福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鼎刑初字第249号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人余某甲，男，1979年6月22日出生，住福建省福鼎市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月5日被福鼎市公安局刑事拘留，同月19日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人施继进，福建鹏远律师事务所律师。
福建省福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉（2015）222号起诉书指控被告人余某甲犯诈骗罪，于2015年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，福鼎市人民检察院指派检察员叶峰出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人施继进到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省福鼎市人民检察院指控，2013年3月19日，被告人余某甲在资不抵债的情况下，虚构投资他人羽绒服内胆厂加工生意事由，向被害人林某丙借款人民币（币种下同）100000元而未归还。同日，被告人余某甲以帮忙林某丙投资入股该加工厂为由，骗取林某丙入股股金50000元。2013年年底，被告人余某甲以入股分红形式返还被害人林某丙28000元。针对指控的事实，公诉机关向本院出示了被害人林某丙陈述，证人黄某、余某乙、林某甲、林某乙证言及辨认笔录，收条，借条，破案经过，户籍证明及被告人余某甲供述等证据证实。据此，公诉机关认为，被告人余某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人余某甲辩称，所指控的100000元款项属于借款性质，其亦不具有非法占有50000元款项的主观目的，故不构成诈骗罪。辩护人辩护认为：1.被告人余某甲未向被害人林某丙虚构投资项目，被告人余某甲主观上不具有非法占有目的；2.所指控的100000元款项属于借款性质，所指控的50000元款项构成诈骗犯罪证据不足。
经审理查明：
2013年3月19日，被告人余某甲向被害人林某丙声称其姐夫黄某经营的羽绒服内胆厂效益良好，并虚构该厂可以投资入股的事由，邀请被害人林某丙出资50000元入股该厂，被害人林某丙随后将50000元款项交付被告人余某甲。后被告人余某甲在未得到入股许可的情况下，未将此情况告知被害人林某丙，并擅自将该50000元款项用于自己的生意经营。2013年年底，被告人余某甲以股份分红的名义返还被害人林某丙28000元，此后隐匿行踪，造成被害人林某丙损失22000元。
在审理过程中，被告人余某甲�过家属向本院退缴违法所得人民币22000元，并向本院预缴罚金18000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据证实：
1.被害人林某丙陈述及辨认笔录，证实2013年3月19日，被告人余某甲对其声称，黄某经营的羽绒服内胆厂效益良好并可以投资入股，并邀请其投资50000元入股。2013年底，被告人余某甲以股份分红名义给予其分红款28000元。
2.证人余某乙证言，其系被告人余某甲的姐姐，证实被告人余某甲曾询问其是否可以入股羽绒服内胆加工厂一事，其并未答应被告人余某甲的入股请求。
3.证人黄某证言及辨认笔录，其系被告人余某甲姐夫，证实被告人余某甲未向其提起投资入股其羽绒服内胆厂事宜。
4.收条，证实2013年3月19日，被告人余某甲向被害人林某丙出具内容为“收条今收林某丙先生投股现金人民币伍万元正。投股姐夫加工羽绒服内胆衣服收款人：余坦周2013.3.19”的收条一张。
5.福建省行政事业单位（社团）资金往来结算票据，证实被告人余某甲通过家属向本院退缴违法所得人民币22000元，并向本院预缴罚金18000元。
6.破案经过，证实被告人余某甲于2014年11月5日被福鼎市公安局抓获归案。
7.福鼎市公安局桐城边防派出所出具的证明、户籍证明，证实被告人余某甲本名余坦周，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
8.被告人余某甲供述，证实2013年3月19日，其以黄某的羽绒服内胆加工厂效益良好并可以投资入股的事由，邀请被害人林某丙出资50000元入股，后在未得到入股许可的情况下，其将该50000元款项用于自己的生意经营。2013年底，其以股份分红名义返还被害人林某丙28000元。
上述证据，相互印证，形成证据锁链，足以证实本院上述所认定的犯�事实。
关于被告人余某甲的行为是否构成诈骗犯罪及本案犯罪数额认定的问题。经查，本院认为，被告人余某甲以非法占有为目的，隐瞒未入股投资的真相，诈骗被害人林某丙钱款50000元，事后返还被害人28000元，造成被害人损失共计22000元，其行为已构成诈骗罪。理由如下：首先，被告人余某甲以能够向黄某的羽绒服内胆厂入股的事由，于2013年3月19日向被害人林某丙借款100000元，约定借款月利率为2%，事后因黄某拒绝他人参股，被告人余某甲将所借款项挪作他用，并按约定支付利息。在该节借贷事实中，被告人余某甲客观上并未虚构事实或隐瞒真相，主观上认定其具有非法占有目的依据不足，对该笔款项不应认定为诈骗罪。其次，被告人余某甲以相同事由邀请被害人林某丙向羽绒服内胆厂投资入股50000元，并在“收条”上明确约定款项用途，但其事后并�真正用于投资羽绒服内胆厂，反而编造虚假的分红事由，以股份分红款名义返还被害人林某丙28000元，使被害人林某丙维持错误认识，应认定被告人余某甲具有非法占有该笔50000元款项的主观目的，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。被告人余某甲于案发前以股份分红名义返还被害人林某丙28000元，造成被害人林某丙损失为22000元，故诈骗数额应认定为22000元。公诉机关指控被告人余某甲的诈骗数额有误，应予以修正。被告人余某甲及其辩护人的辩解、辩护意见，本院部分予以采纳。
本院认为，被告人余某甲以非法占有为目的，虚构投资入股事实并隐瞒未真实入股真相，诈骗他人财物共计人民币22000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人余某甲主动向本院退缴全部违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华�民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月5日起至2015年11月4日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。）
二、被告人余某甲向本院退缴的违法所得人民币22000，依法发还被害人林鼎建。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 缪怀亮
代理审判员 许 嘉
人民陪审员 丁振光
二〇一五年十月十六日
书 记 员 陈裕云
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的�罪判决。
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。