山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第519号
上诉人（原审被告）：聊城市兴业经济开发有限公司，住所地：聊城经济开发区。
法定代表人：魏振武，董事长。
委托代理人：郝志强，山东智祥律师事务所律师。
委托代理人：薛明，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聊城市裕兴建筑安装有限责任公司，住所地：聊城市东昌府区。
法定代表人：邵广裕，经理。
委托代理人：孙庆新，山东同心达律师事务所律师。
上诉人聊城市兴业经济开发有限公司因追偿权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月21日，原、被告双方签订一份建设工程施工合同，由原告承建被告开发的单管屯居住区（南区）17#、19#住宅楼，承包范围为土建、安装，合同价款7278500元，开工日期2010年2月21日，竣工日期2010年12月22日。同年4月份，案外人刘志于在原告施工的工地塔吊上摔下死亡，4月l6日，刘志于的近亲属冯某、冯玲玲在具有赔偿内容的承诺书上签名捺印，该承诺书的主要内容为：“第一条、承诺人已收到垫款单位支付的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等各项费用共计叁拾万元整（￥：300000.00元），支付精神损害抚慰金肆万元整（￥：40000.00元），承诺人共计收到赔偿款项叁拾肆万元整（￥：340000.00元）；第二条、承诺人承诺垫款单位仅需将支票（赔偿款项）交与承诺人中的一人，上述赔偿款项在承诺人之间的分配由承诺人自行协商，如由此引起的争议与垫款单位无关；第三条、承诺人承诺收到全部款项后此事就此了结，承诺人不再就此向任何单位或个人主张权利，承诺人放弃就此事提起诉讼的权利；第四条、如承诺人违反本承诺书第三条的规定，再次就此事主张权利或提起诉讼，属违约行为，除退回已支付的款项外还应向垫款单位支付违约金伍万元整；第六条、承诺人收到赔偿款项后，由垫款单位行使承诺人追究责任单位的权利。”出具承诺书的当日，被告将赔偿款340000.00元给付刘志于近亲属，冯某、冯玲玲在主要内容为：“今收到聊城市兴业经济开发有限公司垫付的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用共计叁拾肆万元。整（￥：340000.00元）。”的收条上签名撩印。涉案工程竣工后，原告向被告催要工程款时，于2011年9月9日先向被告出具收到332700元工程款的收据，再于9月15给付被告170000元（被告收据注明为代垫事故款），被告于9月16日转账给付原告工程款332700元；2012年1月12日原告先向被告出具收到300000元工程款的收据，再于1月17日给付被告70000元（被告收据注明为事故款），被告于1月18日转账给付原告工程款300000元；2013年1月31日原告先向被告出具收到150000元工程款的收据，并于该日给付被告100000元（被告收据注明为还款），2月1日向被告出具收到179000元工程款的收据，被告于2月5日转账给付原告工程款329000元。对于原告给付被告的以上三笔款项共计340000元，原、被告双方存在争议，原告称不给付被告上述款项，被告就拒绝给付工程款。被告称上述款项340000元就是原告偿还其代垫的赔偿款。另查明：被告与刘志于的近亲属冯某、冯玲玲协商赔偿事宜时，原告既不知情，也来参与。经本院询问刘志于的母亲冯洪莲、刘志于的姑父李某（承诺书上的见证人，事故协商处理的具体参与人），能证实刘志于从事塔吊的安装、拆卸工作，事故发生后从未向原告主张过权利，工资8000元也不是原告发放的。刘志于发生事故后，是从事塔吊经营的一个人将其送到医院，并带领事故处理人员到被告办公室进行协商。被告称刘志于是原告的雇用人员，事故发生后，被告与原告沟通并征得原告同意才与刘志于近亲属达成了赔偿事宜，但未提供任何证据予以佐证。
原审法院认为：本案被告称涉案款项系原告后期自愿返还的代垫赔偿款，其产生原因是案外受害人刘志于在原告施工工地死亡，属于施工中的安全事故，根据双方合同的约定应由原告予以赔偿，但原告与被告协商由其先行垫付，原告对此不予认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，根据上述法律规定，被告有责任举证证明其接受原告的款项符合法律规定或合同的约定。但被告无证据证明案外受害人刘志于系原告雇佣人员或与原告有法律上的权利义务关系，且通过本院对冯某、李某、周某的询问，可以证实刘志于并非原告雇佣人员。被告亦无证据证明刘志予的死亡属于安全事故，且被告与刘志于的近亲属协商赔偿事宜时，既无原告的授权，也无原告人员参与。本案再结合原告提交的催款、交款、付款的书面证据及时间节点，原告给付被告涉案款项的原因如其所述不给付被告涉案款项，被告就拒绝给付工程款，具有高度盖然性，被告的行为违反了法律规定。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。根据上述法律规定，被告应当返还原告涉案款项并赔偿损失。被告占用涉案款项期间给原告造成的损失就是中国人民银行同期同类贷款利息，故原告诉求被告按同期银行贷款利率偿付利息，具有事实与法律依据，本院予以支持，但利息应从原告主张权利之日起算，原告无证据证明何时主张过权利，故应从起诉之日即2013年4月6日开始计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、被告聊城市兴业经济开发有限公司返还原告聊城市裕兴建筑安装有限责任公司340000元。二、被告聊城市兴业经济开发有限公司赔偿原告聊城市裕兴建筑安装有限公司损失（以340000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年4月16日起计算至判决书确定的还款之日止）。案件受理费6400元，由被告聊城市兴业经济开发有限公司负担。
上诉人聊城市兴业经济开发有限公司不服一审判决，上诉称：第一，案外人刘志于与被上诉人之间存在法律上的劳务关系，被上诉人是赔偿的责任主体。一审法院对刘志于的亲属冯某等人的询问笔录，既不符合法律规定（根据证据规则第19条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，一审法院根据原告的申请，对刘志于亲属冯某等人的调查显然违反了上述规定。）也没有否认刘志于与被上诉人之间存在的法律关系。另外，塔吊的实际经营人或名义经营人与被上诉人之间是何种法律关系，并没有相关证据予以证实。第二、无论受害人刘志于死亡的结果是否属于安全事故，被上诉人都是赔偿责任主体。首先，被上诉人在赔偿协议达成时是明知的，且事后将赔偿款支付给上诉人更能表明这一点。其次，开发区管委会作为一级国家机构，其制作的认定意见具有严肃性、客观性，在没有相反证据推翻的情况下，应作为定案依据。再次，承诺书第六条已经明确表明上诉人有权利向责任单位追究责任，而受害人近亲属已无此权利。结合上诉人与被上诉人之间的建筑施工合同中约定的内容，被上诉人作为责任主体毫无疑问。而受害人近亲属出具的收据上已经明确表明上诉人支付该笔款项的行为性质是垫付。最后，更可以说明问题的是被上诉人先行将该笔赔偿款划转到上诉人账户，在没有证据证明的前提下，不考虑前因后果，而从高度盖然性角度出发，是不正确的。第三，对于一审判决书第8页本院认为部分“根据上述法律规定，被告有责任举证证明其接受原告的款项符合法律规定或合同的约定”对这句话上诉人表示不服。被上诉人通过银行转账的方式分三次自愿将赔偿款偿还给上诉人，上诉人也已经给被上诉人开具了收款收据，被上诉人也从上诉人财务室认领了收据，收据也明确注明为代垫事故款，所以上诉人无需就此问题再行举证。第四，对于一审判决书本院认为部分第8页上数第四行，“但原告与被告协商由其先行垫付，原告对此不予认可”，及第8页本院认为部分“且被告与刘志于的近亲属协商赔偿事宜时，既无原告授权，也无原告人员参与”以及一审判决第8页适用《民法通则》第117条的规定，对这三部分上诉入表示不服。理由是：一审判决已确认如下事实：1、案外人刘志于在被上诉人施工的工地死亡。2、上诉人已垫款34万元并已实际支付给了死者刘志于亲属。3、该34万元系代被上诉人垫付。根据一审法院已确认的上述三项基本事实，上诉人认为，上诉人支付给死者亲属的款项只能被认为是代理被上诉人垫款，上诉人与被上诉人之间在法律上形成了代理关系，根据合同法第48条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。根据一审判决确认的事实，被上诉人于2011年9月15日，于2012年1月7日，于2013年2月5日分别通过网上银行向上诉人偿还三笔款项共计34万元，则是被上诉人以实际还款的方式对上诉人代其垫付事故款的追认。退一步讲，即使在处理事故时，无被上诉人的授权，也无被上诉人参与，只要事后经被上诉人追认就对被上诉人发生效力。被上诉人自愿通过网上银行将事故款34万元转账支付给上诉人并且也从上诉人财务室领走了收款收据，这难道还不是对上诉人代垫事故款的一种追认吗？请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发还重审。
被上诉人聊城市裕兴建筑安装有限责任公司答辩称：一、案外人刘志于与被上诉人之间不存在法律上的劳务关系。法院认定上述事实并非凭借单一证据，法庭在对刘志于的姑夫李某的调查笔录中明确回答，刘志于只负责给经营塔吊的那个老板安装塔吊，事故发生后没有向被上诉人公司主张过赔偿事宜，是由于刘志于与承包土建工程的裕兴建筑公司没有任何关系，没有理由找土建方。李某参与了整个事故的处理过程，并且在承诺书见证人处签字，按照社会上的通行惯例，家属将事故处理委托给李某这一行为，意味着李某当比其他人更加懂得人情世故，见解与认识上要高于圈子内的其他人。结合他对事故处理全程参与这一事实，所以李某在本案中所提供的证言可信度尤其高；从法院对周某所作的调查笔录中可以看出，周某以聊城市东昌府区腾达建筑设备租赁有限公司的名义将两台施工塔吊给被上诉人，其中一台用于17#楼，一台用于19#楼施工建设。双方是设备租赁关系，也并不是上诉人所说的没有说清存在任何法律关系，从施工到竣工，双方一直保持正常的租赁关系，事故发生当天，也已经核实摔下的人并非双方工作人员。另外，对于刘志于与被上诉人诉人之间是否存在劳务关系，被上诉人一方并不存在举证责任，上诉人在原审中怠于举证，刘志于受雇与谁，由谁赔偿，赔偿多少，都是被上诉人在向其作出赔偿时就应当调查核实清楚的问题。本案中能直接排除刘志于与被上诉人之间不存在劳务关系的证据就有三份（刘志于母亲冯某、刘志于姑夫李某、周某证言），如果加上间接证据可以达到七份（与腾达公司的租赁合同、用以结算的收款条），可是能够证明刘志于与被上诉人之间存往劳务关系的证据却没一份。二、被上诉人并非案外人刘志于死亡赔偿责任主体。上诉人声称无论受害人刘志于的死亡是否属于安全事故，都应是赔偿责任主体，但是理由部分却没有给出任何法律依据。只是摆出了一番道理。但是这些道理显然又站不住脚。首先，开发区管委会是一级国家机构，被上诉人从不否认，但是其制作的认定意见与开发区管委会何曾有半点关系，也不是开发区管委会行文发放。上诉人完全混淆了单位和个人之间的关系，所以才会犯这种公私不分的错误。这种认定意见对于事发过程、事发原因及各方关系均只字未提，却凭空要求施工企业承担，这样的意见有与没有，对本案又有什么意义。承诺书具有赔偿协议的性质，是由上诉人一方制作的并向死者家属出具，签字后留存，也是由上诉人一方依据上述内容向家属支付34万元赔偿款。根据合同的相对性原理，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。所以承诺书第六条是双方约定的结果，对于第三人也即被上诉人一方并没有任何法律效力。三、上诉人认为与被上诉人之间存在代理与被代理关系没有任何依据。代理要以被代理人的名义从事代理行为，从死者家属出具的承诺书和收款条看来，并没有由被上诉人向其作出赔偿的任何记载。完全不符合代理的法律特征。不问事故原因，不查清赔偿主体，由上诉人先行代垫事故款，再由被上诉人向上诉人一方偿还该笔款项，完全是上诉人单方意志强加于他人的做派。所以原审法院才会要求上诉人就其接受款项符合法律规定或者合同的约定这一事实进行举证。原审中上诉人并没有提供上述证据，此次上诉，上诉人对此表示不服，但亦未能列举出任何的法律规定。只是认为收款行为本身就足以表明收款行为合法，这是对法律认识上的错误。追认的前提是要有之前的代理行为，原告和被告完全是两个独立的主体，没有法定的代理关系上诉人本就不认可赔偿责任，更谈不上认可上诉人帮其代垫事故款，上诉人都未能证明代垫行为合法，或者是符合约定。所以追认之说完全是上诉人一方的想当然。
本院二审查明的事实同原审认定的事实。
本院认为，本案双方争议的焦点就是被上诉人聊城市裕兴建筑安装有限责任公司是否是刘志于死亡事故的责任主体。从现有的证据看，上诉人聊城市兴业经济开发有限公司并没有提供出证据证明死者刘志于是被上诉人的员工或者雇员，死者刘志于的亲属也没有主张刘志于是在为被上诉人工作时发生的事故。因此，从雇主责任上不能认定被上诉人是事故责任主体。从事故现场看，刘志于是从塔吊上掉落死亡，被上诉人既不是事故塔吊的所有人，也不是事故塔吊的管理人。被上诉人在该事故中不存在过错，从侵权责任上也不能认定被上诉人是事故责任主体。上诉人在垫付赔偿款后，应当向事故的责任主体进行追偿。上诉人以支付工程款为条件，让被上诉人交纳事故的赔偿款，不符合法律规定。上诉人占有被上诉人交纳的赔偿款，没有法律依据，构成不当得利，应当予以返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人聊城市兴业经济开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 孙久强
审判员 孔繁奎
二〇一五年十一月十六日
书记员 郭 静