安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终345号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈大伟，男，1986年7月14日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营沙石，住安徽省芜湖市鸠江区。因犯寻衅滋事罪于2010年11月被无为县人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月16日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2016年5月18日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审。同年9月26日芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。2016年10月13日经芜湖市鸠江区人民法院决定，由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人陈忠芹，安徽安江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨文晔，男，1990年7月15日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营馨悦宾馆，住安徽省芜湖市鸠江区。因犯寻衅滋事罪于2010年11月被无为县人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月16日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2016年5月18日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审。2016年9月18日芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。同年10月21日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，由芜湖市公安局鸠江分局执行。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人袁昌琴，安徽文理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李辉，男，1990年4月15日出生于安徽省无为县，汉族，初中肄业，建筑瓦工，住安徽省芜湖市鸠江区。因犯寻衅滋事罪，于2010年11月被无为县人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月16日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2016年5月18日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审。同年9月29日芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。2016年10月13日经芜湖市鸠江区人民法院决定，由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人尚涛，安徽文理律师事务所律师。
原审被告人杨杨，男，1992年1月23日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，务农，住安徽省芜湖市鸠江区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月16日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2016年5月18日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审。2016年9月18日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人陈大伟、杨文晔、李辉、杨杨犯开设赌场罪一案，于2016年10月21日作出（2016）皖0207刑初244号刑事判决。原审被告人陈大伟、杨文晔、李辉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月份，被告人陈大伟为谋取非法利益，在安徽省芜湖市鸠江区二坝镇“馨悦宾馆”棋牌室内，邀集被告人杨杨等人以“斗牛”的形式进行赌博。在开设赌场当日晚间，被告人陈大伟分别要求被告人杨杨、杨文晔及李辉共同参与赌场经营，被告人杨杨、杨文晔及李辉均同意参与赌场经营。四名被告人进行具体分工，由被告人陈大伟、杨文晔、李辉提供资金，由被告人陈大伟借给赌博人员参赌；同时被告人陈大伟还负责该赌场日常工作及管理赌博所得款；被告人李辉、杨文晔还负责日常服务；被告人杨杨负责邀集人员参赌并自己参与赌博。该赌场还邀约叶小标等人望风。次日，上述各被告人继续在“馨悦宾馆”棋牌室开设赌场，邀集参赌人员参赌。后考虑安全因素，四名被告人又先后将赌场转移至二坝长廊棋牌室、中路行政村棋牌室及位于二坝镇长安社区邵北自然村15号陈大伟的家中。在该赌场比较固定的赌客有刘某、唐超、唐某、赵文等六七人。被告人陈大伟共开设赌场6日，从中抽头渔利6千余元；被告人杨文晔、李辉、杨杨参与赌场经营5日，从中抽头渔利5千余元。
另查明:2015年10月15日，被告人陈大伟、杨文晔到公安机关投案；2015年10月16日，被告人李辉到公安机关投案；2015年11月30日，被告人杨杨到公安机关投案。各被告人到案后如实供述其罪行。
再查明:2016年5月5日，被告人陈大伟、杨文晔、李辉各退出2000元赃款至公安机关。
上述事实，被告人陈大伟、杨文晔、李辉、杨杨在庭审中亦无异议，并有受案登记表、户籍人口信息、证明、到案经过、刑事判决书等书证；证人唐超、唐某、刘某等人的证言、辨认笔录、扣押清单、被告人陈大伟、杨文晔、李辉、杨杨的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人陈大伟、杨文晔、李辉、杨杨以营利为目的，共同在芜湖市鸠江区二坝镇多地开设赌场，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。四被告人属共同犯罪，在共同犯罪过程中作用相当。被告人陈大伟、杨文晔、李辉、杨杨主动投案，并如实供述其罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人陈大伟、杨文晔、李辉曾违法犯罪受过刑事处罚，有前科，酌定从重处罚；被告人主动退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈大伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元。被告人杨文晔犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。被告人李辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金五千元。被告人杨杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年,并处罚金五千元。二、公安机关扣押的违法所得六千元赃款予以追缴。
陈大伟的上诉理由：上诉人开设赌场没几天，就停止犯罪行为，是犯罪中止，另上诉人自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，请求二审依改判。
杨文晔的上诉理由：上诉的行为应构成聚众赌博罪，一审定性错误，上诉人在本案中起次要、辅助作用，系从犯，另主动投案，如实供述犯罪事实，请求二审撤销一审判决，对上诉人从轻处罚。
李辉的上诉理由：一审量刑过重，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人陈大伟、杨文晔、李辉及原审被告人
杨杨以营利为目的，共同在多地开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪，原判定罪正确。原判认定三上诉人陈大伟、杨文晔、李辉及原审被告人杨杨在共同犯罪过程中作用相当，与本案事实相符。上诉人陈大伟、杨文晔、李辉、杨杨主动投案，并如实供述其罪行，原判认定系自首并对其依法从轻处罚，符合法律规定。上诉人陈大伟、杨文晔、李辉曾违法犯罪受过刑事处罚，原判酌定对其从重处罚，亦符合法律规定。陈大伟等人开设赌场6日，从中抽头渔利6000元，其犯罪行为已完成，不符合犯罪中止的构成要件。上诉人陈大伟、杨文晔自首情节一审已予以认定并给予了从轻处罚，现两上诉人请求再予以从轻处罚不符合法律规定。三上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判根据三上诉人及原审被告人杨杨的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其定罪量刑适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年十二月七日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。