湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2230号上诉人（原审被告）：徐雅纯，女，1987年6月24日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：谈兵，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：聂发莲，女，1962年9月11日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：杨新江，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：周扬，湖北普济律师事务所实习律师。特别授权代理。原审被告：牟娇怡，男，1983年8月15日出生，汉族，住湖北省当阳市。上诉人徐雅纯因与被上诉人聂发莲及原审被告牟娇怡租赁合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐雅纯的委托诉讼代理人谈兵，被上诉人聂发莲及其委托诉讼代理人周扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐雅纯上诉请求：1、撤销原审判决第三项中“向原告聂发莲支付租金320999.47元”，改判向被上诉人聂发莲支付租金250999.47元，不服金额7万元；2、请求撤销原审判决第四项，改判驳回对上诉人徐雅纯的诉讼请求；3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审被告牟娇怡支付给被上诉人的履约保证金7万元整应当抵消等额租金。上诉人徐雅纯丈夫牟娇怡于2015年4月28日签订承包经营合同之时支付给被上诉人聂发莲履约保证金7万元，原审判决已经判决上诉人承担违约金，则该费用应当抵消相应的租金，抵消后，应付租金为250999.47元；2、上诉人徐雅纯不应对前述债务承担连带清偿责任。上诉人牟娇怡与徐雅虽系夫妻关系，但牟娇怡经营酒店所产生的收入并未全部用于夫妻家庭生活。上诉人徐雅纯是武汉佳怡友酒店管理有限责任公司的员工，其有固定工作和收入，有《用工合同协议书》及武汉佳怡友酒店管理有限责任公司出具的《证明》可以证实。上诉人的家庭生活来源并非全部来源于牟娇怡酒店经营，故上诉人徐雅纯不应承担连带责任。聂发莲辩称，上诉人主张了违约金调整就不应当再主张履约保证金抵扣租金。因为履约保证金和违约金是二个不同的概念，违约金是合同一方违约时承担的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上是具有补偿性和惩罚性的。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行而给付另一方当事人一定的金钱作为债权担保，是合同履行的担保方式。在法律和行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金以担保合同的履行。本案中，原审被告支付的七万履约保证金就是其为保证履行与聂发莲签订承包经营合同，向聂发莲提供的一种担保。而一审判决49220元的违约金是原审被告牟娇怡逾期支付管理费后给聂发莲造成的经常损失的补偿。且承包经营合同中是以两个不同的条款对履约保险金和违约金分别单独约定的，这也说明这二种性质是不同的。上诉人请求不承担连带责任不能成立。一是上诉人在一审中提供的武汉佳怡友酒店管理有限公司出具的用工合同协议书其证明的真实性是有问题的，因为原审被告牟娇怡就是该酒店的股东，相当于是自己给自己作证。所以上诉人无法证明牟娇怡经营酒店所产生的收入未用于家庭生活。而且，上诉人在上诉状中也承认，原审被告牟娇怡经营酒店所产生的收入并未全部用于夫妻家庭生活，法律对夫妻共同债务的认定并不要求经营收入要全部用于夫妻家庭生活。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告牟娇怡二审没有提交陈述意见。聂发莲向一审法院起诉请求：1、请求解除聂发莲与牟娇怡于2015年4月28日签订的《承包经营合同》；2、判令牟娇怡向聂发莲支付拖欠的管理费320,999.47元（从2016年9月22日至2017年2月7日）；3、判令牟娇怡立即腾退房屋，并从2017年2月8日起至实际腾退之日止，按照合同约定的管理费标准（2333.33元/日）向聂发莲支付房屋占有使用费；4、判令牟娇怡向聂发莲支付违约金42万元；5、徐雅纯对牟娇怡的上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费由牟娇怡、徐雅纯承担。一审法院认定事实：聂发莲于2010年4月7日与胡少鸿（系周梦尧的委托代理人）、周梦尧签订《房屋租赁合同》一份，聂发莲承租了登记于周梦尧名下位于宜昌市环城东路××商住楼××（××、××、××、××单元）和首层门面1间（产权证号宜市房权证西陵字第××号，房屋坐落西陵环城东路XX号，建筑面积1438.16㎡），合同约定年租金40万元及租金支付方式。并于合同尾部手写：此合同到期后再展期5年，即2015年11月1日至2020年10月30日。合同约定聂发莲在承租期间经出租方书面同意后可将房屋转让或间接转让给第三方。2010年7月，聂发莲将上述宜昌市环城东路XX号XX商住楼第二层转租给周勇，2015年4月28日聂发莲与周勇终止合同。牟娇怡接手经营上述房屋，并向周勇的债权人支付转让费36万元，周勇在该36万元中以14万元抵扣了周勇下欠的租金。2015年4月28日，聂发莲（甲方）将上述所有房屋及门面转租给牟娇怡（乙方）用于承包经营宾馆。双方签订《承包经营合同》一份，承包期从2015年5月1日至2020年7月31日止，管理费支付方式为先交后用，提前15天支付本季度的管理费。合同约定，承包期前三年牟娇怡向聂发莲支付管理费84万元；承包期后两年牟娇怡向聂发莲支付管理费90万元；第一年管理费按季度分四次付清，即：1、合同签订之日一次性付清2015年5月1日至2015年7月31日的管理费21万元和履约保证金7万元；2、2015年7月15日付清2015年8月1日至2015年10月31日的管理费21万元；3、2015年10月15日付清2015年11月1日至2016年1月31日的管理费21万元；4、2016年1月15日付清2016年2月1日至2016年4月30日的管理费21万元。第二年管理费按年分两次付清，即：1、2016年4月15日付清2016年5月1日至2016年10月31日的管理费42万元；2、2016年10月15日付清2016年11月1日至2017年4月30日的管理费42万元。第三年、第四年的管理费支付金额、支付方式同第二年。乙方进场重新装修，装修费用由乙方自己承担。甲方应乙方要求签订5年承包合同的意愿为保证，合同在承包期内严格履行执行（若乙方提前退出场地，甲方视同违约），乙方在承包期内须向甲方交纳该合同履约保证金7万元（不计息、该合同期满，无违约，房屋完好无损书面收回后，甲方退还乙方）。违约责任：甲、乙方应按合同履行义务，否则违约方应向守约方支付违约时管理费50%的违约金，守约方有权立即终止合同。牟娇怡承租后向聂发莲支付租金明细为：2015年7月31日支付21万元、2015年11月2日支付10万元、2015年11月16日支付11万元、2016年4月15日支付8万元、2016年4月16日支付19万元、2016年4月17日支付15万元、2016年10月31日支付6万元、2016年12月1日支付4万元、2017年1月4日支付2万元，以上共计96万元（不包括履约保证金7万元）。因牟娇怡2016年10月15日应支付2016年11月1日至2017年4月30日期间的管理费42万元未予支付，遂起诉讼。一审审理中聂发莲对其诉讼请求说明：（2016年9月22日至2017年2月7日期间）按7万元/月÷30×138天-1000元=320999.54元（审理中聂发莲自认牟娇怡已支付了1000元）。牟娇怡对2015年7月31日至2017年1月4日应付126万元，已支付96万元及拖欠租金的计算方式无异议，同时提出违约金计算过高。一审法院另查明，徐雅纯与牟娇怡2011年3月8日登记结婚，上述承包经营行为发生在两被告夫妻关系存续期间。徐雅纯提供了《武汉佳怡友酒店管理有限责任公司出具的证明》、《用工合同协议书》证明徐雅纯有固定工作和收入，家庭生活来源并不是全部来源于酒店经营，提出徐雅纯不应承担连带责任聂发莲则提出徐雅纯未出具武汉佳怡友酒店管理有限责任公司给徐雅纯交纳社会保险的证据，且武汉佳怡友酒店管理有限责任公司的股东之一就是牟娇怡。徐雅纯与牟娇怡的身份与武汉佳怡友酒店管理有限责任公司有关联。一审审理期间，聂发莲陈述房屋所有权人周梦尧对其转租行为自2010年起至今未提出异议，提供了2006年9月至2016年4月向周梦尧的代理人李燧南、胡少鸿支付房屋租金450万元的转账凭证，说明因与房屋所有权人周梦尧联系不上，提供了2017年5月4日通过短信联系了周梦尧的另一代理人李燧南，李燧南对于聂发莲转租一事无异议的短信回复。以上事实，有当事人陈述、《房屋租赁合同》、《房屋所有权证书》、《银行付款凭证》、《承包经营合同》、《对私活期存款明细账》、《解除通知函》、《承诺书》、《结婚登记审查处理表》、《收条》、《西陵公安分局治安大队出具的整改通知书》以及庭审笔录为证。一审法院认为，一、关于本案的定性租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。聂发莲承租周梦尧名下位于宜昌市环城东路××商住楼××（××、××、××、××单元）和首层门面，后聂发莲作为承租人又将上述房产转租给次承租人牟娇怡，双方签订的《承包经营合同》系双方真实的意思表示，合同名为承包经营，实质是聂发莲将其承租的房屋转租给牟娇怡用于经营宾馆，聂发莲未取得产权人或其代理人对于聂发莲转租一事的书面同意，但自2010年起至今聂发莲承租以后一直用于转租，房屋的产权人以及产权人授权的代理人对于聂发莲转租行为并未提出异议，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。聂发莲又于本案中提供了房屋所有权人授权的代理人对聂发莲转租一事无异议的短信记录，故可认定本案标的物产权人周梦尧对聂发莲转租行为已视为默许。据此可认定聂发莲与牟娇怡签订合同的转租合同合法有效；二、关于聂发莲的诉讼请求聂发莲与牟娇怡约定管理费支付方式为先交后用，提前15天支付本季度的管理费。承包期前三年牟娇怡向聂发莲支付管理费84万元；承包期后两年支付管理费90万元；第一年管理费按季度分四次付清，第二年管理费按年分两次付清，第三年、第四年的管理费支付金额、支付方式同第二年。如果逾期付款，视同违约，聂发莲有权终止合同并追究违约责任。现牟娇怡于2017年1月4日后再未支付租金，且下欠2016年9月22日至2017年2月7日期间的租金320,999.47元，故聂发莲诉请与牟娇怡解除《承包经营合同》，牟娇怡向聂发莲支付拖欠的租金320,999.47元（从2016年9月22日至2017年2月7日）、请求牟娇怡立即腾退房屋，并从2017年2月8日起至实际腾退之日止，按照合同约定的租金标准（2333.33元/日）向聂发莲支付房屋占有使用费，予以支持；三、关于徐雅纯对牟娇怡的上述债务是否承担连带清偿责任牟娇怡与徐雅纯系夫妻关系，上述牟娇怡因经营产生的债务均发生在夫妻关系存续期间，且徐雅纯亦未提供证据牟娇怡的经营行为未用于夫妻共同生活，故应当认定为夫妻共同债务，由牟娇怡与徐雅纯共同偿还；四、关于聂发莲主张牟娇怡支付违约金42万元的请求，牟娇怡欠费的行为已构成违约，应当承担违约责任，双方约定违约方应向守约方支付违约时管理费50%的违约金，牟娇怡提出双方约定的违约金过高。法律规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金的约定具有惩罚性的特征，本案聂发莲未举证证明因对方逾期付款所遭受的损失数额，参照法律关于出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，但总计不得超过年利率24%的部分的规定，本案违约金调整为49220元，其计算方法：320,999.47元*24%／360天*230天（2016年10月15日至2017年6月2日）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告聂发莲与被告牟娇怡于2015年4月28日签订的《承包经营合同》；二、被告牟娇怡于判决生效之日起三十日内向原告聂发莲腾退宜昌市环城东路××商住楼××（××、××、××、××单元）和首层门面1间；三、被告牟娇怡向原告聂发莲支付租金320,999.47元，支付违约金49220元。并按2333.33元/日计算，被告牟娇怡向原告聂发莲支付自2017年2月8日起至腾退之日止的房屋占有使用费；四、被告徐雅纯对被告牟娇怡的上述债务承担连带清偿责任。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费11,210元（原告已预交），按简易程序减半收取5,605元，保全费5,000元，共计10605元，由被告牟娇怡、徐雅纯连带负担。在履行上列判决之给付义务时一并清结。本院二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：牟娇怡系武汉佳怡友酒店管理有限责任公司股东。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订《承包经营合同》中约定的履约保证金柒万元是否应抵扣管理费（租金）？二、徐雅纯是否应承担连带清偿责任？一、关于双方签订的《承包经营合同》中约定的履约保证金柒万元是否应予抵扣管理费（租金）的问题。聂发莲一审诉讼请求未对牟娇怡于签订《承包经营合同》时按合同约定支付的履约保证金柒万元抵扣其主张的管理费（实为租金），牟娇怡、徐雅纯至一审法庭辩论终结前也未主张支付的履约保证金柒万元抵扣租金，应视为双方默示对已支付的履约保证金柒万元不抵扣租金。徐雅纯于上诉中再行主张支付的履约保证金柒万元应抵扣租金，有违诚实信用原则，本院不予支持；二、关于徐雅纯是否应承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案中，上诉人徐雅纯既不能证明聂发莲与牟娇怡明确约定了本案所涉债务为个人债务，也不能证明本案存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，根据上述规定，徐雅纯对牟娇怡对聂发莲所负债务应承担连带清偿责任。上诉人徐雅纯关于其在本案中不应承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，徐雅纯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由徐雅纯负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一七年十月十日书记员  张 萍