吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民再终字第14号
上诉人（原审原告）：张虎林，男，汉族，1957年7月14日生，住河南省林州市林南庄自然村。
委托代理人：王向东，吉林天地泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春吉源建设集团股份有限公司（原长春建工集团吉源建设股份有限公司）。住所：长春市绿园区经济技术开发区先进工业制造园区长白公路7.5公里。
法定代表人：杨晓东，该公司总经理。
委托代理人：张伟新，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：长春永信房地产开发集团有限公司。住所：长春市解放大路****号中吉大厦**楼****号。
法定代表人：李青菲，该公司总经理。
委托代理人：毕鹏远，该公司职员。
原审第三人：丁相禄，男，1960年3月6日生，汉族，住河南省林州市，住河南省林州市。
上诉人张虎林与被上诉人长春永信房地产开发集团有限公司（以下简称永信公司）、被上诉人长春吉源建设集团股份有限公司（以下简称吉源公司）、原审第三人丁相禄建设工程施工合同纠纷一案，张虎林诉至法院，长春经济技术开发区人民法院于2011年7月6日作出（2010）长经开民初字第191号民事判决。张虎林及吉源公司均不服，上诉至本院，本院于2011年10月13日作出（2011）长民一终字第228号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。长春经济技术开发区人民法院于2013年2月25日作出（2011）长经开民重字第50号民事判决，张虎林及吉源公司均不服，再次上诉至本院，本院于2013年5月22日作出（2013）长民一终字第120号民事判决。张虎林及吉源公司对该终审判决均不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年2月10日作出（2013）吉民提字第96号民事裁定：撤销一、二审判决，发回一审法院重审。长春经济技术开发区人民法院于2015年3月16日作出（2014）长经开民重字第15号民事判决。上诉人张虎林亦不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张虎林及其委托代理人王向东，被上诉人永信公司的委托代理人毕鹏远、被上诉人吉源公司的委托代理人张伟新，到庭参加诉讼。原审第三人丁相禄经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
张虎林一审诉称：1999年5月20日，吉源公司与永信公司签订了一份内容为吉源公司承包永信公司开发的位于长春市经济技术开发区临河街6区“永信花园”1、3号住宅楼工程的《建设工程施工合同》。合同签订后吉源公司第八项目部与张虎林签订了《工程承包合同书》，约定上述工程由张虎林施工，吉源公司收取总价款4%的管理费，剩余资金和降低成本的结余资金归张虎林所有。合同签订后，张虎林认真履行合同约定的义务，工程于2000年5月20日竣工并验收合格、交付使用。然而，就工程结算事宜，被告不予配合也拒绝结算。为此，张虎林向长春市中级人民法院起诉，法院委托长春市金兴工程造价咨询有限公司对工程数额进行鉴定，鉴定结论是7788013元。可是505279元的材料款、100908.28元的室外给排水价款和48414元的放线、测绘等签证价款没有计算在内。因此，加上各项签证费等，永信公司应付工程总价款8442614.28元，扣除施工期间给付张虎林工程款1172000元、为张虎林支付材料款2881484元以及给付吉源公司134万元，总计5393484元，剩余3049130元工程款至今未付。永信公司应支付剩余工程款3049130元并自2000年7月20日起支付同期银行贷款利息至实际给付之日止。另外，吉源公司收取的134万元工程款，扣除30万元管理费，剩余104万元吉源公司应返还给张虎林。然而，经过多次催要，吉源公司拒绝返还，为此，张虎林一并起诉至人民法院，请求判令：一、吉源公司返还张虎林施工款104万元及利息；二、永信公司支付拖欠工程款3049130元及利息；三、工程量鉴定费5.4万元由吉源公司与永信公司承担；四、本案诉讼费用由吉源公司与永信公司承担。
吉源公司一审辩称：1.本案是建筑工程合同纠纷，与永信公司签订工程合同的是丁相禄，该份合同中张虎林是吉源公司驻工地代表，本案工程合同和备案资料的公章经司法鉴定与吉源公司1999年之前所使用的公章并不是同一枚，吉源公司也从没有委托过丁相禄、张虎林签订工程合同，也没有这两个人，既然公章不是吉源公司的公章，签订工程合同的丁相禄和张虎林就是本案当中的直接关键人物，丁相禄不到庭，无法查明是谁私刻了吉源公司的公章。签订施工合同收取了近千万元的工程款全是以现金的方式由丁相禄和张虎林收取了，因此本案丁相禄涉嫌私刻吉源公司的公章，涉嫌诈骗。犯罪事实清楚，证据充分本案应该依法移交公安机关进行侦查，或者是终止审理；2.吉源公司与永信公司、丁相禄及张虎林没有合同关系，吉源公司也没有承揽建设施工涉案工程，800余万工程款都是由丁相禄和张虎林以个人名义收取的，张虎林2003年提供了发票是由朝阳税务局出具的，并不是吉源公司出具的，也就是说张虎林到税务机关以个体名义开取发票并收取工程款，也说明本案的涉案工程与吉源公司没有关系，吉源公司也没有收到过任何工程款，基于以上二点，请求人民法院终止审理，或者将本案犯罪线索移交公安机关，依法侦查。
永信公司一审辩称：1.永信公司1999年5月20日与吉源公司签订工程合同，吉源公司的代表是丁相禄，丁相禄是实际施工人，也是合同法律的主体，永信公司与张虎林无任何合同关系，张虎林只是驻工地代表。2.永信公司与丁相禄分别于2000年9月28日、2002年3月1日把所有的工程款已经全部结清，由吉源公司第八项目部的公章及丁相禄的签字为证。3.永信公司与吉源公司签订的工程合同是按吉源公司一级资质付的工程款，既然现在已经鉴定出来丁相禄、吉源公司及张虎林伪造合同，现在我们要求索回我们的工程款，经过我们核实我们已经多给付工程款165万元整。4.永信公司于2002年已经与丁相禄为代表的吉源公司做最后决算，决算结果欠合同相对方5725.20元；5.本案丁相禄必须到庭，不到庭程序上是不符合法律规定，如果合议庭把丁相禄列为第三人，丁相禄不到庭，应该申请本案终止。
丁相禄经一审法院合法传唤未到庭，亦未提交诉讼意见及任何证据材料。
一审法院经审理查明：1999年5月20日，丁相禄以吉源公司名义（乙方），与永信公司（甲方）签订《建设工程施工合同协议条款》，约定工程名称：开发区永信花园；工程地点：开发区临河街南段；工程内容：一、二层框架、三-七层砖混；施工范围：土建、水暖、电气；开工日期1999年6月5日，竣工日期1999年11月30日，总工期145天；合同价款650万元（以结算为准）；乙方驻工地代表为张虎林等内容。丁相禄在该合同上加盖了与吉源公司名称相同的印章。
1999年6月1日，丁相禄以吉源公司第八项目部名义（甲方），与张虎林（乙方）签订《工程承包合同书》，约定工程概况：1#楼一、二层为全框架结构，三层至六层为砖混结构。3#楼一层为车库，二层至七层为砖混结构住宅；建筑面积和工程具体情况以图纸为准；工程位于经济开发区师大附中对面；承包形式：包工包料。平方米造价包干（框架部分800元／㎡。砖混结构部分620元／㎡）。乙方垫付主体五层，建设单位供应钢材水泥。主体五层封顶后，按照形象进度拨款（每层10万元）内外装饰，每一层付款10万元，工程完工后拨付70%。剩余30%用房屋顶账，甲方负责办理产权；乙方的义务：按国家规定及时交纳营业税（按工程形象进度及拨款数交纳）。公司按工程形象进度提取总造价的4%管理费（包括建工集团总公司2%）。工程保证金3000元，此款作为工程违约金（如不发生违约，工程竣工后返给工程队）等。合同签订后，张虎林即组织施工人员进场施工。张虎林施工的永信花园1号住宅楼、3号住宅楼分别于2000年7月20日、11月22日验收合格，并报长春市建设工程质量监督站备案。
2000年3月10日永信公司原法定代表人周志学在张虎林制作的1号、3号楼室外给排水的工程预决算书上签字，写明“工程量属实”，预算价值为100908.28元。
吉源公司与张虎林于2000年10月8日签订《协议书》一份，言明：吉源公司委托张虎林为代理人，起诉永信公司在临河街承建的1#楼、3#楼欠的170万元工程款一案；张虎林同意在吉源公司起诉永信公司胜诉后，法院应将全部款项划入吉源公司，由吉源公司扣除30万元税金和管理费后，余款退付张虎林；一切诉讼费用（含律师代理费）均由张虎林个人承担；在委托之前，工程竣工等资料均交吉源公司各一份；张虎林个人欠款均由其个人承担；此协议的签订不针对任何第三人，不做他用，也不意味吉源公司放弃追究有关责任人的权利。同日，为张虎林出具授权委托书。张虎林即以吉源公司的名义，以永信公司为被告，向本院提起民事诉讼。后因吉源公司未按期缴纳诉讼费，该案按自动撤诉处理。
2005年3月10日，永信公司的原法定代表人周志学为张虎林出具证明材料一份，言明：“……在1999年我任长春永信房地产开发有限公司董事长，法人代表（当时我和李宁合作）。当时长春市建工集团吉源建设股份有限公司第八项目部“经理”丁相录、张虎林二位与我公司李宁总经理签订临河街六区一、三号楼“建设工程施工合同”（建筑面积10943.02平方米），于1999年6月5日开工，竣工时间请详见工程竣工报告日期，2000年4月25日已交工，工程质量请详见单位工程竣工质量验收合格证书。2000年8月份以后因多种原因与李宁分开，一切债权债务由李宁负责，当时张虎林同志多次找我，结算工程款，至今未完全结算（当时，甲方已付工程款大约500万元左右。结算原据详见永信房地产开发公司财务账和张虎林、丁相录二位经理的收借欠据为准），特此证明。以上情况属实，我可以负法律责任”。同日，周志学又出具一份情况说明，言明：“长春市顺风集团永信房地产开发公司1#、3#住宅楼：1、外墙涂料、塑钢窗、白钢大门、车库上翻门工程及材料是甲方供的。2、1#住宅楼A-
V轴线外墙二层窗以下墙面原设计是涂料，后改蘑菇石的是甲方供料。3、5个项目材料款都是在甲方从施工队工程款中扣除，给付材料款。4、1#、3#楼室外给排水工程，以室外工程结算为准。5、1#、3#楼原房顶设计是平顶，后来改为新造型，工程结算以甲方工地代表签证为准。6、甲方工程规划放线费、测绘费、电气贴费、就是甲方在工地安装的施工变压器费，都应该由甲方付款。7、关于长春市顺风集团永信房地产开发公司1#、3#住宅楼工程用的425#水泥都是甲方供的，单价每吨360元，在结算付款时都是甲方扣的施工队的工程款。8、关于长春市顺风集团永信房地产开发公司1#、3#住宅楼工程结算，按国家规定的“建设工程施工合同”及当地法律，主管部门的规定进行结算。”
2006年，张虎林曾就本案所涉的同一纠纷，以张虎林身份向长春市中级人民法院提起诉讼，要求吉源公司、永信公司给付工程款。长春市中级人民法院以（2006）长民一初字第13号案件为名，受理了该案。在该案审理过程中，经长春市中级人民法院技术处委托，长春金兴工程造价咨询有限公司对张虎林施工的1号楼、3号楼工程款进行司法鉴定，并出具鉴定结论认为：该工程造价为6629565元。其中住宅1号土建3104161元，住宅3号土建2743573元；住宅1、3号给排水136780元，住宅1、3号给排水外线52007元；住宅1、3号采暖309854元；住宅1、3号电气283190元，以上按个人承包计取施工管理费。工程一级三类取费造价为7788013元。住宅1号3574878元。住宅3号3163435元；住宅1、3号给排水178887元；住宅1、3号外网94331元；住宅1、3号采暖410044元；住宅1、3电气366438元。说明：（1）甲方供料部分应在财务账扣减如钢防盗门、塑钢门、外样涂料、钢折叠门。（2）1号楼贴蘑菇石图纸无此项，无变更手续。（3）定额规定有超高费项目，不应调整砖砌体和混凝土增加费及调增费。（4）依据图纸该综合楼为一栋整体结构是由于施工方便，根据沉降缝将楼强行分开，震动打拨桩机应只计算一次安拆费及场地外运输费用，故在该结果中不含该费用。此次鉴定，由张虎林支付鉴定费54000元。后因张虎林未按期缴纳诉讼费，故该案最终按张虎林自动撤诉处理。
上述工程施工过程中，张虎林已收到永信公司支付的工程款4053484元（其中现金1172000元、材料款2881484元）。丁相禄自永信公司处领取工程款1340000元。2000年9月28日、2002年3月1日丁相禄与永信公司进行了工程结算，工程总价款为6891552元。经双方最后结算确认，本工程结算完毕，尚欠乙方（建工集团第八项目部）工程款5757.20元。
一审法院审理过程中，应吉源公司申请委托吉林公正司法鉴定中心，对1999年5月20日《建设工程施工合同协议条款》上加盖的，及长春市建设工程质量监督站涉案工程备案卷宗中所附的吉源公司印鉴印文的真伪性，进行司法鉴定。该鉴定中心经检验后出具鉴定结论认为：1、1999年5月20日《建设工程施工合同协议条款》上承包方位置的印章印文不具备鉴定条件，无法做出结论。2、1999年6月5日《工程登记表》、1999年9月25日《主体（竣）工报告表》、20001／4《竣工报告表》、2000年8月1日《保证书》、2000年4月3日《单位工程质量综合评定表》上的五处“长春建工集团吉源股份有限公司”的印章印文与吉源公司提供的99年备用金其它往来《账簿使用登记表》、1999年12月份《施工企业会计报表》、1999年12月份《国有施工企业会计报表》、2000年度汇总会计报表等四页账簿（表）上的“长春建工集团吉源股份有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。
永信公司亦向一审法院提出申请，要求对两份工程结算明细表（单）中丁相禄的签字是否本人书写进行鉴定。一审法院委托吉林常春司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所经检验后出具司法鉴定结论认为：1、依据现有样本日期为“2000年9月28日”《“永信花园”1#楼2、3区工程结算明细表》上“代表：”栏“丁相录”签名与样本签名字迹为同一人书写。2、依据现有样本落款日期为“2002年3月1日”《“永信花园”工程结算单》上“代表：”栏“丁相录”签名与样本签名字迹为同一人书写。
吉源公司还申请对本案所涉吉源公司第八项目部公章印文进行鉴定。吉林信达司法鉴定中心经检验后出具鉴定意见认为：《一九九九年长春经济技术开发区建筑工程现场环境管理责任书》中“施工单位负责人”处公章印文“长春吉源建设集团股份有限公司第八项目部”、《一九九九年六月一日工程承包合同书》中甲方签名处的同样公章印文“长春吉源建设集团股份有限公司第八项目部”、《2000年9月28日永信花园1#楼2、3区工程结算明细表》中同样公章印文“长春吉源建设集团股份有限公司第八项目部”，三者均不是同一枚印章所盖印。
一审法院认为：丁相禄在与永信公司签订建设施工合同、与张虎林签订工程转包合同、参与竣工验收及质量检查备案、与永信公司进行工程结算等一系列民事法律活动中，虽均以吉源公司或吉源公司下属第八项目部的名义进行，但由于丁相禄始终未出示有效的吉源公司书面授权文件，且其从事上述活动所使用的全部公章、印鉴的印文，经鉴定均与吉源公司合法印鉴的印文不符，故在吉源公司拒绝追认丁相禄行为效力的情形下，张虎林应对其提出的丁相禄系吉源公司代理人的事实主张，承担证明责任。张虎林为证明丁相禄与吉源公司的关系问题，所提交的主要证据材料为其与吉源公司于2000年10月8日签订的《协议书》及授权委托书。但由于：（1）双方签订此协议的目的，在于掩盖真实法律关系，以期达到借用吉源公司的施工资质，使张虎林个人多得工程款的诉讼目的。双方协议内容，不仅违反建筑行业法律、法规的禁止性规定，同时也妨害了正常的民事诉讼秩序，故该协议应认定为无效。此无效协议虽然已经成立，但却不能使吉源公司与实际施工方之间，抑或是其他民事主体之间，新生任何民事法律关系；（2）该协议无论是签约主体，还是协议内容，均未涉及丁相禄，故不能以吉源公司签署此协议的行为本身，来推定吉源公司已知晓并追认丁相禄先前的代理行为；（3）该协议中“此协议的签订不针对任何第三人，不做他用，也不意味吉源公司放弃追究有关责任人的权利”等约定内容，亦已明确排除了将此协议作为吉源公司追认丁相禄先行为效力之证据的可能性。综合上述三点理由，尚不宜以吉源公司签署《协议书》，以及授权张虎林进行诉讼等事实行为，来认定吉源公司已自认或追认丁相禄的代理人身份。鉴于张虎林对同一待证事实不能继续提供其他有效证据，故依据民事诉讼证据规则，应由张虎林对其举证不力承担不利后果，即其关于丁相禄系吉源公司代理人的事实主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案现有证据材料，不足以证明丁相禄具有吉源公司代理人或表见代理人身份，故丁相禄以吉源公司或吉源公司下属部门名义对外所从事的一切民事活动，均系其个人行为，而与吉源公司无关；因上述民事活动而产生的权利、义务关系，亦应依法由丁相禄个人承受、负担。丁相禄以吉源公司名义与永信公司签订的建设施工合同，因丁相禄并无代理权，故该建设施工合同关系实际上仅约束丁相禄个人及永信公司。该合同履行过程中，丁相禄冒用吉源公司名义所从事的接收工程款、参与工程竣工验收等行为，均缺乏吉源公司授权，故其行为效力仅及于丁相禄个人，吉源公司无需为此担责；而丁相禄与永信公司签订的结算文件，亦因系双方真实意思表示，故对双方具有拘束力，结算文件所确定的欠款金额5757.20元，即为永信公司在该建设工程合同中所负工程款债务的数额。
丁相禄以吉源公司第八项目部名义与张虎林签订的转包合同时，依然未得到吉源公司的授权。在吉源公司拒绝追认丁相禄行为效力的情况下，该转包合同关系，同样仅约束丁相禄个人及张虎林。张虎林作为实际施工人，其在工程完工并经验收后，有权依照转包合同的约定或法律规定主张工程款。但根据合同相对性原理的规定，该工程款的给付义务，应由转包合同的转包方，即丁相禄承担。但在本案中，张虎林并未向转包人丁相禄主张工程款，虽经本院释明，张虎林仍拒绝将丁相禄作为实际债务人主张权利，故依据“不告不理”的民事诉讼原则，张虎林与丁相禄之间因转包合同履行所产生的债权债务关系，本院不再审理，如双方产生纠纷可另行诉讼解决。诉讼中，张虎林提出吉源公司作为转包方，应将丁相禄领取的104万元工程款返还。张虎林的该项诉讼主张，系建立在对转包合同主体认识错误的基础上，明显与事实相违背，同时也缺乏明确的法律依据，故该项主张法院不予采信；其相关诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
诉讼中，张虎林还要求永信公司支付工程款3049130元及利息。但因张虎林与永信公司之间并未形成直接的建设工程施工合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，双方的权利、义务关系仅限于发包方未支付的工程款范围内。根据永信公司与丁相禄之间的结算文件，永信公司欠付的工程款为5757.20元。鉴于永信公司庭审中承认该工程尾款至今未向丁相禄支付，且同意给付实际施工人，故法院最终确认永信公司应向张虎林支付工程款5757.20元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，并经法院审判委员会2015年第六次会议讨论决定，判决：一、永信公司于本判决生效之后10日内支付张虎林工程款5757.20元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2000年7月21日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回张虎林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费39513元，由张虎林承担39463元，由永信公司承担50元。
宣判后，张虎林不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：一、原审认定事实及适用法律错误。1.一审判决认定丁相禄与永信公司结算的6891552元作为张虎林施工的开发区永信花园1栋、3栋的工程总价款是错误的。丁相禄代理吉源公司与永信公司签订的《建设工程施工合同协议条款》中明确合同价款为650万（以结算为准），在结算方式中又约定预算加系数。张虎林在此前的诉讼中向法院提出过工程造价鉴定，鉴定机构按一级三类工程造价为7788013元，吉源公司与永信公司收到鉴定后没有对此鉴定结论提出异议。张虎林另外施工的室外给排水100908.28、放线测绘费48414元及材料差505279元，上述合计案涉工程总造价为8442614.28元。一审判决认定案涉工程总造价为6891552元没有任何客观依据。2.一审判决认定张虎林应向丁相禄个人主张工程款，不应向吉源公司主张是错误的。质监站的档案卷宗是公示的证据档案，该档案中明确吉源公司就是该工程的承包单位，丁相禄作为施工单位负责人身份在备案材料中签字，而吉源公司在一审庭审中并未提出相反证据予以反驳。至于吉源公司提出几份证据中所盖公章与其当时所用公章并不相同，那是吉源公司内部管理问题，不能以此否认质检站档案内公示了材料的证明效力。永信公司承认1999年施工合同的代理人是丁相禄，驻工地代表是张虎林，虽然没有吉源公司书面授权，丁相禄的行为构成表见代理。因此，一审认定丁相禄为个人承包是错误的，永信公司给付张虎林款项都标明“张虎林施工队”，张虎林是该工程的实际施工人，向该工程的承包人吉源公司主张工程款有事实及法律依据。3.一审认定丁相禄签字及盖有“长春吉源建设集团股份有限公司第八项目部”印章的结算单作为该工程与永信公司的结算依据是错误的。张虎林实际施工的是永信花园的1栋和3栋，而2000年9月28日工程结算明细表中是对1栋2、3区的结算，与张虎林施工的地域根本不同，所以该结算与本案诉争工程款无关。另外，结算表中仅有丁相禄个人签字，没有永信公司的公章及其他客观证据相印证，无法确认其真实性，亦无法确认永信公司是否实际给付上述工程款，且第八项目部仅是吉源公司的内设部门，无权结算。二、一审将丁相禄追加为本案第三人程序违法。丁相禄无论是与永信公司签订施工合同，还是以第八项目部负责人的身份与张虎林签订承包合同，以及在质检站签字备案，其身份都是吉源公司的代理人，其行为足以代表吉源公司综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判吉源公司与永信公司给付张虎林4089130元工程款及利息。本案的诉讼费、工程鉴定费5.4万元全部由吉源公司与永信公司承担。
吉源公司二审答辩称：1.2005年之前吉源公司是国有企业，企业管理工作规范直属于长春市建工局。吉源公司与永信公司无合同关系，无结算关系，也无事实上的施工和结算关系，无任何工程款的拨付，无任何工程技术人员参与涉案工程的任何活动，也没有委托过丁相禄签订过施工合同。2.2012年本案在市法院审理期间，吉源公司调取了涉案工程备案登记档案，经鉴定涉案工程的任何印鉴也不是吉源公司的公章，备案中的11名工程技术登记责任人没有一名吉源公司的职工。张虎林向永信公司索取工程款时提供的发票也是朝阳区税务局出具的，是张虎林在朝阳税务局交税开具的。3.本案的涉案工程合同的签订、履行及整个工程的施工、建设、结算均是在张虎林、丁相禄及永信公司之间进行，永信公司向丁相禄、张虎林总计已经支付1000余万元的工程款，全部是以现金或者实物方式支付给张虎林、丁相禄二人，没有一分钱打到吉源公司账户。一审判决正确，事实清楚，请求维持原判。
永信公司二审答辩称：1.永信公司与吉源公司签订了施工合同，合同明确约定该工程的固定单价、丁相禄为吉源公司的代表，张虎林仅仅是驻工地代表，丁相禄是实际施工人。且该工程完毕后，经过吉源公司的盖章，经过有关政府部门已经完成了验收备案，产权证已经办理完毕。2.根据最高院审理建设工程施工合同司法解释第22条的规定，双方确定固定单价的，不允许再次进行工程造价鉴定，双方合同中的固定单价是双方真实意思体现，且我们和吉源公司已经把全部的工程款结算完毕，尚欠5000余元。但是由于建筑工程质量问题，吉源公司施工的永信花园由于后期防水漏水，我们维修花费近50万元，多次找吉源公司及丁相禄，但是均未修复，因此我们已经不欠付对方任何的工程款。请求法院驳回上诉，维持原判。
丁相禄二审未出庭亦未提交书面答辩意见。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本相同。
另查明：1.张虎林二审自述：“1999年5月份，永信公司为开发商开发了永信花园小区，建设公司是吉源公司，我去的时候已经开工了，都已经放线了，因为永信公司工程款不到位，我去之前的工程队都不干了，我就去工地看了，我是河南二建的，我老乡跟我说有个工程需要垫付施工，问我能不能干，我就去工地看了。我到工地的时候认识的丁相禄（河南人），丁相禄是吉源公司第八项目部的。我到永信公司办公室找的永信老总周志学，周志学说我能干的话就我和吉源公司签订协议。我和永信公司的联系是正常情况下我找丁相禄，丁相禄再去找永信公司，我不知道永信公司在哪里。丁相禄是吉源公司的人。我施工的工程是1号楼1和3区，3号楼是他人施工的，2区是林世杰施工的。施工完毕后，质检站要求我们上报验收材料，我就联系丁相禄了。验收材料上面的公章是吉源公司盖章的，我一直在工地等着没有去盖章，合格证是我从质检站拿回来的。验收材料是丁相禄报给永信公司的，丁相禄负责整理验收资料，我只是负责进料、给工人开工资等，我找丁相禄跟他说需要到质检站报送材料，丁相禄说让我在工地待着，他去报送资料，我去取的合格证。我起诉永信公司是2000年，因为我以个人名义立案立不上，我就到吉源公司去找，我找不到丁相禄，丁相禄从永信公司取走100多万元工程款后没有给我，后来他就不露面了，以前丁相禄从永信公司拿钱给我。永信公司通过丁相禄一分钱都没有给过我。丁相禄在工程施工期间也一分钱都没有给过我。工程是1999年5月份开始施工，1999年12月份完工。1999年永信公司开会跟我说不再给丁相禄钱了，直接给我。1999年8月份永信公司给我2万元生活费，我是工程实际施工队，我领着100多人干活，工人要吃饭，周志学让我去公司取钱的。之前丁相禄取钱，丁相禄走了找不到了，我才去永信公司取钱的。工地没人施工了，我到工地去看了，丁相禄告诉我永信是开发公司，吉源是建设公司，丁相禄带我找的周志学，丁相禄代表吉源公司，我就施工了。”
2.永信花园1号住宅楼为一栋整体结构，为施工方便，根据沉降缝将该楼分为1区、2区和3区，日常施工中将1号楼的1区、2区、3区亦称为1号楼、2号楼、3号楼。永信公司在（2013）长民一终字第120号案件中认可其仅将永信花园1号楼的1区、3区发包给吉源公司，张虎林亦认可其仅承建了永信花园1号楼的1区、3区，2区系林世杰施工，3号住宅楼施工单位为长春国际城乡建设总公司第三工程处。涉诉工程鉴定亦是对永信花园1号楼的1区、3区工程量进行鉴定，长春金兴工程造价咨询有限公司出具的鉴定书中所称的“综合楼1号、3号楼”指的是1号楼1区、3区。
3.永信花园1号住宅楼建筑面积16176.68m2，竣工验收日期为2000年7月20日，张虎林与永信公司认可1号住宅楼1区、3区面积约为11000m2，3号住宅楼面积为119000m2，竣工验收日期为2000年11月22日。
4.吉源公司对于与张虎林签订的《协议书》及向张虎林出具授权委托书的行为解释称：2000年上半年，张虎林拿着一份1999年5月20日的施工合同条例复印件到吉源公司说吉源公司承建了涉案工程，有书面合同，当时吉源公司信以为真后于2000年10月8日在张虎林给的诉状中加盖了吉源公司的公章并签订了协议，并口头要求张虎林把施工资料、竣工资料、工程合同原件拿到公司，后张虎林迟迟未将上述材料交给吉源公司，吉源公司在不能证明涉案工程和吉源公司有关的情况下，于2001年4月25日撤销了对张虎林的委托，并申请撤诉，经开区法院于2001年4月26日作出（2001）长经开民初字第37号民事裁定书准许撤诉。
5.吉源公司向一审法院提交《撤诉申请》：“我公司起诉长春市永信房地产开发公司关于永信花园小区拖欠工程款一案，因对方一再要求我公司撤诉，经我公司研究决定撤销对永信房地产公司起诉，并取消张虎林委托代理人的身份。特此申请。2001年4月25日”。一审法院因吉源公司未在法定期限内不预交诉讼费，于2001年4月26日作出（2001）长经开民初字第37号民事裁定书，按撤诉处理。
本院认为：1.关于张虎林增加诉请部分是否应予审理的问题。张虎林一审诉请主张吉源公司返还其施工款104万元及利息，永信公司向其支付拖欠工程款3049130元及利息，二审上诉增加诉讼请求要求改判吉源公司与永信公司给付张虎林4089130元工程款及利息，虽然吉源公司与永信公司同意二审法院对张虎林增加诉讼请求的部分一并审理，但因丁相禄经本院合法公告传唤未到庭，本院二审对张虎林增加诉请的部分不予审理。
2.关于吉源公司是否应承担案涉工程款给付义务的问题。案涉三份协议均系丁相禄以吉源公司名义或第八项目部名义签订，同时丁相禄本人在未取得吉源公司的任命或委托的情况下亦签字。其中510协议因系复印件无法对吉源公司公章真实性进行鉴定，质监站档案卷宗中加盖的印章经过鉴定与吉源公司提供的同时期会计报表中非同一枚印章，数份工程相关材料中加盖的第八项目部印章也非同一枚印章加盖，张虎林称对公章的问题并不知情，均系丁相禄经手，而丁相禄未参加庭审无法接受质询，对公章的不一致各方均无法做出合理解释，无法确定施工合同中加盖的吉源公司公章的真实性，况且即使施工合同中加盖的吉源公司与项目部公章均真实有效，亦无法证明吉源公司应当承担给付张虎林工程款的责任，理由如下：（1）因张虎林无证据证明丁相禄为吉源公司工作人员或有权代表吉源公司管理案涉工程，吉源公司亦主张丁相禄非其单位工作人员，系在吉源公司不知情的情况下与永信公司签订合同，故丁相禄无权代表吉源公司从永信公司承包案涉工程，张虎林无权向吉源公司主张工程款；（2）因张虎林无证据证明吉源公司与丁相禄之间存在针对案涉工程的建设工程施工合同，即无证据证明吉源公司从永信公司承包案涉工程后又转包给丁相禄，丁相禄再转包给张虎林，故张虎林亦无权向吉源公司主张工程款；（3）因吉源公司在案涉工程的施工过程中未派驻相关人员，未投入施工材料，亦未参与工程款的结算与给付，实际工程的结算均由丁相禄与永信公司进行，工程款的给付由永信公司直接支付给丁相禄与张虎林，结合吉源公司与张虎林签订的《协议书》中如张虎林胜诉后“法院应将全部款项划入吉源公司，由吉源公司扣除30万元税金和管理费后，余款退付张虎林”的约定可见，吉源公司针对案涉工程的收益仅为出借资质的管理费收益，而不包括利润，故丁相禄与吉源公司间仅为资质的出借与借用关系，丁相禄借用吉源公司资质与永信公司形成建设工程施工合同关系，丁相禄将工程再转包给张虎林后，张虎林应直接向丁相禄主张工程款。张虎林虽然主张丁相禄的行为构成表见代理，吉源公司作为被代理人应承担给付工程款的义务，并主张一审追加丁相禄为本案当事人程序违法，但依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效，即相对人应以行为人与本人之间存在某种事实或法律上的联系为基础而认为行为人有代理权。如张虎林二审所述，其与丁相禄并未旧识，仅因案涉工程而相识，在承揽案涉工程时并未要求丁相禄出示丁相禄的身份证明及吉源公司与永信公司的合同，张虎林未尽其合理注意义务，存在过失，丁相禄的行为不构成表见代理，故张虎林以丁相禄构成表见代理为由主张吉源公司应承担给付工程款的责任没有事实及法律依据，本院亦不予支持。因丁相禄系借用吉源公司资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。现张虎林向发包人永信公司主张工程款，一审法院未查清案件事实，将转包人丁相禄追加为本案第三人并无不当。故张虎林主张一审程序违法本院不予支持。张虎林还主张公章系内部管理问题，不能否认具有公式力的质监站档案资料中记载承包单位为吉源公司。因质监站作为行政管理部门并不对参与工程的各方主体做实质性审查义务，仅起到备案和公示的作用，档案资料中记载承包单位为吉源公司并不能当然推断出吉源公司公章的真实性及其实质参与了案涉工程。张虎林亦依据其与吉源公司签订的《协议书》及吉源公司向其出具的委托诉讼的授权委托书主张吉源公司应承担给付工程款的义务。但该协议书及委托书均系吉源公司对张虎林的委托，而非向丁相禄委托，不能以此认定吉源公司对丁相禄以其名义承揽工程知情并同意，且协议书明确约定“在委托之前，工程竣工等资料均交吉源公司各一份，此协议的签订不针对任何第三人，不做他用，也不意味吉源公司放弃追究相关责任人的权利”亦说明该协议的签订有特定前提和特定目的，不能以此推定吉源公司为案涉工程的承包人。关于张虎林要求吉源公司返还丁相禄收取的104万元工程款及利息的问题，如上所述，因吉源公司既非案涉工程的承包人，亦从未收取永信公司支付的工程款，张虎林的此项请求本院不予支持，一审法院判决驳回张虎林对吉源公司的诉请并无不当。
3.关于张虎林上诉请求永信公司应给付其3049130元及利息应否支持的问题。张虎林是案涉工程实际施工人，其与丁相禄形成转包合同关系，并未与永信公司形成建设工程施工合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。永信公司对张虎林所负工程款给付义务仅在欠付工程价款范围内。因丁相禄与永信公司间形成建设工程施工合同关系，丁相禄有权与永信公司进行结算，根据双方于2000年9月28日、2002年3月1日的两次结算记录双方共同确认永信公司对案涉工程欠付工程款数额为5757.20元，原审判决永信公司在上述欠付工程款范围内向张虎林承担给付责任正确，应予维持。张虎林主张丁相禄与永信公司2000年9月28日结算是针对2、3区，与张虎林实际施工的1栋1、3区不同，结算与案涉工程无关。虽然2000年9月28日结算的名称为《“永信花园”1#楼2、3区工程结算明细表》，但其显示欠付工程款数额为246071.20元，而2002年3月1日《永信花园工程结算单》载明“永信花园1#楼1、3区工程款2000年9月28日结算后，未结算的工程款合计476071.20元。其中：原结算单余额246071.20元；原于昀庆钢材款多扣返回1万元；3.原扣赵浩然材料款返回22万元（其他略）”与上述结算明细表金额吻合。且永信公司与张虎林均认可1#楼2区为他人实际施工，故2000年9月28日结算明细表名称应为笔误。张虎林主张结算与其施工的工程无关不能成立。张虎林虽然还主张丁相禄与永信公司按照6891552元确定工程总价错误，应依合同约定重新结算，且无法确认永信公司已真实给款。因丁相禄与永信公司有权就案涉工程进行结算，在张虎林无证据证明丁相禄与永信公司恶意串通损害其利益的情况下，在丁相禄与永信公司均未对此结算提出异议的情况下，不能否认双方间结算的效力。张虎林依据其计算方式主张永信公司应给付其3049130元及利息无事实及法律依据，本院不予支持。
4.关于张虎林主张的鉴定费5.4万元是否应予支持的问题。该笔鉴定费系在（2006）长民一初字第13号案件中因张虎林申请鉴定向鉴定机构交纳而发生的诉讼费用，该案因张虎林未按期缴纳诉讼费按自动撤诉处理，该案中发生的诉讼费用理应由张虎林负担，且本案并未采用该案中作出的鉴定结论，故张虎林主张永信公司与吉源公司承担鉴定费5.4万元缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计79026元，由上诉人张虎林负担78926元，被上诉人长春永信房地产开发集团有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一六年三月三十日
书 记 员 梁 芳