河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终388号
原公诉机关河南省固始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张西亮，男，1960年7月15日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，经商，住固始县。曾因犯生产伪劣产品罪，于2004年1月5日被四川省绵竹市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月21日被固始县公安局决定监视居住，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪，于2016年11月1日被固始县人民检察院决定逮捕。
辩护人王金波，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邬永清，男，1961年12月22日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，职工，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月18日被固始县公安局决定监视居住，因犯涉嫌犯非法吸收公众存款、贷款诈骗罪，于2016年10月29日被固始县人民检察院决定逮捕，2017年1月24日被固始县人民法院决定取保候审。
辩护人蔡亭，河南蓼阳律师事务所律师。
原审被告人吴同杰，男，1976年9月29日出生于河南省固始县，汉族，大专文化，经商，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月7日被固始县公安局决定取保候审，2017年1月10日被固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人吴萍，女，1972年3月16日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，经商，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款犯罪，2016年7月7日被固始县公安局决定取保候审。2017年1月10日被固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人张先明，男，1963年5月19日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，固始县农村商业银行员工，住固始县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月7日被固始县公安局决定取保候审，2017年1月10日被固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人唐运保，男，1969年10月15日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，经商，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年7月7日被固始县公安局决定取保候审，2017年1月10日被固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人徐德如，男，1961年11月15日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，经商，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月8日被固始县公安局决定取保候审，2017年1月10日被固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人汪本如，男，1954年5月15日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，经商，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月8日被固始县公安局决定取保候审，2017年1月10日被固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘良华，男，1962年7月28日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，经商，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月12日被固始县公安局决定取保候审，2017年1月10日被固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人张士伟，男，1989年2月13日出生于河南省固始县，汉族，大学文化，经商，住固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月8日被固始县公安局决定取保候审，2017年1月11日被固始县人民法院决定取保候审。
河南省固始县人民法院审理固始县人民检察院指控原审被告人张西亮、邬永清犯非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪、原审被告人吴同杰、吴萍、张先明、唐运保、徐德如、汪本如、刘良华、张士伟犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年五月二十二日作出（2017）豫1525刑初20号刑事判决。原审被告人张西亮、邬永清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务。上诉人张西亮及其辩护人王金波、上诉人邬永清及其辩护人蔡亭到庭参加诉讼。本院另对原审被告人吴同杰、吴萍、张先明、唐运保、徐德如、汪本如、刘良华、张士伟进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：一、非法吸收公众存款事实
2014年11月至2015年7月期间，被告人张西亮、邬永清、吴同杰、吴萍、张先明、唐运保共同出资成立固始县三宝农民合作社联合社（以下简称：固始三宝联合社），并成立了分别以被告人徐德如、汪本如、刘良华、张士伟为负责人的张广庙分社、赵岗乡分社、黎集镇分社、蒋集镇分社，以投资入股、高利率分红为诱惑，向社会不特定对象非法吸收存款1606笔次，累计金额达1669.398万元人民币。其中：固始三宝联合社吸收存款479笔次，164.9567万元；张广庙分社吸收存款362笔次，689.968万元；赵岗乡分社吸收存款324笔次，449.99万元；黎集镇分社吸收存款120笔次，200.03万元；蒋集镇分社吸收存款321笔次，164.4533万元。所吸收存款被张西亮等人以高息借给他人使用。案发后，各被告人主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，积极兑付所吸收的存款，现已全部兑付。被告人吴同杰、吴萍、张先明、唐运保、徐德如、汪本如、刘良华、张士伟所在社区矫正机构认为其均具备社区矫正条件。
上述事实，原判采纳了书证户籍证明、前科证明、刑事判决书、到案经过、固始三宝联合社各分社股金单、吸收存款登记表、营业执照、工商登记资料、理财担保合同书、股金单等，证人汪丽等人的证言，被告人张西亮、邬永清、吴同杰、吴萍、张先明、唐运保、徐德如、汪本如、刘良华、张士伟的供述等证据。
二、贷款诈骗事实
2015年9月份，被告人张西亮、邬永清伙同高君（另案处理）共谋以固始三宝联合社为贷款主体，虚构棚户区改造工程项目作为贷款用途，贷出后由三人分配使用。后三人准备了虚假的河南固始农村商业银行股份有限公司（以下简称：固始农商行）对固始三宝联合社的信贷业务调查报告和授信额度5亿元的批复、虚假的棚户区改造工程项目资料和固始三宝联合社的《营业执照》、《税务登记证》及虚假的财务报表等贷款所需资料。后张西亮、邬永清、高君通过金融中介人员杨海民、徐存波、陈寅俊、李安等人介绍，欲向山西省长治市黎都农村商业银行申请贷款3亿元。李安将该笔贷款的相关资料整理后，以电子邮件的形式通过QQ邮箱发送给了山西省长治市黎都农村商业银行的业务人员宋某，宋在查看该邮件后，未向部门经理汇报前，通过其在固始农商行工作的朋友对该笔贷款进行了解时，发现贷款资料虚假，遂终止办理。期间，高君以固始农商行工作人员的身份与金融中介人员联系接洽，张西亮以三宝联合社法定代表人的身份、邬永清以固始农商行董事长的身份与金融中介人员见面商谈贷款事宜。
上述事实，原判采纳了书证报案申请书及农村信用社信贷业务调查报告、批复、河南省农村信用社财务损益表及固始三宝联合社的简历、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、信用代码证、开户许可证、财务报表复印件等，证人高君、贺某等人的证言，被告人张西亮、邬永清的供述等证据。
原判认为，被告人张西亮、邬永清、吴同杰、吴萍、张先明、唐运保、徐德如、汪本如、刘良华、张士伟非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪；被告人张西亮、邬永清伙同他人以非法占有为目的，编造项目理由，使用虚假的证明文件，骗取银行贷款，数额特别巨大，其行为均构成贷款诈骗罪，属共同犯罪。张西亮、邬永清、吴同杰、吴萍、张先明、唐运保、徐德如、汪本如、刘良华、张士伟主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；吴同杰、吴萍、张先明、唐运保在共同犯罪中作用相对减小，可酌情从轻处罚；张西亮有犯罪前科，应酌情从重处罚；张西亮、邬永清已经着手实行贷款诈骗犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。张西亮、邬永清在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人、辩护人与此相关的辩解及辩护意见符合本案查明的事实，予以采纳；其他辩解及辩护意见不予采纳。
据此，判决：一、被告人张西亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人邬永清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元。三、被告人吴同杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。四、被告人吴萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。五、被告人张先明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。六、被告人唐运保犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。七、被告人徐德如犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。八、被告人汪本如犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。九、被告人刘良华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。十、被告人张士伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张西亮及其辩护人上诉、辩护称：原判对非法吸收公众存款罪量刑过重；不构成贷款诈骗犯罪；请求判处缓刑。
上诉人邬永清及其辩护人上诉、辩护称：原判量刑过重；对贷款诈骗罪定性错误；请求判处缓刑。
经审理，二审查明的事实和证据除补充宋某的证言外，其他与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张西亮及其辩护人称“原判对非法吸收公众存款罪量刑过重”及上诉人邬永清及其辩护人称“原判量刑过重”的上诉、辩护理由，经查，《河南省高级人民法院河南省人民检察院河南省公安厅关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条规定，对于能够积极筹集资金，并在立案前已经全部或大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不按刑事案件立案处理或免予刑事处罚。二上诉人在非法吸收公众存款罪中有自首情节，且在案发后积极、全部兑付所吸收的公众存款，未造成不良的社会影响，可在原判基础上对二上诉人酌情从轻处罚，故该上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人张西亮及其辩护人称“不构成贷款诈骗犯罪”及上诉人邬永清及其辩护人称“对贷款诈骗罪定性错误”的上诉、辩护理由，经查，在原判认定的贷款诈骗事实中，二上诉人虽伙同他人编造虚假的贷款理由，伪造虚假的证明文件意图申请贷款，其主观上具有犯罪故意，客观上符合刑事犯罪的特征，应承担相应的刑事责任，但原公诉机关并没有提供证据证明其主观上具有非法占有所骗贷款的目的，原判认定张西亮、邬永清主观上具有非法占有目的的证据不足，该事实定性为骗取贷款罪较为适当，故上诉人张西亮及其辩护人的该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳，上诉人邬永清及其辩护人的该上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。
另查，根据二审当庭质证的证人宋某的证言，证实宋某作为山西省长治市黎都农村商业银行的业务员，仅是在接到与其相识的中介人员发送的上诉人用来咨询可否申请贷款的电子邮件后，未向其主管领导汇报，以个人身份通过固始县农村商业银行里熟识的工作人员打听，在得知该贷款事项虚假时即予终止，并未使该虚假的贷款事项进入申请受理程序，同时是因为固始县农村商业银行的相关工作人员获悉此事后报案致本案案发，因此，上诉人伙同他人编造虚假的贷款理由，伪造虚假的证明文件申请贷款的行为，可以认定未进入犯罪的着手实施阶段，仅是为了实施犯罪而制造条件的行为，符合骗取贷款罪的犯罪预备，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，原判认定二上诉人该行为系犯罪未遂不当。
本院认为，上诉人张西亮、邬永清、原审被告人吴同杰、吴萍、张先明、唐运保、徐德如、汪本如、刘良华、张士伟非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪；上诉人张西亮、邬永清伙同他人以虚构事实的手段，骗取银行贷款，数额特别巨大，其行为均已构成骗取贷款罪，且属共同犯罪，但其为骗取贷款犯罪创造条件时，因意志以外的原因而未进入犯罪实行阶段，系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人张西亮、邬永清在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人张西亮、邬永清均上诉请求判处缓刑的意见，因张西亮有犯罪前科，不宜宣告缓刑；邬永清在非法吸收公众存款犯罪中作用相对小，且具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。原判审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当。根据各上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十二条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2017）豫1525刑初20号刑事判决第三、四、五、六、七、八、九、十项，即：三、被告人吴同杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。四、被告人吴萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。五、被告人张先明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。六、被告人唐运保犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。七、被告人徐德如犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。八、被告人汪本如犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。九、被告人刘良华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。十、被告人张士伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
二、撤销固始县人民法院（2017）豫1525刑初20号刑事判决第一、二项，即：一、被告人张西亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人邬永清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元。
三、上诉人（原审被告人）张西亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2019年10月31日止。所判罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）邬永清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张楷永
审判员 张 杰
审判员 黄少斌
二〇一七年九月二十一日
书记员 冷 月