北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终8350号
上诉人（原审被告）：北京聚利和布菲餐饮管理有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇石门街甲6号院1号楼302。
法定代表人：郑海军，董事长。
委托诉讼代理人：许军利，北京市中瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尚文勇，北京市中瑞律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：郑海军，男，1982年4月15日出生。
委托诉讼代理人：许军利，北京市中瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尚文勇，北京市中瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，女，1984年4月26日出生。
委托诉讼代理人：祝斌，北京市大乾律师事务所律师。
上诉人北京聚利和布菲餐饮管理有限公司（以下简称聚利公司）、上诉人郑海军因与被上诉人ＸＸ公司设立纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聚利公司和郑海军共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审，或者查清事实后改判驳回ＸＸ的诉讼请求；3.ＸＸ承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院混淆公司设立纠纷与合同纠纷，导致错判。ＸＸ提交的起诉状中写明的案由是公司设立纠纷，没有解除合同的诉讼请求。在一审开庭时，ＸＸ以聚利公司和郑海军存在欺诈为由，要求解除合同、退还出资款及赔偿损失，将公司设立之诉变成了合同之诉。ＸＸ要求聚利公司和郑海军退还出资款的依据既然是合同欺诈，就不能是公司设立纠纷，两项请求权并非基于同一法律关系，甚至不是基于同一类事实，却被纳入到同一庭审之中。即使以合同欺诈为由也应当是主张合同可撤销，不能以此产生因法定或约定而解除已生效合同的效力。聚利公司和郑海军在一审开庭时就多次要求一审法庭释明诉讼请求及告知ＸＸ以书面形式明确诉讼请求，但被一审法庭多次拒绝。一审法庭没有变更案由，也没有归纳争议焦点，反而要求聚利公司和郑海军对ＸＸ明显矛盾的诉讼请求、案由及证据进行答辩，违反程序，导致错判。而根据一审判决书显示，一审法院一方面将案由确定为公司设立纠纷，另一方面又在实质上仅关注《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定书》四份文件，忽视《中华人民共和国公司法》框架下公司设立中的具体问题，将名为公司设立纠纷的案件，变成了合同之诉，并因此造成了一系列的事实认定和法律依据错误。二、一审法院将公司股东间的设立纠纷错误认定为“一对一”的合同纠纷，由此对聚利公司和郑海军的主张产生了严重曲解。ＸＸ与聚利公司之间签订的《国王布菲股权认购合同》实为ＸＸ与全体出资人签订的以设立公司为目的的出资协议或股东协议，根据该合同第二条、第三条的约定，一方出资10%，—方5%，简单的逻辑，不应认定为这是双方签订的“一对一”的合同，或者ＸＸ出资投入聚利公司的“一对一”出资合同，而应当是设立目标公司的出资协议的一部分，不能看作一个完整意义上的合同。而且ＸＸ已出资到位，该出资已经全体出资人同意用于目标公司设立及实际经营的支出，其出资根本无法返还。《国王布菲股权认购合同》实质上就是目标公司的出资协议，每一名出资者除了出资款存在差异外,都签了内容一致、具有相同约束力的《国王布菲股权认购合同》。在公司设立背景下，《国王布菲股权认购合同》不再是“一对一”的合同，即使聚利公司或法定代表人郑海军同意解除，也只是就终止公司设立问题代表一方出资人发表意见，并不能产生终止公司设立的效力。但一审法院却将公司设立纠纷审成了合同纠纷，而无视公司是否继续设立及设立中各项费用的发生，出资款是否有剩余及后续处置事项，需由全体出资人共同进行协商表决，而非其中一个或两个出资人所能决定。再换个角度讲，将《国王布菲股权认购合同》认定为“一对一”的合同关系，必然产生法律关系上的错位。双方作为出资人，具有相同的合同权利和合同义务，而却不存在权利义务的相对性，这是与“一对一”的合同性质相矛盾的。最后，抛开法律理论，仅以本案实际情况分析，十几个人相约一起出资成立一家公司并产生了相关费用，在没有任何证据证明其中某一出资人有私吞出资款或其他不当行为的情况下，就因公司筹备时某一出资人代收了出资款，便让其承担全额退还义务，实属荒唐。三、一审法院无视多项案件事实，或对事实进行歪曲认定，导致做出错误判决。1、经一审法庭同意，聚利公司和郑海军补交了股东微信群聊的公证书及通知股东参加股东会的电子邮件公证书,该两份公证书及其他补充证据得到了一审法庭的认可，ＸＸ却拒绝就此质证，本应自行承担不利后果。但一审判决显然对聚利公司和郑海军提交的一审补充证据未予处置。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定，证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。一审法庭对证据处理的这一前后不一致行为，加剧了错误判决的形成。同时，一审法庭无视ＸＸ大量毫无逻辑和根据的质证意见，在事实上给予了支持。如一审判决第四页末记载，“ＸＸ对于餐饮服务许可证的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为没有设立公司的前提下进行经营是违法的。”对此,首先聚利公司的证明目的是公司进行了设立经营活动，这是一个事实判断，ＸＸ却以一个价值判断来进行质证。其次，取得餐饮服务许可证当然是公司设立的必要过程，且是进行工商登记的前置条件。ＸＸ在庭上说目标公司的经营是违法的，却以实际行为对经营予以了支持。2、一审判决书第五页第四段记载，“审理中，经本院询问，聚利公司表示其目前没有证据证明ＸＸ应当负担多少设立费用”，而聚利公司和郑海军在一审庭审中已经准确无误的表示，作为公司设立行为需要进行清算，方能得出有没有或是剩多少出资款，再根据出资人决议进行负担或是返还，而相应的依据就在多名出资人参与封存的两个箱子内,并不是没有证据证明各出资人的负担费用，而是需要按照法定程序开箱进行清算，甚至可能需要第三方进行审计，但相关事实与意见均未被一审法庭采纳。3、一审判决第六页第三段第七行记载，“根据履行情况和合同性质”成为了一审法院判决的重要基础，聚利公司和郑海军已经论述一审法院对合同性质的错误认定。假定本案为合同纠纷，也存在诸多的法律和事实认定错误。第一，一审法院实际将本案认定为合同纠纷，将ＸＸ和聚利公司认定为合同的主体。但根据《国王布菲股权认购合同》，双方均为目标公司的出资人，双方的权利义务具有一致性而非相对性，故而不因该合同成为存在债权债务关系的双方。从合同真实意思表示的角度看，即使按一审判决解除该合同，聚利公司作为代存出资款的一方，未有证据证明侵吞挪用或不当使用该出资款的，聚利公司只有在法定前提下将剩余款项进行返还的义务。换个说法，同样可以由ＸＸ向聚利公司收取出资款，那么现在聚利公司向ＸＸ主张全额返还出资款也不合理，这是由该合同的性质决定的。同时，ＸＸ在其他合同中也不具备真实的主体资格，如《国王布菲品牌使用许可协议》和《国王布菲餐厅选址及经费标准》，相应品牌和场所是用于目标公司经营的，而不是由ＸＸ去使用。第二，从合同内容上看，除《国王布菲股权认购合同》外，因为ＸＸ不是真正的合同主体，其自身也无法去履行相应合同，以及使用品牌和餐厅地址，它们只是约束出资人认可公司设立后的有关事项。第三，ＸＸ主张合同存在欺诈而解除，聚利公司和郑海军首先不认可存在欺诈行为，其次欺诈也不足以导致合同解除，ＸＸ可以申请撤销合同，聚利公司和郑海军同时认为撤销权的除斥期间已经经过。第四，聚利公司和郑海军一审当庭同意解除合同，是聚利公司作为出资人之一的身份同意解除继续设立公司的约定，因为目标公司因资金困难确已无法再继续开展工作。4、一审法院将聚利公司定性为发起人是错误的，没有法律依据。根据《中华人民共和国公司法》第七十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条的规定，只有股份有限公司在设立时有发起人，发起人与其他股东在公司设立时的责任是不同的，有限责任公司在设立时，不区分发起人和其他股东，或者说，有限责任公司设立时全体出资人均为发起人。由于这一错误认定，一审法院判决聚利公司向ＸＸ承担发起人责任是错误的。虽然，《国王布菲股权认购合同》中有聚利公司为发起人的表述，但按照上述法律规定，本案涉及的目标公司为有限责任公司，依法不存在发起人股东，全体股东均为发起人并承担相同的责任，聚利公司并无与其他股东相比更多的责任。四、一审程序多项违法。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。聚利公司和郑海军自始至终不清楚本案的实际案由，并多次要求一审法庭予以释明，或请求一审法庭要求对方就案由予以明确，但一审法庭一直未予理睬，或是以各种形式加以制止，违法剥夺当事人辩论权利。ＸＸ变更诉讼请求后，也没有给聚利公司和郑海军答辩期，而是要求当庭质证和答辩，严重违反程序。2、祝斌不应当作为ＸＸ的委托诉讼代理人。祝斌本人就是目标公司出资人之一，是本案的利害关系人,可能存在因认定或否认某项事实对其自身作为出资人的利益带来与ＸＸ利益相反的影响，祝斌应当回避。不仅如此，祝斌是以律师身份作为代理人出庭应诉。根据《中华人民共和国律师法》第三十九条，律师不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。祝斌的代理行为违反了这一禁止性规定。一审法庭对聚利公司和郑海军以上违反程序性事项的主张均未予审查。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。但根据一审判决书第五页第三段第五行的内容，一审法庭要求证人李某就应否退还其出资款发表意见，并采取了诱导式提问。目标公司设立期间，出资人共同授权郑宏岩为目标公司经理，郑宏岩知悉目标公司有关情况，其作为证人出庭作证时，却因ＸＸ异议而未被一审法庭允许，理由为其曾在北京市昌平区人民法院管辖权异议案件中作过聚利公司的委托诉讼代理人。虽然作为证人后不宜作为案件委托诉讼代理人，但该案件未经过实体审理，郑宏岩只是代为递送过法律文书，却被剥夺后期作为证人的权利，聚利公司和郑海军认为一审法庭的决定违反程序。4、在一审法院第二次开庭结束前，一审法官提出给聚利公司和郑海军3天时间提交代理词，同时补交1页一审法庭遗失的材料。但根据一审判决书的落款日期，该判决已经于庭审后第二天制作完成。5、目标公司开始设立及实际经营后，因资金不足，大部分股东又进行了一次增资，《国王布菲股权认购合同》已履行完毕，客观上已不可能解除，更不可能在程序上仅由聚利公司同意而不经全体出资人同意，ＸＸ要求的解除合同退还出资就能够实现。综上，一审法院偏听偏信，一审判决存在严重的程序错误、事实认定错误和法律适用错误。
ＸＸ辩称：1、成立目标公司国王布菲餐厅是郑海军发起的，ＸＸ的投资款也打到了郑海军的个人账户。现聚利公司和郑海军提供的费用支出凭证都是收据，ＸＸ对于该支出行为和凭证均不认可。现在目标公司没有成立，ＸＸ要求聚利公司和郑海军退还投资款。2、聚利公司和郑海军在上诉状中所表述的内容绝大部分与事实不符。对于郑海军是合作品牌的实际所有人，郑海军拿出该品牌要求投资人投资一事，只字未提。目标公司的实际发起人就是郑海军。3、上诉状内容与《中华人民共和国公司法》的规定相矛盾，目标公司没有设立之前是禁止开展经营活动的。目前没有证据证明ＸＸ同意聚利公司和郑海军非法开展经营活动，非法经营所产生的费用也不属于公司设立费用。4、上诉状中所表述的内容与双方签订的涉案合同内容不符。目标公司从未召开股东大会，也没有公司章程。没有公司章程无法设立公司，无法明确股东的权利。5、ＸＸ认为目标公司设立前的退还投资款行为与目标公司设立后的退还投资款行为是不一样的。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、请求判令聚利公司和郑海军向ＸＸ连带退还出资款21.5万元；2、请求判令聚利公司和郑海军向ＸＸ连带赔偿损失5万元；3、请求确认双方签订的《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定书》于2016年4月8日解除；4、本案的诉讼费用由聚利公司和郑海军承担。
一审法院认定事实：2014年10月14日，聚利公司(合同甲方，发起人)与ＸＸ（股东）签订《国王布菲股权认购合同》，约定：甲乙双方经协商一致，欲共同出资设立国王布菲餐厅（公司名称以工商部门批准为准）；公司注册资本为380-580万元（以实际出资为准）；甲方出资总股本10%，另管理股20%不实际出资，甲方享有30%股份权益；乙方出资总股本的5%，按实际投资款计算股份，甲方之外的股东出资90%享有70%股权，乙方按上述比例实际享有股权；缴纳股权认购意向金6万元，开始享有股东权益，签订本协议3日内缴纳，逾期未缴纳，本协议无效；股金缴纳完成后，发起人召集第一次股东大会，再向工商部门递交公司登记手续，注：以上资金属于股金，按照法律规定，不可抽逃，可以依法转让，股权转让按照章程股权转让规定执行，否则无效；甲方将许可本餐厅无偿使用国王布菲的知识产权和管理体系，不再向甲方缴纳品牌使用费；新设公司的经营管理权统一由甲方经营管理，股东享有监督权，但不得干预新设公司的日常经营管理；甲方指定账户：开户行农业银行北京分行马连道支行，户名郑海军等。同日，双方还签订了《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定书》等协议及文件，约定了相关权利义务。
2014年9月19日及同年10月14日，ＸＸ分两次向聚利公司指定账户汇入股金共计215000元，聚利公司分别出具了收据。此后，北京市工商行政管理局昌平分局准予预先核准投资人（董征、李苗、李某、宁伟、王长亮、ＸＸ、徐鲜鲜、杨光、岳某、郑海军、祝斌）出资设立的企业名称为“北京鼓楼布菲餐饮有限公司”。该预先核准名称现已失效。
此后，因目标公司一直未能正式设立，ＸＸ于2016年4月8日诉至北京市昌平区人民法院，此后因郑海军提出管辖权异议，该案件被移送至一审法院审理。
一审审理中，证人李某到庭陈述：其参与投资聚利鼓楼分店，听一个叫做刘总的人说，投资的店面在2015年2月开业后在当年7、8月份开始一直处于亏损状态，其本人除了签订了认购合同等材料之外并未签署公司章程，郑海军表示只要账面有钱就将投资款退还，但一直没有实际退还；其本人认为投资人应当足额拿回全部投资款，而不需要承担相应费用。证人岳某到庭陈述：其本人当时经朋友介绍投资聚利和布菲公司项目，也就是集体投资在昌平开一家自助餐厅的项目；2015年10月开始经营，到年底股东有一个群在群里说餐厅的经营情况，到2016年春节的时候说餐厅经营不太好，需要追加款项，后来说过一次公司不再经营；除了签署认购协议之外没有签署过公司章程，对于调查笔录中其本人签字的内容当时应该是确认过的；关于其本人在该公司设立过程中实际投资的比例和发生的费用，其本人目前不太清楚。
一审审理中，经一审法院询问，聚利公司表示其目前没有证据证明ＸＸ应当负担多少设立费用。
一审法院认为：ＸＸ与聚利公司签订的《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定》，均出于双方真实意思表示，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
本案中，目标公司由于资金缺乏无法继续设立，聚利公司作为发起人也无法继续推进目标公司设立事宜，致使ＸＸ合同目的无法实现。故ＸＸ要求确认双方签订的《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定书》于2016年4月8日解除的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于目标公司并未设立成功，因此ＸＸ要求聚利公司退还出资款215000元的诉讼请求，理由正当，一审法院亦予支持。由于郑海军系聚利公司法定代表人，其收取ＸＸ股金的行为应视为职务行为，即使其在聚利公司设立过程中存在未履行出资义务的行为，也仅在其未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，故ＸＸ要求其与聚利公司承担连带还款义务，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于ＸＸ要求聚利公司赔偿损失的诉讼请求，由于证据不足，一审法院亦不予支持。聚利公司、郑海军的答辩意见，因缺乏事实和法律依据，一审法院均不予采信。关于聚利公司主张的在设立过程中发生了一定费用，由于其在本案中未能提供足够的证据对此予以证明，故一审法院亦不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、确认ＸＸ与北京聚利和布菲餐饮管理有限公司之间的《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定》已于二〇一六年四月八日解除；二、北京聚利和布菲餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还ＸＸ股金215000元；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，聚利公司和郑海军共同向本院提交了与其他出资人签订的《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定》及《北京鼓楼布菲餐饮有限公司增资认购表》，证明聚利公司与全体出资人均签订了内容基本相同的《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定》，全体出资人对设立目标公司、出资、选址、品牌使用、管理股设定等事项进行了约定。同时在2015年春节前目标公司出现资金不足时，绝大多数出资人还进行了增资，同意目标公司进行经营活动，并提出相应建议。ＸＸ认为上述证据均形成于一审法院法庭辩论终结前，故不属于二审新的证据，且不能据此证明ＸＸ的起诉请求应予驳回。聚利公司和郑海军共同向本院提交了经大部分出资人封存的目标公司的票据，证明目标公司在取得工商部门预先核准名称后的收入及支出情况。ＸＸ认为上述票据不属于二审新的证据，且并非为设立目标公司所产生的费用的票据，即使存在上述费用，也属于郑海军未经出资人同意私自花费的，故上述费用与ＸＸ等出资人无关。本院经审查认为，聚利公司和郑海军提交的上述材料不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新的证据，且对本案处理结果也不构成影响，故本院对上述材料不作为二审新的证据予以采纳。对于聚利公司和郑海军向本院提出的对目标公司进行审计的申请及追加第三人申请，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，ＸＸ与聚利公司因欲共同出资设立目标公司北京鼓楼布菲餐饮有限公司签订了《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定》，现双方均认可目标公司没有设立完成且无法继续设立，故在上述合同目的无法实现的情况下，ＸＸ主张解除双方所签《国王布菲股权认购合同》、《国王布菲品牌使用许可协议》、《国王布菲餐厅选址及经费标准》、《管理股特别约定》，并无不当，本院予以支持。《国王布菲股权认购合同》约定，聚利公司是设立目标公司的发起人，ＸＸ的出资款应汇入聚利公司法定代表人郑海军的账户，在出资款缴纳完成后，由聚利公司召集第一次股东大会，再向工商部门递交目标公司登记手续，目标公司设立后的经营管理权由聚利公司享有，ＸＸ享有监督权。由此可见，聚利公司负有召集第一次股东大会，并在此后向工商部门申请办理目标公司注册登记手续的义务。但聚利公司在收到出资款后未依约召开第一次股东大会，也未举证证明除申请工商部门预先核准目标公司名称外，其还向工商部门办理了申请注册登记的其他手续，据此可以认定聚利公司存在违约，其对目标公司未能设立完成存在过错。聚利公司和郑海军主张目标公司未能设立完成系因环保未达标及资金不足造成的，但聚利公司和郑海军不能向本院说明环保未达标的具体原因，也未能对此举证证明，且ＸＸ等出资人均已依约出资，不应存在因资金不足而无法设立目标公司的情形。至于聚利公司和郑海军关于因其他出资人均同意在目标公司未设立完成前开展经营活动，但在经营中发生亏损而造成资金不足的主张，因ＸＸ对此不予认可，聚利公司和郑海军也无充分证据证明ＸＸ曾同意在目标公司未完成工商注册登记前开展经营活动，且目标公司在取得工商部门批准注册登记前开展经营活动，也与相关法律规定相悖，聚利公司及作为其法定代表人的郑海军对此亦应明知，故即使存在上述亏损情形，该亏损也应由聚利公司自行承担。综上，一审法院判决聚利公司返还ＸＸ全部出资款，并无不当，本院予以维持。
综上所述，聚利公司和郑海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4525元，由北京聚利和布菲餐饮管理有限公司和郑海军共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 张 君
二〇一七年十一月三日
法官助理 陈 洋
书 记 员 张淨惠