河北省赵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赵刑初字第00139号
公诉机关河北省赵县人民检察院。
被告单位赵县信源纺织有限公司，组织代码：791395351，单位地址：赵县前大章乡安现村，法定代表人马双春。
诉讼代表人马腾，男，1981年9月25日出生，系被告单位财务科人员。
被告人马双春，男，1969年3月20日出生，公民身份证号码1301331969********，汉族，初中文化，住河北省赵县前大章乡安现村，系赵县信源纺织有限公司负责人。因涉嫌非法占用农用地罪，2014年7月11日被取保候审。
辩护人罗兴海，河北周元律师事务所律师。
河北省赵县人民检察院以赵检公诉刑诉（2015）2号起诉书指控被告单位赵县信源纺织有限公司，被告人马双春犯非法占用农用地罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。审判期间，公诉机关分别于2016年3月26日、2016年5月16日两次建议延期审理，补充侦查。赵县人民检察院检察员尹段芬出庭支持公诉，被告单位赵县信源纺织有限公司的诉讼代表人马腾及其辩护人罗兴海，被告人马双春到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省赵县人民检察院指控，2013年10月，赵县信源纺织有限公司违反土地管理法规，非法占用安现村基本农田6300平方米（合9.45亩）扩建厂房，被告人马双春为该公司法定代表人。
上述事实，公诉机关提供了下列证据
1、赵国土资移送字（2013）第050339号国土资源涉嫌犯罪案件移送书；落款时间2013年11月1日。
2、（行政）立案呈批表编号：(2013)05039号；案由：赵县信源纺织有限公司非法占地扩建厂房案；案件来源：巡查发现。
3责令停止违法行为通知书，送达回证，（行政执法）询问笔录，现场勘测笔录，现场勘测图，照片，国土资源违法案件地类和规划情况认定意见表，案件调查报告，违法案件会审记录；
4、组织机构代码证，企业法人营业执照，公民身份证明，行政执法证。
5、冀政函[2011]122号河北省人民政府关于晋州市等县（市）土地利用总体规划的批复，赵县土地利用总体规划图（20102020年）；
6、现场勘验笔录，照片，赵县信源纺织有限公司非法占地建厂房案现场示意图。
7、证人马某证言，（内容）赵县信源纺织有限公司扩建占了我家一亩农用地，有协议，但现在找不到了。
8、证人李某（赵县新寨店国土资源所工作人员）证言，（内容）赵县信源纺织有限公司在原厂北面扩建了，非法占用了农用地至今没有恢复地貌。
9、鉴定结论：（内容）赵县信源纺织有限公司（法定代表人未经县级以上人民政府批准，于2013年10月17日在安现村东至马乱彬耕地、西至马瑞海住房、南至本人厂、北至田间路范围内，非法占用赵县前大章乡安现村集体土地（基本农田，不符合赵县土地利用总体规划）6300平方米（约合9.45亩）扩建厂房。目前已完工。该宗非法占地的耕地，不仅数量大，而且破坏了耕作层，种植条件严重毁坏。
10、土地性质划分、河北省人民政府批复的《赵县土地利用总体规划（20102020年）》。
11、被告人马双春的供述，本人是赵县信源纺织有限公司的法人，做纺织生意，2013年10月份，在赵县前大章乡安现村村东，东至马乱彬耕地，西至马瑞海住房，南至本人厂，北至田间路扩建厂房，现在已经建好，开始生产。扩建占的是耕地，基本农田，面积6000多平方米，大概有9亩多。
公诉机关认为被告单位赵县信源纺织有限公司、被告人马双春的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任，同时对被告人马双春适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。提请本院依法判处。
被告人马双春辩称，2010年于村民马某等人签订了租地合同，租期记不清了，没有向有关管理部门申请，扩建厂房。租的地地貌有的种着农作物，有的有房子（拆了）。租的地建临时房子作为厂房用，地面有部分硬化了。现在知道非法占地是违法，占地大概9亩。
辩护人罗兴海辩护意见为，根据《刑法》第342条和最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，认定“非法占用农用地罪”，必须厘定三个关键的问题：1、是“基本农田”还是“非基本农田”的界定；2、占用土地面积的界定，是否达到“数量较大”；3、耕地破坏程度的鉴定，是否达到“种植条件严重毁坏或严重污染”的程度。但本案恰恰在这三个问题上，没有一份有效的证据。
第一，所谓对耕地破坏程度的鉴定，无论形式和内容都严重违法，不能作为证据使用
石家庄市国土资源局2016年6月21日出具的《鉴定结论》至少存在下列不能作为“定案的根据”的地方：
（1）没有鉴定机构和鉴定人的资质证明，不能审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定的资质；
（2）鉴定程序违法，没有将鉴定结论依法告知当事人赵县信源纺织有限公司和马双春，侵害了当事人的诉讼权利；
（3）“鉴定内容”和“鉴定结论”不但违法而且违反常识，“占地时间、位置、面积”是根本不需要鉴定、而且也无法鉴定的内容。
（4）没有鉴定所依据的专业标准和鉴定方法、鉴定过程的说明，“鉴定结论”只是主观武断和空中楼阁，是一份没有鉴定的“结论”。
（5）没有鉴定委托人、鉴定要求、鉴定过程，没有鉴定机构的司法鉴定专用章、没有鉴定人签名、盖章等起码的形式要件。
第二，没有认定所占土地是“基本农田”的合法证据
首先，仅有的一份《国土资源违法案件地类和规划情况认定意见表》。如果说是“鉴定材料”（鉴定意见），没有鉴定机构和鉴定人，没有鉴定资质证明。而且，出具意见的两个人是执法机关赵县国土资源局的工作人员，自己给自己出具鉴定意见。
其次，赵县公安局治安大队在第一次开庭后补充提交的“赵县国土局提供”的“赵县土地利用总体规划图”的局部图样和所谓的“图例”，其真实性无法确认。“土地利用总体规划图”只是一种“规划图件”（10.3）。没有完整的“总体规划”文本、没有编制人和编制机构的资质证书，这种“局部图”没有任何法律效力。
再次，赵县公安局第二次补充证据中以赵县国土资源局2016年6月5日《关于破坏土地程度鉴定资质及土地类型划分依据的函》第二条“土地性质划分的依据是河北省人民政府批复的赵县《赵县土地利用总体规划（2010—2020年）》”的说明没有证据补强的效力。没有规划的原件，没有批复的原始文件，一份局部图表的复印件不能证明任何问题。且赵县国土资源局有条件也必须提供完整详实的证据材料，否则其主张就不能被认可。
事实上，在国土资源部发布的《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发〔2014〕117号）中有明确的认定办法。该规程“9.2事实认定，9.2.4占用基本农田的认定”明确指出：判定违法用地是否占用基本农田，应当将违法用地的界址范围（或者界址坐标）与乡（镇）土地利用总体规划纸质图件（或者数据库矢量图件）进行套合比对，对照所标示的基本农田保护地块范围进行判定。
第三，就是非法占地的面积，也没有有效的证据来确认。面积是必须测量的，但是，案卷中的证据竟然是：
1、赵县公安局2014年4月16日的《现场勘验笔录》“东西长100米，南北63米（约合9.45亩）”。但这份笔录的见证人“王某、刘某”是谁，是否符合程序法。
2、2013年10月23日的《现场勘测笔录》，但勘测人的身份不知道，没有见证人，形式严重不合法。更值得注意的是赵县国土资源局在2013年的10月22日就已经作出《责令停止违法行为通知书》并送达被告人，在这份《责令停止违法行为通知书》里明确记载“6300平方米（约合9.45亩）”，可直到10月23日才进行现场勘测，明显的本末倒置，程序非法。
5、2014年4月17日，赵县公安局治安大队有一份《现场勘验笔录》，离奇的是，现场勘验的时间是2014年4月17日15时30分到16时02分，而现场指挥人、勘察人、见证人、记录人的签字时间却统统是2014年4月16日。
第四，本案的其他证据还有明显的错误
1、侦查机关调查的证人和本案有直接的利害关系，其证言不能采信
李某是赵县国土资源局工作人员，本人亲自参与了本案的行政执法和行政处罚，和本案有法律上的利害关系。其在本案刑事侦查阶段的证言不能采信。
2、赵县国土资源局行政执法和案件移送严重违法。
根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2001国务院令310号）第五条、《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发【2008】203号）第（五）条的规定，“国土资源行政主管部门在查处国土资源违反行为过程中，发现有符合移送条件的案件，应当由本部门正职负责人或者主持工作的负责人审批。收到报告的负责人应当自接到报告之日起3日内作出是否批准移送的决定。决定移送的，应当在24小时内办理向同级人民检察院或者公安机关移送手续；决定不移送的，应当将不予批准的理由记录在案”。赵县国土资源局是在2013年10月25日决定“移送公安机关追究当事人的刑事责任”的（见《违法案件会审记录》），但直至2014年4月16日才移送赵县公安局，严重违法。对程序严重违法的办案材料，我们合理怀疑其真实性和合法性。
3、关于赵县国土资源局2016年6月5日《关于破坏土地程度鉴定资质及土地类型划分依据的函》不能作为定案的证据使用。
（1）该函将两个关键文件的名称和文号颠倒，内容表述严重错误。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国土资源部关于查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》不是国土资发【2008】203号，其中没有“第二条关于移送证据规定”；《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》不是国土资发【2008】204号，其中也没有“第四条规定，需要确定破坏程度的，由国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。
（2）该函第一条说“鉴定结论符合最高人民检察院、公安部、国土资源部以及省市人民检察院、公安部门、国土资源部门关于查处国土资源违法犯罪工作中关于鉴定的要求”，“鉴定结论”显然不是石家庄市国土资源局2016年6月21日出具的《鉴定结论》，因为该函成文时，该鉴定还根本没有进行。
公安部发布的《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》公通字【2016】16号第二条明确要求“对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件”公安机关应当“检查是否附有”“鉴定机构和鉴定人资质证明或者其他证明文件的检验报告或者鉴定意见”。
综上，就现有证据，指控被告单位赵县信源纺织有限公司和被告人马双春涉嫌非法占用农用地罪证据不足，应依法宣告被告单位和被告人无罪。
经审理查明，被告人马双春系赵县信源纺织有限公司的法定代表人（负责人）2013年10月，被告单位赵县信源纺织有限公司违反土地管理非法占用农用地扩建厂房。
上述事实，有公诉机关、当事人在法庭上宣读，出示并经当庭质证、认证的下列证据证实：1、组织机构代码证，企业法人营业执照，公民身份证明，行政执法证。2、证人马某、的证言，被告人马双春的供述。3、冀政函[2011]122号河北省人民政府关于晋州市等县（市）土地利用总体规划的批复；4、土地性质划分、河北省人民政府批复的《赵县土地利用总体规划（20102020年）》。
本院认为，本案只有被告人的供述，没有其他证据相印证被告单位及被告人非法占用基本农田6300平方米(合9.45亩)。（行政执法案卷中只有马各英的询问笔录，也没有其他证据相印证被告单位及被告人非法占用基本农田6300平方米)。被告单位及被告人用地的界址范围（或者界址坐标）事实不清，证据不足。赵县国土资源局可能违反《国土资源违法行为查处工作规程》规定及程序，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条的规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”1、现场勘测笔录，现场勘测图，案件调查报告，违法案件会审记录；不能作为定案证据。（行政）立案呈批表编号：(2013)05039号；案由：赵县信源纺织有限公司非法占地扩建厂房案；案件来源：巡查发现。（行政执法）询问笔录。不是刑事诉讼证据。鉴定结论，是否有依据不清楚；数据是鉴定人田某、张某自己调查、丈量、勘测得出的，或是有关单位移送，鉴定是用的什么方法不清楚。故此鉴定没有鉴定过程、鉴定方法。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第一款第六项的规定，故不能作为定案的证据。现场勘验笔录（侦查机关），勘察人员是否实际丈量、是否委托他人丈量；现场勘验笔录上的见证人王某、刘某是否是公安机关聘请的公安协警（协勤）。可能违反程序法。故不能作为定案的证据。辩护人的辩护意见理据充分，应予采纳。公诉机关指控被告单位赵县信源纺织有限公司和被告人马双春犯非法占用农用地罪，事实不清楚，证据不足。依照《中华人民共和国刑诉讼法》第一百九十五条第一款第三项之规定，判决如下：
被告单位赵县信源纺织有限公司及被告人马双春无罪。
如不服判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 任群彦
审 判 员 杜 西
人民陪审员 王启航
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 王风辉