呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终644号
再审上诉人（一审被告，二审被上诉人）呼和浩特市建筑工程有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路***号。
法定代表人王海龙，该公司董事长。
委托代理人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、二审上诉人）陈湖，男，1965年8月8日出生，汉族，呼和浩特市新城区益同建筑设备租赁服务部业主，住浙江省宁海县一市镇下洋陈村1组196号。
委托代理人张顺，慧聪律师事务所律师。
委托代理人朱剑晨，男，1964年4月18日出生，满族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区石羊桥南路卫生小区。
一审被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司第十七分公司。
负责人李耀忠，该分公司经理。
被告李耀忠，男，1964年4月14日出生，汉族，呼和浩特市建筑工程有限责任公司第十七分公司经理，住浙江省象山县丹西街道蓬莱小区黄皮岙巷宿舍1幢202室。
再审上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）与被上诉人陈湖，一审被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司第十七分公司（以下简称第十七分公司），被告李耀忠租赁合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2009年6月23日作出（2008）赛民初字第1439号民事判决。宣判后，陈湖不服，向本院提起上诉。本院于2009年12月20日作出（2009）呼法民二终字第1640号民事判决。该判决已发生法律效力。呼建公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2011年6月1日作出（2010）内民申字第1025号民事裁定，提审本案。内蒙古自治区高级人民法院于2012年3月15日作出（2011）内民提一字第270号民事裁定，本案发回呼和浩特市赛罕区人民法院重审。呼和浩特市赛罕区人民法院在再审中追加李耀忠为被告，于2015年8月6日作出（2013）赛民再初字第6号民事判决。宣判后，呼建公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审上诉人呼建公司的委托代理人杨彦臣，被上诉人陈湖的委托代理人张顺、朱剑晨到庭参加诉讼。一审被告第十七分公司、被告李耀忠经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告陈湖诉称，我作为个体经营业主，以所经营的呼和浩特市新城区益同建筑设备租赁服务部的名义作为出租方，与被告市建第十七分公司签订了钢管、扣件等建筑设备的《租赁合同》。该合同中约定了租赁物的价格和租期，付款时间，违约金等内容。合同签订后，被告市建第十七分公司开始租赁我方物品，截止到2008年7月10日止，承租人共计拖欠我租杂费1090737.1元未付，严重构成违约，且一直不归还租赁物，因被告市建第十七分公司不具有独立法人资格，被告市建总公司具有法人资格。无奈，我向人民法院起诉，请求判令二被告立即支付，拖欠我租赁费1090737.1元（截止到2008年7月10日止），并要求支付上述期间的违约金1056070.41元人民币。
一审法院审理查明，2006年，被告呼市建筑总公司中标内蒙古科技大厦工程，2006年8月1日，被告呼市建筑总公司下设的市建第十七分公司在承建该工程时与原告陈湖的呼市新城益同建筑设备租赁服务部签订了钢管、扣件等建筑工具租赁合同书。该合同书约定由被告市建第十七分公司租赁原告钢管、扣件、U托等物品，并约定了租金价格和14个月的租期，另外，还约定了租赁物的维修、保养、归还、租期续延和不按时交纳租金等物按欠费的千分之三计算违约金的违约责任（详见合同书）。合同签订后，双方开始履行合同义务，在履行合同过程中，被告市建第十七分公司时常出现拖欠租金问题，但双方对拖欠租金的数额不断进行签字确认，截止到2007年10月30日，被告市建第十七分公司累计拖欠原告租杂费924277.03元人民币未付，截止到2008年3月31日，累计拖欠租杂费999277.5元人民币，截止到2008年4月30日累计拖欠租金1026631.34元人民币。因该欠款原告向被告催要未果，原告于2008年8月向本院起诉，请求判令二被告连带支付租金1090737.10元，违约金1056070.41元（租金和违约金均主张到2008年7月10日）。一审法院受理本案后，因被告方提供证据证明被告市建第十七分公司因涉嫌票据诈骗，在公安部门立案侦查，故一审法院于2008年9月1日作出了中止诉讼裁定书。2008年12月，原告方认为提出公安部门立案侦查的内容与本案无关，请求法庭调查恢复本案诉讼，后一审法院向呼和浩特市回民区公安分局发出调查函，经落实报案材料与本案无关，一审法院恢复诉讼，开庭审理本案。被告市建第十七分公司未到庭参加诉讼。
一审法院认为，本案被告市建第十七分公司作为被告呼市建筑总公司下设的分公司，其与原告所签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，本院认定合同合法有效。双方当事人应当按照合同所约定的内容履行各自的义务。而本案被告市建第十七分公司在履约过程中，未能按照合同中所约定“每月到月后三天内付租金等费”支付租金，存在违约行为，理应承担相应的违约责任。对于拖欠租金数额的认定，因在举证中，原告出示由被告市建第十七分公司项目负责人所签的对帐租杂费单，本院应予认定该组租费单。对于原告所主张支付违约金的数额，因被告方提出所约定违约金过高，请求调整的抗辩，本院应当按照公平原则作出适当的调整保护，以实际损失为准认定。对于承担民事责任的主体问题，我国《公司法》已有明确规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。故被告呼市建筑总公司应承担本案付款责任。庭审时，被告所提该工程是由李耀忠挂户市建公司，属于外部转承包关系，不予采信。另外，被告方所提租赁合同已于2007年9月28日终止，不应再计算租金的抗辩，因无证据佐证，且有此后李耀忠所签对帐租赁单佐证，本院不予认定被告的该项抗辩。还有被告提出李耀忠与原告恶意串通损害第三人利益的抗辩，因无有效证据证明，本院不能予以采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，作出（2008）赛民初字第1439号民事判决如下：一、呼和浩特市建筑工程有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付陈湖租赁费1026631.34元人民币（租金计算到2008年4月30日），同时偿付违约利息183876.33元人民币（违约金计算到2009年6月21日）。二、驳回陈湖对呼和浩特市建筑工程有限责任公司第十七分公司的诉讼请求。案件受理费24121元（已预付），由原告陈湖负担8426元，由被告呼市建筑总公司负担15695元。
宣判后，陈湖不服，向本院提起上诉。
本院二审经审理，查明事实与原审法院查明事实相同，另查明，市建公司第十七分公司为市建公司下设分支机构，未在工商行政管理部门注册登记。双方租赁合同第八条约定：“租赁期限届满，乙方继续使用的租赁物，原租赁合同继续有效，租赁期限为不定期，双方随时可以终止合同。”
本院二审认为，根据租赁合同约定，租赁期限届满，市公司第十七分公司继续使用租赁物时，原租赁合同继续有效。双方曾于2007.10.31；2008.3.30；2008.4.30多次对拖欠的租赁数额进行签字确认，后因市建第十七分公司负责人李耀忠下落不明，双方无法签字对帐，但租赁物一直未归还，按照合同约定，应视为租赁合同继续有效，租赁费的计算应顺延，上诉人陈湖诉至2008年7月10日，其该项上诉请求应予支持。关于违约金数额的计算，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中约定的违约金数额为1056070.41元，实际损失应为欠付的租赁费即1090737.10元，违约金计算以不超过实际损失的30%为宜。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，作出（2009）呼法民二终字第1640号民事判决如下：一、维持赛罕区人民法院（2008）赛民初字第1439号民事判决第（二）项；二、撤销赛罕区人民法院（2008）赛民初字第1439号民事判决第（一）项；三、呼和浩特市建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付陈湖租赁费1090737.1元（租赁费计算到2008年7月10日），同时支付违约金327221元（1090737×30%）。一、二审案件受理费37283元由陈湖承担13049元，由呼市建筑工程有限责任公司承担24234元。本判决为终审判决。
该判决发生法律效力后，呼建公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院裁定提审本案。
内蒙古自治区高级人民法院作出（2011）内民提一字第270号民事裁定如下：一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2009）呼法民二终字第1640号民事判决和呼和浩特市赛罕区人民法院（2008）赛民初字第1439号民事判决；二、本案发回呼和浩特市赛罕区人民法院重审。
一审法院再审查明，2006年呼建公司中标内蒙古科技大厦工程。2006年8月1日，第十七分公司在承建该工程时与陈湖的呼市新城益同建筑设备租赁服务部签订了租赁钢管、扣件等建筑工具租赁合同书，该合同书约定由第十七分公司租赁陈湖钢管、扣件U托等物品。并约定了租金价格和14个月的租期。另外还约定了租赁物的维修、保养、归还、租期延续和不按时交纳租金等物按欠费的千分之三计算违约金的违约责任（详见合同书）。合同签订后，双方开始履行合同义务。在履行合同过程中，第十七分公司时常出现拖欠租金问题，但双方对拖欠租金的数额不断进行签字确认，截止到2008年7月10日，第十七分公司累计拖欠陈湖租杂费1090737.1元人民币未付。陈湖诉至本院，请求判令被告连带支付租赁费1090737.1元人民币，违约金1056070.41元人民币（主张至2008年7月10日）。又查明，第十七分公司为呼建公司下设分支机构，未在工商行政管理部门注册登记。双方租赁合同第八条约定：“租赁期限届满，乙方继续使用的租赁物，原租赁合同继续有效，租赁期限为不定期，双方随时可以终止合同。”后因第十七分公司负责人李耀忠下落不明，双方无法签字对账，但租赁物一直未归还。再查明，2010年，陈湖又将呼建公司诉至本院，要求该公司给付2008年7月11日至2010年2月28日期间拖欠的租赁费、违约金及赔偿钢管、扣件费用。本院于2010年5月31日作出（2010）赛民初字第428号民事判决书，该判决书载明“陈湖请求赔偿租赁物系解除合同的法律后果，应视为解除合同。”本次开庭双方均认可租赁合同已解除。还查明，关于第十七分公司租赁陈湖的钢管、扣件数量及租赁费，李耀忠均进行了确认。关于冬季停工期间费用，在陈湖的诉讼请求中已扣除。第十七分公司出具的金额为十五万元的转账支票（00857685号）原件仍在陈湖处，未曾兑现。
一审法院再审认为，第十七分公司与陈湖签订的租赁合同合法有效，应依约履行。第十七分公司未依约履行，租赁物一直未归还。按照合同约定，应视为租赁合同继续有效，租赁费的计算应顺延至2008年7月10日即欠陈湖租赁费1090737.1元人民币，有第十七分公司负责人李耀忠确认，证据确实充分，应予给付。李耀忠无资质挂靠呼建公司，为第十七分公司负责人，即系内蒙古科技大厦工程实际受益人，应给付该款。因第十七分公司为呼建公司所设，无法人资格，呼建公司对该款应承担连带责任。关于违约金数额的计算，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中约定的违约金数额为1056070.41元，实际损失应为欠付的租赁费即1090737.1元，违约金计算以不超过实际损失的20％为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第（七）项、第（八）项之规定，作出（2013）赛民再初字第6号民事判决如下：一、由李耀忠给付陈湖租赁费1090737.1元（租赁费计算至2008年7月10日），同时支付违约金218147.42元（1090737.1元×20%），共计1308884.5元。二、呼和浩特市建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带责任。上述款项于判决生效后十五日内一次付清。如果未按本判决指定的期间，给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17373元（陈湖已预交），由李耀忠、呼和浩特市建筑工程有限责任公司承担16580元，由陈湖承担793元。
再审上诉人呼建公司上诉称，（一）一审法院的判决数额超出诉请范围。陈湖在一审起诉时主张租赁的钢管、扣件租金为1026631.34元，可是这次法院却认定并判决租金1090737.1元，显然超出原告的诉请范围，违反不告不理的原则。（二）被上诉人的证据不能证实上诉人欠租金的事实。1、上诉人现有证据证明所租赁的钢管、扣件已经归还陈湖大部分，只是尚欠钢管5518.3米。所以一审法院依然认定继续给付钢管、扣件归还后租金的判决是错误的。从租赁合同来看，第十七分公司在合同最后明确载明租赁物收发负责的人员为陈喜明、吉振、傅瑞本三人，这证明只有这三人可以代表分公司与被上诉人进行业务往来，其他人无权。但是在原告提供的“呼市新城区益同建筑设备租赁服务部租赁单”等证据材料中，大部分不是约定人员的签字，依据租赁合同的约定，显然不能证明是第十七分公司租赁的这些建筑材料。2、本案涉及的建筑工程已于2007年11月竣工结束，而李耀忠在工程竣工后的两年后又予签字，此时李耀忠已经不能再代表上诉人的行为了，显然其后果不能约束上诉人，是属于李耀忠个人行为。（三）一审法院对于租金给付方面没有查清。第十七分公司曾于2007年9月26日、11月15日给付租金23万元，应当予以核减。另外，根据租赁合同补充协议约定，冬季停工期是不计算租金的（2006年11月24日-2007年3月15日）此期间的费用应予以核减，可是一审法院对此未予审理，存在错误。基于以上事实，上诉人认为，一审法院的判决认定事实不清、证据不足，导致了错误的判决。故此依据民事诉讼法第一百六十四条之规定提起上诉，请查清事实，依法改判，以纠正一审法院的错误判决。再审上诉人请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何付款义务。
被上诉人陈湖答辩称，（一）关于一审超标的审判是完全错误的，被上诉人在一审起诉的数额就是109万，102万不知道是从哪里来的。而且，我们的诉求始终没有变化就是109万。（二）双方在租赁合同中没有约定特定的签字人，李耀忠作为第十七分公司的负责人，签字确认，也有相关的库管人签字，是合法的代理手续，没有违反法律的规定。而且李耀忠与呼建公司就是挂靠关系，所有相关施工的人就是李耀忠的人，因此李耀忠签字和他认可的人签字都是李耀忠的职务行为，也是呼建公司认可的行为。关于说李耀忠在工程结束后依然签字，这是客观事实。请法庭注意，工程结束以后，施工行为确实终结了，但是租赁的钢管并没有全部归还，这就是为什么工程结束后李耀忠还在每个月进行对账。只有把钢管全部退回来，才不存在继续承担租赁费的问题。这不是说之后又发生了新的租赁行为，而是以前的租赁行为没有终结。这就是后续李耀忠再签字的原因。（三）对方主张23万元没有核减，这个问题几次审理下来，已经说过很多次了，因为23万元包括两个部分15万元和8万元。8万元在每个月的对账单上表明我们已经核减过了，所以不能让我们再核减。15万元是对方开的空头支票，原件依然在我们手里面。并不是说开了支票就视为付款，应该是形成了真实的入账手续，才能证明已经付过款了。8万元我们没有重复计算，15万元对方没有给我们，所以23万元没有问题。至于冬施协议，冬施期间的费用我们没有主张，一审法院也认定得非常清楚。综上所述，我方认为应当维持一审判决。
一审被告第十七分公司、被告李耀忠未作答辩。
本院再审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致，本院再审予以确认。
另查明，一审法院再审再查明中的（2010）赛民初字第428号民事判决书的案号书写错误，应为（2010）赛民初字第248号民事判决，该生效判决中确认截至2010年，呼建公司尚未返还陈湖钢管31681米，扣件29040只。该数额与李耀忠签字确认的截至2008年4月30日未返还的钢管、扣件数额一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：对于陈湖主张的截至2008年7月10日的租赁费1090737.1元及违约金1056070.41元，李耀忠与呼建公司是否应当承担连带责任。
陈湖与第十七分公司签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。第十七分公司在租赁期限届满后仍继续使用租赁物，按照合同约定，原租赁合同继续有效。现陈湖主张截至2008年7月10日的租赁费，对于截至2008年4月30日的租赁费1026631.34元，李耀忠已予签字确认。对于2008年5月1日至2008年7月10日的租赁费虽未经承租方的确认，但截至2010年呼建公司未返还陈湖的钢管、扣件数额与截至2008年4月30日未返还的数额一致，据此可认定截至2008年7月10日未返还的钢管、扣件数额亦应与截至2008年4月30日未返还的数额一致。陈湖根据合同约定的租赁钢管、扣件每日单价，未返还的钢管、扣件数额计算出的2008年5月1日至2008年7月10日的租赁费正确，本院予以确认。因此，截止2008年7月10日，欠付的租赁费数额为1090737.1元。因欠付租赁费的金额正确，陈湖依据合同约定，以欠付租赁费计算出的违约金1056070.41元亦正确。对于一审法院再审对违约金作出的调整，陈湖无异议，本院再审予以确认。李耀忠无资质挂靠呼建公司，为第十七分公司负责人，系内蒙古科技大厦工程实际受益人，应给付陈湖上述租赁费及违约金。因第十七分公司为呼建公司所设，无法人资格，呼建公司对上述款项应承担连带责任。
对于呼建公司提出的第一项上诉理由，陈湖在一审起诉时请求支付的租赁费即为1090737.1元，而非呼建公司所称的1026631.34元，故一审法院再审并未超诉求判决。对于呼建公司提出的第二项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于呼建公司提出的第三项上诉理由，陈湖在主张1090737.1元租赁费时已核减第十七分公司于2007年9月25日支付的8万元。陈湖称第十七分公司于2007年11月15日开出的15万元转账支票系空头支票无法支取，对此呼建公司并未进一步举证证明陈湖已经实际支取该支票，故应承担举证不能的法律后果。此外，陈湖主张的租赁费中并未计算冬季停工期的租赁费。故呼建公司的该项上诉理由亦不成立。
综上所述，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审上诉人呼建公司的再审上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13162元（已由陈湖预交）、公告费500元（已由呼和浩特市建筑工程有限责任公司预交），共计13662元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
审 判 员 杨利民
代理审判员 姜 怡
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 徐佳妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。