山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第145号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：付志强。
委托代理人：王金厚，山东上和（深圳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孟庆志。
委托代理人：沈付奇，男，1970年9月3日出生，汉族。
二审被上诉人（一审被告）：李兆亮。
申请再审人付志强与被申请人孟庆志、二审被上诉人李兆亮民间借贷纠纷一案。临沂市中级人民法院于2012年6月21日作出（2012）临民一终字第775号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人付志强不服该判决，向本院申请再审。本院于2014年5月27日作出（2014）鲁民提字第145号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人付志强委托代理人王金厚、被申请人孟庆志委托代理人沈付奇到庭参加诉讼，二审被上诉人李兆亮经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
孟庆志起诉称，其通过李兆亮介绍认识付志强，李兆亮、付志强向其借款200万元，用于付志强经营酒水生意，并口头约定2009年春节前还清，付志强、李兆亮同时承诺出资42万元无偿为孟庆志购买宝马车一辆，后孟庆志分别付给李兆亮、付志强200万元，以上借款都打到付志强账户上，由李兆亮出具借条三张。后付志强按照双方约定向孟庆志打款49万元，由孟庆志自己购车，孟庆志又退回7万元，后经多次催要付志强还60万元，并把给孟庆志购车42万元视为还款。2010年4月18日双方达成协议，约定在2010年5月6日前还清欠款98万元，并无偿送泸州酒一批，如李兆亮、付志强不能按规定时间还款，则按350%加收利息，同时维持无偿送宝马车的承诺。协议签订后，两被告违约，直至2010年11月20日才还清借款，且约定的无偿送10万元泸州酒一批也未履行，请求人民法院判令李兆亮、付志强履行10万元泸州酒一批，承担违约应偿付的宝马车折合违约金42万元及98万元的利息损失（按约定利率自2010年5月6日至实际履行之日止按约定利息计算），诉讼费由两被告负担。
付志强辩称，其从未向孟庆志借款200万元用于酒水经营，也没有向孟庆志出具任何借款借据，与孟庆志之间根本不存在所谓的借款关系。
李兆亮辩称，孟庆志与付志强不熟，由其来书写借据，实际上是付志强借款并使用，自己没有使用借款，不应承担还款责任，对于借款后承诺给孟庆志无偿购买宝马车也是付志强作出的承诺，与其无关。对于协议内容也与其无关，不应承担责任。
临沂市河东区人民法院一审查明，孟庆志通过李兆亮介绍认识付志强，称付志强经营酒水需200万元现金，用完该资金后可为孟庆志购置宝马车一辆。孟庆志于2009年11月21日提供人民币100万元，2009年12月1日提供人民币50万元，2009年12月7日提供人民币50万元，以上款项均系打到付志强的银行账户上，并由李兆亮出具借据三张。付志强于2009年12月31日给孟庆志打款49万元由孟庆志购买宝马车，之后，由于付志强只同意出资42万元为孟庆志购买宝马车，孟庆志于2010年1月18日又退回付志强7万元。孟庆志在2010年春节期间开始催要欠款，李兆亮、付志强分数次偿还102万元。2010年4月18日，孟庆志与付志强、李兆亮达成还款协议，协议内容为：“李兆亮、付志强同意5月6日前付清借孟庆志现金玖拾捌万元正，另外两人同意无偿送壹拾万元泸州酒一批，如在规定时间内不能付清欠款，则据信合最高利率基础上按350%利息加收，并交法院起诉，注：违约则维持原借贰佰万无偿送宝马车一台的承诺。还款人：李兆亮、付志强2010.4.18号”。协议签订后，李兆亮、付志强未按上述约定方式履行义务，具体履行方式系以酒水折抵借款310524元，又分数次偿还借款669436元，直到2010年11月20日才将剩余98万元的借款还清。因未果事宜双方发生纠纷，诉至法院。
另查明，付志强提供证明一张，证明内容为：“今证明宝信名烟名酒与李兆亮2010年11月17日之前的所有账目已清，所有单据作废。特此证明证明人李兆亮、付志强2010.11.18号”。
原一审判决认为，孟庆志提供的200万元人民币为李兆亮、付志强使用，付志强虽然否认该200万元的性质是“借款”，但其在2010年4月18日为孟庆志所出具的书证上已明确该200万元系借款的性质，在付志强无足够反证证明的情况下，应认定该200万元系“借款”的性质。孟庆志将200万元转到付志强个人账户，但系由李兆亮出具借据三张，并且在2010年4月18日还款协议中由付志强及李兆亮共同签字，承认尚欠98万元借款的事实，足以认定孟庆志借款200万元给被告是两被告的共同借款行为。因系共同借款，所以付志强称该款200万元已与李兆亮结清并由李兆亮于2010年11月18日出具书证为证，其与李兆亮之间的结清不能对抗孟庆志之主张，对于共同借款仍应共同偿付，其与李兆亮之间纠纷应由二人另行解决。在还款协议中，双方约定两被告李兆亮、付志强无偿送孟庆志10万元泸州酒一批，由于李兆亮、付志强未将10万元泸州酒实际交付孟庆志，根据合同法的相关规定，该种赠与行为属于可撤销的赠与行为，因此，对于孟庆志本项诉讼请求不予支持。还款协议中，李兆亮、付志强作出的违约则维持原借200万元无偿送宝马车一台的承诺，由于李兆亮、付志强直到2010年11月20日才将所有借款还清，故李兆亮、付志强构成违约，作为一种惩罚性的约定，李兆亮、付志强应承担违约责任，但违约金作为一种对实际损失的补偿应有一定的补偿数额范围，故孟庆志约定的违约金过高，在签订还款协议时，李兆亮、付志强尚欠98万元的借款，可按照尚欠98万元借款的20%计算违约金。协议中约定违约则按信合最高利率基础上按350%利息加收，由于该项约定违反法律的规定，应按照银行同期贷款利率计算利息。对于计息的起始终止日，虽李兆亮、付志强已于2010年11月20日前付清了欠款，但其中具体履行的日期难以查清，故自2010年5月6日算至同年11月20日。临沂市河东区人民法院于2011年12月10日作出（2011）河民初字第899号民事判决：1、被告付志强、李兆亮共同给付原告孟庆志人民币196000元。2、被告付志强、李兆亮支付原告孟庆志98万元借款的利息（利息自2010年5月6日起至2010年11月20日止，按照银行同期贷款利率计算）。3、上述一、二项于判决生效后三日内履行。4、驳回原告孟庆志的其他诉讼请求。案件受理费9000元，财产保全费3120元，由原告孟庆志负担4570元，由被告李兆亮、付志强共同负担7550元。
付志强上诉称，1、原审认定涉案200万元系付志强与李兆亮共同借款错误。付志强不认识孟庆志，且该200万元也是李兆亮以付酒水钱的名义汇入付志强账户上。孟庆志所主张的借款也没有付志强的签字，故双方根本不存在借款关系。双方之间不存在任何借贷关系，所以，付志强无法律义务向其支付任何利息。2、原审法院对付志强申请对涉案借款协议真实性予以鉴定的请求也未予以支持。
孟庆志辩称，1、付志强向孟庆志借款200万元有孟庆志打款到付志强账户可以证明，付志强与李兆亮共同签字的还款协议亦未提出异议。李兆亮在一审庭审中对借款事实和还款协议均没有异议。2、一审法院认定还款利息偏低。10万元酒水根据法律规定应系附条件的还款条款，并非赠与，一审法院认定错误。3、付志强对还款协议真实性未提出实质性的异议，亦未提出书面鉴定申请。
临沂市中级人民法院二审查明，二审期间，付志强提交由孟庆志自己书写的材料一份，主张孟庆志曾给付志强代销酒水，这与孟庆志的陈述不一致，如果不销售酒水，也不可能有宝马车。如果是借款，也不可能有年度任务。孟庆志质证认为，该材料确系孟庆志所写，但与本案事实不矛盾，该材料是2010年3月14日写的，还款协议证明该200万元就是借款，而非年度奖励。
付志强另申请证人出庭证明涉案200万元系酒水款，并非借款。孟庆志质证认为，证人与李兆亮、孟庆志之间有利害关系，且与孟庆志提供的还款协议内容相矛盾，故该证人证言不属实。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
二审判决认为，孟庆志出借200万元的事实，有孟庆志提交的打款凭条、李兆亮出具的借据及付志强与李兆亮共同出具的还款协议等证实，事实清楚，应予以确认。根据孟庆志提交的打款凭条可以确认该200万元系打入付志强个人账户，同时结合付志强与李兆亮共同向孟庆志出具的还款协议这一事实，原审认定付志强为本案借款的共同借款人正确，付志强的相关上诉理由不能成立，不予支持。付志强及李兆亮在一审庭审均认可还款协议上的签名系本人所签，付志强虽对协议真实性提出异议，但并未在庭审中提出相应鉴定申请，在一审卷宗中也未见付志强的书面鉴定申请，故付志强关于已申请鉴定一审法院未支持的主张与事实不符，不予支持。在该还款协议中双方约定了违约责任，因约定的违约金数额过高，一审法院依违约数额按20%比例进行调整符合相关法律规定，并无不当。综上，付志强的上诉理由不能成立，不予支持。临沂市中级人民法院于2012年6月21日作出（2012）临民一终字第775号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人付志强负担。
申请再审人付志强申请再审称，1、原审判决认定事实自相矛盾，申请人付志强与被申请人孟庆志素不相识，因为李兆亮和孟庆志一起运作代理申请人经营的泸州酒水业务才认识，200万元的款项在事先汇款至付志强账户后又经李兆亮单独给付志强出具借条，如果认定为付志强和李兆亮共同借款，付志强也应该给孟庆志出具相应借款凭证。2010年4月18日所谓借款协议内容全部为孟庆志自行书写，并且是在付志强被过度饮酒后行为，是付志强表达善意帮助行为。2、本案应为其他纠纷。付志强提供的原审证据和新证据足以推翻原判决错误认定。本案不是法定意义的借款行为，实际是加盟商委托总经销商代为善意处理积压库存酒水产品委托行为。因此，原审在申请人及时交还代售货款后，再支付利息不当，请求依法维护申请人的合法权益。
庭审中，付志强增加申请再审理由为，原审法院程序违法。申请再审人在一审时提出对还款协议备注部分被申请人擅自修改和自行添加利息约定真实性申请鉴定，一审没有支持错误，且原审卷宗中没有记录错误。合议庭及书记员未在庭审笔录签字确认，违反法定程序。
被申请人孟庆志书面答辩称，1、孟庆志确与付志强不认识，才在借款时让李兆亮打的借据，但借款是打到付志强账户，对此，付志强与李兆亮均认可，付志强虽没有出具借据，但其使用该借款无法否认，这与付志强与李兆亮在还款协议上签字，可以证实是付志强与李兆亮共同向孟庆志借款200万元，证据充分。付志强称过度饮酒和李兆亮极力撮合下在还款协议签字不能成立。2、所有证据均指向付志强和李兆亮向孟庆志借款，付志强未按协议书履行还款义务，违约明显，其所称本案不是借款行为，实际是加盟商委托总经销代理行为的申诉理由不成立，孟庆志与付志强之间不存在代理关系，其经营酒水也与付志强没有关系，是付志强为了逃避还款责任编造理由，请求依法驳回付志强无理申诉。
针对申请再审人付志强增加申请理由，被申请人孟庆志口头答辩称，原审程序合法。申请人在一审法院审理时从未向法院提出鉴定申请，也不存在庭审笔录漏记问题，应依法驳回申请人的申请理由。
原审被上诉人李兆亮未陈述。
本院再审期间，申请再审人付志强提供被申请人孟庆志开办企业工商登记资料以及收款收据一份，申请再审人付志强以此证据证明，被申请人购买申请人的酒水后，让申请人为其开具票据，证实双方不是借款关系，而是委托关系。被申请人孟庆志质证称，该证据与其本案没有关系，不能证明申请再审人的主张。申请再审人付志强还提供证人李某某证明一份，其证人陈述付志强帮助孟庆志销售98万元酒水，与借款无关。申请再审人付志强以此证明，申请人与被申请人之间是委托酒水买卖，而非借款关系。被申请人孟庆志质证称，李某某二审时已经出具证明，且二审未采纳证人证言，现李某某又出具证言不予采信，另证人未出庭作证，该证人证言不应采信。申请再审人付志强庭审中，提交鉴定申请一份，申请对还款协议中利息约定以及备注承诺部分进行鉴定，被申请人孟庆志认为，一审时付志强对还款协议本身无异议，也未向法院提出申请鉴定，丧失鉴定权利，二审虽申请鉴定，但被二审法院予以驳回，再审法院不应再进行鉴定，且作为共同借款人李兆亮对协议内容没有提出任何异议，也不应进行鉴定。
被申请人孟庆志提供购买宝马车电汇凭证以及付志强还款明细一份，以此证明宝马车是孟庆志委托自己的员工徐某某购买的，而不是付志强承诺赠与的，还款明细能够证明双方是借款关系。申请再审人付志强质证称，徐某某并非被申请人员工，而是其朋友。2010年3月14日，各方均确认宝马车是申请人购买并作为销售酒水奖励已经给付被申请人了。还款明细是被申请人单方制作的，不予认可。
根据双方当事人提供证据，本院对证据效力予以确认。1、对于申请再审人付志强提供工商登记材料因是企业的公开信息应予以确认。2、申请再审人付志强提供的李某某出具的证人证言，因证人没有出庭予以证实，被申请人不予认可，且原二审时李某某已经出具过相似内容的证明，该证据不属于新的证据，亦不予确认。3、申请再审人付志强提交对还款协议鉴定申请，因在原一审时未提出鉴定申请，且在庭审中，付志强认可该还款协议的真实性，现再要求进行鉴定，不予采纳。4、被申请人孟庆志提供购买宝马车电汇凭证，可以证明是由孟庆志委托徐某某购买的事实。5、付志强还款明细因是被申请人孟庆志单方制作，申请再审人不予认可，本院亦不予采信。
本院查明其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案主要争议焦点为，1、涉案双方当事人之间是借款关系还是委托关系，申请再审人付志强是否应承担违约责任。2、原审判决是否违反法定程序。
关于本案第一个争议焦点问题。根据原审被申请人孟庆志提供的三张借据以及向付志强打款情况，可以证实付志强以及李兆亮共同向孟庆志借款200万元的事实清楚。2010年4月18日，双方签订的还款协议进一步明确说明是借款，而非委托买卖酒水关系，因此，原审判决将双方之间的法律关系确定为借贷纠纷，符合本案的客观实际，亦是正确的。虽然申请再审人付志强再审期间提出对还款协议申请鉴定，但在原一审时，付志强以及李兆亮均对该还款协议的真实性不存异议，因此，付志强在再审期间提出要求鉴定申请，本院依法不予准许。双方之间签订的还款协议明确约定，付志强与李兆亮在规定时间内，不能付清欠款应承担支付利息和违约送宝马车责任，这说明付志强及李兆亮在欠付98万元款项时，并未给付孟庆志宝马车的承诺，原审判决依据还款协议中约定的违约条款，认定付志强、李兆亮逾期付款存在违约行为并根据双方约定的违约金数额作出适当调整，属于法院自由裁量范围，亦实际弥补孟庆志的损失。关于承担利息问题。利息本身属法定孳息，在付志强、李兆亮未按约定支付欠款情形下，原审判决由付志强、李兆亮承担法定孳息的损失，亦符合法律规定，其判决结果正确，本院予以维持。申请再审人付志强认为，双方是委托法律关系以及不应承担利息的申请再审理由，未提供充分证据予以证实，本院依法不予支持。
关于原审法院审判程序是否违法问题。根据原一审卷宗中记载，申请再审人付志强未提出书面鉴定申请，且在庭审笔录中，亦未有陈述关于对还款协议申请鉴定的相关表述，现申请再审人付志强认为，原审卷宗缺少材料以及庭审笔录漏记的主张，因庭审笔录有申请再审人付志强本人签字确认，且没有提供原审卷宗缺少材料有效证据，其关于原审程序违法的申请再审理由，本院亦依法不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。申请再审人付志强的申请再审理由，证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第775号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
审 判 员 滕建国
代理审判员 王立泽
二〇一四年十月十五日
书 记 员 刘 莹