陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑二终字第00022号
原公诉机关陕西省岚皋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖夏明，男，1977年3月17日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化。2015年5月20日因涉嫌诈骗被岚皋县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕，现羁押于岚皋县看守所。
辩护人罗先才，陕西持衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许华敏，男，1971年3月20日出生，汉族，小学文化。2015年5月20日因涉嫌诈骗被岚皋县公安局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕，现羁押于岚皋县看守所。
辩护人张桦，陕西江桦律师事务所律师。
岚皋县人民法院审理由岚皋县人民检察院指控的原审被告人赖夏明、许华敏犯诈骗罪一案，于2015年7月23日作出（2015）岚刑初字第00016号刑事判决。原审被告人赖夏明、许华敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提审上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审审理查明：2015年2月份，被告人赖夏明、许华敏在一起时，赖夏明提议利用假“金佛”外出骗取钱财，许华敏当即表示同意。为了躲避公安机关的打击，赖夏明从网上购买了6张身份证，又用个人照片办理了3张假身份证，随后又购买了假“金佛”、“藏宝图”、“信件”及3张银行卡（两张农行卡、一张邮政银行卡），许华敏购买了假“探测器”。为了方便作案，赖夏明将购买的3张银行卡交给其妹赖艳秋保管并帮助取钱。2015年4月8日，被告人赖夏明伙同被告人许华敏从江西瑞金到陕西省岚皋县，后二人在岚皋县城“开创”摩托车行以2480元的价格购买了一辆二手摩托车（车号为陕GJM4**），同时在县城“金福鸿”车站营业所以张亚军的身份证办理了一张号码为1884035****的移动手机卡。4月12日又在花里镇办理了一张号码为1357142****的移动手机卡。
2015年4月9日，被告人赖夏明和许华敏驾驶购买的摩托车寻找作案目标，当二人窜至岚皋县蔺河镇棋盘村一组时，发现了正在地里干活的王某某，赖夏明便主动前去搭话，称自己叫“刘军”，谎称其爷爷是国民党军队团长，以前来过此地并在附近埋有宝藏，其爷爷现在台湾，委托其前来找回宝物。随后赖夏明拿出事先准备好的“藏宝图”给王某某看，并称跟其一起来的许华敏是帮忙寻宝的“吴师傅”，此人手中有专门寻宝的“探测器”。随后赖夏明请求王某某和许华敏一起帮助寻宝，并承诺找到宝藏后会给报酬。王某某相信了赖夏明的话，便带领赖、许二人开始寻宝。当三人来到一山坳处时，许华敏悄悄按响了“探测器”假装发现宝藏，王某某便找来一把锄头，随即三人开始轮流挖宝。挖宝过程中，赖夏明趁王某某不注意时，将假“金佛”丢到泥土之中，致使三人顺利挖出假“金佛”。“金佛”挖出后，三人回到王某某的家中，赖夏明假装要给许华敏和王某某10万元报酬，许华敏假称此“金佛”起码价值200万，要求赖夏明给40万元报酬。赖夏明称身上没有那么多现金，后经协商先将“金佛”抵押在王某某家中，赖夏明和许华敏回台湾取钱，取钱回来后再来取宝并支付报酬。在与王某某互留联系电话后，二人便假装返回台湾取钱。4月15日，赖夏明在汉中给王某某打电话，谎称在返回岚皋途经湖北时将他人撞伤，伤者正在抢救，身上带的是支票，现金不够，请求借款4万元，王某某当时就同意了。赖夏明就让其妹赖艳秋将银行卡卡号发一个过来，赖艳秋就将其中一户名叫陈永坚，卡号为6228481198051442474的农行卡号码发给了赖夏明。随后赖夏明将卡号转发给王某某，王某某就到农业银行向该卡号汇款4万元，并打电话让赖夏明查收。赖夏明接到电话后，立即打电话给赖艳秋让其到银行查看卡里是否有钱，如果有钱就全部取出来存在自己的卡里。赖艳秋接到电话后，就到银行查看，发现卡中有4万元后，便取款39950元存入自己的平安银行卡内。
2015年4月16日，被告人赖夏明又给王某某打电话，谎称其想与伤者私了，需要10万元钱，现已向“吴师傅”借了些钱，还需4万元钱。由于当天时间太晚，王某某于次日（4月17日）贷款4万元钱全部汇入陈永坚卡内。随后赖夏明打电话叫其妹赖艳秋将钱全部取出，赖艳秋又到银行取了39950元现金存入其平安银行卡内。
2015年4月18日，赖夏明再次给王某某打电话谎称已经到了西安，因要将美金兑换成人民币要交1万多元的税款，身上现金不够，请王某某再汇1万元，于是王某某又给户名叫陈永坚的卡号汇了1万元钱，随后赖夏明电话通知赖艳秋将钱取出，赖艳秋再次到银行取了9900元现金存入其银行卡内。
2015年4月20日，被告人赖夏明和许华敏从汉中返回瑞金，途中将与王某某联系的电话卡丢弃。在返回瑞金后，赖夏明打电话让赖艳秋将其所骗赃款汇给赖珊珊，赖艳秋在扣除取款手续费和交通费后自己留了200余元现金，将剩余的89500元钱汇给了其妹赖珊珊。后赖夏明让赖珊珊在扣除其5000元欠款后，将84500元钱汇入其妻子杨婢标的邮政银行卡里。赖夏明在收到钱后，将赃款与许华敏均分。
案发后，赖夏明、许华敏二人家属主动将90000元赃款退赔给被害人。
原判认为：被告人赖夏明、许华敏以非法占有为目的，编造“寻宝”的骗局，共同骗取他人财产共计人民币90000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。赖夏明、许华敏在共同犯罪中相互勾结，分工协作，均系本案主犯。被告人赖夏明、许华敏归案后能够如实供述自己的全部犯罪事实，积极退赔被害人损失，并当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚，但赖夏明、许华敏不符合适用缓刑条件。根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人赖夏明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，限本判决生效后30日内缴纳。二、被告人许华敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元，限本判决生效后30日内缴纳。三、随案移送的物证假金弥勒佛像2个，门铃、门铃遥控器各1个，身份证13张，摩托车头盔2个，地形图纸2张，书信1封，地图册2册，银行卡3张，依法没收，随案保存。
赖夏明、许华敏对原判认定的案件事实、证据均不持异议。二上诉人均提出：归案后认罪悔罪，积极退赔赃款，未给被害人造成损失，又系初犯，请求适用缓刑。二上诉人的辩护人提出相同辩护意见
本院经审理查明的案件事实与原判一致。原审经举证、质证下列证据，本院全部予以确认。
1、接处警登记表及受案登记表各1份。2015年4月20日8时44分本县蔺河镇棋盘村一组村民王某某报案称其被两人以寻找金佛为由诈骗了9万元，请求处理。
2、案件侦破经过说明1份。证明被告人赖夏明、许华敏是被动归案。
3、被害人王某某2015年4月20日陈述：2015年4月9日14时左右，其在地里干活时，被两个自称来寻宝的人分三次骗了9万元钱，这两个人一个自称刘军，联系电话是1357142****；另一个说是“吴师傅”，联系电话是1884035****。三次其都将钱汇入了“刘军”提供的一户名叫陈永坚，账号为6228481198051442474的银行卡中，两名男子来时骑着一辆摩托车。“刘军”身高1米7左右，中等身材，“吴师傅”也是1米7左右，稍微胖一点，两人都是40岁左右。
4、侦查人员根据被害人报案时的描述，从蔺河、花里、孟石岭调取2015年4月9日、11日卡口监控截图，是两名男子驾驶陕GJM4**摩托车在岚皋活动情况。将四张截图让被害人王某某辨认，王某某指认骑摩托车的二人和对其诈骗的人的衣着、体态，头盔颜色十分相像。
2015年4月27日被害人王某某从侦查人员提供的12张不同男性免冠照中辨认出11号，即赖夏明即是4月9日对其骗钱的人之一。
5、被害人王某某向公安机关提供的二人对其实施诈骗所使用金佛1尊，底部标有足金字样。、
6、从赖艳秋租住屋内搜出并依法扣押银行卡6张和赖艳秋身份证1张，其中三张银行卡卡背面分别写着陈永坚（6228481198051442474）、陈国林（6228481940152817413）、葛秋生（6221507010001878126）。、
8、从赖夏明身上扣押的黄色金属质佛像一个、地形图纸一张、书信一份、机动车行驶证一本（未移送）、居民身份证九张（其中包括赖夏明自己身份证1张，及其实施诈骗时使用的刘军身份证1张）、地图册两册、红色摩托车头盔一个、跨骑摩托车一辆（车牌号陕GJM4**，未移送）。、
9、从许华敏身上扣押的门铃和门铃遥控器各一个、身份证四张、银行卡一张（个人物品，未移送）、黄色摩托车头盔一个。
10、被害人王某某提供的3张存款业务回单。证明其于2015年4月15日、17日、18日分三次向户名为陈永坚、卡号为6228481198051442474的银行卡分别存入40000元、40000元、10000元现金，手续费均为50元。
11、调取的号码为1884035****的开户资料。证明开户时间2015年4月8日，开户地点在金福鸿车站营业厅，显示客户资料是用张亚军的身份办理。
12、调取的号码为1357142****的开户资料。开户时间2015年4月12日，开户地点在花里移动营业厅，显示客户资料是用张亚军的身份办理，经办人李显芝。
13、辨认笔录：被害人报案时提供线索，两名对其诈骗的男子给其留的号码归属地是安康，经查手机号1357142****是在花里移动营业厅办理的，办理人是李显芝，李显芝称当时来办理的是两人。于是侦查人员组织辨认，李显芝从侦查人员提供的12张不同男性正面照中辨认出8号，即赖夏明即是其中之一。
14、岚皋农业银行调取的户名为陈永坚、卡号为6228481198051442474的银行卡的卡资料查询、个人客户基本信息及存取款明细。证实2015年4月5日、15日、17日、4月18日分别存入100元、40000元、40000元、10000元钱并分别于当日扣除手续费后取出100元、39950元、39950元、9900元。与被害人陈述，提供的书面存款回单及取款人赖艳秋的陈述一致。
15、从平安银行南京新街口支行调取的赖艳秋账号6216262000003576831个人账户交易明细。证实该卡于2015年4月15日、4月17日、4月18日分别存入40000元、40000元、9900元人民币，并于4月20日从网银转账给赖珊珊89500元。
16、从平安银行南京新街口支行调取的赖珊珊账号6222980028884502个人账户交易明细。证实2015年4月20日赖艳秋向该账户转入89500元，当日赖珊珊给杨婢标转了84500元。
17、从邮政储蓄银行南京分行调取的杨婢标账号为6217994280000725671个人账户交易明细。证实2015年4月20日由他行来帐转入84500元钱。与赖珊珊账号明细及陈述一致。
18、葛秋生，账号为6221507010001878126自2012年开户至2013年12月29日存取款明细。
19、陈国林账号为6228481940152817413的借记卡明细对账单。
20、赖夏明、许华敏身份信息各1份。证明赖夏明现年38岁，许华敏现年44岁，均是完全刑事责任能力人。
21、赖夏明、许华敏各自辖区派出所证明证实二人均无违法犯罪记录。
22、从移动公司调取王某某提供的对其实施诈骗两人所使用的电话：1357142****、1884035****的通话清单。证明2015年4月9日至18日1357142****与1590917****（被害人王某某的手机）频繁联系。与被害人陈述、被告人供述一致。1884035****从4月16日至18日也频繁与1590917****（被害人王某某的手机）联系。
23、证人张卫明2015年4月22日证言证实：2015年4月11日下午两点左右，其家里来了两个男子骑了一辆摩托车，与其闲聊了几句，该张看过两名男子的身份证，一个显示是湖南的叫刘军，另一个显示是浙江的叫李勇，叫刘军的给其留了电话：1884035****。后来那两男子离开往孟石岭方向去了，当天下午5点多和第二天早上8点多双方通过电话，4月12日通电话时其看到那两个男子骑着摩托车往孟石岭方向去了，而那两个男子骗其说在安康。并称孟石岭镇支河几个村公路上都装有监控，下面丰坪村鑫福煤矿公路上也装有监控。
该证言所描述二人特征与被害人描述一致，证实诈骗王某某的二人于4月11日及12日到过孟石岭。
2015年4月27日从侦查人员提供的12张不同男性免冠照中辨认出6号，即赖夏明即是4月11日到过其家与其闲聊的两人中之一。
24、证人陈军2015年5月25日证言证实：其在县城城关镇经营一家“开创”摩托车行。2015年4月一天十点多钟，两个外地男子在其店里以2480元的价格购买了一辆二手红色跨骑摩托车，摩托车前面有挡风板，摩托车的车牌记不清。两人身材一个胖点留着平头，另一人瘦点。
25、证人李大法2015年5月19日证言证实：其跟赖艳秋是2014年在浙江台州认识的，2015年春节后，两人一起在南京上班。今年4月初的一天中午，赖艳秋说她哥打电话让她看一下银行卡里有钱没有，后二人到南京市来凤街农业银行，当时赖艳秋在自动存取款机上存了100元又取出来了。
26、证人赖珊珊2015年5月22日证言证实：其与赖夏明、赖艳秋是亲兄妹，今年4月20日其哥哥赖夏明打电话说让赖艳秋给其转89500元钱，让其扣掉欠款5000元钱后把剩下的84500元钱打到其嫂子杨婢标的银行账户里。当日，赖艳秋通过手机银行深圳平安银行账号6216262000003576831向其深圳平安银行账号6222980028884502转款89500元，其在扣去5000元后将余款全部转账至杨婢标账号6217994280000725671。
该证言证实被告人赖夏明和赖艳秋的关系及赖艳秋通过其将钱转给赖夏明妻子的情况。
27、证人赖艳秋2015年5月20日、26日及6月6日共四次笔录：证实今年过年时，赖夏明将三张银行卡（两张农行卡，一张邮政卡）交给赖艳秋，但并未告知原因。今年4月份时，赖夏明给其打电话，让其试那三张卡是否能用，其便与其男友李大法到来凤街一家农行，往其中一张陈永坚的卡里存取100元钱试了一下能用，后将该卡号发给了赖夏明。其从该卡上帮赖夏明取过三次钱，前两次分别打款四万，其都是在农行柜台上取的，扣除手续费50元，每次取款39950元，最后一次打款一万，其取了九千多，后其又应赖夏明的要求将八万九千多元钱通过网上银行转账给其妹赖珊珊。
28、从农业银行南京集庆门支行调取的账号为6228481198051442474于2015年4月18日11时58分取款录像。
29、从农业银行南京来凤街分行调取的账号6228481198051442474于2015年4月5、15、17日取款录像，及取款相关资料。证明2015年4月15日取款39950元，4月17日取款39950元，客户签名“陈永坚”。
30、蔺河中坝卡口2015年4月9日视频及4月11日在支河易坪卡口视频证实二被告人的行动轨迹。侦查机关做了详细的视频说明。
31、被告人赖夏明供述：2015年2月，其与许华敏无意听说在外地利用假金佛骗钱很好骗，于是就商量外出骗钱。该赖为了作案方便网购了6张身份证、办理了3张假身份证（其中一张身份证的名字叫刘军）、以100元每个的价格买了6个工艺品金佛以及一张“藏宝图”，买了一张假的“台湾来的信件”，还购买了三张银行卡（两张农行卡、一张邮政卡），为了取款方便，该赖将三张银行卡都交给其妹赖艳秋保管，许华敏买的“探宝器”。2015年4月7日其伙同许华敏从江西瑞金坐车至岚皋县，到岚皋后，以2480元的价格购买了一辆车牌号为陕GJM4**红色跨骑二手摩托车，办了两张电话卡。4月9日，二人驾驶摩托车到蔺河以寻宝的名义骗取了一个王姓男子共9万元钱的详细过程，当时实施诈骗时，其使用的是刘军的身份证。该9万元钱是分三次打入其向该王提供的一张农业银行卡里了，每次打钱后其都让赖艳秋把钱取出来先存着，等其回去了再给其，其回去后让赖艳秋通过赖珊珊把除开手续费和交通费后的84500元钱打到其妻子卡里，后来其给许华敏分了44500元。用于跟被害人联系的电话卡在90000元到帐后，其便将卡丢弃了。到2015年5月19日被公安机关抓获。
32、被告人许华敏供述：2015年5月20日及6月5日三次讯问笔录：其供述与赖夏明供述基本一致，只是在谁先提议、第一次赖夏明向被害人提出汇款数额及分赃不一致。该许称是赖夏明到其家对其提出用假金佛骗钱，是赖夏明先提议；第一次赖夏明与被害人联系让被害人汇4万元而不是赖夏明所说的3万元；共骗得的90000元，二人均分，其分得45000元钱。
本院认为，上诉人（原审被告人）赖夏明、许华敏以非法占有为目的，以编造虚假事实的方法，骗取他人现金9万元，数额巨大，行为均已构成诈骗罪。二上诉人在共同犯罪中，共同谋划、分工负责所起作用相当，均属主犯。二上诉人及其辩护人请求判处缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，赖夏明、许华敏共同蓄谋犯罪，诈骗数额巨大，依法应该判处三年以上有期徒刑。上诉人家属虽退还了案件赃款，但二上诉人犯罪情节并非较轻，不符合缓刑适用条件，故其上诉理由及辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章生学
审 判 员 海明玉
代理审判员 邝 希
二〇一五年十一月九日
书 记 员 刘晨宇