宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0212民初1990号
原告:宁波市江东丹凤物业管理有限公司（统一社会信用代码为913302042541005708）。住所地：浙江省宁波市江东区姚隘路***弄**号***室。
法定代表人：茅年华，该公司总经理。
委托代理人：张月红，浙江铭生律师事务所律师。
被告:东芝电梯（中国）有限公司（统一社会信用代码为913100006072765566）。住所地：上海市宝山区蕴川路***号。
法定代表人：幡野一寻，该公司董事长。
委托代理人：牟泰锋，该公司员工。
原告宁波市江东丹凤物业管理有限公司（以下简称丹凤公司）为与被告东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝公司）合同纠纷一案，于2017年1月10日向原宁波市江东区人民法院起诉，后因宁波市江东区人民法院被撤销，本案由宁波市鄞州区人民法院继续审理，由审判员徐力英适用简易程序于2017年5月2日公开开庭进行了审理。原告丹凤公司的委托代理人张月红，被告东芝公司的委托代理人牟泰锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丹凤公司起诉称：原告系宁波市江东区沧海明苑小区物业管理单位。2015年4月18日，案外人谢素尧因故跌入小区内的电梯井道并当场死亡，该案由原宁波市江东区人民法院[案号：（2015）甬东民初字第1938号]依据侵权责任纠纷判决原告赔偿案外人谢素尧的第一顺序继承人唐亦君、唐玲赟、周月娣死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜支出交通费及住宿费合计573584元；扣除已经支付的200000元，尚需支付373584元，以及赔偿其精神损害抚慰金50000元。原告认为，案外人谢素尧系因其在乘坐电梯过程中，钥匙掉入电梯井道，其为捡钥匙而意外掉入电梯井道并当场死亡。被告作为涉案电梯的常年维保单位，存在不可推卸的责任。理由为：1.关于电梯钥匙的存放。自从原告前员工李德明（该社区原物业主任）于2014年9月退休后，原告在该小区的物业从业人员均无电梯操作从业资格证，被告作为专业维保单位，长期为涉案小区提供电梯维保服务，明知小区相关情况，仍然将电梯钥匙交给原告的工作人员用于应急使用，以逃避自己亲自处理电梯关人等责任（按照《小包保养合同》约定及《电梯使用管理与维护保养规则》规定，相关应急救援等或活动应由维保单位负责），并酿成致人死亡的大祸。2.关于应急预案及应急演练。依据TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》第十五条之规定，被告应当“制定应急措施和救援预案，每半年至少针对本单位维保的不同类别（类型）电梯进行一次应急演练”、“协助使用单位制定电梯的安全管理和应急救援预案”，且依据原、被告签订的《小包保养合同》第七条第10项之约定，被告有义务“协助使用单位编制应急救援预案”。但被告长期有偿维保过程中（自2006年交付起即由被告有偿保养），从来没有针对涉案的沧海明苑小区制定过相关预案或进行过应急演练，其疏于管理的行为致使原告对电梯的安全使用存有误解，并最终致使工作人员在无偿帮助住户寻找钥匙的过程中发生重大安全事故。本起事故的发生，原告基于侵权已依据生效判决承担了相应不利后果，但被告基于合同履行的瑕疵亦应承担相应的不利后果。原告未实际承担的部分亦属于原告预期的必然损失，仍应由被告共同予以承担，原告主张被告承担因被告履行合同存有瑕疵造成原告损失的份额为50%。现生效判决已确认原告已赔付给死者家属200000元，余款423584元因原告履行能力的原因还在陆续赔偿中，故本案被告应赔付原告的损失为311792元。现要求依法判令被告赔偿原告311792元。
被告东芝公司答辩称：1.根据相关材料，原告无任何材料证明电梯钥匙由被告交付给原告，被告与死亡事件无任何关联，也就不存在原告追偿的可能。另外，电梯钥匙是三角钥匙，普通五金店都有出售。2.电梯钥匙的存在与死者谢素尧没有直接原因，它只是一个物，是人的行为导致死亡事件的发生。谢素尧死亡的原因是杨莲君擅自打开电梯门，孩子推搡致使其坠井。根据市场监督局出具的调查说明，里面已经明确原告承担主要责任，谢素尧承担次要责任，被告无责任。一审判决书已经就责任作出明确区分，也同样阐明被告无责任。另外电梯是特种设备，其相关的事件由国家特种设备结构出具意见，因此，市场监督局出具的调查说明足以说明此次事件的性质和责任。3.市场监督局出具的调查说明和《电梯使用管理与维护保养规则》第六条、第七条（六）（八）、第九条（六）（九）、第十条（四）都明确使用单位制定相关应急演练制度，设置管理机构，雇佣管理人员来维护电梯的日常管理。而非由被告予以建立。4.原告没有证据证明被告怠于履行合同约定的协助使用单位编制应急救援预案的事实。5.根据《电梯使用管理与保养规则》第十五条（三）的规定，可以看出，应急预案及应急演练是针对电梯故障发生的困人事件而产生的，而不是针对第三人擅自打开电梯发生的事故。在本案中受害人是在电梯外坠入电梯井道内，原因是无资质的物业人员擅自打开电梯导致受害人死亡，这与应急演练和应急预案中的内容不一致，原告提出的无应急预案及应急演练是被告履行瑕疵说法不正确，与本案谢素尧死亡一事无关联。6.通过《电梯使用管理与保养规则》第十条（六）和《小包保养合同》第七条第10项，可以证明被告只有协助制定的义务。7.根据合同相对性，原告认为被告在保养合同中存在履行瑕疵应该在保养合同的范围内起诉被告，而不是超出合同范围，让被告承担不相关联的侵权事故的责任。综上，原告既没有事实依据，也没有法律依据，被告在此案中无任何责任，请求驳回原告诉请。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1.（2015）甬东民初字第1938号民事判决书一份，拟证明事发经过、原告的损失情况、被告提供维保服务的事实；2.小包保养合同一份，拟证明原、被告的合同关系及权利义务；3.案外人李德明的公安询问笔录一份（复印件），拟证明被告将电梯钥匙存于原告处用于急救的事实。
被告东芝公司经质证后认为，对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但对关联性不认可，不能证明原告提出的相关诉请；对证据3的真实性无异议，但对证明内容、证明目的均不认可，李德明是原告原工作人员，所以对证明效力有异议。
被告东芝公司为证明其答辩主张，向本院提交了下列证据：
1.关于沧海名苑4.18亡人事件情况调查表一份（江东区市场监督管理局出具），拟证明明确了各方的责任，被告无责；2.王波的询问笔录一份、邓国平询问笔录一份、李德明的询问笔录一份，拟证明原告的钥匙不是被告给的，李德明的笔录还证明了相关的合同义务，被告已把相关安全义务告知给了原告，每年也进行培训，但是还是没有证书，杨莲君还是无相关操作资质。
原告质证后认为，对证据1的事实予以认可，其实原告提起过行政诉讼，虽然后来被驳回，事发后，死者的家属过来闹了，事情闹得很大，出具这份表是为了维稳的需要，但是对案件的处理不具有任何法律依据，这个在行政诉讼案件中陈述过；当时事件发生在小区内，只会把物业公司推到风口浪尖上，不会把原告投保的公司列出来做详细分析，但是原告的电梯是全权交给被告去维护的，原告听从了被告的指挥，相应的保养工作都是由被告来维护，合同关系也存在很多年了，因此该证据不能作为本案的依据。对证据2的真实性认可，但是不能证明被告主张的事实，三份笔录未显示钥匙不是被告给原告的，电梯是被告卖给原告的，相应的维护工作也是被告来维护的，如果不是被告给的，那原告是配不到一把可以开电梯的钥匙，而且原告也无必要去配一把这样的钥匙，如果需要开电梯的，完全可以通知被告，是被告为了逃避相关的义务和责任，就把钥匙放在原告那里的。
对上述原、被告提交的证据，结合对方当事人的质证意见，本院综合认证如下：
原告提交的证据中，证据1系生效判决书，反映了谢素尧死亡事件发生经过以及法院所判决认定的事实及责任，本院予以确认。证据2小包保养合同系原告据以主张合同瑕疵责任的根据，反映了原、被告之间存在电梯保养的权利义务关系，本院予以确认。证据3系原告方的原物业主任在公安机关所作的陈述，与原告存在利害关系，其证明力相对较低，本院将结合其他证据综合判断并认定；但其所陈述的电梯公司每年对原告的保安进行电梯的使用操作和应急救助等进行培训以及提交了书面的安全告知资料等事实，本院予以确认。
被告提交的证据中，证据1系市场监督管理局出具的该死亡事件情况调查表，反映了死亡事件发生的经过及各方当事人的责任，双方当事人均无异议，本院予以确认。证据2系公安机关对相关人员所做的询问笔录，反映了电梯钥匙的使用、应急打开电梯的程序、被告进行电梯安全操作和应急救助的培训等相关内容，本院予以确认；至于电梯钥匙是否由被告交付给原告，本院将结合原、被告的陈述以及相关证据综合予以认定。
根据原、被告的诉、辩称意见以及本院所确认的有效证据，本院认定本案事实如下：
原告向被告购买了规格为P10-CO105-（15-17）S/F、机种为CV190的四台电梯，并由被告安装及维护。2013年6月6日，原告与被告签订了一份小包保养合同，约定：原告（甲方）委托被告（乙方）对沧海名苑建筑物内的共计四台电梯（扶梯）实施维修保养服务；维保时间自2013年7月1日至2015年6月30日止；采用小包保养方式；服务费为33600元，每半年支付一次，第一期款在合同生效之日起第一月（2013年7月20日前），第二期……；其中第六条约定：服务时间及联络：1.合同规定的服务应在乙方的工作时间内进行（工作日的8：00-17：00），甲方若有特殊需要，乙方也可以任何时间提供服务，但需另行计费，计费标准双方另行协商确定；2.合同所述设备若发生故障需要应急处理时不受时间限制；3.除不可抗力外，乙方接到甲方确认的电梯乘客被困故障报告后，电梯所在地在城区的，应当在三十分钟内到达现场并进行救援，在其他区域的，应当在一小时内到达现场并进行救援……；第七条约定：乙方义务：1.合同期内，负责不超过十五天一次对电梯按照“电梯保养维修工作范围表”进行检查、调整、润滑和清洁等保养工作；2.派遣保养人员必须佩带《东芝电梯（中国）有限公司》胸卡，并应遵守甲方的有关规章制度；3.乙方应按合同规定定期进行维护保养，每次工作完毕，乙方维保人员应请甲方管理人员在《电梯（扶梯）维护保养报告书》上签字确认；4.乙方在维护保养电梯时，如确认需维修或更换零配件时，应列出维修项目及其费用（签约客房优惠价格）书面通知甲方，经甲方盖章签字许可后，乙方方可进行，并在零配件更换后，以书面的方式请甲方盖章签字确认；5.在合同维保期内，因乙方维护保养不当造成的安全事故，经相关主管部门认定后，由乙方负责承担事故处理费用，并负责免费修复；6.按照本合同约定的保养方式提供对应备品配件（人为原因损坏除外）及本合同不包含项目部品的有偿更换，确保整机运行的正常和安全；7.每年进行一次综合性的运行安全和运行质量的检查，并在检测结束后向甲方提交检测报告；8.积极配合特种设备安全监察之各项事项，并保证通过政府的所有检查、审验（甲方原因除外），因保养不当所造成的整改、复检费由乙方承担；9.乙方应当每六个月按照作业指导书对维护保养的电梯进行一次自行检验，并作书面记录；10.协助使用单位编制应急救援预案；第十条约定：违约责任：1.甲方不按时支付合同约定费用，乙方有权随时暂停本合同的履行，直至甲方付清所应付的维修服务费和每日合约金额万分之五的逾期付款违约金；如果甲方延迟支付本合同约定费用超过60日的，乙方有权随时解除本合同，且甲方应向乙方支付合同总金额10%为违约金；2.在合同有效期内，除本条第一款约定情形以外，任何一方不得单方提出解除合同，确需解除合同的，应提前一个月书面通知对方，并向对方偿付合同总金额10%的违约金。
2015年4月18日上午，江东区沧海明苑小区业主谢素尧因其钥匙掉入电梯井，遂找到该小区的物业管理公司即原告安排在该小区工作的员工杨莲君，要求其帮助寻找钥匙。杨莲君从物业值班室拿取了三角钥匙，与谢素尧一起乘电梯上到五楼寻找钥匙。当日上午9时20分许，杨莲君打开五楼该层电梯门后，谢素尧跌入电梯井身亡。被告杨莲君无特种设备安全管理员资质，打开电梯门后，也未采取安全措施。
2015年10月30日，死者谢素尧的继承人唐亦君等人为与丹凤公司、东芝公司、安诚财产保险股份有限公司宁波分公司侵权责任纠纷一案向原宁波市江东区人民法院起诉，要求判令：1.丹凤公司、杨莲君、东芝公司赔偿四原告医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失共计人民币1062850.5元；2.安诚财产保险股份有限公司宁波分公司在电梯安全综合险范围内对四原告进行赔偿。该院经过审理后于2016年11月11日作出（2015）甬东民初字第1938号民事判决书，判令：一、丹凤公司赔偿原告唐亦君、唐玲赟、周月娣死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜支出交通费及住宿费合计573584元；扣除已支付的200000元尚需支付373584元；二、丹凤公司赔偿原告唐亦君、唐玲赟、周月娣精神损害抚慰金50000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告唐亦君、唐子为、唐玲赟、周月娣其他诉讼请求。判决生效后，原告认为被告东芝公司虽然没有侵权责任，但在履行保养合同中存在瑕疵，要求承担合同责任为由提起诉讼。
本院认为：本案案由原定为产品责任纠纷，经向原、被告释明并征求双方当事人意见，原告明确表示要求被告因在履行保养合同中存在瑕疵而承担相应的合同责任，而非产品责任。被告也同意案由由法院确定，因此，本院确定本案案由为合同纠纷。本案讼争的主要问题是被告履行保养合同是否存在瑕疵，是否需要承担50%的赔偿责任。原告认为被告履行保养合同存在瑕疵，其理由是被告明知原告小区情况仍将电梯钥匙交给原告的工作人员用于应急使用以逃避其义务和责任、且被告在长期有偿维保过程中没有针对原告的小区制定过相关预案或进行过应急演练并疏于管理等。但根据原告提交的保养合同约定，被告方的义务为双方所签订的小包保养合同第六条、第七条内容，从上述合同约定内容可知，原告所提出的理由均不在保养合同约定的被告义务中。而关于电梯钥匙的交付和存放保管，双方各执一词，原告也未能提交证据证明该电梯钥匙系被告交付给原告保管并使用。而从保养合同约定可知，在城区的电梯发生困人等故障，被告应在三十分钟内到达现场救援，所以也无法推断出被告有交付钥匙给原告的必要。同时根据《电梯使用管理与维护保养规则》的相关规定，使用单位应当设置电梯的安全管理机构或者配备电梯专职安全管理人员，至少一名取得《特种设备作业人员证》的电梯安全管理人员承担相应的管理职责，应当建立电梯钥匙使用管理制度等，由安全管理人员妥善保管电梯钥匙及安全提示牌等。因此，即使电梯钥匙是被告交给原告保管，原告也应建立《电梯钥匙使用管理制度》并配备具有《特种设备作业人员证》的专职的安全管理人员对电梯钥匙进行妥善保管，原告既未制定电梯钥匙的使用管理制度，也未配备专职的安全管理人员，在发生电梯困人、掉下东西等意外事件时，也未根据保养合同约定要求被告派人来进行应急处理，而是对电梯钥匙擅自使用，其责任仍在于原告自身。至于应急预案的制定，根据《中华人民共和国特种设备安全法》的相关规定，应由设备使用管理单位建立应急救援等制度，并配备专职的特种设备安全管理人员。而根据双方的保养合同约定，被告仅有义务协助原告编制应急救援预案。由此可以说明，编制应急救援预案的主体仍是电梯的使用管理单位即原告，而非被告。再结合原告方原物业主任李德明等人在公安机关的陈述内容可知，被告每年对电梯使用管理单位即原告的工作人员进行过电梯的安全使用、维护保养和应急救助等培训。因此，原告所提交的证据不足以证明被告在履行保养合同中存在履行瑕疵，故对原告之诉请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告宁波市江东丹凤物业管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费5977元，减半收取计2489元，由原告宁波市江东丹凤物业管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 徐力英
二〇一七年六月二日
代书记员 徐 超