河南省范县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）范民初字第00203号
原告孔相喜，男，1972年02月04日出生。
委托代理人程伟东，河南忠义律师事务所律师。
被告濮阳市通宇纸业有限公司。住所地范县王楼乡工贸示范区。
法定代表人石梅灵，该公司董事长。
委托代理人徐剑锋，河南长庚律师事务所律师。
原告孔相喜与被告濮阳市通宇纸业有限公司（以下简称通宇纸业公司）工伤事故赔偿纠纷一案，本院于2010年03月17日受理后，依法组成合议庭，于2010年04月28日公开开庭进行了审理，原告变更了诉讼请求，本案案由又变更为人身损害赔偿纠纷。本院又于2010年07月28日公开开庭进行了审理。原告孔相喜及其委托代理人程伟东，被告通宇纸业公司的委托代理人徐剑锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孔相喜诉称，原告系被告的职工。2009年03月11日，原告在工作过程中，因被告供热设施损坏，致使原告的双腿被锅炉内排出的热水烫伤。原告入住中原油田总医院治疗70余天，被告支付了全部医疗费用两万余元，但对原告的误工费、护理费、住院伙食补助费、一次性工伤补助金、就业补助金却不予赔付，故请求被告赔偿原告误工费等各项费用80381元。原告于6月24日主张人身损害赔偿，并将诉讼请求变更为：1、误工费13353.4元；2、护理费2651.5元；3、住院伙食补助费2130元；4、营养费710元；5、交通费500元；6、鉴定费800元；7、残疾赔偿金17816元；8、被扶养人生活费18568.4元，孩子抚养费1217.6元；9、精神慰抚金2万元。以上9项共计77746.9元。
被告濮阳市通宇纸业有限公司辩称，一、根据《劳动争议调解仲裁法》等有关规定，应向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，贵院直接受理本案属程序错误。二、被告已经支付了全部医疗费及相关费用，原告诉请赔偿误工费、一次性工伤补助金、就业补助金没有事实和法律依据，被告已经支付了全部的医疗费和相关费用。
针对原告变更为人身损害赔偿的请求，被告认为，原告所受伤害属于工伤损害赔偿，其变更后的请求77746.9元无事实和法律依据。再者，原告单方委托濮阳市腾龙法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论违反法律规定，不具有法律效力，不应作为证据使用。原告伤后，被告承担了其全部医疗费用，且对其进行了医疗、伤残等补助，原告未提出任何意见，也没有申请工伤认定、劳动能力鉴定和劳动仲裁，故应当驳回原告的诉讼请求。
原告围绕其诉讼请求，提交了下列证据：
证据一：原告的身份证复印件一份，原告之父孔银生、之母苏秀英、之女孔晓亚的常住人口登记卡，之子孔令壮的身份证复印件一份，证明原告家庭人员的身份状况。
被告的意见是，对原告及其子的身份无异议，其他人员的常住人口登记卡应当提供原件，否则不能作为证据使用。
证据二：2010年03月16日，范县劳动争议仲裁委员会出具的范劳仲案字（2010）第01号不予受理案件通知书。
被告无异议。
证据三：2010年03月04日，濮阳市腾龙法医临床司法鉴定所作出的濮腾龙司鉴所（2010）临鉴字第49号司法鉴定意见书及鉴定费单据8张计800元。
被告无异议。
证据四：自2009年03月11日至2009年05月22日期间，原告在濮阳市油田总医院的住院病例、住院证、出院证。证据原件已由被告通宇纸业公司的人员王书祥、黄春虎、李继子在原告出院时即从原告处要走。
被告的意见是，原告应提供原件。
证据五：2010年03月15日，濮阳市人力资源和社会保障局出具的濮阳市工伤认定申请不予受理申请书。证明在工伤认定申请不予受理的情况下，才向法院提起诉讼，符合立案条件。
被告的意见是，对真实性无异议，但不能说明原告的起诉符合立案条件。
证据六：2010年06月21日，范县公安局濮城派出所出具的孔银生、苏秀英的户籍证明各一份。证明原告父母的年龄。被告对其真实性无异议。
证据七：2010年06月18日，濮城镇后三里店村委会、濮城派出所共同出具的证明一份，证明孔银生、苏秀英与原告系父母子女。
被告对其真实性无异议。
证据八：证人刘XX出庭作证证言。证人与原告系朋友关系。其证言主要内容是，2009年秋天、2010年一二月份时，证人陪着原告去被告单位两次，原告是要烫伤后的有关费用，证人在楼下等着，原告找的谁不知道。
原告无异议。被告的意见是，只能说明证人与原告去被告单位，但不能说明原告去要赔偿款。
证据九：证人毕XX出庭作证证言。证人与原告系朋友关系。其证言主要内容是，原告因为腿受伤，于2010年年前陪着原告去被告单位要赔偿款。当时证人在楼下等着，原告一人上楼去要的，但没有要到钱。
原告无异议。被告的意见同上。
证据十：原告之妻崔爱君的常住人口登记卡复印件一份。证明原告住院期间护理人员的情况。
被告无异议。
被告围绕其答辩意见，提交了下列证据：
证据一：（一）2009年03月23日、04月20日，05月06日原告向被告分别借款500元的借条各一张。
（二）2009年07月09日，原告借被告现金310元。09月12日，黄春虎签名的单据一张。
原告的意见是，对证据一中的第（一）项证据均无异议。第（二）项证据中的借款310元情况是原告支付后被告又给报销了。对黄春虎签名的字据不知道怎没回事。
证据二：通宇纸业公司2009年07月至2010年03月份工资表，证明原告已于2009年07月份恢复劳动，并在被告单位工作至2010年03月份，03月份原告上班3天，发了3天的工资。
原告的意见是，对工资表的真实性无异议，但是需要说明的是，原告出院后，是被告单位办公室主任李学义等几人让原告上班，并许诺不用干活，累了就休息。原告在被告单位呆至今年03月份，被告单位让原告干活时，因原告干不了，故就不在被告单位上班了。
根据原被告的陈述及其提供的证据并经质证，本院查明下列事实：
自2007年08月原告孔相喜在被告通宇纸业公司工作，系该公司的司炉工，平均每月工资1000元。
2009年03月11日原告孔相喜在被告通宇纸业公司工作过程中，因被告通宇纸业公司的供热设施损坏，致使原告孔相喜双下肢被锅炉内排出的热水烫伤。其伤后在当地医院治疗后四小时入住濮阳市油田总医院住院治疗，其入院时诊断为烫伤双下肢16%II—III度，并于2009年04月16日在全麻下行双下肢削痂植皮手术。其住院治疗至2009年05月22日共计72天出院，出院时仍诊断为热液烫伤双下肢16%II—III度，出院时情况是一般情况较好。原告孔相喜在住院期间的交通费500元和医疗费已由被告通宇纸业公司全部为其支付。
原告孔相喜自2009年07月份回到被告通宇纸业公司工作，本月出勤9天，08月至2010年元月出勤天数正常，2010年02、03月份各出勤3天，并于2010年03月03日离开被告通宇纸业公司。03月04日即由河南百特律师事务所委托濮阳腾龙法医临床司法鉴定所对原告孔相喜的伤残程度进行鉴定。该所参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准相关规定于当日出具了濮腾龙司鉴所（2010）临鉴字第49号司法鉴定意见书，鉴定意见是孔相喜伤残程度为九级，原告为此支付鉴定费800元.。
2009年03月11日，原告孔相喜被烫伤后，被告通宇纸业公司未在原告孔相喜受伤之日起30日内向当地的劳动保障行政部门提出工伤认定申请，原告孔相喜亦未在烫伤事故发生之日起一年内向当地的劳动保障行政部门提出工伤认定申请，而是于2010年03月12日向范县劳动争议仲裁委员会送交了仲裁申请书，该会于03月16日出具了范劳仲字（2010）第01号不予受理案件通知书，以其申诉超过时效为由不予受理。2010年03月15日，原告孔相喜向濮阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于当日向原告孔相喜出具了豫濮（县）工伤退字（2010）49号濮阳市工伤认定申请不予受理通知书，以其超过申请时限一年为由而不予受理。之后，原告即于2010年03月17日向本院提起工伤事故损害赔偿诉讼。
另查明，原告孔相喜之父孔银生生于1944年12月15日，现年65周岁，其母苏秀英生于1946年03月10日，现年64周岁，其父母共有两个子女即原告孔相喜和其弟孔相柱。原告孔相喜现有两个子女，其女孔晓雅生于1992年09月14日，现年18周岁，其子孔令壮生于1997年02月08日，现年13周岁。原告孔相喜住院期间由其妻子崔爱军护理，崔爱军系农民。被告通宇纸业公司没有为原告孔相喜缴纳工伤保险费，为其建立工伤保险关系。
原告孔相喜在住院期间，分别于2009年03月23日、04月20日、05月06日借被告通宇纸业公司款500元，共计1500元未还，原告孔相喜出院时其支付的310元医疗费，被告通宇纸业公司于2009年07月09日已为其报销。
综上所述，本院认为：依照工伤保险条例第二条的规定，被告通宇纸业公司应当参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，以最大限度的保护本单位职工的利益，并分散本单位的风险。
工伤保险条例第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起3０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”
依照工伤保险条例第十七条第一款的规定，单位应在法定时限内申报工伤，第二款则规定了个人申请工伤认定的权利及时限。最后一款规定了对用人单位不及时申报工伤所应承担的责任，但该条及《工伤保险条例》中其他条文没有规定个人未在法定时限内申请工伤认定的应该承担什么样的责任，更没有说个人应该自负有关费用。综合以上条款规定，可以得出这样的结论：单位负有在法定时限内申请工伤认定的义务，这是一个程序性的义务，而不要求单位对该事故做任何定性和判断。因为单位没有履行义务而导致职工个人不能被认定为工伤的，单位负有支付所有工伤保险待遇的责任。如果单位根本没有为职工办理工伤保险，则无论单位是否在法定时限内履行申请工伤认定的义务，单位都应承担支付工伤保险待遇的义务。个人申请工伤认定是一种权利，权利的期限为自事故发生起一年。个人没有行使权利的后果只有一种那就是不能向社保机构申请支付工伤待遇，不能从工伤保险基金中获得理赔。但个人依然可以向单位主张工伤待遇。因此，虽然原告未在法定时限内申请工伤认定，但原告并未丧失向被告请求赔偿的权利。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此原告在未依照工伤保险条例先行仲裁而直接向法院起诉时，法院应当告知其按照工伤保险条例先行处理，而本案中，原告是在仲裁部门不予受理的情形下，才向法院起诉的，故本院予以受理，不属程序上的错误。
针对原告变更为人身损害赔偿的请求，被告认为，原告所受伤害属于工伤损害赔偿，其变更后的请求77746.9元无事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》自2004年05月01日起施行。制定晚于《工伤保险条例》且在《工伤保险条例》施行之后才施行。2004年05月01日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用该解释的规定。原告在工作中受伤后，在未经工伤认定及劳动仲裁的情况下，其按照人身损害请求被告进行民事赔偿并无不妥，因此其变更为人身损害赔偿请求并不违反法律规定。
关于原告主张人身损害赔偿请求：1、关于误工费13353.4元，本院认为，原告在受伤前平均月工资1000元，有较为固定的收入，因此对于其误工费应当按照此收入标准，应自其受伤之日起计算至2010年03月04日定残的前一天，但自2009年08月至2010年01月，六个月期间并未影响原告的正常收入，因此应当扣除此六个月的误工损失，再根据实际情况酌情支持其误工费5000元；2、关于护理费2651.5元，本院认为，原告住院72天期间由妻子崔爱军护理，因其妻子系农民且无固定收入，可以参照农业职工上一年度的年工资标准为13631元计算护理费，原告该请求71天的护理费2651.5不违反有关规定，本院予以支持；3、对于原告请求的住院伙食补助费2130元、营养费710元、鉴定费800元、残疾赔偿金17816元即4454元／年×20年×20%；孩子孔令壮的抚养费1217.6元即3044元／年×4年×20%÷2；均符合法律规定亦不超过规定数额，因此对予以支持；4、对于原告请求的被扶养人生活费18568.4元其计算方式是3044元／年×（14.5年父亲的年限＋16年母亲的年限）×20%，因原告兄弟二人，因此还应当除以2，其父母的生活费应是9284.2元；5、对于原告请求的精神慰抚金2万元，本院根据原告已经伤残的程度、当地平均生活水平等因素酌情予以支持。6、对于交通费500元，被告已经给予解决，且法庭最后陈述中原告也已经予以减少了该请求，本院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释（2001）7号第一条第一款、第十条第一款的规定，判决如下：
被告濮阳市通宇纸业有限公司赔偿原告孔相喜误工费5000元、护理费2651.5元、住院伙食补助费2130元、营养费710元、鉴定费800元、残疾赔偿金17816元、被扶养人即原告父母生活费9284.2元，孩子孔令壮抚养费1217.6元；9、精神慰抚金1万元，以上共计49609.3元。本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1501元，由原告孔相喜负担601元，被告濮阳市通宇纸业有限公司负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审 判 长 李维山
审 判 员 李光胜
代理审判员 李宏勇
二〇一〇年九月十六日
书 记 员 李方臣