广西壮族自治区柳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂02行终124号
上诉人（一审原告）张华亮，男，1953年8月15日生，汉族，广西柳州市人，住柳州市鱼峰区。
被上诉人（一审被告）柳州市城中区城市管理行政执法局（以下简称城中执法局），住所地广西柳州市城中区立新路52号。
法定代表人彭平义，局长。
委托代理人黄新智，该局分队长。
委托代理人李婧瑜，广西众维律师事务所律师。
上诉人张华亮因诉城中执法局规划行政强制执行纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院2016年3月1日作出的（2015）城中行初字第50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决查明：张华亮未取得《建设工程规划许可证》在柳州市城中区东环大道两面针股份有限公司东面搭建建筑物，砖混、砖木及简易结构，总建筑面积为816.93平方米。城中执法局在巡查中发现该涉嫌违法的搭建建筑物，遂进行立案调查，后于2012年6月26日作出柳城管城中规划类行决字[2012]第78号《柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书》（以下简称78号处罚决定），责令张华亮限期拆除违法建筑，并告知提出诉讼、复议的权利。该处罚决定书已于2012年6月26日直接送达张华亮，由张华亮签收。但张华亮在法定期限内未提出行政复议及行政诉讼，也未履行限期拆除义务。2012年12月19日，城中执法局作出柳城管城中规划类行催字[2012]第78号《柳州市城市管理行政执法强制执行催告书》（以下简称78号催告书）和柳城管城中规划类公字[2012]第78号《关于限期自行拆除违法建设的公告》（以下简称78号公告），并将该两份文书张贴于涉案建筑物的外墙上进行送达，要求张华亮自收到催告书及公告发布之日起十日内自行拆除违法建设，如未履行，将依法强制执行。但张华亮没有提出陈述申辩，也没有自行拆除违法建筑。2015年4月27日，柳州市城中区人民政府（以下简称城中区政府）作出城中政复〔2015〕16号文，对城中执法局的请示予以批复，同意城中执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条的规定，对本案的违法建设进行强制拆除。2015年4月28日，城中执法局作出柳城管城中规划类执决字[2012]第78号《柳州市城市管理行政执法强制执行决定书》（以下简称78号执行决定书），并到涉案搭建处送达，因张华亮在场但拒绝签收文书，进行了留置送达。2015年4月29日，城中执法局在张华亮本人在场的情况下，将上述违法建筑内的财产物品转移到户外，并将张华亮所养殖的牲畜赶至房屋外临时圈栏后，即对违法建筑强制拆除。执法人员对执法现场进行了拍摄，并制作了物品清单，每张清单上都有柳州市城中区潭中街道办事处两名工作人员签字见证，但张华亮拒绝在清单上签字。之后，张华亮对该拆除行为不服，诉至法院。
一审判决认为：1、城中执法局是否具备作出被诉行政行为的法定职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权……”。依照上述规定，国务院于2002年8月22日作出国发〔2002〕17号文，授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。据此，广西壮族自治区人民政府在桂政函［2005］220号《关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称220号批复）中：“同意柳州市在城市规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作。设立市、城区城市管理行政执法局，分别作为市人民政府、城区人民政府在城市管理方面相对集中行使行政处罚权的行政机关。”在职责方面：“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为，对违反城市规划编制单位资质管理规定的行为的行政处罚权。”因此，城中执法局对城乡规划范围内未经规划许可搭建建筑物的行为具备行政处罚权。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十七条规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。故城中执法局对所辖区域内的违章建筑具有相应的执法权。2、行政强制决定认定事实是否错误问题。城中执法局作出强制决定是有处罚决定书作为依据的。张华亮未经规划部门批准搭建建筑物的事实客观存在，为此，城中执法局对其作出了限期拆除的处罚决定,并进行了送达，该行政处罚决定已产生效力。后张华亮亦未针对处罚决定在法定期限内提起行政复议及行政诉讼，也未对违法建设自行拆除，在此情况下，城中执法局根据该行政处罚作出行政强制执行决定，依据充分，符合法律的规定。3、行政强制决定适用法律是否错误问题。即使张华亮称自己的搭建行为是在2000年,但其在搭建时并未按当时的法律规定取得合法的用地和建房的审批手续，因此从搭建之日起的建筑就是违法建筑，这种违法状态并不因时间的流逝而转变为合法。2008年《城乡规划法》颁布后，张华亮仍未按规定完备该建筑的审批手续，因此，其搭建建筑物的违法状态依然持续，城中执法局依据《城乡规划法》对其建筑物现存的违法状态作出强制拆除决定适用法律正确。4、城中执法局在强制拆除的过程中，是否存在损害张华亮财物的违法行为。从城中执法局提供的视频看，城中执法局在拆除违法搭建的建筑物前，已将建筑物内的物品搬出并放于旁边空地上，牲畜亦赶放于临时圈栏内，对张华亮的财物已尽合理注意义务，其强制行为并未违法。况且城中执法局将上述搬出的物品及临时圈起的牲畜均制作了清单，有街道办社区工作人员在现场作见证。整个强制拆除过程中张华亮一直在现场，应对其拒绝接收物品和牲畜的行为自行承担责任。因此张华亮要求认定城中执法局该行为违法亦缺乏事实和法律依据，不予支持。5、城中执法局在强制拆除前是否进行了公告程序。本案中，城中执法局对作出的78号公告采取的是张贴方式。公告的目的在于公示，而不在于张华亮是否签收，城中执法局在张华亮的建筑物上张贴公告已达到了公示的目的并非需要进行直接送达，城中执法局将文书以张贴的方式来进行公告是符合法律规定的，程序并不违法。6、城中执法局在催告程序上是否存在违法。根据《行政强制法》第三十五条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限；履行义务的方式；涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；当事人依法享有的陈述权和申辩权。由此可见，催告是进行强制执行前的必经程序。但是从本案调查情况来看，城中执法局虽然作出了78号催告书，但在张华亮及其同住成年家属不在场的情况下采取留置送达的方式，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，而张华亮事后亦否认收到该催告书，因此，张华亮在该程序中被剥夺了依法享有的陈述权和申辩权，故城中执法局在送达催告书的送达程序上存在违法。综上所述，城中执法局在送达催告程序上存在违法，但由于涉案房屋已经被强制拆除，该拆除行为不具有可撤销的内容。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，一审判决：确认城中执法局作出的强制拆除行为违法。
上诉人张华亮上诉称，原判决仅认定行政行为程序违法、未认定实体违法，是认定事实不清、适用法律错误。具体事实和理由：一、一审法院依据被上诉人的判断认定上诉人的养殖场为违法建筑，存在实体违法。上诉人所有的养殖场不属于违法建筑，上诉人的养殖场所在土地系农业设施用地，依据国土资(20lO)155号文第一条第一款、第二条第一款和国土资发(2014)127号文件第二条第一款的规定，上诉人养殖场系占用农业设施用地建造而成，养殖场内必要的附属场所用地均属于设施用地，鉴于设施直接用于或者服务于农业生产，其性质不属于非农业建设项目用地，按照农用地管理相关建设无需城乡规划部门颁发建设用地规划许可证，是合法的建筑，受国家法律的保护和支持。二、一审法院认定被上诉人在强制拆除过程中，不存在违法事实，尽到了合理合法的注意义务，属于认定事实错误。首先，被上诉人提供的强拆录像非原件，有明显的剪切痕迹(第一张盘的第三段视频，半截开始显示拍摄时间9：49开始)；其次，被上诉人提供的强拆录像非全程录像；再次，从该录像显示被上诉人强拆的是上诉人的猪舍、鸡舍及看护房，上诉人的金钱、票据、证书等贵重物品都来不及收拾，被上诉人将上诉人的物品露天摆放、未妥善保管、未交接给上诉人，最后在强拆过程中，上诉人养的猪存在着被砸伤砸死的情况，参与强拆的工作人员开心笑声不断，被上诉人以上行为给上诉人的物质和精神造成双重损害。三、被上诉人依据《城乡规划法》作出强制拆除决定错误，一审法院予以认定亦属于适用法律错误。(一)被上诉人不具备认定违章建筑的主体资格，也不具有强制拆除的权力，其对上诉人地上建筑物实施非法强拆，属超越职权、滥用职权行为，应属违法。首先，依据《城乡规划法》第六十五条规定，本案中，被上诉人并非县级以上政府城乡规划主管部门，不具备认定违章建筑的主体资格。在法定机关尚未对建筑物性质进行认定的情况下，被上诉人即对上诉人的房屋作出限期拆除通知书，进一步实施非法强拆，严重违反了《城乡规划法》规定。(二)本案中上诉人地上建筑物是否属于违章建筑并未依法予以认定。被上诉人径行对上诉人房屋实施非法强拆的行为，并不具备应有的法律前提和事实基础。(三)被上诉人在认定当事人的养殖设施为违章建筑时，存在以下违法之处，一是对于违章建筑的认定，被上诉人是无此职权的；二是被上诉人未能提出证据证明上诉人涉案养殖设施所占的土地在城乡规划确定的建设用地范围以内，不符合《城乡规划法》第四十二条规定的要求。(四)按照“法不溯及既往”的基本法律原则，本案不适用《城乡规划法》。上诉人所有的养殖设施建于2000年，《城乡规划法》自2008年1月1日开始实施，不具有溯及既往之效力。被上诉人适用该法违反我国《立法法》第八十四条的规定，其作出的行政处罚依据不合法，属违法行政，应当予以撤销。且《城乡规划法》第六十四条的适用是有条件的：一是必须由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；二是正在进行建设的；三是未取得建设工程规划许可证。三个条件同时具备有关机关才有权限期拆除。而本案中被上诉人适用六十四条有二个条件都不满足，所以属于错误适用法律。(五)被上诉人作出的行政处罚行为已过法定时效，系无效行政行为。上诉人的建筑物形成的时间是2000年，而被上诉人作出的行政处罚行为时间为2012年，即在建筑物形成的10多年后，认定其为违法建筑，显然已经超过了《行政处罚法》第二十九条规定的两年时效，并且建房行为在2000年就已经完成。法律规定的行为无论是合法行为还是违法行为，都是指的作为而言的，没有办理许可证的行为属于不作为，不作为不存在连续或者继续状态。上诉人当时去问过规划部门，规划部门也没有要求上诉人办理规划手续，应属行政机关的不作为。综上所述，上诉人养殖场并非违法建筑，本案被上诉人不但在执法程序上存在明显的违法行为，在认定事实和适用法律上均存在错误，一审法院对上诉人的实体错误认定事实不清、适用法律错误，在实体上作出了对上诉人不利的事实认定，恳请二审法院在查清事实的基础上，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人城中执法局答辩称，一、被上诉人具有对违法建筑进行行政处罚和强制拆除的职权。根据《行政处罚法》第十六条规定、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号)、220号批复及《城乡规划法》第六十八条等相关规定，被上诉人作为城中区政府在城市管理方面相对集中行使行政处罚权的行政机关，具有对违法建筑进行强制拆除的法定职权。二、被上诉人作出的行政强制决定事实清楚。针对本案当事人张华亮所建的位于柳州市城中区东环大道两面针股份有限公司东面的违法建筑，被上诉人于2012年6月26日作出78号处罚决定并已送达，上诉人在收到上述处罚决定书之后，没有提起行政复议和行政诉讼，该处罚决定书已经生效。被上诉人根据已生效的处罚决定书作出行政强制决定，符合法律规定，生效的处罚决定已认定张华亮所建的建筑未取得《建设工程规划许可证》，系违法建筑。张华亮未经规划许可搭建上述建筑的行为虽然早于《城乡规划法》颁布，但其在搭建时并未按当时的法律规定取得合法的审批手续，从搭建之日起就是违法建筑，这种违法状态并不因时间流逝而转变为合法。2008年《城乡规划法》颁布后，上诉人仍未按《城乡规划法》的规定完善该建筑的审批手续，因此，其搭建建筑物的违法状态依然持续，被上诉人依据《城乡规划法》对上诉人建筑物现存的违法状态进行处罚适用法律正确。四、被上诉人在实施强制拆除过程中不存在违法行为，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、220号批复第一条的规定，被上诉人城中执法局具有管理被诉行政行为的主体资格和法定职权。
对于上诉人张华亮未经规划许可搭建建筑物的行为，城中执法局已于2012年6月26日作出78号处罚决定，并直接送达上诉人，张华亮在法定的复议和诉讼期限内未提起行政复议和行政诉讼，该处罚决定已经发生法律效力。本案中，张华亮未对行政处罚决定提起诉讼，只起诉行政强制执行行为，可以认定该已经生效的行政处罚决定合法，违法建设事实存在，78号处罚决定可以作为被诉强制执行行为的基础和依据。因此，对于上诉人认为其养殖场建筑物并非违法建筑、78号处罚决定错误的上诉主张，本院不予审查。
因上诉人张华亮未在行政处罚决定的期限内自行拆除违法建筑，城中执法局依据《行政强制法》第三十五条、第四十四条的规定，向上诉人张华亮作出78号催告书和78号公告，并根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，经城中区政府批复责成对涉案违法建筑进行强制拆除后，向上诉人张华亮作出78号执行决定书。在上述78号催告书的送达过程中，城中执法局在相对人不在场的情况下采取留置送达的方式送达执法文书，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，该执法文书送达程序违法。此外，其它执法文书的送达程序均符合法律规定，一审判决对此认定准确。
此外，虽然城中执法局依据生效的行政处罚决定对涉案违法建筑进行拆除并无不当，但在具体的行政强制执行过程中，城中执法局2015年4月28日向上诉人下达78号强制执行决定书，次日即实施强制拆除，没有给予张华亮对其合法财产适当的处置时间，行政合理性上存在不足。并且，执法部门在对涉案违法建筑内的上诉人其他合法财产进行清点搬离时，虽然制作了清出物品登记清单，但从现场照片、视频资料来看，物品的清点并不完全，且在上诉人明确拒绝签字接收的情况下，未能对清出物品进行及时妥善的保管和处置，而是直接留置现场以交付上诉人，由此有可能造成上诉人合法财产的损失，因此，被上诉人的执行措施亦有违行政强制的适当性原则，没有尽到其合理注意义务。一审判决对此未能准确的认定，本院依法予以指正。
综上，城中执法局被诉的强制执行行为在程序及执行措施的实施上均存在违法。但鉴于涉案违法建筑已被强制拆除，不具可撤销的内容，一审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定确认被诉行政行为违法并无明显不当，判决结果正确，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元（张华亮已预缴），由被上诉人城中执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 政
审 判 员 游 芳
代理审判员 此 兴
二〇一六年十月八日
书 记 员 唐妤婧
appoint