江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民初字第00109号
原告无锡市第五建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭学前东路春江花园301号。
法定代表人冯海兴，该公司董事长。
委托代理人毛子根，该公司办公室主任。
委托代理人费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。
被告连云港澄云电动车有限公司，住所地江苏省灌云县经济开发区纬三路南侧。
法定代表人于楼珠，该公司总经理。
被告耿小飞。
原告无锡市第五建筑工程有限公司（简称无锡五建公司）与被告连云港澄云电动车有限公司（简称澄云公司）、耿小飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月5日受理后，依法由审判员刘刚、庞月侠、应庆国组成合议庭，后依法变更合议庭成员为审判员刘刚、代理审判员刘井鑫、朱培培，分别于2015年2月15日、2015年8月20日公开开庭审理了本案，原告无锡五建公司的委托代理人毛子根、费文滔到庭参加诉讼，被告澄云公司经本院公告送达传票、被告耿小飞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
无锡五建公司诉称，原、被告2011年6月14日签订《建设工程施工合同》，约定由原告为被告澄云公司的化纤车间、办公楼、其他零星工程建设施工，工程造价暂定2000万元。合同签订后，原告依约施工，但被告没有依约付款。后被告称自筹资金出现困难，导致各方面矛盾爆发，工程建设被迫停工，被告于2012年5月通知原告停止施工。2012年8月12日，原告与被告就已经完成工程量及工程款付款进度进行了确认并达成协议，确认至2012年8月12日，被告欠付原告工程款4446883元没有支付，虽经原告催讨，被告一直没有付款。2014年6月，被告再次承诺尽快付清余款。为维护原告合法权益，请求：1、判令二被告立即共同支付工程款4446883元；2、判令二被告立即共同支付逾期付款利息（暂按照银行同期贷款年利率计算自2012年7月6日至2014年7月16日止，实际应计算至判决支付日）；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。在本案诉讼过程中，原告增加诉讼请求为确认原告对该工程款享有优先受偿权。
被告澄云公司无人应诉，被告耿小飞拒不接收本院诉讼材料，本院经公告送达开庭传票等相关法律文书，该两被告拒不参加诉讼亦未答辩，视为对其诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理。
经审理查明，2011年6月14日，原告无锡五建公司的法定代表人冯海兴与被告澄云公司的法定代表人耿小飞签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包被告化纤车间、办公楼、其他零星工程，承包范围约定为图纸范围的土建工程，但不包括打桩、内外墙涂料及办公楼装璜（加木门、吊顶、墙地砖、栏杆、扶手等）工程，开工日期2011年6月，竣工日期2012年4月，工程质量标准合格，合同价款暂定2000万元。
双方在合同专用条款“合同价款与支付”中约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围约定“双方商定采用固定单价合同，四层主体车间每平方米造价为1080元，单层辅助车间每平方米造价为680元，此单价不再调正（注：原文如此）”，对于风险费用的计算方法，合同约定“风险由承包方承担”，风险范围以外合同价款调整方法约定“按实际面积结算（主车间结算面积按4638.83平方米计算，一层辅房及办公楼为暂估面积，结算时按设计院实际出图面积计算）”。关于工程预付款，约定“合同签订后发包方预付30%工程款，根据单位工程实际开工情况，分二批支付”。对工程进度款支付，双方约定：进度款由发包方在施工期间逐步支付，工程完工后付至60%，其余40%工程款在完工后第一年内支付20%，第二年内支付20%。合同还作了其他约定，在47条“补充条款”的第项约定：钢筋、钢结构等材料发票直接提供给甲方，乙方不再开具建安发票。
原告无锡五建公司于2011年7月8日进场施工，后因澄云公司未支付工程款，且因其他原因无法继续施工，无锡五建公司于2012年5月停工，后于2012年10月份退场。该工程尚未完工，亦未验收。
2012年7月5日，耿小飞以澄云公司（甲方）代表名义与无锡五建公司（乙方）代表冯海兴签订协议书一份，主要内容为：甲乙双方经过多次协商，就乙方承包甲方“车间工程”结算达成如下协议。1、双方确认至目前为止，已完工程造价为725.5783万元。2、甲方应付乙方承兑贴现费用7.11万元。3、乙方已收甲方工程款为288万元。4、甲方应付乙方工程余款444.6883万元。5、本工程造价应（注：原文如此）甲方原因尚未完工部分造价为143万元，已在造价中扣除。如需乙方继续完成，则甲方应再支付143万元工程款。7、甲方付款后乙方把现有工程资料交与甲方。8、本协议一设（注：原文如此）贰份，双方各执壹份。在该份协议左下角，原告起诉时提供的证据复印件中有“耿小飞，2014年6月8日”的字样，原告在庭审时提供的该协议原件中在该部分字样前还有一行“待资产处理后，优先支付”的字样。原告还提供了2012年7月5日耿小飞、冯海兴签名的《澄云电动车厂工程造价汇总》、《澄云电动车厂工程变更及签证》、《澄云电动车厂未完成工程》、《工程款付款汇总》四份单证，其中《澄云电动车厂工程造价汇总》载明：1、四层主厂房5009936元；2、辅房西1683517元，辅房东1518358元；3、变更及签证：473972元；4、扣未完工分项工程约：1430000元；合计7255783元。《工程款付款汇总》载明：1、2011年7月10万现金、30万承兑；2、2011年9月10万现金、30万承兑；3、2011年10月47万承兑、20万承兑、5万现金、0.5万现金；4、2011年11月20万承兑；5、2011年12月26.3万元现金；6、2012年1月80万承兑；7、2012年3月8万现金；8、2012年5月1.2万现金，合计288万元。
2012年9月20日，原告的法定代表人冯海兴作为甲方代表与耿小飞（以澄云公司名义作为乙方代表）再次签订协议书，主要内容是：甲乙双方就工程款支付事宜，甲方谅解乙方资金困难的困境，经协商达成如下协议。1、甲方对承建的“车间工程”有优先受让权，乙方同意甲方行使优先受让权。2、甲方优先受让权以下列方式进行：乙方在三个月内将“车间工程”对外拍卖或对外转让，所得价款先予支付甲方工程款444.6883万元，若拍卖转让不成，则乙方用车间工程折价后折抵给乙方，归乙方所有。3、本协议一式贰份，双方各执一份。
本院在审理本案过程中，依职权在灌云县工商局调取了被告澄云公司的工商登记变更资料，查明被告澄云公司成立于2009年12月29日，系有限公司（自然人控股），注册资本500万元人民币，经营范围是电动车组装、销售，其股东耿小飞、张世洪分别出资350万元人民币、150万元人民币，耿小飞为公司法定代表人。2012年5月8日，澄云公司变更工商登记，公司经营范围变更为电动车销售，股东变更为张茂青、马军、潘加云，出资额分别为116.35万元人民币、165.45万元人民币、218.2万元人民币，于楼珠为法定代表人。现被告澄云公司处于吊销未注销状态。
在诉讼过程中，本院数次到涉案工程所在地，均未能联系、查找到被告澄云公司人员。耿小飞接到本院传票但无正当理由拒不出庭，根据原告提供的联系方式与耿小飞电话联系，其表示不出庭。
因涉案工程无监理人员，被告澄云公司在2012年5月8日变更工商登记以后无人在相关工程现场签证确认单上签名，而原告无锡五建公司提供的证据系与耿小飞所签，其中2012年7月5日相关协议书、结算单证均系耿小飞在无澄云公司授权的情况下所签，故本院依职权对原告施工的工程造价依据合同约定、原告提供的施工图纸、工程现场签证确认单结合现场实际施工情况委托进行工程造价鉴定。2015年7月23日，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具苏宏鉴定字（2015）10号《关于“无锡第五建设工程有限公司与连云港承运电动车有限公司、耿小飞建设工程施工合同纠纷案”司法鉴定报告》，经鉴定，工程总造价7167553.33元，其中四层厂房3928325.37元、单层厂房A1104235.29元、单层厂房B1747142.63元、签证增加部分387850.04元。无锡五建公司对该鉴定报告予以认可。无锡五建公司向鉴定机构预交了鉴定费90000元。
在本院庭审过程中，原告向本院提出其根据约定已向被告耿小飞提供了钢材发票，混凝土发票尚未提供给耿小飞。庭后原告提供了13张钢材和混凝土发票复印件，其中以被告澄云公司为购货单位的发票2张，均为购混凝土的发票，开票时间分别为2011年11月27日、2012年1月11日，总金额487640元；其余11张均为购钢材发票，购货人均为无锡市第五建筑工程有限公司直属三处，销货单位是无锡市福禄物资有限公司，开票时间分别为2011年7月8日4张、2011年10月23日1张、2012年3月5日1张、2012年7月18日3张、2012年8月2日1张、2012年8月11日1张，合计金额1627171.23元。原告无锡五建公司对上述发票的书面说明是：1、工程所涉商品砼由我公司向连云港云久及鼎立商品混凝土有限公司购买，部分发票直接以澄云公司为发票抬头，发票金额487640元。2、钢材发票直接以我公司直属三处开具，发票金额1627171.23元。3、关于发票的出具时间，是销售单位以我公司付款时间为准作为开具发票时间，因此在时间上迟后。4、就涉案工程关于材料发票的陈述，若本说明与庭审陈述有差异，以本说明为准。
上述事实，原告无锡五建公司提供的证据和本院调取的如下证据予以证实：
一、原告提供的证据：
1、原告的企业法人营业执照和档案资料。证明原告的主体身份。
2、被告的工商登记执照查询表。证明被告澄云公司主体身份。
3、建设工程承包合同。内容：该工程承包合同约定的工程内容是原告施工化纤车间、办公楼、其他零星工程，工程造价暂定2000万元，并约定合同签订后被告预付工程款；合同还约定被告不按合同约定支付工程款又未达成延期付款协议导致施工无法进行，原告可停止施工，由发包人承担违约责任。证明原被告之间的建设工程施工关系，被告付款责任及违约责任。
4、协议书。内容：已完成工程量及付款，被告结欠原告工程款4446883元，被告应当及时支付，并承担逾期付款利息。证明被告澄云公司应当及时支付欠付的工程款及逾期利息，同时还证明被告耿小飞2014年6月28日签字确认，其对上述付款承担共同还款责任。
5、发票复印件。证明开具发票情况。
二、本院调取的相关证据：
1、澄云公司的工商登记材料；
2、本院与胡建明的谈话笔录。
关于原告应得工程款数额问题。本院认为，原告无锡五建公司与被告澄云公司签订的建设工程合法有效，双方均应按约定严格履行各自的义务。在履行建设工程施工合同过程中，被告澄云公司未按合同约定给付工程进度款，导致工程停工，合同无法继续履行的责任应当由被告澄云公司承担。澄云公司以自己的行为表明合同无法继续履行，无锡五建公司退场的行为表明双方解除了合同。但是原告已经施工部分的工程价款，被告应当给付。
虽然原告提供了其与耿小飞2012年7月5日签订的协议书，主张被告给付其尚欠工程款444.6883元。但是该协议系与被告耿小飞所签，在签订该协议时耿小飞已不是被告澄云公司的法定代表人，亦不是被告澄云公司的委托人，且原告不能证明耿小飞的上述结算行为得到了被告澄云公司的认可，故本院对该结算协议不予确认。涉案工程经鉴定部门进行造价鉴定为7167553.33元，原告予以认可，被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，故本院对涉案工程的造价依法确认为7167553.33元。原告认可被告已付工程款为288万元，故本院认定被告仍欠付原告工程款4287553.33元。
关于原告主张的工程款优先受偿权问题。本院认为，双方合同约定的竣工日期是2012年4月，因被告未能及时付款而导致工期拖延，工程未完工，故也没有进行竣工验收，原告无锡五建公司虽然与耿小飞进行了结算，但因耿小飞无权代表澄云公司进行结算，原告无锡五建公司也不能提供证据证明被告澄云公司对耿小飞的结算行为予以认可，故本案也不能以2012年7月5日作为原告与被告澄云公司进行工程款结算的日期。从保护施工人的合法权益出发，即使以原告退场时间作为工程价款优先受偿的起算日期，即2012年10月份起计算，到原告向本院起诉主张权利的时间2014年7月22日，也已经超过司法解释规定的六个月的优先受偿权行使期限，故本院对原告无锡五建公司请求给予其优先受偿权的主张不予支持。
关于原告主张被告耿小飞承担连带责任的问题。本院认为，因本案审理的是被告澄云公司与原告无锡五建公司因建设工程施工合同引发的纠纷，原告无锡五建公司主张的是欠付工程款及利息。被告耿小飞与原告无锡五建公司在签订建设工程施工合同时是被告澄云公司的法定代表人，故其有权代表澄云公司签订合同，并履行相关合同权利、义务，耿小飞的行为是职务行为，其法律后果依法应由被告澄云公司承担。但2012年5月8日澄云公司进行工商登记变更后，耿小飞既不是股东，也不是法定代表人，其无权代表澄云公司处理事务。原告无锡五建公司疏于审查耿小飞的身份，而与耿小飞签订协议进行结算，并约定给予原告优先受偿权，因原告不能证明澄云公司认可耿小飞的行为，故该部分约定对澄云公司并无约束力，系耿小飞个人行为。由于耿小飞个人与原告之间并无建设工程施工合同关系，故原告主张耿小飞承担连带责任的主张没有事实与法律依据，本院对原告的该诉讼请求依法不予支持。
关于工程款利息问题。本院认为，因建设工程施工合同约定涉案工程暂定价2000万元，合同签订后澄云公司预付30%工程款，根据开工情况分两期支付。从本案情况来看，因被告澄云公司欠付工程款导致工程无法继续施工，至今原告仅取得工程款288万元，仍不足合同约定的暂定总价款的30%，故原告请求被告按照银行同期贷款利率给付工程款利息的诉讼请求依法应予支持。对于利息起算时间，原告主张从2012年7月6日起算，在双方约定的付款时间节点之后，故本院对此予以支持。
关于原告是否已给付被告澄云公司购材料发票以及数额问题。本院认为，因本案是原告起诉主张工程款，被告澄云公司并未参加诉讼并就此提出抗辩，故本院对此不予理涉。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十七条第一款、九十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告连云港澄云电动车有限公司于本判决生效后十日内给付原告无锡第五建设工程有限公司工程款4287553.33元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年11月1日起至实际给付之日止）；
二、驳回原告无锡第五建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告澄云公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42375元（无锡五建公司已预交），由原告无锡五建公司承担2375元，被告澄云公司承担40000元；鉴定费71680元（无锡五建公司已预交），由被告澄云公司承担，澄云公司应当承担的案件受理费、鉴定费在支付上述工程款时一并给付无锡五建公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费42375元。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行江苏省南京市山西路支行，账号：03×××75。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 刘 刚
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 朱培培
二〇一五年九月七日
书 记 员 刘 勇
法律条文附录
一、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
……
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程款的利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
建设工程已经实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，未提交竣工结算文件之日；
建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
三、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
第四条建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。