广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法知刑初字第53号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人曾某甲，出生地广东省汕头市，户籍住址广东省汕头市朝阳区。因本案于2014年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人郑灿洲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人曾某乙，出生地广东省汕头市，户籍住址广东省汕头市朝阳区。因本案于2014年4月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人卓颖欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2014）1956号起诉书指控被告人曾某甲、曾某乙犯侵犯著作权罪，于2014年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员张子君出庭支持公诉。被告人曾某甲、曾某乙及辩护人郑灿洲、卓颖欣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2013年9月开始，被告人曾某甲为获取非法利益，通过非法途径购买假冒微软公司“Microsoft”和“Windows”注册商标的软件和光盘，并雇佣被告人曾某乙共同在本市天河区石牌西路某房进行包装，再通过曾某甲在某网注册的一间“某软件旗舰店”以每张光盘人民币30至48元不等的价格销售，销售金额合计人民币37098.16元。
2014年4月28日，曾某甲、曾某乙在上述地址被抓获归案，现场缴获作案工具电脑主机2台、Windows7Ultimate简体中文旗舰版光碟102套、Windows8Professiona164位简体中文专业版光碟237张、Windows8Enterprinse32位简体中文企业版光碟48张、Windows8Enterprinse64位简体中文企业版光碟55张、Windows7Ultimate32位简体中文旗舰版光碟500张、Windows7Ultimate64位简体中文旗舰版光碟489张、Windows8Professional简体中文专业版包装纸800张、Windows7Ultimate简体中文旗舰版说明书1000册（经鉴定，上述均属假冒微软“Microsoft”和“Windows”注册商标的产品，价值人民币45650元）。公诉机关认为被告人曾某甲、曾某乙的行为已经构成侵犯著作权罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人曾某甲对公诉机关的指控不持异议。
被告人曾某甲的辩护人提出如下辩护意见：被告人曾某甲涉案金额不大，主观恶性及社会危害性较小，认罪态度好，是初犯，建议法院对其从轻处罚，并免予刑事处罚。
被告人曾某乙对公诉机关的指控不持异议。
被告人曾某乙的辩护人提出如下辩护意见：被告人曾某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且本案涉案金额不大，其主观恶性较小，认罪态度好，是初犯、偶犯，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：著作名称Windows7，完成年份2009年，首次出版日期2009年10月22日；著作名称Windows8，完成年份2012年，首次发布日期2012年10月26日。上述软件著作人、版权所有人均是微软公司（MicrosoftCorporation）。
微软公司在中华人民共和国注册的第1916621、1408347、673639号windows等商标核定使用商品第9类电脑用软件等，第1916621号有效期限为2012年10月21日至2022年10月20日；第1408347号有效期自2010年6月14日至2020年6月13日；第673639号有效期限为2014年1月14日至2024年1月13日。
2013年9月开始，被告人曾某甲为获取非法利益，以本市天河区石牌西路某房为窝点，未经著作权人微软公司许可，从不法分子处购买并复制微软公司“Windows”系列软件和光盘，并雇佣被告人曾某乙在上述房内进行包装，通过其在某网注册的“某软件旗舰店”，以每张软件光盘人民币30至48元不等的价格销售。经统计，销售金额合计人民币37098.16元。
2014年4月28日，被告人曾某甲、曾某乙在上述地址被抓获归案，现场缴获作案工具电脑主机2台、Windows7Ultimate简体中文旗舰版软件102套、Windows8Professiona164位简体中文专业版软件光盘237张、Windows8Enterprinse32位简体中文企业版软件光盘48张、Windows8Enterprinse64位简体中文企业版软件光盘55张、Windows7Ultimate32位简体中文旗舰版软件光盘500张、Windows7Ultimate64位简体中文旗舰版软件光盘489张、Windows8Professional简体中文专业版包装纸800张、Windows7Ultimate简体中文旗舰版说明书1000册。经鉴定，上述物品均属假冒微软“Microsoft”和“Windows”注册商标的产品，其中查获的软件、软件光盘均未经微软公司许可，系侵犯微软公司知识产权的盗版软件副本。经统计，上述物品价值人民币45650元。
本案审理过程中，被告人曾某甲、曾某乙已退出违法所得人民币37098.16元（该款项现由本院代管）。
上述事实，被告人曾某甲、曾某乙在开庭审理过程中均无异议，并有证人郑某的证言及辨认笔录,证人李某的证言，现场照片、赃物照片,搜查笔录，扣押清单，报案材料,公证书,营业执照、商标注册证、核准续展注册证明，鉴定证明、价格证明，价格鉴定结论书，电子物证检查工作记录,支付宝交易记录,受理报警登记表、受案登记表、立案决定书,抓获经过，户籍资料，以及被告人曾某甲、曾某乙的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人曾某甲、曾某乙结伙以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，非法经营数额在五万元以上，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。被告人曾某甲纠集同案人参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾某乙受雇参与犯罪，在犯罪过程中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人曾某甲、曾某乙如实供述罪行，自愿认罪，且已退出违法所得，可以从轻处罚。根据被告人曾某甲、曾某乙的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。辩护人提出对两名被告人从轻处罚的意见，以及被告人曾某乙的辩护人建议宣告缓刑的意见，本院予以采纳；被告人曾某甲的辩护人提出对其免予刑事处罚的意见不能成立，本院不予采纳。本案违法所得，依法予以追缴并发还被害单位。缴获的假冒软件、软件光盘、包装纸、说明书及作案工具电脑主机2台，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人曾某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人曾某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、追缴本案违法所得人民币37098.16元，发还被害单位（该款项现由本院代管）。
四、缴获假冒Windows7Ultimate简体中文旗舰版软件102套、Windows8Professiona164位简体中文专业版软件光盘237张、Windows8Enterprinse32位简体中文企业版软件光盘48张、Windows8Enterprinse64位简体中文企业版软件光盘55张、Windows7Ultimate32位简体中文旗舰版软件光盘500张、Windows7Ultimate64位简体中文旗舰版软件光盘489张、Windows8Professional简体中文专业版包装纸800张、Windows7Ultimate简体中文旗舰版说明书1000册以及作案工具电脑主机2台，予以没收（由广州市公安局天河区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万 方
代理审判员 罗 成
人民陪审员 梁淑妍
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 陈 敏