甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘04民终999号上诉人（原审被告）：广州市天赐三和环保工程有限公司，地址：广东省广州市越秀区寺右新马路115号五羊新城广场18楼。法定代表人：徐金富，该公司总经理。委托诉讼代理人：郅雪瑞，该公司职工。委托诉讼代理人：余晓珊，该公司职工。被上诉人（原审原告）：甘肃第一安装工程有限公司，地址：甘肃省兰州市西固西路37号。法定代表人：李建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李生智，该公司职工。委托诉讼代理人：高峰，该公司职工。上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司(以下简称天赐公司)因与被上诉人甘肃第一安装工程有限公司（以下简称甘肃一安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平川区人民法院（2015）平民三初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭于2017年1月17日、2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人天赐公司的委托诉讼代理人郅雪瑞、余晓珊，被上诉人甘肃一安的委托诉讼代理人李生智、高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天赐公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，依法改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用及因本案产生的鉴定等费用，由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在一审过程中委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对靖远第二发电有限公司5#、7#机组低氮燃烧器改造工程造价进行的鉴定，部分工程量及鉴定结果认定有误，上诉人已提出异议，并提供了相关证据，原审判决仅以鉴定机构已作出过答复为由，就对上诉人提出的异议不予采信，是错误的，也是违反法定程序的。1、原审过程中，因被上诉人请求判令上诉人支付涉案合同余款，但涉案合同双方尚未结算完毕，且双方对结算金额存在较大差异，故在一审期间中，原审法院委托鉴定单位甘肃天得工程造价咨询有限公司对涉案工造价进行了司法鉴定，鉴定机构对此作出了甘天工咨字【2016】第006号工程造价鉴定报告（下称：鉴定报告）及补充报告等。虽然鉴定机构对上诉人提出的异议意见出具了司法答疑书，但因鉴定报告中仍有部分工程量及鉴定结果有误，上诉人对鉴定报告及司法答疑书仍存在异议，并提交了异议意见书及相应证据（详见上诉人在一审期间提出的异议意见书），如：鉴定报告中，关于#7机组改造项目中，鉴定报告认定的无缝钢管1Cr18Ni9TiΦ8x1.5量为500米，上诉人在第一次异议时就查核7#热工安装材料清册竣工图后并没无缝钢管1Cr18Ni9TiΦ8x1.5的安装内容，且被上诉人在提交结算申请报审时也未报审该工程量，但鉴定报告认定的工程量中，一直有该工程量，在鉴定机构2016年9月20日的《司法答疑书》中，鉴定机构答复：靖远电厂7#热工安装材料清册竣工图为JY94354Z-K0102-01，该竣工图中有该无缝钢管1Cr18Ni9TiΦ8x1.5。但在司法答疑书中，鉴定机构并没有附靖远电厂的该图纸。鉴于此，因上诉人处的该7#热工安装材料清册竣工图中没有该工程量，上诉人便向靖远电厂查询了#7机组的热工安装材料清册竣工图，靖远电厂入档的该图纸的竣工图图号为JY9434Z-K0102-02，套用的原工程图号为JY9434S-K0102-01，在靖远电厂的该图纸中，也并没有500米的无缝钢管1Cr18Ni9TiΦ8x1.5的内容。上诉人便将在靖远电厂查询的图纸及异议意见，一并提供给原审法院，对于如此清楚的事实，原审法院竟视而不见，对上诉人提出的异议不予采信，是非常不合理的。原审法院未对上诉人的异议内容进行任何调查，就不采信上诉人的异议意见，且在未将上诉人提供的证据给鉴定机构的情况下，就草率地根据上诉人尚存在异议的鉴定结果，认定为本案工程的结算价，是错误的。2、根据民事诉讼法第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。在本案中，上诉人已对鉴定人的鉴定意见提出异议，根据上述规定，鉴定人应当出庭作证。原审法院是否通知鉴定人出庭作证，上诉人不得而知，但鉴定人未出庭作证，这一点是确定的，所以，原审判决这样依据该鉴定人的鉴定意见，作出的判决，是违反法定程序的。二、在本案中，双方在合同中明确约定了”竣工结算款”及”质保金”的付款时间，原审判决判令上诉人支付被上诉人利息损失，没有任何事实依据。根据上诉人与被上诉人双方签署的《靖远第二发电有限公司5号机组低氮燃烧器改造工程安装工程施工承包合同》及《靖远第二发电有限公司7号机组低氮燃烧器改造工程安装工程施工承包合同》（下称：施工承包合同）第24条合同价款支付第4款的约定，”竣工结算款”是应在双方确认结算金额，且收到承包人支付竣工结算款的申请，同时，承包人提交完合同总价的发票后20个工作日之内再支付除质保金外的结算余款。在本案中，涉案工程一直未结算完毕，结算金额未能确定，即使按照鉴定金额作为结算金额，被上诉人也未按合同约定向上诉人按结算总价提供发票，所以，该笔款项尚不具备支付条件，根本不存在上诉人未在约定期限内支付工程余款，上诉人也根本没有违约，原审判决判令上诉人支付利息损失，没有事实及法律依据。三、在本案中，因双方对工程结算未能达成一致意见，并非由于上诉人的原因，对于委托鉴定机构进行鉴定的费用，也不应当由上诉人一方承担。原审判决对上诉人垫付的司法鉴定费的承担未作出判决，是不合理的。综上所述，上诉人认为，本案所涉工程，双方尚未结算完毕，原审判决依据司法鉴定机构的鉴定报告认定结算价格，违反了法定程序，且认定事实不清，判决有误，请求二审依法发回重审或予以改判。甘肃一安公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确。关于结算，2014年8月被上诉人完成结算，并于8月31日邮寄至上诉人处，但上诉人对此并未审核及回复说明，2015年1月13日上诉人电话通知被上诉人并让被上诉人发送电子版的结算，以便对该工程进行结算审核，被上诉人将电子版的结算于2015年1月20日发送至上诉人处，至一审起诉时上诉人未对被上诉人进行任何的回复，故被上诉人依法提出了起诉。一审中，被上诉人提交了结算书，上诉人未提交任何结算资料。关于利息损失，由于上诉人未给被上诉人支付工程款，造成被上诉人资金占用的损失，按照合同的约定，上诉人应向被上诉人支付利息损失。关于发票，按照规定，上诉人给被上诉人支付工程款，被上诉人才能给其提供发票。另，质保期于2016年12月26日已届满。综上，请求二审维持原判。甘肃一安公司向一审法院起诉请求：被告立即向原告支付工程款2145032.19元，造成原告利息损失80080.12元，一审法院认定事实：原、被告分别于2013年3月25日、7月26日签订了《靖远第二发电有限公司7号机组低氮燃烧器改造工程安装工程施工承包合同》、《靖远第二发电有限公司5号机组低氮燃烧器改造工程安装工程施工承包合同》。两份合同约定：被告将位于白银市平川区的靖远第二发电有限公司7号、5号机组低氮燃烧器改造项目工程以施工总承包（材料、管理、安健环、质量、进度、配合）的方式承包给原告，承包范围为以被告提供的本工程施工图纸为依据，合同中特别明确的由被告或被告另行委托的承包单位完成的工作除外，技术条件规范按照合同第三部分《技术协议》执行；合同价款采用全费用固定综合单价，在合同有效期内不变价，不因合同有效期内的价格变动、工程量变动、政策性因素变动和其他因素变动而调整，具体综合单价按照附件工程量清单价格表执行，合同技术协议中开列的工程量是本工程的预计工程量，不能作为原告在履行合同义务中应予完成工程的实际和准确工程量，实际工程量以被告提供的正式设计施工图和现场的有效签证为准；其中7号机组的合同暂估总价为136万元，5号机组的合同暂估价为160万元；工程具备竣工验收条件，原告应按有关规定向被告提交2套完整的原始竣工资料及竣工报告，被告应在收到竣工验收申请后28天内组织验收，并在验收后14天内由被告给予批复，工程竣工验收通过，原告送交竣工验收报告的日期为竣工日期；本合同工程全部完工，通过竣工验收并取得竣工验收证书后30个工作日内，原告向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，被告将在收到竣工结算资料后的30个工作日内完成确认和审核工作，提出最终结算意见，该最终竣工结算意见需经被告加盖公章。原告在取得被告批准的加盖公章的最终竣工结算意见和收到被告签发的”竣工资料完成证明”及建工部门通过备案通过证明后10个工作日内，向被告提交竣工结算支付申请，被告应在收到上述资料并在原告提交完合同结算总价的发票后20个工作日内予以支付除质保金外的结算余款，并退还履约保函；质保金为工程结算金额的5%，质保期满且在此期间原告圆满完成其保修义务，被告签发最终验收证书后30个工作日内支付该质保金；质保期为整体工程或其中单项、单位、分项、分部验收交付的工程，均指工程竣工验收完毕、各项竣工资料齐全交付被告之日起24个月或从被告签发初步验收证书之日起1年，两者先到为准；被告在规定的付款时间期满后，拖欠到期应支付的款项，且在到期后28天仍未作出付款，该拖欠的款额按照所欠天数逐日累计计算利息，该项违约金累计最高不超过合同总价的5%。以上两份合同签订后，原告对两项工程进行了施工，完成了约定的全部工程，被告分别于2013年5月3日、7月12日、9月27日、11月、12月、2014年1月2日、2015年2月向原告支付了工程款272000元、500000元、270000元、400000元、244534元、430773.27元、500000元，以上共计2617307.27元，被告称向原告共计支付2628057.27元。2014年8月，原告完成工程结算，其中5号机组低氮燃烧器改造项目结算价为2354798.46元，7号机组低氮燃烧器改造项目结算价为2407541.00元，上述工程结算单于2014年8月31日邮寄至被告公司，但被告未对该结算进行审核，被告于2014年12月25日向原告以电子邮件的方式发送了《甘肃一安关于靖远项目5、7#项目竣工资料的问题》的回复，原告于2014年12月27日向被告项目部移交了5号和7号机组低氮改造工程项目（机务、钢结构、保温、电气控制）所有资料及《安全技术交底》、《汽车吊装安全技术交底》、《#7炉ROF风机电机及电缆实验报告》、《#5机组锅炉A、B侧电动葫芦工字钢对接口探伤报告》、《#7机组锅炉A、B侧电动葫芦工字钢对接口探伤报告》和#5、#7《施工日志》，被告接收了以上资料，并对资料移交证明单签字并盖章。2015年1月13日，被告电话及短信通知原告向其发送电子版结算单，原告将电子版结算单于2015年1月20日发送至被告工作人员的电子邮箱，被告于2015年6月18日向原告以电子邮件的方式发送了以上两项工程的结算审核。双方当事人未对验收结算达成一致意见，产生纠纷，原告诉至法院。审理中，经被告申请，该院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对靖远第二发电有限责任公司5#、7#机组低氮燃烧器改造工程造价进行鉴定，鉴定结论为：1、该工程造价为3579511元；2、水电费、罚款及维修费共计63685元（该费用列入争议部分）。鉴定结论作出后，原被告均提出书面异议，鉴定机构进行了书面答复。另查明，靖远第二发电有限公司7号机组低氮燃烧器工程于2013年8月14日进入168试运转，2013年9月18日通过环保验收，5号机组低氮燃烧器工程于2013年11月11日进入试运行，同年11月22日通过环保验收，两台机组均已投产使用。一审法院认为：原、被告分别于2013年3月25日、7月26日签订的《靖远第二发电有限公司7号机组低氮燃烧器改造工程安装工程施工承包合同》、《靖远第二发电有限公司5号机组低氮燃烧器改造工程安装工程施工承包合同》，原告以施工总承包的方式对合同约定的工程进行施工，被告向原告支付价款，双方形成建设工程施工合同关系。以上两份合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。一、关于被告提起反诉的问题。被告在法庭辩论终结前向本院提出反诉，要求原告支付在工程施工过程中产生的水电费、罚款及维修费，被告已在答辩时提出该部分请求，属于抗辩理由，鉴定机构将这三项费用列入争议项目，该院在判决中一并处理，故不再受理被告的反诉请求。二、关于调取证据及第三次鉴定异议的问题。被告申请该院向靖远第二发电有限责任公司调取其编号为JY94354Z-K0102-01的竣工图纸，被告对该证据的证明事项负有举证责任，该证据不属于当事人不能自行收集的情形，且鉴定机构在鉴定过程中靖远第二发电有限责任公司已经提供该图纸，鉴定机构与原、被告共同对现场进行了勘验，故被告提出异议，申请调取该图纸该院均不予支持；被告在第三次开庭时提出的鉴定异议，均为鉴定机构已作出答复的内容，故对该异议不予采信。三、关于诉讼主体的问题。被告辩称原告提交的签证单的签署单位是”甘肃第一安装工程有限公司第三分公司”，不是原告公司，签证单项下的工程量不是由原告完成的，该部分工程款不应由原告主张，因甘肃第一安装工程有限公司第三分公司不具有法人资格，其民事责任由甘肃第一安装工程有限公司承担，且签证单中的工程内容与原、被告双方签订的合同中的工程不可分割，原告主张签证单中工程量产生的工程款是合法的，故该院对被告的辩解意见不予采纳。四、关于工程款结算金额的问题。经该院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对靖远第二发电有限责任公司5#、7#机组低氮燃烧器改造工程造价进行鉴定，该工程造价为3579511元，产生的水电费、罚款及维修费共计63685元列为争议项目，原告施工过程中产生的水电费双方当事人在合同第二十四条约定在工程款中予以扣除，罚款系原告在工程施工过程中因违章作业、不规范操作等原因产生的，违反合同约定的安全管理、文明施工要求及施工现场管理的条款，应由原告承担，维修费系原告在施工过程中的工程质量问题产生的，被告进行了维修并垫付了相应的费用，且该维修在工程质保期内，该费用应从工程款中扣除，被告辩称两项工程已累计向原告支付2628057.27元，但未提交相应的证据证明，应按照原告提供证据证明的金额2617307.27元计算，扣除已付工程款、罚款、水电费继维修费，被告尚欠原告工程款887768.73元。五、关于利息损失。双方当事人在合同第二十四条约定承包人向发包人提交竣工结算支付申请，发包人应在收到上述资料并在承包人提交完合同结算总价发票后20个工作日内予以支付除质保金外的结算余款，原告按照被告要求提交全部工程竣工资料及结算申请，被告未在约定期限内进行支付或答复，构成违约，双方在合同中约定拖欠工程款的逐日累计计算利息，未约定利息标准，但约定该利息累计不得超过合同总价的5%，原告主张利息的计算方法未超过约定的标准，经核算，该利息为58105.29元，对原告主张利息的诉讼请求予以部分支持。综上所述，对原告要求被告支付工程款及利息损失的诉讼请求，该院予以部分支持，原告于2014年12月27日按照被告要求提交全部的竣工资料，该日期视为竣工验收合格之日，从该日起计算，合同约定的工程质保期24个月尚未结束，应扣除合同约定的工程结算金额3579511元5%的质保金即178975.55元，该质保金待质保期结束后向原告支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：1、被告广州市天赐三和环保工程有限公司向原告甘肃第一安装工程有限公司支付工程款708793.18元，于本判决生效后十日内一次性付清；质保金178975.55元，于质保期2014年12月27日至2016年12月26日结束后五日内一次性付清。2、被告广州市天赐三和环保工程有限公司向原告甘肃第一安装工程有限公司赔偿利息损失58105.29元。3、驳回原告甘肃第一安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24280元，减半收取12140元，原告甘肃第一安装工程有限公司负担6140元，被告广州市天赐三和环保工程有限公司负担6000元。本院二审期间，双方当事人人均未提交新证据。本院于2017年1月19日组织上诉人、被上诉人及鉴定机构有关人员及上诉人申请的具有专门知识的人王兴水到庭，鉴定人员就上诉人在二审中工程造价鉴定报告中提出的异议接受了质询，双方当事人就所涉工程有关情况亦进行了确认。嗣后，鉴定机构根据双方庭审中达成的意见于2017年1月22日作出工程造价鉴定三次补充报告，鉴定结论：1、工程造价鉴定结果：靖远第二发电有限责任公司5号、7号机组低氮燃烧器改造工程造价鉴定结论为人民币3579511元；2、罚款及水电费鉴定结果：5#、7#机组低氮燃烧器改造项目罚款单明细表共计63685元（该费用列入争议部分，与一审时鉴定意见一致）。该鉴定意见送达双方当事人后，双方均未提出异议。诉讼中，上诉人向鉴定机构交纳鉴定费45000元。在合同履行过程中，上诉人共向被上诉人支付工程款2617307.27元。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，根据二审中双方的诉辩陈述，结合一审情况及证据材料，本案争议的焦点是：1、一审是否违反法定程序；2、涉案工程价款如何确定；3、对被上诉人主张的利息损失应否支持；4、本案鉴定费如何承担。一、关于一审是否违反法定程序的问题。上诉人主张，一审时鉴定人没有出庭接受质询，没有对其提出的有关异议进行答复，因此，一审法院违反法定程序。对于该主张，本院认为，其一，由于鉴定机构在鉴定过程中，组织双方到现场进行勘验后依据双方提供的资料作出了工程造价鉴定报告，后双方当事人对鉴定报告提出书面异议，鉴定机构针对双方当事人的两次异议均作出了工程造价补充鉴定报告，该补充鉴定报告亦经过双方当事人质证；其二，在一审法院认为鉴定人没有必要出庭的情况下，由于上诉人没有向一审法院书面申请鉴定人出庭，因此，一审时鉴定人未出庭接受质询并未违反法定程序。二、关于涉案工程价款如何确认的问题。双方当事人对二审中经鉴定人出庭接受质询后所作出的工程造价鉴定三次补充报告中靖远第二发电有限责任公司5号、7号机组低氮燃烧器改造工程造价鉴定结论为人民币3457264元的意见无异议，本院予以确认；对于5#、7#机组低氮燃烧器改造项目罚款单明细表共计63685元双方有异议，上诉人认为应当扣减，被上诉人二审当庭认为不应当扣减，本院认为，该部分费用在一审判决时已扣减，被上诉人对一审判决认定的该部分事实并未提出上诉，视为其对一审判决的认可，对其辩解理由不予采纳。根据上述事实，应认定涉案工程价款为3393579元（3457264元-63685元）。三、对被上诉人主张的利息损失应否支持的问题。本院认为，一是根据庭审查明的事实，被上诉人于2014年12月27日向上诉人提交了全部的竣工资料，并于2015年1月20日将电子版的工程结算报告发送与上诉人，按照双方签订的两份安装工程施工承包合同第二十四条关于工程竣工结算的约定，上诉人应当于30日内即2015年2月20日前完成结算的确认审核工作，并提出最终竣工结算意见，而上诉人却于2015年6月18日才向被上诉人发送了结算审核，应认定其存在违约行为；二是双方签订的该合同二十四条同时约定承包人在取得发包人批准最终竣工结算意见等材料后，向发包人提交竣工结算支付申请，发包人应在收到上述资料并在承包人提交完合同结算总价的发票后20个工作日内予以支付除质保金外的结算余款并退还履约保函，上诉人亦据此主张由于被上诉人未向其提供合同结算总价的发票，工程尾款未达到履行的条件而不应向被上诉人支付工程尾款，本院认为，由于上诉人未按合同约定于2015年2月20日前向被上诉人提出最终竣工结算意见，且被上诉人对上诉人于2015年6月18日作出的结算审核亦不予认可，因此，工程总价款不能确定致使被上诉人客观上无法向上诉人提供合同约定的工程总价款的发票，上诉人以被上诉人未提供合同总价发票而不支付工程尾款的上诉理由不能成立。据前述两点理由，2015年2月21日应当为上诉人向被上诉人支付工程尾款的时间，另，双方亦在安装工程施工承包合同第二十九条约定”在规定的付款时间期满后，如果发包人拖欠按本合同的规定到期应支付承包人的款项，且在到期后28天内仍未作出付款，该被拖欠的款额按所欠天数逐日付款利率计算累计利息，该项违约金累计最高不超过合同总价的5%。”，故上诉人在2015年2月21日后的28天内未予付款，根据双方合同的约定应自2015年3月21日起上诉人应向被上诉人支付利息损失，上诉人认为不应当支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。又因双方未约定利息标准，被上诉人主张5.6%的利率又不违反法律规定及合同约定，对此予以确认，且被上诉人就工程款利息主张至2015年10月30日，故利息计算期限为2015年3月21日至2016年10月30日。关于质保金问题，二审中，上诉人认可质保期为2年，自被上诉人提供完整的竣工资料后开始计算，并认为被上诉人至今未提供完整的竣工资料，因此质保期至今未开始计算的上诉理由，本院认为，被上诉人于2014年12月27日向上诉人提供了竣工资料，上诉人的工作人员进行了签收，且签收时并未注明缺少竣工资料，故从该日起计算2年质保期至2016年12月26日，合同约定的质保金为工程结算金额的5%即3457264元×5%=172863元，又因双方对质保期质保金利息未作约定，故对质保期内的质保金不予计算利息，现质保期已届满，上诉人应向被上诉人支付质保金。四、关于本案鉴定费如何承担的问题。根据《诉讼收费办法》第十二条”诉讼过程中因鉴定、公告......等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，本案中，因上诉人未按照合同约定的期限对被上诉人提供的结算进行审核，进而提出鉴定申请，故本案鉴定费用45000元，应由上诉人承担，一审对此未处理不当，本院予以纠正。综上所述，天赐公司部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、撤销平川区人民法院（2015）平民三初字第226号民事判决；二、上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司自本判决生效后10日内向被上诉人甘肃第一安装工程有限公司支付工程款603408.73元（3457264元-63685元-2617307.27元-172863元）及利息51625元（603408.73元×5.6%×18个月零10天）；三、上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司自本判决生效后10日内向被上诉人甘肃第一安装工程有限公司支付质保金172863元；四、驳回被上诉人甘肃第一安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付欠款义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24280元，减半收取12140元，由上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司负担6000元，被上诉人甘肃第一安装工程有限公司负担6140元；鉴定费45000元，由上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司负担；二审案件受理费13300元，由上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司负担1100元，由被上诉人甘肃第一安装工程有限公司负担12200元。本判决为终审判决。审 判 长  刘雪莲代理审判员  张霞明代理审判员  魏晓龙二〇一七年六月十六日书 记 员  刘彦彤