上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第740号
上诉人（原审原告）大象（北京）食品有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人崔旭，上海高辉律师事务所律师。
委托代理人周晗，上海高辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙锷。
委托代理人艾卉，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人李文林，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人大象（北京）食品有限公司（以下简称“大象公司”）因与被上诉人孙锷劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月25日对本案进行了公开审理。上诉人大象公司的委托代理人崔旭、被上诉人孙锷及其委托代理人艾卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：大象公司原名金诚（北京）食品有限公司，于2010年5月20日更名。孙锷于2008年3月10日进入大象公司工作，担任上海一支店店长。双方签订期限至2009年3月10日的劳动合同。同时签订1年期年薪合同，约定孙锷年薪45，600元。2010年3月1日，双方签订期限至2011年2月28日的劳动合同，同时签订1年期年薪合同，约定孙锷年薪59，400元（每月交通费300元、通讯费300元、工作午餐500元）。2012年3月1日，双方签订的劳动合同未约定期限。双方同期签订的月薪合同，约定期限为2012年3月1日至2013年2月28日，月薪数额为8，200元。2013年3月，孙锷月薪调整为8，800元。实际履行中，大象公司每月随工资支付孙锷全勤奖100元，并以报销形式支付孙锷交通费300元、通讯费300元、午餐补贴500元，以及按实报销其他业务支出费用。
2013年12月12日，大象公司发出通知，告知全体员工因公司业务发展需要，对华东事业部组织架构调整，由原来的三个支店调整为两个支店。2013年12月底，大象公司通知孙锷岗位调整为销售经理。2014年1月2日，孙锷与华东事业部崔姓部长因岗位调动发生言语争执。嗣后，孙锷因大象公司管理人员强行对其调整座位，两次报警。2014年1月7日，大象公司再次向孙锷发出调岗通知，内容为：“根据公司2013年12月12日发布的《华东事业部组织架构调整通知》（该通知于2013年12月17日在公司内部网站已发布公告）和您与公司签订的《劳动合同》的相关规定，华东事业部由原来的1、2、3三个支店调整为上海一支店和上海二支店，现有员工的岗位也做了相应调整，您本人调整后的岗位为一般销售人员，请在收到该通知后，从上海二支店办公区域内最后一排的位置搬到倒数第二排左边工位，特此通知，请配合公司的相关调整”。2014年1月21日，华东事业部崔姓部长向孙锷发送电子邮件，告知孙锷因外勤不向上级领导报告，持续外勤拒绝填写报告书，决定对孙锷外勤业务的油费、停车费的支付将暂停，变更为公司公共交通费策定金额300元。2014年1月23日，大象公司发出全员通报，以孙锷拒不服从工位调整安排，并因此两次报警滋事，在公司造成极其恶劣影响，严重扰乱办公秩序，于2013年1月3日起未按上级领导要求提交工作日志，每天只是上班打完卡后在没有向任何领导请示的情况下外出，在下班之前回到办公室也拒绝向金经理和崔部长汇报外出情况为由，作出如下处理：1、自2014年1月10日起工资按基础销售人员的工资标准发放；2、至2014年1月10日起取消所有津贴，包括但不限于交通补贴、通讯补贴、餐费补贴、岗位津贴和调整津贴。2014年2月15日，孙锷向总部人力资源部申请当月21日1天年休假，当月27日，大象公司发送电子邮件要求孙锷向部门部长办理审批手续，否则按旷工处理，但孙锷未予补办。2014年2月20日，大象公司崔姓部长向孙锷发送电子邮件，对孙锷提出7项指示事项，其中包括对日报告书的填写要求，访问客户数量等。2014年3月5日，大象公司崔姓部长再次向孙锷发送电子邮件，重申了7项指示事项。2014年3月10日，大象公司对孙锷作出书面警告，罗列的事由为：1、在办公场所，当着全体员工面，以羞辱性、暴力性言词辱骂、威胁领导、同事，严重侮辱领导、同事人格、威胁人身安全；2、有关岗位调整问题，拒绝接听人事部电话，拒绝回复人事部邮件，无理拒绝与组织沟通，无组织性、纪律性；3、擅自指示下属解雇家乐福门店员工，导致公司业务严重受损，严重破坏公司业务及公司管理秩序；4、拒绝在公司指定办公位置办公，长期霸占会议室，严重干扰、影响公司正常业务秩序；5、无理报警、不顾出警民警解释不属报警事由，再次无理报警，不思整改；6、越级请假，未经请假仍无故旷工，无视公司管理秩序及影响公司业务；7、长期拒绝参加出席公司业务会议，目无组织，严重失职；8、经公司明确多次要求外勤须经公司批准，仍长期擅自外勤，破坏公司管理秩序；9、长期不履行公司明确指派的工作任务，长期拒绝完成工作；10、经公司明确多次要求具体汇报工作内容，仍长期拒绝具体汇报，长期严重不服从管理等等为由，对孙锷作出书面警告，并限期10日内向领导提交态度诚恳的书面道歉函，并抄送全体员工，且改正上述所列不当行为，否则公司将单方解除劳动合同。2014年3月16日，孙锷就书面警告所列事实提出异议。2014年3月19日，大象公司崔姓部长与孙锷发生如下对话：崔：“你要抽死我，打死我，这样的表现，你小心点吧”。孙：“我没说过”。崔：“你重新说一遍打死你这样的话”。孙：“……我自己的生命不要也没关系，我要回我的尊严”。2014年3月20日，大象公司崔姓部长向孙锷发送电子邮件，认为孙锷填写的日报告书内容太过简单，没有记录详细内容，要求孙锷按其要求填写，并要求孙锷对其道歉。之后，该崔姓部长连续发送两份电子邮件，重申对孙锷的上述要求。2014年3月25日，大象公司以孙锷多次以不正当过激方式侮辱、威胁领导、同事，长期严重失职，拒绝服从公司管理，严重破坏公司管理秩序，且不思悔改为由，通知孙锷解除劳动合同。
原审另查明，2014年2月，大象公司发放孙锷基本工资3，000元，绩效工资750元，扣缺勤441.18元、养老保险656元、失业保险41元、医疗保险164元、住房公积金1，104元，应发1，343.82元；补贴276.18元，共计1，620元。2014年3月，大象公司发放孙锷基本工资3，000元，绩效工资750元，扣缺勤1，323.53元、养老保险656元、失业保险41元、医疗保险164元、住房公积金1，104元，实发461.47元。
原审还查明，大象公司提供的《员工手册》，签收单无孙锷签名。大象公司为证明《员工手册》于2013年5月31日已经通过电子邮件向员工公示，提供了2013年5月31日电子邮件的打印件。但经当庭打开邮箱核实，未发现邮箱内有该份邮件。
2014年3月31日，孙锷向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大象公司支付工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、高温费、年休假工资、未签订劳动合同二倍工资差额等。该仲裁委员会裁决大象公司支付孙锷2014年2月实发工资差额5，210.34元、2014年3月1日至2014年3月26日实发工资差额5，191.23元；违法解除劳动合同赔偿金100，350.85元、2014年1月至3月凭票报销的交通费、餐费、通讯费等补贴3，300元、异地取款手续费25元。大象公司、孙锷均不服仲裁裁决，分别诉至原审法院。
原审法院审理后认为，关于大象公司对孙锷作出的降薪决定是否具有合理性的争议，应由大象公司承担举证责任。大象公司因业务发展需要，调整部门组织架构，系大象公司的经营自主权，大象公司可因此对孙锷进行调岗，但调岗范围应具有合理性。大象公司于2013年12月底将孙锷岗位调整为销售经理，该调整范围尚属合理，但大象公司在孙锷与上级管理人员发生争执后，随即再次以“公司华东事业部组织架构调整”为由，将孙锷的工作岗位变更为一般销售人员，工资大幅度削减，大象公司对孙锷以同一事由作出了两次岗位变动决定，且大幅度降低孙锷工资，大象公司第二次对孙锷作出的调岗调薪决定，不具合理性。而大象公司在收到孙锷的异议后，对第二次调岗原因解释为孙锷不服从公司管理，该解释与大象公司发出的调岗决定依据的事由不一致，对于大象公司在发出书面通知后的事后解释是否合理、有据，不予审查。大象公司应按孙锷原工资标准补足2014年2月1日至3月26日的工资差额。但孙锷要求大象公司支付100%赔偿金的诉请，不符合法律规定，不予支持。
关于大象公司提前与孙锷解除劳动合同行为是否合法的争议，应由大象公司承担举证责任。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。规章制度应当向劳动者明示，以便用人单位管理和劳动者自律。大象公司提供的《员工手册》，尚无证据证明已经向孙锷送达，未经明示的《员工手册》对孙锷无约束力，大象公司因孙锷外出未经报备，对孙锷以旷工论，缺乏依据。孙锷与大象公司管理人员因调动岗位及工位数次发生争执的行为虽有不当，但大象公司管理人员强行将孙锷的座位调换至一般销售人员区域的行为，亦属不妥，双方因此发生争执，均有过错。大象公司警告函所列举的“孙锷擅自指示下属解雇家乐福门店员工，导致公司业务严重受损，严重破坏公司业务及公司管理秩序”事由，无证据佐证，不予采信。孙锷直接向北京总部申请年休假以及未按上级要求填写工作日志等行为，虽有不当，但尚未达到严重违纪程度。大象公司于2014年3月10日对孙锷作出书面警告，列举了10项事由，并限期10日内改正，否则将解除劳动合同。但大象公司在尚无证据证明孙锷在受到警告函后，仍然存在严重违反规章制度行为的情况下，通知孙锷解除劳动合同，该行为不符合法律规定，大象公司应承担违反解除劳动合同法律责任。孙锷要求大象公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持。根据孙锷提供的月薪合同以及大象公司提供的电子邮件内容，可以认定大象公司每月以报销形式支付孙锷交通费300元、餐费500元、通讯费300元的事实，该津贴虽以报销形式支付，但并非实报实销，故仍属于孙锷的工资性收入，应计入赔偿金的基数。其他业务支出的实报实销部分，不应作为工资性收入。综上，大象公司应支付孙锷违反解除劳动合同赔偿金141，970.60元。
关于未订立劳动合同二倍工资差额的争议。大象公司与孙锷于2012年3月1日签订的劳动合同未约定合同期限，大象公司陈述该合同为无固定期限劳动合同的意见，予以采纳。孙锷以同期签订的月薪合同为据，推断劳动合同期限也是1年的意见，缺乏事实依据，也不符合法律规定，不予采纳。双方已经签订了无固定期限劳动合同，孙锷要求大象公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。
关于高温费的争议，应由孙锷对其符合享受高温费待遇的事实承担举证责任。根据规定，企业每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降至33℃以下的，应当向劳动者支付高温季节津贴，标准为每月200元。根据双方陈述，可以证明孙锷的工作场所安装了空调，大象公司已经提供了有效降温措施。孙锷亦非露天作业人员。孙锷要求大象公司支付高温费的诉讼请求，不符合支付高温费的条件，不予支持。
孙锷于2014年1月至3月可享年休假1天，已经使用完毕，大象公司无需支付孙锷未休年休假工资。原审审理中，孙锷自愿放弃该项主张，予以准许。双方对仲裁裁决书第（五）条均无异议，予以确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、大象（北京）食品有限公司于判决生效之日起十日内支付孙锷2014年2月工资差额5，210.34元；二、大象（北京）食品有限公司于判决生效之日起七日内支付孙锷2014年3月1日至2014年3月26日工资差额4，939.05元；三、大象（北京）食品有限公司于判决生效之日起七日内支付孙锷违法解除劳动合同赔偿金141，970.60元；四、大象（北京）食品有限公司于判决生效之日起七日内为孙锷报销交通费、餐费、通讯费3，300元；五、大象（北京）食品有限公司于判决生效之日起七日内支付孙锷异地取款手续费25元；六、驳回大象（北京）食品有限公司的诉讼请求；七、驳回孙锷的其余诉讼请求。原审案件受理费10元，由大象公司、孙锷各半负担。
原审判决后，上诉人大象公司不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决第五、七项，撤销原判第一、二、三、四、六项，改判其公司不支付被上诉人孙锷2014年2月工资差额5，210.34元，不支付孙锷2014年3月1日至同年3月26日工资差额4，939.05元，不支付孙锷违法解除劳动合同赔偿金141，970.60元，不支付孙锷交通费、餐费、通讯费3，300元。其公司主要理由为：（1）从双方劳动合同约定来看，孙锷的工作内容为“销售”。支店长是公司根据其工作表现而进行的职级任命，销售经理是公司根据结构调整进行的合理调整，第二次调整为一般销售人员也是根据孙锷的工作表现进行的职级调整任命，该调整并不违反双方劳动合同约定；（2）其公司对孙锷作出的第二次调岗不是基于“华东事业部组织架构调整”，而是基于孙锷因不满第一次调岗而采取多项过激恶劣行为破坏公司管理秩序；（3）因调换座位而侮辱领导人格、无理报警、长期上班打卡后就不经许可外出亦不汇报、长期不履行公司明确指派的工作任务、威胁公司领导人身安全，孙锷因不满岗位调整采取所谓的维权方式过激、长期、严重破坏公司管理秩序，导致公司管理秩序的严重破坏与严重损失；（4）大象公司向孙锷发出书面警告之后，其公司提交的证据恰恰能证明孙锷在收到警告函之后仍不知悔改，丝毫没有改变其错误行为，比如2014年3月19日威胁领导同事人身安全、继续每天上班打卡就外出、下班前回公司打卡下班、继续不履行公司明确指派的工作任务；（5）孙锷的行为符合劳动合同法第39条规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方面解除劳动合同的情形”，亦属于“严重违反用人单位的规章制度”，大象公司对孙锷实施解除行为系合法；（6）其公司《员工手册》向全体员工进行过公示，孙锷虽然未在《员工手册培训确认表》上签字，但原审忽略了大象公司其他绝大部分员工在该表上签收的事实，此种唯独将孙锷排除在公示及培训范围外的情形不合常理。
被上诉人孙锷则不接受上诉人大象公司的上诉请求。
上诉人大象公司对原审查明事实提出一节异议，称不存在“以报销形式支付孙锷交通费300元”，其公司是根据孙锷提交的票据和车辆运行日志来据实报销停车费和油费，每月数额不固定。孙锷称2012年6月其购买私车之后公司是按照停车费和油费的形式给予据实报销，每月金额均超过1000元，2014年1月至3月公司未为其报销任何费用，如若其没有私家车最低也有300元交通费补贴，双方劳动合同中亦约定每月交通费300元。经查，2014年1月21日，大象公司华东事业部崔姓部长向孙锷发送电子邮件，告知孙锷因外勤不向上级领导报告，持续外勤拒绝填写报告书，决定对孙锷外勤业务的油费、停车费的支付将暂停，变更为公司公共交通费策定金额300元。据此，大象公司该节异议不成立。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人大象公司提交以下证据：1、2013年5月21日崔明花向孙锷等人发送的邮件，证明其公司已将规章制度告知孙锷；2、2014年1月28日、2014年2月10日金承健向孙锷发送的邮件，证明大象公司通知孙锷参加早会。孙锷认为上述证据均非新证据，对三份邮件的真实性均有异议，且认为第一份邮件的内容系要求员工将附件中的劳动合同下载打印签字确认后快递发送至北京办公室，附件中并非员工手册。
二审中，上诉人大象公司陈述，其公司组织架构发生变化，三个支店调整为两个支店，孙锷原先担任的一支店店长岗位不复存在，因孙锷不懂韩语不具备担任新的一支店店长的能力，双方协商过岗位调整，孙锷亦同意调整为销售经理，但对此并无证据；座位的调整是基于职务的变化，通过调整座位的方式让公司其他员工知晓岗位调整已经到位；因孙锷未经许可外出属旷工，故不同意支付报销费用；对于赔偿金的计算基数，餐费和通讯费同意计入，交通费不同意计入。以上事实，有二审庭审笔录记载的内容予以佐证。
二审审理中，因双方各执己见，最终致本案调解不成。
本院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以对劳动合同约定的内容予以变更。上诉人大象公司主张其公司组织架构发生变化，三个支店调整为两个支店，被上诉人孙锷原先担任的一支店店长岗位不复存在，孙锷因不懂韩语不具备担任新的一支店店长的能力，双方协商过岗位调整，孙锷亦同意调整为销售经理。对此，在孙锷予以否认的情形下，大象公司并未提供证据证明双方就岗位调整进行过协商，更未提供证据证明双方协商一致、孙锷同意调整至销售经理岗位；且从查明的事实来看，2013年12月底大象公司通知孙锷岗位调整为销售经理，2014年1月2日，孙锷与大象公司华东事业部崔姓部长因岗位调动发生言语争执，因此难以认定大象公司与孙锷就岗位调整协商一致。2014年1月7日，大象公司再次向孙锷发出调岗通知，内容仍为依据公司组织架构的调整，将孙锷由销售经理调整为一般销售人员，并对孙锷的工资进行了大幅度削减。大象公司系以同一事由作出了两次调岗且大幅度降低孙锷的工资标准，因双方就岗位变更、薪酬变动并未能够协商一致，故大象公司对于孙锷的调岗、降薪均缺乏合理性，本院难以认可。至于大象公司称其公司系因孙锷不服从座位调整、采取过激行为而作出的第二次调岗，因该主张与其公司出具的书面调岗通知载明的事由不符，系该公司事后解释，本院不予采纳。大象公司应当按照孙锷原工资标准补足相应期间的工资差额。
关于赔偿金。本案的起因源于上诉人大象公司不合理的调岗以及强行调整被上诉人孙锷的座位，孙锷与大象公司管理人员因调动岗位及调整座位数次发生争执的行为确有不当，但大象公司管理人员强行将孙锷的座位调换至一般销售人员区域的行为亦属不妥，双方因此不断发生争执和摩擦，均有过错。2014年3月25日，大象公司以孙锷多次以不正当过激方式侮辱、威胁领导、同事，长期严重失职，拒绝服从公司管理，严重破坏公司管理秩序，且不思悔改为由，通知孙锷解除劳动合同。根据法律规定，对于用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。大象公司主张孙锷上班打卡后外出未经批准，属旷工，对此，一则，大象公司并未提供《员工手册》已向孙锷送达的证据，二则《员工手册》仅规定“上班直接在外公干的”，需补签外出单，对于上班打卡后外出的情况并未规定，故大象公司依据该《员工手册》主张孙锷上班打卡后外出行为属旷工，本院不予采纳。至于大象公司主张孙锷存在侮辱、威胁领导、同事、严重失职等行为，缺乏足够的事实依据；大象公司称孙锷存在越级请假、无理报警等行为，该公司尚无规定孙锷此种行为属于严重违反规章制度、可以导致解除劳动合同的情形；且大象公司于2014年3月10日已对孙锷作出书面警告，对于其解除通知中的事由之仍然成立尚缺乏充分证据予以证明。因此大象公司的解除行为确有不当，应支付孙锷违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算基数，大象公司在二审庭审中表示餐费和通讯费同意计入，交通费300元／月不同意计入。对此，因大象公司向孙锷发送的邮件中明确“公共交通费策定金额为300元”，故对于大象公司之主张不予采纳。原审将交通费300元、餐费500元、通讯费300元计入赔偿金的计算基数，并无不妥。结合孙锷的工资标准，经核算，原审认定的赔偿金数额并无不当，可予维持。
关于2014年1月至3月的交通费、餐费、通讯费，上诉人大象公司称因孙锷未经许可外出属旷工，故不同意支付上述费用。如前文分析，大象公司该理由不能成立，且大象公司对于每月餐费500元、通讯费300元不持异议，故上述费用应予支付。
综上，上诉人大象公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审认定并无不妥，本院可予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人大象（北京）食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年十月二十日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……