江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终793号
上诉人（原审被告）：万美英，女，1970年10月18日出生，汉族，个体工商户，住浙江省衢州市柯城区，现住新干县。
委托诉讼代理人：邓小新，江西赣泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：帅小英，女，1960年7月17日出生，汉族，农民，住新干县。
委托诉讼代理人：刘燕飞（帅小英之子），男，1989年4月5日出生，汉族，农民，新干县。
上诉人万美英因与被上诉人帅小英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新干县人民法院（2017）0824民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对当事人进行了询问，并依法进行了不开庭审理。上诉人万美英及其诉讼代理人邓小新，被上诉人帅小英的诉讼�理人刘燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人万美英上诉请求：1、维持原判第二、三项；2、核减帅小英的误工费14060.71元，并按50%的责任比例赔偿帅小英经济损失35674.58元（品除已赔偿款后，尚差5174.58元）；3、诉讼费由帅小英负担。事实和理由：1、帅小英年龄已超过55周岁，不应计算误工费。帅小英出生于1960年7月17日，而事故发生时间为2016年11月17日。即事故发生时，帅小英的实际年龄为56岁4个月。按照企事业单位退休时间的规定，男职工退休年龄为60周岁，女职工退休年龄为55周岁。因此，帅小英已超过了法定退休年龄，应认定为无劳动能力，不应该计算误工费。2、帅小英自身未注意安全，存在重大过错，应承担同等责任。帅小英等人为万美英提供劳务的过程中，万美英一再要求注意安全施工。为了保障采摘工的安全，万�英提供了马梯、凳子等采摘工具。针对帅小英等年龄大的采摘工，万美英要求年老的与年轻的进行搭配。采摘过程中，帅小英应当预见到其行为的风险，并采取适当的方法预防风险。比如，柚子位置太高，可以不采摘。对于稍高的，可以用凳子采摘，也可以采取攀爬方式采摘，但攀爬时应踩稳、扶牢。2016年11月17日上午11点30分许，帅小英在爬树采摘柚子时，手未抓牢树干，脚未踩稳树杈，导致人从树上跌落受伤。帅小英采摘柚子属正常采摘，但未安全操作是其受伤的根本原因。因此，帅小英应对自身伤害所造成的损失承担50%的责任。
帅小英向一审法院起诉请求：1、判令万美英赔偿各项损失共计106622.01元（已付33000元，尚差73622.01元）；2、诉讼费由万美英负担。
一审法院认定事实：帅小英系农村居民，万美英系�干县沂江金柚基地的经营者。2016年10月下旬，金柚基地柚子成熟，万美英安排人员向外招收采摘工，约定每日报酬80元。帅小英受聘从事采摘工作。2016年11月17日上午11时30分许，帅小英在爬上金柚树采摘时，不慎从树上摔下受伤。帅小英受伤后，被送往新干县人民医院住院治疗13天，花费医疗费27717元，诊断为：L2椎体压缩性骨折。2016年12月13日，新干诚正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、帅小英的伤残构成十级伤残；2、后续治疗费为9000元；3、误工期160日、护理期90日、营养期90日。事故发生后，万美英向帅小英赔付了33000元。后，双方因赔偿事宜未能达成一致。
经核定，帅小英因此次受伤所导致的合法损失为：医疗费27717元、后续治疗费9000元、误工费14060.71元（32076元/年÷365天/年×160天）、护理费7909.15元（32076元/年÷365天/年×90天）、住院伙食补助费195元（13天×15元/天）、营养费1350元（90天×15元/天）、残疾赔偿金22278元（11139元/年×20年×10%），交通费酌定为400元、精神损害抚慰金酌定为2500元，合计85409.86元。
一审法院认为：公民的健康权、身体权受法律保护。帅小英因劳务受到人身伤害，有权依照法律规定要求相关责任方承担赔偿责任。帅小英到万美英经营的果园从事临时性的采摘工作，双方间形成了劳务关系。万美英作为接受劳务一方，在帅小英等人从事劳务过程中，应提供安全的工作环境以及充足的劳动生产工具，组织提供劳务人员安全、有序的劳动，避免安全生产事故的产生。万美英未尽到相应职责，应承担相应的责任。帅小英作为提供劳务一方，其对自身的年龄、身体状况有充分认识，其在提供劳务过程中，忽视自身安全，故存在一定的过错�对自身损失亦应承担一定的责任。根据实际情况，酌定帅小英应自负15%的责任，万美英应承担85%的责任。帅小英主张残疾赔偿金应按12138元/年计算，但仅有新闻报道称2016年江西省农村居民人均可支配收入为12138元，并未出台相关文件，故按2015年江西省农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。帅小英在事故发生时，虽已年满五十五周岁，但其事发时在为万美英提供劳务获取报酬，帅小英存在误工损失，故对其主张的误工费予以支持。帅小英主张护理费应按二人护理计算，但未提供相应的证据，故只计算一人护理。根据帅小英所受伤致残的情况，并结合当地的实际生活水平，酌定帅小英的精神损害抚慰金为2500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、万美英应赔偿帅小英各项损失当中的70473.38元；二、万美英应赔偿帅小英精神损害抚慰金2500元；三、驳回帅小英的其他诉讼请求。上述一、二项，合计72973.38元，品除万美英已赔偿的33000元，尚应赔偿39973.38元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，减半收取820元，鉴定费950元，合计1770元（帅小英已预交），由帅小英负担517元，万美英负担1253元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，补充查明，江西省统计局公布的江西省2015年统计数据反映，“农、林、牧、渔业”的在岗职工年平均工资为32849元，“居民服务、修理和其他服务业”的在岗职工年平均工资为
44868元。帅小英起诉主张的误工费、护理费均是依据32076元/年的标准计算。
本院认为：二审期间，双方当事人争议的主要焦点问题为，1、帅小英的误工费是否应予计算；2、当事人的责任比例应如何确定。
关于第一个争议焦点问题。上诉人万美英认为，帅小英在事故发生时已超过法定退休年龄，应认定为无劳动能力，不应计算误工费。对此，本院认为，事故发生时，帅小英虽已超过法定退休年龄，但我国现行法律并未禁止招录或雇佣已超过法定退休年龄的人员。另，根据《中华人民共和国老年人权益保护法》第六十五条和六十九条第一款规定可知，我国现行法律鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事经营和生产活动，其劳动的合法收入受法律的保护。本案中，帅小英在事故发生的前两年还在为万美英经营的金柚基地采摘柚子和做小工。2016年11月17日受伤时，帅小英也正是在为万美英经营的金柚基地采摘柚子。由此可见，帅小英并未丧失劳动能力。否则，万美英就不可能雇佣帅小英采摘柚子。况且，对于帅小英这一年龄段的农村妇女，仍在继续从事经营和生产活动，也属正常。因此，一审法院根据本案实际情况、鉴定意见和帅小英起诉意见，认定帅小英存在误工损失以及核定帅小英的误工费为14060.71元，并无不当。
关于第二个争议焦点问题。上诉人万美英认为，本案事故发生主要原因在于帅小英未注意自身安全，存在重大过错，双方应承担同等责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方�担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，万美英作为金柚基地的经营业主，多年来一直雇佣包括帅小英这类年龄较大的当地农民为其采摘柚子。万美英作为接受劳务方，应当知晓有的柚子长在果树的高处以及采摘的安全风险，理应提供充足马梯或凳子等劳动生产工具，组织雇员安全、有序进行生产劳动，并加强劳动生产现场的安全监管，以防范事故发生。现从姚建秀、曾贵英的证人证言以及帅小英的陈述来看，万美英对于采摘要求较高，但马梯或凳子等劳动生产工具准备不充分，且事发前不久又过下雨，树枝较滑，现场安全监管措施又不到位，故万美英对于事故发生显然应承担主要过错责任。因此，根据本案实际情况，并考虑到双方的责任承担能力，一审法院酌定由万美英按85%的比例赔偿帅小英受伤所�成的各项损失，亦无不当。
综上所述，上诉人万美英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费670元，由上诉人万美英负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈素梅
审判员 赖苏平
审判员 涂 强
二〇一七年七月七日
书记员 邹 勇