浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民一初字第1798号
原告陈申凡。
委托代理人（特别授权代理）李旺荣。
被告嵊州市第二建筑工程有限公司。
法定代表人袁玉平。
委托代理人（特别授权代理）张兆兴。
被告竺树高。
委托代理人（特别授权代理）徐林祥。
原告陈申凡为与被告嵊州市第二建筑工程有限公司（除判决主文以下简称嵊州二建）建设工程施工合同纠纷一案，于2007年6月22日向本院起诉。本院受理后，经本院查明，追加竺树高为本案的共同被告，依法组成合议庭，于2007年8月9日、11月9日公开开庭进行了审理。原告陈申凡及其委托代理人沈锋标，被告嵊州二建的委托代理人张兆兴，被告竺树高及其委托代理人徐林祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈申凡诉称：2004年6月30日被告嵊州二建作为承包人与发包人浙江东方现代建设开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由被告嵊州二建承包建设位于绍兴市区解放南路3号地块的南江枫林住宅小区工程。之后，被告嵊州二建将该工程的第34、49、50、52、53、56号六幢房屋的土建工程交由原告负责实际施工。2005年10月，原告施工的工程验收合格，2006年11月14日，被告嵊州二建与发包人一致认可“建设工程决算造价审定表”，据此，原告施工的六幢房屋土建工程的造价为7851574元。根据原、被告之间的约定，原告应当向被告交纳8%的税金和管理费计628126元，暂扣施工水电费计68674元，审计费36559元以及总包合同确定的2.5%的质量保修金计196289元，被告嵊州二建应付给原告工程款6921926元。另外，因桩基础、水电安装、铝合金安装等由第三方负责施工产生的3%工程配合费计75182元，应由被告嵊州二建支付给原告，两项合计应付工程款为6997108元，被告嵊州二建已支付62275182元，尚余777108元，经原告多次催讨，被告嵊州二建均未予以支付。故原告向本院起诉，要求判令被告嵊州二建支付工程款777108元；本案诉讼费由被告承担。
被告嵊州二建公司辩称：绍兴解放南路3号地块住宅楼建筑工程，即南江枫林住宅小区A标段，被告嵊州二建确实发包给本公司项目经理竺树高，并签订了建筑工程内部承包合同，双方的权利义务在合同中均作了约定。嵊州二建和原告并不存在工程承包的合同关系；从陈申凡提供的证据来看，只能证明童元连作为公司的项目经理，参与该工程的部分管理，但双方并不存在工程承包的合同关系，并由该合同而发生的权利义务关系，原告不应将本公司列为被告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告竺树高辩称：工程款应该根据陈申凡与竺树高所签定的施工包干合同来结算，不应该按嵊州二建与竺树高签订的合同来支付工程款，无论包干合同有效还是无效，都要根据双方当事人签订的合同来结算。
为证明自己的主张，原告向本院提供以下证据：
1、建筑工程施工合同复印件1份，要求证明南江枫林住宅小区A标段的工程是被告嵊州二建向发包人浙江东方现代建设开发有限公司承揽的事实。经质证，两被告对证据无异议，故本院对上述证据应予以确认；
2、建筑工程施工许可证复印件、童元连出具的证明、浙江东方现代建设开发有限公司出具的证明各1份，要求证明南江枫林A标中的34、49、50、52、53、56号六幢房屋的土建工程由原告实际施工的事实。经质证，两被告对证据真实性无异议。本院认证认为，上述证据本院应予确认，并能证明原告完成上述六幢房屋土建工程的事实；
3、单位工程质量竣工验收记录6份，要求证明原告承包施工了第34、49、50、52、53、56号六幢房屋经验收质量合格的事实。经质证，两被告对证据的真实性无异议，故上述证据本院予以确认，并能证明原告所实际建设完成的六幢房屋经验收合格的事实；
4、建设工程预（决）算造价审定表1份、建设工程决算书6份，要求证明A标的土建部分经工程的建设单位和施工单位盖章和认可，原告承包的6幢房屋的工程价格为7851574元的事实。经质证，两被告证据的真实性无异议，但认为原、被告间应以双方所签订的分片施工包干合同约定的直接费为结算依据。本院认为，上述证据的真实性应予确认，但原告主张的上述工程造价系总造价，原、被告之间应以原告与被告竺树高签订的合同约定的结算方式即以直接费作为结算依据；
5、工程联系单1份，要求证明6幢房屋桩基础偏差的配合施工情况。经质证，两被告均无异议，故本院对上述证据予以确认；
6、工程承包协议书、领款凭证、购销合同等1组，要求证明六幢房屋土建工程由原告实际施工的事实。经质证，被告竺树高无异议，被告嵊州二建有异议，认为被告不知情，被告并没有授权委托原告去签订协议，也没给原告钱，只能证明原告自己的经营，并不能证明被告授权委托原告去经营，且协议书上的签名人缺乏真实性，与本案缺乏关联性。本院认为，上述证据应予确认，并能证明六幢房屋的土建工程系由原告实际施工的事实；
被告嵊州二建为证明自己的主张向本院提供以下证据。
1、建筑工程内部施工合同，要求证明被告将南江枫林住宅小区A标段工程承包给竺树高的事实。经质证，原告认为该证据是内部承包，对外不产生任何效力，合同载明的内容是被告嵊州二建将本案涉及的南江枫林住宅小区A标段工程内部承包给了竺树高，但是否实际承包给了竺树高不知情。被告竺树高对上述证据无异议。本院认证认为，上述证据系两被告间签订的合同，其真实性应予确认，并可据此证明嵊州二建将工程承包给竺树高的事实；
2、资质证书2份，要求证明竺树高及童元连是被告单位的项目经理的事实。经质证，原告及被告对证据的真实性无异议，但原告认为六幢房屋实际施工人是原告。本院对上述证据予以确认，并能证明被告嵊州二建所要证明的事实；
3、嵊州二建文件、补充合同、绍兴建筑市场管理处文件1组，要求证明二建公司建造为南江枫林住宅，在绍兴设立了大量的管理人员，人员工资及费用都是由竺树高支付的，我们只收取竺树高1%的管理费；嵊州二建受到绍兴建管局表扬。经质证，原告认为补充合同的真实性无法确定，即使存在也是二被告间的内部约定，对外不产生法律约束，对其他证据，虽是第一被告申请设立办事处，但事实上有无设立不清楚，公司里也没有派人员下来管理，也没有证据予以证明，对任职通知的真实性无法确认，童卫江是部分建筑工程的承包人；对绍兴建筑管理处文件的真实性无异议，无论是童卫江还是童元连都是实际施工人。被告竺树高对上述证据无异议。本院认证认为，上述证据的真实性应予确认。
被告竺树高为证明主张的事实向本院提供如下证据：
1、竺树高与陈申凡签订的施工包干合同1份，要求证明竺树高将6幢房屋的土建工程交由陈申凡包干完成，结算方式按工程直接费结算的事实。经质证，被告嵊州二建无异议。原告对证据的真实性无异议，但认为虽然约定了结算方式，但合同的前提条件发生了变化，结算价格缺乏前提条件，名义是包干合同，实际上是转包合同，包干合同违反了法律的禁止性规定，是无效合同。本院认证认为，上述施工包干合同系由原告与被告竺树高签订，其真实性应予确认，并能证明双方约定原告工程款的结算方式；
2、结算清单1份、决算书六份、审计费用、利息结算清单、收款收据2份、完税证1份、交款书1份，要求证明结算方式应按照双方约定的方式，被告竺树高多付给原告144582.11元的事实。经质证，被告嵊州二建无异议。原告对结算书无异议，但认为审计费用是建筑单位与施工单位的约定，原告不清楚，也不应从原告的费用中扣除，当时双方当事人实际合同约定是按照400万元来结算利息的，时间为300天，对总的工程款无异议，临时设施费、保证金及水电费无异议，税收4.5%有异议，应该是按照3.43%来计算，但不应由原告负担。审计费用暂扣只有28万元，并未实际支付，审计费及验收费用不应由原告承担。本院认为，上述证据中的决算书、收款收据、完税证、交款书的真实性应予确认，因结算清单系被告竺树高自行制作，除原告无异议及有其他证据相佐证外，本院不予确认。
综合上述予以确认的证据及原、被告双方的一致陈述，可以认定以下事实：2004年6月30日，浙江东方现代建设开发有限公司与嵊州二建签订建设工程施工合同1份，浙江东方现代建设开发有限公司将绍兴解放南路3号地块A标段南江枫林住宅小区南江苑31#-59#楼发包给被告嵊州二建。同年9月1日，被告嵊州二建与被告竺树高签订建筑工程内部承包合同1份，嵊州二建将上述工程发包给被告竺树高。同年4月16日，被告竺树高与原告陈申凡签订施工队分片施工包干合同1份，双方约定，由原告包干完成上述房屋中的第34、49、50、52、53、56号六幢住宅的土建工程（不包括水、电、桩基、铝合金，附属工程，具体以施工图为准）。包干方式为：竺树高根据原告完成的工程量（以建设单位最后认可的工程决算为准），按浙江省94预算定额和建设单位与承包公司约定的材料单价调整方法计算原告的工程直接费由原告包干（原告包干工程的直接费数额以建设单位最后认可的工程决算为准），盈亏由原告自负。凡涉及工程项目的税及应上缴有关部门的费（不包括竺树高应交嵊州二建的管理费），由原告按其完成的工程造价在全部施工队完成的总造价中所占的相应比例分担。应缴的税由竺树高按审定的原告工程造价代收代缴，应缴的费在竺树高需缴纳时暂时平均分摊向各施工队收取，工程决算后按原告及各施工队的工程造价的相应比例调整。同时双方还约定，竺树高向建设单位交纳的保证金500万元，期限为300天，按月利率0.7%计算利息，由各施工队按比例分担。原告承包的上述工程于2005年9月竣工，同年10月经验收合格。
在本案审理过程中，原告陈申凡与被告竺树高双方对被告竺树高应支付给原告工程直接费6789605元，大门466元，彩钢房5400元，围墙砖2488元，桩基偏桩8404.70元，原告应承担水电费68674.20元及原告已领取工程款622万元，保修金169740.10元无异议。
本院认为：本案的争议争议焦点有：1、关于原告与被告竺树高所签订的分片施工包干合同的效力及工程款的结算标准问题。本院认为，工程承包人将其所承建的绍兴解放南路3号地块南江枫林住宅小区A标段工程整体发包给被告竺树高，后竺树高又分别转包给原告等人承建，违反了法律、法规的强制性规定，故对原告与被告竺树高所签订的施工包干合同，应确认无效。但因双方对工程款的结算方式已作约定，且原告所完成的工程已经竣工验收合格，故应以合同约定的结算方式确定工程款，原告并需按合同约定承担相关税费。2、关于被告竺树高应支付给原告的工程款项，双方对直接费、大门、彩钢房、围墙砖、桩基桩合计680636.70元及尚未到支付期限的保修金169740.10元无异议，但原、被告对被告竺树高应退还原告的预交款数额陈述不一致，因原告的该项主张的举证责任在原告方，而原告未提供足够证据予以证明，故应以被告竺树高确认的数额5900元为准。原告主张要求被告支付劳动保险费135792.10元及逾期付款违约利息的主张，因原告未提供相应证据予以证明，故原告的该项请求，本院不予支持。原告要求被告支付桩基础、水电、铝合金安装工程配合费75182.40元的主张，因原告与被告签订的合同中已载明上述工程不属原告施工范围，对此原告应当明知，而又未对配合费进行约定，故原告要求被告支付配合费的主张，理由不足，本院亦不予支持。综上，被告应支付给原告工程款为6642523.60元（已扣除保证金169740.10元）。3、关于应由原告承担的款项。原告应承担的水电费计68674.20元双方无异议，故可予确认。原告与被告竺树高所签订的合同中虽约定税收应由原告承担，但被告举证被告嵊州二建已缴纳的税款是否属南江枫林工程记载不清，且税款总额仅为133151.28元，故被告要求原告承担税金305532.20元的主张，理由不足，本院不予采信。可比照竺树高与阮菊松约定的以工程直接费的3.43%税率，确定原告应承担的税款计232883.45元。被告要求原告承担验收费、史科工资、审计费的主张，因被告未提供相关证据予以证明，故被告竺树高的上述主张，本院亦不予采信。因被告向建设方实际支付的保证金及原告与被告竺树高之间约定的保证金均为500万元，故原告应承担的利息应按500万元计算，计73881.50元。综上原告应承担的费用合计为375439.15元。被告嵊州二建作为建设合同的转包人对被告竺树高的债务，应负连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告竺树高应于本判决生效后十日内支付给原告陈申凡工程款人民币47084.45元，被告嵊州市第二建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
二、驳回原告陈申凡的其他诉讼请求。
本案案件受理费11571元，由原告负担7571元，由两被告各负担2000元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 魏兴君
审 判 员 任少军
人民陪审员 丁绍基
二〇〇七年十二月三十日
书 记 员 王嘉嘉