河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终798号
上诉人（原审被告、再审申诉人）：徐金刚，男，1973年10月9日出生，汉族，住济源市。
上诉人（原审被告、再审申诉人）：王武军，男，1967年6月19日出生，汉族，住济源市。
上诉人（原审被告、再审申诉人）：崔素琴，女，1965年8月23日出生，汉族，住济源市。
上诉人（原审被告、再审申诉人）：济源市枫林实业有限公司，住所地济源市大峪镇政府西。
法定代表人：王相坤，该公司董事长。
上诉人（原审被告、再审申诉人）：济源市大友贸易有限责任公司，住所地济源市克井镇柿槟村。
法定代表人：王武军，该公司董事长。
上述五名上诉人的委托代理人：杨志军，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、再审被申诉人）：王学军,男，1974年11月11日出生，汉族，住济源市。
委托代理人：彭怀江，北京康德律师事务所律师。
再审被告：马圣军，男，1949年1月14日出生，汉族，住济源市，系原审被告马明朝之父。
再审被告：晋祥英，女，成年，汉族，住址同上,系原审被告马明朝之母。
再审被告：李玉梅，女，1978年1月15日出生，汉族，住址同上，系原审被告马明朝之妻。
再审被告：马李娅，女，2001年5月27日出生，汉族，住址同上，系原审被告马明朝之女。
法定代理人：李玉梅，系马李娅之母。
再审被告：马显骊，女，2008年5月14日出生，汉族，住址同上，系原审被告马明朝之女。
法定代理人：李玉梅，系马显骊之母。
原审被告：济源市腾盛纸业有限公司破产清算组。
法定代表人：巨东明，清算组负责人。
委托代理人：郑丹，河南剑光律师事务所律师。
原抗诉机关：河南省人民检察院济源分院。
上诉人人徐金刚、王武军、崔素琴、济源市枫林实业有限公司（以下简称枫林实业公司）、济源市大友贸易有限责任公司（以下简称大友贸易公司）与被上诉人王学军、原审被告马明朝、济源市腾盛纸业有限公司破产清算组（以下简称腾盛纸业清算组）等借款合同纠纷一案，原审原告王学军于2013年12月23日向济源市人民法院提起诉讼，该院于2014年2月27日作出（2014）济民一初字第2号民事判决,判决发生法律效力并进入执行程序后,徐金刚、王武军、崔素琴、枫林实业公司、大友贸易公司于2014年12月12日向该院申请再审,该院于2015年1月8日作出(2015)济民监字第1号民事裁定,驳回再审申请。上述申诉人向检察机关申请抗诉，河南省人民检察院济源分院于2015年10月13日作出豫济检民（行）监（2015）41210000008号民事抗诉，向本院提出抗诉，本院于2015年10月26日作出（2015）济中民抗字第1号民事裁定，指令济源市人民法院再审。该院另行组成合议庭进行了审理，于2016年7月6日作出（2016）豫9001民再字1号民事判决。宣判后，徐金刚、王武军、崔素琴、枫林实业公司、大友贸易公司等人不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人徐金刚、王武军及其他上诉人的委托代理人杨志军，被上诉人王学军的委托代理人彭怀江、原审被告腾盛纸业公司破产清算组委托代理人郑丹到庭参加诉讼，再审被告马军圣、晋祥英、李玉梅、马李娅、马显骊经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审原告王学军诉称，2013年4月21日，马明朝向其借款300万元，约定期限3个月，月利息2.7%，担保人为徐金刚、王武军、崔素琴、枫林实业公司、大友贸易公司、腾盛纸业公司，后归还20万元，余款未还，要求七被告偿还借款280万元及利息，并提供借据一张为证。原审被告王武军及大友贸易公司辨称:该笔借款用于腾盛纸业公司经营了，同意与原告协商偿还。原审被告崔素琴辩称：其是腾盛纸业公司的会计，只是作为公司财务人员去办了手续，原告方要求财务人员个人作担保，就作了担保，现无力还款。原审被告腾盛纸业公司辨称：借款用于腾盛纸业公司，原告主张利息过高，应按照同期银行借款利率的4倍计算。原审被告马明朝、徐金刚、枫林实业公司经合法传唤未到庭、未答辩。原审被告均未提供证据。
原审查明，2013年4月21日，原审被告马明朝在原审原告王学军处借款300万元，并由原审被告徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司作为担保人，约定借款期限为2013年4月21日至7月20日，利息为月息2.7%，保证方式为连带责任担保，保证期间为借款履行期届满之日起两年。借款到期后，原审被告偿还本金20万元，利息清偿至2013年10月20日。
原审认为，原审原告要求原审被告马明朝偿还借款，并要求原审被告徐金刚、王武军、崔素琴、枫林实业公司、大友贸易公司、腾盛纸业公司承担连带保证责任，予以支持，原审原告主张的利息，因超过法律规定的最高借款利息，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。判决原审被告马明朝于判决生效后十日内偿还原审原告王学军借款280万元及利息（从2013年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至判决确定的付款之日止）；原审被告徐金刚、王武军、崔素琴、枫林实业公司、大友贸易公司、腾盛纸业公司承担连带还款责任。
河南省人民检察院济源分院抗诉认为，2013年4月21日马明朝虽然向王学军出具了300万元的借据，并有徐金刚等人的担保，但现有证据证明4月21日借款合同签订后，王学军和马明朝没有发生过借款业务，故原判认定的“2013年4月21日马明朝在王学军处借款300万元”的基本事实缺乏证据证明。2013年4月21日，马明朝与王学军不但签订有借据，还签订有借款合同，该合同第12条约定，借款人到期未按约定日期还款时，借款人自愿提供其房产和车辆及借款人所有的腾盛纸业公司股份按约定变卖给出借人，该约定属于债务人自己提供的物的担保，王学军隐瞒重要证据导致原审判决仅认定了人的担保而遗漏了物的担保，属于认定事实错误，原审法院在王学军没有先就物的担保实现债权的情况下，就判决徐金刚等人承担连带担保责任，属于适用法律错误。
济源市人民法院再审过程中，徐金刚、王武军、崔素琴、枫林实业公司、大友贸易公司称，本案双方4月21日的借款合同成立但未实际履行，并不生效，其并不承担保证合同的义务；有证据证明2013年4月16日王学军出借给马明朝300万元，但系王学军与马明朝的另一民间借贷关系，与本案无关；在双方签订的担保合同中，既有物的担保，又有人的担保，在行使权利时应当先就债务人提供的物的担保主张权利，物的担保不能清偿部分，才可以根据保证合同的约定要求保证人承担担保责任。
王学军称，本案当事人之间的借贷法律关系和连带责任保证法律关系依法成立、合法有效；王学军依约向马明朝账户转款300万元，已履行合同义务；本期借款是王学军依马明朝的要求提前到4月16日支付，按以往交易惯例出于计算利息和借款期限的方便，到4月21日签订合同和出具收据；自2012年4月21日起，马明朝多次向王学军借款并签订借款合同和收据，在马明朝还本付息后又多次续贷，到2013年4月21日—7月21日该期违约，形成了一个交易惯例，包括本案保证人在内的各方当事人均彼此遵守；徐金刚、王武军在原审判决生效后，签订还款协议，同意分别承担100万元的还款义务，证明保证人对双方的交易方式、交易习惯都明知，愿意承担还款责任；鉴于马明朝已去世，要求其法定继承人在继承财产的限额内予以偿还；借款合同第12条的约定，只是提供马明朝的资信证明，并不是关于担保的约定。
腾盛纸业公司清算组同意检察机关抗诉意见和其他申诉人的意见，认为不应承担连带保证还款责任。
徐金刚等人提供的证据为：王学军提供的2013年4月16日向马明朝账户转款和存款的银行凭条复印件三份。证明4月16日，王学军分三次给付马明朝15万元、85万元、200万元，共计300万元。王学军和腾盛纸业对上述证据真实性无异议。
王学军提供的证据为：1、2013年4月21日，出借人王学军与借款人马明朝以及担保人徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司签订的借款合同一份（该合同第12条补充条款约定：如借款人到期未按约定日期返还借款的，借款人自愿提供项下的房产及车辆<位于济源市世纪花园××单元××房、××号配套房；三菱牌JE3AS29X97Z，发动机号码AH82156B31，车牌号豫Ｕ×××××；奥迪牌发动机号016802，车辆识别代码LFV6A24F4A3096726，车牌号豫Ｕ×××××>和借款人所拥有的腾盛纸业的股份按附件协议的约定变卖给出借人）；2013年4月21，有上述人员签字盖章的借据一份；2013年4月16日，王学军向马明朝支付300万元的银行明细、回执等凭据。以上证据用以证明上述人员之间的借贷法律关系和保证法律关系依法成立，合同有效，王学军依借款人要求于2013年4月16日履行了合同义务。2、本次借款之前，王学军和马明朝以及相关担保人之间曾四次借款的借款合同、借据以及转款凭据，用以证明每次借款合同约定起算日期均为21日，其中有三次付款日期在合同约定日期之前，并未严格按照合同约定，已形成了交易惯例，彼此遵守。3、原审判决生效后，判决执行期间，徐金刚、王武军分别与王学军签订的还款协议书，徐金刚、王武军分别同意分批偿还100万元，用以证明二人认可借贷关系成立，认可原判内容。徐金刚等人对上述证据的真实性均无异议，但认为，王学军提供的2013年4月16日向马明朝转款凭据并不能证明和本案有关，借款合同和借据只能证明当事人达成了借款合同的担保意向，不能证明已经履行和生效；本案之前王学军和马明朝之间有四笔借款都已履行完毕，但和本案没有直接牵连关系；原判执行期间达成的协议，是基于生效判决，并不能证明王学军履行了出借义务、借款合同已经生效以及其应当承担担保责任。腾盛纸业公司对上述证据真实性无异议，但认为，本案之前当事人之间的借款，合同约定担保人、利息不一致，不能证明形成惯例。
济源市人民法院庭前调查了晋祥英（马明朝母亲）和李玉梅（马明朝妻子），二人称现马明朝已没有财产，本案涉及的世纪花园房产、豫Ｕ×××××三菱车已经转移他人，豫Ｕ×××××奥迪车不知道下落。该院在济源市房地产交易中心和济源市交警支队车管所调取资料显示，涉案的世纪花园1号楼2单元4层404房产已于2014年2月28日由马明朝转移至张小分名下，涉案的原豫Ｕ×××××三菱车已于2013年12月18日通过二手车交易市场以19万元卖于案外人吉群涛，豫Ｕ×××××奥迪车登记所有人仍为马明朝。诉讼参与人对该院调取的以上证据均无异议。
济源市人民法院鉴于各方当事人对对方提交的证据以及该院调取的证据真实性均无异议，尽管徐金刚等人认为王学军和马明朝本案之前的借贷行为以及4月16日的付款行为与本案无关，但综合全案分析，王学军和马明朝之间多次借款关系具有时间上的延续性和承接性，应与本案具有关联性，对上述证据，该院均予以采信。
济源市人民法院再审根据当事人提供的证据结合诉辩意见，认定本案的事实为：2012年4月21日起，作为出借人的王学军和作为借款人的马明朝之间连续多次发生标的为300万元的借贷关系，双方以格式合同的形式约定的借款日期分别为2012年4月21日—2012年7月20日，2012年7月21日—2012年10月20日，2012年10月21日—2013年1月20日，2013年1月21日—2013年4月20日，其中三次王学军付款日期在合同约定日期之前，以上借款合同均已履行完毕。2013年4月16日，王学军委托王新新再次支付马明朝300万元，4月21日，双方再次签订借款合同，约定马明朝向王学军借款300万元，期限为2013年4月21日—2013年7月20日，借款月利息为2.7%，以上由保证人徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款履行期届满之日起两年，担保范围为合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、出借人实现债权的费用和其他应付费用。合同第十二条补充条款：如借款人到期未按约定日期返还借款的，借款人自愿提供项下的房产及车辆（位于济源市世纪花园××单元××房、××号配套房；三菱牌JE3AS29X97Z，发动机号码AH82156B31，车牌号豫Ｕ×××××；奥迪牌发动机号016802，车辆识别代码LFV6A24F4A3096726，车牌号豫Ｕ×××××）和借款人所拥有的腾盛纸业的股份按附件协议的约定变卖给出借人。同日，借款人马明朝为王学军出具借到300万元的借据一份，并由上述徐金刚等担保人签章。借款到期后，马明朝偿还本金20万元，利息清偿至2013年10月20日。另查明，原马明朝所有的世纪花园1号楼2单元4层404房产已于2014年2月28日由马明朝转移至张小分名下，原马明朝所有的豫Ｕ×××××三菱车已于2013年12月18日通过二手车交易市场以19万元卖于案外人吉群涛，豫Ｕ×××××奥迪车登记所有人仍为马明朝，工商登记资料显示，腾胜纸业公司的股东分别为济源市热力有限责任公司（持股40%）和河南悉诺信息科技有限公司（持股60%）。
该院再审认为，本案争议的焦点有二：一是2013年4月21日各方当事人签订的借款合同，出借人王学军是否履行了付款义务，或者说4月16日王学军向马明朝的付款行为与4月21日双方签订的合同行为是否属于同一借贷法律关系；二是本案是否成立物的担保。关于第一个焦点，该院认为，出借人王学军已经支付且借款人马明朝已经收到合同约定的出借款项，王学军于4月16日给付马明朝300万元的行为应是4月21日所签订合同的履行行为，二者应属同一借贷法律关系。理由如下：1、借据是证明借款人收到借款的有力依据，本案借款人马明朝于4月21日出具的借据明确载明“今借到王学军人民币叁佰万元整”。且在原审中乃至原审生效判决执行期间，债务人马明朝从未对此提出异议或者抗辩；2、现有证据证明，王学军与马明朝之间，在本案之前曾四次发生标的为300万元的借款业务，合同签订日均为21日，但其中三次王学军给付借款时间在合同签订日（21日）之前，双方未曾发生争议，说明合同当事人对先予履行合同行为是认可的，此交易行为系当事人经常使用的习惯做法，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第七条第一款第二项的规定，可以认定为“交易习惯”。故王学军称“双方按以往交易惯例履行合同，为计息方便，合同起算日均为21日”的陈述理由，具有合理性，该院予以支持；3、没有证据证明王学军4月16日给付马明朝300万元的行为与4月21日王学军与马明朝之间签订的约定出借300万元的合同，分属不同的借贷法律关系；4、原审中，王武军、大友贸易公司、崔素琴、腾胜纸业公司均认可借款用于腾胜纸业经营，其他人原审也均未提出异议或抗辩。综合以上分析，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，能够认定本案马明朝向王学军借款300万元，并由徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司提供保证的借贷法律关系的存在，检察机关相关抗诉理由和徐金刚等人的相关申诉理由均不能成立，该院不予支持。
关于第二个焦点，该院认为，从4月21日的借款合同第十二条的约定来看，合同当事人就房产、车辆等担保物的性状、权属，实现担保的方式，担保的主债务，履行期限等主要条款均予以了约定，符合担保合同的基本特征，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第一条第一款的规定，该物的担保合同成立，王学军认为“只是提供马明朝资信证明，并不是关于担保的约定”的理由不能成立，该院不予支持。该物的担保涉及房产一套、机动车两辆。借款人所有的房产可以设定抵押，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十七条规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，以建筑物抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案担保合同虽然成立，但所涉不动产未予依法登记，抵押权未设立，王学军并不享有该房产的担保物权，现有证据也显示该房产已被交付于第三人并已完成所有权转移登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条规定，借款人所有的车辆可以设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，王学军在合同签订后享有针对该两辆车的抵押权。但根据《中华人民共和国物权法》第二十四条、第一百八十八条规定，机动车作为特殊动产，其设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人，现有证据证明，本案三菱牌JE3AS29X97Z,发动机号码AH82156B31车辆于马明朝生前已经以19万元的价格被出卖给第三人，且已完成交付和登记，即该车所有权已发生转移，第三人已支付对价并取得所有权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条规定，权利人对受让人不构成善意承担证明责任，本案当事人未提供证据证明该第三人不是出于善意，故抵押权不能对抗该第三人，第三人已取得车辆所有权的前提下，王学军不再享有针对该车辆的抵押权。现有证据证明，豫Ｕ×××××奥迪车登记所有人仍为马明朝，但该车下落不明，不排除被他人合法占有等可能性，因无法明确其性状，本案无法认定王学军仍享有对该车的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、第二百二十六条规定，股权可以设定质权，质权自办理出质登记时设立，本案马明朝并非腾胜纸业公司的登记股东，故当事人约定的股权担保亦不成立。综上分析，能够认定，2013年4月16日，王学军给付马明朝300万元，4月21日，王学军、马明朝以及徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司签订借款担保合同，约定徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司对借款承担连带责任保证的基本事实。本案借款担保合同成立并有效，主合同已实际履行，因此，保证人应当承担保证责任。借款期限届满后，马明朝仅偿还20万元本金及截止到2013年10月20日的利息，王学军要求马明朝偿还借款，并要求徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司承担连带保证责任，该院予以支持。虽然本案当事人之间签订的借款担保合同，约定以马明朝的房产、车辆以及股权作为履行债务的担保，但依上述分析，现有证据无法认定以上担保成立，因此，检察机关抗诉意见和申诉人认为债权人应先就该物的担保实现债权的理由不能成立，该院不予支持。因马明朝于2014年3月26日死亡，王学军申请变更其继承人为被告，要求在继承遗产范围内承担偿还责任，符合《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，该院予以支持。王学军主张的利息超过法律规定的最高借款利息，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。在原审期间，各诉讼参与人均未提及或提供证据证明当事人之间签订有借款担保合同，导致原审未能查明全部案件事实，并对物的担保部分进行审理和判断，原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。再审期间因被告发生变更，需要相应变更原审判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决：变更本院（2014）济民一初字第2号民事判决第一项为：被告马军圣、晋祥英、李玉梅、马李娅、马显骊于本判决生效后十日内，在继承马明朝遗产范围内偿还王学军借款280万元及利息（从2013年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本判决确定的付款之日止）；维持本院（2014）济民一初字第2号民事判决第二项。
上诉人徐金刚、王武军等上诉认为，一审认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将案件移送公安机关刑事立案侦查或者改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带民事责任的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。具体理由是：1、一审法院认定：王学军于4月16日给付马明朝300万元的行为应是4月21日所签合同的履行行为，二者应属同一借贷法律关系。系错误的事实认定。根据王学军的起诉，本案从形式上属于民间借贷，借款金额300万元的大额借款行为，借据并不能直接证明借款人收到借款。借据只是借款合同的一部分，只能证明借款人与出借人之间存在借款的合意，借款人是否收到借款即借款合同是否履行，需要出借人举证证明；一审依据在原审中乃至原审生效判决执行期间，债务人马明朝从未对此提出异议或者抗辩，倒推王学军于4月16日给付马明朝300万元应是4月21日所签合同的履行行为的理由不成立。马明朝借王学军300万元属实，不管王学军依据2013年4月16日的银行转账凭证起诉还是依据2013年4月21日借款合同起诉，借债还钱是天经地义的事情，作为借款人的马明朝都有偿还的义务，马明朝自认的行为不能代表本案上诉人的意见；一审认定本案系根据交易习惯对借款合同的提前履行，也是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，交易习惯的确定是指合同生效后，当事人对给付借款资金的时间没有约定或者约定不明的情况下，当事人又不能达成补充协议的，才可以适用交易习惯的规定。但是本案借款10.1明确约定：“本合同自出借人向借款人实际给付借款资金之日起生效。”合同是2013年4月21日签订，也就是说只有合同签订后，才存在履行问题。一审法院将合同签订之前的借贷行为认定为合同签订之后的履行，并认为是交易习惯，明显不符合法律规定，是错误的；2013年4月16日的转款凭证与2013年4月21日的借款合同应当属于不同的法律关系，一审认定系同一借贷法律关系是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，2013年4月16日的转款凭证足以证明王学军与马明朝之间已经形成民间借贷的法律关系。2013年4月21日的借款合同属于新的借款合同，被上诉人认为2013年4月16日的转款就是2013年4月21日借款合同的履行，对此作为借款合同主合同的当事人王学军和马明朝就应当如实的告知作为从合同担保合同的上诉人等人，在被上诉人没有证据证明其已经告知作为担保人的上诉人等人2013年4月21日借款合同已经于2013年4月16日履行完毕的情况下，2013年4月16日的转款凭证与2013年4月21日的借款合同就应当属于不同的法律关系，系两份借款合同。虽然原审中王武军、大友贸易公司、崔素琴、腾盛纸业认可借款用于腾盛纸业经营，从该事实只能证明马明朝借款的用途系腾盛纸业经营所用，但是该事实并不能直接证明2013年4月16日的转款凭证是对2013年4月21日的借款合同的履行。一审适用法律错误、且漏审庭审焦点：上诉人提供的担保是否成立、生效。一审在判决时并没有对上诉人提供的担保是否成立、生效进行分析、评判，属于严重违反法律规定，是对上诉人诉讼权利的严重侵害。因本案的借款合同不生效，从合同自然也不生效，因此上诉人提供的担保合同也不生效。一审片面的根据一审错误的事实认定2013年4月21日借贷法律关系存在，认定上诉人担保成立并生效是错误的。2、一审判决回避问题，豫Ｕ×××××机动车价值范围内上诉人是直接免责的；对于其他的车辆、房产、股权一审不认定被上诉人怠于行使物的担保，存在重大过错，在担保合同成立、并生效的情况下，上诉人对债务人提供的该部分物的担保范围内的债权也是免责的。首先，一审已经认定本案债务人马明朝提供的物的担保合同依法成立，作为债权人的被上诉人有责任、有义务、善意的根据法律规定对物的担保依法设立抵押权，但是被上诉人却怠于履行其合同义务，导致本案涉及的不动产房产、动产机动车及股权没有依法办理抵押权登记及质权登记，导致被上诉人不能就本案物权行使优先权。对担保物权的依法设立，被上诉人存在重大过错。其次，根据被上诉人的起诉，被上诉人主张马明朝借款三个月，期限从2013年4月21日到2013年7月20日，在马明朝没有按期偿还借款的情况下，被上诉人就应当依法及时诉讼，对本案涉及的担保物进行财产保全，以实现担保物权，但是被上诉人还是怠于行使担保物权，只是对豫Ｕ×××××机动车进行财产保全。经一审查明本案涉及的世纪花园1号楼2单元4层4047房产于2014年2月28日转移至张小芬名下、豫Ｕ×××××三菱车于2013年12月18日通过二手交易市场以19万元卖于季群涛、豫Ｕ×××××奥迪车任就登记在马明朝名下，并且车辆正常年审。本案涉及的担保物权——房屋、机动车所有权的转移都是发生借款合同约定的借款期限届满后，并且都是债务人马明朝自愿转移的所有权，并非司法强制执行被动发生的所有权转移。一审在被上诉人对担保物权的丧失存在明显、重大过错的情况下，在马明朝擅自处分担保物权的情况下，一审应当告知作为权利人的被上诉人可以对马明朝擅自处分担保物权的民事行为进行撤销的情况下，但是一审未告知被上诉人行驶撤销权，被上诉人也未主动行使撤销权。一审在没有对买卖合同双方调查落实的情况下，就单方认定第三人取得的物权是善意的，一审以借款合同直接认定案外第三人买卖合同的合法有效，并认定案外第三人系善意取得物权明显逾越了本案的诉讼请求及法律的规定，是对当事人诉讼权利的直接侵犯。一审对被上诉人对马明朝所有的豫Ｕ×××××机动车进行财产保全的基本事实不予认定，是错误的，诉讼期间被上诉人对债务人提供的部分担保物——豫Ｕ×××××机动车进行财产保全，该事实是客观事实，说明对该担保物权被上诉人是积极的行使担保物权的，对该担保物权范围内的债权，上诉人是直接免责的，但是一审却不予审理、认定、判决，明显系遗漏本案基本事实，是错误的。被上诉人在担保合同依法成立并生效的情况下，被上诉人没有就债务人提供的担保物依法设立担保物权并依法实现担保物权（包括事后采取补救措施申请法院财产保全），导致债务人将担保物权擅自处分，对此造成担保物权的丧失，作为债权人的被上诉人对此存在重大过错，对担保物权的不能实现应当承担全部责任，对该担保物权担保价值部分，作为保证人的上诉人是应当免责的。3、上诉人认为2013年4月21日签订的借款合同是无效的借款合同。根据一审中被上诉人提供的多次借款手续，可以证明被上诉人涉嫌非法经营犯罪，且所得利息是依法应当纳税的，在被上诉人没有举证证明其对收取的利息依法纳税的的情况下，本案被上诉人王学军已经涉嫌非法经营犯罪和逃税罪，人民法院在审理经济案件中发现经济犯罪线索的，根据最高院的规定，应当依法移送公安机关查处，一审应移送未移送违法。
王学军答辩认为，一审判决审理问题清楚，适用法律正确，上诉人和检查机关的主张均不能成立。1、根据其提交的证据可以看出本案是一个连续借款的合同，本案的借款金额一直是300万元，在3个月借款期限到期后，根据马明朝的要求再进行续贷，马明朝的还款日期一般都是提前的，那么王学军是根据马明朝的要求再对300万元进行转出，再次形成新的借款。在本案纠纷发生前的几期都是完全履行，没有任何争议，本案的上诉人也就是当时的担保人对此也都是明知的。因此，并不能说2013年4月16日和2013年4月21日的借款分属不同的法律关系。上诉人隐瞒了连续借款和已经还款的实际情况，导致检察机关作出了错误的抗辩意见。2、关于本案的担保物权问题。一审法院依职权对相关担保物的现状做了相关的调查，该物并无抵押，对于奥迪车虽然登记的名字仍然是马明朝，但该车下落不明，不能排除被他人合法占有的可能性，不能说明王学军对该车享有抵押权。3、本案的借款合同有效，王武军、徐金刚等人在本案原一审判决生效后，并未提起上诉，并王武军在2014年6月30日和徐金刚在2014年7月31日分别与王学军签订协议书，认可2013年4月21日的借款合同和（2014）济民一初字第2号民事判决书，均愿意承担本案中的还款金额100万元并且分期支付，至2015年10月30日支付完毕，如未按时支付完毕，则本协议无效，仍然按照原判决执行，因此，这属于自认行为，上诉人对相关的借款和原审的判决都是清楚的，并且愿意承担相应的法律义务。4、所谓本案的借款合同无效以及所谓的涉嫌犯罪和移送问题，其在一审中并未提出主张，在二审中提出该主张不符合法律规定，而且该民间借贷合同是当事人的真实意思表示，应当予以合法的保护。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
腾盛公司清算组的答辩认为其不应承担连带还款责任。
二审审理查明的事实和证据与再审查明的事实和证据相同。另查明，根据徐金刚和王武军的当庭陈述，徐金刚与马明朝曾是同事关系，王武军与马明朝之间存在业务关系。徐金刚为马明朝向王学军借款分别提供了2次担保，分别是2013年1月20日借款300万元和2013年4月21日借款300万元；王武军为马明朝向王学军借款提供了5次担保，其中包含本案涉及的借款。关于王学军起诉马明朝、徐金刚等人借款合同纠纷一案中对涉案财产进行查封问题，经查，该案王学军于2013年12月23日向济源市人民法院起诉，该院于同日立案，王学军于次日提出财产保全申请，该院经审查，马明朝位于世纪花园1号楼2单元404号房产已于2013年12月17日因张小分诉马明朝民间借贷案被依法查封，豫Ｕ×××××三菱轿车已于2013年12月18日通过二手交易市场以19万元卖于吉群涛，2013年12月25日裁定对马明朝的豫Ｕ×××××奥迪轿车和王武军的新城花园21号楼1单元202房、豫Ｕ×××××雷诺汽车予以查封，查封期间，只允许使用，不得变卖、转让、抵押、过户。
关于上诉人认为再审认定事实错误问题，本院认为，再审判决认定王学军已经支付且马明朝已经收到合同约定的借款、王学军于4月16日给付马明朝300万元的行为应是4月21日所签订合同的履行行为、二者属同一借贷法律关系的事实，有王学军、王武军、崔素琴等人在原审庭审中的陈述、借款合同、转账记录等证据证实，腾盛纸业公司、大友商贸公司在答辩中未提出不同意见，马明朝、徐金刚和枫林实业公司在接到王学军的起诉书及法院的应诉通知书、开庭传票后既未提出答辩意见，也未到庭参加诉讼，自愿放弃质证辩论的权利，故本院对该事实予以确认。上诉人认为按照借款合同10.1约定的“本合同自出借人向借款人实际给付借款资金之日起生效”，只有合同签订后，才存在履行问题，2013年4月16日的转款凭证与2013年4月21日的借款合同应当属于不同的法律关系，本院认为，按照常理，支付借款一般在签订合同之后，但不能据此否定本案当事人之间的特殊交易行为的客观性，上诉人的意见不仅没有证据证明，而且与本案的客观事实相悖，本院不予采纳。上诉人据此认为本案的借款合同不生效，上诉人提供的担保合同也不生效的观点同样没有事实依据，不予采纳，徐金刚、王武军、崔素琴、大友贸易公司、枫林实业公司和腾盛纸业公司为借款提供的担保行为成立并发生法律效力。
关于上诉人认为王学军怠于行使物的担保，存在重大过错，在担保合同成立并生效的情况下，上诉人对债务人提供的该部分物的担保范围内的债权免责的理由，本院认为，现有证据不能认定王学军怠于行使对抵押物的权利，理由为：一是根据相关法律规定，房产等不动产抵押权的成立应以办理抵押物登记为前提，未办理登记的，抵押权没有设立，合同约定的抵押物不发生由抵押权人优先受偿的法律效力，对汽车等动产提供担保但没有办理抵押物登记的不得对抗善意第三人；二是豫Ｕ×××××机动车虽然已被查封，但现状不明，本案无法对其涉及的相关情况进行评判。因此，上诉人认为其在上述财产范围内免除担保责任的理由不能成立。
关于上诉人认为根据王学军提供的多次借款手续可以证明其涉嫌非法经营犯罪、王学军未举证证明其收取的利息依法纳税涉嫌犯逃税罪，一审应移送而未移送违法问题，本院认为，仅凭上诉人提出的理由不能证明王学军涉嫌犯罪，如果上诉人坚持认为王学军涉嫌犯罪，本案的审理不影响其依法向有关机关举报。
综上所述，本院认为，济源市人民法院原审判决和再审判决认定王学军、马明朝以及徐金刚、王武军等人签订的借款担保合同以及合同约定徐金刚、王武军、崔素琴、腾盛纸业公司、枫林实业公司、大友贸易公司对借款承担连带责任保证的基本事实清楚，判决保证人承担保证责任的处理正确。上诉人徐金刚等人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29300元，由徐金刚、王武军、崔素琴、枫林实业公司和大友贸易公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王汉洲
代理审判员 林慧慧
代理审判员 石 林
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 张二鑫