广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终50号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏开增，男，1977年1月25日出生于广东省湛江市，男，汉族，大学本科文化，户籍地湛江市市辖区，住湛江市，系湛江经济技术开发区人力资源和社会保障局东山街道办劳动保障服务所负责人。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月25日被取保候审，同年7月21日经湛江经济技术开发区人民法院决定被取保候审。
湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人苏开增犯受贿罪一案，于2016年12月30日作出（2015）湛开法刑初字第175号刑事判决。宣判后，被告人苏开增不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人苏开增，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：2009年4、5月份，湛江市麻章区中环职业培训学校校长邓某（另案处理）找到湛江经济技术开发区东山街道办事处劳动保障事务所的负责人苏开增，请求苏开增帮忙动员符合培训条件的村民报名参加其举办的农村劳动力技能免费培训班，并承诺按照报名参加培训并考试合格的学员人数每人50元的标准回扣给苏开增作为招生工作补助费，被告人苏开增表示同意。之后，被告人苏开增将其负责东山街道办事处辖区居民、村民医保和社保工作掌握的信息资料提供给邓某，并利用其在社保、医保工作上与东山街道办辖区自然村村干部的工作关系，要求村干部动员符合培训条件的村民报名参加邓某的培训学校举办的农村劳动力技能免费培训班。2010年年初，邓某申领到农村劳动力技能免费培训的国家财政补贴款后，将招生回扣费人民币18600元交给苏开增。苏开增按照邓某的安排，将其中1800元作为招生回扣费支付给帮忙招生的田交村村干部苏某、将其中5000元作为招生回扣费支付给帮忙招生的龙池村委会干部唐某，余下人民币9300元，归苏开增本人占有。
2010年至2011年度，被告人苏开增继续出面要求东山街道办事处辖区的自然村村干部动员符合农村劳动力技能免费培训条件的村民报名参加邓某的培训学校举办的培训班，并联系东山工商所所长陈某1动员个体工商户参加邓某的培训学校举办的培训班。邓某申领到农村劳动力技能免费培训的国家财政补贴款后，通过银行转账或直接将银行储蓄卡交给苏开增取款的方式，共支付给苏开增人民币113050元作为招生回扣费。尔后，苏开增按照邓某的安排，分别支付给帮忙招生的村干部黄某、陈应、陈某4、郑琼荣、陈某2、黎某、许某、李某、何某、陈某3、庄某、叶某以及陈某1共计人民币42690元，另外付给东头山村的学员补贴费人民币1900元、付给龙池村的学员补贴费人民币2800元、付给调逻村和东头山村的培训场地租赁费人民币1500元，余下人民币64160元，苏开增自己占有。
另查明，2015年4月16日，被告人苏开增自动向湛江经济技术开发区人民检察院投案，如实交代其收受邓某付给的招生回扣费人民币73460元的事实，并退清全部赃款。2015年5月8日，涉案人员陈某1向湛江经济技术开发区人民检察院退出赃款7500元。
原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人苏开增无视国家法律，身为国家工作人员，利用其职务之便利，非法收受他人钱财人民币73460元，为当事人谋取利益，其行为构成受贿罪。本案发生在《刑法修正案（九）》施行之前，由于《刑法修正案（九）》第三百八十三条第一款第（一）项规定“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，比修正前的刑法第三百八十三条第一款第（二）项规定“数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑”处刑相对较轻，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用修正后的刑法第三百八十三条对被告人进行量刑。被告人苏开增收受贿赂3万元以上不满20万元，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下罚金。鉴于被告人苏开增能主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，且被告人苏开增案后已全部退清赃款，有悔罪表现。在本案中，被告人苏开增是为了完成招生培训任务，协助学校招生培训而被动收受回扣，其行为与主动索取财物、收受财物后违法行使职权等比较，其主观恶性、对公务活动的危害性要小，故亦应酌情从轻处罚。根据修正后的刑法第三百八十三条第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”之规定，结合被告人苏开增的犯罪事实，犯罪的性质，法定从轻或减轻及酌情从轻的处罚情节，执行宽严相济的刑事政策，应依法对被告人苏开增予以从轻处罚，对被告人苏开增适用缓刑不致再危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。扣押被告人苏开增退出的赃款人民币73460元及涉案人员陈某1退出的7500元，属违法所得，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，作出判决：一、被告人苏开增犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人苏开增退出的赃款人民币73460元及涉案人员陈某1退出的赃款7500元，均予以没收，上缴国库（该款现存于湛江经济技术开发区人民检察院，由该院直接上缴国库）。
上诉人苏开增上诉提出，其没有收受73460元，因为有4万元属于其向邓某的借款，其实际收受邓某给付的回扣费是33460元。其行为虽然构成受贿罪，但符合免除刑事处罚的条件，一审判决量刑过重，请求撤销原判，依法改判其免予刑事处罚。
经审理查明，2009年4、5月份，湛江市麻章区中环职业培训学校校长邓某（另案处理）找到湛江经济技术开发区东山街道办事处劳动保障事务所负责人即上诉人苏开增，请求苏开增帮忙动员符合培训条件的村民报名参加其举办的农村劳动力技能免费培训班，并承诺按照报名参加培训并考试合格的学员人数每人50元的标准回扣给苏开增作为招生工作补助费，苏开增表示同意。之后，苏开增将其负责东山街道办事处辖区居民、村民医保和社保工作掌握的信息资料提供给邓某，并利用其在社保、医保工作上与东山街道办辖区自然村村干部的工作关系，要求村干部动员符合培训条件的村民报名参加邓某的培训学校举办的农村劳动力技能免费培训班。2010年年初，邓某申领到农村劳动力技能免费培训的国家财政补贴款后，将18600元交给苏开增。苏开增按照邓某的安排，从中支取1800元、2500元、5000元作为招生补贴分别支付给帮助招生的村干部杨某、苏某、唐某，余下的9300元由苏开增个人占有。
2010年，苏开增继续出面要求东山街道办事处辖区的自然村村干部动员符合农村劳动力技能免费培训条件的村民报名参加邓某的培训学校举办的培训班，并联系东山工商所所长陈某1动员个体工商户参加邓某的培训学校举办的培训班。2011年1月，邓某将内有65550元的一张工商银行卡交给苏开增同时告知其密码，苏开增便分三次将65550元取出，然后按照邓某提供的参加培训学员统计表，按参加考试合格人数1173人、每名学员补助30元的标准，经手发放给帮忙招生的村干部黄某、陈应、陈某4、郑琼荣等人补贴费共35190元，另交给陈某1补贴费7500元，另外付东头山村的学员补贴费人民币1900元、付龙池村的学员补贴费人民币2800元、付调逻村和东头山村的培训场地租赁费人民币1500元，余下16660元由苏开增个人占有。同年年3月28日，苏开增以购房资金不足为由，向邓某提出借款4、5万元，邓某考虑到其尚未与苏开增个人结算招生回扣费，故同意先借给苏开增2万元，双方口头约定该2万元在邓某应付苏开增的招生回扣费中扣减。2011年9月2日，邓某通过银行转给苏开增2010年招生回扣费2万元，又于2012年6月转给苏开增2011年招生回扣费7500元。
另查明，2015年4月16日，苏开增自动向湛江经济技术开发区人民检察院投案，如实交代其收受邓某付给的招生回扣费人民币73460元的事实，并退清全部赃款。2015年5月8日，涉案人员陈某1向湛江经济技术开发区人民检察院退出赃款7500元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证明：
（一）书证
1、到案经过、说明，证明苏开增于2015年4月16日主动到湛江经济技术开发区人民检察院投案，交代其收受邓某招生回扣费的事实，同年4月24日湛江经济技术开发区检察院以苏开增涉嫌受贿罪对其立案侦查。
2、湛江经济技术开发区组织部下属事业单位主要职责和人员编制规定、公务员登记表、考核登记表、人口信息等，证明苏开增于1977年1月25日出生，公务员，2006年被抽调到东山街道劳动保障事务所工作，2012年负责劳动保障事务所全面工作。
3、银行转款凭证及户名为苏开增的工商银行卡（卡号：62×××11）的账户流水账，证实邓某通过银行转账方式共汇给苏开增47500元，其中2011年3月28日转2万元、9月2日转2万元、2012年6月12日转7500元，其中3月28日的汇款单记载汇款用途为“借款”。
4、银行取款凭条3张，证实2011年1月31日，户名为邓某的工商银行卡（卡号：62×××37）支取三笔款共65550元。经苏开增辨认，其供认该款是其从邓某交给其的银行卡中支取。
5、苏开增提交的招生费用签领表2份、农村劳动力技能培训工作补贴表1份，证实杨某签领1800元、苏某签领2500元、唐某签领5000元。
6、苏开增提交的东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表、2010年度东山镇农村劳动力免费培训统计表收据等，证实苏开增按照参加考试人数1173人、每人补贴30元的标准，经手发放给帮忙招生的村干部补贴费共35190元。
7、苏开增提交的收据4份，证实苏开增以麻章区中环职业培训学校的名义，发给东头山村、龙池村、调逻村学员补贴费、场地费共6200元。
8、扣押收据，证明湛江经济技术开发区人民检察院共扣押苏开增退出赃款73460元，扣押涉案人陈某1退出赃款7500元。
9、20102014年培训合格人数及补贴金额、农村劳动技能培训转移就业协议书、开发区财政资金申请表、缴款书、预算拨款凭证等，证明邓某经营的培训学校在东海开设培训班培训农村劳动力并申领了国家补贴资金的事实和金额。
（二）证人证言
1、证人邓某的证言：我独立出资开设东海职业培训学校和麻章区中环职业培训学校。2010年和2011年的某天，我到东山街道办找苏开增搞培训招生宣传工作，我对苏开增说让他动员村干部积极发动村民参加培训工作，我会分别报销给他和村干部招生费，招生费是根据招收培训考试合格人数以每人50元标准进行计算。培训考试成绩公布之后，我按照原来承诺的招生费给苏开增和村干部，我将一张内有存款65550元的银行卡交给苏开增，又通过银行转账的方式，共付给苏开增和村干部共11万多元。另外，我给18000多元现金给苏开增和村干部。因为张笑滔、豆兴来、苏开增、王建忠都是开发区各镇、街劳动保障事务所的负责人，负责各镇、街的劳动保障工作，农村干部要到劳动保障事务所办理医保，所以他们和村干部接触比较多，比较熟悉，要动员干部发动群众报名参加培训比较有公信力，所以我才会根据招收培训考试合格人数报销给他们招生费。苏开增曾向我借过钱，即2011年4月，苏开增购买商品房时向我提出借款4、5万元，并对我说之后和我结算时再扣除借款，我只同意借给他2万元，所以我汇2万元到苏开增的工商银行账户，之后我们双方结算招生费时我扣回这2万元，我应该给苏开增的招生费已经全部结清了。
2、证人庞某的证言：我们的培训学校在荣基国际商务公寓1602房办公，同一批工作人员同时负责中环职业培训学校、湛江经济技术开发区东海职业培训学校、湛江市金华职业培训学校的招生工作，其中中环职业培训和东海职业培训学校的法定代表人和校长均是邓某。学校运作过程中，邓某事先联系好村干部或者当地人社部门的工作人员，要求他们动员村民报名参加培训，并承诺如果村民报名培训并考试合格，村干部、村招生联系人、人社部门工作人员会根据考试合格人数每人会得到50元或者100元招生回扣费。同时村民参加培训考试的，学校给予村民现金50元或者100元通讯费，以此发动村干部或者村招生联系人多叫人报名培训考试。之后，邓某、林某2就会拿一些村民报名表、身份证复印件和整条村的人员名单、身份证号码给我们登陆人力资源和社会保障局的网站录入报名人员的姓名、身份证号码和住址进行报名。如果报名人数达到50人以上，我们就向区人社局申请开设培训班。对参与培训村民进行上课培训时间达到350课时后，就组织考试，考试合格就发给证书，然后我们培训学校的财务人员就向当地劳动保障部门申请国家培训专项补贴资金。
3、证人林某1的证言：湛江市金华职业培训学校的法定代表人是邓赐，实际上都是邓某管理的，邓某还经营有湛江市麻章中环职业培训学校、湛江经济技术开发区东海职业培训学校，我们是三个学校同一套人马，我们是搞免费培训然后申请农村劳动力转移专项资金补贴的，从2013年开始，我们每年大概培训2000人左右，我们培训学校至今开班考试的只有初级面点师课程，2014年5月份之前财政给每个接受培训人员补贴1235元，2014年5月份之后财政给每个接受培训人员补贴1600元。学校的账户里面的资金全部是邓某一手掌控，全部款项是她一个人管理，我们财务不能接触。据我所知，我们学校按照考试合格的人数，每人回扣50元给村干部以及相关国家工作人员，具体数额都是老板邓某经手，我不知道具体有什么人，但是我知道邓某有通过手机转账的方式给回扣。
4、证人林某2的证言：我们培训学校的流程是，我们事先联系好村干部或者村有能力招生的联系人，叫他们动员村民报名学习，并承诺他们如果村民报名并参加考试，村干部或者村招生联系人有50元或者100元的奖励，以此鼓励村干部或者村招生联系人多联系村民报名参加培训。在联系好后，我们就带复印机下乡复印村民的身份证等证件，叫村民填写报名表并照相。回到办公室后，我们将那些报名的村民的资料录入电脑，如果村民符合培训条件就可以顺利录入并参加考试。如果报名人数达到50人以上，我们就向人社局申请开设培训班，区人社局批准我们开设培训班后，如果当地没有驻点培训老师，我们就派老师下去上课培训村民。对村民培训时间达到1个月时间后，就组织考试，考试通过颁发证书后，我们培训机构财务人员就向当地劳动保障部门申请国家补贴资金。据我所知，学校按照考试合格人数每人给予50元回扣费给村干部或者负责招生的人，有时村干部的回扣还是我经手给的。至于其他相关人员的回扣是老板邓某经手，具体情况我不清楚。
5、证人黎某的证言：2010年的一天，苏开增带培训学校工作人员到我村开设培训班招生报名，我村约有100人报名，考试合格的66人。后来苏开增给我招生回扣费1980元，我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》中签名。
6、证人苏某的证言：苏开增带培训学校工作人员到我们村委招生培训，我动员村民报名参加培训，后苏开增经手交给我2500元补助，并让我在一张《招生费用签领表》上签名。另外，培训学校给村委场地租用费1000元。
7、证人陈某1的证言：在2010年到2011年期间，苏开增找我说有一个培训班，让我动员个体户参加培训，并说会给我一些补贴，我就打电话让个体户参加培训，还找了一些待业青年参加。后来有150人参加考试，苏开增就给了我7500元的招生补贴。
8、证人杨某的证言：在2009年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，我动员村民报名参加培训，后苏开增经手交给我1800元补助，并让我在一张《招生费用签领表》上签名。
9、证人叶某的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给了我们村委会几百元场地租用费，给我5700元辛苦费，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我辛苦费，还叫我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
10、证人陈应的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给了林妹珠700元场地租用费，给我2940元招生补助。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
11、证人何某的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来培训学校给了我们村委会1000元场地租用费，苏开增给我2600元招生回扣费，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
12、证人陈某2的证言：在2010年、2011年间，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后苏开增给我1590元招生回扣费，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
13、证人许某的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我1200元招生补贴，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
14、证人黄某的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我8640元招生回扣费，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
15、证人陈某3的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我2520元招生补贴，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
16、证人陈某4的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我2550元招生辛苦费，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
17、证人唐某的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我5000元招生补贴，是按照参加培训村民的人头每人20元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
18、证人李某的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我900元招生补贴，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
19、证人陈某5的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我2040元招生补贴，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
20、证人庄某的证言：在2010年，苏开增带培训学校工作人员到我们村委会招生培训，叫我动员村民报名参加培训。后来苏开增给我2370元招生补贴，是按照参加培训村民的人头每人30元的标准给我。我在《东山镇农村劳动力免费技能培训村干部工作补贴签领表》上签名。
（三）原审被告人的供述与辩解
上诉人苏开增在侦查阶段稳定供述：我是湛江经济技术开发区东山镇人力资源和社会劳动保障事务所的负责人，负责东山镇城乡居民医疗保险和宣传发动农村劳动力免费培训等工作。因平时村干部要到事务所办理医保，所以我和村干部比较熟悉，动员干部发动群众报名参加培训比较容易，所以麻章中环职业培训学校校长邓某想通过给我招生回扣费的方式鼓励我多为她招生。我在协助邓某招生培训过程中，一共收受邓某招生回扣费131650元，我自己得到73460元，余下的58190元邓某让我转交给协助招生的村干部以及发放学员的补助和场地费。第一次是在2009年4、5月份，邓某到我单位东山镇劳动事务保障所找我，要求我协助她宣传发动东山镇相关村庄的村民参加她的培训学校组织的农村劳动力免费技能培训，并给我讲相关政策。我觉得她所讲的政策惠民，比较好，就回到我村田交村宣传发动村民报名，之后又在东山镇东坡村和调文村进行。后来邓某给我18600元招生回扣费，我将其中9300元交给村干部，剩下的9300元留给自己使用。第二次是在2010年，开发区人社局就业培训管理科科长陈建生带邓某到我办公室找我，要求我积极配合邓某的招生培训工作，同时我们区组织部也将我们几个镇街道的劳动事务保障所负责人召集一起开会，强调培训任务艰巨，要求我们事务所要配合培训学校招生宣传工作。在2010年4、5月份至2011年5月份，我就继续帮助邓某在东山镇龙池村、西坑村等十五个自然村庄招生。2011年1月底，邓某让我帮她代发村干部的工作补贴，邓某将她名下的工商银行卡交给我并告知我卡的密码，里面有65550元，同时交给我一张《2010年度东山镇农村劳动力免费培训表》，要求我按照统计表上的考试人数按每人50元发放给帮忙招生的村干部等人。我当时担心如果部分学员考试不及格，就不能向村干部收回这部分发出的招生补贴，我就和邓某商量先按照每名参加考试学员30元的标准发放招生补贴，邓某同意，于是我按照每名学员30元的标准发放招生补助给村干部等人。东山工商所所长陈某1帮我动员一些个体户参加培训，所以我按每名学员补助50元的标准一共给他7500元招生费。2011年3月，我准备购买汇景豪庭的新房，由于我资金短缺，而当时邓某应付我的招生费还没有结算给我，我估算有5、6万元，所以我就打电话向邓某借5、6万元用于购房，但她只同意借给我2万元，并说这笔钱之后和我结算招生费时再从中扣除，我表示同意，邓某便于2011年3月份转给我2万元。同年9月，邓某又汇给我2万元，然后对我说已经和我全部结清2010年我负责招生的招生费了。2011年上半年，我还帮邓某在皮寮村、山尾村、北下村进行培训招生，所以邓某于2012年6月汇给我7500元，作为我个人招生的费用，并告诉我她直接将村干部的招生费用支付给村干部了。由于邓某及其工作人员没有告诉我每条村具体考试合格人数，所以我收到上述47500元银行汇款后，就不再支付招生费给村干部，全部归我个人所有。我领到的73460元招生费，全部用于我个人家庭生活开支。
苏开增在检察审查起诉阶段及一审庭审时，辩称邓某给他的招生费中有4万元属于借款。
本院认为，上诉人苏开增无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物人民币73460元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。苏开增主动到侦查机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，且在案发后全部退清赃款，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于苏开增是为了完成招生培训任务，协助学校招生培训而收受回扣，与主动索取财物、收受财物后违法行使职权等行为比较，其主观恶性、对公务活动的危害性相对要小，且对其适用缓刑不致再危害社会，对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。苏开增上诉提出，其收受邓某给付的73460元中有4万元属于借款性质，经查，苏开增在侦查阶段供述，因其购买新房资金不足，且邓某欠其5、6万元招生费没有结算，故其向邓某提出借款购房，但邓某只同意借2万元，同时双方口头约定在结算招生费时从中扣减这2万元，之后邓某于2011年3月28日转给其2万元，又于同年9月2日转给其2万元，之后邓某说已经全部结清2010年其负责招生的招生费。证人邓某在其证言中，亦证实苏开增以购买新房资金不足为由向其提出借款，因其与苏开增尚未结算招生费，故其同意先借给苏开增2万元，之后在应付给苏开增的招生费中扣除了2万元，其已全部付清苏开增的招生费。邓某于2011年3月28日转2万元给苏开增的银行转款凭证中，亦记载2万元的用途是“借款”。因此，邓某于2011年3月28日转给苏开增2万元，当时属于借款属实，但是由于邓某在之后应付给苏开增的招生费中已经扣除2万元，且苏开增在收到邓某2万元后直至案发，长达四年的时间里没有归还2万元的意愿和行为，邓某亦不再要求苏开增归还2万元，这表明苏开增与邓某内心已经默认2万元不再是借款，而是属于邓某应付苏开增的招生回扣费，故一审法院认定这2万元属于苏开增收受邓某招生回扣费并无不当。苏开增在检察审查起诉阶段及一审庭审时提出，邓某于2011年9月28日转给其的2万元亦属于借款，但与苏开增在侦查阶段的供述不一致，证人邓某的证言中亦未证实该笔款属于借款，苏开增二审时未能提供相关书证证实该款属于借款，故苏开增上诉提出，其收受邓某给付的73460元中有4万元属于借款性质，与事实不符，不予采纳。原审法院在充分考虑到苏开增的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及悔罪表现，在量刑时对其判处刑罚并适用缓刑已属从轻，苏开增现上诉要求再予从轻，于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏开增的上诉理由经查不成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李非白
审判员 何素兰
审判员 许广恩
二〇一七年二月十七日
书记员 林兴龙
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。