广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第153号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市硅谷动力产业园运营有限公司。
法定代表人：何明远，总经理。
委托代理人：耿晓东，系该司员工。
委托代理人：何明亮，系该司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市铁旅广告有限公司。
法定代表人：曾超华，监事。
委托代理人：张萍，广东广和律师事务所律师。
上诉人深圳市硅谷动力产业园运营有限公司（以下简称硅谷动力公司）因被上诉人深圳市铁旅广告有限公司（以下简称铁旅公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月21日，铁旅公司与硅谷动力公司签订一份《广告发布合同》，约定铁旅公司为硅谷动力公司发布路牌广告；广告位置在梅观高速梅林收费站；发布时间从2011年8月1日至2014年7月31日止，具体时间以广告上画硅谷动力公司验收合格后算起；广告为喷绘；每年广告费为25.8万元，三年价款合计77.4万元；每年分4次付清广告费，每次付款6.45万元，付款期限分别为2011年7月25日、10月25日、2012年1月25日、4月25日。合同第5条约定：广告应采用硅谷动力公司确认的样稿，未经硅谷动力公司同意，铁旅公司不得擅自改动广告内容。硅谷动力公司所提供之样稿如需经相关主管部门审查批准，应由铁旅公司负责搬离，硅谷动力公司不再承担其他费用。第14条约定：任何一方不得擅自解除合同，否则违约方赔偿守约方广告总额的30％作为违约金。
合同签订后，硅谷动力公司于2011年7月28日向铁旅公司支付首期广告款6.45万元。铁旅公司主张其从2011年8月1日至2012年4月5日一直为硅谷动力公司提供广告服务，但后来由于硅谷动力公司未付款，故终止发布广告。硅谷动力公司主张由于铁旅公司未向相关部门办理广告审批登记，双方签订的合同因违反法律法规的强制性规定而无效，且硅谷动力公司于2012年2月13日通过发传真方式向铁旅公司提出终止合同，但未向法庭提供该份终止合同的通知书。铁旅公司确认硅谷动力公司在2012年2月13日向其提出终止合同。以上事实有庭审质证的证据及庭审笔录予以证实。
铁旅公司起诉至原审法院，请求判令：1、硅谷动力公司支付拖欠铁旅公司的广告费12.9万元；2、硅谷动力公司支付铁旅公司违约金23.22万元；3、本案诉讼费由硅谷动力公司承担。
硅谷动力公司提起反诉，请求判令：1、铁旅公司返还硅谷动力公司受骗后支付的广告费6.45万元；2、铁旅公司支付硅谷动力公司违约金23.22万元；3、本案本诉及反诉的诉讼费用由铁旅公司承担。
原审法院审理认为：本案争议的焦点是铁旅公司与硅谷动力公司签订的《广告发布合同》是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《广告管理条例》第六条规定：“经营广告业务的单位和个体工商户（以下简称广告经营者），应当按照本条例和有关法规的规定，向工商行政管理机关申请，分别情况办理审批登记手续：（一）专营广告业务的企业，发给《企业法人营业执照》；（二）兼营广告业务和事业单位，发给《广告经营许可证》；（三）具备经营广告业务能力的个体工商户，发给《营业执照》；（四）兼营广告业务的企业，应当办理经营范围变更登记。”该条款是对广告经营主体的行政管理性规定，并非法律、行政法规关于广告发布的强制性、效力性规范，不影响合同效力。《广告发布合同》第5条约定的是硅谷动力公司所提供之样稿是否需要经相关主管部门审查批准的问题，亦与合同的效力无关。综上，硅谷动力公司主张铁旅公司未向相关部门办理广告审批登记，合同无效的主张，该院不予采信。铁旅公司与硅谷动力公司签订的《广告发布合同》合法有效。
硅谷动力公司于2012年2月13日提出提前解除合同，违反了合同约定，已构成违约。由于铁旅公司在硅谷动力公司提出解除合同后亦终止履行合同，故该合同实际已经解除。该院确认解除双方签订的《广告发布合同》。铁旅公司主张2011年8月1日至2012年4月5日期间（共约8个月的时间）履行了发布合同的义务，并提供了照片证明，硅谷动力公司主张铁旅公司在2012年初已将广告牌拆毁，但未提供证据证明，故对铁旅公司的主张，该院予以确认。硅谷动力公司应当支付该时间段内的广告费。按照合同的约定，8个月的广告费应为17.2万元（25.8万÷12个月×8个月），硅谷动力公司尚欠广告费10.75万元（17.2万元－6.45万元）。
硅谷动力公司违约解除合同，本应按照合同约定支付铁旅公司违约金23.22万元（合同总额77.4万元的30％）。硅谷动力公司认为违约金过高，向法院申请减少违约金。由于铁旅公司未提供证据证明其因硅谷动力公司违约所遭受的损失，故该院酌情将违约金调整为合同总额的10％即7.74万元。硅谷动力公司关于退还广告费、支付违约金的反诉主张，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除铁旅公司与硅谷动力公司签订的《广告发布合同》；二、硅谷动力公司在判决生效之日起三日内支付铁旅公司广告费10.75万元；三、硅谷动力公司在判决生效之日起三日内支付铁旅公司违约金7.74万元；四、驳回铁旅公司的其他诉讼请求；五、驳回硅谷动力公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3359元，由硅谷动力公司负担2000元，铁旅公司负担1359元；反诉费1438元，由硅谷动力公司负担。
上诉人硅谷动力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、铁旅公司返还硅谷动力公司已支付的广告费6.45万元；3、铁旅公司支付硅谷动力公司违约金23.22万元；4、本案一、二审的诉讼费用由铁旅公司承担。事实与理由如下：一、本案合同应归于无效。铁旅公司的广告发布并未取得合法的政府审批手续，属于违法发布广告，具体法律规定如下：《广告管理条例》第六条，经营广告业务的单位和个体工商户（以下简称广告经营者），应当按照本条例和有关法规的规定，向工商行政管理机关申请，分别情况办理审批登记手续。根据《户外广告登记管理规定》第五条，发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告。因为铁旅公司违法发布广告，采取欺诈的方式骗取硅谷动力公司广告款，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，双方签订的合同属于无效合同，硅谷动力公司有权单方解除合同。具体规定：《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的：（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的则产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。
二、原审法院适用法律错误，原审法院认为本案的焦点是《广告管理条例》、《户外广告登记管理规定》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，是对广告经营主体的行政管理性规定，并非法律、行政法规关于广告发布的强制性和效力性规范，不影响合同效力。这些是原审法院对相关法律法规规定的误解，铁旅公司作为广告经营主体，未按《广告管理条例》、《户外广告登记管理规定》等相关规定经营，违反行政法规也成事实，属于主体违法，在广告发布的具体经营过程中，未依法经过政府相关部门审批属于经营行为违法，那么违法主体进行的违法行为，还具有法律效力，这足以说明原审法院适用法律错误，是对相关法律法规规定的误解。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。而铁旅公司已经知道合同解除，可以更换其他公司的广告牌内容继续营利，而是恶意保留硅谷动力公司的广告内容，企图收取硅谷动力公司更多的广告费，这也是严重违反《中华人民共和国合同法》的违法行为。而原审法院判决硅谷动力公司支付铁旅公司的广告费，是适用法律错误。
三、原审法院认定事实不准确。硅谷动力公司依法按照合同约定履行合同，在2011年10月支付第一次款项6.45万元，是因为硅谷动力公司多次要求铁旅公司提供告发布合法的政府审批手续，而铁旅公司拒不提供，铁旅公司因主体违法进行违法行为，铁旅公司未按照合同约定提供广告发布合法的政府审批手续，而硅谷动力公司为保护自己的合法权益于2012年2月13日依法向铁旅公司提出解除广告发布合同，铁旅公司在原审已经当庭确认收到。从双方签订合同到履行合同，再到解除合同，硅谷动力公司均依法按照合同约定进行并无任何违约行为，而原审法院认定事实不清楚，判定守约方硅谷动力公司承担解约后的违约责任，而铁旅公司是违法违约方，却没有承担任何违法违约责任，而且违法利益还得到法院的支持，这充分证明了原审法院认定事实不准确，错误判决没有任何违约行为的守约方硅谷动力公司承担违约责任。综上所述，原审判决适用法律错误，认定事实不清，硅谷动力公司请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。
被上诉人铁旅公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审期间铁旅公司与硅谷动力公司确认涉案合同履行至2012年4月5日止。涉案《广告发布合同》第5条约定，“广告设计：广告应采用甲方（硅谷动力公司）确认的样稿，未经甲方同意，乙方（铁旅公司）不得擅自改动广告内容。（广告样稿亦作为本合同之附件）。甲方所提供之样稿如需经相关主管部门审查批准，应由乙方负责办理，甲方不再承担其他费用。”二审期间硅谷动力公司提交了《告知函》特快专递寄件联、收件联以及寄件发票复印件，铁旅公司以超过举证期限为由拒绝质证。
本院认为：本案争议的焦点问题是涉案《广告发布合同》的效力以及硅谷动力公司要求铁旅公司返还广告费并支付违约金理由是否成立。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款与《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。原审认为《广告管理条例》第六条的规定是对广告经营主体的行政管理性规定，并非法律、行政法规关于广告发布的效力性强制性规范，不影响合同效力，并无不当，本院予以维持。《户外广告登记管理规定》属于规章，在法律效力上不属于行政法规，亦不属于法律、行政法规的效力性强制性规定。因此硅谷动力公司主张铁旅公司未向相关部门办理广告审批登记导致合同无效的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持，铁旅公司与硅谷动力公司签订的《广告发布合同》合法有效。因此硅谷动力公司要求返还铁旅公司广告费并支付违约金的上诉请求，没有合同约定与法律依据，原审法院予以驳回，并无不当，本院予以维持。
铁旅公司与硅谷动力公司确认铁旅公司2011年8月1日至2012年4月5日期间（共约8个月的时间）履行了发布合同的义务，硅谷动力公司应当按照涉案《广告发布合同》的约定支付8个月的广告费17.2万元。扣减已支付广告费后，硅谷动力公司应当支付尚欠广告费10.75万元（17.2万元－6.45万元）。
硅谷动力公司于2012年2月13日提出提前解除合同违反了合同约定，已构成违约。硅谷动力公司申请减少违约金，原审法院基于铁旅公司未提供证据证明其因硅谷动力公司违约所遭受的损失，酌情将违约金调整为合同总额的10％即7.74万元，未违反法律规定，本院予以维持。
综上所述，硅谷动力公司的上诉请求没有事实与法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8524元，由深圳市硅谷动力产业园运营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一四年六月十九日
书 记 员 林高峰（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。