山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第508号
上诉人（原审被告）：李付强，农民。
委托代理人：丁诗亮，单县施正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王纪波，农民。
委托代理人：信峰，单县天乐法律服务所法律工作者。
上诉人李付强因与被上诉人王纪波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省成单县人民法院（2014）单民初字第1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开进行了审理。上诉人李付强及其委托代理人丁诗亮，被上诉人王纪波及其委托代理人信峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王纪波诉称，原告受雇于被告从事运输劳务工作。在2014年4月24日上午，原告在给被告拉土的过程中，由于被告没有提供必要的安全保障措施，造成车辆翻倒，原告被砸伤。原告因此花费了大量医疗费用，并造成了极大的身心伤害。被告作为原告的雇主应当依法对原告的损失承担赔偿责任，而被告却拒绝承担赔偿责任。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法判决：被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失共169160.19元。
原审被告李付强答辩称，原告与被告之间不存在任何法律关系，更不存在雇佣关系，被告不是原告的雇主，原告诉被告承担赔偿责任无事实依据和法律依据。原告发生事故的当日是原告与他人共同合伙拉土期间发生的，被告并没有参与当日的拉土行为，因此原告的损伤与被告无任何关系。综上请人民法院依法驳回原告对被告的诉请。
原审法院审理查明，原告在2014年4月24日在向杨某经营的窑厂拉土时，由于车辆翻倒，原告被砸伤。原告受伤后在单县中心医院进行了治疗。原告认为其向杨某经营的窑厂拉土是受被告雇佣，为此要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失共169160.19元。2013年度山东省农、林、牧、渔业年平均工资为32869元。
原审法院认为，公民的生命健康权应该受到法律保护。原告王纪波系被告李付强雇请的工人，双方之间形成雇佣关系。原告为证实其与被告的雇佣关系成立，提交了单县天乐法律服务所对王某甲、王某乙、杨某的调查笔录和原告妻子姜翠梅对被告的录音材料，同时申请了原审法院对王某甲、王某乙、杨某进行调查，原审法院依法对王某甲、王某乙、杨某进行了调查。杨某证实其作为窑主将拉土的活按每车102元承包给了被告，被告又找到原告等人为其向杨某的窑厂拉土。杨某也经被告的申请出庭作出，在庭审中其证言与原审法院对其调查的证言基本相符，其证言可信度较大。被告王某甲、王某乙均证实被告雇佣王纪波拉土，拉土过程中受李付强管理和安排，工资由李付强支付。原告的妻子姜翠梅对被告的录音材料也证实了原告受伤当天是被告通知其去拉土的。同时被告在庭审最后陈述时承认原告受伤当天拉土是被告本人通知其去的。原告提供的证据能够相互印证，原告提交的证据原审法院予以采信，其能够证实原被告之间存在雇佣关系。被告在答辩时称原告与被告不存在任何法律关系，也申请了证人周某、李某甲、李某乙、杨某出庭作证。周某表示向窑厂拉土是李某甲与窑厂谈的价钱；李某乙表示平时拉土是被告通知，或者是在主动与被告联系，原告摔伤当天是李某甲联系其拉土的；李某甲表示往窑厂拉土的活是被告联系的。三证人证言存在明显矛盾的地方，且证人李某甲与被告系亲兄弟，证人李某乙在庭审中表示其与被告也等于没有亲戚。李某甲与李某乙与被告存在利害关系，其证言在没有其它证言相印证的情况下本院不予采信。周某的证言因与其它证言相矛盾原审法院也不予采信。杨某的庭审证言恰能证实被告找原告拉土的事实，与被告辩称的事实相反。为此被告辩称原告与被告不存在任何法律关系与事实不符。原告在提供劳务的过程中受伤，被告李付强应当承担一定的赔偿责任，庭审中原告认可其驾驶拉土的车辆没有合格证，原告也没有驾驶证，原告本身也存在过错，可以适当减轻被告的赔偿责任。此次事故，应该由被告李付强承担70%的责任为宜，原告王纪波承担30%的责任。原告王纪波的损害赔偿项目及数额，作如下认定：1、医疗费，结合原告提交的住院病例一份、用药清单一份、新农合报销凭证一份、门诊收费票据十张、诊断证明一份，共计44194.4元，减去新农合报销的8825.07元，原告实际医疗费损失35369.33元；2、伤残赔偿金，结合单县中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书，原告的伤残等级为九级，共计42480元（10620元×20年×20％）；3、住院伙食补助费，结合原告提交的住院病例，原告共住院53天，共计1590元（30元／天×53天）；4、护理费，结合单县中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书，住院期间需两人护理、出院后需一人护理至120日，共计19195.89元（40500元÷365天×173天）；5、误工费，从原告受伤至定残日为187天，共计20749.3元（40500元÷365天×187天）；6、后续医疗费，结合单县中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书，为6000元，7、鉴定费，结合鉴定费发票，共计1900元；8、被扶养人生活费：结合原告提交的被扶养人王全迎、王李氏的户口页、王艳、王胜利的身份证复印件等证据，共计31050.6元（7393×（14＋16）×20％÷2＋7393×（2＋10）×20％÷2】；9、精神抚慰金，原告要求2000元，综合考虑原告的伤残程度及事故发生的过错责任等，被告赔偿原告精神抚慰金2000元为宜；以上各项费用总计160335.12元，被告李付强应当承担70%的过错责任，即160335.12元×70%＝112234.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告李付强在本判决生效后十日内支付原告王纪波医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、后续医疗费、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计112234.58元；二、驳回原告王纪波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3623元，由原告王纪波承担1087元，被告李付强承担2536元。
上诉人李付强不服原审判决上诉称，一、原审判决认定被上诉人与上诉人形成雇佣关系违背了客观事实。被上诉人与上诉人及其他参与拉土的人员之间的关系典型的松散型合伙关系，且上诉人在涉案事故发生之日并未参与此次拉土活动，上诉人充其量只能算作拉土活动的组织者。上诉人在以往的拉土活动中虽然负责发放报酬，但与其他组织成员同工同酬，不谋取任何利益。二、原审判决因认定事实错误导致适用法律错误。请求撤销原判、改判
被上诉人王纪波答辩称，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提交其与一审证人王某甲、王某乙的录音各一份，拟证明包括王某甲在内的所有的拖拉机机主与上诉人之间不存在劳务关系。被上诉人有异议，认为录音内容与书面材料不完全一致。王某甲对自己在一审中所证的内容并未否认，而是说没有乱说，一再强调说的是实话。上诉人的录音全部是诱导性的语言，违背证据规则，是一审庭审后上诉人找证人论理，给证人施加了压力。上诉人在一审判决后再次找证人，有串供嫌疑。同时，证人未能出庭接受质询，录音的真实性能以确定。本院经审查认为，两份录音系上诉人与一审证人一审后的通话录音，该录音不能证实上诉人的证明目的，对该证据的证明效力本院不予认可。
本院二审审理查明，被上诉人从王楼村南河大堤上拉土，挖掘机在大堤上挖土，被上诉人将土运至杨某的窑厂。被上诉人在窑厂倒土时，由窑厂的人员指挥被上诉人倒车，车在高地上，往洼地倒土的时候，被上诉人操作顶车卸土时翻车，导致被上诉人受到伤害。被上诉人与窑厂之间已经就被上诉人的损失达成了赔偿协议。
本院二审审理期间查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、被上诉人与上诉人之间的法律关系系劳务关系还是合伙关系。二、上诉人是否应承担民事赔偿责任。
关于焦点一，被上诉人为证明其与上诉人之间系劳务关系，一审时提供了窑厂厂主杨某、王某甲、王某乙的调查笔录，一审法院进行了核实。三人均表示该笔录系本人的真实意思表示。同时，被上诉人的妻子与上诉人之间的通话录音证实，上诉人认可了被上诉人跟其干活，由上诉人发工资，干活也是上诉人给被上诉人打的电话。上诉人一审时以被上诉人当庭提供证据，超过举证期限为由拒绝质证，二审期间，又主张该录音是否是自己的声音不能确定。对此，本院对该录音的真实性予以认可。上述证据证实了被上诉人与上诉人之间存在着劳务关系。上诉人系接受劳务方，被上诉人系提供劳务方。
关于焦点二，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。涉案事故发生的原因系被上诉人在窑厂自己顶车卸土时翻车导致的，指挥倒车的是窑厂人员，涉案车辆系被上诉人自己所有，整个事故上诉人并没有进行指挥、管理，上诉人的过错主要在于选任的过失，因为被上诉人自己的车辆没有合格证、本人没有驾驶证，因此，上诉人在涉案事故中应当承担次要的责任。对于被上诉人与窑厂应承担的过错责任，因被上诉人已经向窑厂主张了权利，双方已达成了调解协议，且上诉人已不能进行追偿，因此，被上诉人与窑厂的过错责任，本院不再予以划分。因此，原审判决按照雇主承担无过错责任以及雇员有过错减轻赔偿责任认定双方的赔偿比例不当，本院予以纠正。根据各方的过错程度，本院认可上诉人承担30%的赔偿责任为宜。被上诉人李付强的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费共计158335.12元，上诉人应赔偿47500.54元（158335.12元×30%）。被上诉人精神损害抚慰金2000元，上诉人共应赔偿49500.54元（47500.54元＋2000元）。
综上，上诉人李付强的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省成单县人民法院（2014）单民初字第1940号民事判决第二项；
二、变更山东省成单县人民法院（2014）单民初字第1940号民事判决第一项为：上诉人李付强于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王纪波医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计49500.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3623元，由上诉人李付强负担1060元，被上诉人王纪波负担2563元；二审案件受理费2544.69元，由上诉人李付强负担1422.37元，被上诉人王纪波负担1122.32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十月十日
书 记 员 王 瑾