上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0230民初4808号原告(反诉被告)：上海崇明华西养老公寓，住所地上海市崇明区。法定代表人：陈海成，董事长。委托诉讼代理人：刘耀中，上海百林司律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海博世得建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：戴淑群，董事长。委托诉讼代理人：王轶俊，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：戴淑群，女，1969年10月4日生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：王轶俊，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：钱钰棻，女，1974年5月2日生，汉族，户籍地上海市。原告上海崇明华西养老公寓(以下简称华西养老公寓)诉被告上海博世得建筑工程有限公司(以下简称博世得公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月17日立案受理后，于2013年10月12日以(2013)崇民一(民)初字第929号民事判决书作出判决。华西养老公寓、博世得公司均不服该判决，提起上诉。2014年2月24日，上海市第二中级人民法院作出(2013)沪二中民二(民)终字第2517号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。华西养老公寓不服二审判决，向上海市高级人民法院申请再审，2014年8月26日，上海市高级人民法院裁定指令上海市第二中级人民法院再审。2016年5月10日，上海市第二中级人民法院以(2014)沪二中民二(民)再终字第16号之一民事裁定书，以原一、二审判决认定基本事实不清、适用法律错误为由，裁定撤销(2013)沪二中民二(民)终字第2517号民事判决书及本院(2013)崇民一(民)初字第929号民事判决，发回重审。2016年7月15日，本院对该重审案件立案后，依法组成合议庭进行审理。2016年9月6日，经博世得公司申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海中世建设咨询有限公司对本案所涉相关费用进行工程造价司法鉴定。2017年9月20日，经华西养老公寓申请，本院追加戴淑群、钱钰棻为本案被告，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原告华西养老公寓的法定代表人陈海成及委托诉讼代理人刘耀中、被告博世得公司、被告戴淑群的共同委托诉讼代理人王轶俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华西养老公寓向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》；2、被告将施工设备、材料、施工人员撤离施工现场；3、承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2012年7月6日签订了《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》一份，合同对工程的概况、工程范围、工期、质量标准等权利和义务作了规定。至2012年11月中旬，被告仅完成工程的30%，并提出要求提高工程造价和人工费，因原告拒绝，被告停工至今。为保证工程顺利进行，故向法院提起诉讼。本案重审过程中，华西养老公寓变更诉讼请求为：1、解除原告与被告博世得公司签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》；2、被告博世得公司赔偿拆除、重建费用人民币512,908元(以下币种均为人民币)及原告支出建设损失400,000元；3、被告戴淑群、钱钰棻对第二项诉请承担连带清偿责任。庭审中，华西养老公寓撤回了对被告钱钰棻的起诉，本院当庭裁定准许华西养老公寓撤回对被告钱钰棻的起诉。被告博世得公司针对原告华西养老公寓的本诉，答辩称，不同意原告的诉讼请求，认为设计图纸并非博世得公司提供，系由案外人提供并由原告的负责人签字确认，而合同约定图纸应当由原告提供；涉案工程质量被确定为不合格，是因为不符合养老公寓的设计要求。被告戴淑群辩称，根据最高人民法院《关于适用博世得公司反诉称，2012年7月6日，反诉原告与反诉被告签订了《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》一份。合同签订后，反诉原告于同年的7月22日进场并开工。因涉讼的3号楼基础沉降开裂、墙体老化无法进行修筑，需将该楼拆除后重建，征得反诉被告同意后，反诉原告于同年的11月1日将讼争的3号楼拆除后重建，至房屋结构封顶。按照合同规定，反诉被告应支付工程款100万元，但反诉被告久拖不付，导致农民工上门讨薪。此事由原崇明县人力资源和社会保障局代为垫付农民工工资77.362万元。另按照合同规定，“甲方(华西养老公寓)不按合同规定按期支付工程款，每逾期一天按工程总造价的万分之五支付违约金”，至起诉时，反诉被告仅支付了工程款10万元，故现要求判令：1、反诉被告支付工程款人民币1,812,631元；2、反诉被告支付逾期付款违约金113,289.44元(自2012年11月1日起暂计至2013年3月5日，实际计算至付款之日，按照年息5.65%的利率计算)；3、诉讼费由反诉被告承担。华西养老公寓针对博世得公司的反诉答辩称，双方签订的合同是无效合同，博世得公司如果主张工程款，应当是在工程验收合格后才能进行，现在博世得公司所施工的工程根本性不合格，且又拒绝修复，故无权主张工程款。博世得公司针对华西养老公寓的答辩，提出工程质量不合格的原因不在反诉原告，故反诉被告应当按照原审判决书认定的工程造价支付相应的工程款。庭审中，华西养老公寓将诉请中要求博世得公司赔偿原告支出建设损失400,000元变更为：博世得公司赔偿原告支出建设损失116,482.13元(原告已付工程款109,470元+原告垫付的水费616.30元+电费3,972.13元+电信费1,623.70元+田杨森所欠的800元)，另增加诉请：要求博世得公司承担鉴定费85,000元。博世得公司对华西养老公寓变更后的损失的数额及鉴定费无异议，但认为损失数额中田杨森所欠的800元与双方均无关系，不应计算在华西养老公寓的损失中。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的涉案工程的设计图纸是由谁提供的事实，华西养老公寓认为设计图纸是博世得公司设计提供的，博世得公司在2013年7月10日的庭审笔录中是自认的。博世得公司认为因华西养老公寓不能提供图纸，故华西养老公寓让博世得公司找人设计图纸，图纸设计好后由华西养老公寓法定代表人在图纸上签字确认的。本院认为，博世得公司在2013年7月10日的庭审中陈述“华西养老公寓认可反诉原告设计的施工图纸”，华西养老公寓亦承认其法定代表人在博世得公司提供的设计图纸上签字。故本院认定本案所涉工程的设计图纸是由博世得公司提供，由华西养老公寓法定代表人在图纸上签字确认。经对当事人提交的证据的质证及庭审中双方的陈述，本院查明事实如下：原、被告于2012年7月6日签订了《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》一份，合同约定工程的名称为崇明华西养老公寓修缮改建，工程地点为上海崇明绿华镇华西村，工程内容为原有房屋修缮改建工程，工程范围为原有房屋修缮改建的包工、包料、包质量、包安全、包进度等，工程的开工日期为2012年7月9日，竣工日期为同年的11月9日，工程造价为每平方米700元……。付款方式为乙方(博世得公司)人员、设备、材料进场后，甲方(华西养老公寓)支付进场费玖万玖仟元整，结构封顶时甲方支付工程款壹佰万元整……施工过程中发生的变更、增减项目要经甲乙双方签证，以及材料调价和收费标准的调整，人力不可抗拒的灾害等，可对协议工程价款随时进行调整……。合同还对其他的权利和义务做了相应的规定。嗣后博世得公司于2012年7月22日进驻工地开工，因涉讼的3号楼基础沉降开裂、墙体老化无法进行修筑，需将该楼拆除后重建，征得华西养老公寓同意后，博世得公司于同年的11月1日将讼争的3号楼拆除后重建。嗣后双方为工程进度、工程款给付数额发生争议，造成农民工讨薪，为此崇明县人力资源和社会保障局垫付农民工工资77.362万元。另查明，博世得公司已撤离施工现场，博世得公司于2016年12月20日起处于吊销未注销状态。审理中，双方当事人对施工过程中，华西养老公寓已支付工程款109,470元无异议。依据华西养老公寓的申请，本院委托上海宝冶工程技术有限公司对本案所涉工程的质量进行了司法鉴定，上海宝冶工程技术有限公司的鉴定意见为：1、1#、3#房屋的走道宽度、卧室及卫生间门洞宽度、出入口墙垛净尺寸、出入口轮椅回转面积、卫生间面积、结构形式、楼板类型、外窗离地高度不符合《养老设施建筑设计规范》(GB50867-2013)、《老年人居住建筑设计标准》(GB/T50340-2003)、《养老设施建筑设计标准》(DGJ08-82-2000)中的相关要求；2、1#、3#房屋均存在钢筋混凝土构件锈胀，浇捣不密实、表明蜂窝现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》(2011版)(GB50204-2002)表8.1.1中对现浇结构外观质量缺陷的要求。3、1#、3#房屋各测点倾斜率均小于《危房鉴定标准》(JGJ125-99)中10.0%限值要求。4、1#、3#房屋砌筑用砖、砂浆实测强度满足《建筑抗震设计规范》(GB50011-2010)中3.9.2条砖强度不应低于MU10，砂浆强度不应低于M5的要求。5、根据被告提供的公证书(编号：(2012)沪宝证经字第967号)中图片十一、十二、十三、十四，系争房屋地坪建成时存在起砂现象。根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》(2011版)(GB50204-2002)表8.1.1，该外表缺陷属于一般缺陷。被告加铺的环氧树脂面层表面磨损原因不排除人为使用、环境影响、年久老化造成。该鉴定意见书出具的修复方案为：1、对不满足结构形式要求的预制板楼板应置换为现浇楼板，并对渗漏部位对症修缮；2、对不满足走道宽度、门洞宽度、出入口墙垛净尺寸、出入口轮椅回转面积、卫生间面积等要求的室内墙体及基础应拆除后重新设计、施工；3、对不满足外窗离地高度要求的外墙及基础应拆除后重新设计、施工；4、系争房屋局部拆除后重新设计、施工应严格按照国家相关规范要求实行。2016年9月9日，依据博世得公司的申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海中世建设咨询有限公司对上述工程的拆除、重建(修复)费用进行鉴定。鉴定过程中，博世得公司表示根据设计公司的意见，博世得公司无法在原先的基础上面进行修复改造，基本上只能推倒重建，所以博世得公司不考虑修复问题，只要求考虑鉴定工程的拆除费用。上海中世建设咨询有限公司出具的鉴定意见为：拆除工程的总造价为512,908元。华西养老公寓及博世得公司对该鉴定意见均予认可。本案争议的焦点为：第一，关于工程造价问题。反诉原告提出要求对所建工程的工程量及造价进行评估，本院通过上海市高级人民法院委托了上海华瑞建设经济咨询有限公司对涉讼工程进行了造价鉴定，鉴定的结论为讼争工程中无争议部分修缮改建造价为562,588元，争议部分为：第一，关于1号楼碎石垫层、场地平整工程的费用为22,524元，原告表示这部分工程未进行施工，故不同意计取这笔工程款；第二，关于3号楼土方平整、外运及砖砌基础等9项工程的费用为600,698元，原告认为被告对这部分工程未进行施工，故不同意计取该费用；第三，关于总体及临时设施的费用为198,000元，原告认为被告对这部分工程未进行施工，故不同意计取该费用。以上3项有争议的工程款共计821,222元。因原、被告双方对该3笔费用各持己见，为此在本院庭审过程中询问了鉴定机构的相关工作人员，庭后鉴定人员及原、被告重新到实地进行了勘察，上海华瑞建设经济咨询有限公司做出了补充鉴定意见书，认为上述有争议的第一项原鉴定的金额为22,524元，现修正的金额为14,944元，减少了7,580元；第二项原鉴定的金额为600,698元，现修正的金额为465,738元，减少了185,530元；第三项原鉴定的金额为198,000元，现修正的金额为12,470元，减少了185,530元；三项共计原鉴定的金额为821,222元，现修正的金额为493,152元，上述三项共计减少了328,070元。鉴定机构对系争工程的评估价为1,055,740元。反诉被告认为合同约定是按固定价格结算的，是不需要鉴定的，所以对鉴定报告不予认可。对此，本院认为：华西养老公寓与博世得公司之间签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》中虽约定工程造价暂定为每平方米700元，但该合同确定的工程内容为原有房屋修缮改建工程，实际施工过程中，因3号楼存在基础沉降开裂，墙体老化无法修筑的问题，故修缮改建工程变更为拆除重建工程，施工内容作了重大调整，如仍按照原来的标准进行结算显然不当。为此，本院依法委托相关单位对涉讼工程造价进行司法鉴定，审理中，当事人对该鉴定报告初稿提出了部分异议，嗣后鉴定机构又重新勘查现场，听取各方陈述，就争议事项进行了核对，并对部分项目进行了调整，据此作出了鉴定意见书，该鉴定报告分为二部分，一部分为双方无异议的价格，另一部分为争议价格。鉴定机构出庭接受质证时，各方当事人在重申初审意见的同时又提出了一些新的调整方案，在听取当事人的陈述后，鉴定机构仍坚持原来的鉴定意见，表示对价格无需再作调整。虽然双方当事人对鉴定意见书提出异议，但均没有提供相应的证据予以佐证，故本院确定本案涉讼工程的造价为1,055,740元。本案庭审中，反诉原告对本院认定的涉案工程的造价无异议。第二，合同无效且工程质量不合格，博世得公司是否有权主张工程款。华西养老公寓认为，双方所签订的合同无效，且被告施工的工程经鉴定为不合格，被告又拒绝修复，故被告无权主张工程款。博世得公司认为其是按照华西养老公寓签字确认的图纸进行施工，工程验收不合格的原因不在博世得公司，故华西养老公寓应当支付相应的工程款。本院认为，博世得公司未提供其具备相应施工资质的证据，且在(2014)沪二中民二(民)再终16号一案的审理中，认可自己无施工资质，故双方签订的《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》无效；本案所涉工程经鉴定存在质量问题，需进行相应的修复，博世得公司考虑到无法在原先的基础上面进行修复改造，基本上只能推倒重建，所以明确表示不考虑修复问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条之规定，博世得公司反诉要求华西养老公寓支付工程款的请求不予支持。第三，对田杨森所欠王爱云的800元是否应计算在华西养老公寓的损失数额内。华西养老公寓将该欠款计算在其损失数额中。博世得公司认为该笔欠款同双方当事人均无关系，对该欠款不予认可。本院认为，依据华西养老公寓提供的欠条及2013年9月17日的庭审笔录，系争的800元欠款系博世得公司的施工人员田杨森在华西养老公寓的法定代表人陈海成的妻子王爱云所开的代销店赊购生活用品而发生，该笔欠款的权利人与华西养老公寓并非同一主体，故不应计算在华西养老公寓的损失数额内。综上所述，本院认定本案的损失为涉案工程已施工部分的造价1,055,740元及拆除工程造价为512,908元。华西养老公寓已支付博世得公司工程款109,470元，垫付水费616.30元、电费3,972.13元、电信费1,623.70元。本院认为《崇明华西养老公寓修缮改建工程合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因博世得公司不具备相应的施工资质，根据相关法律的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，故该合同依法应认定为无效。建设工程施工合同无效，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，华西养老公寓将涉案工程发包给无资质的博世得公司施工且对该公司提供的设计图纸是否符合养老公寓的要求未尽到审核义务，存在过错，应对损失承担一定的过错责任；本案所涉工程不符合《养老设施建筑设计规范》及《老年人居住建筑设计标准》的要求，而施工图纸是由博世得公司所设计提供，虽该设计图纸经华西养老公寓的法定代表人签字确认，但博世得公司明知涉案工程系建设养老公寓，其设计提供的图纸不符合国家养老设施及老年人居住建筑的相关规定，对于由此造成的损失，博世得公司应承担主要过错责任。被告戴淑群作为博世得公司的股东，虽未在法定期限内成立清算组开始清算，但华西养老公寓未举证证明因戴淑群怠于履行义务，导致博世得公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算情形的存在，故华西养老公寓要求戴淑群对博世得公司应赔偿的损失承担连带责任的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第三条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告上海博世得建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海崇明华西养老公寓已建工程拆除费用人民币307,744.80元；二、反诉被告上海崇明华西养老公寓于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告上海博世得建筑工程有限公司施工工程损失人民币422,296元，扣除反诉被告上海崇明华西养老公寓已支付的工程相关费用(含垫付的水、电、通信费用)人民币115,682.13元，反诉被告上海崇明华西养老公寓尚应赔偿反诉原告上海博世得建筑工程有限公司施工工程损失人民币306,613.87元；三、原告上海崇明华西养老公寓、反诉原告上海博世得建筑工程有限公司的其余诉讼请求,不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10,944元，由原告负的人民币4,377.60元、被告负担人民币6,566.40元，反诉案件受理费人民币22,133元，由反诉原告负担人民币13,279.80元、反诉被告负担人民币8,853.20。工程质量鉴定费人民币85,000元(上海崇明华西养老公寓垫付)、工程拆除费用鉴定费人民币15,700元(上海博世得建筑工程有限公司垫付)，合计人民币100,700元，由上海崇明华西养老公寓负担40,280元，上海博世得建筑工程有限公司负担60,420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沙卫国审 判 员  陈 丰人民陪审员  樊晓红二〇一七年十二月二十一日书 记 员  蔡榆柠附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。因建设工程不合格，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》……有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持