安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终987号
上诉人（原审被告）：宿州市第六建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市宿蒙路西侧城管局办公楼一楼86号。
法定代表人：刘本轩，该公司经理。
委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王冬其，男，1981年5月17日出生，汉族，住安徽省萧县。
委托诉讼代理人：黄阳，安徽刘金莲律师事务所律师。
原审被告：宿州市埇桥区教育体育局，住所地安徽省宿州浍水东路726号。
法定代表人：黄继志，该局局长。
委托诉讼代理人：贾立建，安徽安康律师事务所律师。
上诉人宿州市第六建筑安装工程有限公司（以下简称宿州六建公司）因与被上诉人王冬其、原审被告宿州市埇桥区教育体育局（以下简称区教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第09352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宿州六建公司上诉请求：撤销原判，改判宿州六建公司不支付417148.70元（656848.70元-239700元）。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条的规定，宿州六建公司和王冬其在施工协议第十条约定工程款采用固定价应为719700元，宿州六建公司已经支付239700元，一审按照宿州六建公司与区教体局之间的合同确定工程价款无事实和法律依据。2.一审判决涉案工程变更增加的工程款36849.70元由宿州六建公司承担无事实依据。依据双方的施工协议中关于施工范围的约定，变更增加的工程不在双方合同约定的范围内，且无宿州六建公司的任何签字手续，一审判决宿州六建公司承担错误。
王冬其辩称，1.宿州六建公司要求按照张誉赢和王冬其之间签订的固定价合同支付工程款无依据。宿州六建公司和张誉赢之间是挂靠关系，张誉赢和王冬其之间是转包关系，挂靠协议和转包协议均为无效协议，协议约定的工程价款也无效，因此不能参照无效协议约定价款支付工程款。2.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，所得利润应予以没收。如按照固定价支付给实际施工人王冬其工程款，违法分包和违法挂靠单位获取中间利润可能涉及到犯罪，应移交相关部门予以处理。3.如按照固定价计算工程款，宿州六建公司计算的719700元亦错误，协议约定教学楼单价为800元/㎡，教学楼施工面积是800㎡，总造价为640000元，厕所单价是900元/㎡，厕所实际面积是174㎡，总造价为156600元，上述两项合计796600元。4.王冬其对案涉工程投入约1200000元，参照区教体局和宿州六建公司之间签订的合同中约定的工程价款教学楼880000元、厕所220000元支付给王冬其才能体现公平。
区教体局陈述，1.区教体局与宿州六建公司之间存在建筑工程施工合同关系，其与王冬其之间无合同关系，王冬其无权向区教体局主张权利。2.涉案工程的中标合同价分别为高滩小学幼儿园教学楼880000元、蒿沟乡高滩初级中学厕所工程220000元。区教体局已经实际支付774000元，其中高滩小学幼儿园教学楼工程支付708000元，蒿沟乡高滩初级中学厕所支付66000元，尚余326000元未能给付。依据法律规定，区教体局仅在未付工程款范围内承担责任，即区教体局只应在326000元未付工程款范围内承担付款责任。3.关于工程量的变更部分，王冬其未提供变更手续，区教体局对此不认可，且区教体局和宿州六建公司之间的合同明确约定，如建筑工程超出中标合同价，由项目学校承担，因此，即使存在工程变更，区教体局也不承担付款责任。
王冬其向一审法院起诉请求：1.判令宿州六建公司、区教体局支付王冬其工程款1005465.54元，利息20142.82元（利息计算至起诉之日）；2.本案诉讼费用由宿州六建公司、区教体局承担。
一审法院查明事实：宿州六建公司中标承建宿州市蒿沟乡高滩小学幼儿园、大史小学围墙、高滩初级中学的土建、安装工程。2013年4月12日，宿州六建公司、区教体局签订蒿沟乡高滩小学幼儿园教室《建设工程施工合同》及蒿沟乡高滩初级中学厕所《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，双方约定：由宿州六建公司承建蒿沟乡高滩小学幼儿园教室及蒿沟乡高滩初级中学厕所的土建、安装工程。上述两份合同工程总价款分别为：蒿沟乡高滩小学幼儿园教室工程总价款880000元；蒿沟乡高滩初级中学厕所工程总价款220000元。合同签订后，宿州六建公司将其中标的上述涉案工程转包给张誉赢。同年4月25日，张誉赢又将该工程转包给王冬其承建。王冬其与张誉赢签订的《施工协议》约定：由王冬其承建蒿沟乡高滩小学幼儿园教室及蒿沟乡高滩初级中学厕所土建、安装工程。工程款结算，蒿沟乡高滩小学幼儿园教室工程800元/㎡；蒿沟乡高滩初级中学厕所工程900元/㎡等其他相关事项。王冬其在施工过程中，蒿沟乡高滩小学幼儿园教室工程需要变更、增加部分工程量。为此，王冬其提交变更、增加部分工程量《工程签证单》。2013年4月29日，埇桥区蒿沟乡高滩小学负责人郑永功在《工程签证单》上签名并加盖该校印章予以确认。王冬其依约完成上述两项工程后，2014年11月14日，蒿沟乡高滩小学幼儿园教室工程通过竣工验收合格，蒿沟乡高滩初级中学厕所工程也相继投入使用。施工期间，王冬其收到涉案工程款480000元，下欠工程款620000元尚未给付。2015年11月13日，王冬其诉至一审法院，请求判令宿州六建公司、区教体局支付工程款1005465.54元，利息20142.82元（利息计算至起诉之日）。依据王冬其申请，一审法院委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对涉案工程变更、增加的工程量进行了工程价款鉴定，鉴定造价为36849.70元。本案诉讼期间，王冬其撤回对张誉赢的起诉；宿州六建公司撤回对王冬其的反诉。一审法院认为，宿州六建公司、区教体局签订的《建设工程施工合同》、《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，双方主体适格，意思表示真实，不违背法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。上述合同签订后，宿州六建公司将涉案工程整体转包给不具备相关工程施工资质的自然人承建。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，宿州六建公司的工程转包行为无效。基于区教体局系涉案工程的发包方，且涉案工程已经验收合格并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及该解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担任”的规定，王冬其要求宿州六建公司支付尚欠工程款656848.7元及要求区教体局在其应付工程款范围内对实际施工人承担责任的请求，合法有据，予以支持。王冬其要求区教体局对尚欠涉案工程款承担连带责任的请求，于法无据，不予支持。王冬其要求宿州六建公司支付欠付工程款利息的请求，因其转包行为无效，故不予支持。宿州六建公司对其诉辩意见未提交证据,故不予采信。王冬其撤回对张誉赢的起诉及宿州六建公司撤回反诉的请求，均是对其诉讼权利的放弃，不违反相关法律规定，予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、宿州六建公司于判决生效之日起十日内给付王冬其工程款656848.70元（620000元＋36849.70元）；二、区教体局在欠付宿州六建公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回王冬其的其他诉讼请求。一审案件受理费10368元，由宿州六建公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：区教体局与宿州六建公司之间签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款采用合同价加变更方式确定。王冬其与张誉赢签订的《施工协议》约定施工面积以实际为准。蒿沟乡高滩小学幼儿园教学楼工程《竣工验收报告》载明该工程规模为800㎡；王冬其提供的蒿沟乡高滩初级中学厕所工程施工面积为174.39㎡。除上述事实及一审判决认定剩余工程款620000元未给付王冬其的事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，“承包人”具有特定性，即指与发包人（建设单位）存在建设工程施工合同关系的合同相对方，实际施工人并非上述法律及司法解释中规定的承包人。本案中，宿州六建公司将案涉工程转包给王冬其，双方签订的案涉合同虽违反法律的效力性强制性规定而无效，但该合同对计价方法或者计价标准作出了明确约定，且没有约定以区教体局与宿州六建公司的结算结果作为结算依据，故王冬其要求按照区教体局与宿州六建公司签订的案涉合同及其增加的工程量确定其施工的工程价款无法律依据。蒿沟乡高滩小学幼儿园教学楼工程施工面积为800㎡，王冬其与宿州六建公司约定结算单价为800元/㎡，故王冬其施工的该项工程价款为640000元；区教体局与宿州六建公司约定的合同价款采用合同价加变更方式确定，故王冬其变更增加的工程价款36849.70元也应予以计算，王冬其施工的蒿沟乡高滩小学幼儿园教学楼工程款为676849.70元。王冬其提供的蒿沟乡高滩初级中学厕所工程施工面积为174.39㎡，虽宿州六建公司要求按照《竣工验收报告》记载的面积计算工程款，但其并未提供《竣工验收报告》及其他证明该项工程施工面积的证据，根据举证责任分配规则，应按照王冬其主张的施工面积174.39㎡及单价900元/㎡计算该项工程价款，即156951元（174.39㎡×900元/㎡），故王冬其施工的案涉工程总价款为833800.70元（676849.70元＋156951元）。宿州六建公司已经给付王冬其工程款480000元，其仍应支付王冬其工程款353800.70元（833800.70元－480000元）。虽区教体局主张其已经向宿州六建公司支付工程款774000元，尚欠326000元未予以支付，其应对已支付的工程价款数额负有举证责任，但区教体局仅提供了同意付款的凭证，并没有提供实际付款774000元的证据，故其应在353800.70元范围内对王冬其承担支付工程款的责任。连带责任的承担以法律规定或当事人约定为限，王冬其要求区教体局对欠付工程款承担连带支付责任没有依据，不予支持。
综上所述，宿州六建公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第09352号民事判决第二项、第三项；
二、宿州市第六建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付王冬其工程款353800.70元；
三、宿州市埇桥区教育体育局在353800.70元范围内对王冬其承担支付工程款的责任；
四、驳回王冬其的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14030元，由王冬其负担8839元，由宿州市第六建筑安装工程有限公司、宿州市埇桥区教育体育局负担5194元；二审案件受理费7200元，由王冬其负担5230元，由第六建筑安装工程有限公司负担1970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
审 判 员 杨俊举
审 判 员 李 震
二〇一八年五月十八日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 王珊珊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。