广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终977号
上诉人（原审原告）：窦元生，男，1963年4月1日出生，汉族，住北流市。
委托诉讼代理人：覃华杰，广西顺通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北流市六靖镇中心卫生院，住所地北流市六靖镇镇东路****号。
法定代表人：梁柱光，该院院长。
委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。
上诉人窦元生因与被上诉人北流市六靖镇中心卫生院（以下简称六靖卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
窦元生上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失896518.19元。事实和理由：一、上诉人有新的证据证明被上诉人存在严重的过错。上诉人有新的证据证明被上诉人在对上诉人进行手术时，不是被上诉人的医生，而是被上诉人外请的医生对上诉人进行手术。被上诉人利用李运建等医生顶替其他的医生，是明显的错误。因此，本案应当由被上诉人承担全部的赔偿责任。二、广西金桂司法鉴定中心鉴定意见书不具有真实性，应当重新进行鉴定。为上诉人做手术的不是广西金桂司法鉴定中心确认的医生，而是另有其人，因此，该鉴定中心出具的鉴定意见已经不具备真实参考性，应当重新进行鉴定。
六靖卫生院辩称，被答辩人在本案中造成的脊髓血管病变是其自身疾病所致，与答辩人的诊疗过程没有直接的因果关系，广西金桂司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书具有客观真实性，且在司法鉴定意见书中明确得出答辩人只是因在诊疗过程中未尽到注意与告知义务而承担5%的赔偿责任也具有客观真实性，因此，答辩人只对被答辩人的合理损失在5%的赔偿范围内进行赔偿也是符合法律的相关规定。答辩人在征得被答辩人同意的情况下邀请专家会诊符合《医师外出会诊管理暂行规定》的要求，并不存在违规现象，同时被答辩人的上诉请求变更了诉讼请求，二审法院应依法驳回其上诉，维持原判。
窦元生向一审法院起诉请求：判令六靖卫生院赔付窦元生医疗费等暂计56171.86元。本案一审审理过程中，窦元生将诉讼请求变更为：判令六靖卫生院赔付窦元生医疗费等费用共计1612998.13元。
一审法院认定事实：2014年5月27日，窦元生因反复排尿困难并有尿痛现象入住六靖卫生院，入院诊断为：1、前列腺增生；2、左肾结石。六靖卫生院于2014年5月30日对窦元生进行前列腺手术。术后出现双下肢麻木乏力、肌力下降不能行走，医方给予相应治疗，病情有所好转。2014年8月6日，窦元生因“前列腺术后双下肢乏力不适2月余”再次入住六靖卫生院外科，入院初步诊断：1、前列腺术后；2、L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘变性，L4/5、L5/S1椎间盘膨出；3、马尾神经综合症？短暂性神经综合症？入院后院方给予完善检查、改善循环、营养神经、中医理疗等治疗，病情有所好转，但自2014年8月12日下午以来，患者自觉下肢乏力现象加重，直至不能行走。窦元生于2014年8月13日转院至玉林市第一人民医院住院治疗，出院诊断为：1、脊髓损伤，2、左肾结石，3、颈椎退行性变。2014年8月29日，窦元生入住广西医科大学第一附属医院住院治疗，但仍不能解决双下肢麻木、乏力的现象，出院诊断为：1、脊髓血管病变，2、前列腺汽化电切术后，3、高尿酸血症和高脂血症。2014年9月29日，窦元生继续到玉林市中医院住院治疗，诊断为脊髓损伤。2015年4月16日，玉林市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》认定：本例不属于医疗事故。2016年11月25日，广西金桂司法鉴定中心作出[2016]法鉴字第795号《司法鉴定意见书》鉴定意见：医方在对窦元生的诊疗过程中存在未尽的注意义务、处理措施存在瑕疵、未尽到应尽的告知义务、病程记录不规范等过错。其中处理措施存在瑕疵、未尽到应尽的告知义务的过错会延误诊治时机，与窦元生双下肢运动感觉障碍的后果之间存在轻微因果关系，影响轻微，建议参与度为5%。2016年12月26日，玉林市国泰司法鉴定所作出[2016]临鉴字第179号《司法鉴定意见书》对窦元生身体的伤残程度鉴定意见为：窦元生神经损害致截瘫评定为二级伤残；2017年3月4日，玉林市国泰司法鉴定所作出[2017]临鉴字第021号《司法鉴定意见书》对窦元生的护理依赖鉴定意见为：窦元生因神经损害致截瘫需要大部分护理依赖。
2010年3月起至2014年5月，窦元生一直在广东省东莞市常平致维塑胶制品厂打工，月工资约4000元。窦元生住院期间及行走不能后均是由其在家务农的妻子护理。窦元生五次共住院治疗62天，产生医疗费共计22468.33元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照2016年8月25日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，本案窦元生的经济损失有：1、医疗费22468.33元；2、住院伙食补助费62天×100元/天=6200元；3、护理费33983元/年÷365天×62天＋33983元/年×10年×80%=277636.45元；4、误工费33983元/年÷365天×878天=81745.41元；5、交通费1500元；6、残疾赔偿金26416元/年×20年×90%=475488元；7、鉴定费6480元；8、营养费5000元；9、精神损害抚慰金20000元，合计896518.19元。
一审法院认为，医学是一门自然科学，诊疗行为是否符合规范不能凭常人的主观判断来判定，必须借助于医学专家结合专业知识作出综合评判。广西金桂司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定意见认为医方过错与窦元生双下肢运动感觉障碍的后果之间存在轻微因果关系，影响轻微，建议参与度为5%，一审法院依法予以采信作为认定本案赔偿的依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，六靖卫生院应承担与其过错相当的民事赔偿责任，即对窦元生的经济损失承担5%的民事赔偿责任。窦元生主张六靖卫生院承担全部赔偿责任没有事实和法律依据，依法不予支持。窦元生对医生的执业资格提出异议，认为医生的执业证未经审核备案，医生没有执业资格，应承担全部赔偿责任，但六靖卫生院提供的医师资格证书真实、合法，证明了其具有执业资格，对窦元生的异议主张依法也不予支持。窦元生请求的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，且六靖卫生院无异议，依法予以支持。关于护理费，窦元生住院期间由其妻子照顾，其妻子从事农业，请求按农、林、牧、渔业标准计算，依法予以支持；定残后的护理费依法支持按照农、林、牧、渔业标准即33983元/年计算，其护理依赖程度为大部分依赖护理，护理费用的比例为80%，由于定残后的大部分护理费用尚未实际发生，一审法院依法确定本案中护理期限计算10年，窦元生请求一次性计算20年，依法不予支持，六靖卫生院请求分三段计算1/2人护理没有事实和法律依据，依法亦不予支持；定残后的护理费已包含出院后至定残前一天的护理费，窦元生请求另外计算该段护理费没有法律依据，依法不予支持。窦元生在广东省东莞市常平致维塑胶制品厂连续工作一年以上的事实，有该厂出具的证明及工厂工资领取清单证明，依法予以确认，请求残疾赔偿金按广西城镇居民人均可支配收入标准计算有事实和法律依据，计算准确，依法予以支持，六靖卫生院主张按广西农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金理由不成立，依法不予支持。误工费请求按照农、林、牧、渔业标准计算符合法律规定，误工时间根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项“……受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，窦元生请求误工时间从住院之日起计算至定残日前一天止有事实和法律依据，依法予以支持，但窦元生计算919天有误，经核算为878天。根据窦元生五次治疗的实际情况，交通费请求1500元、营养费5000元合法合理，依法予以支持。根据侵权行为造成的后果及侵权人过错程度，一审法院依法支持精神损害抚慰金20000元。综上，窦元生的经济损失合计896518.19元，六靖卫生院承担5%的民事赔偿责任，即896518.19元×5%=44825.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：六靖卫生院赔偿窦元生医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金合计44825.91元。案件受理费19290元（窦元生已预交602元），由窦元生负担18753元，六靖卫生院负担537元。
本院二审期间，窦元生提供一份光盘和录音文字材料，证明其妻子与被上诉人的医生通话内容可反映出被上诉人在为上诉人动手术期间存在严重职业操守错误，六靖卫生院质证认为根据这份录音文字材料，对三性均有异议，该材料不属于新证据，录音时间是2015年5月21日，本案一审判决是2017年4月24日作出的，该录音与本案没有实质上的关联性，不能证明其要证明的内容。六靖卫生院二审期间提供二份证据，证据1为六靖卫生院会诊（手术）邀请函，证明其是根据上诉人的病情，在征得上诉人同意的情况下，依法邀请专家进行会诊，不存在违规行为的事实；证据2为玉林市第一人民医院应邀会诊出诊单，应邀为上诉人会诊的玉林市第一人民医院医生具备相关资质，应邀会诊符合相关规定。窦元生质证认为，第1份证据上面的签字不是上诉人所签，对证据的真实性有异议，对证据2，真实性无法核准，但是并没有异议。法庭调查过程中，窦元生承认证据1的签名是其本人所签。本院认为，双方提供的证据与本案具有关联性，本院予以采信。
经本院审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，我国侵权责任法对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是医疗机构承担民事责任的是需要患者证明医务人员存在过错。医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。对于六靖卫生院的诊疗行为是否存在医疗过错，医疗过错与损害后果之间有无因果关系，需要经由有关司法鉴定机构进行司法鉴定后，根据鉴定结论才能作出判断。广西金桂司法鉴定中心作出[2016]法鉴字第795号《司法鉴定意见书》认为，医方在对窦元生的诊疗过程中存在未尽的注意义务、处理措施存在瑕疵、未尽到应尽的告知义务、病程记录不规范等过错。其中处理措施存在瑕疵、未尽到应尽的告知义务的过错会延误诊治时机，与窦元生双下肢运动感觉障碍的后果之间存在轻微因果关系，影响轻微，建议参与度为5%。该《司法鉴定意见书》没有违反相关鉴定程序，本院依法作为定案的参考依据。根据窦元生治疗过程中造成的后果及六靖卫生院的过错程度等实际情况，参考广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见，本院确定六靖卫生院承担窦元生合理经济损失的10%为宜，即六靖卫生院应赔偿给窦元生的经济损失为896518.19元×10%=89651.82元。窦元生上诉称六靖卫生院利用外请的医生对其进行手术存在严重过错，广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见不具有真实性，应当重新进行鉴定理由不充分，证据不足，本院不予采信，窦元生请求判令六靖卫生院赔偿其全部损失缺乏法律和事实依据，本院不予支持，本院仅支持其主张中的合理部分。
综上所述，窦元生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更北流市人民法院（2015）北民初字第1387号民事判决为：北流市六靖镇中心卫生院赔偿窦元生医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金合计89651.82元。
上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期履行的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本案一审案件受理费19290元（窦元生已预交602元），由窦元生负担17361元，六靖卫生院负担1929元；二审案件受理费12765元（窦元生申请缓交），由窦元生负担11489元，六靖卫生院负担1276元。
本判决为终审判决。
审判长 韦子荣
审判员 谭 政
审判员 潘斌发
二〇一七年八月十八日
书记员 韦以欣