福建省闽侯县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）侯民初字第2292号
原告林依镜，男，汉族，住闽侯县。
委托代理人林建峰、王利强，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律服务工作者。
被告林伯贵，男，汉族，住闽侯县。
委托代理人林明星、高中山（实习律师），福建海山律师事务所律师。
被告林依菊，男，汉族，住闽侯县。
委托代理人林孝清，男，汉族，住闽侯县。
原告林依镜与被告林伯贵、林依菊提供劳务者受害责任纠纷一案，本案于2015年7月3日立案受理后，依法由审判员郑贤杰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林依镜的委托代理人林建峰，被告林伯贵的委托代理人林明星、高中山，被告林依菊的委托代理人林孝清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年5月30日，被告林伯贵叫原告到被告林依菊位于闽侯县家中建房，口头约定每天工资200元，负责挑砖、沙等。由于两被告没有做好安全防范措施，在施工过程中，四楼的吊架松动，吊架上的砖块掉落，砸中原告的右侧大腿下段。原告受伤后被送往祥谦医院治疗，第二天由被告林伯贵陪同转到闽侯县人民医院住院治疗。被告林伯贵付了1500元后不闻不问。经医生诊断，原告的右大腿软组织损伤并导致右膝关节痛，活动受限。经过一个多月的治疗，原告仍然不能从事体力劳动，遵医嘱还需继续治疗。两被告在雇佣原告过程中未设立安全保障措施，以致原告造成人身伤害，两被告应连带赔偿原告的经济损失。原告诉至法院请求判令两被告连带赔偿原告的经济损失共计23047.34元［包括：医疗费5367.34元、误工费12000元（200元／天×60天），住院护理费880元（80元／天×11天）、住院伙食补助费500元（50元／天×10天）、交通费300元、精神抚慰金3000元、营养费1000元］。
原告提供的证据有：1、原告就诊的闽侯县第二医院、闽侯县人民医院、福建中医药大学附属人民医院的住院疾病证明书、出院小结，门诊疾病证明、门诊医疗用药清单、医疗费用收费发票，拟证明原告因被告雇佣造成原告人身损害而门诊及住院治疗，支付医疗费用5367.34元，住院9天的事实。2、原告伤害部位照片，拟证明原告因被告雇佣造成原告人身损害的照片。3、2015年6月10日，闽侯县祥谦镇澜澄村民委员会出具的证明一份，拟证明原告被两被告雇佣的事实。
被告林伯贵辩称：1、被告林伯贵与原告林依镜共同受雇于被告林依菊。被告林伯贵与被告林依菊并非承揽关系。被告林伯贵与原告林依镜系工友关系，专门在农村从事搬运建筑材料业务。两人平常开展业务中，被告林伯贵如有接到搬运业务就会找原告林依镜合作，如原告林依镜有接到搬运业务也会找被告林伯贵合作。被告林伯贵与原告林依镜平均分配报酬，不存在隶属支配关系，双方地位平等，属于工友关系。2015年5月30日，被告林依菊提供工具、设备并雇请被告林伯贵与原告林依镜搬运沙、砖块、水泥、石灰粉等建筑材料用于搭盖自家民房，按搬运量结算报酬。被告林伯贵、原告林依镜共同与被告林依菊结算完后均分报酬，被告林伯贵没有从中牟利。2、原告林依镜安全防护意识不够，未佩带安全防护用具，未尽到安全、谨慎施工义务，也是发生本案意外事故的重要原因之一。因此，原告林依镜应自行承担部分过错责任。按照司法实践答辩人应自行承担不低于30%的赔偿责任。另原告林依镜已年满66周岁，不适宜从事搬砖的工作。3、原告的各项诉讼请求过高，且部分诉讼请求没有法律依据及证据支持。（1）关于误工费，原告林依镜已年满66周岁，超过法定退休年龄，且未提供证据证明误工实际损失，故原告林依镜主张误工费损失没有依据；（2）关于护理费，原告林依镜未提供证据证明支付护理费情况，应视同为家属陪同护理，故原告林依镜主张护理费没有依据；（3）关于住院伙食补助费，原告林依镜住院伙食补助费应当以每天30元标准计算。（4）关于交通费，原告林依镜未提供证据证明支付交通费情况，综合考虑原告居住地村与闽侯县人民医院距离、就诊次数，其主张交通费损失也应以不超过100元为宜。（5）关于精神损害抚慰金，原告林依镜未评定构成伤残，故主张精神损害抚慰金没有法律依据。（6）关于营养费，医生的医嘱未建议原告林依镜需加强营养，故原告林依镜主张1000元营养费没有依据。4、被告林伯贵已支付原告林依镜医疗费1500元。
被告林伯贵未提供证据。
被告林依菊辩称：1、被告林依菊与原告双方不存在雇佣关系，因此我不是本案适格主体。被告林依菊与被告林伯贵之间系承揽关系，被告林依菊以约定好的价格发包给被告林伯贵搬运建房所需的空心砖、沙、水泥等建材。被告林伯贵作为承揽人在搬运材料单上署名。由于被告林伯贵自行安装的提升机缺陷，致原告受伤。原告林依镜与被告林依菊不存在雇佣关系。被告林依菊向被告林伯贵一人支付报酬。2、针对原告请求的赔偿项目及金额，被告林依菊请求法院依法判决。
被告林依菊提供的证据有：1、被告林伯贵书写的领款清单，拟证明林依菊将盖房建材（泥沙、水泥等）发包给被告林伯贵搬运。2、被告林伯贵的讲话录音，拟证明林伯贵承揽了被告林依菊建材搬运。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下认定：原告提供的证据1为原件，两被告对其真实性无异议，符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性，可以作为本案的定案依据。原告提供的证据2为照片，其证明的对象为原告受伤的事实，结合原告提供的证据1原告存在因伤治疗的事实，可以相互印证，可以证明原告存在受伤的事实，故本院予采信。原告提供的证据3为原件，且被告林依菊对原告在其建房工地受伤及被告林伯贵叫原告到被告林依菊家搬运建材的事实无争议，故原告提供的证据3可以证明本案的事实，本院予以采信。被告林依菊提供的证据1无被告林伯贵的署名，无法认定该领款清单系被告林伯贵出具的，对林伯贵不具约束力，本院不予采信。被告林依菊提供的证据2系音像资料，被告林依菊未提供原始的录音介质，且未经被告林伯贵同意的情况下录音，无法认定该录音的真实性及录音内容是否为被告林伯贵的真实意思表示，本院不予采信。
经审理查明：因被告林依菊家建房需要，被告林伯贵叫上原告林依镜一同到被告林依菊家搬运砖块、沙子等建材。2015年5月30日，原告在搬运建材过程中，因安装在该工地四楼的搬运建材的吊架出现松动，砖块掉落，砸中原告，导致原告受伤。原告被送往闽侯县第二医院门诊治疗，后又至闽侯县人民医院住院治疗9天。出院后，原告又到福建中医药大学附属人民医院门诊治疗。期间，原告共支付门诊、住院等医疗费5367.34元。事故发生后，被告林伯贵共支付原告医疗费1500元。
本院认为，一、被告林伯贵与被告林依菊未签订书面合同以明确双方权利义务。根据两被告间口头约定由被告林伯贵负责搬运建房所需砖块、沙子等建材的工作内容，该工作内容具有建设工程的性质，且被告林伯贵事实上为林依菊家建房搬运建材组织人员进行了作业，两被告之间系承揽合同关系。被告林伯贵组织原告林依镜等人进行建材搬运作业，原告林依镜与被告林伯贵之间形成雇佣合同关系，被告林伯贵作为雇主，依法应当对雇员原告林依镜在雇佣活动中受到的伤害承担40%的赔偿责任。因被告林伯贵不能提供证据证明其有法定的免责事由，故对其不承担赔偿责任的抗辩意见，本院不予采信。被告林依菊家所建住宅有四层楼高，属农村自建房的高层建筑，受《中华人民共和国建筑法》的调整，应发包给有相关建筑资质的承包人建设。但其未发包给具有建设资质的施工单位进行施工，存在选任、定作、指示方面的过错。故被告林依菊对原告林依镜在从事雇佣活动中受到的损害应承担40%的赔偿责任。原告林依镜在进行建材搬运过程中没有采取安全保护措施，其安全意识淡薄，对损害的发生也有过错，因此应由其自己承担20%的责任。二、按照《》中规定的赔偿项目，原告林依镜的下列损失应当予以认定：（1）医疗费，原告主张医疗费5367.34元，两被告对其无异议，本院予以认定；（2）误工费，原告诉请的误工费为12000元。本院认为，原告在事故时为66岁，已达到法定退休年龄，但鉴于原告确在受雇过程中受伤，仍有能力从事体力劳动获得收入，被告应赔偿原告的误工费损失。根据原告的年龄及家住农村等情况本院酌定按农业平均工资标准96元／天标准予以赔偿。原告的疾病证明书中医生意见记载建休两周，本院确认原告的误工天数为23天。故本院确认原告的误工费为2208元（96元／天×23天）；（3）护理费，原告诉请护理费为880元。本院认为原告因伤住院治疗9天，存在护理费损失，被告应予以赔偿。原告诉请按80元／天标准赔偿合理，故本院确认原告的护理费为720元（80元／天×住院9天）；（4）住院伙食补助费，原告诉请住院伙食补助费为500元。本院认为原告住院伙食补助费标准应按福州市公务人员出差补贴40元／天的标准予以赔偿。原告住院9天。故本院确认原告的住院伙食补助费为360元（40元／天×住院9天）；（5）交通费，原告主张交通费300元，虽未提交交通费正式票据，考虑其受伤门诊、住院确需花费交通费，其诉请的该费300元属合理诉请，本院予以支持；（6）精神损害抚慰金，原告诉请的精神抚慰金3000元。本院认为，原告的伤情未构成等级以上伤残，其诉请该费缺乏事实和法律依据，不予支持；（7）营养费，因原告林依镜未提交医嘱或鉴定结论需加强营养，故本院对其主张的营养费1000元不予支持。上述损失共计8955.34元，由被告林伯贵负责赔偿40%为3582元，被告林依菊负责赔偿40%为3582元，其余损失由原告林依镜自行承担。原告超出本院确认的赔偿项目及金额的请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告林伯贵已支付原告林依镜医疗费1500元可作抵扣，故被告林伯贵实际应支付原告林依镜2082元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告林伯贵应在本判决生效之日起十日内赔偿原告林依镜经济损失3582元，扣除被告林伯贵已支付原告医疗费1500元，被告林伯贵实际还应向原告林依镜支付赔偿金2082元；
二、被告林依菊应在本判决生效之日起十日内赔偿原告林依镜经济损失3582元；
三、驳回原告林依镜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费376元，因适用简易程序审结，依法减半收取，计188元由原告林依镜负担100元，被告林伯贵负担38元，被告林依菊负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判员 郑贤杰
二〇一五年九月二十九日
书记员 黄 佳
附：
本案适用法律条文和申请执行提示
《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》第二百八十七条：【适用承揽合同的规定】本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。