广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民一申字第1832号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天佳集团有限公司。住所地：香港特别行政区新界沙田美田路**号壹号云顶*座**楼*室。
法定代表人：蔡美瑜，董事长。
委托诉讼代理人：周贤日，广东胜伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张登芬，女，汉族，1970年7月4日出生，住址广东省广州市荔湾区。系广州天佳房地产有限公司职员。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：广州经协实业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区水荫路**号大院*号***房。
法定代表人：于满英，总经理。
委托诉讼代理人：颜亮、蒋容波，均系广东强邦律师事务所律师。
原审被告：广州天佳房地产有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环市东水荫路*号华信大厦***室。
法定代表人：蔡美瑜，董事长。
委托诉讼代理人：张登芬，女，汉族，1970年7月4日出生，住址广东省广州市荔湾区。系广州天佳房地产有限公司职员。
原审被告：天佳国际投资有限公司。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀东加连威老道**号幸福中心5字楼***室。
法定代表人：CHEUNGKIN。
再审申请人天佳集团有限公司因与被申请人广州经协实业有限公司、原审被告广州天佳房地产有限公司、天佳国际投资有限公司合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
天佳集团有限公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实严重缺乏证据证明，遗漏重大案件事实未予查明，致使其认定的基本事实不清，原审据此作出的判决缺乏事实基础，依法应予以撤销。本案讼争的合作利润应当依法支付，但一项资产、一个合作项目的利润只能支付一次，为此必须明确该给谁？此权益的来源必须查明。二审完全照搬一审的“查明事实”，但得出与一审截然不同结果把利润款认定为服务费。即使错误认定被申请人可收取居间服务费，但被申请人没有提供任何证据证明其已提供居间、中介服务，其次，即使如被申请人在原审才匆忙更改为其已提供居间、中介服务，但在其所称的服务均在其存在前已经由案外人广州市广协房地产开发公司完成。被申请人存在涉嫌侵吞国有资产，本案是其精心策划、编造的证据，提出的诉讼也是恶意、虚假的诉讼。原审查不清的事实包括：1.原审对被申请人成立时间的重大基本事实问题未予查明。被申请人成立日期为1994年9月1日，但被申请人早在1993年5月28日便骗取申请人签署案涉《协议书》，并妄称已经挂靠广州市广协房地产开发公司并协助广州市广协房地产开发公司办理完开发项目地块的相关手续。被申请人既无经营主体资格及履约行为能力，亦无完成义务可能。2.二审对涉及案件基本事实、足以推翻一审判决的主要证据未予审查。对由广州市广协房地产开发公司出具的《关于我司与香港天佳集团有限公司合作开发位于大新路的商业项目楼宇事项的相关说明》、广州天佳房地产有限公司在2002年8月16日出具的《权益转让合同》未予审查。3.错误采信签署时间为2003年3月18日的《股权转让抵押合同》的无效证据。上述抵押合同没有取得广州市广协房地产开发公司的许可，再次，根据申请人的公司章程和香港公司法的规定，司法实践，申请人作为境外公司其对外所有文件均需要由董事会授权董事签署方可对公司具有法律约束力，因此上述抵押合同没有授权董事签名确认，也不是申请人使用的印章，故该合同对申请人没有法律约束力。此合同也不属于善意第三方的范畴，应属无效合同。4.未经释明程序，擅自主动更改案件的性质及法律关系，同时故意错误采信证据及分配举证责任，在发现涉及可能损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，违法不履行应当进行调查收集证据的职责。被申请人在一审起诉的诉讼请求均明确要求支付的是承包利润款，其提供的所有证据也是指向该利润款。申请人与被申请人签订的合同虽违反法律规定或未办理审批、登记等手续无效，但均为被申请人提供并予以认可，由此产生的不利后果依法应由被申请人承担。法院单方越权改变案件法律关系为居间或服务合同纠纷，如此重大的案件性质更改不但不依法进行释明，还掩盖进行，该行为是极其错误的。二审错误认定1993年5月28日签订的《协议书》性质、效力及1300万元款项的性质。（二）原审审理程序严重违法。二审违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条、第三百二十五条第（四）款、第三百九十一条第（二）、（四）款的规定，超越申请人的上诉请求的有关事实和适用法律的范围进行审理，并主动越权更改案件性质及法律关系，法律逻辑混乱地在原审本院认为中作出了与一审截然不同的案件性质及法律关系认定后，认为一审认定事实清楚，适用法律正确而维持一审，导致出现此查明事实与法律关系认定、判项处理牛头不对马嘴的错误判决。本案没有追加广州市广协房地产开发有限公司就是遗漏了必须参加诉讼的当事人，应发回重审。（三）原审适用法律错误。原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项作出判决，但其认定的事实、应当适用的法律却与一审截然不同。本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，依法应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合作开发房地产合同纠纷的章节及其《中外合作经营企业法》的相关规定进行审理。原审适用的法律与案件性质明显不符，其确定的民事责任明显违背当事人的约定、诉讼主张，同时原审还违反法律适用的规则适用居间、服务合同的法律规定约束当事人的法律责任。原审在本院认为部分前后矛盾、断章取义、天马行空，且故意回避基本事实、审理程序等重大问题，其说理部分牵强附会、漏洞百出。综上，原审判决是典型情节严重的错案，因在原审办理的各个环节、程序均存在严重并极其明显的主、客观错误。请求撤销原审判决，再审本案。
广州经协实业有限公司提交意见称，对于申请人提交的再审申请书，被申请人认为其没有事实和法律依据，请求驳回再审申请人的再审申请，理由如下：1.被申请人与申请人于1993年5月28日签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，约定的劳务服务合同内容不违反法律强制性规定，协议合法有效。2.被申请人与申请人签订的该份协议书从性质上说是一份劳务服务合同，二审法院对案件事实的认定完全正确。首先，涉案项目于1992年申请获得，同时取得建筑规划证及红线图等证照手续。正是由于被申请人取得了可用于项目开发的土地使用权及证照，故申请人才急于与被申请人合作。在双方洽谈期间，申请人与案外公司广州市广协房地产开发有限公司没有任何接触。由于地块是被申请人申请取得，同时被申请人没有房地产开发资质，所以申请人与被申请人协商，由被申请人提供协助，促成申请人与广州市广协房地产开发有限公司签订合作合同，并协助办理项目开发所有相关文件及手续，还要协助双方成立项目公司。在该协议中还约定了对价款，即申请人分四期向被申请人支付所谓的固定利润款2000万元，协议中的“固定利润款”从整个协议的内容、性质来理解，应为被申请人提供劳务服务的劳务对价款，二审对此的认定是准确的。3.申请人与广州市广协房地产开发公司是涉案项目的合作双方，项目的盈利及亏损已经由双方以合作合同的形式予以约定。因此，无论项目是亏损还是盈利，都不影响、不阻碍申请人根据与被申请人签订的协议书向经协公司履行付款义务。4.被申请人已经按照1993年签订协议书的约定提供了所有的劳务服务，被申请人在庭前提供了相关的证据，包括建设用地申请报告，该证据证明被申请人以广州市广协房地产开发公司名义申请的涉案项目的土地使用权，同时提供了1995年的房屋拆迁报告，该报告上载明的项目联系人为于满英和张汉波，而于满英为被申请人的法定代表人。综上，被申请人已提供充分的证据证明被申请人已按协议约定履行了全部的义务。同时，根据申请人在原审提交的证据，亦证实被申请人促成了申请人与广州市广协房地产开发公司的合作合同及项目的实际开发。此外，申请人等三公司在两份股权转让抵押合同中均确认尚有1300万元未支付，而在一、二审时申请人均答辩称已支付了1818万元，如果被申请人未提供服务，申请人不会支付该款。5.被申请人在一审时提供的两份股权转让抵押合同，所加盖的公章及签名均是真实、合法的。申请人等公司没有任何证据证明协议是伪造的。6.被申请人已经提供了充分的证据证明申请人尚有1300万元款项未支付。一、二审法院对此事实进行了查明，申请人在申诉状中也没有对该数额提出任何异议。因此，应当确认申请人尚有1300万元未向经协公司支付。7.经协公司要求申请人支付剩余的1300万元劳务对价款，合情合理亦合法。首先，被申请人因为没有房地产的开发资质，只能利用自身的资源及人脉以广州市广协房地产开发公司的名义取得项目用地的土地使用权及证照。其次，通过被申请人的协调，促成了申请人与广州市广协房地产开发公司的合作，协助办理了项目开发的办理和手续，促成成立项目公司。正是由于被申请人提供的服务，使合作双方以非常低的成本启动了天佳广场项目，而涉案项目在2010年被越秀区人民法院以2.7亿元拍卖，这就是被申请人劳务服务的体现。8.二审法院认定1300万元是劳务对价款，判决金额并未超出经协公司的诉讼请求金额。9.经协公司与再审申请人在1993年签订的协议书合法有效。虽然在签订协议时经协公司尚未成立，但在协议签订后，双方当事人均未否认该合同的效力，故在被申请人合法注册成立后，上述协议自然发生法律效力，且双方的后续行为对该协议的有效性也进行了确认，包括申请人的付款行为及被申请人提供的劳务协助及双方在2003年3月18日签订了股权转让抵押合同，对被申请人在协议书中所取得的权益进一步进行了确认。被申请人的组成人员是原经协物业公司的原班人马，当时按主管部门的安排将相关的权利义务转移给被申请人，而协议书也是对上述事实的反映和体现，也是对被申请人的权利、义务的固定。10.再审申请人认为2003年3月18日的股权转让抵押合同无效，被申请人认为该观点是错误的。再审申请人认为在股权转让抵押合同上加盖的公章未经董事会或股东会的批准，但该公章的真实性是可以确认的，至于盖章是否要经过批准，这是再审申请人内部管理的问题，合同效力不能因此无效。综上，请求法院驳回再审申请人的再审申请。
广州天佳房地产有限公司提交意见称，被申请人提交的1993年的协议书是虚假、无效的。根据中外合资企业经营法第三条的规定，本案的合同应要报政府相关主管部门批准，但该协议书并未经批准，且该协议签署时被申请人并未成立。涉案合同的合作方是广州市广协房地产开发有限公司，合作章程获得了外经委的批准。案涉两份股权转让抵押合同是依据2002年8月16日的权益转让合同的要求作出的，一、二审法院均未审查该份协议的“三性”。而两份股权转让抵押合同均是虚假的，而其中的担保协议内容因股权转让抵押合同的无效而无效，故广州天佳房地产有限公司不应承担担保责任。
本院认为，本案为合同纠纷。本案再审审查的问题是：（一）申请人与被申请人于1993年5月28日签订的《协议书》是否有效，二审判决对案件的定性问题是否准确。（二）2003年3月18日签订了股权转让抵押合同是否有效。（三）本案是否遗漏诉讼主体。
申请人与被申请人于1993年5月28日签订《协议书》，约定由被申请人协助申请人与案外公司广州市广协房地产开发有限公司签订合作合同并协助申请人办理案涉土地的开发建设及成立单项房地产开发公司的各项有关手续，申请人根据相关手续的办理情况向被申请人分期支付相应的款项，总共申请人向被申请人支付税后利润2000万元。签订后，申请人与广州市广协房地产开发有限公司另外签订了《协议书》，约定共同开发案涉土地的相关事宜。上述协议约定的单项房地产开发公司广州天佳房地产有限公司于1994年7月30日经批准后成立，案涉土地的开发手续也办理完毕。即被申请人已按上述《协议书》约定履行了各项协助义务。对于上述《协议书》的效力问题，申请人称《协议书》签订时被申请人尚未正式成立及未经外经贸委批准属未生效合同。首先，对于被申请人的成立时间问题，被申请人成立的时间为1994年9月1日，的确在《协议书》签订之后，但不影响《协议书》的效力，被申请人成立后即具备民事主体资格。原审认定《协议书》于被申请人成立之日1994年9月1日生效并无不妥。其次，对于《协议书》未经审批程序是否生效的问题，根据《协议书》的内容，被申请人承担的主要是协助的义务，并非作为合作经营主体，也没有对土地开发的投入比例、利润或亏损分配等进行约定，所以上述《协议书》无需经过审批后生效。二审认定被申请人获得固定利润款的依据是其提供了土地开发的一些前期协助义务，无需经过相关部门的审批，本案是被申请人提供了劳务后收取的对价款并无不当。综上，上述《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，双方应按协议履行各自的义务。本案中，在被申请人已履行合同义务的情况下，申请人应履行付款义务。对于付款情况双方均有签章确认的为2003年3月18日《股权转让抵押合同》，根据该抵押合同的内容，申请人确认拖欠被申请人的固定承包利润款为1300万元，在申请人没有证据证明双方有其他经济往来的情况下，该款项应指向的就是1993年5月28日签订《协议书》中约定的固定承包款。申请人以《股权转让抵押合同》中没有授权董事的签名确认及印章是伪造等理由提出该合同无效，但未提出具体的证据予以证明亦没有提出鉴定申请，二审判决对此不予确认，并判令申请人按双方确认拖欠款项的数额向被申请人支付固定利润款正确。另外，本案是否遗漏诉讼主体的问题，申请人提出应追加广州市广协房地产开发有限公司参与本案诉讼，本案审理的是申请人与被申请人的合同关系，与广州市广协房地产开发有限公司无利害关系，原审未追加广州市广协房地产开发有限公司参加诉讼并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回天佳集团有限公司的再审申请。
审 判 长 佘琼圣
代理审判员 许东平
代理审判员 黄玉霞
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 彭 群