浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6762号
上诉人（原审原告）：杭州市政机械制造有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区文晖路279号。统一社会信用代码：913301031430404643。
法定代表人：倪振中，执行董事。
委托代理人：汤云周、裘栋，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金丽萍，女，1969年11月19日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄城区。
委托代理人：申屠宇，浙江海邦律师事务所律师。
上诉人杭州市政机械制造有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人金丽萍劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年3月29日，金丽萍入职市政公司，劳动合同期限为2012年3月29日至2015年3月28日，工作岗位为财务部门会计。2015年3月29日，市政公司与金丽萍续签了《劳动合同》，约定的工作岗位为财务副总，月基本工资为7500元，劳动报酬由基本工资、岗位津贴、绩效工资构成。
2016年2月26日，市政公司向金丽萍发送了《人事调整通知书》，表示因在2015年公司经营状况恶化、整体业绩不佳，公司面临巨大压力，需要锐意改革，经公司研究决定，自2016年2月26日起将其调整至财务部任会计，岗位工资为5000元/月，其中20%为绩效工资基数。金丽萍不同意上述调岗决定。
2016年4月18日，市政公司向金丽萍发送了《辞退通知书》，称由于金丽萍未能完成2015年度的工作绩效目标，同时由于公司的生产经营状况发生严重困难，经公司讨论决定于2016年2月26日免去其财务副总的职务，并调任公司会计岗位（月薪5000元），由于金丽萍一直未能认同公司基于上述原因采取的岗位调整，经公司讨论决定，从2016年4月18日起对金丽萍予以辞退。
2016年4月26日，金丽萍向市政公司邮寄了《关于杭州市政机械制造有限公司违法解除本人劳动合同相关情况的告知函》，表示市政公司在未通知其本人的情况下更换财务室门锁，注销考勤ID，致使其本人无法正常工作，对由此引起的后果不承担责任。
2016年5月4日，金丽萍向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出下劳人仲案字[2016]第0257号仲裁裁决书，裁决：1、市政公司支付金丽萍违法解除劳动合同赔偿金70860元；2、市政公司支付金丽萍2015年6月至2015年12月绩效工资7875元；3、市政公司支付金丽萍2016年3月至2016年4月因调岗扣发的劳动报酬3200元；4、市政公司支付金丽萍2015年1月至2015年12月的加班工资1142.23元；5、驳回市政公司、金丽萍的其他仲裁请求。市政公司对上述裁决不服，于2016年6月28日起诉至原审法院，请求：1.市政公司无需支付金丽萍违法解除合同经济赔偿金70860元；2.市政公司无需支付金丽萍2015年6月至2015年12月绩效工资7875元；3.市政公司无需支付金丽萍2016年3月至2016年4月因调岗扣发的劳动报酬3200元；4.市政公司无需支付金丽萍2015年1月至12月的加班工资1142.23元；5.金丽萍支付因未进行工作交接造成市政公司的经济损失200000元；6.本案诉讼费用由金丽萍承担。
双方有争议的事实以及证据，原审法院认证如下：
1、关于金丽萍的实发工资金额。金丽萍提供的2015年6月至12月的工资表和银行打卡记录，市政公司对银行打卡记录的真实性无异议，但对工资表有异议，认为是金丽萍自行编制的，但是未能提供相反的证据予以推翻。该院认为，金丽萍工资表内的实发工资与银行打卡工资一致，金丽萍的2016年1月和2016年2月的工资实发金额高于2015年度月实发金额工资，因工资表内申请人的个人缴纳部分的社会保险与公积金属于低基数缴纳，故对上述证据予以采用，可以证明金丽萍的待证事实，故金丽萍主张其2015年6月至12月的月工资实发金额为8100元，该院予以确认。
2、关于金丽萍的加班时间。金丽萍提供的加班统计表，市政公司对其真实性有异议，认为金丽萍的加班应当经过市政公司登记和批准，市政公司总经理批注要求提供加班审批表和具体的时间。该统计表未能表明在报请总经理审批时已提供了相应的加班审批表，且根据证人证言该统计表中金丽萍曾参与制作。该院认为，市政公司的上述异议成立，对该统计表不予采信，但对于金丽萍提供的加班确认单以及市政公司提供的调休申请单，双方对其真实性无异议，该院予以确认，并据此确定金丽萍的加班时间。
原审法院认为，根据市政公司、金丽萍的诉辩意见，双方争议的焦点在于：
一、市政公司解除劳动合同是否构成违法解除。
原审法院认为，用人单位的规章制度应当经过民主程序制定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。市政公司主张金丽萍未能通过《杭州机械绩效考核及管理办法》，并据此解除劳动合同，但其所依据的《杭州机械绩效考核及管理办法》（试行）系其母公司广东易山重工股份有限公司于2015年5月18日制定，制定的主体并非市政公司，市政公司亦未能举证证明该考核办法经过民主程序制定，并已按法律规定告知金丽萍，故市政公司未能证明其解除劳动关系合法，应自行承担举证不能的法律后果，市政公司依法应当向金丽萍支付违法解除劳动合同的赔偿金。金丽萍在市政公司单位工作的年限超过四年，不足四年半，依照《劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，计算的赔偿金数额超过70860元，金丽萍自愿主张赔偿金数额为70860元，系对其自身权利的处分，该院予以支持。
二、关于金丽萍的绩效工资、调岗扣发的劳动报酬。
原审法院认为，金丽萍的劳动报酬由基本工资、岗位津贴、绩效工资构成，三者相加总额为金丽萍月收入总额。市政公司、金丽萍签订的劳动合同中约定的基本工资为7500元，市政公司并未额外发放绩效工资，而是暂扣部分基本工资，作为绩效考核工资，与劳动合同约定不符，故市政公司应当向金丽萍支付2015年6月至2015年12月的绩效工资7875元（7500元*15%*7月）。
关于金丽萍因调岗而扣发的劳动报酬。该院认为，市政公司未能提供证据证明其存在经营状况恶化、整体业绩不佳的客观事实，故市政公司以此为由，将金丽萍从财务副总岗位调动至会计岗位，月工资由7500元降至5000元，该院不予支持，故市政公司应当向金丽萍支付2016年3月至2016年4月因调岗扣发的工资3200元（8200元-5000元）。
三、关于金丽萍的加班工资。
金丽萍提供的加班确认单中的加班时间，最早的时间为2015年2月8日，故市政公司提供的2015年1月28日的调休申请单内的调休时间，该院予以扣除，市政公司提供的加班调休申请单余下合计时间为32.5小时。金丽萍提供的调休申请单余下合计时间为46小时，金丽萍尚有13.5小时未调休，故市政公司应向金丽萍支付2015年度的加班工资。因市政公司、金丽萍均未能明确调休、销假的情况，故该院按时间先后顺序予以确认金丽萍未调休的加班时间。金丽萍尚未调休的时间确定为2015年11月14日周六加班的2.5小时，2015年9月16日周三加班的1小时，2015年8月8日周六加班的7.5小时，2015年4月25日周六加班的2.5小时。市政公司、金丽萍均未提供证据证明金丽萍的标准工资，该院参照劳动合同约定的月工资7500元的标准，核算金丽萍的加班工资基数。市政公司应当向金丽萍支付加班工资1142.23元（7500元/21.75天/8小时*[2.5小时*2倍+*1小时*1.5倍+7.5小时*2倍+2.5小时*2倍]）。
四、关于市政公司要求金丽萍赔偿200000经济损失。
原审法院认为，市政公司未能举证证明其实际经济损失达到200000元，至于其更换门锁、网上银行U盾等相关损失，系由市政公司未依照法律法规的相关规定与金丽萍解除劳动合同所致，故应当由市政公司自行承担其损失，故对市政公司的该项诉请，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十二条第一款、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年9月4日判决：一、市政公司在判决生效之日起十日内支付金丽萍违法解除劳动合同赔偿金70860元；二、市政公司在判决生效之日起十日内支付金丽萍2015年6月至2015年12月绩效工资7875元；三、市政公司在判决生效之日起十日内支付金丽萍2016年3月至2016年4月因调岗扣发的劳动报酬3200元；四、市政公司在判决生效之日起十日内支付金丽萍2015年1月至2015年12月的加班工资1142.23元；五、驳回市政公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由市政公司负担。
宣判后，市政公司不服，向本院提起上诉称：市政公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定市政公司解除劳动合同构成违法解除，事实认定不清，适用法律错误，应当予以改判。一审判决认为“金丽萍解除劳动合同依据的《杭州机械绩效考核及管理办法》制定主体为市政公司的母公司广东易山重工股份有限公司制定，制定主体非市政公司，且市政公司未能证明该考核办法经过民主程序制定，并已按法律规定告知金丽萍”，因此认为市政公司未能证明其解除劳动关系合法，应当承担举证不能的法律后果，市政公司认为显然不能成立。l、从形式上看，该《杭州机械绩效考核及管理办法(试行)》明确台头是市政公司，广东易山重工股份有限公司只是作为市政公司的全资股东在上面盖章。金丽萍在财务部门从事财务副总工作，属于高级管理人员，其任职也是经过市政公司母公司广东易山重工股份有限公司的任命决定进行的，这些都是一直贯彻实施的内部操作流程，金丽萍作为公司高管对此非常清楚。2、从内容上看，该《杭州机械绩效考核及管理办法(试行)》系针对市政公司高管人员的单独说明，是对金丽萍的特别约定，可以说是对双方劳动合同的附件，该部分内容只对市政公司与金丽萍双方具有约束力，不同机械地理解为一个严格意义上的规章制度，所以，一审法院的认定是错误的。3、因金丽萍未完成2015年度工作目标，市政公司依法对其进行岗位调整。但金丽萍在收到岗位调整的通知后直至市政公司提出解除之日一直未到新岗位任职及提供劳动，导致严重影响了市政公司的正常运营，而金丽萍一直拒绝服从岗位安排、拒绝履行新岗位工作的行为，严重违反了市政公司的劳动纪律，市政公司依此解除与金丽萍之间的劳动关系符合《劳动合同法》的相关规定，无需向金丽萍支付任何经济赔偿金。二、一审法院认定市政公司应支付绩效工资及调岗扣发的劳动报酬，事实认定不清，适用法律错误，应当予以改判。首先，市政公司依据《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》约定的考核办法对金丽萍进行考核，考核结果显示金丽萍未完成2015年度工作目标，其绩效得分明显低于绩效考核的合格范围，因此根据《劳动合同法》的相关规定，因金丽萍经考核不能胜任该工作，市政公司对其进行岗位调整，因此市政公司的岗位调整是具有合理性的。其次、根据市政公司与金丽萍签订的劳动合同中约定，甲方因经营需要有权临时调动乙方的工作岗位(三个月内)，乙方应当服从。因此，市政公司依此调动乙方的工作岗位符合双方约定，亦具有合理性。因此依照金丽萍在该年度的绩效得分核算的绩效工资发放比例，2015年度金丽萍应得的绩效工资为0元，不存违法扣除绩效工资的情形。且根据“薪随岗走”原则，市政公司对金丽萍调岗后依据实际职位调整金丽萍的劳动报酬也是合法合理的。三、一审法院认定市政公司应支付2015年1月至2015年12月的加班工资1142.23元，事实认定不清，适用法律错误，应当予以改判。对照金丽萍自2015年1月至2015年12月经市政公司处审批的加班确认单，结合市政公司提交的金丽萍填写并递交市政公司处的调休申请表显示其主张的加班均己通过调休，因此不存在尚未支付加班费的说法。四、一审法院认定不支持市政公司主张的200000元经济损失，事实认定不清，适用法律错误，应当予以改判。市政公司基于上述理由于2016年4月18日解除与金丽萍的劳动关系，并要求金丽萍于2016年4月20日止完成相关岗位的工作移交及离职手续的办理。但金丽萍一直未按《劳动合同法》的规定与市政公司完成工作交接，导致市政公司为了继续正常经营耗费了诸多人力物力，造成了巨大经济损失。工作交接系后合同义务，金丽萍未履行该义务导致的市政公司损失应由金丽萍承担。综上，市政公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出错误判决，故提起上诉，请求：1.撤销杭州市下城区人民法院作出的（2016）浙0103民初4680号民事判决；2.市政公司无需支付金丽萍违法解除合同经济赔偿金70860元；3.市政公司无需支付金丽萍2015年6月至2015年12月绩效工资7875元；4.市政公司无需支付金丽萍2016年3月至2016年4月因调岗扣发的劳动报酬3200元；5.市政公司无需支付金丽萍2015年1月至12月的加班工资1142.23元；6.金丽萍支付因未进行工作交接造成市政公司的经济损失200000元；6.本案一、二审诉讼费用由金丽萍承担。
被上诉人金丽萍答辩称：第一，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。《杭州机械绩效考核及管理办法(试行)》针对的是市政公司三位高管，抬头虽然是市政公司，但是该说法不能证明该办法的制定主体，该办法的制定和颁布主体是市政公司的母公司，而非市政公司。第二，如果依照市政公司所述，该办法作为劳动合同的附件，通过审视该办法的内容，其通片是对高管人员的收入进行的特别约定，而根据劳动合同法35条规定的，该种变更需要经过劳动者同意，但该办法并未经过金丽萍同意，也没有拿到该办法的原件。金丽萍作为市政公司的高管，但并不代表金丽萍同意该份办法。另外，对于市政公司认为该办法系劳动合同的特别约定，金丽萍也不认可。该办法无论从形式还是从内容上都不符合法律规定。第三，市政公司陈述，金丽萍拒绝到岗提供劳动的说法也不成立。自市政公司调整金丽萍岗位到解除与金丽萍之间的劳动合同之间有两个月，但是在这两个月中市政公司仍然支付金丽萍工资，如果金丽萍没有到岗工作，市政公司可以不支付工资。第四，市政公司扣发的绩效工资是从劳动合同中约定的工资中扣除的，违反合同约定和法律规定。第五，市政公司调整金丽萍的岗位不合法也不合理，根据市政公司提供的证据，其调整金丽萍岗位是因为公司经营原因，但是在诉讼中却说是因为金丽萍不能胜任工作。本案中，对于金丽萍的调岗行为违反了金丽萍订立合同的初衷，因为调岗的同时伴随着降薪，故该调岗并不合法，降薪也不合法。第六，一审法院关于加班费的认定事实清楚，应当维持。综上，请求维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，第一，关于市政公司是否违法解除劳动合同。市政公司认为根据《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》的规定，金丽萍未能通过绩效考核，其有权解除与金丽萍的劳动合同。但《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》系市政公司的母公司广东易山重工股份有限公司制定，制定主体并非市政公司。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如市政公司认为《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》系其公司的规章制度，应当举证证明该办法经过民主程序并按照法律规定告知金丽萍，但市政公司并无证据证明，且金丽萍并不认可参与该办法的制定也不知道公司存在该办法。二审中，市政公司又认为从《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》的内容来看是对公司高管人员的单独约定，是对金丽萍的特别约定。首先，市政公司一、二审的主张前后不一致。其次，按照市政公司二审的主张，该办法系对金丽萍的特别约定，市政公司应当举证证明金丽萍知悉并同意该特别约定，但市政公司亦无证据证明。综上，无论《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》系规章制度，还是特别约定，市政公司均不能证明其解除劳动关系合法，因此应当向金丽萍支付违法解除劳动合同赔偿金。金丽萍主张的赔偿金数额低于法律规定的金额，原审法院以金丽萍主张的金额认定并无不当。
第二，关于金丽萍的绩效工资。根据市政公司与金丽萍签订的《劳动合同》第四条的约定，金丽萍的劳动报酬由基本工资、岗位津贴、绩效工资构成，其中月基本工资为7500元，月绩效工资按公司绩效考核管理制度执行。而根据《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》，2015年6月份开始，公司高层领导的工资平时月份先按年度工资总额的/12*85%发放，剩余的15%待年终结账后视年度目标完成情况经考核后发放。可见，2015年6月份之后的绩效工资并未发放，而是暂扣15%的基本工资，这与劳动合同约定不一致。而《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》并未经过民主程序，也未按照法律规定告知劳动者，因此，金丽萍主张市政公司支付2015年6月至2015年12月的绩效工资7875元符合法律规定，市政公司应当支付。
第三，关于调岗扣发工资。市政公司以金丽萍绩效考核不合格为由调整金丽萍的岗位，并认为该岗位调整为临时性调整符合《劳动合同》约定。首先，市政公司未能举证证明考核依据的《杭州机械绩效考核及管理办法（试行）》为符合法律规定的可以修改劳动报酬的规章制度。其次，市政公司2016年2月26日出具的《人事调整通知书》中的调岗理由是“公司经营状况恶化、整体业绩不佳”，并非金丽萍业绩考核不合格，且该通知书中并未说明此次调岗系三个月内的临时性调岗。因此市政公司上诉主张的调岗符合《劳动合同》约定的临时性调岗的说法亦不成立，市政公司应当支付金丽萍调岗扣发的工资。本院认为，市政公司作为工资发放方，应当保留工资计算清单，但市政公司未能提供。金丽萍制作的工资表中2015年6月至2016年3月的实发工资与其提供的银行打卡记录一致；2015年6-12月工资表中基本工资7500元与《劳动合同》约定的基本工资一致。因此，本院认为，金丽萍制作的工资表具有可信度。市政公司未能提供工资计算清单，应当承担举证不能的不利后果。故金丽萍2016年调岗前应发工资为8200元每月，调岗后月薪为5000元，因此市政公司应当支付金丽萍调岗扣发工资3200元。
第四，关于金丽萍的加班工资。金丽萍原审中提供了加班统计表及加班确认单，市政公司对加班统计表的真实性不认可，对加班确认单的真实性认可。而市政公司就金丽萍加班的事实提供了调休申请单，对调休申请单的真实性金丽萍认可。因此，原审法院以加班确认单及调休申请单确认金丽萍的加班时间及已经调休的时间并无不当。根据加班确认单，金丽萍的加班时间为46小时；根据调休申请单，金丽萍已经调休的时间是32.5小时。因此，金丽萍尚有13.5小时未调休。因市政公司、金丽萍不能确定调休、销假的具体情况，原审法院按照时间先后顺序确定并无不当。二审中，市政公司提出加班确认单中2015年2月15、16日的加班事由是春节放假值班，值班不同于加班，应扣除该16小时。但市政公司并未提供证据证明公司有值班制度，也未提供证据证明公司对值班有专门补贴，因此该两日应当属于可调休的时间。
第五，关于市政公司主张的要求金丽萍赔偿20万元经济损失。市政公司认为其与金丽萍解除劳动合同后，金丽萍未在要求的时间内完成岗位移交及办理离职手续，造成市政公司巨大经济损失，要求金丽萍赔偿20万元。但市政公司并无证据证明其实际损失达到20万元，且本案系市政公司违法解除劳动合同，因此造成的相关损失，应当由市政公司自行承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州市政机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年一月十七日
书记员 赵 勤