天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第400号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董××。2014年4月8日因本案被抓获并临时羁押于庄河市看守所，同年4月10日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2015年4月22日被依法逮捕。现羁押于天津港公安局看守所。
上诉人（原审被告人）张××。2014年4月18日因本案被取保候审，2015年4月22日被依法逮捕。现羁押于天津港公安局看守所。
辩护人苗××，天津双东律师事务所律师。
辩护人牛××，天津双东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘××。2008年1月30日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2014年4月30日因本案被取保候审，2015年4月22日被依法逮捕。现羁押于天津港公安局看守所。
原审被告人杨××。2014年4月29日因本案被取保候审。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人董××、张××、刘××、杨××犯聚众斗殴罪一案，于二○一五年七月十七日作出（2015）滨塘刑初字第232号刑事判决。原审被告人董××、张××、刘××均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董××、张××、刘××、杨××均在天津亿源达报关行工作。2014年3月14日13时许，因董××在办公室称呼张××“傻大个儿”引起张××不悦，二人发生口角并相互推搡。当日15时许，董××纠集被告人杨××、刘××，张××纠集杜××、李××等人，在天津港振华物流有限公司门前马路边殴斗。其中，董××手持从杨××驾驶的车内取出的菜刀与持金属棍的张××相互殴斗，刘××持金属棍参与其中，杨××推搡张××。此次斗殴，致张××双上肢骨折损伤程度构成轻伤一级，左上肢、右前臂软组织的损伤程度构成轻微伤。另查，斗殴发生后，杜××将张××送往医院救治，并拨打110报警电话，称其朋友张××被他人砍伤，现其陪同张××在泰达医院医治。接报后，民警出警赶赴泰达医院核实情况。张××于当日随民警到公安机关接受调查，陈述了被董××等人殴打的事实，未供述自己亦存在纠集他人斗殴的事实。后公安机关将其确定为聚众斗殴的犯罪嫌疑人后，张××如实供述了所犯罪行。被告人董××于2014年4月8日被抓获，被告人杨××、刘××分别于4月29日、30日主动到公安机关投案。董××、杨××、刘××到案后均如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有案件来源、抓获经过、羁押证明材料，证人杜××、李××证言，被告人董××、张××供述及辨认笔录，被告人刘××、杨××供述，诊断证明及鉴定意见，赔偿协议，前科证明材料，户籍证明材料等证据证实。
以上证据经庭审质证，证据的来源合法，内容客观真实，能够相互佐证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
原审法院认为，被告人董××、张××无视社会公共秩序，纠集他人进行斗殴，被告人刘××、杨××被纠集后积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人董××、张××、刘××在斗殴中持械，被告人杨××明知本方人员持械而参与斗殴，对四被告人均应按持械聚众斗殴的情形处罚。被告人董××到案后如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚；被告人刘××、杨××自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人张××虽以被害人身份报案，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前未如实供述所犯罪行，对其不能认定为自首，鉴于张××当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人杨××在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；被告人刘××有前科，酌情从重处罚。鉴于该案因民间纠纷所引发，对各被告人均可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，判决：一、被告人董××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人张××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人刘××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；四、被告人杨××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；五、对被告人杨××，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；六、缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
原审被告人董××不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉。
原审被告人张××不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，张××具有自首情节，请求二审法院对其适用缓刑。
原审被告人刘××不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉。
经审理查明，原审判决认定2014年3月14日13时许，上诉人（原审被告人）董××因琐事与上诉人（原审被告人）张××发生矛盾，后董××纠集上诉人（原审被告人）刘××、原审被告人杨××，张××纠集杜××、李××等人，双方在天津港振华物流有限公司门前马路边持械进行互殴，造成张××手臂受伤，经鉴定张××双上肢骨折的损伤程度为轻伤一级，其左上肢、右前臂软组织的损伤程度均为轻微伤的事实清楚。
上述事实，有以下证据证实：
1、案件来源及抓获经过，证实本案案发，同时证实董××系被抓获归案，张××系经公安机关系传唤到案，杨××、刘××系主动投案自首的情况。
2、证人杜××的证言及辨认笔录，证实2014年3月14日13时许，张××给其打电话说他和一个同事发生矛盾打起来了，喊其过去。因为其平时和他关系不错就同意了，后其俩人在振华物流门口对面马路上见了面，他从车上拿了一根铁棍给其。过了一段时间张××找的另外两个人也开着车过来了。后来张××开车把与他发生矛盾的董××拉来了，其看见他们都下了车，张××手里拿着铁棍，董××跑到车里拿了一把菜刀朝张××跑过去，然后他们就打起来了。刚开始其把张××给的棍子放进了车里，在车下看着他们，后来其看见一个挺瘦的人手里拿着铁棍朝其过来，其就回身从车上拿出棍子，但其看对方挺凶的，其就赶紧跑了，那个人也没有追其。过一会儿其看见张××也跑过来了，身上都是血，那几个人也跑了，其赶紧带着张××去了医院，并打电话报了警。当时打张××的就是他的两个同事，另一个追的其。经杜××辨认，指认董××就是2014年3月14日手持菜刀砍伤张××的人，杨××就是手持铁棍殴打张××的人。
3、证人李××的证言，证实2014年3月14日下午3点左右，张××给其打电话说他和别人吵架了，那人要叫人打他，让其过去一趟，其就开车过去了，当时车上还有其一位朋友。其把车停在振华物流对面的马路上后，给张××打了电话，他让其在那里等着，他一会儿把人带过去。其在车里等了一会儿，看见张××的车来了，从车上还下来一个其不认识的人，那人下车后往车的后面跑去，这时张××手里拿着一根棍子，旁边还有一个人拿着棍子和他站在一起，然后其看见三个人向张××走过去，有一个拿着菜刀，还有两个拿着棍子，之后他们就打起来了。其看见张××拿着棍子动手了，和他一起的那个人是不是动手了其没看清楚。其当时害怕就把车门锁上了，之后其也没下车，后来其看见张××的手臂流血了，他上车走后其也就开车走了。
4、诊断证明及法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实张××的伤情；经鉴定张××双上肢骨折所受损伤程度为轻伤一级，其左上肢、右前臂软组织所受损伤程度均为轻微伤。
5、赔偿协议，证实案发后董××、杨××、刘××一次性赔偿张××3.5万元，双方达成谅解。
6、前科材料，证实上诉人刘××2008年1月30日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
7、户籍证明，证实上诉人张××、董××、刘××、原审被告人杨××的基本身份情况。
8、上诉人董××的供述及辨认笔录，证实2014年3月14日下午，其因琐事与张××发生矛盾后，纠集杨××、刘××参与殴打张××，其持菜刀将张××砍伤，刘××和对方下车的那个人都拿一根金属棍子参与了斗殴，杨××没有使用工具。经董××辨认，指认刘××就是2014年3月14日与其一同参与聚众斗殴的男子，张××就是被其砍伤的男子。
9、上诉人张××的供述及辨认笔录，证实2014年3月14日下午，其因琐事与董××发生矛盾后，其纠集来李××、杜××，其给了杜××一根铁棍，李××没接其给的铁棍并表示其不参与打架。董××纠集了杨××、刘××。双方打起来后，其被董××持菜刀砍伤了胳膊，刘××、杨××也参与了对其殴打，其中刘××拿了一根棍子，杨××是否拿东西其没注意。事后董××等人赔偿其3.5万元，其与董××等人相互谅解了对方。经张××辨认，指认董××、杨××、刘××就是2014年3月14日殴打其的男子。
10、上诉人刘××的供述，证实2014年3月14日下午，其受董××纠集，伙同董××、杨××持铁棍参与殴打张××，张××被董××持菜刀砍伤的情况。
11、原审被告人杨××的供述，证实2014年3月14日下午，其受董××纠集，伙同董××、刘××参与殴打张××，张××被董××持菜刀砍伤的情况。
以上证据均经原审法院当庭举证、质证，其证明力予以确认，应作为定案的依据。二审查明的事实，与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）董××、张××纠集他人，持械斗殴，上诉人（原审被告人）刘××、原审被告人杨××受他人纠集，积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以处罚。关于上诉人的上诉理由，经查，上诉人董××、张××因琐事产生矛盾，为泄愤报复对方，双方分别纠集他人，持械聚众斗殴，并致张××轻伤结果，刘××、杨××积极参与聚众斗殴，其中刘××持械殴打张××，上述事实有证人证言、诊断证明、法医学人体损伤程度鉴定意见书、上诉人及原审被告人供述等证据证实，足以认定；上诉人及原审被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条关于聚众斗殴罪的犯罪构成要件，应判处三年以上十年以下有期徒刑；原审法院综合考虑本案犯罪性质、社会危害性，及刘××、杨××系自首，董××到案后如实供述所犯罪行，张××当庭自愿认罪，杨××系从犯等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，对上诉人、原审被告人所作量刑均在法定幅度之内，并无不当。关于上诉人张××的辩护人所提辩护意见，经查，根据公安机关出具的抓获经过证实，张××系2014年4月14日13时经传唤到案，此前张××在公安机关的两次询问中，均未如实供述其纠集他人参与聚众斗殴的犯罪事实，其在公安机关已经掌握其相关犯罪事实后如实供述所犯罪行的行为，不能认定为自首；上诉人张××的行为不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予支持和采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对原审判决应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁秉花
审判员 周 虹
审判员 钟 彬
二〇一五年九月六日
书记员 车怡轩