广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9057号
上诉人（原审原告）：佛山市蓝鲸运输有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：张守明。
委托诉讼代理人：张燕玲，广东豪益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林金爱，广东豪益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李柏毅，男，汉族，1971年10月12日出生，住广西壮族自治区桂平市，
委托诉讼代理人:王婉婷，广东泽康律师事务所律师。
上诉人佛山市蓝鲸运输有限公司（以下简称蓝鲸公司）因与被上诉人李柏毅劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第八十二条第二款、第九十七条第三款，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告佛山市蓝鲸运输有限公司与被告李柏毅于2016年10月21日解除劳动关系；二、原告佛山市蓝鲸运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告李柏毅支付2016年7月至2016年10月21日期间的工资13645元；三、原告佛山市蓝鲸运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告李柏毅支付未签订书面劳动合同的二倍工资9424.41元。四、原告佛山市蓝鲸运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告李柏毅支付解除劳动关系的经济补偿40898元；五、驳回原告佛山市蓝鲸运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人蓝鲸公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、李柏毅在2016年7月至2016年10月21日期间没有为蓝鲸公司提供过劳动，蓝鲸公司无需向其支付工资。公司向员工支付工资，是以员工为公司提供了劳动服务为前提。在本案中，李柏毅自2016年3月份起仅仅是每天到公司打个卡然后离开公司干私事，没有为公司提供过劳动服务。蓝鲸公司曾多次要求李柏毅履行工作职责其却不理睬，公司不得不找其他员工顶班。李柏毅这段期间的工作都是他人完成的，公司也为他人支付了劳动报酬，李柏毅没有履行工作职责，没有为公司提供劳动服务，公司无需向其支付劳动报酬。即使蓝鲸公司需要向李柏毅支付这段期间的工资，也应按照合同约定月薪1510元的标准支付，而非月薪3718元。该3718元包含了加班费，补贴在内，而李柏毅未为蓝鲸公司提供劳动服务，也没有加班，不存在其他补贴，其最多只能享受基本工资1510元。二、蓝鲸公司无需向李柏毅支付2016年8月至2016年10月21日的二倍工资差额。2016年7月、8月、9月期间蓝鲸公司多次发通知要求李柏毅回单位续签劳动合同，但李柏毅一直拒绝，因李柏毅拒签劳动合同，要求蓝鲸公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额不合法。李柏毅在仲裁庭审过程中也承认，蓝鲸公司要求其回去签订劳动合同，但其拒绝签订，故蓝鲸公司无需向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、蓝鲸公司无需向李柏毅支付解除劳动关系的经济补偿。本案是李柏毅主动提出与蓝鲸公司解除劳动关系，拒不到公司上班，不为公司提供劳动服务，实际是其单方解除了与蓝鲸公司的劳动关系。在劳动关系存续期间，员工主动离职与用人单位解除劳动关系，用人单位无需支付经济补偿，故蓝鲸公司无需向李柏毅支付经济补偿。假使蓝鲸公司需要支付经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，李柏毅主张的经济补偿的起始时间也只能是2008年1月1日至2016年10月11日，而非仲裁认定的从2006年1月1日起计算。综上，请求：1.撤销原审判决，改判支持蓝鲸公司的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李柏毅承担。在二审法庭调查期间，蓝鲸公司增加以下上诉事实和理由：一、蓝鲸公司不存在拖欠李柏毅工资的行为。1.李柏毅在担任车辆管理人员期间，将属于蓝鲸公司的无责保险赔款收取后没有按照规定交回公司，尚欠蓝鲸公司8340元。有2016年3月25日和2016年5月25日的签到表及会议记录作为证据予以证实。2.蓝鲸公司在2016年3月和2016年9月都如常通知李柏毅回公司领取工资，但是李柏毅拒绝签收工资。有蓝鲸公司2016年3月份至2016年9月份的工资单作为证据予以证实。但是在2016年3月25日会议后，蓝鲸公司要求李柏毅在领取工资时同时分期退还无责保险赔款，李柏毅在领取工资时拒绝将款项退还，所以拒绝领取工资。3.李柏毅欠付蓝鲸公司无责保险赔款是客观事实，蓝鲸公司要求其退还合法合理。第一，李柏毅在2016年3月25日的会议上亲口承认，该会议中还确认了公司管理人员罗某与李柏毅一样欠付公司无责保险赔款，但是在会议后罗某在每月领取工资的当天抵扣部分，还有部分拿现金回公司交款，结清款项。有罗某本人出具的证明和14张收据，可以证明罗某会后配合公司交回款项。第二，蓝鲸公司办公室主管张锦容负责记录的原始数据，可以证实李柏毅欠蓝鲸公司9单无责保险赔款合计8340元。有蓝鲸公司办公室手工记录的笔记本、电脑数据作为证据予以证实。第三，蓝鲸公司办公室主管张锦容根据会议记录确认的事实、手工记录笔记本和电脑数据的记录，向李柏毅发出催收函，要求其还回款项。有快递回单、手机信息作为证据予以证实。二、不存在蓝鲸公司不与李柏毅续签合同的事实。1.李柏毅与蓝鲸公司的劳动合同在2016年3月31日到期后，公司办公室主管张锦容一直与李柏毅沟通，要求李柏毅到办公室签订劳动合同，但每次李柏毅均以“迟下再看看”或其他借口拖延。2.蓝鲸公司见李柏毅迟迟不肯签订合同，在2016年9月向李柏毅发出书面通知，要求李柏毅与公司续签书面劳动合同，但李柏毅没有回来续签合同，反而于2016年10月份提起仲裁，称蓝鲸公司拖欠工资，要求解除劳动合同。有蓝鲸公司提供的微信聊天记录，EMS快递单1053147998221、企信通短信作为证据予以证实。3.2016年3月份至2016年9月份期间，蓝鲸公司如常通知李柏毅回公司取工资，有工资单作为证据予以证实，也进一步证明蓝鲸公司没有拖欠李柏毅工资的主观恶性与行为，也没有解除与李柏毅劳动合同的意图与行为。三、除了无责保险赔款8340元外，李柏毅以处理公司交通事故、交通违章的理由，向公司借款35000元没有归还，李柏毅应该向蓝鲸公司归还。李柏毅在处理交通事故、交通违章后并未还款，也未交回相关单据，由于这部分款项蓝鲸公司在劳动仲裁提起时被确认为属于民事纠纷（佛禅劳人仲案非终字[2016]第1041号及2016粤06**民初10723号），因此蓝鲸公司另案起诉，案号为（2017）粤0604民初4906号，但法院认定该部分借款属于劳动争议的处理范畴，裁定驳回蓝鲸公司的起诉。因本案为蓝鲸公司与李柏毅的劳动纠纷案件，蓝鲸公司向二审法院再次提交该部分借条作为证据，要求李柏毅返还35000元款项。有借条2张、借支单4张、（2017）粤0604民初4906号《询问告知笔录》、（2017）粤0604民初4906号民事裁定书作为证据予以证实。综上，蓝鲸公司不存在拖欠李柏毅工资的行为，李柏毅欠蓝鲸公司保险款是事实，李柏毅在不愿意返还相关欠款的情况下，利用数月拒不领取工资的行为，虚构蓝鲸公司拖欠工资，违法解除劳动合同的事实，提起劳动仲裁，要求蓝鲸公司支付经济补偿及其他费用，请人民法院查清事实，依法改判，支付蓝鲸运输的全部诉讼请求。
针对上诉人蓝鲸公司的上诉，被上诉人李柏毅答辩称：一、蓝鲸公司自2016年3月起拖欠李柏毅工资直至蓝鲸公司于2016年10月21日离职，该拖欠工资的行为已经生效判决（2016）粤0604民初10723号民事判决予以认定。蓝鲸公司无论在该案中还是在本案仲裁中均承认没有支付工资的事实，且蓝鲸公司有李柏毅的银行账号，如果李柏毅拒不领取工资，蓝鲸公司完全可以通过银行转账的方式支付，而不是拖欠李柏毅的工资长达八个月之久，且蓝鲸公司的拖欠行为经过（2016）粤0604民初10723号案件审理后，没有予以及时改正，仍然延续其拖欠工资的违法行为。二、蓝鲸公司确实有通知李柏毅签订书面劳动合同，但蓝鲸公司提供给李柏毅签订的书面劳动合同是只有一年期限的，且工资只有1510元的合同文本，该文本不允许李柏毅修改，李柏毅要求签订无固定期限劳动合同，并按实际的工资标准签订，这是导致双方没有签订书面劳动合同的原因。三、李柏毅不存在拖欠蓝鲸公司借款的情况。关于借款，蓝鲸公司已向广东省佛山市禅城区人民法院提起民间借贷诉讼，法院作出了生效判决认定该款项不是借款，驳回蓝鲸公司的全部诉讼请求。事实上，李柏毅是蓝鲸公司经营的1、4号线的股东（该案已经在二审阶段），一审判决认定蓝鲸公司拖欠李柏毅约900000元的股红分款，李柏毅的那几份借支单就是蓝鲸公司在拒不支付李柏毅股红款时，李柏毅由于实在没有钱回家过年，所以才以借支的形式先预支一部分股红款。因此，实际上蓝鲸公司还拖欠李柏毅相当大的股红款，不存在李柏毅拖欠蓝鲸公司借款的情况。李柏毅除了1、4号线的股东外，还是蓝鲸公司的员工，有合法收取工资报酬的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回蓝鲸公司的上诉请求。
上诉人蓝鲸公司在二审期间提交以下证据材料：
第一组证据，张锦容、罗某的身份证复印件、广东省劳动合同、蓝鲸公司购买社会保险清单，拟证明张锦容、罗某是蓝鲸公司的员工。
第二组证据，张锦容2017年9月11日出具的证明，拟证明张锦容作为蓝鲸公司的办公室主管人员，曾经作为蓝鲸公司在2016年3月25日、2016年5月25日会议的记录人，在会议上李柏毅承认欠付蓝鲸公司无责任事故赔偿款，并且在会后因李柏毅拒绝交回相关款项，而向李柏毅发出书面的催收函。
第三组证据，2016年3月25日及2016年5月25日会议签到表及会议记录、张锦容电脑记录的无责任事故赔款表2页及手工笔记本14页，拟证明蓝鲸公司在2016年3月25日、2016年5月25日召开公司会议，李柏毅及其他与会人员一起开会，会上承认张锦容手工和电脑记录的关于无责任事故赔偿款，一共9单合计8340元，李柏毅自称“是，有些收回钱，但有些未收到”，且与会人员均听到会上李柏毅亲口承认。
第四组证据，罗某出具的证明及14张收据，拟证明罗某作为蓝鲸公司安技部员工，与李柏毅一样，确认罗某欠蓝鲸公司14单无责任事故赔偿款，在3月份的会议之后，罗某按照蓝鲸公司的要求，赔偿款部分在每月领取工资当天当即交回，部分拿回现金回公司，现已经全部结清。
针对上诉人蓝鲸公司提交的证据，被上诉人李柏毅质证认为：对第一组证据的真实性没有异议，确认张锦容、罗某是蓝鲸公司的员工，但对关联性有异议，该证据与本案无关。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证明属于证人证言，证人在没有出庭接受诉辩双方质询的情况下，其证言依法不应当被采纳，其所反映的情况不是事实。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，由蓝鲸公司自行制作。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，证明属于证人证言，证人在没有出庭接受诉辩双方质询的情况下，其证言依法不应当被采纳，其所反映的情况不是事实。对于14张收据的真实性、合法性、关联性均不予确认，李柏毅从未见过。蓝鲸公司在二审期间提交的新证据在程序上的问题，李柏毅认为蓝鲸公司直到二审开庭时才提交上述新证据，且新证据不是形成于一审判决之后，所以蓝鲸公司所谓的新证据已经超过了举证期限，不属于新证据的范畴。
本院对上诉人蓝鲸公司提交的证据认证如下：对于第一组证据，因李柏毅确认张锦容、罗某是蓝鲸公司的员工，故本院对蓝鲸公司提交的第一组证据予以采信。对于第二组、第四组证据，因上述证明属于证人证言，由于李柏毅对上述证据的真实性不予确认，证人也没有出庭接受质询，也不存在确有困难不能出庭的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、五十六条、四十七条的规定，蓝鲸公司提供的证人证言不符合法律规定的证据形式，不能作为定案依据，故本院对上述证据不予采信。对于第三组证据，因李柏毅对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，且该组证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据的情形，故本院对该组证据也不予采信。
被上诉人李柏毅在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。蓝鲸公司在二审诉讼期间增加要求李柏毅向其返还无责保险赔款8340元及李柏毅以处理公司交通事故、交通违章为由的借款35000元的上诉请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，因双方未达成调解，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在本案中不作审理。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.李柏毅与蓝鲸公司劳动关系的解除时间；2.蓝鲸公司应否向李柏毅支付2016年7月至2016年10月21日期间的工资及其具体数额；3.蓝鲸公司应否向李柏毅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；4.蓝鲸公司应否向李柏毅支付解除劳动关系的经济补偿。
一、关于李柏毅与蓝鲸公司劳动关系解除时间的问题。蓝鲸公司主张双方劳动关系的解除时间为2016年10月11日；而李柏毅则主张双方劳动关系的解除时间为2016年10月21日。经查，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会作出的佛禅劳人仲案非终字［2016］1485号仲裁裁决，裁决李柏毅与蓝鲸公司于2016年10月21日解除劳动关系，蓝鲸公司并未向原审法院对该项仲裁裁决提起诉讼，应视为其对该项裁决结果无异议，故原审法院参照仲裁裁决认定双方劳动关系的解除时间为2017年10月21日，处理并无不当，本院予以维持。
二、关于蓝鲸公司应否向李柏毅支付2016年7月至2016年10月21日期间工资及其具体数额的问题。蓝鲸公司主张李柏毅在2016年7月至2016年10月21日期间只是到公司打卡，没有为其提供劳动，其无需向李柏毅支付相应的工资，且即使应向李柏毅支付上述期间工资，也应按合同约定的每月1510元的标准支付；而李柏毅则主张其一直在蓝鲸公司工作，蓝鲸公司应向其支付相应的工资，应支付工资的数额按生效判决认定的每月3718元的标准支付。对此，第一，关于蓝鲸公司应否向李柏毅支付2016年7月至2016年10月21日期间的工资。蓝鲸公司主张李柏毅在2016年7月至2016年10月21日期间只是到公司打卡，没有为其提供劳动，但蓝鲸公司作为用工管理方，具有对其员工进行管理的权利和义务，对其员工的出勤情况进行管理记录是其用工管理的应有之义，但本案中蓝鲸公司并未提交证据予以证明李柏毅的出勤情况，也未提交相应的证据予以证明李柏毅存在只打卡没有提供劳动的情形，故应由蓝鲸公司承担举证不能的不利后果，原审法院认定蓝鲸公司向李柏毅支付2016年7月至2016年10月21日期间的工资，处理正确，本院予以维持。第二，关于蓝鲸公司应向李柏毅支付工资的具体数额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。蓝鲸公司主张应按合同约定的每月1510元的标准向李柏毅支付上述期间的工资；而李柏毅则主张按生效判决认定的每月3718元的标准支付。由于在本案中蓝鲸公司既未举证证明李柏毅在2016年7月至2016年10月21日期间的具体出勤情况，也未举证证明李柏毅上述期间的工资收入情况，故原审法院根据上述法律规定按照有利于劳动者的原则，采信劳动者的主张，结合原审法院已发生法律效力的（2016）粤0604民初10723号民事判决认定李柏毅在2016年3月至2016年6月的工资每月均为3718元，以3718元/月为标准计算李柏毅上述期间工资数额，并核算出李柏毅在2016年7月至2016年10月21日期间的工资为14743.79元。由于仲裁裁决蓝鲸公司应向李柏毅支付上述期间的工资为13645元，而李柏毅未对该项仲裁裁决提起起诉，视为服裁，故原审法院参照仲裁裁决确定蓝鲸公司应向李柏毅支付2016年7月至2016年10月21日期间的工资总额为13645元，处理并无不当，本院依法予以维持。
三、关于蓝鲸公司应否向李柏毅支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。蓝鲸公司主张未签订书面劳动合同的原因在于李柏毅拒绝签订书面劳动合同，故其无需向李柏毅支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。根据上述规定，即使因李柏毅的原因而未与蓝鲸公司签订书面劳动合同，蓝鲸公司在明知自用工之日起超过一个月未与李柏毅签订书面劳动合同的情况下，仍与其保持劳动关系，而未书面通知李柏毅终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向李柏毅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故本院对蓝鲸公司的上述主张不予支持。因此，原审法院根据李柏毅的主张，认定蓝鲸公司应向李柏毅支付2016年8月至2016年10月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，处理正确，本院依法予以维持。如前所述，李柏毅2016年8月至2016年10月21日期间的工资应按3718元/月标准计算，而原审判决以3178元/月的标准计算上述期间的工资，故原审判决对此处理有误。经核算李柏毅在2016年8月至2016年10月21日期间的工资数额高于原审判决认定的数额。因李柏毅对原审判决并未提起上诉，视为服判，故蓝鲸公司应按原审判决认定的金额向李柏毅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
四、关于蓝鲸公司应否向李柏毅支付解除劳动关系经济补偿的问题。蓝鲸公司主张李柏毅拒不上班，不为公司提供劳动，李柏毅的行为属主动离职，依法不应向其支付解除劳动关系的经济补偿；而李柏毅则主张蓝鲸公司拖欠其工资，故其提出解除双方劳动关系，蓝鲸公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿。因蓝鲸公司未举证证明李柏毅存在拒不上班，不为公司提供劳动的情形，故本院对蓝鲸公司的上述主张不予支持。如前所述，蓝鲸公司确实存在拖欠李柏毅2016年7月至2016年10月21日期间工资的情形，李柏毅以此为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，蓝鲸公司应向李柏毅支付解除劳动关系的经济补偿，原审法院对此处理正确，本院予以维持。对于工作年限。蓝鲸公司主张即使支付经济补偿，起始时间应从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。根据2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。即在《中华人民共和国劳动合同法》实施前已对用人单位无故拖欠劳动者工资应支付经济补偿作出了相关规定，故原审法院计算李柏毅经济补偿的工作年限自双方劳动关系建立之日起计算，处理并无不当，本院予以维持。蓝鲸公司主张从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算经济补偿，因缺乏理据，本院不予支持。在二审诉讼期间，双方对于李柏毅的月工资标准为3718元/月均无异议，本院予以确认。因此，蓝鲸公司应向李柏毅支付解除劳动关系的经济补偿40898元（3718元/月×11个月），原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
综上，上诉人蓝鲸公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市蓝鲸运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一七年十一月十七日
书记员 杜 杰