山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1042号
上诉人（原审原告）：苏小奇。
被上诉人（原审被告）：苏颜福。
被上诉人（原审被告）：刘玉霞。
被上诉人（原审被告）：苏玮璠。
被上诉人刘玉霞、苏玮璠的共同委托诉讼代理人：苏颜福，基本情况同上。
上诉人苏小奇因与被上诉人苏颜福、刘玉霞、苏玮璠所有权确认纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏小奇参加了第一、二次庭审，被上诉人苏颜福并作为被上诉人刘玉霞、苏玮璠的共同委托诉讼代理人参加了第一次庭审，被上诉人苏玮璠参加了第二次庭审，被上诉人苏颜福、刘玉霞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
苏小奇上诉请求：撤销一审判决，判决涉案房屋买卖合同有效，被上诉人履行合同，将涉案房屋腾出交付给上诉人，涉案房屋归上诉人所有，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定涉案房屋买卖合同实为以房抵债协议错误。上诉人直接交付房款还是以债权抵顶房款，只是支付方式不同，结清房款的目的相同，涉案房屋买卖合同应定性为房屋买卖合同。即使涉案房屋买卖合同是以房抵债，也未违反法律的强制性规定，根据《物权法》第十五条的规定，未办理物权登记不影响合同效力，涉案房屋买卖合同也应认定为有效合同。一审未对合同效力作出判决，遗漏了上诉人的诉讼请求。二、涉案房屋是2010年之后建造的，土地管理部门对农村宅基地在2008年就不再颁发房产证件，涉案房屋自始没有办理产权登记，不存在变更登记的问题，且现不动产部门对农村宅基地不办理登记、变更、转让等业务，也无法对涉案房屋变更登记。三、涉案房屋买卖合同合法有效，涉案房屋所有权理应归上诉人所有，被上诉人应当履行合同义务，将涉案房屋交付上诉人。
苏颜福、刘玉霞、苏玮璠答辩称，被上诉人苏颜福欠李云新8万元，上诉人苏小奇替苏颜福偿还了6万元，还欠2万元，苏小奇是保证人。双方签订房屋买卖合同时商量，如果苏颜福或苏玮璠能还上该2万元，涉案房屋买卖合同就失效。苏颜福与刘玉霞早已离婚，涉案房屋是刘玉霞的，刘玉霞、苏玮璠之所以在涉案买卖合同上签字，就是因为该2万元。该2万元苏玮璠已经还给李云新了，所以不能再处分他们的房屋。被上诉人苏颜福认可欠苏小奇的钱，由于其他原因现在还不上。
苏小奇向一审法院起诉请求：依法判令原、被告双方签订的《房屋买卖合同》有效，涉案房屋归原告所有，被告履行合同，将房屋腾出交付给原告；由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：一、原告苏小奇与被告苏颜福于2015年11月23日以一审法院（2015）广民三初字第585号民事调解书的方式达成调解协议如下“被告苏颜福于2015年12月30日前偿还原告苏小奇借款140000元；案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告苏颜福负担。”后因被告苏颜福未按调解书约定的时间履行给付义务，原告苏小奇于2016年申请执行[案号（2016）鲁0523执268号]。另原告苏小奇于2017年5月16日履行担保义务，替被告苏颜福偿还案外人李本正借款30000元[案号:（2016）鲁0523执471号]。
二、2016年6月28日，原告与被告苏颜福、刘玉霞、苏玮璠签订房屋买卖合同，双方约定被告苏颜福将坐落于广饶县广饶街道办事处苏王村的房屋一处以178070元的价格卖给原告苏小奇，支付方式为“被告苏颜福所欠原告苏小奇借款人民币14.135万元及案件申请执行费2020元和自2016年1月1日起至2016年7月1日双倍迟延利息14700元（已由广饶县人民法院作出的（2015）广民三初字第585号民事调解书确定）予以抵顶，并为被告苏颜福偿还外债20000元，上述房屋买卖款项共计178070元。”房屋买卖合同签订后，涉案房屋未交付原告苏小奇，仍由被告占有、使用，原、被告亦未到不动产登记部门办理不动产所有权变更登记。
一审法院认为，原、被告签订的房屋买卖合同名为房屋买卖合同，实为以房抵债协议。原、被告约定用涉案房屋替代清偿一审法院（2015）广民三初字第585号民事调解书确定的到期债权及原告代偿的其他债权，系债务清偿的一种方式，其本质是代物清偿。因代物清偿行为为实践性法律行为，在原告未实际占有涉案房屋，且原、被告双方未就涉案房屋到不动产所在地的登记机构办理产权变更手续之前，以房抵债行为尚未成立，原告要求被告履行房屋买卖合同，涉案房屋所有权归其所有、将涉案房屋腾出交付给原告的诉讼请求，不予支持。但原告仍有权就一审法院（2015）广民三初字第585号民事调解书确定的给付义务及代为被告清偿的其他债权申请执行。被告刘玉霞、苏玮璠经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告苏小奇的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告苏小奇负担。
二审中，上诉人苏小奇在第一次庭审时提交证据1欠条及收条一份，证明：上诉人代苏颜福偿还聂海涛3.3万元，上诉人履行了涉案房屋买卖合同约定的为被上诉人苏颜福偿还外债的义务。
被上诉人苏颜福、刘玉霞、苏玮璠对上述证据的真实性没有异议，上诉人确实代被上诉人苏颜福偿还了聂海涛的债务。
上诉人苏小奇在第二次庭审时提交：证据2广饶县广饶街道苏王村村民委员会出具的证明一份，证明：上诉人在该村没有宅基地，可以购买同村的房屋；证据3广饶县广饶街道苏王村地籍图照片打印件一份，证明：被上诉人刘玉霞在该村有两处住房，即使卖掉涉案房屋也有基本的住房保障。
被上诉人苏玮璠对证据2的真实性有异议，未注明经办人，不清楚上诉人在村里是否有宅基地；对证据3的真实性有异议，对该证据上载明的被上诉人刘玉霞名下的宅基地的位置没有异议，但其中一处是被上诉人苏玮璠爷爷苏新玉的。
本院分析认为，三被上诉人对证据1的真实性无异议，本院依法予以采信。证据2系单位出具的证明，无单位负责人和经办人签名，形式不合法，本院依法不予采信。被上诉人苏玮璠虽对证据3的真实性有异议，但认可该证据载明的被上诉人刘玉霞名下的宅基地位置信息，本院对该位置信息予以确认。
二审中，被上诉人苏颜福、刘玉霞、苏玮璠均未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。另查明，上诉人苏小奇已对一审法院（2015）广民三初字第585号民事调解书申请执行，该案仍在执行过程中。
本案二审争议的焦点问题为：涉案房屋买卖合同是否有效，应否继续履行；上诉人苏小奇是否享有涉案房屋的所有权。
本院认为，涉案房屋买卖合同虽名为房屋买卖合同，但从其约定的权利义务内容看，该合同在“支付方式”的条款中明确约定，以被上诉人苏颜福所负上诉人苏小奇一审法院（2015）广民三初字第585号民事调解书确定的债务抵顶涉案房款，即约定以他种给付代替生效法律文书确定的给付，其实质系双方在执行程序中达成的以房抵债和解协议，当事人不履行执行和解协议的结果应为恢复执行原生效法律文书。本案被上诉人苏颜福未履行双方和解协议确定的义务，未向上诉人苏小奇交付涉案房屋并办理涉案房屋的过户登记手续，应当恢复执行一审法院（2015）广民三初字第585号民事调解书，上诉人苏小奇另案提起诉讼要求确认该和解协议的效力及涉案房屋归其所有缺乏法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人苏小奇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人苏小奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 翟玉芬
审判员 袁永林
审判员 李 静
二〇一七年十月十六日
书记员 李志远