湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终54号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘浩，男，1969年1月4日出生于四川省泸州市，汉族，大专文化，中国石化集团江汉石油管理局井下测试公司陕北分公司经营办副主任，住湖北省潜江市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2014年1月13日被湖北省人民检察院汉江分院羁押，同月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人潘浩犯受贿罪，于2016年12月14日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00364号刑事判决。原审被告人潘浩不服，提出上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
2012年10月至12月，中国石化集团江汉石油管理局井下测试公司陕北分公司（以下简称陕北分公司）作为乙方承接了中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司长南气田开发项目部（以下简称长南项目部）发包的试气工程。期间，被告人潘浩任陕北分公司经营办副主任，受该公司经理康某的指派，负责到长南项目部结算工程款。长南项目部负责人史某、刘某商议通过陕北分公司套取工程款（即虚增部分工程款由长南项目部付给陕北分公司后，再由陕北分公司将钱返给长南项目部），建立小金库处理相关费用。史某安排刘某具体负责，刘某要潘浩帮忙虚增工程量，潘浩称自己不能作主。潘浩向康某汇报后，康某打电话向史某、刘某确认，安排潘浩负责办理，并嘱咐公司要提20万元费用，联系别的公司把钱倒出来。潘浩与刘某商量倒资金的事，刘某制定了一张《2012年江汉测试公司制氮气举工作量》表格，详细列出了井号、工作日期、工作时间等信息及工程总金额312.1万元，再由潘浩把虚增的工程量到各个井上交由刘某签字确认。经核对制作的结算单，长南项目部确定增加312.1万元的工程量，扣除管理费及税等费用后给史某、刘某270万元。史某、刘某承诺从270万元中拿出20万元作为潘浩的辛苦费。双方商定后，潘浩又找借用陕北分公司资质在长南项目部做油气测试工程的志丹县纬纶油气技术服务有限责任公司（以下简称纬纶公司）总经理王某帮忙，将上述虚增的312.1万元款项挂在纬纶公司与陕北分公司的往来账上。因王某的公司没有施工的相关资质，必须挂靠到陕北分公司才能进行油气井井下测试施工和结算，王某同意了。2012年12月2日，潘浩拿着2012年长南单井结算及试气（压裂）收入分配明细清单给康某签字，并告诉康某长南项目部所套取的钱扣除管理费、税金后，要支付给纬纶公司296万元。康某许诺从中拿出10万元作为奖金发给潘浩，其余270万元给史某、刘某。2012年12月3日，中国石化集团江汉石油管理局井下测试公司将535.7775万元（包括312.1万元工程结算款）工程款支付给纬纶公司。2012年12月18日，虚增的312.1万元工程款在长庆油田分公司试气（压裂）工程结算清单内一起核算。因刘某要潘浩给现金，潘浩向刘某提出需另外再扣除15万元作为“承兑汇票贴息款”（实际没有该支出），刘某、史某商量后通知潘浩给235万元，其余的35万元钱作为潘浩的“好处费”、“贴息款”。2012年12月31日，纬纶公司的王某收到该虚增的工程款后，除去缴纳税款、上缴陕北分公司管理费，剩下280万元。根据潘浩的安排，分两次转汇给潘浩。当天，潘浩向朱某的账号62×××97转入100万元、向刘某的账号43×××79转入135万元。潘浩将剩下的45万元据为己有。
二、受贿事实
2012年7、8月份，东营市昊鑫化工有限公司（以下简称昊鑫公司）总经理李某为了感谢被告人潘浩在材料审核上提供的方便，在内蒙古乌审旗东方明珠宾馆送给潘浩1万元。2012年底，李某在西安陕北分公司办公场所送给潘浩5千元。2012年12月底，为感谢被告人潘浩在工程款结算上提供的方便，在内蒙古乌审旗潘浩的办公室，王某指派高安银拿着用信封装着的2万元送给潘浩。2012年12月31日，王某为感谢潘浩帮忙申请特许费，将6万元好处费连同虚增的280万元一起汇给潘浩。
原判另查明，被告人潘浩于2014年1月13日向中共中国石化集团江汉石油管理局纪律检查委员会主动交代了组织尚未掌握的在康某的安排下，帮长南项目部倒成本并收取35万元好处费和收受纬纶公司王某6万元的犯罪事实。被告人潘浩于2014年1月13日向湖北省人民检察院汉江分院提供了井下测试公司陕北分公司2011年度、2012年度在昊鑫公司和延安金某工贸有限公司购买化工料的统计汇总表及2011年度昊鑫公司员工余创先回收陕北分公司结余化工料时开具的条据等证据。2014年3月26日，潘浩又提供了陕北分公司2009年度预挂费用明细表、2010年度预挂费用明细表，为侦破康某贪污案提供了重要线索。2014年6月10日，被告人潘浩的亲属在湖北省人民检察院汉江分院为其退出赃款54.5万元。
上述事实，被告人潘浩在一审开庭审理过程中均无异议，且有证人史某、刘某、康某、王某等的证言；湖北省人民检察院汉江分院反贪污贿赂局出具的情况说明、破案经过、江汉石油管理局纪委出具的证明；中国石化集团汉江石油管理局井下测试公司的营业执照、中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司的营业执照、中华人民共和国组织机构代码证；潘浩的身份证、员工信息登记表、中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司劳动工资科出具的证明、中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司委员会出具的情况说明、劳动合同书；中共江汉石油管理局井下测试公司委员会江试组【2009】1号组织科文件、中共江汉石油管理局井下测试公司委员会江试组【2011】9号组织科文件；井下测试公司提供的与长南项目部账目往来、长南项目部提供的与井下测试公司的付款记账凭证、陕西省农村信用社电汇凭证、潘浩银行账凭证、邱某崚银行卡资金流水明细、刘某银行卡资金流水明细等证据证实。
原判认为，被告人潘浩作为国有企业中从事公务的人员，利用其担任陕北分公司经营办副主任经手工程款结算、原材料供应审核等职务的便利，伙同他人通过虚增工程量的方式侵吞国家工程款280万元，潘浩分得45万元，其行为构成贪污罪；潘浩非法收受李某1.5万元、王某8万元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪，均应当负刑事责任。潘浩伙同刘某、史某通过虚增工程量的方式套取工程款总额312.1万元，扣除管理费及营业税款后，剩余金额为280万元，潘浩等人共同贪污金额应认定为280万元。潘浩在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动供述了司法机关尚未掌握的收受好处费35万元、康某许诺的奖金10万元和收受王某贿赂款6万元的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。潘浩为侦破康某贪污案提供了重要线索，属于重大立功，应当从轻处罚。潘浩全部退赃，可以酌情从轻处罚。其一人犯数罪，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条的规定之规定，判决：一、被告人潘浩犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、赃款45万元返还中国石油长庆油田长南项目部。三、对被告人潘浩受贿犯罪所得赃款9.5万元予以追缴，上缴国库。
上诉人潘浩上诉提出：1、其为长南项目部虚增工程量套取资金提供帮助，收受该项目部35万元的行为是受贿，不是贪污，即其行为仅构成受贿罪，不构成贪污罪；2、原审判决对其量刑过重。请求二审对其依法改判。
二审审理期间，上诉人潘浩未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。
关于上诉人潘浩提出其为长南项目部虚增工程量套取资金提供帮助，收受该项目部35万元的行为是受贿，不是贪污的上诉意见。经查，证人史某、刘某、康某、王某等人的证言以及潘浩的供述、相关资金往来的书证等在案证据证实，长南项目部的史某、刘某为解决工作上外部协调和给员工解决福利待遇等资金问题，经商议后向与该项目部有业务往来的陕北分公司经营办副主任潘浩提出虚增工程量以套取资金，潘浩将长南项目部的要求向陕北分公司负责人康某汇报并征得康同意后，虚增工程量总额312.1万元，在扣除陕北分公司收取的管理费和其他相关费用后，长南项目部实际套取资金为270万元。在该款打入长南项目部指定账户前，潘浩认为长南项目部承诺给其的辛苦费20万元太少，编造办理承兑汇票等需要费用为由，向刘某、史某索要15万元。前述事实和证据表明，潘浩仅就其利用职务便利，为史某、刘某提出为解决长南项目部工作资金问题而虚增工程量以套取资金的事项提供帮助并从中收取好处费形成合意，且虚增工程量亦征得了陕北分公司负责人康某的同意，对于套取的资金实际如何使用或处理，潘浩与史某、刘某既无进一步的合意，亦无法掌控，不宜认定其与史某、刘某系共同贪污犯罪，其行为系国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的费用行为，依法应以受贿论处。对于其中向史某、刘某索要15万元费用的行为，依法应当认定为索贿。此外，康某将收取长南项目部管理费中的10万元，作为对潘浩平时工作的奖励，是陕北分公司内部管理行为，在没有其他相关证据证明系犯罪行为的情形下，在本案中不宜认定为犯罪。故潘浩的该上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人潘浩身为国家工作人员，利用职务上的便利，为纬纶公司、昊鑫公司在工程结算、原材料供应审核等方面谋取利益，非法收受贿赂9.5万元，在与长庆油田长南项目部经济往来中，违反国家规定，收受、索取各种名义的费用共计35万元归个人所有，其行为均已构成受贿罪。对潘浩所犯受贿罪中的索贿行为，依法从重处罚。潘浩在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动向其所在单位纪委交待了收受和索取长庆油田长南项目部35万元、收受纬纶公司王某贿赂6万元的犯罪事实，依法认定具有自首情节，予以从轻处罚。潘浩为侦破康某贪污案提供了重要线索，属于重大立功，予以从轻处罚。案发后，潘浩退出全部赃款，还可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但定罪量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二款，第三百八十六条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条，第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00364号刑事判决。
二、上诉人潘浩犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月13日起至2017年7月12日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、对上诉人潘浩犯罪所得赃款人民币44.5万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志军
代理审判员 徐 毅
代理审判员 陈国梁
二〇一七年七月十二日
书 记 员 潘德胜