河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终573号
上诉人（原审被告）：汲治山，男，1945年10月20日生，汉族，住邯郸经济技术开发区。
委托诉讼代理人：胡海舰，河北紫微星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李景坤，河北紫微星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汲治有，男，1947年2月20日生，汉族，住邯郸经济技术开发区。
委托诉讼代理人：马永兴、邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘存永，邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汲治富，男，1951年12月5日生，汉族，住邯郸经济技术开发区。
委托诉讼代理人：马永兴、邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘存永，邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汲志荣，女，1952年10月18日生，汉族，住邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：马永兴、邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘存永，邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汲治龙，男，1961年1月28日生，汉族，住邯郸经济技术开发区。
委托诉讼代理人：马永兴、邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘存永，邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘秀珍，女，1939年1月6日生，汉族，住邯郸市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：马永兴、邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘存永，邯郸市邯山区明生法律服务所法律工作者。
上诉人汲治山因与被上诉人汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍合伙纠纷一案,不服河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初1740号民事判决,向本院提起上诉,本院于2018年1月10日立案受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理,上诉人汲治山的委托诉讼代理人胡海舰、李景坤，被上诉人汲治富、汲治龙及汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍的委托诉讼代理人马永兴到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
汲治山上诉请求：一、依法撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403民初1740号民事判决书，并依法改判为：驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实错误，适用法律错误。二审应依法改判。1、原判认定：1984年原、被告兄妹六人共同成立了邯郸县滏东建筑公司，在公司经营期间，原告称与被告共同置办一个翻沙厂，系错误的，原告所称系单方证词，不能作为审理查明认定案件事实的依据，应依据证据而认定，结合本案被上诉人在一审提交的证据不足以认定翻沙厂系上诉人与被上诉人共同置办,故原判认定事实错误。2、原判依据：2008年1月26日的证明及2012年汲荣举、汲荣峰兄弟二人的房契上注明“翻沙厂房院”一份字样，可以认定为贷款已还清，原翻沙厂厂棚占宅基地已实际分给了兄妹六人，从而认定原翻沙厂厂棚占宅基地可以认定为五原告和被告汲治山合伙共有系错误的。理由：首先，该翻沙厂系1989年6月13日系上诉人汲治山个人从村委会以14200元购买的，这充分证明翻沙厂一座、厂棚十间及物品均系汲治山个人通过合法程序从村委会购买的，被上诉人主张共有未提交任何证据证明其当时曾出过资，故该翻沙厂系汲治山个人所有，而非与被上诉人合伙共有。其次，在2008年上诉人因该厂有贷款，无力偿还，想用被上诉人款还款，才作出上述承诺，但被上诉人没有一人出钱，至今该贷款也未偿还，故该承诺不能认定双方合伙的证据。另2012年汲荣举注明的翻沙厂房院一份，不能证明系对被上诉人的分配方案，根据法律规定宅基地的规划及划分系村委会的权限，上诉人无权承诺宅基地的归属，故原判认定厂棚所占宅基地系双方合伙共有系错误的且系违法的。最后，该事实不应适用合伙的相关法律规定。3、原判认定邯郸县滏东建筑公司在经营期间的银行借款合同和从信用社贷款12万元相互印证邯郸县滏东建筑公司向邯郸县亨水泥制品厂进行投入,应认定邯郸县亨山水泥制品厂为五原告与被告合伙共有系错误。首先，根据1994年1月15日以邯郸县滏东建筑安装公司向信用社借款12万元合同上明确了借款用途系建筑、安装、办理产权，而非向邯郸县亨山水泥制品进行的投入；另根据邯郸县亨山水泥制品厂的相关营业执照等手续均证明不了与被上诉人有任何关系；但一审主审法官竟凭自己的主观意念而错误的断定系合伙共有显系错误。
汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍辩称:一、1984年起上诉人与被上诉人兄妹合伙筹建滏东建筑公司承揽工程，上诉人开始担任施工员，后经合伙人推举为法定代表人，这一事实有原审期间证据（1-4）可以充分证明，不容置疑。二、在合伙期间为了扩大经营，经合伙人共同商议购买翻砂厂、厂棚及设备是全体合伙人的共同合意，因当时上诉人为法定代表人，以其个人名义购买，符合人们正常的经营逻辑，被上诉人证据（5-8）可以充分说明当时共同经营的事实，证据（9-10）更加充分说明翻砂厂厂棚设备共有，并且已进行了合理分割。故翻砂厂厂棚及双方共有不容置疑。三、在合伙经营期间，筹建成立亨山水泥制品厂也是因上诉人为法定代表人以其个人名义成立，属于人们正常的经营逻辑。原审所举证据（11）证明上诉人与被上诉人共同以建筑公司土地及汲治山、汲治富、张某1三个人的房屋抵押贷款12万元，用于筹建亨山水泥制品厂，对此唯一与双方当事人无利害关系和实际参与者张某1的证言可以充分证明其用自己房产抵押贷款用途为筹建水泥制品厂并实际使用的事实，故水泥制品厂共有的客观事实不容易置疑。四、原审期间上诉人与被上诉人共同的叔伯兄弟及亲朋好友作证，证实合伙事实，并在其产生矛盾时都亲自参与调解,二、三十名自家人异口同声的证明合伙，可以证明合伙事实的存在，张某2的证言也完全可以证实当时合伙事实的客观存在。综上所述，上诉人与被上诉人自1984年合伙经营滏东建筑公司,被告担任法定代表人，在合伙期间共同购买翻砂厂、厂棚及筹建成立邯郸县亨山水泥制品厂，并在闲置时共同对合伙财产作出分割协议的事实，原审法院依法认定，调查清楚，适用法律正确，依法理应维持。
汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍向一审法院起诉请求:1、确认邯郸县亨山水泥制品厂、翻沙厂原告与被告合伙共有；2、诉讼费用由被告承担。
一审中，被上诉人为证明其主张提交以下证据：1、1984年营业执照及工程登记手册。证明邯郸县建筑公司于1984年成立，原被告合伙经营，汲治山、汲治富共同合伙管理，当时的负责人为汲治富。被告汲治山质证称，证1真实性无异议，但性质为集体性质，不能证明建筑公司为原被告共同共有；2、1992年邯郸县兼庄乡政府文件。证明建筑公司系原被告共同经营，当时负责人为汲治山，汲治富为副经理，汲治江为会计各司其职。经质证被告对证2真实性无异议，但与本案无关；3、2003年8月11日邯郸县发展计划局文件。证明邯郸县滏东建筑公司是在1984年成立。经质证被告对证3真实性无异议，与本案无关；4、1996年5月13日的修建村内路面协议。证明邯郸县滏东公司在1996年给村内修路时，任法定负责人是汲治山，购买翻沙厂厂棚及成立水泥厂均在原被告合伙经营期间，并且是汲治山为法人代表。经质证被告对证4真实性无异议，但与本案无关；5、翻沙厂厂棚及设备购买协议。证明购买翻沙厂厂棚及设备是在1989年6月13日时在原被告或经营建筑公司期间。经质证被告对证5真实性无异议，此证据恰好能反映翻沙厂厂棚属于被告所有；6、汲朝周证明。证明购买翻沙厂厂棚及设备是付款人为汲治有（友）。经质证被告对证6真实性有异议，汲朝周为我方也提出了一份相反的证言；7、1990年9月19日的汲治山出具证明一份。证明修建翻沙厂是用本村村民汲文玉（义）的红砖，汲治山出证明让汲治富付款，所以证实翻沙厂厂棚及设备购买系合伙行为。经质证被告对证7真实性无异议，与本案无关；8、流水账及收到条各一份。证明时任会计汲治江记录当时汲治富付李友民送翻沙厂红砖34350块，共计2748元，所以证实当时原被告合伙现状。经质证被告对证8真实性有待核实，与本案无关；9、2008年元月26日原被告共同签订证明。证明翻沙厂厂棚占地空闲作为宅基地使用，6人各有一份。可以证实当时翻沙厂厂棚及设备系共同合伙事实。经质证被告对证9真实性无异议，翻沙厂因原告并没有将贷款还清，翻沙厂一直没有分割，不能证明翻沙厂系共同共有；10、2012年2月19日的房契分单。证明翻沙厂厂棚亩地作为宅基地由汲治有一份分家析产给儿子汲举峰，被告及部分原告作为见证、保证人，可以证实翻沙厂厂棚及设备亩地空闲后原被告共同分割作为宅基地使用事实。经质证被告对证10真实性无异议，内容有异议，是被告为解决汲治有两个孩子的家庭纠纷及养老问题，所做的暂时的虚假承诺，并没有履行协议所说的内容；11、农村信用社抵押借款合同。证明1、当时建筑公司贷款12万元。2、当时用建筑公司土地及汲治山、汲治富、张某3房产抵押。可以证实张某3为建筑公司职工并使用自家房产抵押贷款，可以作为知情人证实贷款用途。经质证被告对证11真实性无异议，但借款用途用于建筑安装公司办理产权，并没有用于开办水泥厂；12、2008年9月6日证明。证明虽然当时被告未签名但当时五原告均在证明上签字，可以证实水泥制品厂合伙共有的事实情况。经质证被告对证12真实性有异议，被告从未见过这份证明，也不是形成与2008年的；13、水泥厂营业执照。证明1994年5月10日成立，在原被告合伙经营建筑公司期间，当时法人代表是汲治山。经质证被告对证13真实性无异议，不能证明是合伙共有的，只能证明是汲治山一人开办的；14、2014年10月13日的证人证言。证明原被告系合伙关系，因家庭矛盾证人作为自家人曾出面调解。经质证被告对证14真实性有异议，部分证人也给我方出具了一份证明相反的证据，不能证明为合伙共有；15、证人张某1、张某2出庭作证的证人证言。经质证被告对证15证人张某1是原告汲治荣的亲家，而且在庭审中也明确不知道贷款的具体用途，其证言不能作为证据使用。证人张某2都是听说之词，没有证明效力。
一审中，汲治山为证据其主张提交以下证据：1、亨山水泥制品厂营业执照。证明汲治山自1994年经营亨山水泥制品厂，后于1996年由儿子汲纪国经营，经营费用自建厂一直由汲纪国缴纳。经原告汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍质证称，证1真实性无异议，关联性有异议，两份登记的地址不同，负责人不同，注册资金也不同，也没有相关的变更登记佐证，不能证明两个厂子是一回事；2、汲占涛、汲信雷证人证言。证明水泥制品厂经营期间，没有看见汲治富、汲治有、汲治龙到过水泥制品厂，证明水泥制品厂非合伙共有。经原告汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍质证称，证2的两个人当时进厂时还未成年，不能作为证据使用，且证人未到庭，不具有法律效力。真实性有异议，不予指正；3、西填池村委会出具的卖给汲治山翻沙厂的证明、收据。证明西填池村委会通过竞拍方式将翻沙厂卖给了汲治山个人，而非原告等人。购买翻沙厂部分资金系向同事李之枢、李少同所借。经原告质证，原告对证3真实性无异议，李之枢的证明不予质证；4、西填池村委会对2014年2月28日出具的证明作出解释。证明当时出具的证明不构成对原被告所争议的财产是否共有。经原告质证，原告对证4真实性无异议；5、村民证明。证明村民之前给原告出具的证言是不真实的，实际上村民对翻沙厂和水泥制品厂是否系原被告共有，村民并不知情。经原告质证，原告对证5证人没有到庭，不予质证。6、汲朝周证言。证明汲朝周不知情翻沙厂是否共有。经原告质证，原告对证6真实性无异议，但原告举证与这份证据并不相反，互相不矛盾、不冲突；7、汲治有、汲治龙出具的证明。证明汲治有、汲治龙自认水泥制品厂（即达利超市所在地）跟其没有任何关系。经原告质证，原告对证7达利超市与水泥制品厂不是一回事，不是一个地址，与本案无关。8、调解协议书。证明原告等人经常到被告住处闹事，无事生非。经原告质证，原告对证8同证7质证意见，无法证明达利超市就是水泥厂地址，与本案无关；9、协议书。证明翻沙厂西边有一处（28.35×18米）汲治山宅基地，该宅基地虽然跟翻沙厂在一起，但不能与翻沙厂伙同列入共有纠纷范围。经原告质证，原告对证9真实性无异议，关联性有异议；10、被告在二审期间提供的邯郸市土地管理局《关于建加工厂征地的批复》等文件。证明建筑公司向信用社贷款12万元用于苏曹乡河东村12.09亩办理产权手续，而非用于了被告的亨山水泥制品厂。经原告质证，原告对证10与本案没有关联性。
一审法院认定的事实:原告刘秀珍系汲治江之妻，原告汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙与被告汲治山及汲治江（已故）系同胞兄弟姐妹关系。1984年原、被告兄妹6人共同成立了“邯郸县滏东建筑公司”。在公司经营期间，原告称与被告共同置办了一个翻沙厂，经查，该翻沙厂未办理工商登记注册且现已停止经营。另原告所诉争的邯郸县亨山水泥制品厂成立于1994年5月，成立时被告汲治山为该厂负责人，1996年7月，该厂负责人变更为被告儿子汲继国，该水泥制品厂性质为个体。现已停止经营。
一审法院认为:原、被告诉争的翻沙厂虽成立于原、被告共同开办邯郸县滏东建筑公司期间，但该翻沙厂未进行相关的工商登记注册，其不具有法律意义上的物权客体资格。但原翻沙厂厂棚所占宅基地根据原告提交证据，被告汲治山曾承诺过贷款还清后兄妹六人各有一份，再结合2012年汲荣举、汲荣峰兄弟二人的房契分单上明确注明“翻沙厂房院一份”字样，可以认定为贷款已还清，原翻沙厂厂棚所占宅基地已实际分给了兄妹六人。被告辩称贷款尚未还清，不予认可。那么原翻沙厂厂棚所占宅基地可以认定为五原告和被告汲治山合伙合伙共有。关于原告诉争的邯郸县亨山水泥制品厂虽与邯郸县滏东建筑公司系两个相互独立的公司，但原告提交的邯郸县滏东建筑公司在经营期间的银行借款合同和从信用社贷款12万元相互印证邯郸县滏东建筑公司向邯郸县亨山水泥制品厂进行投入，应认定邯郸县亨山水泥制品厂为五原告与被告合伙共有。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定。一审法院判决：一、邯郸县亨山水泥制品厂、翻沙厂为原告汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍与被告汲治山合伙共有；二、驳回原告汲治有、汲治富、汲志荣、汲治龙、刘秀珍的其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告汲治山负担。
本院二审中，当事人双方未提供新的证据。
经本院审理查明：本案诉争的翻沙厂所占土地为西填池村集体土地，至今上诉人与被上诉人未办理土地使用证及宅基地使用证。其他与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人对案涉邯郸县亨山水泥制品厂和翻沙厂是否为合伙共有；二、一审审判程序是否合法。
对第一个争议焦点，本院认为，被上诉人主张亨山水泥制品厂系上诉人与被上诉人双方共同贷款投资开办，翻沙厂是上诉人与被上诉人双方共同出资购买，亨山水泥制品厂和翻沙厂属于双方合伙共有财产。被上诉人为证明其主张在一审中提供15份证据，汲治山对被上诉人提供的证据1、2、3、4、5、7、9、10、11、13的真实性无异议，上诉人在一审中提供10份证据，经质证被上诉人对上诉人所举证据1、3、4、6、9的真实情况无异议。根据被上诉人所举证据1、2、3、11和上诉人所举证据1可以证实：（一）1994年1月邯郸县滏东建筑公司用其土地及汲治山、汲治富、张某3的房产作抵押，向信用社贷款12万元；（二）期间汲治山为邯郸县滏东建筑公司及邯郸县亨山水泥制品厂的负于责人，证人张某3出庭证实上述贷款系用于开办邯郸县亨山水泥制品厂的投入。上诉人汲治山虽称邯郸县亨山水泥制品厂是其个出资开办，但其未能提交属其于个人投资的充分证据；汲治山又称前述贷款是用于建筑、安装、办理产权，也未能提交有关资金流向的证据予以证实。根据双方所举证据的情况，被上诉人一方的证据更具优势。故一审法院认定邯郸县亨山水泥制品厂系上诉人与被上诉人合伙共有并无不当。
关于翻沙厂是否合伙共有问题，被上诉人为证明双方合伙购买翻沙厂的事实在一审中主要提供了证据6原西填池村村委会副主任汲朝周的证明,证明购买翻沙厂的款是由汲治有(友)所付；证据7汲治富持有的汲治山出具的证明,证明修建翻沙厂使用本村村民汲文玉的砖,汲治山出证明让汲治富付款127.53元；证据8汲治江所记流水账及李友民的收到条，证明李友民送翻沙厂的砖34350块(每千块80元),共计2748元是由汲治富所付。上诉人为证明翻沙厂为其个人所有，虽提供了证据4、6西填池村村委会的证明及汲朝周的证明等，但汲朝周为被上诉人出的具证明证实，购买翻沙厂的款是由汲治有（友）所付，汲朝周为上诉人出具的证明也仅证明其对翻沙厂是汲治山个人所有还是汲治山与汲治有等共同共有不知情。因此，汲朝周为上诉人和被上诉人出具的两份证明并不矛盾，上诉人所举证据不能否定汲治有为购买翻沙厂向西填池村村委会付款的事实，又结合上诉人与被上诉人于2008年元月26日所立证明及2012年2月19日所立分单载明的事实，可以认定上诉人与被上诉人为购买翻沙厂共同出资及共有的事实。
关于案涉土地是否共有问题，因双方均未提交案涉邯郸市县亨山水泥制品厂及翻沙厂的土地使用证及其他证明其享有案涉土地使用权的相关证据，一审认定翻沙厂厂棚所占宅基地为争议双方共有证据不足,应予纠正。
关于第二个争议焦点，即一审程序是否合法问题。（一）上诉人主张，原审原告刘秀珍系汲治江之妻，汲治江92年已去世，在原审中原告表述的是兄妹6人合伙，汲治江去世后，应由其7个子女继承，一审未向当事人释明由汲治江的7个子女参加诉讼，原审原告主体不适格。本院认为，从92年汲治江去世后，刘秀珍一直参与合伙经营，上诉人对刘秀珍参与经营未提出过异议，且上诉人在一审中对刘秀珍的主体资格问题亦未提出异议，故该项理由不能成立，本院不予支持。（二）上诉人主张，汲继国在96年就是亨山水泥制品厂的法定代表人，该财产在法律上是汲继国的财产，原审起诉汲治山主体错误。本院认为，邯郸县亨山水泥制品厂注册登记的负责人为汲治山，其工商登记并未变更。故汲治山为本案被告，其主体适格。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审认定的基本事实清楚，但对共有的范围认定有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人汲治山负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟烈
审判员 杨海山
审判员 冯 雪
二〇一八年三月二十九日
书记员 常新蕊