广东省肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤1203行初50号
原告：郑和生，男，汉族，1941年3月28日出生，户籍地：广东省四会市，现住广东省四会市东城区。
委托代理人：张杰，广东安驰律师事务所律师。
委托代理人：谢宇霞，广东安驰律师事务所实习律师。
被告：四会市国土资源局。住所地：广东省四会市行政中心北侧。
法定代表人：徐响。
委托代理人：洪桂玉，该局工作人员。
委托代理人：欧庆华，广东兴会律师事务所律师。
被告：肇庆市国土资源局。住所地：广东省肇庆市端州区信安六路*号。
法定代表人：黄建平。
委托代理人：王仲立，该局工作人员。
委托代理人：黄秋实，广东勤思进律师事务所律师。
原告郑和生不服被告四会市国土资源局的行政处罚决定及被告肇庆市国土资源局的行政复议决定，于2018年2月11日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于2018年3月5日、6日分别向被告四会市国土资源局、肇庆市国土资源局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。原告郑和生及其委托代理人张杰，被告四会市国土资源局的委托代理人洪桂玉、欧庆华，被告肇庆市国土资源局的委托代理人王仲立、黄秋实等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告四会市国土资源局于2017年10月19日作出四国土资执法（处罚）〔2017〕176号《土地行政处罚决定书》，查明郑和生在未取得合法用地和报建手续的情况下，在东城街道清××村委会××头村“黄大浪”（土名）地段的土地上搭建了红砖钢架结构简易棚。占用土地面积1725.26平方米，地类为农用地，其中1151.12平方米符合土地利用总体规划，574.14平方米不符合土地利用总体规划，这种行为违反了《土地管理法》第四十四条的规定,依照该法第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条和《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》的规定，决定责令郑和生退还非法占用的土地；自行拆除在不符合土地利用总体规划574.14平方米土地上建设的建筑物（构筑物），恢复土地原貌；对占用的农用地1725.26平方米每平方米处以15元的罚款即25878.90元。原告郑和生不服，申请行政复议，被告肇庆市国土资源局于2018年2月6日作出肇国土资复〔2017〕9号《行政复议决定书》，决定维持四会市国土资源局作出的《土地行政处罚决定书》。
原告郑和生诉称，1、原告不存在非法占用土地的行为。原告所占用的土地是原告向莫巷小组承包的27亩鱼塘,承包期自2006年5月15日至2026年5月15日止,为期20年。2006年开始,原告与莫巷小组签订《承包鱼塘合同》经过四会市东城法律服务所见证，合同应当受到法律保护，原告根据合同的约定对承包鱼塘进行填土,并搭建简易棚,一直经营至今。该土地是原告合法承包的,不是非法占用。2、法不溯及既往。2006年《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》尚未施行,不应作为本事件的处罚依据及处罚标准。被告四会市国土资源局根据该实施标准的规定对原告作出的行政处罚明显法律适用错误。3、被告认定原告在2013年初建设违法建筑无任何证据支持，建筑位置根据被告的证据可以看到不是在樊头村而在莫巷，被告的行政处罚决定书认定违法建设的时间和位置错误；被告没有经过第三方而自行测量，其测量的面积不具有真实性、客观性。据此,为维护原告合法权益,特向法院提起诉讼，请求判令撤销四会市国土资源局作出的四国土资执法（处罚）〔2017〕176号《土地行政处罚决定书》以及肇庆市国土资源局作出的肇国土资复〔2017〕9号《行政复议决定书》。
原告提交了下列证据：
1、产权证。证明涉案土地属于莫巷的“席草边”（土名）。
2、收据。
3、见证书。
4、土地行政处罚决定书。
5、行政复议决定书。
证据2-5证明原告所使用的涉案土地是通过向莫巷承包的方式获得的，目前尚在承包使用期内，原告是合法使用，不存在非法用地。
6、承包水田合同一份（复印件）。合同的原件被洪水冲走，无法提供，证明1996年5月原告与莫巷经济合作社签订的承包合同，原告在1996年已经在案涉土地上进行建设搭建简易棚。
被告四会市国土资源局辩称，一、我局根据举报,向原告及相关知情人进行了调查,在此基础上,对原告涉嫌非法用地进行立案；立案后,我局调取了原告的承包合同,查阅了涉案土地所在街道的用地规划,实地了解用地情况,并对相关土地进行了测量；根据调查核实的事实,我局认为原告存在违法用地行为,依法应予以处罚；为此,我局按程序向原告送达了告知书,举行了听证,并作出四国土执法(处罚)字〔2017〕176号《土地行政处罚决定书》；我局在对原告作出行政处罚过程中,均及时向原告送达各种文书,充分保障原告的知情权,陈述、申诉权和听证权。我局对原告郑和生作出的行政处罚行为程序合法,应予以确认。二、原告违法用地事实清楚,我局作出的行政处罚措施适当。原告在2005年12月分别与四会市东城街道清塘村委会樊头、莫巷小组签订《承包鱼塘合同》,取得集体土地的使用权,在合同中双方约定,原告使用土地是“经营种养业”。但是,在合同履行过程中,原告以“土地当时无法养殖鱼”为由,擅自将鱼塘填土,并“建了建筑物”用于“修车停车”；根据我局实地测量,对照四会市东城街道土地利用总体规划,原告未经批准使用土地进行建设涉及面积1747.74平方米,其中使用农用地1725.26平方米,建设用地22.48平方米；原告未经申请批准改变土地用途,使用集体农用地进行非农建设,违反了《土地管理法》第43条的规定；我局根据《土地管理法》第76条、《土地管理法实施条例》第42条的规定,按照《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》,对原告的违法行为作出了责令退还非法占用的土地,限期拆除建筑物和罚款；我局作出的行政处罚措施适当、合理,于法有据,应予以维持。三、原告错误理解法律,其申请撤销涉案行政处罚的诉求应驳回。原告通过承包方式取得集体土地的使用权,但其在使用土地过程中,却擅自变更了土地的农用地性质；这种变更必须经批准,且必须使用国有土地；所以,原告认为土地是合法承包就不存在非法用地的主张与法律规定相悖；原告未经批准改变土地使用性质的状态,从2006年开始持续至我局查处之时,我局适用《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》对原告作出处罚,符合法律规定；《行政处罚法》第29条规定处罚时效,所以原告主张的“法不溯及既往”,不适用本案原告此种呈持续状态的违法行为。综上所述,我局对原告作出行政处罚认定事实正确，处罚程序合法,适用法律适当；原告要求撤销涉案行政处罚没有事实和法律依据,应予以驳回。
被告四会市国土资源局向本院提交了以下证据、依据：
1、《土地管理法》（节选）。
2、《土地管理法实施条例》（节选）。
3、《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》。
4、《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》。
证据1-4是作出案涉行政行为的法律依据，证明被告四会市国土资源局作出的行政处罚程序合法、适用法律正确。
5、立案呈批表。
6、情况说明。
7、询问笔录。
8、见证书。
9、支付证明。
10、原告违法用地地类面积汇总表。
11、原告违法用地测量图。
12、四会市东地街道土地利用总体规划（2010-2020局部）。
13、四会市影像图（局部）。
14、申请书。
证据5-14证明原告违法用地的事实依据，包含被告的立案手续、调查笔录、实地测量情况及原告实际使用涉案土地的资料，各个证据资料相互印证，证明原告在未经批准的情况下使用承包农用地进行非农建设。
15、四国土资监察（告知）字〔2017〕72号《土地行政处罚及听证告知书》。
16、送达回证。
17、行政处罚陈述申辩书。
18、听证申请书。
19、四国土资监察（听通）字〔2017〕72号听证通知书。
20、听证笔录。
21、签到表。
22、四国土资监察（处罚）字〔2017〕72号《土地行政处罚决定书》。
23、送达回证。
24、行政复议申请书。
25、肇国土资复〔2017〕4号《行政复议决定书》。
26、四国土资监察（告知）字〔2017〕176号《土地行政处罚及听证告知书》。
27、送达回证。
28、四国土资执法（听通）字〔2017〕176号听证通知书。
29、送达回证。
30、四国土资执法（听通）字〔2017〕176号听证通知书。
31、送达回证。
32、听证笔录。
33、签到表。
34、四国土资执法（处罚）字〔2017〕176号《土地行政处罚决定书》。
35、送达回证。
36、行政复议决定书。
证据15-36证明被告四会市国土资源局作出案涉行政处罚符合法定程序，处罚措施得当，原告享有的陈述、申辩、听证、复议等权利均得到充分保障。
被告肇庆市国土资源局辩称，一、根据《行政复议法》第十二条的规定，我局作为四会市国土资源局的上级主管部门,依法有权作出涉案复议决定，主体适格。二、我局审查认定原行政行为合法有效并作出维持决定是正确的。(1)根据《土地管理法》第七十六条和《行政处罚法》第二十条的规定,四会市国土资源局是作出案涉行政行为的适格主体。(2)四会市国土资源局对原告作出的具体行政行为事实清楚、适用法律正确、程序合法。该局在发现涉嫌行政违法行为后,于2017年3月1日进行立案,2017年3月7日依法向当事人进行了书面告知，原告同月13日提出听证申请，该局于2017年3月24日按法律程序召开了听证会并制作了听证笔录，2017年4月13日作出四国土资监察(处罚)字〔2017〕72号《土地行政处罚决定书》,于2017年4月17日送达当事人；郑和生不服,向我局申请行政复议，我局于2017年8月8日作出《行政复议决定书》(肇国土资复〔2017〕4号),撤销该处罚决定,要求重新作出处理；2017年8月28日,四会市国土资源局重新对郑和生以上违法用地行为立案调查,2017年9月13日依法向当事人进行了书面告知，当事人提出了听证申请后,2017年9月29日按法定程序召开了听证会并制作了听证笔录，2017年10月19日作出《土地行政处罚决定书》(四国土资执法(处罚)字〔2017〕176号),并于2017年10月23日送达当事人；上述程序符合《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《行政处罚法》等相关程序性规定；而原告在未办理相关手续的情况下,对其承包的鱼塘进行填土和搭建构筑物出租给他人,已经违反了《土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，其违法行为事实清楚,证据确凿,应根据《土地管理法》第76条和《土地管理法实施条例》第42条,《广东省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权实施标准》的相关法律法规进行处罚。三、我局于2017年12月8日收到原告提交的复议申请,经审查,于2017年12月8日作出《行政复议受理通知书》及《行政复议答复通知书》送达原告及四会市国土资源局，四会市国土资源局于2017年12月19日提交《行政复议答复书》及相关资料；经我局审查,于2018年2月6日作出复议决定并送达原告及四会市国土资源局；上述程序符合《行政复议法》及《行政复议法实施条例》的规定,程序合法。综上所述,原行政机关的行政行为合法有效,我局的行政复议主体适格、事实清楚、程序合法，依法均应予以维持；原告的诉求缺乏法律依据,因此,请法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告肇庆市国土资源局向本院提交了以下证据、依据：
1、《行政复议法》第12条。证明被告肇庆市国土资源局作出案涉复议决定主体适格。
2、《行政处罚法》第31、32、36-43条。证明四会市国土资源局行政处罚行为符合法定程序。
3、《土地管理法》第43、44、76条、《土地管理法实施条例》第42条、《广东省国土资源厅关于规范行为处罚自由裁量权实施标准》。证明行政处罚行为实体适用法律正确。
4、四会市东城街道土地利用总体规划（2010-2020年）。
5、《四会市违法用地土地利用现状图》。
6、原告违法用地地类面积汇总表、违法用地测量图。
7、《询问笔录》。
证据4-7证明原告存在非法占用土地的事实。
8、《行政复议申请书》及证据材料。
9、《受理通知书》、《答复通知书》及其送达回证、EMS单据。
10、《行政复议答复书》及证据材料。
11、《行政复议决定书》及送达回证、EMS单据。
证据8-11证明肇庆市国土资源局作出的复议程序合法。
经庭审质证，原告对被告四会市国土资源局提供的证据1-4、8、9真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为原告在1996年承包案涉土地时已经存在建筑物，被告也无法举证说明该建筑物是否在证据1、2这些法律实施之前，认为除了1996年已经存在的建筑物外，原告在2008年进行建设已经完成，该行为完毕已超过5年，根据相关法律规定，不能适用证据3、4的法律进行处罚，认为证据8、9与本案无关；对证据5-7、10-36有异议，认为证据5描述的内容错误，认为证据6原告与莫巷、樊头村涉及利益关系且有诉讼，其作出的情况说明是不真实，认为证据7其中樊志兴的笔录因樊志兴与原告有利益冲突，其陈述不真实，其中原告的笔录因原告年纪大，不清楚是否有该笔录存在，认为证据10-13是被告单方面作出不具有真实性且认定错误，认为证据14原告与村存在诉讼，作为利害相对方不具有证据的真实性，认为证据15-36证据之间相互冲突，其证明目的不能成立，原告的行为过了2年已经超过诉讼时效，依法被告不能予以追究，被告已经违反法不溯及既往。被告肇庆市国土资源局对被告四会市国土资源局提供的证据没有异议。
原告对被告肇庆市国土资源局提供的证据1、2、8-11真实性无异议，对证明内容有异议，认为证据1、2证明被告四会市国土资源局作出的行政处罚错误，认为证据8-11被告四会市国土资源局的行政处罚决定错误，被告肇庆市国土资源局没有予以纠正，其证明内容不成立；对证据3-7与被告四会市国土资源局作出提供的证据相同，质证意见一致。被告四会市国土资源局对被告肇庆市国土资源局提供的证据没有异议。
被告四会市国土资源局、肇庆市国土资源局对原告提供的证据1-5的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为证据1未能明确反映出案涉土地的性质、范围、权属等信息，已经被注销，认为证据2、3是原告向案外人承包土地及缴纳租金的情况，与原告是否存在违法用地无关系，原告通过承包方式取得土地使用权，并不代表原告可以擅自改变土地的性质在农用地上进行非农建设，不认可证据4、5的证明内容；对证据6有异议，认为合同没有原件，与本案无关。
本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1-5和两被告提供的证据，各方当事人对证据的真实性均没有异议，对这些证据的真实性，本院予以确认；对原告提供的证据6，两被告有异议且异议理由成立，对该证据的真实性，本院不予确认。
经审理查明，原告郑和生是四会市龙甫镇芙蓉村委会治安二队人。2005年12月26日，郑和生与四会市东城街道清塘村民委员会樊头村小组签订《承包鱼塘合同》，主要约定樊头村小组将其座落在黄大浪（土名）的鱼塘约68亩发包给郑和生经营种养业，承包期限自2006年5月1日起至2016年12月30日。2005年12月29日，郑和生又与四会市东城街道清塘村民委员会莫巷小组签订《承包鱼塘合同》，主要约定莫巷小组将其座落在席草边（土名）的鱼塘约27亩发包给郑和生经营种养业，承包期限自2006年5月15日起至2026年5月15日。上述郑和生承包两个村小组的鱼塘直接相邻。之后，原告因在上述承包地段擅自填土、搭建简易棚的行为被举报至被告四会市国土资源局处；被告四会市国土资源局在2016年12月1日对四会市东城街道清塘村民委员会樊头村村民樊志兴进行了调查并制作了询问笔录，2016年12月13日对原告进行了调查并制作了询问笔录，确认从2006年5月开始，郑和生在上述所承包的鱼塘靠近过境公路边的位置进行填土，并于2013年在填土的位置搭建红砖钢架结构简易棚，作为维修车辆、开设饭店、小商店使用；2017年3月1日，被告四会市国土资源局对郑和生违法用地问题进行立案查处，2017年3月7日被告四会市国土资源局向原告作出四国土资监察（告知）字〔2017〕72号《土地行政处罚及听证告知书》并于同月10日依法送达给原告，告知违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利；2017年3月13日原告提交《行政处罚陈述申辩书》和《行政处罚听证申请书》，认为处罚不当，请求给予免除处罚，并要求举行听证；2017年3月7日被告四会市国土资源局作出四国土资监察（听通）字〔2017〕72号《听证通知书》，通知原告举行听证会时间及有关事项，2017年3月24日被告四会市国土资源局就郑和生违法用地处罚举行听证会并制作了听证笔录；2017年4月13日，被告四会市国土资源局根据上述调查情况以及现场照片、四会市2015年土地利用现状图、郑和生违法用地处测量图、面积汇总表、听证笔录、承包鱼塘合同等证据，作出四国土资监察（处罚）字〔2017〕72号《土地行政处罚决定书》决定：1、限期15日内将所占的土地恢复原状；2、对占用的其他农用地1472.23平方米，每平方米处以15元的罚款，罚款22083元，占用275.51平方米建设用地，每平方米处以10元的罚款，罚款2755元，合计罚款24838元。并将该《土地行政处罚决定书》于同月17日送达给原告。原告郑和生不服，于2017年6月8日申请行政复议，并提交了行政复议申请书及相关证据材料，被告肇庆市国土资源局于2017年8月8日作出肇国土资复〔2017〕4号《行政复议决定书》，认为四会市国土资源局作出的行政处罚决定部分存在适用法律错误，决定撤销被告四会市国土资源局作出的四国土资监察（处罚）字〔2017〕72号《土地行政处罚决定书》，责令重新作出行政行为。2017年8月28日，被告四会市国土资源局对郑和生违法用地行为重新立案调查，2017年9月6日，被告四会市国土资源局作出四国土资监察（告知）字〔2017〕176号《土地行政处罚及听证告知书》并于同月13日依法送达给原告，告知违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利；2017年9月19日根据原告提出听证的申请作出四国土资执法（听通）字〔2017〕176号《听证通知书》，通知原告举行听证会时间及有关事项，2017年9月29日就郑和生违法用地处罚举行听证会并制作了听证笔录；2017年10月，被告四会市国土资源局对郑和生上述违法用地进行重新测量并制作测量图、面积汇总表，确认建筑物占用土地面积1747.74平方米，其中农用地1725.26平方米，建设用地22.48平方米，占用的农用地中1151.12平方米符合土地利用总体规划，574.14平方米不符合土地利用总体规划；2017年10月19日，被告四会市国土资源局根据调查情况以及现场照片、四会市土地利用现状图、四会市东城街道土地利用总体规划图（2010-2020）（局部）、郑和生违法用地处测量图、面积汇总表、听证笔录、承包鱼塘合同等证据，作出四国土资执法（处罚）字〔2017〕176号《土地行政处罚决定书》，决定：1、责令郑和生在15日内退还非法占用的1725.26平方米土地；2、限郑和生在15日内自行拆除在不符合土地利用总体规划574.14平方米土地上建设的建筑物（构筑物），恢复土地原貌；3、对占用的农用地1725.26平方米，每平方米处以15元的罚款，罚款25878.90元。原告郑和生不服，于2017年12月8日申请行政复议，并提交了行政复议申请书及相关证据材料，被告肇庆市国土资源局同日受理后向原告发出《行政复议受理通知书》，向四会市国土资源局发出《提出答复通知书》和原告提交的行政复议申请书，在四会市国土资源局2017年12月19日提交《行政复议答复书》及相关证据材料后，于2018年2月6日作出肇国土资复〔2017〕9号《行政复议决定书》，决定维持被告四会市国土资源局作出的《行政处罚决定书》，并于同月9日将该行政复议决定书送达给原告和四会市国土资源局。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”的规定，四会市国土资源局有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职权，为本案适格被告。肇庆市国土资源局系四会市国土资源局的上一级行政机关，对四会市国土资源局作出的行政行为，有权根据原告的申请，履行法定的行政复议职权，也是本案的适格被告。
被告四会市国土资源局既然根据相关证据，认定原告郑和生在未取得合法用地和报建手续的情况下，在东城街道清××村委会××头村“黄大浪”（土名）地段的土地上搭建了红砖钢架结构简易棚，占用土地面积1725.26平方米，地类为农用地，其中1151.12平方米符合土地利用总体规划，574.14平方米不符合土地利用总体规划的事实，但在四国土资执法（处罚）〔2017〕176号《土地行政处罚决定书》中，仅是给予责令原告退还非法占用的土地，限期拆除在不符合土地利用总体规划土地上建设的建筑物（构筑物），恢复土地原状，并处以罚款的处罚，不符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”的规定，属于适用法律错误，处罚不当，应予撤销。同理，被告肇庆市国土资源局在行政复议决定中维持被告四会市国土资源局的上述土地行政处罚决定也属适用法律错误，也应予撤销。对原告上述涉嫌违反土地管理相关法律、法规的的行为，被告四会市国土资源局有责任依法在法定期限内重新作出行政行为。
对于原告提出涉案土地其向村小组承包，签订了承包合同并按合同的约定对承包的鱼塘进行填土、搭建简易棚,不存在非法占用土地行为的意见，经查，原告使用的土地虽然是原告承包村小组的，签有合同，支付了承包费用，但进行填土、搭建简易棚占用的土地是农用地，没有经法定的程序变更为建设用地，擅自改变了土地的用途，仍为非法占地。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条的规定，判决如下：
一、撤销被告四会市国土资源局作出的四国土资执法（处罚）〔2017〕176号《土地行政处罚决定书》。
二、撤销被告肇庆市国土资源局作出的肇国土资复〔2017〕9号《行政复议决定书》。
三、由被告四会市国土资源局在本判决发生法律效力之日起六十日内，对原告郑和生在东城街道清塘村委会樊头村“黄大浪”（土名）地段的土地上搭建红砖钢架结构简易棚的行为，重新作出具体行政行为。
本案诉讼费50元，由被告四会市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 梁永康
审 判 员 伍钜雄
人民陪审员 叶子靖
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 李雅筠