内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民终188号
上诉人（一审被告、反诉原告）：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，董事长。
委托诉讼代理人：戴勇，江苏江海律师事务所律师。
委托诉讼代理人童晓杨，男，1972年12月6日出生，汉族，南通四建集团有限公司员工，现住北京市海淀区西直门北大街金玉大厦405室。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：阿尔山市国土资源局，住所地内蒙古自治区阿尔山市温泉街。
法定代表人：赵晓晨，局长。
委托诉讼代理人：田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鑫，男，1980年5月3日出生，汉族，阿尔山市国土资源局副局长，现住内蒙古自治区阿尔山市温泉南路宝恒楼1单元402室。
上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人阿尔山市国土资源局（以下简称阿尔山市国土局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2016）内2202民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通四建的委托诉讼代理人戴勇、童晓杨、被上诉人阿尔山市国土局的委托诉讼代理人田玉新、李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通四建上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，改判南通四建返还阿尔山国土局工程款1712327.68元；2.撤销一审法院判决第三项，改判支持南通四建一审反诉请求，即要求阿尔山国土局给付南通四建逾期付款违约金3302000元及赔偿停窝工损失、预期利益损失350万元；3.一审本诉、反诉案件受理费及二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定勘察设计费593129.45元是错误的，应为1631200元。按照2009年7月24日双方签订的总承包合同约定，上诉人承包的内容有两项，一是用地红线范围内所有项目的勘察设计，二是用地红线范围内所有项目的施工。总承包合同中约定勘察设计费按总价款的2%计提。总合同附件一即分项工程项目表明确工程总造价为7554万元，其中包含勘察设计费150万元。2009年9月14日双方签订的补充协议一中，约定在原合同基础上增加450万元，即合同总造价为8156万元。故依据补充协议的价款勘察设计费应为1631200元，而不是一审法院认定的593129.45元。二、被上诉人逾期付款，按照约定应向上诉人支付违约金，一审法院不予支持，导致实体判决不公。按照双方签订的总承包合同，上诉人应完成合同约定范围内的勘察设计及施工，但在合同履行过程中，被上诉人减少上诉人的施工范围，导致上诉人预期利益受损，并且在施工过程中，由于被上诉人的原因造成停窝工损失，均应由被上诉人承担。
阿尔山国土局辩称，对双方约定的勘察设计及施工的范围没有异议，但合同中已经明确约定对于勘察设计费的计提应按审计局审定的合同总价款为准。因上诉人完成的工程价款经审计为2900多万元，所以依据该款项计提符合双方约定，一审认定的数额是正确的。对于上诉人主张的各项损失不予认可，被上诉人已经超付工程款的事实双方是认可的，所以就不存在上诉人所说的停窝工损失及违约损失。同意一审法院判决，请求二审法院予以维持。
阿尔山市国土局向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告（地质博物馆工程主体建设项目）超支付的工程款334.36万元（3343527.68元）并自2011年5月13日支付最后一笔工程款时起至超付工程款返还时止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息；2、依法判令被告自2010年8月31日起至2010年9月17日止以合同暂定价款4200万元为基数，按每日0.02%计付逾期交付工程违约金15.12万元（4200万元×0.02%×18天）。
南通四建向一审法院反诉请求：判令反诉被告支付逾期付款的违约金330.20万元，并赔偿反诉原告因停工、窝工、预期利益等损失350万元，两项共计金额680.20万元。
一审法院认定事实如下：2009年7月24日原告（反诉被告）阿尔山市国土局与被告（反诉原告）南通四建通过招投标方式，签订《阿尔山市地质博物馆工程设计、施工总承包合同》（以下简称《承包合同》）约定南通四建承建阿尔山市地质博物馆用地范围内所有项目的勘察设计施工（含设备安装、室内外装饰、配套工程、景观工程），开工日期为合同生效并阿尔山市国土局支付工程预付款后7日内，工程质量标准为内蒙古自治区样板合格工程，合同价款采用可调价格方式，按现行内蒙古预算定额计费标准和相关文件计算（即工程总造价最终以阿尔山市审计局审定价格为准），合同预算总造价暂定为7706万元，《承包合同》中就工程勘察设计总费用进行专项约定，即按合同总价款的2.0%计取（工程总造价以阿尔山市审计局审定价格为准），暂计工程勘察设计总费用150万元。《承包合同》中对工程进度款支付方式、支付时间、违约责任等其他事项也进行了约定。2009年9月14日-2009年10月11日，阿尔山市国土局与南通四建就上述《承包合同》签定《补充协议书（一）》，约定南通四建承建项目中2号、3号、4号、5号、6号综合服务楼每栋增设地下室540平方米，共计2160平方米，工程造价增加450万元，《承包合同》总造价调整为8156万元。（7706万元+450万元）。2010年4月30日，阿尔山市国土局与南通四建就《承包合同》相关内容再次进行调整并签订《补充协议》一份，约定将南通四建承包项目及范围缩减为”用地范围内所有项目的勘察设计（按原合同范围及费用计取）及地质博物馆、地质文化中心（展览中心）施工图纸范围内的土建（不含高级装饰）水暖电安装等施工”。《承包合同》总价款改定为4200万元（最终以审计价格为准），并将工程进度款支付方式、时间及违约责任等进行了具体约定。2011年5月南通四建停止施工建设，于2011年8月退出施工现场。2014年9月12日阿尔山市审计局对南通四建承建的阿尔山市地质博物馆、展览中心、签证、水电暖安装等工款总价款予以结算审计，最终核定实际施工总价款为2965.64万元（29656472.32元），南通四建对审计价款无异议。2009年8月4日-2011年5月12日，阿尔山市国土局分十次共计向南通四建支付工程款3300万元。
另查明，至庭审结束前，涉案工程尚未进行竣工验收，但已投入使用。签订、履行《承包合同》及两份《补充协议》期间，时任阿尔山市国土局局长（法定代表人）为刘宪杰。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告（反诉被告）阿尔山市国土局、被告（反诉被告）南通四建签订的《承包合同》及二份补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据上述协议，涉案工程价款采用可调价款方式最终以阿尔山市审计局审定价款为准，参照阿尔山市国土局、南通四建及阿尔山市审计局三方签字确认的《基本建设工程结算评审定案表》，南通四建实际施工总价款为2965.64万元，结合阿尔山市国土局提交的《预付南通四建集团有限公司工程统计表》、付款凭证及南通四建的自认，该院对阿尔山市国土局已向南通四建支付工程款3300万元的事实予以确认，对阿尔山市国土局本诉要求南通四建退还超付工程的主张予以支持。被告（反诉原告）南通四建辩称，原告（反诉被告）阿尔山市国土局虽然超付工程款，但在已审核的工程价款中尚有工程勘察设计费用163.12万元未予支付，应在已付工程款中扣除，即实际超付工程款仅为171.23万元（334.35万元-163.12万元）,并且在阿尔山市国土局履行合同过程中，多次存在违约支付工程款的行为，并已向该院提起反诉要求阿尔山市国土局给付逾期利息、预期利益，停、窝工等经济损失共计680.20万元，故南通四建已不存在退还工程款的事实。依据《承包合同》双方当事人对勘察设计费以专用条款进行约定，即按合同总价款的2.0%计取，合同总价款最终以阿尔山市审计局审定为准，按此约定南通四建勘察设计费应为593129.45元（29656472.32元×2.0%），该院予以确认。关于勘察设计费是否包含在审计价款内的问题，依据《基本建设工程结算评审定案表》列举的结算审定的工程项目及《承包合同》对勘察设计费的专项约定，该院认为勘察设计费以审计价款计取2.0%，应属独立于结算审计之外的单列项目，该院对阿尔山市国土局未向南通四建支付工程勘察设计费的事实予以确认，阿尔山市国土局应另行支付南通四建工程勘察设计费593129.45元。综上，阿尔山市国土局应向南通四建支付工程款及勘察设计费用共计30249601.77元（29656472.32元+593129.45元），即南通四建应返还阿尔山市国土局工程款2750398.23元（3300万元-30249601.77元），并自2014年9月13日阿尔山市审计局对涉案工款总价款审计结算后，按中国人民银行同期贷款利率利息计算，利息计算至实际给付之日止。
关于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）分别主张合同履行过程中存在违约要求赔偿一节，首先依据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》规定，发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。本案中，双方当事人计算工程进度款系以合同暂定价为基础进行的议定，但最终工程款结算系为审计报告为准，其工程进度款计算依据与实际工程款不相符，经审理阿尔山市国土局确系存在超付工程款之事实，并阿尔山市国土局支付多笔工程款后，南通四建就逾期支付工程进度款并未向阿尔山市国土局提出异议，工程进度亦而因工程款的逾期支付而造成停工等后果，依《合同法》等相关法律规定，双方对原合同中关于工程进度款支付的默认行为，可视为双方对合同条款的一种变更，双方以实际行为变更了原合同的履行条款。其次，虽然双方当事人在合同中约定工程的暂定价款及完成各段工程应付的工程款比例，但所约定的内容仅为履行全部合同的一部分，就其给付方式而言亦是全部工程付款进度的一个环节，从全部合同履行情况考量，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》就工程款的支付时间作出了明确约定，但阿尔山市国土局未按约定支付工程款，南通四建未提出异议仍然继续施工，亦应视为双方就工程款支付的约定作出变更的合意。综上，该院对南通四建以违约支付工程进度款的主张不予支持。同上，该院对阿尔山市国土局以违约交工要求赔偿的主张亦不予支付。关于南通四建主张给付预期利益，停、窝工损失等，因未能向该院提供充足有效的证据，该院对该项主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决：一、被告南通四建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告阿尔山市国土资源局工程款2750398.23元（3300万元-30249601.77元），并以2750398.23元为基数，自2014年9月13日起，按中国人民银行同期贷款利率利息计算，利息计算至实际给付之日止；二、驳回原告（反诉被告）阿尔山市国土资源局其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）南通四建集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47157.11元（阿尔山市国土资源局已缴纳），由被告南通四建集团有限公司负担28803.18元，由原告阿尔山市国土资源局负担18353.93元。反诉案件受理费59414元（南通四建集团有限公司已缴纳）由反诉原告南通四建集团有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，一、涉案工程勘察设计费数额如何确认的问题；二、南通四建要求阿尔山国土局支付逾期付款违约金330.20万元，并赔偿其因停窝工以及预期利益等损失350万元，两项共计金额680.20万元的请求是否成立的问题。
关于涉案工程勘察设计费数额如何确认的问题。经本院审理后认为，双方于2009年7月24日签订的《阿尔山市地质博物馆工程设计、施工总承包合同》中约定的南通四建承包范围为阿尔山市地质博物馆的勘察、设计和施工，工程价款为7706万元。合同分项工程项目表中已经注明工程造价为7556万元，勘察设计费为150万元，两项合计为7706万元。在该合同的勘察设计部分专用条款中虽约定勘察设计费为150万元，按总价款2%计提，合同总价款最终按审计局审定为准，但在双方2010年4月30日签订的补充协议中已将工程价款降至为4200万元的情况下，仍明确约定”用地范围内所有项目的勘察设计（按原合同范围及费用计取）”，该约定能够证明涉案工程的勘察设计费不再以审计局审定的合同总价款作为计提依据。另外，在2015年8月3日阿尔山国土局向南通四建发出的阿国土资函（2015）157号文件中，也明确涉案工程经审计局审定造价及设计费为3115万元，其中审定工程价款为29656472.32元，设计费为150万元，亦能够证明阿尔山国土局认可支付给南通四建的勘察设计费为150万元，而并未按照审定的工程价款计提。所以，一审法院依据审定的工程价款29656472.32元计提勘察设计费，显属不当。双方签订的总承包合同中约定的合同价款为7556万元，2009年10月11日双方签订的补充协议（一）中约定合同建筑造价在原合同基础上增加450万元，双方约定的工程总价款8006万元（7556万元+450万元），应作为计提勘察设计费的依据。那么，按照双方约定的计提标准，阿尔山国土局应支付南通四建勘察、设计费为160.12万元（8006万元×2%）。因阿尔山国土局已付南通四建工程款3300万元，故南通四建应返还工程价款为1743527.56元（3300万元-29656472.32元-160.12万元）。
南通四建要求阿尔山国土局支付逾期付款违约金330.20万元，并赔偿其因停窝工以及预期利益等损失350万元，两项共计金额680.20万元的请求能否成立的问题。本焦点问题中包含三项请求：其一，逾期付款违约金的问题。双方由原合同价款8006万元，变更为4200万元，直至双方实际履行了29656472.32元，对于该事实双方均无异议。而阿尔山国土局已支付3300万元，已经属于超付，现南通四建再次依据总承包合同及补充合同作为计算逾期付款依据，既无事实依据，亦无法律依据，且与双方实际履行情况不符，故对其该项主张本院不予支持。其二、停窝工损失的问题。南通四建虽提出该项主张，但并未提交证据证明，故对其该项主张本院不予支持。其三、关于预期利益损失的问题。2010年4月30日双方签订的补充协议中明确载明”双方经友好协商，对原合同的条款进行调整，达成一致意见”，其中原合同的暂定价7706万余，改为4200万元，同时对原合同中拨付工程进度款的条款也进行相应修改。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条”当事人协商一致，可以变更合同内容”的规定，双方签订的补充协议能够证明双方经协商一致后变更原合同内容，故对南通四建该项主张，本院不予支持。另外，在2015年8月6日南通四建向阿尔山国土局发出的函中，明确载明在审计之前已向审计机关提交其主张的各类损失款项资料，但审计机关不予审计。而在2014年9月12日阿尔山审计局制作的《基本建设工程结算评审定案表》中，审计机关审定的工程价款为29656472.32元，南通四建在施工单位意见一栏中写明”同意审计意见，对审计结果无异议”，由童晓杨签字确认，并加盖南通四建公章。上述函件和评审定案表能够证明，南通四建所主张的各项损失，审计机关虽未进行审计，但南通四建对此予以认可，所以南通四建所主张的上述损失的请求均不成立。
综上所述，上诉人南通四建集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2016）内2202民初39号民事判决第三项；
二、变更内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2016）内2202民初39号民事判决第一项，为南通四建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还阿尔山市国土资源局工程款1743527.56元（3300万元-29656472.32元-160.12万元），并以1743527.56元为基数，自2014年9月13日起，按中国人民银行同期贷款利率利息计算，利息计算至实际给付之日止；
三、撤销内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2016）内2202民初39号民事判决第二项；
四、驳回阿尔山市国土资源局其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计113837.60元，由上诉人南通四建集团有限公司负担87714.27元，由被上诉人阿尔山市国土资源局负担26123.33元；一审反诉案件受理费59414元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长倪宝林
审判员曲威
审判员罗延红
二〇一八年四月十日
书记员荣泽