广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终135号
上诉人（原审原告）：李建辉，男，汉族，住广东省深圳市福田区，公民身份号码：×××4115。
被上诉人（原审被告）：陈福云，男，汉族，住广东省韶关市曲江区，公民身份号码：×××1919。
上诉人李建辉因与被上诉人陈福云承揽合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2014年2月15日，陈福云（甲方）与李建辉（乙方）就曲江区马坝人遗址前山环山湖清湖底淤泥清挖工程签订了一份《协议》，内容为：“经双方协议商定，马坝的遗址前山环山湖清湖底淤泥工程（原湖底挖清深1米）由乙方负责承包。具体事项要求如下：一、此项工程总金额为12万元。二、从签订协议起至2014年3月30日前完成（有自然灾害或天气影响的工程进度除外）。三、要求：1、湖心岛以南东至西150米（约1000平方米面积）。由现湖心岛水泥道面向下2.5米的墙泥全部清运到指定地点。2、湖心岛东面原挖堆的塘泥300米长要从脚起向内清挖3米并运至指定可堆放处。3、古树桥两边原堆的泥基300米要从脚起向内清挖1米并运至地点。4、从原游艇屋到农庄的塘脚要向内清挖3米（包括塘中的塘泥按现湖心岛的底脚全部清平多余的泥并全部清运走和起护坡）。5、按现的底深清挖好锦鲤池。四、结算方式：协议签订后三天内支付6万元作为工程进度预付款。余款在工程完工验收合格后十天内一次性结清。五、甲乙双方必须遵守本协议书，违者按本协议20%作违约金处理。六、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自签字盖章后生效。”同日，陈福云向李建辉支付预付款40000元。李建辉按合同约定组织工人进场施工，2014年12月1日，陈福云向李建辉支付工程款12500元。2014年3月-4月期间，陈福云分五次向黄开强支付工程款31600元。
2015年6月25日，李建辉以陈福云未结清工程款为由，向原审法院提起诉讼，要求：1、判令陈福云支付劳务费67500元及利息（利息按银行贷款利率从起诉之日起计至付清之日止）；2、判令陈福云支付违约金13500元；3、陈福云承担案件诉讼费用。在原审庭审中，李建辉变更诉讼请求为：判令陈福云支付劳务费、违约金共计101000元，并承担案件诉讼费用。在原审诉讼中，陈福云提出反诉，但其在法律规定的期限内未交纳反诉费，作其撤回反诉处理。
在原审诉讼中，双方确认达成口头协议，在合同约定原工程款120000元的基础上增加工程款20000元，工程总价款为140000元。因天气等原因，双方合同履行至2014年4月底，李建辉认为双方进行了验收，乃撤离场地，该马坝人遗址前山环山湖于2014年10月正式经营使用。李建辉主张工程已经验收合格，但陈福云不予确认，认为李建辉未完全履行合同内容，造成其与朱某的合同亦未履行完毕，亦未经竣工验收。李建辉申请证人张某、杨某、黄某甲到庭，证人出庭证实上述工程于2014年4月底完工，并称完工后黄开强通某他们撤场，不清楚双方是否对工程进行验收。陈福云亦申请证人朱某、黄某乙、叶某到庭，用以证实因双方的合同未完全履行，造成证人朱某与陈福云的工程未验收，朱某仍欠陈福云4万元工程款未支付，其于2014年10月1日正式使用该场地，用于经营环山湖游船等娱乐项目。李建辉主张其工人按照陈福云在现场划线范围进行施工，陈福云不予确认，认为双方签订了合同，李建辉除履行了合同第一条约定，其他均未完全履行。
原审法院于2015年9月10日召集双方当事人勘查现场，双方对履行合同内容各执己见。
另查明：陈福云于2014年2月14日从案外人朱某处承包了该马坝人遗址前山环山湖清挖淤泥工程，工程总价款为20万元，双方签订了一份《协议》，协议签订次日，陈福云乃将该工程转包给本案李建辉。本案诉讼中，李建辉称其从陈福云处承包该工程后，又租赁黄开强的台班施工，双方之间是雇佣关系，并非陈福云所称的与黄开强是合伙关系。
再查明：在二审期间，李建辉向本院提交了一张机械台班签收单据（时间：2014年4月18日，单位：狮子岩，说明：拉4车，每车计100元，填表人：陈耀辉。）和一张手写字条，内容为：“铲车中转片石一小时（10：30-11：30）郑东艺13／4”，用以证明陈福云与黄开强之间除涉案工程外，还有其他合作关系，陈福云支付给黄开强的款项是其他工程的工程款。
原审认为：本案中，陈福云将位于曲江区马坝人遗址前山环山湖清湖底淤泥工程交予李建辉完成施工，双方签订了协议，对合同期限、合同款项、合同内容等方面进行了约定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，双方之间形成承揽合同法律关系，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条：“当事人应当全面按照约定履行自己的义务。”的规定，双方均应按照合同约定履行义务。
本案双方当事人争议的焦点是李建辉是否完全履行合同内容，工程是否已经竣工验收。李建辉主张已经完全履行合同内容，并经陈福云确认后撤场，提供了证人张某、杨某、黄某甲的证言证实，从证人出庭作证情况看，仅能证明李建辉雇请的黄开强支付证人工资及通某证人于2014年4月底撤场的情况，对于证人是否清楚双方之间就该协议工程进行验收及验收情况的相关事实，均不能证实。陈福云申请证人朱某到庭，因朱某是工程定作方，其将工程给李建辉定作，陈福云又交付给李建辉完成，其确认与陈福云的上述合同内容因未完成而无法验收。综合上述证据，可确认双方未按协议的第四条履行工程完工验收手续，故李建辉对于该工程是否已经完工，应承担举证责任，本案中，李建辉提供的证据不足以证明工程已经完工，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李建辉承担举证不能的法律后果。
在原审诉讼中，陈福云辩称李建辉未完全履行合同内容，应承担违约责任。因涉案工程场已由定作方朱某于2014年10月正式投入经营使用，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，双方的合同已经存在事实上不能继续履行的情形。因双方在合同中约定了违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，因合同履行中，李建辉不能举证证明已经完工，双方未履行完工验收义务，李建辉应承担违约责任，其主张陈福云支付拖欠的报酬87500元，应据实计付并结合违约责任约定一并处理。涉案合同价款14万元，因李建辉已经构成违约，按照合同第五条约定，按20%作违约金处理，故违约金应为28000元，应在合同价款中予以抵扣，陈福云已经举证证明已经支付李建辉52500元，支付黄开强31600元，共84100元，李建辉对黄开强收取的31600元不予确认，但在诉讼中又确认黄开强是其雇佣人员，故对于陈福云辩称已经支付的报酬84100元，应予以采信。综上，陈福云在本案中还应支付李建辉报酬27900元（140000元-28000元-84100元）。
关于李建辉主张陈福云支付承担违约金13500元的问题。因本案属于承揽合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”本案中，李建辉作为承揽人，又将主要工作交与第三人黄开强完成，故其应就黄开强完成的工作成果向陈福云负责，但在合同履行中，双方对工作成果的完成与交付产生争议，双方亦未进行完工验收，李建辉主张陈福云拖欠报酬而构成违约，理由不能成立，故对李建辉该项诉请，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、陈福云应在判决生效之日起七日内支付报酬27900元给李建辉。二、驳回李建辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1225元，由原告负担887元，被告负担338元。
上诉人李建辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。李建辉与黄开强是定作人与承揽人的关系，并不是雇佣关系。陈福云向黄开强支付报酬31600元是陈福云与黄开强之间其他工程的结算，与李建辉无关。原审将陈福云向黄开强支付的款项冲抵李建辉的工程款没有事实依据。
二、原审法院适用法律不当。工程竣工验收，是定作人的义务。陈福云作为定作人，应履行验收义务。原审法院以双方未履行完工验收义务，李建辉应承担违约责任为由，认定李建辉应承担违约金28000元，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”原审法院在陈福云未对工程进行验收即自行投入使用的情况下，认定李建辉未履行完工验收义务，应承担违约责任显然是适用法律不当。
综上，希望二审法院1、撤销原审判决；2、判令陈福云向李建辉支付工程款87500元；3、一、二审诉讼费用由陈福云负担。
陈福云答辩称：李建辉没有完工，其也没有验收。
本院认为：本案系承揽合同纠纷，《协议》是李建辉与陈福云自愿签订的，属双方的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，故该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自权利义务。根据《协议》第二条约定，工程应在2014年3月30日前完成（有自然灾害或天气影响的工程进度除外）。及第四条约定，陈福云应在协议签订（2014年2月15日）后三天内支付6万元作为工程进度预付款，余款在工程完工验收合格后十天内一次性结清。陈福云在合同签订之日支付了40000元后，直至2014年12月1日，才另向李建辉支付工程款12500元，其违反了合同约定。李建辉在承接工程后，至4月底才交付，同样违反了合同约定。虽然李建辉抗辩称是受天气因素影响导致迟延交付，但其未提供证据予以证明，故对该抗辩理由，本院不予支持。另外，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”及二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，李建辉已经交付了工作成果，陈福云应依约支付报酬，其如果认为交付的工作成果不符合合同约定，可以采取要求李建辉重新修理或重作等补救措施，现陈福云以工程未验收为由，拖延支付报酬，并导致纠纷的产生，其存在不当，对此应承担责任。如上所述，本案中，双方当事人在履行合同过程中，均存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，李建辉与陈福云均应对其违约行为承担责任。原审法院判决李建辉单方承担违约责任，有失公允，本院予以纠正。根据《协议》第五条规定，双方必须遵守协议履行，违者按协议20%作违约金处理。现双方均有违约，违约金互为抵扣，故原审法院扣减28000元作为违约金处理不当，该笔款项陈福云应支付给李建辉。
关于陈福云支付给黄开强的31600元是否应在涉案工程款中抵减的问题。对此，《协议》是李建辉与陈福云签订的，按照协议约定，工程款应支付给李建辉。现李建辉与黄开强之间属于雇佣关系还是合伙关系存在争议，陈福云及李建辉均未能提供相关证据予以明确，陈福云又没有提供证据证明黄开强得到了李建辉的授权收取工程款，因此，不能认定黄开强有权代表李建辉收取工程款。另外，黄开强出具的收据未明确是给付涉案的工程款，且收据上没有李建辉的签名确认，故不能确认陈福云支付给黄开强的31600元是支付涉案的工程款还是其他工程的款项。综合上述情况考虑，本院认为原审法院将该笔31600元款项认定为陈福云已支付的涉案工程款，证据不足，本院予以纠正。该笔工程款陈福云应当支付给李建辉。
综上所述，上诉人李建辉的上诉理由部分充分，本院予以部分支持。陈福云应支付李建辉工程款87500元（140000元-40000元-12500元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第742号民事判决第二项；
二、变更广东省韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第742号民事判决第一项为：限陈福云于本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款87500元给李建辉。
三、驳回李建辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1225元、二审案件受理费1290元，共计2515元，由李建辉负担515元，陈福云负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一六年三月二十五日
书记员 张倍旗
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