北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终12176号上诉人（原审原告）：国网北京市电力公司，住所地北京市西城区前门西大街41号。法定代表人：李同智，总经理。委托诉讼代理人：张昊，男，国网北京市电力公司员工。委托诉讼代理人：张艳红，北京市亿中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博雅软件股份有限公司，住所地北京市海淀区上园村3号交大科技大厦3层3006号。法定代表人：张俊，总裁。委托诉讼代理人：杨舫，北京市中咨律师事务所律师。上诉人国网北京市电力公司（以下简称国网公司）因与被上诉人博雅软件股份有限公司（以下简称博雅公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初23399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国网公司上诉请求：撤销一审判决，支持国网公司一审全部诉讼请求或发回重审，由博雅公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对博雅公司是否向国网公司交付货物事实未进行查清。是否交付货物是双方争议的焦点，一审中博雅公司未提供任何其向国网公司交付《买卖合同》约定的货物的证据，相关，国网公司提交了公证书、签证单、证人证言等足以证明博雅公司未交付货物的证据。2、一审法院对博雅公司是否能继续履行交付货物之事实未进行查清。时至今日，博雅公司未向国网公司交付货物属于严重的违约行为，一审判决国网公司不能解除合同，则意味着博雅公司应继续向国网公司交付货物，交付货物属于非金钱债务履行，依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十条规定，如事实上不能履行的，法院不能判令继续履行来承担违约责任。本案一审中国网公司在起诉状中明确了因对方长期不交货，基于变电站需要及时发电之需国网公司已采取替代的货物，且博雅公司在一审庭审中也明确陈述电力产品技术更新快，其公司已转型不再生产合同约定的货物，故博雅公司向国网公司交付货物将变成事实上不能履行。依一审判决，解除权消除，但合同关系仍然存在，本案诉争后，国网公司有权要求博雅公司交付货物，届时，如法院查清博雅公司已事实上不能履行交付货物，只能判令合同解除，这将与一审判决严重不符合。届时国网公司虽能通过再审程序救济，但是徒增诉累，也不便于诉讼为民和双方争议的解决。二、一审判决适用法律错误。1、《合同法》第一百零七条规定，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。如上述《合同法》第一百一十条也规定了事实上不能履行时即应判令合同解除，一审如查清时至起诉日，博雅公司事实上不能履行时，针对博雅公司的违约行为应判令合同解除，合同解除是基于博雅公司不能交付货物的不能履行事实，不应适用《合同法》第九十五条关于解除权的规定。2、依《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，情势变更情形下国网公司要求解除合同不适用《合同法》第九十五条解除权除斥期的规定。一审中，国网公司强调了继续履行不能实现合同目的，但是一审法院却未进行审查，从而未能正确适用法律，简单以解除权属于除斥期为由驳回国网公司的诉求，显属适用法律错误。3、对于一审国网公司要求博雅公司支付迟延违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，不予支持无法律依据。首先，因博雅公司未交货的根本违约行为导致合同解除的，国网公司有权按合同约定支付违约金。另外，即便适用诉讼时效，基于博雅公司未交货的行为一直持续到今，故从起诉日起算之前的两年的违约金并没有超过诉讼时效。博雅公司辩称，同意一审判决。国网公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的编号为20071213002的《买卖合同》于2016年8月29日解除；2、判令博雅公司退还国网公司货款123770元；3、判令博雅公司支付原告国网公司违约金24757元。一审法院认定事实：2007年12月13日，（甲方）国网公司的前身华北电网有限公司北京电力公司（以下简称华北电力公司）与（乙方）博雅公司的前身北京天桥北大青鸟科技股份有限公司（以下简称青鸟科技公司）签订编号为20071213002的《买卖合同》，约定：甲方向乙方购买型号为综合数据网ME-C3750-24TE-M的综合业务数据设备一套，总价为123770元，交货期为接到中标通知后30日个工作日交齐。付款程序为自标的物到现场后起30日内或安装调试合格之日起30日内，甲方向乙方支付合同价款的90%，合同价款其余的10%作为质保金，质保期（货到现场后18个月或安装调试验收合格后12个月）满后支付。若在质量保证期内发现标的物质量问题或乙方不按合同约定提供相应服务，甲方有权扣减部分或全部质保金。除不可抗力或甲方原因外，如乙方未按本合同约定期限向甲方交货的，乙方构成违约，乙方除应当向甲方交货外，还应向甲方支付应交货日至实际交货日期间的违约金，违约金按乙方未交货金额的日万分之二点一计算；如乙方延期交货超过三十日的，甲方有权终止合同，要求乙方返还甲方已付价款并按本条前述约定的违约金比例支付应交货日至合同终止日期间的违约金，乙方并应就甲方由此遭受一切损失承担赔偿责任，本合同自甲方发出书面终止通知之日起终止。一审庭审中，双方当事人均认可上述《买卖合同》交货期限为2007年12月17日。2008年5月16日，青鸟科技公司出具《转移通知》，告知相关单位将青鸟科技公司所有原IT业务的债权债务以及相关资质交由北京北大青鸟商用信息系统有限公司（以下简称青鸟商用公司）继承。在此基础上，2008年7月17日，北京市电力公司与青鸟科技公司、青鸟商用公司共同签订了《债转协议》，约定青鸟科技公司将其《电力数据通信网建设（一期）工程》及相关的扩容项目而享有的对北京市电力公司的债权项下全部权利依法转让给青鸟商用公司，承担的对北京市电力公司的全部合同义务也同时依法转让给青鸟商用公司。青鸟商用公司依据有关法律法规，履行原有合同内容并承担全部的义务责任。截止2008年7月17日，债权本金余额折合4985083元。北京市电力公司从协议签订之日起向青鸟商用公司履行还款义务。北京市电力公司数据通信网cisco设备今后的商务事宜由青鸟商用公司全权处理。对于已签订但未完全结算款项的合同，款项与青鸟商用公司结算。北京市电力公司认可上述债权债务转让的全部内容并同意向青鸟商用公司履行付款义务。该《债转协议》附件中载明涉案合同执行情况为未安装，合同、技术协议已签，结算情况为全款未结。2010年11月26日，北京市电力公司物流服务中心以信汇方式向博雅公司的前身青鸟软件股份有限公司（以下简称青鸟软件公司）汇入涉案合同全额货款123770元。一审庭审中，博雅公司认可收到了上述货款。一审法院另查，华北电力公司于2008年1月28日将名称变更为北京市电力公司，北京市电力公司于2013年6月14日名称变更为国网公司。一审法院再查，青鸟商用公司于2009年6月18日将名称变更为北京北大青鸟国际软件技术有限公司，又于同年12月29日将名称变更为青鸟软件公司，再于2010年12月21日将名称变更为博雅公司。一审法院认为，华北电力公司与青鸟科技公司之间签订的《买卖合同》及北京市电力公司与青鸟科技公司、青鸟商用公司三方签订的《债转协议》均系当事人真实意思表示，亦不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。根据《买卖合同》及《债转协议》的约定，同时结合本院已查明的双方主体变更情况，被告博雅公司已取得了青鸟科技公司在《买卖合同》项下的权利，同时亦应承担青鸟科技公司在《买卖合同》项下的义务。同时，国网公司亦可按照《买卖合同》约定向被告博雅公司主张权利。现国网公司要求确认解除涉案《买卖合同》并要求博雅公司退还货款、支付违约金，一审法院将针对其诉讼请求分别进行分析阐述：首先，根据《合同法》第九十五条之规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”由此可以看出，解除权的本质系除斥期间。法律规定除斥期间的目的，在于维持业已存在的法律关系的稳定性，权利人在合理期限内不行权，则相关权利归于消灭。虽然我国法律并未就解除权行使的具体期限作出明确规定，但合同解除权的长期存在将导致合同关系的存续与否处于无限期的不确定状态，不利于交易秩序和安全。本案中，结合《买卖合同》、《债转协议》及双方当事人陈述，青鸟科技公司应于2007年12月17日前交付涉案货物，华北电力公司则应于货到现场后30日内或安装调试合格之日起30日内向青鸟科技公司支付合同价款的90%，合同价款剩余10%作为质保金应于货到现场后18个月或安装调试验收合格后12个月满后支付。同时，根据《买卖合同》第9.3条约定，如青鸟科技公司延期交货超过三十日的，华北电力公司有权终止合同，亦即国网公司及其前身自2008年1月16日起即享有涉案《买卖合同》的解除权，但国网公司未向一审法院提交任何证据证明其及其前身自《买卖合同》约定的交付货物之日至本案起诉之日长达九年多的时间内向青鸟科技公司及博雅公司提出过行使涉案《买卖合同》解除权的主张。相反，在实际履行过程中，北京市电力公司物流服务中心于2010年11月26日以信汇方式向青鸟软件公司汇入涉案合同全额货款123770元，上述款项为涉案合同项下全部货款。国网公司在获得合同解除权后长期不行使该项权利，且继续履行了合同项下的主要义务，足以使对方因此产生合同关系稳定性之正当信任。国网公司现在行使解除权显然已经超过合理期间，故国网公司要求确认解除涉案《买卖合同》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。国网公司要求博雅公司退还货款的诉讼请求系合同解除的法律后果，故一审法院对其此项诉讼请求亦不予支持。其次，根据民法基本理论，诉讼时效制度的设计具有督促当事人及时行使权利，避免权利义务关系长期处于不稳定状态之价值。除法律另有规定外，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据《买卖合同》的约定，青鸟科技公司应于2007年12月17日前交付涉案货物，交货期限距今已超过九年，现国网公司未向一审法院提交证据证明本案存在相关诉讼时效中止或中断的情形，故一审法院确认国网公司要求博雅公司支付迟延供货违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院不予支持。国网公司在本案转入普通程序进行审理后，在开庭前变更诉讼请求及补充提交证据，不违反我国民事诉讼相关程序规定，故博雅公司认为国网公司在第一次庭审结束后不能变更诉讼请求及补充提交证据的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。一审法院判决：驳回国网北京市电力公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，依法成立并生效之合同当事人应诚信履行。一审法院认定国网公司之前身华北电力公司与博雅公司之前身青鸟科技公司之间签订的《买卖合同》及北京市电力公司与青鸟科技公司、青鸟商用公司三方签订的《债转协议》均合法有效，认定博雅公司应一并承担青鸟科技公司在《买卖合同》项下的权利与义务，本院不持异议。已生效之合同解除应符合《合同法》所规定的解除事由，同时，解除权之行使亦应符合相关期限之规定。解除事由一节，双方《买卖合同》第9.3条约定，如青鸟科技公司延期交货超过三十日的，华北电力公司有权终止合同，即双方约定“延期交货超过三十日”作为合同解除事由。而双方在合同中约定了货物交付与货款支付的流程，作为采购方的国网公司于2010年11月26日以信汇方式向青鸟软件公司汇入涉案合同全额货款123770元，上述款项为涉案合同项下全部货款，并未在合同约定的期限内就货物交付提出异议。现国网公司在已全额支付货款的情形下事过多年后又提出博雅公司未交付涉案货物，但其并未提出充分证据予以证明该主张，亦未能提交证据证明双方就合同履行另行签订协议。解除行使期限一节，《合同法》第九十五条之规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。本案中，虽然没有证据表明青鸟科技公司曾催告国网公司及时行使解除权，但根据《买卖合同》的约定，青鸟科技公司应于2007年12月17日前交付涉案货物，交货期限距今已超过九年，若再赋予国网公司解除权，有悖法理，有违公平。解除权不存在亦无从论及违约金，一审法院判决驳回国网公司的全部诉讼请求，本院不持异议，对国网公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，国网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3270元，由国网北京市电力公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 雪审 判 员  周 维审 判 员  孙 盈二〇一七年十二月二十九日法官助理  林文彪书 记 员  马 頔