贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1095号
上诉人（原审被告）：陈天财，男，汉族，1975年11月30日生，初中文化，贵州省龙里县人，住龙里县，务农。
委托代理人：刘波，贵州龙滔律师事务所律师。
委托代理人：黄万林，贵州龙滔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：赵某。
法定代理人：刘才芬，女，苗族，1976年9月4日生，小学文化，贵州省龙里县人，住龙里县，务农，系赵某母亲。
委托代理人：祝显松，贵州驰援律师事务所律师。
委托代理人：陈海碧，贵州驰援律师事务所律师。
上诉人陈天财因与被上诉人赵某所有权纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陈天财上诉请求：1、撤销一审判决，改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足。一审认定案外人陈天珍、陈天琼、陈天秀已在此次山林、土地征用中另行领取补偿款229984.65元及242410.19元不属实。本案中，陈天珍、陈天琼、陈天秀均参与了以上诉人父亲陈如林为户主的第一、二轮土地承包，现虽已出嫁，但在夫家均未承包有土地，三人享有的承包地均在上诉人陈天财户内，且陈天财户内至今未将三人的承包地分别分配给该三人。在此次山林、土地征收中，三人也未另行领取补偿款；2、一审适用法律错误。首先，被上诉人出生于2004年3月31日，此时，第一、二轮土地承包已过，因此其并未作为上诉人户内的家庭成员参与土地承包。此外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，而本案中，被上诉人诉请要求分割相应的土地征收补偿款，但并未举证证明其作为上诉人家庭户内成员参与了上诉人家庭户第二轮土地承包。其次，土地被征收时，被上诉人已迁出上诉人家庭户，故无权主张相应的土地征收补偿款。本案中，上诉人与被上诉人的母亲刘才芬于2015年1月26日已经龙里县人民法院调解离婚，被上诉人随母亲刘才芬生活，且已于2015年2月12日迁出上诉人户，而相应的承包地于2015年10月才被征收，此时，被上诉人也非上诉人家庭户内成员，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，我国农村土地的承包方为本集体经济组织的农户，因此，只有该户内参与承包的成员才享有相应的土地承包经营权，被上诉人不仅未作为上诉人家庭户内成员参与上诉人家庭户内的土地承包，且土地被征收时其已经迁出上诉人户内，已经不属于上诉人家庭户内成员，故依法无权主张相应的征收补偿款。第三，上诉人尚健在，继承尚未开始，上诉人应得的山林、土地征收补偿款不发生继承，故被上诉人无权主张。即使上诉人与被上诉人系父子关系，上诉人在此次山林、土地征收过程中所得的补偿款不发生继承，因此被上诉人无权主张。第四，陈天珍、陈天琼、陈天秀作为出嫁女，在夫家并未依法取得承包地，故对其原作为上诉人户内家庭成员承包的山林、土地享有承包经营权。由于陈天珍、陈天琼、陈天秀参与了上诉人户内第一、二轮土地承包，故出嫁后无论其户口是否迁出陈天财户，在夫家是否参与生产生活，只要其在夫家未依法参与土地承包，根据法律规定，陈天珍、陈天琼、陈天秀依法有权参与陈天财户此次征收补偿款的分配，一审判决剥夺其分配权，严重侵害了其合法权益；3、一审认定现在可参与上诉人陈天财户内土地、山林征用补偿款分配的成员为倪正英、陈天财、刘才芬、赵光宏、赵某、赵光荣六人，属于适用法律错误。本案中，一审已经查明，上诉人户内参与第一、二轮土地承包的家庭成员分别为户主陈如林、上诉人母亲倪正英、上诉人陈天财及陈天财之姐陈天珍、陈天琼、陈天秀六人。现因陈如林已故，根据法律的规定，应由除陈如林外的其他五个承包人继续承包而并不包含一、二轮土地承包后的新增人口刘才芬、赵光宏、赵某、赵光荣。第一轮土地承包时，参与承包的人口为户主陈如林、上诉人母亲倪正英、上诉人陈天财、陈天财之姐陈天珍、陈天琼、陈天秀六人，虽然在1998年8月25日第二轮土地承包后，上诉人户内新增了被上诉人刘才芬、子女赵光宏、赵某、赵光荣四人，但村集体并未调整相应的预留机动地给该四人，故此四人在上诉人户内并无承包地，不能参与征收补偿款的分配。一审法院在审理本案时，理应依职权将利害关系人陈天珍、陈天琼、陈天秀、倪正英追加为第三人参与本案诉讼，而一审法院并未追加，故程序严重违法。综上，请求二审支持上诉人的上诉主张。
被上诉人赵某辩称：1、一审认定事实清楚。征地补偿安置补助费是以具有本集体经济组织成员的人才作为需要安置的人口数计算。而一审查明陈天珍、陈天琼的户口已迁出醒狮镇三宝村沙冲组，其二人不在该组生产生活已经不是该组织成员。陈天秀的户口虽仍登记在陈天财户内但其在丈夫所在的龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄组登记有户口且参与该农业户户内的生产生活，显然承包期内，妇女嫁入方所在村组已经解决了陈天秀的土地承包问题。因此，陈天珍、陈天琼、陈天秀已不是醒狮镇三宝村沙冲组集体组织经济成员，不再符合承包该集体经济组织土地的资格，不再享有土地承包经营权；2、一审适用法律正确。上诉人主张被上诉人没有作为上诉人家庭户内成员参与上诉人家庭户的土地承包对补偿款权分配，理由显然不能成立。其混淆了享有权利与权利的实际行使的评判认定标准，山林、土地征收补偿款是对土地承包经营权、地上附着物的补偿，而承包人实际对承包土地的耕种是在行使承包经营权，其未实际参与耕种并不代表其一定不享有承包经营权，更不能以未参与耕种来反推其没有权利。上诉人主张土地被征收时，被上诉人已迁出上诉人家庭户，故无权主张相应的土地征收补偿款的说法不对。土地征收补偿款是对被征收土地，按照被征收土地的原用途给予补偿。根据《土地管理法》第四十七条的规定。补偿标准是以前三年该幅土地所需供给的人口数来计算，而不是以户来认定，显然被上诉人仍属于需要安置的人口，其有权主张对土地补偿款的分割。土地补偿款是对被征收土地所有权及土地承包经营权的补偿，被上诉人是依据该幅土地生存且是该集体经济组织成员，其享有土地承包经营权，就是对每一个对该幅土地享有权利人的补偿即补偿款属于共有之物。因此，被上诉人可以请求分割土地补偿款。被上诉人户口迁出陈天财家户口不是土地承包经营权消灭的法定理由。陈天珍、陈天琼、陈天秀已不是醒狮镇三宝村沙冲组集体经济组织成员，不再符合承包该集体经济组织土地的资格，而被上诉人没有将户口迁出醒狮镇三宝村沙冲组，其不会因为迁出陈天财家户口而丧失土地承包经营权，其仍是该集体经济组织成员。因此，陈天珍、陈天琼、陈天秀与被上诉人明显不同。土地承包是以家庭承包经营为基础，一审认定倪正英、陈天财、刘才芬、赵光宏、赵某、赵光荣六人享有土地承包经营权，可分配土地补偿款正确。“增人不增地，减人不减地”的土地政策，并不是说新嫁入的妇女和新生子女不能对发包方发包给以陈天财的名义承包的土地不享有土地承包经营权，新嫁入妇女和新生子女自然是以该户承包经营的土地为生产基础；2、一审程序合法。土地补偿款为共有财产，倪正英、陈天财、刘才芬、赵光宏、赵某、赵光荣六人享有土地承包经营权，都可参与分配土地补偿款，也是有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人可以另行起诉，不是一定要参加到本诉中来对权利进行救济。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审原告赵某向一审法院起诉请求：2015年1月26日，原告母亲刘才芬与被告离婚，原告由母亲刘才芬抚养，原告在其母亲刘才芬与被告离婚时未就承包的土地及山林进行分割。2015年10月，原、被告等人共同承包的位于龙里县醒狮镇三宝村的土地被贵州双龙航空港经济区龙里指挥部征用，补偿款共计1825058.71元。原告要求被告将上述土地补偿款中原告应得的份额304176.5元分给原告，遭到被告拒绝。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、以被告陈天财为户主的1825058.71元土地和林木征占补偿款中的304176.50元归原告所有；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告系被告次子。被告陈天财的父亲陈如林，系龙里县醒狮镇三宝村沙冲组（现属谷脚镇岩后村沙冲组）村民。以陈如林为户主的家庭承包户原户内人员为户主陈如林、陈如林妻子倪正英及其四个子女（陈天财、陈天琼、陈天珍、陈天秀）。1981年，陈如林户取得该组8.36亩耕地（1.61亩田、6.75亩土）的承包经营权，并于1998年8月25日进行第二轮延包；1983年，陈如林户取得该组位于石对坡、卢家坡、陈家坡的部分山林的承包经营权。2004年6月，陈如林死亡。2008年7月9日，经龙里县醒狮镇三宝村村民委员会、龙里县醒狮镇人民政府、龙里县林业局、龙里县人民政府确认，以被告陈天财为户主的承包户对上述的林地范围进行延包。期间，陈天珍、陈天琼、陈天秀陆续出嫁；其中陈天珍出嫁后户口迁至龙里县冠山街道办事处大冲社区四组，并在该组生产生活；陈天琼出嫁后户口迁至龙里县谷脚镇岩后社区坪寨组，并在该组生产生活；陈天秀出嫁后未将户口迁出龙里县醒狮镇三宝村沙冲组，但其以陈方秀的名字另在其丈夫张光新的户籍所在地——龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄组登记户口，并在该社区生产生活，其丈夫家庭户为农业户口。2004年3月31日，原告出生；2004年6月16日，原告的户口登记在陈天财户内。2015年1月26日，原告母亲与被告经法院调解离婚。2015年2月12日，原告户口随其母刘才芬户口一起迁出陈天财户内，在龙里县醒狮镇三宝村沙冲组另行立户，分户时双方未就土地、山林承包范围进行分割，原告及其母亲刘才芬也未对陈天财户内土地进行耕种。2015年，被告陈天财户所在的龙里县谷脚镇三堡村沙冲组土地、山林被贵州双龙航空港经济区征用，被告陈天财分别于2015年12月10日、2015年12月15日领取各项补偿费共计1797540.05元（其中林木及附作物补偿费261323元、土地补偿费530427元、安置补助费987982.80元、青苗费17807.25元）。现原告以其原属于被告陈天财为户主的承包户内成员，有权分割陈天财领取的土地和林木征用补偿款中的六分之一，即304176.5元为由，诉至法院，请求判令：以被告陈天财为户主领取的1825058.71元土地和林木征用补偿款中的304176.5元归原告所有。一审另查明：2015年12月10日，贵州双龙航空港经济区就征用陈天珍、陈天秀（两人共有）二人在龙里县谷脚镇三堡村沙冲组林木及附作物，补偿二人共计229984.65元；2015年12月15日，贵州双龙航空港经济区就征用龙里县谷脚镇三堡村沙冲组土地、山林，补偿陈天琼户各项费用共计242410.19元。2016年3月14日，被告申请对其与原告是否系亲子关系进行鉴定，法院依法委托贵阳医学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年3月24日出具贵医大司法鉴定中心（2016）物鉴字第785号《鉴定意见书》，意见为：在排除同卵多胞胎、近亲及外源干扰的前提下，支持被检父亲陈天财是孩子赵某的生物学父亲，从遗传学角度可以得到科学合理的解释。一审审理中，原告于2016年3月7日向法院提出财产保全申请，要求对被告在中国工商银行股份有限公司龙里支行的存款30万元采取保全措施，中国平安财产保险股份有限公司为原告的财产保全提供担保（保险单号：12109041900225381722），一审法院于2016年3月8日裁定：对被告陈天财在中国工商银行股份有限公司龙里支行的银行存款30万元予以冻结。一审法院认为，农村土地是农民主要生产资料和生活来源的基本保障，农村土地被征收是对集体土地所有权和使用权的永久性转移，农民将永远地失去赖以生存的土地，土地征拨费是对被征地农民因失去耕地、失去基本生活条件的补偿，是失地农民今后的生活保障和主要依靠。土地征拨费含青苗补偿费、安置补助费、土地补偿费三项，其中青苗补偿费应由被征用承包地的承包人享有，安置补助费应由放弃统一安置的家庭承包方享有，土地补偿费是征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人才能分割。农村土地承包是农村集体的土地通过合同的形式承包给农户经营的一种制度。第一轮土地承包期限届满后，在第二轮续包时，为稳定农村土地承包制度，国家制定了“增人不增地、减人不减地”的政策。原告因出生成为醒狮镇三宝村沙冲组的集体经济组织成员，其户口登记其父亲被告陈天财户内，属于被告陈天财户内家庭成员，从其出生始享有该家庭承包户土地、山林的承包经营权，虽然原告母亲与被告离婚后，被告户口迁出陈天财户另行在醒狮镇三宝村沙冲组立户，但其所在户应属陈天财户分割出来的一户，有权参与陈天财领取的土地、山林征用补偿费的分配，对被告提出“原告户口在与被告离婚后迁出被告户内，不属于被告家庭承包户成员，在被告未去世前，其获得的补偿费原告不能予以继承”的辩解主张，法院认为被告领取土地、山林的补偿费属于该家庭承包户共同共有，不是被告的个人财产，被告的说法不成立，不予支持；考虑原告户口随其母亲刘才芬从陈天财户内分割出来后未对承包的土地进行管理耕种，故不能分割青苗费，而林木生长需要一定周期，原告的户迁出被告户内时间不长，因此含林木及附作物补偿费在内其他款项原告均可以参与分配。对于被告提出的陈天珍、陈天琼、陈天秀也属于陈天财家庭承包户内成员，分配可能侵害三人权益的说法，法院认为三人均已出嫁，其中陈天珍、陈天琼的户口已迁出醒狮镇三宝村沙冲组，不在该组生产生活；陈天秀的户口虽仍登记在陈天财户内，但陈天秀在其丈夫所在的龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄组也登记有户口，并参与该农业户户内的生产生活；且三人已在此次山林、土地征用中另行领取补偿费，因此三人不属于陈天财户内成员，不能参与分配陈天财领取的土地、山林征用补偿款。综上，现在可与参与被告陈天财户内土地、山林征用补偿款分配的成员为：倪正英、陈天财、刘才芬、赵光宏、赵某、赵光荣六人，依此计算，原告应获得的土地、山林征用补偿费共计296622.13元［（土地补偿费530427元＋安置补助费987982.8元＋林木及附作物补偿费261323元）÷6］，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第（四）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案适用法律问题的解释》第二十二、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告陈天财于判决书生效之日起十日内向给付原告赵某土地、山林补偿费296622.13元。二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5862元，减半收取2931元，保全费2020元，合计4951元，由原告赵某承担73元，被告陈天财承担4878元。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审审理中，本院通过电话方式联系上诉人，上诉人陈述其在1996年结婚前，陈天珍、陈天琼、陈天秀已出嫁，三个姐夫均为农民。
综合双方当事人的诉辩请求，本案双方主要争议的焦点是：1、本案是否应当追加陈天珍、陈天琼、陈天秀作为本案的诉讼当事人及三人是否享有本案争议的土地补偿款的分配权；2、被上诉人是否享有本案争议的土地补偿款的分配权；
本院认为：关于是否应当追加陈天珍、陈天琼、陈天秀作为本案的诉讼当事人及三人是否享有本案争议的土地补偿款的分配权的问题。本案双方当事人争议的土地在第一轮土地承包时的户主为陈如林，承包期间陈天珍、陈天琼、陈天秀确系该户的家庭成员，而在1998年的第二轮土地承包之前，陈天珍、陈天琼、陈天秀已外嫁，成为其夫家的家庭成员，其夫为农民，三人参与了夫家所在地的第二轮土地承包，而我国农村土地承包实行的是家庭联产承包责任制和“增人不增地，减人不减地”的农村土地承包政策，龙里县醒狮镇三宝村沙冲组（现属谷脚镇岩后村沙冲组）在第二轮土地承包时将土地还是以陈如林为户主进行了发包。因陈天珍、陈天琼、陈天秀在第二轮土地承包前外嫁，作为夫家新居地的家庭成员，参与该新居地的第二轮农村土地承包，成为新居地的农村土地承包人，只是根据“增人不增地，减人不减地”的农村土地承包政策，新居地并未实际增划土地，但陈天珍、陈天琼、陈天秀已享有新居住地土地承包户承包人的相关权利，这也符合我国农村土地政策和法律的规定。而其所在的龙里县醒狮镇三宝村沙冲组（现属谷脚镇岩后村沙冲组）的承包户亦进行了土地延包，虽然承包人还是陈如林，但陈天珍、陈天琼、陈天秀已不享有本案争议地的相关权利义务。因此，陈天珍、陈天琼、陈天秀不再是原居住地龙里县醒狮镇三宝村沙冲组（现属谷脚镇岩后村沙冲组）承包户的承包人，不在原居住地村民组享有农村土地的承包权利。上诉人作为本案争议地的承包人，其家庭成员在第二轮土地承包后亦享有该承包地的相关权益，同理，上诉人的前妻刘才芬在第二轮土地承包之前与上诉人结婚后，成为了龙里县醒狮镇三宝村沙冲组（现属谷脚镇岩后村沙冲组）成员，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第（一）项“承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”之规定，上诉人的前妻刘才芬及被上诉人成为该组的集体组织经济成员并参与了该组的第二轮土地承包，享有该承包地的相关权益。现原承包户主陈如林已死亡，上诉人成为了本案争议承包土地的户主，因此，一审认定本案争议地享有相关权利的人为：倪正英、陈天财、刘才芬、赵光宏、赵某、赵光荣六人并无不当。况且，被上诉人所举之证证明了陈天珍、陈天琼、陈天秀在贵州双龙航空港经济区建设征地赔偿中已获得了相应赔偿，因此，陈天珍、陈天琼、陈天秀在本案中并不是必须参加诉讼的当事人，故一审审理本案未追加其作为诉讼当事人并无不当，上诉人主张应当追加陈天珍、陈天琼、陈天秀作为本案诉讼当事人并享有相关权利的理由不成立，本院对此不予支持。
关于被上诉人是否享有本案争议的土地补偿款的分配权的问题。本案上诉人作为承包争议地的相关权利人期间，被上诉人作为其婚生子也是该承包地的家庭成员之一，虽然上诉人与被上诉人的母亲离婚，被上诉人由其母抚育，但其母子二人并未迁出上诉人的住所地，其母刘才芬也未重新结婚和分配有相关的土地承包权，被上诉人的母亲在与上诉人解除婚姻关系时，也未将承包地进行分割，因此，被上诉人的相关土地承包经营权还是在以上诉人作为户主的土地承包经营项下的权利，由于该承包地现已被征用，并获得相应的货币补偿。土地作为农民基本生产生活的保障之一，在被征收后，农民将失去赖以生存的物质基础，土地征收费是失地农民今后生活的保障，相关权利人对于土地补偿费分配权的相关权益应保护，因此，一审判决被上诉人享有本案涉案争议地补偿费的分配权，并由上诉人给付被上诉人土地补偿款并无不当。上诉人主张被上诉人不是第二轮土地承包的家庭成员，不享有土地补偿款分配权的理由不成立，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人陈天财的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5749元，由上诉人陈天财负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 王 锦
审判员 刘国红
二〇一六年九月八日
书记员 杨 墨