湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终829号
上诉人（原审被告）：随州刘氏矿业有限公司，住所地：湖北省随县吴山镇种菜牛场。
法定代表人：刘用杰，董事长。
委托诉讼代理人：董自先，该公司经理。代理权限：代为出庭，参加调解，代为和解，代签法律文书。
被上诉人（原审原告）：汪涛，男，1987年6月3日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：韩崇刚，随县吴山法律服务所法律工作者。代理权限：参加诉讼，代为签收法律文书。
上诉人随州刘氏矿业有限公司因与被上诉人汪涛健康权纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人随州刘氏矿业有限公司的委托诉讼代理人董自先，被上诉人汪涛及其委托诉讼代理人韩崇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
随州刘氏矿业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪涛的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定陈思乐与汪涛共同将锯片放置到叉车上的事实错误。二、一审法院适用法律错误。三、一审判决公司承担赔偿责任于法不符。
汪涛辩称，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
汪涛向一审法院起诉请求：判令随州刘氏矿业有限公司赔偿我的损失197170元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：从2015年7月起至2016年3月份，随州刘氏矿业有限公司将大切锯片刀头的焊接工作交汪涛的妹夫李志祥承揽，在随州刘氏矿业有限公司有焊接刀头的需要时，李志祥便派人到刘氏矿业厂区内指定的场地，对随州刘氏矿业有限公司提供的锯片进行刀头焊接作业，用于刀头焊接的工具由李志祥提供。每次的工作量由李志祥派来的人员签字确认，报酬由随州刘氏矿业有限公司与李志祥按工作量两三个月结一次账，并支付给李志祥，李志祥的工作人员的报酬由李志祥负责。李志祥同时承揽其他多家石材企业的刀头焊接业务。汪涛受李志祥指派，分别于2015年7月25日、7月26日、8月4日、8月9日、8月13日、8月23日、8月31日、9月29日为随州刘氏矿业有限公司进行刀头焊接作业。2015年9月29日上午8时左右，随州刘氏矿业有限公司指派工作人员陈思乐开叉车到汪涛处取焊接完成的锯片，陈思乐与汪涛共同将锯片滚动放置到叉车的过程中，陈思乐因地滑突然松手，导致锯片倒下将汪涛的右腿砸伤。汪涛的伤情经诊断为右腿胫腓骨粉碎性骨折，2015年9月29日至2015年10月23日在唐河县××××镇骨科医院住院治疗，住院24天，花费住院费14247元，诊疗费773元，共计15020元，均已由随州刘氏矿业有限公司支付。关于汪涛因伤所致伤残等级及误工护理情况的确定。汪涛提交湖北随州中意法医司法鉴定所于2015年11月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》第5.9.2.23项之规定，汪涛因工致右下肢胫腓骨骨折构成九级伤残；依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14.c项之规定，评定汪涛的误工期为180日、一人护理期为90日，后期治疗费10000元。上述鉴定意见中关于伤残等级是依据工伤标准作出的评定，而本案是人身损害赔偿，不是工伤赔偿。根据最高人民法院（2013）他8复函的意见，人身损害案件应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，鉴定意见中关于工伤伤残等级的部分适用的评定依据和结论不适用于人身损害的伤残等级确定。但汪涛的损伤明确而且符合《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.9.9.h项的规定“四肢长骨一骺板以上粉碎性骨折”，构成人身损伤的九级伤残。湖北随州中意法医司法鉴定所依据工伤致残等级标准得出的结果与上述人身损害伤残评定依据得出的等级结论一致。为减少汪涛不必要的讼累，在双方均未提出重新鉴定的情况下，认定汪涛因右胫腓骨骨折构成人身损害意义上的九级伤残。鉴定意见中关于误工期及护理期、后期治疗费的评定是依据人身损害的标准作出的评定，与本案的法律关系一致，依法予以采信。汪涛户籍地虽在农村，但发生事故时在随××吴山镇闽商工业园从事锯片焊接，居住地为工厂区，从事的锯片焊接属于修理业，其伤残、误工等相关损失应当按照城镇居民标准及修理业工资标准计算。汪涛请求的残疾赔偿金及护理费标准均未超过本案法庭辩论终结时适用的2017年度标准，差额部分视为汪涛对自身民事权利的放弃。残疾赔偿金为108204元（27051元/年×20年×伤残系数0.2），护理费为7677.86元（31138元/365天×90天），误工费为16114.68元（修理业2017年度平均工资32677元/365天×180天）。汪涛受伤所致的损失为：医疗费15020元，后期治疗费10000元，住院伙食补助费1200元，误工费16114.68元，护理费7677.86元，残疾赔偿金108204元。交通费根据汪涛治疗、鉴定及诉讼所需酌定为1500元。汪涛主张住宿费880元与其家在外地情况相符，依法予以支持。上述损失共计160596.55元。因汪涛委托鉴定是以工伤赔偿为目的,鉴定意见中的伤残部分与本案无关联，鉴定费1650元不应计入本案人身损害损失赔偿的损失。一审法院认为，汪涛受雇于其雇主李志祥，李志祥对外承接锯片刀头焊接业务后由汪涛等人实施焊接操作，汪涛与承揽业务的定作人随州刘氏矿业有限公司之间不存在劳务关系。本案中，汪涛实施的作业是将焊接好的锯片与随州刘氏矿业有限公司的工作人员陈思乐一起滚动放置到陈思乐驾驶的叉车上，属于承揽业务中向定作人交付工作成果的行为，属于汪涛为其雇主提供的劳务，并不是对随州刘氏矿业有限公司的帮工行为。李志祥与随州刘氏矿业有限公司并未订立书面或其他形式的承揽合同对交付工作成果属于哪一方的义务作出约定，本案不能依据合同约定确定事故责任。根据双方共同实施了交付行为的情形，认定对焊接好的锯片的交付属于承揽合同的双方共同的义务，承揽合同的双方工作人员均应当对共同实施的滚动锯片放置到叉车上的行为尽到安全保障义务。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应当根据汪涛及随州刘氏矿业有限公司员工陈思乐各自的行为过错确定侵权事故责任。随州刘氏矿业有限公司的工作人员陈思乐在双方共同滚动放置锯片时因地滑松手是导致汪涛受伤的主要原因，应当承担主要责任；汪涛自身未注意当时的情况及时规避倒下的锯片具有一定的过错，应当承担次要责任。陈思乐作为随州刘氏矿业有限公司的职工，在履行工作职责的过程中导致汪涛受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，应当由随州刘氏矿业有限公司承担赔偿责任，根据陈思乐的过错，应当对汪涛的物质损失承担70%的赔偿责任，即112417.59元。汪涛因伤致残造成精神损害，根据双方的过错程度，随州刘氏矿业有限公司应当赔偿其精神抚慰金4000元。随州刘氏矿业有限公司共计赔偿汪涛116417.59元，扣减已支付的15020元，还应当赔偿101397.59元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、随州刘氏矿业有限公司于判决生效之日起七日内向汪涛支付赔偿款101397.59元；二、驳回汪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取740元，由汪涛承担370元，随州刘氏矿业有限公司承担370元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，原判认定事实属实。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，随州刘氏矿业有限公司有锯片刀头需焊接时通知李志祥，由李志祥安排焊接工人、并提供焊接工具，在随州刘氏矿业有限公司的厂区内实施焊接作业，李志祥与随州刘氏矿业有限公司之间成立承揽合同关系。一审法院认定本案事故发生过程有李志祥、刘银保、汪啸等人证言予以证实，随州刘氏矿业有限公司上诉提出一审认定陈思乐与汪涛共同将锯片放置到叉车上的事实错误，但其没有提交相应的证据证明，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，随州刘氏矿业有限公司将公司加工锯片刀头的焊接工作交李志祥承揽，李志祥派人到公司厂区内指定的场地进行焊接作业，随州刘氏矿业有限公司与李志祥双方对交付锯片具体由谁负责并没有明确约定；陈思乐系随州刘氏矿业有限公司的工作人员，其是在执行取锯片的工作任务，由于其过失致汪涛受伤，随州刘氏矿业有限公司应对汪涛因受伤造成的经济损失承担相应的赔偿责任。
综上所述，随州刘氏矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费807元，由随州刘氏矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 明
审判员 尚晓雯
审判员 王 耀
二〇一八年一月十九日
书记员 杨昆鹏