河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终1436号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司周口分行。
负责人：刘宜勇，该行行长。
委托诉讼代理人：崔博、郭春明，河南天图律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赵九娟，女，汉族，1978年10月8日生，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人：张珊霞，河南沐天律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司周口分行（以下简称建行周口分行）因与被上诉人赵九娟储蓄存款合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行周口分行的委托诉讼代理人崔博、被上诉人赵九娟的委托诉讼代理人张珊霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行周口分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判建行周口分行不承担责任；上诉费用由赵九娟承担。事实和理由：一、本案是由于赵九娟的原因导致的损失，不应由建行周口分行承担责任。1.赵九娟没有提供充足的证据证明卡内的钱丢失不是其原因所致，本案之所以发生，是因为赵九娟贪图小便宜造成的。2.一审使用推定认为存在伪卡，但赵九娟并没有提供证据证明存在伪卡，本案是因为赵九娟使用银行卡不当造成的。3.赵九娟提交证据不能形成完整证据链条，不能证明建行周口分行存在过错，建行周口分行不应该承担赔偿责任。二、建行周口分行在本案中无过错，不应该承担赔偿责任。1.建行周口分行已采取符合银监会和银行业管理规范的相应的安全保护措施，尽到了善良注意义务。2.赵九娟未提供充足的证据证明其卡内资金被转是由于建行周口分行的原因。3.建行周口分行及时向赵九娟发送了短信提醒，已尽到相应的义务。4.本案有实际侵权人，应由实际侵权人承担赔偿责任。三、本案公安机关已经立案侦查，根据民诉法第170条、171条规定，本案不属于人民法院的审查范围。
赵九娟辩称，一、本案是由于建行周口分行的原因导致损失，依法应当承担责任。1.建行周口分行主张赵九娟存在有意泄露密码的行为，并没有举证证明，其举证类似案件的发生只能证明其在安全保障存在重大漏洞。2.一审在已查明的事实基础上认定存在伪卡是证据充足的情况下认定的，而不是推定。建行周口分行为了推卸责任，一味地否定存在的客观事实。3.赵九娟的举证足以支持自己的诉讼主张，且形成完整的证据链。4.建行周口分行没有提供证据证明其已尽有效的管理义务，而不是善良注意义务。建行周口分行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，有义务识别伪卡并保障储户银行卡内的资金不被他人盗取做好充分的技术服务；有义务通知和告知持卡者的资金不被他人盗取，同时也有义务通知和告知此卡储户足以被犯罪分子利用高科技手段窃取银行卡内存款方式、方法及防范措施。其未尽到正确识别、管理义务造成赵九娟损失。建行周口分行应当承担赔偿责任。二、本案是储蓄存款合同纠纷，不属于《民事诉讼法》第170条、171条的规定，不应并案处理。
赵九娟向一审法院起诉请求：判令建行周口分行赔偿赵九娟存款16500元，并赔偿损失5000元；本案诉讼费由建行周口分行承担。
一审法院认定事实：2015年赵九娟在建行周口分行的营业厅办理名为“结算通”的银行卡一张，账号为62×××12，开通了短信提醒业务。2016年7月1日上午10时32分，赵九娟突然接到建行周口分行短信提醒，得知卡上存款16500元被他人转账取走。地点在江西省上饶市某银行网点余干越阳分理处。当时赵九娟本人在周口市××区，看到信息后立刻前往建行周口分行营业厅，经核实情况得知，该笔存款是在江西省上饶市一处名为“余干越阳分理处”的银行网点，被一个户名为“周建平”的人取走。赵九娟对银行卡进行了挂失。同时其在当天上午10时40分拨打110电话报警，周口市公安局太昊路分局以其他网络诈骗为由予以受理。周口市公安局太昊路分局出具的证明显示，公安局接警人员询问赵九娟情况时，赵九娟提供了手机短信内容及涉案的银行卡，用于公安机关技术取证。案件尚在公安侦查阶段。另查明：2016年4月23日赵九娟为消费目的，曾经使用过此卡，对方的户名是西安为为超市。建行周口分行主张根据公安机关通报的情况，凡是在对方户名为西安为为超市的账号上刷卡消费的客户，均遭受了不同程度的损失。一审法院认为：赵九娟在建行周口分行处办理银行卡，双方建立了有效的储蓄存款合同关系，各自应当按照法律规定及合同约定履行义务。赵九娟有妥善保管银行卡及其信息，防止密码泄露的义务。建行周口分行有保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的法定义务。作为银行卡的发卡者，以及技术、设备和操作平台的提供者，银行在识别犯罪分子利用伪卡实施犯罪，保障储户储蓄资金方面比储户拥有更多的资源和优势。因此当犯罪分子利用伪卡，窃取储户银行卡内资金的事件发生后，银行应当对储户的资金损失是储户自己造成的承担举证责任，否则应由银行就该损失对储户承担违约赔偿责任。银行赔偿损失后可向犯罪分子进行追偿。本案中，赵九娟随身携带着真卡，犯罪分子利用窃取的银行卡信息及密码，复制伪卡，在外地窃取了赵九娟卡内的资金。建行周口分行不能提供有效证据证明该损失是赵九娟自身的行为造成的，应当承担违约赔偿责任。犯罪分子盗刷银行卡资金时，除利用伪卡外，还必须输入正确的密码，否则也无法盗取卡内的资金。赵九娟在刷卡消费时，应当谨慎操作，防止密码泄露。从犯罪分子窃取赵九娟银行卡密码的事实上考量，其在保管使用密码方面，客观上存在某些疏漏，也应当对其损失承担一定的责任。综上，赵九娟请求的存款损失，合理部分酌定为80％，应予支持。其余20％的损失赵九娟应自行承担。赵九娟诉请赔偿的其他损失未举证证明，其中利息损失可参照人民银行同期存款基准利率予以支持，其余部分不予支持。赵九娟基于储蓄存款合同关系起诉建行周口分行承担违约责任，不属于侵权之诉，不必等到刑事案件结案后再作处理，因此建行周口分行驳回起诉的主张不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司周口分行于判决生效后十五日内赔偿赵九娟存款资金损失16500元的80％即13200元及利息（按照中国人民银行规定的商业银行同期存款基准利率，从2016年7月1日计算至判决书确定的履行期间）。二、驳回赵九娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338元，赵九娟承担68元，中国建设银行股份有限公司周口分行承担270元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，1.建行周口分行是否存在过错及民事责任如何承担问题，赵九娟在建行周口分行处办理了银行卡，双方之间存在储蓄合同法律关系，建行周口分行应对赵九娟负有信息密码保护、妥善保管账户内资金等相关的安全保障义务。本案中，赵九娟在一审提交的证据可以证明其卡被盗刷的事实及其尽到了安全注意义务，建行周口分行认为该损失是由赵九娟自身造成的，其已尽到善良的注意义务，在本案中不存在过错，不应担承担赔偿责任。建行周口分行由于技术漏洞不能确保其银行卡的唯一性和不可复制性，使他人复制了赵九娟的银行卡，进行了伪卡交易，给赵九娟造成经济损失。建行周口银行应对伪卡造成的损失是由赵九娟自身原因所导致的负有举证责任，在其不能提供有效证据证明的情况下，应承担相应的违约责任。故一审判决，由赵九娟承担20%的责任，建行周口分行承担80%的责任，并无不当。
2.关于本案是否属于法院受理范围的问题，赵九娟针对自己的损失，可选择向建行周口分行主张违约责任，也可选择向实际侵权人主张民事侵权责任。赵九娟选择向建行周口分行主张违约责任，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定。本案为建行周口分行与赵九娟之间的储蓄存款合同纠纷，公安机关是否立案侦查，并不影响本案民事案件的审理。建行周口分行向赵九娟承担民事责任后，就其损失建行周口分行可向实际侵权人追偿。
综上所述，建行周口分行的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费338元，由建行周口分行承担。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一七年四月二十日
书记员 王永波