浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终1851号
抗诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周义康，男，1976年1月16日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，经商，住上饶市玉山县。因涉嫌犯行贿罪于2016年7月7日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年10月28日被取保候审，2017年9月29日被继续取保候审。
辩护人董春雷、何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人周义康犯行贿罪一案，于二〇一七年十一月六日作出（2017）浙0382刑初1383号刑事判决。判决后，乐清市人民检察院提起抗诉，原审被告人周义康提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务。上诉人周义康及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年开始，被告人周义康在乐清市范围内从事医疗药品销售业务。2009年至2016年期间，周义康为谋取不正当利益及不正当的竞争优势，使其代理的药品进入乐清市地方基本药物目录并能在乐清市各大医院、乡镇卫生院销售使用，多次向乐清市卫生局原党委委员、副局长吴某（已判刑），乐清市白石卫生院原院长包澄宇（已判刑）、乐清市乐成卫生院原院长马某（另案处理）行贿，共计折合人民币14.5万元。具体事实如下：
（一）2009年至2013年，周义康为使其代理的部分药品进入乐清市地方基本药物目录及进入白石卫生院销售使用，并感谢包某对其药品生意的帮助，以及以后能继续得到包某的关照，分多次送财物给白石卫生院院长包某累计1.5万元，包某均予以收受。
1、2009年，周义康为使其代理的部分药品进入乐清市白石街道社区卫生服务中心（以下简称白石卫生中心，即白石卫生院），多次找到包某，要求给予关照。期间，包某提及自己看中一家古玩店里的一对石狮子。周义康心领神会，购入这对石狮送到包澄宇位于白石街道上陈村的家中，包某予以收受。经鉴定，该对石狮子价值4000元。
2.2012年前后，周义康使其代理的部分药品继续进入白石卫生中心和在基本药物勾选中得到包某的关照，分两次到包某的办公室送给包某共计现金11000元，包某予以收受。
（二）2010年中秋节、2010年底、2011年中秋节、2011年底、2012年中秋节以及2012年底，周义康为使其代理的部分药品进入乐成卫生院销售使用，并感谢马某对其药品生意的帮助，以及以后能继续得到马某的关照，分六次在乐成卫生院院长马某位于家附近，分别送给马某5000元现金，累计3万元，马某均予以收受。
（三）2011年至2016年，周义康为使其代理的部分药品进入乐清市地方基本药物目录，并使其代理的药品能在乐清各大医院、卫生院销售使用，分多次送财物给吴某累计10万元，吴某均予以收受：
1、2011年，周义康通过吴某的帮助，使其代理的部分药品进入乐清市地方基本药物目录。事后，周义康为了感谢吴某的关照，在同年中秋节期间到吴某位于丹霞路的家附近，送给吴某30条软中华香烟（价值19500元），吴某予以收受。同年年底，周义康为了感谢吴某之前的帮助，以及以后能继续得到吴某的关照，又到吴某位于丹霞路的家附近，送给吴某10条软中华香烟（价值6500元），吴某予以收受。
2、2012年，周义康通过吴某的帮助，使其代理的部分药品增补进入乐清市地方基本药物目录。事后，周义康为了感谢吴某的关照，在同年中秋节期间到吴某位于丹霞路的家附近，送给吴某30条软中华香烟（价值19500元），吴某予以收受。同年年底，周义康为了感谢吴某之前的帮助，以及以后能继续得到吴某的关照，又到吴某位于丹霞路的家附近送给吴某10条软中华香烟（价值6500元），吴某予以收受。
3、2013年，周义康通过吴某的帮助，使其代理的部分药品进入乐清市部分医院、卫生院销售使用。事后，周义康为了感谢吴某的关照，以及以后能继续得到吴某的关照，在同年中秋节期间到吴某位于丹霞路的家附近送给吴某20条软中华香烟（价值13000元），吴某予以收受。
4、2014年中秋节期间，周义康为了感谢吴某之前的帮助，以及以后能继续得到吴某的关照，到吴某位于丹霞路的家附近送给吴某10条软中华香烟（价值7000元），吴某予以收受。
5、2015年，吴某调任乐清市第二人民医院院长。周义康代理的一个药品因违反乐清市第二人民医院的相关规定将被警告停用，周义康通过吴某的帮助，使该药未被停用。事后，周义康为了感谢吴某的关照，以及以后能继续得到吴某的关照，在同年年底到吴某位于丹霞路的家附近送给吴某10条软中华香烟（价值7000元）和价值1.5万元的加油卡，吴某予以收受。
6、2015年年底或者次年年初，吴某要求周义康代其包一个红包给廖某。周义康为了以后能继续得到吴某的关照，代吴某在温州一饭店内送给廖某一个装有6000元现金的红包，廖某予以收受。
另查明，2016年，乐清市人民检察院反贪污贿赂局在办案过程中发现周义康存在行贿问题，于2016年7月6日对周义康进行询问，周义康在接受询问过程中即交代了向吴某行贿的犯罪事实。2016年7月7日，周义康因涉嫌犯行贿罪一案被刑事立案。
认定上述事实的证据有：物证照片，药品采购目录，扣押物品清单，温州市卫生局文件，中国石化充值卡客户申购单，温州市烟草公司乐清分公司卷烟定价表，中共乐清市委干部任免通知、乐清市卫生局文件、乐清市第二人民医院文件，户籍证明，证人吴某、廖某、高某、谷某、包某、马某的证言，情况说明，被告人周义康的供述。
原审法院以行贿罪判处被告人周义康有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
乐清市人民检察院抗诉称，周义康的行贿行为继续到2016年2月，应适用刑法修正案（九）的规定适用罚金刑，原判未予适用系法律适用错误。温州市人民检察院支持抗诉意见。
原审被告人周义康上诉及辩护人辩称，（1）对吴某的第5、6节行贿事实因周义康工作重心当时已转向温州，所以不存在具体请托事由，不构成行贿罪；（2）周义康在纪检部门谈话而检察机关尚未立案时如实供述自己的罪行，系自首，且有被追诉前主动交代行贿行为的情节；（3）《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》只适用于97刑法生效前后，并不当然适用于刑法修正案（九）生效前后；（4）行贿金额少，受贿人包某、吴某有索贿情节，且受贿人马某的受贿行为未被追究刑事责任，要求改判免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（1）周义康供认2015年曾因其代理的药品被停用寻求吴某的帮助，2015年年底及2016年年初给予吴某财物均是为感谢吴某的关照及为了得到他的继续关照，辩护人关于该两节行贿不具备具体请托事由的意见与查明的事实不符，不予采信。（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，没有自动投案，在办案机关调查谈话、采取调查措施等期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首，故周义康被调查人员带走后在追诉前主动交代行贿行为的事实并不构成自首，相关上诉及辩护意见于法无据，不予采纳。（3）《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》所反映的跨越修订刑法施行日期前后的连续、继续犯罪、同种数罪应适用修订刑法予以追诉的立法精神是一贯的，辩护人认为该解释无法适用于刑法修正案（九），系对法理的误读，相关辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人周义康为谋取不正当利益，给予多名负有药品监管职责的国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原判鉴于周义康在检察机关对其行贿行为刑事立案前，在接受询问时主动交代自己主要的行贿事实，已予从轻处罚，周义康及辩护人要求免予刑事处罚的意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但未并处罚金刑不当，应予纠正，相关抗诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382刑初1383号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）周义康犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈积业
审判员 吴 海
审判员 涂凌芳
二〇一八年二月七日
书记员 周丽丽