湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1669号
上诉人（原审被告）岳阳县中创城市公共客运有限公司，住所地岳阳县荣家湾镇东方路44号。
法定代表人：黄佳笠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭正文，湖南正顺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢朋明，男，1973年6月27日出生，汉族，岳阳县人，居民，住湖南省岳阳县。
上诉人岳阳县中创城市公共客运有限公司(简称中创客运公司)因与被上诉人谢朋明劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人书面审理了本案。本案现已审理终结。
中创客运公司上诉请求：1、改判认定中创客运公司系依法解除与谢朋明的劳动合同，无须支付赔偿金；2、由谢朋明承担诉讼费。事实与理由：1、谢朋明于2010年9月系通过利用虚假学历、采用欺骗手段应聘到上诉人公司。在工作期间严重违反规章制度和劳动纪律，不服从公司管理，故上诉人解除与谢朋明的劳动关系合法，无须支付赔偿金；2、谢朋明要求上诉人一次性支付失业保险金没有依据；3、谢朋明请求支付未休年休假工资报酬，因其诉求超过了诉讼时效，同时上诉人公司从每年古历腊月24日放假到第二年正月初8日才上班，谢朋明事实上已休了年休假，不应支付年休假工资。
谢朋明辩称，1、根据法律规定，二审法院仅应当对中创客运公司的两个上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；2、答辩人没有向中创客运公司提供学历，更未提供虚假学历，且中创客运公司也不是以答辩人提供虚假学历的事由开除答辩人。另外，答辩人的求职登记表并不能证明答辩人提供虚假学历；3、中创客运公司事先没有将开除的理由通知工会，程序违法；4、中创客运公司的相关规章制度既没有通过民主程序产生，也没有进行公示或告知答辩人，人民法院不应将该制度作为裁判依据；5、答辩人没有违反公司规章制度和劳动纪律，也没有不服从公司管理的情况，更没有业务不熟悉的情况，中创客运公司提供的答辩人睡觉的照片，不能证明答辩人在上班时间睡觉。如答辩人晚上看事故影响了休息，第二天在办公室休息也在情理当中。中创客运公司提供的其他证据不能证明答辩人工作不负责任，业务不熟。程某、毛某系中创客运公司的工作人员，证言有利于公司，且无其他证据佐证，该证言没有证明效力；中创客运公司上诉状中的其余事实与理由与上诉请求无关；7、根据规定，诉讼费由败诉方承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
谢朋明向一审法院起诉请求：1、由中创客运公司支付违法解除劳动合同赔偿金38304元(3192元/月×6年×2个月/年)；2、支付失业保险金14000元(1250元/月×80%×14个月)；3、支付未休年休假工资报酬39625元(3192元/月÷21.75天×300%×15天×6年)；4、支付从2016年9月15日至2016年9月19日5天未发放的工资734元(3192元/月÷21.75天×5天)。
一审法院认定的事实：谢朋明原系岳阳县生活资料公司职工，1992年10月参加工作，由于企业破产改制，谢朋明于2002年6月与原单位终止了劳动合同关系。2010年9月谢朋明应聘到中创客运公司公司工作，先后在公司协助负责营运和安全协调，2016年9月19日中创客运公司以谢朋明不能胜任公司工作、不服从公司管理及违反公司规章制度为由，书面通知开除了谢朋明。因双方就解除劳动合同赔偿事宜一直协商未果，谢朋明于2016年10月13日向岳阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求∶1、由中创客运公司向谢朋明支付解除劳动合同赔偿金38304元(3192元/月×6年×2个月/年)；2、支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额35112元(3192元/月×11个月)；3、支付失业保险金20016元(1390元/月×80%×18个月)；4、支付未休年休假工资报酬39625元(3192元/月÷21.75天×300%×15天×6年)；5、支付从2016年9月15日至2016年9月19日5天未发放的工资734元(3192元/月÷21.75天×5天)；岳阳县劳动争议仲裁委员会受理此案后，以中创客运公司未提供谢朋明有效的工资凭证，予以支持谢朋明月平均工资3192元的主张及第一项诉讼请求;同时驳回了谢朋明第二项诉讼请求。在第三项中裁定:由中创客运公司支付谢朋明失业保险金13440元(960元/日×14个月);在第四项中裁定由中创客运公司支付谢朋明未休年假工资报酬2201元(3192元/月÷21.75天×300%×5天×1年);谢朋明第五项请求，因双方没有异议，同意自行结算,未予裁定。驳回谢朋明其它仲裁请求。谢朋明不服岳阳县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书中的部份裁定，于2016年12月7日提起诉讼。
同时查明:中创客运公司公司2015年与2016年国庆节加班费400元、国庆节补助400元、端午节加班费400元、中秋节加班费400元、五一节加班费400元、春节加班费400元、春节后上班补助200元、高温补助400元、元旦节400元、季度发奖金每年1200元（每季度300元×4）、年终奖5500元，综上合计10100元，每月平均数为841.7元(10100元÷12个月)，谢朋明工资表中每月实发工资为2350元，两项相加，谢朋明每月应发工资为3192元。
又查明：中创客运公司每月15日发放上月15日至本月14日的工资。其中在2016年9月15日至2016年9月19日谢朋明还有5天工资共734元未补发,在庭审中双方没有异议，予以认可。
另查明：2016年度岳阳市最低工资标准为1250元/月。
一审法院认为，关于本案的焦点之一:中创客运公司单方解除与谢朋明的劳动合同是否合法。开除是用人单位解除被处分人人事关系(劳动关系)的纪律制裁方式，也是最为严厉的一种制裁方式。中创客运公司没有证据证明谢朋明存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的开除的情形下无故开除了谢朋明的工作，其行为违反了法律规定，系违法行为。同时中创客运公司在程序上也没有根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先将单方解除劳动合同的理由通知工会，在事实上与程序上均不符合法律规定,故中创客运公司理应承担相应的法律后果。同时应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向谢朋明支付赔偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算;包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入,中创客运公司向谢朋明发放的包干通讯费、包干误餐、包干差旅费等都属于补贴范畴，均应计算谢朋明应得的工资份额。根据劳动部1994年12月6日发布《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。本案中，中创客运公司有责任提供谢朋明在其单位工作期间两年内其实际收入情况的详细清单。因中创客运公司未能全部提供谢朋明有效的工资凭证，根据谢朋明提供的相关证据，综合中创客运公司提供谢朋明的部份工资收入情况。故谢朋明请求中创客运公司支付违法解除劳动合同赔偿金38304元(3192元/月×6年×2个月/年)，理由正当，符合法律规定，该请求予以支持。
关于本案的焦点之二:中创客运公司是否应补偿谢朋明的失业保险金，失业保险金如何计算？根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条、第五十七条的规定，中创客运公司为谢朋明办理社会保险登记并缴纳社会保险费是其应尽的法定义务。现因中创客运公司的行为已导致谢朋明无法从岳阳县社会保险经办机构领取失业保险金的事实存在，中创客运公司应按照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条和第十条的规定向谢朋明支付失业保险金。谢朋明在中创客运公司处工作年限为2010年9月至2016年9月。2015年度岳阳市最低工资标准为1250元/月。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定:“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月”；谢朋明请求失业补偿金为14000元(1250元/月×80%×14个月);故该请求符合法律规定，应予支持。
关于本案的焦点之三：是否应支持谢朋明未休年休假工资报酬，如何计算？根据《中华人民共和国劳动法》四十五条、《职工带薪年休假条例》第二条及第五条第一款和第二款的规定，保证谢朋明享受年休假并安排谢朋明年休假是中创客运公司的法定义务，谢朋明有依法享受带薪年休假的权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中对劳动争议案件规定了一般时效和特殊时效，一般时效,即劳动者和用人单位须从知道或应当知道自己的权利受侵害之日起一年内主张权利。特殊时效不受一年限制。而适用特殊时效仅指劳动者追索劳动报酬的争议，作为劳动者可以在劳动关系存续期间或劳动关系终止一年内主张权利。“劳动报酬”实际上是指劳动者向用人单位提供劳动后所应得的对价，劳动者在未休年假期间同正常工作一样均在向用人单位提供劳动，故相应的未休年假工资报酬理应属于劳动报酬的范畴，而适用特殊时效。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，谢朋明的累计工作时间已经超过20年，谢朋明年休假时间应为15天。而谢朋明在诉求中，未核减自己的正常的工资收入（100%）。根据《职工带薪年休假条例》第三条“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”之规定。故中创客运公司以谢朋明已休年休假及其请求超过了诉讼时效的辩称，因不符合法律规定，其辩解意见，不予采信。综上，中创客运公司应承担谢朋明未休年休假工资报酬为26416.6元(3192元/月÷21.75天×200%×15天×6年)；
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条、第四十五条、第四十六条、第五十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、由中创客运公司向谢朋明支付违法解除劳动合同赔偿金38304元、支付失业保险金14000元、支付未休年休假工资报酬26416.6元、支付5天未发放的工资734元、合计79454.6元；二、驳回谢朋明的其他诉讼请求。上述给付义务，限中创客运公司在判决发生法律效力后十日内支付到指定帐户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，帐号80×××72）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中创客运公司负担。
本院二审期间，谢朋明提供了一份二0一四年岳阳县中创“春运”值班表，拟证明春节其并未休年休假。中创客运公司质证后称，该证据体现谢朋明整个春节期间都在值班，不符合公司值班安排，即使属实也是为了应对有关部门的检查。本院认证认为，该值班表加盖了中创客运公司的公章，中创客运公司无相反证据推翻，应予以采信。
本院二审查明，双方当事人认可：1、春节值班期间，值班人员无须去办公室，但必须保持通讯畅通，到事故现场进行处理；2、失业保险不能再补办。本院二审查明的其他事实与一审一致。
对双方当事人二审争议的焦点问题，本院评析如下：
一、关于中创客运公司解除与谢朋明的劳动关系是否合法的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；…。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：(一)用人单位与劳动者协商一致的;…(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;…(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;…。本案中创客运公司开除谢朋明的理由是谢朋明不能胜任公司工作、不服从公司管理及违反公司规章制度。其中认为谢朋明不能胜任公司工作的理由是处理李介江的交通事故时未尽到审查义务，导致多赔偿了误工损失，但根据证人李某的陈述，该起交通事故系在交警部门的主持下达成的，赔偿金额也是由交警部门提出，证人任某证明谢朋明工作敬业，有能力，故中创客运公司提供的证据不能达到谢朋明不能胜任工作的目的。同时，不能胜任工作，根据规定也要先经过培训或调整工作岗位，如仍不能胜任工作，才能通过法定程序解除。中创客运公司认为谢朋明不服从公司管理及违反公司规章制度的理由是谢朋明上班期间睡觉。首先，因证明该事实的证人程某、毛某系中创客运公司工作人员，与公司有利害关系，该证言不能单独作为认定案件事实的依据；其次，即使上班睡觉的事实存在，因谢朋明从事工作的特殊性，如其睡觉的前一天晚上处理事故耽误了休息，则第二天适当休息也系事出有因，不宜认定为严重违反了公司规章制度。且中创客运公司未提供证据证明员工守则中有上班睡觉则可开除的规定，亦不能证明涉及员工切身利益的员工守则经过了民主议定程序制订；再者，中创客运公司认为谢朋明上班睡觉的事实发生在2015年10月21日，却在2016年9月才作出处理，有悖常理，故综合以上三点，不能认定谢朋明存在严重违反公司规章制度的事实。至于中创客运公司认为谢朋明采取了欺骗手段应聘，因中创客运公司提供的证据不能达到该证明目的，同时中创客运公司开除谢朋明时并未以此作为开除的依据，故本院对中创客运公司的该意见不予以采纳。
二、关于谢朋明是否休了年休假及要求支付年休假报酬是否超过诉讼时效的问题。中创客运公司虽申请毛某出庭作证，但其证言与汤勇维的证明及谢朋明二审提供的证据相矛盾，故不能认定谢朋明休了年休假。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。…劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。“劳动报酬”实际上是指劳动者向用人单位提供劳动后所应得的对价，劳动者未休年假期间享受的与正常工作期间相同的工资收入（100%）部分属于劳动报酬的范畴，劳动者自劳动关系终止之日起一年内提出未超过诉讼时效。一审法院认为谢朋明在诉求中，未核减自己的正常的工资收入（100%），并对该部分进行了扣减，仅支持了要求补偿的200%部分。但劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中200%部分，不是劳动报酬，而是对未休年休假的补偿，该200%的法定补偿部分的仲裁时效期间应适用劳动争议申请仲裁的时效期间为一年规定。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。据此可知，谢朋明2013年及之前应获得的未休年休假的补偿的请求已超过了1年仲裁时效，不应支持，而仅应支持2014年、2015年、2016年共三年的未休年休假的补偿13208.3元(3192元/月÷21.75天×200%×15天／年×3年)。因中创客运公司在上诉状中明确提出了不应支付年休假工资及谢朋明要求支付年休假报酬超过了时效的意见，故本院对谢朋明提出二审不应审查中创客运公司该意见的理由，不予采纳。
三、关于谢朋明要求支付一次性失业保险待遇损失有无法律依据的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案双方当事人均认可失业保险不能再补办，导致谢朋明无法领取失业保险金，故中创客运公司应当赔偿谢朋明因不能领取失业保险金而造成的损失。
综上，中创客运公司认为系合法解除与谢朋明劳动关系的上诉请求不能成立，应予驳回；中创客运公司认为谢朋明要求支付年休假报酬的请求超过时效的意见，部分成立，本院对成立部分予以采纳。一审认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条、第四十五条、第四十六条、第五十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初2017号民事判决第三项；
二、变更湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初2017号民事判决第一项为：由岳阳县中创城市公共客运有限公司向谢朋明支付违法解除劳动合同赔偿金38304元、支付失业保险金14000元、支付未休年休假工资报酬13208.3元、支付5天未发放的工资734元、合计66246.3元；
三、驳回谢朋明的其他诉讼请求。
上述给付义务，限岳阳县中创城市公共客运有限公司在判决发生法律效力后十日内支付到指定帐户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，帐号80×××72）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由岳阳县中创城市公共客运有限公司负担。二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 蒋立春
审判员 甘春汉
二〇一七年十二月二十七日
书记员 陆丽波