湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第77号
抗诉机关（原公诉机关）益阳市赫山区人民检察院。
原审被告人龙某辉，男，1985年9月25日出生，汉族，益阳市赫山区人，高中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月23日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留并网上追逃，同年5月2日被该局拘留，同年6月3日被该局执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人龙某辉犯诈骗罪一案，于二0一五年八月十八日作出（2015）益赫刑二初字第96号刑事判决，益阳市赫山区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二0一五年十一月十九日公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派检察员李小兵、伍倩出庭支持公诉。原审被告人龙某辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人龙某辉因欠巨额高利贷，为了偿还债务与日常生活开支，分别采取骗取他人为其代还信用卡和租车变卖、抵押获取非法利益的方式进行诈骗，其中龙某辉单独诈骗现金54000元，伙同他人诈骗现金20000元，龙某辉非法获利共计58000元。案发后，被告人龙某辉被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有被害人游某辉、纪某、张某的陈述、证人杨某科、肖某、李某等人的证言、辨认笔录、信用卡账单明细、车辆信息、保证书、汽车租赁合同、价格鉴定结论书、户籍信息、抓获经过等大量书证以及被告人龙某辉的供述等。
原判认为，被告人龙某辉以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人龙某辉在第三笔犯罪中系主犯；在第五笔犯罪中系犯罪未遂。被告人龙某辉认罪态度好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人龙某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金三万元。
益阳市赫山区人民检察院抗诉提出，原判认定的犯罪金额错误，导致量刑畸轻，二审法院应依法判处。
益阳市人民检察院出庭支持抗诉提出，1、原判定性错误，应当以合同诈骗罪追究原审被告人龙某辉的刑事责任；2、原判认定犯罪金额错误，应以鉴定价值计算诈骗金额；3、原审被告人龙某辉第五笔犯罪应认定为犯罪既遂，原判认定犯罪未遂错误。
经审理查明，2014年8月至2015年4月，原审被告人龙某辉因赌博负债，为了偿还个人债务以及日常生活开支，采取欺骗他人为其偿还信用卡欠款以及将租赁的汽车低价出售或抵押给他人等手段骗取他人财物共计294791元。具体犯罪事实如下：
1、2014年8月31日，原审被告人龙某辉到金裕寄卖行办理信用卡还款业务，龙某辉与老板游某辉约定，由游某辉偿还龙某辉女友肖某名下的一张交通银行信用卡欠款18000元，龙某辉支付180元的手续费，当肖某收到银行还款信息后，龙某辉采取挂失信用卡的方式，将游某辉所保管的信用卡作废，导致游某辉无法使用信用卡重新划账，后游某辉多次联系龙某辉，龙某辉至今未还款。
2、2014年12月15日，原审被告人龙某辉在益阳市赫山区龙洲路凯达汽车租赁公司租得一台湘H421**黑色雪佛兰景程小轿车，龙某辉将车开至长沙二手车市场，以25200元的价格卖给了纪某，所得赃款全部用于偿还债务以及生活开支。经鉴定，汽车价值97900元。
3、2015年4月15日，原审被告人龙某辉伙同包建华（另案处理），在湖北省荆州市行天下商务租车公司租得一台鄂DCB1**白色现代越野车，龙、包两人将车开至江苏徐州，经人介绍认识了张某，龙某辉以20000余元的价格把车抵押给了张某，所得赃款全部用于生活开支。经鉴定，汽车价值117231元。
4、2015年4月23日，原审被告人龙某辉在益阳市赫山区金山路天宇租车公司租得一台湘HD89**银白色别克凯越小轿车，龙某辉将车开至长沙后，以10800元的价格卖给了二手车市场，所得赃款全部用于生活开支。经鉴定，汽车价值61660元。
另查明，原审被告人龙某辉于2015年4月30日在益阳市赫山区交警四大队旁的天天租车行租得一台湘HS33**银灰色现代悦动小轿车，次日16时许，龙某辉将车开至长沙市岳麓区中南大学附近时被益阳市公安局赫山分局民警抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人游某辉的陈述，证明2014年8月31日上午，龙某辉到他经营的金裕寄卖行办理信用卡还款业务，龙给了一张卡号为6222520647192521的信用卡，要寄卖行代还其信用卡所欠的18000元，并告知了密码。当晚，他开车至益阳市交通银行，通过在ATM机上存储现金的方式，分两笔共存了18000元至龙某辉提供的卡上。之后，他回到店里用这张银行卡刷店内的P0S机，以便将刚刚存入信用卡里的18000元重新划到自己的账户上，但P0S机上提示“此卡已挂失”。他后来联系龙某辉催促其还款，龙某辉多次回复称会将卡开通，但一直没有兑现，他通过熟人将龙某辉的手机定位，发现龙在长沙，发短信给龙某辉之后，龙的手机再也无法接通。
2、被害人李某的陈述，证明2014年12月15日16时许，龙某辉来到他所经营的凯达汽车租赁公司，租了1台临时车牌为湘H421**的黑色雪佛兰牌景程轿车。租期届满时，龙未将车归还，他打电话给龙，龙称要续租。他通过调取GPS轨迹，看到车的位置在长沙的一个地方没动，便去长沙找到了公司的车。在长沙市中南二手车名车汇旁的停车坪里，他找到了被龙某辉租赁的车辆，二手车公司的工作人员称要交4、5万元钱才能将车赎回。2014年12月24日，他求助赫山派出所，通过民警处理，龙某辉同意将车于2014年12月25日归还。同年12月25日，他看见微信上一位朋友发布的二手车信息，通过对比发现该车就是租赁给龙某辉的车，他与这位朋友联系得知车已被卖出，龙某辉也联系不上，便到公安机关报案。
3、被害人姚陈泉的陈述，证明2015年4月15日17时许，龙某辉和一名男子来到沙市行天下商务租车公司租赁1台车牌号为鄂DCB1**的白色现代越野车。通过观察GPS定位仪，发现这辆白色越野车晚上2、3点仍在运行，且有严重超速现象，于是他安排公司员工按车子的轨迹连夜赶到当地。2015年4月18日下午4时，在山东枣庄找到了公司的车，开车的是当地担保公司的人，听说龙某辉将车抵押给了担保公司。
4、被害人严宏强的陈述，证明2015年4月24日上午11时许，龙某辉来到赫山区金山路天宇汽车租赁公司租车，办理了相关手续后，龙将车开走。2015年4月25日下午，龙将车开回店内，称车子没有空调，于是就更换了一台湘HD89**的银灰色别克凯越轿车。同年4月27日，龙打电话到公司称要续租两天，他看龙某辉放了押金在店里，便同意了。同年4月28日，他发现装在车上的GPS定位器没有信号，联系不上龙某辉了。
5、证人纪某的证言，证明2014年12月15日，他听同行邓某说有人要出售一辆雪佛兰景程轿车，向老板朱湘请示后，老板要他全权负责这笔生意。当晚，他、邓某、邓某的朋友、龙某辉、龙某辉的朋友共6、7个人在长沙三马名车附近见面，龙某辉说有一台雪佛兰景程卖给他，他当时以25200元的价格买下该辆轿车。龙某辉把车子的具体信息给他，他根据该辆车的信息在公安机关进行了查询，没有发现盗抢、租赁等信息，龙某辉也保证这辆车不是盗抢车和租赁车，并且他和龙还签订了一个书面的协议，该车发生的任何法律责任与债务纠纷与买方无关。龙某辉收到25200元现金后写了收据给他。
6、证人邓某寒的证言，证明2014年12月份的一天，他收到曹某的信息，称有1台雪佛兰的新车要处理，于是他联系曹某，约在高桥的华雅华天酒店见面，他带着他的买主纪某与曹某、龙某辉在酒店的路边见了面。龙某辉称这台车是原车主抵押给自己的，已经抵押了几个月了，车主一直没有赎回去，车主欠自己的钱没有还，现在他有权利处理这个车，因为快过年了，急需用钱，所以要把车处理掉，龙还说手上有原车主打的借条，只是没带在身上，龙保证车不是盗抢车，于是大家就相信了。当时查询了车辆的信息，没有发现盗抢与租赁的信息，最后以30000元现金交易，曹某、他、纪某每人收了1600元的介绍费，纪某现场支付了25200元给龙某辉，当时还打了收条，按了手印，拍了照片。后纪某将车开至中南汽车世界的路边，好运来二手车公司的人将雪佛兰轿车开走了。
7、证人张某的证言，证明2014年4月17日凌晨2时，一个自称“张某军”的男子通过他朋友李某、李某苗找他借40000元，并以1台现代越野车作为抵押。他提出要审查车辆的手续，“张某军”称是车主欠钱，将车抵押在自己手上，并且“张某军”还拿出一名叫“徐某华”的男子的身份证复印件、一张借条和一张抵押借款合同给他看。在江西徐州的一个广场，他与“张某军”办理了抵押手续，当场支付了5000元现金，转账25000元给李某苗，转账9000元给李某，共计39000元。
8、证人肖某的证言，证明2014年下半年的一天，她在长沙收到了交通银行信用卡还款信息，接着，龙某辉打电话要她把卡挂失，再去补办一张，她问原因，龙某辉没有讲。于是，她给银行打电话将交通银行的信用卡挂失。她还看到龙某辉连续开了2台小车，问他车子是哪里来的，龙回答是从租车公司租的。然后龙将车子抵押给其他做二手车生意的人，以这种方式来赚钱。
9、手机短信，证明被害人游某辉多次联系龙某辉还款，龙都没有回复。
10、交通银行信用卡复印件，证明龙某辉提供给游某辉要求其代为还款信用卡的情况。
11、信用卡账单明细、银行交易凭证，证明2014年8月31日19时，交通银行信用卡于2014年8月31日19时分两笔共还款18000元。
12、个体工商户营业执照、组织机构代码证，证明益阳市赫山区金裕寄卖行的基本信息。
13、车辆信息，证明涉案雪佛兰景程轿车、鄂DCB1**现代汽车、湘HD89**别克轿车的相关信息。
14、益阳凯达汽车租赁合同、车辆检验单、保险条款责任说明，证明原审被告人龙某辉于2014年12月15日租赁凯达汽车租赁公司湘H421**的雪佛兰景程轿车。
15、租车单，证明原审被告人龙某辉于2015年4月15日在行天下商务租车公司租赁1台车牌号为鄂DCB1**的现代车。
16、益阳天宇自驾汽车租赁有限公司合同、承租人须知、保险条款责任说明，证明原审被告人龙某辉租赁天宇公司1台车牌号为湘HD89**的别克凯越轿车相关情况。
17、益阳市天天汽车租赁合同，证明原审被告人龙某辉于2015年4月30日租赁天天公司湘HS33**号轿车1台，租期至2015年5月3日。
18、保证书，证明原审被告人龙某辉向凯达汽车租赁公司保证2014年12月25日归还湘H421**的雪佛兰景程轿车。
19、收据及保证书，证明原审被告人龙某辉于2014年12月15日收到纪某支付的雪佛兰轿车购车款25200元，龙某辉保证该车不是盗抢、租赁车辆，由其承担车辆的所有法律纠纷和法律责任。
20、照片，证明原审被告人龙某辉卖出雪佛兰景程车辆的现场情况。
21、借条、车辆质抵押借款合同、车辆转（质）抵押协议书，证明记载一个叫“徐某华”借龙某辉80000元，以鄂DCB1**北京现代车作抵押，到期不还可自行处理等内容。
22、调解申请书、收据，证明益阳市天宇汽车租赁公司的老板何某以9000元将湘HD89**别克轿车赎回。
23、赎车协议，证明李某以37000元赎回雪佛兰景程轿车。
24、发还物品清单，证明车牌号为鄂DCB1**的现代越野车发还给被害人姚某泉；湘HS33**现代悦动轿车发还给邓某明、蔡某卫。
25、户籍信息，证明原审被告人龙某辉的身份信息。
26、抓获经过，证明原审被告人龙某辉归案情况。
27、辨认笔录，经被害人游某辉、李某辨认，原审被告人龙某辉系租车人。
28、价格鉴定结论书，证明湘H9S2**雪佛兰轿车价值97900元；湘HD89**别克轿车价值61660元；鄂DCB1**的现代汽车价值117231元。
29、原审被告人龙某辉的供述，龙某辉供称2014年8月3日，他到金裕寄卖行找到老板要求帮其归还女朋友肖某的信用卡欠款，他支付180元的手续费，后来肖某的手机收到了还款信息，他就要肖某打电话将信用卡挂失，并补办了信用卡。他还因为赌博输了钱，借了高利贷，为了偿还高利贷和日常开支，他采取在租车公司租赁汽车，再将车低价卖给二手车公司的方式获取钱财。2014年12月中旬，他在凯达租赁公司租了一台雪佛兰景程汽车，他以25200的价格卖给了长沙二手车公司；2015年4月15日，他和同伙包某华在湖北荆州一租车公司租了一台现代越野车，他们将车开至江苏徐州，以20000多元的价格处理了车子；2015年4月23日，他在天宇租车公司租了一台别克凯越汽车，他以10800元卖给了长沙二手车公司；2015年4月30日，他在天天租车行租了一台现代悦动汽车，将车开到长沙后，被公安机关抓获。
以上证据均经庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人龙某辉以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人龙某辉在本案第三笔犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。抗诉机关提出，原判定性错误，应当以合同诈骗罪追究原审被告人龙某辉的刑事责任的意见，经查，原审被告人龙某辉骗取被害人财物，是基于虚构自己有偿还能力或谎称租赁汽车使用，而使被害人自愿支付钱财或提供租赁的汽车，并非基于合同，被害人与龙某辉签订的协议书、合同书、保证书等仅仅是以此为幌子，只是一种形式，其行为仅侵犯了财产所有权，因而其行为符合一般诈骗罪的构成要件，应定诈骗罪，抗诉机关提出的此抗诉意见，本院不予采纳。抗诉机关提出，原判认定的犯罪数额错误，导致量刑畸轻的意见，经查，原判以非法获利的金额计算诈骗数额错误，应以原审被告人诈骗他人财物的鉴定结论计算诈骗金额，抗诉机关提出的此抗诉意见，本院予以采纳。抗诉机关提出，原判认定的第五笔犯罪应为犯罪既遂的意见，经查，原判认定原审被告人龙某辉的第五笔犯罪因认定其具有非法占有目的的证据不足，故不宜认定。抗诉机关提出的此抗诉意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑二初字第96号刑事判决对原审被告人龙某辉的定罪；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑二初字第96号刑事判决对原审被告人龙某辉的量刑；
三、原审被告人龙某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审被告人龙某辉的刑期从2015年5月2日起至2021年5月1日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
审 判 员 夏 勇
代理审判员 邹 隽
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 田 蜜