新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1832号
上诉人（原审被告）：新疆祥汇绿城房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市伊犁河路*号。
法定代表人：王英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓龙，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐鑫诚德楼宇设备有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐沙依巴克区克拉玛依东街***号深圳城大厦****号。
法定代表人：李刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐庆红，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房产公司）因与被上诉人乌鲁木齐鑫诚德楼宇设备有限公司（以下简称鑫诚德公司）承揽合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2017）新4002民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿城房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鑫诚德公司一审诉讼请求；2.由鑫诚德公司承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实有误，鑫诚德公司未按合同约定对电梯进行年检和维修保养，未按合同约定为其建立特种设备安全技术档案，违约在先，其依先履行抗辩权拒绝支付质保金于法有据。2.一审判决计算违约金有误。双方合同约定安装电梯148台，总价款为7,740,000元，违约金为合同总价款的0.5%。但双方并未按照合同约定的电梯数量履行，鑫诚德公司实际为其安装电梯41台，总价款为2,062,000元，其未支付的质保金为103,100元。即使其应承担违约责任，一审法院以7,740,000元为基础计算违约金，有失公允。
鑫诚德公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，根据《特种设备安全监察条例》第二十八条规定，建立特种设备安全技术档案并非安装单位义务，应由电梯使用单位即绿城房产公司建立。其次，电梯质保期截止2015年年底，其于2013年、2014年已履行两次年检义务，2015年电梯年检并非其义务。第三，双方在合同履行过程中并未达成变更合同条款的协议，一审法院根据合同总价款7,740,000元计算违约金正确。
鑫诚德公司向一审法院起诉请求：1.绿城房产公司支付其质保金103,100元；2.绿城房产公司支付其迟延履行质保金的违约金38,700元；3.绿城房产公司支付其迟延履行质保金期间的利息6,869元；4.绿城房产公司承担本案诉讼费用及邮寄费。
一审法院认定事实：2012年8月26日，绿城房产公司（甲方）与鑫诚德公司（乙方）签订电梯安装合同一份，约定：鑫诚德公司为绿城房产公司所开发的祥汇绿城房产安装电梯148台，电梯品牌为西子奥的斯电梯。安装开工日期前十个工作日支付安装费总额的50%。电梯安装调试完成在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起十个工作日内，甲方支付安装费总额的45%，剩余5%作为质保金，待质保期满后且无质量问题后一次性无利息付清。乙方收到合同规定的款项后，双方办理电梯移交手续，在任何情况下电梯的移交或使用等不得作为合同款项是否已支付的依据。如因甲方原因导致乙方不能及时安装，或因甲方不具备验收条件而导致电梯不能及时通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收的，则从发货之日起十个月满，甲方应立即支付合同规定的除质保金外的全部安装费。质量要求、技术标准：电梯由乙方负责安装，在正常使用情况下从验收合格后交付甲方之日起，乙方负责”三包”及免费保修24个月，合同履行完毕自交货、验收合格后交付甲方之日起，乙方保证在24个月的保修期内免费提供每月两次、每年24次，两年共48次的维修保养义务，维修保养记录应由物业公司的签字认可；工程完工后，乙方负责电梯全部设备的保护和清洁工作，直至设备验收合格并取得政府有关部门的使用证书，交付甲方之日为止。甲方接收设备最长期限不得超过使用证书开出之日起一个月，在安装过程中如建筑结构或其他设备被乙方破坏，乙方将要负责修理和赔偿损失。乙方因在设备到货双方共同确认土建具备安装条件后，每台电梯需要在60天内完成安装及验收，安装的电梯设备经质量技术监督部门检验合格，交付甲方使用后，方为本合同标的物安装竣工验收合格，如因乙方原因不能及时安装、不及时报验或不具备验收条件，而导致电梯不能及时通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收的，乙方需向甲方支付20,000元/天的违约金。违约责任：若乙方未按合同约定如期履行任何一项义务，每逾期一日应向甲方支付20,000元违约金，如逾期十日甲方有权单方解除合同，乙方除应向甲方退还已付款项，还应按本合同总价款5%向甲方支付违约金；若乙方安装的电梯设备未能一次性通过质量技术监督部门的检验，乙方应立即无偿维修、更换、重做，直至通过技术监督部门的检验合格，如因此造成交工或竣工逾期的，应按前款约定的违约责任承担逾期违约责任。质保期内标的物发生质量问题，乙方应在接到甲方通知后当日进行维修、更换并解决故障，逾期的甲方有权委托第三方修复或自行购买替代品，因此发生的一切费用包括甲方遭受的经济损失均由乙方承担，甲方有权从乙方质保金中直接扣减；若甲方未按合同约定如期支付货款，每逾期一日甲方应按本合同总价款0.5%向乙方支付违约金，如因甲方原因造成不能按期完工，工期相应顺延，乙方不承担违约责任。
合同签订后，鑫诚德公司按约定履行了安装义务，实际安装电梯41台。2013年12月31日，所安装的41台电梯经伊犁哈萨克自治州特种设备检验检测所验收合格。截止2013年12月11日，绿城房产公司支付了95%的安装费，剩余5%作为质保金未支付。2015年12月31日质保期到期。
一审法院认为，绿城房产公司与鑫诚德公司签订的电梯安装施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同依法有效。现鑫诚德公司已按合同约定履行了安装义务并经相关部门检测验收合格，因此绿城房产公司亦应履行合同的给付义务。本案中，双方对绿城房产公司已给付95%的工程款无异议，其争议部分为剩余5%的质保金的给付问题。按双方合同约定，余下5%工程质量保证金在验收合格之日起满2年给付，该约定亦不违反《建设工程质量保证金管理暂行办法》中的规定。鑫诚德公司安装的41台电梯经伊犁哈萨克自治州特种设备检验检测所验收合格的时间为2013年12月31日，按双方约定的二年质保期，本案质保期截止时间为2015年12月31日止。因此对鑫诚德公司主张支付质保金103,100元的请求，予以支持。对绿城房产公司辩称，鑫诚德公司未能提供由物管公司签字认可的维护保养记录证实其已履行2年的免费维护义务，经查，绿城房产公司提供的特种设备检验意见通知书，在2016年电梯年检时虽存在部分问题，但在质保期即将到期时绿城房产公司又分两次给付工程款，由此说明了2015年该批电梯的年检是合格的，鑫诚德公司也履行了维护义务，该公司虽未提供维护保养记录，但维护保养是为了保证电梯正常运行及通过相关部门的检验，现本案争议的电梯在质保期内正常运行并通过了质检部门检验，绿城房产公司不能仅以没有维护保养记录作为其拒付剩余工程款的理由，故对绿城房产公司的此项辩称意见不予采信。绿城房产公司辩称鑫诚德公司私自卸走了部分电梯设备，但当庭未提供证据予以证实，故对其此项意见，亦不予采信。对于鑫诚德公司主张因绿城房产公司迟延支付质保金而要求承担违约金38,700元的请求，因双方合同约定了逾期付款应承担合同总价款0.5%的违约金，现绿城房产公司逾期付款，违反合同约定，故应按双方的约定承担违约责任，故对鑫诚德公司的此项主张，予以支持。对于鑫诚德公司主张支付迟延支付期间的利息，因其已主张了违约金，而该利息的计算是对其损失的补充，且未提供证据证实具体的损失数额，且绿城房产公司对此也不予认可，故对鑫诚德公司的此项主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、绿城房产公司于判决生效之日起十日内向鑫诚德公司支付安装费103,100元(质保金)；二、绿城房产公司于判决生效之日起十日向鑫诚德公司支付违约金38,700元；三、驳回鑫诚德公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取1,636元，由鑫诚德公司负担68元，绿城房产公司负担1,568元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同中包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。据此，鑫诚德公司与绿城房产公司电梯安装合同约定的内容，符合承揽合同的法律特征，本案应为承揽合同纠纷。
本案的争议焦点为：一、绿城房产公司是否应当支付质保金及逾期付款违约金；二、逾期付款违约金数额认定问题。
关于争议焦点一。绿城房产公司与鑫诚德公司之间签订的《电梯安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应全面履行。鑫诚德公司安装的41台电梯，于2013年12月31日经伊犁哈萨克自治州特种设备检验检测所验收合格后交付绿城房产公司使用。双方均认可该41台电梯质保期间截止日期为2015年12月31日。现绿城房产公司未能提交证据证实鑫诚德公司安装的电梯存在质量问题，故其应履行质保期满后支付质保金的义务。绿城房产公司主张鑫诚德公司未按合同约定对电梯进行年检和维修保养、建立特种设备安全技术档案，已构成违约的抗辩意见，因电梯年检及维修保养均是保证电梯正常运行，庭审中，绿城房产公司亦陈述鑫诚德公司安装的41台电梯在质保期内正常运行，故绿城房产公司关于鑫诚德公司未履行年检和维修保养义务已构成违约，其拒付质保金系行使先履行抗辩权的理由，不能成立，本院不予支持。根据《特种设备安全监察条例》第二十八条”特种设备使用单位应建立特种设备安装技术档案”的规定，特种设备安装技术档案应由特种设备使用单位建立，而非安装单位建立，故绿城房产公司抗辩理由，于法无据，本院亦不予支持。综上，绿城房产公司未按合同约定支付质保金的行为构成违约。
关于争议焦点二。本案中，鑫诚德公司与绿城房产公司均认可实际安装41台电梯，总金额为2,062,000元。鑫诚德公司仅就合同已履行部分向绿城房产公司主张质保金及逾期付款违约金，其质保金亦是以2,062,000元为基数计算，故本院认为涉案违约金的计算应以合同已履行部分总价款2,062,000元为基数，即绿城房产公司应支付鑫诚德公司逾期付款违约金10,310元（2,062,000×0.5%）。一审法院以合同总价款7,740,000元为基数计算违约金，与事实不符，本院予以纠正。绿城房产公司关于原审判决违约金计算有误的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，绿城房产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2017）新4002民初1275号民事判决第一项；
二、撤销伊宁市人民法院（2017）新4002民初1275号民事判决第二项、第三项；
三、新疆祥汇绿城房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人乌鲁木齐市鑫诚德楼宇设备有限公司支付违约金10,310元；
四、驳回乌鲁木齐市鑫诚德楼宇设备有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,636元，二审案件受理费3,136元，合计4,772元，由上诉人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司负担3,852元，由被上诉人乌鲁木齐市鑫诚德楼宇设备有限公司负担920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨峻峰
审 判 员 芦梦璇
代理审判员 张瑀歆
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 常 静