湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终441号
上诉人（原审原告）武汉中源电气有限公司。住所地：武汉市洪山区关南工业园。
法定代表人刘占修，经理。
委托代理人雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人熊学武，湖北诺亚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）湖北首信房地产开发有限公司。住所地：蕲春县漕河镇漕河大道**号。
法定代表人伍超，经理。
委托代理人张炜，湖北贵有恒律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人武汉中源电气有限公司（以下简称“武汉中源公司”）为与被上诉人湖北首信房地产开发有限公司（以下简称“湖北首信公司”）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00106号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成由审判员周扬洲担任审判长，审判员饶贵芳、胡美琴参加的合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人武汉中源电气有限公司的委托代理人雷新华、熊学武，被上诉人湖北首信公司的委托代理人张炜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年3月30日，武汉中源公司、湖北首信公司签订《新建住宅供电配套工程合同》。合同中约定了双方的责任和义务、违约责任等具体事项。湖北首信公司签订合同后没有按合同约定支付第一笔工程款。武汉中源公司函告湖北首信公司按合同履行义务，湖北首信公司未予明确回复。武汉中源公司于2015年6月17日诉至法院，请求判令湖北首信公司继续履行双方签订的《新建住宅供电配套工程合同》，支付第一笔工程款9859920元及逾期违约金201144元（算至2015年6月11日止），合计10061064元，后期违约金按每天2958元给付至款项付清之日，并承担本案诉讼费。另查明：2015年5月15日，湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司签订了《新建住宅供电配套工程合同》。合同中约定了双方的责任和义务、违约责任等具体事项。合同中涉及的工程项目、地点、总建筑面积均与武汉中源公司、湖北首信公司在2015年3月30日签订的合同相一致。湖北首信公司于2015年6月23日向湖北金犇电力安装工程有限公司支付第一笔1000000元建设费用后，湖北金犇电力安装工程有限公司一直在该工程中施工至今。
原审认为，武汉中源公司、湖北首信公司订立工程合同，自愿真实，合法有效，但未实际履行，违约责任在湖北首信公司。湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司订立合同且在履行过程中，武汉中源公司、湖北首信公司订立的合同已事实上不能履行。故武汉中源公司要求继续履行合同的请求，不予支持。武汉中源公司要求湖北首信公司支付违约金，因合同中约定违约金是针对工期延误的情形，而武汉中源公司、湖北首信公司之间的合同并未实际履行，故武汉中源公司诉请该项违约金，不予支持。未履行合同约定的义务给武汉中源公司或第三人造成损失的，武汉中源公司未予主张。遂判决：驳回武汉中源公司的诉讼请求。
上诉人武汉中源公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定武汉中源公司与湖北首信公司双方签订的《新建住宅供电配套工程合同》已事实上不能履行属认定事实错误，双方不存在事实上不能履行的情形，合同约定应按约定全面履行自己的义务。1、武汉中源公司与湖北首信公司签订的《新建住宅供电配套工程合同》真实合法有效，双方应依法依约履行合同。合同签订后，武汉中源公司积极实施了供电工程前期工作，并安排专人就合同所涉项目供电线路批准事项与蕲春电力公司协商并取得蕲春电力公司客服中心签发的宝贵的供电方案答复函，武汉中源公司在按合同约定积极履行合同，湖北首信公司无视双方的合同约定（按合同约定：合同签订后5日内，湖北首信公司向武汉中源公司支付合同总额30%的预付款，湖北首信公司逾期支付，武汉中源公司向湖北首信公司催讨，湖北首信公司要武汉中源公司把供电方案答复函拿到后立马付款，供电方案拿到后，湖北首信公司又要修改合同无偿增加武汉中源公司四百多万的工程量）违约拒不履行合同义务，导致双方发生纠纷。依据合同法的规定，双方应按照约定全面履行自己的义务。湖北首信公司拒不依法依约履行合同义务没有事实和法律依据，武汉中源公司诉请湖北首信公司继续履行合同有理有据，人民法院应予支持。2、没有证据显示双方签订的合同存在事实上不能履行。湖北首信公司承认武汉中源公司与之签订合同且其没有按约履行合同的事实，但湖北首信公司在诉讼举证期间没有提交任何证据。3、原审法院审案法官越权调查搜集证据，武汉中源公司在原审期间明确指出原审法院审案法官的违法行为，并对其调查的证据均不予认可。二、原审法院无视法律规定，违法超越职权调查取证，原审法院的行为涉嫌违法，该调查取得的证据不予采信。1、该调查取得的证据出台的经过。原审涉嫌违反程序办案，违反法律及司法解释调查取证。原审办案完全是凭主观臆断，无视法律程序和规定，想调查就调查，想开庭就开庭，视法律为儿戏。2、调查取证的证据形式违法。原审在开庭后的长达四个月之久的时间后依职权调查取证，事后又多次补充调查取证，就为达到造成合同不能履行的假象。本案中，湖北首信公司及其代理人并没有提交任何证据来证明武汉中源公司与湖北首信公司之间的合同事实上已不能履行，双方的合同的履行只涉及合同相对的双方权利义务，不涉及任何与合同无关的第三方合法权益的损害，原审自行依职权调查取证的行为只能是因为该调查取证是湖北首信公司的需要，法院将自己定位为被告的身份，从而错误地履行职权调查的行为。原审凭主观臆断依职权调查取证既违背法律规定，又无视案件的公平正义，与现代法治精神背道而驰。3、该调查取得的证据内容无法核实真实性。武汉中源公司没有见过原审调查的建筑行业统一网络发票，其他证据材料无法核实真实性。原审依职权调查的证据均系复印件，湖北首信公司明细账单与湖北金犇电力安装工程有限公司相关回单账单不一致、不对应，申请书复印件显示印戳不一致等等，均反映该组材料不能核实真实性，不能证明湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司工程合同履行情况。三、原审法院违法依职权调查取得的证据也不能达到证明武汉中源公司与湖北首信公司之间合同事实上不能履行的证明力。首先，湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司签订的所谓工程合同与本案无关联，不影响本案当事人履行双方签订的工程合同。本案争议的合同双方系武汉中源公司与湖北首信公司不涉及第三方也不涉及湖北金犇电力安装工程有限公司，根据法律规定，武汉中源公司与湖北首信公司签订的合同合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。湖北金犇电力安装工程有限公司与湖北首信公司之间的合同应另行依据双方约定主张权利义务，这是另一合同双方主体及合同民事关系，与本案没有法律上的利害关系，也没有关联性。其次，湖北金犇电力安装工程有限公司与湖北首信公司之间的工程合同无效。湖北金犇电力安装工程有限公司电监会资质显示其为承装五级，其只能从事10千伏以下电压等级电力设施的安装，且其尚无安全生产许可证。而合同显示为房地产建筑工程的电力总包工程，包括电力工程报装报批、设计、生产、施工、试验、验收、表计安装等。湖北金犇电力安装工程有限公司不具备承包该工程应具备的相应建筑施工企业资质（湖北省住房和城乡建设厅颁发的送变电工程专业承包资质和安全生产许可证），其超越资质承包工程，该合同应无效。第三、武汉中源公司与湖北首信公司于2015年3月30日签订工程合同，诉争合同工程量达人民币3286万多元。原审法院调查取证显示，湖北金犇电力安装工程有限公司于2015年5月15日签订工程合同，即使原审法院调查取得的证据显示湖北金犇电力安装工程有限公司收被上诉人400余万元工程款，原审没有证据显示其施工进度及施工状况（实际情况是湖北金犇电力安装工程有限公司所谓的400万施工部分未经蕲春电力公司图纸及施工资质审核，竣工验收，安装表计等），对3286万多元的工程来说，400万只是一小部分，即便这400万工程量是真实的，也是湖北首信公司背信弃义和原审法官故意拖延造成的，并且原审最后也只敢认定其工程已付款100万元。原审认定武汉中源公司签订的工程合同事实上已不能履行完全是原审法官主观臆断的错误结果。四、原审法院法官与湖北首信公司存在不正当关系，严重影响该案的正常审理和判决，导致该案明目张胆地出现严重损害受害方，保护违约方的枉法裁判。违法情况将另行呈报纪检部门查处。综上所述，武汉中源公司与湖北首信公司签订的工程合同合法有效应予履行，武汉中源公司诉请继续履行有理有据，请求：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00106号民事判决，判决湖北首信公司继续履行合同并支付第一笔工程款9859920元及逾期违约金。二、本案一、二审诉讼费用全部由湖北首信公司承担。
上诉人武汉中源公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
工业品买卖合同、商业承兑汇票、收条。拟证明武汉中源公司已经履行合同的事实。
被上诉人湖北首信公司答辩称，双方签订的合同没有实际履行，但武汉中源公司所要主张的损失及赔偿需要依法主张，才能得到支持。原审中已经提交了关于湖北首信公司与第三方实际履行的证据。武汉中源公司所主张的继续履行已经实际履行不能；湖北首信公司与第三方签订合同均已实际履行，但是湖北首信公司与武汉中源公司签订合同却没有实际履行。
被上诉人湖北首信公司未向本院提交证据。
经庭审质证，湖北首信公司对武汉中源公司提交的证据的真实性无异议，但认为该证据与湖北首信公司无关，不能达到其拟证明目的。本院认为，湖北首信公司对该证据的真实性无异议，对其真实性本院予以确认，合同中已明确注明买卖电缆为蕲春县“首府壹号”商住小区供电配套工程材料，故该证据与本案有关联性。虽然该证据可以证实武汉中源公司与第三方签订合同，但合同履行的情况、结算情况并无证据证实，故不能达到其拟证明目的。
经审理查明，原审查明的事实属实。
2016年6月16日，本院组织双方当事人到“首府壹号”商住小区现场勘查，该小区1、2、5、6、19号楼已部分安装供电配套设施，2个配电房正在运行。
本院认为，武汉中源公司与湖北首信公司签订的《新建住宅供电配套工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反相关法律规定，该合同依法成立并生效。双方当事人应严格按合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行的”。因此，审查双方的合同在事实上是否能履行是本案争议焦点问题。湖北首信公司在与武汉中源公司签订供电配套工程合同后，又就同一工程与第三方湖北金犇电力安装工程有限公司另行签订了供电配套工程合同，并由湖北金犇电力安装工程有限公司进场施工，从本院现场勘查的情况看，“首府壹号”商住小区供电配套工程已在施工，虽然湖北首信公司仅向湖北金犇电力安装工程有限公司支付小部分工程款，但两份供电配套工程合同的施工范围一致，可以认定湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司的合同正在履行，湖北首信公司与武汉中源公司的供电配套工程合同在事实上已不能履行。故对武汉中源公司提出湖北首信公司继续履行合同并支付第一笔工程款9859920元的上诉请求，本院不予支持。
关于湖北金犇电力安装工程有限公司是否具备承包该工程应具备的相应建筑施工企业资质的问题不是本案审理的范围，其与湖北首信公司签订合同的效力问题亦不是本案审理的范围，即使湖北金犇电力安装工程有限公司不具备相应资质、合同无效，但在客观上湖北金犇电力安装工程有限公司已进场施工，湖北首信公司与武汉中源公司签订供电配套工程合同在事实上已不能履行。故对武汉中源公司提出的湖北金犇电力安装工程有限公司不具备承包该工程资质及该公司与湖北首信公司签订合同无效的上诉理由不属本案审理范围，本院均不予处理。
关于逾期违约金，因双方的合同事实上不能履行，湖北首信公司已无无支付工程款的义务，故对武汉中源公司主张的逾期违约金，本院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第一项规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的”。“首府壹号”小区供电配套工程除涉及湖北首信公司、武汉中源公司及湖北金犇电力安装工程有限公司利益外，更涉及到小区业主的合法利益即社会公共利益，原审法院对该案调取证据符合上述法律的规定，并无不当。原审法院调取的湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司的合同及履行情况的证据有二公司予以确认，并有相关银行凭证予以证实，调取的证据系书证，证明力较强，武汉中源公司并未提交足以推翻的相反证据，故武汉中源公司关于原审法院违法超越职权调查取证及调取的证据不能采信的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第二款、第一百一十条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82166元，由武汉中源电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周扬洲
审判员 饶贵芳
审判员 胡美琴
二〇一六年六月十七日
书记员 李 栋