福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1055号
上诉人（原审被告）：漳州凯城房地产有限公司，住所地：福建省龙海市港尾镇汤头村凯城花园13幢1号，现住所地：福建省龙海市石码镇后港路瑞景苑2幢夹层。
法定代表人：黄少荣，总经理。
委托代理人：蓝金成，福建元光律师事务所律师。
委托代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所律师律师。
被上诉人（原审原告）：杨五星，男，1955年3月27日出生，汉族，居民，住福建省三明市梅列区。
委托代理人：杨稳（系杨五星之子），男，住厦门市思明区。
上诉人漳州凯城房地产有限公司（以下简称凯城公司）因与被上诉人杨五星商品房预售合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2016）闽0681民初字474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯城公司的委托代理人蓝金成、杨惠贞，被上诉人杨五星及委托代理人杨稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年6月28日，杨五星（买受人）与凯城公司（出卖人）签订编号为35××××387的《商品房买卖合同》及合同补充协议。《商品房买卖合同》约定杨五星购买的商品房座落于龙海市港尾镇汤头村凯城花园10幢1202号商品房一套。建筑面积71.39平方米，每平方米5195元，总金额370871元。买受人于签订之日支付首付款222871元，余款148000元由买受人向银行办理按揭付清。合同第八条约定，“出卖人应当在2014年10月25日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：……”。合同第九条约定，“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）……；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的5%向买受人支付违约金……”。合同第十条约定“下列经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）变更该商品房结构形式、户型、空间尺寸及形状、朝向；（2）变更小区总体规划设计和基础设施、公共配套设备设施；……出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。……买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议……”。杨五星的妻子奚向红分别于2013年5月2日、2013年5月4日向凯城公司支付首付款170000元及50000元，于2013年7月3日通过转账方式向凯城公司指定的银行账户62×××65（收款方户名：黄少荣，为凯城公司法定代表人）转账82740元，以上款项合计302740元。杨五星于2013年8月16日向凯城公司支付车库订金44000元。另，杨五星办理银行按揭贷款148000元给凯城公司，并于2015年4月10日还清全部按揭款项，合计支付利息14208.08元。
原审另查明，2015年2月13日凯城公司向杨五星发出《交房通知书》和《费用明细表》，通知杨五星于2015年2月22日办理交房相关手续并缴纳公共维修基金等项目费用合计19170元，指定转账账户卡号为62×××65（开户名：黄少荣）。讼争商品房至今尚未办理交接手续。
原审判决认为：出卖人凯城公司与买受人杨五星签订的《商品房买卖合同》，内容不违反法律、法规强制效力性规定，且系双方当事人真实的意思表示，合同合法、有效，双方应按合同的约定全面履行。
一、关于是否存在据实延期交房情形的问题。合同第八条约定在遭遇日降雨累计超过50㎜、8级以上风力、6级以上地震、一周内非出卖人原因停水停电累计超过8小时、施工中重大困难及技术上无法及时解决的重大设计变更、政府发布的临时管制、战争、重大疫情及其它人为不可抗拒的事件的，出卖人可以据实予以延期。凯城公司作为出卖人，既应证明存在足以影响施工的气象事由，亦应证明该事由已实际影响到施工。对此，出卖人虽然提供了气象资料，但未能提供有效施工日志、监理日志等基本资料证明气象事由已实际影响到工程施工，应承担举证不能的法律后果，本院对其提出的因天气原因可顺延交房43天的主张不予采信。根据合同第十条约定，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人，而本案中出卖人并未提供证据证明其已将该设计重大变更通知买受人，故出卖人以设计重大变更主张工程施工据实延期的事由不能成立，该主张不予采信。合同补充协议约定，买受人应在合同签订7日内向出卖人提供按揭所需的全部资料。如果买受人逾期提交前述资料及签字的，则视为买受人逾期付款。出卖人主张因买受人未按合同约定时间提供办理按揭所需资料导致银行于2013年10月10日才发放按揭款，逾期付款将近4个月，逾期的时间应作为出卖人可顺延的时间。关于该主张本院认为，出卖人对其主张应承担相应的举证责任，而出卖人提交的证据仅能证明银行发放按揭款的时间，故出卖人以买受人逾期交付购房款且逾期时间应作为出卖人可顺延的时间的抗辩不予采信。关于凯城公司认为杨五星在履行合同过程中至今未缴纳讼争商品房的公维金已严重违约，其有权据此拒绝交房并视为未逾期交房的主张，本院认为，合同中对杨五星未缴纳公维金凯城公司有权据此拒绝交房并视为未逾期交房的约定并不明确，凯城公司没有充分证据证明杨五星未缴纳公维金属于凯城公司可以顺延交房的事由，故凯城公司以杨五星未缴纳公维金拒绝交房并视为未逾期交房的抗辩，不予采信。
二、关于杨五星已付款的数额以及违约金如何计算的问题。杨五星的妻子奚向红分别于2013年5月2日、2013年5月4日向凯城公司支付首付款170000元及50000元，于2013年7月3日通过转账方式向凯城公司指定的银行账户62×××65（开户名：黄少荣，系凯城公司法定代表人）转账82740元。杨五星办理银行按揭贷款148000元，以上款项合计450740元。杨五星于2013年8月16日向凯城公司支付车库订金44000元。针对上述款项，凯城公司认可已收到杨五星支付的首付款222871元及银行按揭贷款148000元。对杨五星转账支付的82740元，凯城公司认为该款项是由公司法定代表人收取，并非全部是购房款，还包括代办费用等，但凯城公司未能举证说明该代办费用的金额及缴纳情况，应承担举证不能的法律后果。杨五星主张已付款中包含房屋买卖契税3708.71元、证明费用3000元、备案费200元，属于杨五星自认，予以确认，在计算违约金时应予以扣除。据此，杨五星主张违约金应以其已付款443831.（170000＋50000＋82740＋148000-3708.71-3000-200）元为基数，按5%计付的主张本院予以采纳。
综上，凯城公司未按合同约定时间向杨五星交付讼争商品房，存在逾期交房的违约行为。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定讼争房屋应于2014年10月25日前交付，但凯城公司通知杨五星于2015年2月22日交接房屋，逾期交房超过60日，根据合同约定，买受人可以据此主张解除合同，由此产生的逾期交房责任应由出卖人承担。杨五星请求解除合同，返还已付款、银行按揭利息及支付逾期交房违约金符合双方合同的约定，予以支持。凯城公司辩称有合同约定及法定顺延交房情形，不存在逾期交房的意见，不予采纳。关于凯城公司应返还的款项，杨五星主张的数额为购房款494740元及银行按揭利息14208元，其中包括杨五星购买车库支付给被告的订金44000元。车库买卖与本案属于不同法律关系，杨五星可另案主张，凯城公司认为杨五星无权以解除合同为由要求返还车库款项的主张，予以采纳。因此，凯城公司应返还给杨五星的款项数额为450740元及银行按揭利息14208元。杨五星主张违约金22191元（以已付款443831.29元为基数，按5%计付，即443831.29×0.05%＝22191.56元）符合合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除杨五星与漳州凯城房地产有限公司于2013年6月28日签订的编号为35××××387的商品房买卖合同。二、漳州凯城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还已付款450740元及银行按揭利息14208元。三、漳州凯城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨五星逾期交房违约金22191元。四、驳回杨五星其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9114元，杨五星负担507元，漳州凯城房地产有限公司负担8607元。
宣判后，凯城公司不服，向本院提起上诉。
上诉人凯城公司上诉称：一、原判认定事实错误，导致判决也错误。1、涉案工程在施工中遇到电力设施、工程设计等重大设计变更及恶劣天气等因素，依据本案《商品房买卖合同》第八条及合同补充协议约定，出卖人可延长交房期限，据此，出卖人根本不存在逾期交房的违约情形。2、出卖人对自己的主张已尽到举证责任，而买受人提出银行逾期4个月放款是银行内部原因或者其他原因所致的主张，并未提供相应的证据予以证明。原判将买受人的举证责任强加给出卖人，并认定出卖人举证不能而予以驳回是错误的。3、合同补充协议第一条第6项约定，购房及办理房屋权属证书所需的费用均由买受人承担。本案买受人在履行合同中至今未缴纳涉诉商品房的公维金，已严重违约。出卖人作为守约方，有权以买受人未缴纳公维金为由拒绝交房并视为未逾期交房，而原判以合同未明确约定为由不予采纳明显错误。二、原判违反法定程序。买受人在一审起诉时是以“超面积”及“逾期交房”为由主张解除合同并支付利息及违约金，而在一审开庭审理后变更诉讼请求，原审未通知出卖人，亦未再次开庭审理，便径直在判决书中认定买受人变更诉讼请求并以变更后的诉求予以判决，明显违反法定程序。三、即便出卖人存在违约并由此解除合同，原审判令出卖人返还450740元，支付违约金22191元也是错误。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人杨五星答辩称：一、关于出卖人延长交房期限问题。就设计变更等情况，出卖人在诉讼之前从未提及，更没有书面告知买受人，而且，也是出卖人早就应当解决的事情。恶劣天气，出卖人在涉讼工程施工计划时就应当考虑该因素，故在确定合同交房的时间，已包含了恶劣天气的影响。据此，出卖人以上述情形主张延长交房期限，没有任何根据。二、关于按揭问题。买受人购买的是预售商品房，对账单并不能说明买受人“迟迟未提交资料”。买受人依约提交全部资料，银行才办理贷款。贷款银行何时放款，是根据涉案工程的施工进度决定的。三、本案证据可以证实出卖人迟延交房，超面积交房，出卖人据此应承担违约责任。买受人依约请求解除双方的商品房买卖合同，双方处于协商阶段，故无需缴纳房屋公维金。四、买受人因购买车库而支付订金，要求出卖人一并返还，而原判却要求买受人另行主张该项权利，增加当事人诉累，也浪费诉讼资源。要求驳回上诉，支持其一审的诉求。
本院查明，双方当事人对原判查明认定的事实，除“杨五星之妻奚向红于2013年7月3日通过转账方式向凯城公司指定的银行账户转账82740元”有争议外，其余事实均无争议。本院对没有争议的事实予以确认。
另查明，凯城公司认为出卖人凯城公司并未向买受人指定银行账户。依据盖有“漳州凯城房地产有限公司”公章的《费用明细表》载明，“费用请您转至以下个人账户或交现金或带银行储蓄卡到售楼处刷卡、开户行：龙海市农村信用合作联社港尾信用社，黄少荣、卡号：62×××96，另一开户行：中国建设银行龙海市人民西储蓄所，黄少荣，卡号：62×××65”。本案买受人据此通过转账方式汇入黄少荣的个人银行账户上，故原判认定出卖人凯城公司向买受人指定汇款账户正确，凯城公司对该事实的异议不能成立，应予驳回。
根据凯城公司与杨五星的诉辩主张，本案争议的焦点：一，出卖人是否存在可延长交房期限的情形？二、出卖人退还买受人已付款项的数额如何认定及出卖人是否应支付逾期交房的违约金22191元？三、原判是否存在违反法定程序？
一、关于出卖人凯城公司是否存在可延长交房期限的情形，是否存在逾期交房的违约事实的问题。
本院认为：出卖人主张涉案工程在施工中遇到电力设施、工程设计等重大设计变更及恶劣天气等因素，依据本案《商品房买卖合同》第八条及合同补充协议约定，可延长交房期限，故出卖人根本不存在逾期交房的违约事实。1、涉案工程的设计变更。根据双方合同第十条约定，出卖人就涉案工程有关设计方面的变更，在有关部门批准同意之日起10日内，应当书面通知买受人。本案出卖人并未举证证明其重大设计变更已通知买受人。况且，出卖人是否履行书面通知义务，影响的是买受人行使退房与否的权利，并不涉及双方的交房期限，故出卖人据此主张因重大设计变更可延长交房期限的理由，缺乏合同依据，不予采纳。2、恶劣天气。本案合同第八条及补充协议第二条对于涉案工程如遇“特殊原因”，出卖人可据实予以延期交房。条款中的“特殊原因”是指台风、高温、8级以上大风及日降雨量，原判依据上述合同条款已据实予以扣除天数，故出卖人据此主张可延长交房期限的理由，不予采纳。综上，出卖人以重大设计变更及恶劣天气等因素可延长交房期限，从而认定其不存在逾期交房的违约事实，缺乏合同依据，应予驳回。
二、关于出卖人退还买受人已付款项的数额如何认定及逾期交房违约金的认定问题。
本院认为：1、买受人支付出卖人款项数额的认定。买受人分别于2013年5月2日、5月4日向出卖人支付首付款170000元及50000元，于同年7月3日通过转账方式转入82740元，并办理银行按揭贷款148000元，合计450740元。另买受人因银行按揭贷款而支付利息14208元。买受人在一审庭审中陈述其通过银行转账转入82740元，该款项中包含房屋买卖税费3708.71元，所得税费用3000元、备案费200元，合计6908.71元，应予确认。房屋买卖税费3708.71元及备案费200元，系出卖人代为买受人缴交到相关行政部门，不属于合同约定已付范围，故出卖人主张房屋买卖税费3708.71元及备案费200元应从买受人已支付的款项中予以扣除，理由成立，应予采纳，但出卖人应协助买受人办理退还房屋买卖税费及备案费的相关手续。原判据此以房屋买卖税费3708.71元及备案费200元计付逾期退款不当，应予纠正。对于所得税费用3000元，出卖人未能提供证明其代办缴纳费用的证据，故出卖人主张所得税费用3000元亦应以扣除的理由，不能成立，应予驳回。2、逾期交房违约金的认定。买受人为购买讼争商品房而向出卖人支付款项450740元，其中转账款82740元中包含房屋买卖税费3708.71元、所得税费用3000元及备案费200元等三项费用，合计6908.71元，原判在计算逾期交房的违约金时已将该三项费用6908.71元予以扣除，以买受人支付的443831.29元款项为基数，依本案合同第九条第1项第（2）款的约定，按买受人已付款的5%计付违约金正确。出卖人主张应以买受人已付购房款的220000元为基数计付违约金，缺乏依据，不予采纳。
三、关于原判是否存在违反法定程序的问题。
本院认为：买受人在一审庭审之后，将诉讼请求第4项中“已付购房款千分之一利息约300元”予以撤回，是当事人对自己权利的处分。其减少诉讼请求，并未损害对方当事人即出卖人的权益，原判以原告即买受人变更后的诉求予以审理、判决正确。出卖人提出原判违反法定程序的理由，于法不符，应予驳回。
综上，本院认为，本案《商品房买卖合同》及合同补充协议，系双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。依据合同第八条约定，出卖人应于2014年10月25日前将符合法定和约定使用条件的商品房交付买受人，但出卖人2015年2月13日向买受人发出《交房通知书》，通知买受人于2015年2月22日交接商品房，逾期交房超过60日。双方对逾期交房的违约责任选择了本案合同第九条第1项第2款的约定，出卖人逾期交房超过60日后，双方约定的合同解除条件成就，买受人据此请求解除合同，符合双方合同的约定，应予采纳。本案合同解除后，买受人有权要求出卖人退还已付款446831.29元（450740元－3708.71元－200元）及银行按揭利息14208元。原判在计付逾期退款时未将房屋买卖税费3708.71元及备案费200元予以扣除不当，应予纠正。逾期交房违约金，根据合同第九条第1款第（2）项的约定，出卖人应按买受人已付款443831.29元（450740元－3708.71元－3000元－200元）的5%支付逾期交房违约金22191元，原判据此判决正确，应予维持。买受人请求其已支付的款项494740元中包含因购买车库而支付的订金44000元，应与本案一并解决。因该诉求与本案属不同的法律关系，可另行主张。出卖人以买受人未缴纳公维金为由拒绝交房并视为未逾期交房，缺乏法律与合同依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙海市人民法院（2016）闽0681民初474号民事判决第（一）、（三）、（四）项。
二、变更维持龙海市人民法院（2016）闽0681民初474号民事判决第（二）项：上诉人漳州凯城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还已付款446831.29元及银行按揭利息14208元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二案件受理费9114元，由上诉人漳州凯城房地产有限公司负担9064元，被上诉人杨五星负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 翁艺晖
审判员 李 凌
二〇一六年七月十九日
书记员 卢 杰
附本判决适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。