萍乡市安源区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第779号
原告胡某，男。
委托代理人文建，萍乡市法律援助中心律师。
委托代理人易韬，萍乡市法律援助中心实习律师。
被告李某，男。
委托代理人林铠，江西博韬律师事务所律师。
原告胡某与被告李某提供劳务者受害责任（立案案由）纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡某及其委托代理人文建、易韬，被告李某及其委托代理人林铠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告为被告建房，2014年8月，原告在施工过程中，不慎从7米高处跌落，致头部、盆腔等多部位受伤。事发后被立即送往医院救治，28日凌晨急转市医院抢救。经过住院治疗，于10月4日出院，共住院42天，花费医疗费85752.46元，被告支付了5万元。经萍乡司法鉴定中心司法鉴定结论为伤残5级，后续治疗费评定为9000元。原告的其他经济损失为误工费28656元（119.4元／天×240天），护理费5014.8元（119.4元／天×42天），住院伙食补助费1260元（30元／天×42天），营养费420元（10元／天×42天），交通费420元（10元／天×42天），被扶养人生活费4528.8元（7548元／年×5年÷5人×60%），残疾赔偿金121404元（10117元／年×20年×60%），精神损失费3万元。以上合计286456.06元，减去已付5万元，加上鉴定费1500元，被告还需赔偿237956.06元。依据《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的规定》等相关规定，原告向安源区人民法院提起诉讼，请求支持原告诉求。
被告辩称，2014年8月份，被告因自家欲在现有楼房上加盖住房一套，与原告协议该工程由原告的包工队承揽，并拟有承揽《建房协议书》，双方定于2014年8月28日开工。8月27日下午，原告未经被告同意且被告不在家的情况下擅自到被告楼上施工，由于原告等三人在未做任何安全措施及操作不当的情况下造成了原告自身的损害。1、因此合同为承揽性质，原告应按被告的要求完成工作并按质按量交付成果。合同履行中，被告不干预原告承揽人的工作，原告应具有起码的防范和控制风险的意识，相应也应承担施工中伤害赔偿的法律责任。原告在未到合同履行日提前开工且未告知的情况下发生的事故损害后果不应由被告承担。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，因原告自认是自己不慎，很明显，被告无任何过失，故不承担责任。3、被告与原告事前拟好协议明确了双方权利义务，《建房协议书》第二条第五款已明示的“乙方必须严格按安全操作规程施工，本着预防为主，安全第一的原则文明、安全施工。如在生产、施工过程中出现的事故，所涉及的经济损失，乙方自行负责，甲方不承担任何责任”。2014年8月27日下午事故出现后，被告本着人文关怀的做人原则，立即筹集累计人民币伍万余元为原告救治。根据《合同法》第六条诚实信用原则与第六十条履行原则之规定，原告应履行《建房协议书》的约定，对自身过错造成损害应自负其责。基于上述事实理由与法律依据，被告认为原告起诉到法院是背信弃义的行为。再者，被告对原告单方面的司法鉴定伤残结论5级有质疑，申请法院重新做司法鉴定。恳请法院以事实为依据，以法律为准绳，依法判决驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况，作如下认定：
1、证人刘某当庭证言，证明因被告要在其住房第二层上加层，2014年中秋节前十天左右的一天下午，老板胡某叫他和另一人一起去为被告的房屋加层做准备工作，他们比约定的开工时间提前两天把材料拖过去了。当天接近下午4点钟，在离地约8米的第二层屋面上，胡某用钻机打洞以便固定吊机，因屋面有钢筋，钻头打到钢筋上面，可能在里面卡住了，把胡某甩下去摔伤了。被告对该证人证言没有异议，本院予以确认。
2、医药费发票及计费清单，证明原告花费医药费共计85752.46元。被告对该证据没有异议，本院予以确认。
3、医院出院证明书，证明原告住院42天。被告对该证据没有异议，本院予以确认。
4、医院病程记录护理证明一份，证明护理费及护理天数，2014年8月27日至9月1日于ICU治疗，期间有两人护理，2014年9月2日至2014年10月4日于普通病房治疗，有一人陪护。被告对护理费的计算提出异议，认为应按市农村标准计算。本院对该证据予以确认。
5、户口簿复印件二份及公安派出所证明一份，证明原告是农村户口，被扶养人即原告的母亲生活费为4528.8元。被告对该证据没有异议。本院予以确认。
6、司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书两份及鉴定费发票两张，证明原告的伤残等级、后续治疗费及鉴定费用。被告对上述证据不予认可，对两份鉴定意见书口头申请重新鉴定。本院告知其应在开庭后一个星期内提出书面申请书，逾期则视为放弃重新鉴定申请。被告在庭后第三天向本院提交书面的鉴定申请书，申请对原告胡某的伤残等级予以重新鉴定，对后续治疗费没有提出重新鉴定申请。因原告提供的伤残等级鉴定意见所依据的是《劳动能力职工工伤及职业病致残等级分级（GB／T16180-2006）鉴定标准》，与本案性质不符，且被告对此提出了重新鉴定申请，故本院对原告所举证据中有关伤残等级的鉴定意见书不予确认，对其他证据予以确认。
被告为支持其答辩意见，向法庭提交下列证据材料，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况，作如下认定：
1、建房协议书一份，证明原告是承揽被告的建房工程。原告对关联性、真实性无异议，对合法性有异议，这份证据是原、被告签订的建设施工合同，由于原告并无建设房屋的资质，因此本份建房协议书无效，且是出事后签订的协议，这种合同条款是属于排除己方责任，加重对方责任的无效条款。本院经审查认为，该份建房协议书是原告受伤之后签订的，不符合关联性原则，本院不予采信。
2、医院住院预缴收据两份、收条两份、住院收费票据两份，证明原告受伤后，被告支付给原告56510.84元。原告对该证据没有异议。本院予以确认。
本案审理过程中，被告向本院提出书面申请，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，经本院司法技术室对外委托，江西人民司法医学鉴定所作出人民法医鉴定意见书，适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，将原告的伤残等级评定为工伤五级。本院第二次开庭审理，组织原、被告对该鉴定意见书进行质证，原告认可该鉴定意见书，被告提出本案是人身损害赔偿纠纷，不应适用工伤标准认定原告的伤残等级，对该鉴定意见书不予认可。后本院行使释明权，告知根据有关规定，本案中，原告所受伤害不是工伤，不能适用工伤标准认定其伤残等级，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》认定其伤残等级。原告遂申请对其伤残等级进行重新鉴定。经市中级人民法院司法技术处对外委托，湖南省湘雅司法鉴定中心法医学鉴定意见书，其鉴定意见为：根据现有送检材料记载，2014年8月27日胡某外伤致创伤性失血性休克，凝血功能障碍，双肺挫伤，肋骨骨折，腰3椎休爆裂性骨折并神经损伤，腰1、2椎体附件、骶椎骨折，双侧骼骨骨折，双侧坐骨骨折，右胫骨骨折，右颞骨骨折，盆腔积液，双侧腰大肌旁积血，心脏挫伤，已行腰3骨折、右胫骨骨折内固定术。现法医临床学检查见右小腿胫前至膝外侧、腰背部皮肤瘢痕，左大腿肌肉较右大腿肌肉萎缩，右下肢长度99.0CM，左下肢长度101.5CM，左下肢肌力4级，右下肢肌力4级，右膝关节活动部分受限……依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.4.1.d）条、4.8.3.b）条、4.10.7.b）条及4.10.10.i）条规定，胡某左下肢肌力4级，右下肢肌力4级构成肆级伤残，腰2、3椎体压缩性骨折构成捌级伤残，骨盆畸形愈合构成拾级伤残，右胫骨骨折内固定术后遗留右膝关节活动部分受限致右下肢功能丧失10%以上构成拾级伤残。经庭审质证，原告对该鉴定意见没有异议，希望法庭予以采纳。被告的质证意见为根据工伤标准鉴定为五级，现在根据道路交通事故的标准竟然还变成四级，肯定有不符合事实的情况，之前也未申请鉴定人员出庭作证，请求法院依法处理。本院经审查认为，湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第1485号法医学鉴定意见书符合证据的真实性、合法性、关联性原则，应予确认。
经审理查明，2014年8月，被告李某因需在自家二层房屋上加盖住房而找到原告胡某，双方口头约定由原告负责完成该建房工程，定于2014年8月28日开工。8月27日下午，原告叫上两人带上建房工具到被告房屋的第二层楼面做第二天开工的准备工作。为固定起吊机，原告用钻机在楼面打钻，约下午4时，原告不慎从第二层楼面跌下，致身体受伤，被先后送往萍乡市第二人民医院和萍乡市人民医院住院治疗，于2014年10月4日出院，共计住院39天，花费医疗费85752.46元。原告住院期间，2014年8月27日至9月1日由两人护理，同年9月2日至10月4日由一人护理。出院后，原告自行委托江西萍乡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤情构成工伤五级，需做腰3椎体骨折内固定取出术，后期治疗费用评定为9000元。原告为此花费鉴定费1500元。因双方对赔偿数额不能达成一致意见，原告遂向本院提起诉讼。审理中，本院向原告释明其不是工伤，不能适用工伤标准认定其伤残等级。故原告申请对其伤残等级进行重新鉴定。本院通过萍乡市中级人民法院司法技术处对外委托，湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年12月24日作出湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第1485号法医学鉴定意见书，对原告的伤残等级作出的鉴定意见为：胡某双下肢肌力4级构成肆级伤残，腰2、3椎体压缩性骨折构成捌级伤残，骨盆畸形愈合构成拾级伤残，右胫骨骨折内固定术后遗留右膝关节活动部分受限致右下肢功能丧失10%以上构成拾级伤残。原告为此支付鉴定费725元。庭审中，原告根据该伤残等级将其诉讼请求中的被扶养人生活费由4528.8元变更为5283.6元，精神损失费由3万元变更为4万元，残疾赔偿金由121404元变更为141638元，鉴定费由1500元变更为2225元。
另查明，原告受伤后，被告共支付56510.84元给原告。原告及其母亲为农业家庭户口，其母亲周某出生于1938年，生有原告等子女五人。
本院认为，本案的主要争议焦点有两个，一是原告与被告之间是劳务（雇佣）关系还是承揽关系；二是被告应否承担赔偿责任。关于本案第一个争议焦点，承揽合同是约定一方为另一方完成工作，另一方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。劳务关系中，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。具体来说，二者的区分，可以综合下列因素认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同向对方的业务或者经营活动的组成部分。综上，本案原告给被告建造住房，由原告根据被告的要求，以自己的技能，自带劳动工具、设备和人员，将房子建成后交付给被告，被告一次性结算报酬，双方不存在控制、支配和从属关系，所以原告与被告之间应当是承揽关系，而不是劳务（雇佣）关系，本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。关于本案第二个争议焦点即被告应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，原告作为承揽人，在为建房做准备工作时未尽到足够的安全注意义务，致不慎跌伤，其应对自身损害后果负主要责任。原告提出由被告全额赔偿其损失的请求本院不予支持。被告在二层楼房上加建住房，其应考虑到该建房技术和安全要求较高，对承揽人的资质、技能要求更高，但被告以建造二层以下民房的一般标准选任原告为承揽人，有一定过失，对原告的损害后果应当负次要责任，本院酌情认定为被告应承担25%的责任。原告的伤残等级为一个肆级，一个捌级，两个拾级，综合赔偿指数为75%，原告请求按70%赔偿，本院尊重原告意见按70%的赔偿指数予以支持。针对原告的诉讼请求，本院依法确认原告的各项损失为：1、医疗费85752.46元；2、误工费24596.4元（119.4元／天×206天）；3、护理费4656.6元（119.4元／天×39天）；4、住院伙食补助费1170元（30元／天×39天）；5、营养费390元（10元／天×39天）；6、交通费390元（10元／天×39天）；7、被扶养人生活费5283.6元（7548元／年×5年÷5人×70%）；8、残疾赔偿金141638元（10117元／年×20年×70%）；9、精神损害抚慰金4万元；10、鉴定费2225元；11、后续治疗费9000元。以上各项合计315102.06元，由被告赔偿25%即78775.52元，品除其已支付的56510.84元，被告还应支付22264.68元给原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
被告李某应在本判决生效之日起十日
内支付赔偿款22264.68元给原告胡某。
驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5345元，由原告负担4000元，被告负担1345元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。判决发生法律效力后，权利人可向一审人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审 判 长 颜志宏
代理审判员 尹天兰
人民陪审员 程 娜
二〇一六年五月三日
代理书记员 黄雪琳