广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终275号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施扬交，男，1974年8月15日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，居民，住广西壮族自治区灵山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月29日被刑事拘留，同年6月12日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于灵山县看守所。
指定辩护人梁玉颖，广西天狮灵动律师事务所律师。由广西壮族自治区法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）施扬南，男，1984年6月15日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。2009年12月21日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，2012年10月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年2月17日被刑事拘留，同年3月27日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于灵山县看守所。
上诉人（原审被告人）施飞，男，1980年12月1日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年2月17日被刑事拘留，同年3月27日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于灵山县看守所。
原审被告人施扬倾，男，1991年3月19日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，住灵山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年2月17日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。
广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人施扬交犯故意伤害罪、原审被告人施扬南、施飞、施扬倾犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人黄金凤、黄金英、黄金清、黄金华提起附带民事诉讼一案，2016年5月4日作出（2016）桂07刑初3号刑事附带民事判决。宣判后，检察机关不抗诉，附带民事诉讼当事人均不上诉，附带民事诉讼部分判决已发生法律效力。原审被告人施扬交、施扬南、施飞对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人施扬交与被告人施扬倾因债务问题存在纠纷，双方各自纠集人员谈判，并为斗殴准备砍刀、水管等械具。被告人施扬交纠集了施扬师（另案处理）、被告人施扬南、施飞等人，施扬敏（在逃）、被告人施扬倾纠集了李某（另案处理）、被害人张某1等人。双方于2015年2月14日21时许，相约到灵山县谈判，继而双方发生斗殴。在斗殴过程中，施扬交、施扬师持刀砍伤张某1，施扬南、施飞持械积极参与斗殴。张某1被打伤后送医院抢救无效死亡。施扬交、施扬倾、施扬南、施飞等人斗殴后逃离现场。同年2月16日，施扬南、施飞在灵山县那隆镇清水降路口被公安人员抓获、施扬倾到公安机关投案；同年5月29日施扬交在广东省四会市被公安人员抓获。经法医学鉴定，被害人张某1系被锐器砍中腰背部，砍断左骼内动脉，导致创伤性、出血性休克死亡。
另查明，附带民事诉讼原告人黄金凤、黄金英、黄金清、黄金华系被害人张某1（又名“黄某”）的同胞姐妹。施扬倾家属代赔偿了2万元给被害人家属。
原判认定上述事实的证据有警情登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，陆屋镇中心卫生院病程记录及死亡证明，提取笔录，前科材料，汽车租赁合同书及行车路线图，收条，同案人施扬师的供述及辨认笔录，证人施某1、刁某1、杜某、刁某2、叶某、张某2、黄金华、张某3、黄金英、施某2、施某3、施某4、施某5、施某6、罗某的证言，施某7、李某、施某8的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录、提取痕迹物品登记表，尸体检验鉴定书及照片，生物物证鉴定书及照片，户籍证明及“五项”检查体检表，被告人施扬交、施扬南、施扬倾、施飞的供述及辨认笔录等证据。
原判认为，被告人施扬交故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第二款、第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人施扬交犯故意伤害罪的罪名成立。被告人施扬倾、施扬南、施飞在本案中积极参加斗殴，社会影响恶劣，其行为触犯中《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，构成聚众斗殴罪，公诉机关指控被告人施扬倾、施扬南、施飞犯聚众斗殴罪的罪名成立。在本案中由于施扬交与施扬倾存在纠纷，双方各自纠集人员并为斗殴准备砍刀、水管等械具，在斗殴中施扬交与同案犯施扬师用砍刀砍伤张某1致使其死亡，后果严重，斗殴行为转化为故意伤害行为，施扬交主犯作用明显，依法应对其所参与的全部犯罪处罚。施扬倾组织多人到场，聚众斗殴人数多，规模大，是主犯，积极参加的作用明显。施扬南、施飞在聚众斗殴中积极参加，起主要作用，是主犯。施扬倾案发后，主动到公安机关投案，如实供述其犯罪行为，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，并能积极赔偿被害人的家属，在量刑时可予酌情考虑。施扬南曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人施扬交、施扬倾、施扬南、施飞与同案犯施扬师的行为致使附带民事诉讼原告人黄金凤、黄金英、黄金清、黄金华遭受经济损失人民币21318元，依法应当承担民事赔偿责任。根据施扬交、施扬南、施飞、施扬倾的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第三款、第二十七条的规定，判决：一、被告人施扬交犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人施扬南犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；三、被告人施飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人施扬倾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人施扬交、施扬南、施飞、施扬倾与同案犯施扬师共同赔偿附带民事诉讼原告人黄金凤、黄金英、黄金清、黄金华的经济损失人民币21318元（含已赔偿的人民币20000元），限于判决发生法律效力后的一个月内付清；六、驳回附带民事诉讼原告人黄金凤、黄金英、黄金清、黄金华其他诉讼请求。
施扬交上诉提出：其没有组织聚众斗殴，对方约其到现场拿钱，并准备了作案工具，有组织有预谋；对方先攻击并使其这边的人受伤，其这边的人被围殴后被迫自卫还击，对方存在过错。综上，其行为属于正当防卫，一审判决量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
辩护人梁玉颖辩称：一审定性错误，施扬交积极参与斗殴，且无直接证据证实施扬交直接致被害人死亡。施扬交的行为应定性为聚众斗殴罪，对被害人的死亡结果不承担责任。施扬交系初犯、偶犯，主观恶性小，人身危险性不大，请求二审依法改判。
施扬南上诉提出：其拿一根水管去现场，但没有打架。施扬交的供述和施扬醒的证言，不是事实。一审量刑过重，请求二审法院依法改判。
施飞上诉提出：其虽然来到了聚众斗殴现场，但没有参加打架，仅在旁边呐喊，不是积极参与人。本案系对方先挑起事端，被害人亦积极参与本案，存在过错。一审量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
经审理查明，上诉人施扬交与原审被告人施扬倾因赌债问题存在纠纷，施扬交与施扬倾等人分别纠集人员谈判，并为斗殴准备了砍刀、水管等械具。施扬交纠集了施扬师（另案处理）、上诉人施扬南、施飞等人。施扬倾纠集了被害人张某1、李某（另案处理）等人。双方于2015年2月14日21时许，相约在灵山县谈判，继而双方互殴。在斗殴的过程中，施扬交、施扬师持刀砍伤张某1，施扬南、施飞持械积极参与斗殴。张某1被打伤后经送医院抢救无效死亡。施扬交、施扬倾、施扬南、施飞等人斗殴后逃离现场。同年2月16日，施扬南、施飞在灵山县那隆镇清水降路口被公安机关抓获；施扬倾主动到公安机关投案。同年5月29日，施扬交在广东省四会市被公安机关抓获。经鉴定，被害人张某1系被锐器砍中腰背部，砍断左骼内动脉，导致创伤性、出血性休克死亡。
另查明，在一审审理期间，施扬倾家属代为赔偿2万元给被害人家属。
上述事实，有下列证据证实:
1．警情记录表、接处警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实2015年2月14日22时50分许，匿名群众用手机号码“134××××7771”向灵山县公安局三隆派出所报案，称有十几个人因喝酒发生口角，在灵山县三隆镇蚌降村委会下蚌降村群殴打架，已经有人受伤，请派人处理。接报后，三隆派出所即出警赶往现场侦查，并于当日立案。
2．抓获经过，证实2015年2月14日22时52分，灵山县公安局三隆派出所接到匿名群众电话报警后，派警赶赴案发现场侦查。由于案件重大，三隆派出所将案件移交灵山县公安局刑侦大队侦查。灵山县公安局迅速锁定主要的犯罪嫌疑人施扬交、施扬师、施扬南、施飞和施扬倾、施扬敏，并马上组织警力对上述人员进行抓捕。2015年2月16日，施扬师、施扬南、施飞在灵山县那隆镇清水降路口被公安机关抓获，施扬倾迫于压力，于2015年2月16日到灵山县三隆派出所投案。
3．病程记录及医学死亡证明，证实2015年2月15日22时30分许，张某1因刀砍伤腰部流血不止不省人事被送入灵山陆屋镇中心卫生院治疗，经抢救无效死亡。死亡时间：2015年2月15日0时15分。死亡原因：①心跳、呼吸停止，死亡；②失血性休克；③腰部及左小腿刀伤。
4．辨认笔录，证实灵山县旧州镇樟木村人张志生对在三隆镇蚌降村委会打架事件中被砍死的男性尸体进行辨认，确定是本村的村民张某1。
5．户籍证明及“五项”检查体检表，证实施扬交、施扬倾、施扬南、施飞的身份情况，四人作案时已达完全刑事责任年龄，身体检查未见异常。以及被害人张某1的身份情况。案发前约12年，张某1跟随母亲许玉凤改嫁到钦州市钦南区那彭镇那里村委会，改名黄某。旧州镇樟木村委会书育堂队27号的张某1与钦南区那彭镇那里村委会六队的黄某是同一人。
6．提取笔录，证实公安人员依法提取黄金华血样一份，用作DNA检验。
7．刑事判决书、前科材料及刑满释放人员通知书，证实施扬南、施飞、施扬倾有吸毒前科的相关情况；2009年12月21日，施扬南因犯贩卖毒品罪，被灵山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元，于2012年10月9日刑满释放。
8．汽车租赁合同书及行车路线图，证实2015年2月10日至2月11日施扬楼租过一辆车牌号为桂Ｎ×××××的面包车，即案发当晚开去的面包车。
9．收条，证实2015年2月17日，灵山县公安局刑侦大队收到施扬倾家属交来的丧葬费20000元，即代张某1家属所收。
10．证人叶某的证言，证实2015年2月14日晚10点50分许，在蛙降村委会办公楼附近发生打架斗殴事件，有人被砍伤送往陆屋卫生院医治抢救。其知道后打电话报警。
11．证人施某1的证言，证实本村施扬交等人不久前在下蚌降村开了一个赌场。其听说施扬倾在施扬交的赌场赌钱，欠了施扬交3000元。施扬交带人拿刀到施扬倾家找施扬倾还钱，并威胁要打施扬倾。其还听说，因施扬交要叫人打施扬倾，施扬倾不服，也叫人来帮忙打架。2015年2月14日晚，其到施某7的小卖部等六合彩开码。21时30分许，其见施扬交开一辆面包车过来。施扬交和七八个人下车后先到施扬倾家找施扬倾。施扬倾的父亲施显碧说施扬倾不在家。施扬交等人便到施某7小卖部找到施扬倾。施扬交和施扬倾因债务问题发生争吵，其害怕打架回家关门。不久，其听见外面有叫喊声，并开始打架。约十多分钟后，声音停止。其听在场的人说有个人被砍伤，已经拉去医院抢救。施扬交这边每个人都拿着一把刀参加打架。
12．证人刁某1的证言，证实2015年2月14日20时30分许，李某和张某1、“阿某1”、“阿某2”、“阿六”开一辆银白色小轿车来其家接其和刁某2。其和刁某2上车后，李某告诉其去灵山县三隆镇蛙降村委会下蚌降村，该村的施扬倾请其等人去家里喝茶。其问李某到底是什么事，李某在车上讲，施扬倾因欠别人赌债要和别人谈判，叫其等人去助威。20时50分许，其和刁某2、李某、张某1、“阿三”、“阿五”、“阿六”七人到达三隆镇蚌降村委会下蚌降村的一间商店门前。该处已经聚集有五六十人，施扬倾也在场。商店对面有七八个人在赌博，其当时不知道是什么情况，下车看热闹，其这边七个人就分散了。21时许，其见有三四辆面包车开到现场，车上下来十几个男子，那十几个男子其都不认识。那十几个男子到场后和施扬倾及一些在场的人谈了几句话，其当时离得比较远，听不清楚。施扬倾等人谈了不到一分钟，开面包车来的人就走回面包车拿砍刀出来，施扬倾和施扬倾村的一些人也拿砍刀出来，紧接着双方就捡地上的石头互扔。在扔石头的过程中，开面包车来的人拿砍刀冲过来。见对方冲过来，其这边的人就后退逃跑，散了。约三四分钟后，其回到现场，发现对方的人已经开面包车离开。其听说有人被砍伤，便去陆屋镇卫生院看，知道医院正在抢救张某1。后张某1经抢救无效死亡。张某1是灵山县旧州镇人。
13．证人杜某的证言，证实其是陆屋镇中心卫生院外科医生。2015年2月14日，其在医院值班。22时27分许，有人送张某1到医院抢救。张某1腰部被利器砍伤，左脚小腿处有一处伤口。由于腰部伤口过大，张某1被送入急救室抢救。当时，张某1已经心脏呼吸停止，瞳孔散大至边缘，对光反射消失，没有生命体征。24时10分，张某1经确认临床死亡。
14．证人刁某2的证言，证实2015年2月14日晚，其接到李某的电话。李某说，今天三隆镇蚌降村施扬倾说欠了人家3000元，人家叫施扬倾还钱，施扬倾说晚上6点还，人家不肯，晚上要找施扬倾麻烦。施扬倾叫其等人过去饮茶帮助威，并叫刁某1一起去。其答应李某，并告诉了刁某1。当天20时30分许，李某开车接其和刁某1，车上还有李某、张某1、“阿某1”、“阿某2”、“阿六”。其等七人开车到达三隆镇蚌降村，看见有五六十人在场。施扬倾叫其等七人在一小店旁边站着。约30分钟后，另一方的人开一辆面包车过来。车上下来二至三人与施扬倾这方的一个高个子倾数，其听不清楚说话内容。几分钟后，双方谈不成功想打架。其这边的人向对方扔石头。对方从车上下来十几个人，并从车上拿出水管或刀，一手挡住头部，一手拿着器械，向扔石头的人走来。其这边的人退了一下，又起哄冲上去，对方退了一下后也起哄冲向其这方。其这边的人害怕被砍，心不齐，到处逃跑散开。对方到处追人砍，其逃跑到一辆面包车上躲藏。后其知道张某1被砍伤送医院抢救。张某1是旧州镇人。双方打架的原因一方面是因施扬倾欠人钱不还，另一方面是因施扬倾想在蚌降村开赌场，对方的人不想让施扬倾开。双方谈不来引发打架。
辨认笔录，证实刁某2经辨认，认出6号照片上的男子是施扬倾。
15．证人施某7的证言，证实其在家经营小卖部。2015年2月14日21时许，其看见很多面包车开进村，且一帮人从面包车上下来站在施显结家门口。不久，其看见一辆银色面包车从上蚌降村方向开到其家门口附近停下，上蚌降村的施扬交从面包车上下来。这时，下蚌降村的施扬敏从其家对面的赌场朝施扬交走过来。施扬敏走到施扬交等人开来的那辆银色面包车车头处，和施扬交交谈起来。施扬交和施扬敏谈了没多久，施扬敏喊了一声“那我闪开喔。”然后，其看见七八个人从那辆银色的面包车冲下来，其中有施扬师、施扬南、施飞、施某9等人。施扬师等人手上都拿着砍刀或者水管。施扬交手上拿着一把很长的刀，长约1米5，是在一根很长的水管上焊接着尖刀的刀具。施扬师手上拿着一把同施扬交一样的稍短一点的刀。施扬南手上也拿有刀，其他人拿什么记不清楚，不是拿着刀就是拿着水管。施扬交、施扬师、施扬南、施飞等人朝施扬敏这边冲过去。同时，其看见原先站在施显结家门口的那帮人也开始往施扬敏和施扬交那边冲，那帮人当中有人手上拿着木棍。期间，其听见有人喊：“打啊，打啊。”还有一个上蚌降村的人劝架，但没劝成功。后来不知道什么原因，施扬敏这边的人开始掉头往村委方向跑，施扬交几个人在后面追。其听到一阵石头砸落的声音，又见石块是从村委方向朝其家方向飞过来，应该是施扬敏这方扔施扬交等人。其害怕被伤害，关门上楼，看见施扬交那帮人从村委方向走回来，上了那辆银色面包车离开。
当晚打架的时候，其没有看见施扬倾。后来其听村里的人说，施扬敏那边的人其实都是施扬倾叫来的。2015年2月14日十五六时许，其见施扬交那帮人在方向的位置，想拉施扬倾上施扬交等人那辆银色的面包车。施扬倾不肯上，施扬交拿一把长约1米5的刀架在施扬倾的脖子处。后其听施扬倾说了一句“我现在打电话叫人拿钱给你啊，你抓我上车我怎么叫人拿钱给你？”施扬倾欠施扬交的钱，平时跟施扬敏关系很好。其家对面的赌场最开始是施扬交一个人开，后施扬倾入股与施扬交合伙开。打架前一两天，施扬倾刚刚退股出来不再合伙开赌场。
辨认笔录，证实施某7将全部6组12张不同男性照片中，分别辨认出：第一组9号照片上的男子是施扬师；第二组7号照片上的男子是施飞；第三组11号照片男子是施扬南；第四组9号照片上的男子是施扬倾；第五组5号照片上的男子是施某9；第六组10号照片上的男子是施扬交。
16．证人李某的证言，证实2015年2月14日20时许，灵山县蚌降村委会人施扬倾打电话给其，说：“我跟别人因为在三隆镇蚌降村委会开赌场的事情有矛盾，今晚要和他们谈判，搞不好还要打架，你帮我找几个人过去帮我充充人数，助助威。”其和施扬倾是朋友，遂组织张某1、“阿六”、“阿某1”、刁某1、刁某2等人去帮施扬倾助威。其与“阿某1”等人下车后，“阿六”开车离开。施扬倾叫人在距离其等人约十几米的一间小卖部买一箱矿泉水给其等人喝。施扬倾说：“你们站在这里就可以了。”说完后，施扬倾朝小卖部那边走去。其看见小卖部附近周边站着很多人，地上有几个蛇皮袋，对面不远的地方停着三辆车，有人在那发白手套并要求把手套戴在右手上。小卖部周围站的都是施扬倾的人。另外一边的人数比较少，那伙人是后面搭乘一辆面包车来的，大约七八个人。那七八个人下车后与原先站在该处的几个人开始交谈，可能因为谈不拢，其听到好多人在起哄，大喊大叫。后其见双方各拿水管或砍刀对峙起来，其意识到双方要打起来，就往村委方向走去，边走边回头看，见施扬倾这方开始朝对方扔石头，后来对方就持砍刀和水管冲过来。其害怕被打，跑到一块田的角落躲藏。约20分钟后，其见路边停着一辆面包车和一辆小轿车，便上了面包车，看见“阿某1”、刁某1也在面包车上。不久，刁某2打电话说张某1被打伤送到陆屋镇卫生院抢救。其与“阿某1”、“刁某1”赶到陆屋卫生院，并帮忙抬张某1进医院。双方打架的时候，其见施扬倾这方的人都是手持水管，长约1米。另一方的人都是手持砍刀或水管。砍刀是由一根长水管上焊一把刀形成，长约1.2米。其是施扬倾叫去的，张某1、“阿六”、“阿某1”、张某2、刁某1、刁某2是其组织的。
辨认笔录，证实李某辨认出10号照片上的男子是施扬倾。
17．证人施某8的证言，证实2015年2月14日9时30分许，其在施某7的小店等开奖。当时施某7小店里大多是下蚌降村的人，施扬倾也在。开奖后不久，其见一辆面包车从上蚌降村向蚌降村委会的方向开过来，停在施某7的屋角路边。从车上下来八九个人，其中有施扬交、施扬师等人，全部是上蚌降村的人。此外，在路边还有一些外村人，是施扬倾从陆屋和旧州叫过来的，站在施某7小店门口。接着，施扬交、施扬师等人在路中间与下蚌降村的施扬敏倾数，具体谈什么，其没有听清楚。由于双方没有谈拢，都准备要打架。上蚌降施某10的儿子作为中间人劝双方不要打架，但是双方都没有听。当时，双方已经聚集很多人，分别是上蚌降的人和下蚌降的人，站在路的两头对峙。不一会儿，下蚌降村有人开始起哄“扔石头。”其看见下蚌降村那些人捡起地上的石头，朝上蚌降村那些人扔去。上蚌降村人也从面包车内拖出器械，有刀有棍。每个人手上都拿着器械准备与下蚌降村人开打。其将孩子带回家，走上二楼的阳台朝外面看，看见路对面有一个外村的男人，一边跑一边用旧州新民话念叨“走呀走呀。”施扬交、施扬师、施某9、施扬楼、施扬南、施飞等约八九个人，手上持刀或棍在后面追，其中施扬交、施扬师两人各持长柄开山刀追在最前面。施扬交头部受伤，流着血，一手捂住头部，一手持长柄开山刀。那个外村男人跑到其家楼下附近，从柴堆拿起一条很长的柴棍防身，继续朝路边的水沟跑去。那个外村男人跑到水沟边时没路可跑，还没反应过来，施扬交、施扬师就持刀追到了。施扬交和施扬师先后持长柄开山刀朝那个外村男人的腰部各砍了一刀。第一刀是施扬交砍的，砍中那个外村男人的腰部，施扬师跟着继续砍了一刀，也是砍中腰部。那个外村男人被砍中之后，痛苦地呼喊了一声，跌倒在地上，然后施扬交、施扬师、施某9、施扬楼、施扬南、施飞等人走上去，对那个外村男人拳打脚踢，并用脚将那个外村男人踢落水沟。那个外村男人跌落水沟后还痛苦地呼喊两声，施扬交等人便不再殴打，转头走回上蚌降村方向。施扬师则继续持那把长柄开山刀朝蚌降村委会的方向走去。之后，其没有听到那个外村男人的呼喊声。打架结束后约五分钟，其看见人走得差不多了，下楼出门去看那个外村男人，但那个外村男人已经被人扛走了，只看到地上有很多的血迹。施扬交和施扬师持的开山刀，刀柄是水管，刀头单刃尖头，刀头上端有一点弧度，有点像关公刀，刀柄和刀头加起来长约1.2米。打架是因债务或赌场的事情引发。施扬敏作为下蚌降村的代表与上蚌降村代表施扬交等人倾数。
辨认笔录，证实施某8将八组各12张不同男性照片认真仔细辨认后，指出：第一组5号照片上的男子是当晚拿刀砍死者的施扬交；第二组10号照片上的男子是施某9；第三组2号照片上的男子就是施扬楼；第四组6号照片上的男子就是施扬敏；第五组2号照片上的男子是追赶死者的施扬南；第六组5号照片上的男子是叫外村人来与施扬交倾数的施扬倾；第七组11号照片上的男子是拿刀砍死死者的施扬师；第八组11号照片上的男子是追赶死者的施飞。
18．证人张某2的证言，证实其绰号叫张某2。2015年2月14日21时许，李某等六人在旧州新街找到其，并叫其上车。李某当时说去陆屋吃夜宵。到陆屋后，其与李某等人没有去吃夜宵，直接去到的一间商店。商店门前有几十人在赌博。商店对面的路边摆着一张台，也有人在赌博。约30分钟后，其听到商店外面有人跑步和喊“啊、啊”的声音。这个声音停止后，其看见叔叔张某1被人砍伤。其送张某1到卫生院抢救。张某1父母已经去世。
19．证人黄金华的证言，证实张某1是其亲哥哥。其父亲原姓张，在其约1岁时因病去世。其母亲带着孩子改嫁给钦州市钦南区那彭镇的黄善程。2015年2月15日，其听说哥哥张某1被人打死。
20．证人张某3的证言，证实张某1是其堂弟。2015年2月15日，其听说张某1被人打死。
21．证人黄金英的证言，证实2015年2月15日中午12时许，其收到堂哥张志林的通知，说其弟弟黄某（又名张某1）被人打死。张某1在其母亲改嫁后改名黄某。
22．证人施某2的证言，证实其听说2015年2月14日晚上，施扬交因开赌场的问题与人发生争执，引发打架。施扬师在打架中右手“手丫”受伤，去其商店买药。其听说施扬交在打架中头部受伤。
23．证人施某3、施某4的证言，证实2015年2月14日22时许，施扬交头部受伤去其经营的诊所治疗。
24．证人施某5的证言，证实其系蚌降村委会的村支书。2015年2月14日22时许，其接到三隆派出所所长的电话，说蚌降村委会蚌降村附近有人打架。其赶到现场看见蚌降村的路上有散落的石头、砖头、木棍、白色的手套，并听说其中一人因打架受伤，后经抢救无效死亡。其听说是因为施扬倾欠施扬交的钱，施扬交上门叫施扬倾还钱，并拿刀架在施扬倾颈上。施扬倾不服，叫了陆屋和旧州的人来帮忙。
25．证人施某6的证言，证实其是三隆镇蚌降村委会治保主任。2015年2月14日21时许，其接到三隆派出所电话，说村里发生打架。其事后听说打架起因系因案发前一天，施扬倾因欠钱被施扬交持刀架在脖子上威胁。后双方组队打架，施扬倾叫旧州、陆屋的人来助威。
26．证人罗某的证言，证实其在三隆镇江南路口经营一家名为平安车行的出租车行。上蚌降村的施扬楼于2015年2月5日在车行租用一辆银白色面包车，车牌号码为NQF886。开始几天，施扬楼都按时支付租金。2015年2月14日，施扬楼就不来了，电话也不接。2015年2月17日，其在三隆镇蚌降村委会上蚌降村的一个山头上找到车子。车子前后挡风玻璃已经被打裂，后面的玻璃整块碎了，其他部位没有损坏。
27．现场勘验、检查笔录、提取痕迹物证登记表及现场方位示意图、照片证实，案发现场位于灵山县三隆镇蚌降村委会村委下蚌降村村级水泥路路面上。中心现场位于三隆镇蚌降村委会蚌降村“中国供销合作社新网工程蚌降便民店”门前的村级道路路段上。现场实物提取木棍、编织袋、砍刀、刀套、铁水管、铁条、铜水管、蛇皮袋、水鞋、手套、砖块、袜子等物，并提取血迹。
28．医学尸体检验鉴定意见书及照片，证实死者张某1尸体腰背部有一X型创口（由两刀形成），其中一砍创大小为20.0×2.8㎝，创角一钝一锐、创缘创壁整齐、无组织间桥，X型创口深入肌层，多处腰部肌肉断裂。右外踝处有一挫裂伤，大小为1.1㎝×1.0㎝，深及肌层。左小腿正面有一砍创口，大小为4.5×1.0㎝，创角锐、创缘创壁整齐、无组织间桥，深及胫骨，创口上缘有一皮肤擦伤，大小为2.1㎝×1.4㎝。其余尸表未检见创伤。分析致伤工具：根据尸检死者各创口形态特征、案情调查，综合分析推断其致伤工具为锐器之类单刃刀。检验意见：被害人张某1系被锐器砍中腰背部，砍断左髂内动脉，导致创伤性、出血性休克死亡。
29．钦公物鉴（DNA）字[2015]146号法医生物物证鉴定书及照片，证实灵山县公安机关将依法提取案发现场遗留的木棍、编织袋、刀套、水管、水鞋、砖块、手套等物品及案发现场标注的疑似血迹点斑迹等共计29份，委托钦州市公安局物证鉴定所对送检的检材和样本进行鉴定。经鉴定，现场12号痕迹点提取的石块、现场13号痕迹点提取的石块、现场14号痕迹点提取的血迹、死者张某1身上提取的红黑相间短袖衫左衣襟处血迹与标有“张某1”字样血样的STR分型相同；其余检材未获得STR多态性检验结果。
30．同案人施扬师的供述，证实2015年2月14日晚，其在家里与弟弟施扬交吃饭，当时有七八个人在场。晚饭后，其到“显平三”的商店看“六合彩”的开码情况。约9时30分后，其从商店出来看见有人往施某7的商店方向开面包车，其骑摩托车跟在后面。在施某7商店附近，其见面包车上的人已经下车，约十几个人，其中有施扬交、施扬南、施飞、“阿某1”，又见距离其七八米的对面有约七八十人，带白色手套站在路边。对方的人其认识施扬敏、施扬倾。施扬交与施扬敏站着谈论事情，好像谈不来。施扬敏和施扬倾这边的人朝其这边扔石块等东西并喊“打其，打其”。其这边的人便转向面包车拿刀、棍和水管等工具。施飞拿了一条不知是水管还是棍的工具，其他人也拿了工具准备和对方打。对方的人边扔石头边拿刀、水管等器械向其这边冲过来，其这边的人退到面包车后。施扬交在退后的过程中被石块砸中头部流血。其见施扬交流血，心中气愤，从面包车上拿了一把尖头的砍刀冲上去。施扬交拿了一把同样的砍刀，施扬南、施飞也各拿了工具一起冲上去。对方见其这边的人冲过来，便四处散去。其与施扬交持刀反追对方的人，其不知道被谁砍了一刀右手“手丫”。其和施扬交追在最前面，追到一个还来不及散开的男人。那个男人背对其等人，施扬交先手持砍刀朝那男人的腰部横劈下去，后其双手拿刀横着从那男人背后砍了一刀腰部。这时，施扬南、施飞、施某9追赶上来，其便与施扬交、施扬南、施飞、施某9等人原地继续殴打那男人。后其持刀想继续追砍对方的人，但没有找到，便将刀扔在施某7屋附近，开摩托车回家。其砍人使用的砍刀刀柄是铁水管焊接的，砍刀连刀柄约1.2米。施扬南、施飞跟其说过，殴打完那男人后还将那男人踢落水沟。对方的人是施扬敏和施扬倾组织的，斗殴当晚其看见施扬倾拿石头扔其这边的人。
辨认笔录，证实施扬师将二组各12张不同男性照片认真仔细辨认后，指出第一组12号照片上的男子就是施扬南；第二组11号照片上的男子就是施飞。
31．上诉人施扬交的供述和辩解，称其跟施扬敏有矛盾。施扬倾欠了其的钱。施扬敏是蚌降村委会有头有脸的人，施扬倾是施扬敏的马仔。2015年2月14日下午，其上门叫施扬倾还钱，一点不给施扬敏、施扬倾面子。其与施扬倾、施扬敏的矛盾更大。当晚，其与哥哥施扬师、施飞、施扬南、琴、两个广东佬在家里吃饭，并讨论赌场的事。21时至22时许，其接到施扬敏的电话，让其到下蚌降村拿“老古”欠的1000元。施扬敏让其亲自去拿钱。其让一起吃饭的施扬师等人一起去。其准备驾驶面包车过去，那辆面包车是用施扬楼的身份证和驾驶证在三隆镇租车行租的，方便其等人在蚌降村委会下蚌降村开设赌场所用。其当时觉得施扬敏晚上叫其过去拿钱，没有什么好事，就对施扬师等人说：“我和施扬敏等等要倾数，可能谈不来，要打架，大家要小心。”并叫施扬南拿水管和长刀放在面包车上，准备一旦谈不来，也有水管和长刀还击。其这边几个人到下蚌降村几分钟后，将车直接停在施某7商店附近。其下车后看见施扬敏等多人已经站在施某7的店门前，其中四五十人戴有白色的手套。还有很多没有戴白手套的人站在下蚌降的路中，在施扬敏身后。其和施某9走上前跟施扬敏谈。其问施扬敏什么事。施扬敏让“老古”还钱给其。后施扬敏生气大声说：“九哥，听说你不准我们下蚌降村在大队那里赌钱，也不准我们打麻将，是吗？”其说：“没有这回事，大家都是上下村人，大家也姓施，他这样说是害我的。”施扬敏发火了，双手高高扬起，大声对后面的人说：“不关你们事的走开。”一部分人马上散开，另一部分的人从对面楼房门前拿起水管和长刀，喊：“打他，打他。”接着施扬敏那边的人一边冲过来，一边扔石头。其被石头砸中头部流血，也发火了。其这边的人跑回面包车处，从车上拿起水管和长刀冲上去跟施扬敏那边的人对打。施扬敏那边的人太多，其这边的人想逃回上蚌降村。后其想跑不了，干脆冲回去拼命。其对施扬师、施飞、施扬南、施某9说，不要退，冲回去跟对方拼命。其这边的人冲过去后，施扬敏那边的人也怕了，被冲散，其这边的人也各自走散。其后来去施某3的诊所治疗头伤。次日，其知道施扬敏和“大眼”喊来的一个旧州人被打死。其因害怕在家里附近的岭顶躲藏两个月后逃到广东。2015年5月29日，其在广东省四会市被公安机关抓获。
辨认笔录，证实施扬交在12张不同男性照片中，辨认出2号照片上的男子是施扬倾。
32．施扬南的供述和辩解，称2015年2月14日19时许，其从家中出来想去买毒品吸食，打电话问施飞在哪里。施飞答在村中间的荔枝树处。其步行走至施扬交家门前的荔枝树处，见施飞、施扬师、“十二”、“阿十”、施扬交等人都在。不久，施扬交接了一个电话，后对在场的人说：“施扬敏喊我去赌场倾数，你们跟我去，看看他是不是不还钱！”并生气地说：“施扬敏有钱不还，我追了几次都不肯还！喊人去跟他倾。”其听后想去帮忙，因为其也不喜欢施扬敏。施扬敏曾经说过其这些“白粉仔”没有用。其还打算顺便到村委会那里买点毒品回来吸食，便回家骑摩托车到蚌降村会委会。施扬交与其他人开一辆面包车过去。其在村委会附近的十字路口停放摩托车，看见施某7小卖部处有一百多人，其中施扬敏那边的人都戴了白手套，约四五十人，站在路中间，没见拿工具。施扬交这边有“十二”、施扬师、“阿十”、“阿某3”、施飞，还有两个广东仔等人，站在与施某7小卖部相邻的一间铺面前，没有拿工具。其见施扬敏和几个人围着施扬交正在交谈，便准备走到施扬交那边，突然看见施扬交跑回来，叫：“操家伙。”接着，前面有大石头砸过来，施扬交跑到面包车，拉开中间的门，其看见车上有铁水管和大砍刀。其被石块砸中胸部，十分生气，从车里拿了一根水管，准备冲过去打施扬敏那边的人。施扬敏那边的人砸了一轮石头，停下来，也拿出水管和开山刀。其听说对方有枪，就跑回摩托车停放的地方骑上摩托车离开，并将水管扔到距离现场几百米远的江边。其离开时，施扬交等人没有离开，还在与对方对打。后其听施飞说，施飞当晚拿了一根木棍，因有人追施飞，施飞也跑离斗殴现场。其这边的人是施扬交叫来的。施扬敏那边的人除了施扬敏外，还有施扬倾等人。施扬倾有份拿石头砸其这边的人。
辨认笔录，证实施扬南在12张不同男性照片中，辨认出7号照片上的男子是施扬倾。
33．上诉人施飞的供述和辩解，称2015年2月14日19时许，其搭本村“阿二”的摩托车去下蚌降村施扬交开设的赌场赌钱。其二人到赌场时，看见路边停放了三辆面包车以及很多辆摩托车。施扬敏、施扬倾带了七八十个年轻人手戴白手套，分成三帮人站在赌场的附近。其和“阿某3”停车下来后，接到施扬南的电话，施扬南问其在哪里。其答在赌场。约五分钟后，其看见施扬交等人驾驶一辆面包车过来，还有两辆摩托车跟在车后。接着，施扬交一个人走过去与施扬敏交谈，施扬敏身边还有七八个人。施扬交、施扬敏等人一边谈，一边往施某7的商店走去。其走到施扬交停放面包车的地方，看见施扬师、施扬南、“十二”、“阿某1”等人站在那里。施扬敏和施扬交谈约二三分钟后，其见施扬交和施扬敏两人动手互相殴打起来，施扬交用手捂着头部走过来，而施扬敏带去的那帮戴白手套的年轻人手持开山刀等器械朝其这边的人冲过来，并大喊“打他们，打他们。”还有一些年轻人朝其这边扔石头。施扬交、施扬南、施扬师等人转身回面包车拿刀具和水管等器械。其看见施扬交手拿一把砍刀，施扬南手持一根水管，然后其这边的人朝施扬敏等人冲过去打。其见对方人多，怕被打伤转身离开斗殴现场。其一边走一边往回看，见施扬交等人冲过去后又被施扬敏等人压过来，旁边还有其他人扔石头过来。其怕被打伤快步离开下蚌降村。其听说打架的原因是因施扬交与施扬敏二人合伙开设赌场，施扬敏退出后，施扬交得到3000元水钱，施扬敏要求分一半，施扬交不肯给，所以双方约人来倾数。施扬交这边的人由施扬交组织。其看见施扬倾和施扬敏一起与施扬交交谈，但没看见施扬倾如何参与打架。
辨认笔录，证实施飞在12张不同男性照片中，辨认出7号照片上的男子是施扬倾。
34．原审被告人施扬倾的供述和辩解，称2015年2月8号或9号，施扬交在三隆镇蚌降村委会施某7的屋门口开设赌场。其参与赌博，后向施扬交借款5000进行赌博，输了。其还了2000元给施扬交，欠3000没还。2月14日中午，施扬交来其家让其还钱，其还了1000元，剩下2000打算过完年再还。施扬交不同意，让其马上还钱。其没钱还，施扬交便拿刀逼其上车，直到其打电话借钱来还，施扬交才放开其。半个小时后，其筹够钱还给施扬交。当天19时、20时许，其和李某、刁某2、刁某1、张某1和张某1的老侄等人到施某7屋门口赌钱。其见施扬交开一辆银白色的面包车来赌场，便与李某等人走到施某7屋公路斜对面站着，围观施扬交与人倾数。不一会，其听到有人大声喊“闪开”，便转头往蚌降村委会的方向跑去。当时乱哄哄的，倾数那些人开始四处跑开。其在逃跑的过程中转回头看见施扬交、施扬师、施某9等人持砍刀、水管等器械追赶旧州镇的张某1。张某1踉踉跄跄，被施扬交、施扬师、施某9等人打倒在地又站起来继续跑，一直跑到路边的水沟附近，再次被打倒在地。其从地上捡起石头准备回击施扬交、施扬师、施某9等人，但被施扬交等人发现，朝其这边追赶。其害怕跑开，不敢再回头看。施扬交拿着一把长柄砍刀，长约1.2米，水管做成的刀柄，有点像关公刀。其没有看清施扬师、施某9拿什么工具，也是水管柄的，有没有刀头不清楚。张某1是背对施扬交等人被打倒的。
辨认笔录，证实施扬倾将全部四组12张不同男性照片中，分别辨认出：第一组8号照片上的男子是施扬师；第二组9号照片上的男子是施扬交；第三组10号照片男子是施扬南；第四组9号照片上的男子是施飞。
对上诉人以及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合分析如下：
1．对于施扬交提出其没有组织聚众斗殴的辩解，及其辩护人提出施扬交虽积极参与斗殴，但无直接证据证实施扬交直接致被害人死亡、施扬交的行为应定性为聚众斗殴罪，对被害人的死亡结果不承担责任的辩护意见。经查，同案人施扬师的供述、上诉人施扬南、施飞的供述与原审被告人施扬倾的供述、证人施某8的证言、尸检报告及照片相互印证，证实施扬交与施扬倾存在赌债纠纷，双方各自纠集人员参与聚众斗殴，并准备了作案工具。施扬交组织施扬师、施扬南、施飞等人参与持械聚众斗殴。在斗殴中，施扬交与同伙持刀砍伤张某1腰背部，致张某1死亡。施扬交的行为构成故意伤害罪，一审定性并无不当。施扬交及其辩护人提出的上诉和辩护意见与事实和证据不符，本院不予采纳。
2．对于施扬交提出对方约其到现场拿钱，并准备了作案工具，有组织有预谋；斗殴中对方先攻击并使其这边的人受伤，其这边的人被围殴后是正当防卫，对方存在过错，及施飞提出本案系对方先挑起事端，被害人亦积极参与本案，存在过错的辩解。经查，施扬交与施扬倾因赌债纠纷分别纠集多人、准备器械参与斗殴，双方都有伤害对方的故意，均存在过错。张某1逃跑过程中，施扬交仍持刀与他人追赶，并从张某1背后砍伤张某1。施扬交的行为不符合我国刑法关于正当防卫的相关规定，对该上诉意见本院不予采纳。
3．对于施扬南提出施扬交的供述和施扬醒的证言不是事实，其拿一根水管去案发现场，没有参与打架；以及施飞提出其虽然到达聚众斗殴现场，但没有参加打架，仅在旁边呐喊，不是积极参与人的辩解。经查，上诉人施扬交的供述、同案人施扬师的供述与目击证人施某8的证言能相互印证，证实在聚众斗殴的共同犯罪中，施扬南、施飞均积极参加打斗，二上诉人的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施扬交组织多人持械参与聚众斗殴，并致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。上诉人施扬南、施飞积极参与斗殴、施扬倾组织多人参与聚众斗殴，三人的行为均构成聚众斗殴罪。本案因施扬交与施扬倾存在赌债纠纷所引发。在聚众斗殴行为转化为故意伤害行为的过程中，施扬交不仅组织人员且准备作案工具，指挥他人持械反击对方，并伙同同案人施扬师共同砍伤被害人，致被害人死亡，施扬交的行为起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，施扬南、施飞积极参加，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其二人所参与的全部犯罪处罚。施扬南曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，施扬倾虽能主动到公安机关投案，但其不承认本案系因其与施扬交的矛盾所引发，也不承认纠集人员到场参与聚众斗殴，未如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合我国刑法关于自首的相关法律规定，不构成自首。一审认定施扬倾的行为构成自首错误，本院依法予以纠正。施扬倾的家属代其赔偿被害人家属的经济损失人民币20000元，可视为施扬倾有悔罪表现，依法可对施扬倾酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。附带民事判决部分合理合法。原判根据施扬交、施扬南、施飞、施扬倾犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对四人所作出的量刑，均在法律规定幅度内，罚当其罪。上诉人的上诉理由和辩护意见均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 莹
代理审判员 钟大裕
代理审判员 雷 敏
appoint
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 黄国艳