湖北省宜昌市猇亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂猇亭民初字第00147号原告李开云。委托代理人周涛，湖北普济律师事务所律师。被告汪应华。委托代理人史俊杰，湖北三立律师事务所律师。委托代理人揭梦林，湖北三立律师事务所律师。原告李开云与被告汪应华健康权纠纷一案，本院于2015年1月19日立案受理后，依法由审判员邓希桥适用简易程序，于2015年3月3日、3月24日公开开庭进行了审理。原告李开云及其委托代理人周涛，被告汪应华及其委托代理人史俊杰、揭梦林到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解的一个月时间，依法不计入审限。本案现已审理终结。原告李开云诉称：2014年8月5日，原告与被告签订房屋装饰协议，约定由原告为被告完成房屋内现浇层板和阳台钢构。同月7日下午5点左右，原告在工作时从高处坠落受伤。原告伤后共住院53天。经鉴定，原告伤残等级为九级，后续治疗费为18000元，护理时限为90日。原告认为，原告与被告系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，被告应当承担赔偿责任。故提起诉讼，请求判令被告赔偿原告损失172055.92元（护理费7200元，住院伙食补助费2650元，鉴定费2400元，残疾赔偿金91624元，误工费19117.48元，医疗费23414.44元，后续治疗费18000元，营养费2650元，精神损害抚慰金5000元），并承担本案诉讼费用。在第一次庭审中，经本院释明，原告仍坚持以原、被告之间存在雇佣关系（劳务关系）来主张权利。第一次庭审后，原告提交变更诉讼请求申请书，要求将其原诉讼请求变更为：判令被告对原告损失172055.92元承担50%的赔偿责任，即赔偿原告86027.96元。同时，原告将其诉讼理由变更为：原、被告之间存在承揽关系，被告存在选任过失。被告汪应华针对原告原诉讼请求和事实理由辩称：原、被告双方不存在雇佣关系，被告不应承担雇员受害赔偿责任；原告主张的损失中存在过高和不实的地方。被告针对原告变更后的诉讼理由辩称：被告是否有选任过失，应由相关法律规定，但原告主张被告存在选任过失的规范性文件是建设部的部门规章，该规章不具有强制适用的法律效果；即使被告在选任上存在一定的问题，但不违反法律和行政法规的强制性规定，不一定产生过失责任；从合同订立和履行情况来看，被告是通过原告张贴的广告联系上原告的，广告上载明原告是专业装修，尔后双方又共同在小区物业办理了装修施工许可，被告作为普通公民，已经尽到了应该尽到的注意义务；选任过失与事故发生没有必然的联系，按照过错责任原则，被告不应当承担责任。经审理查明：（一）被告汪应华因其位于宜昌市猇亭区盛世天下6号楼1单元1034号房屋需要装修，其通过原告李开云在外张贴的“开云专业现浇、钢构”的广告单联系上了李开云。经过协商，双方于2014年8月5日签订《房屋装饰协议》一份，协议约定：由李开云（协议乙方）为汪应华（协议甲方）的房屋进行装修，装修施工内容为房屋内现浇层板、阳台钢混，总价款为16500元；工期从2014年8月6日至同月28日，共22天；付款方式为合同签订后甲方支付乙方1万元，混泥土浇灌完毕甲方支付3500元，尾款待竣工验收合格后一次性付清。协议还对其他相关内容进行了约定。协议签订后，汪应华与李开云一同在待装修房屋所在的物业管理公司办理了《装修施工许可证》。同日，汪应华依约向李开云支付1万元。2014年8月6日，李开云进场施工。次日下午5时许，李开云在进行装修时，不慎从正在装修的房屋阳台待浇层板处坠落，坠落至下一层房屋的阳台地面，致李开云严重受伤。李开云被送往宜昌市第五人民医院住院治疗2天后，转到枝江市中医院住院治疗，共住院53天。出院诊断为右耻骨上下支骨折、右跟骨开放性粉碎性骨折。出院医嘱为全休6月、1年后行右跟骨手术、定期复查、需1人陪护、加强营养、护理。李开云在宜昌市第五人民医院发生的住院医疗费用为6283.56元，在枝江市中医医院发生的住院医疗费用为17130.88元，总住院医疗费用为23414.44元，其中枝江市中医医院发生的医疗费用中个人自付费用为14538.04元，新型农村合作医疗保险途经支付8876.40元。2014年11月6日，宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见书。鉴定意见为：李开云的伤残等级为九级，后期可行右踝关节融合术，后续治疗费用为18000元，护理时限从受伤之日起为90日。鉴定费2400元。原告李开云系农村居民。李开云在为汪应华装修房屋前，未取得工程所在地建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书。（二）在审理本案中，本院在原、被告均在现场的情况下到现场进行了查看和拍照。现场可见：待装修房屋靠近阳台的右半部分有两处相邻条形区域无楼板，与楼下相通，两条形区域间有一道横梁，无楼板区域即是原、被告约定的需要进行层板现浇的区域；无楼板区域均未开始现浇，其中靠进门方向的无楼板条形区域已被安上了木板，待现浇，靠阳台方向的无楼板条形区域的横梁与外墙之间钉有几根木方，但木方两端并未嵌入横梁与外墙，只是用几颗钉子将两端加以固定；靠近墙角的一根木方及铺设在木方上面的木板已经脱落下坠至下一层房屋阳台。李开云进行层板现浇的施工过程是，先在待浇层板处架设木方，再在木方上加铺木板，将木板固定后，再在木板上进行现浇。李开云伤前正站在靠阳台方向的待浇层板处的架在木方上面的木板上固定木板，因承重性能太差，导致木方脱落，而李开云当时未系安全绳，致使李开云直接坠落至高度约5米的下一层阳台。上述事实，有下列证据在卷佐证：原告李开云提交的《接处警工作登记表》、证人雷某的证言、《房屋装饰协议》、宜昌市第五人民医院的住院收费收据、枝江市中医医院的出院证明、出院诊断证明、住院收费收据、宜昌市仁和司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费收据，被告汪应华提交的《房屋装饰协议》、李开云出具的收据、“开云专业现浇、钢构”的广告单，以及双方当事人的当庭陈述。以上证据均经庭审举证质证，证据形式合法、内容真实且与案件事实存在关联，本院确认可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告李开云虽然最初以原、被告之间存在劳务关系来主张权利，但在本院释明后，原告已经将其原来主张的劳务关系变更为双方存在承揽关系，被告承认原告变更后的法律关系，且原、被告之间的法律关系符合承揽关系的法律特征，故原被、告之间的法律关系应确认为承揽关系，本案所涉纠纷系承揽人在完成工作中自己受伤而导致的纠纷。本案涉及的争议焦点有二，一是原告的损失如何认定，二是赔偿责任如何确定？对前述争议焦点，本院评判如下：一、关于原告损失认定的问题。（一）医疗费：原告实际发生的医疗费用虽为23414.44元，但通过新型农村合作医疗医保途经支付的8876.40元不能认定为原告损失，应予扣出。故确认原告医疗费损失为14538.04元。倘使医保机构认为应有第三人承担责任而要求原告返还医保已支付的费用，则原告实际已返还的部分应认定为原告损失，原告也有权另行提出主张。但在原告未返还前，不能认定为原告损失。（二）住院生活补助费：原告共住院天数53天，应按本地国家机关一般工作人员出差伙食补助费20元／天的标准计算，故确认原告住院生活补助费为1060元。原告主张中过高的部分，本院不予确认。（三）护理费：关于原告需要护理的时间，按司法鉴定意见确定为90天。关于护理费标准，原告未提交证据证明护理人员的收入状况，本院按湖北省2014年度居民服务业从业人员日均收入71.25元／天计算。据此确认原告护理费为3776.25元。（四）误工费：原告定残时间为2014年11月6日，其虽提交了“全休六月”的出院医嘱意见，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，原告误工时间只应计算至其定残的前一日止，共计误工92天。原告要求计算180天误工的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。关于原告误工费标准，原告受伤时从事的行业为建筑业，其误工费可按湖北省2014年度建筑业从业人员年均收入38766元。据此确认原告误工费损失为9771.32元。（五）营养费：根据原告提交的医疗机构出具的需要加强营养的意见，原告住院期间的营养费损失，可按20元／天的标准计算。据此确认营养费为1060元。（六）残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，因其为农村居民，其应提交足以证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇的相关证据，其仅提交其所在村委会的证明，不足以达到前述证明标准。故原告的残疾赔偿金只能按农村居民的标准计算。据此确认原告残疾赔偿金应为35468元（8867元／年×20年×20%）。（七）鉴定费：按鉴定费票据确认为2400元。（八）后期治疗费：根据司法鉴定意见，确认原告后期治疗费用为18000元。（九）精神损害抚慰金：原告因受伤而导致九级伤残，势必遭受一定精神损害，在不考虑双方过错的情况下，本院酌情支持其精神损害抚慰金5000元。综上，本院确认原告各项损失为91073.61元。双方关于原告损失确认的其他意见，不符合相关法律规定，本院不予采纳。二、关于赔偿责任确定的问题。承揽人在完成承揽工作的过程中受害，属于一般侵权纠纷，应按过错进行归责。从本院查明的事实来看，原告受害的原因有以下方面：一是原告在完成承揽工作的过程中未尽到安全注意义务，其表现之一是施工中未对起承重作用的木方加以有效固定，表现之二是在不能确保木方能够承重的情况下，原告未系安全绳站在铺设在木方上面的木板上进行高空作业。二是承揽人不具备相应资质和安全生产条件。相较而言，第二个方面的原因并不必然导致原告受害的后果，因此，第一方面的原因才是导致原告受害的直接原因。该过错属于原告自身的过错，故原告自身应当承担与该过错相应的民事责任。《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条规定，“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”之所以这样规定，一为保障工程质量，二为保障施工安全。故承揽人有无资质和安全生产条件虽然并不必然导致安全事故的发生，但对本案所涉安全事故的发生仍有潜在的间接影响。因此，原告没有取得相应资质而承揽装修装饰工程、被告选任没有资质的原告进行家庭居室装修，双方均有过错，且该过错系原告受害的间接原因，二人均应对自己的过错承担相应的责任。基于前述理由，本院确认原告与被告承担责任的比例分别为70%、30%。故被告应赔偿原告损失27322.08元。原、被告关于责任认定的其他意见，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告汪应华于判决生效之日起十日内赔偿原告李开云损失27322.08元。二、驳回原告李开云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费按原告变更请求后的标的额应收取1950元，因本案适用简易程序，依法减半收取975元，由原告李开云负担663元，由被告汪应华负担312元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员邓希桥二〇一五年五月十九日书记员刘强