内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第574号
原告广东中人集团建设有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路300号大院。
法定代表人滕华国，职务董事长。
委托代理人王楚元，男，汉族，1965年8月28日出生，系广东中人集团建设有限公司法律中心主任，现住湖南省邵阳市。
被告东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局，住所地东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇交警队办公楼五楼。
法定代表人朝鲁门，职务局长。
委托代理人高有英，东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局财务审计股股长。
委托代理人包伟华，内蒙古杭盖律师事务所律师。
第三人胡祖国，男，汉族，1948年8月25日出生，现住湖南省安乡县。
委托代理人白旭荣，内蒙古合志律师事务所律师。
原告广东中人集团建设有限公司（以下简称中人集团）诉被告东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局（以下简称东乌旗城建局）、第三人胡祖国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭并于2014年12月31日公开开庭进行了审理。原告中人集团委托代理人王楚元，被告东乌旗城建局委托代理人高有英、包伟华，第三人胡祖国及其委托代理人白旭荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中人集团诉称，原告应被告的邀请参加东乌旗乌里雅斯太镇市政道路工程投标，原告中标并于2005年4月26日与被告签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告按约履行了合同义务，保质保量完成了工程任务，并将工程交付被告使用，但工程款至今未付清。被告对该工程的工程款已于2006年委托当地工程造价审计机构进行了审计，审定该工程的价款为48461269.00元；2007年7月17日被告与原告签订了一份《补充协议》，该补充协议约定将其乌拉盖西路、商务局东侧和南出口大道等道路工程交由原告施工，并执行2005年的合同条款，同时还约定了工程款的分期付款期限。《补充协议》签订后，原告按约完成了工程并交付被告使用，但工程款至今仍未付清，该工程经同一审计机构审定工程款为3881622.00元。另原告在被告处还有其他三项应收工程款为745051.05元。截止诉讼时，被告尚欠原告工程款共计2654881.25元。被告拖欠原告工程款长达八年之久，故要求被告按照合同约定，从工程审计结果确认工程款之日起，应付账款超过28天未付的，自第29天起承担每日万分之三的违约金，即自2008年5月13日起至2014年12月31日止，支付违约金共计7298825.50元及追索欠款产生的差旅费8300.00元。庭审结束后，原告书面申请将违约金计算日期变更为2012年10月23日起至2014年12月31日止，对2012年10月23日之前已付款的违约金予以放弃。上述款项经原告多次索要无果，故诉至法院要求：1、判令被告东乌旗城建局支付欠付工程款2654881.25元；2、判令被告支付违约金自2012年10月23日起至2014年12月31日止按合同约定日息0.03%计算，延期另计；3、判令被告支付差旅费8300.00元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告东乌旗建设局辩称，一、通过核对账目，我单位对所欠工程款数额2654881.00元没有异议。2005年、2006年的工程系中人集团夏清泉组织施工，胡祖国负责入场施工管理。2006年12月28日经审定当时已经完工的工程价款为48461269.00元，此工程款尚欠原告3434.06元。2007年7月17日签订的《补充协议》中涉及工程及同年另外两项工程，是中人集团将资质借给第三人胡祖国个人继续施工，因此胡祖国是2007年三项工程的实际施工人，其施工的三项工程总造价是4434448.00元，尚欠2651447.59元。三年工程合计欠款2654881.00元。二、原告及第三人未按约定的方式及程序主张违约金应视为放弃追究违约责任的权利。自工程造价审定后至本案起诉前，至少有六七年的时间内，原告及第三人从未向我方以合同约定的方式、程序主张过违约责任，那么就应视为他们对此项权利的放弃，对违约责任的主张显然已经过诉讼时效。三、原告主张的违约金过高。四、2005年、2006年、2007年的工程中，原告及第三人均未能按期完工，根据合同约定原告应承担相应的违约责任，我方主张与原告诉求的工程款相抵消，对多余的部分保留诉权。
第三人胡祖国述称，2004年10月15日，广东中人建筑工程有限公司经理夏清泉聘请第三人为该公司副总经理，2005年经人介绍第三人与被告洽谈了东乌旗市政工程建设业务，并以原告的名义参加市政工程投标并中标，工程的实际施工人是夏清泉。2005年4月26日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，该合同中约定了工期、付款方式及违约金。合同签订后，第三人全权代表原告（实际是夏清泉）组织施工，因资金问题，2005年工程未如期完工，2006年4月20日，广东中人集团东乌旗市政工程项目部与被告签订了《补充协议》，工程内容除了2005年未完工程外又新增了部分工程，工期从2006年4月25日至7月15日。因资金问题，原告又未按合同约定完成工程量，2005年、2006年实际完成的工程量在2006年均作了竣工结算。2007年夏清泉安排第三人对2005年、2006年已完工程进行修补调整和灌缝。因被告未按约定支付工程款，夏清泉也无力按合同约定继续垫资，夏清泉提出让第三人借用原告的资质继续施工，完成2006年4月20日原、被告签订的《补充协议》中约定的工程量。第三人借用资质向夏清泉交纳总工程价款2.5%的挂靠费。经第三人、原告及被告三方协商后，未完工程由第三人继续垫资施工，工程款由被告直接支付给第三人，原、被告双方于2006年4月20日签订的《补充协议》终止。协议达成后，2007年7月17日就原告未完工程，第三人以广东中人集团东乌旗市政工程项目部名义与被告签订了《补充协议》后，第三人进行筹资组织施工，如约完成了合同约定的工程量，工程款合计为4434448.05元。为了配合被告向第三人支付上述工程款，广东中人集团东乌旗市政工程项目部于2011年1月14日向被告出具了委托函，通知被告将该款支付给第三人，被告陆续向第三人支付工程款108万元，2013年夏清泉冒领第三人工程款50万元，现尚欠第三人工程款2651447.59元。综上所述，第三人是本案涉诉2007年工程的实际施工人，被告应将2007年工程款支付给第三人，原告无权主张2007年工程款。故申请参加诉讼要求：1、要求被告向第三人支付工程款2651447.59元及延期付款违约金；2、驳回原告的诉讼请求；3、案件受理费由被告承担。
本院经审理查明，2005年4月26日，原告中人集团与被告东乌旗城建局就乌里雅斯太镇市政道路工程建设的相关事宜签订了《建设工程施工合同》，合同中分别对开工、竣工日期，工程总价款、付款方式及违约责任进行了约定。合同签订后，被告未在合同约定的工期内完工。2006年4月20日，被告与广东中人集团东乌旗市政工程项目部签订《补充协议》，对2005年4月26日签订的《建设工程施工合同》进行补充，上述两年工程于2006年12月28日经锡林郭勒盟鑫合工程造价有限责任公司审定结算总造价为48461269.00元。2007年7月17日，被告又与广东中人集团东乌旗市政工程项目部就2007年续建和新增的市政道路工程按2005年4月26日签订的合同内容，达成并签订了《补充协议》，该补充协议中的工程亦未按期完工，该工程于2008年4月14日经锡林郭勒盟鑫合工程造价有限责任公司审定结算总造价为3881622.00元。上述三年工程总价款按合同约定应当给付日期为工程审定结算日后第29天，即2008年5月13日。截止至本案诉讼之日止，被告仍欠付原告工程款2654881.00元。
另查明，中国人民银行于2012年7月6日将人民币贷款3—5年期基准利率调整为6.40%。原告中人集团因追索欠款产生差旅费用3580.00元。
以上事实有原、被告及第三人的当庭陈述、建设工程施工合同、补充协议等证据经庭审质证予以证实，本院予以确认。
本院认为，原告中人集团与被告东乌旗城建局所签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议系双方当事人在平等协商的基础上签订的，意思表示真实，内容合法有效，故均为有效合同。被告东乌旗建设局未在2008年4月工程审定结算并已实际投入使用后及时给付所欠工程款，已构成违约，故被告理应支付所欠工程款2654881.00元并承担相应的违约责任。原告主张被告自2012年10月23日起按照合同约定按应付工程价款日息0.03%支付违约金至2014年12月31日止，被告以违约金过高提出抗辩。本院认为，违约金应以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况及公平原则予以衡量，故违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率以当日实际欠款为基数计算为宜。原告主张违约金自2012年10月23日起算并放弃对该日期前违约金的主张，系原告对自己诉讼权利所做的处分，符合相关法律规定，本院予以支持。针对已付工程款的给付金额及时间，被告东乌旗城建局有证据而未提供，故违约金的计算基数以原告提供的还款金额及时间为基数计算，即违约金按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算为：（1）2008年5月13日至2012年10月23日，1624天×（6.40%÷365天）×700000.00元=199329.31元；（2）2008年5月13日至2013年2月25日，1749天×（6.40%÷365天）×1000000.00元=306673.96元；（3）2008年5月13日至2013年5月15日，1828天×（6.40%÷365天）×370000.00元=118594.63元；（4）2008年5月13日至2013年9月10日，1946天×（6.40%÷365天）×500000.00元=170608.21元；（5）2008年5月13日至2014年1月28日，2086天×（6.40%÷365天）×200000.00元=73152.87元，（6）2008年5月13日至2014年12月31日，2452天×（6.40%÷365天）×2654881.00元=1141438.77元，上述合计2009797.75元。对于原告提出要求被告承担因本案诉讼所产生的差旅费的主张，因本案由于被告未按约定给付工程款违约导致，系原告追索欠款而产生的合理费用，故对于原告要求的差旅费用3580.00元予以支持。被告东乌旗建设局以原告未按合同约定的方式及程序主张国违约责任应视为原告对此项追索违约金权利的放弃并已过诉讼时效为由进行抗辩的主张，因其没有事实及法律依据，故本院不予确认。对于第三人胡祖国主张其是挂靠原告中人集团进行施工的2007年东乌旗市政工程建设的实际施工人，由此申请参加本案诉讼要求被告给付2007年东乌旗市政工程所欠工程款2651447.59元及延期付款违约金，第三人针对其主张提供的会议纪要、2007年度工程收入成本利润收款往来及应付账款、分配明细复印件等证据均为第三人出具，原告亦不予认可，本院不予认定。对于第三人提供的证明、委托函及证人梁景华、孙进友的证言等证据，均未能证明其与原告存在挂靠关系，而通过原告中人集团出具的工资表及聘书复印件则可以说明第三人胡祖国与原告中人集团在2005年5月至2007年12月存在聘用关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故第三人胡祖国的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局于本判决生效后15日内给付原告广东中人集团建设有限公司欠付工程款2654881.00元及违约金2009797.75元并赔偿差旅费3580.00元；
二、驳回原告广东中人集团建设有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回第三人胡祖国的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81476.00元，由原告广东中人集团建设有限公司承担43293.00.00元，被告东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局承担38183.00元；第三人参加诉讼案件受理费35212.00，由第三人胡祖国承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判长 付云忠
审判员 李珊珊
审判员 范建文
二〇一五年二月十一日
书记员 阿如娜
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