内蒙古自治区牙克石市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0782刑初64号
公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
被告人邹吉波，男，1965年3月15日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，高中文化，无职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌犯行贿罪，于2015年1月24日被牙克石市人民检察院刑事拘留，同年2月9日经呼伦贝尔市人民检察院批准逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
辩护人曹春风，内蒙古守正律师事务所律师。
牙克石市人民检察院以牙检公诉刑诉(2015)139号起诉书指控被告人邹吉波犯利用影响力受贿罪、诈骗罪，于2015年7月1日向本院提起公诉。我院于2015年8月19日作出一审判决，被告人邹吉波不服提出上诉，呼伦贝尔市中级人民法院于2015年12月24日以（2015）呼刑终字第151号刑事裁定书将此案发回重审。本院于2016年2月23日将此案退回牙克石市人民检察院补充侦查一次，于2016年3月22日补充完毕。本院依法适用普通程序，组成由审判员周振东担任审判长，审判员赵丽炜，人民陪审员李林春参加的合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。牙克石市人民检察院检察员宋淑红出庭支持公诉，被告人邹吉波及辩护人曹春风到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论现已审理终结。
牙克石市人民检察院指控，1、2012年7月，被告人邹吉波帮助亿源煤矿股东高某1、王某某到鄂尔多斯市公安局控告同为股东的张某诈骗公司财产，鄂尔多斯市公安局经侦支队审查认定高某1、张某为共同犯罪，于2013年4月25日将高某1、张某以涉嫌职务侵占罪为由刑事拘留。邹吉波利用鄂尔多斯公安局副局长赵某的亲属关系，在与高某1妻子高某某2等家属商议救高某1一事时，向高某某2等人承诺能够找关系为高某1开脱罪责将高某1“捞出来”，并让高某1家属筹钱。2013年5月5日至2013年5月25日，高某1儿子等亲属先后分三次通过银行转账方式共计付给邹吉波人民币80万元。邹吉波将30万元钱款转至其妻子张某某1名下，于2014年2月为其儿子邹某购买大众途观汽车一辆，剩余钱款被邹吉波据为己有。
2、2013年11月7日，被告人邹吉波以帮忙“摆平”张某的案件为由，虚构能使张某的案件撤案的事实，对张某之子张某某2称需要出些经费，公安局经侦才能把张某的案件撤案，需要50万元。后张某某2在呼和浩特市红苹果酒店楼下将用纸箱装的50万元现金交给邹吉波，邹吉波收受钱款后并未向公安局等相关人员办理撤销张某案件，将50万元据为己有。
公诉机关提供了相应证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第二百六十六条、第六十九条的规定，以利用影响力受贿罪、诈骗罪追究被告人邹吉波的刑事责任。
被告人邹吉波对公诉机关指控的两起犯罪事实及罪名均有异议，提出80万元是经过高某1的同意还账了，50万元是还给了王某某，抵债务。
辩护人曹春风提出的辩护意见是，一、关于对邹吉波定罪部分，辩护人认为，本案至少有三个方面核心因素直接影响对被告人的定罪。（一）第一个核心因素即王某某、高某1、严某某等人委托被告人邹吉波向有关部门投诉和报案来解决他们与张某之间就内蒙古亿源煤业有限公司股权纠纷的委托关系。张某与张某某2的证人证言与本案有利害关系，是不能作为定案依据的。辩护人认为从疑点利益有利于被告人的原则出发，王某某否认收到五十万元，如果没有相关证据加以印证或者补强，那么认定被告人诈骗数额中的这50万元就是事实不清、证据不足且不能排除被告人将张某某2手里接到的50万元交付给王某某的合理怀疑，因此，这一笔所谓的诈骗数额不能成立。且呼伦贝尔市中级人民法院于2015年12月24日做出的（2015）呼刑终字第151号刑事裁定书也已经认定此笔钱款导致被告人邹吉波涉罪的事实不清、证据不足。公诉机关在发回重审后又不能补强，依法被告人对此笔钱款的指控不应当承担法律责任。（二）第二个核心因素即高某1单独委托被告人邹吉波及王某某单独委托被告人邹吉波的行为对本案的影响。（三）第三个核心因素即本案中王某某这个人的存在对被告人邹吉波定罪的影响。王某某是本案的重要利害关系人，被告人邹吉波的行为是否成立犯罪，是否与王某某成立共同犯罪等很多因素都与王某某有关，这些影响都直接关系到对被告人邹吉波定罪的问题。（四）本案被告人邹吉波行为的转化过程对其本身定罪的影响。被告人邹吉波的行为无论从法律上还是从事实上都不属于诈骗行为。二、本案无论从侦查程序、起诉程序还是审判程序都存在重大问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第一条第6项明确规定：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。本案全部侦查中没有鄂尔多斯公安机关介入，也没有相关的法律手续证明被告人邹吉波涉嫌的诈骗罪经过了任何公安机关侦查。本案起诉书指控的被告人邹吉波涉嫌诈骗罪以数额来计算，应当属于主罪。因此本案从侦查到审判程序上出现了管辖上的违法。被告人系初犯、偶犯，无前科劣迹，且有坦白情节，请求对被告人邹吉波从轻、减轻处罚。
经审理查明，2012年7月，上诉人邹吉波帮助亿源煤矿股东高某1、王某某到鄂尔多斯市公安局控告同为股东的张某诈骗公司财产，鄂尔多斯市公安局经侦支队审查认定高某1、张某为共同犯罪嫌疑，于2013年4月25日以涉嫌职务侵占罪，将高某1、张某刑事拘留。被告人邹吉波与高某1妻子高某某2等家属商议救高某1一事时，向高某某2等人承诺能够找关系为高某1开脱罪责，将高某1释放，并让高某1家属筹钱。2013年5月5日至2013年5月25日，高某1儿子等亲属先后分三次通过银行转账方式共计付给邹吉波人民币80万元。邹吉波将30万元钱款转至其妻子张某某1名下，于2014年2月为其儿子邹某购买大众途观汽车一辆，剩余钱款被邹吉波据为己有。
上述认定事实，有公诉机关提供的，经当庭质证、合议后认证的下列证据予以证实：
1、立案决定书，证实2015年1月24日对邹吉波涉嫌行贿罪立案侦查。
2、犯罪线索管辖的请示、批复，证实本案的案件来源，证实经请示，自治区高院将本案指定由牙克石市人民法院审理。
3、证人高某某3的证言，证实高某1是其父亲，2013年4月份高某1被拘留后，邹吉波到其家中对高某某3及母亲等家人称花钱找关系能将高某1救出来，将高某1的案件摆平，高某1的事情挺严重，让抓紧筹钱，后为救高某1其与哥哥高某2、姨夫张某某3在2013年5月5日、5月22日、5月25日分三次给邹吉波账号打入80万元，每次打完钱后邹吉波称钱不够还得再筹钱，后高某1被放出来从高某1处得知高某1出来与邹吉波没有关系，高某1家与邹吉波没有经济往来。
4、证人高某某2的证言，证实与高某1是夫妻关系，邹吉波与高某1是朋友，是律师，2013年4月份警察将高某1带走后其问邹吉波怎么回事，后邹吉波到家里称能找关系花钱将高某1救出来，后高某2、高某某3、张某某3先后给邹吉波打款80万元，每次打款后邹吉波称钱不够还得再筹钱，后高某1的事情未办成，钱未退。
5、证人张某某3的证言，证实2013年外甥高某2打电话称需要钱，向其借30万元，后在伊旗转帐到高某2提供的卡号上，凭证在高某某3处。
6、证人高某某5的证言，证实2013年5月份得知姐夫高某1出事，与严某某等人到姐姐高某某2家，后王某某与一个姓邹的律师到高某某2家，谈论高某1的事，邹吉波称高某1的事很严重，后借给高某某25万元钱用于高某1被抓后办事用。
7、证人严某某的证言，证实与高某1是连襟关系，2013年从高某某2处得知高某1被拘留，后高某某2将邹吉波叫到高某1家让邹吉波想办法，后邹吉波称高某1的事很严重，让想办法筹钱，称他在公安局有关系能把高某1救出来，后听说高某1家为了办高某1的事情分两三次给邹吉波几十万元。
8、证人张某某1的证言，证实与邹吉波是夫妻关系，2013年5月10日、2014年2月22日邹吉波先后打入自己账户48万元给其儿子买途观车用一部分共花30多万元，不清楚邹吉波打入的是什么钱。
9、证人李某某的证言，证实是鄂尔多斯人民检察院退休干部，邹吉波与其远房亲戚是朋友，2013年邹吉波打电话让帮忙找检察院的人，涉及煤矿问题，李某某认为事情麻烦不好办没办，不知邹吉波在鄂尔多斯市当地社会关系。
10、证人阿某某某证言，证实2012年下半年接苏建荣政委转交的举报张某的报案材料，受理后经初查，于2013年4月份立案侦查，经查高某1与张某为共同犯罪，于2013年4月25日将高某1刑事拘留，该案承办人为他和云某，在办理案件过程中邹吉波作为高某1代理人问过案件，邹吉波试图给过一万元钱及一套皮沙发，被他拒绝。邹吉波未给过他承诺，未提交过高某1不构成犯罪的证据和高某1取保候审申请，不清楚邹吉波是否与单位领导有亲属关系。
11、证人云某的证言，证实2012年7月份直接参与办理张某等人涉嫌职务侵占案，与阿某某某为承办人，在办理案件过程中邹吉波试图给过两次钱，第一次三、四千元，第二次不明，均被云某拒绝。高某1被拘留后邹吉波未提出过特殊要求，邹吉波没替家属要求过取保候审或撤案，不清楚邹吉波是否与单位领导有亲属关系，高某1被取保候审是因检察院未批捕。
12、证人赵某的证言，证实在鄂尔多斯市公安局分管刑事侦查、经济案件侦查等工作，其弟弟赵强的爱人与邹吉波爱人为表姐妹，其与邹吉波很少来往，在办理张某等人涉嫌职务侵占案时接到过邹吉波交的报案材料，后转交经侦支队初查，在高某1、张某被拘留后，邹吉波未找过他说情，高某1取保候审是因检察院未批捕，高某1、张某被取保候审后，邹吉波未找过他要求撤案，在办理高某1、张某案件期间未收过邹吉波钱物，未对办案人员说过与邹吉波有亲属关系。
13、证人蒋某某的证言，证实与邹吉波的亲属关系，不知邹吉波与赵某是否熟悉。
14、证人王某某证言，证实2015年1月18日邹吉波让其到东胜，在新蒙建材城见面，邹吉波让打一张88万元收条，写收邹吉波还人民币88万元，日期写2013年7月3日，称如有公安或检察院找，让我说是高某1还我的欠款，邹吉波未给过88万元。2013年高某1被拘留后，高某1家属找他与邹吉波问怎么回事，后邹吉波称可以花钱捞高某1，具体情况是邹吉波与高某1家属谈的，自己未参与。高某1取保候审后问邹吉波，邹吉波称80万元花销在办案机关找人上了，钱还不够欠下很多人情。
15、证人高某1的证言，证实2013年4月25日高某1被拘留，他取保候审后得知邹吉波对他家属索要钱款80万元，称找人把高某1放出来。高某1取保候审后问邹吉波，邹吉波称80万元花销在办案机关找人上了，钱还不够欠下很多人情。
16、被告人邹吉波的供述与辩解，证实2008年通过朋友认识高某1，与高某1无经济往来、债务关系，2012年6、7月份高某1、王某某举报张某，举报材料为邹吉波拟稿，由邹吉波交给鄂尔多斯市公安局赵某，后办案人阿某某某、云某与其及高某1等人联系，高某1、王某某称办案人员费用由高某1、王某某出，后分二十几次给阿某某某、云某作办案经费，2013年4月份高某1被拘留后，其妻子高某某2主动找邹吉波让花钱捞高某1，由他负责找关系让高某1无罪释放，高某1家先后给其汇入80万元，其中40万元左右用于2012年7，8月份至2013年10月份期间，办理张某案件给办案人员作经费，30万转到其爱人名下给其子邹某买车，剩余部分在邹吉波手中。期间找过鄂尔多斯市检察院退休干部李某某问此事，后未办成，也未给钱。高某1被取保候审与邹吉波无关系，高某1家属不知钱款用于买车。高某1被释放后，张某儿子张某某2在呼和浩特市红苹果宾馆楼下交给其50万元，让转交给王某某。2013年7，8月份王某某为答谢赵某，由邹吉波在赵某办公室交给赵某20万元，不知赵某对放钱是否知情，钱款为邹吉波从家中拿的现金。王某某、高某1、张某知道其与赵某的亲属关系，因怕公安机关不受理将报案材料交给赵某，只与赵某打过一次电话，赵某未帮其办过事。
17、收条，证实邹吉波提供王某某2013年7月3日书写“高某1家属通过中间人邹吉波还来人民币88万元”。
18、证明，证实刘某2014年5月23日书写“我于2011年7月3日从王某某处借款50万元高某1给我证明人，另外2011年11月份另借20万元与高某1没有关系（所有款都是给王秀江代借的）”。
19、借条，证实邹吉波保管的借条，“今借到王某某现金人民币21万元（用王秀江办公司执照）月底还清，借款日期2011年11月13日于东胜泰和宾馆，借款人刘某”。
20、借条，证实邹吉波保管的借条，“今借到王某某现金50万元，还款期限三个月，还款100万元，借款人刘某”。
21、中国农业银行交易回单，证实2011年7月3日借方王某某，贷方刘某，金额50万元，交易行银泰分理处。
22、银行凭条、凭据，证实2013年5月5日高某2存入邹吉波账户30万元，2013年5月22日高某某3存入邹吉波账户20万元，5月25日张某某3存入邹吉波账户30万元。邹吉波于2013年5月8日取两次共8万，2013年5月18日支取1万元，2013年5月26日现金支取30万元，2013年5月31日现金支取15万元；2013年6月4日现金支取16万元。先后六次支取70万元，2013年5月10日向其妻子张某某1账户内转款30万元。
23、银行凭条，证实2014年2月邹吉波妻子张某某1为其儿子邹某购买大众途观轿车一辆。
24、鄂尔多斯市公安局交通管理支队车辆管理所机动车查验凭证，证实业务种类注册登记所有人邹某，中文品牌大众汽车牌，车辆型号SVW6451TED，车辆识别代号，受理时间2014年2月25日，经办人关玲。
25、发票联，证实开票日期2014年2月25日，购货人邹某，SVW6451TED，S29018，272800元，销货单位鄂尔多斯市德力汽车经销服务有限责任公司。
26、说明，证实达拉特旗登云汽贸隶属于鄂尔多斯市德力汽车经销服务有限责任公司直营二网，登云汽贸售予用户的所有车辆由鄂尔多斯市德力汽车经销服务有限责任公司给予出示发票，车款由达拉特旗登云汽贸收取，内部结算给予鄂尔多斯市德力汽车经销服务有限责任公司的车款。
27、扣押清单，证实大众汽车蒙EUW8**，1辆，发动机号S29108，车辆识别代号，持有人张某某1，扣押人:徐怀中、于乃江，2015年1月28日。
28、诉讼材料，证实张某、高某1、黄永军涉嫌职务侵占罪诉讼材料。
29、常住人口信息及身份证复印件，证实邹吉波的自然情况，具有完全刑事责任能力。
被告人邹吉波的辩护人庭审期间当庭提供了公民代理批准函、授权委托书、和解协议书、房屋认购书、房屋买卖确认书、收条等证据，用以证明被告人邹吉波没有实施诈骗80万元的主观故意，亦无非法占有该80万元的目的。检察机关的质证意见是辩护人提供的上述证据与本案无关，不予认可。经查，本院认定被告人邹吉波诈骗80万元的犯罪事实有证人证言、书证、被告人供述等证据予以佐证，足以认定。而辩护人庭审提供的证据与本案缺乏关联性，不能达到证明被告人邹吉波无罪的目的。
本院认为，邹吉波虚构有能力找关系释放因涉嫌犯罪被羁押的高某1的事实，骗取高某1家属80万元，据为己有的行为，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邹吉波利用与国家工作人员关系密切，承诺为他人谋取不正当利益，收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪的罪名不成立。被告人邹吉波收到80万元后并没有找任何国家工作人员为其办事。高某1家属证实找邹吉波只是让其捞人，并不知邹吉波用什么方法，没有证实邹吉波与赵某是什么关系，并不能反映出邹吉波利用他人的影响力。本案的行为、手段符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为犯诈骗罪。被告人邹吉波的辩护人辩护，本案无论从侦查程序、起诉程序还是审判程序都存在重大问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第一条第6项明确规定：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。本案全部侦查中没有鄂尔多斯公安机关介入，也没有相关的法律手续证明被告人邹吉波涉嫌的诈骗罪经过了任何公安机关侦查。本案起诉书指控的被告人邹吉波涉嫌诈骗罪以数额来计算，应当属于主罪。因此本案从侦查到审判程序上出现了管辖上的违法的辩护意见不成立。因最高人民检察院关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复中明确写到，“人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉的条件的，可以直接起诉。”检察机关有符合法律规定的指定管辖文书，故对被告人邹吉波的辩护人的该辩护意见，本院不予支持。邹吉波及其辩护人辩护邹吉波未实施诈骗高某1亲属80万元，该款用于处理刘某、高某1、王某某之间的债权债务关系的辩护意见。经查，证人高某2、高某某3、张某某3的证言及转账凭证等书证，能够证实因听信被告人邹吉波的谎言，而分别给邹吉波打款，共计80万元的事实。证人高某1一直要求邹吉波归还80万元，邹吉波以该款已经全部用于给办案人员送礼为由，拒绝归还高某1。同时，高某1更未委托邹吉波使用该款处理刘某、高某1和王某某之间的债权债务关系。证人王某某也明确说明没有委托邹吉波向高某1、刘某要过欠自己的钱。故被告人邹吉波理应将该款全部退还高某1。且被告人邹吉波在侦查阶段的多次供述中，在交待80万元的去向时，从未提及此80万元用于处理刘某、高某1和王某某三人之间的债权债务关系。因此，证人王某某、高某1的证言和被告人邹吉波在侦查阶段的供述能够相互印证邹吉波所收80万元，与王某某、刘某、高某1之间的债权、债务关系无关。故对被告人邹吉波及其辩护人的辩护意见，本院不予支持。关于对88万元收条签字日期是否应当做鉴定意见，本案该88万元的收条本身就是虚假的，这一点不仅有王某某明确的证言，且邹吉波也有与王某某证言相吻合的供述，公诉机关提供该收条的证明目的，是证明邹吉波为了掩盖自己犯罪事实实施的相关行为，而不是为了证明王某某收钱或签字时间是2013年还是2015年，是2013年签字还是2015年签字的鉴定本身没有意义，因根据现有证据足以证实该收条是虚假的，王某某并未收到该80万元，所以对辩护人提出的对该收条应做鉴定意见的辩护意见本院不予支持。公诉机关指控被告人邹吉波诈骗张某之子张某某250万元的事实，仅依据证人张某某2、王某某的证言，无其他证据予以佐证，且在被告人邹吉波的多次供述中，均未涉及该起犯罪，侦查人员仅在一次讯问中，提起此事，邹吉波称将此款转交给王某某。故被告人邹吉波实施该起犯罪的证据不足，本院不予认定。被告人邹吉波及其辩护人认为邹吉波收取张某某250万元不构成犯罪的辩护观点成立，本院予以采纳。辩护人辩护被告人系初犯、偶犯，无前科劣迹的辩护观点，与客观事实相符，予以采纳，可酌定对被告人邹吉波从轻处罚。辩护人辩护被告人邹吉波有坦白情节的辩护意见。经查，被告人邹吉波否认犯罪，其辩护观点，与客观事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人邹吉波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月24日起至2025年7月23日止，罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳）
二、牙克石市人民检察院扣押被告人邹吉波为其儿子邹某购买的大众途观汽车一辆予以没收。
三、被告人邹吉波犯罪所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长周振东审判员赵丽炜
人民陪审员 李 林 春
二〇一六年五月十八日
书 记 员 澈力木格
附：本判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”