广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终151号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄秋养，男，1968年10月16日出生，汉族，文盲，户籍所在地广东省雷州市。2017年7月27日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人戴李高，广东卓领律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人黄秋养犯非法经营罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤0604刑初1622号刑事判决。原审被告人黄秋养不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月起，被告人黄秋养伙同妻子李风杨（已被判刑）在佛山市禅城区环市朝东石角大街39号楼下非法经营一生猪屠宰场，被告人黄秋养主要负责采购和聘请员工等，李某1主要负责资金管理和员工工资发放等。经营期间，被告人黄秋养和妻子李某1以每公斤约人民币15元的价格，从佛山市南庄镇南庄贺丰猪苗场李德秋等处购进生猪后，由屠宰场员工陈某、王某2（均已被判刑）等人负责屠宰并制成烤猪，后出售营利，其中大部分在被告人黄秋养经营的“黑仔大排档”销售。生猪屠宰场经营期间，平均每天屠宰生猪约6头，每头生猪约重40公斤。2014年10月24日早上5时许，民警接到线报，到佛山市禅城区环市朝东石角大街39号楼下查获该生猪屠宰场，并当场抓获李某1和屠宰场员工陈某、王某2、王某1、钱某等人，查获活猪8头、刚屠宰的生猪2头、烤猪2头、烤猪半成品2头等物。截至案发，被告人黄秋养与妻子李某1在上述地点非法经营生猪屠宰场共约十八个月，非法经营数额约为人民币194万余元。
2017年7月27日17时许，民警在佛山市禅城区环市镇安石角大街39号门前抓获被网上追逃的被告人黄秋养。
原判认定上述事实的证据有：
1.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、赃物照片。证实：2014年10月24日早上，民警根据线报，在佛山市禅城区环市朝东石角大街39号楼下查获一私宰生猪屠宰场，经搜查，发现现场有活猪8头、烤猪成品2头、烤猪半成品2头等；扣押记账单一张、生猪磅码单二张。当日，民警到南庄贺丰猪苗场李某3处扣押销售单据一批。
2.现场检查笔录、扣押物品清单、国家食品安全抽样单、检验报告。证实：佛山市禅城区食品药品监督管理局于2014年10月24日上午对佛山市禅城区环市朝东石角大街39号楼下的非法生猪屠宰场进行检查、抽样，扣押生猪8头、已杀生猪2头、烤猪成品2头、烤猪半成品2头，以及油品、盐等一批。后经广东产品质量监督检验研究院检验，该屠宰场查获的烤猪肉菌落总数均不合格；调味料未检出硼砂；精制盐、腌制盐均合格。
3.证人证言和辨认笔录。
（1）王某1的证言和辨认笔录。主要内容：我是2014年10月份经侄子王永宏介绍到佛山禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街39号楼下的屠宰场工作的，我侄子王某2与该屠宰场老板认识。屠宰场老板叫“阿养”，大约四十多岁，中等身材，皮肤黑黑的，身高170cm左右，也是我们湛江人。我和我侄子王某2负责杀猪，陈某负责烤猪，钱某做一些杂活。老板联系好送猪的人之后，就会打电话给我们屠宰场的工人，让我们做好准备。我的上班时间一般都在凌晨3点到上午11点。一天一般会有10头生猪送来，我们自己进行宰杀，一般一天杀4、5头。2014年10月24日早上5点多，警察冲进来搜查了屠宰场，并把我们在场的屠宰场工人带回派出所。当时我们刚屠宰了生猪2头，现场有8头生猪没有宰杀，还有2头烤猪成品，2头半成品在烤炉里面。生猪进货价是6至7元人民币一斤。
（2）钱某的证言和辨认笔录。主要内容：我是2014年10月初到佛山禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街39号楼下的屠宰场工作的，老板叫“黑仔”，湛江雷州人，身高约175CM，身材偏胖，年约45岁，他在附近还经营一家叫“黑仔大排档”的排档，每天都会来生猪屠宰场一两次。我负责拔猪毛，打扫卫生，以及处理杂物。王某1、王某22人负责杀猪；陈某负责将杀好的猪肉调好味道，放进烤炉做成烤猪，烤好后就有人来收购。2014年10月24日早上6时左右，警察进来检查，发现了这个无牌屠宰生猪点，就将我和在场的其他男子一起带回公安机关处理。当时王某1、陈某、王某23人正在杀猪和烤猪，在现场有生猪8头，已经屠宰的2头，成品烤猪2头，半成品烤猪1头等。生猪一般每天4点左右运来，每天有10至20头不等，每头猪约重35至40公斤，每天有时私宰5、6头，有时私宰10多头。收购价我不清楚，多少钱卖出去我也不清楚。
（3）李某3的证言和辨认笔录。主要内容：我是南庄贺丰猪苗场老板，“黑仔大排档”的老板“黑仔”向我们进购生猪有一年多了，他们生意好的时候天天过来买，生意不好的时候就隔天买，一般一次买10头左右，过节的时候生意比较好就买比较多，多达几十头，因没有专门记账，不知道一共卖了多少头生猪给他们。生猪的单价按时价和猪的大小决定，六七十斤的卖7、8元一斤，八十多斤的卖6、7元一斤。
经辨认，民警在该猪苗场发现的部分销售生猪单据上的“黑仔”就是经营“黑仔大排档”向其购买生猪的客户。该销售单记载“黑仔”于2014年9月1日购买17头共10349元、9月4日购买20头共12422元、9月7日购买40头共24623元、9月11日购买5头共3232元、9月14日购买15头共9330元、9月17日购买8头共4928元、9月21日购买12头共7501元、9月27日购买15头共9856元等。
（4）林日妙的证言。主要内容：我老乡陈祖德是在佛山市禅城区环市朝东石角大街39号楼下屠宰场杀猪的。2014年10月24日早上，我听说该屠宰场被警察检查，出于好奇过去看看，结果被警察带回协助调查。
（5）刘妃汉的证言和辨认笔录。主要内容：我于2014年9月初偶然得知有一个老乡在佛山市禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街39号楼下的屠宰场负责杀猪，这名老乡年约30岁，雷州人，他告诉我说这个屠宰场的内脏是不要的，我还认识另外一名也在该屠宰场工作的年约20岁的老乡，也是雷州人，也是做宰杀生猪工作的。我9月初开始到这个屠宰场拿些猪内脏回来吃。2014年10月24日早上，我去到这个屠宰场想捡一些猪肠、猪肝回家吃，被警察带回协助调查。
经辨认，王某1就是在屠宰场杀猪的年约30岁的老乡，王某2就是另外一名做宰杀生猪工作的年约20岁的老乡。
（6）吴金莲的证言，主要内容：2014年我在外婆家认识王某2，8月初王某2通过QQ告诉我他在禅城区石角路这边上班，9月底说他上班的地方是一个屠宰场，后又说他是负责杀猪的。2014年10月24日早上，我出去吃早餐经过禅城区朝东工业区石角大街39号屠宰场，见有很多警察就进去看，见王某2被反绑双手坐在凳子上。
4.同案人的供述和辨认笔录。
（1）李某1的供述和辨认笔录。主要内容：我和老公黄秋养从2013年的4月份开始在佛山市禅城区朝东工业区石角大街39号楼下经营屠宰场，他负责日常采购，我负责管钱，屠宰场的工人基本上都是我老公的亲戚。我和老公还经营了一间“黑仔大排档”。屠宰场的猪都是从南庄的猪苗场运送过来的，猪苗场的老板姓李，广西人。每天晚上20时左右，我或我老公打电话联系南庄的猪苗场，次日凌晨4点左右南庄的猪苗场就会送猪过来，一头猪40公斤左右，每公斤15元左右。一般一天会有10多头生猪送过来。屠宰场一般一天杀5、6头猪，多的话一天杀10头，少的话一天3头。工人杀好猪之后会在猪身上抹一些配料，抹好料之后就拿给陈某来烤。猪烤好后就有人来收购，也会拿到附近的“黑仔大排档”卖。2014年10月24日早上7时多，我到屠宰场看看，被警察抓获。当天屠宰场刚杀了2头猪，还有8头生猪、2头烤猪成品、2头半成品。屠宰场共有4个工人，一个叫王某1，一个叫王某2，都是2014年9月份来的，主要负责拔猪毛、杀猪，每个月工资2000元人民币；一个叫陈某，做了一年多，一个月工资是3000元，主要负责烤猪；一个叫钱某，是我招进来负责打杂的，做了大概20天，每个月工资800元人民币。
现场缴获的生猪磅码单二张记载的是屠宰场两天购进生猪的情况，其中2014年10月23日购进8头共672斤，每斤7.6元共5107元，2014年10月24日购进10头共790斤，每斤7.6元共6004元。
（2）陈某的供述和辨认笔录。主要内容：我是2013年3月到10月在佛山市禅城区朝东工业区石角大街39号楼下屠宰场工作，之后离开了，2014年又回来这里工作，共在屠宰场工作了一年多。我负责煮东西烤猪，王某1和王某2负责杀猪，钱某负责帮我们捡垃圾、刮猪毛。王某1、王某2还有钱某都是2014年9月份才来的，工作一个多月。屠宰场的老板姓黄，大约四十多岁，中等身材，身高170cm左右，也是我们湛江人。他一般跟王某1联系。屠宰场一天一般会有10多头猪送过来自己宰杀，有少部分会送去其他猪场宰杀。多的时候每天杀10多头猪，一般情况下每天都有6、7头，少的时候也有4、5头。每头猪约30-40公斤。如果屠宰场忙不过来，我也会帮忙杀猪。我是收固定工资的，一个月工资3000元，一般都是李某1给钱我。屠宰场没有执照和卫生检疫证。别人过来买烤猪，钱会给我，我收了之后就会拿过去档口给李某1。每天有一千多元至两千元人民币，一般都有一千多元人民币，还会把烤猪拿出去给老板卖。
2014年10月24日凌晨5时多，我们刚杀了2头猪挂进烤炉烤，准备杀另外2头猪时警察就冲进来了，搜查了屠宰场，把我们工人带回派出所调查。当时屠宰场还有8头生猪、2只烤猪成品，烤炉里还有2头半成品。
经辨认，李某1就是生猪屠宰场的老板娘。
（3）王某2的供述和辨认笔录。主要内容：2014年10月24日早上6时许，我和王某1、陈祖德在佛山禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街39号楼下的一间出租屋内私宰生猪时被警察查获，现场有生猪8头，已经屠宰的2头，成品烤猪2头，半成品烤猪1头。我是在今年的9月10日来这里上班的，主要负责杀猪、起肉、拔猪毛、打扫卫生以及清理杂物。王某1和我一样，也是负责杀猪、起肉、拔猪毛、打扫卫生。陈某负责将杀好的猪肉调好味道，放进烤炉做成烤猪。钱某负责拔猪毛、打扫卫生清理杂物。这是一间无牌的私人屠宰生猪场，无营业执照，也无政府颁发的屠宰许可证，是一间非法的屠宰生猪加工场。屠宰场老板叫“黑仔”，湛江雷州人，身高约1.75米左右，身材偏胖，年约45岁，“黑仔”每天都会来生猪屠宰场一两次，我是老板“黑仔”招工将我招进来的，老板娘有时会来看我们工作，或者算账。生猪一般在早上的4时许从养猪场送过来，每天大概10至20头不等，屠宰场一般一天杀6、7头猪，多的话10多头，少的话3、4头。每头猪约重35至40公斤，每公斤拿货价在13元左右。
经辨认，李某1就是生猪屠宰场的老板娘。
5.户籍材料。证实：被告人黄秋养的身份。
6.抓获经过。证实：2014年10月24日7时许，民警在佛山市禅城区环市朝东石角大街39号楼下查获一生猪屠宰场，当场抓获李某1、陈某、王某2、王某1、钱某；2017年7月27日17时许在禅城区环市镇安石角大街39号门前抓获被告人黄秋养。
7.刑事判决书。证实：2015年8月3日，广东省佛山市禅城区人民法院以非法经营罪判处李某1有期徒刑二年，并处罚金100000元；判处陈某有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金10000元；判处王某2有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
8.被告人黄秋养的供述和辩解。主要内容：我和老婆李风杨在佛山市禅城区环市朝东石角大街39号楼下经营无牌无证屠宰场屠宰生猪，之后制作烤猪卖，大概经营了一年多的。是从外面买生猪回来之后自己请工人屠宰，制成烤猪拿到位于朝东路口我们自己经营的“黑仔大排档”销售。屠宰场工人加上我老婆一共是四、五人，全部都是我们雷州老乡，一个主要负责杀猪、拔毛，一个负责上涂料和烤猪，另外一个主要负责帮我们拿出去在“黑仔大排档”里销售。平时该屠宰场就是我和老婆李某1二人负责运作。一般都是在每天凌晨3时左右，我们之前联系好的那些送猪的人送猪过来之后，我们让工人屠宰、烤好后就拿出去销售。屠宰场一天屠宰多少头猪是不固定的，有时是10头，有时是5、6头，有时是3、4头。屠宰场屠宰的生猪主要都是在禅城南庄那边的私人养猪场的那些广西人送过来的。
原审判决认为，被告人黄秋养违反国家规定，伙同他人私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄秋养归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。根据本案的社会危害性和被告人黄秋养是初犯、非法经营的时间、数额以及其在本案的地位、作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人黄秋养犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
宣判后，原审被告人黄秋养及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.涉案生猪屠宰场并非专门对外经营的屠宰场，未严重扰乱国家生猪屠宰秩序，且从未发生生猪产品质量或食品安全事故，社会危害性极小；2.原审判决仅根据黄秋养、李某1、陈某等人的口供认定屠宰生猪数量，且侦查机关未能查实肉联厂屠宰生猪的数量，故原判认定黄秋养非法经营的数额证据不足；3.黄秋养在侦查阶段的讯问笔录与黄秋养的真实供述不一致，不应予以采信；4.黄秋养在本案中起次要、辅助作用，应当认定为从犯；5.一审判决认定的犯罪事实超出公诉机关指控的范围，有悖于现代刑事诉讼不告不理的基本原则；6.因黄秋养法律意识淡薄，归案后自愿认罪且系初犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚且适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄秋养犯非法经营罪的事实基本清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄秋养提出涉案生猪屠宰场并非专门对外经营的屠宰场，未严重扰乱国家生猪屠宰秩序，且从未发生生猪产品质量或食品安全事故，社会危害性极小的意见，经查，上诉人黄秋养违反国家规定，未取得相关部门许可，伙同他人私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰活动，其行为已扰乱国家生猪屠宰秩序，且经检验在该屠宰场查获的烤猪肉菌落总数均不合格，至于是否发生产品或食品安全事故并不影响对本案的定性。上诉人黄秋养及其辩护人提出的该上诉及辩护意见于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人黄秋养及其辩护人提出原审判决仅根据黄秋养、李某1、陈某等人的口供认定屠宰生猪数量，且侦查机关未能查实肉联厂屠宰生猪的数量，故原判认定黄秋养非法经营的数额证据不足的意见，经查，证人王某1、钱某及同案人陈某、王某2系负责涉案屠宰场杀猪、拔毛、烤猪等工作的雇佣人员，其证言之间虽反映该屠宰场一天宰杀的生猪数量不完全一致，但是上述四人作为本案的亲历者，根据其证言可以认定该屠宰场一天宰杀生猪约6头，且该事实还有同案人李某1（上诉人黄秋养的妻子）的证言等证据予以佐证。上述证人所反映屠宰生猪的数量均系在黄秋养私自设立的屠宰场所实施，与肉联厂屠宰生猪的数量并无关联。上述证据之间能够相互印证，足以认定涉案屠宰场一天宰杀生猪约6头，且同案人李某1、陈某、王某2等人的证言可以证实黄秋养销售烤猪的价格为每公斤50元，故原审判决根据黄秋养收购生猪的价格认定其非法经营数额，认定事实有失妥当，但是根据“上诉不加刑”的原则，本院予以维持。如上所述，即使按照黄秋养所提其每天宰杀生猪3头，根据其销售烤猪的价格，其非法经营的数额亦已超过原审判决认定的数额。上诉人黄秋养及其辩护人提出的该上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人黄秋养及其辩护人提出黄秋养在侦查阶段的讯问笔录与黄秋养的真实供述不一致，不应予以采信的意见，经查，因上诉人黄秋养系文盲，无阅读能力，故侦查机关对黄秋养讯问后向其宣读了讯问笔录，但是黄秋养在该笔录上拒绝签名，侦查机关已在讯问笔录中注明了该情况，且该讯问笔录的内容与讯问同步录音录像资料以及其他在案证据能够相互印证，应予采信。上诉人黄秋养及其辩护人提出的该上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人黄秋养及其辩护人提出原审判决认定的犯罪事实超出了原公诉机关指控的范围，有悖于现代刑事诉讼不告不理的基本原则的意见，经查，原审判决认定的犯罪事实系对原公诉机关指控的事实进一步的细化，虽然原审判决认定的犯罪事实与原公诉机关指控的事实不完全一致，但是原审判决基于定罪量刑的事实和情节均未超出原公诉机关指控的范围。上诉人黄秋养及其辩护人提出的该上诉及辩护意见系对法律规定的片面理解，本院不予采纳。
对于上诉人黄秋养及其辩护人提出黄秋养在本案中起次要、辅助作用，应当认定为从犯的意见，经查，根据同案人李某2、陈某、王某2等人的证言以及生猪供应者李某3的证言、上诉人黄秋养的供述和辩解，可以证实上诉人黄秋养与其妻子李某2共同经营该生猪屠宰场，共同占有该生猪屠宰场的收益，黄秋养主要负责聘请屠宰场的员工、采购生猪及原材料等，黄秋养在该生猪屠宰场日常运作过程中起主要作用，是主犯。上诉人黄秋养及其辩护人提出的该上诉和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄秋养违反国家规定，伙同他人私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人黄秋养归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。对于上诉人黄秋养及其辩护人提出黄秋养法律意识淡薄，归案后自愿认罪且系初犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚且适用缓刑的意见，经查，原审判决已根据本案的社会危害性和上诉人黄秋养是初犯、非法经营的时间、数额以及其在本案的地位作用等情节，在法定刑幅度内对其作出的量刑与其罪责相当，上诉人黄秋养及其辩护人提出的该上诉和辩护意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
审 判 员 刘辉华
二〇一八年二月二十三日
法官助理 区志滨
书 记 员 詹月华