北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初66280号原告：刘伊琳，女，1982年10月5日出生，住黑龙江省双鸭山市。委托诉讼代理人：刘洋，北京市恒圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠红英，山东自胜律师事务所律师。被告：华安证券股份有限公司北京东三环中路证券营业部，营业场所北京市朝阳区广渠路39号院2号楼3层1-2单元。负责人：田艳彬，总经理。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。被告：华安证券股份有限公司，住所地安徽省合肥市政务文化新区天鹅湖路198号。法定代表人：李工，董事长。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。原告刘伊琳与被告华安证券股份有限公司北京东三环中路证券营业部（以下简称东三环中路营业部）、华安证券股份有限公司（以下简称华安证券公司）证券交易代理合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘伊琳及其委托诉讼代理人渠红英，被告东三环中路营业部、华安证券公司共同的委托诉讼代理人商家泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘伊琳向本院提出诉讼请求：判令东三环中路营业部、华安证券公司赔偿损失327092元（原主张40万元，后减少请求金额）。事实和理由：2017年3月8日，刘伊琳与东三环中路营业部、华安证券公司签订《投资者开户文本》（包括客户须知、证券交易风险揭示书、客户账户开户协议、证券交易委托代理协议、电子签名约定书、买者自负承诺函、个人投资者行为指引、指定交易协议书、手机证券委托协议书、投资者教育服务确认书、投资者开户文本签署表），约定东三环中路营业部、华安证券公司为刘伊琳开立账户，刘伊琳在其提供的交易系统上进行股票操作。当日，东三环中路营业部、华安证券公司给刘伊琳出具中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）证券账户开户办理确认单及证券账户查询确认单。同年3月8日至4月10日，刘伊琳通过该交易系统进行股票操作，交易系统出现多次故障给刘伊琳造成了巨大经济损失。2017年3月28日拟分4次卖出“高争民爆”股票88300股，由于系统无法操作，实际只卖出22100股，成交均价37.2元，后期分6次卖出该股票，成交差价构成损失。刘伊琳沟通索赔未果。被告东三环中路营业部和华安证券公司共同答辩称，刘伊琳的诉请无事实法律依据。现没有关于软件存在故障的证据，发生卡顿不能证明与软件质量有关，可能与硬件、网络服务商、手机贴膜等有关，刘伊琳无证据证明在手机不能操作的情况下，进行过电脑端的操作，而且历史委托记录显示，3月28日刘伊琳从上午十点到下午两点十九分进行了5次操作都是成功的，4月9日进行了12笔操作，7月13日进行了13笔操作，数日数次操作都是成功的，证明软件没有问题。原告刘伊琳围绕其诉讼请求，依法提交如下证据材料：1、投资者开户文本、电子签名约定书；2、证券账户开户办理确认单、查询确认单；3、对账单；4、微信截图和聊天截图；5、刘伊琳操作手机软件卡顿的视频；6、华安徽赢软件的安装须知。被告东三环中路营业部提交大智慧手机APP界面截图、成交记录和历史委托记录、2017年3月28日涉案股票的交易价格及曲线图。经本院组织举证、质证，各方对刘伊琳证据1-3、6以及东三环中路营业部证据均不持异议，本院予以确认。东三环中路营业部与华安证券公司对刘伊琳证据4、5不予认可，提出其员工孙宏浩已于2017年9月15日离职，现已无法核实该人与刘伊琳联系的情况，刘伊琳与其代理人复制转发的内容真实性不予认可，刘伊琳操作的视频无法显示软件的信息，且无法排除是硬件和网络的问题。本院认为，视频中可见手机屏幕闪跳、无法继续操作等现象，但无从判断发生时间、发生原因；微信聊天记录系转移方式提取留存，现无法通过实时登录方式核验，也无其他证据证实，故本院均不予认定。根据上述证据并结合当事人陈述，本院查明以下事实：2017年3月8日，刘伊琳到东三环中路营业部开立证券账户，签署了投资者开户文本（包括客户须知、证券交易风险揭示书、客户账户开户协议、证券交易委托代理协议、电子签名约定书、买者自负承诺函、个人投资者行为指引、指定交易协议书、手机证券委托协议书、投资者教育服务确认书、投资者开户文本签署表）。投资者开户文本签署表上有华安证券公司致客户的说明，华安证券公司下属东三环中路营业部作为乙方签章，刘伊琳作为甲方、客户签名。客户须知中载明：乙方为甲方提供的委托方式有柜台、自助以及其他合法委托方式；自助方式包括网上委托、电话委托、热键委托等，具体委托方式以实际开通为准；请甲方尽量选择自己相对熟悉的委托方式，并建议开通两种以上委托方式；由于甲方操作不当而引起的损失将由甲方自行承担；对于通过互联网进行操作的方式，应特别防范网络中断、黑客攻击、病毒感染等风险，避免造成损失；乙方授予证券经纪人的代理权限包括交易操作演示、交易软件安装、维护等，禁止证券经纪人以营业部或公司名义对外签订任何协议等，华安证券公司员工和营销人员均无权代表公司向甲方保证收益或承诺赔偿损失等。证券交易风险揭示书中告知了7种风险，其中技术风险是指，由于交易撮合、清算交收、行情揭示及银证转账是通过电子通讯技术和电脑技术来实现的，这些技术存在着被网络黑客和计算机病毒攻击的可能，同时通讯技术、电脑技术和相关软件具有存在缺陷的可能，这些风险可能给甲方带来损失或银证转账资金不能即时到账。客户账户开户协议中载明：乙方可以在经营场所内为甲方开立账户，也可以按照相关规定，通过见证、网上及中国证监会认可的其他方式为甲方开立账户；甲方发出的交易指令成交与否，以证券登记结算机构及其他金融市场登记结算机构发送的清算数据为准；因乙方不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非其人为因素，以及监管部门和自律组织等规定的其他免责情形，给甲方造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿责任。证券交易委托代理协议中规定，乙方接受甲方委托，为甲方提供服务，包括接受并执行甲方依照约定的方式下达的合法有效的委托指令、代理甲方进行资金、证券的清算与交收等；甲方下达委托指令的方式包括柜台委托、自助委托以及乙方认可的其他合法委托方式，自助委托包括网上委托、电话委托、热键委托等，具体委托方式以实际开通为准；甲方进行网上委托时，只能使用华安证券公司直接提供给甲方的软件或客户按照指示从乙方指定站点下载的软件，甲方使用其他途径获得的软件进行网上委托所产生的后果、风险和损失由甲方自行承担；网上委托的上网终端包括电子计算机、手机等通过互联网或移动通讯网络连接乙方委托系统的设备；甲方应同时开通多种委托方式，当乙方某种自助委托系统出现故障或其他异常情况时，甲方可采用其他委托方式下达委托指令；如甲方发出的指令被乙方委托系统或证券交易所交易系统拒绝受理，则该委托应视为无效委托；甲方在委托有效期内可对未显示成交回报的委托发出撤销委托指令；甲方委托指令成交与否以证券登记结算机构发送的清算数据为准，成交即时回报仅供参考，由于市场或设备、网络通讯等技术原因，如果出现高于甲方委托卖出价格或者低于甲方委托买入价格的成交价后长时间仍无成交即时回报的情况，此时甲方委托指令成交与否一律以证券登记结算机构发送的清算数据为准；因乙方不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非其人为因素，以及监管部门和自律组织等规定的其他免责情形，给客户造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿责任。手机证券委托协议书载明：乙方尽可能向甲方揭示使用手机证券委托业务及相关证券资讯服务的风险；甲方已详细阅读，认识到由于互联网是开放性的公众网络，手机证券委托除具有其他委托方式所有的风险外，还有其他风险（包括由于运营商无线网络、互联网数据传输等原因，交易指令可能会出现中断、停顿、延迟、数据错误等情况；由于网络故障，投资者通过手机证券委托系统进行委托时，投资者手机终端显示成功，而乙方服务器未实际接到其委托指令，从而产生投资者的委托无法成交的风险，或者可能会出现投资者手机终端对其委托未显示成功，而乙方服务器已收到投资者的委托指令，由于投资者再次发出同样的委托指令，从而产生重复委托、重复交易的风险；突发事故等不可抗力因素可能会导致交易无法正常进行；投资者的手机终端及软件系统与所提供的手机委托交易系统不相匹配，无法下达委托或委托失败等），上述风险可能会导致甲方发生损失，甲方已充分了解和认识以上风险，自愿与乙方签署本协议，同意在发生以上风险导致损失时，乙方不承担任何责任；乙方建议甲方办理手机证券委托前，开通柜台委托、电话委托等其他委托方式，当网络中断、高峰拥挤或网上委托被冻结时，甲方可采用上述委托手段下达委托。当日，东三环中路营业部给刘伊琳开具了中登公司证券账户开户办理确认单，列明了为刘伊琳开立的一码通证券账户、沪市A股与深市A股账户号码等。2017年3月9日至3月17日,刘伊琳陆续买入“高争民爆”（证券代码002827）股票，共计88300股。3月28日，刘伊琳通过手机APP卖出该支股票22100股（一单，申报时间10:44），成交价每股37.2元。当日，该支股票开盘价35.6元、最高价37.03元，最低价35.39元、收盘价35.98元。经查验刘伊琳账户历史委托记录，3月28日，刘伊琳另有两手手机委托卖出记录及两次撤单记录（卖出申报时间12:51、12:53，撤单时间14:16、14:19），所涉证券均为“高争民爆”，数量各22100股，委托卖出的单价分别为38元、38.5元。诉讼中，刘伊琳表示：其部分采取限价交易，第一笔37.2元其主动挂单后成交了，后来其又挂单38元、38.5元，后来都撤单了，其挂单时软件还能用，撤单成功可能是当时软件又好用了；当日刘伊琳本打算卖出所有的“高争民爆”股票，但后面几次下单都死机、屏闪、卡顿，没有成功；在东三环中路营业部开户时，推荐给刘伊琳的软件是《华安徽赢》，出现故障后，刘伊琳与东三环中路营业部的孙宏浩联系，孙宏浩说让其使用《华安赢家》、《华安徽赢》或《大智慧》，但都不行，孙宏浩表示很抱歉；手机端、PC端刘伊琳都有，但当日都操作不了，刘伊琳曾拨打客服电话，被告知等一下，电话不可以委托下单交易，刘伊琳也来不及去东三环中路营业部。东三环中路营业部与华安证券公司则表示：历史交易记录记载了刘伊琳当日的操作，其当日数次委托下单并主动撤单均成功完成，故不存在软件导致死机闪屏、卡顿、不能操作的问题；华安证券公司共有《华安智赢》、《华安赢家》与《华安徽赢》三款手机软件提供给客户使用，前两款分别是其与案外公司合作或案外公司供应的早期版本，《华安徽赢》是其自主开发的。同年4月5日、4月6日、7月17日，刘伊琳陆续卖出剩余的“高争民爆”股票（共计66200股）。其中4月5日成交单价32.2元的2万股、32元的1.2万股、32.09元的100股、32.002元的1万股、32.19元的3441股，4月6日成交单价32.5元的6800股、32.6元的6900股、32.7元的2300股，7月17日成交单价32.8元的500股、32.701元的4159股。另查，东三环中路营业部是华安证券公司分公司，经营范围包括证券经纪、证券投资咨询、证券投资基金代销、为期货公司提供中间介绍业务、融资融券、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问业务、代销金融产品等。本院认为，按照民事案件案由规定，股票交易纠纷是指在股票交易市场因股票买卖、转让等产生的纠纷。该案由是归属于证券交易合同纠纷下的第四级案由。证券交易是指已经发行的证券在不同的证券投资者之间再次进行交换的行为。证券交易关系是投资者转让证券或者以其他方式处置证券而与其他投资者之间发生的交易关系。证券公司与投资者签订证券公司作为代理人，以被代理人投资者的名义参加证券交易、交易的结果由委托的投资者承担的协议。因该协议订立、履行、变更、终止而产生的纠纷，即证券交易代理合同纠纷。证券交易代理合同纠纷与证券交易关系纠纷同为二级案由证券纠纷项下的第三级案由。本案中，刘伊琳到东三环中路营业部申请开立证券账户，签署了包括证券交易委托代理协议、手机证券委托协议书等在内的一系列投资者开户文本，东三环中路营业部予以受理，并为其办理证券账户开户等手续，双方基于真实意思表示，成立的合同关系符合证券交易代理合同特征。现刘伊琳就是基于在东三环中路营业部开立证券账户，主张因华安证券公司提供的系统故障以致其交易未能如愿完成而形成损失，进而向东三环中路营业部和华安证券公司主张赔偿。该主张虽与股票买卖有关，但不符合股票交易纠纷的特征。充分考虑当事人起诉的事实理由和本意，本院将案由调整为同一个二级案由项下的证券交易代理合同纠纷。本案中由一系列投资开户文件所组成的证券交易代理合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。现刘伊琳主张因华安证券公司提供的系统故障导致其拟于2017年3月28日售出全部“高争民爆”股票的目的未能实现，后续再售出该股票产生价差损失，要求东三环中路营业部与华安证券公司承担赔偿损失责任。根据我国民事诉讼法及其司法解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。分析现有证据，首先，根据华安证券公司系统记载的刘伊琳历史委托记录，2017年3月28日，刘伊琳通过手机发出卖出的交易指令有3单，第一次卖出“高争民爆”221000股当时成交，之后发出的两单卖出“高争民爆”的指令均被撤回。现没有证据证明刘伊琳在当日另有效发出其他卖出指令。其次，刘伊琳提出当日为卖空“高争民爆”而发出指令的过程中频频出现系统故障。虽然刘伊琳提供了手机频闪等故障的视频，但具体时间无从查明。而且，从手机证券委托协议书中载明的风险内容看，下达委托指令失败可能存在多种原因，包括：运营商无线网络、互联网数据传输等原因导致交易指令中断、停顿等；黑客攻击导致的故障；投资者的手机终端及软件系统与所提供的手机委托交易系统不相匹配导致无法下达委托或委托失败等。因此即便刘伊琳手机频闪等故障系当日发生，也不足以认定故障原因就是华安证券公司提供的交易软件的问题。分析双方权利义务，一方面，根据证券交易委托代理协议，网上委托的上网终端包括电子计算机、手机等通过互联网或移动通讯网络连接乙方委托系统的设备。刘伊琳应同时开通多种委托方式，当华安证券公司某种自助委托系统出现故障或其他异常情况时，刘伊琳可采用其他委托方式下达委托指令。可见，即便刘伊琳手机发出指令出现故障，也不必然导致损失的发生。现既没有证据证明华安证券公司自助系统存在故障，也没有证据表明刘伊琳另行通过其他上网终端连接乙方委托系统发出指令或者另行采取其他委托方式下达委托指令。另一方面，投资人开户文件中揭示了技术故障导致的风险，证券交易委托代理协议与手机证券委托协议书中均规定，因华安证券公司不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非乙方人为因素等免责情形，给刘伊琳造成的损失，华安证券公司如无过错则不承担任何赔偿责任。现无证据证明华安证券公司系统及软件在2017年3月8日出现故障，也无证据证明刘伊琳未能在该日售出全部“高争民爆”股票系华安证券公司、东三环中路营业部过错所致。最后，分析刘伊琳主张的损失之构成。后续卖出剩余“高争民爆”股票均系刘伊琳自主选择时间、价位，自行发出委托指令所为，换言之，是否售出、价差高低完全由投资人刘伊琳自行控制，故该种价差损失非必然且一定发生。如上分析，现有证据不足以证明东三环中路营业部、华安证券公司违反合同约定的义务，或因其过错而导致刘伊琳的合理必然损失，刘伊琳的诉讼请求缺乏事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘伊琳的全部诉讼请求。案件受理费3650元，由原告刘伊琳负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李有光二〇一七年十二月十日书记员  杨成成