贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1593号
上诉人（原审被告）丁云贵，男，1967年10月8日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，个体工商户，住贵州省兴义市。
委托代理人覃得宇，贵州天翊律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴金艳，女，1983年12月2日生，汉族，贵州省贞丰县人，初中文化，无业，住贵州省兴义市。
原审第三人王建忠，男，1959年4月9日生，汉族，贵州省兴义市人，黔西南州林业局干部，住贵州省兴义市。
上诉人丁云贵因与被上诉人吴金艳、原审第三人王建忠房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1334号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
丁云贵上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。根据租赁合同第四条的约定，因被上诉人未按时交纳房屋租金致使合同的解除条件成就，合同已于2015年5月19日解除。合同解除后本案三方当事人对本案标的物房屋租赁的协商属于对是否订立新合同的协商，与上诉人及被上诉人双方原签订的租赁协议已无关联。被上诉人一审主张其向上诉人支付租金而上诉人拒收，对此应承担举证责任，其在一审提交了电话录音，且不论该证据的合法性，也只能证明上诉人帮助被上诉人与第三人协商订立新合同，不能证明被上诉人2015年5月19日前有过向上诉人交付租金的行为。应承担不利后果，合同既然已于2015年5月19日解除，故上诉人的诉请当然不应得到支持。一审认定“被告与第三人在2014年10月14日已经协商一致并同意于2015年10月30日解除双方签订的租赁合同，即被告对与原告签订的租赁合同不能继续履行早已知情，结合原告要求缴纳第二年租金但被告未收取的情形看出，是被告与第三人协商解除合同导致原、被告间的租赁合同不能继续履行”没有证据支撑，进而认定上诉人违约属认定事实错误。2、一审适用法律错误。一审判决上诉人支付装修损失1.6万元及违约金5万元不符合法律规定。如前所述，上诉人不存在违约，当然不应赔偿损失或支付违约金。并且合同法规定对违约金可进行调整。虽然违约金不以造成实际损失为前提，但最终数额是以造成的实际损失为参考标准进行调整。违约金属对损失赔偿总额的预定，因此，赔偿损失与违约金不能并存。一审认定对方的损失仅为1.6万元的情况下，又判决上诉人支付违约金5万元不符合法律规定。3、一审庭审已向第三人查明，发生争议后，已经第三人同意将被上诉人承租的房屋继续租赁给被上诉人使用，并且按照上诉人与被上诉人之间签订的协议履行，后被上诉人反悔拒绝支付租金，并强行占用房屋达半年之久，至今被上诉人尚有半年租金及水电费未支付给第三人，最终导致第三人强制腾房。结合被上诉人经营期间长期不开业经营的事实可以推断，被上诉人因花店经营等问题实际上是不想继续租赁房屋的，其拒绝继续与第三人履行合同目的就是为了据此向上诉人主张所谓的违约金及赔偿金，存在恶意。经第三人同意，按照原合同、租赁期限未变更、租金金额未变更、合同条款未变更，被上诉人仍然拒绝支付租金导致合同无法继续履行，违约责任应由被上诉人承担。一审判决上诉人违约与客观事实不符。综上，被上诉人在协议约定的期限内，未履行支付租金义务，已构成违约，并导致协议解除，一审认定事实缺乏证据支撑，与客观事实不符，适用法律错误。
被上诉人吴金艳答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、第一年房屋租期届满前，原告向被告要求交纳2015年至2016年的租金，但被告未收取，被告与第三人约定的协议解除期限届满后，原告的部分物品由原告自行搬出，门面第三人清理后另行出租他人。原、被告双方当事人签订的合同合法有效，双方不能继续履行合同的原因在于第三人与被告协商解除合同，违约方系被告。且被告所举证据不能证明本案存在约定解除的情形，但被告的违约行为导致合同目的不能实现，故本案符合法定解除的条件，时间应为法院判决解除的时间。2、原告为经营花店支付装修费2万元，拟使用5年，剩余4年折算损失1.6万元，视为违约损失。且双方对违约金的数额进行了约定，该约定不违反法律规定，故判决被告支付装修损失1.6万元、违约金5万元并无不当。原告为经营花店投入的广告费用、进货损失以及货车的购买费用等远不止原告诉请的数额，只是因为证据不足而未获支持。3、被答辩人认为第三人已经同意答辩人继续使用涉案房屋并仍然按照之前的租赁协议履行，但答辩人没有同意，并且说答辩人的经营问题不再继续租赁，与事实完全不符，答辩人的花店运转正常，营利可观，如果不是被答辩人违约，答辩人不可能放着那么大的投入和未来的营利不去经营花店，正是由于被答辩人的违约造成答辩人的损失，因此，该损失应由被答辩人赔偿。
原审第三人王建忠未提交述辩意见。
原告吴金艳向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的房屋租赁合同；2、责令被告因房屋租赁违约赔偿原告损失：①违约金50000元、②房租费40000元、③门面装修费20000元、④进货物资30000元（含植物、花卉、包装材料）、⑤送货车损失费43000元（含购置税、保险费），前述①至⑤项共计183000元。
一审法院认定的事实：2009年9月22日，被告与第三人签订《租房协议》，协议约定第三人将其所有的位于兴义市神奇东路的房屋一栋（前三层，后二层）出租给被告使用，租赁期限从2009年11月1日起至2019年10月31日止（十年）；同时，协议第八条约定被告租赁房屋期间不得将房屋转租。2014年6月20日，原、被告签订《租房协议》（未取得第三人同意），约定被告将位于兴义市神奇东路45号房屋的一号门面出租给原告使用，租期为五年，第一、二年的房屋租金为40000元/年，从第三年起房屋租金在前一年的基础上递增10%；付款方式为：按年度付款，一年期满时提前一个月支付下一年租金；违约责任约定为：违约方赔偿对方一切损失，违约金为50000元。合同签订后，原告按照合同约定将房屋一年的房屋租金40000元交付给被告丁云贵，并将租赁的门面进行装修用于经营花卉买卖，为此支付装修费20000元；2014年7月13日，原告以36200元的价格购买长安牌轻型普通货车一辆。2014年10月14日，第三人与被告协议于2015年10月30日解除双方于2009年9月22日签订的《租房协议》。第一年房屋租期届满前，原告向被告要求交纳2015年至2016年的租金，但被告未收取租金。被告和第三人约定的协议解除期限届满后，原告的部分物品由其自行搬出，该门面现已由第三人清理后另行出租给他人。
一审法院认为，综合当事人诉辩分歧，本案争议焦点是：1、原、被告的租房协议效力如何；2、合同履行过程中，原、被告双方是否存在违约；3、本案的租房协议是否已经解除；若未解除，是否应当解除；4、原告的诉讼请求是否应当得到支持。
依法成立的合同，受法律保护。对于原、被告签订的《租房协议》的效力问题，因原、被告是在平等、自愿的基础上签订合同，是当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，虽被告与第三人签订合同时约定涉案房屋不能转租，但该约定是第三人行使合同解除权的条件，对合同效力不产生影响，故原、被告签订的合同依法成立并生效，应当受到法律保护。对于合同履行中原、被告是否存在违约的问题，从本案查明的事实来看，被告与第三人在2014年10月14日已经协商一致并同意于2015年10月30日解除双方签订的租赁合同，即被告对与原告签订的租赁合同不能继续履行早已知情，结合原告要求缴纳第二年租金但被告未收取的情形看出，是被告与第三人协商解除合同导致原、被告间的租赁合同不能继续履行，故履行合同过程中违约方为被告。对于本案租赁合同是否已经解除或是否应当解除的问题，被告所举证据不足以证实本案存在约定解除的情形，但本案因被告的违约行为导致合同目的不能实现，故本案符合法定解除的条件，合同解除的时间应当为法院判决解除的时间。对于原告的要求被告赔偿各项损失是否应当得到支持的问题，首先，原告已经实际使用该房屋一年多，且实际只支付了一年的房屋租金，故原告要求返还房屋租金的请求无事实和法律依据，不予支持；其次，对于原告主张的装修费、进货物资损失、货车损失费，因双方签订的合同约定违约方须赔偿另一方一切损失，原告为经营花店支付装修费20000元，拟使用期限5年，但实际使用才一年，剩余4年应折算损失16000元，应视为被告违约导致的损失，进货物资损失因原告证据不足以证实进货及库存情况，根据谁主张谁举证的原则，由原告承担举证不力的法律后果，货车损失费因货车由原告使用，且该货车并未因被告的违约行为而不能继续使用，不能视为损失；最后，原、被告合同已经对违约金的数额进行了约定，该约定并未违反法律及行政法规的强制性规定，是合同当事人的真实意思表示，故违约金以双方约定的金额予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告吴金艳与被告丁云贵于2014年6月20日签订的《租房协议》；二、限被告丁云贵于本判决生效后十日内支付原告吴金艳装修损失费16000元、违约金50000元，共计66000元；三、驳回原告吴金艳的其余诉讼请求。案件受理费3960元，由原告吴金艳承担1560元，被告丁云贵承担2400元。
二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院对有争议的事实和证据认定如下：关于被上诉人吴金艳一审提交的其与丁云贵的电话录音，虽然上诉人对真实性与证明内容不认可，但对真实性问题，上诉人并未申请鉴定。证明内容上，从通话内容能够证明第一年房屋租期届满前，被上诉人要求交纳2015年至2016年的租金，但上诉人未收取。且该通话录音的来源并未违反法律规定，故应作为本案定案的依据。证实一审认定的：第一年房屋租期届满前，原告向被告要求交纳2015年至2016年的租金，但被告未收取租金。
综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、上诉人丁云贵在履约过程中是否存在违约行为；2、违约金与损害赔偿能否同时并存。
本院认为，关于争议焦点1、上诉人丁云贵在履约过程中是否存在违约行为。本案争议房屋系上诉人丁云贵从原审第三人王建忠处承租而来，又转租给被上诉人吴金艳。由于丁云贵与王建忠协议解除了租赁合同，导致上诉人丁云贵不能继续履行与被上诉人吴金艳签订的租赁合同，因此，一审法院认定在履约过程中违约方为上诉人丁云贵并无不当。根据查明的事实，被上诉人在合同约定的期间向上诉人交纳租金，上诉人未收取，故上诉人关于被上诉人未按时交纳房屋租金导致合同解除，因而被上诉人的诉请当然不能得到支持的理由不能成立。同时，被上诉人是否与原审第三人签订合同与本案争议合同的履行无关。
关于争议焦点2、违约金与损害赔偿能否同时并存的问题。违约金是当事人双方事先预定的出现违约行为时的损害赔偿总额，违约金性质兼具补偿与惩罚功能。因此，在适用违约金条款时不应再另行赔偿损失。同时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此,一审认定违约损失为16000元，但同时支持损失赔偿16000元和违约金5万元不当，本院二审予以纠正。本院依据上诉人在二审中对违约金进行调整的请求及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，将违约金调整为20800元（16000元+16000元×30%）。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1334号民事判决主文第一项、第三项，即：一、解除原告吴金艳与被告丁云贵于2014年6月20日签订的《租房协议》；三、驳回原告吴金艳的其余诉讼请求。
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1334号民事判决主文第二项。
三、由上诉人丁云贵于本判决生效后十日内支付被上诉人吴金艳违约金20800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3960元，二审案件受理费3960元，一、二审案件受理费共计7920元，由上诉人丁云贵承担3841元，被上诉人吴金艳承担4079元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 王幼封
审判员 卿烽展
二〇一七年三月三日
书记员 刘 涛