上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0110刑初344号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人刘某某，男，1970年1月4日出生，汉族，户籍在河北省定州市子位镇北内堡村XXX号,暂住上海市杨浦区。辩护人陈钢，上海市同建律师事务所律师。辩护人姚宝宽，北京中洲(天津)律师事务所律师。被告人宋某某，男，1990年5月5日出生，汉族，户籍在河北省石家庄市深泽县留村乡西内堡村光明街XXX号,暂住上海市杨浦区。辩护人陈胜，湖北耿信律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2017〕5号起诉书指控被告人刘某某、宋某某犯假冒注册商标罪提起公诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员金某某、代理检察员朱某出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人陈钢、姚宝宽，被告人宋某某及其辩护人陈胜到庭参加诉讼。期间，经公诉人建议本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年7月至11月，被告人刘某某、宋某某在本市杨浦区南翔殷路XXX号(东1号房)内以一台自来水过滤设备为工具，在没有获得商标使用授权的情况下，用购得的假冒商标标识及空桶非法灌装制作假冒“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“冰露”、“农夫山泉”、“千岛湖”品牌的桶装饮用水共计9000余桶并对外销售。2016年12月1日，上海市公安局杨浦分局民警在上述地址将被告人宋某某抓获，并当场查获假冒“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“农夫山泉”、“千岛湖”品牌的桶盖、标签标识共2570套、假冒上述品牌及“冰露”牌成品桶装饮用水共63桶以及自来水过滤设备、账簿、水票、印章等物品。同月13日，被告人刘某某向公安机关投案。公诉机关确认，被告人刘某某、宋某某的行为均已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。被告人刘某某系自首，被告人宋某某系坦白，均依法可以从轻处罚，提请依法惩处。被告人刘某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人宋某某认为其与刘某某不是共同犯罪，在店里做的事都是刘某某让做的，一开始不知道是犯法。被告人刘某某的辩护人陈胜表示对公诉机关指控被告人刘某某犯假冒注册商标罪的定性和查明的犯罪事实没有异议，同时提出刘某某带着账本投案自首，说明其彻底交代罪行和悔改的决心，认罪、悔罪态度好，且系初犯、主观恶性不大，在本案中没有造成严重的损害后果，刘某某的检举行为虽不构成立功，但检举的人物及事实是存在的，请求法庭酌情考虑。综上，建议法庭对被告人刘某某适当减刑并适用缓刑。被告人刘某某的辩护人姚宝宽对起诉书指控被告人刘某某犯假冒注册商标罪不表异议，同时提出以下辩护意见：本案的发生是因为刘某某对法律的不了解，其主观恶性和社会危害性相对较轻；其系初犯，无前科劣迹，认罪态度较好；其身患XXX疾病，不适宜继续被羁押；公诉机关以9000桶来适用“其他特别严重的情形”，而9000桶的基准刑应明显高于司法鉴定确认的实际经营额人民币165,748元的基准刑，这对刘某某是不公平的；刘某某接收水站时上家陆喜梅遗留的水票金额应予以剔除；刘某某从2016年11月13日至2016年12月1日回老家期间生产的1378桶应予扣除；刘某某带着账本自首，使公安机关根据账本顺利破案，应在量刑时按最高40%的标准给予考虑；刘某某有检举他人犯罪行为，虽该检举因有他人检举而被公安机关立案，但说明刘某某的认罪、悔罪态度。综上，希望法庭考虑上述情形给予被告人刘某某三年以下并适用缓刑的处罚，并考虑刘某某的经济承受能力，给予较轻的罚金处罚。被告人宋某某的辩护人对公诉机关指控被告人宋某某犯假冒注册商标罪没有异议，同时提出被告人宋某某具有从轻或减轻处罚的情节：刘某某和宋某某的共同犯罪中，刘系主犯、宋系从犯；宋某某检举揭发“盖子”，并对许能霞的身份进行了辨认，有检举揭发他人的立功事实；其自愿认罪，有坦白情节；其系初犯、偶犯；自来水有国家标准，对饮用者造成的伤害小；其身患疾病，再犯罪的可能性小，希望法庭考虑上述情节，对被告人宋某某给予从轻处罚，并在缓刑幅度范围内给予考虑。经审理查明，2016年7月起，被告人刘某某、宋某某结伙在本市杨浦区南翔殷路XXX号(东1号房)水站内，在没有获得商标使用授权的情况下，用一台自来水过滤设备、空桶及购得的假冒注册商标的桶盖及标签(塑料封口)等，非法灌装制作假冒“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“冰露”、“农夫山泉”、“千岛湖”等品牌的桶装饮用水共计9000余桶并对外销售。2016年12月1日，公安机关在上述地址将被告人宋某某抓获，并当场查获“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“农夫山泉”、“千岛湖”等品牌的桶盖、标签各2570件(桶盖和标签上均标有对应品牌的商标标识)以及上述品牌和“冰露”品牌的桶装饮用水共63桶，同时还查获自来水过滤设备一台、账簿六本及水票、印章等物品。同月13日，被告人刘某某向公安机关投案。同日，公安机关在被告人刘某某处扣押账簿二本。两名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。案发后，经各权利人或其授权单位鉴别，公安机关送检的被扣押的“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“冰露”、“农夫山泉”、“千岛湖”等品牌的桶装饮用水、桶盖及标签等均为假冒上述品牌注册商标的产品。上述事实，有以下证据证实：1、《房屋租赁合同》及证人张某某的证言，证实被告人刘某某、宋某某使用本市杨浦区南翔殷路XXX号(东1号房)的情况。2、证人许能霞(另案处理)的证言、被告人刘某某的供述、被告人宋某某的供述及辨认笔录，证实被告人刘某某、宋某某向许能霞购买假冒涉案品牌注册商标的桶盖、标签的情况。3、证人刘敬超、冯献(水站送水工)的证言及辨认笔录，证实被告人刘某某、宋某某在本市杨浦区南翔殷路XXX号(东1号房)经营的水站内使用过滤自来水及购得的假冒注册商标标识制贩假冒涉案各品牌桶装水的情况。4、证人冯某某、李某某、田某某、韩某某、牟某某、包某1、包某2等人的证言及部分辨认笔录，证实上述买家曾向被告人刘某某、宋某某经营的水站分别订购“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“冰露”、“农夫山泉”、“千岛湖”等品牌桶装饮用水的情况。5、销售记录账簿、上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》(沪司会鉴字[2017]第14号)，证实被告人刘某某、宋某某经营的水站自2016年7月至11月销售涉案各品牌桶装饮用水的数量。6、上海市公安局杨浦分局出具的《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，上海市杨浦区市场监督管理局出具的《现场笔录》、《涉嫌犯罪案件线索移送书》及一组照片等，证实上海市公安局杨浦分局民警会同上海市杨浦区市场监督管理局执法人员在本市杨浦区南翔殷路XXX号(东1号房)查获并扣押各种品牌成品桶装饮用水、桶盖、标签以及自来水过滤设备、账簿、水票、印章等涉案物品的情况及民警在被告人刘某某处扣押涉案账簿的情况。7、《商标注册证》、《核准商标转让证明》、《核准续展注册证明》等材料，证实涉案的“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“冰露”、“农夫山泉”、“千岛湖”等品牌商标系他人合法所有商标，且在专用期限内，以及上述品牌商标的注册、转让、续展、变更等信息。8、瑞士雀巢产品有限公司(SOCIETEDESPRODUITSNESTLES.A.)出具的《授权委托书》、可口可乐公司(THECOCA-COLACOMPANY)出具的《委托授权书》、可口可乐饮料(上海)有限公司出具的《授权书》及相关公证、认证等材料，证实涉案品牌商标权利人的委托授权情况。9、上海新诤信知识产权服务股份有限公司出具的《鉴定证明》、上海申美饮料食品有限公司出具的《冰露桶装水桶盖以及标签标识鉴定情况说明》、农夫山泉股份有限公司及农夫山泉杭州千岛湖饮用水有限公司出具的《鉴定报告》等，证实公安机关送检的被扣押的“雀巢”、“雀巢优活”、“获特满”、“冰露”、“农夫山泉”、“千岛湖”等品牌成品桶装饮用水、桶盖、标签均为假冒上述品牌注册商标的产品。10、上海市公安局杨浦分局五角场镇派出所出具的“工作情况”、《受案登记表》，证实本案的案发、被告人刘某某、宋某某的到案经过以及被告人宋某某到案后交代的上家许能霞的到案情况。11、被告人刘某某、宋某某的供述，对其二人在经营水站过程中制贩涉案假冒品牌桶装饮用水的犯罪事实均供认不讳。上述证据均经庭审质证属实，足以认定。针对被告人刘某某的辩护人陈胜提出被告人刘某某有携带账本自首等表现，建议对被告人刘某某适当减刑并适用缓刑的意见，公诉人当庭表示，被告人刘某某是经公安机关电话通知后到案的，在其到案前公安机关已掌握了本案的犯罪事实，不属于典型自首，基于本案的犯罪情节、社会危害性、被告人刘某某在本案中的地位和作用等，从轻处罚更能体现罪行相适应的原则，故只能从轻不能适用减轻；本案除了对知识产权严重侵害之外，还涉及到公众的生命健康权，社会危害性大，因此不宜在从轻处罚的基础上适用缓刑。公诉人的公诉意见有理有据，本院采纳公诉人的意见。针对被告人刘某某的辩护人姚宝宽提出应以实际经营额人民币165,748元来适用“其他特别严重的情形”、上家陆喜梅遗留的水票金额应予以剔除的辩护意见，公诉人认为，本案中假冒注册商标的行为即灌装制作9000余桶假冒注册商标桶装饮用水的行为是由两名被告人实施的，应当由两名被告人对这个数量负责，而上家遗留的水票，是与上家的结算问题，并不影响对两名被告人假冒9000余桶饮用水并销售出去的事实的认定，故该金额不能予以剔除；本案桶装水的销售有其特殊性，并非每笔交易均是货款当场结清，而是存在预付款(水票)、折扣、价格浮动以及上家已销售的水票等多种情形，客观的非法经营数额难以精确统计，现有证据中最为贴近客观现实的是依据两名被告人记录的仅有销售数量的账本所统计的桶数，司法审计中的金额也只是根据确定的桶数，结合被告人、证人所述的各假冒品牌桶装饮用水最低销售价格来估算，具有不确定性，客观性显然不及桶数，同时，公诉人认为，在同一个量刑幅度内同时符合多个认定标准的，应采用就高的认定原则，9000余桶饮用水的数量属于相关法律规定的“其他特别严重的情形”，且与其他条款规定的内容具有相当性，也具有社会危害的相当性，故公诉机关认为本案应当以桶数即假冒注册商标的件数认定两名被告人的犯罪情节达到本罪相关法律规定的“其他特别严重的情形”的程度，但估算的金额可以作为量刑参考。本院认为，公诉人从客观事实、相关法律规定等方面阐述了起诉书认定两名被告人犯罪情节的依据，理由充分，且符合相关法律规定，予以确认。辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。针对辩护人姚宝宽提出被告人刘某某于2016年11月13日至2016年12月1日回老家期间生产的1378桶在量刑时应予扣除的辩护意见，本院经查认为，本案系一起共同犯罪案件，两名被告人相互分工合作、相互配合，共同经营水站，共同完成犯罪活动，一人因故离开则由另一人全权负责，继续水站的经营活动，被告人刘某某在离开水站回老家前让被告人宋某某回到水站接替其，并没有有效阻止其他人继续犯罪、或者阻止犯罪结果的发生，故两名被告人都应当对水站的全部经营活动承担责任，辩护人提出扣除1378桶的辩护意见，不予采纳。针对被告人宋某某提出本案不是共同犯罪的辩解及其辩护人提出被告人宋某某系从犯的辩护意见，公诉人表示通过庭审被告人宋某某对其与刘某某用过滤水自己灌装桶装水是明知的，并知晓相关的标签是从非正规渠道进行购买，并由自己塑封贴上去的，被告人宋某某在明知的情况下仍然实施了灌装塑封制造假冒品牌桶装水的行为，其与刘某某的共同故意是明确的，并有相关的证人证言、查获的桶装水、桶盖、标签、过滤设备及商标注册证、授权委托书、鉴定证明、相关情况说明等证据予以证实，两名被告人也曾供认在案，所以两名被告人是在同样的故意下实施了上述制假行为，属于共同犯罪。期间，被告人刘某某、宋某某是水站的共同经营人，资金主要由被告人刘某某负责，记账主要由被告人宋某某负责，被告人宋某某实施了购买假冒桶盖和标签、灌装、封口、接电话等全部制作假冒桶装水的行为及销售行为，在共同犯罪中是实行犯，在假冒注册商标的过程中与被告人刘某某地位相当，作用相当，所以不能构成从犯，但量刑时适当体现其所起作用的区别。本院经查认为，公诉人的公诉意见符合事实与法律，本院予以采纳。针对被告人宋某某及其辩护人提出检举上家许能霞系立功的辩解和辩护意见，公诉人认为被告人宋某某交代上家的供述属于其如实供述的一部分，不是检举揭发的立功表现。本院认为，被告人宋某某交代了其水站灌装制作假冒品牌桶装饮用水的桶盖和塑封套系从“盖子”处购得，并交代了联系方式，公安机关通过侦查发现“盖子”名叫许能霞，后在家中将许抓获，被告人宋某某交代许能霞别名和联络方式，系其交代犯罪事实应当包括的内容，是与其犯罪事实有关的内容，不属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，故不能认定被告人宋某某立功，本院采纳公诉人的意见，相关情节量刑时酌情予以考虑。本院认为，被告人刘某某、宋某某结伙，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒多种注册商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人刘某某、宋某某依法应予惩处。被告人刘某某有自首情节，被告人宋某某到案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。两名被告人在短短的几个月时间里就非法灌装制造桶装饮用水9000余桶并对外销售，且假冒的注册商标标识达六种之多，这些数量背后显现的是饮用涉案品牌桶装水的人数涉及面之广，该行为在侵害相关商标权利及品牌信誉的同时，亦给人民生命健康安全直接带来隐患，因此具有较大的社会危害性，故辩护人建议对被告人刘某某、宋某某适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。为严肃国法，维护市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人刘某某、宋某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币九万元；二、被告人宋某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币九万元；(上述二名被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘某某的刑期自2016年12月13日起至2019年12月12日止，被告人宋某某的刑期自2016年12月1日起至2020年2月29日止；罚金均自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)三、违法所得予以追缴；四、查获的假冒注册商标的桶装水、桶盖、标签以及自来水过滤设备、印章等均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈杰华审 判 员  陈蔓莉人民陪审员  吴奎丽二〇一七年九月二十日书 记 员  周 恒附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;(三)其他情节特别严重的情形。第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。……