陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终1号
上诉人（原审被告）：陕西和合喝商业管理有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城八路168号汉神百货南栋四层106号。统一社会信用代码：91610132MA6TXA3K4M。
法定代表人：郭向娟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：石浩，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淡鑫，男，1991年9月16日出生，汉族，住泾阳县。
被上诉人（原审原告）：殷煜，男，1988年2月18日出生，汉族，住乾县。
上诉人陕西和合喝商业管理有限公司(以下简称和合喝公司)因与被上诉人淡鑫、殷煜联营合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院于2017年10月11日作出的（2017）陕0402民初第4118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西和合喝商业管理有限公司的法定代表人郭向娟及委托诉讼代理人石浩，被上诉人淡鑫、殷煜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初第4118号民事判决，裁定将本案发回重审或者查明事实后依法改判。事实和理由：一、任建勋、魏福利系涉案联营合同的实际履行主体。2016年8月18日咸阳大唐商业管理有限公司就引进“富平1913”美食街区事宜与北京遗乐城旅游投资有限公司签订了《场地租赁合同》，缔约后，因大唐公司未能取得规划、消防等合法手续，�乐城公司向其申明《场地租赁合同》无法履行，要求退出合作。后案外人任建勋、魏福利二人愿意接手经营，大唐公司亦同意。此后，任、魏二人全盘负责美食街区的装修、招商，商户缴纳的保证金均由二人实际收取或支配，所有的营业款及费用也全部由该二人与各商户结算，遗乐城实际退出合作。但因餐饮经营需要设立公司，故在其二人设立公司前，暂借遗乐城关联公司和合喝公司名义管理财务，相应的责任均由其二人承担。二、任建勋、魏福利二人借用和合喝公司名义签订合同，是涉案联营合同的实际履行主体，故该二人依法应作为共同诉讼人参与诉讼，一审法院未依和合喝公司的申请追加，严重违反法定程序。三、涉案保证金收据所盖财务专用章并非和合喝公司的印章,和合喝公司也未收取、支配保证金，一审法院认定事实错误。四、任、魏二人出具的《事�情况及承诺书》能清晰印证其为涉案联营合同的当事人，一审法院对该证据未予认定，违背基本事实。五、就营业款的核算方式而言，一审法院的计算明显错误，应当予以纠正。
被上诉人辩称，大唐“富平1913”美食街区招商时，是以
和合喝公司名义进行的，而且保证金也是交给和合喝公司的，应由上诉人承担返还保证金及营业款的责任。
淡鑫、殷煜向一审法院起诉请求：1、被告返还原告履约保证金35000元及营业款8491.6元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月25日原告淡鑫、殷煜与被告陕西和合喝商业管理有限公司签订了《“富平1913”咸阳大唐美食街区联营合同》，合同约定原告在“富平1913”咸阳大唐购物中心美食街区1排16号商铺经营，经营品种为粉汤羊血饸饹，合同期限为2017年4月6日至2020年4月6日。陕西和合喝商业管理有限公司作为“富平1913”咸阳大唐购物中心美食街区的具有完全独立民事行为能力的主体方和管理方，建立售卡收费系统，实行售卡就餐，统一收银，统一结算返还，营业款每月结算一次，截止日为每月月底，次月10-15日为结账日，合同签订之日原告向被告交付履约保证金35000元。截止2017年9月8日原告收款机显示的全部营业款收入为34295元，按照合同约定，被告应提成22%，并扣除物业费900元，2017年6月18日、7月27日被告给原告结算营业款分别为10673元和6037元，现下欠原告营业款7340元。
2016年8月18日北京遗乐城旅游�资有限公司与咸阳大唐商业管理有限公司签订《场地租赁合同》，遗乐城公司租赁大唐公司在咸阳市大唐购物中心五层铺位号为F5-09至11的场地，用于经营餐饮，经营商号为“富平1913”。2016年10月1日北京遗乐城旅游投资有限公司与任建勋、魏福利签订《咸阳大唐<富平1913>餐饮品牌加盟及合作条件》，约定任建勋、魏福利加盟富平1913餐饮品牌，所涉及所有法律及民商事关系均由大唐新成立公司负责，未成立公司之前由该二人共同承担，但未成立公司前所收商户保证金暂由陕西和合喝商业管理有限公司管理财务事宜。加盟合同所涉及的费用有保证金60万元，加盟费200万元。
另查，由于被告经营不善，从2017年5月起就无法按时返还营业款，现导致与商户的联营合同无法继续履行。
一审法院认为，原、被告2017年3月25日签订的《“富平1913”咸阳大唐美食街区联营合同》，是双方真实意思表示，应为有效合同，现由于被告经营不善，不能按时返还营业款，导致联营合同无法继续履行，原告要求退还保证金和返还营业款的诉讼请求，该院予以支持。被告辨称，联营合同系任建勋、魏福利实际经营，应追加其参加诉讼，承担退款责任，虽然任建勋、魏福利与北京遗乐城旅游投资有限公司签订有加盟合同，但与商户实际签订合同，并收取保证金和结算营业款的系被告陕西和合喝商业管理有限公司，北京遗乐城旅游投资有限公司与任建勋、魏福利的约定属另一法律关系，与本案无关，故被告要求追加任建勋、魏福利参加诉讼的请求，依法应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第�十四条、第九十七条之规定，判决：一、限被告陕西和合喝商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告淡鑫、殷煜保证金35000元。二、限被告陕西和合喝商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告淡鑫、殷煜营业款7340元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费888元，减半收取444元，由被告承担。
本案二审期间,上诉人围绕其上诉请求提供证据如下:陕西省公安厅《印章审批备案回执》复印件，载明和合喝公司公章编码后四位为7738，合同专用章编码后四位为7734，财务专用章编码后四位为7736，证明涉案《联营合同》系任建勋、魏福利二人以和合喝公司的名义签订，联营合同所盖的合同专用章后四位编码为7738，并非和合喝公司财务专用章。保证金收据上所载后四位编码为7738的财务专用章，并非和合喝公司的财务专用章，和合喝公司没有收取保证金。
被上诉人对该证据的真实性无异议,但认为该证据不能证明联营合同上及保证金收据上盖的印章不是上诉人使用的印证。
被上诉人为反驳上诉人的主张提供证据如下：1、招商宣传单及商户马建华与陕西和合喝商业管理有限公司2016年11月10日签订的意向协议书（盖有和合喝公司后四位编码为7734的合同专用章），证明咸阳大唐购物中心“富平1913”美食街区招商是和合喝公司对外进行的，而非任建勋、魏福利个人。
2、商户马建华交纳保证金收据复印件两张，其中一张盖的是和合喝公司后四位编码为7736的财务专用章，另一张盖的是和合喝公司后四位编码为7738的财务专用章，证明联营合同及交纳保证金收据上的印章都是和合喝公司在咸阳大唐购物中心“富平1913”美食街区招商过程中使用的印章。
3、商户陈雨轩个人汇兑申请书及活期存款账户交易明细复印件，证明陈雨轩保证金收据盖的和合喝公司财务专用章后四位编码为7738，但保证金是通过银行转入和合喝公司公款账户。
4、咸阳市天然气有限公司收费专用票据一份，证明咸阳大唐购物中心“富平1913”美食街区在天然气公司开户的户名是陕西和合喝商业管理有限公司。
对于被上诉人提供的证据，上诉人对真实性无异议，但对其证�目的不认可。
对以上证据合议庭评议后认为，上诉人提供的《印章审批备案回执》虽然证明其在公安机关备案的印章与商户联营合同及部分商户保证金收据上使用的印章不同，但根据被上诉人提供的以上证据及上诉人的陈述，不能否认有争议的印章是和合喝公司在招商过程中使用过的印章。上诉人二审提供的证据不能证明其上诉主张，对其证据效力不予认定。被上诉人二审提供的证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以确认。
对于上诉人应返还的营业款数额，经核算，截止2017年9月8日被上诉人收款机显示的全部营业款收入为34295元，该款为被上诉人经营期间的总收入，按照合同约定，上诉人提成22%，2017年5月扣除物业费900元、广告费600元,6月份扣除物业费900元、广告费300元后被上诉人得到结算的营业款分别为10673和6037元。扣除上诉人提成后尚未结算的营业款应为18690元，扣除物业费900元后上诉人欠被上诉人营业款6440元。
二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《“富平1913”咸阳大唐美食街区联营合同》合法有效，现由于上诉人经营不善，不能按时返还营业款，导致联营合同无法继续履行，被上诉人要求退还保证金和返还营业款的诉讼请求应予以支持。虽然任建勋、魏福利与北京遗乐城旅游投资有限公司签订有加盟合同，约定所涉及所有法律及民商事关系均由大唐新成立公司负责,未成立公司之前由该二人共同承担,但与商户存在合同关系的是上诉人陕西和合喝商业管理有限公司，北京遗乐城旅游投资有限公司与任建勋、魏福利的约定属另一法律关系，对被上诉人无法律约束力。关于上诉人提出任建勋、魏福利是涉案美食街区的实际经营管理主体，应作为共同诉讼人参加诉讼，一审法院未依法追加，程序违法，以及涉案保证金收据所盖财务专用章并非和合喝公司印章，保证金非和合喝公司收取的上诉理由，经查，咸阳大唐购物中心“富平1913”美食街区对外招商和经营管理的主体是上诉人，被上诉人是通过签订联营合同，交纳保证金后进驻该美食街区经营的商户，故双方存在合同关系，现联营合同无法继续履行，上诉人应承担退还保证金及返还营业款的责任。至于上诉人在该美食街区实际进行招商及经营的人员在签订合同、收取保证金时使用的上诉人印章与上诉人在公安机关备案的印章是否一致并不影响对双方合同关系的确认。任建勋、魏福�不是本案必要的共同诉讼人，被上诉人有权选择是否向该二人主张权利，一审法院未追加任建勋、魏福利参与诉讼不违反相关法律规定。任建勋、魏福利出具的《事实情况及承诺书》不具备改变本案法律关系及责任承担方式的法律效力，一审判决未将其作为证据采纳并无不当。一审判决计算应返还营业款的数额有误，应予更正。
综上所述，一审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，唯计算应返还营业款的数额有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初4118号民事判决第一项即“限被告陕西和合喝商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告淡鑫、殷煜保证金35000元”；
二、变更咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初4118号民事判决第二项为：上诉人陕西和合喝商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告淡鑫、殷煜营业款6440元。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费888元，减半收取444元，由被告陕西和合喝商业管理有限公司负担。
二审案件受理费858元由上诉人陕西和合喝商业管理有限公司负担840元，被上诉人淡鑫、殷煜负担18元。
本判决为终审判决。
审判长 �宏
审判员 赵 国 华
审判员 王 葆
二〇一八年一月二十三日
书记员 张 雅 婷