湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1838号上诉人（原审原告）：樊晓峰，男，1969年10月21日出生，汉族。上诉人（原审原告）：张小兰，女，1974年12月31日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：郴州富强房地产开发有限公司（原郴州市富城房地产开发有限公司），住所地湖南省郴州市北湖区龙泉路湘南风情康居园8栋105-106室。法定代表人：罗长城，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。上诉人樊晓峰、张小兰因与被上诉人郴州富强房地产开发有限公司（以下简称富强公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2016）湘1028民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小兰，上诉人樊晓峰的委托诉讼代理人张小兰，被上诉人富强公司的委托诉讼代理人李兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人樊晓峰、张小兰上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、改判富强公司按《商品房预售合同》违约条款支付逾期交楼总房价款的10%违约金12,100元，同时支付延期交楼的月利率1%的违约利息22,990元（暂从2014年12月29日计至2016年7月31日止，此后利息计算至实际验收合格交楼之日止）给樊晓峰、张小兰。以上二项合计35,090元；3、保留终止《商品房预售合同》（即退房）的权利；4、改判富强公司于2016年12月底将安仁县祥龙商业广场全部完工，并办理《竣工验收报告》、《房屋面积测绘报告》，提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；5、本案一、二审诉讼费用及财产保全、担保费由富强公司负担。二审审理中，上诉人樊晓峰、张小兰变更其上诉请求为：改判支持樊晓峰、张小兰一审的诉讼请求。事实和理由：1、樊晓峰、张小兰与原郴州市富城房地产开发有限公司（以下简称富城公司）于2013年8月14日签订《商品房预售合同》，约定由樊晓峰、张小兰购买富城公司开发的安仁县祥龙广场二楼16号商铺，富城公司应于2014年12月28日前将竣工验收合格并符合合同附件规定的装饰和设备标准的商品房交付给樊晓峰、张小兰使用，但截至目前，樊晓峰、张小兰所购商铺所在的祥龙广场一、二楼平扶电梯和卫生间均未完工，《房屋面积测绘报告》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》亦均未交付樊晓峰、张小兰，《竣工验收报告》亦未办好，樊晓峰、张小兰出示的湖南省安仁县住建局《关于安仁县祥龙商业广场项目商铺登记发证的有关情况的说明》也明确记载祥龙商业广场项目未进行竣工验收。一审判决对樊晓峰、张小兰所购商铺确认为已竣工验收，与事实不符。根据樊晓峰、张小兰与富城公司签订的《商品房预售合同》约定，延期交楼超过6个月的，樊晓峰、张小兰有权终止合同。若根据一审判决，樊晓峰、张小兰买了烂尾楼，还将丧失退房的权利。2、延期交楼和商铺出租属于两种不同的法律关系，交楼是开发商与业主之间的买卖关系，出租是业主与经营商之间的委托经营关系，两个法律关系不能混为一谈。一审判决以樊晓峰、张小兰与富城公司签订《祥龙商业广场商铺反租协议》，富城公司曾支付部分租金，樊晓峰、张小兰有收益为由，认定富城公司未延期交楼不合理。3、安仁县祥龙商业广场至今未完工系开发商违规开发所致。富城公司至今未缴纳祥龙商业广场项目的保证金。祥龙商业广场二百四十套住宅几乎全部卖完，富城公司回笼资金几千万元。在祥龙商业广场未完工的情况下，富城公司将售房款抽走开发安仁龙溪湖项目，导致祥龙商业广场因资金问题工程停工。一审判决未保护消费者利益，却助长开发商违约，给社会带来不利影响。4、富城公司未按合同约定竣工约三年，樊晓峰、张小兰因此损失三年的商铺增值收益。樊晓峰、张小兰与富城公司签订《祥龙商业广场商铺反租协议》后，富城公司未按时支付租金，构成严重违约。根据该协议，富城公司拖延支付租金时间达两个月（60天）以上的，樊晓峰、张小兰有权终止协议。若樊晓峰、张小兰终止该协议，却因商铺未竣工而无法使用，亦将给樊晓峰、张小兰造成损失。一审判决确认樊晓峰、张小兰无损失，与事实不符。一审判决认为合同违约金的目的在于弥补守约方的损失未列明法律条文依据，与《中华人民共和国合同法》精神相悖，违约金应以补偿为主，以惩罚为辅。5、在反租违约案中，富城公司称其反租销售违规，《祥龙商业广场商铺反租协议》应予以撤销。富城公司一审的诉讼代理人张润清根据《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”要求撤销《祥龙商业广场商铺反租协议》，樊晓峰、张小兰即根据上述条款终止《商品房预售合同》。一审判决所述“被告郴州市富城房地产开发有限公司答辩称，原告樊晓峰、张小兰与被告签订的《商品房预售合同》，同时也签订了《祥龙商业广场商铺反租协议》，两合同均是合法有效的”，上述情况与事实不符。6、根据《祥龙商业广场商铺反租协议》和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，樊晓峰、张小兰不但可以另行起诉要求富城公司支付未支付的租金，也可以要求终止《祥龙商业广场商铺反租协议》，一审判决认为“至于樊晓峰、张小兰2015年8月14日后未向樊晓峰、张小兰支付租金，樊晓峰、张小兰可另行起诉要求富城公司支付未支付的租金”，一审表述存在误导。综上，一审判决错误，缺乏法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持樊晓峰、张小兰的上诉请求。被上诉人富强公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正，樊晓峰、张小兰的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。樊晓峰、张小兰向一审法院起诉请求：1、判决富城公司向樊晓峰、张小兰支付逾期超过6个月验收合格并依约装饰交房总价款的10%的违约金12,100元；2、判决富城公司支付樊晓峰、张小兰延期交楼的月利率1%的违约利息18,755元（暂从2014年12月29日计至2016年4月18日止，此后利息计算至实际验收合格并实际交楼之日止）；3、判决富城公司支付樊晓峰、张小兰查封产生的担保费154元，以上二项共计31,009元；4、由富城公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：樊晓峰与张小兰系夫妻关系。2013年8月14日，樊晓峰、张小兰与富城公司签订《商品房预售合同》，约定樊晓峰、张小兰向富城公司购买富城公司开发的祥龙商业广场商铺第二层16号商铺，面积为19.22平方米，总房款为121,000元。合同同时约定，富城公司须于2014年12月28日前将竣工验收合格的商品房交付给樊晓峰、张小兰使用。合同第七条还约定了违约情况：即除合同约定的特殊情况外，富城公司如未按合同规定的期限将该商品房交付给樊晓峰、张小兰使用，樊晓峰、张小兰有权向富城公司追究违约利息及违约金。月利息从合同约定的交房期限的第二天起至实际交付之日止，按1%利率计算，逾期超过6个月的，富城公司应另向樊晓峰、张小兰支付总房款10%的违约金，同时樊晓峰、张小兰有权终止合同。2013年8月14日樊晓峰、张小兰依约支付了富城公司全部购房款。同日，樊晓峰、张小兰与富城公司签订了《祥龙商业广场商铺返租协议书》，协议约定租期五年，即自2013年8月14日至2018年8月14日止。年租金按商铺总价款的8%计算，按季度支付租金，具体付款时间分别为每年11月14日、2月14日、5月14日、8月14日。协议同时约定，若富城公司拖欠租金超过60天的，樊晓峰、张小兰有权提出终止协议并要求富城公司赔偿所购产权总房款的30%的违约金。协议还约定，除因樊晓峰、张小兰违约或不可抗力因素外，富城公司不得拖欠樊晓峰、张小兰的租金，否则每延期一日，富城公司应就欠付金额向樊晓峰、张小兰支付2%的延期付款的违约金。在签订《祥龙商业广场商铺返租协议书》后，富城公司向樊晓峰、张小兰支付了2015年8月14日前的租金18,200元。现樊晓峰、张小兰以富城公司未在合同约定的2014年12月28日前将竣工验收合格的商铺交给樊晓峰、张小兰使用为由诉至法院，要求富城公司支付房价款10%的违约金12,100元，延期交房月利率1%的违约利息18,755元（暂计算至2016年4月18日止）及担保费154元，合计31,009元。另查明，富城公司开发的安仁县祥龙商业广场项目的勘察、设计、施工、监察、建设五单位均签署了竣工意见，富城公司已报请相关机构竣工验收。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案争议的焦点为富城公司是否延期交房，是否需要承担延期交房违约金及利息。樊晓峰、张小兰与富城公司签订的《商品房预售合同》、《祥龙商业广场商铺返租协议书》均是双方当事人的真实意思表示。樊晓峰、张小兰在与富城公司签订《商品房预售合同》后，同日又与富城公司签订《祥龙商业广场商铺返租协议书》，且在签订《祥龙商业广场商铺返租协议书》后，富城公司便开始向樊晓峰、张小兰支付租金，足可以认定樊晓峰、张小兰对该商铺进行了处分和收益，故樊晓峰、张小兰诉称富城公司延期交房缺乏事实依据。合同约定违约金的目的在于弥补守约方的损失，在本案中，樊晓峰、张小兰在购买商铺后，就将商铺返租给富城公司，并开始收取租金，对于该商铺樊晓峰、张小兰没有产生实际的损失，至于富城公司2015年8月14日后未向樊晓峰、张小兰支付租金，樊晓峰、张小兰可另行起诉要求富城公司支付未支付的租金，故对樊晓峰、张小兰要求富城公司支付延期交房违约金及利息的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：“驳回樊晓峰、张小兰的诉讼请求”。本院二审期间，樊晓峰、张小兰向本院提交了一组证据即樊晓峰、张小兰所购商铺现场照片（7张），拟证明樊晓峰、张小兰从富城公司购买的商铺未竣工验收。富强公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，该组照片未显示所在位置，与本案无关联性，樊晓峰、张小兰已经领取租金即应视为富城公司已将商铺交付给樊晓峰、张小兰，故该组证据不能证明商铺未竣工验收。本院认证认为，该组照片未显示拍摄时间、拍摄地点等与本案基本事实相关的内容，亦无法确认照片中的房屋为本案所涉商铺，该组照片缺乏真实性、合法性和关联性，本院不予采纳。本院除对一审查明的事实予以确认外，本院另查明：1、二审期间，经郴州市工商行政管理局核准，郴州市富城房地产开发有限公司于2016年6月20日变更为郴州富强房地产开发有限公司，法定代表人和住所地均未变更，营业期限变更为2008年6月4日至2028年6月3日。2、樊晓峰、张小兰与富城公司在《商品房预售合同》第九条约定，预售商品房竣工验收合格后，甲方（富城公司）应书面通知乙方（樊晓峰、张小兰）办理交付商品房手续。双方在《商品房预售合同》的附件三交房标准（商业）中约定，“……配套设施：二层商铺有上下高级平扶梯、有两台货梯供返二至四层商场，东向有交叉消防楼梯直向一至四层、向西有二座消防楼梯直向二至四层，二至四层设男女公共卫生间；三、四层楼供冷暖气，一层新风装置，二层供冷气、新风装置；办理房产证时间：交房后720天……”。截至樊晓峰、张小兰一审起诉时（2016年4月18日），涉案商铺仍未进行竣工验收，亦未达到合同约定的“二层商铺有高级平扶梯和供冷气、新风装置”等交房标准，双方亦未办理商品房交付手续。3、樊晓峰、张小兰与富城公司于2013年8月14日签订《祥龙商业广场商铺返租协议书》约定，甲方（樊晓峰、张小兰）购买的祥龙商业广场商铺第二层16号商铺铺位，产权租赁面积为19.22平方米，合同总价为人民币：壹拾贰万壹仟零佰零拾零元整（￥121,000元）；甲方自愿将该铺位全权委托予乙方（富城公司）进行统一经营、租赁、管理。乙方负责组织招商、签订租赁协议和财务收益分配等。祥龙商业广场2层商铺均为独立产权，乙方会按照国家法律法规配合甲方完成房产证的办理。甲方将上述铺位基于自愿、以及不可单方面撤销的原则委托乙方进行管理。甲方如在委托经营期满之前转让上述房产权属的，必须保证受让方确认并在此协议条件上重新签订本协议，同时本协议约定的权利与义务随新协议转移。否则甲方应赔偿由此而引起的乙方损失并按本协议内容承担所有违约责任。在受委托经营的期限期限届满后10天内，如乙方不再续租，则乙方应将铺位交还给甲方。双方还约定了其他内容。合同签订后，富城公司依约支付了樊晓峰、张小兰2015年8月14日前的租金18,200元，2015年8月14日起富城公司因故停止支付租金，尚欠樊晓峰、张小兰4840元租金（2015年8月至2016年2月两个季度）未支付。樊晓峰、张小兰以此为由，于2016年7月27日起诉至一审法院，请求法院判决：（1）终止樊晓峰、张小兰与富城公司签订的《祥龙商业广场商铺返租协议书》，并由富城公司支付违约金给樊晓峰、张小兰；（2）由富城公司支付2015年8月至2016年2月（共两个季度）的商铺租金1200元给樊晓峰、张小兰（实际计算至5年反租期满之日止）；（3）诉讼费用由富城公司承担。同日，经一审法院调解，双方达成调解协议，调解协议约定：“一、郴州市富城房地产开发有限公司欠樊晓峰、张小兰从2015年8月14日至2018年11月14日未返的租金27,300元，自愿在2016年9月30日前支付13,650元，2017年3月31日前支付13,650元。如郴州市富城房地产开发有限公司未按上述期限按时足额支付樊晓峰、张小兰的租金，则需另外支付樊晓峰、张小兰违约损失3000元，樊晓峰、张小兰表示同意并放弃其他诉讼请求；二、诉讼费50元，减半收取25元，财产保全费140元，合计165元，由樊晓峰、张小兰承担。”一审法院根据该协议作出（2016）湘1028民初751号民事调解书，该调解书现已依法发生法律效力。该调解书生效后，富城公司未按该调解书的内容主动履行支付租金的义务，樊晓峰、张小兰已依法向一审法院申请强制执行。樊晓峰、张小兰与富城公司在本案一、二审中均未向法院申请撤销或解除双方签订的《商品房预售合同》和《祥龙商业广场商铺反租协议书》。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，二审的争议焦点是富城公司是否延期交房，是否应向樊晓峰、张小兰支付延期交房的违约金及利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”本案中，樊晓峰、张小兰与富城公司于2013年8月14日签订的《祥龙商业广场商铺反租协议书》属于售后包租的协议，该协议书虽与《商品房销售管理办法》第十一条的规定相悖，但因《商品房销售管理办法》系原建设部颁布的部门规章，不能作为认定该协议书无效的依据，且富城公司已依约向樊晓峰、张小兰支付了2015年8月14日前的租金18,200元，樊晓峰、张小兰亦予以接受，双方在本案一、二审中亦均未向法院申请撤销或解除该协议书，因此，该《祥龙商业广场商铺反租协议书》系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效。双方签订的《商品房预售合同》为双方当事人自愿签订，不违反法律和行政法规的强制性规定，其效力应予以确认，故一审认定樊晓峰、张小兰与富城公司签订的《商品房预售合同》和《祥龙商业广场商铺反租协议书》均合法有效并无不当，本院予以确认。樊晓峰、张小兰提出“在一审中，富城公司要求撤销《祥龙商业广场商铺反租协议书》，樊晓峰、张小兰要求终止《商品房预售合同》”的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据樊晓峰、张小兰与富城公司在《商品房预售合同》中的约定，富城公司须于2014年12月28日前将竣工验收合格，并符合合同附件所规定的装饰和设备标准的商铺交付樊晓峰、张小兰使用，而截至樊晓峰、张小兰一审起诉时（2016年4月18日），涉案商铺仍未进行竣工验收，亦未达到合同约定的“二层商铺有高级平扶梯和供冷气、新风装置”等交房标准，双方亦未办理商品房交付手续，因此，可以认定富城公司未将涉案商铺按期实际交付给樊晓峰、张小兰，富城公司已构成违约，其本应按双方签订的《商品房预售合同》承担延期交房的违约责任即支付违约利息及违约金。但在涉案商铺尚未竣工验收合格并达到合同约定的交房标准前，樊晓峰、张小兰即与富城公司签订了《祥龙商业广场商铺反租协议书》，并约定从2013年8月14日开始，樊晓峰、张小兰就将其所购在建的涉案商铺反租给富城公司并全权委托富城公司进行统一经营、租赁、管理，富城公司亦依约向其支付了2015年8月14日前的租金。就富城公司未支付的2015年8月14日至2018年11月14日的租金问题，双方已在涉案商铺租赁合同纠纷的另案中达成调解协议，由富城公司分两次将租金支付给樊晓峰、张小兰，富城公司未依约履行调解协议约定的支付义务后，樊晓峰、张小兰又根据一审法院据此作出的调解书申请了强制执行。因此，在《祥龙商业广场商铺反租协议书》有效并实际仍在履行的情况下，樊晓峰、张小兰对涉案商铺已实际行使收益和使用权，涉案商铺是否竣工验收合格并实际交付给樊晓峰、张小兰，并不影响其对涉案商铺行使实体权益，且其亦未提交充分证据证实其因富城公司延期交付商铺遭受损失，故樊晓峰、张小兰要求富城公司向其支付延期交房的违约利息及违约金的诉讼请求缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。樊晓峰、张小兰与富城公司之间的房屋买卖合同关系和双方之间的房屋租赁合同关系虽属两个不同的法律关系，但该两个法律关系所指向的标的均为樊晓峰、张小兰从富城公司所购的商铺，且均涉及对该商铺的使用、收益等权利的处理，因此，不能将两者进行割裂处理，否则将不利于当事人之间纠纷的妥善处理。樊晓峰、张小兰提出的两个法律关系不能混为一谈的主张，于法无据，本院不予支持。就樊晓峰、张小兰与富城公司之间的房屋租赁合同纠纷，樊晓峰、张小兰可主张终止双方签订的《祥龙商业广场商铺反租协议书》，也可主张不终止合同，而要求富城公司继续履行支付租金的义务，上述权利可由樊晓峰、张小兰自由选择行使，而樊晓峰、张小兰与富城公司签订《祥龙商业广场商铺反租协议书》的目的在于获取租金收益，一审法院就双方之间的房屋租赁合同纠纷要求樊晓峰、张小兰另行起诉主张租金，不影响樊晓峰、张小兰依法行使合同解除权和主张要求租金，且樊晓峰、张小兰已就租金问题向一审法院起诉，该案也已调解结案，调解协议中双方亦均未提出要求终止《祥龙商业广场商铺返租协议书》。因此，樊晓峰、张小兰提出的一审要求其另行起诉主张租金的表述存在误导的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。樊晓峰、张小兰要求富城公司支付查封产生的担保费154元的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人樊晓峰、张小兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570元，由上诉人樊晓峰、张小兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李敦先审 判 员  刘殳扬代理审判员  孙宝乐二〇一六年十二月十九日书 记 员  廖超艳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。