福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3185号
上诉人（原审原告）：吴伟峰，男，1972年12月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：刘新星，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李华元，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余建林，男，1979年5月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：余建兴，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪秀珠，女，1960年10月12日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：林荣，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞莹，北京大成（福州）律师事务所律师。
原审第三人：连江县潘渡乡贵安金海岸房产中介，住所地福建省福州市连江县。
经营者：柯振华，男，1988年2月26日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
上诉人吴伟峰、余建林因与被上诉人汪秀珠、原审第三人连江县潘渡乡贵安金海岸房产中介（以下简称金海岸房产中介）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴伟峰上诉请求：1.将本案发回重审或撤销一审民事判决第二项，依法支持吴伟峰一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费、保全费、评估费等由余建林、汪秀珠承担。事实与理由：一、本案的争议焦点在于余建林与吴伟峰签订《房屋买卖合同》的行为是否构成表见代理。余建林在签订合同的过程中是否存在让吴伟峰相信其有代理权的表象特征，是认定余建林是否构成表见代理的基础，因此，必须对本案讼争《房屋买卖合同》的签订过程进行审查，但一审法院未进行审查，导致事实认定不清。本案中，吴伟峰系通过58同城了解到讼争房屋在出售，于是通过中介与余建林联系并协商，吴伟峰是在确认余建林持有购房合同、购房发票、房屋钥匙且前往讼争房实地查看的情况下，才最终在中介处签订了房屋买卖合同。二、一审法院遗漏上述重要事实，导致其对本案是否构成表见代理作出了错误的认定。余建林系汪秀珠的女婿，其在合同签订过程中的种种外观表象都足以使吴伟峰相信其有代理权，并与其签订了本案讼争《房屋买卖合同》，符合《民法总则》第一百七十二条关于表见代理的规定，应当依法认定余建林构成表见代理。综上，请求支持吴伟峰的上诉请求。
汪秀珠辩称，一、《房屋买卖合同》签订时，吴伟峰明知余建林未取得汪秀珠的授权，故本案余建林不构成表见代理而是无权代理。《产权人及共有权人未到场声明》证明吴伟峰明知上述合同存在无效或被撤销的风险。二、汪秀珠对余建林未进行授权，未要求其代理房屋买卖事宜，余建林的行为属于无权代理，《房屋买卖合同》及相关合同未生效，对汪秀珠不发生法律效力。三、中介方发出的《履约告知函》汪秀珠没有收到，即使收到了，其未作表示应视为拒绝追认。严格按照法律规定，追认的通知应当由买卖合同相对方即吴伟峰发出。且合同签订在2016年6月，中介2017年3月发出的《履约告知函》早已超出了法定的追认期限。
余建林辩称，一、吴伟峰明确知道余建林为无权代理。从《产权人及共有权人未到场声明》可知，本次交易应由余建林向汪秀珠取得授权确认函或公证委托书，因此本案不构成表见代理。二、由于房屋买卖合同属于效力待定合同，在未得到产权人汪秀珠追认的情况下，该合同属于未生效合同，吴伟峰遭受的损失应该是保证金两万元以及保证金的利息。鉴于保证金已经退还给吴伟峰，因此本案实际损失是两万元在第三人处保管期间的利息损失。三、吴伟峰一审诉讼请求第二项、第三项、第四项主张的是余建林的违约责任，但本案房屋买卖合同不生效，违约条款也当然不生效。四、吴伟峰在一审中并未依据《产权人及共有权人未到场声明》要求余建林支付其未能提供授权委托书的赔偿金4万元，因此一审法院直接判决余建林向吴伟峰支付四万元赔偿款超过了吴伟峰诉讼请求。
金海岸房产中介述称，其对吴伟峰的上诉没有意见。
余建林上诉请求：撤销一审民事判决第一项，驳回吴伟峰该项诉讼请求。事实与理由：一、吴伟峰在一审中并未要求余建林支付赔偿金4万元，一审法院直接依据《产权人及共有人未到场声明》的约定判决余建林赔偿吴伟峰4万元超出了吴伟峰的一审诉讼请求,严重违反法定程序。二、一审判决认定《房屋买卖合同》未生效无解除的必要，也无产生违约责任的前提。那么4万元赔偿款也没有产生的前提也应一并驳回。一审判决没有予以驳回，属认定事实错误。
吴伟峰辩称，一、本案构成表见代理，余建林、汪秀珠应当赔偿吴伟峰全部的损失，包括可得利益损失。二、即使按照一审法院的思路，本案属于无权代理，余建林也应当按照汪秀珠追认时吴伟峰可获得的利益来赔偿吴伟峰的损失，即房价上涨的损失。三、既然余建林也认为本案一审程序违法，那么吴伟峰也同意将本案发回重审。
汪秀珠述称，其对余建林的上诉没有意见。
金海岸房产中介述称，其对余建林的上诉没有意见。
吴伟峰向一审法院起诉请求：1.解除吴伟峰与汪秀珠签订（余建林代签）的编号为20130160366的《房屋买卖合同》；2.汪秀珠、余建林以成交价480000元为基数，按日万分之五的标准，向吴伟峰支付从2016年6月26日计至2017年4月25日的违约金72720元；3.汪秀珠、余建林向吴伟峰支付违约金40000元；4.汪秀珠、余建林向吴伟峰赔偿因违约而造成的房价上涨差价损失（暂定250000元，实际损失以评估后所得差价为准）；5.汪秀珠、余建林赔偿吴伟峰支出的律师费10000元；6.本案的诉讼费、保全费、评估费由汪秀珠、余建林承担。
一审法院认定事实：2013年，汪秀珠以658514元价格购买福州市连江县房。2016年6月16日，余建林以汪秀珠的名义与吴伟峰签订《房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《交易服务合同》，将该房以480000元出卖给吴伟峰。《产权人及共有人未到场声明》内容：2016年6月16日，经居间方连江县潘渡乡贵安金海岸房产中介提供居间服务，本人代表产权人汪秀珠及其配偶的真实意愿与买方吴伟峰就买卖位于连江县的房屋（以下简称该房屋）签订《房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《交易服务合同》以及其他相关合同文件等。本人保证该房屋除上述产权人外无其他共有权人，并保证代理签订前述合同的行为已取的上述产权人口头授权，另保证上述产权人在前述合同签订以后拾日内向交易服务人提供上述产权人委托本人签订前述合同的授权确认函或委托本人出售该房屋的公证委托书。因有其他共有权人对该房屋主张权利而导致前述合同被认定无效的，或因上述产权人在前述合同签订后壹拾日内未向交易服务人提供上述产权人委托本人签订前述合同的授权确认函亦未向交易服务人提供上述产权人委托本人出售该房屋的公证委托书而导致前述合同被认定无效或被撤销的，本人应向买方支付赔偿金人民币肆万元整并应向居间方支付相当于前述合同有效（或未被撤销）的情形下应付佣金同等金额的赔偿人民币壹万肆仟肆佰元整。特此声明！声明人：余建林（注余建林签名），2016年6月16日，买方已知悉上述声明内容表示接受，同意在前述合同签订后壹拾日内不进行任何撤销合同的行为，否则，撤销行为无效。买方：吴伟峰（注吴伟峰签名），2016年6月16日。吴伟峰已支付保证金20000元，于2017年4月退回。吴伟峰律师代理费10000元。诉讼中，依吴伟峰申请保全涉案房屋，申请费2920元。
一审法院认为，2016年6月16日，余建林以汪秀珠的名义与吴伟峰签订《房屋买卖合同》,未经汪秀珠追认，对汪秀珠不发生效力，同时《房屋买卖合同》也未生效，无解除的必要，也无产生违约责任的前提，为此，驳回吴伟峰要求解除合同及第二项违约金的诉讼请求。依据《产权人及共有人未到场声明》约定，余建林未在10日内提供授权确认函或公证委托书，余建林应赔偿吴伟峰40000元。根据《房屋买卖合同》并未生效及履行、吴伟峰也只支付保证金20000元且已退回、房屋也未交付使用等情况，并且已支持40000元，足以补偿吴伟峰损失，为此，对吴伟峰要求房价上涨差价损失的请求，不予支持。吴伟峰诉求的律师费10000元，于法无据，不予支持。评估费未实际发生，不予支持。汪秀珠不负任何责任，吴伟峰申请对其财产进行保全，申请费应由吴伟峰负担。吴伟峰诉称，余建林的代理行为构表见代理。构成表见代理要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。《产权人及共有人未到场声明》虽有“并保证代理签订前述合同的行为已取的上述产权人口头授权，”但并无其他证据证明汪秀珠有口头授权，同时《产权人及共有人未到场声明》“或因上述产权人在前述合同签订后壹拾日内未向交易服务人提供上述产权人委托本人签订前述合同的授权确认函，亦未向交易服务人提供上述产权人委托本人出售该房屋的公证委托书而导致前述合同被认定无效或被撤销的，本人应向买方支付赔偿金人民币肆万元整。”综合声明的整个内容，吴伟峰应知道余建林没有代理权，故涉案余建林代理行为不构成表见代理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一、三、四款、第一百七十二规定，判决：一、余建林应在本判决生效之日起10日内向吴伟峰支付赔偿款40000元；二、驳回吴伟峰的其他诉讼请求。案件受理费8500元，由余建林负担800元，吴伟峰负担7700元。
二审诉讼过程中各方均未向本院提交新的证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题在于余建林以汪秀珠的名义与吴伟峰签订《房屋买卖合同》的行为是否构成表见代理。根据法律规定，表见代理的构成要件为：1.行为人是无权代理，即行为人对其所实施的行为未获得授权；2.该行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3.相对人善意且无过失。本案中，讼争房屋系汪秀珠购买的，虽然余建林是汪秀珠的女婿，并持有购房合同和购房发票等文件，但余建林在签订案涉房屋买卖合同时并未持有汪秀珠的书面授权委托材料，上述外观表现尚不足以建立对其具有代理权的合理信赖。且余建林在出具的《产权人及共有人未到场声明》中亦明确应在房屋买卖合同签订后十日内提供产权人汪秀珠委托余建林签订合同的授权确认函或是委托余建林出售房屋的公证委托书，以及未能提交上述委托材料所应承担的法律后果；吴伟峰是知悉该声明的，其应当知道余建林在签订房屋买卖合同时尚未得到汪秀珠的授权委托。因此，根据本案实际情况，余建林以汪秀珠的名义与吴伟峰签订《房屋买卖合同》的行为并不构成表见代理。鉴于事后汪秀珠对案涉房屋买卖合同并未予以追认，该合同对其不发生法律效力。因此，吴伟峰主张余建林的行为构成表见代理，房屋买卖合同对汪秀珠已产生法律效力不能成立，本院不予采纳。同时，吴伟峰在主张案涉合同合法有效的基础上要求汪秀珠、余建林按合同约定承担违约责任等诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持符合规定。另，一审诉讼中，吴伟峰在诉讼请求中并未要求余建林根据《产权人及共有人未到场声明》的内容支付赔偿金4万元，一审法院判令余建林支付赔偿金4万元存在判非所诉的情形，违反诉讼程序，本院予以更正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初2070号民事判决；
二、驳回吴伟峰的诉讼请求。
本案一审案件受理费8500元，由吴伟峰负担。二审案件受理费8500元，由吴伟峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 吴筱洲
审 判 员 马 青
二〇一八年六月二十八日
法官助理 江丽丽
书 记 员 郑紫雯