山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第180号
上诉人（原审被告）：济南如家商务宾馆有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区济兖路***号。
法定代表人：张永芹，总经理。
委托代理人：牟迅，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：张建忠，系济南如家商务宾馆有限公司经理。
上诉人（原审被告）：济南如家商务宾馆有限公司凯旋分店。住所地：山东省济南市槐荫区经十路*****号*号。
代表人：张永芹，经理。
委托代理人：牟迅，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区龙东大道****号*幢*层*座。
法定代表人：孙坚，首席执行官。
委托代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人济南如家商务宾馆有限公司（以下简称济南如家）、济南如家商务宾馆有限公司凯旋分店（以下简称凯旋分店）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济南如家、凯旋分店的共同委托代理人牟迅，上诉人济南如家的委托代理人张建忠，被上诉人和美公司的委托代理人张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和美公司在原审中诉称，唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“如家”横排商标和第3052163号“如家”竖排商标，商标核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等服务。2005年5月31日上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称如家酒店公司）。2012年12月5日上述商标续展注册有效期至2023年3月20日止。如家酒店公司与和美公司签订了商标使用权许可合同及补充协议，授权和美公司使用第3052162号横排“如家”商标，许可方式为排他许可，许可期限为2005年1月8日至2013年3月20日。到期后双方续签了商标许可合同及补充协议，如家酒店公司授权和美公司继续使用第3052162号横排“如家”商标、3052163号竖排“如家”商标，许可方式为排他许可，许可期限为2013年3月21日至2023年3月20日；同时在补充协议中授权和美公司对侵权行为进行调查，搜集证据，并可以和美公司的名义向人民法院提起诉讼。和美公司拥有的“如家”品牌拥有极高的知名度和美誉度。2014年7月，和美公司发现凯旋分店在济南市槐荫区经营的酒店名称为“如家商务宾馆”，酒店外观装潢及内部陈设中多次使用“如家”文字及服务标识，与和美公司“如家”横排注册商标相同。和美公司认为，济南如家、凯旋分店使用的酒店名称“如家商务宾馆”含有“如家”文字，在其经营的酒店外观、楼层索引、宣传名片、门卡、洗漱用品、经营场所内等多次使用了与和美公司“如家”注册商标相同的商标，其所提供的服务与涉案商标核定使用的服务项目相同，引起消费者对酒店经营者和酒店来源的混淆，误认为是如家连锁酒店，以谋取不正当利益，侵犯了涉案商标专用权并构成不正当竞争，请求法院判令：济南如家、凯旋分店停止侵害商标权及不正当竞争行为，在其经营场所和宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；济南如家、凯旋分店变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“如家”文字；济南如家、凯旋分店赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失20万元（包括和美公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费等）；济南如家、凯旋分店承担本案的诉讼费用。原审庭审中，和美公司明确针对济南如家的侵权责任为其企业名称中使用“如家”注册商标，并对凯旋分店的侵权行为一并承担责任。
原审法院经审理查明，2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司，在国家工商行政管理总局商标局注册了“如家”横排、“如家”竖排文字服务商标，注册号分别为3052162、3052163，该商标核定服务项目为第42类，含饭店、餐馆、旅馆预定、旅馆等服务项目。2005年5月31日，经核准，第3052162、3052163号商标的注册人变更为如家酒店公司。如家酒店公司与和美公司签订《商标使用许可合同》，许可和美公司使用第3052162、3052163号商标，许可方式为排他许可，许可使用的期限自2005年1月8日起至2013年3月20日止。上述许可合同到期后，双方又续签了《商标使用许可合同》，许可使用期限自2013年3月21日起至2023年3月20日止。2013年3月1日，如家酒店公司与和美公司签订了《商标使用许可合同补充协议》，协议约定，对任何第三人侵害该两商标权的行为，如家酒店公司授权和美公司对侵权行为进行调查，搜集证据；并可以和美公司名义向人民法院提起诉讼。
2008年“如家”品牌被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标。
2014年6月27日，和美公司委派其代理人张建勇与北京市方正公证处公证员来到济南市经十路25166号凯旋新城的“如家商务宾馆”（根据建筑物外观显示），由公证员使用公证处数码照相设备对该宾馆外观进行了现场拍照，随后办理入住手续，进入6207号房间，公证员对1楼前台的外观布置及6207号房间的内部构造、房间内陈列摆设的物品、押金收据、房卡进行了拍照。北京市方正公证处于2014年7月22日作出的（2014）京方正内经证字第11156号公证书，公证了这一取证过程。拍摄的照片显示：涉案凯旋分店门口高悬着标有“如家商务宾馆”店名的招牌，大厅迎面墙壁上镶有“如家商务宾馆”字样，房门卡、订房卡、宾馆简介上都显著标有“如家商务宾馆”字样，毛巾上标有“如家商务”字样。
另查明，2006年9月18日，济南市工商行政管理局槐荫分局对济南如家进行了企业名称核准。2007年2月8日，济南如家在济南市工商行政管理局槐荫分局登记设立，经营范围为宾馆等，现营业场所为济南市槐荫区济兖路621号，法定代表人张永芹。2012年5月16日，凯旋分店成立，为济南如家的分公司，经营范围为宾馆等，现营业场所为济南市槐荫区经十路25166号1号，负责人张永芹。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。本案和美公司获得上述两商标的排他许可使用权，且获得就侵权行为进行诉讼的授权。据此和美公司就侵犯“如家”商标专用权的行为有权提起诉讼。上述商标尚在有效保护期限内，其商标专用权应受到法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；第（七）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。本案中，和美公司拥有的上述注册商标中，能够区分服务来源的即为“如家”二字。凯旋分店使用了与和美公司注册商标中相同的“如家”文字，亦在其宾馆门头、大厅、房门卡、订房卡、宾馆简介、毛巾等物品上均使用了上述“如家”文字。济南如家、凯旋分店使用上述标识经营与和美公司相同的服务项目，其行为足以引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，使他人对市场主体、服务来源产生混淆。根据上述法律规定，凯旋分店的行为构成对第3052162号商标专用权的侵犯，应停止在其经营场所和酒店设施上使用“如家”商标。和美公司主张济南如家、凯旋分店停止侵权、赔偿损失的请求成立，应予支持。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。根据规定的精神，如果企业名称与在先权利冲突构成不正当竞争，被诉企业名称虽经登记注册并不构成合法抗辩。“如家”商标注册时间为2003年3月21日，“如家”商标经过商标权人多年经营，在国内具有较高知名度。济南如家的注册时间是2007年2月，凯旋分店的注册时间是2012年5月。“如家”注册商标是在先权利，济南如家、凯旋分店所经营的业务范围属“如家”注册商标核定的服务项目，济南如家、凯旋分店使用“如家”文字企业字号登记注册与在先的“如家”注册商标专用权相冲突，并足以引起相关公众对商标权利人与注册企业的误认和混淆，符合不正当竞争的客观构成要件。同时，从主观上看，在济南如家、凯旋分店用“如家”字号进行企业名称登记时，“如家”商标已经具有了一定的显著性和市场知名度。2008年3月5日，国家工商行政管理总局对和美公司“如家”商标进行了驰名认定。驰名商标的培育需要一个长期的动态过程，从驰名商标的行政认定过程看，亦注重在行政认定前3年以内使用该商标的产品或服务的市场状况。可以认定，济南如家用“如家”字号进行企业名称登记时，“如家”商标已经具有了一定的显著性和市场知名度。凯旋分店用“如家”字号进行企业名称登记时更是如此。济南如家、凯旋分店作为宾馆服务经营者应当在注册登记时对在先的“如家”商标专用权主动避让，济南如家、凯旋分店存在利用“如家”商标商誉的主观意图。因此，可以认定济南如家、凯旋分店运用他人注册商标作为自己企业字号的行为已经构成不正当竞争。济南如家、凯旋分店关于其是使用经过合法注册的字号，其行为不存在过错的抗辩理由不能成立，不予采纳。
至于济南如家、凯旋分店是否应该承担停止使用“如家”字号的责任，取决于规范使用是否可以消除不良后果。由于和美公司的商标是服务商标，其与企业字号极易混淆，从实际效果看，济南如家、凯旋分店企业字号即使规范使用，仍足以对公众造成误导，从而造成混淆。因此，济南如家、凯旋分店应停止使用含有“如家”文字的企业字号。
鉴于和美公司未提供遭受实际损失及侵权人获利的直接证据，原审法院综合考虑涉案注册商标的使用时间、公众认知度、侵权时间、地点、规模、主观过错程度、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定。对和美公司所主张的因本案诉讼支出费用的合理部分，原审法院亦予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、凯旋分店停止侵犯“如家”商标专用权的行为，即凯旋分店于判决生效之日起十日内停止在其经营场所、酒店设施、酒店用品等使用“如家”注册商标。二、济南如家、凯旋分店于判决生效之日起十日内更改企业名称中“如家”字号，更改后的字号不得与“如家”文字相同或相似。三、济南如家、凯旋分店于判决生效之日起十日内向和美公司支付赔偿金（包括为制止侵权行为支出的合理开支）100000元。四、驳回和美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由济南如家、凯旋分店负担3300元，由和美公司负担1000元。
上诉人济南如家、凯旋分店不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，改判驳回和美公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由和美公司负担。其主要理由为：1、济南如家的行为未侵害涉案商标权亦未构成不正当竞争。（1）含有“如家”文字的“济南如家商务宾馆”是济南如家依法核准的企业名称，济南如家亦未将“如家”文字突出使用以区别服务来源。（2）济南如家于2006年选择企业字号时，和美公司在济南没有经营酒店业务，且无证据证明如家商标在2006年具有显著性和知名度，原审法院推定如家商标在2006年、2007年具有显著性和知名度缺乏事实依据。（3）和美公司对消费者实行会员制，且济南如家的酒店装修等与和美公司有显著区别，不会造成消费者的混淆，不构成不正当竞争。2、济南如家没有恶意攀附“如家”商标的行为，原审判决确定10万元的赔偿数额不当。
被上诉人和美公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，和美公司为证明如家商标在2006年已具有较高知名度提交如下证据：1、2006年-2007年，和美公司在济南成立的直营店工商登记信息网络打印件一宗。2、如家酒店在2006年所获奖项的网络打印件一份。3、中国饭店协会证明一宗。济南如家、凯旋分店质证称，对上述证据的真实性均有异议。本院认为，证据1、2均系网络打印件，对其真实性无法确认，不予采信。证据3系原件，对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以综合认定评判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、济南如家、凯旋分店的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权。二、济南如家、凯旋分店的被诉侵权行为是否构成不正当竞争。三、如果济南如家、凯旋分店的被诉侵权行为侵害了涉案商标权并构成不正当竞争，其应如何承担民事责任。
一、关于济南如家、凯旋分店的被诉侵权行为是否侵害涉案商标权的问题。和美公司主张济南如家、凯旋分店在凯旋分店的经营场所、酒店设施及酒店用品上使用“如家”标识的行为侵害了涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，首先，涉案如家商标核定使用的服务项目为旅馆预定、旅馆等，济南如家、凯旋分店也是提供旅馆、宾馆服务。其次，涉案商标为“如家”文字，济南如家、凯旋分店在凯旋分店的经营场所、酒店设施及酒店用品上突出使用了“如家商务宾馆”及“如家商务”等字样，其中主要起到识别作用的是“如家”字样。最后，2008年，“如家”品牌被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，济南如家、凯旋分店对如家商标现在具有较高的知名度亦无异议。综合考虑上述事实，本院认为，济南如家、凯旋分店使用的被诉侵权标识与涉案商标构成近似，虽然“如家”系济南如家的字号，但其该种使用行为容易导致相关消费者的混淆误认，济南如家、凯旋分店的行为侵害了涉案商标权。
二、关于济南如家、凯旋分店的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。和美公司主张济南如家、凯旋分店在经营中即使未突出使用如家字号，规范使用企业名称的行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，济南如家、凯旋分店在经营中使用了其注册的企业名称。济南如家的企业名称于2006年9月18日被济南市工商行政管理局槐荫分局核准，于2007年2月8日登记成立，凯旋分店于2012年5月16日登记成立。而涉案商标系2003年3月21日注册，和美公司二审中提交的中国饭店协会证明表明，如家酒店在2006年之前的销售额、市场占有率、入住率均居全国经济酒店前列。虽然涉案商标于2008年被评为中国驰名商标，但驰名商标的认定也是综合考虑前几年商标知名度情况的结果。所以，本院认为，综合考虑上述事实，能够认定涉案商标在2006年之前具有较高的知名度，为相关公众所知悉。济南如家、凯旋分店在后注册并使用其企业名称，具有攀附涉案商标商誉的主观故意，违反了诚实信用原则，容易使相关公众将济南如家、凯旋分店的宾馆服务误认为是和美公司的如家酒店服务，济南如家、凯旋分店的行为构成不正当竞争。
三、关于济南如家、凯旋分店应如何承担民事责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，由于济南如家、凯旋分店的行为侵害了涉案商标权并构成不正当竞争，原审法院根据和美公司的诉讼请求，判决济南如家、凯旋分店停止商标侵权行为并变更其企业名称并无不当。至于赔偿数额，济南如家、凯旋分店虽主张原审确定100000元赔偿数额不当，但其未能提交相应证据。原审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权行为的性质、期间及制止侵权行为的合理开支等因素，确定济南如家、凯旋分店赔偿和美公司100000元并无不当。
综上，上诉人济南如家、凯旋分店的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人济南如家、凯旋分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一五年十月十四日
书 记 员 于明君