北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12515号
上诉人（原审原告）北京海鹰国信环保工程科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路67号10号楼12层01单元1501号。
法定代表人王会欣，董事长。
委托代理人杜丽娜，河北宏策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕翠萍，女，1984年1月6日出生。
委托代理人张文佳（系吕翠萍之夫），男，1982年4月17日出生。
上诉人北京海鹰国信环保工程科技有限公司（以下简称海鹰公司）因与被上诉人吕翠萍劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第23373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官江惠参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海鹰公司在一审中起诉称：吕翠萍原系海鹰公司员工，其向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提起劳动仲裁，朝阳仲裁委作出裁决，海鹰公司对该裁决不服，故诉至法院，请求法院判令：1.双方于2013年11月18日起解除劳动关系；2.海鹰公司不支付吕翠萍2013年10月1日至2013年10月11日工资1863.65元及2013年11月18日至2015年1月23日工资损失64140.75元。
吕翠萍在一审中答辩称：不同意海鹰公司的诉讼请求，仲裁裁决作出后，吕翠萍没有起诉，同意仲裁结果。
一审法院审理查明：吕翠萍于2012年2月25日入职海鹰公司，双方未签劳动合同，吕翠萍工资支付至2013年9月30日。另查，海鹰公司曾就其与吕翠萍的劳动争议诉至一审法院，该院出具（2014）朝民初字第13861号民事判决书，判决：1.确认双方于2012年2月25日至2013年10月11日期间存在劳动关系；2.海鹰公司支付吕翠萍2012年3月25日至2013年2月24日未签劳动合同的双倍工资差额40827.61元。后海鹰公司不服上诉至本院，海鹰公司、吕翠萍双方达成和解，本院于2014年11月18日出具（2014）三中民终字第14660号民事调解书，确认双方于2012年2月25日至2013年10月11日期间存在劳动关系，并约定由海鹰公司支付吕翠萍相关款项。
一审庭审中，海鹰公司主张吕翠萍月基本工资为2500元及奖金，奖金不固定发放；吕翠萍主张其月工资为4503.83元，约定每月15日左右以银行转账形式发放上月工资。吕翠萍实发工资情况为：2013年4月17日发放4505.83元、5月17日发放3791.91元、6月19日发放4484.49元、7月15日发放3973.28元、8月15日发放4061.55元、9月13日发放3996.52元。
另海鹰公司主张吕翠萍最后工作至2013年9月30日，之后未来公司工作，其因吕翠萍旷工违反其规章制度，于2013年11月18日向吕翠萍发出解除劳动关系通知书，海鹰公司就其主张提交公司日常管理规定及解除劳动关系通知书，该日常管理规定无吕翠萍签名。吕翠萍对日常管理规定不予认可，主张海鹰公司未向其送达该管理规定，另称收到了海鹰公司发送的包含解除劳动关系通知书的电子邮件，但对该通知书内容不予认可；吕翠萍主张其最后工作至2013年10月11日，之后公司不让其继续工作，并于2013年11月18日违法解除了劳动关系。
吕翠萍就双方的劳动争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第05566号裁决书，裁决：1.双方继续履行劳动合同；2.海鹰公司支付吕翠萍2013年10月1日至2013年10月11日的工资1863.65元、2013年11月18日至2015年1月23日期间工资损失64140.75元；3.驳回吕翠萍其他仲裁请求。海鹰公司不服仲裁裁决，提起诉讼，吕翠萍未起诉。
一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于吕翠萍的工资标准，海鹰公司未就其所主张的工资构成进行举证，考虑到吕翠萍的实发工资情况，该院对吕翠萍月工资为4503.83元的事实予以采信。关于吕翠萍的最后出勤情况，海鹰公司未能就此提交充分证据，故该院对吕翠萍最后工作至2013年10月11日的主张予以采信，因海鹰公司支付工资至2013年9月30日，故仲裁裁决海鹰公司支付2013年10月1日至2013年10月11日的工资1863.65元并无不当，海鹰公司要求不支付该款项并无依据，该院对此不予支持。
海鹰公司虽主张其于2013年11月18日以旷工为由与吕翠萍解除劳动合同，但其未能提交充分证据证明其已向吕翠萍送达了作为解除依据的日常管理规定，故其解除行为并无依据，系违法解除劳动关系；因双方未签劳动合同，故双方自2013年2月25日起视为已签订无固定期限劳动合同，故仲裁裁决双方继续履行劳动关系并无不当，该院对此予以支持，海鹰公司要求确认双方于2013年11月18日解除劳动关系的请求于法无据，该院对此不予支持；因双方劳动关系继续履行，而海鹰公司未提交充分证据证明其通知吕翠萍返岗，现海鹰公司尚未支付吕翠萍2013年11月18日之后的工资，故仲裁裁决海鹰公司支付2013年11月18日至2015年1月23日的工资损失64140.75元并无不当，海鹰公司要求不支付该款项并无依据，该院对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、海鹰公司与吕翠萍继续履行双方的劳动关系；二、海鹰公司自判决生效之日起7日内支付吕翠萍2013年10月1日至2013年10月11日的工资差额1863.65元；三、海鹰公司自判决生效之日起7日内支付吕翠萍2013年11月18日至2015年1月23日的工资损失64140.75元；四、驳回海鹰公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
海鹰公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、海鹰公司已于2013年11月18日依法解除了其与吕翠萍之间的劳动合同，该解除合法有效。至海鹰公司解除劳动合同前，吕翠萍长达41天连续旷工，严重违反公司规章制度，属于根本违约。本案中，一审判决以海鹰公司未证明向吕翠萍送达解除依据的日常管理规定为由，认为解除行为无依据，属认定事实错误，海鹰公司有权解除双方之间的劳动合同。二、海鹰公司解除双方之间的劳动合同后，吕翠萍作为有劳动能力的人，完全能够并且也应当继续工作并取得收入，其主张工资损失没有依据。首先劳动法并未规定劳动者有权主张劳动合同解除后的工资损失。其次根据民法通则及合同法的规定，当事人一方因另一方违反合同的约定遭受损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失主张赔偿。吕翠萍作为有劳动能力的人，在法定产假结束后，即自2014年2月起，应当继续工作并取得收入。一审法院判决海鹰公司支付至2015年1月23日，违反上述法律规定，违反民法中的公平原则，于法无据。综上，海鹰公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持海鹰公司一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由吕翠萍负担。
吕翠萍针对海霓公司的上诉请求答辩称：同意一审判决。
本院二审期间补充查明以下事实：庭审中，海鹰公司称其与吕翠萍约定的吕翠萍的月工资标准为基本工资2500元加上不固定的奖金；吕翠萍称其工资固定部分系税前5000元，税后工资平均数为4503.83元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、（2014）朝民初字第13861号民事判决书、（2014）三中民终字第14660号民事调解书、解除劳动关系通知书、工资支付证明、工资表、银行对账单等在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在劳动关系存续期间，劳动者的出勤情况的材料应当由用人单位掌握管理，现海鹰公司未能就吕翠萍最后出勤情况提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对吕翠萍最后工作至2013年10月11日的主张予以采信，并认定海鹰公司向吕翠萍支付2013年10月1日至2013年10月11日的应发工资，认定正确，本院予以确认。关于吕翠萍的月工资标准，海鹰公司未就其所主张的双方约定的工资标准进行举证，结合吕翠萍的实发工资情况，应采信吕翠萍关于其工资标准的主张。
关于劳动关系的解除，海鹰公司主张其于2013年11月18日以旷工为由与吕翠萍解除劳动合同，系合法解除劳动关系。对此，本院认为，第一，海鹰公司未能提交充分证据证明其已向吕翠萍送达了作为解除依据的日常管理规定，故其解除行为缺乏法定和约定的依据；第二，2013年10月11日起海鹰公司与吕翠萍已产生劳动争议且吕翠萍处于孕期，海鹰公司在未能证明其要求吕翠萍返岗的情况下，认定吕翠萍属于旷工，并解除与其的劳动关系，依据不足。故本院认定海鹰公司解除与吕翠萍的劳动关系的行为违法，吕翠萍主张双方继续履行劳动关系，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。因双方劳动关系继续履行，而海鹰公司未提交充分证据证明其通知吕翠萍返岗，现海鹰公司尚未支付吕翠萍2013年11月18日之后的工资，使吕翠萍产生了工资损失，一审法院认定海鹰公司支付吕翠萍此期间的工资损失，并无不当，本院予以确认。
综上，海鹰公司关于不支付工资差额及工资损失的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京海鹰国信环保工程科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京海鹰国信环保工程科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑慧媛
代理审判员 江 惠
二〇一五年十月九日
书 记 员 黄 丹