福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终489号
上诉人（原审原告）:李玉召，男，1978年2月10日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。
被上诉人（原审被告）:大博医疗科技股份有限公司，住所地福建省厦门市海沧区东孚街道山边村洪东路18号。
法定代表人：林志雄，董事长。
委托诉讼代理人：刘敏，公司职员。
委托诉讼代理人：林占锦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人李玉召因与被上诉人大博医疗科技股份有限公司（以下简称大博公司）劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李玉召上诉请求：撤销一审判决，改判支持李玉召一审的诉讼请求。事实和理由：李玉召于2013年9月10日入职大博公司，签订3年劳动合同。2016年5月11日大博公司在没有任何理由的情况下通知李玉召做工作交接，并要求李玉召5月12日不要到公司上班了。李玉召与大博公司沟通无效后提起诉讼。一审对大博公司违法解除劳动合同的事实认定不清。李玉召为工会副主席，大博公司解除李玉召职务时，没有按照《工会法》第十七条和《中国工会章程》第三十三条规定的程序，向上级工会报备和召开会员大会讨论，系违法解除。李玉召发给公司法定代表人表示不同意解除劳动关系的短信和《工作交接表》未被一审法院采用，理由不充分，明显有失公允。根据李玉召提交的工资短信，绩效工资一栏体现大博公司每月实际扣发672元，3个月共计2016元，一审没有对不支持该项诉求说明理由。李玉召5月份上班时间为5月1日至5月12日，共计9天，所以应该以9天时间计算5月份工资。李玉召因为大博公司不给退工，至今无法参加工作，仲裁委不支持误工费20000元，没有事实和法律依据，应予改判。
大博公司辩称，李玉召从事人力资源部负责人等工作。2016年5月12日，李玉召移交部分工作资料后未再上班。2016年5月19日，大博公司依据劳动合同、规章制度及劳动法律法规解除与李玉召的劳动合同合法合理。不存在李玉召所说公司要求其5月12日不用上班的事实。因李玉召违反劳动合同在先，《解除劳动合同告知书》经过工会同意，不存在违反法律程序的事实。《工会法》、《中国工会章程》中“不得随意调动工作”、“不得罢免”的规定不适用于本案。李玉召的工作始终是人力资源部负责人，李玉召移交招标项目完结的工作资料不属于调动工作。退一步讲，根据《劳动合同》的约定，大博公司有权调整李玉召的工作内容。不存在随意调动李玉召工作的事实。有关罢免工会主席、副主席的规定仅是工会职务的程序性规定，与李玉召违约在先，大博公司依法解除劳动合同无关。李玉召提交的短信的真实性与关联性无法认定，一审法院对此认定正确。《工作交接表》仅能证明李玉召交接部分文件资料的事实，与是否解除劳动关系没有关联性。李玉召系人力资源部负责人，对工资表已经审核并签名确认，一审对李玉召2016年1至3月的工资组成及大博公司是否违约扣除的事实认定清楚，对李玉召2016年5月上班天数的认定合情合理。李玉召主张的误工费没有任何事实和法律依据，一审认定正确。
李玉召向一审法院请求判决：1.大博公司支付李玉召违法解除劳动合同赔偿金67500元；2.大博公司支付李玉召2016年1月至2016年3月期间扣发的工资2016元；3.大博公司支付李玉召2016年5月1日至2016年5月12日的工资4295元；4.判令大博公司支付李玉召2016年6月至2016年7月因未办理退工手续导致的求职误工费20000元。
一审法院认定以下无争议事实：2013年9月5日，李玉召与大博公司签订《劳动合同》，双方约定：合同期限自2013年9月5日起至2016年9月4日；李玉召试用期满后的月工资为1320元，上述劳动报酬确定后，大博公司可根据李玉召的贡献大小及生产经营的变化随时调整李玉召的工作水平和工作形式，李玉召的劳动报酬可随工作地点、工种、岗位、职级、工资形式的变化而改变，具体按照大博公司的薪酬制度相应调整，无需另行协商；李玉召从事管理岗位，实际履行中李玉召为人力资源部负责人，在李玉召出现旷工（消极怠工、停工视为旷工）三天或以上，大博公司有权即时解除劳动关系。2016年5月，因大博公司调整李玉召负责的部分工作，李玉召与大博公司产生矛盾。2016年5月12日，李玉召将其负责的部分工作交接后，自5月13日起未再去大博公司上班。2016年5月19日，大博公司向李玉召发出《解除劳动合同告知书》及《通知函》，并通过厦门市顺丰速递有限公司新阳分公司向李玉召寄出，遭李玉召拒收。2016年5月18日，李玉召向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2016年5月24日立案，李玉召于2016年6月3日撤诉。2016年6月3日，李玉召以大博公司违法解除劳动关系为由，再次申请仲裁，该委员会于2016年6月12日立案受理，于2016年7月25日开庭审理。李玉召作为申请人请求仲裁庭裁决：1.大博公司支付违法解除劳动合同赔偿金67500元；2.大博公司支付2016年1月至2016年3月期间扣发的工资2016元；3.大博公司支付2016年5月1日至2016年5月12日期间的工资4295元；4.大博公司支付因未办理退工手续导致的求职误工费20000元。该委于2016年8月8日作出厦海劳仲案【2016】283号裁决书，裁决：1.本裁决生效之日起十日内，大博公司应支付李玉召2016年1月至2016年3月期间扣发的工资1152元和2016年5月1日至2016年5月12日期间的工资3737.01元，合计4889.01元；2、驳回李玉召其他申请。李玉召不服裁决提起诉讼。大博公司接到厦海劳仲案【2016】283号《裁决书》后，于2016年8月22日履行了裁决，向李玉召支付了4889.01元。
对双方有争议的事实，一审法院认定如下：
一、关于大博公司是否非法解除与李玉召的劳动合同。李玉召主张大博公司非法解除与李玉召的劳动合同，并提交5月13日手机的《劳动合同》短信截图、微信截图、《工作交接表》证明其主张，经审查，该短信显示联系人为“林医生”。由于大博公司对短信截图的真实性、合法性、关联性均不予确认，在李玉召没有其他证据证明“林医生”就是大博公司法定代表人的情况下，对其真实性不予确认。关于微信截图，大博公司于2016年5月11日调整李玉召的部分工作，李玉召招标部分的工作已完成，将其移除微信工作群符合常理。因此，李玉召提交的上述证据不能证明大博公司非法解除劳动合同。大博公司主张李玉召于2016年5月12日起无故旷工，严重违反劳动合同的约定及大博公司的规章制度，系依法按法定程序解除与李玉召之间的劳动合同，并提交了2016年5月考勤表、《劳动合同》、《考勤管理制度》、《受理仲裁申请暨参加仲裁活动通知》、《离职通知函》、《解除劳动合同告知书》证明其主张。经审查，2016年5月考勤表载明李玉召2016年5月12日7:47后没有打卡记录，李玉召也确认其最后上班时间至2016年5月12日。《受理仲裁申请暨参加仲裁活动通知》可以确认李玉召5月18日申请劳动仲裁，2016年5月12日至5月18日，李玉召已连续3天未到大博公司处上班。《离职通知函》的主要内容均在《解除劳动合同告知书》上体现，《解除劳动合同告知书》已经企业工会同意，故予以采信。李玉召称，其5月16日就去仲裁委领取相关申请材料，但并未举证，故对其陈述不予采信。退一步而言，即使李玉召所述属实，但申请劳动仲裁并不能成为旷工的理由。据此，大博公司所举的证据可以证明李玉召于2016年5月12日至19日未到岗上班，已连续旷工3天以上，该行为严重违反劳动合同和大博公司的规章制度，大博公司于2016年5月19日起解除与李玉召的劳动合同的行为不构成非法解除劳动合同。
二、关于大博公司是否克扣李玉召2016年1月至3月的部分工资。李玉召主张大博公司克扣其2016年1月至3月的部分工资，提交《工资短信》、《银行账户明细》证明其主张。大博公司认为其依据公司考核制度对李玉召上述期间的工作进行考核，根据考核评分发放月度考核奖金，不存在无故克扣李玉召工资的情况，并提交《员工月度绩效考核表》、《考核制度》、2016年1月至3月的《工资表》证明其主张。第一、李玉召的工资组成包括：绩效工资（月度考核奖金）。该项目是大博公司依约对员工的工作表现进行考核计发的奖金，属于浮动工资，自2016年1月起，每月以3360元为基数，评分百分比的乘积计算，李玉召2016年1、2月考核分数为80分，则每月奖金为2688元，3月份为85分，月奖金为2856元。第二、关于大博公司自2016年1月起将李玉召的职级津贴由每月1720元调为1560元。首先，《劳动合同》约定，李玉召试用期满后的月工资为1320元，上述劳动报酬确定后，大博公司可根据李玉召的贡献大小及生产经营的变化随时调整李玉召的工作水平和工作形式，李玉召的劳动报酬可随工作地点、工种、岗位、职级、工资形式的变化而改变，具体按照大博公司的薪酬制度相应调整，无需另行协商。可见，李玉召的薪酬是可以按照大博公司的薪酬制度相应调整，无需另行协商。第二，在2016年1月至3月的《大博营销中心工资表》中有李玉召的工资构成及工资发放信息，李玉召作为大博公司人力资源总监当时在该工资表的审核处签名确认，并未对大博公司调整其职级津贴提出异议，也已表明李玉召对其职级津贴调整是明知的并接受，该事实也印证了合同约定李玉召的薪酬是可以按照大博公司的薪酬制度相应调整，无需另行协商。因此，李玉召主张大博公司克扣工资证据不足。
三、关于李玉召2016年5月出勤天数。李玉召认为，其出勤9天，5月12日工作交接算一天。大博公司认为，其出勤8天，5月12日大博公司没有出勤，并提供李玉召2016年5月的考勤记录表，该记录表表明李玉召于该日7;47分上班打卡、下班未有打卡记录，李玉召早上来公司打卡后就没有上班，随后即离开公司。大博公司没有证据证明李玉召上午打卡后随即离开公司，虽然李玉召下班未有打卡记录，但上午应视为在岗上班，因此确定李玉召12日上班半天。李玉召2016年5月上班8.5天。李玉召2016年4月度考核奖3360元，应按2016年4月的应发工资计算李玉召5月份工资，即（10000/21.75×8.5）3908元。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。李玉召与大博公司签订的《劳动合同》意思表示真实、内容合法，为有效合同，该合同对双方当事人均有法律约束力，双方均应按约履行各自的义务。首先，李玉召与大博公司在劳动合同中已经明确约定大博公司在李玉召旷工3天以上的情况下，可以单方解除劳动合同。根据《受理仲裁申请暨参加仲裁活动通知》可以看出，大博公司于2016年5月24日才知晓李玉召申请劳动争议仲裁，其于2016年5月19日向李玉召发出《解除劳动合同告知书》并非事后行为，至2016年5月19日李玉召已连续旷工超过3天。李玉召主张2016年5月12日已经完成全部工作交接缺乏证据，不予采信。自2016年5月12日李玉召部分工作交接至5月19日大博公司发出《解除劳动合同告知书》期间，李玉召均未到公司上班，已连续旷工超过3天，大博公司依据劳动合同及公司规章制度解除与大博公司的劳动关系并无不当，李玉召主张大博公司违法解除劳动合同并请求大博公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。其次，李玉召主张大博公司克扣工资证据不足。第三，李玉召12日上班半天，2016年5月上班8.5天。李玉召2016年4月度考核奖3360元，应按2016年4月的应发工资计算李玉召5月份工资，即3908（10000/21.75×8.5）元。第四，李玉召请求大博公司支付李玉召2016年6月至2016年7月因未办理退工手续导致的求职误工费20000元没有事实和法律依据，不予支持。
综上，对于李玉召诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李玉召与大博医疗科技股份有限公司之间的劳动关系于2016年5月19日解除；二、大博医疗科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内向李玉召支付2016年5月工资3908元（该款从2016年8月22日大博公司向李玉召支付的4889.01元中抵扣）；三、驳回李玉召的其他诉讼请求。
经审理查明，对一审查明的事实，除李玉召认为，大博公司提交的证据都是公司单方制作的，其均不认可，关于工资和2016年5月的出勤天数应按其上诉状所述认定外，双方对其他事实没有提出异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，李玉召曾于2016年5月18日向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，在该申请书中，李玉召述称，其于2016年5月10日收到大博公司要求其5月12日前离开公司的通知，请求仲裁委裁决大博公司与其恢复劳动关系。之后，李玉召又撤回该次仲裁申请并重新提起本案仲裁申请。在本案仲裁期间，大博公司辩称，大博公司从未单方要求与李玉召解除劳动关系，双方劳动关系仍在存续。
还查明，双方当事人均确认，李玉召离职前12个月的平均工资为9938元。一审期间，大博公司提交了包括李玉召等员工在内的“大博营销中心”2016年1月至3月工资表，其中，李玉召作为审核人在该工资表中签字。李玉召对该证据的真实性予以确认。
本院认为，本案系劳动争议，双方争议的问题在于李玉召离职的原因。根据现有证据和查明事实，大博公司和李玉召在2016年5月因工作调整问题产生矛盾，2016年5月12日，李玉召与大博公司办理了工作交接手续，之后李玉召没有再到大博公司上班，2016年5月18日李玉召向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，请求裁决大博公司与其恢复劳动关系。在此情形下，大博公司主张李玉召自2016年5月12日以后无故旷工，显然缺乏足够的说服力。根据李玉召先与大博公司办理工作交接，然后没有到大博公司上班，之后又向劳动仲裁委请求裁决恢复双方劳动关系的一系列行为可以推断，大博公司与李玉召在2016年5月12日之前已经就终止双方劳动关系的事项有过明确的意思表示。李玉召于2016年5月12日与大博公司办理工作交接手续的事实亦表明双方当事人同意李玉召离开大博公司，故应认定，李玉召与大博公司的劳动关系经双方协商一致于2016年5月12日解除。一审认定李玉召与大博公司的劳动关系于2016年5月19日解除不当，应予纠正。由于双方当事人系协商解除劳动关系，李玉召请求判决大博公司支付违法解除劳动合同赔偿金和求职误工费没有依据，一审驳回李玉召该项诉讼请求可予以维持。
李玉召主张大博公司扣发其2016年1月至3月的工资，但根据大博公司举证的工资表，李玉召在该期间的工资有经过其本人审核同意，故李玉召主张大博公司扣发其2016年1月至3月的工资本院不予采纳。对于2016年5月份的工资，一审根据李玉召应发工资和上班天数予以认定并无不当，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2814号民事判决第二项；
二、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2814号民事判决第一项、第三项；
三、驳回李玉召的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由大博医疗科技股份有限公司负担，二审案件受理费10元，由李玉召负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年六月十九日
书记员 李仁莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。