江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5960号
上诉人（原审被告）南京嘉泽投资管理有限公司凤凰岛医疗美容诊所，住所地江苏省南京市玄武区中山东路145号全民健身中心10楼。
代表人仝润泽，南京嘉泽投资管理有限公司凤凰岛医疗美容诊所。
委托代理人袁小勇，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董璇，女，1979年11月5日生，汉族。
委托代理人朱晓磊，北京庞标律师事务所律师。
委托代理人方珊珊，北京庞标律师事务所律师。
上诉人南京嘉泽投资管理有限公司凤凰岛医疗美容诊所（以下简称凤凰岛医疗美容诊所）因与被上诉人董璇肖像权、名誉权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1290号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，董璇系演员，具有一定的知名度。网址为www.njfhd.com、名称为“南京凤凰岛整形美容医院”的网站首页标有凤凰岛医疗美容诊所的地址、电话等信息。2012年9月2日，该网站标题为“马鞍鼻矫正的常用材料和基本要求”的网页中使用了董璇的一张照片为配图。网页底部有凤凰岛医疗美容诊所的地址、电话等信息。显示点击量为217次。
2014年3月12日，该网站中标题为“南京注射隆鼻哪家医院好？”的网页中使用了董璇的一张照片为配图。显示点击量为262次。后上述网页被删除。
2015年6月30日，董璇诉至法院，请求判令：1、凤凰岛医疗美容诊所在全国公开发行的报纸上向董璇公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6厘米×9厘米（名片大小）；2、凤凰岛医疗美容诊所向董璇赔偿经济损失10万元，精神损害抚慰金5万元，维权成本合理开支1518.5元。
一审庭审中，董璇提交其与案外人某公司签订的广告代言合同书，自2013年9月1日至2015年8月31日，为期2年，总价为90万元，旨在证明其外貌形象具有一定的商业价值。
原审法院认为，公民依法享有肖像权，公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人赔礼道歉、赔偿损失。网址为www.njfhd.com的网站系凤凰岛医疗美容诊所主办，涉案网页中亦均标有凤凰岛医疗美容诊所名称、地址、电话等为其进行宣传的内容，凤凰岛医疗美容诊所系明显的受益者，法院对此事实予以认定。
凤凰岛医疗美容诊所质疑公证书中的照片与董璇本人是否为同一人，对此，法院认为，董璇作为一名演员，其容貌与演绎形象应该在一定的范围内被大众知晓和认可，公证书中记载的在凤凰岛医疗美容诊所开办的网站上所使用的一名女性正面照片，凭常识足以确认该照片应系董璇本人肖像，凤凰岛医疗美容诊所认为该照片并非董璇本人肖像的意见，没有依据，法院不予采信。
本案中，凤凰岛医疗美容诊所在网站刊载文章，是为了向公众宣传其提供医疗美容服务，具有明显的商业目的，其未经允许在该文章中使用董璇照片作为配图的行为，侵犯了董璇的肖像权，应承担相应侵权责任。董璇要求凤凰岛医疗美容诊所承担赔礼道歉、赔偿损失，法院予以支持。
关于凤凰岛医疗美容诊所使用董璇照片是否构成对董璇名誉权的侵害，因凤凰岛医疗美容诊所使用董璇照片用于介绍其医疗美容项目的配图，在本案中并无证据表明因凤凰岛医疗美容诊所使用照片导致董璇社会评价降低，故不宜认定凤凰岛医疗美容诊所对董璇名誉权构成了侵害。董璇要求凤凰岛医疗美容诊所承担侵害名誉权的责任，法院不予支持。
关于责任承担方式，董璇要求凤凰岛医疗美容诊所在全国公开发行的报纸上向其公开赔礼道歉，法院认为就赔礼道歉这种民事责任方式而言，其重在将致歉的意思向对方表达，法律对该责任承担方式并未作范围上的要求，故法院认为凤凰岛医疗美容诊所作书面道歉即可。董璇就凤凰岛医疗美容诊所的侵权行为主张了包括维权成本开支在内的多项损失，法院综合考虑凤凰岛医疗美容诊所过错程度、侵权页面情况、董璇的知名度、受损及凤凰岛医疗美容诊所可能的获益情况等因素，酌定由凤凰岛医疗美容诊所赔偿董璇各项经济损失4万元。关于精神损害抚慰金，法院根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响来确定。董璇系公众人物，凤凰岛医疗美容诊所未经董璇同意使用董璇的肖像，给董璇带来一定的精神损害，凤凰岛医疗美容诊所应予相应赔偿，法院酌情支持精神损害抚慰金5000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条、第十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，原审法院判决：一、凤凰岛医疗美容诊所于判决生效之日起十日内就其侵害董璇肖像权一事书面赔礼道歉（道歉内容须经法院审定。如凤凰岛医疗美容诊所未在上述期限内履行该义务，则由法院择一全国发行报刊，刊登判决书主要内容，刊登费用由凤凰岛医疗美容诊所承担）；二、凤凰岛医疗美容诊所于判决生效之日起十日内赔偿董璇经济损失4万元、精神损害抚慰金5000元，合计45000元；三、驳回董璇其他诉讼请求。
宣判后，凤凰岛医疗美容诊所不服该判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人原告主体不适格，被上诉人的容貌和演绎形象在一定范围内被大众知晓，但不属于无需证据证明的事实，被上诉人未提供证据证实上诉人网站上的照片系被上诉人本人，应承担举证不能的不利后果；2、即使存在侵权事实，侵权造成的损失亦非常轻微，被上诉人提供的广告代言合同不能证明其因这两张照片造成的损失。上诉人的网站是自身使用，也未作推广营销，仅在很难找到的一个页面上使用了两张照片，商业价值有限，原审判决酌定的侵权损失过高。此外，侵权行为也没有造成受害人严重精神损害，原审法院判决精神损害抚慰金没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人董璇书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有公证书、照片、发票以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人董璇提供了百度搜索出的其本人照片资料及公证书，根据社会一般人的认识，该照片足以辨识为董璇本人。上诉人如否认董璇的主体资格，应当举证证明案涉照片上的肖像指向何人以及使用他人肖像的合法来源，但是上诉人未能提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。董璇作为肖像权人，提起本案诉讼，主体适格，并无不当。上诉人作为一家商业整形机构，在网站上发布的相关文章及照片系以盈利为目的，为机构本身进行商业宣传。上诉人未征得董璇同意，在介绍整形美容手术时使用董璇肖像照片，系无偿利用董璇肖像的社会认可度来为上诉人提高知名度，变相侵害了董璇就其商业价值应得的经济利益，已对董璇的肖像权造成损害，应当承担侵权责任。虽然上诉人已将其所使用的照片在网站中删除，但其仍应承担赔礼道歉、赔偿损失等相应责任。关于董璇的损失，综合考虑上诉人的过错程度、侵权行为所造成的影响、持续的时间以及董璇肖像的商业价值、上诉人可能的获益情况，原审法院酌定董璇因其肖像权受到侵权所造成的经济损失及精神损害抚慰金数额，并判令上诉人赔偿相应的维权开支，并无不当。
综上，上诉人凤凰岛医疗美容诊所的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人凤凰岛医疗美容诊所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 王长春
二〇一五年十月三十日
书 记 员 苏 娟