安徽省淮南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）皖04民特6号
申请人：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区中意路617号，统一社会信用代码91430500185520490U。
法定代表人：周先平，该公司董事长。
委托代理人：丁安，安徽繁星律师事务所律师。
被申请人：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12600号，统一社会信用代码91340000150229679Q。
法定代表人：刘骅，该公司董事长。
委托代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。
申请人湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南第四工程公司）与被申请人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称安徽电建二公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年5月22日立案后进行了审查。现已审查终结。
湖南第四工程公司申请撤销淮南仲裁委员会2017年11月15日作出的淮仲裁字【2015】361号仲裁裁决；案件受理费由安徽电建二公司承担。事实与理由：一、仲裁庭仲裁程序违反法定程序。申请人多次提出调取证据申请，请求仲裁庭依职权调取关键证据。庭审后，申请人又提交了新证据，请求开庭给予质证认定。针对鉴定中发生的鉴定机构、仲裁委和被申请人的不当行为多次提出书面申请纠正错误未果。最终的鉴定报告未经质证被认定，剥夺了申请人撤销鉴定申请的权利。以上申请人提出的申请，仲裁庭均未给予任何回复。二、安徽电建二公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。仲裁审理过程中，因安徽电建二公司和华润电力公司签订的建设施工合同等材料是查明案件事实、影响案件定性的关键证据，申请人多次书面向仲裁委请求给予调取未果，仲裁委应依法调取该关键证据查明事实。三、仲裁庭没有审理合同外项目、合同增项部分的工程量，属漏裁。四、仲裁庭认定合同约定的固定总价结算条款有效是错误的。五、仲裁庭认定涉案工程中人、材、机不能调整是错误的。六、裁决书适用法律错误。
安徽电建二公司答辩称：湖南第四工程公司在撤裁申请书中陈述的事实与理由不能成立。其请求事项不符合《仲裁法》第五十八条规定情形，本案既没有违反法定程序的情形，也没有隐瞒足以影响公正裁决的证据的情形，更没有其他可以撤销裁决的情形。撤销仲裁的请求依法不能成立。一、湖南第四工程公司陈述的违反法定程序的事实不能成立。首先，根据《仲裁法》和《仲裁规则》的规定，是否同意调取证据的权力在于仲裁庭，仲裁庭未采纳调取证据的申请不构成程序违法。其次，申请人请求调取的证据第一份已作为证据提交，第二份需调取的证据关于竣工验收的结论被申请人认可申请人关于其施工内容已验收合格的主张，没有调取的必要性。第三，申请人庭后提交的施工图纸不构成“新证据”。第四，双方均对最终鉴定报告发表了质证意见。第五，鉴定程序一旦启动，申请人无权决定撤销鉴定申请。二、案涉仲裁活动中，安徽电建二公司没有隐瞒证据，更没有隐瞒足以影响公正裁决的证据。安徽电建二公司与华润电力公司财务结算、工程款支付等材料与双方之间的仲裁案件没有关联性。申请人的调取证据申请书中没有要求调取这些证据。是否同意调取证据的决定权在仲裁庭，不存在安徽电建二公司隐瞒证据的事实。三、湖南第四工程公司提出的撤裁申请中的第三条、第四条、第五条、第六条撤裁理由均不符合《仲裁法》第五十八条的规定，依法不属于本案审理范围。
案件审查期间，本院组织双方当事人交换了证据，进行了质证并听取了双方发表的意见，调取了淮南仲裁委淮仲裁字【2015】361号的全部卷宗。
（一）湖南第四工程公司提交了如下证据：
1.申请人营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，被申请人工商登记信息。证明双方主体资格。
2.淮南仲裁委员会【2015】361号仲裁裁决书。证明案件经审理并做出裁决。
3.申请人与被申请人签订的《建筑工程施工合同》，证明涉案工程及国家投资，被申请人转包工程给申请人，造成合同无效的过错应由被申请人承担。
4.申请人向被申请人提交的结算书。证明申请人按被申请人要求的时间提供结算资料，合同外有变更、增加的工程，人、材、机费用成倍上涨，依法应予调整。
5.B标段建筑工程申请人损失费用。证明被申请人利用总承包地位，采取隐瞒、拒绝提供招投标资料，以低于中标价1563.29万元与申请人签订合同，造成申请人损失。
6.签订合同后开始设计出的施工图纸及图纸目录。证明该证据系申请人新提交的证据，固定总价条款依法不能成立；签订合同时因涉案工程无施工图纸，无法确定工程量清单，该证据没有质证。
7.B标段费用补偿请求报告。证明被申请人认可合同有增加、变更的工程，人、材、机费用可以调整（金额明确具体）；被申请人与业主进行结算，将损失和巨额风险转嫁给申请人，申请人蒙受巨额损失。
8.工程造价鉴定申请书。证明申请人提出对施工的整个工程进行造价鉴定申请，仲裁委予以准许。
9.申请仲裁委调查取证申请书、代理词、质证意见。证明申请人多次依法申请仲裁委依职权调取证据，没有得到回复，申请人不认可鉴定报告。
10.鉴定机构出具的B标段工程鉴定费用。证明鉴定机构通过仲裁委送达双方，双方均无异议；鉴定第一条第三、四小项为仲裁漏项；质证时，鉴定机构以和申请人系服务协议法律关系拒绝对其中第一条第三、四小项进行鉴定，鉴定机构违法鉴定和收费。
11.四份鉴定报告。证明鉴定机构依据《招投标法》进行鉴定，因缺乏招投标文件、施工审定图纸等，鉴定适用法律错误；四份鉴定报告依据相同鉴定材料进行鉴定，鉴定机构违法鉴定；最终鉴定报告未经质证，仲裁庭在双方均有强烈异议的情况下依职权强行认定，于法不符，也剥夺了申请人撤销鉴定申请的权利。
安徽电建二公司质证意见：对于证据一、二的证明目的没有异议，证据“三性”没有异议。对于证据三、四、五、七、八、十一证据“三性”没有异议，证明目的有异议。上述证据均经过仲裁庭审理，属于被答辩人仲裁请求是否成立的证据，其证明目的能否成立已经由仲裁委的仲裁裁决确定，与撤销仲裁请求的法定事由无关。对于证据六：真实性、合法性不持异议，关联性有异议，证明目的有异议。第一，被申请人不清楚申请人是否将这组证据提交给仲裁庭，被答辩人也没有提交证据证明其向仲裁委提交过该组证据；第二，无论该证据是否提交，该组证据均不构成新证据，属于庭审前早已为被答辩人所掌握的材料；第三，该组证据如在庭审后提交，不被仲裁庭纳入审理范围，符合《仲裁规则》，没有构成程序违法。对于证据九，对调取证据申请书的“三性”没有异议，对代理词和质证意见的真实性无法判断，系被答辩人向仲裁委提交，属于仲裁庭审内容，已经仲裁审理。根据调取证据申请书的内容，结合仲裁裁决书，可以证明其调取的与仲裁案件有关的内容已经查明，调取证据申请已没有必要性。仲裁庭不予采纳合法。
（二）安徽电建二公司提交了如下证据：
1.淮南仲裁委员会仲裁规则。证明：仲裁规则要求谁主张谁举证；证据需要在举证期限内提交，逾期证据失权；调取证据的申请是否同意，由仲裁庭根据必要性判断。
2.从仲裁委复印的仲裁案件资料一组，包括2015年7月18日“庭前证据交换笔录”、2015年12月31日第一次“开庭笔录”、2017年3月18日第二次“开庭笔录”、2017年9月2日第三次“开庭笔录”、2016年2月4日“谈话笔录”、2016年2月5日湖南第四工程公司选定芜湖中天工程咨询有限公司为鉴定机构的申请、2016年4月11日淮南仲裁委员会的《鉴定委托书》、2017年10月11日湖南第四工程公司对《芜中价基审字（2017）第071-1号》鉴定报告发表的《质证意见》、2017年10月19日鉴定单位芜湖中天工程咨询有限公司对质证意见的回复意见。证明目的：1、仲裁程序合法；2、鉴定程序合法，鉴定内容须以鉴定委托书的内容为据，最后一次的鉴定意见湖南第四工程公司充分发表了质证意见。
3.淮仲裁字【2015】361号裁决书。证明目的：1、撤裁申请人在申请书中提交的理由第三条、第四条、第五条、第六条均已经审理。2、没有被申请人隐瞒证据的事实，更没有隐瞒影响案件公正裁决的事实。
湖南第四工程公司质证意见：1.这三份证据的“三性”没有异议，证明目的有异议。裁决书和仲裁规则不是证据。2.提供的证据目录达不到证明目的。3.2017年9月2日第三次开庭没有对鉴定报告进行质证，证明仲裁程序是违法的。4.鉴定程序不合法，隐瞒了足以影响鉴定公正结果的证据。鉴定没有依据仲裁委委托的内容进行鉴定，错误的将2100多万的增项故意不给鉴定。
本院认为：在不涉及社会公共利益的情形下，法院依当事人申请审查仲裁裁决是否应被撤销，其法律依据为《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款。该款规定了当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。依据上述规定，湖南第四工程公司向本院申请撤销【2015】361号仲裁裁决的六条理由中，仅有第一、第二条为可以撤销仲裁裁决的法定事由，本院依法对与之相关的证据进行审查，并据此判断其申请撤销仲裁裁决的理由是否依法成立；对于双方均表示对真实性、合法性、关联性无异议的证据，本院依法予以确认。对于第三、四、五、六条理由，因不符合法律规定，本院依法不予审查。
经审查查明：湖南第四工程公司因与安徽电建二公司因建设工程施工合同纠纷，于2015年4月23日向淮南仲裁委申请仲裁。仲裁庭依法组成后，于2015年7月18日组织了庭前证据交换，2015年12月31日、2017年3月18日、2017年9月2日进行了开庭审理。因双方对工程价款达不成一致意见，湖南第四工程公司向淮南仲裁委申请对工程造价进行鉴定。申请人与被申请人共同选定芜湖中天工程咨询有限公司作为鉴定机构。2016年4月11日，淮南仲裁委员会以申请人与被申请人双方签字认可的2016年2月4日“谈话笔录”中记载的内容为依据出具《鉴定委托书》。芜湖中天工程咨询有限公司接受委托后，出具鉴定报告初稿，2017年3月18日、2017年9月2日，仲裁庭两次开庭进行质证，鉴定人出庭接受质询，双方当事人提出了书面意见，鉴定机构也给予了书面回复。2017年9月12日，芜湖中天工程咨询有限公司正式出具《芜中价基审字（2017）第071-1号》鉴定报告，2017年10月11日湖南第四工程公司对鉴定报告发表了书面质证意见。2017年11月15日，淮南仲裁委员会做出淮仲裁字【2015】361号裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人工程款405698元，利息60838元（从2014年12月1日至2017年11月15日，以同期银行贷款基准利率分段计算），合计466536元；二、驳回申请人其他裁决请求。
另查明：2015年7月23日起，湖南第四工程公司多次书面申请仲裁庭调取证据。
再查明：《淮南仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）第三十五条规定：“当事人申请且经仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实、收集证据”。第三十六条规定：“证据应当在开庭前提交。当事人有正当理由不能在开庭前提交的，仲裁庭可依据具体情况，限定其在庭审后一定期限内提交；超过该期限提交的证据，不再作为认定事实的依据。”
（一）关于仲裁程序是否违反法定程序。
1.仲裁庭没有采纳湖南第四工程公司申请调取证据是否构成违反法定程序。《中华人民共和国仲裁法》第四十三条规定“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”《仲裁规则》第三十五条也作了类似规定。根据上述规定，首先，举证证明是当事人的义务；其次，仲裁庭只有在认为有必要的情况下才自行收集证据。仲裁庭应当根据案件具体情况对是否有必要收集证据做出判断，这种判断是法律赋予仲裁庭的权力而非义务，针对当事人调取证据的申请，如果仲裁庭认为没有必要，可以不必启动自行收集证据的程序。因此，并非所有调取证据的申请都能得到仲裁庭的支持。当事人的申请既非仲裁庭收集证据的充分条件，也非必要条件。
2.仲裁庭没有对庭后提交的施工图纸进行质证是否构成违反法定程序。该施工图纸在申请人提出仲裁申请前即已存在，根据《仲裁规则》第三十六条规定，除有正当理由外，证据应当在开庭前提交。2015年7月18日双方在仲裁庭主持下进行庭前证据交换和2015年12月31日仲裁庭开庭时，湖南第四工程公司未提交该图纸，也未提供证据证明自己存在逾期举证的正当理由，因此，仲裁庭对该证据未组织质证不违背法定程序。
3.最终鉴定报告是否经过质证。根据已查明的事实，最终鉴定报告做出后，湖南第四工程公司于2017年10月11日对鉴定报告发表了书面质证意见，可以认定该报告经过了质证。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。根据该司法解释的规定，适用《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项撤销仲裁裁决必须同时具备两个条件，其一“违反法定程序”是指违反了《中华人民共和国仲裁法》规定的法定程序和当事人选择的仲裁规则；其二，“违反法定程序”必须达到“可能影响案件正确裁决”的程度。就本案而言，湖南第四工程公司所举证据不足以证明仲裁庭违反了法定程序和仲裁规则，该申请撤销仲裁决定的理由不能成立。
（二）关于安徽电建二公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
湖南第四工程公司多次向仲裁庭申请调取安徽电建二公司与发包人签订的建设工程施工合同等证据，没有被仲裁庭采纳，湖南第四工程公司进而主张安徽电建二公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。首先，“隐瞒”是一种主观恶意，如前所述，是否根据当事人申请调取证据应当由仲裁庭做出判断，仲裁庭根据本案情况没有采纳调取证据的申请，不能以此认定安徽电建二公司在主观上有隐瞒证据的意图；其次，所谓“足以影响公正裁决的证据”，是指直接关系到仲裁裁决的最后结论，对双方实体权利产生决定性作用的证据。本案中发包方与安徽电建二公司签订的合同、安徽电建二公司与湖南第四工程公司签订的合同相互独立，根据合同的相对性原理，不能以发包方与安徽电建二公司签订的合同来判断安徽电建二公司与湖南第四工程公司的权利义务，也就谈不上“足以影响公正裁决”。
综上所述，湖南第四工程公司申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条之规定，裁定如下：
驳回湖南省第四工程有限公司的申请。
申请费400元，由申请人湖南省第四工程有限公司负担。
审判长 陶春雨
审判员 岳文超
审判员 姚多生
二〇一八年七月十八日
书记员 巫祖悦
附相关法律条款：
《中华人民共和国仲裁法》
第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》
第十七条当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。