贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终55号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈汝国，男，1989年10月13日出生，汉族，贵州省遵义县人，初中文化，粮农，住贵州省遵义市汇川区。2015年9月28日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被贵州省遵义市汇川区人民法院判处有期徒刑一年，2016年4月9日刑满释放。2016年6月29日因涉嫌犯盗窃罪被岑巩县公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人陈汝国犯盗窃罪一案，于2016年12月27日作出（2016）黔2626刑初113号刑事判决。原审被告人陈汝国不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈汝国，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月14日凌晨，被告人陈汝国邀约王某3（另案处理）、何某（另案处理）、“余某”（身份不明）驾驶一辆贵Ｃ×××××号面包车到岑巩县找到杨某1购买移动通信光缆线。当日下午，陈汝国在岑巩县新兴汽车站旁的货运停车场联系货车师傅时，发现肖某1存放在该停车场内的四盘144芯型号的移动通信光缆线无人看管，遂产生盗窃的想法。次日8时许，陈汝国将其从杨某1处购买的六盘（其中24芯型号5盘、48芯型号1盘）移动通信光缆线运至货运停车场内，与肖某1存放在货运停车场内的移动通信光缆线存放在一起。当日19时许，陈汝国叫王某3到货运停车场内把十盘移动通信光缆线请人运输至四川省内出售，得现金人民币5万元。经岑巩县价格认证中心鉴定，被害人肖某1被盗的四盘移动通信光缆线价值人民币107942元。被盗的四盘144芯型号的移动通信光缆线已被公安机关追回并发还给被害人肖某1。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证，证实案件来源情况以及被告人陈汝国被采取强制措施情况。
2、被害人肖某1的陈述，证实他在贵州格南迅科技有限公司黔东南分公司工作，与中国移动公司签订有合作协议，负责给黔东南移动公司安装光缆，2016年4月25日在黔东南移动公司领取了4盘144芯全新的光缆线，并有领取单，每盘都是2000米，10多元一米，价值大概在12万元至15万元之间。因为有其它事情来不及安装，就放在岑巩县新兴汽车站旁边的货运停车场，之后隔三差五的去看一下，最后一次去看是2016年5月28日，2016年6月19日再去看时就发现光缆不见了，于是打电话报警的事实。
3、证人杨某1的证言，证实陈汝国从他的库房拉光缆线到岑巩县货运停车场时，他看见还有另外4盘光缆不是从他库房拉出来的，陈汝国将所有的光缆堆放在一起的事实。
4、证人王某1的证言，证实2016年6月15日18时许，他到岑巩县新汽车站旁的货运停车场，用叉车给一个20多岁男子装了10盘光缆到一辆红色的货车上，那个男子付给他200元叉车费用的事实。
5、证人杨某2的证言，证实2016年6月15日13时许，一个电话号码为186××××0228的人联系他，说要拉一点电缆线到遵义去，他就用“货车帮”软件帮那个人派了一辆车牌号为渝Ｂ×××××的红色货车，该车的师傅叫王某2。负责人过来后就叫叉车师傅装车，因为负责人没有提供身份证，怕电缆线来源有问题，就用手机拍了一张叫他拉货的人的照片的事实。
6、证人王某2的证言，证实2016年6月15日17时许，有人在“货车帮”软件上发信息，叫他去岑巩县运货到遵义，他到岑巩县货运停车场后，就有一个叉车将10盘光缆线装上车。运到遵义后，就打请他运货的那个人电话，那个人又要他运至四川绵阳，总共付了他2800元运费。请他运货的是一个20多岁的年轻人，联系电话是186××××0228，并加了微信，微信里有那个人照片的事实。
7、证人刘某的证言，证实他通过QQ以5万元的价格给一个叫陈汝国的男子购买了10圈光缆线，后又以69550元卖给了一个叫李某的女子。他付给陈汝国的5万元是通过建设银行转给一个叫王某3的人的账户的事实。
8、证人李某的证言，证实大概是2016年6月17日，他以69550元的价格向刘某购买了10圈光缆线，有五圈大的，五圈小的的事实。
9、证人石某的证言，证实贵州鑫辰通信服务有限公司和贵州格南迅科技有限公司是黔东南移动公司传输线路建设施工单位，他在移动公司负责施工材料安排、采购和配发，贵州格南迅科技有限公司的材料员是周某，领取的材料即使用不完施工单位也没有权力处理，移动公司会找他们要回剩余的材料的事实。
10、证人周某的证言，证实他是贵州格南迅科技有限公司黔东南州办事处的材料员，负责到黔东南州移动公司领取相关材料，然后配发到施工负责人肖某1手上，发配给施工队的相关材料由肖某1管理和负责，自材料到肖某1手中至回收或移交前，造成的损失都是由肖某1负责。发货给肖某1有《材料申请单》和《出库单》，移动公司审批后就有一个《出库单》，都是签肖某1的名字的事实。
11、证人张某的证言，证实他于2016年6月4日将自己的贵Ｃ×××××牌面包车租给一个叫“康某”的人的事实。
12、被告人陈汝国的供述与辩解，证实他在岑巩县向杨老六（即杨某1）购买光缆线，在到岑巩的第二天就发现岑巩县货运场内有4盘144芯光缆线，他在货运场问了几个人，都说不知道是谁的，他就将在杨老六处买的光缆线与这4盘144芯光缆线放在一起，然后请人将购买的光缆线和无人看管的光缆线一起运输至四川绵阳出售给刘某，共得现金5万元的事实。
13、同案犯王某3的供述与辩解，证实2016年6月中旬的一天，陈汝国打电话叫他一起去岑巩县买光缆线，陈汝国说是跟杨老六讲好了的，一起去的还有康某和华华，当天他们去到岑巩县货运停车场联系货车的时候，看到停车场里面有四圈光缆线，陈汝国说到时候把这些光缆线一起拉走。到了第三天，他吃完早餐就在岑巩县货运停车场等陈汝国联系的车子，直到下午六点过钟才来，他去叫叉车装车时看到有十圈光缆堆放在一起的，陈汝国交代他将十盘光缆线全部装上车。后来陈汝国将光缆线卖得5万元钱，陈汝国是用他的建行卡接收的钱，买光缆线的人把钱打在他的卡上后，他就把钱全部给取出来拿给了陈汝国的事实。
14、同案犯何某的供述与辩解，证实2016年6月份的一天，陈汝国叫他租一辆面包车一起去岑巩，也没有说去干什么。他就到遵义市汇川区成都路租车行租了一辆面包车，一起的还有王某3和余某。到了岑巩后，陈汝国叫他开车去高速路出口左转那里接陈汝国的朋友，然后三人一起往岑巩县思阳镇方向走，在一个三岔路口左转，走了1公里左右，在路的右边有一栋房子，院坝里放着大约10多盘光缆线。然后他们运了两盘光缆线到岑巩县停车场，在停车场里他看见还有几盘光缆线在里面，具体数目不是很清楚。之后又回到原来的地方再运了两盘光缆到停车场里。第三次陈汝国的朋友在回去的第一个红绿灯路口下车了，他与陈汝国又去运了两盘光缆。下午6点过，货车到了，大约过了一个小时他就与陈汝国等人一起回遵义的事实。
15、岑巩县价格认证中心岑价认定字[2016]37号价格认定结论书，证实经岑巩县价格认证中心鉴定，肖某1被盗的4盘144芯光缆线价值人民币107942元。
16、接受证据材料清单及照片、陈汝国的辨认笔录，证实杨某2提供了一张其用手机拍照下来的一名男子，该男子是联系其运输电缆线到遵义的人，经陈汝国辨认，该男子就是王某3；王某2提供了一张男性照片，该男子是叫其运输光缆线的人，经陈汝国辨认，该男子就是陈汝国本人。
17、现场勘查笔录及照片，证实案发现场概况。
18、扣押物品清单、发还物品清单及照片，证实侦查机关从持有人李某处依法扣押24芯光缆线五盘、48芯光缆一盘、144芯光缆四盘，并发还给被害人肖某1的事实。
19、中国建设银行转账单、银行开户信息及银行卡交易查询记录，证实刘某向卡号为62×××71建设银行账户转账5万元给陈汝国的事实。此外，经侦查机关对建设银行卡号62×××71的账户信息进行查询，开户人为王某3，2016年6月17日收到转账5万元的事实。
20、材料申请单、出库单，证实岑巩县肖某1被盗光缆线的出库情况。
21、借车协议，证实何某于2016年6月4日租赁车辆贵Ｃ×××××的事实。
22、贵州省遵义市汇川区人民法院（2015）汇刑初字第476号刑事判决书释放证明书，证实被告人陈汝国因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年9月28日被贵州省遵义市汇川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元，于2016年4月9日刑满释放。
23、户籍证明，证实被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人陈汝国以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值人民币107942元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对于陈汝国提出其具有自首情节的辩解，依法不能认定为自首。陈汝国曾因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。于是，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第四十五条，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人陈汝国犯盗窃罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币3万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，陈汝国不服，以其有自首情节，原判量刑过重，要求从轻处罚为主要理由，向本院提出上诉。
经审理查明，原判决认定上诉人陈汝国于2016年6月15日19时许，与王某3等人在岑巩县新兴汽车站旁的货运停车场内盗窃四盘价值人民币107942元的144芯型号的移动通信光缆线的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈汝国无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。对于陈汝国提出的其有自首情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院对陈汝国不构成自首进行了充分的说理，判决也在法定量刑幅度内，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张振宁
审判员 潘年钢
审判员 杨 宁
二〇一七年三月十五日
书记员 姚涓涓