上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第469号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人雷某某，男，2014年1月18日因本案被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人张某某，上海丰兆律师事务所律师。
被告人梁某，男，2009年9月因犯盗窃罪被云南省昆明市安宁市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；2011年1月因犯盗窃罪被云南省昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2011年8月19日刑满释放。2014年2月28日因本案被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人王某某，北京长安（上海）律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2014）528号起诉书指控被告人雷某某、梁某犯盗窃罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员王宗秀出庭支持公诉，被告人雷某某、梁某以及辩护人张某某、王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年12月至2014年1月，被告人雷某某、梁某伙同徐某某（另案处理）经预谋由云南省昆明市乘飞机至本市，后租车至本市金山区、松江区、奉贤区等地网吧，以佯装搭讪、分散被害人注意力的方式多次盗窃他人手机，具体如下：
1、2013年12月25日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区车墩镇车峰路126号木目网吧，以上述方式窃得被害人宗某某白色小米2A3G手机一部，经鉴定，价值人民币1，381元。
2、2013年12月25日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区车墩镇振兴路85弄28号好又多超市二楼网吧，以上述方式窃得被害人林某某白色小米2A3G手机一部，经鉴定，价值人民币1，309元。
3、2013年12月25日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区车墩镇北松公路4915弄13号网吧，以上述方式窃得被害人邸某某黑色苹果iPhone4s手机一部，经鉴定，价值人民币2，720元。
4、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区文汇路1046号网鱼网吧，以上述方式窃得被害人钟某某黑白色魅族MX2手机一部，经鉴定，价值人民币1，318元。
5、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区洞泾镇长浜路升虹网吧，以上述方式窃得被害人金某某黑色苹果iPhone4手机一部，经鉴定，价值人民币1，200元。
6、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区九亭镇九新公路90弄1号网坤星网吧，以上述方式窃得被害人房某某白色苹果iPhone4手机一部，因版本不详价值不予鉴定。
7、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区洞泾镇升虹网吧，以上述方式窃得被害人沈某某白色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币1，700元。
8、2013年12月28日下午，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇菜场二支路2弄8号红叶网吧，以上述方式窃得被害人张某某黑色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币2，080元、被害人叶某某黑色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币1，760元、被害人孙某某白色三星note2手机一部，因版本不详不予鉴定。
9、2013年12月28日下午，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇解放中路俊彦网吧，以上述方式窃得被害人范某某香槟色苹果5S手机一部，经鉴定，价值人民币3，647元。
10、2013年12月28日下午，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市金山区亭林镇寺平北路79号二楼豪叶网吧，以上述方式窃得被害人薛某某白色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币1，500元。
11、2013年12月31日晚，被告人雷某某伙同徐某某至本市松江区车墩镇影视路4号网吧，以上述方式窃得被害人葛某某黑色苹果iPhone4S手机一部，因版本不详价值不予鉴定。
12、2014年1月1日下午，被告人雷某某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇二支路2弄8号红叶网吧，以上述方式窃得被害人沈某某白色三星牌GT-I9508型手机一部，经鉴定，价值人民币3，340元。案发后，该手机已由公安机关从被告人雷某某处扣押，并发还被害人沈某某。
13、2014年1月1日下午，被告人雷某某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇新建中路476弄76号中录网络时空网吧，以上述方式窃得被害人杨某某白色苹果iPhone5手机一部，经鉴定，价值人民币3，644元。
2014年1月18日、2月28日，被告人雷某某、梁某先后在云南省昆明市被公安机关抓获。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读并出示了被告人雷某某、梁某供述及相关辨认笔录，被害人宗某某、林某某、邸某某、钟某某、金某某、房某某、沈某某、张某某、叶某某、孙某某、范某某、薛某某、葛某某、沈某某、杨某某陈述及相关辨认笔录，证人郝伯光证言及相关辨认笔录，公安机关出具的案发时段案发地监控录像，上海市金山区价格认定中心出具的价格鉴定结论书，公安机关出具的扣押清单、发还清单，昆明市西山区人民法院刑事判决书、云南省安宁区人民法院刑事判决书，由公安机关出具的抓获经过、侦破经过、户籍证明等证据，并当庭讯问了被告人。公诉机关据此认为，被告人雷某某、梁某以非法占有为目的多次扒窃他人财物，其中被告人雷某某涉案数额为人民币25，599元，被告人梁某涉案数额为人民币18，615元，其行为均已构成盗窃罪。被告人梁某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法审判。
被告人雷某某对起诉指控的第11、12、13节事实无异议，认为其他还参与二次盗窃，具体时间地点记不清楚，起诉书指控的其他节都不是事实。被告人梁某对起诉指控的第1、2、10节事实无异议，认为其他指控均不是事实。
被告人雷某某的辩护人对雷某某承认的五起盗窃事实无异议，认为其他几节指控均属证据不足，网吧内的监控拍到的被告人拿手机的行为只是部分，并不是全部十三节犯罪事实，同时认为被告人雷某某对其参与的犯罪事实部分自愿认罪，具有坦白情节，亦有退赃表现，且被告人雷某某家庭经济条件比较困难，其是受他人蛊惑而误入歧途的，希望对其从轻处罚。
被告人梁某的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，认为梁某盗窃的主观动机不强，系被动参与，社会危险较小，同时认为监控视频所作的时间节点具有目的性，不能排除其他人作案的可能，且被告人梁某具有坦白情节，希望对其从轻处罚。
同时，二名辩护人均认为本案中被盗的手机不是贴身财物，是放在电脑桌上，与被害人存在距离，故而本案盗窃行为系普通盗窃，不是扒窃。
经审理查明：
2013年12月至2014年1月，被告人雷某某、梁某伙同徐某某（另案处理）经预谋由云南省昆明市乘飞机至本市，后租车至本市金山区、松江区、奉贤区等地网吧，以佯装搭讪、分散被害人注意力的方式多次盗窃他人手机，具体如下：
1、2013年12月25日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区车墩镇车峰路126号木目网吧，以上述方式窃得被害人宗某某放在电脑桌上的白色小米2A3G手机一部，经鉴定，价值人民币1，381元。
2、2013年12月25日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区车墩镇振兴路85弄28号好又多超市二楼网吧，以上述方式窃得被害人林某某白色小米2A3G手机一部，经鉴定，价值人民币1，309元。
3、2013年12月25日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区车墩镇北松公路4915弄13号网吧，以上述方式窃得被害人邸某某黑色苹果iPhone4s手机一部，经鉴定，价值人民币2，720元。
4、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区文汇路1046号网鱼网吧，以上述方式窃得被害人钟某某黑白色魅族MX2手机一部，经鉴定，价值人民币1，318元。
5、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区洞泾镇长浜路升虹网吧，以上述方式窃得被害人金某某黑色苹果iPhone4手机一部，经鉴定，价值人民币1，200元。
6、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区九亭镇九新公路90弄1号网坤星网吧，以上述方式窃得被害人房某某白色苹果iPhone4手机一部，因版本不详价值不予鉴定。
7、2013年12月26日晚，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市松江区洞泾镇升虹网吧，以上述方式窃得被害人沈某某白色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币1，700元。
8、2013年12月28日下午，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇菜场二支路2弄8号红叶网吧，以上述方式窃得被害人张某某黑色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币2，080元、被害人叶某某黑色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币1，760元、被害人孙某某白色三星note2手机一部，因版本不详不予鉴定。
9、2013年12月28日下午，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇解放中路俊彦网吧，以上述方式窃得被害人范某某香槟色苹果5S手机一部，经鉴定，价值人民币3，647元。
10、2013年12月28日下午，被告人雷某某、梁某伙同徐某某至本市金山区亭林镇寺平北路79号二楼豪叶网吧，以上述方式窃得被害人薛某某白色苹果iPhone4S手机一部，经鉴定，价值人民币1，500元。
11、2013年12月31日晚，被告人雷某某伙同徐某某至本市松江区车墩镇影视路4号网吧，以上述方式窃得被害人葛某某黑色苹果iPhone4S手机一部，因版本不详价值不予鉴定。
12、2014年1月1日下午，被告人雷某某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇二支路2弄8号红叶网吧，以上述方式窃得被害人沈某某白色三星牌GT-I9508型手机一部，经鉴定，价值人民币3，340元。
13、2014年1月1日下午，被告人雷某某伙同徐某某至本市奉贤区南桥镇新建中路476弄76号中录网络时空网吧，以上述方式窃得被害人杨某某白色苹果iPhone5手机一部，经鉴定，价值人民币3，644元。
2014年1月18日、2月28日，被告人雷某某、梁某先后在云南省昆明市被公安机关抓获。
证明上述事实的证据有：
1、被告人雷某某、梁某供述及相关辨认笔录，证实二人伙同徐某某等人于2013年12月底至2014年1月初至本市金山区、松江区、奉贤区的网吧内实施指控的部分盗窃行为。
2、被害人宗某某、林某某、邱某某、钟某某、金某某、房某某、沈某某、张某某、叶某某、孙某某、范某某、薛某某、葛某某、沈某某、杨某某的陈述及相关辨认笔录，证实各被害人2013年12月至2014年1月在本市金山区、奉贤区、松江区上网时被人搭讪，之后发现手机被盗的情况。
3、证人郝某某证言及相关辨认笔录，证实2013年12月底某日，被告人雷某某等人租用其车辆至本市金山区、奉贤区、松江区各地网吧的事实。
4、公安机关出具的案发时段案发地监控录像，证实被告人雷某某、梁某伙同他人案发时间段出现在现场以及实施盗窃的具体情况。
5、上海市金山区价格认定中心出具的价格鉴定结论书，证实涉案财物的价值。
6、公安机关出具的扣押清单、发还清单，证实本案部分涉案赃物已发还相关被害人。
7、昆明市西山区人民法院刑事判决书、云南省安宁区人民法院刑事判决书、昆明市西山区看守所刑满释放证明书，证实被告人梁某的前科情况。
8、由公安机关出具的抓获经过、侦破经过，证实本案的案发及被告人雷某某、梁某的到案情况。
9、公安机关出具的户籍证明，证实被告人雷某某、梁某的基本身份情况。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，并经庭审质证，且证据之间在细节上相互印证，已经形成了完整的证据锁链，足以证明上述事实。
对于被告人雷某某和被告人梁某承认的第一、二、十、十一、十二、十三节犯罪事实，本院予以确认。针对其他几节，被告人梁某当庭辩称仅去过网吧五、六次，且去网吧系因为被告人雷某某指使其去找一个叫“李新”的人，而雷某某当庭指认梁某前去网吧的次数为十余次，且其并没有让任何人去找一个叫“李新”的人，雷某某本人也没有听过“李新”这个名字，故被告人梁某的辩解显然与事实相矛盾；同时，本案中被告人结伴前往网吧却并不上网，而是四处找陌生人搭讪的行为也不符合常情常理，故对上述辩解本院不予采纳。本案中被害人宗成香、林威、邱维山、钟银全、金世叶、房增龙、沈飞龙、张瑞林、叶燕强、ＸＸ、范汤俊、薛雷晨、葛让、沈超、杨东恺的陈述及相关辨认笔录，证人郝伯光证言及相关辨认笔录，公安机关出具的案发时段案发地监控录像已经形成了完整的证据链，足以证实被告人雷某某、梁某伙同他人出现在案发现场并实施盗窃的具体情况。
对于辩护人提出的二名被告人是否具有坦白情节的问题，本院认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”而本案中，二名被告人仅承认了十三节犯罪事实中的少数几节，不能认定为“如实交代自己的主要犯罪事实”，故二名被告人均不应认定具有坦白情节。
对于被告人雷某某的辩护人提出的被告人雷某某具有退赃情节的问题，本院认为，被窃取的白色三星牌GT-I9508型手机系在被告人雷某某被抓获时在其身上搜获、扣押，从而发还被害人沈超的，故不能认定被告人雷某某具有退赃情节。
对于辩护人提出的本案系普通盗窃的问题，本院认为，扒窃行为一般具有两个基本特征，一是在公共场所的秘密窃取行为，本案的盗窃行为均发生在网吧，即是不特定人或者多数人能够进入的场所，应确认为公共场所；二是窃取被害人贴身放置的财物，通常是指被害人将财物带在身上或者放置于身边。本案中被害人的手机均在被害人周身附近，属伸手可及的范围之内，在被害人的紧密控制之下，被害人随时可以支配，应当认定为贴身放置的财物。公诉机关指控被告人雷某某、梁某的盗窃行为系扒窃并不不当，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人雷某某、梁某以非法占有为目的多次扒窃他人财物，其中被告人雷某某参与盗窃的价值为人民币25，599元，被告人梁某参与盗窃的价值为人民币18，615元，其行为均已构成盗窃罪。被告人梁某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人雷某某的刑期自2014年1月18日起至2016年7月17日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人雷某某的刑期自2014年2月28日起至2016年5月27日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令二被告人于判决生效之日起十日内继续退赔相关被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟宪利
代理审判员 朱 敏
人民陪审员 王展农
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 秦晓英
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。