中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3452号
上诉人（原审原告）彪马欧洲公司，住所地德意志联邦共和国赫佐格诺拉克D-91074彪马街1号。
法定代表人约翰·莱德希尔格和阿尔内·弗洛恩特，共同代理人。
委托代理人赵成艳，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员。
委托代理人胡刚，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人彭侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人彪马欧洲公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9780号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年9月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：世界知识产权组织国际局于2012年2月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）发出彪马欧洲公司申请在中国对申请商标“WINDCELL及图”商标（见附图）请求领土保护的通知。申请商标的初次申请国为德国，初次申请日期为2011年11月26日，基础注册国为德国，其国际注册号为G1105909，指定使用商品为国际分类第25类的服装、鞋类、帽子等商品。
引证商标一“WIND”商标（见附图）由杭州丹迪贸易有限公司于1997年3月24日提出注册申请，核准注册号为1190722，核定使用商品为国际分类第25类的帽、袜、手套、领带、围巾、腰带、服装带等商品。经续展，商标专用权期限自2008年7月14日至2018年7月13日。
引证商标二“wind”商标（见附图）由鞍山宏大针纺织品有限公司于1992年3月30日提出注册申请，核准注册号为633486，核定使用商品为国际分类第25类的针织服装等商品。经续展，商标专用权期限自2013年3月10日至2023年3月9日。
引证商标三“细胞cell及图”商标（见附图）由广州沸点创意产品设计有限公司于2007年8月16日提出注册申请，核准注册号为6223544，核定使用商品为国际分类第25类的服装、内衣、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、围巾、披肩、头巾、皮带（服饰用）等商品。商标专用权期限自2011年1月28日至2021年1月27日。
商标局于2012年8月20日作出发文编号为201211237的驳回通知书，决定驳回申请商标的领土延伸保护申请，理由为在先注册商标，“WINDCELL”标志仅仅由直接指示商品功能的内容构成。彪马欧洲公司不服该决定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由是：一、申请商标与三引证商标不近似。二、在第25类商品上已有多件包含“WIND”和其他组成部分的商标共存，依据相同审查标准，申请商标也应获得注册。三、申请商标具有独创性及显著性，绝非仅仅由直接指示商品功能的内容构成。综上，请求核准申请商标的注册申请。
2014年3月3日，商标评审委员会作出商评字（2014）第25688号《关于国际注册第1105909号“WINDCELL及图”商标驳回复审决定书》（简称第25688号决定）。商标评审委员会认为：申请商标文字部分“WINDCELL”完整的包含了引证商标一“WIND”、引证商标二“wind”及引证商标三的文字部分“cell”，且呼叫、整体外观相近，上述商标若同时使用在服装等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审案件遵循个案审查原则，申请人所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。申请商标未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（二）项的规定。依据2001年《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在第25类服装等全部商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
彪马欧洲公司不服第25688号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第25688号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
商标评审委员会在法定期限内向原审法院提交了答辩状，并提交以下三份证据：1、申请商标与引证商标商标档案；2、商标驳回通知书复印件；3、彪马欧洲公司在评审程序中提交的复审申请书复印件及证据复印件。
彪马欧洲公司向原审法院提交了各地经销商名册，中文产品手册及英文介绍材料等。以上材料均未在驳回复审阶段提交。
彪马欧洲公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。鉴于彪马欧洲公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，法院对此予以确认。本案申请商标为图文组合商标，申请商标文字部分中的“WIND”与引证商标一的文字部分“WIND”及引证商标二的文字部分“wind”在各自商标中均居于醒目位置，具有比较突出的视觉效果；相对于图形的设计，相关公众更容易从文字部分对商标进行识别，因此，文字部分是申请商标与引证商标的主要识别部分。经对比申请商标与引证商标的文字部分可知，上述商标在呼叫、含义及字体方面在整体上差异并不明显，申请商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，易导致相关公众的混淆误认。彪马欧洲公司对申请商标的设计并未达到足以区别于引证商标的程度，故申请商标与引证商标本身构成近似。商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，并无不当，应予支持。将申请商标与引证商标三进行比较可见，申请商标中的图形和引证商标三的图形在构图上存在一定差异，且引证商标三除英文“Cell”外还有汉字“细胞”可供识别。故申请商标与引证商标三使用在同一种或类似商品上不会造成相关公众的混淆或误认，申请商标与引证商标三不构成近似商标。第25688号决定关于申请商标与引证商标三构成近似商标的认定错误，予以纠正。商标评审应当坚持个案审查的原则，其他商标的获准注册，不能成为申请商标获准注册的当然理由，彪马欧洲公司相关主张缺乏法律依据，不予支持。彪马欧洲公司提交的经销商名册、中文产品手册均系其自己制作，而英文介绍材料未经翻译，不予采信。且上述材料均未在驳回复审阶段提交，不是第25688号决定作出的依据。彪马欧洲公司不能证明申请商标在申请日之前在中国境内具有一定的知名度足以让相关公众将申请商标和引证商标相区分。故对于彪马欧洲公司的相关理由不予支持。综上所述，第25688号决定审查程序合法，虽在与引证商标三是否构成近似商标认定事实有错误，但结论正确，应当予以维持。彪马欧洲公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第25688号决定。
彪马欧洲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第25688号决定，责令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：一、申请商标与引证商标一、二、三均不构成近似商标。在第25类商品上已有多个包含“WIND”和其他组成部分的商标获准注册，依据相同的审查标准，申请商标亦应获准注册。二、申请商标是彪马欧洲公司精心设计的系列商标之一，其在实际使用中不会与引证商标相混淆。三、彪马欧洲公司在原审提交的证据材料可以证明带有申请商标的商品已经在中国市场大量销售，并在使用时总是与“PUMA及图”商标共同使用，不会导致混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标及引证商标档案、发文编号为201211237的驳回通知书、第25688号决定、彪马欧洲公司在复审阶段及原审提交的证据、当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第25688号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
彪马欧洲公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院对此予以确认。
本案申请商标由英文“WINDCELL”及两个圆形组成，申请商标的文字部分完整包含引证商标一“WIND”及引证商标二“wind”，且申请商标与引证商标一、二在文字字形、呼叫、含义等方面近似，构成近似标志。申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品均为国际分类第25类的服装类商品，当申请商标与引证商标一、二同时使用在上述商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。因此申请商标与引证商标一、二构成近似商标。在案证据不足以证明申请商标在实际使用中不会与引证商标相混淆。因此，申请商标的注册申请构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形，应予驳回。彪马欧洲公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，故彪马欧洲公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。引证商标三由英文“CELL”、中文“细胞”及不规则椭圆形图案组成，与申请商标相比，只有英文“CELL”部分相同，视觉效果差异较大，当申请商标与引证商标三同时使用在服装等同一种或类似商品上时，相关公众尚能加以区分，不会造成混淆误认，因此申请商标与引证商标三不构成近似商标。第25688号决定对此认定有误，但结论正确，予以维持。
综上，彪马欧洲公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由彪马欧洲公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一五年十月十九日
书 记 员 王译平