江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第594号
上诉人（原审原告）黄晨，男，1980年12月12日生，汉族。
委托代理人江来文、左炀，江苏泓图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市人力资源和社会保障局，住所地在南京市建邺区江东中路265号新城大厦二期16楼。
法定代表人朱志宏，南京市人力资源和社会保障局局长。
委托代理人史玉波，南京市人力资源和社会保障局干部。
原审第三人南京星汉大厦物业服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路180号星汉大厦五楼D座。
法定代表人沈健凌，南京星汉大厦物业服务有限公司总经理。
委托代理人钱伟，南京星汉大厦物业服务有限公司工作人员。
上诉人黄晨因诉被上诉人南京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、原审第三人南京星汉大厦物业服务有限公司（以下简称星汉物业公司）劳动和社会保障行政确认一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建行初字第165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄晨的委托代理人江来文，被上诉人市人社局的出庭负责人池天亮及委托代理人史玉波，被上诉人星汉物业公司的委托代理人钱伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄晨系黄会宝之子。黄会宝，男，1947年7月5日出生，原系南京曙光机械厂职工，2007年7月办理退休手续，按月领取养老金。2013年2月27日，黄会宝与星汉物业公司签订《聘用协议》，《聘用协议》约定，黄会宝从事安保工作，工作地点为本市，实行轮班制，每班8小时，晚20时30分至次日早晨6时为睡班时间。2015年5月8日，黄会宝系晚班，于同日17时24分左右到达工作岗位（南京工业大学虹桥校区）。2015年5月9日6时，黄会宝下班后未离开，滞留在工作场所。同日9时20分左右，工作人员发现黄会宝身体不适后拨打“120”。同日9时52分，黄会宝被“120”急救车送往东南大学附属中大医院抢救治疗。2015年5月10日21时35分，黄会宝经抢救无效，被临床宣布死亡。黄会宝的死亡诊断为：“1、脑出血。2、高血压2级（极高危）”；死亡原因为：“呼吸循环衰竭”。2015年6月12日，黄晨向市人社局递交《工伤认定申请表》，为黄会宝申请工伤认定。市人社局于同日作出宁人社工不受字（2015）01号《工伤认定申请不予受理决定书》（以下简称《不予受理决定》），认为黄会宝2015年5月9日事故突发时已办理退休手续，黄晨提交黄会宝的工伤认定申请不符合《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十三条第（一）项规定的受理条件，决定不予受理。同日市人社局向黄晨送达了《不予受理决定书》。黄晨于2015年6月17日向原审法院提起本案行政诉讼。
原审法院另查明，黄会宝受聘于星汉物业公司期间，星汉物业公司未为黄会宝缴纳工伤保险费。
原审法院认为，黄晨系黄会宝近亲属，根据相关法律规定，有权提起本案行政诉讼。根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社局作为本市社会保险行政管理部门，具有负责本市行政区域内工伤保险工作的法定职责。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第十三条第（一）项规定：“申请人不具备申请资格的，社会保险行政部门应当不予受理工伤认定申请。”《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：┄┄；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”据此规定可知，认定工伤的前提是必须是存在劳动关系（包括事实劳动关系）。本案中，黄会宝2007年7月办理了退休手续，领取养老金。根据成立劳动法律关系的相关规定，黄会宝自2007年7月退休后，即不具备劳动法律关系的主体资格。虽然黄会宝退休后受聘于星汉物业公司从事安保工作，但相互间形成的是雇用关系，而非劳动关系。因此，黄晨提交的黄会宝工伤认定申请，不符合《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定的要件。原江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第七条规定：“离、退休仍在工作的人员，不属于《条例》调整的范围”。根据该规定，黄会宝作为退休后再就业的受雇用人员，无论其因何种原因在工作场所发生伤、亡，均不属于《工伤保险条例》调整的范围。综上，市人社局在查明事实的基础上作出的《不予受理决定》符合上述法规、规章、规范性文件的规定，且程序并无不当。黄晨提出的诉讼请求无法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法决：驳回黄晨的诉讼请求。案件受理费50元，由黄晨负担。院判
上诉人黄晨不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定黄会宝2015年9月6日下班后未离开，滞留在工作场所错误。黄会宝与星汉物业公司签订的用工合同约定8小时的工作时间，市人社局和星汉物业公司均未能提供充足证据证明黄会宝固定上夜班。星汉物业公司提供的监控录像仅能证明黄会宝进入工作场所和被120急救车拖走的事实，不能证明黄会宝下班后滞留在现场。二、原审法院适用法律错误。1、作为一般规范性法律文件，原江苏省劳动和社会保障厅公布的《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》无权解释或确定《工伤保险条例》的适用范围，且其法律位阶较低，不能作为法院裁判依据，原审判决将该意见作为判决依据是错误的；2、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（（2012）行他字第13号，以下简称13号《答复》）指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。由此可见，即使超过了法定退休年龄，仍然可以具备劳动法律关系的主体资格，仍可享受工伤保险待遇。黄会宝与星汉物业公司已经形成长期、稳定的事实劳动关系；3、根据《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥的回复》（（2007）行他字第6号，以下简称6号《答复》）的规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。根据《工伤保险条例》的有关规定，是否缴纳工伤保险费并非享受工伤保险待遇的前提条件，且缴纳工伤保险费并非黄会宝的义务。所以，根据上述规定，即使黄会宝办理了退休手续，领取了养老金，也不能排除其适用《工伤保险条例》享受工伤待遇。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判撤销市人社局作出《不予受理决定书》，判令市人社局依法受理黄晨提出关于黄会宝的工伤认定申请，并依法认定为工伤，本案诉讼费用由市人社局承担。
被上诉人市人社局辩称，请求二审法院驳回黄晨的上诉，维持原判。
原审第三人星汉物业公司述称，请求二审法院依法驳回黄晨的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，星汉物业公司补充提交如下证据：1、2015年4月份职工考勤表；2、2015年5月份职工考勤表；3、壹周排班表。上述证据证明黄会宝的上班时间是下午5：30至次日早上6：00。上诉人黄晨对上述证据的质证意见为：对壹周排班表的真实性不予认可，该排班表无黄会宝本人的签字和确认。对2015年4月份职工考勤表的真实性无法确认，且该份考勤表是事发前一个月的考勤情况，与本案无关。对2015年5月份职工考勤表的真实性无法确认，且其无黄会宝本人的签字。被上诉人市人社局对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院经审查认为，星汉物业公司提供的上述证据均形成于一审判决之前，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，故本院不予采纳。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。市人社局作为本市社会保险行政部门，具有对本市范围内的劳动者进行工伤认定的法定职权。
市人社局于2015年6月12日收到黄晨提交的工伤认定申请，经审核后，于同日作出《不予受理决定书》，程序合法。
《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。根据上述规定，劳动者与用人单位之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）是认定工伤的前提条件。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据上述规定，一般情况下，劳动者开始享受养老保险待遇或者领取退休金后，其与原用人单位之间的劳动合同即告终止。该劳动者再与其他用人单位发生用工关系，只能认定为劳务关系，而非劳动关系。原江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第七条规定：“离、退休仍在工作的人员，不属于《条例》调整的范围”。由此可见，已经享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者，再与其他用人单位发生用工关系，不能按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。就本案而言，黄晨之父黄会宝原系南京曙光机械厂职工，2007年7月办理退休手续，按月领取养老金。黄会宝在退休后，于2013年2月27日与星汉物业公司签订《聘用协议》，从事保安工作。按照上述规定，黄会宝与星汉物业公司之间形成的系劳务关系，并不构成劳动关系，依照《工伤保险条例》的规定，黄会宝并无申请工伤待遇的资格。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令第103号）第十三条第一项规定，申请人不具备申请资格的，社会保险行政部门应当不予受理工伤认定申请。市人社局依照该规定，作出《不予受理决定书》，认定事实清楚、适用法律、法规正确，并无不当。
对于黄晨以6号《答复》、13号《答复》为依据，认为黄会宝仍可享受工伤保险待遇的上诉理由，本院认为，6号《答复》规定，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。从该《答复》的内容来看看，适用6号《答复》的前提是现工作单位已经为离退休人员缴纳了工伤保险费。而本案中，黄会宝在受聘于星汉物业公司期间，星汉物业公司未为其缴纳过工伤保险费，故本案不符合6号《答复》的适用条件。而13号《答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。从该《答复》的内容来看，其适用对象为超过法定退休年龄的进城务工农民，而黄会宝为城镇职工，并非进城务工农民，故本案亦不符合13号《答复》的适用条件。黄晨的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，市人社局作出《不予受理决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄晨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝莉坤
代理审判员 周 磊
代理审判员 杨 欣
二〇一六年三月十五日
书 记 员 赵和玉