山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁12民终43号上诉人（原审原告）：莱芜天成新型建材有限公司，住所地山东省莱芜市莱城区高庄街道办事处任家洼村。法定代表人：谭新亭，总经理。委托诉讼代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小龙，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王磊，男，1977年9月21日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：杭州通汇新型建筑材料有限公司，住所地浙江省杭州市双浦镇麦岭沙村。法定代表人：王磊，经理、执行董事。共同委托诉讼代理人：杨洋，江苏高的律师事务所所律师。上诉人莱芜天成新型建材有限公司（以下简称莱芜天成公司）因与被上诉人王磊、原审被告杭州通汇新型建筑材料有限公司（以下简称杭州通汇公司）买卖合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莱芜天成公司的委托诉讼代理人刘洋、刘小龙，被上诉人王磊及原审被告杭州通汇公司的共同委托诉讼代理人杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人莱芜天成公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人承担连带清偿责任；诉讼费用由被上诉人、原审被告承担。事实与理由：上诉人一审中提交的原审被告工商登记可知，原审被告被吊销营业执照至今已近4年。被上诉人至今未组织清算，怠于履行清算义务。被上诉人放弃通过清算寻求有限责任和法人制度保护之利，而选择面临可能承担连带责任之害趋害避利，可以推导出原审被告已经无法清算的事实。上诉人对原审被告无法清算事实的证明已达盖然性程度，举证责任已经完成。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）第十八条第二款之规定，被上诉人应当对原审被告的债务承担连带清偿责任。被上诉人王磊辩称，1.上诉人与原审被告之间是否存在业务往来，原审被告是否欠上诉人款项以及具体数额，被上诉人均不清楚，原审被告当时是由另一股东王嘉实际运营。2.根据上诉人与原审被告2008年2月26日对账确认书，上诉人向原审被告主张权利已经超出诉讼时效期间。3.上诉人未提交任何证据证明原审被告主要财产账册已经灭失，无证据证明原审被告已经无法清算，更没有证据证明相应情况是由被上诉人导致，因此要求被上诉人承担连带责任无事实依据。原审被告杭州通汇公司述称，1.原审被告虽与上诉人在2008年2月26日进行了对账，但双方对具体欠款数额未达成一致意见，现有证据无法证实上诉人主张的欠款金额214753.4元。2.原审被告与上诉人之间是业务合同关系，上诉人要求原审被告支付利息，无法律依据。莱芜天成公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还货款214753.40元及利息（自2012年1月13日起至货款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息）；2.诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与杭州通汇公司存在业务往来关系。2008年2月26日，原告出具对账确认书，注明杭州通汇公司尚欠原告392563.4元，杭州通汇公司在对账确认书盖章，并注明欠款数目不符，实际欠款额为382563.4元。原告自认，被告偿还了部分欠款，现剩余欠款为214753.4元。一审法院认为，原告与被告杭州通汇公司之间存在买卖合同关系，被告尚欠原告货款214753.4元，由原、被告盖章确认的对账确认单及原告的自认陈述予以证实，事实清楚，证据充分。原告作为债权人，有权依照法律规定或者约定要求被告杭州通汇公司履行还款责任，对原告的该项诉讼请求，该院予以支持；对账确认书并未对利息或还款期限做出约定，原告可以随时要求被告履行还款义务，被告王磊主张已经超过诉讼时效，无法律依据，该院不予支持；原告要求被告支付利息，应自原告起诉之日（2016年7月28日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日；原告主张被告王磊作为公司法定代表人及股东，因不履行职责致使杭州通汇公司的财产灭失，无法进行清算，应承担连带责任，但公司财产是否灭失，是否无法清算及该财产灭失、无法清算是否由被告王磊的原因造成，原告均未提交证据证实，对其该项主张，该院不予支持；被告杭州通汇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第八十八条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告杭州通汇公司于判决生效之日起十日内偿还原告莱芜天成公司欠款214753.4元及利息（按中国人民同期银行贷款利率自2016年7月28日起计算至欠款还清之日）。二、驳回原告莱芜天成公司对被告王磊的诉讼请求。案件受理费减半收取2261元，由被告杭州通汇公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。当事人对原审被告的主要财产、账册及重要文件等是否已经灭失、无法进行清算的事实存有争议。二审庭审中，本院询问被上诉人王磊，其表示原审被告系由公司另一名股东王嘉负责运营，公司公章、证照及账册、重要文件等均在王嘉处。经查阅一审卷宗，上诉人曾申请追加王嘉为被告，后因无法找到王嘉而申请撤回对其起诉。另查明，原审被告于2013年10月28日未参加年检，被吊销营业执照；截止本案二审期间，原审被告股东均未组织清算。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司被吊销营业执照之日起15日内应成立清算组进行清算。本案中，原审被告杭州通汇公司系有限责任公司，其已于2013年10月28日被工商行政管理部门吊销营业执照。被上诉人王磊作为杭州通汇公司的股东负有清算义务，应在公司被吊销营业执照后及时组织清算，其至今未组织进行清算，属于怠于履行清算义务的情形。根据公司法解释二第十八条第二款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。现杭州通汇公司被依法吊销营业执照已逾四年，至今未组织清算，被上诉人王磊主张公司公章、证照及账册、重要文件等均在另一名股东王嘉处，但本案一审诉讼过程显示王嘉下落不明；被上诉人王磊主张可以进行清算，但经本院二审充分释明其仍未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，根据公司法解释二第十八条第二款之规定，被上诉人王磊作为原审被告的股东，应当对欠付上诉人的货款214753.4元及利息承担连带清偿责任。一审判决不当，本院予以纠正。此外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中被上诉人、原审被告分别就是否欠付上诉人款项、欠款具体数额是多少、是否应当支付利息以及上诉人提起诉讼是否超出诉讼时效等提出异议，但均未在法定期间内提出上诉请求，本院依法不予审查。综上所述，上诉人莱芜天成公司的上诉理由成立，其请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2949号民事判决第一项，即“被告杭州通汇新型建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告莱芜天成新型建材有限公司欠款214753.4元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年7月28日起计算至欠款还清之日）”；二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2949号民事判决第二项，即“驳回原告莱芜天成新型建材有限公司对被告王磊的诉讼请求”；三、被上诉人王磊对原审被告杭州通汇新型建筑材料有限公司承担的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人莱芜天成新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2261元、二审案件受理费4522元，由被上诉人王磊、原审被告杭州通汇新型建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李平公审判员  吴 峰审判员  张正良二〇一八年五月十二日书记员  王燕华