贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终881号
上诉人（原审被告、反诉原告）：姜明兴，男，汉族，住贵州省安顺市。
委托诉讼代理人：姜尤华，男，汉族。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：柏永志，男，布依族，住贵州省安顺市。
上诉人姜明兴因与被上诉人柏永志农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2017)黔0403民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜明兴上诉请求：撤销原判，改判驳回柏永志一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人是在无房居住的情况下，才对质量问题不严重的房屋第一层进行装修，并搬进房屋第一层居住，对于房屋第二、三层上诉人既未装修也未投入使用。同时案涉房屋第二、三层存在严重的质量问题，且未达到合同约定的建房要求及质量验收标准，上诉人不可能使用，故一审法院认定上诉人对案涉房屋整体进行了使用，并以此依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三、十四条判决上诉人支付工程款系事实认定及法律适用双重错误。2.案涉房屋存在墙面内外未水泥清光、二楼水电不通及地板砖未贴完、三楼滴水线未施工等问题，因被上诉人未按照合同约定完成，故不得按照单价每平方米280元进行计算。3.原审法院未明确上诉人垫付的鉴定费10000元由谁承担，遗漏判项。
被上诉人柏永志在二审中未答辩。
柏永志向一审法院起诉请求：依法判决姜明兴给付建房工程尾款120000元。
姜明兴向一审法院反诉请求：依法判决柏永志赔偿姜明兴实际损失人民币100000元。
一审判决认定的事实：柏永志与姜明兴于2015年12月23日签订建房协议合同一份，约定由柏永志为姜明兴修建三层砖混结构房屋一栋。双方在合同中约定建房采取包工不包料的方式，建房工价按每平方米280元计算，斜屋面每平方米按照1.5平方米计算。付款方式为一楼完工现浆付主体50%，建房全部完工在两个月内付清全部工程款。柏永志应在两个月内主体完工并对房屋质量负责。合同签订后，柏永志开始施工，至2016年6月底施工完毕。姜明兴共计向柏永志支付工程款153700元。2017年正月初八，姜明兴按本地风俗办酒后搬入该房居住。另查明，柏永志无建房施工资质。涉案房屋经鉴定建筑面积为648.15平方米（为实际建筑面积，未按照斜屋面以1.5倍计算），该房存在1、天面板有露筋、开裂现象，2、门的安装间隙偏差，3、墙体抹灰层有开裂、空鼓现象，4、房屋墙体、天面板有渗漏现象，5、屋面装饰有凹凸不平现象等问题。建议采取1、对开裂的现浇板采用灌浆的方法进行封闭处理，2、对开裂的墙体采用铲除裂缝两侧约200mm的范围的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理，3、对渗水的墙体、天面板重新做防水处理，4、其他质量缺陷按要求进行处理的修复意见。根据鉴定机构所制作的房屋测绘图，该房第三层除去楼梯间平台的房屋部分的面积为155.52平方米。双方在庭审中均表示不同意就房屋质量问题由柏永志进行修复。
一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条之规定，除修建抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅外，工程承包人应具备相应的建筑施工资质。本案系修建农村自建三层房屋，参照住房和城乡建设部发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项之规定，农民自建两层（含两层）以下住宅为农民自建低层住宅，故本案所涉及房屋修建工程不属于农民自建低层住宅，应属于建设工程，工程承包人应具备相应建筑施工资质。但经审理查明，柏永志建房时并未具备任何建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的建房协议合同应认定为无效。现双方对已修建的房屋并未进行竣工验收，但姜明兴已对该房进行了使用，且该房经鉴定存在的质量问题并非是影响房屋安全使用的质量问题，而是可修复的质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条之规定，姜明兴无权再以房屋存在质量问题为由拒绝向柏永志主张支付建房工程款，但柏永志应当在该房合理使用期内对房屋质量承担民事责任。其次，根据涉案房屋的实际构造，建房合同中所约定的斜屋面应当为该房第三层除去楼梯间平台的剩余部分，再根据鉴定机构所做的测绘图，该部分的面积为155.52平方米。因此，按照双方约定的斜屋面以1.5倍计算，本案涉案房屋的结算面积应当在测绘机构测量的面积基础上增加155.52×0.5=77.76平方米，即725.91平方米。因此，该房的建房工程款总金额应为725.91平方米×280元/平方米=203254.8元。扣除姜明兴已支付的153700元，还应向柏永志支付49554.8元建房工程款。再次，对于房屋确实存在的质量问题，柏永志是否应向姜明兴进行赔偿，赔偿金额是多少的问题。对于柏永志修建的房屋存在质量问题，属于履行建房合同不符合约定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，柏永志应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。但柏永志、姜明兴在庭审中均表示不同意由柏永志修复该房。故柏永志应当向姜明兴赔偿损失。现姜明兴要求柏永志赔偿100000元，但未举证证明100000元如何计算得出，该房存在的质量问题也未修复，对修复费用的金额也无证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，姜明兴应承担举证不能的责任，故姜明兴的诉讼请求不予支持。但姜明兴可在房屋修复后另行向柏永志主张权利。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决：1.姜明兴于判决生效之日起十日内支付柏永志建房工程款49554.8元。2.驳回姜明兴的反诉请求。本诉案件受理费2700元，减半收取1350元，由柏永志负担800元，姜明兴负担550元。反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由姜明兴负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：姜明兴提交的照片24张及光碟一张，拟证明案涉房屋二楼、三楼存在严重质量问题，并未投入使用。柏永志认为姜明兴已经搬进该房居住，且双方约定的质保期为两个月，上述照片提供时间超过了合同约定的质保期。本院认为，该证据能够与《房屋安全鉴定报告》相印证，证明案涉房屋存在一定的质量问题，本院对该证据予以采信。
被上诉人姜明兴在二审中未提交新的证据。
二审查明：姜明兴因本案纠纷支付鉴定费10000元。《房屋安全鉴定报告》显示案涉工程第二、三层存在质量问题。
其他事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点归纳为：1.案涉房屋第二、三层是否应认定为擅自使用；2.姜明兴是否应按每平方米280元的价格向柏永志支付工程款；3.鉴定费应如何负担。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条未将工程交付作为承包人免除质量瑕疵担保责任的条件，其目的在于防止工程未验收的情况下，承包人强行交付工程，而依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，发包方又不符合接收条件，拒绝接收，导致建设工程处于无人管理的状态，造成发包方损失的扩大及后续责任难以认定，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条将“发包人擅自使用”作为了承包人免除质量瑕疵担保责任的条件，发包人基于对建设工程的所有权，对建设工程进行使用是其所有权的题中之义，不存在需经同意才能使用的问题，故这里的“发包人擅自使用”是指建设工程未交付的情况下，发包人强行使用。案涉工程虽未经竣工验收，但已经交付，交付后姜明兴发现第二、三楼存在质量问题，并未实际使用，故案涉房屋第二、三层只能认定已经交付，不能认定为姜明兴已擅自使用，柏永志仍应对案涉工程第二、三层承担质量瑕疵担保责任，一审判决将交付视为擅自使用，事实认定错误。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，姜明兴诉请不按照每平方米280元的价格向柏永志支付工程款应当予以支持，但姜明兴并没有明确每平米减少多少价款或总的工程款减少多少元，本院酌定在总的欠付工程款49554.8元的基础上，减少支付工程款20000元，余款29554.8元由姜明兴支付给柏永志。
柏永志反诉请求姜明兴赔偿实际损失100000元，但除了有鉴定费发票证实其因鉴定支出10000元外，无其他证据证明实际损失数额，故本院对鉴定费10000元的损失予以认定。
综上所述，姜明兴的部分上诉理由成立，本院予以支持，一审判决认定姜明兴对二、三楼已擅自使用及无证据证明实际损失数额，事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院(2017)黔0403民初564号民事判决。
二、上诉人姜明兴于本判决生效后十日内支付被上诉人柏永志工程欠款29554.8元。
三、被上诉人柏永志于本判决生效后十日内赔偿上诉人姜明兴实际损失10000元。
四、驳回被上诉人柏永志的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人姜明兴的其他反诉请求。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审本诉受理费2700元，减半收取1350元，由被上诉人柏永志负担1018元，上诉人姜明兴负担332元。反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由被上诉人柏永志负担115元，上诉人姜明兴负担1035元。二审案件受理费2700元，由上诉人姜明兴负担440元，被上诉人柏永志负担2260元。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年十二月十五日
书记员 李倩（代）
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。