广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初2069号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人陈活，男，1977年8月5日出生，汉族，广东省廉江市人，初中文化，无业，户籍所在地为广东省廉江市，因涉嫌犯信用卡诈骗罪、盗窃罪、交通肇事罪于2016年11月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1882号起诉书指控被告人陈活犯信用卡诈骗罪、盗窃罪、交通肇事罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2017年10月10日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员郭新志出庭支持公诉，被告人陈活到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年开始，被告人陈活在其位于广东省廉江市华兴街16号的住所伙同林某2(另案处理）制作并出售“diamodn”木马软件（经鉴定，该软件为木马软件）。其中，林某2负责把被告人陈活从网上下载或购买得来的木马软件进行功能的修改和外观合成，后由被告人陈活负责销售并提供客户咨询服务。
2016年5月至8月期间，被告人陈活明知同案人许某2（已判刑）购买木马用于实施网络犯罪，使用QQ47×××23（昵称大陆佬）三次向同案人许某2出售“diamodn”木马软件，分别使用“庞某”名下支付宝收款600元、600元、800元。被告人陈活明知其出售的软件有针对他人电脑的屏幕监控、远程控制、键盘记录、文件管理等功能，仍教同案人许某2使用。后同案人许某2使用该“diamodn”木马软件实施信用卡诈骗被害人文某等12人，诈骗数额人民币共35319.34元。实施盗窃被害人刘某1等11人，盗窃人民币共32026.03元。具体犯罪事实如下：
一、信用卡诈骗的犯罪事实
1、2016年6月9日，同案人许某2利用木马向被害人文某的支付宝账户添加绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ、绑定手机131××××6004，接着冒用文某支付宝绑定的建设银行账号62×××36购买游戏点券消费490元。
2、2016年7月5日，同案人许某2利用木马盗得被害人廖某1的支付宝绑定的农业银行账户62×××77购买游戏点券消费990元。
3、2016年7月11日凌晨，同案人许某2利用木马盗用被害人许某1的支付宝账户购买游戏点券781元，通过许某1的绑定平安银行卡62×××32支付。
4、2016年7月11日，同案人许某2利用木马向被害人李某1的支付宝账户添加绑定手机131××××6004，并于7月14日、7月15日盗用李某1支付宝账户购买游戏点券消费11157.3元，通过李某1的绑定中国农业银行卡62×××75支付。
5、2016年7月22日1时许，同案人许某2乘被害人江某通宵挂机游戏未关电脑之机，利用事先通过QQ软件发送给江某的木马病毒远程控制江某的电脑，登录其电脑内的淘宝旺旺并添加绑定手机号码131××××6004和绑定邮箱ａ16×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ。2016年7月23日14时50分许，同案人许某2冒用江某的支付宝账户向天津盛景贸易有限公司购买盛大游戏点券消费1372元（全部通过江某绑定到支付宝的银行卡支付）。
6、2016年7月31日，同案人许某2利用木马向被害人马某支付宝账户添加绑定手机131××××6004，次日冒用该支付宝账户购买游戏点券消费460.6元，通过被害人马某的绑定银行卡62×××03支付。
7、2016年8月份，同案人许某2利用木马向被害人程某1达的支付宝账户添加绑定手机131××××6004，向程某1达持有使用的程飞扬的支付宝账户添加绑定手机131××××6004、绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ，随后分别冒用程某1达、程飞扬支付宝账户购买游戏点券消费13271.16元、980元，均通过绑定银行卡支付，程某1达共计损失14251.16元。
8、2016年8月23日，同案人许某2利用木马冒用被害人张某1的支付宝账户购买游戏点券消费490元，通过其绑定银行卡62×××55支付。
9、2016年8月29日，同案人许某2利用木马向被害人李某2的支付宝账户添加绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ、绑定手机132××××5990，并于次日凌晨冒用李某2支付宝购买游戏点券消费2230.48元，全部通过李某2的绑定招商银行信用卡62×××35支付。
10、2016年9月4日，同案人许某2利用木马向被害人卢某支付宝账户添加绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ、绑定手机132××××5990，并冒用卢某支付宝账户购买游戏点券消费1568元，通过卢某绑定的兴业银行信用卡62×××06支付。
11、2016年9月6日，同案人许某2利用木马向被害人陈某1的支付宝账户添加绑定手机132××××5990，并冒用陈某1的支付宝购买游戏点券消费646.8元，通过陈某1绑定在支付宝上的建设银行卡62×××45支付。
12、2016年9月18日，同案人许某2利用木马向被害人洪某持有并使用的方某支付宝账户添加绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ、绑定手机131××××6004，并冒用方某支付宝发起游戏点券消费两笔共计294元，因其绑定银行卡余额不足未支付成功。当月26日，同案人许某2利用木马向被害人洪某的支付宝账户添加绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ、绑定手机131××××6004，并冒用洪的支付宝发起游戏点券消费五笔共计588元，因洪某的绑定银行卡余额不足，未支付成功。
二、盗窃罪的犯罪事实
1、2016年6月30日，同案人许某2利用木马向被害人蒋某支付宝账户添加绑定手机131××××6004，并冒用该账户购买游戏点券消费475.88元，通过支付宝余额支付。
2、2016年7月23日，同案人许某2利用木马盗用被害人杨某1的支付宝账户购买游戏点券消费169.54元，通过支付宝余额支付。
3、2016年8月1日，同案人许某2利用木马向被害人杨某2的支付宝账户添加绑定手机131××××6004，并盗取杨某2冒险岛游戏账户内价值约1000元的游戏金币和虚拟装备。
4、2016年8月2日，同案人许某2利用木马向被害人顾某的支付宝账户添加绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ、绑定手机131××××6004，并盗取顾某冒险岛游戏账户内价值约200元人民币的游戏点券和价值约300元的游戏虚拟装备。
5、2016年8月3日3时许，同案人许某2利用事先发送给被害人刘某1(住东莞市东城区峡口沙岭工业路9号至峰厂宿舍)的木马病毒远程控制刘某1的电脑，对其支付宝账户添加绑定手机131××××6004和绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ，并向天津盛景贸易有限公司购买盛大游戏点券消费891.8元。2016年8月10日，同案人许某2再次利用木马远程操控刘某1的电脑登录刘某1的支付宝账户，向天津盛景贸易有限公司购买盛大游戏点券消费25743.62元（消费总额26635.42元，全部通过支付宝余额支付）。
6、2016年8月10日，同案人许某2以送冒险岛游戏账号为名通过QQ号80×××25向被害人黄某1发送伪装成密保卡的木马病毒文件。8月14日凌晨3时许，同案人许某2利用木马病毒远程控制黄某1的电脑，对黄某1的支付宝账户添加绑定手机131××××6004和绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ，并向天津盛景贸易有限公司购买盛大游戏点券消费499.8元（全部通过支付宝余额支付）。
7、2016年8月15日，同案人许某2利用木马盗用被害人张某2的支付宝账户发起三笔购买游戏点券交易，成功一笔24.5元，通过支付宝余额支付。
8、2016年8月20日，同案人许某2利用木马向被害人刘某2的支付宝账户添加绑定手机132××××5990。次日2时许，许某2冒用刘某2支付宝向天津盛景贸易有限公司购买盛大游戏点券124.46元，通过支付宝余额支付。
9、2016年8月20日2时44分，同案人许某2利用木马向被害人陈某2支付宝账户添加绑定手机132××××5990，后登录陈某2的支付宝，发起六笔交易共计946.6元，交易未成功。
10、2016年8月份的一天，同案人许某2以免费送游戏账号为名将木马发送给被害人林某1，随后陆续利用木马登录林某1持有使用的黄某2、林某3、郑某3、廖某2账户购买游戏点券，黄某2账户被盗刷989.8元，郑某3账户被盗刷333.2元，廖某2账户被盗刷136.22元，林某3账户无损失。被害人林某1合共损失1459.22元。
11、2016年9月11日，同案人许某2利用木马向被害人付某的支付宝账户添加绑定邮箱ａ52×××＠ｚｏｈｏ.ｃｏｍ.ｃｎ和绑定手机131××××6004，并于2016年9月14日冒用付某支付宝账户购买游戏点券消费190.61元，通过支付宝余额支付。
2016年11月21日21时40分许，公安机关在广东省廉江市华兴街安铺拉粉路段将被告人陈活抓获归案，并从被告人陈活身上缴获手机1部、银行卡4张、身份证3张、现金2301元等物品。从被告人陈活位于广东省廉江市华兴街16号的住处扣押电脑主机10台、手机4部、银行卡五张、取款客户凭条2张、手机号为153××××5186的手机卡包等物品。
上述事实，被告人陈活在开庭过程中没有提出异议，且有经法庭质证、认证的被害人文某、廖某1、许某1、李某1、江某、马某、程某1达、张某1、李某2、卢某、陈某1、洪某、蒋某、杨某1、杨某2、顾某、刘某1、黄某1、张某2、刘某2、陈某2、林某1、付某等人的陈述，证人陈某3、康某的证言，电子数据鉴定文书，扣押作案电脑、手机、银行卡、身份证、现金等物证，银行取款录像截图、手机截图、支付宝操作记录、支付宝交易记录、支付宝登录日志、支付宝收支明细证明、银行账户交易明细、自助终端客户凭条、用户ID注册信息、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、户籍证明等书证，同案人许某2、林某2的供述及辨认笔录、被告人陈活的供述和辩解等证据证实，足以认定。
三、交通肇事罪的犯罪事实
2013年2月11日17时许,被告人陈活驾驶一辆车牌为粤Ｇ×××××的小汽车，当该车辆行驶至广东省廉江市X680线4KM+700M石城镇关垌路口路段时，与相对方向的由被害人郑某1驾驶的一辆两轮摩托车发生碰撞，造成郑某1倒地受伤及车辆损毁的交通事故。案发后，被告人陈活驾车逃逸。经法医鉴定，被害人郑某1的损伤程度为重伤，伤残等级为三项Ⅸ（九）级和一项Ⅹ（十）级伤残。经交警部门认定，被告人陈活承担事故的全部责任，被害人郑某1无责任。
上述事实，被告人陈活在开庭过程中没有提出异议，且有经法庭质证、认证的被害人郑某1的陈述，证人郑某2、陈某3的证言，涉案粤Ｇ×××××的小汽车及摩托车，现场勘查笔录、现场图、现场照片，交通事故认定书、法医学活体检验报告书、伤残等级鉴定意见书，机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单、医院病历资料、扣押决定书、扣押清单、执行裁定书等书证，被告人陈活的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈活无视国法，明知他人实施网络诈骗犯罪而制作、销售“木马”程序，其行为应以共同犯罪论处，已构成信用卡诈骗罪、盗窃罪；被告人陈活违反交通运输管理法规，发生交通肇事致一人重伤，且肇事后逃逸，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人陈活犯信用卡诈骗罪、盗窃罪、交通肇事罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈活归案后能如实供述其交通肇事的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对该罪从轻处罚；被告人陈活当庭自愿认信用卡诈骗罪和盗窃罪，可酌情对其从轻处罚。
视被告人陈活的犯罪情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（三）项、第二百六十四条、第一百三十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈活犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期为有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币23000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币23000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2020年5月20日止；罚金自判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、随案移送的作案工具手机5部、平板电脑1台、内存条11条、U盘1个、赃款人民币2301元（详见移送物品清单），予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局茶山分局的台式电脑主机10台（详见移送物品清单），予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；随案移送的行驶证、驾驶证、车辆购置税完税证明、身份证、银行卡、道路运输从业资格证书、钥匙等物（详见移送物品清单），依法发还被告人陈活。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁润良
人民陪审员 姚爱宜
人民陪审员 罗治漳
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 叶慧欣
杨怡
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；
3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
4．提供“伪基站”设备或相关服务的；
5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；
8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。