云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云29刑终165号
原公诉机关云南省大理市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮伟华，曾用名阮适伟，男，云南省澄江县人。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。现羁押于云南省大理市看守所。
辩护人王宏翼，云南苍洱律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阮继林，男，，云南省澄江县人，小学文化。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。现羁押于云南省大理市看守所。
辩护人李天明，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵策，男，云南省澄江县人，初中文化，农民。因本案于2016年7月19日被云南省大理市公安局取保候审，2017年2月27日被云南省大理市人民法院取保候审，2017年5月10日经云南省大理市人民法院决定被逮捕。现羁押于云南省大理市看守所。
辩护人马培杰，云南杨守智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵雄飞，男，云南省澄江县人。因本案于2016年8月30日被云南省大理市公安局取保候审，2017年2月28日被云南省大理市人民法院取保候审，2017年5月12日经云南省大理市人民法院决定被逮捕。现羁押于云南省大理市看守所。
上诉人（原审被告人）适XX，男，云南省澄江县人。因本案于2016年6月15日被刑事拘留，2016年6月18日被云南省大理市公安局取保候审，2017年2月27日被云南省大理市人民法院取保候审，2017年5月10日经云南省大理市人民法院决定被逮捕。现羁押于云南省大理市看守所。
原审被告人李XX，男，云南省澄江县人。因本案于2016年7月6日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。2017年8月5日被云南省大理市人民法院取保候审。
云南省大理市人民法院审理云南省大理市人民检察院指控原审被告人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX、李XX犯非法经营罪一案，于2017年7月5日作出（2017）云2901刑初55号刑事判决。原审被告人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问原审被告人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX，听取辩护人王宏翼、李天明、马培杰的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月，被告人阮伟华、阮继林、赵策共谋，由阮伟华联系并付款后，将三人购买的假冒伪劣云烟（软珍）200条、云烟（印象）100条通过物流运输至大理市XXX托运部。3月19日，大理市烟草专卖局执法人员在该托运部查获了该批卷烟。
2016年4月10日，大理市烟草专卖局执法人员在大理经济开发区XX托运部查获被告人阮伟华、阮继林、赵策、适XX、赵雄飞购买的假冒伪劣云烟（软珍）200条、云烟（印象）100条。
2016年5月，被告人李XX加入该贩卖假烟团伙。6月15日，大理市公安局对数个涉嫌贩卖假烟团伙居住的大理市经济开发区XX酒店进行检查时，查获被告人适XX及假冒云烟（软珍）9包、假冒云烟（印象）2包及部分用于包装假冒卷烟的材料。
被告人阮伟华、阮继林、赵策等人获知XX酒店被公安机关检查的消息后，于同日离开大理市，并带走了该团伙共同贩卖的假冒云烟（软珍）20条，后上述卷烟被丢弃。
此外，2016年3月至6月间，上述被告人还分别在大理贩卖通过各种渠道购进的假冒伪劣卷烟。其中被告人阮继林贩卖向阮伟华拿的云烟（软珍）80条、云烟（印象）10条；被告人赵雄飞贩卖300条云烟（软珍）、60条云烟（印象）；被告人赵策贩卖200条云烟（软珍）；适XX贩卖300条云烟（软珍）；李XX贩卖云烟（软珍）160条、云烟（印象）20条。
经云南省烟草质量监测站检验，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经价格认定，按照中国烟草总公司或云南省烟草公司公布的被侵权品牌卷烟最新建议零售价格计算，涉案84mm云烟（软珍）卷烟单价230元／条；84mm云烟（印象）卷烟单价650元／条。
经查，2016年3月21日、4月11日大理市烟草专卖局分别将在XXX托运部、XX托运部查获的假冒伪劣卷烟案移送大理市公安局，大理市公安局对前述案件分别立案侦查。2016年6月19日，大理市公安局烟草警务站民警对XX酒店进行检查，在酒店后民房一楼楼梯口房间内查获住在该酒店从事贩卖假烟的数个团伙的假冒香烟共计1471条。经查，上述假冒香烟系酒店人员应各团伙要求从酒店各处转移至一间房间内统一存放，酒店人员为方便搬运，将香烟混同、改换外包装，现酒店人员无法辨认搬运出的香烟原存放地点和所有人。2016年8月29日大理市公安局对该非法经营案立案侦查。经侦查民警发现阮伟华、阮继林、适XX、李XX、赵策、赵雄飞对上述案件有较大作案嫌疑。先后将适XX、阮伟华、阮继林、李XX传唤到案接受调查。赵策、赵雄飞经民警规劝后分别向公安机关投案。归案后六被告人均如实供述其犯罪事实，被告人李XX主动向公安机关揭发他人犯罪行为,已查证属实。
上述事实，有经原审庭审质证确认的户口证明、受案登记表、查获经过、抓获经过、现场勘验笔录、现场平面图及照片、现场辨认笔录及照片、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、辨认笔录及辨认照片、证人年遥遥、赵锦秀、张敏、易图君、田艳香等人的证言等证据证实。原审被告人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX、李XX对非法经营假冒伪劣卷烟的犯罪事实亦供认不讳，并与上述证据相吻合，但均辩称其实际销售的假冒伪劣卷烟数量均少于公安机关实际查获的数量。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和第五款、第三条第一款第一项和第二款第一项、第四条第一项之规定，作出如下判决：一、被告人阮伟华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币90000元。二、被告人阮继林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币90000元。三、被告人赵策犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币100000元。四、被告人赵雄飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币80000元。五、被告人适XX涉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币60000元。六、被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币10000元。七、扣押在案的云烟（软珍）包装空条盒、塑料包装纸、手提袋，散装云烟（软珍）9包、散装云烟（印象）2包及大理市烟草专卖局移送的云烟（软珍）400条、云烟（印象）200条予以没收。八、违法所得继续追缴。
宣判后，原审被告人阮伟华以“原判认定本案系共同犯罪，各被告人对涉案的全部卷烟数额承担罪责及认定阮继林于2016年3月至6月期间向阮伟华拿云烟（软珍）80条、云烟（印象）10条进行贩卖的事实错误，其非法经营的数额只应认定44400元；其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好；贩卖的卷烟均被公安机关查获，属犯罪未遂，故原判量刑过重，请求二审法院从轻判处”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
原审被告人阮继林以“原判对其所犯罪名定性错误，应以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚；原判认定本案系共同犯罪，各被告人对涉案的全部卷烟数额承担罪责及认定阮继林于2016年3月至6月期间向阮伟华拿云烟（软珍）80条、云烟（印象）10条进行贩卖和阮伟华、阮继林等人离开大理时带走共同贩卖的云烟（软珍）20条的事实错误，其非法经营的数额只应认定2016年3月19日查获其中的37000元和2016年4月10日查获其中的22200元；其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好；贩卖的卷烟均被公安机关查获，属犯罪未遂，故原判量刑过重，请求二审法院从轻判处”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
原审被告人赵策以“原判认定本案系共同犯罪，各被告人对涉案的全部卷烟数额承担罪责的事实错误；其自动投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，故原判量刑过重，请求二审法院从轻判处”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
原审被告人赵雄飞以“其实际贩卖的卷烟数额少于原判认定其贩卖卷烟的数额；其自动投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，故原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻判处”为由，提出上诉。
原审被告人适XX以“其实际贩卖的卷烟数额少于原判认定其贩卖卷烟草的数额；其归案后如实供述自己的罪行，故原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻判处”为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定被告人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX、李XX共同或分别贩卖假冒伪劣卷烟的时间、地点、数量、品种、进货方式、损失承担方式及鉴定价值等经过情况的事实成立。认定上述事实的证据经原审庭审质证、认证，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX及原审被告人李XX无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品卷烟，其中，阮伟华、阮继林非法经营烟草专卖品卷烟的价值均为251837元、赵策非法经营烟草专卖品卷烟的价值为272937元，情节特别严重；赵雄飞非法经营烟草专卖品卷烟的价值为223937元、适XX非法经营烟草专卖品卷烟的价值为184937元、李XX非法经营烟草专卖品卷烟的价值为54737元，情节严重，六人的行为均已构成非法经营罪。上诉人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX及原审被告人李XX案发前共同商定贩卖卷烟的进货方式、数量、品种、费用承担、销售及损失风险承担等事宜，并积极实施犯罪行为，系共同犯罪，六人应对该部分非法经营的卷烟共同承担罪责，其他各自非法销售的卷烟，则各自承担相应罪责。上诉人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX及其辩护人就此提出的关于“原判认定本案系共同犯罪，各被告人对涉案的全部卷烟数额承担罪责及认定阮继林于2016年3月至6月期间向阮伟华拿云烟（软珍）80条、云烟（印象）10条进行贩卖的事实错误，阮伟华非法经营的数额只应认定44400元及阮继林非法经营的数额只应认定2016年3月19日查获其中的37000元和2016年4月10日查获其中的22200元；赵雄飞、适XX所提实际贩卖的卷烟少于原判认定卷烟的数额”的上诉理由和辩护意见与在案证据和审理查明的事实不符，均不予采纳。本案中公安机关在XXX托运部、XX托运部查获的卷烟属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人阮伟华、阮继林及其辩护人就此提出的关于“贩卖的卷烟均被公安机关查获，属犯罪未遂”的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。上诉人赵策、赵雄飞自动投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，可对其二人从轻或减轻处罚。上诉人阮伟华、阮继林、适XX和原审被告人李XX归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可对其四人从轻处罚。原审被告人李XX主动揭发他人的犯罪行为，并查证属实，可对其从轻或减轻处罚。上诉人阮伟华、阮继林、赵策及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见均予以采纳。关于上诉人阮继林及其辩护人所提“原判对其所犯罪名定性错误，应以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX、李XX销售的假冒伪劣卷烟数额均在五万元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即对其六人均应以非法经营罪定罪处罚，故阮继林及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。关于上诉人阮伟华、阮继林、赵策、赵雄飞、适XX及其辩护人所提“原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻判处”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院根据原审各被告人非法销售假冒伪劣卷烟的数额、自首、认罪态度较好等量刑情节已对其六人从轻判处，现请求二审法院再次从轻改判的意见均不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金刑适当。审判程序合法。但原判确定上诉人适XX的刑期起止日期错误，没有扣除适XX先行羁押的4日，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院（2017）云2901刑初55号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项及第五项中对上诉人（原审被告人）适XX的定罪、量刑及罚金刑部分。
二、撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901刑初55号刑事判决第五项中关于“（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2019年10月9日止）”的部分。
三、上诉人（原审被告人）适XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币60000元。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的4日，即自2017年5月10日起至2019年10月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李 全
审判员 和银芳
审判员 高 翔
二〇一七年九月二十六日
书记员 李树基