江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终3481号
上诉人（原审被告）：张金喜，男，1964年10月15日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。
委托诉讼代理人：洪金文，江苏九如律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邗江区东鑫阁仿古工艺坊，住所地江苏省扬州市邗江区。
经营者：吕东波，男，1986年6月27日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。
委托诉讼代理人：鞠亚群，江苏乐助律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任佩华，江苏乐助律师事务所律师。
上诉人张金喜因与被上诉人邗江区东鑫阁仿古工艺坊（以下简称工艺坊）加工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张金喜上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，上诉费用由工艺坊负担。事实与理由：1、一审查明事实不清，如争议所在地为杭集镇的房屋加工安装窗扇、窗扇页、雕刻板等属于谁的项目，没有查明。该项目不属于张金喜个人，属于单位的项目，张金喜也没有承包过该项目，2015年9月6日，张金喜与工艺坊签订加工合同，实际没有履行，而是工艺坊直接与江苏鼎盛重钢有限公司（以下简称鼎盛公司）发生的业务，木材也是鼎盛公司提供，也对工艺坊进行了披露，加工尺寸的字及加工款也不是张金喜本人所签，一审中工艺坊没有证据证明，张某受到张金喜的指示付款及指定工艺坊去鼎盛公司拉木材等个人行为。2、工艺坊提起诉讼过程中，明确承认木材是由其从鼎盛公司拉走的，木材财务结算联总立方为55.151立方米，根据证据效力大小，书证效力高于证人证言，但不排除工艺坊中途用于其他地方，依照工艺坊的陈述，木材是被其拉到浙江加工，而陈旭峰在浙江，路途遥远，作为证人陈旭峰显然不知道工艺坊在鼎盛公司到底拉走多少次木材，也不能以其实际收到的三次而直接否定鼎盛公司的木材总立方55.151立方米。3、张金喜提供了2015年9月15日0002486木材收据（最后一种木方数量处有涂改），但该涂改处左边的三位数据相互乘后，就会得到木材的立方的数量，工艺坊一审中认为木材规格填写错误，是错误诱导了一审法院，致使一审法院歪曲了客观事实，迎合了工艺坊的证明目的。4、张金喜提供的鼎盛公司收货单据上的价格，工艺坊认为总价款系张金喜事后单方添加，以及9月15日因木材规格填写错误，将0002486收据作废并重新开具0002487号收据，这是工艺坊单方陈述，没有事实依据，若0002486收据作废，工艺坊当场会要求鼎盛公司当场作废，一审中工艺坊没有提供证据证明，应不予以采纳。工艺坊为此提供了自留的0002487收据，也不能足以否定0002486木材收据是作废的。0002486、0002487木材收据实际是分二次被工艺坊取走的，0002487木材收据单价及总立方是客观存在的，如工艺坊否定，其应当提供其他三份木材收据予以证明，工艺坊应当全部提供收据客户联，否则应当视为举证不能。至于认定工艺坊持有的0002487木材收据并无价格、价款、8.13立方米、2.81立方米记载，但不影响其他记载的木材内容，也不能达到证明工艺坊认为2015年9月15日0002486号收据木料12.588立方米是作废的，更不能以鼎盛公司的木材收据证明有部分添加的内容，而全部否定其他证据内容。至于多余的木材，应当以实际收取的木材立方扣除实际面积乘以实际高度，按实际多余的立方或折价返还给鼎盛公司。5、张金喜系鼎盛公司的法定代表人，一审认为“此后虽然工艺坊按张金喜指示从鼎盛公司取走木方，并由张某按张金喜向工艺坊支付部分加工费”，张金喜认为个人没有履行过2015年9月6日工艺坊销售合同，实际是工艺坊与鼎盛公司在履行的口头加工合同，张某是鼎盛公司财务工作人员，张某的付款行为代表鼎盛公司，杭集房屋是公司负责的，张金喜系鼎盛公司法定代表人，委托工艺坊加工的行为理所当然系职务行为，一审认定工艺坊坚持向张金喜主张权利，缺乏事实和法律依据。6、东工艺坊销售合同约定加工完付30%,货到付40%，余款安装完成付30%。工艺坊认为2015年11月加工安装结束，但鼎盛公司代理人在2016年1月8日付款30000元，2016年1月27日付款3000元，均与合同约定履行方式不一致，说明案涉合同张金喜实际没有履行。
工艺坊辩称，1、张金喜是案涉合同的交易对方，工艺坊一直是认定与张金喜签订合同并且履行合同，在履行合同过程中，也是按照张金喜的指示，到杭集古镇重工拉取木材，也是向张金喜索要货款，张金喜安排张某付款，所以张金喜的这点上诉理由不能成立。2、关于木材相差10多个立方的原因，是编号为0002486收据作废，张金喜拿着作废的收据主张多交付了10个立方的木材，张金喜在多处建设了扬州画舫别墅工程，木材的耗量，张金喜是有足够经验的，不会多交付10多个立方的工程，本案中的损耗也是张金喜能够预见的，所以有两三次拉木材的情况，最后一次拉木材肯定超过了雕刻的木材体积本身，形成差额，这是自然损耗，张金喜预见了损耗才同意最后一次发货，而且从张金喜的上诉理由看，先是对主体进行上诉，然后又对实体裁判的内容上诉，可见得张金喜是亲自经历了合同实体履行部分过程的，所以其上诉的理由恰恰证明一审判决认定事实基本正确。请求驳回上诉，维持原判。
工艺坊向一审法院起诉请求：要求张金喜支付加工费43285元及利息(按银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际给付之日)；原诉请利息从2015年12月1日起算。
一审法院认定事实：2015年9月6日的东鑫阁仿古工艺坊销售合同，甲方确认处由张金喜签字，乙方确认处由工艺坊签字盖章，约定窗扇99.6平方米，每平方米210元，金额20908元，备注：上下登台板不雕花——；雕刻板56平方米，每平方米520元，金额29115元；窗扇页数量待定，每平方米120元，备注：窗扇页待实际面积出来后核算添加费用；加工完付30%，货到付40%，余款安装完成付30%。工艺坊认可收到张金喜33000元。其中2016年1月8日，工艺坊收款30000元，系由张某经办支付；2016年1月27日，工艺坊出具收条，收到张某加工费3000元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、工艺坊提供的雕花版尺寸、内花格尺寸、花格尺寸，均有“已核，王某”签字，工艺坊表示加工安装后，由张金喜现场负责人王某签字确认。张金喜质证认为，王某是扬州彪龙彩钢装饰构造工程有限公司人员，不是张金喜及鼎盛公司人员，也不是安装后确认。2、工艺坊提供的涉案标的尺寸图表和申请证人陈某当庭作证，其中一张尺寸图表反面有“窗开启扇不加中间小雕板，固定扇中间花格必须加雕花板，小花格另外算”，以证明合同签订前工艺坊现场测量且实际加工的尺寸，均由张金喜确认，张金喜在背面写有加工要求。张金喜质证认为，加工数量应以实际测量为准；对张金喜所写“小花格另外算”指的是工艺坊当时称做不了，张金喜需另找人做、要扣除小花格的价格另外算，后工艺坊称能做，窗扇就按总平方算。3、张金喜提供了2015年9月15日0002486木材收据（最后一种木方数量处有涂改）、0002487木材收据（在数量11.534立方米下方，有8.13立方米、2.81立方米等），2015年11月29日木材收据，2015年9月10日工艺坊出具的木材收条，以证明工艺坊向鼎盛公司拿走木材价值427657.26元（55余立方米）。工艺坊在庭审先是确认张金喜的上述证据，后补充质证认为张金喜提供的收货单据上的价格、总价款系张金喜事后单方添加，9月15日因木材规格填写错误将0002486收据作废，并重新开具0002487号收据，工艺坊为此提供了自留的0002487收据（该收据上无木方单价及总价，数量为11.534立方米），并申请证人陈某证实实际仅收三次木料。
诉讼中，经现场测量，工艺坊计加工安装窗扇94.6057平方米、大花版（雕刻板）66.3146平方米、窗内花格（窗扇页）61.27平方米、小花板(16cm×16cm)112块、上下登台雕花板（54cm×16.5cm）24块；工艺坊所称楼梯扶手现场未见。经法院走访咨询2015年扬州市场行情，小花板每块的加工费在60元至180元间，上下登台雕花板每块的加工费在130元至180元间。诉讼中，张金喜认可工艺坊自报的小花板、上下登台雕花板的单价。
一审法院认为：张金喜虽系鼎盛公司法定代表人，但讼争合同由张金喜在甲方确认处签字；此后虽然工艺坊按张金喜指示从鼎盛公司取走木方，并由张某按张金喜向工艺坊支付部分加工费，而张某系张金喜之子，张金喜称张某系鼎盛公司工作人员，但张某付款的行为并不能证实其代表鼎盛公司，故现有证据并不能证实张金喜委托工艺坊加工的行为系职务行为，工艺坊坚持向张金喜主张权利，则工艺坊、张金喜间加工合同关系应予认定。合同约定，张金喜应于加工完付30%加工费，货到付40%，余款安装完成付清。工艺坊加工安装完毕后，张金喜未按合同约定付款，构成违约。工艺坊不能提供证据证实王某系张金喜现场负责人，故王某签字确认加工物的行为不能够代表张金喜。对于工艺坊实际加工数量、价款，张金喜提出按实际测量结算的观点，一审法院予以采纳。对于小花板加工费，因小花板与窗扇加工工艺不同，且有“小花板另外算”的约定，可以认定小花板应另行计价。张金喜表示应含在窗扇内计价的辩解并不合理，依法不予采纳。工艺坊主张的单价低于市场行情且张金喜予以认可，可按此价格计算；对于上下登台雕花板加工费，因合同上窗扇备注是上下登台板不雕花，现实际进行了雕花，诉讼中实际测量时也未计入窗扇面积内，现工艺坊单独计价且主张的单价低于市场行情张金喜亦予以认可，可按此价格计算。张金喜表示应含在窗扇内计价辩解，依法不予采纳；对于楼梯扶手加工费，工艺坊、张金喜均表示由对方拆除，现无法证实工艺坊已交付给张金喜，故工艺坊这一主张，依法不予支持。工艺坊的加工费：窗扇94.6057平方米×210元应为19867.2元，大花版（雕刻板）66.3146平方米×520元应为34483.59元，窗内花格（窗扇页）61.27平方米×120元应为7352.4元，窗内花板（小花板）112块×35元应为3920元，上下登台雕花板24块×100元应为2400元，合计68023.19元，扣除已付33000元，张金喜尚欠加工费35023.19元。2015年9月15日0002486及0002487收据上前三种木方的规格、数量同一，最后一种木方的数量、规格不一，工艺坊代理人虽曾确认收据的真实性，但工艺坊此后申请证人作证并提供了自留0002487收据，证人当庭证实仅收到三次木料，工艺坊陈述因木材规格填写错误重写开具的情形，且工艺坊持有的收据上并无价格、价款、8.13立方米、2.81立方米记载，可以认定2015年9月15日工艺坊仅收到0002487号收据上的木料（11.534立方米），加上2015年11月29日和2015年9月10日两次，工艺坊收取木料计31余立方米。工艺坊表示多余边角料为合理损耗，张金喜提供的证据有添加内容，其要求工艺坊返还多余的约10余立方米木方，依法不予采信。
综上所述，工艺坊的诉讼请求，如上所述，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张金喜于一审判决生效后十日内给付工艺坊加工费35023.19元，及利息(从2016年10月31日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；二、驳回工艺坊的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费934元（工艺坊已预交），由工艺坊负担234元，张金喜负担700元（于履行一审判决时直接交付工艺坊）。
本院二审期间，上诉人张金喜围绕上诉请求提交了鼎盛公司出具的情况说明一份，证明吕东波从鼎盛公司一共拉走了55.15立方米的木材，多余的木材没有归还，33000元加工费是由鼎盛公司付给吕东波。
张金喜申请证人王某、高某、张某出庭作证。
1、证人王某出庭作证证明杭集别墅项目不属于张金喜个人，证明工艺坊与鼎盛公司催要加工款的事实，工艺坊在一审中提供了最后形成的尺寸由王某签字，他是工地上施工人员的代表，挂靠的柏泰公司。2、证人高某出庭作证证明工艺坊从鼎盛公司拉走四次货物的事实，证明如果仓库发货错误，应当将原有的收据全部作废，发货单金额由会计人员另行核算，不存在涂改的事实。3、证人张某出庭作证证明33000元是鼎盛公司支付，张某没有收到张金喜个人的委托支付该款项。
工艺坊质证认为：1、鼎盛公司出具的情况说明不属于证据，而属于当事人陈述，在一审中当事人已经做了同样的陈述，陈述内容不是事实，公司付款工艺坊不清楚，工艺坊只认张金喜说话。2、证人王某、高某的证言不属实，如果真的如证人所言有木材数量的差错，上诉人更应当提供原始证据，即当时的入库单、出库单、库存帐。王某是工程的承包人之一，张某的身份负责采购，不负责工程，按道理讲张某和王某没有任何业务往来，王某陈述跟张某要钱不跟张金喜要钱，明显不符合情理。3、张某是张金喜的儿子，在证词的倾向性上偏向于张金喜是肯定的，其证言不能采纳。
本院经审理查明，原审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点是：张金喜是否是案涉合同主体。
本院认为：张金喜是案涉合同的主体。理由如下：第一，案涉合同系张金喜与工艺厂签订，张金喜主张合同主体为鼎盛公司，应承担相应的举证责任。张金喜以个人名义签订合同，案涉工程项目虽属于鼎盛公司的项目，但张金喜与鼎盛公司是否存在承包关系或其他关系，属于张金喜与鼎盛公司之间内部的关系，工艺坊难以获知，其内部关系不能对抗工艺坊。第二，张某系张金喜的儿子，工艺坊有理由相信张某系代理张金喜给付货款。一方面，张某给付货款中30000元系通过银行以张某个人名义汇款，3000元由吕东波出具收条，收条载明“今收到张某加工费3000元（叁仟元）”。从付款过程看，不能证明张某系以鼎盛公司名义支付加工款。另一方面，张某出庭作证其系鼎盛公司工作人员代表鼎盛公司向工艺坊支付加工款，因张某系张金喜之子，仅张某的证人证言不能作为认定事实的依据。故，张金喜所提供证据不足以证明案涉货款为鼎盛公司支付。第三，工艺坊从鼎盛公司取走木方，张金喜主张该行为证明合同主体为鼎盛公司，该主张不能成立。工艺坊主张系按张金喜指示从鼎盛公司取走木方，从现有证据，工艺坊从鼎盛公司取走木方的行为不足以证明鼎盛公司即为合同主体。第四，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”张金喜未按合同约定付款，构成违约，即使合同主体为鼎盛公司且张金喜明确告知工艺坊合同主体为鼎盛公司，工艺坊依法也可以选择张金喜或鼎盛公司作为相对人主张权利，本案中，工艺坊明确其认定合同主体为张金喜，要求张金喜给付加工费，依法予以支持。
另，张金喜在上诉事实与理由中主张工艺坊返还多余的木材或折价给鼎盛公司，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”张金喜主张返还多余的木材或折价返还，应提起反诉。张金喜在本案中未提起反诉，故木材返还问题不属于本案一、二审审理范围，依法应不予理涉，一审判决对木材返还问题作出认定，本院依法予以纠正。
综上所述，张金喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费934元，由张金喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春蓉
审 判 员 邓 华
审 判 员 韩 凯
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 袁海兰
书 记 员 王 薇