广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21264号上诉人（原审原告）：北京剧联方舟文化传媒有限公司，住所地北京市东城区东直门内大街9号院4号楼302-6。法定代表人：李健，执行董事。委托诉讼代理人：陆晖，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卉妍，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州大剧院管理有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路1号。法定代表人：张树新，董事长。委托诉讼代理人：范炳荣，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张可征，广东合邦律师事务所律师。上诉人北京剧联方舟文化传媒有限公司（以下简称剧联公司）因与被上诉人广州大剧院管理有限公司（以下简称广州大剧院）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。剧联公司的上诉请求：1.撤销原审判决；2.广州大剧院立即向剧联公司支付结算款项1649843.4元；3.广州大剧院返还剧联公司己付宣传费234737.8元；4.广州大剧院向剧联公司支付衍生品销售分成款3220.8元；5.广州大剧院向剧联公司支付逾期付款利息11199.44元(自2016年5月24日至实际支付止以实际欠款金额1917802元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35％计算迟延履行期间的债务利息)；6.广州大剧院向剧联公司支付剧联公司实现债权的律师费100000元、交通费50000元；7.广州大剧院承担案件的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实依据不足，且前后矛盾，具体体现在关于诉争双方结算金额的内容。根据诉争双方签署的《广州大剧院演出项目合作协议》可以看出，广州大剧院在执行涉案协议项下的媒体宣传资源须达到及满足以下条件：1.媒体投放资源清单及投放内容需经剧联公司同意后方可执行；2.广州大剧院须在2015年10月31目前向剧联公司提供经双方确认后的媒体投放资源清单内容及明细；3.媒体投放金额达到广州大剧院所承诺的200万元。而广州大剧院并未在上述时间内向剧联公司提供过完整的宣传资源清单及明细，剧联公司也从未确认过广州大剧院在原审中所提交的宣传资源投入清单中所列内容。因此，剧联公司认为广州大剧院未能提供与200万元相应的媒体投放资源，也就无权收取剧联公司相应金额的费用，更无权从剧联公司应分票房中扣除未执行部分的宣传款项。二、原审法院混淆涉案协议中票房与宣传款的成本及收益方式，对广州大剧院应得保底收入的认定存在错误。诉争双方在协议中对票房及宣传费用进行了明确约定，因此广州大剧院的票房保底收入为350万元以及广州大剧院在根据涉案协议的约定完成价值200万元的媒体报道及演出推广活动资源后，由剧联公司单独支付200万元作为宣传费用的支出，其宣传费用并非直接从剧联公司的票房分成中扣除。所以，只有广州大剧院先完成200万元的媒体报道及演出推广活动资源后，剧联公司才有支付相应金额的宣传费用或在未支付宣传费的情况下承担总保底550万元的责任。广州大剧院并未根据涉案协议的约定完成价值200万元的媒体报道及演出推广活动资源，因此，剧联公司也就无须向广州大剧院支付全部的200万元的宣传费用支出，而是诉争双方应当根据双方已确认过的媒体投放资源费用进行结算。三、原审法院判决依据的证据广州大剧院提供的电子邮件、微信聊天记录等不符合法律所规定的证据真实性、合法性、关联性要求，不应作为定案证据。四、原审认为宣传款200万元为广州大剧院保底收入属事实错误。广州大剧院媒体投放清单及投放内容需经剧联公司确认后方可执行，在广州大剧院无证据证明已足额履行价值200万元宣传义务，且缺乏剧联公司确认执行前提下，广州大剧院无权要求剧联公司支付除765262.2元外的任何宣传费用。涉案协议对宣传款的最终结算方式与演出场地350万元保底收入的最终结算方式的约定并不一致。对于宣传款仅约定将剧联公司支付的费用计入保底收入，并无约定剧联公司须对宣传款不足200万元予以补足，鉴于广州大剧院并未依约履行宣传投放义务，剧联公司有权拒绝向广州大剧院支付全额宣传款，合同亦未约定剧联公司须补足。广州大剧院辩称:原审法院的认定事实清楚，适用法律正确，双方的争议焦点是对于200万元的认定，200万的性质为投放一个价值200万元的媒体报道和演出推广和活动资源。广州大剧院已向第三方实际支出了广告费用，另外也利用了广州大剧院自身的广告场地及其他媒体影响力资源，也得到了剧联公司的确认，广州大剧院投入的广告宣传价值已超出了200万元。剧联公司向原审法院起诉请求判令：1.广州大剧院立即向剧联公司支付结算款项1649843.40元。2.广州大剧院返还剧联公司已付宣传费234737.80元。3.广州大剧院返还剧联公司押金30000元。4.广州大剧院向剧联公司支付衍生品销售分成款3220.80元。5.广州大剧院向剧联公司支付逾期付款利息11199.44元（自2016年5月24日至实际支付止，以实际欠款金额1917802元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算迟延履行期间的债务利息）。6.广州大剧院向剧联公司支付剧联公司为实现债权的律师费100000元、交通费50000元。7.广州大剧院承担案件全部诉讼费用。原审法院认定事实：2015年9月30日，广州大剧院（甲方）与剧联公司（乙方）签订案涉协议，约定甲方为舞台剧《战马》的广州站场地提供方，乙方为该剧中文版独家运营方的全资子公司负责广州站场地租赁工作等。该剧演出时间为2016年3月8日至2016年5月3日（共50场）。甲方负责提供本协议项下的演出场地（价值3500000元），并负责演出宣传（价值2000000元）。甲方负责为演出提供演出及排练所需场地，并承担所涉场地租用费用（包括且不限于场租费、水电费及一切与演出有关的杂费等）。甲方负责向本协议项下的演出投放价值2000000元的媒体报道及演出推广活动资源，包括但不限于广告宣传、新闻稿发布、活跃新媒体宣传等（附清单），并负责向乙方提供2000000元以外的宣传资源及报价以供乙方需要时宣传项目或体现赞助商（附清单）。上述媒体投放资源清单及投放内容需经乙方确认后方可执行。甲方须在2015年10月31日前向乙方提供经双方确认后的上述清单内容。同时，甲方负责将演出信息铺排至其在粤合作的各主要代理处，共同启动票务宣传推广工作。甲方须提前向乙方提供具体媒体宣传资源及广告宣传、新闻稿及活跃媒体宣传资源明细，以上明细须甲、乙双方共同确认后方可执行。乙方负责邀请协议项下演出团体按照协议约定的演出内容、演员、时间、地点进行演出并保证演出的质量。双方共同制定演出项目的票务销售政策，进行市场推广。协议项下演出开票后，甲方以天为单位向乙方提供前一天售票数据报告及相关销售进展情况。演出结束后15个工作日内，向乙方提供详细的票房及销售数据统计，以便双方进行核算。双方共同委托本场演出使用中演票务通系统进行售票，扣除票务代理费（实际销售票款的8%）后的实收票款收入，按照双方约定的分成比例进行分成。演出项目中甲乙合作范围内的任何形式收益、演出票款以30天为一个结算周期，自本演出在广州正式开票销售后，每30天为一个结算周期，甲方向乙方提供票务系统中本演出的销售结算报表，甲乙双方在1个工作日内对销售结算报表进行书面确认。确认后2个工作日内，扣除票务代理的实收票款收入，由甲方按照本协议约定乙方分成比例将票款结算给乙方或乙方指定账号，双方各自承担各自的税费。如产生退、换票等特殊情况，甲乙双方在最终结算时多退少补。如不足抵扣甲方保底收入3500000元的部分金额由乙方在项目结束后的最终结算时进行补足。乙方给予甲方本项目不低于总计5500000元的保底收入（先由票款中扣除），如甲方收入不足5500000元，由乙方垫付补足差额。甲方占协议项下票房总收入（扣除票务代理费后）的15%，乙方占85%，各自承担相应的税款，乙方需向甲方出具相应分成票款金额的正规发票。甲方在享有票房总收入的约定提成比例外，不再就票务方面收取乙方任何费用（包括且不限于中演票务通系统的授权费用、渠道费用均由甲方承担）。乙方于2015年12月1日前向甲方支付1000000元宣传款；于2016年3月1日前向甲方支付剩余1000000元宣传款。乙方每笔付款前，甲方均需提前向乙方出具足额正规地税发票，如因甲方发票延迟造成乙方支付延期的，一切延期责任由甲方自行承担。乙方所付甲方宣传款计入甲方保底收入，在最终结算时计入甲方保底收入。正式开票销售后，以30天为一个结算周期，进行结算。甲乙双方按照本协议约定的票房分成比例进行分成，如不足甲方保底收入3500000元的部分金额由乙方在项目结束后的最终结算时进行补足。在甲方剧院范围内，乙方设置的战马天地（主题活动，形式包括但不限于展览展示、包装食品售卖、相关衍生品售卖、赞助商商品展示等），按照总收入，甲方占20%，乙方占80%进行分成，各自承担相应的税款。乙方于2016年2月1日前，提供具体的搭建方案给甲方。因一方违约给另一方造成损失的，违约方应按照协议约定承担违约责任，协议未约定或约定的违约责任不足以弥补守约方因此遭受损失的，守约方有权要求违约方承担相关违约行为造成所有损失和后果，包括但不限于赔偿因演出取消造成的守约方名誉损失、票务代理费及因此造成的守约方对第三方进行赔偿、守约方律师费、公证费、诉讼费、交通费，根据双方确认的解释方案负责对外解释并协助退票等。后《战马》中文版如期在广州大剧院歌剧厅进行了50场演出。截止演出结束，票务销售总金额为7037312.10元。双方确认扣除有关票务代理费用后双方可分配收入为6493813.5元，剧联公司已收款1343970.1元。剧联公司认为，按照案涉协议约定，广州大剧院的保底收入是3500000元，就演出宣传款的问题，双方已在履约过程中予以调整，双方确认的宣传费用实际支出为765262.2元。对此，广州大剧院则认为其保底收入为5500000元，除票务分成外，剧联公司还应向其支付2000000元宣传款，且其剧院共投放的宣传资源金额共2073412.2元，剧联公司所述宣传费用765262.2元只是其剧院向第三方支付的宣传费用，其他宣传资源的金额其公司已通过邮件、微信等与剧联公司确认。为此，广州大剧院提供了电子邮件、微信聊天记录及宣传资源投放列表。对此，剧联公司不予确认。原审庭审中，剧联公司称其公司提供衍生品放在剧院内销售，钱由广州大剧院收取。广州大剧院确认销售过衍生品，但称因销售总额太少，没有作记录，双方工作人员均在场，其剧院亦允许剧联公司工作人员现场收取销售款。对此，剧联公司表示其公司不能收取销售款，但未能提供证据予以证明。原审庭审中，剧联公司确认其提出起诉后，广州大剧院已于2016年7月22日退还押金30000元，遂当庭撤回第3项诉讼请求。原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。剧联公司与广州大剧院签订案涉协议，是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方均应严格按照协议约定全面履行各自的义务。关于双方结算金额如何确定的问题。根据双方确认可分配收入为6493813.5元的情况，按照分成票务比例，剧联公司的分成为5519741.5元（6493813.5元×85%），广州大剧院的分成为974072元（6493813.5元×15%）；而结合案涉协议约定的广州大剧院票务保底收入3500000元的约定，广州大剧院可得票务收入应为3500000元，剧联公司可得票务收入为2993813.5元；再结合案涉协议约定广州大剧院负责投放价值2000000元的演出宣传，有关宣传行为须经双方共同确认媒体投放资源清单及投放内容后方可执行，而剧联公司须向广州大剧院支付2000000元宣传款，剧联公司已付1000000元宣传款的情况，本案中广州大剧院提供的电子邮件、微信聊天记录等能佐证其投放宣传资源金额的列表，且案涉协议并未约定如广州大剧院投放的宣传资源价值未达到2000000元如何处理，且剧联公司亦未举证证明其因此遭受了实际损害，案涉演出项目亦已如期演出，故根据诚实信用原则，原审法院认定广州大剧院的保底收入（含宣传款）为5500000元，综上，剧联公司可得票务收入为2993813.5元，已得款1343970.1元，应付宣传款为1000000元，故广州大剧院应向剧联公司支付649843.4元（2993813.5元－1343970.1元－1000000元）。剧联公司要求广州大剧院返还宣传款234737.8元缺乏依据，原审法院不予支持。关于衍生品销售分成款如何确定的问题。虽然广州大剧院确认曾经销售过衍生品，但剧联公司未提供任何证据证明其主张衍生品3220.8元的计算依据，应当负担举证不能的法律不利后果。故其该项主张证据不足，原审法院不予支持。关于逾期利息的问题。双方在案涉演出结束后因发生争议未能最终结算，故原审法院对于剧联公司如下部分逾期利息主张予以支持：逾期利息以649843.4元为计算基数，自2016年7月14日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。对于剧联公司超过上述范围的逾期利息主张，原审法院不予支持。关于律师费的问题。案涉协议约定守约方可向违约方主张律师费等实际损失。但剧联公司未依约向广州大剧院支付1000000元宣传款，双方在结算期间为此发生争议，亦不能据此认定广州大剧院存在违约行为，剧联公司亦未举证证明广州大剧院存在其他违约行为。故剧联公司主张律师费缺乏依据，原审法院不予支持。关于交通费的问题。剧联公司未能提供证据证明其主张的交通费与本案的关联性，故对其该项主张，原审法院不予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定于2017年7月19日判决：一、广州大剧院管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向北京剧联方舟文化传媒有限公司支付结算款649843.4元；二、广州大剧院管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向北京剧联方舟文化传媒有限公司支付逾期利息（逾期利息以649843.4元为计算基数，自2016年7月14日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回北京剧联方舟文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23190元，由北京剧联方舟文化传媒有限公司负担15940元，广州大剧院管理有限公司负担7250元。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，案涉协议内容“乙方给予甲方本项目不低于总计5500000元的保底收入（先由票款中扣除），如甲方收入不足5500000元，由乙方垫付补足差额。……乙方所付甲方宣传款计入甲方保底收入，在最终结算时计入甲方保底收入……”约定在投入、成本及收益部分。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方的争议焦点是剧联公司应否向广州大剧院2000000元宣传款的问题？对此本院分析如下：首先，根据双方在案涉协议投入、成本及收益部分的约定以及案涉协议各部分的逻辑关系，广州大剧院的保底收入为5500000元，剧联公司所付的宣传款最终结算时是作为广州大剧院的保底收入的一部分进行结算的，也就是说剧联公司支付2000000元的宣传款实际上是对广州大剧院保底收入的预支付，而非委托关系，这一点从宣传款的支付方式、支付时间以及双方并没有约定宣传费用据实结算亦可得到印证，故剧联公司应当按约定向广州大剧院支付剩余宣传款。其次，投放价值2000000元的媒体报道及演出推广活动资源是广州大剧院的合同义务，双方约定的是宣传的价值，并非实际向第三方的支出。根据广州大剧院提供的电子邮件、微信聊天记录等证据显示，其已履行了相应合同义务，剧联公司虽不予确认，但并未进一步提交相反证据证实广州大剧院履行该义务不符合约定，现演出已如期举行，原审法院认为剧联公司应当支付剩余宣传款并无不当。至于剧联公司关于衍生品分成、律师费等的上诉请求，因缺乏相应的依据，本院不予支持。综上所述，剧联公司上诉主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15940元，由上诉人北京剧联方舟文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一七年十二月二十六日书记员  胡惠玲陈莹颖蔡嘉瑜