广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）深中法刑一终字第141号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男。
原审被告人苏某某，男，。
原审被告人杨某华，男。
原审被告人林某某，男。
上列上诉人及原审被告人因涉嫌贩卖毒品，于2008年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2O09年1月15日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理宝安区人民检察院指控原审被告人杨某某、苏某某、杨某华、林某某犯贩卖毒品罪一案，于2009年10月20日作出（2009）深宝法刑初字第1946号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，向本院提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年12月11日，吸毒人员得知被告人杨某华有贩卖毒品”冰毒”的行为后，决定向其购买毒品”冰毒”2O克。被告人杨某华答应下后，找到被告人苏某某让其帮忙找20克”冰毒”，接着，被告人苏某某便联系被告人杨某某，继而，被告人杨某某又联系被告人林某某告知其有人要买2O克”冰毒”让其准备好。被告人林某某收到”订单”后，找到其老板”南彬”（具体情况不详，在逃）准备好了2O克”冰毒”包装好，再通知要买”冰毒”的人。接着，要买”冰毒”的吸毒人员就与被告人杨某华于当天18时许，如约先来到宝安区新安街道宝城34区建安一路与新安四路交汇处的新康雅休闲中心找到被告人苏某某，被告人苏某某则带着被告人杨某华来到西乡街道流塘社区沙河宾馆找到被告人杨某某，后被告人杨某某带着被告人杨某华、苏某某来到万年达宾馆找到被告入林某某。四人将准备好的20克”冰毒”带上藏于一车牌号为粤BUV3**的夏利牌小轿车上，后驱车来到宝城34区新康雅休闲中心找要买”冰毒”的吸毒人员。公安机关在新康雅休闲会所对面的西乡街道流塘社区锦泽宾馆前，将四被告人抓获，并从林某某所驾驶的夏利牌小轿车上缴获疑似”冰毒”一包（经鉴定该疑似”冰毒”重19.66克，从中检出甲基苯丙胺成分）。抓捕林某某过程中从其身上缴获疑似”冰毒”共重1.02克检出甲基本丙胺成份；以及红色药片共重2.07克检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。林某某自称吸毒，其拿货价为每克300元，卖出的价格是340元。在四被告人中是主要利益获得者。
原判认定上述事实，有下列证据证实：被告人杨某某、苏某某、杨某华、林某某的供述及辨认笔录，证人张某某、唐某某的证言，书证：扣押物品清单、发还物品清单、抓获经过、身份信息、疑似毒品收条、情况说明，现场勘察笔录及照片，刑事技术鉴定结论等。
原判据此认为：被告人杨某某、苏某某、杨某华、林某某无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，林某某自筹毒品，并送达购买人且获取主要利益，属主犯；被告人杨某某、苏某某、杨某华主要是居间介绍，并获取少数利益，整体上处于次要的地位，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。由于林某某自称是吸毒人员，因此，从其身上缴获的1.02克冰毒及2.07克麻古不列为贩毒数量，确定犯罪数量为19.66克。另，本案侦查机关使用特情介入，被告人所贩卖的毒品不可能流入社会，对此情节，可酌情对四被告人从轻处罚。鉴于被告人自归案后认罪态度较好，有悔过表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元，限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。被告人苏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。被告人杨某华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元，限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元，限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳；二、缴获的毒品共重22.75克，予以没收。
原审被告人杨健全上诉提出：在本案中，其只是起介绍作用，没有从毒品交易中获取利益，其是本案的从犯，对其所判刑罚应低于被告人林某某。是买家设下的圈套和引诱使其犯罪的，原判对其量刑过重。
经审理查明，本案的事实已经一审法庭查证属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人林某某、苏某某、杨某华、杨健全共同贩卖毒品甲基苯丙胺19.66克的事实清楚，证据充分，认定四名原审被告人均构成贩卖毒品罪定罪准确。原判根据四名原审被告人在共同犯罪中所处的地位和作用，认定林某某是起主要作用的主犯，苏某某、杨某华、杨健全是起次要作用的从犯，划分正确。原判在认定主、从犯准确，三名从犯并无法定、酌定加重、从重情节的情况下，对主犯林某某判处与从犯苏某某、杨某华相同刑罚，并对从犯杨健全在主犯林某某的刑罚之上加重量刑，明显违反了我国刑法第五条关于”刑罚的轻重，应当与犯罪份子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定以及刑法第二十七条第二款关于”对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。原判在认定林某某在贩卖19.66克甲基苯丙胺被查获时，还被查出身上藏有3.09克含甲基苯丙胺的毒品，原判以林某某辩解称该3.09克毒品是自己吸食为由不列为贩毒数量不当，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对毒品案件数量问题明确”对于以贩养吸的被告人其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”显然，林某某身上被查获的3.09克毒品应计算在其贩卖数量内。苏某某、杨某华、杨某某对林某某身上藏有的3.09克毒品没有贩卖的主观故意和行为，不承担法律责任。林某某贩卖毒品的数量应认定为（19.66克加上3.09克）22.75克。综上所述，原判认定林某某贩卖毒品的数量有误导致对其量刑过轻，由于本案仅是杨某某提出上诉，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二百五十七条第（一）项关于”共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚”的规定，二审不加重林某某的原判刑罚。原判对苏某某、杨某华、杨健全具有的从轻、减轻处罚情节，在量刑时未充分体现，二审按照罪刑相适应的原则予以纠正。杨健全、杨某华、苏某某是共同犯罪中作用较轻的从犯，归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第三款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第1946号刑事判决第一项中对被告人林某某的定罪和量刑部分以及对被告人杨健全、杨某华、苏某某的定罪部分和第二项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第1946号刑事判决第一项中对被告人杨健全、杨某华、苏某某的量刑部分。
三、上诉人杨健全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月11日起至2014年12月10日止），并处罚金人民币一千元，本判决生效后三十日内缴纳。
四、原审被告人苏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月11日起至2014年12月10日止），并处罚金人民币一千元，本判决生效后三十日内缴纳。
五、原审被告人杨某华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月11日起至2014年12月10日止），并处罚金人民币一千元，本判决生效后三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 莉
审判员 周 祖 文
二〇一〇年二月三日
书记员 李明珍（兼）