山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终603号
上诉人（原审被告）李鑫凯。
委托代理人王建军，山东融冠律师事务所律师。
委托代理人郑国龙，山东融冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾盛财。
委托代理人王淑杰，山东天健律师事务所律师。
上诉人李鑫凯因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹平县人民法院（2015）邹民初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经审理查明，贾盛财系李鑫凯雇佣的人员，贾盛财驾驶李鑫凯所有的车辆鲁M×××××为其从事客运业务。2014年8月29日，贾盛财驾驶车辆从事雇佣活动时发生交通事故，致贾盛财受伤。贾盛财受伤后在济南总医院住院治疗35天，支付医疗费159540.26元。贾盛财伤情经邹平县人民医院司法鉴定所鉴定构成道路交通事故十级伤残，误工期限为120日，护理期限为30日，护理人数为1人。贾盛财因该鉴定支付鉴定费2600元。李鑫凯对该鉴定结果有异议，但在原审法院规定的时间内未提交重新鉴定申请书及缴纳相关的鉴定费用。贾盛财因交通事故支付交通费2000元。事故发生后，李鑫凯支付贾盛财赔偿款37000元。李鑫凯所有的车辆鲁M×××××在中华联合财产保险股份有限公司投保商业险一份，保险公司支付贾盛财车上人员责任险医疗费用限额50000元。
原审法院认为，本案争议焦点为一、李鑫凯在本案中承担责任的比例大小；二、贾盛财的各项经济损失是否�理。针对争议焦点一，贾盛财虽然在本次交通事故中负全部责任，但该道路交通事故认定书只是划分了交通事故中贾盛财与案外人的过错责任大小。贾盛财在交通事故中所负责任，不能等同于其作为提供劳务方的过错责任。本案中贾盛财受李鑫凯雇佣在从事客运过程中，因未能尽到安全驾驶义务，遇有情况时采取措施不当导致发生交通事故，应对自身损失承担部分责任。李鑫凯作为雇主，因车辆运输获利大于雇员收益应承担更多的风险，故依据公平原则李鑫凯应对贾盛财的损失承担70%的赔偿责任。针对争议焦点二、贾盛财合理的损失包括：1.医疗费109540.26元，李鑫凯对贾盛财种植覆盖义齿费5797元有异议，该费用系贾盛财因本次交通事故实际发生的医疗费用，本院予以支持。李鑫凯为其所有的车辆在保险公司投保商业险一份，保险公司支付贾盛财车上人员责任险�疗费用限额50000元，应从贾盛财支付的医疗费用中予以扣除，故贾盛财支付的医疗费为109540.26元。2.误工费10000元，贾盛财误工时间经鉴定为120日，受伤前月平均工资为2500元，故贾盛财的误工费应为10000元。3.护理费3500元。贾盛财护理时间经鉴定为30日，护理人数为一人。贾盛财主张由聂学东进行护理，护理人员月平均工资为4000元，因护理贾盛财工资停发。护理人员月平均工资超出纳税起征标准3500元部分未提供相应的纳税证明予以证实，护理费应按3500元计算。故贾盛财的护理费应为3500元。4.住院伙食补助费1050元。5.残疾赔偿金58444元。贾盛财伤残等级经鉴定为十级伤残，贾盛财系城镇居民，故残疾赔偿金应为58444元（29222元／年×20年×10%）。6.交通费1000元。7.鉴定费2600元，共计186134.26元。李鑫凯应承担70%的赔偿责任，支付贾盛财各项损失共计130293.98元（186134.26元×70%），扣除其已支付给贾盛财的赔偿款37000元，李鑫凯还应支付贾盛财93293.98元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、李鑫凯于本判决生效之日起支付贾盛财医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计93293.98元；二、驳回贾盛财的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由贾盛财负担50元，李鑫凯负担2250元。
宣判后，李鑫凯不服上诉称，一、一审判决适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人与被上诉人系个人之间劳务关系，关于双方的过错程度及比例问题均应严格依照《侵权责任法》第35条的规定来作出裁判。本案中被上诉人存在严重过错，已明显不符合适用公平原则的情形。二、关于上诉人与被上诉人在本案中的过错问题。上诉人对损害的发生不存在过错，依法应由被上诉人承担全部的赔偿责任，而一审法院却作出上诉人承担70%的赔偿责任，属于错误判决。三、关于上诉人承担的各项赔偿，一审法院认定事实不清，证据不足。将商业险赔付的50000元应算作上诉人对被上诉人的赔偿款，一审法院却直接忽视。其次，被上诉人贾盛财作为受害方，享有对方车辆交强险范围内的无责赔付12000元，这部分赔偿不应由上诉人承担。再次，种植义齿的医疗费发票未加盖公章，一审法院予以认可错误；护理人员聂学东并不是贾盛财的护理人员，在庭审中未提供单位扣发工资证明，不足以证明其真正护理，被上诉人提供了虚假的证明材料。四、本案法官与被上诉人代理律师系前同事关系，已明显影响公正审判，应当主动回避。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人贾盛财辩称，第一，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正，应当予以维持。第二，本案法律关系为提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人虽然在交通事故中负事故的全部责任，但这种责任不能等同于其在提供劳务过程中的过错责任。上诉人从事营业性客运业务活动，不具备相应的客运资质，且运输获利明显大于雇员收益，其应当承担过多的过错责任。一审法院判决上诉人承担了70%的过错责任，合情合理。第三，被上诉人所驾驶车辆投保车上人员损害险，50000元赔偿款系由保险公司支付，且一审法院在判决时已经予以扣除。上诉人主张此50000元系由其支付不能成立。第四，一审法院与本案我方当事人代理人无任何影响本案公正审理的利害关系，完全依据事实和法律进行判决，没有任何偏袒行为。上诉人认为一审法官应当回避的主张，无任何依据，完全不能成立。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，贾盛财在为李鑫凯为客运车辆驾驶员在从事雇佣过程中因发生�通事故身体受到伤害，原审法院认为李鑫凯作为雇主，车辆运输获利大于雇员收益应承担更多风险而判令上诉人李鑫凯向被上诉人贾盛财承担赔偿责任正确，所确定的赔偿责任比例适当。关于上诉人主张的因协议由保险公司支付给被上诉人的50000元应算作上诉人对被上诉人的赔偿款问题，原审法院认为该款是保险公司依据保险合同赔付车上人员责任险，并在判决时从贾盛财医疗费数额中并无不当。上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人李鑫凯主张的被上诉人种植覆盖义齿费用问题，事故发生后，贾盛财第一次入住中国人民解放军济南总医院治疗，入院记录载明有“左上门齿缺如”，这与贾盛财后期在邹平县中医院种植覆盖义齿相吻合，因该医疗门诊收费票据并非收据联而是记账联，上面没有加盖邹平县中医院的公章也在情理之中，原审法院认为该费用系贾盛财实际发生的医疗费用并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。关于护理费问题，上诉人主张聂学东不是贾盛财的护理人员，在庭审中未提供单位扣发工资证明，不足以证明其真正护理。经查，诉讼中，贾盛财向法院提交了用以证实其住院期间由聂学东护理以及聂学东工资收入情况，但并未提交护理人员因护理而收入减少的证明，其提交的中国农业用农行金穗借记卡明细对账单仅显示聂学东在贾盛财事故前三个月的工资收入情况，并没有2014年9月份因护理贾盛财而减少工资收入的收入证明，原审法院认定贾盛财护理费3500元无充分证据证实，依法予以纠正。关于上诉人主张原审法院程序违法问题，一审开庭审理期间，就合议庭组成人员、书记员是否申请回避征求诉讼双方意见时，诉讼双方均表示不申请回避，现在二审诉讼中就此上诉人提出诉求，本院不予支持。原审法院�事实认定部分确认贾盛财支付交通费2000元，而在说理部分又确认交通费1000元，前后矛盾，对贾盛财的损失数额重新认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2015）邹民初字第1823号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
二、变更邹平县人民法院（2015）邹民初字第1823号民事判决第一项为：李鑫凯于本判决生效之日起15日内支付贾盛财医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计91543.98元。
如果李鑫凯未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2133元，李鑫凯承担2083元，贾盛财承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 纪菲菲