重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04558号
上诉人（原审原告）：章名义。
委托代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。
委托代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市双全建筑安装有限公司，住所地重庆市铜梁区平滩镇白合街58号附2号。
法定代表人：彭俊鸿，总经理。
委托代理人：张宏，该公司员工。
上诉人章名义与上诉人重庆市双全建筑安装有限公司（以下简称双全公司）劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年5月18日作出（2015）铜法民初字第01680号民事判决，章名义、双全公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年9月8日进行了询问，上诉人章名义的委托代理人张宏，上诉人双全公司的委托代理人蒋希文、黎邦国到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年5月21日，双全公司与官开明签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定双全公司将位于重庆市铜梁区（原铜梁县）巴川街道办事处平安路60#的“顺合·罗曼山”项目1#、2#楼的劳务工程分包给官开明，由官开明组织施工队伍对该工程进行施工。章名义受官开明雇佣于2013年11月开始到“顺合·罗曼山”项目1#、2#楼工程工地工作。2014年5月28日下午4时左右，章名义在工地工作时受伤。同日，到重庆市铜梁区（原铜梁县）中医院治疗，当晚转至解放军第三军医大学大坪医院，共住院治疗14天。诊断为：左侧胸部损伤：左肺挫裂伤、左侧液气胸、左颈部、左腋下及左侧胸壁皮下气肿、左侧胸部皮肤软组织穿刺伤清创缝合术后、左侧胸腔闭式引流术后，轻型颅脑损伤，头部皮肤裂伤清创缝合术后。出院后，章名义先后在解放军第三军医大学大坪医院、重庆健侨医院、梁平县人民医院进行门诊后续治疗，共用去医药费908.03元。2014年7月15日，章名义向重庆市铜梁区（原铜梁县）人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年9月10日作出铜人社伤险认决字（2014）693号工伤认定决定书，认定其受伤性质属工伤，并于同月22日将该决定书送达给双全公司。2014年11月28日，章名义向重庆市铜梁县（原铜梁县）劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委于同年12月25日作出铜劳鉴初字（2014）712号鉴定结论通知书，鉴定结论为：拾级伤残，无护理程度依赖。双全公司于同月29日收到该通知书。2015年2月10日，章名义向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与双方建筑公司的劳动关系，并由其支付经济补偿金及各项工伤保险待遇。该委于2015年2月15日作出渝铜劳人仲逾字（2015）123号逾期未作出决定案件证明书。
庭审中，章名义陈述了以下事实：其到“顺合·罗曼山”项目1#、2#楼工程工地工作之前没有填写过双全公司发放的招工表、报名表等，双全公司也未向其发放过工作证、服务证等。双全公司未与其签订书面劳动合同，也未为其购买工伤保险在内的其他社会保险。官开明雇佣包括章名义、其父章代乐在内的四人从事该工程的木工工作，其工资由官开明发放给章代乐后，由章代乐转发给其余工人，领取工资时没有签字。
审理中，章名义要求将诉讼请求中的“医药费46401.68元、一次性工伤医疗补助金1万元（1万元／月×1月）、一次性伤残就业补助金4万元（1万元／月×4月）、交通费1210元、住宿费178元”变更为“医药费888.03元、一次性工伤医疗补助金2万元（1万元／月×2月）、一次性伤残就业补助金6万元（1万元／月×6月）、交通费800元、住宿费118元”。双全公司对应支付章名义医药费888.03元、交通费800元、住宿费118元、鉴定费400元无异议。
一审章名义诉称：章名义于2013年11月份开始在双全公司双全公司承建的铜梁县“罗曼山项目”工程2号楼工地从事木工工作，工作期间，双全公司没有为章名义缴纳工伤保险。2014年5月28日下午4时左右，章名义在该工地2号楼23层工作时，塔吊所勾大木滑落倒在章名义身上，章名义被打倒在旁边钢筋上受伤。受伤后，经铜梁县中医院、第三军医大学大坪医院治疗，诊断为：左侧胸部损伤，左肺挫裂伤，左侧液气胸，左颈部、左腋下及左胸壁皮下气肿，左侧胸部皮肤软组织穿刺伤清创缝合术后，左侧胸腔闭式引流术后，轻型颅脑损伤，头部皮肤裂伤清创缝合手术后。2014年9月10日，重庆市铜梁县人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字第（2014）693号《工伤认定决定书》，认定章名义章名义受伤性质属于工伤。重庆市铜梁县劳动能力鉴定委员会于2014年12月25日作出铜劳鉴初字（2014）712号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定章名义章名义伤残等级为十级伤残。章名义起诉来院，要求解除与双全公司的劳动关系，并由双全公司支付解除劳动关系的经济补偿金1万元（1万元／月×1月）、医疗费46401.68元、护理费2240元（160元／天×14天）、住院伙食补助费448元（32元／天×14天）、停工留薪期工资6万元（1万元／月×6个月）、一次性伤残补助金7万元（1万元／月×7月）、一次性工伤医疗补助金1万元（1万元／月×1月）、一次性伤残就业补助金4万元（1万元／月×4月）、交通费1210元、住宿费178元、初次劳动能力鉴定费400元等合计231877.68元。
一审双全公司辩称：章名义关于2013年11月开始在双全公司承建的罗曼山工地从事木工工作、2014年5月28日在工作中受伤的陈述属实，双全公司没有收到章名义提出的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书，双方不存在劳动关系，不认可解除劳动关系及支付章名义解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，其余诉讼请求双全公司也均不认可。
一审法院认为，本案的争议焦点：双方是否存在劳动关系？双全公司是否应当支付章名义的工伤保险待遇。对此，一审法院分别评析如下：
一、章名义与双全公司是否存在劳动关系？一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，双全公司将其承包的位于重庆市铜梁区（原铜梁县）巴川街道办事处平安路60#的“顺合·罗曼山”项目1#、2#楼工劳务工程分包给官开明，官开明再雇请章名义等人从事木工工作。章名义在该工地工作期间不受双全公司的管理、指挥、监督，不接受双全公司劳动纪律和规章制度的约束，也不在双全公司领取劳动报酬。同时，双全公司也未为章名义购买工伤保险在内的其他社会保险。章名义到该工地工作之前，没有填写过双全公司发放的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，双全公司也未向其发放过“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。章名义在庭审中未举示其他证据证明其与双全公司存在劳动关系。章名义与双全公司不具有劳动关系的特征，双方不具有劳动关系。因此，章名义要求解除与双全公司劳动关系并支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
二、双全公司是否应当支付章名义的工伤保险待遇？一审法院认为，重庆市铜梁区（原铜梁县）人力资源和社会保障局2014年9月10日以双全公司作为用人单位作出铜人社伤险认决字（2014）693号工伤认定决定书，认定章名义受伤性质属工伤，且该决定书已经生效，因双全公司没有为章名义缴纳工伤保险，因此，对章名义要求双全公司支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、住宿费、初次劳动能力鉴定费等工伤保险待遇，一审法院予以支持。因双全公司对章名义请求的医药费888.03元、交通费800元、住宿费118元、鉴定费400元无异议，一审法院予以确认。对章名义是其余请求，分别评判如下：
一次性伤残补助金、停工留薪期工资。首先必须明确章名义的工资标准。章名义为证明其受伤前平均工资为1万元／月举示了《顺合·罗曼山2#l楼木工组结账清单》。双全公司在庭审过程中虽以该清单上未加盖公司公章且无法定代表人签字为由对其真实性不予认可，但由其申请出庭作证的证人官开明认可该份证据系由其雇佣的木工班组长邓晓明制作。对该证据的真实性、合法性，一审法院予以确认。但该结账清单既未记载章名义受伤前所领取的工资总额，又未明确其受伤前的月工资金额。该证据与本案无关联性，一审法院不予采信。章名义在庭审中陈述，其工资是由章代乐发放，领取工资时并未签字。证人官开明在庭审中也陈述，木工班组是计件工资，工资经计算后由官开明在双全公司领取并支付给章代乐，再由章代乐直接将工资发放给工人，发放工资并无工资表。劳动者和用人单位均未举证证明劳动者工资标准的，如确无工资表，则不属于用人单位持有证据而不举示的情形，应按照2014重庆市上年度职工月平均工资予以确定。因2014重庆市上年度职工月平均工资为4252元／月，故章名义的工资标准按照4252元／月确定。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因公致残被鉴定为十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。据此，章名义的一次性伤残补助金为29764元（4252元／月×7月）。对章名义超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，用工单位应当支付职工停工留薪期工资，原工资福利待遇不变。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，并结合章名义“左侧胸部损伤：左肺挫裂伤、左侧液气胸、左颈部、左腋下及左侧胸壁皮下气肿、左侧胸部皮肤软组织穿刺伤清创缝合术后、左侧胸腔闭式引流术后，轻型颅脑损伤，头部皮肤裂伤清创缝合术后”的伤情情况，其停工留薪期为6个月。因此，章名义停工留薪期工资为25512元（4252元／月×6月），其主张超过该数额部分，一审法院不予支持。双全公司在庭审过程中对6个月停工留薪期提出异议，但其在规定时间内未依法提交对停工留薪期进行鉴定的书面申请，一审法院认定其自愿放弃该项权利。故对双全公司主张按3个月计算停工留薪期的意见，一审法院不予采纳。
一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准为一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级2个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月计发。据此，章名义的一次性工伤医疗补助金为8504元（4252元／月×2月）、一次性伤残就业补助金25512元（4252元／月×6月）。章名义要求按4632元／月计算其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无相应法律规定，对章名义超过该数额的主张，一审法院不予支持。
护理费、住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。章名义住院治疗14天，根据2014年度重庆市护工工资80元／天计算，其护理费为1120元（80元／天×14天）。其主张超过该数额，一审法院不予支持。根据重庆市工伤赔偿标准工伤职工住院伙食补助费按8元／天计算，章名义住院伙食补助费为112元（8元／天×14天），对章名义超过该数额部分的主张，一审法院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决：“一、被告重庆市双全建筑安装有限公司在本判决生效后十日内支付原告章名义一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元、停工留薪期工资25512元、护理费1120元、住院伙食补助费112元、医药费888.03元、交通费800元、住宿费118元、鉴定费400元等共计92730.03元；二、驳回原告章名义的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆市双全建筑安装有限公司负担”。
章名义、双全公司不服一审判决，向本院提起上诉。
章名义上诉请求：撤销原审判决，依法改判为解除章名义与双全公司的劳动关系，双全公司支付解除劳动关系的经济补偿金1万元、工伤医疗费46401.68元、护理费2240元、住院伙食补助费448元、停工留薪期工资6万元、一次性伤残补助金7万元、一次性工伤医疗补助金9264元、一次性伤残就业补助金27792元、交通费1210元、住宿费178元、鉴定费400元，合计（217933.68元）172420.03元。主要事实和理由：1、张名义与双全公司存在劳动关系，双全公司应当支付章明义经济补偿金。工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书证明张名义与双全公司存在劳动关系。双全公司通过官开明管理章明义、支付章明义工资。2、2014年7月14日章明义的住宿费收据60元应该得到法律支持。3、章明义的受伤前本人平均工资应当认定1万元，应当以1万元／月的工资标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金；以4632元／月工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
双全公司对章名义的上诉辩称：章名义与双全公司不存在劳动关系，其请求经济补偿金没有事实依据和法律依据，对撤销原判的请求没有意见，不同意上诉请求。
双全公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判为驳回章名义的诉讼请求。主要事实和理由：章名义与双全公司之间是雇佣关系，不存在劳动关系，章名义不应当享受工伤待遇。
章名义对双全公司的上诉辩称：双全公司的上诉理由不成立，行政机关认定章名义属于工伤，请求驳回双全公司的上诉请求。
本院二审查明事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：重庆市铜梁区（原铜梁县）人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字（2014）693号工伤认定决定书，仅认定章名义受伤性质属工伤；重庆市铜梁县劳动能力鉴定委员会作出铜劳鉴初字（2014）712号鉴定结论通知书，鉴定结论仅为章名义的拾级伤残，无护理程度依赖。工伤认定决定书、鉴定结论通知书没有认定章名义与双全公司之间存在劳动关系。在章名义与双全公司之间没有签订劳动合同的情况下，章名义与双全公司之间是否存在劳动关系，应当根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定予以认定。
双全公司将其承包的“顺合·罗曼山”项目1#、2#楼工劳务工程分包给官开明，官开明雇请章名义等人从事木工工作。章名义到该工地工作之前，没有填写过双全公司发放的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，双全公司也未向其发放过“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。章名义在该工地工作期间不受双全公司的管理、指挥、监督，不接受双全公司劳动纪律和规章制度的约束，也不在双全公司领取劳动报酬。双全公司也未为章名义购买工伤保险在内的其他社会保险。章名义在庭审中未举示其他证据证明其与双全公司存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原判认定章名义与双全公司不具有劳动关系并无不当。经济补偿金是基于劳动者与用工单位之间存在劳动关系的情况下，依照劳动合同法的相关规定，双方在解除劳动关系时，用人单位对劳动者的补偿。在章名义与双全公司不具有劳动关系的情况下，原判驳回章名义关于解除与双全公司劳动关系并支付经济补偿金的诉讼请求正确。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此，章名义与双全公司虽不存在劳动关系，但双全公司作为具有具备用工主体资格的建筑施工企业，将其承包的过程分包给官开明，官开明招用章名义，双全公司对章名义应当承担用工主体责任。对章名义的工伤，双全公司应当依法赔付其工伤待遇。双全公司关于章名义与双全公司之间是雇佣关系，不存在劳动关系，章名义不应当享受工伤待遇的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。章名义上诉认为其受伤前本人平均工资应当认定1万元，但提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果。原判在不能依据证据查明章名义工资标准的情况下，按照2014重庆市上年度职工月平均工资，确定章名义的工资标准为4252元／月，并据此计算确定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资正确。章名义关于按照1万元／月工资标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、以4632元／月工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉理由不成立，对其相关上诉请求不予支持。
章名义在一审诉讼中，将其诉讼请求交通费1210元、住宿费178元，变更为交通费800元、住宿费118元，在双全公司对此无异议的情况下，原判支持章名义的诉请，据此作出判决。在二审诉讼中，章名义上诉请求，双全公司支付其交通费1210元、住宿费178元，对其超过变更后诉请部分，属于增加诉讼请求，本院对此不予审判，故对章名义的该部分上诉请求不予支持。
章名义上诉请求双全公司支付其医药费888.03元，鉴定费400元，原判已予支持。章名义对已经支持的诉请，仍提出上诉，请求予以撤销，重新判决支持其主张，没有法律依据。对章名义的该部分上诉请求，依法不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对章名义上诉请求的护理费2240元、住院伙食补助费448元。其实质要求将护理费的标准由80元／天提高为160元／天，住院伙食补助费的标准由8元／天提高为32元／天。章名义上诉认为原判支持的护理费、住院伙食补助费标准不当，但未能提供证据证明其事实主张，应当承担不利的后果。据此，对章名义的该部分上诉请求不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人章名义、重庆市双全建筑安装有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由章名义、重庆市双全建筑安装有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十月九日
书 记 员 吉昌福