广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终668号
上诉人（原审原告）：巩慧霞，女，l968年7月15日出生，汉族，住北海市。
委托诉讼代理人：谢自强，广西万合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王丽菊，女，l962年9月20日出生，汉族，住北海市。
委托诉讼代理人：张弦，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
原审第三人：朱宝春，女，1966年4月26日出生，汉族，住北海市。
委托诉讼代理人：洪颖峰，广西现城律师事务所律师。
上诉人巩慧霞与上诉人王丽菊、原审第三人朱宝春合伙协议纠纷一案，两上诉人均不服北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人巩慧霞的委托诉讼代理人谢自强，上诉人王丽菊及其委托诉讼代理人张弦，原审第三人朱宝春的委托诉讼代理人洪颖峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巩慧霞的上诉请求:1.撤销一审判决第三项，改判王丽菊将合伙财产中的合伙收益（暂计70万元）按35%的分配比例分配给巩慧霞；2.本案的全部诉讼费用由王丽菊承担。事实与理由：一、王丽菊应将合伙财产中的合伙收益（暂计70万元）按35%的分配比例支付给巩慧霞。王丽菊因（2013）北民一终字第268号、（2015）桂民提字第123号民事判决取得的财产中，除合伙出资外，其他款项属合伙收益，巩慧霞有权按合伙约定比例分配。合伙协议中约定按巩慧霞35%、朱宝春30%、王丽菊35%的方式分配合伙收益，王丽菊依据该判决已经取得利德隆公司的赔偿款615882元及依据（2015）桂民提字第123号民事判决取得的140万元均是合伙财产（总计140万元），除合伙人出资外，其他（至少70万元）是合伙收益，巩慧霞有权按合伙约定比例进行分配，王丽菊应将合伙取得的财产按合伙协议约定比例支付给巩慧霞。二、一审判决中第三项判决确认的可分配合伙利润与事实不符，判决王丽菊分配合伙利润19129元超过巩慧霞在一审中的诉讼请求。合伙利润是70万元而非54654.7元。巩慧霞在一审的第三项诉讼请求是“请求被告王丽菊将合伙财产中的合伙收益（暂计70万元）按35%的分配比例支付给原告巩慧霞。”但一审判决的第四项“合伙利润54654.7元按照原告巩慧霞19129元、被告王丽菊19129元、第三人朱宝春16396.7元进行分配”明显与巩慧霞在一审中的第三项请求不符，一审判决的第二项已确认合伙债权为140万元，除合伙出资70万元外，合伙收益应当是70万元，一审判决中确认的可分配合伙利润54654.7元与事实不符。一审判决王丽菊分配19129元超裁。王丽菊是合伙财产（合伙出资和合伙收益）的占有人和实际支配人，有义务将合伙收益分配给其他合伙人，分配后，剩下部分合伙收益自然归属王丽菊。因此，巩慧霞在一审中的第三项诉讼请求是确认王丽菊履行按比例分配合伙收益的义务，并没有请求分配台伙收益给王丽菊，但一审判决却确认王丽菊分配合伙利润19129元，超过了巩慧霞在一审中的第三项请求。
综上，王丽菊因(2013)北民一终字第268号、(2015)桂民提字第l23号民事判决取得的财产属合伙财产(合计l40万元)，同时王丽菊作为合伙负责人应按约定返还合伙出资并分配因合伙取得的收益，一审判决认定事实和适用法律存在错误，恳求二审法院依法改判。
王丽菊针对巩慧霞的上诉答辩称：涉案70万元不是合伙的收益、利润，巩慧霞请求法院将判决给王丽菊的财产进行返还没有事实根据，巩慧霞的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。
原审第三人朱宝春的陈述意见：同意上诉人巩慧霞的上诉请求及事实与理由。
王丽菊的上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判确认王丽菊、巩慧霞、朱宝春订立的《关于注资销售商品房的协议书》无效；2.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回巩慧霞的全部诉讼请求；3.一、二审案件的全部诉讼费由巩慧霞承担。事实和理由：一、一审判决严重违反了以事实为基础的原则。2012年9月19日，王丽菊与利德隆公司总经理巩慧霞签定《商品房团购协议书》，明确将“爱琴海景”楼盘剩余的167套可销售商品房给王丽菊进行销售。2012年9月25日，也是由巩慧霞总经理代表利德隆公司又与北海市骏鸿房地产投资有限公司(以下简称骏鸿公司)签定了销售合同，将“爱琴海景”楼盘剩余的可销售商品房又交给骏鸿公司进行销售。并非一审判决认定的“三人合伙协议后，因利德隆公司违约，将《商品房团购协议书》指向的标的物“爱琴海景”楼盘l67套商品房交由他人销售完毕，合同事实上已不可能履行。”利德隆公司的行为是“一女二嫁”，在巩慧霞的操纵下利德隆公司与王丽菊的合同违约。
二、巩慧霞在履行《关于注资销售商品房的协议书》中存在违约和欺诈行为，而且不出资，合伙关系不成立。该《关于注资销售商品房的协议书》(以下简称协议)，协议生效的最重要的前题条件是必须取得“爱琴海景”楼盘剩余的167套可销售商品房源，王丽菊与巩慧霞签定《商品房团购协议书》，巩慧霞须在2012年9月20日交付房源给王丽菊并进行销售，但是，因为巩慧霞的违约、欺诈和不出资行为，导致协议不能生效而自动废除。协议中作出的约定巩慧霞个人不出资、却享有35％的利润来源是建立在损害公司利益和王丽菊利益的基础上的，因巩慧霞利德隆公司总经理的特殊身份，其采取胁迫、趁人之危而定立协议，王丽菊为了拿到“爱琴海景”楼盘剩余的商品房销售权，只能被迫同意。但是王丽菊与巩慧霞享有同样35％利润的分配权，却需要出资60万元，该协议完全是一个不平等条约，一审判决据此认定巩慧霞应该取得35％的利润依法无据。
三、巩慧霞是利德隆公司的特别授权人代表利德隆公司，又以利德隆公司第三人的身份与王丽菊打官司。自2012年9月19日王丽菊与巩慧霞签定协议，到利德隆公司违约，王丽菊于2012年11月向北海市银海区人民法院起诉，巩慧霞以利德隆公司第三人的身份在法庭上为利德隆公司作证。2013年9月30日，利德隆公司委托巩慧霞“代为提出、变更、放弃、撤销申请及提供财产担保等”，巩慧霞是利德隆公司的特别授权人代表利德隆公司。巩慧霞用其车牌号为EGR0**的宝马汽车为利德隆公司还款作担保。巩慧霞不惜牺牲个人利益为利德隆公司进行资金解封的法律担保的行为也再次证明其与王丽菊已经不是合伙人的关系。假如协议有效，巩慧霞应该是合伙人一方的利益共同体，作为合伙人根本不可能以第三人身份为利德隆公司去法庭出庭作证辩护。由此可证明协议实质无效，王丽菊与巩慧霞不是合伙人关系。
四、协议违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，是无效的。巩慧霞身为利德隆公司总经理与王丽菊签定协议的行为，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，巩慧霞的行为损害了公司的集体利益，违法的协议是无效的。
五、王丽菊已交付的70万元定金的双倍返还并不是一审判决认定的合伙共同债权、合伙利润，只应归属为王丽菊个人所有，一审判决认定事实完全错误。王丽菊因利德隆公司合同违约，多年来是一个人在独自承担投资风险。已交付的70万元定金的双倍返还，是王丽菊与利德隆公司就《商品房团购协议书》进行的诉讼被法院判决所确定给王丽菊的权利，王丽菊才是合同及诉讼的当事人一方，与朱宝春和巩慧霞无关。因此该l40万元并不是一审法院所认定的合伙共同债权、合伙利润。
综上所述，一审判决无论是在事实认定，还是在适用法律上都是完全错误。恳请二审法院依法改判。
巩慧霞针对王丽菊的上诉答辩称：1.王丽菊的上诉请求没有任何事实与法律依据。2.本案合伙事实真实、合法有效。3.王丽菊严重违背了合伙协议，拒不履行合伙协议及合伙人的义务，因此，应驳回其对巩慧霞的全部上诉请求。原审判决对基本事实的认定是正确的，但判决第三项不符合巩慧霞一审的诉求，巩慧霞已依法提起上诉。
原审第三人朱宝春针对王丽菊的上诉陈述意见：同意巩慧霞的答辩意见。
巩慧霞一审诉讼请求：1.判令解除巩慧霞与王丽菊、朱宝春于2012年9月18日签订的《关于注资销售商品房的协议书》；2.判令确认王丽菊因（2013）北民一终字第268号、（2015）桂民提字第123号民事判决取得的财产140万元属于合伙财产；3.判令王丽菊将合伙财产中的收益（暂计70万元）按35%的分配比例支付给巩慧霞，暂计24.5万元；4.本案诉讼费由王丽菊负担。
一审法院认定事实：2012年9月18日，巩慧霞与王丽菊、朱宝春签订一份《关于注资销售商品房的协议书》，约定：“为了采取多种方式，促进“爱琴海景”的销售工作，由巩慧霞、朱宝春、王丽菊共同合作销售“爱琴海景”楼盘商品房事宜达成如下协议：一、由王丽菊、朱宝春注资以王丽菊个人团购名义与利德隆公司签订团购协议后，由巩慧霞负责将“爱琴海景”楼盘167套商品房（房号见附表）在2012年9月20日交由王丽菊、朱宝春、巩慧霞来进行销售；二、王丽菊、朱宝春取得房源后，交纳订金壹佰万元。其中，王丽菊陆拾万元，朱宝春肆拾万元，由巩慧霞以公司名义给王丽菊出具收据，收据由王丽菊保管，同时总经理巩慧霞需担保认可所交订金是王丽菊、朱宝春个人注资，并保证王丽菊、朱宝春个人注资不受损失；三、王丽菊、朱宝春所交订金，每签订一套《商品房买卖合同》后厂一从购房款中冲减本金陆仟元，王丽菊、朱宝春陆续收回本金。另外，所得利润50％先冲减本金，直至冲减完毕再行利润分配；四、在做好公司本职工作的基础上，朱宝春在公司已确定工资、销售提成和各项待遇不变。朱宝春应尽职尽责的完成“爱琴海景”楼盘的销售工作；五、朱宝春每天须报告销售实况给到注资人。利润分配为巩慧霞35％、王丽菊35％、朱宝春30％。帐目提成表每月5号前送达三人，由巩慧霞执行完成。”
另查明，2012年9月l9日，王丽菊与利德隆公司签订了一份《商品房团购协议书》，双方约定利德隆公司以团购方式将“爱琴海景”楼盘所剩房源全部交给王丽菊，王丽菊向利德隆公司支付定金100万元，协议签订当曰支付70万元，剩余30万元一周内支付。同日，第三人朱宝春向被告王丽菊汇款40万元，王丽菊自行出资30万元，以王丽菊名义向利德隆公司交纳定金70万元。之后，王丽菊以利德隆公司违约为由提起诉讼，诉请利德隆公司双倍返还定金。北海市银海区人民法院依法作出(2012)银民初字第528号民事判决书，确定利德隆公司返还王丽菊60万元。王丽菊不服判决上诉至北海市中级人民法院，北海市中级人民法院依法作出(2013)北民一终字第268号民事判决书，驳回上诉，维持原判。王丽菊不服一审、二审判决，向广西高级人民法院提起再审，广西高级人民法院依法作出(2015)桂民提字第123号民事判决书，确定利德隆公司返还王丽菊140万元，一审案件受理费17400元和二审案件受理费17400元，两项合计34800元，由利德隆公司负担。
再查明，(2012)银民初字第528号民事判决书生效后，王丽菊向北海市银海区人民法院申请执行，北海市银海区人民法院于2013年12月27日和2013年12月30日分别执行扣划利德隆公司名下银行存款526844.43元和89037.57元(两项合计615882元)，并已将执行款615882元退付给王丽菊。(2015)桂民提字第123号民事判决书生效后，王丽菊向北海市银海区人民法院申请执行，北海市银海区人民法院依法又划拨了利德隆公司名下银行存款138772.7元，因另案被法院依法裁定冻结该笔执行款，目前该笔执行款暂未退付给王丽菊。据此，根据(2015)桂民提字第123号民事判决已经实际执行到位收回的债权754654.7元(615882元+138772.7元)，尚未收回的债权为645345.3元。合伙期间没有产生合伙共同债务。
一审法院认为，巩慧霞与王丽菊、第三人朱宝春签订的《关于注资销售商品房的协议书》系各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律规定，合法有效，该院予以确认。根据《关于注资销售商品房的协议书》的内容表明，巩慧霞、朱宝春、王丽菊已对三人共同出资、共同经营销售“爱琴海景”楼盘商品房、共享利润等问题形成合意，并且王丽菊、朱宝春已经履行出资义务，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十六条，三人的合伙关系依法成立。因涉案的“爱琴海景”楼盘商品房已由他人销售完毕，合伙协议事实上已经履行不能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五)款规定，对巩慧霞要求解除其与王丽菊、朱宝春所签的《关于注资销售商品房的协议书》，该院予以支持。
关于巩慧霞请求确认王丽菊依据(2013)北民一终字第268号、(2015)桂民提字第123号民事判决取得的140万元属于合伙财产的问题。该院认为，因该笔财产是在合伙期间因合伙事务取得的债权，该院依法确认该l40万元属于合伙共同债权；对于王丽菊主张执行到位的15882元为其个人因另案交纳的诉讼费，不应作为合伙财产进行分配的抗辩，因(2015)桂民提字第123号民事判决已经确定一、二审案件受理费34800元由利德隆公司负担，故对王丽菊的抗辩，该院不予采纳。对于王丽菊提出利德隆公司因该纠纷已经另行支付第三人朱宝春80万元的主张，朱宝春抗辩称该笔款项系其他经济往来，与本案无关，该院采信朱宝春的抗辩意见。
关于巩慧霞请求王丽菊将合伙财产中的合伙收益(暂计70万元)按35％的分配比例支付给巩慧霞的问题。该院认为，依据(2015)桂民提字第123号民事判决取得的140万元合伙共同债权不全部是合伙的所得利润，且因已经实际执行到位收回的债权为754654.7元，根据合伙协议约定，应先冲减本金(即合伙出资)，按照朱宝春出资40万元，王丽菊出资30万元冲减，剩余的54654.7元可以作为合伙利润进行分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条，利润分配为巩慧霞35％即l9129元、王丽菊35％即l9129元、朱宝春30％即l6396.7元。对于尚未收回的债权645345.3元，其是否能够全部收回是不确定的，尚未转化为可支配的合伙利润，故对于巩慧霞请求将尚未收回的债权进行一并分割的请求，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持，巩慧霞可待债权实际转化为可支配的合伙利润时再另案处理。遂依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十六条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款的规定，判决：一、解除原告巩慧霞与被告王丽菊、第三人朱宝春于2012年9月l8日签订的《关于注资销售商品房的协议书》；二、依法确认被告王丽菊根据(2015)桂民提字第123号民事判决书取得的140万元债权为合伙共同债权；三、合伙利润54654.7元按照原告巩慧霞l9129元、被告王丽菊19129元、第三人朱宝春l6396.7元进行分配；四、驳回原告巩慧霞的其他诉讼请求。案件受理费4975元，减半收取2487元，由巩慧霞负担2293元，王丽菊负担194元。
二审期间，上诉人王丽菊向本院提交以下新证据：1.申请书、担保书、授权委托书，以证明朱宝春、巩慧霞在王丽菊与利德隆公司的销售合同纠纷案件中，用其财产为利德隆公司担保，同时巩慧霞是利德隆公司的授权委托人，以此证明朱宝春、巩慧霞与利德隆公司之间的利益关联，从而与王丽菊签订的涉案协议无效；2.利德隆公司与朱宝春签订的《协议书》、银行回单、朱宝春的身份证复印件，证明利德隆公司已向朱宝春返还40万元涉案款项；3.《团购销售协议书》、询问笔录，证明利德隆公司先与王丽菊签订协议，可售房源真实存在，后又与另的公司签订协议构成违约的事实；4.监管帐户证明，证实利德隆公司当时的商品房正常销售中。
朱宝春、巩慧霞对上述证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性因无原件核对无法确认，即使真实也与本案没有关联性；证据2如果来源合法，对其真实性无异议，但该证据与巩慧霞在原审时提供的证据有矛盾之处，广西壮族自治区高级人民法院提审的王丽菊与利德隆公司再审案件中，王丽菊陈述该40万与其无关，本案中，其又作为证据提交，足以证明王丽菊在恶意诉讼，该证据与本案无关；证据3真实性、合法性无法确定，即使真实也与本案无关；证据4是复印件，真实性无法确认，亦与本案无关。
上诉人巩慧霞、原审第三人朱宝春对一审判决查明的事实无异议。上诉人王丽菊认为一审判决确认王丽菊收到的执行款系合伙共同债权不是事实，此外，一审判决没有确认另案生效判决已确认的利德隆公司归还80万元给朱宝春的事实以及王丽菊为何与利德隆公司产生诉讼的原因，对其他一审查明的事实无异议。本院对各方均无异议的一审查明的事实予以确认。
本院对王丽菊提供的新证据认证如下：证据1－4均系另案生效判决中确认的证据材料，具有真实性、合法性，与本案亦具一定关联性，本院采信为本案定案证据参考使用。
综合诉辩各方意见，本案二审归纳争议焦点为：1.上诉人巩慧霞、王丽菊与原审第三人朱宝春签订的《关于注资销售商品房的协议书》是否合法有效，如果有效，讼争的款项哪些属于合伙收益，应如何分配。
本院认为，上诉人巩慧霞、王丽菊与原审第三人朱宝春于2012年9月18日签订的《关于注资销售商品房的协议书》系三方当事人真实意思表示，内容亦无违反国家法律法规强制性规定，应为合法有效之合同。王丽菊主张巩慧霞、朱宝春均系利德隆公司高管人员与其签订合伙协议的行为损害了利德隆公司利益，巩慧霞、朱宝春在履行该协议书过程中存在违约、欺诈行为，所以该合伙协议因违法而无效，三人合伙关系不成立。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”以及第四十五条第一款的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时解除”，本案中，巩慧霞、王丽菊、朱宝春签订的合伙协议不属于须办理登记、批准手续以及附条件生效的合同，虽然巩慧霞于合伙体中没有出资，但协议约定房源由巩慧霞负责，协议签订之后，王丽菊亦与利德隆公司签订了《商品房团购协议》，巩慧霞已完成其合伙义务，故巩慧霞等三人签订合伙协议书时该合伙协议就已经生效。至于巩慧霞作为利德隆公司的总经理以及朱宝春作为利德隆公司销售部经理在签订该合伙协议书之后，在明知的情况下又允许利德隆公司与别的公司签订销售代理合同，将案涉商品房委托他人进行销售，导致王丽菊与利德隆公司签订的团购协议无法继续履行，从而致涉案合伙协议无法继续履行。本院认为，巩慧霞、朱宝春的行为是否损害利德隆公司的利益属另一法律关系，本案中，即使巩慧霞、朱宝春在履行合同过程中存在不当行为，但这并不能导致合同不生效。而且，在王丽菊与利德隆公司商品房销售代理合同纠纷中，对于利德隆公司的违约行为，已有生效的判决予以确认，作为合同相对人的王丽菊亦因此获得了双倍返还定金140万元的债权。因此，王丽菊主张合伙协议没有生效，合伙关系不能成立缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
至于该140万元属什么性质的款项，本院认为，该140万元是王丽菊基于与利德隆公司之间因商品房委托代理销售纠纷而获得的债权，但根据涉案合伙协议的约定合伙人同意以王丽菊个人名义与利德隆公司签订团购协议，那么王丽菊以合同相对人身份取得的该140万元款项应属合伙财产，并非王丽菊个人财产。王丽菊主张该140万元系其个人财产与事实不符，本院不予采信。由于该140万元是基于70万元定金而取得的双倍返还的款项，故其中的70万元是合伙人所交纳的定金，另70万元才是合伙收益。根据已经生效的广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民提字第123号民事判决查明的事实，70万元定金中，王丽菊出资30万元，朱宝春出资40万元，利德隆公司后来又返还了40万元给朱宝春。朱宝春认为该40万元与本案定金无关，但在王丽菊与利德隆公司商品房代理销售合同纠纷一案中，朱宝春与利德隆公司均认可该40万元款项的性质就是利德隆公司返还朱宝春关于涉案70万元定金中的40万元，本案中朱宝春却作出否认该40万元系返还涉案40万元定金款项之陈述，前后两案陈述有矛盾之处，故本院应采信其之前在另案中的陈述，对朱宝春该主张应不予支持。王丽菊主张朱宝春已收取利德隆公司80万元双倍定金返还款，亦无相应证据证实，本院不予采信。因此，王丽菊以个人名义取得的合伙财产140万元，利德隆公司实际已经先返还朱宝春40万元，除了该40万元外，目前执行到位债权754654.70元，利德隆公司实际清偿的债务为1154654.70元，该款中，扣减朱宝春出资的40万元以及王丽菊出资的30万元，余下454654.70元应为合伙利润，由三合伙人按合伙协议确定的比例进行分配，即王丽菊占35%（159129.15元）、巩慧霞占35%（159129.15元）、朱宝春占30%（136396.4元）。巩慧霞上诉主张尚未执行到位的债权亦应予本案中进行分配。本院认为，对于尚未执行到位的债权，具体能执行多少尚属未知数，不宜于本案进行处理，待债权得到清偿时再进行分配或者另案处理并不影响各权利人的权益，故对巩慧霞该主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，实体处理欠妥，应予纠正。上诉人王丽菊上诉理由部分成立，成立部分应予支持。上诉人巩慧霞上诉理由不能成立，应不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初165号民事判决第一、二项；
二、撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初165号民事判决第四项；
三、变更北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初165号民事判决第三项为：合伙利润454654.70元按照上诉人巩慧霞159129.15元、上诉人王丽菊159129.15元、原审第三人朱宝春136396.4元进行分配；
四、驳回上诉人巩慧霞的其他诉讼请求。
一审案件受理费2487元，二审案件受理费4975元，合计7462元，由上诉人巩慧霞负担2615.39元，上诉人王丽菊负担4846.61元（一审诉讼费用巩慧霞已向法院预交，二审诉讼费巩慧霞已向法院预交4688元，王丽菊已预交4975元，王丽菊、巩慧霞二审多预交的费用本院予以退还）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 全
审 判 员 何能媛
审 判 员 汪海敏
二〇一七年八月九日
法官助理 张彩玲
书 记 员 卢兰静