浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温知终字第3号
上诉人（原审原告）浙江伦特机电有限公司。
法定代表人吴加伦。
委托代理人（特别授权代理）张建义。
上诉人（原审被告）乐清市伦特电子仪表有限公司。
法定代表人吴加特。
委托代理人（一般授权代理）陈同巧。
委托代理人（一般授权代理）王孝富。
上诉人浙江伦特机电有限公司（以下简称浙江伦特）、乐清市伦特电子仪表有限公司（以下简称乐清伦特）因商标专用权权属纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2010）温乐知初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：1984年间，吴加伦、吴某丙及其父亲吴树法创办了乐清县新星电子仪表厂，经营范围主要是制造加工热电偶、热电阻，法定代表人吴加伦。1994年，该厂申请注册了“特星＋TX＋图形”组合商标，商标注册证号第685591号，核定使用商品第9类热电阻、热电偶，注册有效期限自1994年4月14日至2004年4月13日止。同年，乐清县新星电子仪表厂经乐清市工商行政管理局核准变更为乐清伦特，法定代表人吴加伦。至2001年3月，乐清伦特变更后的工商登记股东为吴树法，出资80万，占16%，吴某丙，出资170万，占34%，吴加伦，出资170万，占34%，王阿眉（吴某丙妻），出资40万，占8%，张雪香（吴加伦妻），出资40万，占8%，并扩大经营范围，法定代表人为吴某丙。2002年9月份开始，吴树法、吴某丙、吴加伦酝酿分开独立经营，并依当地民间习惯，由吴某丙、吴加伦的舅舅倪可成、倪某参与讨论分立方案，由吴树法执笔书写《分书》并打印，吴某丙、吴加伦同意后最终于2003年2月20日在《分书》上签字。倪可成作为见证人、吴树法作为《分书》主持人也在《分书》上签字。《分书》主要内容为：乐清伦特创办于1984年，由吴加伦发起征得其兄吴某丙及父母同意，共同办厂，形成家办企业…….现因其父年迈，该应退休，安度晚年，故将所创产业一分为二，各自经营，现通过协商，制订分厂条例；厂房，老厂房（乐清伦特厂房）归吴某丙，吴某丙偿还吴加伦建造新厂房费250万元；乐清伦特牌号分给吴某丙，吴某丙付给吴加伦另立新厂牌号25万元；2003年元月起（协议推迟到2月20日签署），二厂在经济上单独核算，在老厂内独立生产；新厂建成后，分开生产；模具公用，修理费分担；技术档案复印、文秘档案留在老厂，新厂可借用；专利，所有已申请专利两厂共用；上海伦特电子仪表有限公司牌号归吴加伦。此外，《分书》还对设备、材料、上海伦特电子仪表有限公司的厂房等事物的分割作出了详细约定。《分书》体现了财产平均分配，不宜分割则共用的原则。《分书》中未提及商标。2002年12月17日，吴加伦作为主投资人（其他投资人也是家庭成员）经工商注册成立了《分书》中所指的正在审批筹建中的新厂浙江伦特，经营范围为温度传感器、压力表、水处理设备等，法定代表人吴加伦。《分书》签署后吴某丙和吴加伦按《分书》分割的财产和共用一些生产、技术资料，各自在乐清伦特厂房内组织生产。以吴加伦为法人代表的浙江伦特在产品中使用第685591号注册商标，吴某丙和乐清伦特均没有异议。2003年11月17日，国家工商总局商标局核准第685591号商标续展注册，续展注册有效期自2004年4月14日至2014年4月13日。2003年12月8日，国家工商总局商标局核准第685591号商标变更注册人，变更后注册人为乐清伦特（原注册人为乐清县新星电子仪表厂）。2009年，乐清伦特对浙江伦特使用第685591号商标提出异议。为此，浙江伦特诉至原审法院，请求判令确认商标注册证第685591号“特星＋TX＋图形”注册商标属浙江伦特与乐清伦特共有共用。
原审法院认为：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，商标注册人也可以许可他人使用其注册商标。诉争的第685591号“特星＋TX＋图形”组合商标，原注册人为乐清县新星电子仪表厂，该厂变更名称后未及时变更注册人名义，后来办理了变更手续。变更后注册人为乐清伦特。浙江伦特是否同乐清伦特一样有商标注册人的专用权，关键是浙江伦特与乐清伦特之间关系的性质，浙江伦特是否从乐清伦特分立而成立，就成为其是否享有该商标专用权的前提。浙江伦特所称的分立、《分书》上所写的分厂只是民间的一种习惯说法、做法，是一种不规范的操作。浙江伦特的一些资产虽是根据《分书》从乐清伦特分得，但不能认定浙江伦特是在公司法意义上从乐清伦特中分立而设，其不能依法享有乐清伦特包括注册商标专用权在内的权利。故浙江伦特诉称对诉争商标的共有，理由不足，不予支持。浙江伦特诉称其对诉争商标的共用，即也有诉争商标的使用权问题。虽然《分书》对商标使用问题未明确提及，但《分书》中体现的财产平分，不宜分割的则共用的原则，档案共用（各自业务除外），及《分书》中约定模具公用，修理费分担，由于模具上刻有商标模，压出来配件、产品就有商标，说明浙江伦特是按习惯在使用诉争商标。同时浙江伦特已实际使用诉争商标相当长时间，乐清伦特也是明知而没有异议。因此可以认定乐清伦特默许浙江伦特有使用该诉争商标的权利，其使用性质属于许可使用范围，作为许可人的乐清伦特有监督的权利。乐清伦特辩解诉争商标是由其于2003年续展，原有效期已过，意思是浙江伦特即使有权利也是针对未续展前的商标，续展后的商标己与浙江伦特及吴加伦无关，即使未续展商标可用，续展后的商标也不能使用。原审法院认为，注册商标续展是一项商标制度，是给商标注册人继续使用的权利而不是重新注册或另外注册。乐清伦特以商标续展为由主张浙江伦特无权使用理由不足，不予支持。由于浙江伦特、乐清伦特的法定代表人在分厂的时候，浙江伦特尚没有商标，现已注册了商标，浙江伦特也已没有继续使用的必需。乐清伦特对浙江伦特使用商标现已提出异议，不同意浙江伦特使用诉争商标，故浙江伦特今后不宜继续使用诉争商标。综上，根据《中华人民共和国商标法》第四十条之规定，原审法院于2010年5月31日判决：一、浙江伦特对乐清伦特第685591号文字加图形注册商标有使用权，使用期限至本判决生效之日止。二、驳回浙江伦特要求确认对乐清伦特第685591号文字加图形注册商标共有等其他诉讼请求。本案案件受理费1000元，浙江伦特、乐清伦特各半负担。
浙江伦特上诉称：一审判决认定“浙江伦特的一些资产虽是根据《分书》从乐清伦特分得，但不能认定浙江伦特是在公司法意义上从乐清伦特中分立而设，其不能依法享有乐清伦特包括注册商标专用权在内的权利。故浙江伦特诉称对诉争商标的共有，理由不足，本院不予支持”。该认定是错误的，理由在于：乐清伦特由吴加伦于1984年征得吴某丙及父母同意创办，形成家办企业，原股东是吴加伦与吴某丙。1994年4月经国家工商行政管理局商标局注册“特星＋TX＋图形”注册商标，注册证号为第685591号。至2001年3月，变更后的工商登记股东为吴树法，出资80万，占16%，吴某丙，出资170万，占34%，吴加伦，出资170万，占34%，王阿眉（吴某丙妻），出资40万，占8%，张雪香（吴加伦妻），出资40万，占8%，并扩大经营范围，法定代表人为吴某丙。2003年2月20日二位股东在父亲及亲戚主持见证下以《分书》的形式，将乐清伦特所有资产包括有形资产和无形资产由吴加伦和吴某丙二位股东各半分割，分立公司。股东吴某丙以乐清伦特为载体分得相应的资产独立经营，吴加伦另立浙江伦特为载体分得相应资产独立经营。在分立过程中，有形资产以实物分割为原则，模具公用为例外，除对设备、车辆、材料等进行搭配分割外，约定“模具公用，修理费分担”。无形资产以共同所有为原则，《分书》明确约定“专利：‘所有已申请专利两厂共用，不得收取专利费，每年专利费用双方各负担1／2’；技术档案：按技术高低档案登记册，复印一份，使二厂各有完整技术档案；文秘档案：原则上留在老厂，便于统一保管、如新厂需要可以借用”。注册商标“特星＋TX＋图形”分立之前登记在乐清伦特名下，在分立时虽未注明为双方共有，但注册商标属无形资产，根据无形资产共同所有的原则，应属双方共有。且该“特星＋TX＋图形”商标刻印在模具上，模具公用意味着商标公用，所以该商标必然共有。事实上自2003年至2005年，浙江伦特和乐清伦特共用一个厂房近两年时间，各自生产销售相同的产品
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热电偶，使用共同的商标“特星＋TX＋图形”，销售中需要向客户出示共同的专利证书和商标证书，商标共有已成事实，分立6年来相安无事，乐清伦特并无异议。所以，虽然浙江伦特法定代表人与乐清伦特法定代表人作为原乐清伦特的股东，在2003年2月20日签订《分书》对公司资产进行分割形式欠妥，但其意思和内容均体现出公司分立实质要件，属于公司分立的行为。《分书》虽然对商标专用权未明确提及，但《分书》中体现的有形资产以实物分割为原则，模具公用为例外，无形资产以共同所有为原则，说明诉争商标专用权是属于浙江伦特与乐清伦特共有，且该共有权与诉争商标的专用权的期限同时存在。故，请求撤销一审判决，依法确定第685591号“特星＋TX＋图形”注册商标专用权属浙江伦特与乐清伦特共有。
乐清伦特辩称：一、浙江伦特的上诉理由不成立。浙江伦特并不是从乐清伦特分立出来的，其是在早于两兄弟分家之前的2002年，由吴加伦与其他人共同成立的，即浙江伦特与乐清伦特在法律上没有任何关联性。二、浙江伦特与乐清伦特在法律上没有任何关联性，不可能成为乐清伦特商标的共有人，两者之间没有任何共同行为，浙江伦特主张商标共同所有不成立。三、吴加伦与吴某丙之间也没有约定商标是共有的，故公司之间的注册商标就更不可能是共有的。
乐清伦特上诉称：一、本案由浙江伦特提起诉讼，其主体不适格。因为浙江伦特不是乐清伦特分立所产生的公司，也不是乐清伦特的子公司或母公司，与乐清伦特没有任何的关联性，当然与乐清伦特拥有的“特星＋TX＋图形”注册商标的专用权属无关。二、原审法院认定的事实是错误的。原审法院认为：“2002年9月份开始，吴树法、吴某丙、吴加伦酝酿分开独立经营，并依当地民间习惯，由吴某丙、吴加伦舅舅倪可成、倪某参与讨论分立方案，由吴树法执笔书写《分书》并打印，吴某丙、吴加伦同意后最终于2003年2月20日在《分书》上签字。倪可成作为见证人、吴树法作为《分书》主持人也在《分书》上签字。《分书》主要内容为：乐清伦特创办于1984年，由吴加伦发起征得其兄吴某丙及父母同意，共同办厂，形成家办企业…….现因其父年迈，该应退休，安度晚年，故将所创产业一分为二，各自经营，现通过协商，制订分厂条例；厂房，老厂房（乐清伦特厂房）归吴某丙，吴某丙偿还吴加伦建造新厂房费250万元。乐清伦特牌号分给吴某丙，吴某丙付给吴加伦另立新厂牌号25万元；2003年元月起（协议推迟到2月20日签署），二厂在经济上单独核算，在老厂内独立生产；新厂建成后，分开生产；模具公用，修理费分担；技术档案复印、文秘档案留在老厂，新厂可借用；专利，所有已申请专利两厂共用；上海伦特电子仪表有限公司牌号归吴加伦。分书还对设备、材料、上海伦特电子仪表有限公司的厂房等事物的分割作了详细约定。分书体现了财产平均分配，不宜分割则共用的原则。分书中未提及商标。2002年12月17日，吴加伦为主投资人（其他投资人也是家庭成员）经工商注册成立了分书中所指的正在审批筹建中的新厂浙江伦特，经营范围为温度传感器、压力表、水处理设备等，法定代表人吴加伦。分书签署后吴某丙和吴加伦按分书分割的财产和共用一些生产、技术资料，各自在乐清伦特厂房内组织生产。以吴加伦为法人代表的浙江伦特在产品中使用第685591号注册商标，吴某丙和乐清伦特均没有异议”。原审法院的上述认定是完全错误的，具体理由有：1.虽然吴树法、吴某丙、吴加伦等三人于2003年2月20日以分家的方式在《分书》上签了名字，但实际上，吴树法、吴某丙、吴加伦三人都未按照《分书》上的有关内容执行。首先，从工商行政管理局相关档案看，原股东吴某丙、吴加伦是以股权转让的方式退出乐清伦特的。浙江伦特是吴加伦与他人合作另行设立，并不是从乐清伦特分立出去的，并且是在《分书》签署前就已成立。其次，按照《分书》上的有关内容应将上海伦特电子仪表有限公司一分为二，但至今仍未分立。因此，该《分书》上约定的有关内容并未完全履行，更不能作为浙江伦特使用乐清伦特所有的第685591号注册商标的依据。2.吴树法、吴某丙、吴加伦等三人于2003年2月20日以分家方式签署的《分书》，不管其内容是否涉及“特星＋TX＋图形”注册商标，都不能认定为乐清伦特的注册商标授予他人使用权的变相协议。3.无证据表明乐清伦特和浙江伦特存在模具共用之事实，同一模具上商标和制造公司名称是一体的状况下，任何方法都无法解决在“公司名称”不共用的情形下“商标”共用之问题？4.浙江伦特曾经在乐清伦特的厂房内生产过的事实，不论从任何角度去思考，均不能推出乐清伦特将自己拥有的注册商标许可给浙江伦特使用的结论，更不能作为浙江伦特有权使用注册商标的依据。三、原审法院在本案的事实认定上前后矛盾，且无法可依。1.原审法院认为：“浙江伦特所称的分立、《分书》上所写的分厂只是民间的一种习惯说法、做法，是一种不规范的操作。浙江伦特的一些资产虽是根据《分书》从乐清伦特分得，但不能认定浙江伦特是在公司法意义上从乐清伦特中分立而设，其不能依法享有乐清伦特包括注册商标专用权在内的权利。故浙江伦特诉称对诉争商标的共有，理由不足，不予支持。”但原审法院同时又认为：“浙江伦特诉称其对诉争商标的共用，即也有诉争商标的使用权问题。虽然《分书》对商标使用问题未明确提及，但《分书》中体现的财产平分，不宜分割则共用的原则，档案共用（各自业务除外），及《分书》中约定模具公用，修理费分担，由于模具上刻有商标模，压出来的配件、产品就有商标，说明浙江伦特是按习惯在使用诉争商标。”前一认定说明了乐清伦特没有按照《分书》约定进行分立，《分书》对乐清伦特并不具有约束力；后一认定又承认《分书》中的约定对乐清伦特具有约束力。2.原审法院认为：“由于浙江伦特、乐清伦特的法定代表人在分厂的时候，浙江伦特尚没有商标，现已注册了商标，浙江伦特也没有继续使用的必需”。既然原审法院认定乐清伦特不存在分立（是以股权转让的方式），那么，哪来的“由于浙江伦特、乐清伦特的法定代表人在分厂的时候”这样的事呢？3.原审法院认为：“浙江伦特已实际使用诉争商标相当长时间，乐清伦特也是明知的而没有异议。因此可以认定乐清伦特默许浙江伦特有使用该诉争商标的权利，其使用性质属于许可使用范围，作为许可人的乐清伦特有监督的权利。”这一认定是完全错误的，在我国商标法中根本没有注册商标使用权含“默许”一说。四、原审法院采纳本案有关的证人证言，是完全错误的。原审法院认为：“证人吴某甲、吴雪某书面证言又到庭作证，应以到庭陈述的证言作为其证言，其证言证明其父吴树法言明商标共用，吴某丙也是同意的，在浙江伦特使用过程中吴某丙也没有异议，只是在去年提出异议，吴树法也明确表态商标是共用的；证人吴某甲、吴某乙与浙江伦特、乐清伦特法定代表人即吴加伦、吴某丙系同胞兄弟姐妹，吴某乙虽在浙江伦特工作，但其丈夫也在乐清伦特工作，证言也符合情理，可予采信。证人倪建某书面证言又到庭，其意见以庭审陈述为准。证人倪某证言证明其作为娘舅也参与了吴树法、吴某丙、吴加伦分厂方案的讨论，原则上吴某丙、吴加伦两兄弟各半分，有些不能分割的一起共用，当时《分书》上没有写到商标，应是未考虑到这个问题。后来补充了协议，也未提及商标问题。吴某丙对吴加伦使用“特星＋TX＋图形”也没有异议。证人倪某系浙江伦特、乐清伦特法定代表人即吴加伦、吴某丙的舅舅，也参与了吴树法、吴加伦、吴某丙父子分厂事宜，证言也符合情理，予以采信。证人吕某证言与《分书》及常理某，予以采信，其证言证明了分厂前乐清伦特模具上带有公司的商标。分开后浙江伦特也是使用该商标，后来用伦特商标（浙江伦特后来注册的商标）……照片，照片上模具不能反映制作时间，不能证明是2003年2月20日前制作的，但可以证明模具上有商标模，乐清伦特虽然不认同是共用的模具，但也承认自己的模具上有商标模，故也佐证吕某证言共用模具上有商标模，本院予以采纳。”由于证人吴某乙是浙江伦特员工，存在利害关系，其也不是《分书》的见证人，并且与乐清伦特的法定代表人吵过架，其意见有倾向性；证人倪某在《分书》签字时不在现场，也不是《分书》的见证人；证人吴某甲未参加分家事务，对其中的情况不了解，并且与乐清伦特的法定代表人打过架，其意见有倾向性；证人吕某对家庭内部和公司事务都不清楚，不能证明乐清伦特同意给予浙江伦特共用商标；对证据6连松奶证言所讲的事情，乐清伦特不知情，照片上商标与乐清伦特商标也不一样，乐清伦特模具上的商标一直是文字与图形的组合。同时，上述所有证人证言，都不能对抗乐清市工商局登记档案记载的、原股东吴加伦是以股权转让的方式退出乐清伦特的事实。故，原审法院采纳本案有关的证人证言，是完全错误的。五、原审法院引用《中华人民共和国商标法》第四十条规定作出的判决结果，违背了该法律条款之规定的有关内容。原审法院判决浙江伦特对乐清伦特第685591号文字加图形注册商标有使用权，使用期限至判决生效之日止。根据《中华人民共和国商标法》第四十条“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”等规定，难道说浙江伦特和乐清伦特签订了商标使用许可的合同了吗？假如双方签订了商标使用许可合同，那么浙江伦特使用乐清伦特的注册商标时，也必须在使用该注册商标的商品上标明乐清伦特的名称和商品产地，并且该商标使用许可合同应当报商标局备案，难道说上述这些条件浙江伦特都具备了吗？六、原审法院的第一项判决犯了判非所诉的程序错误。乐清伦特认为浙江伦特诉请的是判令本案涉案商标的共有共用而非针对该商标的使用权，原审法院判决确认乐清伦特默许浙江伦特有使用该商标的权利属于程序错误。故，请求撤销一审判决，并驳回浙江伦特的一审诉讼请求。
浙江伦特辩称：吴加伦和吴家特两兄弟进行了长期磋商，于2003年2月20日签订了《分书》，浙江伦特和乐清伦特是根据《分书》分立形成的，浙江伦特和乐清伦特两公司与原乐清伦特之间有公司分立继受的性质，在分立之前的原乐清伦特的所有资产应当由乐清伦特和浙江伦特一起享有。虽然《分书》体现的财产分配原则中没有对商标所有权如何分割进行约定，但商标属于无形资产，又在模具这一有形资产上体现出来，模具公用的约定实际上就是解决商标共有的问题。
二审期间，浙江伦特、乐清伦特均未提供新的证据，但浙江伦特再次确认其一审诉讼请求中要求确认的涉案商标“共有共用”包含了“共同行使注册商标使用权”，吴加伦确认《分书》中所称的“乐清伦特新厂（现正在审批筹建中）”指的就是浙江伦特，同时明确表示其系浙江伦特的法定代表人，其依《分书》取得的商标权利均让渡给浙江伦特；乐清伦特则确认，浙江伦特在乐清伦特的经营场所生产了一年多时间，所使用的模具都是乐清伦特的模具，乐清伦特的部分模具上刻有“特星＋TX＋图形”商标，部分模具上使用商标还会打上公司名称。本院出示一审卷宗中落款时间为“2002年11月28日”的《分书》，该《分书》总则部分第2条有“……乐清伦特新厂（现正在审批筹建中）搭配上海市伦特电子仪表有限公司厂房的北向综合楼房作为乙方”的约定，吴某丙对该《分书》的真实性没有异议，但吴某丙与吴加伦均表示两份《分书》以落款时间为“2003年2月20日”的那份《分书》为准。“2003年2月20日”《分书》总则部分第2条也有“……乐清伦特新厂（现正在审批筹建中）搭配上海市伦特电子仪表有限公司厂房的北向综合楼房作为乙方”的约定（如无特别指明，以下所述《分书》均指落款为“2003年2月20日”的《分书》）。
经审理，本院认定的事实除上述二审期间浙江伦特、乐清伦特或其法定代表人所陈述确认者之外，其余事实同原审法院的认定。
本院认为，根据浙江伦特和乐清伦特的上诉理由，其争议焦点主要在于：一、浙江伦特是否具备诉讼主体资格；二、原审法院就证人证言的认定是否不当；三、根据《分书》以及其他事实，能否得出诉争商标共有或浙江伦特有权使用诉争商标；四、一审判决是否存在判非所诉的程序违法问题。就以上争议焦点，本院判定如下：
一、浙江伦特是否具备诉讼主体资格。
吴加伦、吴某丙兄弟在协商分厂过程中，吴加伦同时筹建浙江伦特，吴加伦确认其在“2002年11月28日”《分书》以及“2003年2月20日”《分书》中所称的“乐清伦特新厂（现正在审批筹建中）”就是指2002年12月17日经登记成立的浙江伦特。吴某丙、吴加伦均表示分厂事宜以落款时间为“2003年2月20日”的那份《分书》为准，那么在吴某丙、吴加伦任何一方均没有以对方违约为由解除合同之前，即便如乐清伦特所称吴树法、吴某丙、吴加伦三人都未按照《分书》上的有关内容执行，该《分书》仍然具有法律约束力，乐清伦特的法定代表人吴某丙在该《分书》上签字，该《分书》上涉及乐清伦特“特星＋TX＋图形”注册商标的内容对乐清伦特具有法律约束力。而吴加伦也明确表示其依《分书》取得的商标权利均让渡给浙江伦特，故浙江伦特虽然不是《分书》首部所列名的当事人一方，其仍可因吴加伦的意思表示而取得《分书》项下相应的权利，因而乐清伦特提出的该《分书》不能成为浙江伦特使用“特星＋TX＋图形”注册商标或认定乐清伦特的“特星＋TX＋图形”注册商标授予浙江伦特使用权的依据，以及本案由浙江伦特提起诉讼，其主体不适格的上诉理由均不成立，乐清伦特上诉理由中所称的原审法院认定《分书》对乐清伦特并不具有约束力，也属于对原审法院判决理由的误读。
二、原审法院就证人证言的认定是否不当。
原审法院在其判决的事实认定部分没有直接依证人证言认定乐清伦特同意浙江伦特共用“特星＋TX＋图形”注册商标；原审法院认定的“……（浙江伦特、乐清伦特）各自在乐清伦特厂房内组织生产。以吴加伦为法人代表的浙江伦特在产品中使用第685591号注册商标，吴某丙和乐清伦特均没有异议”之事实并非必定依证人证言才能得出，如果乐清伦特主张其曾在该期间对浙江伦特使用第685591号注册商标持有异议，则乐清伦特就此负举证责任；原审法院在判决理由部分得出浙江伦特对第685591号注册商标有使用权之结论所依据的事实也仅限于“《分书》中约定模具公用，修理费分担，由于模具上刻有商标模，压出来的配件、产品就有商标……。同时浙江伦特已实际使用诉争商标相当长时间，乐清伦特也是明知而没有异议”，而浙江伦特与乐清伦特在上述期间共用模具且（至少部分模具）刻有“特星”、“TX”标识之事实也是乐清伦特在诉讼过程中所确认的。因此，乐清伦特提出的原审法院采纳有关证人证言导致错误判决之上诉理由不成立。
三、根据《分书》以及其他事实，能否得出诉争商标共有或浙江伦特有权使用诉争商标。
《分书》总则第1条阐明“将上海伦特电子仪表有限公司和乐清伦特产业平均搭配，一分为二”，从这一点来看，存在着“合同遗漏而未列明者一律平分”的合同补充方法。而《分书》第一条之3约定“乐清伦特牌号归吴某丙”、第八条之1约定“‘上海伦特电子仪表有限公司’牌号归吴加伦所有，‘乐清市伦特电子仪表有限公司’牌号归吴某丙所有”，纵观《分书》全文可以发现吴加伦、吴某丙对传真机、复印机等价值相对较小的财产都进行了分割搭配，故《分书》还存在着“合同遗漏而未列明者谁占有或登记在谁名下归谁所有，除非其后果明显不公平”的合同补充方法。以上两种合同补充方法都不能说必定符合双方的真实意思，二者之间相比较而言任何一个都没有天然的优先适用理由，本院将通过对二者适用的后果进行利益衡量这一方法来作出选择。若采取前一合同补充方法，因注册商标专用权不可分割，则乐清伦特只能与浙江伦特共同享有“特星＋TX＋图形”注册商标专用权；如果采取后一合同补充方法，则由于《分书》约定了“模具公用”，而部分模具上刻有“特星＋TX＋图形”商标，该部分模具公用必然导致商标共同使用之后果，也就是说浙江伦特存在使用“特星＋TX＋图形”商标的可能性。另外，考虑到浙江伦特没有为2004年4月份办理“特星＋TX＋图形”注册商标续展手续支付费用之事实，本院认为采纳后一合同补充方法更能兼顾双方之间的利益。在合同补充方法依双方利益平衡之原则予以确定的情况下，本院认为原审法院以《分书》上“（刻有‘特星＋TX＋图形’注册商标的）模具公用”之积极约定与乐清伦特明知浙江伦特在使用刻有“特星＋TX＋图形”注册商标的模具而长期没有予以制止之消极行为为基础，得出乐清伦特默示许可浙江伦特使用其“特星＋TX＋图形”注册商标的结论也并无不妥。《中华人民共和国合同法》规定合同可以书面形式、口头形式和其他形式订立，当然包括得以默示方式订立。商标法属于民法的特别法，而我国与商标相关的法律、行政法规并未规定商标许可使用合同非采用书面形式不生效力，故乐清伦特提出的我国商标法不允许注册商标使用权“默示许可”、其与浙江伦特之间不存在“特星＋TX＋图形”注册商标使用许可合同关系的上诉理由不成立。《中华人民共和国商标法》第四十条第二款是关于商标许可人和被许可人在商标使用中的义务规定，与商标使用许可合同的效力无关。《中华人民共和国商标法》第四十条第三款确实规定“商标使用许可合同应当报商标局备案”，但是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力”。故，乐清伦特提出的浙江伦特的行为不符合《中华人民共和国商标法》第四十条的规定，原审法院判决浙江伦特有权使用诉争商标错误的上诉理由也不成立。
本院所采纳的合同补充方法系基于对双方之间的利益衡量而作出的选择，并在此基础上认同原审法院有关乐清伦特默示许可浙江伦特使用“特星＋TX＋图形”注册商标的认定，那么考虑到乐清伦特作为“特星＋TX＋图形”注册商标专用权人现已明确表示不承认浙江伦特使用“特星＋TX＋图形”注册商标的权利，原审法院确定浙江伦特使用期限自本判决生效之日
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即浙江伦特使用“特星＋TX＋图形”的信赖基础因人民法院就其争议给出明确的结论而不复存在之日止亦符合公平正义之法律原则，原审法院就该合同期限的解释结果并未违反法律规定和法律精神。
四、一审判决是否存在判非所诉的程序违法问题。
乐清伦特明确表示其一审诉讼请求中要求确认的涉案商标“共有共用”包含了“共同行使注册商标使用权”之意，原审法院的第一项判决“浙江伦特对乐清伦特第685591号文字加图形注册商标有使用权，使用期限至本判决生效之日止”并没有超越浙江伦特的诉讼请求，乐清伦特提出的原审法院的第一项判决犯了判非所诉的程序错误的上诉理由不成立。
另，浙江伦特并没有提供证据证明其履行了《中华人民共和国公司法》关于公司分立的程序，浙江伦特提出的其创立属于公司分立的主张不成立，其以此为基础主张对“特星＋TX＋图形”注册商标专用权的共有之上诉理由亦不成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。浙江伦特、乐清伦特的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费合计2000元，由上诉人浙江伦特机电有限公司、乐清市伦特电子仪表有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 石圣科
审 判 员 陈 雁
代理审判员 蔡卓森
二〇一〇年十一月二十二日
书 记 员 戚雯晶