浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1001号
上诉人（原审被告）：俞小华，男，1972年2月2日出生，汉族，住嵊州市。
被上诉人（原审原告）：竺树高，男，1965年7月7日出生，汉族，住嵊州市。
委托诉讼代理人：王柏章，嵊州市黄泽法律服务所法律工作者。
原审被告：吕永东，男，1970年11月20日出生，汉族，住嵊州市。
上诉人俞小华因与被上诉人竺树高及原审被告吕永东民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2017）浙0683民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
俞小华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、《借款合同》所载借款5万元实际仅交付3.5万元，其余1.5万元作为利息被预扣，故不能认定借款本金为5万元。二、《借款合同》上“月利率25‰”系被上诉人事后填写，非双方合意，故借期内未有利息约定，借款期满后应按年利率6%计息。三、被上诉人未提交录音资料原件，一审不应作出“上诉人对真实性予以认可”的推定。四、即便录音内容属实，据此也应认定被上诉人收到了5.3万元还款，一审未认定其中的2万元与事实不符。五、吕永东代上诉人向被上诉人偿还5.3万元时，与被上诉人说明还的是本金而非利息，且退而言之，因还款时间在2008年至2009年，按月利率2%计算也超过了应付利息，超过部分应扣抵本金。六、录音内容中上诉人没有表态说愿意重新承担债务，仅表示作适当补偿，在法律效果上不构成诉讼时效中断，故本案已超过诉讼时效。
竺树高辩称，一审认定借款5万元是正确的。关于“月利率25‰”，确是被上诉人写上去的，因《借款合同》中约定若借款逾期按日利率3‰计息，被上诉人也觉得太高了，所以写了月利率25‰。被上诉人收到的还款是通过吕永东转交的，但只有3.3万元，且还的是利息。关于诉讼时效，被上诉人实际上是天天都在催款，只是当时没有录音，所以诉讼时效没有超过。综上请求驳回上诉，维持原判。
吕永东未向本院提交述称意见。
竺树高向一审法院起诉请求：一、判令俞小华归还借款伍万元及自2007年5月22日起按月利率2.5%支付利息至还清款止；二、判令吕永东对上述款项承担连带清偿责任；三、案件诉讼费由俞小华、吕永东承担。庭审中变更第一项诉讼请求为判令俞小华归还借款伍万元并支付自2007年5月22日起按月利率2%计算的利息。
一审法院认定事实：2007年4月23日，俞小华因需向竺树高借款人民币50000元。同日签下《借款合同》一份，载明：借款金额伍万元，于订立本合同之同时，由乙方交付甲方亲收点讫，不另立据；借款期限自2007年4月23日起至2007年5月22日止；借款利息为月利率25‰；违约责任：借款逾期后，对未按时还清的债务本金和利息，按日息3‰计收利息。吕永东在连带责任保证人一栏签名捺印，约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起二年。
在审理中，竺树高陈述俞小华通过吕永东在2011年至2012年间归还共计3.3万元。
一审法院认为，竺树高与俞小华之间的借款关系，与吕永东之间的保证合同关系，主体适格，意思表示真实，内容合法，属有效民事法律行为。俞小华在借款后理应按约定完成还本付息义务，但至今借款人俞小华未全部履行还款义务，俞小华理应承担违约责任。对于俞小华辩解的本案已超过诉讼时效，该院认为俞小华对证据录音资料的真实性是没有质疑的，且在录音中俞小华对案涉借款的归还时间重新作出承诺。根据法律规定，对超过诉讼时效期间，当事人就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。虽然俞小华对债务只是口头承诺，但应视为对此债务的重新确认，俞小华的还款意思表示可以导致诉讼时效的重新计算。故辩解理由不成立。对于竺树高要求吕永东对借款本金及相应利息承担连带清偿责任的诉请，因《借款合同》载明借款期限至2007年5月22日，保证期间为借款期限届满之日起二年，竺树高按相关规定可在2007年5月22日起二年内要求吕永东承担连带保证责任。因竺树高起诉时已超过了该保证期间，且未提供有效证据证明其在法律规定的保证期间要求吕永东承担保证责任或在保证期满后与吕永东订立新的保证合同，故对上述借款吕永东已免除了保证责任。故竺树高要求吕永东对借款本息承担连带责任的诉请，该院不予支持。另根据法律规定，债务人除主债务外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，因双方并未在借款合同中约定还款用于先抵算本金，且竺树高亦不予认可，故对于俞小华辩解已履行还款义务的主张，该院不予采纳。对于本案归还的款项依法认定为用于支付利息。
综上所述，该院对竺树高的诉讼请求合理部分，依法予以支持。不合理部分，依法予以驳回。因吕永东经合法传唤未到庭，本案依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、俞小华返还竺树高借款人民币50000元并支付利息（自2007年5月22日起按月利率20‰计算，扣除已支付的33000元）；款限判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回竺树高的其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于以下几个方面：
一、关于《借款合同》项下借款实际交付的金额问题。因《借款合同》第一条明确约定“借款于合同订立同时，由被上诉人如数交付上诉人亲收点讫，不另立据”，且该些内容上有当事人所捺手印，结合借款金额以及被上诉人就借款交付经过的陈述内容，应予认定借款实际交付的本金为5万元。上诉人所持仅交付本金3.5万元的观点，缺乏证据证明，本院不予采信。
二、案涉借款有无约定借期利息及逾期利率应如何确定。上诉人虽质疑《借款合同》第三条“月利率25‰”的真实性，但在案件审理过程中自认当时口头约定借期内利率为月息30%，据该自认应予认定当事人约定了借期利息，且《借款合同》第四条亦明确约定借款逾期后按日息3‰计收利息，故被上诉人在本案中关于利息部分提出“支付自借款到期日即2007年5月22日起至还清款止按月利率2%计算的利息”的诉请，其中的计息方式具有合同基础，也未超过法定上限。上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。
三、关于尚欠借款本金问题。经本院二审核实，双方对录音资料的真实性并无异议，仅对录音内容的理解存在差异。上诉人认为录音内容显示被上诉人认可于2008年至2009年期间收到还款5.3万元，被上诉人则认为只认可于2011年至2012年期间收到还款3.3万元。本院依法认定录音资料的真实性；从录音内容看仅能判定被上诉人明确认可分次收到还款2万元、8千元、5千元，对于双方在本案诉讼中争议的还款时间以及另一笔2万元款项被上诉人均未有明确的录音意思表示，其所表态的“反正你们已还我的我会实事求是的”这句话也不能达到上诉人的待证目的，按民事诉讼举证规则，还款时间以及还款金额均应由还款方举证证明，因上诉人对此举证不力，依法应承担不利的法律后果，故本案中仅能按被上诉人的自认认定2011年至2012年间共有还款3.3万元的事实。至于还款指向借款本金还是借款利息的问题，虽上诉人主张还款时当事人有口头约定归还的是本金，但被上诉人予以否认，故仅能按债务清偿顺序认定应先予归还利息，且所还3.3万元款项尚不足以支付至还款时的应付利息，故案涉借款至今尚欠借款本金为5万元，一审对此所作认定并无不当，本院亦予认可。
四、本案诉讼时效是否已经超过。按《借款合同》约定，案涉借款到期日为2007年5月22日，被上诉人虽主张之后一直有催讨，但缺乏证据证明，对此本院不予采信，由此至2017年录音资料形成之前，案涉借款对应的诉讼时效期间已经届满。然在录音资料中，上诉人陈述“如果谈好适当的数字，我明年可以借来给你，我也可以保证，但如果照你那样算我是不会接受的”，该些内容说明上诉人有同意履行义务的意思表示，仅对债务金额的计算与被上诉人之间存有争议，但同意履行义务的意思表示作出后，按《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，上诉人不能再以之前已经届满的诉讼时效情由进行抗辩，而同意履行义务意思表示作出时间与本案成讼时间为同一年份，故本案未超过诉讼时效。
综上，俞小华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人俞小华负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 欣
审判员 孙世光
审判员 黄哲锋
二〇一八年三月十九日
书记员 叶碧菁