广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终852号
上诉人（原审被告、反诉原告）：叶丰全，男，汉族，1955年3月10日出生，住广东省始兴县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟细安，男，汉族，1963年5月8日出生，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。
上诉人叶丰全因与被上诉人钟细安农村建房施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2016）粤0222民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶丰全、被上诉人钟细安及其委托诉讼代理人肖懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶丰全上诉请求：一、判决撤销一审判决第三项及诉讼费用的判决；二、判令钟细安支付叶丰全劳动报酬21688元；三、判令钟细安负担反诉、上诉、鉴定等费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、2015年1月叶丰全与钟细安签订建房合同，当时，钟细安清楚叶丰全没有建房资质，所以钟细安是不可能把房屋承包给叶丰全建设的，签订之日钟细安也明确叶丰全只承担建房劳力及提供工具等附属工作，钟细安提供原材料以及和其亲戚陈新旺负责全面工作，也就是说钟细安与叶丰全从事建房附属工作的关系属雇佣关系。钟细安自己应当为自建房屋的质量负完全责任。2、钟细安新建房屋在起诉前就已经进行装饰，可见，新建房屋不存在质量问题。3、广东仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定结论，房屋存在的质量问题为一般缺陷，不影响房屋的主体结构安全，建议其进行修复处理。一般缺陷，叶丰全认为是钟细安自己的过错造成的：①所谓一般缺陷不是叶丰全的工作范围；②所谓一般缺陷是后来承建者工作行为与叶丰全无关；③钟细安已经口头通知叶丰全单方面解除雇佣关系，解除雇佣关系是导致一般缺陷未能及时修复的另原因，如钟细安通知叶丰全要求采取补救措施，叶丰全可能为之，但钟细安声明解除雇佣后，一切事务与叶丰全无关。为此，该房屋一般缺陷质量问题与叶丰全无关。4、钟细安口头通知叶丰全单方面解除雇佣关系后，应及时支付叶丰全工人建房款项，不存在待工程完全完工后经验收才支付的理由。二、一审判决适用法律法规不当。1、钟细安与叶丰全从事建房附属工作的关系属雇佣关系，应适用《中华人民共和国合同法》的规定。钟细安应立即支付叶丰全劳动报酬21688元。2、钟细安申请鉴定房屋行为与叶丰全无关，因房屋质量好坏的责任由其本人承担，一审判决驳回钟细安的诉求，那么钟细安应当承担败诉的后果。钟细安的亲戚陈新旺是始兴县建筑公司有资质证，为本工程全权负责质量问题，叶丰全不包材料，只是做工，钟细安的水泥所谓变质，由钟细安全权负责，与做工无关，所以15000元的鉴定费应由钟细安承担。
钟细安辩称，一、一审判决驳回叶丰全反诉请求是正确的。本案涉及城建房屋工程质量是双方在《工程合同书》第十二条规定：“房屋建好后，质量没有问题三个月甲方就把建房款全部付清给乙方”，第八条规定：“如哪一层有大多数露筋就从哪层扣除壹仟元（1000元），楼面如有爆裂或有波要扣除陆仟元（6000元）”。可见，本案涉案房屋的工程质量，双方之间已在双方的合同书内作了明确约定的。在一审法院审理期间，通过委托司法鉴定，该鉴定结论：“1、混泥土构件有开裂，蜂窝附面的现象······；2、层面水泥砂浆面层的龟裂现象······；3、部分门洞过梁厚度过小，且有露筋现象，不符合使用要求；4、墙体与混凝土构件交界处不平整······。”故此，证明叶丰全承建钟细安的房屋明显存在工程质量问题。因此，一审判决驳回叶丰全的反诉请求于法有据，认定事实清楚。二、叶丰全诉称与钟细安系雇佣关系，与事实不符。1、从2015年1月叶丰全与钟细安之间签订的《工程合同书》可以看出，叶丰全就是一个典型的工程承包施工人，是一个农村建房工匠之一。所以，叶丰全涉案承建房屋模板及施工所有工具均由叶丰全提供（砌墙、装模、捣水泥楼面等）施工。因此，双方之间亦属于工程承包关系，不熟雇佣关系。2、叶丰全诉称：“钟细安新建房屋在起诉前就已经进行装饰，可见新房屋压根不存在质量问题。”亦与事实不符，从钟细安所拍照的涉案房屋4张相片（二审审理期间提交），可以看出涉案房屋起诉之前亦未进行过装饰工作。3、该涉案房屋存在工程质量（缺陷）问题是事实存在，其直接原因都是因叶丰全施工过程中形成的，该鉴定结论实事求是。综上，该涉案房屋存在质量（缺陷）问题，与叶丰全的施工行为、施工工艺等有直接的因果关系。钟细安支付工程价款给叶丰全，根据合同相关规定，是附条件成就后才给付。目前，因叶丰全的施工行为，导致该房屋存在工程质量问题，钟细安完全根据双方约定，拒付工程款于法有据。
钟细安向一审法院起诉请求：1、判令终止钟细安与叶丰全签订的《工程合同书》；2、判令叶丰全赔偿钟细安的损失共计16505元（诉讼过程中增加至39080元）；3、本案诉讼费由叶丰全承担。
一审法院认定事实：2015年1月，钟细安计划就已有的二层水泥楼加盖至第七层半，与叶丰全签订了《工程合同书》，双反约定由叶丰全以包工不包料的方式承建，工钱按照183元/平方米的方式计算，双发约定工程款总价为105078元。房屋建好后，质量没问题三个月钟细安就把建房款全部付清给叶丰全。合同签订后，叶丰全组织人员进行房屋建设，房屋建造过程中，钟细安陆续支付了工程款64000元，后因房屋质量问题双方存在分歧无法达成一致，钟细安遂向该院起诉要求解除双方签订的《工程合同书》，并要求叶丰全赔偿损失，案件审理过程中经双方确认，叶丰全已完成的工程量中钟细安尚有21688元建房款尚未支付给叶丰全。另叶丰全没有建房资质，钟细安亦表示建房前清楚叶丰全没有建房资质。
审理期间，钟细安向该院提出申请，要求对涉案房屋的工程质量及修复费用进行鉴定。根据钟细安的申请，该院委托韶关市中级人民法院司法鉴定管理办公室选定广东仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋的工程质量进行检测鉴定，经鉴定：1、混凝土构件有开裂、蜂窝麻面现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2015）第8.2.2条“现浇结构的外观质量不应有一般缺陷”的要求；2、层面水泥砂浆面层的龟裂现象，其是由于温度变化作用，水泥砂浆收缩变形所致，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第5.2.7条“面层表面应洁净、不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷”的要求；3、部分门洞过梁厚度过小，且有露筋现象，不符合使用要求；4、墙体与混凝土构件交界处不平整，混凝土构件连接处不平整现象，影响了房屋的外观质量。综上所述，该房屋存在的质量问题为一般缺陷，不影响房屋的主体结构安全，建议对其进行修复处理。处理建议：1、对开裂的现浇板采用压力灌浆的方法进行封闭处理；2、对出现蜂窝麻面混凝土构件采用细石混凝土进行封闭处理；3、对过小且露筋的过梁进行更换；4、对墙体、混凝土构件不平整处进行凿除后后期采用水泥砂浆进行抹灰层施工时抹平；5、对屋面水泥砂浆面层进行铲除后重新施工处理。
一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。本案涉案房屋系钟细安农村自建楼房，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑高度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”自建二层（含二层）以上的住宅并不属于农民自建低层住宅，本案中，钟细安加盖的新房建房高度高达七层半高，按照上述法律规定显然已不属于农民自建低层住宅，即钟细安施建新房的建筑活动应受《中华人民共和国建筑法》调整。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”钟细安在建房时所聘请的施工人员是不具备相关施工资质的工匠，显然已经违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性法律规定，叶丰全无相关资质而从事高层楼房建筑的违法行为，应严令禁止。故钟细安与叶丰全签订的《工程合同书》属于无效合同，无效合同至始至终无效，不受法律保护，不存在终止合同。
关于钟细安请求叶丰全赔偿其损失的诉求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”虽然叶丰全承建的房屋确实存在质量问题，但是对于钟细安的第一项诉求钟细安并未提供相应的证据来予以证实，而鉴定机构亦无法对房屋维修方案进行工程造价评估，故钟细安可以另行聘请有资质的施工人员按照修复方案施工，待验收合格后按照实际产生费用另行提起诉讼，本案先不作处理。
关于叶丰全反诉要求钟细安支付工程剩余工程款的诉求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中叶丰全承建的房屋经鉴定确实存在质量问题，在房屋未经修复并竣工验收合格的情况下，叶丰全主张钟细安支付其剩余建房款21688元的主张，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、钟细安与叶丰全签订的《工程合同书》无效；二、驳回钟细安的其他诉讼请求；三、驳回叶丰全的反诉请求。案件受理费106元（按减半收取），由钟细安负担；反诉费171元（按减半收取），由叶丰全负担；鉴定费15000元，由叶丰全负担。此款项钟细安已预缴，由叶丰全在判决生效后十日内径付给钟细安。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟细安向本院提交以下证据：照片四张，拟证明房屋停工后一直没有动工，钟细安没有对涉案房屋做任何建筑行为，2016年10月鉴定机构拍的照片反映的真实事实和现在是一样的。叶丰全对钟细安二审提交的证据的质证意见为：这个照片叶丰全不清楚，叶丰全不在场，钟细安的外墙都装修了，边起诉边装修。
本院认为，本案的案由为农村建房施工合同纠纷。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对叶丰全的上诉意见，本案争议焦点是：涉案的房屋是否存在质量问题、房屋质量鉴定费15000元由谁负担、钟细安是否应支付叶丰全21688元劳动报酬。本案中，钟细安、叶丰全对原判第一、二项均未提出上诉，本院依法不予审查。涉案的房屋虽由叶丰全以包工不包料的方式承建，但房屋建造过程中，钟细安陆续支付了部分工程款后，因钟细安提出房屋质量问题致使双方产生纠纷，一审期间，应钟细安申请，一审法院依法委托广东仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋的工程质量进行检测鉴定，结论是涉案房屋确实存在质量问题，且鉴定机构无法对房屋维修方案进行工程造价评估，该鉴定结论作为证据，经双方当事人质证后，并不存在法定不应作为认定事实依据的情形，本院予以确认叶丰全承建的涉案房屋存在质量问题。涉案房屋是否存在质量问题，依法应由钟细安承担举证责任，其申请鉴定后，经鉴定机构检测，涉案房屋确实存在质量问题，钟细安已完成举证责任，钟细安预付的鉴定费15000元，作为合同被法院认定无效后因叶丰全的过错而造成钟细安包括涉案房屋修复费用在内损失的一部分，应由叶丰全负担，叶丰全以钟细安败诉为由不予承担的理由不能成立。从钟细安与叶丰全签订的《工程合同书》来看，双方的关系显属建设方与承建方的建房施工合同关系，钟细安作为建设方，主要的义务是支付工程款，叶丰全作为承建方，主要的义务是以包工不包料的方式承建房屋，而非叶丰全所主张的雇佣关系，叶丰全二审请求钟细安应支付21688元劳动报酬应予驳回。
综上所述，叶丰全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费342元，由叶丰全负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一七年八月三十一日
书记员 李 盈