湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1643号
上诉人（原审被告）：银燕。
委托诉讼代理人：文灿跃，湖南河清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊伟。
委托诉讼代理人：文小宇，湖南湘华源律师事务所律师。
原审第三人：邓可心。
上诉人银燕因与被上诉人熊伟、原审第三人邓可心分家析产纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一七年八月二十五日作出的（2016）湘0502民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银燕上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初685号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1、承包某某楼工程利润余款150万元属尚未实现的债权，该债权是否能够实现，何时能实现，为实现债权需要支付多少成本均不确定，一审法院将此笔未实现的债权作为共同财产分割并判决银燕向熊伟支付，没有法律依据；2、与某某的经济往来共两笔，第一笔是归还105万元的家庭支出，第二笔是支付购买某某门面款1248570元，一审法院只采信了第二笔支出，而对于银燕、熊伟均无异议的第一笔支出即105万元未予认定，属对家庭支出认定的遗漏；3、一审法院混淆了购买奥迪汽车41万元和熊伟还贷409856元系两笔支出的事实，遗漏支出409856元；4、一审法院对举证责任分配违反证据规则，导致事实认定错误，对银燕显失公正。熊伟主张银燕收取了王某某租金，只提供了王某某书面证言一份，银燕主张偿还了钟某某借款本息，也提供了钟某某的书面证言一份，双方均没有证人出庭作证，但一审法院却认定银燕收取了王某某144000元的事实，而否定了银燕归还借款本息48万元的事实，认定事实不当。对于熊某去世前的存款597276元，银燕、熊伟均不能证实该银行卡在熊某去世后由谁保管，也均无法证实存款的去向，一审法院虽然根据当事人的请求调取了银行资料，但并未查清存款去向，对于待证事实，根据谁主张谁举证的原则，应当由熊伟举证证明该银行卡由银燕持有和使用，但熊伟并没有尽举证责任，一审法院也予以认定，显失公平公正。
熊伟辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
邓可心未予陈述。
熊伟向一审法院起诉请求：判令银燕支付熊伟家庭财产2308385元。
一审法院认定事实：熊某与银燕系夫妻关系。银燕系熊伟的继母，熊某系邓可心的继父。2012年1月8日，熊某因车祸去世。尔后，熊伟与银燕对家庭财产如何处理进行协商。2014年6月14日，在熊伟伯父邹某某的主持和见证下，熊伟、银燕签订了《家庭财产的分配》协议，约定：1、银燕分得某甲城住房及车位，某乙住房的1/2，门面1/3，奥迪车一台，自愿放弃其它房产的分配；2、熊伟分得某甲集资房及车位，某丙住宅一套，门面的1/3，大众汽车一台，自愿放弃其它房产的分配；3、邓可心分得某乙集资房一套，门面的1/3，自愿放弃其它房产的分配；4、对所有工程项目的成本和利润做三份平分，银燕、熊伟和邓可心各占1/3；5、从银燕的工地工程利润中支出10万元，支付给熊伟；6、从2014年5月1日起所有家庭收入现金做三份平分，各自开支各自负责。协议签订后，熊伟、银燕及邓可心对房屋住宅、车辆、门面按协议约定进行分配。此后，熊伟认为，银燕陆续收取了抚恤金、工程投资款及利润、门面租金等各项收入共计1000余万元，扣除开支300余万元，对于剩余部分银燕未按分配协议将1/3分给熊伟。在诉讼过程中，查明熊伟、银燕家庭财产的收入共计6561000元具体如下：1、邵阳二设计院的抚恤金33300元；2、2012年1月8日交通事故赔偿熊某的死亡赔偿金331314元，财产损失245600元，共计576914元；3、华厦公司支付工程款2110735元；4、华厦公司支付11#楼工程质保金173291元；5、于海南投资工程收入379500元；6、瑞阳公司返还投资款650000元；7、交通事故赔偿款以及瑞阳公司200万元保证金放入工地的利息693260元；8、承包某某楼工程利润180万元（银燕已领取30万元支付给熊伟15万元，尚有150万元未领取）；9、门面租金144000元。熊伟、银燕家庭财产的支出共计2353470元，具体如下：1、支付某某门面款1248570元；2、支付某甲集资房款210000元；3、支付交警队集资房款300000元；4、购买大众汽车184900元；5、购买奥迪车41万元（熊伟从宝庆农商银行贷款40万元，银燕已代熊伟归还该贷款）。家庭财产收入与家庭财产支出相抵后，家庭财产尚余4207530元。另有银燕与熊某夫妻共同财产636076元（其中：1、2012年1月8日交通事故发生时熊某车上38800元；2、熊某去世时，银行存款共计597276元），属于熊某的遗产为318038元。
一审法院认为，本案属分家析产纠纷。公民合法的民事权益应受法律保护。本案中，熊某去世后，熊伟、银燕对家庭财产的分配进行协商，于2014年6月14日签订的《家庭财产的分配》协议，系当事人的真实意思表示，且未违反有关法律强制性规定，应为合法有效。熊伟、银燕及邓可心对住宅、门面、车辆按协议约定进行了分配，予以认可。熊伟、银燕对家庭财产收入有争议部分：（1）邵阳二设计院的抚恤金33300元，熊伟认为应当按三份平分，银燕认为该笔款项其于2012年3月19日领取，属于2014年5月1日前的收入不应当三份平分。抚恤金是单位对死者家属发给的费用，是对死者直系亲属抚慰和经济补偿，属于家庭共有财产，结合本案的实际情况，3人平分比较合理。故对熊伟的主张予以支持。（2）交通事故赔偿款的问题，熊伟要求事故的全部赔偿950000元（实为913984元）按三份平分。银燕提出事故赔偿款中只有熊某的残疾赔偿金331314元，财产损失245600元，共计576914元，可以按三份均分，其他部分属于其与邓可心的赔偿款，不能三人平分。银燕及邓可心受伤所得的赔偿款，不属于家庭共有财产范围，银燕的抗辩理由成立。（3）交通事故发生时熊某车上的现金38800元，熊伟认为该款属于家庭共有财产，银燕提出该款系其所在单位公款，但银燕未提供充分的证据证明，故对银燕的抗辩意见不予采信。（4）瑞阳公司返还工程保证金200万元，熊伟认为应该三份平分，银燕提出该款已被熊某使用。经查证，该200万元款被熊某分别于2011年9月27日、11月25日使用。熊伟要求分割该款证据不足，对其主张不予支持。（5）于海南投资工程收入379500元，熊伟认为属于三份平分范围，银燕提出其只收取了259450元，经查证，根据银燕出具的依据和汇款凭证证实，银燕收取了379500元，该款属于家庭共有财产。（6）工程质保金19万元，银燕不予认可，熊伟亦未提供证据证明银燕收取了该款，故对该笔款项，不予认定。（7）瑞阳公司返还投资款65万元。熊伟认为其只领取了159572元，经审查，银燕写的领据已证明其领取了65万元，该款属于三份平分范围。（8）门面收入295200元，熊伟提供承租人王某某的证言，银燕提供其与王某某签订的门面租赁合同期限为一年，每月租金12000元，可认定门面租金收入为144000元。（9）姚某进还款20000元，银燕不予认可，熊伟也未提供证据证明银燕收取该款，故对熊伟的该项主张，不予支持。（10）伍某某支付购买门面款57万元，银燕不予认可，熊伟亦未提供证据证明银燕收取该款，对熊伟的该项主张，不予支持。（11）交通事故赔偿款及瑞阳公司200万元保证金投入工地的利息755260元，银燕认可收取利息426600元。经查证，银燕收取赔偿款利息178000元，保证金利息515260元，共计693260元。该款属于家庭共有财产。（12）承包某某楼工程利润180万元。熊伟只认可领取了30万元。经查证，该工程利润为180万元，银燕领取了30万元，付给熊伟15万元，尚有150万元未领取。该款属于家庭共有财产。（13）熊伟申请调取熊某去世前银行存款记录，证实熊某存款共计597276元，该款应属家庭共有财产。熊伟、银燕对家庭财产支出有争议部分：①熊伟提出支付某某只有1050000元，银燕提出支付某某的款项为1248570元，经查证，根据银燕提供的转账凭证和某某出具的证明，可以认定银燕支付某某1248570元。②银燕提出2015年1月8日归还熊某向钟某某借款30万元及利息18万元，熊伟不予认可。经审查，银燕只提供了还款依据，未提供熊某向钟某某的借款依据，故不能认定该款系熊某所借。③银燕为邓可心购买钢琴开支86600元及留学中介费35000元，共计121600元，熊伟认为该款属于邓可心的个人开支，不属于家庭事务必需的公共开支，不能列入家庭财产支出，熊伟的该项主张理由充分，予以支持。家庭财产的收入与支出相抵后尚余4207530元，根据《家庭财产的分配》协议的约定，家庭财产按三份平分，银燕尚应支付熊伟1402510元。签订协议之前，熊某留有遗产318038元（636076÷2），根据《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十三条的规定，熊伟应分得的份额为106012元，该款应由银燕支付给熊伟。以上两项合计，银燕共应向熊伟支付1508522元，扣减熊伟已领取的某某楼工程利润15万元，银燕尚应支付给熊伟1358522元。第三人提出《家庭财产的分配》协议无效的意见，熊伟、银燕及邓可心均已按该协议的约定分割了家庭共有的门面、住房和车辆，邓可心也依据该协议取得住房和门面，邓可心虽未在该协议上签字，但以实际行为表明认可该协议，因此，对邓可心主张该协议无效的意见，不予采纳。因邓可心没有提出具体的诉讼请求，对其所得份额在本案中不宜处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第七十八条和《中华人民共和国继承法》第十三条、第二十六条规定，判决：一、银燕在判决生效后十日内支付熊伟1358522元；二、驳回熊伟的其他诉讼请求。本案诉讼费25267元，银燕负担17000元，熊伟负担8267元。
本案二审期间，银燕提交了一组证据，分别是：1、邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初39号民事调解书、（2016）湘0502执354号执行裁定书，拟证实承包某某楼工程利润180万元中还有150万元没有支付，该债权已申请人民法院执行，因债务人无财产可供执行，已终结本次执行程序的事实。2、湖南省农村信用社借款借据、农村商业银行收回贷款凭证、农村商业银行贷款计息清单、邵阳农村商业银行中心路支行证明，拟证明熊某于2010年11月30日向邵阳农村商业银行中心路支行贷款40万元，该贷款在2012年2月6日从熊某存款账户扣划本息共计405510.40元的事实；3、农业银行邵阳中心分理处交易明细、邵阳市三禾实业发展有限公司证明、国家企业信用信息公示系统查询单、购车发票、机动车登记证书、熊伟宝庆农商银行存折交易明细，拟证明所购买的奥迪车所有权登记时间为2012年3月7日，熊伟于2012年3月16日将该车辆抵押贷款了40万元，后该贷款由银燕弟弟代为偿还，熊伟贷款40万元并非是用于购买奥迪车辆，购买该车辆共支出41万元，两笔款均应当认定为家庭共同开支。对上述证据材料，熊伟质证认为：证据1中的民事调解书、执行裁定书的真实性没有异议，但是认为执行裁定书裁定终结执行的原因与银燕主张的不一致，银燕向法院申请执行后，熊伟就本案向法院申请了财产保全，所以才没有支付给银燕；证据2，只能说明熊某还了40万元，但不能说明40万元系银燕个人偿还而计入家庭支出；证据3，关于熊伟的贷款是否购买了奥迪车，一审双方均已予以认可。本院经审查认为，银燕提交的上述证据材料，其真实性、合法性均可予以认定，但均不能达到银燕预证明的目的，且第2、3组证据均不属二审新证据范围，不能作为二审认定事实的依据，不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点是：1、尚未实现的某某楼工程余款150万元的债权，能否在本案中作为共同财产予以分割；2、一审法院对本案家庭共同财产的支出认定是否正确。对此本院评判如下：银燕上诉主张一审法院将某某楼工程余款150万元作为共同财产并判决银燕向熊伟支付没有法律依据，其理由是该笔债权属尚未实现的债权，且因债务人暂无财产可供执行，就银燕对该款申请执行一案，人民法院已裁定终结执行程序。经审查，熊某去世后，银燕与其他合伙人继续参与承包某某楼工程，就该工程利润分配所达成的协议，也系银燕与其他合伙人协商签订，该笔债权虽属家庭共同收入，但对外而言银燕才系债权人，由银燕主张更便于债权实现。该债权现之所以未能实现，系因为在本案中熊伟为防止出现财产转移情形故而申请冻结了银燕在某某楼的利润150万元，一审法院将该债权在本案中一并处理并无不妥，银燕就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。银燕上诉还提出一审法院在对家庭支出的认定中遗漏了其归还给某某的105万元。从现有证据材料来看，银燕就其与某某之间的经济往来只提供了支付门面款1248570元的相关证据，而对其所主张的另支付的105万元并未提交相关证据予以证实，一审法院对此未予认定并无不当。关于银燕代熊伟归还宝庆农商银行贷款40万元与购买奥迪汽车所支出的41万元能否认定为两笔支出的问题，根据双方在一审法院庭审中的陈述，熊伟陈述其在银行贷款的40万元用于购买了奥迪车，该贷款系银燕偿还，银燕并未主张过购买奥迪汽车41万元和归还农商银行贷款40万元系两笔没有关联的支出，银燕二审也未能提交充分有效的证据予以证实存在两笔支出，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于承租人王某某的144000元租金，一审法院根据熊伟提供的承租人证明、银燕提供的其与承租人签订的门面租赁合同综合予以认定，而银燕就其替熊某偿还了钟某某借款本息48万元的主张只提供了还款依据，未提供借款依据，难以认定该款系熊某所借，一审法院对此未予认定为本案家庭开支正确。熊某去世前，家庭主要业务均由熊某、银燕共同经营，在熊某去世后其家庭所有的对外事务、家庭收入与支取均由银燕在管理，对法院查明的银行存款597276元的去向双方在一审均未提出过主张，二审期间银燕也没有足够证据证明该笔存款并非其持有或已用于家庭其他共同开支，一审法院将该笔存款计入家庭共同财产并无不当，故对银燕就此提出的上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，银燕的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25267元，由银燕负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 鹏
审 判 员 申 杰
审 判 员 潘 婷
二〇一七年十二月一日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……