河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）豫法行终字第00366号
上诉人（一审原告）蒋道福。
委托代理人宁志武，北京在明律师事务所律师。
委托代理人周敏。
被上诉人（一审被告）虞城县人民政府。
法定代表人李瑞华，县长。
委托代理人周洪灿，河南木兰律师事务所律师。
委托代理人裴玉疆，虞城县住房和城乡规划建设管理局工作人员。
上诉人蒋道福因诉被上诉人虞城县人民政府强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服商丘市中级人民法院2015年6月16日作出的（2015）商行初字第46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋道福及其委托代理人宁志武、周敏，被上诉人虞城县人民政府的委托代理人周洪灿、裴玉疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商丘市中级人民法院一审查明，蒋道福在虞城县仓颉大道南段东侧建筑涉案的房屋，位于虞城县城市总体规划区内。2014年7月11日，虞城县住建局要求蒋道福提供相关建房手续，蒋道福未能提供建房手续。虞城县住建局于同月30日向其送达了《责令限期拆除违法建筑告知书》，并于2014年8月4日作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，限蒋道福3日内自行拆除违法建筑物。蒋道福逾期未予拆除。2004年8月19日，虞城县住建局就对蒋道福的违法建筑予以强制拆除事项向虞城县人民政府请示。2004年9月10日，虞城县人民政府作出虞政文（2014）90号批复，责成虞城县住建局对蒋道福房屋实施强制拆除。2004年9月23日，虞城县住建局对蒋道福的房屋实施强制拆除。在实施拆除前，虞城县住建局对蒋道福房屋内的物品进行了清点搬运。另查明，在本案审理中，蒋道福自愿申请撤回对“虞城县城郊乡人民政府”的起诉，一审法院已另行制作裁定书予以准许。蒋道福认为虞城县人民政府的强制拆除房屋及损坏财物行为违法，诉至一审法院，请求确认违法，判令虞城县人民政府将拆除蒋道福的房屋恢复原状并赔偿损失。
商丘市中级人民法院一审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，虞城县住建局对蒋道福作出《责令限期拆除违法建筑决定书》后，蒋道福逾期未予拆除，虞城县人民政府具有作出责成虞城县住建局进行强制拆除决定的法定职权。关于蒋道福要求确认强制拆除房屋行为违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，虞城县人民政府未经催告程序，且未作出强制执行决定，即责令虞城县住建局实施强制拆迁，将蒋道福房屋予以拆除，违反了法定程序。关于蒋道福要求虞城县人民政府将拆除房屋恢复原状及赔偿损失的问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告的行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，蒋道福应当对强拆行为造成的损害事实承担举证责任。虞城县住建局出具的关于对蒋道福在仓颉大道南段东侧建设房屋是否取得规划许可的复函证实，蒋道福该涉案房屋没有取得建筑规划许可。且蒋道福未提交该涉案房屋的建筑许可手续，故本案中被强制拆除的涉案房屋属于违法建筑。蒋道福所提要求虞城县人民政府将拆除房屋恢复原状的诉讼请求不能成立。由于蒋道福并未提供证据证明虞城县人民政府实施强制拆除行为对其合法财产造成损害的事实，且在拆除前虞城县住建局对建筑物内的物品进行了清点搬运，故一审法院对蒋道福提出的行政赔偿请求不予支持。如蒋道福能够提交新的证据证明虞城县人民政府实施强制拆除行为对其合法财产造成损害的事实，可依法通过其他途径进行解决。综上所述，虞城县人民政府强制拆除行为违反法定程序，应当确认违法。蒋道福未提供证据证明虞城县人民政府强制拆除行为对其合法财产造成损害的事实，对其提出的行政赔偿请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、确认虞城县人民政府强制拆除蒋道福房屋的行为违法；二、驳回蒋道福的其他诉讼请求。
蒋道福不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人被拆房屋系经城郊乡人民政府批准，在政府指定安置区域内建造，至被拆除已经5年。2014年6月县政府开始城中村改造，但无征地批文，补偿费用较低，上诉人未同意，房屋被强拆，超市物品损失惨重。被上诉人滥用行政职权，严重违反行政执法目的合法性原则。二、上诉人物品损失多是上诉人及家人生活用品及超市物品，应属合理范围，且证据灭失责任在被上诉人，上诉人已基本完成了举证义务，应赔偿损失。请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人将非法拆除上诉人的房屋恢复原状或重建，改判被上诉人赔偿损失15万元。
被上诉人虞城县人民政府答辩称：2010年7月，虞城县进行城中村改造，蒋道福自行拆除其原所建房屋，政府已进行补偿安置。后蒋道福在虞城县仓颉大道南段东侧建设房屋，未依法取得《建设工程规划许可证》，该房屋属于违法建筑。虞城县住房和城乡规划建设管理局向蒋道福送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，限3日内自行拆除违法建筑物，蒋道福逾期未拆除。2014年9月10日，虞城县人民政府作出决定，责成虞城县住房和城乡规划建设管理局按照法定程序对蒋道福的违法建筑实施强制拆除。同月23日，虞城县住建局对蒋道福违法建房实施强制拆除。强制拆除前将蒋道福房屋中的物品搬出，没有损坏蒋道福的合法财产。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、虞城县人民政府强制拆除蒋道福房屋的行为违法。虞城县住房和城乡规划建设管理局对蒋道福作出责令限期拆除违法建筑决定书，蒋道福逾期未自行拆除，虞城县人民政府责成虞城县住房和城乡规划建设管理局强制拆除具有法定职权。强制拆除是行政强制执行行为，应当符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，但虞城县人民政府既未履行催告程序，也未作出强制执行决定，违反了法定程序，一审判决确认虞城县人民政府强制拆除房屋行为违法正确。二、蒋道福要求恢复房屋原状的请求不应支持。蒋道福被强制拆除的房屋所占土地位于虞城县城市总体规划区内，蒋道福在此建房未取得建筑规划许可，该房屋被虞城县住房和城乡规划建设局认定为违法建筑，蒋道福要求将被拆除房屋恢复原状的请求不能成立。三、蒋道福其他物品损失应予赔偿。虞城县住房和城乡规划建设局拆除房屋前虽然对物品进行清点搬运，但未对搬运出去的物品作妥善交接，造成部分物品损坏丢失是客观存在的。蒋道福提出对物品损失的赔偿请求，属合理范围。对于这部分损失，蒋道福列有物品清单，但未提供确切证据证明损失物品的具体内容及价值，对此本院在合理范围内酌定蒋道福损失数额为2万元，虞城县人民政府应予赔偿。综上，上诉人蒋道福的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市中级人民法院（2015）商行初字第46号行政判决第一项，即确认虞城县人民政府强制拆除蒋道福房屋的行为违法；
二、变更商丘市中级人民法院（2015）商行初字第46号行政判决第二项“驳回蒋道福的其他诉讼请求”为“驳回蒋道福恢复房屋原状的诉讼请求”；
三、判令虞城县人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿蒋道福人民币2万元。
二审案件受理费50元，由被上诉人虞城县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 平
代理审判员 荆向丽
代理审判员 马传贤
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 郭建花