江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1148号
上诉人（原审被告）徐州市香居房地产开发有限公司，住所地睢宁县睢城镇人民东路6号。
法定代表人凌海洋，该公司经理。
委托代理人吴治中，江苏仁台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡正军，个体。
委托代理人韩翠嵘，睢宁县城关法律服务所法律工作者。
委托代理人乔文猛，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
原审第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司，住所地睢宁县睢城镇人民路原人民饭店5楼。
法定代表人赵希平，该公司经理。
委托代理人陈雷，该公司员工。
上诉人徐州市香居房地产开发有限公司（以下简称香居房地产公司）因与被上诉人胡正军、原审第三人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（以下简称汉韵工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第01816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法审理了本案。上诉人香居房地产公司的委托代理人吴治中，被上诉人胡正军及委托代理人韩翠嵘、乔文猛，原审第三人汉韵工程公司的委托代理人陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月16日，xx建筑安装总公司（后变更为汉韵工程公司）通过竞标，中标xx国际公寓1号楼的土建、安装工程。2009年8月1日，香居房地产公司与xx建筑安装总公司签订建设工程施工合同，双方约定由xx建筑安装总公司承建睢宁国际公寓1#楼土建、安装工程，合同主要约定：“。合同工期：开工日期：2009年9月15日，竣工日期2010年11月25日。合同价款：1157.3万元。本合同组成文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”
2010年4月1日，胡正军与香居房地产公司之间签订《建设工程施工合同》，双方约定，将上述国际公寓1#楼工程交由胡正军承建，主要内容：“三、承包范围：图纸所含内容［门窗、外墙乳胶漆甲方（注：香居房地产公司）自购］。四、工期：本合同范围的施工工期为日历工期398天（不包括制桩及压桩，但含搭建临时设施）。应以乙方（注：胡正军）接到甲方书面开工报告之日起计算合同工期，奖罚以合同工期为准，每延期一天按1000元／天累计计算延期赔偿金，工程结算时在工程款中扣除；提前交付使用将按1000元／天给予奖励。五、合同价款：按04定额计算下浮11.5%。七、工程款支付方式：本工程的结算方式实行固定价格结算，具体支付办法：第一期：三层封顶后付工程总价款的25%，同时退还保证金50%。第二期：四层至六层付工程总价款的10%。第三期：七至十层付工程总价款的5%。第四期：主体封顶后再付工程总价款的10%，同时退还保证金50%。第五期：质检部门验收合格，竣工结算报告及结算资料报送甲方审计后，扣除5%的工程保修金，余款在28天内付清。九、本工程竣工后，以合同价位基础进行结算，若设计变更或甲方要求修改，应依据设计变更通知单（需经设计部门和甲方工程负责人签证、盖公章）和甲方修改通知单，待审计结算后据实结算，变更部分工程款不影响分期拨款数额。十五、本合同与原合同具有同等法律效力，在本合同与原合同或招投标文件发生矛盾时以本合同为准。未尽事宜，双方协商解决。”
2013年4月9日，胡正军向香居房地产公司出具《申请报告》，称本案涉案国际公寓1#楼工程已于2011年11月份竣工，2013年3月9日经验收合格交于香居房地产公司，现已有39户入住，申请香居房地产公司给予审计决算。
2014年3月28日，胡正军与香居房地产公司在xx建设工程质量监督站的组织下，双方就推进xx国际公寓1#楼工程审计工作达成会议纪要，主要内容为对汉韵工程公司递交的xx国际公寓1#楼结算报告进行审计，胡正军代表施工方签字，凌开良代表香居房地产公司在该会议纪要上签字确认。
2015年1月6日，胡正军与香居房地产公司在xx质量监督局召开座谈会，就各项费用在审计中分担情况达成一致，其中第10项载明：“变频供水设备费另行处理”。
2015年1月16日，胡正军在工程结算审计核定单上签字，该核定单上备注一栏由审计人员夏夫君书写的备注：“此结算中未含变频加压泵采购价”。之后，胡正军及香居房地产公司的法定代表人凌开良分别于2015年1月26日和2015年1月24日在该结算单上签字确认。后因当事人未向审计部门交纳审计费用，双方至今未收到正式审计结论。香居房地产公司在案件审理过程中明确陈述，凌开良的行为系代表香居房地产公司的行为。
为索要工程款，胡正军提起诉讼，请求判令：1、香居房地产公司给付工程款7462527.42元及利息261188.46元，合计7723715.88元；2、确认胡正军对其承建的xx国际公寓1#楼工程享有工程款优先受偿权；3、香居房地产公司承担本案的诉讼费用。在案件审理过程中，胡正军将诉讼请求中的欠款数额变更为5790391.42元，利息损失以5790391.42元为计算本金，自2015年1月24日起按照银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止。胡正军与香居房地产公司进行对账，香居房地产公司合计向胡正军支付897.6662万元。香居房地产公司认为除上述对账的工程款外，还向胡正军支付其他费用及胡正军还用承担相关费税，但未提供证据材料。
原审法院认为，关于胡正军与香居房地产公司所签订的建设工程施工合同效力如何认定的问题。胡正军不具有施工资质，其挂靠有施工资质的汉韵工程公司与香居房地产公司签订建设工程施工合同，香居房地产公司对胡正军挂靠汉韵工程公司进行施工是明知的。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，认定该建设工程施工合同无效。
关于该涉案工程款总额、已付工程款和欠付工程款数额的确定问题。虽然涉案建设工程施工合同被确认无效，但涉案建设工程经竣工验收合格的，合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。在通常情况下，建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。如双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条对竣工日期的确定作了具体规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，视三种不同情形分别予以认定：⑴建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；⑵承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；⑶建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，首先，胡正军与香居房地产公司双方已在合同中约定“本合同范围的施工工期为日历工期398天”的条款，并且胡正军已于2013年4月9日，向香居房地产公司提出竣工申请报告，在验收报告中也明确了工程交付日期，并且实际交付使用，香居房地产公司在案件审理阶段并没有对该申请报告提出足以推翻的证据，且在对抗胡正军请求优先受偿权也以此报告作为抗辩依据。其次，2014年3月28日，双方对涉案工程量的审计制作了会议纪要，并于当日制定了审计日程表，该组证据中以计划的形式确定各项工程的核量时间。因此，综合上述情况，应认定涉案工程视为已经验收合格。胡正军及香居房地产公司的有权代表凌开良均在工程结算审计核定单上签字确认，虽然汉韵工程公司及香居房地产公司公司没有在该核定单盖章，但鉴于香居房地产公司明确认可凌开良的签字就代表香居房地产公司的行为，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以按照双方《审计核定单》认定审定数额作为工程总价款，同时，通过法庭对审计单位负责人的谈话，可以佐证该审定数额已经按照双方所签订的《建设工程施工合同》第五条合同价款一项中，按照04定额计算下浮11.5%。关于已付工程款的数额，在胡正军与香居房地产公司对账后，胡正军认可香居房地产公司已经实际支付了897.6662万元。香居房地产公司认为还有其他支付及胡正军还有其他需支付的税款，但未提供证据证明且胡正军对此又不予认可，故对香居房地产公司该项抗辩主张不予支持。鉴于胡正军通过对账后明确认可已经收到897.6662万元，因此对胡正军自认的接收款项数目予以确认。所以，香居房地产公司还应支付工程款应为，双方确认的总工程款14627053.42元＋地下室加压泵款140000元-合同中约定的保修金（14627053.42元＋140000元）×5%-已支付的8976662元=5052038.75元。
关于胡正军主张的建设工程价款优先受偿权能否得到支持，如能得到支持，享有优先受偿权的建设工程价款数额如何确定问题。建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。实际施工人在承包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可以主张工程价款优先受偿权。本案中，应当认定该工程质量合格，现胡正军主张工程价款的优先受偿权，只要符合优先受偿权的构成要件，应当予以支持。承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应审查发包人是否存在逾期支付工程价款的行为，同时，建设工程价款优先受偿权应在法律规定的期限内主张。结合本案，香居房地产公司拖欠胡正军的工程款应属明显，虽然胡正军于2013年4月已经向香居房地产公司出具《申请报告》，但双方对工程价款一直未结算，直至2015年1月26日双方最终才对工程款数额审计达成一致，因此优先受偿权的起算期限应从该时间算起，现胡正军在该起算点六个月内已经提起诉讼，符合优先受偿权的构成要件。建设工程价款优先受偿的范围应依据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条进行确定，但不包含建设工程范围内的土地使用权价值，因此，胡正军请求对在香居房地产公司欠付的工程款的范围内，享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。
关于胡正军请求的利息损失问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，因双方对该欠付工程款如何支付利息未约定，现胡正军要求香居房地产公司以未支付工程款的本金为基数，自2015年1月24日起（但应以2015年1月26日双方均签字确认后起算），按照银行同期同类贷款利率的标准计算至实际给付之日”，符合法律规定，应予支持。
关于香居房地产公司抗辩主张的因胡正军延期交房赔偿业主损失及外墙保温层质保问题，是否应在本案中一并解决的问题。胡正军与香居房地产公司在履行合同的过程中，均有不同程度未按合同履行的情况，香居房地产公司在庭审中抗辩的向案外人赔偿的违约金，但未提供证据证明其具体数额、双方责任情况等，因此，在本案中不宜对该问题一并处理，香居房地产公司可另行向胡正军主张。同样在香居房地产公司关于外墙保温层破损的问题上，因香居房地产公司未提供证据，胡正军以该外墙漆系香居房地产公司的甩项工程又不予认可，因此，在本案中不宜一并处理，香居房地产公司可另行主张。
综上，遂判决：一、徐州市香居房地产开发有限公司于判决生效后十日内向胡正军给付所欠工程款人民币5052038.75元并支付利息损失（以香居房地产公司所欠的工程款人民币5052038.75元为本金基数，按照银行同期贷款基准利率，自2015年1月26日起计算至实际履行之日止）；二、胡正军对其承建的xx国际公寓1号楼工程在上述第一项所欠付的工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回胡正军其他诉讼请求。
上诉人香居房地产公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审已认定上诉人与被上诉人签订的合同是无效合同，审计结果是根据有效合同审计得出，不应适用于本案。因被上诉人未缴审计费，至今未出审计报告，本案没有结算依据。原审法院以“工程结算审计核定单”作为定案依据错误。2、原审判决被上诉人有优先受偿权错误。工程款优先受偿权是除斥期间，应从工程竣工之日计算，该期间已经超过。3、原审认定双方违约错误。被上诉人延期交房给上诉人造成了巨大损失，应承担违约责任。外墙保温层存在质量问题，也应从工程款中扣除。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人胡正军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。1、被上诉人与上诉人之间有明确的14627053.42元的工程款价款结算依据，原审法院以工程结算审计核定单作为定案依据是正确的。2、原审法院支持优先受偿权有法可依。涉案工程至今未竣工验收，故原审从工程款支付条件成就时起算优先受偿权，符合法律精神。3、上诉人拖延支付工程款，违约行为明显。上诉人主张的损失证据不足，不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人汉韵工程公司答辩称：1、原审法院认定涉案建设工程施工合同无效且参照该合同条款，有事实和法律依据。2、原审法院认定胡正军有优先受偿权正确。符合合同法第二百八十六条及相关司法解释的规定。请求依法判决。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、诉争工程的工程价款总额如何确定。2、被上诉人应否享有优先受偿权。3、上诉人主张的延期交付损失及外墙保温质量损失有无事实和法律依据。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审查明的事实同一审。
本院认为，关于诉争工程的工程价款总额如何确定。因被上诉人胡正军不具备施工资质，涉案建设工程合同应认定无效，但因上诉人已擅自使用，应参照合同约定支付工程款。上诉人与被上诉人共同委托江苏正源工程项目管理有限公司对涉案工程进行审计。对于审计单位作出的工程结算审计核定单，上诉人的法定代表人凌开良与被上诉人胡正军均签字确认，应视为双方对审计结果予以认可，故审计数额14627053.42元应认定为工程价款并作为本案结算依据。审计单位未在该审计核定单上盖章，不影响该审计核定单对双方当事人具有约束力。
关于被上诉人应否享有优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权应在法律规定的期限内主张。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因涉案工程未经竣工验收即由上诉人投入使用，被上诉人行使优先受偿权的期限无法从“建设工程竣工之日”起算。上诉人与被上诉人分别于2015年1月24日和26日在工程结算审计核定单上签字，故2015年1月26日是双方对于工程结算价款确认之日。被上诉人行使优先受偿权的期限应从上诉人逾期给付工程款之日即2015年1月27日起算。被上诉人于2015年6月2日起诉，未超过六个月的期限。原审认定被上诉人享有优先受偿权，并无不当。
关于上诉人主张的延期交付损失及外墙保温质量损失有无事实和法律依据。因上诉人对于涉案工程有甩项工程且未及时组织竣工验收，根据现有证据不能确定是否存在延期以及双方责任分担情况，上诉人可准备证据后另行主张。因上诉人已在未经竣工验收的情况下，对涉案工程擅自使用，其又以外墙保温质量不符合约定为由要求减付工程款，本院不予支持。上诉人可基于保修条款另行主张保修责任。
综上，上诉人香居房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47165元，由徐州市香居房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年五月九日
书 记 员 苗 鑫