上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第1788号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报高明勇，男，1987年11月22日出生，汉族，户籍所在地：江苏省。
辩护人曾志琴，江苏唯博律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2015）1756号起诉书指控被告人高明勇犯诈骗罪、非法经营罪，于2015年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员宋某某、王某出庭支持公诉，被告人高明勇及其辩护人曾志琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、诈骗罪
2014年6月至11月，被告人高明勇以交往男女朋友为名、谎称开办小额贷款公司需要资金，通过虚假承诺归还欠款等方式，在本区九亭镇及江苏省无锡市等地陆续骗取被害人郑某某将八张银行信用卡给其使用、并承诺由其还款，期间其通过刷卡等方式将郑某某信用卡内的资金人民币约16万元用于个人挥霍。
二、非法经营罪
2014年4月至12月，被告人高明勇违反国家信用卡管理规定，采用购买POS机等方式，为郑某某、杨某某、陆某及郁某某等人的信用卡套现，共计人民币112万余元，并导致郑某某、陆某等人信用卡内的金融机构资金20余万元逾期未归还。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被告人高明勇到案后的相关供述，被害人郑某某的陈述，证人洪某某、高某、郑某某（暨被害人）、杨某某、陆某、郁某某的证言，相关辨认笔录，涉案8张信用卡（户名郑某某的招商银行、交通银行、上海银行、中信银行、农业银行、兴业银行、平安银行及华夏银行）的银行对帐单及催收函、还款记录、相关信用卡照片及招商银行信用卡网页截图，中国建设银行对帐单（户名高明勇，尾号为6741、3193及3373；户名洪某某，尾号为8531；户名邱晓梅，尾号为9484），手机短信截屏、协议书及谅解书和收条，扣押笔录、扣押清单及照片、随案移送物品清单，银联卡反欺诈服务中心提供的POS机书面记录、电子数据及公安机关的工作情况，招商银行卡对帐单（户名杨某某、尾号5575，户名陆某、尾号0774），公安机关出具的案发及抓获经过，被告人高明勇的劣迹材料等，证明被告人高明勇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大；被告人高明勇又违反国家规定非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关认为，被告人高明勇的行为已分别构成诈骗罪、非法经营罪；被告人高明勇犯二罪，应依法数罪并罚；被告人高明勇如实供述自己非法经营的罪行，可依法从轻处罚，据此，要求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款的规定，对被告人高明勇予以处罚。
被告人高明勇当庭对公诉机关指控辩称，其没有诈骗被害人郑某某，她的信用卡对帐单中也有她刷卡消费的（如招商银行卡、平安银行卡），此外，其是套现了，但还不起钱不是其的责任，造成20余万元逾期不还也不是其的责任。其辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人高明勇构成诈骗罪提出，被告人与被害人郑某某系一直保持着男女朋友同居的关系，一直维持到10月份，因被告人有不良信用记录不能自己办理信用卡，故郑某某陆续办理8张信用卡主动交予被告人用于套现，钱款用于2人消费，充分说明被害人认可卡内资金被使用的事实，而双方的分歧在于被害人认为共同消费只是一部分，卡内16万元用于被告人高明勇个人挥霍，但被告人对此不予认可，且8张信用卡使用都发送短信到被害人处，被害人都是明知的，对套取资金也是认可的，被害人也知晓被告人帮助他人养卡提升额度系其收入来源，两人同居期间的消费均由被告人承担，故不存在被告人谎称开公司来骗取被害人的钱款，被害人原本答应被告人借用信用卡3年，后因分手等原因，被告人一气之下将卡寄回给被害人，被害人随后报案，导致被告人想还也还不了的结果，被害人的2次陈述带有报复情绪，缺乏足够证据，故公诉机关指控被告人以交往朋友为名、谎称开办小额贷款公司为由骗取被害人卡内资金的犯罪事实不能成立，只是民事间的纠纷行为。2、对公诉机关指控被告人高明勇构成非法经营罪没有意见，但被告人在案发时并不知晓自己的行为是犯罪，其没有积极追求犯罪结果，此次犯罪系初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，结合被告人的家庭情况，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：一、诈骗罪
2014年4、5月间，被告人高明勇结识被害人郑某某，后以交往男女朋友为名获得了被害人郑某某的信任。同年6月至11月，被告人高明勇谎称开办小额贷款公司需要资金，通过虚假承诺归还欠款等方式，在本区九亭镇及江苏省无锡市等地陆续骗取被害人郑某某的8张银行信用卡（户名郑某某的招商银行、交通银行、上海银行、中信银行、农业银行、兴业银行、平安银行及华夏银行的信用卡）给其使用、并承诺由其还款，期间其通过刷卡等方式将郑某某的上述8张信用卡内的资金人民币约16万元用于个人挥霍。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人郑某某的陈述证实，2014年5月底，其认识了被告人高明勇，后成为男女朋友关系，同年6月，高明勇对其说要去无锡开一个小额贷款公司需要一些资金开业，自己没有启动资金，想以信用卡透支的方式得到启动资金，但他信用不好无法办理信用卡，要其帮忙办些信用卡，当时两人的关系很好，其就同意了但没有办，在7月中旬左右，高明勇带其回老家见他父母，其就想和他好好发展准备过段时间就结婚，这时高明勇又和其提出要开小额贷款公司需要信用卡资金周转，其就把在2014年1月份办的一张招商银行信用卡给了高明勇，当时这张卡的透支额度是人民币5，000元，后来高明勇拿去之后让朋友帮忙把这张卡的额度提到了人民币24，000元，之后其又陆续帮高明勇办理了7张信用卡，办完卡之后，密码是其和高明勇一起设置的，用的是其身份证号后三位和高明勇身份证号后三位加在一起，然后其这些卡都给了高明勇，由高明勇保管，高明勇承诺这些卡他使用也由他来还款，至其报案交通银行卡欠款16，165元、平安银行卡欠款人民币27，295元、上海银行卡欠款25，998元、兴业银行卡欠款人民币16，973元、中信银行卡欠款人民币20，538元、招商银行卡欠款人民币23，277元、华夏银行卡欠款人民币11，701元、中国农业银行卡欠款20，513元，高明勇告知用这些卡内的钱在无锡开小额贷款公司了，但到底有否开其不知道，这8张信用卡中其只用过一次，就是其给高明勇的那张交通银行卡，在九亭刷卡购买过600元左右的衣服，除了这次这8张卡全部是高明勇在用，其和高明勇分开两地，其在九亭上班，高明勇在无锡，其只是偶尔周末会去无锡看他，不是每个周末都去的，2014年6至11月间，其和高明勇的开销基本是AA制，而且都是吃吃饭什么的，没有昂贵的消费，高明勇没有给过其现金，反而他从其处借过三四次，共计人民币6，000多元，后陆续还给其，是用他的建设银行卡分几次转账给其的建行卡，礼物方面，当时高明勇带其回老家，高明勇用自己的信用卡给其买了一枚人民币2，000多元、3，000元不到的戒指，其他没有了，2014年10月，其和高明勇联系感觉他不太对劲，后其联系高明勇的父母才得知高明勇已和他人结婚，于是其让高明勇还钱，高明勇敷衍说他会还钱，到了11月底12月初，高明勇突然把8张信用卡全部寄给其，并且手机和微信都把其拉黑，其联系不到高明勇，其实在没办法还联系过高明勇的父亲高某，其的8张信用卡共欠款人民币16万2千元，以及其事后报警等事实。
（2）证人洪某某（被告人的妻子）的证言证实，2014年5月其和高明勇在拼出租车时结识，在车上高明勇要了其的微信号，之后两人在微信上偶尔聊上几句，到7月份确定恋爱关系，后其于8月底辞职去了无锡，在9月的时候入职光大银行信用卡中心做办卡员，结识高明勇时他说是做信用卡的，帮人“以卡养卡”那种，8月底其去无锡之前，两人的花费是2个都支出的，去了无锡后（9月份结婚）基本上是高明勇养家，租房、吃饭、交通费等的支出大概每月三、四千元，高明勇除了帮人提高卡的额度收钱之外，没有其他收入等事实。
（3）证人高某（被告人的父亲）的证言证实，其在澡堂搓背，每月收入人民币2，000至3，000元，妻子邱晓梅目前没有工作，儿媳洪某某每月收入不超过人民币2，500元，房子购买的是二手房，总价人民币30万元，其中20万元是银行贷款的，产证上是其和妻子的名字，高明勇是用POS机帮别人提高信用卡额度等，具体其不懂，高明勇的收入其不清楚也没给过其和家里钱，高明勇结婚除了拍婚纱照是他出的，其他办婚礼的钱都是其出的，其知道2014年4、5月份，郑某某和高明勇是学车考驾照时认识的，5、6月份郑某某和高明勇还来过其家，当时在谈男女朋友，在9、10月，其猜郑某某可能通过高明勇的手机和聊天记录等知道了高明勇和洪某某的事情，后有一天，郑某某电话联系其，让其劝劝高明勇还卡里的钱，后其联系高明勇说了此事，高明勇说是他和郑某某的事情，让其不要操心，后来郑某某又打过电话，称联系不到高明勇，不还钱就报警等，后来高明勇就被抓了的事实。
（4）涉案8张信用卡（户名郑某某的招商银行、交通银行、上海银行、中信银行、农业银行、兴业银行、平安银行及华夏银行）的银行对账单及催收函、还款记录、相关信用卡照片及招商银行信用卡网页截图等证实，2014年6月至11月，高明勇使用郑某某上述8张信用卡刷卡消费、欠款情况，招商银行是最早的，2014年5月开卡办理，从6月2日开始在被告人高明勇控制的POS机上套现，地点在无锡、建湖，欠款人民币2.3万元；平安银行是8月30日开始开卡，其中第一笔是有九亭的超市的小额消费（没有几块钱），之后是8月31日开始在被告人高明勇控制的POS机上使用；华夏银行是2014年9月10日有首笔消费支出，地点是在高明勇的无锡住处和在他控制的POS机上使用；交通银行是2014年9月16日开卡，首笔消费地点是在高明勇的无锡住处和在他控制的POS机上使用；兴业银行是9月16日开卡，地点是在高明勇的无锡住处和在他控制的POS机上使用；上海银行是9月29日开卡，地点是在高明勇的无锡住处和在他控制的POS机上使用；中信银行是10月14日开卡，从10月20日开始在高明勇的无锡住处及在被告人控制的POS机上使用；农业银行是10月11日开卡，使用的地点也是在被告人的无锡住处及被告人控制的POS机上使用，上述8张卡共计欠款人民币162，000余元，从使用的时间和使用方式来看大部分都是高明勇控制的P0S机，地点在无锡，时间基本都是在8月底、9月份以后，而被告人当时已经和洪某某确立恋爱关系及结婚等事实。
（5）中国建设银行对账单（户名高明勇，尾号6741、3193及3373；户名洪某某、尾号8531；户名邱晓梅、尾号9484），证实2014年6月至11月，郑某某上述8张信用卡刷卡套现的资金进入了被告人高明勇控制的洪某某、邱晓梅等人的账户，之后汇总陆续转入被告人个人的账户（尾号3193、3373），同时也印证被告人高明勇的收入状况及还款能力的事实。
（6）手机短信截屏、协议书及谅解书和收条证实，案发后被告人高明勇家属与被害人郑某某联系，在洪某某发送给被害人郑某某的短信内容中有“你能不能跟派出所说说，你是答应把卡给高明勇用3年的，这样就不构成诈骗了”等言语，以及被告人高明勇的父亲高某于2015年2月27日和郑某某达成还款协议书，同一天先支付给郑某某人民币8万元，余款由高某按协议分期支付，被害人亦出具了鉴于高某的积极还款等因素同意谅解被告人高明勇的谅解书等事实。
（7）劣迹材料证实，被告人高明勇的劣迹情况。
（8）公安机关出具的案发及抓获经过证实，本案在被害人郑某某报案后公安机关进行侦破的简要过程及被告人高明勇系被抓获到案的事实。
（9）被告人到案后的相关供述证实，2014年5月前后认识被害人郑某某，后发展成男女朋友关系，当时郑某某有张招商银行卡就给其用，其告知这个卡给其用，其来提高额度，她说卡让其用，也由其来还，到7月份其想在无锡开办小额贷款公司，其就让郑某某再办信用卡给其用于资金周转，郑某某也同意，后来郑某某就陆续办理了7张信用卡，共计8张卡由其通过无锡其住处的POS机进行套现，之后钱转入其绑定的银行账户，是其妈妈邱晓梅和爸爸高某的建行账户，还有绑定其尾号2803的建行账户，其爸妈的银行卡实际都是其在持有和使用，郑某某这8张卡刷出的钱都进入其上述的几个账户内，总共刷出了人民币16万多元，其的公司没开成，2014年11月中旬，因郑某某一直不告诉一张信用卡的还款日期，其生气就把郑某某的8张银行信用卡全部寄还给郑某某以及其于2014年4月底认识郑某某发展成男女朋友后在5月底回老家拼车认识了洪某某，9月份其和洪某某领证结婚等事实。
上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，且被告人高明勇对其使用郑某某的8张银行信用卡并由其负责归还的事实亦作了供述，并得到被害人、相关证人及相关书证的印证，足以证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。而被告人对本案事实的相关辩解及其辩护人所提的认定被告人的行为构成诈骗罪缺乏足够证据，本案属民事纠纷行为的辩护意见，因与查明的事实不符，故本院均不予采信。
二、非法经营罪
2014年4月至12月，被告人高明勇违反国家信用卡管理规定，采用购买POS机等方式，为郑某某、杨某某、陆某及郁某某等人的信用卡套现，共计人民币112万余元，并导致郑某某、陆某等人信用卡内的金融机构资金20余万元逾期未归还。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人洪某某、高某的证言证实，2014年6月至12月间，被告人高明勇从事通过POS机帮助他人信用卡“养卡”工作的事实。
（2）证人郑某某的证言，证实2014年下半年其在被告人无锡的住处看到有好几台P**机，其也不清楚高明勇哪来的、用于何处的情况等事实。
（3）证人杨某某的证言证实，2014年5月17日20时许，其联系高明勇来拿其的信用卡帮忙提高其信用卡额度，后其将一张招商银行信用卡、一张储蓄卡及招商银行储蓄卡的优顿都给了高明勇，并将密码告知了他，高明勇说一个月后拿回卡会帮其提升信用卡额度的，一个月后高明勇说信用卡额度提升不了，如果要拿回信用卡要给他一笔费用，8月4日其登录手机网银查询发现被刷卡消费人民币17，000元左右，后其报警的事实。
（4）证人陆某的证言及辨认笔录证实，其在高明勇处“养卡”，刷卡提高额度，招行卡是去年国庆节后给的，后来其找不到高明勇，钱还没有还，听朋友说高明勇被抓了，信用卡的额度提高到了18，000元（是临时额度），其目前信用卡欠款是38，000多元，之前其欠14，000多元的事实。
（5）证人郁某某的证言及辨认笔录证实，其通过他人介绍认识了可以提高信用卡额度的被告人高明勇，之后其将卡交给在无锡的被告人，2014年12月29日，其收到短信显示信用卡的额度升到了10万元，后其离开无锡就直接把卡给了被告人并告知了密码，2015年1月份收到短信要还款，其就问朋友说被告人回头会把钱充回去的，到4月3日短信告知其欠款111，840.07元（包括了滞纳金等，1月份是104，077.22元）的事实。
（6）扣押笔录、扣押清单及照片、随案移送物品清单证实，公安机关从被告人高明勇处扣押涉案的多台P**机、建设银行卡两张（卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）及POS机签购单，并已随案移送的事实。
（7）银联卡反欺诈服务中心提供的POS机书面记录、电子数据及公安机关的工作情况，证实被告人高明勇处扣押POS机及签购单显示的相关商户均系虚构等情况，以及涉案POS机的交易数据在100余万元以及杨某某有相关刷卡记录等事实。
（8）建设银行对账单（户名高明勇、尾号6741及3193、3373；户名洪某某、尾号8531；户名邱晓梅、尾号9484）、郑某某的8张信用卡的银行对账单及催收函、招商银行卡对账单（户名杨某某、尾号5575；户名陆某、尾号0774）证实，被告人高明勇通过POS机非法套现等方式，为郑某某、杨某某、陆某等人信用卡“养卡”的具体情况，造成郑某某、杨某某、陆某等人信用卡内资金20余万元逾期未归还的事实。
上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，被告人高明勇对上述基本事实供认不讳，足以证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为：被告人高明勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人高明勇又违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控均成立。被告人高明勇犯二罪，应依法数罪并罚。被告人高明勇到案后能如实供述自己非法经营罪的基本犯罪事实，可依法从轻处罚。案发后，被告人高明勇的家属与被害人郑某某达成了还款协议，并已归还了部分欠款，亦得到了被害人的谅解，可对被告人予以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人高明勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2019年7月7日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人高明勇尚未退清的违法所得，继续予以追缴。
三、扣押在案的涉案POS机及银行卡，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘海林
人民陪审员 张士雄
二〇一六年一月二十日
书 记 员 蒋冬梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
……。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条??犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。