湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2532号
上诉人（原审原告）：李青雄，男，1974年11月23日出生，汉族，住湖南省平江县，
委托诉讼代理人：湛赛男，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中南大学湘雅三医院，住所地湖南省长沙市河西桐梓坡路138号，组织机构代码44488502-2。
法定代表人：陈方平，院长。
委托诉讼代理人：张克祥，该院工作人员。
委托诉讼代理人：张志强，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平江县南江镇中心卫生院，住所地湖南省平江县南江镇北街109号，组织机构代码44635546-3。
法定代表人：陈华扬，院长。
被上诉人（原审被告）：平江县第一人民医院，住所地湖南省平江县城关镇北街，统一社会信用代码12430626446355383L。
法定代表人：皮杨德，院长。
委托诉讼代理人：王渔，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人李青雄、中南大学湘雅三医院（以下简称湘雅三医院）因与被上诉人平江县南江镇中心卫生院（以下简称南江卫生院、平江县第一人民医院（以下简称平江一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人李青雄及其委托诉讼代理人湛赛男，上诉人湘雅三医院的委托诉讼代理人张克祥、张志强，被上诉人平江一医院的委托诉讼代理人王渔到庭参加诉讼。被上诉人南江卫生院经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李青雄上诉请求：撤销原判，依法改判湘雅三医院在百分之八十的过错范围内赔偿上诉人损失872819.6元（精神损害抚慰金除外），并向上诉人支付精神损害抚慰金35000元，本案诉讼费用由湘雅三医院承担。事实和理由：1.南方医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，对湘雅三医院的医疗过失行为认定不客观、不全面、不科学，所认定的责任参与度显著过轻。气性坏疽强调早期预防、早期诊断、早期治疗，而湘雅三医院不仅在这三个关键环节中均存在重大过失，更是存在截肢的告知同意、审批、指征等重大过失，因此，其应当承担主要责任。（1）第一次清创不彻底而且手术违规，鉴定意见却认定为手术记录书写简单，存在一定不足。从上诉人受伤到开始清创手术超过了10个小时（27日17:42—28日03:50），这10多个小时中湘雅三医院占了近4个小时（到达该院约28日00:00，入骨科时间是00:47），与鉴定意见陈述的应当早期手术清创矛盾。且鉴定专家在没有手术影像资料能证实手术医师已经充分暴露了伤口、正确的实施了探查和清创的情况下，却主观的认定清创手术没有问题，医师都做到位了，只是没写到记录上去，该认定没有任何事实与证据的支持，也不符合病例书写规范，那么鉴定机构作出的认定系主观判断，有失偏颇。（2）鉴定意见认为：湘雅三医院对气性坏疽的认识存在不足，未能尽到充分注意义务，未能早期诊断气性坏疽，存在过失。作为湖南省级别最高的一家综合性医院，湘雅三医院显然在对待气性坏疽一事上具有相应的医疗水平，但其并未履行相应的诊疗义务。尤其是2014年8月30日3时02分02秒的主观病历中，刘振东教授已经怀疑气性坏疽，但并未完善相关检查，也未进房查看，此过失不是造成上诉人人身损害的轻微原因力，而是主要过错。鉴定意见仅建议参与度为1%-20%明显与事实不符。（3）发现气性坏疽后，湘雅三医院对上诉人适用青霉素在术后第二天即31号手术后才予以使用，急诊清创术前没有静滴，违背了鉴定机构引用的教科书的教程，且适用的剂量也并未达到教科书的要求。（4）鉴定机构引用“高压氧治疗仅仅是辅助治疗手段，起不到绝对作用”来评价医方医疗行为正确性时，该评论无任何权威文献来源，仅是鉴定人的不公正言辞，显然对鉴定结论缺乏依据。（5）患方在陈述中提出截肢无指征，截肢没有得到上诉人本人同意，截肢的决定和审批均违规。但鉴定意见只对截肢无指征作出回应，而对于截肢的决定、告知、审批违反规定，存在过失则直接回避。而且医方在手术同意书和审批单中明确写着目前尚不存在行截肢的手术指征，但是鉴定专家却认定：综合来看，医方采取截肢术治疗有确切的手术指征。鉴定人在本次鉴定中已经将自己的角色更改成了主治医生，而且还是事后主治医生，那么，其作出的鉴定结论显然没有依据支撑。2.原判在经治医师邓宇的问题上，仅认定湘雅三医院对上诉人的损害承担25%的责任错误。湘雅三医院任用未取得医师资格的邓宇独立从事临床工作，上诉人的人身损害后果系无医师资质的邓宇缺乏基本临床经验造成的，湘雅三医院应当对上诉人的人身损害后果承担主要责任以上责任。综上所述，湘雅三医院在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害，应当承担赔偿责任。且其违背法律规定，任用无资质人员独立对上诉人从事临床工作，与上诉人人身损害后果之间存在直接且完全因果关系，故湘雅三医院依法应当承担主要责任以上的过错责任，并在此过错范围内承担赔偿责任。
湘雅三医院上诉请求：撤销原判，依法改判，按照司法鉴定意见确定上诉人应承担的责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.双方共同抽签选定的司法鉴定机构已将上诉人在本次医疗损害纠纷中的过错程度进行了确定。根据李青雄的申请，在一审法院的主持下，双方抽选了有资质的南方医科大学司法鉴定中心进行了司法鉴定。根据其出具的鉴定意见，上诉人在对李青雄的治疗过程中仅存在轻微过失。2.本次鉴定意见及鉴定中心的回复函都十分明显的表明该鉴定是基于医方的整体医疗技术问题而做出。在南方医科大学鉴定中心针对一审法院发函询问邓宇的资质问题的回复中，十分明确的答复，该司法鉴定中心进行医疗损害鉴定的过错和参与度认定时，是以李青雄在上诉人处所接受的整体的诊疗和治疗行为作为评判基础。3.邓宇系在上级医生的指导下，参与对李青雄的诊疗和治疗过程，其本身并不独立于医院诊疗行为之外，也不实质构成对李青雄的影响因素。首先，上诉人作为大型三级甲等医院，有对医疗人员进行培训的义务。实习医生或医学院毕业生在我方上级医生的指导下从事相应的学习或者实习工作，亦属合法。《医学教育临床实践管理暂行规定》第十二条、第十三条规定，医学生在临床带教教师的监督、指导下，可以接触观察患者、询问患者病史、检查患者体征、查阅患者有关资料、参与分析讨论患者病情、书写病历及住院患者病程记录、填写各类检查和处置单、医嘱和处方，对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术。试用期医学毕业生在指导医师的监督、指导下，可以为患者提供相应的临床诊疗服务；其次，邓宇作为医疗辅助人员，只是在上级医生的指导下对于入院患者进行相应的辅助治疗和学习行为，其对于李青雄的治疗诊断并没有实际决策和实质影响，也不可能对李青雄的诊疗产生实质影响；最后，南方医科大学鉴定中心十分明确的回答，无论邓宇是否有无资质，该中心做出的医疗过失及参与度结论都无更改。因此，邓宇对于本次医疗损害纠纷的医疗过失及参与度结论并无影响。4.一审法院错误理解《侵权责任法》第五十八条，将举证责任关于过错推定的规定当成过错规定，犯了十分明显的法律适用错误。《侵权责任法》第五十八条系过错推定的规定，但该法条并不是直接认定过错的规定。《侵权责任法》第五十四条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，第五十八条只是说在存在该条规定情形的情况下，可以适用过错责任倒置，即由医方对其是否存在过错承担相应的举证责任。而从本案来看，上诉人与患者之间医疗行为是否有过错的问题已经通过司法鉴定机构作出了判断。在最坏的情况下，即使邓宇存在问题，上诉人与患者的过错即程度问题也都依据司法鉴定作出了结论，并不另行存在因邓宇是否具有相应资质上诉人还应当承担责任的问题。
湘雅三医院针对李青雄的上诉理由辩称，患者到答辩人处就诊时已受伤七个小时以上，答辩人对其伤口的清创处理都是符合诊疗规范的。经各项检查后，即考虑为气性坏疽，并立即为其实施了正确的手术。虽然答辩人未进行X光片检查、再次细菌培养检查，但该过错与损害后果之间没有因果关系。根据患者的临床检查结果，其截肢指征明显，司法鉴定意见对此也予以了确认，故答辩人对患者实施截肢手术不存在过错。答辩人对于截肢的告知方面虽存在不足，但与损害后果之间不存在因果关系。关于邓宇的资质问题，其并没有独立对患者实施了诊疗行为，均是根据上级医师的指令对医疗过程进行了记录，其虽未按《病历书写基本规范》的签名方式进行签名，但其违反的仅是卫生行政主管部门对书写病历的要求，属于病历书写的瑕疵，属于医院内部管理的范畴，与李青雄的损害后果之间不具有因果关系，原判增加25%的赔偿责任没有法律依据，综上，请求二审法院驳回李青雄的上诉。
李青雄针对湘雅三医院的上诉理由辩称，南方医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见对医疗过错的分析错误，不能作为定案的依据。坏疽需要及时清创，湘雅三医院很显然没有尽到及时清创的诊疗义务，答辩人行第一次手术时已经耽搁了四个小时。8月30日凌晨，值班教授已经怀疑可能出现气性坏疽，但一直没有针对气性坏疽的诊断和有效治疗。气性坏疽应当及早预防，并在治疗过程中使用大量青霉素，但湘雅三医院直到第二次手术才使用青霉素。一审法院认定邓宇没有资质独立从事诊疗行为，有充足的依据。除了入院记录及主观记录的病历外，住院入院告知书中告知答辩人的主治医生也是邓宇。现代医院使用的系电子病历系统，没有授权的医护人员无法登录该系统，病历中有多处邓宇的电子签名，足以证实邓宇对答辩人进行了诊疗行为。从答辩人的主观病历中可以看出，即使8月30日凌晨出现了病情恶化的症状，也没有有资质的医生前来查看，直到上午十一点多的查房记录中，才有张克祥医生提示进行再一次血管检查，但事实上上午十点该检查结果已经出来了。一审法院虽认定邓宇无资质从事诊疗活动，湘雅三医院应增加25%的赔偿责任，但湘雅三医院的过错给答辩人造成的损害后果是极其严重的，其应当承担主要责任。
平江一医院辩称，二上诉人的上诉请求均与答辩人无关，请求二审法院依法判决。
南江卫生院未予答辩。
李青雄向一审法院起诉请求：由湘雅三医院、平江一医院、南江卫生院连带赔偿其损失共计1003080.6元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：对于南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见中认定的李青雄诊疗基本过程，因当事人均无异议，故予以确认。2014年12月19日，岳阳市汉昌司法鉴定所对李青雄的损伤程度及伤残等级进行了鉴定，认定其伤残等级为四级伤残，医疗建议后期需行假肢安装术，费用以有关医院医疗证明或假肢司法鉴定机构的鉴定意见为准，自受伤之日起休息八个月。李青雄支付鉴定费1150元。2015年1月15日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心对李青雄的假肢装配费用及使用年限进行了鉴定，其鉴定意见为：1.李青雄适合安装国产普通适用型骨骼式钛合金多轴膝关节SAGH脚大腿假肢，根据中康协（2009）第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，该假肢价格为24000元/具，使用寿命为4年，假肢使用期间维修费用为产品价格的20%；2.带锁软性残肢护套接受腔1具，价格为9000元/具，使用寿命为2年；3.首次安装假肢期间，需住院康复约30天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装时住院康复约20天，住院康复期间食宿费用另行计算。同时该鉴定中心附加《关于假肢矫形器赔偿期限鉴定的说明函》提出：李青雄伤残后装配的左大腿假肢为终身使用的康复器具，用于补偿身体缺失的部分功能，提高其生存期间的生活质量，所用康复器具的赔偿期限可以按我国或本地区的人均寿命计算。李青雄支付鉴定费2200元。经李青雄申请，一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心就湘雅三医院、南江卫生院、平江一医院对李青雄的诊疗行为是否存在过失、其过失与损害后果是否存在因果关系、过失参与度、护理依赖程度等进行了司法鉴定。2017年1月5日，该司法鉴定中心出具了司法鉴定意见，认为湘雅三医院在对李青雄的诊疗过程中存在过失，其过失在患者左下肢截肢损害后果中的原因力大小为轻微因素，建议参与度拟为1%-20%；南江卫生院、平江一医院在对李青雄诊疗过程中不存在过失行为，患者损害后果与其医疗行为之间不存在因果关系；在安装残疾辅助器具的情况下，李青雄目前属日常生活活动基本自理，无护理依赖；在不安装残疾辅助器具的情况下，李青雄目前属部分护理依赖。李青雄支付鉴定费30800元。另查明，邓宇系湘雅三医院招录的进行住院医生规范化培训的人员，李青雄在该院住院治疗期间，邓宇并未取得执业医师资格证和执业医师注册证。李青雄在湘雅三医院的住院告知书、入院记录、查房记录、术前讨论记录单等病历资料中，经治医师签名处为邓宇，且为电子签名。一审法院向南方医科大学司法鉴定中心发出咨询函，要求该鉴定中心回复“在作出中南大学湘雅三医院对李青雄诊疗行为的医疗过失及参与度时是否有考虑邓宇是否具备执业资质问题，如未考虑，邓宇的执业资质及执业过程与李青雄的损害后果有无因果关系，湘雅三医院医疗过失及参与度是否有变更”。2017年7月4日，南方医科大学司法鉴定中心出具告知函，回复如下：“1、我中心进行医疗损害司法鉴定时仅考虑医方整体的医疗技术问题，并不考虑某个人员的执业资质问题，是否具备执业资质已超出我中心技术能力和鉴定内容范畴；2、我中心进行医疗损害司法鉴定时是考虑医方整体的医疗技术问题，并不针对某个医方人员的执业活动进行评价。邓宇是独立从事临床工作还是在上级医师指导下进行诊疗服务属于事实认定问题，我中心不予论断，无论邓宇有无资质，我中心作出的医疗过失及参与度结论都无变更。”再查明，李青雄受伤前从事运输业，其父亲李积康出生于1954年1月5日，母亲贺芳兰出生于1955年5月1日，其父母均系农村居民，生育了包含李青雄在内的四个子女。李青雄与舒丽春于1997年9月30日生育长女李妍，2009年10月24日生育次女李锶涵。李青雄于2014年8月28日至2014年10月1日在湘雅三医院住院治疗期间产生医疗费246180.51元，于2015年6月8日进行了假肢安装，假肢费为27000元。李青雄的损失经核实如下：1.医疗费246180.51元；2.住院伙食补助费1980元（60元/天×33天）；3.误工费19169.8元（61377元/年÷365天×114天）；4.护理费33296.7元［42494元/年÷365天×286天（受伤至假肢安装时）］；5.残疾赔偿金167020元（11930元/年×20年×70%）；6.被扶养人生活费125965.5元；7.交通费1200元；8.假肢安装费用：假肢费218400元［（75.9年-40年）÷4年×24000元+3000元）］；假肢使用期间的维修费用43680元［（75.9年-40年）÷4年×4800元+600元）］；带锁软性残肢护套接受腔费用161550元［（75.9年-40年）÷2年×9000元］；假肢安装期间的护理费22062元［首次42494元/年÷365天×30天+第二次及以后42494元/年÷365天×20天×（75.9年-44年）÷4年）］；假肢安装住院康复期间的住院伙食补助费11370元［首次60元/天×30天+第二次及以后60元/天×20天×（75.9年-44年）÷4年）］；假肢安装住院产生的交通费5000元；9.鉴定费34150元（1150元+2200元+30800元）。以上合计1091024.51元。另有精神损害抚慰金16000元。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议的焦点为：一是李青雄的损失如何计算；二是民事责任如何承担；三是邓宇不具备执业资质，湘雅三医院对此是否应承担民事责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”1、医疗费，李青雄在湘雅三医院产生医疗费246180.51元，有正式医疗费票据佐证，可予支持；在平江一医院产生的医疗费1167.8元，因该院的诊疗行为与李青雄的损害后果没有因果关系，故对该费用不予支持；2、住院伙食补助费，其住院33天，根据岳阳市生活水平、市场状况、消费水平等因素，其请求按60元/天计算符合法律规定，可予支持；3、误工费，李青雄从事交通运输行业，其请求按2015年度交通运输行业标准61377元/年计算误工损失，可予支持，但误工期限应自受伤之日计算至定残前一日为114天，超过部分不予支持；4、护理费，李青雄未安装残疾辅助器具前存在护理依赖，其请求以2015年度居民服务行业标准，自受伤之日计算至安装假肢之日共286天计算护理费，具有事实和法律依据，可予支持；5、残疾赔偿金，李青雄为四级伤残，残疾赔偿系数为70%，其系农村居民，残疾赔偿金按2016年度农村居民纯收入计算20年符合法律规定，可予支持；6、应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费，原告李青雄父母及女儿均为农村居民，其主张按2016年度农村居民人均生活消费支出10630元/年计算符合法律规定。李青雄定残之时，其父亲刚年满60周岁，母亲年满59周岁，被扶养人生活费均可计算20年。其父母共生育了四个子女，故其父母被扶养人生活费计算为74410元［（10630元/年×（20年+20年）×70%÷4人）］；李青雄长女李妍、次女李锶涵，于其定残之时分别年满17周岁、5周岁，被抚养人生活费应分别按1年、13年计算，为3720.5元（10630元/年×1年×70%÷2人）、48366.5元（10630元/年×13年×70%÷2人）；因李青雄同时扶养李积康、贺芳兰、李妍、李锶涵四人时，年累计扶养费超出了农村居民人均年消费支出10630元，因四人被扶养年限分别为20年、20年、1年、13年，故四被扶养人第一年的被扶养人生活费应计算为10630元，李积康剩余19年、贺芳兰剩余19年、李锶涵剩余12年，被扶养人生活费应计算为115335.5元［（10630元/年×（19年+19年）×70%÷4人）+（10630元/年×12年×70%÷2人）］，至此被扶养人生活费共计125965.5元（10630元＋115335.5元）；7、交通费酌情支持1200元；8、根据鉴定结论，假肢价格为24000元/具，使用寿命为4年，李青雄于2015年6月8日首次安装假肢时为40周岁，实际产生假肢费27000元，首次安装多出预估费用3000元，需终身使用，结合湖南省人均寿命75.9周岁，李青雄的假肢费用计算为218400元［（75.9年-40年）÷4年×24000元+3000元）］；假肢使用期间的维修费用，根据鉴定意见，假肢使用期间维修费用为产品价格的20%，即为4800元（24000元×20%），李青雄首次安装的假肢维修费用为5400元（27000元×20%），实际需要花费的维修费用多于预估600元，假肢使用期间共计需维修费用为43680元［（75.9年-40年）÷4年×4800元+600元）］；带锁软性残肢护套接受腔费用，其价格为9000元/具，使用寿命为2年，应计算为161550元［（75.9年-40年）÷2年×9000元］；假肢安装期间的护理费，首次住院康复约30天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装时住院康复约20天，因此假肢使用期间的护理费计算为22062元（首次42494元/年÷365天×30天+第二次及以后42494元/年÷365天×20天×（75.9年-44年）÷4年）；李青雄主张假肢安装期间的误工费，因其已定残，且主张了残疾赔偿金，不应重复计算误工费，故对该项主张不予支持；假肢安装住院康复期间的住院伙食补助费，参照岳阳地区经济生活水平60元/天计算为11370元（首次60元/天×30天+第二次及以后60元/天×20天×（75.9年-44年）÷4年）；假肢安装住院产生的交通费，结合假肢安装次数，酌情支持5000元；9、李青雄主张护理依赖费用538890元，因其已安装假肢，且主张了假肢安装相关费用，根据鉴定意见，其在安装残疾辅助器具情况下属日常生活活动基本护理，无护理依赖，因此对该项主张不予支持；10、李青雄主张的鉴定费，其提供了正式票据佐证，且该费用系确定损失必然发生的费用，可予支持；11、精神损害抚慰金酌情支持16000元。关于焦点二，南方医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见中，已认定湘雅三医院在对李青雄的诊疗过程中存在过失，其过失在患者左下肢截肢损害后果中的原因力大小为轻微因素，建议参与度拟为1%-20%；南江卫生院、平江一医院在对李青雄诊疗过程中不存在过失行为，患者损害后果与其医疗行为之间不存在因果关系。根据已采信的上述鉴定意见，可认定南江卫生院、平江一医院在本案中不应承担民事责任，湘雅三医院对李青雄的损害后果应承担1-20%的民事责任，结合本案案情，酌情确定湘雅三医院对李青雄的损害后果承担20%的民事责任。关于焦点三，《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医，给患者造成损害的，依法承担赔偿责任。根据查明的事实，李青雄在湘雅三医院住院治疗期间，住院告知书、入院记录、查房记录、术前讨论记录单等病历资料中经治医师签名处显示为邓宇，且为电子签名，但邓宇实为湘雅三医院招录的进行住院医生规范化培训的人员。李青雄在湘雅三医院治疗期间，邓宇并未取得执业医师资格证和执业医师注册证，因此邓宇属于未取得医师资格却违反规定为李青雄独立进行临床工作，对李青雄的损害后果，医疗机构应承担赔偿责任。根据南方医科大学司法鉴定中心的告知函，该中心进行医疗损害司法鉴定时仅考虑医方整体的医疗技术问题，并不考虑某个人员的执业资质问题，可知南方医科大学司法鉴定中心在作出医疗行为与损害后果因果关系及参与度鉴定结论时，并未考虑湘雅三医院经治医生邓宇是否具备执业资格的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”，因此湘雅三医院违反规定任用未取得医师资格的医学专业毕业生邓宇独立从事临床工作，违反了相应的行政法规、规章制度，对李青雄的损害后果具有过错，且该过错并未包含在南方医科大学司法鉴定中心司法鉴定结论因果关系参与度中，为此酌情认定由湘雅三医院对李青雄的损害后果承担25%的民事责任。综合上述焦点二、三，湘雅三医院应对李青雄的损害后果承担45%的民事责任。李青雄因诊疗行为造成的损失1091024.51元，应由湘雅三医院赔偿490961元（1091024.51×45%），另赔偿李青雄精神损害抚慰金16000元。判决：一、由湘雅三医院于判决生效后十日内赔偿李青雄人身损失490961元，赔偿精神损害抚慰金16000元，共计506961元；二、驳回李青雄的其他诉讼请求。案件受理费20200元，由湘雅三医院负担8080元，李青雄负担12120元。
各方当事人在二审中均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，对此予以确认。
本院认为,本案二审争议的焦点为：1.原判关于湘雅三医院的赔偿比例是否适当；2.原判确定精神损害抚慰金为16000元是否适当。
关于焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，南方医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，系经李青雄申请、一审法院委托、各方当事人共同选定的鉴定机构所作出，李青雄虽对该鉴定意见不予认可，但其并无证据证实该鉴定意见的作出具有上述四种情形之一，故一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。李青雄虽对鉴定意见提出了明确的异议内容和理由，但南方医科大学司法鉴定中心已在司法鉴定意见中充分分析了各方面的因素，在认定各当事人的责任时全面阐述了当事人的过错。现李青雄并无新的证据足以推翻该司法鉴定意见，故本院对南方医科大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见予以采信，并作为确定当事人责任的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因李青雄在湘雅三医院接受诊疗的过程中受到损害，经司法鉴定意见认定湘雅三医院存在过失，故湘雅三医院应对李青雄的损害后果承担相应的赔偿责任。根据司法鉴定意见，湘雅三医院对气性坏疽的认识存在不足，未能尽到充分关注义务，未能早期诊断气性坏疽，存在过失，但综合来看，湘雅三医院采取截肢手术治疗有确切的手术指征，如不及时手术可能会危及患者的生命。因此，湘雅三医院的过失行为在患者左下肢截肢损害后果中的原因力大小为轻微因素，建议参与度为1%-20%，患者的损伤及自身身体素质系导致该损害后果的直接因素和根本因素，故李青雄的损害后果应由其自身承担主要责任，综合考量湘雅三医院的上述过失以及无资质的医生邓宇参与诊疗活动违反诊疗规范亦具有一定过错的因素，一审法院据此酌情确定湘雅三医院承担20%的责任，未超出司法鉴定意见建议的范畴，本院予以支持。对于湘雅三医院安排邓宇参与诊疗应否承担责任的问题，邓宇不具有执业医师资格却作为经治医师参与了对李青雄的诊疗活动，湘雅三医院对此虽有一定过错，但邓宇在李青雄的诊疗活动中仅参与了一些辅助性工作，且根据南方医科大学司法鉴定中心对一审法院出具的告知函，其中明确无论邓宇有无资质，该中心作出的医疗过失参与度结论都无变更，足以证明邓宇无执业医师资格与李青雄截肢这一损害后果之间无因果关系，无因果关系则不应承担赔偿责任，故一审法院因邓宇的资质问题再判决湘雅三医院承担25%的赔偿责任缺乏法律依据，本院依法予以纠正。
关于焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，李青雄左下肢截肢，肢体的残缺对其造成的精神损害是不可逆转的，且该损害后果与湘雅三医院的过失行为有一定的因果关系，故李青雄请求赔偿精神损害抚慰金，应当得到法院的支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，李青雄的损害后果主要系其自身外伤所造成，湘雅三医院在诊疗过程中虽有过失，但根据司法鉴定意见的认定，该过失在造成李青雄左下肢截肢的损害后果中的原因力仅为轻微因素，故原审法院根据损害后果、湘雅三医院的过错程度以及当地的平均生活水平酌情支持确定精神损害抚慰金为16000元并无不当。
根据一审查明，李青雄的人身损失（不含精神损失）共计1091024.51元，由湘雅三医院赔偿218204.9元（1091024.51元×20%），加上精神损害抚慰金16000元，湘雅三医院共计应赔偿李青雄损失234204.9元。
综上，李青雄的上诉请求不能成立，应予驳回；湘雅三医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省平江县人民法院（2015）平民初字第300号民事判决；
二、由中南大学湘雅三医院于本判决生效后十日内赔偿李青雄损失234204.9元；
三、驳回李青雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20200元，由李青雄负担16100元，中南大学湘雅三医院负担4100元；二审案件受理费16182元，由李青雄负担10000元，中南大学湘雅三医院负担6182元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 蓓
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 宋红燕
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 聂 凤
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国执业医师法》
第十四条第二款未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条第一款当事人对人民法院委托的鉴定的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。