贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第196号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某晨，男，1988年11月10日出生，贵州省石阡县人，侗族，初中文化，原系石阡县公安局聘用公益性岗位工作人员。因涉嫌犯受贿罪、招收学生徇私舞弊罪，于2015年1月12日被石阡县公安局刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于石阡县看守所。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人杨某晨犯受贿罪、招收学生徇私舞弊罪一案，于2015年9月7日作出（2015）石刑初字第70号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某晨不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院代理检察员周月涛、陈小露出庭履行职务，上诉人杨某晨到庭参加诉讼。因不能抗拒的原因，本案于2016年1月4日中止审理，于同年4月18日恢复审理。现已审理终结。
原判认定，自2009年4月1日起，被告人杨某晨受聘于石阡县公安局，成为该局青阳派出所治安岗位工作人员，合同终止日期为2015年12月31日。2013年至2014年期间，被告人杨某晨利用其负责户籍管理工作和熟悉青阳派出所网上办理户籍程序的职务便利，单独或伙同他人为35名湖南籍学生伪造贵州省石阡县青阳乡户籍信息，并将民族成分填补为少数民族，以便于上述学生参加贵州省高考，享受相关政策待遇。在此期间，收受李某强、宁某龙、周某云等人贿金共计35.2万元人民币（以下币种同）。其后，部分学生利用伪造的户籍参加了贵州省高考，并享受了相关政策待遇，被高校录取。具体是：
1、2013年，石阡县华夏学校教师李某强以1万元/个的价格，请托被告人杨某晨和胡裕将彭某飞等17名湖南籍学生的户籍伪造为贵州省石阡县青阳乡户籍，并将民族成分填补为少数民族，以便上述学生参加贵州省高考，并享受相关政策待遇。在此期间，被告人杨某晨和胡裕收受李某强贿金16万元，每人分得8万元。2、2014年9月至11月，李某强以1.1万元/个的价格，请托被告人杨某晨将14名湖南籍学生的户籍伪造为贵州省石阡县青阳乡户籍，并将民族成分填补为少数民族，以便上述学生参加贵州省高考，并享受相关政策待遇。在此期间，被告人杨某晨收受李某强贿金15万元，之后分给胡裕2万元。3、2014年8月，周某云请托被告人杨某晨将3名湖南籍学生的户籍伪造为贵州省石阡县青阳乡户籍，并将民族成分填补为少数民族。事后，被告人杨某晨收受周某云贿金3万元。4、2014年11月，宁某龙请托被告人杨某晨为湖南籍学生罗某晨伪造为贵州省石阡县青阳乡户籍，并将民族成分填补为少数民族。事后，被告人杨某晨收受宁某龙贿金1.2万元。
另查明，石阡县纪委在掌握被告人杨某晨的违纪违法线索后，于2015年1月10日通知被告人杨某晨接受调查，被告人杨某晨在接受调查时交代了部分违纪违法事实。同月11日，石阡县纪委将该案件线索移送石阡县人民检察院。2015年3月10日、7月13日，被告人杨某晨之妻代其退缴赃款共计15.67万元。同年5月21日，石阡县人民检察院将被告人杨某晨用部分赃款购买的车牌号为贵DAR9**东风雪铁龙轿车一辆予以扣押。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人杨某晨在被石阡县公安局聘用为公益性岗位工作人员期间，利用协助该局青阳派出所负责户籍管理工作的便利，单独或伙同他人伪造35人的石阡县户籍，造成恶劣社会影响，并收受多人贿赂共计35.2万元，个人非法所得25.2万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款及第三百九十七条第一款之规定，分别构成受贿罪和滥用职权罪。被告人杨某晨受贿金额为35.2万元，依法应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。被告人杨某晨伪造35人的石阡县户籍，造成恶劣社会影响，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项之规定，应依法认定为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，故应在三年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人杨某晨在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨某晨归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且其亲属代其退缴了个人非法所得的多数赃款，决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百九十七条第一款，第六十四条，第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人杨某晨犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑十一年。二、赃款15.67万元，予以没收，上缴国库；其他违法所得，继续追缴。
宣判后，原审被告人杨某晨不服，提出上诉，理由是：1、上诉人杨某晨具有自首情节。2、上诉人杨某晨检举揭发他人犯罪行为，并经侦查机关查证属实，具有立功情节。3、上诉人杨某晨不具有国家工作人员身份，且亦未使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，不构成滥用职权罪。4、原判量刑过重，上诉人杨某晨系初犯、认罪态度好，并积极退赃，请求减轻处罚。
出庭检察员意见：1、上诉人杨某晨到纪委后仅交代了部分犯罪事实，不构成自首；2、纪委和检察机关在办理李某强行贿案时已掌握了杨胜江、杨再铭的犯罪事实，故上诉人杨某晨不能构成立功；3、上诉人杨某晨伪造户籍的行为造成贵州考生利益损失，构成滥用职权罪，其主体身份根据相关法律规定也符合该罪主体要求。
经审理查明，原判认定上诉人杨某晨于2009年4月受聘于石阡县公安局，成为该局青阳派出所治安岗位工作人员，合同终止日期为2015年12月31日。2013年至2014年期间，上诉人杨某晨利用其负责户籍管理工作和熟悉青阳派出所网上办理户籍程序的职务便利，伙同胡裕（另案处理）为17名湖南籍学生伪造石阡县青阳乡户籍，并将民族成分填补为少数民族，收受李某强贿金16万元，每人分得8万元以及上诉人杨某晨单独为18名湖南籍学生伪造石阡县青阳乡户籍，并将民族成分填补为少数民族，分别收受李某强贿金15万元，收受周某云贿金3万元，收受宁某龙贿金1.2万元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于上诉人杨某晨提出其具有自首情节的上诉理由。经查，上诉人杨某晨虽是石阡县纪委电话通知到案，但其到案后仅供述了部分犯罪事实。2015年1月11日，石阡县纪委将上诉人杨某晨涉嫌犯罪的线索移送石阡县人民检察院。当日，石阡县人民检察院已通过李某强和宁某龙，掌握了上诉人杨某晨收受李某强贿金15万元及收受宁某龙贿金1.2万元的犯罪事实。同年1月12日，石阡县人民检察院通知上诉人杨某晨接受询问，上诉人杨某晨虽如实供述了其于2014年为李某强办理14个假户籍，收受李某强15万元人民币的的事实；以及为宁某龙办理2个假户籍，收受宁某龙2万元人民币的事实，但未供述其与胡裕共同为李某强办理17个假户籍，收受李某强16万元的事实及其为周某云办理假户籍，收受周某云3万元的事实。同年1月14日，石阡县人民检察院通过办理胡裕涉嫌受贿一案时，掌握了上诉人杨某晨于2013年伙同胡裕为李某强办理假户籍，收受李某强16万元的事实。此时，办案机关已掌握了上诉人杨某晨的主要犯罪事实。其后，上诉人杨某晨才供述了自己伙同胡裕共同收受李某强16万元的事实。及至同年1月29日，上诉人杨某晨才供述了收受周某云3万元的事实。从上述经过可知，虽上诉人杨某晨系主动到案，但到案后并未如实供述自己的主要犯罪事实，直至办案机关通过他案掌握其主要犯罪事实后，上诉人杨某晨才供述，其行为缺乏成立自首的必要条件，依法不能成立自首。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人杨某晨提出其检举揭发他人犯罪行为，并经侦查机关查证属实，具有立功情节的上诉理由。经查，本案一审至二审审理期间，并未收到上诉人杨某晨或其家属提供的关于其检举揭发他人，已经侦查机关查证属实的任何材料。其提出具有立功情节的上诉理由无证据支撑，不予支持。
关于上诉人杨某晨提出其不具有国家工作人员身份，且亦未使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，不构成滥用职权罪的上诉理由。经查，根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》“……或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”之规定，上诉人杨某晨虽只是石阡县公安局聘用的协警，未列入石阡县公安局人员编制，但其受石阡县公安局安排在青阳派出所工作期间，在行使职权时能够成为渎职犯罪的主体，即其主体身份适格。且其在行使户籍管理职权过程中，单独或伙同他人为35名湖南籍学生伪造贵州省石阡县青阳乡户籍，将民族成分补填为少数民族。上述35名学生中的大部分已参加贵州省高考，并向贵州省招生部门申报普通高考考生少数民族政策照顾资格，部分学生通过贵州省高考被相关高校录取。上诉人杨某晨的行为，使本不应享受贵州生源才享有的录取分数线及不应享有少数民族加分政策的35名湖南籍学生享受了该优惠政策。通过贵州省高考被高校录取的部分湖南籍学生，同时也侵犯了其他贵州省高考生的合法权利。该行为使国家政策得不到有效执行，亦侵犯了贵州省高考生的合法权利，在当地造成了恶劣的社会影响。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’：……（三）造成恶劣社会影响的……”之规定，对上诉人杨某晨的该行为应当认定为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形，依法构成滥用职权罪。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人杨某晨在被聘用为石阡县公安局协警，曾受安排在青阳派出所负责户籍管理工作，其在青阳派出所工作期间，利用职务之便，受宁某龙等人请托，伙同他人或单独为35名湖南籍学生办理虚假石阡县户籍，使上述学生得以贵州省考生名义参加高考，并享受少数民族加分等优惠政策，在此期间收受他人贿赂共计35.2万元，个人实得25.2万元，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款及第三百九十七条第一款之规定，分别构成受贿罪和滥用职权罪。上诉人杨某晨在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”之规定，上诉人杨某晨受贿金额为35.2万元，属于数额巨大，依法应在三年至十年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金或者没收财产；上诉人杨某晨滥用职权使公共财物、国家和人民利益遭受重大损失，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。关于上诉人杨某晨提出原判量刑过重，其系初犯、认罪态度好，并积极退赃，请求减轻处罚的上诉理由。经查，上诉人杨某晨归案后在提起公诉前积极退缴赃款15.67万元及用赃款购买的车辆，其虽不具有自首情节，但其在提起公诉前能如实供述自己的罪行、真诚悔罪、并积极退赃，依法可以从轻处罚。故该上诉理由部分成立，对成立部分予以支持。综合上诉人杨某晨的犯罪事实、各量刑情节，决定对其犯受贿罪从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人杨某晨犯滥用职权罪定罪准确、量刑适当，依法应予维持，但在本案审理过程中，因《刑法修正案（九）》生效，根据适用法律从旧兼从轻原则，本案应适用《刑法修正案（九）》对受贿罪进行处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第六十九条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石阡县人民法院（2015）石刑初字第70号刑事判决主文第一项对上诉人杨某晨犯受贿罪的定罪部分及犯滥用职权罪的定罪量刑部分，即被告人杨某晨犯受贿罪，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月，以及第二项对赃款的处理部分，即赃款人民币15.67万元，予以没收，上缴国库；其他违法所得，继续予以追缴。
二、撤销石阡县人民法院（2015）石刑初字第70号刑事判决主文第一项对上诉人杨某晨犯受贿罪的量刑部分，即被告人杨某晨犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月。
三、上诉人（原审被告人）杨某晨犯受贿罪，判处有期徒三年，并处罚金人民币30万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起进行计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月12日起至2018年7月11日止。罚金人民币30万元限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
代理审判员 黄泽峰
代理审判员 李 娟
二〇一六年四月二十六日
代理书记员 任希然