浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1559号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁国支公司，住所地安徽省宁国市宁阳东路。负责人：王理军，系该公司经理。委托代理人：杨晓润，安徽皖宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐南玉，男，汉族，1953年6月1日出生，住浙江省安吉县。委托代理人：许文忠，安吉县上墅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：简建平，男，汉族，1978年2月18日出生，住安徽省郎溪县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁国支公司(以下简称人民财产保险公司)因与被上诉人徐南玉、简建平机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2016)浙0523民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人民财产保险公司上诉请求：1.请求撤销安吉县人民法院（2016）浙0523民初4541号民事判决书，并依法予以改判。2.一、二审诉讼费用由徐南玉承担。事实和理由：1.徐南玉主张医疗费40345元，人民财产保险公司认为应扣除非医保用药，按照出险当地的社会医疗保险标准在责任限额内核定赔偿金额系保险公司与被保险人的特别约定，不适用责任免除条款，一审法院认为人民财产保险公司未举证证明曾明确告知投保人该责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，该免责条款不产生效力，并对徐南玉的主张予以认定系适用法律错误，且徐南玉提供的用药清单明确记载了非医保用药。2.一审认定徐南玉的误工费为2000元是错误的，徐南玉发生交通事故时已满60周岁，已达退休年龄，享受养老保险待遇，人民财产保险公司不应承担误工费，徐南玉提供劳务合同、工作证明、企业法人营业执照主张其在单位上班，人民财产保险公司对徐南玉提供的上述证据三性均有异议，徐南玉其举证不足以证明其受伤前在安吉鄣吴光明扇厂工作的事实，且徐南玉未能提供工资清单予以佐证。一审庭审后人民财产保险公司的委托诉讼代理人去企业核实，企业负责人避而不见，与一位职工核实后发现该单位没有徐南玉。一审承办人说已经核实徐南玉上班的情况属实，但核实的证据未予以质证。徐南玉务工明显不是事实，且其系农民，无需办理退休手续，故人民财产保险公司不应承担徐南玉的误工费。3.徐南玉主张护理费12753元，并提供司法鉴定书一份，证明其伤后护理期为90日，简建平质证无异议，人民财产保险公司质证认为标准过高。一审法院在该项中适用全省全社会单位在岗职工年平均工资标准，但标准是多少，一审法院并未记载，因此一审法院认定错误，且一审中简建平质证并不是说无异议，而是同意保险公司意见。4.一审法院对第七项护理费、第八项营养费记载明显错误，护理费标准应参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院认定赔偿标准依据本地惯例无法律依据。5.徐南玉主张伤残赔偿金35912.5元，人民财产保险公司质证对鉴定结果不予认可，要求重新鉴定，一审法院不予准许是错误的。6.徐南玉主张车损1090元无事实和法律依据，徐南玉未能提供案涉摩托车的行驶证以证明其是该摩托车的所有人，且徐南玉提供的加盖中国人民财产保险股份有限公司安吉支公司印章的损失请求确认书不得作为定案的依据，安吉支公司并非合法的评估机构，其所作的损失情况确认书对人民财产保险公司不具有法律约束力，徐南玉亦未能提供修理费发票或有关修理项目的证据，故一审法院认定徐南玉的车损为1090元是错误的。7.人民财产保险公司并非直接侵权人，故不应承担诉讼费400元。8.一审法院认定事实及适用法律错误，程序违法，本案一审开庭时并没有书记员，而判决文书记载有书记员，且判决文书公章明显与开庭传票的公章不吻合，一审法院也未依据人民法院民事裁判文书制作规范及依据制作判决书。徐南玉辩称，1.人民财产保险公司要求扣除非医保用药无法律依据，根据保险法的有关规定，保险公司在投保时应当向投保人履行免责条款的告知义务，在一、二审中人民财产保险公司并未提供向保险人履行了告知义务的证据，因此，不应扣除非医保用药；2.伤残等级是否予以认定，一审中徐南玉提供的证据中可以看出鉴定单位已经履行了通知义务，程序合法，徐南玉的伤残等级已经达到了十级，虽然人民财产保险公司对徐南玉的鉴定意见书有异议，但未能提供相应证据予以证明。人民财产保险公司关于徐南玉达不到伤残等级的主张不能成立。3.车辆维修费，根据保险惯例，异地发生交通事故，可由同一单位的当地保险公司进行定审，否则安吉保险公司也不可能对本案车辆进行定审。至于发票是另一个法律关系，与本案不具有关联性，也不是人民财产保险公司不予理赔的理由。4.根据最高院相关规定，受害人有固定收入的应当按照实际收入计算，一审中徐南玉提供了公司证明、劳务合同和营业执照中，可以证明从2012年5月份至受伤前徐南玉一直在上班，每月工资为2500元，虽然徐南玉超过了法定工作年龄，但按照当地惯例和法律规定是符合的。人民财产保险公司虽对徐南玉在该单位上班的事实有异议，但未向法院提供有关徐南玉不在该公司上班的证据，故人民财产保险公司应当承担举证不能的后果，徐南玉的误工费应按2500元予以认定，请求二审法院依法维持原判。简建平辩称，一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。徐南玉向一审起诉请求：1.判令简建平赔偿徐南玉医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、车损等各项损失共计758810元。2.判令人民财产保险公司在机动车交通事故责任强制险和第三者责任商业险限额范围内对徐南玉的各项损失承担理赔责任。3.一审的诉讼费由简建平、人民财产保险公司承担。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第四项至十三项，其他事项双方无争议。一、事故发生概况：2014年9月4日，简建平驾驶着皖Ｐ×××××号重型自卸货车（挂靠在宁国市车友汽车运输服务有限公司），在途径安吉县马良线2KM+800M路段时，与徐南玉驾驶的浙Ｅ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，已造成徐南玉受伤及车辆损坏的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：简建平负事故的全部责任，徐南玉不负该事故的责任。三、受害人概况：徐南玉，男，汉族，1953年6月1日出生，住安吉县鄣××镇上吴村××自然村××号。因本次事故构成十级伤残。四、医药费：徐南玉主张其医药费为40345元。简建平、人民财产保险公司对数额无异议，但人民财产保险公司认为应扣除非医保用药。一审认为，人民财产保险公司未举证证明曾明确告知投保人该责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，该免责条款不产生效力，故对徐南玉的主张予以认定。五、误工费：徐南玉主张20000元（2500元/月×8个月），为此徐南玉提供鉴定意见书、劳务合同、工作证明、企业法人营业执照复印件各一份，证明其误工期限为240天，受伤前在安吉鄣吴光明扇厂工作，月工资为2500元；简建平质证无异议；人民财产保险公司质证认为徐南玉发生交通事故时已满60周岁，已达退休年龄，其举证不足以证明徐南玉受伤前在安吉鄣吴光明扇厂工作的事实，不应享有误工费，且申请对司法鉴定意见书重新鉴定。一审认为，人民财产保险公司虽对司法鉴定意见书有异议，但未说明正当理由，亦未在庭审前书面申请，故不予准许；徐南玉虽年满60周岁，劳动能力相对减弱，但其系农民，未办理退休手续，每月2500元的收入也符合本地的实际情况，故对徐南玉的主张予以认定。六、护理费：徐南玉主张12753元（141.7元/天×90天），为此徐南玉提供司法鉴定书一份，证明其伤后护理期为90日。简建平质证无异议；人民财产保险公司质证认为标准过高。徐南玉认为，护理费标准应适用“全省全社会单位在岗职工年平均工资”计算，故对徐南玉主张予以认定。七、住院伙食补助费：徐南玉主张780元（30元/天×26天），简建平质证无异议；人民财产保险公司质证认可20元/天。一审认为，依据本地惯例，对徐南玉主张予以认定。八、营养费：徐南玉主张2700元（30元/天×90天）。为此提供鉴定意见书一份，证明其营养期为90天的事实。简建平质证无异议；人民财产保险公司质证认为标准过高。一审认为，依惯例对徐南玉主张予以认定。九、伤残赔偿金：徐南玉主张35912.5元（21125元/年×17年×10%）。简建平质证无异议；人民财产保险公司质证对鉴定结果不予认可，要求重新鉴定。一审认为，人民财产保险公司虽对司法鉴定意见书有异议，但未说明正当理由，亦未在庭审前书面申请，故不予准许，对徐南玉的主张予以认定。十、精神抚慰金：徐南玉主张5000元。简建平质证无异议；人民财产保险公司质证不认可。一审认为，精神抚慰金应根据侵权人的过错、负担赔偿能力的大小及受害人的损害后果和一审法院所在地平均生活水平等因素综合确定，结合以上情况，一审法院对徐南玉主张予以认定。十一、鉴定费：2100元。简建平质证无异议；人民财产保险公司质证认为不属于保险理赔范围；一审法院认为，鉴定费系当事人为维护自身合法权益而支出的合理和必要费用。故对徐南玉的主张予以认定。十二、交通费：200元。简建平质证无异议；人民财产保险公司质证请求法院酌情处理，一审法院审核后认定徐南玉的交通费为200元。十三、车损：1090元。徐南玉为此提供定损单一份；简建平质证无异议；人民财产保险公司质证不认可。一审认为，徐南玉的车损系人民财产保险公司定损确认，故对徐南玉的主张予以认定。十四、有关保险合同类型、期间、金额情况：简建平在人民财产保险公司处投保了交强险和商业险100万元，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期间内。十五、其他必要情况：简建平已支付款项45000元。一审法院认为：简建平因交通事故致徐南玉受伤，其应当对由此造成的损失予以赔偿，因简建平在人民财产保险公司投保了交强险，故人民财产保险公司依法应当在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，超出交强险部分损失按责任比例承担。徐南玉因本次事故造成的损失为：医药费40345元，误工费20000元，护理费12753元，住院伙食补助费780元，营养费2700元，伤残赔偿金35912.5元，精神抚慰金5000元，鉴定费2100元，交通费200元，车损1090元；合计120880.5元。故人民财产保险公司在交通事故责任强制险赔偿限额内赔偿徐南玉医药费（含营养费、住院伙食补助费）10000元，精神损害抚慰金、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费等73865.5元；在财产损失限额内赔偿1090元，合计84955.5元。因简建平在人民财产保险公司投保了第三者责任险100万元，且投保了不计免赔险；一审法院鉴于简建平在交通事故中承担全部责任，故徐南玉的其余损失35925元应当由人民财产保险公司承担。因本案简建平在交通事故发生后已支付徐南玉45000元，故人民财产保险公司无需另行支付，相应差额部分应在交强险中扣除。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宁国支公司赔偿徐南玉因交事故造成的各项损失75880.5元，限于判决生效后十日内履行。二、驳回徐南玉的其他诉讼请求。一审案件诉讼费400（已减半），由中国人民财产保险股份有限公司宁国支公司承担，限于判决生效后五日内交纳。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院经审查后认定如下：徐南玉向本院提交1.摩托车行驶证，拟证明案涉车辆所有人系徐礼山；2.户口本，拟证明徐礼山系徐南玉的父亲；3.情况说明，拟证明案涉车辆系徐南玉和徐礼山共同所有，摩托车款系徐南玉支付。以上三份证据，拟证明徐南玉有权对该机动车的车损进行主张。人民财产保险公司质证认为，1.对机动车行驶证的真实性无异议，但对关联性有异议，案涉车辆并非徐南玉所有；2.对户口本真实性没有异议，但该证据与本案不具有关联性；3.对情况说明的三性均有异议，徐礼山与徐南玉是父子关系，有利害关系，且不能证明受损摩托车系徐南玉购买。人民财产保险公司向本院提交保险单、投保单、投保单告知书，拟证明人民财产保险公司与被保险人在特别约定栏中约定了受害人的医疗费按照出险当地的社会医疗保险标准核定赔偿金额，也就是应扣除非医保用药，而且人民财产保险公司也履行了提示和说明义务。徐南玉质证认为，上述证据与本案不具有关联性，人民财产保险公司不应扣除非医保用药，根据最高院的有关规定，人民财产保险公司对扣除非医保费用的合理性、必要性有异议的应该提供相关证据，现人民财产保险公司未提交相关的反驳证据，因此不应扣除徐南玉的非医保用药。本院对上述证据经审查认为，徐南玉提交的摩托车行驶证可以证明案涉车辆所有人系徐礼山，结合户口本、情况说明，可以证明案涉车辆所有人徐礼山对其父亲徐南玉主张车损并无异议，即徐南玉在本案中有权主张案涉机动车的车损，故本院对上述证据予以确认。对人民财保保险公司提交的保险单、投保单、投保单告知书，根据上述证据记载的内容，可以认定人民财产保险公司与被保险人在特别约定栏中约定了受害人的医疗费按照出险当地的社会医疗保险标准核定赔偿金额，并尽到了提示和说明义务，本院予以确认，但上述证据不能就此证明应扣除非医保用药费用。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，案涉车辆系徐南玉儿子徐礼山所有，徐礼山对徐南玉主张车损并无异议。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审采信司法鉴定意见书是否正确；二、一审关于医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、车损费的认定是否正确；三、人民财产保险公司是否承担诉讼费；四、一审是否存在程序违法的问题。关于焦点一，浙江迪安司法鉴定中心对徐南玉的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，程序合法，人民财产保险公司上诉主张对鉴定结果有异议，但未提供足以反驳的证据予以证明，故对人民财产保险公司的上诉主张不予采信，对其重新鉴定的申请不予准许。关于焦点二，本院对各方有争议的费用项目论证如下：1.医疗费。人民财产保险公司上诉主张要求扣除非医保用药，但在一、二审中均未能提供充分证据证明该类非医保用药在国内有无其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价，故应承担举证不能的责任，故一审判决对人民财产保险公司该节主张不予支持，并无不妥。2.误工费。徐南玉虽然已经年满60周岁，但其在一审中已提供劳务合同、工作证明、企业法人营业执照，可以证明其存在务工损失,人民财产保险公司虽提出异议，但未提供相反证据予以证实，故本院对人民财产保险公司的异议不予采信。3.护理费。由于徐南玉未提供证据证明其实际支出，一审法院适用2015年全省全社会单位在岗职工年平均工资51719元标准计算护理费12753元（51719元÷365天×90天）并无不当，人民财产保险公司上诉主张护理费过高，与事实和法律不符，本院不予支持。4.营养费。一审根据徐南玉的伤残情况，参照医疗机构的意见确定适用每日30元的标准并无不妥，人民财产保险公司上诉主张标准过高，与事实和法律不符，本院不予采信。5.车损费。案涉摩托车的所有人为徐南玉儿子徐礼山，徐礼山对徐南玉主张车损并无异议，故一审判决人民财产保险公司赔偿徐南玉的车损损失并无不妥，且不影响人民财产保险公司的实体利益。关于车损的数额，虽然定损单系中国人民财产保险股份有限公司安吉支公司出具，但鉴于外地保险公司委托事故发生地本单位公司的保险公司进行定损属于通常做法，本院参照该定损单酌定车损费为1090元。关于焦点三，诉讼费用如何负担只能由法院决定，本案人民财产保险公司作为案件当事人，参与到本案的诉讼中，由于败诉而被要求负担诉讼费，并无不妥，故本院对其该节上诉主张，不予支持。关于焦点四，根据浙江省高级人民法院庭审改革的要求，一审法院采用录音录像方式代替书面庭审记录，并且庭审前已经告知各方当事人，包括人民财产保险公司委托代理人杨晓润在内的各方当事人在庭审告知书上签字，故人民财产保险公司就此主张程序违法，本院不予采信。人民财产保险公司上诉主张一审裁判文书公章与开庭传票的公章不吻合及一审未按人民法院民事裁判文书制作规范制作裁判文书等其他违反程序的情形，与事实不符，且上述情形亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用》第三百三十八条规定严重违反程序的情形，故对人民财产保险公司的该节上诉主张，本院不予支持。综上所述，人民财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由中国人民财产保险股份有限公司宁国支公司承担。本判决为终审判决。审判长  沈国祥审判员  潘嘉玲审判员  沈 杰二〇一七年一月二十二日书记员  沈文婷