天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终2591号
上诉人（原审原告）约翰克兰科技（天津）有限公司，住所地天津滨海高新技术产业开发区华苑科技园（环外）海泰华科一路9号。
法定代表人毛振宁，该公司总裁。
委托代理人杨玥，天津益清律师事务所律师。
委托代理人林佳楠，天津益清律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）许瑞轩。
委托代理人刘延平，天津众晓律师事务所律师。
委托代理人郑洋，天津众晓律师事务所实习律师。
上诉人约翰克兰科技（天津）有限公司（以下简称约翰克兰公司）、上诉人许瑞轩因劳动争议纠纷一案，均不服天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第5605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人约翰克兰公司的委托代理人杨玥、林佳楠，上诉人许瑞轩的委托代理人刘延平、郑洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，许瑞轩2011年3月28日入职约翰克兰公司，担任售后服务部服务工程师。双方当事人签订书面劳动合同，约定劳动期限为2011年3月28日至2014年3月27日，后续签至2016年3月27日。该份劳动合同约定许瑞轩每月工资4500元。计薪期间为每月1日至31日，每月5日为发薪日，下发薪，以银行转账形式发放许瑞轩工资。
约翰克兰公司主张许瑞轩实际提供劳动至2015年6月9日。6月10日至12日、16日、18日旷工。约翰克兰公司主张6月15日、17日许瑞轩虽出勤但未提供劳动，故不同意支付许瑞轩上述期间工资。约翰克兰公司提供的考勤记录显示6月15日许瑞轩签到时间8：17，签退时间13：22；6月17日签到时间10：15，签退时间17：00。
许瑞轩主张其实际提供劳动至2015年6月18日，6月15日许瑞轩正常出勤。许瑞轩主张2015年6月10日至12日，16日至18日休病假。6月17日到约翰克兰公司处办理申报工伤事宜，未实际提供劳动。许瑞轩主张其事先给部门经理蒋海龙打电话请病假。案外人蒋海龙出庭作证称许瑞轩2015年6月9日向其表示身体不舒服，需要看医生，蒋海龙表示可以，但需履行请假手续。
天津医科大学第二医院于2015年6月10日开具的诊断证明书载明：“姓名：许瑞轩，……处理意见休叁天”；于2015年6月16日开具的诊断证明书载明：“姓名：许瑞轩，……处理意见建议休息叁天。”
约翰克兰公司主张2015年6月全月许瑞轩应发工资为5729元，扣除2015年6月许瑞轩应承担的社会保险和公积金、2015年6月20日至30日公司为许瑞轩担负的社会保险及公积金、许瑞轩旷工天数工资、许瑞轩6月19日至30日工资，2015年6月许瑞轩应发工资为负数。
2015年6月许瑞轩社会保险及公积金个人应承担部分为1533.52元。许瑞轩同意在其2015年6月工资中予以扣除。
约翰克兰公司主张由于许瑞轩2015年6月10日至12日，6月16日、18日旷工，依据员工手册第9.3条第二项解除劳动合同的规定，于2015年6月18日与许瑞轩解除劳动合同。许瑞轩主张约翰克兰公司系违法解除。
约翰克兰公司提供的员工手册载明：“……9.3解除劳动合同：犯有下列违纪行为（包括但不限于），属于严重违反单位规章制度，将受到解除劳动合同的处分，且无需支付任何经济补偿。如员工拒绝签收，人力资源部和员工主管书面注明情况后视为送达，人力资源部亦可将解除通知邮寄到员工提供的地址，如员工登记地址错误仍视为送达，并由员工承担相应的法律责任。……（2）劳动关系存续期间累计旷工2天（含）以上。”
约翰克兰公司与许瑞轩解除劳动合同未征询工会意见。
许瑞轩提交的薪资清单载明其月工资数额为：2014年6月、7月每月应付工资5548元；2014年8月应付工资6433.29元（含加班费685.29元）；2014年9月应付工资5548元；2014年10月应付工资5420元；2014年11月应付工资5918.39元（含加班费498.39元）；2014年12月应付工资5420元；2015年1月应付工资5729元；2015年2月应付工资5929元；2015年3月、4月、5月每月应付工资5729元。约翰克兰公司于2014年11月6日发放许瑞轩十三薪及年终奖7440.33元；该奖金为2014年度12个月的收入，折合每月620.03元，则2014年6月至12月收入4340.21元。综上，许瑞轩2014年6月至2015年5月的工资收入为71837.21元，折合月工资为5986.43元。
约翰克兰公司为许瑞轩缴纳社会保险费至2015年6月。许瑞轩档案关系在约翰克兰公司处，约翰克兰公司同意为许瑞轩办理档案和社会保险关系转移手续。
天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会于2015年9月21日作出高新区劳仲案字[2015]第544号裁决书。裁决如下：1、约翰克兰公司应自本裁决生效之日起十五日内为许瑞轩办理人事档案及社会保险关系转移手续；2、约翰克兰公司应自本裁决生效之日起十日内向许瑞轩支付违法解除劳动合同赔偿金57267元，支付2015年6月1日至18日应发工资3951元；三、驳回许瑞轩的其他仲裁请求。
约翰克兰公司一审的诉讼请求为：一，约翰克兰公司不向许瑞轩支付违法解除劳动合同赔偿金57267元；二，约翰克兰公司不向许瑞轩支付2015年6月1日至2015年6月18日期间工资3951元。
一审法院认为，许瑞轩2011年3月28日入职约翰克兰公司，2015年6月18日双方解除劳动合同，许瑞轩在约翰克兰公司的工作时间不足4年6个月。约翰克兰公司与许瑞轩解除劳动合同未征询工会意见，系违法解除，理应支付许瑞轩违法解除劳动合同赔偿金53877.87元（5986.43×4.5×2）。
许瑞轩2015年6月1日至9日正常出勤，约翰克兰公司理应支付其工资。2015年6月10日至12日、6月16日至18日许瑞轩向部门经理案外人蒋海龙请假时，蒋海龙表示可以，结合天津医科大学第二医院开具的诊断证明，应当认定许瑞轩6月10日至12日、6月16日至18日休病假，约翰克兰公司理应支付其病假工资。约翰克兰公司提供的考勤记录能够证明2015年6月15日许瑞轩未出全勤，约翰克兰公司应支付其0.5天工资。经核算，扣除2015年6月许瑞轩个人应承担的社会保险及公积金，约翰克兰公司应支付许瑞轩2015年6月工资426.48元。
约翰克兰公司同意为许瑞轩办理人事档案和社会保险关系转移手续，应当予以照准。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、原告约翰克兰科技（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告许瑞轩2015年6月1日至18日工资426.48元；二、原告约翰克兰科技（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告许瑞轩违法解除劳动关系赔偿金53877.87元；三、原告约翰克兰科技（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内为被告许瑞轩办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告约翰克兰科技（天津）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由约翰克兰公司负担。
一审判决后，约翰克兰公司和许瑞轩均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人约翰克兰公司的上诉请求：1、撤销天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第5605号判决；2、判令约翰克兰公司不予支付违法解除劳动合同赔偿金53877.87元；3、判令约翰克兰公司不予支付2015年6月1日至2015年6月18日期间的工资426.48元；4、上诉费用由许瑞轩承担。
上诉人约翰克兰公司的上诉理由：第一，一审法院以约翰克兰公司未征询工会意见为由认定约翰克兰公司系违法解除，适用法律错误。约翰克兰公司为外资企业，没有建立工会组织，并且我国现行法律没有强制性规定要求外资企业必须建立工会组织，故约翰克兰公司未建立工会组织并非违法。我国法律规定，只有建立工会组织的企业才需要在与员工解除劳动合同时向工会组织提出申请，故没有建立工会组织的外资企业在与劳动者解除劳动合同时无需请示工会组织。
第二，一审法院判决约翰克兰公司支付许瑞轩2015年6月1日至18日工资426.48元缺乏事实与法律支持。许瑞轩实际提供劳动至2015年6月9日，2015年6月10日至12日、16日、18日均旷工。虽然许瑞轩主张其已向案外人蒋海龙请假，但是事后许瑞轩并未向公司完成请假手续，并且在约翰克兰公司与许瑞轩交涉其旷工的事实时，许瑞轩没有拿出医院建休证明及相关的诊断证明来证实其并非旷工。故上述日期内许瑞轩休病假的事实不成立，约翰克兰公司没有义务向许瑞轩支付病假工资。经核算，扣除2015年6月许瑞轩个人应承担的社会保险费用及公积金，以及约翰克兰公司代缴的6月20日至30日的社会保险费用和公积金，不存在应发未发工资。
上诉人许瑞轩针对上诉人约翰克兰公司的上诉请求辩称：第一，约翰克兰公司解除劳动合同的行为属于违法解除。约翰克兰公司单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。即使约翰克兰公司没有成立工会，也可以将解除理由通知职工代表大会或全体员工，以此履行解除劳动合同的民主程序。
第二，约翰克兰公司以旷工为由扣发工资的理由与事实不符，且不应当扣除公司应当缴纳的保险费用和公积金，约翰克兰公司应该向许瑞轩支付2015年6月份工资3951元。主要理由是：1、许瑞轩属于可以自主安排工作时间且无考勤要求的不定时工作制，约翰克兰公司以旷工为由而扣减许瑞轩工资的行为没有法律依据。2、员工手册规定请假事先未得到直属上级批准者，才需要履行后面的手续，对直属上级批准的方式没有规定。许瑞轩电话请假已经完成请假手续，约翰克兰公司不得以许瑞轩旷工为由扣发工资。3、约翰克兰公司部门经理蒋海龙在仲裁阶段当庭认可许瑞轩向其提出过工伤事宜，他也称向上级领导反映过情况。约翰克兰公司安全员韩健在仲裁阶段时当庭认可许瑞轩向其申请工伤，并告知许瑞轩申请工伤需要补充的材料。约翰克兰公司与许瑞轩交涉旷工事宜时，许瑞轩曾将病情告知约翰克兰公司，并明确表示要申请工伤。因此，约翰克兰公司对许瑞轩的休病假的事实完全知情。4、许瑞轩在约翰克兰公司工作至6月18日，约翰克兰公司应为许瑞轩缴纳当月保险和公积金，这是约翰克兰公司的义务，约翰克兰公司不应从许瑞轩应发工资中扣除约翰克兰公司应该承担的费用。
上诉人许瑞轩的上诉请求：1、请求依法撤销天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第5605号民事判决；2、改判约翰克兰公司支付许瑞轩6月份工资3951元、违法解除劳动关系赔偿金57267元；3、由约翰克兰公司承担本案一审、二审诉讼费用。
上诉人许瑞轩的上诉理由：第一，一审法院遗漏了一项认定约翰克兰公司违法解除劳动合同的理由。许瑞轩为不定时工作制，工作岗位属于“劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位”。根据《国务院关于职工工作时间的规定问题解答》第五条的规定，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采取的一种工作制度。因此，约翰克兰公司不能以许瑞轩未出勤为由确定为旷工，并给予严重违纪的处理。此外，旷工2日也没有达到通常情况下“严重违纪”的认定标准。所以约翰克兰公司以许瑞轩旷工为由解除劳动合同属于违法解除。
第二，违法解除劳动合同的赔偿金应以许瑞轩前12个月的应发平均工资为基数计算，计算时不应扣除加班费及部分年底十三薪和年终奖。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，约翰克兰公司应支付许瑞轩的违法解除赔偿金数额6363×4.5×2=57267元。
第三，一审法院按照许瑞轩的出勤天数计算应发工资，忽略许瑞轩属于不定时工作制的事实。约翰克兰公司扣减许瑞轩工资的行为没有法律依据。约翰克兰公司应支付许瑞轩2015年6月1日至18日的应发工资5729/21.75×15=3951元。
上诉人约翰克兰公司针对上诉人许瑞轩的上诉请求辩称：第一，许瑞轩旷工的事实存在，约翰克兰公司解除劳动合同合法。1、许瑞轩为不定时工作制员工，根据公司规定，不定时工作制的员工在厂区工作时，应当遵守公司的上下班的时间。故2015年6月10日至12日、16日、18日应视为许瑞轩旷工。2、在约翰克兰公司与许瑞轩交涉旷工事宜时，许瑞轩并没有将医院的诊断证明和建休证明提供给约翰克兰公司，说明其需要休假，并且申请工伤，故约翰克兰公司没有理由也没有机会知晓许瑞轩休病假的事实。第二，6月份工资扣除许瑞轩旷工、未上班时间的工资，再扣除社保和公积金个人缴纳部分1533.52元，及社保和公积金公司支付部分的费用1079.97元，许瑞轩尚欠约翰克兰公司506.27元，故本案不存在应发未发工资。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，约翰克兰公司在制定员工手册时，履行了员工代表讨论的程序。2011年3月28日，许瑞轩领取了员工手册。约翰克兰员工手册第4.2条特殊工时部分规定：“为保证公司的正常管理、信息传达及与员工的沟通，实行不定时工作制的员工在公司期间也应遵守公司的上下班时间。”第4.3条考勤部分规定：“没有原因或没有被批准的缺勤，视为矿工。”第4.4条请假部分规定：“员工因病或其他不得已的急事请假，事先未得到直属上级批准者，应在缺勤第一天从速于中午之前电话通知直属上级，同时通知人力资源部考勤统计员，并在第二个工作日17时之前补交请假申请表，述明原因，否则按旷工处理。”
2015年6月18日，约翰克兰公司制作处罚通知单和解除劳动合同通知书，以许瑞轩2015年6月10-12日、16日和18日5天无故不来公司上班，根据员工手册第9.3条的规定，解除劳动合同。2015年6月19日上午，约翰克兰公司向许瑞轩送达解除劳动合同通知书。许瑞轩表示其已经请病假了，约翰克兰公司表示其未办理正式请假手续。
2015年6月17日，许瑞轩向约翰克兰公司负责工伤的韩健询问申请工伤认定的事项。2015年7月22日，许瑞轩向天津滨海高新技术产业开发区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年9月23日，该局作出不予认定工伤决定。
以上事实有双方当事人在一审期间提供的员工手册、参加员工手册讨论人员名单、参与员工手册讨论员工代表公示的公告、员工手册及企业道德准则领取签收表、处罚通知单、解除劳动合同通知书、视频资料、不予认定工伤决定书等证据，以及一审、二审开庭笔录为证。
本院认为，许瑞轩与约翰克兰公司之间系劳动合同法律关系，均应当按照法律规定和劳动合同约定行使权利，履行义务，承担相应的法律责任。本案的争议焦点是：1、许瑞轩在公司期间，是否应当遵守公司的上下班制度；2、约翰克兰公司与许瑞轩解除劳动合同是否合法；3、如果认定约翰克兰公司与许瑞轩解除劳动合同违法，约翰克兰公司应当支付许瑞轩违法解除劳动合同赔偿金的数额；4、约翰克兰公司应当支付许瑞轩6月份工资的数额。
关于许瑞轩在公司期间，是否应当遵守公司的上下班制度的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在本案中，约翰克兰公司经与员工代表协商，制定了员工手册，并发放给许瑞轩，约翰克兰公司和许瑞轩均应当遵守员工手册的规定。根据员工手册第4.2条特殊工时部分规定：“为保证公司的正常管理、信息传达及与员工的沟通，实行不定时工作制的员工在公司期间也应遵守公司的上下班时间。”该规定未违反法律强制性规定，属于有效规定，许瑞轩在公司期间应当遵守该规定。
关于约翰克兰公司与许瑞轩解除劳动合同是否合法的问题，本院认为，第一，许瑞轩在一审期间提供了医院开具的证明，证实医生建议许瑞轩6月10日－12日，6月16日－18日休息。第二，许瑞轩在看病之初电话通知了其直属领导蒋海龙。根据员工手册第4.4条请假部分规定：“员工因病或其他不得已的急事请假，事先未得到直属上级批准者，应在缺勤第一天从速于中午之前电话通知直属上级，同时通知人力资源部考勤统计员，并在第二个工作日17时之前补交请假申请表，述明原因，否则按旷工处理。”因此，许瑞轩因病请假时，得到蒋海龙的批准即可，正式请假手续可以在第二个工作日17时之前，即病假结束后的6月19日17时之前补办。因此，一审法院认定许瑞轩6月10日－12日，6月16日－18日处于病假阶段符合员工手册的规定。第三，许瑞轩请病假的事情，不仅其直属上级领导蒋海龙知情，还有负责工伤事宜的徐健知情，在约翰克兰公司送达解除劳动合同通知书时，许瑞轩也当面告知了其请病假的事宜。因此，约翰克兰公司表示对许瑞轩请病假的事情不知情的意见，本院不予采纳。最后，约翰克兰公司明知许瑞轩已经请病假，并准备申请工伤认定的情况下，解除与许瑞轩的劳动合同，不符合劳动合同法的规定。综上，约翰克兰公司应当向许瑞轩支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于约翰克兰公司应当支付许瑞轩违法解除劳动合同赔偿金数额的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”约翰克兰公司与许瑞轩于2015年6月解除劳动合同，一审法院按照许瑞轩2014年6月至2015年5月的工资收入计算违法解除劳动合同赔偿金的基数，有事实和法律依据。上诉人许瑞轩要求将加班费和许瑞轩2014年1月至5月的年终奖金收入亦作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数，没有法律依据，本院不予支持。
关于约翰克兰公司应当支付许瑞轩6月份工资数额的问题，本院认为，一审法院根据许瑞轩实际上班时间，按照6月10日－12日、6月16日至18日为病假工资，6月15日按照半天工资计算许瑞轩工资，然后扣减许瑞轩个人应当负担的社会保险和公积金费用，计算方法正确。上诉人许瑞轩以其为不定时工作制，要求按照15个工作日计算6月份应发工资，并不得扣减病假时间工资的上诉请求，既与2015年6月1日至18日只有14个工作日矛盾，也不符合员工手册关于不定时工作制考勤的规定，本院不予支持。上诉人约翰克兰公司要求按照旷工计算许瑞轩2015年6月10日至12日、16日、18日的工资，与事实不符，本院不予支持。上诉人约翰克兰公司要求从许瑞轩6月份工资中扣除约翰克兰公司给许瑞轩交纳的6月20日至30日的社会保险和公积金费用，因本案系约翰克兰公司违法解除劳动合同，该上诉主张，本院不予支持。
综上，两上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人约翰克兰科技（天津）有限公司和上诉人许瑞轩各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏迺莉
代理审判员 张荔颖
代理审判员 史会明
二〇一六年六月十三日
书 记 员 姚泓冰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；