山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4338号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周广营，男，1952年12月31日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：宫世红，山东吕梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕忠甜，男，1956年11月25日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：尹承云（系被上诉人之妻），女，1955年6月18日出生，汉族，住济南市。
上诉人周广营因与被上诉人吕忠甜财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人周广营上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由吕忠甜承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决“吕忠甜依据双方的内部转让协议获得了该酒店装修设施的所有权，周广营未经吕忠甜同意将酒店转让给案外人经营，经营期间酒店房产被房主收回”明显与事实不符。案外人邢某是吕忠甜找来的酒店承租人，承租价格也是吕忠甜决定的。2004年12月30日和31日连续两天周广营、吕忠甜、董某商议出租酒店的事宜，董某联系了颜景祥的侄子和闰腰子，年租金16万，但是吕忠甜不同意，吕忠甜坚持要租给他联系的苍山县的邢某，吕忠甜说他已经和邢某去房主国信公司谈租赁酒店房屋的事，房主国信公司要求先将所欠的款项还清后，由周广营谈租赁房屋的事。最后在吕忠甜的坚持下，租给了邢某按年租金97992元，每月物品租金8166元，一月一交，租金交到周广营处再用于偿还周广营、董某股金和吕忠甜的收益。二、一审法院依据错误的新联谊审咨字(2013)第0048号审计报告判决周广营赔偿损失属于认定事实错误。新联谊审咨字(2013)第0048号审计报告最明显的错误在于把(2009)济天民园初字第125号民事判决书（以下简称第125号判决书）和(2010)济民一终字第14号判决书中认定的被抢走的物品和法院认定扣除的装修、搭建附属设施部分均审计为财产。审计与物品价格鉴定完全是两个概念是两回事，各自的主体、客体、依据的法律政策规定和作用完全不同，审计报告和物品价格鉴定报告性质不同、用途不同，不能拿对企业经济监督活动的审计替代物品价格鉴定使用。一审判决中写明“鉴于该报告第一项分期付款易耗部分……的价值是按原值85095.8元进行计算，考虑到第125号判决书已经认定有部分物品在周广营占有时己经使用一定时期，吕忠甜按清单中所有物品的原值总额进行主张，依据不足，综合上述因素，本院酌情支持9万元”，上述陈述语言逻辑混乱，一方面认定考虑到物品已经使用一定时期，吕忠甜按原值总额主张依据不足，要酌情考虑支持，另一方面却判决出比原值总额更高的赔偿数额，普通的易耗品经过一段时间的使用不可能价值更高，此处明显违反普遍常识。一审判决对装修设施损失的认定与已经生效的济南市天桥区人民法院作出的第125号民事判决书和济南中级人民法院作出的（2010）济民一终字第14号判决书认定的事实相违背。第125号判决和中院的第14号判决是已经生效的法律文书，具有法律效力，依法应当得到履行，一审法院作出与之矛盾的判决明显违反了最基本的法律原则。第125号判决生效后，周广营多次向吕忠甜提出让其拉走存放在仓库里的酒店物品，但吕忠甜拒绝接收。执行期间吕忠甜始终不肯露面，更没有亲自去现场查看物品。2011年4月1日存放物品的仓库商拆迁，限期于2011年4月3日晚6时前搬出全部物品。上诉人周广营再次要求吕忠甜拉走物品，吕忠甜仍旧拒绝接收，酒店物品自此灭失。吕忠甜故意拒绝接收法院判决返还的酒店物品，最终造成酒店物品灭失，应当由吕忠甜承担相应责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吕忠甜辩称，吕忠甜在本案中出示的证据是已经生效的判决书、鉴定报告、裁定书，鉴定报告是在法院指定的范围，由双方当事人抽签确定的单位。一审判决经合议庭、审委会研究，对证据能支持的吕忠甜的部分诉讼请求予以支持，有理有据，请求维持一审判决。
被上诉人吕忠甜一审诉讼请求：1、周广营赔偿吕忠甜汇德楼大酒店的物品设施损失124776.13元；2、周广营赔偿吕忠甜汇德楼大酒店装修设施损失110421元；3、周广营支付利息（以235197.13元为基数，按银行同期同类贷款基准利率，自2005年3月31日起计算至履行之日止）；4、周广营赔偿鉴定费1万元；5、本案诉讼费由周广营承担。
一审法院认定事实：2004年4月26日，吕忠甜、周广营及案外人董某合伙经营汇德楼大酒店，租用了山东国信环境检测有限公司坐落于济南市天桥区东工商河路70号的房屋作为经营场所，并以周广营的名义进行了工商登记。2004年8月16日，吕忠甜、周广营、董某又签订了关于汇德楼大酒店的内部转让协议，约定：位于济南市东工商河路70号的汇德楼大酒店由周广营、吕忠甜及董某共同出资开办，并于2004年4月26日开业经营至今，三人协商一致同意将周广营、董某二人的投资股份经折算后，转让给吕忠甜，由吕忠甜出资将二人股份买断；转让日期为2004年8月16日；转让金额为周广营9万元、董某7.5万元；付款方式为吕忠甜两个月内付给周广营5万元，付给董某5万元，剩余款一年内分批付清；转让后，酒店所有的经营权及现有的债权、装修、设备、物品等归吕忠甜所有，一切债务由吕忠甜承担偿还；转让后，酒店由吕忠甜管理经营，以后发生的一切债权、债务由吕忠甜负责；转让后酒店的名字、负责人、经营方式由吕忠甜确定；转让后，如有大的前期遗留问题被发现，除因个人行为外，仍由三人承担；周广营、董某二人的股金在未还清之前，吕忠甜不能对外转让转包。协议签订后，汇德楼大酒店即交由吕忠甜经营，所使用的经营场所仍沿用周广营与山东国信环境检测有限公司签订的租赁合同项下的房产。2004年12月16日，山东国信环境检测有限公司发出最后通告称，因汇德楼大酒店于2004年11月21日停业，至今尚欠水电、取暖、房租等款项近5万元，要求汇德楼大酒店于2004年12月17日下午5时前将所欠款项付清，否则将收回房屋。2004年12月28日，周广营向吕忠甜出具收条一份，载明收到汇德楼大酒店营业执照副本、烟草证正副本、烟草专用存折一个、税务证正副本、纳税专用章一枚、周广营名章一枚、酒店公章一枚、财务专用章一枚、发票专用章等经营用证照及公章。2005年1月1日，周广营与案外人邢某签订一份承租经营汇德楼大酒店协议书，约定：由邢某承租经营周广营的位于济南市东工商河路70号的汇德楼大酒店，该酒店正常营业中；周广营为邢某提供经营场所、固定资产、物品、设备使用，承租金额为每年9.8万元；承租费为一月一交，即每月8166元，每月31日前交下月租金；年房租费18.8万元，承租期限为2005年1月1日至2007年1月31日；周广营提供给邢某的酒店设施、器具，邢某应好好保管使用，期满按清单向周广营交回，合同期满，邢某退出时将酒店清单上设施完整交回给周广营。为履行上述协议，周广营、邢某与山东国信环境检测有限公司三方签订了一份房屋租赁补充合同，约定：周广营、山东国信环境检测有限公司协商同意将双方于2004年4月30日签订的租赁合同项下的房屋转租给邢某；转租人对转租后次承租人经营中的一切违约行为承担连带责任；出租人与次承租人协商年租金为18.8万元，租期自2005年1月1日至2007年1月31日……。2005年1月18日，吕忠甜向周广营出具证明一份，证明因欠客户李某的油款，被该客户拉走酒店的电视机2台、音响1套、VCD2个、功放1个。2005年3月21日，山东国信环境检测有限公司以周广营、邢某欠缴2005年3月、4月份租金为由诉至一审法院，要求解除与周广营、邢某的房屋租赁合同，邢某腾出房屋，并由周广营、邢某支付拖欠的租金，支付违约金。一审法院经审理作出（2005）天民一初字第392号民事判决书，判决主文为：“一、解除山东国信环境检测有限公司与周广营、邢某签订的房屋租赁合同及房屋租赁补充合同。二、周广营、邢某于本判决生效后十日内腾出所占用的房屋，交还山东国信环境检测有限公司。三、邢某于本判决生效后十日内支付山东国信环境检测有限公司3月份房屋租金15700元。四、邢某于本判决生效后十日内支付山东国信环境检测有限公司违约金471元。五、周广营对上述三、四项承担连带责任。”该判决已生效。2006年6月8日，周广营以其为吕忠甜垫付款项未得到偿还以及吕忠甜未支付转让金、未偿还借款为由分别诉至一审法院。一审法院经审理分别作出（2006）济天民二初字第210号民事判决书，判决主文为：“一、吕忠甜于本判决生效之日起十日内向周广营支付转让金8.7万元；二、驳回周广营的其他诉讼请求。”（2006）济天民二初字第211号民事判决书，判决主文为：“一、吕忠甜于本判决生效之日起十日内向周广营支付代垫的各种款项及费用98317元。二、驳回周广营的其他诉讼请求。”吕忠甜不服上述判决，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院分别作出（2006）济民二终字第676号民事判决书及（2006）济民二终字第675号民事判决书，驳回上诉，维持原判。（2006）济天民二初字第210号民事判决书及（2006）济天民二初字第211号民事判决书已生效。2009年4月8日，吕忠甜以周广营在未与其解除汇德楼大酒店内部转让协议的情况下，擅自将汇德楼大酒店转租给邢某获利为由诉至一审法院，要求周广营返还其酒店设备、物品或折价赔偿264932.7元，并返还邢某交付周广营的经营租金收益351167元。一审法院经审理作出第125号判决书，认为：济南市天桥区人民法院（2006）天民二初字第211号民事判决书认定内部协议未因2004年12月28日吕忠甜向周广营交还酒店经营证照的行为而终止，在此前提下周广营未经吕忠甜同意将酒店经营权连同酒店物品、设备转租给邢某经营获利的行为缺乏合法依据，构成对吕忠甜合法权利的侵犯。吕忠甜要求周广营返还酒店物品、设备，并要求周广营返还因转租酒店的获利，合法有据，应予支持。就周广营处分的吕忠甜所有的酒店物品、设备的数量、品种，吕忠甜提供了明细清单并均附有周广营确认的置备单据，应当相信就该清单项下的物品吕忠甜依据内部转让协议受让时是真实存在的，但吕忠甜已承认就其经营期间被其债权人抢走的物品其所出具的证明的真实性，因此应当于该清单中扣除该宗被抢物品，其余物品应认定已被周广营占有，就此周广营对吕忠甜负有返还义务。因该宗物品在周广营占有时已经使用一定时期，吕忠甜要求按照原价赔偿货币价值请求，缺乏依据，不予支持。吕忠甜主张返还的装修、搭建附属设施的费用，因该项费用所产生的结果均添附于酒店承租的房产上面，该房产已被房主收回，吕忠甜又无证据证明就此部分添附物周广营已得到了补偿，因此吕忠甜要求周广营返还该部分费用缺乏依据，不予支持。该判决书主文为：“一、周广营返还吕忠甜于其提供的酒店物品清单项下扣除装修、搭建附属设施部分以及吕忠甜于2005年1月18日出具的被抢走的物品证明项下的物品后的全部物品，于本判决生效之日起10日内履行完毕。二、周广营返还吕忠甜不当所得利益人民币24498元，于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回吕忠甜的其他诉讼请求。”周广营不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出（2010）济民一终字第14号民事判决书，驳回上诉，维持原判。第125号判决书及（2010）济民一终字第14号民事判决书均已生效。2010年7月12日，吕忠甜以周广营未主动履行第125号判决书为由，申请法院强制执行。在执行过程中，一审法院作出（2010）济天执字第768号民事裁定书，该民事裁定书主要载明：经被执行人周广营自述，本案涉案应返还酒店物品已于本案一审判决作出前的2009年8月底前部分灭失，我院在执行过程中，进行查找后亦未发现该宗物品下落，对剩余物品申请人吕忠甜表示非原清单物品，拒绝接收，本案暂时无法执行；裁定第125号判决书中止执行。2011年3月14日，吕忠甜诉至一审法院，要求判令：1、周广营赔偿吕忠甜汇德楼大酒店的物品设施损失2万元；2、周广营赔偿吕忠甜汇德楼大酒店装修设施损失1万元；3、周广营依法支付利息；4、本案诉讼费、鉴定费由周广营承担。该案在审理过程中，吕忠甜向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定项目为：1、以周广营签收的记账凭证为依据，审计确认汇德楼大酒店截止2005年3月31日止，已经济南市天桥区人民法院第125号判决书第一项所判定的室内物品进行鉴定。2、对汇德楼大酒店装修项目折旧价值进行鉴定。一审法院依法委托新联谊会计师事务所有限公司进行司法鉴定。新联谊会计师事务所有限公司作出新联谊审咨字（2013）第0048号审计报告，审计结论为：“经核实，按照《小企业会计制度》的规定，周广营签署的记账凭证分别应当形成低值易耗品、固定资产和长期待摊费用。1、低值易耗品部分，为2004年4月购入的餐具、桌椅、厨具和未形成固定资产的电子产品，原值共计85095.80元。2、固定资产部分，为单位价值超过2000元的电子设备，主要是空调、彩电、电脑，原值共计47790元。按照《小企业会计制度》的规定，采用5年的折旧年限、5%的残值率计算，至基准日应提取折旧8109.68元，净值共计39680.33元。3、长期待摊费用部分，共计122690元，全部为酒店的装修费，完工于2004年4月，至基准日共应摊销12个月。按照《小企业会计制度》的规定，采用10年的摊销年限，至基准日应摊销费用12269元，摊余价值共计110421元。”后吕忠甜根据该审计报告要求变更诉讼请求为：1、周广营赔偿吕忠甜汇德楼大酒店物品设施损失124776.13元；2、周广营赔偿吕忠甜汇德楼大酒店装修设施损失110421元；3、周广营支付利息（以235197.13元为基数，自2005年3月31日起至实际履行之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；4、周广营赔偿吕忠甜（2006）天民二初字第210号、211号案件执行过程中多支付的迟延履行金20070.86元；5、本案鉴定费用1万元由周广营承担；6、本案诉讼费由周广营承担。该案审理中，周广营提出反诉，要求吕忠甜赔偿经济损失48870元（该经济损失包括：租赁房屋费用44160元、搬家费用660元、保安费用2000元、拆空调费用700元、赎回煤气阀费用1350元）。一审法院于2014年7月16日作出（2011）天民一初字第142号民事裁定书，认为：“吕忠甜本次起诉所依据的基础事实、理由与其2009年4月8日起诉的第125号案件的事实、理由相同。……吕忠甜要求周广营赔偿物品设施损失及装修设施损失，均违反了民事诉讼“一事不再理”的原则，一审法院均不予处理。对于吕忠甜主张的利息及鉴定费，吕忠甜主张的利息是以上述物品损失及装修损失之和为基数计算而来，而鉴定费系基于对上述物品损失、装修损失的鉴定而产生的费用，故一审法院均不予处理。对于吕忠甜要求周广营赔偿（2006）天民二初字第210号、211号案件执行过程中多支付的迟延履行金，该请求与本案不是同一法律关系，一审法院不予处理。关于周广营主张的要求吕忠甜赔偿经济损失的反诉请求，因反诉是以达到抵消或吞并本诉为目的而提起，本案中，因一审法院对吕忠甜的本诉请求均不予处理，故周广营的反诉请求，一审法院亦不予处理。”该裁定书主文为：“一、驳回吕忠甜的起诉。二、驳回周广营的反诉。”后吕忠甜不服，提起上诉，济南市中级人民法院作出（2014）济民四终字第629号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后吕忠甜于2014年12月申请恢复对第125号判决书的执行，一审法院于2015年3月16日作出（2015）天执字第81号民事裁定书，主要载明：经被执行人周广营确认，本案其应返还给申请人吕忠甜的酒店物品已全部灭失，就折价赔偿问题不同意协商；济南市天桥区人民法院作出的第125号判决书终结执行。现吕忠甜依据相关法律规定再次诉至一审法院，要求周广营按照新联谊审咨字（2013）第0048号审计报告认定的价值赔偿其财产损失并支付利息。审理过程中，周广营提起反诉，要求吕忠甜赔偿经济损失48870元（该经济损失包括：租赁房屋费用44160元、搬运费用660元、保安费用2000元、拆空调费用700元、赎回煤气阀费用1350元，共计48870元）。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。本案中，吕忠甜依据有效的汇德楼大酒店内部转让协议取得的该酒店的物品、设备及装修设施所有权应受法律保护。吕忠甜要求周广营赔偿汇德楼大酒店的物品设施损失124776.13元，一审法院认为，第125号判决书已经对周广营应当返还的酒店物品、设备予以认定，周广营应当依据第125号判决书的内容向吕忠甜予以返还，周广营未能及时返还，吕忠甜申请法院强制执行，执行过程中因该部分物品及设备全部灭失，法院终结执行，后双方对折价赔偿亦不能协商一致，现吕忠甜要求赔偿损失，于法有据，应予支持。关于财产损失的具体价值，吕忠甜依据（2011）天民一初字第142号案件中的新联谊审咨字（2013）第0048号审计报告的第一、二项审计结论进行主张；该报告系一审法院依法委托、鉴定机构依法定程序作出的，鉴定意见客观真实，一审法院予以采信；鉴于该报告第一项低值易耗部分（餐具、桌椅、厨具和未形成固定资产的电子产品）的价值是按原值85095.8元进行计算，考虑到第125号判决书已经认定有部分物品已被债权人拉走，并非周广营占有，再考虑到该宗物品设备在周广营占有时已经使用一定时期，吕忠甜按清单中所有物品的原值总额进行主张，依据不足，综合上述因素，一审法院酌情支持9万元。吕忠甜要求周广营赔偿汇德楼大酒店装修设施损失110421元，吕忠甜依据双方的内部转让协议获得了该酒店装修设施的所有权，周广营未经吕忠甜同意将酒店转让给案外人经营，经营期间酒店房产被房主收回，周广营的行为侵犯了吕忠甜财产权益，现吕忠甜依据新联谊审咨字（2013）第0048号审计报告第三项结论主张该项损失，证据充分，一审法院予以支持。吕忠甜要求周广营支付利息，于法无据，一审法院不予支持。吕忠甜要求周广营赔偿鉴定费1万元，证据充分，一审法院予以支持。周广营要求吕忠甜赔偿经济损失48870元，于法无据，一审法院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周广营于判决生效之日起10日内赔偿吕忠甜汇德楼大酒店的物品设备损失9万元。二、周广营于判决生效之日起10日内赔偿吕忠甜汇德楼大酒店的装修设施损失110421元。三、周广营于判决生效之日起10日内赔偿吕忠甜鉴定费1万元。四、驳回吕忠甜的其他诉讼请求。五、驳回周广营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4980元，吕忠甜负担980元，周广营负担4000元。反诉案件受理费1022元，由周广营负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。第125号判决书已经判决周广营返还吕忠甜酒店物品清单项下相应的酒店物品、设备，但周广营未能及时返还，法院强制执行过程中因该部分物品及设备全部灭失，法院终结执行，双方对折价赔偿亦不能协商一致，现吕忠甜要求赔偿损失，一审法院予以支持并无不当。关于物品设备损失，新联谊会计师事务所作出的新联谊审咨字（2013）第0048号审计报告系一审法院依法委托、鉴定机构依法定程序作出，鉴定人员具有相应鉴定资质，依据的是双方当事人确认的记账凭证，应予采信。原审法院考虑到该审计报告中审计的部分物品已经吕忠甜出具证明确认部分物品已被债权人拉走，同时结合该宗物品设备在周广营占有时已经使用一定时期，故原审法院对包括低值易耗品部分及固定资产部分在内的物品设施损失124776.13元，酌情支持9万元并无不当。关于装修、搭建附属设施损失，第125号判决已经作出认定，“因该项费用所产生的结果均添附于酒店承租的房产上面，该房产已被房主收回，吕忠甜又无证据证明就此部分添附物周广营已得到了补偿，因此吕忠甜要求周广营返还该部分费用缺乏依据，不予支持”。该判决判项也明确周广营应返还吕忠甜酒店物品清单项下扣除装修、搭建附属设施部分，故吕忠甜在本案中再行主张装修设施损失缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决周广营赔偿吕忠甜汇德楼大酒店装修设施损失110421元不当，本院予以纠正。综上，周广营的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第239号民事判决第一项、第三项、第五项及反诉案件受理费的负担部分。
二、撤销济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第239号民事判决第二项、第四项及本诉案件受理费的负担部分。
三、驳回被上诉人吕忠甜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4980元，由被上诉人吕忠甜负担3152元，由上诉人周广营负担1828元。二审案件受理费4980元，亦按此比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 于 颖