江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终10403号
上诉人（原审原告）：王林，男，1980年7月25日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：王志敏，江苏和舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿纳克斯（苏州）轨道系统有限公司，住所地江苏省苏州高新区建林路666号出口加工区配套工业园47幢。
法定代表人：魏巍，总经理。
委托诉讼代理人：张洪亮，男，该公司职员。
上诉人王林因与被上诉人阿纳克斯（苏州）轨道系统有限公司（以下简称阿纳克斯公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2015）虎民初字第02157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王林上诉请求：阿纳克斯公司属于违法解除，请求二审法院撤销原判，改判阿纳克斯公司支付赔偿金139129.8元。
阿纳克斯公司则表示服从原判。
王林向一审法院起诉请求：：1、确认阿纳克斯公司单方解除劳动合同违法，支付王林赔偿金139192.8元；2、阿纳克斯公司支付王林2014年9月份工资5761.22元；3、阿纳克斯公司支付王林2014年12月病假工资1000元。
一审法院认定事实：王林于2006年4月28日入职阿纳克斯公司，双方于2012年12月11日签订最近一期劳动合同，约定合同期限为无固定期限，岗位为SMT组长，基本工资1500元，职位津贴3110元，全勤50元。
2015年6月7日午间，阿纳克斯公司法定代表人魏巍发现公司员工刘中庆、王林、廖晓华、赵心明、董艳芳五人正在使用公司的设备、原材料及水电等资源生产不属于公司的产品，遂拨打110报警电话。苏州市公安局虎丘分局浒墅关新区派出所出警后，将上述人员带回派出所调查。同年6月10日，阿纳克斯公司向王林送达《通知》一份，通知王林暂停公司一切职务和工作，在家配合接受进一步调查工作，同时告知公司暂不对相关涉案人员进行处理，具体处理决定另行通知。同年7月7日，阿纳克斯公司向王林出具《解除劳动合同通知书》一份，载明：…（4）在案件调查过程中，根据主要嫌疑人及其他两名参与人员的供述，以及公司目前收集的证据和公司职责工作流程相关规定，王林作为主要参与人，在明知主要嫌疑人以个人或其个人投资设立公司名义在外私自承接订单，且盗用我司的设备、原材料、水电等资源私自进行生产的情况下，仍然多次参与违反生产加工，给我司造成了较大的经济损失。根据上述事实，依据我国相关法律法规和我司规章制度的规定，特向王林致本通知：1、因王林严重违反我司规章制度及我国相关法律法规，自2015年6月7日起，解除我司与王林之间的劳动合同，双方权利义务即终止；2、王林应于收到本通知后3日内，到我司人事部门领取未结算工资并办理离职和工作交接等手续；3、我司保留继续追究王林全部法律责任的权利；4、我司的解除劳动合同程序及结果已通知工会，并得到工会一致同意。同年7月22日，阿纳克斯公司向浒墅关经济开发区工会送达《情况说明》一份，将上述公司与王林解除劳动合同事宜告知工会。
2015年7月21日，王林作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人阿纳克斯公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金139129.8元；2、支付2015年6月1日至2015年7月7日期间未足额支付的工资2922元；3、支付2014年10月工资5761.22元；4、支付2014年12月病假工资1000元。2015年9月15日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字【2015】第455号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2015年6月至7月工资差额2922元；二、驳回申请人其他仲裁请求。王林对此不服，故诉至一审法院。
另查明，阿纳克斯公司加班的流程是：公司生产计划员提前通过电子邮件形式通知需要加班的员工，在加班通知中同时附有加班排程，明确加班的具体时间、工序、工种、人数及时数等，并填写加班申请单，明确各加班人员预计加班时间，经部门经理批准后进行加班，员工在加班前及加班后，均通过打卡考勤形式记录具体加班时间，同时在加班申请单上如实填写实际加班时间，以此作为结算加班工资的依据。庭审中，王林认可于2015年5月31日、6月5日、6月7日应刘中庆的要求加班，5月24日不太确定。上述日期公司并未安排加班，王林也未填写加班申请单，且未进行打卡考勤。
又查明，王林在公司担任SMT工序的工程师，赵心明担任SMT技术员，廖晓华担任DIP工序的生产管理员，董艳芳担任DIP焊接作业员，刘中庆担任公司生产工程经理，是上述人员的直属领导。2015年6月22日，董艳芳在苏州市公安局虎丘分局浒墅关新区派出所的询问笔录中称其应刘中庆的要求做过几次活，包括2015年6月7日，加工的产品均不是公司原来做的产品；刘中庆要求其不要打卡，也没有向其支付任何报酬；其事先不知道刘中庆做私活。同日，赵心明在派出所的询问笔录中称刘中庆要求其帮忙干过几次活，但不让其打卡，也未支付其任何加班工资；几次生产的产品相同，但均不是公司之前的产品；其事后才知道刘中庆干的是私活。同年6月25日，刘中庆在派出所的询问笔录中称其系公司工程生产经理，其于2013年7月以自己名义成立苏州清绿洁净技术有限公司，该公司没有自己的厂房，故其接到昆山某公司的订单后就利用阿纳克斯公司的厂房、器材、锡膏加工生产；其于2015年5月至6月间通知王林、廖晓华、赵心明、董艳芳帮忙生产，但要求这些员工不打卡；其没有向王林等人支付加班工资，王林等人对所干活为私活也不知情。2015年7月3日，董艳芳在派出所的询问笔录中改口称刘中庆第一次通知其去公司加班却不让打卡，其心里就怀疑所干工作与公司无关，但迫于刘中庆是其直接领导，其不敢违抗；后两次刘中庆又通知其去公司加班，其当时断定是帮刘中庆做私活。同日，赵心明在派出所的询问笔录中改口称从第二次刘中庆通知其干活却不让打卡，其心里就怀疑所干的工作与公司无关，但迫于刘中庆是其直接领导，其不敢违抗；最后两次刘中庆又通知其去公司加班，其断定是帮刘中庆干私活；之前王林亲口告诉其是帮刘中庆做私活，让其配合一下，且在工作期间，通过和王林、廖晓华的交流，其断定他们对此也知情。同年7月5日，刘中庆在派出所的询问笔录中改口称王林、廖晓华、赵心明、董艳芳对帮其加工的产品为私活知情，其在干活过程中为他们提供了午餐，请他们在外吃过饭，也向他们表达过谢意；其并没有向他们做出经济上的补偿，也没有跟他们说过费用的事情，其想在拿到加工费后再支付他们适度的补偿。同年8月16日，刘中庆向王林出具《情况说明》一份，称2015年7月4日浒墅关新区派出所通知其次日到派出所与公司和解；7月5日，其在派出所与公司总经理魏巍见面后，魏巍要求其写书面情况说明，其书写后，魏巍要求其进行修改，着重写明包括王林在内的四名员工对干私活明确知情，并重新抄写了一份；其本着和解的意愿就没有提出质疑，实际上其在7月5日之前的笔录中表达了对员工是否知情不清楚。庭审中，刘中庆出庭作证称派出所的第一次询问笔录内容是真实的，第二次询问笔录的内容是根据公司法定代表人魏巍的授意陈述，其并不清楚包括王林在内的四名员工对所干活为私活是否知情。
再查明，阿纳克斯公司《员工手册》于2007年2月1日制定施行，王林于同年3月29日签名表示阅读、理解并受其约束。其中，2.5.2规定：病假首先与年假对冲，如没有年假，按一倍工作时间调休处理，剩余部分按40%的扣薪计算；2.6.4.2规定：员工在伤病假期间的工资依照以下标准计算：病假工资=小时工资*伤病假小时数*60%。2.10“员工奖惩制度”规定：对有下列行为之一的职工，经查证属实，证据确凿的，解除劳动合同：…24、未经许可，利用工作时间、工作场所或公物从事不法或图利自己或他人行为者；…。2014年7月20日，阿纳克斯公司发布《病假制度调整公告》，内容涉及《员工手册》中2.5.3章节病假制度的修改，其中，2.5.3.2修改为：病假工资计算基数为基本工资（工资条中的基本工资部分）：为公司服务八年（含）以上，按照基数的100%计算；…2.5.3.3修改为：年病假天数在5日内的按照上述标准计算，但病假天数超过5日不满30日的按照上述标准的60%计算，病假天数在30日以上的按照苏州最低工资标准计算。
2014年10月10日，阿纳克斯公司通过银行卡转账方式向王林发放2014年9月工资5761.22元。2014年12月，王林病假5天，阿纳克斯公司实际向其发放工资5391.75元。庭审中，王林称其主张的病假工资1000元系根据其后的工资推算得出。阿纳克斯公司提供王林2014年12月份工资单一份，表明其并未扣除王林基本工资2000元，仅以职务津贴3300元及考核奖100元作为基数，扣除5天病假工资781.61元。
庭审中，双方一致确认王林2015年6月至7月工资差额为2922元；王林2014年年假为74.5小时。王林于2014年12月之前用使用年假74小时，其余0.5小时于2014年12月31日使用。对于2014年12月的病假5天，王林未要求按一倍工作时间调休处理。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、通知、解除劳动合同通知书、询问笔录六份、刘中庆出具的情况说明、阿纳克斯公司出具的情况说明、对于递交工会材料的事情经过、外商投资公司准予变更登记通知书、员工手册及王林签名材料、加班通知、加班排程、加班申请单、考勤记录、2014年12月工资单、银行转账记录、病假制度调整公告、请假单、证人证言、一审法院庭审笔录等证据证实，足以认定。
一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，双方均应按照法律的规定或者合同的约定诚实信用地行使权利、履行义务。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，阿纳克斯公司《员工手册》于2008年之前制定，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，并由包括王林在内的全体劳动者签名表示阅读、理解并愿意受其约束，故可以作为阿纳克斯公司用工管理及本案处理的依据。王林于2015年5月-6月间多次为公司生产工程部经理刘中庆以自己名义在外设立的公司所接订单进行加工生产，且利用了阿纳克斯公司的厂房、设备及原材料，违反了公司《员工手册》中“未经许可，利用工作时间、工作场所或公物从事不法或图利自己或他人行为者”，属严重违反公司规章制度之行为，故公司根据《员工手册》的规定与其解除劳动合同合法，且阿纳克斯公司已将解除劳动合同事宜告知所属工会，程序正当，故王林以阿纳克斯公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金的诉请无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。至于王林称其对刘中庆安排其所干的活为私活不知情之意见，一审法院认为，首先，从共同参与人员的陈述看，王林对此应为知情。刘中庆、董艳芳、赵心明三人在苏州市公安局虎丘分局浒墅关新区派出所分别做了两次《询问笔录》，在第一次笔录中，董艳芳、赵心明均未提及王林是否知情，刘中庆称王林等人对私活不知情，在第二次询问笔录中，赵心明称王林对私活知情，董艳芳未提及王林是否知情，刘中庆改口称王林等人对帮其加工的产品为私活知情。针对刘中庆在派出所的两次陈述，应以最后一次为准，结合赵心明的陈述，可认定王林对私活应为知情。至于刘中庆出庭作证称第二次陈述系根据公司法定代表人魏巍授意、真实情况应以其第一次陈述的“其对王林等人是否知情并不清楚”为准，该说法不仅没有任何证据予以证明，且与其第一次在派出所所作陈述“王林等人对所干活为私活也不知情”并不一致，同时，刘中庆无故更改在国家机关所作陈述，但未提供合理解释与说明，一审法院对此不予认可。其次，种种反常迹象表明，王林对此应为知情。对于刘中庆安排的数次“加班”，公司并未提前在内网中发放加班通知及加班排程、没有填写加班申请单、没有打卡考勤、加工的产品并非公司之前的产品、不同的工序在一起作业、与之搭班的员工与平时不同、刘中庆个人安排就餐等，上述种种迹象表明，王林对刘中庆安排其所干的活为私活应为知情；即使王林真的毫不知情，但面对上述种种反常现象，作为在公司工作多年的老员工，王林起码应有所怀疑，本着对公司忠诚、负责的态度，其应及时向公司相关部门核实，在核实清楚前，其应当拒绝刘中庆继续“加班”的要求。再次，“知情”并非阿纳克斯公司《员工手册》规定的可解除劳动合同情形的必备要件。王林未经公司许可，利用公司的厂房及设备从事加工生产，客观上使得刘中庆从中获得利益，符合上述解除情形，至于其对刘中庆安排的工作为私活知情与否并不影响性质的认定。综上，一审法院对王林的上述意见不予采信。
关于王林主张的2014年9月份工资5761.22元，一审法院认为，阿纳克斯公司已于同年10月10日足额向王林支付2014年9月份工资5761.22元，故一审法院对此不予支持。
关于王林主张的2014年12月病假工资1000元，一审法院认为，从阿纳克斯公司提供的2014年12月工资单可以看出，阿纳克斯公司仅扣除王林当月工资781.61元（计算方式：3400/21.75*5=781.61），而非王林所称的1000元；阿纳克斯公司2014年7月20日发布的《病假制度调整公告》仅涉及基本工资发放比例问题，并未涉及职务津贴及考核奖，事实上阿纳克斯公司确实根据该公告的规定，按照100%标准向王林发放了基本工资2000元，其扣除病假工资的基础为职务津贴3300元及考核奖100元；根据阿纳克斯公司《员工手册》的规定，在王林年假已休完，且未按一倍工作时间调休处理的情况下，病假工资应按60%发放，故阿纳克斯公司仅扣除781.61元未超过按照《员工手册》规定应当扣除的金额1360元（3400*40%=1360），故一审法院对王林的该项诉请不予支持。
关于王林在仲裁时主张的2015年6月至7月工资差额2922元，因阿纳克斯公司对此予以认可，一审法院对此予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第三十条第一款、第三十九条之规定，判决：一、阿纳克斯（苏州）轨道系统有限公司于判决生效之日起十日内支付王林2015年6月至7月工资差额2922元。二、驳回王林其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王林负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，即由用人单位对劳动者存在违纪行为、解除所依据规章制度已经民主程序制定并告知劳动者、解除事宜已通知工会进行举证。本案中，首先，关于解除的制度依据，阿纳克斯公司的《员工手册》于2008年之前制定，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，并由包括王林在内的全体劳动者签名表示阅读、理解并表示愿意受其约束，故可以作为阿纳克斯公司的解除依据。其次，关于违纪行为，王林客观上确实存在未经公司许可，利用公司的厂房及设备从事加工生产，使刘中庆从中获得利益的行为，符合《员工手册》规定的解除情形。王林称其对干私活的行为并不知情，且刘中庆作为其上司，其不得不服从安排。对此，本院认为，阿纳克斯公司对于加班有明确的审批程序，而对于刘中庆安排的数次“加班”，并不在公司安排的加班计划当中，王林也未按照正常加班流程填写加班申请单和打卡考勤，加工的产品并非公司产品，与之搭班的员工也属不同工序，再结合其他同事在公安机关的陈述，本院有理由相信王林对其干私活的行为知道或者应当知道。此外，王林作为在公司工作多年的老员工，不仅对公司负有忠诚义务，对公司规章制度以及劳动纪律亦应熟知，刘中庆虽为直属领导，但王林面对刘中庆的反常安排，不仅没有提出质疑和抵制，反而予以配合，其过错显而易见。刘中庆一审提供的证词与公安机关所做陈述并不一致，其并未提供合理解释与说明，也未提供证据推翻其在公安机关的陈述，本院对其一审证词不予采信。最后，关于解除程序，阿纳克斯公司已经将解除事宜通知当地工会组织，程序正当。综上，阿纳克斯公司解除与王林之间的劳动合同系合法解除，不应向王林支付赔偿金。
综上，上诉人王林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游冰峰
代理审判员 俞 渊
代理审判员 姚栋财
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 韩 颖