江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第35号
原告中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司，组织机构代码71408695-0，住所地南京市虎踞路51号。
负责人周隽，该分公司总经理。
委托代理人张晓蒙，江苏法德永衡律师事务所律师。
被告南京光明房地产开发有限公司，组织机构代码13494701-3，住所地南京市中山南路352号。
法定代表人王清，该公司董事长。
委托代理人孙立业，江苏南斗律师事务所律师。
被告南京通达城镇基础设施开发有限公司，组织机构代码13505816-2，住所地南京市大光路108号二楼。
法定代表人李宏楠，该公司董事长。
委托代理人孙立业，江苏南斗律师事务所律师。
第三人南京易都投资管理有限公司，组织机构代码75948544-5，住所地南京市建邺区天顺苑12号302室。
法定代表人王金生，该公司董事长。
原告中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司（以下简称移动公司）与被告南京光明房地产开发有限公司（以下简称光明公司）、南京通达城镇基础设施开发有限公司（以下简称通达公司）、第三人南京易都投资管理有限公司（以下简称易都公司）合同纠纷一案，本院于2014年4月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月18日公开开庭审理了本案，原告移动公司的委托代理人张晓蒙，被告光明公司的法定代表人王清，被告光明公司及通达公司的委托代理人孙立业，第三人易都公司的法定代表人王金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告移动公司诉称，2005年6月8日，原告与两被告签订了《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》（以下简称协议书），约定由两被告进行“移动公司综合楼”项目规划方案的设计及初审工作，且该规划报批方案及其后的修改方案都应经原告同意并确认。两被告必须严格按规划批复并经原告确认的方案实施，不得变更。原告在协议签订后应支付500万元的协议保证金。在被告领取项目规划许可证及到达各施工节点后，原告还应支付后续的保证金，直至主体结构封顶，原告共应支付保证金3000万元。协议书还约定，在两被告取得南京市商品房销售许可证后，原、被告双方应签订《南京市商品房买卖契约》，协议保证金转化为购房款，且原告应根据买卖契约约定支付后期的购房款。在协议书的履行中，第三人与两被告签订了《八宝东街改造片联合开发建设协议书》，由第三人具体实施综合楼的建设行为。协议书签订后，原告按约定支付了500万元的协议保证金，在协议书履行初期，两被告亦积极地履行合同。后原被告双方因规划调整需要，将综合楼原有的机房用途改为办公用途，并于2006年9月18日共同发函给江苏省邮电规划设计院，要求对综合楼施工图按一楼营业厅、其余各楼层为办公用房进行设计。2009年7月23日，两被告取得了《南京市规划局建设工程规划审定意见通知书》，根据该通知书要求，被告应按审定的总平面规划布局，另行报审单体方案，但至2010年11月30日，项目中的其他建筑均已领取了工程规划许可证，至诉讼时，项目中的住宅部分已经对外销售，而两被告却一直怠于向规划部门报审综合楼单体方案，致使综合楼的规划许可证至今无法领取。综上，两被告恶意违反协议书及建设办公用房的约定，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求：一、判令两被告按宁规方案（2009）01407号《建设工程规划审定意见通知书》审定的总平面方案，继续履行《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》；二、判令两被告承担本案诉讼费用。
被告光明公司和通达公司辩称，1、原、被告双方签订的《八宝东街改造片联合开发建设协议书》的性质为预约合同，我国法律对预约合同没有强制缔约的规定。2、原、被告双方签订的协议书中明确约定了“本协议第一条自本协议签订之日起即生效”，说明协议书的其他条款没有生效约定，该协议书至今亦只履行了第一条。3、被告已于2014年2月24日书面通知原告解除双方于2005年6月8日签订的协议书，原告未依法提起确认解除合同无效之诉，故双方间合同已经解除，原告提起本诉缺乏事实与法律依据。4、协议书中约定被告为原告建造的系具有特殊功能的机房，且合同条款从未有过变更，故原告要求被告在约定外为其建造办公用房没有合同依据。原合同已无继续履行的可能性，故请求法院在查明事实后驳回原告诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
第三人易都公司述称，原告与两被告之间的协议书应是有效的，请求法院依法判决。
经审理查明，2005年6月8日，原告移动公司（乙方）与被告光明公司（甲方）、通达公司共同签署了《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》，约定：“甲乙双方同意在平等、互利的基础上购买八宝东街改造片中的移动公司综合楼，但因移动公司综合楼项目尚未设计，且未申领规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售许可证，甲方目前仅有国有土地使用权证及开发项目政府批文，不具备商品房销售条件，为确保双方利益不受侵害，保证投资人与受益人的基本利益，甲乙双方达成协议如下：一、销售价格及资金支付：双方商定销售价格按每平方米建筑面积6660元（甲方必须按乙方的技术要求建设，设计必须经乙方确认）……乙方在该协议书签订后即付500万元协议保证金……协议保证金在本协议签订的10天内打入由甲乙双方共同设立并监管的以土地所有方‘南京通达城镇基础设施开发公司’名义开户的银行账户……如因规划等因素导致该项目实施运作过程中终止该协议，则协议保证金不予退还……1、规划报批方案必须经乙方同意并确认，若规划部门要求修改方案，修改的方案也必须经乙方同意、确认……在领到该项目的规划许可证的10天内，乙方向此共同监管的账户内打入500万元。2、施工至±0.00，乙方向此共同监管的账户内打入800万元。3、主体结构三层封顶，乙方向此共同监管的账户内打入200万元。4、主体结构封顶，乙方向此共同监管的账户内打入1000万元。此时在甲方申领到移动公司综合楼项目的规划许可证、建设工程许可证、商品房销售许可证并签订《南京市商品房买卖契约》后，即撤销银行账户三方共同监管的约定，由甲方独立控制，此账号内的资金作为首付款付给甲方，此协议书仍然有效……乙方确认并确保移动公司综合楼按乙方要求建成后，乙方肯定购买，否则，上述资金无条件划归甲方所有……5、移动公司综合楼项目竣工，乙方向甲方支付1200万元。6、交付使用并办理完毕资料移交手续，乙方向甲方支付至总购房款的95%（约5061.6万元）。7、甲方在办理完该项目的房屋产权证和土地使用权证并移交给乙方的十天内，乙方向甲方付清全部购房款。二、位置、建筑面积及技术标准：乙方购买的移动公司综合楼位置位于拟建的53中学运动场以北、原有L型多层住宅以东、拟建的高层住宅西、八宝东街道路以南。建筑面积约8000m2。……五、有关工程工期及质量的约定：1、甲方在本协议正式签订的120天内开工建设，工期12个月。其中前60天完成施工场地的三通一平（包括树木的砍伐迁移），同时进行规划方案的设计和初审，并力求一次性通过……八、协议执行条件：1、本协议第一条自本协议签订之日起即生效。2、本协议经土地所有方南京通达城镇基础设施开发公司签字盖章方可生效。九、其他事项：1、甲方委托南京易都投资管理有限公司为八宝东街改造片移动公司综合楼项目建设进行管理，并授权处理与该项目相关的事务。”上述协议书签订后，原告移动公司于2005年7月5日向被告光明公司支付了500万元协议保证金，但截至到庭审辩论终结，协议书并未全部实际履行，移动公司综合楼项目单项工程尚未立项，亦未进行规划审批。
2013年6月25日，移动公司以光明公司、通达公司怠于向规划部门报审综合楼单体方案，违反合同约定为由，诉至本院，要求光明公司、通达公司继续履行《关于购买八宝街改造片移动公司综合楼的协议书》，并按合同约定支付违约金【案号（2013）宁民初字第30号】。本院在该案审理工程中，对于光明公司、通达公司是否就涉案移动公司综合楼单体项目向南京市规划局申请规划许可，依职权进行了调查，调查结果表明光明公司、通达公司尚未就涉案项目单体进行报批。2014年2月24日，光明公司、通达公司向移动公司发出《解除合同通知书》，主张解除双方间于2005年6月8日签订的协议书。2014年3月6日，移动公司回函，认为光明公司、通达公司不享有合同解除权，且双方间合同争议正处于案件审理过程中，故光明公司、移动公司解除合同的行为无法律效力。
2014年4月16日，移动公司就（2013）宁民初字第30号案件申请撤诉，本院予以准许。同日，移动公司以本案诉称理由为由将光明公司、通达公司诉至本院，原被告双方及第三人在庭审中均同意直接将（2013）宁民初字第30号案件中当事人双方出示的证据及质证意见作为本案证据及意见使用。
另查明，移动公司综合楼项目所占土地使用权人为被告通达公司。
再查明，被告光明公司作为甲方与第三人易都公司作为乙方、通达公司作为土地所有方于2005年5月签订《八宝东街改造片（移动公司综合楼）联合开发建设协议书》，约定光明公司以八宝东街片区拟建的移动公司综合楼土地作为投入，易都公司以该建筑±0.00以上3800／平方米、±0.00以下3000元／平方米楼面价支付给光明公司作为光明公司收益，并以此计算光明公司总收益。易都公司承担移动公司综合楼项目申领规划许可证、建筑施工许可证等所有市政规费，并承担该项目的所有建安费用及该项目占地范围内的配套设施的建安费用。该协议对双方的其他权利和义务进行具体约定。
审理中，就涉案房屋至今未完成立项和规划审批的原因：
被告光明公司和通达公司主张，原告移动公司以建造综合楼为名与被告签订协议书，实际要建造移动通信发射基站。因移动通信发射基站存在辐射，不允许在住宅区中心建设，遭到相关小区业主的阻挠，规划也未予批准，因此三方签订的协议书客观上已不能履行，并提交了1、被告光明公司于2010年6月28日向原告移动公司出具的《关于调整移动综合楼协议的意见》；2、宁规方案（2009）01407号《南京市规划局建设工程规划审定意见通知书》所审定的总平图，证明被告曾就移动综合楼项目调整与原告进行商议，已尽到磋商义务，但原告一直未予答复，故原协议书条款未能变更，现已无履行可能。在《关于调整移动综合楼协议的意见》中，被告称八宝东街移动公司办公楼因未缴纳出让金、规费和居民矛盾还在协调中等原因，尚未取得建设工程规划许可证，明确因涉及该项目的政策、审批规定发生了根本性变化，原协议中的移动综合楼只能作为办公楼使用，不得安排移动公司机房、机站等设施，要求重新调整协议销售价格及其构成，如原告移动公司认为该意见无不妥，被告光明公司将申报交费等领证工作。
原告移动公司认为，协议书中约定，规划报批方案必须经原告同意并确认，若规划部门要求修改方案，修改的方案也必须经原告同意确认，故即便是原始规划方案规划部门不同意，被告也应当和原告进行协商后修改方案，本案移动公司综合楼项目设计方案已经修改为办公楼，并已经通过总图方案，总平图中可以反映移动公司综合楼是单独设计、单独报批的项目，系被告怠于申报单体方案，以致协议书未能继续履行。为此，原告提供了下列证据予以证明：1、2006年9月18日，被告通达公司与原告移动公司联合向江苏邮电规划设计院有限责任公司（以下简称邮电设计院）发的函，该函称“因规划调整八宝东街改造片综合楼需作相应调整，在新一轮的施工图中除一楼营业厅仍按原标注外，其余各楼层均标注为办公用房”。2、2009年6月2日，被告通达公司向邮电设计院发的函，该函称因规划调整，八宝东街综合楼现编号为04幢—B（多层），要求邮电设计院按已批复的八宝东街方案04幢—B（多层）的设计进行修改和调整。3、2014年3月13日邮电设计院出具的《证明》。在该《证明》中该院表示其根据通达公司与移动公司的联合发函要求，已将八宝东街综合楼项目由机房主使用功能调整为办公功能，并提供平、立、剖图纸（按办公楼）给通达公司向规划部门报审。4、2009年6月23日，南京市发展和改革委员会下发的《关于南京通达城镇基础设施开发公司八宝东街地块项目继续建设的核准决定书》，同意被告通达公司继续建设八宝东街地块项目，明确项目主要建设内容为住宅、办公、商业、教育以及与之相关配套设施。5、2009年7月23日，南京市规划局下发的宁规方案（2009）01407号《南京市规划局建设工程规划审定意见通知书》，同意被告通达公司就八宝东街地块报审的总平面规划布局，要求单体方案另行报审。6、经南京市规划局核准的八宝东街项目总平图，证明涉案房屋经规划为办公用房。
第三人易都公司对此同意移动公司意见。
关于被告就移动公司综合楼项目调整与原告重新协商销售价格一事，原告认为，被告所主张的因补交土地出让金及承担新建小学拆迁建设费用等原因，要求原告增加相应合同价款，无合同及事实依据，系违反合同约定任意涨价的行为。为此，原告申请本院调取了南京大陆土地估价师事务所有限责任公司于2009年8月12日出具的宁大陆让字（2009）第89号《国有土地使用权出让价格评估报告》及对方持有的南京市秦淮区人民政府《关于支付八宝东街小学教育用地剩余款的函》，证明被告补交的土地出让金的组成不涉及原被告协议书中约定的综合楼所占用的面积，故被告补交土地出让金与原告的综合楼的建设没有关联性。
以上事实，有《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》、《提请研究八宝东街移动公司综合楼因政策因素形成新问题的函》、《关于南京通达城镇基础设施开发公司八宝东街地块项目继续建设的核准决定书》、《南京市规划局建设工程规划审定意见通知书》及总平图、《关于调整移动综合楼协议的意见》、《解除合同通知书》、《关于＜解除合同通知书＞回函》、《八宝东街改造片（移动公司综合楼）联合开发建设协议书》、2006年9月18日被告通达公司与原告移动公司联合向邮电设计院的发函、2009年6月2日被告通达公司向邮电设计院的发函、《建设工程规划许可证》、《关于白下区八宝东街项目04-2栋建筑审批情况的复函》、宁大陆让字（2009）第89号《国有土地使用权出让价格评估报告》2014年3月13日邮电设计院出具的《证明》、南京市秦淮区人民政府《关于支付八宝东街小学教育用地剩余款的函》、（2013）宁民初字第30号案件的调查笔录、庭审笔录及当事人陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：一、原告与两被告签订的《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》的合同性质；二、该协议书条款是否生效；三、该协议书是否具有履行可能；四、该协议书是否已经解除。
本院认为，一、预约合同，是约定将来订立相关联的另一个合同的合同。预约的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约。本案中，因原告与两被告交易的标的物移动公司综合楼具有特殊性，该楼在双方签订协议书时尚未规划和设计，同时移动公司对该楼的用途和建设有特定的要求，故双方在《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》对交易的价格、支付方式，标的物的位置建筑面积、技术标准、交付标准，甚至标的物的施工工期及质量，以及其他有关事项如设计必须经移动公司认可等进行了详细的约定。从该协议书约定的内容及双方的权利义务来看，该协议的目的并非是订立正式的房屋买卖协议，是鉴于标的物的特殊性而对交易步骤的详细安排。故该协议书不属于预约合同，构成本约。两被告抗辩涉案协议属于预约合同，不具于强制履行性，本院不予采纳。
二、被告抗辩认为协议书中明确约定了“本协议第一条自本协议签订之日起即生效”，说明协议书的其他条款没有生效约定。对此，协议书第八条在约定“本协议第一条自本协议签订之日起即生效”的同时，也约定了“本协议经土地所有方南京通达城镇基础设施开发公司签字盖章方可生效”，因通达公司已在该协议书上签字盖章，故两被告主张协议书的其他条款没有生效，依据不足，本院不予采纳。
三、原告提供的被告通达公司与原告移动公司联合向邮电设计院发的函、被告通达公司向邮电设计院发的函、邮电设计院出具的《证明》等证据，证明原、被告双方已达成合意，同意将合同标的物综合楼用途调整为办公；南京市发展和改革委员会下发的《关于南京通达城镇基础设施开发公司八宝东街地块项目继续建设的核准决定书》、南京市规划局下发的宁规方案（2009）01407号《南京市规划局建设工程规划审定意见通知书》、南京市规划局核准的八宝东街项目总平图等证据，亦证明政府相关部门也已核准同意将综合楼规划为办公用途，故两被告以合同条款从未变更过，以及原告移动公司要建造移动通信发射基站遭到相关小区业主的阻挠，规划也未予批准为由，主张协议书客观上已不能履行，本院亦不予支持。在综合楼项目用途已变更为办公楼的情况下，两被告应按照协议书的约定，及时进行设计并向规划部门报审综合楼单体方案，推进涉案综合楼项目的实施运作，继续履行合同。
被告抗辩称因移动公司综合楼项目调整，需与原告重新协商销售价格，属于主张合同的变更，因两被告就此未提出反诉主张，故本案中对此不予审查。
四、两被告抗辩称其已于2014年2月24日书面通知原告解除双方间的协议书，且原告未依法提起确认解除合同无效之诉，故双方间合同已经解除。对此，本院认为，合同的通知解除建立在通知方享有合同约定解除权或法定解除权的基础上，而本案被告并不具备行使上述解除权的条件，且被告书面通知原告解除合同时，双方正就合同履行一事在本院进行诉讼，故对于两被告关于合同已解除的主张，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告南京光明房地产开发有限公司、南京通达城镇基础设施开发有限公司按宁规方案（2009）01407号《建设工程规划审定意见通知书》审定的方案，继续履行其与原告中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司于2005年6月8日签署的《关于购买八宝东街改造片移动公司综合楼的协议书》。
案件受理费191800元，由被告南京光明房地产开发有限公司、南京通达城镇基础设施开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费191800元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 汤 雷
审 判 员 孙 伟
人民陪审员 李小锁
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 朱亚芳