山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1831号
上诉人（原审被告）：管清堂，男，1967年10月25日生，汉族，住山东诸城市。
委托诉讼代理人:王光成，山东博睿（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莒县文心食品酿造有限公司。住所地：山东省日照市莒县城阳镇墩头村。
法定代表人:张凤松，总经理。
委托诉讼代理人:孙友兴，山东舜铭律师事务所律师。
原审被告：刘先鹏，男，1986年11月11日生，汉族，住山东省即墨市。
上诉人管清堂因与被上诉人莒县文心食品酿造有限公司（以下简称文心公司）、原审被告刘先鹏侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人管清堂的委托诉讼代理人王光成、被上诉人文心公司的委托诉讼代理人孙友兴到庭参加诉讼，原审被告刘先鹏经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
管清堂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回文心公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由文心公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品的形状、图案、色彩等要素均不一致，具有明显的差别。涉案外观设计专利产品不仅有拼音还有注册商标，而被诉侵权产品的拼音位置不同，且没有注册商标符号，因此，被诉侵权产品外观设计并未落入涉案外观设计专利权的保护范围。此外，管清堂一审中提交了使用在先的证据，并未侵犯涉案外观设计专利权，一审法院没有提及也没有认定错误。2、一审法院判赔数额过高，缺乏事实依据。3、一审法院错列诉讼主体。管清堂是持有营业执照的个体工商户，字号为“豪硕”，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条“有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，文心公司以管清堂为被告提起诉讼是错误的。4、一审法院程序违法。一是文心公司起诉管清堂，基于同一事实立案两起，分别是（2016）鲁02民初1484号和（2016）鲁02民初1485号，属于重复诉讼；二是本案一审开庭时，文心公司没有出庭，此种情况应按照撤诉处理。
文心公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、一审法院认定管清堂侵害了文心公司涉案专利权认定事实清楚，且管清堂提供的证据不足以证明其使用在先。2、一审判决数额符合客观实际。3、一审所列被告主体适格，程序合法。管清堂个体工商户注册时间为2016年10月17日，在被控侵权行为发生之后，且其包装并未标注“豪硕”字样，管清堂个人应为侵权人。其次，本案与（2016）鲁02民初1485号案件经销商不一致，不存在重复诉讼的问题。
刘先鹏未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
文心公司向一审法院起诉请求判令管清堂和刘先鹏：1.立即停止生产、销售侵犯文心公司专利号为ＺＬ20163004××××.0的包装箱（精品白糖蒜）的外观设计专利产品的侵权行为；2.赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共5万元；3.承担诉讼费用。
一审法院认定事实：文心公司系专利号为ＺＬ20163004××××.0、名称为“包装箱（精品白糖蒜）”的外观设计专利的专利权人，该专利授权公告日为2016年7月6日，专利申请日为2016年2月14日，现该专利仍处有效期。该专利证书中，表示在图片中的专利产品为精品白糖蒜的包装箱，立体图为为长方体，主视图左侧为“白糖蒜”字样，左上角为“白糖蒜”的中文拼音及商标，主视图右侧为一盘白糖蒜图案，图案背景为天空、山丘、田野等组成的风景图案；俯视图为条状设计并有“白糖蒜”字样；左右视图右上侧为竖写的“白糖蒜”字样，字样左边为QS标识。简要说明解释该外观设计产品的用途为用于盛装物品使用，设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。
2016年8月25日，文心公司向山东省莒县公证处申请证据保全。2016年8月26日，山东省莒县公证处公证人员尚敏、严淑英及文心公司的委托代理人吴秋云、驾驶员董成海来到位于山东省青岛市即墨市长江二路以南的即墨市农副产品中心批发市场内字号为“刘记酱菜”的门店，吴秋云以普通消费者的身份，以人民币180元的价格，在刘记酱菜销售门头购买白糖蒜四箱，并取得手写购物凭证一份。严淑英拍摄照片六张。公证人员对购买全程进行了现场监督，并制作《工作记录》，所购买的商品由该公证处加贴“山东省莒县公证处证据保全公证封条”封存后交给吴秋云。山东省莒县公证处于2016年8月29日就上述购买过程出具（2016）莒证经字第172号公证书。该公证书所附送货单上有“刘先鹏”的签字，并有电话号码:150××××2219;公证书所附照片显示刘记酱菜门头下方电话号码为：150××××221915165239809。
一审法院经当庭对涉案公证书所附封存产品进行查验，该产品为白糖蒜，其外包装为长方体包装盒，其左右侧面有产品及厂家信息，该信息显示：生产厂商地址：诸城市龙都街道工业园；执行标准：SB/T10432-1997,鲁卫许可证字2007第370782-212057号；电话：139××××7618；产地：山东诸城。该产品外包装显示：正面左侧有“白糖蒜”字样，字样左上部有白糖蒜的汉字拼音，字样下方有“诸城酱菜厂”及该字样的汉语拼音，正面右侧为一盘装蒜，背景为天空、山丘、田野等组成的风景图案。上表面为条形设计并有“白糖蒜”字样，左右侧面除文字信息外，右上侧为竖写的“白糖蒜”字样。将之与涉案外观设计专利产品比对，二者均系白糖蒜的外包装盒，形状均为长方体，二者主视图、后视图左侧的“白糖蒜”字样及盘装蒜图案、俯视图的条形设计及“白糖蒜”字样、左右视图的“白糖蒜”字样均一致。二者主要不同点在于：专利设计主视图左上角有“白糖蒜”的中文拼音及商标，被诉产品相应部位无商标，其白糖蒜中文拼音紧位于白糖蒜字样左上方。
被诉产品外包装上电话号码为管清堂使用，执行标准：SB/T10432-1997及鲁卫许可证字2007第370782-212057号使用者亦为管清堂。文心公司为维权支出了相关费用。
本案一审审理期间，文心公司于2017年6月2日向一审法院申请撤回对刘先鹏的起诉。
一审法院认为，文心公司在诉讼期间申请撤回对刘先鹏的起诉，是在法律允许的范围内对自己的权利作出的处分，符合法律规定，一审法院依法予以准许。一审法院认为，本案的焦点在于：管清堂侵权行为是否成立，如成立，赔偿数额如何确定。对此，一审法院作出如下认定：
文心公司系专利号为ＺＬ20163004××××.0、名称为“包装箱（精品白糖蒜）”的外观设计专利的专利权人，其依法享有的专利权应予保护，任何单位或个人未经其许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品，否则应承担相应法律责任。
本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为白糖蒜包装袋，是相同种类的产品，将二者进行比对可以看出，其形状、图案、色彩等要素以及各要素之间的结合均一致，拼音位置及商标的有无对整体视觉效果不构成显著影响，因此，二者的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定构成近似。被诉侵权设计落入文心公司外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯文心公司外观设计专利权的产品。管清堂称二者不构成近似的主张，一审法院不予支持。管清堂另称涉案专利已丧失新颖性，亦未提交证据予以证实，一审法院对此亦不予支持。
管清堂庭审中称被诉产品与其无关联性，但该产品外包装显示的厂商信息与其情况相符，电话号码也为其所使用，其未能提出相反证据对此予以推翻。因此，一审法院认定被诉产品为其生产。管清堂未经专利权人许可，为生产经营目的生产、使用了侵权产品，侵害了文心公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于文心公司主张的赔偿数额，文心公司虽未向一审法院证明其因管清堂侵权所遭受的损失，也无证据证明管清堂因侵权获利的情况，但综合考虑文心公司专利的类型、管清堂作为生产商的侵权性质及其侵权行为的情节、主观过错程度以及文心公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，一审法院认为文心公司主张5万元的赔偿数额适当，对此予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：一、管清堂于判决生效之日立即停止生产、销售侵害文心公司专利号为ＺＬ20163004××××.0、名称为“包装箱（精品白糖蒜）”的外观设计专利权的行为；二、管清堂于判决生效之日起10日内赔偿文心公司经济损失及合理费用5万元；三、驳回文心公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由管清堂负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。文心公司向本院提交2017年2月22日日照天气预报打印件一份，证明一审开庭时，因日照大雪这一客观原因无法到庭参加诉讼。管清堂对该证据真实性无异议，但认为天气原因不应视为客观原因。因管清堂对该证据真实性无异议，本院予以采信。
管清堂向本院提交中止审理申请书一份以及司法技术鉴定申请书一份，主张其已向专利复审委申请涉案专利无效，故请求本院中止审理本案，并申请本院对涉案包装箱的印制时间进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”的规定，本案中，管清堂系于本案二审期间才向专利复审委请求宣告涉案专利无效，本案依法不应中止审理，且管清堂亦未说明本案存在中止诉讼的必要，故对管清堂中止审理的申请不予准许。对于其鉴定申请是否准许，本院将结合本案事实一并陈述。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。另查明：2017年2月22日，日照天气为大雪。
二审庭审中，管清堂及文心公司均认可本案经销商与（2016）鲁02民初1485号案件经销商不一致。管清堂虽主张2016年10月17日是个体工商户营业执照的更换日期，但其在本院给予的期限内并未提供证据证明其主张。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是管清堂的诉讼主体是否适格；二是管清堂是否侵害了涉案外观设计专利权；三是一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于管清堂的诉讼主体是否适格的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。根据本案查明的事实，管清堂作为个体工商户的“诸城市豪硕酱菜厂”注册日期是2016年10月17日，而本案文心公司主张的被控侵权行为发生于2016年8月25日，系在管清堂注册“诸城市豪硕酱菜厂”个体工商户之前，故本案被控侵权行为与在后注册的“诸城市豪硕酱菜厂”无关。管清堂虽主张该日期并非注册日期而是更换新证日期，但其并未提供证据证明，故对其主张不予支持。此外，被诉侵权产品上标注的信息均系管清堂个人信息，亦与“诸城市豪硕酱菜厂”无关，管清堂一审中也未向法院主张其被告主体不适格，故本院认为，被诉侵权产品系管清堂个人生产销售，其作为本案诉讼主体并无不当。
二、关于管清堂是否侵害了涉案外观设计专利权的问题。首先，关于被诉侵权产品外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相近似。本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于相同产品，可以进行对比。将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，两者均是长方形盒体，被诉侵权产品外观设计采用了与涉案外观设计专利相同的颜色，并且主视图和俯视图在相同部位均是相同字体、底色、大小的“白糖蒜”三字，在俯视图中，在“白糖蒜”三字的右边是广告语，在主视图中，在“白糖蒜”三字的右边是图案，左视图和右视图均是企业及产品相关信息。经比对，被诉侵权产品在形状、颜色、图案的设计上均与涉案专利构成相同或近似，虽然被诉侵权产品在拼音位置和有无注册商标符号上的设计与涉案专利存在一定差异，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。其次，关于管清堂先用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，管清堂为证明其先用权抗辩成立，于一审中提供了公衍祥于2015年11月18日出具的证明，并结合工商机关现场检查笔录证明其在涉案专利申请日前就已经委托公衍祥制造了被控侵权产品。本院认为，管清堂二审自认该书面证言记载的出具日期并非实际出具日期，因此本院对该证言本身的真实性不予认可，且证人并未出庭接受质询，而管清堂亦没有证据证明证言中的包装箱与本案“白糖蒜”包装箱的关联性，故管清堂提供的现有证据不能证明被诉侵权产品外观设计存在在先使用的事实，故对管清堂的先用权抗辩主张不予支持，对管清堂鉴定申请不予准许。综上，因被诉侵权产品外观设计落入了涉案专利权的保护范围，且管清堂先用权抗辩不能成立，故管清堂的行为侵害了文心公司的涉案外观设计专利权。
三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，文心公司未提供其因管清堂侵权所受损失及管清堂因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、管清堂侵权行为的性质和情节、主观过错及维权合理开支等因素综合确定赔偿数额为5万元，并无不当。
此外，关于一审法院程序是否适当的问题。首先，关于本案是否属于重复诉讼的问题。本院认为，根据法院查明的事实，本案经销商与（2016）鲁02民初1485号案件经销商不一致，也即文心公司主张的两案的侵权行为并不相同，被控侵权主体亦不相同，因此两案不属于重复诉讼。二是关于文心公司一审未到庭参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按照撤诉处理。但根据文心公司二审提供的新证据及管清堂认可的事实，在一审法院确定的开庭日期当日，日照大雪，导致文心公司无法按时到庭参加诉讼，该天气情况系客观不可抗力，属于正当理由，且管清堂一审中并未对一审法院再次确定开庭日期并进行审理提出异议，故一审法院审理本案程序正当。
综上所述，管清堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人管清堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 于军波
审判员 刘晓梅
二〇一七年十二月二十五日
书记员 石 青