中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第59号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海赛（天津）特种材料有限公司。住所地：中华人民共和国天津市大港经济开发区。
法定代表人：周骏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹津燕，北京瑞恒信达知识产权代理事务所专利代理人。
委托诉讼代理人：侯淑红，北京瑞恒信达知识产权代理事务所专利代理人。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：罗地亚化学公司（RHODIACHIMIE）。住所地：法兰西共和国巴黎克里希大街25号，75009（25ruedeClichy75009Paris）。
法定代表人：哈维?丹尼斯?侯萨德（HOUZARDXavierDenis），该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙喜，北京市立方律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路*号银谷大厦*****层。
法定代表人:葛树，该委员会副主任。
委托诉讼代理人：任颖丽，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：杨玉方，该委员会审查员。
再审申请人海赛（天津）特种材料有限公司（简称海赛公司）与被申请人罗地亚化学公司（简称罗地亚公司）、原审被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第38号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。
海赛公司申请再审称：(一)本专利（即名称为“基于氧化锆和氧化铈的组合物、其制备方法和用途”、申请号为96196505.3、专利权人为罗地亚公司的发明专利）权利要求1修改超范围。本专利在修改后的权利要求1中加入了“在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g”。尽管本专利实施例2、11和9记载了上述比表面积的上限或者下限，但所记载的比表面积与具体实施例所公开的其他特定技术特征紧密关联，并不是孤立存在的，上述修改将原申请中的几个分离的特征改变成一种新的组合，而原申请没有明确提及这些分离的特征彼此间的关联。因此，这种修改属于不允许的改变。（二）本专利权利要求1-18不具备新颖性。1.本专利权利要求1-13相对于证据1不具备新颖性。首先，证据1技术方案的组分含量落入了本专利权利要求1的保护范围，二审判决对此认定错误。其次，被诉决定（即专利复审委员会第15510号无效宣告请求审查决定）和二审判决关于证据1实施例8和实施例14的制备方法相同的认定是错误的。再次，证据1实施例8和实施例14的组分含量并非基本相同。后者氧化铈含量比前者高10%，而氧化锆则低3.64%。最后，证据1实施例16和对比例14对比得出的结论不具有统计学意义，不能应用到实施例8和实施例14中，被诉决定和二审判决采用间接推导的方式认定证据1实施例8的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积小于实施例14的最终产物在1000℃下煅烧10小时后氧化锆的比表面积即12.6m2/g，该认定不能成立。（1）证据1中的实施例16和对比例14与实施例8和实施例14相比，其生成的样品组成成分中多出了三氧化二钇，且该组分对于最终产物在高温煅烧后的氧化锆比表面积的数值已经产生显著影响，现有证据无法确定起始氧化锆的比表面积和钇元素的加入两个因素对于最终产物煅烧之后氧化锆的比表面积的影响各自占多大比重。（2）实施例16和对比例14中氧化锆的起始比表面积与实施例8和实施例14相比，其数值相差过大。（3）证据1实施例14-19的关系可以说明不能将实施例16和对比例14对比得出的结论应用到实施例8和14中。（4）在煅烧工艺中，煅烧温度、煅烧时间是非常关键的工艺控制参数，对煅烧之后氧化锆的比表面积均会产生影响，关键在于确定煅烧温度和煅烧时间所产生影响的大小。证据1实施例8的最终产物在900℃下煅烧10小时后氧化锆的比表面积为42m2/g，900℃和1000℃仅差100℃，该较小幅度的温度差异是否能对最终产物高温煅烧之后氧化锆的比表面积产生影响以及产生何种幅度的影响，没有证据证明。而1000℃下煅烧10小时与在1000℃下煅烧6小时之间尚有4个小时的时间差异，证据1实施例8的最终产物在上述相差4个小时的过程中分别进行煅烧后，氧化锆的比表面积会发生何种变化，也没有证据可以证明。此种情况下，推定“证据1实施例8的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积接近于其在1000℃下煅烧10小时的比表面积，即小于12.6m2/g”，缺乏足够的证据支持，其推导过程不能成立。（5）推导过程如存在不够周延之处，则必然导致推导结论存在不妥。此外，根据2006年版《专利审查指南》第二部分第三章第3.2.5节关于包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求新颖性的审查原则，本专利权利要求1中的比表面积等两个区别特征是参数特征，在海赛公司已经明确指出本专利权利要求1相对于证据1实施例8不具备新颖性的基础上，应当由专利权人罗地亚公司提供证据证明本专利相对于证据1实施例8具备新颖性。罗地亚公司没有任何证据证明本专利与证据1之间在结构和/或组成上有何不同，其提供的推理也不成立，因此，本专利权利要求1相对于证据1不具备新颖性。本专利权利要求1的从属权利要求3-6的特征部分均为性能、参数特征，对于这种包含性能、参数特征的产品权利要求，本领域技术人员根据所述性能、参数无法将要求保护的产品与证据1的产品分开。本专利权利要求1的其他从属权利要求进一步限定了掺杂元素，而证据1说明书实施例15-19和表8公开了含有掺杂元素的基于氧化铈和氧化锆的组合物。因此，本专利权利要求1的从属权利要求2-13相对证据1也不具备新颖性。2.本专利权利要求1-18相对于证据2不具备新颖性。首先，在无效程序阶段仅仅提到了本专利和证据2，并未对被诉决定评述的“本专利的组合物在900℃下的煅烧结构已经能够证明所述组合物具有与证据2公开的氧化复合物相区别的组成和结构”这一事实进行调查，被诉决定在此问题上违反了听证原则。其次，本专利所限定的比表面积为最终产品煅烧后的比表面积，对于最终产物没有任何限定意义，而且“比表面积”以及“它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”均为参数特征，在专利权人罗地亚公司没有提供任何证据证明本专利和证据2之间在结构和／或组成上有何不同的基础上，可以认定证据2与本专利的技术方案相同。最后，证据2与本专利权利要求1的区别特征之一是，权利要求1是“在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g”，而证据2是“在900℃下加热5小时后的比表面积为10m2/g以上”。对于该区别特征，因二者煅烧温度和煅烧时间不同不能直接对比，但本专利权利要求1的从属权利要求5-6公开了在900℃煅烧6小时后的比表面积为50m2/g或60m2/g，如果煅烧时间可以忽略，那么证据2中在900℃加热6小时后的比表面积也应该大约为10m2/g以上，该范围显然落入了本专利权利要求5-6限定的上述范围，因此必然落入了本专利权利要求1限定的范围。综上，权利要求1相对于证据2不具备新颖性。此外，本专利从属权利要求2-14、15-18的技术方案分别被证据2的说明书第9段、第11-12段所公开，因此，这些权利要求也不具备新颖性。（三）本专利不具备创造性。首先，在无效阶段，海赛公司未采用证据3、4来评价本专利权利要求1的创造性，专利复审委员会采用了参考证据3、4以及本专利权利要求15、18中限定的复合物的制备方法来评述本专利权利要求1的创造性的评价方式，并得出了本专利组合物的组成和结构不同于证据3、4所得组合物的结论，但专利复审委员会在口审阶段未对结合证据3、4复合氧化物的制备方法来考察本专利权利要求1的创造性的事实进行任何调查，在作出决定之前也未听取海赛公司意见，违反请求原则和听证原则。其次，即使制备方法完全不同，也可能得到组成和结构完全相同的产品，因此不能根据证据3、4公开的制备方法与本专利权利要求15、18所限定的制备方法进行比较，得出本专利所得组合物的组成和结构不同于证据3或4所得共沉淀氧化铈稳定的氧化锆。再次，在不考虑隐含公开的情况下，证据1与权利要求1相比较，其区别仅仅在于“在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g”，而“它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”并不构成证据1与权利要求1的区别。即使上述特征是高温煅烧之后的特征，证据1也已经公开。罗地亚公司并未证明本专利产品与证据1-4中公开的产品在组成和结构上有何差别。因此，可以推定本专利与证据1-4中公开的产品在组成和结构上没有差别。此外，即使认定证据1-4单独或者其组合均未公开权利要求1中限定的特征“在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”，本专利并未证明上述区别技术特征带来了何种预料不到的技术效果，且上述区别技术特征在证据1或者证据2中已经存在技术启示。最后，二审判决仅对本专利权利要求1进行评述，未对被诉决定中涉及的其他权利要求进行评述。被诉决定对于其他权利要求的评述存在如下错误：（1）尽管证据1-4中采用的铈盐为硝酸铈，未公开本专利权利要求15采用铈盐的情况，但是本专利也可以采用硝酸铈，如本专利的实施例11就是采用硝酸铈进行的实验，将该实施例的比表面积与采用铈盐的实施例10相比较可以发现，采用硝酸铈的比表面积更高，这就说明本专利权利要求15采用铈盐与硝酸铈相比，并未产生任何预料不到的效果，采用铈盐替换硝酸铈是显而易见的改变。因此，该特征应该被认定为是显而易见的特征。（2）本专利说明书第4页第17行提到“从硝酸锆、硝酸氧锆或二氯氧化锆中选择锆化合物”，也就是说本专利不仅可以使用二氯氧化锆，还可以使用硝酸锆和硝酸氧锆，而后二者已经在证据1-4中公开。此外，没有任何证据证明采用二氯氧化锆与采用硝酸锆和硝酸氧锆相比，有更好技术效果，比较本专利实施例也可以证明这一点。
罗地亚公司提交意见称：（一）海赛公司有关本专利修改超范围的主张不能成立。首先，虽然本专利申请文本中权利要求3限定的是“比表面积大于25m2/g”，但本专利申请文本中说明书实施例2和11均记载了制备出来的最终产物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25m2/g，而且本专利申请文本中权利要求5和说明书第3页也记载了“比表面积至少为25m2/g”，故权利要求1比表面积数值范围下限即25m2/g，不存在修改超范围。其次，本专利权利要求1为开放式权利要求，实施例9公开的含有镧元素的组合物属于权利要求1保护的技术方案，实施例9与实施例2、11氧化物重量比例均在权利要求1限定的范围内，实施例9在制备手段上与实施例2、11存在差异，但是，权利要求1保护的技术方案并没有限定组合物的制备方法及工艺条件，因此，实施例9完全可以作为权利要求1修改的基础。再次，在化学领域，对于包含数值范围的发明专利申请，根据不同实施例公开的数值概括得到所要保护的包含数值范围的技术方案，非常普遍。本专利申请人根据审查员的要求，依据说明书实施例将权利要求1保护的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积修改为25-51m2/g，仅仅是对同一技术特征即比表面积的概括，并不涉及不同技术特征的组合。（二）海赛公司关于本专利权利要求1-13相对于证据1不具备新颖性的主张不能成立。1.证据1实施例8和14的制备方法相同。两者制备方法都是本领域常规的浸渍法，作为不同的实施例，实施例8和14在具体工艺条件、参数上不可能完全相同，两者的主要区别在于起始物氧化锆和硝酸铈（氧化铈）的重量比、氧化锆的比表面积以及煅烧时间。根据证据1说明书的记载，影响组合物比表面积的主要因素是起始物氧化锆的比表面积。2.证据1实施例8和14的组分含量基本相同。实施例8中氧化铈的含量为26%，氧化锆的含量为74%，而实施例14中，氧化铈的含量为28.6%，氧化锆的含量为71.4%，氧化铈在各自组合物中的百分含量仅相差2.6%，完全在合理范围内。3.证据1实施例16和对比例14之间的对比关系能够用于推导实施例8和14之间的对比关系。首先，本案并不是考察最终产品在煅烧后其中氧化锆的比表面积，而是考察最终产品的比表面积。其次，被诉决定根据实施例16和对比例14得出的“起始氧化锆的比表面积越大，组合物的比表面积就越大”结论，与证据1发明目的和公开内容一致，而且符合浸渍法的原理。再次，被诉决定关于实施例16和对比例14的对比，符合上述对比试验规则。最后，虽然实施例16和对比例14中含有氧化钇，但根据对比试验规则，无论氧化钇对最终组合物的比表面积有何影响，在实施例16和对比例14中的影响是相同的，因此，通过对比实施例16和对比例14，可以得出两者最终组合物的比表面积不同是由于起始氧化锆的比表面积不同造成的科学结论。在此情况下，由于实施例8和14的制备方法相同，区别主要在于起始氧化锆的比表面积不同，这就决定了实施例8最终产品在1000oC下煅烧10小时后的比表面积要低于实施例14，该结论与是否加入氧化钇无关。另外，海赛公司用实施例15-17来推翻上述结论的观点不能成立。4.证据1实施例8的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积接近于其在1000℃下煅烧10小时的比表面积。首先，对于本领域的技术人员而言，虽然煅烧温度和煅烧时间对比表面积都有影响，但是煅烧时间对比表面积的影响很小，相对于煅烧温度对比表面积的影响，通常可以忽略不计。再次，根据证据1表8，样品7-11（对应实施例15-19）与实施例8的组合物相比，氧化锆和氧化铈的含量同样接近，主要区别是样品7-11添加了氧化钇或氧化钙，且起始物氧化锆的比表面积更大。根据前述分析，氧化钇或氧化钙以及更大比表面积的氧化锆会增加样品7-11的比表面积，但即便如此，样品7-11在1000℃下煅烧10小时后的比表面积中最大才23.1m2/g，仍小于权利要求1限定的比表面积下限即25m2/g，这进一步表明，证据1中实施例8组合物的比表面积不在权利要求1限定的范围内。最后，虽然另案判决认为“比表面积受多种因素影响，不能仅凭推测确定催化剂在煅烧后的比表面积”，但并没有从实体上否定被诉决定的结论。5.在海赛公司没有证据证明证据1实施例8的组合物公开了权利要求1中限定的比表面积特征的情况下，被诉决定的相关认定和推理过程是最合理的推理方式。由于证据1实施例8仅仅公开了组合物在900℃下煅烧10小时后的比表面积，并未公开组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积，无法与本专利权利要求1进行直接对比。海赛公司既然主张本专利权利要求1相对于证据1不具备新颖性，则有义务举证证明证据1实施例8的组合物公开了权利要求1中限定的比表面积特征，否则专利复审委员会完全可以而且应当直接维持本专利权有效。专利复审委员会为了将证据1与本专利对比，根据证据1的整体内容，通过科学合理的推理，认定证据1实施例8的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积应当低于本专利权利要求1限定的比表面积数值范围下限。在没有更科学的推理方式的情况下,该结论应当予以接受。6.海赛公司根据《专利审查指南》有关包含性能、参数特征的产品权利要求新颖性判断的规定，主张权利要求1不具备新颖性，明显属于法律适用错误。首先，上述规定是2006年《专利审查指南》修改时加入的，本专利申请日是1996年6月28日，原则上不应当适用上述规定。其次，上述规定属于实质审查程序中的规定，在该程序中，专利申请人有充分举证、陈述意见甚至修改权利要求的机会，但在无效程序中专利权人没有相应机会。再次，上述规定没有明确界定“参数”的含义，对于如何判断“性能、参数是否隐含了要求保护的产品具有某种特定（或区别于对比文件产品）的结构和/或组成”缺乏具体标准，在理论界也存在很大争议。又次，上述规定应当适用于那些不常见、不常用的参数，尤其是那些不能体现产品的结构和/或组成的参数，目的是避免专利申请人借助这些参数将现有技术纳入保护范围。比表面积和晶体结构特征是表征催化剂组合物结构特性的常规指标，高温下的比表面积和晶体结构是表征本专利组合物的耐热性的科学指标，其他公司申请的专利权利要求中也包含了高温煅烧后的比表面积特征。产业实践中也都用一定温度下煅烧一定时间的比表面积来表征催化剂的结构。因此，本专利权利要求1中的比表面积特征和晶体结构特征实际上是表征催化剂的常规结构参数，不应当适用上述规定。专利复审委员会在第12760号无效宣告请求审查决定中也采纳了此观点。第五，即便参照适用上述规定，本专利权利要求1相对于证据1也具备新颖性。本专利权利要求1中的比表面积特征已经隐含了本发明组合物具有的特定结构，而证据1并没有公开本专利权利要求1的比表面积特征，专利权人也证明了证据1实施例8的组合物在相同条件下的比表面积远远低于本专利权利要求1的下限，而且两者制备方法也完全不同，证据1实施例8的组合物也不具备本专利权利要求1所限定的单相固溶体结构特征。最后，根据欧洲专利局审查指南的相关规定，只有对于不常见的参数，专利申请人在申请程序中才有义务举证证明专利申请与对比文件不同，而且只有在现有技术产品与专利权利要求保护的产品在其他方面都相同的情况下，才可以对新颖性提出异议。7.证据1除没有公开权利要求1中的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积特征外，也没有公开该权利要求中的“它们以立方或正方晶系的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”这一特征。（三）海赛公司关于本专利权利要求1-18相对于证据2不具备新颖性的主张不能成立。关于权利要求1-9、12-14相对于证据2的新颖性问题，在无效程序已经进行过调查，双方均充分发表了意见，被诉决定关于“本专利组合物在900℃下的煅烧结构已经能够证明所述组合物具有与证据2公开的复合氧化物相区别的组成和结构”的认定，是基于双方的具体无效理由，在对证据2和本专利记载的内容进行比较后得出的结论，所依据的事实均是口审过程中已经调查过的证据2和本专利公开的内容，专利复审委员会也未引入新的理由。因此，被诉决定并没有违反听证原则。证据2并没有公开本专利权利要求1限定的比表面积和晶体结构特征，本专利权利要求1-18相对于证据2具备新颖性。（四）海赛公司关于本专利不具备创造性的主张不能成立。1.被诉决定未违反听证原则。在无效程序中，双方当事人对本专利相对于证据3、4的创造性问题发表了意见，其中就涉及到证据3、4的制备方法和本专利权利要求15、18的制备方法的对比问题，而被诉决定所采用的对制备方法进行比较的评述方式是专利复审委员会在综合双方意见的基础上采用的合理论述方式，并没有引入新的事实和理由，该具体评述方式并非法律规定的在专利复审委员会作出决定前必须向当事人告知的事项，而且，被诉决定也并非仅从制备方法不同这一个角度进行评述。另外，在本专利相对于证据1、2是否具备新颖性的事实调查中也涉及到使用复合氧化物的制备方法，这是海赛公司可以合理预期的。因此，被诉决定并没有违反听证原则，也没有违反请求原则。2.本专利权利要求1相对于证据3、4具备创造性。证据3公开的复合氧化物的制备方法在反应条件、反应参与成分等方面与本专利存在较大差异，完全无法直接地、毫无疑义地推导出由该制备方法所制得的最终产品与本专利权利要求1限定的组合物相同。证据3通篇未记载对最终产品煅烧检测的内容，也未记载高温煅烧后的比表面积和晶体结构，海赛公司也未提交其他证据证明证据3公开的复合氧化物与本专利产品一致。因此，权利要求1相对于证据3具备创造性。同理，权利要求1相对于证据4也具备创造性。3.本专利权利要求1-14相对于证据1-4具备创造性。首先，证据1-4除未公开权利要求1中的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积特征外，也没有公开权利要求1中的“它们以立方或正方晶系的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”特征。其次，无论是权利要求1中限定的比表面积特征，还是晶体结构特征，均为结构特征，直接反映了权利要求1的组合物在结构上存在区别。因此，《专利审查指南》有关包含性能、参数特征的产品权利要求的新颖性判断的规定，并不能适用于本案。再次，虽然上述特征限定的不是最终产品的结构，但限定的是最终产品在高温煅烧后的结构特征，因此，不能据此认为本专利不具备创造性。而且，高温下的比表面积和晶体结构对于催化剂而言是非常重要的特性。最后，对于被诉决定就本专利权利要求15、18的创造性问题的认定，海赛公司在一审程序中并未主张，该申请再审理由不应当考虑。
专利复审委员会发表意见称：（一）证据1实施例8和14的制备方法相同。首先，将证据1实施例8和14进行对比是为了获得实施例8的组合物在1000℃煅烧10小时的比表面积，从而进一步推导出该组合物在1000℃煅烧6小时的比表面积。因此被诉决定中的“实施例8和实施例14的制备方法完全相同”是指组合物的制备方法相同并以此为基础进行推导，实施例8和14的煅烧时间不在推导考虑范围之内。其次，根据证据1相关公开内容可知，制备涉案组合物的方法有浸渍法和共沉淀法，而实施例8和14均采用的是浸渍法。最后，在化学产品的制备中，本领域技术人员均知晓制备方法是指制备的工艺条件，而不包括原料的用量，不能因原料用量不同而否认制备方法的相同。（二）使用证据1实施例16和对比例14来推导实施例8在1000℃煅烧6小时后的比表面积的过程是成立的。首先，在化学产品制备或评价过程中，为考察某一因素的影响，通常做法是在其他条件一致的前提下进行比对，从而得到该因素的影响趋势，被诉决定的推导过程也是基于这一原则。其次，实施例16和对比例14除起始氧化锆的比表面积不同外，其他条件均相同，因此可以得出“起始氧化锆的比表面积越大，组合物在1000℃煅烧10小时的比表面积越大”这一结论。最后，尽管实施例16和对比例14相较实施例8和14而言，还包括氧化钇组分，但根据证据1的内容可知，有无氧化钇的催化剂应当具有相似的性质、功能或作用。因此煅烧对实施例16和对比例14的影响趋势应当适用于实施例8和14。（三）本专利不存在修改超范围。（四）被诉决定未违反听证原则。
本院认为，本案的争议焦点在于，本专利权利要求1的修改是否超范围；本专利是否具备新颖性；本专利是否具备创造性。
（一）关于本专利修改是否超范围
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。”本案中，虽然海赛公司在无效程序中曾提出本专利权利要求1、10、11以及说明书第1页第6自然段、第3页倒数第4自然段的相应修改均超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，但从海赛公司向一审法院提交的行政起诉状所记载的相关内容来看，其仅对被诉决定有关本专利权利要求1的修改未超范围的审查结论提出异议，且一、二审判决就本专利的修改是否超范围问题所作的评判和阐释，也均是仅围绕权利要求1进行的。海赛公司在本院询问当事人时也表示可以只主张本专利权利要求1的修改超范围。因此，本院仅审查本专利权利要求1的修改是否超范围。
首先，在本专利申请文本说明书实施例2和11中，均记载制备出来的最终产物在1000℃下煅烧6小时之后比表面积的值为25m2/g，因此权利要求1所限定的比表面积下限数值25m2/g在原始申请文本中已有明确记载。
其次，权利要求1前序部分“一种基于氧化铈和氧化锆的组合物”这一撰写方式，属于开放式权利要求的表述特征，该权利要求中“其包含有至少40重量%的锆和至多60重量%的铈”的描述特征也隐含除铈、锆之外还具有其它掺杂元素的可能性。因此，虽然本专利申请文本中的实施例9还包含有镧元素，但在权利要求1属于开放式权利要求的情况下，该实施例中有关“在1000℃下煅烧6小时之后的比表面积为51m2/g”的记载内容可以作为权利要求1比表面积上限数值的修改基础。
最后，对于海赛公司提出的上述实施例所记载的比表面积是与具体实施例所公开的其他特定技术特征紧密相关联、权利要求1的上述修改是将本专利申请文本中彼此分离的特征相组合等问题。本院认为，第一，对于具体实施例所公开的与所涉组合物的制备方法及工艺条件相关的其他特定技术特征，权利要求1的技术方案并不涉及，其限定的比表面积等特征是该最终产品在1000℃下煅烧6小时之后的特征。只要相关实施例所记载的组合物属于“基于氧化铈和氧化锆的组合物，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈”，则该组合物在1000℃下煅烧6小时之后所呈现的比表面积特征，可以作为权利要求1相关比表面积数值的修改依据。第二，在化学领域中，对于包含数值范围的发明专利申请，并不排除根据不同实施例公开的数值概括得到所要保护的数值范围。从本专利申请文本所记载的相关内容来看，权利要求书及说明书就组合物在煅烧后的比表面积均是以“至少为”或“大于”的表述方式进行限定，也就是说本专利申请文本所记载的组合物在煅烧后的比表面积特征原本就有数值范围要求，即便该数值范围仅有下限数值。在此情形下，权利要求1通过修改进一步限定上下限数值要求，是可以接受的。更何况，本专利相关修改均是对同一技术特征即比表面积数值范围的概括，并不涉及彼此分离的不同技术特征间的组合。第三，虽然本专利申请文本的权利要求3所限定的比表面积为“大于25m2/g”，但这也意味着所涉组合物的比表面积是可以达到“25m2/g”的，本专利申请文本说明书实施例2和11即为例证，否则也无从谈及大于问题。此外，在本专利申请文本中，权利要求5及说明书均提及比表面积“至少为25m2/g”。因此，25m2/g可以作为权利要求1所限定的比表面积下限数值的依据。第四，本专利申请文本实施例9所记载的组合物具备权利要求1“基于氧化铈和氧化锆的组合物，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈”的技术特征，该组合物在1000℃下煅烧6小时之后的比表面积为51m2/g，可以作为权利要求1所限定的比表面积上限数值的依据。
综上，海赛公司关于本专利权利要求1不符合专利法第三十三条规定的主张不能成立，本院不予支持。
（二）本专利是否具备新颖性
1.本专利权利要求1-13相对于证据1是否具备新颖性
本专利权利要求1要求保护的是一种基于氧化铈和氧化锆的组合物，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈，其特征在于在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体。证据1实施例8第1段记载：“通过混合硝酸铈和具有比表面为82m2/g的氧化锆、干燥最终的混合物并在500℃下的空气中煅烧干燥的混合物2小时进行制备了含有重量比为26％的氧化铈、采用氧化锆稳定的氧化铈（Ce-
ZrO2）粉末。”第4段记载，该Ce-
ZrO2粉末经900℃10小时煅烧后，且煅烧后的X射线衍射图显示了氧化锆的正方晶体的峰值、具有42m2/g的比表面积。证据1技术方案公开了其氧化铈和氧化锆的组合物中含有26%的氧化铈，隐含公开了含有74%的氧化锆，上述组分的含量落入本专利权利要求1限定的含量范围内，二审判决关于证据1组合物的组分含量与本专利权利要求1差别明显的认定错误。但仅此错误尚不足以推翻二审判决关于本专利权利要求1相对于证据1具备新颖性的认定。在评价本专利权利要求1相对于证据1是否具备新颖性的过程中，被诉决定通过证据1相关实施例进行推导，得出实施例8的粉末在1000℃下煅烧6小时后的比表面积小于12.6m2/g的结论，进而认定本专利的组合物不同于证据1公开的组合物，本专利具备新颖性。对于上述推导过程，海赛公司认为，根据《专利审查指南》规定的物理化学参数表征的化学产品的新颖性的审查规则，本专利权利要求1和证据1中的比表面积均为最终产物煅烧后的特征，对于最终产物没有任何意义，而且比表面积等两个区别特征仅仅是一种参数特征，专利申请人没有任何证据证明本专利与证据1在结构和/或组成上有何不同，因此，可以认定本专利的技术方案与证据1相同。罗地亚公司则认为，《专利审查指南》的上述规定不应当适用于无效程序，即使适用也应当谨慎，应当由海赛公司承担本专利权利要求1相对于证据1不具备新颖性的证明责任。
本专利申请日为1996年6月28日，授权公告日为2004年12月1日。本专利的审查应当适用2001年版《专利审查指南》。2001年版《专利审查指南》第二部分第十章第5.3节关于“用方法或用物理化学参数表征的化学产品的新颖性”规定：“对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所提供的参数对由该参数定义的产品与现有技术的产品进行比较，从而不能确定采用该参数定义的产品与现有技术产品的区别，则用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性。”2006年版《专利审查指南》第二部分第十章第5.3节关于“用物理化学参数或者用制备方法表征的化学产品的新颖性”之（1）规定，“对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性。”后者相对于前者的修改体现在，后者规定，在不能确定采用参数表征的化学产品权利要求与对比文件产品的区别的情况下，推定专利不具有新颖性。推定意味着可以提交其他证据予以推翻。应当说，两者关于判断新颖性的基本原则未发生根本性变化，但后者更加切合实际。从立法宗旨来看，上述规定旨在防止出现下述情形，在申请专利中采取参数来限定现有技术已经公开的产品，使专利申请在形式上与现有技术有区别，但其实质与现有技术所公开的产品相同，从而将现有技术纳入到专利保护范围，使专利申请人不当获利。
关于被诉决定对于证据1实施例8的比表面积的推导过程是否成立。首先，实施例16与对比例14制备过程的唯一区别就是起始氧化锆的比表面积不同，对比实施例16与对比例14，可以得出“起始氧化锆的比表面积越大，组合物的比表面积就越大”的结论，该结论与证据1发明目的和公开内容一致，而且符合浸渍法的原理。其次，证据1实施例8和实施例14的制备方法均是本领域常规的浸渍法，其组分含量基本相同，二者的区别在于起始氧化锆的比表面积，将前述“起始氧化锆的比表面积越大，组合物的比表面积就越大”的结论应用到实施例8和实施例14的关系中，可以推导出实施例8的产品在1000℃下煅烧10小时后的比表面积与实施例14的产品在1000℃下煅烧10小时后的比表面积即12.6m2/g不会有很大差异。再次，本领域技术人员均知晓，与煅烧温度的影响相比，煅烧时间对比表面积的影响较小，因此可以推定，实施例8的产品在1000℃下煅烧6小时后的比表面积不会极为显著地超过12.6m2/g。最后，虽然证据1实施例8和实施例14在具体工艺条件、参数和煅烧时间上不完全相同，但这些条件差别较小，对其产品高温煅烧下的比表面积的影响较小，不能改变推导所反映的趋势。证据1中实施例14-19的产品在1000℃下煅烧10小时后的比表面积中最大值为23.1m2/g，仍小于权利要求1限定的比表面积下限即25m2/g。因此，根据证据1所公开的内容，无法确定实施例8组合物在1000℃下煅烧10小时后的比表面积能够超过本专利权利要求1限定的比表面积下限即25m2/g。这也补充说明，证据1中实施例8组合物的比表面积不在权利要求1限定的范围内。综上，虽然被诉决定关于证据1实施例8的比表面积推导过程或许存在不确定之处，但上述推导结论达到了高度盖然性的程度，可以认定本专利权利要求1与证据1公开的组合物相比具有新颖性。在这种情况下，无需适用《专利审查指南》关于物理化学参数表征的化学产品的新颖性的审查规定。同理，从属权利要求1至13相对于证据1也具备新颖性。
2.关于本专利权利要求1-18相对于证据2是否具备新颖性
专利复审委员会提交的口审记录表第3页第11段所记载的“权利要求1相对于证据2的新颖性”内容表明，海赛公司和罗地亚公司在口头审理阶段已经对证据2和本专利权利要求1公开的内容进行了意见陈述，专利复审委员会在无效阶段已经对相关事实进行了调查。此外，被诉决定中关于“本专利组合物在900℃下的煅烧结构已经能够证明所述组合物具有与证据2公开的氧化复合物相区别的组成和结构”系专利复审委员会对证据2和本专利文献所记载的内容进行比较后所得出的结论。该结论所依据的事实均是口头审理过程中已调查过的证据2和本专利所公开的内容，并未超出无效程序口头审理时所调查的内容，也非专利复审委员会新引入的理由。海赛公司关于专利复审委员会违反听证原则的主张，不能成立。
证据2公开了一种具有吸收和放出氧气能力的复合氧化物，该复合氧化物在900℃煅烧5小时后的比表面积在10m2/g以上，而本专利权利要求1限定的是在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g，两者煅烧温度和煅烧时间均不相同，且证据2未公开复合氧化物在高温煅烧之后比表面积的上限数值，故从证据2公开的内容中不能直接地、毫无疑义地推导出其公开的复合氧化物在高温煅烧之后的比表面积已经落入了本专利权利要求1所限定的范围。此外，证据2也未公开复合氧化物在高温煅烧之后具有本专利权利要求1所限定的“它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形势被提供、其中氧化铈为固溶体”这一特征，从其记载内容中也无法直接地、毫无疑义地推导或概括出上述特征。结合前述相关分析，应当认定证据2不能破坏本专利权利要求1的新颖性。同理，本专利权利要求2至14相对于证据2也具备新颖性。
本专利权利要求15与证据2相比，至少存在下述区别技术特征，即权利要求15使用了铈（IV）盐，而证据2使用的是硝酸铈，因此权利要求15相对于证据2具有新颖性。权利要求16、17是权利要求15的从属权利要求，权利要求16、17相对于证据2也具有新颖性。
本专利权利要求18与证据2相比，至少存在下述区别技术特征，即权利要求18使用了二氯氧化锆，而证据2使用的是硝酸锆，因此权利要求18相对于证据2具有新颖性。
（三）关于本专利是否具备创造性
1.关于听证原则
在本案无效阶段，海赛公司明确主张本专利的全部权利要求相对于证据1-4的单独或组合不具有创造性。海赛公司和罗地亚公司已经在口头审理阶段对本专利相对于证据3、4是否具备创造性的问题发表了相关意见，其中涉及到了证据3、4的制备方法和本专利权利要求15、18的制备方法，因此海赛公司陈述相关意见的权利已经得到保障。被诉决定中认定本专利权利要求1相对于证据3、4具备创造性的主要理由还包括证据3、4没有公开本专利权利要求1中限定的“在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”这一特征，而对于该理由，海赛公司和罗地亚公司均已陈述了相关意见。被诉决定所采用的对制备方法进行比较的评述方式是专利复审委员会在综合双方意见的基础上所采用的合理论述方式，并且在本专利相对于证据1、2是否具备新颖性的事实调查中也均涉及到了使用复合氧化物的制备方法进行评述的方式，因此上述评述方式是海赛公司可以合理预期的。本案并不存在审查员在作出决定时所依据的事实、理由和证据没有听取当事人意见，或者包含了新的事实、理由和证据的情况。因此，专利复审委员会并未违反听证原则。
2.关于本专利是否具备创造性
本专利权利要求1要求保护的是一种基于氧化铈和氧化锆的组合物，以氧化物形式表示，其包含至少40重量％的锆和至多60重量％的铈，其特征在于在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体。证据1公开的组合物在1000℃下煅烧6小时后的比表面积低于25m2/g。证据2公开的组合物在900℃下煅烧5小时后的比表面积在10m2/g以上，其在1000℃下煅烧6小时后的比表面积的下限应低于10m2/g。证据3和4均未公开权利要求1中限定的特征“在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”。需要结合证据3和证据4复合氧化物的制备方法来考察证据3和4公开的复合氧化物是否具备本专利权利要求1限定的上述特征。与本专利权利要求15限定的制备方法相比，证据3的上述方法不是采用铈（IV）盐且缺少“将混合物在高于100℃的温度下加热”这一步骤；与本专利权利要求18限定的制备方法相比，证据3采用了不同的锆原料；由于在共沉淀法制备复合氧化物的过程中，原料种类、反应温度和PH值对最终产品的结构有相对显著的影响，由此能够推定证据3公开的复合氧化物不具备本专利权利要求1限定的上述特征，与本专利所得组合物的组成和结构不相同。与本专利权利要求15限定的制备方法相比，证据4的上述方法不是采用铈（IV）盐并且缺少“将混合物在高于100℃的温度下加热”这一步骤。与本专利权利要求18限定的制备方法相比，证据4采用了不同的锆原料；由于在共沉淀法制备复合氧化物的过程中，原料种类、反应温度和PH值对最终产品的结构有相对显著的影响，由此能够推定证据4公开的复合氧化物不具备本专利权利要求1限定的上述特征，与本专利所得组合物的组成和结构不相同。此外，该区别技术特征实际解决的技术问题是使得催化剂组合物在很高使用温度下仍具有高比表面积，以保证组合物在高温下的稳定性和催化性能。然而，由于本专利的1000℃煅烧并非所述组合物的制备步骤，所以并不能在证据1至4单独或其组合的基础上利用所掌握的普通技术知识和常规试验手段，仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验，通过调节煅烧温度和时间而得到权利要求1所述的技术方案。海赛公司提供的证据1至4单独或其组合没有对上述区别技术特征及其解决的技术问题给出技术启示，也没有其他证据证明采用该技术特征解决所述技术问题是本领域的常规技术手段。因此，海赛公司关于权利要求1的技术方案相对于证据1至4是显而易见的因而不具备创造性的主张不能成立。在权利要求1具备创造性的前提下，其从属权利要求2至14、其制备方法权利要求即15-36、关于其应用的权利要求37至39均具备创造性。
海赛公司主张，尽管证据1-4中采用的铈盐为硝酸铈，未公开本专利权利要求15采用铈盐的情况，但本专利实施例11就是采用硝酸铈进行的实验，将该实施例与采用铈（IV）盐的实施例10相比，实施例11的比表面积更高，这就说明本专利权利要求15采用铈盐与硝酸铈相比并未产生任何预料不到的效果。对此，本院认为，虽然本专利实施例11采用了硝酸铈，但该实施例明确记载了硝酸铈和二氯氧化锆的混合物溶液是通过添加该溶液到含有过氧化氢的氨溶液中而沉淀的，本专利说明书第7页倒数第二段也载明“应该注意的是可以尤其在使用铈（III）化合物的方法的情况下，或者向起始混合物中或者在碱性化合物的引入过程中添加氧化剂如过氧化氢”，因此，实施例11中的硝酸铈在增加了含有过氧化氢的氨溶液后已经反应为铈（IV）盐。海赛公司的相应申请再审理由不能成立。
海赛公司还主张，没有任何证据证明采用二氯氧化锆与采用硝酸锆和硝酸氧锆相比有何更好的技术效果。本院认为，被诉决定在评价本专利权利要求1的创造性时，由于证据4未公开权利要求1中限定的特征“在1000℃下煅烧6小时后的比表面积为25-51m2/g和它们以立方或正方晶系结晶的氧化锆的单相形式被提供，其中氧化铈为固溶体”，故结合制备方法来考察，虽然通过比较本专利相关实施例能够支持海赛公司的上述主张，但仅此并不足以否定本专利权利要求1的创造性。
综上，海赛公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回海赛（天津）特种材料有限公司的再审申请。
审判长 朱 理
审判员 郎贵梅
审判员 罗 霞
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张 博