浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第514号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨巨山。2009年1月16日因犯赌博罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元，2009年7月16日刑满释放。2010年3月11日因赌博被处人民币500元的罚款；2011年7月13日因赌博被行政拘留五日。因本案于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）杨振山。2006年10月26日因犯过失致人死亡罪被判处有期徒刑5年，2009年12月12日刑满释放。因本案于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）白雪东。2013年10月21日因非法携带管制器具被行政拘留四日。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）胡长占。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）刘洪亮。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）张某。2008年5月21日因赌博被行政拘留三日；2011年8月5日因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人周之旸。
上诉人（原审被告人）周某。2008年9月14日因殴打他人被行政拘留七日并处罚款人民币200元。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）何小全。2009年6月25日、11月17日因赌博分别被罚款人民币伍佰元；2010年3月11日因赌博被行政拘留三日；2012年2月2日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年，于2013年8月8日被假释，假释考验期至2015年1月27日。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人杨定权。2007年6月13日因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑五年三个月，剥夺政治权利一年，2010年9月9日刑满释放。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
原审被告人田某。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
原审被告人邓某。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
原审被告人姜海龙。2010年10月13日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，2011年10月11日刑满释放。因本案于2013年11月29日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、张某、杨定权、田某、邓某、周某、何小全、姜海龙犯聚众斗殴罪一案，于2014年6月30日作出（2014）杭下刑初字第180号刑事判决。原审被告人杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、张某、何小全、周某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月9日21时许，被告人张某因琐事与被告人杨巨山、杨振山、白雪东等人在杨巨山等人经营的棋牌室发生纠纷，继而各自决定纠集人员进行斗殴。被告人杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮共同聚集在杭州市下城区绍兴路奥通汽车有限公司附近杨家里路段，并纠集了大量同乡人员，准备了砍刀、钢管、酒瓶、砖头等器械。被告人张某纠集了被告人杨定权、田某、邓某、何小全，被告人田某又纠集了被告人周某，被告人何小全又纠集了何某乙、谭某、何某丁、何某戊、何某丙、王某、唐某甲（均另案处理）等人员。被告人张某一伙人也准备了刀、钢管、鱼叉等器械。
当晚22时许，被告人张某、杨定权、田某、邓某、周某聚集后，先到被告人杨巨山棋牌室寻找被告人杨巨山等人斗殴，由于未找到对方人员而未果。后被告人何小全及其纠集的人员也加入聚集，并从张某等人的面包车内分得鱼叉、钢管等器械若干。当晚23时许，被告人张某骑摩托车，被告人田某驾驶面包车搭载被告人杨定权、邓某、周某等人，被告人何小全及其召集的人员分乘两辆轿车，又依次前往寻找被告人杨巨山一方斗殴。当行驶至杭州市下城区绍兴路奥通汽车有限公司附近杨家里路段时，被告人张某一方遭到被告人杨巨山一方大量人员持械围攻。被告人杨巨山在现场指挥，被告人杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮等人持械围攻被告人张某及面包车内人员。被告人何小全及其召集人员见状驾车驶离。被告人张某一方的面包车被严重毁损，被告人周某右股骨外侧髁骨折（经鉴定已构成轻伤）。被告人姜海龙经由被告人杨巨山召集，明知现场将发生斗殴，仍驾车将手持钢管的人员运往斗殴现场，在斗殴结束后又将己方人员送往医院。
上述事实，有证人刘某乙、何某乙、谭某、何某丙、王某、唐某甲的证言及辨认笔录，证人陈某、唐某乙的证言，现场监控录像及其截图，现场勘查笔录，DNA鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书，扣押决定书、扣押笔录、照片，管制刀具认定书，接警单、发还清单、情况说明，刑事判决书、刑满释放证明书等前科资料，抓获经过，各被告人的户籍证明和被告人杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、张某、杨定权、田某、邓某、周某、何小全、姜海龙的供述及辨认笔录等证据予以证实。
原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人杨巨山有期徒刑四年三个月；判处被告人杨振山有期徒刑三年十一个月；判处被告人白雪东、胡长占、刘洪亮各有期徒刑三年五个月；判处被告人张某、杨定权各有期徒刑二年六个月；判处被告人田某、邓某、周某各有期徒刑二年三个月；判处被告人姜海龙有期徒刑一年九个月；判处被告人何小全有期徒刑一年四个月，并撤销杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑执字第9805号刑事裁定书对被告人何小全予以假释的裁定，将被告人何小全收监执行未执行完毕的刑罚，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月。
上诉人杨巨山提出其无斗殴的动机，更无召集人员及斗殴的行为。
上诉人杨振山提出其没有持械斗殴，原判量刑过重。
上诉人白雪东提出原判量刑过重。
上诉人刘洪亮提出其没有殴打他人，亦没有持械，原判量刑过重。
上诉人胡长占提出其没有持械斗殴，原判量刑过重。
上诉人张某及其辩护人分别提出原判认定张某第二次出发是去寻找对方斗殴与事实不符，张主动停止寻找对方，第二次冲突与张某无关，应当被认定为犯罪中止，原判量刑畸重。
上诉人周某、何小全分别提出原判量刑过重。
经审理查明，原判认定被告人杨巨山等12人聚众斗殴的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人杨巨山、杨振山、刘洪亮、胡长占对原判认定其参与实施聚众斗殴之事实所提上诉理由，经查，（1）被告人杨振山、白雪东、刘洪亮、姜海龙、张某等人的供述和证人刘某乙的证言可相互一致证明，杨巨山与张某发生纠纷后，杨巨山实施了纠集人员、准备工具，组织斗殴等行为。（2）被告人杨巨山、白雪东、刘洪亮、张某、姜海龙等人的供述及证人刘某乙的证言可相互一致证明，本案发生时，杨振山不仅在案发现场，并持械具与人拉扯、砍砸之事实。（3）被告人姜海龙、张某、杨振山等人的供述相互一致证明，刘洪亮为准备斗殴不仅手持械具上车，且在案发时刘在现场与对方纠缠之事实。（4）被告人杨巨山、杨振山、刘洪亮、姜海龙、张某等人的供述可相互一致证明，案发时，胡长占不仅在现场，且实施了持械具砸面包车之行为。（5）被告人杨振山、刘洪亮、胡长占在一审庭审时对起诉书指控其参与实施的犯罪事实亦不持异议。综上，杨巨山、杨振山、刘洪亮、胡长占所提的相关上诉理由与事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、张某、周某、何小全及原审被告人杨定权、田某、邓某、姜海龙因琐事之争，分别组织或积极参与聚众斗殴，造成一人轻伤等后果，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，杨巨山、张某在聚众斗殴中系首要分子；杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、周某、何小全及杨定权、田某、邓某、姜海龙均系积极参加者。上诉人杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮系持械聚众斗殴。杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、张某、周某及杨定权、田某、邓某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；何小全及姜海龙均起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。杨巨山及杨定权、姜海龙在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。何小全在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，将前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。关于张某及其辩护人提出犯罪中止的上诉理由和辩护意见，经审理认为，据查明的事实明确张某等人第二次出发前，何小全带来的湖南人从田某所开的面包车上拿了械具，并沿前次路线再次出发，且由张某开摩托车在前面带路，其斗殴目的显而易见。故此上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。原判根据各被告人犯罪的事实、地位、作用、前科情况等情节，结合其认罪、悔罪表现裁量刑罚并无不当。因此，杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、周某、何小全提出原判量刑过重及张某及其辩护人提出原判量刑畸重的上诉理由和辩护意见见，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）杨巨山、杨振山、白雪东、胡长占、刘洪亮、张某、周某、何小全的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 管 波
审判员 钱安定
审判员 徐 洁
二〇一四年九月二十三日
书记员 陆勋潮