中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2682号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长沙湘里人家投资管理有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区蒋家垅***栋***房。
法定代表人：宋东明，该公司董事长。
委托代理人：张强，湖南纲维律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋东明，长沙湘里人家投资管理有限公司董事长。
委托代理人：张强，湖南纲维律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：邵阳市湘里人家饮食连锁文化发展有限公司。住所地：湖南省邵阳市邵水西路青龙不夜城*楼。
法定代表人：邓永胜，该公司董事长。
委托代理人：易柱，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
再审申请人长沙湘里人家投资管理有限公司（以下简称长沙湘里人家）、宋东明因与被申请人邵阳市湘里人家饮食连锁文化发展有限公司（以下简称邵阳湘里人家）不正当竞争纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第30号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
长沙湘里人家、宋东明申请再审称：（一）现有新的证据足以推翻原审判决。二审法院以（2012）湘长市证民字第5336号公证书记载的长沙湘里人家网页上的虚假宣传资料中，有河北廊坊、湖北大悟、青海格尔木、威宁、安徽阜阳加盟店即将开业，漳州、岳阳、山西仁怀加盟店已经开业或试营业的内容，即认定长沙湘里人家有8家加盟店的事实，并以此作为侵权获利的判决依据。但现经公证发现，河北廊坊、贵州威宁、安徽阜阳、福建漳州四市并无以“湘里人家”为字号的企业和个体户，青海格尔木市也无以“湘里人家”为字号的企业，虽然有以“湘里人家”为字号的2家个体户，但成立时间均在长沙湘里人家之前。因此，现有新的证据足以推翻二审法院认定长沙湘里人家有8家加盟店的事实。（二）二审判决认定的基本事实明显缺乏证据证明。1.邵阳湘里人家一审提交三份公证书系用以证明长沙湘里人家通过网络进行虚假宣传，而二审法院一方面以长沙湘里人家进行虚假宣传的资料作为认定案件的事实，另一方面在判决时又作为侵权获利的计算依据；且二审法院在无其他证据佐证的情况下，直接以邵阳湘里人家每年加盟费的平均值与虚假宣传中的加盟数量简单相乘，作为计算侵权获利的依据，明显前后相互矛盾。2.二审法院认定长沙湘里人家有8家加盟店的证据仅有（2012）湘长市证民字第5336号公证书，二审法院既未要求邵阳湘里人家提交该8家加盟店的加盟合同以及合同是否正常履行的证据，也未出示长沙湘里人家利润的证据，却直接依据该公证书认定的虚假事实，“酌情”判决赔偿，属于明显缺乏证据证明。3.原审法院据以确认存在虚假宣传、商业诋毁、仿冒企业名称不正当竞争行为的（2011）邵罡证字第2242号及（2012）邵罡证字第1061号公证书，属于存在重大瑕疵的证据，不应作为认定案件事实的依据。（1）（2011）邵罡证字第2242号公证书有案外人葛慧群参与了公证证据保全，其不是公证员或者公证人员，也不是邵阳湘里人家的委托代理人，与邵阳湘里人家是否具有利害关系不清楚，由其操作自行携带的摄像机不符合公证法规定；对取证所用摄像机没有照相，不清楚是否是公证书所表述的那款摄像机；也没有进行清洁性检查，录像带包装完好并不等同于内容空白，此处公证书表述为葛慧群保证内容空白，而不是公证处通过一定的技术手段确认内容空白；公证后，录像带没有在公证员的控制之下，打印文档及刻录光盘的过程没有公证员监督；庭审中，录像所得光盘始终无法打开进行播放，不能确定网页截屏内容与摄像机记录的内容刻录的光盘内容是否一致。（2）（2012）邵罡证字第1061号公证书有案外人李格非参与了公证证据保全，而其身份情况不清楚，是否是公证员或者公证辅助人员、与邵阳湘里人家是否存在利害关系不清楚，由其操作摄像机不符合公证法规定；公证所用的摄像机是否进行了清洁性检查不清楚，因此，一、二审法院以邵阳湘里人家提交的该组证据作为认定案件事实的依据明显缺乏证据证明。（三）原审法院据以认定案件事实的（2012）邵罡证字第1061号公证书录像所得光盘在一、二审开庭时未提交质证。属于认定事实的主要证据未经质证的情形。（四）原审法院判决认定宋东明承担连带责任及实施了仿冒企业名称的不正当竞争行为，属于适用法律错误。1.宋东明个人不应对该案承担连带责任，长沙湘里人家系具有独立法人资格的企业，宋东明虽系公司法定代表人，但其并未提供公司网站中虚假宣传和商业诋毁信息的来源，同时也未共同实施仿冒企业名称的不正当竞争行为，不应与公司承担连带责任。2.长沙湘里人家的企业名称系合法登记取得。首先，长沙湘里人家与邵阳湘里人家均是经过当地工商部门核准登记而取得企业名称权，两者的注册地址并不在同一行政区域内，且两公司相互独立，长沙湘里人家并无攀附邵阳湘里人家的故意，不属于在同一区域内具有竞争关系企业，邵阳湘里人家不能据此垄断“湘里人家”字号的使用权，其主张长沙湘里人家及宋东明构成不正当竞争缺乏事实及法律依据。其次，即使“湘里人家”可以视为邵阳湘里人家字号中的核心部分，但以邵阳湘里人家目前的知名度，尚不足以支持其运用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）来禁止长沙湘里人家依法使用“湘里人家”字号。再次，邵阳湘里人家并没有提供证据证明长沙湘里人家在注册登记“湘里人家”字号时，攀附了其现有商誉且造成市场混淆。3.依据反不正当竞争法及相关司法解释的规定，受保护的企业字号应当具有一定的市场知名度。这种市场知名度应当是字号所属企业诚信、守法经营所应获得的正面评价，如果字号拥有企业实施了虚假宣传或其他有损消费者或交易对象如加盟商的行为，则其字号不应当被认定为“具有一定市场知名度”。本案中，现有证据可以证明邵阳湘里人家在特许加盟中涉嫌虚假宣传、违反诚实信用原则，且已有生效判决对此予以认定。故邵阳湘里人家不能获得上述法律规定的保护，原审法院未考虑邵阳湘里人家虚假宣传的事实，认定其字号具有一定市场知名度，属于适用法律错误。请求本院依法再审。
邵阳湘里人家提交意见称：（一）二审判决认定事实清楚。1.再审申请人在申请再审过程中所提交的（2015）湘长市证民字第6870号公证书，不能推翻（2012）湘长市证民字第5336号公证书所公证的事实。理由是：该公证过程中所输入的搜索关键词具有局限性，不能反映真实的工商登记情况，且企业字号与其所加盟的服务标识可能并不一致。2.其在诉讼中所提供的三份公证书的证明目的是不一样的。（2011）邵罡证字第2242号公证书是为证明再审申请人存在虚假宣传的不正当竞争行为，（2012）邵罡证字第1061号公证书是为证明再审申请人存在商业诋毁的不正当竞争行为，（2012）湘长市证民字第5336号公证书是为证明再审申请人开设的加盟店数量而非其开设的加盟店系虚假宣传，且原一、二审判决也并未以（2012）湘长市证民字第5336号公证书认定再审申请人存在虚假宣传的不正当竞争行为。因此，不存在再审申请人所述的矛盾之处。3.（2011）邵罡证字第2242号及（2012）邵罡证字第1061号公证书所附的打印件是公证员现场操作或在公证员现场监督下操作的产物，真实性应予确认。再审申请人对该两份公证书所提出的异议，不影响人民法院根据公证书所附打印件认定相关事实。此外，（2012）邵罡证字第1061号公证书的公证过程虽然进行了摄像，但摄像光盘系由公证部门存档保留，并未作为公证书内容组成部份，故不是本案证据的组成部份。再审申请人关于其应对光盘进行质证而未能质证的理由，不能成立。4.宋东明原系其员工，在明知其在先使用的情形下，仍然实施相关违法行为，侵权主观恶意明显，且再审申请人存在虚假宣传、商业诋毁及仿冒他人企业名称等多项违法行为，故二审法院以其加盟费均值结合长沙湘里人家开设的加盟店数量等因素，判决80万元赔偿合法、合理。（二）二审判决适用法律正确。1.长沙湘里人家的股东为宋东明夫妇，宋东明作为长沙湘里人家的创设人、法定代表人及公司网站备案的负责人，对公司的涉案违法行为负有直接责任，具有侵权的主观故意，存在共同过错，构成共同侵权，理应承担连带责任。2.从使用的时间、区域，成立后所获得的荣誉以及相关媒体的宣传报道等方面来看，其“湘里人家”已属于具有一定市场知名度的企业字号，应当受到保护。请求驳回再审申请。
长沙湘里人家、宋东明在再审申请过程中提交了（2015）湘长市证民字第6870号公证书，用以证明二审判决认定其有8家加盟店是错误的。邵阳湘里人家确认该公证书的真实性，但同时认为不能达到相应的证明目的。
（2015）湘长市证民字第6870号公证书载明：在2015年7月10日，河北廊坊、贵州威宁、安徽阜阳、福建漳州四市并无以“湘里人家”为字号的企业和个体户；青海格尔木市也无以“湘里人家”为字号的企业，虽然有2家以“湘里人家”为字号的个体户，但成立时间均在长沙湘里人家之前。
本院认为，本案争议焦点在于：二审判决认定长沙湘里人家拥有8家加盟店是否正确；（2011）邵罡证字第2242号及（2012）邵罡证字第1061号公证书能否作为定案证据；一、二审判决认定长沙湘里人家、宋东明承担连带责任及实施了仿冒企业名称的不正当竞争行为，是否属于适用法律错误；二审判决确定的80万元赔偿额是否适当。
一、关于二审判决认定长沙湘里人家拥有8家加盟店是否正确问题。
首先，据（2012）湘长市证民字第5336号公证书记载，长沙湘里人家在其公司网页中宣称其湘里人家廊坊、湖北大悟、青海格尔木、威宁、安徽阜阳加盟店即将开业，漳州、岳阳、山西怀仁加盟店已开业或试营业。而在一审中，长沙湘里人家、宋东明对该公证书的真实性、合法性均无异议。因此，仅就（2012）湘长市证民字第5336号公证书的记载内容而言，认定长沙湘里人家在公证时拥有8家加盟店这一事实并无不妥。如果长沙湘里人家、宋东明对该事实持有异议，则应由其提供相反证据，而不是要求对方当事人进一步提供诸如加盟合同及其履行凭证等证据。
其次，虽然（2015）湘长市证民字第6870号公证书显示河北廊坊、贵州威宁、安徽阜阳、福建漳州四市并无以“湘里人家”为字号的企业和个体户；青海格尔木市也无以“湘里人家”为字号的企业，2家以“湘里人家”为字号的个体户的成立时间均在长沙湘里人家成立之前，但该公证书反映的是2015年7月10日的网络工商信息查询情况，而（2012）湘长市证民字第5336号公证书反映的是2012年8月8日的长沙湘里人家在其公司网页中的宣传内容，两者时间相差几近三年，且品牌加盟并不意味着需要专门设立以该品牌名称为字号的企业或其他经济组织，故（2015）湘长市证民字第6870号公证书的内容并不足以推翻二审法院据（2012）湘长市证民字第5336号公证书对长沙湘里人家在公证时拥有8家加盟店的事实认定。
最后，本案系不正当竞争纠纷案件，从邵阳湘里人家的指控内容来看，涉及虚假宣传、商业诋毁及仿冒他人企业名称等具体的不正当竞争行为。而一、二审法院根据涉案事实，就该被控的具体不正当竞争行为进行了分别认定。其中，已认定属虚假宣传的内容并不包括长沙湘里人家在2012年公证时拥有8家加盟店这一信息。长沙湘里人家、宋东明仅因本案指控内容涉及虚假宣传，以及邵阳湘里人家在陈述举证目的时表述不够精确，即将其在公证时拥有8家加盟店这一经公证且原本属其自认的事实，自行替换为属于其虚假宣传的内容，对此本院难以接受。有鉴于此，本院对长沙湘里人家、宋东明有关基于该自行替换所提出的诸如二审法院一方面认定构成虚假宣传、另一方面又以该虚假宣传的内容作为侵权获利证据等异议，亦不予支持。
二、关于（2011）邵罡证字第2242号及（2012）邵罡证字第1061号公证书能否作为定案证据问题。
首先，该两份公证书中的确分别载有案外人葛慧群、李格非的名字，但也同时表明了该二人在公证过程中的身份，即均是对公证过程进行摄像的人员。目前也没有证据证明葛慧群、李格非与邵阳湘里人家之间存在法律上的利害关系，故由该二人操作相关摄像设备，并无不妥。
其次，从长沙湘里人家、宋东明就该两份公证书所提出的与公证过程相关的“重大瑕疵”来看，其归根结底还是想要说明：因不能证明公证书所附（涉）光盘内容客观、真实，故不能认定公证书所附网页截屏内容打印件的真实性。但对此本院注意到，在（2011）邵罡证字第2242号公证书记载的公证过程中，使用公证处电脑进行网页截屏操作的是公证员本人，其在网页截屏结束后使用公证处的打印机对截屏内容进行打印，并将形成的打印件的复印件作为该公证书的附件四，且上述截屏、打印步骤已明确载入公证书；在（2012）邵罡证字第1061号公证书记载的公证过程中，上网人员系使用公证处的电脑在公证员面前进行上网操作，每次使用公证处的打印机对网页截屏内容进行打印的结果均经公证员核对一致。上述步骤亦明确载入公证书。故在无相反证据的情形下，应当确认上述两份公证书所附网页截屏内容打印件的真实性。换言之，一、二审法院仅凭上述公证书的网页截屏内容即可查明相关事实，而无需核对光盘。因此，长沙湘里人家、宋东明就该两份公证书所提出的上述异议，并不影响人民法院依据经公证属实的网页内容，查明相关案件事实并作出认定。
再次，从（2012）邵罡证字第1061号公证书的记载内容来看，该公证书仅是表明公证处留存有对此次现场操作过程进行摄像的录像光盘，而不是将该光盘作为公证书的附件来证明公证内容，因此，在无相反或足致合理怀疑证据的情形下，对于相关公证内容的确定，与该光盘无关。长沙湘里人家、宋东明以其未能对（2012）邵罡证字第1061号公证书提及的光盘进行质证为由，主张本案属于认定事实的主要证据未经质证情形的理由，不能成立。
最后，鉴于长沙湘里人家、宋东明就该两份公证书的相关异议均不能成立，故其可以作为认定本案事实的证据。一、二审法院根据该两份公证书的记载内容，认定长沙湘里人家实施了相关不正当竞争行为，并无不当。
三、关于一、二审判决认定长沙湘里人家、宋东明承担连带责任及实施了仿冒企业名称的不正当竞争行为，是否属于适用法律错误问题。
首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号（即知名字号），可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。而本案中，现有证据可以证明自2004年4月设立后，邵阳湘里人家即通过店招、网络、报刊、媒体宣传及在省内外发展了多家加盟店等方式对其字号进行使用和宣传，结合其所多次获得的相关荣誉，可以认定邵阳湘里人家的“湘里人家”字号在长沙湘里人家成立前，至少已成为湖南省内餐饮行业的知名字号，可以作为反不正当竞争法所规定的企业名称予以保护。至于长沙湘里人家所提及的因邵阳湘里人家存在着虚假宣传、其他有损消费者或交易对象的行为，则其字号不应当被认定为“具有一定市场知名度”问题。本院认为，该问题反映了市场交易主体在其经营活动中不可避免地将会发生的交易纠纷，甚至可能全部责任都在于己方。但这并不必然意味着对该主体及其商誉的评价即应非此即彼。换言之，即便邵阳湘里人家存在着如长沙湘里人家所述的负面行为，也不能据此即认为其字号不应具有一定市场知名度。
在已认定属于知名字号的前提下，他人未经许可，不得擅自使用。一旦他人擅自使用，即可认定其有攀附该知名字号商誉的主观故意及实施侵权的客观行为，并应承担相应民事责任。有鉴于此，长沙湘里人家在其字号中使用“湘里人家”的行为，应当认定属于仿冒他人企业名称的行为。
其次，本案中，在开设长沙湘里人家前，宋东明曾长期在邵阳湘里人家工作并担任一定的管理职务，应当了解邵阳湘里人家的历史沿革，知悉该企业在餐饮行业尤其是在湖南省内餐饮行业内的知名度，但其在离职后旋即开设同样以“湘里人家”为字号的长沙湘里人家，从事相同的餐饮服务，且长沙湘里人家在经营期间，不但虚构自身的发展历程及所获荣誉，甚至为了争夺潜在客户还刻意捏造、散布有损于邵阳湘里人家商誉的虚假信息。以上行为可以清晰表明，宋东明为了达到与邵阳湘里人家竞争的目的，一方面设立同样以“湘里人家”为字号的长沙湘里人家攀附邵阳湘里人家已有的企业商誉，另一方面借助长沙湘里人家的对外宣传虚构自身企业发展历程及所获荣誉，诋毁邵阳湘里人家商誉，在吸引客户的同时全面打压对手。因此，其应当与直接实施相关不正当竞争行为的长沙湘里人家共同承担相应侵权责任。
综上，一、二审判决认定长沙湘里人家、宋东明承担连带责任及实施了仿冒企业名称的不正当竞争行为，适用法律正确。
四、关于二审赔偿额问题。
反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，由于邵阳湘里人家因涉案侵权行为所造成的损失无法计算，故二审法院在查明了诉讼前长沙湘里人家加盟店数量的情况下，以邵阳湘里人家加盟费的平均值为基数，计算确定其侵权获利数额，并无不当。
综上，长沙湘里人家、宋东明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回长沙湘里人家投资管理有限公司、宋东明的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 施国伟
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张 博