海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第128号
上诉人（一审原告）：海南垄艺源农业科技开发有限公司。
法定代表人：郑小川，执行董事。
委托代理人：朱善略，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人：陈美伶，北京大成（海口）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：曹湘桃。
委托代理人：夏忠，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
委托代理人：杨勤飞，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：卢政江。
委托代理人：王建海，海南天泽律师事务所律师。
上诉人海南垄艺源农业科技开发有限公司（以下简称垄艺源公司）因与被上诉人曹湘桃、卢政江与公司有关的纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：郑小川、曹湘桃、卢政江三人作为发起人，于2014年1月17日经工商行政管理部门登记成立垄艺源公司，郑小川为公司法定代表人。公司注册资本500万元，郑小川认缴350万元，占70%，曹湘桃和卢政江各认缴75万元，各占15%，三人实缴出资额均为0。2015年1月25日，垄艺源公司召开股东会议，内容涉及投资比例、各股东出资情况及选举经理董事，并形成会议纪要。其中，第一条：投资比例，郑小川出资70%即70万元，曹湘桃和卢政江分别出资15%各15万元。第二条第1点：选举郑小川为执行董事，曹湘桃为经理，卢政江为监事。第二条第4点：第一年的利润分配，以30万元作为保底基数，如不达到30万元利润，同意年终分红不要作为处罚，如亏本，按所亏部分以比例，曹按50%负担，郑按25%负担，卢按25%负担。第二条第5点：曹湘桃负责订货，联系客户和销售；卢政江负责带工人去果园打包、发货，与果农算好账；郑小川负责海口公司的接货、打包、负责每天的销售利润的结算。
2014年6月15日，垄艺源公司又召开股东会议，内容涉及公司经营亏损的分摊即责任承担。主要内容：一、公司自2013年12月至5月经营亏损，按2014年1月25日会议纪要第二条第4点的盈亏分摊原则进行；二、现所存现金要求在16日存入公司银行账户；三、公司公章及法人章交周总保管，财务专用章交由卢政江保管；四、公司经营投资中所支付给果农的收购订金（预付账款）部分大家共同向果农追回。谁经办交给果农的订金由经办人负责追回，要求在一个星期内把果农订金追回。否则，不追回果农订金，将采取法律程序，追回的订金要求在6月20日前办理妥当。
在实际操作中，三方约定，郑小川以现金投入255000元，曹湘桃和卢政江以果农押金条各投入113000元，合计226000元。但该三人对本人及对方有否实际出资以及出资金额说法不一，包括郑小川实际投入现金多少、曹湘桃和卢政江提供的果农押金条有否兑现以及资金去向，该三人不能形成一致意见，也不能提供足够证据证明自己的主张。在经营过程中，该三人没有以垄艺源公司名义进行操作，而是以个人名义往来，财务制度不健全，管理混乱。因经营亏损，垄艺源公司于2014年5月停止经营。
2014年7月28日，案外人周首斌委托海南公平司法鉴定中心依据垄艺源公司的现有财务资料对该公司投入、支出、现金余额、亏损、外欠款等资金情况及核定公司现金及外欠款等资金去向，卢政江、曹湘桃二人侵占公司资金的数额进行司法会计鉴定。同月31日，海南公平司法鉴定中心出具公平鉴（2014）会检字第22号《司法会计鉴定检验意见书》，结果为：（一）截止2014年2月28日收入金额为536452.70元，支出为456452.70元，现金余额80000元；2013年12月亏损为17410元，2014年2月亏损为14546.70元，无外欠款。郑小川（周首斌）的投资款未入现金帐；（二）截止2014年5月公司终止经营时，公司会计人员提供一份“各款项汇总单”及明细账：公司股东总投资为481000元，其中周首斌和郑小川2550**元，是现金投入，卢政江、曹湘桃以押金投入226000元，未收回押金32800元；曹湘桃借款2000元；银行存款余额130905元（余额在卢政江手中），2013年12月账面亏损17410元，2014年2月份账面亏损14546.7元，4月份账面亏损45200元，按上述公式计算，曹湘桃应交出240100元（即481000元－130900元－32800元－17400元－14600元－45200元＝240100元）。曹湘桃、卢政江对委托主体、鉴定程序和初查结果均有异议，经征求意见，当事人未申请本院重新鉴定。
另查明，周首斌参与垄艺源公司的经营管理，列席股东会议。
垄艺源公司的诉讼请求为：1、判令曹湘桃返还垄艺源公司财产240100元，卢政江返还垄艺源公司财产130905元；2、由曹湘桃、卢政江承担鉴定费用5000元；3、曹湘桃、卢政江承担本案诉讼费。
一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。公司股东郑小川、曹湘桃、卢政江有否实际出资以及出资金额，三人并未形成一致意见，也不能提供足够证据证明自己的主张，因此，该三人出资情况不详。在经营过程中，该三人没有以垄艺源公司名义进行操作，而是以个人名义往来，财务制度不健全，管理混乱，股东对公司经营期间的财产、开支账目、债权债务不能形成一致意见，垄艺源公司以案外人单方委托取得的司法会计鉴定检验意见书为凭，要求股东曹湘桃、卢政江返还相应财产并承担鉴定费用，但鉴定机构据以鉴定的送鉴材料未经当事人确认，其真实性无法确认，且鉴定机构所提出的只是初查结果，且曹湘桃、卢政江对委托主体、鉴定程序和初查结果均有异议，故对初查结果，不予采信。在诉讼过程中，当事人又未申请重新鉴定，因此，垄艺源公司诉请股东曹湘桃、卢政江返还相应财产并承担鉴定费用，证据不充分，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回垄艺源公司的诉讼请求。案件受理费3470元，由垄艺源公司负担。
垄艺源公司不服上述判决，向本院上诉称：
一、一审法院认为“公司股东郑小川、曹湘桃、卢政江是否实际出资以及出资金额，三人并未形成一致意见，也不能提供足够证据证明自己的主张，因此，该三人出资情况不详”是错误的，与事实不符。首先，曹湘桃、卢政江在一审法院时曾表示郑小川、曹湘桃、卢政江已实际出资。曹湘桃答辩称“三股东实际投入目前并不确定。虽然双方曾经对账过，但目前也没有找到相关凭证，无法证实”，并提供了“公司各款项记录”。虽然垄艺源公司对上述答辩意见及证据的真实性有所保留，但垄艺源公司认为这些都间接证明了曹湘桃承认三方都有实际出资。卢政江在答辩中也承认存在经营活动，承认三方有实际出资，只是认为出资情况混乱。因此，一审法院认为公司股东郑小川、曹湘桃、卢政江是否实际出资三人并未形成一致意见是错误的，没有任何事实依据。其次，垄艺源公司已向一审法院提供了郑小川的转账凭证、果农押金条、股东会议纪要及琼公平鉴（2014）会检字第22号鉴定检验意见书，足以证明股东郑小川以现金投入255000元，曹湘桃、卢政江以果农押金条投入226000元。况且曹湘桃提交的“公司各款项记录”已明确表明前述事实。因此，一审法院认为股东郑小川、曹湘桃、卢政江出资金额不详是错误的，是没有任何事实依据的。
二、一审法院以“鉴定机构据以鉴定的送鉴材料未经当事人确认，其真实性无法确认，且鉴定机构所提出的只是初查结果，曹湘桃、卢政江对委托主体、鉴定程序和初查结果均有异议”为由否定垄艺源公司提供的鉴定检验意见书是错误的，是没有任何法律依据。首先，垄艺源公司提供的琼公平鉴（2014）会检字第22号司法会计鉴定检验意见书是其依法向海南公平司法鉴定中心申请鉴定出具的鉴定检验意见书，海南公平司法鉴定中心是经海南省司法厅批准，取得《司法鉴定许可证》，获准开展法医临床鉴定、文书检验鉴定、痕迹检验鉴定、司法会计鉴定、声像资料鉴定、计算机司法鉴定等六类司法鉴定的具有执业资格的司法鉴定机构。该鉴定中心出具的司法会计鉴定检验意见书加盖有该鉴定中心的司法鉴定专用章以及鉴定人员的签名，附有该司法鉴定中心的司法鉴定许可证以及鉴定人员的资质，符合相关法律规定。曹湘桃、卢政江虽然对该鉴定检验意见书所依据的鉴定材料有异议，但是并没有提供任何证据予以反驳。一审法院以“送鉴材料未经当事人确认”来否定鉴定检验意见书的真实性是没有任何法律依据的。并且，本案中，垄艺源公司向一审法院提供了上述司法会计鉴定检验意见书，曹湘桃、卢政江对该鉴定检验意见书提出质疑，应当由其申请重新鉴定，这与最高人民法院多份判决的认定是一致的。并且依据民法证据规则，当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定报告，并非当然地、绝对地排除在证据范畴之外，关键还要看对方能否提供足以推翻该证据的其他证据，以及根据证据优势原则，曹湘桃、卢政江没有提交任何更具证明力的证据来反驳该鉴定检验意见书的情况下，就应当依据该鉴定检验意见书来认定案件事实。其次，根据《工作会议纪要》，《公司股东会议纪要》以及鉴定检验意见书可知周首斌为实际出资人，其参加了2014年1月25日和2014年6月15日的公司股东会议。由此可知，曹湘桃、卢政江是知道周首斌为实际出资人的。一审法院也查明确认了周首斌系垄艺源公司的实际出资人，列席股东会议。因此，实际出资人周首斌有权查阅公司账簿，而垄艺源公司也可以委托其实际出资人申请鉴定。故一审法院以曹湘桃、卢政江对委托主体和鉴定程序有异议来否定前述鉴定检验意见书是没有任何法律依据的。
三、一审法院以“垄艺源公司诉请股东曹湘桃、卢政江返还相应财产并承担鉴定费用，证据不充分”为由驳回垄艺源公司的诉讼请求是错误的。公司股东郑小川、曹湘桃、卢政江在2014年1月25日召开股东会议，签订《工作会议纪要》，该纪要选举曹湘桃为经理，卢政江为监事。曹湘桃、卢政江作为公司经理、监事，在经营公司过程中各侵占了公司财产分别为240100元、130905元，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定，违反了公司管理人员对公司负有的忠实义务。因此垄艺源公司起诉要求曹湘桃、卢政江返还侵占公司的财产，并非要求股东返还财产。垄艺源公司提供的证据也是为了证明曹湘桃、卢政江作为公司经理、监事应当返还公司财产，并不是为了证明公司股东应当返还财产。一审法院认定“垄艺源公司诉请股东曹湘桃、卢政江返还相应财产并承担鉴定费用，证据不充分”与本案诉讼请求没有关系，一审法院以此为由来驳回垄艺源公司的诉讼请求是没有任何法律依据的。
综上所述，垄艺源公司已提供了诸多证据证明自己的主张，在曹湘桃、卢政江没有提供任何更具证明力的证据的情况下应支持垄艺源公司的主张。一审法院认定事实错误，适用法律错误。现提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判令曹湘桃返还垄艺源公司240100元，卢政江返还垄艺源公司130905元；3、由曹湘桃、卢政江承担垄艺源公司鉴定费用5000元；（3）本案诉讼费由曹湘桃、卢政江承担
曹湘桃答辩称：垄艺源公司的诉讼主体资格不适格。垄艺源公司实际经营过程中，从未按照会计制度进行实际的出资，公司设立要求实际出资，但是郑小川、曹湘桃、卢政江三股东没有实际出资，垄艺源公司财务制度都没有设立。因此，垄艺源公司并未成立，三股东实际上是以合伙形式经营。第二，垄艺源公司上诉的事实理由并无充分的证据证明，且没有新的证据提供。事实上，三股东实际投入目前并不确定。虽然双方曾经对账过，但目前也没有找到相关凭证无法证实。虽然约定是由卢政江负责财务，但是公司的财务实际上是由公司姓周的人负责。所以现在没有真实的凭证证实三股东出资情况。第三，垄艺源公司提供的证据不能证明曹湘桃侵占了公司240100元。司法鉴定意见书所依据的鉴定材料并不是原始凭证，并且意见书上漏洞百出。综上所述，垄艺源公司没有证据证明曹湘桃侵占了公司的资金。
卢政江答辩称：
一、一审法院认定三位股东出资情况不详是正确的。垄艺源公司设立的时间为2014年1月17日，在设立之前，郑小川、卢政江、曹湘桃三人在2013年便已进行合伙经营活动，后虽设立公司，但部分出资还是以合伙时的出资计入公司出资，造成合伙和公司的财产混同。公司出资有很大一部分出资为债权出资。根据《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。本案中的债权出资已经违反公司法关于出资的规定，且该出资是否已经兑现，具体兑现多少，还有公司成立后出资是否实际到账，均无法确认。鉴定意见书亦无法通过合法有效的形式确定，垄艺源公司亦无法提供证据证明实际出资。因此，一审法院根据“谁主张，谁举证”的原则，在垄艺源公司无法提供有效证据证明实际出资，从而认定三位股东出资情况不详是正确的。
二、一审法院否定鉴定机构作出的鉴定检验意见书的真实性和合法性是正确的。1、根据《中华人民共和国公司法》第三十三条规定，股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计帐薄，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计帐薄有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。本案中，该鉴定意见书的委托人周首斌为案外人，无权委托查阅公司帐薄，且未经过公司股东会同意对外提供公司帐薄进行鉴定，属非法行为。2、鉴定意见书据以鉴定的账单、票据等材料，并未经公司的财务人员及负责人签字且无原始凭证，并且在一些材料中，公司的财务报告作出的时间为2013年12月31日，且统计的内容亦为2013年12月份的财务情况。然而，公司是在2014年1月27日方成立的，怎么会有2013年的财务内容。然，鉴定机构收取了垄艺源公司的鉴定费用后，没有客观真实的进行鉴定工作，从而造成该鉴定报告的内容存在不客观性。综上，一审法院不予采纳该鉴定报告是正确的。
三、关于一审法院认为垄艺源公司诉请要求曹湘桃及卢政江两股东返还款项的事实描述的问题，卢政江认为曹湘桃与卢政江既为公司股东又是公司的经理及监事，一审法院认定公司股东出资款项不详，且垄艺源公司无法举证证明具体出资款及实际剩余款项的多少，无论是公司股东或是经理、监事就不存在侵占及返还款项的问题。因此，一审法院的称谓并无过错，且该描述未影响到案实质性问题。
综上，垄艺源公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。
本案在二审审理过程中，垄艺源公司、曹湘桃及卢政江均未提交新证据。
一审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明：海南公平司法鉴定中心进行司法鉴定的附件目录中有垄艺源公司2013年12月的营业收支情况及果农于2013年12月向曹湘桃及卢政江出具的押金条等。
本院认为：本案的争议焦点是曹湘桃及卢政江是否分别侵占了垄艺源公司的财产240100元、130905元，该财产是否应当向垄艺源公司返还。
垄艺源公司是由郑小川、曹湘桃及卢政江共同投资设立的有限责任公司，其认为曹湘桃与卢政江侵犯了公司财产，故起诉要求曹湘桃、卢政江予以返还，具有原告的诉讼主体资格，曹湘桃抗辩主张垄艺源公司的主体不适格，没有法律依据，本院不予支持。由于本案垄艺源公司的诉讼请求是要求曹湘桃、卢政江向其返还所侵占的财产，不是股东出资纠纷，故本院对其公司的股东是谁以及股东是否已实际出资，不予审查。本案垄艺源公司主张曹湘桃及卢政江分别侵占了其财产240100元、130905元的主要证据是案外人周首斌委托海南公平司法鉴定中心作出的《司法会计鉴定检验意见书》。一审法院未采信该鉴定检验意见书的效力正确，本院予以确认。理由是：首先，该鉴定检验意见书是由案外人周首斌委托鉴定的，曹湘桃、卢政江均未认可周首斌的委托人的身份，垄艺源公司也未提供证据证明周首斌有委托鉴定的资格，故从本案现有证据看周首斌无权委托鉴定机构对垄艺源公司的财务进行鉴定；其次，该鉴定检验意见书所依据的材料包括了垄艺源公司出具的2013年12月的营业收支情况及果农于2013年12月出具的押金条，而垄艺源公司是2014年1月17日才设立的。且从押金条的情况看，押金条均是案外人向曹湘桃、卢政江个人出具的，押金条上载明的资金是曹湘桃、卢政江个人支付的，还是垄艺源公司支付的；是属于曹湘桃、卢政江作为股东向垄艺源公司的出资，还是垄艺源公司应收回的经营款，均无充分证据证明，上述鉴定检验意见书也未予以明确，且垄艺源公司也未具体说明曹湘桃、卢政江侵占的是什么财产。因此，垄艺源公司主张曹湘桃、卢政江分别侵占了其公司财产240100元、130905元，证据不足，一审法院驳回其诉讼请求，有法律依据，本院应予确认。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。垄艺源公司的上诉，无事实依据及法律依据，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6940元，由海南垄艺源农业科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王曼莉
审判员 陈杰林
审判员 符敏秀
二〇一五年十一月十八日
书记员 张晨曲