新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵06民终47号
上诉人（原审被告）：五家渠鑫城物资有限公司，住所地：五家渠市人民北路3092号。
法定代表人：魏永刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜蓝宏，新疆思拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆蒙鑫水泥有限公司，住所地：五家渠市经济技术开发区东工业园经四路4077号。
法定代表人：陈喜乐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高琳，新疆塞北律师事务所律师。
原审被告：魏永刚，男，汉族，1979年4月28日出生，五家渠鑫城物资有限公司总经理，住山东省淄博市博山区。
上诉人五家渠鑫城物资有限公司（以下简称鑫城公司）因与被上诉人新疆蒙鑫水泥有限公司（以下简称蒙鑫水泥公司）、原审被告魏永刚买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2017)兵0601民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫城公司的委托诉讼代理人杜蓝宏，被�诉人蒙鑫水泥公司的委托诉讼代理人高琳到庭参加诉讼，原审被告魏永刚经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人鑫城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付1511442.54元（总额2390812.97元-违约金202676.17元-运费304711元-税款371983.26元=1511442.54元）；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。2015年12月，上诉人与被上诉人同第三方新疆好伙伴物流有限公司签订了抵扣运费304711元的《三方抵账协议》，被上诉人认可这一事实，但一审判决没有减去此笔款项；合同虽然约定了现金交易，但在合同实际履行过程中履行方式已发生了变更，均是以货抵货的方式付款，并且被上诉人没有履行开具发票的义务，故上诉人并没有违约，不应当承担违约金。
被上诉人蒙鑫水泥公司答辩称：《三方抵账协议》并无被上诉人签字盖章，其不认可抵扣运费304711元；在被上诉人向上诉人履行了供货义务之后，上诉人未向被上诉人支付价款，上诉人构成违约，应当承担违约责任。一审法院判决结果正确，请求维持。
原审被告魏永刚未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
蒙鑫水泥公司向一审法院起诉请求：1．判令鑫城公司、魏永刚支付水泥款2240572.8元，赔偿违约损失235250.14元，合计2475832.94元；2．由鑫城公司、魏永刚承担本案的诉讼费及邮寄送达费。庭审中，蒙鑫水泥公司将违约损失变更为211734.13元。
一审法院查明事实：魏永刚系鑫城�司的总经理。2014年7月9日，蒙鑫分公司与鑫城公司签订一份《水泥买卖合同》，约定鑫城公司在蒙鑫分公司处购买水泥，该合同对水泥的规格型号、标准、单价、付款方式、�货方式等都做了明确约定。其中，第九条约定：先款后货。第十条约定：卖方每月27-30日为对账日，买方必须在此对账日内配合卖方对账，及时签订双方对账确认函，使账目结算真实、准确、以便于发票的开具。第十一条约定：根据买卖双方签字确认后的对账函，由卖方给买方出具销售发票，次月开具上月销售发票。第十三条约定：一方违约应按照《中华人民共和国合同法》的规定向另一方支付合同总价款3%的违约金。魏永刚在合同尾部签字并加盖鑫城公司的公章。合同签订后，鑫城公司开始购买蒙鑫分公司生产的水泥。2015年10月14日，鑫城�司向蒙鑫分公司出具确认函，鑫城公司确认共欠蒙鑫分公司水泥款3328403.8元。2015年12月19日，蒙鑫水泥公司、蒙鑫分公司与鑫城公司签订抵账协议一份，协议将蒙鑫水泥公司欠鑫城公司的材料款1140267元抵鑫城公司欠蒙鑫分公司水泥款。现鑫城公司仍欠蒙鑫分公司水泥款2188136.8元。
又查明，2016年5月31日，五家渠垦区人民法院依法受理了债权人对蒙鑫水泥公司的破产申请，并指定了管理人。蒙鑫分公司系蒙鑫水泥公司的分公司，不能够独立承担民事责任。
一审法院认定以上事实的证据有：蒙鑫水泥公司提交的《水泥买卖合同》、民事裁定书、决定书，鑫城公司提交的水泥购销确认函、抵账协议、发票及双方当事人的当庭陈述。
一审法院认为，蒙鑫分公司与鑫城公司签订的《水泥买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。蒙鑫分公司依约向鑫城公司履行了供货义务，鑫城公司应当按照约定支付货款。鑫城公司欠蒙鑫分公司的水泥款为2188136.8元，有鑫城公司出具的水泥购销确认函及抵账协议为证，予以确认，对蒙鑫水泥公司主张超出部分的水泥款，不予支持。因蒙鑫分公司不具有法人资格，其民事责任应由原告蒙鑫水泥公司承担，故鑫城公司应当向蒙鑫水泥公司支付水泥款2188136.8元。因鑫城公司未按照合同约定支付货款，违反双方约定，故鑫城公司应当支付违约金，蒙鑫水泥公司主张自2015年12月19日至2017年6月18日违约金按照同期人民银行贷款利率的1.3倍计算的方式符合法律规定，但其计算数额有误，违约金应当为202676.17元（2188136.8元×4.75%×1.3倍÷12个月×18个月），对蒙鑫水泥公司主张超出部分，不予支持。因买卖合同中开具增值税发票系合同附随义务，鑫城公司不能以未开具增值税发票而免除其不按照合同约定支付货款的义务，故鑫城公司以未开具发票拒绝支付违约金的抗辩理由，不予采信。魏永刚作为鑫城公司的总经理，其签订合同时代表鑫城公司履行的是职务行为，其法律后果应当由鑫城公司承担，故魏永刚不应当承担本案民事责任。遂依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、鑫城公司于判决生效之日起三日内支付蒙鑫水泥公司水泥款2188136.8元，违约金202676.17元，合计2390812.97元；二、驳回蒙鑫水泥公司其他诉讼请求。案件受理费13303元，由蒙鑫水泥公司负担457元，鑫城公司负担12846元。
本院二审中，上诉人提交了两组证据：第一组、《熟料运输合同》和《三方抵账协议》，欲证实被上诉人与案外人新疆好伙伴物流有限公司之间存在运输水泥的事实，且产生了304711元的运费，三方协议抵账；第二组、《炉渣供应合同》和《粉煤灰供应合同》，欲证实上诉人与被上诉人之间存在炉渣供应、粉煤灰供应的事实，且在合同履行过程中，履行方式进行了变更，均是以货抵货的方式付款，没有按照合同约定进行现金交易，双方通过行为实质上变更了合同的付款�式及违约金条件等事实。被上诉人蒙鑫水泥公司对第一组证据中的《熟料运输合同》的真实性认可，关联性不认可，对《三方抵账协议》认为没有被上诉人的签字盖章，不认可；对第二组证据的三性均认可。本院对第一组证据中的《三方抵账协议》因无被上诉人签字盖章，本院对此不予确认，对《熟料运输合同》的真实性确认，关联性不予确认；对第二组证据因被上诉人无异议，本院予以确认。
本院审理查明，双方当事人于2014年4月25日签订的《粉煤灰供应合同》和《炉渣供应合同》第六条约定：“货款结算方式每月25日乙方（鑫城公司）汇总本月的实际交货数量及价款后向甲方（蒙鑫水泥公司）提请确认。如有异议，乙方应及时通知甲方。经双方确认无误后，乙方开具全额17%的增值税票到财务挂账、乙方开具11%全额运输发票交付甲方财务部，甲方收到发票并确认挂账后，方可到甲方财务办理水泥抵账手续，乙方承诺所有粉�灰(炉渣)货款及运输费用可以用甲方水泥抵账。水泥价格按照经销商的出厂价格，并享受返利优惠政策。”
双方当事人在合同履行过程中，均是以炉渣、粉煤灰等货物价款及运费抵水泥款，在合同履行过程中没有发生现金交易行为。被上诉人认可这一事实。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。
�院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人实际履行的以货抵货的《粉煤灰供应合同》及《炉渣供应合同》约定，鑫城公司承诺所有粉煤灰(炉�)货款及运输费用可以用蒙鑫水泥公司水泥抵账，证实本案的水泥欠款采取的是以货抵货的方式履行；上诉人鑫城公司与蒙鑫水泥分公司签订的《水泥买卖合同》虽然约定现金交易先款后货，但在合同实际履行过程中，均是以货物及运费抵水泥款，双方之间并无现金交易，被上诉人蒙鑫公司对此并无异议，合同的履行方式发生了实质性的变更；合同变更后，对先开票还是先付款并无约定，按照交易习惯应当同时进行，但时至今日，蒙鑫水泥公司尚没有开具欠款的相应发票，故鑫城公司没有违约，不应当承担违约责任，其主张的不应当承担违约责任的上诉请求，符合法律�定，本院予以支持。蒙鑫水泥公司履行了供货义务，鑫城公司应当支付相应的对价。但上诉人鑫城公司提交的《三方抵账协议》上并无被上诉人蒙鑫公司的签字盖章，上诉人不能证实其与被上诉人以及新疆好伙伴物流有限公司对304711元运费达成扣减合意。故上诉人鑫城公司关于应当从总欠款中扣减304711元运费的上诉理由，无证据予以证实，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院酌情予以支持。一审法院查明事实部分不清，导致实体判决部分有误，对此应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2017)兵0601民初1837号民事判决第二项；
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2017)兵0601民初1837号民事判决第一项；
三、上诉人五家渠鑫城物资有限公司于本判决生效之日起三日内支付被上诉人新疆蒙鑫水泥有限公司水泥款2188136.8元。
一审案件受理费13303元，二审案件受理费4340元，邮寄送达费68.8元，合计17711.8元，由上诉人五家渠鑫城物资有限公司负担13371.8元，由被上诉人新疆蒙鑫水泥有限公司负担4340元。
本判决为终审判决。
审判长赵群
审判员甄红星
审判员渠源
二〇一八年三月五日
书记员吴蓓蕾
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