沈阳铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）铁中刑二终字第00004号
原公诉机关大连铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）李平，女，1957年9月10日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，原系锦州锦铁饭店、锦州锦铁燃料经营处经理，住辽宁省锦州市太和区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年6月29日被抓获，次日被沈阳铁路公安局锦州公安处刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。
辩护人贾继有，辽宁金钟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冷凌，男，1962年9月3日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，原系锦州锦铁饭店、锦州锦铁燃料经营处副经理，住辽宁省锦州市太和区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年6月29日被抓获，次日被沈阳铁路公安局锦州公安处刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。
大连铁路运输法院审理大连铁路运输检察院指控被告人李平、冷凌犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2015年2月5日作出（2014）大铁刑初字第00013号刑事判决。宣判后，被告人李平、冷凌均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院检察员王一帆、富永超出庭履行职务。上诉人李平及其辩护人贾继有，上诉人冷凌及其辩护人李殿申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人李平、冷凌在担任锦州锦铁饭店（以下简称锦铁饭店）、锦州锦铁燃料经营处（以下简称锦铁燃料经营处）经理、副经理职务期间，利用职务上的便利，先后三次挪用锦铁燃料经营处资金用于锦州建宇铁路经贸有限公司（以下简称建宇公司）的成立和经营，其中：
被告人李平、冷凌于2007年4月25日挪用锦铁燃料经营处资金人民币200万元存入建宇公司账户，用于注册成立建宇公司，该200万元中，100万元系锦铁燃料经营处自有资金；另98万元系锦铁燃料经营处向锦州金城造纸集团有限责任公司借款，该款于同年7月20日由锦铁燃料经营处返还给借款单位；另2万元系锦铁燃料经营处向被告人冷凌借款。同月28日，二被告人将该200万元汇往平庄煤业（集团）有限责任公司煤炭销售分公司购煤，因生意未成，二被告人于同年5月25日将该200万元返还锦铁燃料经营处。
被告人李平、冷凌于2007年6月20日挪用锦铁燃料经营处资金人民币200万元存入建宇公司账户，用于该公司经营。同年7月5日、13日先后以80万元、120万元将该款返还锦铁燃料经营处。
被告人李平、冷凌于2007年7月16日挪用锦铁燃料经营处资金人民币150万元，用于建宇公司经营，所挪用款项未予返还。
综上，二被告人合计挪用资金550万元，其中150万元未予返还。
另查明：建宇公司成立于2007年4月26日，公司注册资本人民币200万元，公司类型为有限责任公司（私营），公司经营范围为建筑材料、纸、硫化铁、粘合剂，股东冷凌出资额人民币120万元、股东李丙（系被告人李平之姐）出资额人民币80万元，公司法定代表人为冷凌。2007年6月14日，建宇公司经营范围增加煤炭、建筑材料。2008年10月8日，建宇公司股东李丙变更为刘乙（系被告人李平之子）。
2013年6月29日，被告人李平、冷凌在住所地被沈阳铁路公安局锦州公安处民警抓获。
本案在审理过程中，公诉机关于2014年10月16日向原审法院提供了沈阳铁路公安局锦州公安处出具的关于无法对从被告人李平家中搜查扣押的123份票据进行鉴定的情况说明。
原审法院经公开开庭审理，对该案涉及证据进行了庭审质证、认证，并根据被告人李平、冷凌的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，认定：
一、被告人李平犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。
二、被告人冷凌犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。
上诉人李平提出的上诉理由是：一、李平存在挪用资金的行为，但挪用资金不是为了个人使用，而是为了单位的利益，盈利部分用于锦铁饭店纳税及工人开资；二、一审判决认定李平先后挪用锦铁燃料经营处资金550万元与事实不符。
其辩护人提出的辩护意见是：一、一审判决认定李平犯挪用资金罪证据不足；二、一审法院认定李平挪用资金550万元与事实不符。
上诉人冷凌及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一、上诉人只构成违规，并不构成犯罪；二、本案涉案数额不清；三、上诉人没有挪用资金为自己和他人使用的故意与目的；四、无充分证据证明上诉人利用挪用的资金为个人牟利。五、冷凌不构成共同犯罪。
辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院的出庭意见是：一、上诉人李平、冷凌的身份为公司企业人员，并分别负责锦铁饭店、锦铁燃料经营处的全面工作和经营管理工作；二、现有证据足以认定二人利用职务便利先后三次将本单位资金合计人民币550万元挪出，用于建宇公司成立和经营的事实；三、现有证据足以认定上诉人李平、冷凌使用本单位资金系归个人使用进行营利活动的事实；四、上诉人李平、冷凌刻意隐瞒成立建宇公司的事实，其行为具有明显的秘密性；五、建宇公司在法律上和事实上独立于锦铁饭店、锦铁燃料经营处，系由冷凌、李丙个人享有股东权利的私人企业；六、二上诉人主观上具有共同挪用集体资金的目的，客观上具有进行个人营利活动的行为，完全符合刑法中共同犯罪理论，因此尽管冷凌未实际参与三公司资金账目往来的记载，也应当对挪用资金的全部数额承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。
本院经公开开庭审理查明，原审判决认定上诉人李平、冷凌的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、集体企业干部任免通知、沈阳铁路局集体经济管理处锦州办公室于2013年7月26日、28日出具的二份证明、辽宁省城镇职工退休审批表、锦州铁路分局干部任免通知、沈阳铁道石油化工集团有限公司锦州分公司出具的情况说明、锦铁饭店经理、副经理岗位职责，证实被告人李平系铁路集体企业干部，自1997年至2012年9月退休一直担任锦铁饭店、锦铁燃料经营处经理；被告人冷凌系铁路企业派到集体企业的路管干部，虽于2000年8月被解除锦铁饭店副经理职务另行任用，但并未离开锦铁饭店，继续在该单位负责债务清理等工作。
2、户籍证明、锦州市公安局凌河分局锦铁派出所出具的证明，证实被告人李平、冷凌的公民户籍信息。
3、建宇公司工商档案材料，证实建宇公司成立于2007年4月26日，公司注册资本人民币200万元，公司类型为有限责任公司（私营），公司经营范围为建筑材料、纸、硫化铁、粘合剂，股东冷凌出资额人民币120万元、股东李丙出资额80万元，公司法定代表人为冷凌。2007年6月14日，建宇公司经营范围增加煤炭、建筑材料。2008年10月8日，建宇公司股东李丙变更为刘乙。
4、锦州市商业银行2007年4月25日现金缴款单、建宇公司2007年5月30日凭证编号2的通用记账凭证，证实建宇公司股东为冷凌、李丙，出资额分别为人民币120万元、80万元。
5、锦铁燃料经营处2007年4月26日0095087号、0095095号收款收据及第6号收款凭证、2007年7月第21号付款凭证、2007年7月20日锦州金城造纸集团有限公司李某丁所打收条，证实2007年4月26日锦州金城造纸集团有限公司借款人民币98万元给锦铁燃料经营处，另入账金城造纸集团有限公司借款10万元给锦铁燃料经营处。2007年7月20日，锦铁燃料经营处将98万元返还给该公司。
6、建宇公司2007年4月28日电汇凭证、2007年5月30日记账凭证、2007年5月23日汇兑凭证、建宇公司2007年5月25日现金支票存根、8月30日编号10的通用记账凭证、锦铁燃料经营处企业活期明细信息，证实建宇公司于2007年4月28日将人民币200万元汇给平庄煤业（集团）有限责任公司煤炭销售公司购煤，2007年5月23日该款返还给建宇公司，建宇公司于2007年5月25日将200万元返还锦铁燃料经营处。
7、2007年6月20日中国建设银行1084110号进账单（回单）、（收账通知）、燃料经营处第5号付款凭证、2007年8月31日建宇公司第6号通用记账凭证、锦铁燃料经营处、建宇公司企业活期明细信息、凌某某在锦州银行的个人存折交易明细及凌某某个人记账手册，证实锦铁燃料经营处于2007年6月20日以借款方式付给建宇公司人民币200万元用于经营；建宇公司于2007年6月27日两次现金取款各40万元共计80万元，于7月4日存入凌某某个人存折，7月5日凌某某个人存折提现98万元用于返还金城造纸集团有限公司借款；建宇公司又于同年7月13日两次现金取款各60万元合计120万元存入锦铁饭店银行账户。
8、2007年7月16日中国建设银行1084436号进账单（回单）、（收账通知）、2007年9月30日锦铁燃料经营处第1号付款凭证、2007年7月31日建宇公司第2号通用记账凭证、锦铁燃料经营处、建宇公司企业活期明细信息、凌某某个人记账手册，证实2007年7月16日锦铁燃料经营处以借款方式付给建宇公司150万元用于经营，该款未予返还。
9、证人张某甲、张某乙、樊某某、孟某证言，均证实被告人李平、冷凌设立建宇公司未经上级主管部门沈阳铁路局集体经济管理处锦州办公室同意，亦未备案审核。
10、证人凌某某2013年7月22日证言，证实凌某某系锦铁饭店、锦铁燃料经营处、建宇公司出纳员。建宇公司是被告人李平、冷凌决定成立注册的私营性质的有限公司。建宇公司于2007年4月25日注册，李平当天给我一个李玉英的商业银行存折，里面有98万元，是李平向金城集团借的，我把98万元钱记在锦铁燃料经营处的收借款科目内，钱存在我个人的商业银行折里。是核算锦铁燃料经营处业务资金往来的，实际是将锦铁燃料经营处的库存现金存在存折上，这部分现金没放在公司的金柜里，里面没有个人的钱，是李平让我开的户，主要是为了李平使用现金方便。当时我的商业银行存折内有100万零9千多元，李平还给我一个冷凌的存折，里面有10万元，让我提出3万元，给李平1万元，另2万元存入了我个人存折，这10万元是什么钱我不知道，李平告诉记收借款，于是锦铁燃料经营处的账上记账记了10万元的收借款。然后李平让我将个人存折200万元提现金存入建宇公司的账户上。从金城集团借的98万元于2007年7月5日用锦铁燃料经营处的钱还给了该公司。
11、证人王某某证言，证实王某某系锦铁饭店书记，曾听说过建宇公司，但具体情况不了解。
12、证人刘某甲证言，证实刘某甲系锦铁饭店职工，不知道建宇公司性质。
13、证人李某甲、李某乙证言，均证实二人在锦铁饭店工作期间，锦铁饭店未就成立公司召开过全体职工大会。
14、证人席某某证言，证实席某某于2007年4月起，与冷凌个人经营的建宇公司合伙与营口红日造纸厂做煤炭生意，席某某负责销售管理，冷凌负责出资。
15、证人刘乙证言，证实刘乙系被告人李平之子，对李平转移股份办理购房贷款一事不知情。
16、证人张某丙、李丙证言，均证实张某丙、李丙对被告人李平使用二人名字注册公司一事不知情。
17、证人冯某某、李某丁、贾某某证言，均证实金城造纸集团有限公司于2007年职工集资98万元，欲与锦铁燃料经营处做煤炭生意，后因生意未成锦铁燃料经营处将98万元退回金城造纸集团有限公司。
18、沈阳铁路公安局锦州公安处受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过，证实本案经辽宁省检察院沈阳铁路运输分院指定大连院管辖起诉，同时证明本案案发经过，以及李平、冷凌系被抓捕到案的全过程。调取证据通知书、调取证据清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明调取凌某某本人记录的企业资金流动情况手册及锦铁饭店、锦铁燃料经营处、建宇公司会计凭证。公安人员于2013年6月30日对李平住处进行搜查，并扣押相关付款凭证。关于无法鉴定的情况说明，证实在李平家中搜出的123份票据无法鉴定。
19、辽宁省人民检察院辽检技鉴字（2013）22号检验鉴定文书，证实2007年4月24日至7月16日凌某某的个人账户、建宇公司、锦铁燃料经营处资金流转情况。
20、辽宁省人民检察院辽检技鉴字（2013）23号检验鉴定文书，证实截至2007年12月31日，建宇公司欠锦铁燃料经营处150万元。2008年到2012年，建宇公司从锦铁燃料经营处借款503332.67元。截至2012年12月31日，建宇公司账上显示，其欠锦铁燃料经营处2003332.67元。
21、被告人李平的供述和辩解，证实建宇公司的成立过程及三次从锦铁燃料经营处向建宇公司转款的过程。
22、被告人冷凌的供述和辩解，证实建宇公司的成立过程。
上述事实、证据，均经庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人李平及其辩护人在二审期间提出的新证据“工资单”。经查，目前卷中没有其它证据能够佐证该“工资单”所用款系建宇公司与营口红日造纸厂生意往来的盈利款，故对该证据不予采纳。
关于上诉人李平的辩护人提出的“一审判决认定李平犯挪用资金罪证据不足”的辩护意见。经查，一、集体企业干部任免通知、沈阳铁路局集体经济管理处锦州办公室出具的证明材料、锦州铁路分局干部任免通知、沈阳铁道石油化工集团有限公司锦州分公司出具的情况说明、锦铁饭店经理、副经理岗位职责等证据，足以证实李平、冷凌的身份为公司企业人员，并分别负责锦铁饭店、锦铁燃料经营处的全面工作和经营管理工作。二、锦铁燃料经营处收款凭证、付款凭证，建宇公司通用记账凭证、锦铁燃料经营处、建宇公司企业活期明细信息以及李平、冷凌的供述等证据。不但能证实李平、冷凌挪用资金200万元用于建宇公司注册资金，同时也能证实李平、冷凌分三次将本单位资金合计人民币550万元挪出，用于建宇公司经营的事实。三、建宇公司工商档案、锦州市商业银行现金缴款单、通用记账凭证以及证人张某甲、张某乙、樊某某、孟某、凌某某、刘乙等人的证言，足以证实李平、冷凌使用本单位资金系归个人使用进行营利活动的事实。综上，上诉人李平、冷凌的行为完全符合我国刑法规定的挪用资金罪的主客观要件，应以挪用资金罪追究刑事责任。故该项辩护意见不能成立，不予采信。
关于上诉人李平、冷凌提出的“使用本单位资金并未归个人使用”的上诉理由。经查，一、上诉人李平、冷凌在明知集体企业经营过程中的重大事项应经过职工大会讨论并报上级主管部门同意的情况下，对于使用本单位集体资金成立建宇公司一事事先未经职工大会讨论，也未报请上级主管部门同意，事后未向职工大会及上级主管部门通报，显然是刻意隐瞒成立建宇公司的事实，其行为具有明显的秘密性。二、上诉人李平、冷凌擅自使用本单位资金注册成立建宇公司，将注册资本金分别记载于冷凌、李丙个人名下，在工商登记过程中亦将二人登记为该公司股东，使建宇公司在法律上和事实上成为独立于锦铁饭店、锦铁燃料经营处的由冷凌、李丙个人享有股东权利的私营企业。在建宇公司成立后，上诉人李平、冷凌使用锦铁燃料经营处的资金对外以建宇公司的名义与平庄煤业等企业独立开展经营活动，并单独建立企业账目。三、卷中证据材料反映，2008年10月，建宇公司股东由冷凌、李丙变更为冷凌、刘乙（系李平之子）。李平、冷凌二人均明确供认变更股东的目的是为了帮助李平之子刘乙以建宇公司股东的身份办理个人购房贷款。这种行为明显系个人行使股东财产权利的性质。综上，现有证据足以证实上诉人李平、冷凌挪用单位资金用于个人经营活动的事实，故二人的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李平、冷凌及其辩护人提出的“一审判决认定李平、冷凌先后挪用锦铁燃料经营处资金550万元与事实不符”的上诉理由及辩护意见。经查，锦铁燃料经营处收款凭证、付款凭证，建宇公司通用记账凭证、锦铁燃料经营处、建宇公司企业活期明细信息以及李平、冷凌的供述等证据，足以证实李平、冷凌利用职务便利先后三次将本单位资金合计人民币550万元挪出，用于建宇公司成立和经营的事实。故该项上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采信。
关于上诉人冷凌的辩护人提出的“冷凌不构成共同犯罪”的辩护意见。经查，在锦铁饭店、锦铁燃料公司，李平为总经理，冷凌为副经理，二人系企业的主要决策者，使用锦铁燃料经营处资金注册成立建宇公司系经二人预谋后共同实施，且在建宇公司成立后，由冷凌担任法定代表人负责建宇公司的具体经营。冷凌在明知建宇公司没有自有资金，所有经营资金来源于锦铁燃料经营处或者锦铁饭店的情况下，与李平共同决定使用锦铁燃料经营处的资金以建宇公司名义对外开展经营活动，其主观上具有共同挪用集体资金的故意，客观上实施了个人营利活动的行为，符合刑法中共同犯罪的构成要件。原审法院认定上诉人李平、冷凌系共同犯罪并无不当，故该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李平、冷凌身为集体企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金注册公司并进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪，且系共同犯罪。应依法惩处。对辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院的出庭意见，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 冬
审判员 石 海 军
审判员 徐 杰
二〇一五年七月二十日
书记员 张佳宁（代）