湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终669号
上诉人（原审原告）：刘曾生，男，1956年9月4日出生，汉族，无业，住湖南省郴州市北湖区。
上诉人（原审原告）：刘松涛，男，1988年10月6日出生，汉族，无业，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：刘曾生，男，1956年9月4日出生，汉族，无业，住湖南省郴州市北湖区，系刘松涛父亲。
被上诉人（原审被告）：杨映良，男，1970年8月25日出生，苗族，住湖南省绥宁县。
委托诉讼代理人：陈亮成，男，1961年5月3日出生，侗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。
上诉人刘曾生、刘松涛因与被上诉人杨映良合伙协议纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院的（2016）湘1229民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成了合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘曾生（同时刘曾生系刘松涛委托诉讼代理人）、被上诉人杨映良及其委托诉讼代理人陈亮成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘曾生、刘松涛上诉请求：撤�一审判决，依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以“由于当事人无法提供清算所需的资料，致使专业机构无法进行清算”为由，驳回了上诉人的诉讼请求。一审判决认定，对未能提供清算所需资料，双方均有责任，与事实不符。纵观全案，靖州县宏源采石场的财务室工作人员均是被上诉人杨映良聘请的且有亲属关系，上诉人在日常合伙中仅仅只是负责生产，销售及结算都是由被上诉人杨映良管理，因此被上诉人负有提交会计资料的义务；二、本案责任完全在于被上诉人。即使一审判决认定本案系合伙协议纠纷正确，被上诉人不仅拒不提交清算所需资料，而且因其责任，造成合伙事务无法继续。三、一审判决不公正。一审法院仅凭被上诉人提交的上诉人代其与段禄胜签订的《石场采石碎石加工承包合同》，认定双方合伙关系成立，要求上诉人变更诉讼请求，上诉人按照一审法院的要求变更诉讼请求后，一审判决又以未提交合伙清算所需资料“双方均有责任”为由，驳回上诉人的诉讼请求。且一审法院举证责任分配不当，如果被上诉人一方控制本案清算的资料永远不提交，那么上诉人的数十万出资就永远可以被上诉人占有，显然判决不公。综上，一审判决举证责任分配不公，适用法律不当，事实不清，判决错误。造成本案事实不清的责任完全在于被上诉人。请求二审法院查明本案事实，依法改判。
被上诉人杨映良辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法判决。
刘曾生、刘松涛向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告交付的人民币549599元，并支付合伙期间的利润50000元；二、由被告按照年利率9.84%的标准承担原告自实际出资日起至本案执行终结时止的超出被告合伙出资款项的利息。三、判令被告承担本案诉讼费及财产保全费3270元。
一审法院认定事实：靖州县宏源采石场原系陈亮成、杨映良等人共同管理经营，2015年5月17日杨映良个人整体承包靖州县宏源采石场的经营，并与采石场签订了承包合同。杨映良在承包经营宏源采石场期间，经口头协商刘曾生、刘松涛（系父子关系）参与合伙共同经营。2015年6月25日，刘曾生交给杨映良现金24万元，杨映良出具一份收条，内容为“刘松涛交来宏源采石场与杨映良共同经营原杨映良与宏源采石场签定的经营合同定金贰拾肆万元整。附：共计定金伍拾万元，交清定金合同生效。其他26万元于6月30日前交陆万元，其余贰拾万元于7月15日前交清。否则视刘松涛违约，杨映良随时有权将合同终止。所交定金作赔偿杨映良损失费论处。双方签字生效。”交�人刘松涛由刘曾生代签名，收款人杨映良亦在收条上签名。此后，刘曾生分别于2015年8月24日交给宏源采石场现金60000元，于2015年8月28日交发票款75013元，于2015年8月30日交现金50000元，并由采石场会计、出纳出具收款收据3份。2015年8月29日刘曾生通过银行转账给余秋梅（系杨映良妻子）63000元。双方合伙经营期间刘曾生、刘松涛与杨映良未签订正式的合伙协议，仅口头协商双方出资各半、盈亏各半，由刘曾生、刘松涛负责生产，杨映良负责销售。刘曾生在2015年6月25日交款后即在宏源采石场进行生产，刘曾生先喊来吴西国在采石场进行碎石加工生产，2015年7月20日又与段禄胜签订了采石碎石加工承包合同，将宏源采石场采石碎石加工生产石子、石粉等生产任务整体承包给段禄胜，杨映良作为担保人在此份承包合同上签名。2015年11月12日，因宏源采石场的采矿证到期不能续证，宏源采石场不再进行生产，仅将已生产出来的碎石等进行销售。合伙至今还有未了结的事务，如部分工资未支付，部分销售款未结算，生产出来的碎石未销售完毕，刘曾生、刘松涛与杨映良也未对合伙经营期间的生产销售情况进行结算。刘曾生为此提起诉讼，请求判令杨映良支付投资款及利润。另查明，靖州县宏源采石场于2010年2月4日在靖州县市场和质量监督管理局登记成立，营业期限为2010年2月4日至2015年11月12日，合伙人为陈亮成、吴玉章，各出资80万元，经营范围为页岩露天开采（采矿许可证有效期至2015年11月12日止）。
一审法院认为：刘曾生、刘松涛与杨映良经协商口头达成合伙经营协议，由刘曾生、刘松涛入伙与杨映良共同经营靖州县宏源采石场，双方虽未书面订立合伙协议，但双方按照口头约定提供资金，共同劳动，分工负责，依约分别执�合伙事务，应认定为合伙关系。合伙经营期间，双方共同在采石场进行经营管理，双方均认可原采石场会计、出纳一直以来的财务管理工作，且刘曾生还和会计、出纳一起与段禄胜等人进行了结算，但双方对入伙、退伙、债务承担、合伙终止等经营管理事项未做出书面约定，对采石场管理不规范，没有正规的会计凭证、会计报表等，虽然在本案审理期间刘曾生申请了专业机构进行清算，但由于当事人无法提供清算所需的资料，致使专业机构无法进行清算，且双方也没有自行进行清算，对此双方均有责任。根据法律规定，合伙协议终止时，合伙人应当对合伙期间的债权债务进行清算，本案在未经清算，合伙经营期间的债权债务不明，盈亏不明的前提下，刘曾生、刘松涛主张返还投资款及分配合伙利润不当，其诉请缺乏法律及事实依据，理由不充分，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据〉的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回刘曾生、刘松涛的诉讼请求。本案案件受理费9346元及财产保全费3270元，由刘曾生、刘松涛承担。
1、二审期间，上诉人为支持其诉讼请求向本院提交了一组证据，即2015年8月份采石场代第二承包人段禄胜支付车辆转运费2500元的领条一组，拟证明杨映良算账将片石转运车购买费算作了采石场开支，采石场账目不清，开支不合理。对于上诉人提交的证据，被上诉人认为不能达上诉人的证明目的，对该证据不予认可。上诉人二审提交的证据只是证明采石场账目不清，开支不合理，但并不能支持其诉讼请求，本院对该证据不予采信。
2、本案二审审理期间，刘曾生、刘松涛为支持其诉讼主张，向本院申请对其二人与杨映良合伙经营靖州县宏源采石场期间的经营（盈亏）情况进行司法会计鉴定，本院委托由双方当事人共同抽签确定的湖南明信司法鉴定中心对刘曾生、刘松涛与杨映良合伙经营靖州县宏源采石场期间的经营（盈亏）情况进行鉴定。湖南明信司法鉴定中心鉴定后作出了湘明信司鉴中心[2017]会鉴字第40号司法鉴定意见书，其鉴定意见为:1、2015年6月25日至2017年7月刘曾生、刘松涛与杨映良合伙承包靖州县宏源采石场期间，合伙期间刘曾生、刘松涛投入资金为488013元，杨映良投入资金293617元；2、刘曾生、刘松涛与杨映良在合伙承包靖州县宏源采石场期间，销售收入1858340元，生产成本为1097265元，运费支出为553565元，生活费支出为6399元，销售费用37200元，其他支出117537.81元，利润总额46373.19元。另该鉴定意见书的分析说明中有如下�容:因无相关承包费资料，本次鉴定对于合伙期间应向靖州县宏源采石场缴纳的承包费用未列入合伙期间的费用支出，同时，因无相关应收账款资料，本次鉴定没有将双方当事人合伙期间的应收账款及其他应收款情况纳入鉴定范围。双方当事人对该鉴定意见书发表质证意见为：刘曾生、刘松涛（二人为鉴定申请人）对该鉴定意见书中认定的杨映良的投资款、合伙期间柴油费开支、挖土机费用开支、配件支出、生活费支出、工资支出等有异议，对鉴定意见书没有将产品库存及未收未付款纳入鉴定范围有异议，认为该鉴定意见不能真实反映双方当事人合伙经营靖州县宏源采石场期间的盈亏情况；杨映良认为该鉴定意见书中的鉴定意见是按照2015年6月25日以后计算的，改变了双方合伙的约定，对该鉴定意见不予认可。对于湖南明信司法鉴定中心出具的上述鉴定意见书是否采信，将在本院认为中进行评述。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。一、关于刘曾生、刘松涛与杨映良是否为合伙关系的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。杨映良在承包经营靖州县宏源采石场期间，与刘曾生、刘松涛经协商达成口头合伙协议，由刘曾生、刘松涛与杨映良合伙经营靖州县宏源采石场，双方虽未签订书面合伙协议，但双方已按照口头约定各自提供资金、实物等，合伙经营，共同劳动，依约分别执行合伙事务，双方属于个人合伙关系，故一审法院认定双方为合伙关系并无不当。
二、刘曾生、刘松涛上诉主张：杨映良拒不提交会计资料应在本案中承担不利后果，一审法院的举证责任分配不�。刘曾生、刘松涛虽提出该主张，但其未提交证据证实除了本案用于司法鉴定的会计资料外，杨映良还持有合伙期间的会计资料没有提交，故一审法院认为刘曾生、刘松涛对其诉讼请求应承担举证责任并无不当，本院对刘曾生、刘松涛的该上诉主张不予支持。
三、关于对刘曾生、刘松涛要求杨映良返还投资款并支付利息、分配合伙期间利润的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，本案的双方当事人已经实际进行了合伙经营，上诉人投入的投资款已经转化为了合伙的财产。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”根据该法律规定，刘曾生、刘松涛无权请求杨映良将其所支付的投资款直接予以返还。如刘曾生、刘松涛认为杨映良存在损害其合伙利益之行为，可另循法律途径解决。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘曾生、刘松涛起诉主张返还投资款并支付利息、分配合伙期间利润，其应提交证据证实可供分配的合伙利润数额和合伙期间的剩余财产情况。虽然刘曾生、刘松涛为支持其诉讼主张，申请对合伙期间的盈亏情况进行司法鉴定，而湖南明信司法鉴定中心在鉴定后也出具了湘明信怀鉴中心[2017]会鉴字第40号司法鉴定意见书，在鉴定意见中认定合伙期间的利润为46373.19元，但上诉人刘曾生、刘松涛（二人为鉴定申请人）对该鉴定意见书中认定的杨映良的投资款、合伙期间柴油费开支、挖土机费用开支、配件支出、生活费支出、工资支出等提出异议，对鉴定意见书没有将产品库存及未收未付款纳入鉴定范围亦有异议，认为该鉴定意见不能真实反映双方当事人合伙经营靖州县宏源采石场期间的盈亏情况，而被上诉人杨映良则认为该鉴定意见书中的鉴定意见改变了双方合伙的约定，对该鉴定意见也不予认可。从该鉴定意见书来看，虽然其中有合伙期间的利润为46373.19元的鉴定意见，但该鉴定意见系在未将双方当事人合伙期间应付发包方靖州县宏源采石场的承包费列入费用支出、未将合伙期间的应收账款及未付账款等纳入鉴定范围的情形下所作出，即该鉴定意见书的结论并不能完整反映双方当事人合伙期间的经营（盈亏）情况，与本院所委托的对刘曾生、刘松涛与杨映良合伙经营靖�县宏源采石场期间的经营（盈亏）情况进行鉴定的事项不符，不能作为本案的定案依据，故本院对该鉴定意见书不予采信。因刘曾生、刘松涛在本案中未能提交充分有效的证据证实双方当事人合伙期间的债权债务数额、合伙盈亏情况及合伙期间剩余财产情况，故其应承担举证不能的不利后果。综上，在合伙协议终止时，合伙人应当对合伙期间的债权债务等进行清算，本案在对合伙未经清算，合伙经营期间的债权债务不明，盈亏不明的前提下，刘曾生、刘松涛主张返还投资款及分配合伙利润缺乏事实及法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。
综上所述，刘曾生、刘松涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费9346元，由刘曾生、刘松涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 琳
审 判 员 王文胜
审 判 员 舒易成
二〇一八年一月十八日
法官 助理 尹 俊
代理书记员 蒋金洲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。