黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终1005号上诉人（原审被告）：海林市通源电力安装有限责任公司，住所地黑龙江省海林市。法定代表人：郭吉军，经理。委托诉讼代理人：付立刚，黑龙江鼎择律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑太胜，男，1965年9月6日出生，汉族，住黑龙江省海林市。原审被告：陈贵义，男，1954年2月26日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：陈志华，黑龙江圣德律师事务所律师。原审被告：海林鸿业路电基础工程有限公司，住所地黑龙江省海林市。法定代表人：王学信，经理。委托诉讼代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。上诉人海林市通源电力安装有限责任公司(以下简称“通源电力公司”)因与被上诉人郑太胜、原审被告陈贵义、原审被告海林鸿业路电基础工程有限公司（以下简称“鸿业路电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服海林市人民法院（2016）黑1083民初178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。通源电力公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.一、二审案件受理费均由郑太胜承担。事实和理由：1.一审认定各当事人之间以及与案外人王学增之间的法律关系事实不清，证据不足。通源电力公司与郑太胜之间不存在直接合同关系，一审法院判决通源电力公司给付郑太胜工程款及损失，违反了合同相对性原则，属于适用法律错误。2.一审法院证据采信与否定的理由和依据明显违法。一审法院在郑太胜撤回撤销2013年11月2日证明的情况下，依然采信2014年2月11日及2014年2月12日郭吉军及张春洋出具的证明，否定陈贵义与郑太胜已进行结算的事实。事实上，双方以一口价的形式进行了最终结算，给郑太胜16万元，郑太胜出具了证明，该证明可以证实郑太胜的工程款和各项费用已经在收到该证明约定的款项后结清，涉及该工程施工承包合同的全部权利义务已经终结。3.一审认定郑太胜施工13个流沙坑事实不清，证据不足。工程施工协议约定出现流沙坑需由甲方、乙方和监理方共同现场签证认证，而本案原告郑太胜未提供现场签证。郑太胜辩称，王学增带郑太胜找的陈贵义，陈贵义让郑太胜干31-60号塔基工程，王学增和陈贵义签订的协议与郑太胜无关。13个流沙坑有监理签字认可。要求维持原判。陈贵义述称，同意通源电力公司的上诉请求及理由。鸿业路电公司述称，请求驳回上诉，依法维持原审判决。郑太胜向一审法院起诉请求：通源电力公司、陈贵义、鸿业路电公司立即给付拖欠郑太胜的工程款647046元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：陈贵义以通源电力公司与大唐绥滨新能源有限公司签订了“大唐绥滨吉成风电项目220KV送出线路I施工合同”。并以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义及公章进行业务往来。2011年12月5日，陈贵义以工程项目部的名义与鸿业路电公司签订了“工程施工协议”。第一条、基础工程：--普通土质每立方米1800元，水坑每立方米2000元，如有流沙坑须三方现场鉴证，根据鉴证数量增加费用。陈贵义盖章与王学增签字的会议纪要明确了郑太胜队伍基础施工完成8基基础（负责31#-60#基础）。张春洋队伍基础施工完成6基基础（负责1#-30#基础）。普通基础、普通基础水坑结算按照每立方米2000元，流沙坑每立方米2800元。2013年1月19日，郑太胜、陈贵义、王学增三人签订了“大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议”，该付款协议确认39号基础所有流沙坑，施工人郑太胜把图纸及流沙坑照片及监理签字的鉴证单的相关材料交给甲方（甲方海林通源电力公司代理人陈贵义）。余下的工程款于2013年待双方核定工程量后按协议协商价格多退少补。2013年11月2日，陈贵义与王学增达成协议。其内容为：甲方（海林通源电力公司代理人陈贵义）将大唐绥滨风场22万线路基础工程承包给海林鸿业路电公司施工，在2012年5月全部交工，甲方验收合格。经双方协商一次性付清所有后差的工程款及钢筋款（分别为钢筋15万元，工程款31.5万元）。付款方式：通源电力公司付30万元，剩余16.5万元由陈贵义汇过来，工程款付清后再无理取闹，一切后果由鸿业路电公司自负，签字之日起生效。甲方没有签字，乙方为王学增签字。2013年11月2日，海林市通源电力安装有限公司经理郭吉军要求签订的证明2份，内容分别为：郑太胜在大唐绥滨风电场220KV送出线路施工，所发生的材料款、人工费及图纸变更发生的工程量增加部分，及误工费全部结清（即：海林市通源电力安装有限公司付清）。包括当日支付现金16万元整。证明人王学增、张春洋、郑太胜（分别签字）。张春洋在大唐绥滨风电场220KV送出线路施工，及大唐滨西风电场35KV集电线路基础施工所发生的材料款、人工费及图纸变更发生的工程量增加部分，及误工费全部结清（即：海林市通源电力安装有限公司付清）。包括当日支付现金15万元整。证明人王学增、张春洋、郑太胜（分别签字）。上述证明2份，是郭吉军在郑太胜因工程量及误工费发生纠纷到劳动部门反映，劳动部门给郭吉军打电话后，郭吉军要求郑太胜、王学增、张春洋三人在证明上签字，内容是打字的。陈贵义不在现场，也不是陈贵义的意思，只是郭吉军的个人意思，陈贵义不在现场的事实，陈贵义予以认可。郑太胜施工的流沙坑为13个，编号为jzd-001至013。该见证单标注，监理单位、项目部、施工单位各1份。施工的30个塔基的工程量分别为：普通坑38、42、43、46、49、50、51、52、58、59号坑均是25.36立方米，44和45是24立方米，47、54、56、57号坑为18.89立方米，60号坑是27.22立方米，共计17个塔基，工程量计404.38立方米；流沙坑计13个，33、34、35、36、37、41号坑均是18.89立方米，55、31号坑为25.36立方米，53、48号坑为30.24立方米，32、40号坑为32.17立方米，39号坑是277.6立方米，计566.48立方米。郑太胜先后收到工程款195万元，郑太胜及陈贵义均认可。牡丹江市价格认定中心鉴定认定书的鉴定结论为，价格鉴定标的价格总计为173005元。郑太胜、张春洋均挂靠于被告鸿业路电公司，王学增作为被告鸿业路电公司法定代表人王学信的兄弟，也以被告鸿业路电公司的名义进行施工。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈贵义以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义及公章进行业务往来，郑太胜挂靠于鸿业路电公司，该工程已经竣工验收。陈贵义以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义与鸿业路电公司签订的工程施工合同，虽然约定了工程的价格，但由于被会议纪要变更为普通基础、普通基础水坑结算按照每立方米2000元，流沙坑每立方米2800元。郑太胜实际施工的塔基基本坑为404.38立方米，按每立方米2000元计算为808760元，流沙坑为566.48立方米，按每立方米2800元计算为1586144元，合计工程款2394904元，扣除已经给付郑太胜的工程款1950000元，尚欠444904元。由于通源电力公司因土地原因误工给郑太胜造成的损失173005元，应予保护。陈贵义反驳称系与鸿业路电公司签订的工程施工合同，与郑太胜没有法律关系，陈贵义已经与鸿业路电公司全部结清工程款。庭审中，郑太胜出示2013年1月19日郑太胜、陈贵义、案外人王学增三人签订的“大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议”，该付款协议确认39号基础所有流沙坑，施工人郑太胜把图纸及流沙坑照片及监理签字的鉴证单的相关材料交给甲方（甲方海林通源电力公司代理人陈贵义）。余下的工程款于2013年待双方核定工程量后按协议协商价格多退少补。再有，郑太胜出示的陈贵义盖章与王学增签字的会议纪要，明确了郑太胜队伍基础施工完成8基基础（负责31#-60#基础）。从上述证据均能够确定对实际施工人郑太胜的认可。在2013年也没有按照《大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议》（2）对工程量进行核定确认。关于发生工程变更的情况，结合法院的调查笔录和现场施工见证单上有大唐公司委托的监理公司项目代表签字并由监理公司盖章，不能因陈贵义没有签字，就否认郑太胜实际完成的工程量，对实际完成的工程量，予以确认，应当作为工程价款支付的依据。陈贵义为支持自己的反驳理由，提供的2013年11月2日，由案外人王学增签字的协议书，但该协议没有甲方的签字。而王学增作为鸿业路电公司法定代表人王学信的兄弟，也以鸿业路电公司的名义进行施工。陈贵义没有证据证明王学增能够代表鸿业路电公司，同时又能代表实际施工人郑太胜、张春洋进行结算。陈贵义为支持自己的反驳理由，提供的2013年11月2日、11月7日由郑太胜、张春洋、王学增签字的证明二份，是通源电力公司的法定代表人郭吉军在郑太胜因工程量及误工费发生纠纷到劳动部门反映，劳动部门给郭吉军打电话后，郭吉军要求郑太胜、王学增、张春洋三人在证明上签字，内容是打字的。陈贵义不在现场，也不是陈贵义的意思，只是郭吉军的个人意思。而至今陈贵义也没有证据证明与郑太胜进行了结算。郑太胜提供的2014年2月11日由能源电力公司出具的《证明》中部分内容：“证明中写全部结清是通源公司的意思，而非陈贵义的意思表示。证明中虽写全部结清，但事实上陈贵义没有按照承诺的额度全额给付郑太胜工程款项，双方没有最终结账”；郑太胜提供的2014年2月12日由案外人张春洋出具的《证明》中部分内容：“郑太胜签字不是本人真实意思表示，是在无奈的情况下签的字，包括我在内也知道陈贵义没有和郑太胜最终结算工程款，这一事实海林市能源电力安装有限责任公司也知道工程款没有结清，没有按承诺的额度给付”。这二份证据内容表明陈贵义没有依承诺给付实际施工人郑太胜全部工程款项，也没有进行工程的最终结算，此二份证据否定了被告陈贵义提供的2013年11月2日、11月7日由郑太胜、张春洋、王学增签字的证明二份中关于相关费用全部结清的内容的证明效力。换言之，陈贵义提供的证明二份与郑太胜提供由通源电力公司出具的《证明》及案个人张春洋出具的《证明》关于工程款结算问题存在重大矛盾之处，并且陈贵义没有证据证明与郑太胜进行了结算,如果进行结算应当提供结算方式、结算价款额度及付款方式等方面的证据，事实上并没有提供此方面的证据。综上，对陈贵义的反驳理由，不予支持。郑太胜作为实际施工人只主张个人施工部分的工程款，予以支持。陈贵义以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义及公章进行业务往来，并在合同中以通源电力公司代理人名义对外进行业务往来构成表见代理，属职务行为。企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。陈贵义不应承担民事责任，该民事责任应由通源电力公司承担。郑太胜主张陈贵义与通源电力公司系挂靠关系，证据不足，不予支持。要求鸿业路电公司承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。对郑太胜合理的诉讼请求予以支持。本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十七条、第六十条、第二百八十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海林市通源电力安装有限责任公司给付郑太胜工程款444904元，给付因土地原因给郑太胜造成的损失173005元，合计617909元，于本判决发生法律效力后10日内付清；二、判决驳回郑太胜的其他诉讼请求。案件受理费10270元，鉴定费用3100，合计13370元。由郑太胜负担290.91元、陈贵义负担13079.09元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实基本一致。经本院另查明，通源电力公司与鸿业路电公司签订工程施工协议后，郑太胜经王学增介绍与陈贵义认识，做为实际施工人施工的涉案工程，并于2013年1月19日，陈贵义作为甲方通源电力公司代理人、王学增作为乙方鸿业路电公司、郑太胜作为施工人共同签订《大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议》，郑太胜与鸿业路电公司形成建设工程合同关系。本院认为，陈贵义以通源电力公司大唐绥滨220KV线路工程项目部名义与鸿业路电公司签订大唐绥滨吉成风电220KV送出线路新建工程施工协议，施工内容包括基础工程和安装工程；郑太胜队伍施工完成工程施工协议中8基基础（负责31-60基础）；2013年1月19日陈贵义作为甲方通源电力公司代理人、王学增以乙方鸿业路电公司名义、郑太胜作为施工人共同签订《大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议》，同日王学增收到通源电力公司履行该协议的30万元工程款。以上证据可以认定郑太胜与鸿业路电公司形成建设工程合同关系。郑太胜向通源电力公司、陈贵义、鸿业路电公司主张给付工程款647046元。根据合同相对性原则，即只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼，故郑太胜只应向鸿业路电公司主张工程款。关于应给付工程款的数额问题。通源电力公司大唐绥滨220KV线路工程项目部与鸿业路电公司签订的工程施工合同虽然约定了工程的价格，但由于被会议纪要变更为普通基础、普通基础水坑结算按照每立方米2000元，流沙坑每立方米2800元。根据郑太胜举示的现场施工见证单、工程签证单、牡丹江市价格认证中心作出的鉴定结论书以及原审法院对监理公司项目代表人所作的调查笔录可以证实工程变更及误工情况，故原审法院认定应给付郑太胜工程款444904元、因土地原因的误工损失173005元，合计617909元并无不当。虽然陈贵义举示了2013年11月2日协议书、2013年11月2日证明、2013年11月7日证明，欲证明郑太胜施工的工程已经结算完毕，但陈贵义没有举示与郑太胜已进行结算的方式、价款额度及付款方式等证据，故对陈贵义的反驳理由，本院不予支持。综上所述，通源电力公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初178号民事判决第二项；二、撤销黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初178号民事判决第一项；三、原审被告海林鸿业路电基础工程有限公司给付被上诉人郑太胜工程款444904元，给付因土地原因给被上诉人郑太胜造成的损失173005元，合计617909元，于本判决发生法律效力后10日内付清。一审案件受理费10270元，鉴定费用3100，合计13370元。由被上诉人郑太胜负担290.91元、原审被告海林鸿业路电基础工程有限公司负担13079.09元。二审案件受理费9979元，由上诉人海林市通源电力安装有限责任公司负担217.13元、原审被告海林鸿业路电基础工程有限公司负担9761.87元。本判决为终审判决。审判长  钱大龙审判员  李仲斌审判员  李先平二〇一七年十一月十三日书记员  刘 鸿