广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法知刑终字第1号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张正航，男，1991年11月15日出生，汉族，广东省惠州市惠城区人，中专文化，无业，户籍所在地：惠州市惠城区，因涉嫌销售假药罪，于2015年3月9日被抓获，3月10日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕，现羁押于惠州市看守所。
委托辩护人马静涛、贝蕾，广东伟伦律师事务所律师。
原审被告人赖伟成，男，1988年11月14日出生，汉族，广东省惠州市惠城区人，高中文化，无业，户籍所在地：惠州市惠城区，因涉嫌销售假药罪，于2015年3月9日被抓获，3月10日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年4月8日被依法逮捕。于2015年7月8日被惠州市惠城区人民法院取保候审。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张正航及原审被告人赖伟成犯销售假药罪一案，于2015年6月9日作出(2015)惠城法刑二初字第317号刑事判决。原审被告人张正航不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法对上诉人张正航进行了讯问，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，L）。随后根据赖伟成的供述及在其配合下，公安机关将被告人张正航抓获归案，当场缴获“奥亭”240袋，并在张正航居住的东湖花园四区416栋2单元223室查获“奥亭”2080袋。经鉴定，上述查获的“奥亭”被判定为假药。
原判认为，被告人张正航、赖伟成无视国法，以营利为目的，销售假药，其中被告人张正航销售了2320袋；被告人赖伟成销售了241袋，两被告人的行为已构成销售假药罪。根据“抓获经过”和“情况说明”，被告人赖伟成归案后配合公安机关抓获被告人张正航，该行为是立功表现，依法可从轻或减轻处罚。另两被告人归案后均能如实供述，量刑时依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张正航犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。认定被告人赖伟成犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元。
上诉人张正航及其辩护人提出：1、一审法院判决对上诉人销售假药的涉案标的不明，认定事实不清，量刑过重。因为一审法院对上诉人张正航销售的假药的数量共计2320袋予以认定，但对于销售假药所涉的每袋数量、重量、销售金额均未予以查明，根据司法解释“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”因此，在销售金额未定的情况下，一审判决上诉人张正航有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，属于事实不清，且本案涉案金额较低且社会危害性不大，一审判决量刑过重。2、上诉人张正航因为没有正式工作，有未满8个月小孩要抚养，妻子无业，家庭经济非常困难，加上法律知识淡薄才犯罪，上诉人一审中自愿认罪，有悔罪表现，希望二审对上诉人酌情从轻处罚。3、上诉人张正航积极配合公安机关提供为其供货上线的基本情况，有立功表现，希望从轻处罚。
本院经审理查明，2014年7月份起，上诉人张正航在惠城区多次将奥亭复方磷酸可待因口服溶液（下称：奥亭）销售给原审被告人赖伟成等人，同年12月份起，原审被告人赖伟成将购买的“奥亭”又销售给黄某1、何某1等人。2015年3月9日20时许，公安机关在惠城区横江三路新人类网吧内将原审被告人赖伟成抓获，当场缴获“奥亭”241袋（每袋10mL）。随后根据赖伟成的供述及在其配合下，公安机关将上诉人张正航抓获归案，当场缴获“奥亭”240袋，并在上诉人张正航居住的东湖花园四区416栋2单元223室查获“奥亭”2080袋。经鉴定，上述查获的“奥亭”被惠州市惠城区食品药品监督管理局惠城食药监稽【2015】13号文件及惠州市食品药品监督管理局惠食药监稽函【2015】49号文件判定为假药。
以上犯罪事实，有检察机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：刑事案件受理、立案材料，证人证言，被告人供述，辨认笔录，指认照片，扣押清单，鉴定意见，到案经过及情况说明，户籍材料。
上述证据经原审法庭当庭质证和认证，且证据之间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人张正航、原审被告人赖伟成无视国法，以营利为目的，销售假药，其中上诉人张正航销售了奥亭复方磷酸可待因口服溶液2320袋；原审被告人赖伟成销售了241袋，两人的行为已构成销售假药罪。根据“抓获经过”和“情况说明”，原审被告人赖伟成归案后配合公安机关抓获上诉人张正航，该行为是立功表现，依法可从轻或减轻处罚。两人归案后均能如实供述，量刑时依法从轻处罚。关于上诉人张正航及其辩护人提出因为对其所销售的假药的销售金额没有进行价格鉴定，因此，原审法院在销售金额未查清的情况下对其定罪量刑属于事实不清的辩护意见，经查，关于上诉人张正航所销售的假药奥亭复方磷酸可待因口服溶液的价格，有原审被告人赖伟成的供述及购买该假药的人员何某2锐、黄某2强的陈述与上诉人张正航的供述能够相互印证每包价格4至5元。那么，公安机关在上诉人张正航处缴获的2320包按每包4元计算为可得销售金额可为9280元，且上诉人张正航在公安机关亦多次供述其“以每小包四元钱的价格卖给他人”、“非法获利大概有一万元左右”。因此，上诉人张正航所销售的假药销售金额事实清楚，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：本解释所称“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。同时该解释第十二条规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”又根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因此，原审法院量刑时已综合考虑上诉人张正航的犯罪情节及案发后认罪态度较好，有悔罪表现的酌定量刑情节，依法对其予以从轻处罚。上诉人张正航再次要求从轻处罚没有法律依据，不予支持。关于上诉人张正航及其辩护人提出张正航归案后有积极向公安机关提供为其供货上线的基本情况，有立功表现，希望从轻处罚的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，上诉人张正航归案后向公安机关提供为其供货上线的基本情况属于如实供述共同犯罪事实的表现，不属于立功表现。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定,裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
二〇一五年八月十八日
书 记 员 林晓玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。