浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第220号
上诉人（原审原告）：赵子群。
委托代理人（特别授权代理）：陈卫东。
被上诉人（原审被告）郑福燕。
上诉人赵子群为与被上诉人郑福燕民间借贷纠纷一案，均不服丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年10月30日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员陈建勋、代理审判员余音参加的合议庭，后合议庭调整由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员章青山、代理审判员余音参加评议的合议庭，于2008年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人赵子群委托代理人赵卫东到庭参加诉讼。郑福燕在2008年10月3日向本院提起上诉后，本院于2008年11月10日向其法定地址寄送了预交诉讼费用通知书，但其未在法定期限内预缴二审诉讼费用，也未向本院提出免交、缓交之申请，属不履行二审诉讼义务。根据最高人民法院《关于适用（诉讼费用交纳办法）的通知》第二条的规定，郑福燕按自动撤回上诉处理。郑福燕经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案可依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年，郑福燕以经营需要为由，分别于当年7月11日、7月16日、8月13日、8月16日、8月21日、8月31日向赵子群借款50万元、50万元、200万元、172万元、100万元、80万元，共计652万元，除2007年8月13日200万元约定在8月26日前归还，利息为月息3分，并以江西省井冈山市购买的20套房屋抵押外，其余款均约定为2007年12月底前还清。嗣后，郑福燕陆续支付115万元，并于11月14日、11月26日、11月27日分别以汇款等方式归还赵子群人民币各10万元、16万元、50万元，共计191万元。此后，赵子群向郑福燕催讨该款未果。赵子群于2008年4月15日向原审法院提起诉讼，其诉称：赵子群与郑福燕系朋友，2007年7月起，郑福燕以经营需要为由，先后六次向赵子群借款共计652万元，除其中200万元约定2007年8月26日前归还外，并以江西省井冈山仙都房产开发公司购买的20套作为借款抵押外，其余借款均约定2007年12月底前归还，但郑福燕一直未依约还款。请求判令：郑福燕归还借款本金652万元及利息（其中452万元的利息自2008年1月1日起按银行同期同类贷款利率计算至归还之日止，其中200万元的利息自2007年8月27日起按月息3分计算至归还之日止，暂计算至2008年3月31日利息约为501360元）；本案诉讼费用、保全费由郑福燕负担。郑福燕辩称：向赵子群借款652万元事实，但已归还327万元；抵押证明上的字不是本人所写，本人未出具过抵押证明。请求法院能调解处理。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是郑福燕针对本案借款已归还多少本息；抵押证明是否有效。一、对于借款总额652万元，事实清楚，但根据郑福燕提供的汇款单及赵子群出具给郑福燕的收据，郑福燕有三笔款项系在对帐单之前汇给赵子群，而该三笔又未体现在对帐单上，故该三笔不能认定是与本案有关联的还款行为。对于对帐单，赵子群认可归还115万元利息，郑福燕认为系归还本金，因郑福燕出具的借条并无利息约定，认定115万元系归还利息依据不足，应认定为归还本金。对还款情况，认定为115万元、10万元、16万元、50万元，共计归还191万元。二、抵押证明无效（应为不生效）。理由是：郑福燕虽然在抵押证明上签字，但该抵押未依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第（二）项规定办理抵押登记，赵子群也未提供到相关部门办理抵押登记的证据，故该抵押行为未生效。郑福燕向赵子群借款652万元事实清楚，郑福燕应按约定期限归还欠款，因郑福燕出具的欠条（应为借条）除200万元外未约定利息，而郑福燕提供的对帐单证明表明已归还115万元，该对帐单系郑福燕提供，赵子群对此也认可，故该115万元应视为已支付本金，而不应计算利息。另郑福燕通过汇款等方式交付给赵子群76万元，赵子群没有证据证明系归还利息，故该款项应视为归还本金。对于2007年8月21日，郑福燕出具的抵押证明，其约定200万元借款从2007年8月27日起按月息3分计息，因该约定明显过高，已超过人民银行规定同期贷款基准利率的四倍以上，故赵子群超出部分的主张，不予支持。同时，抵押证明虽有郑福燕签字，但该抵押关系未到相关部门进行抵押登记，抵押行为未生效。故对赵子群主张以郑福燕购买井冈山市20套房屋承担抵押担保责任的诉讼请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国担保法》四十一条、第四十二条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百三十条之规定，于2008年8月19日判决：一、郑福燕在判决生效后10日内归还赵子群借款人民币461万元（其中200万元利息从2007年8月27日起算，按人民银行规定同期贷款基准利率的四倍计算利息至归还之日，其余欠款按人民银行规定同期贷款基准利率从2008年1月1日其计算利息至归还欠款之日止）；二、驳回赵子群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62830元，由赵子群负担18405元，郑福燕负担44425元，保全费5000元，由郑福燕负担。
宣判后，赵子群不服丽水市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定除200万元之外的借款没有利息约定是错误，另外，原判认定郑福燕在2007年11月11日对帐之前归还的115万元系归还本金不是支付利息是错误的。郑福燕出具的部分欠条（除200万元外）虽无书面利息约定，但双方曾口头约定是有利息的，从郑福燕提供的对帐单证明赵子群出借给郑福燕的借款是有利息约定的，该对帐单显示，从2007年7月11日至8月31日共分六次向赵子群借款652万元，上述借款已付利息115万元，尚欠利息311.71万元，并承诺三个月内结清。该份证据系由郑福燕提供，且该证据系两份，郑福燕书写的一份交给赵子群，赵子群书写一份交给郑福燕。对帐单约定的利息虽高于银行同期同类贷款利率四倍，但赵子群主张郑福燕按照银行同期同类的四倍支付利息符合法律规定。赵子群在2008年5月19日变更诉讼请求利息数额，原审法院未予支持显然错误。请求撤销原判，依法改判，支持赵子群在一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由郑福燕负担。
郑福燕对赵子群的上诉未提出答辩意见。
二审举证期限届满前，赵子群向本院提供了2007年11月11日对帐单，证明双方约定了借款利息。郑福燕未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。
本院对上述证据的认证意见为：赵子群提供的对帐单，与郑福燕在一审提供的对帐单内容完全一致，故证明效力予以确认。
本院经审理查明：2007年11月11日，赵子群与郑福燕双方签署了对帐单，载明：1.2007年7月11日，借本金50万元正，共121天，利息30.25万；2.2007年7月16日借本金50万元正，共116天，利息29万；3.2007年8月13日借本金200万，共90天，利息90万；4.2007年8月21日借本金100万，共81天，利息40.5万；5.2007年8月16日借本金172万，共106天，利息91.16万；6.2007年8月31日借本金80万，共72天，利息28.8万。共计利息叁佰壹拾壹万柒千元正。已付息：2007年9月7日现金10万元正；2007年9月8日现金15万元正；2007年9月10日现金20万元正；2007年9月24日现金10万元正；2007年10月10日现金20万元正。共计壹佰壹拾五万元正。郑福燕所借652万元款项至2007年11月11日，按照银行同期同类贷款利率四倍计算，其应支付赵子群利息为449792元。赵子群于2008年5月19日将利息诉讼请求变更为“判令郑福燕归还借款本金652万元及利息，652万元借款利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算至归还之日止，其中50万元利息自2007年7月11日开始计算，其中50万元的利息自2007年7月16日开始计算，其中200万元的利息自2007年8月13日开始计算，其中100万元的利息自2007年8月21日开始计算，其中172万元的利息自2007年8月16日开始计算，其中80万元的利息自2007年8月31日开始计算”。郑福燕至今尚欠赵子群借款本金5059792元。其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为：赵子群与郑福燕存有的民间借贷法律关系成立。2007年11月11日双方签署的对帐单，系双方真实意思表示，除约定利息超过银行同期贷款利率的四倍，违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定应认定无效外，其他内容合法有效。根据赵子群的上诉，本案争议的焦点是：一、关于本案借款除200万元外有无约定利息。经查，郑福燕出具给赵子群的六张借条和一份抵押证明，除200万元借款约定利息为月息3分外，其他借条均未约定利息。但双方于2007年11月11日签署的对帐单上载明了至该日的出借天数和利息数额，可以推算出双方约定的日利率为5‰。因此，原判未认定本案的452万元借款利息不当。二、郑福燕已支付的115万元系归还本金还是支付利息。经查，郑福燕在对帐单上明确其已付息共计115万元，且郑福燕在一审中对赵子群提出应支付利息的诉请也未提出异议。因此，郑福燕已支付的115万元中应先扣除相应的利息，余额用于归还本案的借款本金。本案借款期限均未超过半年，按照银行半年贷款利率四倍计算至2007年11月11日止，郑福燕应支付的利息为449792元。因此，郑福燕已支付的115万元款项中，扣除应支付利息449792元后，已归还借款本金为700208元。另郑福燕支付的76万元款项，并未明确支付利息，因此该款项应属于归还借款本金。郑福燕至今尚欠赵子群借款本金5059792元。原审判决认定事实清楚部分不清，适用法律有误。赵子群提出的上诉理由成立，但其提出郑福燕应归还652万元借款本金的上诉请求无事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百三十条之规定，判决如下：
一、维持丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第4号民事判决第二项，即驳回赵子群的其他诉讼请求。
二、撤销丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第4号民事判决第一项及诉讼费用负担部分。
三、郑福燕在本判决送达之日起10日内归还赵子群借款本金5059792元，并支付相应利息（以5059792元为基数按银行同期同类贷款利率四倍从2007年11月12日起计算至实际给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费62830元，由郑福燕负担52358元，赵子群负担10472元，诉讼保全费5000元，由郑福燕负担。二审案件受理费62830元，由赵子群负担14000元；郑福燕负担48830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 章青山
代理审判员 余 音
二〇〇八年十二月一日
代书 记员 沈佩颖