广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第508号
上诉人（一审被告）陆会专，系柳州市天助顺贸易有限公司法定代表人。
上诉人（一审被告）柳州市天助顺贸易有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路1号中铁物流园商务楼A4－3号。
法定代表人陆会专，该公司总经理。
二上诉人共同委托代理人秦元，广西天际律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）吴忠于，个体工商户。
委托代理人：户逢春，广西同望律师事务所柳州分所律师。
委托代理人：周兴海，广西同望律师事务所柳州分所律师。
上诉人陆会专、上诉人柳州市天助顺贸易有限公司（以下简称天助顺公司）因与被上诉人吴忠于民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民二初字第34号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。
一审法院经审理查明：陆会专系天助顺公司的法定代表人。2013年9月9日，陆会专向吴忠于出具借条向吴忠于借款50万元，借条载明“兹借到吴忠于人民币伍拾万元正（￥500000.00元），此款于2014年3月8日前还清”。当日，吴忠于通过网上银行转给陆会专50万元。2014年2月，陆会专再次向吴忠于提出借款50万元，吴忠于同意后，于2014年2月24日、2月26日、3月7日分三次向陆会专转账共50万元。由于陆会专于2013年9月9日向吴忠于借款的50万元至还款日即2014年3月8日未能偿还，于是陆会专、天助顺公司与吴忠于于2014年3月8日签订《抵押借款合同》。该合同的抬头第一行内容为抵押权人和身份证号（注明称甲方），第二行内容为抵押借款单位为天助顺公司并（注明称乙方），第三行内容为借款人陆会专。合同主要约定：因乙方资金周转需要，乙方向甲方借款100万元；借款期为壹年（自2014年3月8日至2015年3月7日止）；借款月利率为2分（即每月利息为贰万元整），乙方应于每月8日前付清利息，直到本金结清时为止；乙方逾期不履行债务，甲方有权向甲方所在地的法院提起诉讼，主张债权；因甲方行使债权而发生的一切费用（含律师服务费、诉讼费、误工费等）由乙方承担，乙方违约造成甲方的具体损失，由乙方负责赔偿等。陆会专在借款合同落款处的抵押借款人一栏签字，天助顺公司在抵押借款单位一栏签字并加加盖公章。2014年6月11日，陆会向吴忠于个账户汇入100万元，吴忠于于当日将100万元汇入黄小育个人账户。2014年9月11日，陆会专到柳州市公安局解放责任区刑侦大队反映有伪造假的承兑汇票骗取其4167700元的情况。在接受公安机关关于票据诈骗案的询问中，陆会专陈述其因向吴忠于购买汇票于2014年6月11日向吴忠于转账100万元。事后，陆会专提出已全部清偿借款本息，吴忠于认为借款并未归还，故诉至一审法院，并于2015年1月17日与广西同望律师事务所柳州分所签订《委托代理合同》，广西同望律师事务所柳州分所在接受委托后已实际指派相关律师参加至本案诉讼，为此吴忠于向广西同望律师事务所柳州分所支付律师服务费45000元。
一审法院审理认为：本案借贷关系合法有效，应受法律保护。吴忠于于庭审时撤回要求解除吴忠于与陆会专、天助顺公司签订的《抵押借款合同》，一审法院依法予以准许。综合双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、天助顺公司是本案借款的担保人还是与陆会专一起作为本案借款的共同借款人；2、是否向吴忠于全部偿还借款本金及吴忠于主张的相应利息；3、吴忠于主张的律师服务费是否有事实及法律依据。
就本案焦点1，天助顺公司系本案借款的担保人还是与陆会专作为共同借款人的问题。吴忠于在向作为天助顺公司法定代表人的陆会专多次给付借款共计100万元后，于2014年3月8日与陆会专、天助顺公司签订《抵押借款合同》。从《抵押借款合同》的抬头部分明确表明天助顺公司为乙方，并且合同项下内容约定有因乙方资金周转需要，愿意用天助顺公司的所有资产以及陆会专所有财产作为抵押担保，向甲方借款100万元，乙方应于每月8日前按月利率为2分计付利息，直至本金结清时为止等。此外，在合同落款处，陆会专在抵押借款人一栏签名，天助顺公司在抵押借款单位处签字并加盖公章。由此可见，天助顺公司与陆会专在签订《抵押借款合同》系自愿作为借款人的意思表示。另，尽管吴忠于将借款100万元分多次转入陆会专个人账户在签订《抵押借款合同》形成之前，但由于陆会专系天助顺公司的法定代表人，且借款后吴忠于与陆会专、天助顺公司签订的《抵押借款合同》所确认的借款数额与吴忠于出借的数额一致，应认定系天助顺公司作为共同借款人认可吴忠于转给陆会专借款100万元的事实。结合日常经济生活，有两个以上共同借款人的借款合同，合同未作约定出借方需将款项打入指定账户的，出借方将借款打入共同借款人中任何一方并未违背常理，借款支付和借款合同的形成也无法定先后顺序。故此，转款凭证与借款合同足以形成证据链，证实吴忠于与陆会专、天助顺公司之间的100万元借贷关系确已发生，即应认定天助顺公司与陆会专系本案的共同借款人。故对陆会专、天助顺公司提出天助顺公司既不是本案借款人，也不是借款抵押担保人的辩解，一审法院不予采信。
就本案争议焦点2，陆会专、天助顺公司是否已全部偿还吴忠于借款本金及吴忠于主张相应利息的问题。陆会专、天助顺公司提出于签订《抵押借款合同》前已向吴忠于偿还6万元，但无相关证据证实其履行给付该部分款项的事实，提出陆会专于2014年6月11日向吴忠于支付100万元系用于《抵押借款合同》项下的借款的辩解与陆会专于2014年9月11日在接受公安机关询问时所作陈述该款系用于购买承兑汇票的事实相悖，故对二人提出已向吴忠于清偿本案借款本息的辩解，一审法院不予采信，对吴忠于要求二人偿还借款本息的诉请，一审法院依法予以支持。
就本案争议焦点3，吴忠于主张的律师服务费是否有事实及法律依据的问题。《抵押借款合同》中约定，若逾期不履行债务，吴忠于为行使债权而发生的相关律师服务费、诉讼费等借款方由承担。由于天助顺公司与陆会专于借款期间逾期支付利息，借款到期后未能及时偿还借款本息，已构成违约，且吴忠于因主张债权委托广西同望律师事务所柳州分所代理诉讼，该律师事务所实际已指派有关律师参加至本案诉讼，吴忠于也已向广西同望律师事务所柳州分所支付律师服务费45000元。吴忠于与广西同望律师事务所柳州分所签订的《委托代理合同》中载明案件争议标的为110万元，参照发改价格（2006）611号《律师服务收费管理办法》、桂价费（2013）41号《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》，经计算确认，争议标的为110万元的律师服务费分段累计收取最高不能超过46000元，本案吴忠于主张的律师服务费为45000元并未超过有关规定，故对吴忠于该有理有据的诉请一审法院依法予以支持。陆会专、天助顺公司提出其已全部偿还借款，吴忠于与广西同望律师事务所柳州分所律师形成的委托合同并非针对本案诉讼的委托合同及吴忠于主张律师服务费过高的辩解无据，一审法院不予采信。
就陆会专、天助顺公司提出管辖异议问题，由于陆会专、天助顺公司于2015年1月9日收到应诉通知书、举证通知书等应诉材料，在举证通知书确认的30日举证期限内并未提出管理异议，现二人当庭提出管辖异议并非在法定时限内提出，故一审法院依法不予审查。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、陆会专、柳州市天助顺贸易有限公司共同偿还吴忠于借款1000000元及相应利息（利息计算方法：以借款1000000元为基数，按月利率2%计付。其中自2014年8月8日至2014年12月8日的利息为100000元；2014年12月9日起至清偿借款本息之日止的利息按照上述方法继续计算。）；二、陆会专、柳州市天助顺贸易有限公司共同赔偿吴忠于律师服务费45000元。本案案件受理费15105元（吴忠于已预交），减半收取，退还吴忠于7552.50元，由陆会专、柳州市天助顺贸易有限公司共同负担7552.50元。
上诉人陆会专不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院仅以抵押借款合同和借条认定被上诉人借款100万元给上诉人，属于事实认定不清。双方签订的抵押借款合同中虽然约定被上诉人借100万元给上诉人，但在签订抵押借款合同前，被上诉人已经借了50万元给上诉人，而上诉人已经归还了6万元给被上诉人，合同签订后，被上诉人只通过银行转帐了50万元给上诉人，所以，实际上被上诉人累计借了94万元给上诉人，是被上诉人不履行借款义务在先。因此，一审法院认定上诉人和被上诉人借贷关系中，借款本金数额是100万元本金，是事实认定错误。2、一审法院认定利息支付中包含，计算截止到2014年8月8日，上诉人应支付被上诉人的10万元利息，属于事实认定不清。因为在双方签订借款合同后，上诉人已经支付了利息10万元。因此，一审法院判决要求上诉人支付被上诉人利息支付中，应包含截止计算到2014年8月8日的利息10万元，是事实认定错误。3、一审法院不认定上诉人提供的100万元转帐流水属于还款行为，属于事实认定不清。上诉人于2014年6月11日向被上诉人支付了100万元用于偿还借款合同本金，但一审法院根据被上诉人出具的证据，认为这笔款项不是上诉人的还款行为。但被上诉人出具的证据，仅仅只是柳北公安分局的询问笔录的部分内容，该询问笔录并不属于法定天然产生证据效力的证据，而且该案还在侦查阶段，甚至还没有到公诉环节，该询问笔录的真实性还没有经过法庭审理确定，且上诉人在一审庭审时是不认可该询问笔录内容的，一审法院不能凭一份效力待定的证据来否认上诉人的还款行为。因此，一审法院判决认定上诉人没有偿还被上诉人本金100万元是事实认定错误。4．一审法院以100万元本金为基数计算上诉人应支付给上诉人的利息数额，属于事实认定不清。由于之前所述，被上诉人只借了94万元给上诉人，因此不能以100万元为本金计算利息。因此，一审法院判决认定的利息计算基数错误。5．一审法院认定，由上诉人承担被上诉人的律师费是事实认定不清。上诉人和被上诉人在借款合同中约定，是在上诉人逾期不履行债务的情况下，被上诉人为行使债权而发生的相关律师费由上诉人承担。但在被上诉人于2014年12月提起一审诉讼时，上诉人一直按合同约定支付利息完毕，而且也未到借款合同约定的2015年3月7日全部归还合同本金的时间，因此，被上诉人的律师费根本不属于借款合同约定的“在上诉人逾期不履行债务时，被上诉人为行使债权而发生的费用”。所以，一审法院判决要求上诉人承担被上诉人的律师费是事实认定错误。二、一审法院违反法定程序。由于被上诉人是在第一次庭审当庭提出变更诉讼请求，被上诉人当庭撤回其要求解除上诉人与被上诉人的抵押借款合同的诉讼请求，由于系超过举证时限，法院应该不支持变更诉请。但一审法院在庭审时并未就双方是否解除借款合同进行审理，且在一审判决中，仍然以双方借款合同未解除为由，判决持续计算利息，这明显违反法定程序要求。据此，上诉人陆会专请求：1、撤销柳州市柳北区人民法院（2015）北民二初字第34号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人吴忠于承担。
上诉人天助顺公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认为上诉人是陆会专和被上诉人的借款合同的借款人，属于事实认定不清。虽然借款合同中，上诉人是在抵押借款单位处盖章，但这只是一种确认担保财产的行为。因为在合同中约定得很清楚，是以上诉人所有资产中属于一审被告陆会专所有的财产作为抵押担保。从中可以看出，这既不是以上诉人资产提供财产担保，也不以上诉人的主体资格提供担保，上诉人只是对双方提出在上诉人资产中把作为担保的约定作出确认，虽然陆会专是上诉人法人，但在法律意义上，法人财产并不等同与公司资产，所以上诉人不是本案的抵押担保人。本案中，借款合同在实际履行时，无论是本金还是利息支付，都是被上诉人与陆会专实际发生欠款来往，没有任何证据显示上诉人收到了被上诉人的借款以及有清偿行为，也没有任何证据显示陆会专将收到的借款用于上诉人的开支或再支付给上诉人，所以借款合同中约定的借款行为并未实际对上诉人发生效力，上诉人不是实际借款和还款人。一审法院认为陆会专是上诉人的法定代表人，所以就推定陆会专的借款用于上诉人的经济周转，这是非常荒谬的，法定代表人和公司是两个不同独立人格，如果没有证据显示上诉人使用了该笔借款或者陆会专将该笔借款用于公司开支，就不能认定该上诉人有该借款行为。因此，一审法院将上诉人列为本案的借款人和担保人是事实认定错误。2、一审法院仅以抵押借款合同和借条认定被上诉人借款100万元给上诉人，属于事实认定不清。双方签订的抵押借款合同中虽然约定被上诉人借100万元给陆会专，但在签订抵押借款合同前，被上诉人已经借了50万元给陆会专，而陆会专已经归还了6万元给被上诉人，合同签订后，被上诉人只通过银行转帐了50万元给陆会专，所以，实际上被上诉人累计借了94万元给陆会专，是被上诉人不履行借款义务在先。因此，一审法院认定陆会专和被上诉人借贷关系中，借款本金数额是100万元本金，是事实认定错误。3、一审法院认定利息支付中包含，计算截止到2014年8月8日，上诉人应支付被上诉人的10万元利息，属于事实认定不清。因为在双方签订借款合同后，陆会专已经支付了利息10万元。因此，一审法院判决要求上诉人支付被上诉人利息支付中，应包含截止计算到2014年8月8日的利息lO万元，是事实认定错误。4、一审法院不认定陆会专提供的100万元转帐流水证据属于还款行为，属于事实认定不清。陆会专于2014年6月11日向被上诉人支付了100万元用于偿还借款合同本金，但一审法院根据被上诉人出具的证据，认为这笔款项不是陆会专的还款行为。但被上诉人出具的证据，仅仅只是柳北公安分局的询问笔录的部分内容，该询问笔录并不属于法定天然产生证据效力的证据，而且该案还在侦查阶段，甚至还没进入法庭审理，该询问笔录的真实性还没有经过法庭审理确定，且上诉人在一审庭审时是不认可该询问笔录内容的，一审法院不能凭一份效力待定的证据来否认陆会专的还款行为。因此，一审法院判决认定陆会专没有偿还被上诉人本金100万元是事实认定错误。5、一审法院以100万元本金为基数计算上诉人应支付给上诉人的利息数额，属于事实认定不清。由于之前所述，被上诉人只借了94万元给陆会专，因此不能以100万元为本金计算利息。因此，一审法院判决认定的利息计算基数错误。6、一审法院认定，由上诉人承担被上诉人的律师费是事实认定不清。在借款合同中约定，是在陆会专逾期不履行债务的情况下，被上诉人为行使债权而发生的相关律师费由陆会专承担。但在被上诉人于2014年12月提起一审诉讼时，陆会专一直按合同约定支付利息完毕，而且也未到借款合同约定的2015年3月7日全部归还合同本金的时间，因此，被上诉人的律师费根本不属于借款合同约定的“在上诉人逾期不履行债务时，被上诉人为行使债权而发生的费用”。所以，一审法院判决要求上诉人承担被上诉人的律师费是事实认定错误。二、一审法院违反法定程序。由于被上诉人是在第一次庭审当庭提出变更诉讼请求，被上诉人当庭撤回其要求解除上诉人与被上诉人的抵押借款合同的诉讼请求，由于系超过举证时限，法院应该不支持变更诉请。但一审法院在庭审时并未就双方是否解除借款合同进行审理，且在一审判决中，仍然以借款合同未解除为由，判决持续计算利息，这明显违反法定程序要求。综上所述，天助顺公司请求：1、撤销柳州市柳北区人民法院（2015）北民二初字第34号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人吴忠于承担。
针对陆会专及天助顺公司的上诉，被上诉人吴忠于一起答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，做出的判决客观公正，二上诉人的上诉事实理由没有法律依据，请求二审驳回二上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人提交的证据有：中国农业银行柳州飞鹅支行出具的陆会专《借记卡-
卡资料查询》一份、《银行流水》两份，证明根据银行流水显示，2013年10月10-2014年8月11日，陆会专共偿还被上诉人本息合计14.5万元。其中在2014年3月8日前，就已经偿还3.6万元。流水的支出户头是陆会专的账户，在借记卡-
卡资料查询中有证明，流水的转入户头是被上诉人的账户，与本案一审被上诉人提交的流水转账清单中的账户是一致的。
被上诉人吴忠于质证认为：对证据的真实性没有异议，但不同意上诉人的证明目的，该转账流水是归还被上诉人每月的利息，并不包含本金在内，在借款合同约定了，每月8日之前支付利息，没有对归还本金进行约定，利息是固定的，2013年9月10日之前是支付50万本金的利息，在这之后支付的是100万借款的利息。
被上诉人提交的证据有：《抵押借款合同》一份，拟证明原来借给上诉人是50万元，因为还不了50万，就再借50万元，合计100万元，就把之前的合同原件撕掉了，只剩下复印件。
上诉人进行质证认为：1、被上诉人是二审当庭提交，是否采纳由合议庭决定；2、该证据是复印件，对真实性不认可，如果真的有这一份抵押借款合同，被上诉人按照合理性应当在一审中提交，从程序性、合理性、合法性来看，该证据都不应当采纳。
本院对当事人提交的证据的分析与认定：被上诉人对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，其所主张的事实是否成立，本院结合其他证据予以确定；上诉人对被上诉人提交的证据的真实性不予认可，因该证据系复印件，无法核实其真实性，故对该证据，本院不予采纳。
对一审查明事实，被上诉人无异议，上诉人则认为，一审遗漏查明其已经支付了利息的事实。本院认为，一审期间上诉人仅提供证据证实陆会专于2014年6月11日向被上诉人汇款100万元的事实，未提交证据证实除此之外其向被上诉人支付其他款项的证据，而被上诉人仅认可上诉人支付利息至2014年8月份，对上诉人关于归还全部本息的主张并不予认可，故一审不存在遗漏查明事实的问题。
本院另查明：2013年10月10日、11月13日、12月9日、2014年1月9日、3月10日，陆会专通过银行转账支付五笔款项给吴忠于，每次金额9000元，共计45000元。2014年4月10日、5月9日、6月10日、7月14日、8月11日，陆会专通过银行转账支付五笔款项给吴忠于，每次金额20000元，共计100000元。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、陆会专与天助顺公司是否为共同借款人？二、上诉人是否已经支付部分本息，其金额如何确定？三、被上诉人要求上诉人支付律师代理费是否有依据？
关于第一个争议焦点，本院认为，从2014年3月8日双方签订的《抵押借款合同》抬头及落款名称看，天助顺公司为抵押借款单位（乙方），陆会专为借款人及抵押借款人，合同的内容行为表述为“乙方向甲方（吴忠于）借款人民币壹佰万元整”，而陆会专系天助顺公司的法定代表人，借款实际上支付至陆会专的账户，由此可以确定陆会专及天助顺公司为共同借款人，一审认定双方法律关系正确，本院予以维持，天助顺公司关于其既不是共同借款人亦不是担保人主张，与本案查明事实不符，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，吴忠于在2013年9月9日转款50万元给陆会专，又于2014年2月24日、2月26日、3月7日分三次累计转款50万元给陆会专，四次转款共计100万元，双方于2014年3月8日签订《抵押借款合同》时确定的借款金额为100万元，与转款的金额一致，而陆会专在签订《抵押借款合同》的当天即2014年3月8日，向吴忠于出具《借条》确认借到吴忠于100万元整，因此双方实际借款金额应为100万元，一审认定事实清楚，本院予以维持。关于陆会专于2014年6月11日转款100万元给吴忠于的事实，陆会专在向公安机关报案时自述称该转款实际为向吴忠于购买承兑汇票，上诉人天助顺公司关于该款性质未确定的主张，与陆会专已经自认的该款性质的事实不符，本院不予支持。上诉人关于陆会专在收到2013年9月9日第一笔款50万元之后，已经累计归还3.6万元，实际借款应为96.4万元的主张，与其出具的《借条》确认借到吴忠于100万元整的事实不符，本院不予支持。关于利息问题，从本案新证据来看，上诉人提交的银行流水显示陆会专于2014年8月11日转款20000元给吴忠于，故被上诉人吴忠于逾期利息应从2014年8月8日起计算的主张与本案查明事实不符，上诉人的主张部分成立，本院予以支持，应从2014年9月8日开始计算逾期，截至2014年12月8日，其应得利息应为80000元，一审确定为100000万元属不当，本院予以更正。
关于第三个争议焦点，双方于2014年3月8日签订的《抵押借款合同》第三条违约责任中约定“乙方（上诉人一方）逾期不履行债务，甲方（被上诉人一方）有权向甲方所在地法院提起诉讼，主张债权。因甲方行使债权而发生的一切费用（含律师费……等）由乙方负担。”现上诉人长时间未履行支付利息的义务导致被上诉人起诉要求归还借款本息，为此支付律师代理费45000元，有被上诉人与广西同望律师事务所柳州分所签订的《委托代理合同》及收费发票为凭，被上诉人要求上诉人支付该45000元律师代理费，有合同依据及事实依据，应予以支持，一审处理正确，本院亦予以维持。
综上所述，根据二审期间新证据确定的事实，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民二初字第34号民事判决书第二项判决；
二、变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民二初字第34号民事判决书第一项判决为：陆会专、柳州市天助顺贸易有限公司共同偿还吴忠于借款1000000元及相应利息（利息计算方法：以借款本金1000000元为基数，按月利率2%计付。其中自2014年9月9日至2014年12月8日止的利息为80000元，余下利息应自2014年12月9日起按上述方法继续计算至本判决确定的履行之日止。）
一审案件受理费15105元（吴忠于已预交），减半收取7555.50元，由一审法院退还7555.50元给吴忠于，陆会专、柳州市天助顺贸易有限公司共同负担7555.50元并于履行本判决确定义务时一并支付给吴忠于。二审案件受理费15105元（陆会专、柳州市天助顺贸易有限公司已分别预交15105元），由陆会专、柳州市天助顺贸易有限公司共同负担，本院退还7555.50元给陆会专，退还7555.50元给柳州市天助顺贸易有限公司。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
审 判 员 曾庆斌
审 判 员 黄 坚
二〇一五年九月七日
代书记员 黄习家