浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3477号
上诉人（原审被告）：南方水泥有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1600号20楼07-13室，统一社会信用代码91310000666049011M。
法定代表人：曹江林，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：管建强、林鑫娜，浙江莫干山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：绍兴南方水泥有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇，统一社会信用代码913306217434774168。
法定代表人：石珍明，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：管建强、林鑫娜，浙江莫干山律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄勇、方振江，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴县江桥第二建筑工程公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥，组织机构代码72360721-X。
法定代表人：洪长根，该公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：孙莉、韩芳，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告：绍兴鼎峰水泥有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥工业区，组织机构代码71768345-1。
法定代表人：金卫民，该公司董事长。
上诉人南方水泥有限公司（以下简称南方公司）、绍兴南方水泥有限公司（以下简称绍兴南方公司）因与被上诉人绍兴县江桥第二建筑工程公司、原审被告绍兴鼎峰水泥有限公司确认合同无效纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理中，上诉人绍兴南方公司于2016年12月7日申请解除对其委托代理人管建强、林鑫娜的授权委托，并于同日变更委托代理人为黄勇、方振江。本案现已审理终结。
上诉人南方公司、绍兴南方公司上诉请求：一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初4960号民事判决，另行改判绍兴鼎峰水泥有限公司、南方公司、绍兴南方公司于2010年12月31日签订的《谅解备忘录》有效或改判驳回被上诉人的起诉，并裁定将本案移送浙江省绍兴市相关人民政府对涉案土地进行行政确权；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为绍兴鼎峰水泥有限公司、南方公司、绍兴南方公司签订的《谅解备忘录》中第一、二、四条中涉及绍兴县集用（2002）字第7-6号《集体土地使用证》所载土地使用权转让的约定无效的理由是，涉案的集体土地转让违反我国土地管理法有关集体土地转让的禁止性规定，故涉案相关土地转让取得属无效。上诉人认为，在上诉人（即原中澳合资绍兴三狮水泥有限公司设立前），涉案土地均属无证土地，且涉案的土地使用权性质当时均应属集体土地使用权，而中澳合资三狮水泥有限公司设立时有一特殊情况，即作为绍兴三狮水泥有限公司的发起人之一的绍兴鼎峰水泥有限公司，是将其在建的水泥生产线作为出资投入中澳合资绍兴三狮水泥有限公司，而水泥生产线具有一定的特殊性，它不单是单纯的设备，它实质上要占用很大的土地空间（其中也包括厂房），按照物权法有关地随房转、房随地走的原则，绍兴南方公司取得水泥生产线所涉土地的使用权完全符合土地管理法第六十三条“但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致土地使用权依法发生转移的除外”之规定，因为合资也是兼并形式之一，本案所涉土地使用权因合资（兼并）而转移至绍兴南方公司符合法律规定，并未违反相关法律的禁止性规定，而《谅解备忘录》中所谓的转让其实是对绍兴鼎峰水泥有限公司因取得原先涉案土地使用权的补偿，而非真正法律意义上的“转让”，因为当时涉案土地均属无证土地，所以也就不存在转让这一层法律含义。二、本案实质属于土地使用权纠纷，涉案当事人所签订的《谅解备忘录》到底有没有效力，实质还是看是谁究竟拥有涉案土地的合法土地使用权，按照土地管理法第十六条之规定，土地使用权发生争议的，应先由相关政府进行行政确权。三、本案虽然是被上诉人请求确认《谅解备忘录》无效，但《谅解备忘录》是来源于涉案当事人于2002年8月30日所签订的《中澳合资绍兴三狮水泥有限公司补充合同》，而在该补充合同签订时涉案土地均属无证土地，原审法院无视这一特殊情况，只照搬法律的一般性规定，致使作出错误判决。综上，一审法院对本案认定事实基本清楚和正确，但忽视了水泥生产线转移所涉土地使用权也应相应转移及涉案土地原属无证土地这两项重要事实，并由此导致作出错误判决。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法改判。
被上诉人绍兴县江桥第二建筑工程公司辩称：一、本案证据清楚，答辩人是涉案土地的土地使用权人，被答辩人主张本案属于土地使用权纠纷，认为应先由相关政府进行行政确权，理由不能成立。因绍兴县华盛水泥厂原系被上诉人全资设立，所以当时被上诉人才用自己持有的涉案土地提供给绍兴县华盛水泥厂作住所，虽然当时土地权属尚未明确，但绍兴县华盛水泥厂改制后，被上诉人即退出股东，其将涉案土地办到自己名下是合理合法的。二、被答辩人在上诉状中称涉案土地因相关水泥生产线由绍兴鼎峰水泥有限公司作为出资投入于中澳合资绍兴三狮水泥有限公司，而随之发生了土地使用权的转移，不具有相应的法律依据。本案不存在适用物权法地随房走原则的情形，也不存在因兼并致使土地使用权发生转移的情形。三、《谅解备忘录》的第一、二、四条违反了法律法规关于集体土地所有权转让的禁止性规定，依据合同法第52条应属无效。四、无论是《中澳合资绍兴三狮水泥有限公司补充合同》还是《谅解备忘录》，都是在绍兴县华盛水泥厂改制后由绍兴鼎峰水泥有限公司出面签署的，此时被上诉人与绍兴鼎峰水泥有限公司早已无任何关联，绍兴鼎峰水泥有限公司无权代表被上诉人作出任何意思表示或处分行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
原审被告绍兴鼎峰水泥有限公司未作答辩。
被上诉人绍兴县江桥第二建筑工程公司向一审法院起诉请求：要求确认绍兴鼎峰水泥有限公司、南方公司、绍兴南方公司于2010年12月31日签订的《谅解备忘录》中的第一、二、四条无效。
一审法院认定事实：绍兴县江桥第二建筑工程公司成立于1978年9月18日，2004年10月11日因未参加年检吊销。绍兴县华盛水泥厂成立于1992年11月15日，由绍兴县江桥第二建筑工程公司投资开办，后成为浙江巨峰建筑建材集团公司下属企业。1999年11月，绍兴县华盛水泥厂申请注销，企业改制重组后成立绍兴鼎峰水泥有限公司，注销后的债权债务由浙江巨峰建筑建材集团公司负责处理。绍兴鼎峰水泥有限公司成立于1999年11月25日，其出资人包括洪焕根等自然人及浙江巨峰建筑建材集团公司。浙江巨峰建筑建材集团公司成立于1994年6月，系由绍兴县华盛水泥厂、绍兴县江桥第二建筑工程公司等五家企业共同组建，其于2002年10月吊销。1993年，绍兴县江桥第二建筑工程公司向原绍兴县土地管理局提出征用土地申请报告，该报告称绍兴县江桥第二建筑工程公司向原绍兴县计划经济委员会提交项目报告，要求建办年产10万吨普通水泥项目，并获该委员会批准。同年筹办的“绍兴县华盛水泥厂”年10万吨水泥生产项目已得到县城建局的规划定点，位置座落于杨××桥××村，绍兴县计经委对项目已作批复，并且绍兴县江桥第二建筑工程公司与张吴渡村已达成协议，要求在该村征用土地30亩。1993年12月，原绍兴县土地管理局批复同意绍兴县江桥第二建筑工程公司使用杨××桥××村土地30亩计20000平方米。2002年12月，经绍兴县江桥第二建筑工程公司申请取得案涉土地的使用权，其地号为7-12-0-3，权属证为绍兴县集用（2002）字第7-6号《集体土地使用证》，土地性质集体，使用权面积20000平方米计30亩，用途工业，土地东至鼎峰水泥有限公司、南至杨江公路、西至农田、北至县华盛水泥厂。2002年8月30日，浙江三狮集团有限公司、绍兴鼎峰水泥有限公司、龙达投资（澳大利亚）有限公司三方签订《中澳合资绍兴三狮水泥有限公司合资合同》和《中澳合资绍兴三狮水泥有限公司合资补充合同》，绍兴县江桥第二建筑工程公司的法定代表人洪长根作为绍兴鼎峰水泥有限公司的法定代表人在上述合同中签字，约定三方合资创建绍兴三狮水泥有限公司，注册资本为6,000万元，三方现金出资比例分别为38%、37%、25%，并在杨汛桥镇建成年产100万吨新型干法水泥生产线，绍兴鼎峰水泥有限公司将其拥有的93亩土地（包括案涉土地30亩）以10万元/亩的价格转让给合营公司，所有转让、过户手续及相关费用由绍兴鼎峰水泥有限公司办理和承担，绍兴鼎峰水泥有限公司已进入合营公司及为新线建设拆除的实物资产，由合营公司筹建处负责审核，并提请董事会批准后作一次性补偿，绍兴鼎峰水泥有限公司在协议书签订之前所发生的新线建设相关费用，须由合作三方委托中介机构进行审计和确认，经董事会批准后，由合营公司于公司注册成立后支付。2002年9月，经原绍兴县发展计划局和原绍兴县对外贸易经济合作局批复，同意绍兴鼎峰水泥有限公司提出合资筹建绍兴三狮水泥有限公司的报告。同年10月，上述合营公司即绍兴三狮水泥有限公司成立。2010年12月31日，南方公司（甲方）、绍兴鼎峰水泥有限公司（乙方）、绍兴南方公司（丙方）签订一份《谅解备忘录》，约定根据甲、乙方签署的股权转让协议，甲方受让乙方持有的绍兴三狮水泥有限公司的37%股权，截止协议日，甲方有股权转让款690万元尚未支付；2002年，浙江三狮集团有限公司、乙方、龙达投资（澳大利亚）有限公司三方组建绍兴三狮水泥有限公司时约定乙方负责为绍兴三狮水泥有限公司办理93亩土地的过户手续，目前尚未完成；各方为上述两项事宜产生争议，遂达成本备忘录；该备忘录第一条：本协议所述93亩土地是指根据乙方和浙江三狮集团有限公司、龙达投资（澳大利亚）有限公司签订的《中澳合资绍兴三狮水泥有限公司合资补充合同》第一条约定，由乙方负责办理过户手续的93亩土地包括本备忘录第二条所述47亩土地、第三条所述11亩土地、绍兴三狮水泥有限公司已取得使用权证的35亩土地。乙方和丙方确认上述93亩土地作价930万元，丙方已向乙方支付465万元，剩余465万元尚未向乙方支付。考虑到目前93亩土地的实际使用现状，各方同意其中的47亩土地按照本备忘录第二条约定处理，其中的11亩土地按照本备忘录第三条约定处理，其中的35亩土地已办理土地证，与乙方不再有任何关系，丙方不需再向乙方支付上述剩余的465万元土地价款；该备忘录第二条：丙方占用的47亩未办证土地是指地号为7-12-0-3的原绍兴县江桥第二建筑工程公司土地20000平方米、地号7-27-0-9的原绍兴市建安钢模厂土地3215平方米、地号7-27-0-10的原绍兴市建安钢模厂土地8143平方米。上述47亩土地使用权过户到丙方的手续由丙方负责办理，乙方予以协助，丙方在申请办理出让性质的土地证时所需缴纳的土地出让金及相关税费全部由丙方承担，乙方已交纳的税费83.4万元由丙方补偿给乙方，备忘录订立之后的相关土地税费由丙方负担。乙方认可丙方对上述47亩土地拥有完整的使用权，乙方及第三人不会就该47亩土地主张任何权利和权益；该备忘录第四条：甲、乙方确认，甲方收购乙方所持有的绍兴三狮水泥有限公司的37%股权而需向乙方支付的股权转让款690万元未支付，在乙方撤回仲裁申请后五个工作日内一次性付清。乙方在收到甲方690万元股权转让款和土地税费补偿款83.4万元后的当天向甲方提供上述47亩土地的原集体土地使用证；该备忘录还对其他事宜作出约定和安排。
一审法院认为：根据我国土地管理法律法规的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。我国土地管理法第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外；该法第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。上述法律规定表明，集体所有的土地作为建设土地使用后，只允许本集体经济组织及其成员自身生存所需要，禁止集体所有的土地作为建设用地直接进入二级市场进行出让或用于非农业建设。结合该案事实，案涉土地的使用权登记者为绍兴县江桥第二建筑工程公司的事实清楚，且其土地性质为集体所有，物权至今未发生转移，该公司系通过批准使用的方式获得涉案土地使用权，其申请用地的事由是投资开办绍兴县华盛水泥厂。绍兴鼎峰水泥有限公司系绍兴县华盛水泥厂企业改制重组成立的公司，该公司和南方公司、绍兴南方公司于2010年12月31日签订《谅解备忘录》中涉及案涉土地的内容，其中的第一、二、四条涉及绍兴鼎峰水泥有限公司将案涉土地作价转让给绍兴南方公司，并明确约定转让价款、土地使用权转移过户及其税费负担，上述合同内容有违前述我国土地管理法关于集体土地使用权转让的禁止性规定。绍兴县江桥第二建筑工程公司据此诉请确认《谅解备忘录》中有关涉案土地转让的有关约定内容无效，符合我国合同法第五十二条“违反法律、法规的强制性规定的，合同无效”的规定，该院依法予以支持。绍兴县江桥第二建筑工程公司以他人无权处分为由认定上述约定内容无效，缺乏法律依据，该院不予采纳。南方公司、绍兴南方公司辩称谅解备忘录中就案涉土地的转让符合我国土地管理法第六十三条规定的除外情形，与事实不符，该院不予采纳。南方公司、绍兴南方公司还辩称该案的处理应以人民政府对案涉土地使用权的确权为前提，并以此为由请求法院驳回绍兴县江桥第二建筑工程公司的起诉。该院认为，该项辩称所称的确权事宜非本案审理范围，利害关系人如就案涉土地使用权发生争议，可另循合法途径解决。综上分析，该院对绍兴县江桥第二建筑工程公司的诉求予以支持。绍兴鼎峰水泥有限公司未到庭应诉，不影响该院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认被告绍兴鼎峰水泥有限公司、南方水泥有限公司、绍兴南方水泥有限公司于2010年12月31日签订的《谅解备忘录》中第一、二、四条中涉及绍兴县集用（2002）字第7-6号《集体土地使用证》所载土地使用权转让的约定内容无效。案件受理费80元，减半收取40元，由被告绍兴鼎峰水泥有限公司、南方水泥有限公司、绍兴南方水泥有限公司共同负担，限于本判决生效后十日内向该院交纳。
二审中，上诉人绍兴南方公司向本院提交了下列证据：
1、《中澳合资绍兴三狮水泥有限公司合资合同》、《中澳合资绍兴三狮水泥有限公司合资补充合同》复印件各一份，证明上诉人绍兴南方公司的历史延续及涉案土地使用权转移情况；
2、《确认函》复印件一份，证明涉案土地使用权系对合资公司的出资；
3、《绍兴县土地登记申请表》、《土地使用权登记审批表》复印件各一份，证明合资公司成立在先，申请涉案土地登记在后，洪长根系恶意侵占涉案土地的事实；
4、绍兴三狮水泥有限公司平面图复印件一份，证明涉案土地已包含在合资公司整体土地规划中；
5、《征询函》、汇票、汇款单、收据、《关于工期的承诺函》、《意向协议书》、《施工合同》复印件各一份，证明绍兴鼎峰水泥有限公司实为被合资公司兼并的事实；
6、《说明》、《拆除工程合同》复印件各一份，证明上诉人绍兴南方公司占有并使用涉案土地的事实。
上诉人南方公司质证认为无异议。
被上诉人绍兴县江桥第二建筑工程公司质证认为：上诉人绍兴南方公司提交的证据均不属于二审新证据，提交的时间也超过了二审的举证期限，不应作为新证据采信，同时相关证据均系复印件，真实性均无从核实，即便真实，对其合法性和关联性亦有异议，不能证明上诉人所述的待证事实。对证据1，被上诉人并非该两份合同的当事方，该两份合同签署时，被上诉人和绍兴鼎峰水泥有限公司之间已经没有任何关联，绍兴鼎峰水泥有限公司无权代表被上诉人作出任何意思表示或者处分行为。同时，该两份合同涉及关于涉案土地的约定，未经土地权人的同意且转让行为违背了法律法规的强制性规定，依法当属无效。证据2，该函中明确陈述到“绍兴鼎峰水泥有限公司的93亩土地待领取土地证后董事会确认其投入资产为465万元，过户到合资公司名下时董事会再追加确认465万元”，但实际上该93亩土地根本没有办证到绍兴鼎峰水泥有限公司名下，自然不可能过户到合资公司名下，更没有成为合资公司的资产。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，无法证明上诉人的待证明事实，涉案地块的性质属于集体土地，土地使用权人是绍兴县江桥第二建筑工程公司，而非绍兴鼎峰水泥有限公司。最初绍兴县江桥第二建筑工程公司曾经全资设立华盛水泥，绍兴县江桥第二建筑工程公司将自己名下土地提供给华盛水泥当注册地，华盛水泥改制后，绍兴县江桥第二建筑工程公司退出，将土地改到自己名下也是合理合法。证据4，案涉土地并未包含在合资公司资产中，相关土地证也没有做到合资公司的名下，土地所有权、使用权应以实际权属登记为准。证据5，绍兴三狮水泥有限公司是新设立的公司，不存在合资公司兼并了绍兴鼎峰水泥有限公司的事实，无法达到上诉人的证明目的。证据6，该说明系上诉人绍兴南方公司出具的单方情况说明，不能作为定案依据使用，该拆除工程合同亦不能证明待证事实。
原审被告绍兴鼎峰水泥有限公司未发表质证意见。
二审中，上诉人南方公司、被上诉人绍兴县江桥第二建筑工程公司、原审被告绍兴鼎峰水泥有限公司均未提交新的证据。
结合各方当事人的质证意见，本院对上诉人绍兴南方公司提交的证据认证如下：对证据1、2，本院予以采信；对证据3，上诉人对真实性、合法性均无异议，可以证明合资公司成立在前，被上诉人申请涉案土地登记在后的事实，本院对此予以认定，但不能证明洪长根系恶意侵占涉案土地的事实。对证据4，无法证明涉案土地已包含在合资公司整体土地规划中，本院不予采信；对证据5，该组材料系绍兴鼎峰水泥有限公司建设水泥生产线的相关材料，与本案缺乏关联性，亦无法证明绍兴鼎峰水泥有限公司系被合资公司兼并的事实，本院不予采信。对证据6，该说明系上诉人绍兴南方公司单方陈述，在无其他证据佐证的情况下，无法达到其证明目的，该拆除工程合同仅可证明上诉人绍兴南方公司委托案外人拆除厂区建筑的事实，不能证明涉案土地的实际使用状况，本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院围绕上诉人南方公司、绍兴南方公司的上诉请求审理认为，关于被上诉人绍兴县第二建筑工程公司作为原告提起本案诉讼是否主体适格的问题，上诉人绍兴南方公司主张被上诉人非《谅解备忘录》的签署方，亦未损害其利益，其无权提起本案诉讼。本院认为，经本院审查，被上诉人于2002年12月经申请取得涉案集体土地的使用权，系涉案土地的合法登记使用权人。二上诉人及原审被告绍兴鼎峰水泥有限公司就被上诉人享有使用权的涉案土地达成了《谅解备忘录》，在此之前涉案土地使用权并未发生变更，该《谅解备忘录》的形成亦未取得被上诉人同意或授权，侵害了被上诉人对涉案土地享有的合法权益，故被上诉人要求确认该《谅解备忘录》中涉及涉案土地转让的内容无效，被上诉人主体适格，对上诉人绍兴南方公司该上诉意见，本院不予采信。
二上诉人主张绍兴鼎峰水泥有限公司以其水泥生产线作为出资投入中澳合资绍兴三狮水泥有限公司，因水泥生产线的特殊性，根据物权法地随房转、房随地走的原则，涉案土地使用权跟随水泥生产线转归上诉人绍兴南方公司所有，因合资系兼并的一种，故绍兴南方公司取得涉案土地使用权符合土地管理法第六十三条之规定。经本院审查，涉案地号为7-12-0-3号的土地性质为集体土地，由被上诉人于1993年12月经原绍兴县土地管理局批复同意使用，于2002年12月登记在被上诉人名下，并领取了绍兴县集用（2002）字第7-6号《集体土地使用证》。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本院认为，绍兴鼎峰水泥有限公司以包括涉案土地在内的水泥生产线作为出资投入合资公司中，该出资行为不符合前述规定中的因兼并而致使土地使用权依法发生转移的情形，对上诉人该上诉意见，本院不予采信。绍兴鼎峰水泥有限公司与南方公司、绍兴南方公司于2010年12月31日签订的《谅解备忘录》中涉及涉案土地的内容，其中第一、二、四条涉及绍兴鼎峰水泥有限公司将涉案土地作价转让给绍兴南方公司，并明确约定转让价款、土地使用权转移过户及其税费负担，相关条款内容违反了我国土地管理法关于集体土地使用权转让的禁止性规定，根据合同法第五十二条之规定，应属无效，一审法院据此确认《谅解备忘录》中有关涉案土地转让的约定内容无效并无不当，本院予以维持。
关于本案是否属于法院民事案件受理范围的问题，二上诉人主张本案系土地使用权纠纷，根据土地管理法第十六条之规定，应当先由相关政府进行行政确权，不属于人民法院民事案件受理范围。本院认为，本案系被上诉人提起的要求确认合同无效之诉，并非土地权属确认之诉，根据被上诉人提交的土地权证资料，被上诉人系涉案土地的合法使用权人，涉案土地的真实权属事宜不属于本案的审查范围。若二上诉人对土地使用权属登记情况存有异议，应由二上诉人另行要求相关政府进行确权处理，上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
上诉人绍兴南方公司以被上诉人绍兴县江桥第二建筑公司的法定代表人洪长根涉嫌合同诈骗罪为由，向本院申请对本案进行中止审理并移送侦查，本院认为，上诉人该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的可以中止案件审理的情形，故本院对上诉人该申请不予准许。
综上，上诉人南方公司、绍兴南方公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第一项）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人南方公司、绍兴南方公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 叶 婷