海南省第二中级人民法院
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（2018）琼97民终1号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终1号
上诉人（原审原告）：罗玉梅，女，1978年8月7日出生，汉族，住海南省儋州市。公民身份证号码：×××。
委托诉讼代理人：周波煌，儋州市为民众法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李文利，男，1972年11月18日出生，汉族，住海南省儋州市。公民身份号码证：×××。
委托诉讼代理人：梁如秀，海南林源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符美玲，海南林源律师事务所律师。
上诉人罗玉梅因与被上诉人李文利民间借贷纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初3640号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗玉梅上诉请求：1、依法撤销儋州市人民法院（2017）琼9003民初3640号民事判决；2、支持罗玉梅一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、罗玉梅与李文利是借贷关系，而不是合伙投资关系，从李文利出具的两份借条上载明的内容可以看出双方约定的是借款，不是合伙，且对借款的数额、借款期限、利率均作了具体的约定；二、李文利向罗玉梅借款系因为其做木材生意，资金周转困难，从双方的约定和合同的实际履行来看，均没有合伙投资、合伙事务的执行、盈余分红、亏损承担的迹象，一审法院认定双方系合伙投资证据不足；三、罗玉梅系在一审法院的引诱下作出的不利己陈述，罗玉梅已记不清其在一审询问笔录和庭审笔录中所陈述的内容，罗玉梅向一审法院提出复印询问笔录和庭审笔录时被拒绝。一审判决认定”2016年初，原、被告经口头协商，共同达成合作经营橡胶原木协议...”错误，罗玉梅知道李文利做橡胶生意，但其借给李文利的钱是借款而不是投资款，李文利经营橡胶木生意盈亏与罗玉梅无关，罗玉梅没有参与橡胶木生意，不存在合伙投资。
被上诉人李文利答辩称，一、一审认定事实清楚，李文利与罗玉梅是合伙投资关系，不是借贷关系，虽然在一审时李文利出具借条，但罗玉梅支付给李文利的是合作经营木材的合作投资款，名为借款实为合作经营；二、双方口头约定李文利每收购一吨木材就给付罗玉梅红利10元，李文利分两次给了罗玉梅18600元，罗玉梅在一审中认可上述事实。应以事实与一审审理为主认定双方系合伙投资关系，不应单单以借据认定双方是借贷关系。
上诉人罗玉梅向一审法院起诉请求：判令李文利偿还罗玉梅借款140000元及利息36000元（其中100000元利息按月利率2%计付，从2016年4月18日计至还清欠款之日止；40000元利息按月利率5%计付，从2017年4月30日计至还清欠款之日止）、违约金60000元。
一审法院认定事实:2016年初，罗玉梅、李文利经口头协商，共同达成合作经营橡胶原木协议后，罗玉梅于2016年4月18日第一次向李文利支付投资款100000元，于2017年4月30日第二次向李文利支付投资款30000元。李文利在收取罗玉梅的投资款时，分别由罗玉梅制作好”借条”和”借据”后，才由李文利在借据上签名。2016年4月18日的借条记载：”甲方：（出借人）罗玉梅身份证号码：...乙方：（借款人）李文利身份证号码：...；兹因木材进来手头不变，而向罗玉梅借款，共借人民币拾万元整（大写）：拾万元整（100000元）整借，款期限为：2016（年）2016年4月18日到2017年4月18日止利息按（年付）--（月付）√利息为2%，违约责任：如果本人不能按期归还借款，乙方应向甲方交纳违约金人民币每月5000仟元整（大写）伍仟元整。借款人：李文利。本合同自签订之日起生效，本合同一式两份甲乙双方各持一份。本协议未尽事宜，须经各方协商解决，并签订相应的补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。本协议在执行过程中发生矛盾、争议，经协商无效时，提请法院裁决。”2017年4月30日的借据记载：”为做木生意，现收到罗玉梅（身份证号：×××以现金借出的四万元（人民币40000元整），借期9个月，月利率（5分），2017年12月31日到期时本息一并还清。并用工资卡押给出借方作为担保，如到期未还，愿按月利率（2000元）计付逾期利息。并愿承担出借方律师、担保费等费用。立此为据。借款人：李文利。2017年4月30日。”罗玉梅、李文利在合作经营橡胶木时，双方口头还约定，李文利每收购一吨橡胶木就应给付罗玉梅红利10元。2016年10月2日李文利到海南省澄万县砍伐橡胶原木时，被澄万县森林公安局扣押五车橡胶原木，导致经营亏损，造成李文利未能再向罗玉梅分配红利，罗玉梅遂向一审法院提起诉讼。另查，罗玉梅在与李文利合作经营橡胶木过程中，罗玉梅共二次分得红利18600元。第一次分得10000元，第二次分得8600元。罗玉梅于2016年4月18日给李文利的100000元投资款是现金交付，2017年4月30日给李文利的30000元投资款是转账支付。该笔款项借据上标明是40000元，实际上仅转给李文利30000元。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：一、本案是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷？二、罗玉梅要求李文利偿还借款本息并支付逾期还款违约金能否支持？首先，关于本案是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷问题。依据法律规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互进行资金融通的行为；而合伙协议是依法由合伙人协商一致的合伙契约。个人合伙则是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。本案中，罗玉梅、李文利双方口头协商合伙经营橡胶木后，罗玉梅将投资款交付给李文利，并由罗玉梅打印好借条、借据，要求李文利在借条、借据上签名。故从书面形式上审查，在立案时，将案由确定为：”民间借贷纠纷”并无不当，但在案件审理中，查明罗玉梅、李文利之间的资金往来行为，并非是民间借贷法律关系，而是合伙投资经营的法律关系。罗玉梅已按双方约定，分二次领取盈利款18600元。双方对合伙投资收购橡胶木的事实，也均无异议，双方之间的行为完全符合合伙协议的法律特征。因此，本案的案由应变更为：”合伙协议纠纷”。其次，关于罗玉梅要求李文利偿还借款本息并支付逾期还款违约金能否支持问题。因罗玉梅、李文利之间是合伙协议纠纷，并非是民间借贷关系。现罗玉梅在未对合伙关系进行清算的情况下，要求李文利返还投资款，显然没有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足于证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，罗玉梅应为此承担不利的法律后果。故对罗玉梅要求李文利偿还借款本息并支付逾期还款违约金请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回罗玉梅的诉讼请求。案件受理费2420元，由罗玉梅负担。
二审审理期间，上诉人罗玉梅提交其与李文利的短信截屏，拟证明罗玉梅与李文利之间存在借贷关系。李文利对该份证据的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议。本院认为，短信截屏的内容仅能证明罗玉梅曾向李文利催讨债务，但不能证明款项的性质是借款还是投资款，故对该份证据的证明力不予确认。
被上诉人李文利二审未提交新证据。
二审查明，2016年初，罗玉梅、李文利口头协商达成合作经营橡胶原木协议。李文利分别于2016年4月18日、2017年4月30日向罗玉梅出具《借条》和《借据》，对借款数额、借款期限、利息、违约责任均予以约定。二审中，罗玉梅与李文利共同确认罗玉梅不参与收购木材的经营和管理。
其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点是罗玉梅、李文利之间的法律关系是民间借贷关系还是合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。由此可见，合伙关系的法律特征是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。对合伙行为，一般应有明确的合伙协议，对双方的投资比例、合伙事务执行、盈余分配要有明确约定。而借款合同中贷款人与借款人的权利义务关系为贷款人按照约定将货币借给借款人支配，借款人到期偿还借款并支付利息作为使用借款的对价，贷款人只收取固定收益不直接参与借款人的经营与管理，对其经营损失亦不承担任何责任。本案中，罗玉梅、李文利虽然口头协商达成合作经营橡胶原木协议，但李文利与罗玉梅之间书面订立的却是借款协议不是合伙协议，对双方的投资比例、合伙事务执行、盈余分配、风险负担双方均无约定。而根据李文利出具的《借条》、《借据》，双方对借款目的、金额、期限、利息、违约责任等均作了详细的约定。显然李文利向罗玉梅借款用于收购木材赚取收益，罗玉梅出借款项给李文利以收取固定的利息回报，罗玉梅仅向李文利提供资金，既不参与经营管理亦不承担风险的行为不符合合伙共同经营、共担风险的法律特征，罗玉梅、李文利之间的法律关系应是民间借贷关系。一审将双方的法律关系确定为合伙关系有误，本院予以纠正。该借贷关系未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。罗玉梅已向李文利提供了13万元借款。现借款期限已届满，李文利应向罗玉梅返还借款本金13万元。
关于利息的计算。罗玉梅主张借款本金10万元按月利率2%即年利率24%从2016年4月18日计付至实际清偿之日止，符合合同的约定亦不违反法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款金额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。罗玉梅主张第二笔借款以本金4万元按月息5%计付违反上述法律规定，本院不予支持。罗玉梅出借给李文利的第二笔借款实际出借的金额为3万元，故应以本金3万元为基数按年利率24%从2017年4月30日计付至实际清偿之日。李文利已给付罗玉梅利息18600元应从上述利息中予以扣除。关于罗玉梅主张逾期还款的违约金问题，鉴于借贷合同违约造成的直接和最主要的损失就是出借人无法利用本金谋取收益，同时逾期付款违约金的性质与逾期利息在一定程度上也有相似之处。为避免当事人以违约金的方式谋求高利贷达到规避法律的目的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，因罗玉梅对逾期利息已按年利率24%予以主张，故对其另行主张的违约金部分，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误,处理结果不当，本院予以纠正。罗玉梅的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初3640号民事判决；
二、李文利在本判决生效之日起十五日内返还罗玉梅借款本金13万元并支付利息（利息的计算方式：本金10万元，按年利率24%从2016年4月18日起计算至款项还清之日止；本金3万元，按年利率24%从2017年4月30日起计算至款项还清之日止；李文利已给付罗玉梅利息18600元从上述利息中予以扣除）；
三、驳回罗玉梅的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2420元，由李文利负担1645元，罗玉梅负担775元；二审案件受理费4840元，由李文利负担3290元，罗玉梅负担1550元。
本判决为终审判决。
审判长吴育森
审判员何昌恩
审判员龙蜀娟
二○一八年二月十二日
书记员王慧琳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。