吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终585号
上诉人（原审原告）：于长海，住吉林省白山市。
委托诉讼代理人：刘维彦，吉林省临江市新市街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：尹希琴，住吉林省通化市柳河县。
委托诉讼代理人：孙军，通化市东昌区龙泉法律服务所法律工作者。
原审第三人：靖宇县明泉房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省白山市靖宇县西大街。
法定代表人：张永峰，经理。
委托诉讼代理人：尹文昌，男，该公司工程师。
原审第三人：李全有，1971年2月10日出生，现住吉林省通化市。
原审第三人：长白山保护开发区弘翔建筑工程有限责任公司。住所地：吉林省长白山保护开发区白溪旅游发展有限公司2206房间。
法定代表人：孟繁祥，总经理。
委托诉讼代理人：郑喆文，男，该单位副经理。
原审第三人：孟繁祥，住吉林省临江市。
委托诉讼代理人：郑喆文，住吉林省临江市。
上诉人于长海因与被上诉人尹希琴、原审第三人靖宇县明泉房地产开发有限责任公司（以下简称明泉公司）、原审第三人李全有、原审第三人长白山保护开发区弘翔建筑工程有限责任公司（以下简称弘翔公司）、原审第三人孟繁祥案外人执行异议之诉一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人于长海的委托诉讼代理人刘维彦、被上诉人尹希琴的委托诉讼代理人孙军、原审第三人弘翔公司及原审第三人孟繁祥共同委托诉讼代理人郑喆文到庭参加了诉讼，原审第三人明泉公司、原审第三人李全有经本院合法传唤未到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。
于长海上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、尹希琴不享有诉争房屋的抵押权。吉林省高院（2017）吉民申3026号民事裁定书已载明，且该裁定认定了弘翔公司与明泉公司签订的《以房抵顶工程款协议书》合法有效。2009年10月至今江源区全区的不动产登记薄中并没有明泉公司和李全有房屋产权预告登记的记录,充分证明诉争房屋之上根本没有设定任何的他项权利。据此,李全有所谓的“抵押权”不存在,尹希琴所谓受让的“抵押权”也根本不存在。江源区石人镇房管所不是江源区住建局、房产局设立的符合法律规定的登记机构。二、于长海的消费者物权期待权基于弘翔公司建设工程价款优先受偿权产生，二者的权利均具有排除执行的实体权利。首先,2012年9月9日,在明泉公司未按照合同约定及时向弘翔公司拨付工程款的情况下,双方签订了《用工程款抵顶房屋协议书》,约定了所抵顶房屋的位置、楼号、面积及价款。同时约定了弘翔公司对抵顶房屋变现的方式为“所有抵顶房款不做为工程施工阶段的拨付款,只能在工程竣工结算时一并结算,为保证工程顺利进行。所抵顶的房屋款由乙方(弘翔公司)处理。由甲方(明泉公司)按乙方所售于人员要求给予开据正式的办房照手续”。同日,明泉公司与弘翔公司同时签订《商品房购房协议》,确定房号为14#楼1-301、1-201、1-101、2-201、2-101、3-302、3-301、3-102、3-101、4-102、4-101、5-402、5-102,13套房屋以买卖合同的方式一次性由弘翔公司以明泉公司所欠付工程款1436845元支付全部房款抵顶明泉公司欠付工程款,取得13套房屋房源,13套房屋的交付时间为2012年12月31日,实际履行中,明泉公司如期交付了房屋弘翔公司取得房源后对13套顶账房屋包括上诉认购的房屋进行了变现处理,明泉公司为于长海等购房人出具了正式的《商品房买卖合同》及购房款收据,进一步说明双方折价抵顶工程款协议是双方真实意思表示,且已实际履行完毕,弘翔公司抵顶工程款受偿完毕,其建设工程价款优先受偿权具有排除执行的实体权利；其次,根据《合同法》第二百八十六条之规定，弘翔公司与明泉公司双方实际履行的以房抵顶工程款的协议和行为符合法律规定。并非是必须经过司法程序才合法有效。弘翔公司取得13套房屋房源进行变现处理,就是行使《合同法》第二百八十六条工程款优先受偿权的具体表现。再次,弘翔公司与明泉公司通过协议以工程款抵顶了13套房屋后,为了变现联系了包括于长海在内13户买受人,明泉公司与实际买受人于长海等签订了《商品房买卖合同书》,约定明泉公司将其开发的石人镇沿江花园小区第14栋13套住宅楼房,出售给于长海等实际买受人,实际买受人于长海等签订合同后向明泉公司交付了全额购房款,明泉公司出具收据为凭,实际买受人已经实际入住多年至今,该行为系双方当事人的真实意思表示,不存在违反法律、行政法规规定的情形,故该协议书合法有效。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，从实务角度出发司法解释明文规定该优先受偿权效力优先于抵押权,弘翔公司享有的建设工程承包人优先受偿权的追及效力、物上代位效力,对于工程被毁损的损害赔偿金、保险金,工程被征收、征用的补偿金,工程被转让、出卖时的价金等,均可作为代位物以保障建设工程承包人优先受偿权得到最大的满足,据此,弘翔公司通过与明泉公司协议抵顶工程款受偿的优先权高于李全有的抵押权,上诉人享有的消费者物权期待权来源于弘翔公司的建设工程价款优先受偿权,故,于长海作为消费者所享有的消费者物权期待权完全具有对本案被查封房屋排除执行的实体权利。
尹希琴辩称，于长海的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
弘翔公司述称，与于长海意见一致。
孟繁祥述称，与于长海意见一致。
明泉公司未到庭，亦未提交书面意见。
李全有未到庭，亦未提交书面意见。
于长海向一审法院起诉请求：对白山市江源区石人镇沿江花园小区14栋3单元106室解除查封，并不得对此房屋强制执行。
一审法院认定事实：本案争议房屋于2014年1月25日被明泉公司抵押给李全有，并办理了抵押登记。后李全有与尹希琴之间签订了债权转让协议，将债权与抵押权一并转让给了尹希琴。于长海购买弘翔公司与明泉公司建设工程以抵顶工程款的江源区石人镇沿江花园小区14栋3单元106室住宅房屋，2015年3月22日于长海与明泉公司签订了《商品房买卖合同书》，约定明泉公司将其开发的石人镇沿江花园小区14栋3单元106室住宅楼房，建筑面积54.52平方米，以单价每平方米1376元，总金额75000元出售给于长海，于长海签订合同后向明泉公司交付了全额购房款，明泉公司出具了收款收据，于长海购买后对该房屋进行了装修实际入住至今。尹希琴在一审法院所诉明泉公司、李全有民间借贷案件（2014）东民一初字第365号，在审理期间尹希琴同时申请财产保全，一审法院于2014年8月29日作出（2014）东民一初字第365号民事裁定书，于2014年9月2日查封了包括于长海所购买的房屋在内的1550.84平方米房屋。判决生效后，尹希琴申请执行，弘翔公司提出异议，尹希琴不服提起诉讼，一审法院作出（2016）吉0502民初2051号民事判决，准许对争议标的执行，弘翔公司不服提起上诉，通化市中级人民法院作出的（2017）吉05民终491号民事判决书，维持原判。弘翔公司不服申请吉林省高级人民法院再审，该院作出（2017）吉民申3026号民事裁定书，驳回弘翔公司的再审申请。2017年6月13日于长海对一审法院执行争议房屋不服，提出异议，一审法院作出（2017）吉0502执异字第60号执行裁定书，驳回于长海所提异议，于长海不服该裁定，向通化市东昌区人民法院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，于长海、尹希琴诉争的房屋，在房产部门初始登记在明泉公司名下，因李全有与明泉公司之间的借贷关系，而在房产部门办理了预告抵押登记，抵押权人为李全有，李全有又将该抵押权转让给了尹希琴，故尹希琴享有诉争房屋的抵押权。本案系案外人执行异议之诉纠纷。依据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）、案外人是否为权利人；（二）、该权利的合法性与真实性；（三）、该权利是否排除执行”、第二十五条第一款规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，于长海应当举证证明其对诉争房屋享有足以排除执行的民事权益。李全有于2014年1月25日申请产权部门办理产权抵押登记，而于长海现主张产权却未经产权登记，故其效力小于抵押登记的效力。于长海主张弘翔公司与明泉公司以工程款抵顶房屋效力大于尹希琴抵押权而申请一审法院排除执行，因该主张所依据的事实，已经通化市中级人民法院（2017）吉05民终字491号民事判决和吉林省高级人民法院驳回，故该主张无法支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”于长海所诉事实和理由不足以排除执行,其所称消费者物权期待权与《中华人民共和国物权法》所调整的房屋需要登记的特殊性不符，其请求无法支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回于长海的诉讼请求。案件受理费100元，由于长海负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是于长海对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，案涉房屋登记在明泉公司名下，案涉房屋所有权尚未发生变动，于长海只有对案涉房屋的物权期待权成立的情形下，才能排除人民法院对案涉房屋的执行。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”三个条件必须全部具备，缺一不可。根据查证的事实，2014年8月29日通化市东昌区人民法院作出的（2014）东民一初字第365号民事裁定书既已查封案涉房屋，后有通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初字第2051号、通化市中级人民法院（2017）吉05民终491号生效的民事判决书，准许对案涉房屋执行。于长海于2015年3月22日同明泉公司签订《房屋转让协议》，系在人民法院查封之后签订《商品房买卖合同》，依法不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，一审法院驳回于长海的诉讼请求并无不当。
综上所述，于长海的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1625元，由于长海负担。
本判决为终审判决。
审判员 王大勇
审判员 黄吉国
审判员 何秋彦
二〇一八年六月十二日
书记员 张 楠
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