广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第936号
上诉人（原审原告）：张凤勇，身份证登记住址：广州市天河区。
委托代理人：陈浩纯。
委托代理人：陈宇。
被上诉人（原审被告）：易安信电脑系统（中国）有限公司广州分公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：姚欣，职务：。
委托代理人：杨倩。
委托代理人：危丽怡。
被上诉人（原审被告）：易安信电脑系统（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：保罗.托马斯.达西亚。
委托代理人：李洁仪。
上诉人张凤勇因劳动纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第00672号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方有争议的事项为第八项、第十项、第十一项，其他事项双方无争议。
（一）上诉人申请劳动仲裁时间：2014年2月26日。
（二）上诉人的仲裁请求：与本案诉讼请求一致。
（三）仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会2014年3月7日作出穗劳人仲不（2014）103号不予受理通知书，以一事不再理为由决定不受理上诉人的仲裁申请。
（四）上诉人入职被上诉人易安信广州分公司时间：2006年7月31日。
（五）劳动合同签订情况：双方在2010年1月1日签订无固定期限劳动合同。
（六）劳动合同解除时间：2011年11月21日，易安信广州分公司向上诉人发出解除劳动合同通知书，以上诉人在2011年期间多次差旅费报销严重违反规章制度为由，解除与上诉人的劳动关系，并通知上诉人最后工作日为2011年11月21日，次日起解除双方劳动关系。上诉人未再回易安信广州分公司上班。
（七）上诉人与易安信广州分公司因解除劳动合同产生纠纷的劳动仲裁、诉讼情况：2011年11月28日，上诉人向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.与易安信广州分公司继续履行劳动合同；2.支付2011年11月22日至2012年1月6日期间工资63597元。该仲裁委2012年3月7日作出（2011）穗天劳仲案非终字第2612号裁决，认定易安信广州分公司违法解除与上诉人的劳动合同，并裁决：一、该司恢复与上诉人的劳动关系；二、该司支付上诉人2011年11月22日至2012年2月6日期间工资39931.03元。易安信广州分公司不服，起诉至原审法院。原审法院2012年10月29日作出（2012）穗天法民一初字第1208号民事判决，认定易安信广州分公司违法解除与上诉人的劳动关系，但双方继续履行劳动合同已无现实基础，上诉人在该案中又未要求该司支付违法解除劳动关系的有关补偿，遂判决：确认双方的劳动关系于2011年11月22日解除。上诉人不服，上诉至广州市中级人民法院，坚持要求继续履行劳动合同，该法院2013年3月8日作出（2013）穗中法民一终字第130号民事判决：驳回上诉，维持原判。
（八）关于本案的仲裁时效及是否一事不再理的问题：被上诉人主张上诉人申请仲裁已过仲裁时效，并且违背一事不再理的原则。
原审法院认为：上诉人与被上诉人易安信广州分公司在上述案件中争议的焦点是该司是否违法解除劳动合同、双方的劳动关系是否应当恢复。若双方恢复劳动关系，则该司需支付上诉人继续履行劳动合同期间的工资、无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。经过二审判决，最终认定该司违法解除与上诉人的劳动合同，且双方劳动关系不予恢复，该生效判决2013年3月8日作出，故上诉人2014年2月26日申请仲裁要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金等未过一年的仲裁时效。同理，本案审查的是被上诉人是否应当支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金、工资损失及具体金额，与上述案件审查双方劳动合同是否合法解除的问题相互独立，并不违背一事不再理的原则，故原审法院对上诉人的诉讼请求依法予以审查。
（九）上诉人离职前12个月平均工资：上诉人主张是27441.91元，被上诉人主张是25733.33元。
（十）关于违法解除劳动合同的赔偿金：事实生效判决已认定被上诉人易安信广州分公司违法解除与上诉人的劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，该司应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。又根据该法第四十七条的规定，上诉人的工资高于其离职上一年度广州市职工月平均工资4541元的三倍即13623元的标准；上诉人在被上诉人易安信广州分公司工作5年4个月，因此，该司应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金149853元（13623元×5.5年×2倍）。被上诉人易安信公司作为总公司，对易安信广州分公司应承担的责任承担补充清偿责任。
（十一）关于上诉人要求被上诉人支付2011年11月22日至2013年3月11日的工资：由于上诉人自2011年11月22日起未再为被上诉人提供劳动，故其要求解除劳动合同后的工资无事实及法律依据，原审法院不予支持。
（十二）关于上诉人要求被上诉人支付员工推荐奖金：庭审中，上诉人撤回该项诉讼请求，原审法院不作调处。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被上诉人易安信电脑系统（中国）有限公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付上诉人张凤勇违法解除劳动合同赔偿金149853元；被上诉人易安信电脑系统（中国）有限公司对此承担补充清偿责任；二、驳回上诉人张凤勇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被上诉人易安信电脑系统（中国）有限公司广州分公司负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院作出的（2014）穗天法民一初字第672号民事判决，特提出上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，改为判决：1.两被上诉人支付给上诉人违法解除劳动合同赔偿金191268元；2.两被上诉人支付给上诉人自2011年11月22至2013年3月11日期间工资收入损失562082.06元；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉理由：一、关于违法解除劳动合同的赔偿金计算标准。
原审判决以2010年度职工月平均工资作为赔偿金的计算标准没有任何依据，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条对于“上一年度”并未如“月工资”一样限定为“劳动者在劳动合同解除或者终止前”。因此，计算赔偿的标准应以上诉人起诉时（2014年3月20日）的本地区上年度职工月平均工资的标准进行计算。
二、原审判决偷换概念，将上诉人主张的“工资损失”视为“工资”，从而作为错误判决。
1.原审判决认为上诉人自2011年11月22日起未再为被上诉人一提供劳动，因此，不支持上诉人要求支付工资的请求。但上诉人的诉讼请求为要求支付工资损失。工资是基于劳动而产生的，属于劳动报酬；而工资损失是基于被上诉人违法解除劳动合同给上诉人所造成的损失，属于损害赔偿，两者的性质并不一样。
2.另外，依照《中华人民共和国劳动法》第98条及原劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条及第三条的相关规定，用人单位由于违法解除劳动合同给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，该损害赔偿与依《中华人民共和国劳动合同法》第87条违法解除劳动合同所支付的赔偿金两者性质及法律依据并不一样，两者可以同时适用，并不冲突。
3.而且，从事实上来看，上诉人的损失也是客观存在且与被上诉人一违法解除劳动合同的行为是具有因果关系的。
在被上诉人一于2011年11月21日违法解除劳动合同后，上诉人要求继续履行劳动合同，但被上诉人一均以其是合法解除劳动合同为由不同意恢复劳动关系。即使在广州市天河区劳动争议仲裁委员会作出恢复劳动关系的裁决后，被上诉人仍是以其是合法解除劳动合同为由，向广州市天河区人民法院提起诉讼，而且，在该案于2012年6月12日第二次开庭时，被上诉人一也仅表示岗位已安排新工作人员，没有新职位提供给上诉人，但并没有承认其违法解除劳动合同的事实，也未提交任何证据证明其主张。在此情况下，上诉人只能等待法院最终的生效判决去确定是继续与被上诉人一履行劳动合同或必须另外寻找工作，而不可能基于被上诉人的一面之辞即另行去寻找工作（即使上诉人想去另行寻找工作，但由于未最终确认被上诉人违法解除劳动合同及被上诉人一不出具离职证明，也没有任何用人单位敢接收上诉人），从而使上诉人在判决生效前根本不能工作，相应地，上诉人也就不可能有工资收入，而未能取得工资收入就是被上诉人一违法解除劳动合同造成的，两者存在直接的因果关系，被上诉人一应予赔偿。
4.损害赔偿的计算标准及起止时间。
首先，上诉人被违法解除劳动合同前十二个月（2010年11月至2011年10月）的月平均工资为27441.91元，另外，自2011年4月份上诉人升职后，从2011年4月至2011年10月的月平均工资为29977.71元。判断计算损害赔偿金的计算标准，依《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条之规定，应按本人应得工资收入计算，因此，应以上诉人升职后的月平均工资29977.71元作为计算标准，本案中，被上诉人庭审中虽仅认可上诉人的月平均工资为25733.33元，但被上诉人在其提供的证据中已证明上诉人的月平均工资为25733.33元＋业绩工资构成，对此，被上诉人如不认可上诉人主张的数额，则应举证证明，否则应以上诉人主张的数额计算。
其次，自2011年11月21日被违法解除劳动合同后，直至2013年3月11日收到广州市中级人民法院的二审判决书，上诉人才最终确定无法与被上诉人一恢复劳动关系。而如前所述，只有在判决确定后，上诉人才有可能去另行寻找工作，因此，对于2011年11月22至2013年3月11日期间共15个月的工资收入损失，被上诉人应予以赔偿。
因此，依照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条之规定，被上诉人应赔偿的损失为：29977.71元×15个月×（1＋25%）=562082.06元。
综上所述，上诉人认为，原审判决不公，因此，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述规定，计算赔偿金的标准是合同解除时的平均工资，而不是上诉人所主张的起诉时的平均工资。上诉人的这一主张明显与法律不符，对此本院不予采纳。
被上诉人非法解除劳动合同所应承担的责任应当依据法律的规定，即《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条所作的规定，本案已经判令被上诉人承担双倍工资赔偿金的责任，上诉人再行主张被上诉人承担工资损失的责任，显然系主张对方承担双重责任，而且工资损失的责任，没有法律依据，因此，原审法院对于上诉人的该主张不予支持正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，可予维持。上诉人上诉理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年二月十六日
书 记 员 胡国劲
许冕