浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙商提字第60号再审申请人（一审被告）：黄锋，男，1961年2月19日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人：胡毓品，浙江银泰律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：张根旺，男，1955年9月30日出生，汉族，住浦江县。再审被申请人（一审原告）：吴陆益，男，1961年4月28日出生，汉族，住浦江县。委托代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。再审被申请人（一审原告）：张伏钗，女，1956年7月4日出生，汉族，住浦江县。委托代理人：金星，浙江海浩律师事务所律师。原审被告：沈科，男，1979年3月7日出生，汉族，住杭州市上城区。吴陆益、张伏钗诉黄锋、张根旺、沈科民间借贷纠纷一案，金华市中级人民法院于2005年12月19日作出（2005）金中民一初字第223号民事判决，已经发生法律效力。黄锋、张根旺不服，向本院申请再审，本院于2009年6月17日作出（2008）浙民申字第1482号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2009年8月19日立案受理再审后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，审判员徐向红、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭，于2009年9月23日公开开庭审理了本案。再审申请人黄锋的委托代理人胡毓品，再审申请人张根旺，再审被申请人吴陆益的委托代理人诸葛东升，再审被申请人张伏钗的委托代理人金星到庭参加诉讼。一审被告沈科经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2005年2月25日，吴陆益、张伏钗（乙方）与黄锋（甲方）、张根旺、沈科（丙方）签订借款协议一份，内容为：甲方向乙方借款人民币200万元整。借款期限自2005年2月28日至2005年3月20日止。甲方以其本人名下浦江县红十字会医院房产为借款作抵押，并由丙方作担保。如甲方未能如期归还借款，乙方有权向浦江县人民法院提起诉讼，要求拍卖甲方浦江县红十字会医院房产及甲方公司名下财产用于偿还借款，并由甲方向乙方支付借款总额0.5%/天的逾期违约金。协议签订后，吴陆益、张伏钗将200万元借款交付给黄锋，借款期限届满后，黄锋未按约还款。2005年9月16日，吴陆益、张伏钗向一审法院提起诉讼，请求判令：一、黄锋归还借款200万元并支付逾期还款违约金176万元（2005年9月17日至款清止的违约金以200万元×0.5%每天计）。二、张根旺、沈科对上述债务承担连带责任。三、本案的一切诉讼费用由黄锋、张根旺、沈科负担。黄锋答辩称：吴陆益、张伏钗所诉与事实有出入。200万元原先约定共同投资于衢州菁才中学，后因该项目受国家政策影响未办成，故该协议没有履行。张根旺、沈科对吴陆益、张伏钗的诉请均无异议。一审法院审理认为：吴陆益、张伏钗与黄锋之间的借贷关系事实清楚。这有吴陆益、张伏钗提供的借款协议为据，而该协议系当事人真实意思表示，内容也未违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，合法的借贷关系应受法律保护。黄锋应依约履行还款义务，由于黄锋违反协议的约定，到期不履行债务，系违约行为，应承担相应的民事责任，对于逾期还款违约金，协议约定按借款总额的0.5%每天计取，系当事人真实意思表示，黄锋、张根旺、沈科也未就该违约金的数额约定提出异议，应依约履行；张根旺、沈科作为同一债务的保证人，未约定保证份额，也未约定保证方式，未约定保证份额的保证人承担连带责任，未约定保证方式的，按照连带责任保证方式承担保证责任，即在主合同约定的债务履行期限届满，主债务人不履行债务时，其应承担连带清偿责任。故吴陆益、张伏钗的诉讼请求合法依据，应予以支持。黄锋提出本案的借款协议未履行，但因其未能提供充分有效的证据予以证明，故对其辩解，不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条等规定，于2005年12月19日判决：一、由黄锋于判决生效之日起十日内偿还吴陆益、张伏钗借款人民币200万元及逾期付款违约金（自2005年3月21日起以200万元×每日0.5%计付至判决实际履行之日止）。二、由张根旺、沈科对黄锋的债务承担连带清偿责任。本案案件受理费28810元，其他诉讼费250元，共计29060元，由黄锋、张根旺、沈科负担。再审申请人黄锋不服上述一审判决，向本院申请再审称：一、黄锋与吴陆益、张伏钗签订的借款协议未实际履行，其也明确向法庭陈述没有收到200万元借款。而原审法院在吴陆益、张伏钗没有提供200万元借款交付给黄锋的相关证据的情况下，作出了吴陆益、张伏钗将200万元借款交付给黄锋的认定，显然是不正确的。对于双方的借款协议是否履行，在吴陆益、张伏钗没有提供相应履行凭证情况下，应认定其借款证据不足并承担不利后果。二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，双方当事人签订借款协议后，吴陆益、张伏钗负有给付200万元借款的履行义务，显然应由其承担相应的举证责任。而原审法院却将举证责任分配给黄锋，存在举证责任倒置的错误，违反了上述司法解释的规定。三、原审法院将两担保人对借款协议无异议作为判案证据不正确。本案两担保人对于借款协议无异议完全是吴陆益、张伏钗与其达成了私下协议所造成，不是其真实意思表示。现担保人也为此提出申诉。另原审判决支持吴陆益、张伏钗按借款总额0.5%/天计算违约金，即每年180%的违约金，显然与合同法相违背。请求：撤销一审民事判决，改判驳回吴陆益、张伏钗的原审诉讼请求。再审申请人张根旺不服上述一审判决，向本院申请再审称：一、原审判决黄锋归还吴陆益、张伏钗200万元借款及每年高达180%的违约金，并由张根旺和沈科承担连带还款责任是错误的。在原审法院开庭之前，吴陆益与张伏钗承诺不追究张根旺和沈科的责任，所以碍于个人交情，在开庭时对吴陆益、张伏钗的证据没有提出异议。在判决要求张根旺与沈科承担连带责任后，吴陆益、张伏钗于2006年1月4日签订了一份和解协议书，吴陆益、张伏钗承诺不追究张根旺的责任，因此，张根旺对吴陆益与张伏钗之间的借款协议不发表意见完全是事出有因。事实是吴陆益与张伏钗签订借款协议后，并没有向黄锋支付过200万元的借款。请求撤销一审判决，改判驳回吴陆益、张伏钗的诉讼请求。再审被申请人吴陆益在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中答辩称：一、本案所涉200万元借款的事实客观存在，有充分的证据证明。二、逾期还款违约金的约定是双方的真实意思表示，借款人黄锋和担保人张根旺、沈科在一审中均未提出异议，一审法院据此判决并无不当。请求驳回黄锋和张根旺的再审请求。再审被申请人张伏钗在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中答辩称：一、双方借贷关系事实清楚，证据确凿充分，足以认定借款事实是存在。二、违约金是双方当事人当时的真实意思表示，一审开庭时双方均没有异议，应予以支持。三、本案再审申请人申请再审的期限已经超过2年，依法应当予以驳回。四、张根旺和沈科具有正常的民事行为能力，很清楚担保的后果。张根旺在再审申请中的说法不真实。再审申请人黄锋对张根旺的再审请求和理由没有意见。再审申请人张根旺对黄锋的再审请求和理由没有意见。再审期间，黄锋提交吴陆益、张伏钗与张根旺、沈科2006年1月4日签订的和解协议书一份，证明一审判决后吴陆益、张伏钗不追究担保人张根旺、沈科的担保责任。吴陆益提交2008年7月1日、14日一审法院在金华市拘留所对黄锋所作的执行笔录二份，证明黄锋承认借款200万元的事实。张伏钗提交二组证据：1.其于2007年2月13日出具的收条及其于2007年2月9日与黄锋、倪伟进签订的和解协议各一份，证明黄锋自觉履行还款的情况。2.吴陆益、张伏钗与沈科于2008年11月4日签订的和解协议，证明沈科确认本案的借贷关系以及其作为保证人履行了1291314.50款项的事实。对黄锋提交的证据，吴陆益质证认为：对真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。张伏钗质证认为：对真实性没有异议，但该协议约定本案全部款项执行到位后，担保人才可以脱保。张根旺对黄锋提交的证据没有异议。对吴陆益提交的证据，黄锋质证认为：对两份执行笔录的真实性和关联性均有异议。这是黄锋在失去人身自由的情况下按执行法官的意思所作的陈述，不是黄锋的真实意思表示。张根旺质证认为：执行笔录不真实。张伏钗对吴陆益提交的证据没有异议。对张伏钗提交的证据，黄锋质证认为：对2007年2月9日和解协议的真实性、合法性和关联性均有异议。该份和解协议是在执行法官对黄锋采取强制措施和警告的情况下达成的。对收条的真实性没有异议，关联性有异议。张伏钗收到的是法院的执行款，不能证明本案借款的事实，也不是本案的直接证据。张根旺同意黄锋的质证意见。对2008年11月4日和解协议的真实性有异议。因为沈科和张根旺及吴陆益和张伏钗在一审时就已经达成利益共识，事后达成和解协议有串通的嫌疑。张根旺质证认为：不知道有该份和解协议。吴陆益对张伏钗提交的证据没有异议。本院认为：各方当事人对黄锋所提交证据的真实性均无异议，可予采纳，至于关联性，可结合该证据的内容以及其他证据综合认定。吴陆益提交的两份执行笔录，系原审法院执行部门的执行法官所作，其真实性应予以确认，至于能否证明黄锋借款200万元的事实，可结合其他证据综合认定。张伏钗提交的2007年2月9日和解协议有黄锋的签字，其真实性应予确认；各方当事人对收条的真实性均无异议，可予采纳。对2008年11月4日和解协议，吴陆益、张伏钗承认已收到沈科履行本案保证责任的款项1291314.50事实，应予采纳。本院再审查明：2005年2月25日，吴陆益、张伏钗（乙方）与黄锋（甲方）、张根旺、沈科（丙方）签订借款协议一份，载明：甲方向乙方借款人民币200万元整。借款期限自2005年2月28日至2005年3月20日止。甲方以其本人名下浦江县红十字会医院房产为借款作抵押，并由丙方作担保。如甲方未能如期归还借款，乙方有权向浦江县人民法院提起诉讼，要求拍卖甲方浦江县红十字会医院房产及甲方公司名下财产用于偿还借款，并由甲方向乙方支付借款总额0.5%/天的逾期违约金。借款协议签订后，吴陆益、张伏钗称已将200万元款项以现金方式交付给黄锋，但未提交黄锋收取该款项出具的收款凭证。2005年12月19日，原审法院作出一审判决。同年12月29日、30日分别向张根旺、沈科送达。2006年1月4日，吴陆益、张伏钗（甲方）与张根旺、沈科（乙方）签订和解协议书一份，载明：一、甲方放弃要求乙方承担（2005）金中民一初字第223号案下黄锋欠甲方的借款人民币200万元及逾期付款违约金和该案的受理费、其他诉讼费的连带清偿责任，甲方不再就此案对乙方向法院申请执行。二、因黄锋与黄平提供的浦江县红十字会医院的房产证存在欺骗与欺诈行为，乙方全力协助甲方并配合公安、法院对黄锋与黄平的立案侦查及执行工作，直到本案中的全部执行款执行到位。2006年2月，吴陆益、张伏钗申请原审法院执行本案一审判决。原审法院向黄锋、张根旺、沈科发出执行通知书，并查封和冻结了其相应的财产。为此，张根旺、沈科向浦江县人民法院提起诉讼，请求判令：一、确认其与吴陆益、张伏钗于2006年1月4日签订的和解协议书真实有效；二、吴陆益、张伏钗撤销在（2006）金中民执字第111号执行案件中对张根旺、沈科的执行申请。浦江县人民法院判决驳回张根旺、沈科的诉讼请求。张根旺、沈科不服，提起上诉。原审法院于2008年12月25日判决：一、撤销一审判决，张根旺、沈科与吴陆益、张伏钗于2006年1月4日签订的和解协议合法有效；二、驳回张根旺、沈科的其他诉讼请求。2007年2月13日，张伏钗收到原审法院从黄锋处执行的款项50000元。2007年3月9日，张伏钗与黄锋就（2006）金中民执字第111号民间借贷纠纷案签订和解协议一份，载明：一、黄锋从2007年3月开始每月28日前归还张伏钗借款5000元，该款由黄锋私立精神专科医院的承包经营人倪伟进直接交给张伏钗。二、本案申请执行费4050元由黄锋私立精神专科医院的承包经营人倪伟进于2007年3月27日前代为缴纳。本案案件受理费28810元，其他诉讼费250元，合计29060元，由黄锋私立精神专科医院的承包经营人倪伟进于2007年6月28日交纳至原审法院。三、如由黄锋私立精神专科医院的承包经营人倪伟进未按照前述数额、期限归还借款及其他款项的，张伏钗有权在法定期限内向法院申请恢复执行原生效法律文书，黄锋自愿承担因此产生的法律后果。四、倪伟进可积极督促黄锋另想其他办法尽快归还本案借款。2008年11月4日，吴陆益、张伏钗与沈科签订和解协议一份，载明：一、三方确认（2006）金中民执字第111号案截止协议签订日，吴陆益、张伏钗对本案主债务人黄锋享有的债权已逾1000万元，沈科对上述债务承担连带责任。二、张伏钗、沈科确认截止协议签订日，（2008）浦法民一初字第440号案，沈科对张伏钗享有1241314.5元人民币的债权。三、三方确认吴陆益同意在（2006）金中民执字第111号案中沈科享有的债权在1241314.5元额度内由张伏钗向沈科优先受偿权。四、现三方同意在本协议第三条中所确定的张伏钗在（2006）金中民执字第111号案中对沈科1241314.5元优先受偿债权，与沈科在已经发生法律效力的（2008）浦法民一初字第440号案对张伏钗1241314.5元债权相互抵销；由沈科支付吴陆益现金50000元，款项作为（2006）金中民执字第111号案执行款由沈科交到原审法院，再由法院支付给吴陆益。至此，即视为沈科在（2006）金中民执字第111号案中已负承担清偿责任1291314.5元。沈科在本协议签订后立即向原审法院撤回对吴陆益、张伏钗关于要求免除担保责任一案的上诉，但另一上诉人张根旺是否撤诉与沈科无关〔案号为（2008）金中民一终字第01385号〕，沈科在本协议签订后3日内向浦江县人民法院申请解除对张伏钗和张彩娟财产的查封。五、本协议第四条内容履行完毕后，吴陆益和张伏钗放弃对沈科在（2006）金中民执字第111号案中的担保责任，不论案件以后的执行情况如何，均不再追究沈科的任何责任，吴陆益和张伏钗不得再要求法院执行沈科，也不得以任何个人行为干扰沈科。六、（2006）金中民执字第111号案中，沈科共主动履行了担保债务1291314.5元，有关追偿的权利由沈科自行主张。另查明：2005年期间，吴陆益、张伏钗举办由企业浦江县农发辐照有限公司，张伏钗系公司的法定代表人。黄锋与张伏钗之间还存在其他民间借贷关系。2005年5月19日、20日、6月6日、12日，黄锋分别向张伏钗借款36万元、100万元、53万元、18万元。浦江县人民法院已分别作出（2007）浦民一初字第1764、1765、1766、1767号民事判决。本院认为：本案的争议焦点在于本案200万元款项是否已经实际交付；原审判决确定的违约金是否过高。各方当事人对上述争议焦点在再审庭审中均予以确认。关于200万元款项的交付问题。这是本案各方当事人争议的最主要焦点。本案债权人吴陆益和张伏钗向一审法院起诉时，支持其诉讼请求的唯一书证是2005年2月25日签订的借款协议。一审庭审中，债务人黄锋对借款协议的真实性虽没有异议，但认为借款协议约定的200万元款项并没有实际交付。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，本案中，对于200万元款项是否已经实际交付，吴陆益和张伏钗应承担举证责任。根据各方当事人在本案一审及再审期间提交的证据以及一审和再审期间所作的陈述，要认定200万元款项已经实际交付，其依据和理由尚欠充分。首先，根据各方当事人确认的事实，本案所涉200万元现金交付的时间是在借款协议签订后的第三天即2005年2月28日，但没有借款人黄锋出具的收条，而在张伏钗与黄锋的其他民间借贷中，黄锋均向张伏钗出具了借条，这不符合张伏钗的交易习惯。吴陆益、张伏钗自己办有企业，属于商人之列，应该知晓一般的财务常识，即交付现金，应由收款人出具收款凭证。其次，吴陆益、张伏钗称系现金交付，但对具体的交付时间不能确定。对于200万元的巨款交付，不记得交付的具体时间，不符合常理。而且对款项的来源也不能明确，只是笼统的认为系筹的筹、借的借。而且，吴陆益、张伏钗对款项的来源的陈述也存在不同：吴陆益认为其与张伏钗每人出100万元，而张伏钗则没有这样的陈述；张伏钗陈述其与吴陆益所办浦江农发辐照有限公司，刚造好厂房，故没有公司的钱，而吴陆益则陈述部分款项是公司的。第三，本案借款担保人沈科和张根旺在一审庭审中陈述，交付现金时在场。但在再审期间张根旺予以了否认，并由黄锋提交其与吴陆益、张伏钗在2006年1月4日签订的和解协议书，证明其一审庭审时的陈述系事出有因。根据上述和解协议，吴陆益、张伏钗自愿放弃要求张根旺、沈科本案项下黄锋债务的连带清偿责任。鉴于吴陆益、张伏钗申请原审法院强制执行，故张根旺、沈科向法院起诉，请求确认上述和解协议书真实有效，并撤销吴陆益、张伏钗对其的执行申请。上述事实可以印证张根旺、沈科在一审庭审时的陈述系事出有因。第四，黄锋在执行阶段在拘留所所作的陈述，并未明确承认本案200万元借款的事实。其他的陈述及和解协议书，是为了执行生效判决，而不能证明黄锋承认200万元借款的事实。综上分析，黄锋、张根旺关于本案200万元款项未实际交付的理由成立，本院予以支持。关于违约金是否过高的问题。本案借款协议约定的逾期违约金为借款总额的0.5%/天，折合年利率为180%，远远超过民间借贷银行同期贷款利率4倍的上限。一审期间，黄锋、张根旺、沈科虽未就该违约金的数额约定提出异议，但黄锋在一审庭审中抗辩借款协议没有实际履行，其未收到200万元的借款，逾期还款违约金当然无须支付。故应认定黄锋的抗辩已经包含对违约金过高的抗辩。如法院认定借款事实已经发生，则对逾期还款违约金应予以主动调整，或者法院应向当事人释明。一审法院在没有向当事人释明的情况下，将年利率为180%的逾期还款违约金予以支持，显然不当。因此，对本案逾期还款违约金应以借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍确定。综上，再审申请人黄锋、张根旺申请再审理由成立，本院予以支持。原一审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销金华市中级人民法院（2005）金中民一初字第223号民事判决。二、驳回吴陆益、张伏钗的诉讼请求。一审案件受理费28810元，其他诉讼费250元，共计29060元，由吴陆益、张伏钗负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王裕灿审 判 员  徐向红代理审判员  孙光洁二〇〇九年十二月三日书 记 员  沈佩颖