湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终21号
上诉人（原审被告）：黄石市百盛贸易有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石港区黄石大道***号。
法定代表人：王义媛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹松涛，湖北易圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李若鹏，男，1988年8月4日出生，汉族，住湖北省黄石市。
委托诉讼代理人：伍天平，湖北群力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍诗琪，湖北群力律师事务所律师。
原审被告：湖北日盛房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省大冶市城关东风路*号。
法定代表人：饶丰收，该公司董事长。
上诉人黄石市百盛贸易有限公司（以下简称百盛公司）因与被上诉人李若鹏、原审被告湖北日盛房地产开发有限责任公司（以下简称日盛公司）执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百盛公司的委托诉讼代理人尹松涛、被上诉人李若鹏的委托诉讼代理人伍天平、伍诗琪到庭参加诉讼。原审被告日盛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
百盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李若鹏诉讼请求。2、由李若鹏承担本案诉讼费用。1、李若鹏向一审法院举证的“集资建房房源表”是虚假的，百盛公司当庭明确表示该房源表是百盛公司制作并送达给日盛公司的，其用途仅仅是确定百盛公司应得的房屋，不能排除有人在其上添加内容并再次复印。2、一审判决认定百盛公司对程某证言的真实性没有异议是错误的。庭审中，百盛公司已经表示程某的证言不是其亲身经历的情况，而且是孤证，没有证明力。3、百盛家园5号楼是经济适用房，不是普通商品房，不可能作为拆迁还建房。实践中，拆迁还建房均是有完全产权的普通商品房，而经济适用住房是政府提供优惠政策，具有保障性质的政策性商品住房，国家对该类房屋的交易有特殊的规定和限制，其购买人必须满足国家规定的条件。李若鹏在没有通过经济适用住房购买资格审查的情况下，不可能成为案涉房屋的持有人。
李若鹏答辩称：1、百盛公司未提交充足的证据证明其主张，应承担不利的法律后果。既然百盛公司在一审中当庭明确表示“集资建房房源表”是其制作，并质疑李若鹏提交的“集资建房房源表”复印件的真实性，那么百盛公司应有条件提交该房源表原件或提供充足证据证明李若鹏提交的复印件是经过更改的，如其不能提供，则应承担举证不能的不利后果。2、一审证人程某的证言并非孤证，李若鹏为了证明自己的主张，不仅申请证人程某出庭作证，还提交了2012年12月30日日盛公司与李作均签订的拆迁安置补偿协议及百盛家园5号楼“集资建房房源表”，以上证据能相互印证，充分证明李若鹏与日盛公司就更换拆迁安置房屋达成一致意见。3、百盛公司关于李若鹏不能成为涉案房屋所有人的上诉意见不能成立。百盛家园5号楼是不是经济适用房，百盛公司未举证予以证明，即使是经济适用房，法律也并未明文规定禁止经济适用房作为拆迁还建房，根据“法无禁止即自由”的原则和《中华人民共和国合同法》的相关规定及李若鹏与日盛公司双方达成的合意，李若鹏应为百盛家园5号楼F2304号、G2306号房屋的合法所有人。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回百盛公司的上诉，维持原判。
李若鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令日盛公司赔偿其自拆迁之日起截至到2016年7月31日未取得的房屋拆迁过渡费共计120326.90元，可用标的小区房屋面积折算赔偿，单价按市场评估价格而定或者依法分割对百盛家园内房屋的拍卖所得。2、因日盛公司通过欺瞒等卑劣手段，在欺瞒其的情况下签订房屋补偿协议，后经跟日盛公司多方协商，达成了由其在百盛家园5号楼选择两户房屋（F2304号、G2306号）。但该楼被百盛公司申请查封，其行为严重损害到其作为拆迁人的利益，请求法院解封其所选房屋；或者判令其在标的小区重新选择还建房或按照房屋面积以市场评估价格赔偿损失，并享有分割标的小区拍卖所得权利。3、判令日盛公司给予其多年不能得到房补偿而造成的相关损失20万元，可用标的小区房屋面积折算赔偿，单价按市场评估价格而定或者依法分割对百盛家园内房屋的拍卖所得。4、由百盛公司、日盛公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月31日，百盛公司与日盛公司合作开发房地产合同纠纷一案诉至一审法院。一审法院立案受理后，于同日作出[2014]鄂黄石中民一初字第00020-1号民事裁定书，查封日盛公司开发建设的位于黄石市西塞山区沿湖路百盛家园5号楼全部在建房屋（约14000平方米）。同年12月11日，一审法院作出[2014]鄂黄石中民一初字第00020号民事判决书，判决：1、解除百盛公司与日盛公司签订的合作协议；2、日盛公司于判决书生效后十日内支付百盛公司土地补偿款130万元，并从2011年9月3日起按同期人民银行贷款利率四倍计算利息，直至该款付清之日止；3、日盛公司于判决生效后十日内返还百盛公司购房款9913000元，并从每笔购房款的支付时间起，分别按同期人民银行贷款利率四倍计算利息，直至该款付清之日止；4、日盛公司于判决生效后十日内赔偿百盛公司可得利益11840800元；5、驳回百盛公司其他诉讼请求。宣判后，日盛公司不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院立案受理后，于2015年9月30日作出[2015]鄂民一终字第00036号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。因日盛公司未按判决书确定的内容履行义务，百盛公司遂于2015年12月9日向一审法院申请强制执行。2016年4月11日，一审法院作出[2015]鄂黄石中执字第000274-2号执行裁定书，裁定拍卖日盛公司开发建设的位于黄石市西塞山区沿湖路308号百盛家园5号楼房屋（建筑面积为14331.05平方米）。李若鹏认为一审法院查封、拍卖的上述房产包含其拆迁补偿安置的房屋，遂向一审法院提出书面异议，请求停止对百盛家园5号楼F2304和G2306号房屋的执行。2016年7月27日，一审法院作出(2016)鄂02执异195号执行裁定书，以李若鹏不能提供证据证明其拆迁补偿协议中约定的安置房屋系一审法院查封、拍卖的5号楼房屋为由，驳回了李若鹏的异议申请。为此，李若鹏不服，以百盛家园5号楼中包含有其拆迁安置房屋为由向一审法院提起执行异议之诉，请求排除对百盛家园5号楼F2304和G2306号房屋的强制执行，并由日盛公司补偿其截止至2016年7月31日的过渡费及损失或由其重新选择安置房屋。
另认定：2009年5月5日，李若鹏与日盛公司签订拆迁安置补偿协议，约定日盛公司将李若鹏所有的位于黄石市西塞山区沿湖路上李63-4号（建筑面积共计229.165平方米）房屋予以拆除，日盛公司将其开发建设的位于西塞山区李家坊沿湖路308号百盛家园2栋1单元3层3室2厅房屋（面积153.56平方米）补偿给李若鹏。
还认定：在日盛公司与李若鹏签订百盛家园房屋拆迁安置补偿协议之后，因日盛公司承建的百盛家园2号楼中并无拆迁安置协议中约定的面积及房型，且位置亦不在李若鹏被拆除房屋的临路位置，包括李若鹏在内的拆迁户多次找日盛公司要求更换安置房屋。经多次协商，日盛公司同意用其在建的百盛家园5号楼中的部分房屋对拆迁户重新进行安置，并签订了拆迁安置补充协议。李若鹏亦在5号楼选定了两户房屋（F2304和G2306），但因该两户房屋的建筑面积超过了拆迁安置协议中安置房屋的面积，李若鹏与日盛公司就差额面积的补偿款未达成一致意见，致双方未签订书面的拆迁安置补充协议。
一审法院认为，本案争议的焦点为：李若鹏是否已就变更拆迁安置房屋与日盛公司达成一致意见，若已达成一致意见李若鹏享有的权益能否阻却百盛公司对百盛家园5号楼F2304和G2306号房屋申请强制执行。（一）关于李若鹏与日盛公司是否已就变更拆迁安置房屋达成一致意见的问题。证人程某的证言称，其在担任日盛公司工程部部长期间，虽未直接处理李若鹏与日盛公司协议变更安置房屋的具体事宜，但其知道李若鹏和饶丰收谈这个事情，已同意在5号楼选房，选的两套房也是与饶丰收确认过的，只是对超过面积如何补偿没有达成协议。同时，李若鹏提供的2012年12月31日日盛公司与拆迁户李作均签订的拆迁安置补充协议，其中约定的李作均变更后安置房屋的面积及房号与“百盛家园5号楼“集资建房房源表”中显示的李作均房屋的面积及房号一致。上述证据可以证实，李若鹏等拆迁户就变更拆迁安置房屋与日盛公司进行过协商，且日盛公司与部分拆迁户签订了拆迁安置补充协议，约定在百盛家园5号楼重新进行安置；李若鹏与日盛公司已对将李若鹏的安置房屋变更至百盛家园5号楼F2304和G2306号达成一致意见，仅是对超过面积如何进行补偿仍在协商。虽然日盛公司与李若鹏因变更后房屋的超额面积如何进行补偿未达成一致意见而未签订书面的拆迁安置补充协议，但双方对变更拆迁安置房屋及具体的房屋位置已达成一致意见，故一审法院对李若鹏与日盛公司已协商变更拆迁安置房屋至百盛家园5号楼F2304和G2306号予以确认。（二）李若鹏享有的权益能否阻却百盛公司对百盛家园5号楼F2304和G2306号房屋申请强制执行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第七条的规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。可见，因作为被拆迁人的李若鹏其对拆迁安置房屋享有足以对抗第三人的特殊债权，故其对百盛家园5号楼F2304和G2306号房屋享有的权益足以排除百盛公司对上述房屋的强制执行。李若鹏请求判令日盛公司补偿其截止至2016年7月31日的过渡费及损失或由其重新选择安置房屋，因不属于执行异议之诉的审理范围，故一审法院未作处理。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（一）项的规定，判决：一、百盛公司不得执行百盛家园5号楼F2304和G2306号房屋；二、驳回李若鹏的其他诉讼请求。案件受理费100元，由李若鹏、百盛公司各负担50元。
二审期间，李若鹏向本院书面申请调取本院（2015）鄂民一终字第00036号案件中日盛公司提交的百盛家园5号楼集资建房房源表，理由：因日盛公司与百盛公司合作开发房地产合同纠纷一案曾由湖北省高级人民法院审理，庭审中日盛公司向法庭提交过日盛公司对百盛家园5号楼“集资建房房源表”（详见［2015］鄂民一终字第00036号民事判决书第7页）该“集资建房房源表”是本案执行异议之诉一案中证明李若鹏已与日盛公司达成一致意见变更拆迁安置房屋的关键证据。本院依法调取（2015）鄂民一终字第00036号案件案卷中由日盛公司作为新证据提交的“集资建房房源表”，并组织李若鹏与百盛公司对上述证据进行质证。
李若鹏经质证认为，日盛公司在（2015）鄂民一终字第00036号案件中提交的“集资建房房源表”与李若鹏在本案中提供的资建房房源表”，这两张房源表除一张有手写字体的区别外，其他内容都是一致的，我申请调取的这份房源表在本案中不能作为证据使用，调取这份证据的目的是为了补强我在本案中的证据，调取的证据显示与我们提交的这份证据不一致，这只能说明日盛公司在同一天制作了至少两份不同的房源表。
百盛公司经质证认为，对日盛公司在（2015）鄂民一终字第00036号案件中提交的“集资建房房源表”的真实性、关联性、合法性无异议，这份房源表是百盛公司根据协议向日盛公司送交一份选定房屋示意图之后，日盛公司制作了这份房源表送交给百盛公司予以盖章确认，这份房源表是百盛公司与日盛公司之间履行协议的一份材料，与李若鹏无关。李若鹏申请调取的这份房源表是日盛公司在前案中作为证据提交给二审法院的，在前案中日盛公司对其提供的该房源表没有异议，而在本案中，李若鹏向法庭提交的“集资建房房源表”与日盛公司在在前案中提交的“集资建房房源表”不一致，只能说明日盛公司为了给前案的执行设置障碍而虚构了相关的证据材料。
本院认为，对于李若鹏申请调取的日盛公司在（2015）鄂民一终字第00036号案件中提交的“集资建房房源表”，由于双方当事人均认可系日盛公司作为证据向人民法院提交，对其真实性、合法性本院予以确认。
二审审理查明，一审法院认定的事实除认定李若鹏与日盛公司就拆迁还建房重新调整安置到5号楼F2304号、G2306号房屋达成协议的事实不实外，其余事实属实，本院予以确认。
根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：李若鹏就本案争议房产是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。
本院认为，李若鹏一审中为证明其主张的与日盛公司重新协商后选取5号楼F2304号、G2306号房屋作为拆迁还建安置住房的事实，向一审法院提交了百盛家园5号楼“集资建房房源表”复印件、证人程某证言及日盛公司与李作均签订的拆迁安置补偿协议。因李若鹏提交的“集资建房房源表”系复印件，其并未提交证据证明该复印件与原件一致，且二审期间，李若鹏申请本院调取了（2015）鄂民一终字第00036号案件中日盛公司作为新证据提交给本院的5号楼“集资建房房源表”，本院依法调取该案件中“集资建房房源表”（复印件），该“集资建房房源表”与李若鹏提交的“集资建房房源表”的表格形式、打印部分字体、内容及百盛公司、日盛公司签章及落款时间完全一致，不同之处仅在于李若鹏提交的房源表空白栏有十九人手写签名字体，故百盛公司对于李若鹏提交的“集资建房房源表”复印件的真实性提出的异议成立，本院对李若鹏提供的“集资建房房源表”复印件不予采信。虽然日盛公司工程部部长程某出庭作证证明李若鹏就拆迁还建房屋重新进行选择的事项与日盛公司协商，日盛公司后将李若鹏的安置房屋调整到5号楼F2304号、G2306号，但程某并非李若鹏与日盛公司协商进行房屋重新安置的具体经办人，其证言证明的内容系传来证据而非直接证据，该证据的证明效力应结合其它证据进行综合判断，在不能确定李若鹏提供的“集资建房房源表”复印件真实性的情况下，程某的证言无法独立证明李若鹏主张的事实存在，对百盛公司关于程某证言不能证明李若鹏与日盛公司就涉案房屋重新达成安置协议的上诉理由本院予以采纳。至于日盛公司与李作均签订的拆迁安置补偿协议，并不能证明李若鹏主张的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院认定李若鹏与日盛公司已对将李若鹏的安置房屋变更至百盛家园5号楼F2304和G2306号达成一致缺乏事实依据，本院予以纠正。因百盛公司在一审中提供的百盛家园建设用地规划许可证证明用地项目系在建经济适用住房及廉租房。中华人民共和国、中华人民共和国、中华人民共和国、中华人民共和国、中华人民共和国、、中华人民共和国国家税务总局联合发布的《经济适用住房管理办法》规定，经济适用住房是由政府提供政策优惠面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房，且需要符合相关条件并经申请、审核程序后方能取得经济适用住房的购房资格。而在本案中李若鹏并未提交证据证明其符合经济适用住房的申请条件且经过审批后取得购买经济适用住房的资格，故百盛公司关于李若鹏没有通过经济适用住房购买资格审查的情况下不能成为案涉房屋的持有人的上诉理由成立，本院予以采纳。由于李若鹏提交的证据仅能证明2009年5月5日李若鹏与日盛公司签订拆迁安置补偿协议，依据该拆迁安置补偿协议，日盛公司应将百盛家园2栋1单元3层3室2厅房屋（面积153.56平方米）还建给李若鹏，而就还建安置房屋变更为百盛家园5号楼F2304和G2306两户房屋李若鹏与日盛公司并未签订书面协议，李若鹏亦未能举证证明其与日盛公司就还建安置房屋变更为百盛家园5号楼F2304和G2306达成一致，因此李若鹏对于本案争议房产并不享有民事权益，其相关诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
综上所述，百盛公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初88号民事判决；
二、驳回李若鹏的诉讼请求。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由李若鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵震宇
审判员 王捷明
审判员 王潜勇
二〇一七年四月十七日
书记员 羿 华