广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1146号
上诉人(原审被告)：曹开亮，男，汉族，1984年8月3日出生，住址：福建省上杭县。
委托代理人：张小山，广东百德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：熊英，女，汉族，1969年10月15日出生，住址：四川省渠县。
委托代理人：钟定坤，广东标远律师事务所律师。
原审被告：福建省同源建设工程有限公司，住所地：上杭县临江镇北环路251号同源大厦第四层。
法定代表人：王养华。
原审被告：曹开明，男，汉族，1987年8月19日出生，住址：福建省上杭县。
上诉人曹开亮与被上诉人熊英、原审被告福建省同源建设工程有限公司（下称同源公司）、原审被告曹开明因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月9日，原审原告熊英向原审法院提起诉讼，请求法院判令：各被告连带赔偿原告人民币321949.5元，诉讼费用由各被告承担。
主要事实和理由是：2013年10月20日，原告受雇于福建省同源建设工程有限公司在惠阳区××山顶村垃圾屋工程工地从事建筑小工一职。2013年11月20日下午，由于工地现场缺乏安全施工的条件，导致原告在施工过程中被侧翻的拖拉机压伤右手手指，令其右手中指中节指骨粉碎性骨折，右手食指远节基底部及软组织缺损，右手第4、5指远端软组织缺损。治疗终结后，经司法鉴定所评定原告双手丧失功能15％，构成玖级伤残。本次事故令原告遭受直接的经济损失为321949.5元，而各被告对原告的上述损失拒绝给予赔偿，其行为已严重侵害了原告的合法权益。另查明，福建省同源建设工程有限公司与被告二、被告三之间是挂靠关系，被告二、被告三以福建省同源建设工程有限公司的名义承接惠阳区镇隆镇的垃圾屋建设工程，并向福建省同源建设工程有限公司支付挂靠费，原告受伤地点属于福建省同源建设工程有限公司承接的工程范围内。而被告二、被告三以福建省同源建设工程有限公司的名义承接后，又将工程违法转包给不具备施工资质的吴昌杰，原告在镇隆镇山顶村垃圾屋工程工地正是受雇于吴昌杰，由吴昌杰管理并支付工资报酬。原告认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，福建省同源建设工程有限公司以收取挂靠费的方式让不具备施工资质的被告二、被告三以其名义承接工程，这本身就违法相关法律规定，也存在重大过错，而且，当被告二、被告三以福建省同源建设工程有限公司的名义将工程全部违法转包给不具备施工资质的吴昌杰时，福建省同源建设工程有限公司也没有给予制止，其依法应对原告的损失承担连带赔偿责任。另外，被告二、被告三在挂靠福建省同源建设工程有限公司的情况下明知吴昌杰没有施工资质仍然将全部工程非法转包，也应与福建省同源建设工程有限公司一并对原告的损失承担连带赔偿责任。鉴于此，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。
被告同源公司辩称，第一，被答辩人与答辩人及答辩人的分包人不存在雇佣关系，答辩人无须向被答辩人承担赔偿。被答辩人提供的《工程承包合同》、《垃圾池承包合同》、《委托证明书》、《庭审笔录》，均不能证明被答辩人与答辩人存在雇佣关系。《工程承包合同》证明了答辩人与镇隆镇人民政府有承包关系，《垃圾池承包合同》证明答辩人将工程分包给了吴昌杰，《委托证明书》证明了曹开亮是答辩人的员工，其行为是职务行为，《庭审笔录》只能证明答辩人与被答辩人将责任推给了第三人吴昌杰，共同侵害了第三人的利益，应当不予采信，不能依据该笔录认定受分包人吴昌杰与被答辩人存在雇佣关系。由此可见，被答辩人提供的证据并不能证明被答辩人与答辩人存在雇佣关系，亦不能证明被答辩人与分包人吴昌杰存在雇佣关系，根据法律的相关规定，被答辩人应当承担举证不能的不利后果，即认定被答辩人与答辩人及其受转让人吴昌杰不存在雇佣关系。第二，被答辩人未能提供合法有效的证据证明其受伤是因从事雇佣活动而受伤，要求答辩人承担赔偿责任没有法律依据。《关于熊英反映其受伤一事的调解情况》只能证明答辩人参加了调解，并不能证朋被答辩人是在从事雇佣活动过程中受伤。四份证人证言《证明》均一口咬定被答辩人受雇于答辩人，但被答辩人在起诉状中则称被答辩人受雇于受分包人吴昌杰，可见该四份证明与事实不符，不应作为认定事实的依据。《仲裁裁决书》只能证明答辩人与被答辩人不存在劳动关系，并不能证明被答辩人是在从事雇佣活动中受伤。所以，被答辩人应当承担举证不能的不利后果，即被答辩人并非在从事雇佣活动中受伤，要求答辩人赔偿没有事实依据。第三，《司法鉴定书》与本案无关。《司法鉴定书》第一页倒数第六行明确记载“熊英于2013年11月20日因摔倒致使右手损伤”，而被答辩人在起诉状中则称被拖拉机侧翻压伤而要求赔偿，故该《司法鉴定书》与本案无关。第四，即使答辩人需要承担赔偿责任，亦只需按农村标准赔偿。被答辩人提供的《户口本》证明了被答辩人的农村户口。被答辩人提供的《建筑领域劳动合同》与《证明》并不能证明其在城镇居住一年以上并有固定收入，理由是：1、《建筑领域劳动合同》是福泰嘉和园项目部与被答辩人签订的，而福泰嘉和园项目部不是合法的用人单位，其所签订的合同不具有合法性，同理，其所出具的《证明》亦没有合法性，故该两份证据不具合法性，应当不予采信;2、即使具有合法性，其内容也不能证明被答辩人在城镇居住一年以上且有稳定收入，根据《建筑领域劳动合同》和《证明》显示被答辩人于2013年8月30日就与福泰嘉和花园项目部解除了劳动合同，被答辩人却未能提供2013年9月1日之后的工作情况和收入情况，可见被答辩人并没有固定收入。综上所述，应当按农村标准计算残赔偿金及抚养费；第五、被答辩人对抚养费、误工费、住院伙食补助费、护理费的计算是错误的，具体如下：1、抚养费的计算年限分别为：熊明俊7年9个月，刘朝英7年11个月，周治宏5年6个月；2、误工费：被答辩人并不能提供近三年的平均收入，标准应当按法院所在地相近行业上一年度平均工资计算，计算时限应当按实际误工时间，即住院时间46天计算；3、护理费：住院证明并未显示被答辩人需要护理，故被答辩人要求支付护理费没有事实和法律依据；4、住院伙食补助费明显高于法律规定的标准50元/天；第六，被答辩人要求的交通费、营养费、精神损害赔偿金明显过高，请求法院依法酌减。综上所述，请求法院依法维护答辩人的合法权益。
被告曹开明、曹开亮辩称，第一，答辩人的行为是职务行为，不是工程承包合同的主体，被答辩人要求答辩人承担赔偿责任没有事实与法律依据。福建省同源建设工程有限公司（下称：同源公司）就惠阳区××山顶村垃圾屋工程与镇隆镇人民政府签订《工程承包合同》后，答辩人作为同源公司的员工（职务为：分公司副经理），根据同源公司的委托，将该工程分包给吴昌杰。由此可见，答辩人的行为是职务行为，并不是被答辩人所称的与同源公司是挂靠关系（有《法人授权委托书》和《工作证明》为证），故被答辩人要求答辩人承担赔偿责任既无事实依据，亦无法律依据。第二，被答辩人是农村户口，亦未能提供合法有效的证据证明其在城镇居住一年以上且有稳定收入，应当按农村标准计算赔偿金和抚养费。被答辩人提供的《户口本》证明了被答辩人的农村户口。被答辩人提供的《建筑领域劳动合同》与《证明》并不能证明其在城镇居住一年以上并有固定收入，理由是：1、《建筑领域劳动合问》是福泰嘉和园项目部与被答辩人签订的，而福泰嘉和园项目部不是合法的用人单位，其所签订的合同不具有合法性，同理，其所出具的《证明》亦没有合法性，故该两份证据不具合法应当不予采信；2、即使具有合法性，其内容也不能证明被答辩人在城镇居住一年以上且有稳定收入，根据《建筑领域劳动合同》和《证明》显示，被答辩人于2013年8月30日就与福泰嘉和花园项目部解除了劳动合同，被答辩人却未能提供2013年9月1日之后的工作情况和收入情况，可见被答辩人并没有固定收入。综上所述，应当按农村标准计算残赔偿金及抚养费。第三，被答辩人对抚养费、误工费、住院伙食补助费、护理费的计算是错误的，具体如下：1、抚养费的计算年限分别为：熊明俊7年9个月，刘朝英7年11个月，周治宏5年6个月；2、误工费：被答辩人并不能提供近三年的平均收入，标准应当按法院所在地相近行业上一年度平均工资计算，计算时限应当按实际误工时间，即住院时间46天计算；3、护理费：住院证明并未显示被答辩人需要护理，故被答辩人要求支付护理费没有事实和法律依据；4、住院伙食补助费明显高于法律规定的标准50元/天;第四，被答辩人要求的交通费、营养费、精神损害赔偿金明显过高，请求法院依法酌减。综上所述，被答辩人对答辩人的请求没有事实与法律依据，请求法院判令答辩人无需对被答辩人承担赔偿责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年10月21日，被告曹开明、曹开亮（两人是兄弟关系）挂靠被告福建省同源建设工程有限公司并以该公司的名义承包镇隆镇人民政府在惠阳区镇隆镇的“垃圾屋建设工程项目”，又于10月26日将工程以“包工包料”的形式转包给案外人吴昌杰，吴昌杰雇佣原告熊英在工地工作。2013年11月20日下午，原告在工作时被侧翻的拖拉机压伤右手手指，原告被送往惠阳正骨医院治疗，于2013年12月30日出院；原告又于2014年2月24日住院治疗至3月2日出院，共住院46天。原告住院期间医疗费合计45084.04元。2014年10月21日，原告向广东淡澳法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，该所于2014年10月28日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“熊英双手丧失功能15%，构成玖级伤残”。原告交纳鉴定费1800元。
另查明，原告属于农村居民，其父母熊明俊、刘朝英分别出生于1941年8月28日、1941年10月16日。原告儿子周治宏出生于2001年5月8日。
庭审时，本院向原告释明是否追加案外人吴昌杰为本案被告，原告以没有吴昌杰身份信息为由不予追加、也无法向本院提交吴昌杰的具体身份资料。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告曹开明、曹开亮以被告福建省同源建设工程有限公司的名义承包“垃圾屋建设工程”之后，被告曹开明又将承接的工程转包给没有资质的案外人吴昌杰，吴昌杰雇佣原告工作期间没有做好安全防护措施，致使原告工作期间受伤，对于原告受伤导致的经济损失，雇主吴昌杰应承担主要责任。被告曹开明、曹开亮是工程的实际承包人，被告福建省同源建设工程有限公司系被挂靠人应当承担连带责任；原告在工作期间疏忽大意、自身没有做好安全防范，对身体的受伤也有一定的责任，故应对受伤后的经济损失承担次要责任。
原告是农村居民，其所提供的《劳动合同》合法性存疑，该合同所载明原告工种是泥水小工也不符合形成长期劳动合同关系的特性，且没有纳税证明、居住证等其它证据相互印证，故本院认为原告仅适用农村居民标准计算受伤的经济损失。关于赔偿数额问题，根据原告诉请的损害赔偿项目范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》规定，并结合原告在本案中的举证情况，本院对原告方的损失核定如下：1、住院伙食补助费4600元（100元/天×46天）；2、误工费41217元/年÷365天/年×334天=37716元；3、交通费1000元（酌定）；4、医疗费45084.4元；5、护理费4600元（100元/天×46天）。6、伤残赔偿金为11669.3元/年×20年×0.2=46677.2元。7、被抚养人抚养费31705.3元：其中熊明俊赡养费8343.5元×8年×0.2=13349.6元、刘朝英赡养费8343.5元×8年×0.2=13349.6元、周治宏抚养费8343.5元×6年×0.2÷2=5006.1元；8、精神损害抚慰金13000元（酌定）；9、鉴定费1800元，上述各项合计186182.54元。原告除了精神损害抚慰金13000元外的其他各项应自行承担30%即51954.76元，其余70%即121227.78元及精神损害抚慰金13000元应由三被告连带承担。由于疾病证明及出院证明均无涉及原告需加强营养故其营养费请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告福建省同源建设工程有限公司、曹开明、曹开亮连带赔偿原告熊英各项费用共计134227.78元。
本案诉讼费2110元，由被告福建省同源建设工程有限公司、曹开明、曹开亮连带承担1477元，原告熊英承担633元。
当事人二审的意见
上诉人曹开亮不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法减少精神损害抚慰金、抚养费、误工费数额；2、上诉人无需承担连带责任；3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由：
第一，一审判决的精神损害抚慰金、抚养费、误工费明显过高，请求依法予以减少。
被上诉人评定的伤残等级为九级，判令支付的精神抚慰金则高达13000元，这明显过高;抚养费计算的年限明显超出了法律规定的期限，导致计算出的抚养费过高;误工费的计算时间，是被上诉人故意怠于进行鉴定而延长的，故误工费的计算时间应从被上诉人受伤之日起计算至出院之日止。
第二，上诉人是第三人同源公司的员工，在本案中不应承担连带责任。
一审中的证据显示，上诉人是第三人福建省同源建设公司的员工，根据法律的相关规定，则无需承担连带责任。而一审中认定上诉人与第三人是挂靠关系，是没有事实与法律依据的。
综上所述，一审法院的判决存在事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。
本案二审中，上诉人曹开亮提出补充上诉意见，称：吴昌杰应当承担法律责任，请求因吴昌杰未承担责任而减低其他人的责任比例。
被上诉人熊英答辩称：一、被答辩人上诉称一审判决的精神损害赔偿金、抚养费、误工费等过高，明显没有事实和法律依据。
答辩人在施工过程中被侧翻的拖拉机压伤右手手指，令其右手中指中节指骨粉碎性滑折，右手食指远节基底部及软组织缺损，右手第4、5指远端软组织缺损。治疗终结后，经司法鉴定所评定原告双手丧失功能15%，构成玖级伤残。从此以后，答辩人双手的活动能力不复以前，缺失手指后给日常生活工作造成极大的障碍和不便，这也给其精神造成极大的伤害，根据司法实践，一审法院判决13000元的精神损害赔偿金合情合理。
针对抚养费问题，由于熊明俊、刘朝英、周冶宏等人须由答辩人抚养，而且一审法院在计算被抚养人抚养费时也是根据农村标准进行计算的，符合法律的相关规定。其等抚养费的计算年限更是严格依据法律的相关规定进行计算，并无超出法律的期限，是合理合法的。
针对误工费问题，答辩人因伤造成持续误工，并且在出院后仍然进行门诊随诊治疗，就其伤害情况根本无法在出院后即参加工作，而根据法律规定，答辩人的误工期限可计算至评残日前一天。
二、被答辩人依法应承担连带赔偿责任。
被答辩人在劳动仲裁阶段自认挂靠原审被告同源公司并以该公司的名义承包工程，然后有转包给不具有施工资质的第三人。根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件使用法律若干问题解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审法院判令被答辩人与原审被告曹开明及福建省同源建设工程有限公司对答辩人的损失承担连带赔偿责任属认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有法律依据。
综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持，并驳回被答辩人的上诉请求，维护弱势群体的合法权益。
原审被告同源公司、曹开明均未提交答辩意见。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在本案诉讼发生前，熊英在受到伤害后以同源公司为被申请人向惠阳区劳动局提起劳动关系确认的仲裁，曹开明作为同源公司的委托代理人出席仲裁庭审。曹开明对涉案工程的表述是：曹开亮以个人名义承包垃圾屋建设工程项目，再以个人名义发包给吴昌杰，熊英是吴昌杰招用的。关于曹开明、曹开亮与同源公司的关系问题，曹开明的表述是：曹开明、曹开亮以个人名义挂靠同源公司，担任项目经理，曹开明每年向同源公司支付项目挂靠费。
本院再查明：在本案一审庭审中，熊英提出想把吴昌杰列为被告，但是没有吴昌杰的身份资料；一审法官当庭询问同源公司、曹开明、曹开亮，均回答没有吴昌杰的身份信息。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。在一审判决作出后，同源公司、曹开明被判令承担法律责任后并未提出上诉，曹开亮提出上诉的也只是针对损失计算的标准及自己是同源公司员工不应当承担责任的问题。因此，对于本案中熊英所主张的其受伤的经过等事实，本院予以确认。本案二审的焦点问题是：曹开亮与同源公司之间的关系问题、一审认定部分损失项目的标准问题。
关于曹开亮与同源公司的关系，在已经生效的劳动仲裁纠纷案件开庭中，曹开明出席庭审时已经十分明确地表述，曹开亮、曹开明是挂靠同源公司、每年交纳承包费，对外以同源公司项目经理的名义管理工程。劳动仲裁部门也根据其陈述，做出了熊英与同源公司不存在劳动关系的认定。因此，在本案诉讼中曹开亮否定曹开明的说法的，并未提供足以推翻曹开明在劳动仲裁中所表述的事实。其提交的工作证明等，是劳动仲裁中同源公司出具以便其参与仲裁活动的，也能够与曹开明在仲裁庭审中的表述相吻合。曹开亮上诉称其是同源公司员工故而不应当承担责任的理由，本院不予支持。
关于曹开亮上诉主张的精神抚慰金、抚养费、误工费过高问题，其中精神抚慰金是根据熊英“双手丧失功能15%，构成九级伤残”的事实，以及手部功能缺失对人的生活产生的影响程度酌情决定的，基本符合大众的一般判断标准。抚养费、误工费，是按照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，以农村居民标准计算所得，有相应的法律依据与事实依据。曹开亮认为误工时间过长的，没有提交熊英何时治疗终结可以进行伤情等级鉴定而拖延鉴定的证据，本院不予支持。
关于案外人吴昌杰的责任问题，熊英并非放弃追究对吴昌杰的责任，而是没有吴昌杰的身份信息。本案一审中，经一审法官询问曹开明、曹开亮也未向法院提供，造成不能依法追加吴昌杰为当事人。由于与吴昌杰存在合同关系的是曹开明，曹开明应当知道其合同相对人的联系方式、身份信息等。曹开明拒绝提供的，应当承担相应的法律后果。
综上所述，上诉人曹开亮的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2110元，由上诉人曹开亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年十月二十八日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；