重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终622号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司重庆分公司，住所地：重庆市渝北区洪湖西路18号18幢（上丁企业公园）。负责人：何剑峰，该分公司经理。委托代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗相友，男，1975年6月7日出生，汉族，居民，住重庆市璧山区。委托代理人：袁贵忠，重庆市璧山区壁泉法律服务所法律工作者。上诉人中太建设集团股份有限公司重庆分公司（以下简称中太重庆分公司）因与被上诉人罗相友建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2015)彭法民初字第02845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理本案后，依法由审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭公开开庭进行了审理，并由书记员谭昕怡担任法庭记录。上诉人中太重庆分公司的委托代理人龚荣光，被上诉人罗相友及其委托代理人袁贵忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：重庆胜美旅游开发有限公司（以下简称胜美公司）为甲方因开发彭水诸佛古苗文化风景旅游区于2011年3月7日与中太公司为乙方签订《平基土石方承包合同》。该合同第六条工程计价载明：按照每方18元的价格计价，方量按实际测算方量计算。但甲、乙双方约定爆破方量不超过总方量的20%，如超过25%，超过方量按每方8元计算爆破单价，挖运的费用在内。本合同单价不含任何税费（除公司管理费），税费由甲方负责。同年7月7日，双方又签订《补充协议》，约定将双方原定的土石方单价由原来的18元／立方米调至26.8元／立方米，结算方量按照实际方量计算；机具设备进场后，如因甲方（即胜美公司）原因造成停工，停工损失按照机械设备每天每台20**元、工作人员每人每天100元计算；土石方工程完工后，七个工作日内一次性付清工程款并退回保证金及借款。2011年7月11日，中太重庆分公司为甲方（发包人）与罗相友、杜越为乙方（承包人）签订《内部承包协议》一份，约定彭水诸佛古苗文化风景旅游区平基土石方工程由罗相友、杜越内部承包，指定罗相友、杜越为项目部的负责人，罗相友为工程现场项目负责人。该协议第三条载明：工程中标后，经甲乙双方共同协商确定与工程发包方签订的《平基土石方承包合同》、补充协议等内容，由甲方对外签订《平基土石方承包合同》、补充协议等事项，乙方承担本工程《平基土石方承包合同》、补充协议等规定的所有权利，兑现《平基土石方承包合同》约定的和双方确定的各项经济技术指标。该工程以甲方及项目部的名义进行全方位的施工管理。该协议第四条载明：乙方承担工程施工管理及其相关的全部民事法律责任，确保向甲方缴纳工程管理费和代收代缴各项税金及国家、地方、业主等规定的相关规费。该协议第七条载明：乙方与甲方合作期间的合作内容、合作事项不得超越本协议所赋予乙方的权限，乙方享有甲方在本协议中赋予乙方的权利，承担责任与义务。未经甲方同意，乙方基于所承包的项目对外签订的协议、合同、单方承诺等书面文件所产生的法律后果由乙方自行承担。该协议第十一条三项载明：乙方承包的项目必须自行组织施工，未经甲方书面同意不得将项目转包或分包。第十一条四项载明：乙方就项目施工的采购、劳务、租赁等形式的合作协议，必须以乙方名义签署。该协议第十二条载明：施工队伍由乙方自行选定，但必须按照国家及中太重庆分公司有关规定及程序，不得转包或变相转包。该协议第三十四条第（一）项载明：乙方按工程造价的1%向甲方交纳及项目管理、合同管理、经营管理、财税管理等公司管理费用，其中企业所得税及费用由甲方在企业注册地的税务部门和有关部门征收，企业所得税及费用按照工程造价的1.5%收取。该协议第三十四条第（二）项载明：税金及相关规费，按国家及地方部门规定由甲方代扣代缴或由建设单位代扣代缴，乙方经营所得收入全部由乙方自主支配，甲方不予干涉。该协议第三十四条第（五）项载明：工程款支付：工程款=建设单位支付工程款-税金及国家地方规定的相关费用-质量安全保证金-上缴管理费-财务清算保证金-现场监管人员费用。2011年7月13日，罗相友与杜越签订《协议》约定：杜越于当日自愿退出2011年7月11日与中太重庆分公司签订的《内部承包协议》，由罗相友履行和享有《内部承包协议》约定的义务和权利。中太重庆分公司认可中太公司与胜美公司之间对于土石方单价按照26.8元／立方米计算和停工损失中机械设备每台按2000元／天、工作人员每人按100元／天计算的约定。发包方胜美公司代表周昌原在方格网法算土石方量表上签字并加盖公司公章，其方量显示为149935.23立方米。罗相友与中太重庆分公司对该方量均无异议。另查明：中太公司向罗相友出具收据一份。该收据载明：“2011年3月7日，交款单位罗相友，收款方式现金（代收、代支），人民币（大写）贰拾贰万元整，收款事由彭水诸佛古苗文化风景项目土石方保证金（原收据作废）。”单位盖章处加盖中太公司财务专用章。中太重庆分公司对该收据上加盖的财务章真实性无异议但表示从未直接或者间接收到该保证金。2012年1月10日，罗相友向中太公司出具借条一份。该借条上面载明：“今借到中太公司人民币大写贰拾万元整（200000.00元），用于重庆市彭水县诸佛乡古苗生态旅游项目工程发放人工劳务工资，此款直接划入该账户（开户人：罗相玉，卡号：6222023100046015538，开户行：中国工商银行璧山县支行），此据。借款人：罗相友。”罗相友在该借款人处签名捺印，其对该借条的真实性无异议。再查明：罗相友与中太公司以及业主方周昌原形成了彭水诸佛古苗文化生态旅游区停工报告和现场工作人员记录，根据该记录可知停工损失共计为948400元。中太重庆分公司表示只要停工报告和现场工作人员记录上面加盖了公司的公章便对其真实性无异议。2011年7月29日，罗相友安排邹忠厚向胜美公司法定代表人钟书林的账户转款40万元，同日再次由其姐姐罗相玉汇入胜美公司法定代表人钟书林的账户60万元。罗相柏曾在重庆市璧山区人民法院起诉罗相友、中太重庆分公司，后重庆市璧山区人民法院在审理过程中，第三人张仲国、张仲敏、曾维杰申请作为有独立请求权的第三人身份出庭参与诉讼，重庆市璧山区人民法院于2013年8月12日作出（2012）璧法民初字第03346号民事判决，后中太重庆分公司不服该判决上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2014年5月12日作出（2014）渝一中法民终字第01000号民事裁定书裁定该案发回重审。该裁定书第25页载明：“中太重庆分公司承揽涉案工程后，于2011年7月11日与罗相友和杜越签订了内部承包合同。中太重庆分公司将涉案工程全部承包给罗相友和杜越。虽然杜越系中太重庆分公司的职工，且杜越在签订内部承包合同后仅隔两天时间在2011年7月13日即与罗相友签订了协议，杜越退出内部承包，涉案工程实际上由罗相友个人在履行与中太重庆分公司的内部承包合同。因此，罗相友、杜越于中太重庆分公司签订的内部承包合同，名为内部承包，实为中太重庆分公司将承包的工程转包给罗相友、杜越，且由罗相友个人在具体履行。因此法院确定中太重庆分公司与罗相友、杜越之间的建设工程施工合同关系为转包关系，且罗相友、杜越没有承包涉案工程的资质资格，该合同为无效合同。”2014年11月24日重庆市璧山区人民法院作出（2014）璧法民初字第02388号民事判决，该判决书第21页载明：“在对彭水诸佛古苗文化风景旅游区平基土石方工程施工中，由于坟墓垮塌，电杆未搬迁，房屋未搬迁，因赔偿事宜，受群众阻拦，造成2011年7月12日至12月16日期间土石方工程分时段停工。此后，涉案彭水诸佛古苗文化风景旅游区平基土石方工程及建设项目仍为停工状态，涉案当事人的各合同也未继续履行。”该判决书第29页载明：“业主方支付的机械供油款320947.7元，中太公司提出应当用于折抵工程款的理由予以采纳。”该判决书主文部分载明：“一、罗相友在本判决生效后30日内向罗相柏支付工程款3058898.98元。若罗相友不能清偿该工程款，由中太重庆分公司下欠付罗相友工程款2878390.56元范围内承担清偿责任；二、罗相友在本判决生效后30日内向罗相柏赔偿停工损失948400元；三、中太重庆分公司在本判决生效后30日内向第三人张仲国、张仲敏、曾维杰支付工程款318469.4元；四、驳回罗相柏的其他诉讼请求；五、驳回第三人张仲国、张仲敏、曾维杰的其他诉讼请求。”后中太重庆分公司不服该判决再次上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）渝一中法民终字第02763号民事判决，该判决书载明：“双方当事人对原判查明的事实均无异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同”，该判决书主文部分载明：“一、维持重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第02388号民事判决第二、三、五项；二、撤销重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第02388号民事判决第一、四项；三、罗相友在本判决生效后30日内向罗相柏支付工程款3058898.98元；四、准许罗相柏撤回对中太重庆分公司的起诉；五、驳回罗相柏的其他诉讼请求。”后张仲国、张仲敏、曾维杰于2015年8月27日到一审法院起诉罗相柏、罗相友要求支付停工损失费用629380元，后一审法院于2015年12月15日作出（2015）彭法民初字第03082号民事判决书，该判决书主文第一部分载明：“罗相柏于本判决生效后二十日内支付张仲国、张仲敏、曾维杰机械、人员停工损失费629380元。”庭审过程中，罗相友称其与杜越系朋友关系，杜越系中太重庆分公司职工，经杜越介绍中太重庆分公司在彭水县有土石方项目，后发包方胜美公司与中太公司于2011年3月7日签订合同，其便到彭水县考察，经考察发现土石方18元/立方米没有盈利，后2011年7月7日胜美公司与中太公司协商又达成一份补充协议，约定土石方单价为26.8元/立方米并且约定停工损失，但杜越仍然认为土石方单价为26.8元/立方米太低，故杜越后来就自愿退出了该项目。其知道胜美公司与中太公司达成补充协议后，再与中太重庆分公司签订的《内部承包协议》，该协议第三条约定的“乙方承担本工程《平基土石方承包合同》、补充协议等所约定的所有义务及享受《平基土石方承包合同》、补充协议等规定的所有权利”，故本次起诉的工程承包款依据就是土石方单价26.8元/立方米和停工损失即机械设备每天每台按2000元、工作人员每人每天按100元计算。其共计施工149935.23立方米，故涉案工程造价为4018264.16元，又因中太重庆分公司已经代其支付张仲国等人工程款518469.4元，故本次主张的就是3499794.86元。另外对于中太重庆分公司出示的借条20万元系向其借支的20万元，因与本案系另一法律关系，故请求在本案中不予处理。对于保证金22万元，罗相友当庭表示因为2011年3月7日上午胜美公司与中太公司签订合同，合同签订后中太重庆分公司便要向胜美公司缴纳保证金，其急于做项目所以下午便去中太公司缴纳的保证金，所以收据上面载明的就是代收代支，中太重庆分公司收取2.5%的管理费。对于本次起诉的油料款320947.7元是因为其向下面的工人结算的金额，只不过还没有和业主方结算。庭审过程中，中太重庆分公司称从始至终其与胜美公司只签署了一份补充协议，其也认可中太公司在涉案项目当中的一系列行为，其与罗相友之间没有约定土石方的单价，其与胜美公司之间约定的土石方单价26.8元/立方米以及停工损失约定的机械设备按每天每台20**元、工作人员每人每天100元计算不能适用于罗相友与中太重庆分公司之间。对于本次罗相友起诉的油料款320947.7元其不予认可，以前的判决书均证明该款项系业主方支付。其公司认可已经代罗相友支付张仲国等人518469.4元（200000元+318469.4元）工程款。罗相友一审诉称，胜美公司因开发彭水诸佛古苗文化风景旅游区，于2011年3月7日与中太重庆分公司签订《土石方平基合同》，约定将双方原定的土石方由原来的18元/立方米调至26.8元/立方米，后因原因停工，双方约定停工损失按机械设备每天每台20**元，工作人员每人每天100元计算。土石方工程完工后，七个工作日内一次性付清工程款，并退回保证金及借款。2011年7月11日，中太重庆分公司与罗相友签订《内部承包协议》，协议中约定彭水诸佛古苗文化风景旅游区土石方工程由罗相友内部承包，指定罗相友为项目部负责人和现场项目负责人。合同另约定工程单价26.8元/立方米，罗相友承担工程造价1%管理费和工程造价的税费。合同签订后，罗相友按合同约定向被告中太重庆分公司打保证金22万元，便组织施工队伍进场施工，并履行了《内部承包协议》的全部施工内容。2011年12月30日，发包方向其出具《方格网法算土石方量表》，该表载明挖方量149935.23立方米，填方量为78.73立方米，并加盖业主方胜美公司及中太重庆分公司的印章，这足以表明工程款应当为149935.23×26.8=4018264.164元，减去中太重庆分公司向张仲敏、曾维杰支付的工程款518469.4元，尚欠罗相友3499794.86元。2011年7月12日至12月16日，罗相友在施工过程中由于坟墓垮塌，电杆未搬迁，房屋未搬迁，因在赔偿事宜过程中受群众阻拦，工程施工时段停工，此后，该项目一直为停工状态，涉案当事人也未继续履行合同，对罗相友主张的赔偿停工损失为948400元，加盖了业主方及中太公司的印章予以确认。本案罗相友在施工过程中，罗相友垫付的油料款为320947元有凭据，应该得到法院支持。故罗相友请求判令：一、中太重庆分公司立即向罗相友支付工程承包款3499794.86元；二、中太重庆分公司赔偿罗相友停工损失948400元；三、中太重庆分公司返还垫资机械供油款320947.7元；四、中太重庆分公司返还保证金22万元；以上费用共计4989142.56元；五、中太重庆分公司承担本案诉讼费用。中太重庆分公司一审辩称，一、其与罗相友签订《内部承包协议》属实，但内部承包合同的相对方除罗相友外还有杜越，因此杜越属于本案必要共同诉讼人，应当依法追加为共同原告。二、其与罗相友、杜越签订的《内部承包协议》并无工程单价为26.8元／立方米的约定，该单价系中太重庆分公司与发包方胜美公司的结算单价，与罗相友无任何法律关系。三、本案诉争工程系罗相友借用中太重庆分公司资质承接的项目，其与罗相友、杜越签订的《内部承包协议》实为联合经营协议，并非工程转包。但因协议内容违反法律强制性规定，属于无效合同。本案因属建设工程施工合同纠纷，因该工程所支出的劳务及建筑材料均已物化到建设工程中，只能适用折价补偿，而折价补偿的方式在双方无法达成一致的情况下，按照公平原则，只能通过具有司法鉴定资格的工程造价评估机构进行鉴定，并参照所作出的鉴定报告合法合理结论进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，承担返还责任或折价补偿责任的前提是责任承担方因合同已实际取得了财产。然本案中的业主方是胜美公司，罗相友的施工行为物化的成果归属于业主方，其并未就该工程项目取得任何财产，业主方至今也未向答辩人支付过工程款，因此答辩人依法不应承担返还责任或折价补偿责任，罗相友及杜越均不能依据无效合同的约定向其主张工程款。四、罗相友要求返还垫资机械供油款320947.7元无任何事实依据和法律依据，该笔款项系业主方胜美公司提供的油料折价形成，并非罗相友垫资，罗相友不应获取该笔款项，相反该笔款项应从罗相友及杜越的工程款中进行抵扣。并且罗相友并未直接或间接向中太重庆分公司实际交纳过保证金。中太重庆分公司截止今日已提前预付的工程款为：1.以借款形式付给原告罗相友20万元；2.直接支付挖运劳务承包人张仲国劳务费518469.4元；3.间接垫付油料款320947.7元（该笔款项在与发包方胜美公司结算时必然将予以扣除）。综上，罗相友主张的3499794.86元工程款的请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持，其余请求也应当予以驳回。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。争议的焦点在于：一、是否应当追加杜越为共同原告；二、罗相友的诉讼请求是否应当得到支持。一、对于是否应当追加杜越为共同原告的问题。中太重庆分公司承揽涉案工程后，于2011年7月11日与罗相友、杜越签订内部承包合同。中太重庆分公司将涉案工程内容全部承包给罗相友、杜越，且杜越在签订内部承包合同后仅隔两天时间，即在2011年7月13日便与罗相友协议退出内部承包，即实际上涉案工程实际上由罗相友个人在履行与中太重庆分公司签订的内部承包合同，其名为内部承包，实为由罗相友个人在具体履行。罗相友无从事该类领域的相应资质，故该合同应属无效合同。既然杜越并未从实际意义上参与涉案项目，则不符合中太重庆分公司提出的申请追加为共同原告的请求，对中太重庆分公司的辩称意见不予采信。二、对于罗相友主张的工程款和停工损失费用的问题。重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第02388号民事判决书第21页载明：“在对彭水诸佛古苗文化风景旅游区平基土石方工程施工中，由于坟墓垮塌，电杆未搬迁，房屋未搬迁，因赔偿事宜，受群众阻拦，造成2011年7月12日至12月16日期间土石方工程施工分时段停工。此后，涉案彭水诸佛古苗文化风景旅游区平基土石方工程及建设项目仍为停工状态，涉案当事人的各合同也未能继续履行。”后中太重庆分公司不服该判决，上诉至重庆市第一中级人民法院。重庆市第一中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）渝一中法民终字第02763号民事判决书。该判决书第25页载明“双方当事人对原判查明的事实均无异议。本院二审查明的其他事实与一审相同。”由此可见，该项目停工并非罗相友方的原因，且已经完工的土石方方量149935.23立方米双方均无异议。杜越于2011年7月13日自愿退出与罗相友和中太重庆分公司的内部承包协议，罗相友并无从事该类土石方的资质资格，故该内部承包协议系无效合同，又根据（2014）渝一中法民终字第01000号民事裁定书认定的内容（涉案工程实际上由罗相友个人在履行与中太重庆分公司内部承包合同。因此，罗相友、杜越与中太重庆分公司的内部承包合同，名为内部承包，实为中太重庆分公司将承包的工程转包给罗相友、杜越，且由罗相友个人在具体履行。因此确认中太重庆分公司与罗相友、杜越之间的建设工程施工合同关系为转包关系）可知本案罗相友与中太重庆分公司为转包关系，而并非被告中太重庆分公司辩称的属于挂靠关系。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，罗相友与中太重庆分公司之间尽管并无直接关于土石方单价以及停工损失中机械设备和人工停工损失单价如何计算的具体约定，但根据《内部承包协议》第三条载明的内容（工程中标后，经甲乙双方共同协商确定与工程发包单位签订的《平基土石方承包合同》、补充协议等的内容，由甲方对外签订《平基土石方承包合同》、补充协议等事项，乙方承担本工程《平基土石方承包合同》、补充协议等所约定的所有义务及享受《平基土石方承包合同》、补充协议等规定的所有权利，兑现《平基土石方承包合同》约定的和双方确定的各项经济技术指标。该工程以甲方及项目部的名义进行全方位的施工管理）可知，胜美公司与中太公司之间约定的土石方单价和停工损失的具体计算标准适用于罗相友与中太重庆分公司之间，且中太重庆分公司对罗相友已施工土石方方量149935.23立方米无异议，该方量已经过业主方胜美公司代表周昌原的收方，则应当认定为罗相友从事的该类土石方作业已经验收合格，按照土石方单价26.8元／立方米计算，应付工程款为4018264.16元，又根据内部承包协议第三十四条第（一）项载明的内容（乙方按工程造价的1%向甲方交纳及项目管理、合同管理、经营管理、财税管理等公司管理费用，其中企业所得税及费用由甲方在企业注册地的税务部门和有关部门征收，企业所得税及费用按照工程造价的1.5%收取）和中太重庆分公司已经代其支付张仲国等人工程款518469.4元可知，中太重庆分公司还应支付罗相友工程款3399338.16元[4018264.16元－（4018264.16元×2.5%元+518469.4元）]。同理，对于罗相友主张的停工损失费用948400元，因系罗相友与中太公司以及业主方胜美公司代表周昌原通过彭水诸佛古苗文化生态旅游区停工报告和现场工作人员记录形成，故也应当予以支持。三、对于罗相友主张的垫资机械供油款问题。罗相友与中太重庆分公司之间并无关于机械供油款的约定，其仅仅出示了向胜美公司法定代表人钟书林的打款凭证，该凭证只能证明罗相友曾向胜美公司支付过款项，但并不能代表该笔款项为供油款，中太重庆分公司对该笔供油款也持异议，并且重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第02388号民事判决书中关于该笔供油款的定义均是由业主方胜美公司予以支付而非罗相友，故对罗相友的该项诉讼请求不予支持。四、对于罗相友主张的返还工程保证金的问题。庭审过程中，罗相友出示了中太公司的收据一份欲证明该保证金为22万元，但中太重庆分公司提出没有收到该保证金，罗相友当庭陈述该笔保证金系在2011年3月7日胜美公司与中太公司签订合同的当天，因中太公司要向胜美公司缴纳该笔保证金，因为其着急做成该笔项目，便于当天将该笔保证金缴纳给中太重庆分公司，所以收据上面载明的代收代支，且中太重庆分公司认可中太公司的一系列行为，故该笔保证金应当由中太重庆分公司予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司重庆分公司于本判决生效后三十日内支付原告罗相友工程款3399338.16元；二、被告中太建设集团股份有限公司重庆分公司于本判决生效后三十日内支付原告罗相友停工损失费用948400元；三、被告中太建设集团股份有限公司重庆分公司于本判决生效后三十日内返还原告罗相友保证金220000元；四、驳回原告罗相友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46713元（原告罗相友已预交46713元），由原告罗相友负担3371.09元，由被告中太建设集团股份有限公司重庆分公司负担43341.91元。上诉人中太重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原判严重违反法定程序，漏列当事人。杜越是《内部承包协议》的合同相对方，应当作为本案的当事人参加诉讼，属于必要共同诉讼的当事人；二、原判认定基本事实不清、证据不足。本案不应属于非法转包，而从《内部承包协议》的基本内容可以确定双方之间是属于“资质借用关系”；320947.7元油料款应在本案的工程款中扣除；原判认定罗相友向中太重庆分公司交纳了22万元保证金的证据不足。综上，中太重庆分公司请求判决：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2015)彭法民初字第02845号，改判后发回原审法院重审；二、一、二审诉讼费用由罗相友负担。被上诉人罗相友答辩称，原判认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，审理程序合法。中太重庆分公司上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，中太重庆分公司为了证明其上诉主张，向本院提供证人杜越出庭作证，杜越出庭证言为罗相友不以共同原告起诉中太重庆分公司没有意见，且其与罗相友签订协议退出了合伙；实际履行《内部承包协议》出资是罗相友；杜越、罗相友与中太重庆分公司实际是挂靠，并不是转包。中太重庆分公司对前述证据质证意见是真实性、合法性、关联性无异议；罗相友对杜越证实退出合伙没有异议，但其证明罗相友与中太重庆分公司实际是挂靠与事实不符。本院审查认为，对于杜越证实罗相友不以共同原告起诉中太重庆分公司没有意见，且其与罗相友签订协议退出了合伙与本案具有关联性，本院予以采信；杜越证实双方之间《内部承包协议》是挂靠，不是转包，与事实不符合，且与其他证据相矛盾本院不予采信。本院二审审理查明：杜越对罗相友不以罗相友、杜越共同原告起诉中太重庆分公司没有意见，且其与罗相友签订协议退出了合伙；实际履行《内部承包协议》出资人是罗相友。二审查明其余的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、原审是否漏列当事人，程序违法；二、中太重庆分公司与罗相友之间的法律关系是挂靠还是转包；三、中太重庆分公司应否支付罗相友工程款、停工损失，应否返还保证金，320947.7元油料款应否在工程款中扣除。关于焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定，应当追加的原告，明确表示放弃实体权利的，可不予追加。本案中，《内部承包协议》的合同相对方之一是罗相友、杜越，通常情况下应当将杜越作为本案的当事人。但在该《内部承包协议》签订之后杜越与罗相友签订协议退出内部承包，即实际施工人是罗相友，杜越并不是本案的实际施工人，且二审中杜越出庭作证明确对罗相友起诉中太重庆分公司没有意见，应当视为杜越明确对自己实体权利的放弃。故原判根据本案实际情况不予追加杜越作为当事人并无不当，中太重庆分公司上诉主张本案漏列当事人的事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。关于焦点二。中太重庆分公司与罗相友之间法律关系是转包。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。首先，挂靠关系的法律特征之一是挂靠人的提前介入，即挂靠人提前介入工程的承包中，其承包合同的权利义务由挂靠人与发包方磋商确定，被挂靠单位不参与承包合同的磋商、订立。本案中，中太公司与发包方胜美公司之间订立《平基土石方承包合同》时，不管是杜越还是罗相友均没有提前介入，也即该合同的权利义务是中太公司而不是杜越或者罗相友与胜美公司所确定；其二，对双方的法律关系，已经生效的重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第01000号民事裁定和（2015）渝一中法民终字第02763号民事判决，确认中太重庆分公司与罗相友之间是名为内部承包，实质是转包。基于此，该二审判决确定由罗相友承担清偿责任而非中太公司承担清偿责任；其三，在前述生效裁判文书答辩中，中太重庆分公司承认杜越曾是中太公司员工，也认可其与罗相友之间是转包关系而非挂靠关系；本案中，中太重庆分公司否认了杜越曾是中太公司员工的事实，并主张双方是挂靠关系而非转包关系，其明显作出了与之前相矛盾的陈述。根据禁止反言原则，应当以中太重庆分公司在前案中的陈述内容为准；最后，目前中太重庆分公司没有举示其他证据以证明自己与杜越、罗相友之间系挂靠关系而非转包关系。综上，中太重庆分公司上诉主张其与罗相友之间的法律关系是挂靠没有事实依据，本院不予支持。关于焦点三。第一，内部承包协议约定中扣除管理等费用，以及中太重庆分公司已经代其支付张仲国等人工程款后，中太重庆分公司还应支付罗相友工程款3399338.16元及罗相友停工损失费用948400元；第二，由于中太公司给罗相友出具了22万元保证金的收据，中太公司上诉否认未收到该保证金没有事实依据，原判责令其返还给罗相友并无不当；第三，由于中太重庆分公司并没有实际垫付320947.7元油料款，其上诉主张在其支付给罗相友的工程款中扣减没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中太重庆分公司的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46713元，由上诉人中太建设集团股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何庆华审 判 员  黄 飞代理审判员  郑 斌二〇一六年八月一日书 记 员  谭昕怡