辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终2256号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁天之传媒有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：周颖，该公司总经理。
委托代理人：汪国辉，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁兴旅传�有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。
法定代表人：马卫红，该公司董事长。
委托代理人：胡煜，辽宁显法律师事务所律师。
上诉人辽宁天之传媒有限公司因与被上诉人辽宁兴旅传媒有限公司广告合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、审判员鞠安成共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告辽宁天之传媒有限公司诉称，原告是独家代理沈阳广播电视台辽宁都市广播FM92.1广告发布业务的传媒公司。2015年2月6日，原、被告之间签订了《电台广告代理合同》，由被告代理原告的旅游行业广告发布业务，代理期限为2015年1月10日至同年12月31日。合同签订后，原告发布了被告广告，但是被告的保证金迟迟未予支付，所有单笔投放的广告还存在着逾期付款情形。被告的做法严重损害了原告的商业感情，故原告于2015年6月27日停播了被告全部广告。现诉至法院，请求判令被告支付广告发布费用的保证金100，000元；已发布广告费用22，095元；上述费用（含逾期给付的保证金）逾期付款违约金3，673元（对尚欠22，095元广告发布费的违约金不主张），诉讼费用由被告承担。
原审被告辽宁兴旅传媒有限公司辩称，一、关于十万元保证金，原告将广告全部停播的时间是2015年5月27日，在原告全面停播广告之前，被告没有任何违约之处，应付的广告费未到付款时间，十万元保证金也已缴纳，所以原告并没有权利履行不安抗辩权，原告的全面停播广告对于一份广告发布合同而言，已经构成根本违约，违约行为给被告造成了无法弥补的损失，导致无法对广告客户交代，客户�纷流失。所以，被告有合同解除权，要求解除合同。并要求返还已经交纳的保证金。另外，原告于2015年6月9日向被告发送了合同终止通知，在这里原告虽然用的是“合同终止”，但从内容上看，完全是一份合同解除通知书，所以对于解除双方的合同，原告也无异议。在合同已经解除的基础上，没有必要交纳履约保证金，所以原告的第一项诉请应该驳回。同时，被告之前交纳的三万元履约保证金原告应该退还。二、关于已经发布的22，095元广告费用。已经发布尚未支付的广告发布费是22，095元的金额是对的。没有支付的原因如下：由于合同约定在发布开始和发布结束后的七天内支付，在没有到付款时间的情况下，原告即以发函的形式解除了合同，且在行为上以停播所有已委托发布的广告实际解除了合同，同时被告还有三万元保证金在原告处，所以，被告没有支付上述�告发布费用并无任何过错。三、关于原告主张的违约金3，673元。依据双方签署的合同第五条第1款的约定“若乙方（原告）全面实际履行合同义务而甲方（被告）未按合同约定的时间付款，每逾期一天将按应付未付金额的0.2‰向乙方（原告）支付违约金。”在这个约定中所指的款项应是专指广告发布费，不包括保证金。其中未付的22，905元广告发布费，前已提及应是在发布开始和发布结束后的七天之内支付，未到付款时间时，原告已经发函通知被告终止（解除）了合同，且已经停播了全部广告，同时被告尚有三万元抵押金在原告处，远远超过22，095元的广告费用，所以被告并无违约之处，无需承担违约金。退一步讲，即便这个条款中的应付款指广义的应付款，即包括保证金，那么双方在交纳保证金的时间问题上已经将原合同进行了修改，修改为2015年6月30日交纳剩余�十万元保证金，支持此观点的证据是，原告在2015年5月27日收取了出票日期在2015年6月30日的支票，并向被告出具了收款收据及发票。双方的这一行为证明了双方已经就新的交纳保证金的日期达成一致，所以，被告也不存在逾期给付保证金的违约行为。四、被告主张解除双方的合同，并要求返还已经交纳的三万元保证金，并赔偿被告损失5，000元。在原告于2015年5月27日全面停播广告后，被告不断催促原告归还已经交纳的十万元支票，但原告均拒绝归还，无奈被告更换了银行预留的印鉴，并已将印鉴更换事宜书面通知原告，同时又在报纸上发布了公告，但原告依然恶意存入支票，导致被告遭受了银行的伍仟元的处罚，这部分损失源自于原告的恶意，所以原告理应承担。
原审反诉原告辽宁兴旅传媒有限公司诉称，反诉人与被反诉人于2015年2月6日签订了电台广告�理合同，反诉人始终按照约定支付广告发布费，并交纳了十三万元保证金，其中十万元为远期支票，反诉被告也开具了收款收据。自2015年5月27日开始，被反诉人在未告知的情况下，突然停播了反诉人委托发布的全部广告，并向反诉人送达了终止合同函，解除了合同。被反诉人的这一行为导致反诉人无法履行同自己客户之间的合同，客户纷纷流失，给反诉人造成了巨大的经济损失和恶劣的商誉。所以，反诉人有合同解除权，要求解除合同，返还已交纳的保证金。另外，鉴于被反诉人已经停播全部广告，并发送了终止合同函，所以，反诉人多次向被反诉人索要已经交纳的十万元支票，但其拒绝归还。反诉人只有通过更换预留法人印鉴的方式阻止被反诉人取款，并已将此信息通知被反诉人，同时在报纸上发布了公告，但被反诉人恶意到银行存入支票，导致反诉人遭银行处罚5，000元。现请求判令解除双方签订的电台广告代理合同；返还反诉原告已经交纳的3万元保证金；赔偿反诉原告损失5，000元，诉讼费和反诉费由反诉被告承担。
原审反诉被告辽宁天之传媒有限公司辩称，一、同意解除电台广告代理合同。二、反诉原告缴纳的保证金根据合同约定冲抵最后一部分广告发布费用。在合同约定的保证金缴纳期限届满前未按时支付且逾期三个月之久，反诉被告不同意返还该三万元保证金，且合同也未约定保证金作为返还的事项。三、反诉被告认为反诉原告不存在经济损失，因反诉原告严重逾期缴纳保证金，且多次催缴后以远期支票进行拖延，其后恶意更改公司法定代表人在银行预留证件致使反诉被告无法取得该十万元保证金。我方开具的收据是反诉被告恶意骗取的，且每单笔广告发表业务均存在天数不等的违约付款情形。自�同签订后，反诉原告在我处发布的广告发布合同仅十万余元。此金额尚未达到我公司前三年该行业平均销售额，对我公司造成了严重损失。我公司虽不予追究，但也毫无支付反诉原告损失的理由。四、反诉被告无任何违约，故反诉费用等不应由反诉被告承担。
原审法院经审理查明，2015年2月6日，被告辽宁兴旅传媒有限公司作为委托方（甲方）与作为受托方（乙方）原告辽宁天之传媒有限公司签订了《电台广告代理合同》。合同约定“第一条广告内容及要求：（二）代理内容：代理频道为FM92.1《辽宁都市广播》；代理起始日期为2015年1月10日至2015年12月31日；第二条合同总价款及付款方式：1、本合同广告发布费用总额为大写壹佰叁拾万元整，小写1300000元。具体广告费用按甲方实际验收的广告次数乘以单价结算，该价格已包括制作费、录音费、材料费、合成�等全部费用，合同履行期限内，不再以任何理由予以调整。2、甲方应于本合同签订后7个工作日内向乙方支付合同总价款的10%（即人民币壹拾叁万元整）作为保证金。3、在广告开始发布后7个工作日内，甲方先向乙方支付单个客户总广告发布费用的50%，另外50%在广告播出结束后的7个工作日内结清。4、以上付款，甲方将以转账支票或电汇的方式支付，甲方付款前，乙方应先向甲方开具中华人民共和国大陆地区合法有效的等额发票，否则甲方可顺延付款且在扣除相应税金后支付。第五条违约责任：1、若乙方全面实际履行合同义务而甲方未按合同约定的时间付款，每逾期一天将按应付未付金额的0.2‰向乙方支付违约金；3、关于壹拾叁万元抵押金的扣除，当甲方广告发布额度达到人民币壹佰壹拾柒万后，保证金可冲抵后续广告发布费用。第八条合同终止：（一�因解除而终止1、由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要继续履行或乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方应按合同约定承担违约责任。2、由于甲方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方在收到乙方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则乙方有权向甲方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达甲方时生效，甲方应向乙方支付双方确认已完成工作量的款项，并按本合同约定承担违约责任。3、合同一方依本合同约定行使解除权的，合同自解除通知送达之日起终止。违约方应当向守约方支付违约金或赔偿损失。4、合同终止后，不妨碍守约方向违约方追究违约责任。（二）有下列情形之一的，合同权�义务终止：1、本合同因已按约定履行完毕而自然终止；2、本合同经各方协商一致而终止；3、本合同因一方出现本条第（一）款的违约情况（包括一方擅自转让本合同项下权利义务行为），另一方发出解除合同的通知”。
又查明，“营口天沐”广告（发布时间为2015年2月5日-2015年2月16日），广告金额为10，125元。被告（反诉原告）按约定应给付首笔50%广告费时间为2015年2月15日前，另50%按约定应给付时间为2015年3月3日前（扣除春节假期）。原告（反诉被告）开具首笔50%广告费发票时间为2015年2月9日，开具另50%广告费发票时间为2015年3月11日。被告（反诉原告）实际于2015年2月13日给付广告金额的50%即5062.5元，剩余50%于3月19日给付。
“冠翔冰雪大世界”广告（发布时间为2015年2月10日-2015年3月5日），广告金额为36，450元。被告（�诉原告）按约定应给付首笔50%广告费时间为2015年2月25日前，另50%按约定应给付时间为2015年3月16日前（扣除春节假期）。原告（反诉被告）开具首笔50%广告费发票时间为2015年2月12日，开具另50%广告费发票时间为2015年3月11日。被告（反诉原告）实际于2月16日给付广告金额的50%即18，225元、剩余50%于3月19日给付。
“长影”广告（发布时间为2015年4月20日-2015年4月25日），广告金额为12，150元。被告（反诉原告）按约定应给付首笔50%广告费时间为2015年4月29日前、另50%按约定应给付时间为2015年5月5日前。原告（反诉被告）一次性开具全部广告费发票时间为2015年5月8日。被告（反诉原告）实际于2015年5月12日一次性给付全部广告费。
“方特”广告（发布时间为2015年4月2日-2015年5月2日），广告金额为26，325元。被告（反诉原告）按约定应给付首笔50%广告费时间为2015年4月13日前、另50%按约定应给付时间为2015年5月12日前。原告（反诉被告）开具首笔50%广告费发票时间为2015年4月9日，开具另50%广告费发票时间为2015年5月8日。被告（反诉原告）实际于2015年4月27日给付广告金额的50%即13，162.5元；剩余50%于2015年5月12日给付。
“方特”广告（发布时间为2015年5月8日-2015年5月10日），广告金额为6，075元。被告（反诉原告）按约定应给付首笔50%广告费时间为2015年5月19日前、另50%按约定应给付时间为2015年5月19日前。原告（反诉被告）一次性开具全部广告费发票时间为2015年5月8日。被告（反诉原告）实际于2015年5月22日一次性给付全部广告费。
2015年5月27日，原告（反诉被告）停播了被告（反诉原告）的所有广告。停播后，另有“香港旅游度假区”广告（2015年5月23日-2015年5月26日）每日两个广告时段（17：40、12：45）播出，17：40时段广告金额为7087.5元÷7×4=4050元；12：45时段广告金额为6772.5元÷7×4=3870元。“方特”广告（2015年5月21日-5月26日）每日两个广告时段（17：40、18：15）播出，两个广告时段广告金额均为6075元，该广告金额为6075元÷6×2×2=4050元。“长影”广告（2015年5月22日-2015年5月26日）每日一个广告时段（12：10）播出，广告金额为14175元÷7×5=10125元。上述广告费用共计22，095元（4050元＋3870元＋4050元＋10125元），被告一直未给付。
另查明，2015年5月22日，被告（反诉原告）给付原告保证金30，000元。被告另给付原告中国民生银行金额为100，000元的转账支票一张，出票日期为2015年6月30日。因法人章印鉴不符、余额不足，致原告无法存兑。后被告因上述行为被中国人民银行沈阳分行罚款5，000元。
再查明，2015年6月4日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出“回复函”，内容为：“1、……请贵司于收到本回复函之日起三日内支付剩余保证金。2、为保证双方之间的合同能够顺利执行，请贵司于每月1日前支付当月广告代理费用，具体金额由全年总额度平均分配到每一个月，贵司逾期付款的，应承担与其相应的责任。4、贵司根据每月代理费金额逐月支付代理费，并且于本函收到之日起3日内一次性补足上半年所欠代理费用。”
2015年6月5日，被告（反诉原告）收到上述“回复函”后，向原告（反诉被告）发出“回复函”，内容为：“综合我沈阳分司在本项目业务中遇到的竞体恶意竞争、业务开展难、回款不畅等非可抗因素，现阶段确实无法满足贵司在回复函中提出的要求，为了继续保持双方坦诚和沟通与着眼于未来的合作可能，我司将全力配合贵司下一步的措施并给予必要的协助，选派专人配合贵司完成合同终止或其他协议等相关事宜。”
2015年6月9日，原告（反诉被告）以电子邮件形式向被告（反诉原告）发出“终止合同函”。内容为：“……为维护我司合法权利，特通知贵司，我司终止与贵司的《电台广告代理合同》……”
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的授权书、沈阳广播电视台广播媒体广告代理业务合同、电台广告代理合同、广发银行进账单、转账支票、天之传媒广播媒体排期专用合同、广告播出证明、回复函、邮件收发截图；被告提供的电台广告代理合同、欠款明细的QQ聊天截图、发件人信息、回款明细、收据、支票存根、终止合同函、发送电子邮件截屏、证明要求书、特快专递回执、送达短信回执、电子邮件截屏、银行预留印鉴变更通知、通知对方的传真复印件，传�机通话记录、银行预留印鉴更换的报纸公告、银行处罚通知书、罚款收据、发票等证据在卷佐证，经质证后，原审法院予以确认。
原审法院认为，原告（反诉被告）辽宁天之传媒有限公司与被告（反诉原告）辽宁兴旅传媒有限公司签订的“电台广告代理合同”是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行相应义务。现被告（反诉原告）未按照合同约定及时给付广告发布费，应承担相应的违约责任。故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付已发布广告的费用及已给付的发布广告费用的违约金，原审法院应予支持。
关于确定被告（反诉原告）已发布广告违约金数额的问题，合同中约定了支付广告发布费时间，又约定应先开具发票否则可顺延付款，但对开具发票后顺延付款时间并未约定。因双方�实际履行合同过程中已出现应支付广告发布费时间已到，而开具发票日期滞后的情形。对此，原审法院根据双方的合同约定及原告（反诉被告）在开具发票后，应给予被告（反诉原告）必要的付款准备时间，酌定以2个工作日内付款为宜。故违约时间及违约金数额分别为：“营口天沐”广告，违约时间为6天，违约金应为6.08元（5062.5元×0.2‰×6天）；“冠翔冰雪大世界”广告，违约时间为3天，违约金应为10.94元（18225元×0.2‰×3天）；“长影”广告，被告（反诉原告）属于在原告（反诉被告）开具发票后的合理期限内支付广告费，不存在违约情形；“方特”广告（发布时间为2015年4月2日-2015年5月2日），违约时间为14天，违约金应为36.86元（13162.5元×0.2‰×14天）；“方特”广告（发布时间为2015年5月8日-2015年5月10日），违约时间为6天，违约金应为3.65元（3037.5元×0.2‰×6�），上述违约金合计57.53元（6.08元＋10.94元＋36.86元＋3.65元）。
关于被告（反诉原告）要求解除双方签订的《电台广告代理合同》的诉请，因根据双方之间互发“回复函”的内容来看，被告（反诉原告）出于自身原因已提出终止合同的意向，原告（反诉被告）进而发出“终止合同函”，符合合同关于“经各方协商一致而终止的情形”的约定，应认定《电台广告代理合同》已终止。故被告（反诉原告）的该项主张，原审法院不予支持。
关于130，000元保证金问题，原告（反诉被告）请求判令被告（反诉原告）辽宁兴旅传媒有限公司继续支付保证金100，000元；被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）返还已支付的30，000元保证金。对于该保证金，首先，双方签订的《电台广告代理合同》既约定了保证金又约定了违约金，二者之间适用并不存在冲突�对于被告（反诉原告）在履行合同过程中出现的违约情形，原告（反诉被告）已按合同约定要求其支付违约金来赔偿损失；其次，合同中仅约定了保证金的支付时间、数额以及当广告发布达到一定额度后，可冲抵后续广告发布费用，并未明确约定保证金的担保事项。如该保证金是对广告发布费用达到130万元的担保，考虑到双方的合同权利义务已经终止，故原告要求继续给付保证金缺乏事实及法律依据；如该保证金是对履约行为的担保，因合同生效后，被告（反诉原告）未按合同约定支付保证金的情况下，双方亦实际开始履行合同，故原告要求继续给付保证金已无实际意义。综上，对于原告（反诉被告）要求继续支付100，000元保证金的诉请，不予支持；对于被告（反诉原告）要求返还已支付的30，000元保证金，应予支持。
对于原告（反诉被告）主张被告（�诉原告）履行迟延给付保证金的违约金的诉请，因被告（反诉原告）应于2015年2月16日前支付130，000元保证金，其仅于2015年5月22日支付30，000元，存在违约的情形，原告（反诉被告）的该项诉请，符合合同约定，原审法院应予支持。该项违约金应为2，830元（30000元×0.2‰×95天＋100000元×0.2‰×112天（计算至2015年6月9日））。
关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失5，000元，因该损失系被告（反诉原告）自身违法行为所致，原告（反诉被告）对此并无过错，故被告（反诉原告）的该项诉请，无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辽宁兴旅传媒有限公司给付原告（反诉被告）辽宁天之传媒有限公司广告发布费22，095元；二、被告（反诉原告）辽宁兴旅传媒有限公司给付原告（反诉被告）辽宁天之传媒有限公司违约金2，887.53元（其中已发布广告的违约金57.53元、迟延履行给付保证金的违约金2，830元）；三、原告（反诉被告）辽宁天之传媒有限公司返还被告（反诉原告）辽宁兴旅传媒有限公司保证金30，000元；四、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其他诉讼请求。上述给付款项均于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2816元，原告（反诉被告）已预交，由原告（反诉被告）承担2300元、被告（反诉原告）承担516元；反诉费338元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）承担290元，由被告（反诉原告）承担48元。
宣判后，上诉人辽宁天之传媒有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方签订的《电台广告代理合同》合法有效，上诉人与被上诉人约定保证金在广告发布额度达到117万元后，保证金可冲抵后续广告发布费用，但在合同期限内，未达到此金额前既不能返还，也不能冲抵广告发布费用，被上诉人无权请求返还保证金。被上诉人存在未按照合同约定支付保证金、虚开空头支票、逾期支付单个广告发布费等行为，上诉人因此才停播被上诉人的广告，与被上诉人终止合作。代理合同期限内的总额为130万元，被上诉人在合同履行的近4个月内发布广告所产生的费用才十多万元，虽然没有给上诉人造成直接损失，但造成间接损失是不言而喻的。请求撤销原审判决，将本案发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人辽宁兴旅传媒有限公司辩称：原审�院认定双方合同已经解除，上诉人也同意解除，则按照《合同法》97条规定，被上诉人未缴纳的10万元保证金无需履行，已缴纳的3万元保证金有权要求返还。每年5月至10月是旅游广告发布的旺季，上诉人在未通知的情况下于2015年5月27日停播被上诉人的广告，上诉人对发布费用少是有责任的，并不能由此判断被上诉人不能全额履行年度合同约定。双方并未约定上诉人在何种情况下可以停播被上诉人的广告，且双方已就10万元保证金的缴纳时间在2015年5月26日达成合意，上诉人于达成合意的第二日停播广告属于根本违约行为。请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅围绕上诉人�诉请求的事实和适用法律对本案进行审查。
关于上诉人要求被上诉人继续支付保证金10万元的诉请，在双方合同已经解除的情况下，被上诉人已无必要再行交付保证金，原审判决驳回上诉人该项请求，并无不当。关于上诉人应否返还被上诉人保证金3万元的问题。上诉人依据《电台广告代理合同》中“当甲方（被上诉人）广告发布额度达到人民币壹佰壹拾柒万后，保证金可冲抵后续广告发布费用”的约定，认为被上诉人广告发布额度未达到117万元，不同意返还保证金。双方签订的代理合同中约定广告发布费用总额为130万元，代理起始日期为2015年1月10日至2015年12月31日，117万元的广告发布额度标准适用于代理期间履行至2015年12月31日，双方实际履行了近4个月即解除合同，双方关于保证金的上述约定并不适用合同履行期限未届满即终止合同的情形，上诉人依此保证金约定主张不予返还保证金3万元，依据不足。一审依据双方合同实际履行情况，判决被上诉人支付尚欠广告发布费22，095元及违约金2，887.53元，同时判决上诉人返还保证金3万元，并无不妥，本院对于原审处理结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，816元，由上诉人辽宁天之传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一六年三月二十三日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。