浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4539号
上诉人（原审被告）:王马根，男，1956年11月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：孙滨，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):樊水木，男，1951年6月30日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：何金兔，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:王如友，男，1953年12月31日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：丁士聚，浙江金柯桥律师事务所律师。
上诉人王马根因与被上诉人樊水木、王如友侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王马根上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人樊水木对上诉人王马根的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定本案事故的发生与雇佣关系之间不存在因果关系与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，证据包括了当事人的陈述，因此本案中双方当事人在法庭上的陈述均属于证据。原审庭审中，樊水木和王马根均表示双方都受王如友的雇佣前往孙端打工，且上下班由雇主接送。因此，上诉人认为根据原审庭审中王马根和樊水木的陈述这一言辞证据也可以认定双方同时受雇于王如友并履行雇佣活动。根据民事诉讼法的规定，当事人在庭审时作出对自己不利的陈述构成自认，对于自认的事实，另一方当事人无需再提供相应证据予以证明。原审庭审过程中，王如友在庭审中也承认了其雇佣王马根与樊水木前往工地打工的事实，因此应当认定双方之间的雇佣关系。本案事故发生在雇主和雇员回家途中，根据王如友在一审中的陈述，事故发生在王马根与樊水木打桩回家路上即可认定本次事故的发生是在履行雇佣工作的上下班途中。雇佣活动类似于劳动关系，根据劳动关系中上下班途中发生交通事故可以认定工伤的立法意图，本案雇员在从事雇佣活动中的上下班途中也应当认定事故与雇佣活动有关。王如友雇佣王马根与樊水木从事雇佣活动的地点较远，雇佣工资的支付与履行雇佣工作的地点有关，因此上诉人认为本案中雇员的上下班由王如友负责雇佣接送符合常理。上诉人王马根驾驶电动三轮车的行为系履行雇佣工作的一部分，樊水木受伤的发生与履行雇佣工作有关，应认定本案的被上诉人王如友系赔偿义务人。二、原审判决不符合我国民法基本原则中的公平原则和公序良俗原则。首先。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。本案中暂且不谈雇佣关系，上诉人认为上诉人驾驶电动三轮车的最终受益者系雇主王如友，上诉人驾驶车辆的行为不仅为雇主省去了开车的麻烦，也为雇主解决了雇员上下班的麻烦，降低了雇主用工成本，为雇主完成其承包的工程和节约用工成本提供了实际的便利。但王马根的利益却严重失衡，其不仅付出了劳动，同时承担了全部风险却无丝毫的收益。本案中的风险和收益之间形成了一个严重失衡的状态，因此原审法院认定的事实和判决不符合民法基本原则中的公平原则。其次，公序良俗原则是指一切民事活动应遵守公共秩序及善良风俗。本案的事实是王如友雇佣王马根和樊水木前往工地打工，王马根驾驶王如友的电动三轮车并非出于自己利益，而是出于人性的善意驾驶车辆送工友回去，其驾车的主观目的是善意的，原审法院认定上诉人承担所有责任不符合公序良俗原则。三、原审认定本案系侵权责任纠纷，但是上诉人认为本案的侵权行为系发生在王马根和樊水木在履行雇佣活动过程中，为了节省司法资源并查清事实，上诉人认为本案案由应当确定为雇员损害责任纠纷。
被上诉人樊水木答辩称，樊水木对于原审判决有两点异议，但由于本人已垫付各项费用，无力支付上诉案件受理费，故未提起上诉，一是对原审判决要求本人自负30%有异议，二是对原审判决未判决雇主王如友应承担连带责任有异议。樊水木受王如友雇佣，发生事故时是王马根驾驶电动三轮车操作不当所致，王马根是直接侵权人，应承担赔偿责任。原审判决认定樊水木应自负责任不当，与事实不符，实际上樊水木受王如友雇佣，双方约定了由于樊水木住在城南，工作地在孙端镇，在王如友雇佣期间，上下班均由王如友负责接送，因此双方之间雇佣关系成立，双方也不否认，一审认为樊水木并不支付费用因此自负30%责任与事实不符。请求二审法院纠正原审法院的两点错误认定。
王如友答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案是侵权责任纠纷，应由侵权人承担赔偿责任，要求王如友承担连带责任无事实和法律依据。一审法院已经认定是上诉人与被上诉人去同一工地打工，无任何证据证明樊水木系由王如友雇佣，因此樊水木认为受王如友雇佣无任何事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
樊水木向一审法院起诉请求：一、判令被告王马根赔偿原告医药费90071.83元、残疾辅助器具费45368元、伤残赔偿金343885.36元、误工费18689.32元、护理费14016.99元、营养费3000元。伙食费600元、交通费2000元、精神抚慰金20000元、鉴定费2000元，合计人民币539631.50元（不包括后续医疗）；二、判令被告王如友对上述款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：该院经审理认定事故发生的经过和交警部门责任认定情况与原告诉称一致。另查明，原、被告系同村村民，原告和被告王马根受被告王如友雇佣，在孙端镇一工地打桩，事故发生于从工地回家的途中。发生事故的电动三轮车为被告王如友所有，事故发生时，被告王马根驾驶该电动三轮车，原告樊水木和被告王如友、案外人王兴木、王水荣为电动三轮车上乘客。原告受伤后即就医治疗，共住院16天，合计产生门诊和住院医疗费共计40676.67元（已扣除伙食费29元）。原告因交通事故行右下肢膝下截肢手术后安装假肢，产生费用45368元，假肢装配企业杭州众康假肢矫形器有限公司出具证明，称上述假肢正常使用年限约为4年，假肢维修费每年为该假肢总价的5%。经原告委托，绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所鉴定，原告因本次交通事故受伤，已构成道路交通事故六级、十级伤残，误工期限拟为受伤之日至评残前一日，护理和营养期限均为90日，原告因此支付鉴定费2000元。被告王如友在事故发生后支付原告20000元，双方确认用于垫付医药费。以上事实结合原告主张，该院就原告因本次交通事故造成的截至2017年7月7日起诉时的损失金额核定为：医疗费40676.67元，残疾辅助器具费45368元，残疾赔偿金343885.36元，误工费12000元（按每天100元计算），护理费13903.20元（按每天154.48元计算）、营养费2700元（按每天30元计算）、住院伙食补助费480元（按每天30元计算）、精神抚慰金15600元、交通费500元、鉴定费2000元，合计人民币477113.23元。
一审法院认为，公民的人身权和财产权受法律保护，侵犯他人人身和财产权益的应当承担民事责任。本案发生事故的电动三轮车由被告王马根驾驶，交警部门认定被告王马根负事故全部责任，原告据此要求被告王马根承担赔偿责任，于法有据。被告王马根认为其驾驶电动三轮车的行为系受被告王如友雇佣，应由被告王如友承担赔偿责任，未提供充分证据证明，被告王如友不予认可，该院对其该抗辩亦不予采纳。原告主张的赔偿项目中，医药费中包含伙食费，与其主张的住院伙食补助费系重复主张，该院依法予以扣减；误工费，因原告受伤时已经超出法定退休年龄，但其仍在工地打工是事实，对其误工费损失该院按100元/天计算；护理费、营养费、伙食费、精神抚慰金过高，该院依法予以调整；交通费过高，该院结合原告的就医地点、就医次数等酌情予以调整。原告樊水木与被告王马根系同村村民，在同一工地打工，回家时原告搭乘被告王马根驾驶的电动三轮车，并不支付费用，在此情况下发生交通事故，本着善良风俗原则，应相应减轻被告王马根的赔偿责任；同时，原告和案外人共计4位成人，为回家便利搭乘案涉电动三轮车，显然增加了电动三轮车在道路上行驶的安全隐患，原告搭乘行为对最终造成其自身人身损害存有过失；综上，该院认定原告的损失应由被告王马根承担333979.26元（477113.23元*70%）。原告以被告王如友系电动三轮车车主为由，要求其承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告王马根赔偿给原告樊水木333979.26元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告樊水木的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4598元，由原告负担1752元，被告王马根负担2846元，被告负担部分，于判决生效之日起七日内履行。
二审中，上诉人向本院申请证人王某出庭作证，但本院根据上诉人提供的证人姓名、家庭住址向证人邮寄出庭通知书，因无收件人联系方式，故无法送达。其余各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院围绕上诉请求及事实和理由审理认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇员职务行为作出了明确界定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。上诉人王马根主张被上诉王如友作为雇主在本案中应承担赔偿责任，但根据本案实际，被上诉人王如友雇佣上诉人王马根、被上诉人樊水木从事打桩工作，樊水木在回家时搭乘王马根驾驶的电动三轮车发生交通事故，并非系从事被上诉人王如友授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，该行为与打桩工作亦不存在内在联系，上诉人亦未能提供充分有效之证据证明上诉人驾驶电动三轮车之行为系受王如友雇佣指派以及上下班系由王如友负责接送之主张，因此，上诉人王马根要求被上诉人王如友对被上诉人樊水木遭受交通事故所致损害承担雇主赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，造成被上诉人樊水木受伤的原因是上诉人王马根驾驶电动三轮车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，车辆失控与护栏发生碰撞后侧翻所致，因此被上诉人樊水木作为赔偿权利人，依法应当向作为侵权者的上诉人王马根主张权利，本案案由确定为侵权责任纠纷，并无不当之处。上诉人主张本案应适用公平原则及公序良俗原则处理，然本案系侵权责任纠纷，应依据与此相关的法律规定进行处理，上诉人该主张无事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人王马根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6309元，由上诉人王马根负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年一月三十日
书记员 张青炀
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