内蒙古自治区奈曼旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0525刑初82号
公诉机关奈曼旗人民检察院。
被告人李某某，女，1983年8月13日出生，汉族，大学本科文化，通辽市殡仪馆出纳，户籍所在地内蒙古通辽市，住内蒙古通辽市。因涉嫌挪用公款罪，于2016年10月11日被取保候审。
辩护人杨玉新，北京市盛法律师事务所律师。
奈曼旗人民检察院以奈检公诉刑诉〔2017〕70号起诉书指控被告人李某某犯挪用公款罪，于2017年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，奈曼旗人民检察院指派检察员顾伟丽、于文鑫、卢凯出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人杨玉新均到庭参加诉讼。现已审理终结。
奈曼旗人民检察院指控，被告人李某某为了获取经济利益，利用其担任通辽市殡仪馆出纳的职务便利，将所经手的通辽市殡仪馆息园公墓的公款收入先存入其以本人名义在中国建设银行开设的存款账户（内含7天定期子账户）获取利息，之后再转到其以本人名义在中国工商银行开设的账户内，最后通过支取现金再存到通辽市殡仪馆息园公墓的对公账户内，公款在李某某个人建设银行账户所产生的利息被其据为己有。2014年1月至2015年6月期间，被告人李某某用相同手段，先后将15笔总计329.3万元公款挪用。案发后所获利息全部上缴。
针对指控，公诉机关向本院移送了案件交办函，被告人户籍证明及工作证明，银行账户流水，通辽市殡仪馆工商银行财政公户流水，通辽市殡仪馆现金日记，扣押决定及清单，缴款回书，证人齐某1等人的证言，被告人李某某的供述等证据，证实被告人李某某的行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。提请本院依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的罪名没有异议，对指控其挪用公款的数额有异议，辩解称检察机关指控其挪用的15笔公款，其中有11次是节假日存入的，我们节假日上班，银行在节假日不办理对公账户的业务，还有4次是当日存入转出的，没有产生利息。其辩护人认为公诉机关指控李某某犯挪用公款罪的罪名及部分犯罪事实不能成立。其辩护意见是：1、李某某的行为应当构成挪用资金罪。根据法律及司法解释，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪主体是有区别的。三罪中挪用公款、受贿罪的主体是相同的，都是”国家工作人员”，而贪污罪的主体除了”国家工作人员”以外，刑法第382条第二款还规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员可以成为贪污罪的主体。也就是说贪污罪主体范围大于其他两个罪。这些人员虽然既不是国家工作人员，也不是以国家工作人员论的人员，但法律特别规定可以成为贪污罪的主体。但是这些人员不能成为挪用公款、受贿罪的主体。刑法上”国家工作人员”可以归纳为四种情形：国家机关中从事公务的人员；国有单位中从事公务的人员；国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。前一种是标准的国家工作人员，后三种是以国家工作人员论的准国家工作人员。这四种情形的人员都有一个共同的特征就是必须是”从事公务”的人员。李某某不是”从事公务”的人员。李某某不论在息园公墓从事出纳工作，还是其他单位暂时借用其担任出纳工作，其工作内容均是企业及其主管部门在人事权限内进行的劳动范围的调整，而不是从事公务行为。对于公务的认定，公务应当具有国家权力性、对国家事务进行管理性、后果强制性、公务的合法性四个特点，而作为一个与企业只是签订短期劳动合同聘请的出纳而言，其工作仅仅是提供一种财务劳务行为，这一工作本身并不具有上述公务的特点，因此并不能成为从事公务的人员。李某某的《劳动合同》是与息园公墓签订的，因此其身份属于息园公墓的员工，虽然息园公墓属于殡仪馆的下属企业，但因为两个单位均属于独立法人单位，二者之间《劳动合同》关系非法明确，因此应当认定李某某属于息园公墓的员工而不是殡仪馆员工。根据息园公墓的营业执照可以看出，其企业性质为全民所有制企业。根据李某某与息园公墓签订的《劳动合同》是一年期的短期劳动合同，具有临时工的特点，合同中第二条约定，李某某从事的是工人工作，即其主体身份为工人，其身份并不是国家工作人员。因此，李某某作为工人身份不属于国家工作人员，不能成为挪用公款罪的犯罪主体。李某某也不属于受国家机关、国有公司的委派从事公务的人员。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于国家出资企业中国家工作人员的认定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。该司法解释再次明确了只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的情况下才认定为国家工作人员，李某某的工作是依据劳动合同产生，因此并不是受国家机关、国有公司的委派，也未从事公务，因此不是受委派并从事公务的人员。受委派从事公务的人员，是到国有控股、参股公司及其分支机构中工作，而息园公墓是全民所有制，不是国有控股、参股公司及其分支机构，工作对象也不符合受委派的规定。最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定：”对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”根据该司法解释，上述人员挪用国家资金的，只能定挪用资金罪，而不能定挪用公款罪。刑法的”受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用管理、经营国有财产。而本案李某某与企业之间显然不存在承包、租赁关系，但其属于企业通过《劳动合同》临时聘用的人员，工人身份，为企业提供的是一种劳务，作出纳是受委托管理公司资产，其行为构成挪用资金罪，因此应当以挪用资金罪定罪处罚。2、起诉书指控李某某的部分犯罪事实不成立，应该认定李某某犯罪数额为134万元。3、被告人李某某具有自首的法定情节，可以对其从轻、减轻处罚。2016年8月31日侦查机关通知李某某作为证人进行询问时，其当时即供述了全部犯罪事实，2016年10月11日侦查机关通知李某某时，其依然是证人身份，并主动书写了《交待材料》，在2016年10月11日对李某某犯罪线索进行立案时，证明2016年8月31日、10月6日询问时检察机关未掌握李某某的犯罪情况。根据刑法关于自首的司法解释，李某某在侦查机关尚未掌握任何犯罪事实情况下，在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，符合自首的规定，且被告人积极退赃，使本案的损失减少到最小的程度，建议对其减轻处罚。4、被告人单位管理存在重大漏洞，并非被告人主观上公款私存。2014年年初，李某某接管殡仪馆、息园公墓等八个单位出纳工作，李某某接管八个单位出纳工作时，当时出纳员将公款从其个人账户转账到李某某的个人账户。2016年4月12日工作调整，李某某只管理福利厂、工会出纳工作，在单位组织交接包括息园公墓的六个单位出纳工作时，同样是将公款从李某某个人账户转账到许某个人账户名下进行管理，这次调整是财务科长齐某2称其发现李某某公款私存，向贺某反映后调整的，此时单位仍然允许李某某向许某个人账户转账，允许许某用个人账户管理公款，依然由许某用个人账户管理公款，从而可以证明单位在管理公款存入个人账户至少是默认的，单位在财务管理上存在重大过错，这种过错不应当由李某某一个人来承担，即使应当追究责任，也应该酌情从轻处罚。5、公诉机关指控被告人李某某公款私存目的是占用利息的证据不足。通过公诉机关举出的证据可以证明，李某某确实将单位款项存于其个人账户，根据起诉书指控，李某某在2014年1月至2015年6月期间，挪用15笔公款，15笔公款的利息是259.06元，如果其目的是为了营利，获取利息，根据贪污罪的数额较大还需要3万元，因为挪用产生极其微小的利息数额从而认定其是为了营利是不客观、不准确的。李某某存入公款的银行账户是其工资账户，从公诉机关举出的存取款流水可以看出，其个人取款金额并没有超过个人存款金额，对于公款及利息其分毫未动，不论是公款还是个人款项，只要存款都会产生利息，这是一种客观事实，不能用产生利息这一客观事实证明李某某是为了获取利息，我们不排除李某某在最终移交工作时会把全部利息移交给单位，在这种情况下，从客观上讲，公诉机关没有举出李某某是为了获取利息的客观证据。至于李某某个人笔录承认其存款是为了获取利息，按照刑事诉讼法来讲，只有被告人供述没有其他证据证明的，不应当认定为犯罪，所以从公诉机关所举出的证据角度来讲，指控公款私存的目的是占用利息的证据不足。当然，李某某个人是认罪的，正是在公诉机关证据不足的情况下，李某某个人的认罪才是难能可贵的，希望对其从轻处罚。6、本案犯罪情节接近显著轻微。虽然李某某存在公款私存的客观情况，但从起诉书指控15笔来看，最短1天、最长6天，绝大多数为2至4天，存款天数极短，且在没有任何人的监督、检查的情况下，只要时间允许李某某都及时将公款存入到单位账户，其个人未使用任何一笔公款；15笔公款产生的利息特别少，从客观上讲，不值得非法占有，且李某某对存款账户内的公款利息没有占有、使用，其犯罪的主观故意不明显。由于殡仪馆、公墓工作需要每天上班的特殊性，15笔存款中有2笔是发生法定节假日期间，9笔发生在周六日期间，而且在节假日及周六日，银行对公账户不上班，为了保证资金安全，款项不能存放在单位，客观上只能公款私存，这也是单位默许公款私存的根本原因；李某某在案件发生时管理着八个单位的账户，就算一个账户一天发生一笔业务，其也需要奔波在不同银行之间，在不同账户名下办理八笔业务，这种客观情况导致其无法每天正常完成工作，需要在不同时间将每个账户几天汇总的存款业务统一办理，这也是公款私存的重要客观原因。综合以上几点，可以得出这样一个结论，虽然李某某的犯罪行为达不到显著轻微，但犯罪情节极其接近显著轻微，应该予以充分考虑。7、李某某已将挪用资金所得利息全部退还，没有给国家、集体造成任何损失，因此可以酌情从轻处罚。8、李某某属于初犯，犯罪归案后认罪态度好，能够配合侦查、审查起诉及审判，应酌情从轻处罚。9、李某某深刻反省自己所犯罪行，有悔罪表现，应酌情从轻处罚。综上所述，李某某实际挪用资金犯罪数额为134万元，并且具有酌情从轻情节，应对被告人李某某判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，通辽市殡仪馆是隶属于通辽市科尔沁区民政局的自收自支事业单位，通辽息园公墓系全民所有制，是由通辽市殡仪馆全额出资设立的，由通辽市殡仪馆统一管理。被告人李某某系通辽市殡仪馆合同制企业编职工，2013年10月至今担任通辽市殡仪馆出纳。
被告人李某某在任通辽市殡仪馆出纳时，在2014年1月至2015年6月期间，将所经手的通辽市殡仪馆息园公墓的322.24万元公款收入先存入其以本人名义在中国建设银行开设的存款账户（内含7天定期子账户），之后再转到其以本人名义在中国工商银行开设的账户内，最后通过支取现金再存到通辽市殡仪馆息园公墓的对公账户内。其中节假日期间存入及当日存入当日取出未产生利息的公款有162.67万元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、案件交办函、指定管辖函，证实此案系通辽市人民检察院交办，奈曼旗人民检察院立案受理；
2、户籍证明，证实被告人李某某于1983年8月13日出生，案发时已达到刑事责任年龄；
3、工作证明、劳动合同，证实被告人李某某系通辽市殡仪馆合同制企业编职工，并同通辽息园公墓签订劳动合同；
4、扣押决定书及清单、缴款回书，证实检察机关扣押李某某利息款3323.63元并予以上缴的事实；
5、李某某建设银行卡银行流水、李某某工商银行卡银行流水、通辽市殡仪馆工商银行财政公户流水、通辽市殡仪馆现金日记账及银行存款复印件，证实李某某个人账户及通辽市殡仪馆账户往来账明细；
6、证人齐某2的证言，证实其在2012年12月至今任通辽市殡仪馆任财政科科长，李某某存在现金不及时交账的情况；
7、证人贺某的证言，证实其在2014年8月至2015年5月在通辽市殡仪馆工作，任馆长，其负责分管财务科和办公室，齐某2向我汇报过李某某存在单位收入不及时入账、存在私存的情况，殡仪馆要求公款及时上交到账户，并安排专车送现金员将单位收入送到银行缴户；
8、证人修某的证言，证实2015年5月15日至2015年12月22日其任通辽市殡仪馆馆长，分管财务科，殡仪馆绝对不允许财务人员将公款存到个人账户后再上交单位账户；
9、证人邓某某的证言，证实2011年9月份至2014年8任通辽市殡仪馆馆长，主要分管办公室和财务工作，不允许财务人员将公款存入私人账户，在其任职期间，没有人向其汇报过存在公款私存的事情；
10、息园公墓现金收支明细，证实息园公墓的现金收支情况；
11、事业单位法人证书、息园公墓营业执照，证实通辽市殡仪馆和通辽息园公墓的性质；
12、被告人李某某的供述，证实她将息园公墓公款私存的事实。
上述证据，经当庭举证、质证，证据来源合法，内容真实，足以认定案件事实，本院予以采信。
本院认为，被告人李某某利用职务便利，挪用公款存入银行其私人账户，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人李某某将公款322.24万元存入银行其私人账户，其中有因为单位开户行在节假日不开展对公业务而存入其私人账户的公款，还有当日将公款存入其私人账户当日转出，未产生利息，两种情形合计162.67万元不应认定为被告人挪用公款数额，故认定被告人李某某挪用公款数额159.57万元，数额较大为妥。被告人李某某及其辩护人关于对挪用公款数额的辩解意见有事实根据，本院予以采纳，辩护人其他的辩解意见无事实及法律根据，本院均不予采纳。根据本案的事实、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向通辽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于沿清
人民陪审员 王国锋
人民陪审员 韩丽娟
二〇一八年三月十八日
书 记 员 刘 杨