贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5484号
上诉人(原审被告)：田合顺，男，1971年3月3日出生，汉族，贵州省遵义市人，初中文化，农民，住遵义市红花岗区。
被上诉人(原审原告)：余庆县建筑工程公司，住所地余庆县子营街道子营路。
法定代表人：刘国忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：赵洪军，男，1977年11月18日出生，土家族，贵州省余庆县人，初中文化，居民，住余庆县。
委托诉讼代理人：陈兴义，贵州名城（余庆）律师事务所律师。
上诉人田合顺与被上诉人余庆县建筑工程公司、赵洪军合同纠纷一案，田合顺不服贵州省余庆县人民法院（2017）黔0329民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
田合顺上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审程序严重违法。一审共开两次庭，第二次开庭时间为2017年7月3日，但田合顺是在2017年7月4日才收到第二次开庭传票，因而未能参加二次开庭审理。一审法院却缺席审理，是对田合顺权利的剥夺。二、一审法院基本事实认定错误。一审认定的田合顺与余庆县建筑工程公司之间存在挂靠关系、赵洪军仅是余庆建筑工程公司代理人与事实不符。赵洪军系挂靠余庆县建筑工程公司，田合顺与赵洪军在该项目上是合伙关系。赵洪军未得到工程款不应成为其与余庆县建筑工程公司不存在挂靠关系的理由。赵洪军向法院出示的书面录音文字材料系虚假证据，赵洪军提供的书面录音文字材料与通话录音光碟内同严重不符。
赵洪军二审答辩称，一审认定法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
余庆县建筑工程公司二审未提交书面答辩意见。
余庆县建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、田合顺、赵洪军支付余庆县建筑工程公司人民币共计2714447.99元，并按年利率6%从2016年11月26日起计算至履行完毕时止；2、诉讼费用由田合顺、赵洪军承担。
一审法院认定事实：2012年7月2日，余庆县建筑工程公司与三棵树公司签订了《建筑施工合同》，约定由余庆县建筑工程公司承建三棵树公司开发的瓮安县猴场镇时代家园项目2期4、5、6、7、8号楼，工程价款约38764764.50元，赵洪军以余庆县建筑工程公司代理人身份在合同上签字。7月6日，田合顺从其母亲夏明先的银行账户向余庆县建筑工程公司的银行账户存款110万元，同日余庆县建筑工程公司向田合顺出具了收条，内容为“今收到夏明先（62220224030069939547）人民币（大写）壹佰壹拾万元，用途瓮安县草塘镇时代家园项目工程保证金，￥1100000元，收款人：彭飞。”7月9日，赵洪军向余庆县建筑工程公司出具领条，收到瓮安县草塘镇时代家园项目保证金110万元，余庆县建筑工程公司于7月9日通过现金支票支付给赵洪军60万元，7月10日又通过现金支票支付给赵洪军50万元。2013年6月13日，余庆县建筑工程公司向赵洪军出具收条，收到赵洪军瓮安草塘开发房工程管理费4万元。在施工过程中，田合顺以余庆县建筑工程公司猴场镇时代家园项目部的名义对外签订建筑设备租赁合同、赊购建筑材料等，因欠款未付，债权人向法院起诉要求余庆县建筑工程公司承担清偿责任，法院判决余庆县建筑工程公司承担清偿义务。判决生效后余庆县建筑工程公司未履行义务，债权人向法院申请执行，余庆县建筑工程公司被强制执行，具体为：1、（2015）瓮民初字第1014号民事判决，执行金额241968元；2、（2015）余法民商初字第6号民事判决，执行金额1872731.79元；3、（2016）黔0329民初1197号民事判决，执行金额143236元;4、（2015）余法民初字第953号民事判决，执行金额431106.20元；5、（2016）黔03民终2079号民事判决，缴纳上诉费25406元；前述合计2714447.99元。2017年2月8日，余庆县建筑工程公司诉来法院请求判决如前诉请。同时查明，三棵树公司累计已向余庆县建筑工程公司支付工程款34877035元，其中一部分为转账到余庆县建筑工程公司在贵州瓮安农村商业银行股份有限公司猴场支行开设的银行账户（该部分工程款已全部支付给田合顺），另一部分为田合顺在三棵树公司先行借支。本案的争议焦点是：余庆县建筑工程公司与赵洪军、田合顺之间的法律关系。
一审法院认为，建筑挂靠合同是指没有相应资质的施工企业或者个人，借用具有相应资质的建筑施工企业的名义对外承揽工程，没有资质的施工企业或者个人向具有资质的建筑施工企业缴纳管理费或者承包费，没有相应资质的施工企业或者个人对承揽工程进行实际管理控制，并对承揽工程享有权利和承担义务。余庆县建筑工程公司主张与赵洪军之间挂靠合同成立，提供建设施工合同、2013年7月6日夏明先的余庆县信用社支付业务来账补充凭证及收条、赵洪军签字的支票存根2张、2013年6月13日余庆县建筑工程公司收取赵洪军瓮安草塘开发房工程管理费的收条及现金缴款单各1张、贵州荣豪金属材料有限公司申请和田合顺机动车驾驶证及笔录各1份、三棵树工程款支付清单及银行付款流水记录加以证明；赵洪军对此予以否认，辩解其只是余庆县建筑工程公司的代理人，余庆县建筑工程公司与田合顺之间系挂靠合同关系，并提供了田合顺与赵洪军的通话录音光碟、田合顺出具的收条22张、田合顺与贵州省遵义市荣豪金属材料有限公司签订的钢材购销合同、送货清单和欠条共计25页、田维强书面证言加以反驳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称民事诉讼法）第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称民事诉讼法的解释）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”之规定，通过对余庆县建筑工程公司和赵洪军提供的证据进行综合分析，结合挂靠合同之特征，余庆县建筑工程公司提供的证据不足以证明余庆县建筑工程公司与赵洪军之间挂靠合同成立的事实，能证明余庆县建筑工程公司与田合顺挂靠合同成立的事实。理由是：1、从建设施工合同的签订、工程款的拨付的证据上分析，虽然施工合同系赵洪军代为订立，但赵洪军是以余庆县建筑工程公司代理人身份进行；2、从工程保证金的缴纳证据上分析，若赵洪军与余庆县建筑工程公司系挂靠合同关系，工程保证金应由赵洪军负责缴纳，但本案的事实是工程保证金系田合顺以其母亲夏明先的银行账户向余庆县建筑工程公司银行账户转款110万元，即保证金系田合顺缴纳，不是赵洪军缴纳；虽然保证金退领由赵洪军办理，但田合顺在与赵洪军通话录音中，认可赵洪军代其办理工程保证金并将领取的保证金支付给田合顺的事实；3、从管理费的缴纳证据上分析，余庆县建筑工程公司提供的2013年6月13日《收条》和现金缴款单，虽然载明是收到赵洪军瓮安草塘开发房工程管理费，但赵洪军辩解其系受田合顺的委托，代田合顺向余庆县建筑工程公司缴纳并提供了其与田合顺的录音加以反驳，田合顺在通话录音中认可缴纳的管理费是其委托赵洪军向余庆县建筑工程公司缴纳的事实；4、从承包工程的实际管理控制证据上分析，该工程的实际施工、建筑材料、劳务、设备租赁等事务办理、款项结算与支付，均由田合顺办理，赵洪军未实际参与管理和控制。综前述理由，余庆县建筑工程公司主张与赵洪军之间的挂靠合同成立的事实证据不充分，不予支持。余庆县建筑工程公司与田合顺之间符合挂靠合同的特征，故认定余庆县建筑工程公司与田合顺之间挂靠合同成立。田合顺辩解其系赵洪军安排的现场管理负责人，与余庆县建筑工程公司之间的挂靠合同不成立的理由，与其向余庆县建筑工程公司缴纳工程保证金、管理费的事实明显相悖，其辩解理由不成立，依法不予采纳。田合顺以余庆县建筑工程公司名义承揽工程，向余庆县建筑工程公司缴纳了管理费，并实际管理和控制该工程项目，双方虽然未订立书面的协议，但双方的行为符合挂靠合同的特征。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企事业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以八哥形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（一）以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，余庆县建筑工程公司与田合顺之间挂靠合同应为无效。建筑挂靠合同虽然为法律所禁止，但在建筑业活动中普遍存在，建筑挂靠合同之特征是挂靠人借用被挂靠人的资质对外承揽工程，挂靠人向被挂靠缴纳管理费用，挂靠人实际管理控制承揽工程，并享有和承担工程产生的权利义务，被挂靠人不参与工程实际经营活动，对内不享有和承担工程的权利义务。田合顺在承揽工程活动中因欠债务未清偿，余庆县建筑工程公司被法院判决强制清偿，代田合顺履行了清偿义务，余庆县建筑工程公司对田合顺享有追偿的权利，故余庆县建筑工程公司要求田合顺清偿代为支付的2714447.99元的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。余庆县建筑工程公司要求按年利率6%支付利息的诉讼请求，因挂靠合同无效，争议双方均有过错，故余庆县建筑工程公司的这一请求依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、由田合顺在本判决生后十日支付余庆县建筑工程公司2714447.99元；二、驳回余庆县建筑工程公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28516元，由田合顺负担，田合顺在本判决生效后十日内支付给余庆县建筑工程公司。
本院二审期间，当事人未提交新的证据，本案二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，综合上诉诉辩双方的理由，本案二审的争议焦点为：一、田合顺、赵洪军以及余庆县建筑工程公司三者之间的法律关系应如何认定，余庆县建筑工程公司代履行支付的涉案工程款项应由谁承担；二、原判是否程序违法。
关于焦点一，根据本案的各方当事人提交的证据和认定的事实分析，本案签订的书面合同仅有余庆县建筑工程公司与三棵树公司的《建筑施工合同》，三棵树公司将涉案合同工程发包给余庆县建筑工程公司，赵洪军作为余庆县建筑工程公司的委托代理人身份在合同上签字确认。合同签订后，田合顺从其母亲夏明先的银行账户向余庆县建筑工程公司的银行账户存款110万元，在施工过程中，田合顺以余庆县建筑工程公司猴场镇时代家园项目部的名义对外签订建筑设备租赁合同、赊购建筑材料等。以上事实说明，余庆县建筑工程公司与赵洪军之间不存在挂靠合关系，通过对余庆县建筑工程公司和赵洪军提供的证据进行综合分析，结合挂靠合同之特征，能证明余庆县建筑工程公司与田合顺挂靠合同成立的事实。其理由如下：1、从建设施工合同的签订、工程款的拨付的证据上分析，虽然施工合同系赵洪军代为订立，但赵洪军是以余庆县建筑工程公司代理人身份进行；2、从工程保证金的缴纳证据上分析，若赵洪军与余庆县建筑工程公司系挂靠合同关系，工程保证金应由赵洪军负责缴纳，但本案的事实是工程保证金系田合顺以其母亲夏明先的银行账户向余庆县建筑工程公司银行账户转款110万元，即保证金系田合顺缴纳，不是赵洪军缴纳；虽然保证金退领由赵洪军办理，但田合顺在与赵洪军通话录音中，认可赵洪军代其办理工程保证金并将领取的保证金支付给田合顺的事实；3、从管理费的缴纳证据上分析，余庆县建筑工程公司提供的2013年6月13日《收条》和现金缴款单，虽然载明是收到赵洪军瓮安草塘开发房工程管理费，但赵洪军辩解其系受田合顺的委托，代田合顺向余庆县建筑工程公司缴纳并提供了其与田合顺的录音加以反驳，田合顺在通话录音中认可缴纳的管理费是其委托赵洪军向余庆县建筑工程公司缴纳的事实；4、从承包工程的实际管理控制证据上分析，该工程的实际施工、建筑材料、劳务、设备租赁等事务办理、款项结算与支付，均由田合顺办理，赵洪军未实际参与管理和控制。综前述理由，余庆县建筑工程公司与田合顺之间符合挂靠合同的特征，故认定余庆县建筑工程公司与田合顺之间挂靠合同成立。故原判对其三者法律关系的认定并无不当，本院予以确认。至于田合顺上诉提出系赵洪军安排的现场管理负责人，与余庆县建筑工程公司之间的挂靠合同不成立的上诉理由，根据上诉人向余庆县建筑工程公司缴纳工程保证金、管理费以及涉案工程款的均为上诉人实际管控的事实认定，其上诉理由不成立，本院不予支持。关于余庆县建筑工程公司代履行支付的涉案工程款项应由谁承担的问题，上述焦点已明确了至于田合顺与余庆县建筑工程公司之间的法律关系，双方虽然未订立书面的协议，但双方的行为符合挂靠合同的特征。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，余庆县建筑工程公司与田合顺之间挂靠合同应为无效。建筑挂靠合同虽然为法律所禁止，但在建筑业活动中普遍存在，建筑挂靠合同之特征是挂靠人借用被挂靠人的资质对外承揽工程，挂靠人向被挂靠缴纳管理费用，挂靠人实际管理控制承揽工程，并享有和承担工程产生的权利义务，被挂靠人不参与工程实际经营活动，对内不享有和承担工程的权利义务。田合顺在承揽工程活动中因欠债务未清偿，余庆县建筑工程公司被法院判决强制清偿，代田合顺履行了清偿义务，余庆县建筑工程公司对田合顺享有追偿的权利，故余庆县建筑工程公司代为支付的2714447.99元应由田合顺承担。上诉人提出不应承担该款支付义务的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人提出一审第二次开庭时未按法律规定依法传唤的问题，该案第二次开庭时间为2017年7月3日，一审在2017年6月27日按当事人提供的送达通知信息，以短信方式告知上诉人具体开庭时间地点，其传唤方式合法有效。故上诉人提出一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求不能成立,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8516元，由田合顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张 鹏
代理审判员 袁晶晶
二〇一七年十一月一日
法官 助理 张涛松
书 记 员 杨 涛