长春市九台区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0113民初207号
原告刘晓东（反诉被告），住长春市九台区。
委托诉讼代理人孙立伟，系吉林衡丰律师事务所律师。
被告马继斌（反诉原告），住长春市九台区。
委托诉讼代理人石云峰，系常春（九台）律师事务所律师。
被告：九台区建筑工程有限公司，住九台区九郊街道办事处。
法定代表人曲广君，该公司经理。
委托诉讼代理人孙博，系吉林法航律师事务所律师
委托诉讼代理人王文生，系吉林法航律师事务所律师。
被告：九台区房地产经营开发有限公司，住九台区宏声小区。
法定代表人张铁明，系公司经理。
原告刘晓东（反诉被告）与被告（反诉原告）马继斌、九台区建筑工程有限公司、九台区房地产经营开发有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员邬宏军担任审判长、人民陪审员陈友、刘文彬参加评议，原告刘晓东及其委托代理人孙立伟、被告马继斌及其委托代理人石云峰、被告九台区建筑工程有限公司委托代理人孙博、王文生、被告九台区房地产经营开发有限公司法定代表人张铁明到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告刘晓东（反诉被告）的诉讼请求：1、判决被告马继斌给付原告工程款1471664.96元（双方无争议的工程造价3062887元+双方有争议的工程造价54041元+主楼位置变动挪动场地费用64736.96元-已付工程款1710000元），并自2015年7月1日起至给付完毕止按中国人民银行同类贷款利率给付利息；2、判决被告九台区建筑工程有限公司与马继斌承担连带责任；3、判决被告九台区房地产经营开发有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任；4、由被告承担本案的鉴定费105500元及诉讼费用。事实及理由：2014年5月17日原告与被告马继斌签订《工程合同》，约定：马继斌将九台市政府回迁安置工程7号地块22号楼的主体、装饰、上下水、水暖、电器等工程发包给原告，工程造价为平方米555元，总造价5385380元，合同签订后，原告按约定进场施工，完成了全部主体工程及水暖、电器的大部分工程，2015年6月，被告马继斌称其已将装饰、上下水、水暖、电器工程另行发包，强行要求原告停工，撤出现场，原告已施工的工程价款约3660000元，被告马继斌对原告已完成的工程却不予结算，现仅给付原告工程款1710000元,尚应给付1950000元（现经鉴定为1471664.96元）。被告马继斌挂靠九台区建筑工程有限公司从事工程施工及发包，被告九台区建筑工程有限公司应与被告马继斌承担连带责任，九台区房地产经营开发有限责任公司作为该工程的建设单位，应在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。
被告（反诉原告）马继斌辩称，2014年5月17日本案原告与被告约定，将九台市政府回迁安置工程7号地22栋楼的人工费清包给原告，合同签订后原告开始将各个项目分包给其他人员，开始进场施工，2014年末，主体工程即将完工，但各个分包的施工负责人拒绝继续施工，理由是原告刘晓东拖欠的施工费太多，并反映到马继斌处，经马继斌多次协调未果，2015年3月29日，离合同约定的完工日期已经很近了，再不开工就无法在市政府限定的日期前交工，马继斌先后于2015年3月29日、4月11日、5月16日三次向原告发出通知，要求刘晓东立即开工，并告知违约延误开工的后果，政府项目办通知马继斌如再不开工则取消马继斌的施工资质，马继斌无奈告知刘晓东解除双方之间的承包合同，刘晓东当时表示同意。上述事实有各个分包的负责人和部分工人联名的证明、证人张某出庭的证词可以证明。双方解除合同时，刘晓东也清楚其已经无力再履行合同，所以其对解除合同并无异议，对于刘晓东已经完成的工程量的确定问题，双方略有争议，刘晓东主张完成总合同工程量的50%，马继斌主张不到50%，最后双方确定为45%，这也是马继斌给付刘晓东171万元的依据，之后刘晓东派人将其在工地的所有设备收回，上述事实有马继斌给付刘晓东工程款的现场视频、刘晓东的收条及刘晓东的证人证词为证。双方清包合同的总价款是5385380元，按照45%计算为2423421元，因为当时工程主体尚未完工，原告尚需承担违约责任，被告还有部分给原告垫付的款项没有结算所以马继斌给付了原告刘晓东171万元，原告提供的鉴定结论不能作为证据使用，该份鉴定结论严重脱离事实、毫无依据、错误的认定刘晓东已完成的工程量的价格，没有客观的反映案件真相，鉴定结论的范围错误、依据错误、结论错误，不要说马继斌提供的证据，就是刘晓东本人都在诉讼中承认其对于电气工程、水暖工程只进行了一部分，该份结论却认为主体、电气、水暖三部分都无争议，按照设计图纸对三部分价格进行了鉴定，这样得出的结论对于本案而言有用吗？开庭时证人张某出庭作证，他是刘晓东的分包人，他说的非常清楚，他从刘晓东手分包工程的电气和水暖，总分包价为35万元，刘晓东撤场时与张某结算，张某完成了工程量的34%，刘晓东给付张某12万元人工费，双方结清，之后张某又与马继斌重新签订的电气、水暖清包合同，剩余的23万元是马继斌支付的，刘晓东无任何异议。本案清包合同是两个自然人，鉴定机构依据正规建筑企业之间的标准来鉴定，连取费、文明施工费等项目都计算在内，明显是依据错误的，这样作出来所谓的鉴定结论不能作为本案的定案依据。原告提供的施工记录系其自己书写的，署名的监理也不存在。被告马继斌已经支付原告2182133元，同时原告还需要承担本案的质保金11万元，另外依据双方的承包合同原告需承担违约金12万元。
被告九台区建筑工程有限公司辩称，答辩人已将涉案工程全部转包给本案被告马继斌，马继斌与原告间账目往来及工程结算答辩人不知情，但是河北省献县法院从我公司扣划的323727.37元租赁费必须从应付原告的款项中扣除。
被告九台区房地产经营开发有限公司辩称，我方尚欠九台区建筑工程有限公司工程款大约193万元，其中包括质保金，其他不知情。
被告马继斌（反诉原告）反诉的诉讼请求：1.判令反诉被告刘晓东给付反诉原告马继斌人民币40万元，2.反诉费用由反诉被告刘晓东承担。事实及理由：2014年5月17日，本案原、被告签订《建筑工程清包合同》，约定反诉原告将九台市政府回迁工程7号地22栋楼人工清包给反诉被告，合同签订后反诉被告开始入场施工，因政府回迁时间要求紧迫，反诉原告无奈在几次催促、通知未果的情况下与反诉被告解除清包合同。合同解除后，接着先后为反诉被告支付了其拖欠的焊工2万元，塔吊4万元，工人工伤赔偿金3万元，依据双方之间的清包合同，反诉被告拖延工期24天，依约承担违约金每天5000元，计12万元，共计40万元反诉被告应当给付反诉原告。
原告（反诉被告）刘晓东辩称，答辩人不存在违约行为，双方合同中也未约定违约金，故答辩人不应支付违约金12万元，双方合同约定的交工日期为2015年7月31日，2015年6月，被答辩人强行要求答辩人撤离，此时尚未到交工日期，因此，是被答辩人违约在先，答辩人不存在违约行为，双方在合同中未约定违约金条款，合同第四条第3项约定“到期完不成每天罚款5000元”属于无效条款，罚款是行政处罚的一种，只有法定的行政机关有权行使，本案双方当事人的约定违反了法律的强制性规定，故该罚款条款无效，被答辩人无权依据此条主张权利，被答辩人要求支付的其他款项，均与答辩人无关，答辩人也不知情，故不承担给付责任。被答辩人所诉与事实不符，其反诉请求应予驳回。
经审理查明，2014年5月17日被告马继斌与原告刘晓东、案外人王连成签订一份《工程合同》，建设单位：九台市政府回迁安置办公室，施工单位：九台市建筑公司有限公司，分包单位：刘晓东、王连成。合同约定：发包方为马继斌，承包方为刘晓东、王连成，“一、工程概况：1、工程名称：九台市政府回迁安置工程，2、工程地点：7号地块22号楼，3、建筑面积：9703.93平方米,4、承包方式：（1）人工费、施工措施所需用的材料和大小型机器具（吊车、搅拌机、水泵、钢筋加工机械、电锯、水电机械、脚手架等均由乙方负责）,（2）现场临时设施包括工棚。二、承包工程内容：1、主体、装饰（抹灰、苯板、涂料、瓷砖、木门制作及安装、防水散水）、上下水、水暖、电器等；2、构成工程实体的所有材料属于甲方购买；3、建筑物四米内场地平整；4、工程技术员、放线员；5、安全文明施工，三、工程造价：建筑面积每平方米555元。四、拨款方式：1主体封闭后，政府拨款按工程量的70%给乙方拨款，第二年交工后政府拨款给乙方25%，老百姓入住后没有质量问题给乙方5%；2、主体封闭后政府不来钱甲方给工程量的20%；3、本工程自2014年5月20日-2015年7月31日交工，到期完不成每天罚款5000元，超过一周每天罚款5万元。五、安全责任……。”合同签订后原告进入场地开始施工。按照原告提供的施工日记记载：原告自2014年5月20日-2014年10月17日进入场地进行第一年度施工，2015年4月28日-2015年6月25日进入场地进行第二年度施工。2015年6月25日原告与被告马继斌终止了施工合同。
2016年1月15日原告（反诉被告）刘晓东向本院提出申请，要求对原告（反诉被告）刘晓东施工的九台市政府回迁安置工程7号地块22号楼的主体、水暖、电器项目进行工程造价的鉴定。经吉林诚信工程建设咨询有限公司鉴定，鉴定结果：“刘晓东与马继斌、九台市建筑工程有限公司、九台市房地产经营开发有限公司合同纠纷一案的鉴定标的物：九台市政府回迁安置工程7号地块22号楼的主体、水暖、电气项目鉴定造价如下：22#楼平米清包预算单价914元每平方米，合同单价555元每平方米，下浮率39.3%；（根据竣工图清包范围内分析出平米清包单价与合同中平米单价做对比，得出下浮率）。22#楼清包工程已完成部分预算造价：伍佰零肆拾贰元（￥5,045,942.00元），下浮39.3%后造价：叁佰零陆万贰仟捌佰捌拾柒元（￥3,062，887.00元）。以上为我公司鉴定小组对本案的鉴定过程及我们对此发表的鉴定意见。单独计列部分：双方意见不一致部分内容的造价：捌万玖仟零叁拾壹元（￥89,031.00元），下浮39.3%后造价：伍万肆仟零肆拾壹元（￥54,041.00元）。具体如下：1、地沟部分：造价10,524.00元，下浮后造价6，388.00元；2、一楼地面：造价33,032.00元，下浮后造价20,050.00元；3、烟道部分：造价45,475.00元，下浮后造价27,603.00元。以上内容因双方未达成一致意见，所以单独计列，以供法院参考。”另查明，河北省献县人民法院依据2015年12月17日作出的河北省献县人民法院（2015）献民初字第3016号民事判决书，于2016年8月9日从被告九台区建筑工程有限公司的账户上扣划193,356.04元和130,371.33元。河北省献县人民法院查明的事实如下：“2014年6月9日原告（河北俊盛建筑设备租赁有限责任公司）作为出租方与被告（九台区建筑工程有限公司）作为承租方签订了合同1份，原告盖有其合同专用章并有经办人李海旺签字，被告盖有其公司印章并有项目负责人刘晓东的签字，合同约定被告租用原告的建筑器材用于建筑施工……”而后被告九台区建筑工程有限公司从应给付被告马继斌的工程款中扣除了该笔租赁款即192,133.00元。
2015年6月13日，被告马继斌与张某签订了《政府回迁安置七号地22#楼工程合同书》，合同约定：“一、工程名称以及施工地点：工程名称：政府回迁安置22#楼，施工地点：七号地。二、承包项目：水电工程清工具体内容：1、水电的安装；2、现场生产生活临时用水用电的安装和维护。三、开工日期：2015年6月13日，竣工日期：2015年9月30日。四、承包价格：2015年剩余工程款贰拾叁万元整……”。2015年6月15日，被告马继斌与田某草签了一份承包书，内容是甲方马继斌、乙方田某、九台市政府安置工程7号地块22#楼土建主体所遗留工程，由大包承包人甲方马继斌经理承包给乙方田某，承包工程款共计人民币壹拾玖万元整（¥190,000.00元）。庭审中原告提供证据如下：《工程合同》一份、2014年、2015年施工日记两册、原告已完成工程的录像和照片、22号楼因高压线和楼间距不够主楼大变动施工单位造成损失清单一份、22号楼工程图纸、吉林鑫茂建筑工程有限公司及潘永田的证明各一份、吉林诚信工程建设咨询有限公司造价鉴定报告书一份、鉴定费票据两枚、证人李某1、杨某出庭作证。被告（反诉原告）马继斌就本诉提供证据如下：2015年4月28日原告（反诉被告）刘晓东给被告（反诉原告）马继斌出具的收条一份、原告（反诉被告）刘晓东与被告（反诉原告）视频资料一份、河北省献县人民法院判决书一份、被告九台市建筑有限公司证明一份。被告九台区建筑工程有限公司提供证据如下：河北省献县民事判决书一份、吉林九台农村商业银行电汇凭证两枚。被告马继斌（反诉原告）就反诉提供证据如下：《工程合同》一份、赔偿协议书一份、李某1出具的收据一枚、田某与被告（反诉原告）马继斌签订的承包书一份、被告九台市建筑工程有限公司通知三份、张某的说明一份及部分农民工情况说明、收条一枚、被告（反诉原告）马继斌与案外人张某签订的合同书一份、照片30张、证人田某、张某、姜某、李某2出庭作证。
综上，本案争议焦点主要是7号地块22号楼已完成工程量问题。经鉴定：7号地块22号楼的主体、水暖、电气项目鉴定造价如下：22#楼平米清包预算单价914元每平方米，合同单价555元每平方米，下浮率39.3%（根据竣工图清包范围内分析出平米清包单价与合同中平米单价做对比，得出下浮率）。22#楼清包工程已完成部分预算造价：伍佰零肆拾贰元（￥5,045,942.00元），下浮39.3%后造价：叁佰零陆万贰仟捌佰捌拾柒元（￥3,062，887.00元）。双方意见不一致部分内容的造价：捌万玖仟零叁拾壹元（￥89,031.00元），下浮39.3%后造价：伍万肆仟零肆拾壹元（￥54,041.00元）。具体如下：1、地沟部分：造价10,524.00元，下浮后造价6，388.00元；2、一楼地面：造价33,032.00元，下浮后造价20,050.00元；3、烟道部分：造价45,475.00元，下浮后造价27,603.00元。
另查明，虽然原告刘晓东与被告马继斌签订的工程合同有另一承包人王连成（已故）的签字，但王连成并未实际参与合同项目施工，对此事实，王连成之子王大伟向法院提交了《说明》，证明王连成仅是介绍人，没有参与合同履行，该合同中权利义务均由刘晓东享有，与王连成无关，且该工程实际施工期间，亦均是原告刘晓东与被告马继斌之间产生的行为与事实。
本院认为，原告刘晓东及王连成与被告马继斌签订的工程合同属无效合同，但基于该无效合同已经实际履行，双方应按照工程合同进行工程价款的结算及支付。就原告施工的工程造价，双方意见不统一，经双方同意由吉林诚信工程建设咨询有限公司根据双方认可意见和相关规定作出《造价鉴定报告书》，对双方意见一致部分的鉴定，本院应予采信，双方意见不一致部分，双方可待证据充分后另行解决。原告刘晓东主张的工程款利息，因此前双方对工程造价意见分歧，致工程款未及时拨付，故对原告该项请求不予支持，原告刘晓东主张的主楼位置变动挪动场地费用6万余元，被告认可3万元，本院采信，余款原告有新证据时，可另行告诉。被告马继斌主张原告提供的施工日记中签字的潘永田不是工程监理，因工程是吉林鑫茂建筑工程咨询有限公司委派潘永田从事双方争议楼房监理工作，故被告的观点不能支持。鉴定报告中双方无争议的工程造价3062887元，现被告马继斌已给付原告1710000元，余款1352887元，此款应将河北省献县人民法院在被告九台区建筑工程有限公司划走的323727.37元扣除，各方当事人有意见可另行通过法律渠道解决，本院本院不便审理。被告马继斌主张为原告垫付的焊工2万元的诉讼请求，没有证据佐证，本院不予支持，被告马继斌可待证据充分后，另行告诉；被告马继斌主张为原告垫付的塔吊费4万元的诉讼请求，从被告提供证据上看，收条上注明的时间是2015年4月25日-2015年8月31日，而原告刘晓东已于2015年6月25日撤出施工现场，此款要求刘晓东承担的理由不充分，本院不予支持，被告马继斌可待证据充分后，另行告诉；被告马继斌主张为原告垫付的工人工伤赔偿金3万元的诉讼请求，从被告马继斌提供的证据上体现，孙某某的费用是被告马继斌与其达成的包括医疗费、伤残赔偿金、律师费等三万元的协议，该协议无法确认应由原告赔偿、赔偿多少，因此该项主张，本院不予支持，被告马继斌可待证据充分后，另行告诉。关于被告马继斌要求原告给付违约金问题于法无据，本院不予支持，被告九台区房地产经营开发有限公司不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告马继斌于判决生效后立即给付原告工程款1029159.63元，主楼位置变动挪动场地费用30000元，鉴定费105500元，合计1164659.63元；
二、被告九台区建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；
三、驳回原告刘晓东（反诉被告）其他诉讼请求。
四、驳回被告马继斌（反诉原告）其他诉讼请求。
本诉案件受理费22350元，被告马继斌（反诉原告）、九台市建筑工程有限公司承担15282元，原告刘晓东（反诉被告）承担7068元；反诉案件受理费3650元，被告马继斌（反诉原告）承担1825元，原告刘晓东（反诉被告）承担1825元；财产保全费5000元，被告马继斌（反诉原告）承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 邬宏军
人民陪审员 陈 友
人民陪审员 刘文彬
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 岳国辉