浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终819号
上诉人（原审原告）：安记食品（香港）有限公司。
法定代表人：林肖芳。
委托代理人（特别授权）：高全龙，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘海芳。
委托代理人（特别授权）：邵慧琴、马志清，浙江易典律师事务所律师。
上诉人安记食品（香港）有限公司（以下简称安记公司）因与被上诉人刘海芳侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年11月28日，安记公司经受让依法取得第3448195号“益鲜”注册商标专用权，核定使用的商品类别为第30类“咖啡调味香料（调味品）、茶饮料、天然增甜剂、烹调食品增稠剂、调味品、食用香料”等，注册有效期限至2024年7月20日。同日，安记公司经受让依法取得第3448194号“益鲜素”注册商标专用权，核定使用的商品类别为第29类的“肉汤、猪肉食品、肉汤浓缩汁、浓肉汁、肉松、鱼子酱、鱼翅、听装（灌装）鱼、水产罐头、鱼制食品、肉罐头、制汤剂、烹饪用蔬菜汁、皮蛋、五香豆、食用油脂、水果蜜饯、牛奶制品、蔬菜色拉、食品用果胶、干食用菌、豆腐、食用蛋白、汤”，注册有效期限至2024年7月13日。
2014年10月24日，安记公司的委托代理人高全龙向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。同日，公证处工作人员随同高全龙来到杭州市秋涛路491号近江水产品农贸市场二楼598号，高全龙以普通消费者的名义向该经营户购买“溢鲜素”调味品二瓶，获得购物单及名片各一张。购买行为结束后，现场所购得的“溢鲜素”调味品二瓶被带回公证处。公证处工作人员对上述相关现场、调味品及其外包装相关现状进行拍照。随后，公证员将上述物品进行密封并加盖浙江省杭州市钱塘公证处印章。封存后的调味品由高全龙带走。
庭审中，当庭对安记公司提交的封存公证实物进行拆封，内有溢鲜素调味粉二瓶。瓶身包装正面标注有“SEGAODK溢鲜素调味料”字样，品名：溢鲜素调味粉，制造商：许昌县澳迪克食品有限公司、澳迪克国际集团（香港）食品有限公司，地址：香港湾仔骆克道300-306号桥阜商业大厦13楼B座、许昌县河街高新技术开发园区01号中外食品调味应用技术研究室，网址：http：／／www.aodike.net”字样。瓶底标注有“澳迪克食品”字样，生产日期为2014年7月6日。
原审法院另查明，许昌县澳迪克食品有限公司是一家成立于2004年8月11日，注册资本50万元的有限责任公司，住所地：河南省许昌县河街乡逯寨村，经营范围：调味品生产，分装销售。2011年9月8日取得工业产品生产许可证，有效期至2014年9月7日。该公司出具证明一份，载明：杭州市上城区近江水产农副产品综合市场，敦煌调味行系其产品经销商，敦煌调味行所售“溢鲜素”产品属本公司生产售出，由敦煌调味行所售出或批发给市场商户的“溢鲜素”属于本公司产品。安记公司因申请证据保全支付公证费2000元。刘海芳系杭州近江水产农副产品综合市场598-599号摊位的经营者。
2015年8月3日，安记公司以刘海芳侵害商标权纠纷为由提起诉讼，请求判令：1、刘海芳立即停止销售、许诺销售侵权产品行为；2、刘海芳赔偿安记公司经济损失及维权合理开支共计人民币8万元整；3、本案的诉讼费用由刘海芳承担。庭审中，安记公司明确要求保护其第3448195号“益鲜”和3448194号“益鲜素”两个注册商标专用权。
原审法院认为：安记公司系第3448195号“益鲜”、3448194号“益鲜素”注册商标所有权人，该商标处于注册有效期内，法律状态稳定，安记公司享有的注册商标专用权应受法律保护，有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，刘海芳销售的被诉侵权商品的外包装上标有“溢鲜素”字样，位置突出、醒目，对消费者识别商品的提供者起到了指示作用，因此其将“溢鲜素”标识用于被诉侵权商品上的行为应认定为在商品上的商标使用行为。刘海芳以生产厂家在产品外包装上的声明即“‘溢鲜’文字不做商标使用”作为抗辩理由不能成立。同时，刘海芳销售的调味料与安记公司第3448195号“益鲜”注册商标核定使用商品相同，与安记公司第3448194号“益鲜素”注册商标核定使用商品相类似。故判定刘海芳是否存在侵犯涉案注册商标专用权的行为，关键在于判断其销售的被诉侵权商品所使用的商标标识是否与涉案注册商标相同或相近似。经比对，被诉侵权商品包装上标有的“溢鲜素”商标标识的主要文字部分与涉案注册商标“益鲜”、“益鲜素”字形相近，读音相同，足以使相关公众对两者商品的来源产生混淆或误认。属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”刘海芳未经安记公司许可，销售了侵犯安记公司注册商标专用权的商品，其行为已构成侵权，应当承担相应的侵权责任。
关于刘海芳抗辩称所销售的被诉侵权商品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。被诉侵权商品外包装上明确标注了制造商为许昌县澳迪克食品有限公司，与刘海芳提供的工商、税务登记材料中的许昌县澳迪克食品有限公司相一致，该批被控侵权商品生产时间也在许昌县澳迪克食品有限公司生产许可证的有效期内。且许昌县澳迪克食品有限公司提供书面证明明确其系本案被控侵权商品的生产厂家。虽然安记公司对此提出异议，但并未提供相反证据予以证明。故刘海芳提供的相关证据已经可以形成较为完整的证据链，其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是合法取得并说明提供者的，其主观上无过错，不应承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月18日判决：1、刘海芳立即停止销售侵犯安记公司第3448195号“益鲜”和3448194号“益鲜素”注册商标专用权的商品；2、驳回安记公司的其他诉讼请求。
宣判后，安记公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定刘海芳销售不知道是侵权的商品是错误的。安记公司一审中提交证据4已证明安记公司在全国市场对涉案商标权进行维权，刘海芳应当知道上述维权；涉案商标在行业内知名度高，刘海芳作为相关市场的专业批发从业人员，在进货时应当尽到合理注意义务；刘海芳不能证明其主观无过错。2、原审判决认定刘海芳销售的侵权产品有合法来源是错误的。刘海芳提供的证明与本案没有关联性，且相关证明人未出庭作证，出库单与侵权产品的生产日期相互矛盾，且仅提供出库单，未提供发票佐证，侵权产品标注的香港地址无法核实，生产许可证已被注销，产品来源不合法。综上，请求二审法院判令：1、撤销（2015）杭滨知初字第681号民事判决第二项；2、改判刘海芳赔偿经济损失、制止侵权的合理费用共计人民币8万元；3、刘海芳承担本案及一审的诉讼费用。
刘海芳答辩称：1、刘海芳并不知晓涉案商标，主观上无过错。安记公司一审中提交的证据4仅是个案判决情况，与刘海芳无关；涉案商标知名度情况并无证据证明；刘海芳按被诉商品包装上的中文品名书写购物单不能证明其知晓该商品侵权。2、刘海芳合法取得涉诉侵权商品，许昌县澳迪克食品有限公司就涉案产品出具了证明，能够证明刘海芳所售涉案产品系由许昌县澳迪克食品有限公司生产售出的事实。生产许可证是否注销系生产厂家行为，不能否认刘海芳系合法取得涉案商品。综上，请求驳回安记公司的上诉请求。
二审期间，安记公司提交以下证据：
1、生产许可证查询结果。证明：生产许可证已被注销。
2、宣传图册四份。证明：涉案商标知名度高。
刘海芳认为上述证据已超过举证期限，且对真实性有异议。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，且与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
结合安记公司的上诉请求和理由以及刘海芳的答辩意见，本院认为，本案二审争议焦点为刘海芳销售的涉案商品是否具有合法来源。
对于该争议焦点，本院认为，侵权商品外包装上明确标注了制造商为许昌县澳迪克食品有限公司，与刘海芳提供的工商、税务登记等材料中的许昌县澳迪克食品有限公司相一致，许昌县澳迪克食品有限公司亦提供书面证明对上述事实进行确认。刘海芳作为终端零售商，已经尽到合理注意义务。安记公司主张出库单与侵权产品的生产日期相互矛盾，然而出库单与本案没有直接关联性，不具有证据效力，且原审法院并未认定上述出库单的证据效力；安记公司认为刘海芳未提供相应进货发票，然而刘海芳已提供相应证据印证进货行为存在，且许昌县澳迪克食品有限公司出具书面证明明确其系侵权产品的生产厂家。综上，本院认为，刘海芳提供的相关证据已经可以形成较为完整的证据链，其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是合法取得并说明提供者，其主观上无过错，不应承担赔偿责任。安记公司对此提出的上诉理由，无事实、法律依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1800元，由安记食品（香港）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 正 权
代理审判员 王 昭
代理审判员 梁琨二○一六年三月十八日
书 记 员 柳 佳