湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第187号
上诉人（原审被告）梁立兵。
被上诉人（原审原告）彭国和。
委托代理人欧阳家朝，桂阳县流峰法律服务所法律工作者。
原审被告郑贵钢。
上诉人梁立兵因与被上诉人彭国和、原审被告郑贵钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2013）桂阳法民初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人梁立兵，被上诉人彭国和及其委托代理人欧阳家朝，原审被告郑贵钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月17日清早，彭国和在湖南省桂阳县蔡伦井附近等事做，梁立兵开着面包车拉人去做事。彭国和即上了梁立兵的车，一车共六人到桂阳至鲁塘公路的一临路煤场拆除旧煤棚。到了做事地点后，彭国和因不会割铁就捡起地上的铁锤到旧煤棚顶拆除固定铁皮的钉子，郑贵钢割铁。当天下午4点左右，彭国和从棚顶摔下，身上多处受伤。梁立兵先用面包车将彭国和送到湖南省郴州市北湖区鲁塘镇医院救治，因彭国和伤势较重，梁立兵又将彭国和送往湖南省桂阳县东南医院救治。梁立兵在途经湖南省桂阳县城南加油站时到城南废品店拿钱，因店主邓纲要不在，邓纲要之妻侯贱凤在电话征得邓纲要同意后预支了1000元给梁立兵。彭国和在湖南省桂阳县东南医院住院治疗11天，花医药费3556.73元，期间梁立兵等人交来医药费共计3400元，后因伤情没有改善，彭国和又被转至湖南省桂阳县中医院住院治疗19天，花医药费6203元。出院诊断为双桡骨远端粉碎性骨折，左右尺骨茎突骨折，右手中、环指中节、指骨近端骨折，右侧第七肋骨骨折，出院医嘱建议全休2个月。后经湖南省郴州市平阳司法鉴定所鉴定，彭国和左上肢损伤为七级伤残，右上肢损伤为九级伤残，胸部损伤为十级伤残。彭国和系农业户口。另查明，湖南省桂阳县城南加油站对面的城南废品店实际经营者是邓纲要及其妻子侯贱凤，其收废铁的方式一般是先谈好铁价，然后去割铁，再由邓纲要开车拖废铁回来，废铁钱在收废铁的现场给付。涉案的旧煤棚系梁立兵等人事先与邓纲要谈好铁价，再去割铁，再由邓纲要开车将废铁拉回店里，废铁钱在收废铁的现场给梁立兵等人。按湖南省桂阳县蔡伦井附近农民工打零工的行规，雇主如果开车过来找农民工做事，打开车门，农民工上车即是认可要其做事。如果雇主认为人够了或是不同意雇请该农民工做事，雇主则会叫该农民工下车。点工150元一天，近地方不用包中饭，远地方要包中饭。彭国和因与梁立兵、郑贵钢之间就赔偿问题协商未果，遂诉至法院，请求判令：一、梁立兵、郑贵钢连带赔偿彭国和医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、法医鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计209，479.07元；二、诉讼费由梁立兵、郑贵钢负担。
原审法院认为，本案的争议焦点：一、彭国和是否与梁立兵、郑贵钢建立了雇佣关系；二、彭国和在提供劳务过程中所受损失范围、数额的认定及责任分担问题。
一、彭国和是否与梁立兵、郑贵钢建立了雇佣关系。首先，本案中梁立兵辩称从未雇请彭国和拆除旧煤棚，是受一雷姓老板的委托到蔡伦井附近接人去拆旧煤棚，自己非真正的雇主，只负责开车，彭国和摔伤后又是一名姓刘的人打电话，叫梁立兵将彭国和送到医院，并叫梁立兵在城南废品店的老板娘处拿了1000元给彭国和交医药费。彭国和住院期间向梁立兵催要医药费时，梁立兵再打雷姓老板电话要他去交钱。但对以上辩称内容，梁立兵未提供任何证据予以证明；其次，按生活常理推断，梁立兵如非真正的雇主，则应向彭国和指明真正的雇主是谁，而从诉前彭国和及其家人找梁立兵协商赔偿事宜到法院审理此案过程中，梁立兵一直未说明该雷姓老板及刘某某的姓名、联系方式或住址；再次，按湖南省桂阳县蔡伦井附近农民工打零工的行规推断，梁立兵并未叫原告彭国和下车，即是同意雇请彭国和去做事；最后，对湖南省桂阳县城南加油站对面的城南废品店侯贱凤的调查记录也可进一步佐证梁立兵并未受人委托，受人支配，都是主动为之，均系雇主行为。彭国和为梁立兵拆除旧煤棚提供劳务，由梁立兵一次性结算劳动报酬，双方形成临时雇佣关系。因郑贵钢与梁立兵均当庭承认梁立兵找人做事时所开面包车车主是郑贵钢，但已卖给梁立兵，只是未办过户手续，且两人之间只是老乡及朋友关系，两人并非合伙关系，故郑贵钢与彭国和不存在雇佣关系。
二、彭国和在提供劳务过程中所受损失范围、数额的认定及责任分担问题。彭国和受伤致残所造成的损失有：1、医疗费9759.73元；2、误工费，因彭国和未能提供因伤致残持续误工的证明故误工天数按住院天数加全休时间计算，又因彭国和无固定收入，又不能举证证明最近三年的平均收入状况，则参照相关标准计算，即5382元［（30天＋60天）×59.8元／天（按2012年湖南省农林牧渔业工资计算标准21，836元／年÷365天）］；3、护理费，彭国和未举证证明护理人员基本情况，参照相关标准计算，即1794元（按2012年湖南省农林牧渔业工资计算标准21，836元／年÷365天×30天）；4、住院伙食补助费360元（12元／天×30天）；5、伤残赔偿金，因彭国和左上肢损伤评定为七级伤残，右上肢损伤评定为九级伤残，胸部损伤评定为十级伤残，综合评定伤残赔偿指数43%，即63，984元（按2012年度湖南省农村居民人均纯收入7440元×20年×43%）；6、鉴定费700元；7、彭国和诉请的精神损害抚慰金20，000元，因已经支持了残疾赔偿金，且彭国和本人对损害的发生也存在过错，故对该项请求不予支持；8、营养费因无医疗机构的意见确定，不予支持；9、交通费因无有效票据证明，不予支持。以上损失共计81，979.73元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为接受劳务方的梁立兵在拆除旧煤棚前未对拆除人员进行安全教育和安全技术交底，在拆除中，对作业现场安全管理缺乏，存在重大过错，是事故发生的主要原因，对于彭国和因伤致残损失应承担60%的责任，而彭国和本人应知从事高空作业的风险，存在对自己安全注意不够的过错，应自行承担40%的责任。综上，扣除彭国和已得到赔偿的3400元，梁立兵还应赔偿彭国和经济损失45，787.84元（81，979.73元×60%-3400元），彭国和自负40%即32，791.89元（81，979.73元×40%）。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告梁立兵赔偿原告彭国和医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费共计45，787.84元，限在判决书发生法律效力后十五日内付清；二、驳回原告彭国和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4443元，由被告梁立兵承担1043元，原告彭国和承担3400元”。
上诉人梁立兵不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人系雇主，与被上诉人之间形成临时雇佣关系，显属错误。上诉人只是出租司机，按照他人意思接送民工；二、一审仅凭对侯贱凤的调查记录就认定上诉人为雇主，证据不足。请求二审撤销一审判决，查明事实，依法改判。
被上诉人彭国和答辩称：一、被上诉人在一审时提交了上诉人当庭认可的双方就赔偿事宜进行协商的录音、录像及李勇军的证言可以证实上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，原审判决认定上诉人是雇主是完全正确的；二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告郑贵钢述称：郑贵钢与本案无关，请求二审法院查明事实，公正判决。
二审中，上诉人梁立兵申请证人邓纲要、郑祖华出庭作证，邓纲要陈述：棚子是刘潭雄承包的，彭国和受伤后，梁立兵到城南废品店拿钱是刘潭雄授意的。不清楚刘潭雄是哪里人，也没有刘潭雄现在的联系方式。郑祖华陈述：郑祖华是与彭国和一起做事的，是刘老板叫郑祖华去做事的，150元一天，刘老板当场给付工钱。不清楚刘老板叫什么，也不知道刘老板的联系方式。上诉人对于证人邓纲要和郑祖华的证言无异议，认为两位证人的证言能够证明本案的雇主另有其人。被上诉人认为，邓纲要与上诉人梁立兵是朋友关系，且与本案存在利害关系，对于邓纲要的证言应不予采信；郑祖华与上诉人是老乡，且郑祖华不能证实刘老板的真实姓名和联系方式，该证言与法院查明的事实存在矛盾，应不予采信。本院认为，邓纲要的证言与其在一审中电话记录所陈述的事实相矛盾，与一审对邓纲要的妻子侯贱凤的调查笔录也相互矛盾，且邓纲要与刘潭雄曾发生过纠纷，邓纲要与本案存在利害关系。因此，对于证人邓纲要的证言，本院不予采信。证人郑祖华不能提供刘老板的真实姓名和联系方式，不能证明本案的雇主另有其人。对于郑祖华的证言，本院亦不予采信。
为查明案情，本院于2014年3月25日到湖南省桂阳县公安局城关派出所调取了刘潭雄与邓纲要因打架引发的行政案件的询问笔录。上诉人质证认为，该行政案件的起因是刘潭雄找邓纲要算账，可以证明刘潭雄是本案的雇主。被上诉人质证认为，询问笔录中刘潭雄、邓纲要、侯贱凤的陈述均表明，双方是因为合伙做废品生意而引发的打架事件，与本案没有关联性。本院认为，该份证据只能证明邓纲要与刘潭雄之间曾经因合伙做生意产生矛盾，而不能证明刘潭雄就是本案的雇主。因此，对于上诉人认为该份证据能够证明梁立兵不是本案雇主的主张，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为上诉人梁立兵是否是被上诉人彭国和的雇主，是否应当承担被上诉人彭国和的损害赔偿责任。本案中，被上诉人彭国和依照湖南省桂阳县蔡伦井农民工打零工的行规接受上诉人梁立兵的雇请从事拆除旧煤棚工作。被上诉人受伤后，上诉人用面包车将被上诉人送往医院救治，并支付了部分医药费。事发后，上诉人与被上诉人之间曾就赔偿一事进行协商的事实也有被上诉人提交的录像光盘为证。同时，一审法院对于湖南省桂阳县城南加油站对面的城南废品店侯贱凤的调查记录也证明上诉人与被上诉人之间形成了临时雇佣关系。综合以上事实，足以认定上诉人就是本案被上诉人的雇主。上诉人梁立兵在一审和二审中均称被上诉人彭国和的真正雇主是刘潭雄，但二审中证人邓纲要、郑祖华的证言和湖南省桂阳县公安局城关派出所的询问笔录均不能支持上诉人的该项主张。上诉人梁立兵对于自己的主张没有提供充分证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应当承担举证不能的不利后果。因此，对于上诉人梁立兵认为其不是被上诉人彭国和的雇主的上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人彭国和在受雇请拆除旧煤棚的过程中受伤，上诉人梁立兵与被上诉人彭国和均存在一定过错。原审法院在认定被上诉人彭国和的损失数额基础上，区分双方各自的过错，判令上诉人梁立兵承担60%的损害赔偿责任的处理并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费945元，由上诉人梁立兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一四年四月十六日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。