北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终965号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李海珍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）嘉兴市欧普电器有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇。
法定代表人高志祥，总经理。
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。
委托代理人刘金柱，北京市铭盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人王耀海，董事长。
委托代理人王晓，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人黄雅君，北京市立方律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、嘉兴市欧普电器有限公司（简称欧普电器公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6230号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月17日，上诉人商标评审委员会的委托代理人李海珍、上诉人欧普电器公司的委托代理人陈尽，被上诉人欧普照明股份有限公司（简称欧普照明公司）的委托代理人王晓到本院接受了询问。本案现已审理终结。
针对欧普照明公司就欧普电器公司注册的第13691962号图形商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求，商标评审委员会于2017年6月28日作出商评字［2017］第77177号《关于第13691962号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以维持。欧普照明公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标与第1424486号“欧普OPPLE及图”商标（简称引证商标一）、第3320917号“OPPLE”商标（简称引证商标二）、第6401564号“OPPLE”商标（简称引证商标三）、第3573241号“OPPLE及图”商标（简称引证商标四）分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定之情形。欧普照明公司主张其引证商标一已经被认定为驰名商标，诉争商标的注册违反了商标法第十三条第三款之规定。但鉴于在前已认定二者构成类似或关联商品，故欧普照明公司的该项主张能够成立的必要条件已不具备，对其该项主张不予支持。另外，诉争商标的标志本身不具有欺骗性，不会使公众对商品的质量等特点或产地产生误认。诉争商标的注册未违反商标法第七条、第十条第一款第七项、第四十四条第一款的规定。综上所述，欧普照明公司的部分诉讼理由具有事实和法律依据。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标为图形商标，并无充分理由可以认读为“opple”或“欧普”，诉争商标与引证商标一至四未构成近似商标。
欧普电器公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一至四在构成、整体外观及呼叫上明显区别，不构成近似商标，上述商标共存市场，不会导致相关公众混淆误认。
欧普照明公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第13691962号图形商标（图样见附图），由欧普电器公司于2013年12月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2015年2月21日予以注册公告，核定使用在第11类的顶灯、发光二极管（LED）照明器具等商品上。
引证商标一系第1424486号“欧普OPPLE及图”商标（图样见附图），由欧普照明公司于1999年2月14日向商标局申请注册，于2000年7月21日获准注册，核定使用商品为第11类的灯、日光灯管。经续展，专用期限至2020年7月20日。该商标2007年被商标评审委员会认定为灯、日光灯管商品上的驰名商标。
引证商标二系第3320917号“OPPLE”商标（图样见附图），由欧普照明公司于2002年9月26日向商标局申请注册，于2004年3月7日获准注册，核定使用商品为第11类的灯、干燥设备等。经续展，专用期限至2024年3月6日。
引证商标三系第6401564号“OPPLE”商标（图样见附图），由欧普照明公司于2007年11月26日向商标局申请注册，于2010年3月28日获准注册，核定使用商品为第11类的汽灯、电炊具等，专用期限至2020年3月27日。
引证商标四系第3573241号“OPPLE及图”商标（图样见附图），由欧普照明公司于2003年5月29日向商标局申请注册，于2005年5月21日获准注册，核定使用商品为第11类的灯、电炊具等，经续展，专用期限至2025年5月20日。
2016年9月22日，欧普照明公司针对诉争商标提出无效宣告申请，其主要理由为：欧普照明公司前身是欧普照明有限公司，是一家专业生产家居照明、商业照明以及电工产品的大型民营企业。“欧普OPPLE”商标为欧普照明公司独创，具有特殊含义，且经长期、持续使用宣传，已为相关公众熟知，成为驰名商标。诉争商标与引证商标一至四构成相同或类似商品上的近似商标。欧普电器公司以“欧普”为其商号可见其主观恶意，引证商标一是驰名商标，诉争商标的使用必将损害权利人与消费者的合法权益。欧普电器公司自2000年起就恶意抢注欧普照明公司的商标，该行为违反了诚信原则，构成以不正当手段注册商标的情形。综上，依据商标法第四条、第七条、第十条第一款第七项、第十三条、第三十条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，请求对诉争商标的注册宣告无效。为支持其主张，欧普照明公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、引证商标一被认定为驰名商标的异议复审裁定书；2、欧普照明公司企业名称变更证明；3、欧普照明公司商标使用许可合同；4、欧普照明公司部分商标转让证明；5、欧普照明公司部分广告图片宣传材料及广告合同、发票；6、欧普部分专卖店照片；7、欧普照明公司部分荣誉证书；8、“欧普OPPLE”部分产品及外包装图片；9、欧普照明公司销售情况相关证据；10、欧普照明公司2008年-2010年欧普国内销量专项审计报告；11、欧普国外销量证明；12、欧普照明公司公益事业相关材料；13、相关公众对“欧普OPPLE”知晓的证据；14、2011年-2013年欧普照明公司审计报告及财务报表；15、“OPPLE及图”商标被认定为上海市著名商标证书。
欧普电器公司答辩的主要理由为：欧普电器公司最早于2000年开始生产销售“欧普”家电产品、集成吊顶产品等，自2005年开办嘉兴市秀洲区王店欧普电器厂。诉争商标为欧普电器公司自行设计的商标，与引证商标一至四未构成近似商标。欧普电器公司的第6823485号图形商标与诉争商标图形相同，其在2008年就已被核准注册。早在2000年欧普电器公司负责人在第11类商品上注册了第1594144号“欧普”商标。诉争商标的申请是因为业务拓展需要，并非是对欧普照明公司商标的抢注。综上，请求维持诉争商标的注册。为支持其答辩理由，欧普电器公司向商标评审委员会提交了企业营业执照、荣誉证书、产品包装、宣传册、广告宣传及发票等证据。
欧普照明公司在证据质证时向商标评审委员会提交了有关异议裁定、2016年欧普照明公司的商标被认定为上海市著名商标、江苏省苏州市中级人民法院民事调解书。
2017年6月28日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标与引证商标一至四未构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标一差别较大，不能认定诉争商标是对引证商标一的复制摹仿，关于欧普照明公司认为诉争商标的注册违反商标法第十三条的规定不予支持。诉争商标的注册未构成商标法第十条第一款第七项所指情形。无证据证明诉争商标的注册系欧普电器公司采取向商标主管机关虚报或者隐瞒事实真相，提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，诉争商标的注册未构成商标法第四十四条第一款所指“其他不正当手段”之情形。欧普电器公司在申请注册诉争商标时商标局对其主体资格是否适格已予审核，并核准诉争商标注册，欧普照明公司关于欧普电器公司无真实使用意图的主张，缺乏事实依据。综上，依照商标法第四十五条第二款及第四十六条之规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
在原审诉讼程序中，欧普照明公司向原审法院补充提交了如下新证据：1、（2015）徐民三（知）初字第418号民事判决；2、（2015）京方正内经证字第1026号公证书；3、欧普电器公司在经销商门店、产品包装上使用诉争商标的照片；4、欧普电器公司的工商登记信息；5、（2010）沪一中民五（知）终字第17号民事判决；6、（2010）沪高民三（知）终字第1号民事判决；7、欧普照明公司“集成吊顶”产品照片、门店照片、经销协议、发票。
欧普电器公司亦提交了（2015）大民（知）初字第18260号民事判决，用以证明其第1594144号“欧普”商标早在2001年6月28日核准注册，诉争商标的注册不存在恶意。
在二审诉讼程序中，各方当事人对诉争商标核定使用的商品分别与引证商标一至四核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
以上事实，有被诉裁定、诉争商标的商标档案、引证商标一至四的商标档案、当事人提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否属于商标法第三十条规定的情形。
商标法第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，各方当事人对诉争商标核定使用的商品分别与引证商标一至四核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标系经设计的图形商标，可以识别为“op”，根据在案证据，欧普电器公司在实际使用中将诉争商标与“欧普”汉字一起使用，进而导致相关公众易将诉争商标呼叫为“opple”、“欧普”，考虑欧普照明公司的“opple”、“欧普”商标在灯、日光灯管商品上具有较高的知名度，欧普电器公司在注册使用商标过程中应主动避让，与之最大限度划清商业界线，而不是更为靠近。因此，原审法院认定诉争商标与各引证商标若在相同或类似商品上使用，容易使相关公众认为诉争商标系引证商标一至四为系列商标或与之存在特定关联，从而对商品的来源产生混淆、误认，并无不当。商标评审委员会及欧普电器公司关于诉争商标与引证商标一至四未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的主张，本院不予支持。
原审判决认定的其它内容，各方当事人在二审诉讼程序中并无争议，本院经审查予以确认。原审判决作出的结论充分考虑了欧普照明公司提交的各引证商标知名度的证据，故本案原审诉讼费用由欧普照明公司承担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会、欧普电器公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由欧普照明股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、嘉兴市欧普电器有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 吴 斌
审判员 亓 蕾
二〇一八年五月二十八日
书记员 赵静怡