北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三中刑终字第257号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张秉伟，男，45岁（1968年12月24日出生）。曾因犯盗窃罪于1987年9月5日被判处有期徒刑五年；因盗窃行为于1993年9月12日被劳动教养二年；因盗窃行为于1998年12月11日被劳动教养二年六个月；因犯贩卖淫秽物品牟利罪于2002年4月30日被判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元；因吸食毒品于2005年8月4日被行政拘留七日；因犯贩卖毒品罪于2007年5月18日被判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元；因持伪造的身份证于2009年3月23日被行政拘留五日；因赌博于2010年7月5日被行政拘留三日；因犯贩卖毒品罪于2012年10月25日被判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元，并于2013年6月24日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）徐×，女，43岁（1971年2月4日出生）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张秉伟、徐×犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月5日作出（2014）朝刑初字第436号刑事判决。原审被告人张秉伟、徐×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张秉伟、徐×，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
（一）2013年10月15日13时许，被告人张秉伟在电话中约定向马×（男，49岁）出售毒品，并谈好出售毒品的数量及价格，后将此情况告知被告人徐×，被告人徐×按照与马×的约定携带毒品到本市朝阳区朝阳北路褡裢坡地铁站附近，以人民币2000元的价格向马×出售毒品约5克。该毒品被马×贩卖1.53克，又吸食部分，剩余2.97克被公安机关起获。上述毒品经鉴定为甲基苯丙胺，均已没收上缴。后被告人徐×被抓获归案。起获其作案用酷派牌移动电话机1部在案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人马×的证言证实：我绰号”××”，2013年10月15日下午1点左右，我给徐×打电话想买毒品，接电话的是徐×的男朋友，他问我什么事，我说想让徐×帮我买点冰毒，徐×的男朋友问我要多少，我说要5克，徐×的男朋友说每克400元，并将徐×的手机号告诉了我，让我和徐×联系，让徐×给我送，并且告诉我以后再要毒品直接和他联系，不用找徐×。之后我就给徐×打电话，并跟她约好在朝阳北路褡裢坡地铁站附近见面。后来我和杨×就过去了。到地点后，徐×上了我的汽车，交给我1包5克重的冰毒，我给了徐×2000元人民币。这些冰毒我带回住处，分成6小包，每包大约1克，我和杨×还吸食了一点。当天我卖给赵×21小包，卖给赵×2的朋友1小包。警察在我的住处起获了4小包。
2.证人杨×的证言证实：2013年10月15日下午1点，我陪马×到朝阳区褡裢坡地铁站附近从一名东北口音的女子那以人民币2000元的价格买了一大包冰毒。之后我和马×到石佛营超市附近，马×从买的冰毒里分出1小包给了一个叫赵×2的女子。之后我和马×回到马×的住处，在他家里吸食了一点冰毒，然后马×将剩下的冰毒分成好几包。下午6点马×接了一个电话说是赵×2介绍一个朋友要买冰毒，在草房地铁站交易。正好我也想去草房的夜市，就跟马×去了，到后就被警察抓了。
3.证人赵×1的证言证实：2013年10月15日，赵×2在石佛营公交站以700元的价格卖给我1包冰毒。
4.证人张×1的证言证实：2013年10月15日16时许，我们在石佛营公交站将向赵×1贩卖毒品的赵×2抓获。赵×2交待毒品是从”××”处买的。我就以赵×2朋友的身份和”××”联系，表示想买冰毒，并约好在草房地铁站见面交易。19时许，我和”××”见了面，同来的还有一名女子，”××”给了我1包晶体，我给了”××”700元人民币，后警察将”××”抓获。
5.证人张×2、张×3的证言证实：2013年10月15日我们将涉嫌贩卖毒品的赵×2、”××”抓获。
6.毒品检验报告证实：从马×住处起获的毒品净重2.97克，从赵×1处起获的毒品净重0.74克，从张×1处起获的毒品净重0.79克。上述毒品均检出甲基苯丙胺。
7.收缴毒品清单证实上述毒品已收缴。
8.现场检测报告书证实：被告人张秉伟、徐×尿液的检测样本经现场检测，结果为阳性，含苯丙胺类。
9.物证照片及扣押物品清单证实：民警在被告人徐×身上起获酷派牌移动电话机1部扣押在案。
10.公安机关出具的证明材料证实：被告人徐×归案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，另协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
11.公安机关出具的户籍证明证实：被告人张秉伟、徐×的身份情况。
12.北京市公安局朝阳分局小关派出所出具的抓获经过证实：被告人徐×归案的情况。
13.被告人张秉伟在公安机关的供述证实：2013年10月15日中午，”××”给我的手机打电话，当时我用的是我女朋友徐×的手机号，我就问”××”找徐×什么事，”××”说找徐×买冰毒，我当时不认识他，就没答应他。之后我就给徐×打电话向她核实，徐×说认识”××”。于是我就给”××”打电话，答应以每克400元的价格卖给他5克冰毒。我把徐×的手机号告诉了”××”，让他跟徐×联系。然后我又跟徐×联系，告诉她我答应卖给”××”5克冰毒，收2000元钱，并且告诉了徐×冰毒在哪里。之后他们怎么联系的我就不知道了。
14.被告人徐×在公安机关的供述证实：2013年10月15日中午12点左右，我男朋友张秉伟给我打电话，问我是否认识”××”，并说”××”想买冰毒，电话打到他的手机上了。因为张秉伟当时用的手机号是我以前用的，我说认识”××”。过了一会儿，张秉伟又给我打电话，说打算卖给”××”5克冰毒，已经谈好400元1克，共2000元，并说把我的手机号告诉了”××”，”××”会跟我联系。后来”××”给我打电话，我和”××”约在朝阳北路褡裢坡地铁站西侧见面。下午1点，我从张秉伟的手包里拿了1包约5克冰毒去了和”××”约定的地点，在”××”的汽车里我把冰毒给了”××”，”××”给了我2000元，我就回家了。我卖给”××”的冰毒是张秉伟的，是张秉伟告诉我他手包里有毒品。
（二）2013年10月15日23时许，被告人张秉伟在北京市朝阳区褡裢坡村附近，以人民币2000元的价格向马×（男，49岁）贩卖毒品5.38克。被告人张秉伟被当场抓获归案。上述毒品经鉴定为甲基苯丙胺，均已没收上缴。起获被告人张秉伟作案用BASICOM牌移动电话机1部及冰毒袋7个在案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人马×的证言证实：2013年10月15日22时许，我给徐×打电话，接电话的是徐×的男朋友，我跟他说要买5克冰毒，我们约好在褡裢坡见面。我带警察过去后，在车里指认了徐×的男朋友，警察就将他抓了。
2.证人张×2、张×3的证言证实：2013年10月15日我们将涉嫌贩卖毒品的马×抓获。马×配合民警工作，给徐×打电话买毒品，徐×的男朋友接的电话，马×说要5克冰毒，价格是2000元，并与对方约在朝阳区褡裢坡见面。大约23时许，我们到了褡裢坡，马×给对方那男子打电话，对方男子出来后我们就将其抓获。从该男子身上起获7小包用透明塑料袋包装的白色晶体。
3.毒品检验报告证实：从被告人张秉伟处起获的毒品净重5.38克，检出甲基苯丙胺。
4.收缴毒品清单证实上述毒品已收缴。
5.起赃经过、物证照片及扣押物品清单证实：民警在被告人张秉伟身上起获毒品7包、BASICOM牌移动电话机1部。现BASICOM牌移动电话机及冰毒袋7个扣押在案。
6.刑事判决书及劣迹材料证实：被告人张秉伟曾受刑事及行政处罚的情况。
7.北京市公安局朝阳分局小关派出所出具的抓获经过证实：被告人张秉伟归案的情况。
8.被告人张秉伟在公安机关的供述证实：2013年10月15日22时许，”××”给我打电话，说要买5克冰毒，我们谈好400元1克。我让”××”到朝阳区褡裢坡村附近的河边见面。大约23时许，”××”给我打电话，说到了。我就从家里出去了，刚到褡裢坡村附近的河边，就被抓了。警察从我身上起获7袋冰毒。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张秉伟、徐×无视国法，明知是毒品而向他人贩卖，被告人张秉伟贩卖毒品数量达到十克，二被告人的行为触犯了刑律，均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人张秉伟曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，但仍不思悔改，此次又犯贩卖毒品罪，且属在刑罚执行完毕后五年内再次犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人徐×归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，故对其依法予以从轻处罚。在案扣押之BASICOM牌移动电话机及酷派牌移动电话机各1部，系被告人张秉伟、徐×犯罪时使用的个人财产，冰毒袋7个系犯罪工具，均依法应予没收。故判决：一、被告人张秉伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元。二、被告人徐×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元。三、在案扣押之BASICOM牌移动电话机及酷派牌移动电话机各一部、冰毒袋七个，予以没收。
上诉人张秉伟的上诉理由是：其没有参与第一起犯罪，且原判认定交易毒品数量约5克存疑，应以鉴定数量4.5克为准；原判对其量刑过重。
上诉人徐×的上诉理由是：张秉伟没有参与第一起犯罪，且原判认定交易毒品数量约5克存疑，实为不满5克；其有重大立功表现，原判对其量刑过重。
经二审查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
对于上诉人张秉伟、徐×所提张秉伟没有参与第一起犯罪的上诉理由，经查，在案证据马×的证言、徐×的供述证实，张秉伟在电话中与马×约定了贩卖毒品的数量和价格，并通知徐×与马×进行交易的事实。上述证据内容一致，相互印证，故张秉伟参与第一起贩卖毒品的事实清楚，张秉伟与徐×所提上述上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人徐×所提其有重大立功表现、原判对其量刑过重的上诉理由，经查，徐×检举的他人犯罪的线索部分属实，但属一般立功，原判对该情节已充分考虑，对其量刑适当，故其所提上述上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人张秉伟、徐×所提第一起犯罪事实中毒品交易的数量不满5克，原判对张秉伟量刑过重的上诉理由，经查，在案证人马×、杨×的证言、被告人张秉伟、徐×的供述等证据均证实，第一起犯罪事实中毒品交易的数量应达5克；原判根据张秉伟犯罪的事实及其所具有的量刑情节，对其量刑适当，故上诉人张秉伟、徐×所提上述上诉理由，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人张秉伟、徐×明知是毒品而向他人贩卖，其中张秉伟贩卖的毒品数量达到十克，二上诉人均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。张秉伟属毒品犯罪再犯，且系累犯，依法应予从重处罚。被告人徐×归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，故依法对其从轻处罚。一审法院根据张秉伟、徐×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押物品处理正确，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李永京
代理审判员 汤笑然
代理审判员 程靖翔
二〇一四年四月十八日
书 记 员 李彦佳