浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第763号
上诉人（原审原告）海口民间旅行社有限公司。
法定代表人赵沾。
委托代理人钱梁、陈旭初。
被上诉人（原审被告）建德市新桥旅行社有限公司。
法定代表人王一中。
委托代理人聂玉红。
上诉人海口民间旅行社有限公司（以下简称海口旅行社）因与被上诉人建德市新桥旅行社有限公司（以下简称新桥旅行社）旅游合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2014）杭建民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：原审法院于2012年3月30日立案受理了海口旅行社诉新桥旅行社旅游服务合同纠纷一案，于2012年5月25日以（2012）杭建民初字第385号民事判决书判决驳回海口旅行社的诉讼请求。杭州市中级人民法院于2012年10月30日以该案涉嫌合同诈骗罪为由撤销了（2012）杭建民初字第385号民事判决书，并裁定驳回海口旅行社的起诉。谢秋平因涉嫌集资诈骗罪、挪用资金罪、合同诈骗罪于2012年3月23日被刑事拘留，于同年4月26日被逮捕，建德市人民检察院于同年9月14日向原审法院提起公诉。原审法院于2012年10月21日作出（2012）杭建刑初字第366号刑事判决书，查明2011年11月17日，谢秋平冒用新桥旅行社名义与海口旅行社签订旅游合同，约定由海口旅行社安排谢秋平接收的一个旅游团在海南的旅游业务，合同总价31580元。在海口旅行社按照合同的约定完成该旅游团在海南的旅游业务之后，谢秋平以非法占有为目的，以各种理由拒不支付合同约定的旅游款31580元；认定谢秋平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，并责令谢秋平继续退赔犯罪所得，返还给各被害人（单位）。2014年11月10日，海口旅行社诉至原审法院，请求判令新桥旅行社支付海口旅行社合同款31580元。
原审法院认为，海口旅行社未提供证据证明双方签订了旅游合同，其提供的证据1即民间假日“海南四星休闲”确认单系传真件，但海口旅行社未能提供其他证据佐证其真实性，故海口旅行社要求新桥旅行社支付旅游款没有合同依据。（2012）杭建刑初字第366号刑事判决书是已生效刑事判决书，该刑事判决书已查明谢秋平于2011年11月17日冒用新桥旅行社名义与海口旅行社签订旅游合同，在海口旅行社按照合同的约定完成该旅游团在海南的旅游业务之后，谢秋平以非法占有为目的，以各种理由拒不支付合同约定的旅游款31580元，其行为构成合同诈骗罪，并责令谢秋平继续退赔犯罪所得，返还给各被害人（单位）；现海口旅行社仍依据旅游合同要求新桥旅行社支付旅游款，有违该刑事判决书查明的事实。虽海口旅行社依据最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定第四条规定，认为虽谢秋平构成刑事犯罪，但海口旅行社、新桥旅行社之间签订的旅游合同中加盖了新桥旅行社印章，谢秋平曾作为新桥旅行社工作人员，故新桥旅行社应当承担支付旅游款。但海口旅行社并未举证证明新桥旅行社在谢秋平犯罪过程中存在出借业务介绍信、合同专用章、或者盖有公章的空白合同书情形存在；而根据该刑事判决书查明，谢秋平系“冒用”新桥旅行社名义与海口旅行社签订合同，谢秋平本人亦供述其系“私下跑到新桥旅行社没有告诉其他人，就盖了”新桥旅行社的业务章，对此海口旅行社亦未举证证明新桥旅行社单位对谢秋平犯罪行为即“冒用”新桥旅行社名义存在明显过错；故原审法院对海口旅行社该主张亦不予采信。最后，海口旅行社未提供证据证明其与新桥旅行社之间曾存在业务往来，而海口旅行社在对方不预先支付旅游款、未签订书面合同等合同手续不完善前提下即安排旅游行程，其工作人员本身在交易过程中未尽到注意义务，存在明显的过失。综上，海口旅行社的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回海口民间旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费590元，减半后收取295元，由海口民间旅行社有限公司负担。
宣判后，海口旅行社不服，向本院提起上诉称：一、本案中谢秋平虽涉及到刑事犯罪，但其加盖新桥旅行社印章一事确实发生，通观本案脉络，显然是新桥旅行社将相关印章交由谢秋平使用，故根据相关司法解释，理应由新桥旅行社承担支付义务。虽然（2012）杭建刑初字第366号刑事判决书业已生效且该判决书对本案事实进行了相应的概述，但是根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及刑事犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条，虽然谢秋平涉及刑事犯罪，但是其在与海口旅行社签订借款协议时，新桥旅行社是知情的。首先，谢秋平在公安机关的笔录中承认案涉协议加盖了新桥旅行社的印章，该事实已经（2012）杭建刑初字第366号刑事判决书确认，应认定无误。因此根据该项认定，新桥旅行社所称案涉传真件中新桥旅行社印章系伪造的说法显然站不住脚，其应当是明知传真件中之印章系新桥旅行社之印章。其次，一审判决认定新桥旅行社无需承担支付义务的理由是谢秋平存在“冒用”的行为，新桥旅行社不知情，但这一说法仅是谢秋平的一面之词，纵观（2012）杭建刑初字第366号刑事判决书及相关司法机关的认定，均未采信谢秋平的这一说法。因此，仅凭谢秋平的一面之词即推卸掉新桥旅行社的还款义务系认定事实不清。最后，根据民事诉讼法关于证据的采信原则，在海口旅行社提供证明海口旅行社与新桥旅行社之间存在协议签署的情形下，证明系由谢秋平冒用印章之事实理应由新桥旅行社承担，但从上述可知，新桥旅行社除提供谢秋平向公安机关所做的笔录外，并无其他证据予以证明。当然，新桥旅行社在矢口否认旅行团与其自身联系的情况下，却派出相应的工作人员参与案涉旅行服务，再结合其所称已向建德市运通旅行社有限公司支付款项却并未提交相应证据的情况下，径行认定新桥旅行社无需承担支付义务显然于理不通。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持海口旅行社的一审诉讼请求。
被上诉人新桥旅行社答辩称：一、新桥旅行社未与海口旅行社建立旅游合同关系，对谢秋平冒用新桥旅行社名义与海口旅行社签订合同一事并不知情。首先，虽然本案所涉旅游业务最开始由新桥旅行社承接，但之后将该业务转给了谢秋平任职的建德市运通旅行社操作，并已将旅游款项分两次全部支付给了谢秋平，该事实有新桥旅行社提供的证据即建德市运通旅行社的行程内容报价单和谢秋平出具的领款凭证、收条证实。因此，若新桥旅行社是与海口旅行社发生合同关系，则必然是将旅游款项支付给海口旅行社，完全没有必要支付给谢秋平。其次，海口旅行社提交的证据民间假日“海南四星休闲”确认单仅是复印件，新桥旅行社对该复印件上的印章真实性不予认可，该印章可能是谢秋平伪造或通过复印件拼制而成。谢秋平在刑事笔录中供述系偷盖，但这仅仅是谢秋平的一面之词，完全可能是其为避免构成伪造单位印章罪才这样供述，故确认单中的印章在未经过鉴定的情况下对真实性根本无法确认。最后，根据建德市人民法院（2012）杭建刑初字第366号刑事判决书认定的事实及谢秋平的笔录，均能证明新桥旅行社对谢秋平冒用其名义与海口旅行社签订旅游合同不知情，也能证明新桥旅行社并未在谢秋平犯罪过程中存在出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书情形。二、海口旅行社在本案中的损失系谢秋平的犯罪行为所造成并经刑事判决认定，依法也不能再要求新桥旅行社承担民事责任。首先，本案中海口旅行社主张的31580元旅游款项，在刑事判决书中已经判决责令被告人谢秋平继续退赔犯罪所得并返还给被害人（单位）。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的相关规定，即使被告人谢秋平无退赔能力，但由于已经在刑事判决中判决继续责令退赔，海口旅行社在任何时候只要发现被告人谢秋平有财产，均可依法申请司法机关进行强制执行。因此，海口旅行社不应另行提起民事诉讼，否则就会造成刑事判决书和民事判决的重复、冲突。其次，海口旅行社由于谢秋平犯罪行为而造成的损失，海口旅行社本身具有明显过失，根据旅行社行业的交易惯例，在对方未预付旅游款、未正式签订书面合同的前提下，不可能会给对方垫付机票款并安排旅游行程。海口旅行社根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定要求新桥旅行社承担责任，但新桥旅行社对海口旅行社在本案中遭受的损失，并不存在任何的过错，同时海口旅行社也未提供新桥旅行社存在明显过错的证据，故海口旅行社的该主张不能成立。综上，新桥旅行社认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：海口旅行社主张其与新桥旅行社之间存在旅游合同关系，但其提供的相关合同证据即民间假日“海南四星休闲”确认单系传真件，新桥旅行社对其真实性并不认可，在无其他证据佐证的情况下，仅凭谢秋平在公安机关所作笔录中的陈述并不足以确认其真实性，故海口旅行社要求新桥旅行社支付旅游款没有合同依据。进而，因海口旅行社不能举证证明新桥旅行社在谢秋平犯罪过程中存在出借合同专用章的行为，其依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定要求新桥旅行社承担赔偿责任的主张亦不能成立。综上，海口旅行社的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费590元，由海口民间旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年五月十九日
书 记 员 王 琳