广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤04民终2990号
上诉人（原审原告）：珠海市斗门区雄昌房产有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇江湾中路***号*栋***房。
法定代表人：关炽雄，董事长。
委托诉讼代理人：罗永盛，广东盛夏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖婉仪，广东盛夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：植绍深，男，1961年9月2日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：刘琪凤，广东正拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市桐昌物业服务有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇朝福路**号*幢*楼东面***号。
法定代表人：苏尧丰，总经理。
委托诉讼代理人：刘琪凤，广东正拓律师事务所律师。
上诉人珠海市斗门区雄昌房产有限公司（以下简称雄昌公司）因与被上诉人植绍深、珠海市桐昌物业服务有限公司（以下简称桐昌公司）恢复原状纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1117号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
雄昌公司在原审中提出诉讼请求：1.判令桐昌公司、植绍深立即拆除在雄昌花园小区第12栋二层平台上建造的违法房屋，并将该平台恢复原状；2.判令桐昌公司、植绍深向雄昌公司赔偿破坏雄昌花园小区花圃内九里香植物的经济损失72000元（待评估后确定）；3.判令桐昌公司、植绍深停止将雄昌花园小区内A6栋东地面花圃改造成停车场的侵权行为；4.判令植绍深赔偿雄昌公司因拆除雄昌花园小区A6东地面花圃边不锈钢护栏造成的损失5200元；5.本案诉讼费、评估费用由桐昌公司、植绍深共同承担。2017年6月21日，雄昌公司变更诉讼请求如下：1.判令桐昌公司、植绍深立即拆除在雄昌花园小区第12栋二层平台上建造的违法房屋，并将该平台恢复原状；2.判令桐昌公司、植绍深向雄昌公司赔偿破坏雄昌花园小区花圃内九里香植物的经济损失人民币105600元（待评估后确定）；3.判令桐昌公司、植绍深停止将雄昌花园小区内A6栋东地面花圃（未建的第13栋地面花圃）改造成停车场的侵权行为；4.判令植绍深赔偿雄昌公司因拆除雄昌花园小区A6栋东地面花圃边（未建的第13栋地面花圃边）不锈钢护栏造成的损失5200元；5.本案诉讼费、评估费等费用由桐昌公司、植绍深共同承担。2017年8月31日，雄昌公司明确诉讼请求如下：1.判令桐昌公司、植绍深立即拆除在雄昌花园小区第5栋北面建筑物（即应建而未建的第12栋）二层平台上建造的违法房屋，并将该平台恢复原状；2.判令桐昌公司、植绍深向雄昌公司赔偿破坏雄昌花园小区花圃内九里香植物的经济损失105600元（待评估后确定）；3.判令桐昌公司、植绍深停止将雄昌花园小区第4栋南面花圃（即应建而未建的第13栋）改造成停车场的侵权行为；4.判令桐昌公司、植绍深拆除雄昌花园小区第4栋南面花圃（即应建而未建的第13栋地面花圃）边不锈钢护栏造成的损失5200元；5.本案诉讼费、评估费等费用由桐昌公司、植绍深共同承担。事实和理由：雄昌公司是珠海市斗门区雄昌花园小区的开发商，分别于1998年开发建设第一期，2010年开发建设第二期。自该小区建成以来，雄昌公司前后出资60多万元聘请原斗门县保安公司对小区进行物业管理和完善安保工作。但以植绍深为首的小部分业主长时间阻碍物业公司的管理工作，拒交物业服务费，围攻安保人员和雄昌公司的工作人员，造成雄昌公司及物业公司、斗门县保安公司无法继续管理。此后雄昌花园小区一期由桐昌公司进行物业管理，二期则由雄昌公司聘请第三方进行物业管理。植绍深曾于2010年为了自己停车将做好的花圃不锈钢围栏推倒。2017年3月下旬，植绍深无故将小区花圃内种植13年之久，市场价值每株600元的120株九里香砍倒烧掉，该行为破坏了雄昌花园小区的绿化，给雄昌公司造成较大损失。2016年12月，桐昌公司、植绍深以没有物业管理用房为借口，在不顾小区原有规划建设审批方案，没有任何规划审批手续且被城管执法部门定性为违法行为后仍采用暴力恐吓威胁手段，违法强行破坏并侵占雄昌公司的第12栋二层物业，在该二层平台上违法建造一栋占地20平方米的用房（在7栋与2栋之间通道），用于所谓的安保监控物业用房，完全不顾及雄昌公司及广大业主是否同意。事实上，按珠海市斗门区规划建设部门的规划建设审批方案，第12栋应建总层数为5层，现只建了两层，尚有三层待建，但桐昌公司、植绍深强行建造临时建筑物。2017年2月，桐昌公司、植绍深又以解决小区停车问题，在没有取得任何规划报建审批手续的情况下，单方破坏小区A6栋东地面花圃的绿化带，企图改造成停车位。而事实上，该花圃所在位置，正是当年珠海市斗门区规划建设部门审批同意建造的雄昌花园第13栋的建设用地，桐昌公司、植绍深的行为严重地侵犯了雄昌公司的合法权益。故雄昌公司提起本案诉讼。
2017年6月21日，雄昌公司补充事实和理由如下：基于对九里香植物在点数的时候出现不正确，九里香植物的实际棵应为176棵，所以诉状中陈述的120棵应变更为176棵。
经审查，原审法院认定事实如下：原审法院在审理过程中向珠海市住房和城乡规划建设局斗门规划分局发出协助调查函，查询雄昌公司所称的雄昌花园小区第12、13栋的情况，该局于2017年8月10日复函原审法院称：“由斗门县雄昌房地产开发有限公司开发位于斗门区井岸镇江湾中路的‘雄昌花园’项目，于1992年3月14日在原斗门县规划局办理《建设工程规划许可证》。该项目由于审批时间长，期间经多次调整，早期原斗门县规划局审批图中共有12栋，但后期审批变更后调整为11栋，审批图中不存在13栋。经查找，我分局档案中无12、13栋单体施工图。”斗门区井岸镇雄昌花园小区业主委员会于2014年6月20日成立，该委员会于2014年7月9日在珠海市斗门区住房和城乡建设局备案，该委员会主任为植绍深。2016年12月14日，斗门区井岸镇雄昌花园业主委员会与桐昌公司签订物业服务合同，约定由桐昌公司为雄昌花园小区提供物业服务，期限从2017年1月1日起至2021年12月31日止。2016年12月19日，珠海市斗门区城市管理行政执法局发出《责令限期改正违法行为通知书》，要求于2016年12月22日前自行拆除江湾中路雄昌花园7栋与2栋之间通道上的建筑。2016年12月20日，斗门区井岸镇雄昌花园业主委员会向井岸镇城建及相关部门发出《关于要求同意雄昌花园小区建设安保用房的请示》，称急需在小区内二楼公共平台建一间20平方米安保用房，用于放置监控设备和安保人员值勤。珠海市公安局坭湾派出所在该请示上加注意见“支持，2016年全年该小区已被盗摩托车十余台，存有安全重大隐患，请居委会牵头办好。”珠海市斗门区井岸镇南湾社区居委会在该请示上加注意见“该物业反映情况属实，请提交相关部门进行审批。”2017年3月1日，斗门区井岸镇雄昌花园业主委员会召开会议并形成会议纪要，决定就是否同意雄昌花园绿化带升级改造停车位方案进行表决，经表决通过在雄昌花园绿化带升级改造停车位的方案。2017年3月2日，斗门区井岸镇雄昌花园业主委员会发出《雄昌花园绿化带升级改造停车位的公告》，公告称委托桐昌公司对本小区的绿化带进行升级改造。2017年5月27日，经原审法院现场勘验，雄昌花园小区7栋与2栋之间二层建筑的屋顶平台上建有一栋一层房屋，1栋、2栋、7栋、6栋、4栋所围成的空地中有花圃，当天花圃内有176株植物被砍伐后的根茎。
原审法院认为，雄昌公司诉讼请求中的违法房屋位于涉案小区2栋、7栋之间的二层建筑物的屋顶，雄昌公司诉讼请求中的花圃位于涉案小区2栋、3栋、4栋、7栋所环绕的空地上，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公司公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外”的规定，雄昌公司诉讼请求中所涉及的违法房屋、花圃及花圃边的不锈钢护栏、花圃内的植物均属于业主共有。雄昌公司主张违法房屋所在平台、涉案小区的花圃分别位于其应建而未建的第12、13栋。但是经原审法院向当地规划部门核实，涉案小区经审批建设的建筑物共11栋，未批准建设12、13栋。原审法院认为，雄昌公司是涉案小区的开发商，涉案小区现已开发完成，涉案小区的相关权利已经移交涉案小区业主，涉案小区建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，涉案小区内的公共设施，如绿地的护栏、绿地上的植物也由业主共有。雄昌公司没有证据证明自己对所主张的上述土地、设施、设备享有专有的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”的规定，雄昌公司不符合起诉条件。雄昌公司向原审法院提出对桐昌公司、植绍深的行为采取保全措施，但是由于雄昌公司没有提供证据证明其对涉案的土地、财产等享有权利，故原审法院没有作出采取保全措施的裁定。雄昌公司向原审法院申请对相关证据进行保全，原审法院在雄昌公司申请后已前往涉案小区进行了现场勘验，固定了相关证据。雄昌公司在原审法院向规划部门调查并取得规划部门答复后，又向原审法院申请向规划部门调查。原审法院认为规划部门已对相关情况作出明确回复，没有再次向规划部门调查的必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百零八条之规定，裁定：驳回珠海市斗门区雄昌房产有限公司的起诉。
上诉人雄昌公司上诉请求：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2017）粤0403民初1117号之一民事裁定；二、将本案发回珠海市斗门区人民法院重审；三、在不支持第二项请求的情况下，改判两被上诉人立即拆除在雄昌花园小区第5栋北面建筑物（即应建而未完成全部建设的第12栋）二层平台上建造的违法房屋，并将该平台恢复原状；四、在不支持第二项请求的情况下，改判两被上诉人向上诉人赔偿破坏雄昌花园小区花圃内九里香植物的经济损失105600元（待评估后确定）；五、在不支持第二项请求的情况下，改判两被上诉人停止将雄昌花园小区第4栋南面花圃（即应建而未建的第13栋）改造成停车场的侵权行为；六、在不支持第二项请求的情况下，改判被上诉人植绍深赔偿上诉人因拆除雄昌花园小区第4栋南面花圃（即应建而未建的第13栋地面花圃）边不锈钢护栏造成的损失5200元；七、本案一审受理费、二审受理费等由两被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院对上诉人提交的证明涉案第12、13栋的设计、报建及同意施工等所有证据不予采信，却认定“原告没有证据证明自己所主张的土地、设施、设备享有专有的权利”，认定上诉人与本案没有直接利害关系，为查明事实不清、适用法律错误。上诉人在案件审理过程中，向一审法院提交了若干关于涉案第12、13栋设计、单体施工情况的图纸，上述单体施工图纸有原斗门县规划局的盖章，已经原斗门县规划局审批同意建设。第12栋原规划建设5层，现已建2层、第13栋原规划建设5层，现全部未建。上述第12、13栋建筑物尚未完全建成，更不用说经过验收手续，上诉人对其享有合法、明确的所有权。涉案雄昌花园小区也未开发完毕，上诉人仍对小区中的相关建筑物享有大产权。一审法院对上诉人提交的相关图纸不予采信，就认定上诉人不享有相关权益，完全是偏离事实、单方下结论的做法。此外，上诉人为雄昌花园小区开发商，亦享有小区相关建筑物及商铺的所有权，系小区业主之一，本案两上诉人的侵权行为明显系针对上诉人所为，为何一审法院仍认定上诉人与本案无直接利害关系？二、一审法院在没有证据证明雄昌花园小区已开发完成的情况下，认定涉案小区已开发完成并移交给业主，为查明事实严重错误。上诉人已提交相关图纸证明自己对涉案建筑物享有权利，一审法院对此不予采信，却在无其他相关证据证明的情况下认定“涉案小区现已开发完成，涉案小区的相关权利已经移交涉案小区业主”。一审判决书中并未见一审法院向规划部门或房管部门调查涉案小区开发、验收情况的查询结果，现有证据无法证明涉案小区已开发完成并移交业主，且上诉人仍持有涉案小区所在土地的《国有土地使用权证》，按照规定，在小区完全开发并移交业主后，该《国有土地使用权证》应上交国土部门，未上交则说明小区未完成验收手续。实际上，虽然雄昌花园小区在90年代开始开发，但只有个别栋数已通过验收并移交业主。上诉人作为雄昌花园小区开发商，仍享有部分建筑物的所有权，一审法院却罔顾上诉人提交的多份证据，认定上诉人不享有权利，损害了上诉人的合法权益。三、珠海市住房和城乡规划建设局斗门规划分局作出的珠规建斗函[2017]245号复函对本案事实的查明无实质性意义，一审法院却对上诉人的调查取证申请不作为，为查明事实不清。该复函称“（雄昌花园）后期审批变更后调整为11栋……分局档案中无12、13栋单体施工图”。一方面，雄昌花园小区的建设历经多次变更，其自1992年开始设计建设，最初设计是建造12栋，1996年将12栋调整为11栋，并着手新的12、13栋的设计及施工，截止2001年，第12、13栋的设计已经过四次修改（有相关图纸为证），至今仍未完全建成。斗门规划分局的复函只提及到早期建筑物栋数的变更，未有此后新建造第12、13栋的相关信息。据了解，斗门规划分局在此前曾经历过洪水灾害，部分档案资料不幸丢失，现复函与实际情况出现严重出入，该复函根本不能反映真实客观的规划报建情况。另一方面，“第12栋”、“第13栋”的叫法只是上诉人在开发建设雄昌花园小区时，为方便、统一名称所做的简单叫法。依斗门规划分局的复函来看，“第12栋”、“第13栋”叫法并非斗门规划分局审批时对该两栋建筑物的叫法，故斗门规划分局才查无12、13栋的单体施工图。因此可以说，斗门规划分局的复函所对应的并非本案要调查现雄昌花园第5栋北面的两层立体车房位置和第4栋南面花圃位置的相关情况。复函根本达不到查明事实之目的，对本案调查无意义，此后上诉人向一审法院申请调查取证，然一审法院对此不作为，实为查明事实不清。四、一审法院对上诉人提交的行为保全申请不予采纳，完全属于“未审先判”，程序严重违法。上诉人在本案开庭审理前即向一审法院提出行为保全申请，并依法提供了担保物，然一审法院却一直对此不作为，理由为上诉人没有提供证据证明其对涉案土地、财产等享有权利。上诉人认为，一审法院此做法明显属于“未审先判”，上诉人提出行为保全申请的时间为2017年5月23日，本案第一次开庭时间为2017年6月21日，且上诉人在一审举证期限内已向一审法院提交相关证据证明自己享有权利，但一审法院却对此不作为，程序上出现严重瑕疵。
本院认为，恢复原状是物权请求权的一种，恢复原状纠纷则是物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷，有权提起该纠纷的主体为物权人。本案为上诉人雄昌公司以案涉不动产及附属物权属人身份提起的恢复原状纠纷，争议焦点为上诉人雄昌公司是否案涉不动产的权属人。首先，案涉不动产为雄昌花园小区第一期第2栋、7栋之间的建筑物二层平台和小区内花圃（即上诉人自称的12、13栋），均位于雄昌花园小区第一期内，该小区是上诉人雄昌公司1998年开发建设的住宅小区。珠海市住房和城乡规划建设局斗门规划分局的复函证明，雄昌花园小区项目经多次调整，早期审批图中共有12栋，后期审批变更后调整为11栋。上诉人雄昌公司起诉涉及的不动产不属于上述11栋的范围。珠海市斗门区住房和城乡建设局出具的珠斗建业备[2014]3号《业主委员会备案确认书》证明，珠海市斗门区井岸镇雄昌花园小区业主委员会成立于2014年6月20日。由上可证，雄昌花园小区一期已交付使用，并成立了业主委员会，案涉不动产不属于建筑区划内的专有部分。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，案涉不动产及绿地上的附属物属于雄昌花园小区第一期业主共有。其次，上诉人雄昌公司未提供案涉不动产的权属证明，其提供的雄昌花园小区宗地图及12栋立面图、平面图、施工图等证据，只能证明上诉人是雄昌花园小区的开发商，以及案涉小区开发建设前后的有关情况，并不能证明雄昌花园小区第一期仍属于上诉人雄昌公司所有。上诉人雄昌公司提出其享有小区内部分建筑的所有权，是小区业主，该意见成立与否，都不能证明上诉人雄昌公司享有案涉不动产的所有权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民，法人或者其他组织；……”规定，由于上诉人雄昌公司不能证明其是案涉不动产的权属人，上诉人与本案没有直接利害关系，不具有原告主体资格，原审据此裁定驳回起诉并无不当。另外，一审法院不予采纳上诉人行为保全申请的做法，对其原告主体资格的认定不产生影响。综上，上诉人雄昌公司提出本案符合受理条件的上诉主张不成立，本院不予支持，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 萍
审判员 刘秋萍
审判员 董春杉
二〇一七年十二月二十七日
书记员 徐 宇