山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1907号上诉人（原审原告）：山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司，住所地太原市小店区长治路49号3单元105号。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：张健，山西弘光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李峻明，山西弘光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司，住所地太原市尖草坪区新店街10号1幢。法定代表人：田国平，总经理。委托诉讼代理人：孙贵霞，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙飞龙，男，该公司法律顾问。上诉人山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司因与被上诉人太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人张健、李峻明，被上诉人太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司的委托诉讼代理人孙贵霞、孙飞龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、改判被上诉人支付拖欠上诉人的工程款424564.89元，或发回重审；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审中上诉人已经提供证据证明完成了协议第二条的约定的工程，原审认定”现原告没有证据提供证明已经完成了协议第二条约定的工程”不成立。上诉人在一审举证期限内补充提交了部分证据和变更诉讼请求申请书，其中包括25张太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司厂房照片，清楚地体现出上述工程内容已完成。该证据证明工地现状及上诉人按照协议完成了约定光额工作量，并在一审进行了举证质证，一审判决认定没有证据违背事实。2、合同商定工期为90天，但在出现约定情形后，工期可以相应顺延，且双方通过2016年4月16日《新建厂房计划（竣工）补充协议》和2016年9月后实际行为，对施工工期根据实际情况进行了调整，原审法院认定，”原告认可应该在2015年9月7日竣工验收”与事实不符。《建筑装饰工程二次施工承包合同》及合同补充协议有明确的约定。2015年12月7日双方对账确认共支付1963307.01元工程款。2015年12月至2016年1月被上诉人不顾合同约定的2015年12月22日至2016年2月29日不计入工期天数，工期相应顺延，两次向上诉人下达施工催促函，要求上诉人继续施工。经双方协商后同意3月1日复工，3月30日完工，被上诉人本应按进度付款，但明确不履行合同第六条第二项约定，导致上诉人不能按时用其顶账的商品砼去换取施工所需资金、物资从而导致无法完成约定的工作量。上诉人履行不安抗辩权遂提出停止施工终止合同的要求。后经双方协商扣除20万元工程款作为补偿，解决2015年因施工造成的合同纠纷。同时约定完成协议第二条后被上诉人才支付顶账货物。在2016年5月15日至6月10日屋面防水、净水车间的彩钢以及库房的卷闸门安装全部结束。但2016年被上诉人对上诉人上报的商品砼无法供应，仅在上诉人完成第二条工程后，供应了两笔47238.1元、12250元，对上诉人2016年完成的40余万元的工程款为支付。双方也未约定6月10日完工。3、根据合同约定，被上诉人应当按照施工进度支付进度款，而不是工程竣工或者按照工期支付。双方约定是部分工程款以销售货物回笼资金支付工程款，不是全部工程款需要销售货物回笼资金支付，更不是以货物支付工程款，原审法院认定的”被告也是以货物支付工程款”违背事实。综上，一审基本事实不清，作出判决证据不足，请求依法改判或发回重审。被上诉人太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司辩称：对方没有完成工程量进度，上诉人没有给过照片，双方从未约定过顺延工期，也不符合顺延条件，我方不认可。分期付款是原合同，双方的补充协议第二项已经重新约定了付款方式，不是按进度，必须完成第二项。我方支付的预付款已经超出了上诉人所完成的工程量。约定付款方式只有三种，没有现金付款。上诉人山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：判令太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司支付拖欠山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司的工程款424564.89元。原审法院查明，2015年5月12日山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司与太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司签订了《二次工程施工合同书》，合同约定：山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司承包太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司位于太原市新店街（北机务段对面）工程，承包方式为包工包料，工程总造价为270万元（不含税金）；商定工期90天，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司书面下达开工令后的10日内山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司进场施工，进场施工后的90天为交工时间；如遇不可抗力、图纸修改、太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司财力不足或不按合同约定预付工程备料款和工程进度款等影响施工，工期顺延；施工期间通过山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司销售商品砼、外加剂、房屋等所得的回笼资金按进度支付工程款。2015年5月22日太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司给山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司下达了书面的开工令，要求山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司于2015年6月3日前进场施工。山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司没有按照约定期限完工，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司于2015年12月22日给山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司发出了《施工催促函》，山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司收到后给太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司出具了《工程进度保证书》，承诺在2016年1月8日全部完工。山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司没有在2016年1月8日完工，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司在2016年1月21日给山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司发出了第二份《施工催促函》，山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司收到后给太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司出具了《工程计划（竣工）说明单》，承认按照合同的约定应该在2015年9月7日竣工验收，因为山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司的原因导致工程不能如期交付，并承诺在2016年3月30日完工。山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司没有在2016年3月30日完工，双方在2016年4月16日重新达成了《新建厂房计划（竣工）补充协议》，山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司承诺在2016年5月10日完成协议第二条约定的工程，在山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司完成第二条约定的工程后太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司才支付山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司货物（包括商品砼、添加剂等），山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司承诺在2016年6月10日全部完工。山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司至今也没有完成协议约定的工程。太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司共计支付给山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司2025445.11元工程款。原审法院认为，2015年5月12日双方签订了《二次工程施工合同书》，商定工期90天，山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司认可应该在2015年9月7日竣工验收，但山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司没有在约定的期限内完工，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司两次给山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司发出《施工催促函》后，双方在2016年4月16日重新达成的《新建厂房计划（竣工）补充协议》，协议约定山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司在2016年5月10日完成协议第二条约定的工程后太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司才支付山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司货物（包括商品砼、添加剂等），现山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司没有提供证据证明已经完成了协议第二条约定的工程，并且根据协议的约定，即使山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司完成了协议第二条约定的工程，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司也是以货物支付工程款，山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司要求太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司支付424564.89元工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。本院二审审理中，双方均认可上诉人在2016年8月底完成了补充协议约定的第二项，但双方未提供工期顺延的相关证据。上诉人以2016年12月30日给被上诉人致函”关于催要天鼎恒新建厂房拖欠工程款计民工工资的通知”并附汇总表显示已施工尚未结算的工程款为424564.89元来主张所欠工程款。被上诉人收到该通知，但表示不予认可，且称未完工程不是5万元。双方约定的工程量，上诉人仍有未完成工程，双方对未完工程量说法不一，均未提供已完工程、未完工程的相关证据。本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同、补充协议均为双方的真实意思表示，应为有效合同，双方均应严格履行各自义务。上诉人在履行合同中也两次回函认可未按约定的时间完成，已构成违约。本案涉及的补充协议的第二项，双方均认可在2016年8月底完成。被上诉人称对上诉人已完成的工程已用货物抵顶了工程款。上诉人于2016年12月30日给被上诉人的函件，是其单方计算的工程款，被上诉人对此不予认可。现双方均未提供工程量完成情况及结算的相关证据。故上诉人主张所欠工程款424564.89元的证据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7669元，由上诉人山西天辰鼎立建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张俊红审判员  曹轶群审判员  唐 璐二〇一七年七月二十日书记员  李晔君