浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑再00001号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人施承松（原审诉讼中冒名施某），无业。因犯强奸罪于2003年11月30日被安徽省定远县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2011年1月28日刑满释放。因盗窃于2013年7月21日被浙江省奉化市公安局行政拘留五日；因盗窃于2014年4月2日被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十日。因本案于2014年4月30日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕，于2014年8月14日被本院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，同年8月29日刑满释放；因盗窃于2014年10月30日被奉化市公安局行政拘留十五日；因盗窃于2015年4月16日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于宁波市鄞州区看守所。
浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人施承松（原审中冒名施某）犯盗窃罪一案，本院于2014年8月14日作出（2014）甬鄞刑初字第1066号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院于2015年12月21日作出甬检审刑抗（2015）17号刑事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2016年1月13日作出（2015）浙甬刑抗字第20号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院指派宁波市鄞州区人民检察院检察员董欣出庭履行职务，原审被告人施承松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2014年4月29日，被告人施某伙同曹佳佳（已被行政处罚）至宁波市鄞州区集士港镇卖面桥村下车任80号小店门口，由曹佳佳望风，被告人施某窃得被害人卢某停放在此处的红色菲利普电动自行车一辆及三箱橡胶制品（价值共计2128.5元）。次日凌晨，曹佳佳在宁波市鄞州区集士港镇卖面桥村一公园旁河边被抓获，被告人施某在宁波市鄞州区石碶街道横涨村的暂住房内被抓获。被盗的电动自行车及其中两箱橡胶制品已追回并发还被害人。
上述事实，被告人施某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人卢某的陈述，同案犯曹佳佳的供述，证人柯足意、杨某、朱某、洪某、华某、杜某、夏某的证言，赃物照片，案件照片，清点记录，扣押、发还清单，指认笔录及照片，情况说明，现场平面图，视频光盘，宁波市鄞州区价格认证中心鄞价认（2014）第10249号价格鉴定结论书，奉化市公安局行政处罚决定书及行政拘留回执，宁波市公安局鄞州分局行政处罚决定书，抓获经过，侦破报告，被告人施某的户籍证明等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人施某在一年内曾因盗窃受过行政处罚，又以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，价值2128.5元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在本院审理期间，被告人施某能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人施某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2014年8月29日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、责令被告人施某继续退赔被害人卢某的经济损失。
抗诉机关对原审认定的原审被告人的犯罪事实没有异议，但认为有新的证据证明原审被告人系施承松，曾因犯强奸罪受过刑事处罚，但其冒名施某，隐瞒其犯罪前科，导致原审判决认定事实和适用法律错误，量刑不当。理由如下：
一、有新的证据证明原审判决认定事实错误。
宁波市鄞州区公安司法鉴定中心出具的甬鄞公痕鉴字（2014）54号手印鉴定书证实了原审被告人施承松于2014年8月冒名施某接受鄞州区人民法院审判，其真实身份应为施承松；安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁刑终字第18号刑事裁定书、离监犯综合信息表等证据证实施承松曾因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并于2011年1月28日刑满释放的事实；奉化市公安局奉公行罚决字（2013）第1520号、奉公行罚决字（2013）第1785号行政处罚决定书、甬鄞公痕鉴字（2014）54号手印鉴定书等证据还证实施承松曾因盗窃行为，先后于2013年7月21日、2014年10月30日冒名施某接受奉化市公安局行政处罚。原审被告人施承松对其冒名隐瞒前科情况的上述事实供认不讳，且能得到证人施某、刘某等人证人的佐证。原审判决错误认定原审被告人为施某并遗漏其前科情况，属认定事实错误。
二、原审判决未认定原审被告人施承松系累犯及部分盗窃前科并对其从重处罚，却认定其自愿认罪情节并对其从轻处罚，属法律适用错误，导致量刑不当。
原审被告人施承松曾因强奸罪于2003年11月30日被安徽省定远县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2011年1月28日刑满释放后，又于2014年4月29日结伙实施盗窃行为，结合施承松有多次盗窃前科的情节，应判处其有期徒刑以上之刑罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”原审被告人施承松在有期徒刑执行完毕后，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。但原审判决未依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款认定原审被告人施承松系累犯并对其从重处罚，却错误认定其具有坦白情节并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其从轻处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人施承松对抗诉机关的抗诉理由没有异议，认为自己因为没有身份证，为了打工使用了弟弟施某的身份证，并非有意隐瞒犯罪前科。
经再审查明，2014年4月29日，原审被告人施承松伙同曹佳佳（另案处理）至宁波市鄞州区集士港镇卖面桥村下车任80号附近，窃得被害人卢某停放在此的红色菲利普电瓶车一辆及车上装载的三箱塑料产品（价值共计人民币2128.50元）。
另查明，原审被告人施承松到案后，为了隐瞒其犯罪前科，冒名施某。
上述事实，原审被告人施承松在再审过程中亦无异议，除原审的证据外，另有证人施某、刘某、姜某的证言，安徽省滁州市中级人民法院的刑事裁定书，安徽省合肥监狱离监犯综合信息表，行政处罚决定书三份，宁波市鄞州区公安司法鉴定中心鉴定文书，原审被告人施承松的户籍信息等证据证明，足以认定。
本院认为，原审被告人施承松在一年内曾因盗窃受过行政处罚，又以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人施承松在原审时隐瞒了真实身份及前科情况，足以影响对其的定罪量刑，不属于如实供述自己的罪行。原审以其能自愿认罪而从轻处罚不当，应予纠正。原审被告人施承松在被判处有期徒刑且刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。根据原审被告人施承松犯罪的事实、犯罪的情节和对社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定判决如下：
一、撤销本院（2014）甬鄞刑初字第1066号刑事判决；
二、原审被告人施承松犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、责令原审被告人施承松继续退赔被害人卢志文的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车华龙
审 判 员 王贵玉
审 判 员 王红萍
二〇一六年三月十五日
代书记员 吴琴琴