河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终1469号
上诉人（原审被告）李志忠。
委托代理人姚迎新，河北佳篷律师事务所律师。
委托代理人张松，河北佳篷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ。
委托代理人李艳东，河北宇昊律师事务所律师。
被上诉人ＸＸ诉上诉人李志忠建设工程施工合同纠纷一案，河北省阜平县人民法院于2015年5月13日作出（2014）阜民初字第613号民事判决，ＸＸ不服，向本院提出上诉。本院以（2015）保民一终字第776号民事裁定撤销原审判决，将本案发回重审。河北省阜平县人民法院于2016年1月11日作出（2015）阜民初字第1968号民事判决。李志忠不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志忠及其委托代理人姚迎新、张松，被上诉人ＸＸ及其委托代理人李艳东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月10日，原告承包了被告的位于阜平县阜平镇大元村高街一栋商用自住楼建筑工程，双方签订了“房屋建筑承包协议书”，约定工程以平米大包干形式承包给原告，每平米价款1000元，结算以实际建筑面积为准，对工程质量要求为合格工程，工期为一年，装修条件铝合金厅窗材料为银一百，并约定了地砖、面砖、外砖、红瓦等用材标准规格。付款方式分期给付，即在开挖基础后被告付100000元，预付工程备料款400000元；二层封顶后付200000元，主体完工后付100000元，装修开始预付350000元，其余待工程结束后经验收合格剩余款项一次付清。该工程由原告的雇工张永军以包清工的形式具体实施。该工程于2012年10月竣工，原告已将房屋交付被告管领。在施工过程中，因被告不能按约付款曾两度停工。
在装修期间停工后，经原被告协商在原告ＸＸ保证给付张永军工钱的情况下，张永军继续完成了剩余工程，被告直接给付张永军工钱70000元。
厅窗材料因被告的要求将约定的厅窗所用铝材由银一百更换为断桥铝，给原告增加了14000元的成本，该楼房系半框架结构三层、顶有房脊。原、被告双方协商一致该工程总面积为1184.65平米，现被告已付原告工程款970000元。
原审法院认为，原、被告签订的协议系双方真实意思表示，且无解除合同成立生效的其他缘由。故合同依法成立生效，其对原、被告均具有法律约束力，原、被告当诚信履行。该工程由案外人张永军具体施工，但其是原告的雇工。故其行为产生的法律后果应有雇主受领，本案中，因被告不能按约定的时间和工程进度节点预付工程款致使工程停工，而被告借此主张双方合同已经解除，原合同效力已经终止，但其所提供证据不能证明该事实，故其应承担举证不能的责任。双方对房屋总面积的计算方法和方式系原、被告的合意，予以尊重。综上，被告尚欠原告工程款应为：1184.65㎡×1000元－97000元＋14000元＝228650元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决：被告李志忠于本判决生效之日起十日内一次性给付原告ＸＸ装修款228650元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元，被告李志忠承担4730元，原告承担440元。
上诉人李志忠不服一审判决，上诉称，一、本案双方签订的房屋建设协议，系无效协议。一审判决认定合同依法成立生效，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建筑工程施工合同无效。但一审判决以协议系双方真实意思表示为由，认定合同依法成立生效，不符合法律规定。二、一审认定“该工程由案外人张永军施工，但其是原告ＸＸ的雇工，故其行为产生的法律后果由雇主受领”，认定事实错误。根据双方签订的合同约定，工程承包方式为平米大包干（即包工包料）。但本案中被上诉人ＸＸ仅完成工程的主体部分，并未按合同约定完成全部工程。主体完工之后的后续工程，大都是由案外人张永军以劳务承包独立完成的。ＸＸ撤出后，上诉人通过刘俊山、安洪等人从中介绍，将后续的工程交由张永军进行，并直接向张永军付款。对此事实ＸＸ在庭审中也认可，这说明后续的装修工程与被上诉人无任何关系。张永军在ＸＸ承包主体部分工程时系ＸＸ的雇工，但张永军其雇工身份不是永远不变的。在后续工程中，张永军系独立身份，而工程款项也是由上诉人直接给付张永军的。但一审判决一方面认定后续工程是由张永军完成的，一方面又认定张永军系ＸＸ的雇工，前后矛盾。三、一审判决在明知后续工程与ＸＸ无关的情况下，仅凭被上诉人ＸＸ的一面之辞，置上诉人提交的证据于不顾，即认定增加厅窗材料成本14000元，认定事实错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人ＸＸ答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李志忠提交3组证据：
1、2016年3月26日上诉人代理人对安洪、张永军的调查笔录。拟证明在涉案工程主体完工装修工作刚刚开始时被上诉人停工，建房合同终止履行。停工后上诉人的装修工程由张永军承包，包工不包料，被上诉人和安洪只是上诉人履行合同的担保人。上诉人直接向张永军支付清工报酬。后期装修工程所用材料由上诉人自行采购向张永军提供，后续工程与被上诉人无关。
2、2016年3月29日魏文东出具的证明，内容为李志忠的门窗是其厂加工的，平米价格是与李志忠协商，与ＸＸ无关。魏文东到庭作证称，李志忠盖房所用门窗是从其处采购的，窗户都是断桥铝的，二楼用的一部分断桥铝门窗，一楼用的是肯德基门。地下室车库用的是卷帘门，一共18万元。李志忠到其处采购并付款。李志忠说他给ＸＸ拨工程款，让其从ＸＸ那里拿5万元定金。拟证明在装修过程中，门窗是由上诉人自行采购并安装。该部分工程款不应由上诉人向被上诉人支付。
被上诉人ＸＸ质证称，询问笔录不是新证据。安洪已经在一审中做过证，安洪是ＸＸ的技术员，受ＸＸ指派，材料如沙子、石板都是ＸＸ提供的。断桥铝是上诉人找的人ＸＸ打的款，一审已经提交给魏文东的打款凭证。被上诉人主张合同终止没有任何证据证实，停工原因是因为上诉人没有及时付款。5万元是由ＸＸ支付。
被上诉人ＸＸ提交2012年3月1日中国农业银行业务汇单。拟证明其在当日开了一张银行卡，2012年7月10日前通过李志忠家中的pos机给李志忠汇了2万元，用于支付买瓦款。
上诉人李志忠质证称，ＸＸ转账2万元的事实存在，但是与工程款无关，是ＸＸ还的借款。
二审经审理查明事实与一审查明一致。另查明，一审法院第一次开庭审理时，被上诉人ＸＸ认可扣除瓷砖2万元。
本院认为，2011年8月10日，双方当事人签订了“房屋建筑承包协议书”，约定将本案所涉工程以平米大包干形式承包给被上诉人ＸＸ。对此事实，双方均无异议。上诉人李志忠一审以承包协议有效主张已经解除，二审又主张合同终止履行、协议无效，其主张相互矛盾，故对其主张协议无效不予以支持。
上诉人李志忠主张本案所涉住房装修工程，大都是由案外人张永军以劳务承包独立完成的，装修材料由其自行采购。但2015年11月11日，张永军在接受一审法院调查时明确表示，其以包清工的方式承包ＸＸ的工程，在装修时停工，李志忠找其干活，其并未答应，后李志忠找ＸＸ、安洪担保，直接支付其装修款，如果李志忠不给工资，还可以直接和ＸＸ要。从上述调查内容分析，张永军认可其与ＸＸ的关系，其并未接受李志忠的委托单独施工，且二审提交的上诉人李志忠代理人对张永军所作笔录内容，与一审法院所作调查笔录内容基本一致，故上诉人李志忠主张装修工程由其交与张永军独立施工证据不足。上诉人李志忠主张装修所用断桥铝由其采购并付款，但除魏文东当庭作证外，并无其他证据予以佐证，且对被上诉人ＸＸ支付的5万元亦不能做出合理解释，故对其主张不予支持。一审法院第一次开庭审理时，被上诉人ＸＸ认可扣除瓷砖2万元，二审中上诉人李志忠亦陈述其采购了部分瓷砖，被上诉人ＸＸ亦认可扣除，故该2万元瓷砖款应从所欠装修款中扣除，上诉人李志忠还应支付被上诉人ＸＸ装修款208650元。综上，上诉人李志忠的上诉理由不成立，对其主张不予支持。原审判决认定欠款金额有误，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
变更河北省阜平县人民法院（2015）阜民初字第1968号民事判决“被告李志忠于本判决生效之日起十日内一次性给付原告ＸＸ装修款228650元”为，上诉人李志忠于本判决生效之日起十日内一次性给付被上诉人ＸＸ装修款208650元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5170元，由上诉人李志忠承担4181元，被上诉人ＸＸ承担989元。二审案件受理费5170元，由上诉人李志忠承担4181元，被上诉人ＸＸ承担989元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 岚
代理审判员 徐 超
代理审判员 赵鹏壮
二〇一六年六月六日
书 记 员 孙 韵