宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终259号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江一鸣，男，1971年7月7日出生，公民身份号码，汉族，高中文化，无业，住宁夏灵武市。2016年8月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人李文生，宁夏浩晟律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人季某某，女，1980年6月12日出生，汉族，初中文化，无业，住宁夏灵武市。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人江一鸣犯故意杀人罪、原审附带民事诉讼原告人季某某提起附带民事诉讼一案，于2017年5月18日作出（2016）宁0181刑初342号刑事附带民事判决。原审被告人江一鸣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务。上诉人江一鸣及其辩护人李文生到庭参加诉讼，原审附带民事诉讼原告人季某某。现已审理终结。
原判认定，被告人江一鸣与被害人季某某系夫妻关系，2016年8月2日5时许，被告人江一鸣在灵武市××镇给其岳父吊唁期间，与被害人季某某因家庭矛盾言语不和发生争执，后江一鸣将季某某强行推搡至厨房内，并拿起厨房灶台上的一把菜刀对季某某的脖子割了一刀，被季某某用手挡住，江一鸣又用菜刀对着季某某的头部、脸部连砍数刀，季某某倒地后，许某某上前阻止江一鸣，被江一鸣用菜刀将许某某的右胳膊砍伤，后江一鸣与许某某对峙，并用左手拿起另一把菜刀，阻止其他人进入厨房对已经丧失意识的季某某施某某，后其从窗户看到警察到达现场，又用脚对着季某某的头部狠踹一脚后，将菜刀放下，走出厨房后被警察控制。经银川市公安局物证鉴定所鉴定，被害人季某某的损伤程度为重伤二级，被害人许某某的损伤程度为轻微伤。
另查明，案发后，被告人在其亲属的帮助下赔偿被害人季某某经济损失8600元。
上述事实，有当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍信息、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人江一鸣犯罪时系成年人，具有完全刑事责能力，依法应当负刑事责任。其在案发前无其他违法犯罪记录。
2.受案登记表、到案经过，证实2016年8月2日银川市公安局宁东公安分局临河派出所接到徐某某报警称灵武市××镇一男子手持菜刀将一女子砍伤，民警苏晓军、朱璞立即出警，并在案发现场将被告人江一鸣传唤至公安机关接受调查。
3.现场勘查笔录，证实案发现场位于灵武市××镇，中心现场见餐厅和厨房地面有大量血迹，在厨房和餐厅分别提取血迹七处，两处墙面上血迹，一处血迹为原物提取，提取血足迹二处，距离厨房门50cm处有一面积为64cm*145cm血泊。在厨房的灶台上见两把菜刀。
4.法医学人体损伤程度鉴定书，证实2016年11月14日经银川市公安局物证鉴定所根据被鉴定人病例资料及法医检验所见等综合分析认为，季某某系外伤所致全身多处皮肤裂伤（头部、面部、左耳廓、颈部、左前臂、左手背）、左侧颧弓骨折、颅骨线状骨折、左手第二掌骨骨折、左手示、中、环指伸肌腱断裂、左手血管神经损伤。经医院治疗，现已为伤后三月，具备鉴定时限，面部皮肤裂伤愈合瘢痕累计为15.7cm。故依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.2a）条之规定，季某某身体所受损伤程度评定为重伤二级。
5.人体损伤程度鉴定书，证实2016年11月17日，经银川市物证鉴定所鉴定被鉴定人许某某身体损伤程度为轻微伤。
6.证人徐某某的证言，证实2016年8月2日5时40分，徐某某正在××区的沙发上躺着，江一鸣也在沙发上坐着，季某某让江一鸣回去，江一鸣站起来，用左胳膊勒住季某某的脖子到厨房门口，江一鸣将季某某拉到了厨房门口，并顺手拿起灶台上的一把菜刀并在季某某的脖子上割了一刀，并说要弄死季某某，之后江一鸣又用菜刀在季某某的头上砍了两三刀，徐某某准备出去找把铁锹，正好许某某从门外进来，江一鸣看到许某某扑向他，便拿着菜刀朝许某某砍去，许某某用右胳膊挡了一下，菜刀便砍在了许某某的胳膊上，徐某某和许某某从楼道里面分别找了一把铁锹，江一鸣对二人喊着不要进去，徐某某便拨打了110和120电话，其正在打电话的时候看见江一鸣又用刀对着季某某砍了几刀，之后徐某某进到卧室看其奶奶，出来的时候看见江一鸣用脚踢季某某，季某某满身都是血躺在地上。期间徐某某的奶奶、爸爸、王某某都劝江一鸣，但江一鸣用刀拦着不许任何人进厨房，之后警察到达现场将江一鸣控制。
7.证人王某某的证言，证实2016年8月2日6时许，王某某正在家里睡觉，季斌给王某某打电话称江一鸣将季某某砍死了，王某某赶快跑到金色港湾××楼，看见许某某手里拿着铁锹，胳膊上还流着血，王某某进到屋里，看到江一鸣左右手分别拿着一把刀，季某某躺在地上，地上全是血，江一鸣对着王某某喊着不要过来，不然砍死王某某，并称要砍死季某某，王某某出去后看到警察到了，又进到屋子里面，看到江一鸣将刀放下，并用脚踹季某某的头部，之后被警察控制。
8.证人唐某某的证言，证实2016年8月2日5时许，江一鸣到唐某某的家里，季某某当时让江一鸣回去，唐某某让季某某不要再说了，之后就在其转身的一瞬间看到江一鸣用胳膊勒着季某某的脖子将季某某弄进了厨房，江一鸣从灶台上拿起一把菜刀，接着唐某某便听到季某某喊了一声，唐某某看见江一鸣用刀对着季某某的肩膀、脖子、头上砍了几刀，还一边砍一边喊着要砍死季某某，唐某某想进到厨房结果被江一鸣推倒在地，之后唐某某晕倒，等其醒来发现季某某已经躺在地上，江一鸣用脚在踢季某某。
9.被害人季某某的陈述，证实其与江一鸣系夫妻关系。2016年8月2日6时许，季某某见江一鸣到其父亲家，便让江一鸣回去，并对江一鸣说要离婚，江一鸣站起来勒住季某某的脖子将其拖到厨房对季某某说要弄死其，并拿起一把菜刀往季某某的脖子上砍，季某某用其左手挡在了脖子上，手被划破，江一鸣又拿菜刀往季某某的脖子上砍，季某某又用胳膊挡住了，菜刀砍在了其胳膊上，之后江一鸣又用菜刀在季某某的头上和脸上砍了几刀，季某某晕倒，等其清醒时发现已经在医院接受救治。
10.被害人许某某的陈述，证实2016年8月2日6时许，许某某的岳父去世其正在烧纸，江一鸣也过来，烧完纸江一鸣便进到屋子里，之后许某某便听见其小姨子季某某在喊，其便跑进屋子里，看见江一鸣拿着菜刀正在砍季某某的头部，季某某已经没有反抗能力，许某某想要阻止，江一鸣对许某某喊着进去就砍死许某某，并用右手拿着的菜刀砍许某某，许某某用胳膊挡住并摔倒在地，之后许某某从外面找来一把铁锹，江一鸣见状喊着如果再进去就砍死季某某，许某某便让徐某某拨打了110、120电话，其从窗户看时江一鸣还在用菜刀砍季某某，之后警察赶到将江一鸣控制。
11.被告人江一鸣的供述和辩解，证实其与季某某系夫妻关系。2016年8月2日6时许，江一鸣的岳父去世，其便到金色港湾××楼的岳父家中，季某某见其坐在沙发上，便对江一鸣说让其回去，并要和江一鸣离婚，之后二人发生争执，江一鸣便将季某某推搡到厨房，并从灶台上拿了一把菜刀朝着季某某的左侧脖子割了一下，季某某躺在地上的时候江一鸣又用菜刀在季某某的头部砍了两三刀，然后许某某进到屋子里劝江一鸣，并抢江一鸣手上的菜刀，江一鸣便用菜刀向许某某砍去，许某某的胳膊被砍伤，许某某出去又找了一把铁锹，二人对峙了一会后江一鸣从窗户看到有很多人要进来，其又用左手拿起另一把菜刀对着外面的人喊着不要进来，之后江一鸣看见警察到现场，便放下菜刀，用脚踹了几下季某某的头部，其从厨房出来被警察控制。
12.微信转账照片一份，证实案发后被告人江一鸣的亲属赔偿季某某经济损失8600元。
13.医疗费发票、出院证、住院病案、交通费发票，证实被害人季某某因伤住院及治疗所花费用及交通费的数额。
14.鉴定意见书、鉴定费发票，证实经鉴定被害人季某某因伤误工期为120日，护理期为40日，营养期为50日，及因此花去鉴定费1000元的事实。
原判认为，被告人江一鸣因家庭纠纷、言语不合，产生犯意，故意非法剥夺他人生命，造成被害人季某某重伤二级，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人江一鸣已经着手实施犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人江一鸣归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人江一鸣辩称，其行为应构成故意伤害罪。被告人江一鸣的辩护人李文生的辩护意见，公诉机关指控被告人江一鸣构成故意杀人罪缺乏事实和法律依据，被告人的行为应构成故意伤害罪。对于本案中的三份鉴定结论，应以在银川市第一人民医院的复核鉴定结论为准，被害人的伤情为轻伤一级，据此否定公诉机关的指控，被告人的行为应构成故意伤害罪。上述辩护及辩解意见与审理查明的被告人江一鸣主观上希望被害人死亡，并进一步实施了持菜刀砍击被害人头部、颈部等身体要害部位，且阻止他人施某某的行为，其行为已构成故意杀人罪的事实不符。本案中的三份鉴定结论因其他两份鉴定结论均存在鉴定时机及鉴定适用标准瑕疵，故应采信银川市公安局物证鉴定所所做的鉴定结论，即被害人的伤情为重伤二级。且就本案罪名的构成要件来看，被告人是否构成故意杀人罪，并不以被害人的伤情轻重为构罪要件。因此上述辩护及辩解意见均不成立，依法不予采纳。此外，被告人的辩护人还辩护称，被告人江一鸣具有自首情节，依法可以对被告人从轻或减轻处罚。该辩护意见与审理查明的被告人江一鸣是正在实施不法侵害的过程中被公安民警到现场直接抓捕归案，不具有自首情节的事实不符，依法不予采纳。
被告人江一鸣的犯罪行为给附带民事诉讼原告人季某某造成了经济损失，故其依法应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人季某某主张的伤残赔偿金，不属于法定赔偿范围之内，故对该项诉讼请求依法不予支持。此外，其还主张后续治疗费，因该部分费用尚未实际发生，其亦未提交相关证据予以支持，故对于该项诉讼请求在本次诉讼中依法不予支持。原告人主张医疗费，有相关票据予以佐证的数额为68827.39元，予以确认；其主张的护理费4000元、误工费12000元、住院伙食补助费800元、鉴定费1000元，上述费用均有相关证据予以佐证且符合法律规定，予以确认；其主张的交通费，虽提交证据形式不符合法律规定，但该部分费用为实际发生的，酌情支持700元；其主张的营养费过高，依据其提交的证据及相关法律规定支持1500元（30元×50日）。综上，附带民事诉讼原告人季某某的经济损失确定为88827.39元，除去江一鸣已经赔偿的8600元，下剩80227.39元应由被告人江一鸣依法赔偿。附带民事诉讼原告人季某某的代理人杜少锋的代理意见，被告人的行为已经构成犯罪并给被害人造成了经济损失，应依法追究其刑事责任，并由其赔偿被害人的经济损失。该代理意见成立，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人江一鸣犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年六个月；二、作案工具菜刀二把，依法予以没收；三、被告人江一鸣赔偿附带民事诉讼原告人季某某各项经济损失共计88827.39元，除去已经赔偿的8600元，下剩80227.39元于判决生效后十日内一次性付清；四、驳回附带民事诉讼原告人季某某的其他诉讼请求。
上诉人江一鸣及其辩护人的上诉理由和辩护意见：一、原审判决认定上诉人江一鸣犯故意杀人罪未遂没有事实和法律依据，上诉人江一鸣应构成故意伤害罪，且未采信银川市第一人民医院复核鉴定季某某为轻伤一级是错误的。二、上诉人江一鸣具有以下法定从轻、减轻处罚情节：被害人有一定过错，江一鸣有自首情节，江一鸣主观恶性较小，恳请依法改判江一鸣一年六个月有期徒刑。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。
本院认为，上诉人江一鸣持刀非法剥夺他人生命，致一人重伤二级，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。上诉人江一鸣系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。关于上诉人江一鸣及其辩护人提出江一鸣应构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人江一鸣与被害人发生争执后持菜刀砍被害人头部、脸部和颈部等身体部位数刀，在被害人晕倒后，持刀阻止他人对被害人施某某，看到警察到达现场后，又用脚踢被害人头部，从上诉人江一鸣持菜刀砍被害人的身体部位、刀数以及犯罪后的行为，结合在场的证人证言，足以认定上诉人江一鸣主观上有剥夺他人生命的故意，其行为应构成故意杀人罪，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（伤）字［2016］889号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，原审判决予以采信并无不当，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人江一鸣及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 刚
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年八月一日
书 记 员 李世飞