浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3178号
上诉人（原审被告）：杭州兴业市政园林工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区南北商务港大厦1幢1001室。
法定代表人：郭忠林，董事长。
委托诉讼代理人：徐徐，浙江朗铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桐庐鑫达石材工程有限公司，住所地：浙江省桐庐县莪山畲族乡沈家村。
法定代表人：徐国昌，执行董事。
委托诉讼代理人：赵和平、申屠晓娟，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
上诉人杭州兴业市政园林工程有限公司（以下简称兴业公司）为与被上诉人桐庐鑫达石材工程有限公司（以下简称鑫达公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2015)杭拱商初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月24日，兴业公司（甲方）、鑫达公司（乙方）就兴业公司承建的石桥港工程签订《桐庐鑫达石材工程有限公司购销合同》及附件石桥港石材报价清单各一份，约定鑫达公司按照石桥港石材报价清单向兴业公司供应高湖石、青石、五莲红、寿昌红、樱花红等石材，具体详见清单，由鑫达公司将石材运至兴业公司工地，所需运费、装卸费用由鑫达公司负担；货到工地后，由兴业公司相关人员当场清点并验收，经清点确定数量与质量无异并在鑫达公司的送货单上签字认可，作为结算凭证，合同约定的现场验收人为现场验收员及项目经理二人；按签字送货单结算货款，鑫达公司每次送货后兴业公司应支付鑫达公司本车以前的货款依次类推，送货结束后的余款在三个月内付清，合同签订时兴业公司支付鑫达公司定金10000元；如鑫达公司未按照兴业公司要求的时间供货或兴业公司未按照合同约定支付货款，应按照未履行的日千分之五支付违约金等。在该份合同落款处，除加盖了鑫达公司、兴业公司的公章外，兴业公司的签约代表郭忠林、鑫达公司的签约代表李某亦签字确认。上述合同签订后，鑫达公司于2011年4月至2012年1月期间陆续向兴业公司供应了石材，兴业公司于2012年5月21日以银行进账单形式支付李某13424元。
2013年5月3日，案外人詹秀勇向鑫达公司出具杭州兴业市政园林工程有限公司石桥港景观工程石材决算单一份，载明石桥港景观工程石材款合计为470000元、人工费合计为81000元，已付115000元，尚欠436000元。该份决算单落款处除詹秀勇签名外，亦加盖了刻有“杭州兴业市政园林工程有限公司技术专用章（三）（用于合同无效）”字样的公章。
另查明，兴业公司于2010年8月中标承建由杭州市拱墅区河道建设指挥中心发包的石桥港（虾龙圩河-
余杭塘河）景观工程项目，该项目备案的工程负责人为郭忠林，安全生产负责人为陈俊芳，现场安全员为吴见清，技术负责人为罗旭中，项目技术负责人为王振。
2011年6月至2014年1月期间，兴业公司为詹秀勇缴纳了社会保险。在本案审理过程中，兴业公司法定代表人也即案涉石桥港项目的工程负责人郭忠林陈述，詹秀勇在石桥港项目现场任协调员，做辅助配合工作。同时郭忠林亦陈述，詹秀勇与兴业公司之间存在内部承包关系，2010年至2012年期间以兴业公司名义中标承建的小河幼儿园等三、四个工程实际是由詹秀勇负责施工的。
原审法院认为,本案的争议焦点为鑫达公司、兴业公司就兴业公司承建的石桥港景观工程是否存在石材买卖合同关系？2013年5月3日，案外人詹秀勇以兴业公司的名义与鑫达公司进行材料款结算的行为的法律后果是否应当归属于兴业公司？对于争议焦点一，鑫达公司在本案中提交的双方于2010年12月24日签订的《桐庐鑫达石材工程有限公司购销合同》及附件石桥港石材报价清单、销货清单、2012年5月21日的进账单、证人李某的证言等证据，已形成证据链，足以证明鑫达公司、兴业公司就石桥港景观工程签订石材买卖合同后，鑫达公司依约向兴业公司供应石材，且兴业公司已支付部分石材款的事实。兴业公司虽抗辩《桐庐鑫达石材工程有限公司购销合同》签订后并未实际履行，双方已口头协商解除，但未能提供证据证明其主张的合同已解除之事实，对其陈述的2012年5月21日支付给李某的13424元系用于支付蚕花港工程石材款的解释也未能提供有效证据予以证明，应自行承担举证不利的后果。对于争议焦点二，虽案涉《桐庐鑫达石材工程有限公司购销合同》中约定由兴业公司现场验收员及项目经理二人签字的送货单据才可作为结算凭证，但根据兴业公司在项目发包方处备案的资料及兴业公司的当庭陈述可知，兴业公司在石桥港项目中并未设置项目经理一职，上述购销合同中也未明确现场验收员及项目经理的具体人员指向。根据庭审查明的事实可知，除在2011年6月至2014年1月期间兴业公司为詹秀勇缴纳社会保险以外，詹秀勇的身份绝非仅为兴业公司主张的普通员工，其与兴业公司之间不仅存在内部承包关系，也在兴业公司的多处工程中做辅助性工作。虽案涉的石桥港项目的工程负责人并非詹秀勇，兴业公司亦主张在结算单中加盖的刻有“杭州兴业市政园林工程有限公司技术专用章（三）（用于合同无效）”字样的章系詹秀勇私刻，但考虑到建筑市场经营管理的现状，实际施工人与建设公司之间存在多种关系的可能，在无证据表明鑫达公司与詹秀勇合谋串通的情况下，鑫达公司基于工程的实际施工状况、兴业公司以自身名义支付部分材料款等事实所产生的善意信赖利益应予维护，鑫达公司有理由相信在其供货后，詹秀勇以兴业公司名义与其结算材料款的行为具有代理权，詹秀勇的相应行为的法律后果应当归属于兴业公司。同时，兴业公司未按照《桐庐鑫达石材工程有限公司购销合同》中的约定按时支付货款，应承担相应违约责任。因双方在上述合同中约定的违约金计算标准过高，现鑫达公司要求按照所欠货款金额30%的标准支付违约金，符合法律规定，该院予以准许。综上，本院对鑫达公司的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，该院于2017年3月3日作出如下判决：兴业公司于判决生效之日起十日内支付鑫达公司货款436000元、违约金130800元，以上合计566800元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4734元（已减半），由兴业公司负担。
兴业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“鑫达公司依约向兴业公司供应石材，且兴业公司已支付部分石材款”的事实认定错误。首先，双方虽签订购销合同，但并未实际履行该合同，合同签订后不久双方即口头达成解除合同的合意，该份合同已经作废。其次，兴业公司支付给李某的13424元系用于支付蚕花港工程的石材款，并非案涉工程的石材款。李某代表鑫达公司与兴业公司就蚕花港工程发生买卖关系，产生石材款共计6l224元，双方的发票金额与付款金额能够互相对应，其中就包括l3424元这一笔款项。因此，该笔13424元的款项并非是支付案涉工程的石材款，鑫达公司该部分陈述与事实不符。第三，鑫达公司并未举证证明其已履行了供货义务。合同中约定兴业公司向鑫达公司发出要货通知，鑫达公司根据兴业公司要求发货。但鑫达公司除了其单方制作出具的销货清单外，没有任何兴业公司要求发货的证据，且鑫达公司提供的销货清单也无兴业公司确认收货的相关信息。因此，不能证明其已实际履行该合同。案涉工程中的石材，主要来源于兴业公司早期因其他工程购买的石材。当时因故未能使用，故兴业公司将之拣选再加工后用于案涉工程，因此无需就石材再另行大量购买，亦无需就石材再另行验收。第四，鑫达公司提供的决算单并非基于购销合同的决算。双方签订的是货物购销合同，合同中并无有关由鑫达公司提供人工、兴业公司支付人工费以及人工费的计算方法等内容的约定，而鑫达公司提交的决算单上却包括“人工费”的费用。从这一点也能够说明决算单并非是基于购销合同而作出的决算，原购销合同实际并未履行。同时，兴业公司提供的决算单与合同性质之间的巨大差异，恰恰说明双方之间的购销合同实际并未履行。
二、詹秀勇的行为不能构成表见代理。首先，双方合同签订后不久即行解除，鑫达公司未向兴业公司供货，兴业公司也从未就案涉工程向鑫达公司支付过石材款，因此根本不存在鑫达公司与兴业公司或詹秀勇就案涉工程进行结算的基础。鑫达公司对于这些情况均是明知的，因此也就不存在所谓的“善意信赖利益”。其次，根据法发（2009）40号最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四点的规定，对于表见代理的认定应当从严，且举证责任在主张构成表见代理一方。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、款项的用途等各种因素，作出综合分析判断。本案决算单上所加盖的并非兴业公司印章，而是詹秀勇私刻的印章，印章本身也不符合工程惯用的“施工单位+具体项目+技术专用章”的技术专用章形式。鑫达公司作为工程供货商，对于这些均是熟知的。而詹秀勇客观上也不具有代理的法律外观，即便鑫达公司主张其与詹秀勇并非串通，鑫达公司在结算过程中也应当核实詹秀勇是否具有代表兴业公司进行结算对账的权力，以及案涉技术专用章的效力问题。从风险防范的便捷程度上来说，鑫达公司通过简单的询问及注意谨慎即可实现，这也是表见代理的举证责任由鑫达公司承担的重要原因。鑫达公司无任何合理理由能够产生“善意信赖利益”，认定詹秀勇具有代理权，缺乏依据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回鑫达公司的原审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用由鑫达公司承担。
被上诉人鑫达公司辩称，一、双方买卖合同成立并已切实履行，原审法院认定事实清楚，判决合法。首先，双方于2010年12月24日签订有购销合同及报价单一份，该份购销合同由兴业公司加盖合同专用章，并由兴业公司的法定代表人郭忠林本人签字，报价单也由兴业公司加盖合同专用章。在一审庭审中，兴业公司对购销合同及报价单中所盖的单位合同专用章及法定代表人郭忠林的签字均表示认可，双方的买卖合同关系依法成立，该事实非常清楚，证据确实充分。兴业公司陈述，合同签订后不久双方即口头达成解除合同的合意，该份合同已经作废。该陈述并非客观事实，兴业公司也未能提供证据证明其所主张的合同已经解除的事实。其次，关于案涉的13424元款项，兴业公司称该笔费用为另外的蚕花岗工程石材款，并提供了相应的凭证。实际情况为，案涉的蚕花岗工程费用早己结清，与本案并无关系。且兴业公司在二审中提交的凭证不属于二审新证据，该凭证在一审开庭之前早已客观存在，并非是一审开庭之后发现的新证据，不应当予以认定。并且，在双方合同签订后，兴业公司以开具现金支票的方式支付鑫达公司10000元作为定金。在一审中，就该10000元现金支票，鑫达公司也多次前往银行要求调取，但因客观原因一直无法取得。第三，鑫达公司就双方合同实际履行已经提供了完整的证据。1.有詹秀勇签字认可的结算单，出具时间为案涉工程完工后即2013年5月3日，结算单上有石材项目负责人詹秀勇的签字及兴业公司的技术专用章。关于詹秀勇的身份，兴业公司认可至少詹秀勇系其案涉工程项目的现场协调员。不论詹秀勇是否有权进行结算，至少可以证明案涉工程的石材确实是鑫达公司提供的，不然詹秀勇也不会出具结算单。同时，鑫达公司提供的结算单上有兴业公司加盖的技术专用章，兴业公司虽提出该章系私刻，但并未提供任何证据证明或提出要求进行司法鉴定等（在其他案件中也无任何对该章系伪造的认定）。姑且不论该枚技术专用章是否有权就本案工程结算事宜作出决定，但至少可以证明本案工程所涉石材确系鑫达公司提供，双方的买卖合同已经切实履行。2.鑫达公司在一审中提供了26份销货清单原件。从形式上看，每份销货清单上均有具体的送货日期、送货地点以及石材种类、数量、数额，并均有兴业公司一方施工现场相关工作人员的签字，形式完整。且各份送货单时间跨度从2011年4月起至2012年1月，长达10个月之久，次数共计26次，并非是一次两次或一天两天，这么长的时间、这么多的次数记录不可能均系鑫达公司伪造。兴业公司在一审庭审中答辩称，签字人员均非其单位员工，只认可石桥港景观工程石材部分确实已经完工的事实。但兴业公司对于已完工项目石材系由哪家单位提供并安装，又完全无法回答或提供相应证据，特别是由谁安装的，没有回答也无法提供相应的证据。同时，26份销货清单中的签字人员陈峰、袁国民在兴业公司提供的他案判决均有提及。经了解并确认，本案系市政工程，发包单位为杭州市拱墅区河道建设指挥中心，施工过程中均应有严格的预算、决算等统计资料，对于石材的供货单位、款项的支出信息（包括安装费用的支出）等，兴业公司均应有详细的资料备案。本案中，兴业公司仅单方面陈述相应的石材系早期因其他工程购买，因故未能使用，后将之挑选再加工用于案涉工程，但该陈述并无任何相应证据予以证明，这也不符合政府项目的审计要求，兴业公司的该上诉事实完全不能成立。
二、关于本案的货款及安装费用事宜，原审判决基本事实认定正确，判决结果合法。1.詹秀勇为案涉工程项目的实际承包人和实际负责人。一审过程中，兴业公司的法定代表人郭忠林认可詹秀勇为案涉工程项目的现场协调员，做辅助配合工作。同时，兴业公司也认可詹秀勇与兴业公司之间在其他工地项目存在内部承包关系，詹秀勇均为实际承包人，2010年至2012年期间以兴业公司的名义实际承建小河幼儿园等三、四个工程项目。兴业公司在一审中的上述陈述，明显存在一个自相矛盾也极不符合常理的现象，即詹秀勇在同时期承包其他诸多工地项目，但同时又在案涉工地项目仅仅担任现场协调员、做辅助工作，又当老板又打工，明显的不符合常理。实际情况为，詹秀勇也是案涉石桥港工程的实际负责人，不然不可能同时期也在案涉工地从事相关工作。在其他类似的诸多案件中，其他人起诉兴业公司要求归还相应款项，在相关文书中也均有詹秀勇的名字出现，也均陈述詹秀勇为案涉石桥港项目的实际负责人。其中在（2014）杭滨民初字第80l号民事判决书及（2014）浙杭民终字第2851号民事判决书中，詹秀勇本人出庭作证，证明其系案涉工程项目负责人；且詹秀勇的名片显示其经兴业公司任命为该公司副总经理，法院亦认定詹秀勇在相应项目工地开工报告中签字的真实性，以上这些均能够证明詹秀勇的身份并非普通员工。同时在（2014）杭西泗商初字第329号民事判决书中，该案原告也陈述詹秀勇的身份为石桥港景观工程的项目负责人。从上述包括本案鑫达公司在内的系列案件显示，詹秀勇确系兴业公司石桥港等项目的实际负责人，其签字确认的结算单应合法有效，能够代表兴业公司的真实意思。2.结算单上盖有兴业公司单位的技术专用章，也可证明案涉货款及人工费等相关事实。首先，兴业公司无任何证明该章系伪造的事实。其次，该章反而能够证明以下几点：一是技术专用章至少能够证明双方的买卖合同已经切实履行；二是技术专用章虽写明用于合同无效，但并没有写明不可用于货款结算等事宜；三是技术专用章的管理者使用者不可能是兴业公司的普通员工，至少应是具有一定职务的管理者，从该点来看，技术专用章对于结算单的确认事宜也具有一定的证明效力。3.鑫达公司在一审中提供的结算单上各金额数字与双方签订的报价单及鑫达公司提供的销货清单上各金额数字均能够相互印证。鑫达公司提供的结算单上的数字与销货清单上的金额总数相符，各销货清单上的石材货款与双方一开始签订的石材报价单数字也吻合。从上述三份证据的相互印证来看，鑫达公司的诉请完全符合客观事实，亦有相应证据予以印证，原审判决最终结果合法。
三、关于本案的一些其他情况，不得不再次在二审中予以说明。1.本案并非是独案，兴业公司单位涉案数起，均系各个工地、项目的材料款、工程款等内容，各个案件中的原告均来自不同地方、不同行业，均因类似情况、相同关键人物即詹秀勇而与兴业公司发生纠纷。从常理上来说，不可能各个地方、各个行业的不同的原告冒着构成刑事责任的风险，费尽心思编造不存在的事实、伪造一系列繁琐的证据同时起诉兴业公司。2.一审中，关于本案的诸多事实例如詹秀勇在兴业公司具体负责什么工作，工作时间，案涉工程如不是鑫达公司供货并安装、又是由谁完成的，有没有发票、合同、预决算等系列问题，兴业公司一开始的回答是不清楚、不知道，但肯定不是鑫达公司提供的；在一审最后一次开庭时，兴业公司的法定代表人到庭参加庭审，就上述问题虽做解释，但未提供任何证据予以支持，可见其相关陈述并不可信。3.本案拖了很长时间，原审法院也经过了慎重考虑。4.一审第一次调解时，兴业公司的委托代理人对数字是认可的，只是提到了付款时间需要协商；后兴业公司在第一次开庭时更换了委托代理人，又不予认可。综上，请求二审法院依法维持原判。
二审期间，上诉人兴业公司向本院提交以下证据：1.蚕花港工程石材款往来账清单及发票、支票存根联、领款申请书一组，欲证明13424元不是支付石桥港工程的石材款，鑫达公司在一审中申请出庭的证人李某陈述的双方之间除了本案项目之外没有其他项目的事实是虚假的；2.支票存根、签证凭据、浙江省统一收款收据存根联及记账联各一份，欲证明鑫达公司已将定金10000元退还给兴业公司、案涉买卖合同早已解除的事实。
经质证，被上诉人鑫达公司对证据1认为不属于新证据，对形式真实性无异议，对关联性有异议，认为第一笔17836元、第二笔29963元是公对公的，第三笔13424元是兴业公司付给鑫达公司的实际负责人李某的，用途、性质不一样，且前两笔均由李某签字并写明“蚕花港”，第三笔仅仅写了材料款，并无其他凭证证明该笔款项用于支付蚕花港工程款项，第一次开的发票与之后的三次付款金额对不上，不排除是否系兴业公司自己加减的，鑫达公司不清楚蚕花港工程石材款金额以及所开发票数，但认为该工程的款项已结清；对证据2中支票存根、签证凭据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为能证明合同已经实际履行，兴业公司一直以来关于鑫达公司在合同签订后从未支付任何款项的陈述为虚假陈述；对证据2中收款收据存根联、记账联的真实性、合法性、关联性均有异议，认为仅系兴业公司单方制作，且其提供的整本收款收据的存根联与记账联前面部分并不能完全对应，不排除兴业公司临时加进去的可能，另收款收据的形式认为不符合正规的财务做账要求，收款单位盖章的地方都是空白的。
经被上诉人鑫达公司申请，唐某作为证人出庭作证。证人唐某陈述：其为李某的石桥港工程做清包工，做了五个多月，后因一直拿不到人工费而退出，目前李某还欠其二、三万元。
经质证，上诉人兴业公司认为不属于新证据，对真实性有异议，认为证人与李某之间存在包清工关系以及金钱关系，其对石桥港工地工程的具体负责人、具体实施情况并不了解，其陈述于2011年8月9日离开工地时工程基本完工、剩余需购买的石材不多的陈述，与鑫达公司在此后还多次提供石材的销货清单存在矛盾。
本院对双方当事人提交的证据作如下认证：一、兴业公司提交的证据1，尚不足以证明兴业公司于2012年5月21日支付给李某的13424元系用于支付蚕花港工程的石材款，本院对其证明力不予认定。二、兴业公司提交的证据2，能证明兴业公司于2011年1月6日支付给李某案涉购销合同项下定金10000元的事实，本院对该节事实予以确认，但对兴业公司已将该笔定金退还给鑫达公司的待证事实不予认定。三、鑫达公司提交的证人证言，尚不足以证明其待证事实，本院对其证明力不予认定。
在审理过程中，上诉人兴业公司向本院提出调查取证申请，分别为：1.向杭州市萧山区人民法院调取（2014）杭萧义商初字第763号案件的起诉状、答辩状、证据、庭审笔录、判决书等案卷材料；2.向杭州市拱墅区地税局调取编号为06318800的浙江省统一收款收据的开票信息。
本院经审查认为，杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义商初字第763号案件系案外人与詹秀勇民间借贷纠纷一案，与本案不具有关联性；兴业公司是否开具编号为06318800的浙江省统一收款收据，不影响本案实体处理结果。因此，本院对该两项调查取证申请均不予准许。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，兴业公司于2011年1月6日支付给李某案涉购销合同项下定金10000元。
本院认为，鑫达公司与兴业公司之间的买卖合同关系合法有效。兴业公司以其在案涉购销合同签订后一个月内欲改用在其他工程中采购余留的石材为由，主张双方已口头达成解除合同的合意且鑫达公司已退还定金10000元，不符合常理，且鑫达公司对此未予认可，而兴业公司是否单方开具收款收据亦不足以证明鑫达公司已退还定金10000元的事实，故本院对其意见不予采信。现鑫达公司所提供的销货清单、2012年5月21日的进账单等证据，能证明其已实际履行供货义务且兴业公司支付了部分货款。兴业公司辩称石桥港工程的石材来源于在其他工程项目中采购余留的石材以及其于2012年5月21日支付给李某的13424元系用于支付蚕花港工程的货款，但其所提供的现有证据均不足以证明前述事实，其应自行承担举证不能的不利后果，故本院对兴业公司关于鑫达公司未履行供货义务的意见不予采信。根据已查明的事实，兴业公司在2011年6月至2014年1月期间为詹秀勇缴纳了社会保险，兴业公司的法定代表人郭忠林亦确认詹秀勇与兴业公司之间存在内部承包关系，且在石桥港项目现场任协调员。可见，鑫达公司有理由相信詹秀勇有权代表兴业公司与其进行对账。在兴业公司未举证证明鑫达公司与詹秀勇之间存在恶意串通的行为的情况下，应认定詹秀勇的行为系代表兴业公司的确认行为。综上，兴业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9468元，由上诉人杭州兴业市政园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 程雪原
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年十月十七日
书 记 员 章 烨