江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终69号
原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴建，男，1971年9月3日出生，汉族，江西省铅山县人，文盲，无业，住铅山县；因涉嫌盗窃罪，于2016年9月30日被弋阳县公安局刑事拘留，2016年11月3日经弋阳县人民检察院批准逮捕，次日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。
上诉人（原审被告人）王国松，男，1976年12月18日出生，汉族，江西省铅山县人，小学文化，无业，住铅山县；曾因犯盗窃罪，于1996年4月22日被浙江省慈溪人民法院判处有期徒刑5年零六个月，2000年8月20日刑满释放；因犯抢劫罪，于2002年8月12日被铅山县人民法院判处有期徒刑三年，2004年10月2日刑满；现因涉嫌盗窃罪，于2016年9月30日被弋阳县公安局刑事拘留，2016年11月3日经弋阳县人民检察院批准逮捕，次日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。
上诉人（原审被告人）吴红兵，男，1968年2月1日出生，汉族，江西省铅山县人，小学文化，无业，住铅山县；因涉嫌盗窃罪，于2016年9月30日被弋阳县公安局刑事拘留，2016年11月3日经弋阳县人民检察院批准逮捕，次日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。
上诉人（原审被告人）邱建波，男，1970年10月16日出生，汉族，江西省铅山县人，初中文化，无业，住铅山县；因涉嫌盗窃罪，于2016年9月30日被弋阳县公安局刑事拘留，2016年11月3日经弋阳县人民检察院批准逮捕，次日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。
弋阳县人民法院重新审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波犯盗窃罪一案，于2017年11月29日作出（2017）赣1126刑初68号刑事判决。原审被告人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，1、2016年9月10日左右，被告人王国松、吴红兵、李兴建三人经商议后决定盗窃生猪放在被告人邱建波的养殖场饲养后变卖。同年9月14日下午，吴红兵驾驶摩托车载着王国松来到被害人毛某位于弋阳县朱坑镇毛家村委会的生猪养殖场踩点，当晚23时许，王国松、吴红兵、李兴建、邱建波四人驾驶王国松的套牌号为“赣Ａ×××××”的小型货车到毛某的养殖场，将其饲养的20头生猪分两次转运至邱建波位于铅山县永平镇的生猪养殖场，所盗生猪四人准备养肥变卖后四人均分。同年9月30日，20头生猪被公安扣押称重，重量为2100公斤。弋阳县价格认证中心作出弋价认定[2016]044号价格认定结论书，认定被盗生猪的市场价格为18.2元/kg（9.1元/斤），被盗生猪总价格为38220元。
2、盗窃生猪后几天的一个晚上，被告人王国松、吴红兵、李兴建三人驾驶王国松套牌号为“赣Ａ×××××”的小型货车到被害人王某1位于弋阳县朱坑镇西童村王某2的鸭棚内盗窃鸭饲料28包。经弋阳县价格认证中心认定，被盗鸭饲料价格2912元。
3、2016年9月22日晚22时许，被告人王国松、吴红兵、李兴建三人驾小货车来到横峰县司铺乡刘家村一片红石山上盗窃被害人周某2晾晒在此的1100斤糯米稻谷。经弋阳县价格认证中心认定，被盗糯米稻谷价格1540元。
4、2016年9月27日凌晨，被告人王国松、吴红兵、李兴建三人驾小货车来到铅山县资溪乡坑口村余某2生家门口，盗窃被害人余某1存放在此的稻谷1820斤（24袋）。经弋阳县价格认证中心认定，被盗稻谷价格2184元。
5、2016年5月22日，被告人李兴建与外号“苹果”的人在福建省武夷山市一中对面的“圆通速递”店旁边马路上盗窃被害人祝某停放在此牌号为“闽Ｈ×××××-10A”的女式黑色豪爵摩托车一辆，不久二人又在武夷山市岚亭御景小区的公共停车坪盗窃被害人曹某停放在此牌号为“闽Ｈ×××××”的女式黑色铃木摩托车一辆。经武夷山市价格认证中心鉴定，被盗两摩托车合计价格12046元。
2016年9月30日，四被告人被公安机关抓获归案。
另查明，每头生猪每天以增加体重的1斤至1.5斤速度生长。被告人李兴建、王国松、吴红兵将盗窃来的1100斤糯米变卖了1515元后三人均分。公安机关已将扣押20头生猪返还被害人毛某，11包鸭饲料返还被害人王某1，24袋稻谷返还被害人余某1。
原审判决认为，被告人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人李兴建盗窃财物价值53116.4元，数额巨大；被告人王国松、吴红兵盗窃财物价值41070.4元，数额较大；被告人邱建波盗窃财物价值34434.4元，数额较大，四被告人行为已构成盗窃罪。在盗窃生猪中，四被告人均参与其中，系共同犯罪，且对盗窃行为的顺利完成起到了共同的推动作用，在共同犯罪中所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。因生猪被盗后，由四被告人饲养了十六天，对被盗后至公安扣押日，二十头生猪所增加的重量，应予扣除，犯罪金额应以盗窃时为准，故所盗生猪的价格为34434.4元（即38220元-1.3斤/天×16天×9.1元/斤×20=34434.4元）。在盗窃鸭饲料、稻谷及糯米稻谷中，被告李兴建、王国松、吴红兵三人共同参与，系共同犯罪，且三人作用相当，不宜区分主从犯。四被告人及本案辩护人均辩称，被盗生猪重量每头约为100斤，不可能达到2100公斤，现有的材料不足以证明扣押的猪即为被盗的生猪的意见，与查明的事实及法律规定不符，不予支持，理由是：本案庭审中请参与扣押的民警吴某、价格认证中心的陈某、被害人毛某出庭对扣押的过程予以说明，可以确认的事实是公安机关在邱建波处扣押被盗生猪时，先让被害人毛某进行辨认，再由邱建波的妻子林某进行辨认，无异议后再行装车至弋阳县进行过磅称重。且有林某签字的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单予以确认。故可以认定二十头生猪的扣押程序合法。被告人邱建波的辩护人提出根据被告人邱建波在本案中的作用，应认定从犯的意见，与查明的事实及法律规定不符，不予支持。被告人邱建波的辩护人提出，二十头猪被盗后的半个月所增加的重量，不应算入盗窃数额内，被告人邱建波系初犯、偶犯，且认罪、悔罪，归案后如实陈述，具有坦白情节，本案被盗生猪均已退还被害人，没有给被害人造成实际损失。希望法庭对其从轻处罚的意见，予以支持。被告人王国松有犯罪前科，酌情从重处罚；四被告人归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。根据四被告人在本案中的犯罪数额、犯罪次数、犯罪作用、犯罪后果予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的规定》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人李兴建犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人王国松犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人吴红兵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人邱建波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万五千元。
上诉人李兴建上诉提出：被盗20头猪的过磅重量过重，其中11包鸭饲料是与生猪一起过磅的，鸭饲料的重量不应算在生猪的重量上；被盗20头猪的重量认定及扣押过程存在很多问题；武夷山市价格认证中心鉴定价格过高，未算折旧损耗，请求重新鉴定摩托车价格。
上诉人王国松上诉提出，20头猪的重量认定及扣押过程存在很多问题，20头猪重量认定过重。
上诉人吴红兵上诉提出，20头猪的重量认定及扣押过程存在很多问题，且11包鸭饲料是与生猪一起过磅的，鸭饲料的重量不应算在生猪的重量上，20头猪重量认定过重。
上诉人邱建波上诉提出，20头猪的重量认定及扣押过程存在很多问题，20头猪重量认定过重。
经审理查明：原审判决认定上诉人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波构成盗窃罪的事实，有上诉人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波的供述与辩解，被害人毛某、王某1、周某1、余某1、祝某、曹某的陈述、证人丁某、吴某、陈某、林某、童某的证言，现场勘验检查工作记录、被盗现场照片、王国松等人盗窃案图文侦查、武夷山摩托车被盗窃案图文侦查、搜查笔录、扣押清单、扣押照片、称重单、武夷山市价格认证中心鉴定、弋阳县价格认证中心文件、鉴定意见通知书、抓获经过、(2002)铅法刑初字第47号、释放证明、行政处罚决定书、常住人口信息等证据证实。
上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中上诉人李兴建盗窃财物价值53116.4元，数额巨大；上诉人王国松、吴红兵盗窃财物价值41070.4元，数额较大；上诉人邱建波盗窃财物价值34434.4元，数额较大，四上诉人的行为均构成盗窃罪，且在盗窃过程中，四上诉人均参与其中，系共同犯罪，不区分主从犯。四上诉人均上诉提出，被盗20头猪的重量认定及扣押过程存在很多问题，20头猪重量认定过重。经本院审理查明，一审法院重新审理本案时，庭审中请参与扣押的民警吴某、价格认证中心的陈某、被害人毛某出庭对扣押的过程予以说明，可以确认的事实是公安机关在邱建波处扣押被盗生猪时，先让被害人毛某进行辨认，再由邱建波的妻子林某进行辨认，无异议后再行装车至弋阳县进行过磅称重。且有林某签字的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单予以确认，故可以认定二十头生猪的扣押程序合法，一审法院对20头猪的重量认定准确，四上诉人该上诉意见本院不予支持。上诉人李兴建、吴红兵提出11包鸭饲料是与生猪一起过磅的，鸭饲料的重量不应算在生猪的重量上的上诉意见与本院查明的事实不符，本院不予支持。上诉人李兴建上诉提出武夷山市价格认证中心鉴定价格过高，未算折旧损耗，请求重新鉴定摩托车价格的上诉意见与本院查明的事实及法律不符，本院不予支持。原审判决认定上诉人李兴建、王国松、吴红兵、邱建波构成盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志真
审判员 肖 萍
审判员 陈 荣
二〇一八年三月九日
书记员 林 敏