广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终744号
上诉人（原审原告）：珠海市唐家南艺精品厂，住所地：珠海市。
法定代表人：杨东强，厂长。
委托代理人：曾珊，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：杨艺，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某，女，汉族，住址：广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××2262。
委托代理人：邓坤君，广东华杨律师事务所律师。
委托代理人：陈新兴，广东华杨律师事务所律师。
上诉人珠海市唐家南艺精品厂（以下简称南艺精品厂）因与被上诉人刘某劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法高民一初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况如下：一、入职时间：1996年12月2日。二、签订劳动合同情况：双方于1998年2月1日签订一份书面劳动合同，双方确认至本案纠纷时刘某在南艺精品厂处工作年限为18.5年。三、工资约定及支付情况：刘某主张其离职前12个月月平均工资为3350元，除去加班工资后2014年度、2015年度月平均工资3350元，南艺精品厂认为上述发放给刘某的款项中包含伙食补助、社保缴费，该两项费用不属于工资组成，应予扣除，故刘某离职前12个月月平均工资实为2654.06元。南艺精品厂、刘某双方确认至2015年6月18日止并无拖欠工资情况。四、解除劳动合同时间：刘某认为劳动合同已于2015年6月18日由其主张依法定因由予以解除。但南艺精品厂认为双方劳动合同关系已于2015年6月18予以解除只是刘某单方面的意思表示，刘某所谓的劳动合同解除法定因由并不成立，双方法律上仍然存在劳动合同关系，只是因本争议致双方的劳动合同自2015年6月18日开始未继续履行。五、解除劳动合同的原因：刘某认为南艺精品厂存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，没有为刘某提供应有劳动条件的情形，于2015年6月15日、16日与其他45名南艺精品厂员工在南艺精品厂住所地张贴公告，向南艺精品厂提出解除劳动合同关系的主张。本案在劳动仲裁阶段双方均确认劳动合同关系已于2015年6月18日予以解除。六、其他情况：2014年10月10日，珠海市唐家镇工业发展总公司（以下简称“工业公司”）向美坚国际股份有限公司（以下简称“美坚公司”）、珠海市唐家南艺精品厂发出《关于南艺精品厂厂房租赁合同期满后不再续约的通知函》，声明双方租赁合同于2015年4月30日到期，合同期满后不再与租赁方续约，要求美坚公司、珠海市唐家南艺精品厂提前做好搬迁准备。2015年1月12日、4月7日、3月4日，工业公司再次发函及通知声明上述事宜。2015年5月18日，工业公司发出《告知书》，要求南艺精品厂、美坚公司接到通知后必须在2015年5月31日前搬迁完毕。2015年6月1日，工业公司发出《告知书》，通知南艺精品厂员工因南艺精品厂逾期不交还厂房，其采取强制措施将相关设备、模具、原材料等清理出厂，工人可委派代表参与监管。2015年6月9日，工业公司发出《收回厂房通知书》，通知其决定于2015年6月9日采取果断措施自力收回厂房，要求南艺精品厂及美坚公司配合。2015年6月10日，工业公司将南艺精品厂生产车间采取封门、断电和制止人员出入的措施，工业公司出具《证明》证实上述情况。2015年6月15日、16日，刘某等员工两次发出《告知书》给南艺精品厂，称因南艺精品厂于2015年6月10日停工至今，员工无法正常上班，南艺精品厂行为有违劳动合同法第三十八条规定，故单方要求解除与南艺精品厂的劳动关系，要求南艺精品厂赔偿经济补偿金。2015年6月17日、23日，南艺精品厂向某乙帆等员工发出《通告》，称已落实新的经营场地，正安排搬迁工作，搬迁完成前先安排休假，休假期间工资按法律规定发放，搬迁完成后另行通知上班，同时发放搬迁补助及每月交通补助，同时认为刘某等提出解除劳动关系的理由不成立。南艺精品厂亦通过手机短信方式向部分员工发送《通告》。为证明新场地已落实，南艺精品厂提供厂房押金的《收据》、《厂房租赁合同》、《搬迁运输合同书》等作为证据证明，刘某称双方在协商中南艺精品厂从未向其出示上述证据，不认可其真实性。七、申请仲裁时间：2015年6月24日。八、申请仲裁请求：一、确认南艺精品厂与刘某之间的劳动合同于2015年6月18日解除；二、南艺精品厂支付包括刘某经济补偿金63650元。十、仲裁结果：珠海市劳动争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2015）608-653号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认南艺精品厂与刘某等46位员工之间的劳动合同于2015年6月18日解除；二、南艺精品厂应自本裁决书发生法律效力之日起十日内支付包括刘某等46位员工解除劳动合同经济补偿金共计2216890元（支付刘某的部分为61975元）。十一、本案南艺精品厂的诉讼请求：判令南艺精品厂无需向某乙帆支付经济补偿金61975元。
一审法院认为：对于南艺精品厂应否支付经济补偿金的问题。刘某认为南艺精品厂违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定，未按照劳动合同约定提供劳动条件，因此刘某主张解除与南艺精品厂的劳动关系并要求南艺精品厂支付经济补偿金。南艺精品厂认为并不存在违法情形，故不应支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项之规定，旨在约束用人单位应依法依约提供让劳动合同顺利履行的基本条件，以防止用人单位在不能提供劳动条件的情况下将劳动合同不能顺利履行的过错转移予劳动者的情况发生，让劳动者在劳动合同履行过程中可适度行使不安抗辩的权利，以保障其合法权益。在本案中，南艺精品厂早于2014年10月已知晓其经营场地于2015年4月30日到期后出租方将不再续租收回场地的情况，其后，出租方亦多次向南艺精品厂发出不再续租的通告。按日常生活法则及常情常理判断，南艺精品厂若要继续经营，早应就原经营场所租赁到期后需要搬迁进行规划，并就此情况对企业的日常经营管理影响程度进行评估，以妥善解决包括与劳动者之间劳动合同的履行情况、劳动条件的变化产生的影响，及早与包括刘某在内的全体劳动者进行协商。但南艺精品厂在接到出租方通知后长达8、9个月时间内并无证据证明其曾就厂房到期、经营场地需搬迁一事与员工进行过告知或协商，亦无证据证明其曾与出租方就场地问题进行过协商，最终导致了出租方封锁经营场地，劳动者不得其门而入履行劳动义务的极端情况发生。在此情况下，包括刘某在内的全体劳动者依情依理会对劳动合同的顺利履行形成否定的判断，当然可依情依理依法行使不安抗辩的权利，主张解除与南艺精品厂的劳动合同关系，并要求南艺精品厂依法予以赔偿。虽然南艺精品厂在本案审理阶段提供厂房押金的《收据》、《厂房租赁合同》、《搬迁运输合同书》等证明其已落实厂房搬迁，且其6月17日的《通知》亦告知员工其将采取休假但正常发放工资、搬迁补偿、交通费补偿等措施以安抚刘某等全体劳动者，但一审法院认为南艺精品厂的上述行为只是在刘某已经申明依法行使劳动合同解除权后作出的继续履行劳动合同的单位协商表示，不能支持其不应支付刘某经营补偿金的理由。因此，一审法院认定在劳动合同存续期间南艺精品厂不能提供劳动合同约定的劳动条件的情形已经客观形成，刘某据此要求解除劳动合同并要求经济补偿金，具有事实与法律理由。根据刘某离职前十二个月的平均工资以及入职年限，南艺精品厂依法应向某乙帆支付经济补偿金人民币61975元。南艺精品厂的第一项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：
珠海市唐家南艺精品厂应于判决发生法律效力之日起十日内向某乙帆支付经济补偿金人民币61975元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由珠海市唐家南艺精品厂负担。
一审判决后，南艺精品厂不服，向本院提起上诉，请求：1.判令南艺精品厂无需向某乙帆支付经济补偿金人民币61975元；2.判令南艺精品厂无需向某乙帆支付2014至2015年的年休假工资人民币0元。事实和理由：一、刘某要求经济补偿金没有事实和法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误裁判。南艺精品厂认为，刘某依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以南艺精品厂未提供的劳动保护和劳动条件提出解除合同，而该条款的立法本意和适用范围显然是不适用本案的相关事实的。按照法律规定，只能视作员工主动提出离职的，用人单位无需支付经济补偿金。二、在刘某提出解除合同后，南艺精品厂积极挽留刘某可以回到南艺精品厂新厂房继续上班，但刘某坚持要求解除合同。一审法院用不安抗辩权来解释和适用法律并支持刘某的要求是错误的。根据不安抗辩权的相关法律依据，如刘某依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除合同，作为提供的劳动保护和劳动条件的南艺精品厂才是“先履行的一方”，据此刘某不享有行使不安抗辩权的权利。再者，即使刘某享有不安抗辩权，在行使不安抗辩权前需有确切证据证明南艺精品厂丧失或可能丧失继续履行合同的能力，且需给后给付义务人一定的合理期限提供适当担保的合理期限。因此，如果从刘某享有不安抗辩权的这个角度来说，刘某行使不安抗辩权后，南艺精品厂即于第二天告知刘某其有履约能力，刘某理应继续履行劳动合同。但刘某在南艺精品厂已明确新厂地址且又增加待遇的情况下，仍坚持提出解除合同要求支付经济补偿金，本案中，在对待刘某的问题上，南艺精品厂没因为停工拖欠过工人的一分钱的工资，用人单位不存在任何过错的，如刘某因个人原因不能继续在南艺精品厂新租赁厂房继续履行劳动合同义务，其可以主张解除劳动关系，但无权要求经济补偿金。另外，经济补偿金的计算标准，应当要扣除住房补贴及个人所得税。综上所述，请依法撤销一审判决并改判。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、南艺精品厂应当向某乙帆支付经济补偿金。1.本案中，南艺精品厂早已于2014年10月份知晓其经营场地于2015年4月30日到期后出租方将不再续租收回场地的情况，其后，出租方亦多次向南艺精品厂发出不再续租的通告。按日常生活法则及常理判断，若南艺精品厂要继续经营，早应就原经营场所租赁到期后需要搬迁进行规划，并就此情况对企业的日常经营管理影响程度进行评估，以妥善解决包括与刘某之间劳动合同的履行情况、劳动条件的变化及产生的影响，及时与包括刘某在内的全体劳动者进行协商。但南艺精品厂在接到出租方通知后长达8、9个月时间内没有就厂房到期、经营场地需搬迁一事向某乙帆进行过告知或协商，也没有提供任何证据证明其在刘某解除劳动合同通知到达前就场地问题与出租方进行过磋商，最终导致出租方封锁经营场地，刘某不能入厂而继续履行劳动义务。2.在上述情形下刘某依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项之规定，以未按照劳动合同约定提供劳动条件主张解除与南艺精品厂的劳动关系并要求南艺精品厂支付经济补偿金，这是《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者在用人单位不能提供劳动条件的情况下的防范措施和方法，也是劳动者在劳动合同履行过程中行使不安抗辩权的权利，以保障其合法权益。3.本案中，虽然南艺精品厂在本案一审审理阶段提供了厂房押金的《收据》、《厂房租赁合同》《搬迁运输合同书》等证明其已落实厂房搬迁的事实，但在一审过程中刘某已对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为在本案仲裁阶段南艺精品厂并没有提供任何证据证明其已对厂房搬迁事宜作准备的证据，该证据系在一审过程中伪造，且上述证据并非正规票据，只是普通的收据，很容易伪造。4.在本案纠纷发生后，刘某向高新区劳动监察大队投诉及市信访办投诉处理期间，南艺精品厂并没有与刘某就厂房搬迁问题进行任何协商安排，该事实可由高新区劳动监察大队正、副大队长证明，且南艺精品厂至今也没有开业继续经营。5.退而言之，就算南艺精品厂在一审期间提供的厂房押金《收据》、《厂房租赁合同》、《搬迁运输合同书》等证明属实，南艺精品厂的行为也只是在刘某已经发出解除通知后作出的继续履行劳动合同的单方意思表示，不能作为其已按劳动合同约定提供了劳动条件而不支付刘某经济补偿金的理由。南艺精品厂在劳动合同存续期间不能提供劳动合同约定的劳动条件的情形已成客观事实，刘某据此要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金具有事实和法律依据。二、南艺精品厂应当向某乙帆支付未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，对于刘某2014、2015年度未休年休假，因双方已确定解除劳动关系，安排补休年假客观上已不能实现，因此，南艺精品厂应根据除去加班工资后2014、2015年度月平均工资的标准向某乙帆支付未休带薪年休假工资。关于经济补偿金的计算标准，根据法律规定，是应发工资而不是实发工资，不应扣除住房补贴及个人所得税。
二审时，南艺精品厂提交证据如下：1.（2015）珠香法民三初字第1356号民事判决，2.强制执行申请书和（2016）粤0402执177号执行裁定书，以上证据证明南艺精品厂具有搬迁和继续履行劳动合同的意愿；3.工资明细表，证明刘某等劳动者的工资情况。刘某对上述证据发表质证意见如下：1.对（2015）珠香法民三初字第1356号民事判决真实性、合法性认可，该证据能够证明南艺精品厂的实际经营者、管理者系美坚公司，南艺精品厂拒不按照劳动合同约定提供劳动条件，应当向某乙帆支付解除劳动合同补偿金，南艺精品厂未及时将履行劳动合同不能的事实告知刘某，仅在高新区金峰社区租赁了一间简陋的仓库用于存放物品，并没有对恢复生产作出进一步的筹备工作，至今未能恢复生产经营、怠于提供劳动合同约定的劳动条件，存在履行劳动合同不能的事实；2.对南艺精品厂提交的强制执行申请书和（2016）粤0402执177号执行裁定书真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性；3.对工资明细表的真实性、合法性、关联性均不予认可，因该证据为南艺精品厂二审期间单方制作，且未经刘某签名确认，也未经南艺精品厂人事部门负责人签名或加盖公章。
本院经审查认为，（2015）珠香法民三初字第1356号民事判决、强制执行申请书和（2016）粤0402执177号执行裁定书与本案具有一定关联性，刘某亦认可上述证据的真实性和合法性，本案予以采纳作为定案依据；工资明细表为南艺精品厂单方制作，其上未有刘某等劳动者的签名，刘某亦不认可，本院不予采纳作为定案依据。
本院依法向珠海市劳动仲裁委调取了本案相关庭审笔录，南艺精品厂对庭审笔录质证称：1.关于劳动合同的解除时间，南艺精品厂对于上午9点形成的仲裁笔录没有意见，该笔录第4页中关于双方解除劳动合同的时间，南艺精品厂与刘某的劳动合同是刘某一方的单方解除，具体的劳动合同解除时间也是由仲裁庭裁定的，南艺精品厂未曾向某乙帆主张过解除劳动合同。2.关于刘某是否知道南艺精品厂停工情况的问题，在笔录中的第5页倒数第8行中，刘某代理人陈述“单位有把公告粘贴在厂门口，但粘贴的公告只有部分人看到了，且是在刘某已经解除劳动关系后南艺精品厂所采取的粘贴手段，是在代理人接到高新区法律援助指派通知且多次与南艺精品厂单位总经理进行沟通后才粘贴的。”这段话说明关于公司粘贴公告的事情，员工是知情的。此外，刘某代理人在陈述中也表示其有多次与南艺精品厂单位总经理沟通，且是在沟通之后粘贴相关公告，这也说明，刘某的代理人对南艺精品厂需要停工的事实是知道的，那么，也应认为刘某是对此知情的。3.关于工资表的数额问题。在庭审中，南艺精品厂对刘某一方提交的工资表是不予认可的，也主张经济补偿金的平均工资的计算是不包括房补与伙食补助的，此外，在下午3点的庭审笔录中，南艺精品厂的另外一位代理律师是没有签名的，因此对于附表三的数额，是仲裁庭按照刘某一方的计算方法得出，但是南艺精品厂坚持不认可这种计算方法，并且南艺精品厂在庭后也反复强调南艺精品厂认可的计算方法，同时表达了如果按该计算方式所算出的数字如附表三的数额则认可，仲裁庭裁定曲解了南艺精品厂的意见，认为南艺精品厂认可刘某一方的计算方法是错误的。刘某质证称，对庭审笔录真实性、合法性、关联性予以认可，请二审法院以此证据为依据进行判决。
在二审调查过程中，南艺精品厂主张其实际到现在仍没有搬迁，曾向法院申请强制搬迁，但被驳回了。有部分设备搬到其他地方，部分还在原地。
本院经审理查明，双方在仲裁庭审中确认以庭审笔录附表三的数据为准，该表中显示刘某离职前12个月月平均工资（含加班费）为3350元，除去加班工资2014年度月平均工资为3350元，除去加班工资2015年度月平均工资为3350元。该次仲裁庭审南艺精品厂委托代理人曾珊、杨艺到庭，委托权限为特别授权，庭审笔录及其后附表有南艺精品厂委托代理人杨艺的签名。
对于一审法院审理查明的其他事实，本院经审理予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于劳动合同解除的经济补偿金问题，根据本案查明的事实，2015年6月10日工业公司对南艺精品厂生产车间采取封门、断电和制止人员出入的措施已经使南艺精品厂停工停产至今，致使南艺精品厂客观上无法向某乙帆等劳动者提供劳动条件，刘某亦无法通过正常工作获得劳动合同约定的可期待工资收入，在此状况下，已构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件”的情形。南艺精品厂上诉主张因工厂搬迁造成的暂时停工不属于“不能提供劳动条件”，不符合事实，亦没有法律依据，本院不予采纳。
关于南艺精品厂上诉主张其在刘某提出解除合同的第二天即已明确新厂地址且增加待遇，劳动合同能够继续履行的问题，本院认为，首先，南艺精品厂虽提交厂房押金的《收据》、《厂房租赁合同》、《搬迁运输合同书》等证明其已落实厂房搬迁，具备履约能力，但其于二审中亦承认至今仍未完成搬迁，南艺精品厂虽主张是因刘某等劳动者阻止才无法搬迁，并提交（2015）珠香法民三初字第1356号民事判决、强制执行申请书、（2016）粤0402执177号执行裁定书作为证据，但因强制执行申请书为南艺精品厂单方所作，并没有生效法律文书予以确认，故不能据此证明南艺精品厂是因劳动者原因才导致无法搬迁。退一步说，无论南艺精品厂是否具有搬迁的主观意愿，其确实从2015年6月10日起至今一直处于停工停产的状态，可见其客观上并不具备继续履行劳动合同的能力。其次，南艺精品厂虽主张于2015年6月17日、23日通过《通告》、短信等方式通知刘某等劳动者落实新的经营场地，正安排搬迁工作，搬迁完成前先安排休假，休假期间工资按法律规定发放，搬迁完成后另行通知上班，同时发放搬迁补助及每月交通补助，但并未提交证据证明刘某在提出解除劳动合同前已经收到该通知，刘某亦主张是在2015年8月18日才看到南艺精品厂粘贴该《通告》。再次，南艺精品厂发出《通告》也不能代表其就具备了实际履行劳动合同的能力，如前所述，南艺精品厂至今仍未恢复生产已经证明其客观上无法继续履行劳动合同。最后，2015年6月15日、16日刘某即已发出解除劳动合同的《告知书》并送达给南艺精品厂，南艺精品厂亦认可当场收到。因劳动合同解除权是《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者在用人单位不能提供劳动条件的情况下所享有的法定权利，劳动者据此行使单方解除权，无须征得用人单位的同意，一经送达即为生效，非因法定原因不可撤销。因此，正如原审法院所述，南艺精品厂的上述通知行为是发生在刘某行使单方解除权后，南艺精品厂亦未提交证据证明刘某行使解除权时存在欺诈、胁迫等可撤销的法定情形，此时，劳动合同解除已经发生效力，南艺精品厂以此主张继续履行劳动合同的理由不能成立。综上所述，刘某以未按照劳动合同约定提供劳动条件主张解除与南艺精品厂的劳动关系并要求南艺精品厂支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项及第四十六条的规定，本院予以支持。
至于经济补偿金的数额问题，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定予以计算。南艺精品厂现上诉主张刘某离职前12个月的月平均工资扣除住房补贴及个人所得税后应为2694.36元，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故住房补贴及个人所得税不应予以扣除，此外，南艺精品厂与刘某在仲裁庭审中均当庭确认关于刘某离职前12个月的月平均工资，以庭审笔录的附表三记录的3350元为准，南艺精品厂虽主张是仲裁庭曲解了其意见，且其委托代理人曾珊未在附表三上签名，但上述仲裁庭审笔录中明确记载双方委托代理人均确认以庭审笔录的附表三的数据为准，笔录及附表三中均有南艺精品厂特别授权的委托代理人杨艺的签名，能够视为南艺精品厂的自认，南艺精品厂另一委托代理人曾珊虽未签名，但并不能以此否认仲裁笔录自认的效力，现其上诉主张与其仲裁庭审自认不一致，且未提交充分证据予以反驳，本院对此不予采纳。原审法院认定南艺精品厂应向某乙帆支付经济补偿金人民币61975元并无不当，本院予以维持。
二、关于2014年、2015年未休带薪年休假工资问题。一审判决并未涉及南艺精品厂需向某乙帆支付2014年、2015年未休完带薪年休假工资事宜，南艺精品厂此项上诉请求也没有具体数额，本院不予审处。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人南艺精品厂的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市唐家南艺精品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 陈宝玲