广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终151号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某某（曾用名袁某），农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月5日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
原审被告人王某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。2015年12月17日由玉林市玉州区人民法院决定取保候审。
原审被告人何某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。2015年12月17日由玉林市玉州区人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人王某、何某甲、袁某某犯诈骗罪一案，于2015年12月17日作出（2015）玉区法刑初字第619号刑事判决。原审被告人袁某某不服，在法定期限内，向本院提出上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于同年4月25日、6月13日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁洪林出庭履行职务，上诉人袁某某到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，于2016年5月18日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年6月1日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年12月25日，被告人王某、何某甲来到广西玉林市玉州区，准备利用事先办好的招商银行信用卡（主卡、副卡各一张，两张卡同一个账户）实施诈骗。王某先从报纸上找到被害人黎某所开的小额贷款公司，以有偿帮还信用卡为由电话联系黎某。然后何某甲雇佣司机赵某，让赵某把招商银行信用卡拿去给黎某帮还款。后黎某往何某甲的该张招商银行信用卡内汇入人民币47000元。钱入账后，王某、何某甲打电话给银行把信用卡挂失，用副卡、银行移动pos机把47000元转到王某另外的银行账户上并逃离玉林市。案发后，王某、何某甲的家属已赔偿黎某的经济损失47000元，黎某对王某、何某甲表示谅解。
原判认定上述事实，有受案登记表及被害人黎某的陈述，抓获经过，归案情况说明，辨认笔录及照片，证人赵某证言，现场辨认笔录及照片，中国农业银行卡交易流水清单及个人交易明细查询结果明细，中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，招商银行转账汇款业务回单，招商银行股份有限公司南宁分行营业部提供的账户资料及交易流水清单，谅解书，被告人王某、何某甲的供述等证据证实。
二、2015年1月9日，被告人王某、袁某某来到广西北流市准备利用信用卡实施诈骗。王某以有偿帮还信用卡为由电话联系被害人徐某。袁某某雇佣司机黄某，让黄某把招商银行信用卡送去给徐某帮还款。后徐某分两次共往袁某某的该张招商银行信用卡内汇入人民币46600元。钱入账后，王某、袁某某打电话给银行把信用卡挂失，用副卡、银行移动pos机把46600元转到王某另外的银行账户上并逃离北流市。案发后，王某的家属已赔偿徐某的经济损失23300元，徐某对王某表示谅解。
原判认定上述事实，有受案登记表及被害人徐某的陈述，抓获经过，归案情况说明，辨认笔录及照片，证人黄某、何某乙的证言，现场辨认笔录及照片，银行卡交易流水清单及个人交易明细查询结果明细，招商银行转账汇款业务回单，招商银行股份有限公司南宁分行营业部提供的账户资料及交易流水清单，谅解书，被告人王某、袁某某的供述等证据证实。
综上所述，王某参与诈骗二次，骗得人民币93600元；何某甲参与诈骗一次，骗得人民币47000元；袁某某参与诈骗一次，骗得人民币46600元。
原审法院认为，被告人王某、何某甲、袁某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成诈骗罪。王某、何某甲、袁某某共同故意犯罪，是共同犯罪；在诈骗的共同犯罪中，王某、何某甲、袁某某均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王某、何某甲、袁某某归案后如实供述罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。何某甲赔偿被害人的全部经济损失、王某赔偿被害人的大部分经济损失，取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。被害人徐某的经济损失未退赔部分，依法责令王某、袁某某予以退赔。鉴于王某、何某甲的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对王某、何某甲宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五千元。二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。三、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元。四、责令被告人王某、袁某某退赔被害人徐某的经济损失人民币二万三千三百元。
袁某某上诉提出，在本案中其是从犯，但被判处刑罚最重；在二审期间，其亲属代其退赔被害人徐某的经济损失，取得被害人谅解，请求二审法院对其从宽处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定王某、何某甲、袁某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但鉴于袁某某的亲属在二审期间赔偿了被害人徐某的经济损失，并取得被害人徐某的谅解，建议本院综合考虑上述情节，对袁某某作出公正的判决。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证，认证属实，本院依法予以确认。
本院另查明，二审审理期间，上诉人袁某某的父亲袁荣发主动代袁某某退赔了被害人徐某的经济损失23300元，被害人徐某对袁某某予以谅解；袁荣发还主动代袁某某缴纳罚金5000元。
对上诉人袁某某的上诉理由及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、对于袁某某上诉提出其是从犯的意见。经核查，王某的供述及袁某某的供述均证实，在诈骗被害人徐某的共同犯罪中，王某首先提出犯意，后指使袁某某办理招商银行信用卡一张，并由王某提供作案工具汽车一辆，银行移动pos机一台，最后用pos机将诈骗所得转移到另一张复制的副卡上，因此，袁某某在本案中是在王某的纠集下参与犯罪，且在诈骗过程中根据王某提供的方法及作案工具与王某一起完成诈骗犯罪，在共同犯罪中其是起到次要作用，是从犯。袁某某提出其在共同犯罪中是从犯的上诉意见成立，本院予以采信。
2、对袁某某上诉提出，二审期间其亲属主动代其退赔了被害人徐某的经济损失，并取得被害人徐某的谅解，请求二审法院对其从宽处罚的意见，经核查，该上诉意见属实。
综上所述，袁某某的上诉理由成立，本院予以采纳；检察机关提出建议二审法院综合考虑袁某某主动赔偿被害人徐某的经济损失，取得徐某谅解的新的量刑情节，对徐某作出公正判决的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）袁某某、原审被告人王某、何某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。王某、何某甲、袁某某共同故意犯罪，是共同犯罪；在诈骗的共同犯罪中，王某、何某甲均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；袁某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。王某、何某甲、袁某某归案后如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。何某甲、王某、袁某某主动赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。鉴于王某、何某甲的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院对王某、何某甲宣告缓刑符合法律的规定。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对王某、何某甲的量刑适当，但原判未综合考虑袁某某在本案中的具体作用，认定袁某某是主犯不当，本院予以纠正。综合考虑袁某某属从犯，且主动赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解等情节，本院决定对袁某某予以减轻处罚，并对袁某某的刑罚予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法刑初字第619号刑事判决的第二项、第三项，即：被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。
二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法刑初字第619号刑事判决的第一项、第四项，即：被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人王某、袁某某退赔被害人徐燕的经济损失人民币二万三千三百元。
三、上诉人（原审被告人）袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2016年7月4日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 王少勤
二〇一六年六月二十日
书记员 卢根生