安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民一终字第00405号
上诉人（原审被告）：姚佑发，男，汉族，1952年9月12日出生，住安徽省东至县。
委托代理人：程锋，东至县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：王林花，女，汉族，1961年11月25日出生，住安徽省东至县。
委托代理人：王莉，女，汉族，1988年8月7日出生，住安徽省东至县。
被上诉人（原审被告）：吴小平，男，汉族，1968年4月19日出生，住安徽省东至县。
委托代理人：汪桂民，东至县官港镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹谱德，男，汉族，1964年5月15日出生，住安徽省东至县。
上诉人姚佑发因与被上诉人王林花、吴小平、曹谱德机动车道�交通事故责任纠纷一案，不服东至县人民法院（2015）东民一初字第00419号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚佑发及其委托代理人程锋、被上诉人王林花的委托代理人王莉、被上诉人吴小平的委托代理人汪桂民到庭参加诉讼。被上诉人曹谱德经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：东至县木塔乡荣兴村2013年“中心村建设项目”的附加工程阮家组内修建混凝土路（户户之间相通的）由被告姚佑发负责施工。被告姚佑发与被告曹谱德双方口头约定，由被告姚佑发提供水泥、沙等原材料，被告曹谱德按照被告姚佑发的要求完成修筑混凝土路事项。被告曹谱德修建好混凝土路并由被告姚佑发验收后，被告姚佑发按修筑完成的混凝土路面积每平米13元支付报酬。被告曹谱德自备施工设备、工具，自行组�人员进行施工作业。
2014年8月27日8时15分许，受被告曹谱德雇佣的被告吴小平驾驶前置翻斗型工程作业车（无牌）运输混凝土，沿东至县木塔乡荣兴村阮家组路段水泥公路行驶，在行驶至东至县木塔乡利安至荣胜村村道约1公里处三叉路口位置，左转弯准备往东至县木塔乡荣胜村方向行驶，因观察不慎，操作车辆不当，与由南向北方向直行的原告王林花驾驶的皖RE50**普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及皖RE50**普通二轮摩托车损坏的道路交通事故。本起事故经东至县公安局交通管理大队认定，被告吴小平负全部责任，原告不负事故责任。原告王林花受伤后，经东至县中医院救治后，转到安庆市立医院救治，当日又包车转到安徽医科大学第一附属医院继续治疗。经该院诊断原告之伤为“肝出血”、“肾挫伤”、“腹部损伤”，共计花去医疗费157530.34元，并�10月29日出院，医院医嘱为“注意营养饮食休息”“定期检查”等。事故发生后被告吴小平、曹谱德分别垫付原告医疗费26000元、10000元。2015年2月2日，安徽秋诚司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，认为原告遗留伤情构成十级伤残。案件在审理过程中，应被告曹谱德的申请，本院委托安徽同德司法鉴定所对原告医疗费的合理性、必要性及非医保用药费用进行鉴定，鉴定的意见为：被鉴定人王林花伤后临床用药除“尼群地平片”外，其余用药均与本次外伤存在关联性，属合理性用药。被鉴定人王林花伤后住院期间的非医保药物费用合计为人民币31796.77元。另查明，被告曹谱德、被告姚佑发均无建设工程相关资质。修路施工现场未设置施工警示标志和安全防护设施。再查明，原告王林花是东至林花大药房负责人，在木塔乡木塔街道从事药品零售。
原审认为：公�的生命权、健康权、身体权受法律保护。被告曹谱德抗辩吴小平超出其指示范围内执行职务，未提供充分证据，况且雇员的行为即使超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定是“从事雇佣活动”。被告吴小平在事故发生时正在驾驶工程作业车运输浇筑路面的混凝土，其表现形式是从事雇佣活动，应当认定为从事雇佣活动。故被告曹谱德该抗辩理由不能成立，不予支持。被告吴小平在从事雇佣活动驾驶机动车不法造成原告身体受伤，财产受损，系侵权行为，因其系被告曹谱德的雇员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，被告曹谱德应依法承担雇主责任，故相应民事责任依法应由其雇主即被告曹谱德承担，被告吴小平不需承担本案赔偿责任。被告姚佑发与被告曹谱德口头约定，由被告曹谱德承包修筑阮�组内混凝土路，被告曹谱德按被告姚佑发要求完成修筑混凝土路任务后交付，是一次性交付工作成果；被告曹谱德以自己的设备、工具，组织临时施工人员进行施工，其工作有相对独立性，日常工作不受被告姚佑发指派、安排，是“独立劳动”；被告姚佑发按被告曹谱德完成的工作量（修筑完成的混凝土路面积）支付报酬，是一次性结算劳动报酬；同时被告曹谱德、姚佑发修筑混凝土路口头合同标的具有特定性。据此，被告曹谱德与被告姚佑发的口头合同结合本案具体情况综合判断符合承揽合同特征，被告姚佑发、被告曹谱德之间为承揽关系，被告姚佑发是定作人，被告曹谱德是承揽人。被告姚佑发明知被告曹谱德无相应施工资质，仍选任其为承揽人，是对承揽人选任的过失，具有定作人选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任。故被告姚佑发抗辩其不承担责任的理由不能成立。被告曹谱德明知自己不具备相关资质，却违规承揽工程，又未注意施工安全，违规作业，以致发生事故，同样存在过失。被告曹谱德、姚佑发之间在主观上具有共同过失，又导致同一损害后果，故二人构成共同侵权，应当依法承担连带责任。公安机关交通管理部门认定被告吴小平负事故全部责任，原告无责任，被告曹谱德并无相反证据推翻，对其予以确认，故被告曹谱德抗辩的原告王林花应承担本起事故责任的理由亦不能成立，不予支持。被告曹谱德、姚佑发事故赔偿责任比例为100%。被告吴小平垫付的26000元医疗费，因吴小平未提出请求，本案不予处理。曹谱德垫付原告医疗费10000元，可在赔偿总额中折抵。
原告王林花在本次事故中的损失认定如下：1、原告主张医疗费157530.34元，根据安徽同德司法鉴定所的鉴定意见，扣除与原告治疗伤情�关药品“尼群地平片”费用2元，认定为157528.34元。2、住院伙食补助费，原告主张为945元（63天×15元／天），符合相关规定，予以认定。3、营养费，原告主张为3195元（63＋150）日×15元／日，被告认为营养费时间过长，只能按住院天数计算。考虑原告之伤为肝出血，参考其就医的医疗机构医嘱要求“注意营养饮食休息”，认定营养费为1395元［15元／天×（63天＋30天）］。4、误工费，原告主张为29707.11元［（63＋150）日×139.47元］，被告认为原告主张误工时间及标准过高，该抗辩有理，对原告请求部分予以支持。参考其就医的医疗机构医嘱要求“注意营养饮食休息”，其误工时间可计算至定残前一日，原告受伤至定残前一日为159天，参照原告从事的职业相近行业安徽省2013年度其他服务业日平均工资标准认定原告的误工损失为16149.63元（101.57元／天×159天）。5、护理费，原告主张为9446.01元［（63＋30）天×101.57元／天］，被告认为原告主张护理时间较多，故对该费用予以部分支持，认定其护理费用为7109.9元［101.57元／天×（63天＋7天）］。6、精神损害抚慰金，原告主张为5000元，根据相关规定，结合原告伤残等级及司法实践，认定为5000元。7、交通费、住宿费，原告主张8000元（其中交通费4000元，住宿费4000元），考虑原告受伤从安庆市转到合肥市救治包车及当时伤情危重需陪护人员、主要治疗地在合肥市等实际情况，酌情认定交通费为2000元、住宿费为1800元。8、残疾赔偿金，原告主张按城镇居民标准赔偿46228元（23114元／年×20年×10%），原告提供的证据不能证明其可按城镇居民标准赔偿，认定为19832元（9916元／年×20年×10%）。9、鉴定费，原告主张1000元，予以确认。10、车辆修理费，原告主张1000元，被告提出车辆修理费无有效�据，不应赔偿，但原告摩托车在事故中损坏属实，酌情认定修理费为500元。根据以上认定，原告因本次事故所造成的损失合计为213259.87元，应由被告姚佑发、曹谱德连带赔偿。被告曹谱德申请鉴定的鉴定费由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告曹谱德、被告姚佑发连带赔偿原告王林花因交通事故所造成的各项损失213259.87元，扣除被告曹谱德已垫付的10000元，尚应支付203259.87元。限于本判决生效后十日内一次性给付。二、驳回原告王林花的其�诉讼请求。三、被告吴小平不承担本案民事责任。案件受理费1610元，减半收取，由原告王林花负担150元，由被告曹谱德、姚佑发负担655元。
上诉人姚佑发不服原审判决，提出上诉称：1、原判适用法律错误。本案是机动车道路交通事故责任纠纷，原判却将雇佣法律关系、承揽法律关系等进行混合处理，不符合法律规定。在交通事故中，当事人系被上诉人王林花和吴小平，而姚佑发和曹谱德不是当事人，因此无法对事故责任认定书提出异议。因此，原判以该事故认定书认定事故案外人姚佑发和曹谱德承担责任显然不公平。王林花要求曹谱德承担雇主责任不是本案的审理范围，至于雇主是否应承担责任，应另案处理；2、原判认定姚佑发系责任主体无法律依据。首先，本案涉及的村村通工程系贵池恒通建筑公司承建，上诉人姚佑发负责修建工作，并将修建混凝土�事项承包给曹谱德承做，施工设备、工具均由曹谱德自带，曹谱德自行组织人员进行施工。因此，本案是姚佑发代表的贵池恒通建筑公司与曹谱德之间的承揽法律关系，原判将姚佑发与贵池恒通建筑公司等同显然错误；其次，曹谱德承建的浇筑混凝土路面只是该村村通工程的一部分，承做该事项是否需要具备资质并无法律明确规定，原判断然认定需要资质过于片面；再次，即使不论姚佑发是否是定做人及曹谱德是否需要相应资质，单就定做人的责任而言，法律也仅规定定做人选任不当承担的是相应的法律责任，而不是原判认定的连带责任，何况曹谱德是否具备相应资质和吴小平发生交通事故之间根本不存在任何必然的因果关系；最后，被上诉人王林花原审请求姚佑发承担的是雇主责任，而原判认定的却是姚佑发承担定做人选任不当的责任，显然超出了原审原告的�讼请求，违反了不告不理的原则。综上，请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人吴小平答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人王林花答辩称：吴小平也应该承担责任，吴小平、姚佑发和曹谱德三方都应该承担责任。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理，二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：被上诉人吴小平系被上诉人曹谱德雇请，从事机动车驾驶工作，吴小平在驾驶机动车过程中造成被上诉人王林花身体受伤，财产受损，该交通事故经交警部门认定吴小平负事故的全部责任，而雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故原判认定曹谱德应依法承担相应民事责任符合法律规定。姚佑发上诉认为不应在本案中认定曹谱德的雇主责任缺乏法�依据，对该理由不予支持。曹谱德依据和姚佑发口头约定，以自己的设备和技术完成阮家组内混凝土路浇筑，姚佑发按曹谱德完成的工作量支付报酬，双方之间形成承揽法律关系。曹谱德作为实际施工人，在不具备相应施工资质的情况下承揽该项工作，存在过错，姚佑发选任无相应资质的曹谱德进行混凝土路面浇筑，故姚佑发作为定做人存在选任的过失，曹谱德、姚佑发在主观上具有共同过失，且造成同一损害后果，因此，原审认定曹谱德、姚佑发二人构成共同侵权并承担连带赔偿责任并无不当。对姚佑发上诉认为原判认定其和曹谱德承担连带责任错误的理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，法律适用正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费1610�，由上诉人姚佑发承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 玮
审 判 员 杨似友
代理审判员 向 奚
二〇一五年十月十日
书 记 员 胡 静