湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民一终字第452号
上诉人(原审原告)吴远菊。
委托代理人聂月清，湖南湘源律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)唐彦。
委托代理人酉湘琪，湖南舜源泽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)何兰。
原审第三人何秀清，系上诉人丈夫。
上诉人吴远菊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2015）道法民初字第437号民事判决，于2015年7月20日提起上诉，原审法院于2015年9月9日向本院移送上诉状及案卷材料，本院同日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日上午在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，上诉人吴远菊及其委托代理人聂月清，被上诉人唐彦及其委托代理人酉湘琪，被上诉人何兰，原审第三人何秀清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月8日，被告何兰与被告唐彦签订了一份《建筑施工承包合同》，将位于道县工业大道的五层房屋发包给被告唐彦承建，约定承包方式为包工不包料，模板、撑子树、外墙架、钉子、铁丝钢筋安装、装模倒板、砌筑、倒混泥土由被告唐彦负责。2014年11月14日，被告唐彦将被告何兰的房屋第四层砌墙工程发包给第三人何秀清施工，约定按每砌一个砖子0.24元计付工钱，在倒板时一起结算，砌墙搭架子的树子等材料由被告唐彦提供，砌墙的架子由第三人何秀清自己负责搭建。第三人何秀清接受工程后，把自己的儿子叫来一起砌墙，把自己的妻子原告吴远菊叫来帮小工，即拌泥浆、送砖子等建筑材料，第三人何秀清及其儿子、妻子原告吴远菊的施工时间由其自己安排，不受被告唐彦的管理。同年11月17日上午8点多钟，原告吴远菊拌泥浆后装在灰桶中给原告丈夫何秀清砌墙时，站立在第三人何秀清用树木扎好的架子上，树子突然断裂，原告吴远菊从四楼摔下到一楼，原告丈夫即第三人何秀清与儿子也摔到三楼的休息台上。随后，原告吴远菊及时被120救护车送到道县人民医院治疗，11月21日转院到广西兴安县界首中西医结合骨伤医院住院治疗，2015年1月22日出院，共花费医药费44,220.35元。2015年3月26日，经永州市濂溪司法鉴定所鉴定：原告伤残等级为十级伤残，预计后期医疗费用为6000元，伤后一个月内需二人护理，二至四个月内需一人护理，建议全休五个月。花费鉴定费用2010元。原告吴远菊及家人因原告到广西兴安县界首治疗花费交通费1423元。被告唐彦已支付原告吴远菊人民币16,000元，由原告的儿子何乃宾立下收条一张。
原审另查明：被告唐彦、第三人何秀清均无建设工程施工资质。在庭审中，原告吴远菊表示与第三人何秀清共同承担责任。
原审认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争执的焦点是被告唐彦与原告吴远菊是雇佣关系还是承揽关系。被告唐彦将被告何兰的房屋第四层砌墙工程发包给第三人何秀清施工，约定按每砌一个砖子0.24元计付工钱，第三人何秀清接受工程后，把自己的儿子叫来一起砌墙，把自己的妻子原告吴远菊叫来帮小工，第三人何秀清及其儿子、妻子原告吴远菊的施工时间由其自己安排，不受被告唐彦的管理，被告唐彦与第三人何秀清之间形成承揽关系，原告吴远菊与第三人何秀清系夫妻关系，并对外共同承担责任，原告吴远菊与第三人何秀清系共同承揽人，故被告唐彦与原告吴远菊之间亦系承揽关系。原告吴远菊在承揽的过程中，因搭建砌墙架子的树子突然断裂而致伤害后果发生，因第三人何秀清无承揽建设工程的资质，被告唐彦将工程发包给承揽者施工，被告唐彦在选任上存在过失，应当承担相应的赔偿责任。第三人何秀清无建设工程施工资质，其搭建的砌墙架子不牢固是伤害后果发生的主要原因，因无证据证明系树子的质量问题造成，该过错责任应由第三人何秀清承担，由于原告吴远菊与第三人何秀清系夫妻关系，原告吴远菊亦表示与第三人何秀清共同承担责任，故第三人何秀清的责任由原告自行承担。被告何兰作为建设工程的发包人，知道或者应当知道被告唐彦、第三人何秀清没有相应资质，亦应承担选任过错责任，由于其与第三人何秀清系间接关系，选任过错应小于被告唐彦。根据本案的过错情况，由被告唐彦承担30%的过错责任，被告何兰承担10%的过错责任为宜。原告吴远菊诉请的各项损失，合理部分法院予以支持：1、医药费：44,220.35元、后期治疗费：6000元、法医鉴定费2010元，有正式发票、法医鉴定证明，法院予以支持；2、残疾赔偿金16,744元，符合有关规定，法院予以支持；3、误工费计算过高，应计算至定残日前一天，共计132天，原告只是在建筑工地帮小工，其误工费不能按建筑行业计算，只能按农业计算，即132×23,441÷365天＝8477.29元；4、护理费9633元，没有超过规定标准，法院予以支持；5、住院伙食补助费6600元，符合有关规定，法院予以支持；6、营养费：1200元，结合原告伤残情况，法院予以支持；7、交通费1243元，结合原告到外地治疗的实际情况，法院予以支持；8、精神抚慰金5000元计算过高，以3000元为宜。以上合计：99,127.64元。被告唐彦承担30%的赔偿责任，故被告唐彦应承担的赔偿金额为29,738.29元，减除被告唐彦已支付的16,000元，被告唐彦尚应赔偿原告13,738.29元；被告何兰承担10%的赔偿责任，故被告何兰应承担的赔偿金额为9912.76元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条的规定，判决：一、被告唐彦赔偿原告吴远菊的各项经济损失人民币13,738.29元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告何兰赔偿原告吴远菊的各项经济损失人民币9912.76元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告吴远菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向法院申请执行。本案案件受理费2606元，减半收取1303元，由被告唐彦负担800元，原告吴远菊负担503元。
上诉人吴远菊上诉称，被上诉人唐彦与被上诉人何兰之间系承揽关系，上诉人与被上诉人唐彦之间则系雇佣关系。原审认定第三人何秀清无施工资质，其搭建的砌墙架子不牢是伤害后果发生的主要原因错误。同时，原审按农牧渔业标准计算误工费错误，应按建筑业标准计算。
被上诉人唐彦答辩称，原审认定二被上诉人之间以及上诉人与被上诉人唐彦之间均系承揽关系正确。架子跨塌应由搭建架子的原审第三人承担主要责任。上诉人只在工地帮小工，其误工费应按农牧渔业标准计算。
被上诉人何兰与被上诉人唐彦的答辩意见一致。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方当事人争执的焦点主要是：1、上诉人与被上诉人唐彦之间系承揽还是雇佣关系；2、原审第三人何秀清对其搭建的砌墙架子跨塌是否应当承担主要责任；3、原审按农牧渔业标准计算上诉人误工费是否有误。
一、关于上诉人与被上诉人唐彦之间系承揽还是雇佣关系的问题。本案被上诉人唐彦将被上诉人何兰的房屋第四层砌墙工程发包给无建筑资质的原审第三人何秀清施工，约定按每砌一个砖子0.24元计付工钱，原审第三人何秀清接受工程后，把自己的儿子叫来一起砌墙，并把自己的妻子即上诉人吴远菊叫来帮小工，原审第三人何秀清及其儿子、妻子即上诉人吴远菊的施工时间由其自己安排，不受被上诉唐彦的管理，被上诉人唐彦与原审第三人何秀清之间形成承揽关系，故被上诉人唐彦与上诉人吴远菊之间系承揽关系。上诉人吴远菊在承揽过程中，因搭建砌墙架子的树子突然断裂而受伤，由于被上诉人唐彦将工程发包给无建筑资质的原审第三人何秀清施工，在选任上存在过失，依法应当承担相应的民事赔偿责任，原审判决被上诉人唐彦赔偿上诉人总损失的30%并无不当。同时，由于双方当事人对被上诉人唐彦与被上诉人何兰之间系承揽关系均无异议，且被上诉人何兰将其座落在道县县城的五层楼的房屋包给无任何建筑资质的被上诉人唐彦施工违法，被上诉人何兰也自认存有选任不当的过错。因此，被上诉人何兰对上诉人的涉案损失也应承担相应的责任，原审判赔10%比例过低，综合全案考虑调整至25%即被上诉人何兰赔偿上诉人各项经济损失24,781.91元（99,127.64×25%）较为适当。
二、关于原审第三人何秀清对其搭建的砌墙架子跨塌是否应当承担主要责任的问题。本案由于上诉人及原审第三人何秀清均未提供证据证实砌墙架子跨塌系树子本身质量问题造成，又因架子跨塌时上诉人、原审第三人夫妇及其儿子三人都在架子上，且架子上又放了较重的踏板，因此，原审第三人搭建的砌墙架子不牢固、承载的重量过大是架子跨塌并致伤害后果发生的重要原因，该过错责任应由原审第三人何秀清承担，由于上诉人吴远菊与原审第三人何秀清系夫妻关系，上诉人吴远菊亦表示与原审第三人何秀清共同承担责任，故原审第三人何秀清的责任由上诉人自行承担。
三、关于原审按农牧渔业标准计算上诉人误工费是否有误的问题。本案由于上诉人的主业是务农，只是有时到工地上帮其丈夫打小工，不是专业建筑人员，故原审按农牧渔业标准计算其误工费是正确的。
综上所述，原判认定事实清楚，但实体处理不当，应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2015）道法民初字第437号民事判决第一、三项；
二、改判湖南省道县人民法院（2015）道法民初字第437号民事判决第二项为：被上诉人何兰赔偿上诉人吴远菊的各项经济损失人民币24,781.91元，此款限于本判决书送达后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费1303元，二审案件诉讼费2290元，共计3593元，由上诉人吴远菊负担1617元，被上诉人唐彦负担1078元，被上诉人何兰负担898元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 魏 蓉
审 判 员 李秋云
二〇一五年十月九日
代理书记员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。