广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终195号上诉人（原审被告）：广州市采苑饮食有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：陈裕丰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨洪全，广东盛众律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘朋辉，广东盛众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温木桂（WON，MukKwai），男，1955年8月12日出生，香港特别行政区永久性居民。委托诉讼代理人：李瑞玲，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人广州市采苑饮食有限公司（以下简称采苑公司）因与被上诉人温木桂（WON，MukKwai）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。温木桂向原审法院起诉请求：判令采苑公司向温木桂返还借款本金人民币102400元及利息（以本金102400元为基数，按年利率6%计算，从2016年8月27日起计至实际清偿之日止）。事实和理由：2016年5月、7月，采苑公司因资金周转困难向温木桂借款，双方达成借款合意后，温木桂分别于2016年5月18日、7月15日将借款本金38400元及64000元支付至采苑公司指定银行账户，采苑公司向温木桂出具《借款证明》及收据，确认收到温木桂借款总计102400元。但经温木桂多次催告，采苑公司至今仍未向温木桂偿还上述借款。为此，温木桂诉至法院。采苑公司辩称：1.本案温木桂向采苑公司投入的102400元的性质是名为借款，实为股东为弥补公司亏损的投资款，只是为了日后采苑公司盈利后取回方便才以借款形式出现。2.温木桂提供的律师函明确体现及认可该款项为投资款，而非普通的民间借贷。律师函中亦有提到其表示之所以向公司要求取回借资款是因为其不再是公司股东，没有理由弥补公司亏损。但采苑公司一直认可温木桂是公司股东，其只是为了转嫁亏损给代持股东。3.向采苑公司出资弥补亏损是全体股东的合意，现温木桂单方违约，损害公司其他股东的利益，也造成公司其他债权人的利益损害。现采苑公司已停业，尚欠租金税金等未支付，且采苑公司处理善后事宜还需一定资金，如果采苑公司结算清算后有剩余资金可由各股东协商分配，现采苑公司不同意解除约定，要求继续履行合同，不能单独向温木桂返还其借资款。原审法院认定事实：采苑公司成立于2007年11月9日，该公司系有限责任公司，注册资本301万元。2011年6月17日，采苑公司各股东共同确认案外人钟燕玲出资220万元，实际持股40%，温木桂出资134.75万元，实际持股24.5%，各股东出资总额共计550万元。2016年5月18日、2016年7月15日，温木桂向采苑公司分别转账38400元及64000元。采苑公司向温木桂出具了《借款证明》及《收据》。《借款证明》分别载明借款本金为38400元及64000元，借款期限未约定，借款利率为零利率，违约责任为自行约定。《收据》分别载明“收到股东温木桂的周转资金借款人民币38400元”及“收到股东温木桂的周转资金借款人民币64000元”。2016年8月23日，温木桂向采苑公司发送《律师函》，载明：“2012年7月21日，钟燕玲、温木桂、赵线西与黄金线、李智刚、龙秀兰签订《股权转让协议》，由黄金线、李智刚、龙秀兰将其持有的全部股份按比例转让给钟燕玲、温木桂、赵线西。转让后钟燕玲占51%股份、温木桂占32%股份、赵线西占17%，并在同日召开股东会议表决同意上述股权转让事宜。上述股权转让后，公司在工商登记中公示的股东持股比例为：钟燕玲占80%的股份、陈裕丰占3%的股份、赵线西占17%的股份。温木桂占有公司32%的股份由钟燕玲代为持有。温木桂一直认为自己是公司股东。但是，最近从工商局查询得知，2013年1月28日，钟燕玲在未经温木桂同意的情况下，擅自将其持有的包括代持温木桂股份在内的公司80%的股份全部转让给钟伟洪。可见，自钟燕玲将股份转让给钟伟洪后，温木桂已非公司股东，其仅为公司的普通员工。2016年5月、7月，公司大股东钟伟洪要求各股东按出资比例向公司借资以弥补亏损，当时温木桂仍不知道自己股份已被转让，遂向公司支付了借资款共计人民币102400元。温木桂现已非公司股东，仅为公司的普通员工，没有义务向公司借资弥补亏损。为此，温木桂特委托本律师致函你方，请你方于收到本律师函之日起3日内向温木桂退还借资款人民币102400元。”《律师函》于2016年8月24日显示妥投，采苑公司确认收到该份律师函。庭审中，温木桂认为在2013年1月份前其为采苑公司的股东，持有该公司32%的股权，并登记在案外人钟燕玲名下，由钟燕玲代为持有。2013年1月28日钟燕玲在没有通知温木桂并经其同意的情况下，将温木桂的32%股权转让给钟伟洪。故在2013年1月28日前温木桂为采苑公司的股东，在此之后温木桂就不再是采苑公司的股东。采苑公司确认温木桂所称代持股及转让持股的事实，但认为该事已经公司股东赵线西及温木桂本人同意。采苑公司确认公司已解散停业，但尚未办理注销手续。另查明，该案关联案件（2016）粤0106民初15696号股东资格确认纠纷一案由原审法院进行审理并作出一审判决，确认温木桂是采苑公司股东，自2012年7月21日起至今实际持有采苑公司32%的股权，该股份在2013年2月17日前由案外人钟燕玲代持，自2013年2月18日起至今由案外人钟伟洪代持。温木桂、采苑公司双方当庭均同意适用中华人民共和国内地法律作为本案的准据法。原审法院认为：温木桂系香港特别行政区永久居民，案件属于涉港民商事纠纷案件。根据最高人民法院有关规定，应参照涉外民事案件确定法律适用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与合同有最密切联系的法律。该案中，双方虽未书面约定解决案件纠纷所适用的准据法，但合同履行地在我国内地，且双方当庭均同意以内地法律作为案件适用法律，故原审法院确定中华人民共和国内地法律作为解决该案争议的准据法。该案争议焦点为温木桂向采苑公司支付102400元的款项性质。原审法院认为，首先，采苑公司向温木桂出具的《借款证明》及《收据》中虽未约定款项出借的期限及利率，但已明确写明款项的性质为“借款”；其次，温木桂以公司股东的身份向采苑公司出借款项以弥补亏损，但双方并未明确出借款项即为投资款并对利润分配作出约定，且采苑公司称“向公司出资弥补亏损是全体股东的合意”，但未提交证据予以证明；再次，即使温木桂在款项出借期间已非公司股东，但其向采苑公司借款的事实及其作为借款人的身份亦不会改变。综上，在采苑公司无相反证据予以推翻的情况下，原审法院确认温木桂向采苑公司支付102400元的款项性质为借款。温木桂与采苑公司的借款合同关系有《借款证明》及《收据》为证，是双方真实意思表示，借款内容未违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人应依约履行合同义务。现温木桂已向采苑公司支付借款102400元，但采苑公司经温木桂催告后在合理期限内未向其清偿借款，采苑公司的行为已构成违约。债务应当清偿，温木桂起诉要求采苑公司清偿借款本金102400元有事实及法律依据，原审法院予以支持。关于支付利息。该案中，温木桂与采苑公司虽未约定借款利率，但温木桂可以随时要求采苑公司在合理期限内还款并要求采苑公司自催告还款逾期之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息；双方虽未约定借款期限，但温木桂向采苑公司寄送的《律师函》已显示其要求采苑公司在收到律师函3日内退还借款102400元，而采苑公司于2016年8月24日收到该函件，本应在2016年8月27日前退还借款却未履行，故温木桂主张采苑公司向其支付利息（自2016年8月27日起按年利率6%计至实际清偿之日止）有事实及法律依据，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：采苑公司向温木桂返还借款本金人民币102400元并支付利息（利息以102400元为基数，从2016年8月27日起按年利率6%计至实际清偿之日止）。如果采苑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2350元，保全费人民币1030元，由采苑公司负担。判后采苑公司不服原审判决，向本院上诉请求：1.撤销原审判决，驳回温木桂的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费由温木桂承担。事实和理由：1.温木桂与采苑公司之间是投资关系而非民间借贷关系，温木桂是采苑公司的股东。基于该身份关系，在采苑公司运营状况不佳要求各股东按照持股比例出资弥补亏损时，温木桂才会同意。温木桂在律师函中也陈述“温木桂现已非公司股东，仅为公司的普通员工，没有义务向公司借资弥补亏损”。由此可见，温木桂也知道出资弥补公司亏损是股东应尽的义务，其可以预见，在公司不能盈利的情况下，弥补亏损的出资是无法返还的。另外，公司各股东均是按投资比例进行出资，没有造成股东分红权益的变更，因而无需再对分红权益进行约定。综合以上事实，可以看出温木桂向公司注资的行为完全符合投资要素，属于名为借贷实为投资的行为。2.温木桂向采苑公司两次出资弥补亏损是各股东协商一致的行为，采苑公司的另两名股东同样也按照出资比例向采苑公司进行了注资，温木桂单方撤出出资需经过另两位股东的同意。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人温木桂答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回采苑公司的上诉请求。1.温木桂提供的《借款证明》及《收据》上均明确显示案涉款项为借款并非采苑公司所述的投资款；2.温木桂是否为采苑公司的股东并不影响案涉款项的性质，不能以温木桂为采苑公司的股东就当然的推论案涉款项为股东的出资款。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院认为，本案为民间借贷纠纷。温木桂系香港特别行政区居民，因此本案为涉港民商事案件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案双方当事人并未就处理涉案合同争议所适用的法律作出选择。原审法院考虑到合同履行地在我国内地，且双方当事人均同意以内地法律作为本案适用法律，据此确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法并无不当，本院予以认可。本案二审争议的焦点为：案涉102400元款项的性质是借款还是投资款。对此，本院作如下评析：首先，《借款证明》及《收据》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应属合法有效。《借款证明》及《收据》中均明确记载102400元为借款，在无相反证据足以推翻的前提下，应当视为双方当事人已对款项的性质进行了约定即为借款。其次，采苑公司认为《律师函》中温木桂已承认案涉款项是投资款，但是该《律师函》中对款项性质的描述为“借资款”，并不能等同于投资款。而且，即使温木桂是采苑公司的股东，也不能直接推断出其支付款项的性质即是投资款。股东向公司出借款项在日常生活中也极为常见，法律并未对此作出禁止性规定。再次，采苑公司并未提供相应的证据证明双方及各股东已达成合意将温木桂向公司支付的102400元作为股东补充出资的投资款，理应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院结合本案书证及当事人陈述认定案涉102400元的款项性质为借款并判令采苑公司还本付息并无不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人采苑公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人广州市采苑饮食有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  徐玉宝审判员  王碧玉二〇一八年三月十四日书记员  谢佩君陈碧君