中华人民共和国
浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5358号
上诉人（原审原告）：卢世荣（NOOSEIYOUNG），男，1968年2月29日出生，大韩民国公民，住大韩民国仁川市延寿区肯贝西亚（convensia）大路274路15号德沙马斯特威（thesharpmarsterbu）社区2303-2001号，现住中华人民共和国浙江省金华市。
委托诉讼代理人：罗娟香，浙江凯大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亦铭，浙江凯大律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：金华大荣涂料有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省金华市工业园区M-01-09地块浙江耐司康药业有限公司内。
法定代表人：卢世仑，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑布英，浙江一剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：王晓春，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人卢世荣（NOOSEIYOUNG）与上诉人金华大荣涂料有限公司（以下简称大荣公司）借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卢世荣上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由大荣公司承担。事实与理由：一、卢世荣提供的借条、汇款凭证等证据足以证明存在借款的事实，一审判决对部分借款不予认定，系事实认定不清。大荣公司因资金周转需要，分别于2013年4月11日、4月22日向卢世荣借款40万元、30万元，借期均约定至2014年4月22日。上述借款到期后大荣公司续借，遂与2014年6月10日的50万元借款一并向卢世荣出具了借条一份，借款金额为120万元。卢世荣提供了由银行出具的汇款凭证加以佐证，一审法院对其中70万元予以确认，对卢世荣从开立于中国农业银行62×××13的账户汇入大荣公司账户的50万元却不予认可，属事实认定不清。虽然该卡之前由大荣公司用于发放工资，但该50万元系卢世荣个人的积累暂借给大荣公司，卢世荣提供的银行汇款凭证足以证明，请求二审法院依法认定该50万元为借款。二、一审法院根据《公司法》的规定认为卢世荣违反忠实义务并认定借条无效，此系适用法律错误。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，卢世荣将借款通过银行汇款给大荣公司，大荣公司也向卢世荣出具了借条，借款事实成立，应依法受到保护，大荣公司应在约定还款期限内归还借款，逾期未还，应支付逾期期间的利息。《公司法》第一百四十九条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为”，有这样的行为，也不必然导致合同或交易无效，只是规定所得的收入应当归公司所有，而本案为无息借款不存在所得收入。另，卢世荣当庭补充：一、从卢世荣账户转到大荣公司账户的每一份银行转账记录都有备注“卢世荣借”、“理事暂借”、“理事借给”等内容，一审判决对该事实未列明。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决根据公司和股东之间不能签订合同或交易推定借款无效，存在错误。该法律规定是管理性规定，并非效力性规定，且该条最后也明确如果进行交易，所得收益归公司所有。2、本案不适用该条规定，该条规定是以订立合同获取利益为交易前提，本案中卢世荣借款给大荣公司不计算利息，纯粹是为大荣公司运营资金所需。3、本案借款经股东会同意，不存在不同意或不知情的情况。故借条合法有效，借款的交付也真实明确，应依法得到支持。请求二审法院支持卢世荣的诉请，判令大荣公司归还借款及逾期利息。
大荣公司答辩称：大荣公司与卢世荣之间不存在民间借贷关系，实质上卢世荣利用其担任大荣公司法定代表人及实际控制公司的机会，利用职务上的便利，虚构借贷关系，意图侵占大荣公司的财产，是典型的虚假诉讼。二审应撤销一审判决，驳回卢世荣的诉讼请求，或发回重审，或移送公安部门侦查。大荣公司至今没有报案，是因大荣公司及韩国大荣化学株式会社的实际控制人是卢世仑，卢世仑与卢世荣是亲兄弟，不想破坏兄弟情意。大荣公司于2005年8月在金华成立，是一家外国法人独资企业，是由韩国大荣化学株式会社投资设立的。韩国大荣化学株式会社的实际控人是卢世荣的哥哥卢世仑。自2005年8月大荣公司成立起，卢世荣接受韩国大荣化学株式会社的委派，担任大荣公司的法定代表人并实际管理大荣公司，今年3月其被解除职务离开大荣公司。卢世荣在大荣公司任职期间，利用其实际控制管理大荣公司的职务权力和便利，将大荣公司的巨额款项汇入其开立的多个私人银行账户。据目前初步查证和不完全统计，从2009年11月到2016年3月，卢世荣在未经大荣公司董事会决议及征得投资人韩国大荣化学株式会社同意的情况下，从大荣公司的银行账户，向其开立的6个私人银行账户汇款23859341.37元（已加上大荣公司2013年8月23日向其尾号为4410卡汇入的50万元，已减去卢世荣从这些银行账户中向大荣公司账户的汇款，包含所谓借给大荣公司的120万元）。根据大荣公司的不完全统计，从2009年11月开始，卢世荣侵占大荣公司的款项为：6815472.71+620000.00+744765.00+896292.56-1288705.00=8287825.27元。故大荣公司不需要向卢世荣私人借款，反倒是卢世荣应将侵占的大荣公司巨额款项归还。
上诉人大荣公司上诉请求：撤销一审判决，驳回卢世荣的全部诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审判决未全面查清案件事实，认定事实不清，适用法律错误。一、本案必须充分考虑两个重要的且是比较特殊的事实情况。1、本案的出借方卢世荣在借条落款时间担任大荣公司的法定代表人，且实际掌握及具体管理着大荣公司，大荣公司的公章也由卢世荣掌握。2、在卢世荣掌握和管理大荣公司期间，大荣公司的银行账户上有巨额的款项汇入以卢世荣个人名义开办的银行卡中，对此大荣公司在一审中已举证。自2011年1月至2016年3月4日，有23859341.37元从大荣公司的银行账户转入卢世荣的个人银行账户。二、基于以上两个重要的特殊情况，可以明确以下两点：1、在没有大荣公司董事会的决议或大荣公司独资股东韩国大荣化学株式会社认可的情况下，不能对涉案借条的真实性予以确认。2、大荣公司与卢世荣之间存在大量的资金往来，且基本上是资金的单向流动，即从大荣公司的银行账户转入卢世荣个人名义开办的银行账户中。在卢世荣未能证明转入其个人账户的资金已全部都用于大荣公司业务支出的情况下，卢世荣无法证明从其个人账户转入大荣公司账户的钱就是借给大荣公司的钱。三、基于以上两点，本案不能套用一般民间借贷的审理思路，而应加大卢世荣的举证责任。因此，卢世荣的诉求不能成立。四、一审法院没有充分考虑本案的特殊情况，机械地套用了合同法的有关规定，在认定涉案借条无效的情况下（实际上，不应按无效认定，而是不能确认借条的真实性），忽视了大荣公司账户上有巨额资金转入卢世荣个人账户的事实，且卢世荣没有说明及举证这些资金的去向，因此作出的判决错误。五、基于本案的实际情况，卢世荣在具体管理掌握大荣公司的过程中，极可能涉嫌刑事犯罪，请法院引起高度重视。
卢世荣答辩称：坚持上诉状意见外，另补充：从2005年大荣公司成立至卢世荣2016年3月离职，大荣公司的注册资金由韩国大荣化学株式会社投入，其他工作都由卢世荣在中国完成，包括租赁设备、市场开发、聘请员工、找场地等都由卢世荣完成。在此过程中，大荣公司有很多资金往来，确实存在部分资金从大荣公司转到卢世荣账户，但这是大荣公司业务的需要，包括大荣公司所有员工的工资、奖金、韩国人在金华额外的补贴（经理、翻译、技术顾问等）、食堂（未开发票的）等。大荣公司的开支每一年股东都进行审计，卢世荣可以提供审计报告，卢世仑对审计报告的内容都清楚，双方有邮件往来。大荣公司的利润分配都从卢世荣的账户分配给卢世仑及其妻子，现卢世仑拿到钱后说卢世荣侵占公司财产与事实不符，有转账记录并非就存在侵占。大荣公司发奖金后有738846.92元多余，已从卢世荣账户转回大荣公司。卢世荣和大荣公司的资金往来清楚，大荣公司的钱已还给大荣公司，借款也应还给卢世荣。如果卢世荣要侵占大荣公司的款项，为什么只主张120万元，且为了获利完全可以计算利息。综上，大荣公司和卢世荣之间存在很多法律关系，如借贷关系、劳动关系、款项往来关系，提起本案诉讼即为理清双方关系。
卢世荣向一审法院起诉请求：1.大荣公司归还卢世荣借款120万元及利息（按银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际归还之日）；2.本案诉讼费用由大荣公司承担。
一审法院认定事实如下：大荣公司为有限责任公司（外国法人独资，股东为韩国大荣化学株式会社），该公司成立于2005年8月30日，至2015年5月20日期间的法定代表人为卢世荣（NOOSEIYOUNG）。2015年5月21日，大荣公司法定代表人变更为卢世仑。62×××13、62×××10均为卢世荣名下的银行卡。卢世荣、大荣公司双方确认：62×××13虽登记在卢世荣名下，但该卡也用于大荣公司给员工发放工资（即大荣公司将款项汇入该卡，通过该卡向员工发放工资），大荣公司多次将款项转账汇入该账户。2013年4月11日，62×××10转账汇入大荣公司账户40万元。2013年4月22日，62×××10转账汇入大荣公司账户30万元。2014年6月10日，62×××13转账汇入大荣公司账户50万元。2014年6月10日，卢世荣（出借人）与大荣公司（借款人）签订借条一份，载明：因企业流动资金周转不够，出借人借给借款人人民币120万元；借期不定；收款时间明细备注：70万元为2013年4月22日续借，其余为2014年6月10日借款；其他事项备注：2013年4月22日大荣公司向卢世荣出具的借条已到期，因资金不足未偿还，本次借款金额120万元已包含2013年4月22日所借的70万元，2013年4月22日大荣公司出具的借条失效。卢世荣在该借条上“出借人”处签名，借条上“借款人”处加盖了大荣公司公章及财务专用章。2016年4月7日，62×××13转账汇入大荣公司账户738846.92元。
一审法院认为，卢世荣为大韩民国公民，故该案属涉外商事合同案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”大荣公司住所地在该院辖区，故该院作为被告住所地的人民法院，享有管辖权。因双方未协议选择合同适用的法律，而该案系借款合同纠纷，大荣公司住所地在内地，且现卢世荣已向该院提起诉讼，双方当事人一致同意以中华人民共和国内地法律作为争议所适用的准据法，故应以中华人民共和国内地法律作为争议所适用的准据法。合法的借贷关系受法律保护。该案的争议焦点为：一、涉案借条是否有效；二、大荣公司是否应对涉案120万元款项承担责任。一、对争议焦点一，涉案借条是否有效。《中华人民共和国公司法》规定了公司董事和高级管理人员的忠实义务，而忠实义务之一为禁止自我交易行为，该法第一百四十九条第四款规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。构成违背该项义务的条件为，董事、高级管理人与本公司订立合同或者进行交易，且该行为违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意。卢世荣当时身为大荣公司的法定代表人而与大荣公司签订借条，卢世荣应对借条的合法性负举证责任，即证明大荣公司出具借条符合公司章程的规定或者得到公司股东会、股东大会的同意，但卢世荣未提供相应的证据，故卢世荣应承担举证不能的法律后果，卢世荣作为大荣公司的法定代表人与大荣公司签订的借条已违背法律规定的禁止董事、高级管理人员与本公司进行自我交易行为，应确认无效。二、对争议焦点二，大荣公司是否应对涉案120万元款项承担责任。卢世荣名下的62×××10、62×××13卡分三次转账汇入大荣公司账户共计120万元的事实清楚。对于其中70万元，系62×××10卡转账汇入大荣公司账户，大荣公司未提交充分反驳证据证明该70万元系其他往来款及公款，亦未提交证据证明其已将该款项返还给卢世荣，而涉案借条无效，大荣公司因涉案借条取得的财产即该70万元应当予以返还。故卢世荣有权主张要求大荣公司返还该70万元及从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的利息。对另50万元，系62×××13转账汇入大荣公司账户，该卡虽登记在卢世荣名下，但双方均确认该卡也用于大荣公司给员工发放工资，现有证据无法证明该50万元为卢世荣本人的款项及系卢世荣出借给大荣公司的借款，故该50万元并非卢世荣出借给被大荣公司的借款。综上，对卢世荣诉讼请求及大荣公司抗辩中合法有据部分，予以支持及采信，其余不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大荣公司于判决生效之日起三日内返还卢世荣（NOOSEIYOUNG）人民币70万元，并支付该款自2016年3月29日始至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期6月期贷款基准利率计算的利息；二、驳回卢世荣（NOOSEIYOUNG）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15600元，由卢世荣（NOOSEIYOUNG）负担人民币4800元（已预交），大荣公司负担人民币10800元，限于判决生效之日起三日内交纳。
二审期间，卢世荣向本院提交了以下证据：
一、证人金某证言一份（经公证认证），用以证明：1、股东会知情涉案卢世荣出借给大荣公司的120万元；2、卢世荣与大荣公司之间按销售额的6%计算报酬；3、卢世荣（尾号2013）和大荣公司的账户经过审计，且每个月都结清的；4、大荣公司的股东会议明确大荣公司有资金需要可以向卢世荣借款，且该借款可以出具借条，但不计算利息。
二、股权转让协议一份及翻译件，用以证明金某系大荣公司的股东韩国大荣化学株式会社的股东。
三、审计报告及往来邮件一份，用以证明大荣公司的所有账目往来，与卢世荣之间的资金往来都经过股东审计。
四、尾号为4410、6370两个账户往来内容说明及收条共14页，用以证明尾号为4410、6370账户为卢世荣私人账户，与大荣公司的往来款项均为借款或代垫款项。
五、2013年至2015年大荣公司的银行日记账和现金日记账（电子版）一组共179页，用以证明：1、银行日记账三笔转账记录的摘要栏目明确了当时财务记账确认的借款关系；2、现金日记账的备用金均是通过卢世荣尾号为8818账号转账后提现的；3、大荣公司提供的银行明细清单并不全面，只是对自己有利的信息进行了提取。
针对上述证据，大荣公司质证后认为，对证据一，形式真实性无异议，但对证明内容的真实性有异议。1、证人陈述卢世荣借款给大荣公司及计算销售报酬都由公司股东会决议通过，该陈述不真实，因为大荣公司没有股东会只有股东，在没有股东会的情况下由独资股东出具允许函或许可函最有证明力，如果卢世荣要证明其所陈述的观点，只要拿出韩国大荣化学株式会社的有关认可证明文件就可以了，不需要证人证言。2、卢世荣的报酬由韩国大荣化学株式会社发放，韩国大荣化学株式会社没有允许卢世荣按6%提成，卢世荣一审提供的按6%提成的协议是其利用职务之便伪造的。3、关于卢世荣账户经过审计的问题，卢世荣的个人账户无法进行审计，不存在大荣公司对个人账户进行审计，只存在对公司账户进行审计，且当时卢世荣实际控制着大荣公司，审计结果的真实性如何不得而知。4、第4项证明目的也是虚假的，卢世荣需要拿出证明文件证明。综上，证人证言不真实。对证据二，真实性有异议，未经公证认证，对印章不了解，不清楚韩国的公司法与中国的公司法是否一致，中国的公司法规定禁止运行资本的减少，公司不得回购股东的股份。对证据三，审计报告内容的真实性无法确认，邮件主文也看不出双方对审计报告的认可，且审计报告是卢世荣在职时进行审计的，不能反映大荣公司财务的真实情况，也不能反映该6个银行账户是大荣公司董事会或股东同意的。对证据四、五，真实性不予认可，并不是所有都不真实，但记载内容肯定是不真实。比如：1、尾号为4410、6370账户进出款内容确认中记载大荣公司现金缺乏，但大荣公司的现金从来不缺乏。2、为了向耐司康公司支付房屋租金，大荣公司现金缺乏，所以要从卢世荣处调取现金，再给卢世荣承兑汇票，但承兑汇票就是现金，完全没有必要。银行往来日记账都可以自己做，都不真实，如果卢世荣要证明把款项打回给大荣公司，只要把银行流水拉出来就行了。卢世荣在经营大荣公司过程中，用6张银行卡来操作，但这根本不需要其个人的银行卡，只要网上银行或公司卡就可以了，卢世荣的说法不真实。在未经过法定的审计机构审计前，大荣公司不予认可也不予对账。
大荣公司向本院提供了以下证据：
一、大荣公公司登记及变更情况一份，用以证明：1、大荣公司是一家外国法人独资设立的有限责任公司，成立于2005年8月，投资人为韩国大荣化学株式会社，于2016年11月投资人变更为DAEYOUNGC&E;株式会社；2、自2005年8月大荣公司成立起至2016年5月，卢世荣担任大荣公司的法定代表人，实际控制和管理大荣公司。3、在卢世荣任职大荣公司期间，公司设有董事会。
二、农业银行金华经济开发区支行对账单一份共20页、对账单的打款汇总表一份1页，用以证明：从2009年11月至2016年3月期间，大荣公司尾号为5510的银行账户向卢世荣开立的6个私人银行帐户中净汇款23859341.37元。
三、2011年1月至2016年3月大荣公司员工工资及奖金发放情况表，用以证明卢世荣利用发放员工工资的机会，就侵占大荣公司工资发放结余款6815472.71元。
四、2011年1月至2011年10月大荣公司开具支票给卢世荣及指定收款人刘迎霞的支票存根11张，用以证明大荣公司支付现金给卢世荣用于员工工资发放。
五、2011年1月至2016年3月大荣公司员工工资发放清单，用以证明大荣公司员工工资发放的实际情况。
针对上述证据，卢世荣质证后认为，对证据一、真实性无异议，但对证明目的有异议。根据工商登记可以明确董事会的成员为卢世荣、卢世仑、金某、闵末女（系卢世仑妻子），所以董事会并非只有卢世荣一人，整个经营决策由董事会整体负责。对证据二、关联性有异议，这属于大荣公司经营中的业务往来，部分通过卢世荣的账户对外支付，故与本案的借贷无关联性。对证据三、该证据系大荣公司单方制作打印，对真实性、合法性、关联性均有异议，并不能证明真实的工资发放情况。对证据四、11张现金支票中有10张转给刘迎霞，只有1张转给卢世荣，且这张还是作废的。金额为163833.58元的支票用途为发放员工工资和餐补，由此也间接说明通过卢世荣账户支付员工工资和餐补的事实。该组证据的形成时间是2011年，与本案2013年后的借贷无关联性。对证据五、与本案无关联性，这只能证明这段期间内部分员工工资的发放情况，不能证明全部工资的发放及其他工作人员的补助发放情况，也不能与说明哪些工资是通过卢世荣账户发放的，且在实际经营过程中，有通过卢世荣账户发放股东分红、股东奖金、韩国人在金华的生活补助及开拓业务的相关费用，这些费用对应的凭据都保管在大荣公司，其中卢世荣按大荣公司收入6%计算的奖金发放也在大荣公司转给卢世荣的资金中。事实上，大荣公司还欠卢世荣奖金，鉴于劳动争议和本案不属于同一机构管辖，所以未作为本案诉讼请求。
上述证据经庭审举证、质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：
对卢世荣提供的证据一，证人应出庭作证，对其第1、3、4项待证主张未能提供其他书面证据佐证，本院不予采信；对第2项待证主张，与本案争议无关，本院不予确认。对证据二，系域外形成，未经公证认证，本院不予确认。对证据三，审计报告在一审中已提交，一审已作认定。邮件内容不能证明其待证主张。对证据四，内容说明系卢世荣单方制作，大荣公司也不予认可，本院不予确认。收条涉及案外人，本院不予确认。对证据五，银行日记账和现金日记账系电子版打印件，并无相关会计人员签名，也无大荣公司盖章，大荣公司也不予认可，本院不予确认。
对大荣公司提供的证据一，真实性予以确认，对大荣公司的性质，及组织机构变更情况予以确认。对证据二，真实性予以确认，对大荣公司汇款给卢世荣名下6个账户的事实予以确认。对证据三至证据五，与本案争议无关，本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2014年10月29日，从卢世荣名下的62×××10账户转账汇入大荣公司账户50万元、50万元、888705元、10万元，合计1998705元。2015年3月4日，从大荣公司账户转账汇入卢世荣名下的62×××10账户30万元、40万元，合计70万元。除本案涉及的卢世荣名下的62×××10、62×××13账户外，大荣公司还与卢世荣名下的6228480380410968818、6228450380012757417、6228490388002046370、6222811700056210账户存在大量的资金往来。
本院认为，本案二审主要争议为大荣公司是否要承担涉案120万元的还款责任问题。关于50万元款项的认定问题，虽然卢世荣在一审中提供了借条及汇款凭证，但是卢世荣、大荣公司均确认62×××13卡虽登记在卢世荣名下，但也用于大荣公司发放工资，且根据大荣公司二审期间提供的银行明细显示，自2014年6月10日卢世荣从62×××13账户汇入大荣公司50万元后，大荣公司与该账户存在大量资金往来，其中大荣公司向该账户支付多笔款项，金额远超过50万元，故一审法院判决大荣公司无需归还卢世荣该50万元，并无不当。
关于70万元款项的认定问题，卢世荣分别于2013年4月11日、4月22日从62×××10账户汇入大荣公司账户40万元、30万元的事实清楚，卢世荣主张该卡只用于向大荣公司借款或垫付款，大荣公司未提供充分反驳证据证明该70万元系其他往来款，且大荣公司在二审中提供的银行明细显示自上述70万元汇入大荣公司后，大荣公司与卢世荣62×××10账户之间还有多笔资金往来，但不足以证明其已将该款项返还给卢世荣。虽然大荣公司还提供了其公司账户与卢世荣名下其他账户的大量往来明细，但也无法确认已归还该70万元，一审判决大荣公司返还卢世荣70万元及其利息损失，并无不当。另，卢世荣、大荣公司均确认存在卢世荣名下的账户用于大荣公司资金往来的情况，故双方的其他往来款可另行结算。一审判决认定涉案借条无效错误，但实体处理并无不当，应予以维持。综上，卢世荣、大荣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由卢世荣负担6500元，由金华大荣涂料有限公司负担9100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一七年十一月十五日
代书 记员 王 璐