山东省济南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终5号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，女，1970年1月9日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，无业，户籍地济南市，住济南市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月13日被刑事拘留，同年1月20日被取保候审。
辩护人陈晓燕，山东国曜律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人迟某某，男，1957年11月18日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，系本案被害人。
原审被告人李某某，男，1981年9月2日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市。因犯寻衅滋事罪于2011年7月6日被判处拘役五个月，2011年8月11日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月13日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
原审被告人关某某，男，1987年2月15日出生于黑龙江省伊春市，汉族，中专文化，无业，户籍地黑龙江省伊春市，住济南市。因聚众斗殴于2012年7月1日被劳动教养一年，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月13日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2018年1月12日刑满释放。
被告人崔某某，男，1989年12月9日出生于河南省周口市，汉族，中专文化，无业，户籍地济南市，住济南市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月13日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2018年1月12日刑满释放。
山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人刘某某、李某某、关某某、崔某某犯故意伤害罪一案，于二○一七年十一月九日作出（2017）鲁0102刑初224号刑事附带民事判决。原审被告人刘某某不服提出上诉。本院于2018年1月2日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取了刘某某辩护人的意见，询问了被害人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
山东省济南市历下区人民法院判决认定：被告人刘某某因故对被害人迟某某产生不满，遂告知被告人李某某、崔某某，要求对迟某某进行报复，并对迟某某进行指认。2016年7月27日11时许，被告人李某某、崔某某及李某某纠集来的关某某，窜至济南市历下区黑虎泉公交车站牌处，由关某某、崔某某使用事先准备的铁管对迟某某进行殴打，后三人逃离现场。经鉴定，被害人迟某某左腓骨粉碎性骨折，所受损伤评定为轻伤一级。
2017年1月12日，被告人李某某、崔某某被公安机关抓获。同年1月13日，被告人刘某某、关某某主动到公安机关投案。
另查明，附带民事诉讼原告人迟某某因被告人刘某某、李某某、关某某、崔某某的犯罪行为遭受经济损失，以上四被告人应承担赔偿责任。被告人刘某某唆使李某某、崔某某实施故意伤害行为并带领二人指认被害人；被告人李某某纠集被告人崔某某、关某某并提供作案工具，由被告人崔某某、关某某实施故意伤害行为，四被告人在共同故意犯罪中作用相当，应承担连带赔偿责任。其中，住院伙食补助费按每天100元计算；住院期间的护理费按150元/天计算。本院确定被告人刘某某、李某某、关某某、崔某某赔偿附带民事诉讼原告人迟某某医疗费50303.24元、护理费6300元、住院伙食补助费4200元、鉴定费700元、后续治疗费12000元、打印费90元，共计人民币73593.24元。案发后，四被告人家属多次与被害人迟某某就赔偿事宜进行协商，因被害人认为在公共场所持器械伤人性质恶劣予以拒绝，双方最终未达成和解，四被告人未取得被害人谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人迟某某的陈述证明：2016年7月27日11时30分许，其在济南市历下区东门桥南门36路公交站牌北侧摆摊算命，关某某、崔某某骑一辆深色两轮车停在其摊位前，二人从身后抽出铁棍，朝其左头部、左侧腹部、左侧大腿、左侧脚踝处打。其用双手护住头部躺在地上，殴打过程大约有2分钟，后关某某、崔某某提着铁棍骑车离开。因其与刘某某有过矛盾，故其认为是刘某某指使他人干的。
2.公安机关调取的济南市中心医院门诊病历证明：被害人迟某某的受伤及相关治疗情况。
3.公安机关制作的（历下）公（刑）鉴（伤）字[2016]378号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书证明：被害人迟某某左腓骨粉碎性骨折，所受损伤评定为轻伤一级。
4.公安机关制作的辨认笔录及照片证明：李某某、崔某某、关某某能够辨认出济南市历下区黑虎泉北路东侧公交站牌就是殴打被害人的地点。刘某某能够辨认出历下区黑虎泉北路东侧公交站牌就是其带领李某某、崔某某指认被害人的地点。四被告人均能辨认出迟某某就是本案的被害人。
5.公安机关提取的户籍证明、（2005）市刑初字第173号刑事判决书、（2007）释字第162号释放证明书、济劳决字（2012）00322号劳动教养决定书证明：关某某的身份情况。关某某因犯盗窃罪于2005年7月28日被判处有期徒刑二年六个月，2007年2月5日减刑释放；因聚众斗殴于2012年7月1日被劳动教养一年。
6.公安机关提取的户籍证明信、（2011）槐刑初字第116号刑事判决书、在押人员基本情况登记表、济南市公安局历城区分局全福派出所出具的犯罪记录证明：李某某的身份情况。李某某因犯寻衅滋事罪于2011年7月6日被判处拘役五个月，2011年8月11日刑满释放。
7.公安机关提取的户籍证明信、无犯罪记录证明、表现情况材料证明：刘某某、崔某某具有刑事责任能力，无前科。
8.公安机关制作的抓获材料、发破案经过证明：本案案发情况。李某某、崔某某系被抓获归案。2017年1月13日，被告人刘某某、关某某主动到公安机关投案自首。
9.济南市中心医院住院病案、住院结算费用清单、门诊病历、诊断证明、住院发票、门诊发票5张；肥城市中医医院门诊病历及门诊收费票据证明：被害人迟某某受伤后在济南市中心医院住院42天，支出住院费48798.08元、门诊费1184.76元；在肥城市中医医院支出门诊费320.4元，共计50303.24元。
10.山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票、济南市历下汉瑞印务部定额发票证明：迟某某后续治疗费用为12000元，支付鉴定费700元、打印费90元。
11.公安机关提取的视频资料证明：案发时现场的监控情况，崔某某、关某某二人用铁棍殴打被害人迟某某的过程。
12.被告人刘某某的供述：李某某和其女儿系男女朋友关系。迟某某摆摊算命，其曾多次找迟某某算过，后二人产生矛盾。其曾用巴掌打过迟某某，后在派出所调解处理了，其写保证书保证不再打他了。后其仍认为迟某某发功，导致其身体不适，2016年七八月份的一天，其联系李某某，并与李某某、崔某某见面，告诉李某某教训一下迟某某，用巴掌打他几下或抽几棍子。三人开车前往黑虎泉北路东侧的东门桥公交站牌处，其在车内指认了迟某某。过了三四天后，李某某发信息告知其事情已办好。
13.被告人李某某的供述：刘某某系其女朋友的母亲。2016年七八月份的一天，刘某某联系其说被人欺负让其帮她，遂和崔某某一起与刘某某见面，得知刘某某让其帮忙教训一下在东门桥算命的迟某某，三人乘车一起去东门桥边的公交站牌处由刘某某进行指认，在车上其告知崔某某拿棍子教训一下被害人，并于当晚告知关某某，让他和崔某某第二天从店里拿两根棍子教训被害人。第二天上午，其开车将关某某送到东门桥与崔某某汇合，其在东门桥桥头附近观望，关某某、崔某某骑摩托车到迟某某摊位前，拿出铁管抽打迟某某，迟某某抬手抵挡未果遂被打倒在地，过程大约一二分钟。后二人骑上摩托车离开，后发信息告诉刘某某。
14.被告人关某某的供述：2016年7月底一天，李某某告诉其刘某某想要教训一下迟某某，李某某已和刘某某认过摆摊的地方。李某某让其和崔某某骑摩托车一起教训被害人。后其随身携带两根一米左右长、大拇指粗的铁棍到历下区东门桥附近等崔某某。二人骑摩托车来到东门桥南侧黑虎泉北路被害人的摊位前。其与崔某某下车后未说话便用铁棍去抽打被害人，将被害人打倒在地。因被害人不停喊叫，崔某某骑车带着其向北沿东关大街向东逃跑。
15.被告人崔某某的供述：2016年7月中旬，其与李某某、刘某某一起吃饭。其间，刘某某想让其帮忙教训一下迟某某。后李某某开车载其与刘某某一起去指认迟某某。三人到了东门桥南后刘某某指了一下迟某某说就是这个老头，并在返回的路上告知其用棍子敲他两下就行。李某某让关某某和其骑摩托车一起去打迟某某。2016年7月27日11时许，其骑着二轮摩托车到东门桥找到关某某，关某某带了两根铁棍，其骑摩托车载关某某来到迟某某摊位前，其与关某某下车用铁棍去抽打，迟某某起身想跑，被打倒在地，其和关某某又抽打了五六下，后骑车向北沿东关大街向东逃跑。
原审法院认为，被告人刘某某、李某某、关某某、崔某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，四被告人的行为均已构成故意伤害罪。依据相关法律规定，以故意伤害罪判处被告人刘某某有期徒刑九个月；以故意伤害罪判处被告人李某某有期徒刑一年三个月；以故意伤害罪判处被告人关某某有期徒刑一年；以故意伤害罪判处被告人崔某某有期徒刑一年。被告人刘某某、李某某、关某某、崔某某连带赔偿附带民事诉讼原告人迟某某经济损失人民币73593.24元。驳回附带民事诉讼原告人迟某某的其他诉讼请求。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人李某某、关某某、崔某某服判不上诉。被告人刘某某不服判决，以“原审未认定被害人存在过错是认定事实错误，量刑过重，应适用缓刑”为由提出上诉，其辩护人以与上诉理由相同的意见为其辩护。上诉人刘某某及其辩护人均未向法庭提供新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人及其辩护人所提原审未认定被害人存在过错是认定事实错误的问题。经查，上诉人刘某某与被害人发生纠纷后已由公安机关作调解处理，双方均表示不再追究对方的责任，刘某某再以此为由挑起事端，不能认定被害人存在过错。据此，上诉人刘某某的上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某指使他人故意伤害被害人身体，致被害人轻伤，其行为与其他被告人的行为均构成故意伤害罪。原审判决综合全案情况，对上诉人及原审各被告人依法作出相应的处罚并无不当，刘某某及其辩护人所提量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。刘某某及其辩护人所提应适用缓刑的上诉理由及辩护意见于法无据，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，对上诉人刘某某、原审被告人关某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院》第一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款；对原审被告人李某某、崔某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李锦铭
审判员 赵从明
审判员 谢家晋
二〇一八年二月二十四日
书记员 马 戎