贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3654号
上诉人（原审原告）：赵应超，男，1959年1月16日出生，汉族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：遵义盛祥物业服务有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路公共汽车公司春天堡宿舍1-36A。
法定代表人：卢庆义，该公司总经理。
委托代理人：王郢，贵州名城律师事务所律师。
委托代理人：谢琳，贵州名城律师事务所律师。
上诉人赵应超因与被上诉人遵义盛祥物业服务有限责任公司（以下简称盛祥公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初4407号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
赵应超上诉请求：撤销一审判决，改判盛祥公司支付赵应超未签订书面劳动合同的双倍工资35820元、2012年2月至2016年7月共52个月超8小时加班工资116413.96元、周末加班工资128456.64元、法定假日加班工资19350.84元、违法解除劳动合同的双倍经济补偿金26865元。事实和理由：一、赵应超于2012年2月1日与盛祥公司建立事实劳动关系，盛祥公司一直未与赵应超签订书面劳动合同，赵应超系农民工，不识字，一直不知道权利被侵害直到2015年底，一审法院以超诉讼时效为由驳回赵应超关于未签订书面劳动合同双倍工资的请求属于适用法律不当。二、赵应超在盛祥公司平均每天上班12小时，考勤记录由用人单位保管，法院应责令其提交，若其不能提交，应承担不利后果，一审法院驳回赵应超8小时外加班工资的请求错误。三、赵应超在盛祥公司每周连续工作7天，盛祥公司应支付赵应超从2012年2月至2016年7月的周末加班工资128456.64元，一审不予支持错误。四、赵应超在盛祥公司上班全年节假日不休，盛祥公司应支付赵应超从2012年2月至2016年7月的节假日加班工资19350.84元。
盛祥公司在二审中未作书面答辩。
赵应超的一审诉讼请求：一、由盛祥公司支付不签订书面劳动合同的二倍工资35820元；二、由盛祥公司支付2012年2月至2016年7月共52个月加班工资264221.44元；三、盛祥公司支付违法解除劳动合同经济补偿金26865元（双倍）。
一审法院认定事实：2012年2月1日起赵应超在盛祥公司提供物业服务的邻桥花园小区从事保安工作，双方一直未签订书面劳动合同，赵应超居住于该小区内。2014年4月赵应超担任保安主管，主要职责为管理保安工作，应急处理，不是坐班制。赵应超在工作中还根据盛祥公司安排为业主送水，由公司发放劳务费。2016年7月6日，盛祥公司在小区内张贴公告，告知与赵应超终止一切关系，理由为：赵应超不满工作待遇，向法院起诉要求公司每月支付5799元的费用；平时工作时间严重脱岗，徇私舞弊，贵Ｃ×××××号车辆长期停放小区对公司隐瞒不报；未经公司允许私自更换桶装饮用水，给业主造成不良影响。后盛祥公司未再安排其工作。赵应超于2016年7月8日申请劳动争议仲裁，请求：1、盛祥公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资53220元；2、盛祥公司支付违约解除劳动关系的经济补偿金19957.5元。3、盛祥公司支付加班工资172952元。汇川区劳动人事争议仲裁委员会裁决：驳回赵应超的请求。双方劳动关系解除前十二个月，赵应超从盛祥公司领取2015年6月至2016年5月工资（包含为他人代领工资）分别为：3696元、3687元、3690元、3681元、4842元、5509元、4946.5元、4927元、5221元、5227元、4114元、3679元、3712元，盛祥公司主张其中包含委托赵应超为公司代发他人工资的金额，提供赵应超自己书写向他人发放工资的记录本，记载：2015年8月徐永才1400元、9月徐永才1450元、邓某某1100元、10月徐永才1450元、邓某某1800元、11月徐永才1450元、韩某某1200、12月徐永才1450元、韩某某1500元、2016年1月徐永才1450元、韩某某1500元、2月徐永才1450元、韩某某1500元、3月徐永才1450元、韩某某387元、4月徐永才1450、5月徐永才1450元，赵应超认可盛祥公司转入自己工资银行卡的金额中仅代发徐永才，另外代发的工资是盛祥公司给予现金，盛祥公司并没有转款给自己的工资卡。赵应超认可为一至二人代盛祥公司发放工资，其并未举证证明其中之一系从盛祥公司领取现金发放的事实。且盛祥公司同时委托赵应超代发两人工资，一人工资通过转款到赵应超银行卡，一人工资采取给赵应超现金的方式，显然与日常习惯不符合，也不符合盛祥公司委托赵应超代发工资以获得便利的目的，故认定盛祥公司转入赵应超银行卡的金额包含委托赵应超代发的工资，结合赵应超代发工资记录，确认劳动关系解除前十二个月即从2015年6月至2016年5月赵应超实际每月工资为：3687元-1400元=2287元、3690元-1400元=2290元、3681元-1400元=2281元、4842元-1450元-1100元=2292元、5509元-1450元-1800元=2259元、4946.5元-1450元-1200元=2296.5元、4927元-1450元-1500元=1977元、5221元-1450元-1500元=2271元、5227元-1450元-1500元=2277元、4114元-1450元=2664元、3679元-1450元=2229元、3712元-1450元=2262元，平均每月为2282.13元
一审法院认为，赵应超于2012年2月1日至2016年7月6日在盛祥公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，盛祥公司在用工之日起满一年违反规定未与赵应超签订书面劳动合同，赵应超本有权依照《劳动合同法》规定要求盛祥公司因未签订书面劳动合同而支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的二倍工资，但在盛祥公司用工一年后即未签订书面劳动合同应给予经济补偿的违法行为结束之次日（2013年2月1日）起，至赵应超申请仲裁时，其权利被侵害已超过法律规定的一年仲裁时效，赵应超也未举证证明仲裁时效中断或中止的情形，故其请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资不予支持。2016年7月6日盛祥公司公告解除与赵应超劳动关系后并未安排其工作，赵应超在诉讼中已表示认可解除劳动关系，则双方劳动关系于当日解除。虽然盛祥公司主张解除合同理由不违法，提供了监控视频，证明赵应超在工作期间擅自离岗，赵应超认可因其为业主送水、收管理费，需要离开值班室，不属于离岗。一审法院认为，盛祥公司认可赵应超从事保安管理工作，赵应超在工作中应进行巡查，且也有为业主送水事务，则赵应超会离开值班室，盛祥公司提供的视频不能证明赵应超离开值班室系离开工作岗位或办理私人事务，盛祥公司主张的其他理由未提供证据证明该理由成立的事实，故盛祥公司解除与赵应超劳动合同属违法解除。《劳动合同法》规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，盛祥公司应按规定支付赵应超赔偿金。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，赵应超为业主送水系盛祥公司安排且盛祥公司发放送水劳务费，故该费用应计入工资，故按双方劳动关系解除前十二个月平均工资2282.13元计算赔偿金，盛祥公司解除合同时赵应超工作时间为四年四个月，故赔偿金2282.13元×4.5个月×2倍=20539.18元。赵应超主张加班费，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，赵应超提供的外卖水统计表及矿泉水交接班表仅是送水记录，不能证明其上班时间。其提供的2015年1-4月的门岗交接班表记录表，其仅作为楼盘主管巡查记录签名，并没有其上、下班具体时间，不能证明加班事实，且赵应超作为主管并没有在值班室坐班，结合其陈述在2014年担任主管前，值班时晚上可以睡觉。况且其家庭居住在该小区内，在上班时间随时离开值班室，不排除随时可以回家的便利，考虑上述工作特点，对其主张的加班事实不予认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、盛祥公司于本判决书生效之日起立即支付赵应超违法解除劳动合同赔偿金20539.18元；二、驳回赵应超的其余诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由盛祥公司负担。
二审中，盛祥公司向本院提交了一份《情况说明》，证明2016年7月12日赵应超为停车问题和物业发生纠纷。赵应超对该证据不予认可。虽然该证据有高桥派出所负责人签字及该所公章，但因该证据仅能说明赵应超因停车费与物业发生纠纷，与本案的审理无直接关联，故本院对此不予采纳。本院根据一审卷宗中的证据及二审中双方当事人的陈述认定如下事实：赵应超申请仲裁的时间为2016年7月8日，其在仲裁时主张自己的平均月工资为4435元，其在盛祥公司工作的时间为4年零5个月。其仲裁申请为：由盛祥公司支付赵应超未签订书面劳动合同二倍工资53220元、加班工资172952元、经济补偿金19957.5元。其他事实与一审认定一致。
本院认为，关于赵应超主张的未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，赵应超从2012年2月1日在盛祥公司上班，盛祥公司未与其签订书面劳动合同，其最迟应当在2014年2月1日前申请仲裁，但其于2016年7月8日申请仲裁，已超过法定的诉讼时效。因盛祥公司提出时效抗辩，赵应超未举证证明其间存在法定的中止、中断情形，故一审法院对其该部分诉讼请求不予支持正确，应予维持。关于赵应超主张的盛祥公司应支付其2012年2月至2016年7月共52个月超8小时加班工资116413.96元、周末加班工资128456.64元、法定假日加班工资19350.84元的请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因赵应超的工作为保安，工作性质决定了工作时间的特殊性，其未充分举证证明其在保安工作的上班时间外存在加班的事实，故一审法院对其该部分请求不予支持正确。赵应超的上诉理由均不成立，应予驳回。关于赵应超在一审中请求经济赔偿金的问题，因其在仲裁中未申请，依法应驳回该项起诉，对此本院已另行作出民事裁定书，对该部分予以裁定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，但原判支持赵应超经济赔偿金不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初4407号民事判决第一项；
二、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初4407号民事判决第二项。
一审案件受理费5元（已减半），二审案件受理费20元，共计25元，由赵应超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易大刚
审 判 员 田 滔
代理审判员 陈文玉
二〇一七年七月三十日
书 记 员 王艳莉