江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司与王波、娄攀、鹰潭市华森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第286号
上诉人（原审被告）：江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司，住所地：江西省鹰潭市。
法定代表人：李永光，该公司董事长。
委托代理人：鄢军强，江西鹰翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王波，男，1982年生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
被上诉人（原审原告）：娄攀，男，1984年生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
王波、娄攀共同委托代理人：夏春德、姜豫玮，江西盛义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹰潭市华森房地产开发有限公司，住所地：江西省鹰潭市。
法定代表人：胡文辉，该公司董事长。
上诉人江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司（以下简称永光公司）因与被上诉人王波、娄攀、鹰潭市华森房地产开发有限公司（以下简称华森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2014）鹰民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永光公司的委托代理人鄢军强，王波、娄攀的共同委托代理人夏春德到庭参加诉讼，华森公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月23日，华森公司与永光公司签订了《建设工程施工合同》，约定由永光公司承建鹰潭市碧海蓝天商业综合体A区工程。永光公司（甲方）以内部承包的方式，将碧海蓝天商业综合体A区1-1—1-11轴工程转包给王波、娄攀（乙方）施工建设，双方签订了《建筑工程施工协议书》，约定：工程量约34000平方米，总造价约3000万元，决算时据实结算；本工程承包方式为包工包料（施工总承包）；乙方向甲方上缴的承包管理费：按照本工程结算价格下浮的0.8%为乙方上缴给甲方的管理费；工程的付款方式：本工程不采取预付方式支付工程款，商铺完成主体三层，支付已完成工程量85%的工程款，此后甲方按乙方每月30日报送工程量及其价款，甲方7天内完成审核，并付给已完成工程量85%的进度款，经过7天未审核的视同甲方认可，并付工程进度款；甲方若不能及时支付工程款，造成的损失由甲方承担，并同意乙方工期顺延；甲方在办理完竣工决算后一个月内付至总工程款的95%，剩余5%作为保修金，保修金按国家有关规定执行……等内容。合同签订后，王波、娄攀开始施工建设，于2012年2月14日经永光公司、华森公司、南昌市建筑设计研究院有限公司等单位竣工验收合格，并交付给华森公司。永光公司于2011年2月30日结算出1-1—1-11轴线工程款，结算金额为4153.75109万元。王波、娄攀陆续从永光公司、华森公司处以借款等方式领取工程款。
2012年9月26日，王波向永光公司出具《承诺书》，同意以3650万元结算工程款，并同意扣除人防门工程款及刘岳零星所干工程款（零星工程款后经双方协商不再计算）。
2013年6月19日，王波、娄攀（乙方）与永光公司（甲方）签订《协议书》，约定：甲方、乙方同意以甲方的名义向鹰潭市中级人民法院起诉华森公司索要工程款；甲乙双方确认，根据碧海蓝天商业综合体南面标段A区工程中标合同的约定的工程款计算方式，双方实际所承包的全部碧海蓝天商业综合体南面标段A区工程的总工程款为76835044.52元，其中甲方所承包的碧海蓝天商业综合体南面标段A区工程的工程款为人民币3529.7533万元，乙方所承包的碧海蓝天商业综合体A区工程（1-1—1-11轴线）的工程款为4153.7511万元；目前甲乙双方同意以甲方名义整体起诉华森公司，民事起诉状（以甲方名义起诉的）中要求华森公司应支付2096.240052万元。该协议签订后，永光公司并没有按协议约定起诉华森公司。
2013年11月2日，永光公司与华森公司签订了一份《情况说明》，约定：1-1—1-11轴工程最终决算按3650万元，因人防工程未安装人防门，永光公司同意华森公司在3650万元工程款中扣减80万元，除华森公司已支付款外，华森公司实际还欠永光公司总额为812.7356万元（整体工程欠款数额），华森公司同意在2013年11月20日前支付所欠工程款50%，于2013年12月30日前支付剩余工程款。此后，华森公司按《情况说明》中的约定于2013年12月24日支付了400万元给永光公司，尚有412.7356万元至今未付。
王波、娄攀在施工过程与永光公司、华森公司的账目情况如下：经对账①无争议部分，王波、娄攀陆续从永光公司、华森公司处领取工程款2690.5411万元，应由王波、娄攀支付而未付款433.01万元（其中税金以工程款3650万元计算）；②有争议部分，人防门应按永光公司、华森公司协商的80万元从工程款中扣减，还是按王波、娄攀主张的67万元扣减；欠付钢材款是按王波、娄攀主张的53.7909万元，还是按永光公司主张的按186万元加上逾期利息，并由王波、娄攀支付；华森公司以扣利息的名义少付王波、娄攀165万元的理由是否正当。
王波、娄攀诉至原审法院，请求：1、永光公司、华森公司共同支付工程款1557万元及利息258.85125万元，两项合计1815.85125万元；2、本案诉讼费由永光公司、华森公司承担。
另查明，因永光公司、华森公司未付清全部工程款，王波、娄攀曾于2013年1月15日向原审法院起诉，后因永光公司同意以其名义整体起诉华森公司支付总欠付的工程款，王波、娄攀遂撤诉。
原审法院认为，关于王波、娄攀与永光公司签订的《建筑工程施工协议书》效力问题。永光公司在与华森公司签订《建设工程施工合同》后，取得了碧海蓝天商业综合体A区1-1—1-11轴工程项目建设权，并约定本工程禁止转包或分包。但永光公司随后与王波、娄攀签订《建筑工程施工协议书》，约定由永光公司收取管理费，王波、娄攀为实际施工人，由此可知，本案工程属转包。从王波、娄攀领取华森公司部分工程款可认定，华森公司认可了永光公司将本案工程转让给王波、娄攀，但王波、娄攀系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，王波、娄攀与永光公司签订的《建筑工程施工协议书》应认定无效。
关于王波、娄攀是否有权向永光公司、华森公司主张欠付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违约分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程经验收合格，永光公司应支付尚欠王波、娄攀的工程款，华森公司应在欠付永光公司工程款的范围内承担连带清偿责任。
关于王波、娄攀与永光公司就工程款是否已结算，结算金额为多少的问题。2011年12月30日，永光公司单方出具A区1-1—1-11轴工程《结算书》，结算金额为4153.75109万元。2012年9月26日，王波向永光公司出具《承诺书》，同意以3650万元结算工程款。2013年6月19日，王波、娄攀及永光公司为向法院起诉华森公司拖欠工程款一事，协议1-1—1-11轴工程项目按4153.751090万元向华森公司主张工程款。原审法院认为，2011年12月30日的《结算书》是永光公司单方出具，未得到华森公司的审核通过，不是最终结算结果，故对《结算书》不予采信。王波于2012年9月26日出具的《承诺书》，因王波是项目承包人之一，其出具的《承诺书》具有法律效力，华森公司在接到该《承诺书》后于2013年11月2日与永光公司签订了《情况说明》，双方同意按3650万元结算1-1—1-11轴线工程款，即该《承诺书》得到永光公司的认可。王波辩称当时另一承包人娄攀未签名同意，且是在华森公司答应一次性付清款的情况下出具的。但王波是项目承包人之一，两承包人从未约定必须两人同时签字才有效，因此娄攀未签名不影响该《承诺书》的效力。至于华森公司答应一次性付清款的问题，因《承诺书》中未有此表述，也无其他证据证明其说法，故对王波、娄攀主张该《承诺书》无效的请求，不予支持。2013年6月19日，王波、娄攀与永光公司签订的《协议书》，因永光公司并未按协议约定向法院提起诉讼，故该协议失效。
关于永光公司欠王波、娄攀多少工程款的问题。1、华森公司扣王波、娄攀165万元利息的问题。王波、娄攀于2012年4月27日、5月11日写了两份收据，即借款515万元、150万元，华森公司仅付500万元，165万元被告知扣付利息，但华森公司未提供证据证明王波、娄攀在什么时候向谁借了多少款、如何计息等凭证，故该款不应扣除，王波、娄攀已领工程款应为2690.5411万元（2855.5411万元-165万元=2690.5411万元）。2、应由王波、娄攀支付而未付的款项。欠钢材款部分，永光公司主张应由王波、娄攀承担全部责任即186万元加逾期付款违约金共计319.9200万元，王波、娄攀主张因永光公司未付款导致其不能支付，责任在永光公司，应由永光公司承担违约金及利息。本案中，王波、娄攀与永光公司在《建筑工程施工协议书》中明确约定“本工程不采取预付方式支付工程款”，王波、娄攀作为实际施工人，其项目使用钢材并以永光公司的名义签订购销合同，应自行支付钢材款，未及时支付导致的违约金及利息应自行承担。但永光公司在本案调解后，知道王波、娄攀因其未支付工程款而无法支付拖欠钢材款及违约金，还拖欠其工程款。永光公司应对调解后产生的违约金承担责任。人防门部分，永光公司与华森公司就人防门部分约定扣减工程款80万元，但王波、娄攀与永光公司未约定人防门需扣减多少工程款，王波、娄攀在法庭上陈述同意扣减67万元，理由是当时做人防门的公司做人防门就是67万元，但王波、娄攀未就自己的主张提供证据予以证明，不予支持，故按永光公司与华森公司约定的价格扣减。综上，永光公司尚欠王波、娄攀工程款618.1589万元（3650万元（总工程款）-75.3万元（应付未付款：代付农民工工资9.4704万元、应交管理费27.2万元、投标费用15万元、工伤赔偿费16.2484万元、板材等零量平摊6.040725万元、综合服务费平摊1.3405万元）-80万元（人防门）-186万元（欠钢材款）-2690.5411万元（已领工程款）=618.1589万元］。王波、娄攀尚有应付未付款部分即税金、钢管租金、水电材料费，由王波、娄攀在取得工程款后自行支付。
关于所欠工程款是否应计利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对支付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中王波、娄攀与永光公司未约定计付利息，王波、娄攀起诉时主张的利息也是按银行同期同类贷款利率计算，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据双方约定“本工程不采取预付方式支付工程款，商铺完成主体三层，支付已完成工程量85%的工程款。此后，甲方（永光公司）按乙方（两原告）每月30日报送工程量及其价款，甲方7天内完成审核，并付给已完成工程量85%的进度款，超过7天未审核的视同甲方认可，并付工程进度款；甲方在办理完竣工决算后一个月内付至总工程款的95%，剩余5%作为保修金；甲方若不能及时支付工程款，造成的损失由甲方承担”，永光公司单方结算时间是2011年12月30日，永光公司、华森公司等单位竣工验收时间是2012年2月14日，故利息应从2012年2月14日开始计算。
综上，王波、娄攀与永光公司签订的《建筑工程施工协议书》，虽然永光公司与华森公司在签订《建设工程施工合同》时约定该工程不得转包，但在王波、娄攀实际施工过程中，华森公司明知且未反对，还直接支付了工程款给王波、娄攀。王波、娄攀已将工程项目施工完毕，且经验收合格，永光公司应支付王波、娄攀工程款。尚欠工程款618.1589万元未付，永光公司有过错，应承担本起纠纷的全部责任。华森公司是该项目的发包人，应在欠付永光公司工程款的范围内承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、永光公司于本判决生效后十日内支付王波、娄攀工程款618.1589万元及利息（以618.1589万元为本金，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年2月14日开始计算至还清欠款之日止）；二、华森公司对上述欠款在欠付永光公司工程款范围内承担连带清偿责任。案件受理费130752元，由王波、娄攀承担30752元，由永光公司承担100000元。
上诉人永光公司上诉称，原判认定部分事实及适用法律错误。一、原判认定华森公司少给付王波、娄攀工程款165万元，但却仍认定华森公司欠永光公司工程款412.7356万元，属事实认定错误。因为华森公司与永光公司结算时已经扣除了该笔165万元，若认定华森公司没有给付王波、娄攀该165万元工程款，就应同时认定华森公司尚欠永光公司工程款577.7356万元，且该165万元的利息也应由华森公司承担。二、永光公司欠王波、娄攀多少工程款、利息该怎么计算，原判认定错误。王波、娄攀一直未向永光公司开具其所领工程款的发票，且工程款所欠税金应预留给永光公司，不能作为工程欠款支付。工程款的5%作为本案工程保修金，不应计算利息。三、王波、娄攀所欠案外人鹰潭市通达物流贸易有限公司（以下简称通达公司）钢材款的利息由永光公司支付，系适用法律错误。永光公司从未将华森公司给付王波、娄攀的工程款予以截留，该笔钢材款的利息不应由永光公司承担。四、王波、娄攀所欠钢管租金、税金、水电材料费应由永光公司支付，而不是永光公司给付王波、娄攀后由其支付。因为税金税务部门直接向永光公司收取，所欠钢管租金及水电材料费也是王波、娄攀以永光公司名义与他人签订合同，原审判决该两笔费用由王波、娄攀取得工程款后进行偿还不当。五、原审判决永光公司承担诉讼费的比例不当。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判永光公司不承担给付王波、娄攀工程款，本案一、二审诉讼费均由王波、娄攀承担。
被上诉人王波、娄攀答辩称，原判认定事实、适用法律正确。一、原审法院认定“华森公司未提供证据证明王波、娄攀在什么时候向谁借了多少款、如何计息等凭证，故该款（即165万元利息）不应扣除”正确，该款应计入永光公司和华森公司欠付的工程款中。二、原判对永光公司和华森公司欠付王波、娄攀的工程款及利息计算正确。工程款税金一直由王波、娄攀代交，由于永光公司和华森公司拖欠王波、娄攀工程款，致使王波、娄攀不能按时交纳税金，由此造成多交的税金损失为13.9650万元（原税率为6.48%，现税率提高到7.81%），该损失应由永光公司和华森公司共同承担。本案工程于2012年2月14日竣工验收，至今已逾3年多，工程款保修金应计付利息。三、由于永光公司和华森公司欠付王波、娄攀工程款，导致王波、娄攀无能力履行支付通达公司钢材款的合同义务，进而导致王波、娄攀承担欠付钢材款所产生的巨额利息，原判综合考虑判决双方共同、公平承担该笔钢材款利息。四、关于钢管租金、税金、水电材料费用等，均系由王波、娄攀直接与相关当事方发生关系，原审判决由王波、娄攀取得工程款后再去偿还是正确的。五、原判对诉讼费用的划分正确。综上，请求二审法院驳回永光公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人华森公司未到庭，亦未提交书面答辩材料。
根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：永光公司应付王波、娄攀的剩余工程款及利息为多少？（涉及：1、原判认定不能作为利息扣除的工程款165万元及利息是否应由华森公司承担？2、税金、钢管租金、水电材料费是否应在剩余工程款中扣除？3、总工程款5%的工程保修金是否应当支付利息？4、所欠案外人钢材款产生的逾期付款违约金应由谁承担？）
二审中，永光公司、王波、娄攀均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致，对于一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为，关于永光公司应付王波、娄攀的剩余工程款及利息为多少的问题。原审法院认定永光公司应付王波、娄攀剩余工程款为618.1589万元及利息，永光公司提出以下款项应予扣减，本院分别予以评述。
关于是否作为利息扣除的165万元及利息的问题。本案中，华森公司将预付的工程款以借款形式出借给王波、娄攀，并将该笔165万元款项作为利息在应付王波、娄攀的工程款中予以扣除。原审法院并未认定该笔款项的利息性质，而是计入应付工程款要求永光公司支付。永光公司主张既然原审法院认定永光公司应支付该笔165万元工程款，则作为发包方的华森公司欠付永光公司的工程款也应由412.7356万元相应增加为577.7356万元。但根据永光公司提供的其与华森公司签订的《情况说明》，华森公司同意按照3650万元结算实际由王波、娄攀承建工程的工程款，并与永光公司对账，确认华森公司已付永光公司工程款为5737.2644万元，其中包含王波、娄攀承建及永光公司承建的工程，但并无具体明细，不能体现双方对该笔165万元款项是否作出处理，永光公司也未提供其他证据证明华森公司在与永光公司结算时扣除了该笔款项，故对永光公司上述主张，不予支持，原判对此判决并无不当，应予维持。
关于税金、钢管租金、水电材料费是否应在剩余工程款中扣除的问题。永光公司主张税金、钢管租金、水电材料费系由其交纳，应在工程款中预扣。但二审庭审中，永光公司承认已交纳的500万元税金系由王波、娄攀交纳，钢管租赁、租金支付等费用也系娄攀办理，且根据双方于2013年6月19日签订的《协议书》中“双方分别按照各自的实际工程量交纳相应的税金；双方各自所承包工程范围内的施工工程，其工程应摊费用……钢材款……，根据谁使用谁承担的原则，由双方各自承担支付”的约定，可以印证双方曾对税金、钢管租金、水电材料费的问题作出约定，即由王波、娄攀自行交纳、支付，原审法院对此判决并无不当，应予维持。
关于总工程款5%的工程保修金是否应当支付利息的问题。永光公司主张工程款的5%作为本案工程保修金，不应计算利息。根据双方庭审陈诉，王波、娄攀承建本案工程为土建工程部分，按照双方签订的《建筑工程施工协议书》中的约定，质量保修期为一年。则竣工验收后一年，永光公司即应向王波、娄攀支付该笔款项。该笔款项本应从竣工验收一年后才开始计算利息，但原审判决综合考虑其余已付但系逾期支付的工程款也未计算利息，王波、娄攀亦未对这些款项的利息提出上诉，故不做调整，予以维持。
关于所欠案外人钢材款产生的逾期付款违约金应由谁承担的问题。王波、娄攀以永光公司名义与案外人鹰潭市通达物流贸易有限公司（以下简称通达公司）签订钢材购销合同，后未按约支付钢材款，通达公司故诉至原审法院，经原审法院组织调解后，永光公司同意按调解书中的约定支付273.0768万元钢材款，但其未按约付款，因此产生逾期付款违约金186万元。虽然钢材购销合同系由王波、娄攀以永光公司名义与通达公司签订，但永光公司作为合同主体，未及时向通达公司支付钢材款，也未及时向王波、娄攀支付工程款以便让该二人向通达公司支付钢材款，导致产生逾期付款违约金，损失扩大，其应自行承担相应责任，原审判决并无不当，应予维持。
至于一审诉讼费的处理问题。一审中，王波、娄攀诉请金额虽为1557万元及利息258.85125万元，但均系双方对工程款存在争议而引起，原判根据双方签订的合同及对账，综合考虑作出判决并分配诉讼费的承担比例并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64374元，由江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 陈 慧
代理审判员 吴 狄
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。