内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内03民终970号
上诉人(原审原告)：张志平，男，1957年9月29日出生，汉族，乌海市经委退休职工，住乌海市。
委托诉讼代理人：王夫永，海勃湾区新华法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：乌海市广昊房地产开发有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区大庆路东、凤凰岭东街北（锦绣中华小区）。
法定代表人：马慧平，董事长。
委托诉讼代理人：王柱，内蒙古邦铎律师事务所律师。
上诉人张志平因与上诉人乌海市广昊房地产开发有限责任公司(以下简称广昊房地产公司)房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院(2017)内0302民初2134号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志平及其委托诉讼代理人王夫永，上诉人广昊房地产公司的委托诉讼代理人王柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张志平上诉请求：1、撤销一审判决第七项，改判广昊房地产公司交付张志平海勃湾区锦绣中华6号楼3号商铺，面积120平方米；2、判令广昊房地产公司赔偿因违约造成的张志平逾期交房期间的商铺房租损失196000元(从2012年9月17日至2017年5月16日止，共计56个月，租金按月平均租金3500元计算)；3、判令广昊房地产公司退还张志平交付的锦绣中华10号楼3单元302室和13号楼1单元502室两户燃气初装费2900元×2+有线电视初装费380元×2，共计6560元；4、判令广昊房地产公司确认张志平回迁的位于锦绣中华6号楼3号商铺房一楼按回迁产权面积置换，对商铺连带二楼按照住房回迁面积和价格计算房价，多退少补；5、广昊房地产公司为张志平办理产权置换的商铺及住宅产权证，一次性结算房款；6、案件受理费由广昊房地产公司承担。事实和理由：2011年3月16日，双方签订《房屋拆迁补偿安置协议(产权调换)》（以下简称《拆迁协议》），广昊房地产公司将原张志平位于凤凰岭东街北三街坊21栋4号住房回迁，经双方协商产权调换和互找差价，确定给张志平回迁的住宅房屋面积为120平方米一套、商铺120平方米一套；原张志平位于凤凰岭东街北三街坊21栋5号住宅拆迁，广昊房地产公司给张志平回迁的住宅房屋面积为137平方米一套。具体位置分别为锦绣中华小区协议号7号楼1单元502室、回迁号为13号楼1单元502室，商铺协议号为6号楼3号商铺、回迁号为17号楼3号商铺，住宅协议号为17号楼3单元3层东户、回迁号为10号楼3单元302室；签订协议后，2013年9月17日，广昊房地产公司给张志平回迁一套位于锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅，约定面积137平方米，实际面积为146.63平方米，超出法律规定的面积5.52平方米；另一套13号楼1单元502室住宅，2014年12月1日交付，约定面积为120平方米，实际交付面积为128.79平方米，超出法律规定的面积5.19平方米；商铺已完工封顶，广昊房地产公司不予交付，约定的交付房屋时间是2012年9月17日，商铺逾期交付4年半之多，因广昊房地产公司违约给张志平造成逾期的房租损失。交付住房时，广昊房地产公司多收张志平燃气初装费、有线电视初装费，应给付的安置费未支付。广昊房地产公司已逾期交房，依照合同约定，广昊房地产公司应将房屋交付张志平，广昊房地产公司逾期交房应承担给张志平造成的逾期损失。一审法院未保护超收的契税。广昊房地产公司承建商铺一楼与二楼连体未与张志平协商，且末征得张志平同意，故二楼连体商铺不应算在张志平的名下，如果非要折给张志平，不应按商铺计价，应当按住房价格计算。
广昊房地产公司辩称，1、锦绣中华6号楼3号商铺的回迁主体是两家，另一户是韩宽小，两家各占120平方米，政府在拆迁时就已确定，原因是张志平的回迁面积有限，一人无力占有该商铺，商铺现已建好，就走一个门，涉及产权分割的问题，目前正与房产部门沟通如何分割产权事宜，广昊房地产公司无法将该商铺单独交付张志平，以免损害另一回迁户的权益。2、双方签订的合同并未约定所谓的商铺房租损失，张志平无权请求，且因产权问题广昊房地产公司无法将该商铺单独交付张志平，该请求应予驳回。3、燃气初装费的问题，因业主代表设立了一个共管账户，前段时间业主要求建委从共管账户退回广昊房地产公司向建委交付的4O万元的燃气初装费，建委已退还，业主代表应将这40万元按比例退还已缴费业主。4、商铺的二楼也是商铺，不能按照住房的标准计价，回迁合同中已就回迁商铺张志平应补缴的费用作出约定，是双方确认过的价款。商铺结算房款应按照合同的约定，而不是张志平想当然的方式结算。5、锦绣中华项目到目前没有完工，无法进行验收，无法办理产权证书。综上，张志平的上诉请求应予驳回。
广昊房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、六项，改判驳回广昊房地产公司除支付张志平剩余26040元逾期安置费以外的全部诉讼请求；2、案件受理费由张志平承担。事实和理由：2011年3月16日，广昊房地产公司与张志平签订《拆迁协议》，双方签订协议中没有临时安置费、搬迁费的约定。张志平在签订协议时放弃该民事权利，事后诉请人民法院支持其该项主张，破坏合同的可信赖性。双方签订协议时，张志平的房屋正处于拆迁阶段，不符合商品房预售条件，无法对房屋的面积作出精确的预期，一审法院僵化适用法律，有失公平。涉案房屋已交付张志平，双方在交房时已协商一致确认了核算结果，一审法院的判决破坏了双方协商一致的行为。
张志平辩称，双方签订《拆迁协议》中虽没有临时安置费、搬迁费的约定，但其没有放弃该民事权利。《拆迁协议》的约定不得违反公告的内容，广昊房地产公司应按照公告的内容支付拆迁房屋临时安置费、搬迁费。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，广昊房地产公司交付房屋实际面积大于合同约定面积，张志平只应支付面积误差比绝对值超出百分之三的金额。广昊房地产公司多收房款，不符合法律规定，不当得利应予返还，其请求应予支持。
张志平向一审法院起诉请求：1、广昊房地产公司交付张志平位于锦绣中华6号楼3号商铺，面积120平方米；2、广昊房地产公司赔偿因违约造成的张志平逾期交房期间的商铺房租损失196000元（从2012年9月17日至2017年5月16日止，共计56个月，租金按月平均租金3500元计算）、每月按3500元计算房租直至交房为止；3、广昊房地产公司支付和张志平约定及行政认可的回迁安置费15500元（从2011年3月16日至2013年9月17日共计31个月，每月500元）、搬迁费1200元，计16700元；4、广昊房地产公司交付张志平锦绣中华回迁号为13号楼1单元502室住宅的回迁安置费9000元（从2011年3月16日至2012年9月16日，共计18个月，每月500元）、搬迁费1200元，计10200元；13号楼1单元502室住宅的逾期安置费36040元（从2012年9月17日起至2014年12月1日止，共计26个月15天，每月按1360元计算）；5、广昊房地产公司退还张志平多收的锦绣中华10号楼3单元302室、13号楼1单元502室两户燃气初装费2900元×2+有线电视初装费380元×2，共计6560元；6、广昊房地产公司退还张志平多收的锦绣中华10号楼1单元302室，超面积房款16780.80元（即超出法定面积5.52平方米，每平方米房价为3040元），13号楼1单元502室超面积房款15362.40元（即超出法定面积5.19平方米，每平方米房价2960元），合计296442元；7、确认张志平回迁的位于锦绣中华6号楼3号商铺一楼按回迁产权面积置换，对商铺连带二楼按照住房回迁面积和价格计算房价，多退少补；8、广昊房地产公司为张志平办理产权置换的商铺及住宅产权证，一次性结算房款。
一审法院认定事实：张志平的房屋位于乌海市海勃湾区凤凰岭东街北三街坊21栋4号、5号，2009年8月12日，乌海市住房和城乡建设委员会作出乌建委拆字(2009)32号《关于海勃湾区锦绣中华商住小区建设项目房屋拆迁的公告》（以下简称《拆迁公告》），《拆迁公告》第四项临时安置补助费标准每户每月补助500元，第五项搬迁补助费标准每户12O0元；经张志平与广昊房地产公司协商，2011年3月16日，张志平与广昊房地产公司签订的《拆迁协议》，协议约定张志平的房屋交付广昊房地产公司拆迁，张志平回迁调换位于锦绣中华小区三套楼房，分别为：协议号7号楼1单元502室住宅(回迁号为l3号楼1单元502室)、协议号17号楼3单元3层东户住宅(回迁号为10号楼3单元302室)、协议号6号楼3号商铺(回迁号为17号楼3号)，过渡期逾期安置费每月1000元。2011年11月28日，乌海市海勃湾区政府下发海政字(2011)204号《乌海市海勃湾区政府关于发放房屋拆迁过渡期逾期安置补助费的通知》，对2011年1月1日后超出协议约定回迁期限的被拆迁户，逾期过渡安置费按照每月1360元发放。2013年9月17日，广昊房地产公司给张志平回迁一套位于锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅，约定面积I37平方米，实际面积为146.63平方米，双方核算超面积款26675.1元；2014年12月1日交付给张志平回迁另一套位于锦绣中华小区13号楼1单元502室住宅，约定面积为120平方米，实际交付面积为128.79平方米，双方核算超面积款20568.6元，双方协商张志平的过渡安置费10000元折抵应交款项；张志平回迁协议中锦绣中华6号楼3号商铺已经建成，面积240平方米，广昊房地产公司分别与张志平及同片区回迁户韩宽小签订协议，每户各占商铺120平方米。根据公告内容，双方签订协议中没有临时安置费、搬迁费的约定，广昊房地产公司应给付张志平回迁锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅临时安置费15500元(从2011年3月16日至2013年9月17日，共计31个月，每月500元)、搬迁费1200元，合计16700元；广昊房地产公司应给付张志平回迁锦绣中华小区13号楼1单元502室住宅回迁安置费9000元(从2011年3月16日至2012年9月16日，共计18个月，每月500元)、搬迁费120O元。13号楼1单元502室住宅的逾期安置费36040元(从2012年9月17日起至2014年12月1日止，共计26个月15天，每月1360元，合计46240元)。
一审法院认为，张志平提供与广昊房地产公司签订的《拆迁协议》，协议约定的内容是双方真实意思表示，对双方具有约束力。张志平主张的临时安置费、搬迁费，根据乌海市住房和城乡建设委员会作出乌建委拆字(2009)32号《拆迁公告》，公告中规定应支付临时安置费、搬迁费、过渡期18个月的安置费，双方签订《拆迁协议》中没有支付临时安置费、搬迁费的内容，拆迁协议的约定不得违反公告的内容，广昊房地产公司应按照法律规定和公告的内容，支付张志平拆迁房屋临时安置费、搬迁费；广昊房地产公司未按照协议约定期限交付回迁房屋，按照法律规定和公告的内容，应承担逾期过渡安置补助费，政府部门对逾期过渡安置补助费发放标准下发通知，应按照新发放标准支付逾期过渡安置补助费。双方签订的协议，是以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议，是补足价金的互易合同，是一种特殊的买卖合同，与商品房买卖合同有所区别，在法律适用时，应结合约定内容及违约行为后果等因素综合运用。广昊房地产公司给张志平回迁一套位于锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅，约定面积137平方米，实际面积为146.63平方米，回迁第二套位于锦绣中华小区13号楼1单元502室住宅，约定面积为120平方米，实际交付面积为128.79平方米，双方协议中未约定面积误差比，广昊房地产公司不能提供证据证实在拆迁过程中，双方对面积误差比另有明确的约定，应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，房屋实际面积大于合同约定面积，面积误差比绝对值超出百分之三，张志平同意继续履行合同，面积误差比绝对值在百分之三以内部分的房价款由买受人(原告)按照约定的价格补足，面积误差比绝对值超出百分之三部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅，约定面积137平方米，实际面积为146.63平方米，广昊房地产公司实际交付房屋面积误差比绝对值超出百分之三，张志平在3％以内部分即4.11平方米承担房价款，超出3％部分的房价款由广昊房地产公司承担，张志平依法不予支付超出3％部分即5.52平方米的房价款。锦绣中华小区13号楼1单元502室住宅，约定面积为120平方米，实际交付面积为128.79平方米，广昊房地产公司实际交付房屋面积误差比绝对值超出百分之三，张志平在3％以内部分即3.6平方米承担房价款，在超出3％部分的房价款由广昊房地产公司承担，张志平依法不予支付超出3％部分即5.19平方米的房价款，双方在交付住宅时核算交付超面积款项张志平依法不应承担的部分，按照双方结算时的价款，10号楼3单元302室住宅每平方米2770元，13号楼1单元502室住宅每平方米2340元，由广昊房地产公司予以退回。张志平主张广昊房地产公司交付锦绣中华6号楼3号商铺及承担逾期交房期间的商铺房租损失，该商铺涉及两个回迁主体及共有法律关系，应依法定程序确定各自的所有权及法律责任，其中一个回迁户主张交付，不符合客观事实，对张志平该主张不予支持。张志平主张广昊房地产公司退还多收张志平两户住宅的燃气初装费、有线电视初装费，广昊房地产公司代收上述费用，属代收代缴的民事行为，张志平提供证据不能证实其主张，对张志平此项请求不予支持。张志平主张广昊房地产公司办理产权置换的商铺及住宅房屋产权证，双方签订书面协议，未对房屋权属证书的办理期限作出约定，应根据法律规定确定办理期限，本案开发项目的房屋部分交付，属未竣工的开发项目，根据法律及相关行政法规的规定，不具备办理房屋产权证的条件，对张志平该项请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条规定，判决：一、乌海市广昊房地产开发有限责任公司给付张志平锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅临时安置费15500元、搬迁费1200元，合计16700元；二、乌海市广昊房地产开发有限责任公司给付张志平锦绣中华小区13号楼1单元502室住宅回迁安置费9000元、搬迁费1200元、逾期安置费36040元，合计46240元；三、乌海市广昊房地产开发有限责任公司退回张志平锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅超出3％部分即5.52平方米的房价款，每平方米2770元，计15290.4元；乌海市广昊房地产开发有限责任公司退回张志平锦绣中华小区13号楼1单元502室住宅超出3％部分即5.19平方米的房价款，每平方米2340元，计12144.6元，共计27435元；六、上述款项共计90375元，已抵顶10000元，剩余80375元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；七、驳回张志平的其他诉讼请求；案件受理费2874元，由乌海市广昊房地产开发有限责任公司负担。
二审经审理查明，2013年9月17日，广昊房地产公司给张志平回迁一套位于锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅，约定面积137平方米，实际面积为146.63平方米，双方核算房屋超面积款26675.1元，经与补缴拆迁前房屋水费、契税、有线电视初装费和燃气初装费以及补贴装修费等其他费用结算，张志平应交31507.3元。2014年12月1日，广昊房地产公司交付给张志平一套位于锦绣中华小区13号楼1单元502室，约定面积为120平方米，实际交付面积为128.79平方米，双方核算房屋超面积款20568.6元，经与缴纳契税、有线电视初装费和燃气初装费、过渡安置费10000元以及补贴装修费等其他费用结算，张志平应交7097元。张志平在交房结算单业主签字栏签字确认，并已缴纳上述两套房屋结算的款项。
另查明，《锦绣中华商住小区房屋拆迁项目被拆迁户须知》（以下简称《拆迁须知》）通知被拆迁户临时过渡期限（多层）为18个月，回迁高层（电梯楼）过渡期限为30个月，逾期安置按每月1000元给予补助。张志平回迁的锦绣中华小区10号楼3单元302室为高层电梯楼，13号楼1单元502室为步梯多层。
又查明，张志平自已缴纳了回迁两套住宅的燃气初装费5800元。
上述事实有一审在案卷宗、《拆迁须知》、当事人当庭陈述以及燃气初装费缴费发票为证，本院予以确认。
一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，张志平与广昊房地产公司自愿签订的《拆迁协议》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。乌海市住房和城乡建设委员会作出乌建委拆字(2009)32号《拆迁公告》是对张志平位于乌海市海勃湾区凤凰岭东街北三街坊21栋4号、5号房屋所在待拆迁区域的具有法律效力的行政公文。作为拆迁人的广昊房地产公司和被拆迁人张志平对该公告未提出异议，该公告对双方具有约束力，双方均应依照《拆迁协议》和《拆迁公告》的有关内容履行各自的权利和义务。
针对双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、张志平向广昊房地产公司缴纳的两套超出《拆迁协议》约定房屋面积3%的房款是否应予以返还；2、张志平主张广昊房地产公司交付锦绣中华小区6号楼3号商铺，按照住房的标准计算回迁商铺二楼的价格及承担逾期交房期间的商铺房租损失是否应予支持；3、广昊房地产公司是否应支付张志平临时安置费、搬迁费和逾期安置费，如应支付，支付的数额是多少；4、张志平主张广昊房地产公司退还锦绣中华小区10号楼3单元302室和13号楼1单元502室两户燃气初装费、有线电视初装费是否应予支持；5、张志平主张广昊房地产公司为其办理产权置换的商铺及住宅产权证是否应予支持。关于广昊房地产公司代收代缴契税的相关事宜，张志平在一审未主张，其就契税提出的上诉主张为新增加的诉讼请求，本院依法不作处理。就双方争议的焦点问题，本院分别阐述如下：
关于已缴纳超出《拆迁协议》约定的房屋面积3%的房款是否应予返还的问题。2013年9月17日，广昊房地产公司给张志平回迁一套位于锦绣中华小区10号楼3单元302室住宅，约定面积137平方米，实际面积为146.63平方米，双方核算房屋超面积款26675.1元，经与补缴拆迁前房屋水费、契税、有线电视初装费和燃气初装费以及补贴装修费等其他费用结算，张志平应交31507.3元。2014年12月1日，广昊房地产公司交付给张志平一套位于锦绣中华小区13号楼1单元502室，约定面积为120平方米，实际交付面积为128.79平方米，双方核算房屋超面积款20568.6元，经与缴纳契税、有线电视初装费和燃气初装费、过渡安置费10000元以及补贴装修费等其他费用结算，张志平应交7097元。张志平在交房结算单业主签字栏签字确认，并已缴纳上述两套房屋结算的款项。双方就超出《拆迁协议》约定的房屋面积房款进行了结算，且已经实际履行完毕。本院认为，双方就合同履行过程中自愿达成的结算协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现张志平主张缴纳房款时不知道法律的相关规定，广昊房地产公司收取超出《拆迁协议》约定房屋面积3％部分房款不符合法律规定，故应当予以返还的理由不成立。首先，广昊房地产公司和张志平双方因《拆迁协议》产生的是意定的合同之债，意定之债以双方的合意为基础，只要不违反法律法规的强制性规定，即为有效。张志平和广昊房地产公司就超出《拆迁协议》约定的房屋面积房款进行了计算，即双方对超出《拆迁协议》约定的房屋面积房款达成了合意，双方对合同的权利和义务进行了补充约定，且张志平签字确认并已经实际履行交付了超面积房款，在张志平没有提出撤销双方结算行为和确认结算无效的情形下，张志平签字确认并履行债务的行为有效。其次，张志平认为自己多缴纳了房款，故要求广昊房地产公司予以返还，其法律基础是不当得利的返还请求权。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，本案中不当得利的构成，须有广昊房地产公司无权得到超出《拆迁协议》约定的房屋面积3％部分房款，张志平无债务清偿导致利益受到损害的事实。本案中张志平和广昊房地产公司签订《拆迁协议》虽未就超面积房款的给付作出约定，但双方在合同的履行过程中，进行了房款的结算，并已经实际履行。广昊房地产公司得到超出《拆迁协议》房屋面积3％部分房款是基于双方的约定，有合法的依据，且广昊房地产公司在交付张志平超出《拆迁协议》约定的房屋面积房屋是有益给付的履行行为，故不能认定广昊房地产公司无权得到超出《拆迁协议》约定房屋面积3％部分房款，且张志平无债务清偿导致利益受损。张志平诉请广昊房地产公司返还收取的超出《拆迁协议》约定房屋面积3％部分房款，其不当得利返还请求权不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：”出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”该条法律是关于商品房买卖合同双方没有对超出合同约定房屋面积的价款予以约定的情形下，买受人如何支付房屋价款的规定。本案中，双方当事人对超出《拆迁协议》约定的房屋面积房款进行了计算并已履行完毕，即双方对超出《拆迁协议》约定的房屋面积房款给付达成了约定。其次，本案不是广昊房地产公司要求张志平交付超出《拆迁协议》约定的房屋面积房款，而是张志平诉请广昊房地产公司返还收取超出《拆迁协议》约定房屋面积3％部分房款，给付房款和返还房款两者的请求权基础不同。一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决广昊房地产公司返还收取超出《拆迁协议》约定房屋面积3％部分房款违反合同法意思自治原则，适用法律有误。
关于回迁商铺的有关问题。《中华人民共和国民法通则》第八十六条规定：”债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”本案中，张志平《拆迁协议》中锦绣中华小区6号楼3号商铺已经建成，面积240平方米，广昊房地产公司分别与张志平及同片区回迁户韩宽小签订协议，每户各占商铺120平方米。张志平、韩宽小和广昊房地产公司对涉案商铺为两个回迁主体进行了约定，现张志平一人主张交付商铺和赔偿损失，一审法院认为涉案商铺的所有权涉及共有法律关系，应依法定程序确定各自的所有权及法律责任，对张志平该主张不予支持，符合法律规定。张志平主张按照住房的标准计算回迁锦绣中华小区6号楼3号商铺二楼的价格，因双方在签订协议时就对商铺的价格进行了约定，现张志平主张按照住房的标准计算回迁商铺二楼的价格与合同不符，且没有法律依据，本院不予支持。张志平主张广昊房地产公司支付逾期交付商铺的租金，因涉案商铺处于已完工但未交付状态，且所有权未确定，待商铺交付并确定所有权之后，张志平可另行主张广昊房地产公司支付逾期交付商铺租金的权利。
关于临时安置费、搬迁费和逾期安置费的问题。张志平和广昊房地产公司双方签订《拆迁协议》是对张志平的房屋拆迁后补偿和安置的协议，补偿和安置应是协议的主要内容。本案中，《拆迁协议》只就张志平拆迁房屋的补偿进行了约定，未就张志平的临时安置费、搬迁费作出约定，不能认定张志平放弃要求广昊房地产公司给付临时安置费、搬迁费的权利。广昊房地产公司应该按照《拆迁公告》规定支付张志平500元／月临时安置费和每户1200元搬迁费。广昊房地产公司应支付张志平临时安置费18×500+30×500=24000元，1200×2=2400元搬迁费。关于逾期安置费的问题。广昊房地产公司未按照协议约定期限交付回迁房屋，应承担逾期安置费，按照双方《拆迁协议》的约定，广昊房地产公司应支付张志平每月1000元逾期安置费，但乌海市海勃湾区政府下发海政字(2011)204号《乌海市海勃湾区政府关于发放房屋拆迁过渡期逾期安置补助费的通知》，该通知规定逾期安置费为每月1360元。双方签订的《拆迁协议》约定和政府通知关于过渡期逾期安置费的标准不一致，通知关于过渡期逾期安置费的标准高于拆迁协议的约定。本院认为，乌海市海勃湾区政府下发海政字(2011)204号《乌海市海勃湾区政府关于发放房屋拆迁过渡期逾期安置补助费的通知》是政府按照现行市场租赁房屋的平均价格予以确定逾期安置费的发放标准，广昊房地产公司作为房地产开发企业，应知晓该通知的内容，其在追求经济利益的同时，应本着诚实信用的原则，积极按照通知的规定给回迁户发放逾期安置费。张志平在回迁房屋末交付前，需要租赁房屋居住，租赁房屋是张志平的基本生活所需，如果按照双方协议的约定，由广昊房地产公司给付1000元／月逾期安置费，对张志平而言该逾期安置费的给付不能达到租赁房屋的价格，显失公平。其次，广昊房地产公司上诉请求只给付剩余26040元逾期安置费，其上诉请求给付逾期安置费的给付标准是按照1360元／月的计算，其庭审中主张按照1000元／月的标准计算逾期安置费有违民事诉讼的诚信原则。本院确定广昊房地产公司应按照1360元／月的标准给付张志平逾期安置费。张志平回迁的13号楼1单元502室逾期安置费为36040元(从2012年9月17日起至2014年12月1日止，26个月15天)。张志平于2013年9月17日回迁的10号楼3单元302室无逾期。综上，广昊房地产公司应给付张志平临时安置费、搬迁费和逾期安置费为36040+2400+24000=6244O元。核减广昊房地产公司已支付的逾期安置费10000元，合计52440元。
关于燃气初装费、有线电视初装费退还的问题。双方认可广昊房地产公司在交房时代收代缴张志平回迁两套住宅的燃气初装费5800元和有线电视初装费760元。广昊房地产公司主张乌海市住房和城乡建设委员会向业主代表退还4O万元燃气初装费，未提交证据证实，亦未提交证据证实已经将上述代收代缴的款项交与有关部门，广昊房地产公司占有张志平燃气初装费5800元和有线电视初装费760元没有合法的依据，且张志平已自行缴纳了两套回迁住宅的燃气初装费，现张志平要求返还两套回迁住宅的燃气初装费和有线电视初装费，应予支持。
关于办理产权置换的商铺及住宅产权证的问题。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：”由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”由于开发商的原因回迁户未能依约或依法取得房屋所有权证，开发商应承担违约责任。本案中，广昊房地产公司和张志平在《拆迁协议》中未约定广昊房地产公司办理产权置换的商铺及住宅房屋产权证，且广昊房地产公司开发的锦绣中华小区房屋虽部分交付，但小区整体未竣工验收，不具备办理房屋产权证的条件。张志平诉请广昊房地产公司办理产权置换的商铺及住宅房屋产权证无合同和法律依据，本院不予支持。
综上所述，广昊房地产公司和张志平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十六条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乌海市海勃湾区人民法院(2017)内0302民初2134号民事判决；
二、乌海市广昊房地产开发有限责任公司给付张志平锦绣中华小区10号楼3单元302室和13号楼1单元502室临时安置费、搬迁费、逾期安置费合计52440元；
三、乌海市广昊房地产开发有限责任公司退还张志平锦绣中华小区10号楼3单元302室和13号楼1单元502室燃气初装费和有线电视初装费共计6560元；
上述款项共计59000元，乌海市广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回一审原告张志平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2874元，由张志平负担2304元，由乌海市广昊房地产开发有限责任公司负担570元。二审案件受理费共计6397.78元，由张志平负担4913.65元，乌海市广昊房地产开发有限责任公司负担1484.13元。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员周敬
审判员刘原
二○一八年一月十日
书记员贾莉