青海省西宁市城西区人民法院刑 事 判 决 书（2017）青0104刑初221号公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。被告人金生贵，男，回族，1979年5月2日出生于青海省西宁市，初中文化，青海某某网络科技有限公司经理，住西宁市城东区。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。辩护人虞红桂、刘鑫，青海凡圣律师事务所律师。被告人杨某，男，汉族，1994年11月17日出生于青海省共和县，大专文化，青海某某网络科技有限公司员工，住青海省共和县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。辩护人卢丽婷，青海河湟律师事务所律师。被告人何某，男，汉族，1996年5月9日出生于湖南省衡南县，初中文化，青海某某网络科技有限公司员工。户籍所在地湖南省衡南县。住西宁市城东区。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。被告人张某某，女，汉族，1992年9月23日出生于青海省西宁市，大专文化，青海某某网络科技有限公司员工，现住青海省西宁市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。辩护人卢祎辰、巩志强，青海齐光律师事务所律师。西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕226号起诉书指控被告人金生贵犯非法持有枪支罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪，被告人杨某、何某、张某某犯非法经营罪于2017年6月27日向本院提起公诉。本院于当日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，本院于2017年9月5日建议公诉机关补充侦查，同日公诉机关建议延期审理，10月5日公诉机关建议恢复庭审。西宁市城西区人民检察院指派检察员乔海琴出庭支持公诉，被告人金生贵及其辩护人虞红桂、被告人杨某及其辩护人卢丽婷、被告人何某、被告人张某某及其辩护人巩志强到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1.2016年6月10日左右，被告人金生贵在微信朋友圈中看到有人在卖仿真枪、气瓶等物品，遂在微信上从该卖家处购买了三八气瓶仿真枪，30个小气瓶,2个大气瓶及玻璃子弹数颗。经鉴定，该三支仿真枪支均属于以气体为动力发射弹丸的枪支。2.被告人金生贵于2016年注册成立“青海金杨科技咨询服务公司”后，便以该公司为幌子，伙同被告人杨某、何某、张某某开展进行信用卡代还、信用卡提额、信用卡精养等业务。被告人杨某、何某、张某某通过在手机微信朋友圈内发送广告、给他人发放名片，拉拢客户，需要提额以及精养信用卡的客户，将自己的信用卡交给该公司职员，被告人金生贵按期给杨某进行汇款，让杨某在信用卡逾期以前将钱款汇入客户的信用卡内，再由金生贵、何某、杨某等人通过POS机，以虚假交易套现的方式将信用卡账户内的资金转至金生贵的账户上。被抓获后，从被告人金生贵公司、住处查获的POS机和POS机凭条进行核实，从乐福支付有限公司、拉卡拉支付有限公司、随行付支付有限公司调取POS的商户名、商户号、结算账户等资料。经青海省工商行政管理局的核查，被告人金生贵所购买的POS机使用的30户商户名均未在工商局业务系统中进行企业登记、注册，该30户商户名均为虚假商户，该30户虚假商户所绑定的所有POS机上刷卡的行为均为虚假交易，经核算非法经营金额为2659469元。被告人金生贵完成了大部分的交易，被告人杨某主要负责管理信用卡包，通过POS机刷卡进行非法经营结算。被告人何某、张某某未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务。3.被告人金生贵以帮助他人办理贷款、办理中国银行航空联名卡、办理各银行信用卡等方式为由，骗取被害人的身份证复印件，在被害人不知情的情况下，冒用他人身份，以帮他人代办信用卡的名义伪造虚假工资证明，填写虚假的信用卡申请单，并且将其公司专门用于开卡的17部老年手机的号码填写在信用卡申请单上，便于开卡以及对卡片的控制，在青海银行办理出27余张信用卡，并将信用卡内的钱全部透支出来，用于自己挥霍，经核算27张信用卡共被被告人金生贵透支金额为486462.45元。针对上述指控的事实，公诉人当庭出示了信用卡、POS机、手机、假印章、受案登记表、立案决定书、到案经过、人口信息、银行卡明细、POS机明细、证人祁某、马某1、李某、申某、付某、马某2、杨某等人的证言、被告人金生贵、杨某、何某、张某某的供述与辩解、搜查笔录、现场勘验笔录、检查笔录、光盘等证据。公诉机关据此认定被告人金生贵的行为构成非法持有枪支罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪，被告人杨某、何某、张某某的行为构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》的规定，提请本院依法惩处。被告人金生贵、杨某、何某、张某某对公诉机关指控的罪名及事实均不持异议。被告人金生贵的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均不持异议，但其提出如下辩护意见：1、被告人金生贵在非法经营犯罪中未造成严重后果，没有给金融机构造成损失，其积极悔罪认罪，如实供述，应从轻处罚。2、被告人金生贵在非法持有枪支犯罪中有自首情节，且其持有的系气枪，应区别于警用、军用枪支，应从轻处罚。3、被告人金生贵在信用卡诈骗犯罪中，其在被刑事拘留前，所持有的他人信用卡虽有透支但都如期归还，其在失去人身自由后才无法偿还透支的欠款，且发卡银行违反审慎经营的规则，对金生贵的违规发放存在过错，对其应予以从轻处罚。被告人杨某的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，但其提出被告人杨某系从犯，且具有坦白情节，其系初犯、偶犯社会危害性较小，在犯罪活动中无获利，犯罪情节轻微，可宣告缓刑的辩护意见。被告人张某某的辩护人提出，被告人张某某的行为不符合非法经营罪的主客观要件，不构成犯罪的辩护意见。经庭审质证的证据：（一）关于被告人金生贵涉嫌犯非法持有枪支罪的证据：1、立案决定书、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、现场辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片，证实公安机关根据被告人金生贵的供述，在被告人金生贵位于西宁市城中区夏都大街夏都家园小区12号楼2单元1204室的住处查获仿真枪三支、玻璃质及塑料质圆形子弹一袋、气瓶五个的事实；2、鉴定聘请书、枪弹鉴定书、鉴定意见通知书，证实案发后西宁市公安局城西公安分局聘请西宁市公安局刑事科学技术研究所对从被告人金生贵位于西宁市城中区夏都大街夏都家园小区12号楼2单元1204室的住处查获的三支仿真枪进行鉴定，经鉴定该三支枪状物均属于以气体为动力发射弹丸的枪支的事实。上述证据经合议庭评议予以认定。本院据此查明，2016年7月20日，公安机关根据被告人金生贵的供述，在其居住的位于西宁市城中区夏都大街夏都家园小区12号楼2单元1204室的住处查获仿真枪三支、玻璃质及塑料质圆形子弹一袋、气瓶五个。经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该三支枪状物均属于以气体为动力发射弹丸的枪支。（二）关于被告人金生贵涉嫌犯信用卡诈骗的证据：1、报案材料、被害人沈某、陈某、刘某1、苏某、高某、董某、魏某、冯某、张某1、汪某、吴某1、吴某2、王某、张某2、张某3、彭某1、刘某2、彭某2、黎某、刘某3、刘某4的陈述、个人信用报告、受案登记表、受案回执，证实被告人金生贵以帮助他人办理贷款、办理中国银行航空联名卡、办理各银行信用卡等方式为由，获取被害人的身份证复印件，在被害人不知情的情况下，冒用他人身份，在青海银行办理出27张信用卡，被害人报案后，公安机关立案侦查。2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关查获被告人金生贵冒用他人名义，绑定被告人金生贵公司的17部手机，办理的27张信用卡。3、信用卡申请表、身份证复印件、职工工资收入证明、青海银行银联标准信用卡对账单，证实2016年6月至7月被告人金生贵使用被害人身份信息、伪造收入证明，使用在青海银行办理的27张信用卡刷卡透支486462.45元。上述证据经合议庭评议，予以认定。本院据此查明，被告人金生贵以帮助他人办理贷款、办理中国银行航空联名卡、办理各银行信用卡等方式获取被害人的身份证复印件，在被害人不知情的情况下，冒用他人身份，以帮他人代办信用卡的名义伪造虚假工资证明，填写虚假的信用卡申请单，并且将其公司专门用于开卡的17部手机的号码填写在信用卡申请单上，在青海银行办理出27张信用卡，并用信用卡刷卡透支486462.45元。（三）关于被告人金生贵、杨某、何某、张某某涉嫌犯非法经营罪的证据：1、搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片，证实侦查机关对被告人金生贵位于西宁市城中区夏都大街夏都家园小区12号楼2单元1207室搜查时，查获并扣押POS机5台；在位于西宁市经济开发区管委会大厦3楼青海某某网络科技有限公司经理办公室搜查时，扣押POS机18台，依法扣押被告人杨某随身携带物品中信用卡56张，依法扣押被告人张某某随身物品中信用卡7张的事实；2、调取证据通知书、调取证据清单，证实2015年10月31日至2016年1月6日间被告人金生贵以自己的名义及金生莲、金生花的名义从拉卡拉支付有限公司申领虚假商户名称的POS机14台,所虚构的商户为西宁市佳音加油站、西宁市振兴二手车行、西宁城东神话酒吧、西宁市城北区晶虹宾馆、西宁市城西区鸿星餐饮店、西宁市博宇通讯店、西宁市爱车行汽车美容中心、西宁市凯帝娱乐会所、西宁市天雅旅行社、西宁市实达加油站、西宁市品尚服装店、西宁市城北区裕都洗浴会所、西宁城中区银鹰金店、西宁市永泰超市；被告人金生贵以自己的名义于2016年4月从乐富支付有限公司申领虚假商户名称的POS机5台，所虚构的商户为旗航野生特产店、西宁新龙阁古玩店、西宁市文印复印店、西宁市泰安堂药店、青海西宁兴盛名表行；2016年6月23日从随行付支付有限公司申领虚假商户名称的POS机11台,所虚构的商户为西宁市佬银匠金银首饰加工、西宁市旺达家用电器销售、西宁市广济堂中成药销售、西宁市梦巴黎洗浴服务、西宁市福大福黄铂金玉器珠宝销售、西宁市西汇盛电脑耗材电脑配件销售、西宁市星空酒吧服务、西宁市国会壹号KTV娱乐服务、西宁市开富PVC销售、西宁市业之源木门销售、西宁市迅达五金电料销售的事实；3、青海省工商行政管理局证明，证实经该局业务系统查询均无被告人金生贵申领的30台P**机对应的商户的事实；4、POS机刷卡清单，证实被告人金生贵申领的拉卡拉支付有限公司POS机刷卡金额为1294721.68元（已扣除刷取借记卡的金额，其中2014年4月1日后刷卡150899.53元，2015年5月后没有刷卡记录），从青海某某网络科技有限公司办公室扣押2部（商家不明）；被告人金生贵申领的随行付支付有限公司POS机（全部从青海某某网络科技有限公司办公室扣押）刷卡金额为335709元，其中金生贵信用卡诈骗案中信用卡刷卡160410元，起诉书指控的30台P**机之外的玉清阁POS机刷卡85043元，刷卡时间为2016年6、7月；被告人金生贵申领乐富支付有限公司POS机金额为878920元，其中金生贵信用卡诈骗案中信用卡刷卡105557元，从被告人杨某处扣押的信用卡刷卡金额为293407元，从青海某某网络科技有限公司办公室扣押的POS机有4部，刷卡金额为63130元。5、证人祁某、马某1的证言，证实二人是2016年4月进入金扬网络科技服务有限公司，该公司主要业务就是代办信用卡、信用卡还贷、信用卡精养提额、代办贷款、销售抵押汽车等，公司老板是金生贵。二人是业务员，工作就是通过利用手机微信宣传，拉客户到公司委托公司代办信用卡、代办贷款以及信用卡代还、养卡、销售抵押汽车等业务。公司有老板金生贵、资料员何某、杨某、文员李某、业务员祁某、张某某和马某1。公司有POS机，在公司资料室由何某、杨某保管使用。6、证人李某的证言，称我是2016年4月22日进入金扬网络科技服务有限公司，公司老板是金生贵，员工有资料员何某、杨某、业务员马某1、羽蒙和祁某、我是文员。公司业务主要是代办信用卡。我见到公司资料室有很多POS机、手机、POS机小票。公司的羽蒙、马某1、祁某通过微信朋友圈宣传代办信用卡。我来公司之前何某、杨某就在公司上班，羽蒙是2016年5月1日左右来公司上班的。7、证人付某、马某2、姜某、张某4、刘某5、林某、张某5、胥某、吴某3、周某、强某的证言，证实被告人金生贵等人为各证人代还信用卡及养卡的事实。8、被告人金生贵的供述及辩解，称2016年2月我注册成立了青海金扬网络科技有限公司，我公司注册的经营范围是网络资讯信息，但是实际上公司是做信用卡办理、信用卡代还、信用卡提额、信用卡精养、各类贷款业务。杨某、何某是资料员，负责公司业务的统计、分配，他两人是2016年4月底进入公司的。张某某、马某1、祁某是业务员，负责招揽客户，张某某是2016年5月底进入公司的。前期在外面打广告，要么是朋友介绍过来的客户，他们还不上信用卡，我帮他们代还。客户将自己的信用卡及密码交给我，我将自己账户的钱转到信用卡，然后用POS机将存进去的钱刷出来，客户的信用卡产生一次还款记录，这样客户的信用卡就不会逾期，这是信用卡代还和精养。信用卡提额就是从我自己的账户将钱汇至客户的信用卡，然后再用客户的信用卡大量在我的POS机上刷，产生大量消费记录，给银行打电话，申请提额。我在自己和两个姐姐的名下办理了30台P**机，绑定的商户没有在工商行政部门注册过。帮客户养卡时我使用POS机刷卡，多数都是由我刷，有时候也会让杨某、何某刷。从杨某身上扣押的60余张他人信用卡是公司养卡的，是我让杨某保管的。张某某介绍过客户，没有参与过刷卡。从被告人何某身上查获的27张青海银行信用卡系我在被告人杨某、何某、张某某不知情的情况下透支。9、被告人杨某的供述与辩解，称2016年4月我到被告人金生贵的公司上班，公司的业务有信用卡办理、信用卡提额、信用卡精养、贷款业务。我在公司负责收集、伪造和管理办理信用卡客户的资料，还负责精养信用卡的保管，在信用卡逾期前，金生贵将钱汇到我或何某的账户，他大概给我汇了20余万元，由我们将钱存进客户的信用卡去，然后由金生贵和何某用POS机刷出来，偶尔金生贵也会让我用POS机将钱刷出来。代还的卡都是金生贵拿着，金生贵将代还的卡号发给我或者何某，我们将钱存进去，金生贵就会将钱用POS机刷出来。10、被告人何某的供述与辩解，称2016年4月13日我从湖南来到西宁金生贵的公司上班，公司有七名员工，总经理是金生贵，资料员有我和杨某，业务员有祁某、马某1、羽蒙，文员是李某。公司从事信用卡办理、信用卡提额、信用卡精养及贷款业务。代还信用卡、提额、精养业务的信用卡由杨某保管，每次代还都是金生贵将钱汇到需要代还的信用卡，第二天金生贵会让我和杨某以虚构交易的方式利用POS机刷出来，每次都是在一个“特产店”的POS机上刷的。侦查机关在我身上查扣的27张青海银行信用卡系为客户代办。11、被告人张某某的供述与辩解，我是2016年5月2日到青海金扬网络科技有限公司上班的。公司有POS机和POS机小票。POS机是用来套现和信用卡代还的。我的客户中有三个人四张信用卡是养卡的，有四张是信用卡代还的。我只是将客户的信用卡需要代还的金额告诉金生贵，金生贵将钱转到我的银行账号，我将钱再转到客户的信用卡里，然后何某和杨某将钱以虚拟交易的方式刷出来。我身上查获的信用卡是给客户代还的，需要精养的信用卡都交给金生贵。上述证据经合议庭评议予以认定。本院据此查明，被告人金生贵于2016年2月注册成立“青海金杨科技咨询服务公司”，其注册的经营范围为网络资讯信息。该公司实际从事信用卡代还、信用卡提额、信用卡精养等业务。被告人金生贵于2016年4月招聘被告人杨某、何某为公司资料员，祁某、马某1为公司业务员；2016年5月1日招聘被告人张某某为业务员。2015年10月31日至2016年1月6日间被告人金生贵从拉卡拉支付有限公司申领虚假商户名称的POS机14台，2016年4月从乐富支付有限公司申领虚假商户名称的POS机5台，2016年6月23日从随行付支付有限公司申领虚假商户名称的POS机11台。被告人杨某、何某、张某某及祁某、马某1通过在手机微信朋友圈内发送广告、给他人发放名片的方式对外宣传，招揽客户。信用卡提额的客户将信用卡交给“青海金杨科技咨询服务公司”后由被告人杨某统一保管，在养卡过程中，被告人金生贵将资金汇入被告人杨某、何某的账户，由被告人杨某、何某将钱款转入客户的信用卡内，被告人金生贵、杨某、何某以虚构交易的方式通过POS机将之前清偿的信用卡透支款项刷至POS机绑定的被告人金生贵的账户中，总金额为2424307.68元。关于被告人金生贵的辩护人提出的被告人金生贵在非法持有枪支犯罪中有自首情节，经查，被告人金生贵在公安机关调查其涉嫌妨害信用卡管理时，主动供述其非法持有枪支的犯罪事实，属自首，应从轻处罚，辩护人的辩护意见应予采信。关于被告人金生贵的辩护人提出其持有的系气枪，应区别于警用、军用枪支作出从轻处罚的辩护意见。经查，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定，送检的三支枪状物均属于以气体为动力发射弹丸的枪支。故其辩护意见于法无据，不予采信。关于被告人金生贵的辩护人提出的被告人金生贵在信用卡诈骗犯罪中，其在被刑事拘留前，所持有的他人信用卡虽有透支但都如期归还，其在失去人身自由后才无法偿还透支的欠款，且发卡银行违反审慎经营的规则，对金生贵的违规发放存在过错，对其应予以从轻处罚的辩护意见。经查，被告人金生贵冒用他人身份信息向银行骗领信用卡，并刷卡透支，在其被侦查机关抓获前，其冒领的信用卡均未逾期，亦未收到发卡银行催收，不能认定其具有非法占有的目的，其行为不符合信用卡诈骗的构成要件。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的‘使用虚假的身份证明骗领信用卡’。”的规定，其行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件，构成妨害信用卡管理罪，且数额巨大。辩护人的辩护意见不能成立。关于被告人金生贵的辩护人提出的被告人金生贵在非法经营犯罪中未造成严重后果，没有给金融机构造成损失，其积极悔罪认罪，如实供述，应从轻处罚的辩护意见。经查，被告人金生贵归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且无证据证实其行为造成金融机构损失，对其应从轻处罚，辩护人的辩护意见予以采信。关于被告人杨某的辩护人提出的被告人杨某系从犯，且具有坦白情节，其系初犯、偶犯社会危害性较小，在犯罪活动中无获利，犯罪情节轻微，可宣告缓刑的辩护意见。经查，被告人杨某、何某参与非法经营活动，其参与非法经营的数额应从其二被告人进入青海金扬网络科技有限公司之日计算，且应扣除被告人金生贵在被告人杨某、何某不知情的情形下，从被告人何某处查获的27张青海银行信用卡中透支套现的数额，故二被告人参与非法经营的犯罪数额为1012724.53元。被告人杨某、何某归案后能如实供述其犯罪事实，且二被告人在共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。辩护人的辩护意见予以采信。关于被告人张某某的辩护人提出的被告人张某某的行为不符合非法经营罪的主客观要件，不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人张某某主观上明知被告人金生贵的青海某某网络科技有限公司从事非法经营的活动，其客观上参与非法经营，其数额应从其进入青海金扬网络科技有限公司之日计算，且应扣除被告人金生贵在被告人张某某不知情的情形下，从被告人何某处查获的27张青海银行信用卡的数额，故被告人张某某参与非法经营的犯罪数额为861825元，未达到非法经营罪的定罪数额，公诉机关的指控不能成立。关于辩护人提出的被告人张某某的行为不符合非法经营罪的主客观要件的辩护意见不予采信，辩护人提出的被告人张某某不构成犯罪的辩护意见予以采信。本院认为，被告人金生贵违反枪支管理规定，非法持有枪支三支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人金生贵归案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，属自首，应对其从轻处罚。被告人金生贵冒用他人身份信息，骗领信用卡27张，用于刷卡透支，数额为486762.25元，数额巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪。被告人金生贵归案后如实供述其非法经营及妨害信用卡管理的犯罪事实，属坦白，应对其从轻处罚。被告人金生贵、杨某、何某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚拟交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务。其中被告人金生贵非法经营数额为2424307.68元，被告人杨某、何某非法经营数额为1012724.53元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人金生贵、杨某、何某归案后能如实供述其犯罪事实，且被告人杨某、何某在共同犯罪中其辅助、次要作用，属从犯，依法应免除处罚。公诉机关指控被告人张某某涉嫌犯非法经营罪中，公诉机关提交的证据中关于数额的证据，经计算不能达到非法经营罪的入罪数额，其行为不构成犯罪，公诉机关的指控不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第一百七十七条之一、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定，判决如下：一、被告人金生贵犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金70000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月20日起至2021年7月19日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人杨某犯非法经营罪，免予刑事处罚。被告人何某犯非法经营罪，免予刑事处罚。被告人张某某无罪。二、扣押在案的作案工具手机17部、POS机23台、青海三江贷记卡27张、信用卡64张，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 马 志 峰审 判 员 穆 志 燕人民陪审员 沙 成 方二〇一七年十二月五日书 记 员 旦智才让