包头市东河区人民法院民 事 判 决 书（2013）包东民初字第538号原告朱静，女，34岁，汉族，现住包头市青山区。委托代理人李晓红，系内蒙古鹿城律师事务所律师。被告上海锦江国家旅馆投资有限公司包头分公司。负责人李予恺，系该公司副总裁。委托代理人王超，系上海锦江之星旅馆有限公司北方分公司人力资源部负责人。原告朱静诉被告上海锦江国家旅馆投资有限公司包头分公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告朱静及委托代理人李晓红，被告上海锦江国家旅馆投资有限公司包头分公司的委托代理人王超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告朱静诉称，包东劳仲裁字（2013）第2号《仲裁裁决书》认定被告解除与原告的劳动合同违反《劳动合同法》的规定，原告对这一认定没有异议。仲裁裁决将未经原告质证的考勤表的原件，作为认定案件事实的依据，认定原告未加班，不支持加班工资，没有法律依据。被告违法解除劳动合同，原告要求不继续履行合同，被告应承担经济补偿标准两倍的赔偿金，被告应向原告支付从2012年9月至今拖欠的工资，并加发经济补偿金，并补缴社会保险。原告起诉，请求：1.依法撤销包东劳仲裁字（2013）第2号《仲裁裁决书》第一项、第二项，依法改判；2.判令解除原、被告之间的劳动合同，3.依法判令被告向原告支付经济补偿标准两倍的赔偿金7200元，4.依法判令被告向原告支付加班工资及各项补贴16714元，5.依法判令被告向原告支付拖欠2012年9月至2013年4月期间的工资19200元，并加发经济补偿金4800元，6.依法判令被告为原告补缴从2011年12月21日至解除合同之日的社会保险，7.案件受理费由被告承担。被告上海锦江国家旅馆投资有限公司包头分公司辩称，一、对原告诉状中第一、三、四、五、六、七项请求不认可。我公司依法与原告签订劳动合同及遵守公司制度和职业道德承诺书。劳动合同约定，乙方（原告）严重违反甲方的规章制度，甲方可以解除劳动合同。原告在2012年9月6日起未办理请假报批手续而不到岗工作属旷工，严重违纪，故根据员工手册之规定解除劳动合同为合法解除。并已书面告知原告。通过门店员工考勤表反映员工在职期间不存在加班情况，原告从未提交过《加班申请表》，单位也从未安排其加班。二、我公司同意判令劳动合同于2012年9月20日依法解除，不存在2012年9月至2013年4月工资及加发经济补偿金的情形。经审理查明，2011年12月21日，甲方上海锦江国际旅馆投资有限公司包头分公司与乙方朱静签订《劳动合同书》一份，约定了以下几项内容：合同期限：自2011年12月21日至2014年12月20日。试用期自2011年12月21日起至2012年6月20日止。乙方执行综合计算工作制：平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。劳动报酬：试用期内1920元，试用期满为2400元。另查明，根据原告向本院提供的《锦江之星包头巴彦塔拉大街店考勤记录表》及证人证言，原告在被告处上班期间，担任行政经理职务，每天工作8.5小时，每周工作6天，法定节假日时被告实行倒休制度，原告每逢法定节假日均少休一天，其中1月1日到1月3日法定节假日，原告仅1月1日休息。2012年6月—8月，被告为职工发放高温福利，每人每月150元。另发放开业前误餐补助。2012年9月6日起，因被告处拟取消行政经理一职，被告让原告回家待岗等通知。2012年9月18日，被告以原告连续旷工超过5天为由，向原告下达了处理决定，要求其2012年9月20日前到公司办理相关手续。原告的工资结算到2012年9月5日。又查明，2013年4月8日，就原、被告劳动争议一案，包头市东河区劳动争议仲裁委员会做出包东劳仲裁字（2013）第2号仲裁裁决书，裁决被告为原告补缴2011年12月21日至2012年9月份企业应承担的“五险一金”福利待遇，对原告提出的支付解除合同经济补偿金4800元、加班工资及补贴13316.38元、离职补偿款2400元、待岗工资1600元的仲裁请求不予支持。以上事实有当事人的陈述、提供的证据、证人证言在案佐证。本院认为，依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，如原告认为包东劳仲裁字（2012）第2号仲裁裁决书存在符合法律规定的应当撤销的情形，应向有管辖权的中级人民法院提起撤销仲裁裁决的诉讼，故原告第一项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可提前三十日通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，原告入职被告公司从事行政经理一职，后被告撤销行政经理一职，系客观情况发生变化，导致劳动合同无法继续履行，被告又未为原告安排其他工作岗位，变更劳动合同。故被告拟解除与原告的劳动合同，应提前三十日通知原告或额外支付其一个月的工资。被告于2012年9月18日下达处罚决定，要求原告于2012年9月20日办理相关手续解除劳动合同，系未提前通知原告解除劳动合同的情形，故双方劳动合同已于2012年9月20日解除，被告应额外支付原告一个月的工资2400元以解除劳动合同。无须另行判令双方解除劳动合同。原、被告的劳动合同自2011年12月21日签订，到2012年9月20日解除。原告共在被告处工作9个月，解除劳动合同后，被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，向原告支付经济补偿金。另原告的工资结算至2012年9月5日，被告应支付拖欠的2012年9月6日至2012年9月20日的工资1200元。原告第四项诉讼请求要求被告为其发放加班工资及各项补贴16714元。原告在被告处上班期间，共逢5次法定节假日休息，共少休6天，被告应按原告工资300%的标准向原告支付劳动报酬。共逢33次双休，少休33天，且被告未安排原告补休，故应按原告工资200%的标准向原告支付劳动报酬。另原告共在职35周，每天加班0.5小时，每周加班3小时，应以原告工资150%的标准向原告支付劳动报酬。其中，2012年6月20日前的加班工资以1920元为基数计算，2012年6月20日后的加班工资，以2400元为基数计算。高温补贴、误餐补贴属于职工应享受的福利待遇，本院予以支持。另原告的该项请求中还包含其开业前垫付的资金2783.1元，该笔垫付金证据不足，本院不予认定。原、被告的劳动合同自2011年12月21日签订，到2012年9月20日解除。对于原告要求被告给付拖欠2012年9月至2013年4月期间的工资19200元的请求，本院不予支持。原告要求被告为其补缴2011年12月21日至劳动合同解除日的社会保险，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，原告应向社会保险经办机构或有关行政机关主张权利，原告该请求不属于人民法院民事诉讼的受案范围。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：驳回原告请求撤销包东劳仲裁字（2013）第2号《仲裁裁决书》第一项、第二项的诉讼请求；驳回原告请求判令解除双方劳动合同的诉讼请求；被告于本判决生效之日起十日内支付原告解除劳动合同经济补偿金2080元【（2400元×3＋1920元×6）／9】被告于本判决生效之日起十日内支付原告加班工资9674.64元、高温补助450元、误餐补助709.38元；（法定假日加班工资2400元／22天×1天×3＋1920／22天×5天×3=1636.36元；休息日加班工资2400／22天×10天×2＋1920／22天×23天×2=6196.37元；延长工作时间加班工资2400／22天／8小时×30小时×1.5＋1920／22天／8小时×75小时×1.5=1840.91元）；被告于本判决生效之日起十日内支付原告被告于本判决生效之日起十日内支付原告2012年9月6日至2012年9月20日工资1200元，被告于本判决生效之日起十日内支付原告解除劳动合同额外工资2400元；驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告上海锦江国家旅馆投资有限公司包头分公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。申请执行的期间为本判决生效后的二年，逾期申请视为放弃申请执行权。审 判 长  邢志勇审 判 员  梁子明人民陪审员  马明甫二〇一三年九月三日书 记 员  范文婧附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：没有仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险待遇手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。