浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终463号
上诉人（原审被告）：温州银行股份有限公司宁波分行，住所地宁波市鄞州区世纪大道北段555-1号温州银行大厦。
代表人：张益波，该分行行长。
委托诉讼代理人：徐健，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈利义，男，1969年7月24日出生，汉族，公司员工，住宁波市慈溪市。
委托诉讼代理人：王铁波，浙江上林律师事务所律师。
上诉人温州银行股份有限公司宁波分行（以下简称温州银行）因与被上诉人沈利义劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2017年12月13日作出的（2017）浙0212民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
温州银行上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、解除劳动关系，用人单位可以采取手机短信等电子送达方式进行送达。二、即使用人单位行使劳动关系终止权或解除权时，没有阐述理由和依据，并不代表该解除通知或终止通知无效。同时，用人单位出具并交付解除或终止的书面证明，仅为劳动关系解除或终止之后的附随义务。三、员工对于用人单位解除劳动关系是否违法的救济时间，即劳动仲裁时效，应以收到解除通知之日起的一年为限。被上诉人得知开除的时间点是在2015年10月14日，被上诉人直到2016年11月2日才提起劳动仲裁，已经超过一年的仲裁时效。四、被上诉人存在“未尽职履行内控职责，内控管理中存在重大缺陷和事实隐患”的情况，存在长期、连续旷工的严重违纪情况，上诉人以开除方式解除劳动关系，有事实和法律依据。上诉人据以作出“开除决定”的《温州银行违规行为处理规定》、《温州银行离岗清收暂行规定》等规定经过民主程序，公示程序，且内容不违法，合法有效。“开除决定”已经听取工会意见，程序合法。
沈利义辩称，一、被上诉人认为手机短信通知不能视为送达。二、被上诉人是先行收到终止劳动合同的证明，之后所作出的开除的决定应当视为是违法解除，该证明并非是劳动合同解除的附随义务。三、被上诉人在通知送达之后的一年仲裁时效之内向宁波市江东区劳动仲裁委员会进行仲裁，并经宁波市鄞州区人民法院一审判决，不存在所谓的诉讼时效过期的问题。四、上诉人以开除的形式解除劳动合同，没有事实依据，且程序违法。在原审法院开庭期间，上诉人提供了新的证据都不足以证明开除决定是成立的。依照上诉人所谓的规章制度、法规，上诉人的行为尚不能构成开除的条件。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
沈利义向一审法院起诉请求：1.撤销被告于2015年10月12日作出的《关于给予沈利义开除处理的决定》的开除决定；2.被告支付克扣的2014年10月至2015年3月的工资83786元。审理中，原告明确拖欠工资的期间为2014年10月至2015年5月；3.被告支付劳动合同终止的经济补偿金76223元；4.被告加付50%的赔偿金38111.5元。
一审法院审理认定事实：原告沈利义于2010年4月1日进入被告温州银行工作，双方签订有劳动合同，合同期限为2010年4月1日至2015年3月31日，约定原告在慈溪支行从事行长工作，月工资6480元。2014年2月17日，被告解除原告慈溪支行行长职务，调整为被告高级市场顾问（副总经理级），聘期一年，月实发平均工资12703.85元，一直发放至2014年9月。2014年10月10日，被告向原告出具《温州银行离岗清收通知书》，通知原告根据《温州银行离岗清收暂行规定》第五条第一款和第五款，经温州银行离岗清收工作领导小组认定，确定原告为离岗清收人员，并通知原告接受温州银行宁波分行安排的见面谈话和办理离岗清收手续。被告《温州银行离岗清收暂行规定》规定离岗清收人员，由所属机构按2000元/月发放生活费（即实发额）。根据被告提供的工资表显示，原告2014年10月至2015年6月期间的应发工资（扣除请休假或考勤扣款）及实发工资（扣除社会保险、公积金及其他个人负担部分费用）分别为6027.6元、2000元；6027.6元、2000元；4828.6元（请休假扣除1199元）、801元；4119.6元（请休假扣除1908元）、92元；3897.6元（考勤扣除2000元）、0元；4126.3元（考勤扣除1764元）、236元；3895.3元（考勤扣除1995元）、0元；3190.1元（考勤扣除1952元）、47.6元；2882.5元（考勤扣除2000元）、0元。根据被告提供的考勤记录显示，原告上述期间仅有偶尔到单位签到，无正常出勤。被告为原告缴纳社会保险至2015年6月。
2015年10月12日，被告作出《关于给予沈利义开除处理的决定》，以原告对支行整体存在贷款“三查”制度未严格执行，调查人员贷前调查不深入、授信准入不审慎、贷后管理不到位等违规事实负有直接管理责任；对财务管理严重违规、本人直接参与违规操作、为分行已退出其营销的企业授信等违规行为负有直接责任和在离岗清收期间，未遵守劳动纪律，未严格执行考勤制度，存在长期旷工情况（2014年累计旷工31个工作日，2014年最长连续旷工15个工作日，2015年累计旷工57.5个工作日，2015年最长连续旷工21.5个工作日）为由，对原告作出开除处理。被告工会在被告2015年10月10日的《关于沈利义劳动合同解除的报告》中认为旷工属实，同意依照法律法规及本行相关规章制度处理。同年10月14日，被告监察室负责人桂红霞向原告发送手机短信，内容为“……行里还是没有改变意见，处罚意见昨天下来了，决定给予你开除处理，跟你说一下，处罚通知我寄给您家，还是您到慈溪支行拿，30天内可以复议”。原告短信回复“不用了，我会来的”。2015年11月9日，原告到被告处签收了开除处理决定。同日，原告在被告制作的谈话笔录中书写“对上述内容不认可，特别是不能承认旷工的说明”并签字。被告制定有《温州银行违规行为处理决定》，对辞退、开除处分等情形进行了规定。
另，被告于2015年10月12日还出具过一份《终止（解除）劳动合同证明书》，载明“因劳动合同到期其本人不同意续签原因”决定于2015年3月31日与原告终止（解除）劳动合同。该证明书于同年11月5日以挂号信的方式寄送给原告，原告于同年11月6日签收。
2016年11月9日，原告向原宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年1月6日作出甬东劳仲案字[2016]第324号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至法院。
一审法院认为：本案争议的焦点之一为被告调整原告岗位及工资待遇是否合法。被告于2014年10月开始调整原告岗位为离岗清收岗位，并按照《温州银行离岗清收暂行规定》的规定以实发2000元/月的标准发放原告工资一直到2015年6月。在此期间，未有证据显示原告曾就此提出异议，应视为原、被告就原告的劳动岗位、薪酬标准变更达成一致。2014年12月开始，虽原告实发工资较少或无，但期间原告基本上无正常出勤，被告扣除其缺勤工资，于法有据。由此，原告要求按原工作岗位工资标准补发2014年10月至2015年3月期间的工资，缺乏依据，不予支持。
本案争议的焦点之二为双方劳动关系终止或解除的形式及时间。原审法院认为，用人单位解除或终止与劳动者劳动合同的，应当将解除或终止的通知送达劳动者。本案中，被告工作人员桂红霞虽于2015年10月14日向原告发送短信告知单位的处理结果为开除处理，但并未明确告知原告开除处理的具体文件及依据，且从短信内容“处罚通知我寄给您家，还是您到慈溪支行拿”来看，是要求原告选择送达方式而非告知短信通知即为送达，因此该短信通知不能当然视为对开除处理决定的送达。原告于2015年11月6日收到被告于同年11月5日寄送的《终止（解除）劳动合同证明书》，早于原告签收开除处理决定及谈话笔录的日期即2015年11月9日。虽被告对该证明书有异议，但认可其公章的真实性，而根据双方的陈述，被告公章的使用较为严格，现被告未能提供相应证据反驳该证明书不具有合法性，应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院采信原告的主张，认定被告于2015年11月6日以送达《终止（解除）劳动合同证明书》的方式以“劳动合同到期其本人不同意续签”为由终止了与原告的劳动关系。因被告未提供证据证明双方劳动合同到期终止系因原告不同意续签所致，且即使系原告不同意续签，被告通知原告劳动合同到期终止的时间也已经超过合同到期日一个月，在此情形下其终止与原告劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，仍应支付经济补偿。由此，原告请求被告支付劳动合同终止的经济补偿，依法有据，应予以支持。因双方劳动合同终止前十二个月，原告大部分期间存在未正常出勤情况，无法反映原告真实的工资水平，故根据原告调整到离岗清收岗位时的正常工资标准即应发工资6027.6元/月计算经济补偿金计36165.6元（6027.6元×6个月）。原告未提供证据证实劳动行政部门已责令被告限期支付经济补偿而被告逾期未支付，原告要求被告加付赔偿金的请求，缺乏依据，不予支持。关于原告请求的要求撤销被告2015年10月12日作出的《关于给予沈利义开除处理的决定》的请求，原审法院认为，被告已以劳动合同到期为由通知原告终止劳动合同，双方劳动合同即已终止，被告之后再向原告送达以其严重违反单位规章制度为由作出开除处理的解除决定，不发生法律效力，对原告不具有拘束力，而原告也未依据该处理决定主张被告属违法解除劳动关系要求继续履行劳动合同，故原告要求撤销该处理决定的请求，属无必要，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、被告温州银行股份有限公司宁波分行支付原告沈利义终止劳动合同的经济补偿金36165.6元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告沈利义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审中，当事人未向本院提交证据。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人温州银行与被上诉人沈利义签订的合同到期后，被上诉人继续为上诉人进行离岗清收。被上诉人离岗清收期间，上诉人以“劳动合同到期其本人不同意续签”为由通知终止与被上诉人的劳动关系，因上诉人未提供证据证明双方劳动合同到期终止系因被上诉人不同意续签所致，且上诉人通知被上诉人劳动合同到期终止的时间也已经超过合同到期日一个月，原判据此支持被上诉人关于劳动合同终止的经济补偿请求，于法有据，并无不当。上诉人上诉称双方劳动关系的终止系因被上诉人旷工，上诉人以开除方式终止，对此，上诉人虽提交了《关于给予沈利义开除处理的决定》，但因该决定于2015年的11月9日才送达被上诉人，而被上诉人已于2015年11月6日收到《终止（解除）劳动合同证明书》，原判据此对上诉人的主张未采信，证据充分，也无不当。上诉人提出《关于给予沈利义开除处理的决定》已于2015年10月14日由其监察室负责人以手机短信形式告知被上诉人，但其提供的短信明确仅是将开除结果告知被上诉人，上诉人实际于2015年的11月9日将书面决定交付给被上诉人时，被上诉人才知道开除的理由、依据等详细内容，原判据此认定该决定的送达时间为2015年11月9日，符合情理，也无不当。
综上所述，温州银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 朱亚君
审判员 黄永森
审判员 赵保法
二〇一八年四月九日
书记员 潘芬芬