江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣05民初19号原告：东莞市点石博纳装饰设计工程有限公司，住所地东莞市东城区樟村富怡物业A座康俊楼二层商场。法定代表人：郑晓丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：王祥力、李青青，广东广和（东莞）律师事务所律师。被告：新余市昌坊农业开发有限公司，住所地江西省新余市渝水区欧里镇昌坊村。法定代表人：昌枚生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许小青、郭军，江西心展律师事务所律师。原告东莞市点石博纳装饰设计工程有限公司与被告新余市昌坊农业开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东莞市点石博纳装饰设计工程有限公司委托诉讼代理人王祥力、被告新余市昌坊农业开发有限公司委托诉讼代理人许小青、郭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款本金4524226.47元，及自2016年1月27日起至付清之日止按每日5‰计付违约金（暂计4524226.47元）；2.被告支付原告单方解除合同违约金380万元（工程总价款3800万元的10%）；3.被告赔偿原告所应支付的律师费用；4.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2014年6月28日，原告与被告签订《装修工程施工合同》，由原告承包被告位于江西省新余市欧里镇昌坊村老年公寓室内装修项目的装修工程，采取包工包料方式，一、二期工程总造价暂定为3800万元。该合同第七条7.2款约定付款方式为分三期付款，第一期款项为一期工程开工后100日内（即2014年11月15日前）付总造价的35%为1330万元；第二期款项在二期工程完工后7日内付总造价的35%为1330万元；第三期款项为二期工程完工后18个月内一次性付清余款。合同签订后，原告依约进行施工，但被告未依约付款，原告按被告要求暂停施工。2016年1月27日，经双方结算确认该工程款为5624226.47元。2017年1月10日，被告出具《还款承诺书》，确认前期支付了30万元，剩余工程款为5324226.47元在2017年9月30日之前分8期付完，若未按该计划执行，原告可按原合同追究法律责任，被告应赔偿原告为实现债权所支付的诉讼费、律师费、差旅费等损失。昌枚生作为连带责任保证人在《还款协议书》上签名。被告于2017年4月支付70万元、2017年12月支付10万元，尚欠4524226.47元至今未付。被告辩称，1.被告在履行合同过程中不存在违约行为，原告要求被告承担违约责任没有事实和法律依据。合同约定一期工程应在2014年8月5日开工至2014年12月5日竣工，在距离一期工程竣工时间不到一个月时，原告所完工程量不及一期总工程量的1/3，被告判断原告不能如约按期完工，为此行使不安抗辩权，未在2014年11月15日前向原告支付总造价35%计1330万元工程款，被告不存在违约情形，无需承担合同总价款10%的违约责任。2.原告在履行合同过程中存在严重违约，应向被告承担380万元的违约金，该违约金应冲抵工程款。一期工程120天，原告在施工的第90天甚至合同约定的竣工期满时，其施工量不及总工程量1/3，后自行退场，构成根本违约。被告无奈只有单方解除与原告之间的《装修工程施工合同》。因原告的原因，导致涉案老年公寓楼室无法按预计时间全面竣工，且无法办理消防验收、产权证等而导致无法向银行贷款，资金链断裂，严重影响经营。3.按照合同约定，被告已向原告支付了100多万元，原告应向被告开具工程款发票，税金由原告承担。但原告未能按照合同约定向被告开具税务发票，因此被告未支付工程款。原告依据还款承诺书要求答辩人承担本案的律师费用及违约金没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，《装饰工程装修合同》、工程结算清单汇总表、还款承诺书、银行收款凭证、被告营业执照，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告营业执照，拟证明：原告公司经营范围具备建筑装饰装修工程的业务范围。被告质证认为，虽原告经营范围有建筑装饰工程设计与施工，但不能证明原告具备施工的相应资质。本案工程达3800万元，需要资质才能进行施工。本院认为，涉案工程为室内装饰装修，依法无资质要求。因此，本院对原告的营业执照予以采信，原告经营范围含有建筑装饰装修工程业务。2.委托代理合同，拟证明：原告的律师费用。被告质证认为，该证据是否系原告与委托诉讼代理人真实意思表示、律师费具体金额均不清楚且未发生，约定的律师费也过高，不应支持。本院认为，该合同约定的律师收费系风险代理，未实际发生，费用实际金额待定，原告主张不明确无法支持。经审理查明，2014年6月28日，原告（乙方）与被告（甲方）在新余市昌坊农业开发有限公司新办公大楼签订《装修工程施工合同》，由原告以采取包工包料方式承包被告位于江西省新余市欧里镇昌坊村老年公寓室内装修项目（天花板、地板、墙面、室内水电等）的装修工程，一、二期工程总造价暂定为3800万元。一期工程120天，自2014年8月5日至2014年12月5日竣工，装修工程造价2500万元（含税）。二期工程120天，装修工程造价1300万元（含税）。该合同第七条7.2款约定付款方式为分三期付款，第一期款项为一期工程开工后100日内（即2014年11月15日前）付总造价的35%为1330万元；第二期款项在二期工程完工后7日内付总造价的35%为1330万元；第三期款项为二期工程完工后18个月内一次性付清余款。该条7.4款约定“乙方收取到本工程任一笔工程款均须及时向甲方开具工程款发票，开具发票的税金由乙方承担；”该条7.5款约定“甲方无正当理由不支付工程结算款的，每逾期一日按逾期金额的千分之五向乙方支付违约金，直至甲方付清应付款项为止，逾期超过30日的，视为甲方违约，乙方有权按照本合同追究甲方的违约责任。”第十条10.2约定“甲方单方解除本合同的，或甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务导致合同无法继续履行或终止/解除的，或乙方依法或依照合同约定解除合同的，甲方应向乙方支付工程总价款的10%的违约金，违约金不足以补偿乙方所受损失的，甲方还应赔偿甲方全部损失。”10.3款约定“乙方单方解除本合同的，或乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务导致合同无法继续履行或终止/解除的，或甲方依法或依照合同约定解除合同的，乙方应向甲方支付工程总价款的10%的违约金，违约金不足以补偿甲方所受损失的，乙方还应赔偿甲方全部损失。”后原告依约进行了施工。2016年1月，原告按照被告要求停工。原告退场，被告将工程发包给他人。2016年1月27日，双方就已完工程量办理结算，工程款金额为5624226.47元。2017年1月10日，被告出具《还款承诺书》：确认2015年7月22日已支付了30万元，剩余工程款为5324226.47元。被告在2017年9月30日之前分8期付完，若未按该计划执行，原告可按原合同追究法律责任，被告应赔偿原告为实现债权所支付的诉讼费、律师费、差旅费等损失。2017年4月12日，被告向原告支付了70万元；2017年12月支付了10万元，至今尚欠原告4524226.47元。原告未对已付工程款开具税票。2018年3月23日，原告与广东广和（东莞）律师事务所签订委托代理合同，第五条约定律师费为：“在实际收回款项时，按实际收回款金额的5%、以及违约金或者利息等的15%支付律师费；分期收回款项的，甲方每期收款后三日内均应按约定结付律师费给乙方。”2018年5月15日，原告撤回对昌枚生的起诉，本院于2018年5月18日裁定予以准许。原告经营范围：建筑装饰工程设计与施工，室内装饰设计与施工，园林设计与施工，建筑幕墙设计与施工，机电设备安装工程，灯光景观工程设计与施工，智能化工程安装，消防工程安装，市政公用工程；销售：装饰材料。本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为：被告在履行合同过程中是否存在违约行为，如何承担违约责任？本院评述如下：关于被告在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。原告（乙方）与被告（甲方）签订的《装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且无违反法律、行政法规强制性规定的情形，该合同自双方签字之日起成立并生效，双方均应全面履行合同义务。依照合同约定，被告本应在2014年11月15日前支付1330万元，但其未能如约支付工程款，按照《装修工程施工合同》第七条7.5款：“甲方无正当理由不支付工程结算款的，每逾期一日按逾期金额的千分之五向乙方支付违约金，直至甲方付清应付款项为止，逾期超过30日的，视为甲方违约，乙方有权按照本合同追究甲方的违约责任。”和第十条10.4款“本合同其他条款有约定违约责任的，同时按照该约定履行。”的约定，故被告在2014年12月15日前未如约支付1330万元，构成违约，应当承担违约责任。对被告辩称原告在一期工程施工的第90天甚至合同约定的竣工期（120天）期满时，其施工量不及总工程量1/3，故被告行使不安抗辩权拒绝付款及原告自行退场构成根本违约的抗辩理由，本院认为，被告并未提供证据证实原告当时的工程量，且被告支付合同款的约定中并未以原告应完成的工程量作为付款条件，故本院对该抗辩理由不予采纳，被告应承担举证不能的责任。针对被告辩称原告未如约向被告就已支付100多万元的工程款开具税票故拒绝向原告继续付款的抗辩，本院认为，按照合同第七条7.4款约定“乙方收取到本工程任一笔工程款均须及时向甲方开具工程款发票，开具发票的税金由乙方承担；”甲方至今未就已收的工程款开具税票。原、被告均认可在2016年1月，涉案合同已经解除。被告在还款承诺书中并未就开具税票一事作为继续还款的条件，或者就付款、税票之间的先后履行顺序作出约定，且被告还款80万元时间是在2017年4月和12月，此时涉案施工合同已被解除，再以该合同的条款约定作为拒绝继续还款的抗辩理由并不成立。关于如何承担违约责任的问题。1.原告主张被告应支付工程款本金4524226.47元，及自2016年1月27日起至付清之日止按每日5‰计付违约金4524226.47元（暂计）的诉讼请求。本院认为，双方对结算后被告尚欠原告工程款4524226.47元的事实，没有异议，故对原告主张被告支付工程款4524226.47元的诉请予以支持。对于原告主张的违约金问题，被告以违约金过高抗辩。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原告主张按每日剩余工程款本金的5‰计算违约金明显过高，应予调整，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍即年利率24%计算违约金至被告付清工程款之日止：即自2016年1月27日起至本判决之日2018年5月28日违约金为4524226.47元×24%÷365天×851天=2531583.60元；自2018年5月28日起至被告付清工程款之日为止，违约金按照年利率24%计付。2.对原告主张被告支付单方解除合同违约金380万元（工程总价款3800万元的10%）的诉讼请求。本院认为，原告并无证据证明被告单方解除合同，也未证实其存在其他损失，故对原告该项诉请不予支持。3.对原告主张被告应支付原告的律师费用的诉讼请求。本院认为，原、被告在《还款承诺书》中就被告应赔偿原告为实现债权所支付的诉讼费、律师费、差旅费等损失达成了合意，被告应予以履行。但原告是风险代理，代理费用暂不能确定，且尚未实际发生。故本院在本案中不做处理，待律师费用实际产生后，原告可向法院另行起诉。综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新余市昌坊农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告东莞市点石博纳装饰设计工程有限公司支付工程款本金4524226.47元及自2016年1月27日起至2018年5月28日违约金2531583.60元（自2018年5月28日起至被告付清工程款之日为止，违约金按照未付工程款的年利率24%计付）；二、驳回原告东莞市点石博纳装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98890.72元，财产保全费5000元，合计103890.72元。由被告新余市昌坊农业开发有限公司负担57140元，原告东莞市点石博纳装饰设计工程有限公司负担46750.72元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长 赵卫珍审 判 员 甘致易审 判 员 熊 剑二〇一八年五月二十八日法官助理 邹 铖书 记 员 杨 玲