绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍柯刑初字第401号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人蒋天明，原系绍兴市柯桥区水产技术推广站站长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年7月26日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人李旺荣、季慧娈，浙江大公律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉（2015）274号起诉书指控被告人蒋天明犯玩忽职守罪、贪污罪，于2015年4月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员顾淑婷出庭支持公诉，被告人蒋天明及辩护人季慧娈到庭参加诉讼。案件审理过程中，绍兴市柯桥区人民检察院以本案需要补充侦查为由于同年6月30日建议对本案延期审理，本院于同年7月1日决定本案延期审理。同年7月30日，绍兴市柯桥区人民检察院建议本案恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理，并于同年8月31日对本案公开开庭进行了审理。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员顾淑婷出庭支持公诉，被告人蒋天明及辩护人季慧娈到庭参加诉讼。经浙江省绍兴市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控：
一、玩忽职守
2011年至2012年，被告人蒋天明在担任原绍兴县水产技术推广站（以下简称水技站）站长期间，不认真履行职责，致使绍兴县绿源水产开发有限公司在“绍兴县绿源省级现代渔业主导示范区鱼鳖混养基地建设项目”中弄虚作假，骗取国家财政补贴400万元，造成国家财产重大损失。
二、贪污
2009年至2010年，被告人蒋天明在担任水技站站长期间，伙同该站副站长胡洪国（另案处理）利用职务上的便利，将绍兴县绿源水产开发有限公司以“技术服务费”等名义支付给水技站的8万元通过不入账的方式侵吞，并由二人私分。
案发后，被告人蒋天明揭发他人犯罪，经查证属实。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人蒋天明身为国家工作人员，玩忽职守，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重；又利用职务之便，伙同他人侵吞国家财产，应当以玩忽职守罪、贪污罪追究刑事责任，其中贪污罪属共同犯罪，应数罪并罚。被告人蒋天明有立功情节。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十八条及第六十九条之规定判处。
被告人蒋天明辩称，水技站虽是全额拨款事业单位，但经费上仍有很大缺口，只能依托水产学会进行创收来弥补。水产学会的成员虽主要是水技站职工，但它不是水技站的从属机构。水产学会以技术服务费名义创收有2种形式：一是企业有项目，学会就给企业提供技术支持并收取费用；二是水技站有项目，就将项目放到企业去做，并将项目资金拨给企业，再由企业返还一部分资金给学会。创收所得是集体资金，不是公款，且是水技站小金库和水产学会账的资金来源。水技站在公务接待中会产生一些送礼、唱歌、洗脚等费用，部分还没有发票，这些费用都不能在水技站正账上报销，只能在小金库报销，但小金库中也不能随意报销，需要站领导，即其、胡洪国和朱迪三人核定，该8万元就是胡洪国当着三人的面付给其的。其在该8万元中报销了其私人去台湾的2万多元费用，对该笔费用其承认是贪污，对剩余款项其不是贪污。对其余被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。此外，被告人蒋天明还当庭供述，2014年7月25日11点不到，单位领导打电话给其叫其马上回单位，说是检察院找其。30多分钟后其赶到单位，因觉得是大事情，就先给妻子发了条短信，然后进入局长办公室，看到检察院工作人员在，其想丁国才和胡洪国都出事了，就当场交代了其给丁国才的1-2个项目签过字以及与胡洪国两人有小金库，金额有8-9万元的事实。自愿认罪。
辩护人李旺荣、季慧娈的辩护意见是：1、被告人蒋天明的行为构成玩忽职守罪，但不宜认定为情节严重。从项目的申报、立项到选任胡洪国负责项目的日常监管来看，蒋天明都充分履行了自己的职责。在项目验收上，蒋天明负责的是技术性指标验收，对财务上存在的造假、重复申报的问题与其职责无关，其行为虽有过错，但不是绍兴县绿源水产开发有限公司骗得国家财政补贴的唯一因素，最终造成国家400万元的损失应属多因一果的因果关系。2、被告人蒋天明的行为不构成贪污罪。首先，水技站与水产学会无隶属关系，涉案8万元是以水产学会名义收取的技术服务费，无论其源自技术服务费两种产生方式中的哪一种，其来源都是企业自有资金，且最终入水产学会账，不属于公共财物。其次，蒋天明是以水产学会领导的身份支取该8万元的，不具有国家工作人员身份。再次，该8万元是经蒋天明、胡洪国、朱迪三人领导班子同意不入小金库账，是单位意志体现，且所报销的基本上都是因公支出的费用，蒋天明并无非法占有公共财物的故意。3、如若蒋天明的行为构成犯罪，其行为应定性为职务侵占罪，且犯罪金额为24737元，应从中减去蒋天明于2009年至2012年间为单位支出的40263元以及胡洪国、朱迪从中分别报销的1万元、5000元。4、被告人蒋天明有自首情节。蒋天明在赶回单位的路上曾给妻子发过短信，告知其被检察院叫去，让她安排好家中事务。后蒋天明主动赶回单位并被办案人员带走，具有归案的自动性，且到案后又能如实供述自己的罪行，属自首。如若蒋天明的行为不构成自首，也应认定有坦白情节。5、被告人蒋天明有立功表现。综上，建议对被告人蒋天明从轻处罚。为支持其辩护意见，辩护人季慧娈当庭提供了一组合计金额为40263元的消费发票。
经审理查明：
一、玩忽职守
2011年至2012年，被告人蒋天明在担任水技站站长期间，不认真履行监督、管理、验收等职责，致使绍兴县绿源水产开发有限公司在“绍兴县绿源省级现代渔业主导示范区鱼鳖混养基地建设项目”中弄虚作假，骗取国家财政补贴400万元，造成国家财产重大损失。
本节事实，被告人蒋天明在开庭审理过程中亦无异议，且有《绍兴县机构编制委员会关于印发绍兴县农业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、干部履历表、事业单位工作人员年度考核登记表、《关于印发浙江省现代农业生产发展资金和项目管理实施细则的通知》、《关于印发浙江省财政农业专项资金管理办法的通知》、《关于印发绍兴县农业专项资金项目管理办法的通知》、《关于印发浙江省现代农业生产发展资金项目检查验收办法（试行）的通知》、“绍兴县绿源省级现代渔业主导产业示范区鱼鳖混养基地建设项目”验收材料、记账凭证及附件、绍兴县绿源水产开发有限公司材料和工程款支付情况、2009-2014年绍兴县绿源水产开发有限公司无发票支出清单、绍兴县绿源水产开发有限公司补贴项目统计表及资金明细、专项审计调查报告、绍兴市柯桥区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，李庆明、徐枝华、陈炳松、胡洪国、黄成、毛国森、丁国才、余君林、汪承寿、王天梅的证言等证据证实，足以认定。
二、贪污
2009年至2010年，被告人蒋天明在担任水技站站长期间，伙同该站副站长胡洪国利用职务上的便利，将绍兴县绿源水产开发有限公司以“技术服务费”等名义支付给水技站的8万元通过不入账的方式予以侵吞，后由二人私分。
另查明，2014年7月25日，被告人蒋天明接到单位领导以单位名义要求其赶回单位的电话后立刻赶回单位，但否认其有犯罪行为，后被侦查人员当场传唤至绍兴市柯桥区人民检察院接受调查，调查初期被告人蒋天明仍否认其有犯罪行为。胡洪国在2014年7月29日接受讯问时交代其伙同蒋天明私分水技站技术服务费8万元的事实。被告人蒋天明在同月30日接受讯问时首次提及其与胡洪国私分水技站技术服务费的基本事实。
绍兴市柯桥区人民检察院对被告人蒋天明以涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪立案侦查。经侦查，绍兴市柯桥区人民检察院掌握的被告人蒋天明涉嫌受贿的线索未能查实。被告人蒋天明归案后揭发他人有受贿罪行，已查证属实。案件审理过程中，被告人蒋天明的家属代其向本院退缴现金24737元。
本院已另案判决向被告人胡洪国继续追缴贪污违法所得55748元（含胡洪国与蒋天明共同贪污违法所得80000元，扣除蒋天明家属代为退缴的24737元后应继续追缴的违法所得55263元）。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、职务任免文件及事业单位工作人员年度考核登记表、考核结果花名册，证实蒋天明的任职情况，其系事业单位工作人员；
2、胡洪国证言，证实水技站虽为全额拨款事业单位，但每年都有几十万元的经费缺口，于是站里采用将自己的项目让企业去实施的方法将项目资金转化为经费，再由企业返还部分给站里，所以技术服务费实质上是单位公款。其是受站里委托去领取技术服务费的，领来后依照规定应交给水技站出纳赖乐平，赖乐平会在小金库账上记一笔流水账。技术服务费，起先领的是现金，后由企业打到其的一张个人对公银行卡上，该卡平时由赖乐平管理和使用，再后来就由企业直接转到水产学会账上，再由水产学会转账到水技站小金库管理。水产学会和水技站是一套班子、两块牌子。有次蒋天明和其说他手上有些送礼、唱歌、吃饭、洗脚等的发票不好在站里报销，让其去下面企业领技术服务费时留下一部分报销上述费用，剩下的再交给站里。于是，2009年8月，其从绍兴县绿源水产开发有限公司领来4万元，但没入单位账；2010年3月，其又从该公司领来8万元，但只交给单位4万元，剩余4万元没入账。上述2笔合计8万元其拿来后都交给蒋天明，蒋天明根据其记录的开销白条的金额分钱给其，其余则由蒋天明拿走，其从中大约报销1万元左右。上述送礼、娱乐等开销如真是因公支出，在单位小金库中均可报销，且蒋天明以前也报销过。其报销的都是个人消费支出，与单位无关，就是想占点小便宜也好。其与蒋天明私分该8万元公款的事只有其与蒋天明两个人知道；
3、赖乐平证言，证实其从2008年开始担任水技站报账员，主要负责做3本账，一本是站里正常的财务账，一本是水产学会账，一本是站里小金库账，其中前2本账接受县农业局审计监督，是不能报销白条的。当时水技站还没进“四统一”，存在经费不足问题，小金库主要用于弥补职工福利及一些不能入正常账的开支，主要是站里用于送礼、吃饭娱乐的费用，这些费用有些还是没有发票的。水产学会因为很多工作与水技站重合，且其成员主要是水技站工作人员，所以就交给水技站管理，学会的账目有点水技站账目的性质，且水技站向企业收取的技术服务费也是放入水产学会账和小金库账的，一般由其经手入账。收取技术服务费有2种情形：一是水技站将自己的项目放到企业去做，经费也拨给企业，并向企业提供技术支持，从中收取技术服务费；二是企业在申报建设规模较大的财政补贴项目时，会和水技站约好由水技站提供技术服务，待项目完成后由企业支付一定的报酬给水技站，但这种情形不多。结合绍兴县绿源水产开发有限公司财务资料，其经核对发现：2009年8月25日，胡洪国从绍兴县绿源水产开发有限公司领取了4万元，但其无入账记录；2010年3月15日，胡洪国从绍兴县绿源水产开发有限公司领取了8万元，但只有4万元有入账记录，并有黄成、徐枝华的证言及小金库流水账相印证；
4、朱迪证言，证实水技站有3本财务账，一本是站里正常的财务账，一本是水产学会账，一本是站里小金库账，其中后2本账的资金来源是向企业收取的技术服务费，但相关项目是水技站的。收取的技术服务费放入水产学会账和小金库账的比例由蒋天明决定。吃饭、送礼、娱乐等非正常公务支出按照规定不能在站里正账报销，所以在小金库报销，但不存在这些非正常公务支出经其、蒋天明和胡洪国三人同意后不通过赖乐平的账就直接从企业收来的技术服务费中截留予以报销的情况；
5、王天梅证言，证实其系绍兴县绿源水产开发有限公司出纳。2009年左右开始，水技站会把一些项目放在其公司做，然后由公司以技术服务、咨询费等名义将部分项目经费返还给水技站，水技站来领款时会给公司一张白条性质的收款收据。2009年8月25日、2010年3月15日，胡洪国分别从公司领取了4万元、8万元，都是以水技站的名义来领取的，并有丁国才证言、《县水技站领款记录》、记账凭证和领款收据相印证；
6、李卫龙证言，证实其于2005年至2014年9月担任绍兴市柯桥区质量技术监督局局长，蒋天明是于2012年11月调至其单位工作的。2014年7月的一天，检察院工作人员来局里找其，告诉其蒋天明涉嫌犯罪，让其联系下蒋天明。后其就打电话给蒋天明并让他来趟办公室，蒋天明当时在齐贤，接到电话后就往回赶了。待蒋天明到其办公室后，检察院工作人员就让蒋天明去检察院把情况详细讲一下。其打电话给蒋天明时，并未告诉蒋天明检察院的同志找他，其只是让他来其办公室一趟，也没有说是什么事情让他来；
7、短信照片，证实2014年7月25日11时40分，蒋天明用其号码为139××××9443的手机给其妻子发过一条内容为“检察院来让我去调查下，可能要几天，家里你安排下。”的短信；
8、绍兴市柯桥区人民检察院反渎职侵权局和反贪污贿赂局分别出具的情况说明、绍兴市柯桥区公安局出具的情况说明及立案决定书、逮捕证、刑事判决书，证实蒋天明到案后有揭发多人涉嫌犯罪的行为，其中揭发他人有受贿罪行已查证属实，其余目前无法查证；
9、绍兴市柯桥区人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明，证实该局掌握的蒋天明涉嫌受贿的线索未能查证属实；
10、浙江省预收（暂扣）款票据，证实2015年5月6日，蒋天明家属代其向本院退缴现金24737元；
11、本院（2015）绍柯刑初字第222号刑事判决书，证实胡洪国被另案判决的情况；
12、绍兴市柯桥区人民检察院反渎职侵权局出具的到案情况说明和情况说明，证实该院于2014年7月23日对蒋天明涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪立案侦查。同月25日，该院工作人员赶至绍兴市柯桥区质量技术监督局局长李卫龙办公室，当时在场的还有该局纪委书记章继业。在向该二人说明情况后，该院工作人员要求他们以单位名义把蒋天明叫到局长办公室，但不能透露检察院传唤他的消息，李卫龙局长随后依要求打电话给蒋天明。约1小时后，蒋天明来到办公室，该院工作人员对蒋天明说明他因涉嫌职务犯罪被立案侦查，蒋天明当场否认自己存在犯罪事实，随后被传唤至该院接受调查；
13、被告人蒋天明在侦查阶段的供述稳定一致，其中均供述，水技站除正账外还设有小金库，只要是为单位支出的，正账里不能报销的费用都可在小金库报销，小金库的资金来源主要是技术服务费。一般由其先与养殖企业商量好将水技站的项目交给企业去做，并将项目资金拨给企业，再由企业以技术服务费的名义返还一部分资金给水技站，该款平常由胡洪国或者赖乐平去企业领取并交由赖乐平入账，用于职工福利和一些招待支出。其平时交际较多，有的还没有发票，不好在小金库列支，其就与胡洪国商量将站里的技术服务费直接留下一部分用于报销，剩下的再交入小金库，胡洪国手上有不好报销的费用也可在此报销，当时胡洪国也没说什么。之后，大家就将那些不能报的费用各自记账，到一定的时候汇总下，再由胡洪国去领技术服务费时瞒下相应部分，剩余的再交给赖乐平。其报销的费用很多是用于私人搞关系的，不好在小金库报销，胡洪国报销的应该和其差不多，也是不好在小金库报销的。通过上述方式，其与胡洪国共私分8万元，且其分得的较多。
辩护人李旺荣、季慧娈提供的一组合计金额为40263元的消费发票，意在证明蒋天明有替水技站垫付40263元的费用，但被告人蒋天明及辩护人均未能提供证据或者线索证实上述费用确属水技站的公务支出，本院不予采信。
本院认为，被告人蒋天明身为国家工作人员，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪；又利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对辩护人李旺荣、季慧娈关于被告人蒋天明的行为虽构成玩忽职守罪，但不属情节特别严重的意见。经查，蒋天明作为水技站站长，全面负责水技站的各项工作。水技站在渔业专项资金项目上主要协助原绍兴县农业局农发科进行管理，提供技术支持。绍兴县绿源水产开发有限公司的“绍兴县绿源省级现代渔业主导示范区鱼鳖混养基地建设项目”在获得省级立项后，蒋天明虽指派胡洪国负责该项目建设的日常监管，但未跟进督促该项工作，并未正确履行自己的监管职责；在验收环节，蒋天明作为技术专家只是查看了书面材料，并未对建设内容进行实地勘查和测量，却在验收报告上签字同意。被告人蒋天明不正确履行职责的行为直接导致项目通过验收并获得国家财政补贴，给国家造成了400万元的经济损失，应属情节特别严重。不采纳辩护人的该意见。
对被告人蒋天明关于其贪污数额只有2万余元及辩护人李旺荣、季慧娈关于蒋天明的行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪定罪处罚，且犯罪金额为24737元的意见。首先，胡洪国、赖乐平、朱迪、丁国才、王天梅的证言结合被告人蒋天明的供述证实，水产学会的工作有很多与水技站重合，其成员主要是水技站工作人员，水产学会的账也由水技站财务人员赖乐平管理，水技站与水产学会在职能、人员和管理上存在高度重合的情形。技术服务费的来源有2种情形：一是水技站将自己的项目放到企业去做，并将项目资金拨给企业，再由企业返还一部分给水技站；二是企业有项目时，由水技站工作人员提供技术支持并收取服务费用。在第一种情形下，项目及项目资金均为水技站所有，水技站只是通过将项目放到企业实施的方法将项目资金转化为工作经费并最终由企业返还，该款属水技站所有，属公款。在第二种情形下，不管是以水产学会的名义还是水技站的名义提供技术服务，该服务系由水技站工作人员在工作时间提供，所收取的费用应属水技站收入，亦属公款。通过上述2种方式所收取的技术服务费，不论其是入小金库账还是水产学会账，都不能改变其公共财物的属性。其次，胡洪国、朱迪、赖乐平的证言证实，直接从企业收取的技术服务费中截留部分用于报销费用的做法单位并不知情，系蒋天明与胡洪国两人私下商定并操作。再次，王天梅、胡洪国、赖乐平的证言，《县水技站领款记录》、小金库流水账结合被告人蒋天明的供述证实，胡洪国经与蒋天明商量后，2次通过上述方式私自截留共8万元技术服务费，后用于报销两人的私人开销。被告人蒋天明主观上有共同贪污的故意，客观上实施了共同贪污的行为，与胡洪国的行为构成贪污共同犯罪，应当对共同贪污故意内的全部犯罪行为及其结果承担刑事责任，其贪污数额应为8万元。不采纳被告人蒋天明及辩护人李旺荣、季慧娈的相关意见。
对辩护人李旺荣、季慧娈关于被告人蒋天明有自首情节的意见。首先，李卫龙、胡洪国的证言，短信照片、绍兴市柯桥区人民检察院反渎职侵权局出具的到案情况说明和情况说明并结合被告人蒋天明的供述证实，2014年7月25日，李卫龙是以单位名义打电话给蒋天明让他回单位，并未告知蒋天明检察院到单位传唤他的事实。虽然蒋天明在进局长办公室前给家人发过一条内容为“检察院来让我去调查下，可能要几天，家里你安排下”的短信，但结合其进入办公室后对检察院工作人员当场否认其有犯罪事实的行为看，被告人蒋天明当时主观上并无投案意图，不能认定为自动投案。其次，虽然检察机关对蒋天明是以涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪立案侦查，但胡洪国在2014年7月29日接受讯问时就交代了其伙同蒋天明私分水技站技术服务费8万元的事实，而蒋天明于同月30日才首次提及该起贪污事实，在蒋天明交代之前司法机关已掌握了其涉嫌贪污的线索。综上，被告人蒋天明的行为不符合自首的条件，不能认定为自首。不采纳辩护人李旺荣、季慧娈关于被告人蒋天明有自首情节的意见。被告人蒋天明在接受调查初期否认其有犯罪事实，在交代其贪污罪行前司法机关也已掌握了该贪污犯罪线索，不能认定其有坦白情节。不采纳辩护人李旺荣、季慧娈关于被告人蒋天明有坦白情节的意见。
被告人蒋天明身犯两罪，应予并罚。被告人蒋天明在归案后揭发他人犯罪，已查证属实，属有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人蒋天明能自愿认罪，且退缴了部分违法所得，酌情予以从轻处罚。采纳被告人蒋天明要求从轻处罚及辩护人李旺荣、季慧娈建议对被告人蒋天明从轻处罚的意见。被告人蒋天明的违法所得，依法应予没收或追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋天明犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十六日起至二○一七年十月二十五日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人蒋天明退缴在本院的人民币二万四千七百三十七元予以没收，向被告人蒋天明及胡洪国继续追缴共同违法所得人民币五万五千二百六十三元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周金娅
人民陪审员 沈保罗
人民陪审员 孙秋炳
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 刘贞智