浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第219号
上诉人（原审被告）：颜云根。
上诉人（原审被告）：林何兰。
被上诉人（原审原告）：叶进长。
委托代理人：支慧。
原审被告：李宗华。
上诉人颜云根、林何兰与被上诉人叶进长、原审被告李宗华民间借贷纠纷一案，不服丽水市中级人民（2007）丽中民一初字第41号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并通知颜云根和叶进长到庭参加调查。本案现已审理终结。
原审判决认定：颜云根、林何兰系夫妻关系。2006年8月26日，颜云根、林何兰向叶进长借款并出具借条一张，该借条载明颜云根、林何兰向叶进长借款人民币2500000元，并注明不计息，约定2007年2月25日前归还，如逾期归还的应赔偿叶进长违约金500000元，以丽水市莲都区万丰小区20幢房产一、二楼店面作抵押。李宗华在借条上作为担保人签字。颜云根、林何兰于2007年2月14日起先后归还叶进长共计人民币900000元，叶进长在庭审中也予以认可。叶进长的诉讼请求：判令颜云根、林何兰共同归还叶进长借款人民币2500000元及利息（利息从2007年2月26日起银行同期贷款利率计算至归还之日止），并支付叶进长违约金500000元。李宗华对本金、利息及违约金承担连带保证责任；本案的诉讼费用由颜云根、林何兰承担。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。叶进长借款2500000元的事实有颜云根、林何兰出具的借条证实，颜云根、林何兰提出的向叶进长实际借款仅有2000000元的抗辩主张，因其提供的证据不足以证明其该主张，故对其抗辩主张不予支持。颜云根、林何兰称已归还叶进长借款900000元，对此，叶进长在庭审中也已予以承认，故对该事实，予以确认，现颜云根、林何兰尚欠叶进长借款1600000元。叶进长与颜云根、林何兰约定逾期还款违约金500000元数额过高，应予调整，对叶进长要求颜云根、林何兰支付500000元的违约金请求，根据本案实际情况，酌情支持。李宗华向叶进长的借款应承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，于2008年6月27日判决：一、颜云根、林何兰于判决生效之日起10日内归还叶进长借款本金人民币1600000元及支付利息（利息从2007年2月26日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本金还清之日止）。二、颜云根、林何兰于判决之日起10日内支付叶进长违约金100000元。三、李宗华对上述款项承担连带保证责任。四、驳回叶进长其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31800元，公告费500元，共计32300元，由叶进长负担5000元，颜云根、林何兰负担27300元。
一审宣判后，颜云根、林何兰不服，向本院提起上诉，其上诉理由：上诉人实际借款200万元，只收到借款174万元，已经归还90万元，尚欠84万元，原审判决上诉人归还160万元和10万元违约金错误。上诉请求：1、依法改判上诉人的欠款数和利息。2、依法撤销违约金。3、诉讼费按借款标的承担。
本院认定：（一）一审查明的事实当事人不持异议的予以认定。（二）二审中本院对颜云根和叶进长就借款过程的调查内容如下：1、颜云根在一、二审中均声称：借款200万元，半年利息26万元，在交款时先扣下，实际拿到174万元。另5０万元是写写上去，如准时归还2００万元，这个5０万元就免了，否则要付这5０万元，另外还要支付赔偿违约金5０万元。已经还了9０万元本金。叶进长辨称：25０万元全部是借款本金，174万元是通过银行汇款，76万元是现金交付。2、叶进长陈述：在2００6年8月26日下午1点左右，在丽水马克波罗茶室，他一个人拿了76万元放在两只套在一起的、黑色的、塑料马甲袋，一次性交给颜云根夫妇。7０万元是1０万元一捆，6万元是1万元一刀。76万元交给颜云根夫妇后，担保人李宗保、见证人李永利才到场，当时就告诉他们两人76万元现金已交给颜云根。后颜云根夫妇出了借据。然后他和颜云根两人一起到银行办理转账174万元。3、颜云根陈述：当时在茶室有6个人，叶进长和其女儿、颜云根夫妇、担保人李宗保、见证人李永利。没有交76万元现金。借款条件谈好后，颜云根和叶进长两人一起到银行转账174万元，而且颜云根马上将129万元转账给李永利，用于归还欠李永利的款。4、颜云根和叶进长一致承认两人原来不认识，是通过李宗保、李永利介绍才相识的。两人除了这笔借款，没有其他任何交易。叶进长解释给予无偿使用25０万元半年原因是，颜云根口头答应把自己的店面便宜点买给叶进长。颜云根矢口否认店面便宜出售之事。
本院认为：鉴于上诉人颜云根和被上诉人叶进长对174万元交付和归还9０万元的事实没有争议，本院予以认定。本案争议焦点是76万元有无实际交付。对此分析如下：
（一）叶进长已交付76万元只有其一人说法，没有其他证据佐证。虽然李宗保在一审答辩状辩称：借款本金250万元，其中部分现金，部分通过银行汇款。但是，叶进长在本院对其调查时已阐明：76万元交给颜云根时，李宗保和李永利均没有看到。由此，李宗保所说的借款中有部分现金并非亲眼所见，该说法系传来证据，若没有其他证据佐证，不足以采信。
（二）叶进长已交付76万元的说法有违常理之处：（1）既然请担保人李宗保和见证人李永利到场，又不请他们两人清点现金并当面交付；（2）既然颜云根和叶进长两人要到银行办理174万元转账，为何不将76万元通过银行一起转账；（3）既然李永利已到场，为何不将现金76万元直接先还给李永利，却要到银行转账。
（三）颜云根和叶进长一致承认原来互不认识，是通过李宗保、李永利介绍才认识的。两人除了这笔借款，没有其他任何交易。叶进长解释无偿使用25０万元半年原因是，颜云根口头答应把自己的店面便宜点买给叶进长，但颜云根否认。从借据看，已明确载明“不计息”，如叶进长的说法成立，便宜出售店面目的是用于补偿利息损失的内容，但双方却不将此内容在借据中载明或者另行起草协议约定，因此，叶进长之“无偿使用半年”的说法让人产生合理疑惑。
综上，叶进长虽然提供了借据，但没有进一步提供76万元现金已交付的证据，依高度盖然性标准，结合二审调查情况和经验法则，应认定该76万元没有交付。颜云根称76万元没有收到等上诉理由成立，本院予以支持。颜云根在一、二均自认借款200万元，其中26万元作为利息在借款交付当天双方合意扣回，系属于诉讼过程中的自认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，人民法院应当予以确认。原审判决认定借款250万元已交付属事实不清，实体处理不当。被上诉人叶进长在一审中故意提高诉讼标的，致使诉讼费用增加，对超额部分的诉讼费用应由被上诉人叶进长承担。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持丽水市中级人民（2007）丽中民一初字第41号民事判决第二、三、四项，即颜云根、林何兰于判决之日起10日内支付叶进长违约金100000元。李宗华对上述款项承担连带保证责任。驳回叶进长其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销丽水市中级人民（2007）丽中民一初字第41号民事判决第一项及诉讼费承担部分。
三、颜云根、林何兰于判决生效之日起10日内归还叶进长借款本金人民币110万元元及支付利息（利息从2007年2月26日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本金还清之日止）。
一审案件受理费31800元，公告费500元，共计32300元，由叶进长负担9690元，颜云根、林何兰负担22610元。二审案件受理费11400元，由叶进长负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 杜正民
代理审判员 范启其
二〇〇八年十二月二十三日
书 记 员 吕 俊