山东省滨州市沾化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1603刑初158号
公诉机关滨州市沾化区人民检察院。
被告人张伟，男，高中文化，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于滨州市沾化区看守所。
辩护人刘岩、宋沛学，山东君孚律师事务所律师。
被告人吴某，男高中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月28日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于同年6月2日被依法逮捕。现羁押于滨州市沾化区看守所。
辩护人薛冰，山东宇衡律师事务所律师。
滨州市沾化区人民检察院以沾检诉刑诉〔2017〕141号起诉书指控被告人张伟、吴某犯非法经营罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市沾化区人民检察院指派检察员左向红出庭支持公诉，被告人张伟及其辩护人刘岩、宋沛学、被告人吴某及其辩护人薛冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
滨州市沾化区人民检察院指控，被告人张伟、吴某在没有办理烟草专卖许可证的情况下，在网上贩卖烟草，张伟和吴某系上下线关系。
自2015年6月份开始，被告人张伟通过自己持有使用的QQ和微信在QQ35XXXX12、QQ87XXXX59等人处购买各种品牌香烟，在网上克隆QQ好友,并在QQ空间内发布一些各种烟的图片及价格进行宣传，如有客户购买，张伟把客户的邮寄地址、联系方式、姓名等信息通过微信或QQ发给其上线人员，上线人员通过快递邮寄的方式给客户发货，张伟从中赚取差价，已查明的张伟非法经营数额为516450元。
自2015年9月份开始，被告人吴某通过自己持有使用的QQ和微信在被告人张伟等人处购买各种品牌香烟，在网上克隆QQ好友,并在QQ空间内发布一些各种烟的图片及价格进行宣传，如有客户购买，吴某把客户的邮寄地址、联系方式、姓名等信息通过微信或QQ发给被告人张伟等上线人员，其上线人员也是通过快递邮寄的方式给客户发货，吴某从中赚取差价，已查明的吴某非法经营数额为112806元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人张伟违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人吴某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人张伟有期徒刑五到六年，判处被告人吴某有期徒刑一到二年。提请依法判处。
被告人张伟、吴某对指控的事实无异议，自愿认罪。
被告人张伟的辩护人的辩护意见是，1、对公诉机关指控张伟的行为构成非法经营罪没有异议；2、认为指控张伟犯罪数额516450元的证据不足，不足以认定张伟持有的银行卡及支付宝中付给李强、蒲明的资金就是非法贩卖烟草的资金。理由是：所谓李强、蒲明身份不明；郭敏的证言只不过是将张伟的说法转述一边，对张伟的口供起不到补强的作用；物证方面没有查获香烟产品，书证方面没有托运单、邮寄单等运输凭证，也没有购销合同、销货清单、账册等经营凭证；张伟持有的张文领、陈山源、邓钧允、王昆明等的支付宝、银行卡里，不排除有他人打款的可能；被告人张伟是初犯、偶犯，无前科劣迹，供述稳定，具有坦白情节，建议从轻处罚。
被告人吴某的辩护人的辩护意见是，1、被告人吴某的犯罪数额应认定为50516元，而非公诉机关指控的112806元。收到王汉科3.6万元和郑云浩2.6万元烟款后没有发货，被告人吴某的家人已退还王汉科、郑云浩的6.2万元烟款，不能认定为吴某的非法经营数额。2、公安机关在吴某的检举协助下将被告人张伟抓获，属立功。3、在本案中被告人张伟、吴某的非法经营行为起辅助作用，系从犯。4、吴某到案后供述了公安机关未掌握的非法经营犯罪行为，系自首。5、吴某系初犯，无前科，积极缴纳罚金，悔罪明显，平时表现好，主观恶性不大，建议判处缓刑。
经审理查明，被告人张伟、吴某在没有办理烟草专卖许可证的情况下，在网上贩卖烟草，张伟和吴某系上下线关系。
自2015年6月份开始，被告人张伟通过自己持有使用的QQ和微信在QQ23XXXX16、QQ35XXXX12、QQ87XXXX59等人处购买各种品牌香烟，在网上克隆QQ好友,并在QQ空间内发布一些各种烟的图片及价格进行宣传，如有客户购买，张伟把客户的邮寄地址、联系方式、姓名等信息通过微信或QQ发给其上线人员，上线人员通过快递邮寄的方式给客户发货，张伟从中赚取差价。已查明的张伟非法经营数额为516450元。
自2015年9月份开始，被告人吴某通过自己持有使用的QQ和微信在被告人张伟等人处购买各种品牌香烟，在网上克隆QQ好友,并在QQ空间内发布一些各种烟的图片及价格进行宣传，如有客户购买，吴某把客户的邮寄地址、联系方式、姓名等信息通过微信或QQ发给被告人张伟等上线人员，其上线人员通过快递邮寄的方式给客户发货，吴某从中赚取差价，已查明的吴某非法经营数额为50806元。
另查明，王汉科、郑云浩分别支付给被告人吴某烟款36000元和26000元用于买烟，但被告人吴某一直没有给他们香烟，并找各种理由拖延，最后联系不上，王汉科、郑云浩以被诈骗为由报案后，被告人吴某的亲属把36000元、26000元已退回王汉科、郑云浩。
再查明，审理过程中，被告人张伟亲属缴纳罚金30000元，吴某亲属缴纳罚金20000元。
本院认为，被告人张伟违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人吴某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张伟、吴某有坦白情节，积极缴纳罚金，可从轻处罚。被告人张伟的辩护人关于被告人坦白，初犯、无前科的意见成立，本院予以支持，其他辩护意见与事实不符，不予支持。被告人吴某的辩护人关于被告人自首、立功、从犯的意见不能成立，本院不予支持。关于被告人吴某收到王汉科3.6万元和郑云浩2.6万元烟款后没有发货，被告人吴某的家人已退还王汉科、郑云浩的6.2万元烟款，是否应认定为吴某的非法经营数额的问题。虽然被告人吴某以非法牟利为目的，具备非法销售香烟的主观故意，且已经实施了收取烟款的行为，但客观上，被告人吴某没有将该烟款转给实际掌控香烟并发货的上线，被告人吴某自己根本没有香烟实物，被告人吴某与王汉科和郑云浩之间没有发生交易的香烟出现，且收取的该6.2万元已经退还了交款人，被告人吴某的该行为虽然违反了国家烟草专卖制度，但对国家烟草专卖制度的侵害程度轻微，该6.2万元不宜认定为非法经营犯罪数额。辩护人的该辩护意见成立，本院予以支持。对被告人张伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条；对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人张伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币100000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年6月7日至2022年9月6日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币200,00元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、扣押被告人张伟的中华烟四盒，苹果手机两部，笔记本电脑一台，红皮笔记本一个，优盘两个，天翼上网卡一个，信号干扰器一个；扣押被告人吴某的优盘一个，笔记本电脑一台，苹果手机两部，依法予以没收。
四、继续追缴被告人张伟、吴某的犯罪所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭建勇
人民陪审员 杨振东
人民陪审员 宋忠良
二〇一七年十月十八日
书 记 员 吴芳芳