吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终989号
上诉人(原审原告)沙淘金，男，1984年6月2日出生，汉族，现住长春市南关区。
委托诉讼代理人李铭蔚，女，1961年4月7日生，汉族，住长春市南关区，沙淘金之母。
被上诉人(原审被告)吉林省中泰海洋娱乐管理有限公司，住所地长春市朝阳区新民大街7号。
法定代表人王野，系总经理。
委托诉讼代理人刘莉，系该单位员工。
委托诉讼代理人岳洪雪，系该单位员工。
上诉人沙淘金因与被上诉人吉林省中泰海洋娱乐管理有限公司（以下简称中泰公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5294号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙淘金及其委托诉讼代理人李铭蔚，被上诉人中泰公司的委托诉讼代理人刘莉、岳洪雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沙淘金向法院提出诉讼请求：1.请求判决中泰公司违法解除劳动合同应给付沙淘金赔偿金2,4439.38元；2.请求判决中泰公司给付沙淘金法定假日加班费3倍工资33天14110.28元；3.请求判决中泰公司给付沙淘金3年带薪年假14天5126.80元；4.请求判决中泰公司给付沙淘金待通知金工资3680元；5.中泰公司给付沙淘金加班费17662.25元；事实及理由：沙淘金于2014年3月到中泰公司在海洋馆水族部任职潜水员工作。工作了两年零七个月，2016年9月中泰公司无理由要求解除劳动合同。经协商无果后申请劳动仲裁，但仲裁委裁决事实不清，损害了沙淘金的合法利益，特诉讼至法院。
中泰公司原审辩称，1.中泰公司不应支付沙淘金违法解除劳动合同赔偿金，因为中泰公司解除合同是沙淘金旷工导致的，中泰公司不存在过错。2.对于沙淘金要求的法定假日三倍工资自沙淘金2015年6月至2016年9月期间沙淘金应当休息（11天三倍标准），中泰公司已经将该工资支付给沙淘金，所以沙淘金要求的33天工资无依据。3.关于带薪年假，沙淘金从2015年6月至2016年9月在我公司工作，按照劳动法规定，到2016年6月沙淘金工作满一年，能够休五天年休假，但到2016年9月沙淘金就无故旷工导致离职，索要年休假补偿无依据。4.关于待通知金，也是因为沙淘金无故旷工，所以我方不应承担支付义务。5.沙淘金所有的加班费都已经支付了，不存在沙淘金索要加班费的事实。
原审法院经审理查明，沙淘金于2014年7月1日与案外人长春中泰海洋世界有限公司签订劳动合同一份，约定“期限自2014年7月1日至2014年10月31日旺季接待任务工作完成时终止，执行综合计算工时”，沙淘金陈述其当时的工作岗位是海洋馆水族部的潜水员，2015年8月19日，长春中泰海洋世界有限公司给沙淘金出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，载明了终止劳动合同的日期为2015年5月30日。2015年6月25日，沙淘金乙方与中泰公司甲方签订《劳动合同书》一份，约定“乙方在甲方的工作起始时间为2015年6月1日，固定期限合同的日期于2015年6月1日至2018年5月31日止，乙方实行综合计算工时，甲方每月20日支付乙方工资，月工资为2,600.00元…”，沙淘金的工作岗位是海洋馆水族部的潜水员。2016年度，沙淘金曾两次被评定为工伤。2016年9月26日，中泰公司向沙淘金作出《调岗通知书》，通知沙淘金“因其个人工伤事故频发，将其从现场部水族师岗位调整为综合部保安岗位，调岗从2016年9月27日执行，自收到通知之日起两日内到岗，逾期未报到将按旷工处理，旷工超过三日视为自动离职，公司将按自动离职处理”。沙淘金不同意调岗做保安，未到保安部及人事部报到，自2016年9月30日不来上班。2016年12月5日，中泰公司在长春晚报刊登声明“沙淘金等，请你们自本公告之日起30日内到公司办理解除劳动关系事宜，逾期不到者按有关规定处理”。2017年1月6日，中泰公司向沙淘金作出《解除（终止）劳动合同证明书》，载明解除劳动合同的原因为旷工。中泰公司陈述将解除劳动合同的通知书已经邮寄给沙淘金，但沙淘金陈述其未收到，但承认其于2016年9月就知道单位要解除劳动合同。沙淘金在长春市劳动争议仲裁委员会向中泰公司就违法解除劳动合同赔偿金、加班费等事项提起仲裁，该仲裁委作出《长劳人仲裁字[2017]第107号仲裁裁决书》，裁决“一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付未休年休假工资1544.82元；二、对申请人其他仲裁请求不予支持”。沙淘金不服诉讼至法院。另查明，中泰公司成立于2015年5月15日。庭审中，中泰公司陈述其公司与长春中泰海洋世界有限公司是独立的两个公司，因长春中泰海洋世界有限公司经营不善，中泰公司将其买下，原有员工不同意留下的则由长春中泰海洋世界有限公司赔偿完毕，愿意留下的员工则和中泰公司签订劳动合同，沙淘金月基本工资为2800元，工资一直发放到2016年9月，当月工资实发金额为2925.34元。中泰公司为沙淘金缴纳五险一金直至2017年1月。
原审法院认为，中泰公司因沙淘金的工伤，考虑其无法适应现岗位故将其调岗，沙淘金拒绝调岗，中泰公司则在2017年1月按其旷工为由解除劳动合同，中泰公司并将沙淘金的五险一金缴纳至2017年1月。虽然双方就调岗未能达成协商一致，但沙淘金自2016年9月30日就不再上班，经中泰公司登报通知后，且其本人亦知道不来上班的单位处理意见后仍不上班，中泰公司自2017年1月按其旷工对其作出的解除劳动合同符合单位规章制度，沙淘金主张的经济补偿金和待通知金的请求不予支持。关于法定假日加班费，因中泰公司实施的是综合计算工时，且沙淘金未能提供充分证据证实其法定假日存在加班，对其该项请求不予支持。中泰公司与案外人长春中泰海洋世界有限公司是独立的两个公司，沙淘金与中泰公司是2015年6月1日建立的劳动关系，沙淘金在中泰公司的工作时间为2015年6月1日至2016年月9日30日，经折算后沙淘金应休年休假天数为6天，中泰公司应当给付沙淘金未休年休假的工资1544.82元。沙淘金提供的证据不能充分证实其加班情况，故该项请求不予支持。综上，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，原审判决：一、中泰公司于判决书生效后十日内给付沙淘金未休年休假工资1544.82元；二、沙淘金的其他诉讼请求予以驳回。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由中泰公司负担。
宣判后，沙淘金不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判：1.中泰公司支付沙淘金违法解除劳动合同的经济赔偿金24439.3元；2.中泰公司支付沙淘金2015年6月1日至2016年9月30日间的法定假日加班费14110.28元；3.中泰公司支付沙淘金2014年3月14日至2016年9月30日间14天的未休年休假工资5126.8元；4.中泰公司支付沙淘金待通知金3680元；5.中泰公司支付沙淘金2015年6月1日至2016年9月30日的休息日及延长工时的加班费17662.25元；6.一、二审案件受理费由中泰公司负担。理由是：沙淘金与中泰公司签订劳动合同的时间2015年6月25日，约定工作开始的时间是2015年6月1日，这种倒签劳动合同的行为已经损害了沙淘金的合法权益。中泰公司属于违法解除劳动合同，2016年9月26日中泰公司作出调岗通知后，沙淘金一直寻求与中泰公司协商解决纠纷，但在双方协商无果的情况下，沙淘金只能通过申请仲裁的方式维护权利。沙淘金不存在旷工的事实，沙淘金每天都去中泰公司找领导协商，但是中泰公司不让沙淘金进公司和上班。中泰公司解除劳动合同程序也违法，没有向沙淘金送达解除手续，且解除劳动合同的行为也没有经过中泰公司的工会同意。在沙淘金为中泰公司工作期间，法定假日、休息日和工作日均存在加班的事实，中泰公司并未依法支付加班费。
被上诉人中泰公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉,维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，根据沙淘金在原审时提供的中国银行工资卡流水可知，中泰公司每月向沙淘金支付的工资数额均不一致，且个别月份相差近千元，劳动合同解除前12个月的平均工资是3703元。
本院认为，从2015年6月1日起中泰公司与沙淘金存在劳动关系，沙淘金在中泰公司担任潜水员工作，2016年9月26日起中泰公司向沙淘金送达了调岗通知书，将沙淘金从水族师调岗至保安，调岗原因是沙淘金工伤事故频发，沙淘金不同意调岗，之后就没再继续到中泰公司上班。关于没继续上班的原因双方说法不一，沙淘金称其想与单位协商解决，但是单位不让其进公司，中泰公司称沙淘金不同意调岗，也不来单位人事部报到，属于无故旷工。中泰公司作为用人单位，其对沙淘金负有管理责任，并对沙淘金未上班的事实承担举证责任。在中泰公司未提供证据证实其曾向沙淘金送达过返岗通知或者以其他方式要求过沙淘金回单位继续工作而沙淘金故意不来，无法认定沙淘金存在无故旷工的事实，原审判决认定沙淘金无故旷工属于认定事实错误，应予纠正。中泰公司以无故旷工为由解除沙淘金的劳动合同属于违法解除。根据沙淘金在原审时提供的中国银行工资卡流水可知劳动合同解除前12个月的平均工资是3703元。2015年6月至2017年1月间中泰公司与沙淘金存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，中泰公司应支付沙淘金经济赔偿金14812元（3703元×2个月×2倍）。劳动者在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形时，用人单位才可以支付一个月工资的待通知金并解除劳动合同，本院已认定中泰公司为违法解除劳动合同，沙淘金再主张中泰公司支付待通知金没有法律依据，对其提出的该项请求，本院不予支持。因中泰公司与沙淘金在劳动合同中载明双方实行综合计算工时工作制，中泰公司称沙淘金的加班费已经支付完毕，且中泰公司每月支付给沙淘金的工资数额均不一致，个别月份工资数额相差近千元。此时，在沙淘金未提供证据证实中泰公司拖欠其法定假日加班费的情况下，沙淘金提出中泰公司支付加班费的上诉请求，本院不予支持。中泰公司与长春中泰海洋世界有限公司是两个独立的公司，且长春中泰海洋世界有限公司也向沙淘金出具了终止解除劳动合同证明书，原审判决判令中泰公司给付2015年6月1日至2016年9月30日间的未休年休假工资1544.82元并无不当。沙淘金提出中泰公司支付2015年6月1日至2016年9月30日间休息日及延长工时的加班费17662.25元的请求未经过仲裁前置程序，又属于二审中新增加的诉请，对此本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5294号民事判决第一项；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5294号民事判决第二项；
三、被上诉人吉林省中泰海洋娱乐管理有限公司于本判决生效后十日内向上诉人沙淘金支付违法解除劳动合同的经济赔偿金14812元；
四、驳回上诉人沙淘金的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人吉林省中泰海洋娱乐管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁 明
代理审判员 白 雪
二〇一八年四月二十日
书 记 员 刘 柳