广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终168号
上诉人（原审原告）：陈亚贵，男，汉族。
委托代理人：李群容，女，汉族。系陈亚贵的妻子。
被上诉人（原审被告）：化州市第二中学。
法定代表人：黄岐，该校校长。
委托代理人：李建立，广东橘乡律师事务所律师。
上诉人陈亚贵因与被上诉人化州市第二中学劳动争议一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第264号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告陈亚贵于1955年3月2日出生，1985年9月被化州市麻纺厂吸收为合同制工人，1993年至2007年化州市麻纺厂进入半停产状态，2009年11月进入破产程序，并于2010年1月办理全厂职工包括原告陈亚贵在内的停保手续，但没有办理解除劳动关系的相关手续，停产期间大部分职工自谋职业。原告陈亚贵于2006年10月19日经人介绍到被告化州市第二中学负责校警工作，期间未与校方签订书面合同，双方言定并执行月工资制。原告在2006年入职时每月工资是650元，2007年10月份工资是650元，2008年3月份工资是695元，2009年10月份工资是850元，2010年1月份工资是950元，2011年1月份工资是1275元，2012年10月份工资是955元，2013年2月份工资是1003元，2014年11月份工资是1204元，2015年2月份工资是1205元。被告化州市第二中学按时发放原告陈亚贵的工资，也没有要求原告加班工作，并从2012年9月起开始为原告申报缴纳社保费。原告陈亚贵的工资从2006年10月入职时发放到2015年3月份，社保费也缴纳到2015年3月份。2015年2月28日，被告化州市第二中学政教处依据原告陈亚贵身份证（出生时间1955年3月2日）入职登记的时间，认为原告在2015年3月2日达到了法定退休年龄，口头通知原告可以在学校工作到2015年3月2日。原告陈亚贵在2015年3月1日自行离校到化州市第四中学应聘做校警，原告离开被告化州市第二中学时没有办理离职的相关手续，被告也没有出具解除（或终止）劳动关系的书面通知及按照相关法律规定支付经济补偿给原告。原告陈亚贵在2015年4月向化州市劳动人事争议调解仲裁院提出仲裁申请，要求裁决：1、支付拖欠工资；2、支付加班工资；3、补足差额部分工资；4、不签订劳动合同双倍工资；5、因解除劳动关系进行双倍赔偿。经仲裁院裁决化州市第二中学支付陈亚贵经济补偿11084元，驳回了其他的仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院认为：原告陈亚贵从2006年10月入职被告化州市第二中学做校警，言定并执行月工资制，从事有报酬的劳动，双方虽然没有依法签订书面的劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。一、对于原告请求被告支付从2008年1月起至2015年2月双倍工资103200元，经查虽然原、被告双方没有签订书面劳动合同，但原告从2006年进入被告学校工作，一直对被告所支付的工资没有异议，原告在2015年4月才申请仲裁被告支付不签订劳动合同双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。且原告又无不可抗力或者其他正当理由，因此原告的请求已超过了一年的仲裁申请期限，故对原告该诉讼请求予以驳回。二、对于原告请求被告支付60950元加班费，经查原告在被告化州市第二中学工作期间，被告证实没有安排原告加班，并且双方没有劳动合同约定。校警是特殊工种，采取不定时工作制，原告的每月工资也超过当地当年最低月工资标准，因此不存在被告拖欠原告加班工资的情形。且根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，原告也未能提供加班事实的相关证据，故对原告该请求不予支持。三、对于原告请求被告因解除劳动关系支付20400元经济补偿金，经查原告凭被告学校政教处口头通知不用上班就自行离开该校到化州市第四中学工作，不符合法律规定的程序和方式，且被告没有书面通知原告解除（或终止）劳动关系，也没有办理解除（或终止）劳动合同相关手续，原告主张被告已解除了与原告的劳动关系不能成立。但虽然被告没有违法解除原告的劳动关系，但原告离开该校时未达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇，被告没有按照相关法律规定支付经济补偿。因此，被告应当给予原告经济补偿，具体计算如下：从2006年10月至2015年3月共8年半，即是8.5年×1304元＝11084元。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告化州市第二中学在本判决发生法律效力后十五日内支付经济补偿金11084元给原告陈亚贵；二、驳回原告陈亚贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈亚贵负担5元，化州市第二中学负担5元。
上诉人陈亚贵不服原审判决，向本院上诉称：一、陈亚贵于2006年10月19日至2015年2月28日在化州市第二中学当校警，工龄8年5个月，化州市第二中学从来未和陈亚贵订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”、第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”、第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”、第九十七条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同，应当自本法施行之日起一个月内订立。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”等规定，化州市第二中学应该从2008年1月1日起向陈亚贵每月支付二倍工资。因为过去已发了一倍工资，还应支付7年2个月工资，每月按1200元计算，则1200元×86个月=103200元。但原审法院不支持陈亚贵这项请求，认为陈亚贵超过申请仲裁时效，其实不然。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动仲裁时效期间为一年，但是根据本条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，陈亚贵是2015年3月1日被终止劳动关系的，陈亚贵申请仲裁时效应从2015年3月1日起一年内提出，所以远未超过仲裁时效。二、陈亚贵在化州市第二中学工作8年5个月，天天要上班，从未休息过，而且从未有领过法定节假日和双休日上班的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”、第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：1、元旦；2、春节；3、国际劳动节；4、国庆节；5、法律法规规定的其他休假节日”、第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：1、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；3、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”等规定，化州市第二中学应当支付给陈亚贵11**个工日工资，每月工资按1200元计算，则每日工资是53元，则53×（92×3+437×2）=53元×1150=60950元。陈亚贵已经提供了部分在化州市第二中学当过校警的几位同事签名的证据。化州市第二中学有无数的就读学生，更有无数在化州市第二中学的大学生和学生家长，也有无数的社会群众和在校的教职员工，谁都知道化州市第二中学的校警每年都要上365日班，这是众所周知的事实。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第二项规定，众所周知的事实，当事人无需举证证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，化州市第二中学没有法律依据证实所谓特殊工种的校警加班没有加班费，也没有任何事实证据证实校警有轮休的机会。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”规定，劳动合同终止。陈亚贵20**年10月份开始依法享受基本养老保险待遇，化州市第二中学在2015年3月1日就终止了与陈亚贵的劳动关系，这是十足的违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定，解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，化州市第二中学应当向陈亚贵支付20400元的赔偿金，则1200元×17个月=20400元。四、陈亚贵原是化州麻纺织厂退休工人，化州麻纺织厂为陈亚贵买社保到2009年12月，2010年1月至2012年8月，陈亚贵已经在化州市第二中学工作，期间2年8个月，化州市第二中学未为陈亚贵买足社保，致使陈亚贵20**年10月份退休时，少了三年的工龄。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，化州市第二中学应当赔偿损失。综上所述，请求二审法院判决：1、化州市第二中学支付拖欠的7年2个月工资103200元；2、化州市第二中学支付法定节假日和周日上班的加班费60950元；3、化州市第二中学支付经济赔偿金20400元；4、化州市第二中学赔偿因欠交社保费的损失20000元。
被上诉人化州市第二中学答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，陈亚贵上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、陈亚贵于2015年6月9日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、化州市第二中学支付2008年1月起至2015年2月的双倍工资103200元；2、化州市第二中学支付法定节假日、休息日加班工资60950元；3、化州市第二中学支付因解除劳动关系的经济补偿金20400元。
二、经统计，陈亚贵应享受的法定休息日、法定节假日以及工资情况具体如下：
（一）法定休息日（根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。因此以下统计数据按每周1日法定休息日计，全年按52周计算）：2006年10月19日至2006年12月31日，应安排休息11日；2007年至2014年应分别安排休息52日；2015年1月至3月2日应安排休息9日。
（二）法定节假日：2006年10月19日至2006年12月31日，没有法定节假日；2007年法定节假日10天（元旦1天、春节3天、劳动节3天、国庆节3天）；2008年法定节假日11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2009年法定节假日11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2010年法定节假日11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2011年法定节假日11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2012年法定节假日11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2013年法定节假日11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2014年法定节假日11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2015年1月至3月2日法定节假日4天（元旦1天、春节3天）。
（三）根据原审法院查明的陈亚贵的工资收入情况，陈亚贵20**年月平均工资650元/月；2007年月平均工资650元/月；2008年月平均工资695元/月；2009年月平均工资850元/月；2010年月平均工资950元/月；2011年月平均工资1275元/月；2012年月平均工资955元/月；2013年月平均工资1003元/月；2014年月平均工资1204元/月；2015年月平均工资1205元/月。
本院认为，根据本案查明的事实以及双方当事人上诉和答辩意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审的争议焦点为：陈亚贵请求支付法定休息日工资报酬、法定节假日工资报酬、未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金是否有依据，具体数额如何计算。
《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”陈亚贵在化州市第二中学工作期间，化州市第二中学按照六人实行每日三班轮值、每班二人的工作制度安排陈亚贵工作，陈亚贵平均每周工作时间超过了44小时，没有保证每周至少休息一日。因此，化州市第二中学应当依法支付陈亚贵法定休息日工资报酬、法定节假日工资报酬。
《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二点“日工资、小时工资的折算”部分规定：“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。”
根据上述规定，陈亚贵的法定休息日工资报酬和法定节假日工资报酬具体为：
（一）休息日工资报酬（按照每周休息1日、全年52周计算）：2006年10月19日至2006年12月31日：650元/月÷21.75天/月×11天×2=657.47元；2007年：650元/月÷21.75天/月×52天×2=3108.05元；2008年：695元/月÷21.75天/月×52天×2=3323.22元；2009年：850元/月÷21.75天/月×52天×2=4064.37元；2010年：950元/月÷21.75天/月×52天×2=4542.53元；2011年：1275元/月÷21.75天/月×52天×2=6096.55元；2012年：955元/月÷21.75天/月×52天×2=4566.44元；2013年：1003元/月÷21.75天/月×52天×2=4795.95元；2014年：1204元/月÷21.75天/月×52天×2=5757.06元；2015年1月1日至2015年3月2日：1205元/月÷21.75天/月×9天×2=997.24元；以上第（一）项共计：37908.88元。
（二）法定节假日工资报酬（根据上述规定，折算日工资是不剔除法定节假日的，因此化州市第二中学尚应支付工资的二倍的法定节假日工资报酬给陈亚贵）：2006年10月19日至2006年12月31日：无法定节假日；2007年：650元/月÷21.75天/月×10天×2=597.70元；2008年：695元/月÷21.75天/月×11天×2=702.99元；2009年：850元/月÷21.75天/月×11天×2=859.77元；2010年：950元/月÷21.75天/月×11天×2=960.92元；2011年：1275元/月÷21.75天/月×11天×2=1289.65元；2012年：955元/月÷21.75天/月×11天×2=965.98元；2013年：1003元/月÷21.75天/月×11天×2=1014.53元；2014年：1204元/月÷21.75天/月×11天×2=1217.84元；2015年1月1日至2015年3月2日：1205元/月÷21.75天/月×4天×2=443.22元；以上第（二）项共计：8052.60元。
以上第（一）、（二）项共计：45961.48元（37908.88元+8052.6元=45961.48元）。化州市第二中学应支付法定休息日和法定节假日工资报酬45961.48元给陈亚贵，陈亚贵主张60950元，超出部分不应支持。（说明：休息日并不纳入月计薪天数，因此并不存在陈亚贵工资已经发放一份的问题）
（三）未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”，该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，陈亚贵于2006年10月19日入职，化州市第二中学一直未与其订立书面劳动合同，根据上述规定，化州市第二中学应当向陈亚贵支付2006年11月20日至2007年10月20日的每月二倍工资。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”化州市第二中学一直未与陈亚贵订立书面劳动合同，也未向陈亚贵支付上述期间的二倍工资，陈亚贵最迟应当于2007年10月20日知道己方权利受到侵害，故该劳动争议仲裁时效期间应当从2007年10月20日开始计算1年至2008年10月20日止，陈亚贵应当在2008年10月20日前主张该权利。本案中，陈亚贵于2015年4月向化州市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁主张该权利，显然已超过了法律规定的一年仲裁时效期间，而陈亚贵又未能提供证据证明存在仲裁时效期间中止或中断的情形。因此，陈亚贵上诉主张化州市第二中学支付二倍工资差额部分共103200元，超过了法律规定的仲裁时效期间，本院不予支持。
（四）违法解除劳动合同的赔偿金。陈亚贵于1955年3月2日出生，于2015年3月2日年龄满60周岁而达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，陈亚贵与化州市第二中学的劳动合同于2015年3月2日终止。化州市第二中学于2015年2月28日以陈亚贵在2015年3月2日达到了法定退休年龄为由口头通知陈亚贵可以在该校工作到2015年3月2日。但陈亚贵在2015年3月1日自行离开化州市第二中学到化州市第四中学应聘做了校警。从以上事实可知，化州市第二中学与陈亚贵的劳动合同于2015年3月2日已经终止，化州市第二中学通知陈亚贵可以在该校工作到2015年3月2日，并不是解除其与陈亚贵的劳动合同。陈亚贵认为化州市第二中学违法解除与其的劳动合同，上诉主张化州市第二中学应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向其支付赔偿金20400元，没有事实依据。但鉴于化州市第二中学对原审法院判决其支付经济补偿金11084元给陈亚贵不提出上诉，故本院予以维持。
此外，关于陈亚贵上诉主张化州市第二中学赔偿因欠交社保费造成的损失20000元的问题。因该请求在一审时未提出，故不属二审的审理范围，其可另寻法律途径解决。
综上，原审判决认定基本事实正确，但判决和适用法律部分不当，本院予以改判。陈亚贵上诉部分有理，本院对其上诉有理部分予以支持，对其上诉无理部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第264号民事判决第一项；
二、撤销广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第264号民事判决第二项；
三、化州市第二中学在本判决发生法律效力后十五日内支付法定休息日和法定节假日工资报酬45961.48元给陈亚贵；
四、驳回原审原告陈亚贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由陈亚贵负担5元，化州市第二中学负担5元。二审案件受理费10元，由陈亚贵负担5元，化州市第二中学负担5元。陈亚贵向本院预交了二审案件受理费10元，由本院退回5元给陈亚贵。
本判决为终审判决。
审判长 曾维海
审判员 张国栋
审判员 邱强明
二〇一六年十一月十八日
书记员 邓 婵
书记员 谢金峰