山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终162号上诉人（原审原告）：苏州上方铝业装饰有限公司。法定代表人：葛乃军，总经理。委托诉讼代理人：韦伟，江苏衡鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州柯利达装饰股份有限公司青岛分公司。负责人：鲁崇明，经理。委托诉讼代理人：陈亮。委托诉讼代理人：周杰，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州柯利达装饰股份有限公司。法定代表人：顾益明，董事长。委托诉讼代理人：陈亮。委托诉讼代理人：周杰，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人苏州上方铝业装饰有限公司（以下简称：上方铝业公司）因与上诉人苏州柯利达装饰股份有限公司青岛分公司（以下简称：柯利达青岛分公司）、上诉人苏州柯利达装饰股份有限公司（以下简称：柯利达公司）居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上方铝业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上方铝业公司在一审中的全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费及相关费用，均由柯利达青岛分公司、柯利达公司负担。事实与理由：1.原判认定事实不清。原判否定上诉人的居间工作是错误的。即使中标时间有出入，但柯利达青岛分公司仍在事后对居间协议及居间工作的完成进行了确认和追认。2015年1月还向上诉人出具欠款确认书，确认了居间费用的具体金额。上方铝业公司在做了前期准备并与柯利达青岛分公司协商后，最终形成了2014年8月的商务咨询协议。在一审庭审中，上方铝业公司也多次陈述，居间工作早已开展，只是最终确定了按工程款比例支付居间费用。柯利达青岛分公司办公室工作人员宋宜学于2014年3月4日发了与本案中《商务咨询协议》条款基本一致的协议书。因此，形成了落款时间为2014年8月的《商务咨询协议》，并非是双方在8月才达成合作意向。柯利达青岛分公司、柯利达公司于2014年8月正式盖章确认，形成了正式的协议。3.上方铝业公司在2016年1月一审起诉时就举证鲁春明的谈话录音，但是到2017年9月柯利达青岛分公司、柯利达公司在最后一次庭审中否认了谈话录音的真实性，并未要求鲁春明出庭作证。对该录音证据，一审法院应予认定。该份录音除了能证实具体经办人是蒋某，还能证实柯利达青岛分公司公章管理十分严格。4.原项目经办人蒋某出庭，证明了商务咨询协议的真实性，且对上诉人完成的居间工作予以确认。5.关于芜湖项目，上诉人已经完成了居间约定，具备了要求支付居间费用的条件，柯利达青岛分公司、柯利达公司也以欠款确认书的形式确认了上诉人的居间工作成果，且确认了愿意支付的具体金额。经司法鉴定《商务咨询协议》《欠款确认书》的公司公章均是真实，且宋宜学所发的邮件，有关协议文本条款与商务咨询协议基本相同的情况下，上方铝业公司已完成了举证义务。6.关于烟台星颐项目应支付的居间费用，原判未按欠款确认书确定的金额判决错误。柯利达青岛分公司、柯利达公司上诉请求并答辩：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由上方铝业公司负担。事实与理由：原判认定事实不清，证据不足。本案中，上方铝业公司提供了两份《商务咨询协议》、两份《欠款确认书》，该四份证据中均加盖的是“苏州柯利达装饰股份有限公司青岛分公司”的章。虽然在案件审理过程中经上诉人申请鉴定，四个公章确为上诉人青岛分公司的公章，但不代表上述四份证据为上诉人的真实意思表示。1.涉案的两个工程均非青岛分公司的经营区域或范围；2.根据上方铝业公司的陈述以及证人蒋某的作证，可以确定原为上方铝业公司股东的蒋某为当时相关协议的经办人，负责青岛分公司的具体事务，青岛分公司的公章亦在其控制范围内。蒋某的特殊身份及与上方铝业公司法定代表人的私人关系，导致上述四份证据使用了青岛分公司的公章；3.柯利达青岛分公司在庭审过程中向一审法院另申请对上述四份证据上加盖的青岛分公司印章的形成时间进行鉴定。但原审法院未通过合理的鉴定程序选择合适的鉴定单位，而是直接自行委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。一审法院出示西南政法大学司法鉴定中心的《不予受理告知书》内容存在问题。一审法院是2017年8月17日委托的，鉴定中心不可能在同日作出鉴定意见。4.原判忽略了上方铝业公司与蒋某的关系，对其证人证言完全采信，缺乏证据。5.原判未查明上方铝业公司具体实施了何种咨询服务，具体内容或成果，在缺乏咨询服务情况下，要求柯利达青岛分公司支付咨询服务费缺乏履约依据。6.原审对芜湖项目款项不予支持，对此上诉人没有异议。但原判却未因该情况产生合理的怀疑。基于合理怀疑，可以推断另一份咨询协议及欠款确认书也系私自加盖，除非柯利达青岛分公司有充足证据证明其确实提供了相关的咨询服务。上方铝业辩称，蒋某出庭表示因为烟台没有分公司，整个项目只能是以青岛分公司名义运作，并且是在负责人鲁崇明的要求下，才用青岛分公司名义签订烟台的项目。因柯利达公司在上市的关键时刻，公司为了避免风险，将芜湖的项目也一并用青岛分公司的名义签订。蒋某从未担任青岛分公司的负责人，且从电子邮件中可以看出两个项目沟通的事项，包括经办人蒋某接到协议草案，与本案中的两份协议书的条款是一致的。这两个项目，上方铝业是居间行为，通过事后柯利达公司出具的欠款金额的书面文件也再次确认了上方铝业的工作成果。因此，柯利达公司的相关上诉请求没有事实依据及法律依据。上方铝业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令柯利达青岛分公司、柯利达公司支付欠款1431400元；2、柯利达青岛分公司、柯利达公司支付逾期利息（以1431400元为基数，自2015年4月15日至付清之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）；3、案件受理费等由柯利达青岛分公司、柯利达公司负担。一审法院认定事实：2014年8月，上方铝业公司（乙方）与柯利达青岛分公司（甲方）签订《商务咨询协议》两份，分别就烟台星颐广场幕墙及门窗工程项目和芜湖星颐广场幕墙及门窗工程项目的投标提供居间服务进行了约定。双方约定，由乙方负责与有关单位进行沟通，提供咨询服务，甲方负责提供必要的资料、材料、人员、投标保证金（或保函）、公司场地考察等条件，积极配合乙方工作。甲方因乙方提供的居间服务合同而中标，并完成施工合同签订工作的，甲方按中标价款的2%支付居间费用；已确定甲方中标，但尚未签订施工合同的，乙方不得要求甲方支付居间费用；未中标的，因居间服务发生的费用由乙方负担，甲方不支付任何费用。首付居间费用20万元，甲方在收到《中标通知书》并与业主或总包方签订施工合同后7日内支付；剩余费用甲方在收到第一笔工程进度款7日内全部付清。如逾期付款的，甲方应支付每天1%的违约金。因履行本协议产生纠纷，双方约定向南京市人民法院起诉。2015年1月15日，柯利达青岛分公司向上方铝业公司出具欠款确认书两份，内容分别为确认在烟台星颐广场幕墙及门窗工程项目和芜湖星颐广场幕墙及门窗工程项目尚欠上方铝业公司费用74.24万元和68.9万元，承诺三个月内付清欠款。柯利达青岛分公司对上述两份协议及两份欠款确认书上加盖的柯利达青岛分公司的公章真实性均不认可，并申请鉴定。经一审法院委托鉴定并经双方确认样本，青岛青大司法鉴定所出具的文书鉴定意见书的鉴定意见为：上述四份检材与两份样本的印章印文是同一枚印章盖印。双方对鉴定意见均无异议。上方铝业公司支付鉴定费用1200元，柯利达青岛分公司支付鉴定费用16800元。柯利达青岛分公司另申请对两份协议及两份欠款确认书上加盖的柯利达青岛分公司印章的形成时间进行鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心以印文的色料成分不适用于其目前采用的印文形成时间理化检验方法为由，未受理鉴定委托。上方铝业公司提交其法定代表人与柯利达青岛分公司负责人鲁崇明的谈话录音两份，其整理的录音通话的主要内容为：鲁崇明认可其中标了烟台和芜湖星颐广场的两个项目，该两个项目中标事宜的具体经办人为蒋某，但鲁崇明对上方铝业公司的居间事宜及双方之间签订商务咨询协议事宜均称不知情，可就上方铝业公司提出的付款事宜与柯利达公司的法定代表人顾益明进行沟通，以确定是否付款及付款数额。上方铝业公司对该两份录音通话的真实性不予认可。三、上方铝业公司提交申请人为蒋某的公证书一份，公证事项为ｊｉａ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱的相关邮件往来，欲证明：1、蒋某是柯利达公司外围事业部的副总经理；2、2014年3月4日，柯利达公司外围事业部办公室工作人员宋宜学曾向蒋某发送与本案商务咨询协议条款基本一致的协议书，可以佐证柯利达青岛分公司在中标之前，已授权蒋某与上方铝业公司洽谈合作事宜；3、业主发出中标通知之后仍需与业主进行进一步磋商才能签订具体的施工合同。柯利达青岛分公司质证认为，1、涉及两个项目的邮件均是在中标之前与业主的往来，并非在中标通知书之后；2、宋宜学发出的协议草案，仅为公司内部讨论之用，并非协议定稿，公司从未对外签署过类似商务咨询协议。经查看，该公证书中所列往来邮件明细，芜湖星颐广场项目中标通知书的发送时间为2014年5月15日。另外，蒋某未列出其与法定代表人进行项目中标事宜沟通的邮件往来明细。四、上方铝业公司申请证人蒋某出庭作证，蒋某出庭作证称，其2013年3月至2015年4月任柯利达公司外围事业部副总经理，负责开拓苏州以外的市场。芜湖和烟台星颐广场项目的招标信息是由上方铝业公司法定代表人葛乃军提供，并通过葛乃军获得业主的邀请函。葛乃军承诺可帮助其中标，但要求其中标后将劳务的清工合同包给上方铝业公司，否则要求其支付施工总合同额2%的咨询费。其向鲁崇明汇报后，鲁崇明表示同意。之后在葛乃军的帮助下，芜湖项目2014年7月顺利中标，蒋某离开芜湖项目，继续跟进烟台项目。2014年8月，双方签订烟台项目咨询协议时，一并补签了芜湖项目的咨询协议。按鲁崇明要求，咨询协议均以青岛分公司名义签订，按公司内部流程审批后，由合约部寄给葛乃军。2014年11月，青岛分公司中标烟台项目后，葛乃军找蒋某要求履行协议，并要求青岛分公司出具欠款确认书。蒋某汇报给鲁崇明后，鲁崇明让合约部予以办理。2015年3月，葛乃军又找到蒋某，要求付款，蒋某向鲁崇明汇报后，鲁崇明要求降低费用至合同额的1%，葛乃军不同意。之后，鲁崇明不让蒋某负责此事，并将蒋某劝离公司。柯利达青岛分公司质证认为，1、蒋某是上方铝业公司原法定代表人及股东，与上方铝业公司存在利害关系，其证人证言不应予以采信；2、烟台项目是公开招标，并非邀请招标；3、芜湖项目是2014年1月份招标，2014年5月19日业主向柯利达青岛分公司发出中标通知书。2014年6月份，柯利达青岛分公司与业主签订施工合同，均在签订商务咨询协议之前；4、蒋某陈述与上方铝业公司起诉状中陈述不一致，上方铝业公司明确表示是在签订商务咨询协议之后形成正式合作关系并开始操作，并非事后补签；5、上方铝业公司提供商务咨询协议和欠款确认书的时间均是在蒋某能够控制青岛分公司印章期间，有理由相信蒋某是与上方铝业公司串通后私自加盖。五、烟台星颐广场门窗及幕墙工程的招标时间为2014年6月份，柯利达青岛分公司的投标时间为2014年7月份，柯利达青岛分公司的中标时间为2014年11月份，柯利达青岛分公司与发包人于2014年11月26日签订正式的施工合同，柯利达青岛分公司投标报价为37129475元，签订合同总价降为3658万元。六、芜湖星颐广场门窗及幕墙工程的中标通知书显示，柯利达青岛分公司于2014年1月份投标，中标通知书业主落款处手写日期2014年5月19日。上方铝业公司对该手写日期不认可，认为系柯利达青岛分公司私自添加。柯利达青岛分公司提交其与业主签订的芜湖星颐广场门窗及幕墙工程施工合同显示合同的签订时间为2014年6月，开工时间为2014年6月9日，合同总价为34457500元。柯利达青岛分公司对该施工合同真实性不予认可，认为应当是在2014年7月份以后签订，但未提交反证。七、上方铝业公司成立于2010年4月19日，原为自然人独资公司，股东为蒋某，认缴出资20万元。2011年1月6日，上方铝业公司股东变为蒋某和赵秀美，注册资本变为200万元。2012年9月17日，蒋某将其持有的全部股份转让给赵亮昌，不再担任法定代表人。退出后至2013年2月，蒋某仍在上方铝业公司缴纳社保。2013年3月，蒋某到柯利达公司任外围事业部副总经理，负责公司苏州区域以外的市场开拓，2015年4月离职。一审法院认为，上方铝业公司主张其与柯利达青岛分公司就烟台星颐广场门窗及幕墙工程及芜湖星颐广场门窗及幕墙工程的投标事宜达成居间服务合同，并要求其支付居间费用，上方铝业公司应就其主张承担举证责任。上方铝业公司在诉状中称其与柯利达青岛分公司于2014年8月份签订两份商务咨询协议后形成了正式的合作关系，后在上方铝业公司的居间帮助下，柯利达青岛分公司于2014年10月和11月顺利中标，上方铝业公司对此基本事实负有举证义务。上方铝业公司提交的两份《商务咨询协议》，经鉴定加盖的柯利达青岛分公司印章与备案印章一致，分公司的义务最终由总公司承担，上方铝业公司完成了曾签订过居间合同的举证义务，但仍应就其提供了居间服务继续举证。依据查明的事实，烟台星颐广场门窗及幕墙工程柯利达青岛分公司获得中标通知书及柯利达青岛分公司与业主签订施工合同的时间均在2014年8月份之后，在柯利达青岛分公司无反证否认商务咨询协议效力的情况下，法院认定上方铝业公司就该工程履行了居间义务，柯利达青岛分公司应当依约付款。而芜湖星颐广场门窗及幕墙工程柯利达青岛分公司已举证证明获得中标通知书及与业主签订施工合同的时间为2014年5月和6月，均在2014年8月份之前。这与上方铝业公司在诉状中陈述的柯利达青岛分公司在2014年10月或11月中标该工程的事实不一致，上方铝业公司也无有效证据证明其履行该工程的居间义务，对上方铝业公司主张因该工程而签订的商务咨询协议项下的款项，不予支持。欠款确认书系对商务咨询协议项下款项的确认，欠款确认书确定的数额与依据商务咨询协议约定计算的数额不一致的，双方结算的数额应依据商务咨询协议的相关约定得出。双方就烟台星颐广场门窗及幕墙工程所签订的商务咨询协议约定居间费用为中标价款的2%，被告提交的该工程的中标通知书列明该工程的中标价为3658万元，因此，柯利达青岛分公司欠付的居间费用应为3658万元×2%=73.16万元。商务咨询协议约定的逾期付款违约金为日百分之一，上方铝业公司要求按同期贷款利率四倍计算违约金，未超出双方约定，予以支持。因青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书的鉴定意见为检材与样本印章印文是同一枚印章盖印，上方铝业公司预交的鉴定费用1200元应由柯利达青岛分公司负担。柯利达青岛分公司系柯利达公司的分公司，双方应共同向上方铝业公司承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、苏州柯利达装饰股份有限公司青岛分公司、苏州柯利达装饰股份有限公司于判决生效后十日内共同支付苏州上方铝业装饰有限公司居间费73.16万元；二、苏州柯利达装饰股份有限公司青岛分公司、苏州柯利达装饰股份有限公司于判决生效后十日内共同支付苏州上方铝业装饰有限公司违约金（以73.16万元为基数自2015年4月15日至实际给付之日按银行同期贷款利率四倍计算）；三、苏州柯利达装饰股份有限公司青岛分公司、苏州柯利达装饰股份有限公司于判决生效后十日内共同支付苏州上方铝业装饰有限公司预交的鉴定费用1200元；四、驳回苏州上方铝业装饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18289元，由柯利达青岛分公司、柯利达公司负担11116元，由上方铝业公司负担7173元。二审期间，双方均未提交新证据。二审期间，柯利达公司、柯利达青岛分公司称，1.其在一审时向法庭申请要求对苏州市公安局虎丘分局狮山派出所的相关调查笔录进行调取，因上方铝业依据四份由柯利达青岛分公司盖章的文件向柯利达公司进行催要相应款项，而柯利达公司之前并没有盖章文件的记录，所以向狮山派出所进行报案，报案后派出所对相关人员，包括上方铝业法定代表人葛乃军，进行了调查，并制作笔录。但是一审法院未出具调查令，柯利达公司认为在派出所制作的相关笔录应该能够对相关的事实进行佐证和确认。所以，再次向二审法院提出该申请。2.上诉状提出对一审法院在鉴定涉案商务咨询协议及欠款确认书上的盖章形成时间存在疑问，希望二审法院就公章形成时间重新进行鉴定。上方铝业公司辩称，1.关于所谓的向苏州当地公安局报案一事，一审法院要求柯利达公司出具公安部门的立案材料，但柯利达公司无法提供，至今已过两年，没有任何公安部门针对此事作任何的调查或发相关的法律文书，因此调取笔录跟本案无关联性。2.关于鉴定形成时间问题，在一审法庭宣读相关结果后，柯利达公司并未提出进一步的鉴定要求，而是认可了该结果。进入二审程序提出重新鉴定没有相关的依据，是拖延时间，浪费司法资源，如同一审期间对管辖异议也是拖延很久。二审审理查明，苏州市公安局虎丘分局经济犯罪侦查大队于二O一六年三月十日出具的《受案回执》内载：苏州柯利达装饰股份有限公司：你（单位）于2016年3月报称的苏州柯利达装饰股份有限公司被合同诈骗案一案我单位已受理（受案登记表文号为虎公（经）受案字【2016】1665号）。你（单位）可通过案件编号J3205050216031000001查询案件进展情况。联系人、联系方式：虎丘公安分局经侦大队687560000—29729。一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上方铝业公司所提应当支持其在芜湖项目中居间费的上诉理由，经查，上方铝业公司在诉状中及一审两次庭审笔录中均陈述，芜湖项目在2014年9、10月份左右中标，是在签订商务咨询协议之后中的标。但该陈述与柯利达公司提交的中标书及签订的施工合同相矛盾。因此，上方铝业公司对其实施了芜湖项目居间行为的证明责任未完成。原判未予支持其诉请，并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上方铝业公司所提烟台项目的居间费数额不当的上诉理由亦不成立，原判以实际中标价款为基数按2%计算居间费并无不当。关于柯利达公司、柯利达青岛分公司所提法院应当向其出具调查令的请求，经查，苏州市公安局虎丘分局经济犯罪侦查大队出具的《受案回执》已明确载明查询案件进展情况的方式，柯利达分公司有能力提供案件进展情况。但时至今日，其没有向法庭提供案件的进展情况。当事人在公安机关制作的调查笔录，在民事诉讼中仅系当事人诉讼外陈述或证人证言，并非必须调取的证据，原判未向其出具调查令，并无不当。关于柯利达分公司所提对盖章形成时间申请重新鉴定的请求，因欠缺申请重新鉴定的法定事由，本院不予允准。关于柯利达分公司所提烟台项目居间费亦不应予以支持的上诉理由，经查，综合在案证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，原判认定上方铝业公司实施该居间行为，并支持其居间费的诉请并无不当。柯利达公司、柯利达分公司的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10798元，由苏州上方铝业装饰有限公司负担。二审案件受理费11116元，由苏州柯利达装饰股份有限公司、苏州柯利达装饰股份有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一八年三月二十八日书记员  李 燕