北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1770号
上诉人（原审原告）石家庄喜得宝医疗器械有限公司，住所地河北省石家庄市栾城县油通。
法定代表人王冕，总经理。
委托代理人齐秀娟，女，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人吴大章，该专利复审委员会审查员。
委托代理人朱明雅，该专利复审委员会审查员。
原审第三人石家庄诺利达医疗器械有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区东岗路75号世纪花园东区20-1601。
法定代表人祁贯江，董事长。
委托代理人王苑祥，男，石家庄众志华清知识产权事务所（特殊普通合伙）专利代理人。
上诉人石家庄喜得宝医疗器械有限公司（简称喜得宝公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1503号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理，上诉人喜得宝公司的委托代理人齐秀娟，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人吴大章、朱明雅以及原审第三人石家庄诺利达医疗器械有限公司（简称诺利达公司）的委托代理人王苑祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：本案涉及专利号为200930125795.9、名称为“氧气湿化过滤器（一）”的外观设计专利（简称本专利）。本专利的申请日为2009年9月25日，授权公告日为2010年5月12日，专利权人为诺利达公司。
针对本专利，喜得宝公司于2012年3月8日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条的规定，并提交了如下证据：
证据1：注册号为冀石食药监械（准）字2009第1540024号的中华人民共和国医疗器械注册证的复印件，共8页。
喜得宝公司主张证据1公开日为2009年7月17日，在本专利申请日之前，其中公开的YYSLP-
B型产品的外观设计与本专利构成相近似，因此本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年3月8日受理了该无效宣告请求，并将喜得宝公司的无效宣告请求文件转送诺利达公司，要求其在指定期限内进行答复，随后成立合议组对本案进行审理。
喜得宝公司于2012年4月1日提交了补充意见陈述，并补充提交了证据2至证据5：
证据2：国家食品药品监督管理局2004年制定施行的《医疗器械注册管理办法》的打印件，共10页；
证据3：喜得宝公司与台州市黄岩九盛模具厂签订的“湿化器模具加工定作合同”的复印件，共2页；
证据4：喜得宝公司与台州市黄岩九盛模具厂签订的“一次性使用氧气湿化连接瓶委托加工合同”的复印件，共2页；
证据5：一次性使用氧气湿化连接瓶生产及检验记录的复印件，共10页。
喜得宝公司主张证据2可证明证据1所示YYSLP-
B型产品的外观设计属于现有设计；证据3至证据5证明喜得宝公司在本专利申请日之前已经委托生产或自行生产证据1中的YYSLP-
B型产品，因此证据1中的YYSLP-B型产品已是现有设计。
针对无效宣告请求书，诺利达公司于2012年4月12日提交了意见陈述书，认为：一、证据1不能构成评判本专利不符合《专利法》第二十三条规定的证据。首先，其上所示发证时间不是专利法意义上的公开发表时间。其次，诺利达公司只提供了产品名称、企业名称、有效期、产品注册文号、注册时间和产品规格型号的相关内容，并未公开产品的外观和相关技术内容，即使可以查到该产品的注册表，依然不能得知该产品的实质性内容，因此该注册证不能作为已公开发表过的外观设计。再次，虽然证据1中的注册申请表中涉及了产品的外观照片，但该申请表是向国家相关部门提供的，只有特定的审批人员能够看到，普通公众根本无法获知，因此该照片不能与本专利进行比较。二、本专利与证据1中提供的在先设计不相近似。
专利复审委员会于2012年4月1日向喜得宝公司及诺利达公司发出口头审理通知书，定于2012年5月23日对本案进行口头审理，并于2012年4月12日将喜得宝公司上述补充意见及其证据转送给诺利达公司，于2012年4月26日将诺利达公司上述意见陈述转给喜得宝公司。
口头审理如期举行，双方均委托代理人出席口头审理。喜得宝公司明确无效宣告请求的理由是本专利不符合《专利法》第二十三条，证据1中YYSLP-
B型产品与本专利相近似，证据2证明证据1中的产品照片是公众可以得知的；证据3至证据5证明公开使用。喜得宝公司当庭提交了证据1、证据3至证据5的原件。诺利达公司经核对，确认原件与复印件一致。
关于证据1，诺利达公司认为其原件是可拆装的，不能证明是完整一体的，公开日期不确定，注册证记载的日期只能表示批准注册的日期，且其他人不能获得证据1。喜得宝公司认为，医疗器械的审批过程和结果会公开，但诺利达公司认为，公开只是对申请人公开，不是对公众公开，食品药品监督管理局给申请人受理号和密码，申请人据此在网站上查看审批过程，而公众无法查询。
关于证据2，喜得宝公司认为《医疗器械注册管理办法》第三十条规定“（食品）药品监督管理部门对医疗器械注册申请进行审查时，应当公示审批过程和审批结果。申请人和利害关系人可以对直接关系其重大利益的事项提交书面意见进行陈述和申辩。”可以证明证据1所示YYSLP-
B型产品属于现有设计。诺利达公司对证据2的真实性没有异议，但认为上述条款未规定公开的具体内容。
关于证据3，诺利达公司认为其上没有公章仅有个人签字，对真实性有异议。喜得宝公司认为，证据3的第7条说明了不用公章。
关于证据4，诺利达公司的意见同证据3，且认为其附带的照片纸张与合同纸张不一样。喜得宝公司认为，证据4附带照片是签合同时拍摄的。
关于证据5，喜得宝公司用以证明自己工厂内部的生产记录，其中有产品型号。诺利达公司认为证据5是喜得宝公司自己公司出具的，不认可其真实性和关联性，没有证明力。
在上述基础上，专利复审委员会经过审查，于2012年12月6日作出第19686号无效宣告请求审查决定（简称第19686号决定）。该决定认为，医疗器械注册是指依照法定程序，对拟上市销售、使用的医疗器械的安全性、有效性进行系统评价，以决定是否同意其销售、使用的过程，而医疗器械注册证是证明产品可以销售的证书。该证书应当发给提出医疗器械注册申请的人，证据1是喜得宝公司自己的医疗注册证，从证据1上显示的信息来看，并没有说明该证书的内容是向社会公众公开的，喜得宝公司也没有提供证据证明该注册证是公众想获知即可以获知的。证据2第三十条仅规定应当公示审批过程和结果，但并未规定公示的具体内容，也未写明公示的对象和途径，如诺利达公司所述，仅是喜得宝公司可以通过账号密码进行查询，喜得宝公司对此也未提出明确反对意见，而是表示不了解公开的过程。另外，喜得宝公司提交的证据1原件的注册证和附有YYSLP-
B型照片的注册申请表是可拆装的，不是完整一体的，也即申请表并不一定是注册证的一部分，那么即使公示审批过程和结果，也不一定会公示该申请表的相关内容。综上，喜得宝公司仅凭证据2主张证据1构成专利法意义上的公开，理由不充分。由于证据1的公开性不能确认，其不能作为评述本专利是否符合《专利法》第二十三条规定的证据。
证据3、证据4是喜得宝公司与他人签订的模具加工定作合同和委托加工合同，此种合同是定作人（或委托人）与加工人就某产品的加工定作签订的合同，合同的双方是特定的当事人，而非一般公众，因此上述合同的签订尚不能表明合同中所涉及产品处于公开状态。证据5是喜得宝公司工厂内部的生产记录，而工厂内部的生产一般来说并不面向社会公众开放，因此这种生产亦不能表明其所涉及的产品已处于公开状态。
由于喜得宝公司主张的证据1至证据5均不能表明其所主张的YYSLP-
B产品在本专利申请日前已被公开，因此上述证据不能证明本专利不符合《专利法》第二十三条的规定，喜得宝公司的无效宣告请求不能成立。
基于以上事实和理由，专利复审委员会作出第19686号决定，维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为：虽然在本专利申请日之前，存在行政审批、加工定制合同和委托加工合同的签订等事实，但是经行政审批的医疗器械注册证仅是指相关行政机关依照法定程序，对申请人拟上市销售、使用的医疗器械的安全性等进行评价，决定是否批准其所申报的相关医疗器械可以销售、使用的批准文件，该行政审批的相对方仅限于提出医疗器械注册申请的人，也就是喜得宝公司。鉴于喜得宝公司在行政程序中没有提供相关证据证明该注册证是公众可以通过公开的渠道获知的，因此该证据不具备出版物公开的情形。虽然喜得宝公司在行政程序中提交了证据2（即《医疗注册管理办法》），并主张依据其中第三十条规定的“（食品）药品监督管理部门对医疗器械注册申请进行审查时，应当公示审批过程和审批结果。申请人和利害关系人可以对直接关系其重大利益的事项提交书面意见进行陈述和申辩”，认为证据1中的内容是公开的。但该规定仅是要求相关行政机关应当公示审批的过程和结果，并未规定公示的具体内容、对象等。此外，喜得宝公司在行政程序中提交的证据1原件的注册证和附有YYSLP-
B型照片的注册申请表是可拆装的，不是完整一体的，即申请表并不一定是注册证的一部分，那么即使公示了审批过程和结果，也不一定会公示该申请表的相关内容。喜得宝公司在行政程序中提交的证据3至证据5系欲证明本专利已被使用公开。然而证据3、证据4是喜得宝公司与他人签订的模具加工定作合同和委托加工合同，此类合同是定作人（或委托人）与加工人就某产品的加工定作所签订的合同，合同的双方是特定的当事人，而非一般公众，因此上述合同的签订尚不能表明合同中所涉及产品处于公开状态。证据5是喜得宝公司工厂内部的生产记录，而即便工厂内部进行了相关产品的生产，也不能证明该产品处于面向社会公众公开的状态，即不能证明使用公开。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第19686号决定。
喜得宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及第19686号决定。其主要上诉理由是：1、喜得宝公司于2009年初设计了现有设计YYSLP-
B产品并安排制作了用于生产及行政审批的模具，即证据3涉及的模具。该样品生产出来后，喜得宝公司于2009年6月29日向河北省石家庄市食品药品监督管理局申请医疗器械注册证。证据1所附的图片页是与注册证完整一体的。而证据2表明应当公示审批过程和审批结果，因此，对于医疗器械注册证，如果公众申请查询还是可以获得的，所以第19686号决定认定证据1不构成专利法意义上的公开是错误的。2、诺利达公司于2009年初经过与喜得宝公司协商，成为一次性氧气湿化连接瓶的全国总代理，在此期间，诺利达公司知悉了喜得宝公司的YYSLP-
B产品的外观设计，其行为构成泄漏秘密的行为，导致该外观设计成为现有设计。因此，在该专利申请日前YYSLP-
B产品的外观设计已经被公开，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。
专利复审委员会、诺利达公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决已查明的事实属实，有本专利的授权公告文本、证据1至5、第19686号决定以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查：在本案二审审理期间，喜得宝公司向本院提交的如下证据：1′、加盖河北省石家庄市食品药品监督管理局骑缝章的《石家庄市第一类医疗器械产品注册申请表》，用以证明该份材料的连续性，进而证明附有YYSLP-
B产品外观的照片在本专利申请日前被公开。该申请表含有一份《第一类医疗器械生产企业登记表》，该登记表为复印件，其余部分为原件；2′、2008年10月22日，喜得宝公司与诺利达公司签订的《产品经销合同》；3′、2008年12月17日，喜得宝公司与诺利达公司签订的《医疗器械质量承诺书》；4′、2008年12月26日，喜得宝公司与诺利达公司签订的《医疗器械质量承诺书》；5′、2009年3月5日，喜得宝公司与诺利达公司签订的《补充协议》；6′、2010年喜得宝公司向诺利达公司出具的《解除合同通知》。专利复审委员会认为证据1′不能证明YYSLP-
B产品的外观已经在先公开，证据2′至6缺乏关联性。诺利达公司否认证据1′的真实性，主张证据2′至6′与本案缺乏关联性。此外，喜得宝公司与诺利达公司均认可医疗器械注册证可以通过公开的网络进行查询。但诺利达公司否认《石家庄市第一类医疗器械产品注册申请表》及其附图能够在公开的网络中进行查询，对此，喜得宝公司表示未尝试过能否在公开的网络上查询到上述内容。喜得宝公司主张其提交的《石家庄市第一类医疗器械产品注册申请表》的原件由其持有。
证据2中第三十条规定，（食品）药品监督管理部门对医疗器械注册申请进行审查时，应当公示审批过程和审批结果。申请人和利害关系人可以对直接关系其重大利益的事项提交书面意见进行陈述和申辩。第三十一条规定，国家食品药品监督管理局应当定期在其政府网站上公布已经获准注册的医疗器械目录，供公众查阅。
上述事实有证据2、喜得宝公司向本院提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本专利的申请日在2009年10月1日之前，故本案适用2000年修订的《专利法》进行审理。2000年修订的《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
根据查明的事实，喜得宝公司的医疗器械注册证与其相应的《石家庄市第一类医疗器械产品注册申请表》等文件为独立的文件。根据证据2的相关规定，药品监督管理部门对医疗器械注册申请进行审查时，应当公示审批过程和审批结果，并定期在政府网站上公布已经获准注册的医疗器械目录，供公众查阅，因此，进行医疗器械注册申请的申请文件并不在药品监督管理部门公开的范围之内，喜得宝公司也未能提交充分的证据证明任何人想获得即可从政府网站上获得该材料。而且，喜得宝公司主张的在先公开的YYSLP-
B产品的外观设计仅体现在《石家庄市第一类医疗器械产品注册申请表》所附的照片中，虽然喜得宝公司向本院提交了加盖河北省石家庄市食品药品监督管理局骑缝章的《石家庄市第一类医疗器械产品注册申请表》，但上述申请表的原件一直由其保管，而且均为散页，因此，在案证据仍不足以证明上述申请表为完整一体的。故证据1及证据2不能证明本专利已经在申请日前被公开。
证据3及证据4是喜得宝公司与他人签订的模具加工定作合同和委托加工合同，上述合同是特定主体就某产品的加工定作所签订的合同，仅受合同约束的各方能够获知合同的内容。而且，证据3不能反映加工定做的模具的外观，证据4虽然包含了氧气湿化连接瓶的外观照片，但喜得宝公司不能证明该照片为委托加工合同的样本以及该委托加工合同已经实际履行。因此，证据3和证据4均不能用以证明与本专利相同或者相近似的外观设计被在先公开。证据5是喜得宝公司工厂内部的生产记录，而即便工厂内部进行了相关产品的生产，也不能证明该产品处于面向社会公众公开的状态，故证据5不能证明本专利在申请日前被使用公开。
因此，喜得宝公司不能提供证据证明其主张的外观设计在本专利申请日前已经处于任何人想获得即可获得的状态，不足以证明本专利违反《专利法》第二十三条的规定。第19686号决定以及原审判决对此认定正确，喜得宝公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
喜得宝公司主张诺利达公司存在泄密等行为与本案无关，本院不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。喜得宝公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由石家庄喜得宝医疗器械有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 戴怡婷
代理审判员 俞惠斌
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 王真宇