中华人民共和国
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3654号
上诉人（原审原告）：ABRARUTHMURRAY，女，1982年8月27日出生。
委托诉讼代理人：张志胜，北京秀中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：美国佳利律师事务所驻北京代表处，住所地北京市朝阳区东三环中路*号财富金融中心**层。
负责人：黄玲，首席代表。
委托诉讼代理人：李绍波，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王太力，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人ABRARUTHMURRAY因与被上诉人美国佳利律师事务所驻北京代表处（以下简称佳利律所）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初60955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ABRARUTHMURRAY上诉请求：撤销一审判决，改判支持ABRARUTHMURRAY的诉讼请求。事实和理由：1.一审存在重大程序错误。一审判决以“劳动合同纠纷”审理本案，却又以“劳务合同纠纷”为由判决本案，基于“劳务合同纠纷”完成说理后没有裁定驳回起诉，而是做出驳回诉讼请求的实体裁判，属重大程序错误。2.一审判决适用法律错误。ABRARUTHMURRAY一直从事执业律师工作，并未从事不同职业，不符合《外国人在中国就业管理规定》第24条规定之情形，且该规定非效力性强制性规定，不足以否定ABRARUTHMURRAY与佳利律所的劳动合同效力。3.一审判决事实认定错误。双方劳动合同关系真实存在，一审判决混淆了变更用人单位与重新获得就业资格之间的区别，变更用人单位名称并不否定劳动者已获得就业资格的情形。ABRARUTHMURRAY已获得就业许可证，其就业资格一直存在，具备建立劳动关系的法定条件，佳利律所未及时完成就业证的更新手续，应承担不利后果，一审判决以违法用工为由否定建立劳动关系是错误的。
佳利律所辩称，不同意ABRARUTHMURRAY的上诉请求，同意一审判决。
ABRARUTHMURRAY向一审法院起诉请求：1.判令佳利律所支付拖欠的工资60082元；2.支付月度补助（4个月）108360元；3.违法解除劳动关系经济赔偿金220266.95元；4.未签订劳动合同应付双倍工资差额881067.80元。
一审法院认定事实：ABRARUTHMURRAY持案件诉讼请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲不字[2017]第01215号不予受理通知书，决定不予受理。
2016年8月30日佳利律所向ABRARUTHMURRAY发送录用通知书，内容显示佳利律所为ABRARUTHMURRAY提供“associate”职位（ABRARUTHMURRAY提供北京百嘉翻译服务有限公司译为专职合伙人，佳利律所提供中译语通科技（北京）有限公司译为全职律师），起始日期待定，ABRARUTHMURRAY如决定加入，工资、奖金和资历方面将被视为2008年等级。自2016年7月1日开始生效，当年工资为315000美元，奖金酌定，在年底确定：2015年与ABRARUTHMURRAY级别年份相同资历的合伙人获得了100000美元的奖金。并附有佳利律所合伙人目前的福利摘要。
关于ABRARUTHMURRAY在中国就业资格，佳利律所主张ABRARUTHMURRAY未依法办理在佳利律所处的就业资格，ABRARUTHMURRAY予以否认，并提交ABRARUTHMURRAY外国人就业证复印件，显示ABRARUTHMURRAY的工作单位为美国宝维斯律师事务所北京代表处，有效期至2017年4月30日。ABRARUTHMURRAY主张没有变更就业证工作单位的原因系佳利律所未及时履行义务，并提交北京市司法局政府信息答复告知书，告知书显示“经查，美国佳利律师事务所驻北京代表处于2017年1月提交的慕容蔚（MurrayAbraRuth）为该代表处的申请材料，并在律师管理平台上提交申请；在我局审批阶段，美国佳利律师事务所驻北京代表处于2017年2月24日向我局提交《申请》，我局依申请终止了慕容蔚申请材料的审判工作，并将其材料退回，并于2017年3月20日对其网上申请做了退件处理。”佳利律所陈述称因为ABRARUTHMURRAY系外国人要申请成为佳利律所处代表，需要先经过司法局批准后才可申请就业证变更，佳利律所2016年9月就已向司法局提交书面材料，在书面材料没有问题后才能进行网上申请。
ABRARUTHMURRAY主张依据佳利律所提供的律师福利政策中的“401（K）计划”，佳利律所每月应向ABRARUTHMURRAY发放其工资额的15%作为月度补助。佳利律所则主张双方没有约定过月度补助，并且福利政策概述中也明确佳利律所有权随意调整。一审审理中，双方均提交“当前福利概述”，该份“当前福利概述”系2016年8月30日佳利律所向ABRARUTHMURRAY发送入职通知邮件的附件，根据ABRARUTHMURRAY提交的中文译本，邮件主文内容为：“亲爱的Abra：我写这封信是确认我们提供我们代表处专职合伙人这一职位，七十日期待商定，但无论如何自2016年10月24日或该日之前开始。如果你决定加入我们，你在工资、奖金和资历方面将被视为2008年等级的。自2016年7月1日开始生效，当年的工资为315000美元。奖金酌定，在年底确定；2015年与你级别年份相同的相同资历的合伙人获得了100000美元的美金。Ling和我很高兴与你见面并讨论我们的业务。我们认为你的兴趣和经验非常匹配我们的业务能够为你提供的机会，并且很高兴你能接受本要约而成为我们的同事。我在后面附上我们北京代表处合伙人目前的福利概要。”
ABRARUTHMURRAY主张佳利律所拖欠7天工资未支付，一审审理中ABRARUTHMURRAY未提交证据证明主张，且未对拖欠工资的期间予以明确。
一审法院认为，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定：外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。此案中ABRARUTHMURRAY在佳利律所工作期间，佳利律所未为ABRARUTHMURRAY办理就业证变更手续或重新办理就业许可，违反了上述规定，属于违法用工，因此，ABRARUTHMURRAY与佳利律所不具备建立合法劳动关系的条件，双方之间按劳务关系处理。ABRARUTHMURRAY基于劳动关系要求佳利律所支付未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。ABRARUTHMURRAY主张佳利律所每月应向ABRARUTHMURRAY发放其工资额的15%作为月度补助，但其作为依据的“当前福利概述”仅是佳利律所在入职通知中对于律所内律师目前福利的描述，并未有将其作为双方缔约的内容的意思表示，且ABRARUTHMURRAY未举证证明401（K）方案的内容，故ABRARUTHMURRAY要求佳利律所支付月度补助的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。ABRARUTHMURRAY未就佳利律所拖欠7天工资的事实进行合理说明或提交证据，其要求佳利律所支付工资的诉讼请求，法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回ABRARUTHMURRAY的诉讼请求。
二审中，双方均未提交新证据。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是双方是否存在劳动关系以及ABRARUTHMURRAY能否据此主张各项请求。
《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。本案中，ABRARUTHMURRAY到佳利律所工作期间，佳利律所未为其办理就业证变更或重新办理就业证，属于未依法取得《外国人就业证》的情形，一审法院据此认定双方不存在劳动关系正确，本院予以确认。ABRARUTHMURRAY上诉主张双方存在劳动关系，本院不予支持。鉴于双方未存在劳动关系，ABRARUTHMURRAY无权向佳利律所主张违法解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额。ABRARUTHMURRAY的该项上诉主张，本院不予支持。ABRARUTHMURRAY上诉主张佳利律所支付拖欠工资并支付月度补助，但其作为依据的“当前福利概述”仅是佳利律所在入职通知中对于律所内律师目前福利的描述，并未有将其作为双方缔约的内容的意思表示，且ABRARUTHMURRAY未举证证明401（K）方案的内容，故ABRARUTHMURRAY提交的证据不足以证明其主张，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，ABRARUTHMURRAY的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由ABRARUTHMURRAY负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
审 判 员 程 磊
二〇一八年五月八日
法官助理 俞 洁
书 记 员 张旭燃