陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00399号
上诉人（原审被告）马某谦。
委托代理人曹小青。
被上诉人（原审原告）马某。
被上诉人（原审原告）马某利。
委托代理人王某。
上诉人马某谦因与被上诉人马某、马某利继承纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2012）莲民一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
马某、马某利于2011年9月19日向西安市莲湖区人民法院起诉称，马某、马某利与马某谦系一母同胞姐弟三人。父亲原系某报社主任编辑，1988年元月去世。母亲张某某系省某馆离休干部，2010年6月3日去世。父母去世后所遗留下的房产、现金及贵重物品全部都在弟弟马某谦处保管。马某、马某利一直在等侯马某谦提出如何分割父母遗产，但一直未等到。于是于2011年2月23日发出一封信提出分割遗产之事，遭马某谦拒绝。马某、马某利请他们舅舅的女儿出面调解，但还是遭马某谦拒绝。马某、马某利再次请母亲张某某生前单位（也为马某谦所在单位）省某馆领导出面调解，但未能达成一致。故诉至法院，请求1、依法继承并分割马某、马某利、马某谦母亲张某某所遗留之位于莲湖区未央路，面积107．03平方米的房产；2、依法继承并分割母亲张某某去世后所留下的现金及母亲去世后单位所发抚恤金共计10万元；3、依法继承并分割父亲、母亲张某某去世后所遗留下的东西，共计价值30万元，有名画一幅及其他画若干、“工作照片”300余张、金戒指四个；4、本案诉讼费由马某谦承担。
马某谦辩称，马某、马某利要求分割的房屋是其母亲与其共同所有的，1998年后其母亲一直患有胃癌，花费巨大，部分医疗费由其一人承担，故其母亲没有留下任何遗产。父母去世后确实留下一些画，但并没有金戒指。马某、马某利所谓的父亲的工作照，是父亲的职务作品，不属于遗产继承。抚恤金不属于遗产范围，且该抚恤金已用于支付其母亲的丧葬费等费用。其尽了主要赡养义务，马某、马某利没有尽赡养义务，继承应由马某谦一人继承。
原审法院经审理查明，马某、马某利与马某谦的父亲生前为某报社主任编辑，母亲张某某生前为陕西省某馆退休干部。马某、马某利、马某谦父亲于1988年1月10日去世，其母亲张某某于2010年6月3日去世。父母去世后留下的遗产有，1、刑庆仁的一幅画、舒安的一幅画和一幅字。马某、马某利、马某谦经过协商达成协议：马某要舒安的画、马某利要舒安的字、马某谦要刑庆仁的画；2、登记在马某、马某利、马某谦母亲张某某名下、位于西安市莲湖区未央路、房屋面积为107.03平方米的房改房一套。对该房屋，马某谦提出陕西省某会出具的《关于陕西省某馆分配给马某谦宿舍的有关说明》，证明该房产权单位为省某厅，是2000年陕西省某馆分房委员会为其二人共同分配的房屋。2012年3月6日，马某、马某利提出对该房屋的评估申请，但未完成评估工作。后经西安市中级人民法院委托陕西金达房地产评估有限公司对该房进行价值评估，陕西金达房地产评估有限公司于2012年7月2日作出了陕金达房评字（2012）第07一04号房地产估价报告，该报告意见为：房产在2012年6月15日体现的公开市场价值为75.63万元。因该房为房改房，需上缴2％出让金，扣除土地出让金1.51万元后该房屋价值为74.12万元。因马某谦对该房屋所有权提出异议，于2012年9月17日提出中止本案诉讼的请求，本院已作出（2012）莲民一初字第00009号裁定书，裁定本案中止审理。2013年8月5日，西安市莲湖区人民法院作出了（2012）莲民二初字第00098号判决，判令驳回马某谦要求确认位于西安市莲湖区未央路房屋系张某某生前与马某谦共同所有之诉讼请求。
另查，马某、马某利提出分割父亲的300张工作照、未提供系其父生前的个人作品的证据，金戒指四个、存款也未提供证据证明。
原审法院经审理认为，被继承人死亡时所遗留的合法的财产为遗产。马某、马某利、马某谦之父于1988年去世，去世后遗产由其母张某某掌管，张某某死亡时未留有遗嘱或在没有遗赠抚养协议的情况下，被继承人的遗产应按法定继承处理，每个子女都有继承被继承人遗产的权利。对于字画的分割，马某、马某利、马某谦已达成一致意见，予以认可。登记在张某某名下的房改房，系马某、马某利、马某谦母亲张某某的遗产，该房屋应按法定继承，依法分割。考虑到该房产无法分割，故根据马某、马某利、马某谦实际情况，该房屋应归马某谦所有，马某谦应按评估价值支付马某、马某利房屋补偿款。抚恤金因不属于遗产的范围，是单位给家属的一种抚慰补偿费，故在继承案件中一并处理，马某谦现已领取，由马某谦支付马某、马某利应得的部分。对于马某、马某利要求分割其父亲工作照片、金戒指四个、母亲名下的存款一节，因马某、马某利提供证据不足，故对该请求不予支持。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条、第二十九条之规定，判决如下：一、被继承人遗产中的字画，作者为舒安画一幅归原告马某所有，作者舒安字一幅归马某利所有，作者为刑庆仁的画一副归被告马某谦所有；二、登记在原、被告母亲张某某名下、位于西安市莲湖区未央路、房屋面积为107.03平方米的房改房归被告马某谦所有；三、本判决生效后十日内，被告马某谦支付原告马某、马某利房屋补偿款各247000元；四、在本判决生效后十日内抚恤金29025.40元，由被告马某谦分别向原告马某、马某利各支付9675.1元；五、驳回两原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12611元、房屋评估费3000元（原告已预交），由原告马某、马某利各负担5203.66元，被告马某谦负担5203.66元。
宣判后，马某谦不服，以一审认定事实错误，一审庭审中，马某谦提供的证人证言足以证明马某谦一直与其母亲张某某共同居住生活，且马某、马某利在庭审中对于这一点也予以认可；其次，该份证人证言也证实在日常生活中马某谦对其母亲尽了主要扶养义务，而马某、马某利作为有扶养能力和扶养条件的继承人并未承担其扶养义务，因此，应当在分配遗产时对于被上诉人不分或少分，一审法院对该事实未予说明是否予以认定，若对其不予认定，也未阐述任何理由及依据；一审法院在未审慎审查西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00098号判决书的情况下，仅以其结果作为确认房屋为张某某个人所有，将其全部作为遗产继承欠妥，该份判决详细记录了本案诉争房屋历史由来，法院判令驳回马某谦确权的诉讼请求是由于其未向法院提供其出资购买的证据，因证据不足而予以驳回；在本案审理中，法院不能简单以其结果予以认定，而应当对其确定的事实进行审查。在西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00098号案件审理过程中，法院向陕西省某馆调取相关证据，该份证据马某谦在本案一审中向法院予以提交，证明张某某生前对本案诉争房屋在其百年后的继承予以安排，确定由其儿子（即本案马某谦）一人继承，该份会议纪要有相关参与人员签字，应当视为合法、有效的遗嘱。而在本案判决中，一审法院只字未提，对关键性事实未予认定；一审法院审理中，违背马某谦意愿，以房屋无法分割为由，确定房屋由马某谦一人所有，由马某谦按照评估价值支付马某、马某利补偿款，马某谦认为上述判决理由不成立，首先，房屋可以确认为由马某谦与马某、马某利按照相应份额或者相应面积共同共有，并非一审法院所述无法分割；其次，在一审庭审中，马某谦与马某、马某利均不愿房屋归其所有，而按照评估价值支付其余二人补偿款，一审法院判令房屋归马某谦所有，由其按照评估价值支付补偿款不合理；最后，以马某谦现有经济实力，无法承担如此多的补偿金，因此本案诉争房屋的最终结果只能进行强制执行予以拍卖，由于现在二手房屋市场不景气，且在本案中诉争房屋评估价值高于市场价值，若拍卖所得价款远远低于评估价值，马某谦是否应该用个人财产予以弥补支付，显然该份判决存在严重错误，应当予以改判；一审法院适用法律错误，一审法院已经明确认定抚恤金不属于遗产范围，是单位给家属的一种抚慰补偿费。因此，在法律关系中将继承案件与侵权案件一并处理，不符合法律的相关规定，一审法院仅以马某谦已领取而一并处理，属于明知不可为而为之等为由上诉至本院。请求：1、依法撤销西安市莲湖区人民法院（2012）莲民一初字第00009号民事判决第二、三、四项。2、依法改判位于西安市莲湖区未央路、房屋面积107.03平方米的房改房由马某谦一人继承。3、本案一、二审诉讼费由马某、马某利承担。
马某、马某利辩称，在一审庭审中，马某谦所提供的证人证言，没有任何事实依据，无法证明马某、马某利对母亲未尽抚养义务，理所当然的被马某、马某利所拒绝，由于其证人未出庭质证，因此该证言成为无效证言，一审法庭当然不予理会；在（2013）莲民二初字第00098号判决书中，法庭驳回马某谦房屋确权诉讼请求的依据不仅是“其无法提供出资购房的证据”，还有马某、马某利所提供的和法庭依法调取的其它证据，有省直房改办发（2007）28号文件、省直机关职工购买公有住房资格审查表、省直单位职工购买公有住房合同等，所有证据都证明了母亲张某某对房产的100%所有权地位，法庭是综合了上述所有证据所作出的确权判决，马某谦在其上诉状中所说仅是因“其未提供出资证据”而被法院驳回是一个谎言；一审法庭依据（2013）莲民二初字第00098号判决的确权结果进行认定，于法有据，不存在“未审慎审查”，就下判决之说。所谓“合法、有效的遗嘱”，仅是一张写有几行字的纸，马某谦也不知道谁人所写，不符合“代书遗嘱”的法律构成要件，没有立遗嘱人签字，也没有代书人、见证人签字、连年、月、日都没有，一审法庭当然对此不予认定。在一审庭审中，当法庭问到房屋如何分割时，马某谦明确回答“他们要房子”（见2012年3月6日一审法庭庭审笔录第五页），而在其上诉状中，却公然撒谎，说“他不原意房屋归其所有”；在这两年的庭审过程中、马某谦百般狡辩，先是谎称“其与母亲共有该房产”，被法院驳倒后，又变为“其应单独继承”，其目的就是想独吞房产，与马某谦共有该房产，当然不行；马某谦以其所谓“经济实力”来逃避补偿金的承担，还说“是否用个人财产来弥补支付”，在此提醒马某谦，一审中还有价值几十万元东西是因为“证据不足”法庭没有支持马某、马某利的诉求，而这些财产己经被马某谦所侵吞，马某谦侵吞财产只存在多与少之说，何谈拿自己财产来弥补，原审判决合理、合法、有法、有据，无须改判；抚恤金已被马某谦领取，且父母都已去世，在继承案件中一并处理，也是常有之事，不存在所谓“不可为而为之”之说。请求依法驳回马某谦的上诉请求。维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，马某谦于一审审理中对于本案诉争房屋另案提起诉讼，请求确认属其与张某某共同共有，经法院判决驳回马某谦的该诉讼请求，该案判决已经发生法律效力，涉案的房改房登记在张某某名下，原审法院认定属张某某遗产，按法定继承由马某、马某利、马某谦继承，是正确的。涉案房屋在一审中经法院委托评估公司评估，扣除土地出让金1.51万元后该房屋公开市场价值为74.12万元，原审法院基于该房产无法分割，根据马某、马某利、马某谦的实际情况，判令该房屋归马某谦所有，马某谦按评估价值支付马某、马某利房屋补偿款，并无不当。抚恤金不属于遗产的范围，是单位发放给逝者近亲属的抚慰费，马某、马某利、马某谦作为子女均为发放对象，应等额分配，马某、马某利起诉请求予以分割，原审法院对于抚恤金在继承案件中一并处理，并无不当。马某谦上诉请求撤销原审判决第二、三、四项，改判位于西安市莲湖区未央路38号、房屋面积107.03平方米的房改房由马某谦一人继承，本案一、二审诉讼费由马某、马某利承担，依据不足，本院依法不予支持。据此，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8934元，马某谦已预交，由马某谦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理审判员 秦燕燕
代理审判员 马延环
二〇一四年六月二日
书 记 员 孙婉侠