四川省昭觉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川3431刑初12号
公诉机关昭觉县人民检察院。
被告人土比阿各，女，1973年8月4日出生，彝族，文盲，村民，户籍所在地：昭觉县四开乡，现住昭觉县新城镇水井巷。2015年因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年3月21日被昭觉县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于昭觉县公安局看守所。
辩护人黄国英，四川绳墨律师事务所律师。
翻译毛兴兰，昭觉县人民法院工作人员。
昭觉县人民检察院以昭检诉刑诉（2017）137号起诉书指控被告人土比阿各犯贩卖毒品罪，于2017年6月16日向本院提起公诉。本院经过审理于2017年9月14日作出一审判决，以被告人土比阿各犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金二万元。宣判后，被告人土比阿各不服，向凉山州中级人民法院提出上诉。凉山州中级人民法院经过审理，于2017年12月6日作出（2017）川34刑终272号裁定：撤销原判，发回重审。本院于2018年1月22日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭进行了审理。昭觉县人民检察院指派检察员彭良柏、书记员马海里布出庭支持公诉，被告人土比阿各，辩护人黄国英，翻译毛兴兰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
昭觉县人民检察院指控，2017年3月18、19日，被告人土比阿各以电话约定毒品交易方式，向依火某某贩卖了二次各100元的毒品海洛因。同月20日17时30分许，公安民警在昭觉县新城镇水井巷，被告人土比阿各暂住地将其抓获，并当场从其住处沙发上查获贩卖毒品所得8237.00元、一部黑色电子称和毒品海洛因，毒品经称量净重10.58克。公诉机关认为被告人土比阿各贩卖毒品海洛因10.58克的行为已触犯刑律，且属累犯、毒品再犯，依法应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人土比阿各辩解，其帮依火某某购买过两次毒品一次100元是事实，但不是卖毒品给依火某某，只是从中要点来吸;从其住处查获的10.58克毒品是“尔古某某”的；被查获的8237.00元人民币不是贩卖毒品所得，是应给其兄弟（土比某某）的侄女出嫁所得彩礼金。
辩护人辩护意见，1、被告人土比阿各帮依火某某购买二次毒品是事实，但不是卖毒品给依火某某，只是从中要点来吸，没有从中获利，不能认定为贩卖毒品;从被告人土比阿各住处查获的10.58克毒品是尔古某某的，是尔古某某故意陷害被告人土比阿各的，对此毒品被告人土比阿各应构成非法持有毒品罪。2、在被告人土比阿各住处查获的8237.00元人民币，不是贩卖毒品所得赃款，是被告人土比阿各侄女出嫁所得应给其兄弟（土比某某）的彩礼钱，应将此款返还给土比某某。
经审理查明，被告人土比阿各系吸毒人员，以贩养吸。2017年3月18、19日，依火某某打电话向被告人土比阿各购买毒品，被告人土比阿各在昭觉县县医院妇产科一病房内，从他人处两次购买了各100元的毒品后卖给依火某某。依火某某两次购买毒品都是应吸毒人员八且某某的要求而向被告人土比阿各购买后，将所购毒品交给了八且某某。同年3月20日17时30分，公安民警根据在工作中掌握的线索在昭觉县新城镇水井巷，被告人土比阿各住处将其抓获，并当场从其住处沙发上查获现金8237.00元、一部黑色电子称和一包毒品（里面有9小包及一些未包装的白色颗粒），毒品经称量净重10.58克，经鉴定系海洛因。被告人土比阿各交待的尔古某某，公安机关采用网上查询、到乌坡乡走访等形式均未查实该人。
另查明，被告人土比阿各于2015年11月5日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证
毒品、现金、电子称照片，证实从案发现场被告人土比阿各住所沙发上查获一包毒品（里面有9包及一些未包装的毒品颗粒），一部电子称，8237.00元现金。
二、书证
1.受案登记表、抓获经过，证实2017年3月20日17时30分，公安民警根据在工作中掌握的线索在昭觉县新城镇水井巷，被告人土比阿各住处将其抓获。
2.毒品扣押记录、扣押物品清单、毒品称量记录，随案移送物品清单，毒品指认、称量照片，证实从被告人土比阿各住处沙发上搜出的毒品、现金、电子称已被公安扣押，毒品经称量净重10.58克，现金8237.00元已被扣押并随案移送。
3.电话通话记录清单，证实被告人土比阿各与依火某某在2017年3月份通话频繁，毒品交易是通过电话先联系后交易的。
4.（2015）昭刑初字第193号刑事判决书，证实被告人土比阿各于2015年11月5日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
5.情况说明，证实被告人土比阿各供述的尔古某某经民警多方查找，未找到此人；情况说明，证实被告人土比阿各供述的尔古某某公安机关采用网上查询、到乌坡乡走访均未查实该人。情况说明，证实本案系公安机关根据工作中掌握的线索将被告人土比阿各抓获。
6.被告人土比阿各的尿检记录，证实其为吸毒人员；依火某某尿检记录，证实其不吸毒。
7.被告人土比阿各户籍证明，证实被告人土比阿各出生于1973年8月4日，具有完全刑事责任能力。
三、证人证言
1.证人依火某某证词，证实2017年3月18、19日依火某某两次购买毒品都是应吸毒人员八且某某的要求而向被告人土比阿各电话约定购买了各100元毒品海洛因后，将所购毒品交给了八且某某。
2.证人八且某某证词，证实八且某某系吸毒人员，其于2017年3月18日下午4时许、19日上午10时许先后两次向一姓日火的中年彝族男子购买过各100元的毒品海洛因。
四、被告人供述
被告人土比阿各在公安机关的供述，证实被告人土比阿各系吸毒人员为了获得毒品吸食帮依火某某买过两次零包毒品；10.58克海洛因是从其所居住的屋内沙发上搜出的；其于2015年11月5日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
五、鉴定意见
凉公物鉴（毒品）[2017]0428号理化检验报告，证实经凉山州公安局物证鉴定所鉴定：送检的白色可疑物中检出海洛因。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.案发现场搜查笔录，证实从被告人土比阿各住处沙发上搜出一个黑色塑料袋里面有白色可疑物、现金8237.00元、电子称一部。
2.辨认笔录，证实2017年5月27日在昭觉县公安局竹核派出所，依火某某从12张不同的女性照片中准确辨认出被告人土比阿各。
七、视听资料、电子数据
抓获被告人土比阿各现场视频光盘一张，证实被告人土比阿各被抓获时的情景。
本院认为，被告人土比阿各目无国法，贩卖毒品海洛因，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人土比阿各因贩卖毒品被判过刑，现又贩卖毒品，系毒品再犯，且属累犯，应依法从重处罚。被告人土比阿各辩解不是卖毒品给依火某某，只是从中要点来吸；对从其住处查获的10.58克毒品是尔古某某的辩解。辩护人对不是卖毒品给依火某某，只是从中要点来吸，没有从中获利，不能认定为贩卖毒品；从被告人土比阿各住处查获的10.58克毒品是尔古某某的，对此毒品被告人土比阿各应构成非法持有毒品罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。理由如下：被告人土比阿各系吸毒人员，接触毒品是一种本能，且其因贩卖毒品被判过刑，刑满释放后不思悔改，在本案案发前，为了以贩养吸，其帮依火某某购买毒品虽然没有从中加价谋利，但其从中截留小部分用于自己吸食，就是变相谋利的一种表现形式，故可以认定其两次贩卖零包毒品。正因为其继续贩卖毒品，应当认定其为贩毒人员，对于从贩毒人员住所搜出的毒品，不管毒品来源如何，均应当认定为其贩卖毒品的数量，这是在2015年武汉全国法院毒品座谈会纪要中明确规定的，故对从被告人土比阿各住处查获的10.58克毒品应当认定为其贩卖毒品的数量，而不管此毒品是否为他人所有，也不管是他人存放的还是他人卖给被告人土比阿各的，即便是他人存放在被告人土比阿各处的，也只能认定他人与其构成贩卖毒品的共同犯罪。从被告人土比阿各住处查获的8237.00元人民币，本院采纳辩护人的意见，依法将此款予以退还。公诉机关当庭提出对被告人土比阿各判处有期徒刑七至八年的量刑建议，本院予以采纳。理由如下：正因为本案毒品来源未查明，不排除被告人土比阿各与其所交待的“尔古某某”构成贩卖毒品共同犯罪，也不排除在共同犯罪中被告人土比阿各系从犯的可能，否则被告人土比阿各系累犯、毒品再犯，依法从重判处十年徒刑也不为过。从有利于被告人的角度，且被告人积极交纳了罚金，不宜判处其八年以上徒刑，故对公诉机关的量刑建议予以采纳。辩护人关于对被告人判处三年以下徒刑的量刑意见，不予采纳。理由如下：被告人土比阿各系吸毒人员以贩养吸是情理中的事，加之其2015年因贩卖毒品被判过刑，贩卖毒品是常态，且在案发前也查明其有贩卖零包毒品行为，其为贩毒人员是能够认定的，而贩毒人员所持有的毒品应当认定为贩毒数量也是有依据的，如果不认定为贩毒数量，定为非法持有毒品有放纵犯罪之嫌，故对辩护人的量刑意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第四十七条，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决如下：
一、被告人土比阿各犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月21日起至2024年5月20日止。）
二、从被告人土比阿各处查获的8237.00元人民币予以退还。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接上诉于凉山彝族自治州中级人民法院，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李 刚
审判员 刘 舸
审判员 吉 兰
二〇一八年三月十三日
书记员 阿牛伍基
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。
第四十七条:有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条：对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与本案无关的，应当在三日内解除查封、扣押、冻结，予以退还。