辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8692号
上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽娜，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马莉。
委托诉讼代理人：尚振国。
委托诉讼代理人：王敬，辽宁哲盛律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人马莉返还原物纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及委托诉讼代理人王俊杰，被上诉人马莉以及委托诉讼代理人尚振国、王敬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉请求：请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人ＸＸ是案涉房屋房改前公房的共同居住人事实清楚，证据充分。ＸＸ1985年出生在永平北街房屋，户籍登记在永平北街。1992年该房屋动迁，马莉及其丈夫等人异地安置在沙河口台山；王培秀、马华、马玲、ＸＸ在1996年回迁安置在案涉房屋永平街，ＸＸ的户籍与马玲、王培秀、马华在1997年12月从永平北街44号一同迁移至永平街115号3-1-3。ＸＸ在案涉房屋居住，完成了联合路小学和七十九中学学业，2005年从案涉房屋参军服兵役，2007年复员到大连燃气集团有限公司工作至今均在案涉房屋居住。根据公有房屋共同居住人的规定，上诉人ＸＸ满足了全部规定的条件，其属于案涉房屋共有住房期间的共同居住人事实清楚，证据充分。一审判决以2006年房改时，《住房共居人口认定单》中没有ＸＸ、马玲的记载，以上诉人ＸＸ父亲所在部队有分配的军产公寓房，ＸＸ在节假日、公休日去父亲家居住和2013年暂时租房在外居住为由，认定案涉房屋并非是ＸＸ唯一住处，从而否定上诉人是案涉房屋共同居住人的资格和权利，无事实和法律依据。上诉人需要说明的是，大连市沙河口区房产经营有限公司出具的有关案涉房屋公有住房期间没有共同居住人记载的说明，不能排除上诉人ＸＸ是案涉房屋共同居住人的事实，其原因是该房产档案只记载公房承租人，其他共同居住人不作记载。王培秀在2006年房改时，《住房共居人口认定单》中共同居住人是依据户口簿的记载确认的，证书由于马莉的暗箱操作，将ＸＸ、马玲、王培秀、马华四人一起的户口簿被马莉提前分成了王培秀与马华、马玲与ＸＸ两个户口簿。在《住房共居人口认定单》审查时，马莉明知ＸＸ、马玲不仅户籍在案涉房屋地址上而且在此居住，却只提交了王培秀的户口簿，所以才出现《住房共居人口认定单》中共同居住人空白的情况。2.被上诉人马莉虽然持有案涉房屋的产权证，但权能范围有限。ＸＸ是案涉房屋公房期间的共同居住人，其依法享有公房的居住权以及公房房改后的房屋共有产权。王培秀在《住房共居人口认定单》明确承诺：取得房改产权后保证共同居住人的居住权。一审判决认为马莉是否善意，是否支付房屋价款，不在本案的审理范围之内，另一方面又称ＸＸ未提交有关马莉取得案涉房屋物权存在瑕疵的有效反证，观点矛盾。被上诉人马莉所取得案涉房屋的产权证是在沙河口区人民法院（2008）沙民初字第XXXX号生效判决前就以欺骗手段取得了，马莉与王培秀之间房屋买卖合同的效力也不是因为该生效判决而产生的，该房屋买卖合同属于物权变动效力待定合同，虽然作为物权变动原因的买卖合同是有效的，但由于被上诉人马莉系非善意取得，在共有权利人主张追回的情况下，其物权变更依法应属无效。3.上诉人ＸＸ一直在案涉房屋居住，其没有其他住房。被上诉人马莉在2007年8月1日将其空挂在案涉房屋的户口并户在王培秀的户口簿上，其向公安机关提出的申请系假冒王培秀的户口。在一审中上诉人出示的证据中，王培秀承认案涉房屋有12000元的投资，王培秀投资了4000元，其他是由上诉人母亲马玲投资的，王培秀在资料中自认案涉房屋即使取得产权后，也是有上诉人和其母亲的份。
被上诉人马莉辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其陈述的很多理由均没有证据证明，相反该案涉房屋自动迁到房改房再到买卖，整个过程公开透明，没有任何暗箱操作，马莉更没有主观恶意，王培秀之所以将案涉房屋卖给马莉，是因为马莉对王培秀尽到赡养义务，王培秀系案涉房屋的权利人，其处分房产是其真实意思表示，是正当权利。无论是房屋买卖还是房改房，房产等部门均有程序要求，没有暗箱操作，违法侵权的可能性，且该节事实不是本案应该审理的情形。因此原审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求维持原判。
马莉一审诉讼请求：请求判令被告ＸＸ立即返还位于大连市沙河口区永平街115号3-1-3房屋。
一审法院查明的事实：原告马莉之母王培秀育有三名子女，长女马莉、次女马华、三女马玲；被告ＸＸ系马玲之子。王培秀于2014年5月22日死亡，马华于2006年7月26日死亡。
案涉房屋坐落在大连市沙河口区永平街，该房系王培秀原承租的大连市沙河口区永平北街公有住房动迁回迁安置取得，承租人登记为王培秀。2006年8月28日，王培秀与大连市国有房产经营管理公司签订了公有住房买卖合同，购买了案涉房屋的产权，王培秀在购买案涉房屋产权时，住房共居人口认定单中共居人口情况一栏为空白，王培秀在购房人一栏签字，出售公有住房审批档案里所附的王培秀户籍材料也没有ＸＸ户籍的记载。王培秀于2006年11月29日取得案涉房屋产权权属证书。2007年4月24日，原告与王培秀就案涉房屋签订了房地产买卖契约，原告以14.5万元的价格购买。2007年5月24日，原告与王培秀到大连市房地产管理部门办理了产权变更相关手续，2007年5月28日原告取得案涉房屋所有权证。2008年王培秀作为原告起诉本案原告马莉，要求原告支付案涉房屋购房款14.5万元及利息，该案王培秀的委托诉讼代理人为被告ＸＸ的母亲马玲。2009年3月31日一审法院作出（2008）沙民初字第3955号民事判决，判决原告给付王培秀购房款14.5万元，王培秀返还原告2万元办理产权费用，该判决已发生法律效力。王培秀于2009年5月26日向一审法院申请执行，后王培秀提出撤销执行申请，一审法院于2011年11月3日作出（2008）沙执字第733号民事裁定书，裁定（2008）沙民初字第3955号民事判决终结执行，该裁定已发生法律效力。
2013年因王培秀生病住院需人照顾，原告将王培秀接到家中一起生活。2014年7月1日原告将案涉房屋租给他人经营使用，租赁期限为三年，租金每年为2.5万元。被告和其母马玲发现案涉房屋租给他人后，搬回案涉房屋居住至今。
2015年10月22日原告起诉马玲返还原物纠纷一案，原告诉称2014年7月案涉房屋装修后租给他人经营使用，同年10月马玲无故强行住进案涉房屋，阻碍承租人使用该房，致使承租人无法经营而搬走，由于马玲的无理行为导致原告与他人的租赁合同提前解除，故请求马玲立即腾退案涉房屋，停止侵害。一审法院于2015年12月15日作出（2015）沙民初字第4688号民事判决，判决马玲于判决生效之日起十日内将案涉房屋返还给原告马莉，2016年马玲以其是案涉房屋共同居住人等为由向本院申请再审，本院于2016年11月2日作出（2016）辽02民申590号民事裁定，驳回马玲的再审申请。
另查，原大连市沙河口区永平北街房屋系公有住房，承租登记人为王培秀，该房于1992年动迁，动迁时该房居住人及户籍登记人口为：王培秀、马华，原告马莉、其丈夫尚振国及其子尚恒，被告ＸＸ及其母马玲。此外，尚振国父母户口空挂在此房。1996年沙河口区永平北街44号拆迁房屋被安置在大连市沙河口区永平街115号3-1-3号即案涉房屋，对王培秀、马华作为被拆迁安置人口回迁至案涉房屋原、被告均无异议。原告一家五口（含尚振国父母）异地安置在他处。
再查，被告ＸＸ之父王晓宝系军转干部，部队于1995年为其分配坐落在大连市甘井子区迎客路公寓住房一套，由王晓宝交纳房屋租金。
被告ＸＸ在大连市沙河口区联合路小学读书，在大连市第79中读初中，2004年12月至2006年12月在武警北京总队一师八支队服兵役，2007年9月1日在大连燃气集团有限公司工作至今。
一审法院认为：综合查明的事实和原被告的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、原告是否具有请求被告返还房屋的权利基础；二、被告是否有权占有案涉房屋。
关于焦点一，案涉房屋原承租人为王培秀，王培秀参加房改取得案涉房屋所有权后与原告签订房地产买卖契约的效力已经一审法院（2008）沙民初字第3955号生效民事判决予以确认，原告已于2007年5月28日取得案涉房屋所有权，本案原告提供的房屋权属证书是原告享有该不动产物权的证明，能够证明原告系案涉房屋的所有权人，其权益依法应受保护。原告作为房屋所有权人，对自己的房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，他人妨害其物权的，原告作为权利人可以请求其排除妨害。被告虽主张原告是采取欺骗手段恶意与王培秀签订房屋买卖契约，且未支付房屋价款，但原告取得案涉房屋所有权是否是出于善意，是否支付房屋买卖合同价款，不在本案的审理范围之内。鉴于被告未提交有关原告取得案涉房屋物权存在瑕疵的有效反证，故对被告的抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于焦点二，被告ＸＸ的户籍落户在沙河口区永平北街，该房回迁安置在案涉房屋后，被告户口随母亲马玲迁入案涉房屋，并就近上了小学、初中。在王培秀购买案涉房屋产权时，被告在部队服兵役，住房共居人口认证单中无ＸＸ、马玲为共同居住人的记载。在原告取得案涉房屋所有权后，王培秀一直居住至2013年。后因王培秀有病住院被原告接回家中照顾，原告将涉案房屋出租。被告ＸＸ及其母亲马玲称是在2013年离开案涉房屋后，发现原告将房子出租才于2014年搬回，现被告母亲马玲已经生效判决判令其返还案涉房屋，被告以其与母亲马玲享有的抗辩理由和权利不同为由，不同意返还案涉房屋。认为马玲作为王培秀的诉讼代理人和申请执行代理人，其代理行为意味着放弃了共同居住人的权利，而被告不清楚案涉房屋产权的变化，其对房屋享有共同居住人的权利。一审法院认为，马玲是否作为王培秀的代理人参加诉讼和执行，并不能影响其是否是案涉房屋共同居住人，在此点上，被告与其母马玲并非享有不同的权利。被告之父王晓宝所在部队于1995年为其在迎客路分配军产住房一套，由王晓宝承租并交纳租金，被告称其长时间在案涉房屋居住，有时也去其父承租的迎客路房屋住过，且被告自认于2013年从案涉房屋搬出另居，说明案涉房屋并非是其唯一住处，被告已不是案涉房屋的同住人口，应停止对案涉房屋的占有、使用，故对原告请求被告从案涉房屋迁出返还房屋之诉请，一审法院予以支持。
关于被告提出案涉住房有其回迁安置面积，其母投资待建一节，对此被告负有举证责任，应当提供证据加以证明，在作出判决前，不能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的后果。从被告目前提供的视听资料等证据以及法院调取的相关证据来看，尚无法认定案涉房屋有被告的回迁安置面积以及投资待建相关情况，故对被告此节抗辩意见，一审法院不予采信。
关于被告ＸＸ在本案提起反诉，请求依法确认原告马莉与王培秀所签订的房地产买卖契约无效一节，一审法院已于2017年7月12日以笔录形式告知被告，本案系返还之诉，被告提出的反诉请求属于确认之诉，两者不属于同一法律关系，且反诉的内容涉及到案外人的利益，故本案不宜合并审理，已收取的反诉费100元，予以退回。
综上，一审法院判决：被告ＸＸ于判决生效之日起十日内从大连市沙河口区永平街115号3单元1层3号房屋迁出将房屋交付原告马莉。案件受理费3100元（原告马莉已预付），由被告ＸＸ负担，于判决生效之日起十日内给付；反诉费100元（被告ＸＸ已预付），退回被告ＸＸ。
本院二审期间，上诉人提交了三份证据：证据1.上诉人无房证明，证明上诉人名下一直就没有房子；证据2.2006年7月28日被上诉人以王培秀的名义提出的同址并户的申请，拟证明被上诉人将空挂在案涉房屋的户口并到了王培秀的户口簿上；证据3.邻居李秀云的房屋投资待建议定书和房屋租赁证，证明与案涉房屋和类同的房屋除了登记承租人外，并不登记承租人外的其他家庭成员，案涉房屋在回迁时，是需要投资待建费用的。被上诉人质证意见：对证据1真实性没有异议，但对关联性有异议，即便上诉人名下没有房产，也不能证明其在案涉房屋有共同居住权。对证据2真实性、关联性均不予认可。对证据3的关联性不认可，邻居的投资待建议定书，恰恰能证明如果案涉房屋有投资待建的情节，在房改房的档案中应该有相应的投资待建议定书，但是案涉房产经查询房改房的整套档案中并没有投资待建议定书，说明案涉房屋没有投资待建情节。本院认为，上诉人名下是否有房产与其是否系案涉房屋共同居住人没有关系，案外人的房屋情况与本案无关，证据1及证据3与本案的争议焦点没有关联性，证据2的真实性无法确认，即便真实，也与本案争议焦点没有关联性。故，本院对以上三份证据不予采信。
综合庭审审理情况和证据情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人ＸＸ是否有权占有案涉房屋。被上诉人马莉通过房屋买卖，成为案涉房屋的所有权人，依法享有占有、使用、收益和处分案涉房屋的权利。对上诉人ＸＸ占用案涉房屋的行为，被上诉人有权请求其返还房屋、排除妨害。现上诉人不同意返还，故应对其享有占用案涉房屋的权利予以证明。
首先，上诉人认为被上诉人取得案涉房屋权利存在瑕疵，本院认为，案涉房屋产权已由王培秀变更为被上诉人马莉，被上诉人是否支付了全部房屋价款，并不能改变被上诉人已成为案涉房屋所登记的所有权人的事实。现已有生效判决对王培秀与马莉之间的房屋买卖合同纠纷作出了处理，本院认为，上诉人母亲马玲是否作为王培秀的代理人参加该案的诉讼和执行，并不能影响其是否系案涉房屋共同居住人，在这一点上，上诉人与其母马玲并非应享有不同的权利。大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第4688号民事判决已判令马玲将案涉房屋返还给马莉，关于被上诉人取得案涉房屋过程存在瑕疵的主张并不能成为上诉人的抗辩理由，上诉人按照常理亦应将案涉房屋返还给被上诉人。
其次，关于上诉人主张的《住房共居人口认定单》中并没有记载上诉人及其母亲马玲的原因一节，本院认为，1996年原沙河口区永平北街44号拆迁房屋被安置在大连市沙河口区永平街即案涉房屋，王培秀、马华作为被拆迁安置人口回迁至案涉房屋，王培秀于2006年经过房改取得了案涉房屋所有权。2006年房改时，《住房共居人口认定单》中并没有记载上诉人ＸＸ及其母亲马玲，故上诉人所主张其系案涉房屋的共同居住人没有合法的权利依据。现上诉人主张，王培秀在2006年房改时，《住房共居人口认定单》中的共同居住人是依据户口簿的记载确认的，正是由于被上诉人的暗箱操作，将ＸＸ、马玲、王培秀、马华四人一起的户口簿被被上诉人提前分成了王培秀与马华、马玲与ＸＸ两个户口簿，被上诉人只提交了王培秀的户口簿，所以才出现《住房共居人口认定单》中共同居住人空白的情况。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人未能对其主张的上述事实提供充足证据加以证明，故对其主张的事实，本院不予认可。即便上诉人陈述属实，上诉人及其母亲马玲均系完全民事行为能力人，在房改时应自行主张权利，对自身的权利如何分配和处分应自行承担相应后果。故，对上诉人所主张的《住房共居人口认定单》中没有记载上诉人ＸＸ及其母亲马玲的原因，本院不予认可。
第三，关于上诉人主张的案涉房屋有上诉人的回迁安置面积以及投资待建情况一节，本院认为，原大连市沙河口区永平北街房屋系公有住房，承租登记人为王培秀，该房于1992年动迁。动迁时该房居住人及户籍登记人口为：王培秀、马华，被上诉人马莉、其丈夫尚振国及其子尚恒，上诉人ＸＸ及其母马玲。此外，尚振国父母户口空挂在此房。1996年，沙河口区永平北街拆迁房屋被安置在大连市沙河口区永平街115号3-1-3号即案涉房屋，王培秀、马华作为被拆迁安置人口回迁至案涉房屋。现上诉人主张案涉房屋应有其回迁安置面积，被上诉人对此不予认可，并提出上诉人及其母亲在回迁当时已对自身的回迁安置面积作出了处分卖与他人。故，在上诉人没有作为登记的被拆迁安置人口回迁至案涉房屋的情况下，上诉人应对其主张的案涉房屋有其回迁面积及其母亲已经投资了八万元的事实予以证明，但根据其提供的视听资料等证据以及法院调取的相关证据来看，并不足以证明案涉房屋有其回迁安置面积以及投资待建相关情况。故对上诉人的主张，本院不予支持。
因上诉人的父亲亦有部队分配的房屋，上诉人自认偶尔到其父亲房屋居住，且其一审中自认于2013年从案涉房屋搬出另居，故案涉房屋并非是上诉人唯一住处，上诉人主张其自出生一直居住在案涉房屋，本院不予认可。至于上诉人户口是否登记在案涉房屋与其是否系案涉房屋的共同居住人并没有关系。
综上所述，上诉人未能证明其系案涉房屋的共同居住人而有权占用案涉房屋。上诉人ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元（上诉人ＸＸ已预交），由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 吕瑛
二〇一八年一月二日
书记员 王亮