广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民二终字第131号
上诉人（一审原告）：广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司，住所广东省云浮市。
法定代表人：曾广荣，该公司董事长。
委托代理人：卓伟寰，该公司员工。
委托代理人：罗少勇，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西兴安县骏翔石业有限公司，住所地广西壮族自治区兴安县。
法定代表人：陈镇茂，该公司总经理。
委托代理人：黄柏青，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广州市骏翔经济发展有限公司。住所地广东省广州市。
法定代表人：陈镇茂，该公司总经理。
委托代理人：刘坚松，该公司副总经理。
被上诉人（一审被告）：陈镇茂。
委托代理人：黄柏青，湖南银光律师事务所律师。
上诉人广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司（以下简称雄盛公司）因与被上诉人广西兴安县骏翔石业有限公司（以下简称兴安骏翔公司）、广州骏翔经济发展有限公司（以下简称广州骏翔公司）、陈镇茂买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人雄盛公司委托代理人卓伟寰、罗少勇，被上诉人兴安骏翔公司、陈镇茂的共同委托代理人黄柏青、广州骏翔公司委托代理人刘坚松出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告广西兴安县骏翔石业有限公司成立于2010年12月8日，经工商注册登记核准其经营大理石、五金交电，并于2010年12月22日正式取得兴安县严关镇界付坪采石场的采矿许可证，开采饰面用灰岩，开采方式为露天开采，生产规模5万吨／年。被告广西兴安县骏翔石业有限公司对矿山进行了开采试销。2012年9月6日原告广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司与被告广西兴安县骏翔石业有限公司签订了一份销售大理石的协议（该协议无被告广州市骏翔经济发展有限公司签章），后经过协商，双方又于当月13日签订一份《黑色大理石独家销售代理合同》。合同约定：被告开采出来的大理石荒料全部承包给原告独家代理销售；代理权时间为5年；荒料价格为2600元／m3；验收标准以长、宽、高最低底点扣减6厘米；付款方式自合同签订之日起10日内，由原告向被告一次性支付销售代理定金人民币300万元；被告广西兴安县骏翔石业有限公司自收到原告定金之后的4个月内要向原告供货2000m3荒料；供货后，原告之后每次提货要支付当批货款的50%，当批货款尾数在下次提货前付清；在合同有效期内，被告广西兴安县骏翔石业有限公司承诺在原告代理期内不另设销售代理商，原告可以带第三方商家到矿山看荒料和销售，被告广西兴安县骏翔石业有限公司不能销售给第三方，如有则视为被告广西兴安县骏翔石业有限公司违约，原告有权追究被告责任，要求被告广西兴安县骏翔石业有限公司赔偿双倍销售额的违约金；销售按市场销售大小而开采。合同另约定自双方签订之日起生效，同意确认双方于2012年9月6日所签订的协议无效。被告广州市骏翔经济发展有限公司亦在原告及被告广西兴安县骏翔石业有限公司签章前在被告广西兴安县骏翔石业有限公司签章上方处及合同的边缘搭接处加盖了公司公章。合同签订当日，原告以法定代表人曾庆荣及其侄子曾志聪的名义分两次每次转账人民币100万元计200万元付给被告广西兴安县骏翔石业有限公司法定代表人陈镇茂个人账号上，当月26日又以曾庆荣名义转账100万元到陈镇茂个人账号上。2012年10月4日，被告广西兴安县骏翔石业有限公司补开具收据给原告，认可已收到了原告给付的300万元定金。后被告广西兴安县骏翔石业有限公司陆续向原告提供大理石荒料。交货方式由被告广西兴安县骏翔石业有限公司负责装车，原告派业务员曾庆浩在被告的场地检验后签名认可货物的规格、体积并编号，注明运输车辆的牌号，司机姓名及联系电话，由运货司机将货物运到原告处过磅得出货物重量，再由原告负责卸货按重量计价付给司机运输费用。至2013年4月底，被告广西兴安县骏翔石业有限公司共向原告交货1437.5m3。2013年5月原告派人到被告广西兴安县骏翔石业有限公司场地挑选石料并在上面喷涂“雄盛”字样检验认为己方所购货物，被告广西兴安县骏翔石业有限公司向原告主张不能挑选货物，双方发生纠纷，无法继续进行交易。因被告广西兴安县骏翔石业有限公司开采量增大，原告销售量有限，被告广西兴安县骏翔石业有限公司与原告协商增加销售商遭原告拒绝。被告广西兴安县骏翔石业有限公司后因大理石荒料开采量扩大而积压在场地被迫于2013年7月暂时停止采矿。2013年11月9日，原告因治安问题向兴安县公安局严关派出所报警求助。后双方就合同履行问题多次协商未果，被告广西兴安县骏翔石业有限公司于2013年10月24日向本院提起诉讼，要求变更合同条款，允许被告另设代销商。2013年12月20日，原告向被告发出催货通知书并进行了公证。原告于2014年2月17日向广东省广州市天河区人民法院提起诉讼，要求解除合同，追究被告广西兴安县骏翔石业有限公司的违约责任。广州市天河区人民法院以（2014）穗天法民二初字第1334号立案受理，案件因被告提出管辖异议被广东省广州市中级人民法院裁定移送一审法院管辖，该院于2014年11月10日立案即本案。被告广西兴安县骏翔石业有限公司因此在（2013）兴民初字第844号案中变更诉讼请求：1、要求解除合同；2、请求本案原告支付尚欠货款73.75万元（实际货款为373.75万元，抵销本案原告定金300万元），并支付违约造成的经济损失160万元。
一审法院审理认为，本案的争议焦点有：一、被告是否违约；二、原告的诉请是否合理合法；三、被告广州市骏翔经济发展有限公司、被告陈镇茂是否为适格被告并承担民事责任。原、被告签订的买卖合同是双方真实的意思表示，并且没有违反相关法律和行政法规的规定，是合法有效的合同，双方应严格遵守执行，各自履行合同规定的义务。关于第一个争议焦点，原告主张被告广西兴安县骏翔石业有限公司不依约按时按量供货、另设销售代理商销售货物已构成根本性违约的问题，为此原告提交的证据有：报警回执、公告送达催货通知书函件、现场照片、订货单、购货单、付款银行回单、购货收据、采矿许可证、云浮凯莱石业有限公司的工商登记信息、石材检验报告、录音资料。报警回执注明的报警反映问题为“治安”，说明不了被告有不让原告提货的违约行为，公告送达催货通知书时间为2013年12月20日在被告提起诉讼后，双方已产生纠纷再进行催货不能证明被告不按时按量供货的事实，现场照片也只能证明原告在货物上喷涂标识，货物堆积的情况，也不能证实被告矿场无货及拒绝供货的情况。三个证据均不能直接证实被告矿场无货可供、拒绝供货给原告，缺乏证据关联性，达不到证明的目的，该院不予认可其证明效力。原告提供的订货单、购货单、付款银行回单、购货收据、采矿许可证、云浮凯莱石业有限公司的工商登记信息、石材检验报告，只能证实原告向云浮凯莱石业有限公司购买了石材，并进行了检验，被告向云浮凯莱石业有限公司出示了采矿许可证，不能证实被告另设销售代理商为云浮凯莱石业有限公司并向其供货销售的情况，该证据缺乏关联性，不予确认其证明效力。原告提供的录音资料，因该录音经拷贝而来，原告没有提供原始证据，该证据为传来证据，其来源、真实性无法核查，且被录音人没有到庭质证，对该证据不予确认。综上，原告主张被告存在根本性违约，但因其提供的证据不能证明其主张的事实，对该主张不予支持。关于第二个争议焦点，原告主张被告违约，要求双倍返还定金600万元，并依约按双方交易额373.75万元的双倍即747.5万元赔偿违约经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案独家销售代理合同既约定了定金条款又约定了违约金条款，该院在向原告释明了该项选择权利后，原告表示以定金条款为主，不放弃违约条款，该院以适用定金条款为准，对原告不愿放弃的适用违约金条款的请求，予以驳回。如前所述，原告主张被告构成违约证据不足，原告请求双倍返还定金，不予支持。原告所付被告的定金300万元已在本院（2013）兴民初字第844号案中折抵货款，本案不再处理。关于第三个争议焦点，被告广州市骏翔经济发展有限公司虽然在合同上盖章，但合同内容未约定其任何权利义务，其所盖章的位置亦未落在合同双方的签章处，只能起见证合同签订的作用，不是合同当事人，原告要求其承担合同义务，理由不成立，不予支持。被告陈镇茂虽然为另二被告的法定代表人，另二被告是依法成立的法人，依法独立享有民事责任和承担民事义务。对外承担责任的主体是公司，陈镇茂与原告签订合同，是代表公司行使职权，为履行职务的行为，原告主张要其承担责任，于法无据，不予支持。至于原告请求解除合同，因双方当事人一致表示同意解除合同，没有侵害国家、集体和他人的利益，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百一十五条、第一百一十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，案经该院审判委员会讨论决定，依法判决：一、解除原告广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司与被告广西兴安县骏翔石业有限公司于2012年9月13日签订的《黑色大理石独家销售代理合同》。二、驳回原告广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司的其他诉讼请求。本案收案件受理费102650元，财产保全费5000元，合计为107650元，由原告广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司负担。
上诉人雄盛公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。双方签订的合同明确约定，被上诉人收到定金后四个月内须完成供货2000立方米，而实际上被上诉人最终仅完成部分供货，其单方面停止供货，并另设销售代理商销售货物，已构成根本违约，三被上诉人应向我方双倍返还定金600万元。一审判决对三被上诉人的根本违约不予认定是错误的。二、一审法院不公正审查证据，被上诉人应承担不予质证的不利后果。上诉人已提交录音等充分证据证明被上诉人早已萌生单方另设销售代理商的违约行为，被上诉人的主张不能确定是陈镇茂的录音，陈镇茂又不能到庭质证，因此，应由被上诉人承担无法质证的不利后果，一审法院不予采纳上诉人的证据是错误的。三、一审法院认定选择了定金就不能选择违约金与法律规定不符。本案的定金性质是证约定金和成约定金，故可以违约金与定金并罚。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，当事人有权主张定金及违约金并罚。四、在合同主体方面，双方都确认在当时已经作废的合同中，供货方是广州骏翔公司及陈镇茂，因他们代表不了兴安骏翔公司，才重新签订了本案争议的合同，而且广州骏翔公司也在甲方处盖章，因此，从合同的前因后果看，广州骏翔公司不是见证方，亦是合同的当事人应承担相应的责任。五、一审法院不应同时作出两案判决，审理程序违法。本案（2014）兴民初字第924号案和（2013）兴民初字第844号案都是基于同一合同买卖关系而产生的纠纷，两案应依法合并审理，而一审法院却分开两案审理，均作出解除合同的同一判决，犯了逻辑性错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判由三被上诉人向上诉人双倍返还定金600万元，且上诉人无需向被上诉人支付剩余货款，本案的一、二审诉讼全部由三被上诉人负担。
被上诉人兴安骏翔公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，确认上诉人违约证据确凿充分。按合同约定，上诉人应在支付定金之日起4个月内提货2000平方米，而上诉人在交定金后的8个月内只提货1437.5平方米。从2013年5月起，上诉人派曾庆浩在被上诉人处选货，并涂上“雄盛”字样，并表示没有涂字的为不接受货物。双方合同约定被上诉人生产出来的大理石荒料全部承包给上诉人独家代理销售，上诉人没有选货的权利，其挑货的行为构成违约。二、一审判决认定被上诉人与上诉人协商增加销售代理商的原因、过程是正确的。一审判决认定：“因被告的开采量增大，原告的销售量有限，被告与原告协商增加销售代理商遭拒，原告因大理石荒料开采量扩大而积压在场地被迫于2013年7月暂时停止采矿，被迫于2013年10月24日向法院起诉，请求变更合同条款，允许被告另设代销商”属实。三、上诉人主张被上诉人拒绝供货和另设销售代理商，但没有提供有效证据证明，被上诉人向云浮凯莱石业有限公司出示了采矿许可证，并不能证明被上诉人另设代销商。上诉人提供的录音资料是拷贝而来，真实性无法核查，被上诉人没有另设代销商等违约行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人广州骏翔公司答辩称：兴安骏翔公司和雄盛公司双方的买卖合同与我方无关，我方在合同上盖章只是为了作见证，我方不是合同当事人，不承担任何责任，请求法院依法判决。
被上诉人陈镇茂答辩称：被上诉人只是企业法定代表人，依据法律相关规定，不承担本案的任何责任。
上诉人雄盛公司二审申请证人陈某出庭作证，证明被上诉人有另设代销商行为。经庭审质证，本院认为，陈某的证词只能证明被上诉人陈镇茂与他方就代理销售有协商，但不能确认被上诉人兴安骏翔公司已另设销售代理商，因此，陈某的证词对本案的处理没有关联性，本院不予采纳。
经二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：上诉人主张三被上诉人双倍返还定金600万元是否有事实和法律依据。
本院认为，上诉人雄盛公司与被上诉人兴安骏翔公司于2012年9月13日签订的《黑色大理石独家销售代理合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。在履行合同的过程中，由于供需货要求不同，产生纠纷。上诉人雄盛公司主张三被上诉人违反合同约定，另行委托其他代理商销售货物，不再向雄盛公司提供货物，已构成根本违约，应双倍返还定金600万元。被上诉人兴安骏翔公司辩称雄盛公司挑选石料，不依合同约定按时按量提取全部货物已构成违约。本院认为，上诉人称被上诉人违背合同约定停止供货，另设销售代理商销售货物，但其未能提交有效证据证明其主张，综观全案事实，上诉人提交的所有证据及证人证言，只能证明上诉人与被上诉人在履行合同过程中发生供需货纠纷后，被上诉人有与他人协商另行销售货物的意向，但根据现有证据，不能确定被上诉人有未经上诉人许可已另设销售代理商销售货物，不再向上诉人提供货物的事实。故，上诉人雄盛公司主张被上诉人违约，应向其双倍返还定金600万元的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司负担。上诉人广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司二审多预交的案件受理费53850元由本院退回给广东省云浮市雄盛永隆石业有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 朱孟儒
代理审判员 曾 妤
二〇一五年十一月六日
书 记 员 聂思祺