广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1825号
上诉人（原审原告）：邓永红.
上诉人（原审第一被告）：广东力奇珠宝工艺礼品有限公司。
法定代表人：王盛华。
委托代理人：卓楚花，系广东愿力律师事务所律师。
委托代理人：潘岑，系上诉人的员工。
上诉人（原审第二被告）：广东石头王珠宝有限公司。
法定代表人：王盛华。
委托代理人：卓楚花，系广东愿力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三被告）：惠州市江北经济发展总公司。
法定代表人：黄邦祥。
上诉人邓永红、广东力奇珠宝工艺礼品有限公司（下称广东力奇公司）、广东石头王珠宝有限公司（下称石头王公司）与被上诉人惠州市江北经济发展总公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院(2015)惠城法民一初字第3079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告邓永红向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、请求委托司法鉴定机构对原告矽肺三期的后续医疗费、疗养费和每年常规检查费作司法鉴定；二、被告支付原告劳动能力鉴定费300元、复查费215元、来处理案件的交通费5000元,住宿费3000元(以实际发生票据为准)；三、被告支付原告一次性残疾补偿金差额57326元（20个月×4465元减去已支付的8196元、减去已支付的23778元）；四、被告支付原告一次性残疾退休金差额309750元；（4465元×10年（120个月）×80%减去已支付的118890元）；五、被告支付原告一次性工伤医疗补助金差额42193元（4465元×13个月减去已支付的15852元）；六、被告支付原告住院治疗费5711.79元。住院治疗期间护理费800元（4天×200/元）、住院期间护理人员交通费885.5元；七、被告一次性支付原告常规检查费3354元、后续治疗费432000元、疗养费12000元（此项请求数额为估算，具体数额待法院委托司法鉴定机构鉴定后确定）；八、判令被告支付原告精神抚慰金100000元；九、判令四被告承担连带责任；十、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：原告于1991年3月受聘于“深圳龙岗区平湖白泥坑力奇珠宝首饰厂”，从事宝石切粒工作，199年6月该厂搬迁到惠州惠城江北9号工业区，厂名变更为“惠州惠城力奇宝石厂”[下称力奇宝石厂]，原告随厂到力奇宝石厂继续从事宝石切粒工作，在其工作期间，被告未对原告工作场所采取任何有效的防尘措施，也未对原告提供安全可靠的防尘用品，工作中产生的大量粉尘吸入原告体内，（注：（粤惠）卫（职）罚字（2002）第1号行政处罚决定书）足以说明原告的职业病《尘肺》是被告工作环境所致。致使原告在2001年9月10日被广东省职业病防治院诊断为壹期尘肺，后于2002年2月28日被认定为工伤，当时被惠州劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，并颁发了《粉尘作业工人尘肺证》，2002年4月2日原告因身体急需治疗，便与力奇宝石厂达成了工伤补偿协议，领取了残疾补助金8196元及工伤辞退费17075元，双方终止了劳动关系。后原告返回四川原籍，一直在家修养治疗，2005年年底原告觉得身体严重不适，事后便到广东省职业病防治院进行复查，2006年2月13日被晋级诊断为贰期尘肺（Ⅱ），2006年3月9日向惠州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2007年2月26日才作出鉴定结论，伤残四级。2015年6月8日原告觉得身体严重不适，上广东省职业病防治院住院治疗，2015年7月10日广东省职业病防治院作出粤职诊（2015）205号《职业病诊断证明书》。晋级诊断为尘肺“叁期（Ⅲ）”2015年7月20日向惠州惠城区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年7月23日惠州劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，伤残等级叁级；生活自理障碍等级达到等级。原（2007）惠城法民一初字第1459号生效判决中第7页经法院查明，惠州惠城力奇宝石厂于2004年12月与开办方被告惠州江北经济发展总公司提前终止协议，并于2006年3月20日在惠州工商部门注销登记。全厂搬迁到汕尾市海丰县变名为被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司，香港力奇珠宝有限公司与签约中方及被告惠州江北经济发展总公司签订了终止协议，在此同时被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司书面承诺自愿代香港力奇珠宝有限公司承担惠州惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务（含依法直接支付职业病赔偿款项）。并协议涉及职业病赔偿问题则提交惠州惠城区劳动仲裁委员会和法院诉讼解决。惠城力奇宝石厂于2006年3月注销。而被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司为了逃避职业病人的赔偿，于2006年与被告二广东石头王珠宝有限公司合并成立，第一被告广东力奇工艺礼品有限公司所有财产、设备和全厂工人转入第二被告广东石头王珠宝有限公司，一直生产经营至今（注：2012）惠中法民四终字第350号判决书法院已查明广东力公司和石头王公司两者是同一公司，属公司人格混同）。原告依法向惠州惠城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会不受理，故提起起诉。综上，原告因长期接触粉尘工作导致患尘肺病，是因原力奇宝石厂未做好安全防尘措施所致，主观上有侵害原告身体健康的过错，客观上实施了不法侵害行为，目前尘肺病仍无法根治，需常年定期检查，并需用长期用药物控制病情，给原告精神上带来极大的伤害。现原告晋级诊断为（Ⅲ）期尘肺，应依法支付工伤待遇差额外，还应根据《职业病防治法》第52条和《安全生产法》第48条规定支付原告职业病后续治疗费和民事赔偿请求。而被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司书面承诺对其承担责任，而劳动仲裁裁决未能支持原告申诉请求，故原告诉至原审法院。
原审第一被告广东力奇公司辩称，（一）本案未依法经劳动仲裁裁决，直接向人民法院起诉，违反了法律规定，依法应驳回其起诉。本案是因被答辩人要求享受工伤待遇及赔偿提起的诉讼，属于劳动争议范畴。根据《劳动法》的相关规定，劳动争议发生后，劳动仲裁是必经程序，当事人对仲裁裁决不服的才可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告虽向劳动仲裁部门申请了仲裁，但劳动仲裁部门作出不予受理的理由，不属于《劳动法》及相关司法解释规定的人民法院可以受理的情形，人民法院应依法驳回其起诉。（二）原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。根据《工伤保险条例》相关规定，工伤职工享受工伤保险待遇，以存在劳动关系为前提条件，终结劳动关系的，不存在工伤保险待遇的问题，原告被评定为伤残肆级后，可以选择长期享受保险待遇，也可以选择一次性保险待遇，终结劳动关系，原告已选择享受一次性保险待遇，终结劳动关系，现在又主张享受工伤保险待遇没有事实和法律依据，其诉讼请求依法应予以驳回。关于原告要求支付医疗费、常规检查费等问题，被告已支付了后续治疗费，这些都属于已支付的后续治疗费的范围内，后续治疗费和精神抚慰金被告也已支付，原告再次请求，同样没有依据，依法应予以驳回。综上，被告认为，原告的起诉未经法定的仲裁裁决，且诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其起诉。
原审第二被告石头王公司答辩称，第二被告是力奇环球控股有限公司投资开办，并于2006年6月8日登记成立的外国法人独资企业，具有独立的法人资格，与惠州江北经济发展公司、香港力奇珠宝有限公司、广东力奇珠宝工艺礼品有限公司不存在任何关系，也从未为上述企业出具承诺、设定担保，被答辩人以所谓的人格混同要求答辩人承担责任没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对第二被告所主张的诉讼请求。
原审第三被告惠州江北经济发展总公司答辩称，（一）本案被告主体不适格，第三被告与原告不存在劳动关系。原告的原用工单位是惠州惠城力奇宝石厂，它是由香港力奇珠宝有限公司全额投资的企业，第三被告不是用人单位，根据法律规定，用人单位对本单位产生的职业病危害承担责任，二本案焦点恰恰是职业病晋级要求赔偿，同时参考原告原同厂工人同类型已生效的法律文书，第三被告认为对原告不应承担任何连带赔偿责任，请求法院依法驳回原告对第三被告所主张的诉讼请求。（二）原告所请求支付的各项费用，第三被告请求人民法院根据所查明的事实，依据相关法律法规之规定予以确认和判决。(三)原告对第三被告诉请的各项费用，依法不应承担连带支付责任。(四)原告诉请第三被告共同承担连带的赔偿责任的诉讼请求，应依法予以驳回。如前所述，人民法院应依法确认江北经济发展总公司、与原告没有劳动合同关系，第三被告不是原告的用工单位。第三被告、香港力奇公司与广东力奇公司的债务转移关系成立并无不当，该约定和承诺没有违反相关法律之规定，合法有效。因此，被答辩人的职业病相关待遇及费用款项的支付，应该依法转由被第一被告承担。现被答辩人诉请答辩人承担连带支付责任，理由不充分，没有事实及法律依据，应依法予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告于1991年3月入职深圳市白泥坑力奇珠宝厂从事切粒工作，接触粉尘。1997年6月该厂搬迁到惠州，即原惠州惠城力奇宝石厂，仍从事切粒工作。双方未签订书面劳动合同，2001年9月1日原惠城力奇宝石厂为原告参加社会工伤保险，2001年9月10日被诊断为壹期尘肺，2002年2月28日被认定为工伤，并被惠州劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，颁发了《粉尘作业工人尘肺证》。2002年4月2日，原告选择与惠城力奇宝石厂解除劳动关系，领取了由社会保险机构合法的一次性伤残补助金8196元，离场时惠城力奇宝石厂依据当时正实施的《企业职工工伤保险试行办法》一次性支付工伤辞退费17075元给原告，双方解除了劳动关系，也终止了工伤保险关系。
2006年2月13日，经广东省职业病防治院诊断为贰期矽肺（Ⅱ）。2007年1月31日惠州劳动能力鉴定委员会认定：原告劳动功能障碍肆级，生活自理障碍达不到等级。原告随后到惠州惠城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因不服该委裁决而诉至本院。本院于2009年1月6日作出（2007）惠城法民一初字第1459号民事判决书，判决：一、被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司向原告邓永红支付一次性伤残补助金23778元、一次性伤残津贴118890元、一次性工伤医疗补助金15852元，三项合计为158520元；二、被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司原告邓永红支付被扶养人生活费111231元；三、被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司向原告邓永红支付后续治疗费143200元；四、被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司向原告邓永红支付职业病诊断费8488.5元；五、被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司向原告邓永红支付精神抚慰金30000元；六、被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司向原告邓永红支付一次性残废补助金8196元及一次性支付工伤辞退费17075元，合计人民币25271元。原告对对该判决不服均诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院于2009年9月30日作出（2009）惠中法民一终字第973号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。其中，计算一次性伤残补助金、一次性伤残津贴等系按1321元/月的标准计算；后续治疗费分两部分：1、复查观察治疗住院费5800元，2、日常治疗费2920元（每天8元），上述2项共8720元，暂按10年计为87200元。2015年7月23日，经惠州劳动能力鉴定委员会鉴定认定：原告系矽肺叁期，劳动功能障碍等级叁级，生活自理障碍等级达不到等级。原告支付劳动能力鉴定费300元，检查费214元。2015年9月1日，原告向惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出惠城劳人仲案字【2015】990号不予受理通知书。原告对该通知书不服，诉至本院请求判如所请。
另查一，惠州惠城力奇宝石厂是三来一补企业，合作开办单位为惠州江北公司、香港力奇公司。2004年12月10日，广东力奇公司书面承诺：自愿代香港力奇公司承担惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务（含依法直接支付职业病赔偿的款项），并作为惠州江北公司、香港力奇公司签订的协议书附件。2004年12月11日，被告惠州江北公司、香港力奇公司签订一份《协议书》，约定：惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务、一切经济及工人职业病赔偿（包括新发现职业病工人依法应给予的赔偿款）均由香港力奇公司承担。
另查二，第三被告石头王公司成立于2006年6月8日，与第二被告广东力奇公司的住所地、法定代表人均相同。已生效的（2011）惠城法民一初字第3093号、（2012）惠中法民四终字第402号民事判决书认定：第一被告与第二被告实际上为同一公司，属公司人格混同。
另查三，2015年6月8日至2015年6月11日原告到广东省职业病防治院住院治疗，入院情况：患者因“易疲乏15年，反复胸闷、咳嗽、气促11年，加重半年”入院，花费医疗费5711.79元。
另查四，2015年10月14日，广东惠中法医临床司法鉴定所作出惠中司法鉴定所【2015】临鉴字第511号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、邓永红每年检查费用为167.70元，为必须费用；2、邓永红住院费用需304.16元/天，具体住院时间视病情变化而定；3、邓永红疗养费用每人每次疗养时间一个月需人民币3000-3500元，以缓解症状、控制病情发展为目的；4、邓永红家庭疗养治疗费用约需人民币80-100元/天。原告支付鉴定费3000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系劳动合同纠纷，用人单位和劳动者的合法权益应予以保护。原告于1991年3月入职原惠州惠城力奇宝石厂（前身系深圳市白泥坑力奇珠宝厂），从事切粒工作。2006年2月13日，经广东省职业病防治院诊断为贰期矽肺（Ⅱ），2007年1月31日，惠州劳动能力鉴定委员会认定：原告劳动功能障碍肆级，生活自理障碍达不到等级。惠州市中级人民法院作出的（2009）惠中法民一终字第973号民事判决书对原告邓永红贰期矽肺、劳动功能障碍（伤残）肆级的工伤进行了赔偿，并已执行完毕。现原告的病情加重，2015年7月23日诊断为矽肺叁期，劳动能力障碍（伤残）叁级，故被告应对因矽肺等级及伤残等级晋级对原告造成的一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金差额等进行赔偿。
关于赔偿责任的问题，第三被告惠州江北公司与香港力奇公司于2004年12月签订的《协议书》已约定惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务、一切经济及工人职业病赔偿（包括新发现职业病工人依法应给予的赔偿款）均由香港力奇公司承担，第一被告广东力奇公司亦书面承诺自愿代香港力奇公司承担惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务（含依法直接支付职业病赔偿的款项），故本案原告的工伤赔偿应由广东力奇公司承担，原告请求由第三被告惠州江北公司连带承担赔偿责任，本院不予支持。另外，第一被告广东力奇公司的住所地、法定代表人均相同，已生效的（2012）惠中法民四终字第351号民事判决书认定，第一被告与第二被告实际上为同一公司，属公司人格混同，因此，第二被告应与第一被告连带承担原告工伤待遇费用的赔偿。
关于赔偿数额的问题。首先，工伤保险待遇差额：（1）一次性伤残补助金6605元【1321元/月×（23-18）个月】，（2）一次性伤残津贴7926元【1321元/月×（80-75）%×120个月】；其次，后续治疗费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定及原告的诉请，综合本案实际情况，暂按8年（自2015年7月23日至2023年7月22日止）计算原告的后续治疗费，此后发生的新费用可另行主张，又因已生效的法律文书对原告因肆级伤残造成的损失赔偿了10年的费用（自2007年1月31日至2017年1月30日），故原告伤残等级晋升至贰级的后续治疗费用应扣除已支付的相应部分，即后续治疗费为328625.38元【167.7元/年×8年+304.16元/天×8年×25天+3200元/年×8年+90元/天×(365-25）天/年×8年-87200元÷10年÷12个月×5个月-87200元÷10年÷12个月÷30天×13天】；再次，原告因鉴定劳动能力及后续治疗费所支付的鉴定费用4014元（3500元+300元+214元）本院予以支持；最后，根据原告的诉请及提供的证据，本院酌定支持原告交通费用1000元、住宿费200元。
另，经惠州劳动能力鉴定委员会鉴定认定：原告系矽肺叁期，劳动功能障碍等级叁级，生活自理障碍等级达不到等级，故原告诉请住院期间的护理费无事实依据，本院不予支持；关于一次性医疗补助金、住院期间治疗费问题，因原告已诉请后续治疗费，且后续治疗费中包含医疗费用，故本院对原告的该项诉请不予支持；关于原告诉请的残疾退休金，无法律依据，本院不予支持；关于精神抚慰金的问题，（2009）惠中法民一终字第973号民事判决书已判决向原告支付精神抚慰金30000元，虽然原告的伤残等级有晋级，本院认为已支付的精神抚慰金仍在合理范围内，故本院对原告的该项诉请不予支持。庭审时，第三被告未到庭，不影响本案的审理。综上，原告的诉请，其合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。
原审法院依照《工伤保险条例》第三十五条、《职业病防治法》第五十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、第一被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司与第二被告广东石头王珠宝有限公司应在本判决生效之日起五日内连带赔偿原告邓永红劳动能力鉴定费用4014元、后续治疗费鉴定费3000元、交通费1000元；二、第一被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司与第二被告广东石头王珠宝有限公司应在本判决生效之日起五日内连带赔偿原告邓永红工伤保险待遇差额14531元（6605元+7926元）；三、第一被告广东力奇珠宝工艺礼品有限公司与第二被告广东石头王珠宝有限公司应在本判决生效之日起五日内连带赔偿原告邓永红后续治疗费328625.38元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人邓永红不服原审判决，向本院提起上诉。请求：一、请求依法维持原审判决第一项劳动能力鉴定费4014元、后续治疗费鉴定费3000元、交通费1000元；第三项后续治疗费328625.38元。二、请求撤销原审判决第二项,并依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残疾补助金差额9470【1894元/月×（23-18）】。一次性伤残津贴差额11364元【1894元/月×（80-75）%×12个月】。三、请求增判被上诉人支付上诉人住院治疗费5711.79元,住院治疗期间护理费800元,住院治疗期间护理人员交通费885.5元。四、请依法判决被上诉人一、被上诉人二承担连带赔偿责任。
主要事实和理由是：上诉人于1991年3月受聘于“深圳龙岗区平湖白泥坑力奇珠宝首饰厂”,从事宝石切粒工作,1997年6月该厂搬迁到惠州惠城江北9号工业区,厂名变更为“惠州惠城力奇宝石厂”（下称力奇宝石厂）,上诉人随厂到力奇宝石厂继续从事宝石切粒工作,在其工作期间,被上诉人未对上诉人工作场所采取任何有效的防尘措施,也未对上诉提供安全可靠的防尘用品,工作中产生的大量粉尘吸入上诉人体内(注:(粤惠)卫(职)罚字(2002)第1号行政处罚决定书)足以说明上诉人的职业病尘肺是被上诉人工作环境所致。致使上诉人在2001年9月10日被广东省职业病防治院诊断为壹期尘肺,后于2002年2月20日被认定为工伤,当时被惠州劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残,并颁发了《粉尘作业工人尘肺证》,2002年4月2日上诉人因身体急需治疗,便与力奇宝石厂达成了工伤补偿协议,领取了残疾补助金8196元及工伤辞退费17075元,双方终止了劳动关系。上诉人返回四川原籍,一直在家修养治疗,2005年年底上诉人觉得身体严重不适,事后便到广东省职业病防治院进行复查,2006年2月13日被晋级诊断为贰期尘肺(Ⅱ),2006年3月9日向惠州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,2007年2月26日才作出鉴定结论,伤残四级。2015年6月8日上诉人觉得身体严重不适,上广东省职业病防治院住院治疗,2015年7月10日广东省职业病防治院作出粤职诊(2015)205号《职业病诊断证明书》。晋级诊断为尘肺“叁期(Ⅲ)”。2015年7月20日向惠州惠城区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,2015年7月23日惠州劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论,伤残等级叁级;生活自理障碍等级达到等级。原(2007)惠城法民一初字第1459号生效判决中第7页经法院查明,惠州惠城力奇宝石厂于2004年12月与开办方被上诉人惠州江北经济发展总公司提前终止协议,并于2006年3月20日在惠州工商部门注销登记。全厂搬迁到汕尾市海丰县变名为被上诉人广东力奇珠宝工艺礼品有限公司,香港力奇珠宝有限公司与签约中方及被上诉人惠州江北经济发展总公司签订了终止协议,在此同时被上诉人广东力奇珠宝工艺礼品有限公司书面承诺自愿代香港力奇珠宝有限公为了逃避职业病人的赔偿,于2006年与被上诉人二广东石头王珠宝有限公司合并成立,第一被上诉人广东力奇工艺礼品有限公司所有财产、设备和全厂工人转入第二被上诉人广东石头王珠宝有限公司,一直生产经营至今(注:（2012)惠中法民四终字第350号判决书法院己查明广东力公司和石头王公司两者是同一公司,属公司人格混同)。
（一）原审法院判决支付一次性伤残补助金差额6605元、一次性伤残津贴差额7926元、适用法律正确,但依据标准不当。请求二审依法改判。工资基数的调整是有法可依的；原审法院在力奇公司与职业病人赔偿中,1、蒋学英,一审案号为(2015)惠城民一初字第2276号中赔偿蒋学英的工伤待遇赔偿适用2008年的社会平均工资1894元/月为基数。2、蒋文敏,一审案号为(2015)惠城民一初字第19号判决支持蒋文敏的工伤待遇赔偿基数的理由是：参照(2012)惠中法民四终字第350号判决的工资基数1894元来计算蒋文敏的职业病工伤待遇赔偿。3、(2015)惠城民一初字第16号的当事人张玉华和刘之国(2015)惠城民一初字第17号的职业病工伤待遇的基数为1894元/月,一审判决理由是:参照惠城力奇职业病人相同岗位的赔偿标准1894元/月。从以上几个相同案件,都是惠城区法院民一庭审理的,只是判决理由不同,法院支持工伤待遇标准都是相同的,按1894元/月支持赔偿的。本案上诉人邓永红与以上几个案件当事人的工作岗位也是相同。在相同的惠城区人民法院和相同的民一庭审理之下,力奇职业病人赔偿案件所适用的法律标准是相同的,而在同班审理人员下支持上诉人邓永红的工伤待遇基数为1321元/月,明显不公,请求二审法院依法改判。即使不参照2014年的社会平均工资4465元/月为基数,也应根据以上的同厂同岗位工友的赔偿基数1894元/月来支持上诉人的一次性伤残补助金差额、工伤津贴差额、一次性工伤医疗补助金差额。《工伤保险条例》第40条规定享受伤残津贴的职工的伤残津贴由统筹地区社会保险行政府门根据职工平均工资和生活费变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定进行调整。再加粤人社规【2014】1号的规定,上诉的伤残津贴要求调整是有法有据的。《工伤保险条例》第64条规定了工伤职工的赔偿低于统筹地区社会平均工资的60%,说明了工资应该就高不就低的原则。
（二）原审判决依法委托鉴定机构作出关于职业病后续治疗费标准,适用法律正确,请求二审予以维持。
（三）原审判决没有支付上诉人住院治疗费5711.79元,住院治疗期间护理费800元,住院治疗期间护理人员交通费885.5元。交通费也属于工伤保险待遇支付范畴,旧《条例》第23条、新《条例》第30条、第33条都明确规定了就医疗费、食宿费、护理费由用人单位承担。其晋级诊断费和劳动能力鉴定费有关部门所出具的正式发票为证;住院费、住宿费、生活费,复查费和交通费是晋级诊断所必须产生的费用,虽所提供的票据不完全符合证据规则,但事实上是已产生,敬请法院的酌情考虑判决该费用。
上诉人广东力奇公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：二审人民法院撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
主要事实和理由是：（一）本案未依法经劳动仲裁裁决,一审法院对本案进行受理并判决,违反了法律规定,应依法撤销该判决。本案是因被上诉人认为其职业病晋级而提起的工伤待遇及赔偿诉讼,属于劳动争议范畴。根据《劳动法》的相关规定,劳动争议发生后,劳动仲裁是必经程序,当事人对仲裁裁决不服的才可以向人民法院提起诉讼。本案中,被上诉人虽然向劳动仲裁部门申请了仲裁,但劳动仲裁部门只作出了不予受理通知,并没有作出仲裁裁决,而劳动仲裁部门作出不予受理的理由,不属于《劳动法》及相关司法解释规定的人民法院可以受理的情形。一审法院对本案进行受理并作出了(2015)惠城法民一初字第3079号民事判决,违反了法律规定,应依法撤销该判决。
（二）被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据,依法应予以驳回。根据《工伤保险条例》的相关规定,工伤职工享受工伤保险待遇,以存在劳动关系为前提条件,终结劳动关系的,不存在工伤保险待遇的问题,被上诉人被评定伤残四级后,可以选择长期享受保险待遇,也可以选择一次性保险待遇,终结劳动关系,被上诉人已选择享受一次性保险待遇,终结劳动关系,现又主张享受工伤保险待遇,没有事实和法律根据,其诉讼请求依法应予以驳回。关于被上诉人要求支付医疗费、常规检查费等问题,上诉人已支付了后续治疗费,这些都属于已支付的后续治疗费的范围内,后续治疗费和精神抚慰金上诉人也已支付,被上诉人再次请求,同样没有依据,依法应予以驳回。
（三）被上诉人请求上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据,依法应予以驳回。一审法院以上诉人自愿代香港力奇公司承担相关责任为由,判决上诉人承担赔偿责任。但由于被上诉人放弃了对香港力奇公司主张权利,现被上诉人要求上诉人承担赔偿责任,没有事实和法律依据,依法应予以驳回。
综上所述,本案未经法定的仲裁裁决,不属于人民法院依法受理的范围,一审法院对此进行受理并判决,违反了法律规定,且被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法撤销(2015)惠城法民一初字第3079号民事判决,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人石头王公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：二审人民法院撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
主要事实和理由是：上诉人是力奇环球控股有限公司投资开办,并于2006年6月8日登记成立的外国法人独资企业,具有独立的法人资格,与惠州江北经济发展公司、香港力奇珠宝有限公司、广东力奇珠宝工艺礼品有限公司不存在任何关系,也从未为上述企业出具承诺、设定担保,被上诉人将上诉人列为原审被告于法无据,且一审法院以所谓的“人格混同”判决上诉人承担责任,没有任何法律依据。请求工审法院依法撤销(2015)惠城法民一初字第3079号民事判决,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
广东力奇公司对邓永红的上诉请求答辩称：与上诉意见一致，另补充意见如下：关于后续治疗费,原审法院计算错误。根据司法鉴定书意见第2,并发症较重才计算,鉴定结论确定必然发生的费用,才可以计算。根据司法鉴定结论住院费不是必然发生的费用,不应提前主张。原审判决书,治疗费分三种：家庭疗养费、一个月疗养期、住院费。算家庭疗养费需要扣除一个月,但原审法院没有扣除一个月。后续治疗费上诉人已经支付了10年,现在仍未期满。算至2017年,重叠的2015年7月23日-2017年1月30日期间是需要扣除一年六个月九天,原审只扣除了五个月。
邓永红、石头王公司的答辩意见与上诉状一致。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷，针对双方争议的问题，本院评析如下：
关于工伤待遇计算基数的争议。上诉人邓永红认为以1321元/月的标准计算其一次性伤残补助金及伤残津贴显失公正，但本院认为依据《广东省工伤保险条例》规定，工伤保险待遇的计算基数为本人工资，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资，该计算基数是法定的，不能随意调整；其次，由于上诉人邓永红于2002年4月2日已与用人单位解除了劳动关系，故在（2007）惠城法民一初字第1459号案件中，受诉法院参照上年度职工月平均工资计算其工伤待遇符合法律规定，二审中，本院维持了上述一审判决；上述判决并未被撤销或改判，对本案具有约束力，上诉人邓永红要求调整其工伤待遇计算基数之主张无法律依据，本院不予支持。
关于护理费、护理人员交通费及住院治疗费的争议。经惠州劳动能力鉴定委员会鉴定认定上诉人邓永红系矽肺叁期，劳动功能障碍等级叁级，生活自理障碍等级达不到等级，故其诉请住院期间的护理费、护理人员交通费无法律依据，本院不予支持；关于住院期间治疗费问题，因上诉人邓永红已诉请后续治疗费，且后续治疗费中包含医疗费用，故本院对其该项诉请不予支持。
关于广东力奇公司、石头王公司是否应当承担赔偿责任的争议。根据被上诉人惠州江北公司与香港力奇公司于2004年12月签订的《协议书》已约定惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务、一切经济及工人职业病赔偿（包括新发现职业病工人依法应给予的赔偿款）均由香港力奇公司承担，广东力奇珠宝工艺礼品有限公司亦书面承诺自愿代香港力奇公司承担惠城力奇宝石厂在经营期间和搬厂前后发生的所有债权债务（含依法直接支付职业病赔偿的款项），且邓永红未向香港力奇公司主张权利，系其自愿处分诉讼权利的行为。故本案相应的赔偿应由广东力奇公司承担，而在（2012）惠中法民四终字第351号生效民事判决中，已确认石头王公司与广东力公司属人格混同，两公司应当承担连带责任，故原审法院判决上述两公司承担连带责任无误，本院予以维持。根据《广东省工伤保险条例》第三十六条之规定，工伤职工工伤复发需要治疗，经劳动能力鉴定委员会确认，享受该条例规定的工伤待遇，本案上诉人邓永红经劳动能力鉴定委员会复查鉴定，伤残等级晋级，广东力公司与石头王公司应当承担相应的责任；故原审法院根据复查鉴定结论、鉴定机构出具的后续治疗费鉴定意见判决上述两公司承担工伤待遇晋级差额及后续治疗费，符合法律规定，本院予以维持。
关于本案是否违反仲裁前置程序的争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼；本案上诉人邓永红已就本案争议事项于2015年9月1日向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出不予受理通知，故其随后向一审法院提起诉讼，符合上述法律规定；上诉人广东力奇公司关于本案未经仲裁，违反法定程序之上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本案上诉人上诉均无理，本院均予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。惠州江北经济发展总公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一六年八月十八日
法官 助理 陈惠华
书 记 员 张云辉