上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民四（民）初字第1617号
原告冯建荣，男，1975年8月8日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托代理人张燕，上海瀚元律师事务所律师。
被告谷强，男，1965年4月1日出生，汉族，住上海市普陀区。
被告上海韵祥实业有限公司，住所地上海化学工业区物流产业区合展路XXX号XXX幢XXX室A座。
法定代表人谷强，经理。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市。
负责人吴军，总经理。
委托代理人沈默，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
原告冯建荣与被告谷强、上海韵祥实业有限公司（以下简称韵祥实业公司）、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员桑静华独任审判，公开开庭进行了审理。原告冯建荣的委托代理人张燕律师、被告谷强、被告韵祥实业公司、被告平保上海分公司的委托代理人沈默律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯建荣诉称，2014年5月1日17时许，原告驾驶燃气助动车行驶在本市曲阳路中山北二路路口与被告韵祥实业公司的法定代表人谷强驾驶登记于公司名下的沪JSXX**小客车发生碰撞。致原告摔倒受伤，车辆受损。原告被送医院治疗。嗣后，上海市公安局虹口区分局交通警察支队（以下简称虹口交警支队）认定谷强承担事故主要责任，原告承担次要责任。原告被送至上海建工医院行右股骨隆间骨折闭合复位手术，于5月21日出院。嗣后，复旦大学上海医学院司法鉴定中心（以下简称复医司鉴中心）出具鉴定意见，原告因交通事故致右下肢功能障碍，构成XXX伤残，另需遵医嘱择期行内固定取出术；伤后可予以其营养期90日，护理期90日，休息期180日；后期内固定取出后，可予以其营养期30日，护理期30日，休息期60日。现原告诉至本院，要求被告赔偿原告医疗费46，339.80元、住院伙食补助费390元、营养费4，800元、护理费4，800元、误工费16，160元、残疾赔偿金190，840元、精神损害抚慰金10，000元、交通费500元、衣物损失费500元、牵引施救费250元、鉴定费2，000元、律师代理费5，000元。前述损失先由被告平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内予以承担，其中精神损害抚慰金优先在交强险范围内赔付，不足或超出保险理赔部分由被告谷强、被告韵祥实业公司按照80%的责任比例共同承担赔偿责任；还要求对后期治疗保留诉权。
原告冯建荣为支持其主张，提供道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、门急诊病历、急救及救护车费单据、医药费收据、病人费用清单、出院小结、户口簿、复医司鉴中心定意见书、鉴定费发票、牵引费发票、律师代理费发票等为证。
被告谷强辩称，其是韵祥实业公司法人代表。沪JSXX**登记在韵祥实业公司名下，系其个人出资购买，后为减免税收考虑，而充当出资转入韵祥实业公司名下。前述肇事车辆平常实际由其使用，事发时由其驾驶。对于事发经过及交警部门的责任认定持有异议。因为当时其驾车车速缓慢，而原告驾驶大功率助动车行驶在己方车辆前方的机动车道内，系原告突然向右转弯，致其避让不及才导致事故发生，故认为原告对事故发生应负主要责任。
被告谷强、被告韵祥实业公司均未提供证据。
被告平保上海分公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。沪JSXX**小轿车于其公司投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险保额为10万元，约定有不计免赔条款，事发时车辆在保险有效期内。对原告主张的部分赔偿项目金额持有异议，同意在保险责任范围内赔偿原告合理损失。
被告平保上海分公司未提供证据。
经审理查明，2014年5月1日17时20分许，被告谷强驾驶登记在韵祥实业公司名下的沪JSXX**小客车，沿曲阳路由北向南行驶至本市曲阳路中山北二路北约100米，与前方同向行驶的由原告驾驶的电动自行车相碰，造成原告受伤，两车损坏。上海市公安局虹口区分局交通警察支队（以下简称虹口交警支队）出警处理，认定被告谷强驾驶机动车行经出事地时未遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，故应承担事故主要责任；原告驾驶非机动车行经出事地时，未在非机动车道内行驶，违反交通法规，故应承担次要责任。
JS8696小轿车向被告平保上海分公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额为10万元，约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
事故发生后，原告因车祸致右股骨隆间骨折被送至上海海建工医院，并予当日收治入院，于2014年5月6日行右股骨隆间骨折闭合复位手术PFNA内固定术，并于同年5月21日出院。原告为前述治疗共支付医疗费46，339元（含急救及救护车费用140元、住院期间伙食费235元）。
2014年10月29日，虹口交警支队委托复医司鉴中心就原告伤残等级及损伤后休息、营养、护理期进行鉴定。11月11日，复医司鉴中心出具鉴定意见：冯建荣因交通事故致右下肢功能障碍已构成XXX伤残。另需遵医嘱择期行内固定取出术。伤后可予以营养期90日，护理期90日，休息期180日；后期内固定取出术，可予以其营养期30日，护理期30日，休息期60日。原告为此支付鉴定费2，000元。
另查明，原告为本市户籍。被告韵祥实业公司为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为被告谷强。
再查明，事发后原告助动车被牵引离开事故现场并至停车场勘验，原告支付施救牵引费250元。原告为本次诉讼，聘请律师进行诉讼代理，支付律师代理费5，000元。
以上事实，有原、被告提供的相关证据材料及原、被告陈述，本院调取的事故现场照片，原告冯建荣、被告谷强事发后在公安机关的询问笔录等为证，本院予以确认。
审理中，原、被告就住院伙食补助费、残疾赔偿金、施救牵引费的赔偿达成一致。关于其余各项费用，原、被告意见分别如下：1、医疗费。票据真实性无异议。被告平保上海分公司认为医疗费中包含的“其他”及“自费”项目为非医保项目费用，其不承担、其中的护理费249元应在原告主张护理费项目中予以扣除、膳食费235元也应予以扣除；被告谷强、韵祥实业公司对于事故责任有异议，认为金额过高，不同意承担。2、精神损害抚慰金。认可按事故责任比例承担8，000元。3、营养费。对鉴定期限（含两期）无异议，认可按30元／日的标准予以赔付。4、护理费。对鉴定期限（含两期）无异议，要求扣除住院期间对应的护理天数及费用，剩余时间按40元／日的标准予以赔付。5、误工费。对鉴定期限（含两期）无异议，但认为原告现有证据不足以证明其实际损失。6、交通费。认为原告未提供相关票据，出租车票无法与实际就医对应，酌情认可200元。7、衣物损失费。酌情认可100元。8、鉴定费。被告平保上海分公司同意在商业三者险中按事故责任比例承担1，600元。9、律师费。被告平保上海分公司认为不属于理赔范围，不予赔付；被告谷强同意承担3，000元。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足的，应承担相应的不利后果。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，被告谷强认为其应负事故次要责任，然并未提供相关证据，本院难以采信，本院仍以公安机关交通管理部门所做的责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，被告谷强对事故发生承担主要责任，尽管肇事车辆登记于被告韵祥实业公司名下，但据被告谷强所述，该车辆非专为韵祥实业公司日常经营所用，其实质上系被告谷强个人使用。故虽然被告谷强作为韵祥实业公司的法定代表人，亦不能将其在本案中的交通肇事行为视为公司行为。所以原告主张要求被告谷强、被告韵祥实业公司按照80%的责任比例共同承担赔偿责任的请求，本院不予支持。参照前述责任认定，综合考虑各有责方过错情况，本院酌定被告谷强对原告的损害后果按80%的责任比例承担民事赔偿责任。
鉴于本案肇事机动车已在被告平保上海分公司处投保交强险及商业三者险，故依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告平保上海分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告平保上海分公司在商业三者险范围内按照80%的责任比例予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告谷强按前述比例承担赔偿责任。
关于本案损害赔偿范围的确定。1、住院伙食补助费、牵引施救费、残疾赔偿金，原、被告已就前述项目达成一致意见，与法不悖，本院照准。2、医疗费。关于医疗费中包含的“其他”项目28，235.67元、“自费”项目2，881.19元，被告平保上海分公司认为均系非医保项目，其不承担。本院认为，首先，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险合同内提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责内容做出明确解释，否则该免责内容无效。然被告平保上海分公司未举证证明在与保险人订立保险合同时已对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示且已就此尽到明确说明义务，对其关于非医保费用不予赔付之主张，本院不予支持；再次，原告费用清单上的护理费249元，系原告于住院期间接受医护服务而正常产生，与原告主张的护理费项目非属同类，应计入医疗费金额中。故被告平保上海分公司前述关于护理费249元应予在护理费计算中相应扣除住院天数及金额的意见，本院不予认可。本院确认本案医疗费用为46，104元（扣除住院期间伙食费）。3、营养费。根据原告的实际受伤情况，参照司法鉴定确定的营养期（含Ⅰ、Ⅱ期）120天，按30元／天的标准，本院酌定营养费为3，600元。4、护理费。护理期限参照司法鉴定确定的护理期（含Ⅰ、Ⅱ期）120天，按40元／天的标准，酌定为4，800元。5、误工费（含Ⅰ、Ⅱ期）。原告因事故受伤，需要休息已经司法鉴定所明确，故参照司法鉴定确定的休息期（含Ⅰ、Ⅱ期）240天，以本市最低工资2，020元／月为标准，酌定误工费为16，160元。6、精神损害抚慰金。考虑原告伤情及事故责任比例，酌定为8，000元。7、交通费。本院考虑原告伤情及诊疗、鉴定的交通需要，酌定为200元。8、衣物损失费。本院酌定为200元。9、鉴定费。由被告平保上海分公司在商业三者险中承担1，600元。10、律师代理费。因诉讼具有专业性，原告聘请律师具有一定的合理性，然原告主张律师代理费较高，本院酌定为3，000元（不再按责任比例），由被告谷强赔付。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告冯建荣精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费，合计11万元；
二、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告冯建荣医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计1万元；
三、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项下赔偿原告冯建荣衣物损失费、施救费，合计450元；
四、于本判决生效之日起十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告冯建荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、鉴定费，合计10万元；
五、于本判决生效之日起十日内，被告谷强赔偿原告冯建荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、律师代理费，合计24，675.20元；
六、原告冯建荣的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，976.87元，减半收取2，488.44元，由原告冯建荣负担488.44元，被告谷强负担2，000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 桑静华
二〇一五年十二月二十三日
书记员 钟 锐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
四、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
六、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
······
七、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……