四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民终字第597号
上诉人（原审原告）宜宾市宜飞老年公寓，住所地四川省宜宾市翠屏区菜坝镇五星村*组。
法定代表人何为中，董事长。
委托代理人刘一宏（特别授权），四川景上律师事务所律师。
委托代理人蒋及军（一般授权），四川景上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川宜宾俄欧工程发展有限公司，住所地四川省宜宾市酒都路商业城。
法定代表人唐明军，董事长。
委托代理人钟佩天（一般授权），男，汉族，1956年3月15日出生，四川宜宾俄欧工程发展有限公司总经理。
上诉人宜宾市宜飞老年公寓（以下简称老年公寓）因与被上诉人四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）所有权确认纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人老年公寓的委托代理人刘一宏、蒋及军到庭参加诉讼；被上诉人俄欧公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：老年公寓与俄欧公司于2005年9月6日签订了一份《四川宜宾欧亚国际大厦项目工程施工协议》，约定由老年公寓全额垫资修建俄欧公司的欧亚国际大厦项目工程主体工程、员工商住楼及二期项目。协议签订后，老年公寓按照协议约定履行了垫资义务，并借款176万元给俄欧公司。俄欧公司由于巨额债务已严重资不抵债，明确表示无力履行《四川宜宾欧亚国际大厦项目工程施工协议》约定的义务。2007年8月26日，老年公寓作为甲方与俄欧公司作为乙方达成的《和解协议书》载明：一、根据工程预算和工程进度，目前双方约定乙方应付给甲方的工程款总额为1500万元，其中甲方投入的人工工资及材料款具有优先受偿权的金额为1350万元，此外，乙方按甲方垫资金额的20%补偿甲方，金额为约300万元。工程款以完工后双方确认的竣工决算为结付依据。二、乙方向甲方借款（用于办公等）176万元。三、乙方将欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物抵偿给甲方，用于偿付工程款、补偿款和借款。四、如以抵押物偿还甲方工程款、补偿款及借款，应通过评估，超过还款部份归乙方。2007年9月6日，经原审法院主持调解，老年公寓与俄欧公司达成的《协议书》载明：一、俄欧公司应付老年公寓的工程款约定为1500万元，其中老年公寓投入的具有优先受偿权的人工工资及材料款金额为1350万元；俄欧公司按老年公寓垫资金额的20%补偿老年公寓，金额为约300万元。工程款以完工后双方确认的竣工决算为结付依据。二、俄欧公司向老年公寓的借款金额为176万元。三、俄欧公司在工程竣工决算之日起一年内付清本协议一、二项约定的工程款、补偿款及借款。俄欧公司以其所有的欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物作为以上欠款的抵押担保物（抵押手续由双方在本调解书生效之日起六个月内共同办理），如俄欧公司未在本协议约定的付款之日付清以上款项，老年公寓有权就抵押物的变现价款优先受偿（其他权利人依照法律规定享有优先受偿权的部分除外）。2007年12月16日俄欧公司作为甲方与老年公寓作为乙方签订了《执行与协助执行和解协议书》，其具体内容为：甲乙双方为了执行四川省宜宾市中级人民法院多年来的遗留和未执行案件，达成以下协议：一、由乙方解决处理四川省宜宾市中级人民法院查封的资产（欧亚国际大厦主楼及员工宿舍楼）并对1.（2007）宜民初字第42号；2.（2007）宜民初字第64号；3.（2006）成民初字第683-248号；4.（2005）宜宾翠屏民初字第420号；5.（2007）翠屏民初字第1269号；6.宜宾中法中国五冶四公司；7.宜宾中法宏城建筑公司（崔虹）共7个案件，总标的约为2600万元的债务协助四川省宜宾市中级人民法院执行。二、欧亚国际大厦及员工宿舍楼约：19000㎡，总价为2800万元，全额为四川省宜宜宾市中级法院综上7个案件清偿债务。余下的200万元由乙方负责交纳各种税费。三、清偿后的工程竣工及工程验收等相关事宜由乙方全权承担。四、由乙方负责交纳政府各部门收取的各种税费。五、甲方现有约11亩土地及欧亚茶楼、欧亚写字楼，因被北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院查封，仍归甲方所有。六、甲乙双方合作开发二期“欧亚国际公寓”项目（约11亩用地）甲乙双方按投资比例进行分红。乙方必须负责办理当地政府的各种报批手续，甲方负责北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院的债务清理等工作。七、本协议一式三份，甲乙双方各持一份，四川省宜宾市中级人民法院一份。
另查明，“欧亚国际大厦”项目位于四川省宜宾市南岸东区C-7-1-3、C-7-1-4地块，属俄欧公司全资建设的商贸、办公为一体的综合项目。1999年原宜宾市经济技术开发区管委会根据该项目建设方案下达了基建计划，审批了建设方案；核定规划控制指标为：用地面积10730平方米，容积率1.5，建筑密度35%，建筑限高36米，总建筑面积15200平方米。《国有土地使用证》使用权类型为划拨，使用面积10733平方米，用途为商业、住宅。该项目建设期间项目建设手续不完善，现仍未能进行规划验收、竣工备案。
老年公寓的一审诉讼请求为：1.确认位于四川省宜宾市南岸叙府路中段1号的房产（欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物）归老年公寓所有；2.俄欧公司负担本案诉讼费用。
原判认为：本案老年公寓提起的是物权归属确认之诉，本案案由为所有权确认纠纷。依照《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，俄欧公司作为“欧亚国际大厦”项目的业主，以划拨的方式取得了该项目的《国有土地使用证》，俄欧公司因合法建造的事实行为取得了本案争议建筑物的物权。而老年公寓仅仅是本案争议建筑物的施工方，其仅享有获取工程款和要求返还借款的权利，且系债权请求权。
老年公寓以与俄欧公司于2007年8月26日达成的《和解协议书》第三条，即俄欧公司用欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物抵偿给老年公寓，用于偿付工程款、补偿款和借款，从而请求判令该四幢建筑物所有权归其所有的请求不能成立。首先，对于俄欧公司欠付工程款，老年公寓曾以建设工程合同纠纷为由向原审法院提起诉讼，2007年9月6日，原审法院以已生效的（2007）宜民初字第42号《民事调解书》确认了俄欧公司用欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物为其建设工程款和借款设立抵押担保，并要求双方办理相关抵押登记手续。本案中没有证据证明双方已办理了相关抵押登记手续以及抵押权是否依法成立。依照《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”之规定，即使抵押权成立，老年公寓对该四幢建筑物享有的也仅是担保物权而非所有权。其次，该四幢建筑物被原审法院以及北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院等多家法院查封和轮后查封，其价值未经过评估，老年公寓主张该四幢建筑物归其所有会损害其他债权的合法权益。综上所述，老年公寓的诉讼请求无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事证据诉讼的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回宜宾市宜飞老年公寓的诉讼请求，案件受理费140360元，由宜宾市宜飞老年公寓负担。
宣判后，老年公寓不服，向本院提起上诉。老年公寓上诉认为：一、原判认定事实错误。其一，本案产生的纠纷系双方在签订《执行与协助执行和解协议书》后所产生的纠纷，涉及欧亚国际大厦及员工楼等由老年公寓负责处理，并清偿俄欧公司对外的7个案件债务，老年公寓代俄欧公司偿还债务后，案涉建筑物本应归老年公寓所有，后发生纠纷才提起本次诉讼；其二，对于俄欧公司的抵偿行为，其他债权人未提出异议也未作为第三人申请参加诉讼，原审法院也未通知债权人参加诉讼，原审法院认定老年公寓主张所有权会损害其他债权人利益证据不足。二、原审法院适用法律和程序错误。其一，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第57条第2款“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”之规定，老年公寓可以取得案涉建筑物所有权，原判认定老年公寓仅享有担保物权系适用法律错误；其二，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院对案涉建筑物的查封系非法查封；其三，依照最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条“严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定，在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条之规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉”和最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”之规定，请求发回重审或查清事实后依法改判。
俄欧公司未提交答辩意见。
二审另查明，位于四川省宜宾市南岸叙府路中段1号的房产（欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物）由老年公寓占有至今，四川省宜宾市南岸叙府路中段1号的房产的《土地使用权证》由老年公寓持有，但该《土地使用权证》上载明的使用人为俄欧公司，土地性质为划拨。
北京市第一中级人民法院于2010年10月20日向原审法院发出（2006）一中执字第1164号函载明北京银行股份有限公司金融街支行诉俄欧公司等九公司借款合同纠纷执行案于2006年4月17日立案执行，在执行过程中，因俄欧公司名下位于宜宾市南岸酒都路中的短57号土地使用权（土地证号：宜南国用（2002）字第13**号）和该土地地上建筑物欧亚大厦被原审法院轮候查封，为尽快变现，特函请原审法院针对上述土地及地上建筑物予以处置，并将变现款及时联系交付北京市第一中级人民法院。
北京市第一中级人民法院于2014年5月11日作出（2014）一中执异字第413号《执行裁定书》载明鉴于北京市第一中级人民法院已委托原审法院对查封财产进行处置，故老年公寓针对评估、拍卖过程中的具体执行行为提出的异议应向原审法院提出，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定撤销（2014）一中执异字第413号案件。
本院认为：第一，关于原审是否适用法律错误和程序错误的问题。
北京市第一中级人民法院于2010年10月20日向原审法院发出（2006）一中执字第1164号函，函请原审法院对俄欧公司名下位于宜宾市南岸酒都路中的短57号土地使用权（土地证号：宜南国用（2002）字第13**号）和该土地地上建筑物欧亚大厦予以处置，并将变现款及时联系交付北京市第一中级人民法院，而北京市第一中级人民法院于2014年5月11日作出（2014）一中执异字第413号《执行裁定书》载明北京市第一中级人民法院已委托原审法院对查封的案涉财产进行处置，根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”之规定，原审法院应当撤销（2013）宜民初字第83号民事案件。原审法院在（2013）宜民初字第83号民事案件争议的土地和房屋被查封后的处置过程中对案涉土地和房屋争议进行实体审查系适用法律错误和程序错误，本院予以纠正。
第二，关于位于四川省宜宾市南岸叙府路中段1号的房产（欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物）是否归老年公寓所有的问题。因原审法律适用法律错误和程序错误，导致对位于四川省宜宾市南岸叙府路中段1号的房产（欧亚国际大厦、员工宿舍楼、欧亚茶楼、欧亚写字楼四幢建筑物）及其所占土地的权属进行了实体审查。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”之规定，本院撤销原判，驳回老年公寓起诉。
综上所述，老年公寓的上诉请求和理由部分成立。原判认定事实清楚，适用法律不当。依照最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省宜宾市中级人民法院于（2013）宜民初字第83号民事判决；
二、驳回宜宾市宜飞老年公寓起诉。
一审案件受理费140360元，退回宜宾市宜飞老年公寓；二审案件受理费140360元，退回宜宾市宜飞老年公寓。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 任雅莉
代理审判员 杨鲁静
代理审判员 舒劲松
二〇一四年十一月五日
书 记 员 胡 晓