广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19066号
上诉人（原审被告）：广州宏鼎装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街105国道大石段715号601。
法定代表人：骆学奇，总经理。
委托诉讼代理人：薛德明，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林巾莉，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞延昆，女，1963年2月14日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：应显文，广东东方衡泰律师事务所律师。
上诉人广州宏鼎装饰设计工程有限公司（以下简称宏鼎公司）因与被上诉人庞延昆装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏鼎公司委托诉讼代理人林巾莉，被上诉人庞延昆及其委托诉讼代理人应显文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回庞延昆全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由庞延昆负担。事实和理由：（一）《室内装饰装修工程施工合同》约定每天千分之二的违约金明显过高，应当按照银行同期贷款利率的标准进行调整。一审判令宏鼎公司按照每天千分之二的标准支付违约金错误。（二）一审判决违约金起算时间从2016年10月14日起计算是错误的，应该从2016年10月24日起算。根据涉案合同第二条第2款第3项，按未按时按约支付工程款的工期顺延，第一期工程款应该在2016年6月26日，但是庞延昆是在2016年7月5日才支付的，逾期10天，所以工期应该顺延10天。（三）庞延昆确认宏鼎公司已经完成部分工程，因此对宏鼎公司已经完成的工程应当进行结算，并从应退回的工程款中予以扣除，据宏鼎公司初步计算，已完工工程的工程款与应退还的工程款金额相当。一审法院不支持宏鼎公司该项抗辩是错误的。（四）庞延昆没有产生损失，反而从中获利。综上，请求二审法院依法改判。
庞延昆辩称，（一）关于违约金的计付标准，一审法院已经调低。另外，之所以2016年7月5日逾交工程款是宏鼎公司同意的。（二）宏鼎公司没有依照合同约定施工给庞延昆造成了管理费、租金等损失，庞延昆并未受益。（三）宏鼎公司所做的工程还保留在原地，庞延昆没有使用过。同意一审判决，不同意宏鼎公司的上诉意见。
庞延昆于2017年3月8日向一审法院起诉请求：1.判令宏鼎公司支付违约金32966.80元（自2016年10月13日至2017年3月8日）；诉讼请求1补充：违约金计算至开庭日即2017年6月28日，违约金增加25289.6元；2.判令宏鼎公司全额退款73385元；3.判令宏鼎公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月26日，庞延昆作为发包方（甲方）与宏鼎公司作为承包方（乙方）签订一份《室内装饰装修工程施工合同》，其中约定，乙方以包工包料方式承包甲方位于广州市番禺区东怡新地东鼎园x座x梯xxx房（以下简称涉讼房屋）的装修装饰工程，合同预算造价为112900元；工期约定：本工程自2016年7月8日（以具体进场施工为准）施工队进场至完工之日共计65个工作日（工期不包含国家法定节假日或物业管理公司规定的不允许施工日），如遇以下情况，工期相应顺延：（1）甲方要求开工日期推迟；（2）工程设计变更导致增加工作内容；（3）甲方未按时供应合同约定由甲方提供的材料和设备；（4）因甲方或甲方代表坚持错误指令导致工期延误的；（5）非乙方原因，施工中停电、停水造成一天内停工累计超过24小时以上；（6）因甲方为处理好邻里关系造成施工延误；(7)甲方未按约支付工程款；（8）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的；本合同签订之日，甲方支付合同价的35%（即39515元）给乙方作工程预付款；水、电隐蔽工程完成且经甲方验收且甲方验收合格当日内，乙方向甲方提交《隐蔽工程验收表》及《工程款支付申请表》，甲方支付第二期工程款项给乙方，即合同总价的30%（即33870元）；泥工、木工、饰面基础作业完成，油漆进场前，乙方向甲方提交《工程进度表》及《工程款支付申请表》甲方支付第三期工程款项给乙方，即合同总价的30%（即133870元）。工程竣工验收合格后三工作日内，乙方提交《工程结算书》及竣工图给乙方，乙方三个工作日内审核完毕并付清工程结算余款、双方签订《工程保修单》；工程质量标准按合格等级：隐蔽工程在乙方自检后填制记录表，持表通知甲方检查；经检验合格并符合实际要求时由双方签字后方可进行下一工序的施工；若事后甲方提出复查，复查合格，复查费用由甲方承担；若复查结果不合格，返修费费用由乙方承担，工期不予顺延；违约责任：由于乙方原因致使工期延误，每迟延一天按合同预算总金额的2‰向甲方支付违约金；等等。
上述合同签订后，庞延昆分别于2016年7月5日及2016年8月1日向宏鼎公司支付了第一期工程款39515元及第二期工程款33870元，宏鼎公司并分别开具相应的收据给庞延昆。宏鼎公司于2016年7月8日进场施工，但工程进度缓慢，经庞延昆多次催促，2016年10月18日，宏鼎公司作出一份《施工进度承诺书》，内容为：就“东怡新地东鼎园1座二梯802”，因乙方组织安排不当导致工期延误，施工单位（广州宏鼎装饰设计工程有限公司）现承诺于2016年10月24日前开始施工，于2016年11月30日前完成合约施工项目并达到验收合格标准（且务必保证在11月19日满足衣柜安装的现场条件），届时若乙方不能完工或质量不达标所引起的延期责任由施工单位承担，甲方有权终止合同并要求全额退款。（其他约定按照原合同条款，此承诺书作为原合同的补充文件，同具法律效力）。该承诺书由宏鼎公司的法定代表人骆学奇的签名确认。
其后，因宏鼎公司仍未能按上述《施工进度承诺书》如期完工，故庞延昆提起诉讼。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
当事人对下列证据和事实争议较大：庞延昆主张宏鼎公司工期拖延造成其损失，并由此主张依据《室内装饰装修工程施工合同》及《施工进度承诺书》要求宏鼎公司支付违约金（从双方原定的完工日期2016年10月13日起每日按112900元的千分之二计算至2017年6月28日止）及退还已付工程款；而宏鼎公司亦确认其负工期拖延责任，但对违约金的计算，认为庞延昆应于2016年6月25日支付第二期工程款，但至2016年7月5日才支付，故存在拖延支付工程款的情况；涉案工程完工日期不应以2016年10月13日起算，应按《施工进度承诺书》中承诺完工日期2016年11月30日为准，且认为因庞延昆起诉后其没有办法继续对工程进行施工及违约金标准过高，均对违约金的计算截止时间及计算标准提出异议；另对于庞延昆要求全额退还工程款的要求，宏鼎公司主张其亦完成了一部分的工程，庞延昆应支付其已完工工程价款，直接在已支付的工程款中抵扣。对于上述主张，宏鼎公司均未提供任何证据予以证明。庞延昆称为避免宏鼎公司拖延工程，在不符合工程进度的情况下支付了第二期工程款，但目前可看到工程现场均不符合支付条件，且工程质量和宏鼎公司所包的材料不好；由于宏鼎公司没有按期完工，导致无法使用涉讼房屋导致租金损失并要缴交涉讼房屋的物业管理费。庞延昆为此提供其缴交涉讼房屋2016年10月和2017年3月的物业管理费发票，以证实涉讼房屋面积119.2平方米每月管理费351.84元以上。另宏鼎公司亦于庭审中确认上述合同已无法继续履行。
对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：造成上述《室内装饰装修工程施工合同》不能继续履行的责任在于宏鼎公司，对此双方均无异议，予以确认。庞延昆虽支付了两期工程款，但宏鼎公司未能提供隐蔽工程验收记录、且至今相关工程尚未完成，故宏鼎公司关于庞延昆未按约付款的抗辩无据无理，不予采纳。一审法院认定，按合同约定工期65个工作日计，完工日应为2016年10月13日。
一审法院认为，庞延昆、宏鼎公司签订的上述《室内装饰装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对签约双方均有约束力。现宏鼎公司未能按上述合同约定进行施工导致工期延误，庞延昆、宏鼎公司双方对上述合同不再继续履行均无异议，但由于双方均没有提出解除合同的诉讼请求，鉴于庞延昆、宏鼎公司双方在庭审中对涉讼合同的解除无异议，故视作于本案一审开庭审理日（2017年6月28日）为合同解除日。造成上述合同无法继续履行，责任在于宏鼎公司，宏鼎公司应承担相应的违约责任。宏鼎公司的法定代表人骆学奇向庞延昆作出的《施工进度承诺书》是当事人真实意思表示，无违反法律禁止性规定，合法有效。上述承诺书已明确：“于2016年11月30日前完成合约施工项目并达到验收合格标准（且务必保证在11月19日满足衣柜安装的现场条件），届时若乙方不能完工或质量不达标所引起的延期责任由施工单位承担，甲方有权终止合同并要求全额退款。（其他约定按照原合同条款，此承诺书作为原合同的补充文件，同具法律效力）”故庞延昆要求宏鼎公司退回其已交工程款73385元的诉请，符合上述承诺书的约定，至于宏鼎公司抗辩称其亦已完成了一部分的工程量，主张在扣除该部分工程量的价款后退还余款，对此，宏鼎公司并无提供任何工程已履行程度的证据，根据双方的陈述，宏鼎公司或有完成一部分工程，但所完成的工程量不多，且并未经验收，庞延昆对宏鼎公司所做的工程质量也有异议，宏鼎公司现在所作的抗辩是对上述承诺书的反悔，一审法院不予支持。宏鼎公司应按其承诺，全额退回工程款。按以上承诺书按合同约定，除全额退款外“其它约定按照原合同条款”，故庞延昆主张按合同约定的“由于乙方原因致使工期延误，每迟延一天按合同预算总金额的2‰向甲方支付违约金”亦符合上述承诺书的约定内容。宏鼎公司抗辩称违约金起算时间应按《施工进度承诺书》中承诺完工日期2016年11月30日计算，但该时间仅为宏鼎公司在工期延误后自行向庞延昆提出的宽限期请求，并不视为双方对完工日期的变更，而宏鼎公司对违约金计算截止时间提出的异议，并无提供任何证据予以证明，缺乏理据，一审法院对此不予采纳。至于宏鼎公司主张违约金过高，要求调整的问题，兼顾合同的履行情况、宏鼎公司的违约行为对庞延昆有可能造成的实际损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院将以预算总额的每日千分之二调整为按庞延昆已付款总额73385元的每日千分之二计，即宏鼎公司应从合同约定完工之次日即从2016年10月14日起按73385元的每日千分之二计算违约金至合同解除日2017年6月28日止（共257天），宏鼎公司应向庞延昆支付的违约金为37719.89元。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年8月2日判决：一、宏鼎公司应于本判决发生法律效力之日起十天内向庞延昆支付违约金37719.89元；二、宏鼎公司应于本判决发生法律效力之日起十天内向庞延昆退回工程款73385元；三、驳回庞延昆的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2927元，由宏鼎公司负担。
二审期间，宏鼎公司、庞延昆均未提交新证据。
经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审查明，宏鼎公司一审时未提交证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据宏鼎公司的上诉及庞延昆的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：庞延昆要求宏鼎公司退回已支付工程款项并承担违约责任依据是否充分。
关于本案的争议焦点问题，首先，关于宏鼎公司是否应退回庞延昆已交付工程款的问题。导致本案纠纷的起因是宏鼎公司未能按涉案合同约定进行施工导致工期延误，因此宏鼎公司对庞延昆应承担违约责任。宏鼎公司于2016年7月8日进场施工，2016年10月16日宏鼎公司法定代表人骆学奇向庞延昆作出的《施工进度承诺书》，根据承诺书中所作的“于2016年11月30日前完成合约施工项目并达到验收合格标准（且务必保证在11月19日满足衣柜安装的现场条件），届时若乙方不能完工或质量不达标所引起的延期责任由施工单位承担，甲方有权终止合同并要求全额退款。（其他约定按照原合同条款，此承诺书作为原合同的补充文件，同具法律效力）”承诺来看，宏鼎公司承诺2016年11月30日前完成涉案工程并达到验收合格标准。但诉讼中宏鼎公司并未提供证据证明其已履行了承诺，因此庞延昆要求宏鼎公司退回其已付工程款73385元的诉请，符合上述承诺书的约定，一审法院予以支持正确，本院予以维持。其次，关于违约金的起算时间问题，宏鼎公司法定代表人在承诺书中并未主张是因庞延昆逾期支付首期款项导致其不能完工，况且其一审时对此也未提出抗辩意见。因此，本院对于宏鼎公司主张违约金的起算时间应推迟10天不予支持。至于违约金计付标准，一审法院根据宏鼎公司的请求，已经调低了违约金的计算基数，公平合理，故本院予以维持。最后，关于宏鼎公司称其已完成了一部分工程量的问题。对此，宏鼎公司一审、二审均无提供任何证据证明其已实际履行合同所做的工程量及所使用的相应材料，且并未经验收，庞延昆对宏鼎公司所做的工程质量也有异议。因此，宏鼎公司在本案中要求以其所做的工程抵扣其已收取庞延昆支付的工程款依据不足，而且与其承诺不相符，故本院不予支持。
综上所述，宏鼎公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2927元，由上诉人广州宏鼎装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 黄春成
审判员 闫 娜
二〇一七年十二月二十日
书记员 甄雪皓
王敏