辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽13民终1442号上诉人（原审被告）：朝阳合丰房地产开发有限公司，住所地建平县。法定代表人：吴丹，经理。委托诉讼代理人：闫江红，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：于富，男，1955年11月22日出生，汉族，农民，住建平县。委托代理人：毕振华，辽宁辰阳律师事务所律师。原审被告：于党，男，1961年3月1日出生，汉族，农民，住建平县。上诉人朝阳合丰房地产开发有限公司（以下简称合丰公司）因与被上诉人于富、原审被告于党劳务合同纠纷一案，不服建平县人民法院(2017)辽1322民初375号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人合丰公司委托代理人闫江红、被上诉人委托代理人毕振华、原审被告于党到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合丰公司上诉请求：依法撤销（2017）辽1322民初375号民事判决，并依法改判；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判令上诉人公司对劳务费承担连带清偿责任无事实基础及法律依据。上诉人将开发建设的建平县柏峰紫域工程发包给了具有合法资质的朝阳翰升建筑工程有限公司，并未将工程直接发包给原审被告，不存在违法发包的情形，不应承担用工主体责任，在上诉人全额支付工程款的情况下，一审法院要求上诉人承担责任无事实基础及法律依据。2、一审法院认定事实错误无证据支持。被上诉人仅凭原审被告出具的欠条，实质上无法证明是否拖欠工资，这些欠条是否有事实支撑没有查明，换句话说也就是被上诉人是否真正在该工程中提供劳务，原审被告是否真正拖欠被上诉人工资，被上诉人所要求给付工资数额是否是实际产生的过程等，一审法院均没有查明。3、因本案除涉及因原审被告出具欠条所引发的后果外，还有关于用工主体责任的确认等相关问题，故本案应该适用劳动仲裁前置，一审法院在审理过程中，明知有此问题，仍然直接受理程序违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院予以纠正。于富辩称，服从一审判决，要求驳回上诉，维持原判。于党述称，服从一审判决，我帮助公司管理，我与他有协议，工资都归甲方开，我有相关手续，但原件在上诉人处，我手里没有，我没有拿过钱。于富向一审法院起诉请求：要求二被告连带给付劳动报酬款16000元、由被告承担本案一切费用。一审法院认定事实：2014年4月18日，被告合丰公司作为甲方和作为乙方的被告于党签订了《建筑工程施工合同补充协议书》，合同约定，合丰公司将所开发的建平柏峰金域项目中的C7、C9号楼承包给于党，工程竣工验收日期为2014年12月31日，工程付款方式：于党完成产值的50%的楼房（其中高层和多层各占50%）和50%现金（含甲方所提供的商品混凝土，甲方所垫付的税金、保险金）……乙方应按时结清施工人员工资…。被告于党无相应资质，工程款由合丰公司和于党直接结算。原告受雇于党从事电焊工工作，劳务费计欠1.6万元未予以给付，现原告向本院提起诉讼。一审法院认为，被告于党作为案涉工程的承包人，与其雇佣的原告之间形成劳务合同关系，其应当向原告支付相应的劳务费。因被告于党作为个人不具备相应的建筑资质，其违法承包本案涉诉工程，是国家法律所明确禁止的，被告合丰公司明知于党无建筑资质，仍与其签订《建筑工程施工合同补充协议书》，将该工程直接发包给于党，被告合丰公司的行为违反了建筑法规的禁止性规定，所以应依法承担用工主体责任，故被告合丰公司应当对拖欠的劳务费承担连带清偿责任。被告合丰公司辩称：被告于党系挂靠在朝阳县翰升建筑工程有限公司，因于党予以否认，且合丰公司未提交充足证据予以证明，故对其辩解意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定。判决：一、被告于党于本判决发生法律效力后十日内向原告于富支付劳务费16000元；二、被告朝阳合丰房地产开发有限公司对上述劳务费承担连带清偿责任。如二被告未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取100元由被告于党负担，被告朝阳合丰房地产开发有限公司承担连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了两份建设工程施工合同和一份授权委托书，用以证明上诉人在选任施工主体的环节没有任何过错没有违反法律禁止性规定而原审被告于党代表朝阳翰升建筑工程有限公司与我公司签订的补充协议，是备案合同的延续，施工主体没有发生变更。本院组织当事人进行质证，被上诉人的质证意见为，1、该证据不属新证据；2、这份合同未经过招投标，合同朝阳翰升建筑工程有限公司没有实际履行，是没有资质的承包人于党直接履行的，这份证据不能证明上诉人所要证明的问题。原审被告的质证意见为，合同上的签字都是假的，我没有与朝阳翰升建筑工程有限公司达成过协议，我不知道他们什么关系，这些证据与我无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，合丰公司开发建平柏峰金域项目，与朝阳翰升建筑工程有限公司签订了备案合同，与于党签订了一份建筑工程施工合同补充协议。纵观合丰公司与于党签订的补充协议，于党个人是合同相对人，内容既明确了项目名称、建筑面积、承包价格，还约定了付款方式，其是一份完整的建设工程施工合同，而非备案合同的补充。在建平县劳动监察大队监管下确定的欠款主体是于党而非朝阳翰升建筑工程有限公司。因此，应认定于党为合丰公司开发建平柏峰金域项目的实际施工人，朝阳翰升建筑工程有限公司为被挂靠单位。除上述认定事实，二审认定事实与一审认定事实一致。上述事实，有被上诉人提交的《建筑工程施工合同补充协议书》1份、欠款明细表1份、欠条1份，上诉人提供的建设工程施工合同载卷佐证，并经一、二审庭审质证和本院审查，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点是上诉人合丰公司是否应对于党欠付被上诉人于富工资承担连带清偿责任。经查，上诉人合丰公司与自然人原审被告于党签订建筑工程施工合同补充协议，明确了项目名称、建筑面积、承包价格、付款方式，应认定于党为实际施工人。自然人于党不具备施工资质，上诉人合丰公司发包行为构成违法发包。根据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见第九条规定，“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，上诉人合丰公司应对欠付被上诉人于祥的工资承担清偿责任。鉴于建平县劳动监察大队组织双方当事人已经确认欠款主体为于党，于党在柏峰金域C7、C9号楼欠款明细表上签字认可。一审法院判决于党承担清偿责任，合丰公司承担连带清偿责任，判决结果依法应予维持。上诉人合丰公司上诉所称其在选任施工主体的环节没有过错，从而不应承担连带清偿责任的主张，没有事实依据，上诉理由不能成立，本院不予采信。关于合丰公司上诉所称拖欠被上诉人于富工资是否真实的问题，经查，建平县劳动监察大队组织双方当事人签署了柏峰金域C7、C9号楼欠款明细表，其中体现拖欠于祥工资为21万元，此款系柏峰金域C7、C9号楼电焊工、钢筋工欠款总额，其中包含拖欠于富电焊工工资1.6万元，现被上诉人于富请求给付属于自己的工资1.6万元，在上诉人合丰公司、原审被告于党不能提供已付款手续的情况下，一审法院依据于党出具的欠条作出判决，符合证据规则的规定，上诉人合丰公司此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人合丰公司上诉所称本案应该适用劳动仲裁前置程序问题，最高人民法院办公厅在《关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》第八个问题，明确指出，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，于富与于党之间形成雇佣关系，与合丰公司未设立劳动关系。故不能适用劳动仲裁前置程序的规定。上诉人合丰公司此项上诉请求，无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，合丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由朝阳合丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  张淑梅审判员  郭敬明审判员  路 飞审判员  华政通二〇一七年十月十一日书记员  孙 凯