杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1093号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人徐某，个体。因本案于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2016年3月19日被取保候审，同年6月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人张燕（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江振业律师事务所律师。
被告人陈某甲，个体。因本案于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2016年3月19日被取保候审。
辩护人李为斌、郑荣根，浙江五星国泰律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2015]516号起诉书指控被告人徐某、陈某甲犯赌博罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序,公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李圣洁出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人张燕、被告人陈某甲及其辩护人李为斌、郑荣根到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年2月，被告人徐某租用被告人陈某甲位于杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号的一间房屋作为工作室，用于经营“金游世界”游戏币交易。后被告人徐某、陈某甲先后雇佣鲍桂梅、叶双双（另案处理）等人，利用QQ客服、旺旺客服等方式联系、组织玩家，用在“金游世界”注册的多个游戏账号在网络游戏平台上进行赌博，并通过淘宝店铺“小英网络”、银行转账为玩家提供虚拟货币与人民币的资金结算服务，以低价买进、高价卖出游戏币的方式赚取差价。被告人陈某甲于同年8月开始参与分成。期间，该工作室从2014年5月至2015年1月共计非法获利52万元。综上，被告人徐某的涉案时间为2014年2月至2015年1月，涉案金额为52万余元，被告人陈某甲的涉案时间为2014年8月至2015年1月，涉案金额为41万余元。
据以指控的证据有账本21册、户籍证明等物证、书证；证人证言；光盘（9张）；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为：被告人徐某、陈某甲的行为均已构成赌博罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定惩处。
被告人徐某辩称，2014年2月至2015年1月期间，其开设的工作室仅获利20余万元。
辩护人提出，被告人徐某认罪态度较好，系初犯、偶犯，社会危害性较小，应酌情考虑人工等成本，恳请对被告人徐某从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某甲辩称，其仅帮被告人徐某到银行办理业务，并拿取好处费2000余元，未参与分红，其行为不构成犯罪。
辩护人提出，（1）依现有证据不能认定被告人陈某甲参与涉案工作室的经营管理及投资分成；（2）本案中，被告人徐某等人的行为是否构成赌博罪存在争议，且法律无明文规定被告人徐某等人的行为构成犯罪，恳请正确适用法律。
经审理查明：2014年2月左右至2015年1月19日期间，被告人徐某在杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号被告人陈某甲家中开设工作室经营“金游世界”游戏币交易业务，即通过QQ等方式联系、组织玩家，用在“金游世界”注册的数个游戏账号在该网络游戏平台上进行赌博，并通过淘宝店铺“小英网络”、银行转账等方式为玩家提供游戏币与人民币之间的资金结算服务，采用低价买入、高价卖出游戏币的方式从中赚取差价获取利润共计人民币52万元左右，其间，被告人陈某甲于2014年8月左右参与合伙经营该工作室，参与期间的获利共计人民币41万元左右。期间，鲍桂梅（已判刑）受雇于2014年4月底开始到该工作室负责客服工作；叶双双（已判刑）受雇于2015年5月底到该工作室负责客服、网银转账、记账工作。
案发后，杭州市公安局余杭区分局从被告人陈某甲处查获并扣押了违法所得人民币1000元及犯罪工具U盾3个、ares手机1部、三星手机2部、台式电脑主机7台。
杭州市公安局余杭区分局还冻结了涉案等款项如下：被告人徐某开立在中国建设银行股份有限公司杭州余杭保健路支行62×××39账户内的人民币5036.15元、开立在中国银行杭州余杭府前支行62×××12账户内的人民币10818.65元、开立在中国邮政储蓄银行股份有限公司杭州市逸仙路支行62×××92账户内的人民币108.98元、开立在中国农业银行股份有限公司杭州临平支行62×××75账户内的人民币26074.26元、开立在中国农业银行股份有限公司杭州临平支行62×××14账户内的人民币92.29元、开立在中信银行杭州余杭支行62×××36账户内的人民币41806.18元、开立在中国工商银行股份有限公司杭州余杭支行62×××55账户内的人民币52309.36元；被告人徐某、陈某甲使用的账号为55×××81@qq.com的支付宝内的人民币84371.72元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人王某的证言，证实其系苏州金游数码科技有限责任公司的客服主管，其公司的主管部门是苏州市文化行政执法部门，主要业务是游戏开发、游戏货币发行等，其公司开发的“金游世界”游戏平台的游戏种类分别是棋类、牌类、麻将类、休闲类，2015年1月20日之前发行的虚拟货币称为会员，玩游戏时要通过虚拟货币兑换游戏道具，游戏道具包括银子、金游戏币、游戏币、积分，银子与金游戏币整合为金币，一般注册的账号可在游戏大厅玩，大厅内很多类别的游戏房间需使用不同道具玩游戏，积分房间用积分做筹码玩，游戏币房间用游戏币玩，财富房间用银子、金游戏币玩，积分可以为负数，其余道具不能为负数，官方只提供游戏道具出售，不负责回收等事实；
2、营业执照、网络文化经营许可证，证实苏州金游数码科技有限责任公司系有限责任公司，经营范围为利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）,从事网络文化产品的展览、比赛活动，有效期自2013年9月3日至2016年9月3日等事实；
3、情况说明，证实2013年至2014年期间，苏州市文化广电新闻出版局、苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局未对苏州金游数码科技有限责任公司作出任何行政处罚的事实；
4、证人陈某乙、柏某、陈某丙、陈某丁、陈某戊、郭某、程某、陈某己、季某、顾某、陈某庚的证言、淘宝交易记录截图，证实2014年2、3月至12月，其等人在“金游世界”游戏平台玩游戏（主要是棋牌游戏）时需要游戏金币，游戏金币可以向该平台购买，因“小英网络”淘宝店铺中出售的游戏金币的价格低于平台出售的价格，故其等人均从该店铺多次购买过游戏金币，购买过程是在“小英网络”店铺上拍下所需游戏金币的数量并支付钱款，后卖家通过在“金游世界”游戏平台内玩游戏时故意将游戏金币输给其等人的方式交付游戏金币等事实；证人陈某乙、柏某、陈某丙、陈某戊、郭某、陈某己、季某、顾某、陈某庚的证言还证实其等人赢得较多的游戏金币时也可通过“小英网络”淘宝店铺的相关人员将游戏金币换取人民币的事实；证人陈某丙、陈某戊、程某、季某的证言另证实“小英网络”在游戏平台中宣传自己出售或回收游戏金币等事实；证人陈某丙、陈某丁、陈某戊、郭某、陈某己的证言证实游戏平台不提供游戏金币兑换成人民币的服务等事实；
5、证人许某的证言，证实2014年7月，其帮被告人陈某甲在摆夜市时，据陈某甲讲他经营网店，在弄在网络上卖分数的事情，2015年1月，被告人陈某甲让其帮忙到余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号一楼西侧“小英网络”淘宝店帮忙，其同意后被告人陈某甲让叶双双教其具体操作，其共工作十天左右，被告人陈某甲是老板，负责跑银行汇钱，曾劝其入股4万元，其没答应，叶双双是白班主管，鲍桂梅负责交易，徐某是晚班主管，负责晚上的交易管理和操作，袁某基本每天都到工作场所，也曾见到她在网上操作买卖游戏金币，以及其工作期间，该工作室每天获利2、3千元以上，十天的获利至少在2万元以上等事实；
6、证人袁某的证言，证实2013年6月左右，其与丈夫被告人陈某甲在余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号家中经营“小英网络”淘宝店铺，采用低价收购、高价销售“金游世界”游戏金币的方式赚取差价，获取利润；2013年9月，其夫妻二人将该店转让给被告人徐某，之后被告人徐某开设工作室经营游戏币交易业务，还将电脑增加至7台，并雇佣了三名工作人员，其偶尔指导新员工，帮忙联系客户或操作，陈某甲偶尔帮忙，其用已转让给徐某的支付宝账号购买物品时将消费金额告诉叶双双，叶双双记账后其将数额告诉陈某甲，其与陈某甲只是收取房租、网费、水电费等，陈某甲在该工作室中帮忙有无好处费其不清楚等事实；
7、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员对杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号进行搜查，从被告人陈某甲处查获并扣押违法所得人民币1000元、犯罪工具U盾3个、ares手机1部、三星手机2部、台式电脑主机7台及账本21本、纸片1张等事实；
8、账本、账本复印件、被告人徐某的供述和辩解、同案人员叶双双的供述和辩解，证实侦查机关从被告人陈某甲处扣押的账本的相关情况，其中编号为“1号电脑桌上②”、“3号电脑桌上”、“3号电脑桌西侧显示器旁⑥”、“3号电脑桌西侧显示器旁⑦”、“3号电脑桌西侧显示器旁⑧”、“3号电脑桌西侧显示器旁⑨”等账本记载2014年5月11日左右至2015年1月19日期间（部分日期的情况缺失），被告人徐某及叶双双等人交接班时各游戏账户中剩余的游戏金币量，并将该游戏金币量按一定比例折合成人民币连同该工作室当时的现金、各银行卡及支付宝中的余额得出该工作室当时总的资产情况，并根据前一班记载的资产情况、当班的部分钱款的存入、提取、小英拍、欠款等情况计算得出每班的获利情况（大部分写在该纸张的下部），根据该账本中下方数额累计计算总额高于55万元，以及2014年5月开始，上述账本中多次记载“陈提”、“陈分”、“陈支出”、“陈存”、“小英拍”等字样，并记载了相应的数额等事实；
9、接受证据清单、淘宝店铺转让合同，证实袁某向侦查机关提供的该转让合同记载2013年6月29日，袁某以1000元的价格将淘宝旺旺账号小英网络及支付宝账号55×××81@qq.com的所有权及使用权转让给被告人徐某的事实；
10、电子证物检查工作记录，证实杭州市公安局余杭区分局网警大队对涉案的7台台式计算机进行检查，提取其中6台计算机内留存的QQ聊天记录及2台计算机内留存的旺旺聊天记录，并刻盘保存等事实；
11、证据制作说明、银行短信记录照片，证实侦查机关对扣押手机中的部分银行卡的短信记录予以拍照固定，该照片显示部分银行卡的部分交易情况等事实；
12、协助查询财产通知书、银行账户明细、个人活期明细信息、客户回单，证实户名为被告人徐某的部分银行账户的开户信息及账户交易明细等情况；
13、协助冻结财产通知书等，证实侦查机关冻结了被告人徐某的前述部分账户内涉案款项的事实；
14、调取证据通知书、协助冻结财产通知书、数据光盘，证实支付宝账户55×××81@qq.com是以袁某的身份注册，以及该账户的注册信息、登录日志、交易记录、账户明细等情况，以及该支付宝账户内的款项已被冻结的事实；
15、常住人口基本信息、户籍证明，证实被告人徐某、陈某甲的身份及查无前科的情况；
16、抓获、破案经过，证实被告人徐某、陈某甲均系被抓获归案的事实；
17、同案人员鲍桂梅的供述和辩解，证实2014年4月底5月初，其经被告人徐某介绍到余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号西侧房间工作，当时徐某、陈某甲均在该工作室操作买卖游戏金币，并教其具体的操作方法，其主要负责通过QQ与客户交流及收发游戏金币，通过“小英网络”店铺或QQ低价收购、高价销售“金游世界”的游戏金币，其等人销售游戏币时一般采用在“金游世界”游戏平台内以打关牌或者哈哈斗牛等方式将游戏币输给客户的方式，收购游戏币时也采用上述同样方法从客户处获取游戏币，并将相应的钱款汇入客户提供的账户内；被告人徐某、陈某甲均系老板，被告人徐某负责晚班，并发放其及叶双双的工资（据徐某讲，工资实际由陈某甲发放），陈某甲在叶双双未到该工作室上班前经常操作买卖游戏金币，2014年8、9月起，被告人陈某甲每天会询问生意及盈利情况，在比较忙时帮忙发货，陈某甲还管理其等人并检查记账本上的账目，一般有什么事情就问陈某甲，陈某甲还在其工作不好时批评其，并负责跑银行存钱，被告人叶双双于2014年5月左右到该处工作，系白班的主管，负责通过淘宝、旺旺、公用手机与客户联系、收钱汇钱、结算白天的账单，袁某有时用“小英网络”淘宝店的支付宝账号购买物品后记账，其有时候听到叶双双、徐某对账时会提及袁某购买物品的情况等事实；
18、同案人员叶双双的供述和辩解、记账本复印件，证实2014年5月，被告人陈某甲招聘其到余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号一楼西侧的工作室工作，该工作室通过低价收购高价销售“金游世界”的游戏金币的方式赚取差价，获取利润；该工作室的老板系徐某、陈某甲，工资由陈某甲与其商谈，并由徐某发放，其刚工作时由被告人徐某、陈某甲及袁某分别教其记账、发货、付钱、咨询等业务，其与鲍桂梅的工作时间为早上9时至晚20时30分许，其主要负责通过旺旺与客户联系、发货、转账汇款、交班记账，鲍桂梅主要负责在QQ上与客户联系及发货，徐某主要负责晚上的业务及交班时的记账，袁某偶尔帮忙收发货，如果袁某在其工作期间用“小英网络”支付宝购物时会将金额告诉其，其进行记账；其开始工作时工作室已开始记账，之后基本由其、徐某负责记账并进行交班，平时分三本记录欠账、结账、每一笔收购的游戏金币数及支付的欠款，每天赚取的钱款在账目上均有记录，陈某甲每天均到工作场所，主要负责跑银行，平时还管理其等人，有时候会与徐某一起将账本拿到外面，其第一个月只负责发货收货，工资为3000元，第二个月开始因工作内容多了记账，且被告人徐某、陈某甲二人均让其延长上班时间，其工资涨到3800元；以及在案的编号为“1号电脑桌上②”、“3号电脑桌上”等数本账本详细记载了2014年5月至2015年1月19日期间，其及被告人徐某等人交接班时各游戏账户中剩余的游戏金币量，并将该游戏金币量按一定比例折合成人民币连同该工作室当时的现金、各银行卡及支付宝中的余额得出该工作室当时总的资产情况，并根据前一班记载的资产情况、当班的部分钱款的存入、提取、小英拍、欠款等情况计算得出每班的获利情况（大部分写在该纸张的下部），以此类推，可计算该工作室的总的获利情况；在案的除3号电脑桌西侧显示器旁⑥的账本（该账本的第1至49页并非由其记账，50页之后记录的内容因其刚开始记账比较乱，未能确定是否正确）外，其余账本中记载的获利额相加为46万余元（时间为2014年6月29日至2015年1月19日，其中2014年8月17日至2015年1月19日期间，获利额相加为41万余元，部分日期的情况因缺失未计入）的等事实；
19、被告人徐某的供述和辩解，证实2010年开始，其一直在“金游世界”游戏平台玩棋牌游戏，2013年12月左右，其开始充当中间人帮助他人买卖游戏金币，2014年2月左右，其从被告人陈某甲的妻子袁某处受让“小英网络”淘宝店铺，后将旺旺名称改为“小英网络1”，租用余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号陈某甲家中的租房用于开设工作室，借用了陈某甲的3台电脑，采用低价买进、高价卖出“金游世界”游戏金币的方式赚取差价，获取利润，并陆续从被告人陈某甲处借款，2014年3月左右，其招揽鲍桂梅到该工作室上班，2014年6月，陈某甲招揽叶双双上班，期间，陈某甲偶尔帮忙，2014年8月，陈某甲成为工作室的老板，股份二人各占一半，并陆续投入资金，2014年9月之后，陈某甲陆续将另外4台电脑搬到工作室用于游戏币的交易，之后陈某甲又数次投入资金，2014年12月底，其与陈某甲口头约定二人的股份分别为四分之一、四分之三，期间，陈某甲陆续投入人民币30万元，之后陈某甲还让其就该30万元写了欠条，同时口头约定用该工作室的利润还款，其认为陈某甲是担心投入后不能得到回报才让其写欠条的；期间，被告人陈某甲主要管理叶双双、鲍桂梅、许某，白天负责到银行存钱等，其长期上晚班，主要负责实际操作、客户联系及输赢分数并记账等事实；其在侦查阶段供认该工作室的记账方法与同案人员叶双双的供述的基本一致，且根据在案的编号为“1号电脑桌上②”、“3号电脑桌上”等数本账本计算，该工作室明确的获利为40余万元，其余部分金额其已算不清楚或可能当时计算有误，现已弄不清楚具体情况，其中2014年5月11日至同年6月10日，明确的获利金额相加为4.5万元以上等事实；
20、被告人陈某甲的供述和辩解，侦查阶段供认2013年夏天，其与妻子袁某在余杭区南苑街道新丰社区新康家园东区148号家中经营“小英网络”淘宝网店，主要以低价收购、高价销售“金游世界”游戏币的方式赚取差价、获取利润，之后其将该淘宝网店及其的7台电脑等物品转让给被告人徐某，并帮助徐某进行管理，2014年3、4月，被告人徐某招揽鲍桂梅帮忙，其夫妻二人继续帮忙，一直到其找来叶双双到该淘宝网店工作，2014年10月，其经被告人徐某多次邀请后再次到该淘宝网店工作，并负责管理，主要负责到银行汇款等及帮忙管理叶双双，有时徐某较忙时其帮忙操作，2015年1月，其用自己的QQ帮徐某做游戏币交易的生意，并叫来许某帮忙，2015年1月10日左右，许某到该店中工作，直至2015年1月19日下午，被民警抓获，期间，其妻子袁某偶尔用该工作室的支付宝账号购物等事实；在庭审中辩称其将淘宝网店转让给被告人徐某后，其仅收取了房租、水电费等，还帮被告人徐某跑了几次银行，并收取好处费2000元，并向徐某借款1000元。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人徐某辩称2014年2月至2015年1月期间，其开设的工作室仅获利20余万元，经查，在案的同案人员叶双双的供述和辩解与被告人徐某在侦查阶段的供述和辩解相互印证，证实其等人在交接班时会记录各游戏账户中剩余的游戏金币量，将该游戏金币量按一定比例折合成人民币连同该工作室当时的现金、各银行卡及支付宝中的余额得出该工作室当时总的资产情况，并根据前一班记载的资产情况、当班的部分钱款的存入、提取、小英拍、欠款等情况计算得出每班的获利情况；上述记账方法结合在案的记载每班获利情况的账本计算所得2014年5月11日左右至2015年1月19日期间（部分日期的情况缺失），每班的获利额累计高于55万元，上述账本结合同案人员叶双双、被告人徐某对该账本的确认情况计算所得该工作室在2014年5月至2015年1月19日期间（部分日期的情况缺失）的获利为52万元左右，故公诉机关指控被告人徐某开设的工作室在2014年2月至2015年1月期间的获利为52万元左右事实清楚，证据确实充分，对其辩解，本院不予采信。
被告人陈某甲辩称其仅帮被告人徐某到银行办理业务，并拿取好处费2000余元，未参与分红；其辩护人提出依现有证据不能认定被告人陈某甲参与涉案工作室的经营管理及投资分成，经查，在案的同案人员鲍桂梅的供述和辩解与同案人员叶双双的供述和辩解相互印证，证实被告人陈某甲系该工作室老板，管理其等人、检查账目，并负责到银行存钱等，上述事实与在案的从2014年5月开始，多次记载“陈提”、“陈分”、“陈支出”、“陈存”、“小英拍”等字样并记载相应数额的账本及被告人徐某的供述和辩解相互印证，且有证人许某关于其于2014年7月听陈某甲讲自己在网络上卖分数等证言予以作证，足以认定自2014年8月开始，被告人陈某甲伙同被告人徐某合伙经营该工作室，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人徐某、陈某甲结伙以营利为目的，在互联网上组织、招揽他人赌博，并从中获利累计达人民币5000元以上，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某甲辩称其行为不构成犯罪的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人陈某甲的辩护人提出被告人徐某等人的行为是否构成赌博罪存在争议，且法律无明文规定被告人徐某等人的行为构成犯罪，恳请正确适用法律，经查，本案中，被告人徐某等人主观上具有牟利的目的，客观上有将虚拟货币转化为货币的赌博行为，其等人的行为符合《刑法》关于赌博罪的构成要件，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人徐某、陈某甲在各自参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐某的辩护人请求对被告人徐某适用缓刑等辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月2日起至2016年12月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月20日起至2016年3月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、杭州市公安局余杭区分局冻结的违法所得（附表），均予以追缴，上缴国库。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的违法所得人民币一千元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
五、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具U盾三个、ares手机一部、三星手机二部、台式电脑主机七台，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 尤越强
人民陪审员 徐贵林
二〇一六年六月二日
书 记 员 吴 劼
附表
户名
银行/支付宝
账号/账户
金额
徐毅
中国建设银行股份有限公司杭州余杭保健路支行
6236681540000056239
人民币5036.15元
徐毅
中国银行杭州余杭府前支行
6217856200006665512
人民币10818.65元
徐毅
中国邮政储蓄银行股份有限公司杭州市逸仙路支行
6221883310016611692
人民币108.98元
徐毅
中国农业银行股份有限公司杭州临平支行
6228480328515231475
人民币26074.26元
徐毅
中国农业银行股份有限公司杭州临平支行
6228480320469385514
人民币92.29元
徐毅
中信银行杭州余杭支行
6226980800846436
人民币41806.18元
徐毅
中国工商银行股份有限公司杭州余杭支行
6212261202013629655
人民币52309.36元
支付宝
55538881@qq.com
人民币84371.72元