浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1244号
上诉人（原审原告）浙江省长城建设集团股份有限公司。
法定代表人沈康明。
委托代理人（特别授权）洪友红。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置七标段筹建组。
负责人楼文青。
被上诉人（原审被告）黄桂仙。
委托代理人（特别授权）孟卫华。
上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2009）金义民初字第4606号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告长城公司诉称，2003年4月，义乌市人民政府为加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部，并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日，黄桂仙与其他建房户组织推荐并经义乌国际商贸城建设指挥部同意设立七标段筹建组即义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置七标段筹建组（以下简称七标段筹建组），并以七标段筹建组的名义对外招标建设楼房的单位施工。2003年7月30日，其通过投标取得了义乌国际商贸城一期拆迁安置区七标段工程的施工建设，并与第七标段筹建组等共同签订《建设工程施工合同》，并交纳了履约保证金80万元，合同经公证生效。合同生效后，其积极进行施工建设，严格依照合同履行义务。但由于电力紧张和基建规模扩大，钢材、水泥等材料涨价，2004年9月3日，双方在义乌市国际商贸城建设指挥部多次协调下对材料差价进行协商，七标段筹建组及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结算。2004年8、9月，其承建施工的基础部分、主体部分工程验收合格。然而，黄桂仙在2004年11月擅自装修使用房屋，根据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程质量合格。根据其与七标段筹建组及义乌市国际商贸城指挥部确定结算和调价方案，以38幢为标准进行工程结算。2003年6月12日，义乌至诚会计师事务所建筑工程预算书，材料调差价为167.26元／m2。2005年1月13日，被告方委托义乌至诚会计师事务所对黄桂仙户面积进行汇总统计，形成清单，黄桂仙所有的房屋建筑面积为367.65m2，计工程款为222244元，变更增加工程3983元，应退费用12374元，实际应付213843元，尚欠工程款34843元及材料差价61493元，合计96366元。黄桂仙拖欠工程款，也没有支付材料差价，违反了合同的约定，给其造成巨大经济损失。为此，请求判令：1、支付工程款34843元，材料差价61493元，违约金48361元（违约金计算到2009年6月7日，以后的违约金计算到实际履行之日止），合计144697元；2、承担本案诉讼费。
原审被告七标段筹建组未作答辩。
原审被告黄桂仙在辩称，房子由长城公司承建事实，根据设计图，其户房屋建筑面积是356.76m2，按合同约定，工程造价604.5元／m2，其已付工程款180000元。其房屋的部分工程不是由长城公司施工完成，应扣减工程款24331.68元。关于材料差价问题，其没有同意过材料补差价，604.5元／m2是包干价，不存在材料补差价的问题，其没有违约，违约的是长城公司。故请求判决驳回长城公司的诉讼请求。
原判认定，七标段筹建组系义乌国际商贸城建设指挥部下文成立的临时性机构，负责人楼文青经黄桂仙在内的相关拆迁户推荐，义乌国际商贸城建设指挥部同意产生。2003年7月23日，长城公司中标取得国际商贸城一期拆迁安置区七标段在内区块的建设工程。同年7月30日，以长城公司为承包方与以七标段在内的各筹建组为发包方，签订《建设工程施工合同》。该合同的主要内容主要为：“承包范围：施工图范围内的土建、安装工程包工包料；总承包建筑面积暂定为91000平方米，住宅楼27幢；合同工期总日历天数240天；工程质量标准：合格；合同暂定价格55009500元（单价按每平方米604.5元／m2包干）；合同价格及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家有关规定计算；工程款支付：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价的20%；②主体结顶验收合格3日内付合同价的30%；③门窗安装完工后付合同价的20%；④工程全部粉刷完工后付合同价的15%；⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97%；违约责任：发包人违约，按应付款金额每天万分之五计取违约金，承包人违约，工期超出天数，每天罚2000元，但累计不超过合同价的3%。工程质量保修金为合同价的3%，竣工满3年7天内归还1.5%，竣工满5年7天内归还1.5%”。合同还约定了组成合同的文件及其他有关事项。2003年8月20日，长城公司进场施工，黄桂仙所在的房屋为19幢5号，按义乌市华阳建筑设计有限公司出具的设计联系单，黄桂仙户的地上建筑面积为286.46m2，地下室面积58.57m2。长城公司在施工过程中，因建筑材料涨价等原因，与义乌市国际商贸城建设指挥部等就材料补差价事宜进行商谈，但一直未与黄桂仙达成协议。2004年底，长城公司施工人员撤离工地，后黄桂仙对房屋进行了装修。2006年8月22日，七标段筹建组制作出具了国际商贸城竹佳里拆迁安置区A地块7区块工程结算清单，清单中列明：黄桂仙户建筑面积367.65m2，合同价604.5元／m2，应交工程款222244元，变更增加费用3983元，应退项费用12374元，实际应交合计213843元，已交179000元，尚欠工程款34843元，长城公司对该工程结算清单予以认可。
原审法院认为，公民可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中，七标段筹建组系黄桂仙在内的各拆迁户民主推荐，义乌国际商贸城建设指挥部同意而设立的临时性机构，其职责是代表包括黄桂仙在内的拆迁户对外签订与工程建设相关的合同，根据相关拆迁户的要求，对工程进行管理监督、收集工程建设资金、支付相应工程款项、负责工程结算以及就相关事宜与施工单位进行商谈交涉等等，因此，在涉案的工程中，七标段筹建组系黄桂仙就上述相关事务的代理人，其行为后果应由被代理人即黄桂仙承担。另外，七标段筹建组自身也不具有独立的财产，不具备承担本案民事责任主体资格条件，故长城公司对七标段筹建组的诉讼请求该院不予支持。本案长城公司与对黄桂仙享有代理权的七标段筹建组签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。关于尚欠工程款，因七标段筹建组系黄桂仙与长城公司工程结算的代理人，故2006年8月22日七标段筹建组出具的结算单对黄桂仙有效，根据该结算单，黄桂仙尚欠长城公司工程款34843元，对该部分工程款，黄桂仙应承担偿付义务。如黄桂仙有充足的证据证明其交给七标段筹建组的工程款，七标段筹建组尚未全部交付给长城公司，差额部分黄桂仙可另案要求七标段筹建组的责任人返还。关于材料差价的问题，根据长城公司与七标段筹建组签订的建设工程施工合同，合同价款采用固定价合同，合同价款中包括风险范围，按建筑面积每平方米604.5元包干。施工过程中，长城公司虽就材料差价问题提出过要求并与义乌国际商贸城建设指挥部进行过商谈，但就材料差价问题双方间并未达成过协议，长城公司擅自主张的材料差价于法无据，不予支持。关于逾期付款的违约金问题，2004年底，长城公司施工人员撤离黄桂仙房屋的施工现场后，房屋未进行竣工验收，后黄桂仙对房屋进行了装修，长城公司也未向黄桂仙递交工程竣工决算报告，故黄桂仙对付款的数额不明确，客观上无法履行付款义务。鉴于2006年8月22日七标段筹建组对黄桂仙户的工程进行了结算，长城公司也据此向该院起诉，其主张从该日起按所欠工程款为基数以合同约定每日万分之五计算违约金至实际履行日为止，予以支持。长城公司要求黄桂仙支付材料差价的请求不予支持，故长城公司主张的材料差价违约金也不予支持。七标段筹建组经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、黄桂仙于该判决生效之日起十日内支付长城公司工程款34843元及逾期付款的违约金（从2006年8月22日始按每日万分之五计算至实际履行日止）；二、驳回长城公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3194元，由长城公司负担2004元，由黄桂仙负担1190元。
宣判后，原审原告长城公司不服，向本院提起上诉称，一、自2004年2月开始，双方当事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及七标段筹建组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。二、双方已达成材料差价调整协议。2006年3月14日形成的七区块工程结算单中明确了材料加价为1049956元，该结算单已经七标段筹建组组长楼文青签字确认，故双方已达成材料差价协议。三、既然2006年3月14日双方已确认材料加价款为1049956元，故按双方建设工程施工合同的规定，应当依约支付逾期付款违约金。四、其共承建义乌市国际商贸城一期拆迁安置区六个标段的工程。在施工过程中，其与指挥部及六个标段负责人已达成材料加价的共识，其中第六标段已经由法院作出判决，支持材料调差价为75元／平米。故公平起见，对同区域的七区块工程具有相同的参考价值。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人七标段筹建组未作辩称。
被上诉人黄桂仙在庭审中辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中长城公司向本院提供了以下证据，一、2006年3月14日七区块工程结算单一份，证明材料加价的费用已经七标段筹建组组长楼文青签字确认；二、义乌市人民法院（2008）义民初字第4066号民事判决书一份，证明其承建的义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段筹建组的案件已发生法律效力，该案中的具体事实可以在本案中作引用。黄桂仙质证认为，对证据一的关联性有异议，也不能证明待证事实；对证据二的关联性有异议，虽同是拆迁项目，但不属于同一标段，没有参考价值。本院认为，1、从证据一的形式看，楼文青的签名仅对其书写部分的内容进行确认，且该内容也未对结算单中的具体信息予以认可，故对该证据的证明力本院不予认定；2、证据二系义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置六标段有关案件的生效判决书，而本案系七标段有关案件，故与本案缺乏关联性，其证明力本院不予认定。
黄桂仙向本院提供了稠城街道长春社区居民委员会于2007年1月8日发布的公告一份，证明公告中的内容。长城公司质证认为，1、对该公告本身的真实性没有异议，但与本案没有关联性；2、筹建组至今未向其提出工程量结算及工程质量的异议。本院认为，长城公司对该公告真实性没有异议，本院对真实性予以认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，七标段筹建组负责人楼文青签名日期为2006年3月14日的七区块工程结算单中注明了七区块的建筑面积、合同单方造价及增加费用、业主自理费用、合同总款、材料加价等项目数额，楼文青在业主代表栏处书写了：“变更增加费用各户跟长城公司核对为准，其他工程费用以各户核对建筑面积计算，按六个区块统一为准”的内容。
本院认为，本案的争议焦点为黄桂仙是否应当支付工程材料差价款的问题。长城公司认为自2004年2月开始，双方当事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及七标段筹建组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。从前几次的会议纪要看，双方在指挥部的协调下仅对材料差价问题进行了磋商，但未形成一致意见。2004年9月3日的会议纪要虽然明确了差价的计算标准，但该次会议并未有七标段筹建组负责人及相关建房户参加，且事后也未得到七标段筹建组负责人及相关建房户的认可，故不能以该次会议确认的内容认定双方间已达成了材料差价补偿问题的协议。至于长城公司提出的2006年3月14日七区块工程结算单中关于材料加价款已得到七标段筹建组负责人楼文青签字确认的问题。从该结算单中楼文青书写部分的内容看，其仅确认了各项费用与各建房户核对为准的内容，并未对结算单中的各项费用的数额予以确认，且长城公司认可的七标段筹建组于2006年8月22日制作的结算单中也未有材料差价款的项目，故长城公司主张要求支付材料差价款的主张依据不足。综上，原判适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3194元，由上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 徐 晋
二〇一〇年九月八日
代书 记员 温小敏