江西省新余市渝水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0502刑初273号
公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
被告单位新余流星花园房地产开发有限公司，注册号36050010001806，单位地址江西省新余市高新技术开发区，法定代表人左某。
诉讼代表人陈志勇，男，1959年11月17日出生于江西省新余市，现任新余流星花园房地产开发有限公司副总经理。
辩护人杨金水，江西君越律师事务所律师。
被告人彭正祥，男，1951年4月2日出生于江西省安福县，汉族，小学文化，新余流星花园房地产开发有限公司原法定代表人、董事长兼总经理，住新余市渝水区。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2016年11月3日被新余市公安局刑事拘留，同年11月16日经新余市人民检察院批准逮捕，次日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人王君选、谢堃，北京华联律师事务所律师。
新余市望城工矿区人民检察院以余某刑公诉刑诉[2017]37号起诉书指控被告单位新余流星花园房地产开发有限公司、被告人彭正祥犯非法转让土地使用权罪，于2017年8月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新余市望城工矿区人民检察院指派检察员敖小亮、刘金国出庭支持公诉，被告人彭正祥、诉讼代表人陈志勇及辩护人杨金水、王君选、谢堃到庭参加诉讼。期间，公诉机关因需补充侦查向本院申请延期审理一次，本院予以准许，并于2017年12月1日恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2005年4月，被告人彭正祥注册成立被告单位新余流星花园房地产开发有限公司（以下简称“流星花园公司”），被告人彭正祥任法定代表人。2005年8月24日，被告单位流星花园公司以2800.1万元揭牌取得WN24-2号宗某（即“半岛华府”小区）155.5亩，2006年2月16日以6521.1万元揭牌取得2-2-2-2号宗某（即“翠湖天地”小区）299.1亩。
2010年12月21日和2011年7月8日、8月20日，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥与姚某、廖某签订《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书》，约定甲方流星花园公司以未开发的91.39亩土地及规划设计费、施工图纸设计费、建设规划审批费等前期费用为投资成本，乙方姚某、廖某以后续建设所有费用为投资成本，甲方收取乙方履约保证金8700万，双方合作开发“翠湖天地”小区一期房地产。甲方不参与经营管理，乙方自负盈亏；甲方分得固定数量的房屋，乙方按照3000元/㎡回购甲方分得的房屋(房屋销售价无论涨跌与甲方无关)。后姚某、廖某按照协议的约定支付给流星花园公司保证金，独自进行开发建设，并以流星花园公司的名义进行销售，自负盈亏。在开发经营过程中，姚某、廖某又支付给流星花园公司320万元。至此，姚某、廖某支付给流星花园公司的全部金额与协议约定的回购房屋的金额基本相当。
2012年5月26日，以上述同样方式，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥与简某就“半岛华府”小区二期未开发的80.63亩土地签订了《合作开发协议书》，简某先后支付被告流星花园公司共计4074.91万元，简某以流星花园公司的名义进行销售，自负盈亏。
2012年7月11日、7月16日，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥与艾某1、熊某就“翠湖天地”小区三期未开发的66.8亩土地签订了《合作开发协议书》、《项目合作补充协议书》，被告单位流星花园公司收取艾某1、熊某6800万元，艾某1、熊某按约定独自开发建设，并以被告单位流星花园公司的名义进行销售，自负盈亏。
2016年11月3日，被告人彭正祥在江西省安福县被抓获归案。
公诉机关为证实所指控的案件事实，在法庭上宣读并出示了被告人彭正祥的供述与辩解，证人姚某、廖某、简某、艾某1、熊某等人的证言，鉴定意见及相关书证等证据，认为被告单位新余流星花园房地产开发有限公司、被告人彭正祥以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权238.82亩，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人彭正祥对起诉书指控的基本事实没异议，但认为其与姚某等人是合作开发，共担风险，没有非法转让土地使用权。
辩护人杨金水的辩护意见：被告单位流星花园公司以土地使用权作为投资成本，与他人进行合作开发，该土地使用权一直登记在被告单位名下，不存在转让土地使用权的行为。
辩护人王君选、谢堃认为被告人彭正祥的行为不构成非法转让土地使用权罪。理由：1、流星花园公司根据协议收取对方的款项是履约保证金，而非土地转让款。2、流星花园公司与各投资方签订的合同不论从合同的真实意思表示还是后续履约行为看，这些合同都属合作开发房地产的性质，而非转让土地的性质。
经审理查明：2005年4月，被告人彭正祥注册成立被告单位新余流星花园房地产开发有限公司（以下简称“流星花园公司”），被告人彭正祥任法定代表人，经营范围为房地产开发。2005年8月24日，被告单位流星花园公司以人民币2800.1万元的价格揭牌取得新余市高新开发区飞宇大道北的WN24-2号宗某（即“半岛华府”小区）155.5亩，并于2006年2月16日以人民币6521.1万的价格元揭牌取得新余市五一南路2-2-2-2号宗某（即“翠湖天地”小区）299.1亩。
一、转让“翠湖天地”小区一期土地使用权的事实
2010年12月21日和2011年7月8日、8月20日，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥与姚某、廖某签订《合作开发协议书》、《合作开发补充协议书》，约定甲方被告单位流星花园公司以未开发的91.39亩土地及规划设计费、施工图纸设计费、建设规划审批费等前期费用为投资成本，乙方姚某、廖某以后续建设所有费用为投资成本，甲方收取乙方人民币8700万履约保证金，双方合作开发“翠湖天地”小区一期房地产；甲方不参与经营管理，乙方自负盈亏。甲方分得固定数量的房屋，乙方按3000元/㎡的价格回购甲方分得的房屋（房屋销售价无论涨跌与甲方无关）。协议签订后，姚某、廖某按约定先后支付给被告单位流星花园公司保证金共计人民币8700万元，后独自进行开发建设，并以被告单位流星花园公司的名义进行销售，自负盈亏。在开发经营过程中，经双方协商，姚某、廖某又支付给被告单位流星花园公司人民币320万。至此，姚某、廖某支付给被告单位流星花园公司的全部金额与协议约定的姚某方回购被告单位流星花园公司分得的固定数量房屋的金额基本相当。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人姚某的证言证实：2011年，其和廖某与流星花园公司的彭正祥合作开发了翠湖天地的一期房地产。彭正祥方出土地和报建费，其方负责基建、管理和销售。一期开建时，地上是平整的，没有附着物。彭正祥方按合同约定分得固定数量的房子和商铺，其方则按约定不论房价涨跌，按3000元每平米的价格回购，彭正祥不参与建设管理销售，不承担风险。其方在未开工前就按约定预先支付了彭正祥8700万履约保证金，后房屋销售阶段还补了一些钱给彭正祥。后其方以流星花园公司的名义开发并销售，内部管理是以流星花园“翠湖天地”项目部名义管理，内部是独立的，与彭正祥和流星花园公司无关。后销售时，其方自负盈亏，彭正祥不同意承担亏损，彭正祥未参与定价，也未将保证金退回，将保证金冲抵了房款。
2、证人廖某证实的内容与证人姚某证实的内容基本一致。
3、证人左某的证言证实：彭正祥是流星花园公司的法定代表人。其在2012年得知彭正祥与姚某合作开发翠湖天地一期的事，协议约定，彭正祥出土地和前期费用，姚某方负责后期的建设，同时，姚某方给彭正祥交纳了保证金。从协议上看，不论房价涨跌，流星公司公司都以3000元每平米的价格将房屋卖给姚某方，流星公司只收取固定利益，销售方面不承担风险。成立的翠湖天地项目部由姚某一方管理，流星花园公司没有派人参与管理，财务也是分开的，由姚某方自己管理。
4、证人彭某、陈某（翠湖天地项目部会计）的证言证实彭正祥不参与翠湖天地项目部的经营管理，也没有派人参与管理。
5、被告人彭正祥在侦查阶段供述称：其是流星花园公司的法定代表人，公司的经营范围是房地产开发。其在新余共取得了三块地，一块是现在的翠湖天地，一块是半岛华府，一块是春龙大道北面的一块地。其和姚某签订协议合作开发翠湖天地一期，其出土地和前期的费用，姚某负责后期房屋建设，房子建成之后，其按合同约定分得固定数量的房子，姚某方以3000元每平米的价格回收这些房子。协议签订后，为确保其收益，姚某方按合同约定向其交纳一定的保证金作为其固定收益。合同约定的保证金实际上就是房款，房款大于保证金，合作方就要补钱给其，若房款少于保证金，其则要退钱给对方。合作的项目是以流星花园公司开发、销售的，但其不参与后期建设，也不承担合作方的经营风险，合作开发的房子由姚某方自己定价，自己销售，其不参与翠湖天地一期的任何管理，如果有质量问题的话，业主找到其公司，其也会找到姚某方承担，如果开发亏本也是由姚某方承担。其前后一共大概收取了对方八九千万保证金。这些钱其没有退给姚某，都用掉了。
6、新余市流星花园房地产开发有限公司、彭正祥与姚某、廖某签订的《合作开发协议书》证实：新余市流星花园房地产开发有限公司、彭正祥与姚某、廖某分别于2010年12月21日、2011年8月20日就“翠湖天地”（新余市五一南路2-2-2-2号宗地）一期房地产签订了合作开发协议，约定甲方流星花园公司以未开发的91.39亩土地及规划设计费、施工图纸设计费、建设规划审批费等前期费用为投资成本，乙方姚某、廖某以后续建设所有费用为投资成本，双方合作开发“翠湖天地”小区一期房地产；甲方收取乙方人民币8700万履约保证金，甲方分得固定数量的房屋，并同意乙方按3000元/㎡的价格回购甲方分得的房屋（房屋销售价无论涨跌与甲方无关）。甲方分得上述房屋后，不参与乙方后续建设过程中的经营管理，乙方实行单独建账，独立核算，自负盈亏。
7、新余市流星花园房地产开发有限公司、彭正祥与姚某、廖某签订的《合作开发补充协议书》证实：经协商后，双方约定就车库、幼儿园建设等事由由姚某方补950万给彭正祥。
8、新余流星花园房地产开发有限公司开具的收据、转账记录等记账凭证证实：流星花园公司前后收到姚某方某1的保证金等款项共计人民币9020万元。
9、关于核准建设“翠湖天地”商住小区一期的通知证实：2010年1月8日经核准，“翠湖天地”小区一期的用地面积为91.39亩。
二、转让“半岛华府”小区二期土地使用权的事实
2012年5月26日，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥与简某签订《合作开发协议书》，约定甲方被告单位流星花园公司、被告人彭正祥以未开发的80.63亩土地及规划建设费、施工图纸设计费、建设规划审批费等前期费用为投资成本，乙方简某以所有后续建设为投资成本，甲方收取乙方人民币3000万履约保证金，双方合作开发“半岛华府”小区二期房地产；甲方不参与经营管理，乙方自负盈亏。甲方分得固定数量的房屋，乙方按2500元/㎡的价格回购甲方分得的房屋（房屋销售价无论涨跌与甲方无关）。协议签订后，简某按约定支付给被告单位流星花园公司履约保证金人民币3000万，然后独自开发建设“半岛华府”小区二期，并以被告单位流星花园公司的名义进行销售，自负盈亏。在开发经营过程中，简某又支付了人民币1074.91万元。至此，简某支付给被告单位流星花园公司的全部金额与协议约定的回购被告单位流星花园公司分得的固定数量的房屋的金额基本相当。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人简某的证言证实：半岛华府二期是其与王某等人与彭正祥合作开发的。彭正祥以半岛华府二期80亩土地和规划方案、图纸等前期费用为投资成本，其方负责土建、绿化、道路、税收、办证等所有后期费用。其方开发前，半岛华府二期一点没有开建，就是一块荒地。其按约定支付了3000万工程保证金给彭正祥。彭正祥固定分得145套房子，其他都不参与，不参与管理、销售、定价等，不承担任何风险。不论房价涨跌，其按固定的2500元每平米回购这145套房子。其方是以流星花园公司的名义销售房屋的，如果出现纠纷、诉讼，责任由其方承担，彭正祥不承担任何责任，也不承担亏损。其方前后共支付了40749100元（包括保证金3000万）给彭正祥，还支付了半岛华府二期的报建费。
2、证人王某的证言证实：其与简某等人合伙与彭正祥合作开发半岛华府二期，简某代表其方和彭正祥签订了《合作开发协议书》，彭正祥投资土地、报建、设计费等，其方负责后期所有建设费用。其方交了三千万保证金给彭正祥，保证金约定在开盘后归还其方，若不及时归还，其方则按2500元每平米的价格回购彭正祥分得的房子。其方销售也是以流星花园公司的名义，若出现纠纷或官司，由其方承担，彭正祥只负责报建的前期责任，报建后的一切责任在其方。
3、被告人彭正祥在侦查阶段的供述称：半岛华府二期是其和简某合作开发的，开发模式和翠湖天地的模式是一样的。2012年4、5月左右，其和简某达成协议，其把半岛华府二期的八十亩地作为投资，报建费由简某自己出，所有承建费用由简某承担，简某预先向其支付了3000万保证金，在开盘后，如果其没有钱退还保证金，简某则按2500元每平米的价格回购其按协议分得的固定房屋。因流星花园公司不承担任何风险，所以房屋的销售价格由简某方自己决定。
4、被告单位新余流星花园房地产开发有限公司、被告人彭正祥与简某签订的《合作开发协议书》证实：新余市流星花园房地产开发有限公司、彭正祥与简某于2012年5月26日就半岛华府（新余市高新开发区飞宇大道北的WN24-2号宗某）二期房地产签订了合作开发协议，约定甲方流星花园公司以约80亩土地及规划设计费、施工图纸设计费、建设规划审批费等前期费用为投资成本，乙方简某以后续建设所有费用为投资成本，甲方收取乙方人民币3000万履约保证金，双方合作开发“半岛华府”小区二期房地产；甲方分得固定数量的房屋，不参与经营管理，且同意将乙方按2500元/㎡的价格回购甲方分得的房屋（房屋销售价无论涨跌与甲方无关）。
5、收据、转账凭证及账户明细等证实：彭正祥于2012年6月16日收到简某支付的工程保证金人民币3000万，后简某陆续付款给流星花园公司共计人民币10749100元。
6、关于核准建设“半岛华府”商住小区二期的通知证实：核准“半岛华府”商住小区二期占地面积80.63亩。
三、转让“翠湖天地”小区三期土地使用权的事实
2012年7月11日和7月16日，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥与艾某1、熊某就“翠湖天地”三期未开发的66.8亩土地签订了《合作开发协议书》、《项目合作补充协议书》，约定甲方被告单位流星花园公司、被告人彭正祥以土地使用权和前期投入费用作为出资，乙方艾某1、熊某负责所有后期建设，合作开发“翠湖天地”三期。甲方同意收回前期投资（包括取得国有土地使用权而支出的费用及规划报建等投资费用）6800万元后，放弃对合作项目其他收益的分配权。艾某1、熊某按约定支付了人民币6800万元给被告单位流星花园公司，后独自开发建设完成“翠湖天地”三期，并以被告单位流星花园公司的名义进行销售，自负盈亏。
2016年11月3日，被告人彭正祥在江西省安福县被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人艾某1的证言证实：其和熊某于2012的下半年与流星花园公司的彭正祥商谈合作开发翠湖天地三期66.8亩土地的事宜，并签订了合同。约定流星花园公司负责出土地，其方负责建设，彭正祥向其方收取6800万元，这6800万包含土地费等前期投资，在收取这6800万元后，彭正祥放弃对合作项目其他收益的分配权，即该项目不论赚钱或是亏本，都由其方承担。后其方设立了项目财务和售楼部，彭正祥方某2没有派人管理。其方不但按合同约定陆续支付了6800万给彭正祥，而且还帮彭正祥垫付了几百万翠湖天地二期的税费。
2、证人熊某、李某1的证言印证了证人艾某1证实的内容，亦证实彭正祥在收取了6800万的固定收益后，其他的都不参与，盈亏不管。
3、被告人彭正祥在侦查阶段的供述称：翠湖天地三期是其和艾某1、熊某合作开发的，合作模式和收益分成与翠湖天地一期、半岛华府二期是一样的。
4、《项目合作开发协议》、《项目合作补充协议书》证实：甲方新余市流星花园房地产开发有限公司、彭正祥与乙方艾某1、熊某于2012年7月11日和7月16日签订合同约定双方就甲方拥有的新余市五一南路2-2-2-2号宗某（翠湖天地三期）尚未开发部分进行合作开发，甲方向乙方收取项目前期投资6800万（该66.8亩国有土地使用权而支出的费用及规划报建等投资费用），同意放弃合作项目其他收益的分配权，乙方负责后期建设，在甲方收回所有前期投资后，合作项目的银行账户由乙方单独管理。
5、凭证、收条及相关银行流水证实：艾某1等人陆续向流星花园公司支付了人民币77628405元。
6、新余市公安局经侦支队出具的《到案情况说明》：证实彭正祥于2016年11月3日在江西省安福县被抓获归案。
本案事实，还有以下综合证据予以证实：
1、新余流星花园房地产开发有限公司工商登记证实：该公司于2005年4月成立后至2015年11月23日，由彭正祥担任法定代表人、董事长兼总经理。
2、WN24-2号和2-2-2-2号宗某出让资料：证实流星花园公司于2005年8月24日以2800.1万竞得WN24-2号宗某，于2006年2月16日以6521.1万竞得2-2-2-2号宗某。
3、证人左某的证言证实流星花园公司与姚某、简某、艾某1等人合作开发房地产期间均未发生过经营风险，且合作均是从平面土地开始的。
4、证人李某2（流星花园公司会计）、郝某（流星花园公司出纳）的证言均证实翠湖天地一、三期和半岛华府二期的财务均由合作方自己管理，独立核算，流星公司没有参与。
5、证人刘某1（流星花园公司报建员）的证言证实翠湖天地一、三期和半岛华府二期在与合作开发前没有开发，是平地，地面上没有建筑物。
6、被告人彭正祥的身份信息证明彭正祥出生于1951年10月5日。
对于辩护人王君选、谢堃向法庭提交的《新余市行政服务中心建设项目一站式收费登记》、《用于安装燃气协议书》、《税收缴款书》、《新余市发改委〈关于核准建设“翠湖天地”商住小区一期的通知〉【2010】9号》、《关于“半岛华府”二期商住小区地域内民房拆迁的再请示》、《关于请求核准建设“翠湖天地”商住小区三期的请示》、《工作联系单》、《翠湖天地一期交行按揭贷款合同》、《半岛华府二期中行按揭贷款合同》、《翠湖天地三期中行按揭贷款合同》等证据，本院经审查后认为，上述证据仅能证明被告单位流星花园公司在名义上缴纳了税费、对外办理了行政性事务等，而本案证人姚某、简某、艾某1等人的证言、被告人彭正祥的供述及双方签订的相关合作协议均证实了被告单位流星花园公司在涉案项目的合作开发过程中仅提供土地，收取固定利益，不承担经营风险，合作方自负盈亏。税收、行政性事务及其他经营风险，被告单位流星花园公司在名义上承担，实际由合作方承担的事实。综上，辩护人提交的上述证据不能证明被告单位流星花园公司与合作方共同合作开发涉案项目，共担风险，本院不予采纳。
对于被告人彭正祥及辩护人杨金水、王君选、谢堃提出的“被告单位流星花园公司、被告人彭正祥是与他人合作开发房地产，共担风险，并未转让土地使用权，其行为不构成非法转让土地使用权”的意见，经查，证人姚某、简某、艾某1等人的证言均证实了被告单位流星花园公司、被告人彭正祥以土地使用权为投资，其方负责所有后期建设，双方合作开发房地产，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥收取固定利益，不参与经营管理，不承担风险，且已收取了其方支付的约定款项；被告人彭正祥的供述与合作方姚某等人陈述的内容一致，且有相关的合作协议、收款凭证等予以印证。同时，被告单位流星花园公司亦未到有关部门办理土地使用权变更登记。综上，本院认为，被告单位流星花园公司、被告人彭正祥不参与经营管理，收取固定利益，不承担经营风险，其行为构成非法转让土地使用权罪，上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告单位新余流星花园房地产开发有限公司及其直接负责的主管人员即被告人彭正祥以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权238.82亩，情节特别严重，其均行为已触犯刑律，构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告单位新余流星花园房地产开发有限公司、被告人彭正祥犯罪事实成立，指控罪名正确，应予以支持。归案后，被告人彭正祥归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款之规定，判决如下：
一、被告单位新余流星花园房地产开发有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币一千五百万元上缴国库。
(罚金自本判决生效后次日起一个月内缴清。)
二、被告人彭正祥犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一千万元上缴国库。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后次日起一个月内缴清。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 林新平
审判员 敖文林
审判员 胡瑜军
二〇一八年二月十三日
书记员 刘 飘