河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1275号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南华业建设发展有限公司，住所地周口市。
法定代表人侯景生，总经理。
委托代理人田长林，河南华业建设发展有限公司职工。
委托代理人贺锋，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）平顶山市泰鑫混凝土有限公司，住所地平顶山市湛河区。
法定代表人朱晓华，董事长。
委托代理人尹建峰，平顶山市泰鑫混凝土有限公司职工。
委托代理人赵朝阳，河南物华律师事务所律师。
上诉人河南华业建设发展有限公司（以下简称华业公司）与被上诉人平顶山市泰鑫混凝土有限公司（以下简称泰鑫公司）与买卖合同纠纷一案，原审泰鑫公司诉请华业公司支付拖欠商品砼款708585.35元及违约金518130.86元（截止2015年8月25日）、汽车泵送费44627元，合计1271343.21元及支付违约金，至华业公司应付全部款项的实际清付之日。华业公司反诉请求泰鑫公司赔偿因其商品砼质量问题导致华业公司损失维修费、鉴定费元、工程延期费用共1865205.59元。平顶山市湛河区人民法院于2016年元月25日作出（2015）湛民四初字第95号民事判决。宣判后，华业公司不服，向本院提起上诉。湛河区人民法院于2016年4月8日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月26日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年1月2日，魏金玉以华业公司（甲方）名义与泰鑫公司（乙方）签订《商品砼供需合同书》，约定由泰鑫公司向华业公司承建的曹镇乡寄宿制中学教学楼工程供应商品砼混凝土。《商品砼供需合同书》的主要内容为：第一条：工程名称曹镇寄宿制中学教学楼，施工部位垫层、基础、框架；第三条约定：交货地点为华业公司工程所在地，即施工现场。供货日期自2012年元月2日起开始供应，至该工程混凝土供应结束止，首次供货甲方（被告）应提前三天通知乙方（原告）；……第五条付款方式：……其余货款应在混凝土供应完毕对账确认后5个工作日内全部付清，供应500m3付款一次；第六条质量验收约定：商品砼强度评定，应按照GB／T1902-2003《预拌混凝土》和GB50204-2002《混凝土结构工程施工及质量验收规范》的规定，在施工现场由供需双方留置交货检验试件和见证取样试件，经28天标准养护，按照GBJ107-87《混凝土强度评定标准》统计进行评定。满足评定要求，应视为商品砼合格。对强度不合格的混凝土应按GBJ107-87《混凝土强度评定标准》中的有关规定进行处理；第七条甲方（被告）权利义务：7.2约定：甲方（被告）必须严格按照施工规范浇筑和养护，浇筑后的砼养护执行GB50204-2002标准，试块制作和养护执行GBJ107-87标准。甲方（被告）应制定砼养护措施，加强砼养护，因养护不当造成砼强度不足、裂缝等缺陷由甲方（被告）负责；……第八条乙方（原告）权利义务约定：乙方（原告）必须按照国家标准GB／T1902-2003《预拌混凝土》提交出厂《质量证明书》，并进行出厂检验，留置试件，经28天标准养护按照GBJ107-87《混凝土强度评定标准》进行评定，并满足评定要求。乙方（原告）供应的商品砼质量，必须满足涉及要求及国家现行标准，确保砼质量合格，否则甲方（被告）有权解除合同。……第九条违约责任约定：9.1甲方（被告）未按合同约定期限结算和付款，乙方有权停止混凝土供应，并根据欠款总额日千分之三的比例向乙方（原告）支付违约金，因此给乙方（原告）造成损失的由甲方（被告）负责赔偿。9.2若乙方（原告）不能按甲方（被告）约定及时送货或因质量问题造成甲方（被告）损失应承担全部责任，甲方（被告）不能按期付款及不可抗拒而引起的未按约定供砼除外。9.3乙方（原告）供应商品砼的质量不符合本合同约定的，甲方（被告）应在24小时内通知乙方，乙方应在得到通知后24小时内改正，因改正不及时造成甲方（被告）损失的，由乙方（原告）承担赔偿责任，致使合同不能履行的，甲方（被告）有权解除合同。……《商品砼供需合同书》还对“解决争议办法”等进行了约定。
《商品砼供需合同书》签订后，截至到2013年1月6日，泰鑫公司共向华业公司供应商品砼混凝土848585.35元（包括砼送费64627元）。截至到2015年8月25日（起诉日）华业公司共向泰鑫公司支付商品砼款16万元。
另查明，华业公司在对曹镇乡寄宿制中学教学楼工程施工中，于2012年5月23日由于其他原因停工。2013年2月5日，由曹镇乡人民政府委托，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具《检测报告》，对“一、二梁板层存在裂缝”的结论为“材料收缩、混凝土强度偏低、钢筋保护层偏厚等原因引起”。2013年10月28日，由曹镇乡人民政府委托，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具《检测报告》，其中与本案有关的结论为：“二层轴线1-18-L-Q范围柱、二层梁的现龄期混凝土强度推定上限值均小于30.0Mpa，低于设计要求”；“现浇板与梁交接处板面裂缝主要是由于板顶钢筋移位引起的，其他所检裂缝主要是由于温度变化及材料收缩引起的”。2013年10月28日，由曹镇乡人民政府委托，河南省建筑科学研究院有限公司出具（2013）第187号《鉴定报告》，对“曹镇寄宿制中学教学组团”进行鉴定，“工程概况”第4项“混凝土保护层厚度”载明“一层～四层梁为25mm，一层～四层板为15mm”，与本案有关的“验算结果”为：……“5、二层轴线10-18-L-Q范围内现浇梁实测强度低于C20，不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）最低材料强度要求”；6、“二层轴线10-18-L-Q和1-18-A-K范围内现浇梁承载能力验算，部分构件存在超筋或配筋不足，不满足相关规范要求，详见附图2”；“7、二层轴线10-18-L-Q范围内现浇板实测强度低于C20，不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）最低材料强度要求”；“8、实测强度满足设计要求但实测厚度小于设计要求的现浇板板承载力验算，部分板承载力验算不满足相关规范要，详见附图3”。2013年4月12日平顶山市建设工程检测技术中心出具《回弹法检测混凝土抗压强度报告》，其中“二层M-Q／12-19梁、板、柱现龄期混凝土强度推定值23.2”，低于设计强度等级C30。2015年5月25日，华业公司与河南银丰公司签订《建筑工程加固合同》一份，约定由河南银丰公司对曹镇寄宿制中学教学组团改造加固，其中混凝土质换93.5立方米，每立方单价为11000元，质换费用为1028500元。2015年8月3日，加固工程验收合格。2015年10月15日，华业公司向河南银丰公司支付加固费用98万元。
再查明，根据原告泰鑫公司申请，本院调取了平顶山市建设工程检测技术中心出具《混凝土抗压强度检测报告》66份，时间为2012年2月至2013年3月。上述66份《混凝土抗压强度检测报告》的委托单位为华业公司，生产单位为泰鑫公司，工程名称为曹镇寄宿制中学教学组团，检测性质为“见证”。工程部位分别是“基础垫层”、“塔吊基础”、“1-18轴独立基础”、“A-D轴基础”、“D-Q轴基础”、“一层A-K／1-5轴”、“一层A-K／5-12轴”、一层A-K／12-18轴”、“一层L-Q／1-9轴”、“一层L-Q／9-18轴”、“二层A-K／1-5轴”、“二层A-K／5-12轴”、“二层A-K／12-18轴”、“二层L-Q／1-9轴”、“二层L-Q／9-18轴”、“三层A-K／1-5轴”、“三层A-K／5-12轴”、三层A-K／12-18轴”、“三层L-Q／1-9轴”、“三层L-Q／9-18轴”、“四层A-K／1-5轴”、“四层A-K／5-12轴”、四层A-K／12-18轴”、“四层L-Q／1-9轴”、“四层L-Q／9-18轴”、“面层L、B、Z”。66份《混凝土抗压强度检测报告》载明的检测结果最低为“达设计强度等级102%”，最高为“达设计强度等级169%”。
原审认为，1、关于双方争议《商品砼供需合同书》及拖欠商品砼款项问题。《商品砼供需合同书》虽然是魏金玉以华业公司名义签订，但5张《预拌混凝土结算表》中有3张为魏金玉签字确认，5张《预拌混凝土结算表》所附的256份《砼发货单》的签收人既有魏金玉，也有陈阳、赵辉。华业公司认可256份《砼发货单》所记载的砼数量和强度等级，且该《预拌混凝土结算表》、《砼发货单》的内容与《商品砼供需合同书》载明的工程名称、供应商品、单价等相一致。证人娄某也证明魏金玉系华业公司工作人员，能代表华业公司与其签订租赁合同并进行结算。上述证据足以证明魏金玉能够代表华业公司签订和履行《商品砼供需合同书》。因此，《商品砼供需合同书》系原被告之间真实意思表示，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。5张《预拌混凝土结算表》及所附的256份《砼发货单》所记载的内容为原、被告之间有效的结算依据，可以确认泰鑫公司共向华业公司供应商品砼混凝土3231.36立方，总价款848585.35元。华业公司关于原被告之间仅是口头约定，魏金玉仅是公司看门人，不是法定代表人、项目负责人，也没有对魏金玉授权，魏金玉不能代表公司签订《商品砼供需合同书》的抗辩理由不能成立。
虽然双方都认可混凝土在浇筑时采用泵送方式，但《商品砼供需合同书》、《预拌混凝土结算表》、《砼发货单》均未对泵送费的计算方法、承担人进行约定。泵车为泰鑫公司联系，但泰鑫公司不是泵车所有权人或管理受益人。华业公司辩称已支付商品砼款16万元，但泰鑫公司只认可14万元，另2万元为泵送费，华业公司也没有提供泰鑫公司的收款收据证明16万元中的2万元也为商品砼款。因此，华业公司已付商品砼款应为14万元，尚欠泰鑫公司商品砼款708585.35万元，泰鑫公司的该部分诉求予以支持。泰鑫公司诉求的泵送费，应由泵车所有权人、泰鑫公司、华业公司另行解决，本案不宜处理，关于泰鑫公司诉求的泵送费本院不予支持。
2、关于泰鑫公司是否应当对曹镇乡寄宿中学教学楼工程二层柱、三层梁板出现的质量问题承担责任。第一、华业公司反诉称曹镇乡寄宿中学教学楼工程二层柱、三层梁板出现质量问题，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司《检测报告》、河南省建筑科学研究院有限公司《鉴定报告》、平顶山市建设工程检测技术中心《回弹法检测混凝土抗压强度报告》（以下简称“三份鉴定、检测报告”）对出现上述质量问题的原因分析有多种，有“材料收缩、混凝土强度偏低、钢筋保护层偏厚等原因引起”的原因；有“现浇板与梁交接处板面裂缝主要是由于板顶钢筋移位引起的，其他所检裂缝主要是由于温度变化及材料收缩引起”原因；“二层M-Q／12-19梁、板、柱现龄期混凝土强度推定值23.2”，低于设计强度等级C30。无法证明混凝土强度是二层柱、三层梁板出现质量问题的唯一性、必然性原因，也无法由“现龄期”混凝土强度推定值低于设计强度得出混凝土交货时强度不符合双方约定或专业技术规定。泰鑫公司也不认可“三份鉴定、检测报告”，认为“三份鉴定、检测报告”为曹镇乡人民政府委托，不是原被告就解决本案质量问题纠纷进行的司法鉴定，对泰鑫公司不发生法律效力。第二、《商品砼供需合同书》第七条约定“甲方（被告）必须严格按照施工规范浇筑和养护，浇筑后的砼养护执行GB50204-2002标准，试块制作和养护执行GBJ107-87标准。甲方（被告）应制定砼养护措施，加强砼养护，因养护不当造成砼强度不足、裂缝等缺陷由被告负责”。该约定说明混凝土的浇筑及养护是甲方（被告）的义务，也印证了浇筑及养护也是影响柱、梁质量的原因之一。第三、《商品砼供需合同书》第六条约定“在施工现场由供需双方留置交货检验试件和见证取样试件，经28天标准养护，按照GBJ107-87《混凝土强度评定标准》统计进行评定。满足评定要求，应视为商品砼合格”。该约定不违反法律规定，应为双方关于混凝土是否合格的有效评定依据。平顶山市建设工程检测技术中心《混凝土抗压强度检测报告》系双方根据上述约定，由华业公司委托进行的混凝土质量检测，能够证明泰鑫公司供应的混凝土质量符合合同约定。综合上述情况，原审认为，预拌混凝土与加入钢筋进行加工搅拌形成的柱、梁是两个不同的产品，混凝土形成柱、梁过程中，钢筋材料、搅拌养护均是影响柱、梁是否符合设计要求的重要因素之一。平顶山市建设工程检测技术中心《混凝土抗压强度检测报告》能够证明泰鑫公司供应的混凝土质量符合双方合同约定，华业公司提供的证据不足以证明二层柱、三层梁板出现的质量问题与泰鑫公司供应的混凝土之间有法律上的因果关系。故华业公司的反诉不能成立，其反诉请求不予支持。
3、关于泰鑫公司起诉的诉讼时效。《商品砼供需合同书》第五条约定的付款方式为“……其余货款应在混凝土供应完毕对账确认后5个工作日内全部付清”。混凝土供应完毕的时间为2013年1月6日，但是华业公司只在5张《预拌混凝土结算表》当中的3张上签字确认，并没有在剩余的2张上签字确认，说明双方并没有对账完毕，泰鑫公司不能确认权利受到损害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，泰鑫公司的起诉没有超过法律规定的诉讼时效。华业公司关于根据行业交易贯例供应结束后一月后结算、诉讼时效应当从2013年1月16日开始计算，以及已经在2013年元月份告诉原告不再履行支付货款的义务，诉讼时效应当从2013年元月起算的抗辩不能成立。
4、关于泰鑫公司诉求的违约金。《商品砼供需合同书》第九条约定“甲方（被告）未按合同约定期限结算和付款，乙方（原告）有权停止混凝土供应，并根据欠款总额日万分之三的比例向乙方支付违约金”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但是依照法律规定当事人主张的违约金应当以实际损失为基础，原、被告合同约定违约金计算方法明显过高。鉴于合同的履行情况和当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审认为本案违约金计算方法应以原告主张权利之日即2015年8月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决限定履行之日止，较为妥当。被告未按约支付原告货款，已构成违约，但对原告请求违约金过高部分，不予支持。
综上所述，原、被告间的《商品砼供需合同书》合法有效，被告尚欠原告商品砼款708585.35元，现原告要求被告支付该款，本院予以支持。被告的反诉请求证据不足，不予支持。据此，按照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：一、被告河南华业建设发展有限公司于本判决生效后十日内向原告平顶山市泰鑫混凝土有限公司支付商品砼货款708585.35元及违约金（违约金从2015年8月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的计算至本判决限定被告履行债务之日止）；二、驳回原告平顶山市泰鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南华业建设发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16242元，原告平顶山市泰鑫混凝土有限公司负担5442元、被告河南华业建设发展有限公司负担10800元；反诉费10900元由被告河南华业建设发展有限公司负担。
原审宣判后，华业公司上诉称，1、上诉人的门卫魏金玉仅是被授权负责收料，其未被授权订立书面合同，2012年1月2日的《商品砼供需合同》是泰鑫公司事先单方拟定的格式合同，是利用魏金玉对其信任及认知能力的低下，引诱其签订的合同。合同有关条款存在无效的情形，本案一审中我方提供的三份专业部门的检测报告足以说明合同第六条存在以偏概全、以点带面的缺陷。2、2013年元月份发现商品砼出现问题之后，华业公司明确告知泰鑫公司不再支付剩余款项，并要求泰鑫公司解决质量问题。泰鑫公司从2013年元月至起诉前从未主张过本案诉争的款项，一审中也未提供任何时效中断的证据。3、一审事实不清，华业公司提供的三份专业部门检测报告中均明确涉案混凝土存在客观上的不达标，一审法院把预拌混凝土与加入钢筋成形的柱、梁看成是两个不同的产品是混淆建筑材料的本身特性。综上，一审认定事实错误，请求二审撤销一审判决第一、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的请求。
泰鑫公司辩称，双方签订合同后，得到了实际的履行，华业公司也支付了14万元的砼款，现否认合同的效力不能自圆其说。泰鑫公司供货时只能保证交货时的质量合格，对于砼的进一步加工所产生的问题是华业公司加工技术问题。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，泰鑫公司与华业公司签订的《商品砼供需合同》虽是魏金玉以华业公司名义签订，但依据双方《预拌混凝土结算表》、《砼发货单》上载明的工程名称、供应商品、单价等事实不仅证实双方存在购销合同关系，而且还证实泰鑫公司履行了供货义务，因此，该《商品砼供需合同书》系双方之间真实意思表示，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，华业公司应给付所欠泰鑫公司货款，并承担相应违约责任。
关于涉案混凝土是否达标问题。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出的《检测报告》、河南省建筑科学研究院有限公司作出的《鉴定报告》、平顶山市建设工程检测技术中心作出的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》三份报告中均无明确涉案混凝土与曹镇乡寄宿中学教学楼工程二层柱、三层梁板出现的质量问题之间存在有法律上的因果关系，二审中华业公司也未就质量问题提供新的证据证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，华业公司的上诉理由均缺乏充分的事实依据和法律依据，应予驳回。
关于诉讼时效，依据双方《商品砼供需合同书》中有关对账确认后5个工作日内全部付清的约定、及泰鑫公司提供的《预拌混凝土结算表》中显示双方部分混凝土无对账确认，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，泰鑫公司的起诉没有超过法律规定的诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，华业公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27390元，由河南华业建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年七月一日
书记员 郭闪闪