中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5117号
上诉人（原审原告）北京三宠一生商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区百子湾农贸街80号。
法定代表人马骞，经理。
委托代理人杨红虹。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人卓慧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人百事公司，住所地美利坚合众国纽约市珀彻斯安德森山道700号。
法定代表人珍妮特.希尔弗伯格，助理秘书。
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人北京三宠一生商贸有限公司（简称三宠一生公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人百事公司商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第948号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
引证商标一为第1966092号“多力多滋”商标，由百事公司于2001年3月26日申请注册，核定使用在第30类长条状玉米片、（辣）调味汁、为小吃配制的调味品（蘸酱）、克力架（饼干）、糖、糖果、巧克力、蜂蜜、饺子、谷类制片、玉米片、薄玉米煎饼、面粉制品等商品上。商标专用期从2002年11月28日到2022年11月27日。
引证商标二为第5204114号“多力多滋Doritos及图”商标，由百事公司于2006年3月10日申请注册，核定使用在第30类玉米薄片、饼干（克力架）、咸脆饼干、爆米花、饼干、蛋糕、饼干（曲奇）、薄片（谷类制品）等商品上。商标专用期从2009年3月28日到2019年3月27日。
引证商标三为第6631204号“DORITOS”商标，由百事公司于2008年3月31日申请注册，核定使用在第31类燕麦、小麦、谷（谷类）、玉米、芝麻、花生（果品）、新鲜蔬菜等商品上。商标专用期从2010年3月7日到2020年3月6日。
被异议商标为第6730709号“多力多滋DORITOS及图”商标，由三宠一生公司于2008年5月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第31类宠物食品、动物食品、狗食用饼干、动物饲料、宠物饮料、动物可食用咀嚼物等商品上。
被异议商标经初步审定公告后，百事公司针对该商标在法定异议期内向商标局提出异议。商标局作出（2012）商标异字第34556号裁定书，认为异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。
百事公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：第一，“DORITOS”、“多力多滋”品牌经过宣传，有较高知名度；第二，被异议商标与引证商标一、二、三构成2001年实施的《中华人民共和国2001年商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定类似商品的上的近似商标，共存于市场，易导致消费者混淆误认。第三，被异议商标的使用造成了不良社会影响，破坏了公平竞争的秩序，在其工作人员名片上还使用了“多力多滋授权中国总代理”的字样，违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项。
百事公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、商品广告宣传情况；2、商品销售情况；3、商标注册证及商标公告复印件；4、被申请人三宠一生公司工作人员的名片复印件。
商标评审委员会于2013年11月25日作出商评字［2013］第116134号《关于第6730709号“多力多滋DORITOS及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：被异议商标指定使用的动物食品等商品与引注商标一、二、三核定使用的谷类制品、玉米薄片、燕麦等商品在生产原料、销售渠道等方面相近，属于类似商品。被异议商标的文字部分完整包含引证商标一、二、三的文字，消费者在施以一般注意力的情况下，易认为被异议商标与引证商标一、二、三之间存在关联，从而产生混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一、二、三已构成使用在类似商品是那个的近似商标。2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的其他不良影响一般是指商标文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标未构成上述情形，申请人该项主张不能成立。综上，申请人所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
三宠一生公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，三宠一生公司向一审法院补充提交了5组证据：1、《类似商品与服务区分表》；2、类似案例；3、被异议商标的指定使用的商品在电商平台的分类情况；4、引证商标核定使用的商品在商场超市摆放的情况；5、被异议商标的指定使用的商品在在商场超市摆放的情况。
百事公司向法庭提交了5组证据：1、一号店、京东商城的网页打印件；2、相关判决；3、典型案例；4、裁定；5、国家图书馆检索信息。
在一审庭审过程中，三宠一生公司确认其争议的法律条款仅为2001年商标法第二十八条。
上述事实，有系争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在行政阶段提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标的文字“多力多滋DORITOS”与引证商标一的文字“多力多滋”、引证商标二的文字“多力多滋Doritos”及引证商标三的文字“DORITOS”，英文部分和对应的汉语部分完全一致，已构成近似商标。被异议商标指定使用的第31类的“宠物食品、动物食品、狗食用饼干”等，与引证商标一核定使用的第30类的“长条状玉米片、克力架（饼干）、糖、糖果、谷类制片、玉米片、薄玉米煎饼、面粉制品”等，与引证商标二核定使用的第30类的“玉米薄片、饼干（克力架）、咸脆饼干、爆米花、饼干、蛋糕、饼干（曲奇）、薄片（谷类制品）”等，与引证商标三核定使用的第31类燕麦、小麦、谷（谷类）、玉米等商品，均属于食品这一大的类别，且宠物食品与人用食品的消费群体具有共同性，因此，二者在功能用途、销售渠道、消费对象上较为接近，鉴于食品市场的多元化，且引证商标文字
“DORITOS”及其中文翻译“多力多滋”均系臆造词汇，显著性较高，被异议商标文字与引证商标文字完全相同，若共存于市场，极易造成消费者的混淆误认，已经构成类似商品上的近似商标。综上，被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法。三宠一生公司的诉讼请求不能成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三宠一生公司的诉讼请求。
三宠一生公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一、二、三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被诉决定和一审判决的相关认定错误，应当予以撤销。
商标评审委员会、百事公司服从一审判决。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
本院认为：
三宠一生公司在二审诉讼中申请对本案公开开庭审理，鉴于该案事实清楚，三宠一生公司亦未提交新的证据，所涉争议仅为商标近似、商品类似的判断问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对三宠一生公司的申请予以驳回，本案采用书面审理的方式进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准，认定商标是否近似，应当以相关公众的认知水平进行判断。本案中，被异议商标的文字“多力多滋DORITOS”与引证商标一的文字“多力多滋”、引证商标二的文字“多力多滋Doritos”及引证商标三的文字“DORITOS”，英文部分和对应的汉语部分完全一致，分别构成近似商标。被诉裁定和一审判决的相关认定并无不当，本院予以支持。
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，以是否容易造成相关公众混淆误认作为判断标准。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考依据。本案中，被异议商标指定使用的第31类的“宠物食品、动物食品、狗食用饼干”等，与引证商标一核定使用的第30类的“长条状玉米片、克力架（饼干）、糖、糖果、谷类制片、玉米片、薄玉米煎饼、面粉制品”等，与引证商标二核定使用的第30类的“玉米薄片、饼干（克力架）、咸脆饼干、爆米花、饼干、蛋糕、饼干（曲奇）、薄片（谷类制品）”等，与引证商标三核定使用的第31类燕麦、小麦、谷（谷类）、玉米等商品，均属于食品这一大的类别，且宠物食品与人用食品的消费群体具有共同性，因此，二者在功能用途、销售渠道、消费对象上较为接近，鉴于食品市场的多元化，且引证商标文字
“DORITOS”及其中文翻译“多力多滋”均系臆造词汇，显著性较高，被异议商标文字与引证商标文字完全相同，若共存于市场，极易造成消费者的混淆误认，因此，前述商品已经构成类似商品。三宠一生公司基于上述商品不属于《类似商品和服务区分表》的同一类别，认为其不属于类似商品的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，被异议商标与引证商标一、二、三分别构成使用在类似商品上的近似商标。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。三宠一生公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由北京三宠一生商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一七年一月十一日
书记员 张 倪