广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂05民申51号
再审申请人（原审被告）：广西诚兴投资集团有限公司，住所地北南宁市青秀区凤岭南路1号青秀山风景区金汇如意坊邕州阁第六层。
法定代表人：王廷喜，总经理。
委托诉讼代理人：谭新雄，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：韩衡周，男，1942年11月24日出生，汉族，住北海市海城区。
再审申请人广西诚兴投资集团有限公司（以下简称诚兴公司）因与被申请人韩衡周股权转让纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2016）桂0503民初639号民事判决，于2017年11月28日向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
诚兴公司申请再审称:（一）原审判决程序违法。1.在本案诉讼过程中，韩衡周与诚兴公司一直保持联系，诚兴公司管理人员之一梁平经常与韩衡周电话联系。韩衡周故意隐瞒诚兴公司的准确联系信息。原审法院在具备直接送达条件的情况下，采取公告送达形式送达应诉材料，导致诚兴公司未能参加诉讼、行使诉讼权利，程序违法。2.除了应诉材料以外，原审还有2016年9月14日作出的关于财产保全的（2016）桂0503民初639号民事裁定，未发现已经送达该裁定的材料。3.同时，由于原审程序违法，造成缺席审理，也剥夺了诚兴公司提出管辖异议的权利。根据韩衡周在原审中提交的2011年8月10日签订的《协议书》第八条、2011年11月28日签订的《股份转让合同》第九条之9.3，均约定了由诚兴公司所在地人民法院管辖，由于原审程序违法，造成缺席审理，导致诚兴公司未能提起管辖异议，侵害了诚兴公司的诉讼权利。（二）原审判决事实不清。原审中，韩衡周提交的证据即双方2011年11月28日签订的《股份转让合同》第六条“特别说明”之6.1约定：“甲方在此过程中，应当配合乙方办理新《成品油零售经营批准证书》，并将新《成品油零售经营批准证书》上的负责人变更为乙方指定人员。”直至2016年4月1日获颁的《成品油零售经营批准证书》，其中的“法定代表人”仍然是韩衡周，韩衡周根本没有履行此项重要义务，因此，诚兴公司享有不安抗辩权，不履行最后100万元股权转让款的义务是有合法理由的。可见，原审判决未审查清楚韩衡周己履行合同义务的情况，造成事实不清。（三）原审判决适用法律错误。在诚兴公司仅欠100万元的情况下，原审判决却判定诚兴公司需支付高达585万元违约金，这属于明显的适用法律错误，造成了违约金畸高。综上，诚兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十项的规定申请再审。
韩衡周提交意见称：（一）韩衡周依据基础民事法律关系诉诚兴公司支付股权转让余款100万元及合同违约金585万元是合法的，诉讼请求依法应当得到支持。（二）原审生效判决程序合法。原审公告送达、缺席判决实属无奈，2014年下半年，诚兴公司人去楼空，韩衡周无奈登报催收欠款；诚兴公司所在地的三级法院审理的与原审同一时期的案件也因苦于找不到诚兴公司不得不以公告方式向其送达相关法律文书。韩衡周与梁平存在一定的联系，梁平非本案当事人，2015年梁平说他早已离开诚兴公司，韩衡周不知梁平是否系诚兴公司工作人员。（二）原审法院依法具有本案管辖权。韩衡周与诚兴公司先后签订三份有关股权转让协议，当协议出现不一致时，应以时间靠后的为准，2011年12月8日的协议修正了前两份协议对管辖的约定。（三）原审判决事实清楚。根据2011年11月28日的《股份转让合同》第六条特别说明之条款约定，《成品油零售经营批准证书》中法人代表人事项的变更事项，系诚兴公司的主动行为，韩衡周只应尽配合和协助义务，而至今诚兴公司未要求其进行配合或协助。（四）诚兴公司认为原审判决其支付585万元违约金属于畸高，从而认为原审判决适用法律错误，显然违背法律事实，实质上该判决结果偏袒了诚兴公司。（五）本案申请再审疑是案外人操作。诚兴公司法定代表人王廷喜下落不明，再审申请书只是盖有诚兴公司和王廷喜印章，而无王延喜本人签名。
本院经审查认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.原审公告送达法律文书是否违反法定程序？2.关于管辖权问题；3.诚兴公司可否行使不安抗辩权？4.关于违约金问题。
（一）关于原审公告送达法律文书是否违反法定程序的问题
诚兴公司主张韩衡周在诉讼过程中与其一直有联系，其管理人员之一梁平经常与韩衡周电话联系，韩衡周却故意隐瞒其准确联系信息，原审在具备直接送达条件的情况下，采取公告送达形式，程序违法。
本院认为，诚兴公司主张在诉讼过程中韩衡周与其一直有联系的依据不足。韩衡周虽然承认与梁平有联系，但称其不知梁平是诚兴公司工作人员，且提供了诚兴公司所在地法院向诚兴公司公告送达相关法律文书的证据，诚兴公司也未提供梁平系其工作人员的证据。原审法院在按照诚兴公司原地址无法送达的情况下，采取公告方式向诚兴公司送达相关法律文书符合法定程序。
（二）关于管辖权问题
诚兴公司认为由于原审程序违法，造成缺席审理，导致其未能提出管辖异议。
本院认为，管辖权问题并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，依法不能据此对本案进行再审。
（三）诚兴公司可否行使不安抗辩权的问题
诚兴公司提出，根据2011年11月28日《股份转让合同》第六条之特别说明条款约定，韩衡周应当配合诚兴公司办理新《成品油零售经营批准证书》，将负责人变更为诚兴公司指定人员。韩衡周不履行此项义务，因此诚兴公司享有不安抗辩权，不履行最后100万元股权转让款的义务有合法理由。
本院认为，根据当事人双方的约定，韩衡周负责配合诚兴公司将新《成品油零售经营批准证书》上的负责人变更为诚兴公司指定人员。并无证据证明韩衡周不履行该项配合义务，韩衡周也主张诚兴公司至今未要求其进行配合或协助。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。并没有确切证据证明韩衡周有上述情形之一。因此，诚兴公司中止履行向韩衡周支付股权转让余款100万元的义务，依法应当承担违约责任。
（四）关于违约金问题
诚兴公司认为，在其仅欠100万元的情况下，原审判决却判定其需支付高达585万元违约金，这属于明显的适用法律错误，造成违约金畸高。
本院认为，诚兴公司和韩衡周在2011年11月28日的《股份转让合同》第七条违约责任中约定，如韩衡周违反本合同之任何一项声明和保证，须向诚兴公司支付违约金，违约金为转让价款总额的30%；如诚兴公司违反本合同之任何一项声明和保证，须向韩衡周支付违约金，如诚兴公司不依约支付股权转让款延期连续到三十日的，诚兴公司支付的违约金为转让价款总额的30%。该约定是当事人双方的真实意思表示，不存在法定无效的情形，系合法有效的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，如果约定的违约金过高，应由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，人民法院或者仲裁机构并不主动调整违约金。本案由于诚兴公司未到庭参加诉讼，没有请求法院调整违约金，原审判决根据当事人双方的约定认定违约金数额并无不当。综上，诚兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回广西诚兴投资集团有限公司的再审申请。
审 判 长 张均佑
审 判 员 陈 峰
审 判 员 文庆强
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 万德荣
书 记 员 丘 俊
附：本裁定书引用的法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。