浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第705号
上诉人（原审被告）：浙江方晨建设工程有限公司。
法定代表人：陈大堂。
委托代理人：姜志军。
被上诉人（原审原告）：台州市众鑫新型建材有限公司。
法定代表人：方慧。
委托代理人：陈正军。
原审被告：黄大岳。
上诉人浙江方晨建设工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2012）台黄民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年2月22日、2013年9月10日两次公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，台州市黄岩区新前街道七里王村老年活动中心土建工程项目由被告方晨公司总承包。2009年10月，原告众鑫公司承接了该工程的外墙保温砂浆施工项目。2010年2月24日黄岩质监站对该工程进行了检测，判定为合格。同年11月18日，原告将有关工程资料及工程结算书送交给被告黄大岳。同时，原告与被告黄大岳补签了《房屋建筑外墙保温工程施工承包协议书》，明确由原告以包工包料的形式承包涉案的工程，并载明：。七、工程款支付：乙方（原告众鑫公司）在完成本工程项目所承包工程量约50%付给工程款50000元，工程量全部完成时付工程款总额80%，本工程竣工验收时付清。八、工程结算。本工程完工后，由乙方按施工图纸和实际工程量办理工程结算。甲方（被告方晨公司）自收到工程结算20天前应审核意见回复乙方。如20天后没有审核和回复，确认为甲方同意乙方结算金额。如双方对工程结算有争议，可由有资质工程结算审计部门审计为准。九、违约责任。1、如非甲方原因工期超过五天之后按每天500元罚款。2、乙方承包范围内而又自身原因造成工程质量不合格由乙方承担所有损失责任。3、甲方未按时支付工程款承担每日千分之一违约金。2011年3月2日，原告众鑫公司向本院提起诉讼要求被告支付工程款，同月17日，被告黄大岳向原告出具承诺书一份，载明：黄岩七里王老年活动中心工程外墙保温施工工程款拖欠问题。现经双方协商，被告方作出以下承诺，原告方同意作撤诉处理。1、原告方已支付的律师费、诉讼费等计4000元由被告方承担，并在承诺书签订时支付。2、所欠工程款86669元，被告方承诺在本工程竣工结算审计后10天内付清。工程审计结算期限为5个月。如在2011年8月15日还未能办理结算审计，被告方必须在此期限付清所欠工程款。3、以上承诺违约，按欠款额30%支付违约金。4、原告方同意在2011年3月20日前撤诉。5、如本次承诺未履行，发生二次诉讼，所造成的损失由违约者全部承担。原双方所签订的承包合同继续有效。因此，原告向该院提出了撤诉申请，该院依法予以准许。之后，被告黄大岳未按照其出具的承诺书履行。另认定：2010年12月20日，建设单位台州市黄岩区新前街道七里王村村民委员会（以下简称七里王村委会）发出工程竣工验收通知书，定于2010年12月21日举行竣工验收，其中验收组成员施工单位为汤淑花、黄大岳、黄大达、周伟。涉讼工程经验收合格。
还认定：2009年1月至2010年12月期间，被告方晨公司通过台州银行向黄大岳打款16笔，共计金额3094550元。
原审法院审理认为：一、关于被告方晨公司与黄大岳的关系。1、被告黄大岳2009年1月至2010年12月的台州银行账户明细反映其与方晨公司之间资金往来频繁，总金额高达三百多万元。根据一般常理推断，双方之间应有联系，但庭审中被告方晨公司表示与黄大岳没有业务往来，对于巨额资金往来的原因也未作合理解释。2、2011年3月2日，众鑫公司与方晨公司、黄大岳曾就涉讼工程向该院提起诉讼，审理中，黄大岳向众鑫公司作出承诺，愿意支付涉讼工程的未付工程款、律师费、诉讼费等。被告黄大岳自愿作出付款承诺的行为说明众鑫公司作为承包人实际进行了施工，也说明黄大岳与涉讼工程存在某种联系。但被告方晨公司主张涉讼工程系方晨公司自己施工，由项目经理汤淑花负责，方晨公司与黄大岳在涉讼工程中没有任何关系。如果被告方晨公司的主张属实，被告黄大岳与涉讼工程没有关系，其没有必要向众鑫公司承诺付款。被告方晨公司的上述主张不符合常理。3、涉讼工程建设单位七里王村委会的工程竣工验收通知书中，施工单位验收组成员有汤淑花、黄大岳、黄大达、周伟。如果被告黄大岳与涉讼工程没有任何联系，七里王村委会不应凭空将黄大岳列入施工单位中。综上，对于被告方晨公司与黄大岳在涉讼工程中没有任何关系的主张，该院不予采信。鉴于被告方晨公司否认与黄大岳有任何关系，也未就与黄大岳之间可能存在的内部承包、转包、挂靠等关系提供相应的证据，而方晨公司有巨额资金汇给黄大岳不能作出合理解释。该院结合案件实际认定黄大岳与方晨公司之间存在挂靠或转包关系。二、被告方晨公司、黄大岳应当支付工程款的金额。因被告黄大岳没有建筑施工企业的资质，由其负责新前街道七里王村老年活动中心工程施工，并将部分工程分包给众鑫公司施工，并签订《房屋建筑外墙保温工程施工承包协议书》，该民事行为应属无效，双方补充签订的上述协议也无效。但原告众鑫公司已经按照约定完成了涉讼工程并经验收合格，故对于双方参照协议约定结算工程款，该院予以认可。被告黄大岳针对工程款支付问题在法院诉讼期间出具的承诺书，系其真实的意思表示，应予认定。被告黄大岳自愿承诺向原告支付工程款，并不违反相关规定，应予准许，但其没有按照承诺书履行，故原告众鑫公司要求被告黄大岳依约支付拖欠工程款86669元及违约金26000元（86669元×30%）、前次诉讼费用损失4000元的请求有理，应予支持。被告方晨公司作为工程被挂靠单位或转包人，对于经黄大岳确认的未付工程款86669元应当承担连带责任。至于黄大岳违反承诺书约定所应支付的违约金、前期诉讼费用未经方晨公司认可，应由黄大岳自负。另外，对于两被告内部的工程款，双方可另行结算。对原告合理的诉讼请求，该院予以支持。本案在审理过程中，原告众鑫公司自愿放弃逾期付款利息部分的诉讼请求，符合相关规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告黄大岳于判决生效后十日内支付原告台州市众鑫新型建材有限公司工程款人民币86669元及违约金26000元、前次诉讼费用损失4000元；被告浙江方晨建设工程有限公司对工程款86669元负连带责任。二、驳回原告台州市众鑫新型建材有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3015元，由原告台州市众鑫新型建材有限公司负担415元；由被告浙江方晨建设工程有限公司负担2600元，被告黄大岳负连带责任。
宣判后，浙江方晨建设工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实有误。在一审判决书中，关键在于原审被告黄大岳身份关系的认定。被上诉人提交的证据中只能认定其同黄大岳之间存在合同关系，而没有证据能够证明黄大岳同上诉人之间存在一审判决中所称的挂靠或转抱关系，一审判决中认定上诉人与黄大岳之间存在挂靠或转包关系的三点理由是不能成立的。黄岩区新前街道七里王村老年活动中心项目确系上诉人公司中标、承建、施工，本工程的项目负责人即项目经理为汤淑花，在建筑工程许可证以及建设工程施工合同中都予以明确，黄大岳在项目部中不担任任何职务，本公司也在本工程中与其无业务联系，其对外签订的协议以及承诺书等对上诉人没有任何约束。被上诉人在原审被告黄大岳在2011年3月17日签订承诺书后即撤诉，说明被上诉人对原审被告黄大岳个人行为的认可。被上诉人同原审被告黄大岳之间签订的协议书系在黄岩区新前街道七里王村老年活动中心项目工程完工之日，有违客观事实，保温工程在前，工程完工在后，而且协议事后补签，完全有违常理。上诉请求：一、判令上诉人不承担连带还款责任（即对工程款86669元负连带责任）；二、本案诉讼费用及一审诉讼费用由被上诉人承担。
台州市众鑫新型建材有限公司辩称：一审认定事实正确，适用法律也是准确的，程序上也不存在瑕疵，上诉人在上诉状中讲的，关于黄大岳与上诉人的关系问题的三个理由，我们认为都是不成立的，上诉状中讲到黄大岳与上诉人之间存在大量资金往来，一审期间上诉人开始不承认与黄大岳有关系，后来法庭根据被上诉人申请，调取了黄大岳与上诉人之间有大量资金往来后，上诉人又不作出合理解释，这是耍无赖的行为。二是黄大岳在本案的涉案工程中，是工程的实际负责人，也是直接施工人，在保温工程的施工过程中，黄大岳都是代表上诉人公司与被上诉人发生关系，包括签定协议，接受工程技术资料和竣工资料，我们认为被上诉人与黄大岳的协议的效力应该涉及到上诉人方。上诉人在上诉状中认为一审法院程序有错误，这可能是上诉人代理人记忆错误，七里王村的竣工验收书是在一审9月10日开庭时双方质证过的，庭审笔录中可以反映，一审质证时上诉人对这个竣工验收书的质证意见比较模糊，说是不清楚，我们现在认为上诉人上诉根本无视客观事实，因此上诉人的这几点上诉人理由都是不成立的。上诉人在上诉状中讲到，黄大岳在工程中的地位问题，上诉人认为黄大岳在工程中不担任任何职务，项目经理是汤淑花，上诉人的陈述有违客观事实，好多证据和迹象表明这个工程有黄大岳的参与，并且角度很重要，工程验收通知书、工程竣工验收中施工方两个人是黄大岳和黄大达，黄大达是黄大岳的兄弟，是帮黄大岳干活的，黄大岳是参与本案工程的，担当重要的角色，上诉人对黄大岳的身份不予承认，对我们提供的客观证据也不承认。上诉人不承认是被上诉人承建了这个保温工程，但是在整个诉讼过程中，上诉人对这个保温工程一方面否认被上诉人承建，一方面又不举证这个保温工程是谁做的，我认为涉案工程的保温工程客观存在，上诉人作为建筑公司，其行为与其公司形象不相符，因为这是客观存在的事实，还不承认，也不提交证据加以说明，上诉人在一审期间就认为，法官问如果保温工程不是被上诉人承建，是谁承建的应该提供证据，上诉人回答说与本案无关。我们认为上诉人作为建筑公司，掌握了大量的、全部的建筑工程资料，上诉人代理人应该知道承担怎么样的后果，不是简单的一句话否认可以逃避责任，本案的涉案工程是我们承建的，这是客观事实。最后，上诉人在上诉状中讲到，被上诉人与黄大岳签订的合同有违客观事实，这是上诉人在胡搅蛮缠，完工和竣工验收有一个大量的时间段，我们保温工程在10年年初已经完成，竣工验收是在10年年底，这是不矛盾的，也不存在上诉人所说保温工程在前，工程完成再后，这是上诉人偷换了概念，应该是竣工验收在后，并不是工程完工在后。因此我们认为上诉人的上诉没有理由，要求驳回上诉，维持原判。
黄大岳未进行答辩。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人的争议焦点主要是事实方面，即原审被告黄大岳与上诉人之间是否存在挂靠或者承包关系。上诉人认为原审判决认定上述事实没有依据，原审被告黄大岳仅仅与被上诉人之间存在合同关系，与上诉人没有任何关系，因此上诉人不应当在本案中与黄大岳对被上诉人的工程款支付承担连带责任。本院审查认为：一、上诉人与原审被告黄大岳于2009年至2010年12月期间的资金往来达到三百多万元，双方之间应有联系，但上诉人表示与黄大岳之间没有任何关系，与常理不符；二、在本案被上诉人众鑫公司起诉上诉人以及原审被告黄大岳的建设工程分包合同纠纷一案中，黄大岳向众鑫公司作出付款承诺，这也可以说明黄大岳与上诉人之间存在某种联系，否则无法解释黄大岳自愿承诺支付工程款的行为；三、一审法院调取的涉讼工程建设单位七里王村委会的工程竣工验收通知书中，施工单位验收组成员有汤淑花、黄大岳、黄大达、周伟。如果黄大岳与涉讼工程没有任何联系，七里王村委会不应凭空将黄大岳列入施工单位中。另外，结合一审中原审法院调取的商品混凝土供应（加工）合同、工作联系单等证据，尤其是工作联系单，已由监理单位及建设单位的认可，足以证实原审被告黄大岳与本案工程之间存在实际联系。综上，上诉人方晨公司认为其与黄大岳在涉讼工程中没有任何关系的主张，与本案事实不符。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3015元，由上诉人浙江方晨建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一四年一月二十一日
书记员 沈杭萍