杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余民初字第3号
原告：许有发。
委托代理人：唐舒斐。
被告：淘宝（中国）软件有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人：王琼飞。
被告：杭州阿里科技有限公司。
法定代表人：马云。
二被告共同委托代理人：虞军红。
原告许有发与被告淘宝（中国）软件有限公司（以下称淘宝软件公司）、杭州阿里科技有限公司（以下称阿里科技公司）网络服务合同纠纷一案，于2013年12月23日向本院起诉。本院于同日立案受理，依法由代理审判员冯妍适用简易程序独任审判并于2014年1月24日公开开庭进行了审理。被告淘宝软件公司于2014年1月24日向本院提起反诉，本院于同日予以受理。因案情复杂，本院依法组成合议庭于2014年6月3日公开开庭进行了审理。两次庭审原告许有发的委托代理人唐舒斐，被告淘宝软件公司、阿里科技公司的委托代理人虞军红到庭参加诉讼。2014年9月3日，淘宝软件公司申请撤回反诉，本院于同日裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告许有发起诉称：许有发于2013年1月在阿里科技公司所有的阿里妈妈网站上注册了淘宝客账号yyfvvsksk@163.com，淘宝客PID：mm-34929639-0-0。在注册成功后，许有发一直遵守二被告规定在阿里妈妈网站使用淘宝客推广软件推广，该软件系淘宝软件公司所有，并提供使用许可。在使用推广过程中，许有发先后花费了10多万元广告费用由百度对许有发网页进行宣传，其后账号正常使用，佣金也正常结算。2013年4月16日，许有发账号突然被冻结，冻结当天账号内尚有许有发未提取和结算的资金19万多，二被告的冻结行为未事先通知，也未采取警告等事先程序，且冻结也未具体说明原因。此后，许有发也曾致电二被告说明情况，但二被告的答复始终不明确，也未出具任何许有发违约的证据和听取许有发的解释。现起诉，请求判令：一、解除原告许有发与被告淘宝软件公司的签订的《淘宝客推广软件产品使用许可协议》；二、解冻许有发在二被告处的账号（yyfvvsksk@163.com），并返还许有发账号内已结算未提现和未结算佣金预估1900000元。在审理过程中，原告变更第二项诉讼请求如下：解冻许有发在二被告处的账号（yyfvvsksk@163.com），并返还许有发账号内已结算未提现和未结算佣金预估248740.72元。
二被告共同答辩称，一、淘宝软件公司冻结许有发的账号、终止提供佣金结算服务，符合双方签订的《淘宝客推广软件产品使用许可协议》（下称《淘宝客协议》）等协议的约定。2013年1月，许有发作为淘宝客与淘宝软件公司签订《淘宝客推广软件产品使用许可协议》等协议。淘宝对于认定有违规行为的淘宝客，有权依据协议约定及《淘宝客推广软件产品服务使用规范之淘宝客篇》（下称《淘宝客规范》）直接进行处罚。为了维护淘宝客推广秩序，防止淘宝客为获取佣金而采取流量作弊等不正当推广行为，淘宝软件公司开发出抓取淘宝客异常推广行为的反作弊系统。该反作弊系统通过科学合理的设置，可以实现抓取异常推广数据的功能，而被抓取的异常推广数据的淘宝客即存在违反合同约定的不正当推广行为。许有发淘宝客账号为yyfvvsksk@163.com，淘宝客PID为34929639，该PID在2013年3月、4月、5月的推广数据被反作弊系统抓取存在明显异常，2013年3月、4月、5月共劫持淘宝流量626次、天猫流量4952次。推广数据明显异常即表示其存在不正当推广行为。许有发的行为严重违反了约定，且性质严重，故淘宝软件公司依约终止提供涉案佣金结算服务，并通知其相关事实和告知其有申诉的权利。后许有发向淘宝软件公司申诉，但其申诉后仍不能解释其数据异常的原因，同时也不能证明其推广手段合法。故淘宝软件公司依据《淘宝客协议》的约定，冻结了许有发的账号，扣除全部的淘宝客未提现收入，并终止提供佣金结算服务。二、淘宝软件公司作为为委托人和淘宝客提供推广服务信息平台的提供商，负有管理交易平台的职责，并有权维护交易平台公平、公正的交易秩序。淘宝软件公司采取符合科学技术的反作弊系统抓取违规行为，然后要求淘宝客提供数据证明自己推广合规。但许有发既没有通过机器设定的排查，也没有通过人工排查。许有发作为淘宝客使用淘宝客推广软件，需遵守《淘宝客协议》及《淘宝客规范》等协议的约定。三、淘宝软件公司已将许有发账户中的非法所得的248740.72元佣金，返还给了委托人。依据《淘宝客协议》等协议的约定，淘宝软件公司对于认定有违规行为的淘宝客，有权依据协议的约定直接进行处罚。具体处罚包括直接扣除全部的淘宝客未提现收入。因许有发的违约行为严重，其在三个月之内劫持了天猫及淘宝流量总计达5578次，严重侵害了委托人的合法权益，故淘宝软件公司对其采取了较为严厉的处罚措施，冻结了其账号、终止提供佣金结算服务、并将其非法所得的248740.72元佣金，返还给了委托人。综上，要求法院驳回许有发的诉讼请求。
原告许有发为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、电子邮件三份，用以证明许有发已经向二被告提出申诉，且二被告给予了答复，但始终未向原告说明违约行为及其证据的事实。
2、淘宝客推广软件产品服务使用规范、阿里妈妈推广者规范各一份，用以证明以上规范系二被告指定的格式合同，存在不公平的事实。
3、阿里妈妈服务协议一份、淘宝客推广软件产品使用许可协议一份，用以证明许有发注册账号时双方存在合同关系，且协议的制定都是二被告制定的，在合同中多处体现不公平的状况，明显体现了合同的不公平的事实。
4、推广的使用说明一份，用以证明许有发在推广过程中没有侵犯淘宝软件公司的相应权利的事实。
被告淘宝（中国）软件有限公司为证明其答辩意见，向本院提供证据材料如下：
1、阿里妈妈服务协议、阿里妈妈推广者规范、淘宝客推广软件产品使用许可协议、淘宝客推广软件产品服务使用规范各一份，用以证明淘宝软件公司对许有发的处罚具有合同依据，根据淘宝客推广软件产品使用协议10.4约定原告应支付给被告的费用是推广费的10%，正是因为许有发的违规推广，导致24万多元返还给委托人，导致淘宝软件公司应获得的10%的使用费没有获得的事实。
2、上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，用以证明：淘宝客反作弊系统异常检测方法的科学性、合理性；劫持流量的方法、统计依据的事实。
3、淘宝客反作弊系统的后台数据一份，用以证明许有发劫持流量的次数、月份及劫持总量的事实。
4、其他淘宝客的受处罚记录（光盘）一份，用以证明对许有发的处罚适当、适度且合理的事实。
5、佣金返还清单（光盘）一份，用以证明许有发被冻结账户内的佣金由于其违规行为已返还给客户，导致淘宝软件公司的10%软件使用费损失的事实。
6、2014浙杭钱内字第4240号公证书（即证据3的公证文本---淘宝客反作弊系统的后台数据）一份，用以证明许有发劫持流量的次数、月份及劫持的总量的事实。
7、2014浙杭钱内字第6624号公证书（即证据5的公证文本---佣金账户信息40页-47页），用以证明许有发被冻结账户内的佣金的事实。
8、2014京方圆内经证字第6579号公证书一份，用以证明许有发被冻结账户内的佣金已返还委托人的事实。
被告杭州阿里科技有限公司未向本院提交证据。
上述证据材料，经庭审质证，本院认证如下：
（一）原告许有发提交的证据。二被告对证据1，真实性、合法性没有异议，证明对象有异议，这三份邮件反映了淘宝软件公司在接到许有发申诉后立即给予了答复。该份证据反证了原告违规进行推广后被告所给予的处罚以及答复符合合同约定。对证据2、3，真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，认为许有发等淘宝客的推广费是向卖家收取的，不是淘宝软件公司，允许原告违规，就会导致卖家利益受损。无法证明二被告利用优势地位制定不公平的合同。对证据4，三性均有异议，无法证明是许有发真实推广的方式。按照许有发所述，其在百度上购买点击，这种点击应该首先是在其自己的网站上，并通过其网站进入到被告或者卖家的店铺信息，但是许有发的推广行为并非如此。本院经审查后对许有发提交的证据1、2、3，真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案事实的依据。对证据4，因许有发未提交进一步证据证明其真实性，故本院不予认定。
（二）被告淘宝软件公司提交的证据。许有发对证据1，真实性无异议，但是认为处罚的条款都是无效的，是不公平的；对证据2，真实性、关联性有异议，是淘宝软件公司单方委托的司法鉴定，并没有经过原告的同意，技术鉴定不能反映出与本案有直接的因果关系，不能反映出原告的行为是违约行为，只是淘宝软件公司的系统认为科学的行为；对证据3，对三性均有异议，认为4月16日后许有发不存在任何违约行为。淘宝软件公司认为许有发有违规行为应该早就对许有发发出警告，但是淘宝软件公司却没有采取防止损失扩大的措施；对证据4，三性均有异议，认为不能证明淘宝软件公司的证明目的；对证据5，三性均有异议，认为应出示卖家收到返还佣金的回复；对证据6，形式上的真实性没有异议，但是对内容的真实性有异议，认为数据系淘宝软件公司单方面提供的，无法核实真实性；对证据7，没有异议；对证据8，对公证行为没有异议，但是对其内容的三性有异议，认为不能反映淘宝软件公司已经将上述款项返还给卖家，即使淘宝软件公司已经将上述款项返还给卖家，也与本案无关，其不能未经原告同意的情况下擅自处置佣金。本院经审查后对淘宝软件公司提交的证据1、2、8真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据；证据3与证据6相印证的部分，可以作为认定本案相关事实的依据；证据4、5，因淘宝软件公司未提供进一步证据证明其真实性，故本院不予确认；证据7，本院予以确认。
被告杭州阿里科技有限公司、淘宝（中国）软件有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司未向本院提交证据。
本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定事实如下：
阿里妈妈网站（http：／／www.alimama.com）系阿里妈妈服务提供者（阿里科技公司、淘宝软件公司、天猫公司、阿里巴巴网络公司）开设的网站，为注册用户提供会员服务。阿里妈妈服务者制定并发布了《阿里妈妈服务协议》（以下称《阿里妈妈协议》）、《阿里妈妈推广者规范》（以下称《阿里妈妈规范》）、《淘宝客协议》及《淘宝客规范》等规则并在网上进行公告。
阿里妈妈会员注册成为淘宝客时需点击确认同意《阿里妈妈协议》、《淘宝客协议》。
《阿里妈妈协议》第3.3条约定，阿里妈妈协议包括协议正文及所有阿里妈妈已经发布或将来可能发布的关于阿里妈妈服务的各类规则、规范、通知和（或）公告等（以下合称“规则”），包括但不限于《阿里妈妈推广者规范》。所有规则为本协议不可分割的组成部分，与协议正文具有同等法律效力。
《淘宝客协议》第3.3条约定，淘宝客协议包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的关于淘宝客推广软件的各类规则、规范、公告和（或）通知等，包括但不限于《淘宝客规范》等规范，所有规则为本协议不可分割的组成部分，与协议正文具有同等法律效力。《淘宝客协议》第4.1、4.2、4.3条约定，淘宝客是利用淘宝客推广软件在其可合法使用的推广空间内为委托人提供推广服务的单位或个人。《淘宝客协议》第6.2条约定，淘宝客必须为阿里妈妈网站会员，已按阿里妈妈网站要求提供相应信息，激活邮箱并已绑定经支付宝实名认证的支付宝账号。《淘宝客协议》第9.7条第9项约定，淘宝客应按淘宝要求，对推广渠道、推广方式等进行备案，并按备案的信息进行推广。淘宝客未如实全面的对推广渠道、推广方式备案的，未在备案范围内的推广所带来的佣金淘宝客推广软件将不支持结算。淘宝对于认定有违规行为的淘宝客，有权依据淘宝客协议及淘宝客规范等直接进行处罚，并对处罚结果免责。具体处罚包括但不限于警告，限期整改，关闭淘宝客推广软件部分或全部功能的权限，不予结算当月的淘宝客收入，直接扣除阿里妈妈账户内全部未提现收入等。《淘宝客协议》第14.2条约定，淘宝客推广软件在淘宝客违反商品信息所在网站或阿里妈妈的任何规则，包括但不限于协议项下的任何约定，依据协议终止使用许可的情形下终止。
《阿里妈妈规范》第十九条第五项约定，推广者不得存在如下行为：通过病毒程序、强设首页、劫持地址栏／浏览器、劫持淘宝网或天猫页面、篡改用户信息、修改阿里妈妈推广代码等非常规手段进行推广。在用户正常浏览过程中，通过修改URL参数或弹窗（浮窗）等的方式劫持淘宝网、天猫或阿里妈妈合作伙伴的正常流量。《阿里妈妈规范》第二十五条约定，若推广者违反规范的，阿里妈妈可对违规性质、严重程度等进行独立判定，并处以警告、限期整改、不予结算及（或）直接扣除相应阿里妈妈账户下已产生或未产生的部分或全部收入等任一或几项违规处理的组合，阿里妈妈对处理结果免责。阿里妈妈在发现及查处推广者违规行为过程中所使用的数据（如有）以阿里妈妈的统计为准。
《淘宝客规范》第三条约定，《阿里妈妈规范》同样适用于淘宝客，淘宝客应予遵守。《阿里妈妈规范》与本规范有冲突的，以本规范为准，本规范未规定的，按《阿里妈妈规范》执行。《淘宝客规范》第十二条约定，淘宝客违反淘宝客规范任一款的，淘宝可对违规性质、严重程度等进行独立判定，并处以警告、限期整改、不予结算相应已产生及当月将来产生的部分或全部淘宝客收入、直接扣除相应的阿里妈妈账户下已产生或未产生的部分或全部收入等任一或几项处理的组合。淘宝对处理结果免责。淘宝在查处淘宝客违规行为过程中所使用的数据以淘宝统计的为准。
原告许有发于2013年1月19日注册成为阿里妈妈用户，PID号为34929639，并为委托人进行推广服务收取佣金。2013年4月16日，淘宝软件公司冻结许有发账号。后许有发的阿里妈妈账户内的佣金无法结算及提现。2013年5月8日，阿里妈妈向许有发发送电子邮件一份，内容为：许有发3月份的佣金申诉经过技术工人复审，核实到收入确实存在不正常情况，无法解冻。2013年5月24日，阿里妈妈又向许有发发送电子邮件一份，内容为：收到许有发的来电申诉后，对其账户进行了再次核查，确认其存在违规推广行为，并在5月8日发送申诉结果的通知给许有发，保持原来的处理，许有发的具体违规行为为流量劫持，且该违规性质严重，故对许有发的处理无法改变。淘宝软件公司认为许有发在2013年3月、4月、5月的推广数据被反作弊系统抓取存在明显异常，2013年3-5月份共劫持淘宝流量626次、天猫流量4952次，属于严重违规行为。在审理过程中，许有发与淘宝软件公司均认可许有发账户未结算的佣金为248740.74元。许有发与被告淘宝软件公司均同意解除许有发与淘宝软件公司签订的《淘宝客推广软件产品使用许可协议》。淘宝软件公司于2013年8月5日单方向上海东方计算机司法鉴定所对淘宝软件公司的淘宝客反作弊系统进行验证，以确定系统是否能找出推广数据异常的淘宝客，并界定推广数据异常的淘宝客的推广行为是否是不正当的推广行为。2013年8月30日，上海东方计算机司法鉴定所作出司法鉴定结论如下：1、系统可以找出推广数据异常的淘宝客；2、系统所使用的异常检测方法是建立在大规模数据分布式计算基础之上的，有成熟的概率学理论作为支撑，通过该方法检测异常淘宝客并判定其推广行为为不正当推广行为，是科学合理的。淘宝软件公司主张许有发违规推广的具体行为为流量劫持。
本院认为，本案的争议焦点有三点：一、本案的争议主体。原告在注册成为阿里妈妈会员并使用淘宝客软件进行推广时，点击同意接受了《阿里妈妈协议》及《淘宝客协议》。《淘宝客协议》第二条约定，签约主体为原告及淘宝软件公司，淘宝软件公司亦自认对原告的处罚决定系其作出，故本案适格被告为淘宝软件公司，其余被告均不是适格被告。二、淘宝软件公司做出处理措施之基础
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是否具有认定原告违约的权利。首先，双方协议效力之判定。本案属网络服务合同纠纷，基础是双方签署的电子协议。《阿里妈妈协议》第3.3条约定，《阿里妈妈规范》为《阿里妈妈协议》不可分割的组成部分，与协议正文具有同等法律效力。《淘宝客协议》第3.3条约定，《淘宝客规范》为《淘宝客协议》不可分割的组成部分，与协议正文具有同等法律效力。原告自愿注册为阿里妈妈的用户及用淘宝客推广软件进行推广，同意接受阿里妈妈的上述规则，双方之间已就该些规则的适用形成合意。而上述规则不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，对双方均具有约束力。其次，双方协议是否授权被告淘宝软件公司对原告违规作出判定。根据《淘宝客规范》第十二条之规定，淘宝客违反规范任一条款，淘宝可对违规性质、严重程度进行独立判定，并处以任一处理或几项违规处理的组合。故根据双方协议约定，淘宝软件公司可对原告是否违规作出判定。三、淘宝软件公司对原告作出的具体处罚行为是否符合合同约定。首先，原告确有违规行为。淘宝软件公司提交的证据可以证实原告确有劫持流量的违规行为。其次，原告的违规行为违反合同约定。根据《阿里妈妈规范》第十九条第五项规定，淘宝客不得劫持正常流量，故可以认定原告劫持流量的违规行为违反合同约定。再次，淘宝软件公司判定原告违规的标准有合同依据。根据《淘宝客规范》第十二条约定，淘宝在查处淘宝客违规行为的过程中所使用的数据以淘宝统计为准。故淘宝软件公司有权使用自己的系统对淘宝客的违规行为进行统计。因此，淘宝软件公司因原告劫持流量的违规行为对原告进行处罚符合合同约定。原告与淘宝软件公司均同意解除双方于2013年1月19日签订的《淘宝客推广软件产品使用许可协议》，故本院予以准许。综上，对于原告的诉讼请求，本院不予支持，对被告的答辩意见中合理部分，本院予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告许有发与被告淘宝（中国）软件有限公司于2013年1月19日签订的《淘宝客推广软件产品使用许可协议》自本判决生效之日起解除；
二、驳回原告许有发其他诉讼请求。
本案案件受理费5031元，由原告许有发负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共五份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5031元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68】。
审 判 长 冯 妍
人民陪审员 王 莉
人民陪审员 章银凤
二〇一四年九月十日
书 记 员 宣雅萍