四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终803号
上诉人（原审原告）：兰建强，男，1968年3月生，汉族，居民，住四川省江安县。
委托诉讼代理人：刘明清，四川翠屏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李蓉，四川弘泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司。住所地四川省江安县江安镇东风路*号。统一社会信用代码：91511523729809824N。
法定代表人张定良,董事长。
被上诉人（原审被告）：四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司。住所地四川省长宁县老翁镇大湾社区。统一社会信用代码：511524000014994。
负责人代治涛，经理。
委托诉讼代理人:谯永春，女，1981年11月生，汉族，四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司员工，住四川省华蓥市。
上诉人兰建强因与被上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司（以下简称鑫茂房产公司）、四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司（以下简称鑫茂房产长宁分公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2017）川1523民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人兰建强上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人借款本金86000元，并支付违约金90000元。
事实和理由：1、一审对上诉人以现金方式支付被上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司借款本金90000元没有认定，属认定事实错误。2、一审认定被上诉人鑫茂房产长宁分公司已经向上诉人履行了304000元的还款义务，没有构成对《借款协议书》的违约，不应向上诉人支付违约金，此项认定属认定事实和适用法律错误。被上诉人没有按约定的时间还款，就构成了违约，这是双方在协议明确约定了的，因此，一审未支持违约金显然错误。
被上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司辩称，原判认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
兰建强向一审法院起诉请求：判决四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司、四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司连带偿还兰建强借款本金86000元并按约支付违约金90000元。
一审法院认定事实：2016年2月6日，兰建强与鑫茂房产长宁分公司签订了《借款协议书》，约定“兰建强向鑫茂房产长宁分公司出借现金39万元。支付方式：银行转账25.7万元，当场现金支付9万元，宋学梅向兰建强借款4.3万元由鑫茂房产长宁分公司偿还。借款期限从2016年2月6日至2016年6月6日共四个月。鑫茂房产长宁分公司将其开发的长宁县老翁镇街道大湾商贸街4#楼的三套房屋作为抵押担保。如有违约,违约方应向对方支付违约金9万元”。协议签订当日，兰建强通过农商银行将25.7万元转入了鑫茂房产长宁分公司负责人代治涛的账户，鑫茂房产长宁分公司向兰建强出具了39万元的借条。2016年6月15日、21日、28日，鑫茂房产长宁分公司负责人代治涛分三次以银行转账的方式共计向兰建强支付了30.4万元。后因双方产生争议，兰建强遂诉至法院，要求鑫茂房产公司、鑫茂房产长宁分公司连带偿还兰建强借款本金86000元并按约支付违约金90000元。
上述事实有兰建强提交的身份证复印件、鑫茂房产公司、鑫茂房产长宁分公司的工商登记信息、借款协议书、39万元的借条和25.7万元转款凭据、代治涛同意代宋学梅向兰建强支付借款4.3万元的条子、还款明细清单，提交的借款协议书、还款依据、借款抵押担保合同书以及兰建强、鑫茂房产公司、鑫茂房产长宁分公司的当庭陈述在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：兰建强、鑫茂房产公司、鑫茂房产长宁分公司对兰建强向鑫茂房产长宁分公司出借现金25.7万元、鑫茂房产长宁分公司同意代宋学梅向兰建强偿还借款4.3万元、鑫茂房产长宁分公司已经向兰建强偿还借款30.4万元的事实无异议，一审法院依法予以确认。双方争议的焦点在于《借款协议书》对兰建强当场现金支付9万元现金给鑫茂房产长宁分公司的约定是否实际履行以及鑫茂房产长宁分公司是否违约。对此,兰建强出示了《借款协议书》及39万元的借条拟证明其向鑫茂房产长宁分公司出借39万元的诉讼主张，但鑫茂房产公司、鑫茂房产长宁分公司否定了兰建强已经履行《借款协议书》中由兰建强当场向鑫茂房产长宁分公司支付现金9万元的约定，根据“谁主张、谁举证”的原则以及《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》条19条“兰建强仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起诉讼，数额巨大且主张以现金形式交付，鑫茂房产长宁分公司又否认借贷事实发生的，如果人民法院仅根据债权凭证及当事人的经济能力，不能查证借贷事实是否发生的，应告知兰建强就资金的来源、走向、付款凭据、支付细节等事项继续举证。经告知后，兰建强举示的证据仍不能达到证明借贷事实发生存在高度盖然性可能的，由其承担不利后果”的规定，兰建强仍应对该9万元现金交付的事实承担举证责任，而兰建强提交的其与黄某之间存在8万元的款项转入、转出的依据，其时间发生在2016年4月6日，显然不能达到其于2016年2月6日向别人借款用于向鑫茂房产长宁分公司交付9万元现金的证明目的。故一审法院依法认定兰建强向鑫茂房产长宁分公司的出借款金额为30万元。同时鑫茂房产长宁分公司已经向兰建强履行了30.4万元的还款义务，没有构成对《借款协议书》的违约，不应当向兰建强支付违约金。对于兰建强在本案中提出的由鑫茂房产公司、鑫茂房产长宁分公司连带偿还欠款86000元并支付违约金90000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回兰建强的诉讼请求。
案件受理费1910元，由兰建强负担。
二审中，上诉人兰建强围绕上诉请求依法提交了证据和申请证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证人黄某、饶某、廖某书面证言证实黄某于2016年2月6日借了100000元现金给兰建强，听兰建强说是借给代治涛拿去发工人工资；证人李某、龙某出庭证实他们均看见兰建强从100000元中拿了90000元现金给代治涛，因该两组证人证言能形成证据链，本院对该证人证言予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审审理查明的事实与二审审理查明的事实一致部分，本院予以确认。本院另查明，上诉人兰建强与被上诉人鑫茂房产长宁分公司签订《借款协议书》时，兰建强支付了鑫茂房产长宁分公司现金9万元。鑫茂房产长宁分公司在收到兰建强银行转账的25.7万元，和认可宋学梅向兰建强借款4.3万元由鑫茂房产长宁分公司偿还后，向兰建强出具了39万元的借条，并在借条中约定限期于2016年6月6日之前归还；上诉人兰建强与被上诉人鑫茂房产长宁分公司在签订《借款协议书》第六条违约责任约定：……3、鑫茂房产长宁分公司在2016年6月6日之前未能归还兰建强全部借款，应向兰建强支付违约金90000元。2016年6月15日、21日、28日，鑫茂房产长宁分公司负责人代治涛分三次（6月15日10000元，6月21日260000元，6月28日34000元）以银行转账的方式共计向兰建强支付了304000元还款。
本院认为，上诉人与被上诉人在二审争议的焦点是：1、《借款协议书》对兰建强当场现金支付9万元现金给鑫茂房产长宁分公司的约定是否已实际履行？2、鑫茂房产长宁分公司是否违约？
关于第一个争议焦点，上诉人兰建强出示了《借款协议书》和39万元的借条及在二审中证人黄某、饶某、廖某书面证言证实黄某于2016年2月6日借了100000元现金给兰建强，听兰建强说是借给代治涛拿去发工人工资；证人李某、龙某出庭证实他们均看见兰建强从100000元中拿了90000元现金借给代治涛，因该两组证人证言与《借款协议书》和39万元的借条能形成证据链，本院对该事实予以确认；被上诉人鑫茂房产长宁分公司辩称，90000元是按月利息7.5％以300000元为本金计算四个月的利息，根本就没有实际支付90000元现金，但该辩称鑫茂房产长宁分公司未提供任何相应的证据予以证实，兰建强也不认可，因此，根据证据规则的相关规定，本院认定90000元现金兰建强已实际履行。
2、关于第二个争议焦点，上诉人兰建强与被上诉人鑫茂房产长宁分公司在签订《借款协议书》第六条违约责任约定：鑫茂房产长宁分公司在2016年6月6日之前未能归还兰建强全部借款，应向兰建强支付违约金90000元。而鑫茂房产长宁分公司负责人代治涛于2016年6月15日、21日、28日三次银行转账向兰建强还款304000元均是在约定还款期限届满之后，已违反了双方的还款约定，构成了违约。
综上所述，上诉人兰建强已按双方签订的《借款协议书》已实际履行了90000元现金，故上诉人兰建强已向被上诉人鑫茂房产长宁分公司支付借款390000元，扣除被上诉人鑫茂房产长宁分公司支付的还款304000元，鑫茂房产长宁分公司还应支付兰建强借款本金86000元；被上诉人鑫茂房产长宁分公司违反了双方的还款约定，构成了违约，但双方约定的违约金90000元已超出最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第三十条：利息、违约金之和不得超出年利息24％的规定，本院确定违约金为（390000元×24％÷12个月÷30天×9天+380000元×24％÷12个月÷30天×6天+120000元×24％÷12个月÷30天×7天+86000元×24％从2016年6月29日计算至本金86000元给付之日止）。因被上诉人鑫茂房产长宁分公司是被上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司的分公司，不具有独立的法人资格，因此，被上诉人鑫茂房产长宁分公司在不能偿还债务时，被上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司应承担还款责任。
依照《中华人民共和国公司法》第十四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省江安县人民法院（2017）川1523民初152号民事判决；
二、四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司和四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司在十日内偿还兰建强借款86000元；支付违约金为（390000元×24％年利息÷12个月÷30天×9天+380000元×24％年利息÷12个月÷30天×6天+120000元×24％年利息÷12个月÷30天×7天+86000元×24％年利息从2016年6月29日计算至本金86000元给付之日止）。
一审案件受理费1910元，二审案件受理费3820元，由四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司和四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 越太强
审判员 陈伟林
审判员 张 羽
二〇一七年七月十七日
书记员 周 阳