吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4165号
上诉人（原审被告）：吉林省东利装饰装璜工程有限公司，住所长春市南关区亚泰大街沿线中环十七区5栋。
法定代表人：陈峰,该公司总经理。
委托代理人：王向军。
被上诉人（原审原告）：马光磊，男，1980年8月11日生，汉族，个体工商户，住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：刘磊，女，1981年3月26日生，汉族，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：周帆，男，1983年5月7日生，汉族，住长春市九台区。
被上诉人（原审被告）：王立栋，男，1981年7月3日生，汉族，住长春市二道区。
原审被告：陈峰，男，1964年5月8日生，汉族，住长春市南关区。
上诉人吉林省东利装饰装璜工程有限公司（以下简称东利公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马光磊原审诉称：被告东利公司于2012年7月至2013年10月相继与案外人周生生（中国）商业有限公司青岛分公司和周生生珠宝（山东）有限公司签订了七份珠宝店铺《装饰工程合同》，然后被告东利公司又将该七份装修工程口头转让给原告马光磊进行施工，装修工程总价款为人民币85万余元。原告雇佣了装修工人按被告东利公司约定的完工时间内，将上述7个店铺全部按期装修完毕，原告多次向被告催要装修工人的工资款，被告共给付了工资款人民币38万元，剩余工资款47万元至今未给付。被告陈峰系被告东利公司的法定代表人，不履行给付义务，对被告应负连带给付责任。综上所述，虽然原告与被告东利公司没有签订工程装修合同，但有装修工人能够予以证实被告陈峰给原告开具的给付现金支票（装修工人的工资款）为凭，能够证实原告为实际装修施工人，因此，原告有权利向被告主张给付欠款，另二被告长期占有应当给付原告的装修款，依法应当承担将占有资金期间的利息支付给原告的义务。同时，被告东利公司将周生生珠宝公司给付的工程款支付给了被告刘磊、周帆、王立栋。被告刘磊、周帆、王立栋应与被告东利公司、陈峰承担连带给付责任。请求：1.判决被告东利公司给付原告剩余的装璜工人的工资款人民币47万元及利息（利息自2013年1月1日起至2016年12月30日止，按24%计算）；2.判决被告陈峰、刘磊、周帆王立栋负连带给付责任；3.案件受理费由被告承担。
东利公司、陈峰原审辩称：被告东利公司与周生生青岛分公司、周生生山东公司，从未签订任何书面协议，并且对所谓的周生生的相关具体工程，并不知情；被告东利公司与原告之间不具有任何法律关系。原告与被告东利公司及陈峰不存在任何口头转让行为及转让事实，原告诉称，被告东利公司共向其支付38万元人民币、欠其47万元工资款，没有事实和法律依据，纯属虚构事实、恶意诉讼。我公司进账的周生生装修工程款的事实经过是，我公司法人与刘磊及其爱人周帆是多年的朋友关系，经刘磊请求用我公司账户代收款，并需要我公司提供收款发票，我公司就将账户提供给刘磊和周帆，后周生生的工程款共计回款总额为795219.14元，被告在正常扣除应缴税金以外，剩余67万元的工程款已经全部给付刘磊和周帆。本案是原告与合伙人发生的合伙协议纠纷，原告起诉我公司实属歪曲事实、恶意虚假诉讼，无任何法律依据，对原告伪造被告法人签名、冒充被告名义随意签订虚假合同的违法行为，追究责任，并由原告承担由此给原告造成的巨大经济损失和名誉损失。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
王立栋原审辩称：我与原告及本案另一被告刘磊在涉案工程中为合伙关系，不存在欠付原告工程款的可能，原告起诉被告基础法律关系并非为装饰装修合同关系，应属合伙协议纠纷，因此，原告起诉属于事实理由不明确，依法应予以驳回，如原告认为被告负有给付其欠款的义务另行提起民事诉讼。
刘磊原审辩称：2012年6月、7月份左右，我的朋友王立栋和马光磊找到我说有个周生生的工程，能不能找到有资质的公司一起干，我有朋友陈峰有这样的公司，把事情与陈峰说了，向陈峰借资质，陈峰同意，我们商量活一起干，挣钱三人均分。
周帆原审辩称：追加我为被告不符合法律程序，我是帮忙，并没有参与工程，装璜公司是建设银行账户，当时刘磊没有建设银行，拿我的建设银行走账，刘磊身体不好，一直由我帮忙，不想要任何利益，上次作为证人，这次将我追加为被告，我认为没有法律依据。
原审法院审理查明：东利公司于2012年7月至2013年10月期间与周生生（中国）商业有限公司青岛分公司、周生生珠宝（山东）有限公司分别签订了七份珠宝店专柜《装修工程合同》，每份合同均约定了合同价款，工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算，并以结算价为准。合同第三条约定被告东利公司指派原告马光磊为乙方驻工地代表，负责合同履行。除此，合同还约定了其他条款。上述合同签订后，原告马光磊与被告王立栋共同雇佣工人完成承揽的装修工程。2012年12月至2014年4月期间，周生生（中国）商业有限公司青岛分公司和周生生珠宝（山东）有限公司共计向被告东利公司支付工程款795219.14元，被告东利公司通过转帐支付和现金支付等方式将其中的67万元交付给被告刘磊和周帆。被告刘磊、周帆收到工程款65万元后，转交原告马光磊工程款38万元。
另查，原告马光磊与被告王立栋系朋友关系，2012年原告找到被告王立栋共同做周生生专柜的装修工程，因原告不具备施工资质，通过被告王立栋找到被告刘磊、周帆借用被告东利公司的资质，原告马光磊同意根据利润多少进行分配。借用资质后，原告马光磊向周生生提交营业执照，并以该公司名义与周生生公司签订上述装修工程合同。
原审法院认为：马光磊虽未与东利公司签订书面合同，但东利公司否认其承建了涉案工程，而马光磊履行了实际施工人的义务。根据合同约定，东利公司于2012年7月至2013年10月期间与周生生（中国）商业有限公司青岛分公司、周生生珠宝（山东）有限公司分别签订了七份珠宝店专柜《装修工程合同》，合同第三条约定东利公司指派原告马光磊为乙方驻工地代表，负责合同履行，上述《装修工程合同》未违反法律、法规强制性、禁止性规定，系合法有效民事合同，且已实际履行完毕，即上述合同约定的装修工程竣工后，周生生（中国）商业有限公司青岛分公司、周生生珠宝（山东）有限公司已向东利公司支付了全部工程款。虽然东利公司否认出借公章和签署《装修工程合同》，但因其已实际接收合同的工程款，可以佐证其作为马光磊的挂靠单位与周生生（中国）商业有限公司青岛分公司、周生生珠宝（山东）有限公司形成了《装修工程合同》关系。东利公司在收到周生生（中国）商业有限公司青岛分公司和周生生珠宝（山东）有限公司给付的工程款795219.14元后，将其中的67万元给付向其借用资质的周帆和刘磊，而周帆和刘磊又将其中的38万元给付马光磊。综合以上证据和事实，可以认定马光磊为实际施工人。关于马光磊与王立栋及刘磊之间是否为合伙关系，虽各方未提供书面的合伙协议，但王立栋、刘磊均主张与马光磊系合伙关系，马光磊亦自认，2012年，其找到王立栋共同承揽周生生专柜的装修工程，并通过王立栋找到刘磊、周帆向东利公司借用资质时，与刘磊、周帆通过电话，承诺根据利润多少分钱，但没有确定利润比例。本案系装饰装修合同纠纷，故马光磊与王立栋及刘磊之间合伙纠纷不在本案审理范围。东利公司自2012年12月至2014年4月期间，共收到周生生（中国）商业有限公司青岛分公司和周生生珠宝（山东）有限公司给付的工程款795219.14元，转付被告刘磊和周帆67万元，但未就其主张的差额125219.14元提交缴税票据，应当视为东利公司未支付税金。由于东利公司未提供证据证实约定挂靠管理费等相关费用，其扣留工程款差额125219.14元于法无据，故应当支付给实际施工人。因马光磊与王立栋、刘磊主张的合伙关系以及利润分配比例并未进行书面约定，且王立栋自认工程款已分配完毕，刘磊、周帆亦未提出反诉要求与马光磊就本案涉及工程的利润进行分配，因此上述工程款差额125219.14元应当支付给原告马光磊。关于工程款利息部分，因双方并未对付款期限及利息作出明确约定，故马光磊关于利息的诉讼请求不予支持。关于马光磊主张陈峰、王立栋、刘磊、周帆连带承担给付义务一节，因陈峰系东利公司的法定代表人，其个人对公司的债务不应承担连带给付责任。被告王立栋、刘磊系与原告合伙关系，周帆系协助刘磊做此项工程，故不应承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告吉林省东利装饰装璜工程有限公司于本判决生效后即给付原告马光磊工程款人民币125219.14元；二、驳回原告马光磊的其他诉讼请求。案件受理费8350.00元，由被告吉林省东利装饰装璜工程有限公司负担2224.64元，其余由原告负担。
宣判后，东利公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.马光磊与东利公司不具有任何法律关系，无权向我方主张工程款。马光磊与刘磊、王立栋系合伙关系。马光磊主张与我方具有口头转让装修工程的法律关系，对此王立栋予以否认。2.东利公司已经与刘磊、王立栋已经约定，剩余工程款作为缴纳的税款，由东利公司自行扣除，因马光磊与刘磊、王立栋系合伙关系，故东利公司与刘磊、王立栋的约定，当然对马光磊发生法律效力，且马光磊没有充分证据证明的情况下，法院判决东利公司单独向马光磊支付工程款，没有法律依据。3.原审程序违法。马光磊原审诉讼隐瞒了合伙关系，向我方主张工程款。原审法院向马光磊释明是否变更诉讼请求，马光磊不予变更，那么原审法院应依法驳回其诉讼请求，而不应作出支付工程款的判决，故原审程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由马光磊负担。
马光磊二审未提交答辩意见。
刘磊二审答辩称：同意东利公司上诉请求。
王立栋二审答辩称：同意东利公司上诉请求。
周帆二审未提交答辩意见。
陈峰二审未提交陈述意见。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.东利公司实际缴纳税款23337元。
2.东利公司自认出借资质系出于朋友关系，并不因此盈利。
本院认为：1.马光磊借用东利公司资质与周生生公司签订《装修工程合同》，马光磊与周生生公司形成施工合同关系，但因案涉施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。原审判决认定案涉施工合同有效属适用法律错误，应予更正。因马光磊与东利公司之间构成事实上的借用施工资质的合同关系，而东利公司自认出借资质不收取管理费亦不盈利，故东利公司应将收取周生生公司的工程款在扣除实际缴纳的税金后给付实际施工人。马光磊起诉东利公司要求给付工程款系基于双方事实上的借用施工资质的合同关系而非与王立栋、刘磊的合伙关系，其有权向东利公司主张工程款，程序亦不违法，东利公司上诉主张马光磊无权向其主张工程款及原审程序违法的理由不成立，本院不予支持。2.东利公司收取周生生公司工程款795219.14元，已向实际施工人支付工程款67万元，实际缴纳税款23337元，剩余101882.14元应支付给实际施工人，原审判决认定东利公司应支付工程款125219.14元不当，应予更正。东利公司虽上诉主张马光磊的合伙人王立栋、刘磊已承诺剩余工程款作为缴纳的税款不用再返回，但除本院认定已实际缴纳的23337元税款外，东利公司并无证据证实其余款项亦用来缴纳税款，故剩余工程款应予返还。又因为王立栋、刘磊认可东利公司不再欠其工程款，故剩余工程款应给付马光磊。
综上，原判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3444号民事判决第一项为上诉人吉林省东利装饰装璜工程有限公司于本判决生效后即给付被上诉人马光磊工程款人民币101882.14元；
二、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3444号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人马光磊的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费总计11155元，由上诉人吉林省东利装饰装潢工程有限公司负担2418元，由被上诉人马光磊负担8737元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 王心钰