湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7456号
上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行，住所地湖北省武汉市东西湖区园艺花城1712层2室。
负责人：姚晓燕，行长。
委托诉讼代理人：于会黎，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闵晓培，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余强，男，1987年8月7日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。
被上诉人（原审被告）：武汉升阳置业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖马池路南睿升学校东（12）。
诉讼代表人：武汉升阳置业发展有限公司破产重整管理人。
委托诉讼代理人：代俊平，该公司破产重整管理人工作人员。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行（以下简称邮政银行东西湖支行）因与被上诉人余强、被上诉人武汉升阳置业发展有限公司（以下简称升阳置业公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人邮政银行东西湖支行的委托诉讼代理人于会黎、闵晓培，被上诉人升阳置业公司的委托诉讼代理人代俊平到庭参加诉讼，被上诉人余强经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邮政银行东西湖支行上诉请求：撤销一审判决第五项，改判升阳置业公司对一审判决第一项、第二项、第三项确定的余强的债务部分承担连带清偿责任。事实和理由：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案借款及担保合同明确约定邮政银行东西湖支行有权要求保证人升阳置业公司对余强全部应付债务承担连带清偿责任，不需要依照“先物保后人保”的顺序实现担保权。
余强未发表辩称意见。
升阳置业公司辩称，本案借款及担保合同对债权人实现债权未作明确约定，债权人应依法律规定实现债权。一审判决适用法律正确。
邮政银行东西湖支行向一审法院起诉请求：1、余强向邮政银行东西湖支行偿还借款本息381,785.52元（截止2016年6月23日，此后利息、罚息等按照合同约定利率计算至清偿全部借款本息之日止）；2、余强承担邮政银行东西湖支行支付的律师代理费13,253.57元；3、确认邮政银行东西湖支行对余强所有的位于武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G2栋1单元6层3室房屋享有抵押权，并有权对该房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、升阳置业公司对第12项诉讼请求向邮政银行东西湖支行承担连带保证责任；5、余强、升�置业公司共同承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月9日，邮政银行东西湖支行（贷款人）与余强（借款人、抵押人）、升阳置业公司（保证人）三方签订《个人购房借款及担保合同》，合同项下“借贷条款”约定邮政银行东西湖支行向余强提供借款400,000元；借款期限为360个月，自2013年9月9日至2043年9月9日；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率下浮10%执行，即年利率5.895%；还款方式为按月等额本息；借款人未按合同约定日期、金额偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，罚息利率在基本利率基础上加收30%；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息时，贷款人有权要求借款人提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金及其他费用，处分抵押物，实现抵押权等。合同项下“抵押条款”及《抵押物清单》约定，余强以其购买的位于武汉市东西湖区径河农场先进大队府上住宅小区一期G2栋1单元6层3室房屋为上述借款承担抵押保证责任，并于2013年9月26日办理登记取得《武汉市期房抵押证明》（证号：武房期东字第2013009052号）；保证范围包括但不限于本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权及抵押权的费用和借款人所有其他应付费用。另合同项下“保证条款”约定，保证人升阳置业公司为上述借款承担阶段性连带保证责任。保证范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。2013年8月10日，邮政银行东西湖支行依约向余强发放贷款400,000元。至2016年6月23日，余强已逾期还款6期次，尚欠借款本金371,111.14元，加利息、罚息等合计381,785.52元。邮政银行东西湖支行于2016年6月22日通过《长江商报》向余强、升阳置业公司发出《贷款提前到期通知书》，宣布本合同债务提前到期，并要求其立即清偿。另查明，余强与升阳置业公司签订《武汉市商品房买卖合同》，余强购买了升阳置业公司开发建设的府上住宅小区一期G2栋1单元6层3室房屋。因升阳置业公司未依约完成项目建设，不能向余强交付，房屋尚未取得产权登记，也未能办理房屋他项权证。《个人购房借款及担保合同》还约定，保证人升阳置业公司对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、实现债权费用和借款人应承担的其他费用等承担连带保证责任；抵押物为尚未取得产权的房屋的，应办理登记备案或抵押预告登记手续，在抵押人获得房屋所有权证书，办理正式抵押登记手续且贷款人收到�有正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，保证人对此后到期的借款人债务免除保证责任。同时存在抵押与保证时，贷款人可以选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任。邮政银行东西湖支行为诉讼事宜，与湖北山河律师事务所签订《民事诉讼委托代理协议》，并支付了律师代理费13,253.57元。余强在审理中还向邮政银行东西湖支行支付了部分款项，至2016年9月12日，余强尚欠借款本金360,000.04元，利息132.3元。一审法院认为，根据查明的事实，邮政银行东西湖支行主张余强偿还本息、实现债权的律师费及对抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。因邮政银行东西湖支行享有的本案债权，既有余强提供抵押的房屋作为担保，又有升阳置业公司提�的保证，故在抵押房屋变卖、拍卖后所得价款不足以清偿邮政银行东西湖支行债权的情况下，升阳置业公司应对不足偿还的债务部分承担连带保证责任。升阳置业公司经合法传唤未到庭应诉，视为其放弃相应的诉讼权利，依法可缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、余强于判决生效之日起十日内向邮政银行东西湖支行偿还借款本金360,000.04元；二、余强向邮政银行东西湖支行支付借款利息及罚息（至2016年9月12日为132.3元，此后的利息及罚息以所欠金额为基数，按合同约定的标准�算至全部清偿之日止）；三、余强于判决生效之日起十日内向邮政银行东西湖支行支付律师代理费13,253.57元；四、如余强未履行上述第一、二、三项判决确定的还款义务，则邮政银行东西湖支行对位于武汉市东西湖区径河农场先进大队府上住宅小区一期G2栋1单元6层3室房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权；五、升阳置业公司对以上述第四项判决确定的方式仍不足以清偿上述第一、二、三项判决确定的余强的债务部分向邮政银行东西湖支行承担连带清偿责任；六、驳回邮政银行东西湖支行的其他诉讼请求。案件受理费3,613元（已减半收取），由余强、升阳置业公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。邮政银行东西湖支行、升阳置业公司对一审查明的事实无异议。本院查明：涉案《个人购房借款及担保合同》约定余强的还款方式为按月等额本金，第�十六条第（三）项还约定：本合同项下同时存在抵押与保证时，贷款人可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。如贷款人放弃或暂时没有对任一抵押物或任一保证人行使担保权利的，其他担保人承诺仍将对其担保范围内的全部债务承担担保责任。该条款用黑体予以明显标示。该合同尾页也用黑体标示如下内容：贷款人已提请借款人和担保人对本合同各条款，特别是黑体部分作全面、准确的理解，并应借款人和担保人的要求对相应条款作了说明，借款人和担保人确认对本合同内容不存在误解或疑义。2013年9月10日，邮政银行东西湖支行依约向余强发放贷款400,000元。武房期东字第2013009052号《武汉市期房抵押证明》载明余强用以抵押的房屋位于武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G2栋1单元6层3室。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于《个人购房借款及担保合同》是否对债权人邮政银行东西湖支行如何实现债权作了明确的约定。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案各方当事人签订的《个人购房借款及担保合同》中明确约定，合同项下同时存在抵押与保证时，邮政银行东西湖支行可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。升阳置业公司主张该约定不明，本院认为该主张不能成立。首先，该条款文义清晰，根据通常理解并不产生歧义。其次，抵押包括债务人自己提供物的担保，也包括第三人提供物的担保，在无特别说明的情况下，合同约定的抵押与保证同时存在的情形，并不能排除债务人自己提供物的担保。因此，即使是债务人自己提供物的担保而形成的抵押与保证同时存在时，根据合同约定，邮政银行东西湖支行也有权要求保证人对全部债务承担保证�任，邮政银行东西湖支行可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。该条款是专门针对合同项下同时存在抵押与保证时，对债权人如何实现债权所作的约定。再次，上述合同条款已用黑体作了明显标示，起到了特别提示担保人注意的作用，且合同强调担保人确认对本合同内容不存在误解或疑义。因此，同时存在抵押与保证时，在合同已对债权人如何实现债权的顺序作了明确约定且担保人明确放弃对此的抗辩的情况下，升阳置业公司辩称其只应在抵押房屋变卖、拍卖后所得价款不足以清偿邮政银行东西湖支行债权的情况下，对不足偿还的债务部分承担连带保证责任的主张，本院不予支持。邮政银行东西湖支行上诉请求升阳置业公司对一审判决第一项、第二项、第三项确定的余强的债务部分承担连带清偿责任�本院予以支持。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”据此，升阳置业公司承担保证责任后，有权向余强追偿。
综上所述，邮政银行东西湖支行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问�的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2790号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、余强于本判决生效之日起十日内向中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行偿还借款本金360,000.04元；二、余强向中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行支付借款利息及罚息（至2016年9月12日为132.3元，此后的利息及罚息以所欠金额为基数，按合同约定的标准计算至全部清偿之日止）；三、余强于本判决生效之日起十日内向中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行支付律师代理费13,253.57元。
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2790号民事判决第四项、�五项、第六项，即：四、如余强未履行上述第一、二、三项判决确定的还款义务，则中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行对位于武汉市东西湖区径河农场先进大队府上住宅小区一期G2栋1单元6层3室房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权；五、武汉升阳置业发展有限公司对以上述第四项判决确定的方式仍不足以清偿上述第一、二、三项判决确定的余强的债务部分向中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行承担连带清偿责任；六、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行的其他诉讼请求。
三、中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行对余强抵押的位于武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G2栋1单元6层3室房屋享有抵押权，有权对抵押物折价或者以该抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。
四、武汉升阳置业发展有限公司对本判决确定的余强的债务向中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行承担连带保证责任；武汉升阳置业发展有限公司承担保证责任后，有权向余强追偿。
五、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行的其他诉讼请求。
义务人应于本判决生效之日起十日内履行本判决确定的义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,613元，二审案件受理费7,226元，均由余强、武汉升阳置业发展有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 飚
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年二月六日
书记员 卢宇驰