云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终75号
上诉人（原审原告）：钟兴洪，男，1967年10月3日出生，住云南省元谋县。
被上诉人（原审被告）：谷名勇，男，1976年8月19日出生，住云南省元谋县。
委托诉讼代理人：鲁绍福，楚雄市永安法律服务所法律工作者。
上诉人钟兴洪因与被上诉人谷名勇承揽合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟兴洪，被上诉人谷名勇及其委托诉讼代理人鲁绍福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
钟兴洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由谷名勇支付其工程款10000元（含9920工程款、80元生活费）；3.由谷名勇支付其解除协议的违约金7900元（39500元×20%）、未结算的违约金500元、未支付工程款的违约金1000元（10000元×10%）;4.由谷名勇承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、双方发生纠纷的时间为2017年6月24日，有其提供的6月24日的短信为证，对此一审未予查明；2、一审开庭时其增加诉讼请求，要求增加支付80元的生活费（其已完工的工程量工天为35天，杨重先的8天减半为4天，合计31天，生活费应按35天计算，共计10000元），但一审在判决中未说明；3、协商价款时首先要看工程图，按图说单价，谷名勇提供的工程图上清楚标明雨棚是1.2米，但谷名勇中途变更工程要求，将雨棚减少0.3米，给其造成3744元的损失，其提出增加一半的损失1872元是合情合理合法的,但谷名勇在发生纠纷后，在没有支付给其造成实际损失的情况下便解除协议另外组织人员施工，仅给其考虑2天时间是否施工显然是没有诚信，由于谷名勇的违约行为导致包工变点工，是看得见的损失，应予赔偿，因此根据协议第5条谷名勇应承担违约责任，支付其违约金折抵损失7900元（39500元×20%）；4、谷名勇解除协议后，其多次到工地找谷名勇结算，但谷名勇却在搞清楚工天后以其违约为由不予结算（有2017年8月15日发给谷名勇的短信为证），因此，谷名勇应根据协议第4条第二款、第5条第二款支付其未结算的违约金500元，还应承担由此带来的鉴定费；5、一审已认定谷名勇应该支付其人工工资9920元，那么谷名勇就应按协议第4条第二款、第5条第三款支付其违约金1000元（10000元×10%）。
谷名勇答辩称：一审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
钟兴洪向一审法院起诉请求：1.由谷名勇支付其已完成的工程款9920元；2.由谷名勇向其支付解除协议的违约金9875元(39500元×25％)、未结算工程量的违约金500元、未支付工程款的违约金992元（9920元×10％），并承担鉴定费；4.由谷名勇承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：谷名勇承包了物茂乡芝麻村委会国兴村、芝麻下村的娱乐室和公共卫生间的建盖工程。谷名勇将该工程的模型制作安装包给钟兴洪施工，双方于2017年5月2日签订了架模协议，协议约定了价款计算方式、违约责任。之后，钟兴洪完成了部分架模工程。在施工过程中，双方因钟兴洪工程完工的面积发生争议，钟兴洪认为雨棚应增加O.15米，否则钟兴洪完成的工程面积将减少31.2平方米，工程价款将减少31.2平方米×120元/平方=3744元。谷名勇则认为，雨棚面积不能增加，工程规划图及双方协议当中已明确雨棚面积。因此，2017年6月26日，谷名勇便另外组织其他工人将工程完工。
一审法院认为，依法成立的合同,自成立时生效,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方当事人签订了架模协议，双方应该按照协议约定全面履行各自的义务。在施工过程中，双方因钟兴洪完成的工程面积计算发生争议，故钟兴洪没有按照工程协议完工。钟兴洪认为谷名勇减少雨棚面积，给其减少工程价款3744元。谷名勇则认为协议及工程规划图没有明确雨棚面积，因钟兴洪无理要求加价工程款，拒绝施工，导致工程延误。由于双方发生争议，钟兴洪只完成部分工程，剩余工程由谷名勇另行组织工人完工，最终钟兴洪做的该工程面积无法查清，导致谷名勇的工程价款未能明确，钟兴洪提出鉴定申请，要求对钟兴洪所做的工程进行鉴定，但双方对钟兴洪所做的工程面积完全有争议，并且双方都没有提供相应的鉴定证据材料，故对钟兴洪的鉴定申请不予准许。双方都提出对方违约，但未能提供相应的证据材料充分证明另一方违约。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定:当事人对证据提出的主张，有责任提供证据。否则要承担举证不能的不利后果。因双方都提出对方违约的主张没有证据加以证明，故均不予采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十二条之规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据本案查明的事实，双方因雨棚面积的计算方式发生争议，导致钟兴洪工程没有完工，致使钟兴洪完成的工程面积及工程价款无法确认。但根据谷名勇的答辩内容，谷名勇同意支付钟兴洪的工程款，本案钟兴洪提出工程款为9920元，谷名勇无需再举证，故依法支持钟兴洪该项诉讼请求。综上所述，钟兴洪提出要求谷名勇支付工程款9920元，谷名勇在答辩中已认可，钟兴洪无需另行举证。其该项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条、第九十二条之规定，判决：一、由谷名勇于2017年11月30日前支付给钟兴洪工程款9920元；二、驳回钟兴洪的其他诉讼请求。案件受理费332元，减半收取166元，由谷名勇承担，于本判决生效之日起十五日内缴纳。
二审中，上诉人钟兴洪对一审认定的事实无异议，但认为遗漏认定双方是于2017年6月24日发生的争议，谷名勇应支付其的工程价款应该是10000元。上诉人谷名勇对一审认定的事实无异议，但认为遗漏认定了双方协议约定是按实际所做的工程量支付价款，是钟兴洪先违约。
二审中，当事人没有提交新证据。
对二审中当事人争议的事实，本院认为，钟兴洪未提交证据证实其所做的工程价款为10000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，钟兴洪对一审认定事实提出的异议不能成立。钟兴洪、谷名勇在协议第3条约定“该工程按实做楼顶斜面计算每平方米120元”，故谷名勇对一审认定事实提出的异议成立。对一审认定的其他案件事实本院予以确认。
二审中，钟兴洪陈述因谷名勇要求把雨棚减短0.3米，其要求谷名勇增加减短部分一半的工价，因谷名勇不同意，故其于2017年6月24日就未到工地做工，同月27日其回到工地时，谷名勇已重新找人做着工了。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1、谷名勇应支付钟兴洪的工程款是多少？2、谷名勇是否应支付钟兴洪解除协议的违约金7900元、未结算的违约金500元、未支付工程款的违约金1000元？
本院认为，本案中钟兴洪要求增加80元生活费，因钟兴洪在一审未提出该诉讼请求，故不属本案二审审理的范围。钟兴洪认为谷名勇解除协议、未结算、未支付工程款属违约行为，但事实是钟兴洪要求在实做工程量的基础上增加工价，对方不同意后擅自离开工地，且双方在协议中并未明确约定结算、付款的时间，故谷名勇并未违约。一审在钟兴洪对自己所做工程量未提交证据证实的情况下，根据谷名勇的自认判决谷名勇支付钟兴洪工程款9920元并无不当。
综上所述，钟兴洪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但确定的履行期限不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初911号民事判决第二项即“驳回钟兴洪的其他诉讼请求”。
二、变更云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初911号民事判决第一项“由谷名勇于2017年11月30日前支付给钟兴洪工程款9920元”为“由谷名勇于本判决生效之日起10日内支付钟兴洪工程款9920元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费332元，由上诉人钟兴洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪志敏
审判员 李 梅
审判员 何永丽
二〇一八年二月七日
书记员 曾靖超