河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第785号
上诉人（原审原告）：黄永祥，男，汉族。
委托代理人：焦伟丽，女，汉族，系上诉人黄永祥之妻。
被上诉人（原审被告）：洛阳市河阳建设工程有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区延安路富地国际大厦**楼。组织机构代码：17108484-3。
法定代表人：刘长河，该公司总经理。
原审被告：黄耀军，男，汉族。
上诉人黄永祥因与被上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称河阳建设工程公司）、原审被告黄耀军生命权、健康权、身体权纠纷一案，黄永祥于2013年4月1日向舞阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令黄耀军和河阳建设工程公司共同赔偿其医疗费804元、鉴定费3678元、误工费84600元、护理费107100元、伤残赔偿金223980元、被扶养人生活费80195.10元、精神抚慰金5万元、住院伙食补助费2700元，共计554464.40元（实际553057.10元）。原审法院于2015年4月20日作出（2013）舞民初字第395—2号民事判决。黄永祥不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人黄永祥及其委托代理人焦伟丽到庭参加诉讼。被上诉人河阳建设工程公司、原审被告黄耀军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已理终结。
原审法院经审理查明：河阳建设工程公司在洛阳市伊滨新区承建伊滨新区九嘉海港城，黄永祥经黄耀军介绍到伊滨新区九嘉海港城务工。2012年7月22日上午9时许，因所建大楼未设置安全防护网，黄永祥干活时自大楼7楼掉下，当即被送往洛阳市洛钢医院抢救治疗。诊断为：1、闭合性颅脑损伤；2、全身多处软组织挫擦伤。2012年8月7日出院。出院医嘱：继续治疗。2012年8月8日黄永祥因颅内损伤入住郑州市第一人民医院神经外科治疗，2012年10月22日出院，两次住院医疗费已由河阳建设工程公司支付。2013年3月19日，黄永祥在郑州市第一人民医院复查，支出药费54.30元、放射费750元。2014年12月30日，黄永祥经郑州弘正法医精神病司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人黄永祥目前患“脑外伤所致精神障碍；2、Ⅵ级伤残。
另查明，黄永祥父亲黄文俊，1947年11月18日出生，母亲郝二枝，1948年12月6日出生，妻子焦伟丽，长女黄晓婵，2001年3月23日出生，次女黄淑贤，2008年2月12日出生，儿子黄楷涵，2010年12月10日出生，黄文俊夫妇生有两个儿子，长子黄永红，1971年3月9日出生，次子黄永祥。
原审法院认为：黄永祥主张受雇于河阳建设工程公司和黄耀军，黄耀军不予认可，河阳建设工程公司在提出管辖区异议时其委托代理人出具的情况说明中否认黄耀军在其公司务工，与黄永祥主张的黄耀军是河阳建设工程公司分包人相矛盾，且黄永祥未提供相关证据证明其主张，黄永祥关于受雇黄耀军的主张，无事实根据，不予支持。黄永祥主张受雇于河阳建设工程公司，有其当庭关于在河阳建设工程公司承建的工地务工受伤及受伤后两次住院医疗费均由河阳建设工程公司支付的陈述，且河阳建设工程公司在其情况说明中也未对黄永祥在其承建的工程工地干活受伤的事实提出异议，河阳建设工程公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃举证、质证、辩驳等权利，因此，应认定黄永祥与河阳建设工程公司之间的雇佣关系明确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......。”黄永祥因受雇于河阳建设工程公司在施工中遭受人身损害，要求河阳建设工程公司承担赔偿责任，于法有据，予以支持。第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金......，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人......等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”《解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”黄永祥因受雇于河阳建设工程公司，在施工中受伤致残，要求河阳建设工程公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费的请求，理由正当，依法应予支持。黄永祥主张的医疗费804元、鉴定费3678元，证据充分，予以支持。误工费，《解释》第二条规定：“误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”黄永祥系农民，无固定收入又未举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费标准应参照河南省2014年农业年平均工资22622元计算，黄永祥自2012年7月22日住院治疗，于2014年12月30日被评定为Ⅵ级伤残，误工时间应为自2012年7月22日至2014年12月29日。黄永祥主张计算至2013年9月19日共423天，误工费应为（423天×22622元÷365天）26216.73元，系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。住院伙食补助费；黄永祥共住院93天，主张每天应按30元，计算90天住院伙食补助费计2700元，计算合理，予以支持。护理费，《解释》第二十一条规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；护理人员原则上为一人。”黄永祥主张护理期限为427天，符合法律规定，黄永祥主张河阳建设工程公司让其雇佣护理人员每天按150元支付，河阳建设工程公司未到庭进行辩驳，予以支持，护理费应为（427天×150元）64050元。残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算......。”黄永祥为农民，应按河南省2014年农村居民人均纯收入9416.10元的标准计算，其不满60周岁，计算20年，其伤残等级为Ⅵ级，残疾赔偿金应为（20年×9416.10元×50%）94161元。精神抚慰金，因黄永祥为Ⅵ级伤残，且属因脑外伤所致精神障碍，酌定精神损害抚慰金为3万元。被抚养人生活费，黄永祥之父67周岁，母亲66周岁，长女13周岁，次女6周岁，儿子4周岁，黄永祥需扶养5人，河南省2014年农村居民人均年生活消费支出为6438.12元。被扶养人生活费的计算方法如下：黄永祥为VI级伤残，本案五被抚养人共有四个赔偿年限，因此应分四个阶段计算。第一阶段为5年，受赔人分别为黄永祥的父母、长女、次女及儿子。此阶段五被抚养人分别有2个抚养人，因此，五被扶养人分别获年赔偿额（6438.12元÷2×50%）1609.53元。五被扶养人可获年赔偿额为（1609.53元×5人）8047.65元。但因此超过了法律规定的上限6438.12元，所以应将此上限按比例分配。五被扶养人各自的分配比例均应按（1609.53元÷8047.65元）20%计算。五被扶养人此阶段获赔偿额分别应为（6438.12元×20%×5年）6438.12元。五被扶养人获赔偿总额为（6438.12×5人）32190.6元；第二阶段为（12年-5年）7年，此阶段有4个被扶养人，分别为黄永祥的父母、次女及儿子。四被扶养人分别可获年赔偿额1609.53元；年赔偿总额为6438.12元（1609.53元×4人）；四被扶养人此阶段获赔偿额为（6438.12元×7年）45066.84元。第三阶段为（13年-12年）1年，此阶段为三个被扶养人，分别为黄永祥的父母及儿子。三被扶养人年赔偿总额为（1609.53元×3人）4828.59元，赔偿额应为（4828.59元×1年）4828.59元。第四阶段为（14年-13年）1年，此阶段为二个被扶养人，分别为黄永祥的母亲及儿子。二被扶养人获年赔偿额为（1609.53元×2人）3219.06元，此阶段赔偿总额应为（3219.06元×1年）3219.06元。综上，被扶养人生活费应为（32190.6元＋45066.84元＋4828.59元＋3219.06元）85305.09元。该款计入残疾赔偿金项下。河阳建设工程公司共应赔偿黄永祥医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计306914.82元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河阳建设工程公司于本判决生效后十日内赔偿黄永祥医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计306914.82元。二、驳回黄永祥的其它诉讼请求。案件受理费9344元，黄永祥负担4344元，河阳建设工程公司负担5000元。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
黄永祥上诉称：1、原审判决按农村居民人均纯收入标准计算黄永祥的残疾赔偿金有误。黄永祥虽为农民，但长期在外务工，应按城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金。2、原审判决按农林牧渔业职工的平均工资标准计算黄永祥的误工费有误。黄永祥在河阳建设工程公司务工，日工资200元，应按此计算其误工费。综上，原审判决计算黄永祥的残疾赔偿金和误工费有误，请求二审法院依法改判，以维护黄永祥的合法权益。
河阳建设工程公司二审未作答辩。
黄耀军二审未作陈述。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：二审庭审中，黄永祥提供2015年6月26日舞阳县辛安镇茨园黄村民委员会出具的证明及同日黄耀军、黄永强出具的证言各一份，其中舞阳县辛安镇茨园黄村民委员会出具的证明内容为：“兹证明我村村民黄永祥，男，身份证号411121197305141477，本人在出事前一直在外打工，经常在外居住，除春节外，均在外务工，特此证明。”黄耀军、黄永强出具的证言内容为：“黄永祥在受伤之前多年和我们一起在外地建筑工地打工，如郑州、洛阳等地。平时每年只在麦收、收秋和春节回家。在工地日平均工资200元。”以此证明黄永祥长期在城市务工，其残疾赔偿金应按城镇标准计算。其误工费应按日200元计算。
本案二审的争议焦点为：原审判决计算黄永祥的残疾赔偿金和误工费是否有误。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，黄永祥受雇在河阳建设工程公司承建的洛阳市伊滨新区九嘉海港城工程施工中受伤致残，河阳建设工程公司依法应对黄永祥所受人身损害承担赔偿责任。因除黄永祥的残疾赔偿金及误工费外，双方均未对原审判决认定黄永祥的其他各项人身损害损失提起上诉，故对原审判决认定黄永祥的医疗费804元、鉴定费3678元、住院伙食补助费2700元、护理费64050元、精神损害抚慰金3万元、被抚养人生活费85305.09元等损失，本院依法予以认定。关于原审判决认定黄永祥的残疾赔偿金是否有误问题。黄永祥虽然是农村居民，但长期在城镇务工，其主要收入来源地为城镇，故其残疾赔偿金应按上年度当地城镇居民标准即2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年计算。原审判决以黄永祥为农民为由按农村居民标准即2014年度河南省农村居民人均纯收入标准9416.10元／年计算黄永祥的残疾赔偿金有误，本院依法予以纠正。黄永祥的伤残程度经鉴定为六级伤残，故黄永祥的残疾赔偿金为22398.03元／年×50％×20年＝223980.3元，本院依法予以认定。黄永祥诉请主张按照城镇居民标准赔偿其残疾赔偿金223980元，于法有据，本院依法予以支持。关于原审判决认定黄永祥的误工费是否有误的问题。黄永祥为农村居民，虽然长期在外打工，但无固定收入，黄永祥亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原审判决参照受诉法院所在地相同或者相近行业农林牧渔业上年度职工的平均工资标准计算其误工费，于法有据，本院依法予以维持。黄永祥主张按照日200元的标准计算其误工费，于法无据，本院依法不予支持。黄永祥的残疾赔偿金为223980.3元，加上原审判决认定黄永祥的其他各项损失即医疗费804元、鉴定费3678元、误工费26216.73元、住院伙食补助费2700元、护理费64050元、精神损害抚慰金3万元、被抚养人生活费85305.09元，黄永祥的损失共计436733.82元，本院依法予以认定，河阳建设工程公司依法应负赔偿责任。综上，黄永祥上诉理由部分成立，其上诉主张部分本院依法予以支持。原审判决除计算黄永祥的残疾赔偿金有误，本院依法予以纠正外，其他并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持舞阳县人民法院（2013）舞民初字第395-2号民事判决第二项。
二、撤销舞阳县人民法院（2013）舞民初字第395-2号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
三、洛阳市河阳建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿黄永祥各项损失计款436733.82元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9344元，由洛阳市河阳建设工程有限公司负担7360元，黄永祥负担1984元；二审案件受理费9344元，由洛阳市河阳建设工程有限公司负担7360元，黄永祥负担1984元。
本判决为终审判决。
审判长 石 笑 云
审判员 李 刚
审判员 刘 继 伟
二〇一五年七月六日
书记员 王亚丽（代）