浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5242号上诉人（原审被告）：罗晓，女，1980年4月16日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托代理人（特别授权代理）：刘双贺，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程飞，男，1973年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人（原审被告）：田亚红，女，1976年5月22日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。程飞、田亚红共同委托代理人（特别授权代理）：洪刚，浙江同策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州银行股份有限公司。住所地：浙江省杭州市庆春路**号。法定代表人：陈震山，行长。委托代理人（特别授权代理）：谢春林、徐熙、浙江六和律师事务所律师。上诉人罗晓、程飞、田亚红因与被上诉人杭州银行股份有限公司（以下简称杭州银行）抵押合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年3月31日，杭州银行（贷款人、丙方）、浙江杰邦能源科技有限公司（以下简称杰邦公司）（借款人、乙方）与案外人浙江轻工联担保有限公司（以下简称轻工联公司）（委托人、甲方）签订《委托贷款借款合同》，合同约定：乙方向甲方申请借款，甲方经审查同意后委托丙方发放贷款。借款种类为委托贷款，借款金额1000万元，借款的期限自2011年4月1日起至2012年3月31日，本合同贷款利率执行固定贷款利率，为月利率20‰。逾期贷款利率为上述贷款利率水平上加收50%等。2011年4月2日，杭州银行向借款人账户发放委托贷款金额1000万元。2011年6月2日，罗晓（抵押人、乙方）、轻工联公司（委托人、甲方）、杭州银行（抵押权人、丙方）签订《委托贷款抵押合同》，合同约定罗晓以其所有的位于光辉岁月公寓3幢4单元602室的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。2011年6月2日，罗晓与杭州银行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为杭州银行，登记债权数额为2600000元。同日，程飞、田亚红（抵押人、乙方）、轻工联公司（委托人、甲方）、杭州银行（抵押权人、丙方）签订《委托贷款抵押合同》，合同约定程飞、田亚红以其所有的位于新城国际花园和园3幢3单元401室的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。2011年3月31日，双方办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为杭州银行，登记债权数额为4400000元。2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2011年3月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以借款需抵押为由骗取被害人程飞的房产作抵押，向轻工联公司骗取钱款计人民币440万元并许诺月息2分，并以借款形式支付程飞钱款人民币200万元，后程飞付清该笔借款。2011年6月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人罗晓的房产作抵押，向轻工联公司骗取钱款计人民币260万元并许诺月息2分。至案发，被告人饶应彪共支付本金74万元，支付利息173万元，并支付罗晓钱款计19.5万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币433.5万元”。杭州银行表示自刑事判决生效至今，杭州银行或轻工联公司未曾得到其他任何清偿。另查明，2016年4月25日，原审法院就罗晓诉杭州银行、第三人轻工联公司等确认合同无效纠纷一案作出判决，确认罗晓、杭州银行、第三人轻工联公司于2011年6月2日签订的《委托贷款抵押合同》无效。杭州银行于判决生效后三十日内协助罗晓办理杭州市下城区光辉岁月公寓3幢4单元602室房产的抵押权注销登记手续。原审法院审理认为：本案讼争债权债务源自饶应彪等虚构杰邦公司经营、投资需要资金、通过月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资的行为，该行为已经杭州市中级人民法院作出的（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书生效刑事判决认定为饶应彪等的集资诈骗罪等犯罪行为。而罗晓、杭州银行、轻工联公司签订的《委托贷款抵押合同》亦已经原审法院判决确认无效。同理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。故程飞及田亚红、杭州银行、轻工联公司签订的案涉《委托贷款抵押合同》亦应认定无效。关于杭州银行对罗晓，程飞、田亚红返还款项的诉讼请求。根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。故罗晓应将取得的195000元款项返还杭州银行。但根据（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定的事实，程飞、田亚红已经将取得款项2000000元支付给饶应彪，该款项金额亦已计入饶应彪实际骗得的款项金额当中，且现程飞、田亚红并不再占有该款项，故杭州银行要求程飞、田亚红返还款项2000000元的请求原审法院不予支持。根据合同法第五十八条关于“合同无效后…；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应损失”之规定，原审法院酌情对杭州银行主张按一年期同期贷款基准利率标准计收的利息损失予以支持。关于杭州银行要求罗晓、程飞、田亚红赔偿损失的诉讼请求。原审法院认为，罗晓、程飞、田亚红作为抵押人，未尽谨慎的核实和注意义务，其提供抵押的行为一定程度上促成了案涉借贷行为的发生，且其通过提供抵押担保实际均从饶应彪处获取钱款，故抵押人主观上亦存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”关于杭州银行或轻工联公司的损失情况，根据刑事判决认定的事实，就本案所涉款项，饶应彪已经支付本金74万元，利息173万元，故杭州银行的因相关犯罪行为造成的损失应为453万元及其相应利息损失。在无证据证明轻工联公司、杭州银行通过刑事追赃获得退赔的情况下，罗晓，程飞、田亚红应在上述损失的三分之一范围内对杭州银行承担赔偿责任。按照罗晓，程飞、田亚红各自提供抵押物担保的限额并结合原告的诉讼请求，原审法院酌情由罗晓在560857.14元（151*260/700）本金及其利息范围内承担赔偿责任，程飞、田亚红在949142.86元本金及其利息范围内承担赔偿责任。关于罗晓、程飞、田亚红所抗辩的诉讼主体问题。根据最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复（法复〔1996〕6号），在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。故杭州银行向罗晓等主张权利于法有据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、罗晓于判决生效之日起十日内返还杭州银行195000元，并支付该款自2011年4月2日起至实际付清之日止按一年期同期银行贷款利率计算的利息；二、罗晓对杭州银行的损失在560857.14元及自2011年4月2日起至实际付清之日止按一年期同期银行贷款利率计算的利息范围内承担赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行；三、程飞、田亚红对杭州银行的损失在949142.86元及自2011年4月2日起至实际付清之日止按一年期同期银行贷款利率计算的利息范围内承担赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行；四、驳回杭州银行的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105131元，财产保全申请费5000元，共计110131元，由罗晓、程飞、田亚红负担55065.5元，由杭州银行负担55065.5元。罗晓、程飞、田亚红均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。上诉人罗晓提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定杭州银行系适格主体错误。首先，根据法律规定，原告要与本案有直接的利害关系，结合（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，本案的受害人是轻工联公司，而非杭州银行。其次，杭州银行主张的认为主体适格的依据在本案中并不适用，因依据该批复，杭州银行提起诉讼应以“借款合同纠纷”向借款人主张，并不能以抵押合同起诉担保人承担民事责任，本案案由为“抵押合同纠纷”，杭州银行并无起诉资格。最后，依据《中国人民银行关于以的复函》的规定：委托贷款行为在事实上的确类似于《民法通则》中的代理行为，但两者所产生的法律责任都是由委托人（即被代理人）承担的。而本案中的委托人是轻工联公司，而非杭州银行。2、原审判决认定事实遗漏杭州银行存在重大过错的基本事实。杭州银行未按照中国人民银行颁布施行的《贷款通则》第十七条、第二十四条、第二十七条、第三十一条规定就贷款发放进行事前调查报告、事前严格审查符合贷款用途的合同、事后追踪检查的相关证据，即不能提交其没有过错的任何证据。杭州银行在庭审中也自认其在本次委托贷款过程中是收取了高额的手续费用，依据民事法律关系权利和义务对等原则，既然杭州银行在本案当中收取高额的手续费用，那么其就应该承担贷款得不到偿还的风险。另外，本案的贷款时间发生在2011年3月，已经是饶应彪实施集资诈骗的后期，此时饶应彪已经严重资不抵债，而且杭州银行还无视饶应彪2009年因犯抽逃出资罪被判处有期徒刑的事实，仍然贷款给饶应彪，具有严重的过错。3、原审判决认为，罗晓等作为抵押人，未尽谨慎的核实和注意义务，主观上亦存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，属认定事实错误。1）作为担保人的罗晓是否存在过错的法律依据和判断标准。首先，本案是属于因主合同无效而导致担保合同无效的情形，上诉罗晓在本案中为借款提供担保是否存在过错应依据《担保法》司法解释并参照最高院公报的判例来认定。依据最高院编辑的《担保法司法解释实例释解》以及参照最高院2006年第3期公报判例（最高院（2003）民四终字第21号民事判决），担保人过错的前提条件是“明知主合同无效”，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件就不构成担保过错，而不是以签订担保合同之后的担保过程中是否获利来判断。2）本案罗晓依法并不存在过错。原审判决以“其提供抵押的行为一定程度上促成了案渉借贷行为的发生”和“且其通过提供抵押担保实际均从饶应彪处获取钱款”均不是认定担保人过错的依据和标准，本案应严格依据相关司法解释并参照最高院公告的判例认定担保人不存在过错，无需承担任何民事责任。3）纵观罗晓的抵押时间和杭州银行的放贷时间，罗晓亦不存在过错。杭州银行在罗晓办理抵押之前就已经发放了贷款，该贷款的发放并非因罗晓提供抵押的行为，可见，即使不存在该抵押行为，该贷款也已经发放，即该贷款被骗与罗晓是否提供抵押没有任何关系。4、原审法院认定罗晓取得的195000元款项返还给杭州银行，并酌情按一年期同期贷款基准利率标准计收的利息损失予以支持然属认定事实错误。首先，该款项是饶应彪支付给罗晓的，是否属于赃款也是由公安等相关部门来认定，并非由法院来直接认定。另外，该款项即使存在返还的法律关系也是罗晓和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉罗晓，要求罗晓返还，而不应在本案进行审理。其次，利息损失属于缔约过错责任的赔偿范围。缔约过错责任的赔偿范围为信赖利益的损失，是缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同无效而造成的损失。该损失是杭州银行的缔约过错所导致，而罗晓在签订担保合同时并不明知主合同无效，并没有缔约过错，该利息损失不应当由罗晓承担。对杭州银行诉请的利息损失部分应不予支持。5、原审法院认定杭州银行或轻工联公司因相关犯罪行为造成的损失应为453万元及其相应利息损失，系认定事实错误。1）原审法院在赃款赃物未进行追赃的情况下认定杭州银行的实际损失于法无据。轻工联公司的实际损失应当在公安机关对饶应彪犯罪所得的赃款赃物向受害人退赔后才能确定。本案中，饶应彪及其实际控制公司至今还有犯罪所得财产，饶应彪及其实际控制公司名下的财产目前并未被追赃退赔。一旦退赔处置，轻工联公司将会获得相应的赔偿。2）除原审法院不应该直接认定损失以外，该453万元的损失金额同样存在错误。类似已经生效的判决是将担保人退还金额在认定损失中予以减免，即应将罗晓退还的195000元在认定损失453万中予以减免，即损失金额为433.5万。可见原审法院在损失金额认定上存在错误。二、原审判决适用法律确有错误。1、原审判决认定担保人承担责任的比例和范围存在错误。杭州银行没有证据证明罗晓有过错，故罗晓不应承担民事责任。假如杭州银行之后能举证证明罗晓有过错，其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。(若罗晓存在过错，其承担责任的范围。由于公安机关还没有对饶应彪犯罪财产进行退赔处置，因此债务人不能清偿部分迄今为止还是一个待定值，罗晓承担责任的范围应为追赃赔偿后不足部分。(若罗晓存在过错，其承担责任的比例。假如罗晓有过错，那么也比饶应彪犯罪案件中的其他提供多次担保的担保人或者是身份为饶应彪公司员工的担保人过错要小很多。杭州银行在本案当中收取了高额的手续费用，并没有承担任何风险，可见杭州银行为赚取高额手续费，置杰邦公司的还款能力于不顾，置其应该依法审查于不顾，并且多次将钱款出借给饶应彪，其具有相当严重的过错，参照类似案件，罗晓承担的责任也应该是不能超过饶应彪不能清偿部分的1/10为妥，以体现法律适用的公平和公正。2、原审判决对利息的判决系适用法律错误。综上，请求二审法院依法原审判决第一、二项，改判驳回杭州银行的全部诉讼请求，一、二审的诉讼费用由杭州银行承担。上诉人程飞、田亚红提起上诉称：一、原审法院认定事实有误。关于杭州银行损失的金额。首先，根据杭州银行自行举证和自认的事实表明，案涉委托贷款合同委托方轻工联公司实际获得的本金为743124.44元，利息为1916257.35元。本案中计算损失数额时因减除杭州银行及委托轻工联公司实际获得本金及利息。其次，罗晓返还的195000元款项应在损失总额中减除。故原审法院认定杭州银行的因相关犯罪行为造成的损失应为453万元及其相应利息损失错误。原审法院要求程飞、田亚红承担的赔偿比例明显不当。程飞、田亚红涉及的抵押合同并非是在自己知晓并亲自签署的，而是被蒙蔽的情况下签署委托书，被他人利用，程飞、田亚红并未实际参与抵押贷款的其它任何环节，这与其他抵押事实存在区别。原审法院适用《最高法关于适用若干问题的解释》第8条的规定，要求罗晓及程飞、田亚红在损失的三分之一范围内对杭州银行承担赔偿责任，未区分单笔抵押之间的事实区别，显然不当。三、程飞、田亚红在2012年就以本案杭州银行及轻工联公司为被告向法院单独起诉，本案的纠纷已数次庭审审查，在所有的庭审过程中，杭州银行没有提交任何与涉案贷款有关的相应的资料，即能够证明其履行贷前调查，贷中审查，贷后检查的相关证据。程飞、田亚红除了在公证机关签署了经公证的委托书后，未再有任何形式的和杭州银行之间有关联的证据。基于司法部就涉案公证委托书类似的行为，已作了否定性的规定，即公证机关不得再作出类似的公证委托。综上，请求二审法院撤销原审判决第3项，依法改判，原审判决关于诉讼费及分担处理明显不当，请求二审法院依法调整，二审的诉讼费用由杭州银行承担。上诉人罗晓和上诉人程飞、田亚红对对方的上诉均无异议。被上诉人杭州银行针对罗晓、程飞、田亚红的上诉答辩如下：一、原审判决判令罗晓、程飞、田亚红应赔偿杭州银行损失是过少的，杭州银行从节约诉讼成本、加快执行进程角度考虑，未就原审判决提起上诉。杭州银行认为原审判决结果已减轻了罗晓、程飞、田亚红的赔偿义务，原审判决应予以维持。原审判决根据刑事判决关于饶应彪犯罪事实的认定，推定杭州银行因饶应彪犯罪行为造成本金损失453万元这一节事实的认定是错误的，杭州银行本金损失远超453万元。原审判决认定杭州银行本金损失总额为刑事判决确定的“程飞、田亚红抵押房产所得借款本金440万元+罗晓抵押房产所得借款本金260万元”，共计700万元，扣减“饶应彪支付本金74万元+利息173万元”后，实际本金损失为453万元，该实际损失的计算方式是错误的，缩小了杭州银行的实际损失。第一，杭州银行根据杰邦公司的担保情况，实际发放的借款本金是1000万元，而非700万元，所以杭州银行的借款本金损失基数应为1000万元，此处原审判决已经缩减了杭州银行本金损失300万元。第二，饶应彪获取1000万元借款本金后，对于杭州银行而言，每天会产生利息损失，故有刑事判决所述“饶应彪已支付本金74万元+利息173万元”之说。而原审判决并未区分本金和利息的概念，直接将饶应彪支付的本息之和在贷款本金中扣除，并将扣除余值认定为杭州银行的实际损失，这一计算方式大大缩减了杭州银行的实际损失，杭州银行的损失包括了“1000万元本金+相应利息”，故杭州银行的实际损失应是“(1000万本金+相应利息)-（饶应彪支付本金74万元+利息173万元）”。第三，退一步说，即便以罗晓担保的债权本金金额总计700万元作为本案中杭州银行的损失计算基数，本案中，杭州银行实际借给饶应彪的贷款本金金额是1000万元，饶应彪所归还的“本金74万元+利息173万元”针对的是1000万元借款，故饶应彪已支付款项中仅7/10——即“本金51.8万元+利息121.1万元”是用于支付700万元本息的，剩余3/10——即“本金22.2万元+利息51.9万元”是用于支付剩余300万元本息的，原审判决将饶应彪支付的款项未进行区分，直接全部计入700万元本息的还款，就饶应彪已还款部分直接多认定了74.1万元（22.2+51.9），更是缩小了杭州银行的损失，大大减轻了上诉人的赔偿义务。原审判决已经减轻了对方的赔偿义务，原审判决应予维持。二、对于程飞、田亚红的上诉请求，原审法院已经减少了程飞、田亚红的赔偿责任，其上诉请求应予驳回。就程飞、田亚红认为原审法院应增加扣减债务人已还本息金额的上诉理由，根据之前陈述的答辩意见，原审判决已经减少了其二人的赔偿义务，再要减少其二人的义务是不符合本案客观事实且违背公平原则。另外，原审判决已免除了程飞、田亚红从杭州银行贷款中获利的200万元贷款本金的款项返还义务，程飞、田亚红所应承担的赔偿责任已大大缩水，程飞、田亚红的该上诉理由无法成立。就程飞、田亚红认为罗晓取得的19.5万元款项应从损失总额中扣除的主张，该19.5万元款项属于杭州银行的损失这一款项性质是毋庸置疑的，只是原审判决就损失责任大小分配问题——作出了罗晓返还19.5万全款，程飞、田亚红承担三分之一赔偿责任分配安排。现程飞、田亚红主张19.5万元不属于杭州银行的损失，是混淆了19.5万款项性质和赔偿责任分配的概念，该19.5万元无非是因为罗晓获利且未返还给饶应彪，其过错程度更严重，而判令其承担19.5万元的直接返还责任，而并不是说该19.5万元就不是杭州银行的损失了。故19.5万元属于杭州银行的损失，程飞、田亚红对此应当承担过错赔偿责任，该上诉理由无法成立。就程飞、田亚红认为原审法院要求其承担的赔偿比例明显不恰当的上诉理由。在造成杭州银行的损失过程中，程飞、田亚红对其房产证及对办理抵押手续授权委托的放任态度，是导致杭州银行损失产生的重要因素，且二人也实际使用了本案中杭州银行贷给杰邦公司1000万元贷款中的200万元，从饶应彪的犯罪行为中获利，该二人的行为对造成杭州银行的损失存在严重过错，原审判决的赔偿比例是准确的。三、对于罗晓的上诉请求，杭州银行认为应予驳回。（一）杭州银行在本案中的系适格的原告。担保合同是贷款合同的从合同，其依附于贷款合同而存在，本案案涉抵押权的他项权证也是办理在杭州银行名下的。杭州银行在主合同中享有原告资格，在从合同中自然也享有原告资格。在抵押登记时承认杭州银行的可代委托人轻工联公司被登记为“抵押权人”，却在抵押合同诉讼中否认杭州银行的原告资格，显然与法理不符，与杭州银行被登记为抵押权人的逻辑不符。罗晓关于杭州银行原告资格不适格的上诉理由，系对《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复[1996]6号）狭隘的字面解释，违反了主从合同关系的的基本法理，无法成立。（二）罗晓所谓原审判决故意遗漏已查明杭州银行存在重大过错的基本事实的理由不成立。罗晓对其房产权利的放任态度，甚至配合饶应彪的行为并从中获利的行为，直接导致了杭州银行的损失。杭州银行在发放贷款的过程中已尽审查义务，委托贷款手续费收费正常。对借款人及其实际控制人有无犯罪记录的审查不属于银行贷前审查的范围，故杭州银行没有过错。（三）罗晓关于认为原审判决认定其“未尽谨慎核实和注意义务等”事实系认定错误的上诉理由不成立。第一，罗晓所列举的最高院公报判例系就个案作出的判决，并不能普遍适用，该公报判决所涉案件情况与本案的案件情况并不一致，该判决标准不能在本案中套用。第二，罗晓在本案中存在严重过错，一是对其房产权利的放任态度，二是从饶应彪的犯罪行为中收受好处，罗晓的行为严重损害了杭州银行的权益，应就其过错承担赔偿责任。第三，罗晓的抵押合同是委托贷款发放的前提，虽然抵押手续办理在后，但若没有罗晓同意提供抵押担保的合意，委托贷款不会发放。（四）原审判决关于罗晓应返还杭州银行19.5万元款项及相应利息的判项应予维持。关于合同无效的法律后果，《合同法》第五十八条有明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”担保合同是贷款合同的从合同，刑事判决对本案相关事实已有明确认定，罗晓获得的19.5万元款项是从杭州银行向饶应彪提供的贷款中支付的，罗晓从饶应彪的犯罪行为中获利，其取得的财产应予返还。如担保合同有效，杭州银行可收回本金及合同约定的利息收益，现因合同无效，造成了杭州银行本金利息的损失，而罗晓实实在在的在很长一段时间里占用了19.5万元资金，资金占用时间所对应的利益，罗晓应予赔偿。（五）原审法院在杭州银行委托人轻工联公司获得退赃遥遥无期的情况下认定杭州银行损失的判决方式符合客观实际亦符合公平原则，罗晓主张不成立。根据刑事判决，饶应彪犯罪数罪中仅集资诈骗、非法吸收公众存款部分的犯罪金额已高达3亿余元，而饶应彪资产所剩无几，追赃又遥遥无期，除了上述二罪外，其还有其他犯罪，高达5亿余元，故客观而言，轻工联公司已很可能无法从饶应彪犯罪追赃中获得还款，即使获得还款也极有可能是杯水车薪。为避免时间消耗造成杭州银行及其委托人轻工联公司的损失扩大，原审法院明确罗晓、程飞、田亚红赔偿金额的判决方式是符合客观事实且符合公平原则的，既保障了杭州银行及其委托人的权益，又避免了诉讼程序的拖延和不必要诉累的增加，高效节能的处理了当事人间的纠纷，是合法有效且符合民法原则的。另外，关于罗晓提出的原审判决法律适用错误的问题不能成立。罗晓过错严重，应承担相应赔偿责任，理由在程飞、田亚红部分以及前述罗晓部分均有阐述，不再赘述。综上，请求二审法院依法审查，驳回罗晓、程飞、田亚红的全部上诉请求。各方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为：（一）关于杭州银行是否系适格主体。根据杭州银行于2011年3月31日和杰邦公司、轻工联公司签订的《委托贷款借款合同》以及2011年6月2日和罗晓、轻工联公司，同日和程飞、田亚红、轻工联公司分别签订《委托贷款抵押合同》，杭州银行提起本案诉讼不违反法律规定。（二）关于罗晓和程飞、田亚红应当承担的责任比例。本案中，轻工联公司委托杭州银行向杰邦公司出借款项以及罗晓和程飞、田亚红提供房产抵押的行为在生效刑事判决中已经得到完整评价且罗晓和程飞、田亚红均为刑事犯罪行为的被害人，意即案涉抵押、借款相关事实为犯罪人集资诈骗犯罪事实的一部分，相应合同的签订系犯罪人的犯罪手段之一。鉴于此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定案涉《委托贷款借款合同》、《委托贷款抵押合同》因违反法律的强制性规定而无效正确。罗晓和程飞、田亚红或贪图饶应彪许诺的高息或轻信饶应彪，为案涉借款提供担保，一定程度上促成了借贷行为的发生。罗晓和程飞、田亚红对《委托贷款借款合同》和《委托贷款抵押合同》的无效均有过错。原审法院认定罗晓和程飞、田亚红对杭州银行的损失在三分之一范围内承担赔偿责任并无不当。（三）关于罗晓是否应当返还19.5万元款项以及向杭州银行支付相应利息损失。本案借款行为与抵押担保涉刑事犯罪而无效，且各方当事人均有过错，原审判决罗晓将其收取饶应彪的19.5万元作为被骗财产的一部分返还给并无不当。由于罗晓实际占用该笔资金获取了相应利益，故原审法院判决罗晓支付自2011年4月2日起至实际付清之日止按一年期同期银行贷款利率计算的利息损失并无不妥。（四）关于杭州银行、轻工联公司损失的确定以及罗晓和程飞、田亚红应当承担的损失。虽然轻工联公司和杭州银行陈述借款实际收回本金743124.44元，获取利息1916257.35元，但同时明确上述利息的获取系按借款本金为1000万元计算的，故原审法院将刑事判决中查明的饶应彪已经支付的本金和利息在本案损失中予以扣除并无不当。加上罗晓返还的19.5万元应当在损失的金额中予以扣除，杭州银行、轻工联公司总损失为433.5万元。至于杭州银行主张该部分的利息损失，基于担保合同因涉及刑事犯罪而无效，原审法院对杭州银行的相应诉请，酌情按一年期贷款基准利率标准计算该部分的利息损失予以支持并无不妥。据此，确定罗晓应在536714.29元（144.5*260/700）本金以及相应利息范围承担赔偿责任，程飞、田亚红在908285.91元本金以及利息范围内承担赔偿责任。罗晓虽主张饶应彪尚有犯罪财产，未经刑事追赃，不能清偿部分仍是待定值，但罗晓提供的证据不足以证明杭州银行或轻工联公司通过刑事追赃程序获得退赔。综上所述，罗晓和程飞田亚红的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。原审法院认定事实基本清楚，实体处理略有不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第1196号民事判决第一项，即罗晓于本判决生效之日起十日内返还杭州银行股份有限公司195000元，并支付该款自2011年4月2日起至实际付清之日止按一年期同期银行贷款利率计算的利息。二、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第1196号民事判决第二、三、四项以及诉讼费用负担部分。三、罗晓对杭州银行股份有限公司的损失在536714.29元及自2011年4月2日起至实际付清之日止按一年期同期银行贷款利率计算的利息范围内承担赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行。四、程飞、田亚红对杭州银行股份有限公司的损失在908285.91元及自2011年4月2日起至实际付清之日止按一年期同期银行贷款利率计算的利息范围内承担赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行。五、驳回杭州银行股份有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105131元，财产保全申请费5000元，共计110131元，由罗晓负担20429元，程飞、田亚红负担34571元，由杭州银行股份有限公司负担55131元。二审案件受理费55065元，由上诉人罗晓负担20391元，程飞、田亚红负担34509元，由杭州银行股份有限公司负担165元。罗晓和程飞、田亚红于本判决生效之日起十五日内来本院退费，杭州银行股份有限公司于本判决生效之日十日内向本院缴纳诉讼费用。本判决为终审判决。审判长  黄江平审判员  陈 剑审判员  夏明贵二〇一八年一月二日书记员  林叶红