上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第146号
上诉人（原审被告、反诉原告）象山红日制衣有限公司。
法定代表人赵鸿彬。
委托代理人李海燕，上海市汇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海畅奥国际贸易有限公司。
法定代表人蒋阿英。
委托代理人汪文青。
委托代理人徐瑷华，上海正源律师事务所律师。
上诉人象山红日制衣有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2013）闸民二（商）初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人象山红日制衣有限公司的委托代理人李海燕、被上诉人上海畅奥国际贸易有限公司的委托代理人徐瑷华、汪文青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月1日，上诉人及被上诉人签订了《购销合同（合同编号：2013CA／C7351）》，该协议约定内容主要有：双方购销印条帽衫、迷彩印帽衫等十四款衣衫，数量合计46，200件，合计2，108，136元，交货时间为2013年10月15日；“一、质量要求技术标准，卖方对质量数量负责的条件和期限：参照采购定单上的要求严格执行，如发生产品质量或数量与附件不符，同样视为对本合同的违约，应承担相应的经济与法律责任。二、交（提）货地点、方式：由买方公司指定。……五、结算方法及期限：合同签订后即日买方预付人民币一百万元整给卖方，剩余货款2013年12月15日前支付完。……”合同还约定了双方的其他权利义务。次日，被上诉人向上诉人汇款100万元。
2013年10月9日，案外人香港凯威实业国际有限公司（以下简称“凯威公司”）转发的外商邮件至上诉人（收件人为xsfuhui），凯威公司书写的邮件内容为未交出排期的订单取消，转发的外商英文邮件内容涉及取消15，328件衣服订单。
2013年10月11日，被上诉人致函上诉人：“我司收货人汪文伟于2013年10月15日上午10：00左右至贵司（象山红日制衣有限公司：中国宁波象山爵溪新瀛路北侧）提货并验收……我司将在合同约定出货日期前一个工作日至贵司查看大货详情，届时希望贵司予以配合并提供出货清单”，该函件于2013年10月12日送达上诉人。
2013年10月12日，上诉人法定代表人赵鸿彬向被上诉人代理人汪文青发送电子邮件，载明：“鉴于我司与贵司所签订编号为2013CA／C7351合同，因我司与贵司在实际履行合同过程中，由于贵司委托跟单工作人员不懂合同规定中服装定单的操作流程和方式，没有按正常工艺流程要求提示我司。造成贵司的客户的邮件转到我司，让我司知晓邮件中内容。邮件中贵司的客户无理责怪我司，随意无理中途取消定单。我司认为，贵司这样的客户有风险。我司在正常履行合同中，所有定单的大货面料已投入，生产一切正常。看到贵司客户邮件后，影响了我司的正常计划生产。现我司认为贵司已无能力履行合同。如正常履行合同按时发货，我司担心贵司会找理由拒付后面货款，会把风险转嫁到我司。出于以上原因，为了我司的利益，所以要求贵司按时验货后，按合同中款项付清全额货款后再发货。……”
2013年10月14日，被上诉人代理人汪文青通过其电子邮件告知上诉人法定代表人赵鸿彬，表示从未发邮件给上诉人取消订单，故次日按照合同约定到上诉人处验货并提货。
2013年10月15日，被上诉人代理人汪文青及一名男性员工、凯威公司工作人员顾启禹（即证人）共赴上诉人在象山爵溪新瀛路北侧的厂址，要求提货未果。当日下午，上诉人法定代表人向被上诉人代理人汪文青发送电子邮件，载明：“汪总：你好！承蒙今天到我司象山工厂来洽谈2013CA／C7351合同约定的发货事宜……由于付款方式和发货事情存在争议，我司等待贵司汪总尽快告知我司你的决定……”
2013年10月16日，被上诉人代理人汪文青回复上诉人法定代表人的电子邮件：“昨天到贵司查验货物并要求贵司按合同约定的时间发货；……付款方式、交货时间都有明确约定，不存在争议；……要求贵司严格按照合同约定的内容全面履行合同，包括数量、交货时间、付款方式等，……”
2013年10月29日，上诉人致函被上诉人，载明：“贵司回上海后居然在2013年10月16日写封信来说我司违约，……我司之所以迟疑和等待完全是贵司提供的误导信息导致，就我司而言，我们已备好所有的货物，我们一直在催促贵司确定何时交货。……落款日期2013年10月25日。”
原审另查明，2013年9月10日，被上诉人作为甲方与作为乙方的凯威公司签订《居间（佣金）协议》，该协议载明：乙方介绍甲方生产出口毛圈布卫衣订单；“居间成功”是指甲方完成出口信用保险；乙方保证订单真实有效、负责订单买家联系沟通项上订单细节事宜、负责订单买家在合同约定期内付款事宜；甲方完成出口信用保险、按时按质按量完成项上订单、居间成功则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬……。同日，被上诉人向上诉人转账人民币94，000元，并发送邮件给凯威公司进行告知，凯威公司同日将该邮件转发至上诉人（收件人为xsfuhui），并称：“首奥（实为畅奥）国际贸易的王总已将我司的佣金￥94，000元汇至贵司账户，烦请查询后转至……包靖妍”。次日，上诉人将其中的80，000元转账给凯威公司前述指定的收款人账户，凯威公司向上诉人（收件人为xsfuhui）发送电子邮件，确认14，000元暂压上诉人处。
原审还查明，被上诉人向中国出口信用保险公司上海分公司投保，后者于2013年9月12日向被上诉人（被保险人）签发“短期出口信用保险中小企业综合保险2.0版保险单（单号：SSM018174）”：保险金额为美元100万元，年度保险费为美元6，000元，买方拒收风险赔偿比例为80%……，保单有效期为2013年9年20日至2014年9月19日……。“被保险人在保单生效后3个月内且未索赔的，有权解除保单。保单解除时，保险人从被保险人已缴纳的年度保费中扣除美元1，000元后的剩余保费退还被保险人。保单解除后，保险人不再承担保险责任。”同月23日，被上诉人向中国出口信用保险公司上海分公司交付美元6，000元（当日汇率结算人民币为37，025.40元），并为此支付手续费10元。
被上诉人向原审法院诉称，2013年8月被上诉人通过凯威公司，接到美国两家要求订购14款共计46，200件运动服的订单，后被上诉人又通过凯威公司介绍与上诉人联系，上诉人承诺在2013年10月15日完成前述外商的订单，双方遂签订购销合同。2013年10月15日上午，被上诉人派员到上诉人处要求验收提货，上诉人拒绝，同时无理要求被上诉人将余款付清。因上诉人未按期交付货物，故被上诉人与美国公司的合同因2013年10月15日无法向美国公司交货而终止。故被上诉人诉至法院，请求判令：1、终止上诉人与被上诉人签订的购销合同；2、上诉人返还被上诉人购货款100万元；3、上诉人赔偿被上诉人经济损失148，535元；4、本案诉讼费、保全费由上诉人承担。原审审理中，被上诉人明确其第3项诉请为：上诉人赔偿被上诉人中介公司佣金9.4万元、出口信用保险费用37，035.40元、手续费10元、利息（以100万元为基数，从2013年9月2日至判决生效之日止，按央行同期贷款利率计）。
上诉人辩称并反诉称，2013年9月1日上诉人与被上诉人签订买卖合同，约定上诉人按被上诉人要求制作服装，被上诉人先付款100万元，余款于2013年12月15日前付清，交货时间为2013年10月15日，交货地点由被上诉人指定。其后，上诉人依约履行，然期间，上诉人于2013年10月9日收到该订单跟单人员转来的被上诉人外商客户的邮件，该邮件宣称已决定取消订单。上诉人获悉后，为明确被上诉人是否能继续履行该合同，故而约请被上诉人2013年10月15日至上诉人厂里查验大货并商议后续事宜。被上诉人当面声称回去后需再和国外客户协商，但次日却以电邮指责上诉人未能按期交货。其后因协商无果，上诉人于2013年10月25日发函澄清事实并要求被上诉人明确告知交货地址，但被上诉人10月30日回函拒不履行，致使上诉人无法交货，货物至今在厂。由于被上诉人拒不履行协助义务，其违约从而导致合同无法履行，被上诉人解除合同缺乏法律和合同约定，属于违约解除，鉴于涉案货物为季节性服装，且系依据被上诉人要求专门定制，若不继续履行，将给上诉人造成巨大损失，上诉人要求继续履行合同，防止损失扩大，为此，上诉人提出反诉请求：被上诉人继续履行合同，支付剩余货款1，108，136元，上诉人向被上诉人交付涉案合同载明的46，200件衣服。
原审审理中，被上诉人表示涉案购销合同中所指的采购订单系上诉人于2013年8月与凯威公司方签订（即全棉毛圈布订单）；上诉人庭审中陈述，涉案衣物并非原有产品，而系承揽订制。
原审法院经审理后认为，根据本案已查明的事实来看，上诉人及被上诉人之间签订的虽名为《购销合同》，但实质为承揽合同，系双方当事人基于自愿合意签订，且不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人本应秉持诚信原则积极履行。
一、关于合同的解除。
在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中被上诉人已向上诉人支付预付款，履行了自己的合同义务，上诉人亦应按约履行。涉案合同明确约定交货日期为2013年10月15日，“交（提）货地点、方式：由买方公司指定”。本案被上诉人从未以任何方式向上诉人提出变更交货时间，并一再强调要求上诉人按期交货，上门提货亦符合前述合同的约定，但上诉人在约定交货的当日并未交付货物。上诉人称因双方就付款方式及发货事宜存在争议，故约请被上诉人于2013年10月15日当日查验大货，而非提货，又称被上诉人将继续和外国客户协商，对此，上诉人并未提供充分有效的证据予以证明，原审法院难以采信。此外，如前所述，关于付款方式及发货在涉案合同中均有约定，并不存在争议，上诉人所谓“付款方式”的争议是其单方面要求被上诉人提货时全额支付，但合同并无此约定；上诉人称被上诉人“未指定”交货地点，亦与被上诉人一再确认指定发货当日提货的事实不符。
其中，关于上诉人单方面要求被上诉人全额支付的问题。上诉人称，因被上诉人“委托跟单工作人员不懂合同规定中服装定单的操作流程和方式，没有按正常工艺流程要求提示”，又将被上诉人“客户的邮件”错转到上诉人，上诉人知晓邮件内容进而认为被上诉人存在履约风险，并提出要求被上诉人提货当日付清全部货款。原审法院认为，仅凭一封转发而来的外商邮件，不能证明被上诉人存在履约能力上的风险，退一步，即使外商取消了一部分订单，亦无法证明被上诉人无能力履行与上诉人之间的合同，故上诉人要求被上诉人提货当天全额付款，并对涉案全单货物不予交付的行为，属于不当行使不安抗辩权。
综上，即便上诉人未作明确表示，但在经被上诉人多次催告后，上诉人在约定的期限仍未履行交货义务，其行为已表明其不履行合同约定的债务。故此，被上诉人主张解除合同，并要求退还预付款，于法不悖，原审法院予以支持。
第二，关于被上诉人主张的损失赔偿。
关于预付款的利息损失，被上诉人主张的计算方式，于法不悖，原审法院予以支持。关于中介佣金，结合以下因素：1、证人当庭陈述：“上诉人当时表示能够做到约定的要求，所以才将这笔业务介绍给被上诉人的”；2、毛圈布订单上有凯威公司包婧妍及上诉人法定代表人签名，在上诉人法定代表人签名处旁有“不含佣金”字样；3、上诉人及被上诉人签订的《购销合同》载明“参照采购定单上的要求严格执行”，被上诉人称毛圈布订单系合同所指的采购定单，上诉人对此予以否认，但未出示合同所指的“采购订单”；4、毛圈布订单涉及的订制内容与上诉人及被上诉人签订的购销合同内容在衣物品种、数量、价格上一致；5、《中介（佣金）合同》中载明，凯威公司介绍被上诉人生产出口毛圈布卫衣订单；6、被上诉人将佣金转账给上诉人，凯威公司将包含居间协议内容的与被上诉人的往来邮件，加以申明后，转发送给上诉人，之后，上诉人根据凯威公司的要求将前述款项转账至包婧妍名下账号内，并对部分款项作暂压。因此，上诉人对凯威公司因促成涉案订单收取居间佣金，以及被上诉人为涉案订单向凯威公司支付佣金系明知的，上诉人的违约行为，导致被上诉人为此遭受了相应的损失，上诉人应当予以赔偿，因此，对被上诉人的该项主张，原审法院予以支持。关于被上诉人主张的保险费及手续费，根据保险合同及保单的内容可知，该保险系针对被上诉人自合同生效后一整年的出口贸易进行的保险，而非仅针对涉案订单，被上诉人称其之后无其他出口贸易，但不能就此将该部分费用归于上诉人应承担的赔偿，因此，对被上诉人的该项主张，原审法院不予支持。
原审法院据此作出判决：一、解除上海畅奥国际贸易有限公司与象山红日制衣有限公司于2013年9月1日签订的编号为2013CA／C7351的《购销合同》；二、象山红日制衣有限公司于判决生效之日起十日内返还上海畅奥国际贸易有限公司预付款100万元；三、象山红日制衣有限公司于判决生效之日起十日内向上海畅奥国际贸易有限公司赔偿利息损失（以100万元为基数，从2013年9月2日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计）；四、象山红日制衣有限公司于判决生效之日起十日内向上海畅奥国际贸易有限公司赔偿佣金损失94，000元；五、驳回上海畅奥国际贸易有限公司其余的本诉诉讼请求；六、驳回象山红日制衣有限公司的反诉诉讼请求。象山红日制衣有限公司若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，136元、保全费5，000元、其他诉讼费用500元，合计20，636元，由上海畅奥国际贸易有限公司承担332.50元，由象山红日制衣有限公司承担20，303.50元，应于判决生效之日起十日内交付给上海畅奥国际贸易有限公司；反诉案件受理费7，386.60元，由象山红日制衣有限公司承担。
原审判决后，上诉人象山红日制衣有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院就案件的违约事实与责任认定错误。上诉人已经按照合同约定完成了所有的货物准备和成衣加工，到了2013年10月15日被上诉人并未按合同约定履行提货义务，因此本案并非上诉人违约。而原审法院片面采信自称为凯威公司员工的证人证言及被上诉人提供的不完整录音视频，对2013年10月15日当日的事实作出错误认定。被上诉人当庭自认当天一行三人仅开了一辆轿车前往上诉人处，而双方约定的交货量为4万余件运动服，因此可推断上诉人不可能已准备安排提货，当日被上诉人是去验货而非提货。此后，上诉人于2013年10月16日回函被上诉人要求继续履行合同，而非解除合同。被上诉人又在2013年10月30日回函中明确表示不告知交货地点，且仍未提出解除合同。因此2013年10月15日后双方均未要求解除合同，又由于被上诉人拒绝履行告知交货地址的协助义务，导致合同无法履行，故被上诉人应当承担违约责任。二、一审法院认定的佣金损失缺乏依据。被上诉人处于自身误判而决意不履行其与国外买家的合同，其应当自行承担因此造成的损失。然而一审法院依据上诉人并不认可的采购订单复印件上的“不包含佣金”字样，认定上诉人应当承担佣金损失，违背了证据审查原则。佣金系为外贸合同成交而支付的居间费用，上诉人无从预见该笔损失，也与本案无关，应由上诉人自行负担。鉴于上诉人擅自试图解约已经构成违约，依据相关规定，合同处理方式的选择权原归于上诉人，故上诉人要求继续履行合同。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，并依法予以改判。
被上诉人上海畅奥国际贸易有限公司答辩称：一审认定事实清楚、程序合法，所有证据都经庭审质证，客观有效。本案的争议源于上诉人的违约行为。而被上诉人确实支付了佣金，上诉人对此也是明知的。由于上诉人的违约，造成本案合同项下的货物无法交付，本案的上、下家同时由居间方介绍，如果本案合同能够顺利履行，佣金就由被上诉人承担，由于上诉人无法履行交货义务，造成了被上诉人较大损失，理应由上诉人承担。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉并维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审审理中，凯威公司员工顾启禹出庭作证，表示凯威公司负责接美国单子，接到单子后就把这个业务介绍给被上诉人，厂家也是凯威公司帮被上诉人找的。到约定的交货日期，凯威公司及被上诉人一起去厂里提货，发现上诉人还有2万件没有生产好，包婧妍是凯威公司的人。对于该证人证言，被上诉人表示，证人身份待定，与被上诉人有利害关系，不能作为定案依据。
本院认为，本案所涉的承揽合同系发生于上诉人及被上诉人之间，该合同并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均受合同内容的约束。被上诉人已按合同的约定，在签约后向上诉人履行了前期付款义务，根据合同，上诉人理应于2013年10月15日完成交货义务，然而上诉人显然未能于当天交货。根据查明的事实，当日被上诉人曾派员至上诉人处提货，而上诉人未能提供货物，还曾于2013年10月12日发函要求被上诉人提前支付全部货款，这一请求并不具有合同及法律依据，显属违约行为。现合同履行期已逾一年有余，被上诉人起诉要求解除合同，原审予以准许，并无不妥。合同解除后，上诉人理应将已收货款及时返还。
上诉人称被上诉人2013年10月15日一行三人仅开了一辆轿车前往上诉人处，而双方约定的交货量为4万余件运动服，因此可推断上诉人不可能已准备安排提货，当日被上诉人是去验货而非提货。然而，从被上诉人2013年10月11日被上诉人致上诉人的函件可知，被上诉人已提前明确告知了10月15日将派员进行办理提货验收手续。因此上诉人的这一观点并不具有事实依据，从实践角度看，被上诉人仅安排人员三人上门，并非不能完成提货，其完全可以在验收合格后通知其他车辆完成提货过程，不能仅凭先行上门办理手续的人数就推断出被上诉人上门并非提货仅为验货的结论。上诉人据此称被上诉人存在违约，并无依据，本院不予采纳。
关于佣金损失问题。从《居间（佣金）协议》及证人证言可知本案所涉交易居间方的客观存在，又有凯威公司所发邮件作为印证，故对于被上诉人的佣金损失可予认定。更何况上诉人曾帮被上诉人转付款项94，000元至中介凯威公司人员包婧妍账户的事实，上诉人未能对此作出合理解释，故本院有理由相信本案已付佣金94，000元的客观存在，且上诉人对此是知晓的。由于上诉人的违约行为造成交易不成，被上诉人的佣金损失不言自明，且完全可以为上诉人在履行合同过程中预见，故上诉人理应赔付佣金损失。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，186元，由上诉人象山红日制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 王 曦
代理审判员 李非易
二〇一五年三月三十日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……