湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终255号上诉人（原审原告）：姜卫国，男，1960年9月4日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：肖宁飞，湖南海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宾，江苏君业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵祥发，男，1948年3月5日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：涂旭芳，女，1970年6月12日出生，汉族，住湖南省南县。被上诉人（原审被告）：邵阳市祥发房地产开发有限公司。住所地邵阳市大祥区城北路原市资江印刷厂内。法定代表人：邵祥发，该公司执行董事。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：秦晓平，湖南富强律师事务所律师。上诉人姜卫国因与被上诉人邵祥发、涂旭芳、邵阳市祥发房地产开发有限公司（以下简称祥发公司）股权转让纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民二初字第93号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜卫国的委托诉讼代理人肖宁飞，被上诉人邵祥发、涂旭芳、祥发公司的共同委托诉讼代理人秦晓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜卫国上诉请求：撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民二初字第93号民事判决，依法改判支持姜卫国的诉讼请求。事实和理由：1、湖南大学司法鉴定中心（以下简称湖大鉴定中心）所采用的“拉曼光谱法”是其自行制定的技术规范，不符合现行《司法鉴定程序通则》的规定；2、湖大鉴定中心选取的样本与本案没有关联性，也未组织双方质证。故一审法院错误采信湖大鉴定中心的鉴定意见，导致错判。邵祥发、涂旭芳、祥发公司辩称：根据本案事实发生的时间顺序，证明姜卫国是为了本案诉讼到公安机关在《关于姜卫国状告邵祥发挪用资金一案的和解方案的建议》（以下简称《和解建议》）上补签的字，《和解建议》也是公安机关出面进行的调解，但姜卫国一直不同意，如双方达成了和解，姜卫国为什么不是起诉履行《和解建议》而是起诉损害公司利益。湖大鉴定中心的鉴定是双方共同委托的，鉴定机构具有鉴定资质，也是权威笔迹鉴定机构，其鉴定结论具有科学性和权威性，应予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。姜卫国一审诉讼请求：1、判令邵祥发、涂旭芳、祥发公司支付股权转让款26587333元；2、判令邵祥发、涂旭芳、祥发公司承担本案诉讼费。一审法院查明，祥发公司成立于2008年8月1日，注册资金为人民币1000万元。公司的法定代表人为邵祥发，公司股东为邵祥发、涂旭芳。2009年12月24日，祥发公司通过增资扩股的方式吸纳姜卫国为股东，增资后的公司注册资金为2200万元，由邵祥发占48%的股份，姜卫国占42%的股份，涂旭芳占10%的股份。邵祥发担任祥发公司的执行董事、法定代表人，总经理由姜卫国担任，执行监事由涂旭芳担任。此后，在开发御江花园住宅小区项目过程中，姜卫国与邵祥发、涂旭芳产生矛盾。2012年6月，姜卫国向公安机关举报邵祥发、涂旭芳挪用资金。在公安机关对案件的侦查过程中，2012年8月10日，邵祥发、涂旭芳向邵阳市公安局大祥区分局提交一份《和解建议》，其内容为：“在双方达成谅解后，由其中一方留下经营，另一方拿钱退出。具体方案是：依据各位投入的股本金额，按每月百分之四分派红利的计算方法，即［股本金×4%（每月）×投入月数］＋股本金，得出来的就是每个股东连本带利的金额。此方案可由姜卫国优先选择，如姜卫国选择留下经营，就需在半年之内分三次将本金和红利分别支付给邵祥发、涂旭芳；如姜卫国选择退出，邵祥发和涂旭芳也要在半年内分三次将本金和红利支付给姜卫国。”邵阳市公安局大祥区分局将《和解建议》交给姜卫国后，姜卫国在上面签署“同意邵阳市祥发房地产公司及股东邵祥发、涂旭芳的意见，本人姜卫国选择退出，按此方案红利计算方法并履行此协议”的意见，但未签署时间。对姜卫国签署上述意见的时间，双方均有不同陈述。姜卫国称在公安机关转交给其之后的几天内即签署意见，但邵祥发、涂旭芳则称姜卫国是为了便于本案的诉讼，直至本案诉讼之前才签署了意见。之后，姜卫国与邵祥发、涂旭芳均没有按《和解建议》履行。邵阳市公安局大祥区分局于2012年11月6日、2013年6月9日先后对涂旭芳、邵祥发采取了拘留的强制措施。2013年1月18日，姜卫国以股东身份以邵祥发、涂旭芳等人挪用公司资金、损害公司利益为由向该院提起诉讼，请求判令邵祥发、涂旭芳等人停止损害公司利益并赔偿公司损失。该案在一审过程中，姜卫国申请撤回起诉，该院作出（2013）邵中民二初字第11-1号民事裁定，准许姜卫国撤回起诉。2014年4月17日，姜卫国提起本案诉讼，该院经审理后作出判决，湖南省高级人民法院二审裁定将本案发回该院重审。该院重审期间，邵祥发、涂旭芳、祥发公司申请对姜卫国与邵祥发、涂旭芳在《和解建议》上签字形成的间隔时间及先后顺序进行鉴定。湖大鉴定中心对此作出了湖大司鉴中心（2016）文鉴字234号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款时间为2012年8月10日的《关于姜卫国状告邵祥发挪用资金一案的和解方案的建议》中姜卫国与邵祥发、涂旭芳签字形成的间隔时间相差1年左右，“邵祥发”、“涂旭芳”的签名在先，“姜卫国”的签名在后。一审法院认为，本案系股权转让纠纷。邵祥发、涂旭芳与姜卫国系祥发公司的股东，因公司经营发生分歧，姜卫国认为邵祥发、涂旭芳涉嫌挪用资金，向公安机关进行举报，公安机关予以立案审查。2012年8月，邵祥发、涂旭芳向公安机关提交了《和解建议》，《和解建议》明确载明了股权转让的主体、价款、支付等内容，符合股权转让合同的基本格式，如姜卫国当时对《和解建议》作出承诺，则《和解建议》成立并生效。现邵祥发、涂旭芳与姜卫国对签署《和解建议》的时间陈述不一，姜卫国主张其签字时间为2012年8月左右，邵祥发、涂旭芳主张姜卫国是为了提起本案诉讼于2014年3月补签的。湖大鉴定中心对姜卫国、邵祥发、涂旭芳在《和解建议》上签名的间隔时间和先后顺序进行了鉴定，鉴定意见认为姜卫国的签字晚于邵祥发、涂旭芳签字一年左右，故可以确认姜卫国与邵祥发、涂旭芳的签字时间不在同一时期。因公司的股权是根据公司的经营状况的变化而变化的，每个不同时间段的股权价值都有所不同，邵祥发、涂旭芳提出《和解建议》时股权价值与姜卫国签署《和解建议》时的股权价值存在明显差异，因姜卫国超过了合理期限作出承诺，其作出的延迟承诺属于新的要约，只有在邵祥发、涂旭芳同意并作出承诺后，合同才成立生效。现因邵祥发、涂旭芳未对姜卫国补签的《和解建议》予以承诺，故《和解建议》并未成立生效，姜卫国要求邵祥发、涂旭芳履行《和解建议》支付股权转让款的主张证据不足，不予支持。姜卫国系祥发公司股东，其起诉要求祥发公司支付股权转让款于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十三条、第二十八条之规定，判决：驳回姜卫国的诉讼请求。案件受理费174740元，保全费5000元，合计179740元，由姜卫国负担。本院二审期间，姜卫国申请对《和解建议》中姜卫国与邵祥发、涂旭芳签字的先后顺序进行重新鉴定。经征得邵祥发、涂旭芳同意，本院依法委托广东南天司法鉴定所对《和解建议》中姜卫国与邵祥发、涂旭芳签字形成时间及先后顺序进行鉴定。在调取《和解建议》原件及存于公安机关的姜卫国及其他被调查人2012年和2013年的相关签字笔录样本送交鉴定后。广东南天司法鉴定所出具“经检测，检材‘姜卫国’签名字迹与另两人的签名字迹墨水种类不同，检材本身不具备鉴定时间关系的条件。但需分别鉴定‘姜卫国’签名与另外两人签名的形成时间，而‘姜卫国’签名没有找到可供检测比对的样本，因而不具备鉴定条件”的说明，因而鉴定无法进行。本院对一审查明的事实除鉴定部分认定外，其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题：1、湖大鉴定中心的鉴定意见能否采信；2、《和解建议》是否双方股权转让的依据。一、关于湖大鉴定中心的鉴定意见。对于《和解建议》上姜卫国签名并签注“同意祥发公司及股东邵祥发、涂旭芳的意见，本人姜卫国选择退出，按此方案红利计算方法并履行此协议”的内容，及邵祥发、涂旭芳签名并签“同意此方案”意见时间先后的问题，双方各说其词。姜卫国主张其在邵祥发、涂旭芳提出和解方案后不久就签署了意见。邵祥发、涂旭芳则认为姜卫国是为了本案诉讼，在起诉前不久才在《和解建议》上签意见。一审法院重审时根据邵祥发、涂旭芳的申请，委托湖大鉴定中心对《和解建议》中姜卫国与邵祥发、涂旭芳签字形成的间隔时间及先后顺序进行鉴定，鉴定时提取了《和解建议》原件，以及存于该院2013年、2014年度案卷中有相关黑色中性笔签名的卷宗样本。湖大鉴定中心鉴定结论认为姜卫国签名的书写时间在邵祥发、涂旭芳签名之后，间隔1年左右。对该鉴定意见姜卫国提出异议，主要问题是：1、拉曼光谱法是湖大鉴定中心自己的操作规范，既不是国家标准、行业标准和技术规范，也没有多数专家认可，不符合《司法鉴定程序通则》的要求。2、鉴定所选样本不是相同条件形成和保存的，不具可比性，鉴定中心也没有对检材与样本的纸张、墨迹成分进行分析，其结果不客观。本院审理期间，根据姜卫国的申请并经双方同意，决定委托双方共同选定的广东南天司法鉴定所对姜卫国与邵祥发、涂旭芳签字形成的间隔时间及先后顺序进行重新鉴定。在调取了存于邵阳市公安局大祥分局的《和解建议》原件，以及同样存于该局的2012年、2013年笔录样本送交鉴定后，广东南天司法鉴定所以没有找到与姜卫国签名可供检测比对的样本而不予鉴定。鉴此，虽然湖大鉴定中心具有鉴定资质，且是依据一审法院委托进行的鉴定，但因姜卫国对其鉴定选取的样本与采用的拉曼光谱法存有异议，双方当事人在本院二审期间已同意重新鉴定，故对一审法院委托湖大鉴定中心所作鉴定结论，本院不予采信。二、关于《和解建议》是否双方股权转让的依据。《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第二十三条规定“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：……（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”。本案《和解建议》是邵祥发、涂旭芳在被公安机关以涉嫌挪用资金罪审查期间提出的，如果其提出一方留下经营、一方退出的方案构成要约，姜卫国作出选择退出的承诺应在合理期限内到达要约方，而现有证据不能充分证明姜卫国已在合理期限内作出承诺且承诺已到达对方。事实上，《和解建议》作出5个月后，姜卫国还以祥发公司股东身份将邵祥发、涂旭芳等人作为被告向人民法院提起损害公司利益责任之诉，并未主张其对《和解建议》所作承诺内容，因而不能确认双方之间已就一方退出达成一致意思表示。同时，《和解建议》所提一方退出的方案是：依据投入的股本金数额，按每月百分之四派红利的计算方法，即股本金×4%（每月）×投入月数+股本金，支付方式是：半年内分三次支付。而股本金数额、投入时间、付款具体时间、付款额均未明确，有关违约责任、股权变更登记等内容并未涉及。依据《中华人民共和国合同法》第二条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”；以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”的规定，合同成立至少必须具备三要素：当事人名称或姓名，标的，数量。《和解建议》中对股权转让价款只有计算公式，其股本金、投入月数不明确，因而股权转让价款不确定，缺乏股权转让合同成立的主要要素。加之合同应具备的主要条款履行期限、方式及违约责任等缺失，合同成立的条件尚不具备。故《和解建议》不能作为本案双方股权转让的依据。综上所述，姜卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽在部分事实认定上存在瑕疵，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174000元，由上诉人姜卫国负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建林审 判 员  张 隽审 判 员  贾小弟二〇一七年十二月十九日代理书记员  罗 荇