贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民商终字第79号
上诉人（原审原告）：遵义县盛鑫建材有限公司。住所地：遵义县南白镇青山村。
法定代表人：ＸＸ刚，该公司董事长。
委托代理人：王愿，贵州十朋律师事务所律师。
委托代理人：杨守东，贵州十朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：被告湖北教建建设集团有限公司。住所地：湖北省洪湖市新堤人民路**号。
法定代表人：董逢炎，该公司董事长。
委托代理人：鲍福伟，贵州远度律师事务所律师。
委托代理人：何沁轩，贵州远度律师事务所实习律师。
上诉人遵义县盛鑫建材有限公司（以下简称“遵义县盛鑫公司”）因与被上诉人湖北教建建设集团有限公司（以下简称“湖北教建公司”）买卖合同纠纷一案，不服遵义市中级人民法院于2015年7月6日作出的（2015）遵市法民商初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告遵义县盛鑫公司诉称，2012年8月，被告因承建遵义市“新雪域农产品冷链物流园”项目需要购买混凝土，与原告于2012年9月12日签订了《商品混凝土供货合同》，双方按照该合同履行到2013年7月。后因原告要求对“结算和付款方式”进行调整，经协商，双方于2013年8月3日签订了新的《商品混凝土供货合同》。履约期间，原告依约提供了价值33898287.5元的混凝土给被告，但被告未按合同约定的付款方式支付货款，原告多次向被告催收货款，但被告以种种理由拖延拒不支付，严重损害原告合法权益，故请求人民法院依法判决：1、解除双方于2013年8月3日签订的《商品混凝土供货合同》；2、判令被告立即支付货款4056545元；3、判令被告赔偿因不按《商品混凝土供货合同》约定履行付款义务而给原告造成的损失1768053.5元；4、判令被告赔偿逾期付款违约金10476670.31元；5、判令被告承担原告因催收货款而产生的律师费用197500元；6、判令被告承担本案诉讼费用。
被告湖北教建公司辩称：1、原告主张解除合同的请求不符合法定解除或约定解除的条件而不能成立，依法不应当得到支持；2、原告主张被告支付货款4056545元不能成立，因为被告在原告起诉之后又支付了货款120万元。此外，根据补充协议的约定，被告没有违约；3、被告未违约，故原告主张损失赔偿不实，且无任何法律和事实依据；4、被告未违约，理由是：首先，补充协议对双方继续合作起到了承上启下的作用。在被告拖欠原告货款的基础上，原告以货款单价上浮10元的约定作为补贴，实为对双方之前所履行合同中违约责任的变更和合作行为的补充，并且也表明原告继续与被告长期合作下去的意愿，同时双方的合同行为在事实上也在继续履行当中，因此被告在补充协议签订之前在法律上无任何违约行为。其次，根据补充协议第一条第2款的约定，原告允许被告在一定条件下拖欠货款，亦即只有被告拖欠货款总金额超过500万并且在双方结算合同终止超过三个月后方能构成违约。现被告在总金额中只有280万余元未支付给原告，未满足双方约定的违约条件。补充协议系遵义县盛鑫公司经办人员杨勤伦签订，故其签约行为在本案中构成表见代理，因此三份合同均代表原告的公司行为，体现真实意思表示；5、双方于2013年8月签订的最后一份合同并未废除双方签订的补充协议中关于违约责任的约定，故被告并未违约；6、从最后的结算清单看，双方并未按照合同约定中的付款方式和时间进行付款，双方在合作的实施过程中对于付款条件其实已经产生了新的变更，不适用于合同中的付款方式，那么违约金的计算便无从谈起，也说明了被告没有违约。
一审经审理查明，2012年8月，湖北教建公司因其承建的遵义市“新雪域农产品冷链物流园”工程项目需要使用预拌混凝土而联系遵义县盛鑫公司为其按需供货。9月12日，湖北教建公司作为甲方与乙方遵义县盛鑫公司签订《商品混凝土供货合同》，就供货期、预拌混凝土的强度等级、单价等内容作出详细约定。其中，对于供货期，该合同第三条约定：“供货期从2012年8月18日至工程完工为止”；对于付款方式，该合同第九条“结算和付款方式”约定：“1、本合同采用月结方式：每月1-5日对账，双方确定当月产生的数量和金额。2、付款方式：采用两月一付的方式。即双方两月货款对账清楚后，甲方在10号之前付清上两月的全额货款”；对于违约责任，该合同第十条“违约责任”约定：“1、甲、乙双方不按合同履行各项义务的，或任何一方提前解除或终止合同的，违约方应向守约方给予相应赔偿。2、甲方应按照合同约定及时向供方支付货款，若不能按时向乙方支付货款，乙方有权停止供货及不发给相关混凝土技术资料，并依法追讨货款，逾期付款按每日千分之五计收逾期付款违约金，在业务往来过程中产生的律师费、诉讼费由败诉方承担。3、一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同”；对于合同解除条件，该合同第十二条“合同的解除”约定：“1、有下列情形之一的，供需双方可以解除合同：⑴因不可抗力致使合同无法履行；⑵因一方违约（包括因工程停建或缓建、混凝土生产运送设备严重故障）致使合同无法履行；⑶法律规定的其他情形。2、合同解除后，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。3、合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”。刘洪元作为湖北教建公司的签约代表、杨勤伦作为遵义县盛鑫公司的签约代表在该合同上签字，并且分别加盖两公司合同专用章。
2013年5月12日，杨勤伦以遵义县盛鑫公司签约代表名义与甲方湖北教建公司的签约代表张国栋签订《商品混凝土补充协议》，其中第一条第2项约定“……盛鑫承诺在每次结算货款时允许甲方拖欠货款，但总金额不得超过500万元，直至结算合同终止且时间不得超过三个月……”。
2013年8月3日，因预拌混凝土单价发生变化，湖北教建公司作为甲方与乙方遵义县盛鑫公司再次签订《商品混凝土供货合同》，就供货期、预拌混凝土的单价等内容重新作出约定，并对付款方式、违约责任等内容作出调整。其中，对于供货期，该合同第三条约定：“供货期从2013年7月1日至工程竣工为止”；对于付款方式，该合同第九条“结算和付款方式”第2项变更为：“2、付款方式：采用一季度一付的方式。即双方一个季度货款对账清楚后，甲方在10号之前付清上一个季度的全额货款”；对于违约责任，该合同第十条“违约责任”第1项变更为：“1、甲、乙双方不按合同履行各项义务的，或任何一方提前解除或终止合同的，违约方应向守约方给予相应赔偿，按合同总量的10%赔付给对方”。其余内容与2012年9月12日签订的《商品混凝土供货合同》基本一致。杨国栋作为湖北教建公司的签约代表、杨勤伦仍作为遵义县盛鑫公司的签约代表在该合同上签字，并且分别加盖两公司合同专用章。
2014年12月29日，经双方结算，遵义县盛鑫公司自2012年8月18日起至2014年11月30日止，累计向湖北教建公司供应预拌混凝土105596.5方（含向湖北教建新雪域工程第二项目部供应20方），总货款是33728267.5元，湖北教建公司已支付29670772.5元，尚欠4057495元。
2015年1月5日，遵义县盛鑫公司因催收货款未果诉来本院。庭审中，遵义县盛鑫公司变更其诉讼请求为：1、解除双方于2013年8月3日签订的《商品混凝土供货合同》；2、判令被告立即支付货款4057495元；3、判令被告赔偿因不按《商品混凝土供货合同》约定履行付款义务而给原告造成的损失1500636.98元；4、判令被告赔偿逾期付款违约金450191元；5、判令被告承担原告因催收货款而产生的律师费用197500元；6、判令被告承担本案的诉讼费用。
对于遵义县盛鑫公司主张的第二项诉讼请求，湖北教建公司认可货款尾款为4057495元，但其提交记账凭证证明其在2015年1月23日已向遵义县盛鑫公司销售副总杨勤伦支付货款1200000元，故欠款金额为2857495元。遵义县盛鑫公司质证予以认可。经本院释明，遵义县盛鑫公司拒绝调减该项诉讼请求中的货款本金金额。
对于遵义县盛鑫公司主张的第三项诉讼请求，经询问，遵义县盛鑫公司所主张的损失系利息损失，计息方法为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍结合两份《商品混凝土供货合同》关于“结算和付款方式”的约定，对湖北教建公司逾期付款金额从2012年10月分段计息至2015年6月18日止。
对于遵义县盛鑫公司主张的第四项诉讼请求，经询问，遵义县盛鑫公司是按第三项诉请损失金额1500636.98元的30%计算违约金为450191元。对此，湖北教建公司辩称其不存在逾期付款的违约行为，并提交《商品混凝土补充协议》、《供应商明细账》、付款凭证、《盛鑫混凝土汇总表》以及杨勤伦出具的《情况说明》等证据证明：第一，双方在实际履约过程中并未严格按照两份《商品混凝土供货合同》约定的付款方式结算并支付当期货款，因此双方事实上已变更了合同约定；第二，按照补充协议约定的违约条件，遵义县盛鑫公司所主张的违约事实并不存在。
一审认为，湖北教建公司与遵义县盛鑫公司通过签订书面《商品混凝土供货合同》，双方形成混凝土买卖合同关系。遵义县盛鑫公司系出卖人，湖北教建公司系买受人。因遵义县盛鑫公司对湖北教建公司尚欠货款尾款2857495元不持异议，故本院先予确认。现本案双方争议焦点是：一、湖北教建公司是否存在迟延付款的违约行为，应否向遵义盛鑫公司承担赔偿利息损失、违约金以及律师费的违约责任；二、双方于2013年8月3日签订的《商品混凝土供货合同》应否解除。
关于争点一。对于湖北教建公司是否违约的问题。双方当事人签订的两份《商品混凝土供货合同》对结算、付款方式作出了明确约定，即结算方式均为每月一结，付款方式分别为：2012年8月18日至2013年6月30日期间，两月一付；从2013年7月1日起则变更为一季度一付。对于结算方式的履行情况，从遵义县盛鑫公司提交的《混凝土销售结算单》看，双方严格执行每月一结的合同约定，对当月的供货量与货款金额予以结算；对于付款方式的履行情况，从双方提交的《盛鑫混凝土汇总表》、《利息核算明细表》以及有关付款凭证看，湖北教建公司并未按照“两月一付”或“一季度一付”的方式付清当期货款，而是基本采取每月一付或隔月一付的方式付款，逐步填补付完前一期货款。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，湖北教建公司未按《商品混凝土供货合同》约定的付款时间足额付清当期货款构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，湖北教建公司应当根据《商品混凝土供货合同》第十条的约定，向湖北教建公司赔偿损失及违约金。对此，湖北教建公司的主要辩解意见为：一是被告虽然改变了付款方式，但是遵义县盛鑫公司并未在合作期间提出异议，也未在最终结算时在《混凝土销售结算单》上“损失赔偿金”处提出任何违约主张；二是杨勤伦作为遵义县盛鑫公司的销售副总又是实际经办人，其与被告签订的《商品混凝土补充协议》效力应及于遵义县盛鑫公司，按照该协议第一条第2项约定，被告不构成违约，杨勤伦的出具的《情况说明》亦可证明。本院认为，首先，虽然遵义县盛鑫公司在接受湖北教建公司支付的货款时未主张违约责任，乃至最终结算单上亦未载明相应的“损失赔偿金”，但根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、第三款关于“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定，湖北教建公司擅自改变合同约定的付款方式且未按期付清当期货款并不因遵义县盛鑫公司接受货款而视为其默示认可变更付款方式，也不因其在结算单上未主张违约责任而视为其放弃权利，故湖北教建公司违约无疑；其次，不论杨勤伦签订的《商品混凝土补充协议》效力是否及于遵义县盛鑫公司，因后一份《商品混凝土供货合同》为有效合同，在二者约定相互矛盾时，应从时间先后顺序推定双方于2013年8月3日签订的《商品混凝土供货合同》系彼此最终意思表示，对双方具有合同约束力。对此，湖北教建公司在庭审时亦认可后续供货合同是在补充协议基础上签订的。至于杨勤伦出具的《情况说明》，因杨勤伦未在庭审时到庭作证且该说明系孤证，故不足以凭此定案。据此，湖北教建公司的辩解意见不能成立，不予采纳。
对于利息损失和违约金赔偿问题。双方于2013年8月3日签订的《商品混凝土供货合同》第十条第1项约定了损失计算方法即按照合同总量的10%计算赔偿损失，第2项约定了违约金计算方法即按照日千分之五标准对未付货款计算违约金。因合同约定标准过高，遵义县盛鑫公司主动请求按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4倍标准计算利息损失并按利息损失的30%计算违约金。首先，买卖合同关系中，买受人迟延付款给出卖人造成的直接经济损失即为利息损失，遵义县盛鑫公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准主张利息损失符合客观实际并有利于湖北教建公司，予以支持。但因双方当事人系买卖合同关系而非民间借贷关系，故遵义县盛鑫公司主张按前述利率四倍计息于法无据，不予采纳。其次，湖北教建公司的违约程度从违约金额看，相较于双方3000余万元的合同总量而言，当前欠款金额较小；从违约时间看，虽然湖北教建公司的欠款行为几乎贯穿于双方合作始终，但就每期货款履行而言，湖北教建公司付款积极并未恶意拖欠，故其违约程度未构成根本性违约，本院仍按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金，亦即按该利率2倍支持遵义县盛鑫公司主张的损失、违约金赔偿请求；再次，正如前述，虽然遵义县盛鑫公司并不因接受货款而视为其认可变更付款方式并放弃追究湖北教建公司的违约责任，但在双方长达两年的合作期间，遵义县盛鑫公司始终按此方式接受货款并持续供货，而未按照《商品混凝土供货合同》第十条第2项的约定积极行使先履行抗辩权，在客观上放任了湖北教建公司持续违约。鉴于遵义县盛鑫公司怠于行使权利，本院对其分段计息的请求不予支持。虽然双方在2014年12月29日结算后再无业务往来，但因双方合同关系尚未解除，故根据《商品混凝土供货合同》第九条关于“一季度一付”的约定，湖北教建公司至迟应在结算三个月后的次月10号前即2015年4月10日前付清尾款。据此，湖北教建公司应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍向遵义县盛鑫公司赔偿自2015年4月11日起至本判决确定的本金2857495元付款之日止的利息损失及违约金。
对于律师费问题。虽然《商品混凝土供货合同》对律师费的承担有所约定，但遵义县盛鑫公司并未提交相关的诉讼代理合同、代理费收据等证据证实律师费金额，故不予支持。
关于争点二。根据双方当事人于2013年8月3日签订的《商品混凝土供货合同》第十二条第1项第2目的约定，正如前述，因湖北教建公司迟延付款违约并且双方在最终结算后，湖北教建公司未再要求遵义县盛鑫公司供货，双方客观已无继续履约的基础和必要。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，遵义县盛鑫公司请求解除合同的主张予以支持，双方合同关系自本判决作出之日终止。
综上，原告遵义县盛鑫公司请求解除合同并要求被告湖北教建公司支付货款4057495元并赔偿利息损失、违约金的诉讼请求部分成立，本院相应予以支持；原告遵义县盛鑫公司主张湖北教建公司赔偿律师费的请求不能成立，予以驳回。此外，原告遵义盛鑫公司关于诉讼费承担的诉讼请求，由本院依法决定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，遂判决：一、解除被告湖北教建建设集团有限公司与原告遵义县盛鑫建材有限公司于2013年8月3日签订的《商品混凝土供货合同》；二、限被告湖北教建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告遵义县盛鑫建材有限公司支付预拌混凝土货款尾款2857495元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准的2倍向原告遵义县盛鑫建材有限公司赔偿自2015年4月11日起至本判决确定的2857495元付款之日止的利息损失及违约金；三、驳回原告遵义县盛鑫建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费120792元、保全费5000元，共计125792元，由原告遵义县盛鑫建材有限公司负担37737.6元，由被告湖北教建建设集团有限公司负担88054.4元。
一审宣判后，遵义县盛鑫公司不服，向本院提起上诉。
上诉人遵义县盛鑫公司上诉称，第一，一审判决适用法律有误，显失公平。一审判决认为被上诉人湖北教建公司擅自改变合同约定的付款方式且未按期付清当期货款并不因遵义县盛鑫公司接受货款而视为其默示认可变更付款方式，也不因其在结算单上为主张违约金而视为放弃权利，而湖北教建公司的逾期付款行为几乎贯穿双方合作始终，遵义盛鑫公司也多次到该公司要求及时付款，但湖北教建公司以种种借口不按期付款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予主张，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，遵义县盛鑫公司与湖北教建公司对账单中不提及违约金的问题，不影响湖北教建公司的违约责任，遵义县盛鑫公司有权利对湖北教建公司违约责任要求赔偿。一审判决以双方签订《商品混凝土供货合同》第十条第2项的约定遵义县盛鑫公司未行使先履行抗辩权进行违约救济为由，对遵义县盛鑫公司分段计息的请求不予支持显失公平。第二，一审判决计算违约损失标准不当。遵义县盛鑫公司与湖北教建公司之间合同约定的违约金标准过高，遵义县盛鑫公司主动请求按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍标准主张利息损失。一审判决按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率两倍标准计算违约利息损失于法无据，因为双方之间的约定只要在法律规定最高范围内应是有效的，法院应尊重合同中的不违反法律的真实意思表示。故应支持按中国人民银行同期贷款利率四倍标准支持遵义县盛鑫公司的违约损失。第三，原审法院计算诉讼费用有误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项至规定当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，案件受理费应按减少后的诉讼请求数额计算退还。本案中遵义县盛鑫公司起诉的诉讼标的为16301268.31元，并按照诉讼标的交纳案件受理费为120792元，但在庭审过程中遵义县盛鑫公司将诉讼标的变更为6007372.98元。原审法院在对案件受理费由谁承担的判决时却是以减少前的诉讼请求计算案件受理费，因此遵义县盛鑫公司认为应按减少后的诉讼请求数额计算案件受理费。第四，应酌情由湖北教建公司承担律师费用。双方签订的《商品混凝土供货合同》第十条第2项的约定双方在业务往来过程中产生的律师费、诉讼费由败诉方承担。本案中遵义县生思南公司通过诉讼方式起诉湖北教建公司货款，必然会产生相应的律师费，遵义县盛鑫公司请求支付的律师费是按照《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条之规定标准计算，该项请求不予支持不当，故上诉请求：1、对遵义市中级人民法院（2015）遵市法民商初字第6号民事判决改判，判决由湖北教建公司按分期违约承担违约损失1500636.98元（计算到付清之日止）；2、退回一审法院多收取的诉讼费；3、湖北教建公司应按合同约定承担律师费；4、一、二审上诉费用全部由湖北教建公司承担。
被上诉人湖北教建公司未答辩。
二审查明的事实与一审基本一致。
综合双方当事人的分歧意见，二审争议焦点为，1、利息损失及违约责任的赔偿标准如何计算？2、律师费用是否支持？3、诉讼请求减少后相应的诉讼费用如何退还？
关于焦点1，遵义县盛鑫公司与湖北教建公司签订了《商品混凝土合同》对损失和违约金进行了约定。遵义县盛鑫公司起诉时认为合同约定标准过高，主动请求按中国人民银行同期同类人民币贷款利率四倍标准分段计算利息损失及按利息损失的30%计算违约金。鉴于本案系买卖合同关系，并非民间借贷，一审判决未支持遵义县盛鑫公司关于四倍标准计算利息损失的请求；加之，在双方长达两年的合作期间，遵义县盛鑫公司接受了湖北教建公司的货款并持续供货，未按照合同约定行使先履行抗辩权对违约金进行救济，客观上放任了湖北教建公司的持续违约行为，一审判决未支持其分段计息的请求，判令湖北教建公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率二倍标准向遵义县盛鑫公司支付利息损失及违约金符合法律规定，遵义县盛鑫关系上诉请求支持其分段计算的利息损失，并按中国人民银行同期贷款利率四倍标准支持其违约损失的主张，本院不予支持。
关于焦点2，双方签订的《商品混凝土合同》对律师费的承担问题进行了约定，遵义县盛鑫公司未在一审审理中提交相关的证据证实律师费用，在二审审理期间遵义县盛鑫公司亦未提交证据证明该笔费用已实际产生，故对遵义县盛鑫公司请求湖北教建公司承担律师费的请求，本院亦不予支持。
关于焦点3，经查明遵义县盛鑫公司立案起诉时的诉请金额为16498768.81元，一审法院收取诉讼费120792元，一审庭审中，遵义县盛鑫公司变更诉请金额为6205822.98元，应收取的诉讼费为55240元。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”故，一审法院应退还诉讼费用65552元。遵义县盛鑫公司请求退还多收取的诉讼费用，本院予以支持，对诉讼费用的承担进行调整。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费120792元，应退还遵义县盛鑫建材有限公司65552元。收取一审案件受理费55240元，保全费5000元，遵义县盛鑫建材有限公司负担18072元，湖北教建建设集团有限公司负担42168元。二审案件受理费13635元，由遵义县盛鑫建材有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 段建桦
代理审判员 干秋晗
代理审判员 范淑婷
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 谭 霞