青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）青民初64号原告：陈春菊，女，汉族，1972年10月8日出生，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：杨亚西，西海律师事务所律师。委托诉讼代理人：许贤勇，男，汉族，1973年8月27日出生，住址同上，系陈春菊丈夫。被告：西宁市城市交通投资建设有限公司，住所地青海省西宁市城东区昆仑东路188号。法定代表人：王森林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓庆，该公司法务。第三人：徐州匠铸建设有限公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司），统一社会信用代码×××，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘成华，该公司法务。原告陈春菊与被告西宁市城市交通投资建设有限公司（以下简称城投公司）、第三人徐州匠铸建设有限公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案，匠铸公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2016年9月20日裁定驳回匠铸公司对本案管辖权提出的异议，匠铸公司不服,上诉至中华人民共和国最高人民法院，该院于2016年12月20日裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院对本案继续审理，审理期间各方当事人提出庭外和解申请，因未能达成和解协议，本案于2017年9月26日公开开庭进行了审理。原告陈春菊的委托诉讼代理人杨亚西、许贤勇，被告城投公司的委托诉讼代理人李晓庆，第三人匠铸公司的委托诉讼代理人刘成华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈春菊向本院提出诉讼请求：依法判令被告城投公司支付工程款47170043.58元。事实和理由：2010年7月7日，陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，约定以匠铸公司名义承揽西宁市火车站综合改造工程安置小区施工Ⅲ标段建设工程，挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。2010年8月4日，匠铸公司中标该工程，并于同年8月6日与城投公司签订《建设工程施工合同》，约定匠铸公司承揽西宁火车站综合改造工程小寨安置小区住宅工程，合同价款为107587026.41元；工程款按照工程形象进度按月结算，工程进度到80%时停付，待工程交工验收后，扣除5%保修金，其余款项全部付清；保修金在工程验收合格并交付使用一年后六个月内返还。2012年5月2日，陈春菊按照城投公司的开工通知，组织人员、机械设备如期开工。由于规划调整，2013年11月8日，城投公司与匠铸公司签订了《工程施工合同补充协议》，约定建设规模为高层建筑6栋，建筑面积68583.38平方米；工程造价变更为124065185.76元；如出现工程设计变更及经济签证在工程竣工验收后按原合同约定计量计价，决算时一并结算。2014年6月27日，6栋住宅楼工程竣工验收合格，2014年11月7日商铺及地下室工程验收合格。经核算，案涉建设项目总造价为162550043.58元，城投公司已付工程款为115380000元，尚欠47170043.58元应予支付。匠铸公司在施工期间，按比例收取管理费，并于2015年10月16日足额收取了案涉工程挂靠期间的全部管理费。综上，城投公司应按合同约定，在工程交工验收后结算并支付工程款，其拖欠工程款的行为，已严重违反合同约定及法律规定，给陈春菊造成了巨大的经济损失，现提起诉讼，请求人民法院依法判决，维护陈春菊的合法权益。被告城投公司答辩称，一、案涉建设工程施工合同的签订主体系城投公司与匠铸公司，城投公司不认可陈春菊的实际施工人地位。1.从双方所签施工合同、资料等方面来看，陈春菊系匠铸公司的委托代理人，而非实际施工人。2.双方所签合同明确约定不得分包、转包，否则视为违约。3.陈春菊和匠铸公司达成的协议，对城投公司无法律约束力。二、案涉工程审计结算定案值为162550043.58元，已支付115380000元，加上西宁市城北区人民法院划扣2033329.32元，累计支付已达117413329.32元，再扣除质保金（定案值5%）8127502.17元，尚欠37009212.09元工程款未予支付。综上，请求驳回陈春菊的诉讼请求。第三人匠铸公司述称，1.对陈春菊作为实际施工人的主体资格认可，匠铸公司与陈春菊之间是挂靠关系；2.对于城投公司所欠工程款数额与陈春菊主张的工程款一致；3.匠铸公司作为第三人，同意城投公司将欠付工程款直接支付给陈春菊。经审理查明，2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定匠铸公司同意陈春菊挂靠在其公司名下，承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区三标段工程项目的建设施工。陈春菊挂靠期间以匠铸公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。挂靠期间陈春菊按工程进度收取城投公司的工程进度款必须转入匠铸公司与陈春菊在建设银行开设的共管账户，待扣除管理费后其余工程款匠铸公司需在3天内转入陈春菊指定账户。2010年8月4日，匠铸公司中标该工程，并于同年8月6日与城投公司签订《建设工程施工合同》，约定匠铸公司承揽西宁火车站综合改造工程小寨安置小区住宅工程，合同价款为107587026.41元；工程款按照工程形象进度按月结算，承包人应根据每月工程形象进度计算已完工程价款，每月20日前报监理单位审批后，报建设单位办理结算手续；工程进度到80%时，工程价款停付，待工程交工验收后，按承包合同价款，扣除5%保修金，其余款项全部付清；每次工程进度款支付时，按进度款的5%预留工程质保金，预留质量保证金直至达到合同总金额的5%，待工程竣工验收（初验）合格交付使用一年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于六个月内按规定返还，返还时不计银行利息。2013年11月8日，城投公司与匠铸公司又签订了《工程施工合同补充协议》，约定建设规模为高层建筑6栋，建筑面积68583.38㎡；工程造价变更为124065185.76元。2014年6月27日，6栋住宅楼工程竣工验收合格，2014年11月7日商铺及地下室工程竣工验收合格。经核算，各方当事人对案涉建设项目总造价为162550043.58元，已付工程款115380000元均无异议。另查明，本院依陈春菊申请调取了陈春菊与匠铸公司在中国建设银行西宁市城西支行设立共管账户时的相关资料，设立共管账户时匠铸公司提供了该公司的组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照、开户许可证及法定代表人王凯的身份信息，同时陈春菊提供了其个人身份信息，该账户预留印鉴中有匠铸公司法定代表人王凯的印章及签名，同时有陈春菊私人印章及签名。且从《企业活期明细信息》表中可以看出，城投公司将案涉项目工程款均打入该共管账户。根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本院对焦点问题分析认定如下：一、陈春菊是否是案涉工程的实际施工人本院认为，首先，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠在匠铸公司名下承揽案涉工程，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。匠铸公司对陈春菊实际施工人的身份予以认可，亦述称其并未参与案涉工程的施工建设，其只收且已收取相应管理费，并同意城投公司将剩余工程款直接支付给陈春菊。其次，《挂靠协议》约定挂靠期间陈春菊按工程进度收取城投公司的工程进度款必须转入匠铸公司与陈春菊在建设银行开设的共管账户，待扣除管理费后其余工程款匠铸公司需在3天内转入陈春菊指定账户。根据查明的事实可知，共管账户预留印鉴中有陈春菊私人印章及签名，且城投公司将工程款打入该共管账户。综上，陈春菊的实际施工人身份应予认定。二、关于西宁市城北区人民法院划扣2033329.32元应否作为已付工程款予以认定的问题本院认为，陈春菊对西宁市城北区人民法院划扣城投公司2033329.32元款项的事实予以认可，但认为与本案无关，不应作为已付工程款予以扣减。对此城投公司仅举证法院扣划回单一份，该证据仅能证明法院扣划了城投公司的款项，但无法证明此笔扣款与案涉工程及陈春菊具有的关联性，故城投公司主张将该笔扣款作为已付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于质保金是否应予扣减的问题本院认为，城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》约定，每次工程进度款支付时，按进度款的5%预留工程质保金，预留质量保证金直至达到合同总金额的5%，待工程竣工验收（初验）合格交付使用一年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于六个月内按规定返还，返还时不计银行利息。案涉工程于2014年11月7日全部竣工验收合格并交付使用，城投公司应依约于2016年5月7日前返还质保金，故对城投公司主张扣减质保金的辩解，本院不予支持。综上，陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，以匠铸公司的名义承揽案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；”，故城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》无效。《解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”虽陈春菊以匠铸公司名义与城投公司所签《建设工程施工合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故城投公司应按合同约定支付相应工程款。《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春菊作为案涉工程的实际施工人其有权要求城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，且匠铸公司亦同意将欠付工程款直接支付给陈春菊，故城投公司应向陈春菊支付剩余工程款。经核算，各方当事人对案涉工程总造价为162550043.58元及已付工程款为115380000元均无异议，故城投公司尚欠工程款47170043.58元，应予支付。对于城投公司辩解的扣减西宁市城北区人民法院划扣的2033329.32元，无事实及法律依据，本院不予支持。因合同约定质保金待工程竣工验收合格交付使用一年后，发包人应于六个月内按规定返还，现返还条件成就，对城投公司扣减质保金的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：被告西宁市城市交通投资建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告陈春菊工程款47170043.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291300元，由被告西宁市城市交通投资建设有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  商海英审判员  张满成审判员  李 云二〇一七年十一月九日书记员  王 微