浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终111号
上诉人（原审原告）：衢州市金商源贸易有限公司，住所地：浙江省衢州市柯城区荷花中路234号。
法定代表人：方晓军，该公司总经理。
委托代理人（一般授权代理）：祝云霞。系该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）：盛兴中，浙江中桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪秋芬。
被上诉人（原审被告）：杨忠良。
被上诉人（原审被告）：杨远富。
被上诉人（原审被告）：虞小忠。
被上诉人（原审被告）：杨一益。
上诉人衢州市金商源贸易有限公司（以下简称“金商源公司”）为与被上诉人虞小忠、汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯商初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日依法受理后，组成由审判员郑尹秋担任审判长，与审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定虞小忠系个体工商户鼎虹美食城的经营者。鼎虹美食城的成立时间是2009年7月23日，经营地址为衢州市双港西路15号。2010年5月14日，鼎虹美食城经工商部门登记注销，注销原因为歇业。
2010年4月24日，虞小忠作为转让方，杨一益以衢州盛世豪门投资管理有限公司（以下简称“盛世投资公司”）名义和汪秋芬、杨忠良、杨远富共同作为受让方，双方签订了《股权转让协议书》，约定：虞小忠出让其经营的鼎虹美食城总价2380000元100%的股权，盛世投资公司（代表人杨一益）受让30%，汪秋芬受让40%，杨忠良、杨远富受让30%。虞小忠和汪秋芬、杨忠良、杨远富在协议上签字，受让人盛世投资公司一栏由杨一益签名捺印，未盖盛世投资公司公章。
2010年6月18日，个体工商户鼎虹饭店成立，工商部门核准日期为2010年7月2日，工商登记的经营者为汪秋芬，其经营地址为衢州市双港西路15号。鼎虹饭店实际由汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益合伙经营。
2009年，金商源公司（甲方）与鼎虹美食城（乙方）签订《供货协议》，约定：甲方向乙方提供其经营餐饮所需的全部酒水、饮料、酸奶产品，甲方所有商品供货价格一律按甲、乙双方认可的报价单执行；协议履行期为2009年4月18日至2010年4月17日；甲方在协议期间内向乙方支付产品宣传费800000元，协议签订后，甲方向乙方首付产品的宣传费300000元，乙方酒店开业甲方产品进场后再付产品宣传费100000元，余额在协议执行半年后分两次付清；乙方在本协议期内应当完成酒水销售额不低于2000000元，协议期内没有完成销售额则顺延至完成为止；如乙方协议期内提前完成销售额则协议提前终止；协议期内，乙方不得接受其他酒水供应商的任何赞助活动，如乙方违约，甲方有权收回所有赞助及宣传费用；货款支付：乙方所需的商品货款实行月结，即1日至31日所发生的货款必须在次月的20日前结清。
2010年5月29日，金商源公司（甲方）和鼎虹饭店（乙方）签订《供货协议》，约定：协议履行期为2010年6月5日至2011年6月4日；甲方在本协议期内向乙方支付产品宣传费630000元，本协议签订后，甲方向乙方首付产品宣传费200000元，余额在乙方完成销售额500000元后再付230000元，完成销售额1000000元后再付剩下200000元；乙方在本协议期内应当完成酒水销售额不低于1500000元；甲方在协议期内免费赠送乙方啤酒600件，红酒20000元作为乙方全年活动用酒，乙方不得接受其他酒水供应的任何赞助费用，如乙方违约，甲方有权收回所有赞助及宣传费用；货款支付：乙方所需的商品货款实行月结，即1日至31日所发生的货款必须在次月的10日前结清。汪秋芬在该协议的乙方代表一栏签名，乙方这一栏加盖了鼎虹美食城的公章。
2010年8月10日，鼎虹饭店（甲方）和金商源公司（乙方）签订《供货协议（补充协议）》，约定：在原双方供货协议（2009年4月18日至2010年4月17日年度协议）不变的基础上作出如下补充约定：一、债权债务的确定：1、自2010年5月2日前鼎虹美食城所欠货款由鼎虹美食城承担并支付；2、自2010年5月2日开始产生的货款由鼎虹饭店承担并支付；二、销售额的确定：1、鼎虹美食城已完成原协议约定销售额500000元；按原协议约定，未完成的1500000元销售额由鼎虹饭店完成，协议到期未完成销售额顺延至完成销售额为止；三、费用的核算及追加约定：至2010年8月1日止乙方已预付甲方宣传费用500000元，在原协议基础上、乙方对甲方追加酒水宣传费30000元、赠送红酒20000元及啤酒600箱……按原协议预付及补充协议追加的费用、赠酒，如甲方未完成销售额，乙方有权按甲方完成销售额比例退回相应未完成销售额的预付费用及赠酒。
鼎虹饭店经营期间，金商源公司向鼎虹饭店供应了酒水。后经结算，汪秋芬确认鼎虹饭店至2010年10月共欠金商源公司货款249000元。2011年4月14日，金商源公司向该院起诉要求汪秋芬、盛世投资公司、杨忠良、杨远富、杨一益共同支付货款249000元及利息，并退回酒水宣传费200000元等（在该案庭审过程中，金商源公司方陈述“除尚欠的249000元货款外，被告方还支付过货款，大部分是饮料等不计算折扣的，但是具体数额不清楚”）。案件审理过程中，金商源公司撤回要求退回宣传费的诉讼请求。后法院判决汪秋芬、杨一益、杨忠良、杨远富支付金商源公司货款249000元及利息、律师费。2012年5月24日，金商源公司向原审法院起诉要求汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益退回宣传费159034.26元及利息，后撤回起诉。2014年10月30日，金商源公司再次起诉至原审法院，请求判令：1、虞小忠、汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益共同连带退回金商源公司产品宣传费200000元并支付利息（自2012年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至起诉之日止）；2、诉讼费由虞小忠、汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益承担。案件审理过程中，金商源公司变更诉讼请求为：1、虞小忠、汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益共同连带退回原告宣传费200000元及利息（自2012年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）；2、本案诉讼费由虞小忠、汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益承担。
原审法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
金商源公司主张：其已支付鼎虹美食城400000元宣传费，但鼎虹美食城仅完成销售额500000元，未完成1500000元的销售额，根据金商源公司与鼎虹美食城的《供货协议》，鼎虹美食城应退还金商源公司200000元宣传费，因此金商源公司要求鼎虹美食城经营者即虞小忠退还200000元宣传费。金商源公司应对该事实主张依法负举证责任。金商源公司为此提供了《供货协议》三份（含补充协议）。该院认为，首先，上述协议中，鼎虹美食城并未对金商源公司给付400000元宣传费的事实进行确认，只有补充协议中记载“乙方（金商源公司）已预付甲方（鼎虹饭店）500000元”；其次，鼎虹饭店与鼎虹美食城系不同的民事主体，在未取得授权情况下、鼎虹饭店无权对鼎虹美食城的债权债务进行确认，且签订补充协议时鼎虹美食城已经注销；再次，金商源公司未提供其支付鼎虹美食城宣传费的证据，也未提供鼎虹美食城完成销售额的相关证据，无法进行折算；且协议还约定了双方的其他权利义务。综上，金商源公司该事实主张缺乏依据，故该院对金商源公司要求虞小忠退回宣传费的诉讼请求不予支持。
金商源公司还主张：鼎虹饭店受让承接了鼎虹美食城的经营，并在补充协议中对原告与鼎虹美食城的买卖合同予以认可，应视为债务加入，故要求鼎虹饭店的实际经营者汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益对鼎虹美食城应退回金商源公司的200000元宣传费债务承担共同还款责任。该院认为，首先，鼎虹美食城因歇业于2010年5月14日经工商部门登记注销，而鼎虹饭店经工商部门核准于2010年6月18日成立，二者的民事主体身份相互独立。而且，金商源公司与鼎虹饭店签订的补充协议中明确约定：2010年5月2日前鼎虹美食城所欠货款由鼎虹美食城承担并支付，5月2日开始产生的货款由鼎虹饭店承担；而鼎虹美食城在2010年5月份已经歇业并因歇业于当月14日注销工商登记。可见，鼎虹美食城的债权债务并不当然由鼎虹饭店承继。其次，金商源公司与鼎虹饭店签订的补充协议虽记载了“乙方（金商源公司）已预付甲方（鼎虹饭店）500000元，鼎虹美食城未完成的1500000元销售额由鼎虹饭店完成”；但金商源公司在案件审理过程中明确表述称，500000元宣传费是由2009年支付鼎虹美食城的400000元和2010年支付给鼎虹饭店的100000元组成。由此可见，金商源公司并未实际支付鼎虹饭店500000元宣传费。再次，金商源公司主张鼎虹饭店系债务加入。但债务加入的前提条件是原始债务客观存在，才有债务加入的基础。而本案金商源公司并未提供充分证据证实鼎虹美食城应该退回原告200000元宣传费，故债务加入的基础缺乏。综上，金商源公司要求汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益共同退回其宣传费200000元的诉讼请求缺乏依据，该院亦不予支持。
金商源公司主张：其实际支付鼎虹饭店100000元宣传费，而鼎虹饭店只完成249000元的销售额，对应的宣传费为99600元，应当返还400元宣传费。金商源公司为此提供（2011）衢柯巡商初字第121号民事判决书一份。该院认为，该判决书认定了鼎虹饭店欠金商源公司货款249000元，但并未认定金商源公司与鼎虹饭店发生的销售额共计249000元，且金商源公司在该案庭审过程中陈述“除尚欠的249000元货款外，被告方还支付过货款，大部分是饮料等不计算折扣的，但是具体数额不清楚”，可见鼎虹饭店的销售额高于249000元，故其以欠付货款作为鼎虹饭店的销售额基础计算得出的宣传费，不具有客观真实性。鉴于合同双方当事人均未能提供鼎虹饭店完成销售额的相关证据，故该院无法计算对应的宣传费。综上，该院对金商源公司该部分主张亦不予采纳。2015年10月20日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，作出判决：驳回金商源公司的诉讼请求。案件受理费4750元，公告费650元，合计6500元，由金商源公司负担。
判决后，金商源公司不服，向本院提起上诉称：一、根据补充供货协议约定，被上诉人汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益未完成销量时应当按比例返还预付宣传费。补充供货协议第二条第2项约定：按原协议（上诉人与鼎虹美食城的协议）约定，未完成的1500000元销量由四被上诉人共同经营的鼎虹饭店完成；补充供货协议第三条第1项明确约定：上诉人已预付鼎虹饭店宣传费500000元；第三条第4项约定：所有按原协议预付及本协议追加的费用，鼎虹饭店未完成销量的须按比例返还未完成销量的预付费。综上根据补充供货协议约定：所有按原协议预付给鼎虹美食城的400000元宣传费和按本协议预付给鼎虹饭店的100000元宣传费，在鼎虹饭店未能完成协议约定的销量时，鼎虹饭店的内部合伙人均应当按比例返还未完成销量的预付费。二、被上诉人汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益内部约定，本案200000元宣传费由被上诉人杨一益负责，表明上述被上诉人认可须归还200000元宣传费的事实。首先，根据（2011）衢柯巡商初字第121号民事判决书，被上诉人汪秋芬答辩称本案200000元宣传费，股东会议时约定由被上诉人杨一益承担，并提供了相关股东会决议，表明该200000元宣传费的返还问题，四被上诉人是认可的，只是其内部约定由杨一益承担。其次，股东会决议的时间为2010年10月18日，此时恰好是上诉人与四被上诉人共同经营鼎虹饭店终止合作，并对账结算的时间，在此时出具该股东会决议，明显是四被上诉人内部分摊对外债务的行为。最后，四被上诉人的内部约定债务分摊，不能对抗上诉人的主张，由于四被上诉人是个人合伙性质，故应当对该笔200000元宣传费承担连带清偿责任。三、鼎虹饭店销售额完成情况应当有被上诉人举证，被上诉人未举证的情形下，应当支持上诉人的请求。本案根据被上诉人汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益的股东会决议表明，其对于应当返还200000元宣传费是心知肚明的，故而内部约定由被上诉人杨一益一人承担。现被上诉人多次答辩均未提出其完成的销量任务高于上诉人的主张。原审举证责任分配不当。故请求撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的一审诉求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人汪秋芬、杨忠良、杨远富共同答辩称：补充供货协议明确：“自2010年5月2日之前衢州市柯城盛世豪门鼎虹美食城所欠乙方货款由衢州市柯城盛世豪门鼎虹美食城承担并支付。”“自2010年5月2日开始产生的货款由现在的衢州市柯城鼎虹饭店承担并支付。”我们的账目上显示只收到100000元的宣传费，该承担的费用我们均已经承担。鼎虹美食城注销日期是2010年5月14，鼎虹饭店成立日是2010年6月18日，两者没有关系。400000元是金商源支付给美食城的，与鼎虹饭店无关。我们与金商源之间的货款已经结清。2010年5月2日前鼎虹美食城的费用由鼎虹美食城承担支付。股东决议书只是督促鼎虹美食城。虞小忠将店转让给我们，实际上是虞小忠和杨一益二人的；我们是从杨一益手上受让过来的，后杨一益虽然是我们的股东，但是股份是很少的，所有的事情均是汪秋芬在管理负责，我们和杨一益之前的债务均是分割清楚的。之前与上诉人签订的鼎虹美食城的酒水协议是杨一益签订的。宣传费是货款的一部分，赠送的红酒2万，啤酒600箱是给我们店的福利，起到宣传的作用。所谓500000元宣传费到我们账目上只有100000元，该100000元一审连货款双方已经结算清楚。故请求二审法院维持原判。
被上诉人被上诉人虞小忠、杨一益未答辩。
双方当事人二审中均未向本院提供新的证据
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案中的股权转让协议并非公司法意义上的股份转让和股东行为。鼎虹美食城与鼎虹饭店是两个不同的个体工商户，而非仅名称变更的同一的个体工商户；故，鼎虹美食城对外的债权债务与鼎虹饭店无法律上的直接关系。即使从实际经营人角度，鼎虹美食城的实际经营人与鼎虹饭店的实际经营人之间，也是两个不同的合伙体，前者指虞小忠和杨一益，后者指汪秋芬、杨忠良、杨远富、杨一益。两个合伙体存续的时间不同，故不能以两个合伙体成员均有杨一益，进而混淆两个不同合伙体之对外债权债务关系。最为关键的是，上诉人明确认可没有直接证据证明其支付了鼎虹美食城400000元的宣传费。至于另外100000元宣传费，双方对已经结清并无实质异议。如400000元的宣传费并无实际支付，只是变相折扣的货款，则宣传费实为货款，依据补充供货协议，上诉人并无向鼎虹饭店的实际经营人进行主张之合同基础。此外，需要明确的是，虽然补充供货协议第三条第1项表明“至2010年8月1日止乙方已预付甲方宣传费用500000元”，但其中的“甲方”，依据该协议，是指鼎虹饭店；可是上诉人实际证据充分的只有汪秋芬、杨忠良、杨远富认可的100000元，并已解决。上诉人缺乏充分的另400000元的客观证据，虞小忠和杨一益两个个人或两者共同体在本案中又未予认诺上诉人的诉讼请求，上诉人应依法承担相应的诉讼风险后果责任，虞小忠和杨一益是否应受道德谴责不属本案证据裁判的实体处理范畴。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人衢州市金商源贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 詹 璐
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王慧芸