浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终332号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑源，男，1975年1月25日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，家住金华市婺城区。2013年7月16日、2014年10月15日分别因无证采矿被金华市国土资源局处以责令停止开采、没收违法所得并罚款的行政处罚；2015年9月28日因寻衅滋事被金华市公安局婺城分局行政拘留十二日。2017年5月9日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押于金华市看守所。
上诉人（原审被告人）郑维军，男，1970年11月26日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，家住金华市婺城区。2017年5月23日因本案被金华市公安局婺城分局取保候审，2018年2月27日经金华市婺城区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人钱善治，浙江圣煌律师事务所律师。
原审被告人郑军民，男，1974年1月27日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，家住金华市婺城区。2011年9月16日因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年3月11日刑满释放。2017年5月12日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押于金华市看守所。
原审被告人郑春来，男，1974年2月9日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，家住金华市婺城区。2015年9月28日因寻衅滋事被金华市公安局婺城分局行政拘留十二日。2017年5月12日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押于金华市看守所。
原审被告人季延德，男，1981年12月19日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，家住金华市婺城区。2017年5月12日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人郑源、郑军民、郑春来、季延德、郑维军犯非法采矿罪一案，于2018年2月28日作出（2017）浙0702刑初1182号刑事判决。郑源、郑维军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。在本案审理过程中，郑源申请撤回上诉。合议庭依法讯问了郑源、郑维军，听取了郑维军辩护人钱善治的辩护意见。现已审理终结。
原判认定：1、2015年6月份以来，郑源、郑军民、郑春来、季延德、郑维军合伙承包了金华市婺城区白龙桥镇荣光国际学校内的操场填基工程。在未经国土或水务部门审批，未取得采矿、采砂许可证的情况下，五人商定利用填基施工的便利，从操场下方开采砂石统料售卖获利。现场施工、采挖砂石及出售由郑源负责，郑军民、季延德、郑春来、郑维军四人偶尔到现场协助。被告人利用挖机、卡车等设备在荣光国际学校内的操场下方采挖砂石料后，将砂石料，先后卖给高桥砂场的俞某1、塔水桥砂场的任某和张都砂场的沈某。其中卖给高桥砂场俞某1部分非法获利人民币16万余元，卖给塔水桥砂场任某部分非法获利人民币22万元左右，卖给张都砂场沈某部分非法获利人民币1.8万余元，共计非法获利约39.8万元。上述非法获利大部分由郑源占得，郑军民、郑春来、季延德、郑维军共分得赃款10万余元。
2、2015年6月份以来，郑源在未经国土或水务部门审批，未取得采矿、采砂许可证的情况下，私自雇用挖机在二环西路东侧距荣光国际学校200米远的空地上采挖砂石统料，并将开采出来的砂石料卖给栅川砂石厂郑某，非法获利人民币29918元。
郑源于2017年5月9日被公安机关传唤归案；郑军民、郑春来、季延德于2017年5月12日被公安机关传唤归案；郑维军于2017年5月13日到公安机关投案，并退出赃款人民币2.5万元。
原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法采矿罪判处被告人郑源有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十二万元；判处被告人郑军民有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人郑春来有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；判处被告人季延德有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人郑维军有期徒刑八个月，并处罚金人民币九万元。各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
郑维军上诉称，其与郑源等五被告人只在2015年8月份在荣光国际学校内偷挖了四天砂石，后被学校发现就没有再偷挖了。卖给任某的22万元砂石是郑源在别处偷挖的，与其无关。其2015年9月时与其他被告人分了工程款就不再合伙了，之后的事情其并不知情。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
辩护人钱善治提出，对于卖给任某的22万元砂石，是郑源个人行为，只有郑源一个人的供述，在一审庭审中其余被告人均有异议，证据不足，不应认定。排除这22万元，本案涉案金额未达刑事追诉标准。综上，请求二审法院依法改判郑维军无罪。
经审理查明，原判认定事实，有证人倪某、郑某、任某、俞某1、沈某、朱某的证言，人员辨认、检查笔录，扣押决定书，扣押清单及发还清单，接受证据清单及土方回填承包协议书，调取清单及银行交易明细，自首情节证明，抓获经过，前科劣迹材料，户籍信息，被告人郑源、郑军民、郑春来、季延德、郑维军的相关供述等证据证实。上述证据，均经一审法院开庭出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查后予以确认。
关于上诉人郑维军的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、郑源的供述与任某的证言相互印证，足以证实郑源将荣光国际学校内挖取的砂石卖给任某的事实。各被告人的供述均能证实郑维军等人对无许可证擅自在荣光国际学校内挖取砂石是明知的并参与了违法所得分配，且各被告人都同意由郑源具体负责校内砂石的挖取、销售，因此一审判决依照共同犯罪的规定，将郑源在荣光国际学校内挖取的销售给任某的砂石款项认定为共同犯罪的销赃数额，并无不当。郑维军的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。2、郑维军上诉所主张的事实与本院查明事实不符，与其在侦查阶段的供述不一致，也无其他证据佐证，本院依法不予采信。
本院认为，被告人郑维军伙同郑源、郑军民、郑春来、季延德，违反矿产资源法的规定，无许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，系共同犯罪。郑源系主犯，郑军民、郑春来、季延德、郑维军系从犯，对从犯依法从轻处罚。郑军民系累犯，依法从重处罚。郑春来、季延德如实供述，郑军民自愿认罪，郑维军退出违法所得，均酌情予以从轻处罚。郑维军在一审庭审中虽提出对卖给任某的22万元砂石不知情，但鉴于其自愿认罪并对主要犯罪事实尚能如实供述，一审判决认定其自首并无不当。郑源在一审庭审中翻供，不宜认定为如实供述，原判认定其坦白不当，应予纠正。一审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，对郑维军、郑军民、郑春来、季延德量刑恰当，惟认定郑源坦白并予以从轻处罚不当，但鉴于上诉不加刑原则，对一审郑源的量刑，仍予以维持。上诉人郑源申请撤回上诉的请求符合法律规定，予以准许。郑维军的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人郑源撤回上诉。
二、驳回上诉人郑维军的上诉，维持原判。
浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702刑初1182号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 峰
审 判 员 曹益军
审 判 员 应 俊
二〇一八年五月十日
代书记员 梁昊婷