山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终769号
上诉人（原审被告）：莱阳市中医医院。住所地：莱阳市五龙北路***号。
法定代表人：王桂臣，该院院长。
委托代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王秀丽。
委托代理人：田本荣。
委托代理人：徐春艳，莱阳市龙旺庄法律服务所法律工作者。
上诉人莱阳市中医医院因与被上诉人王秀丽医疗损害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王秀丽诉称，2009年12月8日，原告因左股骨粗隆间粉碎骨折到被告中医院住院治疗，中医院植入原告体内的钢板、钢钉松动突出1.5--
2公分，且原告手术后产生排异反应，导致伤口感染化脓，之后原告多次到文登整骨医院、山东大学第二医院等处治疗。2013年3月19日，烟台市医学会出具医疗事故技术鉴定书，认定构成三级戊等医疗事故，中医院承担主要责任。由于被告的不当医疗行为给原告造成巨大损失，故具状法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费1400元、误工费231930元、护理费231930元、后续护理费296772元、住院伙食补助费54750元、残疾生活补助费51336元、精神损害抚慰金51336元、交通费21000元、后续治疗费35000元，合计940450元，被告中医院承担90%的责任，计846408元。扣除中医院已支付的50400元，余额796008元应由被告赔偿。诉讼费用由被告承担。
原审被告中医院辩称，1、原告因外伤骨折到我院治疗，我院在硬膜外麻醉下给予骨折切开复位钢板螺钉内固定术，手术顺利。术后第6天原告自动要求出院，我院将出院后可能发生的后果都详细向患者做了交待，原告也在自动出院协议书上签字，故我院的治疗过程符合治疗原则，不存在任何差错。2、原告自动出院后发生螺钉松动、切口部位出现缝线排异反应及骨不连，分析认为系原告出院后未执行医嘱，未定时复查，在骨折未愈合情况下过早负重及原告自身体质原因出现排异反应，加之原告自己在家处理不当，致伤口感染，继而出现骨不连。3、对烟台市医学会的“院方在初次手术中存在不足，骨折未达正确复位，导致螺钉松动退出，与患者××患肢短缩存在因果关系”的鉴定结论，我院不认同。综上，我院的诊疗行为符合诊疗原则，不存在差错和不足，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：1、2009年12月8日，原告王秀丽因意外摔伤入被告中医院住院治疗，诊断为左股骨粗隆间粉碎骨折，完善相关检查后，院方为原告实施切开复位内固定术，12月17日原告自动要求出院。2、2010年6月2日，原告因手术部位红肿再次入中医院住院治疗，诊断为左股骨粗隆间骨折术后感染，院方给予内固定物取出及抗生素治疗，治疗过程中发现原告左下肢略短缩1.5CM，颈干角变小。原告支付医疗费1400元。因医患双方产生矛盾，2010年10月11日，被告中医院作为甲方，与乙方王秀丽签订协议书1份，内容：乙方于2009年12月9日以左股骨粗隆间骨折入住甲方行钢板内固定术，于今年6月骨折处出现感染后行手术取出内固定，创口冲洗换药治疗，现临床治愈，可以出院休息，现达成如下协议：一、即日起乙方回家休息治疗。二、乙方定期至甲方复查。三、根据复查情况，若可行手术治疗甲方负责暂垫付医疗费到文登整骨医院行手术治疗。四、甲方自乙方离院后给予每月伍佰元生活补助费用。五、乙方再次手术痊愈后甲乙两方行医疗事故鉴定。甲方：徐秀敬，乙方：田本勇，中间人：田福平2010年10月11日。协议书签订后，原告离开医院，院方自此每月支付原告生活费500元。3、2011年3月18日，原告到山东省文登整骨医院住院治疗，诊断为左股骨粗隆间骨折术后骨不连，左股骨粗隆间骨折术后感染，检查中发现原告左股骨粗隆间陈旧性粉碎性骨折，骨折端骨质硬化、吸收，未见明显骨痂生成，股骨颈干角、前倾角明显变小。同年7月26日，原告出院。4、2011年7月26日，原告又到被告中医院住院治疗，仍诊断为左股骨粗隆间骨折术后骨不连，院方给予对症治疗，治疗持续到同年10月12日。5、2011年10月12日，原告到山东大学第二医院住院治疗，诊断为左股骨粗隆间骨折术后骨不连，10月27日，该院在硬膜外麻醉下为原告实施左股骨骨不连切开复位、植骨、内固定术，术后给予抗感染治疗，11月9日原告自动出院。6、2011年11月11日，原告第4次到中医院住院治疗，治疗项目是康复治疗。2011年12月9日，中医院（甲方）与王秀丽（乙方）达成协议书1份，内容：乙方于2009年以粗隆间骨折在甲方行手术治疗后出现异物排异反应，致骨折不愈合，后在甲方、文登住院治疗，又于10月在山大第二医院行再次固定手术治疗，现拍片见骨折断端对位对线良好，可以回家休息治疗，达成如下协议：一、自来日起每月付生活补助款1200元（每月5号前）。二、每月来院复查一次，甲方免费并派车接送。三、生活费至断端愈合。四、再次取钢板费用甲方负担。五、病情愈合，务必行医疗鉴定，若有一方违约将向人民法院起诉违约责任。六、原2010年10月11日甲、乙双方签署之协议继续生效。以上条款是在未进行医疗鉴定前提下所议，具体事宜待鉴定后再议。甲方出于人道主义和同情，暂予对上述补助和各费用予以垫付。甲方：伍海波，乙方：田本勇（夫妻关系）。2011年12月9日。12月10日，病历记载原告好转出院。2013年5月28日，经烟台市医学会鉴定，患者王秀丽因左股骨粗隆间粉碎骨折入院行切开复位内固定术，术后第6天病人自动出院，2010年6月2日因钢板螺钉松动及切口部红肿热痛再次入院，于2010年6月6日行内固定物取出加抗菌素持续灌洗。××患者患肢短缩3.5CM，内翻20度，根据专家组讨论分析认为，院方在初次手术中存在不足，骨折未达到正确复位，导致螺钉松动退出，与患者××患肢短缩存在因果关系，患者自动出院后半年出现创伤部位红肿热痛与排异反应有关，与院方处理无关。根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。7、2014年7月9日，原告王秀丽因左股骨骨不连术后内固定术后33个月第二次到山东大学第二医院住院治疗，7月11日该院在硬膜外麻醉下行左股骨内固定物取出术，7月25日出院。出院医嘱要求原告1个月后复查。原告于2014年5月7日向法院起诉，要求被告赔偿损失。被告认为原告的住院伙食补助费、护理费仅应计算住院期间，原告要求赔偿5年的误工费没有法律依据，后续护理费也没有法律依据。被告申请进行司法鉴定，要求鉴定因被告治疗失误导致王秀丽延长的误工时间和护理时间。山东衡信司法鉴定中心接受法院委托后，经审查认为被告的鉴定要求超出本中心鉴定人的技术能力，决定终止鉴定，退回委托。被告还申请对王秀丽的伤情是否需要终生护理及护理依赖程度进行鉴定。山东衡信司法鉴定中心接受法院委托后，经审查认为王秀丽的伤情尚未达到需终生护理依赖的程度。从不增加当事人鉴定费用支出考虑，本中心只做说明，如有异议，再行鉴定，故退回鉴定。审理过程中，原、被告均同意按照《医疗事故处理条例》的规定处理双方的争议，原告还明确表示既然已经与中医院签订协议书，协议书中约定按照《医疗事故处理条例》的规定进行医疗事故鉴定，那么就应该按照协议处理，不要求按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定进行司法鉴定，确定中医院的过错程度及原告的残疾等级。原告对其交通费的诉讼请求，提交交通费单据一宗，总计4336元，以证实其伤后就医治疗时与陪护人员支付的交通费。
诉讼过程中，原告变更部分诉讼请求，要求被告按照2015年度山东省人身损害赔偿标准赔偿原告后续护理费306831元、残疾生活补助费54969元、精神损害抚慰金54969元，撤回对后续治疗费35000元的诉讼请求，其他诉讼请求标的额不变，共计957779元。被告中医院承担90%的赔偿责任，为862001元，扣除中医院已经支付的50400元，余额811601元由被告中医院赔偿。
原审法院依据中医院、文登整骨医院、山东大学第二医院的住院病历、医疗事故技术鉴定书、交通费单据、退卷说明及当事人陈述等证据认定上述事实。
原审法院认为，原告王秀丽因意外受伤到被告中医院治疗，经医疗事故技术鉴定，中医院在对王秀丽的治疗过程中存在过错，被告的医疗行为侵犯了王秀丽的健康权，原告要求被告中医院赔偿其损失，理由正当，应予支持。原告自愿要求按照《医疗事故处理条例》的规定处理本案纠纷，被告亦同意按照《医疗事故处理条例》处理，对此法院予以支持。根据相关规定，原告三级戊等医疗事故相当于十级残疾，故原告的相关赔偿数额应按照十级残疾的标准予以确定。经烟台市医学会鉴定，对本次医疗事故，被告中医院应负主要责任，结合本案的具体情况，法院确定可由被告承担90%的责任。
根据《医疗事故处理条例》第五十条规定，对于原告的损失项目及具体数额，法院认为王秀丽在中医院的医疗费1400元有该院的收费单据予以证实，应予支持；住院伙食补助费是对伤者因病住院期间的生活补贴，该费用的计算应以实际住院时间为限，原告伤后实际住院时间为423天，其住院伙食补助费可按医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天30元计算，为12690元（423天×30元）；《医疗事故处理条例》第五十条第（二）项规定，患者无固定收入的，其误工费按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。原告要求按照2013年度城镇职工年平均工资46386元计算并无不当，法院予以支持。原告自2009年12月9日受伤至2014年7月25日最后一次治疗出院，其接受治疗的行为基本上是持续的。最后一次住院治疗完毕后，还应给予原告一段合理的时间休息，合理的休治时间可计算到2014年12月9日，故原告的误工时间可确定为5年，其误工费为231930元（46386元×5年）；《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项规定，陪护费是××患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。根据住院病历记载，原告王秀丽受伤后实际住院时间为423天，但根据原、被告签订的协议，原告回家休息治疗期间，仍需定期到中医院复查，说明原告的病情未完全愈合，仍需治疗，只是治疗方式不同而已。原、被告于2011年12月9日签订的协议书中约定病情愈合，务必行医疗鉴定。2013年5月28日，经烟台市医学会鉴定，原告的的残疾等级属于三级戊等医疗事故，证明原、被告均认可此时原告的病情已经愈合，已不需专人陪护。因此本案原告的住院治疗时间虽为423天，但陪护费不应只计算住院期间，应计算其伤后需专人陪护的时间，为1266天（2009年12月8日至2013年5月28日，2014年7月9日至2014年7月25日），其陪护费为160889.52元（46386元÷365天×1266天）；交通费是××受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据其就医时间、地点及陪护人的人数，原告主张的交通费可酌情支持3000元。按照《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项之规定，残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。至2013年5月28日烟台市医学会出具医疗事故技术鉴定报告止，原告王秀丽年龄不到60岁，其残疾生活补助费可计算30年。2014年度山东省城镇居民人均生活费支出为18323元，故原告的残疾生活补助费为54969元（18323元×30年×10%）；按照《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项之规定，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算3年，故原告王秀丽的精神损害抚慰金为元54969（18323元×3年）。原告主张的后续护理费及其他诉讼请求因无证据证实，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《医疗事故处理条例》第五十条及相关民事法律法规政策之规定，原审法院于2015年10月27日判决：、原告的损失为医疗费1400元、住院伙食补助费12690元、误工费231930元、护理费160889.52元、交通费3000元、残疾生活补助费54969元，共计464878.52元，由被告莱阳市中医医院承担90%的赔偿责任，计418390.67元。扣除被告已支付的50400元，实际应付367990.67元；、被告莱阳市中医医院应赔偿原告王秀丽精神损害抚慰金54969元；上述第一、第二项合并，被告莱阳市中医医院应付原告王秀丽赔偿款422959.67元，于判决生效后十日内付清；驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决××定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11760元，由被告莱阳市中医医院负担。
宣判后，上诉人莱阳市中医医院不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、认定5年误工时间错误。根据“谁主张、谁举证”的原则，本应由被上诉人举证因上诉人过错导致其延长治疗、康复的时间，但被上诉人拒不申请鉴定，上诉人本着对被上诉人负责、尽快结案的出发点，申请鉴定，但该申请被鉴定机构以“鉴定要求超出本中心鉴定人的技术能力、终止鉴定”为由、退回委托。在此情况下，一审法院应当向当事人双方释明：要求被上诉人继续举证证实其主张或者重新委托鉴定，但一审法院没有依法办理，在被申请人没有提供证据的情况下采取了径行判决的方式，判令从2009年12月8日被上诉人受伤到2014年12月8日五年时间均作为因上诉人过错导致其增加的误工时间并计算误工费显然是错误的：首先，被上诉人是因摔伤致左股骨粗隆间粉碎骨折到上诉人处住院的，根据其自身伤情也最少需要两次住院手术治疗，算上两次住院中间出院时间，被上诉人正常的休治时间应在一年左右，该时间与上诉人没有任何关系，应当扣除。其次，2011年10月12日，被上诉人到山东大学第二医院住院手术治疗后，2011年11月9日出院，在2011年11月11日到上诉人处康复治疗，期间经拍片见骨折断端对位对线良好，可以出院回家休息治疗，同年12月10日被上诉人回家，之后到被上诉人再次住院取出内固定的2014年7月9日，间隔33个月，这期间被上诉人未经任何治疗。第三、被上诉人住院时间总计为423天，且在2013年5月28日烟台医学会便做出了医疗事故鉴定，但一审判决将被上诉人误工时间计算到2014年12月9日－医疗事故鉴定报告的近19个月之后，没有法律和事实依据。2、认定护理时间1266天错误。除上述理由外，护理时间一般应限于住院期间，除非经鉴定认定出院后仍需陪护。3、判令精神抚慰金没有依据。被上诉人属于十级伤残，伤残等级很低，判令高达近5.5万元的精神抚慰金没有依据。4、被上诉人夫妻均系农民，上述赔付标准均按照城镇居民或者职工工资标准计算是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《医疗事故处理条例》处理本案是错误的。虽然双方当事人同意依据该条例处理本案，但该要求违法，本案应当依据《侵权责任法》处理。最高法院2011年5月25日“关于统一医疗损害案件适用法律的通知”规定“自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或者医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行”；最高院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）》明确规定“50、最高院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知与《侵权责任法》等法律规定相冲突，予以废止”。所以，一审判决依据《医疗事故处理条例》为据处理本案是错误的，相应的，烟台医学会的《医疗事故鉴定报告》及《医疗事故处理条例》第50条中误工费、护理费、精神抚慰金等的计算标准均不应当作为定案依据。三、被上诉人的十级伤残是其自身原因造成的，与上诉人无关。被上诉人于2009年12月8日上午9时30分因摔伤左髋部、伤部肿痛、不能站立行走来上诉人就诊；门诊以“左粗隆间骨折”收入院。入院后查体无手术禁忌症，于12月11日在硬膜外麻醉下行切开复位钢板螺钉内固定术，手术顺利，术中检查骨折对位好，固定稳定可靠；术后给予抗生素静滴预防感染，术后拍片：断端对位对线较好。被上诉人于术后第6天放弃治疗、自动要求出院，经劝阻无效后签“自动出院协议书”，交代其出院后发生一切不良后果与医院无关，并嘱其定时复查，禁止负重二个月，观察治疗。被上诉人出院后，自行在当地拆线，由于身体对缝线排异反应，部分缝线排出，在家自行处理。后来上诉人门诊复查，拍片示钢板螺钉松动，系自动出院后，在骨折没有愈合的情况下，在家活动不当所致。所以其以后的治疗、伤残完全是自身原因造成的，与上诉人无关。四、一审判决认定上诉人对被上诉人的伤情及残疾承担90%的责任错误。上面讲过，烟台医学会的《医疗事故鉴定报告》不能作为认定本案责任大小的依据。退一步讲，即使按照《医疗事故鉴定报告》，一审法院认定上诉人承担90%的过错责任也明显过高，主要责任的过错比例在60%-90%，考虑到本案实际情况（被上诉人第一次住院自动要求出院、出院后活动不当等）上诉人的过错比例不应当超过70%。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人王秀丽答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人王秀丽提交X光片9张，证明从2011年12月10日回家以后到2014年7月9日期间，被上诉人不间断的拍片复查，基本是两个月去一趟，由上诉人车接车送，从这9张片可以看出被上诉人的骨头没有长好，到7月份才基本上愈合了。经质证，上诉人称，对片子真实性没有异议，但被上诉人提供的9张光片仅能证实被上诉人多次到上诉人处复查，既不能证实这期间属于法定的误工时间，也不能证实被上诉人的病情和上诉人有因果关系，因此被上诉人提供的9张X光片不能作为其证实误工时间的证据。误工时间应当由法定部门依法鉴定，并且被上诉人系外伤后到上诉人处治疗的，其本身的伤情需要多次住院，而这部分时间与上诉人没有任何关系。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审判决适用法律是否正确。2、被上诉人的误工时间如何确定。3、被上诉人的护理时间如何确定。4、应否支持精神损害抚慰金。5、被上诉人主张的误工费、陪护费的计算标准。6、造成被上诉人十级伤残的原因。7、上诉人应承担责任比例。
关于原审适用法律的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，本案上诉人的侵权行为发生于2009年12月，故原审适用《医疗事故处理条例》的相关规定处理本案符合上述法律规定，上诉人关于原审适用法律错误的上诉理由不成立。
关于被上诉人的误工时间，被上诉人自2009年12月8日受伤后一直治疗，最后一次治疗出院时间为2014年7月25日。根据2011年12月9日上诉人与被上诉人达成的协议书，上诉人每月支付被上诉人1200元生活补助款至断端愈合，而上诉人认可一直支付被上诉人生活费至2014年7月，表明上诉人亦认可被上诉人的伤情没有完全恢复。故原审考虑到被上诉人的治疗行为一直持续，最后一次住院治疗完毕后，还应给予被上诉人一定的休息时间，确定被上诉人的误工时间为5年，并无不妥。
关于被上诉人的护理时间，因被上诉人一直持续治疗，伤情没有完全恢复，而被上诉人的伤情为左股骨粗隆间骨折术后骨不连，综合考虑左股骨对人的身体活动能力的影响，原审确定被上诉人的护理时间按1266天计算，亦无不妥。
按照《医疗事故处理条例》第五十条第（二）项、第（四）项的规定，误工费、陪护费的计算标准均为医疗事故发生地上一年度职工年平均工资，原审对被上诉人误工费、陪护费的计算符合上述法律规定。
按照《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项之规定，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。本案中，2013年5月28日，经烟台市医学会鉴定，认定上诉人在初次手术中存在不足，骨折未达到正确复位，导致螺钉松动退出，与被上诉人××患肢短缩存在因果关系，属于三级戊等医疗事故，上诉人承担主要责任。根据以上医学会鉴定结论，上诉人的不当诊疗行为造成被上诉人患肢短缩，构成伤残。根据上述规定，上诉人应按照医疗事故发生地居民年平均生活费承担不超过3年的精神损害抚慰金，因医疗事故发生地为城镇，故原审根据城镇居民标准计算精神损害抚慰金，亦无不妥。
关于上诉人应承担的赔偿责任比例，根据医学会的鉴定结论，上诉人的医疗过失行为对造成医疗事故损害后果承担主要责任。原审确定上诉人承担90%的赔偿责任比例，并无不当。
综上，上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11760元，由上诉人莱阳市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年四月十五日
书记员 王 琪