福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第6193号
上诉人（原审被告）郑智强，男，1981年6月1日出生，汉族，住福建省德化县。
委托代理人周瑞珍，福建岱仙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪旭，男，1973年7月24日出生，汉族，晋江市人，住福建省晋江市。
委托代理人曾莎莎，福建泉秀律师事务所律师。
上诉人郑智强因与被上诉人洪旭民间借贷纠纷一案，不服福建省德化县人民法院(2015)德民初字第3777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑智强的委托代理人周瑞珍、被上诉人洪旭的委托代理人曾莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月12日，被告郑智强出具借款条一张给原告洪旭收执，借条载明“兹郑智强向洪旭借款人民币陆万伍仟整（65000元），月利率按每月百分之贰（2%）2分”等内容。庭审中，被告郑智强主张，本案不是被告郑智强向原告洪旭借款，而是其本人在2014年1月14日出具两张借条给原告洪旭收执，数额合计400000元（已另案处理）。之后被告郑智强已支付利息76000元，至2015年5月12日，被告郑智强尚欠原告洪旭利息65000元未能支付，原告洪旭要求被告郑智强书写借条给原告洪旭收执。原告洪旭认为，被告郑智强的辩称意见，没有事实依据，不予认可。
原审法院认为，经庭审质证，被告郑智强对原告洪旭提供的借条的真实性没有异议，原审法院予以确认。该借条可以证实原告洪旭与被告郑智强的借款合意和借款的实际发生，原告洪旭要求被告郑智强偿还借款65000元，符合法律规定，应予支持。被告郑智强主张，本案不是借款，是被告郑智强尚欠原告洪旭的利息，没有证据，不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的部分的利息的，人民法院应予支持”。根据上述规定，原、被告约定借款月利率按2%，并未超过年利率24%。因此，原告洪旭要求被告郑智强按约定支付利息，也应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：被告郑智强应在本判决生效后十五日内偿还原告洪旭借款人民币65000元及自2015年5月12日起至还款日止按月利率2%计算的利息。如果被告郑智强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1523元，减半收取761.50元，由被告郑智强负担，应于本判决生效后七日内向原审法院缴纳。
宣判后，被告郑智强不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。本案的基础法律关系并非民间借贷，而是合伙关系。2015年5月12日，上诉人出具一份借款金额为65000元的“借条”给被上诉人收执，实际并非借款，而是因合伙债务结算的利息。本案与（2015）德民初字第3775号、3776号案件具有密切关联性，上诉人请求将三个案件合并审理。本案的事实经过如下：2013年7月份，经中间人郑平森介绍，上诉人与被上诉人洪旭、郑平森三人在德化合伙做瓷土生意，上诉人洪旭出资人民币20万元，三人合伙做瓷土生意至2014年1月份进行结算。经结算，被上诉人洪旭除本钱外可分得3万元（包括两部分：其中按口头约定，上诉人出资的20万元应按月利率2%计算利息；另合伙期间盈利近40%）。因上诉人无法收回货款，三人决定散伙。由于在合伙之前，上诉人欠郑平森钱，郑平森欠被上诉人洪旭钱，于是，三人将这些债务一并结算，就转化为上诉人共欠下被上诉人债务30万元。2014年1月18日，上诉人应中间人郑平森要求，先后出具了两份借条给被上诉人收执。其中一份30万元是上诉人实际欠下的债务，另10万元为虚构债务。因此，在出具两份借条之后，上诉人按照实际约定的月利率3%（书面约定月利率2%）并通过中间人郑平森向被上诉人支付了利息76000元。至2015年5月12日，上诉人尚欠被上诉人利息约65000元，郑平森要求上诉人必须出具借条，月利率写为按2分计算。在原审庭审中，被上诉人认可借条是在德化龙腾大酒店写的，借款时洪旭不在场，借款是洪旭委托郑平森当场交给郑智强的。由此可见，中间人郑平森很清楚本案的借款是否实际发生，还是结欠的合伙债务利息。综上所述，本案上诉人虽出具65000元的“借条”给被上诉人，但借款实际不存在，而是上诉人与被上诉人因合伙做生意产生的债务利息。本案被上诉人要求再支付利息属于“利滚利”行为，不应给予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案与（2015）德民初字第3776号案件具有密切关联性。请求二审法院查明案件事实，撤销原审判决，并依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洪旭辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人在原审判决作出后，已依照原审作出的（2015）德民初字第3775号民事判决向被上诉人支付上述判决书确定的部分利息。可见，上诉人对原审判决是没有异议的，否则，上诉人也不会在原审判决作出后即向被上诉人履行判决书确定的部分义务。综上，请求二审法院维持原审判决。
经审理查明，对原审查明认定的事实除了上诉人郑智强对诉争借款65000元的形成原因提出异议外，双方当事人对一审查明认定的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审双方当事人的主要争议是：本案借款是否实际存在？原审判决是否正确？对此，本院予以查明并分析认定如下：
上诉人郑智强提供如下证据：（2015）德民初字第3776号一案的案件材料（含起诉状、证据、庭审笔录、民事判决书），以此证明：1.本案与（2015）德民初字第3776号一案是关联案件，本案借款并未实际发生，而是上述案件所体现的合伙款项30万元结欠的利息，双方是合伙关系而不是借款关系；2.无论是本案还是上述案件中，均提到了重要证人郑平森，被上诉人也确认出具借条时被上诉人不在场，而是由中间人郑平森与上诉人交易，在郑平森未出庭的情况下，本案事实无法查清。
被上诉人洪旭质证认为，上诉人郑智强提供的上述证据与本案无关，该些证据不能与本案混为一谈。
上诉人郑智强向本院提出调查取证申请，请求向郑平森调查取证。
被上诉人洪旭在二审庭审中又称，在一审判决后即2015年11月4日上诉人郑智强向被上诉人洪旭支付本案及另外两个案件的利息共计5万元，本案暂计至起诉之时的利息共计3900元，被上诉人洪旭同意在本案结欠的利息中予以扣除3900元。而上诉人郑智强认为其支付的5万元是支付（2015）德民初字第3776号一案的款项，并没有说明是本金还是利息。本案系30万元衍生的利息，本案借款并不存在，故没有支付过本案的款项。
本院认为，上诉人郑智强提供的证据即（2015）德民初字第3776号一案的案件材料中郑智强在该案的庭审笔录中虽陈述其尚欠该案30万元的利息，于2015年5月12日写下另案的欠条，但该陈述为郑智强的单方陈述，并未得到洪旭的确认。故上诉人郑智强以此为据主张本案借款系（2015）德民初字第3776号一案借款30万元所结欠的利息而形成的依据不足。上诉人郑智强对其向被上诉人洪旭出具的本案借条的真实性不持异议，没有证据证明本案与（2015）德民初字第3776号一案有关联，上诉人郑智强向被上诉人洪旭出具的本案借条可以作为本案的定案依据。故上诉人郑智强请求向郑平森调查取证已无必要，对上诉人郑智强的该调查取证申请，本院不予采纳。本案双方当事人对上诉人郑智强在一审判决后即2015年11月4日向被上诉人洪旭支付5万元的事实不持异议，对此事实本院予以确认。但因双方当事人除本案外尚有两笔债权债务，均已同时诉至原审法院，即（2015）德民初字第3775号原告洪旭与被告郑智强、彭进中民间借贷纠纷一案，该案由郑智强向洪旭借款10万元，月利率为2%，由彭进中作为担保人；（2015）德民初字第3776号即原告洪旭与被告郑智强、郑志向民间借贷纠纷一案，该案由郑智强向洪旭借款30万元，月利率为2%，由郑志向作为担保人。双方当事人对该5万元系偿还上述三笔债务中的哪一笔债务及是偿还本金或利息存在争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案借款与其他两案的借款均未约定还款期限，但三笔债权的债权人洪旭同时起诉，三笔债务应视为同时到期，双方当事人对清偿债务或者清偿抵充顺序又没有特别约定，本案债务属于对债权人缺乏担保的债务，依照上述规定，上诉人郑智强已偿还的5万元应优先抵充本案债务。另根据该司法解释第二十一条规定：债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故上诉人郑智强于2015年11月4日偿还的5万元应优先抵充计至2015年11月4日上诉人郑智强尚欠的利息7540元，余下部分42460元用于抵充借款本金后尚欠的借款本金为22540元。综上，原审判决认定事实清楚，处理恰当，但本案因上诉人郑智强在一审判决后偿还部分借款本息对判决结果本院依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，判决如下：
变更福建省德化县人民法院(2015)德民初字第3777号民事判决为：上诉人郑智强应于本判决生效后十五日内偿还被上诉人洪旭借款22540元及自2015年11月5日起至还款之日止按月利率2%计算的利息。
上诉人郑智强如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1523元，减半收取761.50元，由上诉人郑智强负担。二审案件受理费1523元，由上诉人郑智强负担523元，被上诉人洪旭负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一六年三月二十三日
书记员 黄双英
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定：债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。