浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第388号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）：朱某某。
委托代理人：冯某某。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：王某某。
委托代理人：江某某。
上诉人朱某某因建设工程施某某同纠纷一案，不服温岭
市人民法院（2008）台温民初字第3822号民事判决，向本院提
起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月15日公
开开庭进行了审理。上诉人朱某某的委托代理人冯某某，被上
诉人王某某的委托代理人江某某到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
原审判决认定：2007年5月23日，原告朱某某等20户建房
户与被告王某某签订协议书，由被告王某某承建位于玉环县×
×线改造安置小区共××楼房，工程总面积为9355.993m2，其
中原告2间。协议约定：工程造价按建筑面积每平方米单价为5
15.30元，边墙1堵按39500元另外算，夹层、屋顶按实际面积
全算，工程质量标准：一次性验收合格。工期260天（如遇非
乙方某因，天气原因或人力不可抗拒的因素造成的，经发包方
认可工期顺延）。如延误将按每天2000元处罚。协议书还约定
了工程款的支付，基础完成每间付20000元，之后每浇一个平
面每间付20000元，浇后验收合格五天内款到位，工程全面完成后支付合同价的90%，竣工验收合格结算后12天内支付款项
需达到合同总价的97%，房屋竣工验收后留3%为保修金，半年
退还保修金1%，一年退还全部保修金（若出现质量问题，该保
修金不够费用，乙方负责修好为止）等相关内容。协议书签订
后，被告王某某组织施工人员按约进场施工，原告朱某某按照
双方约定支付了施工至四层进度款230000元，后因原告朱某某
认为被告王某某在施工过程中偷工减料、钢筋间距、转角筋不
符合设计图纸要求等问题停付了工程进度款。被告王某某继续
施工至工程完工。2008年9月8日，原、被告双方对该工程进行
结算并列了结账单，结账单载明：建筑面积1041.581m2（如平
方面积有误按实算），单价516元／m2，计人民币537455元；
附加款项22371元，总计558000元整（窗款未扣，屋顶防漏、
卫生间补后另补）。原、被告双方均在该结账单上签名。后来
，原告朱某某向玉环县房地产管理处申报办理房屋所有权证，
玉环县房管处于2008年11月13日向原告颁发了房屋所有权证。
房屋所有权证显示建筑面积为906.89m2。施工过程中，经原告
要求，被告同意，本应由被告安装的窗改由原告安装，被告承
建的房屋底层建有夹层（车库）。诉讼中，经原告申请，该院
依法委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对诉争的建房工
程质量进行鉴定，鉴定单位作出鉴定报告，其检测鉴定结论为
：1、采用钻芯法测得的现龄期混凝土抗压强度值在12.9mpa～
42.6mpa之间，其中13／c～d轴三层楼面梁的混凝土抗压强度
不满足《混凝土结构设计规范》（gb50010-
2002）的最低强度等级要求。2、抽检到的部分梁柱构件截面尺寸不符合设计要求；钢筋配置符合设计要求。3、抽检到的5
块现浇板施工质量：有4块板厚度不满足《混凝土结构工程某
某质量验收规范》（gb50204-
2002）的要求；板面混凝土保护层厚度大部分实测值超过《混
凝土结构工程某某质量验收规范》（gb50204-
2002）允许限值，板底混凝土保护层厚度满足设计要求；有3
块板钢筋间距超过《混凝土结构工程某某质量验收规范》（gb
50204-
2002）允许限值。4、抽检到的五块现浇板均未设置角部加强
筋。5、采用贯入法检测砌筑砂浆现龄期砂浆强度推定值在4.6
mpa～11.1mpa之间。6、复算结果表明：墙体承载力满足《砌
体结构设计规范》（gb50003-
2001）的要求；当混凝土抗压强度高于c20时，混凝土构件承
载力满足《混凝土结构设计规范》（gb50010-
2002）的要求；抽检到的13／c～d轴三层楼面梁某载力不满足
规范要求。综合上述检测及复算结果，对于混凝土抗压强度低
于c20时的构件应采取相应处理措施。
另查明：被告王某某无建筑工程某某资质。本案诉争房
屋建筑工程未经竣工验收，原告已擅自使用。
原审判决认为：房屋建筑工程完工后，原、被告对房屋
建筑工程进行结算，并达成了工程结算协议（即结账单），该
协议明确了工程结算的款项后，对建筑面积、屋顶补漏等未完
全达成一致的部分保留了意见，却未对被告逾期竣工的行为作
出处理或保留意见，视为原告已放弃了对逾期竣工要求赔偿的权某。现原告主张因承包人逾期竣工应赔偿经济损失的诉讼请
求，不予支持。被告王某某不具备建筑工程某某资质而与原告
朱某某订立房屋建筑施工合同，其行为违反我国合同法、建筑
法的禁止性规定，原、被告订立的房屋建设施工合同应认定无
效。根据合同法的规定，合同确认无效后，因该合同取得的财
产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补
偿。本案系建设合同施工合同纠纷，承包方投入的为建筑材料
、劳务等，客观上不能返还，只能进行补偿。结合本案原、被
告已对工程款进行结算，折算价款为558000元，扣除已付款23
0000元为328000元。原、被告在结算时保留的窗款、屋顶防漏
、卫生间补后另补等意见，在诉讼时，双方商定扣减20000元
等情况，补偿数额可参照上列因素予以确定。此外，双方在结
算时，对房屋建筑工程的施工面积虽保留了如有误按实计算的
意见，但双方在《协议》中约定了“夹层、屋顶按实际面积全
算”，由此可见，双方约定的计算工程款的房屋实际面积不能
按照房屋所有权证面积，而应当按约定的计算范围进行鉴定。
因双方已经对房屋面积进行了结算，现原告主张有误，应由原
告申请鉴定，但经该院通知后，原告不交纳鉴定费，应承担举
证不利的后果。因原告不能举证证明存在面积确实有误的情况
，故原告否认原、被告双方结算时认可的建筑施工面积理由不
成立，该院不予采纳。从鉴定结论可以看出，本案房屋建筑工
程存在质量问题，可采取补救措施。因原告擅自使用，一般质
量问题的经济损失应由原告承担，但原告可对主体结构存在的
质量问题主张权某。原告申请对主体结构存在的质量问题进行加固修复的费用进行鉴定评估，该院委托评估后，原告又不交
纳鉴定评估费用，本案无法确定加固修复费用，故本案难以对
此作出处理。但原告可另行主张权某。依双方约定，被告应留
工程价款的3%（即558000元×3%=16740元）作为保修金。综上
，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第
五十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施某某同案件
适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、第二条、第十三
条的规定，判决：一、驳回原告朱某某的诉讼请求。二、由原
告朱某某在本判决生效之日起30日内支付给被告王某某291260
元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7108元（其中本诉
受理费888元，反诉受理费6220元），鉴定费26000元，合计33
108元，由原告朱某某负担5700元，被告王某某负担27408元。
宣判后，原告朱某某不服，向本院提起上诉称：一、一
审法院认定事实错误。1、一审法院根据双方2008年9月8日的
结账单直接认定工程某某的建筑面积为1041.581m2。但该结账
单同时表明面积有误按实计算。而被上诉人提供的玉环县房管
处颁发的房产证中所显示面积为906.89m2，该产权证面积能够
证明双方结算时的面积存在误差。法院应据实调查或委托对面
积进行重新测算，而非直接采信被上诉人方的证据。2、本案
工程所涉及的质量问题是影响居住安全的严重质量问题，一审
法院在对该工程没有采取加固修复之前直接进行处理不当。3
、一审法院认定结账单对于逾期竣工的行为未作出处理或保留意见，视为已放弃对逾期竣工要求赔偿的权某没有法律依据。
对于权某的放弃应以明示的方式实施，只要上诉人没有以书面
的方式表示放弃追求对方违约赔偿的权某，该权某上诉人一直
享有。4、一审法院认定委托评估后，上诉人不缴纳鉴定费用
错误。委托评估后，上诉人曾接到关于交纳加固修复设计费用
的通知。但是，上诉人对该司法鉴定机构的资质提出异议，经
法院鉴定室同意另行选定鉴定机构，故上诉人一直在等待另行
选定鉴定机构的通知。二、一审判决适用法律错误。一审判决
依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施某某同案件适用法
律问题的解释﹥》第二条、第十三条的规定系适用法律错误。
本案建设工程未经竣工验收，在讼争过程中经委托鉴定房屋主
体结构存在严重质量问题，已影响到居住安全，根本系不合格
工程，因此，对于被上诉人参照合同约定支付工程款的反诉请
求，不应支持。本案应适用该司法解释第三条第二项的规定，
即修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工
程价款的，不予支持。工程既然被鉴定为不合格，双方又未对
建设工程进行修复，被上诉人请求支付工程价款就没有法律依
据。综上，请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的本诉
请求，驳回被上诉人的反诉请求；二、一、二审诉讼费用由被
上诉人承担。
被上诉人王某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用
法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致
。另查明，二审庭审过程中，上诉人朱某某与被上诉人王某某认可将2008年9月8日作为双方交房日期。
本院认为：一、关于工程建筑面积。双方当事人于2008
年9月8日结算时确定工程建筑面积为1041.581m2，玉环县房管
处于2008年11月13日向上诉人颁发的房屋所有权证记载建筑面
积为906.89m2，两者之间存在一定差距。根据双方当事人签订
的协议书，夹层、屋顶按实际面积全算，这是双方当事人对于
建筑面积的特别约定，而房屋所有权证上登记的面积是按照法
定的标准和方式进行计算，故原审法院采纳双方当事人的特别
约定确定建筑面积为1041.581m2并无不当。双方按照1041.581
m2结算确定工程款为558000元，扣除已付款230000元，窗款、
房顶防漏、卫生间补后另补的20000元，保修金16740元，上诉
人尚需支付给被上诉人291260元。二、关于逾期竣工违约金。
双方当事人在工程结算时，未对被上诉人逾期竣工行为作出处
理或保留意见，但权某的放弃应以明示的方式做出，上诉人也
并没有明确表示放弃了向被上诉人主张逾期竣工违约金的权某
，故原审法院认为上诉人已放弃该权某不当。2007年5月28日
被上诉人开始施工，2008年9月8日双方交房，扣除工期260天
，共延误209天。延误按约定以每天2000元处罚，上诉人拥有2
3间房屋中的2间，逾期违约金即为：2000÷23×2×209=36348
元。被上诉人在一审过程中提供了玉环县气象局和供电局的证
明，以主张扣除降雨和停电导致工期延误的天数，但该证据无
法确定下雨和停电是否必然导致工期延误以及延误的具体时间
。且按照双方协议书的约定，如遇非被上诉人原因，天气原因
或人力不可抗拒的因素造成延误，经上诉人认可工期顺延。现被上诉人并不能提供证据证明工程延期已经上诉人认可，故对
被上诉人的该抗辩意见，本院不予采纳。三、对于上诉人提出
的讼争房屋存在严重质量问题，要求被上诉人承担加固修复或
赔偿等责任的问题，因上诉人在一审的本诉中并未提出，而是
针对被上诉人在一审中的反诉提出的抗辩理由，因此对于该问
题双方若有争议，可以由上诉人另案起诉。综上，上诉人尚需
支付给被上诉人工程款291260元，被上诉人应向上诉人支付逾
期竣工违约金36348元，两者相抵后，上诉人应向被上诉人支
付254912元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持温岭市人民法院（2008）台温民初字第3822号
民事判决第二项。
二、撤销温岭市人民法院（2008）台温民初字第3822号
民事判决第一项。
三、由被上诉人王某某在接到本判决书之日起三十日内
赔偿给上诉人朱某某逾期竣工违约金36348元。
上述一、三项款项冲抵后，由上诉人朱某某支付给被上
诉人王某某254912元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7108元，鉴定费26000元，二审案件受理
费7108元，由上诉人朱某某负担12247元，被上诉人王某某负
担27969元。本判决为终审判决。
审 判 长 吴鸿滨
审 判 员 赵 勇
代理审判员 汤坚强
二〇一〇年八月三十日
代书 记员 郭巧燕