河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1263号
上诉人（原审被告）卢诗国。
委托代理人余海锋、付俊丽，河南咸祐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫龙刚。
委托代理人闫龙泉。
上诉人卢诗国因与被上诉人闫龙刚提供劳务者受害责任纠纷一案，闫龙刚于2014年11月26日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：卢诗国赔偿其各项损失合计79369.64元并支付保险金23000元；诉讼费用由卢诗国承担。原审法院于2015年7月20日作出新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2388号民事判决。卢诗国不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。卢诗国的委托代理人余海锋、付俊丽，闫龙刚及其委托代理人闫龙泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年4月22日，闫龙刚受卢诗国的雇佣（系卢诗国女婿闫龙林联系的闫龙刚）在工地施工期间，闫龙刚从高处摔下受伤，受伤后被送往郑州市第一人民医院住院治疗，花费的医疗费均由卢诗国委托闫龙林支付，现剩余1320元未支付，经鉴定，闫龙刚所受伤为八级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，其出院后的日常生活暂需他人护理，护理期限拟定为60天，护理人数为1人。卢诗国仅支付了医疗费用后不再支付任何费用，闫龙刚诉至法院。
原审认为：关于诉讼时效的问题，从卢诗国提交的由闫龙刚出具的证明显示时间为2014年10月28日，内容显示闫龙刚从受伤至今未得到保险赔款，卢诗国予以认可，从该时间来看，闫龙刚的诉请并未超过诉讼时效，故卢诗国的答辩理由，不予采信。（2014）新中民五终字第225号民事判决书中显示，卢诗国明确表示在工地受伤的工人闫龙刚系其女婿联系的施工人员，故卢诗国作为雇主，应当对雇员闫龙刚在从事雇佣活动中所受伤害承担相应的责任。闫龙刚因本次事故造成的各项损失确认为医疗费1320元，误工费以2014年河南省农村居民人均纯收入8475.34元，自闫龙刚受伤之日至伤残鉴定日275天为准，为6385.53元；护理费以居民服务业和其他服务业为29041元／年，住院23天，为1829.98元，出院以后需要护理60天，鉴于闫龙刚的护理依赖为部分依赖，为29041元／年÷365日×60日×50%=2386.93元，合计4216.91元。残疾赔偿金，按照2014年河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年，伤残等级为八级伤残，为50852.04元。住院伙食补助费、营养费每日15元，住院23天，各为345元。交通费根据闫龙刚的实际情况，以200元为宜。精神损害赔偿金以10000元为宜，以上合计为73664.48元，予以支持。对于闫龙刚的照相费、鉴定费因票据形式不合法，不予支持。对于闫龙刚的其他过高请求不予支持。原审判决：一、卢诗国于判决生效后十日内赔偿闫龙刚各项损失73664.48元；二、驳回闫龙刚的其他诉讼请求。如果卢诗国未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2347元，由闫龙刚负担347元，卢诗国负担2000元。
卢诗国上诉称：一、闫龙刚受伤时间是2013年4月22日，起诉时间是2014年11月26日，闫龙刚起诉超过诉讼时效，应依法驳回。二、一审认定卢诗国、闫龙刚存在雇佣关系错误。三、受害人自身违反操作规程，应承担主要责任，一审判决卢诗国承担全部责任错误。四、护理人员不是闫龙刚的亲属护理的，护理费、住院伙食补助费、营养费不应支持。闫龙刚未提供合法有效的法医鉴定，残疾赔偿金、出院后的护理费、误工费、精神损害抚慰金不应支持。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
闫龙刚辩称：一、本案一直在诉讼，没有超过诉讼时效。二、卢诗国、闫龙刚存在雇佣关系，新乡中院已经作出生效判决。三、关于违规操作的问题，闫龙刚在工地干活，卢诗国没有提供安全措施。闫龙刚住院期间的费用应由卢诗国承担。
根据双方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：闫龙刚起诉卢诗国是否超过诉讼时效；赔偿义务人如何确定；责任如何划分；损失数额如何计算。
本院经审理查明：卢诗国因与魏田利欠款纠纷一案，不服本院（2014）新中民五终字第225号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年3月23日作出（2015）新中民申字第49号裁定书，驳回卢诗国的再审申请。后卢诗国向新乡市人民检察院申请监督，新乡市人民检察院作出新市检民（行）监（2015）41070000052号不支持监督申请决定书，认为该案不符合监督条件。本案其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于诉讼时效的问题，闫龙刚受伤时间是2013年4月22日，闫龙刚受伤后以人身损害赔偿纠纷为由将闫龙林诉至新乡市牧野区人民法院，新乡市牧野区人民法院审理后于2014年11月25日作出民事裁定书，准许闫龙刚撤回起诉。同日，闫龙刚将卢诗国诉至一审法院。由此可见，闫龙刚受伤后一直在主张自己的权利，并未超过诉讼时效。卢诗国主张闫龙刚起诉超过诉讼时效的上诉理由不足，本院不予支持。
关于赔偿义务人如何确定的问题。本院作出的（2014）新中民五终字第225号生效判决已认定卢诗国系闫龙刚的雇主，卢诗国否认闫龙刚系其雇员的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于责任的划分问题。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”卢诗国作为接受劳务方在施工过程中应确保安全作业，因其未在施工现场采取安全防护措施以确保提供劳务者人身安全，导致闫龙刚受伤，卢诗国应承担相应的民事赔偿责任，以80%为宜。闫龙刚作为完全民事行为能力人，在未采取任何安全保证措施的情况下施工，不注重自身安全，其自身存在一定的过错，也应承担相应的民事责任，以20%为宜。一审判决卢诗国承担全部责任欠妥，本院予以纠正。
关于护理费，卢诗国主张护理人员不是闫龙刚的亲属护理的，但未提供证据证明，并且闫龙刚对此否认，故闫龙刚住院期间的护理费应当支持。关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，一审支持住院伙食补助费并无不当，但闫龙刚在一审主张住院伙食补助费230元，而一审判决支持345元，超出了闫龙刚的诉讼请求，本院予以纠正。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”闫龙刚的病历未有医疗机构的意见，营养费不应支持，一审支持营养费依法无据，本院予以纠正。关于残疾赔偿金、出院后的护理费、误工费、精神损害抚慰金，新乡市牧野区人民法院委托河南国信司法鉴定中心作出了鉴定意见，一审依据该鉴定意见及闫龙刚的伤情判决支持残疾赔偿金、出院后的护理费、误工费、精神损害抚慰金并无不当，但闫龙刚在一审主张残疾赔偿金45149.64元，而一审判决支持50852.04元，超出了闫龙刚的诉讼请求，本院予以纠正。
据此，闫龙刚的各项损失为：医疗费1320元、误工费6385.53元、护理费4216.91元、残疾赔偿金45149.64元、住院伙食补助费230元、交通费200元，以上共计57502.08元。卢诗国承担80%的责任即46001.66元，精神损害赔偿金以10000元为宜，以上合计为56001.66元。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第2388号民事判决第二项；
二、变更（2014）红民一初字第2388号民事判决第一项为：卢诗国于本判决生效后十日内赔偿闫龙刚各项损失56001.66元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2347元，由闫龙刚负担1063元，卢诗国负担1284元；二审案件受理费1642元，由闫龙刚负担393元，卢诗国负担1249元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 任禹豪