黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终652号
上诉人（原审原告）：夏玉刚，男，汉族，升昌畜牧场职工。
委托诉讼代理人：刘庆贺，男，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）：姜延福，男，汉族，无职业（现下落不明）。
上诉人夏玉刚因与被上诉人姜延福买卖合同纠纷一案，不服集贤县人民法院(2015)集民初字第62号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏玉刚及其委托诉讼代理人刘庆贺到庭参加诉讼，被上诉人姜延福未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人夏玉刚上诉请求：一、撤销黑龙江省集贤县人民法院（2015）集民初字第62号民事判决；二、判令被上诉人给付上诉人货款188604.00元；三、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：2004年，上诉人夏玉刚因经营业务需要，与自称为双鸭山新时代水泥有限责任公司业务员的被上诉人姜延福相识。当时，上诉人通过被上诉人从双鸭山新时代水泥有限责任公司购买水泥，购销方式为上诉人向被上诉人预先交纳水泥货款（不定期、不定额），然后由被上诉人或其雇佣的货车司机运输水泥至上诉人经营的建材商店交付货物，双方凭付款收据和水泥货单在每一自然年度年末至下一自然年度年初的期间一并结算，将上一年度预交货款结余金额直接结转按当时水泥市场价格折算为下一年度应付水泥。2011年3月13日，上诉人持预付货款凭条与被上诉人持交付货物单据对2010年度水泥购销业务进行结算，将2010年度预交货款结余金额直接结转按当时的水泥市场价格折算为下一年度应付水泥410吨。结算时，上诉人将预付货款凭证交付被上诉人收回，被上诉人为上诉人出具收据作为应付货物凭据。2011年4月13日，被上诉人向上诉人交付水泥7吨。此后，上诉人多次催告被上诉人继续交付水泥，但被上诉人未再向上诉人交付应付而欠付的水泥。2012年4月19日，上诉人以被上诉人拖欠预交水泥货款及个人借款未还为由，将被上诉人诉至集贤县人民法院（案号：集贤县人民法院（2012）集民初字第259号），请求被上诉人返还上诉人预交的水泥货款及偿还个人借款。诉讼中，上诉人提出申请，经人民法院委托由哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大医司鉴（2012）文检字023号司法鉴定，该鉴定书检验结果认为：因字体写法特征和运笔特征不够明显，该工商服务业统一收款收据上“备注”栏内“410吨”前面的字迹无法认定为何字。其后上诉人撤回了拖欠水泥预付款的部分诉讼请求。2012年12月10日，集贤县人民法院作出（2012）集民初字第259号判决认定，姜延福尚欠夏玉刚预付水泥款8184.00元及借款50000.00元。判后姜延福未上诉，现该判决所确定的付款义务姜延福已经履行完毕。2013年8月12日，经上诉人另行委托辽宁德恒物证司法鉴定所作出（2013）辽德司文检字第133号鉴定，鉴定意见为：检材上“备注”栏内“410吨”前面的是“欠”字。2014年3月26日，上诉人以（2013）辽德司文检字第133号鉴定为证，结合与被上诉人双方通话录音的视听资料证据，再次将被上诉人诉至集贤县人民法院，就前次诉讼撤回主张的部分水泥预付款及相应违约金和鉴定费一并请求给付。2014年6月12日，集贤县人民法院作出（2014）集民初字第239号判决，以鉴定人拒不出庭作证为由，依据《民事诉讼法》第七十八条规定，对辽宁德恒物证司法鉴定所作出（2013）辽德司文检字第133号鉴定意见不予认定；又以通话录音中并没有记述关于被上诉人欠款的事实为由，对该视听资料不予认定，判决驳回上诉人的诉讼请求。判后，上诉人不服原一审判决提起上诉。双鸭山市中级人民法院经审理作出（2014）双商终字第80号民事裁定，撤销集贤县人民法院（2014）集民初字第239号判决，发回集贤县人民法院重审。2016年5月31日，集贤县人民法院公开开庭审理本案，但未通知辽宁德恒物证司法鉴定所鉴定专家出庭作证。2016年7月19日，集贤县人民法院作出（2015）集民初字第62号民事判决，以鉴定机构拒绝派员出庭作证为由，依据《民事诉讼法》第七十八条规定，对辽宁德恒物证司法鉴定所作出（2013）辽德司文检字第133号鉴定意见不予采信；又以原告提供的通话录音声音不清楚、无法确定通话内容、也无法通过鉴定方式得到专业意见为由，对该录音资料不予采信，判决驳回原告的诉讼请求。上诉人认为一审法院判决事实不清，再次提起上诉，请求二审法院以被上诉人亲笔书写的收款收据为基准，以辽宁德恒物证司法鉴定所的鉴定意见为辅助，以上诉人与被上诉人的通话录音和记账本为佐证，参考本案诉争双方的交易惯例，综合审查本案证据，切实查明本案诉争事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人姜延福未到庭参加诉讼亦未进行答辩。
夏玉刚向一审法院起诉称，2004年经他人介绍，原、被告相识。原告通过被告从双鸭山新时代水泥有限责任公司购买水泥。2011年3月13日经过双方结算，被告欠原告水泥410吨，被告出具欠据。现被告欠原告水泥403吨，按468元/吨计算，欠水泥款188604元。诉至法院，请求判令被告立即给付水泥款188604元，鉴定费3000元。
原审法院认定：原告经营水泥等建筑材料，被告系双鸭山新时代水泥有限责任公司业务员。原、被告之间有着多年的水泥销售业务往来。2011年3月13日被告出具“收款收据”，载明：户名升昌夏玉刚，前期结清，双市水泥肆佰壹拾吨整，×410吨，姜延福。
2012年4月19日原告以被告欠水泥款为由，向原审法院起诉，原告主张“410吨”前面的“×”为“欠”。被告主张，“×”为书写数字前习惯使用的封号，不是“欠”。原告申请进行司法鉴定。经我院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大医司鉴（2012）文检字第023号司法鉴定检验报告书，认为“×”无法认定为何字。原告撤回起诉。
2013年8月12日，原告自行委托辽宁德恒物证司法鉴定所作出（2013）辽德司文检字第133号鉴定书，认为“×”是“欠”。原审通知鉴定机构出庭参加质证，鉴定机构出具书函明确表示不出庭参加诉讼。
原告提供与被告电话通话录音一份，被告表示无法听清内容，也无法确定是否为其通话。
原审法院认为，《民诉法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。辽宁德恒物证司法鉴定所拒绝派员出庭，故（2012）辽德司文检字第133号鉴定书不予采信。原告提供的录音中声音不清楚，无法确定通话内容，也无法通过鉴定方式得到专业意见，故对录音资料不予采信。原告提供的“收款收据”所记载的内容，无论是从文字理解上，还是从交易习惯上，都无法达到证明“双方结算，被告欠水泥”的事实存在，故原告应承担举证不能的法律后果。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第六十四条的规定，判决如下：驳回原告夏玉刚的诉讼请求。案件受理费4371元（原告已预交），由原告承担。
二审期间，上诉人夏玉刚提交四组新证据：证据一、集贤县人民法院2012集民初字第259号民事判决书（第三页第十一、十二行查明事实），证明在该案中，被上诉人姜延福认可2011年度双鸭山市新时代水泥有限责任公司325型水泥销售价格408元/吨；证据二、集贤县人民法院2012集民初字第259号民事案件开庭笔录（第三次下数第七行被告姜延福的代理人陈述），证明被上诉人姜延福认可2011年度双鸭山市新时代水泥有限责任公司325型水泥销售价格408元/吨；证据三、双鸭山新时代水泥有限责任公司2011年3月30日销售水泥2990吨增值税普通发票（票据号02273370），证明本案诉争的水泥买卖标的物该公司当时市场批发销售价格为367.38元/吨；证据四、被上诉人签名的记账日记本二页，证明被上诉人与上诉人水泥买卖历年交易记录及被上诉人姜延福交付水泥的确认签字形式（证据一欠条上书写的410吨水泥前面的字迹是“欠”字，不是被上诉人辩解所称的“封号”）。
被上诉人姜延福未举证质证。
本院二审查明，2011年4月13日，被上诉人向上诉人交付水泥7吨。2012年4月19日，上诉人以被上诉人拖欠预交水泥货款及个人借款未还为由，将被上诉人诉至集贤县人民法院。该案庭审中被告姜延福认可325型水泥价格408元。2012年12月10日，集贤县人民法院作出（2012）集民初字第259号判决，该判决认定：被上诉人（该案被告姜延福）尚欠上诉人（该案原告夏玉刚）预付水泥款8184.00元及借款50000.00元，合计58184.00元未还的事实存在，并判令被上诉人（该案被告姜延福）于判决生效后30日内给付上诉人（该案原告夏玉刚）人民币58184.00元。宣判后，被上诉人（该案被告姜延福）未上诉，现该判决所确定的付款义务人姜延福已经履行完毕。本院查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人依行业内的交易习惯和多年形成的交易惯例持续进行水泥购销经营业务，经上诉人与被上诉人于2011年3月13日进行的2010年度水泥购销业务结算确认，被上诉人欠付上诉人水泥410吨，欠付水泥折合价款164244元。本案被上诉人为上诉人出具的有明确客户名称、标的物名称和计量数量、收款人和单位名称、并且备注“欠410吨”的收据，且该收据争议字迹经过司法鉴定机构检验鉴定，有明确的鉴定意见本院予以确认。另有上诉人记账本记载被上诉人历年销售水泥货物交易签字佐证。被上诉人拖欠上诉人预交水泥货款的基本事实本案原一审诉讼过程中，曾委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行鉴定，检验的结果是“无法作出准确认定”，对于该鉴定书的检验结果，只能说明该鉴定所由于客观技术条件等因素，未能识别该工商服务业统一收款收据上“备注”栏内“410吨”前面字迹的字体写法特征和运笔特征，无法对该字迹作出准确认定。本案重审过程中，法院未通知后辽宁德恒物证司法鉴定所派员出庭接受质证，且该鉴定所曾在原审过程中向法院提交了文检科学技术函，该函依据《民事诉讼法》第七十三条第一款、第二款规定，已经就有关出庭质证事宜向法院作出了书面答复，不属于《民事诉讼法》第七十八条规定的鉴定专家拒不出庭接受质证的情形。上诉人二审提交记账本记载着双方历年交易过程中被上诉人交付水泥的签字，根据双方的交易习惯能够证明被上诉人欠付水泥的基本事实。综上所述，上诉人夏玉刚的上诉请求有理，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条第四项、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省集贤县人民法院（2015）集民初字第62号民事判决；
二、被上诉人姜延福于本判决生效后10日内一次性返还上诉人夏玉刚预付水泥货款164244元；
一审案件受理费4371元、二审案件受理费4371元，合计8742元，由上诉人夏玉刚负担1136元，被上诉人姜延福负担7605元。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 李 曌
审判员 刘国玉
二〇一七年十一月十日
书记员 乔思婷