黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终403号
上诉人（原审原告）：孙光举，男，1973年10月15日出生，汉族，住黑龙江省宁安市宁安镇。
上诉人（原审被告）：宁安市美林投资有限公司，住所地黑龙江省宁安市宁安镇。
法定代表人：冯瑞洪，董事长。
委托诉讼代理人：�艳鹏，宁安市美林投资有限公司综合部员工。
上诉人孙光举因与上诉人宁安市美林投资有限公司（以下简称美林公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。
孙光举上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法查清事实后改判美林公司给付上诉人拖欠工资1400元，解除经济补偿金14000元，共计15400元人民币，或将本案发回重审。3.判令美林公司承担全部诉讼费用。事实与理由：原判程序违法，认定事实错误，适用法律错误。2013年3月中旬上诉人受聘于美林公司处，美林公司胡艳鹏为上诉人办理了入职手续，被派到与其同一法人分别�2011年、2013年创立同一管理的关联公司美林物业公司协助维修部门处理工程善后工作，胡艳鹏一同前往介绍入职。工作两年后于2015年3月末调至工程部从事采购工作至2017年2月14日解除。以上事实已被美林公司在2017年7月3日向宁安市劳动人事争议仲裁委员会提交的《答辩状》和在2017年8月3日庭审笔录第7页中公司总经理冯大南的自认中，以及被上诉人于2017年8月30日庭审中提供的己方雇员黄宪和的证言所证实。美林公司没有依法提交己方存留证据反驳，而是以“记不清了”搪塞，因此依法应承担举证不能后果。但原判决却违反《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条有关事实证据认定程序规则规定，认定上诉人只在美林公司处工作22个月余，程序违法，事实认定错误。该认定的事实亦违反《最高人民法�关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款有关工作年限的规定，适用法律错误。美林公司只提交一份无任何与会人员签字的所谓《会议纪录》孤证，证实包括上诉人在内的所谓与会员工工资调整为施工季非施工季，加班经主管领导签字准许才可实施，未提供其他主持佐证。其他与本案相关联案件审理中，美林公司只提供与其有极其利害关系依法不能采信的雇员证言证实开过所谓会议。不能证实上诉人与案外人许振友参加过会议，不能证实其二人与美林公司就工资变更达成一致。如一致就不会在《工资明细表》中特别标注70%80%支付比例，相互矛盾，亦与另案提交的无时任工程部长许振友等主管签字的加班费领取单矛盾，显然没开过会，否则不会如此矛盾重重，只是为推卸责任伪造。在此前提下依据证据规则不应被采信，但原判决仍采信认定工资分施工季和非施工季，支付合理不存在拖欠，同时依据《劳动法》第四十七条作出判决。如入职之初订立合同时依此认定无可非议，但在已工作两年半多的时间前提下作出如此认定，混淆了劳动合同订立与变更的法律关系，违反《劳动法》第十七条以及《劳动合同法》第三十五条有关合同变更的规定，改变了合同双方的权利义务法律关系，适用法律错误。
美林公司辩称：1.孙光举上诉称“2013年3月中旬受聘被上诉人处……，2015年3月末调至工程部从事采购工作至2017年2月14日解除”，“公司总经理冯大南的自认中以及……雇员黄宪和的证言所证实”，与事实不符。孙光举于2013年3月份经亲属介绍，应聘至宁安市美林物�服务有限公司（下称物业公司）维修部，任维修员。孙光举在物业公司工作期间，业主反映其服务态度差，经常发生口角，物业公司要辞退孙光举。美林公司总经理碍于与孙光举亲属的关系，于2015年4月聘用孙光举至我公司工程部，任采购员。由于孙光举在美林公司处工作中存在问题，总经理于2016年12月29日与孙光举面谈后将其辞退，并付给孙光举1个月的工资，作为春节期间的补助。自2016年12月30日起孙光举离开我公司，没有上班工作。只在2017年2月14日当天到我公司，与他人办理了账务、资料交接手续。在劳动仲裁和一审时，美林公司已说明，孙光举先是应聘到物业公司，工作时间为2013年3月至2015年3月，2015年4月至2016年12月29日应聘至美林公司处工作。证人出庭证实了孙光举在2016年12月30日至2017年2月14日未上班工作。孙光举称“公司总经理冯大南的自认”和“证人黄宪和的证言”完全是孙光举对卷宗内容的断章取义，自行想像的，严重歪曲事实。美林公司总经理从未承认过“孙光举提出的于2013年3月受聘美林公司处”的说法，证人黄宪和是在2015年2月到美林公司处工作的，怎么能证明孙光举在“2013年3月”的事情。由此可以看出，孙光举故意歪曲事实，对卷宗记录内容非正常理解，断章取义，自我引申，随意想像，虚构证人证言。2.孙光举在诉状中称“美林公司没有依法提交己方存留证据反驳，而是以记不清了搪塞，因此依法应承担举证不能后果”。美林公司在劳动仲裁和一审时，提供了相关的证据的原件和复印件，审理卷宗中都有记录。而孙光举却没有提供任何证据证明其所要证明的事项，孙光举�在所用证据都是我公司提供后其复印的。其提交的自拟的“应付清单”，并没有证据证实。依据《民事诉讼法》第64条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《中华人民共和国关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，是孙光举没有提供证据，应承担举证不能后果。3.孙光举在诉状中称“美林公司只提供与其有极其利害关系依法不能采信的雇员证言证实开过所谓会议。”只有美林公司员工才可以证明孙光举是否在美林公司处工作、作息时间和工资报酬的事实。如果按照孙光举的说法，孙光举可以找个非美林公司员工（如机关工作人员、出租车司机�来证明孙光举在美林公司处的工作情况？据此可以看出，孙光举的想法明显脱离实际，违背客观事实。4.依据《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，美林公司工程部员工工资分为非施工季和施工季工资，施工季工资含2天公休日的加班费，法定节假日加班费在非施工季时分月发放，这种方式也是建筑用工市场的惯例。施工季和非施工季工资发放的方式和标准，是当时的工程部长许振有主动三番五次向总经理建议的（这一点三位证人在一审出庭时已证明），许振有也先后与工程部的每个员工都说过此事，后公司根据许振有的意见，开大会予以确认。孙光举的施工季工资为3500元人民币，非施工季工资为2800元，孙光举在美林公司处工作两年并按此标准�取报酬，从未提出异议，对此孙光举怎么能说不知道和未参加过会议呢？如果孙光举不认可此标准，完全可以不再继续工作，美林公司也没有胁迫其必须在我公司工作。孙光举已按此标准实际领取了工资两年，即是认同并执行此标准。
美林公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法查清事实后，认定2017年1月-2月14日孙光举并未正常上班工作，美林公司支付2800元款项是给予孙光举的补偿金，且孙光举被辞退是因给美林公司造成损失，不属于劳动合同法第四十六条规定的补偿范畴，美林公司不应支付孙光举经济补偿6650元，或将本案发回重审。3.依法判令孙光举承担全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认为孙光举与美林公司解除劳动关系时间为2017年2月14日，但美林公司的证人在（2017）黑1084民初1236号民事案件审理时出庭作证，在孙光举诉美林公司的另一案审理时，美林公司的证人第二次出庭作证，证明在2016年12月30日下午起至2017年2月13日止未见孙光举到公司工作，即2017年1月-2月13日期间并未在公司出现，孙光举离职的时间应为2016年12月30日，仅在2017年2月14日到公司进行了工作交接。被上诉人提交的2017年2月14日交接单，也只能证明在当日进行了工作交接，不能证明孙光举2017年1月-2月13日期间在上班工作。因此，原判决认定事实错误。孙光举在工作期间，给美林公司造成损失，拒不执行相关规定。因而被辞退，已发放2800元做补偿金，且辞退原因不属于劳动合同法第四十六条规定的补偿范畴。因此，不应支付孙光举经济补偿6650元。原判决认定事实错误，依法应予改判。
孙光举辩称，原判决在2016年12月30日至2017年2月13日期间工作认定上遵循了法律以事实为依据的原�，以工作交接单为证据认定了事实，正确。2800元所谓“补偿金”只是美林公司未依法提前通知孙光举解除劳动合同支付的预付工资符合《劳动合同法》第四十条的规定，判决的该项认定合理。反而原判决在孙光举的工作补偿年限上和拖欠工资的事实认定上违反了《民事诉讼法》以事实为依据，以法律为准绳的原则，以及《劳动合同法实施条例》第10条等相关法律的规定，因此，应依法驳回美林公司的上诉，改判美林公司给付孙光举1400元拖欠工资和14000元解除补偿金。
孙光举向一审法院起诉请求：1.判令被告美林公司给付原告孙兴举拖欠工资1400元，解除经济补偿金14000元；2.依法判令被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月，原告孙光举在宁安市美林物业服务有限公司做维修工作。2015年4月，孙光举在被告美林公司工程部做采购员工作。双方未签订书面的劳动合同。原告于2016年1、2月份被告处实际领取工资为每月2800元，于2016年3月至11月在被告处实际领取工资为每月3500元，于2016年12月、2017年1月在被告处实际领取工资为2800元。2017年2月14日，原告将在被告公司的工作交接给杨井林，并写有书面交接手续。另查明，孙光举于2004年10月毕业分配到三灵林场工作，由于当时林场岗位有限，无法安置工作。孙光举自参加工作至2017年8月29日宁安市三灵林场出证明时，孙光举自谋职业，宁安市三灵林场不予开支，孙光举与宁安市三灵林场按照比例承担社会保险。2016年8月31日，宁安市美林物业服务有限公司在宁安市工商行政管理局备案，并颁发的营业执照上体现：公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张长珂，住�地宁安市宁安镇地中海阳光小区A9楼商服XXXXX号。2016年1月8日，宁安市工商行政管理局给被告美林公司颁发的营业执照体现：类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为冯瑞洪，住所地宁安市宁安镇地中海阳光小区A9楼商服XXXXX号。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。本案中，原告在宁安市三灵林场参加工作后，由于企业状况，无法给原告安置工作岗位，原告属于脱离原工作岗位，放长假人员。现原告未达到法定退休年龄，原告与新的用人单位即被告之间的用工争议，仍应按劳动关系处理。原、被告关于解除劳动关系产生法律后果应当适用劳动法和劳动合同法的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”；第三十九条第一款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。本案中，被告抗辩，原告在工作中不执行公司规定，且不按单位规定采购原材料，给单位造成损失。公司决定辞退原告，不属于劳动合同法第四十六条规定的补偿范畴。但被告并未向本院提供证据证实被告是按照劳动合同法第三十九条第一款第二、三项的规定与原告解除的劳动关系，本院对被告的抗辩不予支持。原告有证据证明，原告于2016年2月14日与被告办理了工作交接手续，离开公司，应视为原、被告双方协商一致解除劳动关系，时间为2016年2月14日。原、被告解除劳动关系后，原告按照劳动合同法第四十六条第一款第二项的规定，要求被告支付经济补偿金，本院应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支�。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，原告称，宁安市美林物业服务有限公司和被告是一家公司，原告不管是在物业公司，还是投资公司上班，用人单位均是被告。庭审中原告所举示的宁安市美林物业服务有限公司工商档案，可以看出，公司是经行政机关批准依法成立的法人。被告亦经行政机关批准依法成立的法人。法人应当独立承担民事责任。原告服务的并不是同一家公司，原告于2015年4月至2017年2月14日在被告处工作，工作年限为22个月零14天，不满二年，按二年计算，被告应支付原告补偿金为二个月工资。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。《�华人民共和国劳动合同法》第四十七第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告所在的工程部属建筑行业，建筑工程要求季节性较强，被告按照单位的生产经营特点，制定出施工季和非施工季的工资标准，非施工季的工资标准按施工季的80%计算，符合法律规定。既孙光举施工季工资标准为每月3500元、非施工季工资标准为每月2800元。原告实际也是按照这样的规定领取的工资。2016年12月、2017年1月是非施工季，原告已按非施工季的工资标准领取了工资，不存在欠原告工资的情况，原告要求被告支付所欠工资1400元的诉讼请求，本院不予支持。被告抗辩，2017年1月份并不是给原告的工资，而是给付原告补偿金。被告对此未向本院提供证据加以证明，而给付原告此款的方式，仍然�以发放工资的形式给付原告，结合本院认定的原、被告解除劳动合同的时间，被告给付原告的应为2017年1月份的工资。结合本院对原告工资标准的认定，原、被告劳动合同解除前十二个月的平均工资为：2016年2月至2017年1月的平均工资（2800元×3个月﹢3500元×9个月）÷12＝3325元。结合原告在被告处服务年限的认定，原告补偿金的数额为3325元×2个月＝6650元。综上所述，原告的诉讼请求合理的部分，本院应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，判决如下：一、被告美林公司于本判决发生法律效力之日支付原告孙光举经济补偿金6650元；二、驳回原告孙光举的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告美林公司负担。
本院二审期间，上诉人孙光举与被上诉人美林公司均未提供新的证据，双方当事人对原审认定事实均无异议。根据当事人的诉请主张、法庭陈述，结合一审对事实与证据的分析认定，二审认定事实与一审一致。
二审审理中，孙光举向本院提交了二份申请书，一是申请对《宁安市美林投资有限公司会议纪要》、《加班费领取表》的形成时间进行鉴定，二是申请法院调取美林公司、宁安市美林物业服务有限公司保存的孙光举入职履历表等入职手续和两企业自2013年1月份至2017年2月份的所有工资明细表。《宁安市美林投资有限公司会议纪要》系打印文件，不符合鉴定条件，孙光举原审举证期限内亦未申请对该证据进行鉴定，其在二审申请鉴定，不符合法律规定。《加班费领取表》不是本案证据，孙光举可另行主张权利。关于孙光举提出调取证据的申请，经查，宁安市美林物业服务有限公司与美林公司系不同的法人，申请调取的证据与本案争议焦点无关。综上，对孙光举提出的上述申请均依法不予支持。
本院认为，关于美林公司是否拖欠孙光举2016年12月、2017年1月工资共计1400元的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。美林公司作为用人单位，有权依照上述规定，根据本单位具体情况，自主确定职工的工资分配方式和工资水平。本案中，按照美林公司制定标准，孙光举在施工季领取工资标准为每月3500元，非施工季领取工资的标准为�月2800元，相关证据也证实了孙光举是按此规定领取工资的基本事实。因此，孙光举主张美林公司拖欠其1400元工资的事实依据不足，不予支持。关于美林公司是否应给付孙光举14000元经济补偿金的问题，孙光举主张宁安市美林物业服务公司与美林公司为同一公司，经查宁安市美林物业服务公司与美林公司均为公司法人，依照法律规定应当独立承担民事责任，原审据此认定孙光举服务的并不是一家公司，依据充分。孙光举于2015年4月至2017年2月14日期间在美林公司处工作，其工作年限为22个月零14天，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，按二年计算孙光举经济补偿金的数额，认定事实和适用法律正确。关于美林公司提出双方当事人解除劳动关系时间并非是2017年2月14日，不应支付孙光举经济补偿金6650元的上诉主张，未能提供充分的证据�实，本院不予支持。
综上所述，上诉人孙光举和上诉人美林公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人孙兴举、上诉人宁安市美林投资有限公司分别预交的二审案件受理费各10元，由上诉人孙光举、宁安市美林投资有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 姜云虎
审判员 钱大龙
二〇一八年五月十四日
书记员 李维嘉