江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第00384号
上诉人（原审原告）连云港东方农村商业银行股份有限公司连云区支行，住所地在江苏省连云港市连云区中山西路10-9号。
负责人封闪，该支行行长。
委托代理人陈进，江苏苏星律师事务所律师。
委托代理人孙强，江苏苏星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港云惠服装有限公司，住所地在江苏省连云港市连云区云山企业园经十三路。
法定代表人徐振贤，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）吴从顺。
被上诉人（原审被告）徐振贤。
上诉人连云港东方农村商业银行股份有限公司连云区支行（以下简称东方银行连云支行）与被上诉人连云港云惠服装有限公司（以下简称云惠公司）、吴从顺、徐振贤金融借款合同纠纷一案，江苏省连云港市中级人民法院于2014年3月24日作出（2013）连商初字第0133号民事裁定，驳回东方银行连云支行对连云港新开始国际贸易有限公司（以下简称新开始公司）的起诉，于2014年4月23日作出（2013）连商初字第0133号民事判决。东方银行连云支行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日、2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人东方银行连云支行的委托代理人陈进到庭参加诉讼。被上诉人云惠公司、吴从顺、徐振贤经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
东方银行连云支行一审诉称：2012年1月9日，新开始公司与该支行签订《流动资金借款合同》，借款300万元，借款期限自2012年1月9日至2012年11月20日，借款年利率为12.96%，按月结息，到期还本。同日，云惠公司、吴从顺、徐振贤与东方银行连云支行签订《最高额保证合同》为上述借款提供连带保证担保。东方银行连云支行依约放款，新开始公司自2012年2月起未再支付到期贷款利息，借款到期后也未偿还本金，截止2013年8月1日新开始公司已拖欠本金300万元，利息710544.17元。东方银行连云支行为维护合法权益，诉至法院请求判令：1、新开始公司归还借款本金300万元及利息710544.17元，合计3710544.17元，起诉后利息按年利率12.96%计算直至返还给付完毕；2、新开始公司承担律师费83810元；3、云惠公司、吴从顺、徐振贤对上述1、2项债务承担连带保证责任；4、各被告承担本案诉讼费。在原审庭审中，东方银行连云支行进一步明确第1项诉讼请求中利息部分710544.17元为2012年5月21日至2013年8月1日期间利息，自2013年8月2日起按年利率12.96%计算至给付完毕。
新开始公司、吴从顺、云惠公司、徐振贤一并答辩称：涉案借款已经连云港市连云区人民法院（2013）港刑初字第0019号刑事判决认定新开始公司构成骗取贷款罪，责令由新开始公司退赔，东方银行连云支行再诉违反一事不再理原则，不应审理。吴从顺只是新开始公司挂名的法定代表人，徐振贤只是云惠公司挂名的法定代表人，从未参与过公司的经营管理，不认识东方银行连云支行人员，也不清楚新开始公司向东方银行连云支行借钱，王林善是两公司实际控制人，故意骗取银行贷款。担保人在担保合同上签字是按照王林善要求的，应该由王林善还款。另外，东方银行连云支行对该笔借款审查不严，工作失误，也应当承担责任。
原审法院经审理查明：东方银行连云支行原名称为江苏连云港东方农村合作银行连云区支行。2011年12月21日，东方银行连云支行对新开始公司进行谈话，经谈话，新开始公司确认其准备向东方银行连云支行申请贷款300万元，用于公司购货，并清楚将与东方银行连云支行签订《流动资金借款合同》，确保申请资料信息真实、合格、有效，如提供资料虚假，给贷款银行造成重大损失，依法承担刑事责任；云惠公司确认其为新开始公司贷款提供连带担保。吴从顺、徐振贤分别加盖公司公章及个人印章、签名。
2012年1月9日，东方银行连云支行与新开始公司签订《流动资金借款合同》，约定：新开始公司向东方银行连云支行借款300万元用于购货，借款期限12个月，自实际提款日起计算；利率为固定利率，即年利率12.96%；每月20日结息，21日付息，借款期限届满日归还合同项下借款；若未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起直至清偿本息为止按照逾期贷款罚息利率计收利息，罚息利率为在借款利率水平上加收50%；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师代理费）及实现债权的其他一切费用由新开始公司承担。
同日，东方银行连云支行与吴从顺、云惠公司、徐振贤签订《最高额保证合同》，合同约定：吴从顺、云惠公司、徐振贤自愿为新开始公司自2012年1月9日起至2012年11月20日止在东方银行连云支行处办理的各类业务所实际形成的主债务提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高余额限定为300万元；保证担保范围包括主债务借款本金及利息、逾期利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和实现债权的其他一切费用；保证期间为主合同债务履行期限届满之日起两年。
同日，东方银行连云支行按约向新开始公司放款300万元，借款借据载明借款日期2012年1月9日，到期日2012年11月20日。新开始公司自2012年5月21日起开始欠息，到期亦未偿还本金。云惠公司、吴从顺、徐振贤亦未有过还款。
另查明，连云港市连云区人民法院于2013年4月12日作出（2013）港刑初字第0019号刑事判决，认定吴从顺只是新开始公司的挂名法定代表人、徐振贤只是云惠公司的挂名法定代表人，二人均未主持过上述各自挂名公司的工作，王林善系两公司的实际控制人，新开始公司采取提供虚假财务报表等文件的手段，取得银行贷款，给银行造成重大损失，构成骗取贷款罪，并责令由新开始公司退赔。
还查明，东方银行连云支行提起本案诉讼支付律师费83810元。
原审法院认为，新开始公司向东方银行连云支行的借款行为已经生效判决认定构成骗取贷款罪，故本案《流动资金借款合同》无效，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条的规定，针对东方银行连云支行要求新开始公司立即返还借款本金300万元及利息、律师费的诉讼请求，已先行裁定驳回东方银行连云支行对新开始公司的起诉。因《流动资金借款合同》即主合同无效，因而其附属的《最高额保证合同》即从合同亦应认定为无效合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。云惠公司、吴从顺、徐振贤辩称其对该笔借款并不知情，只是在王林善的安排下到银行签字。在签订借款合同和保证合同之前，东方银行连云支行就对云惠公司、吴从顺、徐振贤进行谈话确认贷款申请、担保一事，已尽到担保风险提示义务。云惠公司、吴从顺、徐振贤作为完全民事行为能力人到场签订保证合同理应主动了解与审查所担保贷款业务的情况，且结合（2013）港刑初字第0019号刑事判决认定的王林善骗取的其他三笔贷款来看，借款并非同一时间，保证人完全有理由和机会去发现主合同的效力问题。正是因为保证合同的签订在一定程度上促成了借款合同的成立，致使东方银行连云支行造成重大损失，故认定云惠公司、吴从顺、徐振贤在担保借款过程中存有一定的过错，应承担债务人新开始公司不能清偿借款部分的三分之一的赔偿责任。云惠公司、吴从顺、徐振贤承担赔偿责任后，可向新开始公司追偿。
因《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》无效，故东方银行连云支行关于律师费的主张不成立。另，东方银行连云支行资金占用期间的损失也应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、云惠公司、吴从顺、徐振贤对新开始公司向东方银行连云支行的借款300万元本金及利息（自2012年5月21日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）通过对连云港市连云区人民法院（2013）港刑初字第0019号刑事判决责令退赔后不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。二、驳回东方银行连云支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37155元，公告费300元，合计37455元，由东方银行连云支行负担27375元，云惠公司、吴从顺、徐振贤各负担3360元。
东方银行连云支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《最高额保证合同》当事人在本合同第五条中约定：“本案保证合同为独立性担保。本合同的效力独立于主合同，不因主合同债务人违反主合同各项约定而无效，也不因主合同无效而无效。如主合同无效，保证人仍应依照本合同承担担保责任。”并不违反法律禁止性规定，应当认定合法有效。当独立担保在国内市场中使用特别是商业银行在信贷活动中使用，在审理中应视案件和担保合同条款的具体情况作出具体分析，而不能一律以主合同无效认定担保合同无效。担保法第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。当事人依法享有选择合同内容的自由，《最高额保证合同》对于独立担保已作特别约定，故担保法司法解释第八条不再适用。二、《最高额保证合同》第五条中约定的“如因非债权人过错造成本合同无效或被撤销的，保证人应在保证担保范围内赔偿债权人全部损失。”应当作为认定本案《最高额保证合同》无效后，被上诉人承担担保责任的有效依据，而不应适用担保法司法解释第八条。造成本案担保合同无效的原因并非是出于东方银行连云支行的过错，而是由于云惠公司的借款行为构成骗取贷款罪而致主合同无效，故从合同即担保合同无效，根据合同自由原则，法院应充分尊重合同当事人的约定并以此作为认定保证人承担担保责任的有效依据，即应判决被上诉人全额赔偿云惠公司所欠的案涉债务本息。三、本案东方银行连云支行与被上诉人签订的是《最高额保证合同》，而非普通保证合同。最高额保证合同与主债务的关系具有更强的独立性，即使主合同无效，基于主债务无效而确定的债务也应作为最高额保证计算债务余额的基数，被上诉人各方作为最高额保证人均应在不超过最高限额的债务余额范围内承担保证责任。一审判决显然忽视了东方银行连云支行与被上诉人之间的最高额保证合同关系的事实，而作为普通保证合同对待。依据担保法及司法解释的相关规定和最高人民法院相关判例，最高额保证是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。本案诉争的300万元贷款债务显然发生在最高额保证期间，即使认定主合同无效，只要不超过最高限额的债务余额300万元，作为最高额保证人的被上诉人各方均应承担保证责任，即应对新开始公司欠东方银行连云支行300万元债务本息承担清偿责任。综上，请求：1、撤销原判决；2、改判云惠公司、吴从顺、徐振贤对新开始公司向东方银行连云支行的借款本金300万元及利息（自2012年5月21日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）向东方银行连云支行承担全额连带赔偿责任；改判云惠公司、吴从顺、徐振贤承担东方银行连云支行因本案诉讼而支付的律师费83810元；3、本案上诉费由被上诉人共同承担。
云惠公司、吴从顺、徐振贤二审均未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，依法予以确认。
本案二审争议焦点是：云惠公司、吴从顺、徐振贤承担保证责任的范围。
本院认为：
一、评判案涉《最高额保证合同》的效力首先应对本案中东方银行连云支行与新开始公司的《流动资金借款合同》的效力作出认定。虽然主债务人新开始公司及其实际经营者王林善因骗取贷款罪而被判决承担刑事责任，但当事人之间所签订的《流动资金借款合同》并不当然无效，其效力应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定作出认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。首先，东方银行连云支行系取得金融许可的商业银行，其与新开始公司签订贷款合同并放贷的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，虽然新开始公司采取提供虚假财务报表等文件的手段，骗取金融机构贷款，其缔约手段因破坏了金融管理秩序而构成犯罪，但该犯罪行为是新开始公司单方所为，并无证据证明东方银行连云支行参与该犯罪行为，故本案不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形。第三，案涉《流动资金借款合同》是东方银行连云支行与新开始公司经协商一致所签订，该贷款目的不违法，故本案也不存在以合法形式掩盖非法目的的问题。第四，新开始公司在贷款中系单方实施欺诈行为，损害东方银行连云支行的财产权益，作为被欺诈方的东方银行连云支行可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定行使撤销权以保护自己的利益，其放弃行使撤销权并不影响其根据合同法的其他规定要求新开始公司承担违约责任。第五，新开始公司直接侵害的是作为商业银行的东方银行连云支行的财产权益，故本案也不涉及社会公共利益的损害问题。综上，案涉《流动资金借款合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效情况，故该合同合法有效。原审法院以新开始公司向东方银行连云支行的借款行为已经生效判决认定构成骗取贷款罪而当然认定《流动资金借款合同》无效，缺乏法律依据。
二、在主合同《流动资金借款合同》有效前提下，对担保合同的效力和担保人的责任应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》及其司法解释等相关规定进行认定。本案中，《最高额保证合同》系各保证人自愿签订，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定中任何一项无效情形，应认定为合法有效，故保证人云惠公司、吴从顺、徐振贤应承担保证责任。
三、东方银行连云支行可以要求云惠公司、吴从顺、徐振贤依据《最高额保证合同》的约定，对新开始公司的300万元借款本息及东方银行连云支行实现债权的律师费用83810元承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因案涉《最高额保证合同》约定云惠公司、吴从顺、徐振贤保证担保范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、实现债权的费用等，保证方式为连带责任保证，若保证人为两个或两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带保证责任，故东方银行连云支行可以要求债务人新开始公司履行债务，也可以要求保证人云惠公司、吴从顺、徐振贤在其保证范围内承担保证责任。云惠公司、吴从顺、徐振贤应承担偿还东方银行连云支行300万元借款本金及自2012年5月21日起至实际给付之日止按照案涉《流动资金借款合同》约定的利率计算的利息。因东方银行连云支行二审上诉请求的计息标准为中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，低于案涉《流动资金借款合同》约定的利率，本院予以准许。云惠公司、吴从顺、徐振贤还应依据《最高额保证合同》的约定承担东方银行连云支行为本案诉讼支付律师费83810元。云惠公司、吴从顺、徐振贤承担保证责任后，可向新开始公司追偿。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但合同效力认定有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2013）连商初字第0133号民事判决；
二、云惠公司、吴从顺、徐振贤于本判决生效之日起十日内偿还东方银行连云支行借款本金300万元及利息（自2012年5月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
三、云惠公司、吴从顺、徐振贤于本判决生效之日起十日内向东方银行连云支行支付律师费83810元；
四、驳回东方银行连云支行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37155元、公告费300元，合计37455元，由云惠公司、吴从顺、徐振贤负担32563元，由东方银行连云支行负担4892元；二审案件受理费37155元、公告费820元，合计37975元，由云惠公司、吴从顺、徐振贤负担33015元，由东方银行连云支行负担4960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 安晓辉
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。