辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7159号
上诉人(原审原告)：尹计鸿，男，汉族，1988年12月17日生。
委托诉讼代理人：席丹，辽宁青松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐影，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：大连韦峄木业有限公司，住所地辽宁省瓦房店市工业园区。
法定代表人张新湖，总经理。
委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。
上诉人尹计鸿与上诉人大连韦峄木业有限公司（以下简称韦峄公司）民间借贷纠纷一案，均不服大连市沙河口人民法院（2016）辽0204民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹计鸿及其委托诉讼代理人席丹、徐影，上诉人韦峄公司的委托诉讼代理人吕洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹计鸿上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人偿还借款本金1300元。事实和理由：一审法院将对方向我方偿还的167万元作为对借款本金1300万元的偿还错误，该167万元是利息，双方口头约定了利息，对此对方是认可的。
韦峄公司辩称，不同意上诉人尹计鸿的上诉请求，具体意见与公司上诉意见一致。上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回尹计鸿的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：案涉借款是尹计鸿对澳克美公司的投资款，并非韦峄公司的借款，一审遗漏诉讼主体，一审法院应当依职权追加澳克美公司为本案诉讼主体。韦峄公司已将尹计鸿投资款转付澳克美公司，这是部分履行而不是一审主观臆断的未履行。即使投资协议未履行，也应有澳克美公司与尹计鸿在投资法律关系中确认彼此责任。一审法院依职权向众和众拓公司原股东邹方友调查取证并作为定案依据，是违反法定程序的，邹方友只是2013年6月18日以前担任众和众拓公司的股东，并不在公司实际任职。一审法院判决称法院到韦峄、澳克美工厂拍照及向一名女工作人员和当地派出所了解，并将相关内容作为定案依据亦不符合法定程序。2013年6月5日短信是张秀芳个人向尹计鸿发送的大连众和众拓公司的账号，并没有表明关于400万元是归还韦峄公司款项的内容，韦峄公司和众和众拓公司是两个不同的独立法人单位，张秀芳具有多重身份，当时也是众和众拓的控股股东大连鼎溢公司的法人和众和众拓公司的实际控制人，还是澳克美公司法人股东吴文彬的妻子，没有证据证明张秀芳当时是代表韦峄公司作出意思表示，不能排除其是代表众和众拓公司借款或建立其他法律关系。3份录音证据不能作为韦峄公司和尹计鸿之间存在借贷关系的定案依据，录音中张秀芳以个人名义作出的陈述，从未提及韦峄公司向尹计鸿借款和向尹计鸿承担还款责任之类的内容，录音时，张秀芳也是多重身份。众和众拓公司收取尹计鸿400万元，张秀芳就此事是以何种身份不能确认，录音中张秀芳也没有承认案涉款项是借款，拒绝与尹计鸿签订借款合同或者是打条，称写了也是无效，录音中也表示，案涉款项原先是作为股东投资款介入的，2014年11月21日录音中，张秀芳与尹计鸿姐弟相称，并无借这个钱肯定是认的，而是姐的钱肯定是认的。
尹计鸿辩称：不同意韦峄公司的上诉请求，案涉款项是我对韦峄公司的借款，不是对澳克美公司的投资款，案涉1300万元是我在2012年9月汇入韦峄公司账户的，韦峄公司当时法人张秀芳对该款项的表述为本金，并认可有利息。只有在借贷关系中才存在本金和利息的相关表述，在录音里也有体现。韦峄公司所说的股权只是在2013年7月没有偿还借款的前提之下，曾考虑过债转股，但并没有实际进行。韦峄公司提交的与股权有关的仅仅是澳克美公司的股东会决议，这只是澳克美公司内部文件，对外没有法律效力，我不是股东，在上面签字也没有任何法律效力，韦峄公司凭一纸股东会决议将投资关系强加给我无异于强盗行为，案涉款项就是借款，不是投资款，与澳克美公司没有任何关系，韦峄公司提交的证据不能证明投资关系存在，没有追加澳克美公司为第三人的必要，一审没有遗漏诉讼主体，且一审时，韦峄公司两次表示不申请追加澳克美公司为本案第三人，表明韦峄公司也认可澳克美公司与本案无关。我方提供的录音证据与其他书面证据形成了完整的证据链条证明案涉款项是借贷。
尹计鸿向一审法院起诉请求：被告立即偿还借款本金1300万元。
一审法院认定事实：2012年9月25日，原告尹计鸿向被告大连韦峄木业有限公司银行账户转账汇款300万元，9月26日原告向被告公司银行账户转账汇款1000万元，两笔合计1300万元。双方未签订书面借款合同。2013年6月4日，被告向原告银行账户转账汇款400万元，同日原告向”138XXXX****”号码发送二条手机短信，短信内容分别为：”尹计鸿，×××，工商银行庄河支行”（发送时间13：19）、”收到了姐”（发送时间14：33）。2013年6月5日，原告收到该号码发送的手机短信，短信内容为：”人民币汇往：大连众和众拓国际贸易有限公司，账号：×××，开户行：上海浦东发展银行大连和平广场支行”，同日原告向该账户汇款400万元。庭审中，被告认可”138XXXX****”号码曾是被告公司原法定代表人张秀芳使用的手机号码。被告当庭还对短信真实性提出异议，经本院释明后，被告明确表示不申请司法鉴定。2013年7月15日，被告向原告银行账户汇款300万元，7月16日原告转账301.2万元，7月17日被告将1.2万元转回至原告账户。2014年1月24日至2016年3月30日期间，被告通过本公司银行账户向原告返还款项80万元，通过大连众和众拓国家贸易有限公司（以下简称”众和众拓公司”）银行账户向原告返还款项53万元，通过大连宏亿升木业有限公司（以下简称”宏亿升公司”）银行账户向原告返还款项25万元。众和众拓公司以及宏亿升公司向被告出具对账单，确认受被告委托向原告转账付款的事实和数额。该期间内，被告还曾向原告返还三笔现金金额合计9万元，原告向被告公司原法定代表人张秀芳出具了收条，收条中载明的款项性质为”还款”。被告当庭提交的《澳克美红木家具（大连）有限公司股东会决议》载明，该公司股东会决议将股东吴文金持有的102.4万美元股权（占注册资本640万美元的16%）全部转让给大连正鸿国际贸易有限公司，股东吴文正将其持有的537.6万美元股权中的89.6万美元股权（占注册资本640万美元的14%）转让给大连正鸿国际贸易有限公司，股权转让后，大连正鸿国际贸易有限公司持有192万美元股权（占注册资本640万美元的30%）。股东签字有”吴文金”、”尹计鸿”、”吴文正”，落款时间为2013年7月17日。原告认可该决议系其本人签字。庭审中，双方均认可该份股东会决议未实际履行，双方并未签订股权转让协议或其他相关协议。双方未办理股权变更登记。被告当庭提交了其与澳克美公司的银行凭证及协议书。银行凭证显示，被告于2013年7月18日向该公司转账447万元及288万元，于2013年8月7日被告向该公司转账268万元（被告主张其中168万元为投资款），款项用途均显示为”往来款”。被告提交的协议书显示签订的时间为2017年6月17日，协议内容载明双方确认被告已向澳克美公司转交原告投资款900万元，确认被告已代澳克美公司退还原告投资款168.2万元（包含在转交的900万元内），澳克美公司与原告的投资事宜与被告无关。原告当庭提交了其本人与被告公司原法定代表人张秀芳（号码为138XXXX****）的通话录音，录音显示的通话时间分别为2014年11月21日、2014年12月28日、2015年3月12日。根据录音内容，原告多次电话联系被告公司原法定代表人张秀芳催还款项，在2014年11月21日通话中，对方表示”首先这个钱肯定是认，借这个钱肯定是认”、”现在必须极力先保证我的韦峄先不出问题，让韦峄首先活着，完了以后才能解决大家的这些问题”、”我再三跟你讲我认，我都认，但是你说你认，说你现在目前必须把这条给我打上，我还是那句话，我得自保，保了我能活的情况下我再给你打”；2014年12月28日通话中，对方表示”我大概在1月15号之前，我能安排上200万，一月底之前我争取给你安排上500万，就是300万加200万就500万，2月19号过年，我想在春节之前，就是真的是我所有资金我都能笼络下来解决你，我想在春节之前我看我力争能不能安排上800万，明白吗？这样的话就是2月19号之前，春节之前我争取看看你的本金我给你结了......”；在2015年3月12日通话中，对方表示”首先是本金1300万，这件事情放在这，那么我会给个计划，这个计划一定会是行之有效的，......，第二个呢，就是利息部分，我觉得利息部分我首先能给付你的，那么按照总量来讲的2分利息我会先付，本金付完了以后我会把这个2分付完，那么剩余2分利息我会作为一个费用放在这，我用半年或一年时间看我的进度，我再慢慢的支付给你”、”起初为什么没还你，一个是考虑到你不缺钱，原来大概的想法是作为股东的形式介入，可干到最后你出现资金风险了，那么我也遇到资金风险了，所以两家都遇到资金风险了，也一下子拿不出来，......，台湾那边的股东签字还是没有签......”。庭审中，被告以”无法核实真实性”对上述录音证据提出异议，原、被告双方均表示目前无法找到张秀芳本人。审理期间，本院向案外人邹方友（众和众拓公司原股东）做调查询问笔录。案外人邹方友陈述，2011年张秀芳准备接手公司遂以大连鼎溢实业有限责任公司名义受让了其他股东的股权，自2011年起该公司实际由张秀芳控制和掌握，新法定代表人徐炎据其听说是张秀芳员工，并曾为张秀芳代持股权，2013年邹方友将股权转让给徐炎。庭审中，原、被告双方均表示不申请追加澳克美公司及众和众拓公司作为第三人参加诉讼。但考虑到查明事实需要，本院到被告住所地（瓦房店市工业园区）查找，发现公司大门载明的公司名称为”源森态实业有限公司瓦房店分公司”，在其旁边悬挂一块被告公司名称的牌匾。厂区内正对大门处，立有”高档实木门澳克美家”标识。一名女工作人员称，目前在此经营的是源森态公司，被告公司目前属于”微缩经营”，不在此处，有关事宜均不清楚。后本院到澳克美公司住所地（大连长兴岛经济区文嘴街108号）查找，发现该公司已空无一人，厂区大门处载有”澳克美”及”澳克美家实木门”标识。此外，本院还按照众和众拓公司的工商登记的注册地址（瓦房店市西郊工业园区）查找，但并未找到该公司，经向当地派出所了解，派出所工作人员表示并未听说过该公司在此经营。2017年7月4日，本院询问被告公司及澳克美公司经营状况，被告称被告公司以及澳克美公司现均为正常经营，经营地址与工商登记一致。另，被告曾在第一次庭审中陈述该公司与澳克美公司具有关联关系，并表示曾通过关联公司向原告偿还款项。但在此后庭审中，被告以”陈述错误”为由推翻此前陈述。另查，被告大连韦峄木业有限公司成立于2004年7月6日，原法定代表人为张秀芳，于2016年3月31日变更为张新湖。现被告公司工商登记的股东为大连鼎溢实业有限责任公司及吴文彬（中国台湾省），大连鼎溢实业有限责任公司自2015年1月28日起为被告公司出资股东，吴文彬自2005年12月30日起为被告公司股东并先后担任副董事长及董事。另，张秀芳为大连鼎溢实业有限责任公司公司股东及总经理，并曾担任该公司法定代表人。澳克美公司成立于2009年10月14日，企业类型为台港澳合资，股东为吴文金、吴文正。工商登记信息显示，该公司于2012年4月24日变更股权登记为吴文正认缴出资额与实缴出资额均为512万美元，吴文金认缴出资额与实缴出资额均为128万美元。张秀芳曾担任过该公司法定代表人，2012年5月14日至2016年2月25日期间该公司法定代表人为吴文彬。众和众拓公司成立于2009年6月8日，成立之初共有四名自然人股东（其中之一为邹方友），2011年9月21日该公司股东变更为大连鼎溢实业有限责任及邹方友，法定代表人变更为徐炎，2013年6月18日该公司股东变更为徐炎及彭洋。另，徐炎在2012年10月15日至2015年3月16日期间还担任大连铭殷国际贸易有限公司（2005年8月8日至2015年1月25期间该公司系被告股东）的监事一职。再查，被告公司原法定代表人张秀芳与吴文彬系夫妻关系，于1995年1月6日登记结婚。
一审法院认为，双方争议的焦点为原、被告之间是否存在借贷关系，如存在借款关系则应偿还的款项数额是多少。首先，根据谁主张谁举证的原则，原告对借贷关系的成立以及款项的交付负有举证责任，被告对其所提出的反驳事实负有举证责任。本案中，双方均认可被告于2012年9月收到原告1300万元款项的事实，原告提交的其与当时的被告公司法定代表人张秀芳的通话录音表明，在原告催还款项过程中，对方承认款项为借款，并向原告作出还款承诺和还款计划，结合被告当庭提交的收条中写明”还款”一节，应当可以认定案涉款项系借款的事实。庭审中，被告认可张秀芳曾使用相关电话号码，但对谈话录音是否为张秀芳本人提出异议。在双方均表示无法联系张秀芳到庭核实的情况下，综合本案事实，张秀芳现为被告公司二股东之一的大连鼎溢实业有限责任公司的股东及总经理，同时与被告公司另一股东吴文彬为夫妻关系，虽然被告公司现已变更法定代表人，但二者之间仍然具有关联。相较之下，被告距举证责任的距离更近，被告应当对核实录音证据承担举证责任，被告未尽举证义务，应承担不利的法律后果。其次，被告提交澳克美公司股东会决议主张案涉款项为投资款，暂且不论该股东会决议的形成是否符合公司法的相关程序性规定，从时间来看，原告出借款项的时间为2012年9月，该份决议形成于2013年7月17日，但在2014年年底及2015年3月原告向被告催还款项时，被告一方仍明确表示将偿还原告1300万元，并表示曾考虑过让”原告作为股东的形式介入”，后因种种原因仍未可行。综合以上事实，该份股东会决议应视为被告试图向原告偿还债务的一种方式，并未实际履行，结合被告此后多次确认的还款数额及还款承诺，应认定被告仍负有向原告偿还借款的义务。第三，虽然被告当庭提交了银行凭证及澳克美公司出具的协议书以证明原告与澳克美之间的投资事宜与其无关。但根据本院调查，澳克美公司现已空置，与被告所述的澳克美公司目前的经营状况并不一致，在此情况下，被告出具的该份协议书真实性存疑。并且经查，被告公司场内立有”澳克美家”字样标识，位置显著，与澳克美公司大门标识一致，结合被告公司与澳克美公司重要管理人员之间的特殊关系，可以认定澳克美公司与被告之间具有一定的利害关系。在银行凭证并未载明款项用途为”投资款”，也未有其他证据予以佐证的情况下，被告提供的证据不足以认定其主张的事实成立。第四，关于双方争议的400万元，原告主张400万元款项已按照指示返还至众和众拓公司账户，被告以及众和众拓公司均予以否认。根据本院向众和众拓原股东邹方友的调查了解以及工商登记信息查询，案涉借款期间，众和众拓公司与被告公司在股东及高级管理人员上具有重合与关联，在原告已提供短信证明系受被告指定通过众和众拓账户返还款项的情况下，被告仅凭众和众拓公司出具的对账单否认相关事实，依据不足，况且此后的通话录音多次显示被告一方明确认可1300万元的本金数额，因此上述400万元款项与本案并无关联，原告实际向被告出借的本金数额为1300万元。第五，关于利息问题，双方均认可被告于2014年1月24日至2016年6月30日期间直接或间接向原告还款167万元。原告主张该笔款项为借款利息，因双方并未签订书面借款合同，在原告提交的录音证据中，虽然被告一方曾口头承诺支付利息，但对利息与本金的偿还顺序前后陈述不相一致，付息期间亦未清楚明确，不能直接证明167万元为款项利息，故167万元应认定为已偿还的借款本金予以扣除，被告应对剩余的1133万元借款本金履行清偿义务。一审法院判决如下：一、被告大连韦峄木业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告尹计鸿借款本金1133万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元（原告已预付），由原告负担12820元，由被告负担86980元，给付时间同上。
二审中，各方当事人未提交新证据。经审查，一审查明事实属实。
本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于录音证据是否应当采信的问题，案涉款项汇入上诉人韦峄公司账户时至案涉录音证据形成时，张秀芳一直是上诉人韦峄公司的法定代表人，直至2016年3月31日才变更为张新湖。法定代表人是依法代表法人行使民事权利履行民事义务的负责人。张秀芳长期作为韦峄公司的法定代表人，与韦峄公司具有不可分割的紧密联系，则上诉人韦峄公司更有义务找到张秀芳核实录音证据，现上诉人韦峄公司未能举出相反证据推翻案涉录音证据的真实性，一审法院据以定案符合法律规定。对于上诉人韦峄公司与上诉人尹计鸿之间是否存在借贷关系一节，2012年9月上诉人尹计鸿将案涉1300万元打入上诉人韦峄公司账户内，直至案涉三段录音证据形成的2014年末、2015年初春节过后，时任上诉人韦峄公司的法定代表人张秀芳仍在录音中认可尚欠上诉人尹计鸿1300万元本金的事实，并向上诉人尹计鸿作出了还款计划。则发生在录音证据形成之前的上诉人韦峄公司向上诉人尹计鸿转账的款项尤其是上诉人韦峄公司抗辩的2013年6月4日的400万元无据认定为系对案涉1300万元本金的偿还。而发生在2013年7月17日的《澳克美红木家具（大连）有限公司股东会决议》以及随后上诉人韦峄公司以”往来款”名义向案外人澳克美红木家具（大连）有限公司的转账，因无据证明韦峄公司的转账行为系上诉人尹计鸿授意，并且无工商变更登记或者其他最终确认的书面证据，故亦不能证明案涉款项已经转化为尹计鸿对澳克美红木家具（大连）有限公司的股权。且从此后形成的录音证据看，上诉人韦峄公司当时的法人张秀芳认可债转股仅是一个想法，后因出现资金风险、台湾股东未签字而并未实际实施，并且谈话内容反复体现”借”的钱并未偿还，还明确说出了”1300万元本金””利息”等与借款性质相符的内容。则现上诉人韦峄公司主张案涉1300万元中900万元已经转化为上诉人尹计鸿对案外公司的股权，依据不足。一审法院结合转账凭证、录音证据内容、本案所涉案外人之间的关系及证据形成的时间先后，最终确认上诉人韦峄公司系上诉人尹计鸿主张的1300万元借款本金的债务人，依据充分。
上诉人尹计鸿自认收到上诉人韦峄公司偿还的167万元，但上诉主张该167万元系偿还利息。二审庭审后，上诉人尹计鸿于2017年11月20日申请撤回上诉，上诉人尹计鸿在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，大连韦峄木业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费109610元（上诉人大连韦峄木业有限公司预交89780元，上诉人尹计鸿预交19830元），由上诉人大连韦峄木业有限公司承担89780元；上诉人尹计鸿预交上诉费减半收取9915元，由上诉人尹计鸿承担。
本判决为终审判决。
审判长吕风波
审判员阎妍
审判员孙皓
二〇一七年十一月二十三日
书记员邵将