广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终261号
抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄村，男，1967年3月2日出生于广东省茂名市电白区，汉族，高中文化，经商，住电白区。因涉嫌犯诈骗罪、伪造印章罪于2013年10月5日被刑事拘留，同年11月12日被执行逮捕。
辩护人邵清龙，广东广和律师事务所律师。
辩护人ＸＸ勇，广东广和律师事务所实习律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人黄村犯诈骗罪、票据诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2015年2月5日作出（2014）茂电法刑初字第261号刑事判决：被告人黄村犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。宣判后，电白区人民检察院提出抗诉，本院于2015年8月18日作出（2015）茂中法刑一终字第64号刑事裁定，撤销原判，发回重审。电白区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2016年5月9日作出（2015）茂电法刑重字第16号刑事判决。宣判后，电白区人民检察院认为原判未认定黄村犯票据诈骗罪和伪造公司印章罪，属判决错误，并以此为由提出抗诉。原审被告人黄村不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日在高州市人民法院公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、杨秋玲出庭支持抗诉。上诉人黄村及其辩护人邵清龙、ＸＸ勇、被害人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：原电白县第三建筑工程公司成立于1984年，隶属于原电白县城建局，是一间国有性质的企业。2006年间，原电白县第三建筑工程公司肇庆分公司成立，财务独立，负责人为刘某1刘某甲，印章由刘某1刘某甲保管，被告人黄村从2006年开始挂靠该公司承包建筑工程。2007年间，黄村另雕刻了一枚“电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”的印章，并用于2007年至2011年间的工程承包合同及其他业务中。2008年“电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”变更为“广东省电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”。
2010年期间，陈某挂靠电白县第三建筑工程公司从江西二建分包承建广州武警医院综合楼工程。因资金紧缺，陈某向被害人高某借款，高某要求提供担保人，陈某便要求被告人黄村作担保。2010年12月13日，陈某、黄村与高某在广州武警医院附近签定了一份《借款协议书》，由被告人黄村以电白三建肇庆分公司的名义作担保，陈某向高某借款本金140万元（100万元是现金支票，40万元通过银行帐户划入），借款期限为4个月，到期陈某应偿还本金连利息共1904000元。双方签定《借款协议书》时陈某在甲方上签名，高某在乙方上签名，黄村在丙方（担保方）上签写“电白三建肇庆分公司”并盖上“电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”的印章，同时开具二张于2011年4月12日兑现的中国农业银行支票进行担保，支票金额为1904000元。借款期限到后，被害人高某找到陈某、黄村追还款，因陈某未能还款，三方再次协议由被告人黄村开具了于2011年5月26日和6月26日及7月27日兑现的三张南昌银行支票（编号01471566、01471567、01471568）给高某作担保，支票金额分别为100万元、70.4万元和20万元。2011年12月30日，陈某通过大哥陈福祥的帐户还款50万元给高某，双方协议在陈某承包深圳市蛇口地铁1标段项目工程款中（深圳市广胜达公司应赔偿给陈某的）支付给高某850000元，余款1850000元在2012年5月3日前还清。双方因此签订了书面协议，为了能让高某从深圳市广胜达公司中取得赔偿款，陈某与高某的妻子刘某2刘某乙签订了一份《外墙油漆分包合同》，在合同中约定标的额为850000元。
原判另认定，三张南昌银行支票（编号01471566、01471567、01471568）出票人为黄刘图，出票人账号02×××18，加盖东莞市塘厦三建装饰工程部财务专用章，总额人民币1904000元，2011年5月26日，02×××18帐户被注销。上海浦东发展银行支票（编号00257788）出票人黄刘图，出票日期2011年7月9日，出票人帐号82×××59，支票盖东莞市塘厦三建装饰工程部财务专用章，总额人民币1000000元，广州银行股份有限公司福利支行于2011年7月11日及18日盖广州票据交换章。2012年2月23日，东莞市塘厦三建装饰工程部向上海浦东发展银行广州番禺支行申请注销该公司的82×××59账号。
原判又认定，经鉴定，被告人黄村在2010年12月23日签定的《借款协议书》上作担保盖的“电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”的印章与电白三建提供的“电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”的印章不是同一枚印章。
原判认定以上事实的证据有：受案登记表，立案决定书，户籍资料，到案经过，公安机关出具的证明，借款款协议书，中国农业银行支票两张，南昌银行支票三张，收据，外墙油漆分包合同，承诺书，协议，广东省电白县第三建筑工程公司证明，支票复印件三张，银行交易清单，东莞市塘厦三建装饰工程部个体工商户营业执照，武警广东省总队医院综合楼工程项目分包协议，正佳装修工程合作施工合同书，声明，陈某陈述与高某借款纠纷经过书，共管账户取款凭条，收条，广州市正佳企业有限公司情况说明，深圳市广胜达建筑工程有限公司情况说明，广东省电白县第三建筑工程公司肇庆分公司营业执照，中国建设银行变更银行结算账户申请书，营业单位变更登记申请书，黄村名片，广东省电白县第三建筑工程公司证明材料，中国建设银行支票，广东省电白县第三建筑工程公司控告材料，民事起诉状，广东天正司法鉴定中心鉴定意见书，广东省建设工程施工合同，建筑工程挂靠合，收款收据17张，委托书，广东省增城市人民法院民事判决书，广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书，仲裁申请书及决定书，武警广东省总队医院综合楼工程项目分包协议，工程内部责任承包合同，法人授权委托证明书，借据，保证书，南天明鉴司法鉴定意见书，借款协议、银行卡取款业务回单，借条，还款协议书，民事起诉状，广东省佛山市南海法院的传票及应诉通知书，借据两张，收据，武警广东总队医院工地2010年12月支出明细账，茂名市公安司法鉴定中心印章鉴定书，茂名市公安司法鉴定中心印章鉴定书，电白县人民法院刑事判决书，单位活期帐户销户通知书，授权书，黄村的身份证，黄刘图的身份证，交易记录，收据，证人刘某1刘某甲、黄某1黄某甲、李某、秦某、黄某2黄某乙、马某、陈某、黄某3黄某丙、潘某、黄某4黄某丁、杨某的证言，被害人高某、刘某2刘某乙的陈述，辨认笔录。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人黄村在陈某向被害人高某双方签定的《借款协议书》上以其挂靠的“电白二建肇庆分公司”的名义作为担保，使用自己伪造的“电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”的印章，从而骗取被害人高某的信任而借款给陈某，造成陈某非法占有被害人高某的人民币140万元，除陈某已退还的50万元之外，至今陈某仍非法占有人民币90万元，数额特别巨大；在被害人高某追偿款的过程中，被告人黄村隐瞒真相又使用空头银行支票为合同履行担保而继续蒙骗被害人，被告人黄村的行为符合诈骗犯罪的构成特征，其行为实质是协助了陈某以借款为名对被害人实施诈骗，属诈骗犯罪的共犯，应以诈骗罪定罪处罚。依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同犯罪中，被告人黄村起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人黄村本案使用的私刻公章和空头银行支票的行为，其目的是骗取被害人的信任，从而使陈某“借得”被害人高某的巨额款项，其实则是诈骗的手段，是实施诈骗犯罪中的牵连行为，不应实行数罪并罚，应择一重罪处罚。即公诉机关指控被告人黄村的行为构成诈骗罪的罪名成立，应予支持；而指控被告人黄村的行为还构成票据诈骗罪、伪造公司印章罪的罪名不成立，不予支持。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依法给予被告人黄村减轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄村犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人黄村与本院（2015）茂电法刑初字第408号案的同案人陈某退赔返还犯罪所得的赃款人民币90万元给被害人高某，并承担连带退赔责任。
宣判后，电白区人民检察院抗诉认为，被告人黄村多次开具空头支票，不仅侵犯了被害人的合法权益，又侵犯了国家金融管理秩序，构成票据诈骗罪；黄村在2010年12月13日之前多次使用其伪造的公司印章，故构成伪造公司印章罪，应当数罪并罚，原判仅认定黄村构成诈骗罪，定性不当，提请本院依法改判。
茂名市人民检察院派员出庭意见为：1、原审被告人黄村于2007伪造公司印章，其后多次使用该伪造印章，其在为陈某担保时使用该印章仅是多次使用该伪造印章中的一次，其伪造印章是独立行为，与诈骗犯罪不构成牵连犯，故黄村构成伪造公司印章罪；2、原审被告人黄村没有担保能力，明知他人没有履行能力而为他人提供虚假担保，导致被害人蒙某损失，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。综上，建议本院依法作出纠正。
原审被告人黄村不服，向本院提出上诉。
上诉人黄村上诉及其辩护人辩护称：1、黄村没有非法占有的目的，也没有赃款收益，原判认定黄村构成诈骗罪属认定事实错误；2、本案是民间借贷纠纷，黄村认为陈某承包武警医院的工程款足以偿还高某的借款才予以担保，不应认定为刑事犯罪。综上，请求改判黄村无罪。
经审理查明，原判认定上诉人黄村犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，程序合法，本院予以确认。但上诉人黄村伪造公司印章的行为还构成伪造公司印章罪，原判未予认定，应予纠正。
对于抗诉机关的抗诉意见、茂名市人民检察院检察员的出庭意见，以及上诉人黄村的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，作如下综合评述：1、黄村明知陈某以承包武警医院为借口向高某借款时没有还款能力，仍以虚假的电白县第三建筑工程公司肇庆分公司的名义为其担保，骗取被害人信任，多次开具无法兑现的支票拖延还款，并以更换手机号码等方式逃避被害人追讨欠款，原判认定黄村与陈某构成共同诈骗犯罪，黄村属从犯，认定事实正确；2、黄村开具无法兑现的支票是为了取得被害人的信任及拖延还款，是实施诈骗行为的手段，不应另认定为票据诈骗罪，原判未认定黄村构成票据诈骗罪正确；3、黄村违反《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》和《公安部印章治安管理办法》，在未按照规定办理合法审批手续向有关部门申请刻制公司印章的情况下，私自刻制“电白县第三建筑工程公司肇庆分公司”印章，构成伪造公司印章罪。黄村在使用伪造该印章为陈某担保借款前已多次使用该伪造印章，并非仅为陈某担保而伪造、使用该印章，故黄村伪造公司印章的行为与实施诈骗的行为不属于牵连行为，两个行为触犯两个罪名，应当数罪并罚。
本院认为，原判认定上诉人黄村犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持，但未认定黄村犯伪造公司印章罪错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二百六十六条、第二百八十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑重字第16号判决第一项和第二项。
二、上诉人（原审被告人）黄村犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月3日起至2019年4月2日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后三十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 楠
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一六年九月二十日
书记员 梁东清
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。