广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终20934号上诉人(原审原告)：黄丕军，男，1968年1月3日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：彭波，广东固法律师事务所律师。委托代理人：陈泽伟，广东固法律师事务所律师助理。被上诉人(原审被告)：吴亭，女，1963年1月5日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托代理人：朱凯、徐发明，广东广之洲律师事务所律师。原审第三人：广东粮油金顺贸易有限公司，住所地广州市海珠区云顶街7号1203房自编12E1，统一社会信用代码：91440000190356461N。法定代表人：吴海兴，董事长。委托代理人：陈立宏，广东固法律师事务所律师。上诉人黄丕军因与被上诉人吴亭、原审第三人广东粮油金顺贸易有限公司（以下简称金顺公司）股权转让纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄丕军上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判黄丕军与吴亭签订的《广东粮油金顺贸易有限公司股权转让合同》无效；3、改判恢复原状，即吴亭向黄丕军返还金顺公司16.665％的股权，并协助黄丕军办理工商变更手续；4、本案一审及二审的全部诉讼费用由吴亭承担。事实和理由：一、原审法院认定案件事实不清甚至错误，导致错误判决。(一)案外人黄某平委托吴亭持有金顺公司股权的事实十分清楚，且吴亭在质证过程中对黄丕军所提交的证据均无异议，并非原审法院所述“无记载吴亭代表黄某平持有股份”。黄丕军向原审法院提交黄某平及吴亭共同签字的《委托书》，其中明确载明“本人黄某平委托吴亭代表本人持有广东粮油金顺贸易有限公司三分之一股份，并行使股东之权利与义务”，意思表示清楚且不存在歧义，吴亭对该份《委托书》的真实性也予以确认。同时，原审法院忽略关键事实，即案外人黄某平于2014年5月4日委托吴亭代持金顺公司股权，早于本案所涉股权转让合同的签订时间(2014年10月8日)，符合股权代持的交易惯例，亦反映吴亭是代表黄某平持有股权的事实。(二)案外人黄某平作为公司股东己参与2014年及2015年的股东会决议并享受当年分红，实质享有股东的权利，并非原审法院所述“无证据证明股东的权利义务由黄某平承担”。根据黄丕军所提交的《2014年度金顺公司股利分配决议》及《2015年度红利分配表》可以清楚显示，案外人黄某平作为公司股东参与股东会并做出决议，并享受2014年和2015年的分红，符合《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”的规定，即实质享有股东的权利。同时，《2014年度金顺公司股利分配决议》反映出本案吴亭以参会代表而非股东名义参加股东会决议，并签名亦表明吴亭清楚知悉并非公司实质股东的事实。二、原审法院适用法律错误，二审法院应予以纠正。(一)工商管理部门的备案登记并非认定合同效力的要件和准则，原审法院以此为由作出判决明显错误。(二)吴亭违反法律强制性规定，并且以合法形式掩盖非法目的，其与黄丕军签订的《广东粮油金顺贸易有限公司股权转让合同》应自始无效，吴亭至今与黄某平是否仍存在代持股权关系并不影响该合同效力的审查。本案中，金顺公司的主营业务为米粉加工及出口，属于《外商投资产业目录》(2011年修订)中的限制外商投资产业，按照现行有效的《指导外商投资方向规定》第十二条和十三条，外国自然人投资限制类产业需要经过外经贸部门审批，违反审批程序的，相关的合同无效。另外，按照《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》的第六条规定，外国投资者取得国内企业的股权应经审批机关批准。其次，按照《中外合资经营企业法》第一条规定，外国自然人和中国自然人不能同时作为举办合营企业的适格主体。显而易见的，本案中吴亭即是通过股权代持方式，帮助案外人黄某平实质上成为金顺公司的股东，并实质享受股东权利与义务，规避国家有关中外合资经营企业组织形式的强制性规定，属于以合法形式掩盖非法目的。吴亭的代持股权行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，其与黄丕军签订的股权转让合同应自始无效。三、原审法院未依职权追加案外人黄某平作为第三人参与本案诉讼活动，导致关键事实认定不清，严重违反法定程序。被上诉人吴亭答辩称：黄丕军上诉认为一审判决认定事实不清证据错误，是断章取义。关于适用法律问题。一审判决没有说工商管理部门的备案是合同效力的要件，只是说合同经过工商登记备案并已经履行，一审判决用了“批准”这个词，只能说用词不当，实际履行完毕是没有错的。黄丕军和吴亭的合同不存在违反强制性规定的情形，一审判决认定是正确的。关于是否违反法律程序的问题。黄某平不参与诉讼不影响案件审理。黄某平与吴亭之间没有纠纷，与黄丕军也没有纠纷，涉案纠纷也不是外商投资企业纠纷。本案的背景是吴亭在2017年3月发现金顺公司无偿向案外人转让商标，吴亭另案提起诉讼后，黄丕军才提起股权转让的诉讼，是为了阻止吴亭查看公司账目。原审第三人金顺公司答辩称：与黄丕军的意见一致。黄丕军向原审法院起诉，请求：1、确认黄丕军与吴亭签订的《广东粮油金顺贸易有限公司股权转让合同》无效；2、吴亭协助黄丕军到工商部门办理将吴亭名下金顺公司16.665%的股权变更为黄丕军所有的变更登记手续；3、吴亭承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：根据工商登记材料反映，金顺公司成立于1993年5月11日，类型为有限责任公司，现登记股东为黄丕军、吴亭、吴海兴。2014年10月8日，黄丕军与吴亭签订《广东粮油金顺贸易有限公司股权转让合同》，约定，黄丕军将持有金顺公司16.665%的股权以20万元转让给吴亭。2014年10月24日，经工商部门核准，金顺公司股东由黄丕军、吴海兴变更为黄丕军、吴亭、吴海兴。另查：原审诉讼中，黄丕军提交了一份委托书作为证据，内容为黄某平委托吴亭代表其持有金顺公司三分之一股份，并行使股东之权利与义务。吴亭对该委托书真实性予以确认。原审法院认为:本案是股权转让纠纷。工商管理部门的备案登记材料，对外具有公示的效力。黄丕军与吴亭签订的《广东粮油金顺贸易有限公司股权转让合同》，从其内容中看合同的权利义务是由吴亭承担，并无记载吴亭是代表黄某平持有股份，在合同签订后，该合同已经工商管理部门批准并已实际履行完毕。吴亭与黄某平之间是否约定代持股权，并不影响该股权转让合同对外的效力，且没有证据证实吴亭与黄某平之间至今仍然是属于代持股权，股东的权利义务实际是由黄某平承担。故黄丕军的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年9月1日作出判决：驳回黄丕军的诉讼请求。案件受理费4300元，由黄丕军负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：黄丕军于二审期间提交了《广东粮油金顺贸易有限公司专项审计报告》，拟证明金顺公司的主营业务为米粉加工与出口，属于外商投资产业指导目录（2011年修订）中限制投资类产业。吴亭的质证意见：对该证据的真实性没有异议，从审计情况看，吴亭入股后，全部业务就是出口，出口都是商标，该商标黄丕军还无偿转让给自己的公司。黄丕军于本院庭审时确认2017年经修改后的外商投资产业指导目录取消了“大米面粉”项目。本院认为:《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”，现黄丕军主张的合同无效的依据不符合上述认定合同无效的规定，且外商投资产业指导目录（2017年修订）亦已经取消相关项目的限制，故黄丕军主张其与吴亭签订的《广东粮油金顺贸易有限公司股权转让合同》无效依据不足，本院不予认定。黄某平是否参与本案诉讼与认定合同效力并无直接关联关系，黄丕军认为原审法院违反法定程序，本院亦不予认定。上诉人黄丕军的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人黄丕军负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一七年十二月二十六日书记员  吴佳玲