广东省汕尾市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤15行终38号
上诉人（原审被告）陆丰市国土资源局。
法定代表人宋衍涛，局长。
委托代理人张伟革，该局执法监察大队长。
委托代理人叶石谦，广东东都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆丰市河东镇后坎村民委员会第一村民小组。
诉讼代表人郑炳标，男，汉族。
诉讼代表人郑介造，男，汉族。
诉讼代表人郑泽旺，男，汉族。
诉讼代表人郑永虾，男，汉族。
诉讼代表人郑健义，男，汉族。
委托代理人杨秋俊，广东联建律师事务所律师。
原审被告陆丰市河东镇人民政府。
法定代表人陈松涛，镇长。
委托代理人罗世杰，该镇综治办主任。
委托代理人蔡震峰，广东陆洲律师事务所律师。
被上诉人陆丰市河东镇后坎村民委员会第一村民小组（以下简称后坎第一村民小组）诉上诉人陆丰市国土资源局（以下简称陆丰市国土局）、原审被告陆丰市河东镇人民政府（以下简称河东镇政府）履行法定职责纠纷一案，上诉人陆丰市国土局不服海丰县人民法院（2017）粤1521行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆丰市国土局的负责人暨委托代理人张伟革、委托代理人叶石谦，被上诉人后坎第一村民小组的诉讼代表人郑炳标、郑介造、郑泽旺及委托代理人杨秋俊，原审被告河东镇政府的委托代理人罗世杰、蔡震峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月10日，陆丰市国土局以郑水森在未经相关部门批准的情况下在陆丰市河东镇后坎一村破城寨内的土地进行建筑的违法行为予以立案查处，并于3月14日对郑水森作出陆国土资（2015）64号《土地行政处罚决定书》，决定：一、郑水森占用林地建设2962平方米的土地，责令其自行拆除地上建筑物，恢复土地原状，并处每平方米13元的违法用地罚款，合计罚款38506元；二、郑水森占用村庄建设用地310平方米，予以没收地上建筑构物，并处每平方米8元的违法用地罚款，合计罚款2480元。在上述《土地行政处罚决定书》发生法律效力后，陆丰市国土局没有跟进处理拆除违法建筑物并恢复土地原状、没收地上建筑物的处罚事项。2016年6月15日，郑介造、郑永虾、郑泽旺、郑炳标、郑健义等村民代表以陆丰市后坎村第一村民小组名义向陆丰市信访局提交该村民小组部分村民签名的《举报信》，举报控告郑得占、郑水森在陆丰市河东镇后坎一村破城寨内非法强占土地并进行违法建筑。2016年6月20日，陆丰市信访局作出《信访事项转送告知书》，告知郑泽旺等人就上述《举报信》的举报事项应由河东镇政府、陆丰市国土局处理，并于同日将《举报信》转送给河东镇政府及陆丰市国土局。2016年7月间，陆丰市国土局发现郑水森在河东镇后坎一村破城寨内的土地上建设房屋后，并向其发出《责令停止国土资源违法行为通知》，责令郑水森停止违法建设行为。2016年8月1日，陆丰市国土局向广东电网汕尾陆丰供电局发出《关于商请停止供电的函》，要求对陆丰市河东镇后坎一村破城寨内擅自建房停止供电。2016年10月24日，郑水森向陆丰市国土局缴纳行政罚款共40986元，但没有自行拆除违法建筑物和恢复土地原状，并继续动工建设建筑物。2016年10月26日，陆丰市国土局针对《举报信》的举报事项作出《关于河东镇后坎村村民反映侵占土地问题的调查报告》，认定郑水森擅自将其租赁18亩土地中的3272平方米作为非农建设，其中占用林地建设2962平方米，占用村庄建设用地310平方米，已构成未批先用的土地违法行为。
另查，2012年11月12日，陆丰市后坎村第一村民小组与郑水森签订《土地租赁合同》，将陆丰市河东镇后坎一村破城寨内约18亩集体土地出租给郑水森用于农业生产，承租期为20年。
原审法院认为，综合原告陆丰市后坎村第一村民小组的诉讼请求、被告陆丰市国土局、河东镇政府的答辩意见，并结合相关证据和事实，案件的争议焦点为：一、陆丰市后坎村第一村民小组是否具有原告诉讼主体资格；二、陆丰市国土局是否未履行查处土地违法建设行为法定职责；三、河东镇政府是否未履行查处土地违法建设行为法定职责。
一、关于陆丰市后坎村第一村民小组是否具有原告诉讼主体资格的问题。
根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。”涉案土地是陆丰市后坎村第一村民小组的集体土地，根据上述规定，陆丰市后坎村第一村民小组不起诉的，如该小组过半数的村民决定起诉的，可以以集体经济组织名义即陆丰市后坎村第一村民小组名义提起诉讼。经查，截止2016年11月20日，陆丰市后坎村第一村民小组18周岁及以上村民有2212人，有效签署提起本案诉讼书面文书的村民人数为1345人。因此，该小组已超过半数的村民决定，以陆丰市后坎村第一村民小组名义提起本案诉讼，符合法律的规定，本院予以确认。
二、关于陆丰市国土局是否未履行查处土地违法建设行为法定职责的问题。
《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”陆丰市国土局在依法作出行政处罚决定后,在行政相对人郑水森未申请行政复议亦未提起行政诉讼，且拒不履行限期自行拆除违法建设等处罚事项的情况下，没有对郑水森发出催告书并向人民法院申请强制执行等措施以制止违法建设行为，导致违法建设行为继续进行。因此，应当认定陆丰市国土局没有完全履行其法定职责。
另外，对于陆丰市后坎村第一村民小组提出陆丰市国土局依法责令郑水森等人退还非法占用陆丰市后坎村第一村民小组村民集体所有的位于该村破城寨内18亩土地的诉讼请求，鉴于涉及陆丰市后坎村第一村民小组于2012年11月12日将该村破城寨内18亩集体土地租赁给郑水森的行为性质的认定属于行政机关的行政职权，且具有严格的法定程序，不宜在本案中作出处理，陆丰市后坎村第一村民小组村民可另循合法途径解决。
三、关于河东镇政府是否未履行查处土地违法建设行为法定职责的问题。
根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条和《中华人民共和国土地管理法》第五条第二款、第六十七条的规定，县级以上地方人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督、检查和处罚等职权，法律并没有赋予乡镇人民政府对违反土地管理法律、法规的行为进行监督、检查和处罚等职权。现陆丰市后坎村第一村民小组提出河东镇政府应责令违法者郑得占、郑水森等人退还非法占用该小组村民集体所有的土地，并限期拆除在非法占用的土地上的建筑物及其设施，恢复土地原状等诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
至于陆丰市后坎村第一村民小组要求陆丰市国土局、河东镇政府依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分，构成犯罪的依法移送公安司法机关追究刑事责任的诉讼请求，不属于行政诉讼审理的范围，对该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、被告陆丰市国土资源局应于本判决生效之日起十日内对其作出的陆国土资（2015）64号《土地行政处罚决定书》依法完全履行法定职责；二、被告陆丰市国土资源局应于本判决生效之日起十日内对其于2016年7月发现郑水森继续在陆丰市河东镇后坎一村破城寨内的土地违法建设行为依法完全履行法定职责；三、驳回原告陆丰市河东镇后坎村民委员会第一村民小组的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由被告陆丰市国土资源局负担。
上诉人陆丰市国土局不服原审判决，上诉称，一、上诉人依法依规对土地违法行为进行处罚，已履行了法定职责。2015年2月间，上诉人执法监察大队在巡查中发现郑水森未经依法批准，擅自在位于陆丰市河东镇后坎一村破城寨内的土地进行动工建设，立即派员通知郑水森立即停工建设，同年3月9日进行立案查处。派测绘队到现场进行勘测，核实地类和土地规划情况，并对当事者郑水森进行调查询问。经调查核实：郑水森未经依法批准，擅自在位于河东镇后坎村一村破城寨内的土地上动工建设，占地面积3272平方米，其中占用林地建设2962平方米，占用村建设用地310平方米，已构成未批先用的行为，违反了土地管理法规。陆丰市国土局于2015年3月14日依法作出陆国土资（2015）64号《土地行政处罚决定书》，对郑水森占用林地建设2962平方米的土地，责令其自行拆除地上建筑物，恢复土地原状，并处每平方米13元的违法用地罚款，计38506元；占用村建设用地310平方米的土地，没收地上建筑物，并处每平方米8元的违法用地罚款，计2480元。两款合计人民币40986元，该款限于接到本处罚决定书之日起十五日内缴交市财政。该款郑水森已缴交。对郑水森的土地违法事实，是否达到刑事移送的情形，上诉人于2015年3月26日作出《情况说明》向陆丰市政治委说明尚未达到刑事移送的情况。对陆丰市人民政府办公室转来的汕尾市12345投诉举报平台案件（2015052500100115）收悉后，上诉人领导高度重视，2016年4月l日，上诉人派执法大队联合河东国土所再次到现场进行复查核实。将现状情况：内部建筑物已经拆除并复绿，外部大门维持前期拆除后的原状，向陆丰市人民政府办公室报告。2016年7月间，河东国土所在动态巡查中，发现河东镇后坎一村破城寨内的土地动工建房，立即进行制止，并发出《责令停止国土资源违法行为通知》，同时报告了河东镇政府，后又多次到现场进行制止。依照《广东省人民政府关于建立土地管理共同责任制度的通知》的有关规定，于2016年8月1日发函给陆丰市供电局，要求停止供电。对2016年6月20日陆丰市信访局转来河东镇后坎村村民反映郑水森、郑得占侵占土地信件收悉后，上诉人立即派员联合河东镇政府对反映的情况进行调查，并对调查的情况，于2016年10月26日向陆丰市信访局报告。以上事实表明，上诉人依法履行法定职责，对土地违法及时查处，对违法者进行处罚。然而，原审法院以没有对郑水森发出催告书并向人民法院申请强制执行等措施以制止违法建设行为，导致违法建设行为继续进行为由，认定上诉人没有完全依法履行法定职责的说法是不符合客观事实。二、本案的被上诉人的原告诉讼主体不适格。《行政起诉状》中所列的“原告”为陆丰市河东镇后坎一村，“具状人”的署名却为“郑炳标”等5人签名。本案所涉及的土地，属于陆丰市河东镇后坎村委一村集体土地。本案被上诉人虽以“陆丰市河东镇后坎村委一村”作为原告，但“具状人”中却是5位村民代表签名。依照最高人民法院《关于审理涉及在村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条的规定，5位村民的签名不能作为“原告”主体，虽然被上诉人提交了已超过半数村民的签名依据，但在签名中大部分均为一人所签，无法体现村民的真实意思表示，且没有提交身份证件，其合法性和真实性无法确认，原审法院却认定诉讼主体符合法律的规定并予以确认，是错误的。综上，特提出上诉，请求：一、依法撤销原审法院的判决，驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人后坎第一村民小组答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。二、原审判决认定本案的行政相对人郑水森在不申请行政复议或提起行政诉讼又不履行行政决定的情况下，上诉人未在自期限届满之日起三个月内申请法院强制执行，且本案的行政相对人拒不限期自行拆除违法建设等处罚事项的情况下，没有对郑水森发出催告书并向人民法院申请强制执行予以制止违法建设行为，导致违法建设行为继续，因此，认定被上诉人没有完全履行法定职责，事实清楚，证据充分。三、原审法院为了查明事实，依法到后坎第一村民小组进行现场确认，陆丰市公安局对委托人的授权情况亦进行了确认，经确认，截止2016年11月20日，后坎第一村民小组十八周岁及以上村民有2212人，有效签署提起本案诉讼文书的村民人数为1345人，符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款“过半数”的规定。因此，被上诉人是本案适格主体，有权作为本案原告向法院提起诉讼。
原审被告河东镇政府答辩称，对诉讼主体的问题与上诉人意见一致。
本院认为，陆丰市国土局于2015年3月10日以郑水森在未经相关部门批准的情况下在陆丰市河东镇后坎一村破城寨内的土地进行建筑的违法行为予以立案查处，并于3月14日对郑水森作出陆国土资（2015）64号《土地行政处罚决定书》，郑水森系该行政处罚的行政相对人。郑炳标等村民以陆丰市河东镇后坎村民委员会第一村民小组的名义向海丰县人民法院提起行政诉讼，认为陆丰市国土局、河东镇政府未履行拆除郑水森的违法建筑物及其设施等职责。郑水森与陆丰市国土局是否有履行职责存在利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，郑水森应作为本案第三人参加诉讼，原审判决未通知郑水森作为第三人参加诉讼，遗漏当事人，程序违法，依法应发回重新审理。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项的规定，裁定如下：
一、撤销海丰县人民法院（2017）粤1521行初3号行政判决；
二、本案由海丰县人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林淑娟
审 判 员 麦莉美
审 判 员 马丹娜
二〇一七年十一月十六日
法官助理 卓泽恩
书 记 员 林炼琦