广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终16488号
上诉人（原审原告）：徐某1，男。
法定代理人：徐某2，男，系徐某1的父亲。
法定代理人：莫某，女，系徐某1的母亲。
委托诉讼代理人：杨佩金，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区福永街道福侨芳华幼儿园，住所地深圳市宝安区福永街道福侨花园右侧，组织机构代码G34791847。
法定代表人：黄楚杰（曾用名黄本明），校长。
委托诉讼代理人：肖磊，广东深天成律师事务所律师。
上诉人徐某1因与被上诉人深圳市宝安区福永街道福侨芳华幼儿园（下称芳华幼儿园）教育机构责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初21500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人徐某1上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：徐某1受伤一案，深圳市中级人民法院（2015）深中法民终字第3226号案判决芳华幼儿园承担全责任。也即幼儿园承担徐某1的全部损失。徐某1处于学龄阶段，区教育局和学校基于徐某1肢体偏瘫、颅骨大片缺损，而小学生好动，自我约束力差，安全意识薄弱，因此要求徐某1家长必须全程陪读，避免其摔伤或被其他小学生碰撞到头部。
如果没有家长陪读，徐某1就无法接受教育，家长陪读必然导致误工损失，该损失与幼儿园的侵权有直接的因果关系。徐某1于2015年9月上学，一直由其母亲莫某全程陪读，上课时坐在其旁边，下课活动时在也在其旁边保护其安全。
原审认为陪读非法定的赔偿项目，忽略了法律的滞后性和局限性，法条不可能穷尽一切情形，法律没有规定时应依据法理和法律原则，而不能机械照搬法条。侵权赔偿采用填平原则，只要是因侵权导致的损失，便应当赔偿。故幼儿园应当赔偿徐某1母亲因陪读导致的不能工作的损失。特此上诉，请求改判。
被上诉人芳华幼儿园辩称，（一）在（2015）深中法民终字第3226号案中，幼儿园已赔偿徐某1人民币（以下均为人民币）855673.59元，因鉴定机构鉴定徐某1未达到部分生活自理障碍，所以未支持其后续护理费，赔偿的伤残赔偿金中已经包括了除其他法定项目外给徐某1造成的所有损失，因此徐某1已得到了全部的赔偿。（二）徐某1的请求不属于法定的赔偿项目，其依据学校等出具的陪读证明也不是法定或约定的赔偿事由。首先，学校出具的陪读证明显然是规避或减少了学校应当承担的管理教育职责，该份证明缺乏合理依据。其次，该份陪读证明也缺乏可操作性，并不能证明徐某1的监护人是否有一直陪读，陪读的时间也不是一整年，因为有寒、暑假以及周末假，也没有记载应当陪读的年限。再次，若上诉人在学校中受到了伤害，是可以以相关管理教育职责为由起诉学校或以侵权为由起诉侵害方，其损失有相应的救济途径。若本案支持了其诉请，同时徐某1也向相应的侵害方主张了赔偿责任，显然徐某1存在不当得利的行为。（三）若二审法院支持了上诉人的诉请，必然会对侵权赔偿制度造成冲击，在相关受害人得到赔偿的情况下，出现类似伤害的受害人将会以各种貌似合理的理由再次向学校主张责任。另外，相关的陪读证明显然是减少了学校的教育管理职责，且徐某1父母陪读也并不能完全避免其遭受侵害。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
原审原告也即上诉人徐某1向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付陪读损失58431元（从2015年9月暂计至2016年9月）；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告自2013年9月起在被告处上幼儿园，2014年1月10日在幼儿园受伤，经深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法少民初字第10号和深圳市中级人民法院(2015)深中法民终字第3226号判决，被告承担全部责任，赔偿原告共855673.59元。其中，护理费71059.07元（50856÷365天×510天），根据第二人民医院出具的《护理依赖程度评定》意见，原告并未达到部分生活自理障碍，因此确定护理期为深圳住院148天和广州康复治疗362天共计510天。另查明，原告所在区教育局及学校要求原告家长全程在学校陪读，原告母亲莫某于2015年-2016年一整学年全程在校陪读。
一审法院认为，经深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法少民初字第10号和深圳市中级人民法院(2015)深中法民终字第3226号判决，认定被告对于原告在被告处学习、生活期间的损害不能证明已尽到教育、管理职责，应对原告的损害承担全部责任。因被告已经根据深圳市中级人民法院(2015)深中法民终字第3226号判决向原告赔偿了损失855673.59元，其中护理费71059.07元。经鉴定原告未达到部分生活自理障碍，且原告主张的陪读费不属于法定赔偿项目，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：驳回原告徐某1的诉讼请求。一审案件受理费人民币630元，由原告承担。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查，徐某1自2013年9月起在芳华幼儿园就读。2014年1月10日中午12点，徐某1母亲接到幼儿园老师电话，称徐某1在幼儿园玩滑梯时从滑梯上摔下并有呕吐。徐某1当天被送往深圳市第六人民医院抢救，经抢救，徐某1昏迷8天后脱离生命危险，诊断为：1、左颞顶部脑挫裂伤并脑内血肿、脑疝形成；2、左额颞部硬膜下血肿；3、左颞顶部硬膜外血肿；4、左顶骨骨折；5、左颞顶部头皮血肿；6、肺部炎症；7、胸腔积液；8、贫血；9、电解质紊乱；10、左侧额颞部硬膜外积液。徐某1在深圳市第六人民医院住院82天（2014年1月10日入院，4月2日出院）。2014年4月2日至2014年6月7日，徐某1在广州市妇女儿童医疗中心住院治疗，共66天。徐某1出院后，医生建议十五、十六岁骨质发育基本定型后再作颅骨修复手术，这期间都需要2个陪护，需要成人24小时监护，避免摔倒，避免头部受撞击。本院在（2015）深中法民终字第3226号案中委托深圳市第二人民医院临床司法鉴定所对徐某1作护理依赖程度鉴定，该所于2015年6月5日出具的司法鉴定意见书认定徐某1未达部分生活自理障碍。
本院再查，2014年3月28日深圳市第六人民医院（南山医院）出具的《证明》载明“建议患儿（指徐某1）出院后仍需要2人陪护及24小时成人监护，加强营养，防止摔倒……”深圳市南山区教育局基础教育科盖章的《情况说明》载明“（徐某1）因脑外伤至南山医院及广州儿童医院做了3次开颅手术和一次微创手术。目前，孩子鉴定结果为：肢体偏瘫，颅骨缺损达10×12cm。根据南山医院和广州儿童医院医生证明及医嘱：徐某1需要大人24小时密切监管和看护，防止摔倒。鉴于目前孩子的状况，为防止其在上学期间意外，要求其家长全程在学校陪读。”深圳市南山区南头小学教务处盖章于2015年9月2日出具的《情况说明》载明“（徐某1）因脑外伤至南山医院及广州儿童医院做了3次开颅手术和一次微创手术。颅骨缺损达10×12cm，右侧肢体无力，走路不稳，易摔倒。因小学生好动，自我约束力差，安全意识薄弱，鉴于此，为防止其在上学期间意外（主要是摔倒或被碰到、撞到脑袋），要求其家长全程在学校陪读。”
本院认为，本案为教育机构责任纠纷，上诉主要争议焦点是陪读费用是否属人身损害侵权赔偿范围。
侵权责任以填补受害人的损失为原则，以因果关系的成立来限制可以请求赔偿的损失范围。
本案徐某1在医生建议的十五、十六岁骨质发育基本定型后再作颅骨修复手术之前，均需要24小时成人监护，教育局和南头小学均要求家长在徐某1上学期间全程陪读，徐某1母亲莫某也于2015年至2016年一整学年全程在校陪读，故莫某因陪读产生了误工的损失，该损失与徐某1聘用专门的护理人员陪读支出的费用的性质并无不同，属徐某1因受伤而需要多支出的费用损失。
关于该损失与芳华幼儿园的侵权行为是否存在因果关系，徐某1在幼儿园期间遭受头部严重伤害，本院（2015）深中法民终字第3226号民事判决已经认定幼儿园承担全部的侵权责任，医生建议的十五、十六岁骨质发育基本定型后再作颅骨修复手术，是合理的医疗措施，而在该期间，徐某1上学时必须要家长全程陪读，故因陪读而产生的费用或者损失与幼儿园的侵权行为具有因果关系，幼儿园应当予以赔偿。
关于幼儿园辩称鉴定意见认定徐某1未达部分生活自理障碍、陪读并非法定赔偿项目，本院认为，本院（2015）深中法民终字第3226号案中委托深圳市第二人民医院临床司法鉴定所认定徐某1未达部分生活自理障碍，是针对护理依赖程度作出的评定，目的是确定是否需要赔偿护理费。护理费是针对因受伤而生活不能自理产生的聘请护理人员对伤者的生活进行护理产生的费用。徐某1虽然未构成日常起居的生活自理障碍，但如前所述，徐某1再作颅骨修复手术之前，其在学校必须要家长全程陪读，该费用的性质不同于日常生活护理的性质，因此上述鉴定意见不足以否定由医院、教育局和学校出具的需要陪读的证据的证明力。陪读产生的费用不属侵权法第十六条规定的护理费，虽然陪读费用不在侵权法第十六条列举的费用中，但侵权法第二十条规定侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，故因侵权行为导致发生的陪读费用属于法律规定的可赔偿的范围。上诉人的抗辩主张，本院不予采纳。
关于陪读费用的计算，徐某1请求的期间为2015年9月至2016年9月，未扣除寒暑假和周末，双方均未提交寒暑假和周末的具体天数或者实际在校的期间，本院酌定寒假的时间为一个月，至2016年7月1日起为暑假期间，每月有8日为周末，再扣减国庆、元旦等假期7日，在校陪读的天数计算为196日[9×30+5-（8×9）-7]。陪读费用的标准按原审庭审辩论终结时即2017年7月14日的最新居民服务业年平均工资标准62987元计算，故陪读费用应为33823元（62987÷365×196）。
综上，上诉人部分上诉成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持，对其他请求，不予支持。原审查明的基本事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初21500号民事判决；
二、被上诉人深圳市宝安区福永街道福侨芳华幼儿园应在本判决生效之日起10内赔偿上诉人徐某1人民币33823元；
三、驳回上诉人徐某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币630元，由上诉人徐某1负担270元，由被上诉人深圳市宝安区福永街道福侨芳华幼儿园负担360元。
二审案件受理费人民币1260元，由上诉人徐某1负担540元，由被上诉人深圳市宝安区福永街道福侨芳华幼儿园负担720元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘付伟贤
审判员 刘 向 军
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。