呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民再字第00042号
二审上诉人（一审被告）王德胜，男，1957年10月13日出生，汉族，初中文化，无业，住呼和浩特市武川县。
委托代理人巩明霞，内蒙古可力律师事务所律师。代理权限为一般代理。
二审被上诉人（一审原告）刘成江，男，1951年9月3日出生，汉族，初中文化，农民，住呼和浩特市武川县。
二审上诉人王德胜与被上诉人刘成江合伙协议纠纷一案，武川县人民法院于2008年1月28日作出（2007）武民初字第334号民事裁定，驳回刘成江的起诉。刘成江不服，向本院提起上诉。本院于2008年4月25日作出（2008）呼法民二终字第503号民事裁定，撤销武川县人民法院（2007）武民初字第334号民事裁定，指令武川县人民法院对本案进行审理。武川县人民法院重新审理后，于2008年9月1日作出（2007）武民重字第334号民事判决。刘成江不服，又向本院提起上诉。本院于2008年12月29日作出（2008）呼民二终字第1462号民事裁定，撤销武川县人民法院（2007）武民重字第334号民事判决，发回重审。武川县人民法院重新审理后，于2010年3月25日作出（2007）武民重字第334号民事判决。王德胜不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月19日作出（2010）呼民二终字第874号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2015年4月13日作出（2015）呼民监字第00002号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案。二审上诉人王德胜及其委托代理人巩明霞，二审被上诉人刘成江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告刘成江诉称，2000年至2001年，原、被告合伙承包王希林、佘存瑞等14户的建筑工程。2003年4月5日，原、被告聘请会计杨璟、李成忠对合伙账目进行结算，对原、被告应收、应支、应得利润及分配等账目作出了《利润分配结果》，对此双方都认可。在合伙期间，原、被告双方都向各建筑户收取了工程款，都支出过材料人工款，而《利润分配结果》只对应该收取的款项和应该支出的材料人工费用，以及应该分配的利润的款项予以明确，从而导致双方诉讼不断。依照《利润分配结果》，合伙期间，原、被告应该向各建筑户收取749908元，工程遗留问题扣款5210元，实际收入为744698元。双方在合伙期间的支出情况已很明确。被告向各建筑户共收取了300961元，被告实际支出29365.9元，利润为45000元，被告还有约3000多元原告的单据未与原告结算（单据在被告手里），被告应退出196595.1元。原告实际向各建筑户收取工程款443737元，应该实际支出592093.8元，原告应分配利润45000元和提留施工机械设备的使用费33238.3元，被告还有约30000多元原告的单据未与原告结算（由于单据在被告手里，原告估计约为30000元，待法庭核实后确定），原告应收回196595.1元。现原告除已经将已收工程款全部支出外，还自己垫付了部分材料人工费用。由于被告拒不将所收款项归还原告，造成合伙债务无法清偿，原、被告以几次被诉清偿债务，现向法院提起诉讼，请求判令被告归还原告196595.1元，以清偿债务，获取利润。
一审法院第一次审理认为，王德胜与刘成江合伙纠纷一案，合议庭已于2007年3月16日作出（2005）武民重字第411号民事判决书，现已上诉正在二审审理中，（2005）武民重字第411号民事判决案件所审理的合伙纠纷与本案所审理的合伙纠纷实质上都是对刘成江、王德胜二人合伙账目的审理。当事人就同一诉讼标的，同一案由又一次起诉的案件，属于重复起诉，根据“一事不再理”的原则，其起诉不符合受理条件，人民法院不应受理。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条之规定，作出（2007）武民初字第334号民事裁定如下：驳回刘成江的起诉。
宣判后，刘成江不服，向本院提起上诉。
本院第一次二审认为，在内蒙古自治区武川县人民法院（2005）武民重字第411号民事判决书中，认为“对于双方争议的现金账目，因双方均未举出可信证据，故对该现金账目无法认定，本院暂不予认定。”故原审原告的诉请不属于重复起诉，也并未违反“一事不再理”原则，望查明事实，依法审理。综上，原审裁定错误，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十七条之规定，作出（2008）呼法民二终字第503号民事裁定如下：一、撤销内蒙古自治区武川县人民法院（2007）武民初字第34号民事裁定；二、指令内蒙古自治区武川县人民法院对本案进行审理。
一审法院第二次审理查明，2000年至2001年，原、被告合伙承包王希林等14户的建筑工程，工程完工后，2004年5月4日双方聘请会计杨璟、李成忠对合伙期间工程进行了结算，得出利润分配结果。其内容为，向各建筑户共收取749908元中包括原告起诉的王希林140740元，白国亮62760元，刘成江支出592093.8元，王德胜支出29365.9元，合计：621459.7元，利润为128448.3元，减去工程遗留扣款5210元，纯利润为：123238.3元，原、被告各分得45000元。下余33238.3元所属施工机械设备使用费归刘成江所有。上述款项账目均有记载（除30000元外）双方当事人认可并在利润分配结果上签名。后原告以当时算账时只对双方应收、应支、应得利润和分配等账目作了结算，没有对现金账目的收取作出结算。以王德胜给王希林、白国亮办理的兑结单收据没有交回现款，王德胜还有30000余元的单据没有结算和在合伙期间的借款没有归还为由诉至本院，要求归还上述款项。在开庭审理中原、被告出示原证据外，出示了原告申请法庭调取王德胜给王希林开的总收据，经法庭核实与复印件核对无异。
一审法院第二次审理认为，上列原、被告合伙承包建筑工程，工程完工后双方聘请会计对应收、应支、利润作出结算，然后得出利润分配结果，双方当事人均认可并在利润分配结果上签名。现原告刘成江提出当时在算账时只对原、被告应收、应支、应得利润和分配等账目进行了结算，没有对现金账目的收取作出结算。要求退还上述款项的诉讼请求不能成立。一审法院认为，如果王德胜在算账时，没有交回应收、应支的款项和单据，就得不出利润，账就不平。如将上述款项占为己有，就应当在算账时账目上体现出来欠工程款情况，然后再分配利润扣除，不足部分给刘成江写下欠据，且王希林、白国亮和借条、借支情况在账目上均有记载。在开庭审理当中刘成江对自己的主张没有其他证据相互印证，应承担举证不能的法律后果。对提出30000余元单据没有算账，因没有证据证实，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出（2007）武民重字第334号民事判决如下，驳回刘成江的诉讼请求。
宣判后，刘成江不服，又向本院提起上诉。
本院第二次二审认为，双方当事人对向各建筑户共收取工程建筑款749908元无异议，均认可。上诉人刘成江自认收取工程建筑款448947元，被上诉人王德胜收取工程款为300961元（749908元-448947元）且王德胜收取工程款300961元有收据等原始书证佐证。刘成江认为支出款项为592093.8元，而王德胜支出的款项仅为29365.9元，且王德胜认可已收取利润45000元，因双方未对各自手中收取的现金进行结算，双方共同委托的会计杨璟出庭作证证实利润分配结果只是对双方应收、应支，应得利润和分配作了结算没有对现金账目的收取作出结算，故王德胜在收取了工程款后，没有交付现金，也没有与刘成江进行现金结算。综上，原判对上述事实未进行核实，就驳回刘成江的诉讼请求不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，作出（2008）呼民二终字第1462号民事裁定如下：一、撤销内蒙古自治区武川县人民法院（2007）武民重字第334号民事判决；二、本案发回原审人民法院重审。
一审法院第三次审理查明，2000年至2001年，刘成江、王德胜合伙承包王希林、白国亮等14户的建筑工程，刘成江为承包方负责人，双方口头约定利润对半分成，2003年4月5日，双方聘请会计杨璟、李成忠对合伙账目进行结算，对双方应收、应支、应得利润进行结算，计算结果建筑承包总收入749908元，工程总支出566160.7元（其中刘成江支出538948.4元，王德胜支出27212.3元）。未对外欠款42928.55元，未付材料款12370元，需返工的费用5210元，可借分配的利润123238.35元，刘成江、王德胜各分得45000元，剩余33238.3元作为施工机械设备使用费归刘成江所有，对双方现金收支账目经司法审计鉴定，王德胜收到工程款215951元，借支工程款66396元，二项合计282347元扣除王德胜已付的工程支出27212元，留存王德胜应得利润45000元，减去刘成江收取的回访金10451元，减去刘成江未与王德胜结算的工程款33664元，王德胜实际多收取工程款166020元。另查明，杨璟、李成忠证明于2004年5月8日刘成江、王德胜对合伙工程结算后约定工程外欠款项目由刘成江负责支付。
一审法院第三次审理认为，刘成江、王德胜合伙承包王希林等14户建筑工程，双方对工程应收、应支、应得利润进行了结算，约定工程外欠各种款项由刘成江负责支付。经对双方工程款现金收支进行审理查明，王德胜留存自己应得利润45000元，向建筑户多收取工程款166020元应退给刘成江，使刘成江获取利润、工程设备款，并清偿工程债务。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，作出（2007）武民重字第334号民事判决如下：一、由被告王德胜退给刘成江工程款166020元；二、工程债务由原告刘成江负责清偿。案件受理费4231元，审计鉴定费2000元由被告王德胜承担。
宣判后，王德胜不服，向本院提起上诉。
王德胜上诉称，刘成江从白国亮处陆续分7次取回57807元，从王希林处陆续分9次取走现金117740元，在审计过程中因为没有找到原始收据存根，刘成江又不提供收回白国亮57807元的7张收据和收回王希林117740元的9张收据，请求重新审计鉴定，撤销原判，改判刘成江支付王德胜合伙利润约3万元。
本院第三次二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院第三次二审认为，该案的争议焦点是上诉人有无证据证明实际收取白国亮及王希林的工程款数额。从上诉人举证的两张收据存根能证实，王德胜分别于2002年元月7日收到白国亮尾欠款4953元及57807元的7张收据，和2001年7月8日收到王希林竣工款23000元及117740元的9张收据。双方对收到现金均无异议。主要争议的是7张和9张收据中谁是实际收款人，上诉人王德胜主张该7张和9张收据在结算时交给刘成江，但刘成江不认可，王德胜又无其他有效证据予以证实，对此王德胜应承担举证不能的法律后果。因双方对合伙期间的账目，记载不清，引起诉讼不断，为了案结事了，在二审期间，经给双方多次做调解工作未达成调解协议。后经双方对账均无实际结果，并咨询我院司法鉴定中心因不能举证7张和9张收据，无法重新审计，故上诉人王德胜的上诉主张不能成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出（2010）呼民二终字874号民事判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4231元，由上诉人王德胜承担。
该判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。
本院再审过程中，王德胜称，（一）基本事实。2000年至2001年，王德胜和刘成江合伙承包王希林、于存瑞等14户的建房工程。工程完工后，2003年4月5日双方聘请会计杨璟、李成忠对合伙期间工程进行结算。2004年5月4日，双方进行利润分配，王德胜与刘成江签字认可。但刘成江为侵占王德胜的利润和外欠款，开始对王德胜提起诉讼，主要是把王德胜和刘成江已经结算后的两张票据重新计算，王希林一张收据总款为140740元，白国亮一张收据总款为62760元。这两笔就是刘成江要求王德胜返还的，此票据一式三联，王德胜、刘成江、住户各一联。开庭时王德胜没有找到原始收据存根，刘成江又不提供他手中的原始收据，审计报告认可刘成江从住户处提取的收据复印件进行审计。一审即依据审计报告判决王德胜返还刘成江工程款166020元。在审计期间，王德胜找到2002年1月17日和2001年7月8日分别给白国亮和王希林出具的收据存根原件。该存根原件明确表明“此票据款项王德胜与刘成江已结，时间为2003年4月3日”。王德胜将收据原件提供给一审法院，办案人员未采信，也未告知其有重新审计的权利，并依据审计报告作出错误判决。王德胜上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判。（二）申诉理由。1、本案出现新证据足以推翻原一审判决。开始审计时，王德胜没有找到原收据存根，所依据的是给王希林、白国亮开出的收据复印件。审计报告认为白国亮给的62760元和王希林给的140740元均是收据上签字人王德胜所得。所以，一审判决依据审计报告判决王德胜应退给刘成江工程款166020元。在审计过程中，王德胜终于找到收据原始存根，存根和审计报告所依据的收据内容是一致的，但区别在于2003年4月3日算账过程中算账人特意表明“此票据款项王德胜与刘成江已结”的字样。所以，审理报告错了，一审判决也错了。这一证据与前面的证据形成链条，就证明本案刘成江一直在欺骗法庭。本案一审应启动重新审计程序。审计期间，一审判决尚未作出前，王德胜找到收据原始存根，该存根与刘成江提供的收据复印件出现本质区别。一审办案人员既不依据新证据，又不出示刘成江的原始依据告知双方当事人可重新鉴定，也不组织王德胜和刘成江对新证据质证，就作出错误判决。一审法院剥夺了当事人重新鉴定的权利，二审法院也未启动重新鉴定，作出驳回起诉维持原判的错误判决。2、一、二审判决基础是对事实的错误认定，所适用的法律也有错误。应依法撤销并改判王德胜不承担责任，并追回利润。请求依法撤销呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民二终字第874号民事判决和武川县人民法院（2007）武民重字第334号民事判决，并依法改判王德胜不承担责任。
刘成江辩称，我们2000年后半年开始合作，王德胜说王希林和白国亮的钱由他收。但是王希林和白国亮的钱我也收过。我给这两个人打过收款条子。但是王德胜把我和他的条子一起收回去了。我拿他的收款条子从他那换回了我的收款条子，这说明还是王德胜收的款。我是把收的钱给了王德胜才换回的条子，关键就在这。现在条子在我手上。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院再审予以确认。
庭审中，王德胜与刘成江认可两人均向王希林、白国亮收取过工程款并出具收据，但二人对各自收取的金额有争议。王德胜主张自己除尾款23000元外还向王希林收取工程款7800元，除尾款4953元外还向白国亮收取工程款3400元，其余均由刘成江收取。刘成江主张自己收过四笔工程款并出具收据，其余均由王德胜收取，其中，一张收据是向白国亮收取工程款12000元，一张收据是向王希林收取工程款11000元，另外还有两笔工程款的两张收据找不到了，对于四笔工程款的收据都是其用现金从王德胜手中买回。双方均认可王德胜在收取尾款时将王希林手中的9张收据和白国亮手中的7张收据收回，然后出具两张总收据，金额分别为140740元和62760元。王德胜举示了两张总收据的第一联存根，其左下方均标注“此票据款项王德胜与刘成江已结。03.4.3日”字样，王德胜据此证明两张总收据上的收款已与刘成江结清。除上述现金账目外，王德胜与刘成江对其他现金账目无争议。
本院再审认为，本案的争议焦点为：王德胜与刘成江各自实际收取王希林和白国亮的工程款数额，以及二人是否已结清从王希林处收取的140740元和从白国亮处收取的62760元工程款。
对于王德胜与刘成江各自实际收取王希林和白国亮的工程款数额，因不能举证从王希林处收回的9张收据和从白国亮处收回的7张收据，根据现有证据难以查清。王德胜举示了两张给王希林、白国亮出具的总收据第一联存根，除两张收据左下方均标注“此票据款项王德胜与刘成江已结。03.4.3日”字样，其余内容与王希林、白国亮持有的第二联收据记载内容一致。王德胜主张该字样系会计李成忠在算账时予以标注，表明王德胜、刘成江已将两笔收款结清。该事实李成忠在原审作为证人出庭作证时予以证实。刘成江认为李成忠系王德胜姐夫，对标注内容不认可。本院认为，刘成江虽系王德胜姐夫但其当时系王德胜、刘成江共同聘请的会计，且李成忠标注的时间“03年4月3日”确系算账期间。刘成江如对标注内容不认可，可申请对笔迹形成时间进行鉴定。经本院释明，其并未在指定期间申请鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”本案中，王德胜已举示收据存根原件，刘成江提出异议但并未举示足以反驳的相反证据，故本院依法确认两张收据原件的证明力，对该证据的证明内容予以采信。刘成江应承担举证不能的不利后果。既然两张总收据上的两笔款项共计203500元已经结清，故不存在一、二审认定的王德胜实际向建筑户多收取工程款166020元的事实，即王德胜无须向刘成江返还，刘成江的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，一、二审判决确有错误，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条的规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民二终字第874号民事判决和武川县人民法院（2007）武民重字第334号民事判决；
二、驳回二审被上诉人刘成江的诉讼请求。
一、二审案件受理费、审计鉴定费，共计10462元，由二审被上诉人刘成江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
审 判 员 杨利民
代理审判员 姜 怡
二〇一五年八月七日
书 记 员 宋晓瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；
（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。