湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终1099号上诉人（原审原告）：黄石市下陆区财政局，住所地黄石市下陆区下陆大道43号。法定代表人：金小平，该局局长。委托诉讼代理人：伍小明、田超，均系湖北磁湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄石阳光投资担保有限公司，住所地黄石市下陆区政府机关院内右侧。法定代表人：袁明卿，该公司经理。被上诉人（原审被告）：袁明卿，男，1970年10月14日出生，汉族，黄石阳光投资担保有限公司经理，住黄石市，上诉人黄石市下陆区财政局因与被上诉人黄石阳光投资担保有限公司、袁明卿借款合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄石市下陆区财政局上诉请求：撤销原判第二项，改判袁明卿在抽逃出资5000万元的范围内对黄石阳光投资担保有限公司的借款债务承担补充赔偿责任；2、一、二审案件受理费由黄石阳光投资担保有限公司、袁明卿承担。事实和理由：原审判决未予认定袁明卿抽逃出资错误。1、原审法院分配举证责任错误。其单位已经提供袁明卿抽逃出资5000万元证据，袁明卿否认抽逃出资，应举证证明。但原审要求其单位申请对是否抽逃出资进行司法鉴定明显错误；2、原审法院组织司法鉴定违法。首先，原审将应由司法审查的事实认定转化为需要由会计师事务所解决的“专门性问题”错误。其单位已经提交黄石阳光投资担保有限公司在湖北银行账户的交易流水账，原审法院应对该流水账进行审查核实并予以认定，而不是委托相关部门进行认定；其次，会计师事务所在进行司法鉴定前未责令黄石阳光投资担保有限公司、袁明卿提交相关合同、账簿等鉴定材料并通过质证程序去伪存真；3、原审法院采信“三性全无”的司法鉴定意见书错误。该意见书认定“应当没有抽逃出资”时，又承认“因相关当事人未能提供相关资料，鉴定人无法准确判断此款项的来源、去向及款项性质”。依据《司法鉴定程序规则》第十五条规定，司法鉴定材料不完整、不充分，司法鉴定机构应不予受理。同时，司法鉴定意见书的鉴定方法错误，所依据的黄石阳光投资担保有限公司的资产负债表与本案要查明的事实无关；4、依据证据规则，人民法院应依法认定袁明卿抽逃出资。因为袁明卿在庭审中自认5000万元增资款的来源，是高息借来的临时性过桥资金。袁明卿将资金及时转出，是为了偿还所负的过桥债务，符合抽逃出资的构成要件。被上诉人黄石阳光投资担保有限公司、袁明卿均未答辩。黄石市下陆区财政局向原审法院起诉请求：1、黄石阳光投资担保有限公司向黄石市下陆区财政局偿还借款本金500万元和逾期还款利息（自2015年11月15日起，以借款本金500万元为基数，按年利率6%计算直至借款本息实际清偿之日）；2、袁明卿在抽逃出资5000万元范围内对诉讼请求第一项所述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费等费用由黄石阳光投资担保有限公司、袁明卿承担。原审法院认定事实：2006年4月30日，下陆区政府会议形成的《关于村改居、园门水库水资源开发、中小企业担保公司筹建的纪要》载明“会议议定，采取政府引导、市场化运作的方式组建中小企业担保公司。公司注册资本1000万元，其中区政府出资100万元入股下陆区中小企业担保公司，资金分两期到位，首期出资50万元”。同年7月4日，黄石市下陆区财政局对黄石市财政局的《关于申请中小型企业担保公司基金借款的报告》载明“我区由政府引导，企业及个人融资，于2006年6月23日成立了黄石市阳光投资担保公司，注册资金1000万元……按照省政府相关文件及会议精神，为支持全省中小型企业发展，对建立县市信用担保体系的扩权县市，省财政将借500万元资金并采取措施给予支持。为了保证担保公司的健康发展，特向市财政局申请省财政500万元用于黄石市阳光投资担保公司扩大规模”。2006年9月7日，黄石阳光投资担保有限公司的会议记录中载明“省财政500万元借款持续努力争取，转为区政府股本金”。2012年11月14日，黄石市下陆区财政局和黄石阳光投资担保有限公司签订《湖北省财政厅融资性担保机构省级财政调度资金专项借款合同书》，约定黄石阳光投资担保有限公司向黄石市下陆区财政局借款500万元，借款期限3年，从2012年11月起至2015年11月止，并约定黄石阳光投资担保有限公司应按合同约定期限主动归还借款。2012年11月15日，黄石市下陆区财政局向黄石阳光投资担保有限公司转账支付了500万元。2013年2月21日，黄石阳光投资担保有限公司召开股东会议形成的股东会决议载明“同意新增注册资本5000万元，由原股东袁明卿出资5000万元；股东袁明卿占股99.05%，黄石长乐投资发展有限公司占股0.95%”。2013年3月5日，湖北银行新下陆支行在黄石阳光投资担保有限公司的询证函上盖章确认了黄石阳光投资担保有限公司的股东袁明卿分别于2013年1月10日、2013年2月8日、2013年2月21日合计向黄石阳光投资担保有限公司缴入5000万元投资款，并有湖北银行股份有限公司新下陆支行的进账单及账户交易流水予以印证。2013年3月12日至2013年3月14日，根据黄石阳光投资担保有限公司与湖北银行股份有限公司黄石分行签订的《授信业务担保合作协议》，黄石阳光投资担保有限公司分10次，以每次500万元的2年单位定期存款存入湖北银行，合计存入湖北银行股份有限公司黄石分行5000万元。2016年12月5日，黄石市下陆区财政局向法院提出申请，要求对黄石阳光投资担保有限公司2013年1月10日至2013年6月30日期间资金转出行为是否属于抽逃出资或变相抽逃出资行为进行司法审计鉴定。2017年3月20日，黄石大信正信会计师事务所有限责任公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“从上述五、（一）黄石阳光投资担保有限公司提供2013年1月1日至2013年6月30日资产负债表分析情况看，黄石阳光投资担保有限公司在2013年1月10日至2013年6月30日期间应该没有抽逃出资。但由于存在以下情况：1、黄石阳光投资担保有限公司鉴定资料不全，未能提供鉴定期间全部开户银行对账单、存出保证金账户对账单及其他相关资料，鉴定人无法详细核实其他银行存款及存出保证金账户情况及截止2013年6月30日各账户的银行存款余额；2、上述五、（二）货币资金分析情况中1-3款项相关当事人未能提供相关资料，鉴定人无法准确判断此款项的来源、去向及款项性质；3、上述五、（二）货币资金分析情况中4支付的款项相关当事人未能提供相关证据证明其真实性，鉴定人无法做出准确判断；上述鉴定结论具有很大的不确定性。”另认定，黄石阳光投资担保有限公司已停业，现无办公场地及办公人员。还认定，黄石市下陆区财政局于2017年1月13日向黄石大信正信会计师事务所有限责任公司支付了司法鉴定费15000元。原审法院认为：本案系借款合同纠纷。本案的争议焦点为：1、本案涉案标的500万元是黄石阳光投资担保有限公司向黄石市下陆区财政局所借款项，还是下陆区政府作为对黄石阳光投资担保有限公司投资的股本金；2、袁明卿是否应当对上述款项承担补充赔偿责任。关于第1点，黄石阳光投资担保有限公司提供的2006年4月30日下陆区政府的会议纪要中虽载明“区政府出资100万元入股下陆区中小企业担保公司，资金分两期到位，首期出资50万元”，但此会议纪要仅为区政府单方面内部文件和意向，无法证明下陆区政府已经将涉案500万元以股本金的形式对黄石阳光投资担保有限公司进行了投资。2006年9月7日，黄石阳光投资担保有限公司的会议记录中载明“省财政500万元借款持续努力争取，转为区政府股本金”。对此，依法对在会议记录上签字的原下陆区经贸局局长周永兴进行了调查。周永兴证实：涉案500万元是省财政局借给黄石市财政局，再通过黄石市财政局借给了下陆区财政局，这之间都是借贷关系。区政府对于该借款有两种意见，一是借给黄石阳光投资担保有限公司，二是扩大区政府在黄石阳光投资担保有限公司的股权。但该会议记录是黄石阳光投资担保有限公司的内部董事会议形成的，且开会时，涉案的500万元还没有批下来，该会议决定不了涉案500万元款项的走向。黄石阳光投资担保有限公司未能提供其他证据证明下陆区政府已经将500万元款项转为了股本金，并对黄石阳光投资担保有限公司进行了投资。黄石市下陆区财政局提交的下陆区经济发展局文件、下陆区政府办公室文件处理单、预算外资金专用拨款书、湖北省农村信用社业务交易凭条及黄石市下陆区财政局与黄石阳光投资担保有限公司于2012年11月14日签订的借款合同互相印证，足以证实黄石阳光投资担保有限公司向黄石市下陆区财政局借款500万元，借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故涉案500万元是黄石阳光投资担保有限公司向黄石市下陆区财政局所借款项，黄石市下陆区财政局和黄石阳光投资担保有限公司之间为合法的借款合同关系，双方均应依照合同约定全面履行合同义务。合同签订后，黄石市下陆区财政局依约向黄石阳光投资担保有限公司发放借款500万元，黄石阳光投资担保有限公司未按约定期限偿还借款，构成违约。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，黄石市下陆区财政局和黄石阳光投资担保有限公司在借款合同中既未约定借款利率，亦未约定逾期利率，故对黄石市下陆区财政局主张黄石阳光投资担保有限公司偿还借款本金500万元和逾期利息（自2015年11月15日起，以借款本金500万元为基数，按年利率6%计算直至借款本息实际清偿之日）的诉讼请求，依法予以支持。关于第2点，黄石市下陆区财政局虽提供了黄石阳光投资担保有限公司2013年1月10日至2013年6月25日期间的账户交易流水，但该证据不能证实黄石阳光投资担保有限公司在2013年1月10日至2013年6月30日期间存在抽逃出资的行为，故根据黄石市下陆区财政局的申请，黄石大信正信会计师事务有限责任公司对黄石阳光投资担保有限公司2013年1月10日至2013年6月30日期间是否存在抽逃出资的行为进行了审计，其出具的《司法鉴定意见书》中鉴定意见为“应该没有抽逃出资”，且意见书中说明由于鉴定资料不齐全，鉴定结论具有很大的不确定性。而黄石阳光投资担保有限公司已停业，现无办公场地及办公人员，其存在无法提交齐全的鉴定资料的客观因素和可能性，且黄石市下陆区财政局亦未能举证证明黄石阳光投资担保有限公司客观上能够提供而故意不提供相关鉴定资料。根据谁主张谁举证的原则，对于黄石市下陆区财政局关于袁明卿在抽逃出资5000万元范围内对第一项诉讼请求所述债务承担补充赔偿责任及司法鉴定费15000元应由袁明卿承担的诉讼请求。依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：1、黄石阳光投资担保有限公司于本判决生效后五日内向黄石市下陆区财政局偿还借款本金500万元和逾期还款利息（自2015年11月15日起，以借款本金500万元为基数，按年利率6%计算直至借款本息实际清偿之日）；2、驳回黄石市下陆区财政局的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合各方当事人的诉辩观点，本案的主要争议焦点为：袁明卿是否存在抽逃出资行为问题？应否对黄石阳光投资担保有限公司差欠黄石市下陆区财政局本息承担补充赔偿责任。本院作如下评述：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。该规定系对股东抽逃出资的认定。黄石市下陆区财政局认为其提供了黄石阳光投资担保有限公司2013年1月10日至2013年6月25日期间的账户交易流水，完成了举证责任；在袁明卿不能举证证明相关资金转出全部属于公司正常生产经营行为时，应认定袁明卿存在抽逃出资5000万元的事实，而不应当对是否抽逃出资进行司法鉴定，原审要求其申请司法鉴定，属举证责任分配错误的理由。从原审证据材料反映，袁明卿针对黄石市下陆区财政局的相关诉求，提供了黄石大瑞会计师事务有限公司于2014年4月18日出具的鄂（2014）第1268-13号《黄石阳光投资担保有限公司2013年度绩效评价报告》，证实其不存在抽逃出资，完成了相关的举证责任。原审法院结合各方所提交的证据材料综合判断，并要求黄石市下陆区财政局申请对袁明卿是否存在抽逃出资进行司法鉴定并无不当。黄石大信正信会计师事务有限责任公司依据法院委托，于2017年3月20日对黄石阳光投资担保有限公司2013年1月10日至2013年6月30日期间是否存在抽逃出资的行为进行了审计，并出具黄正师鉴字[2017]第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为“应该没有抽逃出资”。故黄石市下陆区财政局提出袁明卿存在抽逃出资的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。黄石市下陆区财政局提出黄石大信正信会计师事务有限责任公司的司法鉴定意见书属“三性全无”的鉴定书的理由，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。黄石市下陆区财政局未能提出该鉴定意见与其他证据证明的事实相矛盾的证据，故对该理由不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，……人民法院应予支持；……”，因黄石市下陆区财政局所提交的证据不足以证明袁明卿存在抽逃出资的行为，故黄石市下陆区财政局要求袁明卿承担补充赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，黄石市下陆区财政局提出的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由黄石市下陆区财政局负担.本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一七年十月二十四日书记员  李彦瑾