北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1046号
上诉人（原审被告）：北京大唐国际旅行社有限公司，住所地北京市东城区广渠门南小街1号楼17层1单元2008。
法定代表人：张欢，总经理。
委托诉讼代理人：杨晓波，北京市国汉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨永存，北京市国汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈斯奇，男，1980年9月27日出生，汉族，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：张鹏飞，北京市翔龙律师事务所律师。
上诉人北京大唐国际旅行社有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人沈斯奇合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大唐公司上诉请求：1.撤销一审判决，将该案改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由沈斯奇承担。事实和理由：1.沈斯奇自认案外人沈斯维与其为兄妹关系，2016年沈斯维因与其丈夫有离婚纠纷，便找到沈斯奇希望由其继续经营大唐公司朝阳第八营业部，沈斯维帮忙管理。那么，沈斯维与沈斯奇到底是什么法律关系，是为避免离婚纠纷损害案外人利益，形式上由沈斯奇签订合同，实质上还是沈斯维在经营，还是根据形式上签订的合同损害案外人沈斯维丈夫的合法利益。该份协议，首先存在无效的情形，也与沈斯奇无关，而应由实际管理经营人沈斯维与大唐公司按照相关法律法规解决纠纷。一审法院即未追加沈斯维及其丈夫为第三人，也未对沈斯奇与大唐公司签订的协议是否涉及侵害第三人利益而无效作审查，事实认定不清，程序错误，适用法律错误。2.根据《聘用及担保协议》约定，该合同沈斯奇应提供担保，应将坐落于北京市东城区国旺胡同24号的楼房作为抵押，而抵押物持有人并未签字，合同当时沈斯奇也没有签字，首先存在合同无效的情形，其次该《聘用及担保协议》作为经营管理协议的组成部分，之所以在《北京大唐国旅旅行社有限公司营业部经营责任制协议书》甲方处大唐公司未盖章，就是将此担保行为作为合同成立并生效的条件。沈斯奇并未提供有效担保，条件不成就，该份协议未生效。如此重要的事实，一审法官在事实认定上存在重大问题。3.根据双方签订的《北京大唐国旅旅行社有限公司营业部经营责任制协议书》的内容及实际操作来看，该书面协议本质上是一个旅游挂靠协议，沈斯奇也自认个人以大唐公司朝阳第八营业部的名义经营境内外旅游业务，收取的团费统一交至大唐公司账户，再由大唐公司支付到个人，且该份协议书大唐公司并未加盖公章，该份协议因违反旅游法“旅行社不得出租、出借、转让业务经营许可，不得准许其他企业、团体、个人、部门以承包、挂靠的形式经营旅行社业务”的规定而无效。4.一审法院认定大唐公司认可朝阳第八营业部账户余额为380726元，应认定为朝阳第八营业部的收入，应为沈斯奇所有，该事实认定存在重大瑕疵。在聊天记录中，已经明确该笔款项大唐公司账上先留10万元，剩下的可以由沈斯维提走，259264.9元为沈斯维的余额，显然沈斯维在实际经营管理朝阳第八营业部并享有对朝阳第八营业部的财务控制权。一审法院认定为沈斯奇所有，即没有法律依据，也未有证据支持，更忽略了沈斯维与沈斯奇的法律关系和其双方与大唐公司之间的法律关系，没有查清沈斯维为什么没有提走余额，为什么沈斯维不提走余额却由沈斯奇来提起诉讼索要。一审法院既然认定沈斯奇应承担一切成本和一切营业费用，那么余额是成本还是费用，余额是沈斯维的余额，并不是沈斯奇的收入，余额认定为收入，认定事实不清。如此影响案件法律关系定性的重大事实，未查清核验，一审法院的判决显然有失公允，明显偏袒沈斯奇。5.大唐公司朝阳第八营业部由沈斯维管理，余额为沈斯维的余额，沈斯维享有对朝阳第八营业部的财务控制权，一审法院同时认定“另查，朝阳营业部成立于2013年7月3日，2016年7月1日注销，登记负责人为沈斯维”，很显然沈思维为朝阳第八营业部的经营管理人。沈斯奇与大唐公司签署相关材料的日期在《北京大唐国旅旅行社有限公司营业部经营责任制协议书》中未体现，大唐公司未盖章，在担保协议中，显示的日期为2016年4月1日，并且该材料当时沈斯奇未签字，后沈斯奇签字，但并未提供担保，所以沈斯奇的签字是在4月1日，本质上应是以沈斯维代理人身份签署。一审法院的上述认定存在矛盾，认定事实不清，适用法律错误。6.合同既未生效，也存在无效的情形，并且根据合同约定，沈斯维经营的朝阳第八营业部，应向税务机关缴纳各项税费，由于沈斯维在日常经营管理过程当中，违背国家税收相关法律规定，被税务机关及其他行政机关查处，导致朝阳第八营业部被注销，实质上沈斯维由于自身原因，已经终止了朝阳第八营业部的经营，何来一审法院认定的2017年3月18日为解除之日。同样，如果一审法院认定合同有效的话，由于沈斯维的违规经营，理应全额赔偿大唐公司的损失，并且大唐公司是享有解除权的，是法律上规定的单方解除权，而不是一审法院认定的解除方式和解除权。一审法院事实认定不清，适用法律错误。7.一审庭审时，沈斯奇提供的所有证据均能证明沈斯维为朝阳第八营业部的实际经营管理人，这是沈斯奇自己提交的证据，一审法官却置若罔闻、一意孤行的认定沈斯奇为朝阳第八营业部的经营者，明确混淆事实。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序错误，适用法律错误，依法应当改判或发回重审。
沈斯奇针对大唐公司的上诉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当得到双方当事人的尊重和履行。大唐公司的上诉请求及事实与理由，没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持一审判决。
沈斯奇向一审法院起诉请求：1.判决确认沈斯奇与大唐公司签订的《协议书》于2016年7月1日解除；2.判决大唐公司支付合同款379203元；3.判决大唐公司退还管理费1万元。
一审法院认定事实：
2016年4月1日，沈斯奇（乙方）与大唐公司（甲方）签订《协议书》，约定双方平等主体之间，在严格执行《中华人民共和国旅游法》和《旅行社条例实施细则》规定的前提下，经友好协商，现就沈斯奇经营大唐公司营业（门市）部之事宜，达成如下条款，作为双方履行依据：一、经营形式：营业部经理由总经理（法人）聘任，双方签订《劳动合同》，营业部实行经理负责制，由经理按照相关法律法规以及总社规章制度全权负责，统一由营业部经理兑现经济指标，营业部的经营活动接受总社领导，对总经理（法人）负责。二、费用约定：1.协议签订期限为1年（2016年4月1日至2017年3月31日），营业利润=营业收入-
营业成本-营业税金-营业费用-财务费用-
旅行社责任保险费，其中营业费用包括：部门人员的工资，残疾人保障金和社会保险（五险）、房租、办公费用、通讯费用、促销费、招待费等营业期间部门所产生的费用)；2.按照总社的规定，营业部门必须向总社缴纳1.5万元作为服务质量保证金，旅游责任险2500元，如因乙方违规操作，导致有关行政部门的处罚以及客人的投诉索赔，由乙方自行承担，先由质保金抵扣，如质保金额度不够必须及时补缴。三、其他约定：12.双方因正当理由解除合同，应提前一个月通知对方，经双方认可，报政府部门及法人批准，按照中国法律规定由财务部清算债权债务和经营成本后，双方签署终止协议，并在当地工商行政部门办理注销证照等手续后，甲方在3-6个月时间内退还乙方所交纳的剩余履约及经营质量保证金。五、财务管理：1.乙方要严格遵守和履行甲方制定的财务管理制度、票据制度；2.乙方确保团款一团一清，回款率100%，团款原则上要求预付或现付，特殊情况须经总社批准，营业部要求及时清理“应收、应付款项”，拖欠款最长不得超过一个月；3.乙方的一切营业费用和营业成本等均由其承担，每月由乙方填写报表给甲方财务汇总，并作为甲方统计营业费用和对外付款的依据。《聘用及担保协议》作为附件附于《协议书》之后。大唐公司未在《协议书》甲方处盖章，在《聘用及担保协议》甲方处加盖合同专用章，并在《协议书》及《聘用及担保协议》上加盖骑缝章；沈斯奇在《协议书》及《聘用及担保协议》乙方处签字。
沈斯奇与案外人沈斯维系兄妹关系。2016年7月6日，在沈斯维与大唐公司财务人员张丽云的QQ聊天中，双方对往来款项进行对账，张丽云说到：“袁总说账上先留10万，剩下的你可以先提走，别耽误你业务，259264.9元，这是你现在的余额”。
庭审过程中，大唐公司提出，朝阳第八营业部自2013年3月31日至2016年7月1日由沈斯维经营，沈斯维是该营业部员工也是负责人，大唐公司于2016年7月1日将该营业部注销，在注销前与沈斯维未进行账目结算；大唐公司认可张丽云系大唐公司财务总监，其与沈斯维就朝阳第八营业部进行对账，亦认可现营业部的账户余额为380726元，但提出该款项属于营业部业务往来款，是否应向沈斯维支付，与此案无关，不便回答。
另查，大唐公司朝阳第八营业部成立于2013年7月3日，登记负责人为沈斯维，于2016年7月1日被大唐公司注销。
一审法院认为：
沈斯奇与大唐公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。《协议书》虽未明确约定营业部名称，但大唐公司在答辩中称《协议书》的签订是为了延续与沈斯维签订的上一份合同，又称沈斯维从2013年3月31日开始经营朝阳第八营业部，故应认定沈斯奇与大唐公司就沈斯奇经营朝阳第八营业部签订《协议书》。朝阳第八营业部于2016年7月1日被大唐公司注销，致使《协议书》目的无法实现，故沈斯奇有权要求解除该协议，一审法院对此予以支持。关于解除时间，因沈斯奇起诉前未向大唐公司发出解除通知，故应以起诉状送达之日即2017年3月18日作为解除之日。
因沈斯奇与大唐公司在《协议书》中约定营业部一切营业费用和营业成本等均由沈斯奇自行负担，大唐公司认可朝阳第八营业部账户余额为380726元，在其未提供其他证据的情况下，应认定该款项属朝阳第八营业部的收入，应为沈斯奇所有，现沈斯奇自愿以379203元进行主张，一审法院予以支持。
沈斯奇主张大唐公司从第一笔团费中扣除1.5万元作为管理费，在扣除4个月管理费后剩余1万元应予返还，其未提供证据予以证明，大唐公司对此亦不予认可，故一审法院对此不予支持。
对于大唐公司提出《协议书》未生效，故不同意支付合同款的抗辩，与一审法院查明事实相悖，一审法院对此不予采信；对于大唐公司提出其向程服西怡公司、沈斯维个人账户汇入欠款，其未提供证据，且其所称汇款时间在双方对账之前，亦与大唐公司认可朝阳第八营业部账户余额为380726元的陈述相互矛盾，故一审法院对此不予采信；大唐公司称《协议书》将签订日期写为2016年4月1日是为了延续与沈斯维签订的上一份合同，又称朝阳第八营业部自2013年3月31日至2016年7月1日由沈斯维经营，其陈述前后矛盾，故一审法院对其称朝阳第八营业部自2016年4月1日至2016年7月1日由沈斯维经营的抗辩亦不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、确认沈斯奇与北京大唐国际旅行社有限公司于二○一六年四月一日签订的《大唐旅行社公司营业部经营责任制协议书》于二○一七年三月十八日解除；二、自该判决生效之日起七日内，北京大唐国际旅行社有限公司向沈斯奇支付三十七万九千二百零三元；三、驳回沈斯奇其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，大唐公司向本院提交了以下证据材料：沈思维与大唐公司原法定代表人袁常喜之间微信聊天记录，后面所附表格是微信对账时沈思维发来的表格，证明沈思维应该与大唐公司正式对账，并不是账面余额要全部返回。沈斯奇对大唐公司提交的上述证据材料不予认可，认为无法核实真实性，且在二审中提交新证据应该有充分的事实和理由，大唐公司所述该证据是袁常喜提供的，但其在一审中未提供，属于二审证据突袭，大唐公司也没有提供任何证据说明该证据在一审中不能提供，所以该证据材料不符合新证据要求，不能作为新证据使用。大唐公司主张微信记录可以作为电子证据，有关该证据的真实性、关联性、证明目的请法庭审查。本院认为，大唐公司所提交的上述证据材料不属于二审新证据，且不能有效证明其主张，本院对此不予采纳。
一审法院认定的事实与本院审理查明的事实一致，本院予以确认。此外，本院补充查明：在一审法院庭审结束后，沈思维于2017年10月27日到一审法院说明情况。在一审法院询问过程中，沈思维表示：沈斯奇与大唐公司有合同关系，沈思维与大唐公司已没有合同关系了，沈思维只是在帮沈斯奇管理朝阳第八营业部，与大唐公司员工张丽云对账是代表沈斯奇对账。
上述事实，有《协议书》、QQ聊天记录、朝阳第八营业部工商登记信息、一审法院询问笔录以及当事人的陈述在案佐证。
本院认为：
沈斯奇与大唐公司签订的《协议书》不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。
根据双方当事人的陈述，可以认定大唐公司就沈斯奇经营朝阳第八营业部与沈斯奇签订了《协议书》。朝阳第八营业部于2016年7月1日被大唐公司注销，致使合同目的无法实现，故沈斯奇有权要求解除协议书。一审法院确定解除时间为2017年3月18日并无不当。
由于大唐公司与沈斯奇在《协议书》中约定营业部一切营业费用和营业成本等均由沈斯奇自行负担，且大唐公司认可朝阳第八营业部账户余额为380726元，故沈斯奇主张379203元，并未超出上述账户余额，一审法院予以支持是正确的，本院予以确认。
大唐公司关于协议书未生效、协议书无效、其与沈斯奇之间没有关系、不应向沈斯奇支付合同款等上诉主张既无事实依据，也没有法律依据，本院对此不予采纳。
大唐公司上诉还主张，本案应由沈思维与大唐公司解决，沈斯维经营期间违规经营被税务机关处罚，对外都是大唐公司承担的，沈思维应赔偿损失。因大唐公司对其该项上诉主张没有提供证据予以证明，本院不予采纳。
综上，大唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6954元，由北京大唐国际旅行社有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 种仁辉
审 判 员 钱丽红
审 判 员 韩耀斌
二〇一八年四月十八日
法官助理 朱 玥
书 记 员 朱 迪
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