广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终873号
上诉人（原审被告）：谢本柱，男。
委托诉讼代理人：陆增荣、张昌，均系广东格正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨广金，男。
委托诉讼代理人：谢亚冠，男。
原审被告：谢水洪，男。
原审被告：李亚芳，女。
上诉人谢本柱因与被上诉人杨广金、原审被告谢水洪、李亚芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人谢本柱上诉请求:1、撤销一审判决中的第一项，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人杨广金承担。
事实和理由：一、被上诉人对事故的发生存在重大过错，原审判决认定其自负20%责任过轻。事实上，被上诉人除了没有佩带安全头盔，没有做好安全防范措施之外，其对事故之发生亦有重大过错。被上诉人将建筑材料、建筑工具装上卷扬机时，经常超载，曾有一次在装载红砖时因超载掉过一次，对此上诉人及原审原告谢水洪经常提醒被上诉人，但是被上诉人却依然我行我素。事发前，被上诉人又再次超载，卷扬机的动力跟不上，导致装载物品中途停止，然后倾斜才坠落下来。而被上诉人在物品倾斜过程中，完全有时间逃离，但是被上诉人只是后退两步，踩中一根木头，跌倒在地从而受伤。显见，被上诉人对事故的发生存在重大过错，应承担事故主要责任，原审认定其仅承担20%之责任显与事实相背。二、原审判决认定上诉人作为承揽人存在“选任上的过失”承担30%责任显与事实不符。众所周知，在农村建屋，因工程量少，多采取包工不包料的施工方式，因此很难聘请有资质的建筑公司进行施工建设，而且按农村建筑行业习惯，大家建房都是由建筑施工队负责施工，根本不可能审查施工队的资质问题。本案中，上诉人建房属加层建筑，工程量更少，只能由专门从事农村房屋建筑的谢水洪承揽施工，上诉人根本无从要求谢水洪提供所谓的施工资质。因此，上诉人即使在选任上存在过错，这一过错是非常轻微的，原审判决上诉人承担30%的责任显然过高。三、原审所依据的司法鉴定意见书明显依据不足，应予以重新鉴定。本案司法鉴定意见书系由被上诉人自行委托广东弘诚法医临床鉴定所所作，对此上诉人依法已向原审提出重新鉴定申请，并提供视频证据，根据被上诉人的活动能力及生活自理能力，证明其不可能为构成一级伤残，该鉴定结论明显依据不足。一审程序违法，根据民事诉讼证据规定第28条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人已向一审法院提供足以反驳被上诉人不构成一级伤残的视频资料等证据，一审不予准许重新鉴定程序违法。我方现开庭时申请重新鉴定。再者，如果构成一级伤残是必须伴有大小便失禁，但根据病历资料及其相关证据，未能证明被上诉人伴有大小便失禁行为。所以被上诉人的鉴定应不予以采信。四、一审适用法律错误。被上诉人无权向上诉人主张权利，被上诉人主张的权利基础是雇佣合同关系。谢水洪是雇主，而上诉人只是承揽合同的定作人。根据合同的相对性，被上诉人无权向上诉人主张权利，因为雇佣合同和承揽合同是两个不同的法律关系，如果允许被上诉人同时向雇主及定作人主张权利，已突破合同相对性原则。一审不应该将雇主所承担的责任强加于上诉人。根据合同性的相对性原则，就算上诉人在选任上有过错，也只能由承揽人谢水洪向上诉人主张权利。
被上诉人杨广金辩称：被上诉人已经大小便失禁。被上诉人与谢水洪不存在雇主关系，是上诉人老婆叫我去工作的，不是谢水洪叫我去工作的。
原审被告谢水洪辩称：一、我对一审判决有异议，以上事实与我无关。二、工资不是我发，工数也不是我计，我只是去上诉人处工作。
原审被告李亚芳经本院传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
杨广金向一审法院起诉请求：被告赔偿医药费：34944.55元（住院费55644.00，谢本柱已支付2万元，尚欠34944.55元）；请求赔偿伤残赔偿金：264480元；3、请求赔偿伤残护理费，按十年计算，共120000元，上述三项合计：419424000元。
一审法院认定事实：被告谢本柱与被告谢水洪口头约定，把被告谢本柱的自建房屋交由给被告谢水洪承建，被告谢水洪出卷扬机并雇佣包括其妹夫即原告杨广金及被告李亚芳在内的几名工人进行施工。2015年10月9日在施工过程中，被告李亚芳操作卷扬机将装满水泥的斗车运上楼上，卷扬机上装载的斗车在上升过程中从楼上跌落至地面，原告杨广金因此受伤。事故发生后，原告杨广金于2016年10月10日被送往茂名市中医院进行治疗，经诊断为：1、L1、L2椎体爆裂性骨折；2、脊髓损伤并截瘫；3、左股骨粗性间、粗隆下骨折；4、右肩胛颈骨折；5、右侧第3-6、8-10肋腋段骨折；6、全身多处皮肤挫擦伤；7、心房颤动，住院时间从2015年10月10日至2015年12月25日，共住院76天，用去医疗费55644.55元，住院期间留陪人1人，加强营养，出院后全休三个月。原告杨广金于2016年7月1日委托广东弘诚法医临床司法鉴定所对其进行伤残评定及护理依赖程度评定，该所于2016年7月1日作出粤弘诚司鉴所（2016）临鉴字第239号司法鉴定意见书，认为杨广金被坠物砸伤致L1、L2椎体爆裂性骨折并脊髓损伤引起截瘫评定为I（一）级伤残，胸部7根肋骨骨折评定为X（十）级伤残，需要大部分护理依赖。
事故发生后，被告谢本柱支付了原告杨广金20000元，因双方就赔偿事宜协商未果，电白区观珠镇综治信访维稳中心于2015年11月2日就原告杨广金与被告谢本柱纠纷一事的调处情况作出书面说明，其中载明：经调查了解，杨广金与谢本柱之间并无签订劳务合同，只是为屋主谢本柱建屋，卷扬机机主为谢水洪，卷扬机操作者为亚娣（即被告李亚芳），因双方无法达成共识，所以无法调解，建议双方走法律途径依法维权。2016年7月11日，原告杨广金就赔偿事宜诉至法院，要求被告谢本柱、谢水洪及李亚芳对其受伤造成的经济损失承担赔偿责任。案在庭审中，原告杨广金称其是受被告谢本柱直接雇佣工作，在施工现场负责捣浆，被告李亚芳负责操作卷扬机。但被告谢本柱否认是自己直接雇佣原告杨广金，并辩称原告杨广金是受被告谢水洪雇佣的。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，公民的人身健康权受法律保护。被告谢本柱将涉案房屋交由被告谢水洪承建，故被告谢本柱与被告谢水洪之间应系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因被告谢本柱将涉案房屋交由没有相关资质的被告谢水洪施工，即在承揽人的选任上存在过失。所以被告谢本柱应对被告谢水洪雇请的工人在完成承揽工作过程中遭受的人身损害承担一定的过错责任。被告谢水洪雇佣原告杨广金进行施工，双方之间形成雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告谢水洪作为雇主，没有对其提供的卷扬机的性能进行安全检查及操作者被告李亚芳的操作资质进行审查，故被告谢水洪对原告杨广金因卷扬机跌落致伤而造成的损失存在主要过错，应承担主要责任。由于被告李亚芳系受雇于被告谢水洪，故因其过错而造成原告杨广金受伤的损失，应由接受劳务一方即被告谢水洪承担。原告杨广金作为具有认知能力的成年人，在施工过程没有做好足够的安全防范措施，对其受伤负有次要过错，应承担次要责任。根据本案的具体情况，原告杨广金应对其受伤治疗用去的费用自负20%的责任，被告谢本柱应承担30%的责任，被告谢水洪应承担50%的责任。
广东弘诚法医临床司法鉴定所作出粤弘诚司鉴所（2016）临鉴字第239号司法鉴定意见书，程序合法，本院予以采信。本案一审法庭辩论终结时间为2016年9月28日，由于原告杨广金为一级伤残，经鉴定为需要大部分护理依赖，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，原告杨广金由于受伤治疗造成的经济损失为：1、医疗费55644.55元；2、护理费按3年大部分护理依赖计算为91980元（120元/天×1人×365天×3×70%）；3、残疾赔偿金267208元（13360.40/年×20年），原告杨广金只主张264480元，本院予以照准，以上各项合计412104.55元。根据责任划分，原告杨广金应承担82420.91元（412104.55元×20%），被告谢水洪应承担206052.28元（412104.55元×50%），被告谢本柱应承担123631.37元（412104.55元×30%），扣除被告谢本柱已支付的20000元，被告谢本柱尚应向原告杨广金赔偿103631.37元（123631.37元-20000元）。原告杨广金主张护理费按10年计算，因没有法律和事实依据，本院不予支持，其主张的护理费应按3年计算。原告杨广金称是受被告谢本柱直接雇佣，因没有提供充分证据，本院不予采信。原告杨广金主张被告李亚芳赔偿其损失，因没有法律和事实依据，本院不予支持。被告谢本柱辩称其与被告谢水洪之间系承揽合同关系，合情合理，本院予以采纳。被告谢本柱辩称原告杨广金主张护理依赖的计算年限不应超过3年，合法有理，本院予以采纳。被告谢水洪、李亚芳不到庭应诉，不影响本案审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、限被告谢本柱在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告杨广金经济损失103631.37元；二、限被告谢水洪在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告杨广金因受伤造成的经济损失206052.28元；三、驳回原告杨广金要求被告李亚芳承担赔偿责任及其他的诉讼请求。如果被告谢本柱、谢水洪未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7591元，由原告杨广金负担1491元，被告谢本柱负担1881元，被告谢水洪负担4219元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为：本案中，上诉人谢本柱将涉案房屋发包给原审被告谢水洪承建，被上诉人杨广金是谢水洪雇请来建房做工的工人，以上事实清楚。故上诉人与谢水洪形成了承揽合同法律关系，被上诉人与谢水洪属于雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人作为定作人，将工程发包给没有相关建设资质的承揽人谢水洪施工，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。该民事责任是法定的，并未突破上诉人所称的合同相对性原则。而且，原审判决上诉人分担30%的责任比例，合法合理，并无不妥。
对于被上诉人自行委托所作的伤残鉴定结论，其鉴定机构及鉴定人员具有司法鉴定资格、鉴定依据充分、鉴定程序不违法。上诉人仅以被上诉人生活中某一时段的视频主张其生活能自理且大小便未失禁，并不足以推翻本案的司法鉴定结论。故对于上诉人要求对被上诉人重新评残的申请，本院不予准许。
综上所述，谢本柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2372元，由上诉人谢本柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一七年七月二十五日
书记员 郑富华
赖桢桢