河北省邯郸市峰峰矿区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）冀0406刑初193号
公诉机关河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院。
附带民事诉讼原告人范某，男，汉族，文盲，1960年12月21日出生，住峰峰矿区，系本案被害人。
被告人刘九昌，男，1971年4月27日出生，，汉族，初中文化，户籍所在地武安市，捕前住邯郸市峰峰矿区。因犯非法经营罪于2005年1月28日被山东省淄博市张店区人民法院判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币200000元，于2009年9月30日被假释。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月9日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于峰峰矿区看守所。
邯郸市峰峰矿区人民检察院以峰检公诉刑诉（2017）143号起诉书指控被告人刘九昌犯故意伤害罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人范某亦向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。邯郸市峰峰矿区人民检察院指派检察员赵强出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人范某，被告人刘九昌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
邯郸市峰峰矿区人民检察院起诉指控：2016年9月12日17时许，在峰峰矿区彭城镇草市口后街周永琴经营的棋牌室中，被告人刘九昌和被害人范某因打牌问题发生口角，进而相互殴打，其间刘九昌用脚将范某的右手踢伤。经鉴定，范某的右手第五掌掌骨骨折属轻伤二级。
检察机关提交了相应的证据指控被告人刘九昌犯故意伤害罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，对被告人刘九昌定罪处罚。
附带民事诉讼原告人要求依法追究被告人故意伤害罪的刑事责任；依法判令被告人刘九昌赔偿医疗费6302.02元，住院期间伙食补助费1300元，营养费3000元，护理费3000元，误工费9000元，精神损害抚慰金10000元，二次手术费10000元，康复费10000元，交通费650元，鉴定费1120元，共计54372.02元。当庭提交了医疗费票据、病历、诊断证明书、鉴定费票据等证据。
被告人刘九昌辩称其没有用脚踢被害人。
经审理查明：2016年9月12日17时许，在峰峰矿区彭城镇草市口后街周永琴经营的棋牌室中，被告人刘九昌和被害人范某因打牌问题发生口角，进而相互殴打，期间刘九昌用脚将范某的右手踢伤。经鉴定，范某的右手第五掌掌骨骨折属轻伤二级。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、邯郸市公安局峰峰矿区分局物证鉴定室公（峰）鉴（伤检）字[2016]193号法医学人体损伤程度鉴定书，证范某的损伤属轻伤二级。
2、被害人范某陈述，2016年9月12日下午我和刘九昌当时在一张麻将桌子上打牌，然后我们因为一张牌就互相吵了起来，后来就骂了起来，然后刘九昌就起身用拳头朝我头上打了一拳，然后我们双方就互相打了起来，这个时候旁边玩牌的人就都赶紧上前拦架，在我和刘九昌打架的过程中我的右手突然感到一阵剧痛，这个时候我看见刘九昌也摔倒在地，这时有一只鞋从我的脸的正前方掉了下来，然后我就左手捂着右手从棋牌室出去了，当时我看见我的手肿的很高，就自己在棋牌室找了一瓶水敷了敷，等了一会儿在大家的劝解下我和刘九昌就各自走了。
3、证人赵某1证言，2016年9月12日下午17时许，我当时在彭城镇后街的一家棋牌室打麻将，当时正玩着的时候，我听见隔壁桌子上的两个人范某和刘九昌在互相骂对方，骂的特别难听，然后范某就起身走出去了，没一会范某回来后，他们两个人继续互相骂，骂的过程中，刘九昌打了范某额头一拳，后来两人互相拉扯，拳打脚踢，我们在棋牌室玩麻将的人就赶紧过去拦架，拦的过程中，刘九昌踢范某时自己还摔了一跤，范某被拉出去后就走了，后来刘九昌停了一会儿也走了。刘九昌和范某两个人是在一个桌子上玩牌的，他们玩牌的桌子位于棋牌室一进门口的西侧靠窗位置。我在棋牌室冲门的那张桌子上玩牌，桌子上有赵某2，还有两个女的，我不知道叫什么名字。当时就刘九昌和范某两个人在一进棋牌室门口靠近门得位置打架，其他人都是在拦架，他们两个人打架过程我看见了。我还有赵某2上前拦架了，还有其他人也上前拦架了，但是我不知道都叫什么名字。是刘九昌先动手打了范某一拳，打到了范某的头上。我当时站在刘九昌的背后拉了他衣服一下，然后我走到范某的身后拉了一下范某的衣服，劝他们两个人别打了。没有见有人使用东西打架，就是拳打脚踢。刘九昌用脚踢到范某身体时候自己摔倒的。我看见刘九昌用脚踢范某的时候，范某正好在用双手抡打，然后刘九昌的脚踢到了范某的右手上，这个时候范某疼的喊了一声，同时刘九昌也因为踢人的时候没有站住摔倒了，而且刘九昌的鞋也踢飞了。然后拦架的人就赶紧把范某给拉开了，范某就捂着手出去了，后来两个人就不打了。
4、证人赵某2证言，2016年9月12日17时左右，我当时在彭城镇后街的一个棋牌室打牌，我在其中的一个桌子上玩牌的时候，听见旁边桌子上打牌的一桌人突然互相骂了起来，这个时候我看见范某和刘九昌互相骂了起来，骂着骂着，范某起身就要往外走，范某说：“咱们别在这里闹，有事咱们出去说。”然后范某就起身往门外走了，我见范某去门外的厕所走了一趟，回来以后，看见刘九昌还在骂他，然后范某就和刘九昌又互相骂了起来，骂着骂着他们两个人就动手打了起来，然后就被旁边围观的人给拦开了，然后就都散了。他们打架的地方在棋牌室屋内靠近大门的地方。我看见是刘九昌先动手打的范某。范某从外面上完厕所后，听见棋牌室屋内的刘九昌还在骂他，然后范某就进来了就和刘九昌两个人互相骂了起来，骂着骂着，刘九昌突然用拳头打了范某一拳，然后范某就用拳头乱抡刘九昌，就在这个时候刘九昌抬脚踢了范某一脚，然后范某就用左手捂住右手出门了，然后两个人就不打。我看见了刘九昌用脚踢范某的时候，刘九昌脚上的鞋也踢掉了，而且在踢范某的瞬间，刘九昌没有站稳摔倒在地了，还是我把刘九昌给扶起来的。刘九昌是用右脚踢的，刘九昌用脚踢到范某的右手上了。
5、证人周某证言，2017年9月12日17时左右，我从外面买灯泡回到棋牌室看见刘九昌和范某两个人在棋牌室互相殴打，我就和其他人把他俩拦开了。刘九昌用拳头朝范某身上乱打具体打到哪了当时很乱记不清楚了，范某也用拳头朝刘九昌身上乱打，我看见刘九昌鼻子流血了，是范某用拳头打的。我看见范某手背肿了，不知道手背肿是怎么造成的。我去外面买灯泡回来以后，一进棋牌室的门，我看见在屋内靠门的位置，有一群人围着争吵，我就赶紧上前去问发生了什么事情，这个时候我看见刘九昌和范某两个人在厮打，然后我就和旁边围观的人一起把两个人拦开了，这时我看见范某捂着手出去了，刘九昌的鼻子也流血了，刘九昌就自己走到屋里的水管那里去洗鼻子，等刘九昌洗完鼻子以后就往门外走，走到门外以后范某也在门外，他们两个人见面以后就又开始互相骂起来，我就又赶紧上前去劝他们双方，这时范某说：“你看我的手肿成什么了。”我看见范某的右手手背肿的很高，我怕他们两个人再打起来，就赶紧把他们两个人各自劝走了。我看见刘九昌用脚踢范某了，但是踢着没有我没有注意。
6、证人王某证言，2016年9月12日下午3点多，我和我朋友刘九昌到彭城镇后街的一个棋牌室打麻将，玩的过程中，一个叫范三的男的因为打牌的事情和刘九昌吵吵起来，然后范三就站起来叫刘九昌出去，刘九昌也站起来往棋牌室外边走，他没走稳，自己摔倒在地上，这时范三看见了，就从棋牌室外边跑进来用拳头朝刘九昌身上和脸上打。棋牌室的其他人就上去拦，打完后我见刘九昌鼻子流血了，我就赶紧拿水给他洗。
7、证人高某证言，2016年9月12日17时许，我在彭城草市口后街的一个棋牌室打麻将，打麻将的过程中，在我旁边的麻将桌打麻将的范某和刘九昌不知道因为什么事情争吵起来了，后来两个人就互相打了起来，之后旁边的人就把他们两个人拉开了，后来他们就都走了。我不知道他们为什么打架，当时我正在另一个桌子上打麻将，突然看见旁边麻将桌上的范某和刘九昌就互相打了起来。我看见他们两个人面对面互相用拳头打对方，嘴里还互相破口大骂，打完以后两个人就都离开了。
8、伤情照片及打架现场图在案。
9、山东省淄博市张店区人民法院（2005）张刑初字第38号刑事判决书，证被告人刘九昌因犯非法经营罪于2005年1月28日被山东省淄博市张店区人民法院判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币200000元。
10、山东省淄博监狱罪犯档案资料，证被告人刘九昌于2009年9月30日被假释。
11、邯郸市公安局峰峰矿区分局峰矿公（彭）行罚决字(2016)0766号行政处罚决定书，证范某被行政处罚罚款五百元。
12、到案证明，证被告人刘九昌于2017年3月9日在武安市游览街被武安市公安局民警抓获归案。
另有，辨认笔录、被告人刘九昌户籍证明及社会调查在卷予以佐证。
另查明，被害人范某于案发当日入住邯郸市陶瓷医院治疗13天。由于被告人刘九昌的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人造成的经济损失共计28991.72元。
上述事实有刑事附带民事诉讼原告人提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、医疗费6302.02元。
（1）邯郸市陶瓷医院住院病历，证2016年9月13日因右手第五掌骨骨折住院治疗13天，出院医嘱定期复诊，不适随诊。
（2）邯郸市陶瓷医院出具的诊断书，诊断：1、范某右手第五掌骨骨折术后，2、高血压病（Ⅱ级），患者于2016年9月13日至2016年9月26日住院手术治疗。建议注意休息，加强营养。
（3）邯郸市陶瓷医院住院收费票据1张，证实医疗费花费6302.02元。
2、住院伙食补助费1300元，100元/天×13天=1300元。
3、营养费1300元，100元/天×13天=1300元。
4、误工费9000元，误工费标准按照河北省2017年道理交通事故人身损害赔偿标准中在岗职工年平均工资标准及公安部发布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则中肢体损伤部分，指、掌骨骨折70日计算，刑事附带民事诉讼原告人主张9000元误工费。邯郸市第十瓷厂证明一份在卷。
5、护理费989.7元，按照护理人员工资收入及住院时间，护理费为2283.91元/月÷30天×13天=989.7元。邯郸市峰峰矿区彭城镇三和西社区居民委员会出具的工资收入证明一份在卷。
6、鉴定费1100元，鉴定费票据3张。
7、二次手术费9000元，邯郸物证司法鉴定中心司法鉴定意见书。
本院认为，被告人刘九昌因琐事与他人发生争执，争执过程中故意伤害他人致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人刘九昌辩称其未用脚踢被害人范某，根据公诉人当庭提交证人证言、被害人陈述以及范某右手伤情照片等证据，能证实被告人刘九昌用脚踢被害人范某的右手，致其右手第五掌骨骨折的事实，故对被告人的辩解本院不予采信。被告人刘九昌犯非法经营罪于2005年1月28日被判处有期徒刑七年，刑期自2004年10月1日起至2011年9月30日止，于2009年9月30日被假释，本次犯罪属假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法从重处罚。
由于被告人刘九昌的故意伤害行为而使附带民事诉讼原告人遭受的经济损失，有证据支持且符合法律规定的，应予以赔偿。提出要求赔偿2人护理费3000元，因未提交相关证据，故按照住院期间13天1人护理计算为989.7元，超出部分不予支持；提出要求赔偿营养费3000元过高，按照其住院13天计算为1300元，超出部分不予支持；提出要求赔偿二次手术费10000元，因该部分已经由鉴定机构进行鉴定，鉴定结论为9000元，故超出部分不予支持；提出要求赔偿交通费650元、康复费10000元，因附带民事诉讼原告人未提供相关证据，故不予支持；提出要求赔偿精神抚慰金，因于法无据，故不予支持。
根据被告人刘九昌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十六条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘九昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2018年6月8日止。）
二、附带民事诉讼被告人刘九昌于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人范某医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、二次手术费等各项经济损失共计28991.72元。
三、驳回附带民事诉讼原告人范某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 林
人民陪审员 蔺瑞华
人民陪审员 黄 卫
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 张晶晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。