天津市南开区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0104刑再2号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
原审被告人柏建录，男，1980年8月27日出生于河北省保定市，汉族，高中文化，原依凯瑞轴承（天津）有限公司经理，居住地天津市西青区，户籍地河北省保定市徐水县。2014年6月5日因本案被刑事拘留；同年7月10日被逮捕；经本院原审判决，于2014年12月19日被释放。后经本院决定，于2016年9月29日被执行逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人张春虎、王岚，天津众磊律师事务所律师。
天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉[2014]361号起诉书指控原审被告人柏建录犯销售假冒注册商标的商品罪一案，本院于2014年12月19日作出（2014）南刑初字第464号刑事判决，该判决发生法律效力。因本院审查发现该案认定事实确有错误，后作出（2016）津0104刑监2号再审决定，对本案提起再审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员施怡及代理检察员王静、李璐出庭履行职务，原审被告人柏建录及其辩护人张春虎、王岚，被害单位上海祥树实业发展有限公司诉讼代理人韦祖林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定的事实：被告人柏建录于2008年12月注册成立了依凯瑞轴承（天津）有限公司，个体经营轴承生意，担任公司经理并实际管理公司的经营活动。2012年7月至2013年1月间，被告人柏建录以营利为目的，在没有NSK进口轴承品牌的销售授权许可的情况下，从山东等地购买假冒NSK品牌轴承，并且以南开区华都大厦1604室为窝点，分数次将购进的假冒NSK轴承销售给上海祥树实业有限公司，销售金额达476870元。案发后，被告人柏建录亲属将所获赃款退还上海祥树实业有限公司。
原审判决理由和判决结果：天津市南开区人民检察院指控被告人柏建录犯销售假冒注册商标的商品罪罪名成立。被告人柏建录明知自己的行为会危害他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，为获取经济利益，实施了使用他人的注册商标以假充真销售自己购买假冒商品的行为，其行为依法已构成销售假冒注册商标的商品罪，数额巨大，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。考虑被告人柏建录归案后能如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，无前科劣迹，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定：被告人柏建录犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金250000元。
再审中被告人柏建录当庭称认罪，但辩称自己在归案前并不明知向上海祥树实业发展有限公司出售的轴承为假冒轴承。
再审中被告人柏建录的辩护人提出的辩护意见是：1.本案指控被告人侵害NSK品牌轴承注册商标的标识不明确；2.本案无证据证明被告人有侵害商标专用权的故意，且上海祥树实业发展有限公司明知产品质量存在问题而继续购买，涉嫌知假买假，自身存在过错；3.本案指控被告人的销售金额在计算和认定范围上有误；4.证据中《送检轴承真伪鉴定报告》及《价格证明》不得作为定案的依据。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人柏建录犯销售假冒注册商标的商品罪证据不足，请求本院依法判决被告人柏建录无罪。
再审中被害单位上海祥树实业发展有限公司的诉讼代理人提出的意见是：1.本案的销售金额为五十余万元，对被告人应以销售伪劣产品罪定罪处罚，判处七年以上有期徒刑；2.被告人不能如实供述犯罪事实，且未退赔上海祥树实业发展有限公司的经济损失，无悔罪表现，应从重处罚；3.本案亦应追究依凯瑞轴承（天津）有限公司法定代表人国某1等人的刑事责任。
经再审查明，被告人柏建录于2008年12月在本市南开区注册成立依凯瑞轴承（天津）有限公司，经营轴承等产品的批发零售，公司法定代表人为其妻国某1，柏建录为公司股东并实际负责公司的经营管理。2012年7月至2013年1月间，被告人柏建录为获取非法利益，在没有NSK轴承品牌销售授权许可的情况下，从山东临清市等地购买假冒NSK品牌的轴承，并分数次将购进的假冒NSK轴承销售给上海祥树实业发展有限公司，收取货款共计476870元。上海祥树实业发展有限公司陆续通过其关联公司上海祥树欧茂机电设备有限公司将上述轴承销售至甘肃酒泉钢铁集团的相关企业。轴承使用单位在生产经营过程中发现轴承存在质量问题，疑似假冒品牌的轴承，要求上海祥树欧茂机电设备有限公司调换货物。2013年4月24日，上海祥树实业发展有限公司、上海祥树欧茂机电设备有限公司以依凯瑞轴承（天津）有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品向公安机关报案。后经对上海祥树欧贸机电设备有限公司销售的、酒泉钢铁集团本部仓库截至2012年10月8日到货的NSK轴承样品进行鉴定，发现送检的16种型号轴承均不是日本精工株式会社或其子公司生产的NSK品牌轴承。经核，上述型号轴承的销售金额共计288506元。公安机关于2014年6月5日将被告人柏建录传唤归案。案发后，被告人柏建录或其亲属未退赔上海祥树实业发展有限公司货款及经济损失。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.报案申请书证明：2013年4月24日，上海祥树实业发展有限公司、上海祥树欧茂机电设备有限公司因依凯瑞轴承（天津）有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品以书面形式向公安机关报案的事实。
2.公安机关出具的案件来源、抓获经过材料证明：公安机关于2013年5月30日受理上海祥树实业发展有限公司赵某1举报依凯瑞轴承（天津）有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品一案，后于2013年7月11日立案侦查，并于2014年6月5日将被告人柏建录传唤归案。
3.公安机关协助查询财产通知书及户名为“依凯瑞轴承（天津）有限公司”的银行对账单等材料证明：依凯瑞轴承（天津）有限公司接收上海祥树实业发展有限公司货款的事实。
4.上海祥树实业发展有限公司国内采购单及网上银行付款记录证明：依凯瑞轴承（天津）有限公司分批次向上海祥树实业发展有限公司销售不同型号NSK轴承并收取货款的事实。其中：2012年7月16日合同金额227990元，实际收款227990元；2012年8月10日合同金额122256元，实际收款122256元；2012年10月10日、15日合同金额共计71099元，实际收款71099元；2012年11月12日合同金额93818元，实际收款52955元；2013年1月21日合同金额26970元，实际收款2570元。
5.产品质量保证书、补充协议证明：依凯瑞轴承（天津）有限公司于2012年8月29日向上海祥树实业发展有限公司出具产品质量保证书，保证其销售的NSK轴承产品为NSK原厂生产或NSK授权厂家生产；上海祥树实业发展有限公司与依凯瑞（天津）有限公司通过补充协议约定：依凯瑞轴承（天津）有限公司向上海祥树实业发展有限公司出售的货物系日本NSK轴承原装进口全新产品，否则承担相应责任。
6.使用单位质量异议反馈处置单、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司碳钢薄板厂出具的轴承到货异议说明及甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司储运部出具的“上海祥树欧贸机电设备有限公司截止2012年10月8日酒钢本部仓库NSK轴承到货清单”等材料证明：轴承使用单位对上海祥树欧茂机电设备有限公司供货的NSK轴承提出质量异议。酒钢碳钢薄板厂于2013年6月3日向设备材料采购中心说明，2012年10月30日到货的上海祥树欧茂机电设备有限公司所供5套NSK轴承经比对发现不是NSK正品轴承。
7.公安机关的鉴定聘请书及恩斯克（中国）研究开发有限公司出具的《送检轴承真伪鉴定报告》、恩斯克投资有限公司出具的《价格证明》证明：公安机关聘请恩斯克（中国）研究开发有限公司对“销售至甘肃酒泉钢铁集团有限公司的涉嫌假冒NSK注册商标的轴承（详见上海祥树欧贸机电设备有限公司截止2012年10月8日酒钢本部仓库NSK轴承到货清单）”进行鉴定，该公司判定公安机关提供的送检轴承照片中16种型号的轴承不是日本精工株式会社或其子公司生产的NSK品牌轴承。经恩斯克投资有限公司证明，经鉴定的16种型号172套轴承产品的市场价格为504964元。
8.上海祥树实业发展有限公司出具的情况说明、交验记录表及上海祥树欧贸机电设备有限公司装箱单等材料证明：上海祥树实业发展有限公司与上海祥树欧贸机电设备有限公司为关联公司，共用同一仓库。依凯瑞轴承（天津）有限公司销售给上海祥树实业发展有限公司的轴承均由上海祥树实业发展有限公司入库，后由上海祥树欧贸机电设备有限公司出库销售至甘肃酒钢集团。
9.上海祥树实业发展有限公司、上海祥树欧茂机电设备有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证及税务登记证等材料证明：上海祥树实业发展有限公司、上海祥树欧茂机电设备有限公司的基本情况，二公司的法定代表人均为赵某1。
10.依凯瑞轴承（天津）有限公司的私营公司基本情况（户卡）等材料证明：依凯瑞轴承（天津）有限公司成立于2008年12月17日，法定代表人为国某1，股东为国某1、柏建录，住所地南开区三马路华都大厦1604号，注册资本为十万元。
11.公安机关出具的户籍证明信证明：被告人柏建录的自然身份情况。
12.证人赵某1的证言证明：赵某1系上海祥树实业发展有限公司、上海祥树欧贸机电设备有限公司的董事长。其于2013年5月30日到公安机关报案，称其公司先后于2012年7月16日至2013年1月21日共五次与依凯瑞轴承（天津）有限公司签订合同，购买日本原装NSK轴承产品，总价值501270元，实际支付476870元。其公司收货后即发往使用客户甘肃酒泉钢铁集团有限公司，客户在现场使用上述批次轴承时出现了大面积质量问题，并被现场工程师指认为仿品。上述轴承是上海祥树实业发展有限公司采购的，通过上海祥树欧贸机电设备有限公司销售到甘肃的。
13.证人国某1的证言证明：国某1系被告人柏建录的妻子、依凯瑞轴承（天津）有限公司的法定代表人，公司的实际经营者是柏建录。国某1表示自己对公司的经营情况及与上海祥树实业发展有限公司之间的贸易往来均不清楚，因为是公司的法定代表人，所以在与上海祥树实业发展有限公司的销售合同上签字。
14.证人潘某的证言证明：潘某曾在柏建录的依凯瑞轴承（天津）有限公司工作，公司只有其与柏建录两个人，国某1基本不参与公司经营。潘某负责通过互联网和客户商定价格、签订合同及收、发货，柏建录负责进货渠道，货品来源是山东省临清市烟店。2012年7月，潘某经手与上海祥树实业发展有限公司签订NSK轴承销售合同，合同名称是“上海祥树实业发展有限公司国内采购单”，其负责商谈价格、签订合同及发货，大约涉及10多种型号，货款总额五十多万元，是柏建录从山东省临清市烟店进的货。销售给上海祥树实业发展有限公司的轴承不是日本原装的NSK轴承，因为对方给的价格太低，如果发正品公司会赔钱。
15.证人赵某2的证言证明：赵某2系酒泉钢铁集团宏泰贸易有限公司设备材料采购中心的工作人员，其公司于2012年6月至2013年2月期间向上海祥树欧贸机电设备有限公司采购NSK品牌轴承。2012年10月30日，其公司发现从供货公司采购的部分轴承存在问题，怀疑不是NSK正品轴承，即通知上海祥树欧贸机电设备有限公司，要求尽快调换。上海祥树欧贸机电设备有限公司反馈上述NSK轴承是从依凯瑞轴承（天津）有限公司采购。赵某2所在公司从上述NSK轴承中抽取四组，要求NSK授权的恩斯克（中国）研究开发有限公司鉴定真伪，经鉴定抽检产品不是NSK的产品。
16.证人柏建立的证言证明：柏建立系被告人柏建录的哥哥，在案发后其代表柏建录的家属与上海祥树实业发展有限公司商谈退款及赔偿损失事宜，最终双方没有达成一致意见，并未退款或赔偿损失。
17.被告人柏建录的供述证明：柏建录是依凯瑞轴承（天津）有限公司的股东、实际经营者。2012年7月至2013年1月期间，上海祥树实业发展有限公司向其公司订购NSK轴承，合同金额共计五十余万元。其公司分数笔供货，中间有退换货的情况，实际销售金额不足五十万元。销售给上海祥树实业发展有限公司的NSK轴承是柏建录从山东临清市烟店轴承市场进的货，是假冒的NSK品牌的轴承。柏建录在明知是假轴承的情况下，为了做成业务，向上海祥树实业发展有限公司出具了《产品质量保证书》并签订了《补充协议》。
上述证据具有客观性、相关性、合法性，并形成证据体系，均应作为认定本案事实的依据，本院依法予以确认。
针对辩护人提出的辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于辩护人提出的本案涉嫌侵害NSK品牌轴承注册商标的标识指控不明确的辩护意见。经查，恩斯克（中国）研究开发有限公司通过对公安机关送检的轴承产品进行鉴定，判定其中16种型号的轴承不是日本精工株式会社或其子公司生产的NSK品牌轴承，即无论该16种型号的涉案轴承冒用了NSK品牌中何种类别的商标标识，均侵害了NSK商标的专用权及商标管理制度。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人提出的并不明知自己销售的轴承系假冒商品的辩解，辩护人提出的本案无证据证明被告人有侵害商标专用权的故意及上海祥树实业发展有限公司存在过错的辩护意见。经查，证人依凯瑞轴承（天津）有限公司员工潘某证明，柏建录负责公司进货，公司销售给上海祥树实业发展有限公司的轴承不是日本原装的NSK轴承。柏建录在侦查阶段亦供称，涉案轴承是其从山东临清市烟店轴承市场进货，且自己明知是上述轴承为假冒NSK品牌的轴承。证人证言和被告人的供述相互印证，足以证实柏建录在主观上明知其销售的商品是假冒注册商标的商品。关于辩护人提出的被害单位涉嫌知假买假，自身存在过错的意见，并无充分证据证实，不予采信。被告人的该项辩解及辩护人的该项辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出的指控被告人的销售数额在计算和认定范围上有误的辩护意见。经查，侦查机关委托鉴定的轴承为甘肃酒钢集团相关企业在2012年10月8日前收到的轴承。在2012年10月8日前，柏建录共向上海祥树实业发展有限公司销售二批轴承，即日期为2012年7月16日、8月10日“上海祥树实业发展有限公司国内采购单”中记载的轴承，并收到该二批轴承的全部货款。在此部分轴承中，明确鉴定出16种型号的轴承为假冒注册商标的产品，在2012年7月16日、8月10日采购单中对应型号轴承的销售金额共计288506元，该288506元应认定为被告人销售假冒注册商标的商品的金额；对于其他涉案轴承，未在鉴定范围之内，并无充分证据证明系假冒注册商标的商品，对应的销售金额不予认定。辩护人提出的该项辩护意见，与庭审查明的事实部分相符，本院部分予以采纳。
4.关于辩护人提出的证据中《送检轴承真伪鉴定报告》及《价格证明》不得作为定案的依据的辩护意见。经查，综合上海祥树实业发展有限公司出具的情况说明、交验记录表、装箱单及甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司储运部出具的到货清单等书证材料可以证实，依凯瑞轴承（天津）有限公司销售给上海祥树实业发展有限公司的轴承均由上海祥树实业发展有限公司入库，后由上海祥树欧贸机电设备有限公司出库销售至甘肃酒钢集团，送检轴承均系依凯瑞轴承（天津）有限公司销售给上海祥树实业发展有限公司的轴承。恩斯克（中国）研究开发有限公司经侦查机关依法委托对NSK品牌轴承的真伪作出鉴定，其作出的《送检轴承真伪鉴定报告》应予采信，并作为本案的定案依据。关于涉案数额，本院依法按照假冒轴承的实际销售金额予以认定。辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被害单位上海祥树实业发展有限公司的诉讼代理人提出的代理意见，本院综合评判如下：1.本案认定被告人销售假冒注册商标产品的销售金额为288506元，该数额对应销售伪劣产品罪的法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，对应销售假冒注册商标的商品罪的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，根据罪责刑相适应原则，以销售假冒注册商标的商品罪对被告人定罪处罚并无不当。2.关于本案亦应追究依凯瑞轴承（天津）有限公司法定代表人国某1等人刑事责任的意见，不在公诉机关指控的事实之中，不属本案审理范围。3.关于被告人在庭审中不能如实供述犯罪事实，且未退赔上海祥树实业发展有限公司的经济损失的意见，与再审查明的事实相符，本院予以认可；建议对被告人从重处罚的意见，本院酌情予以考虑。
本院认为，被告人柏建录销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达二十八万余元，核其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且属数额巨大，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人柏建录犯销售假冒注册商标的商品罪，主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予以支持，但犯罪数额应以再审查明的数额予以认定。对公诉机关提出的对被告人判处有期徒刑三年至五年，并处罚金的量刑建议，酌情予以考虑。被告人柏建录在案发后并未退赔被害单位经济损失，原审对该部分事实认定错误，应予纠正，并在对被告人的量刑中考虑该情节。本案认定被告人柏建录非法所得288506元，应退赔被害单位上海祥树实业发展有限公司；被害单位所主张的其他损失，可另行诉讼解决。本院综合考虑全案事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2014)南刑初字第464号刑事判决。
二、被告人柏建录犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月29日起至2019年3月15日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、责令被告人柏建录退赔上海祥树实业发展有限公司288506元。
（退赔款于判决生效之日起三十日内给付。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 焦光旭
审 判 员 沈慧玲
代理审判员 李之圣
二〇一七年十一月二十五日
书 记 员 王宇辰
邵壮
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。