山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋04刑终402号
原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉芳，女。2015年6月11日因涉嫌职务侵占罪被长治市公安局五马分局刑事拘留，同年6月25日经长治市城区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局五马分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
山西省长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院以城检公诉刑诉[2015]284号起诉书指控被告人刘玉芳犯职务侵占罪一案，于2016年9月1日作出（2015）城刑初字第350号刑事判决。判后，原审被告人刘玉芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2010年10月19日，山西惠丰型材有限公司销售员被告人刘玉芳与山西郡宇房地产开发有限公司签订《工程供货合同》，后刘玉芳向惠丰型材公司担保由与其同居的冯伟（另案处理）全权负责处理合同履行及货款回收等相关工作。2010年10月至2013年12月期间，山西惠丰型材有限公司向山西郡宇房地产开发有限公司供货256406.81千克，合计货款2408162.49元，刘玉芳、冯伟收取郡宇公司全部货款后非法占有713383.16元。案发后，赃款未追回。
据以认定上述事实的证据如下：
1、山西惠丰型材有限公司报案材料、授权委托书。山西惠丰型材有限公司于2015年5月8日向长治市公安局五马分局报案称：“2010年10月我公司销售员刘玉芳代表公司与山西郡宇房地产开发有限公司（以下简称郡宇公司）签订了《工程供货合同》。在这期间经刘玉芳担保，我公司委托冯伟办理与郡宇公司供货及货款回收等事宜。该合同已于2013年履行完毕。我公司共向该项目供应型材271293.676kg，合计型材款2545121.63元，但型材款713383.12元至今未付。2014年12月公司派人到郡宇公司进行对账，郡宇公司经查已将货款结清。我公司多次对刘玉芳、冯伟打电话及派人进行催要，但刘玉芳、冯伟以对方未结清货款为由拒绝还款，我公司认为其行为已构成诈骗，为维护企业的利益不受侵害，请公安机关立案侦查处理。”
2、抓获材料。证明2015年6月11日上午10时许，长治市公安局五马分局工作人员接到预警，将正在长治市城区惠丰建设银行办理业务的在逃人员刘玉芳当场抓获。
3、山西惠丰型材有限公司出具的《证明》及《工资卡片》。证明刘玉芳自2010年7月份起，在该公司销售部从事销售工作。
4、《工程供货合同》。证明2010年10月19日，山西惠丰型材有限公司销售员刘玉芳与山西郡宇房地产开发有限公司就郡宇万象城一期工程中的塑钢窗分项工程签订了《工程供货合同》。
5、《工程供货合同》。证明山西惠丰型材有限公司库房保管员李萍与江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司就郡宇万象城二期工程中的塑钢窗分项工程签订了《工程供货合同》。
6、刘玉芳向山西惠丰型材有限公司出具的担保书。证明刘玉芳向惠丰型材有限公司担保，其委托冯伟全权负责办理与山西郡宇房地产开发有限公司型材合同投标、谈判、签约、收款等一切相关工作。
7、申请、工程过磅说明、产品质量反馈单及入库单等材料。证明刘玉芳向惠丰型材有限公司申请核减郡宇万象城一期工程磅差。
8、2010年、2011年、2012年惠丰型材有限公司发货明细帐、发货明细表。证明惠丰公司2010年至2012年期间就郡宇万象城一期、二期工程中的塑钢窗分项工程供货情况。
9、山西郡宇房地产开发有限公司委托书。证明郡宇房地产开发有限公司委托山西凯豪装饰工程有限公司负责办理山西郡宇房地产开发有限公司与山西惠丰型材有限公司于2010年10月19日签订的《工程供货合同》中的万象城一期塑钢型材的收货与付款事宜。
10、江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司委托书。证明江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司委托山西凯豪装饰工程有限公司负责办理江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司与山西惠丰型材有限公司于2012年9月1日签订的《工程供货合同》中的万象城二期塑钢型材的收货与付款事宜。
11、山西凯豪装饰工程有限公司出具的证明及情况说明各一份、冯伟授权委托书及付款凭证等。证明：（1）山西凯豪装饰工程有限公司接受山西郡宇房地产有限公司委托，2010-2012年从山西惠丰型材有限公司购入型材229.15吨，折合人民币20408162.49元，款项已付清；（2）冯伟是山西惠丰公司的代表，有关公司事宜全权负责；（3）2014年底山西凯豪装饰工程有限公司付冯伟30万元，至此冯伟款项全部付清。
12、关云询问笔录。
其称：“2010年我公司销售员刘玉芳代表公司与山西郡宇房地产有限公司签订了《工程供货合同》，该合同于2013年就履行完毕了，但是有713383.12元货款公司一直没有收到，公司问刘玉芳，刘玉芳说：山西郡宇房地产公司没有还款。可是到了2014年的12月，我公司员工到山西郡宇房地产有限公司进行对账，发现对方公司已经全部把我们的货款还清，可是就在这之后刘玉芳还一直说对方公司没有还清，她已经把713383.12元的货款据为己有。”
其称：“2010年10月19日，山西惠丰型材有限公司与山西郡宇房地产公司签订《工程供货合同》，公司代表是刘玉芳，当时公司给了刘玉芳授权，让她负责山西郡宇房地产开发有限公司的供货与货款回收，后来在合同执行中为了方便合同的执行，刘玉芳担保冯伟授权，让冯伟负责与山西郡宇房地产开发有限公司相关事宜。”
13、马建光询问笔录。其称：“2010年10月19日山西山西惠丰型材有限公司与山西郡宇房地产公司签订的《工程供货合同》，公司付款付给了冯伟和刘玉芳，因为此合同签订时就是山西惠丰型材有限公司的刘玉芳签订的，合同的执行过程中也是刘玉芳和冯伟全程负责。合同的执行大部分时候是冯伟、刘玉芳两个人都在。”
14、段志坚询问笔录。其称：“2011年刘玉芳做担保，让冯伟到山西郡宇房地产开发有限公司洽谈业务或回收货款。”
15、李萍询问笔录。其称：“大概是2011年的时候，杨总让我在他办公室替刘玉芳签了一个太原工程的补充合同，当时刘玉芳的老公冯伟也在。刘玉芳应该知道这份合同，因为要什么材料都必须经销售员的手。”
16、杨世钦询问笔录。其称：“在与山西郡宇房地产开发有限公司的合同执行中，我没有给冯伟下过委托。我只针对我的销售员，冯伟不是我们公司的人，我不会给他下委托。”
17、同案犯冯伟的讯问笔录。
其称：“在山西郡宇房地产公司工作期间，我和刘玉芳向山西惠丰型材有限公司签订供货及回收货款的合同，后我和刘玉芳将70万元左右货款结清，我没有归还山西惠丰型材有限公司。”
其称：“刘玉芳是山西惠丰机械厂的职工，但是刘玉芳和郡宇公司的人不认识，要不上钱，所以让我负责向郡宇公司要货款。我们在一起同居了七年，算夫妻关系，但没有领结婚证。”
18、被告人刘玉芳的供述与辩解。
其称：“2010年底我到惠丰销售部，冯伟揽了一个型材工程，但是冯伟不是惠丰厂职工，不能以冯伟的名义签合同，就让我代表公司与山西郡宇房地产开发有限公司签署了太原万象城一期的型材供货合同。我委托过冯伟全权负责办理与山西郡宇房地产开发有限公司型材合同投标、谈判、签约、收款等一切相关工作。
供货流程是山西郡宇房地产开发有限公司下属的门窗厂给我要货明细，我再报给山西惠丰型材有限公司，再有山西惠丰型材有限公司向山西郡宇房地产有限公司发货。
我到过万象城的工地，毕竟是销售员，我也经常和冯伟去工地。”
其称：“在2012年9月的时候，我到山西郡宇房地产开发有限公司要过一次10万元，当时是打到我的银行卡上了，我从太原回到长治后就赶紧交回了公司。”
其称：“2014年年底我们公司到山西郡宇房地产开发有限公司对账后，关云和我说过，当时和我说冯伟已经把钱全部拿走了。我知道后和冯伟要过货款，当时冯伟说山西郡宇房地产开发有限公司用20多万支付了冯伟当时一个工程的工人工资，还用30万顶了一辆本田车，山西惠丰型材有限公司不要车，所以自己开着呢。我在惠丰买房子，冯伟用山西郡宇房地产开发有限公司要的型材款给了我9万元。”
原判认为，被告人刘玉芳利用其担任山西惠丰型材有限公司销售员的职务便利，伙同他人将货款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人罪名成立，原审法院予以支持。本案中，冯伟（已判决）是代表山西惠丰型材有限公司与山西郡宇房地产开发有限公司处理合同履行及货款收回等相关工作的主要负责人，被告人刘玉芳在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。辩护人的无罪辩解于法无据，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人刘玉芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
上诉人刘玉芳上诉认为，原审法院认定事实不清，一审认定涉案金额为71万余元与实际不符，一期合同是其签订，二期合同其不在场，不知情。
二审查明的事实与一审认定事实一致，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，经本院核实无误，依法予以确认。
本院认为，上诉人刘玉芳利用其担任山西惠丰型材有限公司销售员的职务便利，伙同他人将货款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。上诉人刘玉芳在与冯伟（已判决）共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人所提上诉理由与证据证明的事实不符，原判认定事实清楚，证据确实充分，故对上诉人的上诉理由依法不予采纳。但是，原判在对上诉人刘玉芳量刑时，没有适用最新的司法解释，导致对上诉人刘玉芳量刑过重，本院依法对上诉人刘玉芳的量刑予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省长治市城区人民法院（2015）城刑初字第350号刑事判决对上诉人刘玉芳的量刑部分，即判处有期徒刑六年。
二、上诉人（原审被告人）刘玉芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年6月11日起至2019年6月10日止。）
三、上诉人刘玉芳侵占所得赃款依法追缴，退赔受害单位山西惠丰型材有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 郭子仪
审判员 王赛赛
二〇一六年十二月一日
书记员 王慧亮