陕西省铜川市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕02民申26号
再审申请人（原审被告）：陕西绿能低碳能源发展有限公司。住所地铜川市王益区王家河。
法定代表人：谢昕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王颖，陕西秦人律师事务所律师。
委托诉讼代理人:谷存柱，该公司职工。
被申请人（原审原告）：中石化工建设有限公司。住所河北省石家庄市丰收路。
法定代表人：孙建国，该公司董事长。
铜川市耀州区人民法院审理被申请人中石化工建设有限公司诉再审申请人陕西绿能低碳能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年12月14日作出（2016）陕0204民初1449号民事判决。原判决已发生法律效力。陕西绿能低碳能源发展有限公司不服，提出再审申请。本院受理后，依依法组成合议庭对该案进行审查。现已审查终结。
原判认定，2012年12月12日中石化公司为绿能发展公司开工建设坡头工业园区LNG加注站，2013年4月28日绿能发展公司与中石化公司签订《建设工程施工合同》，约定：中石化公司承建绿能发展公司位于铜川市坡头工业园LNG加注站工程，总承包坡头LNG加注站场地平整、围墙、安装工程；最终合同价款认定后，中石化公司按照绿能发展公司的要求开具正规税票后，支付到90%+奖（惩）；余留10%质保金，质保金期限为1年，期满无质量问题7个工作日内付清10%余款。无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向中石化公司支付违约金10000元。双方于同日签订《工程质量保修协议书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为3年，其他项目保修期1年。2014年1月10日工程经过竣工验收交付使用。2015年4月20日绿能发展公司、中石化公司、濮阳市诚德工程建设咨询有限公司三方结算，工程总造价为7212989.47元，绿能发展公司2013年5月至2016年8月陆续支付中石化公司工程款4324736.52元，下欠工程款2888252.95元未支付。中石化公司2015年2月11日至2016年4月27日三次向绿能发展公司出具发票总金额4655000元。2016年9月23日绿能发展公司函告中石化公司，要求中石化公司派员处理东北角围墙地基下沉造成的墙体倾斜、裂缝。审理中，中石化公司申请诉讼保全，2016年11月8日本院作出民事裁定书，裁定：一、查封被告陕西绿能低碳能源发展有限公司所有的位于铜川市耀州区关庄镇“铜国用（2016）第042号”土地使用权。二、冻结被告陕西绿能低碳能源发展有限公司在工行铜川正阳路支行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户银行存款2788252.95元。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、《工程质量保修协议书》、开工报告、竣工验收记录、竣工验收登记表、竣工验收证书、竣工报告、坡头工业园区LNG加油站土建、安装工程结算造价汇总表、协议、发票、函、谈话笔录、民事裁定书、庭审笔录等在卷佐证。
据此认为，绿能发展公司与中石化公司自愿协商一致签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。2014年1月10日工程经过竣工验收交付使用，中石化公司履行了合同义务，2015年4月20日经三方结算，绿能发展公司未按合同约定向中石化公司支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。中石化公司2015年2月11日至2016年4月27日三次出具了4655000元的发票，绿能发展公司2013年5月至2016年8月陆续支付了4324736.52元工程款，中石化公司未再出具下余工程款发票是行使不安抗辩权的理由予以采纳，绿能发展公司抗辩中石化公司未出具发票金额不承担违约金的理由不能成立。绿能发展公司不认可中石化公司主张的欠款金额，也未在本院指定的举证期限履行举证义务，应承担举证不能的法律后果，中石化公司请求绿能发展公司支付工程款2888252.95元予以支持，同时中石化公司应当向绿能发展公司出具2557989.47元的税务发票。合同约定“余留10%质保金，质保金期限为1年，期满无质量问题7个工作日内付清10%余款。”2015年4月20日三方进行了结算，2016年4月27日绿能发展公司应当支付中石化公司质保金721298.95元，逾期未支付，应当承担违约金。绿能发展公司抗辩违约金约定不符合法律规定的理由成立，中石化公司主张逾期付款每日支付10000元违约金过高，《最高人民法院关于逾期付款违约金按照何种标准计算问题的批复》是针对未约定违约金的情形，绿能发展公司抗辩按照该批复计算违约金的理由不符合规定，不能成立；违约金具有惩罚性和补偿性，中石化公司请求绿能发展公司支付200万元违约金过高，应按照实际损失计算违约金即2888252.95×30%=866475.89元，超出部分不予支持。根据双方《工程质量保修协议书》约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为3年，其他项目保修期1年。”2014年1月10日工程经验收合格交付使用，2016年9月23日绿能发展公司要求中石化公司对东北角围墙地基下沉造成的墙体倾斜、裂缝承担保修责任，并抗辩中石化公司不履行保修责任拒付下余工程款及违约金的理由，不符合双方合同约定，也没有法律依据，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陕西绿能低碳能源发展有限公司于本判决生效后三十日内支付原告中石化工建设有限公司工程款2888252.95元，原告中石化工建设有限公司向被告出具2557989.47元的税务发票。二、被告陕西绿能低碳能源发展有限公司于本判决生效后三十日内支付原告中石化工建设有限公司违约金866475.89元。三、驳回原告中石化工建设有限公司的其他诉讼请求。
再审申请人陕西绿能低碳能源发展有限公司再审申请提出，1、请依法撤销或变更铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初1449号民事判决主文第二项“违约金866475.89元”的判项；2、本案诉讼费由被申请人承担。理由是，原判计算违约金远远超出法定中国人民银行同期贷款利率，比照已生效的铜川市中级人民法院作出的（2017）陕02民终23号民事判决对情况相同的案件判处的违约金计算方法，原判计算的违约金相差71万元，显然是一案两判，严重损害申请人的合法权益，故请求再审。
经审查查明，原审判决认定的事实清楚、正确。但是计算违约金方法错误，导致判决的违约金数额不当。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条第1款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，并作出判决。同时在该条第二款规定，当事人约定的违约金超出造成的损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于双方均未提供证据证明除同期同类银行贷款利息损失外，中石化工建设有限公司因陕西绿能低碳能源发展有限公司的违约行为还造成有其他损失，故中石化工建设有限公司的损失应参照人民银行同期同类银行贷款利息计算。违约金的给付应以拖欠工程款总额的人民银行同期同类银行贷款利息数额的1.3倍支付。原判以陕西绿能低碳能源发展有限公司拖欠的工程价款数额作为中石化工建设有限公司受到的损失错误，导致违约金判项的错误，应予纠正。再审申请人陕西绿能低碳能源发展有限公司申请再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）项规定，予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：
一、指令铜川市耀州区人民法院再审本案。
二、再审期间，中止原判决执行。
审 判 长 梁军龙
审 判 员 王晓延
代理审判员 杨 鸿
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 郝 静