浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民一初字第85号
原告绍兴雄业建设有限公司。
法定代表人陈荣兴。
委托代理人景和平。
委托代理人傅桂土，
兴市越城区大梅源弄28号。
被告浙江梅盛实业股份有限公司。
济区梅盛大楼二楼。
法定代表人钱国春。
委托代理人陆国庆、汪文峰。
原告绍兴雄业建设有限公司与被告浙江梅盛实业股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2005年4月30日审查受理并依法组成合议庭，先于2005年6月14日公开开庭进行了审理，原告绍兴雄业建设有限公司委托代理人景和平，被告浙江梅盛实业股份有限公司委托代理人陆国庆、汪文峰到庭参加诉讼。经被告申请，本院委托绍兴正大工程造价咨询事务所有限公司造价鉴定后，又于2005年10月12日继续公开开庭进行了审理，原告委托代理人景和平、傅桂土，被告委托代理人汪文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绍兴雄业建设有限公司诉称：2003年9月23日，原、被告双方按建设工程合同要求签定了该建筑合同，双方对合同中的承包范围、合同工期、质量标准、合同价款经商量，最后在无异议的情况下签字盖章予以认可。嗣后，原告方在2003年10月10日开始进场施工；同时对前期施工队遗留和未完的工程另进行补救和加强性的工作，至2003年10月13日双方又签定了一份“补充合同”，其中对工程的造价及工程变更部分和工程用水泥等问题进行了变更和约定。施工到2004年3月21日，双方就试行进程问题又达成了一份“会议纪要”。该“纪要”第二条对合同中工程“钢结构部分”提出由被告方另行发包制作。时至2004年6月20日本工程竣工。事�被告方未经验收，在2004年4月30日开始陆续将生产设备运至，进行安装调试；提前使用了该建筑物。双方为工程的竣工验收和结算工程款的问题，反反复复协商至2004年12月30日未有结果。请求：1、依法判令被告付清工程款257.792万元，其中厂房2#造价180.1389万元，厂房4#造价170.2544万元；厂房2、4水电安装45.08万元；配电房水电安装0.2200万元，零星工程15.0987万元，被告已付工程款153万元。2、由被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告认为双方在会议纪要中确定“工程款问题可另行协商”，因而推翻了此前对工程款问题的约定，同时由于被告至今未取得建设工程施工许可证，违反《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，双方之间签订的建设工程施工合同和补充合同均应认定为无效。因原告主张的民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，本院依�告知原告可以变更诉讼请求，原告遂要求按绍兴正大工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论，减去被告已付的153万元，两者间的差额为其变更后的诉讼请求。
原告绍兴雄业建设有限公司为证明其诉讼主张，在举证期限内提供以下证据：公司基本情况表一份，补充合同一份，会议纪要一份，联系单三份，配电房建筑工程预算书、水电安装建筑工程预算书各一份，主体结构工程中间验收记录、地基与基础结构工程中间验收记录各二份，工程竣工报告一份，厂房4建筑工程决算书、厂房2建筑工程决算书、零星工程建筑工程决算书各一份，绍兴市发展计划委员会、市建筑业管理局文件一份，建设工程施工合同一份，（2005）绍中民一初字第31号民事裁定书一份。经庭审质证，对公司基本情况表、补充合同、会议纪要、建设工程施工合同及（2005）绍中民一初字第31号民�裁定书等证据的真实性，被告没有异议，可予认定。对联系单，被告认为系复印件，不同意质证。对建筑工程预算书、验收记录、工程竣工报告、建筑工程决算书等证据，被告认为系原告单方制作，不予认可。本院认为，被告提出的异议理由成立，对原告提供的联系单、建筑工程预算书、验收记录、工程竣工报告、建筑工程决算书等证据不予认定。对绍兴市发展计划委员会、市建筑业管理局文件，被告认为不是法律法规，对其不具有约束力，且该文件只是一个指导性文件，没有强制力。本院认为，该文件可由鉴定机构决定是否作为鉴定依据。
被告浙江梅盛实业股份有限公司未在法定期限内提交答辩状，其在庭审中辩称：1、就事实部分，原告所称同时对前期施工队遗留和未完的工程另进行补救和加强性的工作不成立；2004年3月21日达成协议时间错误，应为2004年3月2日；竣工时间也错误，这个时间工程是基本做完，不是完工；工程量有些是被告方自己完工的，有些材料是被告购买的。2、双方间签订的建设工程施工合同包括补充合同应该是有效的，没有施工许可证最多是违章行为，但不是合同无效的原因。3、补充合同约定按照388元一平方结算，被告认为应该以388元一平方减去原告没有施工的工程价款。根据造价鉴定结论，原告总共的工程款是三四十万元，被告的付款已经超过了这个数额，被告方认为已经多付了工程款，将另行要求返还多付的款项。应当驳回原告的诉讼请求。
被告浙江梅盛实业股份有限公司在举证期限内提供以下证据：建设工程施工合同一份及被告厂房全套施工图纸。原告对真实性没有异议，可予认定。2005年10月12日庭审中，被告提供国有土地使用证一份，浙江省物价局、财政厅文件一份，建设工程规划许可�二份。原告认为被告未在举证期限内提供，不同意质证，且认为被告提供的国有土地使用证系复印件，对建设工程规划许可证的真实性表示怀疑。本院认为，被告提供的该三组证据与本案事实无关，不予采用。
被告在举证期限内还提出了鉴定申请。经本院委托，绍兴正大工程造价咨询事务所有限公司作出造鉴字（2005）第18号鉴定报告，鉴定结论为：1、按定额计算2#、4#厂房土建、水电、消防工程款2922602元。按补充合同第六条约定计算水泥价差为92.5元/吨，合计82216元。按定额计算2#、4#厂房钢结构工程款3226868元。3、计算2#、4#厂房建筑面积4852.92×2=9705.84平方米。4、按补充合同第三条约定计算工程变更部份工程造价为56134元。经庭审质证，原告认为鉴定报告依据不足，对造价鉴定过高，但在法庭辩论阶段，原告又认为总造价是正确的，并在变更诉讼请求时要求按鉴定�告计付其工程款。被告对鉴定报告没有异议。本院认为，该鉴定报告系本院委托有权机关依法作出，双方当事人未提出实质性的异议，应予认定。
本院根据上述经庭审出示并质证的有效证据，认定本案事实如下：2003年9月23日，以绍兴县梅盛布业服装有限公司为发包人，以原告绍兴雄业建设有限公司为承包人，双方订立建设工程施工合同一份。主要内容有：工程名称：4#厂房2幢，建筑面积9705平方米；工程内容：土建（室内、水电、消防）钢结构；竣工日期：2003年12月30日前；合同价款：4367600元。2003年10月13日，上述双方又签订补充合同一份。主要内容有：本工程之工程款造价按388元/平方米按实结算；质监、监理费用均包括在造价内；工程变更部分按94定额价×122%×80%按实结算；工程用水泥在施工中按市场信息价调整等。2004年3月2日，原、被告双方达成会议纪要一份，决定对工程钢结构部分由被告另行发包制作，工程款问题可另行协商。工程至今未经竣工验收，被告已使用该建筑物至今，双方对工程款问题未能协商一致。经本院委托，绍兴正大工程造价咨询事务所有限公司作出造鉴字（2005）第18号鉴定报告，鉴定结论为：1、按定额计算2#、4#厂房土建、水电、消防工程款2922602元。按补充合同第六条约定计算水泥价差为92.5元/吨，合计82216元。按定额计算2#、4#厂房钢结构工程款3226868元。3、计算2#、4#厂房建筑面积4852.92×2=9705.84平方米。4、按补充合同第三条约定计算工程变更部份工程造价为56134元。被告已向原告支付工程款共计153万元。
另查明，绍兴县梅盛布业服装有限公司于2003年12月12日变更为浙江梅盛实业股份有限公司即被告。
本院认为，原告绍兴雄业建设有限公司与变更为被告浙江梅盛实业股份有限公司前的绍兴县梅盛�业服装有限公司签订的建设工程施工合同、补充合同及原、被告双方签署的会议纪要，双方意思表示真实，主体资格合法，内容不违反法律，且已实际履行，均应认定有效。依国家建筑法规，申请领取建设工程施工许可证的义务在建设单位即被告，但其未依规定领取施工许可证的违规行为只发生行政法上的责任，不构成合同无效。合同订立后，原告已依约完成了施工义务，履行合同中无过错。被告未按约定支付工程款，依法应依原告所请承担支付工程款的民事责任。因双方达成会议纪要确定对“工程钢结构部分由被告另行发包制作，工程款问题可另行协商”，但此后双方对工程款问题并未另行协商一致，致双方对工程款结算发生争议。原告要求按94定额价独立计算其工程价款，被告要求按补充合同约定的388元一平方计算工程总价款，再减去按94定额价计算的钢结构�程款。对此，本院认为，首先，建设工程施工合同约定“合同价款为4367600元”在前，补充合同约定“本工程之工程款造价按388元/平方米按实结算”在后，因而应以补充合同约定的388元/平方米乘以鉴定报告确定的工程建筑面积9705.84平方米计算总工程款，即为3765865.92元；其次，双方均要求按对己有利的94定额价确定或减去相应的款项，本院认为应以鉴定报告确定的厂房土建、水电、消防工程款2922602元及厂房钢结构工程款3226868元之间的比值计算厂房土建、水电、消防部份的工程款，即为1789768.43元，唯如此计算对双方最为公平。同时，鉴定报告确定的按补充合同第六条约定计算水泥价差合计82216元及按补充合同第三条约定计算工程变更部份工程造价56134元，应由被告支付给原告。上述三项合计为1928118.43元，减去被告已向原告支付的153万元，被告尚应支付给原告工程款398118.43元。双方约定“质监、监理费用均包括在造价内”，但本工程并未经质监、监理，故被告提出应扣除该部分费用的主张，可待实际发生后另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江梅盛实业股份有限公司应支付给原告绍兴雄业建设有限公司工程款398118.43元，款限本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告绍兴雄业建设有限公司其余诉讼请求。
本案案件受理费22899元、实际支出费80元，合计22979元，由原告绍兴雄业建设有限公司负担15979元，被告浙江梅盛实业股份有限公司负担7000元；鉴定费37600元，由原告负担18800元，被告负担18800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并�对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 楼晓东
代理审判员 傅海鑫
二〇〇五年十一月三日
代理书记员 缪洪娇