吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1390号
上诉人（原审被告）：辽宁东盛商砼有限责任公司抚顺开发区分公司。
负责人：张来顺，职务：总经理。
委托诉讼代理人：郝少文，职务：公司职员。
委托诉讼代理人：王志强，辽宁航盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张淑华，1952年11月20日，现住白城市。
委托诉讼代理人：张录，现住白城市，系张淑华之子。
被上诉人（原审被告）：白城龙跃建材有限公司，住所地白城工业园区洮儿河路999号。
法定代表人：李彬，职务：经理。
委托诉讼代理人：郭鹏，吉林高军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张国明，现住白城市。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司。
代表人：赵冰宜，职务：总经理。
上诉人辽宁东盛商砼有限责任公司抚顺开发区分公司（以下简称东盛抚顺分公司）因与被上诉人张淑华、白城龙跃建材有限公司（以下简称龙跃建材公司）、张国明、原审被告中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称保险抚顺中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东盛抚顺分公司委托诉讼代理人郝少文、王志强、被上诉人张淑华委托诉讼代理人张录、被上诉人龙跃建材公司委托诉讼代理人郭鹏、被上诉人张国明到庭参加诉讼。原审被告保险抚顺中心支公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东盛抚顺分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判东盛抚顺分公司无需承担任何赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决东盛抚顺分公司向被上诉人张淑华承担赔偿损失责任，属于事实不清，适用法律错误。第一，本案涉案交通肇事车辆系上诉人出租给被上诉人龙跃建材公司使用。根据法律规定，车辆在租赁、借用情形下，发生交通事故后，应由车辆使用人承担赔偿责任。第二，上诉人与被上诉人龙跃建材公司签订的《设备租赁合同》约定，在设备租赁期间内，如发生违规违章、侵权、事故等，均由被上诉人龙跃建材公司自行承担。该约定属于合法、有效约定。第三，一审法院认定被上诉人张国明系东盛抚顺分公司员工，造成的交通事故系职务行为，属于证据不足，事实不清。1、张国明与东盛抚顺分公司之间不存在任何关系，龙跃建材公司根据实际营运需要，自行聘用司机。本案张国明系龙跃建材公司招聘的白城当地司机，从事驾驶员工作，张国明接受龙跃建材公司工作指挥、管理。2、一审法院审理时，张国明与龙跃建材公司并未提供任何证据证明张国明与东盛抚顺分公司之间存在劳动关系。根据“谁主张，谁举证”的原则，张国明应就与东盛抚顺分公司之间存在劳动关系提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。第四，一审法院认定龙跃建材公司只应对生产过程中的安全负责，按设备租赁合同中的约定对发生交通事故造成的损失不应承担赔偿责任，前后矛盾，适用法律错误。1、东盛抚顺分公司按照合同约定将车辆合法租赁给龙跃建材公司使用后，上诉人对该车辆己没有直接管理权，对该车辆在被上诉人龙跃建材公司租赁期间的风险也无法控制。龙跃建材公司租赁东盛抚顺分公司车辆后，己成为该车辆实际运营支配者与实际运行利益的归属者。2、《设备租赁合同》内容已对交通事故责任由龙跃建材公司作出约定，而一审法院却认定龙跃建材公司对发生交通事故造成的损失不应承担赔偿责任，显然违背合同约定，也未遵循有关法律规定，适用法律错误。3、本案车辆为混凝土罐车，在上诉人实现交付后就完全由龙跃建材公司直接管理和控制，从车辆运行时间、司机人员管理等都由龙跃建材公司负责。一审法院认定龙跃建材公司“只应对生产过程中的安全负责”，就包括对车辆在使用、运输所有过程中发生的交通事故侵权责任负责。这与一审法院认定按“设备租赁合同”中的约定对发生交通事故造成的损失不应承担赔偿责任，前后矛盾，适用法律错误。第五，关于误工费一节，东盛抚顺分公司认为，张淑华己达到法定退休年龄，并未提供任何工作证明，法院支持其误工费主张属于适用法律错误，不应支持其诉求。
张淑华答辩称，误工费应该得到支持。
龙跃建材公司答辩称，东盛抚顺分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张国明答辩称，我是和东盛抚顺分公司签订的劳动合同，但是合同在公司手中。
保险抚顺中心支公司未出庭，亦未提交书面意见。
张淑华向一审法院起诉请求：原告赔偿明细为：1医疗费：159648.94元；2门诊费用：1847.72元；3外用药费用：502.70+810=1312.70元；4鉴定费用：2000.00元+1480.00元=3480.00元；5轮椅、拐杖费用：835.00元；6交通费用：4294.00元；7住院期间护理费用：一级护理42天*120.82*2人=10148.88元；二级护理15天*120.82=1812.30元。合计11961.18元；8住院期间误工费：120.82*57天=6886.74元；9住院期间生活补助费：57*100=5700.00元；10伤残补助费用：249008.60*20*50%=249008.60元；11精神损失费用：249008.60*30%=74702.58元；12出院后误工费用：180天*120.82元=24747.60元；13出院后的护理费用：90天*120.82元=10873.80元；14营养费用：90天*100元=9000.00元；15假肢费用20000.00元/年*6次=120000.00元；16假肢维修费用2000.00元*18年=36000.00元以上合计人民币717298.86元。
一审法院认定事实：2016年9月2日7时许，被告张国明驾驶×××号海诺牌重型专项作业车沿白城市幸福北街由北向南行驶，行至中兴广场环城路口时，与同方向行驶的原告张淑华驾驶自行车发生交通事故，造成自行车损坏，张淑华受伤。该起事故经白城市公安局交通警察支队洮北大队认定张国明承担此事故的全部责任，张淑华不承担此事故的责任。事故后原告张淑华住院治疗57天，其中一级护理42天，二级护理15天，住院期间原告花去医疗费159648.94元，门诊费用1847.72元，外用药费用1312.70元。出院后经司法鉴定张淑华伤残等级为六级，需安装假肢费用经费2万元，更换年限为3年，每年维修费用需2000.00元。两次鉴定花去鉴定费3480.00元。出院后花费轮椅、拐杖费用835.00元。治疗期间花去交通费4294.00元。
另查明，发生事故的×××号海诺牌重型专项作业车的所有权人为被告东盛抚顺分公司，被告张国明是其职工。2016年5月26日被告东盛抚顺分公司（甲方）与被告龙跃建材公司（乙方）签订“设备租赁合同”约定将包含肇事车辆的一组设备出租给乙方，由甲方负责租赁设备的司机。“设备租赁合同”第五条“乙方职责和权利”第五项约定“设备租赁期间，乙方负责所有与设备有关交通、环保、运营、在生产过程中出现违规、违章、事故等所有事宜，出现任何责任均有乙方自行承担（由甲方驾驶员个人因素造成的上述责任除外）。”第六条“其他约定”第一项约定“在出租期限内，租赁设备如发生交通事故，均由乙方负责处理，甲方出具手续予以协助。”该车辆在被告保险抚顺中心支公司投有交强险。
一审法院认为，原告张淑华在此事故中不承担任何责任，其因此事故产生的合理费用应予支持。被告张国明系被告东盛抚顺分公司职工，发生交通事故时张国明是一种职务行为，因此给原告造成的损失应由其单位承担。被告龙跃建材公司租赁设备，只应对生产过程中的安全负责。按“设备租赁合同”中的约定对发生交通事故造成的损失不应承担赔偿责任。被告保险抚顺中心支公司应在交强险限额内承担责任。交强险范围内保险公司已经为原告垫付一万元。因发生交通事故时原告63岁，其残疾赔偿金应按计算标准赔偿17年，即残疾赔偿金应为24900.86*17*50%=211657.31元，被告提出住院期间误工费，出院后误工费因原告超过退休年龄不应保护的主张于法无据，不应支持。各被告对原告主张的其他各项费用均无异议。其主张的合理费用总额为679947.57元，其中保险公司垫付一万元。依据《人身损害赔偿司法解释》第八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：
一、被告辽宁东盛商砼有限责任公司抚顺开发区分公司赔偿原告损失559947.57元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司赔偿原告损失120000.00万元（已垫付一万元）。
三、被告张国明、白城龙跃建材有限公司不承担赔偿责任。
案件受理费10599.00元，及保全费1020.00元由被告东盛抚顺分公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，设备租赁合同中约定东盛抚顺分公司负责租赁设备的司机（司机费用由东盛抚顺分公司承担）。东盛抚顺分公司没有举证证明张国明系龙跃建材公司的职工，本案应当认定肇事司机张国明系东盛抚顺分公司形成一种雇佣关系。发生交通事故时张国明的行为属于职务行为，由此给张淑华造成的损失应由东盛抚顺分公司承担。另外，根据设备租赁合同约定，设备租赁期间，龙跃建材公司对生产过程中出现违规违章、侵权、事故等事宜负责。本案系发生交通事故造成的损失，龙跃建材公司不应承担赔偿责任。关于误工费，张淑华虽已达到法定退休年龄，但从我国目前社会现状来看，此部分人群大部分尚具有劳动能力。东盛抚顺分公司未提供证据证明本案交通事故发生前张淑华丧失劳动能力，原审保护张淑华误工费并无不当。
综上所述，东盛抚顺分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由辽宁东盛商砼有限责任公司抚顺开发区分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓为民
代理审判员 ＸＸ超
代理审判员 戴红娟
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 张 琨