重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终03573号上诉人（原审原告）：何中红。委托代理人：景远清，重庆法霖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆尚典建筑材料有限公司。法定代表人：徐建勇，总经理。委托代理人：罗显军，重庆扬义律师事务所律师。上诉人何中红与上诉人重庆尚典建筑材料有限公司（以下简称尚典公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年10月20日作出（2015）江法民初字第01519号民事判决，何中红、尚典公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人何中红的委托代理人景远清，上诉人尚典公司的委托代理人罗显军参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2013年12月20日，何中红在尚典公司位于璧山县的昆明一建天安绿岛建筑工地活动板房安装施工现场工作时不慎触电，造成双手、双足受伤。何中红受伤后，送入璧山医院抢救，后转入第三军医大学西南医院住院，被诊断为：低压电击伤4%双手、双足。何中红在第三军医大学西南医院住院治疗89天，共产生187358.30元医疗费，其中尚典公司支付96000元，何中红预付了92000元，出院时未办理结算，余1762.94元未退还。第三军医大学西南医院的出院记录载明……出院时情况：××患者病情平稳，生命体征平稳，电击伤创面愈合良好，右手虎口瘢痕增生，拇指外展功能局部受限。左手腕部掌侧肌腱毁损，创面瘢痕愈合，左手呈冻结样，活动困难。双足电击伤创面植皮后瘢痕愈合，右足底外侧有一米粒大小骨外露创面，可站立，行走，不太摇摆，不能久立，不能持续行走……出院医嘱……2、康复指导；行抗瘢痕治疗，预防瘢痕增生，外用瘢痕药物，逐渐软换瘢痕，适度压迫治疗，站立训练，佩戴特种鞋垫，预防瘢痕溃疡。必要时入院治疗。3、1月复查；4、不适随诊。2013年12月20日，尚典公司向何中红支付2000元，由何中红妻子余娟出具收条，但收条中未载明此笔款项的性质。何中红在住院期间，由何中红的父亲及妻子进行护理，未请专人护理。何中红无到统筹地区外就医的情况。尚典公司未为何中红购买社会保险。2014年4月3日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（江人社伤险认决字〔2014〕第507号）认定何中红低压电击伤4%(Ⅲ°4%)双手、双足属于因工受伤。同年6月9日，何中红向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。同年8月5日，该委作出的《劳动能力鉴定结论通知书》（江劳鉴字〔2014〕483号）载明鉴定何中红的伤情为：低压电击伤4%(Ⅲ°4%)双手、双足植皮术后，右手掌植皮面积10×4cm,达手掌面积40%；拇指掌指关节外展不能，内收及对掌、对指功能正常；左腕前6×5cm植皮区，左手掌10×3cm植皮区；左手大鱼际萎缩，左拇指对掌稍差，指间关节屈伸10-45°，对指功能差；左手2-5指掌指、近节指间关节伸直明显受限，不能主动伸直，屈伸30-90°；左足掌内侧疤痕挛缩，踇趾功能丧失；右侧外侧瘢痕挛缩，足掌缩小，小趾功能丧失；植供皮区增生性瘢痕总面积4%。鉴定结论为：伤残六级，无护理依赖。发生鉴定费400元，由何中红缴纳。尚典公司不服该鉴定结论，申请了再次劳动能力鉴定。2014年12月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字〔2014〕838号再次鉴定结论通知，鉴定结论为：伤残六级，无护理依赖。2014年9月25日，何中红委托重庆法正司法鉴定所对何中红的后续医疗费、护理时限申请鉴定。10月15日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正〔2014〕医鉴字第1360号法医临床司法鉴定意见书，载明：何中红后续医疗费约20000元；何中红护理时限评定以伤后150天认定为宜。该次鉴定费用1500元，由何中红向重庆法正司法鉴定所缴纳。2014年12月26日，何中红就解除劳动关系、工伤保险待遇赔偿向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委逾期未作出是否立案的决定。何中红遂诉至一审法院。2015年1月19日，尚典公司收到何中红的起诉状副本。一审法院庭审中，何中红举示了第三军医大学第一附属医院即（第三军医大学西南医院）病人费用清单，拟证明何中红在第三军医大学西南医院住院治疗期间产生的医疗费。尚典公司认可其真实性，但对于其上载明的项目是否属于工伤保险基金应当支付部分提出异议，并申请对何中红的医疗费用中属于治疗工伤且属于工伤保险基金支付的部分进行鉴定。就该鉴定事项，双方合意选择了鉴定机构进行鉴定，并共同确定了送检材料报送给了鉴定机构。鉴定结果为何中红在第三军医大学西南医院住院期间的医药费中属于工伤保险基金支付的费用为98756.12元。尚典公司认可鉴定结果，何中红不认可鉴定结果，并申请鉴定人出庭作证。鉴定人陈某，鉴定结果是区分工伤保险基金支付和非工伤保险基金支付部分，参照《基本医疗保险和工伤保险诊疗项目目录》、《基本医疗保险和工伤保险医疗服务设施项目》、《重庆市基本医疗保险一次性医用材料目录》等作出。该次鉴定费为5000元，由尚典公司向重庆法正司法鉴定所缴纳。一审法院庭审中，双方均认可：何中红在提起劳动仲裁之前没有向尚典公司提出过解除劳动关系，何中红的仲裁申请亦未送达到尚典公司。何中红陈某：1、何中红2013年12月13日入职，有入职备案登记。2、何中红的工资为300元/天，何中红上班7天共发放2100元，工资以现金形式发放，每月月底发放上一自然月的工资。3、何中红妻子余娟收到尚典公司2000元是何中红住院期间伙食补助费，不同意进行抵扣。尚典公司陈某：1、何中红没有到尚典公司上班，入职时间不清楚，没有何中红入职备案登记。2、对何中红的工资情况不清楚。3、何中红的续医费、护理时限的鉴定意见书中载明的续医费没有法律依据，法律已经规定了一次性医疗补助金，不应再计算。一审原告何中红诉称：2013年12月20日，何中红在尚典公司位于璧山县的昆明一建天安绿岛建筑工地活动板房安装施工现场工作时不慎触电，造成双手、双足受伤。后，何中红在西南医院住院治疗，被诊断为：低压电击伤4%(Ⅲ°4%)双手、双足。2014年4月3日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字〔2014〕第507号认定工伤决定书，认定何中红系因工受伤。2014年8月5日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴（初）字〔2014〕483号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：伤残六级，无护理依赖。尚典公司不服鉴定结论，申请了再次劳动能力鉴定。2014年12月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2014]838号再次鉴定结论通知，鉴定结论为：伤残六级，无护理依赖。双方协商未果，现诉至法院，请求判决：一、何中红、尚典公司之间的劳动关系于2014年12月26日解除；二、尚典公司支付医疗费91358.30元、续医费20000元、护理费23900元（住院期间100元/天/人×89天×2人+出院后100元/天×61天，61天是根据何中红自行申请的续医费、护理时限鉴定的结论，何中红护理期限为伤后150天减去住院期间89天）、营养费2000元、一次性伤残就业补助金227424元（4738元/月×48个月）、一次性工伤医疗补助金47380元（4738元/月×10个月）、一次性伤残补助金72000元（4500元/月×16个月）、停工留薪期工资36000元（本人工资4500元/月×8个月）、2014年8月20日至2014年12月8日的鉴定期间生活津贴11550元（4500元/月×70%×3个月+4500元/月÷30天×20天×70%）、劳动能力鉴定费400元、续医费鉴定费1500元、交通费2000元。一审被告尚典公司辩称：何中红、尚典公司的劳动关系于2014年8月20日解除，系因何中红停工留薪期满之后，未到尚典公司上班，此代表何中红以实际行动与尚典公司解除劳动关系。何中红不属于工伤，即使认定是工伤，尚典公司对于何中红的医疗费中属于工伤保险基金支付的部分有异议，尚典公司已经垫付了96000元的医疗费。续医费没有法律依据，不同意支付。对住院期间的护理费的住院天数没有异议，计算的标准应当为50元/天，对计算人数有异议。对出院后的护理费，根据劳动能力鉴定结论，何中红无护理依赖，不应当支付。营养费没有法律依据，不同意支付。对一次性伤残补助金的计算月数没有异议，但计算标准应当按照2013年度非国营企业的平均工资计算。对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有异议，但尚典公司支付了何中红2000元的一次性工伤医疗补助金，要求在赔偿总额中进行抵扣。停工留薪期根据重庆市停工留薪期目录是6个月，但应当按照何中红的医疗期计算何中红的停工留薪期期间，标准应当按照2013年度非国营企业的平均工资计算。鉴定期间生活津贴没有法律依据，不同意支出。交通费以统筹地区外就医的情况下的，以票据为准。对劳动能力鉴定产生的400元鉴定费同意支付，对续医费鉴定产生的鉴定费1500元，不同意支付。一审法院认为，庭审中，尚典公司辩称何中红2013年12月20日受伤性质不属于工伤，但又认可《工伤认定决定书》的真实性，相互矛盾。工伤行政认定部门作出的《工伤认定决定书》已经发生法律效力，一审法院对何中红的受伤性质为工伤予以确认，因此对尚典公司相关辩称，一审法院不予采信。关于双方劳动关系解除的时间问题。何中红主张双方劳动关系于申请仲裁之日解除，但仲裁申请并未送达尚典公司，其解除劳动关系的意思表示并未到达对方，不发生解除劳动关系的法律后果。尚典公司主张双方劳动关系于2014年8月20日解除，也未举示证据证明其或何中红作出了解除劳动关系的意思表示，亦不发生解除劳动关系的法律后果。根据何中红的诉讼请求，其要求与尚典公司解除劳动关系，且尚典公司于2015年1月19日收到何中红的起诉状副本（其上载明何中红要求解除劳动关系），何中红的解除劳动关系的意思表示于此到达尚典公司，据此，一审法院认定双方的劳动关系于2015年1月19日解除。关于何中红本人工资的问题。何中红陈某共计工作了7天，每天工资为300元，主张停工留薪期及一次性伤残补助金的月工资为4500元。尚典公司不予认可，主张以2013年度非国营企业的平均工资为标准作为何中红的本人工资，双方陈某矛盾，但均未举证予以证明。尚典公司对何中红的工资标准承担举证责任，但何中红工作7天即受伤，并非尚典公司持有何中红工资资料不举示，一审法院依据公平原则，参照2013年度重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4252元作为何中红享受工伤保险待遇时的本人工资标准。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，尚典公司未为何中红投缴工伤保险，因此，尚典公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿何中红工伤保险待遇。关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。虽何中红在第三军医大学西南医院治疗的病人费用清单载明产生医药费共计187358.30元，但何中红、××人费用清单中属于治疗工伤且属于工伤保险基金支付的部分合意选择了鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为属于工伤保险基金支付的费用为98756.12元。鉴定人员亦出庭作出合理解释。一审法院对鉴定人员的意见予以采纳，并确认何中红在第三军医大学西南医院治疗产生的医药费187358.30元中属于工伤保险基金支付的费用为98756.12元。因何中红、尚典公司双方均确认尚典公司已经支付的医疗费为96000元，故，尚典公司还应当另行支付何中红医疗费2756.12元，对何中红超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于续医费的问题。工伤保险待遇中并无续医费，且一次性工伤医疗补助金即劳动者在提出解除劳动关系时，对后续产生的医疗费用的一次性享受，因此对何中红要求的续医费，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资……何中红六级伤残应享受一次性伤残补助金为16个月的本人工资……故尚典公司应支付何中红一次性伤残补助金68032元（4252元/月×16个月）。何中红超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……六级10个月……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……六级48个月……尚典公司认可何中红的计算标准，一审法院予以确认，尚典公司应当支付何中红一次性工伤医疗补助金47380元（2014年度重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4738元×10个月）、一次性伤残就业补助金227424元（2014年度重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4738元×48个月）。庭审中，尚典公司辩称其已经支付何中红2000元一次性工伤医疗补助金，虽何中红认可其确已收到2000元，但其认为是住院期间伙食补助费。一审法院认为，因收条上并未载明2000元的具体费用性质。庭审中，双方对该笔款项的性质又存在争议，何中红也不同意予以扣抵，尚典公司也未举证予以证明其主张，因此，该笔款项一审法院不在本案中予以抵扣，尚典公司可另案处理。尚典公司应当支付何中红一次性工伤医疗补助金为47380元。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。何中红实际住院89天，第三军医大学西南医院的出院记录载明……出院时情况：××患者病情平稳，生命体征平稳，电击伤创面愈合良好，右手虎口瘢痕增生，拇指外展功能局部受限。左手腕部掌侧肌腱毁损，创面瘢痕愈合，左手呈冻结样，活动困难。双足电击伤创面植皮后瘢痕愈合，右足底外侧有一米粒大小骨外露创面，可站立，行走，不太摇摆，不能久立，不能持续行走，医嘱要求何中红1月复查。由此可知，何中红进行工伤医疗出院后，仍不能久立和持续行走，且有1月复查的医嘱要求，一审法院酌情认定何中红工伤医疗期间为住院治疗期间的89天外加1月复查期。尚典公司应支付何中红2013年12月20日至2014年4月19日期间的停工留薪期工资计算为：17056.87元（4252元/月÷21.75天×8天+4252元/月×3个月+4252元/月÷21.75天×14天，其中2013年12月20日至31日期间的计薪日为8天，2014年4月1日至19日期间的计薪日为14天），超过部分，一审法院不予支持。对于鉴定期间生活津贴的问题。根据《重庆市停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。2014年6月9日，何中红向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力鉴定。8月5日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》。尚典公司不服鉴定结论，申请了再次劳动能力鉴定。2014年12月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字〔2014〕838号再次鉴定结论通知。故，2014年6月9日至同年12月8日期间何中红享受生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，××，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……据此，2014年6月9日至同年12月8日期间，何中红按照本人工资4252元/月的70%享受生活津贴，计算为17892.62元（4252元/月÷21.75天×70%×16天+4252元/月×70%×5个月+4252元/月÷21.75天×70%×6天，其中2014年6月9日至30日期间的计薪日为16天，2014年12月1日至8日期间的计薪日为6天），何中红按照11550元主张其鉴定期间生活津贴，系其自愿处分其民事权利的行为，一审法院予以确认。关于护理费问题。何中红住院89天，一审法院酌情按80元/天的标准主张，尚典公司应支付何中红住院期间护理费7120元（80元/天×89天）。何中红的再次劳动能力鉴定结论为无护理依赖，故对于何中红关于出院后的护理费，一审法院不予支持。关于鉴定费的问题。对于劳动能力鉴定费，《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（九）项规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定（确认）费的支出。何中红为进行劳动能力鉴定缴纳鉴定费400元，尚典公司应予支付。对于何中红自行委托的续医费及护理时限的鉴定费，如前所述，何中红要求尚典公司支付续医费及出院后的护理费，本就于法无据，对何中红相关诉讼请求，一审法院不予支持。关于交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医。何中红要求的交通费不符合规定，一审法院不予支持。关于营养费的问题。营养费并无法律依据，对何中红的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，判决：“一、原告何中红与被告重庆尚典建筑材料有限公司之间的劳动关系于2015年1月19日解除。二、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红医疗费2756.12元。三、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红一次性伤残补助金68032元。四、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红一次性工伤医疗补助金47380元。五、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红一次性伤残就业补助金227424元。六、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红停工留薪期工资17056.87元。七、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红鉴定期间生活津贴11550元。八、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红住院期间护理费7120元。九、被告重庆尚典建筑材料有限公司于本判决生效后七日内支付原告何中红劳动能力鉴定费400元。十、驳回原告何中红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，鉴定费5000元，其中案件受理费由被告重庆尚典建筑材料有限公司负担并限于于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。鉴定费5000元，由原告何中红负担2000元，被告重庆尚典建筑材料有限公司负担3000元，此款已由被告重庆尚典建筑材料有限公司向鉴定机构缴纳，原告何中红在本判决生效后七日内向被告重庆尚典建筑材料有限公司支付。”何中红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第二、六、八、九、十项，依法改判；2、一审中产生的鉴定费用由尚典公司承担。主要事实与理由：1、医疗费是否属于工伤保险基金支付的部分，应当是用人单位或受伤职工与社保机构的争议，尚典公司申请鉴定何中红所受伤害的用药是否属于工伤保险基金支付的部分这一要求是不合理且不必要的。没有给何中红购买工伤保险是尚典公司的过错。何中红受伤后由尚典公司送到医院治疗，××人系因工受伤，其用药应按工伤标准用药。除非尚典公司能够证明何中红的用药不是因为工伤，且过度用药，尚典公司才有理由拒绝支付该部分费用，否则尚典公司应当全额支付医疗费。从《劳动保险条例》（1953年1月2日）、××保险试行办法》（劳部发（1996）266号）的规定，职工不负担医疗费。从立法目的来看，即使尚典公司已为何中红购买了工伤保险，工伤保险基金未报销的部分，也应当由尚典公司承担。从《工伤保险条例》的相关规定来看，用人单位需承担受伤职工的间接损失，医疗费属于直接损失，为何反而得不到赔偿。工伤是无过错责任，判决何中红承担医疗费实际上是让职工承担了部分责任。2、根据《重庆市停工留薪期管理办法》中的分类目录，何中红受伤部位的停工留薪期为8个月，一审只支持89天加1月是错误的。何中红的停工留薪期为2013年12月20日至2014年6月8日。3、何中红申请鉴定的护理时限为伤后150天，即2013年12月20日至2014年5月20日；而何中红申请劳动能力鉴定的日期为2014年6月9日，2014年8月5日江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，这个结论证明在作出结论之日起，何中红无护理依赖，不能证明这之前无护理依赖。何中红出院时，因为拿不出缴费收据，无法结账，医院不给办理出院手续，也无法要求医生开具休息等医嘱。所以何中红申请了护理期的鉴定，护理期150天是合理合法的，理应得到法院支持。尚典公司认为不合理，可以要求重新鉴定却没有要求。4、续医费是一定要产生的，一审法院不支持是错误的。5、何中红自行鉴定的鉴定费1500元应由尚典公司承担。尚典公司要求鉴定的5000元鉴定费，判决何中红承担于法无据，因为该份证据不应被采信。尚典公司答辩称：我方认为与何中红之间不存在劳动关系，以我方的上诉意见为准。尚典公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，判决尚典公司不承担何中红的工伤保险待遇支付义务。如不驳回何中红的诉讼请求，则应对一审原判中错误适用的工资标准予以纠正，并对尚典公司垫付的2000元予以抵扣。2、本案的诉讼费用由何中红承担。主要事实和理由：1、尚典公司与何中红不存在劳动关系，何中红的损失应由袁林承担。2、何中红的工资应按2013年度重庆市私营企业建筑业的平均工资作为计算标准。3、护理费应按50元/天计算。4、尚典公司支付的2000元是一次性工伤医疗补助金，即使双方未对该费用的性质达成一致意见，尚典公司是因为何中红受伤才支付，也应该在总额中抵扣。何中红答辩称：以我方的上诉状为准。本院二审审理查明：何中红陈某计算停工留薪期是根据停工留薪期目录，腕和手烧伤和腐蚀伤T23、踝和足烧伤和腐蚀伤T25，这两种中的三度烧伤，均为8个月的停工留薪期。在本院询问过程中，何中红认为除了工伤保险基金应当支付的医疗费也应当在本案中得到主张，对于何中红的伤情如果不使用工伤保险基金支付范围外的诊疗项目、服务设施，而全部使用工伤保险支付范围内的诊疗项目、服务设施，会产生多少费用，何中红是否申请鉴定。何中红表示不申请鉴定。二审中，重庆尚典建筑材料有限公司表示，重庆尚典建筑材料有限公司于2013年12月20日向何中红妻子支付了2000元，对该2000元予以放弃。双方对原判查明的事实均无异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，工伤行政认定部门作出的《工伤认定决定书》已经发生法律效力，一审法院对何中红的受伤性质为工伤予以确认是正确的；故本院对尚典公司关于与何中红不存在劳动关系，不应向何中红支付工伤保险待遇的上诉理由，不予采信。尚典公司未为何中红投缴工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿何中红工伤保险待遇。对于双方劳动关系解除的时间问题，一审法院认定双方的劳动关系于2015年1月19日解除正确，本院不再赘述。对于何中红本人工资的问题。何中红陈某共计工作了7天，每天工资为300元，主张停工留薪期及一次性伤残补助金的月工资为4500元；尚典公司不予认可。尚典公司主张以2013年度重庆市私营建筑业的平均工资为标准。本院认为尚典公司应对何中红的工资标准承担举证责任，但尚典公司对于自己陈某的工资标准未举证予以证明。一审法院依据公平原则，参照2013年度重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4252元作为何中红享受工伤保险待遇时的本人工资标准是合理的。本院对尚典公司的针对工资标准的上诉请求不予支持。对于医疗费的问题。工伤保险责任是无过错责任，尚典公司应承担未购买工伤保险，而本应由工伤保险基金承担的责任。何中红在第三军医大学西南医院治疗的病人费用清单载明产生医药费共计187358.30元。双方对其中经鉴定属于治疗工伤且属于工伤保险基金支付的98756.12元并无异议。何中红上诉要求尚典公司支付全部医疗费，即认为除了工伤保险基金应当支付的医疗费也应当在本案中得到主张。本院认为，现何中红的治疗并非全部采用了工程保险基金支付范围内的诊疗项目、服务设施，何中红采用的工程保险基金支付范围外的诊疗项目、服务设施，实际上对工程保险基金支付范围内的诊疗项目、服务设施存在替代作用。因此，尚典公司需就何中红的受伤治疗如果不使用工伤保险基金支付范围外的诊疗项目、服务设施，而全部使用工伤保险支付范围内的诊疗项目、服务设施，会产生的医疗费承担赔偿责任。但二审中，经本院询问，对于何中红的伤情如果不使用工伤保险基金支付范围外的诊疗项目、服务设施，而全部使用工伤保险支付范围内的诊疗项目、服务设施，会产生多少费用，何中红表示不申请鉴定。因此，就尚典公司应支付何中红的医疗费，本院维持一审判决。因何中红、尚典公司双方均确认尚典公司已经支付的医疗费为96000元，故，尚典公司还应当另行支付何中红医疗费2756.12元。对于续医费的问题。工伤保险待遇中并无续医费，且一次性工伤医疗补助金即劳动者在提出解除劳动关系时，对后续产生的医疗费用的一次性享受，因此对何中红要求的续医费，一审法院不予支持是正确的。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定期间生活津贴、交通费、营养费的问题。一审法院认定正确，本院不再赘述。典公司上诉称其已经支付何中红2000元一次性工伤医疗补助金，即使双方未对该费用的性质达成一致意见，尚典公司是因为何中红受伤才支付，也应该在总额中抵扣。二审中，尚典公司向本院表示放弃此2000元。因此，本院对该2000元不作抵扣。对于停工留薪期工资的问题。何中红上诉认为应按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中对应伤情的停工留薪期来主张8个月的停工留薪期。但《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。”故，一审法院根据何中红实际住院89天，结合第三军医大学西南医院的出院记录载明1月复查的医嘱要求，酌情认定何中红工伤医疗期间为住院治疗期间的89天外加1月复查期，尚典公司应支付何中红2013年12月20日至2014年4月19日期间的停工留薪期工资计算为：17056.87元（4252元/月÷21.75天×8天+4252元/月×3个月+4252元/月÷21.75天×14天，其中2013年12月20日至31日期间的计薪日为8天，2014年4月1日至19日期间的计薪日为14天），是合理的。对于护理费问题。何中红上诉要求按鉴定主张伤后150天的护理费；对于何中红住院89天的护理费，一审法院已酌情按80元/天的标准主张，何中红的上诉请求实际是要求增判出院后到劳动能力鉴定前的护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”根据前述规定，本案中，尚典公司需向何中红支付的护理费为住院期间的护理费；评定伤残等级后，因劳动能力鉴定委员会确认不需要生活护理，尚典公司不需向何中红支付护理费。何中红上诉要求增判的出院后到劳动能力鉴定前的护理费，不属于尚典公司应当承担的工伤保险待遇赔偿责任的范围，本院对该上诉请求不予支持。尚典公司上诉要求护理费按50元/天计算，该标准并无依据，本院不予支持。一审法院认定尚典公司应支付何中红住院期间护理费7120元（80元/天×89天）是合理的，本院予以维持。对于鉴定费的问题。对于何中红为进行劳动能力鉴定缴纳鉴定费400元，一审法院认为应当由尚典公司支付是正确的，本院予以维持。对于何中红自行委托的续医费及护理时限的鉴定费，如前所述，何中红要求尚典公司支付续医费及出院后的护理费，本就于法无据，对何中红相关诉讼请求，一审法院不予支持是正确的。对于尚典公司申请鉴定产生的5000元鉴定费，因该份鉴定被法院采信，且何中红未对自己的伤情如果不使用工伤保险基金支付范围外的诊疗项目、服务设施，而全部使用工伤保险支付范围内的诊疗项目、服务设施，会产生多少费用申请鉴定；因此，一审法院对鉴定费的分摊是合理的。综上，何中红、尚典公司的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何中红负担5元，重庆尚典建筑材料有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  康 炜代理审判员  乔 艳二〇一六年七月十九日书 记 员  李 娜