黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第81号
上诉人（原审原告）嫩江县汇雄房地产开发有限公司，住所地黑龙江省黑河市嫩江县东风街二委十一组。
法定代表人叶先荣，该公司董事长。
委托代理人郭明飞，黑龙江正开律师事务所律师。
委托代理人邹杰，黑龙江正开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区安顺路117号。
法定代表人谢全，该公司董事长。
委托代理人万凤岐，该公司项目经理。
委托代理人吴琳琳，黑龙江鸿安律师事务所律师。
上诉人嫩江县汇雄房地产开发有限公司（以下简称汇雄公司）与被上诉人齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司（以下简称翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2014年10月30日作出（2013）黑中民初字第30号民事判决。汇雄公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇雄公司的委托代理人郭明飞、邹杰，被上诉人翔宇公司的委托代理人万凤岐、吴琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年8月11日，甲方宏顺达公司与乙方翔宇公司签订《施工协议》约定，由翔宇公司承建宏顺达公司开发的嫩江滨ＸＸ庭小区2#楼。该协议第四条约定，工期自2009年8月20日至2010年9月30日；第十四条第4项约定，因乙方原因造成工期延误，每迟延一天乙方需向甲方支付总承包价日万分之三的违约金。第5项约定，因乙方的原因造成工程竣工验收不合格的，乙方应无条件整改至验收通过为止。由此产生的费用由乙方自行承担，乙方还应赔偿甲方造成的损失。2009年8月，翔宇公司进场施工。2010年7月25日，汇雄公司与翔宇公司签订《建设工程施工合同》，发包人由宏顺达公司变更为汇雄公司。该合同约定，嫩江滨ＸＸ庭小区2#楼工程项目参照《施工协议》相关条款。2011年5月9日，甲方汇雄公司与乙方翔宇公司签订《补充协议》约定，乙方需2011年5月9日开工，2011年9月25日竣工。同时约定，如乙方提前或拖后竣工，执行原合同相应奖罚条款，如甲方未按约定时间拨款，工期顺延。5月1日后的违约金计算仍按原协议条款执行。2011年5月14日，汇雄公司作出《关于工程项目变更情况的说明》，将原施工协议中的开发单位宏顺达公司变更为汇雄公司，工程名称由原滨ＸＸ庭小区2号住宅楼变更为嫩江汇雄御东园小区2号住宅楼（以下简称涉案工程）。2012年9月16日，甲方汇雄公司与乙方翔宇公司再次签订《补充协议》，该补充协议第一条第1.1项约定，乙方保证滨ＸＸ庭小区2#楼项目能够在2012年9月30日前达到业户进户条件，甲方自2012年9月25日开始组织业主进户事宜。第1.2项约定，甲乙双方共同努力在2012年12月15日前完成竣工验收手续。第四条约定，在乙方完成上述承诺的基础上，经甲乙双方协商本项目最终结算金额为32，500，000.00元；第七条约定，如乙方拖后进度，执行原合同的罚款条款，……。
汇雄公司起诉称：1、请求判令翔宇公司承担因工程质量不合格导致无法验收的违约责任，并按合同约定支付违约金1，755，000.00元；2、请求判令翔宇公司承担延误工期的违约责任，并按合同约定支付违约金5，142，500.00元；3、请求判令翔宇公司对涉案工程进行维修整改至竣工验收合格为止；4、请求判令翔宇公司承担本案诉讼费用。其主要理由为：2009年8月11日，宏顺达公司与翔宇公司签订《施工协议》约定，由翔宇公司承建“嫩江滨ＸＸ庭小区2#楼”工程，工期为2009年8月20日至2010年9月30日。2010年7月25日，汇雄公司与翔宇公司签订《建设工程施工合同》，发包人由宏顺达公司变更为汇雄公司，承包人仍为翔宇公司。嫩江滨ＸＸ庭小区2#楼工程项目的相关条款仍然参照《施工协议》。2011年5月9日，汇雄公司与翔宇公司签订《补充协议》约定，翔宇公司需2011年5月9日开工，2011年9月25日竣工。同时约定，5月1日后的违约金计算仍按原协议条款执行。该补充协议签订后，翔宇公司并未按约定时间竣工，严重违反了合同约定。2012年9月16日，汇雄公司与翔宇公司又签订《补充协议》约定，经双方协商本项目最终结算金额为32，500，000.00元，同时约定双方共同努力在2012年12月15日前完成竣工验收手续。如翔宇公司拖后进度，执行原合同的罚款条款。该补充协议签订后，因翔宇公司的工程存在质量问题，无法竣工验收。汇雄公司多次致函翔宇公司，要求翔宇公司对工程进行维修，但工程仍达不到竣工验收标准。依据《施工协议》第十四条第4项约定，因翔宇公司原因造成工期延误的，每延迟一天翔宇公司需向汇雄公司支付总承包价的日万分之三违约金。第五项约定：因翔宇公司原因造成工程竣工验收不合格的，翔宇公司应无条件整改至验收通过为止。由此产生的费用由翔宇公司自行承担，翔宇公司还应赔偿给汇雄公司造成的损失。因汇雄公司与翔宇公司约定的工程竣工日期为2011年9月25日、验收日期为2012年12月15日，而截止起诉之日，翔宇公司已延迟竣工23个月，延期验收8个月，故翔宇公司应当依法承担延期竣工和延期验收的违约责任，并按合同约定支付违约金。同时翔宇公司应当依法对涉案工程存在的质量问题进行维修。庭审中，汇雄公司变更第二项诉讼请求为请求判令翔宇公司承担延误工期的违约责任，违约金按700天计算，应支付违约金6，825，000.00元；变更第三项诉讼请求为请求判令翔宇公司对涉案工程外墙部分进行维修，并承担汇雄公司因自行维修水暖及门窗等所产生的费用22，500.00元。
翔宇公司答辩称：1、汇雄公司不具有诉讼主体资格，涉案工程的建设单位为宏顺达公司，而非汇雄公司。2、涉案工程于2012年9月25日实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）及《通用条款》的规定，涉案工程应视为已竣工，除工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构外，其他质量问题，应由汇雄公司自行维修。3、根据《建设工程质量管理条例》、《黑龙江建设工程质量管理条例》及《通用条款》的规定，应由建设单位组织验收，涉案工程未验收的原因是因汇雄公司未及时组织相关部门进行验收。故迟延验收的责任应由汇雄公司承担。4、在双方履行合同的过程中，对涉案工程的竣工日期已进行了变更，涉案工程实际竣工的日期早于变更后的日期，故翔宇公司不存在延误工期的情况。综上，请求依法驳回汇雄公司的诉讼请求。
原审法院判决认为，关于汇雄公司要求翔宇公司承担因工程质量不合格导致无法验收的违约责任及支付违约金1，755，000.00元的问题。汇雄公司未提供涉案工程地基基础及主体结构质量存在问题的有效证据，亦未向本院提出对涉案工程质量进行鉴定的申请，故其主张涉案工程存在质量问题证据不足。虽然涉案工程未实际竣工验收，但自2012年9月30日起业户已经陆续进户，现翔宇公司与汇雄公司对涉案工程未实际竣工验收的责任各执一词，汇雄公司未提供证据证明系翔宇公司原因导致工程至今尚未竣工验收，故汇雄公司要求翔宇公司承担因工程质量不合格导致无法验收的违约责任及支付违约金的诉讼请求，不予支持。
关于汇雄公司要求翔宇公司承担延误工期的违约责任及支付违约金6，825，000.00元的问题。依据双方于2012年9月16日签订的《补充协议》约定，2012年9月30日前达到业户进户条件。而业户确实于2012年9月30陆续进户，且汇雄公司未提供有效证据证实系翔宇公司原因导致工期延误，故汇雄公司要求翔宇公司承担延误工期的违约责任及支付违约金的诉讼请求，不予支持。
关于汇雄公司要求翔宇公司对涉案工程外墙部分进行维修，并承担汇雄公司因自行维修水暖及门窗所产生的费用22，500.00元的问题。因汇雄公司未提供有效证据证实涉案工程外墙部分存在质量问题，且其自行维修水暖及门窗所产生的费用的真实性无法核实，翔宇公司对此不予认可，故汇雄公司该项诉讼请求，不予支持。据此判决：驳回汇雄公司的诉讼请求。案件受理费60，083.00元、邮寄费100.00元，由汇雄公司负担。
汇雄公司上诉称：请求撤销原审判决，支持汇雄公司的诉讼请求；由败诉方承担诉讼费用。主要理由为：1、翔宇公司应承担工程质量不合格的维修及赔偿责任。汇雄公司举示的合同、维修记录及照片等均能证明涉案工程的地基基础工程和主体结构均未达到施工标准，工程存在严重的质量问题。因此，翔宇公司应对涉案工程进行维修，并赔偿汇雄公司已发生的费用。2、翔宇公司应承担涉案工程未验收的违约责任。双方于2012年9月16日签订的《补充协议》第一条、第二条及相关条款中约定，工程没有经过法定验收，但先组织业主进户。因此，汇雄公司不属于擅自使用，更不能以此认定为视为验收。涉案工程没有进行验收的原因是翔宇公司未报送验收所需要的资料和未完成工程所导致的，故翔宇公司应承担涉案工程未验收的违约责任，并按合同约定支付违约金1，755，000.00元。3、翔宇公司应承担延误工期的违约责任。依据双方签订的《施工协议》及《补充协议》约定，工程竣工日期为2011年9月25日。双方于2012年9月16日签订的《补充协议》第六条、第七条均约定了延误工期的责任。在履行合同过程中，汇雄公司一直按合同约定及时支付工程款并协助翔宇公司完成各项施工任务，而翔宇公司均没有按合同约定交工及办理工程验收。涉案工程的业主是否入住，与翔宇公司应承担违约责任不存在合同或法律上的因果关系。故翔宇公司应承担延误工期的违约责任，并按合同约定支付违约金6，825，000.00元。4、翔宇公司应承担涉案工程外墙、水暖、门窗等维修所发生的费用。庭审中，汇雄公司举示了涉案工程外墙、水暖、门窗等进行维修及所发生的费用的合同和票据。依据双方于2012年9月16日签订的《补充协议》第五条5.3项约定，涉案工程的保修应由施工单位翔宇公司承担。故翔宇公司应承担维修费用22，500.00元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持汇雄公司的诉讼请求。
翔宇公司答辩称：1、涉案工程的地基基础工程和主体结构均不存在质量问题。在翔宇公司诉汇雄公司给付工程款纠纷一案中，翔宇公司提交的证据14可以证明涉案工程的地基基础工程和主体结构均已验收合格，并且汇雄公司对该证据的真实性无异议。汇雄公司在本案一审中所举示的维修记录、照片等证据均不能证明涉案工程的地基基础及主体结构存在质量问题。2、翔宇公司已将涉案工程及验收所需的相关资料交付给汇雄公司，汇雄公司没有履行验收的相关手续，导致涉案工程至今未验收。而且在涉案工程未经验收的情况下，汇雄公司将售出的房屋钥匙交付给业主，并为业主办理了入住手续。汇雄公司作为建设单位，其上述行为属于擅自使用。3、翔宇公司不存在延误工期的情形，亦不应承担违约责任。双方在2012年9月16日签订的《补充协议》中对涉案工程的竣工日期进行了变更，明确约定涉案工程于2012年9月30日前达到业户进户条件。并且汇雄公司已于9月25日开始组织业户进户，故翔宇公司不存在违约行为。4、汇雄公司举示的外墙、水暖、门窗存在质量问题及发生费用的证据，均不能证明是涉案工程存在质量问题，亦不能证明是用于涉案工程维修发生的费用。而且汇雄公司主张的上述质量问题在使用过程中也会发生损坏，不能证明系翔宇公司施工质量存在问题。根据《施工合同司法解释》第十三条的规定，汇雄公司主张的上述工程质量问题，并不属于地基基础工程和主体结构质量问题，故不应由翔宇公司承担责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回汇雄公司的上诉请求。
本院经审理查明，2013年5月8日，汇雄公司给翔宇公司工作联系回复单上载明的主要内容为：因翔宇公司施工的涉案工程仍不能达到竣工验收条件，至今存在大量的质量问题……。请翔宇公司7日内拿出可行的整改方案，并达到竣工验收条件后，汇雄公司将在《竣工初验报告》和《竣工工程验收报告》上加盖公章。……。
本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，在涉案工程招标前，双方当事人已就涉案工程由翔宇公司承建达成合意，并于2009年8月11日签订了《施工协议》，双方对工期、价款、质量等进行了约定，且翔宇公司已进场开始施工。根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。依据《施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程属于关系社会公共利益，公共安全的公共事业项目，属于必须进行招标的建设工程项目。涉案工程虽通过招投标程序确定中标人为翔宇公司，而且宏顺达公司与翔宇公司签订的《建设工程施工合同》已在建设行政主管部门备案。但该合同是在翔宇公司已进场施工后双方为了补办手续而签订，并非双方实际履行的合同。故双方签订的《施工协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》因违反法律、法规强制性、禁止性规定，均为无效合同。
关于涉案工程的地基基础和主体结构是否存在质量的问题。汇雄公司未提供涉案工程地基基础及主体结构质量存在问题的有效证据，亦未申请对涉案工程的地基基础工程及主体结构是否存在质量问题进行鉴定，故汇雄公司主张涉案工程的地基基础及主体结构存在质量问题的证据不足，本院不予支持。
关于翔宇公司是否应承担因工程质量不合格导致无法验收的违约责任及支付违约金1，755，000.00元的问题。涉案工程虽未竣工验收，但翔宇公司已交付汇雄公司使用，汇雄公司已组织业主于2012年9月30日进户。汇雄公司举示的其给翔宇公司工作联系回复单能够证明翔宇公司已向汇雄公司提交了《竣工初验报告》和《竣工工程验收报告》，汇雄公司作为开发方应组织相关单位对涉案工程进行验收，且汇雄公司未提供证据证明是因翔宇公司原因导致涉案工程至今不能进行验收。故汇雄公司要求翔宇公司承担因工程质量不合格导致无法验收的违约责任及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于翔宇公司是否应承担延误工期的违约责任及支付违约金6，825，000.00元的问题。汇雄公司与翔宇公司于2011年5月9日签订的《补充协议》约定，涉案工程在2011年9月25日达到竣工及交工条件。但双方于2012年9月16日签订的《补充协议》中对涉案工程的竣工日期进行了变更，双方约定涉案工程于2012年9月30日前达到业户进户条件。而且汇雄公司于2012年9月30日已组织业主进户，且汇雄公司未提供有效证据证实系翔宇公司原因导致工期延误，故汇雄公司要求翔宇公司承担延误工期的违约责任及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于翔宇公司是否应承担汇雄公司维修外墙、水暖及门窗所发生的费用22，500.00元的问题。依据《施工合同司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。汇雄公司主张的外墙、水暖及门窗的质量问题，均不属于地基基础工程和主体结构的质量问题，且上述质量问题在使用过程中也会发生破损，亦不能证明是由于翔宇公司在施工中存在的质量问题，故汇雄公司主张上述费用由翔宇公司承担无法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72，018.00元，由汇雄公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 王晓兵
二〇一五年十月二十日
书 记 员 孙 佳