河南省沁阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沁刑重字第00005号
公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人李某甲，男，1968年7月29日，汉族，中共党员。因涉嫌诈骗犯罪，于2013年11月22日被沁阳市公安局刑事拘留，同年12月6日经沁阳市人民检察院批准逮捕，于2013年12月7日由沁阳市公安局执行逮捕。经本院决定，于2015年6月8日、12月7日对其取保候审。
辩护人郭有才。
辩护人李延鸣。
沁阳市人民检察院以沁检公诉刑诉（2014）15号起诉书指控被告人李某甲犯诈骗罪，于2014年7月1日向本院提起公诉。本院于2015年5月8日作出（2014）沁刑初字第00146号刑事判决书。宣判后，被告人李某甲以其不构成犯罪为由，提出上诉。2015年7月28日，焦作市中级人民法院以原审判决认定事实不清为由，作出（2015）焦刑一终字第00060号刑事裁定书，撤销本院（2014）沁刑初字第00060号刑事判决书，发回本院重新审判。本院于2015年8月7日立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重审中，沁阳市人民检察院指派检察员赵雅鑫、代理检察员卫亚旗出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人到庭参加了诉讼。诉讼期间，沁阳市人民检察院分别于2015年11月5日、2016年3月3日向本院申请延期审理，2015年12月4日、2016年4月1日恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年6月份，被告人李某甲以帮助丁某某办理沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批手续为由，虚构可以办理审批手续的事实，骗取丁某某20万元活动经费。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，并认为被告人李某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李某甲辩称：1、其是沁阳市金鑫小额贷款有限公司的出资人，与丁某某系合伙关系；2、其给公司打有借条，并注明用途，属于公司内部经济往来，不存在诈骗；3、系丁某某决定不让其索要20万元。综上，其不构成犯罪。
被告人李某甲的辩护人辩称李某甲没有虚构事实，没有非法占有的故意，不构成犯罪。
经审理查明：丁某某系沁阳市汽车货运有限责任公司经理，经秦某介绍，李某甲与丁某某认识。李某乙系孟某籍在京人员，经张某介绍，李某甲与李某乙认识。程某华系李某乙的朋友。行西方系李某甲的姐夫。
丁某某、秦某、李某甲拟共同出资成立沁阳市金鑫小额贷款有限公司。2012年4月25日，沁阳市金鑫小额贷款有限公司向沁阳市工商行政管理局申请企业名称预先核准，沁阳市工商行政管理局预先核准沁阳市金鑫小额贷款有限公司企业名称保留至2012年10月25日。因沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批程序严格，审批办理程序受阻，李某甲提出自己有关系，并称北京朋友李某乙能帮忙。经李某甲联系之后，2012年4月份左右，丁某某跟随李某甲到北京面见李某乙，向李某乙求助帮忙办理审批手续。之后，沁阳市金鑫小额贷款有限公司筹备组成员丁某某、秦某委托李某甲办理沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批手续。2012年6月份，李某甲得知李某乙从北京来郑州的信息后，电话联系并告知丁某某、秦某。2012年6月7日，丁某某让丁某甲（丁某某儿媳）通过卡号为62×××19的银行卡向李某甲卡号为62×××15的银行卡汇款200000元，用于办理沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批手续的费用。该款到账后，李某甲于2012年6月7日转支户名为李某甲卡号为62×××20的账户100000元，于2012年6月8日网银转账户名为行西方卡号为62×××11的账户100000元（该卡系李某甲一直使用），同日，卡号为62×××11的账户向户名为李某乙、卡号为53×××64的账户转账120000元。2012年6月份，李某乙和朋友程某华在郑州期间，李某甲求助帮忙办理审批手续，共支付相关花费15885.18元。之后，李某甲向某同意、秦某称200000元现金在郑州交于李某乙，并向某同意补打了200000元的借条。李某甲将自己经手的200000元中，扣除汇款120000元、郑州花费15885.18元后剩余的64114.82元占为己有。
2013年8月14日，丁某某以李某甲诈骗其现金200000元为由向公安机关报案，沁阳市公安局当日予以受理。2013年9月18日，李某甲经由公安机关退还丁某某200000元。
另查明：
1、中信银行交易明细清单显示，户名为李某甲、帐号为62×××20的账户于2012年6月5日现金存入510453.59元，2012年6月7日先后现金支取20万元、跨行来帐10万元（即李某甲收到丁某甲200000元转账后的转款10万元）、转账支付40万元。
2、2013年7月27日，户名为李某乙、卡号为11×××52的账户向户名为行西方、卡号为62×××76的账户转账5万元，并于2013年10月18日再次转账10万元，期间，李某乙给付李某甲两幅字画（未鉴定）。
3、2008年6月15日，被告人李某甲被沁阳市公安局行政拘留13日，并处罚款1000元；2013年3月6日，被告人李某甲因拒不执行法院生效的法律文书，被孟州市人民法院拘留15日。
上述事实，有经庭审举证、质证，确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、抓获证明，证实2013年11月22日，沁阳市公安局将被告人李某甲抓获。
2、户籍证明，证实被告人李某甲已达到刑事责任年龄。
3、接受证据材料清单及接受证据，证实沁阳市公安局刑侦大队于2013年9月5日从丁某某处接受以下证据：（1）农行转账交易凭证、记账凭证各1份：数额为500000元，付款人丁某甲，收款人李某甲，时间为2011年11月23日15：44；（2）借据2份：李某甲于2011年11月23日借丁某某1000000元、于2012年1月7日借丁某某1000000元；（3）转账交易凭证2份：2012年1月7日丁某甲为李某甲汇款500000元；（4）还款计划：李某甲在还款计划中承诺于2013年5月25日前将用于孩子上学储备金的借款2000000元本金还清，所欠利息根据情况逐步还清；其在2012年7月29日向闫振峰账户内支付业务收费25元，汇款27629元；（5）借款担保合同2份：2011年11月23日与2012年1月7日丁某某与李某甲的借款担保合同，担保人为王某。
4、报案材料，证实2013年6月17日沁阳市汽车货运有限公司向沁阳市公安局报案要求公安机关追究李某甲涉嫌合同诈骗犯罪的刑事责任。
5、丁某某提供的证据材料，其中转账交易凭证证实2012年6月7日丁某甲为李某甲转账200000元；借据证实2012年6月7日李某甲借到沁阳市汽车货运有限责任公司现金200000元（用途办理沁阳市金鑫小额贷款有限公司）；沁阳市金鑫小额贷款有限公司筹建组关于成立沁阳市金鑫小额贷款有限公司的申请、沁阳市金鑫小额贷款有限公司名称预先核准申请书、沁阳市金鑫小额贷款有限公司出资人协议书、承诺书证实李某甲出资5000000元，占公司总股本的10％；
6、受案登记表，证实沁阳市公安局受理案件情况。
7、沁阳市公安局行政处罚决定书，证实2008年6月15日被告人李某甲被沁阳市公安局行政拘留13日，并处罚款1000元；孟州市人民法院拘留决定书证实2013年3月6日被告人李某甲因拒不执行法院生效的法律文书，被孟州市人民法院拘留15日。
8、中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询，证实卡号62×××15于2012年6月7日接到丁某甲转账200000元，于2012年6月7日转支李某甲（62×××20）100000元，于2012年6月8日网银转账行西方（62×××11）100000元。
9、沁阳市公安局经侦大队出具的证明，证实2013年7月9日沁阳市公安局经侦大队接到丁某某报案后，民警陈某、王中平等到李某甲家中了解情况，始终未能找到李某甲本人。
10、关于印发《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》的通知，证实关于办理小额贷款公司的有《办法》规定的条件与程序。
11、丁某某出具的证明、沁阳市交通局汽车货运公司收据，证实2013年9月18日李某甲还丁某某200000元，收据记载用于还2011年11月23日的100万借款。
12、丁某某于2014年6月25日出具的证明，证实丁某甲系其儿媳，丁某某个人所有银行转账都是以丁某甲名义办理。
13、沁阳市公安局经侦大队出具的证明，证实2014年8月12日，沁阳市公安局收到该案证人李某乙从北京邮寄的快件一份，内有程某华身份证复印件、程某华出具的未收到李某甲任何钱物的证明、李某乙出具的购车情况说明、购车发票。
14、中国农业银行河南省分行活期明细查询、网银交易明细，证实李某甲、行西方、李某乙的账户交易情况。
15、中国建设银行转账凭条及业务收费凭证，证实2013年7月27日，李某乙向行西方转账50000元，2013年10月18日，李某乙向行西方转账100000元。
16、沁阳市工商行政管理局出具的证明，证实经查询，无沁阳市金鑫小额贷款有限公司的注册信息。
17、中信银行借记卡账户交易明细清单、中国农业银行结算申请书、客户缴费日单、中国建设银行孟某市支行交易询单，证明李某甲曾取款200000元。
18、北京燕兰楼清真管理有限公司海淀餐饮分公司发票一份、郑州市金水区阿五美食餐饮店发票8张、河南道成实业有成公司中国国际饭店发票一份、河南中州旅游酒店有限公司发票一份、河南金河宾馆发票8张、郑州豫甲商贸有限公司发票1张，过桥费、高速路费、汽油票9张、黄牛庄酒店发票4张，证实李某甲接待李某乙共支付的餐饮、住宿费用情况。
（二）被害单位工作人员陈述
1、丁某某的陈述，证实经秦某介绍其与李某甲认识，丁某某、李某甲拟成立沁阳市金鑫小额贷款有限公司，办理审批手续过程中，李某甲称自己有关系，能办理小额贷款公司的审批手续，李某甲以申报小额贷款公司跑关系为由向某同意借款200000元，并许诺一个月办成事，后李某甲称200000元全部交付李某乙，借款未还。
2、秦某的陈述，证实李某甲、丁某某拟共同出资成立金鑫小额贷款有限公司，公司成立过程中，李某甲称自己有熟人，需要跑关系花费200000元活动经费为由向某同意借款200000元，后李某甲称200000元全部交给李某乙。
（三）证人证言
1、证人张某的证言，证实两年前的一天，其在孟某市遇到李某甲，李某甲对其说想和沁阳市的丁某某成立小额贷款公司，问其能否找关系帮忙，其刚好认识一个孟某市的老乡在北京做生意，就把对方的电话号码给李某甲，过一段时间，李某甲打电话说北京的孟某老乡回来郑州，其就和李某甲及孟某老乡在郑州玩了两天，没再参与他们的事情。
2、证人李某乙的证言，证实李某甲是张某介绍给他的，后来李某甲带两名男子到北京找其帮忙成立类似银行的担保公司，其听后答复在北京找人问一下。2012年夏季（具体时间记不清了），其朋友程某华（军乐团的干部）去郑州玩，李某甲找到其住的宾馆，其和程某华就找郑州的朋友问了一下，人家答复必须一级一级往上报，这样省里才能批复，当时李某甲在郑州安排其和程某华吃了一顿饭，其没有收过李某甲的任何钱财，后就没再提这事，其表示个人无能力办此事，也没有说过程某华是少将身份。其因买车曾向李某甲借款12万元（系行西方的账户转账），但之后还款15万元（包括利息3万），李某甲还顺便拿走其两幅字画。
3、证人丁某乙的证言，证实2012年春季的一天，丁某某找到其一块去北京，其就答应了，随后其和丁某某及他的两个孟某朋友一块开车来到北京，他们具体到北京找谁，办啥事，其不清楚，只知道他们和一个北京男子在一块吃了一顿饭，又在北京玩了几天，随后就一块回沁阳了。
4、证人行西方的证言，证实其是李某甲的姐夫，以其户名办理的农行卡62×××11一直是李某甲拿着，其不清楚账上资金往来情况。
（四）被告人李某甲的供述，证实丁某某系沁阳市汽车货运有限责任公司经理，经秦某介绍，李某甲与丁某某认识。经张某介绍，李某甲与李某乙认识。丁某某、秦某、李某甲拟共同成立沁阳市金鑫小额贷款有限公司。因沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批程序严格，审批办理程序受阻，李某甲提出自己有关系，并称北京朋友李某乙能帮忙。经李某甲联系之后，2012年4月份左右，丁某某与李某甲到北京与李某乙见面，向李某乙求助帮忙办理审批手续。2012年6月份，李某甲得知李某乙从北京来郑州的信息后，电话联系并告知丁某某、秦某。2012年6月7日，丁某某通过银行卡向李某甲汇款200000元用于办理沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批手续。李某甲称给李某乙200000元现金，同时，向李某乙转账120000元。2012年6月份，李某乙和朋友程某华在郑州期间，李某甲求助帮忙办理审批手续，支出相关花费。
关于本案的定性问题。沁阳市人民检察院指控被告人李某甲犯诈骗罪，被告人李某甲及其辩护人认为李某甲的行为不构成犯罪。本院认为，被告人李某甲的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。（一）、本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案中，李某甲在受沁阳市金鑫小额贷款有限公司筹备组委托办理沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批手续过程中，将沁阳市金鑫小额贷款有限公司筹备资金占为己有，侵犯了该单位的财产所有权。（二）、本罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。本案中，李某甲在受委托经手办理沁阳市金鑫小额贷款有限公司审批手续过程中，除部分用于约定用途之外，将64114.82元占为己有，达到数额较大的法定标准。（三）、本罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。本案中，丁某某、李某甲、秦某共同出资成立沁阳市金鑫小额贷款有限公司，李某甲系沁阳市金鑫小额贷款有限公司筹备组成员。（四）、本罪主观方面表现为故意。本案中，李某甲向某同意、秦某称200000元现金在郑州交于李某乙，并于回来后向某同意补打了200000元的借条，但经查，李某甲向李某乙转账120000元、在郑州花费15885.18元，其将自己经手的200000元审批费用剩余的64114.82元占为己有，应认定其主观上存在非法占有的故意。综上，李某甲的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，构成职务侵占罪。沁阳市人民检察院指控李某甲犯诈骗罪不当，应予纠正。李某甲及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人李某甲利用其系沁阳市金鑫小额贷款有限公司筹备组成员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。沁阳市人民检察院指控被告人李某甲犯罪，本院予以确认，但指控罪名不当，应以本院查明的事实为准。鉴于李某甲犯罪数额刚达到追诉标准，且已经全部退赃，应视其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人李某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 韩反修
审 判 员 范献献
人民陪审员 吕 波
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 徐 静