广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终113号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡振辉，男，1982年3月17日出生，汉族，初中文化，广东省茂名市电白区人，曾因犯故意伤害罪于2011年6月28日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，刑期自2011年1月26日起至2012年9月25日。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年8月31日被羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人蔡振辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月8日作出（2017）粤0904刑初39号刑事判决。被告人蔡振辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡振辉，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：被告人蔡振辉从“扁某仔”（身份未明）处购买毒品“K粉”、“荷兰叶”。2016年8月30日晚上23时许，陈某锡通过手机联系蔡振辉要求其送100元“K粉”到KTV，蔡振辉收取陈某锡150元。2016年8月31日晚上23时许，被告人蔡振辉准备出售100元“K粉”和200元“荷兰叶”给陈某锡时，在KTV门口对出路段被茂名市公安局电白分局赤坎头边防派出所民警当场抓获，现场查获疑似K粉毒品1小包连同包装重1.4克、印有“荷兰叶”字样密封疑似毒品1小包连同包装袋重2.2克、白色苹果手机1部、灰色本田思域1辆、人民币424元。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，送检疑似K粉毒品1小包检测出氯胺酮成分、标注“荷兰叶”疑似毒品1小包检测出二亚甲基双氧甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言，被告人的供述与辩解、现场勘验检查笔录、鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人蔡振辉违反国家毒品管理规定，向吸毒人员陈某锡出售二次毒品“K粉”，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蔡振辉因犯罪曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人蔡振辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元。
二、对扣押的毒品K粉1.4克、“荷兰叶”2.2克（均含包装重量、没有随案移送）予以没收，由公安机关依法处理；对扣押白色苹果手机1部、灰色本田思域1辆、人民币424元（均没有随案移送）予以没收，上缴国库。
上诉人蔡振辉提出：1.原公诉机关指控上诉人为累犯与事实不符。上诉人犯故意伤害罪，于2011年6月28日刑满释放，犯本案时相隔时间已超五年，不属累犯。2.上诉人于2016年8月31日晚被抓获，证人梁某星、梁某辉称9月1日与上诉人联系确定在加油站交易，与事实不符。3.上诉人受陈某锡所托去“扁某仔”处取毒品，只给了上诉人50元加油费，上诉人没有从中赚取差价，非贩卖毒品，仅是运输毒品。4.上诉人第二次送毒品给陈某锡，未送达即被抓获，是犯罪未遂。5.被扣押车辆不是作案工具。6.原判量刑过重。综上，请求二审法院予以改判。
经审理查明：上诉人蔡振辉从“扁某仔”（身份未明）处购买毒品“K粉”、“荷兰叶”。2016年8月30日晚上23时许，陈某锡通过手机联系蔡振辉要求其送100元“K粉”到KTV，蔡振辉收取陈某锡150元。2016年8月31日晚上23时许，蔡振辉准备出售100元“K粉”和200元“荷兰叶”给陈某锡时，在KTV门口对出路段被茂名市公安局电白分局赤坎头边防派出所民警当场抓获，现场查获疑似K粉毒品1小包连同包装重1.4克、印有“荷兰叶”字样密封疑似毒品1小包连同包装袋重2.2克、白色苹果手机1部、灰色本田思域1辆、人民币424元。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，送检疑似K粉毒品1小包检测出氯胺酮成分、标注“荷兰叶”疑似毒品1小包检测出二亚甲基双氧甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证、物证
1.受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及立案情况。
2.户籍资料，证实蔡振辉作案时已达到完全刑事责任。
3.抓获经过，证实蔡振辉于2016年8月31日22时50分许，在位于KTV门口对出路段被茂名市公安局电白分局赤坎头边防派出所民警当场抓获，现场查获疑似K粉1小包、疑似毒品“荷兰叶”1小包；
4.通话记录，证实蔡振辉与吸毒人员陈某锡的通话情况。
5.扣押清单、扣押决定书，证实公安机关扣押疑似K粉1小包、荷兰叶1小包、白色苹果手机1部、灰色本田思域小汽车1辆、现金人民币424元；
6.赤坎头边防派出所出具的办案说明，说明内容：（1）涉案车辆不宜移送，故制作移送清单并附照片随案移送。（2）蔡振辉持有的广州联通，该所发函给中国联通广州分公司调取该号码开户资料及通话记录，但未能收到回函。（3）因情况不详，故暂未将“阿仔”、“扁某仔”、“弟仔”、“威仔”、“鑫”、“墨胶伙计飞仔”、“雀仔”抓获。（4）由于该所称量设备和技术不足，称量时为含包装称量，涉案毒品已经移交禁毒大队，故无法对该毒品进行净重称量；
7.车辆登记信息表，证实涉案车辆登记权属为蔡振辉。
8.广东省佛山市顺德区人民法院刑事附带民事判决书，证实蔡振辉因犯故意伤害罪于2011年6月28日被判处有期徒刑一年八个月，刑期自2011年1月26日起至2012年9月25日。
二、证人证言及辨认
1.陈某锡证言：2016年8月30日我和朋友“阿平”在KTV唱歌喝酒，我们打算弄点“K粉”吃一下，由于“阿平”手机没电了，就用我手机叫“老鸭”男子送过来。我们约好在TV门前交易，当时“阿平”好像给了150元给他。2016年8月31日23时许，我在KTV喝酒然后打电话给“老鸭”叫他送100元“K粉”和300元“荷兰叶”，后来在门口看见“老鸭”车被几辆车围住我害怕就离开了。
经混杂照片辨认，陈某锡辨认出蔡振辉是向他出售毒品的“老鸭”。
2.梁某星证言：2016年9月1日0时40分许，我和梁某辉喝完酒，他提议购买“K粉”吸食开心一下，然后就打电话给“绿色”并约好在加油站交易，然后我们在等待过程中被公安机关传唤了。
3.梁某辉证言：2016年9月1日0时40分许，我和梁某星喝完酒后就打电话给“绿色”购买300元“K粉”，并约在加油站交易，在等待过程中被公安机关传唤。我通过手机号码联系“绿色”手机号码购买“K粉”。
三、被告人的供述及辨认
上诉人蔡振辉供述：2016年8月31日22时40分许，我接到朋友“冒仔”电话，他说在KTV需要我拿点“K粉”和“荷兰叶”给他，一共300元。于是我就开着小车拿着“K粉”和“荷兰叶”准备送给他，当我从水东镇出发大概10分钟左右到达KTV门口时，我就被公安机关截停。我的毒品是向“扁某仔”购买的，我于2016年8月30日19时向他购买400元毒品，其中200元“K粉”、200元“荷兰叶”。我向他购买毒品转送给他人从中赚取差价，并不是贩卖毒品。我送过两次毒品给“冒仔”，第一次2016年8月30日23时许，我开车送100元“K粉”到KTV给他。第二次2016年8月32日23时许，“冒仔”打电话叫我送300元货给他，我就拿着100元“K粉”和一包“荷兰叶”开车前往KTV，但到达门口就被查获了。这个手机号码我一直使用。
我没有贩卖毒品，只是帮陈某锡购买毒品然后再送给他。
蔡振辉签认了被扣押的K粉、荷兰叶照片，确认是其送到银座KTV的毒品；签认了被查获的现场照片；签认了其与“鑫”、“威仔”、“墨胶伙计飞仔”的聊天记录照片。
四、现场勘验检查笔录
现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实现场位置及概况。
五、鉴定意见
化验检验报告，证实经检验，送检K粉毒品1小包检测出氯胺酮成分、标注“荷兰叶”毒品1小包检测出二亚甲基双氧甲基苯丙胺成分。
本院认为，上诉人蔡振辉明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。蔡振辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年零八个月，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
对蔡振辉上诉所提，经查：1.在案证据显示，蔡振辉于2011年6月28日因犯故意伤害罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年八个月，刑期自2011年1月26日起至2012年9月25日。其自称于2011年6月28日刑满释放，与查明的事实不符。2.原判并未认定蔡振辉与证人梁某星、梁某辉存在毒品交易行为。3.蔡振辉向上家购买毒品，再转卖他人牟利，其行为符合贩卖毒品罪的特征，原判定性正确。4.在案毒品已进入交易环节，蔡振辉贩卖毒品之行为不存未遂情形。5.蔡振辉使用小汽车携带毒品前往约定地点交易，原判认定该车为作案工具正确。6.原判根据蔡振辉贩卖毒品的犯罪事实，及其累犯情节，采纳公诉机关量刑意见，对其在法定刑幅内处刑，并无不当。蔡振辉请求改判的上诉理由，均理据不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐忠圣
审 判 员 林景朴
代理审判员 张 驰
二〇一七年五月二日
书 记 员 杨冬冬
书 记 员 梁春狄
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。