中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初7130号
原告怪物能量公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州92879科罗娜芒斯特达大道1号
法定代表人格雷霍尔，副总裁兼高级法律顾问。
委托代理人汤娟娟，北京罗杰（上海）律师事务所律师。
委托代理人左玉国，北京罗杰律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人张静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人曼斯特饮料（上海）有限公司，住所地中国人民共和国上海市青浦区。
法定代表人李嘉维,总经理。
委托代理人何放，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人韩颖，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
原告怪物能量公司因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)作出的商评字[2017]第59279号关于第3051365号“怪兽”商标撤销复审决定(简称被诉决定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭，并通知曼斯特饮料（上海）有限公司（简称曼斯特公司）作为本案第三人参加诉讼，于2018年1月29日依法公开开庭审理了本案。原告怪物能量公司的委托代理人左玉国、汤娟娟，被告商标评审委员会的委托代理人樊莉，第三人曼斯特公司的法定代表人李嘉维及委托代理人何放到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对怪物能量公司对第3051365号“怪兽”商标(简称诉争商标)所提撤销注册商标复审申请而作出的。被诉决定认为：本案的焦点问题是诉争商标在2013年1月29日至2016年1月28日期间（指定期间）是否在“咖啡饮料；茶”等商品上进行了商标法意义上的使用。
本案中，曼斯特公司提交的证据1中的生产委托基本合同书与证据2发票能够相互对应，且显示行程时间均在指定期间内，显示商标为诉争商标，显示商品为“咖啡饮料；奶茶饮料”，显示委托方为曼斯特公司。曼斯特公司提交的证据6、7亦可以相互佐证，且显示形成时间在指定期间内，显示商标为诉争商标，显示商品为“咖啡饮料；奶茶饮料”等，显示商标使用人为曼斯特公司。曼斯特公司提交的上述证据结合证据3、4、5已形成有效证据链可以证明曼斯特公司于指定期间在“咖啡饮料；奶茶饮料”等商品上对诉争商标进行了真实、公开、合法的商业使用。诉争商标在“咖啡饮料”商品上的注册应予维持。诉争商标指定使用的“茶；糖果；糕点；饺子；食用王浆（非医用）；玉米片；食用面粉；冰淇淋；醋；调味品；膨化水果片、蔬菜片”商品与曼斯特公司实际使用的“咖啡饮料；奶茶饮料”等商品不属于类似商品，且曼斯特公司提交的证据未涉及上述商品或其类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册予以撤销。
依照2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定，决定诉争商标在“咖啡饮料”商品上的注册予以维持，诉争商标在“茶；糖果；糕点；饺子；食用王浆（非医用）；玉米片；食用面粉；冰淇淋；醋；调味品；膨化水果片、蔬菜片”商品上的注册予以撤销。
原告怪物能量公司诉称：第三人提交的证据1、证据2、证据6、证据7均无法证明诉争商标及其使用的商品进入市场并实际进行了销售，故无法证明诉争商标在咖啡饮料商品上进行了有效使用。证据3未显示时间，无法证明诉争商标在指定期间的使用。证据4为内部出具的产品检测报告，无法证明诉争商标在公开的商业领域进行了使用。证据5为第三人相关主体资格证明文件，与诉争商标无关。综上，第三人提交的有关诉争商标使用证据是为了维持商标注册目的而进行的象征性使用，诉争商标应予撤销。被诉决定事实认定不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求依法驳回原告诉讼请求。
第三人曼斯特公司述称：第三人提交的在案证据可以证明诉争商标在指定期间内在“咖啡饮料”商品上进行了有效的使用。第三人在三年期间对诉争商标的大规模使用进行了充分准备，并在后期大规模的投入使用，具有真实使用意图，诉争商标的注册应予维持。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的主张缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第3051365号“怪兽”商标（详见附图），于2001年12月26日申请注册，2003年3月14日获准注册，核定使用在第30类：茶;醋;咖啡饮料;糖果;糕点;饺子;食用王浆(非医用);玉米片;食用面粉;冰淇淋;调味品;膨化水果片、蔬菜片商品上。该商标的商标权人为曼斯特公司。经续展，诉争商标专用权期限至2023年3月13日。
针对诉争商标，怪物能量公司以注册商标连续三年不使用为由，向商标局提出撤销申请。商标局经审查作出商标撤三字[2016]第Y008284号决定，认为曼斯特公司提供的商标使用证据有效，怪物能量公司申请撤销理由不能成立，故驳回怪物能量公司的撤销申请，决定诉争商标不予撤销。
怪物能量公司不服，于2016年11月2日向商标评审委员会提出撤销复审申请。
在商标评审阶段，为证明诉争商标的使用情况，曼斯特公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、2015年11月1日，曼斯特公司与东洋饮料（常熟）有限公司签订的《怪兽饮料生产委托基本合同书》，该合同有效期限自2015年11月1日至2016年10月31日。
2、一张由东洋饮料（常熟）有限公司开具给曼斯特公司的发票，该发票上显示货物名称为“怪兽咖啡饮料”，时间为2015年12月4日。
3、两张产品照片。
4、一份曼斯特饮料检验报告单，名称为“怪兽咖啡饮料”，出具时间为2015年12月16日。
5、曼斯特公司的营业执照及食品经营许可证复印件。
6、一张由品效文化传播（上海）有限公司开具给曼斯特公司的发票及品效公司企业基本信息资料，前述发票上显示的是“服务费”，并未显示诉争商标及其核定使用的商品。
7、一份新闻晨报，该媒体上刊有如下内容：“怪兽维生素饮料、咖啡饮料、奶茶饮料曼斯特饮料（上海）有限公司诚招省市县各级经销商”。
2017年5月17日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼阶段，曼斯特公司向本院补充提交了以下主要证据（证据序号接续商标评审阶段的使用证据）：
8、2015年11月，曼斯特公司（甲方）与上海佳易广告有限公司（乙方）签订的《委托合同书》及三张发票，该合同约定由乙方为甲方设计饮料标签，设计费总计4000元。发票总金额4000元，服务项目为“怪兽饮料设计”。
9、有关咖啡饮料及奶茶饮料标签、包装设计图片的邮件截图。
10、2017年，曼斯特公司在《中华商标》杂志上投放广告的图片及相应的协议、发票。
11、2014年-2015年，怪兽包袋、围膜、海报、宣传服装、伞制作合同及部分发票，以及部分相应的实物照片，实物照片上显示的商标是带闪电的怪兽标识（标识图样见附图）。
12、产品出厂检验报告单、采购入库单、采购发票、采购订单、超市小票，前述证据形成于2017年-2018年，商品名称为“怪兽醇香拿铁咖啡饮料”。
13、展示器材制作合同及发票，前述证据形成于2017年，且未涉及诉争商标核定使用的商品。
14、怪兽梦想车手合作协议、相关媒体报道及照片，前述报道及照片形成于2007年，且显示的标识均为带闪电的怪兽标识。
怪物能量公司向本院提交了第三人官方网站、新浪微博、微信公众号的信息打印页；第三人工商登记信息、第三人江西南昌招商会公证书、光盘及录音摘录等证据，用于证明第三人的注册恶意及未在核定使用的商品上使用诉争商标。
上述事实，有诉争商标档案、商标撤三字[2016]第Y008284号决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
本案诉争商标为2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）修改决定施行前已经核准注册的商标。虽然本案撤销复审请求的受理时间处于2014年商标法施行期间，但该已核准注册商标被核准时的审查依据是2001年商标法，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条，并参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标是否违反2001年商标法第四十四条第（四）项的规定。
依据2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，对于注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。判断诉争商标是否违反前述规定，首先需要考虑第三人提交的在案证据是否能用于证明诉争商标的相关使用情况。在已认定的使用证据的基础上再判断第三人对诉争商标的使用是否属于“真实、善意的使用行为”。
对第三人提交的在案证据的认定
判断第三人提交的在案证据是否能用于证明诉争商标的相关使用情况，需同时考虑如下几个因素：1、在案使用证据所显示的商标使用行为是否发生于涉案三年期间；2、在案使用证据是否显示有与诉争商标相同或基本相同的标识，所谓“基本相同的标识”是指与诉争商标存在细微差别，在相关公众施以一般注意力的情况下，能够辨认为诉争商标的标识；3、在案使用证据显示的是否是在诉争商标核定使用的商品或服务上的使用行为；4、在案证据显示的使用行为是否属于“商标法意义上的使用行为”。所谓“商标法意义上的使用行为”是指能够实现商标识别功能的使用行为。通常情况下只有商品已进入市场流通领域才可能起到识别作用，因此，原则上在市场流通领域中对商标的使用行为（如销售行为，广告行为等），属于“商标意义上的使用行为”。未进入市场流通领域的商标使用行为（如产品检验报告上印制商标的行为、商标设计合同上印制商标的行为等等），则不属于“商标法意义上的使用行为”。
在第三人提交的在案证据中，证据1是生产委托合同、证据2是前述合同对应的发票、证据7是媒体报道，前述证据均显示有“怪兽”标识及核定使用的“咖啡饮料”商品，且形成于指定三年期间，前述证据中的商标使用行为亦是在市场流通领域的使用行为。而证据4是检验报告单、证据8是标签设计合同及发票、证据9是有关包装及标签设计的邮件，前述证据中的商标使用行为均属于未进入市场流通领域的使用行为；证据5、6未显示诉争商标及其核定使用的商品；证据11未显示诉争商标核定使用的商品，且对应实物照片上显示的标识为“带闪电的怪兽”的标识，该标识中的闪电图形具有显著识别特征，且标识文字的字体与诉争商标不同，对于相关公众而言，不易将其识别为诉争商标。故该标识与诉争商标不属于相同或基本相同商标；证据10、12、13、14形成时间不在指定三年期间内。因此，第三人提交的在案证据中仅有证据1、证据2、证据7能够证明诉争商标的相关使用情况。
第三人对诉争商标的使用行为是否属于“真实、善意的使用行为”
所谓“真实、善意的商标使用行为”是指商标注册人为了实现商标识别功能而进行的使用行为。所谓“象征意义的使用行为”是指在商标注册人在缺乏真实、善意的使用意图的情况下，仅仅为了维持商标注册，避免商标因连续三年停止使用而被撤销的使用行为。该要件实质上是对商标注册人主观状态的认定，这种认定难以通过直接证据予以证明，需要结合案件的具体证据情况予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。
本案中，第三人曼斯特公司提交的在案证据中，能够证明诉争商标相关使用情况的证据，仅有证据1、证据2、证据7。仅据此三份证据，难以证明第三人在指定期间内对诉争商标的使用已达一定规模，可以使得诉争商标发挥识别商品来源的作用。且第三人提交的证据均是常规性的商业文件，其获取并不困难。根据在案证据，亦无法证明第三人经营的相关产业有任何特殊之处，导致其无法提供较多数量的有关诉争商标的有效使用证据。因此，在第三人提交的证据无法证明其对诉争商标的使用已达一定规模，而又无其他特殊因素存在的情况下，本院认为第三人对诉争商标的使用缺乏真实、善意的使用意图，违反了商标法第四十四条第（四）项的规定，被诉决定对此认定错误，本院予以纠正。
对于第三人有关在三年期间对诉争商标的大规模使用进行了充分准备，并在后期大规模的投入使用，具有真实使用意图的主张，本院认为，根据在案证据，第三人所谓在涉案三年期间内的准备工作仅有对包装及标签的设计及部分周边商品的相关证据。而根据商业惯例，有关包装及标签设计是企业经营品牌最基础性的工作；对于周边商品的开发应属对主产品推广而附属的环节，不应属准备环节。故以此作为其未大规模使用的理由，难以令人信服。而且第三人提交的涉案三年期间之后的证据，也只有少量的广告、销售证据，亦不能证明其对诉争商标进行了大规模使用。且本院注意到，第三人提交的证据中有相当一部分证据显示的标识是“带闪电的怪兽”标识。正如本院前述的认定，有关“带闪电的怪兽”标识的证据不能用来证明诉争商标的使用。因此，综合第三人的在案证据，本院亦难认定第三人对诉争商标有真实使用意图。
综上，被告作出被诉决定的主要证据不足，依法应予撤销。原告的诉讼主张成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第59279号关于第3051365号“怪兽”商标撤销复审决定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对怪物能量公司就第3051365号“怪兽”商标提出的撤销复审请求重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告怪物能量公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人曼斯特饮料（上海）有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 丁 敏
人民陪审员 高 睿
二〇一八年三月二十六日
法官 助理 周文君
书 记 员 宋云燕
附图：
诉争商标
（带闪电的怪兽标识）