广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第989号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，女。因本案，于2014年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年7月15日被取保候审。现被取保候审。
辩护人张某甲，广东XX律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人汪某犯故意伤害罪一案，于2015年7月21日作出（2014）深宝法光刑初字第716刑事判决。宣判后，原审被告人汪某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员彭雪波出庭履行职务，上诉人汪某及其辩护人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人汪某和被害人张某（案发时已怀孕约九周）原均在深圳市光明新区公明街道长圳社区XX制品厂工作，案发前二人因工作上的事情产生过矛盾。
2014年4月29日凌晨零时20分许，汪某来到位于光明新区公明街道长圳社区长凤路的“XX蒸菜馆”，找到正在吃夜宵的张某理论，二人随后发生争吵。汪某先打了张某一耳光，张某还手打了汪某一个耳光，汪某又打了张某一个耳光，期间二人还发生了推搡和扭打，后被同事拉开。同年5月2日上午，张某到深圳市光明新区人民医院检查，发现其腹内的胎儿已经死亡。同年5月4日，张某报警，民警于当日将汪某抓获。经鉴定，张某被伤后造成外伤性难免流产，所受损伤属轻伤二级。
同年5月21日，汪某的亲属赔偿了张某15000元，张某出具了谅解书。同年7月15日，汪某因怀孕被取保候审。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
1、被害人张某的陈述：我和汪某是同事关系，在工作的时候我纠正她的操作手法，但她不听，我就跟领导说了，汪某因此对我不满。2014年4月29日凌晨零时20分，我出去吃夜宵时碰见汪某在厂门口，她让我跟她谈一下，我说没什么好谈的，就去了蒸菜馆吃饭。后来她也过来了，说我上班的时候对她很凶，我说这是工作。后来她就过来推我，我说我怀孕了，不想跟她吵。她打了我一个耳光，我也打了她一个耳光，她又打了我一下，把我嘴角都打出血了，然后她用双手把我推撞在后面的柱子上，我当时肚子就痛了一下。后来我见汪某被她的同事拉走了，我就没有理她，吃了一点饭就去上班了。后来我的肚子痛我就跟公司的人说去医院检查，当时汪某说检查的费用由她来出。5月2日我在光明新区医院检查到我腹中的胎儿已经死亡。
辨认笔录，张某辨认出被告人汪某。
2、证人杨某（系“XX蒸菜馆”老板）的证言：2014年4月29日凌晨我在蒸菜馆收拾盘子，看见两个女孩子在菜馆门口打架，我看见高个子的女孩子（即被告人汪某）先打了矮个子的女孩子（即被害人张某）一个耳光，矮个子的女孩子有没有还手我没看到，因为当时人很多。然后她们又扭打在一起，扭打了一会儿我看到高个子的女孩子把那个矮个子的女孩子推到了餐车边上，但有没有撞到餐车或者其他地方，因为人太多我没有看清楚。
3、证人胡某的证言：汪某和张某都是我的同事，2014年4月29日凌晨我下夜班后跟同事去吃夜宵，吃饭的时候听见有人吵架，我过去看的时候看到张某和汪某在吵架，她们吵了几句，汪某就打了张某一耳光，张某也打了汪某一耳光，然后我就把汪某拉回家了。她们争吵的时候我没注意看汪某有没有推搡张某。
4、证人成某的证言：2014年4月29日凌晨我下夜班后跟同事胡某去蒸菜馆吃夜宵，去到那里的时候我听见很多人围在门口，我们过去看的时候看到张某和汪某在对骂。后来我看见汪某打了张某一耳光，张某回打了汪某一耳光，接着汪某又打了张某一个耳光，后来胡某就把汪某拉开了，还说张某是孕妇，然后我们就回去了。
5、证人王某的证言：2014年4月28日晚上11点多我和姜某在离案发的蒸菜馆4、5米左右的地方打台球，到次日凌晨我看到汪某和被害人吵架我就过去看。我看到她们争吵的过程，没有看到她们有发生扭打或推搡。
6、证人何某的证言：2014年4月29日凌晨我和我男朋友王某、王龙飞、姜某、汪某一起打台球，当时是他们男的在打，我和汪某在旁边看，汪某走过去旁边我当时并不知道。后来他们说那边吵起来，我们就过去看，过去后才知道是汪某在跟被害人吵架。我们过去的时候她们还在吵，汪某先动手打了被害人两个耳光，被害人也打了她，后来我和汪某的男朋友把她拉开。
7、证人姜某的证言：2014年4月29日凌晨我和王某还有王某的女朋友何某打台球，王某说他朋友和别人争吵就过去看，我们也跟着一起过去看热闹。当时人很多，我看见她们在那里吵，然后我看到汪某（王某的朋友）先打了对方一巴掌，对方也打了她，然后她们同事下班就把汪某拉走了，我没有看到她们发生扭打。
8、证人唐某（系XX制品厂人事部主管）的证言：2014年4月29日上午上班的时候，汪某和张某打架的事情报到我这里，我就让人领着张某去医院检查，要汪某也陪着去，但后来听说汪某在半路上走掉了，所以张某也没有去。5月2日张某到光明新区人民医院检查，医生说张某腹中已是死胎，5月3日张某拿到报告单回到公司，我们觉得事情严重就协助张某报了警，然后叫汪某到办公室，警察来了就把汪某带走了。当时我们没有告诉汪某张某腹中胎儿已死亡的情况，因为怕她知道了觉得事态严重会逃跑。
9、被告人汪某的供述和辩解：我和张某因工作上的事情发生了矛盾。2014年4月28日晚上我不上班，我知道张某要上夜班，就在厂门口等她。我见到张某说跟她谈一下，她没理我就去蒸菜馆点菜，我们就在那里吵起来。争吵过程中我打了张某两个耳光，她也还击了，后我被我男朋友他们拉走。后来张某找到工厂，当时我们说自己协商处理，张某说她怀孕了，要去检查后才处理。5月4日早上，我被民警带到了派出所。打架的时候我不知道张某怀孕，只是打架时听到旁边有人说她怀孕了。
10、书证。
（1）张某的深圳XX妇科医院超声医学影像报告单（2014年4月15日检查，宫内早孕，孕期约六周，胎儿心管搏动良好）。
（2）张某的深圳市光明新区人民医院超声检查报告单（2014年5月2日检查，宫内早孕，孕期九周，未见明显胎心搏动）。
（3）抓获经过。
（4）被告人汪某户籍登记信息。
（5）被害人张某出具的谅解书。
（6）深圳市公安局光明分局刑警大队出具的关于伤情鉴定的情况说明（2014年5月4日对张某进行伤情鉴定时，因病历资料不足，给予暂定伤情。张某于5月下旬补充相关病历资料，在制作法医临床检验鉴定书时，未及时将日期修正，故在日期上出现偏差）。
（7）法医临床鉴定文书领取登记表（张某案鉴定文书领取时间为2014年7月15日）。
（8）张某在广东省信宜市人民医院就诊的入院记录、彩色多普勒检验报告单、B超检查报告单（胚胎停止发育，诊断稽留流产住院治疗）。
11、广东省深圳市光明新区公安司法鉴定中心法医临床检验鉴定书，经鉴定，张某被伤后造成外伤性难免流产，所受损伤属轻伤二级。
12、现场勘验检查笔录及现场照片，证实对案发现场的勘查情况。
原判认为，被告人汪某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。首先，被害人张某的陈述及多名证人证言均证实，案发时被告人汪某对张某实施殴打，对此汪某亦供认不讳。而张某的陈述称汪某在案发时对其进行推搡并导致其肚子撞到柱子，其当时就感觉到肚子疼痛。证人杨某的证言则证实案发时看到汪某和张某相互扭打。因此，本案现有证据可以证实案发时汪某对张某实施暴力行为并导致张某的身体受到外力撞击。其次，本案案发时间为2014年4月29日，同年5月2日张某到医院检查就发现其腹中的胎儿已经死亡，其时间间隔很短，而在此期间张某自己一直感觉肚子疼痛。结合本案的法医鉴定意见，汪某对张某所实施的暴力行为与张某的外伤性流产之间存在因果关系。综上，现有证据足以证实被告人汪某对被害人实施暴力行为，导致张某身体受到外力撞击，造成张某外伤性难免流产。2014年5月2日张某在深圳市光明新区人民医院进行超声检查，检查报告单显示张某宫内早孕，孕期九周，未见明显胎心搏动，说明当时张某腹中的胎儿已经死亡。上述医院检查结果与指控的事实并无矛盾。至于司法鉴定机构出具的法医临床检验鉴定书的落款时间与张某在广东省信宜市人民医院进行手术治疗的住院病例在时间上相矛盾的问题属于司法鉴定意见文书上的笔误，对此公安机关已经出具的相应的说明。此外，法医临床鉴定文书领取登记表也证实，本案的司法鉴定文书的实际领取时间为2014年7月15日。鉴于被告人汪某在案发后赔偿了被害人张某的损失，得到了被害人的谅解，可从轻处罚。根据被告人汪某的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，以故意伤害罪判处被告人汪某有期徒刑九个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人汪某上诉提出，原审判决认定事实错误，证据不足。其只打了被害人张某耳光，没有推搡过张某，没有碰到她的腹部，有五名证人证明其与张某没有发生推搡和扭打，仅有证人杨某的证言略有提到。其当时不知道被害人张某怀孕，后来在人群中听到她怀孕了，案发后其一直在处理这个事情。请求二审法院查明事实，宣告其无罪。
其辩护人的辩护意见为，1、对法医临床检验鉴定书不认同，鉴定意见为张某被伤后造成外伤性难免流产，其认为如果要作出外伤性难免流产的结论要说明符合外伤性难免流产的特征，并在鉴定中排除被害人自身原因或其他原因所引起的结论。被害人流产之前她和别人发生了身体接触，所以伤情就是外伤性难免流产，这样的鉴定意见是不负责任的，没有证明力，应当重新鉴定。2、被害人腹中胎儿死亡的时间存疑。原审法院认为2014年5月2日张某在深圳市光明新区人民医院进行超声检查，检查报告单显示张某宫内早孕，孕期九周，未见明显胎心搏动，说明当时张某腹中胎儿已经死亡，属主观臆断，认定错误。胎儿到底什么时间死亡，是5月2日某个时间段不清楚，这么长的时间和双方争吵之间行为的因果关系微乎其微，是否存在其他可能性，公安机关也没有调查。请求二审法院依法改判。
二审出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。理由如下：1、原审法院认定2014年5月2日胎儿已经死亡的事实正确，认定胎儿死亡并非仅根据光明医院检查描述的未见明显胎心搏动，而是结合张某4月15日检查已有可见胎儿心管搏动，一般胎儿是6至8周的时候可能出现胎心搏动，有可能发育比较晚的，张某事先检查时发现了胎儿心管搏动良好，后面检查出胎儿已死亡。5月2日检查后，证人唐某可以证实胎儿已经死亡。2、汪某对于张某的暴力行为与张某胎儿死亡存在因果关系。4月29日上午XX制品厂协商解决的时候唐某说了胎儿死亡，5月2日检查时发现胎儿死亡，但死亡的时间可能更早。2个月左右大的胎儿非常脆弱，受到暴力后被害人发现肚子痛，后面流产可以判断出汪某的殴打行为与胎儿的死亡存在因果关系，且没有充足的理由证实其他介入因素的出现。暴力的伤害故意是根据实际造成的实际侵害结果承担刑事责任。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人汪某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。
关于上诉人汪某及其辩护人所提的上诉意见及辩护意见。经查，案发当日上诉人汪某前往被害人张某吃饭的地点，主动挑起事端，与被害人发生争执，并先动手殴打被害人，伤害被害人致轻伤二级的事实，有被害人张某的稳定陈述及明某，得到了证人杨某、唐某的证言之印证，与上诉人汪某供述的部分事实亦相吻合；虽然部分在案证人证明其没有看到汪某与张某发生推搡和扭打，这与证人案发时所处的方位、距离和注意力等有关，其中证人王某、何某、姜某与上诉人汪某有利害关系，三证人证言的证明力较小。另，案发前2014年4月15日被害人张某的产检显示“胎儿心管搏动良好”，而案发后2014年5月2日的检查显示“未见明显胎心搏动”，之后的B超检查报告单所述“胚胎停止发育”，与鉴定机构出具的“张某被伤后造成外伤性难免流产”之意见相印证，且该鉴定意见与其他证据无矛盾，鉴定意见亦依法及时告知相关人员，辩护人的异议不成立。故该鉴定意见可作为定案的证据予以采信，对辩护人所提重新鉴定的申请，本院不予采纳。综合分析全案的事实与证据，证据间已形成完整的证明体系，不论上诉人汪某是否明知被害人怀孕，仍在其伤害被害人的概括犯意之内，上诉人汪某的故意伤害行为与被害人的伤害结果存在法律上的因果关系，足以认定上诉人汪某故意伤害他人之犯罪事实。鉴于上诉人汪某的犯罪情节，且案发后以实际行动悔罪，积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，又系初犯、偶犯，对其宣告缓刑无再犯罪的危险以及对其所居住社区亦无重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。上诉人汪某及其辩护人所提上诉及辩护意见，理据不足，亦查无实证，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一五年十月十四日
书 记 员 杨思兰（兼）
附相关法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。