安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00284号
抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某斌，男，1978年4月10日出生于本市，汉族，无业，住蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯盗窃罪、非法持有毒品罪，于2014年9月20日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年10月24日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，同日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人李钧，安徽淮河律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1982年3月29日出生于贵州省修文县，汉族，无业，户籍所在地贵州省贵阳市修文县。因犯盗窃罪于2005年8月被浙江省丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月20日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年10月24日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，同日被依法执行逮捕。2015年6月19日被蚌埠市禹会区人民法院取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人孙某斌、张某甲犯盗窃罪、孙某斌犯非法持有毒品罪一案，蚌埠市禹会区人民法院于2015年6月12日作出（2015）禹刑初字第00079号刑事判决。宣判后，蚌埠市禹会区人民检察院提出抗诉，原审被告人孙某斌向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员季佳佳出庭支持抗诉，上诉人孙某斌及其辩护人李钧到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院查明：
（一）、盗窃罪。
2014年8月29日凌晨四时许，被告人孙某斌、张某甲驾驶摩托车行驶至本市张公山六村604栋4单元楼下，二被告人入户盗窃，窃得一部苹果手机，经鉴定价值860元。
（二）、非法持有毒品罪
被告人孙某斌于2014年9月19日在喻义巷住处被抓获时，在其随身物品及住处床上发现疑似冰毒的无色晶体6包，红色颗粒两粒，经检验无色晶体6包，重37.7克，红色颗粒两粒，重0.2克，均含甲基苯丙胺（冰毒）成分。
原判认定上述事实的证据有，扣押清单、归案经过、现场照片以及张某甲、孙某斌视频截图照片、刑事判决书、毒品检验报告、案发现场监控录像及说明、犯罪现场方位示意图、现场勘验笔录及补充说明、价格鉴定结论、情况说明、证人赵某、宋某、左某的证言、被害人刘某乙、张某乙的陈述、被告人孙某斌、张某甲的供述等。
原审法院认为，被告人张某甲、孙某斌以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的盗窃数额有误，本院予以纠正。被告人孙某斌非法持有毒品达37.9克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人张某甲具有前科，可酌情从重处罚。被告人孙某斌一人犯有数罪，应当数罪并罚。二被告人庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。对被告人孙某斌根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张某甲根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙某斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，合并决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。
蚌埠市禹会区人民检察院抗诉提出：被告人孙某斌非法持有毒品甲基苯丙胺37.9克，应属情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，原判在三年以下量刑属适用法律错误。
蚌埠市人民检察院支持蚌埠市禹会区人民检察院的抗诉意见。
上诉人孙某斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定上诉人孙某斌的盗窃犯罪事实不清、证据不足，不能成立。
上诉人孙某斌及其辩护人对抗诉机关的抗诉意见认为，孙某斌非法持有毒品甲基苯丙胺37.9克的行为不属情节严重，抗诉意见不能成立。
经审理查明：
（一）、盗窃事实。
2014年8月29日凌晨四时许，上诉人孙某斌伙同原审被告人张某甲驾驶摩托车行驶至本市张公山六村604栋4单元楼下，二人进入被害人刘某乙家中，窃得一部苹果手机，经鉴定价值860元。
（二）、非法持有毒品事实
上诉人孙某斌于2014年9月19日在本市喻义巷住处被抓获时，公安机关在其住处发现疑似冰毒的无色晶体6包，红色颗粒2粒，经检验无色晶体6包，重37.7克，红色颗粒2粒，重0.2克，均含甲基苯丙胺（冰毒）成分。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、扣押清单证实，公安机关扣押了一部白色苹果手机，串号01314400874038、持有人系左某；扣押冰毒疑似物35.18克，白色晶状体；冰毒疑似物5.92克，白色晶状体，麻古疑似物2粒，红色颗粒，持有人孙某斌；同时扣押了摩托车、手机等个人物品。
2、归案经过证实，2014年9月19日20时许，公安机关在本市喻义巷孙某斌住处抓获张某甲。
3、现场照片以及张某甲、孙某斌视频截图照片证实，上诉人张某甲及原审被告人孙某斌出现在案发现场。
4、通话记录证实，被害人使用的手机串号及使用时间。
5、户籍证明证实，孙某斌、张某甲均具有刑事责任年龄。
6、刑事判决书证实，上诉人张某甲曾因犯盗窃罪，被浙江省丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑十个月。
7、毒品检验报告证实，送检的六包无色晶体分别重34.0克、1.9克、0.8克、0.4克、0.3克、0.3克，一包红色颗粒（两粒）重0.2克。经检验，在送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
8、现场监控录像及说明证实，张某甲、孙某斌在案发现场的活动轨迹，孙某斌对视频截图的辨认，证实当天视频中驾驶摩托车的是孙某斌，坐车的是张某甲。
9、犯罪现场方位示意图证实，案发现场情况。
10、现场勘验笔录及补充说明证实，案发后公安机关对现场进行了勘查，未提取到有价值的线索，未发现门窗有明显撬别痕迹。
11、价格鉴定结论证实，被盗手机价值860元。
12、情况说明证实，根据报案人报案，被盗物品内有一部苹果手机，通过技术手段确定该手机串号01313300874038，该手机2014年8月29日至2014年9月14日使用号码为139××××8828，证实该手机号为孙某斌使用。
13、证人赵某的证言证实，其9月初的时候，孙某斌与其调换手机，后其到长青乡政府旁边的大佐钣金修车部修车时，修车铺老板又与其调换了手机。
14、证人宋某的证言证实，孙某斌是其男朋友，孙某斌吸毒。证实大概到了8月29日凌晨4点多，其听到门响，张某甲跟孙某斌就一起进屋，孙某斌躺在床上拿出一部白色苹果手机在玩，张某甲坐在床头。孙某斌平时出行有一辆大红色的踏板摩托车，号牌不知道。
15、证人左某的证言证实，其从修车时认识的一个人手里买了一部苹果手机的事情。
16、被害人刘某乙陈述证实，2014年8月29日，其是凌晨3点钟回家的，防盗门没有反锁，早上6点多钟发现被盗。被盗物品现金5000多元，三部手机，其中我的是苹果4S，白色的，2012年4980元购买；妻子的是苹果4S，白色，2012年4500元购买，138××××2662，孩子的是苹果4，黑色，没有卡，买有四年了，4000元左右，电视旁边的一条黄金项链，重50多克，竹节型，带个玉坠，项链加玉坠共价值4万多块钱，帝驼牌手表一块，金黄色，六七年前三万多元买的。
17、被害人张某乙陈述证实，刘某乙是其丈夫，2014年8月29日早上起床发现家里被偷了，被偷了两部苹果4S手机，一部苹果4手机，刘某乙平时带的一块帝舵手表，一个黄金项链重51克多，18000多买的，还有一块玉坠，现金不太清楚，事后听他讲是7000多元。
18、原审被告人张某甲的供述与辩解证实，其到案后一直不认可盗窃的事实，但在一审庭审中认可盗窃一部苹果手机。
19、上诉人孙某斌的供述与辩解证实，其到案后对非法持有毒品的犯罪事实供认不讳，不认可盗窃的事实，但在一审庭审中认可盗窃一部苹果手机。
对抗诉机关的抗诉意见，本院认为，2015年3月11日，安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅印发了《关于办理毒品犯罪案件具体适用法律若干问题的指导意见》，该意见第二十四条第一款规定，非法持有甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克的，应认定为情节严重。该意见对审判实践具有指导作用，原判未予适用，显属不当，对抗诉意见应予支持。
对孙某斌及其辩护人提出的，原判认定上诉人孙某斌犯盗窃罪事实不清、证据不足，盗窃事实不能成立的意见。经查，根据本案证据表明，首先，现场监控录像、现场照片及视频截图证实，2014年8月29日凌晨，上诉人孙某斌驾驶摩托车载张某甲在案发现场活动。其次，公安机关通过技术手段确定，案发后孙某斌使用手机的串号与被害人被盗的手机串号一致。再次，证人刘某甲、宋某、左某的证言也证实，2014年8月29日凌晨，上诉人孙某斌持有被盗苹果手机的事实及事发后孙某斌与他人调换手机的事实。最后，被害人刘某乙、张某乙的陈述，证实了被盗苹果手机的特征及被盗时间等事实。上诉人孙某斌及原审被告人张某甲在一审庭审中对盗窃苹果手机的事实也供认不讳。以上证据相互印证，形成了完整的证据链，足以证实上诉人孙某斌伙同张某甲盗窃刘某乙、张某乙家中苹果手机的事实。故对上诉人孙某斌的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予支持。
本院认为：上诉人孙某斌伙同原审被告人张某甲以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人孙某斌非法持有毒品甲基苯丙胺37.9克，其行为已构成非法持有毒品罪，且属情节严重。上诉人孙某斌犯有数罪，应当数罪并罚。对抗诉机关的抗诉意见本院予以支持，对上诉人孙某斌的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对上诉人孙某斌犯非法持有毒品罪的适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑初字第00079号刑事判决的第二项。即被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。
二、撤销蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑初字第00079号刑事判决的第一项。即被告人孙某斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，合并决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元。
三、上诉人孙某斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，合并决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币11000元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2018年6月19日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、上诉人孙某斌非法持有的毒品甲基苯丙胺37.9克予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年十月二十八日
书记员 王芸芸
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》条文
第三百四十七条第一款、第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；