福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终545号
原公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王辉煌，男，汉族，1975年1月4日出生于福建省安溪县，初中文化，无业，户籍地厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人蔡振华、陈维锋，福建法正联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈建文，男，汉族，1991年8月2日出生于福建省安溪县，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人谢永美、王建波，福建顺济（厦门）律师事务所律师。
原审被告人张泽峰，男，汉族，1997年2月5日出生于福建省安溪县，中专文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月8日经逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人王辉煌、陈建文、张泽峰犯诈骗罪一案，于2017年6月27日作出（2016）闽0212刑初288号刑事判决。原审被告人王辉煌、陈建文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员叶茂文出庭履行职务。上诉人王辉煌、陈建文及辩护人蔡振华、陈维锋、谢永美到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年5月份以来，被告人王辉煌在海南省海口市租房内组织实施诈骗活动，王辉煌纠集了被告人陈建文，由王辉煌事先准备笔记本电脑、手机、银行卡、诈骗网站等作案工具，两人合伙以名为“开门红心水论坛”和“百港六合院论坛”的虚假六合彩网站诈骗他人，由陈建文负责管理、维护该两个网站，并接听该两个网站所留的电话，诈骗所得钱款汇入户名“孙某”的四个银行账户内后由陈建文负责取款，或直接转账给他人用于支付广告费等费用。经查，被告人王辉煌、陈建文合伙通过户名孙某的四个银行账户共骗得钱款144174.54元（以下未注明部分均为人民币）。同时，被告人王辉煌自己负责名为“香港七零七论坛”的虚假六合彩网站（网址为××）诈骗他人，诈骗所得钱款汇入洪某等户名的银行账户内，后由被告人陈建文等人帮忙取款，其中被告人王辉煌利用该诈骗网站骗得被害人叶某钱款800元。
2015年7月至9月间，被告人王辉煌先后以每人每月3500元的工资雇请被告人张泽峰和王某1、王某2，由三人分别负责“金某心水论坛”“大公鸡”和“虎王心水论坛”的虚假六合彩网站实施诈骗，诈骗所得钱款汇入户名“洪某”的银行账户内，后由被告人陈建文等人帮忙取款。经查，被告人张泽峰参与骗得钱款53800元（其中51900元转入户名洪某的四个银行账户）；被告人王辉煌等人通过户名洪某的四个银行账户共骗得钱款359167.33元；被告人陈建文持户名洪某的中国建设银行卡领取诈骗款26900元。
2013年至2014年间，被告人王辉煌还利用网址为××的虚假六合彩网站实施诈骗，骗取被害人林某钱款25880元。
2015年11月2日7时许，被告人王辉煌、陈建文、张泽峰和王某2、王某1在海南省海口市内被抓获。民警当场缴获笔记本电脑、上网卡、U盘、身份证、手机、SIM卡、读卡器、银行卡、U盾、密码器、口令卡、笔记本、纸张、房屋出租合同、收据、银行资料、SIM卡套和现金23300元等物。在查获的17张银行卡中有8张被王辉煌等人用于接收或者转移诈骗钱款。归案后，被告人张泽峰对上述事实供认不讳。
另查明，被告人王辉煌、陈建文、张泽峰于2015年11月2日至3日被寄押于海口市第一看守所，后被厦门警方带回审查。
上述事实有被害人林某、叶某的陈述，证人王某3、王某1的证言，提取辨认笔录、扣押清单、现场照片及扣押的笔记本电脑、手机，取款录像截图、笔记本电脑桌面截图、电脑数据、文档内容，洪某、孙某等人名下银行卡交易明细、汇款凭证、房屋租赁合同、笔记本、到案经过、户籍证明，以及被告人王辉煌、陈建文、张泽峰的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人王辉煌、陈建文、张泽峰以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中王辉煌参与诈骗数额共计531121.87元，数额特别巨大；陈建文参与诈骗数额共计171074.54元、张泽峰参与诈骗数额共计53800元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案均系共同犯罪。在被告人王辉煌、张泽峰共同犯罪中，被告人王辉煌起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张泽峰起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王辉煌、陈建文、张泽峰通过互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚；被告人张泽峰归案后如实供述自己的犯罪事实并当庭认罪，依法可以从轻处罚；已经追缴部分赃款，可对三被告人酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人王辉煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈建文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人张泽峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、随案移送的作案工具笔记本电脑5台、OPPO手机3部、小米手机1部、BIFER手机1部、YEPEN手机1部、联想手机1部、诺基亚手机3部、TOUCH手机1部、kingstonU盘3个、天翼无线网卡1个、T恤1件、中国移动卡托3张、中国联通SIM卡包装1份、U盘1个、上网卡3个、天翼3G上网SIM卡7张、天翼4G上网SIM卡3张、读卡器1个，予以没收；扣押在案的笔记本9本、纸张11张予以封存附卷；五、责令被告人王辉煌退赔被害人林某人民币25880元，责令被告人王辉煌、陈建文共同退赔被害人叶某人民币800元（扣押在案的赃款人民币23300元用于执行上述款项）；六、继续向被告人王辉煌追缴查无具体被害人的诈骗所得款人民币280367.33元、向被告人王辉煌、陈建文追缴查无具体被害人的诈骗所得款人民币170274.54元、向被告人王辉煌、张泽峰追缴查无具体被害人的诈骗所得款53800元，予以没收。
上诉人王辉煌上诉称：（1）其与陈建文各自经营网站，不属合伙诈骗，陈建文利用孙某四个银行账户进账的144174.54元认定为其诈骗款的依据不足；（2）洪某名下四个银行账户有数笔通过网银跨行对转和归集，对重复部分款项没有扣除掉，要求重新核查；（3）原判对其判处的罚金偏高。其辩护人提出：（1）认定王辉煌与陈建文合伙诈骗的证据不足，王辉煌与陈建文各自负责自己的网站，虽有互相帮忙的行为，但这种行为并不是合伙诈骗；（2）认定王辉煌涉嫌诈骗金额不准确，应剔除无法确定汇款人和汇款账号的金额，即洪某各账户无法认定的诈骗金额共计233385.33元；（3）洪某建行账户于2015年10月5日从汝城ATM汇入两笔均为9950.25元，汇出时间、地点、金额均一致，该两笔金额有重复计算问题，应予以剔除。
上诉人陈建文上诉称，其帮王辉煌取款26900元但没有抽取利润，原判将该部分金额计入其诈骗总额不当。其辩护人提出，陈建文归案后如实供述了自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；（2）陈建文在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法可以从轻、减轻处罚；（3）二审期间，陈建文主动要求其家属代为退赃170274.54元，依法应予从轻处罚。综上，建议对陈建文减轻处罚。
厦门市人民检察院出庭检察员发表如下意见：原判认定上诉人王辉煌、陈建文及原审被告人张泽峰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，对上诉人王辉煌及原审被告人张泽峰量刑适当，应予以维持；对上诉人陈建文的量刑，请法庭考虑其二审退赃情况依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人王辉煌、陈建文及原审被告人张泽峰通过虚假六合彩网站实施诈骗，其中王辉煌参与诈骗金额531121.87元、陈建文参与诈骗金额171074.54元、张泽峰参与诈骗金额53800元的事实，有经一审庭审举证、质证并列明在案的证据予以证实，并有二审期间提取的王辉煌、陈建文、张泽峰等人的乘机记录印证，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人陈建文通过其家属代为退缴诈骗所得170274.54元，该节事实有福建省厦门市行政执法暂时扣留财物收据予以印证。
关于上诉人王辉煌及其辩护人提出的认定王辉煌与陈建文合伙诈骗证据不足的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈建文归案后供称，其受王辉煌邀约到海南省海口市，利用开设的六合彩网站进行诈骗，王辉煌主要负责投资网站，其负责拨打接听诈骗电话；王辉煌还开设好几个六合彩诈骗网站，雇佣张泽峰、王某1、王某2接打诈骗电话，向彩民骗会员费、报料费、回扣等情况。原审被告人张泽峰的供述、证人王某1、王某2的证言、扣押在案的作案工具手提电脑、手机、银行卡及电脑截图等证据对上述相关情节予以印证，足以认定王辉煌与陈建文合伙诈骗的事实。该节上诉、辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。
关于上诉人王辉煌提出的洪某名下银行账户存在跨行转款和归集，重复计算部分应予以扣除的上诉意见。经查，提取在案的洪某名下的建行卡尾号48812、工行卡尾号29661、邮政银行卡尾号80×××28、农行卡尾号38771的账户交易明细体现，上述账户分别对转资金为106780元、750元、2200元、7475元，合计117205元，原判在计算王辉煌诈骗总金额时，对该部分已予扣除。该节上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王辉煌的辩护人提出的原判认定王辉煌诈骗金额不准确，应剔除无法确定汇款人和汇款账号的金额，以及洪某建行账户于2015年10月5日从汝城汇入两笔均为9950.25元存在重复计算的辩护意见。经查，上诉人陈建文归案后供称王辉煌使用洪某名下四张银行卡收取六合彩诈骗款，没有其他进账。提取在案的上述四张银行卡开户时间均为2015年4月23日，从银行交易记录看涉及国内各地众多银行账户，结合陈建文、张泽峰、王某1、王某2等涉案人员的供证及相关被害人陈述，应认定上述账户的进账资金为诈骗所得。另查，洪某建行账户于2015年10月5日从建行汝城县支行营业部ATM存入两笔均为9950.25元款项，该账户余额体现两笔汇款系分别存入、数额累加，故不存在重复计算情形。上述辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈建文提出的其帮王辉煌取款26900元但没有抽取利润，该部分金额不应计入其诈骗金额的上诉意见。经查，陈建文明知王辉煌让其帮忙提取的款项系诈骗所得，仍持户名洪某的建行卡代为领取诈骗款26900元，属诈骗共犯，该部分钱款依法应计入其参与诈骗金额，至于其是否因此获取不法利益并不影响该行为性质的认定。该节上诉意见于法无据，不予采纳。
关于上诉人陈建文的辩护人提出陈建文在共同犯罪中应系从犯的上诉意见。经查，在案证据证实，陈建文受王辉煌邀约合伙开设诈骗网站，负责网站管理，拨打接听诈骗电话，领取诈骗款，在共同诈骗中起重要作用，不宜认定为从犯。该节辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人王辉煌、陈建文及原审被告人张泽峰以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物，其中王辉煌参与诈骗数额特别巨大，陈建文、张泽峰参与诈骗数额巨大，其三人的行为均已构成诈骗罪。本案分别系共同犯罪。王辉煌、陈建文合作开设诈骗网站，互相配合实施诈骗，在共同犯罪中均起重要作用，对该部分犯罪不宜区分主从犯；但陈建文受王辉煌指使代为领取诈骗款部分，作用较次，可酌情从轻处罚。张泽峰受王辉煌雇佣参与诈骗犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。陈建文、张泽峰到案后如实供述有关犯罪事实，依法可以从轻处罚。二审期间，陈建文要求其家属代为退缴犯罪所得，可酌情从轻处罚。综上，原判依法定罪准确，对王辉煌、张泽峰量刑适当。审判程序合法。鉴于陈建文在二审期间积极退缴犯罪所得，认罪悔罪，决定予以从轻改判。其辩护人要求予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初288号刑事判决的第一、三、四项，即对上诉人王辉煌、原审被告人张泽峰的定罪量刑部分及扣押在案的作案工具笔记本电脑等物品的处理部分。
二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初288号刑事判决的第二、五、六项，即对上诉人陈建文的定罪量刑部分及责令退赔被害人经济损失和继续追缴违法所得部分。
三、上诉人陈建文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2019年2月1日止；罚金应于判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
四、暂扣在案赃款人民币23300元及上诉人陈建文退赃款人民币170274.54元中退赔被害人林某人民币25880元、退赔被害人叶某人民币800元，余款人民币166894.54元予以没收。
五、继续向上诉人王辉煌追缴诈骗所得人民币280367.33元，向上诉人王辉煌、原审被告人张泽峰追缴诈骗所得53800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张镇安
审 判 员 余 强
审 判 员 洪 维
二〇一七年十月二十四日
法官助理 吴成杰
书 记 员 陈博雅
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。