湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第620号
上诉人（原审被告）岳阳市公路桥梁基建总公司。
法定代表人钟勇，该公司总经理。
委托代理人向显鹏，湖南茶源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭承海，男，1970年9月8日出生，土家族。
委托代理人田晏，湖南董艺律师事务所律师。
原审被告岳阳市公路桥梁基建总公司永吉高速第七合同段项目部。
负责人李兴国，该项目部经理。
原审被告张春云，男，1980年10月4日出生，苗族。
原审被告毛鹏飞，男，1986年10月6日出生，汉族。
上诉人岳阳市公路桥梁基建总公司（以下简称岳阳路桥）因与被上诉人彭承海及原审被告岳阳市公路桥�基建总公司永吉高速第七合同段项目部（以下简称项目部）、张春云、毛鹏飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服古丈县人民法院（2015）古民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳阳路桥的委托代理人向显鹏，被上诉人彭承海及其委托代理人田晏到庭参加诉讼，原审被告项目部、张春云、毛鹏飞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，永吉高速公路第七合同段的承包人为被告岳阳路桥公司，其下设永吉高速公路第七合同段项目经理部。2014年3月起，原告彭承海经被告项目部的管理人员毛鹏飞介绍来该项目部工地做工，从事挖桥梁孔桩工作。2014年11月22日下午，因伤休假的原告在整理施工工具时发现其专用的放在1号井口的铁撮箕不见了，于是到处寻找，结果发现2号井下�业的工友李连友正在使用。原告遂要求李连友退回撮箕，李连友请求暂借原告不同意，于是将撮箕吊出桩井退还原告。原告在拿回撮箕往回走时，李连友的2号井工友吕小林指责原告，双方发生争吵，继而动手扭打。在扭打过程中，李连友赶过来用铁镐朝原告打去，原告用左手一挡，铁镐砸在左手上，致其左手受伤。之后，原告至罗依溪镇中心医院住院治疗。经诊断，原告系左尺骨远端骨折。原告住院20天，共计支出医疗费10360元，被告预付赔偿费20000元。经鉴定，原告左尺骨远端骨折的伤残等级为九级。原告出院后，与被告及加害人李连友、吕小林就损害赔偿进行协商，但未能达成协议，原告遂诉至原审法院。
原判认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案原告为被告岳阳路桥提供劳务，系岳阳路桥的雇员，其因劳动工具的管理使用问题遭受人身损害，应当认定为从事雇佣活动。原告所受损害，雇主岳阳路桥应承担赔偿责任。被告岳阳路桥辩称与原告系劳动关系而非劳务关系，与事实不符。首先，从主体地位来看，原告与岳阳路桥之间在人身上不存在隶属关系，只存在原告提供劳务被告支付劳动报酬的经济关系。原告不是被告职工，不受其规章制度的约束，在提供劳务过程中具有很大的自主性；其次，从双方的权利义务来说，原告不能享有被告员工的工资福利、食宿补贴、休息休假和社会保险等待遇，不享有职工的权利。同时也不须遵守用人单位考勤、考核等规章制度，不受其劳动纪律的约束，不须承担职工的义务。因此可以认定原告与被告岳阳路桥之间的关系属劳务关系而非劳动关系。被告岳阳路桥另一个抗辩理由是原告受伤是因个人行为，而非职务行为。该院认为，使用和管理生产�工工具，属于履行职务的范围。原告与工友李连友发生冲突的起因是李连友擅自使用了原告专用的铁撮箕。原告保管和取回铁撮箕属于管理施工工具的行为，是施工工作的延伸，没有超出授权范围。其行为与履行职务有内在的联系，应当认定为从事雇佣活动，岳阳路桥的抗辩理由不能成立。原告在从事与履行职务相关的活动中受伤，雇主岳阳路桥依法应承担赔偿责任。
关于被告张春云、毛鹏飞和项目部的责任问题，通过庭审查明，被告张春云、毛鹏飞系项目部的管理人员，项目部系岳阳路桥下设的非法人机构，均不能成为承担本案民事责任的主体，原告主张该三被告承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
关于赔偿金额的计算，医疗费实际支出10360元，予以确认；后续治疗费，依据鉴定意见书确认为8000元；误工费，102天×43893元÷365天=12265.99元；护理费，依据鉴定意见书确认的护理期限60天×43893元÷365天=7215.78元；住院伙食补助确认2000元；交通费，酌情支持200元；营养费酌情支持1000元；残疾赔偿金为10060元×20年×20%=40240元；被扶养人生活费计算为30683元；精神损害抚慰金，酌情赔偿5000元；鉴定费2300元，予以确认。综上，原告所受损失共计119264.77元，扣除三被告已付的20000元，被告岳阳路桥尚需赔偿原告99264.77元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告岳阳市公路桥梁基建总公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告彭承海在提供劳务中受伤所遭受的经济损失共计99264.77元；二、驳回原告彭承海其他诉讼请求。本案受理费2300元，由被告岳阳市公路桥梁基建总公司承担，限于本判决生效后七日内交纳。
宣判后，岳阳路桥不服原审判决，向本院上诉称，一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间无雇佣关系。一审认定被上诉人在整理施工工具并取回工具时受到吕小林指责，发生争吵，继而动手扭打，与客观事实不符。2014年11月22日这一天，被上诉人因伤休假，并未为上诉人提供劳动服务，更不存在整理施工工具。上诉人也未安排或指令被上诉人提供劳动服务，而是被上诉人在古丈县医院复查伤情后无事到工地上转悠，见他人在劳动而寻衅滋事，在工地上劳动的人所需要的劳动工具由承包人配发，并非专人专用，承包人将劳动工具发给谁就由谁使用。发生争议的劳动工具是承包人所有，并不是被上诉人所有，被上诉人�具有专属使用权。被上诉人在休息期间向他人索取劳动工具的行为是违反劳动纪律的行为，也是扰乱正常工作秩序的行为，不是提供劳务，在索取劳动工具后，被上诉人对他人进行辱骂，继而先动手打人，侵害他人的人身权益，在侵害他人人身权益过程中，自身受到损伤，应由其自己承担过错责任。被上诉人的行为与上诉人的生产经营活动或其他劳务活动无任何关联，且已超出劳务活动授权范围，故上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人因侵害他人人身权益造成损害，应承担部分责任。二、上诉人与被上诉人之间是劳务关系，而不是雇佣关系，且被上诉人受到人身损伤与执行工作任务无关。劳务关系主体之间只存在经济关系，双方地位平等。雇佣关系的雇员必须根据雇主授权从事生产经营活动，接受管理，服从指挥。三、一审遗漏当事人。本案侵权人系李连友，而一审法院没有将李连友列为当事人，不利查明事实，分清是非。四、一审适用法律错误。一审认定上诉人与被上诉人是雇佣关系，却适用《民法通则》第一百一十九条，《民法通则》调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，而雇佣关系的主体是不平等的，故一审适用《民法通则》错误。一审适用《侵权责任法》第二十二条，该条款与判决结果除了精神抚慰金外，其余的均无因果关系。五、一审判决赔偿精神抚慰金5000元是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，赔偿权利人请求赔偿精神损害抚慰金的，适用
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。…..一审已经支付了残疾赔偿金，就视为精神损害抚慰金已经支付，勿须另外再判决支付5000元，这与解释相悖。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人彭承海答辩称，一、上诉人称上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系与事实不符。事发当天上午，答辩人接到工地负责人的通知，要求尽快施工，赶工程进度。答辩人下午便到工地准备复工工具，怎么说是到工地上转悠扰乱工作秩序呢？按理说工具是项目部发放施工工具，但是由于项目管理混乱，没有工具保证，所以答辩人自己为了施工方便，自制了一个撮箕专门供自己使用，难道答辩人有错不能主张自己的工具保障吗？再说工具是用人单位提供，为什么会出现为工具打架的事件呢？归根结底是项目部管理不善造成。上诉人与答辩人形成了事实上的劳务关系，上诉人对答辩人的损害应承担赔偿责任。同时，李连友�是上诉人聘请的员工，其员工给他人造成的损害应当由该雇主承担。二、上诉人就上诉状中的第二理由自相矛盾。上诉人承认双方是劳务关系，但又否认是雇佣关系。其实二者在本案中是没有区别的，两个法律关系的区别是看主体是否是法人这个用人单位身份，是否是仲裁前置的问题。本案一审程序走完，二审中提出该问题已经没有任何意义。三、一审不存在漏列当事人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定起诉的雇主赔偿，至于雇员是否有责任，雇主可以另案起诉追偿。至于本案的事实是否可查清不必要求李连友到庭，因为李连友在第一时间向公安机关作了供述。四、上诉人称不应当支付精神抚慰金更是错误。答辩人一家七口人靠答辩人养老抚幼，而今不能劳动，5000元能抹平答辩人的精神和肉体的痛苦吗？
二�过程中，双方均未提交新证据。
本院经审理查明，在二审开庭时，上诉人将其第二点上诉理由“上诉人与被上诉人之间是劳务关系，而不是雇佣关系”，变更为“上诉人与被上诉人不是劳务关系也不是雇佣关系”。2014年5月1日，岳阳路桥项目部与岳阳楚峰交通建筑劳务有限公司（以下称劳务公司）签订的《劳务人员委托管理协议书》。同日，劳务公司给项目部出具的《劳务人员工资支付委托书》。
查明的其他案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对该部分事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有：一是彭承海、李连友及吕小林与岳阳路桥是何种法律关系；二是本案是否遗漏当事人；三是原审判决适用法律是否正确；四是判决残疾赔偿金后是否还能判决精神抚慰金。
关于焦点一，彭承海、李连友及吕小林均为岳阳路桥在永�高速公路第七合同段为桥墩挖孔桩的劳务施工人员，有岳阳路桥项目部与劳务公司签订的《劳务人员委托管理协议书》、劳务公司给项目部出具的《劳务人员工资支付委托书》及彭承海、李连友及吕小林和岳阳路桥及其项目部的陈述等，均可证明彭承海、李连友及吕小林与岳阳路桥是劳务法律关系。
关于焦点二，从焦点一可知，彭承海、李连友及吕小林与上诉人岳阳路桥系劳务关系，他们为劳动工具而发生争执、打架的行为，虽超出了岳阳路桥的授权范围，但双方为争劳动工具的外在表现形式是与履行职务行为有内在联系的行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，应由雇主岳阳路桥承担受害人的损害赔偿责任，即彭承海的损害赔偿应由雇主岳阳路桥承担赔�责任。至于岳阳路桥承担责任后是否向致害人追偿，属于另一种法律关系，不在本案的审理范围之内。因此，本案并未遗漏当事人。
关于焦点三，虽然劳务雇佣法律关系的雇员应接受雇主的管理和指挥，但双方的主体地位是平等的，原审适用《民法通则》并无不当。原审判决了精神抚慰金，适用《侵权责任法》第二十二条也无不当。
关于焦点四，虽然2001年最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下称2001年司法解释）第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。……”，但2003年最高人民法院又通过了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，将2001年司法解释中残疾赔偿金、死亡赔偿金的非物质性质损失又界定为财产收入性质的损失，至此2001年司法解释第九�的规定已不能再适用。2009年全国人大常委会通过的《侵权责任法》也并未排除受害人获得物质性质的赔偿后再获得精神损害赔偿的权利。因此，受害人获得残疾赔偿金后并不影响其再获得精神抚慰金。
综上所述，上诉人岳阳路桥的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人岳阳市公路桥梁基建总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向美蓉
审 判 员 彭继武
代理审判员 田竺青
二〇一五年十一月九日
代理书记员 陶 佳
附本案适用的相关法律条文：
《�华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……