安徽省亳州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）皖16行终43号
上诉人（原审原告）孙万侠。
委托代理人梁宏刚，北京大悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）亳州市谯城区十八里镇人民政府。
法定代表人颜景友，镇长。
委托代理人秦好生，该镇副镇长。
委托代理人王善利，安徽王善利律师事务所律师。
上诉人孙万侠因诉被上诉人亳州市谯城区十八里镇人民政府（以下简称十八里镇政府）行政赔偿一案，不服亳州市谯城区人民法院（2015）谯行初字第00126号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙万侠，被上诉人十八里镇政府的委托代理人秦好生、王善利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年7月27日，原告孙万侠向被告十八里镇政府邮寄行政赔偿申请书及附件，要求依法对孙万侠被拆房屋及损失予以赔偿，附件为原告身份证复印件，（2015）谯行初字第00005号行政判决书，2015年6月26日孙万侠征地拆迁赔偿请求，十八里镇政府对孙万侠土地的说明，2014年11月6日亳州市谯城区价格认证中心关于孙万侠申请有关信息的答复。被告十八里镇政府于2015年7月28日接到原告孙万侠的申请后，未对孙万侠提出的行政赔偿申请作出处理。2015年10月27日，原告孙万侠单独向法院提起行政赔偿诉讼，请求1、依法责令被告将原告房屋恢复原状（1488平方米）或赔偿同等面积的安置房及经营性门面（共计1488平方米）；2、依法赔偿原告经济损失4042930元。在庭审中，原告孙万侠明确第一项诉讼请求为：“依法判令被告恢复原状（1488平方米），原告在庭审中未提供其被拆房屋系合法建筑及面积的相关证据，也未提供要求赔偿经济损失4042930元的事实依据；被告提供原告被拆房屋面积（9号房屋面积407.79平方米，其中合法面积197.79平方米，违建面积209.89平方米；11号房屋面积138.70平方米）、价格的评估报告未依法向原告送达。原告房屋在征收范围内。
另查明，孙万侠不服十八里镇政府强制拆除房屋（9号、11号）行政行为，于2014年11月22日向本院提起行政诉讼，本院于2015年6月4日作出（2015）谯行初字第00005号行政判决，确认被告十八里镇政府2013年8月30日强制拆除原告孙万侠房屋的行政行为违法。
原审法院认为，被告十八里镇政府强制拆除原告孙万侠9号、11号房屋的行政行为被本院确认违法，原告向被告提出赔偿申请后，被告在规定的期限内未作出处理，原告孙万侠单独提起行政赔偿诉讼符合法律规定，是本案的适格原告。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。本案中，原告孙万侠在起诉状中要求恢复房屋原状，鉴于孙万侠的房屋已被强制拆除且在征收范围内，恢复原状已不可能，被告十八里镇政府可按照损害程度给付相应的赔偿金。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉行政行为造成损害的事实提供证据；因原告孙万侠在本次诉讼中未提供房屋损失和其他经济损失方面的证据，赔偿金额无法认定，且被告提供的亳州市房地产拆迁评估报告结论表未依法向原告孙万侠送达，亦不能作为赔偿的依据，故对原告孙万侠的赔偿请求不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告孙万侠的赔偿请求。
孙万侠上诉称：第一、原审法院认定事实错误，上诉人房屋并不在征收范围之内，被上诉人应当将被拆房屋恢复原状。原审法院依据其调取的皖政地[2011]426号用地批复及皖政地（增减挂沟）[2013]286号用地批复两份文件，据此认为上诉人房屋在征收范围内。对于该事实，上诉人予以否认，因为上述批文所描述的土地不能予以确定，而且被上诉人也否定该证据，认为这两份文件与本案不具有关联性。原审法院单方面凭主观认定上诉人房屋在征收范围内，显失公平公正。第二、上诉人主张将房屋恢复原状合理合法，应予以支持。依据国家赔偿法的相关规定，申请人可以要求行政机关恢复原状、赔偿损失。是否恢复原状或主张赔偿经济损失，这是提起国家赔偿的法定权利，原审法院裁定驳回诉请，违反上述规定。即使上诉人房屋在土地征收范围之内，也不妨碍将上诉人房屋恢复原状。上述两份征地批复文件，仅仅将集体所有的土地变更为国有土地，变更之后的土地为国有建设用地，将上诉人的房屋在原址恢复原状，并不违反法律规定。第三、原审法院将上诉人主张的经济损失全部驳回系明显的错误判决。上诉人房屋被强拆，随后上诉人房屋内的装饰、家具、生活用口以及代销的商品，全部被毁或不知所踪。被上诉人在强拆房屋过程中，没有第三方见证，上诉人仅能根据个人记忆，对相关物品列出清单，表明价格，主张赔偿。对于上诉人的主张，如果被上诉人否认，应由被上诉人予以举证证明。综上所述，要求撤销原判，依法改判，责令被上诉人将上诉人房屋恢复原状；依法赔偿上诉人经济损失4042930元。
上诉人孙万侠在一审时向法庭提供的证据是：1.孙万侠身份证复印件，证明具有诉讼主体资格。2.行政判决书，证明法院依法判决被上诉人强拆房屋行政行为违法。3.行政赔偿申请书，证明上诉人向被上诉人提起行政赔偿申请，被上诉人在法定期限内未予以赔偿。4.快递单，证明上诉人向被上诉人快递了行政赔偿申请书。5.十八里镇政府出具的情况说明，证明被上诉人统计的上诉人宅基地11块，面积为9.154亩，而上诉人实际宅基地14块，面积为15.784亩。6.上诉人被拆房屋面积及附属物统计表，证明被上诉人十八里镇负责人修建手写的上诉人房屋面积为1400平方米。7.房屋照片，证明被上诉人拆除之前房屋现状。8.房屋损失统计表及装修损失，证明上诉人因被上诉人强拆导致的房屋损失1552790元。9.代销店损失统计表，证明上诉人因被上诉人强拆导致的代销店损失968086元。10.砸坏房屋装修附着物损失统计表，证明上诉人因被上诉人强拆导致的装修损失542140元。11.强拆导致人员医疗补偿费用，证明上诉人及家人因被上诉人强拆导致的相关医疗费支出3万元。12.树木损失，证明果树、杂树损失445000元。13.租房相关费用及协议，证明房屋被强拆后上诉人租房相关损失费用115000元。14.房屋过度费，证明自2013年8月30日至2015年8月30日两年过度费共36万元，其余另算。15.鉴定费，证明为鉴定报告提供证据产生的费用4600元。16、投递邮件清单，证明被上诉人确实收到了上诉人的邮件。
被上诉人十八里镇政府辩称，上诉人的9号、11号房屋是在安徽省人民政府批准的建设用地范围内，经被上诉人与上诉人多次协商，达成口头协议，同意拆除。被上诉人对上诉人的9号、11号房屋进行了拆除，在拆除前已经对上诉人的应拆的财产进行了评估，有评估鉴定为证。虽然被上诉人的拆除行为有不当之处，但也是为了城市建设需要，鉴于不能恢复原状，被上诉人也同意上诉人的损害按评估进行赔偿。由于上诉人的9号、11号房屋所占土地已经被政府征收，不可能恢复原状，因此，上诉人坚持恢复原状的请求显然不能成立。在上诉人不同意评估损失的情况下，又缺少合法的依据，原审法院依法驳回上诉人的赔偿请求是正确的，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人十八里镇政府在一审时向法庭提交的证据是：1.关于调整第二完全中学（新校）建设规模的批复和关于亳州市谯城区2011年第8批次城镇建设用地的批复，证明孙万侠房屋在第二完全中学新校建设范围之内，拆迁合法，房屋已拆不能恢复原状。2.谯城区十八里镇羊庙村房屋拆迁安置补偿方案，证明拆迁孙万侠房屋的拆迁补偿标准。3.（2015）谯行初字第00005号行政判决书，证明十八里镇2013年8月30日拆除孙万侠9号、11号房屋。4.亳州市房地产拆迁评估结论表，证明孙万侠9号、11号房屋的价值。5.2008年航拍图，证明孙万侠2008年实际合法房屋197.9平方米，其余为违法建筑。
原审法院调取的证据：1.皖政地[2011]426号用地批复、[2011]13号征地补偿安置方案公告、征地补偿协议、用地图。2.皖政地（增减挂钩）[2013]286号用地批复、[2014]7号征地补偿安置方案公告、征地补偿协议、谯政[2014]24号征地公告、勘测图。1、2号证据证明上诉人孙万侠部分房屋在征收范围之内。
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
经举证、质证，各方当事人对对方出示证据的质证意见同原审基本一致。对原审法院调取的证据二审质证意见，上诉人的质证意见同原审一致，被上诉人的质证意见是真实合法，应予以认定。经审查，原审法院对证据的认定基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与原审一致。
本案二审期间，就本案赔偿方式、赔偿数额等通知双方当事人进行了调解，因双方差距较大，未达成一致意见。
本院认为，《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中被上诉人十八里镇政府强制拆除上诉人孙万侠9号、11号房屋的行政行为被法院确认违法，上诉人有依法取得赔偿的权利。上诉人向被上诉人提出赔偿申请后，被上诉人在规定的期限内未作出处理，上诉人可以依法提出行政赔偿诉讼。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。本案是行政赔偿诉讼，原审法院针对上诉人因房屋被强拆除而提出恢复原状的请求，为了查明被拆除的房屋能否在原址上恢复原状的事实，依职权调取了皖政地[2011]426号用地批复及皖政地（增减挂钩）[2013]286号用地批复的相关材料，符合法律规定。上诉人孙万侠提出的原审法院仅凭调取的证据，认定上诉人房屋在征收范围内，显失公平公正，原审认定事实错误的上诉理由不能成立，应不予支持。
《国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。由于上诉人被拆除房屋在征收范围内，涉案土地转为国有土地后被规划为他用，已经不能在原址上恢复原状。因此，上诉人提出的将被拆房屋恢复原状合理合法，应予支持的理由不能成立，应不予支持。被上诉人十八里镇政府应按上述法律规定给付相应的赔偿金或按征收安置补偿方案予以补偿。但由于被上诉人对上诉人对被拆除房屋的评估报告未向上诉人送达，且上诉人又不予认可该评估报告，因此，给予上诉人赔偿金数额或补偿房屋面积无法确定，原审法院判决驳回上诉人的该项赔偿请求并无不当，依法应予维持。
上诉人提出赔偿4042930元损失的主张，因上诉人在本次赔偿诉讼中未提供证明该经济损失存在的基础性证据，且被上诉人提供的房屋拆迁评估报告不能作为赔偿的依据，因此，上诉人提出赔偿4042930元经济损失的理由不能成立，原审判决驳回上诉人的该项赔偿请求并无不当，依法应予维持。
综上所述，上诉人提出要求被拆除房屋恢复原状及赔偿4042930元损失的请求均不能成立，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。上诉人提出的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张秀远
审判员 颜坤峰
审判员 周甜甜
二〇一六年九月一日
书记员 杨 虓
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。