江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏02刑终50号
原公诉机关宜兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）任锋，男，1979年8月27日出生于江苏省宜兴市，汉族，中专文化，无锡市江汇电缆有限公司法定代表人。2014年2月18日因涉嫌犯抽逃出资罪被刑事拘留，同年3月27日被取保候审；2015年2月16日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被宜兴市人民法院取保候审；2015年3月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被宜兴市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人任锋犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2016年12月16日作出（2015）宜刑二初字第74号刑事判决。原审被告人任锋不服，提出上诉。本院于2017年2月9日立案受理并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人任锋，听取江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、信用卡诈骗
2011年4月，被告人任锋在中国农业银行股份有限公司宜兴市支行(以下简称农行宜兴支行)申领了1张卡号为00×××42的信用卡，该卡最高透支消费额度为人民币50万元。此后，被告人任锋使用该卡进行透支消费。2012年下半年，被告人任锋经营的企业严重亏损、个人背负巨额债务，至2013年3月尚欠银行本金人民币406740.25元，后一直躲债在外。2013年4月1日，被告人任锋在已无偿还能力的情况下，又在江苏省姜堰市姜堰镇润华酒业用该信用卡透支消费人民币9万元，至此，被告人任锋透支消费本金共计人民币496740.25元。尔后，被告人任锋为逃避债务更改了联系方式。2013年4月至2013年12月案发，农行宜兴支行多次以电话、上门、信函催要等形式对被告人任锋进行催款。至案发，上述欠款人民币496740.25元均未归还。
2014年2月18日，被告人任锋主动到公安机关投案并如实供述了上述事实。
案发后，被告人任锋已将欠款全部退还了农行宜兴支行。
原审判决认定上述事实的证据有证人徐某1、杨某、史某1、萧某的证言笔录；农行宜兴支行提供的催收通知书、上门催收摄影照片、催收记录、催收挂号信函收据、被告人任锋申领信用卡资料及信用卡刷卡购物消费明细单、个人信用报告；银行卡存款业务回单及情况说明；公安机关出具的刑事案件侦破经过、抓获经过材料及被告人任锋的供述笔录等。
二、合同诈骗
2012年下半年，无锡市江某电缆有限公司（以下简称江某公司）的法定代表人被告人任锋为了向中国建设银行股份有限公司宜兴支行（以下简称建行宜兴支行）申请办理保理业务，使用江苏海达电缆有限公司（以下简称海达公司）的印章，在无真实业务往来的情况下，制作了虚假的卖方为江某公司、买方为海达公司，合同标的分别为人民币869万余元、801万余元的电缆买卖合同二份，并伪造了相关增值税专用发票、产品出库单、入库单等资料。2012年10月30日，江某公司提供上述伪造的材料，以虚假的海达公司应收账款作为抵押，与建行宜兴支行签订了保理预付款最高额度为人民币1000万元的有追索权国内保理合同。同时，江某公司利用该笔保理业务骗取无锡市锦涛线缆有限公司（以下简称锦涛公司）的信任，由锦涛公司与建行宜兴支行签订了最高限额为人民币1100万元的最高额保证合同，为上述保理业务提供连带担保。2012年10月31日，11月9日，建行宜兴支行分别将保理预付款各人民币500万元汇至江某公司银行账户。江某公司在收到保理预付款当日即将上述款项均用于归还公司债务。
2013年4月，上述保理合同项下的保理预付款到期后，建行宜兴支行经与海达公司、锦涛公司协商，海达公司、锦涛公司各自为江某公司代偿人民币500万元和556.487779万元。
原审判决认定上述事实的证据有锦涛公司的报案材料；证人徐某3、徐某2、吕某、储某、邵某、汪某1、史某1、陆某、周某、史某2、蒋某等人的证言笔录；书证无锡市宜兴工商行政管理局企业登记资料查询表和情况说明材料等；有追索权国内保理合同、中国人民银行征信中心应收账款质押登记、电缆买卖合同、江苏省增值税专用发票复印件12张、产品出库单、入库单、中国建设银行国内保理业务申请书、保理预付款支用单等；江苏省宜兴市国家税务局出具的记录材料；最高额保证合同；电汇凭证、进账单、证明材料等；进账单、代偿证明材料；电子转账凭证、银行交易记录查询明细、情况说明等及被告人任锋于2015年3月21日、3月22的供述笔录等。
另查明，被告人任锋归案后，主动揭发了储某受贿事实，经查证属实，储某因犯受贿罪被判处刑罚。
原审判决认定上述事实的证据有宜兴市人民检察院制作的与被告人任锋谈话笔录、立案决定书、起诉意见书等。
原审法院认为：被告人任锋以非法占有为目的，使用信用卡时超过规定期限透支，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；江某公司以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取锦涛公司为其代偿保理预付款人民币556万余元，数额特别巨大，被告人任锋作为江某公司直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪，应对其数罪并罚。被告人任锋犯信用卡诈骗罪后能主动至公安机关投案，并如实供述自己恶意透支的事实，是自首，且案发后偿还银行全部透支款，对信用卡诈骗犯罪可以从轻或者减轻处罚。被告人任锋到案后能揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人任锋的犯罪情节和悔罪表现，决定对其信用卡诈骗犯罪部分予以减轻处罚，对合同诈骗犯罪部分予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二百二十四条第(五)项，第二百三十一条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条的规定，以信用卡诈骗罪判处任锋有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以合同诈骗罪判处任锋有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。尚未退还的人民币556.487779万元，责令被告人任锋退赔锦涛公司。
上诉人任锋提出的主要上诉理由是：1.锦涛公司徐某3称发现江某公司与海达公司的买卖合同是假的，但直到2015年才报案，不符合常理。2.涉案的两份电缆买卖合同是真实的，江某公司也向海达公司提供了货值八、九百万元的电缆，对应的出库单、入库单都是真实的，且银行向海达公司核实时，海达公司也向银行出具了回执，确认收到两份合同对应的电缆及增值税专用发票。3.海达公司有严格的财务制度，吕某称为帮忙而出借海达公司的印章的说法不能成立。4.从建行取得的保理预付款1000万元均用于江某公司的生产经营。故其不构成合同诈骗罪。
江苏省无锡市人民检察院经依法审查全部案卷材料后认为：原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，但判决责令任锋退赔锦涛公司556.487779万元不当，建议二审依法裁判。
经审理查明：原审判决认定上诉人任锋犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人任锋提出的上诉理由，经查：1.关于涉案的两份电缆买卖合同对应的交易是否真实及江某公司是否依合同向海达公司供货问题，证人吕某的证言笔录证明涉案的两份买卖合同及对应的入库单、回执上的海达公司的公章、财务专用章等虽是真实的，但该两份电缆买卖合同的内容均不是真实的，且海达公司也从未向江某公司购买过电缆，相关印章都是任锋为江某公司向建行宜兴支行办理保理业务而找吕某帮忙后借用的。2.关于出库单和入库单的真实性问题，证人史某1（江某公司保管员）、陆某（江某公司质检）的证言笔录证明出库单上显示的2012年10月间，二人均在江某公司工作，但海达公司与江某公司之间没有业务往来，涉案的出库单、入库单上的签名均非其本人所签。证人周某（海达公司保管员）的证言笔录证明海达公司与江某公司没有业务往来，海达公司也未收到过江某公司的电缆，涉案的入库单样式与海达公司所用入库单并不相同，且海达公司也没有入库单上所显示的保管员“王某”、制表“李某”。证人史某2（海达公司会计）的证言笔录证明海达公司与江某公司之间没有电缆业务往来。3.关于涉案的12份增值税专用发票的真实性问题。证人汪某1（江某公司会计）的证言笔录证明涉案的前6张增值税专用发票（票号为01644433-01644438）是其应任锋的要求到一家广告店将金额等改大，其从该店取回的是增值税专用发票复印件；涉案的后6张增值税专用发票（票号为01644446-01644451）是任锋让其开的，几天后其又根据任锋的指示将这6张增值税专用发票作废。宜兴市国税局的相关开票记录能与汪某1的证言相印证。
综合上述证据分析，可以认定江某公司与海达公司之间关于涉案的电缆买卖合同关系并不真实存在，江某公司对海达公司并无应收账款，向建行宜兴支行申请保理业务的应收债权并不真实存在。
4.关于锦涛公司于2015年报案是否合理的问题，徐某3、徐某2的证言笔录均证明在锦涛公司为江某公司承担担保责任后，通过查证相应的增值税专用发票等才发现江某公司与海达公司之间的买卖合同关系是虚假的，进而向公安机关报案。锦涛公司的报案材料及徐某4、徐某3的证言笔录均证明锦涛公司为江某公司的保理业务提供担保是基于江某公司与海达公司之间的买卖合同业务真实存在，现有证据不能证明江某公司及任锋在锦涛公司为其提供担保时已向锦涛公司明示江某公司与海达公司的电缆买卖合同关系是虚构的。
综上，上诉人任锋的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审判决认定上诉人任锋恶意透支信用卡及江某公司虚构事实、隐瞒真相骗取锦涛公司担保的事实和适用法律正确，诉讼程序合法，所作量刑亦为适当，可予以维持。原审判决认定本案所涉合同诈骗系单位犯罪，上诉人任锋作为直接负责的主管人员而承担刑事责任，但原审判决责令任锋退赔556.487779万元给锦涛公司不当，予以纠正。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项和第二款，第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2015）宜刑二初字第74号刑事判决第一项对上诉人任锋的定罪部分和量刑部分，即“被告人任锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。”
二、撤销宜兴市人民法院（2015）宜刑二初字第74号刑事判决第二项，即“尚未退还的人民币556.487779万元，责令被告人任锋退赔锦涛公司。”
本判决为终审判决。
审 判 长 陈靖宇
审 判 员 周 群
代理审判员 房 凯
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 谢 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条第一款第（四)项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第二百二十四条第（五）项下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。