福建省宁德市蕉城区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0902民初6072号原告：郑贤太，男，1973年12月15日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：石福宁，福建石在律师事务所律师。被告：洪宇建设集团公司，住所地江西省南昌市建设西路99号，统一社会信用代码×××27Ｆ。法定代表人：傅锋锐，董事长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。被告：宁德市东晟房地产有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区闽东东路10号2幢701室，统一社会信用代码×××602。法定代表人：陈文跃，董事长。委托诉讼代理人：林鼎斌、周东生，福建晨信律师事务所律师。第三人：肖建辉，男，1963年2月13日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区。原告郑贤太与被告洪宇建设集团公司、宁德市东晟房地产有限公司及第三人肖建辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月16日、8月31日公开开庭进行了审理。原告郑贤太及其委托诉讼代理人石福宁、被告洪宇建设集团公司委托诉讼代理人吴光华、宁德市东晟房地产有限公司委托诉讼代理人林鼎斌、周东生到庭参加诉讼，第三人肖建辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑贤太向本院提出诉讼请求：1.判令俩被告连带偿还原告工程款本金27892357元及利息1259238.94元（其中本金13863173元，利息自2015年9月21日起暂计算至2017年1月7日止(15个月16天)为852392.60元，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算；本金（质量保证金）14029184元，利息自2016年5月11日起暂计算至2017年1月11日止（8个月）为406846.34元，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，上述利息被告还应支付至还款之日止）；2.本案诉讼等费用由被告承担。事实和理由：2011年1月19日，俩被告签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告宁德市东晟房地产有限公司将宁德市“东晟·泰怡园”工程项目发包给被告洪宇建设集团公司施工，工程地点位于宁德市××经济技术开发区××路北侧、××路南侧、国宝路南侧，总面积145716m2，其中地下室面积约24140m2，为10栋3至33层建筑物，工程承包范围：土建、水、电及暖通工程（具体以发包人提供的施工图纸及工程量清单相关内容为准），合同价款为261562512.68元。合同对工程预付款和进度款的支付作了约定：工程预付款总额为合同总金额的10%，工程预付款按年度支付，合同签订生效且收到中标的履约担保后支付预付款总额的50%，工程开工后第十三个月拨付预付款总额的30%，开工后第二十五个月拨付预付款总额的20%；工程进度款按月支付，根据工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内发包人按照当月确定的工程计量结果（含变更）所含款项80%支付工程进度款；工程竣工验收合格后14天内支付至已确定的工程总进度款的85%；《工程结算审核报告书》出具后14天支付至结算审核价的95%。发包人逾期支付进度款应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计算）。工程质量保证金为工程结算总价款的5%，工程保证金待工程验收合格并交付使用两年后无息退还。合同还对违约责任及双方的权利、义务等作了约定。2011年8月，被告洪宇建设集团公司与原告和第三人肖建辉商谈拟将上述工程转包给原告和第三人肖建辉施工，为此，原告与第三人肖建辉签订了《合作协议》，双方就承包工程的相关事项作了约定，并约定了各占50%的股权。2011年9月16日，原告、第三人肖建辉与被告洪宇建设集团公司签订了《施工项目技术合作协议书》，被告洪宇建设集团公司将承包施工的宁德市“东晟·泰怡园”工程项目转包给原告和第三人肖建辉施工，由原告和第三人肖建辉享有和承担被告洪宇建设集团公司与被告宁德市东晟房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的全部权利、义务。协议签订后，原告即开始承包施工，工程于2014年5月10日竣工验收。2015年9月7日，中国建设银行股份有限公司福建省分行就被告宁德市东晟房地产有限公司委托的宁德市“东晟·泰怡园”工程结算进行审核后出具了《工程造价咨询成果报告书》，确认该工程总造价为280583687元，原、被告对该工程造价审核结果均无异议。但被告未按合同约定向原告支付工程款，按合同约定：《工程结算审核报告书》出具后14天支付至结算审核价的95%，即被告本应向原告支付工程款13863173元，但被告未予支付。按合同约定工程质量保证金在工程验收合格并交付使用两年后无息退还，即被告应于2016年5月11日退还原告质量保证金14029184元，被告至今未退还。据此，被告共结欠原告工程本金27892357元及应承担逾期付款的利息。因被告未及时支付原告工程款，导致原告在施工过程中拖欠农民工工资、拖欠施工班组工程款、工资、材料款、租金等共计12004849元；拖欠外借款785万元不能偿还。有部分债权人已向法院提起诉讼，要求原告还款、付息。被告洪宇建设集团公司辩称，一、讼争工程系第三人肖建辉承接而来，原告与被告洪宇建设集团公司之间根本不是转包法律关系，最多是个挂靠法律关系，所以原告起诉被告洪宇建设集团公司没有法律依据。二、原告与第三人肖建辉在讼争工程的合伙股份各占50%，所以，原告对本案工程只能主张50%的权利，同时，原告对讼争工程的对外债务应承担100%的偿还责任，原告只能在已经还清讼争工程的全部债务之后，对剩余工程款的50%才能享有权益。被告宁德市东晟房地产有限公司辩称，一、在程序上：宁德市东晟房地产有限公司并非本案适格被告，应依法驳回原告对宁德市东晟房地产有限公司的起诉。原告以东晟·泰怡园工程实际施工人为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，追加宁德市东晟房地产有限公司为本案被告明显不当。司法解释第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，比较第26条第2款的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第1款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第2款是突破合同相对性的特别规定，2012年4月20日，最高人民法院副院长答记者问所指出：第26条第2款目的是为了保护农民工的合法权益。本案原告起诉并不涉及农民工工资问题。因为早在2015年1月28日，被告宁德市东晟房地产有限公司与被告洪宇建设集团公司在宁德市××保障监察支队工作人员的见证下，签订了《宁德市东晟房地产公司关于东晟·泰怡园项目农民工工资问题协商纪要》，纪要约定：被告宁德市东晟房地产有限公司提前支付给被告洪宇建设集团公司工程款1900万元，被告洪宇建设集团公司必须保证农民工工资及时拨付到位，后续不得再以支付农民工工资为由提出任何要求。2015年1月29日和2月4日，被告宁德市东晟房地产有限公司合计支付给被告洪宇建设集团公司1900万元，履行了约定义务。最高人民法院民一庭庭长程新文2015年12月24日所作的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第四项明确指出：“•••对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。可见，本案不涉及农民工工资问题的情况下，原告追加宁德市东晟房地产有限公司为被告不符合司法解释第26条第2款适用条件。所以，法庭应当驳回原告对被告宁德市东晟房地产有限公司的起诉。二、如果法庭认为被告宁德市东晟房地产有限公司在本案中主体适格且要承担民事责任，那么被告宁德市东晟房地产有限公司也仅在所欠被告洪宇建设集团公司工程尾款5615273.8元范围内承担民事责任。根据2015年9月7日《工程造价咨询成果报告书》，东晟·泰怡园项目经结算成果造价为280583687元。扣减被告宁德市东晟房地产有限公司已经支付给被告洪宇建设集团公司工程款273563402.2元，被告洪宇建设集团公司变更项目经理、项目技术负责人及主要管理人员缺岗应支付给被告宁德市东晟房地产有限公司的赔偿金、违约金88000元，截止2016年9月30日被告宁德市东晟房地产有限公司为被告洪宇建设集团公司代为垫付的维保费1317011元，以上合计274968413.2元，被告宁德市东晟房地产有限公司实欠被告洪宇建设集团公司工程尾款5615273.8元。三、被告洪宇建设集团公司应当向被告宁德市东晟房地产有限公司提供22981967元税收发票的同时，被告宁德市东晟房地产有限公司在所欠工程尾款5615273.8元范围内承担责任。建设工程施工合同纠纷，原告是以实际施工人的身份，突破合同相对性，向被告宁德市东晟房地产有限公司和被告洪宇建设集团公司主张权利，其施工的权利、义务源于被告宁德市东晟房地产有限公司与被告洪宇建设集团公司签订的《建设工程施工合同》，因此，《建设工程施工合同》的约定对原告具有约束力。根据合同第17.3.3.③条约定，承包人支取工程款时，应提交正式发票，被告宁德市东晟房地产有限公司在最后所欠的工程款5615273.8元范围内承担责任，就意味着被告宁德市东晟房地产有限公司已经履行了向被告洪宇建设集团公司支付全部工程款的义务，那么被告洪宇建设集团公司应当同时向被告宁德市东晟房地产有限公司提供22981967元税收发票，否则，基于被告宁德市东晟房地产有限公司享有的同时履行抗辩权，有权拒绝在工程款5615273.8元范围内承担责任。第三人肖建辉未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的被告宁德市东晟房地产有限公司欠被告洪宇建设集团公司工程款数额，已由本院以(2016)闽0902民初6024号作出民事判决，为此，双方为待证该事实提供的相关证据认证意见，与该案民事判决认证相同。对原告主张俩被告欠其工程款提供了以下证据：合作协议、施工顶目技术合作协议书、竣工验收报告，被告宁德市东晟房地产有限公司对证据合作协议的真实性持有异议，被告洪宇建设集团公司对证据合作协议、施工顶目技术合作协议书的关联性持有异议，竣工验收报告真实性持有异议，本院认为，原告提供的上述证据来源、形式合法，内容真实可信，与本案具有关联性，且证据之间能相互印证，予以采信。根据前述已采信、确认的证据及庭审中双方陈述、自认，认定事实如下：1.2010年12月20日，被告洪宇建设集团公司授权其宁德市分公司负责人夏华景为该公司授权代理人，夏华景以该公司的名义领取宁德市“东晟·泰怡园”工程中标通知书。2011年1月19日，被告洪宇建设集团公司、宁德市东晟房地产有限公司之间签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：由被告洪宇建设集团公司承包施工被告宁德市东晟房地产有限公司开发的宁德市“东晟·泰怡园”工程，合同工期总日历天数1080天。2.2011年1月5日，被告洪宇建设集团公司授权夏华景全权代表该公司对宁德市“东晟·泰怡园”工程项目部及其工程质量、安全、工期等进行管理；该代理人代表被告洪宇建设集团公司对该项目所签署的文件内容，被告洪宇建设集团公司均予以承认。3.2011年9月16日，夏华景与原告、第三人肖建辉签订了《施工项目技术合同协议书》一份，协议约定：将上述工程施工任务分包给原告、第三人肖建辉，原告、第三人肖建辉必须根据其与业主单位签订的《建设工程施工合同》之约定实际履行，并对工程施工全过程（含施工、质量、安全材料等）负全部责任。4.2011年8月30日，原告与第三人肖建辉就上述工程承包签订了《合作协议》一份，协议约定：合作人享有股权盈利和承担亏损，其中原告出资1300万元，占比50%；第三人肖建辉出资1300万元，占比50%。5.2014年5月10日，该工程通过竣工验收。2015年9月7日，经中国建设银行股份有限公司福建省分行审核工程造价为280583687元。6.庭审中，原告自认被告洪宇建设集团公司已支付管理费5160034.4元、企业所得税4130447.27元、发票成本费1250978.43元以及截止2016年9月2日被告宁德市东晟房地产有限公司代垫维修等费用1139510元可在工程款中扣除。7.2017年6月5日，本院以(2016)闽0902民初6024号民事判决书作出判决，被告宁德市东晟房地产有限公司应于本判决生效之日向被告洪宇建设集团有限公司支付“东晟·泰怡园”工程余款（含质保金）21412457元及相应利息（以21412457元为基数，自2016年5月10日起至上述工程款（含质保金）实际付清之日止，按年利率6%计算），判决书还确认上述工程截止2016年9月2日被告宁德市东晟房地产有限公司代垫维修等费用1139510元；同年6月8日，本院以(2016)闽0902民初3688号民事判决书作出判决，被告洪宇建设集团公司应于本判决生效之日支付林元生工程款4145241.86元及相应利息（以4145241.86元为基数，自2014年5月11日起至上述工程款实际付清之日止，按年利率6%计算）；6月22日，本院以(2016)闽0902民初6168号民事判决书作出判决，被告洪宇建设集团公司应于本判决生效之日支付唐家茂工程款231900元及相应利息（以231900元为基数，自2015年2月1日起至上述工程款实际付清之日止，按年利率6%计算）。对被告洪宇建设集团公司与原告、第三人肖建辉之间存在争议的被告洪宇建设集团公司向原告、第三人肖建辉支付工程款数额，被告洪宇建设集团公司认为，其已向原告、第三人肖建辉支付工程款248129508.61元，其中工程款中支付农民工工资19400000元，经庭审双方核实实际支付金额为18560700元；工程款中包含第三人肖建辉于2011年9月7日、9日分别向被告洪宇建设集团公司借款200万元、50万元，原告不予认可，由于所发生的借贷关系与原告主张建设工程施工合同系不同的民事法律关系，且被告未提供证据证明该借款与上述工程有关联，欠缺证据的关联性，不予采信。据此，可确认被告洪宇建设集团公司向原告、第三人肖建辉支付工程款数额为244790208.61元。本院认为，被告洪宇建设集团公司承包“东晟·泰怡园”工程后，设立洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部负责该工程具体施工，同时，夏华景代表该项目部将上述工程交由不具备建筑施工企业资质的原告、第三人肖建辉施工，属于工程非法转包，违反了法律禁止性规定，所签订的《施工项目技术合同协议书》系无效合同，但因案涉工程已通过竣工验收并已交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款以及欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，应予支持。对工程款支付，案涉工程造价为280583687元，被告洪宇建设集团公司已向原告、第三人肖建辉支付工程款244790208.61元，扣除被告洪宇建设集团公司已支付管理费5160034.4元、企业所得税4130447.27元、发票成本费1250978.43元、维修等费用1139510元以及案涉工程被告洪宇建设集团公司应向林元生支付水电工程款4145241.86元、唐家茂支付模板工程款231900元，余款确认为19735366.86元。由于合同相对方洪宇建设集团公司宁德市东晟泰怡园工程施工项目部，系被告洪宇建设集团公司设立的，该项目部未依法设立，领取营业执照，故相应责任应由设立该项目部的责任人承担，故原告主张要求被告洪宇建设集团公司承担给付下欠的工程款，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告宁德市东晟房地产有限公司作为案涉工程的发包人，应当对其欠被告洪宇建设集团公司工程价款范围内向原告承担责任。至于被告洪宇建设集团公司主张其代垫的宁德市“东晟·泰怡园”工程项目部技术负责人工资184000元（2012年3月至2014年1月期间），原告应予返还，但未提供证据证明，原告亦不予认可，不予支持。俩被告抗辩认为，原告与第三人肖建辉在案涉工程的合伙股份各占50%，所以，原告对本案工程只能主张50%的权利，原告、第三人肖建辉合伙承包案涉工程，双方议定各占50%股份，为合伙内部对合伙经营期间盈余亏损的约定，合伙人有权代表合伙体对外主张债权，因而，俩被告抗辩不能成立。第三人肖建辉不到庭，予以缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告洪宇建设集团公司应于本判决生效之日支付原告郑贤太工程款19735366.86元及相应利息（其中本金5706182.46元为基数，自2015年9月21日起；本金（质量保证金）14029184.4元为基数，自2016年5月11日起均至上述工程款实际付清之日止，按年利率6%计算）；二、被告宁德市东晟房地产有限公司应在欠付被告洪宇建设集团公司工程价款范围内对上述债务承担清偿责任；三、驳回原告郑贤太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181261元，由原告负担41048.8元，被告洪宇建设集团公司负担140212.2元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。审 判 长  蒋俐兴人民陪审员  陈 忠人民陪审员  胡丽莺二〇一七年八月三十一日书 记 员  陈巧梨附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。