北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终110号上诉人（原审被告）：汪以文，男，1973年5月7日出生。被上诉人（原审原告）:北京鑫山石源石业有限公司，住所地北京市房山区周口店地区山口村东。法定代表人：刘爱民，总经理。委托诉讼代理人：杨诚，北京圣湖律师事务所律师。原审被告：安徽三和建筑劳务有限公司，住所地安徽省无为县无城镇隆兴苑小区1幢402室。法定代表人：何忠树，董事长。委托诉讼代理人：沈飞，男，安徽三和建筑劳务有限公司工作人员。上诉人汪以文因与被上诉人北京鑫山石源石业有限公司（以下简称鑫山石源公司）、原审被告安徽三和建筑劳务有限公司（以下简称三和劳务公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪以文上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由鑫山石源公司和三和劳务公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。鑫山石源公司在2016年12月27日提起本案诉讼，汪以文曾提出管辖权异议，并提出上诉。双方对本案事实有很大争议，因此本案无论从事实上和审理期限上均不能适用简易程序审理。2.一审判决认定事实错误。在鑫山石源公司向汪以文供货后，汪以文发现鑫山石源公司所送货物与合同约定的型号、颜色不符，要求退货，鑫山石源公司实际上也取走了不合格货物，取走货物的单据保留在汪以文手中，故汪以文向一审法院提交的单据应为退货单，上述单据中记载的金额应从总货款中扣除。而一审判决未扣除上述款项，适用认定事实错误。鑫山石源公司辩称，1.本案一审是否适用简易程序进行审理是人民法院的职权，不是由当事人决定的。2.汪以文主张其曾要求鑫山石源公司退货，且鑫山石源公司实际上已取走了相关货物，但汪以文并未提供证据加以证明，鑫山石源公司对此不予认可。三和劳务公司陈述称，同意一审判决。鑫山石源公司向一审法院起诉请求：1.判令汪以文和三和劳务公司支付购买石材款220103.5元；2.判令汪以文和三和劳务公司支付违约金（以220103.5元为基数，按照每日万分之五计算，自2015年8月21日起至实际还款日止）；3.汪以文和三和劳务公司承担共同连带赔偿责任；4、如果汪以文和三和劳务公司不同意支付货款，另行请求判令三和劳务公司对鑫山石源公司承担过错赔偿责任220103.5元；5、诉讼费由汪以文和三和劳务公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。依据当事人无争议的证据，一审法院确认如下事实：2015年7月27日的石材买卖合同协议书抬头部分载明：甲方（买方）：三和劳务公司，乙方（供货方）：鑫山石源公司。该协议书落款的甲方委托代理人处载有签字为“汪以文”的字样，乙方委托代理人处载有签字为“董金扣”的字样，甲方、乙方单位名称（盖章）处均未加盖有单位公章，亦未有法定代理人签字。合同第一条对产品的名称、规格、数量和单价进行了约定，同时在合同第五条其他约定中备注所有石材均以到场料单实际数量结算；合同第二条约定交货地点是南四环汽车博物馆南路丰利万达售楼部，合同签订后1日内，甲方付乙方一万元作为定金，2015年8月5日以前所有的石材供货完毕，供货完毕后2日内结至石材款总款项至80%；第四条违约责任中约定乙方迟延供货或者甲方迟延付款，每延迟壹日承担迟延部分的万分之五的违约金，自应供货日起计算至实际供货日止；第五条其他约定中约定双方除合同签定人负责合同履行外，仍可指定甲方汪以文、乙方董金扣作为该合同的经办人，备注条款中再次约定所有石材及安装费用在安装完毕后3日内留5000元作为质保金外，剩余款项一次性结清。自2015年7月28日至同年8月18日，鑫山石源公司分十一次将石材送至丰科万达售楼部，涉及石材款项共计300103.3元，汪以文在送货单上签收。一审庭审中，鑫山石源公司认可汪以文已支付货款80000元，并提出合同中约定的质保金5000元本次不予主张。一审法院认定剩余货款220103.3元未支付（包含质保金5000元）。本案的争议焦点是涉案石材买卖合同的交易双方主体问题。鑫山石源公司坚持主张合同的相对方是三和劳务公司，汪以文是代表三和劳务公司签收的货物。为此提供证据1.石材买卖合同协议书原件一份，证明合同向对方是三和劳务公司；2.送货单原件十一页，证明鑫山石源公司已经实际交货，货物已签收；3.转账支票及退票理由书原件一份；4.汪以文出具的收条原件一份。证据3、4证明三和劳务公司为涉案石材款准备支付货款；5.视频光盘及文字稿件两份；6.通讯录打印件一份。证据5、6证明中建二局第三建筑工程公司（以下简称中建二局）工作人员证实汪以文是三和劳务公司的员工；7.中建二局与三和劳务公司的劳务分包合同复印件及中建二局出具的说明函一份，证明涉案合同项目是三和劳务公司从中建二局承包的。三和劳务公司对鑫山石源公司提供的证据1、2、4、5、6、7的真实性和证明目的均不认可，理由是证据1、2、4上均无三和劳务公司的盖章和签字；证据5、6鑫山石源公司采访取证的项目与三和劳务公司无关；证据7是复印件，与本案无关；对证据3的真实性认可，证明目的不认可，该支票是三和劳务公司给案外人汪以文的劳务费，支票上写的用途是后加的。汪以文对证据1、2、3、4的真实性认可，证明目的不认可，理由是鑫山石源公司并无按照约定产品型号供货，所供货物存在质量问题，汪以文虽然全部签收了货物，但后有退货行为，支票和承兑汇票是汪以文从案外人汪以宏处取得并交付给的鑫山石源公司；对证据5、6、7的真实性和证明目的均不认可，理由是视频中的证人身份无法核实，证明过程不对，汪以文与三和劳务公司的关系第三人无法证明，通讯录无官方签字盖章，劳务分包合同是复印件，与本案无关。三和劳务公司为证明自身与本案无关，向一审法庭提交1.（2016）京0106民初19715号民事裁定书一份，证明涉案石材买卖已经北京市丰台区人民法院审理并作出裁定，此事与三和劳务公司无关；2.北京市建设工程发包承包交易中心的备案通知书、中标通知书、授权委托书、劳务分包合同、合同用工备案花名册（原件），证明三和劳务公司与中建二局所签的合同与涉案石材买卖合同协议书中注明的项目不是同一项目，汪以文不是三和劳务公司的人。鑫山石源公司对三和劳务公司提交的证据1的真实性认可，证明目的、关联性不认可，认为两案的主体与理由均不相同；对证据2的真实性不发表意见，认为此组证据与本案无关。汪以文认可证据1、2的真实性和证明目的。一审法院经庭审质证，对鑫山石源公司提交的证据1、2、3、4的真实性予以认可，但因证据1、2、4上无三和劳务公司的签字和盖章，证据3的支票虽然是三和劳务公司出具的，但并不能得出该笔钱是三和劳务公司因涉案合同支付给鑫山石源公司的石材款，故对鑫山石源公司的证明目的不予认可。对于证据5、6，因视频上的证人身份无法核实，且未出庭作证，证言内容也无法明确证明汪以文是三和劳务公司的员工，结合证据7中中建二局出具的书面说明函的内容，明确提到无法核实汪以文的身份情况，故一审法院对证据5、6的真实性、证明目的均不予认可。对于证据7中的劳务分包合同，一审法院认为与本案无关，故对其关联性和证明目的不予确认。一审法院对于三和劳务公司提交的证据1的真实性、证明目的予以确认，对于证据2，因与本案无关，一审法院不予确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫山石源公司主张其与三和劳务公司存在买卖合同关系，但其提供的现有证据不足以证明其与三和劳务公司存在买卖合同关系，故对其要求三和劳务公司支付货款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。汪以文自认其与鑫山石源公司存在石材买卖合同关系，一审法院确认涉案石材买卖合同的交易主体是鑫山石源公司与汪以文，该协议系双方真实意思的表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，应属合法有效。鑫山石源公司履行了交货义务，汪以文理应及时支付货款。故对鑫山石源公司要求汪以文支付剩余货款220103.5元的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。汪以文辨称已签收的货物中有部分退货，但其未提供证据予以证明，一审法院对该辨称不予采信。汪以文辨称就鑫山石源公司供货存在延迟交付和质量瑕疵问题保留另行起诉的权利，一审法院不持异议。对鑫山石源公司要求支付违约金的诉讼请求，因双方约定的计算标准过高，一审法院予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条》之规定，判决：一、汪以文于判决生效之日起十日内支付北京鑫山石源石业有限公司石材款二十一万五千一百零三元三角；二、汪以文于判决生效之日起十日内支付北京鑫山石源石业有限公司违约金（以十六万零八十二元六角四分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自二○一五年八月二十一日起至实际还款日止；以五万五千零二十元六角六分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自二○一六年十二月二十七日起至实际还款日止）；三、驳回北京鑫山石源石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院适用简易程序审理本案是否违反法定程序的问题。汪以文上诉主张因双方当事人对本案事实争议很大，且其曾对本案管辖权提出异议，故一审法院适用简易程序审理本案属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序的规定。第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。由此可见，当事人对案件争议的大小由人民法院作出认定，是否可以适用简易程序审理亦由人民法院作出决定。因此，一审法院根据案件的具体情况，有权决定本案适用简易程序进行审理。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十九条的规定，当事人可以就案件适用简易程序提出异议，但汪以文在一审中对此并未提出异议。综上，汪以文关于一审法院适用简易程序审理本案属于程序违法的上诉主张，不能成立。同时，结合汪以文的上诉请求，一审法院适用简易程序审理本案也并非构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序，应发回一审法院重审的法定事由。关于一审法院是否存在认定事实错误的问题。汪以文上诉主张一审法院未将退货部分款项从总货款中予以扣减及对于石材买卖合同协议书第一条第4部分约定的货品按照单位每米计算货款，属于认定事实错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”但汪以文未能举证证明其曾退还给鑫山石源公司部分货物，也未能举证证明双方曾协商一致将石材买卖合同协议书第一条约定的按照单位每米计算第4部分货品的货款，变更为按照单位每平方米计算货款。因此，汪以文的此项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，汪以文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4602元，由汪以文负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  张 君二〇一八年一月二十九日法官助理  刘 佳书 记 员  张淨惠