浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第229号
上诉人（一审被告、反诉原告）杭州三里亭经济房开发有限公司。
法定代表人赵卫平。
委托代理人何黎明、陈志刚。
被上诉人（一审原告、反诉被告）杭州建工集团有限责任公司。
法定代表人来连毛。
委托代理人虞军红、赵婷。
杭州三里亭经济房开发有限公司（以下简称三里亭公司）与浙江建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2008年8月11日作出（2007）杭民一初字第82号民事判决，三里亭公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于9月28日进行了公开开庭审理。三里亭公司的委托代理人何黎明、陈志刚，建工集团的委托代理人虞军红、赵婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明如下事实：2002年12月26日建工集团与杭州市城站广场改建工程指挥部签订《建设工程施工合同》，建工集团承包三里亭北地块r5组团标段的施工。合同约定：工程内容为r5组团12幢住宅及地下室车库，承包范围为施工图范围内的土建及安装。开工日期：以灰线验出后三天为开工日。合同工期总日历天数300天。工程质量标准：合格。合同价款：24431902元。合同价款采用固定单价方式确定。工程款支付：按每月完成工程量支付工程进度款，竣工验收付至合同造价的95%，余款待竣工后一年内支付清。合同约定，中标通知书收到后，三天内支付工程履约保证金壹佰万元，待工程竣工验收后，7天内返还给建工集团，不计息，如超过7天，应按同期银行贷款利息支付给建工集团。工程变更：经认可的联系单，累计金额超10万元时，提50%支付，其余在竣工结算时调整支付。同时合同对双方的权利义务及违约责任作了具体约定。建工集团按约支付100万元履约保证金。合同签订后，建工集团于2003年1月10日开工，施工期间，因遭遇非典、停水停电及工程所在地村民的阻挠，建工集团未按合同约定的300天内完成。为此，三里亭公司曾于2004年5月25日发函要求建工集团在一个月内完成全部工程，如若拖延工期，要求建工集团承担工程延误的责任。建工集团收到三里亭公司的发函后，于同年6月16日出具承诺书，承诺要求建设方先支付80万元工程进度款，待工程外墙涂料及真空玻璃固定窗等完工后再支付料差款80余万元（以联系单结算为准），其余资金自行解决，直至工程竣工验收。将剩余的工程量在7月底前完工。若每拖延一天愿罚人民币3000元。2004年8月30日建工集团承建的工程通过竣工验收，并被评定为合格工程，三里亭公司代表建设单位签署同意合格。
2004年8月30日建工集团与三里亭公司签订《r5组团施工合同补充协议》一份，明确三里亭北经济房项目三里家园r5组团在施工过程中，因外墙涂料、阳台栏杆施工修改及其它施工中的修改项目。根据实际发生的工程量，签订该补充协议，作为r5组团施工合同的补充，双方共同遵守执行。2005年1月18日，双方就r5组团工程验收后有关问题达成处理意见备忘录，明确由于工期拖延暂扣履约保证金10万元，退回保证金90万元。后三里亭公司按备忘录的约定返还建工集团90万元履约保证金。工程验收后经建工集团决算，其承包的工程总造价为31417185元。2006年5月17日，建工集团将整套决算资料送至三里亭公司，由三里亭公司签收，后三里亭公司对该决算资料未答复。2007年2月9日建工集团向三里亭公司出具承诺书，承诺：（1）我单位承诺把钱发放到民工手中，不让民工来贵公司闹事；（2）春节后，积极协助甲方（指三里亭公司）做好决算审核工作。（3）不能因为决算事件让民工、材料商再到贵公司闹事。后双方未能就工程达成决算，三里亭公司也未按建工集团决算的工程造价支付剩余工程款。三里亭公司在建工集团施工期间至建工集团起诉前，三里亭公司已支付工程款16645520元。因三里亭公司一直未付工程余款，为此建工集团诉至法院。后三里亭公司提起反诉，请求支持其反诉请求。因双方当事人对工程造价及试桩费用无法达成一致意见，经委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：工程造价：27777846元，对鉴定结果应增加试桩费用为1872864元，合计29650710元。
在审理期间，建工集团于2008年4月18日出具确认函一份，确认以三里亭公司第二次庭审中提供计算表的内容，三里亭公司土建甲供材料款9734894元、安装部分甲供材料款327041元、电费285640.99元、水费79701元，合计10427276.99元在总的工程造价中予以扣除。
2007年4月19日，建工集团向一审法院提起诉讼，请求判决：1、三里亭公司立即支付工程款4535979元及逾期利息391684元（按银行贷款利息6.12％，从2005年8月13日至2007年1月12日止共515天，4535979元×6.12％÷365天×515天=391684元）共计4927663元，利息要求计算到实际支付之日为止。2、三里亭公司立即返还履约保证金10万元及逾期利息14084元（按银行贷款利息6.12％，从2004年9月7日至2007年1月6日止共840天，100000元×6.12％÷365天×840天=14084元），共计114084元。3、本案的诉讼费用由三里亭公司承担。
一审审理期间，三里亭公司提起反诉，请求判令：建工集团承担工程逾期违约金26.6万元；反诉案件受理费由建工集团承担。
一审法院经审理认为，建工集团与杭州市城站广场改建工程指挥部签订的《建设工程施工合同》及建工集团与三里亭公司签订的《r5组团施工合同补充协议》均系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按合同约定的条款履行各自的义务。建工集团按合同的约定完成承包的工程，三里亭公司应支付相应的工程款。根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定报告中工程造价合计为29650710元。三里亭公司在建工集团施工期间至起诉前已支付工程款16645520元，提供甲供材料及水电费计10427276.99元，三里亭公司还应支付建工集团工程款2577913.01元。鉴于本案工程造价到本院审理期间双方当事人还存在争议，2007年11月22日浙江韦宁工程审价咨询有限公司受委托出具鉴定报告，故对逾期付款的利息应从2007年11月23日开始以中国人民银行同期贷款利率计算至三里亭公司实际支付日止。本案双方当事人在合同中明确约定履约保证金待工程竣工验收后7天内返还给乙方（指建工集团），但三里亭公司未按合同约定返还该笔履约保证金。2005年1月18日双方当事人就工程验收后有关问题处理达成意见备忘录，明确暂扣履约保证金10万元。现三里亭公司已就本案所涉工程是否延期提出反诉，故在本案中一并处理，三里亭公司应该将该笔10万元履约保证金返还建工集团，建工集团要求三里亭公司返还履约保证金10万元的诉请成立，予以支持。但建工集团要求三里亭公司返还履约保证金10万元逾期利息的理由不能成立，不予支持。关于三里亭公司的反诉请求，建工集团在施工期间，虽然遭遇到非典、停电停水及当地村民的阻挠，但建工集团确实存在延期完工的事实。根据建工集团的承诺，其明确表示全部工程应在2004年7月底前完成，但建工集团实际到2004年8月30日才竣工验收合格，已经超过工期30日，建工集团应按其出具的承诺书中的承诺支付延期完成工程的违约金90000元。三里亭公司的反诉请求部分成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杭州三里亭经济房开发有限公司于本判决生效十五日内支付杭州建工集团有限责任公司工程款2577913.01元并承担逾期付款的利息（从2007年11月23日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付日止）。二、杭州三里亭经济房开发有限公司于本判决生效十五日内返还杭州建工集团有限责任公司保证金100000元。三、杭州建工集团有限责任公司于本判决生效十五日内支付杭州三里亭经济房开发有限公司工程逾期违约金90000元。四、驳回杭州建工集团有限责任公司的其它诉讼请求。五、驳回杭州三里亭经济房开发有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47092元，杭州建工集团有限责任公司负担26000元，杭州三里亭经济房开发有限公司负担21092元；鉴定费30000元由杭州三里亭经济房开发有限公司负担。反诉部分案件受理费5290元，杭州建工集团有限责任公司负担1790元，杭州三里亭经济房开发有限公司负担3500元。
宣判后，三里亭公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判确定工程总造价应扣除试桩费用1872864元；二、一、二审诉讼费用由建工集团承担。理由为：首先，一审造价审计的鉴定结论明显偏袒一方，不应予采信。1、案涉杭州三里亭经济适用房r5组团项目包括12幢多层住宅及地下车库一个，建工集团以2443万元中标承建项目的桩基、土建与安装。2、本项目打桩部分工程量清单为2331根工程桩，打桩工程投标报价为228万余元，实际完成工程桩数2340根，增9根，全部打桩工程款为229万余元，每根桩综合单价为982.41元，而建工集团要求按每根4万元计算52根试桩，就包括在最终完成的2340根工程桩内，完全一样的成本却要按高于工程桩40多倍一根计算。本案中试打桩与普通工程桩在设计、工艺、施工时间及施工成本均完全一样，数量也完全由施工单位自行确定。按照被上诉人的主张，试桩费用已高达全部打桩工程款的90%，接近全部项目合同价款2443万余元的10%，违背了基本常识与情理。3、本案工程系采用公开招投标方式，招投标文件作为合同内容双方均需遵守，根据招投标文件中工程量清单投标报价须知，凡是现行预算定额中说明了工作内容均应包括在投标报价中的规定，现行预算定额在打桩工程中已有试打桩内容（94定额规定沉管灌注桩试桩仅沉管部分可乘1.5系数），由于试打桩只是工程桩开始施工时先打的几根，根据规定打桩工程报价应视为已包含了试打桩。依据上述报价规定，分部分项工程工程款均应包含在报价中，零星工作费用不计入投标报价，被上诉人在投标报价时故意将所谓试桩费用列入零星工程费用中应视为无效。4、按照合同条款中关于调整工程价款的程序及要求上看，所谓的试打桩记录根本不是调整合同价款的书面文件，只是普通的工程技术资料，且从原始资料看施工后签署意见的也仅仅监理、勘察与设计单位，落款时间长短不一，少则与施工间隔几天，长则几月，也说明试打桩就是由施工单位自行确定的事实。同时依据监理合同，监理单位具有的权限是在合同约定的价款范围内确认，4万元一根的试桩费用并未包括在合同约定的价款内，根据监理合同与零星工作费用必须经业主认可才能计取的特别规定，所谓的试桩费用仅凭上述记录，没有经过上诉人认可，被上诉人根本无权提出。其次，一审法院在采信证据及举证责任分配上有失偏颇，上诉人在一审时提交的第八项证据，即关于试桩问题专家论证会纪要，及一审时补充提交的第一项证据，即r5组团全部打桩工程交工验收记录及其中的d1、d10号楼试打桩及打桩施工记录，这两组关键证据客观证明了r5组团全部完成的工程桩数量及所谓试桩在施工工艺及施工成本上包括所有人工、机械、材料均完全相同及所谓试桩均是工程桩的事实，且两证据间可相互印证，尽管后一份证据是复印件，但上诉人代理人在开庭时明确提出，鉴于这些工程必需资料的原始提供与制作均是被上诉人，如果被上诉人因其是复印件而不认可，应当由其提供相反证据，同时还明确表示，因当时收集证据时杭州市城建档案馆电脑系统故障，如需证明与原件无异可择日到城建档案馆开具。但一审法院既不提示又不责令被上诉人提供相反证据，却在判决中完全否定了上诉人提供的该两份证据，在证据认定及举证责任分配上明显不公。其三，建设工程中分为设计试桩与施工试桩，设计试桩一般在重大工程中进行，要试验的是地质情况是否与勘察资料相符，进行荷载试验并提供设计依据，施工试桩目前施工实践中，在一般工程除设计特别要求外，几乎均在工程桩全部完成后，随机抽取进行荷载等试验，看承载是否满足设计要求，并由设计单位确定是否补桩，和这些试桩的性质完全不同，本工程的试打桩无需并且在事实上也未进行任何试验，建工集团在投标报价时故意将其放在零星工作费用中，在询价时提出试桩费用4万元一根，又特意在括号内标明不包含试验费，目的在于误导建设单位的询价员，存在欺诈故意。
被上诉人建工集团未在法定答辩期内提出书面答辩，在二审庭审中辩称：一、一审法院所采纳的鉴定结论并无错误，据此作出的判决更符合本案客观事实及法律规定，应予维持。一是三里亭公司提出重新鉴定没有任何依据；二是三里亭公司提出鉴定结论明显偏袒一方的结论不能成立。一方面，试桩费用是经双方在询标纪录中明确的。另一方面，除一审法院认定的48根试桩外，三里亭公司没有提交任何证据证明其他工程桩也有相应的试桩记录，这说明该48根试桩与其他工程桩是不同的。鉴定人员在一审中明确试桩必须进行观测、记录等工作，试桩记录就是由此得出，而工程桩没有该要求，也没有记录。三是业主没有认可的问题，实际上是三里亭公司逃避责任的一种方式。在建工集团完成施工并已经取得包括设计、监理等单位认可后，三里亭公司为达到减少付款责任的目的，故意不签字。根据有关司法解释，理应计算该部分工程款。二、一审判决在证据采信及举证责任分配上并无任何错误。1、建工集团收到的专家论证会纪要复印件与原件明显不符。上述人员也不是专家，更何况其作出的结论与上述人员所在单位在此之前已经盖章确认的试桩记录是矛盾的，根本不能采信。2、对打桩工程交工验收记录，三里亭公司没有提交原件，一审不予认可，完全正确。三、三里亭公司认为建工集团存在“误导”、“欺诈”的故意，更是无稽之谈。三里亭公司作为一家专业房地产公司，对于建设工程的招投标等内容的掌握，是普通人不能比的，不可能让建工集团在该问题上进行误导或者欺诈。如建工集团确实存在欺诈，那么三里亭公司也应当按法律规定的时间内提出撤销之诉，但其没有提出。三里亭公司提出的该观点，进一步说明审计结论和一审判决都是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三里亭公司的上诉请求应予驳回。
二审中，上诉人三里亭公司提交了以下证据材料：
证1，建设工程委托监理合同。一审时向鉴定机构提交过，以证明监理合同明确约定监理方的权限，在合同规定的价款内对工程价款进行确认，本案中试桩费用没有列入合同价，监理签署是无效的。
证2，r5组团打桩工程资料节录（其中打桩工程交工验收记录、振动沉管灌注桩施工记录，一审提交的是复印件，二审提交为原件）。以证明建工集团所主张的试桩就是工程桩，本工程真正的试桩试验是工程桩完成后随机抽取进行的，与建工集团的试桩没有任何关系。
证3，中标通知书，来源于城建档案馆。证明中标价款是24431902元，与招标通知、公告相一致，本案所涉的1872864元数额是在24431902元以外，建工集团主张试桩费用是对本案合同构成实质性违反。
建工集团质证认为：证1不是二审程序中的新的证据，也与本案不具关联性，对其真实性和合法性无异议。这份证据恰恰证明监理单位有权认可打试桩记录和价款。监理合同第17条第5项监理的权利明确监理有权审批是否要打试桩。打试桩记录上有监理单位盖章签字，也就是三里亭公司委托监理单位履行了义务。价款也是监理单位审计的范围，询标记录明确记载了试桩价格。价格在合同上作出了明确约定，监理单位有权作出决定。证2不是二审程序中的新的证据，是三里亭公司在一审时持有不提交，证明对象也不能成立。对其真实性和合法性无异议。审计单位在关于试桩费用的说明上已经对此作了说明，工程桩可以试桩，但要另外计价，建工集团从未否定本案中把试桩利用为工程桩。证3，对证据的三性都没有异议，但对证明对象有异议。监理合同第39条明确工程概算约2800万元，工程款完全是估算的价格，合同中价格是可调的，根据询标纪录来调整价格，试桩不包括在合同价款中。
本院经审查认为，对证1的真实性予以认定，且与本案相关联，予以采纳。对证2的真实性予以认定，但证2尚不能证明三里亭公司欲主张的事实成立。对证3的真实性予以认定，可以证明48根试桩费用1872864元不包括在中标价款24431902元之内。
二审中，三里亭公司还申请对案涉工程价款进行重新鉴定。本院经审查，其申请重新鉴定的主要理由为鉴定结论将试桩费用计入工程价款不当。而对试桩费用是否应计入工程价款，鉴定结论并未予以认定。况且，该问题也非属鉴定机构的职权，而系人民法院审判职权。因此，其申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予准许。
本院经二审，对一审认定的事实予以确认。
另补充查明：杭州城站广场改建工程指挥部与杭州市建筑工程监理公司签订的《建设工程委托监理合同》第十七条约定：“监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下权利******（10）在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。”投标文件《零星工作费用表》记载：试桩综合单价为40000元每根。招投标文件《询标记录》记载：《零星工作费用表》中试桩费用40000元“包括打桩及打桩设备的进退场费用，钢筋笼，绑扎，砼灌注（不包括试验费）”。招标文件《工程量清单与投标报价说明》第二条第10项约定：“零星工作费用，经业主签字后，方能按实计取。零星工作费用不计入投标报价。零星工作费用表中的'综合单价'作为零星工作发生费用时的决算依据。”
2007年1月26日，由监理公司、浙江泛华设计院、杭州市勘测设计研究院、浙江省建筑设计研究院、杭州市质监站和本案双方当事人代表举行了《关于r5组团试桩问题的专家论证会》，会上明确以下内容：“一、明确了试桩和试打桩的概念：做载荷试验的桩为试桩，试桩按国家规范有数量要求，而试打桩是为了检查实际地质情况是否和地质勘察报告相符，并确定打桩参数。二、确认了杭建资料上的试桩均为工程桩。三、试打桩的工程量和实际发生费用与工程桩费用一致。四、杭建公司要求扣除工程桩费用，补试桩与工程桩差额。此问题甲、乙双方协商解决。”
二审中，三里亭公司书面承诺可给予建工集团936432元的试桩费用。
本院认为：本案二审主要争议在于案涉工程是否有试桩及试桩工程款数额为多少。
关于本案工程是否存在试桩的问题。根据施工资料《打试桩记录》、投标文件《表七零星工作费用表》及《询标记录》和《关于r5组团试桩问题的专家论证会》记载内容，结合双方当事人的陈述，可以认定本案工程存在试桩，由监理公司、设计单位和勘察单位确认的试桩的数量为48根，该些试桩均作为工程桩使用。三里亭公司主张案涉工程不存在试桩的依据不足，本院不予支持。
关于试桩工程款的确定。根据双方当事人在招投标过程中形成的相关文件，案涉试桩费用是列入零星工作费用计取的，未计入投标报价，而《零星工作费用表》中的'综合单价'作为零星工作发生费用时的决算依据。虽然案涉工程在招投标过程中确定了试桩费用为每根40000元，在施工过程中，有监理、设计和勘察单位签字确认的试桩数量为48根，但根据《建设工程委托监理合同》的约定，总监理工程师只是对《建设工程施工合同》约定的工程价格范围内，具有工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。而招标文件《工程量清单与投标报价说明》第二条第10项约定，零星工作费用只有经业主签字后，方能按实计取。所以，建工集团以《打试桩记录》均经监理签字为由，要求按每根40000元计取总数为48根的试桩费用，缺乏依据。另，从本案实际情况看，试桩与工程桩的技术、施工人实际支出的费用并无二致，建工集团并未因试桩而发生工程量的实际增加。又，案涉工程的试桩具有不符合施工规范和惯例的情况。从《打试桩记录》签字时间看，监理、设计、勘察与施工单位均系同一天（施工日）签字的只有17根，其余31根虽监理与施工单位系同一天（施工日）签字，但设计和勘察单位签字时间则在（施工日）之后的一至三个月不等。再者，作为零星工程，一般系工程量和工程款额不大的附属性工程，而本案中，案涉工程打桩工程款的投标报价总额为228万元，如按建工集团所主张，仅试桩费用，就高达187万余元，明显过高。综上，本院根据本案双方当事人的合同约定、招投标相关文件、施工的实际情况和建工集团的主张及二审中三里亭公司的承诺，确定建工集团的试桩费用为936432元。原审判决对此认定不妥，本院予以变更。三里亭公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2007）杭民一初字第82号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更杭州市中级人民法院（2007）杭民一初字第82号民事判决第一项为：杭州市三里亭经济房开发有限公司于本判决送达之日起十五日内支付杭州建工集团有限责任公司工程款1641481.01元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年11月23日起计算至本判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47092元，建工集团负担31470元，三里亭公司负担15622元；二审案件受理费23680元，三里亭公司负担12910元，建工集团负担10770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄培良
代理审判员 吴卫忠
代理审判员 沈 妙
二〇〇八年十二月二十一日
书 记 员 魏奇华