新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵07民终195号
上诉人（原审被告）：克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司，住所地新疆克拉玛依市五五工业园区工业大道18号。
法定代表人：陈卫玲，该公司经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈卫玲，女，1972年12月19日出生，汉族，克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司经理，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：蒲江，新疆翰兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：任小刚，男，1971年2月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：任三国（与任小刚系连襟关系），男，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：张先瑞，新疆天冠律师事务所律师。
上诉人克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司（以下简称天盛公司）、陈卫玲因与被上诉人任小刚提供劳务受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天盛公司、陈卫玲的共同委托诉讼代理人蒲江、被上诉人任小刚的委托诉讼代理人任三国、张先瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担任小刚504,806.52元的侵权赔偿款；一、二审诉讼费、一审诉讼保全费均由任小刚承担。事实和理由：1.天盛公司与任小刚未签订劳务合同，陈卫玲个人与任小刚签订的是承揽合同，天盛公司并未对任小刚实施侵权行为，故不应承担40%的赔偿责任；2.任小刚系河南农村户口，应当按照农村居民的标准计算他的损失，一审关于任小刚护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费计算有误。另外，因陈卫玲与任小刚形成的是承揽合同关系，陈卫玲作为定作人对承揽人任小刚自己造成的损失不承担赔偿责任，任小刚应当将陈卫玲垫付的款项返还给陈卫玲。
陈卫玲上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人任小刚返还其垫付的100,517.14元。事实和理由：1.其与任小刚形成承揽合同关系，其作为定作人不承担承揽人任小刚因自己过错导致的赔偿责任，且任小刚并未举证证明陈卫玲侵权的四个要件事实；2.既然一审并未判决陈卫玲在本案中承担责任，那任小刚就应当返还陈卫玲为其垫付的费用。另外，天盛公司与任小刚没有关系，不应承担责任。
任小刚针对天盛公司和陈卫玲的上诉请求合并辩称，陈卫玲系天盛公司的唯一股东，也系天盛公司的法定代表人，其与任小刚签订劳务合同以及垫付费用的行为皆为履行职务行为；天盛公司与任小刚签订的合同明显属于劳务合同，因为该合同具备劳务合同的典型特征即按照上诉人的要求并接受上诉人的管理，天盛公司与任小刚并未形成承揽关系；任小刚给上诉人提供劳务，上诉人所在地系城镇辖区，一审判决适用城镇居民标准计算赔偿数额符合法律规定，请求驳回上诉人天盛公司和陈卫玲的上诉请求。
任小刚向一审法院起诉请求：判令天盛公司、陈卫玲赔偿其各项损失合计1,370,159.04元，包括残疾赔偿金472,943.88元、残疾辅助器具1,410元、被抚养人生活费131,373.3元、误工费60,914元、营养费50,000元、护理费609,140元、交通费8,644元、复印费86.7元、住院伙食补助费2,725元、鉴定费1,900元、二次住院医疗费16,198.96元、诉讼保全费4,520元、保全担保手续费10,000元、邮寄费303.2元。
陈卫玲向一审法院提出反诉请求：判令任小刚返还陈卫玲为其垫付的医疗费、生活费（住院期间），共计100,517.14元；反诉案件受理费由任小刚承担。
一审法院认定事实：1.陈卫玲系天盛公司法定代表人。2015年7月3日，陈卫玲与任小刚签订劳务承包合同，合同主要约定：“乙方承包甲方玻璃钢化粪池制作，承包费及支付方式为生产每立方米70元，乙方每生产1,000立方米，甲方需向乙方付款一次，生产结束后按照实际生产量向乙方进行结算。甲方承担乙方所有工人来新疆路费及每人每天50元的生活补助费（××），在生产期间，甲方提供工人食宿；乙方在生产期间必须严格按照甲方的制作要求、制作工艺流程进行生产制作，不得擅自更改；乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作施工作业，因乙方违规操作造成的安全事故，由乙方全权负责，所发生的费用与甲方无关；若乙方在施工过程中其工艺水平、工期达不到甲方要求，甲方有权要求乙方无条件退场并不予进行结算，甲方所受的工期、信誉损失也不向乙方索赔。”任小刚制作的玻璃钢化粪池原材料、工具及场地均由天盛公司提供。2.2015年8月4日，任小刚在天盛公司生产制作过程中，因移动玻璃钢化粪池制品时被挤压受伤。事发后，任小刚于2015年8月4日至2015年8月21日，被送往新疆医科大学第六附属医院住院治疗，出院诊断为：胸12、腰1椎体骨折脱位并截瘫，腰1椎体爆裂性骨折，腰1、2椎体横突骨折，双侧气胸。2015年9月6日至2015年12月8日，任小刚二次住院治疗，出院诊断为：右下肢外伤并感染，截瘫，膀胱造瘘。任小刚第一次住院产生医疗费共计79,517.14元（该费用由陈卫玲垫付，本诉中任小刚未主张），第二次住院共计产生医疗费15,236.52元，为购买残疾辅助器具产生1,410元。3.2015年9月20日，新疆生产建设兵团第七师医院司法鉴定对任小刚的伤残情况作出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人任小刚因外伤致胸12、腰1椎体骨折脱位并截瘫。该损伤应评定为（2）级伤残。被鉴定人任小刚因外伤致胸12、腰1椎体骨折脱位并截瘫。误工期限暂定（十年），护理期限暂定（十年）。任小刚支出鉴定费1,900元。4.任小刚的母亲张天兰，1943年12月8日出生，系农村户口。任小刚父亲任平海已故。任小刚共三个兄弟，大哥任国义（已故），二哥任小占。任小刚与任娇珍的婚生女任金焱，2003年1月11日出生。任小刚系农村来疆务工人员。5.任小刚受伤后，陈卫玲向其垫付医疗费79,517.14元，支付生活费21,000元，合计100,517.14元。6.任小刚因复印病历及诉讼材料产生复印费86.7元，因本案诉讼产生邮寄送达费303.2元。
一审法院认为，一、关于本案系承揽合同关系还是劳务关系的认定。承揽关系和劳务关系的主要区别一是承揽关系中承揽人具有独立性，不受定作人的控制和约束，而劳务关系具有人身依附性，提供劳务一方受接受劳务一方的管理、控制、支配和约束；二是承揽关系中，承揽方自己准备工具和生产设备，而劳务关系中，则由接受劳务的一方提供工具、生产原材料和一定的生产环境；三是承揽关系中，劳动报酬通常是一次性结算，劳动成果也是一次性提供，而劳务关系中劳动报酬通常按件或天或小时计算。本案中，任小刚须按照天盛公司的制作要求、制作工艺流程进行生产制作，并遵守规章制度和安全操作规程，接受天盛公司的管理；所生产制作的玻璃钢化粪池原材料、工具、场地以及工人食宿均由天盛公司提供；劳动报酬结算方式为按件结算，即每1,000立方米结算一次。结合本案事实，应认定任小刚与天盛公司之间存在劳务关系。二、关于本案系任小刚与天盛公司存在劳务关系，还是与陈卫玲存在劳务关系。本案中，陈卫玲系天盛公司法定代表人，陈卫玲与任小刚签订劳务承包合同后，任小刚实际是在天盛公司从事制作玻璃钢化粪池制品工作。玻璃钢制品的原材料、工具、工作场地和原告的食宿均由天盛公司提供。任小刚在制作过程中也必须按照天盛公司的制作要求、制作工艺流程进行生产制作，并遵守天盛公司的规章制度和安全操作施工作业。应认定陈卫玲与任小刚签订合同的行为以及陈卫玲为任小刚垫付医疗费和支付生活费的行为系履行职务的行为，任小刚与陈卫玲个人之间不存在劳务关系，与天盛公司之间存在劳务关系。故任小刚主张由陈卫玲向其承担连带赔偿责任的请求，不予支持；陈卫玲要求任小刚向其返还其垫付的医疗费、生活费合计100,517.14元，并承担反诉费的诉讼请求，不予支持。三、关于本案民事责任的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，任小刚作为天盛公司的雇员，在从事劳务过程中受伤，其损失应由各责任方按各自过错承担相应赔偿责任。天盛公司作为雇主，对雇员的生产未进行安全管理，对雇员的着装要求不规范。任小刚作为完全民事行为能力人，并具有玻璃钢化粪池制品生产的经验，其在移动玻璃钢制品时，未按规定垫放支撑点，且在上班时着装不规范，致使其被压受伤，存在重大过错，应承担相应的责任。综观本案分析各方过错，本院对任小刚的损害后果，确认由其本人承担60%责任，天盛公司承担40%责任。四、关于赔偿损失的确定。结合任小刚举证和天盛公司、陈卫玲质证，一审法院对任小刚各项损失认定如下：1、医疗费：94,753.66元，（其中任小刚第一次住院产生医疗费共计79,517.14元，该费用已由陈卫玲垫付，本诉中任小刚未主张，第二次住院医疗费合计为15,236.52元）。庭审中，任小刚提交的第七师奎东农场医院门诊费票据4张（票号分别为0532860、0532884蓝票、0532878、0532884红票），金额合计为712.64元，其自认该4张门诊费票据系任小刚和任娇珍因感冒住院产生的费用，故其主张该费用由天盛公司、陈卫玲承担，不予支持；任小刚提交的第七师医院门诊费票据2张，时间分别为2015年8月31日和2015年9月6日，票号分别为8081615、8082389，金额合计为250元，该票据为就诊预交金收退凭据，且该票据记载的注意事项为“本票据不能报销凭证、凭此据办理结算”，因任小刚于2015年12月18日办理了住院结算，并对结算后的医疗费进行了主张，故其再次要求天盛公司、陈卫玲承担该部分门诊费，系重复计算，不予支持。2、住院伙食补助费：2,725元。任小刚两次住院共110天，其主张按109天计算，每天25元，不违反法律规定，予以确认。3、误工费：7,030.56元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，任小刚于2015年8月4日受伤，于2015年9月20日定残，结合其受伤和定残情况，认定任小刚的误工期为2015年8月4日至2015年9月19日，误工期限为47天。因任小刚为农村来疆务工人员，故其误工费计算为：2015年度兵团在岗职工平均工资54,599元/年÷365天×47天）。对于主张误工费超出部分，不予支持。4、护理费：545,990元。任小刚的护理期限经评定为10年，故其护理费计算为：2015年度兵团在岗职工平均工资54,599元/年×10年。对于其主张护理费超出部分，不予支持。5、残疾赔偿金：472,943.88元，任小刚系农村来疆误工人员，身体损伤被评定为伤残二级，其主张残疾赔偿金计算方式为：26,274.66元/年×20年×90%，未超出法律规定，予以确认。6、被抚养人生活费：131,373.3元。本案中，任小刚母亲张天兰和女儿任金焱需要抚养，其主张由天盛公司、陈卫玲承担两被抚养人生活费131,373.3元，未超出法律规定，予以确认。7、残疾用具费：1,410元，有任小刚提供的残疾器具票据为凭，予以确认。8、交通费：任小刚主张的8,644元交通费票据中，有任娇珍、任小安、张明安、任素霞、任小玲、任三国等多人的交通费用，金额合计多达7,000余元，且天盛公司、陈卫玲不予认可。因任小刚伤情为截瘫，至医院就诊需要陪护。结合任小刚多次至医院就诊情况和其病情以及提交的交通费票据，酌定任小刚的交通费为3,500元。9、其他相关费用：鉴定费1,900元、复印费86.7元、邮寄送达费303.2元，有任小刚提供的相应票据为凭，予以确认。10、其他需要说明的问题：任小刚主张的营养费50,000元，因其未提供医嘱或其他充足有效证据证明需要加强营养，且天盛公司、陈卫玲不予认可，故对该主张不予支持；任小刚主张保全担保手续费10,000元由天盛公司、陈卫玲承担，因该费用不是必然产生的费用，且天盛公司、陈卫玲不予认可，故不予支持。上述第1-9项合计金额为1,262,016.3元，由天盛公司按照40%的责任比例承担504,806.52元，由任小刚按照60%的责任比例自行承担757,209.78元。因天盛公司已向任小刚垫付医疗费79,517.14元、支付生活费21,000元，扣减后，天盛公司还需向任小刚支付各项赔偿款合计404,289.38元。一审判决：一、被告克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告任小刚各项损失合计404,289.38元；二、驳回原告任小刚的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）陈卫玲请求反诉被告（原告）任小刚向其返还已垫付的医疗费和支付的生活费合计100,517.14元，并承担反诉费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,818元，由原告（反诉被告）任小刚负担5,658元（免交），被告克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司负担2160元，诉讼保全费4,520元，由原告（反诉被告）任小刚负担3,271元，被告克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司负担1,249元；反诉费1,155元（已减半收取），由反诉原告（被告）陈卫玲负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，任小刚于2015年12月21日将天盛公司诉至奎屯垦区法院，要求确认其与天盛公司存在事实劳动关系，奎屯垦区法院作出（2015）奎垦民一初字第841号民事判决，以任小刚与天盛公司存在劳务承包关系、并非建立劳动合同关系为由驳回任小刚诉讼请求，该案已生效。
本院认为，本案的争议焦点是任小刚与天盛公司、陈卫玲存在何种合同关系；天盛公司、陈卫玲应否对任小刚的损失予以赔偿；对任小刚适用城镇居民标准计算损失是否适当。在2015年7月3日陈卫玲与任小刚签订的《劳务承包合同》中，双方明确约定“甲方（陈卫玲）承担乙方（任小刚）所有工人来新疆路费及每人每天50元的生活补助费（××），在生产期间，甲方提供工人的食宿，乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作规程进行施工作业……”，该约定表明任小刚从事劳务工作必须接受雇主的管理、支配，其工作场地及原料、工具甚至食宿也是由雇主提供，天盛公司在庭审中亦表示该工作不需要具备相应资质，只提供劳务，故本案中双方订立的合同属于劳务合同而非承揽合同。陈卫玲作为天盛公司的法定代表人，为公司利益签订劳务合同的行为是职务行为、为公司给受到伤害的任小刚垫付费用的行为亦属职务行为，任小刚作为提供劳务的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，天盛公司作为雇主应当承担赔偿责任，陈卫玲垫付的费用可以从天盛公司赔偿数额中扣减。任小刚虽为农村户口，但其居住地在奎屯市，其在受伤前主要收入来源地为兵团第七师五五工业园区，均不属于农村，故其有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。任小刚受伤后，病情较重，需要亲属照料，一审法院结合任小刚的伤情、往来奎屯市与乌鲁木齐市治疗以及亲属从内地来新疆照顾的事实酌定支持交通费3,500元的做法并无不妥，对此本院予以认可。
综上，上诉人克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司、陈卫玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,027元（上诉人克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司预交3,024元、上诉人陈卫玲预交1,003元），由上诉人克拉玛依天盛玻璃钢制品有限公司负担3,024元，上诉人陈卫玲负担1,003元。
本判决为终审判决。
审判长敬红
审判员张心慧
审判员姚春辉
二〇一七年十一月十四日
书记员张媛媛
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