江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3495号
上诉人（原审原告）：宁波市鄞州奥德美化工有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇环镇路40号。
法定代表人：雷春亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵言辉，上海常本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市惠泽电镀有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇成章街。
法定代表人：徐惠静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘汝佳，江苏正气浩然律师事务所律师。
上诉人宁波市鄞州奥德美化工有限公司（以下简称奥德美公司）与被上诉人常州市惠泽电镀有限公司（以下简称惠泽公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持奥德美公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由惠泽公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，应当改正。1、根据常州市中级人民法院（2015）常商终字第171号民事判决书，足以认定徐杰与缪红玉在奥德美公司向惠泽公司供货期间是惠泽公司的职工。但是，一审法院对于生效判决认定的事实并没有进行认定，是错误的，应当改正。2、一审认定“在庭审中，徐杰陈述…。于2010年11月1日起租赁惠泽公司的厂房”是错误的，应当改正。（1）徐杰作为本案的证人，并没有出庭作证，不存在“在庭审中陈述”问题。（2）在徐杰未出庭作证的情况下，一审法院认定徐杰的证言违反法律程序，有失公允。（3）徐杰关于“于2010年11月1日起租赁惠泽公司的厂房”的证言，除了“惠泽公司对此予以认可”外，并没有其他证据予以佐证。事实上，这是惠泽公司与徐杰恶意串通，以达到逃避奥德美公司债务的目的。但一审法院在惠泽公司没有提供的其他证据予以证明的情况下，武断地作出错误的事实认定，是不公平的，严重侵害奥德美公司合法权益，应当予以改正。二、一审法院认为奥德美公司与惠泽公司之间“存在买卖化工产品的合同关系依据不足”是错误的，应当改正。首先，奥德美公司与惠泽公司之间虽未签订书面的买卖合同，但不影响本案事实买卖合同的成立并生效。其次，惠泽公司虽未在对账单上签章，但徐杰作为惠泽公司的职工，在对账单上的签字确认是职务行为，应当由惠泽公司承担付款责任。再次，奥德美公司向惠泽公司出具的发票，是徐杰签收的，足以证明惠泽公司已经收到该发票，至于惠泽公司有没有抵扣，并不影响本案买卖合同关系的成立并生效。事实上，奥德美公司与惠泽公司之间存在真实的买卖合同关系。理由如下：1、奥德美公司送货的地点在惠泽公司的厂区内，惠泽公司厂区只有一个大门进出，大门上有惠泽公司的名称，奥德美公司有充足的理由相信徐杰是惠泽公司的职工。2、奥德美公司的送货单上的购货单位为惠泽公司，客户签收栏有收款人的签字，收货人对于购货单位为惠泽公司从未提出过任何异议，也从未向奥德美公司表明其不是惠泽公司的职工。3、在对账单中，奥德美公司对账的单位也是惠泽公司，徐杰在签字确认时对于对账的单位是惠泽公司也从未提出过任何异议。4、在奥德美公司向惠泽公司送货后，奥德美公司根据惠泽公司的要求向惠泽公司出具发票，发票上的购货单位信息是惠泽公司提供的，徐杰也签收了该张发票。至于惠泽公司有无进行抵扣，那是惠泽公司的事情，与奥德美公司无关，也不影响本案买卖合同事实的成立和生效。5、在常州市武进区人民法院（2014）武邹商初字第179号案件中以及常州市中级人民法院（2015）常商终字第171号案件中，徐杰和缪红玉的户籍信息显示其工作单位为惠泽公司，证明徐杰与缪红玉是惠泽公司的职工，其向奥德美公司的购货行为是职务行为，惠泽公司应当承担付款责任。6、奥德美公司向惠泽公司供货的期间是2014年6月15日至2015年3月6日，而惠泽公司向法院提供的房屋租赁合同签订的时间为2016年1月1日，徐杰的欠条中反映的租金也是2015年下半年和2016年上半年的租金，并不能证明在奥德美公司向惠泽公司供货期间徐杰与惠泽公司之间存在房屋租赁关系。因此，惠泽公司认为其与徐杰之间在奥德美公司供货期间是房屋租赁关系并没有证据予以证实，也与常州市中级人民法院（2015）常商终字第171号民事判决书中的认定事实存在矛盾，反而证明了徐杰确实是惠泽公司的职工，其收货及对账行为是职务行为。7、徐杰私自到法院的陈述是虚假陈述，并没有任何证据予以作佐证，也与常州市中级人民法院（2015）常商终字第171号民事判决书中的认定事实存在矛盾。并且，徐杰作为本案的关键证人，并没有出庭作证，也是违反法律程序的，其陈述不应作为本案的证明予以认定。综上，奥德美公司认为，奥德美公司与惠泽公司之间存在真实的化工产品买卖合同关系，惠泽公司应当向奥德美公司支付货款。三、退一步讲，即使徐杰没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以惠泽公司的名义与奥德美公司订立事实上的买卖合同，根据合同法第四十九条的规定，奥德美公司有理由相信徐杰有代理权，该代理行为有效，惠泽公司仍应当承担付款责任。因此，一审法院认为不构成表见代理的认定是错误的，应当改正。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。因此，表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。结合本案，徐杰的行为完全符合表见代理的构成要件。具体理由如下：1、奥德美公司的证据足以证明，徐杰始终是以惠泽公司的名义对外发生买卖往来，特别是在常州市武进区人民法院（2014）武邹商初字第179号案件中以及常州市中级人民法院（2015）常商终字第171号案件中，法院已经认定徐杰为惠泽公司的职工，始终是以惠泽公司的名义对外发生买卖往来。2、奥德美公司作为合同的相对人在主观上是善意的且无过失。首先，从本案的证据来看，无论是在送货单位，还是对账单上，以及出具的发票上，奥德美公司交易的对象均为惠泽公司，但徐杰从未告知奥德美公司其不是惠泽公司的职工，奥德美公司更不可能知道徐杰实际上是无权代理。因此，奥德美公司是善意的。其次，根据（2015）常商终字第171号民事判决书所认定的事实，徐杰就是惠泽公司的职工，其就是代表惠泽公司与奥德美公司进行业务往来的，而且，徐杰还要求奥德美公司向其出具增值税专用发票。因此，奥德美公司并无过失。惠
惠泽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
奥德美公司向一审法院起诉请求：1、判令惠泽公司给付奥德美公司货款82710元及利息（利息计算基数为82710元，计算期间自2015年4月1日起至实际付清之日止按照银行同期贷款基准利率的1.5倍计算）；2、本案诉讼费由惠泽公司承担。
一审法院认定事实：1、2014年6月至2015年3月，徐晓、符纯红、梁红荣、殷成万、缪红玉签收了购货单位为“惠泽公司”的奥德美公司的供货。2014年11月5日，奥德美公司制作了2014年6月15日到2014年10月22日的对账单，“客户确认签署”一栏中由“徐晓”于2014年11月10日签名确认货款为54400元。2015年1月30日，奥德美公司制作了对账单，对账单中注明了日期、名称、单位、数量、单价、金额等内容并注明购货方已经收取上述物品，“购货方签字确认”一栏中由“徐晓”签名确认结欠奥德美公司货款金额为78790元。
2、奥德美公司于2014年7月25日开具了购货单位为惠泽公司，价税总额为15860元、票号为03173324的增值税专用发票，并提供了签有“徐晓”字样的发票签收单。该发票惠泽公司未到相关部门办理认证手续。
3、徐杰于2016年12月27日至法院反映情况，主要内容为：我以前一直使用徐晓这一名字。2014年前，我开始租赁惠泽公司的一个厂房，与奥德美公司发生往来的时候已经在惠泽公司的厂房内了。我不是惠泽公司的员工，只是租赁厂房的关系。奥德美公司提供的送货单及对账单均是真实的。缪红玉是我的妻子，其他在送货单上签名的都是我的工人，与惠泽公司没有关系。我未与奥德美公司签订过书面的合同，也从未向奥德美公司支付过货款。我没有收到奥德美公司出具的发票，奥德美公司提供的签收单上的签名也不是我签的。本案与惠泽公司无关，都是我结欠的货款，但我现在负债较多，一时无法结清货款。
4、一审法院于2014年8月28日受理了刘国忠诉徐晓、缪红玉、惠泽公司买卖合同纠纷一案，刘国忠要求徐晓、缪红玉、惠泽公司支付其自2012年11月至2013年元月供应的除油剂货款，惠泽公司未到庭参加诉讼。一审法院于2014年11月10日作出了(2014)武邹商初字第179号民事判决书，由惠泽公司给付刘国忠货款及利息。惠泽公司不服该判决，提起上诉，该案二审时，缪红玉以惠泽公司员工的身份作为委托代理人。常州市中级人民法院于2015年7月6日作出了（2015）常商终字第171号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
5、一审法院于2016年6月16日受理了惠泽公司诉徐杰房屋租赁合同纠纷一案，惠泽公司要求解除双方于2016年1月1日签订的房屋租赁合同并由徐杰支付租金及逾期付款违约金。在庭审中，徐杰陈述“我的曾用名是徐晓，后于2015年1月份改名为徐杰。我于2010年11月1日起租赁惠泽公司的厂房，用于做电镀加工”，惠泽公司对此予以认可。双方于2016年6月21日达成（2016）苏0412民初4512号民事调解书，解除房屋租赁合同，并由徐杰向惠泽公司付清结欠的租金及其他款项。
一审法院认为：奥德美公司主张其与惠泽公司之间存在买卖化工产品的合同关系依据不足。理由如下：1、双方未签订书面的买卖合同。2、奥德美公司所提供的对账单“购货方签字确认”一栏是由徐杰（徐晓）签字确认，惠泽公司未盖章确认。3、奥德美公司未提供充足的证据证明惠泽公司已收到奥德美公司所开具的增值税专用发票，且奥德美公司庭审中所提供的发票惠泽公司也未进行抵扣。4、关于本案是否构成表见代理。判断行为人的行为是否构成表见代理，应当考察两个实质要件，其一是行为人的行为在客观上是否具有代理权的表象，其二是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即作为相对人在主观上是否善意且无过失。关于第一个实质要件，奥德美公司并未提供证据证明徐杰以惠泽公司的名义对外发生买卖往来。关于第二个实质要件，“相对人有理由相信行为人有代理权”，在本案中，奥德美公司主张徐杰系惠泽公司的员工，但奥德美公司对此未提供充足的证据予以证明，奥德美公司与徐杰就买卖化工用品进行接洽时，徐杰也未提供授权委托书等使奥德美公司有理由相信徐杰可以代表惠泽公司与奥德美公司发生买卖往来，奥德美公司作为相对人在主观上并非善意且无过失。因此，本案不能构成表见代理。综上，奥德美公司主张其与惠泽公司之间存在买卖合同关系不能成立，奥德美公司要求惠泽公司承担支付货款的法律责任的主张缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回宁波市鄞州奥德美化工有限公司的诉讼请求。案件受理费1856元，由宁波市鄞州奥德美化工有限公司负担。
二审中，惠泽公司提交常州市武进区嘉泽镇人力资源和社会保障服务所出具的该公司从2014年1月至2017年的4月份的社会保险单位缴费明细，用以证明本案中签收收货单和结算单的徐晓不是惠泽公司的员工。奥德美公司质证称，一、该证据不是新的证据，该证据在一审开庭之前也应当能够提供；二、该证据证明不了徐晓和缪红玉不是惠泽公司的职工，单位职工有的缴社保有的不缴社保的情况大量存在，所以社保缴纳情况无法证明不是惠泽公司的职工。
奥德美公司对一审判决查明的惠泽公司诉徐杰房屋租赁合同纠纷一案的情况提出异议，奥德美公司认为，该案是调解结案，不能作为本案的事实依据，同时一审判决认定的事实与（2015）常商终字第171号民事判决书认定的事实相矛盾。双方对一审查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。
二审经查阅一审卷宗查明，一审中，奥德美公司提交了2014年6月15日至2015年3月6日期间22份送货单、2014年11月10日金额为54400元的对账单及2015年1月30日金额为78790元的对账单，上述送货单中除最后一份2015年3月6日金额为3920元的送货单外，其余送货单金额和日期均与对账单内容相符。最后一份送货单日期原为黑色水笔书写的2015年2月14日，后被蓝色圆珠笔涂改为3月6日，除日期和收货人签名外，该送货单其他内容均为黑色水笔填写，收货人签名处用蓝色圆珠笔签署“徐晓”。一审庭审中，奥美公司解释该送货单日期是徐晓涂改的，送货单开具时间早于实际送货日期，所以有涂改。
二审另查明，（2016）苏0412民初4512号惠泽公司诉徐杰房屋租赁合同纠纷一案的民事调解书作出后，徐杰并未按期足额履行，惠泽公司向一审法院申请执行。一审法院在（2016）苏0412执2748号执行案件中，对被执行人徐杰所有两条电镀流线两次司法拍卖后流拍，申请执行人惠泽公司以第二次拍卖保留价397600元抵债，抵债差价64415元惠泽公司与徐杰自行交接，该案执行完毕。
本院认为，根据（2016）苏0412民初4512号惠泽公司诉徐杰房屋租赁合同纠纷一案的民事调解书及后续执行情况，徐杰与惠泽公司之间系房屋租赁关系，徐杰确非惠泽公司员工。但根据本案一审中奥德美公司提交的送货单、对账单、增值税发票等证据，结合（2014）武邹商初字第179号及（2015）常商终字第171号刘国忠诉徐晓、缪红玉、惠泽公司买卖合同纠纷一案中惠泽公司认可徐杰、缪红玉系其员工的情况，本院认为徐杰存在借用惠泽公司名义对外经营的行为，且得到了惠泽公司的同意。本案中，徐杰以惠泽公司的名义与奥德美公司发生买卖合同关系，买卖的货物系电镀用的化工产品与惠泽公司的经营相关，货物由奥德美公司送至惠泽公司厂区，上述事实足以使奥德美公司有理由相信徐杰系代表惠泽公司与其发生买卖合同关系。故本院认为徐杰与惠泽公司之间构成表见代理，惠泽公司应当对徐杰的行为承担民事责任。关于欠付货款金额，徐杰在一审中对奥德美公司提交的送货单和对账单的真实性予以认可，故本院根据该送货单和对账单认定涉案买卖关系共结欠货款82710元。关于惠泽公司主张的欠付货款利息，奥德美公司未能提供证据证明双方对付款期限及逾期付款利息存在约定，按照相关司法解释的规定，可从奥德美公司主张之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款贷款基准利率计算。综上所述，上诉人奥德美公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8482号民事判决；
二、常州市惠泽电镀有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁波市鄞州奥德美化工有限公司货款82710元并承担逾期付款利息（自2016年11月22日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款贷款基准利率计算）；
三、驳回宁波市鄞州奥德美化工有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1856元，二审案件受理费1856元，均由常州市惠泽电镀有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一八年一月九日
书记员 孙 姣