山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终2925号上诉人（原审原告）任景红，男，汉族，1963年3月6日出生，汉族，农民，住曲阜市。委托诉讼代理人孔德平，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)山东圣强建设集团有限公司，住所地曲阜市息陬镇驻地南，组织机构代码16947374—3。委托诉讼代理人（特别授权）王明锦，山东创卓律师事务所律师。原审被告孔庆国，男，1962年3月4日出生，汉族，农民，住曲阜市。上诉人任景红因分期付款买卖合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人任景红及其委托诉讼代理人孔德平、被上诉人山东圣强建设集团有限公司的委托诉讼代理人王明锦到庭参加诉讼，原审被告孔庆国经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法按其缺席进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定，被告圣强集团承包曲阜市吉祥花园小区30号、31号住宅楼的施工工程，将部分工程分包给被告孔庆国施工。孔庆国在施工期间，与原告任景红达成口头买卖水泥协议，由任景红向其施工工地供应水泥，每吨350元。至该工程于2013年12月30日竣工，被告孔庆国收水泥22吨，出具收条两张，由孔庆国安排的工地收料员翟胜祥收水泥342吨，出具收条22张，共计款127400元未支付原告。后原告多次向孔庆国索要欠款，未果，遂诉来本院，要求两被告支付工程材料款127400元并承担本案诉讼费。另查明，2015年5月25日，山东圣强建筑工程有限公司变更名称为山东圣强建设集团有限公司。孔庆国从被告圣强集团处除承包涉案工程外，亦承包其他工程。原审法院认为，本案争议的焦点为被告圣强集团是否应向原告任景红承担付款责任。被告孔庆国因施工工程向原告任景红购买水泥，二人口头议定水泥价格，并在交易过程中由孔庆国本人或其安排的人员收货并出具相应的凭证，且原告任景红在工程竣工后一直向孔庆国追索水泥欠款。由此，孔庆国在上述买卖过程中自始至终未以被告圣强集团的名义与原告任景红形成协议。故任景红与孔庆国之间具有明确的买卖水泥合同关系，孔庆国作为买卖合同的一方，负有支付合同价款的义务。对于原告任景红主张的孔庆国购买水泥的行为构成表见代理的意见，本院不予采纳。且合同之债具有相对性，孔庆国虽作为被告圣强集团施工合同项目的实际施工人，原告据此要求被告圣强集团承担买卖合同之债于法无据。原告在庭审中亦主张被告孔庆国怠于行使其债权，要求代位行使对圣强集团追偿权，就被告孔庆国是否享有对圣强集团到期债权，原告没有提供充分的证据，因此，对其主张本院不予支持。综上，合法债务应当清偿，原告任景红请求的债权正当，举证确实，依法应由被告孔庆国承担清偿责任，要求被告圣强集团承担还款责任，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告孔庆国支付原告任景红水泥款127400元于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告任景红对被告山东圣强建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2848元，由被告孔庆国承担。上诉人任景红不服原审判决，上诉称:一、一审判决程序违法，应依法撤销原判决，发回重审。2016年5月16日一审庭审中，法庭要求被上诉人提交材料对被上诉人的相关情况进行落实，直至判决送达之日，被上诉人也未向法庭提交相关材料，但该材料对于查明案件事实有关键性作用。本案中，一审被告孔庆国作为被上诉人圣强建设集团有限公司的项目负责人，是借用被上诉人的资质还是被上诉人的现任职工？对于孔庆国身份的认定直接影响本案的判决，因根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理是建筑施工企业委托对工程项目施工过程全部负责的项目管理者，其行为属于职务行为，一审法庭对此问题未进行充分查明，而被上诉人庭后也未提交相关材料，因此一审判决程序违法，依法应予撤销，发回重审。二、一审被告系被上诉人的项目负责人，其行为系受被上诉人委托履行职务行为，因此对外应由被上诉人承担民事责任。上诉人提交的证据曲阜市吉祥花园小区30＃、31＃住宅楼竣工铭牌照片，足以认定被上诉人承建了曲阜市吉祥花园小区30＃、31＃住宅楼，一审被告孔庆国系被上诉人的项目负责人。2013年受一审被告孔庆国的安排，上诉人任景红向一审被告孔庆国负责的被上诉人承建的30、31号楼供水泥，该水泥已经孔庆国及其安排的工作人员接收并用于30、31号楼的主体建设，后经多次催要，孔庆国以工地未结算为由拒不支付拖欠材料款。因双方分期付款买卖合同履行期间一审被告系代表被上诉人履行的职务行为，且该水泥已被曲阜市吉祥花园小区30＃、31＃住宅楼实际接收并使用，因此根据《民事诉讼法意见》第42条规定，一审被告孔庆国在施工过程中对外形成的赊欠上诉人材料款应由被上诉人承担民事责任。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人山东圣强建设集团有限公司未作书面答辩，庭审时辩称：1.曲阜市吉祥花园小区30号、31号住宅楼是由曲阜市恒基有限公司作为建设单位，由被上诉人作为施工单位承建的小区，开工日期为2012年12月6日，竣工日期2013年12月30日，按照建设单位曲阜市恒基有限公司的要求工程所需的钢材、水泥、瓷砖等均有曲阜市恒基有限公司提供，因此涉案工程不存在外购水泥的情况。2.孔庆国承诺我单位工程总工程造价为8305592.82元，其中税费189918.18元，孔庆国借支1819853.93元，超支工程款591413.77元，该案正在曲阜法院进行审理。3.截止2016年1月11日前，上诉人从未向被上诉人主张货款，也从来没有告知孔庆国购买水泥用于工程建设，因此被上诉人不应当承担责任。原审被告孔庆国未作书面答辩。二审法院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。二审审理期间，上诉人提交证据：被上诉人与监理单位山东博仲项目管理有限公司对涉案的吉祥花园小区30号、31号楼建筑与结构工程施工技术资料复印件一份，在被上诉人提供的资料中明确该项目负责人是一审被告孔庆国，该资料均加盖了被上诉人公章，可以证明孔庆国与被上诉人之间的委托关系，孔庆国系被上诉人的项目负责人，其对外应承担的民事法律责任应由被上诉人承担。经质证，被上诉人质证意见为，对证据的真实性和上诉人的证明观点均有异议，该资料中表明了孔庆国为项目技术负责人，即使上诉人提交的证据是真实的，也是为了办理相关资料的备案，对外并不产生效力。被上诉人提交证据：证据1、曲阜市恒基置业有限公司于2012年10月16日做出的关于材料采购和分包项目的通知，该通知明确了水泥由建设单位恒基置业提供，从而能证明涉案工程不需要外购水泥。证据2、内部承包合同书一份。证据3、被上诉人起诉孔庆国的民事诉状一份。证据4、涉案工程跟踪核定单。证据5、工程拨付款明细及付款单，证明孔庆国超支工程款591413.77元。（证据1.3是原件，其余均为复印件）。经质证，上诉人质证意见为，对证据1、该证据并无关联性，因吉祥小区分为不同的项目部，该通知并未明确30号、31号楼被上诉人也受此约束，与上诉人及被上诉人之间的分期买卖纠纷无直接关联性。该通知仅明确了建设单位曲阜市恒基置业有限公司不得外购材料。对证据2、被上诉人取得吉祥花园小区建设承包权后对内对外是否分包转包都属于被上诉人内部经营问题，与上诉人无直接关联性，我方提供的证据可以证明孔庆国系被上诉人的内部职工，孔庆国与被上诉人之间有何约定并不影响被上诉人对外承担民事责任。对证据3、该证据并不能证明是本案涉案的30号、31号楼工程中孔庆国出现超支现象，一审判决中被上诉人明确表示孔庆国承建的项目并不只是30号、31号楼，还存在其他项目，如果确实存在项目经理对被上诉人超支的情况，被上诉人可以向孔庆国另行主张。对证据4、无异议，与本案无直接关联性。对证据5、有异议，该拨付单并不能证明双方对涉案工程已经完成全部结算，可以间接证明孔庆国是项目负责人，均在申请表、拨付单签字。原审被告孔庆国未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，被上诉人山东圣强建设集团有限公司承包曲阜市吉祥花园小区30号、31号的住宅楼施工工程，并将部分工程分包给原审被告孔庆国施工。孔庆国在施工期间，由其本人及其安排的工地收料员收取了上诉人供应的水泥，事实清楚。上诉人任景红与原审被告孔庆国形成水泥买卖合同关系，上诉人任景红向原审被告孔庆国施工的工地供应了水泥，且双方口头议定水泥价格，原审被告孔庆国应当按照双方约定承担支付相应水泥货款的义务。关于被上诉人山东圣强建设集团有限公司是否承担责任问题。由于被上诉人山东圣强建设集团有限公司在承包曲阜市吉祥花园小区30号、31号住宅楼施工工程后，又将部分工程分包给不具有施工资质的原审被告孔庆国施工，被上诉人山东圣强建设集团有限公司应对原审被告孔庆国欠付的货款承担连带清偿责任。关于程序问题。经审查，一审程序并无不当。被上诉人山东圣强建设集团有限公司提供的证据不足以证明其主张。上诉人上诉部分有理，对其有理部分，本院依法予以支持。原审判决不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初211号民事判决第一项，撤销第二项；二、被上诉人山东圣强建设集团有限公司对原审被告孔庆国欠付的水泥款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2848元，二审案件受理费2848元，均由原审被告孔庆国负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  张 涵审判员  林春艳二〇一七年十一月三日书记员  姜 晨