湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终891号上诉人（原审被告）：黄冈百商物业服务有限公司。住所地：黄冈市黄州区明珠大道**号。法定代表人：徐少强，经理。委托诉讼代理人：刘福平，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：吴军，男，1981年7月21日出生，汉族，湖北省黄冈人，职工，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人黄冈百商物业服务有限公司（以下简称百商物业公司）因与被上诉人吴军合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人百商物业公司的委托诉讼代理人刘福平，被上诉人吴军及其委托诉讼代理人胡新文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。百商物业公司上诉请求：撤销原判，改判按照延付租金期间银行同期贷款利息的130%向吴军支付违约金。事实和理由：一审法院以百商物业公司所拖欠租金的30%为标准判决百商物业公司支付吴军违约金，违反了相关法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。依据上述规定和本案的事实，一、一审法院在百商物业公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少的情况下，应当以吴军的实际损失为基础，兼顾合同履行等因素做出裁决，而不应以百商物业公司延付的租金为基础进行裁决。百商物业公司未按合同约定时间支付的租金不等于是吴军因此而遭受的实际损失。一审法院以百商物业公司延付租金的30%为标准做出此判决与法律规定相悖。二、吴军在一审时未提供证据证实其实际损失，故一审法院以百商物业公司延付租金的30%为标准计算违约金，缺乏事实依据。三、一审判决百商物业公司支付违约金的标准，明显超过了吴军实际损失的30%。吴军辩称，一、《商铺委托经营合同》是百商物业公司制定的格式合同，既然违约金条款是百商物业公司自行制定的，则其公司应按照该约定标准支付违约金。二、《商铺委托经营合同》第六条第一款约定的违约金，是惩罚性质，不以实际损失为必要构成要件。三、《商铺委托经营合同》签订的前提是因为百商物业公司在销售商铺时承诺返租，如果百商物业公司不承诺返租，吴军则不会购买商铺。购买商铺后无法达到百商物业公司承诺的收益率，客观上给吴军实际造成了损失。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。吴军向一审法院起诉请求：判令百商物业公司支付拖欠的租金收益款11880元，并支付逾期违约金10214.97元，合计22094.97元。一审法院认定事实：2013年5月30日，吴军购买了一套商铺，净房款340499元。2013年6月15日，吴军与百商物业公司签订了一份《商铺委托经营合同》，约定商铺面积为34.25㎡，月租金收益固定标准为30元/㎡，每年的9月30日前应支付当年租金，若超过约定期限未及时交纳租金，应支付商铺净房款3%的违约金。2014年11月20日，百商物业公司提出面积差异，经黄冈市房管局测绘队最终实测建筑面积为33.00㎡，比约定面积减少1.25㎡，后双方办理相关补充手续。合同签订后，百商物业公司逾期支付了前两年的租金收益，吴军多次向百商物业公司催要第三年租金无果后，遂诉至法院。一审法院认为：百商物业公司承认吴军在本案中主张的事实，故对吴军主张的事实予以确认。吴军与百商物业公司签订的《商铺委托经营合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。吴军与百商物业公司签订《商铺委托经营合同》的目的旨在将吴军等业主的商铺交由百商物业公司统一经营管理，由百商物业公司对外统一招商、出租和管理，该合同虽反映百商物业公司应履行支付租金义务，但该租金并非百商物业公司直接租赁房屋产生，而是百商物业公司基于吴军的授权，利用吴军等业主的商铺统一经营、出租预期所获利润，故本案的性质应为委托经营合同关系。诉讼过程中，2017年2月15日，吴军收到百商物业公司支付的2016年租金收益11880元，双方对此当庭予以确认。根据《商铺委托经营合同》约定，百商物业公司应按约定时间和金额支付吴军租金，但百商物业公司未按照约定支付2016年委托经营收益，其行为已构成违约，吴军要求百商物业公司支付违约金，予以支持。关于本案违约金是否应予调整问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。该条款的立法宗旨一是防止受害人获得不正当的利益，二是防止恶化违约方的财产状况，从而与公正、诚实信用的原则相悖，故违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素公平合理的确定。本案中，依照《商铺委托经营合同》约定，百商物业公司应按商铺净房款3%的标准支付吴军违约金，显属约定过高情形。故酌定以百商物业公司所拖欠租金的30%为标准计算违约金，即11880元×30%＝3564元，此款应由百商物业公司支付吴军。对吴军主张的超过该数额部分的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决：一、百商物业公司于判决生效之日起十日内向吴军支付合同违约金3564元。二、驳回吴军其他诉讼请求。案件受理费352元，由吴军负担106元，百商物业公司负担246元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴军提交的宣传单、投资说明书，认为宣传招商了80%商铺，吴军才购买商铺，宣传单载明“即买即享3年18%收益”，但实际最高3.5%收益。合议庭认为，吴军所称购买商铺系与商铺销售方黄冈市豪锦瑞天置业有限公司之间的买卖合同关系，与本案审理的委托合同关系是不同的法律关系，在本案中不予处理；收益率在商铺委托经营合同中已明确约定为月租金标准固定为60元/平方米，并未约定3年18%收益，故对该证据的拟证明目的不予采信。本院经审理查明，吴军与百商物业公司签订的《商铺委托经营合同》约定，租金收益支付方式为：以每满12个月为一个支付期，租金收益分别在2014年8月1日起30个工作日内、2015年8月1日起30个工作日内、2016年8月1日起30个工作日内、2017年8月1日起30个工作日内、2019年8月1日起30个工作日内由百商物业公司支付给吴军。除此之外，一审查明的其他事实属实。本院认为，吴军与百商物业公司签订的《商铺委托经营合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。《商铺委托经营合同》约定，百商物业公司应于2016年8月1日起30个工作日内，即最迟应于2016年9月9日前，向吴军支付第三年收益14382元，百商物业公司实际于2017年2月15日支付，已逾期，构成违约，则应支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，百商物业公司认为约定违约金按商铺净房款的3%计算过高，请求人民法院予以减少，而吴军未举证证明其因百商物业公司逾期支付租金造成的损失，故本院酌定认定吴军的损失为迟延支付期间以租金11880元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计收的罚息，即迟延支付期间以租金11880元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算，百商物业公司应支付吴军的违约金为迟延支付期间以租金11880元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍（1.5倍×1.3倍）计算的结果。原审判决违约金过高，本院依法予以调整。综上，百商物业公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初263号民事判决，即黄冈百商物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向吴军支付违约金3564元；驳回吴军其他诉讼请求。二、限黄冈百商物业服务有限公司于本判决生效后十日内向吴军支付违约金（违约金计算方式：以11880元为基数，自2016年9月10日按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍为标准计算至2017年2月14日）。三、驳回吴军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费352元，由吴军负担132元，由黄冈百商物业服务有限公司负担220元；二审案件受理费50元，由吴军负担20元，由黄冈百商物业服务有限公司负担30元。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  周扬洲审判员  郑 蕾二〇一七年十月二十七日书记员  李 栋