河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终3653号
上诉人（原审原告）：张玉民，男，1948年10月4日出生，汉族，住浚县。
委托诉讼代理人：马怀中，安阳市法律援助中心指派律师。
委托诉讼代理人：孙晶晶，安阳市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）：安阳市高级技工学校，住所地：河南省安阳市相一路26号。
法定代表人：索小建，校长。
委托诉讼代理人：刘敬利，大沧海律师事务所律师。
上诉人张玉民与上诉人安阳市高级技工学校因劳动争议纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初3763号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
张玉民上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费由安阳市××技工学校承担。事实与理由：一、张玉民与安阳市××技工学校之间的劳动关系应到2017年3月10日。依据《民事诉讼法解释》第三百九十条第三项的规定，一审判决适用法律错误。上诉人于2010年11月凭市民政局所发的《老年人优待领取凭证》领取每月60元政府补贴，而《社会保险法》是2011年7月1日才施行。即使省高院以《社会保险法》认定张玉民享受养老待遇，由劳动关系转换为劳务关系，双方之间的劳动关系也应到2011年7月1日才终止；二、一审判决认定其加班时间按每天2.5小时计算没有依据。首先，张玉民的工作岗位不是门卫。根据张玉民在原一审提供的保卫科值班安排表、教学楼开关灯规定、临时用工协议、证人证言等证据说明张玉民在安阳市××技工学校××学校教学楼的日常巡视和值班工作，一审判决也予以认定。在计算数额时，又主观认定张玉民为门卫。自相矛盾。其次，张玉民主张在安阳市××技工学校24小时工作，该校也认可。那么一审判决按每天延时2.5小时没有事实和法律依据。《劳动法》颂布后，已不存在正式和临时工之分，一切以劳动合同为准。一审判决认定张玉民与安阳市××技工学校2004年8月到2010年10底存在劳动关系。而一审判决依据安阳市××技工学校提交的临时工工资表计算加班工资是错误的，且没有经过质证。依据《民事诉讼法解释》第一百零三条和一百一十五条规定，不得作为定案依据；三、根据《劳动合同法》第八十五条规定，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、差额工资，逾期不支付的，由用人单位支付50%-100%的赔偿金。张玉民要求支付赔偿金应该支持。张玉民要求安阳市××技工学校支付未签书面劳动合同工资没有超过诉讼时效，应当支持。针对安阳市××技工学校的上诉请求及理由辩称：一、一审判决支付其法定节假日工资错误，应支付其2004年8月到2014年1月1日期间的法定节假日加班工资及赔偿金；二、职工带薪年休假条例规定的是学校里依法享受寒暑假的教职员工，而非365天需要24小时值班的张玉民，且2004年工作以来其确实未享受过带薪年休假待遇；三、对于养老保险金数额双方已达成一致意见，且是按照安阳市人力资源和社会保障局发布的有关文件得出的，应予维持。
安阳市××技工学校上诉请求：一、撤销一审判决第五项，依法改判支付张玉民法定节假日工资人民币4452.8元；二、撤销一审判决第六项，依法改判不予支持张玉民的年休假工资891.95元；三、撤销一审判决第七项，二审法院查实后减额改判。事实与理由：一、一审判决支付张玉民法定节假日工资人民币5023.2元错误，应当为4452.8元；二、张玉民依其工作年限最高享受5天的休假，但其实际上每年享受3个月假期，依据《职工带薪年休假条例》第四条第一款第一项之规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不应享受当年的休假；三、张玉民的养老保险损失计算标准过高，二审法院查明后应依法改判。针对张玉民的上诉请求及理由辩称：一、一审认定双方劳动关系存续期间正确；二、一审判决的第三项、第四项正确；三、一审判决第五、第六、第七项有误。
张玉民向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2004年8月至2013年12月31日期间存在劳动关系；2、被告支付原告差额工资19530元，并支付差额工资的赔偿金19530元；3、被告支付原告工作日加班工资248991元，并支付工作日期间加班工资的赔偿金248991元；4、被告支付双休日加班工资194388元及其赔偿金194388元；5、被告支付节假日加班工资29595元及其赔偿金29595元；6、被告支付未签书面劳动合同工资5120元；7、被告支付原告的年休假工资3793.11元及其赔偿金3793.11元；8、被告支付原告2004年8月至2008年9月的养老保险金7094.76元；9、被告退还保证金500元。
一审法院认定事实：2004年8月，原告张玉民到被告安阳市××技工学校值班室工作，双方签订临时用工协议，用工时间为2004年8月至2005年6月，协议约定张玉民负责学校综合教学楼日常巡视和夜间值班，以及教学楼熄灯、落锁、开门等工作，每月工资400元；被告收取原告保证金500元。协议期满后，双方未续签协议，原告至今一直在被告处工作。原告张玉民的工资从2007年10月至2013年12月31日为每月600元。张玉民于2008年10月4日年满60周岁，2010年11月，张玉民在浚县新型农村社会养老保险管理中心办理了《新型农村养老保险领取证》，每月领取60元。2004年8月至2008年9月，被告未为原告缴纳养老保险金。2010年11月18日之后，原告张玉民多次找被告反映其工资待遇问题。2014年3月，张玉民通过信访途径向安阳市人社局反映在被告处工作期间工资待遇低的问题。2014年4月8日，安阳市人社局作出《信访事项复查意见书》，认为张玉民的问题系劳动纠纷，建议通过劳动仲裁解决。同日，安阳市政府信访事项复查复核委员会办公室作出《安阳市信访事项复核不予受理通知书》，认为反映事项应通过仲裁途径解决，不符合信访复核的受理条件，决定不予受理。2014年7月9日，张玉民向安阳市人社局投诉。2014年7月11日，安阳市人社局认为其投诉不符合劳动保障监察受理条件，作出安人社监不受字[2014]第001号劳动保障监察不予受理决定，张玉民不服，向安阳市政府申请行政复议。安阳市2014年11月5日作出安政复决[2014]299号行政复议决定书，决定撤销安阳市人社局作出的人社监不受字[2014]第001号劳动保障监察不予受理决定，责令安阳市人社局依法重新作出具体行政行为。被告不服，提起行政诉讼。2015年3月18日，河南省濮阳市中级人民法院作出（2015）濮中法行初字第00001号行政判决书，判决驳回安阳市××技工学校的诉讼请求。被告安阳市××技工学校不服，上诉至河南省高级人民法院。2015年7月3日，河南省高级人民法院作出（2015）豫法行终字第00222号行政判决书，判决：一、撤销濮阳市中级人民法院作出的（2015）濮中法行初字第00001号行政判决；二、撤销安阳市人民政府作出的安政复决[2014]299号行政复议决定；三、责令安阳市人民政府60日内重新作出具体行政行为。现安阳市人民政府尚未重新作出具体行政行为。原告2004年8月起在被告值班室工作期间，24小时在岗。诉讼中，被告对以下事实予以认可：原、被告2005年6月以后一直未签订书面劳动合同；原告2007年10月1日至2012年3月的月工资为600元；2004年8月至2005年9月30日，安阳市最低工资标准为每月300元；2005年10月1日至2007年9月30日，安阳市最低工资标准为每月400元；2007年10月1日至2010年6月30日，安阳市最低工资标准为每月650元；2010年7月1日至2011年9月30日，安阳市最低工资标准为每月800元；2011年10月1日至2012年12月31日，安阳市最低工资标准为每月1080元。2015年1月5日，原告张玉民向安阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.确认原、被告之间从2004年8月至今存在劳动关系；2.要求被告支付原告差额工资19530元及赔偿金19530元；3.要求被告支付原告工作日加班工资248991元及赔偿金248991元；4.要求被告支付原告双休日加班工资194388元及赔偿金194388元、节假日加班工资29595元及赔偿金29595元；5.要求被告支付原告未签劳动合同工资5120元；6.要求被告支付原告年休假工资3793.11元及赔偿金3793.11元；7.要求被告支付原告2004年至2008年养老保险费用7094.76元；8.要求被告退还原告保证金500元。2015年1月8日，安阳市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲不字[2015]02号不予受理通知书，认为原告请求事项不属于劳动仲裁受理范围，决定不予受理。一审法院认为，原告张玉民与被告安阳市××技工学校于2004年8月签订临时用工协议，被告亦认可原告张玉民自2004年8月起一直在被告值班室工作，故该院确认原、被告自2004年8月起，双方存在劳动关系。原告张玉民自2010年11月起，开始享受基本养老保险待遇，根据相关规定，该院确认自2010年11月起，原、被告之间不存在劳动关系，即原、被告之间的劳动关系存续期间为2004年8月至2010年10月底。被告关于原、被告双方在2010年11月份之前为劳动关系，之后为劳务关系的辩解意见，予以采纳。原告要求被告支付2007年10月1日至2013年12月31日的差额工资19530元。该院认为，2007年10月1日至2010年10月底，原告的工资均低于安阳市最低工资标准，原告要求被告支付该期间的差额工资2450元，理由正当，证据充分，予以支持。2010年11月1日至2013年12月31日，因原、被告已不存在劳动关系，故原告主张该期间的差额工资17080元，证据不足，不予支持。原告要求被告支付2004年8月至2014年1月1日的工作日加班工资248991元。该院认为，原告2004年8月至2010年10月底在被告处工作，岗位是门卫，其岗位性质特殊，而法定工作时间为每天8小时，原告夜间值班待遇可参照被告提交的临时工工资表进行确定，即每月300元。根据原告工作岗位的实际情况，除夜间值班待遇外，可另行按每天延时2.5小时计算延时工资，每月的工作日按21.75天计算，则该期间原告在法定工作日的法定工作时间之外延长工作时间工资应按最低工资标准的1.5倍计算，即41196.1元。原告要求2010年11月1日至2014年1月1日的工作日加班工资，因该期间原、被告双方不存在劳动关系，故原告的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。原告要求被告支付差额工资、工作日加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资的赔偿金。该院认为，因劳动行政部门尚未对上述工资报酬作出处理意见，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。原告要求被告支付2004年8月至2014年1月1日的双休日加班工资。该院认为，原告2004年8月至2010年10月底在被告处工作期间在岗，即双休日仍处于在岗状态，故被告应支付该期间的双休日加班工资，双休日加班工资应为31169.6元。原告要求2010年11月1日至2014年1月1日的双休日加班工资，因该期间原、被告双方不存在劳动关系，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。原告要求节假日加班工资。该院认为，原告2004年8月至2010年10月底在被告处工作期间在岗，即法定节假日仍处于在岗状态，故被告应支付该期间的法定节假日加班工资，法定节假日加班工资应为5023.2元。原告要求2010年11月1日至2014年1月1日的法定节假日加班工资，因该期间原、被告双方不存在劳动关系，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。原告要求被告支付差额工资、工作日加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资、年休假工资的赔偿金共计496297.11元。该院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，原告未举证证明劳动行政部门已责令被告限期支付原告诉争的工资报酬，故原告的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。原告要求被告支付未签书面劳动合同的赔偿款5120元。该院认为，原、被告签订的书面劳动合同的用工期间为2004年8月至2005年6月。劳动合同期满后，原告仍在被告处工作，被告依法应与原告签订之后的书面劳动合同。被告未与原告签订2005年6月以后的书面劳动合同，依法应承担相应的责任。但因原告未及时主张自己的权利，超过了一年的诉讼时效，故原告的该项诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付2008年至2013年的年休假工资3793.11元。该院认为，2008年1月1日至2010年10月31日期间，原告工作已满一年，应享受年休假待遇。因被告未按规定安排原告年休假，故应支付年休假工资891.95元。原告要求2010年11月1日至2014年1月1日的年休假工资，因该期间原、被告双方不存在劳动关系，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。原告要求被告给付2004年8月至2008年9月的养老保险金损失7094.76元。该院认为，2004年8月至2008年9月期间，原、被告存在劳动关系，被告作为用人单位应按规定为原告缴纳养老保险费。现因被告未按规定为原告缴纳养老保险费，原告要求被告赔偿养老保险金损失7094.76元，理由正当，证据充分，予以支持。原告要求被告返还保证金500元，被告亦同意返还原告500元保证金。原告的该项诉讼请求，证据充分，予以支持。被告辩称，原告的诉讼请求已超过仲裁时效，应予驳回。该院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，仲裁时效中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，证人樊某到庭作证，证明原告于2010年11月至2013年11月期间，多次向被告反映工资待遇问题。2014年3月，原告又通过信访途径向有关部门反映工资待遇问题。综上，原告于2015年1月5日向安阳市劳动仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效，被告的该项辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十八条、第五十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、确认原告张玉民与被告安阳市××技工学校在2004年8月至2010年10月31日期间，双方存在劳动关系；二、限被告安阳市××技工学校于本判决生效后十日内，支付原告张玉民2007年10月1日至2010年10月31日的差额工资人民币2450元；三、限被告安阳市××技工学校于本判决生效后十日内，支付原告张玉民2004年8月至2010年10月31日的工作日加班工资人民币41196.1元；四、限被告安阳市××技工学校于本判决生效后十日内，支付原告张玉民2004年8月至2010年10月31日的双休日加班工资人民币31169.6元；五、限被告安阳市××技工学校于本判决生效后十日内，支付原告张玉民2004年8月至2010年10月31日的法定节假日工资人民币5023.2元；六、限被告安阳市××技工学校于本判决生效后十日内，支付原告张玉民2008年1月1日至2010年10月31日的年休假工资人民币891.95元；七、限被告安阳市××技工学校于本判决生效后十日内支付原告张玉民2004年8月至2008年9月的养老保险金损失人民币7094.76元；八、限被告安阳市××技工学校于本判决生效后十日内返还原告张玉民保证金人民币500元；九、驳回原告张玉民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张玉民负担5元，被告安阳市××技工学校负担5元。
本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》自2010年9月14日起施行，该解释第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。就本案来讲，因张玉民自2010年11月起，开始享受基本养老保险待遇，故一审法院确认张玉民与安阳市××技工学校之间的劳动关系期间并无不当；关于张玉民提出一审判决按每天加班2.5小时计算没有依据的问题，因张玉民的工作岗位特殊，一审据此酌定每天按延长2.5小时计算加班工资并无不妥。至于张玉民认为一审判决按照临时工工资计算加班工资错误的理由，因一审判决是按照张玉民最低工资标准进行计算的，并在此基础上每月又酌定增加了300元，故张玉民的该上诉理由亦不能成立；关于张玉民提出用人单位应支付其50%-100%赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该赔偿金诉求不属于人民法院民事案件受理范围，故一审对此不予处理并无不当；关于张玉民提出其要求安阳市××技工学校支付未签订书面劳动合同二倍工资差额没有超过仲裁期间的问题，因张玉民于2004年8月开始在安阳市××技工学校工作，其于2015年1月5日才向安阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确已超过了法定仲裁申请期间，张玉民又无证据证明有不可抗力和正当理由的情形，故该上诉理由亦不能成立；关于安阳市××技工学校提出一审判决其支付张玉民法定节假日工资有误及不应支付张玉民带薪年休假工资的理由，因证据不足，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张玉民承担5元，由安阳市高级技工学校承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 徐红伟
审判员 常 青
二〇一七年九月二十九日
书记员 张 杨