贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第445号
上诉人（原审原告）贵州建工集团第一建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市花果园狮峰路68号。
法定代表人张义勇，该公司董事长。
委托代理人张宏毅、谭永朝，均系贵州驰远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州美盈房地产开发有限公司，住所地贵阳市延安中路龙泉巷6单元1层1号。
法定代表人王东，该公司董事长。
委托代理人王进，贵州博文律师事务所律师。
上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称“贵州建工一公司”）因与被上诉人贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称“美盈房开”）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明,原、被告双方于1998年7月25日签订了《建设工程施工合同》一份，约定由被告将其开发的“美盈大厦”发包给被告施工，该工程位于贵阳市合群路与黔灵西路交叉路口，工程建筑面积约1.6万平方米，砼框剪结构；承包范围为土建（含地下室）施工图所包括的全部内容以及室外工程化粪池、下水道、道路、堡坎等。全部装饰工程、安装工程包括水、电、消防、暖通、弱电等按包工包料等实行总承包。工程开工时间暂约定为1998年7月30日（以基础开挖时为准），同时约定工程款支付时间为第一次付款时间是基础完工、以后每月5日前按审定的上月完成工程量拨付，不按时付款的违约责任为承担银行计划外贷款利息。合同签订后，1998年7月26日，原告向被告以参建费的名义支付了保证金50万元。1999年5月20日，被告因“美盈大厦”工程建设施工许可证未办妥，向原告公司及贵州天邦监理公司、贵州冶院工程勘察所下达《关于美盈大厦暂行停工通知书》（以下简称“停工通知书”），要求暂行停止施工。
2002年7月9日，原告向仲裁委申请仲裁，要求被告支付其工程款、违约金、材料费、停工造成的损失等及退还保证金；仲裁委经委托设计院对该工程进行鉴定，计算工程造价，审查后裁决如下：一、被申请人支付申请人的工程款4343864元及违约金812602.56元，两项共计5156466.56元；二、被申请人支付申请人的停工损失费538269元；三、被申请人返还申请人的保证金50万元；四、本案仲裁费34993元，由被申请人承担；五、其他仲裁请求不予支持。裁决下达后，原告向法院申请执行，被告认为仲裁委的仲裁违反法定程序向法院申请异议，后经法院审理查明，认为仲裁委在受理原告的申请后，送达的开庭通知书等法律文书是均未实际送达被申请人，而是向没有代理权的毛朝彬进行了送达，仲裁委的仲裁确实违反法定程序，贵阳市中级人民法院遂于2014年6月10日作出（2014）筑执他字第31号执行裁定书，裁定不予执行仲裁委（2002）贵仲裁字第31号裁决。现原告为维护自己的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判决：1、判令被告支付工程款4343864元及违约金812502.56元；2、判令被告承担停工损失及设备、材料、构件积压等费用538269元；3、判令被告支付自2003年4月15日起按照银行同期贷款利息向原告支付上述1、2项的利息，直至全部付清之日止，起诉时为5061942.63元；4、判令被告退还违法收取的保证金50万元元，同时向原告支付该保证金自1998年7月28日起直至归还清之日止的银行同期贷款利息，起诉时为633320元；5、判令原告对所承建的“美盈大厦”（后更名为名门国际）商品房施工项目的保证金、工程款及利息等相关款项共计11889898.19元享有优先受偿权。
另查明，2010年10月15日，房屋建设主管部门核发建筑工程施工许可证，允许贵州建工集团岩土基础工程有限公司等单位承建被告美盈大厦基坑边坡支护工程；2011年6月23日，建筑工程质量监督管理部门对该工程的实际施工进行了抽查并提出了整改意见。2011年12月20日，房屋房屋建设主管部门核发建筑工程施工许可证，允许河南城建建设集团有限公司等单位承建被告美盈大厦的地下室、裙房及塔楼住宅部分；2013年12月25日，发包方、施工方、监理方与被告等对上述工程的地基与基础分部工程、桩基础工程进行了验收。原、被告双方均认可被告已经支付原告761015元，但原告表示该款是被告支付的是工程款，被告表示该款支付的是50万元保证金及原告前期零星施工的工程款。
原告提交《建筑工程结算书》5份，拟证明原告在被告承建的涉案工地施工后结算的工程款尚未支付，同时提交固定资产投资许可证6份，拟证明在结算书中签字的毛朝彬系被告的项目负责人，有权代表被告与原告进行结算。该5份《建筑工程结算书》均未加盖被告公司印章，仅有字样为“毛朝彬”、“黄裕琼”、“朱晓鸥”、“朱政美”、“朱政英”、“何明丽”等字样的签字及原告公司印章，其中1999年8月20日的结算书在建设单位一栏无任何签字或签章；被告提交法院询问笔录一份，拟证明被告公司负责人毛朝彬已于2000年6月份离开公司，无权在结算书上签字，也无权代表被告在仲裁委参与仲裁，同时表示原告提交的固定资产投资许可证上载明的楼盘与本案争议楼盘不属同一楼盘。
原判认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属有效合同，应予以确认。被告因“美盈大厦”工程建设施工许可证未办妥，向原告公司及贵州天邦监理公司、贵州冶院工程勘察所下达停工通知书要求暂行停止施工，已经尽到通知义务。贵阳仲裁委在受理原告的仲裁申请时，违反法定程序，执行法院经审查后裁定不予执行，故仲裁委的裁决内容没有可执行的法律效力。对于建筑施工合同，施工方向发包方要求支付工程款的前提是实际施工并经双方验收结算。本案中，原告提交的所有结算依据，均无被告签章确认，也没有证据显示在建设方一栏签字的毛朝彬和黄玉琼具有可以与原告进行结算的授权，同时结合被告在本案中的辩称，被告并未对毛朝彬和黄裕琼的签字进行追认，可见原告提交的结算书中并没有被告任何的意思表示。从被告提交的建筑施工许可证可以看出，本案争议的工程在2010年10月由贵州建工集团岩土基础工程有限公司、河南城建建设集团有限公司等单位进行了施工。除前述的《建设工程施工合同》以及结算书外，原告并无其他足以证明其实际对本案争议工程进行了施工并与被告进行了竣工验收结算的有效证据，在缺乏实际施工的确凿证据以及没有合法有效的结算依据的前提下，原告要求被告支付工程款、违约金、停工损失、设备、材料、构件积压等费用以及因前述债务产生的利息，没有事实和法律依据，不予支持。结合原、被告陈述及双方提交的证据，原告在合同签订后向被告支付了保证金50万元，但被告在下达停工通知后，已经在2000年7月6日前分别向原告共计支付了761015元，原告认为上述款项全部是被告向原告支付的工程款，但原告又未能举证证明该761015元工程款所指向的具体施工内容以及结算依据，法院认为该761015元应当包含了被告向原告退还的保证金，故对原告要求被告退还保证金并支付相应利息的诉请，法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回原告贵州建工集团第一建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费90,139元，保全费5000元，由原告负担（上述款项原告已预缴）。
原判宣判后,上诉人贵州建工一公司不服,向本院提起上诉称，被上诉人发出的《关于美盈大厦暂行停工的通知》足以证明上诉人已经进行了土石方的开挖及边坡的支护施工，故原审认定上诉人无实际施工属认定事实错误。另外，上诉人一审提交的五份《建筑工程结算书》就是合法有效的结算依据，原判认为上诉人没有合法有效的结算依据属认定事实错误。综上，上诉人认为原审认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，本案的全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人美盈房开公司答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持，一审中，我们已经举证边坡支护工程不是由上诉人施工的，现在对方要求我们支付工程款是没有道理的，请法院依法驳回上诉人的上诉。
二审时上诉人提交的证据有:
第一组：《美盈大厦基础边坡支付及地下室工程施工方案》一份(复印件),拟证明建筑工程施工合同签订后，贵州建工一公司与贵州美盈房地产开发有限公司就美盈大厦基础边坡支付及地下室工程施工方案达成了施工方案的共识。被上诉人认为对该施工方案的真实性无法确认，即使真是也无法证明上诉人是否真正施工。
第二组：《美盈大厦图纸会审记录》(复印件),拟证明毛朝彬、龚绍遂、郭满华、庞少禹、黄玉琼均为建设单位贵州美盈房地产开发有限责任公司的员工。被上诉人认为该组证据为复印件，不能作为证据使用，并且也证明不了上诉人对该工程进行了实际施工。
第三组：现场签证单(复印件，共计66页)，拟证明该签证单经贵州美盈房地产开发有限责任公司相关工程负责人员签字确认的签证单，同时该部分签证单客观、详实的反映了贵州建工一公司的施工内容及施工进展情况。被上诉人认为对方提供的前两组证据时间是在这些签证之后，所以该证据我们不认可，这个工程因为没有施工许可证，所以是不可能进行施工的。郭满华签字在第一页和第十页签字也是不一致的。另外，1999年5月20日我们已经下达了停工通知书给上诉人了，在1999年6月、7月、8月对方仍在施工与事实不符，上面的人员签字是否属于美盈公司无法确认，对于毛朝彬的签字我们也不认可，且该证据不能证明边坡支护和基础是对方施工的。
第四组：1、建设监理工作月报(复印件，3页)；2、贵州天邦监理公司所发出的《监理通知书》(复印件，共计14页)。该证据说明了贵州建工一公司完成的工程进度情况，可以证明贵州建工一公司是美盈大厦的实际施工主体。被上诉人认为该组证据真实性无法确认，从内容来看我们也不认可，监理日志必须要有监理工程师签字，但是只有监理通知这份上有监理师的签字，对于整体的证据我们是不认可的。
第五组：《基础验槽记录》（复印件，共计57页），该组经贵州美盈、地勘、设计、监理、施工单位签字确认的《基础验槽记录》用于证明贵州建工一公司所完成的工程内容经检验后合格。被上诉人认为该证据全部为复印件，上面的盖章也是对方公司的章，我们不予认可。
第六组：《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办公室催款通知书》（复印件，1页），美盈大厦产生了交纳劳保费，进一步证明了工程施工的真实性。被上诉人认为该证据为复印件，不予认可。
第七组：《贵州天邦建设监理有限公司紧急报告》（复印件，1页），拟证明美盈大厦主体工程于1998年8月正式开工。被上诉人对该证据不认可，称报告中盖的章是监理专用章，并不是天邦公司的公章。
第八组：2000年4月13日《监理通知》（复印件，1页），2000年5月18日《监理通知》（复印件，3页）。拟证明美盈大厦的施工主体为贵州建工一公司。被上诉人认为第一份证据和本案无关，第二份也是监理专用章，而且上面注明，重要通知需要监理工程师签字，所以该证据我们不认可。
第九组：1、《关于美盈广场边坡支护抢险工程原抢险沙袋拆除的技术要求》（复印件，1页）；2、《关于拆除抢险沙袋的通知》(复印件，l页)；3、《美盈大厦沙袋拆除补充协议》（复印件，1页）。拟证明美盈大厦由贵州建工一公司负责施工的客观事实。被上诉人认为其中的两份复印件不认可，对于补充协议，我们认为上诉人也施工了，但是至于上诉人施工了多少无法确认。
第十组：1、《美盈广场抢险支护工程保证边坡稳定性的第二次紧急通知》（复印件，1页）；2、《关于“美盈广场抢险支护工程保证边坡稳定性的第二次紧急通知”的回复》，（复印件，2页）。拟证明贵州省冶金设计研究工程勘察所于1999年9月14日所发出的紧急通知和贵州美盈房地产开发有限公司于1999年9月16日所发出的这份回复表明了该工程在1999年处于施工过程中。被上诉人对该组证据的真实性无法确认。
第十一组：1、贵阳市建筑管理处的《紧急通知》（复印件，1页）。2、贵州美盈房地产开发有限公司的住工地现场代表毛朝彬将该《紧急通知》转发给贵州建工一公司。3、《通知》（复印件，1页），4、《联系单》（复印件，1页），5、《联系单》及双方之间的往来函件（复印件，共19页）。上述证据拟证明贵州建工一公司是美盈大厦的实际施工方。被上诉人认为毛朝彬签字是真实的，但是的和本案无关，其他为复印件，不认可。后面的联系单是对方单方写给美盈公司的，并没有我们的签收记录，不认可。
第十二组：1、工程施工资料（复印件，5页）；2、紧急报告（复印件，2页）。2、《通知》（复印件，4页）；3、美盈大厦现场会议纪要（复印件，1页)；4、贵州美盈房地产开发有限公司的工地现场负责人毛朝彬、庞少禹所书写的《便笺》(复印件，11页)。上述证据拟证明：该工程的施工过程中，贵州美盈房地产开发有限公司不断的向贵州建工一公司借水泥等事项，所解决的水泥等款项进入工程决算，同时也进一步证明了贵州建工一公司是美盈大厦的实际施工方。被上诉人认为有些为复印件，原件的部分也没有我们签收的证明，对方确实是做了一点工程的，但是不能证明对方做了边坡和基础。
第十三组：地下室土方收方记录（复印件，1页）。拟证明由贵州建工一公司所施工的美盈大厦地下室的土石方经建设单位贵州美盈房地产开发有限公司、监理公司、施工单位的相关工作人员签字确认。被上诉人认为该证据不能看出是收的哪个地方的工程方，也看不出和美盈大厦是什么关系。
庭审后上诉人又提交了美盈大厦具有三方签字的签证单在结算书中的对应表（该表系自己统计、计算）拟证明结算书有效。被上诉人认为结算书不合法，不能作为定案依据。
对上诉人提交的上述第一至第十三组证据中绝大部分复印件，被上诉人不予认可，本院对其真实性，无从核实，本院不予采纳。庭审后提交的美盈大厦具有三方签字的签证单在结算书中的对应表，因其所依据的三方签证系复印件，且因绝大部分签证单并无具体工作量，上诉人亦未能举证表中所列工作量的真实性，故本院对该对应表不予认可。二审还查明上诉人对该争议工程进行了部分施工。二审审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《建筑工程结算书》、《停工通知书》、裁决书、裁定书等证据在卷佐证，并经质证核实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人对本案争议工程是否实际施工的问题。被上诉人曾经于1999年5月20日向上诉人、贵州天邦建立公司、贵州冶金工程勘察所发出《关于美盈大厦暂行停工的通知》，该通知载明“在施工许可证未办下来之前，该工程暂行停止施工”，故该通知表明上诉人已对争议工程实际进行了施工，且被上诉人在二审时亦认可上诉人对该争议工程进行了零星施工。故原判认为上诉人未对该争议工程实际施工属认定事实错误，本院予以纠正。关于上诉人提交的结算依据是否有效的问题。在本案中，当事人双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属有效合同，该合同第五条第一款约定毛朝彬为被上诉人公司的驻工地代表及委派人员，该约定表明毛朝彬有权代表被上诉人在工地上行使权利，上诉人有理由相信毛朝彬在该工地的相关资料上的签字行为是代表被上诉人的行为。故本院对于上诉人提交的1999年5月5日、1999年6月21日（两份）、1999年8月21日毛朝彬签字的四份《建筑工程结算书》予以认可。对于上诉人提交的毛朝彬于2000年9月5日签字的《建筑工程结算书》，因该份结算书建设单位审核签字与施工单位签字时间相隔近9个月，而上述四份结算书双方签字时间相隔最长仅有11日，2000年9月5日签字的《建筑工程结算书》与上述四份结算书审核时间相差大，明显不合常理，上诉人对此亦未提供合理的解释说明，且有证据证明毛朝彬已于2000年6月已经离开被上诉人公司。另，2000年9月5日签字的《建筑工程结算书》经办人签字“黄裕琼”与其他《建筑工程结算书》经办人处“审核：黄玉琼”签字名字亦不一致。故上诉人提交的2000年9月5日签字的《建筑工程结算书》存在瑕疵，且上诉人未提交充分证据予以佐证，本院对该份结算书不予认可。综上，上述四份有效的《建筑工程结算书》所确定的结算金额分别为277385.34元、5518.73元、23629.72元、508966.64元，共计815500.43元。扣除被上诉人已经支付给上诉人的工程款761015元，被上诉人还应支付上诉人的工程款54485.43元，因被上诉人未按期支付上诉人工程款，故对于上诉人要求支付利息的请求予以支持，故被上诉人应支付上诉人54485.43元的工程款及利息，利息计算自2003年4月15日起该款付清时止，按照银行同期贷款利息支付。关于本案50万元保证金的问题，上诉人在合同签订后向被上诉人支付了50万元保证金，被上诉人未能举证证明其已将50万元保证金返还上诉人，故被上诉人应将50万元保证金返还上诉人，对于上诉人要求支付50万元的利息，因无法律依据，本院不予支持。对上诉人诉请的停工损失、材料、构建积压等费，因无相应的证据证明，故本院不予支持。至于上诉人要求本院对该争议工程再次进行鉴定，因该争议工程在2010年10月由贵州建工集团岩土基础工程有限公司、河南城建建设集团有限公司等单位进行了施工且该工程主体已经竣工，已失去鉴定条件，故本院对上诉人要求对争议工程再次鉴定的请求不予支持。
综上，原审判决认定事实不清。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第1025号民事判决；
二、被上诉人贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限公司54485.43元的工程款及利息（利息按照银行同期贷款利息支付，自2003年4月15日起计算至该款付清时止）；
三、被上诉人贵州美盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限公司保证金500000元；
四、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费90139元、二审案件受理费90139元、保全费5000元，共计185278元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担9264元，由贵州建工集团第一建筑工程有限公司负担176014元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 冷冬莉