湖北省鄂州市鄂城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0704民初26号
原告：鄂州弘祥建材有限公司，住所地：鄂州经济开发区得胜村季家墩。
法定代表人：杨长生，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢家顺，鄂州市鄂城区新庙法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被告：湖北吴都建设工程有限公司，住所地：鄂州市武昌大道230号大通办公楼6楼。
法定代表人：汪自斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周庆，湖北祥德律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告：刘茂发，男，1973年8月29日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：朱超群，湖北思普润律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告鄂州弘祥建材有限公司（以下简称弘祥建材公司）诉被告湖北吴都建设工程有限公司（以下简称吴都工程公司）、刘茂发买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月3日受理后，由审判员周亚敏独任审判，于2017年3月1日、4月11日二次公开开庭进行了审理。原告弘祥建材公司的委托诉讼代理人谢家顺、被告吴都工程公司的委托诉讼代理人周庆、被告刘茂发的委托诉讼代理人朱超群先后到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
弘祥建材公司诉称：2015年10月22日，鄂州市建通建筑工程有限责任公司与湖北麒龙印务有限公司签订《建筑工程承包施工合同》一份，约定由鄂州市建通建筑工程有限责任公司承建湖北麒龙印务有限公司项目。鄂州市建通建筑工程有限责任公司代理人刘茂发向原告出具了《建筑工程承包施工合同》复印件一份，基于对上述合同的信赖，2015年12月6日，弘祥建材公司与鄂州市建通建筑工程有限责任公司的代理人刘茂发签订了《商品混泥土买卖合同》一份，约定鄂州市建通建筑工程有限责任公司所承建的湖北麒龙印务公司工程所需商品混泥土向原告购买，并且在合同中明确约定了各自的权利义务。《商品混泥土买卖合同》签订后，弘祥建材公司依约履行完毕合同义务，向鄂州市建通建筑工程有限责任公司出售了其所需混泥土数量，但鄂州市建通建筑工程有限责任公司确未依约定履行付款义务。2016年7月14日，经弘祥建材公司与鄂州市建通建筑工程有限责任公司方代表刘茂发结算，鄂州市建通建筑工程有限责任公司尚欠原告商砼款40万元并出具书面凭据“欠条”一张，明确了双方的债权债务。该债权确认以后，弘祥建材公司多次向鄂州市建通建筑工程有限责任公司催收未果。截止2016年12月16日鄂州市建通建筑工程有限责任公司应支付弘祥建材公司违约金4万元。另查明，2016年7月15日鄂州市建通建筑工程有限责任公司变更公司名称为“湖北吴都建设工程有限公司”。因此，吴都工程公司欠弘祥建材公司货款及违约金共计44万元，2016年12月16日吴都工程公司已支付5万元，余款39万未予以支付。弘祥建材公司诉至法院，请求判决吴都工程公司、刘茂发支付商砼款39万元，并承担本案的诉讼费用。
吴都工程公司辩称：我公司不是《商品混泥土买卖合同》的当事人，作为本案被告主体不适格；弘祥建材公司起诉我公司没有任何法律依据，应依法驳回弘祥建材公司对吴都工程公司的诉讼请求。
刘茂发辩称：该款不由我方承担，应由吴都工程公司承担。且该债务已转由湖北麒龙印务有限公司承担，该公司已偿还5万元，应依法驳回弘祥建材公司对吴都工程公司的诉讼请求。
弘祥建材公司为支持其诉讼主张向本院举证如下：
证据一、弘祥建材公司营业执照、法定代表人身份证明各一份。拟证明其诉讼主体资格。
证据二、“企业名称变更核准通知书一份”。拟证明吴都工程公司在2016年7月8日之前的名称是“鄂州市建通建筑工程有限责任公司”，变更后的公司承继变更前公司的权利义务。
证据三、《企业法人营业执照》一份。拟证明吴都工程公司诉讼主体资格。
证据四、《建筑工程承包施工合同》一份。拟证明吴都工程公司承建湖北麒龙印务有限公司工程项目；刘茂发系吴都工程公司代理人，其行为结果归责于吴都工程公司。
证据五、《商品混泥土买卖合同》一份。拟证明基于吴都工程公司代理人刘茂发的权力外观，该合同的权利义务归责于吴都工程公司；弘祥建材公司所出售的商砼，吴都工程公司用于其所承建的湖北麒龙印务有限公司项目工程；吴都工程公司逾期应按日5‰支付违约金。
证据六、2016年7月14日鄂州市建通建筑工程有限责任公司刘茂发出具的“欠条”一张。拟证明吴都工程公司、刘茂发欠弘祥建材公司商砼款40万元。
证据七、湖北麒龙印务有限公司代表朱某出具的证明一份及朱某（男，1970年3月13日出生，汉族，住鄂州市××区××垴镇××村八山朱湾20号，公民身份号码：）的当庭证言。拟证明吴都工程公司承建湖北麒龙印务有限公司工程项目，刘茂发代表吴都工程公司全权负责该工程；吴都工程公司进一步确认了其债务40万元，并于2016年12月16日通过朱某偿还原告债务5万元；吴都工程公司与湖北麒龙印务有限公司于2015年10月22日所签订的《建筑工程承包施工合同》具有真实性、合法性。
证据八、2016年12月16日湖北麒龙印务有限公司出具欠条的照片打印件一份。拟证明吴都工程公司下欠原告债务40万元，并打算将该债务转移给湖北麒龙印务有限公司。
证据九、农行交易明细清单一份。拟证明2016年12月16日吴都工程公司公司法定代表人汪自斌代表公司通过朱某向弘祥建材公司还款5万元；2016年12月16日的债务转移未成立。
吴都工程公司为支持其抗辩理由向本院举证如下：
吴都工程公司文件一份。拟证明其成立项目部须经公司授权，刘茂发成立的鄂州市建通建筑工程有限责任公司麒龙印务工程项目部没有经过被告授权。
刘茂发未提交证据。
庭审质证过程中，吴都工程公司对弘祥建材公司出示的证据一、证据二、证据三无异议。对证据四的真实性无异议，对证明目的不认可，认为不能证实刘茂发所有行为结果归责于吴都工程公司，吴都工程公司依据《建筑工程承包施工合同》承担责任。对证据五的真实性有异议，认为项目部印章不属实，未经吴都工程公司授权或委托，合同的相对方应该是刘茂发，与吴都工程公司无关。对证据六有异议，认为该欠条不是吴都工程公司出具，与吴都工程公司无关。对证据七中朱某书写的证言不认可，对朱某的当庭证言无异议，即认可朱某是湖北麒龙印务有限公司的代表，2016年12月16日吴都工程公司法定代表人转账5万元给朱某，朱某将该款支付给了弘祥建材公司。对证据八的真实性无异议，证明目的不认可，认为债务应由湖北麒龙印务有限公司承担。对证据九真实性无异议，对证明目的不认可，认为该款不是直接支付给弘祥建材公司。
刘茂发对弘祥建材公司证据的真实性均无异议，但认为债务转移至湖北麒龙印务有限公司成立，弘祥建材公司应向湖北麒龙印务有限公司主张权利。
弘祥建材公司、刘茂发对吴都工程公司的证据不认可，认为该证据系吴都工程公司内部管理行为，对外不能产生约束善意第三人的效力。
本院对本案证据审核认定如下：对上述当事人双方无异议的弘祥建材公司证据一、二、三及证人朱某的当庭证言，直接依法予以采信。弘祥建材公司提交的证据四、五、六、八、九，形式真实，予以采信。弘祥建材公司证据七中朱某的证词，与当庭证言不一致的部分，不予采信；一致的部分，予以采信。吴都工程公司的证据，与本案关联性不强，不予采信。
吴都工程公司、刘茂发当庭认可刘茂发系借用吴都工程公司的资质，二者之间是挂靠关系。
依据以上有效证据，本院认定以下事实：2015年10月22日吴都工程公司（2016年7月8日鄂州市建通建筑工程有限责任公司变更为吴都工程公司）将其建筑资质出借给刘茂发，刘茂发以吴都工程公司代理人的身份与湖北麒龙印务有限公司签订《建筑工程承包施工合同》，并加盖“鄂州市建通建筑工程有限责任公司麒龙印务工程项目部”印章。合同约定由吴都工程公司承建湖北麒龙印务有限公司在鄂州市吴楚大道武汉港工业园内的产品包装印刷项目的车间、仓库综合楼。
在该工程施工过程中，2016年12月6日刘茂发以吴都工程公司名义与弘祥建材公司签订《商品混泥土买卖合同》一份，合同上亦加盖了“鄂州市建通建筑工程有限责任公司麒龙印务工程项目部”印章。合同约定了价款，结算方式为：弘祥建材公司先送商砼到吴都工程公司工地，中途吴都工程公司先付弘祥建材公司商砼款5万元；吴都工程公司必须在2016年1月30日之前结清所有商砼款；如没有按以上执行，弘祥建材公司有权停供商砼款，另每立方每月加价30元，如此类推直至付清所有商砼款为止；泵车每次不足50立方米，从第三次吴都工程公司每次补泵费500元。合同中第四条第（二）款第5条约定：未按合同约定向弘祥建材公司支付购货款，按总货款的日千分之五支付违约金。
2016年7月14日刘茂发与弘祥建材公司结算，尚欠弘祥建材公司商砼款40万元，刘茂发并向弘祥建材公司出具欠条一份。2016年12月16日，湖北麒龙印务有限公司拟承担该债务，代为向弘祥建材公司付款，但协商未果。同日吴都工程公司法定代表人汪自斌转账5万元给朱某，朱全部支付给弘祥建材公司，刘茂发对此亦认可。
本院认为：一、关于吴都工程公司诉讼主体是否适格的问题。吴都工程公司出借资质给刘茂发使用，刘茂发以吴都工程公司名义与湖北麒龙印务有限公司签订《建筑工程承包施工合同》。随后，刘茂发又以吴都工程公司名义与弘祥建材公司签订《商品混泥土买卖合同》。不论二份合同上加盖“鄂州市建通建筑工程有限责任公司麒龙印务工程项目部”的印章，是否经过吴都工程公司授权或委托，弘祥建材公司作为善意第三人，都有理由充分信任刘茂发代表吴都工程公司，刘茂发的行为构成表见代理。证人朱某当庭证实刘茂发向弘祥建材公司购买的商品混泥土用于湖北麒龙印务有限公司的项目，并在收到吴都工程公司法定代表人汪自斌5万元款项后支付给弘祥建材公司，可以认定刘茂发向弘祥建材公司购买的商品混泥土用于湖北麒龙印务有限公司的项目工程。故吴都工程公司应当就刘茂发在本案中的一系列经营行为承担相应的法律责任，吴都工程公司是本案适格的被告。
二、关于刘茂发诉讼主体是否适格的问题。刘茂发借用吴都工程公司的资质，分别与湖北麒龙印务有限公司、弘祥建材公司签订合同，应就在履行该合同的过程中形成的债务与吴都工程公司承担连带偿还责任。刘茂发是本案适格的被告。
三、关于吴都工程公司、刘茂发下欠弘祥建材公司货款数额的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八第一款规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查证据并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，对于尚欠商砼款的事实，弘祥建材公司提交了刘茂发2016年7月14日出具的欠据、湖北麒龙印务有限公司2016年12月16日出具的拟承担债务的欠条，吴都工程公司、刘茂发对湖北麒龙印务有限公司拟承担债务的该份欠条无异议，且均没有提供证据证实该债权债务转移成立，故综合上述证据，能够证明吴都工程公司、刘茂发尚欠弘祥建材公司商品混泥土货款40万元。
四、关于违约金的计算。《商品混泥土买卖合同》约定吴都工程公司必须在2016年1月30日之前结清所有商砼款，但2016年7月14日刘茂发与弘祥建材公司结算，尚欠弘祥建材公司商砼款40万元，弘祥建材公司对此并无异议。故可以推定弘祥建材公司在与刘茂发结算时双方达成了协议，弘祥建材公司并未主张违约金。
综上，弘祥建材公司的诉讼请求，部分支持。吴都工程公司、刘茂发的答辩意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决如下：
一、湖北吴都建设工程有限公司、刘茂发于本判决生效之日起三十日内连带支付鄂州弘祥建材有限公司35万元。
二、驳回鄂州弘祥建材有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费7150元，减半收取3575元，由湖北吴都建设工程有限公司、刘茂发连带负担（此款原告已预交，待本判决书生效后，由其直接向原告支付）。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本,上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的,上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的,按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人,请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续,并将交费凭证复印件送交本院。外阜当事人交费可通过转账或汇款,收款单位：湖北省鄂州市中级人民法院,开户行：中国农业银行鄂州市分行鄂城支行,账号：17×××61,请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样,汇款后将汇款凭证传真至本院,传真号为：0711-3357122。
审判员 ：周亚敏
二〇一七年四月十二日
书记员 ： 皮 军