湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终239号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐岩，男，1965年2月4日出生于内蒙古呼和浩特市，汉族，初中文化，个体工商户，住广东省深圳市龙岗区。因犯非法买卖制毒物品罪，于2015年5月28日被吉林省通化市东昌区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2016年9月10日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，2016年10月18日被该局执行逮捕。现押于益阳市看守所。
辩护人周海峰，湖南大民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）单昆，男，1969年2月12日出生于吉林省通化市，汉族，初中文化，个体工商户，住吉林省通化市东昌区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2016年9月10日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，2016年10月18日被该局执行逮捕。现押于益阳市看守所。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人徐岩非法买卖制毒物品罪、被告人单昆非法运输制毒物品罪一案，益阳市赫山区人民法院于二O一七年十一月七日作出（2017）湘0903刑初237号刑事判决，被告人徐岩、单昆不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于二O一七年十二月二十一日公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院检察员龚宏亮到庭履行职务，上诉人徐岩、单昆及徐岩的辩护人周海峰均到庭参加庭审。现已审理终结。
原判认定，
一、非法买卖制毒物品罪
2016年7月以来，被告人徐岩多次与一“林”姓男子联系，称其手里有100件复方茶碱麻黄碱片待售。双方谈妥交易后，被告人徐岩便联系了上线供货方李某（另案处理）。2016年9月7日，上诉人徐岩以每件6600元的价格在李某处购买复方茶碱麻黄碱片100件，再以每件12000元一件的价格贩卖给“林姓男子”。2016年9月9日21时许，益阳市公安局朝阳分局公安民警在益阳市世纪豪庭大酒店将被告人徐岩抓获，并在益阳市火车站将被告人徐岩在上线处购买的复方茶碱麻黄碱片查获。经称重，复方茶碱麻黄碱片净重2018.32千克；经纯度鉴定，其中麻黄碱含量为6.7%，重计135.227千克。
二、非法运输制毒物品罪
2016年9月6日19时许，被告人单昆受李某的委托将100件复方茶碱麻黄碱片运送至益阳市火车站交与买家徐岩。2016年9月9日21时许，单昆在益阳市火车站前坪被公安民警抓获，并当场查获100件复方茶碱麻黄碱片。上述事实有证人证言、辨认及指认笔录、称重笔录、物证检验报告、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人徐岩违反国家规定，非法买卖制毒物品，被告人单昆非法运输制毒物品，情节特别严重，其行为分别构成非法买卖制毒物品罪、非法运输制毒物品罪。被告人徐岩辩称，没有买卖制毒物品，只是在交易中起中介作用，因同案犯李某将可用于制毒的复方茶碱麻黄碱片发往益阳是基于被告人徐岩与“林”姓男子谈妥数量、价格、交易地点之后，再由被告人徐岩直接与“林”姓男子交易的，故对其抗辩理由本院不予采信。辩护人周海峰提出，被告人徐岩没有买卖制毒物品的故意，仅有买卖药品的行为，应以非法经营罪予以处罚。被告人徐岩在没有取得合法的复方茶碱麻黄碱片的销售、运输手续的情况下而与“林”姓男子进行复方茶碱麻黄碱片的交易，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用若干法律问题的意见》的相关规定，应认定为非法买卖制毒物品，且被告人徐岩曾因非法买卖复方茶碱麻黄碱片受过刑事处罚，应认定被告人徐岩具有非法买卖制毒物品的故意，故对辩护人的辩护意见不予采信。被告人徐岩在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人单昆在非法运输制毒物品的犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐岩、单昆到案后如实供述了犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人单昆在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2015）东刑初第89号刑事判决书中“被告人徐岩犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元”的缓刑部分。二、被告人徐岩犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金四万元，与前罪有期徒刑三年，并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金七万元（限于本判决书生效后十日之内缴纳）。三、被告人单昆犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金二万元（限于本判决书生效后十日之内缴纳）。
徐岩不服上述判决，上诉称，他在交易过程中只起中介作用，不构成非法买卖制毒物品罪。辩护人周海峰提出，本案存在犯罪引诱，徐岩与下线的交易不可能成立，构成犯罪未遂，请求从轻处罚。被告人单昆认为犯罪情节较轻，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明：
一、非法买卖制毒物品罪
1、2016年7月以来，上诉人徐岩多次与一“林”姓男子（即李元青）联系，称其手里有100件复方茶碱麻黄碱片待售。双方谈妥交易后，徐岩便联系了上线供货方李某（另案处理）。2016年9月7日，上诉人徐岩以每件6600元的价格在李某处购买复方茶碱麻黄碱片100件，再以每件12000元一件的价格贩卖给李元青。2016年9月9日21时许，益阳市公安局朝阳分局公安民警在益阳市世纪豪庭大酒店将上诉人徐岩抓获，并在益阳市火车站将徐岩在上线处购买的复方茶碱麻黄碱片查获。经称重，复方茶碱麻黄碱片净重2018.32千克；经纯度鉴定，其中麻黄碱含量为6.7%，重计135.227千克。
二、非法运输制毒物品罪
2016年9月6日19时许，上诉人单昆受李某的委托将100件复方茶碱麻黄碱片运送至益阳市火车站交与买家徐岩。2016年9月9日21时许，上诉人单昆在益阳市火车站前坪被公安民警抓获，并当场查获100件复方茶碱麻黄碱片。
证明上述事实证据有：
1、上诉人徐岩的供述，2016年年初，他经朋友介绍相识了一个30多岁的小伙子，具体名字不记得了，只知道该名男子是四川人，并称呼他为徐总。双方在一次饭局中，开始是谈药品，后来扯到了复方茶碱麻黄碱片上了。他说因为这个药品还上过很大的当。这个小伙子问他能不能搞到这类药品，他说可以，并互留了电话号码，他也将对方小伙子的名字随便存了个“林”字。后因为双方在付款方式、价格问题上有分歧，交易没有谈拢。过了三、四天的样子，他们又在一起吃饭，双方又没有谈拢。在谈判的过程中，他也一直跟他的上线供货方李某联系。过了一段时间，他又跟这个小伙子电话联系了几次，最终双方达成了一致意见，即复方茶碱麻黄碱片6元钱一瓶（每瓶100片），交易地点为湖南省益阳市，货款给付方式为货到付款。2016年7月中旬的一天，他打电话给“林”姓男子，“林”姓男子在电话中要求他发货20箱至益阳火车站。于是他立刻与李某联系，让其发20件货到益阳火车站。他再与“林”姓男子联系时，该男子称货不好卖，不要了。于是，他从深圳赶到益阳火车站，直接把货运回去了。隔了一段时间，他们又电话联系了。“林”姓男子问他有没有100件货，他说有，但需3至4天整合货物，该小伙子同意了。他们还是按照之前的约定交易，价格和收货地点不变。然后，他与李某联系，从通化发货。2016年9月6日左右，李某打电话给他，说雇了车把货送到益阳，还支付了三千元运费，剩余的一万元运费由他支付，他同意了。之后他告诉了“林”姓男子，货大约2016年9月9日到益阳，届时双方一起验货交易。2016年9月8日晚，李某安排的负责运送复方茶碱麻黄碱片的单昆打电话给他，说货快到益阳了。2016年9月9日早晨7点，他从深圳赶到益阳。单昆与他在益阳火车站碰面，并把他带到其居住的宾馆，送货的车辆亦停在宾馆旁边。当天下午三时许，他和单昆见到了“林”姓男子，并告诉该男子，货在车上，并要求其把货提了，将运费支付给单昆。“林”姓男子说要取点样，说着就在货车里抓了一把药品，并说等电话。直到晚上六时许，他和“林”姓男子在世纪豪庭吃饭后，一同来到世纪豪庭大酒店三十层的房里，没有多久就被抓获了。此次交易的复方茶碱麻黄碱片每件约重21斤左右，100件即重2100斤。他的进货价是每件6600元，如果交易成功，除去开支，可获利50万元。复方茶碱麻黄碱片是国家管制药品，这次交易没有办理正规手续。单昆知道其运送的货物是复方茶碱麻黄碱片。
2、上诉人单昆的供述，证实2016年9月6日晚上7时许，他的大舅子李某给他电话，要他第二天早上找一小货车将一批复方茶碱麻黄碱片送到湖南益阳，并安排他先到通化利民药厂拉一百箱口服液，然后再到仓库拉一百箱复方茶碱麻黄碱片，送到益阳后便联系徐岩付款。徐岩会给一张银行卡，交货后，再将口服液拉回退掉。之后，他经邱旺亮联系了老王，老王说5元钱一公里，到湖南益阳的运费是13000元。他将情况告诉了李某，李某同意先给3000元，余款到益阳后再由徐岩给付。2016年9月7日早晨，他在通化市外贸街一停车场找到了老王。老王的儿子也跟车。车子先到了利民药厂，李某在门口联系好了发药装车，并给了一套口服液的出货手续。随后他们又开车到福民小区32号车库装了一百箱复方茶碱麻黄碱片，装车时把口服液摆在货箱外围，中间留出空地放复方茶碱麻黄碱片。之后，李某给了老王三千元，给了他五千元做路上的开销，然后他们就出发了。出发时，徐岩给他打了电话，问他出发没有，口服液手续有没有带齐全。2016年9月9日上午7点多钟，车子到益阳下高速时，他打电话告诉徐岩货已运到益阳，徐岩说他已到达长沙，并马上从长沙赶过来。之后，他们便把车开到益阳火车站附近，在鸿福宾馆开房休息。当天下午1时30分许，徐岩电话告诉他到了益阳。他和徐岩会面吃了个快餐。几分钟之后，一个小伙子来了，说是要验货，并要他带路。之后，那个小伙子在车上取出了一些茶碱片用塑料袋装好，随后就走了。他与徐岩在宾馆一直等到晚上6点多钟。后来徐岩接了一个电话，说去取钱，便离开了。一直到晚上9点多钟，也没见到徐岩本人，打电话，徐岩也不接。他总觉得有点不对劲，便要老王再换个地方藏车。但他刚从宾馆出来就被抓了。这些复方茶碱麻黄碱片是白色的小药片，正常用途是止咳，但茶碱片里的麻黄素可用来提炼毒品，这是常识性的知识。且大家都知道这次运输的茶碱片没有任何手续，是私自运来益阳卖给徐岩的，而装的口服液是一伪装手段。他押送茶碱片是因为大舅哥李某病得很重，需钱治病。他被亲情捆绑了，李某也没讲过给他什么好处。
3、同案犯李某的供述，证明2016年5、6月份的时候，徐岩打电话给他问有没有复方茶碱麻黄碱片，他告诉徐岩之前的茶碱片一直没有动，已经过期。徐岩说让他将茶碱片卖给自己。他因治病要徐岩转账15万给他。在电话里，他告诉徐岩，会让单昆押运茶碱片过去，到时让单昆把钱带过来。他发给徐岩的茶碱片不是原厂包装，是徐岩给他打电话后他找人改的包装，一共是100件。茶碱片运到益阳是徐岩提出来的。他只负责找车和装药。他让单昆一起去，负责押车和带钱回来。他知道茶碱片是管制药品，买卖需要正规手续，与徐岩的交易是非法的。徐岩也没有正规的手续，这些茶碱片在装车时，还夹杂着一批五味子口服液用作掩护。
4、证人王某１的证言，证明2016年9月6日中午，他朋友邱明亮在他日常停车的货运场找他说，有个拉药材的药商要送口服液、中草药各100件到湖南益阳，重量大概在三吨左右。他说可以，邱明亮要他报个价格。最后确定运费是13000元。他儿子说，这么远，要陪着他过来，他也同意。2017年9月7日上午7点多钟，他在药厂门口等了一会，货主就来了，先装了100件口服液，后又到福民小区门口装了用编织袋装好的中草药。之后，他们吃了中饭就出发了。2016年9月9日上午7点钟左右，他们到了益阳。货主说在益阳火车站附近下货，便把车停在了宾馆前面。下午他在房间的窗户里看见一个人将货车上的塑料袋开了一个口子，正准备打电话告诉货主时，看见货主也在旁边。之后，他问货主什么时候给钱，不给钱，不卸货。货主说，人还没来，并说口服液还差一道手续，要再拖回通化。晚上七点多钟，货主要他把车换个地方停，等会还不来钱就和他回通化。他和儿子准备开车时就被公安民警抓获了。车上装的什么口服液和什么草药，货主没有告诉他，他也没问。
5、证人王某２的证言，证明2016年9月6日下午，一个出租车车主找他爸说有200件药材约3吨要运至湖南益阳，正好他也在旁边，便说，去也行，两个人跑。2016年9月7日早晨，他们在利民药厂拉了100件口服液，然后在福民小区拉了100件药材，药是用蛇皮袋做的包装，里面是药箱，药箱里装什么东西就不知道了。吃过中饭后，他们从通化出发。出发后，货主给了他们三千元钱，剩余的一万元运费由收货人给。过了许昌后，他听货主说打了一个电话，称对方为“徐总”，并要求对方准备好钱，第二天早上到。2016年9月7日上午7点30分，他们到达益阳。之后货主带着他们在火车站旁边的鸿福宾馆住下。直到下午5点多钟，货主和他们说，“徐总拿钱去了”，让他们先吃饭。约晚上7点多钟，他就被公安民警抓了。
6、证人李某的证言，证明他一个叫“肥仔”的朋友，因为和“老徐”在一起倒卖麻黄碱的药品，被“老徐”供了出来，害得“肥仔”被判刑，并且“老徐”还骗了“肥仔”不少钱。所以，“肥仔”一直想找机会报复“老徐”。“肥仔”透露“老徐”还有不少麻黄碱的药品，希望他能帮忙联系“老徐”，把药品弄出来，再向公安机关举报，他当时就答应了。2016年5月份的样子，一名“刘”姓男子到深圳找他，说认识“老徐”，可帮忙约出来。有一天，“刘”姓男子约了他和“老徐”在深圳红桂大酒店见面。他问“老徐”有什么药品，“老徐”说有茶碱片，数量要多少有多少，但要分批发货，价格是七分钱一片，先付款后发货。双方第一次交易没有谈拢。第二次他们又在红桂大酒店见了一面，后来就经常联系，到7月份双方才基本谈妥交易，约定一手交钱一手交货。他问“老徐”在哪里交货，“老徐”说云南、四川反正不去，可能是认为不安全。这样正合他心意，他便说在湖南交货，于是双方约定在益阳交货。“老徐”说先发200件，总共二千万片，每片0.06元，总计120万元，9月4日到货。因9月4日没有动静，9月7日他就给“老徐”打了电话，“老徐”说9月7日早上发了货。9月9日，“老徐”从深圳赶到了益阳。因不是真的和“老徐”交易，所以一直在拖时间，最后才来举报。在交易过程中，“老徐”也没有提出要正规手续，只要给钱就行。
7、辨认笔录，证实从通化发运复方茶碱麻黄碱片的人是李某。
8、指认笔录，证实上诉人单昆运送的是复方茶碱麻黄碱片和五味子口服液。
9、扣押决定书及扣押物品清单，证实公安机关已扣押灰色纤维编织袋内黑色塑料袋包装的麻黄碱片1081.42公斤，白色透明塑料袋包装的麻黄碱片853公斤，西洋参五味子口服液100件。
10、称重笔录，证实复方茶碱麻黄碱片净重2018.32公斤。
11、物证检验报告，证实公安机关所扣押的物品中分批检验出麻黄碱和咖啡因成分，且麻黄碱含量分别为6.7%、7%、7.4%、8.1%。
12、吉林省通化市东昌区人民法院（2015）吉刑初89号刑事判决书，证明上诉人徐岩因非法买卖制毒物品罪于2015年5月28日被东昌区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。
13、身份信息，证明上诉人徐岩、单昆的身份情况。
14、抓获经过，证明上诉人徐岩、单昆均系抓获归案。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐岩违反国家规定，非法买卖制毒物品，上诉人单昆非法运输制毒物品，情节特别严重，其行为分别构成非法买卖制毒物品罪、非法运输制毒物品罪。关于上诉人徐岩提出，他在交易中仅起中介作用，不构成非法买卖制毒物品罪的上诉理由，经查，同案犯李某将复方茶碱麻黄碱片发往益阳是基于其与上诉人徐岩的买卖行为，同时上诉人徐岩又与李某谈妥数量、价格、交易地点，并与之交易，因此徐岩与李某及李某之间均成立独立的买卖关系，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐岩的辩护人周海峰提出上诉人徐岩与李某的买卖行为系犯罪引诱，实际上是不能既遂的，徐岩的行为成立犯罪未遂的上诉理由，经查，上诉人徐岩虽与李某的买卖未实行终了，但与其上线李某之间的买卖行为已经完成，二人均无买卖管制药品的相关手续，其行为已构成非法买卖制毒物品罪的既遂，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人单昆提出系从犯，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判已综合上诉人单昆的犯罪情节对其减轻处罚，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人徐岩在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人单昆在非法运输制毒物品的犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。上诉人徐岩、单昆到案后如实供述了犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人单昆在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 青
审判员 鲁毅东
审判员 倪新献
二〇一七年十二月二十二日
书记员 周 莹