四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终977号
上诉人（原审被告）：鲁云，男，汉族，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人：周鹏，四川英华年律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王平，男，汉族，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人：罗杜林，男，住四川省犍为县，系犍为县玉津镇凤岭社区居民委员会推荐。
委托诉讼代理人：张波，男，住四川省犍为县，系犍为县玉津镇凤岭社区居民委员会推荐。
原审被告：犍为县云兴煤业有限责任公司，住所地：犍为县塘坝乡跃进村十组，组织机构代码：68636802-0。
法定代表人：鲁云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王丹，女，住四川省犍为县，系该公司工作人员。
上诉人鲁云因与被上诉人王平及原审被告犍为县云兴煤业有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭于2016年10月19日、2016年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人鲁云及其委托诉讼代理人周鹏，被上诉人王平的委托诉讼代理人罗杜林、张波，原审被告犍为县云兴煤业有限责任公司的委托诉讼代理人王丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鲁云上诉请求：撤销一审判决，发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审认定2014年4月24日鲁云转款200万系代案外人熊杰偿还借款的事实缺乏事实依据，鲁云仅为熊杰借款的保证人，从未作出过代熊杰还款的意思表示；二、对上诉人偿还本金及利息事实认定不清，上诉人鲁云已经偿还借款本金及利息5064000元，多偿还的本金及利息应予扣减；三、一审严重违反法定程序，在案外人熊杰未参与诉讼情况下，直接认定鲁云代熊杰偿还200万元借款，致上诉人鲁云权益处于不确定状态。
被上诉人王平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告兴云公司答辩称，请求法院依法处理。
王平向一审法院起诉请求：判令二被告连带偿还原告借款本金250万元，利息9万元，共计259万元，并从2014年5月5日起按照每日千分之五承担违约金至还清本息之日止；判令二被告承担本案律师费3万元；本案诉讼费、保全费、评估费全部由被告承担。
一审法院认定事实：被告鲁云因资金周转需要，向原告王平借款,双方于2014年3月6日、2014年3月15日签订了《借款合同》，合同编号为：2014026、2014030，合同内容为：原告向被告提供500万元流动资金、300万元流动资金，借款期限自2014年3月6日起至2014年5月5日止、借款期限自2014年3月15日起至2014年4月14日止，借款利月利率为18‰，借款利息自借款收到之日起计算，如被告不能按照合同日付息，则自次日起计收复利，借款为按月结息，结息日为借款日，借款人如不能按期借款，应在借款到期前三日内向出借人提出申请，经出借人审查同意后，方可办理展期手续，出借人办理展期手续后，借款期限和担保（抵押）期限有效至借款本息全部还清为止或相应延长，如未按合同规定归还借款支付本金利息将视为违约，违约金按还款金额每日千分之五计算。原告王平、被告鲁云、担保人犍为县云兴煤业有限责任公司均在合同上签名盖章。《借款合同》签订后，原告王平于2014年3月6日、2014年3月15日即通过银行转入500万元至被告鲁云在中国农业银行的账户，转入300万元至被告鲁云在中国银行的账户。2014年3月24日，原告王平与熊杰签订了《借款合同》，合同编号为：2014035，合同内容为：王平向熊杰提供200万元借款用于流动资金，借款期限自2014年3月24日起至2014年5月23日止，借款月利率为18‰，借款利息自借款收到之日起计算，如被告不能按照合同日付息，则自次日起计收复利，借款为按月结息，结息日为借款日，借款人如不能按期借款，应在借款到期前三日内向出借人提出申请，经出借人审查同意后，方可办理展期手续，出借人办理展期手续后，借款期限和担保（抵押）期限有效至借款本息全部还清为止或相应延长，如未按合同规定归还借款支付本金利息将视为违约，违约金按还款金额每日千分之五计算。王平、熊杰、担保人四川省旺苍县兴龙矿业有限公司、鲁云均在合同上签名盖章。《借款合同》签订后，原告王平于2014年3月24日即通过银行转入200万元至被告鲁云在中国银行的账户。被告鲁云于2014年4月17日还原告借款300万元，2014年4月24日归还原告借款200万元，2014年7月17日还原告借款250万元，原告收到款后，于2014年4月18日出具了收到鲁云还款300万元的收据，2014年4月24日出具了收到熊杰还款200万元的收据，2014年7月17日出具了鲁云还款250万元的收据。2014年11月12日被告鲁云向原告王平提交《借款展期申请书》，申请书内容为：借款方鲁云，原借款金额伍佰万元，申请展期金额贰佰伍拾万元，原告款期限2014年3月6日至2014年5月5日，申请展期期限2014年5月5日至2015年3月5日，鲁云在《借款展期申请书》上签名捺印。被告鲁云已支付原告利息至2015年12月，2016年2月5日支付了原告利息10000元后，未再支付原告本息。庭审中，原告放弃要求被告承担律师费30000元的诉讼请求。认定以上事实，有原、被告在庭审中的陈述、认可；原告在举证期限内提供的原告的身份证复印件、《借款合同》三份，转款凭证三份，收据三份、《借款展期申请书》，被告在举证期限内提供的身份证复印件、犍为县云兴煤业有限责任公司营业执照、工商变更信息、公司章程、借款合同、银行转账凭证等证据材料为依据。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告王平与被告鲁云签订借款合同后，原告已履行出借方的义务、被告鲁云应履行还款义务。本案中，借款合同编号为2014030的借款300万元，被告已于2014年4月17日偿还，该借款合同原、被告双方均认可已履行完毕，2014年7月17日250万元双方均认可是还借款合同编号为2014026的借款。本案的焦点为：2014年4月24日鲁云还原告借款200万元的问题，鲁云究竟是归还500万元的借款，还是代熊杰偿还200万元的借款的问题，从原告提交的2014年11月12日被告鲁云向原告王平提交《借款展期申请书》中可以看出，鲁云在2014年4月24日还款200万元半年后在《借款展期申请书》中承认欠原告借款250万元未还，如该200万元是偿还的500万元的借款，鲁云就只欠原告50万元未还，而不应该还向原告申请展期250万元，被告也承认向原告申请了延期还款，签署了展期申请，且一直支付250万元借款利息至2015年12月份，因此，2014年4月24日200万元还款应是鲁云代熊杰偿还原告的借款，鲁云应实欠原告250万借款未还。被告犍为县云兴煤业有限责任公司关于公司至今为止未形成股东会或股东大会决议对原告王平与被告鲁云借款合同提供担保，也没有追认的意思表示，合同上的签章不能代表公司的真实意思，原告作为债权人未尽到相应的审查义务，属于存在过失，对担保无效具有过错，应当承担责任的主张，该院予以支持；原告王平与被告犍为县云兴煤业有限责任公司签订的保证合同无效，原告王平在签订保证合同时，未尽相应审查义务，对担保合同无效具有过错，应承担相应责任；被告犍为县云兴煤业有限责任公司在公司管理印章使用方面存在漏洞，对保证合同的无效具有相应过错，应承担相应责任，应由被告犍为县云兴煤业有限责任公司对被告鲁云上述借款不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。原告要求按照借款本金250万元，利息9万元共计259万计算违约金的请求，因双方并未对前期借款本息进行结算，未形成新的债权凭证，因此该利息不能计入本金再计算违约金，原告的该诉讼请求，该院不予支持；原告要求被告从2014年5月5日起按照每日千分之五承担违约金至还清本息之日止的诉讼请求，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于逾期利息、违约金或者其他费用总计年利率超过24%的部分无效的规定，且被告鲁云已还该借款利息至2015年12月份，2016年利息已还10000元，因此该借款250万元的违约金应从2016年1月5日起计算至起诉之日止即2016年5月5日止，按月利率2%计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、由被告鲁云在本判决生效之日起十日内偿还原告王平借款本金250万元，并从2016年1月5日起至2016年5月5日止支付原告王平违约金，按月利率2%计算（应扣除已付10000元）；二、由被告犍为县云兴煤业有限责任公司对被告鲁云上述借款不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；三、驳回原告王平的其他诉讼请求。本案案件受理费27760元，由被告鲁云负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：
二审查明的事实除以下事实外与一审查明事实一致。2014年11月14日鲁云向王平支付了75000元，王平提供的收据载明的收款事由10月5日至11月4日的利息；2014年12月26日鲁云向王平支付了75000元，王平提供的收据载明的收款事由2014年11月5日至12月4日的利息；2015年1月20日鲁云向王平支付了75000元，王平提供的收据载明的收款事由12月5日至1月4日的利息；2015年3月11日鲁云向王平支付了150000元，王平提供的收据载明的收款事由1月5日至3月4日的利息；2015年5月21日鲁云向王平支付了150000元，王平提供的收据载明的收款事由3月5日至5月4日的利息；2015年6月29日鲁云向王平支付了75000元，王平提供的收据载明的收款事由5月5日至6月4日的利息；2015年7月14日鲁云向王平支付了75000元，王平提供的收据载明的收款事由6月5日至7月4日的利息；2015年8月31日鲁云向王平支付了75000元，王平提供的收据载明的收款事由7月5日至8月4日的利息，2015年9月29日鲁云向王平支付了75000元，王平提供的收据载明的收款事由8月5日至9月4日的利息；2015年10月28日鲁云向王平支付了50000元，王平提供的收据载明的收款事由9月5日至10月4日的利息；2015年11月30日鲁云向王平支付了60000元，王平提供的收据载明的收款事由10月5日至11月4日的利息50000元，11月5日至12月4日的利息10000元；2015年12月23日鲁云向王平支付了30000元，王平提供的收据载明的收款事由11月5日至12月4日的利息22500元、综合费7500元；2015年12月28日鲁云向王平支付了10000元，王平提供的收据载明的收款事由11月5日至12月4日的利息7500元，综合费12500元；2016年2月5日鲁云向王平支付了10000元，王平提供的收据载明的收款事由12月5日至1月4日的利息和综合费。案外人熊杰于2016年11月11日出具声明，称其于2014年3月24日向王平借款200万元的债务，截止本声明作出之日，声明人从未以任何形式同意第三人（包括该笔债务的担保人）代为履行此债务，也未将此债务以任何形式转移给第三人（包括该笔债务的担保人）。王平、鲁云对一审法院将利息和违约金计算调整至起诉之日即2016年5月5日无异议。
上述事实有经过质证的王平提供的收据、公证书、以及当事人的庭审陈述予以证实。
本院认为，本案争议焦点一为：2014年4月24日上诉人鲁云转款给被上诉人200万元是否是偿还编号2014026借款合同？依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。上诉人与被上诉人之间存在多份合同，涉及金额远大于本案争议合同的500万元本金，本案中争议的2014年4月24日转款200万，上诉人鲁云主张是偿还编号2014026借款合同，被上诉人王平主张是偿还其他合同，双方均应当对己方主张事实的存在承担举证证明责任。本案中，出借人王平为证明该笔转款不是偿还编号2014026借款合同，提供了双方2014年11月12日签订的针对本借款合同的《借款展期申请书》，该申请书中鲁云本人亲自签字确认申请展期的金额为250万元，且该申请书发生在争议的200万元转款发生之后，表明截止2014年11月上诉人鲁云认可编号2014026借款合同尚欠本金250万元。上诉人鲁云为证明该200万元转款系偿还编号2014026借款合同，提供了2014年4月8日至8月18日的12份银行转账凭证，从其提供的2014年4月24日200万元的2份银行转账交易记录看，“用途”一栏空置，并未注明该200转款用途，其余10份转账凭证中有三份银行转账交易记录则注明了用途分别是“货款”、“煤款”，因此这12份银行转账凭证记录无法充分证明是针对编号2014026借款合同的还款行为。虽然提供的经公证的熊杰声明，但债务的代位履行并不必须经债务人同意。该熊杰声明仅证明熊杰未要求过任何第三人代自己履行还款义务，并不能证明鲁云归还的该200万元不是代其履行还款义务。依据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》中关于证据审核认定的规定，对争议的200万元被上诉人王平提供的证据其证明力明显大于上诉人鲁云提供的证据，上诉人鲁云主张该200万元系偿还编号2014026借款合同的上诉理由，本院不予支持。
本案争议焦点二是：鲁云差欠编号2014026借款合同的本金和利息、违约金如何认定？根据2014年11月12日鲁云向王平出具的《借款展期申请书》的内容能够证明截止申请日鲁云尚欠王平本金250万元。王平主张每月收取30000元服务费，提供了2014年3月6日双方签订的《财务顾问协议》，但该《财务顾问协议》载明的服务内容的期限自2014年3月6日起至2014年5月5日，且其提供的收据也注明的是收取的利息，故王平主张每月收取30000元服务费的理由，本院不予以支持。2014年11月14日鲁云支付75000元，王平提供的收据载明的收款事由10月5日至11月4日的利息，且根据交易习惯也是本月支付上月的利息，鲁云也未提供10月5日至11月4日的利息予以支付的证据。故，本案的利息应从2014年10月5日起开始计算。根据双方借款合同的约定每月支付按月息18‰，即日利率为0.6‰。因此，截止2014年11月14日的利息应为250万×40天×0.6‰=60000元，2014年11月14日鲁云支付了75000元，其中多出的15000元（75000-60000）应作为鲁云支付的本金即截止2014年11月14日鲁云尚欠王平借款本金为：2485000元（2500000-15000）；2014年12月26日鲁云支付了75000元；截止2014年12月26日的利息应为：2485000×42天×0.6‰=62622元，其中多出的12378元（75000-62622）应作为鲁云支付的本金即截止2014年12月26日鲁云尚欠王平借款本金为：2472622元（2485000-12378）元；2015年1月20日鲁云支付了75000元，截止2015年1月20日的利息应为：2472622×25天×0.6‰=37089元，其中多出的37911元（75000-37089）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年1月20日鲁云尚欠王平借款本金为：2434711元（2472622-37911）元；2015年3月11日鲁云支付了150000元，双方借款合同展期届满日为2015年3月5日，截止2015年3月5日的利息应为：2434711×44天×0.6‰=64276元。根据双方在借款合同中约定未按合同规定归还借款支付本金利息将视为违约，违约金按还款金额每日千分之五计算。王平既主张利息又主张违约金，总计已超过年利率24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，故本院对逾期之后的利息和违约金按年利率24%计算，故2015年3月6日至3月11日的利息和违约金为2434711×6天×24%÷12月÷30天=9739元，截止2015年3月11日多支付的利息和违约金75985元（150000-64276-9739）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年3月11日鲁云尚欠王平借款本金为：2358726元（2434711-75985）元；2015年5月21日鲁云支付了150000元，截止2015年5月21日的利息和违约金为2358726元×71天×24%÷12月÷30天=111646元，其中多出的38354元（150000-111646）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年5月21日鲁云尚欠王平借款本金为：2320372元（2358726-38354）元；2015年6月29日鲁云支付了75000元，截止2015年6月29日的利息和违约金应为：2320372元×39天×24%÷12月÷30天=60330元，其中多出的14670元（75000-60330）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年6月29日鲁云尚欠王平借款本金为：2305702元（2320372-14670）元；2015年7月14日鲁云支付了75000元，截止2015年7月14日的利息和违约金应为：2305702元×15天×24%÷12月÷30天=23057元，其中多出的51943元（75000-23057）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年7月14日鲁云尚欠王平借款本金为：2253759元（2305702-51943）元；2015年8月31日鲁云支付了75000元，截止2015年8月31日的利息和违约金应为：2253759元×48天×24%÷12月÷30天=72120元，其中多出的2880元（150000-72120）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年8月31日鲁云尚欠王平借款本金为：2250879元（2253759-2880）元；2015年9月29日鲁云支付了75000元，截止2015年9月29日的利息和违约金应为：2250879元×29天×24%÷12月÷30天=43517元，其中多出的31483元（75000-43517）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年9月29日鲁云尚欠王平借款本金为：2219396元（2250879-31483）元；2015年10月28日鲁云支付了50000元，截止2015年10月28日的利息和违约金应为：2219396×29天×24%÷12月÷30天=42908元，其中多出的7092元（50000-42908）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年10月28日鲁云尚欠王平借款本金为：2212304元（2219396-7092）元；2015年11月30日鲁云支付了60000元，截止2015年11月30日的利息和违约金应为：2212304×33天×24%÷12月÷30天=48671元，其中多出的11329元（60000-48671）应作为鲁云支付的本金，即截止2015年11月30日鲁云尚欠王平借款本金为：2200975元（2212304-11329）元；2015年12月23日鲁云支付了30000元，截止2015年12月23日的利息和违约金应为：2200975×23天×24%÷12月÷30天=33748元，尚欠利息和违约金3748元（33748-30000）。即截止2015年12月23日鲁云尚欠王平借款本金2200975元、利息和违约金3748元；2015年12月28日鲁云支付了10000元，截止2015年12月28日的利息和违约金应为：2200975×5天×24%÷12月÷30天=7337元，尚欠利息和违约金1085元（10000-3748-7337），。即截止2015年12月28日鲁云尚欠王平借款本金2200975元、利息和违约金1085元；2016年2月5日鲁云支付了10000元，截止2016年2月5日的利息和违约金应为：2200975×39天×24%÷12月÷30天=57225元，尚欠利息和违约金48310元（57225+1085-10000）即截止2016年2月5日鲁云尚欠王平借款本金2200975元、利息和违约金48310元。因王平、鲁云对一审法院将利息和违约金计算计算调整至起诉之日即2016年5月5日无异议，属于双方对实体权利的处分。因此，本院利息和违约金至2016年5月5日，2016年2月6日至2016年5月5日的利息和违约金应为：2200975×91天×24%÷12月÷30天=133526元。即截止2016年5月5日鲁云尚欠王平本金2200975元，利息和违约金181836元（133526+48310），共计2382811元。因此，本院对王平主张鲁云支付借款本金、利息、违约金共计2382811元予以支持。
综上所述，上诉人鲁云的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但由于二审出现新证据导致，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初707号民事判决；
二、上诉人鲁云在本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王平借款本金、利息、违约金共计2382811元；
三、原审被告犍为县云兴煤业有限责任公司对上诉人鲁云上述借款不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；
四、驳回被上诉人王平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费27760元，由王平负担3760元，鲁云负担24000元；二审案件受理费27760元，由王平负担3760元，鲁云负担24000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童红兵
审 判 员 张图亮
代理审判员 李逾婧
二〇一六年十二月二日
书 记 员 卢 西
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。