鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终20号
上诉人（原审被告）李子清，公民身份号码×××，现住鄂尔多斯市。
上诉人（原审被告）内蒙古正诺矿业工程有限责任公司，组织机构代码证号XXX,住所地鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人李XX，公司董事长。
委托代理人李慧，内蒙古永晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王挨锁，公民身份号码×××，现住鄂尔多斯市。
委托代理人郝巧霞，内蒙古锡尼律师事务所律师。
上诉人李子清、内蒙古正诺矿业工程有限责任公司（以下简称正诺公司）因与被上诉人王挨锁退伙纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法由审判员王燕担任审判长，审判员脑敏达来、代理审判员郝蓉组成合议庭，并于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人李子清，上诉人正诺公司的委托代理人李慧和被上诉人王挨锁及其委托代理人郝巧霞到庭参加了诉讼。经当事人申请，双方庭外和解期间为2016年1月8日至2016年6月17日。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月1日，王挨锁与李子清和案外人郝贵乐签订了一份关于东胜区塔拉壕政府积机塔村杜甲圪塄社灭火工程的《合作协议书》，协议对三人分工负责的工作内容、花费项目及其他管理事项进行了约定。后于2010年6月7日，三人又签订一份协议，协议内容为李子清退还王挨锁股金680万元，于2010年6月20日退还50%，即340万元，剩余50%于一个月内退清，正诺公司在协议上加盖了印章。现王挨锁自认收到李子清66万元。另查明，王挨锁于2009年9月9日通过银行向李子清汇款30万元。
原审法院认为，王挨锁、李子清及案外人郝贵乐签订的关于东胜区塔拉壕政府积机塔村杜甲圪塄社灭火工程的《合作协议书》，对三人在工程的分工及相关的管理规范进行了约定，该协议应属于合伙协议，且案外人郝贵乐对该协议及三人合伙的事实也认可，另三人之后又签订了一份《协议》，该协议对王挨锁及郝贵乐的退伙事宜进行了确定，综上，王挨锁、李子清及案外人郝贵乐三人之间存在就东胜区塔拉壕政府积机塔村杜甲圪塄社灭火工程的合伙关系的证据充分，故该院对该事实予以认定。正诺公司在关于退伙的《协议》上加盖了印章，王挨锁主张正诺公司也是合伙人，但李子清和正诺公司不认可，在该院与郝贵乐的谈话中，郝贵乐也表示只知道合伙人是其和王挨锁、李子清三人，并不知道正诺公司是合伙人的事实，该院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十一条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效，本案中，王挨锁提交的证据均显示合伙人包括王挨锁、李子清、郝贵乐三人，李子清不认可正诺公司为合伙人，郝贵乐也表示不知道正诺公司合伙人的身份，故正诺公司并未经全体合伙人同意加入合伙，该院对正诺公司合伙人的身份不予认定。关于王挨锁的实际出资问题，在三合伙人签订的两份协议中均未明确说明，李子清、正诺公司辩称王挨锁并未实际出资，王挨锁主张其实际投资额为340万元，其中30万元通过银行汇款交付李子清，其余款项均以现金形式向李子清交付。该院认为，首先，王挨锁确实于2009年9月9日通过银行向李子清汇款30万元，再者，作为另一合伙人的郝贵乐也认可王挨锁投资340万元的事实，并称已将包括郝贵乐的投资款在内的所有投资款全部交给李子清，另结合三合伙人签订退伙协议的事实，该院认定原告实际向李子清交付了340万元的投资款。所有合伙人均在退伙协议上签字确认，属于合伙人对有关王挨锁及郝贵乐的退伙决定、退伙形式、退伙款金额及退伙款给付方式等相关事宜的核定，该协议合法有效，李子清应按协议约定给付王挨锁退伙款680万元，因王挨锁自认李子清已付66万元，故李子清应给付王挨锁剩余退伙款614万元。李子清、正诺公司辩称已退还王挨锁330万元，并提供银行汇款凭证证明，但经查，其提供的汇款凭证系王挨锁和王维锁向李子清汇款的业务凭证，并非李子清向王挨锁和王维锁汇款的银行业务凭证，故该院对二被告该辩称事实不予认定。关于王挨锁要求李子清、正诺公司按月利率0.615%支付从2010年7月20日至2015年7月20日期间的利息的诉讼请求，按双方签订的协议约定，李子清应于2010年7月20日之前给付王挨锁退伙款680万元，但至今仍欠614万元未付，构成违约，给王挨锁造成损失，损失以银行同期贷款利息为限，而中国人民银行公布的2010年7月份三至五年期的贷款年化利率为5.76%，月利率为0.48%，故李子清应以未付款金额为基础，按月利率0.48%支付从2010年7月20日至2015年7月20日期间的利息1768320元（计算方法：614万元×0.48%×60个月）。关于正诺公司的责任问题，正诺公司在退伙协议书上加盖了印章，王挨锁主张正诺公司是李子清给付王挨锁退伙款的担保人，李子清、正诺公司辩称正诺公司不是担保人，只是为了给村民一个交代，由李子清随手加盖的，该院认为，正诺公司在退伙协议上加盖印章应具有法律意义，本案中，正诺公司并非合伙人，唯有作为给付退伙款的担保人有才具有法律意义，另正诺公司又不能提供其他合理的解释，故该院认定正诺公司属于李子清退还王挨锁退伙款的保证人，因双方无关于保证的形式及范围的约定，正诺公司应对李子清退还王挨锁的退伙款及相关利息承担连带保证担保责任。依据《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九、第二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十一条、第五十二条之规定，判决如下：一、李子清于该判决生效之日起十日内给付王挨锁退伙款614万元并支付从2010年7月20日至2015年7月20日期间的利息1768320元；二、正诺公司对上述欠款承担连带保证担保责任，承担保证责任后，可向李子清追偿。案件受理费元35320，由王挨锁负担1741元，由李子清、正诺公司负担33579元；财产保全费5000元，由李子清、正诺公司负担。
一审判决宣判后，原审被告李子清、正诺公司不服，向本院提起上诉称，第一，《合作协议》和《协议》都是正诺公司盖章，法定代表人李子清签字，是企业法人的对外民事行为，并非个人合伙、公司担保；第二，被上诉人王挨锁并未出资，也未合伙，还拿走了上诉人340万元，理应由被上诉人退还上诉人；第三，上诉人原审提供的打款凭证是上诉人给被上诉人的打款，原审法院认定是被上诉人打款给上诉人错误；第四，被上诉人无证据证明其履行了出资义务，应承担举证不能的不利后果；第五，郝贵乐的谈话笔录未经质证，不应采信；第六，原审认定被上诉人出资无法律依据；第七，正诺公司不是保证人。故请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人王挨锁答辩称，王挨锁、李子清、郝贵乐三人合伙投资治理东胜区塔拉壕政府积机塔村杜甲圪塄社灭火工程项目，王挨锁履行了340万元的出资义务，后李子清以项目难以审批为由，要求王挨锁、郝贵乐退伙，并同意以出资额的双倍退还股金，由正诺公司担保。李子清提供的证据是王维锁给李子清汇款的凭条，与本案无关，王挨锁给李子清汇款30万的凭条也在退伙协议签订时由上诉人收回。2010年8月11日的《合作协议》与本案无关。郝贵乐是合伙人，其证言真实可信。王挨锁退伙之后，正诺公司与鄂尔多斯伊政煤田灭火工程有限责任公司合作，与本案无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，上诉人李子清、正诺公司提交了以下证据：
第一组证据，银行回单一支、账户明细查询单一份、收据一支，拟证明退伙款全部给清，其中340万元直接支付给王挨锁，另外340万元于2009年10月15日支付给了王挨锁所在的村委会，该村委会出具了480万元的收据；
第二组证据，报销单、工商银行凭证、银行流水各一支，拟证明2010年8月10日，经三合伙人开会后作出退伙决定，2010年8月11日，上诉人将340万元退给被上诉人王挨锁。
被上诉人王挨锁质证称，对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可，银行回单、账户明细查询单、银行转账凭条中记载的340万元，与本案无关，是案外人转给上诉人李子清的款项，收据载明的480万元中，被上诉人王挨锁收到了66万元，其余款项是征地款，与本案无关；对第二组证据的真实性和证明目的均认可，被上诉人王挨锁收到了该笔退伙款，同意在诉讼请求中核减该340万元退伙款。
原审法院于2015年8月29日向案外人郝贵乐做《谈话笔录》，郝贵乐称本案合伙工程的合伙人为李子清、王挨锁、郝贵乐三人，正诺公司不是合伙人，王挨锁投资340万元，郝贵乐投资370万元，投资款已交清。
上诉人李子清、正诺公司质证称对该《谈话笔录》的真实性和内容均不认可。被上诉人王挨锁对《谈话笔录》表示认可。
上诉人李子清、正诺公司二审期间提交的第一组证据与本案无关，本院不予采信；第二组证据符合证据的三性特征，且被上诉人认可，本院予以采信。原审法院所做《谈话笔录》为法院依法调取，符合证据的三性特征，本院予以采信。
本院二审经审理查明，2009年7月1日，王挨锁与李子清和案外人郝贵乐签订了一份关于东胜区塔拉壕政府积机塔村杜甲圪塄社灭火工程的《合作协议书》，协议对三人分工负责的工作内容、花费项目及其他管理事项进行了约定。2010年6月7日，王挨锁与李子清和案外人郝贵乐又签订一份协议，协议内容为：1、现解除王挨锁、郝贵乐两人所有的股权股金，将两人所有的股权股金归属李子清所有；2、李子清将王挨锁、郝贵乐的股权股金在6月20日退50%，合款分别为王挨锁340万元、郝贵乐371万元，剩余50%股金王挨锁340万元、郝贵乐371万元，一个月全部退清；3、工程所有电源变压器王挨锁、郝贵乐应保证使用，所有电费由李子清支付；4、王挨锁、郝贵乐负责协调地方及村民关系及纠纷问题；5、以上协议不得违约，如有违约由违约方负责赔偿相应损失并负担相关责任。
另查明，2009年10月15日、2010年8月11日，王挨锁收到李子清的退伙款66万元、340万元，共计406万元。
本院认为，上诉人李子清与被上诉人王挨锁、案外人郝贵乐于2009年7月1日签订了《合作协议书》，又于2010年6月7日签订一份退股《协议》，因《合作协议书》和《协议》均载明合伙人为上诉人李子清与被上诉人王挨锁、案外人郝贵乐，且被上诉人王挨锁、案外人郝贵乐均不认可上诉人正诺公司为合伙人，故上诉人李子清以《协议》的签章处有上诉人正诺公司的公章认定上诉人正诺公司为合伙人、李子清签字为职务行为的理由不能成立。上诉人正诺公司并非合伙人，其又未提供相反的证据予以反驳其不是作为保证人在退伙《协议》上加盖公章，也不能提供其他合理的解释，故原审法院认定上诉人正诺公司为上诉人李子清给付退伙款的连带保证责任保证人的认定并无不妥，故对上诉人上诉称上诉人正诺公司不是保证人的理由本院不予采信。上诉人李子清在签订《合作协议书》的近一年后与被上诉人王挨锁签订关于退伙的《协议》，合伙人郝贵乐亦认可被上诉人王挨锁已交清入股款，且上诉人李子清于2010年8月11日向被上诉人王挨锁退股340万元，故原上诉人上诉称被上诉人王挨锁并未出资的理由不符合情理，本院不予采信。上诉人原审提供的五张银行转账凭证确系案外人向上诉人李子清转款，与本案无关，上诉人在二审中亦认可，故对上诉人上诉称原审法院采信证据错误的理由本院不予采信。原审法院依法向案外人郝贵乐制作《谈话笔录》，未经质证直接采信，程序违法。在二审中，双方当事人针对该证据均补充发表了质证意见，故可以作为认定案件事实的依据。上诉人与被上诉人均认可，2010年8月11日，上诉人李子清通过工商银行个人账户向被上诉人王挨锁转账340万元退股款，被上诉人王挨锁亦同意在诉讼请求中予以核减该340万元，另被上诉人王挨锁自认还收到上诉人李子清的退伙款66万元，故上诉人李子清下欠被上诉人王挨锁退伙款274万元（680万元-340万元-66万元）。按《协议》约定，上诉人李子清应于2010年7月20日之前给付被上诉人王挨锁退伙款680万元，其未及时给付，构成违约，给被上诉人王挨锁造成损失，损失应以银行同期贷款利息为限。因被上诉人王挨锁主张从2010年7月20日起支付延期履行利息，所谓延期履行利息，即违约金，故上诉人李子清应支付被上诉人王挨锁614万元退伙款自2010年7月20日至2010年8月11日的违约金19064.7元【计算方法：（680万元-66万元）×同期银行贷款利率×23天】和274万元退伙款自2010年8月11日至2015年7月20日的违约金876459元【计算方法：（680万元-66万元-340万元）×同期银行贷款利率×1805天】，共计895523.7元。因上诉人提供新的证据和有新的陈述，致使原审判决认定事实有误，依据《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九、第二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十一条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、撤销东胜区人民法院（2015）东民初字第2325号民事判决；
二、上诉人李子清于本判决生效之日起十日内给付被上诉人王挨锁退伙款274万元
三、上诉人李子清于本判决生效之日起十日内给付被上诉人王挨锁逾期给付的违约金895523.7元；
三、上诉人内蒙古正诺矿业工程有限责任公司对上述第二、三项承担连带保证担保责任，承担保证责任后，可向上诉人李子清追偿。
一审案件案件受理费元35320元，二审案件受理费70640元，由被上诉人王挨锁负担45562元，由上诉人李子清、内蒙古正诺矿业工程有限责任公司负担60398元；财产保全费5000元，由上诉人李子清、内蒙古正诺矿业工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
代理审判员 脑敏达来
代理审判员 郝 蓉
二〇一六年七月十四日
书 记 员 达 尼 斯
援引法条
《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同采用要约、承诺方式。
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国担保法》第十九条保当事人对证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十一条在合伙经营过程中增及合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十二条之合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。