广西壮族自治区贵港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂08行终60号
上诉人（原审原告）朱妮。
委托代理人陈茜茜，广西创和律师事务所律师。
委托代理人杨浩，系上诉人朱妮儿子。
被上诉人（原审被告）贵港市食品药品监督管理局。
法定代表人李文健，局长。
委托代理人朱绍欢，广西诚济律师事务所律师。
委托代理人李志兵。
上诉人朱妮诉贵港市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）食品行政处罚一案，不服贵港市港北区人民法院于2017年6月24日作出的（2017）桂0802行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈茜茜、杨浩，被上诉人的委托代理人朱绍欢、李志兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，原告朱妮系贵港市港南区阿青商店的业主，属于个体工商户。2016年9月21日，被告市食药局在执法过程中，发现朱妮销售的玉龙肾宝美格森牌维能胶囊保健食品（以下简称涉案保健食品）没有产品合格证。被告即对朱妮销售的涉案保健食品进行抽查，朱妮未能提供购进票据以及产品合格证书等材料。被告市食药局依法扣押朱妮店里的涉案保健食品15盒，并抽样送至玉林食品药品检验所检验。经检验，朱妮销售的涉案保健食品所含西地那非不符合国家批准件2009030的标准要求，为不合格保健食品。同时，被告市食药局向渭南市食品药品监督管理局发函，请求协查涉案保健食品是否属于假冒产品，经渭南市食品药品监督管理局查实，涉案保健食品并非该产品外包装所标示的今安健康产业股份有限公司生产。被告市食药局认为朱妮销售上述添加了西地那非的保健食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定，经讨论后拟对朱妮作出没收涉案保健食品并罚款10万元的处罚决定，并告知朱妮如不服可以申请听证，朱妮申请要求听证，被告市食药局组织了听证，在听取了朱妮的听证意见后，决定减轻对朱妮的处罚，并于2017年2月24日作出（贵）食药监食罚[2016]5号《行政处罚决定书》（以下简称5号处罚决定）：1.没收涉案保健食品；2.罚款5万元。朱妮对5号处罚决定不服，诉至法院。
一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用于回收食品作为原料生产的食品。”及第一百二十三条第一款第（一）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原材料生产食品，或者经营上述食品。”本案中，原告朱妮店内的涉案保健食品经抽样送检，经检验西地那非项目不符合保健食品的国家标准，属于在食品中添加食品添加剂以外的化学物品和其他可能危害人体健康的物质，为不合格保健食品，以上事实有玉林食品药品检验所出具的检验报告予以证实，事实清楚，证据充分。一审认为本案原告将涉案保健食品摆放在自己经营的商店内并处于货架的明显处，进店顾客一眼便能看到，随时可以购买，符合商品的一般经营行为，该事实有被告制作的现场检查笔录和现场调查照片予以证实，故对原告认为其将涉案保健食品放至店内并没有销售行为，不属于生产经营行为的主张不予采纳。原告还主张，涉案保健食品是名叫钟某的女子放在其店内代销，钟某自称是有产品证件齐全，原告作为个体工商户不能识别产品的质量，对涉案保健食品不符合安全标准并不知情，不应受到行政处罚，一审认为，原告未能提供证据证明是钟某放在其店内代销，也未能提供证据证明涉案保健食品系合格产品，亦未能提供相关的合法进货凭证，便将产品摆放货架进行销售，可见其未履行进货检验义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条可以免予处罚的情形，故对其该主张不予支持。另外，本案被告主要是根据原告销售的涉案保健食品所含西地那非项目不符合国家标准作出5号处罚决定，故对原告关于被告是因其未能提供购货发票为由作出处罚的主张，依法不予支持。综上，被告市食药局作出的5号处罚决定，认定事实清楚，证据充分，罚款数额亦在被告自由裁量权和法律规定的范围内，程序合法，适用法律正确。原告朱妮请求撤销5号处罚决定，理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告朱妮的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱妮负担。
上诉人朱妮上诉称，一、一审判决适用法律错误，导致事实和法理混乱，继而造成实体判决错误。上诉人在商店内摆放几盒代销涉案保健食品，被上诉人工作人员检查时，是以上诉人没有购进商品票据为由作出处罚决定。虽然上诉人没有购进商品票据，但并不属于违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定的情形。食品安全法和行政处罚法也没有特别规定个体工商户购进商品必须要索取票据，也没有不索取票据必须受行政处罚的规定。而一审判决将上诉人摆放商品于商店内虽然没有销售的行为，认定为同样属于违反《中华人民共和国食品安全法》第四章（食品生产经营）第一节中的第三十四条第（一）项规定。而该条规定的是具有生产经营、销售收入的情形，是适用于生产者、加工企业的行为，而非适用于零售商店经营者的销售行为。上诉人的行为应适用《中华人民共和国食品安全法》第九章第一百三十六条及《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条第二款违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的规定。本案中，上诉人违法进货的货品共15盒，总货值为45元，在没有销售没有收入和造成危害的情况下，仅因没有进货票据和产品不合格，被上诉人决定罚款5万元，处罚额是总货值1110倍之多，不符合行政处罚法第四条、第五条、第三十八条的规定，没有体现行政处罚与违法行为情节以及社会危害程度相当、处罚与教育相结合的原则。而一审判决认为处罚数额虽高，但是在自由裁量权和法律规定的范围内。上诉人很难理解法律上的自由裁量权和法律规定的范围内的依据及标准，更不能理解法律保护层面，从一审判决看足以体现为什么民告官的诉讼道路是何等的艰难。二、上诉人商店的经营范围是允许经营保健食品的，上诉人没有超越经营范围。上诉人没有违反食品安全法相关规定，并已尽到应尽义务，对于商品质量问题，作为一个基层的商业者，上诉人不具备从表面上识别商品合格与否的能力，上诉人一直坚持有三证的前提下才销售，所以在接到涉案保健食品近一个月内一直没有对外销售，说明上诉人没有主观故意出售该商品，不存在主观过错。综上所述，请求二审法院：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人作出的5号处罚决定第二项罚款5万元的处罚决定；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市食药局答辩称，一、答辩人具有行政执法主体资格及行使被诉具体行政行为的职权。二、被答辩人客观存在行政违法行为。首先，被答辩人在诉状中的陈述“涉案保健食品是其朋友钟某委托代为销售”、“被答辩人当时告知钟某销售食品类要求有关证件就可卖”、“钟某明确表示产品有证齐全”等均为其个人陈述，并没有其他证据，且根据被答辩人提供的钟某的联系方式，答辩人确认为空号。其次，作为个体经营者，特别是食品类经营者，应当清楚其所经营商品必须是通过合法的进货渠道所取得，能够提供相应的进货凭证，并保证其所经营商品的质量，确保消费者的合法权益。被答辩人所销售的涉案保健食品既无进货凭证及产品合格证，又为不合格产品，也非产品标示的产地生产企业所生产，显然违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定。再次，被答辩人认为“将商品放到商店内没有销售的行为不属于生产经营行为”纯属避重就轻，被答辩人作为个体经营者将商品摆放于货架上，实际上就是一种邀约行为，是经营行为一种方式。经答辩人充分调查取证，认定被答辩人存在客观的违法事实。三、答辩人所作出的5号处罚决定，法律依据充分。因上诉人经营销售的涉案保健食品添加了西地那非，根据《中华人民共和国安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定应对上诉人进行处罚。鉴于上诉人是个体小商店，能如实交代自己的违法行为，主动配合查处，且其销售的涉案保健食品货值金额较小、尚未售出，对社会未造成实际危害，基于教育和处罚的原则，答辩人结合行政处罚法第五条、第二十七条、第三十八条，以及《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第二十条、第十四条等相关规定，决定对上诉人减轻处罚。四、答辩人作出的具体行政行为程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，法律适用正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均无新证据向法庭提交。经审查一审法院随案移送的证据，本院确认原审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人对上诉人处以没收涉案保健食品并罚款5万元的处罚是否适当。根据《中华人民共和国食品安全法》第四条：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”及第三十四条第（一）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用于回收食品作为原料生产的食品……”的规定，食品经营者应按上述要求依法从事食品经营活动，保证食品安全，禁止经营“添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质”的食品。本案中，上诉人朱妮在未查验核实涉案保健食品是否属于合格保健食品的情况下，便将该涉案保健食品摆放在商店货架上进行销售经营，其未能按照法律规定履行进货查验许可证和相关证明文件、保证所销售经营食品质量安全的义务，该违法经营行为应在本案行政处罚时作为处罚情节加以考虑。经被上诉人抽样送检，上诉人销售经营的涉案保健食品并非该产品外包装所标示的今安健康产业股份有限公司生产，属假冒产品，且经检验涉案保健食品中含有西地那非的化学物质成分。以上事实有现场检查笔录、现场调查相片、询问笔录、检验报告、协查复函等证据证实，足以认定。上诉人销售上述涉案保健食品的行为，属销售在食品中添加食品添加剂以外的化学物质、不符合国家标准的保健食品，其违法行为符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项规定的经营“添加食品添加剂以外的化学物品和其他可能危害人体健康的物质”食品的违法行为。被上诉人根据上诉人的违法行为的性质、未依法履行食品进货查验义务的违法行为及鉴于上诉人是乡镇个体小商店，且其销售的涉案保健食品货值金额小、尚未售出、对社会未造成实际危害后果等情节，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》的相关规定，对上诉人减轻处罚，其作出的5号处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。关于上诉人主张其违法行为轻微且未造成社会危害后果，应按食品安全法第一百三十六条及行政处罚法第四、五、十七条相关规定，对其应免予处罚的上诉意见。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，食品经营者须符合履行了法律规定的进货审慎查验义务、没有造成社会危害后果、并积极配合行政机关对违法源头进行查处等表现，才可以免予处罚。本案中，上诉人并不符合上述法律规定的可以免予处罚的情形，故对其该上诉意见，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人朱妮负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆守全
审判员 廖赞军
审判员 王健玲
二〇一七年九月五日
书记员 李紫莹