辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11814号
上诉人（原审原告）：王燚。
委托诉讼代理人：陈凤贵，系辽宁奥启律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩阳，系辽宁奥启律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司沈阳分行（以下简称广发银行），住所地沈阳市沈河区。
负责人：陈静波，系该行行长。
委托诉讼代理人：吴延松，系该行员工。
上诉人王燚因与上诉人广发银行信用卡纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初8268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王燚上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判由被上诉人偿还王燚本金98700元及利息按日万分之五计算至判决做出之日；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院事实认定不清。原审法院没有对信用卡盗刷事实进行认定，本案中，在原审阶段提供了银联交易明细，可以看出涉案信用卡同时间两地使用记录，因此，盗刷事实应予确定。而本案上诉人损失造成的原因即是信用卡被盗刷，造成盗刷的原因是由于银行办理的信用卡被复制，信用卡被复制失去了唯一性才是损失产生的原因，确保信用卡不可被复制是银行应负责任，持卡人正常使用，信用卡的被盗刷的损失银行方应承担全部责任。二、原审法院责任分配错误。原审法院将前两笔盗刷定为双方责任，损失双方平均分担，后三笔盗刷持卡人全责，此责任分配错误。首先，第一个问题是该银行卡是否被复制，该损失是否是被盗刷。根据银联记录，涉案信用卡被复制盗刷可以认定。其次，五笔盗刷款损失责任认定：第一笔、第二笔款14100元、28200元时间为14点15分14秒，14点16分16秒，共计42300元，此款银行电话询问时已经被转出，银行是事后的确认，持卡人在不明晰消费地点时，误以为是本人的亲人消费，并不构成重大过错，且此款在银行通知时已经被刷走，即使持卡人否认是自己消费银行也无法将款项追回。持卡人在此时要求挂失追款与在发现被盗刷后要求银行追款，效果没什么两样。持卡人在第四笔划款时发现盗刷行为后电话通知银行挂失，银行方回复该盗刷是刷卡交易，已经刷出去，没有办法拦截，银行无法追回。因此，前两笔款项损失，银行应承担不可推卸的赔偿责任。根据银行的电话记录，明显可以看出银行对刷款地点有明确显示，但银行却没有尽到详细的提示，因此对后续三笔盗刷损失的扩大，银行仍有不可推卸的责任。对于后三笔款项，14点18分05秒,14100元，14点23分22秒,28200元，14点24分51秒,14100元，持卡人发现并非本人亲友消费时，于第四笔时既已电话通知银行，银行完全无法拦截。由此可见，划卡盗刷完全是即时性的，盗刷人只要刷卡完毕，银行就毫无应对手段。另外，如果持卡人当时手机不在身边，没有接到银行电话，那么银行是否有权限制该卡消费，实际银行并不会作此限制。因此，无论持卡人是否接到电话提示，银行自身的安保义务、违约责任都是不可以免除的。而且，信用卡消费首先是持卡人持卡，消费时在回单上签字，信用卡背面有持卡人签名，银行在刷卡消费时的回单是否持卡人本人签字，银行回单上的签字是否有确认，银行并未提供。因此，银行的技术漏洞未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，同时银行对投入经营网点的POS机设备未能识别真伪卡，且对违规交易未能尽到严格的审核和监督职责，银行的提醒义务免除不了银行卡存在的安全漏洞，发卡行并没有尽到真正的安全保障责任。在电话提醒之前银行卡已经被他人复制伪卡，说明银行的防伪存在安全漏洞，导致他人盗刷成功，银行对盗刷信用卡无法免责，银行的违约行为才是造成此次盗刷的最根本原因。因此，此卡被盗刷的损失应由广发银行承担。现王燚已按最低额还款，请求法院判决被上诉人偿还上诉人清偿此信用卡的本金及利息（按日万分之五支付上诉人至判决生效之日）。
广发银行辩称，一、答辩人已尽合理提醒的义务，不应向被答辩人承担赔偿责任。王燚的信用卡于2015年11月3日被刷两次后，我行工作人员已致电向王燚确认是否为本人刷卡，该致电的原因是，因我行系统发现王燚的卡片涉及在非经常居住地的大额消费，而对王燚本人进行核实的程序。王燚电话中承认是自己刷卡消费，即表明了对本两笔刷卡的授权，授权后系统完成了对消费的确认；而如果王燚对两笔消费进行否定，则该消费无法完成。因此，我行已经尽到了对客户的提醒义务，不存在过错，不应向被答辩人承担赔偿责任。二、王燚承认是本人刷卡消费，在此前提下，我行无法在合理时间内对款项进行拦截，导致无法追回被刷款项，该损失应由王燚负责。如第一点答辩意见所述，王燚承认前两笔消费是本人所为，且我行员工核实后，又发生了三笔消费。这五笔消费结束后，王燚才向我行去电表明卡被盗刷，已该时间已距最后一次刷卡有一定距离，我行已无法进行拦截。该五笔款项的损失是王燚自己造成的，该损失应由王燚自己负责。三、被答辩人应对信用卡尽妥善保管的义务，王燚并未对所持信用卡进行妥善保管，该责任应由被答辩人承担。根据我行与王燚的通话记录来看，王燚对卡片是否在身上含糊其辞。王燚开始承认是本人消费，即卡片在其身上；后又称卡片在爱人身上，由爱人刷卡消费；后在我行工作人员提出进行刷卡确认时，王燚又称卡借给朋友，在朋友身上，且朋友在外国，不方便刷卡。可见，王燚并没有对其信用卡进行妥善保管，并经常借给别人消费。即使存在卡片被复制或被盗刷的情况，原因也在于王燚没有妥善保管所持信用卡。而信用卡这类产品是以用户个人信用为办理依据的。举个简单的例子，如果客户在申请办理信用卡时，存在这一些信用不良记录或是被银行认定为无还款能力等问题，银行通常会拒绝为其办理信用卡。由此可见，信用卡是针对客户自身的产品，该产品仅由客户自己使用，不能转借他人，我行信用卡相关的产品协议中对此亦有明确表述。因此，王燚应对其没有妥善保管信用卡之行为承担法律责任。四、王燚所持的信用卡为无密支付信用卡，非本人也可持卡进行消费，不能排除委托他人刷卡的可能性。正如本答辩意见第三点所述，王燚对所持信用卡没有尽到妥善保管的义务。假设王燚信用卡在桂林的五笔消费非本人刷卡，也不排除委托他人刷卡的可能性，王燚应自行承担责任。
广发银行上诉请求：1、判令撤销沈河区人民法院（2016）辽0103民初8268号民事判决书第一项判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清，证据不足，依法应予改判，具体理由如下：一、一审法院认定上诉人在前两笔消费时未充分尽到义务是错误的。本案的事实是王燚的卡片于2015年11月3日14时15分14秒和14时16分16秒产生两笔消费，随后上诉人便电话询问被上诉人是否为本人消费，被上诉人承认是其本人消费，该证据已于一审时向法庭提供并经质证。上诉人认为，被上诉人有在任何地方消费的权利，上诉人无法干涉；同时，上诉人已在合理的期间内对被上诉人的消费进行了电话确认，已经充分尽到了通知的义务，与一审法院认定的未尽到通知义务不符。二、一审法院认定上诉人亦应承担部分责任是错误的。一审法院认定“在本案中……广发银行在前两笔消费时未充分尽到义务，亦应承担部分责任”是错误的。被上诉人对信用卡有妥善保管的义务，正是由于被上诉人将其信用卡借出，并认可其消费，才导致上诉人无法在合理的期限内对上述款项进行拦截，从而导致被刷数额无法追回，对此上诉人不应承担任何责任。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，依法应予改判。
王燚辩称，一、广发银行对前两笔消费并未尽到提醒义务。一审根据银联记录，可以证实上诉人王燚信用卡确实携带至土耳其，但五笔消费都是在桂林产生的，并非王燚授权人使用。银行电话询问时，王燚处于午睡初醒，在银行没有明确消费地点时候误以为是本人授权人使用，并不构成确认。而广发银行上诉状中所谓在一审提供的证据更是混淆证据证明事项。信用卡使用人确实有在任何地方消费的权利，并且有权指定授权人使用，如果五笔消费是信用卡持卡人授权人使用，持卡人确认毫无问题，而对于五笔消费前两笔持卡人的确认明显是午睡刚醒时候的重大误解的确认，并非真实意思表示，广发银行并未充分提醒。二、对于广发银行所述，持卡人王燚的损失是有将卡借与他人所产生更是无稽之谈，本案损失是由于信用卡被非法复制盗刷，根据银行通话记录，复制卡盗刷银行无法拦截，只要刷完卡，银行就没有任何手段拦截。所以，广发银行所陈述其无法在合理期限内进行拦截，从而导致无法追回毫无意义。王燚在发现第四笔盗刷时候已经与银行沟通要求冻结，代理人认为这已经是正常人申请挂失冻结的合理期间，因此王燚在此案中尽到了合理使用义务。综上，广发银行在本案中应承担王燚信用卡被盗刷的全部损失。
王燚向一审法院起诉请求：1、依法判决广发银行赔偿王燚本金98700元及利息（按日万分之五计算）；2、依法判决由广发银行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：王燚于2013年7月在广发银行办理了一张额度为30万元的信用卡，2015年10月由其朋友携带此卡至土耳其。2015年11月3日14时15分14秒和14时16分16秒，王燚短信通知此卡在桂林市桂林微笑堂实业发展有限公司消费28200元和14100元两笔，银行遂电话询问王燚是否为本人消费，王燚称是本人消费。后此卡于当日14时18分5秒至24分51秒，连续消费三笔计56400元。王燚即电话称上述五笔消费不是本人消费，挂失此卡。王燚于2016年4月14日向公安机关报案。现王燚已偿还涉案款项。王燚以请求法院判决广发银行偿还其清偿此信用卡的本金及利息为由，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。个人原因导致银行卡丢失或密码泄露，银行在操作中尽到自己的注意义务，银行不承担责任。本案中，王燚的信用卡交给他人，虽然不能证明密码泄露，但应承担部分责任。广发银行在前两笔消费时未充分尽到义务，亦应承担部分责任。对后三笔消费，因王燚明确表示是其消费，广发银行已尽到义务，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、广发银行股份有限公司沈阳分行于判决生效后10日内一次性偿还王燚21150元；二、驳回王燚的其他诉讼请求。如果广发银行股份有限公司沈阳分行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由王燚负担1971元，广发银行股份有限公司沈阳分行负担329元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王燚于2013年7月18日向广发银行申请白金信用卡，其本人书写“本人已阅读全部申请资料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守客户协议的各项规则”后签名。广发银行信用卡客户协议（个人卡）第四条广发卡的使用4.广发卡只限客户本人使用，客户承诺不以转让、转借、出租、质押或任何其他方式将卡片交他人使用，否则，客户除需承担因此产生的债务及银行的损失外，仍应按金融监管机构的规定向银行支付罚金。2015年11月3日孟思持王燚的信用卡在土耳其担保银行刷卡受限。
本院认为，王燚与广发银行基于信用卡建立的合同关系，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法、有效，双方当事人均应当按照合同约定行使权利、履行义务。广发银行已经对王燚消费过程进行短信和电话提示，而王燚亦对消费进行了确认，故广发银行已经尽到了提示义务。王燚主张2015年11月3日下午在桂林微笑堂实业发展有限公司的五笔刷卡消费总计98700元是伪卡交易，但其提供的现有证据，不能证明上述五笔消费是通过伪卡交易进行的，故其应承担举证不能的责任。且王燚擅自将信用卡交给他人使用，违反了广发银行关于信用卡的规定，故其应对涉案五笔刷卡消费承担责任。
综上所述，王燚的上诉请求，不能成立；广发银行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初8268号民事判决；
二、驳回王燚全部诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由王燚负担；二审案件受理费4600元，由王燚负担（广发银行股份有限公司沈阳分行已预交2300元，由王燚给付）。
本判决为终审判决。
审判长 吴 松
审判员 刘 波
审判员 邰越群
二〇一七年十二月九日
书记员 韩逸橦