浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商提字第60号
再审申请人（一审被告）：黄甲。
委托代理人：胡××。
再审申请人（一审被告）：张甲。
再审被申请人（一审原告）：吴××。
委托代理人：诸葛××。
再审被申请人（一审原告）：张乙。
委托代理人：金×。
原审被告：沈×。
吴××、张乙诉黄甲、张甲、沈×民间借贷纠纷一案，
金甲中级人民法院于2005年12月19日作出（2005）金乙一初字
第223号民事判决，已经发生法律效力。黄甲、张甲不服，向
本院申请再审，本院于2009年6月17日作出（2008）浙民申字
第1482号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2009年8月1
9日立案受理再审后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，
审 判 员 徐 向 红 、
代理审判员 孙光洁参加评议的合议庭，于2009
年9月23日公开开庭审理了本案。再审申请人黄甲的委托代理
人胡××，再审申请人张甲，再审被申请人吴××的委托代理
人诸葛××，再审被申请人张乙的委托代理人金×到庭参加诉
讼。一审被告沈×经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，
本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院审理查某：2005年2月25日，吴××、张乙（乙
方）与黄甲（甲方）、张甲、沈×（丙方）签订借款协议一份
，内容为：甲方向乙方借款人民币200万元整。借款期限自200
5年2月28日至2005年3月20日止。甲方以其本人名下浦江县红
十字会医院房产为借款作抵押，并由丙方作担保。如甲方未能
如期归还借款，乙方有权向浦江县人民法院提起诉讼，要求拍
卖甲方浦江县红十字会医院房产及甲方公司名下财产用于偿还
借款，并由甲方向乙方支付借款总额0.5%／天的逾期违约金。
协议签订后，吴××、张乙将200万元借款交付给黄甲，借款
期限届满后，黄甲未按约还款。
2005年9月16日，吴××、张乙向一审法院提起诉讼，请
求判令：一、黄甲归还借款200万元并支付逾期还款违约金176
万元（2005年9月17日至款清止的违约金以200万元×0.5%每天
计）。二、张甲、沈×对上述债务承担连带责任。三、本案的
一切诉讼费用由黄甲、张甲、沈×负担。黄甲答辩称：吴××
、张乙所诉与事实有出入。200万元原先约定共同投资于衢州
菁才中学，后因该项目受国家政策影响未办成，故该协议没有
履行。张甲、沈×对吴××、张乙的诉请均无异议。
一审法院审理认为：吴××、张乙与黄甲之间的借贷关
系事实清楚。这有吴××、张乙提供的借款协议为据，而该协
议系当事人真实意思表示，内容也未违反法律及行政法规的禁
止性规定，应认定合法有效，合法的借贷关系应受法律保护。
黄甲应依约履行还款义务，由于黄甲违反协议的约定，到期不
履行债务，系违约行为，应承担相应的民事责任，对于逾期还款违约金，协议约定按借款总额的0.5%每天计取，系当事人真实意思表示，黄甲、张甲、沈×也未就该违约金的数额约定提
出异议，应依约履行；张甲、沈×作为同一债务的保证人，未
约定保证份额，也未约定保证方式，未约定保证份额的保证人
承担连带责任，未约定保证方式的，按照连带责任保证方式承
担保证责任，即在主合同约定的债务履行期限届满，主债务人
不履行债务时，其应承担连带清偿责任。故吴××、张乙的诉
讼请求合法依据，应予以支持。黄甲提出本案的借款协议未履
行，但因其未能提供充分有效的证据予以证明，故对其辩解，
不予采信。该院依照《中华某某共和国合同法》第二百零六条
、第二百零七条、《中华某某共和国民法通则》第八十九条第
（一）项、《中华某某共和国担保法》第六条、第十八条、第
十九条等规定，于2005年12月19日判决：一、由黄甲于判决生
效之日起十日内偿还吴××、张乙借款人民币200万元及逾期
付款违约金（自2005年3月21日起以200万元×每日0.5%计付至
判决实际履行之日止）。二、由张甲、沈×对黄甲的债务承担
连带清偿责任。本案案件受理费28810元，其他诉讼费250元，
共计29060元，由黄甲、张甲、沈×负担。
再审申请人黄甲不服上述一审判决，向本院申请再审称
：一、黄甲与吴××、张乙签订的借款协议未实际履行，其也
明确向法庭陈述没有收到200万元借款。而原审法院在吴××
、张乙没有提供200万元借款交付给黄甲的相关证据的情况下
，作出了吴××、张乙将200万元借款交付给黄甲的认定，显
然是不正确的。对于双方的借款协议是否履行，在吴××、张乙没有提供相应履行凭证情况下，应认定其借款证据不足并承担不利后果。二、根据最高人民法院《关某某事诉讼证据的若
干规定》第五条第二款规定，对合同履行发生争议的，由负有
履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，双方当事人签订
借款协议后，吴××、张乙负有给付200万元借款的履行义务
，显然应由其承担相应的举证责任。而原审法院却将举证责任
分配给黄甲，存在举证责任倒置的错误，违反了上述司法解释
的规定。三、原审法院将两担保人对借款协议无异议作为判案
证据不正确。本案两担保人对于借款协议无异议完全是吴××
、张乙与其达成了私下协议所造成，不是其真实意思表示。现
担保人也为此提出申诉。另原审判决支持吴××、张乙按借款
总额0.5%／天计算违约金，即每年180%的违约金，显然与合同
法相违背。请求：撤销一审民事判决，改判驳回吴××、张乙
的原审诉讼请求。
再审申请人张甲不服上述一审判决，向本院申请再审称
：一、原审判决黄甲归还吴××、张乙200万元借款及每年高
达180%的违约金，并由张甲和沈×承担连带还款责任是错误的
。在原审法院开庭之前，吴××与张乙承诺不追究张甲和沈×
的责任，所以碍于个人交情，在开庭时对吴××、张乙的证据
没有提出异议。在判决要求张甲与沈×承担连带责任后，吴×
×、张乙于2006年1月4日签订了一份和解协议书，吴××、张
乙承诺不追究张甲的责任，因此，张甲对吴××与张乙之间的
借款协议不发表意见完全是事出有因。事实是吴××与张乙签
订借款协议后，并没有向黄甲支付过200万元的借款。请求撤销一审判决，改判驳回吴××、张乙的诉讼请求。再审被申请人吴××在法定答辩期内未提交书面答辩状
，但在庭审中答辩称：一、本案所涉200万元借款的事实客观
存在，有充分的证据证明。二、逾期还款违约金的约定是双方
的真实意思表示，借款人黄甲和担保人张甲、沈丙一审中均未
提出异议，一审法院据此判决并无不当。请求驳回黄甲和张甲
的再审请求。
再审被申请人张乙在法定答辩期内未提交书面答辩状，
但在庭审中答辩称：一、双方借贷关系事实清楚，证据确凿充
分，足以认定借款事实是存在。二、违约金是双方当事人当时
的真实意思表示，一审开庭时某某均没有异议，应予以支持。
三、本案再审申请人申请再审的期限已经超过2年，依法应当
予以驳回。四、张甲和沈×具有正常的民事行为能力，很清楚
担保的后果。张甲在再审申请中的说法不真实。
再审申请人黄甲对张甲的再审请求和理由没有意见。再
审申请人张甲对黄甲的再审请求和理由没有意见。
再审期间，黄甲提交吴××、张乙与张甲、沈×2006年1
月4日签订的和解协议书一份，证明一审判决后吴××、张乙
不追究担保人张甲、沈×的担保责任。吴××提交2008年7月1
日、14日一审法院在金甲拘留所对黄甲所作的执行笔录二份，
证明黄甲承认借款200万元的事实。张乙提交二组证据：1.其
于2007年2月13日出具的收条及其于2007年2月9日与黄甲、倪
某某签订的和解协议各一份，证明黄甲自觉履行还款的情况。
2.吴××、张乙与沈×于2008年11月4日签订的和解协议，证明沈甲认本案的借贷关系以及其作为保证人履行了1291314.50款项的事实。
对黄甲提交的证据，吴陆某某证认为：对真实性没有异
议，但该证据与本案没有关联性。张乙质证认为：对真实性没
有异议，但该协议约定本案全部款项执行到位后，担保人才可
以脱保。张甲对黄甲提交的证据没有异议。
对吴××提交的证据，黄甲质证认为：对两份执行笔录
的真实性和关联性均有异议。这是黄甲在失去人身自由的情况
下按执行法官的意思所作的陈述，不是黄甲的真实意思表示。
张甲质证认为：执行笔录不真实。张乙对吴××提交的证据没
有异议。
对张乙提交的证据，黄甲质证认为：对2007年2月9日和
解协议的真实性、合法性和关联性均有异议。该份和解协议是
在执行法官对黄甲采取强制措施和警告的情况下达成的。对收
条的真实性没有异议，关联性有异议。张乙收到的是法院的执
行款，不能证明本案借款的事实，也不是本案的直接证据。张
甲同意黄甲的质证意见。对2008年11月4日和解协议的真实性
有异议。因为沈×和张甲及吴××和张乙在一审时就已经达成
利益共识，事后达成和解协议有串通的嫌疑。张甲质证认为：
不知道有该份和解协议。吴××对张乙提交的证据没有异议。
本院认为：各方当事人对黄甲所提交证据的真实性均无
异议，可予采纳，至于关联性，可结合该证据的内容以及其他
证据综合认定。吴××提交的两份执行笔录，系原审法院执行
部门的执行法官所作，其真实性应予以确认，至于能否证明黄甲借款200万元的事实，可结合其他证据综合认定。张乙提交的2007年2月9日和解协议有黄甲的签字，其真实性应予确认；
各方当事人对收条的真实性均无异议，可予采纳。对2008年11
月4日和解协议，吴××、张乙承认已收到沈×履行本案保证
责任的款项1291314.50事实，应予采纳。
本院再审查某：2005年2月25日，吴××、张乙（乙方）
与黄甲（甲方）、张甲、沈×（丙方）签订借款协议一份，载
明：甲方向乙方借款人民币200万元整。借款期限自2005年2月
28日至2005年3月20日止。甲方以其本人名下浦江县红十字会
医院房产为借款作抵押，并由丙方作担保。如甲方未能如期归
还借款，乙方有权向浦江县人民法院提起诉讼，要求拍卖甲方
浦江县红十字会医院房产及甲方公司名下财产用于偿还借款，
并由甲方向乙方支付借款总额0.5%／天的逾期违约金。借款协
议签订后，吴××、张乙称已将200万元款项以现金方式交付
给黄甲，但未提交黄甲收取该款项出具的收款凭证。
2005年12月19日，原审法院作出一审判决。同年12月29
日、30日分别向张甲、沈×送达。2006年1月4日，吴××、张
乙（甲方）与张甲、沈×（乙方）签订和解协议书一份，载明
：一、甲方放弃要求乙方承担（2005）金乙一初字第223号案
下黄甲欠甲方的借款人民币200万元及逾期付款违约金和该案
的受理费、其他诉讼费的连带清偿责任，甲方不再就此案对乙
方向法院申请执行。二、因黄甲与黄乙提供的浦江县红十字会
医院的房产证存在欺骗与欺诈行为，乙方全力协助甲方并配合
公安、法院对黄甲与黄乙的立案侦查及执行工作，直到本案中的全部执行款执行到位。2006年2月，吴××、张乙申请原审法院执行本案一审判决。原审法院向黄甲、张甲、沈×发出执
行通知书，并查封和冻结了其相应的财产。为此，张甲、沈×
向浦江县人民法院提起诉讼，请求判令：一、确认其与吴××
、张乙于2006年1月4日签订的和解协议书真实有效；二、吴×
×、张乙撤销在（2006）金乙执字第111号执行案件中对张甲
、沈×的执行申请。浦江县人民法院判决驳回张甲、沈×的诉
讼请求。张甲、沈×不服，提起上诉。原审法院于2008年12月
25日判决：一、撤销一审判决，张甲、沈×与吴××、张乙于
2006年1月4日签订的和解协议合法有效；二、驳回张甲、沈×
的其他诉讼请求。
2007年2月13日，张乙收到原审法院从黄甲处执行的款项
50000元。2007年3月9日，张乙与黄甲就（2006）金乙执字第1
11号民间借贷纠纷案签订和解协议一份，载明：一、黄甲从20
07年3月开始每月28日前归还张乙借款5000元，该款由黄甲私
立精神专科医院的承包经营人倪某某直接交给张乙。二、本案
申请执行费4050元由黄甲私立精神专科医院的承包经营人倪某
某于2007年3月27日前代为缴纳。本案案件受理费28810元，其
他诉讼费250元，合计29060元，由黄甲私立精神专科医院的承
包经营人倪某某于2007年6月28日交纳至原审法院。三、如由
黄甲私立精神专科医院的承包经营人倪某某未按照前述数额、
期限归还借款及其他款项的，张乙有权在法定期限内向法院申
请恢复执行原生效法律文书，黄甲自愿承担因此产生的法律后
果。四、倪某某可积极督促黄甲另想其他办法尽快归还本案借款。
2008年11月4日，吴××、张乙与沈×签订和解协议一份
，载明：一、三方确认（2006）金乙执字第111号案截止协议
签订日，吴××、张乙对本案主债务人黄某某有的债权已逾10
00万元，沈×对上述债务承担连带责任。二、张乙、沈甲认截
止协议签订日，（2008）浦某某一初字第440号案，沈×对张
乙享有1241314.5元人民币的债权。三、三方确认吴××同意
在（2006）金乙执字第111号案中沈乙有的债权在1241314.5元
额度内由张乙向沈×优先受偿权。四、现三方某某在本协议第
三条中所确定的张乙在（2006）金乙执字第111号案中对沈×1
241314.5元优先受偿债权，与沈丙已经发生法律效力的（2008
）浦某某一初字第440号案对张乙1241314.5元债权相互抵销；
由沈×支付吴××现金50000元，款项作为（2006）金乙执字
第111号案执行款由沈×交到原审法院，再由法院支付给吴×
×。至此，即视为沈丙（2006）金乙执字第111号案中已负承
担清偿责任1291314.5元。沈丙本协议签订后立即向原审法院
撤回对吴××、张乙关于要求免除担保责任一案的上诉，但另
一上诉人张甲是否撤诉与沈×无关（案号为（2008）金乙一终
字第01385号），沈丙本协议签订后3日内向浦江县人民法院申
请解除对张乙和张丙财产的查封。五、本协议第四条内容履行
完毕后，吴××和张乙放弃对沈丙（2006）金乙执字第111号
案中的担保责任，不论案件以后的执行情况如何，均不再追究
沈×的任何责任，吴××和张乙不得再要求法院执行沈×，也
不得以任何个人行为干扰沈×。六、（2006）金乙执字第111号案中，沈丁主动履行了担保债务1291314.5元，有关追偿的权利由沈×自行主张。
另查某：2005年期间，吴××、张乙举办由企业浦江县
农发辐照有限公司，张乙系公司的法定代表人。黄甲与张乙之
间还存在其他民间借贷关系。2005年5月19日、20日、6月6日
、12日，黄甲分别向张乙借款36万元、100万元、53万元、18
万元。浦江县人民法院已分别作出（2007）浦某一初字第1764
、1765、1766、1767号民事判决。
本院认为：本案的争议焦点在于本案200万元款项是否已
经实际交付；原审判决确定的违约金是否过高。各方当事人对
上述争议焦点在再审庭审中均予以确认。
关于200万元款项的交付问题。这是本案各方当事人争议
的最主要焦点。本案债权人吴××和张乙向一审法院起诉时，
支持其诉讼请求的唯一书证是2005年2月25日签订的借款协议
。一审庭审中，债务人黄甲对借款协议的真实性虽没有异议，
但认为借款协议约定的200万元款项并没有实际交付。根据最
高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之
规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人
承担举证责任。因此，本案中，对于200万元款项是否已经实
际交付，吴××和张乙应承担举证责任。根据各方当事人在本
案一审及再审期间提交的证据以及一审和再审期间所作的陈述
，要认定200万元款项已经实际交付，其依据和理由尚欠充分
。首先，根据各方当事人确认的事实，本案所涉200万元现金
交付的时间是在借款协议签订后的第三天即2005年2月28日，但没有借款人黄甲出具的收条，而在张乙与黄甲的其他民间借贷中，黄甲均向张乙出具了借条，这不符合张乙的交易习惯。
吴××、张乙自己办有企业，属于商人之列，应该知晓一般的
财务常识，即交付现金，应由收款人出具收款凭证。其次，吴
××、张乙称系现金交付，但对具体的交付时间不能确定。对
于200万元的巨款交付，不记得交付的具体时间，不符合常理
。而且对款项的来源也不能明确，只是笼统的认为系筹的筹、
借的借。而且，吴××、张乙对款项的来源的陈述也存在不同
：吴××认为其与张乙每人出100万元，而张乙则没有这样的
陈述；张乙陈述其与吴××所办浦江农发辐照有限公司，刚造
好厂房，故没有公司的钱，而吴××则陈述部分款项是公司的
。第三，本案借款担保人沈×和张甲在一审庭审中陈述，交付
现金时在场。但在再审期间张甲予以了否认，并由黄甲提交其
与吴××、张乙在2006年1月4日签订的和解协议书，证明其一
审庭审时的陈述系事出有因。根据上述和解协议，吴××、张
乙自愿放弃要求张甲、沈×本案项下黄甲债务的连带清偿责任
。鉴于吴××、张乙申请原审法院强制执行，故张甲、沈×向
法院起诉，请求确认上述和解协议书真实有效，并撤销吴××
、张乙对其的执行申请。上述事实可以印证张甲、沈丙一审庭
审时的陈述系事出有因。第四，黄甲在执行阶段在拘留所所作
的陈述，并未明确承认本案200万元借款的事实。其他的陈述
及和解协议书，是为了执行生效判决，而不能证明黄甲承认20
0万元借款的事实。综上分析，黄甲、张甲关于本案200万元款
项未实际交付的理由成立，本院予以支持。关于违约金是否过高的问题。本案借款协议约定的逾期违约金为借款总额的0.5%／天，折合年利率为180%，远远超过
民间借贷银行同期贷款利率4倍的上限。一审期间，黄甲、张
甲、沈×虽未就该违约金的数额约定提出异议，但黄甲在一审
庭审中抗辩借款协议没有实际履行，其未收到200万元的借款
，逾期还款违约金当然无须支付。故应认定黄甲的抗辩已经包
含对违约金过高的抗辩。如法院认定借款事实已经发生，则对
逾期还款违约金应予以主动调整，或者法院应向当事人释明。
一审法院在没有向当事人释明的情况下，将年利率为180%的逾
期还款违约金予以支持，显然不当。因此，对本案逾期还款违
约金应以借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款
基准利率的四倍确定。
综上，再审申请人黄甲、张甲申请再审理由成立，本院
予以支持。原一审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠
正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第
一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销金甲中级人民法院（2005）金乙一初字第223号
民事判决。
二、驳回吴××、张乙的诉讼请求。
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[ly] （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。[ly]
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。[ly]
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第十五条\',法条内容:\'
第十五条 因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：[ly][ly]
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；[ly]
（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；[ly]
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；[ly]
（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陈先进诉中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司机动车交通事故责任纠纷民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-02-13\\\\\",\\\\\