广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1491号
上诉人（原审原告）：李漆波，男，1970年8月16日出生，壮族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：王莹，广东洛亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州依屋语贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道粤南大街25-29号1904-1906房。
法定代表人:黄海艳。
上诉人李漆波因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李漆波在原审的诉讼请求：1、确认原告与被告自2014年12月17日起至2017年5月28日存在劳动关系;2、判令被告向原告支付拖欠的基本工资19566元（2月份应发工资4122元+4月份应发工资11722元+5月份应发工资11722元-被告已向原告支付的8000元）；3、判令被告向原告支付垫付的报销费用1060元；4、判令被告向原告支付其在被告处工作以来累计加班30天的加班工资13000元（12000元÷21.75天×30天）；5、判令被告承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认定事实如下：2014年12月17日原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份劳动合同，双方约定：合同期限从2015年1月17日起至2016年1月16日止；试用期从2014年12月17日起至2015年1月16日止；乙方的工作岗位为版房主管、纸样师；工作时间为每天工作8小时，每周工作5天；试用期工资为8000元/月；试用期满工资为8000元/月；乙方的月工资8000元/月是由月基本工资……加班费组成，其中乙方的月基本工资为1600元；每月20日发放工资；等等。据原告提供的《2015年1月15日至2017年7月26日银行流水》显示，原告2015年1月20日至2015年9月24日每月均有收到对方户名为“黄海艳”的转账，2015年10月26日至2017年4月25日每月均有收到对方户名为“黄英杰”的转账，且自2016年8月22日开始，转入金额固定为11722元。据《缴费历史明细表》记载，2015年3月至2017年4月原告的社保缴费单位为被告。
原告为证明其主张，还提交了《原告同事林少珠（被告财务）的微信聊天记录》上面记载：“……11722（4月份）+11722（5月份）+4122（2月份）+1060（报销）=28626元字样”，原告称这是被告的员工通过微信发给原告的。
原告于2017年6月26日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁请求如下：1、被告支付原告2017年2月份未发工资4122元；2、被告支付原告2017年4月份工资11722元；3、被告支付原告2017年5月份工资11722元；4、被告支付原告2017年2月和2017年4月垫付的报销款1060元；5、被告支付原告2015年1月至2017年5月加班费13000元；6、要求解除劳动关系；7、确认原告与被告自2014年11月3日至2017年5月28日存在劳动关系。2017年8月25日仲裁委作出穗荔劳人仲案〔2017〕634号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认原告与被告自2014年12月17日至2017年4月30日存在劳动关系；二、被告支付原告2017年2月及2017年4月工资差额7844元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，关于原告要求确认其与被告自2014年12月17日起至2017年5月28日存在劳动关系的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告提交的《原告同事林少珠（被告财务）的微信聊天记录》为电子证据，具有易于修改的特征，且没有被告盖章或者相关人员签名，原审法院无法核实其真实性，对该证据不予采信。原告主张其最后工作至2017年5月28日，但并未提交有效证据予以证明，原审法院不予采信。根据《缴费历史明细表》，原审法院认定原告在被告处最后工作至2017年4月30日。原告提交的《银行流水》具有连续性，被告未到庭对该证据予以反驳，原审法院认定为被告发放的工资，被告未到庭举证证明原告的在职情况，应当承担不利后果，综上，原审法院认定原告与被告自2014年12月17日至2017年4月30日存在劳动关系。
关于原告要求判令被告向其支付拖欠的基本工资19566元（2月份应发工资4122元+4月份应发工资11722元+5月份应发工资11722元-被告已向原告支付的8000元）的诉讼请求。原告主张自2016年7月开始工资提升为12000元/月，扣除社保后每月实发11722元，并向原审法院提交《银行流水》予以证明，原告已经履行了初步举证责任，被告经原审法院合法传唤没有到庭，视为其放弃质证和抗辩，原审法院对原告的工资主张予以采信。根据《缴费历史明细表》，原审法院推定原告2017年1月、2017年2月、2017年4月有正常向被告提供劳动，被告未到庭举证证明其有足额发放原告的工资，且《银行流水》中相应时间未有转账记录，原审法院对原告关于被告拖欠其2017年2月工资及2017年4月工资的主张予以采信，其主张的金额不高于原告的平均工资，原审法院予以全额支持。原告未提交有效证据证明其2017年5月向被告提供劳动，其要求被告支付2017年5月工资的请求，依法无据，原审法院予以驳回。综上，扣除被告已支付的8000元，被告还应支付原告2017年2月及2017年4月工资差额7844元（4122+11722-8000）。
关于原告要求判令被告向其支付其在被告处工作以来累计加班30天的加班工资13000元的诉讼请求。原、被告于2014年12月17日签订的《劳动合同》中“原告的月工资8000元/月是由月基本工资……加班费组成，其中原告的月基本工资为1600元”的约定不违反法律法规的强制性规定，原审法院予以采信。原告未提交证据证明其存在加班，且即便按照原告主张的每周工作六天，被告支付的工资亦足额支付了原告的加班费，原告要求判令被告向其支付其在被告处工作以来累计加班30天的加班工资13000元的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于原告要求判令被告向其支付其垫付的报销费用1060元的诉讼请求。原告未提交相关票据证明其为被告垫付了报销款，其请求被告支付报销款的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告李漆波与被告广州依屋语贸易有限公司自2014年12月17日至2017年4月30日存在劳动关系。二、自本判决书发生法律效力之日起十日内，被告广州依屋语贸易有限公司支付原告李漆波2017年2月和2017年4月工资差额7844元。三、驳回原告李漆波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广州依屋语贸易有限公司负担。
判后，李漆波不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.确认上诉人和被上诉人自2014年12月17日至2017年5月28日存在劳动关系；2.请求改判被上诉人支付上诉人2017年3月份工资11722元、4月份工资11722元、5月份工资12000元；3.被上诉人向上诉人支付报销费用1060元；4.被上诉人向上诉人支付加班费13000元；5.被上诉人承担本案诉讼费用。上诉主要理由：一、一审法院认定事实错误。1.关于上诉人在被上诉人的劳动合同履行期限及工资支付的事实认定错误。上诉人诉称在被上诉人处工作至2017年5月28日，并提交了张崇宁证人证言、被上诉人客户群微信聊天记录及被上诉人内部群微信聊天记录、上诉人与被上诉人法定代表人黄海艳的微信聊天记录、上诉人与被上诉人财务人员林少珠的微信聊天记录作为佐证，各组证据清晰地显示了上诉人在被上诉人处工作至2017年5月28日，但一审法院无视上述证据，仅凭社保缴费历史草率认定上诉人在被上诉人处工作至2017年4月30日，属于事实认定错误。2.关于上诉人加班费、报销费用的事实认定错误。上诉人己向一审法院提交了上诉人分别与被上诉人法定代表人黄海艳及财务人员林少珠的微信聊天记录，上诉人已完成了关于加班费及报销费用的初步举证任务，一审法院认为上诉人未能举证从而错误认定缺乏事实依据。3.一审法院在查明事实的过程中存在错误。对于前述被一审法院无视和忽略的证据，上诉人的代理律师出庭时携带了张崇宁的书面证言、身份证复印件及医疗保险记录的原件可供法庭当庭核对，上诉人提供的微信聊天记录也是真实存在于上诉人手机中，在上诉人代理律师明确询问法庭是否需要出示原件核对的情况下，法庭告知因被上诉人未到庭不需要核对原件，但法庭并未向上诉人释明，以上不要求核对证据原件的证据将会被直接归入不予查证的范畴，一审法院查明事实严重错误。二、一审法院仅依据劳动争议仲裁调解法第六条这一条法律规定的前半句规定，将本案的举证责任全部分配给上诉人，举证责任分配错误且适用法律错误。根据该法条完整的表述，劳动者对于劳动争议的主张所负有的是初步的举证责任，其他与争议事项有关的证据依法属于用人单位管理或保管的，相应举证责任应由用人单位承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条对此明确规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。就本案而言，被上诉人无正当理由与上诉人解除劳动合同，相应的举证责任及法律后果依法应由被上诉人承担。2.根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，对考勤记录及工资支付记录等资料，用人单位必须保存至少两年备查，亦即用人单位负有在一定期限内保存该两项证据并在发生劳动争议时向裁判机关提供该两项证据的法定义务。对此，上诉人在一审庭前已请求法院向被上诉人调取上诉人工作期间的打卡考勤记录及工资发放记录，根据一审法院答复，被上诉人拒绝提供。3、本案中，上诉人向一审法院提供的证据主要是微信聊天记录形式的电子证据，这是社会科技发展水平提升所导致的劳动人民生活、工作形态的转变在本案争议纠纷的具体表现，但电子证据本身的属性特质并不能直接构成法院否定电子证据效力的理由。上诉人就本案所提供的书面证据及微信聊天记录等证据已经能够形成一个初步且完整的证据链条，上诉人已经完成了初步举证工作。但一审法院仅选取了上诉人提供数份相互关联、互相印证的证据中的一张电子工资单证据，并以此电子工资单属于电子证据、易于修改为由，对上诉人提供的其他证据在不予庭审查证的前提下全数否认，举证责任分配错误且适用法律错误。综上所述，一审法院对本案认定事实错误、举证责任分配错误且适用法律错误，判决结果有失公正，请法院依法支持上诉人的上诉请求。另，在本案诉讼中，上诉人明确上诉请求第二项为：被上诉人支付上诉人工资19566元（2017年2月份工资4122元＋4月份工资11722元＋5月份工资11722元－上诉人已支付的8000元）。
广州依屋语贸易有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
另查明，上诉人在一审中主张其工作以来累计加班30天，在二审中主张累计加班21天，但未能举证证明。
本院认为：上诉人与被上诉人建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
关于劳动关系存续期间及欠付工资数额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。本案中，上诉人主张双方自2014年12月17日起至2017年5月28日存在劳动关系，被上诉人拖欠上诉人基本工资19566元（2月份应发工资4122元+4月份应发工资11722元+5月份应发工资11722元-被上诉人已向上诉人支付的8000元），在诉讼中提供了劳动合同、银行流水、社保《缴费历史明细》、微信聊天记录等证据，上诉人为证明其主张已履行初步的举证义务。被上诉人作为用人单位，对劳动者的工作年限、劳动报酬负有举证责任，但被上诉人在仲裁、一审、二审中经合法传唤均未到庭应诉，也未提交书面答辩意见和考勤记录、工资台账等反驳的证据，视为其放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果，本院采纳上诉人关于工作年限、欠付劳动报酬的主张，确认上诉人与被上诉人自2014年12月17日起至2017年5月28日存在劳动关系，被上诉人拖欠上诉人工资19566元。原审对上诉人的工作年限及欠付劳动报酬的认定有误，本院予以纠正。
关于加班费问题。据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，上诉人在一审中主张其工作以来累计加班30天，在二审中主张累计加班21天，但未能举证证明，本院不予采纳。原审对上诉人请求被上诉人支付加班费13000元，不予支持，并无不当，本院予以维持。
关于报销费用问题。上诉人提交的证据不足以证明其为被上诉人垫付了报销款1060元，其请求被上诉人支付报销费用，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人上诉有理的，本院予以支持，上诉无理的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第（一）项及第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7590号民事判决的第三项及案件受理费负担的决定；
二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7590号民事判决的第一项为：确认上诉人李漆波与被上诉人广州依屋语贸易有限公司自2014年12月17日至2017年5月28日存在劳动关系；
三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7590号民事判决的第二项为：自本判决书发生法律效力之日起十日内，被上诉人广州依屋语贸易有限公司支付上诉人李漆波工资差额19566元。
如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人广州依屋语贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 康玉衡
审判员 何润楹
二〇一八年三月二十日
书记员 庄武衡
张树苑