安徽省萧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1322民初1509号
原告：欧连根，男，1973年11月3日生，汉族，居民，住安徽省萧县。
委托代理人：刘金莲，安徽刘金莲律师事务所律师。
被告：刘锐，男，1995年11月6日生，汉族，住安徽省萧县。
委托代理人：闫巧，女，1970年7月10日生，汉族，住址同上，系刘锐母亲。
被告：刘文星，男，1968年7月12日生，汉族，住安徽省萧县。系刘锐父亲。
被告：中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司（以下简称：人民财产保险云龙支公司），住所地徐州市。
负责人：张辽阔，职务：总经理。
委托代理人：王东君，系该公司法律顾问。
原告欧连根与被告刘锐、刘文星、中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，由审判员刘永适用简易程序，于2016年4月15日公开开庭进行了独任审理。原告欧连根及委托代理人刘金莲，被告刘锐及其委托代理人闫巧，被告刘文星及被告人民财产保险云龙支公司委托代理人王东君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告欧连根诉称：2015年12月20日18时许，刘锐驾驶轿车与行人欧连根发生交通事故，致欧连根受伤、电动车受损。经交警部门处理认定刘锐负事故主要责任，欧连根负事故次要责任。欧连根受伤后被送至徐州医学院附属医院住院治疗，支出巨额医疗费，刘锐赔付26000元、保险公司赔付10000元。双方就赔偿事宜协商未果，欧连根以本次事故造成其医药费235387.04元、营养费2700元（90天30元/天）、住院伙食补助费1080元（36天30元/天）、误工费25092元（180天139.40元/天）、护理费9392.40元（90天104.36元/天）、伤残赔偿金158969.60元、精神抚慰金30000元、鉴定费2400元、交通费2000元、后续治疗费15000元等各项损失合计482021.04元，请求依法判决被告赔付373616.83元并承担本案诉讼费。
欧连根针对诉讼请求陈述的事实及理由提交证据如下：
证据1、原告身份证、户籍复印件，欲证明原告身份情况，系非农业户口；证据2、事故责任认定书，欲证明欧连根负事故次要责任，刘锐负事故主要责任；证据3、原告住院病案一组，包括住院病历、门诊病历、住院发票、门诊发票、费用清单、影像学检查报告单，病情诊断证明书、欲证明原告的伤情及住院治疗情况，花费医疗费235387.04元；证据4、鉴定意见书及票据，欲证明原告伤残及后续治疗费、误工期、护理期、营养期的鉴定结论情况、支出鉴定费2400元；证据5、交通费票据，欲证明原告花费交通费2000元；证据6、保险公司组织机构代码证及保险单，欲证明刘锐车辆投保情况及保险公司的身份；证据7、原告驾驶证，欲证明原告职业系驾驶员，误工费按城镇标准计算。
被告刘锐辩称：已为原告垫付部分医疗费和救护车费用，其余同保险公司的答辩意见。
被告刘锐针对其答辩的事实及理由提交证据如下：收条和门诊收费票据、救护车票据，欲证明被告刘锐除了垫付原告认可的26000元外，还为原告垫付3566元医疗费。
被告刘文星答辩：我们不同意承担非医保用药费用，其余同意保险公司的答辩意见。
被告人民财产保险云龙支公司答辩：事故车辆在公司投保了交强险和200000元的商业三者险且不计免赔，对于原告的合理损失，在交强险额度范围内优先赔偿，超出交强险部分在商业三者险范围内按责任比例予以赔付，公司已在交强险医疗费范围内支付原告10000元；对原告主张的医疗费，要求扣除10%的非医保用药；不承担诉讼费、鉴定费。原告提供的鉴定报告依据的鉴定材料没有经过我公司质证，原告内固定未取出、不具备鉴定条件，三期时间过长但未提交证据，无法证明其提供材料的真实性与本案具有关联性，原告的司法鉴定意见书程序及内容不合理，这与是否申请重新鉴定没有关联；原告主张误工费按照城镇职工标准计算依据不足，也不能证明其损失，对该主张不予认可。
被告人民财产保险云龙支公司就其抗辩的事实和理由未提交书面证据。
经审理查明：2015年12月20日18时许，刘锐驾驶苏C江铃牌普通货车，沿萧县龙城镇交通路由西向东行驶至地下道东时，与过路行人欧连根发生交通事故，造成欧连根受伤。经萧县公安局交通管理大队认定，刘锐负事故主要责任，欧连根负事故次要责任。欧连根受伤后被送至徐州医学院附属医院住院治疗，经诊断欧连根创伤性休克、闭合性胸部外伤、双肺挫伤、左侧颧骨骨折、多发性肋骨骨折等在徐州医学院附属医院住院36日，欧连根支出医疗费235387.04元，被告刘锐给付欧连根现金26000元及垫付医疗费3266.66元、支出救护车费300元。欧连根行双侧胸廓成形术、肺破裂＋修补术等四项手术，出院后经安徽为民司法所司法鉴定，2016年2月22日作出鉴定意见书，意见为：欧连根头面部损伤构成十级伤残、胸部损伤构成八级伤残、肺挫裂伤构成十级伤残，需误工期180日、营养期90日、护理期为90日，后续治疗费不低于15000元，并支出鉴定费2400元。
另查明：刘文星系苏C号车辆登记所有人与实际所有人，刘锐系有驾驶资格驾驶机动车辆。在人民财产保险云龙支公司投保了交强险和20万元的商业三者险且不计免赔，事故发生在保险有效期内。另查明：刘文星与刘锐系父子关系。
再查明：欧连根系安徽省萧县龙城镇城镇居民。
以上事实有当事人陈述的事实和当庭举证、质证、认证材料在卷佐证。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护，本案是一起机动车道路交通事故纠纷，综合双方举证、质证以及诉辩意见，程序合法、萧县公安局交通管理大队事故认定书程序合法、依据事实清楚，证据充分，适用法律得当，责任认定合法，被告无异议，可以作为认定侵权人刘锐负有主要过错责任的依据，刘锐应依法承担相应侵权责任。欧连根在本次事故受伤致残，造成一定损失的事实清楚，证据充分，合理损失应依法得到赔偿。因事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司投保了交强险及第三者责任险且不计免赔，而《中华人民共和国保险法》第六十五条规定责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，故保险公司应先在交强险限额内对欧连根的损失予以赔偿；超出交强险赔偿限额部分的损失，因欧连根事发时为行人，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的行人与机动车的处理规定，侵权机动车一方应承担80%的赔偿责任，由保险人在第三者责任险限额内根据保险合同的约定承担赔偿责任，不足部分应由侵权人刘锐赔偿。本案刘锐系机动车使用人，受害人无证据证明机动车所有人刘文星对事故的发生存在过错，故根据法律规定，刘文星在本案中不承担民事赔偿责任。
因该商业保险合同条款就免责范围，明确约定了不承担鉴定费、非医保用药费用并尽到了告知注意义务，故本院对保险人提出不承担鉴定费、非医保用药费用的辩称意见予以采纳，上述款项由侵权人刘锐承担。对保险人辩称不承担诉讼费的主张，本院认为根据保险合同的约定，保险公司不应承担第三者责任险限额内赔偿部分的诉讼费，但须承担交强险赔偿部分的诉讼费，第三者责任险限额内赔偿部分的诉讼费由被告刘锐承担。保险人对于鉴定机构认定受害人因交通事故构成《道标》胸部损伤构成八级伤残、肺挫裂伤构成十级伤残的鉴定意见，保险人虽提出系单方委托鉴定、鉴定时内固定未取出不具备鉴定条件、鉴定的伤残等级过高、三期时间过长等抗辩理由，本院认为虽然是鉴定机构依鉴定申请人单方委托作出的鉴定意见，但是鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序也符合法律规定、鉴定结论有事实和法律依据，保险人也未能提出相反证据予以推翻该鉴定结论，故本院予以确认，可作为定案依据。鉴定人依据欧连根行左侧颧骨骨折切开复位内固定术遗留有轻度张口受限，作出头面部损伤构成十级伤残的鉴定意见，本院认为欧连根在鉴定时内固定仍在体内未取出，可视为内固定所在位置会造成其活动能力受限，对其评残可造成影响，故此项鉴定时机不成熟，鉴定意见不具有科学性和准确性，对其鉴定意见不予认可。依据相关法律、法规规定，参考原告的伤情及出院时医嘱记载注意休息、加强营养、加强活动及呼吸功能锻炼，促进机体恢复，本院认为欧连根需要护理期90日、营养期90日的鉴定意见符合法律规定，可作为定案依据；但误工期180日的评定不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的明确规定，故欧连根的误工期可认定至定残前一日，为64日。由于欧连根不能举证其有固定收入，也不能举证其最近三年的平均收入状况，其误工费可以按照安徽省2014年度在岗职工平均工资50894元计算。欧连根要求赔偿后续治疗费15000元，被告持有异议，本院认为因未实际发生后续治疗，相关赔偿数额不能确定，欧连根可待后续治疗结束实际发生费用后另行主张权利，故本院在本次诉讼中对此不予支持。因欧连根为安徽省萧县城镇居民，结合其诉求，残疾赔偿金应按照安徽省2014年度城镇居民人均可支配收入计算。欧连根诉求赔偿交通费2000元，根据其住院天数及就诊地点，本院酌定交通费损失为1000元；欧连根因事故造成伤残，必然导致一定的精神痛苦，根据刘锐承担事故主要责任，欧连根承担次要责任的划分及伤残等级等因素，本院酌定精神损害抚慰金为13000元。护理费适用上年度安徽省居民服务、修理和其他服务业平均收入标准。鉴定费2400元属于评残需要支出的合理损失，本院予以支持。
综上，欧连根因此次事故造成的合法损失为：误工费8921.60元（139.40元/天64天）、残疾赔偿金154001.80元（24839元/年20年31%）、精神损害抚慰金13000元、医疗费238653.70元、护理费9392.40元（104.36元/天90天）、住院伙食补助费1080元（36天30元/天）、鉴定费2400元、营养费2700元（90天30元/天）、交通费1000元，合计损失总额为431149.50元。以上损失符合法律规定赔偿的范围和适用的标准，本院予以确认。
以上损失在受害人诉请赔偿范围内应得到法律支持。
本案具体赔偿方案如下：
1、交强险医疗费用项下赔付10000元；
2、欧连根请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害，本院予以支持。交强险伤残项下赔付110000元（误工费8921.60元+残疾赔偿金77686元+精神损害抚慰金13000元+护理费9392.40元+交通费1000元）；
3、剩余医疗费228653.70元（238653.70元－10000元），本院酌情扣除非医保用药11432.69元由刘锐与欧连根按照事故责任比例承担，鉴定费2400元亦应由刘锐与欧连根按照事故责任比例承担，故刘锐承担上述费用11066.15元[（11432.69元+2400元）80%]，欧连根承担上述费用2766.54元[（11432.69元+2400元）20%]；
4、欧连根的剩余损失297316.81元（总损失431149.50元－非医保医药费用11432.69元－交强险承担120000元－鉴定费2400元），由欧连根承担59463.36元（297316.81元20%）；由侵权机动车一方赔偿237853.45元[297316.81元（医疗费217221.01元+住院伙食补助费1080元+营养费2700元+残疾赔偿金76315.80元）80%]，其中由人民财产保险云龙支公司在第三者责任险赔偿限额内赔偿200000元，刘锐承担37853.45元
综上，被告刘锐应承担欧连根损失48919.60元（37853.45元＋11066.15元），扣除已支付29566.66元，还应赔偿19352.94元。被告人民财产保险云龙支公司应承担欧连根损失320000元，扣除已支付10000元，还应赔偿310000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司于本判决生效后十日内赔偿原告欧连根各项损失310000元；（户名：欧连根，开户行：中国农业银行萧县支行；帐号：6273）
二、被告刘锐于本判决生效后十日内赔偿原告欧连根各项损失19352.94元；
三、驳回原告欧连根对被告刘文星的诉讼请求；
四、驳回原告欧连根的其他诉讼请求。
案件受理费6904元，减半收取3452元，由原告欧连根负担408元，被告刘锐负担1935元，中国人民财产保险股份有限公司徐州市云龙支公司承担1109元。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审判员 刘永
二〇一六年五月二十七日
书记员 朱迪
附裁决条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：…（六）赔偿损失；…。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：
（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；
（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。
道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。