湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民五初字第00225号
原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。
法定代表人尹建兰，该公司总经理。
委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人闫哲，男，1986年11月13日出生，汉族，系广州市好媳妇日用品有限公司员工。
被告肖业军，男，1988年10月15日出生，汉族，系长沙市雨花区高桥大市场新家电城7栋121号恒立塑料制品商行经营者。
原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被告肖业军侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年2月13日向本院提起诉讼，本院于2014年2月18日收齐诉讼材料并于同日立案受理后，分别于2014年2月24日、2014年3月5日向原、被告送达诉讼材料，并指定举证期限至2014年4月6日。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人闫哲，被告肖业军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告好媳妇公司诉称：原告经授权，依法获得了独占实施许可系第ZL20083021××××.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专�权。该外观设计专利申请日为2008年10月9日。国家知识产权局专利检索咨询中心第GW110317号《外观设计检索报告》结论：经检索，未发现在被比外观设计的申请日前公开的与被比外观设计相同或相近似的外观设计。原告实施该项专利以来，取得良好销售业绩。被告为了欺骗消费者，使消费者产生误认，销售的拖把上使用的地拖纸托包装与原告使用的地拖纸托包装（2）近似。原告为维护自己合法权利，故诉至法院，请求法院依法判令：一、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装外观设计专利权的地拖纸托包装的拖把；二、被告赔偿经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；三、被告承担诉讼费。
被告肖业军辩称：一、“好太太”地拖纸托包装与原告的好媳妇地拖纸托包装不同，不构成侵害原告外观设计专利权，且原告维权�该找厂家；二、涉案地拖产品在本店销量很少，总共只销售出几把拖把，且现在已经停止销售。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利证书，拟证明涉案的地拖纸托包装（2）的外观设计具有专利权；
证据2、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利登记簿副本，拟证明原告系涉案专利的独占实施被许可人；
证据3、缴纳年费收据，拟证明年费缴纳至2014年10月8日，涉案专利有效；
证据4、第GW110317号外观设计《检索报告》，拟证明涉案专利有效；
证据5、专利实施许可合同；
证据6、专利实施许可合同备案证明；
证据5-6拟证明原告独占许可实施涉案外观设计专利，具有独立诉讼的权利；
证据7、广州市珠海公证处（2013）粤广海珠第1512号《�证书》，拟证明涉案专利的地拖纸托包装（2）与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度和美誉度，涉案专利是好媳妇拖把的特有包装；
证据8、律师服务合同及律师费发票，拟证明原告为维权产生律师服务费1500元；
证据9、（2012）湘长雨民证字第449号公证书，拟证明被告销售了被控侵权产品，原告为此产生购买费35元；
证据10、公证费发票，拟证明原告为维权产生公证费500元；
证据11、广州至长沙的火车票，拟证明原告为维权产生交通费3024元（无原件）；
证据12、公证员封存的拖把，拟证明被控侵权产品与本案外观设计产品相同；
对于原告的证据，被告发表以下质证意见：对证据1至证据12的真实性均无异议，对证据7的关联性有异议，涉案产品是彩洁好太太，与涉案专利中的好媳妇不一样；证据11关联性有异议，不能看出是因本案产生的费用�
被告为支持其辩论主张，向本院提交以下证据：
证据1、永康市蓝雨家具用品厂营业执照，拟证明所卖拖把具有合法来源；
证据2、永康市蓝雨家具休闲用品发货清单，拟证明被控侵权产品在被告经营的门店销量很小，且只从厂家进了一次货，后因该产品质量有问题，停止向厂家进货。
原告针对被告提交的证据发表质证意见如下：证据1营业执照看不清楚，三性均有异议；证据2销售单上记录的拖把无法与公证实物对应上，三性均有异议。
根据双方举证、质证意见，综合各方证据间的联系，本院对原告提交的证据认证如下：证据1至证据6真实、合法，与本案有关，本院予以认定；证据7系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，因本案涉及的是外观设计专利侵权，故该组证据与本案无关，本院不予认定；证据8中律师费发票与本案相对应，系原告为维权所支出的费用，本院予以认定；证据9、12真实、合法，与本案有关，本院予以认定；证据10系公证费发票，与本案有关，本院予以认定；证据11因无原件，对其真实性不予认定，但原告为维权必然会产生相应的交通费，本院将综合审查后予以考虑。关于被告提交的证据1、2真实性予以认可，但能否达到被告证明目的，本院将结合本案全部证据综合评判。
根据以上定案证据，本院经审理查明：
专利号为ZL20083021××××.7、名称为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利的设计人和专利权人为彭灵芝，专利申请日期为2008年10月9日，授权公告日为2009年10月14日，该专利目前处于有效状态。2011年8月22日，国家知识产权局专利检索咨询中心受原告委托出具了涉案外观设计检索报告，检索结论为未发现在涉案外观设计的申请日之前公开的与涉案外观设计相同或相近似的�观设计。该专利简要说明指出请求保护的本外观设计包含有色彩，专利授权公告图片如下：
主视图后视图
俯视图仰视图
产品使用状态参考图右视图左视图
2011年4月7日，彭灵芝与原告签订专利实施许可合同，彭灵芝将涉案专利以专利独占许可的方式许可给原告使用，许可期限为2011年4月7日至2018年10月8日，许可使用费用为8万元，合同还约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通报对方，由被许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，许可方协助。该专利实施许可合同于2011年6月28日经国家知识产权局备案。
2012年11月15日，湖南省长沙市雨花公证处出具（2012）湘长雨民证字第449号公证书。该公证书记载：公证员文静颖、公证人员余铭娜与彭灵芝的委托代理人尹银南于2012年11月9日来到恒鑫百货商行（地址：长沙市雨花区高桥大市场新家电城25栋121号），尹银南以普通消费者的身份在该店购买了“彩洁”好太太胶棉拖把一个，拖把及其外包装上标有：制造商：“永康蓝雨家居用品厂”。尹银南当场取得：1、《湖南恒鑫百货商行》单据原件一张，金额为人民币三十五元整；2、《湖南恒鑫百货商行肖业军》名片原件一张。购买行为结束后，公证员文静颖与公证人员余铭娜将购买的物品进行封存。尹银南对所购物品封存前后共拍摄照片五张。封存后的物品交尹银南保管。尹银南的购买行为、购物过程及拍照过程均由公证员文静颖和公证人员余铭娜现场监督。
经当庭拆封公证实物，该实物为胶棉拖把，包装与产品如下图所示：
将被诉地拖纸托包装与涉案外观设计专利对比，原告认为被控侵权的“彩洁好太太”地拖纸托包装与原告的外观设计专利�三处区别：1、被控侵权产品的外观设计下部正中有一个延展部，延展部下沿呈波浪形，中间印有一组字形排列组合；2、后视图上部“Net3净速”字形排列组合的位置与涉案专利相比有些许偏差；3、仰视图可视窗的左右两边多了两组文字排列组合。但这些区别并不影响对被控侵权产品与本案涉案专利近似的认定。被告认为“好太太”地拖纸托包装与原告的专利存在以下差别：1、主视图左上角拖把图片、右下角标注的厂名与涉案专利不一致；2、后视图左上部分拖把图片与字体分布、右下角厂名与涉案专利不一致；3、包装的材质不一致；4、被控侵权产品的下部正中间有一个延展部，延展部下沿呈波浪形，中间印有一组“轻松一拖干干净净”文字，涉案专利没有该设计；故二者并不相同。
庭审中，被告肖业军承认被控侵权的胶棉拖把系其销售，并陈�长沙市雨花区高桥大市场新家电城25栋121号商铺恒鑫百货商行系其经营，公证行为发生时该商铺尚未办理工商登记。后被告肖业军于2014年3月21日补办工商登记手续，登记后的名称为长沙市雨花区恒立塑料制品商行，经营范围为塑料制品、日用品批发兼零售。
庭审中，原告明确请求本院酌情确定合理费用的数额。
根据各方当事人的证据和论辩观点，本案的争议焦点主要包括以下几个方面：
一、被控侵权设计是否落入涉案ZL20083021××××.7外观设计专利权的保护范围
彭灵芝是专利号为ZL20083021××××.7号、名称为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利权人，原告好媳妇公司经彭灵芝许可独占实施该专利，其独占实施权受法律保护。他人未经原告许可，不得为生产经营目的实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售该�利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。
本案中，被控侵权设计与涉案专利产品均为地拖纸托包装，属于同类产品。通过将被控侵权产品与涉案外观设计进行对比，虽然存在原、被告所称的区别，但该差别对于产品的整体视觉效果并不产生实质性影响，两者应为近似的设�。因此，本院依法认定被控侵权设计落入了原告外观设计专利权的保护范围。
二、被告是否应当承担侵权责任以及赔偿数额如何确定
原告是在被告经营地址公证购得被诉侵权产品，被告也确认被诉侵权产品由其销售，本院可以认定被告销售了被诉侵权产品。
本院认为，原告作为涉案ZL20083021××××.7号、名称为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利的独占被许可人，其合法权利应受到法律保护。本案中，未经专利权人许可，被告肖业军销售的被控侵权产品设计落入了原告ZL20083021××××.7号外观设计专利权的保护范围，应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔�责任。本案中，被告提交了抬头为“永康市蓝雨家居休闲用品”的《发货清单》及“永康市蓝雨家居用品厂”《营业执照》传真件一份，拟证明被控侵权产品来自永康市蓝雨家居用品厂。本院认为，该《发货清单》无销售单位的盖章，且无法与本案被控侵权产品形成对应关系，故该证据不足以证明被控侵权产品有合法来源，被告肖业军仍应承担侵权赔偿责任。
有关赔偿数额的确定。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因原告并未举证证明其因被告的侵权行为所遭受的损失以及被告所获得的利润，本案符合定额赔偿的条件。结合本案具体情况，考虑涉案专利的类型、被诉侵权的地拖纸托包装作为包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用、被告侵权行为的性质和情节、原告为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定被告的赔偿数额，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，�决如下：
一、被告肖业军立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的产品的行为；
二、被告肖业军于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失人民币10000元（已包含合理费用）；
三、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1050元，由被告肖业军负担。该费
用已由原告预交，本院不作退回，由被告在履行本判决给付义务时一并迳付给原告。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 杨 文 滔
代理审判员 谢 晋
人民陪审员 曹群辉二〇一四年六月二十日
书 记 员 彭 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位�者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可�根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条人民法院应当以外观设计�利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。