河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫96刑终48号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘海军，男，1987年4月7日出生于安徽省宿松县，汉族，高中文化，上海乐酉电子商务有限公司主管，户籍所在地宿松县，捕前租住于江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。
指定辩护人闫江涛，河南艳阳天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邬丽萍，女，1981年11月19日出生于江西省玉山县，汉族，高中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地安徽省池州市贵池区，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。
指定辩护人高帅成，河南凌峰律师事务所律师高帅成。
上诉人（原审被告人）项高洁，女，1989年2月14日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地宿松县，现住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月25日被济源市公安局取保候审，12月12日被济源市人民检察院取保候审，12月21日被济源市人民法院取保候审，经济源市人民法院决定于2017年6月1日被逮捕。
辩护人李喜云，上海锦天城律师事务所律师。
原审被告人耿成群，男，1991年11月15日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地怀远县，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。
原审被告人吴高翔，男，1998年2月12日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地鄱阳县，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。
原审被告人汪明媚，女，1994年2月16日出生于安徽省萧县，汉族，小学文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地萧县，捕前租住于江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。2018年3月21日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人张振东，男，1998年11月18日出生于河南省镇平县，汉族，初中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地镇平县，捕前住江苏省昆山市中户。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。2018年3月21日被济源市人民法院取保候审。
法定代理人李冬菊。
原审被告人王远，男，1995年4月16日出生于江苏省沛县，汉族，初中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地沛县，捕前住江苏省昆山市户。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕，同年6月21日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人伏宁云，男，1993年11月4日出生于甘肃省秦安县，汉族，小学文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地秦安县，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。
原审被告人殷友新，男，1997年12月3日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地滨海县，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕。
原审被告人陆轶，曾用名陆地，男，1999年10月3日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，住灌云县。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局取保候审，11月7日被济源市人民检察院取保候审，12月21日被济源市人民法院取保候审。
法定代理人潘书香。
原审被告人李胜，男，1999年10月5日出生于山西省万荣县，汉族，初中文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，住万荣县。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局取保候审，11月7日被济源市人民检察院取保候审，12月21日被济源市人民法院取保候审。
法定代理人李建文。
原审被告人李涛，男，1989年11月5日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，上海乐酉电子商务有限公司业务员，户籍所在地太和县，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年3月24日被济源市公安局刑事拘留，同年4月29日被济源市公安局逮捕，2017年7月21日被济源市人民法院取保候审。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控刘海军等人诈骗一案，于2018年2月8日作出（2017）豫9001刑初428号判决。宣判后，刘海军等三人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人刘海军及其辩护人河南艳阳天律师事务所律师闫江涛，邬丽萍及其辩护人河南凌峰律师事务所律师高帅成，项高洁及其辩护人上海锦天城律师事务所律师李喜云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明：许军霞（另案处理）自2015年初开始以上海乐酉电子商务有限公司名义，纠集被告人刘海军任公司“主管”，在江苏省昆山市招募并培训、管理被告人耿成群、吴高翔、邬丽萍、汪明媚、张振东、王远、伏宁云、殷友新、陆轶、李胜、李涛、项高洁等人，以耿成群、吴高翔等人为小组组长，按照许军霞提供的“客户”名单分别拨打电话，利用刘海军等人培训的“话术”，以电视购物中心给老客户赠送“大礼包”并进行“抽奖”的名义，虚构“大礼包”的产品性能和价值，骗被害人缴纳数额不等的“快递费”、“保价费”、“保证金”等，随后不再联系。2015年7月底或8月初臧士荣（另案处理）加入公司后，又增加新的诈骗手段，由各被告人分别冒充电视台主持人、公证处人员、现场观众等身份，谎称电视购物中心回馈老客户，以电视抽奖名义将怀表、“中国十大名图”、“金砖”、钱币收藏册等物品通过物流公司寄给被害人，再以收藏品展览、拍卖等理由骗被害人缴纳“保价费”、“抽奖报名费”、“个人所得税”、“拍卖报名费”、“展厅费”、“过户费”等，随后不再联系。各被告人根据被害人签收物品情况自行记录“每日工作订单登记表”，并交由刘海军统计、公示后作为各自“业绩”从中获取提成。根据在案的2015年7月份以来的“每日工作订单登记表”统计计算，上述人员诈骗总额为1393019元，其中耿成群登记金额269793元，吴高翔名下登记金额142141元，邬丽萍名下登记金额229675元，汪明媚名下登记金额49685元，张振东名下登记金额115346元，王远名下登记金额11673元，伏宁云名下登记金额163860元，殷友新名下登记金额73746元，陆轶名下登记金额14335元，李胜名下登记金额31421元，李涛名下登记金额20453元，项高洁名下登记金额105708元。
另查明，被害人中包含多名老年人。济源市公安局于2016年3月22日将各被告人抓获归案。案发后，被告人耿成群退出赃款40000元，被告人吴高翔退出赃款20000元，被告人汪明媚退出赃款13000元，被告人张振东退出赃款5000元，被告人殷友新退出赃款17000元，被告人陆轶退出赃款20000元，被告人李胜退出赃款40000元，被告人项高洁退出赃款35000元、退赔被害人经济损失600元。被害人苗某经与被告人张振东联系，挽回全部经济损失3万余元。公安机关扣押、冻结了部分涉案财物。
上述事实，有各被告人的供述与辩解，被害人苗某等人的陈述，证人王海桃等人的证言，业绩统计表，电子业绩单，电子物证检验报告，受害人统计表，快递单号查询结果，银行交易明细，情况说明，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，物品照片，“话术”资料，员工手册，退赃情况说明及缴款单据，发、破案经过，抓获证明，户籍证明等证据证实。
该院认为，刘海军伙同许军霞，以非法占有为目的，招募被告人耿成群、吴高翔、邬丽萍、汪明媚、张振东、王远、伏宁云、殷友新、陆轶、李胜、李涛、项高洁等人进行培训，组成较为固定的犯罪组织，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，通过电信对包括老年人在内的多人实施诈骗，其中刘海军参与诈骗数额特别巨大，耿成群、吴高翔、邬丽萍、汪明媚、张振东、伏宁云、殷友新、李胜、项高洁诈骗数额巨大，王远、陆轶、李涛诈骗数额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。
本案系集团犯罪。被告人刘海军组织、指挥犯罪集团进行犯罪活动，系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人耿成群、吴高翔、邬丽萍、汪明媚、张振东、王远、伏宁云、殷友新、陆轶、李胜、李涛、项高洁起次要作用，系从犯，应按其参与实施的犯罪活动，依法从轻或者减轻处罚。李胜、陆轶、张振东犯罪时已满十六周岁，不满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；吴高翔实施大部分犯罪行为时已满十六周岁不满十八周岁，依法应当从轻处罚。各被告人到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，耿成群、吴高翔、汪明媚、张振东、殷友新、陆轶、李胜、项高洁退出赃款或者退赔部分被害人经济损失，可以酌情从轻处罚；其中陆轶、李胜确有悔罪表现，可以对其宣告缓刑。
综上，根据本案的犯罪事实及犯罪情节，结合各被告人在集团犯罪中的作用、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人刘海军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金300000元；
被告人耿成群犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金50000元；被告人吴高翔犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元；被告人邬丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金40000元；被告人汪明媚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人张振东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人王远犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；被告人伏宁云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金35000元；被告人殷友新犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金15000元；被告人陆轶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元（已缴纳）；被告人李胜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元（已缴纳）；被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金6000元；被告人项高洁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金20000元；本案扣押、冻结的款物，由扣押、冻结机关依法处理；各被告人在案件审理中退出的赃款，由该院依法处理。
刘海军上诉称是从犯，协助抓获同案犯，有重大立功情节，一审认定诈骗数额不准确。其辩护人持相同意见。
邬丽萍上诉称一审量刑重。其辩护人认为不应当以“每日工作订单登记表”来认定邬丽萍的涉案金额，应当以经过上诉人核实过的业绩统计表中的数额来认定。
项高洁上诉称一审认定其涉案数额错误，未区分既遂未遂，未考虑其家人退赔退赃和受害人的谅解，请求二审从轻处罚。其辩护人还认为小礼包的价值应当从犯罪数额中扣除。
检察人员出庭意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。
本院二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，二审审核予以确认。
关于刘海军提出“协助抓获同案犯，有重大立功情节”的上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿住址，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为协助司法机关抓获同案犯”，刘海军的行为依法不能认定为立功，该上诉理由不能成立。
关于刘海军是否从犯及三上诉人犯罪数额认定的问题，经查，一审法院根据现有证据客观认定查明的犯罪数额，结合指控的数额，考虑三上诉人的犯罪情节进行定罪量刑，并无不当，一审时已经给予了充分阐明，二审与一审持相同意见，三上诉人相关上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人刘海军伙同许军霞，以非法占有为目的，招募耿成群、吴高翔、邬丽萍、汪明媚、张振东、王远、伏宁云、殷友新、陆轶、李胜、李涛、项高洁等人进行培训，组成较为固定的犯罪组织，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，通过电信对包括老年人在内的多人实施诈骗，其中刘海军参与诈骗数额特别巨大，耿成群、吴高翔、邬丽萍、汪明媚、张振东、伏宁云、殷友新、李胜、项高洁诈骗数额巨大，王远、陆轶、李涛诈骗数额较大，十三人的行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张智忠
审判员 郝小丽
审判员 王艳玲
二〇一八年五月七日
书记员 李 方