甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一终字第77号
上诉人（原审被告）甘肃宁远建筑装饰工程有限公司。
委托代理人徐蹭茜，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）嘉峪关市宏大机电设备有限公司。
委托代理人杨彩萍。
委托代理人陶吉宝，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人甘肃宁远建筑装饰工程有限公司（以下简称宁远装饰公司）因与被上诉人嘉峪关市宏大机电设备有限公司（以下简称宏大机电公司）装饰装修合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第166号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁远装饰公司委托代理人徐增茜、被上诉人宏大机电公司委托代理人杨彩萍及陶吉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年7月13日，原告宏大机电公司与被告宁远建筑装饰公司签订了一份宏大宾馆装修合同，合同编号为：装修20130707。双方约定，工程地点：嘉峪关市宏大宾馆二期扩建工程宾馆部分，乙方（被告）包工包料、实行大包方式，除家具、床箱、电视、烧水壶、台灯、电脑、房间电话、床上用品（布草）、空调以外，其余所有房间设备和功能装修工程为交钥匙工程，按甲方（原告）提供的图纸施工；装修工程：宾馆扩建工程三楼、四楼、五楼、六楼的所有客房、公共区域及新老楼衔接部分和公用卫生间、服务室；工程期限75天，开工日期为2013年7月7日，竣工日期为2013年9月20日；合同价款：本合同工程造价为1600000元；工程结算方式：1、合同生效后，乙方进入施工现场，根据乙方每次提供的材料发票明细总额的70%付给乙方工程款；2、以后按工程进度进行付款；3、工程完工，甲方验收合格后，工程款付到85%，留10%，乙方提供材料检验报告，消防验收等所有资料后三个月付款；4、留5%的质保金，一年后无质量问题方可支付。在工程施工过程中，如乙方中途不能按合同要求施工或提出资金困难，不能按工程进度施工，延误工期，每延误一天罚款3000元，责任乙方负责，情节严重的并处罚违约金额50000元。在合同履行期间，原告支付被告装修及材料款共计1191415元。在施工的过程中，原、被告就支付材料款等事宜发生争议，被告便停工，现双方同意解除合同。在诉讼中，因原告认为超付装修款而被告予以否认的情况下，原告申请法院委托鉴定机构对被告实施的宏大宾馆二期扩建装饰装修工程的施工进度即已完成工程量和未完成工程量的比例进行司法鉴定，嘉峪关市中级人民法院司法鉴定部门委托酒泉市顺帆工程监理有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构出具顺帆造审（2014）第19号鉴定报告，鉴定结果为：经鉴定，嘉峪关市宏大宾馆二期扩建装饰装修工程总造价为2313394.95元，其中：合同内已完成部分工程造价为1301830.49元，合同内未完成部分工程造价为976759.34元，合同约定内容总造价为2278589.83元，所以，合同内已完成部分工程造价1301830.49元占合同约定内容总造价2278589.83元的比例为57.13%；根据以上比例按施工合同约定总造价1600000元的57.13%计算，已完成部分工程造价为914080元。鉴定报告送达后，原、被告均提出异议，鉴定机构又出具顺帆造审（2014）第（补01）号补充鉴定报告及异议书面答复各一份，补充鉴定报告对嘉峪关市宏大宾馆二期扩建装饰装修工程总造价在2313394.95元的基础上增加98867.68元，其中在合同内未完成部分工程造价在976759.34元的基础上增加98867.68元，即为1075627.02元，合同约定内容总造价为2377457.51元，因此，合同内已完成部分工程造价占合同约定内容总造价的比例为54.757%，根据此比例，按施工合同约定总造价1600000元的54.757%计算，已完成部分工程造价为876112元。异议答复对被告提出的相关问题进行了书面解释。原告预交鉴定费28200元。因原告主张营业损失，被告不予认可，故原告申请法院委托鉴定机构对装修工程中止期间（2013年9月至2014年7月）平均每月损失的收益价值进行鉴定，嘉峪关市中级人民法院司法鉴定部门委托甘肃博文价格评估有限公司进行评估，该公司出具甘博文评字（2014）第24号价格评估结论书显示，经测算，价格评估标的在价格评估基准日损失的收益价值：平均每月68934元。原告预交鉴定费14200元。另查，原告向嘉峪关市供热公司交纳2013年至2014年期间的取暖费共计278934.6元（按每平方米21.5元的标准交纳），其中交纳涉诉部分取暖费49425.6元。原、被告经协商，由原告从兰州红叶家具有限公司购买宾馆客房床头48套，每套880元，共计42240元，另支付运费2000元，以上共计44240元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方在自愿、平等的情况下，签订了宏大宾馆装修合同，符合法律规定，合法、有效，双方当事人应当按照合同内容享有权利、履行义务。因原、被告在履行合同中产生了较大争议，现原告主张解除合同，被告同意解除，故原、被告签订的装修合同予以解除。根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于被告的辩解，首先，鉴定机构出具的鉴定意见书已证实，原告按期且超付装修款，不存在原告付款不及时导致延误工期的情形，故被告的抗辩理由，不予采信。其次，因双方在合同中并未对被告制作样板间的费用进行约定，且被告对其抗辩没有证据印证，故不予采信。第三，鉴定机构的鉴定资质、鉴定人员的资格认证及鉴定程序，均符合相关规定，故鉴定报告，予以确认。被告提出实木门的款项未计入已完成合同的工程量中，鉴定机构对此已进行了书面的异议答复，故对其抗辩，不予采信。第四，在诉讼中，因原告主张的营业损失无直接的证据，故原告申请法院委托鉴定机构对月损失的收益价值进行评估，该价格评估机构的鉴定资质、鉴定人员的的资格认证及鉴定程序合法，故评估结论书予以确认。关于原告的诉讼请求，首先，原告在诉讼中申请法院组织鉴定机构对被告实施的宏大宾馆二期扩建装饰装修工程的施工进度即已完成工程量和未完成工程量的比例进行司法鉴定，根据最终的鉴定报告，被告在合同内已完成部分工程造价占合同约定内容总造价的54.757%，根据此比例，按施工合同约定总造价1600000元的54.757%计算，已完成部分工程造价为876112元。因该份装修合同为交钥匙工程，双方对工程的总造价约定为1600000元，现原告已付被告所有款项共计1191415元，故超付315303元，对超付款项，被告应当向原告返还。因双方通过本次诉讼进行结算，结算数额至此才确定，故原告对于超付款项利息的主张，不予支持。关于宾馆客房48套床头款的问题，因原告直接将床头款支付给兰州红叶家具有限公司，虽然该款项在合同总价款中，但原告向被告支付的已付款中没有该款项，且鉴定报告中合同内已完成部分工程造价也没有包含此项，故48套床头视为原告的直接采购，不应当计算在超付款项中，原告的该主张，不予支持。其次，因原、被告协商竣工日期为2013年9月20日，原告将整体宾馆的取暖费全部予以交纳，但被告至今未交工，依照合同约定装修四层，故造成原告装修面积内的供暖损失49425.6元，应当由被告予以支付。第三，根据合同法及其解释的相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。原告主张营业损失392445元（2013年9月21日-2014年7月6日，共计9.5个月）、违约金400000元，因考虑原告的实际损失经价格评估鉴定后高于原告主张的损失，且原告诉请在违约金范围内予以弥补，结合双方的约定、违约金的法律规定及本案实际履行情况，兼顾公平原则和诚实信用原则，被告应当支付原告营业损失392445元、违约金117733元（392445×30%=117733元）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、解除原告嘉峪关市宏大机电设备有限公司与被告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司签订的宏大宾馆装修合同；二、被告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司返还原告嘉峪关市宏大机电设备有限公司超付的装修款315303元，支付采暖费49425.6元，以上共计364728.6元；三、被告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司支付原告嘉峪关市宏大机电设备有限公司营业损失392445元、违约金117733元，共计510178元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15668元，由被告承担11000元，由原告承担4668元；鉴定费42400元，由被告承担。
一审宣判后，被告宁远装饰公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销（2014）嘉城民一初字第166号民事判决，将案件改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决所依据的酒泉市顺帆工程监理公司出具的《鉴定报告》计算数据错误，双方合同约定工程总价款为160万元，但鉴定报告将合同价基数扩大到2412262.63元，用上诉人已完工程造价1301830.49元除以扩大后的工程总价款得出上诉人已完工程量比例为54.575%，该计算方式错误。《报告》对上诉人未完成工程部分按市场价计算，未按双方签订合同时预算表中的价格核定，因市场价格偏高，该核算结果对上诉人不公平；2、上诉人按合同约定将订购的成品门运到施工现场，该成品门是为涉案工程定制，因被上诉人违约致使该成品门报废，且因被上诉违约所造成的运输费、搬运费应计入工程造价款中；3、上诉人施工前曾为被上诉人制作四套样板房，被上诉人口头承诺支付该项费用，但未实际履行，故该费用应一并予以核算；4、一审判决上诉人承担营业损失及违约金无事实依据。被上诉人未按合同约定及时、足额支付工程款造成上诉人无法组织施工，被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约金。一审法院判决上诉人承担营业损失同时又支付被上诉人违约金，属于适用法律错误；5、一审法院对营业损失鉴定程序违法，鉴定依据不足。双方纠纷发生后，被上诉人未能采取合理措施防止损失扩大，其将营业损失计算至2014年7月与事实不符。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，采信证据合法，上诉人的主张事由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。其理由：1、双方合同订立后，被上诉人按约定已超额向上诉人预付工程进度款，但上诉人违背诚实信用原则，中途擅自停工，其行为已经构成违约，在交涉未果情况下，为防止损失扩大，被上诉人依法诉请解除合同，要求上诉人返还超付的工程款，赔偿损失，承担违约责任，被上诉人一审主张完全符合法律规定；2、本案双方合同约定的工程价款是固定总价，为了客观确定合同内已完工程量和未完成工程量的比例，被上诉人申请法院就上诉人已完工程量的比例进行鉴定，鉴定机构采用定额造价方式确定该比例科学客观，公平合理，上诉人没有证据推翻该鉴定报告，其上诉理由于法无据；3、上诉人主张成品门与样板房未列入已完工程量中无事实依据，上诉人采购的成品门与双方合同约定的实木套装门不符，不能列为已完工程量中。依据行业惯例和双方口头约定，上诉人制作样板房是为竞标所作的配套工作，目的在于效果展示，上诉人中标后自行拆除了样板房，双方并未约定另行支付样板房价款；4、一审判决上诉人承担营业损失与违约责任合法有据，上诉人签订合同时对其将来可能无法按期完工给被上诉人造成预期经济损失是明知的，一审鉴定机构对被上诉人月营业损失评估为68934元，被上诉人为早日解除合同，安排后续施工，遂请求法庭确定违约金时综合考量，一审法院最终认定的营业损失与违约金总额仍不足以弥补上诉人违约给被上诉人造成的巨大经济损失。
二审期间，针对涉案工程已完工程量及价款计算方式是否有误的问题，上诉人申请酒泉天润建设工程有限公司造价员刘某某作为专家证人出庭作证，证人刘某某称，一审在对上诉人已完工程量的比例鉴定时，采用定额计价方式处理清单报价模式下的合同价款问题违背合同双方真实意愿。涉案合同价款系由发包人与承包人依据合同签订前承包人提供的工程预算书及报价约定的，承包人在报价过程中做出极大让利优惠，一审鉴定机构依据甘肃省现行定额及取费标准的计算造价不符合市场实际情况。被上诉人对证人刘某某专家证人身份提出异议，对证明内容不认可，其称一审鉴定机构按照定额计价方式计算已完工程量比例并无不当，一审法院根据双方签订的合同固定总价乘以已完工程量的比例确认已完工程造价亦合理合法。
经审查，涉案工程双方合同约定的价款为固定总价160万元，因双方对已完工程价款无法协商一致，经被上诉人申请，一审法院委托酒泉市顺帆工程监理公司对上诉人已完成的工程量比例进行鉴定，鉴定机构依据双方合同、工程量清单等相关资料以及现场实际勘验情况，采用定额计价方式分别计算出上诉人合同内已完成部分工程造价为1301830.49元、合同内未完成部分工程造价为1075627.02元，据此得出合同内已完工程量占合同内总工程量的比例为54.757%。此外，鉴定机构计算出合同外增加工程的造价为34805.12元。上述鉴定机构及人员具备法定资质，鉴定程序正当合法。该鉴定报告出具后，一审已组织双方进行质证，且鉴定机构就双方提出的相关问题进行答复。一审以合同约定的固定总价160万元为基数，根据鉴定出的已完成工程量比例确认上诉人已完工程价款为876112元。
关于一审认定的营业损失及违约金数额是否合法有据的问题，经审查，被上诉人2013年11月21日起诉时，主张返还超付工程款50万元及利息，并主张违约金5万元。一审期间，被上诉人于2014年7月7日递交诉讼请求变更申请，其变更后的诉讼请求为：返还超付工程款359543元及银行利息、赔偿采暖费55604.16元、赔偿营业损失392445元、支付违约40万元。对于其增加的营业损失及违约金诉讼请求，被上诉人在2014年8月5日第二次庭审辩论中称，其主张营业损失系因上诉人未按期完工致使其在旅游旺季遭受损失，主张违约金系因被上诉人主张的营业损失本身过低，根本不足以弥补实际损失。庭审中上诉人称其停工系因被上诉人付款不及时所导致，故对被上诉人主张的所有损失均不予认可。第二次庭审后，被上诉人申请对2013年9月至2014年7月期间平均月营业纯收入进行评估，一审法院委托甘肃博文价格评估有限公司对此进行鉴定评估，经评估，涉案装修工程停工期间（2013年9月至2014年7月），被上诉人损失的月平均收益价值为68934元。
除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，涉案工程双方约定的工程价款为固定总价160万元，上诉人仅完成部分工程，在双方对已完成工程价款无法协商一致的情况下，应采取比例折算方式，即在相同取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相除计算出已完工程量的比例系数，再用该系数乘以双方合同约定的固定总价，以此确定上诉人已完工程的价款。一审法院经被上诉人申请，委托鉴定机构按上述比例折算方式就上诉人已完工程量进行鉴定，并据此确定合同内已完工程价款为876112元合理合法、并无不当，但一审法院在计算上诉人退还超付工程款时，遗漏了上诉人合同外增加工程价款34805.12元，该部分价款应计入上诉人已完工程总价款中，本院对此予以纠正。关于上诉人提出的成品门及样板房价款未予核算的问题，因上诉人订购的成品门不符合双方合同约定的套装实木门标准，对该成品门不予核算合法有据。上诉人制作样板房系其工程竞标配套工作，目的在于效果展示，双方签订的合同中对制作样板房并无约定，上诉人主张被上诉人曾口头承诺支付样板房价款，但无证据证实，故该主张依法不予采信。涉案纠纷系因上诉人中途停工引发，上诉人虽称其停工系因被上诉人未能及时支付工程款所致，但经一审对已完成工程价款鉴定，截止停工前被上诉人已超赔付工程款，上诉人有关停工原因的抗辩理由明显与事实不符。上诉人行为已经构成违约，其依法应向被上诉人承担违约赔偿责任。因涉案工程为宾馆装修，上诉人中途停工致使宾馆装修未能按期完工投入使用，且停工后双方对解除合同及已完工程量的确认事宜无法协商一致，被上诉人客观上亦无法安排他人接替施工，故被上诉人以逾期完工期间的宾馆营业损失为依据主张违约赔偿责任有理有据。被上诉人一审主张营业损失392445元，同时以该营业损失数额过低，不足以弥补违约造成的实际损失为由，一并主张违约金40万元，两项合计792445元，因上诉人对损失不认可，经被上诉人申请，一审法院委托价格评估机构对相关营业损失进行评估，该鉴定程序正当合法，依据客观合理。经评估，从合同约定的竣工时间（2013年9月21日）至第二次开庭前（2014年7月6日），被上诉人损失的月平均收益为68934元，该期间收益损失总计654873元。一审参照该评估结果，对被上诉人诉请的损失予以支持，同时依据双方过错程度、合同履行情况及预期利益等综合因素，酌情认定违约金为117733元，虽然该违约金与营业损失同时被支持，但其两项主张均以被上诉人的实际损失为基础，且两项之和亦低于评估的收益损失，故从填补损失的本质看，一审对违约赔偿责任的认定总体公平合理，符合法律规定，本院依法予以确认。因采暖费系宾馆经营的成本支出，一审已对被上诉人主张的营业损失予以支持，故对采暖费损失不应再重复计算，一审判令上诉人赔偿采暖费明显不当，本院依法予以纠正。综上，一审判决认定基本事实较为清楚，但在核算工程价款时遗漏上诉人合同外增加工程部分价款，同时对采暖费损失存在重复计算，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第166号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第166号民事判决第二项为：被告甘肃宁远建筑装饰工程有限公司返还原告嘉峪关市宏大机电设备有限公司超付的装修款280497.88元。
一审案件受理费15668元，由上诉人承担10668元，被上诉人承担5000元，鉴定费42400元，由上诉人承担；二审案件受理费15668元，由上诉人承担10668元，被上诉人承担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴秀屏
审 判 员 陈江天
代理审判员 吴 杰
二〇一五年六月十一日
书 记 员 孟玉娟