重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6816号上诉人(原审原告)：黎江，男，1961年12月24日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：凌志宏，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：秦红梅，女，1976年6月13日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：饶杰，四川杰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂勋焘，重庆中世律师事务所律师。上诉人黎江因与被上诉人秦红梅委托合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初10134号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。黎江的委托诉讼代理人凌志宏、刘涛，秦红梅的委托诉讼代理人饶杰、胡祖胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎江上诉请求：撤销原判，裁定发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其与秦红梅之间存在委托关系，而秦红梅与云南特安呐制药股份有限公司（以下简称特安呐公司）不存在实际的药品代理关系；2.根据在案证据显示，其对秦红梅享有债权；3.一审法院在认定本案不属于委托代理关系时，未向黎江进行说明可变更诉讼请求，属于程序违法。秦红梅辩称，1.《中华人民共和国药品管理法》第十四、十五条明确禁止自然人经营药物，企业法人经营药物还需取得《药品经营许可证》，故黎江不可能成为药品代理商；实际上，黎江与特安呐公司之间的所有协议并非总代理合同或总经销协议而是《销售目标责任书》，客观事实也能证明黎江不是特安呐公司在川渝地区的总代理商；2.其与黎江之间不存在委托合同关系或其他合同关系，不存在因合同产生之债或其他债权债务关系。一审法院认定事实：1998年，黎江经特安呐公司同意，以特安呐公司的名义投资成立重庆办事处，重庆办事处未领取营业执照，特安呐公司也未对重庆办事处投资。从1998年起黎江就以重庆办事处的名义负责代理特安呐公司在川渝片区区域内的药品销售。2004年2月，黎江与特安呐公司签订销售目标责任书，黎江开展销售业务的区域为四川省、重庆市。2005年1月10日，特安呐公司与黎江、秦红梅签订代理协议，由特安呐公司委托黎江、秦红梅在四川片区销售特安呐公司的产品。2006年1月8日，特安呐公司再次与黎江、秦红梅签订代理协议，仍然委托黎江、秦红梅在四川片区销售其产品。2006年3月15日，特安呐公司又与黎江签订总经销协议，总经销协议约定特安呐公司委托黎江负责川渝片区“血塞通片”的销售。2007年1月8日，黎江与特安呐公司签订代理协议，特安呐公司委托黎江在四川、重庆全面负责产品销售业务。2007年底，因特安呐公司经销方式变更，由海南志荣医药有限公司（以下简称志荣公司）经销特安呐公司的产品。2008年1月11日，黎江与志荣公司签订协议仍然负责重庆片区代理销售特安呐公司产品。2010年，重庆办事处撤销。从2003年1月1日至2007年12月31日，特安呐公司在川渝片区的销售全部由黎江负责，特安呐公司将川渝片区销售的药品财务挂账在黎江名下。2008年6月，特安呐公司开始对秦红梅在四川片区的销售挂账。2008年5月29日，特安呐公司向黎江发出对账单，对账单记载：“根据我公司的管理要求，现与你处（四川、重庆行政区域的销售和业务结算）对账，请予以确认。根据我公司与你签订的协议，从1997年5月起至2008年4月25日期间，贵我双方业务往来情况如下，1、我司尚有你要求我司对重庆市场供货支付给我公司的预付货款累计人民币肆拾柒万肆仟玖佰玖拾柒元肆角（￥474997.4元）。2、在我司已对四川市场所供货物中，你尚未支付的货款金额累计为贰佰肆拾贰万贰仟伍佰伍拾伍元叁角壹分（￥2422555.31元）。根据我方财务核算确认，在对前两项货款相抵后，截止至2008年4月25日，你尚欠我司货款共计壹佰玖拾肆万柒仟伍佰伍拾柒元玖角壹分（￥1947557.91元）。”黎江于2008年6月2日签字确认。2008年7月22日，特安呐公司与黎江、秦红梅签订《还款协议》，主要载明：从2003年至2007年12月25日止共欠特安呐公司1947557.91元，其中秦红梅负责偿还1500000元，黎江负责偿还447557.91元；以上欠款由黎江、秦红梅各自提供相应的财产作抵押担保，并到有关部门办理抵押登记；乙方提供财产抵押担保并按期还清债务则免除连带清偿责任，否则黎江、秦红梅相互承担连带清偿责任。2011年1月31日，秦红梅将欠特安呐公司的债务归还完毕。2010年7月，黎江委托重庆恒基会计师事务所有限责任公司（以下简称恒基公司）对黎江、秦红梅从2004年至2007年间，在四川片区从事代理销售特安呐公司药品的进货、销售及回款情况进行专项审计。7月26日，恒基公司出具《审计报告》，结论为：“2004年至2007年底，四川片区从特安呐公司进货金额6202672元，川渝互调货净额49354元，累计进货金额6252026元，累计开票金额为7506171.7元，累计回款4659031.01元，秦红梅尚未回黎江货款2847140.69元。其中净利润996064.11元。”“截止2007年底，尚有各类药品共计90626盒未开票。按2007年底结算价计算，其金额为353979.6元，估计利润为106920.46元，合计460900.06元。”秦红梅于2009年底以前将90626盒未开票的药品全部销售完毕。另查明，黎江基于本案事实向不同的法院提起多次诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，1.黎江曾以本案相同事实以黎江、秦红梅存在合伙纠纷为由向成都市武侯区人民法院起诉，后又以本案相同事实以黎江、秦红梅存在民间借贷为由诉至法院，后又以本案相同事实以黎江、秦红梅存在合同纠纷为由诉至法院，现又以黎江、秦红梅存在委托合同纠纷为由诉至法院，黎江在多次的诉讼中反复变更本案事实所涉及的法律关系，其在本案中并未提供新的足以证明黎江、秦红梅存在委托合同关系的证据，因此，仅凭黎江的陈述不足以证明黎江、秦红梅之间存在委托合同关系；2.结合黎江举示的证据，黎江作为长期从事药品经销的总代理商，其与案外人的合同关系几乎都采用了订立书面合同的方式，而与秦红梅之间在长达数年的时间内不订立书面合同，明显与其在处理与案外人之间的合同关系的行为不符，且按照一般的委托合同关系表现形式，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，而黎江主张与秦红梅存在委托关系长达数年，其亦未举示就委托事务向秦红梅作出指示的证据；3.黎江与秦红梅共同作为乙方与特安呐公司签订2005年和2006年的代理协议，接受特安呐公司委托在四川省全面负责协议规定产品的销售业务，黎江与秦红梅存在委托合同关系的情况下二人共同与特安呐公司签订代理协议与日常生活经验法则不符；4.一审法院作出的（2011）江法民初字第03624号民事判决虽然认定秦红梅系受黎江委托销售特安呐公司的产品，黎江确认将秦红梅药品的销售回款作为借款出借给秦红梅，但重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第05224号民事判决书撤销了（2011）江法民初字第03624号民事判决。综上，黎江未能举示确实、充分的证据证明其与秦红梅存在委托合同关系，应承担举证不能的不利后果。该院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回黎江的诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。经当事人确认，本院二审争议焦点在于：一、一审判决是否存在程序违法问题；二、黎江与秦红梅是否存在委托合同关系，秦红梅是否应当由此给付黎江诉称的款项。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的通知》第二条第一项之规定，民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确认。本案中，黎江在一审中提交的起诉状、授权委托书以及律师事务所出具的所函中均将案由手写为“委托合同纠纷”，且黎江的委托诉讼代理人刘涛在2016年9月1日接受一审法院询问时陈述，黎江与秦红梅之间存在委托合同关系；黎江的另一名委托诉讼代理人凌志宏在2017年5月3日的一审法庭辩论中主张双方存在委托合同关系。刘涛、凌志宏作为黎江的特别授权代理人，对本案诉争法律关系的陈述自然应视为黎江对诉争法律关系的确认，一审法院依据诉讼发动方主张的法律关系将本案案由确定为“委托合同纠纷”并无不当。黎江认为一审法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判属程序错误的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照以下原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，黎江主张其与秦红梅之间存在委托合同关系进而要求秦红梅付款，而秦红梅否认双方之间存在委托合同关系，在此情况下，黎江应当负有对其主张事实举示证据的责任，但黎江未能提供诸如委托合同、具体指示行为等足以证明委托合同关系存在的证据，亦未能就其在主张与秦红梅存在委托合同关系的前提下仍与秦红梅共同作为乙方与特安呐公司签订代理协议的行为做出合理解释。依照前述规定，应由黎江对此承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定黎江与秦红梅之间存在委托合同关系的证据不足，黎江依据委托合同关系要求秦红梅支付药品销售款的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21072元，由上诉人黎江负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  张 毅审判员  颜 菲二〇一七年十二月二十二日书记员  李明霞