吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终513号上诉人（原审原告）：孟庆河，男，1970年11月4日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市富强房屋建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：褚永辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冬梅，吉林明达伟业律师事务所律师。原审第三人：吉林市德力房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林高新技术产业开发区。法定代表人：王丽，该公司董事长。委托讼诉代理人：张文业，该公司法律顾问。上诉人孟庆河因与被上诉人吉林市富强房屋建筑工程有限公司（以下简称富强公司）、原审第三人吉林市德力房地产开发有限责任公司（以下简称德力公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟庆河的委托诉讼代理人冯高华、被上诉人富强公司的委托诉讼代理人王冬梅及原审第三人德力公司的委托诉讼代理人张文业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟庆河上诉请求：（一）撤销（2017）吉02民初49号民事判决；（二）依法查清本案事实，改判支持孟庆河的诉讼请求。事实和理由：一审法院在没有依法查清事实的情形下，作出一审判决，是对相关法律法规的错误理解，实属适用法律不当。富强公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人孟庆河的上诉请求没有事实和法律依据，第三人德力公司与长春星宇集团恒泉建设有限责任公司（以下简称恒泉公司）因施工合同抵顶工程款的房源是吉林市高新区长江新村A和B号楼，并非本案上诉人孟庆河要求停止执行的富海丽苑1006号、1007号和1011号三个网点，上诉人孟庆河一审主张其与恒泉公司自营分公司抵顶工程款，但恒泉公司自营分公司并不存在，请求二审人民法院依法驳回上诉人孟庆河的上诉。孟庆河向一审法院起诉请求：1.中止对吉林市高新区三亚路20号富海丽苑1-6、1-7、1-11号网点的查封，并不得采取评估拍卖等执行强制措施；2.本案诉讼费用由富强公司承担。事实和理由：2016年7月29日，吉林市中级人民法院作出的（2014）吉中执恢字第44-6号执行裁定书，查封了德力公司所有的坐落于吉林市高新区三亚路20号富海丽苑1号楼12栋的1-6、1-7、1-11号网点。2017年2月10日，孟庆河作为案外人对上述执行标的提出书面异议，吉林市中级人民法院于2017年2月24日作出（2017）吉02执异19号执行异议裁定书，驳回了孟庆河的异议请求。至此，孟庆河依据相关规定，依法提起本次诉讼。一审法院认定事实：2016年7月29日，本院作出的（2014）吉中执恢字第44-6号执行裁定书，裁定如下：“一、查封德力公司所有的坐落于吉林市高新区三亚路20号富海丽苑1号楼12幢的下列房屋：1.0001006室，房号146093IV401120001006，建筑面积208.785㎡；2.0001007室，房号146093IV401120001007，建筑面积200.077㎡；3.0001011室，房号146093IV401120001011，建筑面积196.653㎡。二、在查封期间内，因德力公司的过错造成被查封财产损失的，由德力公司自行承担责任。在查封期间内，德力公司不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、查封期限为三年。”孟庆河于2017年2月10日向本院提出书面执行异议，本院于2017年2月24日作出（2017）吉02执异19号执行裁定书，驳回孟庆河的异议请求。现孟庆河提交了房屋抹账协议书、富海丽苑1号楼的大清包工程协议书及建设工程施工合同，证明案涉房屋系通过以物抵债的方式取得的，故孟庆河向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，2006年10月1日，发包人德力公司与承包人恒泉公司签订了富海丽苑1号楼的建设工程施工合同。一审法院认为，本案的争议焦点为孟庆河作为案外人对案涉房屋主张权利是否能够阻却法院的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”孟庆河主张案涉房屋系通过以房抵债的形式取得的，向本院提交了其与德力公司、恒泉公司自营分公司签订的房屋抹账协议书，因对该房屋抹账协议书的真实性无法确认，孟庆河未能提交已签订的案涉房屋的书面买卖合同，孟庆河亦未能提供确实充分的证据证明在人民法院查封前其已合法占有案涉房屋，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其依法应承担举证不能的法律后果。而且，庭审调查中，孟庆河自认案涉房屋已经能够办理产权变更手续，故不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项规定。孟庆河要求排除执行的依据不足，故对孟庆河的诉讼请求，本院不予支持。一审法院判决，驳回孟庆河的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孟庆河提交两组证据：第一组证据为富海丽苑6号网点2014年6月1日至2019年6月1日房屋租赁协议（承租人李彦国）、富海丽苑7号网点2015年10月27日至2020年10月26日的房屋租赁协议（承租人李东）和富海丽苑11号网点2014年12月3日至2017年12月3日房屋租赁协议（承租人刘宏胜）各一份及富海丽苑7号网点2015-2016年、2016-2017年和2017-2018年的交款收据共3张。用以证明上诉人孟庆河占有诉争房屋后将房屋出租及收取租金的情况。被上诉人富强公司一审提交的证据显示7号网点由马刚租给保险公司，是由于孟庆河将7号网点出租给李东后，李东又将房屋转租给马刚。第二组证据为吉林省高级人民法院（2008）吉民一终字127号民事判决书。用以证明吉林市中级人民法院(2007)吉中民一初字第44号民事判决书是本案富强公司申请执行的依据，因第三人德力公司上诉，吉林省高级人民法院作出判决维持原判，两级法院的判决已经确认了被上诉人富强公司对其与第三人德力公司诉争的长江新村房屋享有留置权，被上诉人富强公司放弃了法院判决留置的长江新村房屋，而申请执行孟庆河通过抹账取得的房屋属于恶意诉讼。被上诉人富强公司发表质证意见称：对第一组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，其中承租人为刘宏胜的房屋租赁协议没有附身份证，不符合租赁习惯；所有的房屋租赁协议都没有约定房屋用途，收取房租也没有相应交付凭证，采用收据方式也不符合租赁习惯；且上诉人孟庆河在一审时只主张1007号网点出租他人，对1006号及1011号网点没有主张。上诉人孟庆河没有提交有权对外出租的依据，其没有使用权。对第二组证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议，上诉人孟庆河对该证据理解错误，（2008）吉民一终字127号民事判决并没有在判项中明确必须执行长江新村的不动产。第三人德力公司发表意见称：第一组证据与德力公司无关，不发表质证意见。对第二组证据没有异议。本院经审查认为，虽然被上诉人富强公司对第一组证据的真实性均提出异议，但没有提供相应反驳证据，由于上诉人孟庆河提供的三份租赁协议均是原件且附有所涉承租人的身份证或驾驶证复印件，故对第一组证据的真实性予以确认。但是该三份租赁协议记载的房屋位置只有“富海丽苑6号网点”、“富海丽苑7号网点”和“富海丽苑11号网点”字样，不能确认是否是本案争议的富海丽苑1号楼12幢1006号、1007号和1011号三个网点，且上诉人孟庆河仅提供了收取7号网点租金的收据，交款人与本案诉争的7号网点的实际使用人不符，故无法证实孟庆河是否合法占有本案诉争三个网点并按照约定向承租人履行了合同约定的交房义务的情况。第二组证据是本院作出的生效判决，真实性予以采信，但该判决仅认定富强公司对于长江新村房屋享有留置权，不能证明孟庆河关于富强公司不能申请法院强制执行德力公司其他财产的主张。被上诉人富强公司提交一份证据：吉林高新技术产业开发区人民法院2009年5月14日作出的（2009）吉高新民二初字第7号民事判决书，用以证明第三人德力公司将富海丽苑发包给恒泉公司，并且约定用长江新村的房屋抵顶工程款，事实上德力公司与恒泉公司也是用长江新村抵顶工程款，因此上诉人孟庆河主张恒泉公司以诉争的富海丽苑商业网点抵顶其工程款是虚假的。孟庆河质证称，对证据的真实性及合法性均无异议，但对证明问题有异议，该证据是买受人杨佩忠提起的买卖合同之诉，诉讼标的是本案第三人德力公司抵顶给恒泉公司自营分公司的房屋，无法证明被上诉人富强公司提出的全部用长江新村房屋抵顶工程款的事实。本案诉争房屋是孟庆河完成富海丽苑施工后与德力公司及恒泉公司结算时通过抹账取得，富强公司主张抹账协议是虚假的无任何依据。德力公司质证称：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该证据只能证明德力公司曾用长江新村的房屋抵顶过恒泉公司的工程款，不是全部用长江新村的房屋抵顶。本院经审查认为，该份证据是吉林高新技术产业开发区人民法院作出的判决，真实性予以采信，但判决仅认定恒泉公司在德力公司开发的长江新村取得抵账房屋，与孟庆河是否与德力公司约定以本案诉争房屋抵顶工程款无关。第三人德力公司提交四组证据：第一组证据为两份记账凭证，分别是孟庆河出具的于2007年7月1日和2007年10月8日收到10万元富海丽苑1号楼清包人工费和15万元富海丽苑1号楼地下室抹灰款的收据，用以证明上诉人孟庆河清包事实存在。第二组证据为富海丽苑1号楼施工补充协议书，用以证明德力公司与恒泉公司建设工程承包合同的真实性。第三组证据为吉林市中级人民法院（2014）吉中执恢字第44-3号执行裁定书和可供执行财产申请书，用以证明本案被上诉人富强公司申请执行第三人德力公司的案件曾查封了位于长江新村的5套住宅，德力公司有其他可供执行的财产。第四组证据为六张收据，第一张和第二张日期均是2007年8月1日，金额都是1175570元，分别是恒泉公司收到工程款的收据和德力公司收到富海丽苑1-1-7房款的收据；第三张和第四张日期均为2007年5月17日，金额都是393909.75元，分别是恒泉公司收到工程款的收据和德力公司收到长江新村房款的收据；第五张和第六张日期均为2007年8月16日，金额均为389310元，分别是恒泉公司收到富海丽苑1号楼工程款的收据和德力公司收到富海丽苑1号楼房款的收据，与前述长江新村的房屋进行了互换。用以证明德力公司与恒泉公司以富海丽苑房屋抵顶工程款的事实存在。上诉人孟庆河质证称：对第一组证据没有异议，能够证明孟庆河是实际施工人，与德力公司存在事实上的施工关系，以房屋抵顶工程款的事实并不是虚假的。对第二、三、四组证据也没有异议，能够证明第三人德力公司欠恒泉公司工程款并用本案诉争房屋抵顶，恒泉公司又将房屋抵顶给孟庆河，三方抵账协议是真实合法有效的。被上诉人富强公司质证称：第一组证据证明的事实不存在，没有证明力，没有工程款及相应的协议，地下室抹灰款不足以抵顶富海丽苑12号楼3个商业网点的价格，在数量上相差悬殊，上诉人孟庆河清包工程款已经通过第三人的实际给付得到了清偿，抵顶三个网点是虚假不存在的。第二组证据补充协议第七条明确约定第三人德力公司与恒泉公司以房抵工程款的房源在长江新村A号和B号楼，不存在用富海丽苑1号楼12幢1006、1007和1011号网点抵顶上诉人孟庆河工程款的事实。对第三组证据的真实性及合法性无异议，对于证明问题有异议，吉林市中级人民法院是依照第三人德力公司的申请查封长江新村5套住宅，并非由被上诉人富强公司申请。即使拍卖了长江新村5套住宅仍不足以清偿，富强公司有权申请执行富海丽苑的房屋。第四组证据中2007年8月16日的收据不涉及本案诉争的三个网点，是富海丽苑1号楼2单元7楼42号，2007年8月1日的收据也不是本案诉争的房源，而是富海丽苑1号楼1单元7号网点，从面积213.7平方米来看也与诉争1007号网点的面积不符，该组证据与本案诉争的三个网点没有任何关联。本院经审查认为：第三人德力公司提交的四组证据均为原件，被上诉人富强公司虽对真实性提出异议，但没有提供任何反驳证据，故对四组证据的真实性予以确认。至于证明力问题，第一组证据记账凭证记载了德力公司向孟庆河支付富海丽苑1号楼抹灰款和清包款的情况，能够证明孟庆河与德力公司存在事实上的施工合同关系；第二组证据为富海丽苑1号楼施工补充协议书，可以与原审孟庆河提交的德力公司与恒泉公司签订的富海丽苑1号楼建设工程施工合同相互印证；第三组证据能够证明吉林市中级人民法院按照德力公司申报的预留给富强公司抵偿债务的财产情况，查封了德力公司位于长江新村的五套房屋。第四组证据中房款收据记载的位置和面积与本案争议三个网点不能完全对应，不能证明德力公司用本案争议房屋抵顶孟庆河工程款的事实，但是能够证明德力公司与恒泉公司以富海丽苑房屋抵顶工程款的事实存在。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：发包人德力公司与承包人恒泉公司于2006年10月1日签订了富海丽苑1号楼、建筑面积28172.48平方米的建设工程施工合同，又于同年10月10日签订《富海丽苑一号楼施工补充协议书》，约定甲方（德力公司）付款方式为现金50％，房源50％（附表记载为长江新村A座和B座部分房屋），如果不能按时办理产权过户手续，甲方（德力公司）应无条件从乙方（恒泉公司）施工的富海丽苑小区中立体砍块拨付相应的房源，后德力公司于2007年8月1日和8月16日以富海丽苑1号楼两套房屋抵顶了恒泉公司部分工程款。2008年8月16日，德力公司、恒泉公司自营分公司与孟庆河签订《房屋抹账协议书》，约定由德力公司将富海丽苑四套房屋付恒泉公司自营分公司欠孟庆河材料款及人工费，房屋栋号为：富海丽苑1-1-11-17号，面积137.45平方米；富海丽苑1-6号网点，面积217.561平方米；富海丽苑1-7号网点，面积191.301平方米；富海丽苑1-11号网点，面积188.283平方米。同年9月25日，德力公司和吉林市同信物业服务有限责任公司分别为孟庆河开具了上述四套房屋的入户费和物业费收据。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是孟庆河对本案诉争房屋富海丽苑1号楼12幢1006室（建筑面积208.785㎡）、1007室（建筑面积200.077㎡）和1011室（建筑面积196.653㎡）三个网点是否享有足以排除强制执行的民事权益，现针对争议焦点评判如下：德力公司与恒泉公司签订的《富海丽苑一号楼施工补充协议书》没有明确约定用于抵顶工程款的富海丽苑房屋的数量和位置，德力公司、恒泉公司与孟庆河签订的《房屋抹账协议》中约定抵付孟庆河材料款及人工费的房屋栋号虽标有1-6号网点、1-7号网点、1-11号网点字样，但该三个网点对应的房屋面积与本案诉争三个网点的面积均不相符，且孟庆河提供的证据无法证明恒泉公司自营分公司是否有权代表恒泉公司处分抵账房屋，故不能认定孟庆河已就本案诉争三个网点与德力公司和恒泉公司达成了合法有效的以房抵债协议。孟庆河按照《房屋抹账协议》交纳入户费和物业费的行为亦无法证明其已合法占有本案诉争三个网点，加上德力公司证实本案诉争三个网点自2009年起即可办理产权登记，孟庆河承认系因自身原因没有办理产权登记的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，孟庆河提供的证据只能证明其对德力公司享有债权，不能证明其对诉争房屋享有物权或其他优先权利，原审判决驳回孟庆河的诉讼请求并无不当。综上所述，孟庆河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孟庆河负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  李钟华代理审判员  陆海权二〇一七年十一月七日书 记 员  孟凡艳