河北省承德市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）冀08行终67号上诉人（原审被告）承德市司法局,住所地承德市双桥区广仁大街路北41号,统一社会信用代码11130800000514503F。法定代表人胡光远,职务局长。委托代理人柴玮津，该局职工。委托代理人闫振江，该局职工。被上诉人（原审原告）李术林，男，1957年2月26日出生，住河北省平泉市。委托代理人李强（系原告李术林之子），男，1985年6月25日出生，住所同原告李术林。原审第三人承德市司法医学鉴定中心，地址承德市双桥区南营子大街36号，统一社会信用代码：341300079546331A。法定代表人郝长来，职务主任。委托代理人张宗辉，河北山庄律师事务所律师，执业证号：11308200910612801。被上诉人李术林诉上诉人承德市司法局不履行法定职责一案，承德市司法局不服承德市双桥区人民法院（2017）冀0802行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人承德市司法局的委托代理人柴玮津、闫振江，被上诉人李术林的委托代理人李强，原审第三人承德市司法医学鉴定中心的委托代理人张宗辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审判决认定的事实：2015年8月10日，河北省平泉市公安局七沟派出所（原河北省平泉县公安局七沟派出所）委托承德市司法医学鉴定中心对李术林进行损伤程度鉴定。2015年8月12日，承德市司法医学鉴定中心出具承德市司鉴中心[2015]临鉴字第2012号《承德市司法医学鉴定中心损伤程度鉴定意见书》，司法鉴定人处打印尹桂茹、岳卓立和王广三人姓名，在打印姓名后面分别加盖司法鉴定人姓名印章。河北省平泉市公安局七沟派出所将《承德市司法医学鉴定中心损伤程度鉴定意见书》有关情况告知李术林后，李术林委托子女到承德市司法局咨询，承德市司法局有关工作人员接待并予以解释。原告李术林不服，向本院提起行政诉讼。一审判决认为：根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号）的有关规定,公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉。原告李术林认为《承德市司法医学鉴定中心损伤程度鉴定意见书》只有三位鉴定人的盖章，没有签名，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，向承德市司法局投诉，应当依照司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号）的有关规定提交书面投诉材料。承德市司法局应当依照司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号）有关规定办理。原告关于要求被告承德市司法局履行法定职责的诉讼请求成立，本院予以支持。承德市司法局提出的双桥区司法局系承德市司法医学鉴定中心的行政主管部门，原告对承德市司法医学鉴定中心的鉴定行为存在异议应向双桥区司法局提出复议申请，而并非向被告承德市司法局提出的意见，理由不成立。责成承德市司法医学鉴定中心对其出具的《承德市司法医学鉴定中心损伤程度鉴定意见书》存在的瑕疵进行补正属于行政机关的法定职责，人民法院不能代替行政机关直接作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决责令被告承德市司法局于判决生效之日起15日内依法履行法定职责，按《司法鉴定执业活动投诉处理办法》规定办理。上诉人承德市司法局上诉称：请求二审人民法院依法撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802行初131号行政判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人承德市司法局不存在不履行法定职责的情况。2017年3月被上诉人李术林之子李强来到上诉人处只是咨询司法鉴定意见书的签字问题，承德市司法局相关工作人员给李强看了相关规定，即《中华人民共和国司法部关于印发和的通知》（司发通[2007]71号），司法鉴定文书示范文本要求中，落款的规定是司法鉴定人签名或盖章。随后，李强复印了上述文件后离开。之后，上诉人接到过河北省司法厅电话，了解涉及被上诉人司法鉴定的情况，接听电话的司法鉴定人员认真汇报了所了解的情况。一审法院开庭审理过程中，被上诉人的代理人也认可向上诉人咨询，上诉人针对该咨询也进行了认真的解答。事实如此，便不存在上诉人不履行司法行政职责的情况。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部第123号令）第九条规定：投诉人应当向司法行政机构提交书面投诉材料。第十条规定：司法行政机关收到投诉材料后，应当即时填写《司法鉴定执业活动投诉登记表》。本案当中，上诉人从未收到过被上诉人的投诉材料，不履行法定职责无从谈起。另外，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。2007年10月1日颁布实施的司法部令《司法鉴定程序通则》第三十五条也规定司法鉴定文书由司法鉴定人签名或者盖章。虽然2016年5月1日颁布实施的新的《司法鉴定程序通则》废止了之前的通则。但是，在2015年8月12日第三人为被上诉人进行鉴定并出具鉴定意见书时，原《司法鉴定程序通则》还并未废止。2016年5月1日才颁布实施新的通则。是无法塑及到已经完成的司法鉴定行业中的。综合以上意见，请求二审人民法院依法支持上诉人的各项诉请，以维护法律的尊严。被上诉人李术林辩称：我认为司法鉴定中心归司法局管，没有人跟我们说过需要书面的东西，我们来来回回已经跑了很多次。原审第三人承德市司法医学鉴定中心发表参诉意见：第三人在接受委托后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定通则》的相关规定，结合委托机关移交的材料，客观独立的出具了鉴定意见，第三人的鉴定活动符合法定程序。上诉人李术林如认为该鉴定意见存在违规之处，其应按照司法部《司法鉴定职业活动投诉处理办法》第八条、第九条的规定向有关部门提出书面申请，但本案中被答辩人明确表述其只是就鉴定意见签章问题进行过咨询，并非投诉，因此，在这种情况下，并不存在上诉人承德市司法局不履行行政职责的情形，被上诉人所提起的诉讼没有事实及法律依据，故应依法驳回其诉讼请求。一审法院适用法律确有错误。各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。经开庭审理，各方当事人对证据进行质证，本院对证据认证如下：被上诉人出示的l号证据具有真实性、合法性、关联性，具有证明效力。被上诉人出示的2号证据真实性本院予以认定，但其不能证明被上诉人向上诉人提出要求其履行法定职责诉求的具体内容，对其关联性本院不予认定。被上诉人出示的3、4号证据因未写明证人的年龄、性别、住址等基本情况，未附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件，不符合提供行政诉讼证据的要求，不具有证明效力。上诉人提交证据的真实性本院予以认定。经审理二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院另查明，被上诉人李术林没有书面证明材料证实向上诉人承德市司法局提出投诉第三人承德市司法医学鉴定中心的诉求，被上诉人当庭认可向上诉人所打电话只是咨询，并没有进行投诉。本院认为：根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号）的规定,公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉。可见，司法行政机关对鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中存在的违法违规情形，其在履行行政监管法定职责时是基于当事人的投诉进行的。本案中，被上诉人李术林没有书面投诉材料，当庭陈述其向上诉人所打电话均是进行咨询，并没有进行投诉或向上诉人表达过诉求。被上诉人李术林诉上诉人承德市司法局不作为证据不足，本院不予支持。原审第三人承德市司法医学鉴定中心为被上诉人李术林出具司法鉴定意见书的时间是在2015年8月12日，依然适用2007年10月1日颁布实施的司法部令《司法鉴定程序通则》第三十五条规定司法鉴定文书由司法鉴定人签名或者盖章，并应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。不适用2016年5月1日才颁布实施新修订的《司法鉴定程序通则》第三十七、第三十八条规定司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。因此，被上诉人李术林请求判令上诉人承德市司法局责成原审第三人承德市司法医学鉴定中心就鉴定人员是否应当签名问题补正出具司法鉴定意见书，于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律理解不当，应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销承德市双桥区人民法院作出的（2017）冀0802行初131号行政判决；二、驳回被上诉人李术林的诉讼请求。二审诉讼费50元由被上诉人李术林承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 彬审 判 员  李小龙代理审判员  祁春梅二〇一八年三月十九日书 记 员  张 博