辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终242号
上诉人（原审原告）：沈阳世博置地房产开发有限公司。
法定代表人：郭军，系执行董事。
委托代理人：刘立影，辽宁华禹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市骨科医院。
法定代表人：邬波，系院长。
委托代理人：范伟，辽宁恒生律师事务所律师。
上诉人沈阳世博置地房产开发有限公司（以下简称“世博公司”）与被上诉人沈阳市骨科医院（以下简称“骨科医院”）房屋买卖合同纠纷一案，辽宁省沈阳中级人民法院于2016年12月7日作出（2015）沈中民二初字第00053号民事判决，世博公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开审理了本案。上诉人世博公司的委托代理人刘立影、骨科医院的委托代理人范伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世博公司一审诉称：为建设世博家园筹集资金于2008年3月7日与骨科医院签订《房屋预定协议》，约定在一次性购买200套房的基础上，允许以3600元/平方米价格购房，但骨科医院实际只认购48套房，不能执行该标准。案涉房屋在2009年已经取得预售许可证，由于（2012）沈中刑二初字第16号刑事判决、（2012）辽刑终字第90号刑事裁定书对世博家园违建做了确认，世博家园的全部财产才有自2005年至2010年是合法建筑，2011年至今是违建的现状。自2014年7月起该项目被大东区政府介入控制，我公司已经无实际控制权，故诉至法院，请求判令：1.确认双方2008年3月7日签订的《房屋预定协议》的效力，即有效还是无效。如合同有效因符合解除条款判令解除，无效确认自始不发生法律效力；2.请求判令取消《骨科医院产权置换进世博家园明细表》中所列的48套预留房源；3.诉讼费用由被告承担。
骨科医院一审辩称：一、双方于2008年3月7日签订的《房屋预订协议》及《补充协议》均合法有效。上述协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不存在合同法52条规定的情形，且骨科医院已经根据上述协议约定履行了全部合同义务。合同一方当事人涉嫌犯罪，不必然影响合同效力。一方当事人实施涉嫌犯罪行为，不当然致使合同无效。本案中世博公司的法定代表人郭军虽被追究刑事责任，但相关证据不能证明明知或参与郭军实施的犯罪行为，且世博公司在庭审中也自认在与骨科医院签订协议是有“五证”，故上述协议效力不受郭军犯罪行为影响。二、世博公司主张解除合同的请求不符合法律规定及协议约定。上述协议不符合合同法92条规定的法定解除条件。本案不存在不可抗力，且骨科医院已按照协议约定确定实际购房数量96套，支付了购房款25,403,899元，房屋施工已经基本完毕，世博公司应按照协议约定履行交房义务。其承建的房屋主体已经施工完毕，不存在协议11条约定的无法经营情形，不符合约定的解除条件。三、因双方协议合法有效，主张取消《骨科医院产权置换进世博家园明细表》中所列48预留房源的请求不应予以支持。双方在签订合同之初，骨科医院是拟定购买“世博家园”5#楼200套住宅，双方未在合同中最终确定房源数量。双方因选房数量变化于2008年7月1日签订《补充协议》，明确截止到2008年6月25日实际选房数量为41户，最终数量未确定，且房屋单价不做调整。直至2008年底原告共收取96套房款，通过补充协议及双方收支房款的实际可以明确双方对选房数量未作限定，以骨科医院实际支付的房款确定最终选房数量。上述协议不能由原告单方解除。我方要求世博公司尽快交付。
一审经审理查明：世博公司（甲方）与骨科医院（乙方）于2008年3月7日签订《房屋预定协议》。内容如下，骨科医院为医院改扩建工程安置动迁居民需要，拟购买世博公司开发建设的“世博家园”5#楼住宅200套。骨科医院购买商品房面积约为12500平方米，均价3600元/㎡，总金额约为4500万元。该价格为双方确认的最终价格，不因任何原因而变化。协议签订后，骨科医院向世博公司支付预定房款总额的20%，即900万元；骨科医院在拆迁许可证下发45日内确定实际房源数量，在世博公司开工日骨科医院向世博公司补足实际选房款总额的90%，在建筑完工验收交付使用时支付房款总额的10%。世博公司提供“世博家园”5#楼A、B座住宅总计520套，其中南向住宅160套，世博公司承诺由骨科医院的动迁户优先选择（超出面积部分按市场价格由动迁户自行承担）。骨科医院所购住宅预交款暂由世博公司开具三联据，待工程交工后，世博公司配合骨科医院为动迁户提供商品房销售发票，签订《商品房买卖合同》，办理房屋产权登记，备案等手续。世博公司向骨科医院交付的商品房属性依照政府相关部门核准的规划审批条件。世博公司承诺“世博家园”5#楼项目于2009年12月30日前竣工，并按相关规定达到各项进住使用条件后交付使用。世博公司如逾期交房，按相关政策规定承担被拆迁户的超期补助费。骨科医院若不能按本协议约定的付款时间及时支付房价款，骨科医院须向世博公司支付日万分之四的滞纳金。因甲方原因造成项目无能力继续经营，甲方应全额退还乙方房款并支付20%的违约金。因乙方原因提前申请退回购房预定款，乙方应支付甲方相当于购房款20%的违约金。如遇国家、地方政府有关政策出现重大调整无法经营，甲方应全额退还乙方购房款及相当于同期贷款的利息。购房款项一经缴纳并签署《房屋预定协议》后不得以任何理由提前申请退回购房预定款。甲方用本开发项目价值约2.6亿元为乙方进行担保，如甲方违约，乙方有权对本开发项目进行处置。
2008年7月1日，世博公司（甲方）与骨科医院（乙方）签订《补充协议》，内容：双方就《房屋预定协议》执行过程中选房数量变化及付款时间拖延等问题，达成补充协议。截止至2008年6月25日骨科医院动迁实际选房41户，该房款乙方同意于2008年6月27日前全额支付；目前有18户动迁户预选择世博家园房屋接受实物安置，但由于尚未签订协议，该房源需保留到2008年7月10日。截止至2008年7月10日，乙方需将18套房源中已确定的房源房款转给甲方，剩余房源甲方收回；为确保动迁工作顺利进行，甲方自愿为乙方另提供10套房源，该房源若于2008年7月30日前动迁户无人选择甲方收回，若有动迁户选择按实际结算。
世博公司欲证明其已向骨科医院发函解除《房屋预定协议》，向法庭提供《解除<房屋预定协议>的函》，该函上载明时间为2012年3月31日，内容：世博公司在建工程（5#楼）因债权人起诉，申请法院查封在建工程，造成在建工程多轮查封。销售自2010年已停止。现沈阳市和大东区两级政府强令世博公司破产。在这种情况下，世博公司通知骨科医院，本通知到达骨科医院之日起，双方于2008年3月7日签订的《房屋预定协议》解除。依据是该协议第11条约定。合同解除后，我公司与骨科医院之间已由房屋买卖关系转为债权债务关系，骨科医院从我公司认购的房源97套无条件返还，我公司会在破产财产中按合同约定返还骨科医院已支付的购房款和相当于同期贷款利息。世博公司同时提供中国邮政国内特快专递邮件详情单，欲证明其已于2012年4月2日将上述函件发送至骨科医院处。骨科医院对上述证据的真实性不予认可，骨科医院陈述其并未收到该函也未签收邮件，且上述邮件不能说明邮寄内容为解除函。
加盖沈阳市大东区房屋拆迁服务中心印章的《骨科医院产权置换进世博家园明细表》载明被动迁人为唐丽娟、刘丽等共计48人。
骨科医院于2008年3月7日至2008年12月3日期间通过盛京银行向世博公司开具转账支票共计25,403,899元，世博公司开具了收款收据。
庭审期间本院询问世博公司是否具备返还骨科医院已付钱款的意向及能力，世博公司称其公司账面现在没有现金，对于是否同意返还，世博公司在本院指定期限内未发表明确意见。
另查明：本院于2012年9月5日作出的[2012]沈刑二初字第16号刑事判决书（现已生效），审理查明：2005年间，被告人郭军…擅自伪造应由沈阳市规划和国土资源局下发的《中华人民共和国国有土地使用证》（编号为沈阳国有2005年第0382号）…后又于2005年至2007年1月间…擅自伪造编号为沈规建证字05年0279号、06年0279号《中华人民共和国建设工程规划许可证》、编号为沈规建证附更字07年0006号《建设工程规划许可证内容变更通知书》…《中华人民共和国建筑工程施工许可证》等证件…2005年至2010年间…被告单位世博公司…虚构世博家园项目手续真实、齐全等事实，骗取韦福臣、张福琴、白永福等252名被害人信任，与其签订商品房销售合同、房屋产权调换协议…现已造成…上述252名被害人无法入住并无法办理产权证等严重后果。
本院工作人员现场勘查得知，现案涉建筑已由沈阳市大东区人民政府成立的世博家园工作组接管并处理后续施工事宜，案涉工程现主体结构已经基本完工，配套工程尚未启动。
另查明：原告工商登记信息显示，该公司处于正常经营状态。
再查明：现已生效的沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01671号民事判决主文载明：“被告沈阳世博置地房产开发有限公司于本判决生效之日起30日内协助原告于萍办理位于沈阳市大东区北海街4-2号6座2-12-3号房屋所有权证书。”
一审法院认为，本案争议焦点为签订的《房屋预定协议》及《补充协议》是否有效及其处理后果。
关于协议效力问题。上述《房屋预定协议》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规关于合同效力的否定性规定，应当认定为有效。现骨科医院交纳了购房款共计25,403,899元。履行了协议约定的付款义务。世博公司应当依照协议向骨科医院提供与上述房款相对应的房屋。因世博公司及其法定代表人郭军伪造、虚构案涉项目手续，未能履行上述交房义务，其应就此因承担违约责任。此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。虽然在双方签订上述协议之时原告并未取得房屋预售许可证，但是案涉建筑现已被政府相关部门接管并进行后续施工，政府部门就此已成立专门工作组，且现已有法院生效判决判令世博公司协助“世博家园”项目购房个人办理房屋所有权证书，故世博公司因未取得预售许可证致使合同无效的条件已经丧失。
其次，关于协议应否解除问题。世博公司在庭审期间陈述其向骨科医院发出《解除<房屋预定协议>的函》，以案涉在建工程已被法院查封等为由主张解除协议。《最高人民法院研究室对＜关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）＞第24条理解与适用的请示的答复》载明：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”依据上述答复，一方当事人通知对方当事人解除合同的，须符合约定解除或法定解除的条件。就约定解除而言，《房屋预定协议》中虽约定因世博公司原因造成项目无能力继续经营，世博公司应全额退还骨科医院房款并支付20%的违约金。但该条款仅是双方对因世博公司违约所产生责任的约定，未赋予世博公司单方解除权，且骨科医院明确表示不同意解除预定协议及补充协议，故世博公司所发出的解除通知不符合约定解除的条件。就法定解除而言，首先案涉房屋所在园区已由政府相关部门接管，且案涉在建工程主体结构已经基本完工，被告预定房屋的合同目的能够实现。其次，世博公司的上述通知不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项不可抗力的情形，至于《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项至第（五）项中规定的情形，违约方均无权解除合同，故世博公司发出的解除合同通知亦不符合法定解除的条件，不产生解除合同的法律效力。此外，骨科医院在庭审期间亦表明其未收到世博公司的上述解除通知，并且不同意解除上述协议及补充协议。另因案涉房屋涉及回迁户安置，关系基本民生，在现有证据不足以证明案涉协议及补充协议合同目的已无法实现的情况下，对世博公司要求解除案涉协议及补充协议的诉请本院无法予以支持。
对于世博公司提出要求取消《骨科医院产权置换进世博家园明细表》中所列的48套预留房源的诉请，因前述已阐明案涉合同有效，双方应继续履行，故该项诉请本院不予支持。
综合以上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条之规定，判决如下：
驳回沈阳世博置地房产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币95,224元，由沈阳世博置地房产开发有限公司负担。
世博公司二审上诉请求和理由：1.请求辽宁省高级人民法院撤销（2015）沈中民二初字第53号民事判决书；2.请求辽宁省高级人民法院依法确认双方2008年3月7日签订的《房屋预定协议》的效力，即有效?还是无效？如无效依法判令双返；如有效，请法院依法适用情势变更原则就更合同价格，确保世博公司有能力让违建房产变成符合法律规定的合法房产后继续履行；3.无效和骨科医院不同意变更价格的情况下，请求辽宁省高级人民法院本着公平原则依法判令取消《骨科医院产权置换进世博家园明细表》中所列的48套预留房源；4.请求辽宁省高级人民法院依法判令沈阳市骨科医院承担本案诉讼费。事实与理由：
一、一审判决查明事实“本院工作人员现场勘查得知，现案涉建筑已由沈阳市大东区人民政府成立的世博家园工作组接管并处理后续施工事宜，案涉工程现主体结构已经基本完工，配套工程尚未启动”错误。存在遗漏诉讼主体，判决认定事实没有法律依据等问题
首先，本院工作人员是谁？本院工作人员是否有勘查权？勘查何时做的？本院工作人员如何勘查的？勘查的内容是什么？勘查是否合法？为何一审庭审从未提及勘查的问题？
其次，世博公司工商登记信息显示正常经营状态，开发资质是因生效刑事判决错误地将世博家园“五证”认定成假证扣押在卷的缘故无法进行年检被吊销的。生效刑事判决对世博公司的处罚仅是承担500万罚金，世博公司仍是世博家园项目的所有权人。一审判决认定政府接管的依据是什么？政府处理后续施工有世博公司的授权问题查清没，判决作此认定的依据又是什么？这是支持政府侵犯世博公司财产权、经营权的违法行为吗？政府接管需要政府参与诉讼，一审未将政府列入诉讼属遗漏诉讼主体。
最后，涉案工程主体结构已经基本完成发生在2009年年末，剩余工程资金充足的情况下6个月实现竣工交付使用条件。2010年政府介入承诺高利贷剥离未兑现，还滥用职权以法院错案的形式将合法“五证”扣押。世博公司为实现诉争房产合法化，只有纠正刑事错案，重新补办“五证”两条路可走。第一条路可以确保涉案房产原价格不变，第二条路世博公司要承担逾亿元损失，这是世博公司提出继续履行按情势变更原则涨价的依据。3年多了，世博公司刑事错案一直无法纠正，政府协调补证也不履职，造成涉案房产是因没有“五证”才无法启动配套工程。诉争房产目前违建状态，配套工程将永远无法启动！
二、一审判决本院认定“政府部门就此已成立专门工作组，且现已有法院生效判决判令世博公司协助“世博家园”项目购房个人办理房屋民所有权证书，故原告因未取得预售许可证致使合同无效的条件已丧失”的认定存在以下错误：
大东区政府、沈阳市房产局剥夺世博公司给园区业主按解疑程序办证的权限在先，向世博家园业主承诺起诉政府直接给办房产证诱导业主起诉，起诉时限定世博家园业主只准起诉房屋所有权证，剥夺世博家园业主起诉土地使用权证为代价操作的。判决书上有世博家园仅有建设用地规划许可证是真证，其他证件是世博公司伪造的字样，政府按解疑程序办理房屋所有权证的内容也被写在判决上。这样的判决不是证明案涉房产合法的证据，应是公、检、法、政府职能部门以及房屋登记部门联合违反最高人民法院2016年12月1日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要、审判实务241》第21.“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，是滥用职权行为。世博家园是因刑事错误造成的违建。世博家园违建变合法的方法只有生效刑事错案未纠正，政府职能部门重新给世博家园项目补办“五证”。目前这两条路都不通，违建是不争的事实。违建房产不得进行交易是法律强制性规定，违建房产合同依法应被认定为无效合同。
三、既然一审判决认定政府接管，世博公司无法经营符合《房屋预定协议》有如遇国家、地方政府有关政策出现重大调整无法经营，甲方应全额退还乙方购房款及相当于同期贷款的利息约定，是双方约定的合同解除要件。
涉案房产是因刑事判决认定的违建房产与《房屋预定协议》合同中世博公司向骨科医院交付的商品房属性依照政府相关部门核准的规划审批文件规定是不符的，判决认定“被告预定房屋的合同目的能够实现”的依据是从哪来得出的？解除通知是以邮寄方式送达的，法律规定送达之日生效。因为安置是骨科医院的义务，安置须以符合国家法律规定合法建筑为前提，既然涉案房产是被刑事判决认定违建房产不能满足《房屋预定协议》交付条件，解除是对民生的尊重。明知违建还要安置回迁户才是违反民生安全。现在党中央国务院、最高法先后下发产权保护的相关规定，请不要再以政府干预企业、干预司法的方式侵犯世博公司的经营权、财产权，这样做的最终受害者就是从世博家园项目购房人的合法权益。
四、一审判决存在超审限的问题
本案的审判长曲阿翔是主管民事案件的院长。本案一审时没有延期理由，亦未通知延期的情况下超审限审理是程序违法。
五、一审判决认定政府接管的情况下，判令世博公司承担诉讼错误
首先，政府接管没有法律依据，一审判决作此认定错误。其次，即一审判决即认定政府接管，世博公司丧失主体资格才被驳回诉讼的，却要让世博公司承担全额收诉讼费没有法律依据。
六、省高法发回重审时明确要求查明刑事案件中有多少涉案人员的内容，一审判决故意回避这个问题造成事实未查清。
骨科医院二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。请求上诉人明确上诉请求即上诉诉求是确认合同效力即确认之诉，还是变更合同，即变更之诉。如果上诉人申请了为变更之诉，那么已经超过一年的除斥期间，而且上诉人以情势变更原则为理由申请变更之诉，依据最高院的2009165号文件情势变更原则的思路，应报高院审核，必要时需要报最高院审核，而且情势变更适用的条件需要双方当事人对变更的适用没有过错，而本案中合同的不能履行是由上诉人的过错所导致的，所以不用审批程序也不可能适用情势变更原则。综上，请求法院驳回上诉人请求。
二审法院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本案的焦点是世博公司二审庭审明确的诉讼请求即确定《房屋预定协议》的效力。本院认为，《房屋预定协议》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规关于合同效力的否定性规定，应当认定为有效。现骨科医院已交纳了购房款共计25,403,899元。履行了协议约定的付款义务。世博公司应当依照协议向骨科医院提供与上述房款相对应的房屋。因世博公司及其法定代表人郭军伪造、虚构案涉项目手续，世博公司未能履行上述交房义务，其应就此承担违约责任。世博公司主张双方签订上述协议之时，其并未取得房屋预售许可证，主张预订协议无效，但却无法返还已付购房款。且就案涉建筑，政府部门就此已成立专门工作组，协调相关部门并积极为回迁户、已购房者办理产权手续。综上，预定协议尚具备履行的条件，故对世博公司诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95，224.00元，由沈阳世博置地房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐学峰
审 判 员 张宝华
代理审判员 黄海洋
二〇一七年四月七日
书 记 员 刘 禹