山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终69号
抗诉机关绛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏成安（苏安安），男，1962年2月9日出生，汉族，出生地绛县，初中文化，农民，群众，东外村原村委主任，住绛县，因涉嫌犯贪污罪于2014年1月17日被绛县人民检察院取保候审。2014年7月22日、2015年7月22日、2017年7月18日被绛县人民法院取保候审。
绛县人民法院审理绛县人民检察院指控原审被告人苏成安犯贪污罪一案，于2014年10月31日作出（2014）绛刑初字第50号刑事判决书，判处被告人苏成安犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人苏成安不服，提起上诉，本院于2015年5月4日作出（2015）运中刑二审终字第16号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。绛县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2016年6月8日作出（2015）绛刑初字第73号刑事判决，判处被告人苏成安犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金十万元。判后,被告人苏成安不服，提起上诉，本院作出（2016）晋08刑终268号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。绛县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2017年11月15日作出（2017）晋0826刑初80号刑事判决。原公诉机关绛县人民检察院、被告人苏成安均不服，分别提出抗诉、上诉。本院审理过程中，山西省运城市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年9月，被告人苏成安根据运城市市委、市政府的要求，实施东外村道路硬化工程，与乔某签订东外村道路硬化合同。2011年11月东外村验收硬化道路面积时，经被告人苏成安请求，验收组将2010年由东外村村民自筹资金硬化的1117平方米予以验收。政府对硬化道路每平方米补贴40元，1117平方米硬化道路，可享受政府补贴44680元。2013年1月26日，乔某领取44680元道路硬化补助款后，在被告人苏成安的安排下归还了被告人苏成安在金鑫合作社的40000元贷款。
认定上述事实的证据有：
举报信，能够证实案件的来源、证人乔某的证言，主要内容：我工程队给东外村进行过两次街巷硬化。第一次大概是2011年9月份，东外村村委主任苏成安通过金鑫合作社张某找到我，让我给东外村修6350米的路，当时由我和东外村签订合同，每平方米55元，按照省市政府补贴资金每公里14万元计算，每平米合计40元，共计254000元，市交通局来验收我工程队给东外村的街道硬化工程时，苏成安找到我说，在我这项工程之前东外村自己硬化了1190平米，让我在验收的时候把这1190平米的面积和我工程队硬化面积加到一起看是否能通过验收，享受政府补贴。因此，验收了7450平米。在验收时递交的合同，就是2011年9月21日和东外村签订的合同，因为这个合同包括东外村所有的街巷硬化工程，这1190平米当然也在其中。在2013年1月25日，我收到政府补贴14余万元，我用其中的40000元还了苏成安在张某处的贷款，截止目前还欠苏成安7600元，因为政府补贴资金还没有和我结算完。因为在2012年1月10日，苏成安从张某处贷款40000元，是我担保的，张某就找到我，我就在2013年1月28日替苏成安还了这40000元贷款，你们向我出示的（绛县金鑫经济专业合作社2012年1月8日记账凭证第1006号后附借款借据2012年1月10日户名苏成安，金额40000元，担保人乔某）和（2013年1月28日金鑫经济专业合作社记账凭证第131号后附借款收回凭证还息日期2013年1月26日户名苏成安本金40000元，利息5880元）的复印件，就是我给苏成安担保贷款和替苏成安还款的手续。5880元利息是苏成安付的，政府补贴资金截止目前结算了230740.8元，村里应支付我的95250元已付清，因为东外村资金不足，经张某和苏成安与我协商，把东外村在高速口的五亩地以每亩每年500元的方式租赁给我30年，计75000元，另外的20000元苏成安给的现金，剩余的250元我当时说不要了；
郑某的证言，主要内容：苏成安是2009年至2011年担任村委主任的，在他担任村委主任期间硬化过两次街巷，都由他具体负责，一次是我村自筹资金硬化，一次是让横水乔某硬化，村里自筹资金硬化是2010年11月份，当时开的村支委会通过的，当时参加的人有支委候臻栋，村委贾某、苏某1、苏成安和我五个人开的会。会议内容研究硬化村北从候天昌家至高架桥路段，因村里没有资金，当时苏成安说村里每个村民集资10元，剩下不足部分由他想办法解决，并且我们村支委也有分工，由苏成安和苏某1具体实施硬化。硬化这条路共开支多少钱我不清楚，只知道村民集资大概有一万余元。反正不足部分都是苏成安想办法解决的。具体也是由他结算的。关于你们（出示东外村道路硬化合同书）这份合同是我村硬化街巷与乔某签订的合同，这份合同与乔某实际硬化面积不相符，所列的天桥口至苏小兵院宅北房后，包括了我村第一次自筹资金硬化的路段。合同后支村委成员签名一栏“郑某”的签名是我本人签的。是2011年9月24日，苏成安把我村支委侯某、苏某1、贾某和我叫到饭店，说与乔某签订了一份道路硬化合同书，当时乔某也在场，苏成安把合同念了一下，我们几个也没提出异议，各自签上了名字并摁了手印；
证人侯某的证言，主要内容：我村进行过三次街巷硬化，苏成安担任村委主任期间我村硬化过两次路，第一次由苏成安找的村里的苏某1硬化的北门口西至三组井房，硬化款由苏成安负责，村民集资每人10元，不足部分由苏成安负责解决。具体花了多少钱，是否资金不足我不清楚。第二次硬化路段西起苏宝珠门口，东至与柳庄村地界衔接。村北边西起变压器东至苏小兵房后，另外还有几条胡同，具体由乔某施工并签有合同。硬化胡同的资金，除了国家补助，不足部分由村民自行承担，村集体不在承担。大街的硬化资金如何解决我不清楚，也是由苏成安具本负责，苏某1配合。具体硬化的那条路线我记不清了，以上两次硬化路面均通过支村委会议或者村民代表通过，由苏成安具体负责。第三次是侯甲运担任村委主任期间，我村进行巷道硬化扫尾工程，除了国家补助外，不足部分由村民自行负担，这具体由侯甲运负责，也是由乔某施工，国家补助款有多少我不清楚。苏成安担任村委主任期间，村里的路面硬化工程除了村民自筹和国家补助外，没有其他资金来源的情况。村里与乔某签订的硬化街巷合同与乔某实际硬化面积不相符，这份合同第一项第二款所列的天桥口至苏小兵院宅北房后，包括了我村第一次自筹资金硬化的路段。合同上的签名是我本人签的。2011年9月24日，苏成安把我村支委郑某、苏某1、贾某和我叫到饭店，说与乔某签订了一份道路硬化合同，当时乔某也在场，苏成安把合同给我们念了一下，我们几人也没提出异议，各自签上了名字并摁了手印；
证人贾某的证言，主要内容：2009年至2011年苏成安任村长时我是村委委员，我在任村委委员期间，村里共硬化了三次路面。第三次是由乔某承包的，有签订的合同，因为签订这份合同时，苏成安把我们叫到了一个饭店，把打好的合同给我们念了一下，问我们每平米村里支付15元看我们有没有意见，我们都没有意见，然后我们都在合同上签了字。今天我看了合同后，合同内容和当时给我们念的不太一样，有改头换面行为。当时没有2、甲方村北东西大道：“天桥口至苏小兵院宅北房后”这一段路。因为这段路是我们村民集资修好的，不应该在乔某承包的范围内，这份合同包括了全村所有需要硬化道路，苏成安在任村委主任期间，村里支付的道路硬化费用，不存在资金不足的问题；
证人苏某1的证言，主要内容：第一次修的路没有合同，第二次乔某硬化大面积的道路有合同，因为签订这份合同时，苏成安把我们叫到一个饭店,把打好的合同拿出来给我们念了一下，我们都在合同上签了字，看了这份合同后，内容与当时给我们念的不一样，这份合同内容包括了我施工已修好的，也有苏小虎和王海龙修的，这些都和乔某无关。我负责硬化的路工钱已结清了，应该没有他垫资的情况。把我们硬化的路纳入政府验收范围，我当时并不清楚，在验收的时候，苏成安说把我修的路也加到验收的范围内，一起验收了；
证人李某的证言，主要内容：2011年省政府决定在全省农村实施街巷硬化全覆盖工程，要求两年内完成。我在交通局具体负责这项工作。咱们县各村从2011年都陆续开始修路，到11月份市交通局大验收，到咱县里来验收，我们配合市局大验收，但我们只是陪同，具体验收工作是市局的人进行的。2011年我陪着市交通局的人去东外村验收过一次，2012年由县政府组织验收，成立联合验收组，由纪检委、财政局、农办、交通局、乡镇派人组成，交通局为主，县政府下达有文件，2012年县验收组去东外村验收了一次，但这次我没有参加。我记得2011年东外村主动要求验收，积极性特别大，但他们没干完活，不符合验收条件，我也给他们说过，如果2011年验收了，2012年就不允许再干了，但他们还是要求验收，具体怎么验收的，是市局的人进行的，我们只是配合，到了2012年这项工作条件放宽了，东外村没有干完的活，就又继续让他们干，是县里验收组又去东外村验收的。关于2011年东外村验收时，把2010年他们村自己硬化的道路也加进去进行了验收，我不清楚，因为当时是市里人直接验收的，我们只是去了现场，不管具体的事，而且由施工队和村干部给验收组提供验收范围，所以具体验收哪些道路我也不清楚；
证人张某的证言，主要内容：关于2011年东外村巷道硬化的事我知道，当时苏成安来到我合作社通过我介绍联系的乔某的施工队，并由乔某的施工队给东外村搞的巷道硬化工程。2012年1月10日苏成安在我合作社办理过40000元贷款，是乔某担保的，贷款到期后，我多次找苏成安催要，他一直没还，我于2013年1月26日找到担保人乔某让他归还了这40000元贷款的本金，利息是由苏成安归还，当时贷款的情况是，在我这里贷款的人，必须把上次贷的款清了，才能再次办理贷款业务。当时苏成安急用钱，要贷四万元，我让他把以前贷的15000元的贷款先还了才能继续贷。2012年1月10日在我这贷了40000元钱，其中包括归还上次在我这办理的贷款15000元，我退还他202元钱的利息，还剩余14798元，并且还扣他40000元贷款两个月的利息为1680元及50元的工本费，剩余23472元他拿走了。金鑫合作社是2010年10月份开张的，苏成安从开始在这借款，到现在还有贷款没有还完；
证人苏某2的证言，主要内容：因为我当时在家没事，苏成安让招呼拉一下尺子，把硬化路面测量一下，我就和许新乐拉尺子把硬化路面量了一下，别的事我也不过问，验收不验收我也不清楚，当时我村硬化的路面都进行了测量；
东外村第九届村委会与第八届村委会村级财务交接确认书，主要证实：道路硬化项目工程由上届（第八届）村委主任结算，第九届村委会全力配合。由第九届村委会成员：侯甲运、苏晓峰及第八届村委主任苏成安的签字。东外村党支部负责人郑某，成员：侯某、苏建华，包村干部：冯明，纪委监交人刘俊芳，农经站负责人杨荣的签字；
租赁协议，主要证实：东外村村民委员会法人代表苏成安与施工方法人代表乔某签订以土地租赁费抵顶施工队为村硬化路面的工程承包费；
收条，主要证实：2014年元月12号乔某从苏成安手领取95250元道路硬化款；
东外村村北大路硬化工程方案，主要证实：东外村硬化路面的施工方案；
东外村街巷硬化面积数说明，主要证实：村北面大街中的标西字的长173×4=692平米，长85×5=425平米，合计为1117平米，就是2010年11月份自筹资金硬化的数目；
运政发（2011）28号运城市人民政府文件，主要证实：运城市人民政府关于进一步加快推进农村公共事业新“五个全覆盖”工程的实施意见；
东外村道路硬化合同书，主要证实：东外村村民委员会与乔某施工队签订道路硬化合同，合同内包括了自筹资金硬化的路段的情况；
现金日记账及记账凭证，主要证实：集资修路款10380元已入账处理及巷道硬化补助款收入及支取的情况；
绛县金鑫经济专业合作社借款借据，主要证实：2012年1月10日苏成安由乔某担保贷款40000元；
绛县金鑫经济专业合作社借款收回凭证，主要证实：金鑫合作社收回苏成安贷款本金40000元，利息5880元的事实；
绛县横水镇人民政府证明，主要证实：苏成安于2008年12月至2011年12月任东外村村委主任；
山西省2014年行政事业单位收款收据，主要证实：被告人苏成安退缴赃款的事实；
被告人苏成安的供述，主要内容：第一次是2010年11月份，经村支委会开会研究，决定硬化东外村村北变压器至村西高架桥连接处道路因村里没钱，经研究决定，村民每人捐款10元，共计捐了10380元，不足部分由我负责，完工后总开支51000余元，剩余40000余元全部由我个人垫款支付的。这些款都入账了。第二次是2011年省市下发五覆盖工程文件，其中包括农村街巷硬化工程，验收后可享受政府补贴，每平方米40元，其余部分由村里自筹。在9月24日，我村和横水镇乔某签订道路硬化合同，当时我给村支委念了一下合同内容，然后他们在合同书上签字摁了手印。村南的东西大街，自许家村接口至闻垣高速东高架桥南段及高架桥北入口连接处；村北东西大街，村北变压器至苏小兵院宅后，也就是与我村2010年自筹资金硬化的路段连接。村北东西大街我村于2010年自筹资金硬化了五分之一的路段，剩余的是由乔某施工硬化的，但是在签订合同时将这五分之一的路段也包括在内，因为2010年我们村自筹资金硬化的路段除村民自筹资金10380元外，不足资金全部由我垫付。2011年政府下发文件硬化道路可以享受补贴，我村修路时间和政府五覆盖文件相差只有一个月，所以我想把我村自筹硬化的道路也享受政府补贴中，因此在和乔某签订合同时也把这段硬化路加到了合同中。开工前预算工程量，面积有6350米，村自筹每平米15元，合计95250元，开工前要预付工程款，因我村没钱，经和乔某协商，将我村5.1亩地作为经济补偿租赁给乔某30年，每亩每年500元，计款75000元，写了租赁协议，开具收款收据，剩余的20250元由我本人用个人现金支付，乔某给我出据收条，然后乔某的工程队对我村进行了街巷硬化。这些手续都没入账，因为工程完工时换届选举开始，所以没有及时入账，这些手续都在我手保管。工程完工后，由村委苏某1带领村民许新乐、苏某2与施工方对乔某硬化的路段和村自筹资金硬化的路段进行丈量，乔某硬化路段为6370平米，我村自筹资金硬化路段为1117平米。验收时包括我村自筹资金硬化的1117平米都通过了验收。关于1117平米政府补贴款是否到位，情况是2012年我在横水镇金鑫专业合作社贷款40000元，当时是乔某担保的，当时贷款到期后，金鑫合作社张某一直向我催要，我无力归还，我给乔某说让他先替我把40000元贷款还了，等我村修路补贴款回来后，从补贴资金中扣除这40000元，当时乔某也答应了，并说利息由我本人归还，我也同意了。2013年1月26日，乔某给我说，他替我把40000元贷款还了，算账时要用我村的自筹资金修路的国家补贴款抵顶，我当时也同意了。贷的这40000元，还了我以前在张某处贷的14798元本金，又扣除了40000元两个月利息1680元及50元贷款工本费，剩余23472元，归还了我于2011年由我个人垫钱付给乔某的20250元，剩余的用于我在任期间村里的零星开支了。20250元的手续，在乔某给我出具的95250元的收据中，剩余的我分不清是那些支出了，等结算时从我总垫支款10余万元内扣减，关于将村自筹资金修的路虚报享受政府补贴做法不对，一是套取国家补贴，二是没有及时向新的村委报手续，我如数把40000元退缴，积极配合检察机关把问题说清楚；
户籍证明，能够证实被告人苏成安出生于1962年2月9日，为负刑事责任年龄；
运城市农业委员会2015年10月8日作出关于责成绛县农经局完善农村财务审计程序的函；
绛县人民政府绛农处[2015]1号处罚决定书；垣曲县人民法院（2015）垣行初字第36号行政判决书；运城市中级人民法院（2016）晋08行终90号行政判决书，主要证实：确认绛县农村经济管理局于2015年11月20日作出的绛农处（2015）1号关于对东外村苏成安申请复核的处罚决定书违法；
横水镇东外村2011年街巷硬化平面图；2013年街巷硬化工程付款明细；2014街巷硬化工程付款明细；绛县交通局拨付东外村委会账面数字证明；农村街巷硬化协议书；
运城市农村集体经济组织财务支出审批单、记账凭证、收据、乔某领条；
绛县金鑫经济专业合作社借款借据、收据、借款收回凭证、借款收息凭证三张；
横水镇人民政府关于东外村第八届村民委员会财务交接的情况说明。
据以上事实和证据，原审人民法院认为被告人苏成安将公款据为己有，其行为已构成贪污罪，被告人苏成安已退交了全部赃款，可以酌情从轻处罚。判决：一、被告人苏成安犯贪污罪，免予刑事处罚；二、没收被告人苏成安的违法所得四万元。
原审被告人苏成安上诉称，国补资金是补给村委会的，村委会支付给乔某的，其此时已不是村委主任，没有经手，也谈不上将此款入村财物账，其行为不构成贪污罪。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定证据与原判所列相同，且均经原审举证、质证、本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏成安在协助政府有关部门验收本村硬化路时，将不属国家补贴的路面加入，在补助款拨付后，用于归还自己债务四万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于其已退缴了贪污款，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。山西省运城市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。关于上诉人苏成安所提其不构成贪污罪的上诉理由，经查，证人乔某证实市交通局来验收我工程队给东外村的街道硬化工程时，苏成安找到我说，在我这项工程之前东外村自己硬化了1190平米，让我在验收的时候把这1190平米的面积和我工程队硬化面积加到一起看是否能通过验收，享受政府补贴。其收到补贴款后将四万元用于归还苏成安在张某处的贷款。证人郑某、苏某1、贾某等人证言证实村里修路不存在资金不足问题。被告人苏成安供述，2013年1月26日，乔某给我说，他替我把40000元贷款还了，算账时要用我村的自筹资金修路的国家补贴款抵顶，我当时也同意了。上述证据证实上诉人苏成安在协助政府工作中占有了公款四万元，对其上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许山西省运城市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙雷青
审判员 张建峰
审判员 王旭生
二〇一八年四月三日
书记员 王楠楠