山西省临县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1124刑初89号
公诉机关临县人民检察院。
被害人田某某，
委托代理人樊爱珍、高阳平，山西晋凯律师事务所律师。
被告人李某某，2014年11月22日因涉嫌诈骗罪，被临县公安局刑事拘留，2014年12月6日因临县人民检察院不予批准逮捕被临县公安局取保候审；2015年9月25日临县人民检察院决定取保候审；2016年4月15日本院决定取保候审。
临县人民检察院以临检公诉刑诉(2016)68号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临县人民检察院指派检察员高建利出庭支持公诉，李改平担任记录，被害人的委托代理人樊爱珍、高阳平，被告人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年1月份，临县临泉镇田家沟村的田某某，承揽修建田家沟村铁路拆迁安置住宅楼（柏桐苑11号楼）工程，该工程总面积为20656平方米，于2012年8月主体竣工。竣工当月其兄田某1承包了二次结构装修工程，2012年9月田某1又转包给了临泉镇后甘泉村的郭某某，郭某某承包后就让其女婿被告人李某某负责施工，之后由于郭某某生了病，实际施工、结算都由被告人李某某负责，按照合同约定，田某1应付李某某工程款1859040元（20656平方米×90/平方米），实际已付1747000元，应扣留10%的质保金185904元，现实际只扣留112040元。田某某应付田某1的工程款已经全部结清，与被告人李某某不存在任何的经济往来，更谈不上有经济纠纷。
被告人李某某在临县柏桐苑11号住宅楼负责二次结构装修工程期间，田某某虽然没有和其有直接的交往，但因见面多，又是同龄人，相互比较投缘能够合得来，因此两人常在一起，这样就发展成了朋友关系。2013年10月份的一天，被告人李某某以其有朋友结婚用车为名向田某某借走了一辆迈腾轿车，之后被告人李某某未归还，田某某多次催要但他总以过几天就归还的口气来推辞，可就是一直归还不了。
2014年2月份的一天，田某某专门到离石和被告人李某某（离石居住）去要车时，其仍是说过几天就归还，然后提出要给田某某交口县工地上做二次结构装饰装修工程，于是田某某就没有妤意思强行要车了。后经被告人李某某与田某某口头商定以162元／平方米的价格承揽了田某某在交口县工地上的二次结构装修工程，并于2014年3月开了工，截止6月24日田某某分5次支付了李某某工程款71万元，但是有工人反映进场开工3个月未领到一分工资。恰巧5月份交口县劳动局给各施工单位开会时通报田某某所在的“山西省宏图建设工程有限公司”2013年在岚县的工程上因包工头卷走工程款逃跑，未支付工人工资引起工人上访，公司支付了工人工资，不仅经济上承受了几百万元损失，而且败坏了公司的名誉，因此特别强调田某某工程上必须将工程款直接支付了工人工资。之后田某某就按交口县劳动局的要求，将工程款直接支付了工人工资，因而引起了被告人李某某的不满，其在工人面前隐瞒了田某某支付了他71万元工程款的情况，从7月23日开始就煽动工人停工、停电，并到交口县劳动局上访，借名替工人讨要工资。之后上访接连不断，先后煽动和带领工人到交口县劳动局、信访局、工程指挥部以及吕梁市劳动局等部门多次上访，截止9月15日在田某某已经支付了他工程款2435900元的情况下，被告人李某某又于9月18日带领和煽动工人到交口县劳动局、信访局上访闹事，在交口县造成了极坏的影响。
为此，引起交口县有关领导的高度重视，为维护稳定，9月19日、20日交口县工程建设领导组有关领导及交口县水头镇劳保所有关领导介入参与处理田某某与李某某之间工程款结算的问题。经过协调，田某某与李某某签订了一个工程结算的协议。在签订协议时，因工程结算款整体减少了315598元，应全部扣减，但李某某据不让扣减，否则还要煽动工人上访闹事，在有关领导的协调下，李某某才松了口，但只让扣减157000元，也就是要让田某某平白无故多支付他158598元（实际支付了158488元），迫于诸多压力田某某答应了李某某的要求。根据签订的协议田某某只欠李某某剩余工程款817100元了，这817100元必须在水头镇劳保所的全程录像监督下全部发放工人工资，不足部分由李某某筹资支付。从9月22日开始田某某就筹资工资，到了10月9日晚上李某某知道剩余资金不够支付工人工资，不足部分应由他筹资，可他不但不筹资支付工人工资，反而向田某某提出让给他10万元的无理要求，在田某某不答应的情况下，其拒不在应付工人工资单上签字，拒不配合发放工人工资，导致发放工人工资之事被迫中断。不仅如此，反而煽动未领到工资的工人到交口县劳动局等部门上访闹事。10月13日晚上，在诸多压力下田某某不得不又开始发放工人工资，而李某某却避而不见，联系不上。在这种情况下，田某某又超支付了应由李某某支付的工人工资209868元、工人赵某某的工伤处理款22000元、未完工程款43180元，三项合计275048元。加上签订协议时因被告人李某某以煽动和带领工人上访为要挟，逼迫田某某超支付了他工程款158488元，共计433536元。
被告人李某某深刻明白，只要他煽动和带领工人到劳动局等部门上访讨要工资，劳动等相关部门就会给田某某施加压力，逼迫田某某给工人支付工资。因此他在工人面前就隐瞒了田某某支付了他95.7万元工程款的情况，多次煽动和带领工人到劳动局等部门上访闹事，意图达到他变相骗取田某某工程款的目的。
被告人李某某在交口县工地施工期间，田某某隔三差五从未间断过和其要车之事，可其一直以再过几天就归还你呀等各种借口来推辞、搪塞。经常说过几天归还可就是归还不了，由于被告人李某某一直在交口县田某某工程上做工，而且他还经常带领和煽动工人上访恶意讨薪，因此，田某某处于被迫无奈的状态，不能也不敢和他撕破脸皮强行要车或报案，但根本没有意识到他要骗车。直到2014年10月13日晚上，被告人李某某避而不见，在田某某给其打电话时要么不接，要么手机关机，联系不上的情况下，田某某联想到被告人李某某多次带领和煽动工人上访闹事，逼迫他多支付工人工资，变相的索取了他433536元的情况，才知被告人李某某原来借车拒不归还的目的是为了骗他。
2014年12月5日被告人李某某的妻子薛某某将大众迈腾轿车归还到临县公安局刑侦大队，经核实，归还的大众迈腾轿车和田某某被骗的轿车特征相符，后该车被临县公安局扣留。
2014年12月11日临县价格认证中心对大众迈腾轿车的价格进行了认证，价格结论总金额为222820元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人的供述与辩解，被害人的陈述，证人证言，鉴定意见，到案经过等书证等证据证实。基于以上事实公诉机关认为被告人李某某虚构事实骗取他人财物的其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被害人的委托代理人的代理意见，被告人李某某诈骗的主观故意明确，被告人于2013年10月以朋友结婚用车的名义将被害人田某某的大众迈腾轿车骗走，直到2015年12月5日晚，在被刑事拘留后，其妻才将赃物返还到临县公安局刑侦大队，时间长达两年，期间毫无归还之意，其非法占有的主观故意非常明确。被告人以“借”的名义而非法占有被害人的车辆，之后捏造事实称临县栢桐苑小区的工程中被害人欠其工程款，被害人以车顶“债”，其拒不归还所“借”车辆，其行为客观上构成诈骗罪。被告人以车顶债的辩解毫无事实依据，也完全不符常理，理由如下：临县栢桐苑小区工程于2013年8月竣工，该工程的二次结构装修工程是被告人的岳父郭某某与被害人的哥哥田某1签订合同，被告人与被害人没有任何债务纠纷。被告人谎称被害人以车顶债，在侦查讯问中几次供述的工程欠款的数目各不相同，差距巨大，对迈腾车以什么价格相抵无法说明，几次供述不一致。被告人骗车的过程有该车辆的原司机闫某某证实，其编造于2014年9月20日给被害人打了借条，只能证明被害人曾向其要过该车辆，而其拒不归还。被告人编造的被害人以交口县的工程项目抵债的理由更为荒谬，被告人取走车时，交口县的工程还未施工，根本不存在欠工程款的可能性。被告人骗取的迈腾车在其非法占有使用两年后由价格认证部门估价228200元，证明其在2013年10月份骗取时远高于此，而该车在2012年11月作价40万元。被告人骗取被害人财物拒不归还，给被害人造成巨大的经济损失，请求法院追究被告人的刑事责任。
被告人李某某辩称，田某1是田某某所雇佣的田家沟铁路拆迁安置住宅楼工程的管理人员，所以田某1和郭某某所签订的施工协议是代替田某某签订的，因郭某某生了病，所以由我来负责施工、结算。田某某应付我工程款2058704元，实际已付1730000元，还欠328704元。起诉书上所说的田某某应付田某1的工程款已经全部结清，是无稽之谈，他俩是亲兄弟，所做的证据不以为信。我和田某某在没有谈成交口工地让我施工之前，我们是业务关系，不是朋友关系。在2013年11月份把一辆迈腾轿车顶账给我时，田某某还欠我工程款548704元。顶账后一直过不了户，后来在2014年8月份经我调查这辆车是方山县一家倒闭公司所有，根本过不了户。2014年9月份协商时，田某某要将这辆车以40万元顶给我，我不同意，因2013年11月协商时是以市场价12万元左右顶的。后经协商，田某某付我工程款817100元，归还我4个特殊手机号、给我10万元工伤损失费、免费借用我所有施工设备1个月，还我设备时，我还他迈腾轿车。我还给田某某写了一张借条，内容是:今借到一辆迈腾车，借期一个月，归还不了按40万元计算。截至2014年6月24日田某某付了我的71万元工程款，我大部分买了施工设备和发放工资。迈腾轿车是顶账顶给我的，所以我构不成犯罪。
经审理查明，2012年1月份，临县临泉镇田家沟村的田某某，承揽修建田家沟村铁路拆迁安置住宅楼（柏桐苑11号楼）工程，该工程总面积为20656平方米，于2012年8月主体竣工。竣工当月其兄田某1承包了二次结构装修工程，2012年9月田某1又转包给了临泉镇后甘泉村的郭某某，郭某某承包后就让其女婿被告人李某某负责施工，之后由于郭某某生了病，实际施工、结算都由被告人李某某负责，按照合同约定，田某1应付李某某工程款1859040元（20656平方米×90元/平方米），实际已付1747000元，应扣留10%的质保金185904元，现实际只扣留112040元。田某某应付田某1的工程款已经全部结清，与被告人李某某不存在任何的经济往来，更谈不上有经济纠纷。
被告人李某某在临县柏桐苑11号住宅楼负责二次结构装修工程期间，认识了被害人田某某，两人慢慢就熟悉了。2013年10月份的一天，被告人李某某以其有朋友结婚用车为名向田某某借走了一辆迈腾轿车，之后被告人李某某未归还，田某某多次催要但他总以过几天就归还的口气来推辞，可就是一直归还不了。
2014年2月份的一天，田某某专门到离石和被告人李某某（离石居住）去要车时，其仍是说过几天就归还，然后提出要给田某某交口县工地上做二次结构装饰装修工程，于是田某某就没有妤意思强行要车了。后经被告人李某某与田某某口头商定以162元／平方米的价格承揽了田某某在交口县工地上的二次结构装修工程，并于2014年3月开了工。截止6月24日田某某分5次支付了李某某工程款71万元，但是有工人反映进场开工3个月未领到一分工资。之后田某某就按交口县劳动局的要求，将工程款直接支付了工人工资，因而引起了被告人李某某的不满，其在工人面前隐瞒了田某某支付了他71万元工程款的情况，从7月23日开始就煽动工人停工、停电，并到交口县劳动局上访，借名替工人讨要工资。之后上访接连不断，先后煽动和带领工人到交口县劳动局、信访局、工程指挥部以及吕梁市劳动局等部门多次上访，在交口县造成了极坏的影响。
为此，引起交口县有关领导的高度重视，为维护稳定，9月19日、20日交口县工程建设领导组有关领导及交口县水头镇劳保所有关领导介入参与处理田某某与李某某之间工程款结算的问题。经过协调，田某某与李某某签订了一个工程结算的协议。在签订协议时，因工程结算款整体减少了315598元，应全部扣减，但李某某据不让扣减，否则还要煽动工人上访闹事，在有关领导的协调下，李某某只让扣减157000元，也就是要让田某某多支付他158598元（实际支付了158488元）。根据签订的协议田某某只欠李某某剩余工程款817100元了，这817100元必须在水头镇劳保所的全程录像监督下全部发放工人工资，不足部分由李某某筹资支付。从9月22日开始田某某就筹集资金，在诸多压力下田某某发放工人工资，而李某某却避而不见，联系不上。在这种情况下，田某某又超支付了应由李某某支付的工人工资209868元、工人赵某某的工伤处理款22000元、未完工程款43180元，三项合计275048元，加上签订协议时田某某超支付了他工程款158488元，共计433536元。
被告人李某某在交口县工地施工期间，田某某隔三差五和其要车，可其一直以再过几天就归还你呀等各种借口来推辞。经常说过几天归还可就是归还不了，由于被告人李某某一直在交口县田某某工程上做工，而且他还经常带领和煽动工人上访恶意讨薪，因此，田某某处于被迫无奈的状态，不能也不敢和他撕破脸皮强行要车或报案，但根本没有意识到他要骗车。直到2014年10月13日晚上，被告人李某某避而不见，在田某某给其打电话时要么不接，要么手机关机，联系不上的情况下，田某某联想到被告人李某某多次带领和煽动工人上访闹事，逼迫他多支付工人工资，变相的索取了他433536元的情况，才知被告人李某某原来借车拒不归还的目的是为了骗他。
2014年12月5日被告人李某某的妻子薛某某将大众迈腾轿车归还到临县公安局刑侦大队，经核实，归还的大众迈腾轿车和田某某被骗的轿车特征相符，后该车发还给田某某。
2014年12月11日临县价格认证中心对大众迈腾轿车的价格进行了认证，价格结论总金额为222820元。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
一、被告人供述
被告人李某某的第一次供述证实，大概在2012年10月份，田某某承揽修建临县栢桐苑小区，我通过田某1认识田某某。田某某把他的大众迈腾轿车以高于市场价二三万的价格顶账给我了，承诺交口的工程也让我做。在临县临泉镇柏树沟村的一个饭店里吃饭时说的，当时在场的有连某某、李某某和闫某某。2013年11月份的一天，在离石八大公司的一个小区里，田某某的司机闫某某把车钥匙给了我，我就把车从小区里开走。现在车在离石，具体地址我不想说。在柏桐苑的工程上，他给了我140万元现金，当时打的条子是田某1的名字。他还欠我款了，具体多少我也不清楚，我只是个管理人员。田某某没有和我要过车。
第二次供述证实，田某某把他临县柏桐苑的工程承揽给田某1，田某1承揽给我的前岳父郭某某，郭某某又让我管理工程。我是2012年10月接手工程的，2013年8月完工的。2013年农历11月的一天下午，我和田某某、李某某、闫某某、连某某在临县工地的楼底闲聊，田某某说他把他的迈腾轿车顶账给我。如果我要了车，在临县工程上欠我的工程款会在2013年底给我，而且让我把交口县工程做了，我不要车，临县的工程款要等的开发商给了他，他才给我，交口的工程也不让我做。2013年农历11月份的一天晚上，他的司机闫某某在离石八大公司的小区给了我车钥匙，我把车开走。在2014年9月20日通过交口县劳动局、城建局协商，我和田某某签了一个协议。后他和我索要车，我就打了个借条，在一个月内还车，也就是在2014年10月20日前我给他车。前提是他把我给他办的那4个手机号共9.5万钱还给我。临县柏桐苑的工程他给了我149万元，欠我50多万。交口县的工程他给了我280多万元，刚开始的70万元给了我，剩下的210万元有的是直接给了工人，然后让我签字，还有劳动局监督发放的，还欠我100万元左右。2013年11月份至今，田某某没有和我索要过车。
第三次供述与第二次供述证实的基本一致，还证实，在交口县的工程做到半途，他的工程款跟不上，结算不按当时谈到价格给我工程款，要扣我的工钱。我的设备机械也在工地上被他扣着不给我。
第四次供述证实，在当时顶账时，只说迈腾轿车比市场价高两三万，但没有说车作了多少钱，也没有说顶了多少帐，在顶车时田某某欠我60多万元。关于说顶账的事，因为时间长了记得不准确，现在想起来真实情况是，先在11号楼底工地闲聊时说的，后又在柏树沟的一个饭店说的。
第五次供述证实，关于临县工程上一开始我不清楚合同内容，后来我找到合同清楚了内容。欠我50万元是我估算的，后来说60多万元是顶车当天欠我的。现在田某1还欠我27万元。2013年10月份将车开走，2014年9月20日田某某让我给他打借条，是因为田某某一开始告诉我这辆车按15万元顶账给我，等完工后结算时，田某某要将车作价40万元，我接受不了，要把这辆车退还给他，他同意了，所以我打了张欠条。田某某工地上借用我的设备没有归还我，所以我不归还他迈腾车。我办理四个手机号花费9.5万元的情况，自己多算了，实际花了60200元。我只有给他一个好的手机号他才给我一次工程款，目前田某某没有结清我的工程款，所以我要这4个手机号或购买时的花费。自己还支付了两名工人的工伤费用6万多元，这些钱是我垫付的，田某某应该给我，他不但不给还不承认。2014年9月20日的补充协议是田某某未给工人缴纳工伤保险，城建局给他发了《施工许可证》，田某某怕事情败露，就主动找到我让我在城建局等单位领导面前承担责任，并承认给我两名工人的工伤费用等计10万元。所以诱骗我与他签订安全事故补充协议，是为了掩人耳目，让我替他承担责任。事后他就不给我10万元。本来我的钱够给工人发工资，因田某某欠我6万元手机号钱，10万元工伤费钱，和克扣15.7万元人工费，导致我的钱不够给工人发工资。
第六次供述证实，在临县工程上我们双方（我和田某某）没有坐在一起核算过，经过我自己认为的面积数（田某某不承认），我认为田某某还欠我34万多元。迈腾轿车是我在离石八大公司巷内田某某的司机闫某某所住的地方开走的，当时就我一个人接车，闫某某将车钥匙给了我。这辆车是田某某顶账给了我的，价格比市场价高两三万元，当时市场价约12万元。开车时临县的工程上田某某还欠我50多万元，开车后农历2013年12月29日付了我17万元，后又付了我6万元，这样临县工程上还欠我30多万元，这辆车顶这30多万元中的12万元。2014年8、9月份，我和田某某在交口县的工程上产生了矛盾，田某某又要将这辆车以40万元的价格顶给我，我不同意。
情况说明证实，我认为我与田某某之间的工程款纠纷属于简单的民事纠纷，不能上升到刑事案件的层面。
二、被害人的陈述
被害人田某某的报案材料及第一次陈述证实，我和李某某在2013年临县的工程上认识的，后来慢慢就熟悉了。大约10月份的一天，李某某和我说他朋友过几天结婚，想借我的大众迈腾娶亲去，我没有考虑就答应他了。当时我让司机闫某某把钥匙给他，过了一会他就把车开走。过了两天我和他要车，他说过几天就还，之后他就要么不接电话，要么找各种借口一直推诿，再以后就关机换号了。他在我修建临县柏桐苑小区11号住宅楼是打过工，工资都已结清。
第二次陈述证实，我的大众迈腾车没有顶账给李某某。他在交口的工程是向我承揽的。2014年3月开的工，从2014年4月20日开始，我已经付款92万元，但是工人们还和我要烟火钱，从那时开始，我让李某某给我打收条，款直接给工人。他嫌我把工资直接发给工人不给他，他就带领工人闹事，带着工人到交口县劳动局、信访局、城建局、县政府上访讨要工资。2014年9月19日在各方领导的协商下，他跟我补签了个协议，在签订协议之前我已经支付工程款2435900元，签订协议当天我付给李某某17000元工程款。9月22日在李某某签字认可、劳动局的监督下，发放工人工资294300元。10月8日、9日两天又发放248785元。9日晚还在发的时候，李某某不让发，也拒不签字，因为协议书写的剩余工程款817100元不足支付工人工资时，由李某某负责筹资支付。之后，李某某带着工人上访。13日，在劳动局工作人员摄像监督下，我又发放了工人工资235795元，他未完成工程我方负责施工后，又付工资274180元，我方共多付431960元，包括协议内多支付的157000元。李某某自愿给我办了4个手机号，两个手机尾号999，1个尾号2222，1个尾号3333，他说他和移动和电信的经理关系铁，不花钱给办的，我把号给了别人了。
第三次陈述证实，2012年1月份，我向开发商郝某某承揽修建位于临县城内柏桐苑小区11号住宅楼工程，2012年8月份主体竣工，竣工当月我哥田某1承包了二次结构装修工程，2012年9月田某1又将二次结构装修工程转包给临泉镇后甘泉村的郭某某，郭某某承包后就让其女婿李某某负责施工，之后郭某某生了病，实际施工结算都由李某某结算负责。按照合同约定，田某1应付李某某工程款1859040元（20656平方米×90/平方米），实际已付1747000元，应扣留10%的质保金185904元，实际只扣留112040元，我应付田某1的工程款已经全部结清，与李某某不存在任何的经济往来，更谈不上有经济纠纷。2013年10月份的一天，李某某以其朋友结婚用车为名向我借走了一辆迈腾轿车，我多次和他催要，他口头上说过几天就还，可就是迟迟还不了。2014年2月份的一天，我专门到离石和李某某（离石居住）去要车时，其仍是说过几天就归还，然后提出要给我交口县工地上做二次结构装饰装修工程，于是我就没有好意思强行要车了。后经李某某与我口头商定以每平方米162元的价格承揽了我在交口县工地上的二次结构装修工程，并于2014年3月开了工，开工后我多次要和他签合同，他推三阻四就是不与我签合同。截止6月24日我分5次支付了李某某工程款71万元，但是有工人反映进场开工3个月未领到一分工资，恰巧5月份交口县劳动局给各施工单位开会时通报我所在的“山西省宏图建设工程有限公司”2013年在岚县的工程上因包工头卷走工程款逃跑，未支付工人工资引起工人上访，公司支付了工人工资，不仅经济上承受了几百万元损失，而且败坏了公司的名誉，因此特别强调我公司必须将工程款直接支付了工人工资。之后我再支付他工程款是由他给我打收条，我当着他的面直接支付了工人工资。7月2日我付给他工程款50万元，其中40万元都发给工人工资，10万元因个别工人不在场由他代领，结果他就没有给工人。7月17日又付给他工程款10万元，这10万元在我的监督下都发放给工人工资了。由于他隐瞒了我已经支付他71万元的事实，到了7月23日就煽动工人停工、停电，并到交口县劳动局上访，借名替工人讨要工资。之后上访接连不断，先后煽动和带领工人到交口县劳动局、信访局、工程指挥部以及吕梁市劳动局等部门多次上访，截止9月15日我已经支付了他工程款2435900元的情况下，李某某又于9月18日带领和煽动工人到交口县劳动局、信访局上访闹事。为维护稳定，9月19日交口县工程建设领导组有关领导及交口县水头镇劳保所有关领导参与协调我与李某某工程款结算的情况。根据之前的口头商定的协议，工程单价每平方米162元，总建筑面积为21605平方米，应付工程款（21605×162）3500010元。因建设方原定的外墙瓷砖，上人屋面广场砖取消，这样减少工程款466240元，施工中增加的工程量结算款额150642元，相差315598元，应全部扣减，但李某某胡搅蛮缠据不让扣减，否则还要煽动工人上访闹事，后在有关领导的协调下，李某某才松了口，但只让扣减157000元，也就是让我多支付他工程款158598元（实际支付了158488元少给了110元），迫于诸多压了我只好委屈退让答应了李某某的无理要求。另外还有剩余未完工程共需9万元也应扣减，这样我应付李某某的工程款为（3500000-157000-90000）3253000元。之前已付2435900元，实际欠他工程款817100元，9月20日我和他签订了一个工程结算的协议。签订协议当日，我支付了李某某17000元，但他没有支付工人工资，9月22日、23日我发放了工人工资294288元，10月8日、9日我发了工人工资248785元，这样我又支付了他工程款（17000+294288+248785）560073元，其中发工人工资543073元。10月9日晚李某某看着剩余的款不够支付工人工资，不仅不执行协议上说的不足部分由他筹资，而是逼迫和我要10万元，我没答应，发工资被迫中断。10月11日、12日他又煽动未领到工资的工人上访闹事。13日晚劳动部门让我无条件的支付工人工资，被迫无奈依据李某某舅父薛某1（工地负责人）提供的应付工人的名单和款额，当晚发放了20个工人工资235759元，当时李某某在场但他拒不签字。之后她和薛某1都逃离工地，手机关机都联系不上。11月5日、8日付新亮等抹灰工人和王敦飞等打地面工人的工资未发放，我只好通过实地丈量，付了工人工资231000元。从8月20日之后我支付的工人工资都是在交口县劳动部门全程录音录像的监督下发放的。另外应由李某某做的43180元工程未做完，为了工程进度我只好雇人做完，并付清了工资。因工地受伤工人赵三保在交口医院住院，根据补充协议应由李某某负责，但李某某撒手不管，我逼迫支付了赵三保22000元工伤费。根据协议我应再支付李某某工程款817100元，而实际支付了（17000+294288+248785+235759+231000+43180+22000）1092048元，多支付了275048元，加上之前多支付的158488元，共多支付了433536元。实际上是他骗取了我433536元，我是在被迫无奈的情况下多支付的，一是因为李某某在工人面前隐瞒了我先期支付了他工程款95.7万元，多次带领和煽动工人上访闹事。二是他深刻明白，他没有劳务资格，不适劳务主体，只要工人到劳动部门讨要工资，劳动部门就会取消我公司招投标资格。关于李某某骗取我迈腾轿车的情况前面我已经说了，这辆车是我顶账顶回来的，李某某和我关系不错，我没好意思硬要，到了2014年3月份，他在交口承揽了二次结构装修工程，到了6月至7月初，他还主动给我办了4个手机号，所以我更不好意思和他强行要车。直到2014年10月13日晚上，李某某我就再没见的面，打电话时要么不接，要么手机关机，联系不上的情况下，我联想他多次带领和煽动工人上访闹事，逼迫我多支付工人工资，变相的骗取了我433536元的情况，才知李某某原来借车拒不归还的目的是为了骗取我的车。在交口工地还放着他的施工设备，是他不去拉并不是我扣住不让拉，害得我还得雇人给他照看。李某某根本没有给我打借车的借条。
第四次陈述证实，自己的车2013年10月份被李某某开走，没有意识到李某某会骗我的车，直到2014年11月4日我再未联系到他才意识到是骗我，所以才报案。
情况说明证实，因李某某开走车后，2014年7月应年检未年检，及车辆需5万多元的维修费。
三、证人证言
1、证人闫某某的证言证实，我是田某某的司机，李某某向田某某借车时我在场。2013年10月的一天，我正在柏桐苑小区田某某办公室呆着，李某某进来与田某某说他朋友过几天结婚，想借田某某的迈腾车娶亲，田某某就答应了他，让我把钥匙给他，我就给了他，过了一会李某某就把车开走了。过了几天，田某某给他打电话要车，他老是说往回开呀，但一直没有还回来。我只见过田某某和李某某要车，但没有见过李某某和田某某要其给田某某办理四个手机号的钱，也没有见过李某某给田某某打借条。
2、证人田某1的证言证实，李某某岳父郭某某2012年9月9日包过我的工程。2012年9月我弟田某某和田家沟铁路拆迁安置项目部承包了11号楼的土建工程，主体竣工后我和田某某以每平米108元的价格承包了二次结构的工程，随后我又将工程以每平米90元的价格分包给郭某某。我按和郭某某签的合同价格，给李某某支付的工程款。共需要支付1859040元，现金支付1747000元，按合同我扣留他10%的质保金，质保金从交工之日起一年后支付他。因为李某某说质保金迟早要给，所以我就多给了他几万。2014年5月交工后李某某还让我给张某1打了1万元。因为郭某某病了且李某某签订合同时也在场，所以施工、结算都是李某某，根本没有田某某直接付给李某某工程款的情况，田某某应支付我的工程款都是田某某直接付给我，我应支付李某某的工程款也都是我直接支付的。合同上看没有写零工是由谁负责，但我们双方有口头约定，由他们负责。工程量按图纸上的20656平方米计算。
3、证人李某某的证言证实，我哥哥李某某给田某1做过工程，我给李某某照看工地，我共向田某1领过4次钱44万元，其中9万元是用一辆大众POLO小轿车顶账的。这些钱一部分我给了我招的3个人的工资，剩下的给了李某某了。我不知道李某某和田某某借走一辆迈腾轿车，2014年3月，李某某跟我说大众迈腾是顶账给的，是顶的交口县工程上的账。田某某是大老板，我是打工的。
4、证人黄某某的证言证实，我于2013年5月份在临县柏桐苑开始干的活，6月份走的。我是给连某某干活了，我是向连某某要工钱。2014年11月24日8点左右，我跟连某某等10人去临县政府要工资去，我们去后领导告我们去公安局协助调查。连某某给谁干活我不知道。
5、证人刘某某的证言证实，2013年4月我跟这连某某来临县柏树沟小区的工程上抹灰，干了20多天没有发工资，我就跟着他们去县政府要钱，不是李某某提议我们去县政府要工资的。
6、证人邢某某的证言证实，2012年8、9月份我跟着李某某在临县城内柏树沟小区打工，共收到17万元，其中有田某1给的2万元，李某某还欠我22万元。李某某于2013年腊月27、28日带上我和连某某和田某1要钱，但一分没给我，田某1说那次李某某要了12万元。
7、证人连某某的证言证实，我是给李某某打工的，我不知道大众迈腾的事。临县的工程李某某欠我217600元，大约40个人的工资，有欠条。我联系过他6次，到后来他的手机一直关机，我们就自发去县政府要工人工资去。在交口县的工地上，李某某以前欠着我工资，李某某说田某某没给他钱，让我去交口劳动局要工资，但我没有去。经过劳动局协调，田某某直接给了我们23万元，交口县的工程2014年9月田某某已经把工人工资结清。
8、证人薛某某的证言证实，我来公安局是将李某某开走的大众迈腾车归还到你们刑警队，还有一把车钥匙和行车证。李某某出事后，李某某的朋友李刚给我打电话说车在他家车库里，李刚将车开在我工作的地方，我开上到了公安局的。2013年冬天的一天晚上，李某某开着这辆车来接我，我问是谁的车，他说是田总的车，他说顶账，如果现在把车开走，交口的工程让他做。
9、证人田某2的证言证实，2014年9月20日我确实在交口田某某的工地上，我只见过田某某和李某某要车，但没有见过李某某和田某某要其给田某某办理4个手机号码的钱，页没有见过李某某给田某某打车的借条。
10、证人段某某（交口县劳动监察执法大队大队长）的证言证实，2014年8月15日李某某带领20名工人来我监察大队投诉田某某拖欠工人工资的问题，经我们向田某某工队调查了解，已付李某某工程款211万元，其中有81万元被李某某领走，并未付给工人，130万元田某某通过李某某已直接支付了工人工资。8月18日又有部分工人来我大队讨要工资，通过协调于8月20日在我们的监督下，田某某工队通过李某某的弟弟李某某发给工人工资20万元。9月上旬的一天，李某某又带的大约30来人来我大队讨要工资，我们及时通知田某某工队派人来处理，来了一个姓贾的出面处理，因李某某态度非常恶劣，我们无法处理，将此案移交水头镇劳保所具体承办，后来李某某还带领和煽动工人陆续到我大队及劳动局、信访局和市劳动局、信访局继续恶意上访讨要工资。到了9月20日，水头镇劳保所任所长告我说，李某某和田某某达成协议，由田某某多支付李某某15.7万元，李某某才同意签订协议。10月11日下午，我接到信访局通知，让我到县信访局，我到后，有李某某的四五十个工人在信访局闹事，李某某已经躲起来。10月13日，李某某和田某某都到了工程指挥部，但李某某不配合发放工人工资，后又躲了起来，田某某只好按政府要求发放工人工资，导致多付工人工资20多万元。我只是因李某某上访时才认识的李某某，田某某至今我都不认识。
11、证人任某某（交口县劳动局水头镇劳保所所长）的证言证实，李某某带领工人上访、闹事，迫使田某某多支付工程款的情况，证实的内容与段某某证实的基本一致。
12、证人燕某某的证言证实，李某某带领工人上访、闹事以及李某某和田某某签订协议、在水头镇劳保所全程录音录像的监督下田某某发放工人工资的情况。
13、证人张某某的证言证实，2012年我和田某某做生意，我欠田某某钱，2012年11月20日经协商，我将我的一辆迈腾轿车以40万元的价格顶给了田某某，车牌号晋JFB6**，发动机AXZ015601，车辆识别号WVWPK13C58P071721，当时登记在山西中盛新型建筑材料集团有限公司物资供应分公司名下。这辆车原来是山西中盛新型建筑材料集团有限公司物资供应分公司的，2010年因该公司欠我钱，就将这辆车以46万元的价格顶账顶给我，但一直没有过户。
四、书证
1、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、情况说明证实被告人的基本情况、无前科。
2、到案经过证实被告人被组织抓捕到案。
3、机动车信息、车辆照片、行车证照片、机动车销售统一发票、完税证、货物进口证明书证实，大众迈腾3168CC小轿车，出厂日期2007年11月1日，经检验合格于2008年2月1日入境，2008年7月14日开具发票，登记日期为2008年7月22日，车牌号晋JFB6**，发动机AXZ015601，车架号WVWPK13C58P071721，机动车所有人山西中盛新型建筑材料集团有限公司物资供应分公司,登记住所地址方山县峪口镇南村。
4、车辆买卖协议证实，田某某于2012年11月20向张某某购买张某某拥有的大众迈腾3168CC小轿车1辆，车牌号晋JFB6**，发动机AXZ015601，车辆识别代码WVWPK13C58P071721，户名在山西中盛新型建筑材料集团有限公司物资供应分公司，作价40万元。
5、柏树沟小区零星工程表及收条13张证实，田某1收到田某某的工程款：13张收据共191万元及柏树沟小区相关工程量。
6、田某1情况说明、收条15张证实，田某1支付李某某的工程款共174.7万元。其中，李某某（李某某的弟弟）分4次共收到44万元；李某某分10次共收到128万元，其中有1.4万没写收据，一共收到129.4万元；张某1收到1万元。按合同约定应扣工程款的10%作为质保金，即应扣185940元，实扣112040元。
7、劳务分包合同证实，田某1与郭某某于2012年9月9日签订了劳务分包合同，其中内容有：按工程施工进度支付工程总价的70%，所以工程完工后支付20%（暂留10%质保金），工程验收合格后支付10%质量保证金。
8、郝某某、郝桂平、郭某1的证明证实，柏桐苑小区11号楼于2011年10月开工，2014年5月20日验收合格。
9、田某某提供的图纸复印件、证人郝某某的证明证实，柏桐苑小区11号楼最终认定总面积为20656平方米。
10、抹灰工程承包合同、部分工程量表、李某某的欠条证实，李某某将抹灰工程承包给连某某，至2014年1月14日李某某欠连某某工程款217600元。
11、交通违法信息查询表证实，某某曾因违法行为被处理的情况及该机动车的所有人为山西中盛新型建筑材料集团有限公司物资供应分公司。
12、建设工程总承包合同、劳务分包合同证实，河南华盛建设集团有限公司栢桐苑小区11#楼项目部与河南华盛建设集团有限公司（代表人田某某）签订田家沟铁路拆迁安置住宅楼（栢桐苑11#楼）工程合同，田某某与田某1签订劳务分包合同，田某1与郭某某签订劳务分包合同。
13、扣押清单、发还清单、涉案财物审查表证实，涉案车辆大众迈腾轿车1辆，被侦查机关向持有人薛丽丽扣押经领导审批返还田某某。
14、交口县水头镇劳动保障所任某某情况说明证实，田某某多支付了李某某433536元工程款的情况。
15、协议书、补充协议证实，2014年9月20日田某某与李某某签订协议及补充协议各一份，主要内容：田某某需支付李某某工程款为325.3万元，实际支付243.59万元，剩余工程款用于发放工人工资，不足部分由李某某负担。从开工之日起到工程全部完工期间发生的一切安全责任事故全部由李某某负责。
16、田某某支付李某某工程款整体情况说明及相关单据复印件证实，田某某应支付李某某工程款3094412元，实支付3527948元，超支付433536元；其中签订协议前已支付2435900元，签订协议后，支付1092048元。超支付的433536元是：订协议时多支付158488元，超支付应由李某某支付的工人工资209868元（李某某签字认可的560073元、依据李某某给工人打的欠条和有李某某签字的结算单支付崔龙等4人工资86638元、依据李某某舅父薛某1给工人的结算条支付高建新等5人工资46317元、依据工地记账表结算支付赵三保等2人的工资22240元、内抹灰和打垫层工人干完活经我项目部技术人员丈量结算付他们工资311600元，共付1026868元，按协议只需付817000元，超付209868元。），支付应由李某某支付的工伤处理款22000元，支付应由李某某支付的未完工程款43180元。
17、交口县劳动保障监察执法队、交口县信访局关于李某某上访讨要工资的情况反映证实，从2014年8月份开始，李某某先后十多次上访讨要工资，其在工人面前隐瞒了田某某付了他的80多万元工程款的情况，不但不付工人工资，还煽动工人恶意讨薪，造成极坏的影响。
18、交口县劳动争议仲裁委员会仲裁调解书证实，山西省宏图建设工程有限公司一次性支付赵某某工伤医疗等费用2.2万元。
五、鉴定结论
临县价格认证中心价格认证结论书证实，一辆黑色大众迈腾3168CC小轿车（登记日期为2008年7月22日，车牌号晋JFB6**，发动机AXZ015601，车架号WVWPK13C58P071721）的价格认证总金额为222820元。
六、视听资料
光盘4袋证实讯问被告人李某某同步录音录像及李某某与田某某的电话录音情况。
本院认为，被告人李某某以“借”的名义将被害人的迈腾轿车开走并由其保管，拒不归还，迈腾轿车经鉴定，价格为222820元，数额巨大，被告人的行为已构成侵占罪，依法应予惩处。临县人民检察院指控被告人犯诈骗罪，定性不准，本院不予支持。被告人于2013年10月将车开走，直到其被刑事拘留后，其妻才将该车退还到侦查机关，时间长达一年之久，期间毫无归还之意，其非法占为己有、拒不归还的主观故意明确；被告人以“借”的名义得到且由自己保管的被害人的车辆，之后称被害人欠其工程款、被害人以车顶债，而拒不归还所“借”车辆，其行为不符合诈骗罪的构成要件，应以侵占罪追究其刑事责任。被告人辩称，该车辆系被害人田某某欠其工程款以车顶债，但被告人在侦查期间几次供述的临县工程欠款的数目各不相同，差距巨大，对迈腾车以多少价格相抵几次供述不一致，且一直不供该车辆的具体下落，毫无归还之意。而在案证据证实被害人将临县的二次结构装修工程承包给其兄田某1，田某1又转包给了被告人的岳父郭某某，之后由于郭某某生了病，实际施工、结算都由被告人负责，被害人与被告人之间没有任何经济纠纷；以交口县的工程款抵债的理由也不能成立，因被告人开走车时，交口县的工程还未施工，并且在案证据证实被害人在交口县的工程多支付了被告人40余万元工程款。故被告人以车顶债的辩解意见，本院不予支持。犯罪后，被告人对开走涉案车辆的事实认可，侦查期间该车辆已追回返还给被害人，可从轻处罚。本案经合议庭评议，报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，判决如下：
被告人李某某犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 辛乃平
审判员 闫翠平
审判员 樊连照
二〇一六年九月一日
书记员 薛亚楠