江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终77号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南通新华建筑集团有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：易杰祥，董事长。
委托诉讼代理人：杨淼箭、赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾冲，男，1966年8月10日出生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周新忠，男，1968年9月5日出生，汉族，住南通市崇川区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。
原审第三人：南通坤成建筑工程有限公司，住所地南通市崇川区。
法定代表人：刘锐，总经理。
委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
原审第三人：袁晓芹，女，1973年10月9日出生，汉族，住南通市崇川区。
上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人顾冲、周新忠、原审第三人南通坤成建筑工程有限公司（以下简称坤成公司）、袁晓芹建设工程合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新华公司上诉请求：改判驳回顾冲、周新忠的诉讼请求、支持新华公司的反诉请求。事实和理由：2012年4月，顾冲、周新忠从新华公司分包了港闸区曙光福星（佳苑）拆迁安置房工程中的水电、消防安装工程，工程竣工后经过双方结算，顾冲、周新忠应得工程款数额以及新华公司已付工程款数额双方都确认无误，新华公司实际支付的工程款多于顾冲、周新忠应得工程款，多付了300万元，其应将该300万元返还。案外人李某2015年2月16日至10月26日向第三人坤成公司账户汇入的450万元，是坤成公司与他人的往来，与本案工程款没有关联性，一审判决认定该款是顾冲、周新忠退还给新华公司的工程款，无事实依据。顾冲、周新忠退还工程款应退还到新华公司账户，而不应退还至案外人坤成公司账户，应退还金额为300万元，也不是450万元；即使该450万元是李某代顾冲、周新忠退还的工程款，多退150万元的过错在于顾冲、周新忠，其应当向坤成公司主张，还款义务人应当是坤成公司，款项并未交给新华公司，新华公司也没有指示向坤成公司退款，且李某支付款项的时间与袁晓芹将坤成公司账号告知顾冲、周新忠的时间有矛盾，款项支付在前，说明这些款项与退还新华公司工程款无关。
顾冲、周新忠答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。顾冲、周新忠收到工程款之后，根据新华公司朱言成及财务人员袁晓芹的要求将450万元退至坤成公司账户，当时工程款审计结论并未出来，是估算多分配了450万元，故退还450万元。退款人李某是周新忠的妻子，一审中李某已出具书面证明表示该450万元是代周新忠和顾冲退还给新华公司的工程款，该450万元应视为新华公司未支付，根据双方结算的工程款数额，新华公司还应支付工程款150万元。至于李某支付款项的时间和袁晓芹告知坤成公司账户的时间问题，顾冲、周新忠一审庭审中已经说明，袁晓芹提供过两次坤成公司的开户行和银行账号，第一次是2月15日左右，当时在办公室书写，李某根据其告知的账户汇款；第二次是8月7日又要汇款时找不到原来保存的那个账号了，所以叫袁晓芹再发个信息，袁晓芹就将账户信息发到了手机上。
顾冲、周新忠一审诉讼请求：判令新华公司支付工程款150万元并承担本案诉讼费。
新华公司反诉请求：判令顾冲、周新忠退还多收的工程款300万元并承担案件受理费。
一审法院认定以下事实：2012年南通天生置业有限公司将位于南通市港闸区曙光福里（佳苑）拆迁安置房工程发包给新华公司施工，新华公司将上述工程中的水电、消防安装部分分包给顾冲、周新忠施工，双方未签订书面合同。顾冲、周新忠接到上述工程后组织人员进行施工，并通过竣工验收。截至2014年1月，新华公司陆续向顾冲、周新忠支付工程款1607万元。2016年5月，经南通市港闸区审计局审计，曙光福里（佳苑）安置房工程审定金额为163642981.35元，其中顾冲、周新忠施工部分工程款为16303623.45元，扣除保证金、审计费、税费、规费、水电费、保险费、管理费、利息，合计2960588.95元，二人应得工程款13343034.5元。2016年9月21日，新华公司又向顾冲支付工程款273034.5元，共计支付16343034.5元。
另查明，袁晓芹系新华公司南通分公司财务会计，其在新华公司南通分公司工作期间还为坤成公司代为记账。新华公司南通分公司经理朱言成曾指示袁晓芹向顾冲发送了短信一条，写明了坤成公司的账号及开户行，要求顾冲、周新忠二人将多领取的工程款退还至坤成公司银行账户。周新忠的妻子李某自2015年2月16日起至2015年10月26日止代周新忠陆续向坤成公司的账户汇入合计450万元。
一审法院认为，本案争议焦点在于李某汇入坤成公司的450万元应否从新华公司支付的工程款中扣除。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，新华公司在承接了曙光福里拆迁安置房工程后，将其中水电、消防安装部分分包给不具备相应资质的顾冲、周新忠施工，违反了法律的禁止性规定，双方之间的分包合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，顾冲、周新忠作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方支付工程价款。双方当事人对顾冲、周新忠应得工程款13343034.5元无异议，法院予以确认。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。关于李某汇入坤成公司的450万元应否从新华公司所支付的工程款中扣除的问题，顾冲、周新忠认为该款项汇给坤成公司系受新华公司南通分公司的指示，故该款项应从新华公司所支付的工程款中扣除；新华公司称其并未指示袁晓芹或朱言成要求周新忠将上述款项汇入坤成公司银行账户，袁晓芹或朱言成的行为非职务行为。经审查，李某汇入坤成公司的450万元应从新华公司所支付的工程款中扣除。首先，李某与周新忠系夫妻关系，其认可该450万元是代周新忠向坤成公司付款。其次，顾冲、周新忠应得工程款为13343034.5元，而二人在2014年1月前即已领取了工程款1607万元，所领取的工程款超出其应得工程款，故周新忠根据新华公司南通分公司经理朱言成的指示将工程透支款450万元汇入坤成公司账户；从新华公司南通分公司会计袁晓芹出具的对账单草稿中亦能印证该450万元已从顾冲、周新忠已得工程款中扣除。朱言成、袁晓芹系新华公司南通分公司的职工，其指示周新忠退还450万元的行为系职务行为，周新忠向坤成公司汇入450万元应视为其向新华公司南通分公司的退款。又因新华公司南通分公司不具有法人资格，其民事责任由新华公司公司承担。综上，应判定周新忠向新华公司退还了450万元，根据工程款结算数额，新华公司还应向周新忠、顾冲支付工程款150万元。至于朱言成要求顾冲、周新忠将工程透支款退还至坤成公司银行账户有无得到新华公司的指示系其内部管理问题，无碍顾冲、周新忠行使权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、南通新华建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内向顾冲、周新忠支付工程欠款150万元；二、驳回南通新华建筑集团有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18300元，反诉案件受理费15400元，合计33700元，由新华公司负担。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认，
另查明，2015年2月17日，新华公司盖章向李某(周新忠)出具收条，载明收款金额50万元，收款事由为曙光佳苑透支款，并注明“钱入坤成账户”；2015年2月16日，袁晓芹经手代写收条一份，内容为今收到李某（周新忠）转入坤成公司账户100万元，为曙光佳苑安装透支工程款。
2017年11月7日，朱言成向法院提供情况说明一份，载明：本人是新华公司南通分公司经理，具体负责该工程，顾冲是安装实际施工人，具体分配过程中，多支付给顾冲，按比例少付给房明（土建部分施工人），顾冲应将多收的工程款退回；由于新华集团南通分公司的账户被总公司收走，所以我要求袁晓芹会计通知顾冲、周新忠，把多拿的工程款转到坤成公司账户，暂由坤成公司代新华分配。
本院认为，李某代顾冲，周新忠将450万元汇至坤成公司账户；坤成公司账户是袁晓芹告知顾冲、周新忠；袁晓芹是新华公司财务人员，其一审庭审中明确陈述是根据朱言成、刘燕娟夫妇的指示将坤成公司银行账号告知顾冲、周新忠；朱言成作为新华公司南通分公司的负责人明确陈述其要求袁晓芹让顾冲、周新忠把在新华公司发包的安装工程中多拿的工程款转到坤成公司账户。以上事实过程完整清晰，顾冲、周新忠收取新华公司安装工程款后又根据新华公司朱言成的指令将450万元退还，退还钱款的账号是朱言成要求新华公司财务人员告知，顾冲、周新忠根据其指示退还部分工程款的行为对新华公司发生相应的法律效力，应视为新华公司未向顾冲、周新忠支付该部分工程款。根据结算，新华公司应当再向顾冲、周新忠支付150万元，原审法院处理正确。
2015年2月17日，新华公司南通分公司盖章向李某（周新忠）出具收条，载明收款金额50万元、收款事由为曙光佳苑透支款、钱入坤成公司，与当日李某向坤成公司账号汇款50万元的行为对应，该收据不但说明新华公司清楚李某代顾冲、周新忠向其退还部分曙光佳苑透支款、清楚该款汇入坤成公司账户，还说明在顾冲、周新忠出示的袁晓芹手机短信告知坤成公司账户之前顾冲、周新忠已经知道坤成公司的账户并将新华公司工程的透支款部分返还，与顾冲、周新忠一审中对知晓账户时间、途径等陈述吻合。2016年9月21日新华公司向顾冲支付工程款273034.5元，如当时顾冲、周新忠仍超领工程款，新华公司在审计结论出具后就应当向其主张返还，而不是根据审计结论再向其付款。新华公司称顾冲、周新忠多领取300万元工程款是建立在否认顾冲、周新忠已经退还450万元工程款事实基础之上，但其否认不符合事实，不能成立。新华公司上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33700元，由上诉人南通新华建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年二月九日
书记员 唐颖琦