福建省厦门市集美区人民法院民 事 判 决 书（2015）集民初字第2909号原告：陈国建，男，1966年9月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区（一）。委托诉讼代理人：杨力、施翔宇，福建如浩律师事务所律师。被告：陈永存，男，1981年12月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：沈正椿、尤小芳，福建志远律师事务所律师。被告：厦门宗顺建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区同集南路318号，统一社会信用代码91350211737898644C。法定代表人:张剑忠，总经理。委托诉讼代理人：杨永平、李少仁，福建银江律师事务所律师。原告陈国建与被告陈永存、厦门宗顺建筑工程有限公司（以下简称“宗顺建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。陈国建委托诉讼代理人杨力，陈永存委托诉讼代理人沈正椿、尤小芳，宗顺建筑公司委托诉讼代理人杨永平到庭参加诉讼。经协调，双方未能达成一致调解意见。本案现已审理终结。陈国建向本院提出诉讼请求：1、陈永存支付工程款829780元；2、宗顺建筑公司对上述工程款承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由陈永存、宗顺建筑公司承担；4、本案鉴定费由陈永存、宗顺建筑公司承担。事实和理由：2009年2月23日，陈国建与陈永存签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定：陈永存将集美区灌口三社小学迁建工程的钢筋工程承包给陈国建，由陈国建完成该迁建工程的钢筋工程部分，包括购买钢筋原材料、加工制作、安装焊接等工作；由陈永存按单价4150元每吨的价格向陈国建支付工程款，付款方式为：基础完成后，按完成工程量的80%支付，每完成一层支付每层工程量的80%价款，主体工程竣工验收完成后支付总工程量的10%，剩余10%则在工程竣工决算完成后一个月内付清。然而，该工程早已通过验收并投入使用，但陈永存仍拖欠工程款829780元。虽经陈国建多次催讨，但陈永存仍拒绝支付。另外，宗顺建筑公司为集美区灌口三社小学迁建工程总承包方，宗顺建筑公司将该迁建工程发包给陈永存，而陈永存没有相应的资质。因此，依据法律规定，宗顺建筑公司应承担连带责任。陈永存辩称，陈永存尚欠陈国建的款项仅为199061.02元，陈国建主张尚欠工程款829780元，没有依据，不能予以支持。一、主体部分剩余172244.55元未付。根据《工程造价鉴定报告》主体工程（建施、结施）内全部钢筋工程量为554.449吨，根据双方变更后的价格计算，钢筋款为2212244.55元，扣除陈永存已支付的2040000元，仅剩余172244.55元未付。具体计算为：1、100吨部分，共400000元。2009年3月12日陈永存支付的400000元，双方在合同履行中变更按4000元/吨计，为100吨；2、294.872吨部分，共1150000元；2009年4月14日、4月23日、5月3日、5月7日、5月18日、6月1日、6月12日陈永�支付的共1150000元，双方变更约定以3900元/吨的承包价进行结算，折合为294.872吨。3、159.577吨部分，共662244.55元。剩余钢筋159.577吨（554.449吨-100吨-294.872吨）按合同约定单价4150/吨，计算为662244.55元。二、消防水池等室外附属工程的钢筋量为6.4618吨、按4150元/吨计算为26816.47元。陈国建在工地上从事的钢筋业务，均有现场施工人员的确认，其中生活水池的钢筋使用量分别为4912公斤，化粪池为1209.8公斤，配电室为340公斤，共计6461.8公斤，根据合同约定单价4150元/吨计算的工程款为26816.47元。三、陈国建因本案因支出的鉴定费属于举证费用，不应当由陈永存承担。宗顺建筑公司辩称，一、案涉工程工程已经于2010年9月19日验收合格，根据陈国建、陈永存双方合同约定第七条，剩余款项应当于一个月内支付。陈国建的起诉已经超过诉讼时效，其权利不应当得到保护。二、宗顺建筑公司并非案涉承包合同的义务主体，根据合同的相对性，宗顺建筑公司无须承担该合同项下的支付责任。三、宗顺建筑公司并未授权陈永存与陈国建签订承包合同，亦不知道陈永存将钢筋工程分包给陈国建。陈永存以其自己的名义签订合同，应独自承担该合同项下的权利义务。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认并在卷佐证：一、2008年12月17日，宗顺建筑公司（甲方）与“集美灌口三社小学迁建工程”项目部（乙方）签订《项目施工内部责任承包合同》一份，约定由乙方承包灌口三社小学迁建工程土建、水电安装及建设单位与甲方签订的所有工程�包范围及合同约定条款。承包方式为乙方在承包范围内按甲方与建设单位签订的施工承包合同的工程量自主采购材料，按有关规定自主用工，独立核算，自负盈亏。乙方必须负责与材料供应商、分包单位、班组理清经济问题，否则产生法律责任问题均由乙方承担。落款处，宗顺建筑公司在甲方盖章，陈永存在乙方签字按印。二、2009年2月23日，陈永存（甲方）与陈国建（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定由甲方将集美灌口三社小学迁建工程的钢筋工程分包给乙方，单价为4150元/吨，工程量按施工图纸以预算规定计算。付款方式为甲方按照现场施工人员提供的乙方进度情况，根据工程量支付：当基础完成后，甲方根据乙方完成工程量的80%支付给乙方，主体工程竣工验收完成后再支付总工程量的10%，剩下10%�工程竣工结算完后一个月内付清。三、案涉工程已于2010年9月19日竣工验收合格。四、陈国建于2015年9月9日向本院申请对其承包的集美灌口三社小学迁建工程中钢筋工程的工程量按施工图纸进行鉴定，并据此确定本案工程款数额。经本院依法委托，厦门天和项目管理投资咨询有限公司于2016年11月21日出具《工程造价鉴定报告》，载明：“经审核，主体工程综合教学楼竣工图（建施、结施）内标注的全部钢筋工程量共计554.449吨；合计工程造价2300963.35元，即554.449吨×4150元/吨=2300963.35元。”各方一致同意以554.449吨作为主体工程综合教学楼钢筋分项的钢筋工程量。五、陈国建、陈永存就本案一致认可的主体工程之外的钢筋工程量为6.4618吨，�体为：“三社小学消防水池、生活水池钢筋”4.912吨，“三社化粪池钢筋”1.2098吨，“配电室增加六条地梁钢筋”0.34吨。六、整体工程至今未进行竣工结算，宗顺建筑公司陆陆续续向陈永存支付整体工程的工程款，其中已支付的钢筋工程款为2569867.19元。七、陈国建于2015年11月4日为本案支出鉴定费15226元。对有争议的事实，本院认定如下：1关于陈国建是否向陈永存、宗顺建筑公司发函请求结算。陈国建提交《关于的请求结算函》、《工程款结算》、两份EMS快递回单及投递信息，拟证明其已向陈�存、宗顺建筑公司请求工程结算。陈永存、宗顺建筑公司认为从未见过上述证据，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。本院认为，陈国建未提交两份EMS快递回单的原件以供核对，且两份EMS快递回单复印件上的“收件人签收”处均为空白，无法确认其真实性。故本院对陈国建关于已向陈永存、宗顺建筑公司发函请求结算的主张不予认可。二、双方存在争议的主体工程之外的钢筋工程用量。1、对于有现场施工人员签字确认的钢筋用量统计表：（1）电梯基础用钢筋302千克；（2）1#二层柱C轴交15轴插筋60千克；（3）钢笼、加固柱子、电箱架子、防盗网共180千克；（4）水电避雷用钢筋365.3千克（5）钢筋图纸外用量，水电过梁61.7千克、栏杆预埋189.6千克、2#地梁412.08千克。双方对上述钢筋工程量是否属于主体工程范围发生争议。为此，本庭于2016年12月15日发函征询厦门天和项目管理投资咨询有限公司。该公司回函称，（1）未记取以下钢筋工程量：①电梯基础用钢筋302千克②1#二层柱C轴交15轴插筋60千克③钢笼、加固柱子、电箱架子、防盗网共180千克④水电避雷用钢筋365.3千克⑤钢筋图纸外用量，水电过梁61.7千克、栏杆预埋189.6千克；（2）因2#地梁412.08千克子项具体位置描述不清，故无法判断是否已统计到鉴定报告内，如陈国建能举证其确实为“图纸外用量”，则应当另行记取收费。陈永存、宗顺建筑公司对鉴定机构回函的第一项五个部分均不予以认可，认为已经统计在主体工程的钢筋用量内，但无法提交证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。另，因鉴定机构无法判断“2#地�412.08千克”是否已经统计在主体工程的钢筋用量内，而陈国建不能举证证明该部分钢筋用量尚未统计在主体工程的钢筋用量内，故本院对该部分钢筋用量不予确认。2、对于没有现场施工人员签字确认的钢筋用量统计表，本院认为系陈国建单方制作，对其真实性、合法性、关联性不予认可。故本院对双方存在争议的主体工程之外的钢筋工程用量认定为1.1586吨（0.302吨+0.06吨+0.18吨+0.3653吨+0.0617吨+0.1896吨）。结合前述双方没有争议的钢筋工程量，本院认定的钢筋工程量为562.0694吨（554.449吨+6.4618吨+1.1586吨）。三、关于陈永存已支付陈国建的工程款数额以及相应的工程量。1、双方对下列已支�的工程款没有争议。（1）2009年3月12日，陈永存向陈国建支付工程款400000元，双方约定上述工程款以每吨4000元的承包价进行结算，并有相应的《收条》为凭。（2）2009年5月3日、2009年5月7日、2009年5月18日、2009年6月1日、2009年6月12日，陈永存分别向陈国建支付工程款200000元、220000元、160000元、100000元、100000元，共计780000元，双方约定上述工程款以每吨3900元的承包价进行结算，并有相应的《收条》为凭。（3）2009年8月10日、2009年9月11日、2009年9月30日、2009年10月22日、2009年12月12日，陈永存分别向陈国建支付工程款100000元、150000元、50000元、100000元、90000元，共计490000元，并有相应的《收条》为凭，双方一致认可以《建筑工程劳务承包合同》中约定的每吨4150元进行结算。2、双方存在争议的部分工程款。陈国建否认陈永存提交的2009年4月14日《收条》、2009年3月23日《收条》的关联性，认为该款项系陈国建与陈永存之间另外在上塘中学的工程的工程款，而非本案工程的工程款，但陈国建不能提交证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。故本院认定陈永存分别2009年4月14日、2009年3月23日向陈国建支付工程款150000元、220000元，共计370000元，上述工程款以每吨3900元的承包价进行结算。故本院认定陈永存已向陈国建支付的工程款为2040000元，相应的钢筋工程量为512.944吨（400000元÷4000元/吨+780000元÷3900元/吨+490000元÷4150元/吨+370000元÷3900元/吨）。本院认为，本案系因支付工程款引发的建设工程施工合同纠纷。一、关于合同效力问题。陈永存并非宗顺建筑公司的职工，从宗顺建筑公司提交的《项目施工内部责任承包合同》所约定的承包方式、工程实际运作情况、工程款支付方式、各方责任等方面，应认定宗顺建筑公司与陈永存之间就集美灌口三社小学迁建工程存在转包关系。宗顺建筑公司将其承包的工程转包给不具备相关施工资质的陈永存个人，此次转包行为无效。陈永存又将集美灌口三社小学迁建工程的钢筋工程分包给同样不具备相关施工资质的陈国建，此次分包行为同样无效。故《项目施工内部责任承包合同》、《建筑工程劳务承包合同》均系无效合同。二、关于是否超过诉讼时效的问题。根据陈永存与陈国建签订的《建筑工程劳务承包合同》中约定的付款方式，当基础完成后，陈永存根据陈国建完成工程量的80%支付给陈国建，以后每完成一层则陈永存都按每层的工程量的80%支付给陈国建，主体工程竣工验收完成后再支付总工程量的10%，剩下的10%待工程竣工决算完后一个月内付清。本案工程于2010年9月19日竣工验收合格，但至今仍未进行竣工结算，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”故本院认为，陈国建的主张未超过诉讼时效。三、关于陈永存支付陈国建的工程款数额问题。本院认定陈永存尚未向陈国建付款的钢筋工程量为49.1254吨（562.0694吨-512.944吨），相应的工程款为203870.41元（49.0754吨×4150元/吨），故本院对陈国建主张陈永存支付工程款829780元中的203662.91元予以支持，对其余部分不予支持。四、关于宗顺建筑公司是否需要承担连带责任。宗顺建筑公司就本案钢筋工程已向陈永存支付工程款2569867.19元，已超过本院认定的钢筋工程款总额2243870.41元（2040000元+203870.41），故宗顺建筑公司无需就本案工程款承担连带支付责任。五、关于支付鉴定费用问题。陈国建为本案诉讼支出鉴定费15226元，其主张该笔费用应当由陈永存、宗顺建筑公司承担。本院认为，鉴定费用应在陈国建、陈永存之间合理分担，综合考量陈国建主张的欠付工程款金额以及本院认定的欠付工程款金额，由陈国建承担11489元，由陈永存承担3737元，较为合理，故陈永存应当向陈国建支付鉴定费用3737元，对陈国建主张的其余鉴定费用不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十一条第一款、第一百零七条、第二百七十二条、《中�人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：1陈永存应于本判决生效之日起十日内向陈国建支付工程款203662.91元；2陈永存应于本判决生效之日起十日内向陈国建支付鉴定费3737元；3驳回陈国建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12098元，减半收取计6049元，由陈国建负担5163元（已预交），由陈永存负担886元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。审判员  梁毅挺二〇一六年十二月三十日书记员  陈威鹏附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计�施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的�际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者�法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。