山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同商终字第194号
上诉人（原审被告）北京建工集团有限责任公司山西分公司，住所地太原高新区长治路226号1405室。
负责人陈连义，该公司经理。
委托代理人白小峰，山西云泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大同市伊鑫装饰有限责任公司，住所地大同县周士庄镇三条涧村村南。
法定代表人库瑞庭，该公司董事长。
委托代理人马振兴，山西立明律师事务所律师。
上诉人北京建工集团有限责任公司山西分公司（以下简称北京建工山西公司）因与被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司（以下简称伊鑫装饰公司）买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2014）南民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2014年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人北京建工山西公司的委托代理人白小峰，被上诉人伊鑫装饰公司的委托代理人马振兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊鑫装饰公司在一审中起诉称：2010年6月14日，被告承揽了大同市水泊寺保障性住房工程、水泊寺小学工程、水泊寺幼儿园工程，因工程要求，原、被告双方签订《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，合同编号为0003150号。原、被告就买卖预拌混凝土品种、强度等级价格、交款及付款结算方式、技术质量、违约责任等协商后达成协议。合同签订后，原告为被告供应商砼，2010年12月4日，水泊寺保障性住房欠款1063824元、水泊寺小学欠款446952元，水泊寺幼儿园工程欠款91353元，三项工程共计1602129元。被告拖欠货款已构成违约，应承担违约责任。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告给付原告商砼混凝土款1602129元；2、被告承担因延期付款的千分之五补偿金共150000元；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。
北京建工山西公司在一审中未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：原、被告于2010年6月14日签订《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，同日，又在原合同的基础上签订了买卖合同补充条款，被告承揽了大同市水泊寺保障性住房工程、水泊寺小学工程、水泊寺幼儿园工程，合同约定了混凝土的品种、强度等级及单价、价款结算及支付、订货与发货、交货与验收、结算与计量、技术质量要求、违约责任。合同签订后，原告按双方签订的合同供应商砼，总价款为5145338元，被告已付3543209元，尚欠原告1602129元未付。
一审法院判决认为，原告伊鑫装饰公司与被告北京建工山西公司签订的《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》及补充条款是双方的真实意思表示，该合同及补充条款为有效合同。被告使用了原告的商砼，在合同履行中被告拖欠商砼款，已构成违约，原告有权要求给付余款。关于违约金双方约定日千分之五，现原告主张150000元，较为合理，属法律规定的范围之内，故原告主张被告承担给付余款及延期付款违约金的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告北京建工集团有限责任公司山西分公司于判决生效后五日内一次性给付原告大同市伊鑫装饰有限责任公司商砼款1602129元及延期付款违约金150000元，以上共计1752129元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20570元、专递费120元，两项合计20690元，由被告北京建工山西公司负担。
北京建工山西公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付责任，诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由是：1、上诉人不应成为1602129元商品混凝土货款给付责任和150000元迟延付款违约责任的承担主体。上诉人和被上诉人于2010年6月14日签订《山西省大同市预抖混凝土买卖合同》，并于同日签订《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》补充条款。根据补充条款第六条的约定可见，被上诉人在和上诉人签订补充条款时已经同意商品混凝土的货款由建设单位支付，而不再由上诉人支付，也即合同债务已经转移；且在实际给付过程中，也都是由建设单位直接给付被上诉人。依据《合同法》的相关规定，债务转移后，债权人应向新债务人主张相关权利，故本案中被上诉人请求上诉人承担商品混凝土货款给付责任和迟延付款的违约责任是没有法律依据的；2、被上诉人在一审中的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院对以下相关事实认定错误：（1）上诉人购买被上诉人商品混凝土货款总额为5145338元，目前建设单位付给被上诉人商品混凝土货款总额累计为3601209元，尚欠余额为1544129元，余额并非被上诉人陈述的1602129元，一审法院对该部分事实认定错误；（2）目前建设单位给付被上诉人商品混凝土货款数额已达到了货款总额的70%，根据上诉人和被上诉人所签补充条款第六条的约定，剩余30%的混凝土货款应由建设单位在所建工程验收合格后再行支付，但目前建设单位一直没有对上诉人所承建的工程进行验收，故被上诉人要求支付剩余30%混凝土货款的条件还没有成就；（3）上诉人和被上诉人所签补充条款已重新对买卖合同约定的违约责任进行了调整，调整后的违约责任并没有迟延付款的相关约定，因此被上诉人主张150000元违约责任没有事实依据。3、一审法院送达审理程序违法。本案中，一审法院在向上诉人送达起诉状副本和开庭传票等法律文书时采取的是公告送达的方式。按照《民事诉讼法》的相关规定，人民法院在送达法律文书时应先采用直接送达和邮寄送达等方式，只有在穷尽所有其他方式不能送达时方可采取公告送达的方式。本案中，被上诉人处相关工作人员都有上诉人处主要负责人的联系方式，并且在起诉前还在与上诉人协商其他事宜，根本不存在无法有效联系的问题，但一审法院还是采取了公告送达的方式送达相关法律文书，而在法庭审理结束后却又能以直接送达的方式送达判决书，整个过程明显违反法定程序。
伊鑫装饰公司服从一审法院判决，答辩称原判正确，应予维持。其主要理由是：1、到目前为止，上诉人已付款3601209元，尚欠被上诉人商砼价款1544129元（因一审时上诉人未出庭，后被上诉人发现往来确认书中2013年4月22日上诉人又支付58000元）；2、上诉人欠被上诉人货款1544129元至今未付，已构成违约，根据双方合同约定，每天按5‰计算，上诉人应支付42万元违约金，而被上诉人仅主张15万元违约金，故一审法院判决支持15万元违约金是正确的；3、本案中《补充条款》不是债务转移条款，补充协议内容中虽有建设单位字样，但建设单位并未签订补充协议，上诉人仅凭双方签订的补充条款不能作为上诉人欠被上诉人货款的债务已转移的依据，因补充条款仅是双方意向，不符合合同法规定的合同义务转移的规定。
上诉人北京建工山西公司在二审中提供了以下证据：
1、大同市住房和城乡建设委员会文件（同建砼字（2010）第8号）。欲证实所有的市政府工程都不允许包括上诉人在内的施工单位直接付款给商砼供应商，必须由建设单位统一支付，并非简单的委托。
2、大同市经济建设投资有限责任公司文件（同经建设（2010）35号）。欲证实每一笔商砼货款都需要市政府拨款后由建设单位支付给上诉人。
3、大同市住房和城乡建设委员会文件（同建材字（2013）2号）。欲证实不能给付商砼混凝土货款系市政府没有拨款所致，与上诉人无关。
4、对帐单、委托书及拨款发票和收据。欲证实目前所欠货款为1544129元，剩余商砼款，履行义务已转移至建设单位。
被上诉人在二审中未提供新的证据。
经本院庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据1、2、3不认可，认为是案外依据，而非合同约定，而且补充条款建设单位未盖章，不能认为是债务转移，本院认为，上述证据均为部门规范性文件，而非法律强制性规定，并不能证明上诉人的主张，故对上述证据本院不予采信；对于证据4被上诉人无异议，其认可截止目前上诉人尚欠货款1544129元，故对该证据本院予以采信。
经审理查明，双方当事人对一审法院查明的上诉人与被上诉人签订混凝土买卖合同及补充条款以及被上诉人向上诉人供应混凝土总价款为5145338元的事实均无异议，本院依法予以确认。
另查明：上诉人向被上诉人已付混凝土货款3601209元，尚欠货款1544129元。
关于上诉人应否承担给付混凝土货款义务的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《混凝土买卖合同》系双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。虽然上诉人与被上诉人及冀东水泥公司按照大同市住房和城乡建设委员会出台的同建砼字（2010）第8号文件要求签订了补充条款，但建设单位并未盖章或签字确认，故建设单位并非该协议的一方当事人。补充条款中约定混凝土和水泥材料款由建设单位在施工单位工程进度款中扣除，实际上是合同双方对付款方式的一种约定，由第三方即建设单位代为履行付款义务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”。本案中，在第三方建设单位未履行付款义务的情况下，上诉人作为合同的相对方以及混凝土的实际使用方，应当依据合同约定履行给付货款的义务。上诉人主张合同债务已转移给建设单位、应由建设单位承担给付货款的义务依据不足，本院不予支持。上诉人应向被上诉人支付拖欠的商砼款1544129元。关于违约金的支付问题，因上诉人在合同履行过程中拖欠货款，已构成违约，上诉人主张150000元的违约金符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。
关于一审法院是否存在程序违法的问题。本院认为，一审法院根据上诉人营业执照的住所地向上诉人邮寄送达开庭传票等手续，在无法送达的情况下，采用公告送达方式送达开庭传票并无不当。上诉人主张一审法院程序违法无事实及法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，一审法院对未支付的剩余货款数额认定不当，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2014）南民初字第41号民事判决；
二、上诉人北京建工集团有限责任公司山西分公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司混凝土货款1544129元及违约金150000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20570元，专递费120元，共计20690元。由被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司负担685元（已交纳），由上诉人北京建工集团有限责任公司山西分公司负担20005元（被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司已交纳，上诉人北京建工集团有限责任公司山西分公司于本判决生效后十日内同判决主文一并给付被上诉人）；二审案件受理费20570元，由上诉人北京建工集团有限责任公司山西分公司负担19896元（已交纳），由被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司负担674元（上诉人北京建工集团有限责任公司山西分公司已交纳，被上诉人大同市伊鑫装饰有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈 霞