山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终834号上诉人（原审被告）：王某某，吉林省永吉县口前镇居民。委托诉讼代理人：郭昌元，山西远志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西协润实业有限公司，住所地山西省吕梁孝义市新义街道府前街与大众路交叉口辉宏大厦。法定代表人：余品国，该公司总经理。委托诉讼代理人:冯英杰，山西树德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉某某，河南省温县温泉镇居民。委托诉讼代理人：吉光武。上诉人王某某、山西协润实业有限公司因与被上诉人吉某某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2060民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某某的委托诉讼代理人郭昌元，上诉人山西协润实业有限公司的委托诉讼代理人冯英杰，被上诉人吉某某及其委托诉讼代理人吉光武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某某上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2060民事判决第四项；2、判令被上诉人给付上诉人王某某2308304元。事实和理由：1、本案工程是上诉人王某某与被上诉人共同完成的，一审判决认定涉案工程由被上诉人单方完成显属错误；2、被上诉人还应支付上诉人2308304元的事实清楚。一审判决以双方未进行最终决算为由驳回上诉人的诉讼请求于法无据。山西协润实业有限公司上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2060民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人吉某某并未提供证据证明其系涉案工程的实际施工人；2、被上诉人提供的两份保证金收据都是上诉人山西协润实业有限公司向吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司出具，不能证明被上诉人向上诉人山西协润实业有限公司交纳了保证金；3、本案工程系由上诉人山西协润实业有限公司与吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司签订，工程结算、支付款项、保证金收取均加盖有吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司的公章，应依法追加吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司到庭参加诉讼；4、山西省孝义市人民法院作出（2014）孝民初字第1222号民事判决确认被上诉人对山西协润实业有限公司不享有结算权，被上诉人再次起诉违反了一事不再理的原则，应驳回被上诉人的起诉。吉某某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人的请求于法无据，应予驳回。事实和理由：1、上诉人王某某与被上诉人签订协议约定，由被上诉人负责工程的具体施工，被上诉人系涉案工程的实际施工人；2、上诉人山西协润实业有限公司收取的3000000元保证金系由被上诉人交纳有充分的证据予以证实；3、案涉工程虽加盖有吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司的公章，但现有证据可以证实吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司并未与上诉人山西协润实业有限公司签订施工合同；4、涉案工程已经由被上诉人施工完毕，上诉人山西协润实业有限公司也对工程价款已经进行了确认，依法应当支付相应的工程款；5、上诉人王某某并未提交证据证实被上诉人应当支付的提成数额，且该诉讼请求与本诉之间并不具有关联性，不应在一案中合并审理。吉某某向一审法院起诉请求：1、判令被告王某某支付原告工程欠款3910000元及退还原告保证金3000000元、安全保证金2000000元；2、判令被告支付原告上述款项从2014年9月1日起至付清之日止之利息，按同期银行贷款利率计算（当庭变更）；3、判令被告山西协润投资有限公司对上述款项承担连带责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年下半年，原告与被告王某某就铝矿剥运土石方工程合作问题进行了磋商。2014年2月15日，原告与被告签订了《铝矿剥运土石方工程经营合作协议》。合同签订后，原告依约开始施工。在此期间，原告实际施工工程总价款为40244258元，并支付保证金3000000元，安全保证金2000000元。2014年8月25日，被告山西协润投资有限公司通知原告停止继续施工。2014年10月1日，原告与被告对已完工程进行了结算。期间，被告山西协润投资有限公司陆续支付原告部分工程款，尚欠3910000元未付。原告与被告王某某、山西协润投资有限公司多次协商，被告山西协润投资有限公司亦承诺如原告通过诉讼程序，可支付相应工程款。至今，被告仍未支付原告。一审法院认定事实：2013年9月1日，原告（反诉被告）吉某某与被告（反诉原告）王某某签订了《铝矿剥运土石方承包经营合作协议》一份，协议载明：“一、合作人：吉林王某某（以下简称甲方））河南焦作吉某某（以下简称乙方）经甲乙双方协商，本着自愿、公平、公正、互惠互利、诚信协作、依法经营的原则，合作承包铝矿表皮土石方剥运工程项目。二、工程地点：山西省孝义市阳泉曲镇西河底村三、工程发包单位：山西协润投资公司四、合作内容：1、出资1.1甲方以商定人民币现金、行政、管理施工、技术、机械设备、工程承包合同等出资，有绝对的管理经营权，占利润分红的50%股份。1.2乙方以人民币现金方式出资，出资按商定额度投资，占总流动资金的70%。1.3甲乙双方必须将现金和现金支付单财会凭证入合作财务账为准。五、为更好的达到双方合作之目的，此项目的决算、重大资金用需经双方协商同意签字备案后进行运作，杜绝独断专行。六、在项目承包期双方风险、盈亏共担，在扣除经营成本后，以纯利润分成，双方在合作期间，财务由甲方一支笔签字核销入账，每月末进行经营综合通报，甲方要向乙方（以书面和报表方式）报告施工财务核算情况，账目公开。六个月在发包方返还扣压的30%工程承包款后，视经营情况首先逐步返还投资本金，再按比例分成（但前提是确定施工正常），合作期满后一次结清。七、合作期自2013年9月1日至工程期满为止。合作期满后，本协议自动终止。八、本协议未尽事宜，双方可随时沟通协商。单方无权终止合作如谁终止包赔另一方全部损失。”此协议由原告吉某某、被告王某某签字确认。同年10月3日，被告王某某以吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司（乙方）名义与被告山西协润投资有限公司（甲方）签订了《土石方剥离承包合同》一份，合同约定了工程概况、工期、承包内容、工程造价（1、土石方剥离单价：按自然方计算；运距在1000米内，8.3元/m³计，运距在每超出100米时，增加0.15元/m³计。2、以上剥离承包单价已综合考虑市场风险，并已计入成本内，将不再考虑调价）、结算付款（1、每月25-30日为验收计量上报规定日期，逾期未报推至下月计量。2、2013年全年至2014年4月，甲乙双方约定当月25-30日计算结算。当月结算工程款在下月15号前予以支付，支付比例为支付当月结算总额的70%。余额2014年5月付清。3、2014年5月至工程结束：甲乙双方约定当月25-30日计量结算。当月结算工程款在下月15号前予以支付，支付比例为支付当月结算总额的70%，同时返还上月30%余款，以此循环类推）、工程进度、双方权利义务等事宜。同时，被告王某某在被告山西协润投资有限公司出具之声明、承诺书、履约保证金及安全抵押金规定中签字并加盖吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司印章。其中履约保证金及安全抵押金规定载明：本合同双方签订之日起7天内，乙方即吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司向甲方即被告山西协润投资有限公司指定账户一次性缴纳【履约保证金】人民币3000000元整，本合同方能生效。本合同生效后，自乙方前二个月工程计量结算款中，分两次扣留【安全抵押金】人民币2000000元整。同年10月10日，被告王某某收取原告吉某某给付之履约保证金3000000元，后又交纳给被告山西协润投资有限公司。山西协润投资有限公司工作人员余乐为原告出具收据一支，载明：“今收到王某某上交款叁佰万元整¥3000000收款人余乐交款人王某某”。上述协议签订后，原告吉某某主要以资金方式进行了前期投资，被告王某某前期投入资金920000元，主要以施工管理技术、工程承包合同进行了投资。原告吉某某交纳保证金3000000元后，组织施工队进驻工地，进行施工。2014年2月15日，原告吉某某与被告王某某签订了《铝矿剥运土石方工程经营合作协议》一份，协议约定：“甲方：王某某乙方：吉某某工程发包单位：山西协润投资公司甲乙双方本着公平、公正、依法经营的原则，合作承包本工程经营项目，以下条款共同遵守。一、出资方案：甲方以施工管理技术、工程承包合同等为出资，乙方以人民币现金方式全额出资。二、双方职责：。三、利润分成：乙方按发包方所计量的工程量，每立方米提取0.5元付给甲方，其余工程款由乙方支配。四、支付方法：乙方负责在每月20日左右，在发包方（山西协润投资公司）支付给乙方工程款时，按每立方米0.31元支付给甲方，剩余的每立方米0.19元待发包方退还30%的工程款时再支付给甲方，如乙方经营好，待工程完工结算时，乙方纯利超过每立方米1元时，乙方再给甲方每立方米加0.1元，共计0.6元。五、本协议经双方签字后生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。本协议签订后，甲乙双方于2013年9月1日签订的（铝矿剥运土石方工程承包经营合作协议）同时作废”此协议原告吉某某、被告王某某签字确认。2014年1月4日，被告王某某为被告山西协润投资有限公司出具收据一支，载明：“今收到山西协润投资有限公司工程款（扣安全保证金）贰佰万元¥2000000收款人王某某”。此收据加盖吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司印章。2014年8月25日，被告山西协润投资有限公司下发工程告知函，因王某某私自将工程非法转包给他人，现通知停止施工。2014年10月1日，原告吉某某，被告王某某、山西协润投资有限公司就已施工工程量进行了结算，出具了对账单，确认工程实际欠款5860451元，同时备注本单据为最终结算支付对账单，经双方核实签字生效。此对账单由建设单位负责人余乐签字确认，施工单位负责人王某某、吉光武（吉某某之弟）签字确认。庭审中，原告吉某某认可，结算后，被告山西协润投资有限公司给付过原告雇佣的车队工程款1190000元、782222元，尚欠工程款3888229元。期间，原告吉某某支付过被告王某某部分中介费。一审法院认为，被告王某某以吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司的名义向被告山西协润投资有限公司承包了中铝山西分公司孝义西河底矿区村庄压覆铝土剥运土石方工程。工程承包后，原告吉某某与被告王某某签订了《铝矿剥运土石方承包经营合作协议》，此协议系双方真实意思表示，内容明确，形式合法，属有效协议。双方均应依合同约定履行各自义务。原、被告签订之协议，明确约定被告王某某以施工管理技术、工程承包合同出资，原告吉某某以人民币现金方式全额出资，被告按发包方所计量的工程量，每立方米提取0.5元。合同签订后，原告吉某某带领工队进行实际施工，期间，被告山西协润投资有限公司下发工程告知函，要求原告停止施工。随后，原告吉某某，被告王某某、山西协润投资有限公司负责人对原告已完工程进行了结算，由此可见，原告吉某某为工程实际施工人。被告山西协润投资有限公司已确认欠工程款5860451元，对此，被告山西协润投资有限公司辩解，山西协润投资有限公司与吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司存在合同关系，王某某作为吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司的代表人履行合同，原告不是合同主体。本案中，被告王某某虽以吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司名义签订合同，但在合同履行过程中，原告吉某某进行了投资，并实际施工，而被告山西协润投资有限公司亦与原告进行过结算，并支付过原告雇佣之施工车队部分工程款，由原告为被告山西协润投资有限公司出具了收款收据。庭审中，原告自认被告山西协润投资有限公司已分两次支付原告雇佣的施工车队工程款1190000元、782222元，此笔款项系被告山西协润投资有限公司支付的，应由被告山西协润投资有限公司承担举证责任，然被告山西协润投资有限公司一直以原告无结算权为由，未正面回应支付款项，故应以原告自认的款项确认核减金额，核减支付款项后，尚欠3888229元应当支付。本案中，被告山西协润投资有限公司作为建设方即工程发包人，在原告承建工程完工后，应及时履行付款义务，也就是说发包人亦应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。关于原告主张被告退还履约保证金3000000、安全保证金2000000元；被告山西协润投资有限公司提供之履约保证金及安全抵押金规定，明确载明：本合同双方签订之日起7天内，乙方即吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司向甲方即被告山西协润投资有限公司指定账户一次性交纳履约保证金3000000元。而原告向本庭提供2013年10月10日收据一支，亦证实被告山西协润投资有限公司收取被告王某某交纳履约保证金3000000元，庭审中，被告王某某认可此笔款项系原告支付。另，被告山西协润投资有限公司提供之履约保证金及安全抵押金规定，约定在前二个月工程计量结算款中，分两次扣留安全抵押金人民币2000000元；结合结算单据显示，2013年11月支付过工程款2000000元，然原告提供之2014年1月4日收据中，明确记载以安全保证金形式予以扣留，庭审中，原告及被告王某某均确认此笔款项未实际支付，故本院认定原告吉某某交纳履约保证金3000000元，被告山西协润投资有限公司扣留安全保证金2000000元之事实属实。关于退还保证金事宜，约定工程结束后，自竣工验收合格之日起，30日内无息返还履约保证金，无重大安全事故发生，自竣工验收合格之日起30日内无息返还安全保证金。现因被告山西协润投资有限公司通知停工，且双方对已完工程进行了结算，故原告主张返还此笔保证金5000000元之诉请，亦应支持。关于原告吉某某主张利息之诉请，双方未进行明确约定，故对此诉请，不予支持。反诉原告王某某诉请反诉被告吉某某支付管理费、前期垫支费用、工资、车辆使用费共计2308304元，双方未进行最终结算，待结算后另行协商处理或另案起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，判决：一、被告山西协润投资有限公司给付原告吉某某工程款3888229元；二、被告山西协润投资有限公司返还原告吉某某保证金5000000元；三、驳回原告（反诉被告）吉某某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王某某的反诉请求。案件受理费74940元，减半收取37470元，由被告山西协润投资有限公司承担37085元，原告吉某某承担385元；反诉费用25266元，减半收取12633元，由反诉原告王某某承担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。另查明，2016年12月，山西协议投资有限公司名称变更为山西协润实业有限公司。本院认为，各方当事人对上诉人山西协润实业有限公司收取3000000元工程保证金和尚欠工程款3888229元未予支付的事实无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、被上诉人吉某某是否系案涉工程的实际施工人；2、3000000元工程保证金是否系由被上诉人吉某某交纳？上诉人山西协润实业有限公司是否应将该款项返还于被上诉人；3、本案是否应当追加吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司为当事人参加诉讼；4、原判是否违反了“一事不再理”的原则；5、上诉人王某某的一审反诉请求是否应予支持。关于第一个争议焦点，首先，案涉工程已经实际施工完成，上诉人山西协润实业有限公司认可工程系由王某某组织施工，而上诉人王某某亦在一审庭审中当庭认可工程系由被上诉人吉某某组织实施；其次，上诉人王某某与被上诉人吉某某签订的《铝矿剥运土石方工程经营合作协议》约定，由被上诉人吉某某组织工程的施工；再次，被上诉人提交的《中铝孝矿西河底区西上庄矿段项目部结算支付对账单》显示，上诉人山西协润实业有限公司时任法定代表人余朝、上诉人王某某、被上诉人吉某某的弟弟吉光武均在该对账单上签字确认（该单据为最终的结算支付对账单）；第四，经调查，三方当事人在结算时只签订了一份结算支付对账单，而该对账单原件却由被上诉人吉某某实际持有；第五，三方当事人结算完后，上诉人山西协润实业有限公司支付过被上诉人部分工程款，被上诉人弟弟吉光武在收据收款人处签字确认。综上，以上证据能够形成完整的证据锁链足以证实被上诉人吉某某系案涉工程的实际施工人。上诉人山西协润实业有限公司关于被上诉人吉某某并非实际施工人的主张与事实不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点，首先，上诉人王某某与被上诉人吉某某签订的《铝矿剥运土石方工程经营合作协议》约定，由被上诉人吉某某以人民币现金方式全额出资；其次，上诉人王某某在一审庭审中认可收到过款，并替王某某、吉某某向上诉人山西协润实业有限公司交纳3000000元保证金；再次，银行的汇款凭证和收取保证金收据原件系由被上诉人吉某某实际持有；第四，案涉3000000元保证金系由河南省焦作市汇出，而被上诉人吉某某亦系河南人。结合案涉工程由被上诉人吉某某实际施工的事实，上述证据足以证实3000000元工程保证金系由被上诉人吉某某交纳，工程施工完成后理应由上诉人山西协润实业有限公司予以返还。上诉人山西协润实业有限公司关于3000000元保证金并非由被上诉人吉某某交纳的主张与事实不予，本院不予支持。关于第三个争议焦点，上诉人王某某二审庭审中当庭认可与上诉人山西协润实业有限公司签订的《土方剥离承包合同》上加盖有“吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司”的公章系其借用吉林市鑫鸿建筑工程有限公司的公章，吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司对与上诉人山西协润有限公司签订承包合同的事实并不知情，故吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司并非本案当事人；其次，在（2015）吉高新民一初字第91号民事判决庭审笔录中，吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司明确表示在吉林省以外未有投资合作项目，王某某是私刻公章在山西承包工程。可见，吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司与上诉人山西协润有限公司并不存在事实上的合同关系；再次，上诉人山西协润实业有限公司在原审中并未提交书面追加吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司为本案被告的申请。因此上诉人请求追加吉林市鑫鸿建筑安装工程有限公司为本案当事人的主张本院不予支持。关于第四个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案虽与（2014）孝民初字第1222号民事判决书当事人一致，但被上诉人吉某某在本案中是以实际施工人的身份请求上诉人山西协润实业有限公司支付工程款，为给付之诉。而在（2014）孝民初字第1222号判决中，被上诉人吉某某的请求为确认与王某某签订的合同无效，并确认与上诉人山西协润实业有限公司存在事实上的合同关系，为确认之诉。本案诉讼与前一案诉讼的诉讼标的和诉讼请求均不相同，并非重复起诉。上诉人山西协润实业有限公司关于本案系重复起诉的主张并无事实和法律依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点：上诉人王某某与被上诉人吉某某签订的《铝矿剥运土石方工程经营合作协议》第四条约定：乙方负责在每月20日左右，在发包方支付给乙方工程款时，按每立方米0.31元支付给甲方，剩余的每立方米0.19元待发包方退还30%的工程款时再支付给甲方，如乙方经营好，待工程完工结算时，乙方纯利润超过每立方米1元时，乙方再给甲方每立方米0.1元，共计为0.6元。而至今，上诉人山西协润实业有限公司并未将工程款实际支付给被上诉人吉某某，且双方之间并未就工程进行结算，被上诉人吉某某是否获利，纯利润是否实际超过每立方米1元尚未可知，因此上诉人王某某请求支付提成款的诉讼请求因不具备合同约定的付款条款，本院不予支持。上诉人王某某可待双方结算之后另行起诉。综上所述，山西协润实业有限公司、王某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费99284元，由上诉人山西协润实业有限公司负担74018元，由上诉人王某某负担25266元。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王晓强审判员 穆沛华二〇一七年七月六日书记员 王 慧