江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣03刑终178号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤博（曾用名汤波），男，1989年3月28日出生于江西省，汉族，大学文化，无业，住江西萍乡经济技术开发区苏州。因涉嫌犯交通肇事罪，于2016年11月30日被萍乡市公安局安源分局取保候审。2017年8月10日，经萍乡市安源区人民法院决定对其继续取保候审。2017年9月20日被决定逮捕，同年9月21日由萍乡市公安局安源分局执行逮捕，同年9月22日被取保候审。现在家。
辩护人柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人汤博犯交通肇事罪一案，于2017年11月6日作出（2017）赣0302刑初252号刑事判决。原审被告人汤博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年3月4日0时30分许，被告人汤博独自驾驶赣Ｊ×××××小汽车沿萍乡市安源区滨河西路自北向南行驶，行至大豪江宾馆路段时，汤博驶入对向车道超车，与对向车道驾驶赣Ｊ×××××二轮摩托车正常行驶的被害人杨某发生碰撞，造成杨某受伤及车辆受损的道路交通事故。事发后，汤博拨打“120”急救电话，拨打“110”报警但未表明肇事者身份。之后，汤博打电话叫朋友陈某1来现场帮忙，交警到场后陈某1谎称自己是肇事者接受交警调查，调查过程中汤博一直在场，但未表明肇事者身份。待交警勘查现场结束，要求扣押肇事车辆，陈某1将车内贵重物品拿出并和汤博一起离开。后汤博和陈某1到萍乡市中医院，交警勘查现场后来到该医院调查询问，汤博经交警询问仍未表明肇事者身份。直至2014年3月18日，汤博、陈某1到萍乡市交警支队直属大队提交书面陈述，书面陈述中汤博、陈某1均承认汤博为事故当日的实际肇事者，事故当日是汤博叫陈某1来帮忙应付，陈某1在现场顶替汤博为肇事者的事情经过。
2016年11月17日，经萍乡市安源区公安司法鉴定中心鉴定，被害人杨某的损伤程度构成重伤二级。2016年11月30日，萍乡市公安局安源分局对汤博立案侦查，汤博经口头传唤到案。2017年7月6日，经萍乡市公安局交通警察支队直属大队出具道路交通事故认定书，认定汤博违反道路交通法规造成事故，事发后授意他人顶替作为驾驶员，属于交通肇事逃逸，负事故全部责任，杨某不负此次事故责任。后汤博、杨某方均申请复议，同年7月18日，经萍乡市公安局交通警察支队复核，维持该认定。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实，予以确认：
1.证人陈某1陈述书，证实以下内容：2014年3月4日凌晨12点20分我接到车主汤博的电话，说在康庄桥这里出了一点事情，叫我赶快过来。我接到电话立马打的来到现场，看到车主慌慌张张地站在那，跟我说出了点事情，撞到一个骑摩托车的人，叫我等下交警来了先帮他应付一下，后来交警过来问是谁开的车，当时出于慌张说是我开的车，后来经过几天感觉事情不对，今天主动找到交警陈述那天帮车主汤博顶替的事情，2014年3月18日。
证人陈某1证言（共五份）
（1）2014年5月16日询问笔录一份：2014年3月3日晚上，他在汤博家吃饭，饭后10点多去泡脚后，汤博送他回去。4日凌晨零时40分许，汤博打电话来说在康庄桥发生交通事故，叫他快去。他到场后汤博说伤者去医院了。等交警到场后，他见汤博非常紧张就想帮忙暂时承担下，正好他在车前，交警问谁是驾驶员，他就回答是他开的车。当时交警要扣车，他们就把车上的东西都拿走了，车上除了证件外，还有一小瓶白酒，在去医院的路上，汤博情绪很不稳定，发现有酒时就想通过喝酒来稳定情绪，他当时劝汤博不要喝，但是汤博还是喝掉。然后他们一起去医院，后来交警也到医院，把他们叫上警车，对他们进行了酒精测试，吹气结果是他没有喝酒，汤博有酒精含量。后来于3月18日，他和汤博一起到交警陈述实情。
（2）2014年5月23日询问笔录一份：2014年3月4日0时20许，汤博驾驶机动车在滨河西路与一辆二轮摩托车相撞后，就打了电话给他，他马上从家里赶到现场。当时汤博站在路边打保险公司电话，因为对方摩托车驾驶员受伤，交警叫他们把车上的贵重物品拿下来，车要暂扣。他从后尾箱把东西拿出来，其中有一瓶叫“炸弹”的二锅头酒。交警离开后，他和汤博往虎形公园方向走了一段，他把车上东西给汤博，汤博见有酒就把该瓶白酒喝了。
（3）2014年12月31日询问笔录一份、2015.1.9询问笔录两份：2014年3月3日他在汤博家吃饭，晚上11时许，汤博送他回家。他到家后一会汤博打电话很急地说出了事，要他赶快去康庄桥那。他就坐出租车赶到现场，了解现场的大概情况后，交警到了现场。交警来后问谁开的车，汤博还在路边发呆，可能因为紧张、害怕没有承认，出于朋友帮忙，他就帮汤博顶替，主动和交警说是他开的车。交警离开后，他把车上东西给汤博，他和汤博往金螺峰走，汤博在东西里找到一瓶炸弹二锅头，汤博说紧张想喝二锅头，他就没有拦，汤博把这瓶酒都喝。他们到中医院后，他和汤博都去看伤者，汤博还给他几千元交伤者住院的钱。没多久交警来了，给他和汤博测试了酒精含量，他酒精含量为0，汤博有酒精含量。事后他怕这件事对他影响不好，而且一开始伤者家属都是联系他，也认为是他撞到人，后来伤者家属总来找他，他也烦人，于是就要汤博和他一起去交警澄清。
2.证人陈某2（系萍乡市交通警察直属大队交警）当庭证言，证实2014年3月4日他接到市公安局110指挥中心转警后到事故现场勘查，当时并不知道是谁报的警，事后现场汤博没有出声，陈某1承认是肇事司机。汤博在他们勘查时一直在现场，在马路边上的人行道上，距离事发地四五米。现场勘查有一个多小时，汤博和陈某1一直在现场，在现场汤博没有说是驾驶员。之后他们扣押了事故车辆，汤博和陈某1先走了。之后他去萍乡中医院了解伤者情况，并对事故做具体询问。因为伤者杨某处于昏迷状态，没办法从伤者那里了解事故的过程，就在医院对汤博和陈某1进行口头询问，询问时闻到两人有酒气，就对汤博、陈某1进行酒精测试，陈某1没有喝酒，当时怀疑汤博是驾驶员，所以对汤博也进行了酒精测试，发现汤博有喝酒，酒精含量达到148mg/100ml。因为在案发现场陈某1说是驾驶员，之前调查的中心都在陈某1身上，事后取证也是在陈某1身上，故在事发现场没有注意汤博是否喝酒。因为没有直接证人证明是汤博开的车，他们也没有足够的证据证实是汤博开的车，且在医院陈某1也坚持说是驾驶员，汤博也没有主动交代是肇事司机，故没有对汤博进行抽血的酒精测试。事发后多次联系汤博、陈某1，但都未来接受询问。2014年3月18日，汤博、陈某1主动提交了各自的书面陈述材料，这时才知道汤博是肇事司机。
3.行政处罚决定书，证实2015年1月9日，陈某1因2014年3月4日顶替交通肇事者汤博被萍乡市公安局安源分局行政拘留十日，并处罚金两百元。
4.道路交通事故案件登记表、道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实2014年3月4日0点40分，交警直属大队民警接“110”指挥中心转警，称萍乡市滨河西路大豪江宾馆路段，一小车与一摩托车相撞，有人受伤。经现场勘查，肇事车辆赣Ｊ×××××日产小汽车位于道路左侧，二轮摩托车位于车辆前方，小汽车右侧被撞受损，二轮摩托车损毁严重。现场勘验笔录注明，肇事驾驶人是否在现场（是），陈某1，3月18日确认汤博为驾驶人。现场图说明：陈某1和汤博于2014年3月18日到交警直属大队承认现场是由陈某1顶替，实际驾驶人为汤博。
5.机动车信息查询单，证实被告人汤博准驾车型为B2，案发时具有相应机动车驾驶资质，赣Ｊ×××××小汽车车主为汤晋福，案发时有行驶资质。
6.监控视频，证实2014年3月4日0时29分，一摩托车从康庄桥右转向金螺峰方向行驶，车速一般，过十字路口后在右侧车道内被撞，对方车辆未开灯。
7.萍乡市公安局交通警察支队直属大队萍公（交）认字【2014】年第317号道路交通事故认定书、萍乡市公安局交通警察支队萍公（交）认字【2017】年第210号道路交通事故认定书、萍乡市公安局交通警察支队萍公交纠（2017）1号纠正执法行为通知书、萍公交复字【2017】第39号道路交通事故认定复核结论书，证实2014年5月23日交警支队直属大队作出责任认定，交通事故基本事实为2014年3月4日凌晨，汤博驾驶赣Ｊ×××××小型普通客车从金螺峰沿滨河西路往康庄桥方向行驶。0时40分许，行经滨河西路大豪江宾馆路段时越过道路中心黄线超车时，与相对方向由杨某驾驶的赣Ｊ×××××号二轮摩托车相撞，造成杨某受伤及两车受损的道路交通事故。事发后，汤博叫人顶替。后于2014年3月18日，汤博到交警直属大队交代情况。根据该事实，认定汤博负此次事故全部责任，杨某不负此次事故责任。2017年6月30日交警支队认为该支队直属大队在2014年汤博交通肇事一案中，做出的【2014】年第317号道路交通事故认定书中在责任划分中应当认定的事实未认定，要求该直属大队予以纠正；交警支队直属大队于2017年7月6日作出萍公（交）认字【2017】年第210号道路交通事故认定书认定，交通事故基本事实为“2014年3月4日凌晨，汤博驾驶赣Ｊ×××××小型普通客车从金螺峰沿滨河西路往康庄桥方向行驶。0时40分许，行经滨河西路大豪江宾馆路段时越过道路中心黄线超车时，与相对方向由杨某驾驶的赣Ｊ×××××号二轮摩托车相撞，造成杨某受伤及两车受损的道路交通事故。事发后，汤博授意陈某1到现场顶替其为赣Ｊ×××××号小车驾驶人。2014年3月18日，汤博、陈某1到交警直属大队交代情况，称汤博是事发时赣Ｊ×××××小车驾驶人”。事故认定汤博违反道路交通法规造成事故，事发后授意他人顶替作为驾驶员，属于交通肇事逃逸，负事故全部责任，杨某不负此次事故责任。后汤博、杨某方均申请复议，交警支队于2017年7月18日作出复核结论，维持直属大队该认定。
8.（安）公（司）鉴（损）字【2016】554号萍乡市安源区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，被害人杨某的损伤程度构成重伤二级。
9.被告人汤博供述及辩解：
（1）交通事故当事人书写陈述：“本人于2014年3月4日凌晨驾驶赣Ｊ×××××号小车由金某开往北桥方向，在康庄桥附近撞上一辆摩托车，造成车辆损坏，骑车者受伤，之后本人打电话报交警，报120，并前往医院看望伤者。本人由于慌张打电话叫朋友来现场帮忙，后又想此方法不妥，于是向交警交代实情。汤博，2014年3月18日。”
（2）询问笔录
2014年5月16日笔录：2014年3月4日凌晨他驾驶赣Ｊ×××××小汽车沿滨河西路从金某往北桥方向行驶，0时40分途径大豪江宾馆路段与一辆二轮摩托车发生碰撞，当时他没承认他是驾驶员，他叫朋友陈某1来帮他处理。2014年3月18日他和帮他顶替的朋友陈某1一起到交警队澄清事实。当时他的车速比较快，事发时他在超车，开到了逆行车道内，他的车头与对方车头正面相撞，撞到对方后他停了下来，看到对方的车子就倒在前面。他当时慌张，不敢承认，于是打了朋友电话叫陈某1来现场帮忙处理，等交警到达现场后，交警勘查现场的整个过程他以一个第三者的身份待在现场。交警勘查时，他待在路边没说话，交警没有注意到他，然后按照事先说好的陈某1顶替他。陈某1自称是驾驶员，并把事发经过都大概告诉了交警。事发前他和陈某1在他家吃的晚饭，后来一起去泡脚，结束后他送陈某1回去，然后在回家的路上出了事故。晚饭时他没有喝酒，在去医院的路上他非常害怕，情绪不稳，因交警扣车前陈某1把车上的东西都拿了下来，车里有一小瓶白酒，他就把那瓶白酒喝了。后来交警到了医院，在对陈某1和他的询问中交警发现他们两人中有酒气，就对他们进行了酒精吹气测试，测试结果陈某1没有酒精含量，他处于醉酒状态。
2014年5月23日笔录：事发时他车上就他一人，事发之后他很害怕，就叫陈某1来现场帮他处理。交警在医院对他进行酒精含量测试，显示他喝了酒。他是在去医院路上喝的酒，交警勘查完现场后要扣车，陈某1就把车上的东西拿了下来，其中有一瓶约三两的“炸弹”酒。他和陈某1离开现场后往金螺峰走了一段路他把这瓶酒喝了，之后他们打的去了医院。
2014年12月31日笔录：2014年3月4日凌晨，他驾驶赣Ｊ×××××号车在市区滨河西路大豪江宾馆路段撞到一辆摩托车，造成摩托车驾驶员受伤及两车受损的交通事故。事发后，他把朋友陈某1叫到现场来处理，他也没跟交警承认他是驾驶员，陈某1在现场帮他顶替作为驾驶员。后来在3月18日，他和陈某1到交警陈述情况。因为他当时很害怕，就把陈某1叫来现场顶替。
2016年10月24日笔录：2014年3月4日凌晨他驾车在滨河西路发生交通事故。事发后他打电话给陈某1说他开车撞了人，要陈某1来现场。陈某1到现场后，应该是看到他害怕，担心伤者家属和他发生冲突，才顶替了他。事发后他一直在现场，交警处理完现场后，要他们把贵重东西拿走。在后备箱里他拿了一瓶酒，当时因为害怕就把那瓶酒喝了。之后他怕伤者有生命危险，就和陈某1到了医院。在医院交警对他们进行了酒精测试。他经测试，酒精含量为148mg/100ml。因伤者受伤后情况很危急，他于事发后隔了十多天他才到交警部门承认他是实际驾驶员，5月份才到交警做详细的询问笔录。
2015年1月9日笔录二份：2014年3月4日晚，他开车在康庄桥附近的大豪江宾馆撞到了人，他打电话报警和打“120”急救车，他还打陈某1电话说“我撞到人了，你快过来”。后来，“120”把伤者送到了医院，陈某1也到现场。因为他当时很害怕，不记得跟陈某1说了什么，再接着后面交警来了，交警问谁开的车，陈某1承认了是驾驶员。交警处理完现场后，他和陈某1准备回家，交警说先要扣车，把车上的财物给了他，他将车里的一瓶白酒喝掉，后来他担心伤者会死，就和陈某1打的到了中医院。后面，交警来到医院帮伤者做材料，交警闻到他身上有酒味，就怀疑是他开的车子，交警对他测了酒精程度，他的酒精含量有100多。交警给他测量酒精程度的时候，因为当时吓傻了，如果承认交警肯定认为他是喝烈酒开车撞人，他就没有承认是他开的车，后来直到2014年5月16日才去交警大队承认是他开的车子。
（3）讯问笔录（2016年11月30日）：之前，他在交通事故处理中三次询问所说均属实。当天事发之前他都没有喝酒，事发之后喝了一瓶，当时他心情慌张，而且当时下雨他怕被撞的人会死，于是喝酒镇定下来，他是在交警勘查完现场后离开现场喝了车里的一小瓶白酒。事发后他报了警、报了急救中心。他报警的时候记不清警察是否询问了谁是驾驶员，只记得陈述了时间地点。交警勘查现场时他在现场，因为怕伤者会死，没有主动承认他是驾驶员。他出事之后怕对方家属有过激行为打了电话叫陈某1来现场，他当时在现场不清楚陈某1是否向交警承认了赣Ｊ×××××小客车的驾驶员是谁，他没有要陈某1顶替他作为肇事车驾驶员，事前没有商量。之后，他和陈某1都去了医院，民警对他们进行了酒精呼气测试，显示他有酒精含量，民警再次问他们谁是驾驶员，他忙着向对方家属道歉，他不记得是怎么回答的了。他是过了比较久的时间告诉交警自己是驾驶员，因为医院的事很多，对方要求他在医院护理，等伤者脱离生命危险他才到交警队陈述实情。
10.常住人口登记表，证实被告人汤博出生于1989年3月28日，案发时已经达完全刑事责任年龄。
11.接处警详情，证实汤博于2014年3月4日0时38分拨打了110报警，报警内容“报警人称小车赣Ｊ×××××与摩托车J9Z550相撞，有人受伤。”
12.酒精吹气测试单复印件及关于“汤博案”酒精检测单的情况说明，证实2014年3月4日1时45分，汤博经仪器酒精测试，酒精含量为148mg/100ml。
13.汤博归案说明，证实萍乡市公安局交警支队直属大队称，2014年3月4日凌晨，汤博驾驶赣Ｊ×××××小型普通客车从金螺峰沿滨河西路往康庄桥方向行驶。0时40分许，行至滨河西路大豪江宾馆路段越过道路中心黄实线逆向行驶时，与相对方向由杨某正常驾驶的赣Ｊ×××××号二轮摩托车相撞，造成杨某受伤及两车受损的道路交通事故，杨某随即被送往医院救治。事发后，汤博打电话将陈某1叫至现场，授意陈某1顶替其为赣Ｊ×××××号小车的驾驶人。民警到达现场后，陈某1上前向民警承认其为赣Ｊ×××××号小车的驾驶人，而汤博虽然在现场但并未向民警表明其为真正驾驶人的身份。民警在现场未发现异常情况。随后，民警赶往医院调查情况，由于伤者已经伤重昏迷，民警于是找到汤博和陈某1二人继续询问，询问过程中闻见两人说话时有酒气，民警于是对该两人均进行了酒精呼气检测，陈某1的检测结果为0mg/100ml，汤博的检测结果为148mg/100ml。但是此时汤博和陈某1仍然隐瞒真相，未承认汤博是真正的肇事驾驶人。直至2014年3月18日，汤博、陈某1到该队提交了书面陈述交代情况，承认了汤博是事发时赣Ｊ×××××小车真正的驾驶人。2014年5月16日至5月23日，汤博、陈某1和龚某到该队均作证汤博是肇事驾驶人，但否认汤博为酒后驾车。汤博和陈某1辩解称汤博是事故发生后由于紧张，在去医院的路上喝了一小瓶白酒，白酒是民警扣留赣Ｊ×××××小车前，从车上清理物品时拿取的。2016年11月17日，该队委托安源分局司法鉴定中心对伤者杨某进行了损伤程度评定，结果为重伤二级。2016年11月23日，萍乡市公安局安源分局对汤博以交通肇事罪立案侦查，2016年11月30日该队通过电话传唤汤博至萍乡市公安局办案中心进行讯问，并于当日对汤博进行取保候审。
另查明，2017年9月21日，被告人汤博及其家属与被害人杨某及其家属签订了调解协议，除汤博已支付的三十万余元外，还一次性赔偿被害人杨某六十六万元，保险公司剩余交强险款项也由被害人杨某受偿。被害人杨某及其家属出具刑事谅解书，对被告人汤博的行为表示谅解，请求法院从轻处罚，免予刑事责任。
2017年9月29日，萍乡经济技术开发区司法局出具调查意见书，该局通过对汤博居住地派出所、社区居委会、家庭及邻居的走访调查，汤博此前没有违法犯罪行为，其家庭和居委会愿对汤博进行教育和监管，评估意见为，汤博的社区矫正环境较好。
原审法院认为，被告人汤博违反交通运输管理法规，造成交通事故致一人重伤，为逃避法律追究让他人顶替，隐匿自己肇事者身份，系交通肇事后逃逸，且负事故全部责任，其行为构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人汤博及其辩护人提出汤博不是交通肇事逃逸，不构成交通肇事罪的辩解及辩护意见，经查，交通肇事逃逸是指违反交通运输管理法律法规发生交通事故后，对于受害人或受损财物未做必要的抢救或处理或未按规定向公安机关报警，擅自逃离现场，使交通事故所引起的民事、行政、刑事责任无法确定和追究的行为。是否构成交通肇事逃逸，应从以下两个方面来认定：一、交通肇事逃逸行为的主观要件。行为人主观上具有逃避抢救以及肇事责任的动机。交通肇事后的逃逸行为绝不仅仅是肇事后逃离现场的行为，逃避抢救义务和肇事责任是肇事后逃逸的两个根本动机。所谓逃避抢救义务的动机，是指意图消极行为而不予保护现场、进行救护、迅速报案等等；所谓逃避责任追究的动机，是指意图混淆责任认定，避免责任追究等。只要具备逃避抢救义务和逃避责任这两个动机中的任何一个，都应认为具备了逃逸的主观方面。二、交通肇事逃逸的客观要件。逃逸行为在客观上表现为逃脱、躲避。逃逸行为不仅包括从事故现场逃离，还包括在现场躲藏、在现场但谎称不是肇事者或者虽在现场但指使、同意他人冒名顶替等情形。交通肇事逃逸，其最终目的是隐瞒肇事者身份，逃避法律追究。交通肇事逃逸客观方面表现为肇事者在发生事故后未积极履行法定的报警、救助、维持现场并等待处理等义务，实施了逃离现场的逃跑行为。逃离现场系积极的逃跑行为，在现场躲藏、谎称不是肇事者或在现场但指使或同意他人顶包，属于消极的逃跑行为。无论是积极或是消极的逃跑，都属于逃逸的范畴。如果造成了抢救义务的缺失和法律责任的逃避，即使肇事者本人身在现场，但其行为已符合了逃逸行为的实质。
本案中，被告人汤博的交通肇事行为造成了一人重伤，且经交通事故认定书认定，被告人汤博负事故全部责任。被告人汤博明知其行为导致了交通事故的发生，虽然打了“120”急救电话抢救伤者，打了“110”报警电话报警，但：其一，汤博在报警电话中没有表明自己肇事者的身份。其二，发生交通事故后，汤博打电话叫来陈某1帮忙应付，在交警到达现场进行现场勘查及询问时，陈某1冒名顶替为肇事者回答交警的相关询问。其三，在医院交警调查询问中，特别是被告人汤博在交警对二人进行酒精呼气测试后，被告人汤博还是未承认自己是肇事司机，致使交警部门未能在第一时间客观准确认定汤博案发当时的驾驶状况，未能对汤博其血液中的酒精含量再次进行更为进一步的抽血检测。被告人汤博作为一名具有驾驶资格的完全民事行为能力人，应当清楚其作为一名驾驶员的法定义务和需承担的法律责任，虽然汤博本人未离开事故现场，并履行了抢救义务，但在交通事故后，被告人汤博并未第一时间如实陈述事故的相关事实，而是找人冒名顶替，增加了侦查机关查清事实的困难，属于交通肇事中消极的逃跑行为。无论是汤博找人顶替还是朋友主动帮忙顶替，被告人汤博主观上具有逃避法律责任的故意，客观上实施了试图隐瞒肇事者真实身份的，由他人顶包行为。即被告人希望通过自己的行为达到逃避法律追究的目的，被告人汤博是否滞留现场，不影响其行为的认定，其本质上与逃离现场的后果并无二致，该行为不利于交警部门查清事故责任，破坏正常的交通管理秩序，应认定被告人汤博的行为系交通肇事逃逸，应以交通肇事罪定罪量刑。被告人汤博虽案发后和陈某1到案澄清事实，但汤博在刑事立案后及庭审中均否认之前授意陈某1顶包的关键犯罪事实，被告人汤博的行为不能认定为自首。被告人汤博的相关辩解意见及其辩护人的相关辩护意见与查明的事实、法律不符，不予采信。被告人汤博交通肇事后及时报案，并拨打“120”急救电话抢救被害人，案发后积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。萍乡经济技术开发区司法局出具调查意见书证实被告人汤博表现良好、可对被告人汤博实行社区矫正。根据本案的犯罪事实、性质以及被告人的悔罪表现，可依法对被告人汤博适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人汤博犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上诉人汤博及其辩护人提出汤博无罪，理由是：１、适用法律错误。交通肇事后逃逸，刑法规定是在交通肇事罪基本犯的基础上作为三年以上量刑的加重情节，没有规定逃逸是作为三年以下量刑的交通肇事罪基本构成要件。司法解释仅规定重伤且符合“为逃避法律追究逃离事故现场”为交通肇事罪，没有规定“逃逸”为交通肇事罪。一审判决将“为逃避法律追究逃离事故现场”等同于逃逸就是“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”，是对法律的曲解。
2、为逃避法律追究逃离事故现场，已非常明确了两个条件，一是逃离现场，二是逃离现场的原因是为了逃避法律追究。到目前为止，没有任何法律、司法解释甚至法规规定行为人在现场、履行了求助义务、仅有人顶替规定为“逃跑”、“逃离事故现场”，更没有规定“逃离事故现场”。一审判决书违反罪刑法定原则，超过平常人对“逃离事故现场”一般理解范围。
3、法律之所以规定作为基本犯的构成要件，是防止肇事者不履行求助行为，对伤者造成更严重后果。本案汤博发生交通事故后，立即停车，没有离开现场，并拨打报警电话和医疗急救电话，到医院陪护杨某并交纳20多万元医疗费，积极求助杨某，直到杨某脱离生命危险，履行了救助义务。因此，汤博不属“为逃避法律追究逃离事故现场”的情形。
二审查明的事实和证据与一审无异，本院对一审判决认定的案件事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人汤博违反交通运输管理法规，造成交通事故致一人重伤，且负事故全部责任，为逃避法律追究，隐匿自己肇事者身份让他人顶替，其行为构成交通肇事罪。关于上诉人汤博及其辩护人提出汤博不是为逃避法律追究逃离事故现场，不构成交通肇事罪的上诉意见及辩护意见，经查，汤博在报警电话中未表明自己肇事者的身份。随后打电话叫来陈某1帮忙应付，在现场仍未向交警表明自己肇事者的身份，而是由陈某1顶替其为肇事者接受交警询问，之后离开事故现场。交警在医院进行调查询问、酒精呼气测试中，汤博仍未承认自己是肇事司机，这一系列行为，均表明上诉人汤博主观上具有逃避法律追究的目的。“逃离事故现场”不仅包含“离”开的客观行为，还包含“逃”避的主观故意；不仅包括肇事者故意离开事故现场的行为，还包括肇事者在现场躲藏、在现场但谎称不是肇事者，或者虽在现场但指使、同意他人顶替等行为。上诉人汤博虽然没有离开事故现场，并履行了抢救义务，但其隐匿肇事者身份，让他人顶替，意图逃避法律追究，其行为符合了逃离事故现场的实质，属于法律规定的“为逃避法律追究逃离事故现场的”情形，应以交通肇事罪定罪处罚。上诉人汤博及其辩护人关于汤博无罪的意见不予采纳。
案发后上诉人汤博虽然和陈某1到案澄清事实，但上诉人汤博在刑事立案后及一审庭审中均否认之前授意陈某1顶包的关键犯罪事实，上诉人汤博的行为不能认定为自首。上诉人汤博交通肇事后及时报案，并拨打“120”急救电话抢救被害人，案发后积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。萍乡市安源区人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李宝华
审判员 黄长林
审判员 李 斌
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈 伟