浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终87号
上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处，住所地杭州市西湖区文二西路818号。
法定代表人丁元洪，主任。
委托代理人樊雪峰，该单位工作人员。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张国平，男，1966年7月25日出生，汉族，住杭州市西湖区，
委托代理人王水珍，张国平之妻，1965年10月21日出生，汉族，住址同上，
被上诉人（原审原告）王水珍，身份信息同上。
上诉人杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处（以下简称蒋村街道办）因房屋行政强制一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初242号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
张国平、王水珍于2017年7月31日向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼，诉请判决：确认蒋村街道办于2016年1月16日强制拆除其房屋（老宅200平方米）行为违法；诉讼费用由蒋村街道办承担。
原审法院经审理查明：张国平、王水珍系夫妻，为杭州市××区蒋村街道蒋村村××组村民。2016年1月16日，蒋村街道办强制拆除了其使用的坐落于蒋村村××组的三处房屋（一处老宅及该房南侧两处房屋）。王水珍不服，向杭州市西湖区人民政府申请行政复议。2017年4月24日，张国平、王水珍诉至原审法院要求确认蒋村街道办于2016年1月16日强制拆除张国平、王水珍房屋（老宅200平方米）行为违法。5月31日，张国平、王水珍申请撤回起诉。6月1日，杭州市西湖区人民法院作出（2017）浙0106行初129号行政裁定书，准许其撤回起诉。7月12日，杭州市西湖区人民政府作出杭西政复决字[2016]第32号行政复议决定，以王水珍不能证明与争议的拆除行为存在利害关系为由驳回其行政复议申请。
另查明，1984年10月23日，原余杭县蒋村乡人民政府同意张国平建房，但总面积不得超75平方米。1989年10月16日，张国平申请办理土地登记，《土地登记申请书》中载明：用地面积183.9平方米，其中建筑占地152.7平方米；四至范围为东至弄堂，西至张国良房，南至走路，北至河。同日，余杭县宗地界址申报调查勘丈表上调查人意见为：经调查，该户属划拨，四至清楚，面积准确，总使用面积为183.9平方米，其中建筑面积为152.7平方米，实超42.7平方米，已经乡政府处理，故发土地使用证110平方米、临时使用证73.9平方米。1990年10月17日，原余杭县土地登记发证办公室同意发证。土地登记申请书的备注栏中注明了“变更”。1995年3月11日，张国平申请建房，《农村私人建房用地呈报表》（余字[95]第36号）载明：申请用地类型及面积为蒋村西上圩田79.2平方米，建造层次为三层。后余杭市人民政府审批“同意乡（镇）政府意见，占用耕地79平方米，总面积不超过79平方米”。1995年10月15日，张国平申请土地变更登记，《土地变更登记审核表》载明：土地变更后情况为用地面积79.2平方米，其中建筑占地79.2平方米。变更后宗地图的东西分别为弄、蒋生龙垟中。余杭县宗地界址申报调查勘丈表备注记载：该房建于1995年9月，原住宅建筑占地面积152.7平方米转本村张国华所有。张国平于1997年7月9日取得的杭西集建（1997）字第1108号《集体土地建设用地使用证》的“变更记事”上记载：“1、建筑占地面积79.2平方米，建于1995年9月。原住宅占地面积152.7平方米转本村张国华所有。2、原住宅土地使用证作废。”
再查明，1995年10月15日，张国华的土地变更登记审核表载明：用地面积183.9平方米，其中建筑占地152.7平方米。余杭县宗地界址申报调查勘丈表上记载的实地勘丈情况为：用地面积183.9平方米，其中建筑占地152.7平方米。备注栏中注明“该房建于1990年前，原住宅户主本村张国平，于1995年转张国华所有”。张国华于1997年7月10日取得的杭西集建（1997）字第1225号《集体土地建设用地使用证》备注栏中注明，本证一宗地，属划拨土地，用地面积183.9平方米，其中建筑占地152.7平方米，临时使用面积73.9平方米，“变更记事”中注明，“建筑占地面积152.7平方米，建于1990年，原住宅户主本村张国平于1995年转张国华所有”。1999年4月20日，张国华申请建房，明确现有房屋拆除，申请在原地翻建100平方米。1999年8月31日，原杭州市××区土地管理局审批同意。
又查明，1984年10月23日，原余杭县蒋村乡人民政府同意张国良建房，但总面积不得超75平方米。1989年10月16日，张国良申请办理土地登记，《土地登记申请书》中载明：用地面积81.2平方米，其中建筑占地68平方米。四至范围为：东至张国平房，西至周永昌房，南至走路，北至河。1990年10月17日，原余杭县土地登记发证办公室同意发证。2001年9月，张国良申请建房，所填写的农村私人建房用地呈报表明确现有房屋81.03平方米拆除。2001年9月28日，杭州市西湖区人民政府审批同意。
还查明，张国平、王水珍现手上持有1998年12月20日、2001年11月30日署名为张国良、张国平、张国华三人签订的协议书；2001年8月1日申请人为张国华向西湖区土地管理局、蒋村土地管理所提出的申请报告；2002年8月23日，蒋村村民委员会给蒋村乡国土资源所、西湖区国土资源局出具的《证明》。两份《协议书》载明：“当时弟兄分家各得木结构及辅助房各一间计76.35平方米，根据张国华、张国平的集体土地建设用地使用证上的变更记录。张国平分家所得的木结构及辅助房一间（76.35平方米）转让给张国华所有。此变更有误，事实上为张国良转让给张国华。三弟兄协议后，再根据三弟兄的集体土地建设用地使用证，请求村、乡地管办和西湖区土地管理局针对其原证失误之处予以重新变更。”《申请报告》载明：“当时弟兄分家各取得木结构及辅助房各一间计76.35平方米，因当时各种因素所致，原张国华集体土地使用证变更记事上原住宅占地面积152.7平方米建于1990年前，本村张国平于95年转让给我实际情况为本村张国良转让给我76.35平方米，其余76.35平方米为本人自己所有。另有本村张国平土地使用证变更记事上原住宅占地面积152.7平方米转本村张国华所有。实际为原住宅并无转让给张国华，实际为张国平自己所有。望土管局和乡土管所将原证失误的地方予以更正。”2001年8月31日，蒋村村委在签署情况事实，同意上报。《证明》载明：“蒋村村××组村民张阿二，膝下三个儿子，各分得祖传木屋一间确属事实。但在土地使用权登记发证时错把张国平的祖传木屋转让给了张国华，而张国平的土地使用权登记上无祖传木屋。鉴于此情况，村委特此证明张国平确有一祖传木屋，且保留至今。”
原审法院认为：张国平、王水珍在已就被诉拆除行为提起行政复议后，又向人民法院提起行政诉讼，在撤回起诉后，待复议机关作出复议决定后，其选择直接就被诉拆除行为向人民法院提起行政诉讼，不属于重复起诉。蒋村街道办对此提出的异议不能成立。
关于张国平和王水珍是否与被诉拆除行为存在利害关系。对此原审法院认为，张国平、王水珍主张蒋村街道办强制拆除的房屋共三处，即一处老宅及该房南侧的两处房屋。关于张国平、王水珍诉称的老宅。根据张国平、王水珍提供的张国平名下的杭西集建（1997）字第1108号《集体土地建设用地使用证》和张国华名下的杭西集建（1997）字第1225号《集体土地建设用地使用证》的“变更记事”，以及法院调取的1999年4月20日张国华的《农村私人建房用地呈报表》、2001年9月张国良的《农村私人建房用地呈报表》，上述土地登记资料显示张家三兄弟都明确老宅应当拆除。但现张国平、王水珍提供的照片却清晰地反映，在2016年1月16日前，即蒋村街道办进行强制拆除前，在蒋村村××组实际存在张国平、王水珍所主张的老宅一处。现张国平、王水珍主张由其使用直至被拆除，且其提供的村委会出具的《证明》显示张国平、王水珍使用该处老宅的事实。蒋村街道办对此虽提出异议，但未提供证据证明其主张。关于张国平、王水珍主张的老宅南侧的两处房屋。张国平、王水珍亦主张其由其建造、使用直至被拆除，蒋村街道办认为与张国平、王水珍无关，但未提供相应证据其证明观点。因此，张国平和王水珍具备提起本案行政诉讼的原告主体资格。
根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，有权行政机关可以做出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。蒋村街道办未提交证据证明其在拆除案涉老宅及老宅南侧两处房屋前已履行了上述相关程序。蒋村街道办的拆除行为程序明显违法。鉴于案涉房屋已被拆除，不具有可撤销内容，蒋村街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处于2016年1月16日对张国平、王水珍使用的位于杭州市××区蒋村村××组的三处房屋实施强制拆除的行为违法。案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处负担。
蒋村街道办上诉称：一、本案系重复起诉。就拆除行为，张国平、王水珍在杭州市西湖区人民法院有两次诉讼，是典型的重复起诉。同时，复议或起诉的选择，是指行政行为作出后的选择。复议决定作出后，不针对复议决定，又重新起诉原行为的，是违法的。原审法院的做法，客观上造成了复议决定和一审判决之间的矛盾，不利于问题的解决。二、张国平、王水珍与案涉被拆除的房屋（老宅及南面两处）没有利害关系。物权以登记为准，登记证书的效力高于其他材料。张国平和张国华的土地证均显示老宅已转让给张国华。因此，案涉的老宅在没有被修改或者认定无效的情况下，张国平、王水珍与老宅没有利害关系。张国平、王水珍仅就老宅南面的两处房屋提供了一张照片，没有其他证据，尚不能证明张国平、王水珍和该房屋有联系。原审法院的认定证据不足。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初242号行政判决，改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张国平、王水珍在二审过程中未提出新的意见。
经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，张国平、王水珍在已就被诉拆除行为提起行政复议后，又向人民法院提起行政诉讼。在知道上述情况不符合法律规定后，其撤回起诉，待复议机关作出复议决定后，再选择直接就被诉拆除行为向人民法院提起行政诉讼的做法，不属于重复起诉。而杭州市西湖区人民政府于2017年7月12日作出杭西政复决字[2016]第32号行政复议决定，以王水珍不能证明与争议的拆除行为存在利害关系为由驳回其行政复议申请。未对王水珍的复议申请做实体审查。原审判决作出的实体判决与之没有实体上的矛盾。蒋村街道办的相关上诉理由不能成立。
根据张国平、王水珍提供的张国平名下的杭西集建（1997）字第1108号《集体土地建设用地使用证》和张国华名下的杭西集建（1997）字第1225号《集体土地建设用地使用证》的“变更记事”，以及原审法院法院调取的1999年4月20日张国华的《农村私人建房用地呈报表》、2001年9月张国良的《农村私人建房用地呈报表》，上述土地登记资料显示张家三兄弟都明确老宅应当拆除。但现张国平、王水珍提供的照片却清晰地反映，在2016年1月16日前，即蒋村街道办进行强制拆除前，在蒋村村××组实际存在张国平、王水珍所主张的老宅一处。现张国平、王水珍主张由其使用直至被拆除，且其提供的村委会出具的《证明》亦可证明张国平、王水珍使用该处老宅的事实。关于张国平、王水珍主张的老宅南侧的两处房屋，提供的照片也能证明两处房屋的物理存在，张国平、王水珍主张其由其建造、使用直至被拆除。有其现实基础。张国平、王水珍与拆除上述其使用的建筑的行为，显然具有利害关系，蒋村街道办的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采信。故张国平和王水珍具备提起本案行政诉讼的原告主体资格。
在确认张国平和王水珍与被诉行政行为具有利害关系的前提下，蒋村街道办未提交证据证明其在拆除案涉房屋前已履行了《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定的程序。原审法院据此确定蒋村街道办于2016年1月16日对张国平、王水珍使用的位于杭州市××区蒋村村××组的三处房屋实施强制拆除的行为违法并无不当。
综上，上诉人蒋村街道办的上诉理由均不能成立，原审法院作出的一审判决事实清楚、证据确实、程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州市西湖区蒋村街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 洵
审判员 李 云
审判员 唐莹祺
二〇一八年三月二十六日
书记员 薛黄一
本案相关的法律依据：
《中华人民共和国土地管理法》
第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规，忠于职守、秉公执法。
第六十七条县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：
（一）要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料，进行查阅或者予以复制；
（二）要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明；
（三）进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测；
（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。
《国土资源违法行为查处工作规程》
4.3查处国土资源违法行为的实施主体
县级以上人民政府国土资源主管部门组织实施国土资源违法行为查处工作，具体工作依法由其执法监察工作机构和其他业务职能工作机构按照职责分工承担。
本规程所称国土资源执法监察工作机构是指履行执法监察职责的县级以上人民政府国土资源主管部门执法监察机构、队伍，包括执法监察局、处、科、股和执法监察总队、支队、大队等。
县级人民政府国土资源主管部门可以根据需要依法明确国土资源管理所、执法监察中队承担相应的国土资源执法监察工作。
4.4国土资源执法监察人员
国土资源执法监察人员应当熟悉土地、矿产资源等法律法规，经过培训，考核合格，取得《国土资源执法监察证》。
执法监察人员在查处国土资源违法行为过程中，应当出示《国土资源执法监察证》，向当事人或者相关人员表明身份。
6.2违法行为制止
发现存在国土资源违法行为，执法监察人员应当向违法当事人宣传国土资源法律法规和政策，告知其行为违法及可能承担的法律责任，采取措施予以制止。
6.2.1责令停止违法行为
对正在实施的违法行为，国土资源主管部门应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》。
8.2.4.6现场勘测笔录
现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行，但可以邀请案件发生地村（居）委会等基层组织相关人员作为见证人参加。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。
现场勘测应当制作《现场勘测笔录》。《现场勘测笔录》应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容，并附勘测图。《现场勘测笔录》应当由勘测人员、办案人员、当事人或者见证人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。
9.2.2违法用地占用地类认定
判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。
执法监察工作机构可以提请地籍管理工作机构进行认定。
《浙江省土地监察条例》
第二十七条土地管理部门应建立土地监察队伍，根据土地监察任务配备土地监察人员，具体办理土地监察日常工作。
土地监察队伍负责人由土地管理部门主要领导兼任。
土地监察人员须经业务培训、考核合格后，取得《土地监察证》。
第二十八条土地监察人员依法执行职务时，应佩戴统一标志，并出示《土地监察证》。土地监察人员在调查取证时不得少于两人。
不按前款规定行使职权的，被监察人有权拒绝接受监察。
第二十四条经调查有土地违法行为，并正在进行的，土地管理部门应及时向违法单位或个人发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止违法行为，并听候调查处理。