江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑二终字第31号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院
上诉人（原审被告人）李圣平，男，1963年6月18日出生，住江西省南昌县。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，6月25日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万义战，男，1969年9月3日出生，住江西省南昌县。因本案于2014年6月9日被刑事拘留，6月25日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人肖文军，江西法报律师事务所律师。
江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人李圣平、万义战犯受贿罪一案，于2014年12月22日作出（2014）南刑初字第451号刑事判决。原审被告人李圣平、万义战不服，向本院提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人李圣平、万义战，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人李圣平原任南昌县城镇管理局党组成员、副局长，被告人万义战原任南昌县城镇管理局广告中队队长。两被告人在任职期间，多次共同或单独收受他人贿赂。具体犯罪事实如下：
一、关于共同受贿事实
1、2006年9月1日江西省圆融文化传播有限公司（以下简称“圆融公司”）与南昌县城镇管理局签订了租赁南高公路岱山路口至斗柏路口路段两旁的绿化带灯箱广告位使用权的协议。2011年到期之前，圆融公司向南昌县城镇管局提出要求减半收取广告费并延长使用期限二年。被告人李圣平、万义战商量后，认为如果圆融公司主动送钱给他们，他们就同意。为获得被告人李圣平、万义战对此事的支持，2011年下半年，圆融文化公司副经理施某找到被告人万义战，表示愿意送给被告人李圣平、万义战人民币18000元。被告人万义战在收受该18000元后与被告人李圣平各分得人民币9000元。后两被告人签字同意了圆融公司的上述要求。
2014年5月，被告人李圣平、万义战得知圆融公司总经理杨某某正在接受有关部门调查后，将该18000元退还给了施某。
原审法院认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
（1）江西圆融文化传播有限公司《关于要求减免南高路灯箱广告相关费用的报告》、圆融公司南高公路（岱山路口至莲西路口段）绿化带广告经营权延期使用报告、江西圆融公司设置户外广告设施行政许可申请书（迎宾大道岱山路口至斗柏路口）及其协议书，证实经南昌县城镇管理局同意（万义战和李圣平均签字），江西圆融公司租赁了迎宾大道岱山路口至斗柏路口广告牌，并且在第二年申请了减少费用，并且在期满后提出延期申请。
（2）证人施某（圆融公司副总经理）的证言（圆融公司总经理），证实2011年下半年，圆融公司在迎宾大道的灯箱广告到期。杨某某让他去找李圣平，看能否减半收取广告费并延长使用期限二年。李圣平表示如果减半收取费用，会使他们的提成收入减少。他将李圣平的意见向杨某某进行了汇报。2011年下半年，杨某某让她送2万元左右给李圣平、万义战。后他分三次将钱送到了万义战手上。2014年5月，万义战找到她，将该18000元退还给了她。
（3）证人杨某某的证言，证实2011年下半年，圆融公司在迎宾大道的灯箱广告即将到期，他希望南昌县城镇管理局能减半收取他的费用并续租二年。当时城管局的万局长已经同意了，但李圣平不同意办。他让副经理施某去找李圣平沟通，但李圣平表示这样做会减少他们的收入。为此，他让施某送了18000元给李圣平和万义战。
（4）被告人李圣平的供述，供认2011年下半年，圆融公司在迎宾大道的灯箱广告到期，圆融公司希望延期使用两年，他没有同意。万义战找他商量此事，他们都同意圆融公司如果给他们一些“赞助”，他们就同意。后圆融公司送了18000元给万义战，他与万义战各分得9000元。2014年5月下旬的一天，他与万义战在得知杨某某在接受调查的情况下，将钱退还了施某。
（5）被告人万义战的供述，供认2011年圆融公司的灯箱广告到期后向局里打了报告，要求减半收取费用并续租二年。当时，万局长已经同意，但分管的李圣平副局长不同意。后来，圆融公司的施某找李圣平商量此事，李圣平表示减少收费会减少他们的收入。施某走后，他和李圣平商量，如果圆融公司把钱送过来，他们就同意。2011年下半年的一天，施某找到他，送了18000元，并说这是送给他和李圣平两个人的。后他到李圣平办公室，将9000元交给了李圣平。2014年5月的一天，因为他与李圣平知道杨某某出事了，所以决定将钱退回去。于是，他经手将18000元退还给了施某。
2、2012年，圆融公司向南昌县城镇管理局提出，要将南昌县银三角管委会旁一自用高立柱广告牌用于发布商业广告。因与相关规定不符，被告人李圣平表示反对。后施某找到被告人万义战，希望他帮忙，并承诺送2万元给被告人李圣平和万义战。被告人万义战遂找到李圣平商量此事，被告人李圣平表示同意。施某将2万元交给了被告人万义战后，被告人李圣平、万义战各分得1万元。被告人李圣平、万义战在收受2万元后同意了圆融公司的广告牌变性要求。
原审法院认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
（1）证人杨某某、施某的证言，证实2012年年底，为了能获得李圣平、万义战在银三角高立柱广告牌一事上的关照，杨某某委托施某送了2万元给李圣平和万义战，钱都交给了万义战。
（2）被告人李圣平的供述，供认2012年年底，圆融公司希望把银三角的广告牌用于发表商业广告，因与有关规定不符，他不同意。后万义战找到他，说圆融公司会送2万元给他们两个人。他便同意了万义战的意见。过了一段时间，万义战说圆融公司的钱送过来了。后他与万义战各分得了1万元。
（3）被告人万义战的供述，供认2012年，为了能将银三角的高立柱广告牌用于发布商业广告，因李圣平不同意，施某找到他商量此事。为了能办成这件事，施某交给他2万元，表示是送给他和李圣平的。后他将该2万元与李圣平平分。
3、2012年至2014年3月，江西理想广告装饰有限公司（以下简称理想公司）从南昌县城镇管理局承接到了兴发物流、保集半岛楼盘、金沙逸都楼盘的广告牌拆除业务。被告人李圣平、万义战向总经理华某某要求返还一定的费用作为回扣，为此，华某某共向两被告人支付回扣款人民币21000元，被告人李圣平、万义战各分得10500元。
原审法院认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
（1）记账凭证、资金支付凭证、南昌县城管局报账单、理想公司发票及报价函、发票及汇款凭证、请款单、费用报销单，证实理想公司拆除保集半岛和平安象湖风情高立柱广告牌，万义战经手向城管局报账49000元。
（2）记账凭证、资金支付凭证、南昌县城管局报账单、理想公司发票及拆除协议书、预算书，证实理想公司拆除金沙逸都高立柱广告牌，万义战经手向城管局报账18000元。
（3）记账凭证、财政资金支付凭证、南昌县城管局报账单、发票、报价函，证实拆除迎宾大道和汇仁大道交叉口一座高立柱广告牌，万义战经手从城管局报账为18000元。
（4）证人华某某的证言，证实2012年李圣平和万义战找到他商谈拆除迎宾大道兴发物流广告牌的事情。他表示拆除费用约需1万元。李圣平和万义战表示拆除费用由他定，但要多开费用发票，多出的部分归他们得。他表示同意。后他将18000元的报价函交给李圣平和万义战。此后，按照上述模式，他先后为城管局拆除了平安象湖风情和保集半岛及金沙逸都的广告牌。这二次拆除业务，他共向李圣平和万义战支付了13000元回扣。
（5）被告人李圣平的供述，供认2010年因需拆除兴发物流广告牌，他与万义战商量后决定找理想公司进行拆除。此后，理想公司又陆续进行了拆除保集半岛和金沙逸都的广告牌的施工。为此，理想公司共向他和万义战支付了21000元的回扣，他与万义战将回扣款平分。
（6）被告人万义战的供述，供认2012年5月，按照县里要求，要把兴发物流的广告牌拆除，他与李圣平商量后决定找理想公司来施工。在征得万局长同意后，他与李圣平商量要从理想公司那里分一些利润，理由是他们负责维持秩序，理想公司负责技术。他与华某某联系后，华某某同意按他们的要求。拆除工作结束后，他与李圣平共分得了8000元。此后，按照这种操作方式，理想公司为拆除了保集半岛和金沙逸都的广告牌，该两次他和李圣平又分得了13000元。
二、关于被告人李圣平、万义战单独受贿事实
1、2011年上半年，被告人李圣平请华某某为其儿子李某某的店面进行装修，共花费约人民币1万元。至案发时，被告人李圣平未向华某某支付装修款人民币1万元。
原审法院认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
（1）证人李某某的证言，证实2011年华某某帮李某某装修了三个货柜，价格是1万元，自己没有付钱给华某某。李圣平说他会与华某某联系。
（2）证人华某某的证言，证实2011年李圣平主动找到他，让他为其子李某某的手机店货柜装修，价格约为人民币1万元。李圣平至今没有付款，为了让李圣平照顾其在南昌县范围内的广告业务，他也没有主动向李圣平索要这1万元装修款。
（3）被告人李圣平的供述，供认2011年，他找理想公司老总华某某帮他儿子李某某装修了一个橱柜，价格10000元，因为理想公司在南昌县有广告装饰业务，他认为华某某根本不会收他的钱。他自己也是想占一些便宜，所以一直未向其主动支付橱柜装修的费用。
2、2013年年底，施某为得到被告人李圣平在南高公路岱山至莲西路口绿化带灯箱广告业务上的关照，送给被告人李圣平购物卡5000元。
原审法院认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
（1）证人施某的证言，证实2013年底，圆融公司在迎宾大道的灯箱广告续期后又到期了，为了能延期使用，也为了继续保持和李圣平的关系获得他的关照，在梦里水乡她与李圣平见面，送给李圣平5000元购物卡。
（2）被告人李圣平的供述，供认2013年底，施某找到他，希望他能给迎宾大道的灯箱广告延期，并将5000元购物卡送给了他。
3、2012年夏，南昌县象湖新城幸福时光楼盘副总经理王某某为得到被告人李圣平、万义战在其楼盘附近的广告牌业务的关照，为被告人李圣平和万义战在某旅行社各存入了3000元旅游费用。后被告人万义战将6000元全部取出，两被告人各分得3000元。
原审法院认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
（1）证人王某某的证言，证实为了得到李圣平、万义战对幸福时光公司广告牌业务的关照并和他们搞好关系，她为李圣平和万义战分别交了3000元旅游费给某旅行社。
（2）被告人李圣平的供述，供认2012年夏天，王某某主动提出请他和万义战出去旅游，他们表示没有时间。王某某说没关系，他会为他们各转3000元到旅行社。后万义战从旅行社将钱取出，他们各得了3000元。
（3）被告人万义战的供述，供认2012年9月左右，王某某提出请他和李圣平出去休闲旅游。他们都表示没有时间。王某某说，那就给他们各存3000元至旅行社，让他们自己安排。后他去旅行社将6000元取出，与李圣平各得3000元。
另查明，被告人李圣平已向南昌县人民检察院退缴赃款人民币10万元，被告人万义战已向南昌县人民检察院退缴赃款人民币5万元。原审法院认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1、收款凭证，证明被告人李圣平已向南昌县人民检察院退缴赃款人民币10万元，被告人万义战已向南昌县人民检察院退缴赃款人民币5万元。
2、南昌县城镇管理局的任职证明材料，证明被告人李圣平于2006年3月起到南昌县城镇管理局工作，先后任党组成员、纪检组长、副局长。被告人万义战于2009年11月任南昌县城镇管理局广告中队中队长；2014年5月任市容市貌管理科科长。
原审法院认为，被告人李圣平、万义战身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受他人人民币59000元，为他人谋取利益，其中索贿21000元；被告人李圣平还单独非法收他人人民币18000元；被告人万义战单独非法收受他人人民币3000元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人李圣平、万义战到案后基本如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人李圣平、万义战已退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李圣平犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人万义战犯受贿罪，判处有期徒刑五年二个月。三、追缴被告人李圣平、万义战非法所得人民币8万元，上缴国库。
上诉人李圣平上诉提出：1、上诉人与同案被告万义战下列事实不构成共同受贿。（1）收受同案被告万义战银三角广告牌转性20000元。上诉人并没有与圆融公司存在任何联系，所有事情都是由同案被告万义战从中斡旋。因此上诉人不构成共同受贿，不应当对20000元赃款承担责任，只能对其所收受同案被告万义战的10000元承担责任。（2）收受同案被告万义战金沙逸都广告牌拆除4000元。上诉人始终没有参与，而是在收受同案被人万义战涉案款项时才获悉理想公司行贿8000元。因此上诉人收受4000元当属违纪行为而不是共同受贿。2、上诉人与同案被告人万义战没有向华某某索贿。首先，在兴发物流广告牌拆除过程中，华某某提出行贿建议在先，其次，在拆除保集半岛等广告牌过程中，涉案款项是华某某业务完成后主动交给同案被告万义战。3、李联智手机店装修尾款未付属于一般经济纠纷，将其纳入上诉人受贿金额，与客观事实不符。装修款支付主体依法属于上诉人儿子李某某而不是上诉人。理想公司自2011年第至2012年初为李某某经营的两店面提供装修服务，价款共计4万余元，案发前李某某已支付了施工进度款3万元（华某某与李某某本还有后续装修业务）。华某某曾向上诉人儿子李某某讨要过剩余装修款，只是因上诉人儿子认为装修价高而暂时没有支付。未付清不等于行贿，两者主观意愿有本质区别。4、上诉人收受圆融公司5000元购物卡不属于受贿，上诉人没有为圆融公司谋取相关利益（即迎宾大道灯箱广告续期），一审判决认定上诉人收受5000元购物卡为受贿，不仅与事实不符且与法律规定相侼。
上诉人万义战及辩护人提出：1、2012年至2014年3月，江西理想广告装饰有限公司向两被告人支付回扣款人民币21000元，该行为为索贿行为。一审法院认定的这一事实错误，定性错误。两被告人通过第三人多开费用发票，取得多出的部分财物行为不构成受贿罪。2、一审法院判决认定共同受贿属事实错误。3、一审法院对3000元旅游费性质认定错误，并不属于受贿，只是普通人情往来。4、一审法院审判时没有考虑上诉人自首、如实交代罪行，积极配合调查，主动退赃这一法定量刑情节。
上诉人李圣平的辩护人辩称：1、被告人李圣平收受理想公司拆除新发物流广告牌“回扣款”行为不属于索贿。2、收受被告人万义战拆除保集半岛楼盘广告牌2500元行为也不应属于索贿。3、李某某手机店装修尾款未付属于一般经济纠纷，将其纳入被告人李圣平个人受贿金额，与客观事实不符。4、收受被告人万义战转交20000元、4000元行为，不属于共同受贿。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据，经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人及辩护人在二审期间均未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、关于共同受贿问题。经查，上诉人李圣平、万义战的供述均能相互印证，证实他们在收受圆融公司及理想公司的钱款之前均进行了商议，且万义战在收受钱款后与李圣平进行分赃。证人施某、华某某的证言也证实，他们送钱是送给李圣平和万义战两人的。李圣平作为副局长与作为中队长的万义战均同时利用各自职权，为请托人谋取利益。故被告人李圣平、万义战主观上有共同受贿的故意，客观上实施了共同收受贿赂款的行为，两上诉人的行为构成共同受贿。故上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
2、关于索贿的问题。经查，上诉人万义战的供述能与证人华某某的证言相互印证，证实收受回扣的意思表示是由上诉人李圣平、万义战向华某某提出的。受贿人向行贿人提出收受回扣的要求，属于刑法规定的索贿。故上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
3、关于手机店装修尾款未付属于一般经济纠纷。经查，证人华某某的证言与上诉人李圣平的供述均证实，这笔装修款之所以一直没有结算，是因为华某某在南昌县有广告业务，华某某为了和李圣平搞好关系一直没有催，而上诉人李圣平主观上也没有向华某某付款的想法。华某某为李某某装修的行为发生在2011年，时隔四年，上诉人李圣平却没有与华某某结算，系利用职务便利，接受华某某提供的装修服务，属于刑法中的受贿。故辩护人的上述意见，本院不予采纳。
4、关于自首问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，上诉人李圣平、万义战部分犯罪事实被办案机关掌握，被办案机关带至办案地点接受调查谈话、讯问，因此，李圣平、万义战缺乏自动投案条件，不应当认定为自首。虽在调查期间，如实交代罪行，积极配合调查，属于坦白，但不属于自首。原审法院未认定其自首，认定其坦白是正确的。
本院认为，上诉人李圣平、万义战身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受他人人民币59000元，为他人谋取利益，其中索贿21000元；上诉人李圣平还单独非法收他人人民币18000元；上诉人万义战单独非法收受他人人民币3000元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。上诉人李圣平、万义战到案后基本如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。上诉人李圣平、万义战已退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李淑芳
附：相关法条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。