辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1417号
上诉人（原审被告）：沈阳维康医药连锁有限公司。
法定代表人：金东涛，该公司董事长。
委托代理人：潘学伟，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王东梅，女，1978年12月6日出生，满族。
委托代理人：卞册，辽宁越佳律师事务所律师。
原审被告：沈阳维康医药连锁有限公司正阳大药房。
负责人：金东涛，该单位董事长。
委托代理人：潘学伟，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人沈阳维康医药连锁有限公司（以下简称维康医药公司）因与被上诉人王东梅、原审被告沈阳维康医药连锁有限公司正阳大药房劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉、代理审判员张春韬参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告王东梅于2113年12月17日向原审法院起诉称：原告于2007年2月10日到被告处上班，担任柜台售货员职务，每月收入约3500元，从2007年2月10日开始工作一直至2013年7月份期间被告未与原告签订劳动合同，也一直没有缴纳养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等社会保险，从2013年7月份开始才与原告签订劳动合同并缴纳社会保险，原告因不满被告之前未签订劳动合同及缴纳社会保险并不予赔偿，并且被告一直拖欠原告巨额加班费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第二项、第三项规定，于2013年11月5日口头提出解除劳动合同关系，因原告从2007年2月10日至2013年11月16日在被告处工作6年零9个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条规定，被告应当给付原告7个月工资的经济补偿金即3500元每月乘以7等于24500元。被告从2013年5月至11月每月拖欠原告20%工资及11月份15天工资4100元，原告从工作至今没有休息日，仅在近几年过年时一共休过3天，被告应给付加班费，其中休息日加班天数为706天，按日工资200%的标准支付，共227218.39元（即3500除以21.75天乘以2乘以706天等于227218.39元）。法定节假日加班天数为70天，按300%给付加班费，共33793.10元（即3500除以21.75天乘以3乘以70等于33793.10元人民币）。被告因在2007年2月10日至2013年7月份之前没有与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，被告应给付经济补偿金38500元（即3500乘以11个月等于38500元人民币）。被告因在2007年2月10日至2013年7月份之前没有给原告缴纳养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等社会保险，按照规定，应给予缴纳，如不能补缴，裁决被告以现金形式给予原告经济补偿，综上，请求人民法院判令与被告解除劳动合同关系，裁决被告给付经济补偿金24500元人民币；判决被告给付原告休息日加班费227218.39元人民币，法定节假日加班费33793.10元人民币，给付拖欠工资4100元；判决被告给付原告未签订劳动合同的经济补偿金38500元；判决被告给原告补缴2007年2月10日至2013年7月份之前的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等社会保险，如不能补缴，判决被告以现金形式给予原告经济补偿；被告承担本案诉讼费。
被告沈阳维康医药连锁有限公司正阳大药房（以下简称正阳大药房）辩称：解除劳动合同经济补偿金我方认为不应该支付，解除的原因是因为原告违反公司制度，连续旷工半个月，所以我方不应该支付。加班费这一问题原告的工作时间为倒班，每月工作时长符合法定要求，如果有加班情况，已经有加班费进行补偿，所以我方不存在加班费。我方没有拖欠原告工资，2013年11月工资我方已经结算。被告已经与原告就此前劳动关系已经补签了劳动合同，所以不存在未签订劳动合同。原告要求被告为其补缴2007年2月10日至2013年7月份之前的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等社会保险，我方确实没有为其缴纳。
被告维康医药公司辩称同正阳大药房。
原审法院查明：原告王东梅于2007年2月24日入职被告处，岗位为营业员。在职期间被告公司一直未给原告缴纳各项保险。被告于2013年1月为原告补签了2012年7月至2013年7月的劳动合同，双方又于2013年7月1日签订劳动合同一份，约定期限为自2013年7月1日起至2014年6月30日，岗位为职员。被告自认原告工作时间为一天5小时，一天8小时，倒班制，每周休息一天，每月工作大约26天。原告因与被告发生劳动争议，于2013年11月14日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2013年11月15日作出了沈河劳人仲不字（2013）540号不予受理通知书，现原告不服该不予受理通知书，起诉至沈阳市沈河区人民法院。
另查明：被告维康医药公司于2003年12月31日开立养老保险账户，于2007年8月开立医疗保险账户。原告在案件审理过程中撤回要求被告补缴2007年2月10日至2013年7月份生育保险、工伤保险、失业保险的诉讼请求。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，现原告主张因被告未给缴纳社会保险费解除劳动合同，符合法律规定，予以支持。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；….”，因此，依据法律规定，被告应当给付原告解除劳动合同的经济补偿金。因原告向仲裁机构提出解除劳动关系的时间为2013年11月14日，因此以此时间为双方劳动关系解除时间，因原告对其自述月工资3500元未提交相应证据，因此以被告提交的原告工资表数额作为计算依据，原告解除劳动关系前12个月平均工资为2962.5元。被告应当支付原告的解除劳动合同经济补偿金为人民币20737.5元（2962.5×7个月），原告的该项请求在人民币20737.5元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于原告主张要求被告给付原告休息日加班费和法定节假日加班费的诉讼请求，因原告工作时间为一天5小时，一天8小时，倒班制，每周休息一天，每月工作大约26天。虽然被告主张被告公司实行综合计算工时制，但在规定期限内未能提交相关证明，因此以标准工时制作为计算依据，法律规定，实行标准工时制的，应当每周休息两天，因此原告每月休息日加班4天，自2007年2月10日至2013年11月14日共加班353天，其中2007年加班47天，2008年加班52天，2009年加班52天，2010年加班52天，2011年加班52天，2012年加班52天，2013年加班45天，因此原告要求被告给付原告休息日加班费为人民币37565.5元［（550元／月÷21.75天×47天＋700元／月÷21.75天×128天＋1100元／月÷21.75天×121天＋2962.5元／月÷21.75天×54天）×200%］。
关于原告要求被告给付拖欠工资的诉讼请求，因无事实及证据支持，对该项请求不予支持。关于原告主张被告给付未签劳动合同的经济补偿金38500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。原告在审理过程中明确表示，要求被告支付2008年2月至2012年12月的未签劳动合同的双倍工资，因被告在此期间未与原告签订劳动合同，因此被告应当给付原告2008年2月至2008年12月期间未签劳动合同的二倍工资差额，因原告未能举证该期间工资数额，因此以该期间沈阳市最低工资标准700元／月为计算依据，被告应当给付原告未签劳动合同二倍工资差额为7700元，原告的该项请求本院在人民币7700元范围内予以支持，超出部分不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，用人单位应当为原告缴纳社会保险。本案被告自认2007年2月10日至2013年7月份之前的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等社会保险，确实没有为原告其缴纳，因被告于2003年12月31日开立养老保险账户，于2007年8月开立医疗保险账户。因此被告应当为原告补缴2007年2月至2013年7月的养老保险，2007年8月至2013年7月的医疗保险。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条之规定，判决：一、原告王东梅与被告沈阳维康医药连锁有限公司于2013年11月14日劳动关系终止；二、被告沈阳维康医药连锁有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王东梅解除劳动合同经济补偿金人民币20737.5元（2962.5×7个月）；三、被告沈阳维康医药连锁有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王东梅休息日加班费人民币37565.5元；四、被告沈阳维康医药连锁有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王东梅未签劳动合同二倍工资差额人民币7700元；五、被告沈阳维康医药连锁有限公司于本判决生效后十日内为原告王东梅补缴2007年2月至2013年7月的养老保险费，补缴2007年8月至2013年7月的医疗保险（具体金额以社保经办机构核定为准，个人应承担部分由原告王东梅负担）；六、驳回原告王东梅的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告沈阳维康医药连锁有限公司负担。
宣判后，上诉人维康医药公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定双方解除劳动关系的理由及时间错误，上诉人不应当支付经济补偿金。2013年12月2日，上诉人对被上诉人下达了辞退通知书，此时双方劳动合同解除，解除的理由为被上诉人严重违反了公司的规章制度，为正常合法的解除。2、上诉人对营业员的工作时间为倒班制，每周工作时长不超过40小时。上诉人提供的工资明细也反映针对被上诉人的加班，上诉人均给予了加班费补偿，一审法院没有考虑该因素，仍判定给付加班费是错误的。3、被上诉人提出的未签订劳动合同二倍工资的请求已经超过仲裁时效，一审法院判决上诉人支付是错误的。
被上诉人王东梅答辩称：1、被上诉人于2013年11月14日申请仲裁，明确提出因单位未缴纳社会保险，依据相关规定解除劳动合同并且要求经济补偿等，因此解除劳动合同时间应是2013年11月14日。2、关于加班费，被上诉人每周真正休息日不够法律规定的两天，要求加班费有法律和事实依据。3、关于双倍工资应适用特别时效，本案上诉人在一审时未提出时效问题。请求维持原判。
原审被告正阳大药房的意见与上诉人维康医药公司相同。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：关于双方当事人解除劳动合同的时间及原因。上诉人主张因被上诉人2013年11月16日之后连续旷工，故与其解除劳动合同。经查，被上诉人于2013年11月14日申请仲裁，要求与上诉人解除劳动合同，并由上诉人支付经济补偿，故上诉人提出的因被上诉人旷工与其解除劳动合同的上诉理由不能成立。双方劳动关系存续期间上诉人未给被上诉人缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
关于加班费问题，根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制应经过劳动行政部门审批。上诉人主张被上诉人每周工作不超过40小时，无需支付加班费，即主张以综合计算工时制计算被上诉人的工作时间，但双方的劳动合同约定被上诉人实行标准工时工作制，上诉人亦未能提供证明该单位已经过劳动行政部门的特殊工时制审批，故该公司提出的上述主张本院不予支持，原审法院按标准工时制计算被上诉人的加班费并无不当。上诉人还主张已支付被上诉人加班费，上诉人提供的工资明细未经被上诉人签字确认，被上诉人对该工资表的真实性提出异议，本院对该工资表不予采信。关于被上诉人要求支付未签订劳动合同二倍工资的时效问题。二倍工资的仲裁时效应从双方当事人解除劳动合同时起计算一年，被上诉人申请仲裁未超过时效期间，上诉人的该项请求本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳维康医药连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年七月十五日
书 记 员 黄婷婷