山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终39号
上诉人（原审被告）：马训玲。
委托代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州市滨城区渤滨石化机械厂。住所地：滨州市滨城区黄河三路***号。组织机构代码16693956-0。
法定代表人：高贵昌，厂长。
委托代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。
原审第三人：东营金辉石油设备有限公司。住所地：东营市东营区北二路***号。组织机构代码：79533098-5。
法定代表人：马训玲，董事长。
上诉人马训玲因与被上诉人滨州市滨城区渤滨石化机械厂（以下简称渤滨机械厂）、原审第三人东营金辉石油设备有限公司（以下简称金辉公司）股东出资纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东商初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马训玲及其委托代理人姜国义、被上诉人渤滨机械厂的委托代理人李学宗到庭参加诉讼，原审第三人金辉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
渤滨机械厂向原审法院起诉称，东营市中级人民法院作出的（2012）东商终字第87号民事判决认定东营金辉公司欠原告货款1593000元，并应从2011年3月17日起按银行同期贷款利率赔偿原告损失。案件执行过程中，东营市东营区人民法院依法执行到位案款483093元；后追加该公司股东、法定代表人马训玲为被执行人，并责令其在抽逃出资51万元范围内对金辉公司债务承担责任，后东营区法院裁定中止对被告马训玲的执行措施。原告认为，被告作为金辉公司股东，违反法律有关规定，应对公司债务承担全部责任。请求依法判令：被告对金辉公司拖欠原告货款1146126元及利息损失（计算至起诉日为360987元）承担赔偿责任。
马训玲辩称，一、马训玲并非金辉公司股东、法定代表人，金辉公司所涉工商登记所有材料中签字并非被告本人所签；二、被告并非股东，亦没有实际出资，故更不可能抽逃出资，且依据举证规则，原告对是否构成抽逃出资举证并不充分；三、申请法院调取金辉公司成立前后该公司及股东资金流水情况，申请委托鉴定机构对金辉公司是否构成抽逃出资进行审计。
金辉公司未作陈述。
原审法院查明，原告与金辉公司买卖合同纠纷一案，原审法院于2011年12月7日作出（2011）东商初字第384号民事判决，判决金辉公司支付原告货款1593000元及自2011年3月17日起按银行同期贷款利率计算的利息损失。金辉公司提起上诉，东营市中级人民法院于2012年5月23日作出（2012）东商终字第87号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。金辉公司不服终审判决申请再审，东营市中级人民法院于2013年6月28日作出（2013）东民再终字第5号民事判决，维持该判决。原告依据该生效判决申请强制执行，原审法院于2012年7月12日立案受理。执行过程中，原审法院依据被告马训玲抽逃出资的事实作出（2012）东执字第539-2号执行裁定，裁定追加马训玲为被执行人，并在抽逃出资51万元范围内承担责任。2013年8月26日，被告马训玲向原审法院提交《执行异议申请书》，认为其并没有抽逃出资事实，故追加其为被执行人有误。原审法院于2014年3月15日作出（2013）东执异字第21号执行裁定，驳回异议人马训玲的异议，并赋予其向东营市中级人民法院申请复议的权利。马训玲不服该执行裁定，申请复议，东营市中级人民法院于2014年6月16日作出（2014）东执复字第2号执行裁定，认为“申请复议人马训玲在金辉公司中的工商登记没有被撤销，公司成立已近7年，每年年检马训玲都提供身份证原件，马训玲主张对金辉公司成立不知情，不是公司的法定代表人和股东缺乏证据支持，虽然金辉公司验资账户中资金的进账和转出相隔时间较短，但执行法院认定马训玲抽逃51万元的事实不清，需进一步查证。”撤销原审法院（2013）东执异字第21号执行裁定，并要求原审法院重新作出裁定。原审法院于2015年1月5日重新作出（2013）东执异字第21号执行裁定，裁定中止（2012）东执字第539-2号执行裁定书中对异议人马训玲的执行，并赋予了当事人不服裁定提起诉讼的权利。
金辉公司于2006年11月1日成立，注册资本100万元，刘文出资49万元，占49%股份，马训玲出资51万元，占51%股份，并担任法定代表人。马训玲、刘文分别于2006年10月30日向金辉公司缴纳出资51万元、49万元。2006年11月2日、3日，金辉公司从验资银行账户开出的支票显示，从金辉公司验资账户中提走50万元和49.9996万元两笔。
另查明，2013年4月9日，被告马训玲不服东营市工商行政管理局东营分局把其登记为金辉公司的法定代表人及股东行为，以金辉公司的工商登记是虚假的，其并不知情为由向原审法院提起行政诉讼，要求东营市工商行政管理局东营分局撤销其为金辉公司法定代表人和股东的登记。东营市工商行政管理局东营分局认为金辉公司提交的马训玲的身份证及其他申请资料符合法定形式，于2006年11月1日作出了核准登记，且在组织机构代码证每年年检时，都扫描法定代表人马训玲的身份证原件，金辉公司成立已近7年，金辉公司每年年检马训玲均提供身份证原件，马训玲对工商登记应当知道。原审法院认为马训玲的起诉已超过了5年的时效，裁定驳回马训玲的起诉，马训玲上诉，二审维持原裁定。
再查明，原审法院（2012）东执字第539号执行一案，原审法院已依法执行到位案款483093元，原审法院于2012年12月13日作出（2012）东执字第539-3号执行裁定，裁定终结原审法院（2011）东商初字第384号民事判决书的本次执行程序。
原审法院认为，从查明事实看，被告马训玲认为其未参与金辉公司经营，其对公司登记外观并不知情，不具有股东资格，进而没有构成抽逃出资的基础事实。原告认为，工商登记对外公示的信息是马训玲系金辉公司股东，出资款验资后短时间内转出构成抽逃出资。双方当事人对此各执一词，经过了一系列执行程序，虽然本案纠纷基础关系系因为股东缴纳出资引起，但原审法院已赋予了当事人提起执行异议之诉的权利，为减少当事人诉累，原审法院按申请人执行异议之诉进行审理。
本案焦点一是被告主张金辉公司登记申请等一系列材料并非其本人所签，故其并非金辉公司股东是否成立；二是股东履行出资义务后短时间内从金辉公司转出款项是否构成抽逃出资。
关于焦点一，原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，即便公司申请资料等并非被告本人所签，因金辉公司成立已近9年，每年年检被告均提供身份证原件，能够证明被告马训玲对其系金辉公司股东身份系明知的，因他人代其签字的行为均系与金辉公司设立等事实有关，且被告庭审中亦自认系他人借用其姓名成立公司，而借用与冒用并非同一法律概念，借用行为能够证明系经被告同意，故代签字行为的法律后果应由被告自行承担。此外，即便被告并非实际出资人，仅系名义股东或他人借用其名成立公司，其对工商登记的权利外观系明知并认可的，应保护债权人对工商登记外观的信赖利益，这亦是商事外观主义原则的当然要求。因此，原审法院对被告马训玲系金辉公司股东的事实予以确认。若被告马训玲基于系金辉公司股东事实承担责任，而其仅系名义股东或被他人借名成立公司，其可另循法律途径救济。
关于焦点二，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十二条第（四）款规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为构成其他未经法定程序将出资抽回且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持，因此，确定股东是否构成抽逃出资关键在于审查从公司验资账户内转出款项是否经过法定程序以及是否具有合理事由，应具体结合转款时间、注册资本与转款金额相互比较等事实加以认定。本案中，在案证据显示被告马训玲的出资时间为2006年10月30日，从验资账户转出时间为2006年11月2日与3日，结合验资后短时间转出以及转出款项与注册资本数额几乎一致的事实，可以认定构成抽逃出资。再者，公司法解释三第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”该法律条文规定了履行出资义务的举证责任如何分配，该立法原理在于从诚实信用原则和证据距离角度出发，原告仅提供合理怀疑证据，举证责任即应转移，该立法原理同样适用于股东抽逃出资的认定。本案中，原告的举证足以引起构成抽逃出资的合理怀疑，但被告与第三人并未举证资金流出的合理性，应承担不利后果。即便被告并非实际出资人，亦未亲自实施抽逃出资行为，但基于公示的股东身份权利外观，亦应在抽逃出资范围内对债权人承担补充责任。被告提交的调查证据申请，因其是否实际出资以及是否实际实施了抽逃出资行为，对本案系债权人主张权利来言并无直接影响，原审法院予以驳回。被告提交的审计申请，因已确认构成抽逃出资事实，原审法院亦予以驳回。
综上，即便被告马训玲并未实际出资或实施抽逃出资行为，但其对系金辉公司的股东系明知的，其理应知晓登记为公司股东会带来不同程度的风险，却仍然放任风险存在，应该承担相应法律后果。且，从公司法原理分析，商事外观主义原则首要任务即系保护公司债权人对登记外观的信赖，因此，原告主张被告承担责任，原审法院仅支持被告在抽逃出资51万元范围内承担补充责任，超出部分，缺乏法律依据，原审法院不予支持。顺及说明，被告马训玲向原审法院邮寄的情况反映已收悉，对反映的与案件事实有关的情况，原审法院上文已作出阐述，对其反映的年龄大而患有疾病等情况，原审法院予以同情，但法律是社会公众行为的准则，原审法院亦是从法律角度去评判当事人之间法律关系，无关于公民身份与年龄，法律面前人人平等，原审法院亦希望被告马训玲从本案中受到一些启发、引起一些思考。第三人金辉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告马训玲在抽逃出资51万元范围内对原告滨州市滨城区渤滨石化机械厂承担补充责任；二、驳回原告滨州市滨城区渤滨石化机械厂的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担50元，被告负担50元。
上诉人马训玲不服原审判决提起上诉称，原审判决认定事实无证据。一、原审认定上诉人是金辉公司股东无定案证据。上诉人从未将身份证借给别人使用，未向他人出具任何委托书，对金辉公司成立及此后的年检均不知情。被上诉人亦未提交证据证实上诉人向他人提供自己的身份证用于设立公司和在此之后的九年中用于公司年检。他人使用上诉人的身份证开办公司及进行年检可能是借用，也可能是盗用，至于是借用还是盗用的举证责任应当由被上诉人承担。上诉人是否为金辉公司的股东，应当根据工商部门的行政认定来判断。原审未查明实际出资人，被上诉人原审未提交实际出资人与名义出资人的出资协议或其他证据，原审认定上诉人是名义股东显然错误。二、原审认定上诉人已构成抽逃资金无定案证据。依据公司法解释第十二条的规定，股东将出资抽回且损害公司权益的情况下才构成抽逃出资。被上诉人提交的证据仅证明2006年11月2日转出资金，但转出金额不是51万元，也未证明转出资金的流向，不能证明转出资金流入了上诉人的账户，不能认定是上诉人抽逃资金。公司成立后为了生产经营可以将资金转出，涉案资金于2006年10月30日转入金辉公司用于公司设立，2006年11月2日该资金从金辉公司账户转出，但金辉公司2006年9月18日已经与被上诉人签订了《工业品买卖合同》，并在金辉公司成立前后累计向被上诉人汇款309万元，可以证实金辉公司将注册资金转出是为了履行该公司与被上诉人之间的合同义务而转出、是正常的公司经营行为，未损害公司利益，不构成抽逃出资。三、他人冒用上诉人的名义进行公司登记，上诉人不应当承担相关责任。金辉公司成立及年检等工商登记所有签名均不是上诉人所签，上诉人不认识代理金辉公司办理注册手续的委托代理人姜兰涛，未向其出具过委托书，且上诉人从未从公司中获取任何利益，是他人造假冒用上诉人的名义进行了金辉公司的注册及经营。依据公司法解释第二十九条的规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”四、原审驳回了上诉人的鉴定申请系程序违法。上诉人原审申请对公司财务账目和资金收支等财务报表进行专业审计，以查清是否存在抽逃出资的事实，但原审未予准许，剥夺了上诉人的相关权利，程序违法。综上，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审，上诉费及其他费用均由被上诉人承担。
被上诉人渤滨机械厂辩称，一、上诉人马训玲对自己作为金辉公司的股东是明知的。二、不管是从马训玲作为实际股东抽逃出资还是作为名义股东不出资、或者是公司被吊销营业执照不履行清算义务等各个方面来讲，上诉人都应承担股东责任。三、对东营市中级人民法院（2012）东商终字第87号判决的再审，马训玲提出行政诉讼中撤销工商登记都是由上诉人亲自指导，上诉人称对公司事务不参与，与事实不符。省高院于2012年9月受理再审，公司的另一股东刘文在2012年11月份去世，上诉人亲自参与了该案2013年4月的再审以及行政诉讼。四、被上诉人就与金辉公司签订《工业品买卖合同》的落款时间“2006年9月18”应属于书写错误，实际时间应为2006年12月份以后。因为金辉公司2006年11月1日才注册成立，并且在2011年1月29日刘文签字的销售清单上，载明的销售时间是“自2006年12月起，总计销往金辉公司的设备是124台。”
原审第三人金辉公司未答辩。
二审审理期间，上诉人马训玲向本院提交下列证据：
证据1、金辉公司办理注册登记时向工商部门提交的有关资料：委托代理人证明复印件两份，公司设立登记申请书复印件一份，股东会决议复印件一份。该组证据系从东营市中级人民法院（2013）东行终字第22号卷宗中复印，该4份材料均有上诉人的签名，但均非马训玲本人所签。证明：上诉人对于金辉公司的成立不知情，不是该公司的股东，亦非法定代表人。
证据2、从东营市工商红盾信息网打印的金辉公司工商公示信息一份。证明金辉公司已于2015年7月16日被吊销。
上诉人马训玲另向本院提交鉴定申请一份，申请对金辉公司的账目进行审计，申请调取银行的资金流向，证明马训玲没有抽逃资金的行为。
被上诉人渤滨机械厂质证称，对证据1的真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。即使上诉人马训玲的签字不是其本人签署，亦不能否认上诉人作为金辉公司的法定代表人的身份。因为金辉公司成立后每年都使用上诉人的身份证原件进行年检，上诉人在行政诉讼及（2013）东执异字第21号执行裁定异议复议过程中多次认可她是把身份证借给了刘文注册公司，加上上诉人马训玲参与金辉公司案件再审的事实，都可以证明上诉人对其法定代表人及股东身份是清楚的。对证据2的真实性没有异议，对其证明目的不予认可。按照公司法司法解释以及最高人民法院指导案例的精神，公司被吊销营业执照后，股东应该履行清算义务，不履行清算义务，导致公司资产流失不能承担民事责任的，上诉人马训玲作为股东也应该承担相应的责任。对于上诉人提交的鉴定申请，该申请不是在举证期间内提出，上诉人的申请事项与本案需要调查的事实没有关联性，对于上诉人的申请不应予以准许。
原审第三人金辉公司未发表质证意见。
本院认为，上诉人提交证据1的证明目的在于证实其“对金辉公司成立不知情，不是该公司的股东，亦非法定代表人”，上诉人的该主张曾在相关行政诉讼中提出过，但并未得到生效法律文书的支持，对于上诉人的该证明目的，本院亦不予支持。上诉人提交的证据2是金辉公司目前的工商登记状态，该状态与本案上诉人马训玲的行为是否构成抽逃出资、是否应当承担相关责任没有关联性，本院对该证据亦不予采信。对于上诉人马训玲提交的鉴定申请，上诉人马训玲的该申请已经在原审中提出，上诉人马训玲申请对金辉公司的账目进行审计、调取该公司银行资金流向，应当提供金辉公司的相关财务账册或资料，但上诉人马训玲未依法提供，导致其申请事项客观上不能进行，对于上诉人马训玲的申请，本院不予支持。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，被上诉人渤滨机械厂在二审庭审中陈述，其与金辉公司的交易主要是与该公司的另一股东刘文联系，未与上诉人马训玲联系过。
本案在二审中的争议焦点问题为上诉人马训玲的行为是否构成抽逃出资，是否应当承担相应责任。
本院认为，申请执行人执行异议之诉是指申请执行人对执行标的提出的异议，其诉讼请求为要求对执行标的继续执行。本案中，双方当事人的争议虽然是在执行程序中发生，但双方诉辩的焦点问题均与具体的执行标的无关，故本案不符合申请执行人执行异议之诉的构成要件，亦不应按申请执行人执行异议之诉审理。被上诉人渤滨机械厂提出民事诉讼后，原审法院按照普通民事诉讼案件进行了审理，但仍按申请执行人执行异议之诉确定案由不当，本院依法予以纠正。关于本案的案由，因双方争议的焦点问题实质为上诉人马训玲的行为是否构成抽逃出资、是否应当承担相应责任，故本案的案由应为股东出资纠纷。
关于上诉人马训玲的金辉股东身份问题，因上诉人马训玲就此问题提出过专门的行政诉讼，要求工商部门撤销关于其金辉公司股东身份及法定代表人身份的登记，但并未得到生效法律文书的支持，结合金辉公司已经成立多年并在成立后的数年间正常扫描上诉人马训玲的身份证进行公司年检的事实，原审法院依据商事外观主义原则推定上诉人马训玲对其金辉股东身份应当知情并无不当，上诉人马训玲关于原审认定其为金辉公司股东无定案证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于马训玲的行为是否构成抽逃出资的问题，本院认为，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条第一项的规定，将出资款项转入公司账户验资后又转出且损害公司权益的情况下，才能认定股东的行为构成抽逃出资。本案中，原审认定上诉人马训玲构成抽逃出资的依据在于金辉公司验资后短时间即将资金转出且转出金额与注册资本数额一致，但本案转出资金系以现金支票的方式转出，不能查明转出资金的具体流向、用途、操作者以及该资金转出行为是否损害公司利益，结合金辉公司在成立后及该资金转出后多年正常经营的事实，不能认定该资金转出行为系抽逃资金的行为，亦不能认定该行为系上诉人马训玲所实施的行为。关于在被上诉人渤滨机械厂提供合理怀疑证据的情况下、上诉人马训玲是否应当承担相应举证责任的问题，本院认为，本案根据商事外观主义原则可以推定上诉人马训玲对其金辉公司股东身份知情，但并不能推定上诉人马训玲对金辉公司经营状况、资金流转情况知情，结合上诉人马训玲并非金辉公司唯一股东、被上诉人渤滨机械厂与金辉公司之间的多笔交易均未与上诉人马训玲联系过等事实，上诉人马训玲对相关事实的举证能力不足，若仅依据商事外观主义原则将相关举证责任分配给上诉人马训玲，则有失公平。
综上，上诉人马训玲关于原审认定其已构成抽逃资金证据不足的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。原审第三人金辉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2015）东商初字第139号民事判决；
二、驳回被上诉人滨州市滨城区渤滨石化机械厂的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人滨州市滨城区渤滨石化机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芳
代理审判员 许晓芳
代理审判员 李 静
二〇一六年四月五日
书 记 员 冯亚萍