山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1548号上诉人（原审被告）:青岛海坤置业�限公司，住所地：山东省即墨市温泉镇政府驻地。法定代表人：王莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张延岭，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵闯，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:日照市宝磊建设工程有限公司青岛分公司，住所地：山东省青岛市市北区福州北路90号1005室。法定代表人：王照青，该公司经理。委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓飞，山东天华律师事务所律师。原审第三人：青岛和众建筑有限公司，住所地：山东省即墨市岙兰路969号。法定代表人：徐孝红，该公司董事长。委托诉讼代理人：周卫国，山东海政律师事务所律师。上诉人青岛海坤置业有限公司（以�简称海坤公司）因与被上诉人日照市宝磊建设工程有限公司青岛分公司（以下简称宝磊公司）、原审第三人青岛和众建筑有限公司（以下简称和众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海坤置业的委托代理人张延岭，宝磊公司的委托代理人陈永强、孙晓飞，到庭参加了诉讼。和众公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海坤公司上诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第53号判决第一、二、三项判决,依法改判;2、判令宝磊公司承担本案诉讼费用。事实与理由:1.一审错误认定了海坤公司、和众公司及宝磊公司之间的合同关系。海坤公司在一审中提交的中标公告、施工许可证、质�监督登记证以及依法签订备案的施工合同,表明本案海坤公司为发包单位,和众公司依法为总承包单位,宝磊公司属于分包施工单位,和众公司是本案项目的合法施工单位,和众公司应以与海坤公司之间签订备案的施工合同为准进行结算，海坤公司最多应在欠付和众公司施工价款范围内，向宝磊公司承担付款责任。2.根据“谁主张谁举证”的原则,应由作为施工方的宝磊公司申请鉴定工程造价，一审法院要求海坤公司申请鉴定,显属违法。一审采信温泉街道办委托做出的工程结算报告,并据此作出判决,也属错误。同时海坤公司在法定代表人王莉出国后,单位人员出现慌乱状况,公司员工迫于各种压力或心怀各种心思，在特殊情况下不顾事实或未经核实而直接盖章签字，因此该报告所依据的签证虚假,未经核实。3.海坤公司另行支付宝磊公司1384000元,该笔代付款事宜是发生在在2014年�即春节期间,由于海坤公司法定代表人出国,公司内部出现严重混乱,宝磊公司法定代表人王照青带领施工队伍上访闹事并停工,海坤公司不得不直接为宝磊公司垫付工人工资等费用。一审判决未予支持认定,显属错误。4.宝磊公司属于分包商，依法不享有优先受偿权，而且宝磊公司所主张的欠款利息、结算报告中签证的停工窝工费等均不在法律规定的优先受偿范围之内,一审判决将该项认定属于工程价款优先受偿范围,显然错误。一审判定海坤公司向宝磊公司计付利息,也存在错误。宝磊公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。事实与理由：1.海坤公司与宝磊公司签订的两份协议均表明，宝磊公司是案涉工程的承包方，宝磊公司也基于承包人的身份实际进行了施工建设和工程款结算，和众公司只是配合海坤公司履行了招标备案手续，走了个形式，并未参加任何施工，在一审中也明确表示不主张权利，其与本案无关。2.温泉街道办事处委托做出的工程结算报告合法有效，可以作为定案依据。因当时海坤公司法定代表人王莉突然离国出走，工程现场人心浮动，温泉街道办事处作为基层政府履行职能，委托进行了工程审计，海坤公司未对鉴定程序及结论提出异议，也未按期启动重新鉴定程序，视为认可审计报告的效力。3.海坤公司在一审六次庭审的前五次庭审中，均主张涉案工程款全部采取以房抵款的形式，从未主张存在以现金支付工程款的情况，其后来所提交的证据也无法证明现金付款的事实。4.宝磊公司依法享有建设工程优先受偿权，一审判决关于享有建设工程优先受偿权的范围认定准确，并无不当。青岛和众建筑有限公司未作陈述。宝磊公司向一审法院起诉请求：1.判令海坤�司向宝磊公司支付工程款1072万元及逾期利息；2.确认宝磊公司就上述工程款对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由海坤公司承担。一审诉讼中，宝磊公司增加一项诉讼请求，即请求法院依法判令解除宝磊公司与海坤公司签署的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》、《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（二）》。一审法院认定事实如下：2013年5月15日，宝磊公司作为承包人与海坤公司作为发包人签订名为《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》的建设工程施工合同，工程名称：嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程，工程地点：即墨市温泉镇嶺海中路。工程规模及结构特征：总建筑面积为12550㎡，多层、框架结构。承包方式：实行工程总承包�式。承包范围：（1）基础土石方工程（2）主体钢筋混凝土工程（3）主体砌体及二次结构工程（4）基础、屋面及需做防水房间的防水工程（5）屋面工程（6）门窗工程（7）栏杆工程（8）外墙保温工程（9）室内外墙面的抹灰找平工程（10）室内腻子（11）室内地面的抹灰找平工程（12）电气工程（13）弱电工程（14）给排水工程（15）采暖工程。开工日期：以监理开工令日期为准，竣工日期：2013年12月30日，工期总日历天数246天。价款及结算方式为包工包料单价一次性包死，为2400元/㎡，面积按建筑面积计算规则计算。89#地块1#-5#、12#楼建筑面积约12550㎡，总价约3012万元，建筑面积数值按合同约定的施工图纸依据计算规则计算。工程款支付方式（顶房方式）1.工程款全额顶房屋。2.工程款支付按施工节点分5次支付：基础完成支付总价30%，主体框架完成支付总价30%，竣工验收完毕完成支付总价30%，竣工结算审计完毕支付总价5%，保修期完毕支付剩余5%。3.具体顶房另行签订补充协议。并约定了竣工验收和结算条款。违约条款、索赔和争议部分：如因发包人或发包人代表的行为或失误造成停工产生的增加费用由发包人承担等。2013年5月27日，宝磊公司、海坤公司又签订《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（二）》。约定：一、本工程包工包料单价一次性包死，为2400元/㎡，1#-5#、12#建筑面积约12550㎡，总价约3012万元，大写：约叁仟零壹拾贰万元整，工程实际总价款以竣工结算审计为准。二、工程款全额顶房，工程款即为顶房款，发包人给承包人抵顶房屋。工程总价款暂按3012万元计算抵顶房屋，总价款的95%即2861.4万元为进度款，总价款的5%即150.6万元为房屋质量保修金。三、顶房�50%抵顶青岛市内标山路依山美居项目现房，25%抵顶嶺海-君利·长岛湾89#地块别墅期房，25%抵顶嶺海-君利·长岛湾89#地块20#楼高层期房。并约定了具体房屋价格。四、经甲乙双方协议决定房屋抵顶工程款房源，详见附件一房屋抵顶工程款房源明细表：工程款2%房屋质量保修金加上暂定工程价款同结算审定的工程款价差，抵顶嶺海-君利·长岛湾项目房屋，房源提前预留。五、工程款抵顶房屋分阶段办理如下：1.筏板基础完成后10日内，办理约10%总价款现房手续，现房为依山美居项目西单元901户、602户。2.基础工程完成后10日内，办理约10%总价款现房手续，现房为依山美居项目东单元302户、西单元301户，期房为长岛湾89#地块20#东单元102、103、104、202户。3.主体工程全部通过验收完成后10日内，办理20%总价款现房和10%别墅期房手续，现房为依山美�项目东单元502户，及西单元702、201户，别墅期房为长岛湾89#地块15#102户。4.经政府相关职能部门竣工验收合格，工程移交给发包人或其委托的物业管理单位后10日内，办理10%总价款现房、10%总价款别墅期房及10%总价款高层期房手续，现房为依山美居项目西单元1003户，别墅期房为长岛湾89#地块15#103户.高层期房为长岛湾89#地块20楼东单元303户。六、期房的交付日期和交付期限：1.房屋交付定义为能够网签购房合同及办理银行贷款为准；2.期房的交付日期为办理完网上公示销售手续后10日内；3.别墅期房的交付期限为嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12号楼竣工交付使用后一年；4.高层期房的交付期限为嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12号楼竣工交付使用后二年。七、如所顶房屋不能按约定时间交付，发包人在约定时间内提供其他房源用来替换或者用现金方式支付等。2013年7月18日，海坤公司发出嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-16#楼、21#-28#楼工程施工中标公告公示。该中标公告载明：中标单位：青岛和众建筑有限公司，中标价：50545601.73元，中标时间：2013-7-17，工程规模：45742.23㎡，工期270天。工程承包范围：（1）土石方工程（2）地基与基础工程（3）主体工程（4）电气工程（5）给排水工程（6）采暖供热工程（8）楼地面工程（9）内墙抹灰工程（10）外墙工程（11）防水工程（12）门窗工程（18）装饰装修工程。合同工期：开工日期：2013年7月31日竣工日期：2014年4月27日合同工期总日历天数270天。五、合同价款合同总价：伍仟零伍拾肆万伍仟陆佰零壹元柒角三分小写：50545601.73元。专用条款部分18.1开工日期：2013年7月31日竣工日期：2014年4月27日。25.2确定合同价款的方式：固定单价合同。2013年7月27日，海坤公司（发包方）与和�公司（承包方）签订建设工程施工合同，工程名称：嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-16#楼、21#-28#楼工程施工，工程地点：即墨市温泉镇岭海中路，本工程总建筑面积约45742.23㎡，共24个楼座，89号地块1#-16#楼、21#-28#楼3层框架结构。2014年4月30日，海坤公司的法定代表人王莉与外界失去联系。2014年6月9日，宝磊公司向海坤公司邮寄催款函一份，该催款函记载：1.请于见函后十日内付清全部拖欠工程款1316万元；2.若贵公司未能如期付款，则从2014年6月20日按月息百分之二收取滞纳金；3.我公司将依据法律规定行使建设工程价款优先受偿权，以该项目工程折价或拍卖所得价款抵偿工程款。宝磊公司主张其系依据海坤公司的工商登记地址邮寄该函件，但海坤公司单位无人办公，且无人签收，故顺风快递公司于2014年6月19日将该函件退回。海坤公司主张未收到该函件。2014年6月23日，山东三维建设项目管理有限公司向即墨市温泉街道办事处出具《基本建设工程结算审核咨询报告》山东三维结审字第〔2014〕0061号，审核意见：工程结算值为19424739.29元，比原报值31569055.20元核减了12144315.91元，业经委托单位和施工单位共同签证确认，公允的反映了该工程项目结算造价的实际情况。该基本建设工程审核定案表上还加盖了“即墨市温泉街道办事处”公章。海坤公司对该审核报告的真实性无异议，但主张该报告是有关单方委托，没有海坤公司以及和众公司参与，报告所依据的合同、图纸、签证等未经当庭质证，不应采信。因海坤公司对上述评估报告不予认可，一审法院于2014年11月13日的庭审中当庭向海坤公司释明，限海坤在7日内申请对涉案工程重新鉴定，并根据鉴定部门要求交纳鉴定费用，海坤置业公司至按要求预交鉴定费。宝磊公司提交投标费用列支原件一份，证明该第三人作为投标人仅是备案，所有投标费用均系由宝磊公司实际承担。该证据载明：该证据记载：1.2013年7月31日交投标后期费用：32507元。该费用（王照青）全款交齐，该费用应由甲方（海坤置业）与我共同负担，退我16253.5元。2.投标费用：32375元，共14栋楼，我（王照青）施工6栋，退费用：32375/14＊8=18705.71元。请甲方（海坤置业）复核认可。后附付款明细复印件。该证据落款处载明甲方：杜传国，并加盖青岛海坤置业有限公司公章，乙方加盖宝磊公司公章，并由宝磊公司法定代表人王照青签字。宝磊公司提交电子回单一份，该回单记载：收款方户名：青岛和众建筑有限公司；金额：32507元；交易时间：2013年7月31日12：16：36。宝磊公司还提交收款收据一份，该收款收据载明金额为32507元，并加盖和众�司财务专用章。和众公司对宝磊公司的证据无异议，主张本案与其无关。宝磊公司、海坤公司双方均确认双方已就4套房屋抵顶部分工程款。宝磊公司主张双方实际抵顶工程款8740134元，并提交由宝磊公司法定代表人王照青作为收款人的收款收据予以证明。该收据载明，编号为4225382的收款收据所抵房产君利·黄海雅居1单元102户，金额300万元；编号为4225383的收款收据所抵房产君利·依山美居甲栋1单元5层503户，金额1901460元；编号为4225386的收款收据所抵房产君利·依山美居甲栋2单元9层901户，金额2059764元；编号为4225390的收款收据所抵房产君利·依山美居甲栋2单元8层802户，金额1778910元。海坤公司质证称，对该4套抵顶无异议，但主张还有一套君利·黄海雅居1单元101户也系抵顶，已由宝磊公司卖给案外人刁舰。关于工程款给付情况，海坤公司主张除双方�认的已就4套房屋抵顶部分工程款8740134元外，海坤公司主张双方还就一套坐落于青岛市延安三路97号《君利·黄海雅居》2单元1层101室的房屋作为工程款抵给乙方，抵顶工程款的数额为300万元，海坤公司主张宝磊公司已将该套房屋转卖给刁舰。宝磊公司称该房屋最终未抵顶成功，该300万元不应作为已付工程款。海坤公司还提交补充证据，称该证据系由案外人井海琦、荣国振等出具的承诺书及人工费一览表，主张为避免宝磊公司的施工人员上访，海坤公司代宝磊公司支付现金1384000元。宝磊公司质证称，对该证据真实性无法确认。海坤公司提交的一份证据内容均是个人承诺，内容是不会出现上访讨薪的情况。另一份是人工费统计一览表，表明一些自然人未付的人工费，但不能证明海坤公司所述向宝磊公司付款。承诺书及人工费一览表的内容体现的是人工费数额及各承诺�的保证，重点是表明人工费与海坤公司无关，并保证不再上访讨薪，海坤公司所称的代宝磊公司支付了工人的人工费的内容根本没有体现。该组证据不能证明海坤公司向宝磊公司工人支付了人工费，海坤公司也从未支付给宝磊公司工人人工费。双方合同约定结算方式为工程款全部抵房，没有现金支付，合同履行中也是用房屋抵顶的工程款。支付如此大额的款项，海坤公司在本案历次开庭中从未提及有138万余元的现金付款。综上，宝磊公司主张海坤公司提交的补充证据不能证明向宝磊公司支付过现金138.4万元，海坤公司事实上也没有进行过该款项的支付。2014年1月18日，由宝磊公司作为乙方，海坤公司作为甲方，双方签订顶房协议书一份，该协议书载明：1.甲乙双方将一套坐落于青岛市延安三路97号《君利·黄海雅居》2单元1层101室的房屋作为工程款抵给乙方�乙方同时给甲方开具收取此项工程款的收据（300万元）。2.乙方将所顶房屋（青岛市延安三路97号《君利·黄海雅居》2单元1层101室）转卖给刁舰，乙方也与刁舰签订了《青岛市商品房预售合同》。3.如果因甲方原因未能给刁舰办理网签、产权等手续，刁舰得不到房产，则本顶房协议作废，甲方所欠的（嶺海-君利·长岛湾89号地块1-5、12#楼）工程总额增加300万元，同时乙方给甲方开具的收取此项工程款的收据（收据单号为：4225393#）作废，乙方应将收据原件退回。海坤公司提交2015年4月28日由宝磊公司作为丙方，青岛利渤豪实业发展有限公司作为甲方、刁舰、栾福生作为乙方签订的《关于君利·黄海雅居2单元1层101户房屋的处置协议》一份，证明因双方之前约定抵顶的该套房屋存在其他诉讼事宜，能否抵顶300万元工程款尚处于不确定状态。宝磊公司质证称对该证据的真实性需庭后核实，并主张即使该证据真实，也仅能证明该套房屋至今不具备双方约定的抵顶条件。青岛市市北区人民法院在受理（2014）北民初字第2770号案件诉讼前作出（2014）北民保字第15号诉前保全民事裁定书，于2014年5月5日查封了君利·黄海雅居2单元1层101户房屋，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条的规定，进入执行程序后，自动转为执行中的执行措施。2014年6月30日，刁舰作为宝磊公司在青岛市市北区人民法院起诉青岛利渤豪实业发展有限公司，诉讼请求为要求确认双方《商品房预售合同》合法有效、判令青岛利渤豪实业发展有限公司为刁舰办理涉案房产的过户手续，该院以（2014）北民初字第3056号受理立案。2015年11月20日，青岛市市北区人民法院作出（2014）北民初字第3056号民事裁定，以宝磊公�未经执行异议的前置程序直接就执行标的物的所有权提起本案诉讼为由，裁定驳回刁舰起诉。2015年8月3日，刁舰作为案外人，在申请执行人李萍与被执行人王莉、青岛利渤豪实业发展有限公司、王红、青岛海坤置业有限公司执行一案中向青岛市市北区人民法院提起执行异议，认为其享有涉案房产实体权利，该院以（2015）北执异字第21号立案，2015年8月18日，该院对该案作出裁定，驳回异议人刁舰对涉案房产提出的异议。刁舰对执行异议裁定不服，于2015年8月25日向青岛市市北区人民法院法院提起案外人执行异议，该院于2015年8月25日以（2015）北民初字第5285号案立案受理。青岛市市北区人民法院经过审理，于2017年1月16日作出（2015）北民初字第5285号民事判决，以刁舰不能证明其对涉案房产拥有实体权利，其诉讼请求无法律依据为由，判决驳回刁舰的诉讼请求。一审法院以（2017）鲁02民终4598号民事判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：1.宝磊公司与海坤公司签订的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》、《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（二）》的效力如何认定；2.海坤公司应向宝磊公司支付工程款的数额及利息如何认定；2.宝磊公司就上述工程款对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权应否予以支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。前款所列项目的具体�围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电，供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，宝磊公司施工的工程属商�住宅，依法属于必须进行招投标的工程。而宝磊公司与海坤公司就宝磊公司施工的涉案工程并未依法履行招投标程序，属于法定无效情形，故宝磊公司与海坤公司就涉案工程签订的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》依法应认定为无效。海坤公司已直接与宝磊公司签订协议，对宝磊公司施工涉案工程及工程款给付情况进行了明确约定，海坤公司亦直接向宝磊公司承担工程款给付义务，和众公司也认可其仅参与了招投标，并未实际施工涉案工程，故海坤公司抗辩宝磊公司应向和众公司主张工程款，无事实和法律依据。宝磊公司诉请解除《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》，一审法院认为，解除合同的前提是存在合法有效的合同，因该补充协议（一）无效，故一审法院对宝磊公司的该项请求不予支�。关于宝磊公司、海坤公司签订的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（二）》的效力如何认定问题，一审法院认为，宝磊公司、海坤公司双方签订的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》系双方就涉案工程签订的建设工程施工合同，该合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但宝磊公司、海坤公司双方所签订《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（二）》系双方就海坤公司欠付的工程款所达成的以房抵顶工程款协议，因海坤公司作为发包人负有支付工程款的义务，故该补充协议（二）系双方对欠付的工程款进行结算的约定，相较于双方所签订的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》具有相对的独立性，属双方真实意思表�。因此，一审法院认定《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（二）》合法有效。宝磊公司诉请解除该补充协议（二）》，理由成立，一审法院予以支持。关于本案争议的第二个焦点问题，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之相关规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，如上所述，因双方所签订的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（一）》因违反法律强制性规定而归于无效，故合同尚未履行的，不得再履行；已经履行的，应当折价补偿。鉴于宝磊公司施工了涉案大部分工程，双方也已在实际履行中就部分工程款达成以房抵顶协议，故海坤公司应承担剩余工程款的给付义务。关于宝磊公司施工的�程造价如何认定问题，一审法院认为，2014年4月30日后，海坤公司的法定代表人王莉与外界失去联系，致使双方合同无法继续履行。2014年6月23日，山东三维建设项目管理有限公司根据即墨市温泉街道办事处的委托出具《基本建设工程结算审核咨询报告》山东三维结审字第〔2014〕0061号，该报告载明的审核意见：我们认为，上述工程结算值为19424739.29元，比原报值31569055.20元核减了12144315.91元，业经委托单位和施工单位共同签证确认，公允的反映了该工程项目结算造价的实际情况。该基本建设工程审核定案表上显示加盖了“即墨市温泉街道办事处”公章。庭审中，海坤公司虽对该审核报告的真实性无异议，但主张该报告是有关单方委托，不应采信。鉴于海坤公司对上述评估报告不予认可，一审法院于2014年11月13日的庭审中当庭向海坤公司释明，一审法院决定给海坤公司7�时间，由海坤公司申请对涉案工程重新鉴定，并根据鉴定部门要求交纳鉴定费用，逾期不提出申请，法庭采纳宝磊公司提供的证据。因此，海坤公司放弃鉴定应视为对山东三维建设项目管理有限公司出具的《基本建设工程结算审核咨询报告》的认可，一审法院依法采信该《基本建设工程结算审核咨询报告》中认定的工程结算值，故宝磊公司施工的涉案工程的结算值应为19424739.29元。关于已付工程款的数额，一审法院认为，因宝磊公司与海坤公司双方均确认已就4套房屋抵顶部分工程款8740134元，一审法院予以采信。关于海坤公司主张双方还约定以一套坐落于青岛市延安三路97号《君利·黄海雅居》2单元1层101室的房屋抵顶宝磊公司工程款300万元的问题，海坤公司主张因该套房屋已由宝磊公司另行出售给案外人刁舰，因此，300万元应作为已付工程款予以扣除。对此，一审法院认为，双方于2014年1月18日的协议中明确约定，如因海坤公司原因未能给刁舰办理网签、产权等手续，刁舰得不到房产，则本顶房协议作废，海坤公司所欠的（嶺海-君利·长岛湾89号地块1-5、12#楼）工程总额增加300万元，同时宝磊公司给海坤公司开具的收取此项工程款的收据（收据单号为：4225393#）作废，宝磊公司应将收据原件退回。且已生效的（2015）北民初字第5285号民事判决和（2017）鲁02民终4598号民事判决最终以刁舰不能证明其对涉案房产拥有实体权利，其诉讼请求无法律依据为由，最终判决驳回刁舰的诉讼请求。因此，鉴于该房屋并未抵顶给宝磊公司，故该300万元不应作为海坤公司已付工程款。海坤公司的该项抗辩不成立，一审法院不予采信。关于海坤公司主张的另行代宝磊公司支付给其施工人员1384000元的问题，一审法院认为，海坤公司系工程款给付方，故其应依法对该笔付款情况承担举证责任。海坤公司虽提交案外人井海琦、荣国振等出具的承诺书及人工费一览表主张其代宝磊公司支付工程款，但从该证据载明的内容看，主要是记载人工费的数额及各承诺人保证人工费的支付情况由案外人井海琦负责给付，承诺与海坤公司无关、不再上访讨薪等内容，并未包含任何证明付款及收款的凭证，且双方在之前协议中明确约定全部工程款系通过以房抵款的形式支付，并未约定另行支付工程款，而该证据系补充证据，海坤公司在之前历次庭审中均认可双方系以房抵款，从未提交过该证据，也从未主张支付过部分现金。退一步讲，即使海坤公司主张代宝磊公司付款，其亦应提交证据证明系经宝磊公司委托或认可进行付款，而宝磊公司对此并不认可，海坤公司也未对此提交证据证明，故海坤公司的该项主张�据不足，一审法院不予支持。海坤公司主张的该1384000元不应作为向宝磊公司支付的已付工程款予以扣除。综上，关于宝磊公司施工的涉案工程欠付款数额应认定为10684605.29元﹝19424739.29元-8740134元﹞。关于欠付工程款的利息认定问题，宝磊公司主张应从立案之日计算至实际支付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七、十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为�付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，鉴于宝磊公司起诉之日为2014年6月30日，故利息应从2014年6月30起计付至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。宝磊公司主张应从2014年6月21日计算至实际支付之日，无事实和法律依据，一审法院不予采信。故海坤公司支付的利息应从2014年6月30日起计付，以10684605.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于本案争议的第三个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可�与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，宝磊公司与海坤公司就涉案工程签订的合同因无效而不得继续履行，涉案工程也早已停工，故南通三建主张在上述工程欠款范围内对涉案工程的价款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院认为宝磊公司的诉讼请求基本成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除日照市宝磊建设工程有限公司青岛分公司与青岛海坤置业有限公司所签订的《嶺海-君利·长岛湾89#地块1#-5#、12#楼工程施工合同之补充协议（二）》；二、青岛海坤置业有限公司于判决生效之日起十日内向日照市宝磊建设工程有限公司青岛分公司就涉案工程支付欠付工程款10684605.29元及利息，利息计算方式：自2014年6月30日起计付至判决生效之日止，以10684605.29元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；三、日照市宝磊建设工程有限公司青岛分公司在上述工程欠款范围内对涉案工程的价款享有优先受偿权；四、驳回日照市宝磊建设工程有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。案件受理费86120元，公告费300元，共计86420元，由日照市宝磊建设工程有限公司青岛分公司承担420元，青岛海坤置业有限公司承担86000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实�以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审诉讼的争议焦点问题为：1.一审关于海坤公司与宝磊公司之间成立建设工程施工合同关系的认定是否正确；2.山东三维建设项目管理有限公司出具的审计报告是否可以作为确定工程价款的依据；3.海坤公司主张的代付款1384000元是否应予支持；4.一审关于工程价款的优先受偿权及欠付工程款利息的认定是否正确。本院根据查明的事实和相关法律规定，分析如下。关于焦点一，海坤公司与宝磊公司之间的合同关系认定问题。根据查明的事实，海坤公司与宝磊公司于2013年5月15日、5月27日就涉案工程签订了两份协议，对宝磊公司负责施工涉案工程及海坤公司直接向宝磊公司支付工程款作出了明确约定，此后宝磊公司依约进行了工程施工，海坤公司也用以房抵款的方式向宝磊公司给付了部分工程款，而海坤公司系在2013年7月27日与和众公司签订备案施工合同，但双方并未实际发生工程施工、工程价款结算行为，和众公司亦认可自始未参与工程实际施工，与本案无关。因此本案证据足以证明，宝磊公司是案涉工程的承包人和实际施工人，海坤公司关于按照备案合同与和众公司进行工程结算的主张，不能成立。关于焦点二，案涉工程结算价款的确定问题。本案中，海坤公司的法定代表人王莉2014年4月30日起，即与外界失去联系。当地行政机关即墨市温泉街道办事处出于维护稳定和了结纠纷的考虑，就案涉工程委托山东三维建设项目管理有限公司进行了审计，海坤公司对审计报告的真实性无异议，但主张该报告是单方委托，不应采信。经一审法院释明，海坤公司虽提交了重新鉴定的申请，但未在规定期限内缴纳鉴定费，理应承担不利后果。一审法院采信审计报告作为工程结算计价依据并无不当。另外海坤公司主张的相关工程建设签证资料存在签证虚假、本公司内部人员未经核实即签字盖章等问题，但未能提供证据予以证实，且属内部管理问题，并不影响该公司对外的民事责任承担。关于焦点三，海坤公司主张的代付款1384000元是否应予支持的问题。经审查，海坤公司所提交的证据，既不能证明海坤公司确已付出了相关款项，也不能证明付款方式是现金交付还是通过银行转帐，更不能证明相关施工人员已实际从海坤公司处领取了相关款项，故一审法院对海坤公司主张代付1384000元款项的主张不予支持，并无不当。关于焦点四，关于工程价款的优先受偿权及工程欠款利息的认定问题。本院认为，依照《最高人民法院》第十七条、第十八条及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，宝磊公司作为涉案工程的承包人和实际施工人，有权要求海坤公司支付工程款及利息，并主张在欠付工程款范围内对涉案工程价款享有优先受偿权，利息作为工程款的法定孳息，自应纳入优先受偿权的范围，一审认定是正确的。综上所述，本院认为青岛海坤置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85908元，由青岛海坤置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  张 豪审判员  毕中兴二〇一七年十一月十五日书记�李倩