福建省莆田市秀屿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0305刑初377号
公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
被告人吕元花，女，1988年2月1日出生于福建省莆田市，汉族,中专文化，个体户，住福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月18日被刑事拘留，同月24日变更为取保候审。
辩护人黄金苍，福建普阳律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民检察院以莆秀检公刑诉［2017］313号起诉书指控被告人吕元花犯非法经营罪，于2017年9月8日向本院提起公诉，本院于同月11日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员黄燕儿、代理检察员林剑宏出庭支持公诉，被告人吕元花及其辩护人黄金苍到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月24日开始，被告人吕元花在秀屿区经营xx食杂店。为非法牟利，被告人吕元花在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向薛某买入100条七匹狼等不同品牌卷烟，向黄某买入105条七匹狼等不同品牌卷烟，通过其父亲吕某1从北京买回477条长白山、南京、中南海等不同品牌卷烟，然后在其xx食杂店销售给顾客。上述卷烟价值共计人民币114925元（币种下同）。被告人吕元花通过非法销售上述卷烟获利2000多元。2017年1月17日，秀屿区烟草专卖局工作人员在被告人吕元花经营的xx食杂店当场查获上述尚未销售的长白山、南京、中南海等品牌香烟共计269条。同日，被告人吕元花与上述查获的卷烟被秀屿区烟草专卖局一并移送莆田市公安局湄洲派出所。
公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人吕元花违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
经审理查明：2015年3月24日，被告人吕元花开始经营位于秀屿区的xx食杂店，并为非法牟利，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下出售卷烟。期间，被告人吕元花向薛某买入100条七匹狼等不同品牌卷烟，向黄某买入105条七匹狼等不同品牌卷烟，通过其父亲吕某1从北京买回477条长白山、南京、中南海等不同品牌卷烟，上述用于销售的卷烟共计682条。被告人吕元花通过非法销售上述卷烟获利2000多元。2017年1月17日，秀屿区烟草专卖局工作人员在xx食杂店当场查获尚未销售的长白山、南京、中南海等品牌香烟共计269条。同日，秀屿区烟草专卖局将被告人吕元花与当场查获的卷烟一并移送莆田市公安局湄洲派出所。上述682条卷烟的非法经营数额共计114925元。
上述事实，有证人张某、吕某1、李某、吕某2、黄某、薛某的证言，证人曾某的证言、辨认笔录及照片，莆田市秀屿区烟草专卖局作出的检查（勘验）笔录、询问笔录、涉嫌犯罪案件情况的调查报告，公安机关提取的莆田市秀屿区烟草专卖局工作人员行政执法证复印件、证据复制（提取）单、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、涉案烟草专卖品核价表、xx食杂店营业执照复印件、账本复印件、莆田市烟草专卖局《关于吕元花办证信息协查结果的复函》、《福建省烟草专卖局关于印发2015年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和2015年度福建省卷烟平均零售价格的通知》，公安机关作出的户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、抓获经过，福建省烟草质量监督监测站作出的卷烟鉴别检验报告，莆田市价格认定局出具的《关于682条卷烟的价格认定结论书》，被告人吕元花的供述等证据证实，被告人吕元花在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
被告人吕元花的辩护人向本院提供以下证据：
户口本一份，欲证明被告人吕元花生育三名子女，最小的不足两岁，不适合长期羁押。
经质证，出庭公诉人认为辩护人提供的证据与本案无关。
经查，辩护人提供的上述证据与本案缺乏实质性关联，不予认定。
在审理过程中，本院委托湄洲岛国家旅游度假区社会管理综合治理委员会办公室对被告人吕元花进行审前社会调查。湄洲岛国家旅游度假区社会管理综合治理委员会办公室出具审前社会调查评估报告一份，评估意见为被告人吕元花符合社区矫正条件。被告人吕元花向本院预缴罚金10000元候判。
本院认为，被告人吕元花违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达114925元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吕元花犯非法经营罪成立。被告人吕元花归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其能预交罚金，在量刑时一并予以考虑。根据被告人吕元花的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。被告人吕元花应自本判决生效之日起十日内到湄洲岛国家旅游度假区社会管理综合治理委员会办公室社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人吕元花犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
二、被查获并扣押在公安机关的涉案卷烟二百六十九条，予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐立强
人民陪审员 郭天泉
人民陪审员 朱梓凡
二〇一七年十月十一日
书 记 员 翁莉莉
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
……
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。