河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫13刑终837号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦杰，女，1971年10月7日出生于河南省南阳市宛城区，汉族，大专文化程度，无业，住南阳市天山路与仲景路交叉口尚城国际2号楼2702（户籍地河南省南阳市宛城区。因涉嫌犯诈骗犯罪于2015年2月27日被南阳市公安局梅溪分局刑事拘留，同年3月13日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日被南阳市公安局梅溪分局执行逮捕。2015年5月5日被南阳市公安局梅溪分局取保候审，2016年5月5日被南阳市公安局梅溪分局监视居住，2017年2月15日被南阳市公安局梅溪分局取保候审，2017年3月7日被南阳市卧龙区人民检察院取保候审,2017年7月17日经南阳市卧龙区人民法院决定逮捕，同年8月25日被南阳市公安局梅溪分局执行逮捕。
辩护人王静，河南问鼎律师事务所律师。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人焦杰犯诈骗罪一案，于二〇一七年八月二十八日作出（2017）豫1303刑初433号刑事判决。焦杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）焦杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人焦杰隐瞒自己购买南阳艺校公寓楼F-903房间仅预交房款5万的事实，私自填写已交房款人民币196620元的购房合同和收据，通过杨某介绍向被害人曾某抵押借款。2013年1月7日,在南阳市建设路中国银行天冠支行院内，焦杰将伪造的购房合同和收据交给曾某作抵押，并由杨某作担保人，向曾某借款人民币22万元，约定借款期限三个月，该款到期后焦杰无力偿还。2013年10月，焦杰又将其认购的南阳艺校公寓楼F-903房间过户变更为刘松林。
另查明，被告人焦杰在公安机关对其立案侦查前归还被害人曾某人民币17600元。案发后归还人民币20万元。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人焦杰供述
2013年初，我手头缺少资金，杨某说有个朋友对外放高息，我就让她打听能不能给我借五、六万，过了两天杨某说对方同意借，但要有抵押。我就给杨某说，我在南阳市宛城区张衡东路南阳艺校院内刚集了有房子，不过只交了五万元的首付，也没有房产证。杨某说，让我去找房地产公司拿一份购房合同，并且开个交款收据。我就在房地产公司拿了一份空白合同，还找一张空白收据。我给杨某说公司就没有对外开过购房合同，并且我是当着杨某的面把空白的购房合同和收据填写完整，填完整后我就交给杨某了，并告诉了她房地产公司的全名，杨某说事情交给她办，过了几天杨某将盖过章的合同和收据给了我，还说反正是借钱，又不是不还，用房子抵押干脆多借点，我就同意了。2013年1月7日，我在南阳市建设路中国银行天冠支行上班时杨某带着一个女的找我，她们在门诊口说了一会就说给我转款22万元，杨某说她给曾某说要借的多，曾就找了22万元，之后我将购房合同和收据原件给了曾某，我打了一张借条，担保人杨某也签了字，写明以我名下南阳艺校院公寓楼F-903作抵押，借款22万元。我当时在购房合同上填写房款196620元是我按当时的价格估算的。我用了10万元，其余的12万元当天就给了杨某，到现在都没还我。当时约定借期是三个月，开始我按口头约定支付每月三分的利息，后来利息也没支付，本金一直到现在都没还。我之前一直在外地。我不知道杨某是干什么的，不知道她有没有收入来源。我借钱是因为我私自将我老公的钱拿去赌博了，我老公问我要钱，我就想借点钱把这个缺口补上。钱我玩推牌九输光了。南阳艺校院公寓楼F-903现在是我一个亲戚的，叫刘松林，2013年10月份我带着刘松林去房地产公司将余款15万多交清了。杨某没有参与填写空白合同和收据，杨某说让我填填给她就行了。杨某没有告诉我说盖章的事情，我不知道空白的购房合同和收据上的印章是谁盖的。我们使用假的购房合同和收据做抵押的目的是向曾某借款用。杨某帮我向曾某借款时，多借的部分杨某没和我商量过，是杨某自己做主的。向曾某借的钱全部还完了，包括杨某的十二万元钱也还完了。但是杨某向我借的十二万元钱还没有还给我。
2、被害人曾某陈述
2013年1月7日上午，杨某给我打电话说她有个朋友叫焦杰，是中国银行南阳分行天冠支行的工作人员，因为正在包工程急需用40万元现金。我听了以后给杨某说借钱可以但是要有房产或者其他的东西作为抵押。杨某说焦杰啥都有，下午让我跟她一起过去见见焦杰，我就同意了。2013年1月7日下午15时许，我接到杨某的电话说她和焦杰在南阳市建设路中国银行天冠支行等着让我过去，之后我就开车过去了。到了以后我在天冠支行门口见到了焦杰和杨某。我说我现在没有40万元，卡上只有22万元，她们说22万元也行。我就问焦杰要房产手续抵押，焦杰说她用她在南阳市宛城区张衡东路南阳艺校院内购买的商品房购房合同作为抵押来借我的钱，我看她有购房合同我就同意了。之后我们在天冠支行内将我卡上的现金22万元转账给了焦杰的银行卡上。我们当时口头约定的是4分利息，焦杰款期限为3个月并给我打了一张借条。到第三个月焦杰该还利息的时候，我就再也找不到焦杰了。我打焦杰的电话问她要钱，焦杰说当时我给她转22万元，后杨某拿走了12万，焦杰只用了10万元。我问她钱都用到哪里了，焦杰说2013年1月7日我给她钱的当天晚上就在赌场将钱输完了。我才意识到我被骗了。我就拿着焦杰给我的购房合同到南阳市宛城区张衡东路南阳艺校院内南阳市天马房地产开发有限公司去问，南阳市天马房地产开发有限公司已经不存来，现在有个物业公司在管理，物业公司的人看了我拿的购房合同和收款条说我拿的都是假的。焦杰打的借条的内容是“今借曾某现金贰拾贰万圆整（220,000）借款期限三个月，到期不按时还款，以我名下南阳艺校公寓楼F-903作为抵押。借款人：焦杰，担保人：杨某。2013年1月7日。”我和焦杰口头约定用款22万元，4分利息，每月7号还利息8800元，3个月后还本金。担保人为杨某。第一个月焦杰将8800元钱打到我的银行卡，第二个月我到焦杰工作的地方找她拿的8800元现金。以后再也没有给我利息。本金至今没有还。我向焦杰索要房屋的产权手续了，焦杰说新盖的房子都没有房产证，只有购房的合同，工作单位知道跑不了。我听了以后就没有再给他要房产证。
3、证人证言
（1）证人焦某证言：我在南阳市天马房地产公司做出纳，主要负责收房款、开收据，2010年焦杰认购了房子交了5万元，后来焦杰就把认购的房子变更给了一个叫刘松林的人。当时焦杰认购的是南阳市艺校公寓楼F-903室，实际售价223848元，后来焦杰就没交过钱，剩下的钱是刘松林交的，收据是对准焦杰开的2013年10月10日共157763元，大概12月份把焦杰收据上的名字变更成刘松林。你们拿的被害人提供的收据不是我开的，名字也不是我写的，你们拿的焦杰的合同也不是我公司的合同，我向你们提供一份我公司的合同。
（2）证人杨某证言：我和焦杰打牌认识的，我介绍焦杰以南阳艺校院内房子抵押向曾某借款23万元，有借条，我是担保人，到期后她还不上，曾某才知道焦杰出具的合同和收据是假的。我给曾某说有个朋友想用钱，后来就带着曾某到焦杰上班的地方，她们商量后钱直接转账给焦杰了。借条大致是焦杰在南阳艺校院的房子抵押，没有房产证但有购房合同，想不起来借款前是否向曾某提过焦杰要借款的数额。抵押的购房合同是焦杰的，怎么来的我不知道，真的假的我辨别不出来，应该是房地产公司的合同。我只介绍焦杰和曾某认识，合同是焦杰自己给曾某的，我没看过也没经过我的手，我不知道上面的章是谁盖的，随后我向焦杰借了12万元，我打的有借条。我帮助她借钱没有目的，也没在她们想借的数额上加钱。
4、书证
（1）常住人口基本信息
证实被告人焦杰具备刑事责任能力。
（2）前科情况查询
证实被告人焦杰无犯罪前科。
（3）抓获经过
证实2015年2月27日被告人焦杰被南阳市公安局梅溪分局民警抓获。
（4）南阳市公安局梅溪分局人身安全检查笔录
未发现被告人有受伤及伤疤情况。
（5）曾某提供的借条、收据、房屋买卖合同复印件各一份
证实2013年1月7日焦杰向曾某借款22万元，以焦杰名下的南阳市艺校公寓楼F-903室作抵押，收据及合同显示2010年5月4日已交房款196620元。
（6）南阳市天马房地产公司收据、房屋买卖合同复印件各一份
证实南阳市天马房地产公司向公安机关提供了一份商品房买卖合同，该合同系制式合同与焦杰向曾某提供的商品买卖合同具有明显区别及2013年10月10日售楼交房款157763元，经手人焦某，房屋已更名给刘松林。
（7）还款协议、收条
证明2015年4月23日被告人焦杰已退还被害人曾某人民币20万元。
上述证据，经庭审出示、质证，能够相互印证，予以确认。
据此，原判认为，被告人焦杰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物220000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。焦杰在到案后能如实供述自己的罪行，庭审中认罪态度较好，并主动退还全部赃款，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人焦杰的犯罪性质、犯罪手段、犯罪数额、认罪态度、造成后果、退赃等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人焦杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
上诉人（原审被告人）焦杰上诉称认罪悔罪，愿意交纳罚金，请求从轻处罚。
经二审查明的事实与一审相同，证据经一审当庭举证质证，证据来源合法，证明内容客观真实。本院予以确认。
另查明，二审期间上诉人（原审被告人）焦杰交纳罚金人民币10000元，取得被害人谅解。焦杰也向本院出具并经查证属实的认罪悔过书、适用缓刑请求书。
本院认为，上诉人（原审被告人）焦杰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物220000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，焦杰积极退赔借款，取得了被害人谅解，二审期间积极交纳罚金，认罪悔罪，故其从轻处罚的上诉理由成立，本院予以采信。鉴于焦杰积极缴纳罚金、认罪悔罪等量刑情节，对其适用缓刑不致再危害社会，对所居住社区没有重大不良影响，可判处缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑情节有变，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303刑初433号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）焦杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张庆江
审判员 王成金
审判员 洪 浩
二〇一七年十月三十一日
书记员 王女瑛