辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终1561号
上诉人（原审原告、并案被告）：韩雪峰，男。
委托代理人：邢礼贵，辽宁正太律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）：抚顺市公共汽车总公司，住所地：抚顺市新抚区。
法定代表人：于艳冰，该公司总经理。
委托代理人：赵新，辽宁民威律师事务所律师。
委托代理人：张文婷，辽宁民威律师事务所律师。
上诉人韩雪峰与上诉人抚顺市公共汽车总公司（以下简称公汽公司）劳动争议纠纷一案，均不服辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩雪峰及其委托代理人邢礼贵，上诉人抚顺市公共汽车总公司的委托代理人赵新、张文婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
韩雪峰上诉请求：履行一审判决第一、二项，要求公汽公司支付其加班工资792元并承担诉讼费用。事实与理由：一、一审认定不定时工作制错误。双方劳动合同中没有约定不定时工作制，公汽公司于2016年4月11日作出解除劳动合同的决定，2016年12月15日才向抚顺市人力资源和社会保障局请示不定时工作制。二、我每天工作12小时，每月上班20天，每日工作超过8小时，延长了工作时间80小时，属于超负荷工作，应支付我加班费。
公汽公司辩称：在韩雪峰工作期间，公汽公司虽然没有进行不定时工作的审批，但是没有行政审批手续对公汽公司来说承担的应是行政责任。从韩雪峰的工作性质看，他属于非生产性值班，具有不定时工作的特点，属于不定时工作制，所以不存在加班，故不应向其支付加班费。
公汽公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回韩雪峰的诉讼请求并由其承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决恢复公汽公司与韩雪峰劳动关系，继续履行劳动合同缺少事实和法律依据。公汽公司提交的韩雪峰睡觉的监控照片及证实材料，足以证明韩雪峰已经严重违反公司的规章制度，解除劳动关系合理合法。二、一审判决公汽公司支付韩雪峰工资差额1359.34元缺少事实和法律依据。根据中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号《最低工资规定》第六条规定:确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。最低工资包括职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金，应当是应领工资。所以计算上诉人向被上诉人支付工资差额时，应当用最低工资标准减去被上诉人的应领工资，而不是减去实领工资。
韩雪峰辩称：我与公汽公司签订的劳动合同中有关于工作时间、休息休假及延长劳动时间支付加班工资的相关规定。公汽公司说的两个上诉理由没有事实依据。第一是睡觉的概念不清，当时我是在休息中，一人在外面巡逻一人休息；第二是即使公司认为是违纪，也没有出现严重后果。因此，我认为不应解除劳动关系，工资差额根据法律规定也不包括各种保险。
韩雪峰向一审法院起诉请求：韩雪峰1980年6月到公汽公司工作，2001年开始从事夜勤工作。2002年1月1日双方签订无固定期限劳动合同。2014年10月韩雪峰下岗，2016年2月韩雪峰恢复上岗。继续从事夜勤工作。2016年4月20日公汽公司以韩雪峰违反《总公司夜勤工作管理规定修订版》第四章第三条第二款为由，与韩雪峰解除劳动关系。韩雪峰对公汽公司《解除（终止）劳动关系证明》不予认可，多次与公汽公司相关部门协商未果，于2016年11月向抚顺市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2016年12月作出裁决书。韩雪峰对裁决书第二项裁决予以认可，但对第一、三项不服，故诉至法院。韩雪峰认为抚顺市劳动争议仲裁委员会以公汽公司单位制定的《总公司夜勤工作管理规定修订版》第四章第三条第二款作为与韩雪峰解除劳动合同的事实依据是片面的、不真实的和违法的，同时也是对公汽公司强迫劳动者超过8小时工作制工作的违法保护。公汽公司安排韩雪峰夜勤岗位的工作时间是是固定的，晚18点上班，第二天早6点下班，共计12小时，严重违反《劳动法》8小时工作的规定。韩雪峰从事的夜勤工作不属于不定时工作制。公司对员工实行不定时工作制要向劳动部门申请，经过劳动行政部门审批后才能实行，还要与员工进行不定时工作制约定。双方发生劳动争议时公汽公司对实行不定时工作制没有经过法定程序，也没有和韩雪峰在合同中约定。公汽公司2016年12月15日向抚顺市人力资源和社会保障局请求不定时工作制，发生在韩雪峰被开除之后。根据公汽公司制定的《总公司夜勤工作管理规定修订版》第11条规定，韩雪峰的工作岗位至少是两人。公汽公司发现韩雪峰休息时，是另外一位同事在停车场巡查，该段时间是韩雪峰的休息时间，韩雪峰与杜学军轮流值班是符合单位的规章制度的。韩雪峰休息的行为没有违反公汽公司的管理规定，公汽公司与韩雪峰解除劳动合同的行为是严重违法的。根据《劳动合同法》第48条规定，公汽公司给付韩雪峰的最低工资不应当低于2016年抚顺市最低工资标准1320元，即公汽公司每月支付韩雪峰的实领工资不应包含各项社会保险费用。现请求人民法院撤销抚顺市劳动争议仲裁委员会作出的抚劳人仲裁字［2016］755号裁决书第一项和第三项；判令公汽公司继续履行与韩雪峰签订的无固定期限劳动合同；案件受理费由公汽公司负担。
公汽公司向一审法院起诉请求：我公司解除与韩雪峰的劳动关系是根据《劳动合同法》第39条第二款及我公司抚公汽政发（2016）8号文件第四章第三条第二款作出的决定，合理合法，不存在继续履行劳动合同的义务。韩雪峰的工资发放是按照我单位工种定岗发放的，不存在工资差额部分。韩雪峰为我单位夜勤工作人员，实行不定时工作制度，不存在加班工资一说。仲裁认定事实不清，仲裁委认为我公司应向韩雪峰支付加班工资，但并没有明确的原因，被告在原告处是夜勤人员，夜勤人员实行的是不定时工作制，不存在加班工资。现我公司不服抚劳人仲裁字［2016］755号裁决书，请求人民法院予以撤销；韩雪峰承担诉讼费用。
一审法院认定事实：韩雪峰于1980年6月到公汽公司工作，2001年起从事夜勤工作。2002年1月1日双方签订无固定期限劳动合同。2014年10月韩雪峰到公汽公司待岗站待岗，2016年2月19日恢复上岗，继续从事夜勤工作，工作时间为每天18时至次日6时，工作两天休息一天。2016年1月8日，公汽公司通过职工代表会议审议制定《夜勤工作管理规定》，并经韩雪峰签订承诺书，承诺遵守公司规章制度。韩雪峰主张签订承诺书非其真实意思表示，其不想签订，但因不签字就不让上班，故才签订此承诺书。公汽公司安保部检查劳动纪律，发现韩雪峰在2016年的2月29日、4月4日和4月5日三次在岗期间睡觉，认为韩雪峰严重违反公司章程，故公汽公司于2016年4月11日作出解除与韩雪峰劳动合同的决定，并于2016年4月14日向抚顺市人力资源和社会保障局备案，韩雪峰于2016年4月20日签字。韩雪峰对公汽公司认定其为三次在岗期间睡觉有异议，主张夜勤工作是轮换制，工作人员不可能同时巡逻、同时休息。韩雪峰2016年2月19日恢复上岗后，领取过三个月的工资，2016年3月实领工资966.83元（应领工资1276元）、4月实领工资916.83元（应领工资1226元）、五月实领工资717元（应领工资717元）。韩雪峰因恢复劳动关系，追索劳动报酬和加班工资等问题与公汽公司发生纠纷，于2016年11月7日向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年12月9日作出抚劳人仲裁字［2016］755号裁决书，确认2016年抚顺市最低月工资标准为1320元，裁决公汽公司支付韩雪峰2016年3月份工资差额94元、延长工作时间加班工资792元。
一审法院认为，本案争议的焦点有三，其一是韩雪峰是否严重违反公汽公司规章制度的问题。用人单位可以根据自身的特点建立和完善规章制度。公汽公司通过职工代表会议审议制定的《夜勤工作管理规定》符合法律规定，韩雪峰作为劳动者应严格遵守公司的规章制度。韩雪峰亦签订承诺书，承诺遵守公司规章制度。现韩雪峰主张签订承诺书并非其真实意思表示，但未能提供证据证明其主张，故韩雪峰的该项主张本院不予采信。公汽公司检查劳动纪律，发现韩雪峰三次在岗期间睡觉，认为韩雪峰严重违反公司章程，符合法定解除劳动合同的事由，解除与韩雪峰的劳动合同。对此韩雪峰提出异议，认为其没有达到严重违反劳动纪律的程度，不应解除劳动合同，要求恢复劳动关系。公汽公司提交了韩雪峰在岗期间的监控照片、部分检查人员、另一夜勤人员及303车队队长的证实，但公汽公司提交的上述证据不足以认定韩雪峰在上岗时间内三次睡觉的事实，且依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，公汽公司亦未能提交更为详实的证据证明其主张。另，依据公汽公司的夜勤工作管理规定，如韩雪峰存在违反纪律规定睡觉的情形，在违反一次工作纪律后公汽公司应对韩雪峰进行必要的教育和处罚，但公汽公司亦未能提交证据证明对韩雪峰进行了必要的教育和处罚。故不宜认定韩雪峰严重违反用人单位的规章制度，公汽公司不应解除与韩雪峰之间的劳动关系。本案争议焦点之二是夜勤工作是否属于不定时工作，以及是否存在加班费的情形。《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”“其他工作和休息办法”是指不定时工作制和综合计算工时工作制。不定时工作是针对因生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。劳部发［1994］503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”韩雪峰主张公汽公司2016年12月15日向抚顺市人力资源和社会保障局请示不定时工作制，发生在双方解除劳动合同之后。公汽公司虽未履行行政审批程序，属于违反行政管理规范的问题，应由相关行政部门进行处罚，由用人单位按法律规定承担行政责任。并不必然对劳动者与用人单位就工作时间的合同条款效力及对劳动者的民事权益产生影响。对于劳动者和用人单位，属于民事法律关系，应按双方履行劳动合同的情况，由民事法律确定双方的权利义务关系。韩雪峰与公汽公司签订的劳动合同中并未约定不定时工作，但韩雪峰自上岗一直从事夜勤工作自每天晚18时至次日早6时，二人值班，一人负责巡逻、一人查看监控，轮流巡逻，防火防盗抢，夜勤属于非生产性值班，具有明显的不定时工作的特点，应认定为不定时工作。韩雪峰要求公汽公司支付加班工资，本院不予支持。公汽公司对实行不定时工作制的员工是否采用适当的工作方式和休息方式，是对不定时工作制的执行问题，不属于本案审理范围。
本案争议的焦点之三是最低工资标准的确定问题。2004年1月20日，中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号发布了《最低工资规定》，第三条最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。《最低工资规定》第十二条规定在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。故最低工资标准不包括劳动者社会保险和福利待遇等。抚顺市劳动人事争议仲裁委员会确认2016年抚顺市月最低工资标准为1320元。2016年3、4、5月韩雪峰实领工资均未达到2016年抚顺市月最低工资标准，应补偿差额。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恢复原告（并案被告）韩雪峰与被告（并案原告）抚顺市公共汽车总公司间的劳动关系，继续履行双方于2002年1月1日签订的劳动合同；二、被告（并案原告）抚顺市公共汽车总公司于本判决生效之日起十五内支付原告（并案被告）韩雪峰2016年3月份工资差额353.17元（1320元-966.83元=353.17元）、2016年4月份工资差额403.17元（1320元-916.83元=403.17元）、2016年5月份工资差额603元（1320元-717元=603元），共计1359.34元；三、驳回原告（并案被告）韩雪峰其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）抚顺市公共汽车总公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（并案被告）韩雪峰负担10元，被告（并案原告）抚顺市公共汽车总公司负担10元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实同一审法院认定。
本院认为,本案二审的争议焦点主要为，韩雪峰是否严重违反了公汽公司的规章制度，一审法院以实发工资标准判决补发工资是否适当，不定时工作制的认定及是否给付加班费。关于公汽公司认为韩雪峰严重违反公司规章制度，解除劳动关系合理合法的主张，公汽公司提供了监控照片、检查人员的证实材料等，以证明韩雪峰上岗睡觉三次，属于严重违反公司规章制度，并据此解除劳动合同。韩雪峰为夜勤工作人员，上岗时间为夜间，二人值班，轮流外出巡逻。根据公汽公司提供的照片截图等相关证据，无法准确证明韩雪峰三次均为在岗睡觉。另，用人单位单方解除劳动合同作为一种严厉的惩罚措施，对劳动者的劳动权有重大影响。虽然公汽公司夜勤管理工作规定中有“上岗时间睡觉累计三次，企业可以解除劳动合同，并不支付经济补偿金”的规定，但用人单位如发现劳动者违纪，应及时进行批评教育或罚款等行政处分，劳动者拒不改正的，方可解除劳动合同。公汽公司没有对韩雪峰采取过任何违纪惩戒措施，仅以夜勤管理工作规定单方解除劳动合同，损害了韩雪峰作为劳动者的权益，故对公汽公司主张解除与韩雪峰劳动关系的请求，本院不予支持。
关于公汽公司主张以应发工资数额，而非实发工资数额计算应付韩雪峰工资差额一节。在实际补发工资时，社会保险经办机构应同时扣除劳动者个人应承担的社会保险费用，但劳动者个人已经缴纳了社会保险费用的应由用人单位直接支付给劳动者。为了避免重复扣除社保费用，应按应发工资数额补发工资。抚顺市劳动人事争议仲裁委员会按应发工资数额确认2016年抚顺市月最低工资标准1320元。因此，一审法院按实发工资计算工资差额不当，本院予以纠正。
关于韩雪峰主张公汽公司认定不定时工作制错误，公汽公司应给付其加班费一节。加班费为劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续工作所获得的劳动报酬。韩雪峰作为公汽公司的夜勤工作人员，主要负责公汽公司的车辆安全、防火防盗，其工作为非生产性值班，没有具体的生产或经营性任务。另，夜勤的工作时间虽然较长，但属于夜勤工作的特殊性质，且韩雪峰工作两天休息一天，在工作强度上也要小于其他生产或经营性岗位。因此，韩雪峰要求支付加班工资的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，公汽公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初
1299号民事判决第一、三项及案件受理费部分；
二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初
1299号民事判决第四项；
三、变更抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初
1299号民事判决第二项为上诉人抚顺市公共汽车总公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人韩雪峰2016年3月份工资差额44元（1320元-1276元=44元）、2016年4月份工资差额94元（1320元-1226元=94元）、2016年5月份工资差额603元（1320元-717元=603元），共计741元；
四、驳回上诉人抚顺市公共汽车总公司其他诉讼请求。
二审案件受理费20元，由上诉人韩雪峰负担10元，由上诉人抚顺市公共汽车总公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓龙
审 判 员 王冬雨
代理审判员 张 鹤
二〇一七年十一月七日
书 记 员 韩 征