云南省耿马傣族佤族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0926刑初95号
公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县（以下简称耿马自治县）人民检察院。
被告人杨某某，男，1982年出生，四川省遂宁市人，现住耿马自治县。因本案于2015年8月29日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕，同年10月19日被耿马自治县公安局决定采取取保候审措施。
辩护人周丽强，男，耿马自治县法律援助中心专职法律援助律师。
被告人周某某，男，1978年出生，四川省自贡市人，现住云南省澜沧拉祜族自治县。因本案于2015年11月9日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年11月19日被耿马自治县公安局决定采取取保候审措施。
辩护人沈秋华，男，云南源远律师事务所律师。
耿马自治县人民检察院以耿检公诉刑诉〔2016〕97号起诉书指控被告人杨某某、周某某犯非法经营罪，于2016年6月8日向本院提起公诉，本院于当日立案。审理过程中，被告人周某某及其辩护人沈秋华不同意适用简易程序审理本案，经合议庭评议，依法由简易程序转为普通程序公开开庭进行了审理。耿马自治县人民检察院指派检察员朱宝恩出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人周丽强、被告人周某某及其辩护人沈秋华到庭参加诉讼。现已审理终结。
耿马自治县人民检察院指控：2015年6月，被告人杨某某与被告人周某某联系，让被告人周某某从云南省澜沧拉祜族自治县上允镇等地弄一批非正常渠道卷烟运回耿马自治县勐撒镇一带贩卖。2015年8月29日，被告人周某某从上允镇筹集到20箱紫云烟，便联系被告人杨某某进行交易，被告人杨某某要求被告人周某某将卷烟送到耿马自治县县城，被告人周某某告知不能进城，只能送到耿马自治县贺派乡岔路口交易，双方商量好后，当日13时许，被告人杨某某在贺派乡岔路口以人民币85000元与被告人周某某购买了20箱紫云烟，后被告人杨某某驾驶载有20箱（1000条）卷烟的云SA18**小型货车返回勐撒途经羊耿线K79+800m路段时，被耿马自治县公安局交通警察大队民警当场查获。经鉴定，被查获的1000条紫云烟共价值人民币100000元。
上述指控事实，公诉机关提供了相关证据材料予以证实。公诉机关认为，被告人杨某某、周某某无视国法，未经许可非法经营烟草专卖制品，情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应当追究二被告人的刑事责任。被告人周某某犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。故提请本院依法判处。
庭审中，被告人杨某某及其辩护人周丽强、被告人周某某及其辩护人沈秋华对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议，均认为被告人杨某某、周某某的行为不构成非法经营罪。
辩护人周丽强为被告人杨某某提出如下辩护意见：被告人杨某某多年在耿马自治县勐撒镇为山区交通不便的农民办红白喜事配送烟酒(价格略高于市场价)。查获的20箱（1000条）紫云烟系被告人杨某某向具有香烟零售经营权的云南省澜沧拉祜族自治县上允镇的被告人周某某购买，只是多购买几箱，公诉机关指控被告人杨某某犯非法经营罪的罪名不成立。综上，建议法庭判决被告人杨某某无罪，并发还其被扣押的香烟。
辩护人沈秋华为被告人周某某提出如下辩护意见：1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。应当按照被告人周某某销售的价格计算其非法经营数额即人民币85000元，而不能以鉴定的价值计算非法经营数额；2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中被告人周某某持有烟草专卖零售许可证，只是无证批发，其行为是违规行为，应该只受行政处罚，法律并没有明确规定超范围和跨地区经营的行为构成非法经营罪，不能以非法经营罪追究其刑事责任。综上，恳请法庭予以公正裁决。
经本院审理查明：2015年6月，被告人杨某某与被告人周某某联系，让被告人周某某从云南省澜沧拉祜族自治县上允镇等地弄一批非正常渠道的卷烟运回耿马自治县勐撒镇一带贩卖。2015年8月29日，被告人周某某从上允镇筹集到20箱紫云烟，便联系被告人杨某某进行交易，被告人杨某某要求被告人周某某将卷烟送到耿马自治县县城，被告人周某某告知不能进城，只能送到耿马自治县贺派乡岔路口交易，双方协商好后，当日13时许，被告人杨某某在贺派乡岔路口以人民币85000元与被告人周某某购买了20箱紫云烟，后被告人杨某某驾驶载有20箱（1000条）紫云烟的牌号为云SA18**长安牌厢式货车返回勐撒，途经羊耿线K79+800m路段时，被耿马自治县公安局交通警察大队勐撒中队民警当场查获。经鉴定，被查获的1000条紫云烟价值人民币100000元。
上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：
1.户籍证明，主要证实被告人杨某某、周某某均已达到刑事责任年龄及其他身份信息情况。
2.抓获经过、到案经过，主要证实（1）耿马自治县公安局交通警察大队勐撒中队民警查获被告人杨某某的时间、地点、经过，以及耿马自治县公安局交通警察大队勐撒中队将该案件移送耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队的事实。（2）被告人杨某某被抓获后，其供述查获的紫云烟是与一四川男子购买，并提供该男子的联系电话号码。公安机关通过被告人杨某某提供的联系电话号码，并经被告人杨某某对公安机关提供的照片进行辨认，确定了向其出售紫云烟的人即是被告人周某某。2015年9月2日，耿马自治县公安局对被告人周某某开展网上追逃，2015年11月9日，被告人周某某到耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队投案自首。
3.物证照片，主要证实耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队民警对被告人杨某某指认其用来运输紫云烟的云SA18**号车辆的情况以及其运输的紫云烟的情况进行拍照，以物证形式进行固定。
4.烟草数量核定笔录，主要证实2015年8月29日，耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队民警依法对查获的被告人杨某某运输的紫云烟进行清点。经清点，其运输的紫云烟共1000条。
5.扣押物品清单、发还清单，主要证实耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队民警依法扣押了被告人杨某某持有的牌号为云SA18**的长安牌厢式货车1辆、紫云烟1000条。云SA18**号长安牌厢式货车已于2016年5月9日发还了被告人杨某某。
6.辨认笔录，主要证实2015年9月1日14时40分至55分，耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队民警依法提供12张不同男性免冠照片让被告人杨某某进行辨认，经辨认，被告人杨某某指出5号照片上的人就是向其销售紫云烟的人，即被告人周某某。
7.鉴定意见，主要证实经耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队委托耿马自治县发展和改革局价格认证中心对本案查获的1000条紫云烟进行鉴定。经鉴定，查获的被告人杨某某持有的1000条紫云烟价值人民币100000元。鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资质。鉴定意见已告知二被告人。
8.证人李某某（被告人周某某的妻子）证言，主要证实其与被告人周某某共同在云南省澜沧拉祜族自治县上允镇客运站旁经营“润祥超市”，其超市有烟草专卖零售许可证，超市里销售的香烟都是从烟草公司订购的。
9.被告人供述与辩解，主要证实二被告人对自己的犯罪事实供认不讳。
10.情况说明，主要证实（1）2015年9月23日，经耿马自治县烟草专卖局系统查询，被告人杨某某不属于耿马辖区卷烟持证零售客户；（2）耿马自治县烟草专卖局证实，查获的被告人杨某某持有的1000条紫云烟按规定仅限于境外销售，严禁国内市场销售；（3）耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队证实，被告人周某某供述其销售给被告人杨某某的1000条紫云烟是一名姓“蒋”的男子以每条人民币82元出售给其，因被告人周某某无法提供该名男子的详细信息，故无法将该名男子抓获。
11.补充侦查材料，主要证实（1）被告人杨某某曾于2014年1月24日涉嫌非法经营罪被耿马自治县公安局取保候审，2015年1月24日，因取保候审期限届满被解除取保候审；（2）耿马自治县烟草专卖局证实，根据《烟草专卖品准运证管理办法》第二条规定，无烟草专卖品准运证，不得运输烟草专卖品。
上列证据取证程序合法，并经庭审质证，被告人杨某某及其辩护人周丽强、被告人周某某及其辩护人沈秋华对以上第1-6号、第8-11号证据均表示无异议，对无异议的证据，本院予以确认。被告人杨某某及其辩护人周丽强、被告人周某某及其辩护人沈秋华对第7号证据有异议，认为鉴定价值过高，不能以鉴定的价值计算非法经营数额。合议庭认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。因此，被告人杨某某、周某某非法经营的数额应当按照销售的价格计算即人民币85000元。故该异议成立，合议庭对该异议予以采信。
12.烟草专卖零售许可证复印件一份，主要证实被告人周某某具有烟草零售经营权。
13.扣押清单原件一份，主要证实被告人周某某退赃人民币3000元的事实。
14.个体工商户营业执照复印件一份，主要证实被告人周某某在2013年就具有烟草零售经营权。
上列12-14号证据系被告人周某某的辩护人沈秋华向法庭提交的证据，经质证，被告人杨某某及其辩护人周丽强对12-14号证据均表示无异议。公诉人对12-14号证据均表示无异议，但认为12号证据只能证实被告人周某某在云南省澜沧拉祜族自治县上允镇具有烟草零售经营权，而不能跨地经营。合议庭认为，被告人周某某的辩护人沈秋华向法庭提交的12-14号证据与庭审查明的事实相符，故合议庭予以采信，但上述12-14号证据仅能证明被告人周某某在云南省澜沧拉祜族自治县上允镇具有香烟零售经营权。
针对被告人杨某某及其辩护人周丽强、被告人周某某及其辩护人沈秋华当庭提出的辩解意见，认为被告人杨某某、周某某的行为不构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中被告人杨某某并无烟草专卖零售许可证，而被告人周某某虽有烟草专卖零售许可证，但其进行了跨地烟草批发，且二人非法经营的数额在人民币50000元以上，情节严重，应当依照刑法第二百二十五条之规定，以非法经营罪定罪处罚。故本院对该辩解意见不予采纳。
综上所述，公诉机关所提供的证据能够相互印证，并形成完整的证据锁链证实被告人杨某某、周某某犯非法经营罪的犯罪事实，应当作为定案依据。
本院认为，被告人杨某某、周某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟价值达人民币85000元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨某某、周某某犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名及适用法律的公诉意见成立，本院予以采纳。本案系共同犯罪，二名被告人的作用、地位相当，不宜划分主、从犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，辩护人沈秋华为被告人周某某提出的第1点辩护意见，本院予以采纳；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，辩护人周丽强为被告人杨某某提出的无罪辩护意见以及辩护人沈秋华为被告人周某某提出的第2点辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某某于2015年8月29日被耿马自治县公安局抓获后，其供述查获的紫云烟是与一四川男子购买，并提供该男子的联系电话号码。公安机关通过被告人杨某某提供的联系电话号码，并经被告人杨某某对公安机关提供的照片进行辨认，确定了向其出售紫云烟的人即是被告人周某某。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。故本院对被告人杨某某在量刑时酌情予以从轻处罚。被告人周某某犯罪后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在庭审过程中，二被告人能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，量刑时可以酌情从轻处罚。综合考虑本案被告人杨某某、周某某的犯罪性质、情节和社会危害性，结合我国“宽严相济”的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2016年11月30日止。罚金限于判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人周某某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2016年12月10日止。罚金限于判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
三、扣押的未随案移送的紫云烟1000条，由扣押机关按规定处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周 静
审判员 周 鹏
审判员 张学焕
二〇一六年九月二十一日
书记员 洪 英