河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终5042号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：曹高中，男，1970年12月10日出生，汉族，初中文化，农民，住扶沟县。
委托诉讼代理人：于学光，河南旺庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：曹红明，男，1964年11月20日出生，汉族，高中文化，农民，住扶沟县。
委托诉讼代理人：李尚磊，河南团结律师事务所律师。
上诉人曹高中与被上诉人曹红明建设工程合同纠纷一案，扶沟县人民法院于2017年5月26日做出（2016）豫1621民初1532号民事判决书，曹高中不服提起上诉。我院做出（2017）豫16民终2668号民事裁定书，裁定发回重审。扶沟县人民法院重新组成合议庭进行了审理，于2017年9月30日作出（2017）豫1621民初1966号民事判决。曹高中不服提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人曹高中及其委托诉讼代理人于学光，被上诉人曹红明的委托诉讼代理人李尚磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹高中上诉请求撤销原判，发回重审。其理由如下：1、一审程序严重违法，承办人自审自记，其他合议庭成员未到庭。一审判决将未到庭参加诉讼的曹红明表述为到庭。2、一审程序违法导致判决错误，建房期间的2000元借款和找他人施工的3200元未予扣除。3、曹红明所建房屋存在安全隐患，一审对曹高中的反诉请求未进行审理，明显错误。
曹红明答辩称：原审判决认定事实清楚，判决适当，请求予以维持。
曹红明向一审法院起诉，请求判令曹高中支付建房工程款69172.2元并承担诉讼费。曹高中提起反诉请求判令曹红明为其修复房屋或赔付价款20000元。
一审法院原审查明：曹红明于农历2015年6月29日为曹高中开始建房，双方口头协商主体工程价格及西侧平房、门楼、厨房、厕所、院墙等附属建筑的价格，双方没有签订书面建房合同，也没有明确约定工期。建房过程中，双方因预付主体工程工钱产生矛盾，后导致工程停工。经扶沟县汴岗镇曹家村民委员会调解，由曹高中支付给曹红明40000元，让曹红明继续施工，完工后进行结算。在给付上述四万元款项过程中，曹红明认为只收到曹高中二万元，曹高中坚持已给付四万元，双方又产生矛盾。庭审中，曹高中拿出曹红明出具的收条，证实曹红明确已收到四万元。曹红明为曹高中承建的楼房两层半及附属建筑西侧平房一间、厨房一间、门楼、厕所两间、院墙、地坪于2016年5月底完工。曹高中后入住。曹红明为曹高中建造的楼房及附属建筑工价共计88842.6元。曹红明为农村建筑工程施工队的负责人。
一审法院原审认为：农村建房根据习惯一般没有书面合同，权利义务不清晰，但发包人与承建人之间是仍构成合同法律关系。曹红明为曹高中建农村住房，口头协商建房事宜，双方达成一致意见，虽未签订书面建筑合同，但曹红明带领建筑队为曹高中建房，并已竣工,按照约定,曹高中应当支付曹红明工程工钱。在施工过程中曹高中已支付的40000元价款应予扣除。鉴于曹红明在建房过程中因预付工钱问题与曹高中发生矛盾，存在失误，导致工期延长，根据公平原则及农村建房施工惯例，结合本案实际情况曹红明要求的工程价款应予以适当减少。曹高中虽然提出反诉，要求驳回曹红明的诉讼请求，并要求曹红明对房屋进行修复改正及赔偿损失，因未向法院提交相关技术部门鉴定评估意见，其反诉请求法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、曹高中在判决生效后十日内给付曹红明工程价款36000元;二、驳回曹红明的其他诉讼请求；三、驳回曹高中的反诉请求。
一审法院重审查明：曹红明为农村建筑工程施工队的负责人。曹红明于农历2015年6月29日为曹高中开始建房，双方口头协商主体工程价格及西侧平房、门楼、厨房、厕所、院墙等附属建筑的价格，双方没有签订书面建房合同，也没有明确约定工期。建房过程中，双方因预付主体工程工钱产生矛盾，后导致工程停工。经扶沟县汴岗镇曹家村民委员会调解，由曹高中支付给曹红明40000元，让曹红明继续施工，完工后进行结算。在给付上述四万元款项过程中，曹红明认为只收到曹高中二万元，曹高中坚持已给付四万元，双方又产生矛盾。庭审中，曹高中拿出曹红明出具的收条，证实曹红明确已收到四万元。曹红明为曹高中承建的楼房两层半及附属建筑西侧平房一间、厨房一间、门楼、厕所两间、院墙、地坪于2016年5月底完工。曹高中后入住。
经曹红明申请、法院委托，河南博达工程管理咨询有限公司于2017年9月11日作出“豫博建价鉴字【2017】010号扶沟县曹红明诉曹高中房屋建筑工程合同纠纷工程造价鉴定意见书一份。鉴定意见为：因涉案当事双方对本次鉴定所涉及到的建筑面积计算范围及施工工价有不同意见，现根据双方各自的意见并结合市场调查价格计算处结果为71214.87元。
一审法院重审认为：农村建房根据习惯一般没有书面合同，权利义务不清晰，但发包人与承建人之间仍构成合同法律关系。本案中曹红明为曹高中建农村住房，口头协商建房事宜，双方达成一致意见，虽未签订书面建筑合同，但曹红明带领建筑队为曹高中建房，并已竣工,按照约定,被告曹高中应当支付原告曹红明工程工钱。在施工过程中曹高中已支付的40000元价款应予扣除。庭审中双方对建筑面积计算范围及施工工价发生争议，但均不能提供证据证明，应以鉴定结果71214.87元为准。曹高中虽然提出反诉，要求驳回曹红明的诉讼请求，并要求曹红明对房屋进行修复改正及赔偿损失，但未提交相关证据证明，且曹高中对涉案房屋已实际入住，其反诉请求法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、曹高中在判决生效后十日内给付曹红明工程价款31214.87元;二、驳回曹红明的其他诉讼请求；三、驳回曹高中的反诉请求。
二审中曹红明提交张丹枫、轩连生、轩海艳、轩慎波证言及轩海艳出庭作证，证明曹红明承建的工程没有完成，曹高中找其他人完成了下余粉墙工程。
曹红明经质证，认为该证据与本案没有直接关系，也不能证明曹红明有过错，且曹高中另行找人粉墙曹红明并不知情。
曹红明二审未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，曹高中找他人粉刷了部分房屋墙壁，花费3200元，该部分工程并非曹红明完成。
本院认为：曹红明为曹高中建房，现房屋已经竣工，曹高中应向其给付工程款。曹高中上诉称施工过程中工人借钱应从工程款中扣除，但此仅系个人陈述，并无证据证明，一审中曹红明明确表示对此亦不知情，故曹高中要求扣抵该款项的主张不能成立。二审中曹高中提交证人证言，证明找其他人完成了粉墙工程并花费3200元。庭审中经询问，曹红明认可上述工程并非自己施工。该部分工程包括主房内墙，厨房、卫生间内外墙，院墙等，而一审法院采信的工程造价鉴定意见书中说明了鉴定涉及的计算范围包含有房屋主体、围墙、厨房、卫生间等，结合上述证据及双方当事人当庭陈述，可认定鉴定意见书将曹红明未施工部分计算入工程款，显属不当，故该3200元应从应付工程款中应予扣除。
关于曹高中的反诉部分，因其并未申请就房屋质量进行鉴定，亦未提交证据证明房屋存在安全隐患，故其要求曹红明维修或赔偿的主张证据不足，本院不予支持。
曹高中还上诉称一审审理程序违法，但并未提交证据证明，该主张本院不予支持。
综上所述，曹高中的上诉请求中缺乏事实及法律依据的部分，本院不予支持，对有证据证明的主张，本院予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1966号民事判决书第三项及诉讼费用的分担。
二、撤销扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1966号民事判决书第二项。
三、变更扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1966号民事判决书第一项为：曹高中于判决生效后五日内给付曹红明28014.87元。
四、驳回曹红明的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费581元由曹高中承担500元，曹红明承担81元。
本判决为终审判决。
审判长 何ＸＸ
审判员 秦天鹏
审判员 王 璐
二〇一七年十二月六日
书记员 位小燚