河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫03行终129号
上诉人（原审原告）徐小强，男，汉族，1979年8月1日生，住孟津县。
委托代理人魏红芳，女，汉族，1959年8月22日生，住孟津县。一般代理。
被上诉人（原审被告）孟津县工商行政管理局，住所地：孟津县商业街中段，组织机构代码：005405699。
法定代表人张灿锋，局长。
委托代理人李晓明，孟津县小浪底镇法律服务所工作者。特别授权。
委托代理人杨军，孟津县工商行政管理局工作人员，特别授权。
上诉人徐小强因不服洛阳市吉利区人民法院（2015）吉行初字第93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐小强及其委托代理人魏红芳，被上诉人孟津县工商行政管理局的委托代理人李晓明、杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:2012年12月中旬，原告徐小强从偃师城关镇全喜副食销售部吉向伟处购进标注厂名为广东健力宝集团有限公司生产的“健力宝”牌饮料（330ml×24瓶）30箱，购进价47元/箱，销售价50元/箱，已销售21箱；“健力宝”牌饮料（560ml×12瓶）50件，购进价27元/件，销售价36元/件，已销售40件；“健力宝”牌饮料（2000ml×6瓶）30件，购进价32元/件，销售价36元/件，已销售15件。原告徐小强从河北中社新旭食品科技有限公司山东分公司处购进标注厂名为“北京汇源食品饮料有限公司”委托生产的“中社旭日”牌饮料（250ml×20盒）1024箱（其中核桃花生饮料400箱、枸杞阿胶饮料624箱），购进价21元/箱，销售价30元/箱，已销售899箱，另促销赠送90箱。分别又购进“汇源”牌珍果饮蜜桃汁饮料（200ml×18包）500箱，购进价17元/箱，销售价20元/箱，已销售440箱，另促销赠送46箱。2013年2月26日，徐小强被执法人员查获时，已获违法所得7222元，违法经营商品货值金额共计40946元。2013年5月13日，被告孟津县工商局向徐小强送到了行政处罚听证告知书，但徐小强在法定期限内未提出陈述、申辩和听证申请。2013年5月17日，被告作出孟工商处字[2013]58号行政处罚决定书，对徐小强作出如下处罚：一、没收违法所得7214元；二、没收旭日核桃露（250ml×20盒）12箱、枸杞阿胶（250ml×20盒）23箱、汇源珍果饮（200ml×18包）14箱、健力宝橙密味（330ml×24瓶）9箱、健力宝橙密味（560ml×12瓶）10件、健力宝柠檬味（2000ml×6瓶）7件、健力宝橙密味（2000ml×6瓶）8件；三、罚款204800元。原告徐小强不服该行政处罚决定，于2013年7月16日向洛阳市工商行政管理局申请复议，洛阳市工商行政管理局于2013年9月2日作出洛工商复字（2013）133号行政复议决定，维持了孟津县工商局作出的上述处罚决定，后徐小强提起行政诉讼。2015年2月9日，洛阳市中级人民法院作出（2014）洛行终字第136号行政判决书，认定“孟津县工商行政管理局计算“汇源珍果”饮料的销售利润和货值金额错误，导致其计算出总的销售利润和货值金额错误，以此为基数作出的没收违法所得及罚款数额均是错误，判决“撤销孟津县工商行政管理局的孟工商处字（2013）58号行政处罚决定书”。2015年6月19日，被告孟津县工商局向原告徐小强送达孟工商听告字[2013]483号行政处罚听证告知书，徐小强要求举行听证。2015年7月8日，被告召开了案件听证会，徐小强及其委托代理人魏红芳参加了听证。2015年8月12日，孟津县工商局作出孟工商处字[2013]582号行政处罚决定书，对徐小强作出如下处罚：一、没收违法所得7222元；二、没收旭日核桃露（250ml×20盒）12箱、枸杞阿胶（250ml×20盒）23箱、汇源珍果饮（200ml×18包）14箱、健力宝橙密味（330ml×24瓶）9箱、健力宝橙密味（560ml×12瓶）10件、健力宝柠檬味（2000ml×6瓶）7件、健力宝橙密味（2000ml×6瓶）8件；三、罚款204730元。徐小强不服，于2015年12月2日向我院提起诉讼。
原审法院审理后认为：国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得相关许可。原告徐小强在未办理《食品流通许可证》的情况下从事食品销售活动，已经构成未经许可从事食品生产经营活动，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的相关规定。被告作为工商部门，具有对本辖区内食品流通环节进行监督的职责。被告依照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条之规定，对原告作出的孟工商处字[2013]582号行政处罚决定书并无不当。原告称自己属于食品摊贩，称被告程序违法、适用法律错误的主张，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告徐小强的诉讼请求。判决书送达后，原告徐小强不服，提出上诉。
上诉人徐小强上诉称：2013年2月26日被上诉人以上诉人无证经营为由，在上诉人不在现场的情况下扒墙而入并将上诉人家中存放的乳制品拉走，上诉人闻讯赶到家中后，被告给了我一份强制措施通知书，相隔一个多月下发一个行政处罚告知书罚款222350元，我于2013年5月3日向洛阳市工商局申请复议，2013年6月8日洛阳市工商行政管理局做出的决定确认被上诉人做出的[2013]010号行政措施违法，由此可见被上诉人的做法上级单位也不认可，首先被上诉人没有遵守中华人民共和国行政处罚法第一章第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法，对别人有下发责令改正通知书，而我没有，属于一法两依，其一：在市工商局认定被告做出的行政强制措施行为违法的情况下，第一、没有改正自己的违法行为，完全无视于法律，属于知法犯法，第二、为何做出222350元、204800元和204730三种处罚告知书，没有解释。第三、根据工商行政管理机构行政处罚程序规定第三十九条，查封、扣押的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。对容易腐烂、变质的物品，法律、法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经工商行政管理机关主要负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。被查封的物品，应当加贴工商行政管理机关封条，任何人不得随意动用。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第二款的规定，被申请人未在法定期限内对扣押申请人涉嫌违法销售的食品做出处理，办理延长扣押期限审批手续后，未将延长扣押的决定书告知申请人，并说明理由，属违反法定程序。第四、被告是按照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定对我进行处罚显然是不对的，我只是无证经营而不是违法生产经营，经营和生产经营是两个概念，属于乱用法律章程。一审判决在没有认真查清案件事实的前提下，驳回上诉人的一审诉讼请求明显不当。故此根据行政诉讼法的有关规定，上诉人特提起上诉，请求人民法院依法判令撤销河南省吉利区人民法院做出的2016年4月6日做出的(2015)吉行初字第93号行政政判决书；依法改判撤销孟津县工商行政管理局做出的孟工商处[2013]58—2号行政处罚决定书；本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人孟津县工商行政管理局答辩称:一、答辩人对上诉人徐小强所做出的孟工商处字[2013]582号行政处罚决定书，认定上诉人的违法事实清楚，证据确凿充分，处罚程序合法有效，适用法律、法规正确，二审法院应维持该行政处罚决定书的效力。
答辩人对上诉人做出的孟工商处字[2013]第582号行政处罚决定书，清楚的载明了上诉人徐小强在2012年12月中旬开始，在不同地方购进大量饮料食品，在未经许可的情况下，擅自从事食品(饮料)的经营活动。2013年2月26日，答辩人的执法人员对上诉人徐小强的经营场所进行监督检查时，查获了大量的未销售的饮料食品。根据被处罚人徐小强的陈述和对证人的询问，认定了被处罚人已获违法所得7222元，涉案商品货值共计40946元。答辩人在查办此案中，严格依据《行政处罚法》及国家工商总局的规定，办案程序依法有据，根据被处罚人的违法事实，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，2013年5月17日，做出了[2013]第58号行政处罚决定书，在该行政处罚决定书送达后，原告徐小强曾以我局的处罚决定书认定事实错误、程序违法提起了行政诉讼，在洛阳市中级人民法院审理过程中，因发现我局做出的孟工商处字[2013]第58号行政处罚决定书中，认定原告徐小强违法经营的销售利润和货值计算错误，将我局的孟工商处字[2013]第58号行政处罚决定书予以撤销，答辩人按照法律规定，在原告违法事买的基础上，又重新按照行政处罚的程序，给原告送达了处罚告知书并组织了听证，在认定事实清楚的基础上，重新做出了孟工商处字[2013]第58—2号行政处罚决定书。该行政处罚决定书送达后。原告徐小强以行政处罚决定书认定事实错误、程序违法提起行政诉讼。2016年4月6日洛阳市吉利区人民法院做出(2015)吉行初字第93号行政判决书：驳回原告徐小强的诉讼请求。答辩人认为：我局做出的行政处罚决定书，认定被处罚人的违法事实清楚，处罚程序合法有效，适用法律、法规正确。二审法院应维持原判。二、上诉人的上诉理由依法不能成立。1、上诉状中提出的我局[2013]01O行政强制措施行为违法问题，早已纠正，并不影响本诉的行政处罚。2013年6月8日洛阳市工商局做出洛工商复字[2013]9—3做出的决定：确认我局在孟工商处字[2013]010号行政处罚强制措施行为违法，属于程序错误，我局在孟工商处字[2013]第58—2号行政处罚决书，已清楚说明：主要是我局在案件办理中使用强制措施文书存在瑕疵，该问题在另案中已经洛阳市工商局复议决定予以认定和处理，不影响我局对本案中上诉人违法行为依法做出处罚决定。上诉人现是对我局作出的孟工商处字[2013]第58—2号行政处罚决定书提出行政诉讼，本案应就我局做出的《孟工商处字[2013]第58—2号行政处罚决定书》的程序和实体进行合法性审查和审理，该上诉理由与本案无关。2、上状中称222350元、204800元、204730元的三个处罚告知书问题，该情况是答辩人在认定原告违法经营的销售利润和货值错误，洛阳市中级人民法院在审理过程中已将我局的孟工商处字[2013]第58号行政处罚决定书予以撤销，我局又按照法律规定，在原告违法事实的基础上，按照行政处罚的程序，重新做出了孟工商处字[2013]第58—2号行政处罚决定书，认定罚款额为204730元是正确的其他两个数据与本案无关。3、上诉状称我局未将查封扣押延长的决定书告知当事人，经查阅案卷，我局于2013年3月2日以对暂扣物品解除行政强制措施，孟工商强字[2013]0050581号，在送达文书时，由于上诉人避而不见，其妻子拒绝签字，我局执法人员留置送达，整个过程有视频为证。4、上诉人在上状中辩称自己是无证经营，而不是《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定的违法生产经营的辩称理由不能成立。无证经营就是未取得商品流通许可，未经核准，从事食品流通的经营行为，就是违法的，无证经营就是违法经营，上诉人把这两个概念对立起来理解是不妥的，对于被处罚人的违法事实，我局的行政处罚决定书适用法律、法规正确。综上，上诉人的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。二审应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：国家制定《中华人民共和国食品安全法》的目的是为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。纵观本案事实，目前并无证据证明上诉人徐小强购进并销售的饮料是假冒伪劣产品，且上诉人徐小强购进饮料并销售的行为并没有对公众身体健康和生命安全造成危害。上诉人徐小强作为农民，其购进并销售饮料的目的仅仅是为了获取一份额外收入，其主观上没有对公众身体健康和生命安全造成危害的故意，客观上也没有造成公众身体健康和生命安全受到危害的后果。被上诉人孟津县工商行政管理局仅因为上诉人徐小强违反了一个行政许可行为，就对其作出了罚款204730元的行政处罚，没有全面考虑徐小强违法行为的性质、程度及后果，不具有合理性，违反了行政合理性原则，明显不当，依法应予撤销。原审判决错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市吉利区人民法院作出的（2015）吉行初字第93号行政判决;
二、撤销2015年8月12日孟津县工商行政管理局作出的孟工商处字[2013]582号行政处罚决定的第三项。
三、驳回徐小强的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费共计100元，由被上诉人孟津县工商行政管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶乃君
助理审判员 李扬丽
助理审判员 张 震
二〇一七年三月三日
书 记 员 冀雅娇