福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第891号
上诉人（原审被告）刘永雄，男，1976年2月21日出生，汉族，公务员，住南平市延平区。
被上诉人（原审原告）吴焕松，男，1963年2月6日出生，汉族，农民，住南平市延平区。
委托代理人张上海，福建武夷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈兴生，男，1977年7月3日出生，汉族，无固定职业，住南平市延平区。
原审被告王子平，男，1971年7月19日出生，汉族，公务员，住南平市延平区。
上诉人刘永雄因民间借贷纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2014）延民初字第3155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘永雄，被上诉人吴焕松的委托代理人张上海，原审被告王子平到庭参加诉讼。被上诉人陈兴生经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年2月10日，刘永雄向吴焕松借款150000元，吴焕松与刘永雄签订《借款合同》一份，载明刘永雄向吴焕松借款150000元，月利率为2.5%，借款期限从2012年2月10日起至2013年2月9日止。陈兴生、王子平作为保证人在《借款合同》的保证人处签字捺印。同日，吴焕松将借款146150元转入到陈兴生在南平农村商业银行股份有限公司巨口支行的账户（账号为62×××40）。后陈兴生按约支付利息至2012年5月9日，之后未支付利息。借款期限届满，吴焕松委托案外人陈守统向刘永雄、王子平、陈兴生催讨借款。刘永雄、王子平将借款本金60000元交付给案外人陈守统，案外人陈守统于2013年8月13日在《借款合同》原件中备注：“收到刘永雄、王子平偿还借款合计人民币陆万元整。此笔借款与刘永雄的名义借，由陈兴生账户，由陈兴生实际使用，刘永雄、王子平代偿陆万元之后，余款待陈兴生现身后再商还款，若陈兴生交代此款为三人共同使用，则三人共同承担，否则免除刘永雄王子平借款担保责任。收款人：陈守统2013.8.13如吴焕松对此笔借款主张权利，本人愿承担此笔责任。”之后，刘永雄、陈兴生、王子平未偿还剩余借款本息。吴焕松遂诉至原审法院。
原审判决认为，吴焕松与刘永雄之间的债权债务关系，有吴焕松出具的《借款合同》及《储蓄存款凭证》在案为凭，足以认定。双方之间债权债务关系依法成立，且不违反法律、法规的禁止性规定，予以确认和保护。故吴焕松关于要求刘永雄偿还借款本金的主张，予以支持。根据刘永雄、王子平的当庭陈述，刘永雄、王子平已知吴焕松在《借款合同》签订后将借款本金交付给陈兴生使用，仍在《借款合同》的借款人及保证人处签字，视为刘永雄、王子平对《借款合同》中自身身份地位的确认，故可认定刘永雄是借款人。吴焕松将借款本金存入陈兴生的账户后，刘永雄、王子平在借款期限届满后履行了部分还款义务，视为刘永雄、王子平认可吴焕松已实际履行交付借款的义务，故刘永雄关于该笔借款并未实际发生的抗辩意见，不予采纳。案外人陈守统在《借款合同》中注明其身份为“收款人”，表明吴焕松委托案外人陈守统的权限为收取借款，而其备注中关于“如吴焕松对此笔借款主张权利本人愿承担此笔责任”的内容，说明案外人陈守统在作出的除收取借款的意思表示外的行为，系其个人行为。故刘永雄、王子平认为案外人陈守统对该笔债务有完全处分权的抗辩意见，不予采纳。吴焕松关于刘永雄尚欠借款本金为90000元的主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，吴焕松出借借款本金应为其实际交付借款的金额，即146150元予以确认。刘永雄、王子平已偿还借款本金60000元，故刘永雄现偿还的借款本金金额为86150元（146150元-60000元）。吴焕松、刘永雄之间关于借款月利率2.5%的约定，违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，超出部分不予保护。经查，各商业银行执行的中国人民银行于2011年7月7日公布的一年期同期贷款年利率为6.56%，四倍即为26.24%。故刘永雄尚欠吴焕松从2012年5月10日至2013年2月9日止的利息为28762.32元（146150元×26.24%÷12个月×9个月），故吴焕松要求刘永雄支付从2012年5月9日至2013年2月9日止的利息44875元的主张，超过部分不予支持。吴焕松关于刘永雄应按照中国人民银行同期贷款利率4倍的标准支付违约金38376元，并从2014年6月24日起继续支付利息至借款实际清偿之日止的主张，符合法律规定，予以支持。陈兴生、王子平作为保证人在借条上签字，约定的保证方式为连带保证责任，保证期间为主债权到期之日起两年，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，在刘永雄未履行还本付息义务时，其应承担连带清偿责任，故吴焕松关于要求陈兴生、王子平对上述债务承担连带清偿责任的主张，予以支持。陈兴生经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘永雄应于判决生效之日起十五日内向吴焕松偿还借款本金86150元、利息28762.32元及违约金38376元，并从2014年6月24日起按年利率26.24%的标准继续向吴焕松支付利息至借款本金清偿之日止。二、陈兴生、王子平对判决第一项确定的刘永雄的还款义务承担连带清偿责任。三、驳回吴焕松的其他诉讼请求。
上诉人刘永雄上诉称，一、本案诉讼并非吴焕松本人的真实意思表示。原审《民事起诉状》的吴焕松签名与《借款合同》的签名笔迹不同，《民事起诉状》应该是他人笔迹。二、原审认定事实不清，认定证据错误。原审判决将陈守统在《借款合同》中的《收条》认定为备注，不符合事实，《收条》中约定的事项对双方都具有效力，原审判决用陈守统的调查笔录推翻《借款合同》中陈守统所写的《收条》，认定事实错误。原审判决摘录“如吴焕松对此笔借款主张权利，本人愿承担此笔责任”来证明陈守统的行为为个人行为，违反了法律规定，摘录材料摘录的不完整，原审判决断章取义使用证据的做法，违反法律规定。原审庭审时，刘永雄请求追加陈守统为第三人，原审法院却不予理睬，程序违法。另原审判决依据吴焕松的请求判决支持违约金38376元，计算认定有误。三、原审判决适用法律错误。陈守统的行为已构成表见代理，对吴焕松产生法律效力。陈守统从联系借款、促成借款到发生借款纠纷后，与刘永雄商谈处理借款纠纷问题过程，都是陈守统与刘永雄沟通处理，使刘永雄有理由相信其具有代理权。刘永雄有理由相信陈守统有权代表吴焕松处理借款纠纷作出的承诺。陈守统在《借款合同》原件上对刘永雄在借款中的身份进行了认定，免除了刘永雄对剩余借款的还款义务，该承诺应具有法律效力。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判驳回吴焕松的原审诉讼请求。
被上诉人吴焕松答辩称，一、刘永雄称诉讼非吴焕松真实意思表示没有事实依据。原审起诉状均为吴焕松本人签字。二、原审认定事实清楚，陈守统只是作为吴焕松的收款代理人，原审法院向陈守统调查取证，有助于还原案件的真实情况。《借款合同》中的备注“收条”只是刘永雄、王子平与陈守统之间达成的约定，并非刘永雄、王子平与吴焕松之间达成的免除债务约定。关于追加陈守统为第三人的问题，刘永雄要求追加陈守统为第三人没有法律上的依据。三、刘永雄上诉称陈守统构成表见代理，没有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回刘永雄上诉，维持原判。
原审被告王子平答辩称，同意刘永雄的上诉意见。
被上诉人陈兴生未作答辩。
经审理查明，对原审判决查明的事实，更正如下：原审认定“借款期限届满，吴焕松委托案外人陈守统向刘永雄、王子平、陈兴生催讨借款。刘永雄、王子平将借款本金60000元交付给案外人陈守统”根据刘永雄二审庭审中陈述应为“借款期限内刘永雄、王子平各交付陈守统15000元；2013年8月13日刘永雄、王子平各交付陈守统15000元，同日陈守统在借款合同上合计备注收条内容”。原审认定“陈守统于2013年8月13日在《借款合同》原件中备注：‘收到刘永雄、王子平偿还借款合计人民币陆万元整。此笔借款与刘永雄的名义借，由陈兴生账户，由陈兴生实际使用，刘永雄、王子平代偿陆万元之后，余款待陈兴生现身后再商还款，若陈兴生交代此款为三人共同使用，则三人共同承担，否则免除刘永雄王子平借款担保责任。收款人：陈守统2013.8.13如吴焕松对此笔借款主张权利，本人愿承担此笔责任。’”应为“陈守统于2013年8月13日在《借款合同》原件中备注《收条》载明：‘今收到刘永雄、王子平代陈兴生偿还借款合计人民币陆万元整，此笔借款以刘永雄的名义借，进陈兴生账户，由陈兴生实际使用，刘永雄、王子平代偿陆万元之后，余款待陈兴生现身后再商还款，若陈兴生交代此款为三人共同使用，则三人共同承担，否则免除刘永雄、王子平借款担保责任’”其余事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，吴焕松作为出借人与借款人刘永雄签订借款合同的当日虽将借款汇入陈兴生账户，但刘永雄事后未提出异议，并在借款期限届满前后分两次履行了部分还款义务，视为刘永雄认可吴焕松已实际履行交付借款的义务，及其对自身作为本案借款人身份地位的确认。故借款是否进入刘永雄账户及其是否使用该借款，不影响吴焕松向其主张债权。
关于提起本案诉讼是否为吴焕松本人真实意思表示的问题。在二审庭审后经本院传唤吴焕松本人核实，本案民事起诉状系其本人签名，诉讼系其真实意思表示。刘永雄主张提起本案诉讼非吴焕松本人意思表示，与事实不符，本院不予采信。
关于案外人陈守统在借款合同的空白处书写《收条》作出的承诺是否构成表见代理的问题。2013年8月13日陈守统以吴焕松委托代理人的身份向刘永雄、陈兴生收款，并在《收条》上承诺有条件的放弃对刘永雄、陈兴生主张余款债权。结合已查明本案从协商借款、签订合同到多次收款整个过程陈守统均代表出借方参与的事实看，刘永雄、陈兴生有理由相信陈守统本次收款行为有权处分相关债权，且陈守统收款并作出相关债权处分后，直到提起本案诉讼近一年时间，吴焕松对陈守统该行为未向刘永雄、陈兴生提出异议或采取其他补救措施。故可以认定陈守统的行为已构成表见代理，刘永雄该主张理由成立。
关于陈守统出具《收条》作出的承诺是否已经免除了刘永雄、王子平的还款责任问题。审查《收条》原文“今收到刘永雄、王子平代陈兴生偿还借款合计人民币陆万元整，此笔借款以刘永雄的名义借，进陈兴生账户，由陈兴生实际使用，刘永雄、王子平代偿陆万元之后，余款待陈兴生现身后再商还款，若陈兴生交代此款为三人共同使用，则三人共同承担，否则免除刘永雄、王子平借款担保责任”，表明：第一，《收条》承诺的内容将借款合同中的借款人刘永雄与担保人陈兴生主体互换，其实质是主债务转移，在未取得主债务受让人陈兴生认可的情况下，该转移不成立。第二，在主债务转移成立后，《收条》中承诺免除刘永雄承担债务责任的前提条件是，待陈兴生“现身”并认可确系其独立使用本案借款。因此，必须满足上述第一、二项条件，《收条》中承诺免除刘永雄承担债务责任方成立，即《收条》是附生效条件的承诺。现因陈兴生下落不明未能到案，致使承诺生效的条件未能成就。则吴焕松作为借款债权人提起本案诉讼并要求刘永雄偿还借款，合法有据。
另经审查原审违约金计算并无不当。原审向案外人陈守统调查询问相关事实后，未追加陈守统为本案当事人参与诉讼，并未影响本案审理。故原审不存在违反法定程序。
综上，虽然陈守统出具《收条》的行为构成表见代理，但该《收条》承诺的内容并不当然生效及免除刘永雄的借款债务。故刘永雄上诉提出其不承担本案借款债务清偿责任的主张，依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3332元，由上诉人刘永雄承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天智
审 判 员 陈荣富
代理审判员 郑 敏
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 张素珍
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。