北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京民申2285号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上官军贤，男，1955年8月4日出生，住山西省阳城县。委托诉讼代理人：上官少南（上官军贤之子），住北京市朝阳区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京市保安服务总公司开远分公司，住北京市西城区老墙根街38号院。法定代表人：刘伯元，总经理。再审申请人上官军贤因与被申请人北京市保安服务总公司开远分公司（以下简称保安开远分公司）劳动争议一案，不服北京市第二中级人民法院（2016）京02民终10348号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。上官军贤申请再审称，一二审判决法律适用错误。（一）本案为养老保险赔偿损失纠纷，应依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释（三）》（法释[2010]12号）来进行法律适用。1.《北京市高级人民法院关于规范判决书援引法律等有关问题的指导意见》规定：“判决书中引用的法律等的条款应当全面、规范、准确、具体，但不得引用与判决无关的法律等的条款。”“判决书中可以直接引用法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关条款。”2.2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释（三）》属于司法解释；2001年9月1日起施行的《北京市农民工养老保险暂行办法》属于地方性规范文件。3.申请人已于2014年3月转为城镇户口，2015年8月申请人达到退休年龄的时候已为城镇户口，也就是说申请人在入职时为农业户口，适用北京市农民工相关养老保险的规定，但申请人在退休时已为城镇户口，应适用北京市城镇职工养老保险的规定。不应适用《北京市农民工养老保险暂行办法》。（二）根据《劳动争议司法解释(三)》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费;二是社会保险经办机构不能补办;三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。本案这三个条件已经完全具备。1.被申请人未依法给申请人缴纳社会保险，事实清楚，属于违法行为，应赔偿申请人的损失。2015年4月14日，被申请人向申请人出具《办理社保关系转移通知书》，明确载明被申请人为申请人办理的社保缴费年限为8年7个月，而且不能补缴，导致申请人达到法定退休年龄却不能享受养老保险待遇，而根据1986年、1999年、2001年的相关规定，被申请人的行为明确属于违法行为。1986年10月《北京市国营企业使用农民合同制工人管理办法(试行)》第二十一条规定：“农民合同制工人实行养老保险制度。企业应按使用农民合同制工人的人数，每月（每人）提取相当于本系统全民所有制企业职工上一年月平均标准工资百分之十七的数额，作为养老保险基金（包括退休养老金、医疗补助费，丧葬补助费等），并另提取百分之三作为管理费，由企业按月支付给原招收地的有关部门或单位。养老保险基金和管理费在税前列支。”1999年6月《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第二、三、四条规定：“凡本市行政区域内的各类城镇企业、事业单位、党政机关、社会团体（以下简称用人单位）及其招用的农民合同制职工，应当按照本办法的规定参加养老保险和失业保险。”“本办法所称“农民合同制职工”是指：经市、区、县劳动保障行政部门批准，用人单位招用的本市及外埠农村户口的劳动者。”“用人单位应自招用农民合同制职工之月起，与其签定劳动合同并为其办理参加养老保险和失业保险的手续。”劳社部发〔１９９９〕１０号文《劳动和社会保障部关于贯彻两个条例扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作的通知》规定：“《社会保险费征缴暂行条例》发布前成立的单位，今年缴纳基本养老保险费和失业保险费的时间从１９９９年１月开始。”2001年8月《北京市农民工养老保险暂行办法》第三条规定，用人单位招用外埠农民工应当经市、区（县）劳动保障行政部门批准，并办理《北京市外来人员就业证》；招用本市农民工应当到劳动力输出地区（县）劳动保障行政部门办理招聘备案手续，并填写《北京市用人单位招用本市农村劳动力花名册》。同时，用人单位应自招用农民工之月起，必须与其签订劳动合同，并为其办理参加养老保险手续。被申请人为申请人缴纳社会保险为被申请人的法定义务，1986年《北京市国营企业使用农民合同制工人管理办法(试行)》就规定这是被申请人的法定义务，1999年《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》重申了该项规定，而2001年《北京市农民工养老保险暂行办法》再次强调，企业必须与为民工缴纳养老保险，因此按照当时的法律规定，被申请人从1988年就应该为申请人缴纳养老保险，1999年又规定必须为申请人缴纳养老保险和失业保险。而被申请人直到2007年才为申请人缴纳养老保险，属于明显地违法行为。违法行为适用的是赔偿而非补偿。2.申请人因为被申请人未按时缴纳养老保险且不能补缴的行为遭受了损失；申请人于1988年入职被申请人公司，至2015年8月申请人已在被申请人公司工作了27年。因被申请人未按规定为其缴纳养老保险，导致申请人达到法定退休年龄后，不能按时在退休地每月领取养老金，为了能够领取，将养老金转回户籍地，每个月再缴纳一千多元的养老保险，要等到养老保险缴纳满十五年后，按户籍所在地标准领取养老保险金，户籍所在地的养老保险金和退休地的养老保险金差额将近每月2000多元。就因为被申请人未按时缴纳养老保险，导致申请人老无所养，生活困难，雪上加霜，给申请人造成了极大的损失。如果被申请人按法律规定为申请人按时缴纳养老保险，申请人就不会落得如此境地。3.申请人损失的计算方法和结果。在目前被申请人只给申请人缴纳8年零7个月养老保险，且明确不能补缴的情况下，已不能恢复原状，应由支付与损失相当的赔偿。损失的计算标准为（3355+816.2）*（180-104）+（3355-2401）*（240-76）=473467.2元。（三）本案为养老保险损失赔偿纠纷，申请人的诉讼请求是养老保险赔偿而非养老保险补偿。赔偿和补偿的民事原理和法律依据均不一样。1.申请人请求养老保险损失赔偿的法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释（三）》，该解释第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”“用人单位未按规定为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。”2.养老保险补偿的依据是《北京市农民工养老保险暂行办法》。该办法第十五条规定:因用人单位未参加养老保险或未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费，致使农民工不能按规定享受养老保险待遇的，用人单位应按照本办法的标准予以补偿。而且该暂行办法中没有关于未缴纳养老保险的补偿金及缴纳失业保险的一次性生活补助费的规定。3.基于养老保险管理的特殊性，社保争议中，申请人的举证极限只能证明养老保险待遇损失确切发生，至于损失的具体金额，应由法院依法裁判。（四）本案中，申请人遭受损失事实清楚，法律规定法院应当受理，但具体怎么赔偿，法律没有明文规定。这属于法律适用没有依据的情况，应该根据《最高人民法院关于审判工作请示问题的通知（法〔1999〕13号）》逐级请示至最高人民法院。被申请人案子的情况法律没有规定，具体赔偿的法律依据在北京区域内属于空白。全国目前，重庆高院有明确规定，北京海淀法院作出相关审判结果。申请人在一、二审均提出希望一、二审法院能启动请示程序，但一、二审法院均未启动该程序，而是直接驳回申请人的诉讼请求。综上，申请人认为原一审、二审判决存在应予再审的法定情形，故恳请北京市高级人民法院依法支持申请人再审申请请求，以维护申请人合法权益。本院经审查认为，《中华人民共和国社会保险法》自2011年7月1日起施行，根据该法要求，用人单位负有为农业户籍人员缴纳社会保险的强制义务。上官军贤1988年11月入职保安开远分公司时为外地农业户籍，至2014年3月转为城镇户籍，保安开远分公司为上官军贤缴纳2007年1月至2015年7月期间的养老保险，期间跨越社会保险法实施的前后，故上官军贤的社会保险缴费年限不足，不能办理补缴，不能当然确定保安开远分公司存在过错。结合本案实际，一审法院判令保安开远分公司向上官军贤支付1999年6月至2006年12月期间的未缴纳养老保险的补偿金及未缴纳失业保险的一次性生活补助费，上官军贤虽未明确提出该项主张，但亦表示不予放弃，二审法院予以确认，存在合理性。上官军贤主张未缴纳社会保险导致其无法享受退休待遇的养老保险损失赔偿，目前尚无对该损失的具体规定，其陈述或举证难予采信，一、二审法院未予支持，并无不当。一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，上官军贤申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上官军贤的再审申请。审判长 徐 东审判员 符忠良审判员 彭红运二〇一七年十一月二十四日书记员 张劲功