陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00424号
上诉人（原审被告）西安德森广告文化传播有限公司，住所地西安市新城区金花北路61号紫昕花园小区5幢11004号。
法定代表人董健，该公司总经理。
委托代理人王金龙，该公司员工。
被上诉人（原审原告）西安耐斯广告文化传播有限公司，住所地西安市莲湖区劳动南路99号锦绣华庭1幢1706室。
法定代表人杨西龙，该公司总经理。
上诉人西安德森广告文化传播有限公司（以下简称德森公司）因与被上诉人西安耐斯广告文化传播有限公司（耐斯公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第04083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
耐斯公司向原审法院起诉称，2013年12月28日，德森公司以西安广播电视台新闻广播广告独家运营商的名义，与耐斯公司签订了西安广播电视台新闻广播通信行业（移动、联通、电信）广告独家代理协议，约定共同打造每周五的《行风在线
--通信风尚》节目。协议签订后，耐斯公司向德森公司预交了栏目运营风险金5万元，并为《行风在线--
通信风尚》节目配备三名工作人员，每月发放工资，随后耐斯公司在与西安移动、西安电信、西安联通等合同约定的行业单位就广告事宜洽谈中发现西安广播电视台已将这三家单位在新闻广播上的广告业务授权给其他单位和个人代理经营，致使耐斯公司实际无权在这三家单位中开展任何的广告业务，德森公司在代理协议中对耐斯公司的授权也成为虚假授权。从2014年2月份开始，耐斯公司多次与电台工作人员及德森公司就此事进行沟通协商，德森公司一拖再拖，至今尚无任何结果。截止目前，这三家单位本年度的媒体招标工作已经全部结束，2014年度耐斯公司与西安新闻广播的合作无法实现，与德森公司签订的代理协议实际上已成为无效合同。故诉至法院，请求判令：1、撤销德森公司与耐斯公司于2013年12月28日签订的代理协议书；2、德森公司返还耐斯公司预交的栏目运营风险金5万元；3、德森公司补偿耐斯公司为电台栏目配备工作人员的工资合计47834.11元（自2014年1月至2014年6月，共计6个月）；4、德森公司承担本案案件受理费。
德森公司反诉称，2013年10月29日，德森公司与耐斯公司签订了一份代理协议书，约定德森公司授权耐斯公司独家代理西安广播电视台新闻广播每周五早间：9：00-10：00《行风在线》节目时间，发布通信行业的相关信息。协议约定的有效期为2014年1月1日至2014年12月31日。价格为每次以刊例价格的25%作为广告业务结算价。结算方式为每月10日前，将上一个月广告发布费汇至德森公司指定的账户。协议签订后，德森公司全面履行了协议约定义务，但耐斯公司每月适时在约定时段发布了相应的广告信息，而未支付相应的广告费用。德森公司多次索要，耐斯公司均无理推诿，现耐斯公司起诉要求撤销合同，德森公司无奈只得提起反诉，要求解除双方合同，并要求耐斯公司支付拖欠的广告费用36万元。此外，耐斯公司的行为已明显违反了协议的约定，根据协议约定的赔偿责任与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，耐斯公司依法应当赔偿德森公司经济损失14万元。现请求判令：1、解除耐斯公司与德森公司之间的代理协议书；2、耐斯公司支付拖欠德森公司的广告费36万元；3、耐斯公司赔偿德森公司经济损失14万元；4、耐斯公司承担反诉费用。
原审法院经审理查明，德森公司（甲方）与耐斯公司（乙方）于2013年12月28日签订了代理协议书，约定甲方授权乙方独家代理西安广播电视台新闻广播通信行业广告业务，合同还对代理期限、权利义务等进行了约定。合同第1.2约定，甲乙双方共同打造新闻广播通信行业栏目，甲方将每周五早间9：00-10：00《行风在线》节目时间，用于开设通信行业栏目，发布通信行业的相关信息，乙方需提前3个工作日将内容提纲交给甲方，由甲方负责节目内容的审核；第1.3条约定，在双方任务进展符合本合同任务量约定的情况下，甲方不再授权任何其他第三方代理新闻广播通讯行业的广告业务；第2.1条约定，本协议有效期限自2014年1月1日至2014年12月31日；第2.2条约定，合同期届满后，乙方在完成第一年任务的基础上可优先代理西安广播电视台新闻广播通信行业广告业务；第3.1条约定，乙方于本合同第2.1条款约定的期限内，完成甲方通信行业广告任务量50万元；3.2条约定，双方签订合同日，乙方须向甲方预交栏目运营风险金5万元（第一年），1）如乙方营业额达到50万元（含50万元），甲方将运营风险金全额退回；2）如乙方营业额低于50万，甲方将按照实际完成的比例扣取相应费用；第3.3条约定，乙方作为甲方通信行业的独家代理，双方约定，以刊例价格的25%作为广告业务结算价。第5.1条约定，乙方于每月10日前，将上一个月广告发布费汇至甲方指定账户，西安德森广告文化传播有限公司广告费指定账号，公帐户名：西安德森广告文化传播有限公司，账号：61×××05，开户行：建行西安高新区开发区支行；第10.1条约定，本协议任何乙方违反本协议其他条款的约定，均构成违约，违约方应当赔偿守约方因此受到的损失；第10.3条约定，出现第10.1条款约定的违约情形或出现第10.2单方解除协议的情况，造成守约方损失，违约赔偿金额由双方友好协商解决。另，德森公司向耐斯公司出具授权书，载明授权耐斯公司独家代理我司所独家代理经营的西安广播电视台新闻广播（AM810／FM90.4）的通信行业广告业务，并授权其独家经营该广告业务商业扩展及广告业务联系；授权时间为2014年1月1日
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2014年12月31日。耐斯公司于2013年12月31日向德森公司支付预交栏目运营风险金5万元。2014年6月10日，耐斯公司向德森公司发送关于终止西安广播电视台新闻广播代理协议的函，载明其发现西安广播电视台在向移动、电信、联通所开出的广告授权书或者框架合作协议中，均将新闻广播涵盖其中，致使耐斯公司实际无权在通信运营商中开展任何广告业务，德森公司在代理协议中对耐斯公司的授权也成为虚假授权。从今年2月份开始，耐斯公司多次与电台及德森公司就此事进行沟通，至今尚无结果，其与德森公司所签署的代理协议也无法继续履行，故提出终止通信风尚栏目及代理协议。德森公司于2014年6月14日停止了涉案广告发布业务。另查明，2010年，西安人民广播电台广告中心（甲方）与德森公司（乙方）签订了西安人民广播电台新闻广播（AM810FM90.4）广告代理协议，约定甲方授权乙方独家代理西安人民广播电台新闻广播（AM810FM90.4）的医疗专题广告和商业品牌广告以及夜间版广告等所有商业广告，代理期限为五年，2011年1月1日至2015年12月31日。
庭审中，德森公司对终止西安广播电视台新闻广播代理协议的函的真实性认可，但不认可证据目的，称耐斯公司从未与其协商，且函里要求解除协议，但耐斯公司诉请的是撤销协议。耐斯公司称其为履行协议，招录人员并发放工资，提交了工资表予以证明。德森公司对工资表的真实性、关联性均不予认可。耐斯公司称原、被告双方签订代理协议之前，西安广播电视台与陕西远方传媒文化发展有限公司已签订独家代理授权，其无法自行取得上述证据，故申请原审法院至陕西移动西安分公司、陕西联通西安分公司及陕西电信西安分公司调取西安广播电视台开具给第三方公司的授权书及该三家公司与西安广播电视台签订的长期框架及协议。陕西联通西安分公司向原审法院陈述其于2014年1月至12月仅有部分月份在西安广播电台发布广告，是与陕西远方传媒文化发展有限责任公司（以下简称“远方公司”）签订合同，其从未在AM810／FM90.4频率发布广告，由于商业机密，其仅能提交部分不涉及商业秘密的合同。中国移动西安分公司向原审法院陈述其与远方公司签订广告发布合同，频率为FM104.3，其从未在AM810／FM90.4频率发布过广告。中国电信西安分公司称其管理合同的业务员休假，无法向原审法院提供。
德森公司称双方约定了价格基数依据，提交了2014年西安新闻广播价格单予以证明，但该价格单无任何人员签字。德森公司称其获准发布广告及价格标准，可预见其受损额度。针对该意见，德森公司提交了广告发布流程表予以证明。耐斯公司称其未见过该流程表，更不知晓其上的价格。德森公司称耐斯公司已发布了广告，提交节目播出单予以证明。耐斯公司对此不予认可，称协议第1.2条约定双方共同打造该栏目，其上嘉宾也确实是耐斯公司为打造该栏目邀请的嘉宾，但不是发布广告，不是在履行合同第1.1条的约定。德森公司称耐斯公司在行风在线栏目播报的性质属于广告性质，并提交了证明。耐斯公司对该证明的真实性不予认可，称属于后补的证据，并称即使不发布通信行业相关信息，行风在线栏目本身即存在。
原审法院认为，德森公司提交的西安人民广播电台新闻广播（AM810FM90.4）广告代理协议足以证明其拥有独家代理西安人民广播电台新闻广播（AM810FM90.4）的医疗专题广告和商业品牌广告以及夜间版广告等所有商业广告的代理权，代理期限自2011年1月1日至2015年12月31日止，故其有权授权耐斯公司独家代理通信行业广告业务。耐斯公司称德森公司对耐斯公司的授权为虚假授权，并申请调取证据，但中国移动西安分公司及陕西联通西安分公司均称其未在AM810／FM90.4发布广告，故耐斯公司称德森公司存在欺诈，要求撤销代理协议的诉请，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。耐斯公司与德森公司于2013年12月28日签订的代理协议书不存在欺诈等合同可撤销的情形，系双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上而订立的，属双方当事人真实意思表示，合法、有效。关于德森公司主张解除该代理协议书一节，原审法院认为，耐斯公司以无法与通信行业的公司订立广告代理发布合同，德森公司虚假授权为由要求解除合同，向德森公司发出关于终止西安广播电视台新闻广播代理协议的函，明确作出终止代理协议的意思表示，德森公司在收到该函后未提出异议，于2014年6月14日停止了广告发布业务，故该代理协议书已于此时解除。耐斯公司无证据证明德森公司存在违约行为，且协议第3.2条约定，双方签订合同日，乙方须向甲方预交栏目运营风险金5万元（第一年），1）如乙方营业额达到50万元（含50万元），甲方将运营风险金全额退回；2）如乙方营业额低于50万，甲方将按照实际完成的比例扣取相应费用，耐斯公司未提供证据证明由于德森公司的过错导致其无法与通信行业公司签订广告发布合同，其实际也未开展通信行业广告业务，故无权要求德森公司返还运营风险金5万元。关于工资损失一节，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于德森公司主张的广告费36万元，依据德森公司提交的西安人民广播电视台节目播出单，虽耐斯公司曾邀请嘉宾参与每周五早间9：00-10：00《行风在线》节目，但节目播出单显示的内容均非广告发布，故德森公司主张的耐斯公司拖欠其广告费用36万元，依据不足，依法不予支持。关于德森公司主张的经济损失14万元，缺乏事实依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十六条之规定，判决如下：一、驳回西安耐斯广告文化传播有限公司全部诉讼请求。二、德森公司与耐斯公司于2013年12月28日签订的代理协议书于2014年6月14日解除。三、驳回西安德森广告文化传播有限公司其余反诉请求。本诉案件受理费2146元，反诉案件受理费4950元，由西安耐斯广告文化传播有限公司承担2146元，西安德森广告文化传播有限公司承担4950元。
宣判后，德森公司不服，向本院提起上诉，请求撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第04083号民事判决第三项，改判支持德森公司的反诉请求。理由如下：一审判决驳回德森公司要求耐斯公司支付36万元广告费及赔偿14万元的反诉请求明显不当。1、36万元广告费由两部分组成，一部分是依据双方当事人的协议产生，在每个整点栏目开始之时、半点之时和结束后整点前的法定广告时段，就该部分广告费用的支付不以是否发生实际广告行为为支付条件，而是以代理协议是否成立为支付条件。另一部分是19次在《行风在线》栏目实际产生的广告费用，一审中，德森公司提交了广告申请流程单及西安广播电台的证明，明确这19次栏目属于广告性质。对36万元广告费的请求，德森公司证据充分，各证据间相互印证，应予支持。2、耐斯公司违法主张撤销合同属实，造成德森公司全年丧失电信行业广告代理业务的损失事实清楚。《合同法》对此类违约责任规定明确，耐斯公司应向德森公司赔偿损失14万元。综上，请求支持德森公司的上诉请求。
耐斯公司答辩称，《行风在线》栏目是由西安广播电台与纠风办共同打造的一个公益性栏目，不是广告性栏目，且耐斯公司与德森公司签订的代理协议明确约定双方共同打造此该栏目，该栏目仅作为双方共同协作、开拓通信市场的一个服务平台，并非独家代理的栏目；该栏目在一定的时间段会插播广告，插播的广告是电台统一安排的广告时间段，不是耐斯公司代理发布的广告，耐斯公司发布广告才支付广告费用，耐斯公司并未发布广告，不存在拖欠广告费的事实；德森公司要求耐斯公司赔偿14万元没有依据。综上，请求驳回德森公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，德森公司称其诉请的36万元广告费由两部分组成：1、按协议约定的应付款7.5万元（每月1.5万元，共5个月）；2、已实际履行的应付款285000元（耐斯公司邀请嘉宾参与《行风在线》栏目19次，每次1.5万元）。对第一部分，德森公司认可耐斯公司未在涉案的广告发布时间段发布广告，该时间段由他人发布了非电信类广告，认为无论耐斯公司是否实际播出广告，均应支付费用；对第二部分，德森公司认为邀请嘉宾参与《行风在线》栏目也属于广告性质，应支付广告费用。德森公司称其诉请的14万元损失赔偿，系因耐斯公司的原因造成合同解除，以耐斯公司应当完成的任务量50万元扣除已主张的36万元广告费计算的损失。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：耐斯公司是否应当支付德森公司广告费36万元并赔偿损失14万元。根据德森公司的陈述，其主张的36万元广告费由两部分组成，对于第一部分，德森公司认可耐斯公司并未在涉案的广告发布时间段发布广告，而该时间段并未中断广告发布，且双方协议中并未约定不发布广告仍应支付广告费用；对于第二部分，耐斯公司虽曾邀请嘉宾参与每周五早间9：00-10：00《行风在线》节目，但节目播出单显示的内容均非广告发布，且双方协议并未就此约定广告费用的支付，故德森公司主张的耐斯公司拖欠其广告费36万元的主张，本院不予认可。耐斯公司依照协议约定向德森公司预交了运营风险金5万元，协议约定如耐斯公司营业额低于50万元，德森公司将按照实际完成的比例扣取相应费用，耐斯公司要求返还运营风险金5万元的请求已被法院驳回，就其未完成约定的广告任务量已承担了责任，德森公司要求耐斯公司赔偿其经济损失14万元依据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9900元，由西安德森广告文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年十月九日
书 记 员 陈文文