浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第574号
上诉人（原审被告）：温州康宁医院有限公司。
法定代表人：管伟立。
委托代理人：李轶成。
被上诉人（原审原告）：张玉红。
法定代理人：王炜。
委托代理人：夏海玲。
委托代理人：黄聪聪。
上诉人温州康宁医院有限公司（以下简称康宁医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字364号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人康宁医院的委托代理人李轶成，被上诉人张玉红的委托代理人夏海玲、黄聪聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月8日晚8时30分左右，张玉红因腹痛1小时到康宁医院求诊，接诊医生未详细询问病史，未仔细检查生命体征，未能及时发现张玉红的病情，即简单诊断为“腹痛待查：泌尿系结石”。后康宁医院在给张玉红进行治疗的过程中又没有监测生命体征，以致张玉红在就诊两个多小时后出现意识丧失、心跳骤停。经抢救，张玉红虽恢复了心跳呼吸，但由于心跳骤停导致缺血缺氧性脑病，目前仍存在脑功能障碍。2012年8月29日，温州市医学会做出温州医鉴（2012）048号医疗事故技术鉴定，认定本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要责任。2013年4月23日，浙江省医学会做出浙江医鉴（2013）5号医疗事故技术鉴定书，认为医方接诊120救护车送至医院的本例重症患者，诊断正确，给予输液、抗感染、补钾等措施符合诊疗规范。患者于当日22时50分突然出现意识丧失、心跳骤停等表现，根据现有的鉴定资料，确切病因难以明确。患者出现意识丧失、心跳骤停后，医方抢救及转上级进一步治疗等符合诊疗规范。但首诊医生未能详细询问病史，门诊病历体检无血压、心率、呼吸等生命体征记录；在首诊后约1个小时才了解追问腹泻病史、嘱电解质检查，以致未能及时发现患者水电解质紊乱，造成处理不及时、不到位，与患者低钾血症导致心跳骤停有一定关系，存在过错。该患者系泌尿系结石伴有腹痛，医方予654－2、黄体酮针肌注，仍不能缓解腹痛时，给予呱替啶针50mg肌注符合诊疗规范，但医方未能在肌注前、后密切监测患者生命体征，存在过错。综上，本例患者急诊时病情表现较为复杂，既有泌尿系结石、腹痛，又有腹泻、水电解质紊乱，一定程度掩盖了医方对疾病及时、正确、全面地判断；但医方的过错行为与患者缺血缺氧性脑病后遗症后果存在一定因果关系，故本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要责任。为了本鉴定，张玉红预付了鉴定费3500元。2013年12月11日，温州医科大学司法鉴定中心作出温医大司鉴中心（2013）精鉴字第139号司法鉴定意见，认定张玉红因病致“缺血缺氧性脑病所致：器质性智能损害（中度）”相当于人体五级伤残，不构成护理依赖，其后续护理费难以具体评估。为了本鉴定，张玉红预付了司法鉴定费840元，康宁医院预付了司法鉴定费2500元。张玉红系农村户籍，自2011年3月份开始至本次就诊前一直从事阀门企业文员工作，与丈夫在温州生活，其儿子王冠原（出生于2007年10月13日）跟随其夫妇在温州生活，但在本次事故发生二三个月后回老家。
原审判决另认定，张玉红诉讼请求中合理的损失有：1、医疗费，张玉红主张为214510.53元，康宁医院认为应剔除张玉红在该院治疗原发疾病发生的费用、在河南省固始县医院治疗费用、在河南省固始县已报销的费用。鉴于双方未能就张玉红在康宁医院治疗原发疾病发生的费用达成一致意见，也未申请对该费用进行审核，根据本案的实际，酌情确定张玉红在该院治疗原发疾病发生的费用为2000元，对该金额应予以剔除。康宁医院主张剔除张玉红在河南省固始县医院治疗的费用及在河南省固始县已报销的费用，依据不足，不予采纳。故此，认定张玉红的医疗费为212510.53元。2、住院伙食补助费，张玉红主张按30元／天的标准计算131天（38天＋2天＋21天＋49天＋21天），计为3930元，康宁医院认为其在河南省固始县医院住院的21天不能计算，并认为还应剔除医疗费中的伙食费。康宁医院关于张玉红在河南省固始县医院住院的21天不应计算的主张，依据不足，但住院伙食补助费应剔除医疗费中的伙食费427元，故对住院伙食补助费认定为3503元（3930元－427）元。3、精神损害抚慰金，张玉红主张50000元，康宁医院认为该金额过高。精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿。本次事故造成张玉红五级伤残的后果，给其带来精神痛苦，故酌情确定精神损害抚慰金为30000元。4、误工费，张玉红主张为60130.45元（40087元／年÷12月／年×18月），康宁医院认为误工期限应从张玉红住院日期（即2012年6月9日）开始计算至其从温州中医院出院之日（即2012年9月27日），误工费应按私营企业年平均工资标准32048元计算。张玉红自到康宁医院就诊（2012年6月8日）开始持续误工，误工期限可计算至定残日前一天即2012年12月10日，为其主张的18个月。张玉红从事制造行业，2012年度浙江省全社会单位在岗职工制造业年平均工资标准为33407元，故对其误工费认定为50110元（33407元／年÷12月／年×18月）。5、残疾赔偿金（含被扶养人生活费），张玉红主张为414600元（34550元／年×20年×60％），康宁医院认为残疾赔偿金应按农村居民标准计算。根据张玉红提供的证据，可认定其在发生事故前持续务工一年以上，残疾赔偿金可按城镇居民人均可支配收入标准计算，2012年度浙江省城镇居民人均可支配收入为34550元，因其对残疾赔偿金的计算正确，故予以认定。张玉红另主张被扶养人生活费为84025.5元（21545元／年×13年×60％），康宁医院认为被扶养人生活费应按农村标准计算。本案中，被扶养人（即张玉红的儿子王冠）虽系农村户口，但其在本案事故发生时跟随父母在温州生活，故可按2012年度城镇居民人均年生活消费支出标准21545元计算。张玉红构成五级伤残，被扶养人王冠的扶养年限为12年，扶养人数为其父母2人，故被扶养人生活费应为77562元（21545元／年×12年×60％÷2）。综上，对张玉红的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）认定为492162元（414600元＋77562元）。6、护理费，张玉红主张为60130.45元（40087元／年÷12月／年×18月），康宁医院认为医院已提供了相关的护理，医疗费中也包括了护理费，且最新的鉴定意见书中已说明张玉红不存在护理依赖，故张玉红有关护理费的主张没有依据。住院治疗期间医护人员护理所产生的护理费属于医疗费范畴，康宁医院关于医疗费中已包括护理费的辩解，理由不足，不予采纳。根据本案的实际情况，确定张玉红的护理期限为其住院期间的天数即101天（38天＋2天＋21天＋49天＋21天），护理费参照2012年度浙江省全社会在岗职工年平均工资40087元标准计算，故对护理费认定为11093元（40087元／年÷365天／年×101天）。7、交通费，张玉红主张为10000元，康宁医院同意由法院酌情确定。根据张玉红提交的交通费票据，结合其就诊、住院治疗的实际情况，酌情认定交通费为2000元。8、营养费，张玉红主张为30000元，康宁医院认为营养费不属于医疗损害赔偿项目，且鉴定书中未说明张玉红需要加强营养，该项无依据。鉴于张玉红已构成五级伤残，相关的出院记录中有记载注意营养支持，根据本案的实际情况，酌情认定营养期限为120天，营养费为每天30元，合计3600元。9、张玉红预付给浙江省医学会鉴定费3500元，预付给温州医科大学司法鉴定中心鉴定费840元。以上张玉红总的损失金额为809318.53元，康宁医院已经支付张玉红105000元。
原审判决认定上述事实的证据有：当事人的身份证明材料、住院病历、门（急）诊病历、温州市医学会医疗事故技术鉴定书、浙江省医学会医疗事故技术鉴定书、温州医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、流动人口登记表、暂住证、证明、营业执照以及当事人的陈述等。
张玉红以医疗损害责任纠纷为由向原审法院起诉，称其因腹痛于2012年6月8日晚到康宁医院求诊，接诊医生未详细询问病史，未仔细检查生命体征，即简单诊断其为“腹痛待查：泌尿系结石”。此后，医生在对其进行治疗的过程中又没有监测生命体征，以致其在就诊两个多小时后出现意识丧失、心跳骤停。经抢救，其虽恢复了心跳呼吸，但由于心跳骤停导致缺血缺氧性脑病，目前仍存在脑功能障碍。温州市医学会、浙江省医学会均作出医疗事故技术鉴定，认定本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要责任。故此，请求判令康宁医院承担45%的赔偿责任，即赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用共计343297.12元。
康宁医院在原审答辩称：对张玉红诉称的事实没有异议；张玉红的伤残等级应按照最新的鉴定意见确定；张玉红的诉讼请求不合理，且请求赔偿的金额过高，部分项目存在重复计算的情况；根据鉴定意见，医方承担次要责任，故由医方承担40％的责任较为合适。请求驳回张玉红不合理的诉讼请求。
原审判决认为，康宁医院作为医疗服务机构，在诊疗护理过程中对患者负有高度的谨慎注意义务。张玉红在康宁医院治疗期间，因首诊医生未能详细询问病史，门诊病历体检无血压、心率、呼吸等生命体征记录。到首诊后约1个小时才了解追问腹泻病史、嘱电解质检查，以致未能及时发现患者水电解质紊乱，造成处理不及时、不到位，与患者低钾血症导致心跳骤停有一定关系，存在过错。患者系泌尿系结石伴有腹痛，医方予654－2、黄体酮针肌注，仍不能缓解腹痛时，给予呱替啶针50mg肌注符合诊疗规范，但医方未能在肌注前、后密切监测患者生命体征，存在过错。经鉴定，医方的过错行为与患者缺血缺氧性脑病后遗症后果存在一定因果关系，经温州市医学会和浙江省医学发鉴定，本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担次要责任。经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，张玉红构成五级伤残。康宁医院应对其过错所造成的损害后果承担相应的赔偿责任。鉴于康宁医院仅应对事故的发生承担次要责任，根据本案的实际情况，酌情确定其对张玉红的损失（不包括精神损害抚慰金30000元、张玉红预付给浙江省医学会的鉴定费3500元及温州医科大学司法鉴定中心的司法鉴定费840元）承担40％的责任。张玉红预付给温州医科大学司法鉴定中心的司法鉴定费840元及康宁医院预付给该中心的司法鉴定费2500元合计3340元，可与诉讼费一并处理。精神损害抚慰金30000元、张玉红预付给浙江省医学会的鉴定费3500元应由康宁医院全额承担。故康宁医院应赔偿张玉红损失343491.41元［（809318.53元－精神损害抚慰金30000元－鉴定费3500元－鉴定费840元）×40％＋精神损害抚慰金30000元＋鉴定费3500元］，减去其已经支付的105000元，康宁医院还应赔偿张玉红238491.41元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、被告康宁医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉红损失计238491.41元；二、驳回原告张玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2116元，减半收取1058元，司法鉴定费3340元，合计4398元，由原告张玉红负担323元，被告温州康宁医院有限公司负担4075元。
宣判后，康宁医院不服，向本院提出上诉称：一、原判认定本案张玉红的医疗费损失金额错误。1、张玉红在河南省固始县医院治疗的费用属于不必要的医疗费用支出，当时，其治疗已经终结且没有转院治疗的证明，相关费用与病历记载也不相符。2、张玉红提供的医疗费票据大部分为复印件，原件已向当地新型农村合作医疗管理中心报销理赔。对上述不必要或已经报销的医疗费，应当予以剔除。二、康宁医院在本次事故中责任轻微，只承担次要责任，原审判决酌情确定精神抚慰金30000元，该金额过高，应予以降低。三、原审判决认定的误工费错误。其中，误工期间认定18个月没有依据，误工时间应从张玉红住院之日（2012年6月9日）计算至其从温州中医院出院之日（2012年9月27日）。误工费按浙江省全社会单位在岗职工制造业年平均工资标准33407元计算过高，应按私营企业职工年平均工资标准32048元计算。四、原审判决认定的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）错误。1、《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目为残疾生活补助费而非残疾赔偿金，故张玉红主张的残疾赔偿金没有法律依据。2、张玉红是农村户籍，其没有提供劳动合同及社保缴费记录，无法证明其务工事实，故残疾赔偿金应按农村居民标准计算。3、根据《医疗事故处理条例》的规定，残疾生活补助费的赔偿年限最长为30年，张玉红系五级伤残，故最多只能按15年计算，原审判决按20年计算，于法无据。4、张玉红无法证明其在城镇连续务工一年以上，更无法证明其儿子王冠跟随其在温州生活一年以上，且目前王冠已经回老家农村生活，故被扶养人生活费应按农村居民标准计算。原判认定被上诉人护理费11093元没有任何事实与法律依据，明显错误。五、原审判决认定的护理费没有事实和法律依据。根据鉴定意见，张玉红不构成护理依赖，故其主张护理费没有事实依据。即使张玉红在治疗过程中需要护理，医疗单位已提供护理人员，护理费也已计算在医疗费中，如果要计算护理费，也应提出该部分金额。六、原审判决确定张玉红营养费3600元，没有事实与法律依据。1、《医疗事故处理条例》无此赔偿项目。2、张玉红没有证据证明其需加强营养。3、张玉红没有提供实际支出的营养费用票据，应视为没有实际发生，其该项请求不应支持。七、原审判决酌情确定康宁医院承担40%的责任，比例过高，显失公平。康宁医院在本次事故中的责任轻微，只承担次要责任，事故发生的主要原因在于张玉红多种疾病等复杂因素造成。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人张玉红答辩称：一、本案适用的法律依据应为《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而非《医疗事故处理条例》。二、本案的残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）应按城镇居民标准计算。张玉红在一审中已经提供流动人口登记表、暂住证、营业执照、用人单位证明等证据，证明其在本此医疗事故发生前，已在温州连续误工一年以上的事实，原审判决按城镇居民标准计算20年，有事实和法律依据。三、原审判决认定的各赔偿项目及金额准确，责任承担比例分配合理，依法应当维持。1、张玉红是否已向农村合作医疗理赔不影响康宁医院的赔偿责任，本案中，康宁医院仅承担40%的责任，张玉红自身仍需承担60%的责任，张玉红即使有理赔，事实上也没有获得双重赔偿。2、张玉红因本次事故而致器质性智能损害，构成五级伤残，其本人及家人均因此遭受巨大的痛苦，原审判决认定精神损害抚慰金30000元，完全合理。3、张玉红因伤致残而持续误工，其误工期依法应计算至定残前一日，原审判决认定其误工期从2012年6月8日至2013年12月10日，共计18个月，认定正确。在一审中，张玉红已提供证据证明自己从事制造业，原审判决按2012年度浙江省全社会单位在岗职工制造业年平均工资标准33407元计算误工费，处置正确。4、医疗费中的“护理费”是指住院期间护士为病人打针、吃药的护理费用，与照顾看护患者生活而支出的护理费并不相同。原审判决认定的护理费是指张玉红在住院期间因生活上需要他人照顾和护理而支出的费用，该认定合理合法。5、住院病历及鉴定意见均载明张玉红因本次事故造成精神反应迟缓、身体状况不良，原审判决依据病历记录，结合张玉红的具体情况，酌情确定一定的营养费，有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
本院经审查当事人一审提供的证据，认定张玉红的误工期为2012年6月8日至定残日前一天（2013年12月10日）；护理期限为131天（38天＋2天＋21天＋49天＋21天）。本院认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，康宁医院主张本案应适用《医疗事故处理条例》的依据是最高人民法院法（2003）20号《关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》，而该司法解释因与《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定相冲突，已被最高人民法院法释（2013）7号《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》所废止。因此，人民法院审理的医疗损害赔偿案件与其他侵权类型一样统一适用《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿的范围和标准。现康宁医院仍主张适用《医疗事故处理条例》，于法无据，本院对其就法律适用提出的上诉主张不予支持。关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。康宁医院虽对张玉红在河南省固始县医院治疗的必要性提出异议，但既未申请对该部分治疗费用的必要性、合理性进行司法鉴定，也未对己方的异议作出合理的说明，故应由其承担不利后果。张玉红与当地农村合作医疗机构之间的医疗保险关系与本案的民事侵权属于不同法律关系，张玉红是否向当地农村合作医疗机构报销费用，均不能免除康宁医院基于民事侵权而应承担的赔偿责任。康宁医院就本案医疗费提出的上诉不成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，本次事故造成张玉红五级伤残的后果，给其精神带来严重的伤害，原审判决综合考量医方的过错程度、侵害手段和行为方式、损害后果等因素，确定精神损害抚慰金金额为30000元，尚在合理的自由裁量范围之内，应予以维持。康宁医院上诉请求调低该金额，理由不足，本院不予支持。关于误工费，根据温州医科大学司法鉴定中心鉴定人员的评判，张玉红属于器质性智能损伤（中度），日常生活、社会功能明显受限，表现为工作不能、言语沟通困难、情感平淡、智能减退等，相当于人体损伤五级伤残。据此，可认定张玉红在定残前出于持续误工的状态。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故张玉红的误工期应为2012年6月8日至定残日前一天（2013年12月10日），康宁医院上诉请求对张玉红的误工期计算至2012年9月27日，与事实和法律规定不符，本院不予支持。根据上述司法解释第二款的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据张玉红的举证，其从事的行业为制造业，原审判决按上一年度浙江省全社会单位在岗职工制造业年平均工资标准计算，符合上述司法解释的规定，康宁医院上诉请求按浙江省私营企业职工年平均工资标准计算，理由不足，本院不予支持。关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费），张玉红虽系农村户籍，但其提供的流动人口登记表及暂住证可证明其自2009年起即居住在温州市鹿城区康城1组团1幢801室，并未在家乡从事农业劳动，原审判决对其残疾赔偿金适用城镇居民标准，并无不当。其子王冠随其夫妇共同生活，故被扶养人生活费亦应适用城镇居民标准。康宁医院关于本案的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应适用农村居民标准的上诉主张不成立，本院不予支持。关于护理费，张玉红因本次事故而致缺血缺氧性脑病，并因该病的后遗症而多次住院接受治疗，在住院期间，其生活客观上需他人护理，原审判决支持其住院期间的护理费，处置正确。温州医科大学司法鉴定中心有关“不构成护理依赖”的结论系特指张玉红定残后，康宁医院以该鉴定意见而主张张玉红住院期间也无需护理，与事实不符，本院不予采信。住院清单上所列的“护理费”是医院为住院患者提供医疗服务而收取的费用，该费用属于医疗费用的范围。而张玉红所主张的护理费系指其住院治疗期间因生活需他人护理而支出的费用，两者属于不同的损害赔偿项目，康宁医院以住院清单已计算“护理费”为由，上诉请求将该部分费用从张玉红主张的护理费中扣减，无事实和法律依据，本院不予支持。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张玉红的伤情已构成五级伤残等级，且温州市第二人民医院2012年8月9日的出院医嘱也明确其需注意营养支持，原审判决据此酌情支持营养费3600元，处置并无不当，康宁医院对此提出的上诉理由不成立，本院对其该项上诉请求不予支持。关于责任比例，在一审中，针对张玉红有关医院方应承担45%赔偿责任的请求，康宁医院明确表示己方承担40%的责任，原审判决已支持其该项主张，现其又上诉主张40%的责任比例过高，要求予以降低，本院对其该上诉请求不予支持。张玉红的护理期应为131天，原审判决错误计算为101天，故认定的护理费金额少于实际的损失金额。鉴于张玉红没有提出上诉，也未对此提出异议，视为其已接受该金额，故本院不做改判。综上，康宁医院的各项上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1470元，由上诉人温州康宁医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
代理审判员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一四年六月十二日
代书 记员 钟志亮