江苏省扬州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏10行终49号
上诉人（原审被告）扬州市人力资源和社会保障局，住所地在扬州市扬子江中路746号。
法定代表人臧民，局长。
委托代理人赵娴，扬州市人力资源和社会保障局法规处副处长。
委托代理人李非，扬州市人力资源和社会保障局工伤处工作人员。
上诉人（原审第三人）仪征市恒达钢结构有限公司，住所地在仪征市马集镇工业集中区。
法定代表人顾建勇，董事长。
委托代理人刘承涛，江苏中立信律师事务所律师。
委托代理人李祥，江苏中立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董文才，男，1965年6月18日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托代理人孙启东，扬州市江都区广信法律服务所法律工作者。
上诉人扬州市人力资源和社会保障局（以下简称扬州人社局）、仪征市恒达钢结构有限公司（以下简称仪征恒达公司）因工伤行政认定一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2015）扬江行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2014年9月22日,扬州人社局对董文才作出扬广人社工不认[2014]01号《不予认定工伤决定书》，认为董文才受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，不属于工伤认定范围，不予认定为工伤。
原审法院经审理查明，原告董文才在第三人仪征恒达公司从事装配类工作，工作地点位于扬州市广陵区李典镇新滩村的中铁宝桥钢结构分公司，其老家在泰州，但在李典镇新滩村租有临时住地。原告与第三人之间订有书面劳动合同，该合同第四条约定了实行不定时工作制度的工作时间和休息休假方式。2013年9月5日因下雨，原告与工友冯某同回泰州老家，中午在工友冯某家吃过午饭后，原告离开冯某家，骑摩托车从姜堰市张甸镇严塘村返回扬州市李典镇新滩村，下午16：30左右，在李典镇太平洋大道与小乾路交叉路口发生对方负全部责任的交通事故并受伤。2014年4月22日原告向被告扬州人社局申请工伤认定，被告受理后，曾于同年5月16日向原告送达了《工伤认定申请补正材料告知书》，要求原告提供事故当天单位通知其来上班的证据、事故当天原告和工友徐某的通话记录及原告在李典镇的住址证明，但原告未能提供。同年6月16日因原告对交警部门事故认定书中事故时间提出异议，申请中止工伤认定，至9月18日原告认可事故认定书中的事故时间并申请恢复工伤认定程序，被告恢复工伤认定后根据双方当事人提交的材料，并经调查核实后，于9月22日作出扬广人社工不认[2014]01号《不予认定工伤决定书》。原告不服向扬州市人民政府申请行政复议，经复议后，该政府于12月26日作出维持原行政行为的扬行复[2014]59号《行政复议决定书》，原告仍不服，故向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出上述《不予认定工伤决定书》。
原审法院经审理认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。因此，本案被告具有在本行政区域内作出工伤认定的法定职责。
本案争议焦点是原告所受交通事故伤害是否发生在上班途中？根据原告申请工伤认定时所提供冯某证言：饭后董文才打电话给单位的徐某，问下午干嘛？听董文才讲他下午去上班。另徐某证言：其下午上班时接到董文才电话，问他在干嘛，董文才讲他也来上班。两位证人证言出庭所作证言基本一致，可以证实以下事实：9月5日上午因下雨未上班，下午徐某未经组长孙继军通知事实在上班，董文才与徐某曾通过电话，董文才主动提出去上班。被告在工伤认定过程中排除原告去上班的主要依据有：交通事故发生时间为下午16：30左右，缺乏上班时间的正当合理性；9月5日天气下雨，根据单位工作安排下雨时间无法进行室外工作；调查的班组长孙继军笔录，上午没有安排工作，下午两点左右天气转好，有部分工人来上班，但董文才没来；董文才本人调查笔录认可作息时间正常情况下午一点到六点；李宝明调查笔录证实考勤方式过了下午两点未到单位，是不可以上班的，说明单位存在固定的上下班时间。被告据此认定原告并非去上班，而作出不予认定工伤的决定。结合以上争议作如下分析：其一，原告与第三人之间劳动合同中约定了工作时间实行不定时工作制度，说明工作时间存在相对自主的空间，而不属于固定的上下班时间；其二，当天虽有雨，但下午徐某事实在单位上班，说明下午存在可以上班的可能性；其三，根据孙继军陈述，每天职工正式开始工作前均由班组长召开班前会分配当天的工作任务，雨停了上班都需要班组长通知才可以上班。但当天下午徐某上班并未经孙继军通知，也未经班前会接受工作安排，说明班前会分配工作任务和班组长通知才可以上班并非常态，不足以成为排除工人主动上班的前提条件；其四，原告午饭后从姜堰骑摩托车赶往扬州李典镇，且事故地点距离其租住地和工作地点都比较近，被告及第三人均不能说明原告此行不具有上班的目的性；其五，对于孙继军证言，下午四、五点到单位上班的，不安排工作不记考勤不计工资，此应为劳动纪律，与是否“上下班途中”的认定并无关联。综上，被告排除原告交通事故发生在“上下班途中”缺乏严密的证据链和说服力，须经进一步调查核实后，认定案件事实，再行作出原告是否属于工伤的行政行为。
至于原告认为工伤认定中被告程序违法主张，系因被告工作失误下发未盖公章的法律文书，后被告已更正，故不足以确认程序违法。
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，判决：一、撤销被告扬州市人力资源和社会保障局作出的扬广人社工不认[2014]01号《不予认定工伤决定书》；二、责令被告扬州市人力资源和社会保障局进一步调查核实后在法定期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告扬州市人力资源和社会保障局负担。
上诉人扬州人社局上诉称：原审法院认定事实错误。1、原审认定董文才是不定时工作制，工作时间存在自主空间，不属于固定上下班时间的认定是错误的。根据江苏省劳动和社会保障厅《关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》（苏劳社劳薪[2006]16号）第一条的规定，企业对职工特殊工时工作制管理，需经劳动保障行政部门审批后方可实施。原审法院仅凭劳动合同的约定认定董文才是不定时工作制是错误的。2、行政程序中，我局下达《工伤认定申请补正材料告知书》，要求董文才提供单位2013年9月5日通知其上班的证据，但董文才未能提供。原审法院依据证人证言分析推断认为董文才存在前来李典镇上班的可能性,但忽视了交通事故发生时间（即反映其时董文才去上班劳作时间已所剩无几）和董文才与证人徐某之间的差异性，从而不能排除董文才去其临时住所的可能性。3、结合交通事故发生时间及董文才的剩余路程，董文才若按时到达工作岗位已近17时，明显与用人单位规定的作息时间相悖，超出了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条对于《工伤保险条例》第十四条第六款关于“上下班途中”的“正当合理性”的认定范畴。我局作出不予认定工伤决定，与法有据。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维持我局不予认定工伤的行政行为。
上诉人仪征恒达公司上诉称：1、一审法院认定事实错误。董文才所受伤害并非“上下班途中”。原审法院采取主观推定董文才具有上班目的，没有事实和法律依据。2、一审法院判决证据不足。第一，证人冯某、徐某系董文才的老乡，关系较好，其证词漏洞百出，与客观事实不符。第二，证人冯某、徐某不能证明董文才当日上班的事实。第三，气象资料证明，董文才当日无法进行露天作业。第四，我公司有严格的作息制度，董文才下午5:00来上班，显然与事实不符，其受到事故伤害的时间不具有“上下班时间”的合理性。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人董文才二审期间未提供书面的答辩意见，其诉称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。
各方当事人向原审法院提供的证据材料和规范性文件均已录入原审裁定书并随案移送本院。二审经审理，本院认定的案件事实与一审法院认定的案件事实相同。
二审期间，各方当事人对原审法院认定的案件事实并无争议，唯对董文才受到事故伤害的时间是否属于“上班途中”存在较大争议。因此，本案的争议焦点为：扬州人社局作出的本次不予认定工伤决定，是否具有事实和法律依据。
本院认为，上诉人扬州人社局作出本次决定，其主要理由是认为“用人单位下午正常上班时间为13:00-18:00，董文才到达工作岗位将超过17：00，缺乏‘上下班途中’合理时间的正当性”，因此其不符合《工伤保险条例》第十四条（六）项的规定，不予认定工伤。根据本案的事实，董文才受到事故伤害的时间是2014年9月5日下午16:30左右，事故地点在李典镇太平洋大道，该地点已临近其租住地和工作地。行政程序中，仪征恒达公司、董文才皆未能向扬州人社局提供充分的证据证明董文才受到事故伤害时是否是上班途中的事实，在此情形下，扬州人社局若对上述事实得出正确结论，需对双方提供的证据依照证据规则的要求进行分析判断，必要时亦应依职权调查。但从扬州人社局向原审法院提供的证据看，其判断得出“用人单位下午正常上班时间为13:00-18:00，董文才到达工作岗位将超过17：00，缺乏‘上下班途中’合理时间的正当性”的结论，证据不足。首先，该结论与仪征恒达公司、董文才所订劳动合同中的工作时间约定存在矛盾，劳动合同中对董文才的工作时间约定为“不定时工作制”。江苏省劳动和社会保障厅《关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时不定时工作制管理的通知》中虽然对企业实行“不定时工作制”作了相关规定，但该规定并非强制性规定，即并没有排斥当事人对“工作时间”的特别约定。因此，扬州人社局以“用人单位下午正常上班时间为13:00-18:00”否定董文才所诉的事故发生时系其“上班途中”，依据不足。其次，行政程序中，在董文才已经向扬州人社局提供证人证言证明其去上班情况下，否认董文才当日上班的证明责任应当转移至用人单位即仪征恒达公司，若仪征恒达公司没有充分的证据证明董文才事发当日并非上班的事实，其应当承担相应的法律后果。但从仪征恒达公司在行政程序中向扬州人社局提供的证据看，其证明效力不足以推翻董文才的诉讼主张，更何况董文才提供的证人在一审程序中当庭证明董文才事发当日上班的事实，该证人证言的证明效力优于其他证人证言的证明效力。综上，扬州人社局作出的本次不予认定工伤决定事实不清、证据不足，对董文才事故发生时是否处于“上班的途中”的事实，需进一步调查取证。原审法院判决撤销扬州人社局的本次不予认定工伤决定并责令其进一步调查重新作出行政行为是正确的。上诉人扬州人社局、仪征恒达公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币50元，上诉人扬州人社局、仪征恒达公司各承担人民币25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春蓉
审 判 员 王岚林
代理审判员 沈 晨
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 陈 敏
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；