内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民初21号原告（反诉被告）：内蒙古意达房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市希办滨河小区1号综合楼。法定代表人：王连旺，经理。委托诉讼代理人：王硕英，系该公司原经理。委托诉讼代理人：金勇，内蒙古义祥律师事务所律师被告（反诉原告）：林豫建工集团有限公司（原河南林豫建安集团有限公司），住所地河南省林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，董事长。委托诉讼代理人：张守义，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张福贵，该公司职工。第三人：翟建平，男，汉族，1971年12月13日出生，现住丰镇市。原告（反诉被告）内蒙古意达房地产开发有限责任公司（以下简称意达公司）与被告（反诉原告）林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2015）锡中法民二初字第1号民事判决，原告意达公司不服一审判决，上诉于内蒙古高级人民法院，内蒙古高级人民法院于2017年5月23日做出（2016）内民终256号民事裁定，撤销本院判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。经被告林豫公司申请，本院依法追加翟建平为本案第三人。原告意达公司的委托诉讼代理人王硕英、金勇，被告林豫公司的委托诉讼代理人张守义、张福贵，第三人翟建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告意达公司向本院提出诉讼请求：1、在确认原、被告双方于2012年9月9日签订的《富俪华庭4#楼及地下车库工程补充协议》、2012年10月9日签订的《建设工程施工合同》及2013年3月31日签订的《富俪华庭楼及地下车库工程补充协议》为有效合同的基础上，判决被告继续履行合同，完成地下车库工程；2、依法判令被告限期向原告交付现有工程基础上的报建设行政主管部门备案所需要的其所建设富俪华庭4#楼部分及地下车库工程验收资料，并协助原告及相关部门对富俪华庭4#楼部分及地下车库工程进行验收；3、依法判令被告限期完成地下车库未完成工程，交付原告与设计图纸相一致的合格工程；如果未能交付合格工程导致的质量赔偿将另行起诉；4、依法判令被告赔偿因工程延期给原告造成的已发生的损失及违约金1980万元，因损失还在不断扩大，另行起诉赔偿。⑴判令被告按地库工程造价3000万元的30%支付延误工期违约金900万元；⑵请求主张赔偿现有发生实际损失1080万元；两项共计主张赔偿损失和违约金1980万元。5、依法判决确认意达公司共支付工程进度款26092671元；6、请求对工程造价鉴定报告据实调整；⑴钢材调差按定额站最新被告使用产地的钢材信息价计算，我方提供的证据第五组中的证据佐证。⑵钢材接头按实际使用12米定尺材料长度计算，见我方证据第五组监理通知单。⑶保温材料计价按实际使用苯板计算，而不是鉴定报告中的挤塑板计价，见我方提供的第五组证据中的现场勘查记录。⑷水电费从造价中扣除相应取费，见我方提供的第四组证据中我方缴纳的水电费发票；从造价报告中扣除社会保障金的相应取费，见我方提供的第四组证据中的国家文件，说明由我方缴纳，建设方现在还在多次催促我方缴纳，预算计价应遵循据实计算原则；7、请求对工程签证变更计价从造价报告中扣减，见我方提供的证据中监理通知单、杨其勇说明单都证明只是意向方案签证，不是实际工程量签证，并且不符合合同约定签证计价约定，没有验收记录等都证明了签证不能计入工程造价；8、由被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：原、被告因富俪华庭楼及地下车库先于2012年9月9日签订《富俪华庭4#楼及地下车库工程补充协议》（以下简称2012年9月9日协议），补充协议中明确约定工程竣工时间及双方各自的违约责任，后富俪华庭4#楼及地下车库工程经招标程序，办理了招标手续后，原告与被告于2012年10月9日签订了《建设工程施工合同》。在该《建设工程施工合同》签订后，双方于2013年3月31日签订了《补充协议》（以下简称2013年3月31日协议），该补充协议内容与2012年9月9日协议内容一致。由于被告的履约能力严重不足，双方已明确对4#的工程解除合同。正是因为被告的施工履约能力极差，导致施工工程严重逾期，而且工程质量存在严重问题。《建设工程施工合同》约定施工期限415天，双方的补充协议约定的施工期限为386天（有效施工期限240天）。这两个期限均包含越冬的期限。而被告林豫公司最后停止施工时间是2014年10月31日，但是仍未完成所建设的地下车库。停止施工时间计算，被告施工天数为775天，按《建设工程施工合同》计算，延误328天且未完工，按《补充协议》计算，延误389天且未完工，必然造成地下车库无法按期竣工，导致供热管道、供热站及水电网络无法接入，道路无法成型。致使所售楼房无法交付，因而引发大量订单业主提起延期交房赔偿诉讼，给原告造成了极大的名誉和经济损失。由于被告施工的工程经过鉴定后属于不合格工程，该工程根本就是不合格工程。根据《建设工程施工合同》约定及相关法律的规定，建设工程未经验收或验收不合格，承包人无权请求支付工程款。因被告履行合同的违约行为给原告造成极大的损失，为此原告诉讼请求变更为上述请求，望依法给予支持。林豫公司辩称，一、本案系重审，重审案件不得变更诉讼请求。1、法律规定：⑴民诉法解释第二百五十一条规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或提出反诉，┄依照民诉法第一百四十条规定处理。⑵民诉法第一百四十条规定（法庭调查结束阶段提出）：原告增加诉讼请求，变更提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。2、根据上述法律规定，意达公司的诉求”锁定”在一审法院第一次审理时的诉求（除可合并审理的新增请求），本次重审不得变更，如变更就形成一个新的诉讼，林豫公司依法不作应诉。二、涉案的合同、协议均属无效。1、涉案的合同和协议，一审第一次审理认为系双方当事人串标形成的，同时还存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同的协议。故一审第一次审理认为涉案合同和协议均属无效正确。2、无效合同自始没有法律效力，对无效合同不存在解除。意达公司不能依据无效合同的约定要求林豫公司给付工期逾期违约金1980万元和其他违约金100万元。这也是一审法院第一次审理后的正确认定，故意达公司这两项诉求应予驳回。三、关于交付报建设行政部门的备案所需要的施工资料。该项请求，一审第一次审理认定”现工程已完工，林豫公司应当向意达公司支付施工资料”。该认定虽然是正确的，但应遵照权利和义务对等原则，林豫公司愿意在意达公司给付工程款的同时交付施工资料。第三人翟建平述称，与被告林豫公司意见一致。林豫公司反诉称，请求意达公司给付工程款27676011元，赔偿停、窝工损失费1001000元，赔偿”只签订4#楼施工合同，但又不履行合同”造成的预期利益损失3270000元，赔偿”未按约定支付工程进度款”违约损失（银行贷款一倍的利息）588044元，由意达公司承担案件诉讼费及鉴定费。理由如下：意达公司与林豫公司于2012年9月9日签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为富丽华庭4号楼、地下车库；工程内容为建筑、装饰、安装（不包括消防、通风、电梯）；工期从2012年9月9日至2013年9月30日。合同价执行预决算，暂定5200万元。该合同签订后，双方又于2013年3月31日签补充协议并约定。地下车库和4号住宅楼的计价方式和标准执行2009年《内蒙古工程预算定额及基础价格》以及配套费用定额和相关政策性调整文件，包括不限于内建工（2011）303号文件和（2011）34号文件。工程量依据施工图和监理工程师确认的签证。还约定，发包人供应的材料可由增值税发票计入工程成本，不进入承包工程结算，不计税金及规费。还约定，工程进度款的支付以及违约责任的承担。补充协议签订后，林豫公司组织具体施工。施工中因意达公司进度款不到位和不能提供施工场地，1号楼和3号楼施工队占用施工现场，以及冬季不能施工等原因致林豫公司不能正常施工而停工140天，致使该工程延迟到2014年10月15日完工。同时意达公司擅自”终止了4号楼的施工”给林豫公司造成极大损失。该工程未经验收全部销售使用。涉案工程造价为49216219元，已付21540208元，欠付27676011元，经催要多次意达公司不但不付，反而于2014年12月3日对林豫公司提起”所谓的延误工期”的诉讼。林豫公司对此提起相应的反诉，请法院给予支持。意达公司针对反诉答辩称，1、林豫公司主张要求已完工工程量的工程款，答辩人认为其无权主张要求支付工程款。因为根据法律规定工程验收不合格的，承包人请求支付工程款的不予支持；双方签订《建设工程施工合同》、《补充协议》中明确约定：工程进度款及结算款时，所完工程必须验收合格，并经建设部门确认；前期按工程进度支付50%进度款，工程竣工后付到工程总造价的75%。林豫公司所建工程至今未能完工，而且完成部分的工程存在着严重的质量问题。所以其根本无权主张发包人意达公司支付全部工程价款。2、林豫公司要求赔偿停、窝工损失1001000元的诉讼请求不能成立。因为在整个施工过程中，确实是存在工程延期的情况，工程延期的原因是由于林豫公司本身的履约能力有限而导致工程延期，而且其所陈述所谓停工、窝工的证据均不存在。所以答辩人认为其所主张不能成立，应当予以驳回。3、林豫公司要求赔偿4#楼工程预期利益损失3270000元的诉讼请求不能成立。富俪华庭4#楼及地下车库工程先于2012年9月9日协议，补充协议中明确约定工程竣工时间及双方各自的违约责任，后富俪华庭4#楼及地下车库工程经招标程序，办理了招标手续后，原告与被告于2012年10月9日签订了《建设工程施工合同》。在该合同签订后，双方于2013年3月31日又签订了《补充协议》，该协议内容与2012年9月9日协议内容完全一致。但是由于林豫公司的违约，根本无法完成两个工程，所以在履行过程中，双方解除了4#楼部分的合同。即使意达公司单方解除合同，根据法律规定意达公司行使合同解除权解除部分合同是符合法律规定的。所以林豫公司无权提出所谓预期利益的主张。4、林豫公司所谓未按约定支付工程进度款理由不能成立。在整个施工合同及补充协议的履行过程中，意达公司始终按照合同的约定支付工程进度款，总进度款已超额支付。根本不存在违约支付工程款的情况。反倒是林豫公司始终未按合同约定履行义务，一再违约，导致工程延误至今未能完成。所以其主张不能成立。对于林豫公司所主张因原告进度款不到位和原告不能提供施工现场地且冬季不能施工等原因致使其停工140天迟延到2014年10月15日完工的问题。意达公司是按合同和补充协议的约定支付工程进度款，林豫公司与意达公司所签订的所有合同中的施工日期均包括越冬期限的。越冬期限是保护已完工工程而非进行冬施。保护工程越冬本身就是林豫公司的责任。所以由于林豫公司其本身无履行能力导致的延误造成的损失，应当由林豫公司承担赔偿责任。5、对于工程计价标准应当以实际情况和实际发生的为准。因为在整个工程施工期间工程预算定额所使用的锡林浩特市地区的市场信息价格不包括林豫公司所施工地库所使用产地钢材，以该信息计价方式有误，所以应当对此重新核定方能作为工程价款的计价。6、林豫公司以地下车库销售认定意达公司使用该地下车库工程的认定是不能成立的。房地产销售与销售的商品房及相关设施交付时使用是完全不同的两个概念。房地产企业在取得相关许可后就可以销售商品房及相关附属设施，但销售并不等同于将房屋交付使用。林豫公司将已销售的地下车库主张发包方未经验收擅自使用是不能成立的。因为该工程至今承包人林豫公司未向意达公司交付，意达公司从未使用该地下车库，也未向业主交付地下车库。所以其主张未经验收使用不能成立。综上所述，答辩人认为林豫公司所提出的反诉，无论从那一条均不能成立，对其应当依法驳回。第三人翟建平对反诉述称，本案涉及的合同相对人虽然是林豫公司与意达公司，但本人利用林豫公司的名义和资质与意达公司签订的合同，也是挂靠林豫公司具体施工的，部分工程款也是与本人直接结算，本人是涉案工程的具体施工人。故本人是本案的权利和义务主体之一，即是本诉的义务人之一，也是反诉中的权利人之一。据此，本人与本案的结果存在法律上的利害关系，应参加诉讼，有利于案件的审理。本院经审理查明，2012年9月9日，意达公司与林豫公司签订《富俪华庭4#楼及地下车库工程补充协议》（以下简称2012年9月9日协议），该协议约定：”一、工程承包范围为地下车库，设计建筑面积为15530㎡，4#住宅楼，设计建筑面积为14920.76㎡；其中以下两项必须由专业队伍施工，不属于本（合同）协议承包范围：消防通风工程，电梯及特殊设备安装。......四、工程计价方式及标准。1、定额的采用，执行2009年《内蒙古自治区建筑（装饰、安装）工程预算定额及基础价格》及配套费用定额，相关政策性调整文件，包括但不限于内建工〔2011〕434号文件；2、计价方式，采用工料单价法；工量的计算依据施工图纸和经发包人及监理工程师确认的施工方案、工程签证；计算规则按采用的定额规定，主要材料价格执行锡林浩特市建设主管部门发布的信息价（须建设方认质认价的除外）；工程类别根据地下车库和4#楼工程规模分别确定。3、须建设方（发包人）认质认价的材料项目如下：（1）安装用各类管材及其他主材，（2）装修用石材、瓷砖、涂料、保温防水材料，（3）门窗，（4）信息价未包括的其他主要材料。4、工程变更单项价格2000元以内的（包括2000元）不予调整，2000元以上的按实调整。5、由发包人供应的材料：电线、电缆及电气设备；甲供材可由增值税发票计入工程成本的，不进入承包人工程结算，不计税金及规费。五、工程进度款的支付。1、支付工程进度款及结算款时，所完成工程必须验收合格，并经建设单位确认。2、工程无预付款，进度款支付如下，2012年底4#楼地下部分完成后支付该部分造价的50%，地上部分每六层支付一次工程款，支付比例为完成工程造价的50%，封顶后主体部分合计付到60%，二次结构及抹灰完成后，按该分项工程完成造价的50%支付，竣工验收后，备案结束，所有工程按造价付到75%（包括前期支付的进度款），剩余款项，除工程总造价的5%的质保金外，其他款项竣工满一年就结清。地下车库，2012年施工段完成后，按完成造价的50%支付，剩余车库部分2013年分成两段支付工程款，每段完成后，按完成造价的50%支付，车库全部竣工后，付到该项工程总造价的75%，其他款项待竣工结算后参照4#楼比例支付；六、承包人必须按当地建设行政主管部门的相关规定办理应由承包人办理的相关手续，同时还有及时配合发包人办理相关工程手续，缴纳社会保障金、农民工工资保障金、保险费、新材料使用保证金等费用。......”，其中明确约定工程竣工时间及双方各自的违约责任。后富俪华庭4#楼及地下车库经招标，由林豫公司承建富俪华庭4#楼及地下车库，2012年10月9日双方签订《建设工程施工合同》，并经锡林浩特市住房和城乡建设局备案。2013年3月31日，双方又签订了一份《富俪华庭4#楼及地下车库工程补充协议》（以下简称2013年3月31日协议），该补充协议内容与2012年9月9日协议内容完全一致。涉案工程实际施工中履行的为2013年3月31日签订的协议。另查明，中标通知书明确记载，招标日期2012年9月，林豫公司中标时间为2013年10月8日，中标价格为4811.222008万元。又查明，本案审理中，双方以各自核算造价为依据向对方主张权利，且互不认可，经双方同意，由本院委托内蒙古弘晟工程造价有限责任公司进行工程造价鉴定，在双方对计算造价依据进行质证过程中，对工程签证单价款双方存在争议，故鉴定公司将该部分价款单独计算未列入工程总造价中。内蒙古弘晟工程造价有限责任公司出具《锡林浩特市富俪华庭小区地下车库、4#住宅楼造价鉴定报告》（内弘基字【2015】JK017号）初次鉴定结论为，鉴定造价为44763207元，共分两部分：（一）1、富俪华庭小区地下车库工程造价（建筑、安装装饰）为36628008元；2、富俪华庭小区4#楼工程造价（建筑、安装）为合计鉴定工程造价为4627026元，合计总工程造价为41255034元。（二）富俪华庭小区地下车库及4#住宅楼签证单单价款为3508173元。经双方质证后，意达公司提出异议，鉴定公司补充鉴定后出具《锡林浩特市富俪华庭小区地下车库、4#住宅楼造价补充鉴定报告》（内弘基字【2015】JK017-B号）补充鉴定造价为-2619656元，内弘基字【2015】JK017鉴定为44763207元，合计鉴定工程造价为42143551元，共分两部分：（一）1、富俪华庭小区地下车库工程造价（建筑、安装装饰）为-3097509元；内弘基字【2015】JK017鉴定为36628008元，合计鉴定工程造价为33530499元2、富俪华庭小区4#楼工程造价（建筑、安装）为-353084元；内弘基字【2015】JK017鉴定为4627026元，合计鉴定工程造价为4273942元；总计补充鉴定总工程造价为-3450593元，内弘基字【2015】JK017鉴定为41255034元，合计鉴定工程造价为37804441元。（二）富俪华庭小区地下车库及4#住宅楼补充签证单单价款计830937元，内弘基字【2015】JK017鉴定为3508173元，合计签证变更鉴定工程造价为4339110元。涉案工程施工过程中存在大量的签证单，意达公司对该部分签证单真实性不予认可，鉴于双方争议较大，鉴定部门将该部分价款单独计算。双方对补充鉴定结论进行质证，意达公司对签证单部分真实性不予认可。另外，意达公司认为林豫公司使用唐钢钢材，应调整差价。并出示锡林郭勒盟建设工程造价管理站出具的《关于锡林浩特市信息价报告的答复》，其中内容明确记载：”一、根据文件材料信息价格的相关说明，我盟相关材料价格只作为招投标及工程结算的参考依据，不具有强制性。二、由于受发布周期及市场供需因素影响，我盟材料信息价格是当前季度社会平均价格的综合指导信息价格，市场实际材料价格高或低于信息价可按实际价格自行调整。”，由该文件记载内容来看，锡林浩特市信息价是指导价不具有强制性，由双方自行调整。但经庭审查证，双方合同约定依照按照信息价格计算，针对三级钢调差双方未作出约定。意达公司还提出的异议有25米以上未考虑钢筋实际尺寸，车库外顶板保温材料未按图纸施工，以及水电费由意达公司整体缴纳的，鉴定报告中未扣除林豫公司或林豫公司应补缴。还查明，经双方对账，双方无争议的已付款为19077731元。双方存在争议的款项为：一、关于农民工保障金48万元的问题，意达公司主张按照合同造价2%计取农民工保障金为48万元，林豫公司则认为2014年4月份双方对账时，意达公司代缴的农民工保障金为28万元，现在却提出为48万元不予认可；二、关于意达公司主张2013年8月5日至2013年9月10日向林豫公司支付12笔款项合计4923140元的问题。林豫公司认为这12笔款项中，其出具的两份收据记载数额分别为710756元、1750814元，该两份收据系双方往来账目总的收据，意达公司通过银行转账向林豫公司支付了1031570元，又通过向翟建平等个人账户汇款及支付现金的方式支付了1430000元，合计2461570元，与两份收据记载的数额相符，另外与工程进度款拨付审批表数额相符合，因此林豫公司认为这部分款项中重复计算了2461570元。再查明，林豫出示EMS特快专递，该专递单记载显示”林豫公司2014年10月24日寄出，内件品名为竣工申请书、2014工程预算书，收件人意达公司李三晓”。意达公司以李三晓为办公室人员而非工程师，对此不予认可。又查明，2017年3月3日河南林豫建安集团有限公司变更名称为林豫建工集团有限公司。上述事实，有双方签订的《富俪华庭4#楼及地下车库工程补充协议》、《建设工程施工合同》、《中标通知书》内蒙古弘晟工程造价有限责任公司出具的《锡林浩特市富俪华庭小区地下车库、4#住宅楼造价鉴定报告》、《锡林浩特市富俪华庭小区地下车库、4#住宅楼造价补充鉴定报告》、锡林郭勒盟建设工程造价管理站出具的《关于锡林浩特市信息价报告的答复》及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，意达公司与林豫公司争议的主要焦点为，双方当事人签订的三份合同是否有效？若有效，是否继续履行？意达公司本诉主张工程进度违约金及直接损失的诉求能否成立。反诉部分，意达公司是否欠付林豫公司工程款以及应否赔偿林豫公司停、窝工损失、未履行4#楼合同的逾期利益损失，未按约定支付工程进度款的损失。一、关于合同效力及是否继续履行合同问题。1、合同效力。意达公司与林豫公司签订2012年9月9日的《富俪华庭4#楼及地下车库工程补充协议》、2012年10月9日签订的《建设工程施工合同》及2013年3月31日签订的《富俪华庭楼及地下车库工程补充协议》，系双方真实意思表示，涉案工程虽然于招标前开工，但锡林浩特市城市基本建设项目规划审批小组《2011年第二次会议纪要》载明，原则同意意达公司住宅小区建设项目修改设计方案的同时，可现行开工建设。其后，该项目亦办理了招投标手续并备案，故上述协议、合同当属有效，本院予以确认。林豫公司提出的第三人翟建平挂靠林豫公司施工，依据法律规定，上述协议、合同应当无效的主张，理由不充分、证据不足，本院不予采信。本案受理之前，原一、二审案件，林豫公司都是以承包人和施工人的名义参与诉讼，并进行了反诉，并未提及第三人翟建平是具体施工人，该事实属林豫公司自认。经核实，林豫公司的106号授权委托书载明，第三人翟建平以林豫公司的正式合法代理人身份参与涉案工程的招投标、签署合同事宜；《工程进度款报审表》载明，翟建平以施工单位负责人的身份签字，并盖有林豫公司公章；原一审诉讼中，翟建平以林豫公司的业务经理身份作为委托代理人参加诉讼。上述证据及林豫公司自认，只能证明翟建平是林豫公司的代理人和施工负责人。意达公司的工程款的给付，一部分进入林豫公司账户，一部分给付翟建平。但翟建平和林豫公司未提供双方之间的施工协议，虽有挂靠费凭证，但无支付挂靠费相关银行凭证，不能证明已支付了挂靠费。综上认证，未形成证据链证明翟建平是涉案工程的具体施工人，故翟建平所称其是具体施工人证据不足、理由不充分，其意见本院不予采信。2、意达公司与林豫公司能否继续履行合同，因林豫公司资金问题，不能按期履行合同，意达公司单方通知林豫公司停止履行合同。林豫公司撤出施工工地，停止了合同履行。现意达公司再行要求林豫公司继续履行合同完成地下车库工程，林豫公司拒绝履行。因地下车库已使用，其请求本院不予支持。二、关于意达公司是否欠付林豫公司工程款的问题。首先，关于工程总价款，双方对于林豫公司施工完成部分的工程价款未进行结算，且双方对工程造价存在争议，在此情形下双方均申请对涉案工程中林豫公司施工完成部分进行工程造价鉴定。经本院委托内蒙古弘晟工程造价有限责任公司鉴定，初次鉴定结论，鉴定造价为44763207元，共分两部分：1、富俪华庭小区地下车库工程造价（建筑、安装装饰）为36628008元；富俪华庭小区4#楼工程造价（建筑、安装）为4627026元；合计总工程造价为41251552元。2、富俪华庭小区地下车库及4#住宅楼签证单单价款为3508173元。经双方质证后，意达公司提出异议，鉴定公司补充鉴定后出具《锡林浩特市富俪华庭小区地下车库、4#住宅楼造价补充鉴定报告》补充鉴定造价为42143551元，共分两部分：1、富俪华庭小区地下车库工程造价（建筑、安装装饰）为33530499元；富俪华庭小区4#楼工程造价（建筑、安装）为4273942元；合计总工程造价为37804441元。2、富俪华庭小区地下车库及4#住宅楼补充签证单单价款为4339110元。对工程价款双方争议部分，本院认定如下：1、关于签证单争议部分。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第31条中31.1款、31.2款、31.3款规定,承包人在工程变更确定后14日内,提出变更工程价款的报告,经工程师确认后调整合同价款;承包人14日内不提出工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程师应在收到变更工程价款报告之日起14日内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14日后视为变更工程价款报告已确认。林豫公司提出的涉案工程补充鉴定中价款4339110元变更签证中，只有D-15#、D-18#变更项经意达公司同意变更项，并对变更价款进行确认，符合合同给付工程变更价款的约定，本院对该两项变更价款予以支持；其他变更项虽然意达公司项目负责人杨其勇签字同意变更，但林豫公司没有证据证明按合同约定提交变更价款报告，并经意达公司确认变更部分价款，该部分变更项不符合双方合同约定的支付变更价款的规定，在双方有争议的情况下，本院不予支持。故变更项支持部分D-15#项价款314520元、D-18#价款1578897元，合计1893417元应计入合同总价款中。2、关于意达公司提出的林豫公司使用的是河北唐钢，不是合同约定的信息价中的包钢或首钢，应调整差价。并出示锡林郭勒盟建设工程造价管理站出具的《关于锡林浩特市信息价报告的答复》。经庭审查证，双方合同约定依照信息价格计算，针对三级钢调差双方未作出约定，且信息价公布的钢材价是根据当地实际情况包括运费等费用，结合不同钢材价的平均加权计算出的平均市场价。意达公司要求调整钢材差价的理由，不符合合同约定，本院不予支持。意达公司还提出鉴定报告中钢筋接头未考虑钢筋实际尺寸，应予调整的意见，因未提供有效证据，本院不予支持。意达公司提出的苯板等问题，证据不足，本院不予支持。综上，合同总造价为：39697858元（补充鉴定工程造价37804441元+确认的争议签证价款1893417元）其次，关于意达公司已付款数额问题。经组织双方对账，双方无争议的已付款数额为19077731元，双方存在争议的款项为：关于意达公司主张2013年8月5日至2013年9月10日向林豫公司支付12笔款项合计4923140元的问题。林豫公司认为这12笔款项中，两份收据记载数额分别为710756元、1750814元的款项，合计2461570元，系双方往来账目总的收据，意达公司重复计算了该两笔款项。经庭审查证，根据双方账目往来情况看，往来收据均附有支付凭证，但该两张收据却无对应的支付凭证，且与意达公司工程进度款拨付审批表记载数额一致。另外，2013年8月5日至2013年9月10日期间，意达公司通过银行转账向林豫公司支付了1031570元，又通过向翟建平等个人账户汇款及支付现金的方式支付了1430000元，合计2461570元，恰恰与这两份收据记载数额相符合，应认定为2461570元的两张收据是已付款的总收据，故意达公司所主张的两份收据所记载合计2461570元款项，属于重复计算，不应计入已付款中。故双方争议的这部分已付款数额应为2461570元（4923140元-2461570元）。综上，意达公司已付款应为21539301元（19077731元+2461570元）。次之，对于双方争议的扣除款项问题。1、关于农民工保障金48万元的问题，意达公司主张该款应按照合同中标价48112200.8元的2%计取即96.22万元，由建设方与施工方各承担50%，故林豫公司应承担的农民工保障金为48万元。林豫公司则认为2014年4月份双方对账时，意达公司代缴的农民工保障金为28万元，现在却提出为48万元不予认可。根据《内蒙古自治区建设领域农民工工资保障金管理办法》第十五条之规定，”（一）工程竣工前30日，建设单位和施工企业应填报《建设领域农民工工资保障金退还申请表》，向劳动和社会保障行政部门提出保障金退还申请。经劳动和社会行政部门调查核实，确认该工程项目没有发生拖欠或者克扣工资情况后，签署退还意见。（二）根据该退还意见，建设单位和施工企业到保障金管理机构办理保障金退还手续。”，农民工保障金可以退还，同时意达公司未提供证据证明其代付农民工工资的情形，其按照上述规定可以申请保障金退还，故意达公司所主张48万元农民工保障金不应计入工程已付款中。2、关于涉案工程税金应否从工程总造价中扣除，2016年12月30日意达公司缴纳整体开发项目的税金6500万元，其中包括林豫公司承建的涉案工程，故涉案税金应从工程总造价中扣除，即:税金为1335027元（工程总造价39697858元、税率3.48%）3、关于社会保障金应否扣除，依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第五条、第六条、第七条的规定：”建设工程项目工期在两年之内的，建设单位应当一次性足额缴纳建设工程保障费。缴费标准为工程造价（税前）的3.5%计取。建设单位在建设工程项目招标时，应当将建设工程社会保障费列入招标标底。建筑业企业在建设工程项目招标时，应当将建设工程社会保障费列入招标报价。”，故该笔费用应当由意达公司缴纳，从总造价中扣除。涉案工程总造价为39697858元，建设工程社会保障费为：1271857元［（工程总造价39697858元－税金1335027元）÷（1+5.57%）×费率3.5%］应从欠款中扣除。4、是否应从工程总造价中扣除水、电费。林豫公司提供的4张收据，其中1张为自来水罚款单7500元为白条，不是正式收据，本院不予支持，其他收据有意达公司公章或签字，合款26000元，本院予以支持。林豫公司称已足额缴纳水电费，意达公司不予认可，且林豫公司与其他施工单位共用意达公司的一个电表和水表，依据《内蒙古自治区建设工程计价依据》第九条第3项规定：”现场使用建设单位水电时，则按建安工程定额直接费的1.2%扣除（其中水费占0.4%，电费占0.8%）”。林豫公司应缴纳水电费为304797元（鉴定报告中直接费25399720元×1.2%），减去林豫公司已付水电费26000元，林豫公司尚欠意达公司水电费278797元（304797-26000），应当从欠款中扣除。综上，意达公司应付林豫公司工程款为15272876元（工程总造价39697858元-已付工程款21539301元-税金1335027元-建设工程保障费1271857元-水电费278797元）三、关于意达公司主张林豫公司支付进度违约金900万元和现有施工延期损失1080万元的问题。1、意达公司是否按期支付工程进度款。第一、二期工程进度款意达公司按期支付，双方无异议。第三期工程进度款，林豫公司申请日期2013年9月10日，申请数额1750814元，意达公司申请日当天支付工程款730814元（电汇），林豫公司无异议；同日意达公司支付现金1750814元，对此，林豫公司对此笔款项有异议，认为是该现金支付票据是其他电汇款项的总条，实际没有支付。前三期进度工程款，截止到2013年9月10，扣除双方争议的二笔现金支付710756元、1750814元（已付款中本院认定该两笔款项属重复计算），意达公司累计共支付工程款5750201元（8211771元-1750814元-710756元），林豫公司申请工程进度款5222101元，意达公司超付进度款528100元（5750201元-5222101元），故前三期意达公司按期支付工程进度款，没有违约。第四期工程进度款，申请日期为2013年9月30日，申请工程进度款10031052元。自2013年9月30日截止到2013年11月15日，意达公司共支付进度款7594000元，加上前三期超付进度款528100元，实际已付进度款8122100元，第四期没有达到林豫公司申请进度款数额。且在合同约定的付款期限内（2013年9月30日至2013年10月15日），支付进度款100万元、20万元、30万元、50万元。最后一笔支付进度款为2013年11月15日。第五期进度款，申请日期2013年11月12日，数额3643407.6元。意达公司认为林豫公司没有按照合同约定施工完毕，也没有按照约定期限支付进度款。2、林豫公司是否因塔吊、配电箱、钢筋在施工工地影响了施工进度。关于塔吊，林豫公司提供的2013年9月21日《富俪华庭二期工程监理例会纪要》预证明塔吊在施工场地。该纪要只是说明意达公司为林豫公司协调塔吊费，但不能证明塔吊是否影响了涉案工程的施工、林豫公司没有其他证据佐证，未形成证据链，本院对其所称塔吊影响了施工不予采信。关于配电箱，林豫公司提供的2013年9月14日《富俪华庭二期工程监理例会纪要》预证明配电箱在施工现场，但不能证明配电箱影响了整个涉案工程的施工。关于钢筋堆放在施工工地问题，林豫公司原一审中提供了照片预证明涉案工地堆放大量钢筋无法施工，意达公司对此予以否认，并称照片没有参照物，不能证明钢筋堆放时间、谁的钢筋。在本案内蒙古高院二审审理中，证人许某、王某出庭作证。许某系承建意达公司1#楼、3#楼的负责人，许某证明”2012年底其承建的工程主体完工、2013年进行了二次结构和抹灰工程，2013年使用了10吨钢材，时间不长，2013年6月工程完工，并将剩余钢材运作，并不影响林豫公司的施工，并证明意达公司提供的六张照片的钢材是地库施工钢筋（林豫公司施工的地库），并证明2013年9月份的塔吊因林豫公司要使用，没有拆”。证人王某系意达公司8#楼的施工负责人，证明”意达公司提供的六张照片是他拍照的，当时因为土方堆放影响了其施工，所以拍了照片，工地1#楼和3#楼之间没有钢材和其他物品”。故林豫公司以照片证明涉案施工工地堆放钢筋影响了其施工，意达公司予以否认，并提供照片及证人佐证。从证据的证明效力方面来看，意达公司的证明效力显然高于林豫公司的证明效力，林豫公司因钢筋堆放影响其施工的理由不充分，证据不足，本院不予采信。综合上述证据和认证，结合双方签订的合同，对林豫公司是否延误工期造成违约，本院认为，双方备案合同是2012年10月9日签订的《建设工程施工合同》，该合同专用条款第47条补充条款第3款第1项约定：”双方签订的补充协议与本合同同时生效，本合同及补充协议，作为双方履行的唯一依据，其他协议与本合同有冲突，以本合同补充协议为准”。2013年3月31双方签订了《补充协议》，该协议第三条约定：”进度要求：2012年9月30日完成地下车库，具备安装条件；4#楼今年完成基础部分，2013年9月30日竣工交付使用”。《建设工程施工合同》约定的开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年11月30日，故涉案工程的开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年9月30日。林豫公司2013年4月1日开工，2013年6月8日完成了应当2012年9月30日完成的地下车库第一段工程和4#楼的基础工程，延期170天，已严重违约。2013年9月30日林豫公司应当完成全部工程而没有完成，意达公司依林豫公司申请工程进度款，截止到2013年9月10日，前三期进度款意达公司已支付，并且超付528100元。故意达公司在合同、协议约定的期限内没有延迟支付工程款，并未违约。至于林豫公司提出的因塔吊、配电箱、钢筋堆放等因素影响了施工进度，证据不足。故林豫公司没有按期完工，已构成违约，应当承担相应的违约责任。依据《补充协议》第八条第二款第2项进度违约：”按延迟天数，承包人除每天按承包构成造价的千分之三支付违约金，还必须赔偿因工程延迟给建设单位造成的所有直接经济损失和间接损失”。意达公司认为迟延天数为389天，按合同约定的完工时间已迟延170天计算，故违约金最少为：工程总造价39697858元×3‰×170天＝20245908元。意达公司请求违约金900万元，综合考虑林豫公司违约金数额相对工程造价过高，本院酌情认定，林豫公司支付意达公司违约金100万元。至于意达公司提出的直接损失，依据的是法院判决，该损失持续发生，且有的案件法院正在审理之中，意达公司可另行解决，本院不在审理。四、意达公司应否赔偿林豫公司停、窝工损失、未履行4#楼合同的逾期利益损失，未按约定支付工程进度款的损失的问题。1、意达公司应否赔偿林豫公司停、窝工损失的问题。林豫公司未提供监理公司确认的停、窝工证据，其该项主张无依据，本院不予支持。2、意达公司应否赔偿林豫公司未履行4#楼合同的预期利益损失的问题。林豫公司主张双方签订4#楼施工合同，意达公司不履行合同，造成的预期利益损失3270000元。林豫公司因延迟交工，双方终止了合同履行，责任在林豫公司，林豫公司此项请求没有法律依据，本院不予支持。3、意达公司应否赔偿林豫公司未按约定支付工程进度款的损失的问题。该项请求与事实不符，本院不予支持。五、关于意达公司要求林豫公司交付报建设行政主管部门备案所需的施工资料，并协助意达公司及相关部门进行验收的问题。双方签订的合同已终止履行，现工程已经完工，林豫公司应当向意达公司交付施工资料，以便意达公司实施验收程序。意达公司的该项主张，本院予以支持。六、关于意达公司提出的林豫公司施工的车库质量不合格，不应支付车库的工程款问题。意达公司向本院提交了中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质质量安全监督检验中心2017年7月21日出具的《锡林浩特市富俪华庭小区地下车库检测报告》，认为林豫公司施工的地下车库质量不合格。经本院核实，地下车库已使用，部分业主正常使用车库，意达公司再以质量不合格为由拒付车库工程款的理由，不符合法律规定，本院不予支持。另外，关于涉案工程造价鉴定费用问题。根据内蒙古弘晟工程造价有限责任公司出具的鉴定费收取情况说明，内容明确记载该公司按照规定应收取鉴定费230718元，经协商鉴定费为20万元，意达公司和林豫公司各承担10万元。林豫公司已支付75000元鉴定费，意达公司未支付费用，鉴定公司已向林豫公司出具75000元收据。双方当事人对该说明所记载事实均与认可，因此本院认定涉案鉴定费用为20万元，该笔费用由双方各自承担50%，即意达公司承担10万元，林豫公司承担10万元。最后，关于欠付工程款利息起算时间的问题。根据《最高人民法院》第十八条的规定”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，经庭审查证，林豫公司出示EMS特快专递，该专递单记载显示”林豫公司2014年10月24日寄出，内件品名为竣工申请书、2014工程预算书，收件人意达公司李三晓”。意达公司认为收件人李三晓是其公司办公室工作人员，而非工程师，对交付日期不予认可，但其未能提供有效证据予以证明交付日期。本院认为，应以该专递单上记载的日期2014年10月24日为交付日期计算利息。综上所述，原告意达公司的部分请求本院予以支持，反诉原告林豫公司的反诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）内蒙古意达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起六十日内给付被告（反诉原告）林豫建工集团有限公司工程款15272876元及其利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2014年10月24日起至付清全部工程款为止）；二、被告（反诉原告）林豫建工集团有限公司于本判决生效之日起六十日内给付原告（反诉被告）内蒙古意达房地产开发有限责任公司违约金100万元；三、被告（反诉原告）林豫建工集团有限公司于本判决生效之日起六十日内给付原告（反诉被告）内蒙古意达房地产开发有限责任公司施工验收资料；四、驳回原告（反诉被告）内蒙古意达房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）林豫建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费140600元，反诉案件受理费102237.60元，合计242837.60元；由原告（反诉被告）内蒙古意达房地产开发有限责任公司负担169986.32元，由被告（反诉原告）河南林豫建安集团有限公司负担72851.28元。鉴定费20万元，由原告（反诉被告）内蒙古意达房地产开发有限责任公司负担10万元，由被告（反诉原告）河南林豫建安集团有限公司负担10万元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  孙志刚审判员  肖有才审判员  杨树平二〇一七年十二月五日书记员  陈墨颖