福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1075号
抗诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏嘉斌，无业，住南安市。曾因犯贩卖毒品罪于2011年10月14日被判处拘役五个月，2011年11月28日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年12月2日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人苏嘉斌犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月3日作出（2015）南刑初字第804号刑事判决。南安市人民检察院提出抗诉。原审被告人苏嘉斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明出庭履行职务，上诉人苏嘉斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年9月14日晚，被告人苏嘉斌在南安市洪濑镇祠口黄某乙宿舍楼下以人民币200元的价格贩卖0.1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给黄某乙。
2、同年11月25日晚，被告人苏嘉斌在南安市洪濑镇祠口其出租房楼下以人民币100元的价格贩卖0.05克甲基苯丙胺给黄某甲。
3、被告人苏嘉斌分别于同年11月20日、11月25日、11月28日晚在南安市梅山镇名尚KTV旁分三次，每次均以人民币100元的价格贩卖0.5克的氯胺酮（俗称“K粉”）给安某。
2014年12月1日20时许，公安机关根据举报，在南安市洪濑镇皇家娱乐城旁小巷内抓获被告人苏嘉斌，从其身上查扣到毒品甲基苯丙胺18.46克、氯胺酮14.27克以及三星9300手机1部。案件审理中，被告人苏嘉斌的亲属自愿代为缴纳罚金人民币7000元，退出违法所得人民币600元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某甲的证言及提取的短信聊天记录，证实他曾于2014年11月25日向苏嘉斌购买了100元的冰毒，又于12月1日多次与苏嘉斌电话联系购买冰毒未果的事实。
2、证人安某的证言，证实她分别于2014年11月20日、11月25日、11月28日三次向苏嘉斌购买氯胺酮，每次均购买100元，这三次都是她在梅山镇名尚KTV拨打苏嘉斌的手机后，苏骑一部大绵羊摩托车送货给她的。
3、证人黄某乙的证言及QQ聊天记录，证实2014年9月14日下午1时许，她通过QQ联系苏嘉斌购买200元的冰毒，后苏将冰毒送至她的租房。
4、证人黄某丙的证言，证实她与苏嘉斌租住在南安市洪濑祠口时，经常有人打电话给苏嘉斌要“货”，可能是冰毒或K粉一类的，具体她不是很清楚。苏嘉斌被抓的当天下午四五点，她在租房听到有人打电话给苏，好像是要“货”，苏在接到电话后即外出。
5、证人徐某甲的证言及公安机关出具的工作说明，证实他为立功，通过徐某乙得知苏嘉斌在洪濑镇皇家KTV旁的小巷内贩卖冰毒后，曾让徐某乙帮忙向苏购买冰毒，在确认苏贩毒后，他于2014年11月26日向公安局举报。12月1日晚，他让徐某乙帮忙打电话向苏购买10克冰毒后，带民警到皇家KTV旁的小巷内守候，协助公安人员将骑摩托车从巷内出来的苏嘉斌抓获。
6、证人徐某乙、洪某的证言，证实徐某乙通过皇家KTV的服务员洪某得知苏嘉斌在贩卖毒品并认识了苏嘉斌，后徐某乙将该线索告诉徐某甲，并帮徐某甲向苏嘉斌购买了冰毒。2014年12月1日19时许，徐某甲叫徐某乙向苏嘉斌购买10克冰毒，并约在皇家娱乐城旁的小巷内交易，徐某甲嘱咐徐某乙不要真的交易，徐某乙当晚并没到现场，后听说苏嘉斌当晚被抓了。
7、辨认笔录及照片，证实分别经安某、黄某乙的辨认，确认贩卖毒品的人系苏嘉斌；苏嘉斌归案后亦指认了贩毒地点。
8、手机通话记录，证实苏嘉斌持有的152××××8707手机号码与安某、黄某乙、徐某乙、黄某丙、黄某甲的手机号码之间存在通话联系的情况。
9、抓获经过、检查笔录、现场照片、称重照片、扣押清单，证实2014年12月1日20时许，公安局根据举报，在南安市洪濑镇皇家娱乐城旁的巷内当场抓获苏嘉斌，并从其身上查扣30包冰毒疑似物（重18.46克）、39包K粉疑似物（重14.27克）及32根塑料吸管、一部三星9300手机（号码为152××××8707）。
10、物证检验报告，证实经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，涉案疑似毒品中分别检出氯胺酮、甲基苯丙胺。
11、毒品实物上缴收据及工作说明，证实涉案毒品经抽检后已上缴的事实。
12、尿检材料及吸毒成瘾认定书，证实经检测苏嘉斌吸毒成瘾，其甲基安非他明检测结果呈阳性，吗啡和氯胺酮检测结果呈阴性；黄某甲甲基安非他明、吗啡、氯胺酮检测结果呈阴性；黄某乙甲基安非他明检测结果呈阳性；安某氯胺酮检测结果呈阳性。
13、行政处罚决定书，证实公安机关对安某、黄某乙行政处罚的情况。
14、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书，证实苏嘉斌的具体身份情况及其曾因贩卖毒品、吸毒，分别被判处刑罚及行政拘留的情况。
15、被告人苏嘉斌的供述，证实他被抓时，民警从其身上查扣了大量的冰毒和K粉。期间黄某甲还曾打电话并发短信欲向他购买毒品。被抓当日18时许，有一名男子打他的电话购买冰毒，他回答说晚点再讲，后即被抓获。他曾贩卖100元0.05克甲基苯丙胺给黄某甲；贩卖200元0.1克的甲基苯丙胺给黄某乙；分三次，每次均以100元的价格贩卖0.5克的氯胺酮给安某。
原审法院认为，被告人苏嘉斌明知是毒品而多次贩卖，所贩卖的毒品数量达十克以上未达五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人苏嘉斌曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再次贩卖毒品，是累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人苏嘉斌还因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。被告人苏嘉斌的亲属已代其退出违法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人苏嘉斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币七千元。二、被告人苏嘉斌退出的违法所得赃款人民币600元，被扣押的作案工具三星9300手机1部，均予以没收，上缴国库。
南安市人民检察院抗诉认为，原审被告人苏嘉斌不构成累犯，原判认定事实错误、适用法律不当、判决确有错误，提请依法改判。泉州市人民检察院支持抗诉，认为原审被告人苏嘉斌不构成累犯，原判认定其系累犯并引用累犯条款，属适用法律错误，提请依法纠正。
上诉人苏嘉斌诉称，其并非累犯，且被查扣的毒品部分是其本人用于吸食，不能计入贩毒总量，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人苏嘉斌犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定的证据有证人黄某甲、安某、黄某乙等人的证言，检查笔录、扣押清单、辨认笔录及照片、手机通话清单、检验报告、毒品上缴收据、刑事判决书、抓获经过及上诉人苏嘉斌的供述等。上述证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏嘉斌明知是毒品仍贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。其中，贩卖甲基苯丙胺18.51克、氯胺酮15.77克。上诉人苏嘉斌因贩卖毒品被抓获，从其身上查扣的毒品应一并计入其贩毒总量，故苏嘉斌以被查扣到的毒品并非全部用于贩卖并诉请不予计入贩毒数量的理由缺乏依据，不予采纳。上诉人苏嘉斌曾因犯贩卖毒品罪被判处拘役，原判认定其系毒品再犯并依法从重处罚正确，但苏所犯前科之罪并非系被判处有期徒刑以上刑罚，不符合累犯的构成要件，不能认定为累犯，原判以此认定苏属累犯错误。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。原判定罪准确。审判程序合法。但由于认定苏嘉斌系累犯，适用法律错误致量刑不当，应予改判。上诉人苏嘉斌以其不构成累犯、原判量刑过重等为由诉请改判的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南安市人民法院（2015）南刑初字第804号刑事判决第一项、第二项中对上诉人苏嘉斌定罪部分及没收财物之判决。
二、撤销南安市人民法院（2015）南刑初字第804号刑事判决第一项中对上诉人苏嘉斌量刑部分之判决。
三、上诉人苏嘉斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2022年12月1日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志煌
审 判 员 黄卿堆
代理审判员 郑荧莹
二〇一五年十月三十日
书 记 员 蒋小勇
附本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、三、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
…走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
…对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。