河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫16行终257号
上诉人（一审第三人）范勇，男，1971年3月18日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
上诉人（一审第三人）范秀丽，女，1973年4月28日生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。
委托代理人范才良，男，1947年1月10日生，汉族，初中文化，住河南省平顶山市新华区。
委托代理人刘耀华，男，河南豫太律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）范才辉，曾用名范俊红，男，1969年11月13日生，汉族，住太康县。
委托代理人李宝生，男，河南豫太律师事务所律师。
一审被告太康县老冢镇人民政府。住所地：太康县老冢镇。组织机构代码：00591256-X。
法定代表人陈朝阳，男，镇长。
委托代理人李连军，太康县老冢镇人民政府农办主任。
一审被告太康县人民政府。住所地：太康县谢安路。组织机构代码：00591193-8。
法定代表人李锡勇，男，县长。
委托代理人王心安，男，太康县人民政府法制办主任。
委托代理人董光耀，男，太康县人民政府法制办工作人员。
上诉人范勇、范秀丽因土地处理决定及行政复议决定一案，不服扶沟县人民法院（2017）豫1621行初78号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范勇、范秀丽的委托代理人范才良、刘耀华，被上诉人范才辉的委托代理人李宝生，一审被告太康县老冢镇人民政府的委托代理人李连军，一审被告太康县人民政府的委托代理人董光耀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，1991年9月，符翠兰及其子女范勇、范秀丽一家三口在土地承包时，承包了位于范港村西北角坑塘北2.1亩耕地，范才辉于1997年耕种了该2.1亩耕地。后双方发生争议，范勇、范秀丽于2017年5月6日向镇政府提出土地确权申请，要求镇政府将范才辉耕种的2.1亩耕地使用权确权给第三人。2017年6月1日，镇政府作出《关于范港村范勇、范秀丽与范才辉土地确权行政处理决定书》[老政（2017）40号]，将位于范港村西北角坑塘北、西邻范才义、东邻马学文、北邻樊庄地块、南邻坑塘的2.1亩土地归范勇、范秀丽经营使用。范才辉不服，向县政府提出复议申请，县政府受理复议申请后，向镇政府送达了申请书副本，通知范勇、范秀丽作为第三人参加复议，于2017年8月1日作出太政复决字（2017）16号行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持了镇政府的老政（2017）40号处理决定。另查明，镇政府没有提交证据证明在作出处理决定前对争议双方先行进行了调解，也没有提交证据证明将申请书副本送达给了范才辉。镇政府当庭承认将申请书副本送达给了行政村支书张峰，范才辉否认收到了该申请书副本。
一审认为，（一）镇政府作出的处理决定适用法律错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条第二款规定，农村土地承包经营纠纷包括：（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。《土地权属争议调查处理办法》第十四条第（四）项规定，农村土地承包经营权争议案件，不作为争议案件受理。范勇、范秀丽与范才辉之间系因土地承包经营权争议发生的纠纷，被告称是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十六条之规定作出的处理决定，这说明镇政府也认可本案土地争议是农村土地承包经营权纠纷。根据上述规定，范勇、范秀丽与范才辉之间土地承包经营权纠纷应向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起民事诉讼。镇政府受理范勇、范秀丽的土地承包经营权确权申请并作出处理决定，违反了《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定，属适用法律错误。（二）镇政府作出的处理决定程序违法。《土地权属争议调查处理办法》第十三条规定，对申请人提出的土地权属争议的申请，认为应当受理的，在决定受理之日起5个工作日内将申请书副本发送被申请人。第二十三条规定，国土资源行政主管部门对受理的争议案件，应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解。第三十三条规定，乡级人民政府处理土地权属争议参照本办法执行。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。镇政府没有向本院提交证据证明在作出处理决定前先行进行了调解，也没有证据证明将确权申请书副本送达给了范才辉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，应视为没有相应证据，镇政府的行为违反了《土地权属争议调查处理办法》第十三条第二款和第二十三条的规定，程序违法。(三)县政府作出的复议决定适用法律错误。县政府在镇政府作出的处理决定程序违法、适用法律错误的情况下，适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定维持镇政府的处理决定，属适用法律错误。综上，镇政府作出的老政（2017）40号处理决定适用法律错误、程序违法，县政府作出的太政复决字（2017）16号行政复议决定适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、撤销被告太康县老冢镇人民政府于2017年6月1日作出的《关于范港村范勇、范秀丽与范才辉土地确权行政处理决定书》[老政（2017）40号]；二、撤销被告太康县人民政府于2017年8月1日作出的太政复决字（2017）16号行政复议决定。
上诉人范勇、范秀丽不服一审判决上诉称：一审法院判决适用《土地权属争议调查处理办法》而不适用《土地管理法》第十六条规定，属适用法律错误。上诉人于1991年9月在本村承包土地2.85亩，老冢镇人民政府查清该事实后，把涉案土地确权给上诉人，程序合法，事实清楚，证据确凿。请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人范才辉答辩称：一审判决适用法律正确。本案争议属农村土地承包经营权纠纷，不属于政府土地确权范围，被告无权作出处理决定。一审查明事实部分有误。1991年承包土地的只有符翠兰有资格，不包括二上诉人。该地块在1993年就被范才辉耕种，不是一审认定的1997年。请求驳回上诉，维持原判。
一审被告太康县老冢镇人民政府述称：陈述意见同一审答辩意见，请求二审依法判决。
一审被告太康县人民政府述称：一审判决错误，县政府作出的复议决定适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。请求二审依法判决。
二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，一、《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定：“下列案件不作为争议案件受理：…四、农村土地承包经营权争议案件；…”依据该规定，一审被告太康县老冢镇人民政府不应将上诉人范勇、范秀丽与被上诉人范才辉之间的土地承包经营权争议作为土地权属争议案件受理，作出被诉处理决定，缺乏职权依据；一审被告太康县人民政府作出被诉复议决定维持该处理决定，适用法律错误。一审判决撤销被诉处理决定及复议决定，结果正确，二审应予维持。二、依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，上诉人范勇、范秀丽与被上诉人范才辉之间的土地承包经营权纠纷，双方可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。如果不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院提起诉讼，而不应向人民政府申请确权处理。综上，一审判决结果正确，上诉人范勇、范秀丽的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人范勇、范秀丽承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭金华
审判员 董小厂
审判员 杜 磊
二〇一七年十二月二十日
书记员 杨雪丽