江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01394号
上诉人（原审原告）南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区城港路200号。
法定代表人张进荣，该公司董事长。
委托代理人沈波，江苏信阳光律师事务所律师。
委托代理人沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘虎。
上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）与被上诉人刘虎工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，华荣公司系南通飞马国际中心建筑工程承包人，其将该工程的木工项目分包给案外人邵建，邵建组织袁栋泉等人进行木工项目施工。刘虎经袁栋泉雇请至该工程工地从事木模工作，工资由袁栋泉支付。2014年1月16日，刘虎在工作过程中受伤，后至南通市第一人民医院住院治疗五天，该院先后出具建议休息三个月的病情证明。2014年7月23日，刘虎出具承诺一份，内容为：本人手指受伤一事，自愿工伤基金理赔之外，不再向公司或邵建老板主张任何赔偿，工伤基金理赔款到位后返还邵建老板预支的13000元，同意支付代理费用1万元。2014年8月13日，华荣公司向南通市人力资源和社会保障局申请对刘虎所受伤害进行工伤认定，该局于同日作出了[2014]A第1626号《工伤认定决定书》，认定刘虎所受伤害为工伤。2014年9月9日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1401第2306号《劳动能力鉴定结论通知书》，对刘虎伤残情况作出九级伤残的鉴定结论。
原审另查明，华荣公司投保了案涉工程建设项目险，刘虎在为该工程从事木模工作时受伤，南通市工伤保险服务中心核定刘虎一次性伤残补助金为22230元，该款已由华荣公司领取。2014年1月16日至4月25日期间，刘虎为治疗伤情自行支付医疗费4335.57元。刘虎向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与华荣公司之间存在劳动关系。该委于2014年5月12日作出港劳人仲案字（2014）第87号仲裁裁决：对申请人的仲裁请求不予支持。后刘虎向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与华荣公司之间的劳动关系，并要求华荣公司支付医疗费7335.57元、住院伙食补助费90元、营养费200元、停工留薪期工资24000元、交通费210元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金78013.19元、一次性伤残就业补助金212221.76元。该委于2015年1月30日作出通劳人仲案字[2014]第359号仲裁裁决：一、申请人与被申请人自2014年9月10日起解除劳动关系。二、被申请人向申请人支付2014年1月16日至2014年4月25日期间的医疗费4335.57元、住院伙食补助费90元、护理费1600元、停工留薪工资12349.74元、一次性伤残就业补助金28773元、一次性伤残补助金22230元，上述款项合计69378.31元。扣除被申请人已经支付给申请人的1万元，余款59378.31元由被申请人自裁决生效之日起15日内一次性向申请人支付完毕。三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。华荣公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求重新认定刘虎的工伤待遇。
原审认定本案争议焦点为：1、双方之间是否存在劳动关系？2、华荣公司应否承担工伤待遇赔偿义务？3、如何确定刘虎的工伤待遇？
关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当依法订立书面劳动合同。本案双方之间并没有签订书面劳动合同，在此情况下，确认用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系，应同时考虑以下几方面的因素：一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。尽管本案刘虎符合劳动者的主体资格，华荣公司也具有用人的主体资格，但刘虎系由案外人袁栋泉雇请从事木模工作并支付其劳动报酬，而非华荣公司招用人员，其所从事的木模工作并非由华荣公司安排，华荣公司也没有给付刘虎劳动报酬。同时，刘虎虽在华荣公司所承接的建设工程工地上从事木模工作，但相互之间并未直接就提供劳动、劳动报酬、劳动管理等事项进行协商，故华荣公司与刘虎之间不存在劳动关系。
关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，华荣公司将其所承包的工程分包给不具备用工主体资格的个人，刘虎在做工时受伤，应由华荣公司承担工伤保险责任。南通市人力资源和社会保障局已对刘虎所受伤害作出认定工伤决定书，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定刘虎伤情构成工伤九级，华荣公司未在法定期限内提出异议，故应当对刘虎所受到的伤害承担用工主体责任，向刘虎支付相应的工伤待遇。华荣公司以刘虎曾自愿承诺除工伤基金理赔外不再向公司或邵建老板主张任何赔偿为由，认为其不应向刘虎赔偿工伤待遇。刘虎则称该承诺是为申请工伤认定而在华荣公司的逼迫下签订的，不能作为华荣公司免除工伤待遇赔偿责任的依据。原审经审查认为，工伤保险待遇协议具有特殊性和从属性，职工主张工伤保险待遇时需要用工主体的配合，加之职工考虑为了早日获得赔偿等因素，故工伤保险待遇协议不应适用普通民事协议中的权利放弃原则。也就是说，本案双方当事人之间并非完全平等的民事主体，刘虎出具的承诺书不应视为其放弃要求华荣公司承担赔偿责任的权利，华荣公司关于其不应向刘虎赔偿工伤待遇的理由不能成立，故不予支持。
关于争议焦点3，双方对南通市劳动人事争议仲裁委员会所认定的医疗费4335.57元、住院伙食补助费90元、一次性伤残就业补助金28773元、一次性伤残补助金22230元没有异议，予以确认。刘虎主张1600元护理费，华荣公司认为无证据证明刘虎需专人护理。经审查，刘虎住院治疗五天，但并未提供需要护理的医疗或鉴定机构的意见，酌定刘虎住院期间一人护理，护理费为500元。关于停工留薪期工资，南通市第一人民医院建议刘虎休息三个月，南通市《关于调整2013年度工伤保险有关待遇的通知》明确本市该年度的月平均工资为4116.58元，故华荣公司应支付刘虎停工留薪期工资12349.74元（4116.58元×3）。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金中支付。在庭审中，刘虎仅提供了其在统筹地区以内就医的相关证据，而未提供医学证明等证据证实其受伤所需交通、营养的具体费用，故对刘虎主张的交通费、营养费不予支持。因刘虎已参加工伤保险，一次性工伤医疗补助金依法应由南通市工伤保险服务中心支付，故在本案中不予理涉。因此，华荣公司应向刘虎支付医疗费4335.57元、住院伙食补助费90元、护理费500元、停工留薪期工资12349.74元、一次性伤残就业补助金28773元、一次性伤残补助金22230元，合计68278.31元。另外，刘虎在承诺书中明确待工伤基金理赔款到位后返还邵建老板预支的13000元，故可认定华荣公司已预支工伤保险待遇13000元，华荣公司还应向刘虎支付55278.31元。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：华荣公司于判决生效之日起十日内一次性向刘虎赔偿工伤待遇55278.31元。案件受理费5元，予以减免。
宣判后，华荣公司不服，向本院提起上诉称，刘虎于2014年1月16日在我公司承建的工地上受伤后即离开工地，并于同年3月到其他建筑工地做工，双方之间并无劳动关系。我公司事发后已支付刘虎13000元，且刘虎承诺除工伤基金理赔外无需我公司承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人刘虎答辩称，华荣公司为其申报工伤，就是承认双方之间存在劳动关系。承诺书是起初华荣公司不肯为其申报工伤不得已而作出的，并非是其真实意思表示。预付款1万元中5000元用于治疗，5000元是2014年春节前作为工资发放的，承诺书中的13000元是华荣公司代理人让其写的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、华荣公司是否应当承担刘虎的工伤赔偿责任？2、刘虎工伤待遇中的停工留薪期工资和护理费应当如何认定？
本院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，华荣公司将其所承包的工程分包给不具备用工主体资格的个人，刘虎在做工时受伤，应由华荣公司承担工伤保险责任。南通市人力资源和社会保障局已对刘虎所受伤害作出认定工伤决定书，经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘虎的伤情构成工伤九级，华荣公司未在法定期限内提出异议，故应当对刘虎所受到的伤害承担用工主体责任，向刘虎支付相应的工伤待遇。至于刘虎自愿放弃向公司或邵建老板主张赔偿而作出的承诺，是在未经认定工伤和评定伤残等级的情形下签订，且内容显失公平，故原审未予认可该协议效力、未予支持华荣公司不向刘虎赔偿工伤待遇的主张，并无不当。
关于争议焦点2，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，医嘱建议刘虎休息三个月，南通市《关于调整2013年度工伤保险有关待遇的通知》明确本市该年度的月平均工资为4116.58元，故原审据此计算刘虎的停工留薪期工资并无不当。华荣公司认为原审认定误工期限及标准错误没有依据，对其该项上诉主张本院不予支持。至于护理费，刘虎因伤住院治疗，原审法院综合考虑其伤情和治疗时间，酌定支持其住院期间的护理费符合客观实际，华荣公司认为刘虎不需要护理没有事实依据，对其该项上诉主张本院亦不予支持。
综上，华荣公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 陆媛霞