四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终251号
上诉人（原审被告）杨洁，女，汉族，1963年7月21日出生，成都宝新容科科技有限公司总经理，住四川省绵阳市涪城区临园路西段5号B8幢1单元1楼2号。
委托代理人朱维平（一般授权），男，汉族，1957年6月25日出生，系成都宝新容科科技有限公司员工，住四川省绵阳市涪城区警钟街38号1单元4楼8号。
委托代理人陈星年（一般授权），绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）成都宝新容科科技有限公司，住所地四川省成都市高新区芳草街76号。
法定代表人杨洁，总经理。
委托代理人朱维平（一般授权），男，汉族，1957年6月25日出生，系成都宝新容科科技有限公司员工，住四川省绵阳市涪城区警钟街。
委托代理人陈星年（一般授权），绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）四川省大堰园艺场，住所地四川省资阳市雁江区临江镇大堰村。
法定代表人李兵，场长。
委托代理人吴章义（一般授权），四川豁达律师事务所律师。
上诉人杨洁、成都宝新容科科技有限公司（以下简称宝新公司）与被上诉人四川省大堰园艺场因债务转移合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2015）资民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日受理，依法组成合议庭。于2016年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人杨洁、宝新公司的委托代理人朱维平、陈星年，被上诉人四川省大堰园艺场的委托代理人吴章义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2008年绵阳高新区新城房地产开发公司（以下简称新城公司）向四川省大堰园艺场借款250万元；四川川虎鬃业有限公司（以下简称川虎公司）向四川省大堰园艺场借款100万元；2009年四川省大堰园艺场出借100万元与蒲卫。2009年，上述借款转为魏雄向四川省大堰园艺场借款，加上另借100万元，共计550万元。2012年魏雄借款中的450万元转为张志平向四川省大堰园艺场借款，2012年6月5日四川省大堰园艺场（出借人，甲方）与张志平（借款人，乙方），绵阳宝新容科科技有限公司（以下简称绵阳宝新公司）、绵阳市鑫磊商贸有限公司（担保人，丙方，以下简称鑫磊公司）签订《借款合同》约定：甲方自愿将自有资金450万元整借给乙方；期限12个月，从2012年6月5日起至2013年6月4日止，借款利率为月利率15‰（年利率18%），并约定利息支付方式，丙方自愿承担连带保证责任，绵阳宝新公司自愿以其位于绵阳市科创园区柏杨街2号土地及资产等作担保。因张志平未按约定的期限还款，四川省大堰园艺场于2013年9月向一审法院提起诉讼，要求张志平偿还借款本息，并由绵阳宝新公司、鑫磊公司承担连带偿还责任。同年12月四川省大堰园艺场撤回起诉。
2013年11月29日，四川省大堰园艺场作为甲方与乙方张志平、鑫磊公司，丙方杨洁，丁方宝新公司签订《债务转移及担保合同书》约定：“……一、截止2013年11月22日止，乙方应偿还甲方借款450万元。现因资金紧张，乙方将其转移与丙方，丙方自愿承接该债务。二、本合同签订之日丙方已代乙方向甲方支付前叙截止2013年11月22日，乙方应付甲方利息1188000元，应承担违约金和甲方损失共计12万元。甲方同意丙方自本合同签订之日起一年内（至2014年11月22日前）还清借款450万元，该借款清偿完毕前，丙方按月利率15‰（年利率18%）承担并支付利息；利息每半年支付一次；前半年利息支付时间为本合同签订后第6个月月底前，后半年利息在清偿本金时一并支付。丙方还本付息的顺序为先息后本。三、如丙方未能按本合同第二条约定履行还本付息义务，丙方并承担100万元违约金。甲方为主张债权支付的差旅费、诉讼费、律师费等作为甲方的损失，均由丙方承担。四、丁方自愿就丙方欠到甲方的上述全部债务承担连带保证责任。保证范围包括但不限于本金、利息、违约金及甲方为主张自己的债权支付的差旅费、诉讼费、律师费等。……七、本合同生效后，甲、乙、丁（原合同丙方）三方于2012年6月5日签订的《借款协议》解除。八、本合同生效后，甲方向四川省资阳市中级人民法院申请撤诉……。九、因本合同或与本合同有关事宜发生争议，各方协商解决；协商不成则通过诉讼解决，由甲方住所地有管辖权的人民法院管辖……”。甲方四川省大堰园艺场（盖章），乙方张志平（签名），丙方杨洁（签名），丁方宝新公司（盖章）。
四川省大堰园艺场于2015年1月向一审法院提起诉讼，请求：判决杨洁立即偿还四川省大堰园艺场借款本金450万元及利息（利息按年利率18%从2013年11月23日起计算至全部本金还清之日止）；判决杨洁支付四川省大堰园艺场违约金100万元；判决杨洁赔偿四川省大堰园艺场因本案产生的律师费189700元；判决宝新公司与杨洁对四川省大堰园艺场承担连带清偿责任；本案全部诉讼费用等由宝新公司、杨洁负担。
原判认为，2013年11月，四川省大堰园艺场（甲方）与原债务人张志平、鑫磊公司（乙方），杨洁（丙方），宝新公司（丁方）签订的《债务转移及担保合同书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。按照合同约定：原债务人张志平、鑫磊公司将欠到四川省大堰园艺场借款450万元自2013年11月22日转移给杨洁承担；杨洁承诺于2014年11月22日前还清四川省大堰园艺场借款450万元。该借款清偿完毕前，杨洁按月利率15‰（年利率18%）承担并支付利息；利息每半年支付一次；还本付息的顺序为先息后本；如杨洁未能按约定还本付息，则构成违约，应立即清偿全部债务，并承担100万元违约金。四川省大堰园艺场为主张债权支付的差旅费、诉讼费、律师费等作为四川省大堰园艺场的损失，均由杨洁承担；宝新公司自愿为杨洁欠到四川省大堰园艺场的全部债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于本金、利息、违约金及四川省大堰园艺场为主张债权支付的差旅费、诉讼费、律师费等。因杨洁未依约还本付息，对四川省大堰园艺场要求杨洁偿还借款本金450万元及利息、支付违约金的请求予以支持，但双方约定的利息是按年利率18%从2013年11月23日起计算至全部本金还清之日止，违约金为100万元也过高，确定借款利息和违约金之和按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2013年11月23日起计算至本判决确定的给付之日止。因双方签订的《债务转移及担保合同书》对律师费有约定，故对四川省大堰园艺场要求杨洁、宝新公司支付因本案产生律师费189700元的诉讼请求，予以支持。各方签订的《债务转移及担保合同书》载明了宝新公司自愿为杨洁欠到四川省大堰园艺场的全部债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于本金、利息、违约金及甲方为主张自己的债权支付的差旅费、诉讼费、律师费等。故对四川省大堰园艺场要求杨洁偿还借款，并要求宝新公司承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第四十二条之规定，判决如下：一、由杨洁在本判决生效后15日内偿还四川省大堰园艺场借款本金450万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2013年11月23日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、由杨洁在本判决生效后15日内支付四川省大堰园艺场因本案产生的律师费189700元；三、由宝新公司对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任，并在承担了保证责任后，有权向杨洁追偿；四、驳回四川省大堰园艺场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57298元，诉讼保全费5000元，由杨洁、宝新公司负担。
杨洁、宝新公司上诉称，第一，2012年6月5日各方签订的《借款协议》约定借款应以银行转账为准，约定的收款账号为鑫磊公司的51001658638051500524，一审法院未查清该债务是否真实发生。四川省大堰园艺场应提供证据证明已向张志平交付450万元，因涉及案外人魏雄，魏雄是如何支付的，是否还有其他人员在场，为何未通过转账支付；即使是场外资金冲账，四川省大堰园艺场应有相关记录，但本案并没有。四川省大堰园艺场一审中提供的《关于四川省大堰园艺场诉杨洁等债务转移合同纠纷一案相关资金情况说明》（以下简称《相关资金情况说明》）所提及的资金从2008年9月至2010年8月，与涉案借款时间间隔太长。上述情况表明原判基本事实不清，四川省大堰园艺场与张志平间并未发生民间借贷关系，杨洁不应承担还款、违约责任及支付四川省大堰园艺场的律师等费用。第二，根据《中华人民共和国合同法》第八十五条“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”的规定，由于上述借款不真实，且发生在企业之间，按当时的法律及司法解释规定，属于无效合同，杨洁不应承担还款责任。第三，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”、第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，最高人民法院《担保法司法解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定，在签订《借款协议》、《债务转移及担保合同书》时，张志平、杨洁分别系绵阳宝新公司、宝新公司的股东，均未取得股东会或股东大会的决议，应为无效，宝新公司不是适格被告，不应承担连带担保责任。第四，借款合同与债务转移合同是不同的法律关系，不能混为一谈。因张志平的债务是虚假的，本案约定的债务转移及担保合同都是虚假的。一审法庭辩论后，一审法院对四川省大堰园艺场提交的证据复庭核实并予采信，违反法定程序。综上，请求撤销一审判决，改判驳回四川省大堰园艺场的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由四川省大堰园艺场负担。
四川省大堰园艺场答辩称，450万元由魏雄转借给张志平是真实的，杨洁作为债务转移的新债务人，应还本付息并承担逾期还款的责任。绵阳宝新公司是原债务人张志平借款时的担保人，宝新公司是杨洁承接债务后的担保人，宝新公司理应承担连带担保责任。《中华人民共和国公司法》第十六条不是效力性强制性规定，不能据此否认担保合同的效力。杨洁、宝新公司的上诉请求和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，杨洁、宝新公司对原判查明的事实均有异议，四川省大堰园艺场对原判查明的事实均无异议。
杨洁、宝新公司二审庭审中陈述，一审法院2015年3月5日的《庭审笔录》载明：四川省大堰园艺场没有申请延期举证，并载明法庭辩论结束。2015年5月6日一审法院《复庭笔录》又将四川省大堰园艺场提交的五组证据材料进行质证，一审法院将该次复庭质证的证据予以采信，违反法定程序。
四川省大堰园艺场二审中提交以下四组证据材料，证明其与张志平的450万元债权债务真实：第一组，四川省绵阳市国信公证处2016年4月25日作出的（2016）川绵国信证字第2774号《公证书》载明，四川省大堰园艺场申请对张志平的证言进行保证证据公证，张志平陈述因其身体原因特殊，无法到庭作证，其于2012年6月5日收到魏雄转付的450万元，后因宝新公司欠其巨款不能偿还，张志平又急需现金，故与杨洁、宝新公司协商，由张志平借款、宝新公司担保。另有一份杨洁出具借款2500万元的《借条》。第二组，2012年7月2日《记账凭证》2张载明魏雄借款450万元转为张志平借款，《收据》6张载明魏雄“转账”还借款450万元；2012年6月5日四川省大堰园艺场与张志平签订的《借款协议》，张志平、鑫磊公司出具《收条》载明，收到魏雄转付四川省大堰园艺场借款450万元。第三组，2013年12月10日《记账凭证》载明，收到张志平交投资收益1188000元、张志平支付因借款纠纷诉讼案件受理费等赔偿费12万元，共计1308000元；2013年11月29日宝新公司向四川省大堰园艺场出具《委托书》载明，兹委托广元威尔生物技术有限公司代为支付张志平按2012年6月5日《借款协议》约定截止2013年11月22日应付借款利息、违约金等共计1308000元。第四组，QQ邮箱信息资料2份及屏幕录像光盘一张，载明2014年12月11日、2015年3月20日杨洁通过电子邮件与四川省大堰园艺场协商还款事宜。
杨洁、宝新公司对四川省大堰园艺场提交的上述证据材料，质证认为，第一，第一组在一审中未出现过，不是新证据，不应采信。且证人应当出庭接受质询，而公证书无法公证450万元的交付情况，因此不能采信。第二，2500万元的《借条》与本案无关，不认可其真实性、合法性、关联性。第三，《记账凭证》及《收据》的复印件虽与原件一致，但都是四川省大堰园艺场单方制作，不符合证据三性要求，没有魏雄转给张志平的凭证，四川省大堰园艺场应提供年度审计报告。第四，虽然支付1308000元属实，杨洁是在误以为450万元债务真实的情况下转的。但450万元债务是虚假的，杨洁也是基于误解才在电子邮件中承认还款。
杨洁、宝新公司在二审庭审中指出，在四川省大堰园艺场提供的原始凭证中发现，2013年12月2日的5张《收据》载明已收到张志平“转账”还款450万元。四川省大堰园艺场认可，并陈述之前魏雄借款转张志平时也有魏雄“转账”还款的《收据》，并陈述2013年12月10日的《记账凭证》载明张志平借款到期转杨洁，是内部财务账处理，已注明“转账”。
另查明，杨洁、宝新公司于2015年3月4日出具《委托书》载明，因身体不适，现委托公司法务中心安保部唐志强代表杨洁、宝新公司应诉回答法庭以下问题及愿望：认可杨洁在债务转移协议上签字、宝新公司盖章，希望调解；超出均不能代表杨洁、宝新公司。一审法院2015年3月5日《庭审笔录》载明，审判人员要求唐志强对四川省大堰园艺场提交的、与张志平有关的《借款协议》、《收条》复印件进行质证，唐志强表示因其授权只能回答3个问题，故不发表意见。一审法院2015年5月6日《复庭笔录》载明，出庭人员有四川省大堰园艺场法定代表人赵泽勇及委托代理人吴章义，杨洁以其个人和宝新公司法定代表人身份到庭；四川省大堰园艺场在上次庭审后，补充了一些证据提交法院，证明张志平及鑫磊公司转移给杨洁的资金流向；1.与新城公司借贷情况，包括借款150万元的《借款合同》、银行转账凭证、《记账凭证》；2.与川虎公司借贷情况，包括借款100万元的《借款合同》、银行转账凭证、《记账凭证》；3.与蒲卫之间的借贷情况，包括借款100万元的《借款合同》、银行转账凭证、《记账凭证》；4.与魏雄之间的借贷情况，包括2009年6月2日魏雄与四川省大堰园艺场签订借款350万元的《借款合同》载明，四川省大堰园艺场于2009年6月6日以银行转账支付250万元，另100万元由川虎公司以现金方式转入；《记账凭证》载明转魏雄借款350万元，其中新城公司250万元、川虎公司100万元；2009年6月10日收到川虎公司还款100万元的《收据》；2009年6月13日魏雄借款100万元、支付利息15万元的《借款合同》；2009年12月31日《记账凭证》载明新城公司续借款600万元，蒲卫续借款100万元；2010年2月28日《记账凭证》载明2009年12月31日《记账凭证》中蒲卫续借款应为魏雄续借款，经办人出具《调账说明》载明：由于后补借款合同，故调账；2010年8月1日魏雄借款100万元、支付利息18万元《借款合同》，魏雄委托支付325000元到鑫磊公司的银行转账凭证、《记账凭证》；四川省大堰园艺场收取借款350万元的利息525000元、借款100万元的利息15万元的《收据》。5.与张志平之间的借贷情况，包括2012年6月5日《借款协议》，张志平、鑫磊公司出具收到450万元的《收条》，2012年7月2日的《记账凭证》载明魏雄借款转张志平借款350万元。杨洁、宝新公司陈述，这些材料是第一次知道有这么复杂的往来，杨洁只知道签订担保才能马上借到钱，听了这些以后才知道受骗了，无法对证据发现意见。审判人员要求杨洁、宝新公司于2015年5月8日前提交书面质证意见，否则视为没有意见。原审卷宗内无杨洁、宝新公司提交的质证意见。
2015年4月9日四川省大堰园艺场一般授权代理人吴章义出具的《相关资金情况说明》载明，2008年9月24日、2008年12月19日四川省大堰园艺场分别出借100万元、150万元给新城公司；2008年9月10日四川省大堰园艺场出借100万元给川虎公司；2009年1月12日四川省大堰园艺场出借100万元给蒲卫；2009年6月5日四川省大堰园艺场向魏雄出借350万元（分别是新城公司转付250万元和川虎公司转付100万元），借款期限一年，约定利率15%/年；2009年6月14日，四川省大堰园艺场向魏雄出借100万元（系蒲卫转付），借款期限一年，约定年利率15%；2010年8月1日，四川省大堰园艺场向魏雄出借100万元（因原350万元已到期应付息525000元，原100万元已到期应付息15万元，故实付325000元）；魏雄共借款550万元。2012年6月5日张志平向四川省大堰园艺场借款450万元（由魏雄转付）。
《债务转移及担保合同书》第六条载明，本合同自丙方代乙方向甲方转账支付前叙截止2013年11月22日，乙方应付甲方利息1188000元、应承担违约金和甲方损失12万元，共计1308000元之日起生效（银行转账凭证为本合同附件）。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十五条“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”的规定，杨洁、宝新公司上诉主张行使张志平对四川省大堰园艺场享有抗辩权的理由成立。杨洁、宝新公司在一审中主张450万元债务不真实，一审法院对该债务的真实性予以核实并无不当。由于杨洁、宝新公司一审第一次出庭的委托代理人只能回答《债务转移及担保合同书》上杨洁签字、宝新公司盖章及希望调解这三个问题、无权回答其他问题，一审法院在第一次开庭后再复庭调查案件事实并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故杨洁、宝新公司上诉主张一审在债务转移合同纠纷中审查债务关系的真实性及复庭核实事实、采信复庭时核实的证据构成程序违法的理由不能成立。
杨洁、宝新公司上诉主张450万元债务不实，四川省大堰园艺场提供其《记账凭证》及相应《借款合同》、《收据》、银行转账凭证，杨洁、宝新公司虽以系四川省大堰园艺场单方凭证为由不予认可，但杨洁、宝新公司上诉时主张即使是场外资金冲账应有相关记录，二审庭审中杨洁、宝新公司对四川省大堰园艺场提供的上述证据材料的真实性无异议，本院对四川省大堰园艺场一审、二审提供的《记账凭证》、《借款合同》、《收据》、银行转账凭证的真实性予以确认。杨洁、宝新公司未提供证据证明四川省大堰园艺场每年有年度审计报告，其上诉主张四川省大堰园艺场还应提交年度审计报告的理由不能成立。
四川省大堰园艺场提供的《记账凭证》虽系其单方制作，但附有《借款合同》以及相应的银行转账凭证、《收据》，故可以结合其他证据综合予以采信。四川省大堰园艺场2008年、2009年出借350万元给新城公司、川虎公司的《借款合同》、《记账凭证》、银行转账凭证，表明其对新城公司、川虎公司共享有350万元债权。2009年6月2日其出借350万元给魏雄的《借款合同》载明100万元由川虎公司以现金转入，250万元通过银行转账支付，但《记账凭证》载明转魏雄借款350万元，其中新城公司250万元、川虎公司100万元；与四川省大堰园艺场2009年6月13日出借100万元给魏雄的《借款合同》，2010年8月1日出借100万元给魏雄的《借款合同》、《记账凭证》，收取350万元利息525000元的《收据》、收取100万元利息15万元的《收据》，与魏雄出具转款325000元的委托及四川省大堰园艺场通过银行转款向魏雄指定账户支付325000元等能相互印证，表明四川省大堰园艺场对魏雄享有550万元债权。
四川省大堰园艺场二审中并未证明张志平系因客观原因不能到庭并经人民法院许可提交书面证言，故其提交的有关张志平证言的《公证书》，因杨洁、宝新公司不认可，本院不予采信。四川省大堰园艺场提供2012年6月5日向张志平出借450万元的《借款合同》、2012年7月2日的《记账凭证》载明将魏雄借款450万元全部转为张志平借款及附有魏雄“转账”还款450万元的6张《收据》，以及《债务转移及担保合同书》约定张志平、鑫磊公司应偿还四川省大堰园艺场的450万元债务转移给杨洁，证明四川省大堰园艺场对张志平享有450万元债权。杨洁、宝新公司上诉主张该450万元债务虚假的理由不能成立，本院不予支持。杨洁、宝新公司亦未证明涉及张志平的借款系企业之间的资金拆借，其上诉主张按当时的法律及司法解释规定应认定涉及张志平的借款协议无效的理由亦不能成立。
四川省大堰园艺场2013年12月10日的《记账凭证》载明张志平450万元借款全部转为杨洁借款、附有收到张志平“转账”归还借款450万元的5张《收据》，该5张《收据》与魏雄450万元借款转为张志平借款时的6张《收据》载明收到魏雄“转账”还款450万元一致。四川省大堰园艺场对上述有关张志平的5张《收据》上注明“转账”还款解释为内部账务处理、并未实际收款，与其提供的证据材料载明内容一致。杨洁、宝新公司二审中以四川省大堰园艺场的《记账凭证》附有收到张志平“转账”还款450万元的5张《收据》为由，主张张志平已经归还借款的理由不能成立。
根据《债务转移及担保合同书》第六条关于杨洁在代张志平等支付1308000元之日起生效的约定，该合同已经生效，各方当事人应当按约履行各自的义务。宝新公司担保时施行的《中华人民共和国公司法》第十六条与《担保法司法解释》第四条所指向的《中华人民共和国公司法》第六十条规定的内容并不相同，宝新公司上诉称其与绵阳宝新公司对外担保均未取得股东会或股东大会的决议，其不是适格被告、应适用最高人民法院《担保法司法解释》第四条规定、确认担保无效的理由不能成立。
综上所述，杨洁、宝新公司并未提供证据证明其对原判查明事实所提异议，故其异议不能成立。杨洁上诉主张不应承担还款、违约责任、律师费用及宝新公司上诉主张不应承担连带责任的理由不能成立，本院对杨洁、宝新公司的上诉请求均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44318元，由杨洁、成都宝新容科科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施家蓉
代理审判员 雷 伟
代理审判员 王 惠
二〇一六年五月十一日
书 记 员 彭扬梅