广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终173号上诉人（原审原告）：陆有恩。委托诉讼代理人：苏其信，广西鹏越律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄繁平，广西明桂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西来宾市公共交通有限责任公司。法定代表人：石有军，该公司董事长。委托诉讼代理人：石才耸，该公司员工。委托诉讼代理人：江家敏，该公司员工。上诉人陆有恩因与被上诉人广西来宾市公共交通有限责任公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆有恩上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、九项，改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金30000元、停工留薪期间工资36000元、护理费32788元、未缴纳社会保险费的损失22338元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人的平均工资为2203.7元/月是错误的，上诉人的平均工资为3000元/月。根据《2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的第4项“交通运输”单位在岗职工年平均工资为44135元，上诉人的平均工资明显少于该规定，且被上诉人于2014年5月26日开具的证明证实上诉人的工资为3000元/月。上诉人的医嘱都注明出院后需扶拐不完全负重共计四个月，该四个月护理费应得到支持。上诉人的工伤等级应当以来宾市劳动能力鉴定委员会鉴定的八级作为赔偿依据。被上诉人应当支付未缴纳上诉人的社会保险费的损失，以免造成诉累。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人公交公司辩称，一审判决第一、二、三、四项，依据《广西壮族自治区工伤保险条例》规定标准，并按照上诉人的实际工资2203.7元/月、伤残等级为九级计算，依据充分。一审判决第五、六项，依据上诉人两次住院的实际天数计算，合理合法。一审判决第七、八项，依据上诉人两次住院期间实际发生的医药费及鉴定发票全额计算，没有半分折扣。上诉人请求支付未缴纳社会保险费的损失22338元，没有法律依据。上诉人2009年3月31日因开车打电话被停岗，后自动离岗4年多，直到2013年8月才申请复岗。在2013年7月之前根本不属于被上诉人公司的员工，公司没有义务为其缴纳任何费用。另外，工伤保险待遇的赔偿责任，并不包括向劳动者支付社会保险费，故上诉人该主张没有事实和法律依据。上诉人主张其工伤保险待遇按照3000元/月计算，而上诉人在被上诉人公司上班时，工资是不固定的，是根据考勤及各辆车的月收入分配的。2014年5月26日（上诉人第一次出院后），上诉人要求被上诉人出具工资证明去办贷款，并要求写够3000元。当时基于上诉人是本公司员工才出具的，且该证明是在交通事故发生后出具，不能证实上诉人的实际工资。上诉人从2013年8月5日到10月6日在公司上班，7日发生交通事故，事故发生前其8月份应发工资1695.7元、9月份2711.7元，平均工资为2203.7元，故一审认定正确。对于事故对方已经支付的生活费和护理费，被上诉人不应再支付，应该扣除。因此，上诉人的上诉请求不符合事实和法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陆有恩向一审法院起诉请求：判令公交公司向陆有恩支付一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金36000元、一次性伤残就业补助金30000元、停工留薪期间工资36000元、住院期间伙食补助费2460元、护理费32788元、医疗费66668.65元、营养费14200元、交通费2000元、未缴纳社会保险费的损失22338元、劳动能力鉴定费250元，共计275704.65元。一审法院认定事实：2008年10月到2009年3月间，陆有恩在公交公司工作，后劳动合同解除。2013年8月5日，陆有恩重新到公交公司工作。同年10月7日，陆有恩在上班途中发生交通事故。随后被送往来宾市人民医院治疗，于2014年3月3日出院，共147天。2015年5月11日，陆有恩进入来宾市人民医院住院接受手术，取出内固定物，于2015年5月28日出院，共17天。2014年10月14日，来宾市人力资源和社会保障局对此认定为工伤。公交公司不服并提起行政诉讼，一、二审法院均维持来宾市人力资源和社会保障局的工伤认定。2015年12月29日，来宾市劳动能力鉴定委员会对陆有恩作出初次鉴定结论书，鉴定结论为：八级伤残。2016年10月29日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会对陆有恩作出再次鉴定结论通知书，鉴定结论为：伤残等级为九级。陆有恩在2013年8月、9月份的工资为1695.7元、2711.7元，平均2203.7元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。公交公司同意支付住院伙食补助费2460元、医疗费66668.65元、劳动能力鉴定费250元，法院予以确认。对陆有恩主张按工资3000元/月标准计算的停工留薪期间工资并提供证明佐证。公交公司称公司开具的证明是为了方便劳动者、并不真实，并提供陆有恩认可真实的2013年8、9月份工资单佐证，故确认陆有恩在2013年8、9月份平均工资为2203.7元/月。因此，陆有恩停工留薪期间工资应为26444.4元（2203.7元/月×12个月）。陆有恩主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算，需要确认陆有恩的伤残等级和工资标准。对陆有恩的伤残等级，仲裁机构在仲裁过程中组织双方重新进行了鉴定，故应以第二次的鉴定结果即九级伤残作为计算上述补助金的依据。对于陆有恩的工资标准，基于前述理由，按2203.7元/月作为计算上述补助金的标准。根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，确定一次性伤残补助金为19833.3元（2203.7元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金22037元（2203.7元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金17629.6元（2203.7元/月×8个月）。公交公司辩称陆有恩与公司在2015年8月15日时达到法定退休年龄、不存在劳动合同关系，不应该支付一次性伤残就业补助金，系对上述第二十四条的规定误读，故不予支持。对陆有恩主张的护理费，其计算护理费的天数包括住院天数及医嘱中的“全休”天数、“不完全负重”天数，但医疗机构未提出在出院后需要护理及护理等级的建议，故对陆有恩主张的出院后的护理费不予支持。结合双方对护理费的计算的标准、计算的方式的意见，确认陆有恩的护理费为18653元。对陆有恩主张的营养费、交通费，其未提供医疗机构加强营养的建议，也未提供有关交通费用的凭证，故对该2项主张不予支持。对陆有恩主张的未缴纳社会保险费的损失。一方面，陆有恩计算该损失所依据的事实与实际不符；另一方面，劳动者陆有恩遭受工伤，公交公司应承担上述工伤保险待遇的赔偿责任，但赔偿责任不包括向劳动者支付社会保险费的费用，因此对陆有恩的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付一次性伤残补助金19833.3元；二、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付一次性工伤医疗补助金22037元；三、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付一次性伤残就业补助金17629.6元；四、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付停工留薪期间工资应为26444.4元；五、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付护理费18653元；六、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付住院伙食补助费2460元；七、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付医疗费66668.65元；八、被告广西来宾市公共交通有限责任公司向原告陆有恩支付劳动能力鉴定费250元；九、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20元，原、被告各预交10元，由被告广西来宾市公共交通有限责任公司负担。二审中，被上诉人提供了两份银行存款回单、八份收据复印件，证明发生交通事故后，上诉人已收到事故对方支付的生活费和护理费，这部分不应再得到支持。上诉人质证认为，对真实性没有异议，列举的生活费已收到，但与本案无关，现主张的是护理费。上诉人没有提出新证据。经查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人的月平均工资是多少；2.上诉人的工伤伤残等级应采信来宾市劳动能力鉴定委员会的鉴定还是自治区劳动能力委员会作出的鉴定；3.出院后的护理费是否应予支持；4.未缴纳社会保险费的损失请求是否有事实和法律依据。本院认为，劳动者构成工伤的依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》及《广西壮族自治区实施办法》关于工伤保险待遇的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按本人工资作为计发基数，停工留薪期内按原工资福利待遇支付；本人工资则指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。虽然上诉人工伤前在被上诉人单位工作未满12个月，但工资表有据可查上诉人的工资明确具体，故一审法院按上诉人实际工作的月数计算其平均工资并以此作为计算各项工伤保险待遇的月工资基数，并无不妥。上诉人以被上诉人在事故发生后的2014年5月26日开具的证明及《2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的第4项交通运输单位在岗职工年平均工资为44135元，主张其平均工资为3000元/月。但在二审中，上诉人在接受询问时陈述发生交通事故及治疗后并没有回单位上班、单位也没有发放工资，而44135元仅是交通运输单位在岗职工年平均工资，并不能证明上诉人的工资数额，故上诉人的这一上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第二十六条规定，对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请；省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，故一审法院按照自治区劳动能力鉴定委员作出九级伤残计算上诉人的工伤保险待遇并无不当。关于护理费的问题，由于出院医嘱并未提出上诉人出院仍需护理及护理人数和等级的建议，上诉人也未提供其他相应确需护理的依据，故一审计算的护理费并无明显不当。至于未缴纳社会保险费的损失，并不是用人单位未按规定缴纳养老保险费的缴费金额，另在本案中上诉人到被上诉人处工作仅两个月即发生工伤且伤愈后也未回单位上班，而领取基本养老保险待遇累计缴费年限需满15年，故上诉人的该主张没有依据，不予支持。被上诉人在一审判决后并未上诉，视为认可一审判决，且交通事故中的侵权之债与工伤保险赔偿是两个不同的法律关系，故对被上诉人主张扣除事故对方已经支付的生活费和护理费不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆有恩负担。本判决为终审判决。审判长  郭永勇审判员  李德彬审判员  蓝东桃二〇一七年五月三日书记员  石柳军附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十四条，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。