广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0721刑初464号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人谢永兰，女，1968年12月30日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，户籍所在地灵山县，现住灵山县。曾因犯非法经营罪，于2008年12月18日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，2010年5月29日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月2日被灵山县公安局刑事拘留，同月16日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人叶强，广西公润律师事务所律师。
辩护人黄廷峰，广西公润律师事务所实习律师。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检刑诉[2017]437号起诉书指控被告人谢永兰犯非法经营罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院于同月31日立案，依法组成合议庭并适用简易程序，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员黄长飞出庭支持公诉，被告人谢永兰及其辩护人叶强、黄廷峰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察院指控，2016年下半年起，被告人谢永兰为牟取非法利益，在没有取得烟草部门任何许可情况下，向他人购进卷烟并将部分卷烟销售给曹某、余某。2017年6月1日，灵山县公安局、灵山县烟草专卖局联合对灵山县灵城街道糖行街6号、灵城街道塘行街8号、灵城街道友谊路锦绣花园10-1号车库、灵城街道友谊路锦绣花园3-14号车库、三海街道石龙李子局村一瓦屋进行检查时，当场查获被告人谢永兰存放在上述地点的卷烟15个品种共951.8条，共计价值人民币82132.67元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被查获的芙蓉王（印尼专供）、玉溪（硬出口）是伪劣卷烟，其余均是真品卷烟。
公诉机关认为，被告人谢永兰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，涉嫌非法经营卷烟制品数额达人民币82132.67元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人谢永兰及辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。辩护人认为，被告人涉案的卷烟全部被公安机关查获并收缴，没有流入市场，建议法院对被告人从轻处罚。
经审理查明，2017年4月上旬，灵山县烟草专卖局经群众举报，对被告人谢永兰非法经营烟草专卖品进行调查。2017年6月1日，灵山县烟草专卖局联合灵山县公安局在灵山县灵城街道糖行街6号、8号、灵城街道友谊路锦绣花园10-1号、3-14号车库、三海街道石龙李子局村一瓦屋处查获被告人谢永兰存放在上述地点的15个品牌香烟共计951.8条，其中红梅（软黄）233条、红梅（硬黄）48条、芙蓉王（硬）23条、红塔山（硬经典）176条、真龙（娇子）23条、阿里山（天香）35条、红双喜（罐装吉祥龙凤）2条、红双喜（软南洋）7条、阿里山（红）18条、白沙（利事硬蓝）46条、GOLDENDEER221条、玉溪（硬专供出口）0.5条、玉溪（硬扁专供出口）0.4条、阿诗玛（硬）101.9条、红双喜（硬南洋）17条。次日，灵山县烟草专卖局执法人员将案件及被告人谢永兰移交灵山县公安局刑事侦查大队侦办。经审讯，被告人谢永兰如实供述了其非法经营香烟的犯罪事实。同日，被告人谢永兰被灵山县公安局刑事拘留。
另查明，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对被查获的卷烟抽样检验，被查获的卷烟中除了芙蓉王（印尼专供）、玉溪（硬出口）是伪劣卷烟，其余均是真品卷烟。其中阿里山（天香）、阿里山（红）、白沙（利事硬蓝）、GOLDENDEER、玉溪（硬扁专供出口）、阿诗玛（硬）品牌卷烟均不在《广西壮族自治区烟草局关于印发2017年卷烟牌号价格目录的通知》（桂烟计[2017]12号）及《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2017年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》（桂烟计[2017]13号）价格目录内，该批卷烟按照广西壮族自治区2016年度卷烟平均零售价格人民币111.42元/条计。被告人谢永兰涉案的卷烟价值共人民币82132.67元。
还查明，被告人谢永兰曾因犯非法经营罪，于2008年12月18日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，2010年5月29日刑满释放。
上述事实，被告人谢永兰在开庭审理过程中亦无异议，并有灵山县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、到案经过、办案说明、人员基本信息、证人邓某1、邓某2的证言、证人曹某、余某的证言及辨认笔录、照片、说明、被告人谢永兰的供述、灵山县烟草专卖局检查及先行登记保存笔录、抽样取证物品清单、证据复制单、灵山县公安局现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、烟草专卖局文件及2017年卷烟牌号价格目录、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告、灵山县烟草专卖局卷烟价格认定的说明、灵山县烟草专卖局证明、本院（2008）灵刑初字第351号刑事判决书、刑满释放人员通知书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢永兰违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，数额达人民币82132.67元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控应当以非法经营罪追究被告人谢永兰的刑事责任成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，应认定为“情节严重”情形，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人谢永兰有前科劣迹，依法应对其从重处罚。被告人谢永兰自归案后直至法庭审理过程中均如实供述其非法经营的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。
关于辩护人认为，被告人涉案的卷烟全部被公安机关查获并收缴，没有流入市场，建议对被告人从轻处罚的意见，与本院查明的事实相符，对辩护人的意见，本院予以采纳。
根据被告人谢永兰的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人谢永兰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第九条的规定，判决如下：
一、被告人谢永兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月2日起至2018年8月1日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、对查获的卷烟951.8条（公安机关已扣押），予以没收。
如不服判决，可在接到判书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 梁 震
人民陪审员 黄礼明
人民陪审员 冯永恒
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 马德胜
法律条文
第二百二十五条非法经营罪
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条自首和坦白
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条罚金数量的裁量
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金的缴纳
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪物品的处理
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物。应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明、非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；ppoint
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。