辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终54号
上诉人（原审被告）：辽宁首钢硼铁有限责任公司。住所地：凤城市迎宾街**号。
法定代表人：周弘强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢政生，男，1981年10月27日出生，农民。
委托诉讼代理人：王海龙，凤城市草河经济管理区法律服务所法律工作者。
上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司（以下简称首钢硼铁）因与被上诉人卢政生劳动争议纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人首钢硼铁的委托诉讼代理人王玲、被上诉人卢政生的委托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
首钢硼铁上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定调整后工作岗位为硼化车间从事包装硼砂及搬运工作，是重体力劳动没有依据。因为上诉人单位只有工作内容和工作计算标准的区别，并无轻重体力劳动的区分，而且被上诉人是被调整到硼化车间工作，并不是就是从事包装硼砂及搬运工作，调整后的岗位与原岗位工作强度没有明显区别；二、原审判决以调整工作岗位未经协商一致为由确认解除劳动关系为非法解除是错误的。被上诉人调整工作岗位到硼砂车间是经过双方协商一致的，被上诉人是在协商一致并已经培训结束到硼砂车间接受工作安排后，无故旷工，上诉人依据《职工过失行为处理暂行办法》的规定依法解除劳动合同是符合法律规定的，判决认定为违法解除并给付赔偿金没有事实及法律依据。
卢政生辩称，原审法院对于双方合同解除部分认定事实清楚；原审法院认定被上诉人平均月工资数额过低。
卢政生向一审法院起诉请求：一、请求判令首钢硼铁支付卢政生违法解除劳动合同赔偿金38400元；二、案件受理费由首钢硼铁承担。
一审法院认定事实：被告辽宁首钢硼铁有限责任公司成立于2004年4月7日。2011年，被告下发《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》，第二章职工过失行为的界定与划分：第三节：严重过失:第九条：严重过失是指职工对公司、厂矿的生产经营、企业声誉、生产工作秩序等产生影响，或者造成的直接经济损失在五万元以上的过失行为。严重过失系严重违反企业的规章制度。（一、）职工有下列情形之一的，或造成的影响或损失符合本条定义标准的其他情形，系严重：1.连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；……第三章职工过失行为的认定和处理：第十二条：严重过失，由直接主管在证实之日起三日内，填写《职工过失行为认定表》，在查清事实、性质、情节及后果，取得确凿证据的基础上，由厂级办公会讨论认定，报公司专业部门主管领导审批。主管厂（部）长签发严重《过失通知单》，在本单位内予以公布。从签发当月起连续三至六月扣效益工资100%，对情节严重的或不适合岗位素质要求的，应对其培训或将其调离原工作岗位；也可以直接解除劳动合同。职工发生第九条第（一）项1-4款、或年度内第二次发生严重过失行为的，一律解除劳动合同。
2011年8月1日，原告卢政生到被告处从事推土机司机工作，签订了劳动合同，参加了社会保险。
原告在被告处工作至2016年3月2日在确认签字明细上签名后待岗。在待岗期间，被告依法为原告继续缴纳各项社会保险费，并以每月460元的标准支付原告待岗期间生活费。原告在待岗期间，按照约定到公司签到。
2016年8月末，因生产经营需要，被告通知原告回去工作，2016年9月1日被告对原告卢政生等人进行了考试，考试内容《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》，考试合格后，被告安排原告卢政生到车间工作，该工种属重体力工作，原告表示无法胜任该工作,向被告提出调整工作岗位，因双方就调岗问题未达成一致意见，故原告未到硼化车间工作。
2016年9月5日，被告将《解除劳动合同告知书》送交辽宁首钢硼铁有限责任公司工会委员会，内容：因辽宁首钢硼铁有限责任公司生产经营需要，于2016年9月1日，将职工卢政生安排回岗，并接受岗前培训。该职工培训合格后，未履行请假手续，无故旷工4天，依据《劳动合同法》第三十九第二款规定及公司规章制度“辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法”第9条、第12条系严重过失，经硼铁公司研究决定，与卢政生同志解除劳动合同。同日，辽宁首钢硼铁有限责任公司工会委员会作出关于《与解除李成等4名同志劳动合同的告知书》的复函，内容：经研究，同意辽宁首钢硼铁有限责任公司依据有关法律法规和公司规章制度，解除与卢政生同志的劳动合同。
2016年9月6日，因原告一直未到被告处工作，被告向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，该通知书内容：双方所签合同为2014年8月1日至2017年9月30日的《劳动合同书》，因下列原因，决定从2016年9月14日起解除劳动合同。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。2、根据辽宁首钢硼铁有限责任公司职工待岗管理办法》规定：你违反了第七条第二款不接受公司上岗安排的，公司有权解除其劳动合同。3、根据《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》第三章职工过失行为认定和处理第（十二）条严重过失规定：连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；不服从工作分配、指挥经教育不改的，系严重过失，解除劳动合同。请您于2016年9月16日前到办公室按公司规定办理相关手续。逾期所产生的后果由个人自行承担。
2016年9月19日，被告在丹东日报上刊登解除劳动合同通知，通知原告到被告处办理解除劳动合同手续。
原告在被告处工作期间从2011年8月1日至2016年9月14日止，共计5年零1个月14天。2015年10月至2016年3月，原告应发工资合计19475.15元。2016年4月至2016年9月，被告每月支付原告工资460元。
2016年11月15日，原告卢政生向凤城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年5月9日，凤城市劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字（2016）750号仲裁裁决，原告不服该仲裁裁决，故诉至本院。诉讼中，原、被告同意2016年9月14日双方解除劳动合同关系。
一审法院认为，关于被告于2016年9月6日向原告下发解除劳动合同通知书和登报解除劳动关系是否属于合法解除。原、被告自2011年8月1日起双方建立劳动关系，签订了劳动合同，应当履行劳动合同约定的权利和义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原告签订劳动合同时从事的是推土机司机工作，被告因经营需要将原告调整岗位，对其未进行培训即安排至硼化车间从事重体力劳动，也未按重新签订劳动合同，调整的工作岗位与其原从事工作性质不符，原告根据自身能力已经明确表示不能胜任该项工作而未到硼化车间工作，同时，被告没有提供证据证明其履行了“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，因此，原告未到被告处工作，不属于无故旷工，被告首钢公司作出解除劳动合同的程序是违法的，其作出《劳动合同解除通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为。
关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告向原告解除劳动关系的行为属于违法解除，原告同意解除劳动关系，被告应支付其违法解除劳动关系赔偿金。根据被告提供的工资表，被告自2016年4月每月支付原告工资460元，明显低于本地区最低工资标准1200元，故认定原告的劳动合同解除前十二个月月平均工资为2222.93元（[19475.15元＋1200×6个月＝26675.15元]）/12个月。原告在被告处工作5年零1个月14天，被告应给付原告赔偿金24452.23元（2222.93元×5.5×2倍）。
关于原告请求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算所限自用工之日起计算。一审法院已保护原告赔偿金，故对原告经济补偿金的请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、确认原告卢政生与被告辽宁首钢硼铁有限责任公司于2016年9月14日解除劳动合同关系；二、被告辽宁首钢硼铁有限公司于本判决生效后十日内给付原告卢政生赔偿金24452.23元；三、驳回原告卢政生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁首钢硼铁有限公司负担
双方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更合同，应当采用书面形式。本案中，上诉人在企业经济发生变化的情况下，欲将被上诉人的原工种予以调整，但该调整行为应与被上诉人协商一致，在未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，上诉人应提前30日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后，才可以解除劳动合同，现上诉人未履行法定程序，亦未提供证据证明其履行了“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，在被上诉人根据自身能力已经明确表示不能胜任调整后的工作，被上诉人未到硼化车间工作的行为不属于无故旷工，上诉人首钢硼铁以此作出解除劳动合同的程序是违法的，其作出《劳动合同解除通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为，根据法律规定，上诉人首钢硼铁应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，原审判决并无不当。
综上所述，上诉人首钢硼铁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜淑晶
审判员 康 璐
审判员 张俊峰
二〇一八年三月八日
书记员 姜瑶裕