四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1063号
上诉人（原审被告）：南部县铁佛塘镇九年一贯制学校，住所地：南部县。
法定代表人：王长春，校长。
委托诉讼代理人：王兴文，四川龙正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲜波，四川龙正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：国网四川省电力公司南部县供电分公司，住所地：南部县。统一社会信用代码：91511321MA6299N77G。
法定代表人：谭定军，总经理。
委托诉讼代理人：杨斌，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何正斌，男，1969年7月23日出生，汉族，居民，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：何正军（系何正斌之弟），男，1974年8月28日出生，汉族，居民，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：李小峰，南部县陵江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：凉山公路建设有限公司，住所地：西昌市。统一社会信用代码：91513400709113811U。
法定代表人：韩春，总经理。
委托诉讼代理人：韩军，四川龙正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小金，男，1972年3月21日出生，汉族，农民，住四川省南部县。
上诉人南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、国网四川省电力公司南部县供电分公司因与被上诉人何正斌、凉山公路建设有限公司、李小金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南部县铁佛塘镇九年一贯制学校的委托诉讼代理人王兴文、鲜波，上诉人国网四川省电力公司南部县供电分公司的委托诉讼代理人杨斌，被上诉人何正斌的委托诉讼代理人何正军、李小峰，被上诉人凉山公路建设有限公司的委托诉讼代理人韩军，被上诉人李小金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南部县铁佛塘镇九年一贯制学校上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、本案审理程序错误。1、根据一审判决查明的事实，何正斌系被上诉人凉山公路建没有限公司聘请的员工。虽一审判决未查明何正斌与凉山公路建设有限公司是否签订书面劳动合同，但无论是否签订书面劳动合同，均应认定何正斌与凉山公路建设有限公司建立了事实上的劳动关系；加之凉山公路建设有限公司系独立法人，具备建筑方面的用工主体资格，一审判决错误地将本案案由认定为“提供劳务者受害责任纠纷”，明显与事实不符，严重违反了《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》的规定。本案的正确做法是工伤仲裁前置，不服仲裁，方可向人民法院起诉。2、按照一审法院的观点来看：何正斌是受李小金聘请为凉山公路建设有限公司从事外墙砖施工，接受劳务的主体只应当是凉山公路建设有限公司或者李小金个人。何正斌与上诉人之间不存在任何劳动关系和是劳务关系，上诉人没有任何理由需要承担赔偿责任，上诉人不是本案适格的被告。一审判决上诉人与凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司承担连带责任，明显错误。第二、一审判决对本案的事实认定错误。1、本案中，上诉人作为工程的发包人，将建设工程通过合法程序发包给具有建筑资质的凉山公路建设有限公司，且自身不存在任何主观上的过错。根据合同的相对性原理，与上诉人发生合同关系的是凉山公路建设有限公司，与何正斌没有任何关系。并且何正斌的受伤是侵权行为所致，需要承担赔偿责任的主体只应是侵权行为人。2、从上诉人与凉山公路建设有限公司所签订的《建设工程施工合同》来看，合同已对安全事故的赔偿问题达成了协议。即使在合同履行中发生了相应的安全事故，也应当严格地按照合同的约定由凉山公路建设有限公司来承担赔偿责任。该合同自始至终没有约定过需要上诉人与凉山公路建设有限公司承担连带责任的情形。同时，上诉人也没有任何需要与凉山公路建设有限公司承担连带责任的法定情形。3、上诉人在建设工程的施工中没有任何过错。2016年4月28日，国网四川省电力公司南部县供电分公司向上诉人发出了《安全隐患告知书》，上诉人收到告知书后便在第一时间内转达给了凉山公路建设有限公司，已经不折不扣的履行了《建设工程施工合同》的附随义务。何正斌的触电受伤归根到底除了其自身的疏忽大意外，其直接的、根本的原因还是在于凉山公路建设有限公司与国网四川省电力公司南部县供电分公司的严重过失、过错行为所致。第三、一审判决适用法律错误。
何正斌辩称：一审判决正确，希望予以维持。
凉山公路建设有限公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审予以维持。
国网四川省电力公司南部县供电分公司辩称：我司没有过错，不承担任何责任。
李小金辩称：是其他人的责任，与我没有任何关系。
国网四川省电力公司南部县供电分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担本案的民事责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审判决认为“在南部县铁佛塘镇九年一贯制学校及凉山公路建设有限公司对安全隐患整改或整改不到位的情况下，依照《电力法》第六十五条的规定，国网四川省电力公司南部县供电分公司未依法果断采取停止供电的有效措施，最终导致事故的发生，其主观上也存在过错”。《电力法》第六十五条规定：“违反本法第三十二条的规定，危害供电、用电安全或者扰乱供电、用电秩序的，由电力管理部门责令改正，给予警告；情节严重或者拒绝改正的，可以中止供电，可以并处五万元以下的罚款。”，第六条第二款规定：“县级以下人民政府经济综合主管部门是本行政区域内的电力管理部门。”因此，电力管理部门是具有行政权力的政府机关，相对应的是南部县经信局，而不是国网四川省电力公司南部县供电分公司。《电力法》第六十五条是对电力管理部门行政权力的设定，不是对电力企业民事权利、义务的设定。一审判决错误地将电力管理部门和电力企业等同，据此作出的供电企业作为电力管理部门未采取有效措施停止供电致事故发生有过错的认定是错误的，应予纠正。同时，上诉人作为供电企业，在发现被上诉人有危害供电设施安全的建房行为时，依据《电力法》第三十二条第二款的规定，向违法行为人告知了隐患，向电力管理部门送达了隐患报告，已经充分尽到了义务，对违法行为所产生的后果不应承担任何责任。
何正斌辩称：一审判决正确，希望予以维持。
南部县铁佛塘镇九年一贯制学校：我方对国网四川省电力公司南部县供电分公司的上诉意见没有异议。
凉山公路建设有限公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
李小金：希望维持一审判决。
何正斌向一审法院起诉请求：请求判令南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、国网四川省电力公司南部县供电分公司、凉山公路建设有限公司、李小金共同赔偿我医疗费等各项损失215,671.56元。
一审法院认定事实：2015年12月12日，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校与凉山公路建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将其新建幼儿园及维修学生宿舍的工程承包给凉山公路建设有限公司修建。建设过程中，李小金叫何正斌从事外墙砖作业。2016年6月28日，何正斌在作业时，被建筑工地上方的高压电击伤，何正斌伤后即到南充市中心医院住院治疗111天（2016.6.28—2016.10.18），支出住院费80,035.41元。后因继续治疗需要，何正斌在南部瑞康医院住院治疗15天（2016.12.3—2016.12.17）,支出住院费1,708.00元。何正斌以上医疗费合计81,743.41元。何正斌出院诊断：1、电击伤；2、全身多处22﹪Ⅱ—Ⅲ电弧光烧伤；3、休克；4、左胫神经损伤；5、左额叶脑挫裂伤伴血症、额部硬膜外血肿；6、创伤性蛛网膜下腔出血；7、肝功能损害。事后，凉山公路建设有限公司垫付医疗费等各项费用共118,323.41元（80,035.41元+1,708.00元+47,255.00元+4,000.00元—欠条金额14,675.00元）。2016年10月10日，南充鼎正司法鉴定所受何正斌委托作出南鼎司鉴所（2016）法临鉴字第682号司法鉴定意见书，该意见书结论：1、何正斌电击伤、跌伤致颅脑损伤，皮肤烧伤伴周围神经广泛受损，为九级附十级伤残。2、何正斌续误工期180日；3、何正斌护理期为120日，1人护理。4、何正斌营养期60日。5、何正斌后续治疗费评定为一万元。何正斌支出鉴定费3,100.00元。此后，事涉各方相互推诿，何正斌索赔未果，遂起诉。庭审中，凉山公路建设有限公司及李小金均当庭一致认可：李小金系凉山公路建设有限公司在事发工地的现场管理人。
另查明，事发电线系国网四川省电力公司南部县供电分公司所有的35千V高压电线，电线架设在先，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校的校舍建设在后。2016年4月28日，国网四川省电力公司南部县供电分公司发现南部县铁佛塘镇九年一贯制学校的事发工地存在安全隐患后，向南部县铁佛塘镇九年一贯制学校发出了2016年第8号《安全隐患告知书》，要求该校立即予以整改。南部县铁佛塘镇九年一贯制学校收到该告知书后，仅向凉山公路建设有限公司作了口头转达，未采取其他有效整改措施。在此情况下，国网四川省电力公司南部县供电分公司也未采取停止供电等有效措施。何正斌之母谢伟明生于1944年3月30日，何正斌之父母共生育3个子女。何正斌居住于南部县南隆镇新华村5组，长期在南部县内从事建筑业工作。2011年7月14日，何正斌与四川奇林房地产开发有限公司签订了《旧（危）房改建协议》。
一审法院认为：首先，李小金系凉山公路建设有限公司的现场管理人，李小金叫何正斌进行外墙砖施工的行为应视为凉山公路建设有限公司的意思表示，故何正斌系凉山公路建设有限公司雇请的雇员；凉山公路建设有限公司承包工程后，未注意施工安全，对已经存在的安全隐患未积极整改，亦未采取相关安全保护措施，听之任之，放任危险的发生，其行为违反了有关安全生产的法律规定，在主观上存在重大过错，何正斌作为雇员，在从事雇佣活动中受害，作为雇主的凉山公路建设有限公司应承担赔偿责任；其次，在高压电线已经存在的情况下，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校在确定工程建设选址时，未充分预见潜在的安全风险，强行在高压电线下违章建房，其行为违反了《中华人民共和国电力法》第三十二条“用户不得危害供电、用电安全”的规定；同时，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校将上述工程承包给凉山公路建设有限公司修建后，以“工程安全问题已经承包”为由，对其在建工地怠于监督、疏于管理；在收到国网四川省电力公司南部县供电分公司发出的《安全隐患告知书》后，未积极采取有效的整改措施，故南部县铁佛塘镇九年一贯制学校在主观上也存在较大过错；第三，在南部县铁佛塘镇九年一贯制学校及凉山公路建设有限公司对安全隐患未予整改或整改不到位的情况下，依照《中华人民共和国电力法》第六十五条的规定，国网四川省电力公司南部县供电分公司未依法果断采取停止供电的有效措施，最终导致事故的发生，其主观上也存在过错。综上，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司在客观上均存在不作为形式的违法行为，其每一个不作为行为均可能导致本次损害的发生、在主观上均存在过错，共同导致了本次事故的发生，应共同对何正斌承担赔偿责任。南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司所辩称的各种免责理由，于法无据，依法不能成立，一审法院不予支持。何正斌作为具有完全民事行为能力的成年人，对应当预见的安全危险没有预见或已经预见，但轻信能够避免，其自身也未注意安全作业，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案各方当事人的过错程度，一审法院确定何正斌自行承担10﹪的责任，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司共同承担90﹪的赔偿责任。鉴于凉山公路建设有限公司及李小金均当庭一致认可李小金系凉山公路建设有限公司在事发工地的现场管理人，不是工程劳务承包人，故李小金不负赔偿责任。至于凉山公路建设有限公司所称其已投保相关保险的主张，因与本案不属于同一法律关系，本案不能合并审理，凉山公路建设有限公司在履行赔偿义务后，可另行向相关保险公司主张权利。何正斌虽为农村户籍，但其长期居住于南部县南隆镇新华村5组，其居住地早已城镇化，并以建筑业为主要生活来源，故本案相关费用应按城镇居民标准计赔。对何正斌的损失认定如下：1、医疗费81,743.41元；2、护理费16,591.56元；3、交通费1,000.00元；4、误工费21,655.49元；5、鉴定费3,100.00元；6、营养费1,200.00元；7、住院伙食补助费3,780.00元；8、残疾赔偿金120,856.12元（含被扶养人生活费）；9、精神抚慰金10,500.00元；10、后续治疗费10,000.00元。判决：一、何正斌伤后的医疗费81,743.41元、后续治疗费10,000.00元、护理费16,591.56元、交通费1,000.00元、误工费21,655.49元、鉴定费3,100.00元、营养费1,200.00元、住院伙食补助费3,780.00元、残疾赔偿金120,856.12元、精神抚慰金10,500.00元，合计270,426.58元，由南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司在本判决生效后十日内共同向何正斌赔付125,060.51元（270,426.58元×90﹪—凉山公路建设有限公司垫付的费用118,323.41元），此款由南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司共同承担连带赔偿责任；其余部分由何正斌自行承担；二、驳回何正斌的其他诉讼请求。案件受理费2,268.00元，由何正斌负担168.00元、南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司各负担700.00元（此款已由何正斌垫交，执行中，由南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、凉山公路建设有限公司、国网四川省电力公司南部县供电分公司直接向何正斌支付此款）。
本院二审查明的案件事实与一审基本一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、关于本案的程序问题。
1、本案中，何正斌临时受雇于凉山公路建设有限公司从事外墙砖作业，双方未签订书面劳动合同，凉山公路建设有限公司亦未为何正斌缴纳社会保险费用。何正斌在作业过程中遭受人身损害，其自愿按提供劳务者受害责任纠纷起诉主张权利，符合法律规定，无需进行工伤认定。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”司法实践中，由于雇员请求第三人给付的标的与雇员请求雇主给付的标的可能存在较大的差别，并不完全符合不真正连带债务中“以同一给付为标的的数个债务”的特征。因为，第三人侵权责任与雇主责任适用不同的归责原则，第三人侵权责任适用过错原则，雇员对损害发生也有过错的，可以减轻第三人的责任，雇主责任（尤其是雇主为法人或个体工商户时）适用无过错责任原则，两种请求权所获得的赔偿数额往往是不一致的。由于请求标的的不同一，那么基于标的同一性而产生的不真正连带债务中数个债务之间的处理原则，在第三人责任和雇主责任中就很难运用。因此，不宜将第三人和雇主同时列为一个案件的共同被告。故对于涉及第三人责任和雇主责任的问题人民法院一般作如下处理：（1）雇员在同一案中同时起诉第三人和雇主的，告知其选择一个法律关系起诉，雇员坚持不作选择的，以诉讼请求不明确为由，驳回其起诉。（2）雇员先起诉雇主的，应当受理，进行判决和执行，雇主履行赔偿义务后，可就第三人应承担的数额向第三人追偿。（3）雇员先起诉第三人的，如其已得赔偿额与雇主应赔偿数额之间仍有差额的，雇员可就该差额部分请求雇主赔偿。（4）如果雇主在履行赔偿义务后得知雇员已从第三人处获得赔偿，雇主可起诉雇员要求其返还不当得利。
在本次事故中，何正斌在依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定要求凉山公路建设有限公司承担雇主责任与依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条“从事高空、高压等危险作业造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”的规定向国网四川省电力公司南部县供电分公司主张无过错的第三人侵权责任之间只能择一起诉。本案中，经本院释明，何正斌自愿选择要求凉山公路建设有限公司承担雇主责任，故国网四川省电力公司南部县供电分公司不是本案适格主体。
二、关于南部县铁佛塘镇九年一贯制学校是否应当承担责任的问题。
1、依连带责任产生之原因不同，可以将连带责任划分为法定连带责任或约定连带责任。本案中，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校与有相应资质的凉山公路建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将南部县铁佛塘镇九年一贯制学校新建幼儿园及维修学生宿舍的工程承包给凉山公路建设有限公司修建，双方在合同中也未约定南部县铁佛塘镇九年一贯制学校对凉山公路建设有限公司施工过程中发生的人身损害承担连带赔偿责任。故一审判决南部县铁佛塘镇九年一贯制学校与凉山公路建设有限公司对何正斌在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带责任，缺乏相应的事实和法律依据，本院予以纠正。
2、根据审理查明的案件事实，2016年4月28日，国网四川省电力公司南部县供电分公司发现南部县铁佛塘镇九年一贯制学校的事发工地存在安全隐患后，向南部县铁佛塘镇九年一贯制学校发出了2016年第8号《安全隐患告知书》，要求立即予以整改。南部县铁佛塘镇九年一贯制学校收到该告知书后，向施工方凉山公路建设有限公司作了转达。凉山公路建设有限公司在被告知其施工工地存在重大安全隐患后，仍未采取有效措施保护施工人员的生命、财产安全，致使何正斌2016年6月28日在该工地从事雇佣活动中遭受的人身损害。凉山公路建设有限公司作为何正斌的雇主，应当依法承担赔偿责任。南部县铁佛塘镇九年一贯制学校无过错，不应当承担赔偿责任。
综上所述，南部县铁佛塘镇九年一贯制学校、国网四川省电力公司南部县供电分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2017）川1321民初518号民事判决；
二、凉山公路建设有限公司于本判决生效后十五日内向何正斌赔付人民币125,060.51元（已扣减凉山公路建设有限公司垫付的费用人民币118,323.41元）；
三、驳回何正斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4,536.00元，由何正斌负担2,268.00元、凉山公路建设有限公司负担2,268.00元。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 江春虹
审判员 苟 豪
二〇一七年六月七日
书记员 杜 倩