甘肃省陇南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘12行终5号
上诉人（原审原告）甘肃东南房地产开发有限公司。
法定代表人马某，任该公司董事长。
被上诉人（原审被告）成县工商行政管理局。
法定代表人杜某，该局局长。
被上诉人（原审被告）成县人民政府。
法定代表人李某，任该县县长。
上诉人甘肃东南房地产开发有限公司（以下简称甘肃东南公司）因诉成县工商行政管理局（以下简称成县工商局）、成县人民政府工商行政处罚一案，不服徽县人民法院于2015年12月27日作出的（2015）徽行初字第4号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日作出（2016）甘12行终9号行政裁定，裁定指令徽县人民法院继续审理。徽县人民法院审理后于2016年11月9日作出（2016）甘1227行初5号行政判决，原告甘肃东南公司不服，又向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
徽县人民法院根据当事人举证并经庭审质证，认定以下事实：2015年6月13日上午，甘肃东南公司在成县城关镇江武路中段农贸市场西侧举行”东南广场”开盘仪式，并且举行楼盘有奖销售活动，活动内容为”抢红包”和”抽奖活动”，抽奖活动的奖品设置和活动规则为：特等奖奖品为”海马”牌小轿车一辆，凡开盘当天购买了东南广场一楼40平方米以上商铺的新客户或开盘前期已成交一、二楼商铺的老客户能在开盘当天一次性付清所有剩余房款的均可参与特等奖抽奖活动；一等奖2名，奖品为”美的”立式圆柱空调一台，二等奖3名，奖品为43寸电视一台，三等奖4名，奖品为”海尔”全自动洗衣机一台；当天成交住宅的客户，首付款在30%以上者均可参与一、二、三等奖抽奖活动。上述奖品中的”海马”牌小轿车价值为9.35万元，”美的”立式圆柱空调每台价值8000元，电视每台价值2990元，”海尔”全自动洗衣机每台价值2399元。2015年6月13日上午，成县工商局城关分局接到举报电话称：有人在成县城关镇江武路中段农贸市场西侧举办楼盘有奖销售活动，且奖项设置金额较大。成县工商局执法人员随对”东南广场”楼盘销售处进行检查，发现甘肃东南公司正在举办抽奖式有奖销售活动，且奖项设置奖品价值超出5000元，成县工商局认为甘肃东南公司的上述行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三项之规定，其抽奖式的有奖销售，最高金额已超过5000元，其行为已构成不正当竞争行为。2015年7月6日成县工商局作出了成工商听告字[2015]017号行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚：1.责令停止违法行为；2.罚款8万元。甘肃东南公司于2015年7月7日向成县工商局提交了行政处罚申辩书，认为其公司的销售行为不构成不正当竞争，成县工商局拟作出的行政处罚不当，请求成县工商局撤销对其公司拟作出的行政处罚。成县工商局经局务会研究于2015年7月7日作出了成工商成处字[2015]17号行政处罚决定书，决定对甘肃东南公司作出如下行政处罚：1.责令停止违法行为；2.罚款人民币4万元。甘肃东南公司收到行政处罚决定后对该处罚不服，于2015年8月3日向成县人民政府提起行政复议，成县人民政府在审理后作出了成政复决字[2015]05号行政复议决定，决定维持被申请人成县工商局于2015年7月22日作出的《成县工商局行政处罚决定书》（成工商处字[2015]17号）。甘肃东南公司对该行政复议决定不服，向徽县人民法院提起了行政诉讼。
徽县人民法院经审理认为，原告在进行抽奖式的有奖销售活动时，其设置的奖项特等奖一名奖品价值达9.35万元，一等奖奖品每台价值8000元，已超过5000元，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三项之规定，其行为已构成不正当竞争行为，成县工商局对原告进行的行政处罚事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，其处罚行为并无不当。成县人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确、程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回甘肃东南公司要求撤销成县工商局所作的成工商成处字[2015]17号行政处罚决定的诉讼请求；驳回甘肃东南公司要求撤销成县人民政府所作的成政复决字[2015]05号行政复议决定的诉讼请求。
上诉人甘肃东南公司上诉称：1.一审判决认定事实出现重大遗漏。在上诉人开盘销售的当天，成县工商局的工作人员就在现场，但是他们作为执法人员，对现场出现的所谓”有奖销售”并没有予以制止，该”有奖销售”活动原告当天就自行终止，但是在40天之后成县工商局作出行政处罚，这明显具有钓鱼执法的情形。而且40天之后行政处罚第一项是责令停止违法行为，难道成县工商局从未进行调查核实，凭空认为这40天以来原告天天在做有奖销售，上诉人当天就自行停止了。成县工商局对上诉人处以4万元罚款的原因在于根据《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》，不听劝阻，继续实施违法行为的。但本案没有证据证明被上诉人对上诉人进行过劝阻，更不存在上诉人继续实施违法行为的情节。如此一来，罚款4万元就失去了前提条件。2.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条规定罚款的处罚，是一个选择适用的处罚，而非必须适用的处罚，根据被上诉人陈述，应该是对于”不听劝阻，继续实施违法行为”的加重情节而适用的罚款处罚。但是本案不具备该加重情节。对必然适用的处罚措施法院不审查其合理性；但对选择适用的处罚措施，法院就应该审查其合理性。一审法院对该4万元行政处罚的前提情节未做认定，也未考虑上诉人自行终止”有奖销售”的事实情节，更未对上诉人行为的社会危害后果轻重予以考量，最终导致一审法院未对该4万元行政处罚的合理性和必要性进行审查，简单且敷衍的对此事实未做说理和阐述即驳回了原告的诉讼请求。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销徽县人民法院（2016）甘1227行初5号行政判决；撤销成县工商局成工商成处字[2015]17号行政处罚决定，撤销成县人民政府成政复决字[2015]05号行政复议决定；以维护上诉人的合法权益。
被上诉人成县工商行政管理局答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的行为构成不正当竞争，事实清楚、证据确凿。上诉人的”抽奖活动”行为完全符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三项规定的构成要件。上诉状中所述的在40天之后做出处罚具有钓鱼执法情形，答辩人认为，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，上诉人2015年6月13日发生的违法行为，答辩人于同年7月22日做出行政处罚决定，该处罚决定程序合法，未超过法定的办案期限。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条规定，”责令停止违法行为”是法定处罚种类，答辩人是依法作出该处罚种类的决定。本案在调查过程中，执法人员在向当事人的代理人做询问笔录时要求原告停止有奖销售行为，但原告并未停止，有第一组证据中的询问笔录为证。2.一审法院适用法律正确，答辩人对上诉人的行政处罚适用法律法规正确，自由裁量权行使准确。在该案的调查过程中，执法人员曾要求原告及时停止上述行为，但原告并未停止。原告的行为符合《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》第十二条第三项规定的从重情节。《甘肃省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施规则》第十三条第五款规定了从重处罚的概念，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条及上述规定，结合原告的行为情节，答辩人于2015年7月6日，向上诉人送达了行政处罚听证告知书，上诉人在法定期限内向答辩人提交了申辩书，对其提出的申辩理由，答辩人进行了充分的核实，采纳了上诉人提出的”履行了一定的社会责任，从事相关的慈善活动”等相关申辩意见，同时考虑到上诉人在案件调查期间比较配合执法行为，根据相关规定对拟处罚决定作出变更，将从重情节变更为一般情节，将罚款变更为40000元。故答辩人作出的处罚适用法律法规正确，自由裁量权行使准确，不存在上诉人诉称的从重处罚情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。
被上诉人成县人民政府未答辩。
二审查明的事实与一审基本一致。本院另查明，一审法院认定的成县工商局经局务会研究于2015年7月7日作出了成工商成处字[2015]17号行政处罚决定事实不当，应认定为2015年7月20日，成县工商局召开局务会讨论对甘肃东南公司抽奖式有奖销售活动案件处罚决定，同年7月22日作出了成工商成处字[2015]17号行政处罚决定。
本院认为，《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条规定，本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。上诉人的行为属该条规定的有奖销售行为。且上诉人在举行活动时设置的特等奖、一等奖奖项奖品价值均超过5000元，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三项之规定，故其行为已构成不正当有奖销售。被上诉人在2015年6月14日早上九点作询问笔录时，明确要求上诉人停止违法行为，但其代理人的答复为宣传资料已发出无法停下来，故上诉人认为被上诉人未劝阻的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国反不不当竞争法》第二十六条规定，工商行政管理机关行使对有奖销售行为的监督检查权。凡经营者有《中华人民共和国反不不当竞争法》第十三条规定的三种有奖销售行为之一的，工商行政管理机关应当责令其停止这种行为，同时根据其情节轻重，可以处以1万元以上10万元以下罚款。即凡属于法律明文规定禁止的有奖销售行为的，都要责令其停止，而是否同时处以罚款，及罚款具体数额多少，要根据违法行为情节的轻重来决定。”情节”主要指社会危害性的大小，而社会危害性的大小大体从以下几个方面去认定：有奖销售的规模、持续时间、对于推销商品的影响程度、设奖数量及金额、非法所得数额或商品销售额等。成县工商局根据甘肃东南公司的不正当有奖销售情节所作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对罚款数额的裁量也并无明显不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人甘肃东南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德林
审 判 员 张耀曦
代理审判员 李海涛
二〇一七年三月十六日
书 记 员 王 佳