浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终266号
上诉人（一审被告,反诉原告）：福建成隆化工有限公司，住所地：福建省沙县青州镇长桦化工集中区。
法定代表人：黄明亮。
委托诉讼代理人：谢贤鹏，福建联商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛咸卿，福建联商律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：衢州嘉冠化工有限公司，住所地：浙江省衢州市柯城区广场西苑7幢202室。
法定代表人：王佳英，董事长。
一审原告：三明市和隆矿业有限公司，住所地：福建省沙县青州镇长桦化工集中区。
法定代表人：张守全，董事长。
被上诉人与一审原告共同委托诉讼代理人：潘国英，浙江东昊律师事务所律师。
上诉人福建成隆化工有限公司（以下简称“成隆公司”）因与被上诉人衢州嘉冠化工有限公司（以下简称“嘉冠公司”）、一审原告三明市和隆矿业有限公司（以下简称“和隆公司”）联营合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
成隆公司上诉请求：1.撤销一审法院（2016）浙0802民初2769号民事判决第一、第二、第三项判决；2.判决解除上诉人与被上诉人签订的《合作经营合同》，被上诉人支付上诉人违约金5000000元及经济损失2000000元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院存在严重程序错误。判决书上记载的合议庭成员为童小平、杨丽、聂毛头，但一审法院告知的合议庭成员为童小平、姚冬琴、聂毛头，2016年8月30日的证据交换系姚冬琴审理，2016年10月13日的庭审也系童小平、姚冬琴、聂毛头三人组成合议庭，案件审理过程自始至终未有杨丽法官参与。2.一审判决未对证据有无证明力进行认定。一审法院判决书仅对证据的真实性进行了评判，对于证据有无证明力只字未提。且一审法院对双方当事人提供的证据采用了不同的认定标准，对上诉人一审中提交的关于解决职工工资请求报告、54页工资明细表的真实性不予认定。3.一审法院认定事实错误。首先，一审中的审计报告以及一审中上诉人提供的证据2与证据3能够证实企业拖欠电费172683.27元，工人工资800487元、税款641995.92元，而根据上诉人与被上诉人签订的《合作经营合同》的约定被上诉人对流动资金有完全的支配权，而王佳英又系被上诉人指派的财务人员，因此可证实企业拖欠电费、工人工资、税款均系被上诉人未提供流动资金造成。其次，根据双方达成的《补充协议》第2点，设备检修的出资义务方在被上诉人。一审法院在证据认定上对上诉人与被上诉人采用了不同的标准，上诉人基于被上诉人种种违约情形多次发函要求被上诉人尽快履行出资义务，在被上诉人均明确表示不履行主要义务的情形下，上诉人迫于无奈发出解除告知函解除《合作经营合同》，一审法院却认为无法满足法定解除条件。
嘉冠公司、和隆公司辩称，关于程序方面，审判员杨丽一审期间的证据交换与开庭审理均参与其中，庭审视频资料可以证实。关于一审法院在证据的采信上是否客观公正方面，被上诉人一审提供添置贵金属装置原始凭证20份、照片4份足以证明履行合同义务，但上诉人未能提供证据证明需要怎样的装置或材料；而上诉人一审提供的关于解决职工工资请求报告、工资明细表54页系其单方制作。关于一审法院是否存在事实认定错误方面，企业停产是因为机器设备需要大修，并非因为被上诉人拖欠工资、电费所致；审计报告显示，上诉人尚欠和隆公司994017.50元，而非上诉人尚欠流动资金；被上诉人未履行补充协议是因为上诉人未履行补充协议第3条，且《合作经营合同》明确上诉人提供厂房与机器设备，上诉人将被上诉人的借款义务混淆为设备检修义务；上诉人共提供流动资金6630000元，且另外承兑汇票支付1248590元，又出资添置了贵金属装置，完全履行了合同义务，而上诉人向被上诉人隐瞒上诉人所欠巨额债务情形，不断向被上诉人借款。
嘉冠公司、和隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认成隆公司于2016年5月10日发出的解除合同“告知函”无效；2.继续履行嘉冠公司与成隆公司于2015年4月22日签订的《合作经营合同》；3.成隆公司赔偿二原告因违约造成的经济损失，违约金5000000元、职工工资210000元、房租10000元、原材料损失3867149.73元；4.诉讼费由成隆公司承担。诉讼过程中，原告嘉冠公司、和隆公司以另行处理为由申请撤回第3项诉讼请求。
成隆公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方《合作经营合同》于2016年5月9日解除；2.判令嘉冠公司支付违约金5000000元，并赔偿违约造成的损失2000000元；3.反诉费用由嘉冠公司承担。
一审法院认定的事实：2015年成隆公司作为甲方，嘉冠公司作为乙方，双方签订了《合作经营合同》，约定：一、甲方以福建成隆化工有限公司硫酸厂现有的生产设备、厂房、土地等固定资产为合作基础，乙方以提供流动资金、原材料采购、经营管理等为合作基础，双方共同进行硫酸加工，以及利用铁渣进行提金、银的生产经营合作。二、成隆公司现有的全部存量资产所有权归甲方所有，乙方加入合作提取贵重金属系统装置由乙方添置，所有权在合同期满结束后归甲方所有。三、合同期限自2015年4月至2021年3月，试运行三个月。试运行期满双方一致认可合作模式的，继续履行本合同，若无法达到双方认可要求的，终止本合同履行。四、乙方须于本合同生效后20日内出资进行符合生产要求的原材料采购，并进行开展提取贵金属系统设备及配套设置的添置，否则甲方有权单方解除合同。合作期间对固定资产的添加、处置及合作经营的重大事项，须经双方协商同意后方可进行。五、甲方负责合作经营项目的验收和生产许可证等相关手续的办理，确保合作经营项目合规运行。合作经营项目必须严格按照制定和执行各项安全生产规定，认真组织生产，确保年正常开车300天以上。八、合作期间：1、甲方负责生产，乙方提供满足日常生产经营所需的流动资金，乙方对流动资金有完全的财务支配权。2、乙方有权组建新公司来负责成隆公司的原材料采购和产品销售，甲方派代表参与新公司的经营管理。九、财务管理及利润分成：财务经理由乙方指派，甲方指派人员担任财务总监进行监督，在乙方正常行使财务权的情形下，甲方人员应当服从乙方指示及工作安排，合作期间甲方的一切财务收支由双方指派的有权人员共同签字。合作期间获得的销售收入扣除可列支的成本、费用和税金（包括合作期间后续新增的设备在费用中列支）后产生的利润，由财务人员每月10日前制作上月度财务报表，汇总后由甲乙双方共同审核确认签字后作为上月度结算依据，并同时兑现上月度的盈余分配。十四、违约责任：1、在合作期内任何一方违约，由违约方赔偿守约方人民币5000000元。2、甲方责任：乙方不承担甲方合同签订前所有债务关系的法律责任，甲方所有债权债务由甲方自行处理，若因前期债务或其他甲方原因造成公司无法正常生产经营，合同无法继续履行的，甲方应赔偿乙方所有的经济损失及可得利益损失（以乙方获得的利润分配为计算依据）。3、乙方责任：乙方提供的原材料不足或流动资金不足，导致甲方公司无法正常生产经营，乙方应赔偿甲方所有的经济损失及可得利益损失（以甲方获得的利润分配为计算依据）。
2015年8月22日，成隆公司和嘉冠公司签订《补充协议》，约定：截至2015年8月22日，成隆公司共向嘉冠公司借款1450000元（按财务实际统计数据为准）。经过三个月的试运营，双方发现现有硫酸设备存在严重缺陷，根据生产指标情况及相关专业人员评估，硫酸生产设备系统必须进行大修改造，改造费用预计3000000元（不超过3000000元）。按照双方原合作协议，成隆公司应承担设备正常运转的责任，现成隆公司无资金进行大修、改造，需要嘉冠公司给成隆公司借款垫付大修费用。为此，经双方协商，达成补充协议：1、前期嘉冠公司为成隆公司借款垫付的工人工资、电费等1450000元（按财务实际统计数据为准），从借款之日起按月息1.5%的标准计息，该借款本金及利息从成隆公司的每月度利润收益中扣回。还款数额（本金、利息）视当月收益商定。2、大修改造费用由嘉冠公司先行借款垫付，资金按月息1.5%计息。本金、利息费用计入生产成本，按月收益实际情况扣回。3、因成隆公司周边关系处理不当等原因，影响生产、停产等造成经济损失的由成隆公司承担，成隆公司负责赔偿嘉冠公司的停产损失。停产损失以前一季度最高利润月份数额的50%为计算标准。4、成隆公司、嘉冠公司双方财务有权审查对方财务报表，互相监督。5、利益分配双方商定，在成隆公司还清嘉冠公司的借款日起（包括利息），一年后硫酸系统所有收益（包括余热发电、蒸汽、热水等收益），分配从原约定的3:7比例调整为2:8（成隆公司占80%，嘉冠公司占20%）。
2015年12月18日成隆公司发函嘉冠公司，主要内容系自2015年12月10日嘉冠公司停止提供流动资金，至成隆公司无法正常生产经营，包括职工工资、职工社保、生产电费及维修设备所需的设备进度款项等费用。2015年12月21日成隆公司发函嘉冠公司，主要内容系经双方决定2015年12月1日至2015年12月31日为年度检修时间，2015年12月1日起组织硫酸厂职工检修各项工作，因嘉冠公司自2015年12月10日起停止提供流动资金，导致公司无法正常生产经营。2016年2月3日成隆公司发函嘉冠公司，主要内容系嘉冠公司自2015年12月10日起停止提供流动资金。嘉冠公司对于提取贵金属项目未进行任何投资。和隆公司截留了属于双方合作的收入，应将私自截留在和隆公司账户中的盈利1807000元在2016年2月5日前上交成隆公司用于支付工人工资。2016年2月18日，福建联商律师事务所接受成隆公司的委托，向嘉冠公司发律师函，内容系：要求嘉冠公司于2016年2月20日前支付拖欠工人工资、水电等应付账款，并提供流动资金完善设备检修任务，尽力恢复企业生产经营；若在上述规定时间内，嘉冠公司未能支付上述款项。成隆公司将变卖原料及库存产品用以前述费用。
2016年3月期间，成隆公司变卖了嘉冠公司堆放在成隆公司仓库的部分硫金矿和硫铁矿。嘉冠公司向沙县公安局青州派出所报案。2016年4月3日，成隆公司向张守权发函，认为其在公司路口非法加盖活动板房，未经批准设立岗亭等，干扰企业正常生产经营，要求其拆除和停止上述行为。2016年5月10日，成隆公司发函嘉冠公司，要求解除双方于2015年4月22日签订的《合作经营合同》。嘉冠公司对此有异议，故诉至法院。
一审法院认为，嘉冠公司与成隆公司之间签订的《合作经营合同》，双方意思表示真实、内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。合同双方均应本着诚实信用原则各自履行相应的义务。本案的争议焦点为2016年5月10日成隆公司发出的解除合同告知函是否具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。成隆公司主张其解除合同的主要理由系嘉冠公司未提供流动资金，造成欠工人工资、电费、公司停产等，以及嘉冠公司未开展提供贵金属设备及配套设置的添置等情形构成违约。根据审理查明的事实，自双方合作后，嘉冠公司投入了大量的流动资金，双方合作经营合同约定嘉冠公司提供满足日常生产经营所需的流动资金，但成隆公司现未能提供证据证明嘉冠公司未能提供流动资金致公司停产的情形。关于成隆公司主张的嘉冠公司未开展提供贵金属设备及配套设置的添置的意见，对此，嘉冠公司提供了装置凭证和照片以证明其履行了合同义务。成隆公司认为，嘉冠公司提供的设备简陋，不能达到提取金或银的生产目的。该院认为，经营合同约定合同生效后二十日内由嘉冠公司开展上述设备的添置，否则成隆公司有权单独解除合同。但对设备的添置标准及投资款项未作明确约定，且从试运营结束后双方签订的补充协议及其他证据反映，均未涉及对上述贵金属设备或金、银提取的明确要求。综上，成隆公司的发函解除合同既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件。诉讼过程中，嘉冠公司、和隆公司以另行处理为由向法院申请撤回要求成隆公司赔偿违约金及经济损失的请求，系其合法行使自己的诉讼权利，该院予以准许。成隆公司以诉前已向嘉冠公司发函解除合同为由，要求确认已经发生合同解除的效力及据此主张违约金和损失的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认福建成隆化工有限公司于2016年5月10日发出的解除合同“告知函”无效；二、福建成隆化工有限公司继续履行与衢州嘉冠化工有限公司签订的《合作经营合同》。三、驳回福建成隆化工有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80元；反诉受理费60800元，减半收取30400元，均由福建成隆化工有限公司负担，于该判决生效之日缴纳。
上诉人成隆公司二审中提供福建省沙县人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察调查询问通知书》一份、劳动保障监察询问通知书一份、工人工资表两页、福建省沙县劳动人事争议仲裁委员会出具的裁决书十六份，均为证明2015年12月至2016年5月双方联营期间存在拖欠工人工资情形。被上诉人嘉冠公司、一审原告和隆公司质证认为，没有劳动合同及交纳养老保险情况佐证，内容真实性存疑，有进行虚假仲裁的嫌疑；拖欠工资的期间企业已经停产，即便欠付工资也不应让嘉冠公司承担；被上诉人提供的流动资金以及卖掉的原材料所得足以支付上诉人所称的职工工资。本院认证意见：是否拖欠工资并不能必然得出被上诉人是否充分提供合同约定流动资金的结论，二审中对该证据材料不予认定。
被上诉人嘉冠公司、一审原告和隆公司二审中未提供新的证据材料。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点系是否存在因被上诉人未履行提供流动资金义务导致《合作经营合同》解除条件的成就。首先,上诉人成隆公司与被上诉人嘉冠公司在《合作经营合同》中并未就嘉冠公司需提供多少流动资金进行约定，上诉人也无足够证据证明双方合作经营究竟需要多少流动资金，且补充协议第2条约定的是被上诉人的借款垫资义务，虽然双方在合作经营合同的第四条约定了合同解除条件，然而从字面理解该条仅仅是针对提取贵金属系统设备及配套设置的添置，且被上诉人一审提供的证据能够证明其履行了该条所列明的义务，除此之外，双方再无约定其他较为明确的合同解除条件。基于此，难以认定因被上诉人的行为而构成双方约定解除条件的成就。其次，一审中的证据能够证明被上诉人提供了大量流动资金，再结合双方在合作经营合同中对各自义务的约定，显然不能认为被上诉人未履行主要合同义务，且上诉人没有充分证据证明公司停产是由于被上诉人嘉冠公司未能提供流动资金所致，基于此，难以认定成隆公司的发函解除合同符合法定解除条件。关于一审法院是否存在程序错误方面，2016年8月30日的证据交换笔录及2016年10月13日的庭审录音录像均显示一审法院向当事人告知了一审由审判员童小平担任审判长、与审判员杨丽及人民陪审员聂毛头组成合议庭，上诉人所称的审判员杨丽未参与一审审理过程与实际情况不符。关于一审判决对证据有无证明力是否进行认定方面，本院认为，一审法院对证据证明力的认证意见虽未与当事人的举证质证意见列在一起，但在事实认定部分对证据证明力的有无予以综合体现，该做法并无不当。此外，上诉人一审提供的关于解决职工工资请求报告、54页工资明细表系其单方制作，一审法院对其真实性不予认可并无不当，不能由此得出上诉人所称的一审法院对待双方当事人采取了不同的证据认定标准。
综上，成隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由上诉人福建成隆化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒红胜
代理审判员 鲁晓波
代理审判员 程林珍
二〇一七年三月三十日
书 记 员 倪楚冰