上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6778号
上诉人（原审原告）：彭忠，1965年10月3日生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：向德喜，上海才富律师事务所律师。委托诉讼代理人：康颖颖，上海才富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海通海秀沿大酒店有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇秀沿路2533号。法定代表人施雪梅，总经理。委托诉讼代理人：杨丽，上海市五环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海通海餐饮有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇康沈路1402号。法定代表人朱国凡。上诉人彭忠因与被上诉人上海通海秀沿大酒店有限公司、上海通海餐饮有限公司劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2016年8月16日公开开庭审理了本案。上诉人彭忠的委托诉讼代理人向德喜，被上诉人上海通海秀沿大酒店有限公司（以下简称通海大酒店）的委托诉讼代理人杨丽到庭参加诉讼。被上诉人上海通海餐饮有限公司（以下简称通海餐饮公司）经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。彭忠上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。事实与理由为：1、原审超裁。彭忠在原审中并未对恢复劳动关系提出异议，仲裁关于恢复劳动关系的裁决已经生效。2、支付工资应从2014年9月23日开始至劳动关系实际恢复之日止。因单位违法解除导致没有工资收入，责任在单位，所以应该由单位进行赔偿。3、加班工资的要求合情合理。厨师的工作要配合三餐，不可能朝九晚五，所以彭忠主张延时加班费、双休日加班费完全合情合理。被上诉人通海大酒店认为辩称，通海大酒店有证据证明彭忠已经在案外人处工作，因此不同意恢复。被上诉人通海餐饮公司未作答辩。2015年9月，彭忠向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、与通海大酒店恢复劳动关系；2、通海大酒店按照每月12,000元标准支付自2014年9月23日起至恢复劳动关系之日止的工资；3、通海大酒店支付2002年3月至2014年9月23日期间的加班工资937,372.28元。2015年11月27日，仲裁委员会作出裁决，裁令彭忠与通海大酒店恢复劳动关系，通海大酒店按照每月12,000元标准支付彭忠自2015年9月1日至恢复劳动关系之日止的工资，对彭忠的其余请求不予支持。仲裁裁决后，彭忠因裁决支持彭忠与通海大酒店恢复劳动关系，并支付恢复期间相应的工资，但未支持彭忠的其他请求，遂向原审法院起诉请求：1、通海大酒店按照每月12,000元的标准支付彭忠自2014年9月23日起至实际上班日止的工资；2、通海大酒店支付彭忠2011年3月至2014年9月23日期间的延时、双休日、法定节假日加班工资937,372.28元；3、通海餐饮公司对上述第1、2项请求的支付义务承担连带责任。审理中，彭忠撤回第3项诉讼请求。原审法院认定事实：通海大酒店与通海餐饮公司系关联企业。彭忠原在通海餐饮公司工作，2011年3月起被安排在通海大酒店工作，岗位为厨师长。彭忠与通海大酒店未签订过书面劳动合同。2013年8月13日起，彭忠的岗位调整为总厨。彭忠在通海大酒店工作期间，月工资原为8,000元，2013年8月起调整为12,000元。2014年9月24日，通海大酒店向彭忠开具上海市单位退工证明，单方解除与彭忠的劳动关系，退工单上记载的解除日期为“2014年9月23日”。原审法院另认定，仲裁裁决彭忠与通海大酒店恢复劳动关系后，通海大酒店于2015年12月17日向彭忠发出通知，通知彭忠于2015年12月25日前到公司上班。2015年12月25日，彭忠前往通海大酒店，通海大酒店要求与彭忠签订书面劳动合同。后双方因对劳动合同内容意见不一发生争执，劳动合同未能签订。此后，彭忠未到通海大酒店上班。2016年1月18日，通海大酒店向彭忠发出“不予恢复劳动关系的通知”，内容为：“我司在劳动合同纠纷仲裁期间既已同意和你恢复劳动关系，故上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方恢复劳动关系，但你迟迟不来我公司上班，在我司多次催促的情况下，你最终于2015年12月25日当天来我司报到，但你来我司后表示：是法院通知我来上班的，不是我自己要来的。随后拿着手机到处拍照，在我公司内散布谣言，扰乱正常的工作秩序，损害我公司利益，违反了我公司的规章制度，现我公司无法与你恢复劳动关系。特此通知。”原审法院认为，彭忠与通海大酒店就双方的劳动关系于2014年9月23日解除确认一致，双方争议在于劳动关系由谁提出解除。彭忠主张劳动关系由通海大酒店单方解除，其主张的依据是通海大酒店向其开具了退工单，并办理了退工手续；通海大酒店则主张劳动关系由彭忠提出解除，其开具退工单和办理退工手续均是应彭忠的要求而为。因通海大酒店的主张遭彭忠否认，通海大酒店也未能提供证据证明，故原审法院不予采信。原审法院确认通海大酒店单方解除与彭忠的劳动关系。按照规定，因用人单位作出的解除劳动关系决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。因通海大酒店未能举证证明其解除劳动关系的合法性，原审法院确认该解除行为构成违法解除。彭忠要求与通海大酒店恢复劳动关系之请求，已获仲裁支持，通海大酒店亦无异议，原审法院予以确认。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。彭忠与通海大酒店的劳动关系虽于2014年9月23日起恢复，但彭忠于2015年9月才申请劳动仲裁，彭忠要求通海大酒店支付2014年9月23日至2015年8月31日期间工资的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。双方劳动关系恢复后，通海大酒店通知彭忠前去上班，彭忠虽于2015年12月25日前去上班，但之后未再上班，故通海大酒店应按月工资12,000元标准向彭忠支付2015年9月1日至2015年12月25日期间的工资45,913元。彭忠称双方在2015年12月25日就劳动合同签订时因工资标准等发生争议而致未能签成后，通海大酒店告知彭忠次日起不要再上班之意见，因未能提供相应证据，原审法院难以采信。彭忠称其于2015年12月26日至通海大酒店上班，在门口被通海大酒店请的人殴打之意见，遭通海大酒店否认，彭忠也未提供证据证明，原审法院不予采信。彭忠要求通海大酒店支付2015年12月25日之后的工资，缺乏依据，原审法院不予支持。本案中，原审法院处理的是双方2014年9月23日劳动关系解除发生的争议，通海大酒店于2016年1月18日再次作出了解除双方劳动关系的行为，原审法院确认彭忠与通海大酒店的劳动关系自2014年9月23日起恢复，至2016年1月18日止。针对通海大酒店于2016年1月18日的解除行为，如果引发争议，彭忠可另案主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，彭忠在仲裁审理中，虽提供了9位证人到庭作证，证明其存在加班的事实。因证人与彭忠存在一定的利害关系，原审法院对证人证言难以采信。彭忠主张通海大酒店对其实行考勤，通海大酒店则称不实行考勤，因彭忠未能就此提供证据，原审法院难以采信。另外，彭忠于2011年3月起就在通海大酒店工作，如果存在其所述的大量延时、双休日、法定节假日加班，而通海大酒店从未支付过加班工资，按照常理彭忠早应提出异议，然彭忠也未能提供其曾就加班工资争议向通海大酒店提出异议的相关证据。综上，因彭忠未能就其工作期间存在加班的事实提供有效证据证明，对于彭忠要求通海大酒店支付2011年3月至2014年9月23日期间的加班工资937,372.28元的请求，原审法院亦不予支持。原审审理中，彭忠撤回要求通海餐饮公司对第1、第2项请求的支付义务承担连带责任的诉讼请求，于法无悖，原审法院予以准许。应当指出，通海餐饮公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，由此可能产生的不利诉讼后果，由通海餐饮公司自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院遂于二〇一六年四月一日作出判决：一、彭忠与上海通海秀沿大酒店有限公司的劳动关系自2014年9月23日起恢复，至2016年1月18日止；二、上海通海秀沿大酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付彭忠2015年9月1日2015年12月25日期间的工资45,913元；三、驳回彭忠要求上海通海秀沿大酒店有限公司支付2011年3月至2014年9月23日期间的延时、双休日、法定节假日加班工资937,372.28元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通海大酒店就本案劳动关系不具有恢复的客观性提供了：1、上视新闻综合频道2015年10月3日的新闻报道；2、2016年2月26日的视频资料及2016年3月2日通话录音，证明彭忠至少于2015年10月已经在案外公司上班。彭忠认为上述证据均不是新证据，而且也不能证明相关事实，与本案也不具有相关性。本院认为，因本案彭忠对原审法院判决其与通海大酒店劳动关系恢复有异议，因此，该二组证据与本案基本事实有关，因此本院对该证据予以评判。证据1中的视频资料系上视新闻综合频道2015年10月3日上海早晨节目的新闻报道《浦东“老八样”：传统风味吸引众多市民品尝》，其中对彭忠介绍为浦东老八样大厨，其在视频中还介绍了相关菜肴的制作方法，彭忠虽然对此不予认可，但是并没有提出足以反驳的证据，因此本院对该证据予以采信。而证据2中的视频资料系非正常拍摄，录音无法确定相关人员的身份，内容也无法确认其要证明的目的，因此该组证据本院不予采信。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通海大酒店主张劳动关系由彭忠提出解除，然彭忠对此予以否认，通海大酒店亦未能提供证据予以证明。彭忠主张劳动关系由通海大酒店单方解除，依据是通海大酒店向其开具了退工单并办理了退工手续，因此原审法院认定系通海大酒店单方解除与彭忠的劳动关系，并无不当。因通海大酒店未能举证证明该解除行为合法性，原审法院认定该解除行为违法，亦无不当。二审中，虽然通海大酒店提供了彭忠在仲裁期间已经为案外人提供劳动的证据，但是仲裁时彭忠要求与通海大酒店恢复劳动关系，通海大酒店同意，仲裁裁决彭忠与通海大酒店恢复劳动关系后，通海大酒店已于2015年12月17日向彭忠发出通知，通知彭忠于2015年12月25日前到公司上班，且2015年12月25日，彭忠前往通海大酒店。因此双方已经实际发生了恢复劳动关系的行为。因此本院认定，原审法院确认彭忠与通海大酒店的劳动关系自2014年9月23日起恢复，至2016年1月18日止，并判决通海大酒店支付彭忠2015年9月1日2015年12月25日期间的工资45,913元，并无不当。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，彭忠主张通海大酒店对其实行考勤，通海大酒店则对此予以否认，彭忠也未能就此提供证据，因此原审法院对彭忠的主张不予采信，并无不当。彭忠未能就其工作期间存在加班的事实提供有效证据证明，且考虑到厨师岗位的特殊性，虽要配合三餐，但中间亦有休息时间，因此对彭忠要求通海大酒店支付2011年3月至2014年9月23日期间的加班工资937,372.28元的上诉请求，本院亦不予支持。综上，彭忠的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
代理审判员 顾慧萍
二〇一六年九月二十日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……