广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第2248号
上诉人（�审被告）：林玲，女，汉族，1976年5月3日出生，住所地：广东省深圳市南山区，
委托诉讼代理人：周争锋，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李云龙，广东华商律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谢月圆，女，汉族，1985年9月6日出生，住所地：广东省深圳市南山区，
委托诉讼代理人：张耀玮，广东深港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某，男，汉族，1980年12月24日出生，住所地：广东省深圳市南山区，系谢月圆丈夫。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：李耀智。
委托诉讼代理人：夏梦璐，女，汉族，1990年1月17日出生，住所地：广东省深圳市福田区，系公司员工。
上诉人林玲因与被上诉人�月圆及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院于2016年5月4日以本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结为由裁定本案中止诉讼。因该中止事由已不存在，本案恢复审理，现已审理终结。
林玲上诉请求：1、撤销一审判决，驳回谢月圆的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费，由谢月圆承担。
事实和理由：一、一审程序存在违法。本案在诉讼过程中，案外人曾某提起确权诉讼(2015)深南法民三初字第654号，按照正常的程序，产权不明确有纠纷的情况下，应该中止本案的审理。另外在确权诉讼和继续履行诉讼是同一个法官的情况下，法官本人应该回避掉一个案件。二、一审违约金判的过高，导至双方利益失衡，有违公平原则。林玲不再继续履行合同的原因是因为案外人曾某主张是涉案房产的实际产权人，并实际控制涉案房产，不是林玲的主观意愿导致合同不能正常履行。在房价上涨的情况下，判决继续履行，房子上涨的利润全部归于谢月圆，再判决林玲承担合同成交价的万分之五的日违约金，有违公平原则。违约金的法律属性为补偿性，而非惩罚性，房价上涨的利益足以弥补谢月圆的损失。
谢月圆辩称，一、原审程序合法，关于林玲母亲曾某起诉林玲房屋确权纠纷一案，完全是林玲母女为了恶意违约而制造的一个闹剧。在曾某诉林玲确权案件的一审庭审过程中，法官询问曾某是什么时间知道林玲出售涉案房产的，曾某回答在2015年4月就已经知道谢月圆出售涉案房产，而林玲在2015年5�20日还同谢月圆与银行签订二手房交易估算资金托管协议，让谢月圆将首期款存入银行监管账户，在2015年5月25日还委托律师发函要求按照实际成交价申报，证明当时曾某并未阻止林玲出售涉案房产。林玲之所以反悔，完全是因为房价上涨造成的。
二、谢月圆是善意购得涉案房产。涉案房产长期由林玲使用管理，在签订二手房买卖合同之前，林玲带谢月圆去看涉案房产，涉案房产当时是空置的，二手房买卖合同第七条也明确“该物业没有租约”。签订买卖合同之后，林玲又打印了产权资料查询结果表，也显示林玲为涉案房产的产权人，林玲还积极将身份证号码进行纠正，并将办理的新房地产证交于中原地产公司保管，双方还共同到银行办理了资金托管手续，上述事实均可以证明林玲对涉案房产具有并行使了占有、使用、受益、处分的权力。谢月圆通过中原地产公司与林玲达成二手房买卖合同，按照市场价支付涉案房产的转让成交价，是善意购得的涉案房产。
三、关于违约金是否过高问题。原审法院判决林玲支付违约金，是因为二手房买卖合同有约定，且林玲恶意违约造成的；对于林玲的不诚信行为就应该按照合同的约定支付违约金，况且林玲在一审中并未就违约金过高一事提出任何异议。
四、关于缴税问题，谢月圆认为应该按照“核定方式”缴税，双方从未对“按核实方式进行纳税申报”一事达成一致意见。2015年3月19日，谢月圆、林玲在中原地产自愿签订了二手房买房合同和价格确认书，其中价格确认书明确了按照“核定方式”缴税。2015年5月20日，双方一起在银行办理了资金监管手续，但在2015年5月25日，林玲通过其律师给谢月圆发了一封律师函，要求按“成交价”缴税，只是在函的最后隐含的提到“核实方式”字样，谢月圆并未同意。为了能尽快达成交易，谢月圆在2015年5月28日拟定了补充协议，并在当天将签了字的补充协议交给了林玲律师，表示愿意按“成交价”过户，但补充协议中并未提到要按“核实方式”缴税。林玲则一直未出现，随后谢月圆丈夫张某多次打电话、发短信催促林玲律师，要林玲尽早在补充协议上签字，得到林玲律师的答复是：“一直没有约到林玲”，附件中谢月圆丈夫张某与林玲律师易某(电话：136××××9234)的“短信截图”可以证明。直到现在，林玲也未将签字的补充协议给谢月圆。2015年6月4日，林玲通过其律师给谢月圆发了第二封律师函，说房子是其母亲所有，从此函也可看出，林玲要求谢月圆变更缴税方式的真正目的是想恶意制造障碍，逼迫谢月圆放弃交易，看到第一封函未达到其目的，继而又制造出新的障碍。谢月圆通过咨询深圳市产权登记中心，按照“核定方式”缴税是合法有效的，并且深圳二手房买卖都是按这种方式缴税。
综上所述，林玲的上诉理由没有事实依据和法律依据，完全是林玲不诚信、恶意违约造成的，所以请求二审法院依法驳回林玲的上诉，维持一审判决，同时纠正原审判决中“按核实方式进行纳税申报”的说法，让遵纪守法、诚信守约的谢月圆得到应有的保护。
原审第三人中原地产公司述称，中原地产公司作为居间方，在产权清晰的基础上，促成双方签订买卖合同和资金托管协议，在此交易过程中中原地产公司尽到了居间和协助义务，不存在任何过错，目前该项交易在中原地产公司存有款项5000元交楼押金，该款应由法院判决或者按照合同约定进行最后处理。
谢月圆向一审法院起诉请求：1、林玲继续履行谢月圆、林玲双方签订�《二手房买卖合同》；2、林玲立即将位于某22A房产过户到谢月圆名下；3、林玲自2015年6月5日起以2578000元为基数，按每日万分之五向谢月圆支付违约金；4、林玲承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：位于涉案房屋房产登记在林玲名下，产权为100%，房地产证号：深房地字第××号，房屋建筑面积为99.29平方米，登记日期为2015年3月20日，由原深房地字第××号证变更而来，原购房日期为1999年11月29日。
2015年3月19日，谢月圆（买方）与林玲（卖方）签订《二手房买卖合同》（合同编号：XX），约定：卖方将涉案房屋转让给买方，转让成交价为2578000元；买方同意在本合同生效之日起当日内（含当日）向卖方支付定金70000元，定金交由双方所约定的第三方监管；买方须于2015年5月20日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行审批为�）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中；买方须于2015年5月20日前（含当天）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；在买方按照约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于取得银行出具的贷款承诺函三个工作日内；经双方协商，买方自愿支付产权查档费、赎楼公证费、评估费等23项税费；卖方应当于收到银行尾款（除交楼押金处）2日内将该物业交付予买方，双方协商同�在定金或首期款中预留5000元作为交楼押金，此款在卖方实际交付该物业时进行结算，双方约定交楼押金由第三方监管；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；备注：林玲房产证上的身份证号与身份证号不符的问题，由林玲回户籍所在地重新开具证明资料提供予国土局，若重开证明后还�不能过户，协商解除合同，互不追究责任。等等。
2015年3月19日，谢月圆、林玲和中原地产公司签订《资金托管协议》，约定：谢月圆与林玲同意将定金70000元、交楼押金5000元交由中原地产公司进行托管。同日，林玲向谢月圆出具70000元定金的《收款收据》。另，当天谢月圆、林玲双方还签订了《确认书（价格变更）》，约定本次房产交易计税价格确定为核定方式。庭审中，中原地产公司确认已将65000元的定金支付给林玲，现中原地产公司处仍有5000元的交楼押金。
2015年5月20日，谢月圆、林玲共同到中国农业银行股份有限公司南山支行共同办理了708000元首期款资金监管手续，监管期限为全额托管资金存入专用账户之日起至2015年7月5日，最长不超过6个月。
2015年5月25日，林玲向谢月圆发出《履行通知函》，要求谢月圆按实际成交价申报纳税。2015年5月28日，谢月圆同意按实际成交价申报，并按照林玲的要求签署了补充协议并交给律师。
2015年6月4日，林玲向谢月圆发出《履行通知函》，称由于林玲父母不同意林玲出售涉案房屋，无法继续交易。
2015年6月5日，中国农业银行股份有限公司深圳南山支行向谢月圆出具贷款金额为1800000元的《个人购房贷款承诺函》，有效期为一个月。
谢月圆提交了户口本、结婚证、家庭成员名下房屋产权信息查询单，以证明谢月圆家庭名下仅有一套房屋，现拥有购房资格。另，庭审中，谢月圆表示其愿意于法院判决生效之日起1个月内一次性付清全部购房款，逾期未付清，其愿意自行承担相应的法律后果。
庭审中，中原地产公司表示目前谢月圆已经按照合同约定支付了所有购房首期款，并取得银行贷款承诺函，林玲属于红本房产证在手�截至纠纷发生时，该房产尚无任何抵押、查封等限制房产转让的情况，因林玲拒不配合办理过户手续，且正式的二手房买卖合同也尚未签订，导致交易无法进行。从进程上看，属于林玲违约。
另查，谢月圆申请查封了涉案房屋。另案外人曾某诉林玲确权之诉，原审法院已做出案号为（2015）深南法民三初字第654号民事判决书，判决驳回曾某的全部诉讼请求。
一审法院认为，谢月圆、林玲签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强行性规定，合法有效，双方当事人均应依约诚信履行义务。本案经审理查明，在合同履行过程中，谢月圆、林玲已经办理资金监管手续，且谢月圆已经取得银行贷款承诺函，但在递件过户前，林玲发函给谢月圆表示其父母不同意出售涉案房屋，故不同意继续履行合同。�审法院认为，林玲的行为已构成根本违约，应向谢月圆承担相应的违约责任。谢月圆诉请林玲继续履行谢月圆、林玲双方签订的《二手房买卖合同》，同时林玲将某22A房产过户到谢月圆名下，经查谢月圆有购房资格，该诉请符合合同约定，且庭审中谢月圆表示其愿意于法院判决生效之日起1个月内一次性付清全部购房款，逾期未付清，其愿意自行承担相应的后果，故对于谢月圆的该诉求原审法院予以照准。关于税费问题，鉴于2015年5月25日，林玲向谢月圆发出《履行通知函》，要求谢月圆按实际成交价申报纳税，2015年5月28日，谢月圆同意按实际成交价申报，并按照林玲的要求签署了补充协议并交给律师。原审法院视为谢月圆、林玲双方对纳税申请达成新的一致意见即按核实方式进行纳税申报，并按照合同约定由买方即谢月圆承担。关于谢月圆诉请的违约金，亦符合合同约定，原审法院亦予以支持，林玲应从2015年6月9日起向谢月圆支付迟延履行违约金，以2578000元为基数，按日万分之五的标准，付至本判决确定林玲应履行完毕义务之日止。
一审法院判决：一、谢月圆应于本判决生效之日起三十日内向林玲支付购房余款2508000元；二、第三人中原地产代理（深圳）有限公司应于本判决生效之日起三十日内向林玲支付剩余定金5000元；三、林玲应于谢月圆付清购房余款2508000元之日起三日内配合谢月圆办理位于深圳市南山区××以南××广场××房（现地产证号：深房地字第××号）产权转移登记至谢月圆名下的手续，办理产权转移登记手续的相关税费由谢月圆自行负担；四、林玲应于谢月圆付清购房余款2508000元之日起两日内将位于深圳市南山区××以南××广场××房（现地产证号：深房地字第××号）交付给谢月圆；五、林玲应于�判决生效之日起十日内向谢月圆支付迟延履行违约金（违约金以2578000元为基数，从2015年6月9日起按日万分之五的标准付至本判决确定林玲应履行完毕义务之日止；六、驳回谢月圆的其他诉讼请求。案件受理费13712元，保全费5000元，共计18712元，由林玲负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
另，案外人曾某对广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初6094号民事判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日作出（2016）粤03民终22046号民事判决，认定涉案房屋登记在林玲名下，为林玲所有。林玲的母亲曾某提交的相关证据并不能证明其对涉案房屋享有所有权。曾某主张涉案房屋归其所有，没有事实与法律依据。据此，本院判决驳回上诉，维持原判�该判决现已生效。
本院认为，涉案房产经生效判决认定不属于林玲的母亲曾某所有，林玲以其父母不同意出售涉案房产为由拒绝履行《二手房买卖合同》，理由不成立，其行为构成违约。原审判决林玲承担继续履行的违约责任正确，本院予以维持。林玲上诉主张合同约定的按房屋成交价格的日万分之五标准计算迟延履行违约金过分高于损失。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，考虑到合同签订后我市二手房交易市场价格趋于普遍上涨情况，本院酌情将逾期付款违约金数额调整为每日万分之一标准，计算至本判决生效之日止。综�所述，林玲的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第609号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第609号民事判决第六项；
三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第609号民事判决第五项为：林玲应于本判决生效之日起十日内向谢月圆支付迟延履行违约金（违约金以2578000元为基数，从2015年6月9日起按每日万分之一的标准付至本判决生效之日止）；
四、驳回谢月圆的其他诉讼请求�
二审案件受理费27424元，由上诉人林玲负担21961元；被上诉人谢月圆负担5463元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规�的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。