江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05121号
上诉人（原审被告）金新城置业集团有限公司。
委托代理人李永安，北京观韬（苏州）律师事务所律师。
委托代理人谢飞，北京观韬（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨阳。
委托代理人孙宏阳，江苏卓华律师事务所律师。
上诉人金新城置业集团有限公司（以下简称金新城公司）因与被上诉人杨阳商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第00840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月16日，杨阳向金新城公司预付了2000元欲购买金新城公司开发的金新城·悦府房屋，2013年12月8日杨阳签订了房屋订购单，订购了3幢1单元1002室房屋，房款总价1189325元，订购单中约定：买方定金应于2013年12月8日前全部缴清。买方应于2013年12月25日前办理购房手续。逾期者视为违约，卖方可不经催告，本单即行作废，买方已缴付的定金，不得以任何理由要求退回。后杨阳缴纳了定金100000元。杨阳认为因金新城公司改变交房时间等原因造成其无法和金新城公司签订购房合同，金新城公司违约，引起本案诉讼。
上述事实，有房屋订购单、收据以及庭审笔录等在卷证实。
杨阳认为金新城公司将交房时间从2015年变更至2016年，并将再建房屋进行抵押，给购房者办理公积金贷款增加难度，造成杨阳无法办理公积金，金新城公司构成违约。提供了如下证据：1、对郭梦双（金新城公司房屋销售员）的录音，郭梦双谈到刚开始金新城公司给她的资料上交房时间是2015年。2、证人范某（其购买了悦府2号楼803房屋）的证言，证实签订订购单时金新城公司说2015年交房，后购房合同上变成了2016年，且签合同前说可以组合贷款，后来就不能用公积金贷款了。
金新城公司对上述证据不予认可。
原审原告杨阳的诉讼请求为：要求金新城公司双倍返还定金200000元、预付款2000元，并承担诉讼费。
原审法院认为，商品房出卖人通过订购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。杨阳、金新城公司均未提供充分的证据证实是因对方的原因造成未能签订商品房买卖合同，故金新城公司应当将定金100000元、预付款2000元返还给杨阳。
综上，依照《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第四条等之规定，原审法院判决：一、金新城置业集团有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还杨阳102000元。二、驳回杨阳的其他诉讼请求。案件受理费2165元（减半收取）由杨阳负担1000元，金新城置业集团有限公司负担1165元。
上诉人金新城公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、杨阳与金新城公司签订订购单后，并未在约定的期限即2013年12月25日前前往金新城公司办理购房手续，也未与金新城公司进行任何磋商。反之，金新城公司多次催告杨阳签订购房手续，杨阳均置之不理。一审法院仅凭杨阳事后提供的、且未经核实的离职人员录音，就认定“杨阳因金新城公司改变交房时间等原因造成其无法与金新城公司签订购房合同”，与事实严重不符。2、一审法院让金新城公司举证证明未签订购房合同的原因，明显加重金新城公司的举证责任。一审法院笼统地认定因不可归责于当事人双方的事由导致未签订购房合同，但并没有指出事由的具体内容。杨阳未提供证据证明是因出现不可归责于双方的原因导致未能按期签订购房合同，应承担举证不能的不利后果。3、一审法院对杨阳提交的证据仅进行简单的罗列，没有说明任何合法合理的理由，存在严重的程序错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人杨阳辩称：金新城公司在一审时根本没有提出过未与杨阳进行任何磋商的抗辩意见。本案不将应有没有去过签约现场的举证责任完全落在杨阳身上，杨阳要举证证明在2013年12月25日前与金新城公司洽谈过签约的事项是非常困难的，因为签约处没有任何登记和回签制度，也不能要求业主去签约时带上公证员证明这一事实。金新城公司称从2013年12月初到2014年6月15日杨阳都没有与金新城公司洽谈过显然不符合常理，因为毕竟涉及到10万多元的订金。根据杨阳一审提供的录音资料也能看出杨阳接洽过金新城公司多个业务员。请求维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致。
二审另查明，在一审中金新城公司提交律师函及相应邮寄凭证各两份。落款时间为2014年1月24日的律师函载明：尊敬的杨阳客户，《房屋定购单》签订后，金新城公司多次向您致电，要求您履行约定的合同义务，您一直消极履行；请您在收到本函后三个工作日内至金新城·悦府售楼处办理购房手续；如逾期未办理购房手续，您已支付的定金将依约不予退回。另一份落款时间为2014年6月9日的律师函要求杨阳在2014年6月15日前至金新城·悦府售楼处办理购房手续，其他内容与前一律师函相同。两份律师函均由江苏国瑞律师事务所张培荣发给杨阳。金新城公司以此证据证明其已两次发函告知杨阳按照房屋定购单履行合同义务，办理购房手续。杨阳质证认为2014年1月24日的律师函未收到，2014年6月9日的律师函收到，但是因为金新城公司变更了交房时间，杨阳才不继续签约。
在二审中，杨阳提交书面报告材料一份，其中载明：“许总：购房人杨阳金新城悦府3#楼1002室①要求2014.5底支付房款。张培荣2013.12.30同意优惠贰佰伍拾许培新”。杨阳以此证明其与金新城公司洽谈了很多次，也和律师谈过，金新城公司的董事长许培新也签字同意优惠。金新城公司质证认为对该证据的真实性无法确认；即使是真实的，也不影响本案的定性，房屋订购单已经确定了房屋的总价、单价，公司领导即使签字也不足以对抗房屋订购单上双方签字盖章的效力。
本院认为：商品房出卖人通过订购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案二审争议焦点在于金新城公司与杨阳在房屋订购单签订、杨阳支付定金后未能订立房屋买卖合同的原因。本院认为在举证责任分配上，金新城公司主张其有权要求适用定金罚则不予返还杨阳的定金，应证明因杨阳一方原因未能订立商品房买卖合同。金新城公司上诉认为合同未能订立的原因是杨阳未按约在2013年12月25日前与其洽谈。因房屋定购单约定杨阳应于2013年12月25日前至售楼处办理购房手续，也即表明杨阳有主动与金新城公司联系就购房事宜进行磋商的义务，金新城公司并无发起磋商的合同义务。金新城公司既然认为杨阳未在2013年12月25日前与其洽谈，其无须也难以就杨阳未履行发起磋商的义务承担举证责任，而应由杨阳证明其在约定的期限前去过金新城公司售楼处或以其他方式与金新城公司进行过洽谈。杨阳在二审中提交了有张培荣2013年12月30日签字的材料，其中载明金新城悦府3幢1002室要求2014年5月底支付房款；杨阳同时表示其当时只是提出不能公积金贷款压力较大，要求张培荣去和金新城公司负责人协商，2014年5月底付房款是金新城公司提的方案。张培荣系代表金新城公司向杨阳发送律师函的律师，金新城公司对该证据的真实性未确认，但未能提交证据证明其中签字人员并非其委托代理人及公司法定代表人，对该证据的真实性本院予以确认。该材料上未反映杨阳提出了要求降低房屋总价款的要求，也即不能证明系因杨阳要求变更定购单中协商一致的条款而导致合同未能订立。考虑到交涉的时间以及汇报的延后性，杨阳在2013年12月25日前与金新城公司进行过洽谈的盖然性较大。此外，从上述材料反映金新城公司在约定的办理购房手续时间之后仍有继续订立合同的意愿，并未以杨阳未按约签订合同为由要求没收定金。金新城公司此后给杨阳发律师函，最后一份律师函要求杨阳于2014年6月15日前至售楼处办理购房手续，如逾期未办理，已支付的定金将依约不予退回，也表明金新城公司不再因杨阳未按订购单确定的时间办理购房手续为由主张不予退回定金。在杨阳已与金新城公司进行过洽谈且金新城公司放弃按订购单追究杨阳定金责任的情况下，金新城公司上诉还以杨阳未按约在2013年12月25日前与其就订立合同进行洽谈为由主张适用定金罚则依据不足。原审法院判决金新城公司返还定金100000元并无不当，应予维持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人金新城公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4330元，由上诉人金新城置业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 陆晓婷