宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终161号
上诉人（原审被告）哈天，男，1968年2月29日出生，汉族。
委托代理人李秀梅（系哈天的妻子），女，1973年4月4日出生，汉族。
委托代理人王乃武，宁夏致和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谈明，男，1948年3月9日出生，汉族。
委托代理人李金铎，平罗县法律援助中心指派律师。
委托代理人解鸿鹄，平罗县法律援助中心指派法律工作者。
原审被告赵凯，男，1971年8月14日出生，汉族。
原审被告平罗县龙江危货运输有限公司。
法定代表人郭永锋，平罗县龙江危货运输有限公司经理。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司平罗支公司。
负责人赵龙，中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司平罗支公司经理。
委托代理人王欣，中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司石嘴山中心支公司员工。
上诉人哈天因与被上诉人谈明、原审被告赵凯、平罗县龙江危货运输有限公司（以下简称龙江危货运输公司）、中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司平罗支公司（以下简称平安保险平罗支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的（2015）平民初字第1755号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理后，以“原审判决程序违法”为由将本案发回重审，平罗县人民法院另行组成合议庭开庭审理本案，于2016年1月26日作出宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第3251号民事判决，哈天不服判决，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人哈天及其委托代理人李秀梅、王乃武，被上诉人谈明的委托代理人李金铎、解鸿鹄，原审被告赵凯到庭参加诉讼。原审被告平安保险平罗支公司、龙江危货运输公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月31日7时55分，赵凯驾驶的宁B255**号“跃进”牌轻型普通货车，沿平罗县贺兰山路由东向西行驶至西苑街交叉路口处左转弯时，与相对方向谈明驾驶的自行车相撞，造成谈明受伤，车辆损坏的交通事故。2014年11月10日，平罗县公安局交警大队做出事故认定书，认定谈明负事故次要责任，赵凯负事故主要责任。事故发生后，谈明被送至平罗县人民医院治疗，因病情严重，当天被送往宁夏人民医院救治。伤情经诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤、双侧颞叶脑挫裂伤、双侧颞叶脑内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞顶骨骨折、枕部头皮裂伤；2、颅内感染；3、脑积水；4、气管切开术后；5、肺部感染；6、左第4、5肋骨骨折；7、下肢深静脉血栓。先后住院87天。2015年1月26日，谈明在病情稍有好转情况下，被家人接回平罗县人民医院休养治疗，再次住院47天后回家休养至今。共计住院134天。因双方就赔偿事项无法达成协议，为此引起本案诉讼。谈明请求判令哈天、赵凯、龙江危货运输公司、平安保险平罗支公司赔偿谈明各项经济损失1157424元（其中，医疗费349856.92元；误工费9700元；护工护理费27500元；住院期间谈明妻子护理费19162元、出院期间谈明妻子护理费8580元、今后护理费730590元；住院伙食补助费13400元；营养费8040元；住宿费6640元；交通费2352元；伤残赔偿金305662元；鉴定费1600元；辅助用具费5823.76元；复印费120元）先由平安保险平罗支公司在交强险限额内赔偿谈明经济损失12万元；再由哈天、赵凯、龙江危货运输公司、平安保险平罗支公司赔偿谈明下剩各项经济损失1369026.68元×90%=1232124元；扣除平安保险平罗支公司已赔付的139000元，哈天已赔付的55700元。增加诉讼请求102407.86元（包括：精神损害抚慰金10万元、医疗费1496.45元、购买护理用品费911.41元）。
同时查明，宁B255**号“跃进”牌轻型普通货车登记所有人龙江危货运输公司，实际所有人哈天。事故发生时，该车辆驾驶人赵凯，系哈天雇佣司机。宁B255**号汽车在平安保险平罗支公司投保交强险和保额20万元的商业三者险。在谈明住院期间，哈天支付谈明医疗费55700元，平安保险平罗支公司支付谈明赔偿款139000元。2015年5月14日，经平罗县公安局交警队委托，石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心对谈明的伤情进行司法鉴定，最终评定为：完全生活自理障碍、颅脑损伤程度为1级、胸部损伤为10级。
原审法院认为，当事人驾驶机动车辆违反道路交通安全法律、法规，致他人损害的，应当依法承担民事赔偿责任。赵凯驾驶车辆违反道路交通安全法律、法规在容易发生事故的路段未降低行车速度，导致与谈明相撞，致谈明受伤。哈天与赵凯系雇佣关系，赵凯因重大过失致人损害，应当与哈天承担连带赔偿责任。龙江危货运输公司系肇事车辆挂靠人，应当与哈天对谈明的损失承担连带赔偿责任。谈明驾驶自行车时，未遵守道路交通安全相关法律规定，对交通事故的发生也有过错，应当减轻侵权方的赔偿责任。因宁B255**号的轻型货车在平安保险平罗支公司投保交强险和商业三者险，故应先由平安保险平罗支公司在交强险赔偿责任限额内对谈明承担无过错赔偿责任；超出部分在商业三者险赔偿限额内赔偿，仍有不足部分，再由谈明、哈天、赵凯、龙江危货运输公司、平安保险平罗支公司按各自过错责任分担损失。对哈天关于谈明误工费、护理费、精神抚慰金及赔偿比例划分的辩解意见不予采纳。结合谈明的伤情、医嘱、鉴定报告，参照宁夏2015年度交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准核定谈明损失：（一）医疗费，根据谈明提供的票据核定351353.35元；（二）误工费，按照谈明受伤前工资收入50元／天，从2014年10月31日计算至定残前一日（即2015年5月13日），共计194天9700元；（三）护理费331214.9元。谈明在住院期间需要2人陪护，其中护工工资根据票据核定27500元；谈明妻子周某某从谈明住院至定残日共计护理195天（即从2014年10月31日至2015年5月14日止），其护理费用参照2014年度居民服务业36798元／年（即100.82元／天）计算19659.9元。后续护理费，谈明的伤情经鉴定为完全生活自理障碍，根据谈明的年龄以及伤情，酌情从定残次日起暂确认10年（即自2015年5月15日起至2025年5月14日止），按照宁夏2015年度在岗职工年平均工资56811元／年的50%计算为284055元。以上护理费合计331214.9元。（四）住院伙食补助费13400元（134天×100元）；（五）残疾赔偿金，按照城镇居民人均可支配收入23285元／年，计算13年为302705元；（六）交通费、营养费、住宿费、鉴定费、辅助器具费、复印费，分别核定为2100元、5281.9元、6640元、1600元、6735.17元、120元，共计22477.07元；（七）精神抚慰金，酌情确认5万元，谈明要求精神抚慰金在交强险的范围内优先受偿，符合法律规定，依法予以支持。以上合计1080850.32元。由平安保险平罗支公司在交强险范围内赔偿医疗费、精神抚慰金、部分残疾赔偿金共计12万元；下剩部分960850.32元，按照受害人与侵权人的过错程度，确定由哈天、赵凯、龙江危货运输公司、平安保险平罗支公司负担90%，即864765.29元（960850.32元×90%=864765.29元），平安保险平罗支公司在商业三者险范围内赔偿20万元，剩余664765.29元，由哈天、赵凯、龙江危货公司承担连带赔偿责任。平安保险平罗支公司共应赔偿谈明32万元，扣减已支付的139000元，应再付181000元。扣减哈天已支付的赔偿款55700元，哈天、赵凯、龙江危货运输公司应再支付谈明赔偿款609065.29元。赵凯两次开庭均未到庭参加诉讼，龙江危货公司、平安公司第二次开庭未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、《宁夏回族自治区自治区道路交通安全条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十二条、第一百二十三条之规定，判决：一、平安保险平罗支公司于判决生效后五日内赔偿谈明各项经济损失181000元；二、哈天、赵凯、龙江危货运输公司于判决后十日内连带赔偿谈明各项经济损失609065.29元。案件受理费17371元（缓交），由谈明负担3560元，由平安保险平罗支公司负担3920元，由哈天、赵凯、龙江危货运输公司负担9891元。鉴定人员出庭费200元，由哈天负担。
哈天上诉称，一、原审程序错误。1、原审法院于2015年12月15日向哈天送达（2015）平民初字第3251-1号决定书，实际上哈天在本案发回重审的过程中并未向原审法院提交移送管辖申请，另外依据《民事诉讼法》第127条规定对管辖权异议申请应使用裁定，而非决定；2、谈明的妻子周某某是平罗县人民法院的人民陪审员，哈天提出回避申请，要求审理该案的法官回避审理此案，原审法院决定驳回，哈天当庭表示复议，原审法院不予理睬，至今未作出复议决定，违反《民事诉讼法》第47条规定，依据《民事诉讼法》第四十四条第一款第3项规定。原审法院依法应当回避；3、原审法院对哈天提出重新鉴定申请不予准许，仍采纳谈明的鉴定意见书违法。《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》中第3.2条规定“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结”。而石嘴山市第三人民医院于2015年3月14日出具的出院诊断明确“颅脑损伤恢复期，定期复查2周1月半年复查，随诊一年”。谈明于2015年5月14日出院仅2个月仍处于恢复期就对其做出伤残等级护理依赖等级鉴定书，评定时机不符合规定。双方对是否治疗终结有异议，原审法院应按照规定组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”本案在鉴定时鉴定人员催某某并未到场，未见过被鉴定人谈明，仅凭几个月前的病例、X光片及CT片不能客观的对被鉴定人作出独立鉴定。同类案件申请重新鉴定，法院通常都予以准许，而本案事故重大，双方对鉴定意见分歧很大，原审法院不同意哈天申请重新鉴定，显失公平。二、原审判决错误。1、在本案交通事故中，谈明是次要责任，赵凯是主要责任，哈天对事故没有责任只是作为车主依法承担责任，司法实践中主次责任一般都是三、七责任划分，少有二、八责任划分，本案一、九责任划分不合适，加大了哈天的责任；2、谈明妻子护理费27742元无证据证实；3、原审判决支持误工费9700元错误，谈明已经退休享受退休工资，不存在误工损失；4、今后护理费331214.9元判决一次性支付于法相悖，与实际情况不符。谈明提交的“伤残等级护理依赖等级鉴定书”注明“谈明生活植物生存状态，生活完全不能自理”后期护理费从法理上讲是属于将来可能发生的财产损失即随着护理的延续而产生的损失，如果一次性赔偿，谈明就提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，一旦谈明出现意外，会使得护理人员实际额外拿了多余的护理费，对哈天明显不公平；同时让哈天一次性赔偿331214.9元的巨款，使哈天全家的生活处于极度困难境地。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第33条关于以定期金给付方式作明确规定；5、原审判决一次性支付331214.9元护理费明显过高，又判决精神抚慰金5万元明显不公。综上，请求撤销原审判决第二项，并依法改判。
谈明答辩称，哈天上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谈明退休后被单位返聘继续工作并支付工资，谈明原审提交的工资表能够证实。道路交通安全法规定，机动车与非机动车发生事故机动车应当承担较大责任。机动车应当承担80%-90%的责任。原审认定哈天承担90%的责任正确。原审判决按照2014年居民服务业的标准确定护理费符合标准。按照最高人民法院司法解释，可以请求精神损害赔偿，且受害人精神受到损害；谈明被撞成植物人时刻离不开护理应当产生相应的护理费。原审判决判令一次性支付正确。
赵凯答辩称，哈天上诉请求不能成立，赵凯与哈天有口头约定，如果发生交通事故赵凯不承担责任。
平安保险平罗支公司向本院提交书面答辩意见。涉案车辆在平安保险平罗支公司投保交强险和商业第三者责任保险及不计免赔率特约条款，交强险保额12万元，商业第三者责任保险保额20万元，保额共计32万元。龙江危货运输公司为被保险人，保险期间自2014年2月3日至2015年2月2日。本次交通事故发生在保险期间。平安保险平罗支公司愿意在交强险和商业第三者责任保险范围内对谈明进行赔偿。前期已向谈明赔偿支付139000元，保额下剩181000元。因平安保险平罗支公司不是本案具体侵权人，且依据保险合同的约定，诉讼费不属保险理赔范围，故对诉讼费平安保险平罗支公司不承担。
龙江危货运输公司向本院提交书面答辩意见。龙江危货运输公司只收取车辆管理费和培训学习费，车辆属车主所有，车辆的一切债务与事故都由车主承担，龙江危货运输公司没有能力偿还巨额债务，希望法院按定期偿还的形式让车主承担。
二审期间哈天、谈明、赵凯均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本案焦点问题：一、原审程序是否合法（关于回避处理申请是否正确；鉴定程序是否合法。）；二、责任比例划分是否正确；三、原审判决中关于误工损失、护理费以及精神抚慰金的处理是否正确。
本院认为，关于原审程序是否合法的问题。哈天于2015年7月1日向原审法院提交移送管辖申请。根据管辖原则，机动车交通事故案件系侵权案件，应当由侵权行为地或者被告住所地管辖，原审法院辖区系侵权行为地，哈天住所地也在原审法院辖区内，原审法院有管辖权，故本案不存在移送管辖的情形。哈天认为原审法院法官应当回避，哈天的申请实际系回避申请，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，于2015年12月15日作出（2015）平民初字第3251-1号决定，同时告知哈天如对决定不服，可在决定书送达之日起三日内向原审法院申请复议一次。原审法院于2015年12月28日向哈天送达，哈天在复议期内未申请复议。原审法院对哈天移送管辖申请的处理并无不妥。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。谈明原审提交的鉴定意见依据合法，鉴定机构以及鉴定人员符合相关资质要求，程序正当。鉴定人员出庭接受质询，对鉴定报告的合理性进行说明。哈天并未提供证据证实该鉴定意见存在形式上或实质上的瑕疵。原审法院对哈天申请重新鉴定的申请未予准许并无不妥。鉴定意见能够证实谈明的伤残情况，原审法院对鉴定意见的采信符合证据规则。关于责任比例的划分是否正确的问题。赵凯系机动车一方，根据道路交通事故认定书，赵凯承担本次事故的主要责任。参照《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十六条规定，机动车一方负事故主要责任的，承担80%-90%。原审法院判决哈天、赵凯、平安保险平罗支公司按照90%的责任比例承担赔偿责任并无不妥。关于误工损失、护理费以及精神抚慰金的处理是否正确的问题。误工费是受害人实际减少的收入，谈明原审提交的工资表能够证实其在发生交通事故前在宁夏星源建筑安装有限公司上班，谈明发生交通事故后其收入实际减少，原审法院支持谈明的误工费计算正确。谈明原审提交的疾病诊断证明书记载患者住院期间2人护理。原审判决结合谈明受伤严重实际情况及其妻子周某某进行护理的实际情况，参照2014年度居民服务业计算标准计算护理费正确。关于谈明后期护理费判决一次性支付是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。谈明现处于植物生存状态。其后期护理费必然产生。原审法院结合谈明伤残实际情况以及后续护理的实际需要确定后续护理期10年计算护理费正确。哈天庭审中提出以定期金方式支付护理费，谈明也不同意，其未向法院提供相应担保，故对哈天的辩解不予支持。谈明因此次交通事故将长期处于植物生存状态，其主张5万元精神抚慰金符合情理，也符合法律规定。龙江危货运输公司、平安保险平罗支公司未到庭参加诉讼视为对其相应诉讼权利的放弃。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9890元，由上诉人哈天负担。
本判决为终审判决。
审判长 王俊英
审判员 李学军
审判员 魏聪唤
二〇一六年四月二十八日
书记员 周世胜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。