山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终336号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，无业。因犯危险驾驶罪于2014年4月4日被孝义市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金八千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月9日被孝义市公安局刑事拘留，同年10月22日被孝义市公安局逮捕。现羁押于孝义市看守所。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人杨某犯诈骗罪一案，于二〇一五年七月二十八日作出（2015）孝刑初字第115号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院于二〇一五年十一月三日作出（2015）吕刑终字第373号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省孝义市人民法院于二〇一五年十二月二十八日作出（2015）孝刑初字第294号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院于二〇一六年五月九日作出（2016）晋11刑终114号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省孝义市人民法院于二〇一六年七月六日作出（2016）晋1181刑初112号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人杨某得知被害人李某想购买住房后，被告人杨某通过中介公司承租孝义市吉泰世纪城10号楼3单元401室住房一套。被告人杨某对被害人李某谎称该住房低价出售，并带被害人看了住房。被害人李某同意购买该住房后，被告人杨某从2013年7月27日至2013年11月20日先后骗取被害人李某购房款15.5万元，并给了被害人李某一本该住房的假房产证。被告人杨某将所得赃款全部挥霍。案发后,被告人杨某的家属与被害人李某达成赔偿协议并已全部履行，取得了被害人李某的谅解。
另,被告人杨某2013年10月29日因危险驾驶被孝义市人民检察院以犯危险驾驶罪于2014年1月10日向孝义市人民法院提起公诉，2014年4月4日被孝义市人民法院以犯危险驾驶罪判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金八千元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人李某的报案材料及陈述，2013年7月27日至11月20日杨某以卖房为由用假房产证骗取他26万元。
2013年7月份一次闲聊中他和杨某说想买房子，杨就说吉泰房地产的总经理是杨的姨夫，能帮他问一下，过了几天，杨打电话说要不要房子，要的话准备2.5万元的定金，说是把之前借他的1万元当成定金，再给1.5万元。他说他和家里商量一下，结果和家里没商量好，他就自己取了3千元给了杨某。后来杨某说定金还不够又要1万元，他就找他爸拿了1万给了杨。2013年9月4日，杨某带上他看房子，9月5日又给了杨某5万元，并在车里让杨某给写了张5万元的收据。然后就搬进去住了。10月初杨某打电话说要给吉泰房地产钱了，又问他要了2万元，他和他姑舅尚某丙，他老婆王某去了信用社取了2万元给了杨某。2013年10月中旬，他姑舅订婚的时候杨某说要5千元，他问他妈和他姨姨分别要了3千元、2千元，杨过来找他，他就把钱给了杨。2013年10月20日，杨某从他妈手里拿走20万元，在这之前杨某就让他妈准备20万，到了10月20日的时候，就把房产证给了他妈。其中5万元是打款转账，15万元是他妈给的现金。共给过杨某29.8万元，杨某给他写了两份收据，给他父亲写了一份，第一份今收到李某现金1万元起（即）日起算利息，7月27日存，8月9日取利息，利息为1毛，2013年7月27日，杨某，吉泰信贷中心，联系电话180××××3343。第二份是今收到预付房费5万元（吉泰花园10号楼401）不属于租房，房子总价23万元，房子的钱利息顶，2013年9月8日，杨某。第三份是给他父亲写的，今收到李某甲吉泰世纪城10号楼3单元401室房屋款20万元，2013年11月20号，杨某。并提供收据复印件附案佐证。
2、证人赵某的证言证明，吉泰世纪城10号楼3单元401室户主是她丈夫刘某乙。2013年9月7日她租给一个叫杨某的男子，租期1年，租金8千元。到了今年8月份她问杨某是否还租房子，杨某说租了，到了9月份，杨某通过中介公司给了她3千元，剩下的一直没有给。2014年9月28日左右，她去吉泰世纪城找杨某，结果开门的是一个叫世云的男子，她说这套房子是租给杨某的。后来她又通过中介问杨某要了2千元，剩余3千元租金，杨某一直没有给她。2013年冬天的时候，朋友海丽对她说听说你房子卖了，她说没有，海丽说听住你房子的人说房子他买了。她就问中介，中介说没事。杨某租她房子一年是8千元，杨某付给她5千元，现在是李某住了两个月，除去两个月租金，还余4千元，她把剩余的4千元退还给公安机关。
3、证人任某的证言证明，他经营诚信达中介门市，2013年9月7日他给杨某介绍的吉泰世纪城的10号楼3单元4层，房子户主是刘某乙。杨某和房东就达成协议，杨某给了一年的房租，并写了租赁协议。
4、证人王某的证言证明，她和李某给过杨某两次钱，她后来和尚某甲给过一次钱。第一次2013年9月份，杨某到家里说要办理房产证，要2万元。她、李某、尚某丙一起回温泉，拉上尚某甲拿上存款单到了邮政取了2万元，她、李某、尚某丙一起开车回了孝义，到了居义村村委附近的饭店吃饭，杨某过来拿了钱就走了；第二次2013年10月份一天，李某的姑舅尚某丙订婚，她和李某到温泉找上尚某甲，李某问尚某甲要5千元，他们三人到了吉泰宴会厅，尚某甲向李某的姨姨借了5千元，她和李某一起拿5千元给了杨某。第三次她和尚某甲在温泉邮政储蓄给杨某转了5万元，杨某借的溜溜的邮政卡，当时杨某给尚某甲写的多少钱的收据没有看，不知道。
5、证人尚某甲的证言证明，她给了杨某三次钱，李某不知道给过几次。第一次时间地点她不记得，她儿子李某给了杨某1万元，杨某给写了收据；第二次时间不记得，在吉泰世纪城西门，李某给了杨某5万元，杨某给打了收据。第三次在温泉邮政门口，王某给杨某邮政卡转了5万，她又给了杨某15万现金，杨某给打了20万元收据；还有一次在吉泰宴会厅，李某向她拿了5千元，其中3千元是向她妹子借的。在温泉邮政银行，王某不知道她给了杨某15万。收据上写的李某甲。
6、证人尚某乙的证言证明，李某是她外甥，李某及他家人因购买房屋向她借过2次钱，第一次在吉泰宴会厅，尚某甲向她借了3千元。第二次在她家尚某甲向她借了5万元。两次借钱都没有写收据。
7、证人张某甲的证言证明，杨某用假房产证诈骗李某，房产证是他帮杨某去太原取的，当时是杨某联系好的，他取回来一个信封，杨某拆开他才知道是房产证，他还怀疑是假的，问过杨某，杨某让他别管。2013年10月中旬，杨某叫他一起去吉泰宴会厅门口，李某给了杨某钱，具体不清楚多少钱，拿上钱他们就离开；2013年12月份，他、杨某坐上张某乙的车，带上王某和尚某甲去温泉邮政取钱，他和张某乙在车里坐的，杨某在车上给尚某甲打了5万元条子。当时杨某还用了他的邮政卡，户名是郭某乙。他不知道杨某给尚某甲打过20万的收据。
8、证人尚某丙的证言证明，2013年9月份一天，在居义村村委附近的饭店内，他表哥李某给了一个陌生的孝义男子2万元，没有写收据。
9、证人张某乙的证言证明，2014年9月份的一天晚上，杨某用他的车让张某丙去太原拿东西，第二天他和张某丙去了太原一所学校附近，张某丙向一陌生女子拿了一个信封他们就回来。杨某用他的车带上张某丙、王某、尚某甲去温泉邮政银行取钱，杨某说去一趟温泉，没说去干什么。当天杨某问张某丙要了邮政卡，他们出来上了车尚某甲让杨某写收据，杨某就写了张5万元的收据。我不知道杨某给尚某甲写过20万的条子。
10、证人张某丙的证言证明，她与被害人李某的妻子王某聊天得知最后转钱那天王某转了5万，打的20万的条是总共的，实际没有20万。是李某妈胡说下的（并提供录音光盘一份附案佐证）。
11、辨认笔录证明，李某辨认被告人杨某即卖给他吉泰世纪城房子的人。
12、房权证孝义市字第××号，房屋出租合同复印件一份证明，吉泰世纪城10号楼三单元4层1号的房屋所有权人系刘某乙，于2013年9月7日通过诚信达中介以8千元的价格租给被告人杨某，租期一年。
13、房权证字第××号房屋所有权证、孝义市房屋产权登记发证办公室房屋登记查询结果证明，房屋所有权人李某甲，房权证字第××号房屋所有权证系假证。
14、收条复印件三份证明，杨某给李某写了两份收据，第一份“今收到李某现金1万元起日起算利息，7月27日存，8月9日取利息，利息为1毛，2013年7月27日，杨某，吉泰信贷中心，联系电话180××××3343”。第二份“今收到预付房费5万元（吉泰花园10号楼401）不属于租房，房子总价23万元，房子的钱利息顶，2013年9月8日，杨某”。给李某的父亲写了一份，“今收到李某甲吉泰世纪城10号楼3单元401室房屋款20万元，2013年11月20号，杨某”。
15、孝义市公安局中阳楼责任区刑警队情况说明证明，2014年10月9日该队民警让李某以商谈房子的事情为由约见杨某，后该队民警尾随将犯罪嫌疑人杨某在工程处前门门口抓获。
16、孝义市公安局扣押、移送物品、文件清单证明，从房东赵某处追回杨某用赃款缴纳的房租4千元。从被告人杨某处扣押人民币9868元及10件个人用品，其中个人用品已由杨某丁（杨某的父亲）领取。人民币13868元已随案移交到孝义市人民法院。
17、山西省孝义市人民法院（2014）孝刑初字第16号刑事判决书、（2014）孝刑执字第16号执行通知书证实，被告人杨某因犯危险驾驶罪，于2014年4月4日被孝义市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元。缓刑考验期自2014年4月19日起至2015年2月18日止。
18、户籍证明证明，被告人杨某的基本情况。
19、协议书一份证明，被告人杨某的父亲杨某丁与被害人李某于2015年6月5日达成协议，由杨某丁退赔被害人房款共计23万元，协议签订之日支付11万，2015年腊月底付6万元，2016年6月底付6万元。
20、谅解书一份证明，被害人李某出具谅解书一份表示对杨某的行为予以谅解。
21、协议书一份证明，被告人杨某之父杨某丁与被害人李某达成协议，由杨某丁代杨某支付被害人李某5万元（原已付11万元，共支付16万元），被害人李某对被告人杨某的行为予以谅解。
原判认为，被告人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。关于被告人杨某对起诉书指控数额与事实不符的辩护意见，审理中，被告人杨某承认骗取被害人李某款15.5万元，被害人李某对此予以认可，被告人杨某的家属按16万元已积极全部退赔被害人损失，并取得被害人谅解，可予从轻处罚；被告人杨某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。2014年4月4日被告人杨某因犯危险驾驶罪被孝义市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元。被告人杨某在缓刑考验期限内，被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决：撤销山西省孝义市人民法院（2014）孝刑初字第16号刑事判决书中对被告人杨某因犯危险驾驶罪宣告缓刑十个月的执行部分；被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；与原判拘役五个月，并处罚金八千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万八千元（已缴八千元）。
上诉人杨某的主要上诉理由是，其已全部退赔被害人李某的损失，并取得谅解，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人杨某犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人杨某未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。上诉人杨某积极退赔被害人损失，并取得被害人谅解，酌情可从轻处罚；上诉人杨某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对于上诉人杨某所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判已充分考虑各项量刑情节，在法定刑的幅度范围内对其从轻处罚，故上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 康照明
审判员 米守福
审判员 李高峰
二〇一六年九月二十一日
书记员 刘珊珊