北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第02553号
上诉人（原审原告）马学芳，女，1972年10月2日出生。
委托代理人潘文军，北京市新桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京天房绿茵园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇西小营村委会院内。
法定代表人张亚民，总经理。
委托代理人唐永利，女，1971年10月5日出生，北京天房绿茵园林绿化工程有限公司人力资源部主管。
委托代理人张春玉，北京市融正律师事务所律师。
上诉人马学芳因与被上诉人北京天房绿茵园林绿化工程有限公司（以下简称北京天房公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官江惠、法官郑慧媛参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马学芳在一审中诉称：马学芳系农业户口，于2003年5月5日入职北京天房公司，担任食堂帮厨，月均工资2500元（工资加福利），在职期间，每天上班8小时，周六日、法定节假日从不休息，而北京天房公司没有支付其双休日、法定节假日加班费。在职期间只签订过1次1年的书面劳动合同，但没有给马学芳。2003年5月至2010年12月期间，北京天房公司没有为马学芳缴纳各类社会保险。北京天房公司没有安排马学芳休年假，也未支付未休年假工资。因为马学芳丈夫不同意北京天房公司的恶意调岗调薪，北京天房公司于2012年11月26日强行要求马学芳夫妻搬出单间宿舍，马学芳工作到11月30日，北京天房公司口头通知马学芳不要再来上班了，但没有出具任何书面的通知。马学芳无奈之下只得以北京天房公司未缴纳保险、未支付加班工资和年休假工资、解除劳动关系但不出具书面通知等原因被动提出解除与北京天房公司的劳动关系。马学芳在2012年12月1日以EMS邮寄送达方式解除与北京天房公司的劳动关系，但是北京天房公司在仲裁中不认可，因此马学芳通过法院再一次通知北京天房公司，因北京天房公司未缴纳保险、拖欠加班工资、拖欠工资及年休假工资等，解除与北京天房公司的劳动关系。故诉至一审法院，请求判令：1.确认2003年5月5日至2012年12月2日双方存在劳动关系；2.北京天房公司支付2003年5月5日至2012年12月2日解除劳动关系经济补偿金25000元；3.北京天房公司支付2012年10月26日至2012年12月2日拖欠工资3200元及25%的经济补偿金800元；4.北京天房公司支付2003年5月至2010年12月未缴纳养老保险的补偿金25000元；5.北京天房公司支付2008年1月1日至2012年12月2日未休年假工资6896元；6.北京天房公司支付2003年5月5日至2012年12月2日双休日加班费124137元、法定节假日加班费37931元；7.北京天房公司支付2009年2月1日至2012年12月2日未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元；8.北京天房公司支付未缴纳失业保险补偿金10000元；9.本案诉讼费用由北京天房公司承担。
北京天房公司在一审中答辩称：北京天房公司与马学芳存在劳动关系，但是不认可其主张的劳动关系存续时间，双方的劳动关系并没有解除，因此不同意马学芳的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：马学芳为外埠村民，农业户口。马学芳于2012年12月2日以北京天房公司未缴纳保险、拖欠加班工资、拖欠工资及年休假工资等为由，向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定：1.确认2003年5月5日至2012年12月2日双方存在劳动关系；2.北京天房公司支付2003年5月5日至2012年12月2日解除劳动关系经济补偿金25000元；3.北京天房公司支付2012年10月26日至2012年12月2日拖欠工资3200元及25%的经济补偿金800元；4.北京天房公司支付2003年5月至2010年12月未缴纳养老保险的补偿金25000元；5.北京天房公司支付2008年1月1日至2012年12月2日未休年假工资6896元；6.北京天房公司支付2003年5月5日至2012年12月2日双休日加班费124137元、法定节假日加班费37931元；7.北京天房公司支付2009年2月1日至2012年12月2日未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元；8.北京天房公司支付未缴纳失业保险补偿金10000元。2013年2月27日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会做出了京顺劳仲字（2013）第2186号裁决书，裁决：1.确认2003年5月5日至2012年12月2日双方存在劳动关系；2.北京天房公司支付马学芳2012年10月26日至2012年12月2日期间工资3200元；3.北京天房公司支付马学芳2011年度未休年假工资1149.43元；4.驳回马学芳的其他申请请求。北京天房公司对该裁决表示认可，马学芳不服该裁决而诉至一审法院。
马学芳称自己于2003年5月5日入职北京天房公司公司，为此提交了暂住证、2006年9月至2012年的个人所得税完税证明予以证实。在暂住证中显示马学芳来本市日期为2004年8月23日，暂住地址为天房绿茵公司。北京天房公司对暂住证、完税证明的真实性予以认可，但认为暂住证记载的时间为2004年8月23日，因此认为之前双方不可能存在劳动关系，并且完税证明也是从2006年9月才有的，因此主张马学芳在2006年9月才入职。
马学芳称自己每个月工资为2500元，计薪周期为本月26日至下月的25日，实行下发薪，工资打卡发放，但是北京天房公司未发放自己2012年10月26日至12月2日期间的工资，因此要求北京天房公司支付该期间的工资及25%的补偿金。为此马学芳提交了银行打卡记录、工资条。银行打卡记录显示，马学芳在2012年11月前每月发放的工资数额基本固定为1691.42元。工资条显示马学芳的工资由岗位工资1700元、饭补200元构成，在扣除社会保险后实发数额为1691.42元。北京天房公司对马学芳的工资计薪周期、发放形式均予以认可，对银行打卡记录、工资条的真实性均予以认可，但是否认其工资标准为每月2500元，并称公司已经发放了其2012年10月26日至12月2日期间的工资，为此北京天房公司提交了银行代发工资明细。银行代发工资明细显示，北京天房公司通过北京农商银行空港支行于2012年11月5日向其发放工资1691.42元、2012年12月5日向其发放工资1691.42元、2013年1月6日发放工资475元。马学芳对银行代发工资明细的真实性予以认可，但对北京天房公司的计算标准不予认可，认为其没有足额支付。
马学芳称在职期间北京天房公司仅仅与自己在2008年签订过1次1年的劳动合同，之后再未签订过劳动合同，因此要求北京天房公司支付2009年2月1日至2012年12月2日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额。北京天房公司对此予以否认，提交了双方签订的劳动合同书1份。劳动合同书显示签订日期为2008年1月5日，合同终止日期为2010年1月4日，约定马学芳担任帮厨（后勤）岗位工作。其中工作起始时间一栏为空白。在合同的续订书中显示，双方于2010年1月5日续订该劳动合同，合同期限续签至2012年1月4日。在合同书和续订书中均有马学芳的签名确认。马学芳对劳动合同书的真实性不予认可，称自己只签过1年的劳动合同，但是并未对劳动合同书签名的真实性申请鉴定。
马学芳称从2008年1月1日至2012年12月2日期间，从未休过带薪年假，也未发放带薪年假工资，因此要求北京天房公司支付此期间每年5天的带薪年假工资。北京天房公司称已经安排马学芳休了带薪年假，但是对此未能提供证据加以证明。
马学芳称从2003年5月5日至2012年12月2日期间，自己每天上班8小时，周六日和法定节假日从来没有休息过，因此要求北京天房公司支付此期间的加班费用。北京天房公司否认马学芳存在其所述的加班情况，称公司的活分季节，并且马学芳每年春节都回老家，一回就是1个来月，不可能从未休过周六日和节假日。马学芳承认自己春节回老家，但称一般仅仅半个月。对其所述的加班情况，马学芳未能提供证据加以证实。
马学芳称2003年5月至2010年12月北京天房公司没有为其缴纳养老保险，2003年5月至2012年12月北京天房公司没有为其缴纳失业保险，因此要求其支付上述期间未缴纳养老保险、失业保险的补偿金。并为此提交了2010年至2011年的社会保险个人缴费信息对账单。北京天房公司对该对账单的真实性表示认可。经核实，马学芳2003年5月5日至2009年12月31日、2010年3月1日至11月31日期间未缴纳养老保险，2003年5月5日至2010年11月31日期间未缴纳失业保险。
马学芳称因为北京天房公司存在未缴纳社会保险、拖欠工资、未支付加班工资及年休假工资等违法行为，因此自己于2012年12月2日向北京天房公司邮寄了解除劳动关系通知书，要求与北京天房公司解除劳动关系，并支付解除劳动关系的经济补偿金。为此马学芳提交了EMS快递邮件详情单、快递查询截屏、邮局快递发票、解除劳动关系通知书等证据。详情单显示马学芳在2012年12月2日向北京天房公司邮寄了解除劳动关系通知书，查询单显示该邮件于2012年12月3日投递并被签收。《解除劳动关系通知书》载明：“北京天房公司：本人于2003年5月5日入职你单位，现因你单位未与本人签订劳动合同、拖欠本人工资、未缴纳各类社会保险、违法辞退本人却不出具书面的解除通知等原因，根据《劳动合同法》第38条等相关规定，本人被动正式通知你单位，即日起解除与你单位的劳动关系。”落款时间为2012年12月1日。北京天房公司对EMS快递邮件详情单、快递查询截屏、邮局快递发票等证据的真实性予以认可，但是否认自己收到了该邮件，不认可双方劳动关系已经解除，不同意支付其解除劳动关系的经济补偿金。
一审法院认为：马学芳主张自己于2003年5月5日入职北京天房公司，北京天房公司对此予以否认，辩称双方从2006年9月才开始存在劳动关系，而根据规定，对于计算劳动者的工作年限问题，应当由用人单位来承担举证责任，北京天房公司虽提交了双方签订的劳动合同，但是在该劳动合同中记载马学芳工作起始年限的一栏却为空白，北京天房公司对此应当自行承担不利后果。而根据马学芳提交的暂住证、完税证明等证据，可以证明其在2006年9月之前双方应当已经存在劳动关系，因此该院对马学芳陈述的劳动关系起始时间予以采信，确认双方自2003年5月5日起存在劳动关系。
对于马学芳主张拖欠的2012年10月26日至2012年12月2日期间的工资，根据北京天房公司提交的银行代发工资明细，上述期间的工资已经发放完毕，尽管马学芳称自己月工资标准为2500元，北京天房公司未足额发放工资，但是其对此却未能提供证据加以证明，并且根据其提交的银行工资打卡明细，北京天房公司发放的2012年10月26至2012月12月2日期间的工资数额与之比较并未低于其之前所发放的工资数额，不存在未足额支付的问题，因此在北京天房公司已经发放完毕2012年10月26日至2012年12月2日期间工资的情况下，马学芳再要求北京天房公司发放工资及支付25%的补偿金，缺乏依据，该院不予支持。
马学芳称2009年2月1日至2012年12月2日期间双方未签订劳动合同，要求支付此期间的未签订劳动合同双倍工资差额，北京天房公司对此予以否认，并提交了双方于2008年1月5日签订的劳动合同书。在该劳动合同及其续订书中，已经载明了双方的劳动关系持续至2012年1月4日，尽管马学芳对该劳动合同的真实性不予认可，但其既没有申请司法鉴定，也未提供其他证据加以反驳，因此该院对该劳动合同书的真实性予以确认。故对马学芳主张的2009年2月1日至2012年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，缺乏事实依据，该院不予支持。2012年1月4日双方劳动合同到期后，北京天房公司没有与马学芳再续签劳动合同，而马学芳提供实际劳动至2012年12月2日，因此北京天房公司应当支付马学芳2012年1月5日至2012年12月2日期间的未签订劳动合同双倍工资差额，其具体数额，该院根据马学芳的工资标准依法进行核算。
对于马学芳主张的2008年1月1日至2012年12月2日期间的未休年假工资，根据《北京市工资支付规定》第十三条的规定，用人单位仅负有保管二年内的工资支付记录的义务，马学芳提起仲裁申请的时间为2012年12月，因此，北京天房公司仅负有提交2011年至2012年的工资支付记录的义务，对于2011年度前的带薪年假休息情况及未休带薪年假工资支付情况，应当由马学芳自行承担举证义务，但是其对此未能举证证明，因此对其要求支付的2008年1月1日至2010年12月31日期间的带薪年假工资，该院不予支持。2011年1月1日至2012年12月2日期间，北京天房公司虽称已经安排马学芳休了年假，但是对此未能提供证据加以证明，并且也未提交此期间的工资支付记录，证明已向其支付过未休年假的工资，因此对于马学芳主张的2011年1月1日至2012年12月2日期间的带薪年假工资，该院予以支持。根据马学芳的工资条，其岗位工资为每月1700元，故该院确认以此作为计算马学芳带薪年假工资的基数，由于北京天房公司已经支付了马学芳正常工作期间的1倍工资，因此经核算，尚应支付的未休年假工资为1406.89元。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。马学芳称自己周六日、法定节假日从不休息，要求北京天房公司支付自己2003年5月5日至2012年12月2日期间的周六日、法定节假日加班工资，但是其对所陈述的加班情况未能提供任何证据加以证实，北京天房公司对此也不予认可，因此马学芳要求支付各项加班工资的请求，缺乏事实依据，该院不予支持。
马学芳主张自己已通过邮寄的方式与北京天房公司解除了劳动关系，要求给付解除劳动关系的经济补偿金，尽管北京天房公司否认收到了马学芳邮寄的解除劳动关系通知书，但是根据邮寄详情单、查询单，已经能够证明马学芳在2012年12月2日向其邮寄了解除劳动关系通知书，并且该通知书在2012年12月3日已被签收，因此在北京天房公司未能提供证据证明其确未收到解除劳动关系通知书的情况下，该院认定北京天房公司已经收到了马学芳邮寄的解除劳动关系通知书，由于劳动关系的解除权可以由劳动者单方行使，因此该院确认双方劳动关系自2012年12月3日起解除。
马学芳称解除劳动关系的理由是北京天房公司未与其签订劳动合同、拖欠工资、未支付加班费及年假工资、未缴纳社会保险，并以此为由要求北京天房公司支付解除劳动关系的经济补偿金，尽管北京天房公司确实存在未与马学芳续签劳动关系、未支付2011年至2012年12月2日期间的带薪年假工资的情况，但是，未签订劳动合同、未支付年假工资均非法律规定的解除劳动关系并支付经济补偿金的法定理由，劳动者据此解除劳动关系，用人单位无需支付解除劳动关系经济补偿金。至于马学芳所称的拖欠2012年10月26日至2012年12月2日期间的工资事宜，由于其计薪周期为本月的26日至下月的25日，并且实行的是下发薪，而根据银行代发工资明细，2012年10月26日至11月25日的工资在2012年12月5日已经发放，11月26日至12月2日的工资在2013年1月6日已经发放，并不存在拖欠的事实，因此马学芳所持的拖欠工资的理由并不能成立；至于马学芳所称的未支付2003年5月5日至2012年12月2日期间的周六日、法定节假日加班费事宜，由于其所称的加班事实并未能提供证据证实，该院对其主张的加班费不予支持，因此其所持未支付加班费的理由也不能成立；至于马学芳所称的未缴纳社会保险事宜，经核查，北京天房公司已经在2010年1月开始为其缴纳养老保险，并且从2010年12月起为其连续缴纳社会保险，因此北京天房公司应属于欠缴部分期间社会保险的情形，而非未缴纳社会保险的情形，因此马学芳所持的未缴纳社会保险的理由，也难以成立。综上所述，马学芳解除劳动关系所持有的全部理由，均难以构成支付解除劳动关系经济补偿金的法定理由，因此对其要求支付的解除劳动关系经济补偿金，该院不予支持。
对于马学芳要求给付的未缴纳养老、失业保险的补偿金，根据对账单显示的保险缴纳情况，北京天房公司确实存在部分期间（2003年5月5日至2009年12月31日、2010年3月1日至11月31日期间未缴纳养老保险、2003年5月5日至2010年11月31日期间未缴纳失业保险）没有为马学芳缴纳养老、失业保险的情况，现马学芳为外埠农业户口，在双方劳动关系已经解除的情况下，其有权要求北京天房公司给付未缴纳养老、失业保险的补偿金。其具体数额，该院核算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马学芳与北京天房公司自2003年5月5日至2012年12月2日期间存在劳动关系；二、北京天房公司给付马学芳2011年至2012年12月2日期间未休年假工资1406.89元，于判决生效之日起7日内给付；三、北京天房公司给付马学芳2012年1月5日至2012年12月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额18431.57元，于判决生效之日起7日内给付；四、北京天房公司给付马学芳未缴纳养老保险补偿金11133元、未缴纳失业保险补偿金3276元，于判决生效之日起7日内给付；五、驳回马学芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
马学芳不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.北京天房公司支付马学芳从2011年12月28日至2012年12月5日期间的平均工资应为2703.5元，原审法院认定工资错误。2.马学芳在仲裁前以及起诉状中均以北京天房公司未缴纳保险、拖欠工资为由要求解除劳动关系，因此，北京天房公司应向马学芳支付经济补偿。故请求：1.撤销（2013）顺民初字第3670号民事判决第二、第三、第五项，依法改判。2.请求北京天房公司支付：2003年5月5日至2012年12月2日解除劳动关系经济补偿金25000元、双休日加班费124137元、法定节假日加班费37931元；2008年1月1日至2012年12月2日未休年休假工资6896元；2012年1月5日至2012年12月2日未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元。3.北京天房公司负担本案诉讼费用。
北京天房公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：北京天房公司提交了马学芳的劳动合同，其工资标准应为1700元。马学芳自行解除劳动关系，其自行离职后北京天房公司才收到马学芳邮寄的解除通知，不同意马学芳的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、代发工资明细、银行打卡明细、社会保险个人缴费信息对账单、暂住证、完税证明、工资条、邮寄详情单、查询单、发票、解除劳动关系通知书、仲裁裁决书、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马学芳主张入职时间为2003年5月5日，北京天房公司主张入职时间为2006年9月。用人单位对劳动者的入职时间承担举证责任，北京天房公司提交的劳动合同中马学芳工作起始年限一栏为空，北京天房公司应承担不利后果，因此，一审认定马学芳与北京天房公司自2003年5月5日至2012年12月2日存在劳动关系并无不当。
关于马学芳主张拖欠其2012年10月26日至2012年12月2日期间工资，根据银行代发工资明细显示，上述期间工资已经发放。尽管马学芳称自己月工资标准为2703.5元，北京天房公司未足额发放，马学芳未对其所述提供充分证据，本院对其主张不予支持。
关于马学芳主张2008年1月1日至2012年12月2日期间未休年假工资，马学芳提起仲裁申请的时间为2012年12月，北京天房公司负有提交2011年至2012年工资支付记录的义务，而北京天房公司未提供此期间的工资支付记录，因此北京天房公司应支付马学芳2011年至2012年12月2日未休年假工资。马学芳未提供2011年度前带薪年假情况，其要求支付2008年1月1日至2010年12月31日期间的带薪年假工资，不予支持。一审法院根据马学芳的工资条记载其岗位工资为每月1700元，计算2011年至2012年12月2日尚应支付的未休年假工资，并无不当。
关于马学芳要求支付2009年2月1日至2012年12月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额，北京天房公司提交了双方于2008年1月5日签订的劳动合同书。劳动合同及其续订书中，载明双方劳动关系持续至2012年1月4日，马学芳不予认可，但未就其主张提供证据，故对马学芳主张2009年2月1日至2012年1月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，本院不予支持。2012年1月4日双方劳动合同到期后，北京天房公司没有与马学芳再续签劳动合同，而马学芳提供实际劳动至2012年12月2日，因北京天房公司应当支付马学芳2012年1月5日至2012年12月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院根据马学芳的工资标准依法进行核算，并无不当。
关于马学芳要求支付解除劳动关系经济补偿金，根据马学芳邮寄给北京天房公司解除劳动关系通知书的邮寄详情单和查询单证实：双方劳动关系自2012年12月3日起解除。但是，根据《劳动合同法》规定，未签订劳动合同、未支付年假工资非用人单位解除劳动关系并支付经济补偿金的法定理由，马学芳据此解除劳动关系，一审法院判决北京天房公司无需支付经济补偿金，并无不当。
马学芳要求支付2003年5月5日至2012年12月2日双休日加班费及法定节假日加班费，马学芳对于其加班事实未提供证据证实，本院不予支持。
综上，马学芳的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由马学芳负担5元（已交纳），由北京天房绿茵园林绿化工程有限公司负担5元（本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由马学芳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 江 惠
代理审判员 郑慧媛
二〇一四年五月四日
书 记 员 刘 旭