店”骗取6条硬盒芙蓉王香烟，在朱某某经营的“盛业超市直营店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟等情况。
3、被害人王某某、王某的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年5月9日，杨磊在王某某经营的“迎春便利店”骗取10条硬盒芙蓉王香烟，在王某经营的“顺昌糖酒批发部”购买6条硬盒芙蓉王香烟，退货时因被王某识破而退货未果。
4、被害人刘某某、陈某某、王某1的陈述、辨认笔录及照片证明，2016年5月14日，程月战、杨磊伙同王珂在刘某某经营的“渡船口商店”骗取4条硬盒芙蓉王香烟，在陈某某家经营的“吉安小超市”骗取8条硬盒芙蓉王香烟，在王某1经营的“顺发超市”购买4条硬盒芙蓉王香烟、2条硬中华香烟，退货时被接报赶来的公安民警当场抓获的事实。
5、证人李某某的证言证明，她在下梁镇明星村四组经营一家商店，2016年5月14日15时许，有两名外地人在她柜台转了一圈就走了，她感觉有点可疑但没有理会，后听她丈夫说附近商店有人报警了，她才知道那两个人是骗子。
6、证人王某2的证言、辨认笔录及照片、快递单及快递查询结果证明，以“程建峰”的名字网购的用金针菇纸箱装的11箱货物，每次都是他按照对方的要求将货送到汽车站，杨磊来签收、取货等情况。
7、现场辨认笔录及照片证明，被告人杨磊、王珂分别对作案现场进行辨认的情况。
8、物证假冒伪劣芙蓉王、硬中华香烟，真品芙蓉王、硬中华香烟以及小刀、胶棒、酒精灯、铜片等犯罪工具证明，三被告人使用假冒伪劣香烟调包真烟进行诈骗，以及实施诈骗所使用的犯罪工具情况。
9、受案登记表证明，案件来源于群众报案。
10、抓获经过证明，公安机关在下梁镇明星村将正在实施诈骗活动的三被告人抓获归案，并从三被告人乘坐的白色小轿车内查获大量假烟。
11、扣押笔录、扣押清单及照片证明，公安机关依法从三被告人及相关被害人处扣押涉案物品的情况。
12、领条二份证明，公安机关将当场查获的12条真品芙蓉王香烟已发还被害人陈某某、刘某某。
13、机动车信息查询、情况说明、发还清单及领条证明，被告人王珂驾驶的×白色长安小轿车系马建民所有，公安机关依法将车辆及其他与案件无关的物品予以发还。
14、卷烟购进明细表、卷烟配送单及烟草专卖零售许可证复印件证明，张某某、姚某某、朱某某等被害人商店的香烟均属真品香烟。
15、手机通话详单证明，被告人程月战、杨磊和程某某于2016年3月21日，即案发当日到过商洛市商州区、柞水县瓦房口镇等地，以及二被告人之间有相互通话的事实。
16、刑事判决书二份、刑事裁定书一份证明，被告人程月战2014年6月12日因犯盗窃罪，被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元。被告人杨磊2008年9月23日因犯盗窃罪，被河南省×人民法院判处拘役四个月，并处罚金三千元；2016年8月16日因犯盗窃罪被河南省×人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
17、强制隔离戒毒决定书以及人员基础信息、违法人员信息、吸毒人员信息证明，被告人程月战、杨磊均系吸毒人员的情况。
18、办案说明证明，涉案的程某某及黑色吉利小轿车，公安机关未查找到的情况。
19、户籍证明信证明，被告人程月战、杨磊、王珂均已达刑事责任年龄，以及被告人王珂案发前无违法犯罪记录。
20、鉴别检验报告证明，经陕西省烟草质量监督监测站检验，从涉案车辆内查获的103条芙蓉王香烟、6条硬中华香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
21、价格鉴定意见书证明，经柞水县价格认证中心鉴定，涉案的52条硬盒芙蓉王香烟价值13000元,2条硬中华香烟价值900元。
22、视听资料光盘一张证明，2016年3月19日17时许，被告人程月战从一辆黑色吉利小轿车下车到张某某经营的商店内购买香烟，后又返回商店退烟的事实。该视频与被害人张某某的陈述及辨认笔录、被告人杨磊的供述能够相互印证。
23、被告人程月战在侦查阶段及审判阶段的供述。
24、被告人杨磊、王珂的供述与上述证据相互印证，并证明其自侦查阶段起即如实供述自己的罪行。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，经本院审理予以确认。
本院认为，上诉人程月战、杨磊与原审被告人王珂以非法占有为目的，以买香烟送礼为由,采取买真烟退假烟的掉包手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪,且系共同犯罪,在共同犯罪中,上诉人程月战、杨磊积极参与、相互配合，均起主要作用系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；二人作案9次，其中既遂7次，诈骗金额共计12800元，未遂2次，诈骗金额3400元；原审被告人王珂主要负责驾车，起辅助作用系从犯，依法应从轻处罚；其作案5次，其中既遂3次，诈骗金额共计5500元，未遂2次，诈骗金额3400元；上诉人程月战曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；杨磊在判决宣告前，因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，依法应当实行数罪并罚；程月战、杨磊多次诈骗、因吸毒而诈骗，可酌予从重处罚；三人有诈骗未遂情节，可比照既遂从轻处罚；杨磊、王珂到案后如实供述所犯罪行，构成坦白，可从轻处罚。对于上诉人程月战、杨磊提出的其诈骗金额不足一万三千元，原审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人程月战、杨磊诈骗他人财物12800元，数额较大，且具有多次诈骗、为吸毒而诈骗等酌予从重情节，程月战又系累犯，依法应从重处罚，原审在量刑时，既考虑到上述从重情节，又对上诉人杨磊、王珂具有坦白情节、部分香烟已追缴发还各被害人等从轻情节，在量刑上已作充分考虑，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立。对于上诉人程月战提出原审认定事实不清，其未参与2016年3月19日、3月21日作案的上诉理由，经查，有被害人张某某、姚某某、朱某某、张某的陈述、辨认笔录及照片、通话记录详单及上诉人杨磊的供述能够相互印证，证实上诉人程月战于2016年3月19日、3月21日伙同杨磊在柞水县境内骗取商店内香烟和钱财的犯罪事实，故上诉人程月战提出的此上诉理由显系狡辩，予以驳回。对于杨磊上诉提出其在犯罪过程中起辅助作用，不属于主犯的上诉理由，经查，上诉人杨磊与程月战在实施诈骗犯罪中，二人行为积极主动、相互配合，起主要作用，均系主犯，故杨磊该上诉理由不能成立。对于程月战、杨磊上诉提出，随案移送的钱款7656.00元不属于赃款，不应判决没收的上诉理由，经查，该钱款系程月战、杨磊二人采取诈骗手段而获取的，而不是其个人的合法财产，应用于退赔被害人，原审对此已裁定予以补正，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 周鹏飞
审判员 庞 娟
二〇一七年二月二十一日
书记员 王译曼