江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5291号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路359号。
负责人陈加明，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王婷，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑绍元，男，汉族，1948年4月16日生。
委托代理人王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁林生，男，汉族，1962年4月22日生，无业。
上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称紫金保险江苏分公司）因与被上诉人郑绍元、袁林生机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人紫金保险江苏分公司的委托代理人张敬成，被上诉人郑绍元的委托代理人王正伊，被上诉人袁林生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑绍元在原审中诉称，2013年12月15日下午，袁林生驾驶苏A×××××号金龙牌大型客车将其撞伤，造成其脑干挫伤、脑出血、颅骨骨折、颈椎骨折、肋骨骨折等多处受伤，经交警部门认定袁林生负事故全部责任。紫金保险江苏分公司系肇事车辆保险人。故其诉至法院要求判令紫金保险江苏分公司、袁林生赔偿医疗费53806.41元、住院伙食补助费1880元、营养费3600元、误工费59500元、护理费21530元、交通费2000元、残疾赔偿金108189.9元、精神损害抚慰金10500元、鉴定费2210元。
袁林生在原审中未答辩。
紫金保险江苏分公司辩称，认可伙食补助费1440元，误工费不认可，护理费、营养费过高。保险公司不承担诉讼费、鉴定费。
原审法院查明，2013年12月15日下午，袁林生驾驶登记车主为南京中嘉旅游汽车服务有限责任公司的苏A×××××号大型客车将郑绍元撞伤，造成脑干挫伤、脑出血、颅骨骨折、颈椎骨折、肋骨骨折等多处受伤，事故发生后郑绍元至南京鼓楼医院等处救治。治疗期间，袁林生支付医疗费702元（不在郑绍元诉请内），直接给付郑绍元现金80000元。交警部门认定袁林生负事故的全部责任。经郑绍元申请，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，结论为：颅脑损伤构成九级伤残，左上肢功能丧失10%构成十级伤残。误工期限自受伤之日起至定残前一天止、护理期限伤后180日，营养期限伤后180日为宜。
另查明，苏A×××××号大型客车已在紫金保险江苏分公司投保交强险和限额100万元的商业三者险以及不计免赔险。事发时处于保险期间。
上述事实，有（2014）鼓民初字第644号民事判决书、病历、出院记录、司法鉴定意见书、当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿的纠纷。袁林生负事故的全部责任，肇事车辆苏A×××××已在紫金保险江苏分公司投保了交强险、限额100万商业三责险及不计免赔险，紫金保险江苏分公司应在保险范围内承担赔偿责任。
对于郑绍元的各项诉请，原审法院认定：医疗费53806.41元、住院伙食补助费1440元、残疾赔偿金108189.90元、护理费2700元、误工费27500元、交通费酌定800元、精神抚慰金10500元，以上合计219336.31元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，判决：一、紫金财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿郑绍元219336.31元（袁林生已给付郑绍元80000元，紫金保险江苏分公司将该款扣除，直接给付袁林生）；二、驳回郑绍元的其他诉讼请求。本案诉讼费1705元、减半收取852元，鉴定费2210元，均由袁林生负担。
宣判后，紫金保险江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定的伤残等级年限违反法律规定，存在明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。法律明确规定残疾赔偿金的计算年限是“自定残之日起”，即定残日的年龄，而非原审法院认为的事故发生时的年龄，本案郑绍元自定残之日起已满67周岁，故原审法院判决残疾赔偿金存在错误。2、原审法院判决郑绍元存在误工费明显错误。郑绍元事发时已满65周岁，超过法定退休年龄。郑绍元在庭审中提供的其单位出具的误工证明、工资表等不符合证据的要求，故原审法院判决郑绍元存在误工费明显错误。3、关于非医保用药，原审法院在认定医疗费问题时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药认定错误。综上，原审法院判决认定事实不清、法律依据不足，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人郑绍元辩称：1、保险公司上诉主张要发回重审，其没有意见，因为这个案子当时其是要上诉的，因为郑绍元现在的病情是更加严重了，当时由于抢救一事将上诉耽搁了；2、对于定残的时间问题，鉴定只是对受伤情况的一种确认，而并不能改变受伤的实际情况，所以原审法院按受伤时间计算残疾赔偿金并无不当；3、对于郑绍元工作能力的问题，其在该单位一直工作了几十年，就是因为这起交通事故不能去上班了，保险公司如果认为郑绍元不是在单位工作的，保险公司应提交反证；4、对于非医保用药，其认为这是保险公司强加给被保险人的义务，是一种不合理的条款，在任何医院抢救病人的时候生命是大于一切的，用医保用药还是用非医保用药不是由保险公司来决定的，也不是由受伤者来决定的，所以上诉人上诉无任何理由，请求二审法院依法驳回保险公司的上诉。
被上诉人袁林生未发表意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、原审法院认定郑绍元的误工费、残疾赔偿金数额是否妥当；2、紫金保险江苏分公司主张扣除非医保用药是否有法律依据。
关于争议焦点一，即原审法院认定郑绍元的误工费、残疾赔偿金数额是否妥当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案一审中，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所对郑绍元伤情进行鉴定，该鉴定所于2015年5月28日作出司法鉴定意见，认为郑绍元的颅脑损伤构成九级、左上肢功能丧失构成十级伤残。按上述法律规定，郑绍元的残疾赔偿金计算年限应从2015年5月28日开始起算，原审法院从郑绍元受伤之日开始计算存在错误，本院对此予以纠正。郑绍元的残疾赔偿金应为34346元／年×13年×0.21＝93764.36元，紫金保险江苏分公司该上诉意见于法有据，本院予以采信。紫金保险江苏分公司认为郑绍元年龄已过60周岁，不存在误工费，但一审中郑绍元向法院提交了其所在单位南京明麓建筑工程有限公司出具的两份证明，以及郑绍元与该单位签订的劳动合同，表明郑绍元受伤前有劳动收入，原审法院按南京市最低工资标准计算其误工费并无不当，紫金保险江苏分公司该上诉意见缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，即紫金保险江苏分公司主张扣除非医保用药是否有法律依据。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同条款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”紫金保险江苏分公司主张按该条款的约定，对郑绍元医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，紫金保险江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人紫金保险江苏分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于郑绍元医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实部分有误，本院对此予以纠正。紫金保险江苏分公司的部分上诉请求，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第706号民事判决第一项为，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿郑绍元204910.77元（袁林生已给付郑绍元80000元，紫金保险江苏分公司将该款扣除，直接给付袁林生）；
二、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第706号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理1705元、减半收取852元，鉴定费2210元，均由袁林生负担；二审案件受理费400元，由紫金保险江苏分公司负担200元，由郑绍元负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十一月四日
书 记 员 张可欣