贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终608号
上诉人（一审原告）：夏喜征，男，汉族，1960年12月18日生，住榕江县。
委托诉讼代理人：萧云阳、杜文远，贵州宇泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：榕江县弘坤房地产开发有限公司。住所地：榕江县古州北路****号。
法定代表人：夏喜征，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨昌军，贵州铁力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈道琼，男，汉族，1975年1月20日生，原住福建省长乐市，现住云南省德宏州芒市，系榕江县弘坤房地产开发有限公司股东、总经理。
被上诉人（一审被告）：胡江南，男，汉族，1968年1月14日生，住榕江县，系榕江县弘坤房地产开发有限公司股东、副董事长。
陈道琼、胡江南共同委托诉讼代理人：陆德怀，贵州铁力律师事务所律师。
上诉人夏喜征因与被上诉人榕江县弘坤房地产开发有限公司（以下简称弘坤房产公司)、陈道琼、胡江南公司决议撤销纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民商初字第63号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
夏喜征上诉请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判不符合《中华人民共和国公司法》的规定。首先，根据《中华人民共和国公司法》第三十九条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”的规定，代表十分之一以上表决权的股东只是具有提议权，而本案中，被上诉人直接行使应由董事会行使的召集权。其次，根据《中华人民共和国公司法》第四十条“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”的规定，本案中，在未召开董事会的情况下召开股东会，明显违反该规定。上诉人任期届满是客观事实，但应按照相关程序来处理，被上诉人超越董事会的职权召开股东会，等同于在公司中进行政变，如果迁就被上诉人的行为，公司法的强制性规定就形同虚设。
被上诉人弘坤房产公司、陈道琼、胡江南在二审中未提交答辩意见。
夏喜征向一审法院起诉请求：撤销弘坤房产公司于2015年11月4日形成的股东会决议，案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：弘坤房产公司于2011年7月8日经工商行政管理部门登记成立，该公司类型属自然人投资控股有限责任公司。弘坤房产公司股东由夏喜征、陈道琼、陈其、艾安生、胡江南、陈立新、姜纲新、赵学良、廖昌喜、粟青云、张武等11人组成。弘坤房产公司注册资本800万元，其中，夏喜征出资236.8万元，持股29.96%；陈道琼出资104.8万元，持股13.1%；陈其出资46.4万元，持股5.8%；艾安生出资93.6万元，持股11.7%；胡江南出资42.4万元，持股5.3%；陈立新出资47.2万元，持股5.9%；姜纲新出资33.6万元，持股4.2%；赵学良出资33.6万元，持股4.2%；廖昌喜出资47.2万元，持股5.9%；粟青云出资68万元，持股8.5%；张武出资46.4万元，持股5.8%。该公司《章程》第二十条规定：股东会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日前通知全体股东，定期会议依照规定的时间按时召开，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，或者监事提议方可召开。第二十一条规定：股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履责时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。第二十二条规定：股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之一以上表决权的股东表决通过，………。第二十三条规定：公司设董事会，成员由夏喜征、陈道琼、艾安生、胡江南、廖昌喜5人组成，由股东会选举产生，董事任期三年，董事长夏喜征，常务董事长胡江南；公司总经理由陈道琼担任，常务副总经理由廖昌喜担任；公司设监事会，成员由陈其、陈立新、姜纲新、赵学良、粟青云、张武6人组成，监事会任期每届三年；董事长夏喜征为公司的法定代表人，任期为三年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。
2015年10年28日，弘坤房产公司股东陈其、陈道琼、胡江南、艾安生、姜纲新、粟青云、张武向公司董事会提议，提议内容“为了使榕江县弘坤房地产开发有限公司更好的发展，扩大公司股东的共同利益，根据《公司法》和《公司章程》的规定，公司股东提议在2015年11月10日以前召开临时股东大会，审议以下事项：1、全面清理财务账务；2、审议公司其他债权债务；3、审议公司股东借款情况及归还时间；4、审议公司未卖房屋的分配和经营，此项议案为特别议案。请公司董事会及时做出召开股东会的决议，并按程序通知到各股东。”
2015年11月4日，弘坤房产公司董事会组织召开股东大会，夏喜征现场委托陈道琼主持股东大会，参加人员除廖昌喜因声明所在公司出资为陈立新出资，委托陈立新参加会议外，其余股东均到会。股东大会议程有：1、公司进行董事会、监事会的换届选举；2、全面清理公司财务账务及其他债权债务；3、审议股东向公司借款情况及归还情况；4、审议公司财产分配方案（指未售房产处理);5、审议公司法定代表人夏喜征对外签订公司商铺租赁合同情况等;6、公司法定代表人夏喜征擅自以弘坤房产公司和谐世纪城项目部的名义进行开发经营活动情况。股东大会第一项议程:对董事会、监事会进行了换届选举，选举设3名监票人，公司股东夏喜征等11人，以实名方式进行了投票选举，选举结果为：董事会成员由陈道琼、艾安生、胡江南、陈其和陈立新5人组成；监事会成员由夏喜征、姜纲新、赵学良、粟青云、张武、廖昌喜六人组成，并明确老董事会必须在2015年11月6日前与新董事办理好交接手续。第二项议程：所有股东一致同意，对二、三、四项议题，由新一届董事会拟定具体实施方案后，以书面或者邮件发给各股东，由各股东充分讨论修改后形成一致意见或者形成大多数意见后，由董事会执行，必要时也可召开临时股东大会投票表决决定。第三项议程：由股东对第五、六项进行表决，占公司70.4%股权的股东表决认为，夏喜征擅自以弘坤房产公司的名义进行开发经营和谐世纪城的项目，该经营活动对公司及其他股东不产生法律效力；如果该经营活动对公司造成的损失，由夏喜征对其他股东承担。夏喜征等参会股东均在《股东会会议记录》上签名。同日，弘坤房产公司根据股东大会分别作出了三个《股东会决议》，三个《股东会决议》内容是:1、新董事会成员为陈道琼、艾安生、胡江南、陈其、陈立新，新监事会成员为夏喜征、姜纲新、赵学良、粟青云、张武、廖昌喜，董事会必须在2015月11月6日前与新董事办理好交接手续；2、对二、三、四项议程，股东一致同意由新一届董事会拟定具体实施方案后，以书面或者邮件发给各股东，由各股东充分讨论修改后形成一致意见或者形成大多数意见后，由董事会执行，必要时也可召开临时股东大会投票表决决定；3、2015年10月25日法人夏喜征对外签订的弘坤商业城二层商铺租赁合同，属于公司重大事项，需经股东会决议批准，夏喜征未履行该程序，该租赁合同对公司其他股东不产法律效力，该租赁合同对公司造成的损失由夏喜征个人对其他股东承担责任；公司法人夏喜征擅自以榕江县弘坤房地产开发有限公司的名义进行开发经营和谐世纪城的项目，该经营活动对公司及其他股东不产生法律效力；如果该经营活动对公司造成的损失由夏喜征对其他股东承担。当天，新一届董事会成员召开了董事会，选举陈道琼为董事长，胡江南为常务副董事长，并作出《董事会决议》，确定陈道琼为公司法人代表。同时，监事会选举赵学良为监事会主席。
2015年11月5日，弘坤房产公司向夏喜征下发了通知，通知内容：“根据我公司2015年11月4日召开的股东会决议，你的董事长职务已于2015年11月4日早10点停止，不得以公司及董事长名义对外从事活动，你必须于2015年11月6日前把任董事长期间所有手续交接给现任董事长陈道琼，包括公章、合同、文件资料等所有物品，并列明书面的移交物品清单，逾期拒不移交的，我公司将采取法律措施。”同月7日，弘坤房产公司对公司法定代表人的变更向外进行了公告。夏喜征于2015年11月12日向一审法院提起诉讼，请求撤销弘坤房产公司2015年11月4日形成的股东会决议。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：1、弘坤房产公司于2015年11月4日召开的股东会，程序上是否违反《中华人民共和国公司法》的规定；2、弘坤房产公司召开股东会是否符合公司章程的规定。
《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十内，请求人民法院撤销。”本案中，弘坤房产公司于2015年11月4日召开的临时股东会，是根据占公司持股比例54.4%的股东陈其、陈道琼、胡江南、艾安生、姜纲新、粟青云、张武7人，向公司董事会的提议组织召开的，虽然临时股东会的召开，没有按照《中华人民共和国公司法》和《公司章程》规定的提前15日通知股东，没有证据证明是经公司董事会会议决定召开，股东会议题存在与提议的议题不完全相符，增加了公司换届选举内容，但是，弘坤房产公司于2015年11月4日组织召开的临时股东会，经公司7名有表决权的股东，陈道琼、胡江南、艾安生3名董事会成员，陈其、姜纲新、粟青云、张武4名监事会成员提议下召开，公司临时股东会，除股东廖昌喜委托陈立新代为参加外，夏喜征、陈道琼、陈其、艾安生、胡江南、陈立新、姜纲新、赵学良、廖昌喜、粟青云、张武10名股东均亲自参加了股东会，股东会进行公司董事会的换届选举等事项，原告夏喜征均参加了投票表决，并在股东会作出的董事会换届选举决议等事项内容上签名确认。与此同时，弘坤房产公司的董事会的任期已四年多，股东会进行董事会换届选举所作出的决议，未违反《中华人民共和国公司法》和《公司章程》确定的董事会任期三年的相关规定。因此，夏喜征认为弘坤房产公司于2015年11月4日召开的股东会，违反《中华人民共和国公司法》和《公司章程》相关规定的理由不充分，应不予支持。弘坤房产公司反驳提出《中华人民共和国公司法》第四十一条还规定“股东另有约定的除外。”对于股东均参加了股东会，应视为对提前15天通知股东规定的变更认可，以及另行约定，其要求驳回夏喜征的诉讼请求，事实理由充分，予以采纳。
综上所述，弘坤房产公司于2015年11月4日形成的股东会决议，虽然股东会召开在程序上存在一定瑕疵，但是夏喜征已经参加了本次股东会，并对股东会的换届议题行使了自己的表决权，作出了明确的意思表示，因此，夏喜征主张撤销弘坤房产公司于2015年11月4日形成的股东会决议，事实依据不足，理由不充分，依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十五条的规定，判决：驳回原告夏喜征的诉讼请求。案件受理费60元，由原告夏喜征负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：弘坤房产公司于2015年11月4日召开临时股东会形成的股东会决议是否应予撤销。
首先，陈其、陈道琼、胡江南、艾安生、姜纲新、粟青云、张武7人持有弘坤房产公司54.4%的股权，其提议召开股东会，符合弘坤房产公司《公司章程》第二十条关于临时会议由经代表四分之一以上有表决权的股东提议可召开的规定。其次，陈道琼、胡江南、艾安生系弘坤房产公司董事会成员，其所占董事会成员比例已超过1/3；另，陈其、姜纲新、粟青云、张武系弘坤房产公司监事会成员，其所占监事会成员比例也超过1/3，故陈其、陈道琼、胡江南、艾安生、姜纲新、粟青云、张武提议召开股东会，符合弘坤房产公司《公司章程》第二十条关于临时会议经三分之一以上的董事或者监事提议方可召开的规定。再次，弘坤房产公司于2015年11月4日召开的临时股东会，除廖昌喜委托他人参加外，包括夏喜征在内的弘坤房产公司的其他股东全部参加，且均投票表决，并在决议上签字予以确认。综上，从现有证据看，案涉股东会决议不存在《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定的“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十内，请求人民法院撤销。”的情形。据此，一审对上诉人关于撤销弘坤房产公司于2015年11月4日形成的股东会决议的诉请不予支持，并无不当，依法应予维持。召开董事会并非召开股东会的法定前提条件，股东会议题与股东提议的议题不完全相符也非撤销股东会决议的法定理由，故对上诉人关于在未召开董事会的情况下召开股东会违反法律规定的主张，本院不予支持。另，夏喜征主张案涉决议违反《中华人民共和国公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”的规定缺乏事实依据，本院对此亦不予支持。
综上所述，夏喜征的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由夏喜征负担。
审 判 长 游小兰
审 判 员 雷 苑
代理审判员 谭董新
二〇一七年三月二日
书 记 员 陈 雁