山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终2680号上诉人（原审原告）：巩致鉴，男，1943年8月18日生，汉族，平遥县村民，住平遥县。委托诉讼代理人：安海燕，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：成锦让，男，1945年3月5日生，汉族，介休市村民，住介休市。上诉人（原审被告）：赵惠兰，女，1949年8月8日生，汉族，介休市村民，住介休市。上诉人成锦让、赵惠兰共同委托诉讼代理人：马辉龙，山西国鉴律师事务所律师。上诉人巩致鉴因与上诉人成锦让、赵惠兰合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2016）晋0781民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巩致鉴上诉请求：撤销原判第一项，将清偿总额由原判84521.42元改判为92843.52元。事实和理由：原审依据山西光启司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，认定工程造价总额为74521.42元，违反程序，认定事实错误。2017年3月30日山西光启司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定结论工程造价为74521.42元，在原审法院二次开庭，组织质证时，上诉人提出了异议，认为该鉴定所鉴定中只计入工程直接费，未将材料差价计入工程造价。之后原审作出了（2016）晋0781民初949号判决，但在判决后，上诉人又接到原审法院通知，领取到关于巩致鉴介休市义安水塔项目材差的鉴定补充说明，故原审未将补充说明中材差8322.11元计入工程造价中，导致判决事实发生错误。对于丢失钢模造成的损失和找人照看工地费，上诉人提供了郭玉山、张恩的证明材料，并且要求法院调取证言，原审没有调取，对于这两项费用应予以支持。成锦让、赵惠兰针对巩致鉴的上诉答辩称，1、不同意司法鉴定。2、答辩人从未见过补充鉴定说明，同时该补充鉴定说明违反法律程序。3、对补充上诉的丢失钢模造成的损失和找人照看工地费，因为没有书面写在上诉状上，并且没有交上诉费用，不应当纳入审理的范围，不认可此项请求。成锦让、赵惠兰上诉请求：1、撤销原判，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。本案系因合同纠纷产生的债权债务纠纷，应适用《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”关于诉讼时效之规定。依据该规定，本案的诉讼时效为二年。根据被上诉人在诉状中的陈述，可以看出被上诉人早在1997年就与介休市利民焦化有限公司签订修建水塔的协议，并继而产生纠纷，距今己将近20年。然通过一审的庭审举证、质证，被上诉人并无任何证据可以证明本案存在诉讼时效的中断、中止等情形。因此，上诉人认为被上诉人时至今日才主张权利，已严重超过诉讼时效，人民法院应驳回其诉讼请求。一审认定“十几年来，原告一直向二被告及相关人员主张权利，故被告所辩已超过诉讼时效的理由不能成立”显系认定事实错误。2、作为介休市利民焦化有限公司（后变更为介休市天路煤化有限公司）的股东，上诉人成锦让、赵惠兰已于2009年7月28日形成股东会决议，就公司解散、成立清算组进行清算等事宜进行表决，该公司已于2010年4月8日依法办理了注销登记，依法不应当再就被上诉人所诉债务承担清偿责任。3、根据谁主张谁举证的原则，起诉时巩致鉴已经明确了数额，但在一审时发现证据不行，又提出了司法鉴定，在一审时上诉人没有签字，一审法院不应进行司法鉴定。鉴定是巩致鉴为了收集证据进行的，上诉人不应承担鉴定费用。巩致鉴针对成锦让、赵惠兰的上诉答辩称，1、关于诉讼时效，答辩人2016年到介休市工商局调取档案时，才知道上诉人将公司注销了，双方1997签订合同后因为工程款不能到位，双方商定待工程款到位后再行施工，直到2014年上诉人还答应再行施工，2015年答辩人去催款时，上诉人予以否认，不予支付工程款，诉讼时效没有超过二年。2、上诉人解散公司没有依法进行，注销也没有通知答辩人，依照公司法解释二的规定上诉人应承担偿还责任。3、对于鉴定的问题，答辩人起诉时确实向法庭提供了证据，但在庭审过程中上诉人提出了异议，所以申请法院对损失重新进行了鉴定，没有违反法律规定，符合法律程序。巩致鉴向一审法院起诉请求：由成锦让、赵惠兰支付工程款146619.34元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：成锦让、赵惠兰系夫妻关系。成锦让、赵惠兰是原介休市利民焦化有限公司（后改为介休市天路煤化有限公司）股东，公司于2010年被注销。1997年10月24日巩致鉴与原介休市利民焦化有限公司签订了《利民焦化有限公司建筑水塔协议书》，协议约定，巩致鉴以包工包料的方式给介休市利民焦化有限公司建筑容积为50立方米水塔一座，工程造价为140000元（其他相关内容详见协议书），协议签订后，巩致鉴依约开始施工。施工过程中，因介休市利民焦化有限公司未按约定预付巩致鉴50000元工程款，巩致鉴于1997年11月底停工。以上事实双方认可。审理过程中，双方争议的焦点是：1、本案是否超过诉讼时效？2、成锦让、赵惠兰是否欠巩致鉴工程款146619.34元？3、成锦让、赵惠兰是否应给付巩致鉴工程款146619.34元？4、巩致鉴要求成锦让、赵惠兰支付鉴定费10000元，因丢失钢模而造成的损失10350元，从1997年11月至2000年12月停工期间找人照看工地费21900元，是否予以支持？针对第一个争议焦点，巩致鉴称，从1997年10月24日双方签订修建水塔协议，巩致鉴开始修建。根据协议，成锦让、赵惠兰应当预付巩致鉴工程款50000元，但在协议履行过程中，该款没有到位，当时的法人代表成锦让离开介休，找不见人，当时的副厂长郭玉山、张恩负责这项工程，决定工程暂时停工，巩致鉴派人照看工地，此后再没有开工。后来成锦让回来后，巩致鉴一直找他，找到他后，他说就十来万元钱，我们还要合作。再后来直到2014年，还是这样说，后来到他家去要，他也说给。到2015年9月我又去他家要，他不承认了，经过派出所调解，成锦让答应给10000元。递交张恩、郭玉山出具的证明材料各2份、巩致鉴给成锦让及其儿子写的信3份。十多年来，巩致鉴一直在主张自己的权利，巩致鉴在起诉之前才知道天路公司已注销，故诉讼时效应从知道之日起计算。成锦让称，1、巩致鉴所陈述的并不能证明诉讼时效中断。2、对张恩、郭玉山的证明材料有异议，没有当庭出庭作证，他们的书面材料不能作为证据，故不认可。3、巩致鉴向成鹏鹏主张权利不能视为向成锦让主张权利，巩致鉴提供的证据不能证明其诉讼时效中断。针对第二个争议焦点，巩致鉴称，签订协议之前，协议只约定让我修水塔，没有约定打桩，又口头约定了打桩，接着就开工了，完成了工程的40%，都没有给我钱，我就停工了。停工后巩致鉴自行聘请有关人员进行了结算，工程款为146619.34元，递交结算书1份、协议书1份、水塔照片5页、打桩的分布图1份、灰图实验报告表1份、巩致鉴修水塔的资质证书1份、专业技术人员任职书1份。成锦让称，巩致鉴当庭递交的证据不符合证据规则，故不予质证。对协议书无异议，对照片有异议，该照片反映的是静态，反映不了实际情况。对结算书有异议，不符合民事诉讼证据形式要件，故不予认可。审理过程中，巩致鉴提出了鉴定申请，一审法院依法委托山西光启司法鉴定所对巩致鉴施工的原介休市利民焦化有限公司SOT水塔工程半成品（包括地基加固打桩）工程造价进行了鉴定，其鉴定结论为工程造价为74521.42元，详见司法鉴定意见书、鉴定说明。巩致鉴的质证意见为，对鉴定结论有部分异议，认为该鉴定结论只计算了一部分工程款，对人工费、材料费、机械费予以认可，但该鉴定中未对材差费、人工费差价作鉴定，鉴定中应该取费而没有取费。成锦让的质证意见为，我方不认可这个鉴定，因为，在第一次庭审中，我的答辩意见是巩致鉴主张的146619.34元没有证据和法律依据，巩致鉴发现这个问题后，在已经超过申请鉴定期限后，申请人民法院进行司法鉴定，巩致鉴的申请不符合民诉法的规定。针对第三个争议焦点，巩致鉴称，依据《公司法》解释二的有关规定，公司在清算时应当书面通知所有债权人，并应在省级以上报纸登报公告。天路公司注销的情况我方在起诉前才知道的。成锦让、赵惠兰应承担给付巩致鉴工程款的责任。成锦让称，1、在公司清算前，双方是否形成债权债务关系不明确，所以本案不适用公司法解释二的规定。2、天路公司已经依据有关规定进行了注销，注销手续合法有效。成锦让、赵惠兰不应承担责任。针对第四个争议焦点，巩致鉴称，申请鉴定时交了10000元的鉴定费，因丢失钢模而造成的损失10350元，从1997年11月至2000年12月停工期间找人照看工地费21900元，提交鉴定费票据１份，李天祥、郭玉山的证明１份，张恩的证明材料１份。依据《公司法》解释二第19条的规定，成锦让、赵惠兰应承担相应的损失。由于成锦让、赵惠兰违约，所以应由成锦让、赵惠兰承担钢模损失费。对照看工地的工资问题，郭玉山的证明与鉴定中的费用有300元的差价，我们认为是客观存在的。鉴定费应由成锦让、赵惠兰承担，我们是为了向成锦让、赵惠兰主张我们的合法权利所支出的费用。成锦让称，对鉴定费的真实性无异议，对票据请法庭认可。对丢失的钢模及损失不认可，不认可证人证言，证人应当出庭。对照看工地费21900元与巩致鉴起诉中的该数额矛盾，所以我方不认可。一审法院认为，1997年10月24日巩致鉴与原介休市利民焦化有限公司签订了《利民焦化有限公司建筑水塔协议书》合法有效，应予认定。协议签订后，巩致鉴依约开始施工，施工过程中，因介休市利民焦化有限公司未按约定预付巩致鉴50000元工程款，介休市利民焦化有限公司首先形成违约，由于介休市利民焦化有限公司违约导致巩致鉴于1997年11月底停工。因此，介休市利民焦化有限公司应支付巩致鉴相应的价款。巩致鉴已完成部分工程造价，应以山西光启司法鉴定所作出的司法鉴定意见书、鉴定说明为依据，即工程造价为74521.42元。天路煤化有限公司在清算时应当书面通知所有债权人，并应在省级以上报纸登报公告。事实上天路公司未在省级以上报纸登报公告而注销。因此，成锦让、赵惠兰作为原介休市利民焦化有限公司（后改为介休市天路煤化有限公司）股东，在公司注销后，应承担给付巩致鉴工程款的责任。十几年来，巩致鉴一直向成锦让、赵惠兰及相关人员主张权利，故成锦让所辩已超诉讼时效的理由不能成立。巩致鉴因鉴定工程造价所支付的10000元的鉴定费，应由成锦让、赵惠兰承担，巩致鉴所诉因丢失钢模而造成的损失10350元，从1997年11月至2000年12月停工期间找人照看工地费21900元，证据不足，不予认定。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条之规定，判决：一、限被告成锦让、赵惠兰于本判决生效后10日内连带清偿原告巩致鉴工程款74521.42元、鉴定费10000元，共计84521.42元。二、驳回原告巩致鉴的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，须依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4077元，原告巩致鉴承担2164元，由被告成锦让、赵惠兰共同承担1913元。二审中，上诉人巩致鉴提交山西光启司法鉴定所关于巩致鉴介休义安水塔项目材差的鉴定补充说明一份，欲证明材差为8322.11元，应计入成本造价。上诉人成锦让、赵惠兰质证称，上诉人巩致鉴一审诉求金额是14万元，同时也提交了工程结算书，在进行第一次庭审后发现该证据难以支持14万的诉请，超过法定期限后申请司法鉴定，对该鉴定补充说明不认可。本院认为，上诉人巩致鉴二审请求的丢失钢模造成的损失以及找人照看工地费，上诉人巩致鉴未在法定期限内提起上诉，亦未交纳上诉费，上诉人成锦让、赵惠兰提出异议，故该节不属于二审审理范围，本案二审的争议焦点为成锦让、赵惠兰是否应当支付巩致鉴工程款74521.42元、鉴定费10000元，共计84521.42元。针对该焦点，评判如下：（一）上诉人成锦让、赵惠兰对上诉人巩致鉴与原介休市利民焦化有限公司签订的利民焦化有限公司建筑水塔协议书无异议，对上诉人巩致鉴依该协议实施了部分工程的事实亦未提出异议，予以确认。（二）山西光启司法鉴定所[2017]建鉴字第4号司法鉴定意见、山西光启司法鉴定所出具鉴定说明及鉴定补充说明，系一审法院委托鉴定机构鉴定后出具，上诉人成锦让、赵惠兰虽有异议，但未提交反驳证据，依法上诉人成锦让、赵惠兰应承担举证不利的法律后果，应当认定上诉人巩致鉴实施工程价款为82843.53元，上诉人巩致鉴主张82843.52元，予以支持。原介休市利民焦化有限公司（后改为介休市天路煤化有限公司）清算时，未依法通知作为债权人的上诉人巩致鉴，原介休市利民焦化有限公司（后改为介休市天路煤化有限公司）注销后，上诉人成锦让、赵惠兰作为原公司股东，依法应对上诉人巩致鉴未受偿的工程款承担赔偿责任。鉴定费系查明和确定上诉人巩致鉴实施工程价款所支付的必要的、合理的费用，上诉人成锦让、赵惠兰应予承担。（三）上诉人成锦让、赵惠兰主张本案超过诉讼时效，上诉人巩致鉴提交张恩、郭玉山证明等证据，以证明其一直主张权利，上诉人成锦让、赵惠兰未提交其明确拒绝履行日期的证据，对上诉人成锦让、赵惠兰的主张，本院不予支持。综上，上诉人巩致鉴的上诉请求成立，上诉人成锦让、赵惠兰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省介休市人民法院（2016）晋0781民初949号民事判决第二项，即：“二、驳回原告巩致鉴的其他诉讼请求。”二、变更山西省介休市人民法院（2016）晋0781民初949号民事判决第一项为：限成锦让、赵惠兰于本判决生效后10日内连带清偿巩致鉴工程款82843.52元、鉴定费10000元，共计92843.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3232元，由成锦让、赵惠兰负担1826元，巩致鉴负担1406元；二审案件受理费1963元，由成锦让、赵惠兰负担。本判决为终审判决。审判长  杨姣瑞审判员  王 雪审判员  申子西二〇一七年十二月八日书记员  申海凰