重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7281号上诉人（原审原告）：重庆青阳药业有限公司。法定代表人：吴立山，董事长。委托诉讼代理人：刘娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：龙递敏，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：梁援卫。委托诉讼代理人：张忠维，重庆顺满律师事务所律师。上诉人重庆青阳药业有限公司（以下简称青阳公司）因与被上诉人梁援卫确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青阳公司的委托诉讼代理人刘娜、龙递敏，被上诉人梁援卫及其委托诉讼代理人张忠维到庭参加了询问。本案现已审理终结。青阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判青阳公司与梁援卫已于2015年8月31日解除劳动合同关系，本案诉讼费由梁援卫承担。事实和理由：1.青阳公司与梁援卫已于2015年8月31日解除劳动合同关系。青阳公司与梁援卫通过两次会议沟通，双方协商一致解除了劳动关系。2.青阳公司与梁援卫之间的劳动合同解除后，青阳公司于2016年9月19日为梁援卫出具的《解除劳动合同证明书》系为梁援卫的利益考虑，双方并未继续建立劳动合同关系。青阳公司在2015年8月31日至2016年9月19日期间为梁援卫代扣代缴社会保险，是为其争取办理提前退休保留条件，该期间梁援卫并未在青阳公司处工作，青阳公司也未对其进行过管理，双方不存在劳动合同关系。3.青阳公司在《解除劳动合同证明书》中将梁援卫的劳动合同期限表述为2006年9月11日至2016年9月19日，目的是满足国家规定的失业保险办理时间，江北区社保局办理失业保险的期限为合同解除之日起半个月内有效。梁援卫辩称，其与青阳公司的劳动关系至今仍存在，并未解除。青阳公司认为双方劳动关系已于2015年8月31日解除无事实和法律依据。青阳公司违背国家对分流人员的优惠政策，不为梁援卫办理提前退休手续，损害了梁援卫的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判并驳回青阳公司的上诉。青阳公司向一审法院起诉请求：1.判决确认青阳公司与梁援卫之间的劳动合同已于2015年8月31日解除；2.判决确认青阳公司与梁援卫在2006年9月11日至2007年12月31日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2006年9月11日，梁援卫入职青阳公司处工作，工作岗位为OTC（销售人员辅助岗位），主要负责发放传单。2007年9月，梁援卫转为销售人员。2015年1月，梁援卫又转为清欠办的清欠人员，负责外出收回货款。从2015年4月起，青阳公司未再发放梁援卫工资。青阳公司与梁援卫建立劳动关系期间，青阳公司为梁援卫缴纳了社会保险，缴纳期间为2008年1月至2016年9月，其中2015年10月至2016年9月期间梁援卫应缴社会保险费由青阳公司垫付。同时，双方还3次签订劳动合同，第一次签订劳动合同的起始时间为2008年1月1日，合同期限为3年。2011年1月1日，双方续签了期限为2年的劳动合同。2012年12月31日，双方签订无固定期限劳动合同，合同期限为2013年1月1日起至双方约定的终止条件出现时止。该劳动合同还约定，如存在GMP未通过再认证、现生产厂址因政府政策原因不能再继续生产、企业搬迁但新建厂房未竣工验收、企业搬迁后的生产情况发生变化以上情形之一的，公司根据生产经营情况及工作需要有权调整员工工作岗位；企业已从2011年陆续搬迁，搬迁中以及落成后，如员工拒绝去搬迁地工作的，视为员工主动离职，自愿解除劳动合同，公司不予任何经济补偿。梁援卫在无固定期限劳动合同上签署的落款时间为2012年12月14日。从2015年4月起，青阳公司未再支付梁援卫工资。2015年9月1日，青阳公司召开关于协商解除第三批人员劳动合同关系的告知会议，梁援卫、蒋红峰、舒涛、商泽刚、龚建国、龚泽宇共6名员工参加了该次会议。会上，青阳公司行政人事总监兼本案委托诉讼代理人刘娜表示因公司全面停产，将对全厂人员做分批次分流处理，目前公司撤销清欠办，因公司正处于搬迁过程，各部门都涉及人员待处理情况，公司决定与梁援卫等6人协商解除劳动关系；公司现正在申报“4050”政策，梁援卫、龚建国属于公司申报的“4050”人员，可以根据自身情况签订一份承诺书。清欠办的负责人何为表示，清欠办将梁援卫等6人从销售部调至清欠办，是为了和客户对账和外出催收公司历年款项，但这个月的回款金额并不理想，公司决定将2年以内的欠款交由大同公司负责，2年以上的欠款交由收账公司负责，故，公司决定撤销清欠办，涉及到的人员统一协商解决。青阳公司的人事部副部长兼本案委托诉讼代理人龙递敏表示，公司和梁援卫等6人协商解除劳动关系，经济补偿金按照（工作年限+1年）×解除劳动关系前12个月平均工资计算，社会保险缴纳至2015年9月，其中2015年9月的个人应缴部分在8月工资里扣除，公司会为上述员工办理失业金，若无异议，可到龙递敏处签收《协商解除劳动合同协议书》、《解除劳动合同证明书》。蒋红峰、舒涛、商泽刚表示，因未完成销售的月份没有提成工资，故月平均工资不应当按照1250元计算，而应以有销售任务的月份即2013年1月至12月的平均工资计算，如不按照该标准计算，就以1250元计算，2014年1月以后未完成销售任务是因为公司不发货。其余3名员工（包括梁援卫）表示：要求以2013年1月至12月的平均工资作为计算基数，且工资应当以实际收入（包括冲账部分）为准，而非账面金额。青阳公司行政人事部表示对梁援卫等人所提问题不能现场解答，在向领导汇报后，本月15日前答复。2015年9月9日，青阳公司就梁援卫等人在2015年9月1日会议上所提问题召开关于清欠办解除劳动合同的延续会议，上次会议包括梁援卫在内的6名员工参加了此次会议。会上，刘娜表示，青阳公司的补偿方法同上次会议，再次告知失业金所需资料。梁援卫等人表示，经济补偿金的基数应当按照3500元执行，如果不能按照前述标准执行，应按前12个月实际销售提成加回款奖励计算；没有完成销售是因为公司不发货，对未发放工资的月份应当按照1250元/月补发工资。会议主持人杨亚平表示，没有销售就没有提成，因前期有销售但无回款，故公司没有发货；公司欠款清收管理办法明确规定，要拿1250元/月的工资，必须有出勤记录；计算经济补偿金的月平均工资标准包含工资、奖金、销售提成，如觉得公司有不妥或违法之处，可以走法律程序。2016年9月12日，青阳公司向梁援卫邮寄《关于失业保险办理的风险告知书》，载明：青阳公司将于2016年9月中旬停止应梁援卫要求挂在青阳公司处的社会保险，青阳公司已于同年8月将以上信息通知梁援卫，并与梁援卫进行了深度沟通，要求梁援卫在收到告知书3个工作日内，在2016年9月19日下班之前到公司办理相关手续，如未及时到青阳公司处，青阳公司将按照梁援卫身份证地址邮寄本告知书；如因梁援卫个人原因耽误相关手续的办理，导致不能领取失业金和医疗保险等待遇，责任自负。同时，青阳公司还告知了到社会保险局办理停保的时间。梁援卫于同年9月21日收到上述告知书。2016年9月23日，青阳公司向梁援卫邮寄了梁援卫的个人档案、办理失业金流程的通知。梁援卫于同年9月24日收到前述材料。2016年10月13日，梁援卫向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求：1.裁决青阳公司与梁援卫继续履行2012年12月14日签订的无固定期限劳动合同；2.确认青阳公司与梁援卫在2006年9月11日至2007年12月31日期间存在劳动关系。江北区仲裁委于2016年12月1日作出仲裁裁决，裁决结果为：1.青阳公司与梁援卫继续履行双方于2012年12月31日签订的无固定期限劳动合同；2.确认青阳公司与梁援卫在2006年9月11日至2007年12月31日存在劳动关系。青阳公司于同年12月8日收到上述仲裁裁决书。因不服该裁决书，青阳公司于2016年12月23日诉至一审法院。目前，梁援卫既未办理提前退休手续，也未从青阳公司处领取经济补偿金。还查明，青阳公司向梁援卫出具过一份《解除劳动合同证明书》。该证明书载明：梁援卫于2006年9月11日到青阳公司处工作，工作岗位为销售员，最后工作岗位为清欠人员，双方于2006年9月11日签订劳动合同，其中2006年9月11日至2012年12月31日期间为固定期限劳动合同，2013年1月1日起为无固定期限劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，现通知梁援卫，其与公司的劳动关系及双方签订的劳动合同于2016年9月19日解除，梁援卫在青阳公司处实际工作时间为2006年9月11日至2016年9月19日，梁援卫可领取的经济补偿金为22850元。另查明，2007年8月24日，重庆市人民政府发布渝办发[2007]230号文件，该文件载明：重庆嘉溢华科技实业有限公司（以下简称嘉溢华公司）包括青阳公司、西南制药一厂、重庆东联化工有限公司3家公司在内，属于重庆市主城区环境污染安全隐患重点企业搬迁改造实施范围，可以享受有关鼓励搬迁优惠政策，其职工享受提前退休政策参照渝经发[2007]13号文件执行。梁援卫属于上述政策中可以办理提前退休的人员。2016年3月25日，青阳公司向重庆市人民政府提交《关于落实环保搬迁企业职工享受退休政策及医疗保险问题优惠政策的申请》，青阳公司在该申请中表示，根据渝办发[2007]230号文件，青阳公司与嘉溢华公司一并纳入搬迁改造实施范围，青阳公司与嘉溢华公司实属不同法人主体，嘉溢华只是青阳公司的股东之一。因前期嘉溢华公司的疏忽，未落实办理职工搬迁优惠政策，致使青阳公司错过市政府要求统一办理职工提前退休优惠政策的规定时限，其公司职工情绪很大，多次闹事，希望政府帮助协调、落实提前退休优惠政策。本案在审理过程中，青阳公司未举示该申请的相关回复。一审庭审中，青阳公司认可其与梁援卫建立劳动关系的起始时间为2006年9月11日。一审法院认为，关于2006年9月11日至2007年12月31日期间是否存在劳动关系的问题，青阳公司认可双方建立劳动关系的起始时间为2006年9月11日，对此，一审法院予以确认，故，对青阳公司关于要求确认双方在2006年9月11日至2007年12月31日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。关于劳动关系是否解除的问题，在2015年9月1日的会议上，梁援卫对经济补偿金的计算标准提出异议，青阳公司表示向领导汇报后再作解答，在2015年9月9日的会议上，梁援卫对经济补偿金的计算标准仍然有异议，因双方协商一致解除劳动关系应当对劳动关系的解除达成合意，而在上述两次会议中，双方就经济补偿金的金额存在争议，不能认定双方已协商一致解除劳动关系。青阳公司就会后双方协商一致解除劳动关系的事实，也未举示相应证据，青阳公司的该项主张因缺乏事实依据，一审法院不予采信。因本案并无证据显示双方曾以其他方式解除了劳动关系，故，一审法院认定双方劳动关系至今并未解除。对青阳公司关于确认双方劳动合同已于2015年8月31日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。关于劳动合同是否继续履行的问题，虽梁援卫所属部门已经撤销，但是青阳公司应当向梁援卫提供其他适合的岗位，现青阳公司未提供新的工作岗位给梁援卫，亦未举示证据证明存在劳动合同无法继续履行的情形，自行承担不利后果，故对青阳公司关于双方劳动合同无法继续履行的主张，因缺乏事实依据，一审法院不予采纳。由此，梁援卫应当继续履行双方于2012年12月31日签订的无固定期限劳动合同。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告重庆青阳药业有限公司全部诉讼请求。二、确认原告重庆青阳药业有限公司与被告梁援卫在2006年9月11日至2007年12月31日期间存在劳动关系。三、原告重庆青阳药业有限公司与被告梁援卫继续履行双方于2012年12月31日签订的无固定期限劳动合同。案件受理费减半收取计5元，由重庆青阳药业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于梁援卫与青阳公司之间的劳动关系是否已于2015年8月31日解除的问题，一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，青阳公司在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见，故本院对青阳公司的相关上诉意见不予采纳。综上所述，青阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆青阳药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年十一月十六日书记员 赵晓娟