浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1297号
上诉人（原审原告）：潘国富。
委托代理人：周礼明、蔡伟东，瑞安市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：温州市建筑工程公司，住所地：温州市解放街丰盛大厦A、B幢三层301号。
法定代表人：张贤华，董事长。
委托代理人：陈光如、董捷，浙江瑞越律师事务所律师。
上诉人潘国富因工伤保险待遇纠纷一案，不服瑞安市人民法院作出的（2015）温瑞民初字第2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，案外人金春黄以温州市建筑工程公司名义承建了瑞安市罗山大道中南段拆迁安置房一期工程，主体建设工程完工后，金春黄将该建设工程地面、楼梯、楼梯间贴瓷砖的施工项目以包清工形式分包给王某乙，约定地面和电梯前室每平方米30元，楼梯（包括楼梯盘）每平方米40元，而后王某乙又将贴瓷砖过程中的材料运输事务以每平方米3元计价承包给王某甲组织人员施工。2015年3月20日，王某甲雇佣了潘国富在该工地铺设瓷砖过程中从事材料运输工作，约定潘国富每天劳动报酬200元。3月27日上午7时许，因在电梯口铺设地板砖前需要清理地面垃圾，该建设工程施工项目现场管理人员临时要求王某乙找人清理地面垃圾，以每人每天160元支付报酬，王某乙叫上潘国富与王某甲等3人去清理地面垃圾。在清理垃圾的过程中潘国富不慎坠落楼梯井造成身体伤害，后被送到瑞安市塘下人民医院治疗，诊断为：L1压缩性骨折、右桡骨骨折。6月9日，潘国富向瑞安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同日瑞安市人力资源和社会保障局以无劳动关系有效证明为由不予受理。6月26日，潘国富向瑞安市劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，同日该仲裁委以工伤认定申请不予受理为由决定不予受理后，潘国富即诉至法院请求温州市建筑工程公司承担工伤保险赔偿责任。原审审理过程中，法院依温州市建筑工程公司申请委托温州律证司法鉴定所对潘国富伤残等级进行重新评定，温州律证司法鉴定所评定潘国富构成工伤九级伤残，误工期150日，护理期60日，营养期90日。
原判认为，案外人金春黄以温州市建筑工程公司名义承建了瑞安市罗山大道中南段拆迁安置房建设工程后，将该建设工程地面瓷砖铺设作业以包清工形式交由王某乙组织人员施工，而后王某乙又将铺设瓷砖过程中运送材料的工作分包给王某甲完成，潘国富受王某甲直接雇佣从事材料运输工作，潘国富与温州市建筑工程公司之间显然不存在用工关系。而且潘国富是在地面垃圾清理过程中受伤，该项地面垃圾清理作业是王某乙临时接受该建设工程现场施工管理人员指派，另行计算报酬的一项劳务作业，独立于上述承包作业范围，不属于人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的适用范围，经法院释明后，潘国富仍坚持请求温州市建筑工程公司承担工伤保险赔偿责任，该项请求没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款，参照人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，判决：驳回潘国富的诉讼请求。本案受理费5元，由潘国富承担。
宣判后，潘国富不服，向本院提出上诉称：潘国富在温州市建筑工程公司承建的瑞安市罗山大道中南段拆迁安置房一期工程从事普工工作，吃住都在该工地。虽然清理垃圾工作独立于王某乙与金春黄订立的贴瓷砖青工承包合同之外，但清理垃圾是贴瓷砖的必要过程，是潘国富的工作内容，因此，其在清理垃圾过程中受伤应享受工伤待遇。综上，原审适用法律错误，请求撤销原判并依法改判温州市建筑工程公司赔偿各项工伤待遇合计125821元。
温州市建筑工程公司答辩称：潘国富与温州市建筑工程公司不存在用工关系，潘国富在从事清理垃圾过程中受伤，该工作独立于王某乙与金春黄的承包合同内容之外，因此，潘国富要求温州市建筑工程公司赔偿工伤待遇损失缺乏事实和法律依据。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，温州市建筑工程公司作为施工单位承建瑞安市罗山大道中南段拆迁安置房一期工程，并将该工程转包给金春黄实际施工。金春黄将该工程范围内的地面、楼梯、楼梯间贴瓷砖工程发包给王某乙，王某乙将建筑材料运输工作发包给王某甲，王某甲招用潘国富并支付劳动报酬。之后潘国富在清理垃圾过程中受伤，虽然清理垃圾并不属于王某乙承包的贴瓷砖工程范围，但根据一审证人王某甲庭审陈述的“是公司叫我们找人去清理垃圾，王某乙叫我去清理”、“当时我们要在电梯口铺设地板砖需要清理垃圾，公司雇佣人员清理垃圾但是工人嫌灰尘多不做，王某乙跟我说叫雇佣的工人给公司搞清理”等内容；一审证人王某乙庭审陈述的“当时那里有很多垃圾我叫现场负责人清理，公司现场人员问我们能否帮他清理掉，但工资160元／天太低了，但工人在那里玩又有垃圾，亏点就亏点我就叫工人去清理了”、“公司要求清理垃圾的时候只出160元／天，40元只能我出，这部分清理工作本来是应该公司先清理好再由我们做的，这部分清理工作的钱也应该是金春黄给我的”等内容；另结合金春黄在二审期间认可其与王某乙按平方计算费用，清理垃圾也包括其中等事实，本院认为，虽然金春黄与王某乙的承包合同仅约定贴瓷砖工程，清理垃圾工作并非王某乙的合同义务，应由温州市建筑工程公司及金春黄负责，但是金春黄已与王某乙口头约定由王某乙叫人清理并由金春黄支付清理垃圾的费用，故可以认定双方在贴瓷砖工程承包合同之外已形成另一种承包关系。潘国富在建筑工地因从事承包业务时受伤，其请求承包单位温州市建筑工程公司参照工伤的有关规定进行赔偿，于法有据，本院依法予以支持。原审以潘国富受伤时从事的工作独立于贴瓷砖承包作业范围为由驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。
潘国富诉前自行委托温州天正司法鉴定所进行鉴定，后在审理过程中温州市建筑工程公司申请重新鉴定，法院依申请委托温州律证司法鉴定所进行鉴定，经鉴定评定潘国富构成工伤九级伤残、误工期150日、护理期60日、营养期90日。温州市建筑工程公司虽对该重新鉴定意见持有异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该鉴定意见予以采信。根据《工伤保险条例》的规定，潘国富的合理损失有：1、停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。鉴于双方一致认可潘国富的工资为200元／天，故潘国富诉请月工资5000元并无不合理之处，结合护理期限的鉴定意见，潘国富诉请其停工留薪期工资为25000元（5000元／月×5个月），本院予以采信。2、护理费，《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合潘国富的伤情、住院治疗情况以及出院记录中载明“继续卧床半月”等内容，可以认定此次受伤对潘国富生活自理能力造成一定影响，护理费属合理产生的费用，结合护理期的鉴定意见，护理费以上一年度全省社会在岗职工年平均工资标准计为8062元（4031元／月×2个月）。3、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》的规定，潘国富构成九级伤残，其一次性伤残补助金为9个月本人工资计45000元（5000元／月×9个月）。4、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》以及浙江省《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》的规定，结合潘国富的伤残等级，一次性工伤医疗补助金计为16124元（4031元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金计为16124元（4031元／月×4个月）。5、鉴定费1480元，系潘国富为主张工伤赔偿所支出的合理费用，其亦已提供票据为证，故予以确认。至于交通费，潘国富未提供证据证明其到统筹地区以外进行就医的事实，故其主张的交通费缺乏证据支持，本院不予采信。此外，潘国富诉请的营养费不符合《工伤保险条例》的规定，亦缺乏依据，本院亦不予采信。综上，潘国富工伤待遇损失合计111790元，温州市建筑工程公司依法应当予以赔偿。对于潘国富超出部分的诉请，本院不予支持。
据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第2182号民事判决。
二、温州市建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付潘国富111790元。
三、驳回潘国富其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，由温州市建筑工程公司负担；本案二审受理费10元，由温州市建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一六年四月十二日
代书 记员 戚彬滨