江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终2800号上诉人(原审被告)：江西省人民医院，住所地：南昌市爱国路92号，组织机构代码：49100589—2。法定代表人：李秋根，系该院院长。委托诉讼代理人：韩平安，系江西观睿律师事务所律师，执业证号：13601200810378640。委托诉讼代理人：高家宝，男，1977年6月24日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系该院血管外科医生。被上诉人(原审原告)：刘美玲，女，1957年10月2日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：陈秋贵，男，1954年8月21日出生，汉族，系原告丈夫，住江西省南昌市东湖区。原审被告：南昌大学第二附属医院，住所地：南昌市东湖区民德路1号，组织机构代码：49101589—8。法定代表人：程晓曙，系该院院长。委托诉讼代理人：陆燕，系江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601200111316053。上诉人江西省人民医院（以下简称人民医院）因与被上诉人刘美玲、原审被告南昌大学第二附属医院（以下简称二附院）医疗损害责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民医院的委托诉讼代理人韩平安、高家宝，被上诉人刘美玲及其委托诉讼代理人陈秋贵到庭参加诉讼，原审被告二附院经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人民医院上诉请求：1、改判一审判决第一项，由上诉人赔偿被上诉人334694.18元;2、改判上诉人承担诉讼费及鉴定费14080元；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担80%的赔偿责任依据不足。一审判决未依据鉴定分析意见评定医方承担主要责任的事实，主观臆断判定上诉人承担80%赔偿责任程度过高。二、一审判决认定被上诉人出院后护理费15505.2元没有事实和法律依据。鉴定结论明确表明“被鉴定人刘美玲的护理依赖程度评定为不需要护理依赖”，一审判决认定被上诉人出院后的护理费没有事实和法律依据。三、一审判决上诉人承担律师代理费适用法律错误。四、一审判决上诉人承担3万元诉讼费和鉴定费适用法律错误。一审判决诉讼费的承担未依据被上诉人的诉请所实际得到支持的金额分摊；一审判决鉴定费用未根据过错程度分担；一审判决未对上诉人垫付的11200元鉴定费作出处理。被上诉人刘美玲辩称，1、上诉人称“一审判决上诉人承担80%的赔偿责任依据不足”不属实；2、一审判决答辩人出院后6个月的护理费15505.2元合理合法；3、一审判决上诉人承担律师代理费合法、合理；4、一审判决上诉人承担诉讼费和鉴定费3万元费用是根据上诉人的过错及处理纠纷的不当表现判决的，合理合法。综上所述，为维护答辩人的合法权益，请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告刘美玲向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院期间营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续护理费、精神损害抚慰金、律师代理费等728475．92元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月14日原告因“反复双侧下肢麻木半年，再发4小时”入被告人民医院血管乳腺外科住院治疗，入院诊断：下肢动脉栓塞和血栓形成注：双侧、心房颤动、风湿性心脏病，入院后完善相关检查，同日，急诊下行左侧下肢股动脉切开取栓，术后第二天出现左下肢小腿部肿胀，并逐渐出现左下肢远端组织缺血坏死，考虑为骨筋膜室综合症，2015年10月15日急诊行骨筋膜室切开减压＋VSD引流，2015年10月21日原告要求出院，出院诊断：下肢动脉栓塞和血栓形成注：双侧，左侧为重，治疗后、骨筋膜室综合征、心房颤动、风湿性心脏病、肝功能不全；原告为求进一步诊疗于同日转入被告二附院血管外科继续治疗，入院诊断：1、下肢动脉栓塞（双），2、下肢坏疽，3、小腿骨筋膜综合征，4、心房颤动，5、风湿性心脏病，6、肝功能不全；入院后完善相关检查，于2015年10月24日在全麻下行“左下肢大腿离断术”，于2015年11月17日手术室全麻下行“左下肢清创缝合”，术后伤口愈合可，2015年11月27日出院，出院诊断：1、下肢动脉栓塞（双），2、下肢坏疽，3、小腿骨筋膜综合征，4、心房颤动，5、风湿性心脏病，6、肝功能不全。2016年10月13日原告向南昌市医疗纠纷人民调解委员会提出调解申请，2016年10月31日南昌市医疗纠纷人民调解委员会委托江西南莲法医学司法鉴定所、江西中康残疾辅助器具司法鉴定所就被告人民医院对原告的诊疗过程中是否存在过错，如有过错，该过错与原告的损害结果之间是否存在因果关系及被告应承担何种责任、伤残等级、护理费、后续装配假肢的费用、残疾辅助器具的适用标准及费用进行司法鉴定；江西中康残疾辅助器具司法鉴定所、江西南莲法医学司法鉴定所分别于2016年11月15日、2016年11月25日作出赣残辅具司鉴［2016］辅鉴字第108号、南莲鉴定［2016］临鉴字第292号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、江西省人民医院对患者刘美玲的诊疗过程中存在“对左股动脉切开取栓术的手术风险及预后转归预判不足，术前告知不充分，术后对患者病情观察不仔细，未能尽到医师应尽的注意义务、及早作出骨筋膜室综合症的诊断，错失筋膜切开减压的手术时机”等医疗过错，其医疗过错与患者“因行左股动脉切开取栓术后出现骨筋膜室综合症，导致左下肢大腿截肢”的损害后果之间存在直接因果关系，医方承担主要责任；2．患者刘美玲的伤残评定为五级伤残；残疾辅助器具装配总费用为：壹拾伍万肆仟捌佰元整（￥154800．00元）；初次装配假肢及每次更换假肢需陪护，其护理期共70天；3、建议被鉴定人装配重量轻、安全稳定性好，易控制的普通适用型骨骼式长残肢多轴气压膝关节弹性脚大腿假肢；假肢装配价格为贰万伍仟捌佰元整（￥25800．00元）；4、一般情况下，假肢使用四年左右需更换一次；假肢使用过程中须保养、维修及更换易损件，总费用按照假肢转配费用的20％计算；5、被鉴定人初次装配假肢需要约叁拾天左右的装配及训练时间，以后每次更换假肢时间约需拾天左右，装配训练期间需陪护一人；6、假肢装配的赔偿期限参照中国人均寿命计算。被告人民医院为此支付鉴定费9200元。审理中，被告人民医院向本院书面申请追加二附院为本案被告共同参加诉讼并书面申请重新就被告的医疗行为与原告的损害后果之间是否存在过错，如有过错，该过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系、被告应承担何种责任及原告的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行司法鉴定。经本院委托，江西铭志司法鉴定中心于2017年8月7日作出赣铭［2017］法临鉴字第126号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1．南昌大学第二附属医院对被鉴定人刘美玲的诊疗过程不存在过错，故承担无过错责任；2．江西省人民医院与被鉴定人刘美玲的损害后果之间存在直接因果关系，故应承担主要责任；3．被鉴定人刘美玲的伤残等级评定为五级；4．被鉴定人刘美玲的护理依赖程度评定为不需要护理依赖；5．被鉴定人刘美玲的后续治疗费康复费用为3000元。至于残疾器具适配费用，以实际发生费用为准。被告人民医院为此支付鉴定费11200元。庭审中，原、被告就残疾辅助器具的适用标准及相关费用均同意以江西中康残疾辅助器具司法鉴定所作出的赣残辅具司鉴［2016］辅鉴字第108号鉴定意见计算。一审另查明，原告刘美玲系居民家庭户口，2015年10月14日至2015年10月21日在被告人民医院住院7天，支付住院费35679．62元，报销20238．53元，实际支付11570．69元；2015年10月21日至2015年11月27日在被告二附院住院37天，花费医疗费55403．2元，报销39783．47元，个人实际支付15619．73元；被告人民医院门诊费2420．38元；原告在上述各家医院住院共计44天，实际个人支付医药费共计29610．8元。一审法院认为，原告刘美玲因“反复双侧下肢麻木半年，再发4小时”在被告人民医院处治疗，双方形成医疗服务关系，医院负有提供安全医疗服务义务；两被告的医疗行为已经江西铭志司法鉴定中心作出赣铭［2017］法临鉴字第126号司法鉴定意见书，该鉴定系本院依法定程序委托，经庭审对鉴定人员质询，该份司法鉴定意见书程序合法、事实清楚，可以作为认定本案事实的证据；由于被告人民医院对原告的诊疗过程中存在对股动脉切开取栓术的手术风险及手术前告知不充分，术后对原告病情观察不仔细，未能尽到医师应尽的注意义务，同时错过骨筋膜室综合征的诊断、治疗的时机等过错；其过错与行动脉切开取栓术后出现骨筋膜室综合征而导致左下肢大腿截肢的后果之间存在直接因果关系；故根据本案案情以及鉴定意见，被告人民医院对原告损害后果承担主要责任，本院酌情被告承担80％的责任；原告主张的医疗费、交通住宿费、住院伙食补助费、住院期间营养费均在合理范围内，本院予以支持；原告出院后护理期，因原告大腿截肢，日常生活能力受限，结合鉴定意见酌情考虑按一名护理人员计算6个月护理费；对原告主张的律师费属合理费用，本院予以支持；结合本案案情及原告诉请，确认原告因本案损害共计损失如下：残疾赔偿金344076元（28673元／年＊20年＊60％），残疾辅助器具装配总费用154800元（假肢单次安装费：25800＋25800×20％＋假肢装配次数：（76．1-58）÷4≈4．53按5次计算，总费用：30960×5=154800），医疗费29610．8元，住院期间护理费3790．16元（86．14元／天＊44天），交通住宿费600元，住院伙食补助费4400元（100元／天＊44天），住院期间营养费880元（20元／天＊44天），后续治疗费康复费用3000元，出院后护理费15505．2元（86．14元／天＊6个月＊30天），律师代理费15000元，合计571662．16元，由被告承担80％，计457329．73元，原告要求的精神损害抚慰金过高，本院酌定为4万元，以上合计497329．73元；被告二附院对原告的诊疗过程不存在过错，故被告二附院不承担责任。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告江西省人民医院于本判决书生效之日起七日内赔偿原告刘美玲人民币497329．73元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案由原告预交的受理费11080元，被告预交的鉴定费20400元，以上合计31480元，由原告承担1480元，被告江西省人民医院承担3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，上诉人人民医院和被上诉人刘美玲在二审的争议焦点为：1、被上诉人刘美玲的人身损害的损失费用的计算是否准确？（包括出院后护理费、律师代理费能否计算）；2、上诉人人民医院在本案中应如何承担赔偿责任？3、本案的诉讼费、鉴定费如何承担？对于争议焦点1、上诉人人民医院对被上诉人刘美玲人身损害费用的计算，除对出院后护理费、律师代理费提出上诉外，对其它费用没有提出上诉，本院予以确认。对出院后护理期，有依据的是江西中康残疾辅助器具司法鉴定所鉴定意见书中确定的更换假肢需陪护，护理期共计70天，虽在本案诉讼中江西铭志司法鉴定中心鉴定为不需要护理依赖，但鉴定时间是在被上诉人刘美玲出院近两年后作出，一审法院考虑被上诉人刘美玲大腿截肢，日常生活能力受限，酌定出院后护理期为6个月，并无明显不当。对被上诉人刘美玲支出的律师代理费，不是法律明确规定的人身损害赔偿项目，上诉人人民医院上诉认为律师代理费不能计入人身损害的赔偿费用中，本院予以支持。对于争议焦点2、根据江西铭志司法鉴定中心作出赣铭［2017］法临鉴字第126号司法鉴定意见书，上诉人人民医院在诊疗过程中存在对股动脉切开取栓术的手术风险及手术前告知不充分，术后对病情观察不仔细，未能尽到医师应尽的注意义务，同时错过骨筋膜室综合征的诊断、治疗的时机等过错；其过错与行动脉切开取栓术后出现骨筋膜室综合征而导致左下肢大腿截肢的后果之间存在直接因果关系，应承担主要责任。一审法院根据本案案情以及鉴定意见，判决上诉人人民医院对被上诉人刘美玲的损害后果承担80％的责任，并无不当，本院予以维持。对于争议焦点3、对于鉴定费，一审根据对人身损害责任的大小，以及鉴定报告的采信情况，判决分担，诉讼费由败诉方承担的规定，一审判决并无明显不当。综上所述，上诉人人民医院的上诉请求，除律师代理费15000元，不能计入人身损害的赔偿总金额，本院支持外，其它的上诉请求，因无事实和法律支持，本院予以驳回。上诉人人民医院按80％的比例承担各项人身损害的赔偿费用，加上精神抚慰金4万元，合计赔偿上诉人刘美玲485329．73元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初33号民事判决第一项为“江西省人民医院于本判决书生效之日起七日内赔偿刘美玲人民币485329．73元”二、维持南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初33号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11080元，鉴定费20400元，二审案件受理费6320元，由上诉人江西省人民医院负担33320元，被上诉人刘美玲负担4480元。本判决为终审判决。审判长 段 毅审判员 吴红龙审判员 彭保玉二〇一八年五月十五日书记员 刘霖沁