上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12582号
上诉人（原审被告）：李昆鹏，男，1977年12月12日生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：俞志明，上海标胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海渝晟物流有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区顺通路5号B楼DX106室。
法定代表人：罗翀，总经理。
委托诉讼代理人：张勃，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
上诉人李昆鹏因与被上诉人上海渝晟物流有限公司（以下简称渝晟公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初16547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人李昆鹏及其委托诉讼代理人俞志明、被上诉人渝晟公司委托诉讼代理人张勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李昆鹏上诉请求：撤销一审判决第四项，改判被上诉人渝晟公司支付2010年3月14日至2016年7月31日法定节假日加班工资差额25,720.04元、2010年6月1日至2016年7月31日高温费差额3,400元、2010年4月28日至2013年2月25日超时加班工资211,323.41元。主要事实理由：1、本案事实与法律关系均清楚，一审转为普通程序不合理，且一审中有两名陪审员，有控制案件的嫌疑；2、工资条上显示其享受法定节假日加班工资，所对应的加班时长亦与其提供的行车记录表上的工作时间吻合，但渝晟公司仅以当年度最低工资作为基数核发加班工资，存在差额；3、其虽然在空调环境以外工作的时间只占总工作时间的20%，但是法律并未规定必须全部或者大部分时间在户外工作才能享受高温费；4、车辆运行记录表并非李昆鹏自行制作，而是按照渝晟公司要求填写，并交渝晟公司留底，是真实的，一审未予认定，没有依据；5、李昆鹏并不知晓劳动合同法等相关法律，不知道实施的是不定时工作制，不知道经过了相关部门的审批，不认可实施不定时工作制。
被上诉人渝晟公司不接受上诉人李昆鹏的上诉请求，辩称：1、李昆鹏向其公司主张双方劳动关系建立之前的加班工资差额及高温费并无依据；2、李昆鹏并不存在法定节假日加班情形，其公司发放的“节日加班费”实际为“过节费”；3、李昆鹏系驾驶员，驾驶的车辆有空调，其主张高温费无依据；4、李昆鹏提供的车辆运行记录表是其自行制作的，渝晟公司不予认可。
渝晟公司向一审法院起诉请求：1、不支付李昆鹏2016年7月26日至10月25日期间病假工资差额2,517.21元；2、不返还李昆鹏保证金8,000元；3、不支付李昆鹏2015年未休年休假折薪2,162.63元。
李昆鹏向一审法院起诉请求渝晟公司：1、支付2016年7月26日至10月25日期间病假工资差额7,996.36元；2、返还保证金8,000元；3、支付2011年3月14日至2015年12月31日期间的未休年休假折薪17,732.64元；4、支付2010年3月14日至2016年7月31日法定节假日加班工资差额25,720.04元；5、支付2010年4月28日至2016年7月25日高温费差额3,400元；6、支付2010年3月14日至2013年2月25日休息日加班工资49,627.33元；7、支付2010年4月28日至2013年2月25日超时加班工资211,323.41元。
一审法院认定事实：
2010年3月14日，李昆鹏进入案外人A公司上海分公司（后更名为B公司上海分公司，以下简称B公司）从事集卡车驾驶员工作，双方签订期限至2013年3月28日止的劳动合同。在B公司工作期间，该公司曾收取李昆鹏保证金共计8,000元。
2013年4月19日，渝晟公司与李昆鹏签订期限为2013年3月29日起至2018年3月31日止的劳动合同，约定李昆鹏从事集卡车驾驶员工作，渝晟公司按月以现金支付李昆鹏按产值提成的报酬，发薪日期为每月31日等。当日，双方还签订“劳动合同约定的其他条款”，明确渝晟公司实行不定时作业的计件工作制，渝晟公司是B公司的子公司，由“民生轮船”转至渝晟公司的人员，其在“民生轮船”期间的工龄，视为渝晟公司的连续工龄等。工作期间，李昆鹏自渝晟公司领取了一张供所驾驶车辆使用的“中石化加油卡”。
2016年7月28日开始，李昆鹏向渝晟公司请休病假，渝晟公司便按上海市最低工资标准支付李昆鹏病假期间工资。
2016年12月7日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了李昆鹏的仲裁申请，李昆鹏请求渝晟公司：1、支付2016年7月26日至10月25日的病假工资差额6,430.10元；2、返还保证金8,000元；3、按照5天/年的标准支付2011年3月至2015年12月期间未休年休假折薪工资14,390元；4、支付2010年3月至2016年7月法定节假日加班工资差额19,945.13元；5、支付2010年6月至2016年7月高温费差额3,400元；6、支付2010年3月至2013年2月休息日加班工资39,739.71元；7、支付2010年4月至2013年2月超时加班工资192,325.09元。该仲裁委员会于2017年2月10日作出裁决，裁令渝晟公司支付李昆鹏2016年7月26日至10月25日的病假工资差额2,517.21元以及2015年未休年休假折薪工资2,162.63元，并返还保证金8,000元，而对李昆鹏其余请求未予支持。双方对此均不服，遂提起诉讼。
一审中，李昆鹏提供其入职渝晟公司后的2013年以及2014年工资条显示，其工资收入中有“节日加班”一项，同时在有法定节假日的月份，渝晟公司曾发放李昆鹏节日加班费。另根据李昆鹏所提供其2015年的工资条显示，2015年每月的工资条中所包含的工资收入由“民生工资”、“岗位津贴”、“节日加班”、“总提成”、“其他应增”等项目组成。另外在上述工资条之外，渝晟公司每月还根据李昆鹏驾驶车辆的用油数、里程数以及节油量及单价等还会另行计算并发放李昆鹏每月的“油料奖励”。根据李昆鹏所提供的工资条核算，2015年1月至12月期间，李昆鹏的应发收入合计为56,444.70元（其中包含2015年1月发放的节日加班费251元、2015年4月发放的节日加班费279元、2015年5月发放的节日加班费279元、2015年9月发放的节日加班费186元、2015年10月发放的节日加班费279元）；李昆鹏的“油料奖励”合计为27,879元。此外，根据李昆鹏所提供的其2016年1月至7月的工资条显示，2016年李昆鹏每月的工资收入也由“民生工资”、“岗位津贴”、“节日加班”、“总提成”、“其他应增”等项目组成，同时增加了“油料考核”项目来计算李昆鹏每月的油料奖励。根据李昆鹏所提供的工资条核算，2016年1月至7月期间，李昆鹏的应发收入合计为47,770.97元（其中包含上述期间的油料考核款共计15,908元以及2016年2月发放的节日加班费1,000元、2016年3月发放的节日加班费837元、2016年5月发放的节日加班费302元、2016年6月发放的节日加班费302元）。另外，2016年7月李昆鹏的应发工资为4,298.14元，扣除社会保险费以及税费后实发工资为3,428元，2016年8月、9月，扣除社会保险费以及税费后，渝晟公司实发李昆鹏2,190元、1,888元。
一审另查明，2013年3月1日至2017年2月28日，渝晟公司经主管部门同意，其公司长途集卡车驾驶员岗位人员可实行不定时工作制。
一审中，李昆鹏与另两名与渝晟公司同时诉讼的员工（杨某、李某）曾向法院提出，因与本案有关的渝晟公司的一本业务资料在上海市公安局浦东分局高行派出所，故其口头申请法院至该派出所调取。经一审法院联系该派出所，该派出所表示，因渝晟公司曾报警称其公司有一些业务资料遗失，后李某、杨某、李昆鹏将该资料交至派出所，故派出所欲将该材料返还给渝晟公司。后经一审法院联系沟通以及渝晟公司、李昆鹏的同意，派出所于2017年3月3日在渝晟公司委托诉讼代理人以及杨某、李昆鹏、李某等均在场的情况下将上述业务资料交给一审法院。一审法院在渝晟公司、李昆鹏一致确认的情况下组织李昆鹏对上述业务资料进行复印取证后将上述业务资料归还渝晟公司。
一审中，渝晟公司还提供了以下证据材料证明其主张：1、渝晟公司《集卡车队劳动人事管理制度》，以证明公司该制度明确规定，驾驶员因病假无出勤的，工资按上海市当年最低工资标准计发，当月有出勤也有病假的，病假期间的工资仍按上海市当年最低工资标准折算计发，因此李昆鹏病假期间渝晟公司按上海市最低工资标准发放李昆鹏工资合理有据。同时，渝晟公司表示，该制度经过了公司民主程序制定通过，但对此不能提供相应依据。2，渝晟公司2015年7月至9月的车队员工轮休登记表，以证明李昆鹏2015年7月20日至7月26日轮休了七天，其中年休了五天，对此李昆鹏亦签字确认。经质证，李昆鹏对渝晟公司上述证据材料1的真实性不予认可，表示渝晟公司该制度并未经过民主程序制定，也未向李昆鹏公示，且内容有违法律规定；对渝晟公司上述证据材料2中的李昆鹏签名的真实性予以认可，但李昆鹏表示该登记表是其每年的正常轮休，且其签名时“备注”一栏系空白，并无年休的内容，该内容系渝晟公司事后添加，故不认可渝晟公司所称的李昆鹏2015年已休五天年休假的证明内容。此外，渝晟公司还表示，其公司每月发放给李昆鹏的油料奖励不属于李昆鹏的工资收入，因此该奖励不应作为李昆鹏年休假或加班工资的计算基数，故不再同意李昆鹏诉请中自行计算的年休假和加班工资计算基数。李昆鹏则表示，该油料奖励系渝晟公司为鼓励员工省油而做出的奖励，且该奖励渝晟公司亦作为李昆鹏的应税收入进行了扣缴税费，故应作为李昆鹏工资收入的一部分。
一审中，李昆鹏为证明其主张，还提供了以下证据材料：1，2013年1月以及2016年初渝晟公司发布的《春节值班与休假相关事项安排》（其中2013年1月的为电脑打印件，2016年初的为手机照片打印件），以证明2013年、2016年春节渝晟公司都安排李昆鹏值班，因此李昆鹏该两年春节的三个法定节假日均存在加班。2，李昆鹏2010年5月6日至2016年7月15日期间的车辆运行记录表（原件），以证明上述期间李昆鹏诉请中所主张的存在2010年4天，2011年6天，2012年4天，2013年8天，2014年5天，2015年4天，2016年5天的法定节假日加班以及双休日及延时加班情况。同时，李昆鹏表示，因渝晟公司每天都要做车辆运行记录，故其当时做了一式两份，其中一份交给渝晟公司，另一份自己留存，故其现提供的就是自行留存的记录表，该记录表上的记载内容与交给渝晟公司的一致。3，李昆鹏的工作状态视频，以证明李昆鹏的工作除了运输之外，还包括清点装卸货物，因此虽然集卡车内有空调，但李昆鹏还会在车外进行工作，故夏季亦属在高温状态下工作，渝晟公司应当支付李昆鹏高温费。经质证，渝晟公司对李昆鹏上述证据1的真实性不予认可，2013年的通知并无渝晟公司的盖章确认，也反映不出与渝晟公司有关，对2016年的通知表示公司并未发送过该通知，也未安排李昆鹏春节值班或加班；对上述证据2的真实性，渝晟公司亦不认可，渝晟公司是要求李昆鹏等做车辆运行记录表，但该表格原件按理应该在渝晟公司，而李昆鹏在职期间的该记录表当时与派出所交还的业务资料一并遗失，故渝晟公司现无法提供李昆鹏在职期间的运行记录表，也无法确认李昆鹏现提供的该记录表与公司当时留存的记录表内容一致；对李昆鹏上述证据3的真实性予以认可，但该视频中也可看出李昆鹏等驾驶员仅是在卸货仓库外的半室内状态下清点货物，并非亲自装卸货物，因此李昆鹏的大部分工作时间是在有空调的驾驶室室内，其不应享有高温费。
一审法院认为，当事人对其主张所依据的事实有责任提供证据证明，未有证据或证据不足以证明其事实主张的，将承担不利后果。针对渝晟公司、李昆鹏双方的争议以及相关诉讼请求，依次阐明意见如下：
关于病假工资的争议。渝晟公司主张其公司的《集卡车队劳动人事管理制度》中规定，驾驶员请休病假的，公司按上海市最低工资标准支付其病假期间工资。但渝晟公司并未举证证明上述制度经过民主程序制定，并向李昆鹏等员工公示，故对效力不予确认，据此对渝晟公司按本市最低工资标准发放李昆鹏病假期间工资的做法亦难以认同。由于双方对病假工资的计算基数并无约定，且李昆鹏实行的是按产值提成的非固定薪金制，故参照2016年1至同年6月期间李昆鹏正常出勤时的平均月工资的70%作为李昆鹏的病假工资计算基础来确定李昆鹏病假期间的工资标准。同时，由于李昆鹏自2016年7月28日起一直休病假，渝晟公司以李昆鹏2016年9月存在缺勤，故该月发放给李昆鹏的工资低于本市最低工资的辩解意见，自无逻辑，一审法院不予采信。据此，经核算，渝晟公司应当支付李昆鹏2016年7月28日至2016年10月25日期间的病假工资差额6,455.10元。
关于保证金的争议。因李昆鹏在职期间确实领取了渝晟公司价值较大的中石化加油卡，且在运输过程中控制着渝晟公司价值较大的货物，故渝晟公司以双方劳动合同关系未结束，暂不同意返还李昆鹏当时缴纳的保证金8,000元的请求，可予支持。在双方劳动关系存续期间，李昆鹏要求渝晟公司返还该保证金8,000元的请求，难以支持。对该保证金，李昆鹏可在不掌控渝晟公司较大价值财物后再行向该公司主张。
关于未休年休假折算工资的争议。因渝晟公司与李昆鹏劳动合同所载明的合同期限自2013年3月29日开始，而此前李昆鹏并非与渝晟公司建立劳动关系，因此李昆鹏要求渝晟公司支付其2013年之前的未休年休假折算工资，无事实和法律依据。而2013年和2014年的年休假，即使李昆鹏当年度未休，按一般常理李昆鹏亦应在次年向渝晟公司主张未休年休假折算工资，现李昆鹏直至2016年12月才申请仲裁提出该主张，确实已超过仲裁时效，且不存在时效中断、中止的法定事由，故采纳渝晟公司的相应抗辩主张，对李昆鹏该两年的年休假折算工资请求不予支持。关于2015年的年休假。渝晟公司主张，其公司2015年7月至9月期间员工轮休登记表中显示李昆鹏2016年7月至8月进行了七天轮休，其中备注中载明包含了五天的当年度年休假。经查，因该备注栏内容系在李昆鹏签名栏之后，李昆鹏亦不认可其当时签名时该备注栏已注明了包含休五天年休假的内容，且渝晟公司对李昆鹏实行不定时工时制，该登记表亦载明是对李昆鹏等员工的轮休登记表，故渝晟公司称李昆鹏的轮休已包含年休假的主张，不予采信。据此，渝晟公司应当按照李昆鹏2015年扣除加班工资之外的月平均工资标准支付李昆鹏所主张的五天年休假折算工资。渝晟公司要求不予支付李昆鹏2015年年休假折算工资的请求，不予支持。经核算，该五天年休假的折算工资数额为3,182元。
关于法定节假日加班工资差额的争议。从李昆鹏提供的工资条中可以反映，自其进入渝晟公司工作后该曾在有法定节假日的月份支付过其“节日加班费”。现渝晟公司称可反映李昆鹏车辆运行记录表曾与公司业务资料一同遗失，因此无法核实李昆鹏入职以来的出车情况，且不存在节日加班差额。经查，渝晟公司确曾因公司业务资料遗失向派出所报案，且该业务资料系由李昆鹏等交给派出所，并由派出所通过法院转交渝晟公司，据此渝晟公司所称的李昆鹏的车辆运行记录表已遗失的意见，可值采信，故渝晟公司在客观上确实存在无法就李昆鹏入职以来的实际出车情况予以举证的可能。而李昆鹏虽提供了其入职渝晟公司后的车辆运行记录表，并称该记录表均系其当时自行留存的备份文件，内容与当时提交渝晟公司的记录表一致，但一方面渝晟公司对李昆鹏上述“备份”的记录表真实性不予认可，另一方面李昆鹏也无证据证明该“备份”记录表的内容与当时提交渝晟公司的一致，且在无明确要求且正常履职的情况之下，李昆鹏自行“备份”并完整保留其入职渝晟公司以来的该记录表的做法也与常理不合。故对李昆鹏提供的其车辆运行记录表亦难以采纳。鉴于双方均无充分证据证明李昆鹏2016年7月前在渝晟公司的出车情况，同时结合李昆鹏此前未曾对渝晟公司发放其“节日加班费”的数额提出异议的事实，一审法院对渝晟公司此前所发放的“节日加班费”予以认可，故李昆鹏现要求渝晟公司支付法定节假日加班工资差额的请求，无事实依据，难以支持。因李昆鹏自2013年3月29日与渝晟公司建立劳动关系，李昆鹏要求渝晟公司支付其此前的休息日及延时加班工资差额的请求，无事实依据，一审法院不予支持。
关于高温费争议。因李昆鹏系渝晟公司集卡车驾驶司机，且李昆鹏亦确认驾驶室内有空调，即使李昆鹏偶尔有下车清点、装卸货物，其大部分工作时间的工作环境并非在高温下进行，故李昆鹏要求渝晟公司支付其高温费差额的请求，亦无事实依据，难以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年8月30日判决：一、上海渝晟物流有限公司于判决生效之日起十日内支付李昆鹏2016年7月28日至2016年10月25日期间的病假工资差额6,455.10元；二、上海渝晟物流有限公司于判决生效之日起十日内支付李昆鹏2015年度五天未休年休假折算工资3,182元；三、上海渝晟物流有限公司暂无需返还李昆鹏保证金8,000元；四、驳回李昆鹏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。
二审中，被上诉人渝晟公司对一审查明之“李昆鹏提供其入职渝晟公司后的2013年以及2014年工资条显示，其工资收入中有‘节日加班’一项，同时在有法定节假日的月份，渝晟公司曾发放李昆鹏节日加班费”提出异议，表示节日加班费实际系过节费。上诉人李昆鹏对渝晟公司此节异议不予认可。经查，上述工资条上确有“节日加班”一栏，一审法院该节事实仅是记载工资条上显示的款项名称，故渝晟公司该节异议，本院不予认定。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人李昆鹏表示其于2013年3月29日进入被上诉人渝晟公司工作，并将该日变更为其主张的法定节假日加班工资差额的期间的起算时间，亦只主张2013年至2016年7月期间的高温费差额。
二审中，上诉人李昆鹏与被上诉人渝晟公司确认，渝晟公司已于2017年10月25日将保证金8,000元退还。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭。本案一审中，有两名人民陪审员参加合议庭，符合程序规定。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人李昆鹏主张相关期间法定节假日加班工资差额，但所提供的车辆运行记录表的备份文件，被上诉人渝晟公司对真实性不予认可。虽然二审中李昆鹏主张其在2017年1月份已经提供了该备份文件，而渝晟公司遗失该车辆运行记录表的时间为2017年2月23日，因此其所持有的备份文件并非渝晟公司遗失的材料。但综观该备份文件，其上并未记载工作时长，故李昆鹏对其主张的法定节假日加班的具体时间并未举证证明。李昆鹏另表示工资单上所显示的“节日加班”金额能够与备份文件相互印证加班时间，然在渝晟公司未予认可上述款项系法定节假日加班工资的情况下，李昆鹏主张渝晟公司系以最低工资为基数计发加班工资，未提供证据予以证明，现以此倒推计算并主张加班工资差额，难有充分证据支持，本院难以采信。
关于高温费差额，上诉人李昆鹏主张其也从事室外清点、装卸货物的工作，但其并未对相关工作量占其平日工作量20%的主张提供充分证据予以证明，且即便该项比例达到20%，其大部分工作时间的工作环境并非在高温下进行。被上诉人渝晟公司已提供带有空调的运输车辆控制李昆鹏最主要的工作场所的温度，由此，李昆鹏该项主张，难觅依据，本院不予支持。
有关不定时工作制，不仅有主管部门的审批，而且在双方签订的劳动合同约定的其他条款中亦予明确。李昆鹏以不知晓劳动合同法等相关法律为由，不认可实行不定时工作制，不予采信。在不定时工作制下，李昆鹏主张超时加班工资，难以支持。
关于本案的其他争执，一审法院已详尽理由进行判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人李昆鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李昆鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一八年二月十二日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……