河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4017号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。
住所地：洛阳市九都路副**号。
负责人：刘建军，公司总经理。
委托诉讼代理人：王卫奇、王丹，河南航星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵光明，男，1949年3月28日生，汉族，住汝阳县，现住汝阳县。
委托诉讼代理人:赵金奎，男，1979年9月25日出生，汉族，住汝阳县，系赵光明之子。
原审被告：河南省烟草公司洛阳市公司。
住所地:洛阳市洛龙区开元大道***号。
法定代表人：王振海，公司总经理。
委托诉讼代理人：李丹阳，河南大鑫律师事务所律师。
原审被告：狄建军，男，1964年6月4日生，汉族，住汝阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳分公司）因与被上诉人赵光明、原审被告河南省烟草公司洛阳市公司（以下简称洛阳烟草公司）、狄建军机动车交通事故责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2017）豫0326民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人保财险洛阳分公司委托诉讼代理人王丹，被上诉人赵光明委托诉讼代理人赵金奎，原审被告洛阳烟草公司委托诉讼代理人李丹阳，原审被告狄建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险洛阳分公司上诉请求：1、依法撤销汝阳县人民法院（2017）豫0326民初577号民事判决中多判的10625.9元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人赵光明已经67岁高龄，在一审庭审中没有提交任何证据证明其有劳动能力，也无任何证据证明其在事发时有工作。赵光明已经达到法定退休年龄，开始享受农村的基本养老保险待遇，不应计算误工费，一审认定误工费10625.9元不当，请求二审法院依法纠正，维护上诉人合法权益。
赵光明辩称：一审法院判决正确，答辩人具备劳动能力，请求依法支持其误工费用。答辩人发生交通事故前，经常在外务工，每天收入150-200元。答辩人在老家有责任田，不存在无劳动能力。答辩人没有退休工资，所享受的基本养老待遇，每月为60元。为此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
河南省烟草公司洛阳市公司述称：上诉人的上诉跟我方无关，请法院依法判决。
狄建军述称：请求法院依法公正处理。
赵光明向一审法院起诉请求：1.判令被告人保财险洛阳分公司在保险合同范围内赔偿原告因交通事故造成的经济损失142446.16元。2.被告洛阳烟草公司、狄建军共同对第一项诉讼请求承担补充赔偿责任。3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告第1项诉讼请求变更为148784.96元。
一审法院认定事实：2016年8月30日18时40分，被告狄建军驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车，沿靳斜线由南向北行驶至14KM+350M处时，与对向行驶的原告赵光明驾驶的豫Ｃ×××××号普通二轮摩托车相撞，造成赵光明受伤、双方车辆损坏的交通事故。2016年9月10日，汝阳县公安局交通警察大队作出第4103264201600434号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定狄建军负事故全部责任，赵光明无责任。原告赵光明受伤后被送入汝阳县人民医院急救，在汝阳县人民医院支付门诊治疗费用1404.05元。为进一步治疗，当天原告转入河南省洛阳正骨医院，至2016年9月29日出院，住院30天，出院诊断为：开放性胫骨骨干骨折、小腿开放性损伤、面部擦伤、脑梗死、心功能不全。该医院出具《陪护证明》，赵光明住院期间留陪护二人，陪护30天。原告支付住院医疗费63385.41元，门诊医疗费33.3元。2016年11月15日-2017年1月9日，原告先后5次在河南省洛阳正骨医院支付门诊费共计497.2元。在汝阳县康源医药康泰药房外购接骨丸200元。2016年9月27日在洛阳市××区天鹏超市购买便凳、拐杖180元。原告提交洛阳市××区姐妹鲜花店发票300元，以证明原告住院期间购买杂物300元。原告住院治疗期间，被告狄建军为其垫付医疗费50000元。
2016年12月12日，汝阳县公安局交通警察大队委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对赵光明的伤残等级，出院后护理期限、人数，后期治疗费进行鉴定评估。2016年12月20日，该所作出洛鑫正司鉴所〔2016〕临鉴字第1205号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为“赵光明的伤残等级为Ⅹ（十）级。”同日，该所作出洛鑫正司鉴所〔2016〕医评字第330号《医疗评估意见书》，评估意见为“赵光明出院后需一人护理50-60天。”2017年1月23日，该所作出《对汝阳县公安局交通警察大队咨询意见的答复》，“一年后可经手术取出内固定物，约需费用6000元（含手术费，麻醉费，药费，影像检查费，化验检查费，住院、护理费等）。”原告支付鉴定费共1900元，在郑州大学洛阳中心医院支付放射费140元。狄建军驾驶的豫Ｃ×××××号小型轿车所有人为洛阳烟草公司，该车在被告人保财险洛阳分公司投保有机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任保险（限额30万元）。狄建军为洛阳烟草公司汝阳分公司驾驶员，事发时驾驶机动车系职务行为。
2016年河南省农村居民人均纯收入为11697元/年，农林牧渔业在岗职工平均工资为34941元/年，交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资为52099元/年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为33857元/年。
一审法院认为，该起交通事故已经汝阳县公安局交通警察大队第4103264201600434号《道路交通事故认定书（简易程序）》予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”。被告人保财险洛阳分公司应当在豫Ｃ×××××号小型轿车交强险保险范围内对原告赵光明的损失承担赔偿责任，交强险赔偿不足部分，在商业三者险范围内赔偿。原告各项赔偿数额为：住院及门诊医疗费、外购药物65659.96元予以认定。原告赵光明事故发生时已67周岁，但未丧失劳动能力，因交通事故持续误工，主张误工费应予支持，误工费标准可参照河南省农林牧渔业在岗职工平均工资34941元/年，从交通事故受伤之日算至定残之日共111天，误工费34941元/年÷365天×111天=10625.9元。营养费按10元/天×30天=300元。住院伙食补助费按50元/天×30天=1500元。根据医疗机构出具的2人陪护证明，原告住院期间其子赵金奎、儿媳许银平护理费，赵金奎系交通运输从业人员，按道路运输业标准135元/天×30天=4050元不超出规定，予以认定。原告主张护理人员许银平收入按211元/天计算，没有提交其最近三年的平均收入，其护理费参照2016年河南省居民服务业和其他服务业平均工资33857元/年÷365天×30天=2782.8元。原告出院后护理费参照医疗评估意见书1人护理60天，按照2016年河南省居民服务业和其他服务业平均工资33857元/年÷365天×60天×1人=5565.5元。原告主张交通费1150元过高，根据其治疗情况酌定为1000元。原告购买便凳、拐杖180元系出院后生活需要，予以认定。主张入院时购买杂物费用300元缺乏法律依据，不予支持。原告主张二次手术费用6000元，提供有洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的咨询意见答复，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告赵光明为农村居民，事故发生在其户籍地附近，原告构成十级伤残，主张伤残赔偿金应按照城镇标准计算，并提供原告之子赵金奎在汝阳县城关镇九阳花园居住的物业费、水费、电费、有线电视费等票据，及邻居书面证言。本院认为，伤残赔偿金应按何种标准计算，首先应根据受害人系城镇居民或农村居民区分，如户籍地与经常居住地不一致，应参考侵权行为发生时受害人的主要收入来源地和消费所在地等因素确定，原告提供的证据尚不足以证明原告伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。伤残赔偿金应参照2016年河南省农村居民人均纯收入11697元/年×13年×10%=15206元。原告主张精神损害抚慰金5000元予以支持。原告主张鉴定费1900元，不属于保险公司理赔范围，被告狄建军因履行职务行为发生交通事故，该部分费用应由洛阳烟草公司承担。狄建军垫付赵光明的50000元医疗费，根据双方签订协议，庭审中狄建军明确表示其垫付的50000元由保险公司直接支付，不违反法律规定，该50000元应由人保财险洛阳分公司从总赔偿款中扣除，直接支付给狄建军。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效之日起十日内在豫Ｃ×××××号小型轿车交强险、商业三责险内赔偿原告赵光明医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计67870.2元。二、被告河南省烟草公司洛阳市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告赵光明鉴定费1900元。三、驳回原告赵光明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3148元，由原告赵光明负担256元，被告河南省烟草公司洛阳市分公司负担2892元。
本院审理期间，被上诉人赵光明申请证人赵某1、赵某2出庭作证，证明赵光明是在去七里村建房返回的路上出的交通事故。被上诉人人保财险洛阳分公司对证人证言不予认可。原审被告河南省烟草公司洛阳市分公司、狄建军称与其无关，不发表意见。本案一审审理期间，赵光明提交了邻居赵爱芳、闫垒、张元生的证明，载明赵金奎常年在外打工，孩子无人照料，赵光明为了照顾孩子上学，长期在赵金奎家居住。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，赵光明在一、二审中提交的证据无法证明其在受伤之前有固定收入或有相应的工作。
本院认为，赵光明在一、二审中提交的证据和证人证言相互矛盾，结合赵光明出事时的年龄，赵光明应为有劳动能力但无固定收入的人员，其虽无固定收入但承担的家务对其他家庭成员而言，无疑具有支持和保障作用，其受伤害后，整个家庭的收入和开支势必受到影响。为此，对赵光明的误工费可依据2016年河南省农村居民人均纯收入11697元/年来认定，赵光明的误工损失为11697元/年÷365天×111天=3557元。一审法院按照农林牧渔业在岗职工平均工资计算赵光明的误工费不当，本院依法予以纠正，上诉人关于赵光明误工费计算依据不当的上诉主张成立，本院予以认可。一审法院认定赵光明医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失并无不当，本院予以认可。
综上，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但误工费的计算标准适用欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初577号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初577号民事判决第三项；
三、变更河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初577号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在豫Ｃ×××××号小型轿车交强险、商业三责险内赔偿赵光明医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、二次手术费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计60801.3元；
四、驳回赵光明的其他诉讼请求。
如果逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费66元，由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担50元，赵光明负担16元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 李依芳
审判员 王 鹏
二〇一七年八月十五日
书记员 李亚丹