湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终123号
上诉人（原审被告）：程银普，男，生于1961年11月17日，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：孙邦平，恩施自治州联合法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨云玖，男，生于1953年5月14日，汉族，户籍所在地湖北省利川市，现住利川市。
委托诉讼代理人：袁瑞，湖北利佳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：利川市人民政府，住所地本市龙船大道51号。
法定代表人：张涛，该市市长。
被上诉人（原审被告）：利川市江源路建设工程指挥部，办公地：利川市都亭街道办事处教场社区居民委员会11组。
负责人：黄佑军，该指挥部指挥长。
被上诉人（原审被告）：利川市都亭街道办事处教场社区居民委员会，住所地利川市都亭街道办事处教场社区七组。
法定代表人：段友菊，该居委会主任。
上诉人程银普因与被上诉人杨云玖、利川市人民政府（以下简称市政府）、利川市江源路建设工程指挥部（以下简称江源路指挥部）、利川市都亭街道办事处教场社区居民委员会（以下简称教场居委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程银普上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人不应承担损害赔偿责任的意见，发回利川市人民法院重审或依法改判。事实和理由：1、一审对本案事实认定错误。上诉人没有承包江源路房屋机械拆除工程，也没有承包人工拆除工程。江源路房屋拆除工程，指挥部发包给教场社区并签订了书面合同，但教场社区没有履行这个合同。上诉人不是前述合同的履行主体，只是因为上诉人在江源街其他建筑工地从事挖机施工而方便临时雇请。江源街的拆迁工作不是一次性全部拆除，拆除方式也是每签订一家，就临时雇员去拆除一家，上诉人只被喊去拆除三家。涉案房屋的拆除只能人工拆除，时任指挥部办公室主任的喻红斌虑及安全因素要求上诉人采用人工拆除，并说了人工拆除的报酬，于是上诉人联系长期从事人工拆除的杨云玖，叫杨云玖喊五个人拆除房屋，上诉人没有承包该工程也没有获取利益，只是联系了杨云玖并带起进现场实地查看。上诉人不具备用人主体资格，真正的雇主是市人民政府。2、一审酌定责任比例违反法律规定，显失公平。杨云玖明知自己年岁已高，没有从事高度危险作业的相应资质和安全生产条件，冒险作业，有重大过错，一审以其“受益很小”判决其承担10%的责任是错误的。3、利川市人民政府是城市建设房屋拆迁的主体，是本案的雇主，一审判决其承担40%的责任是有意偏袒。4、根据《最高人关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，“精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”一审判决认定被上诉人的残疾赔偿金321906.9元，又支持其25000精神抚慰金，违反法律规定。
杨云玖辩称，杨云玖在利川市××××路建设拆除工作时受伤，本案的各被告应承担相应的赔偿责任。
市政府、江源路指挥部、教场居委会未向本院提交答辩意见。
杨云玖向一审法院起诉请求：1、判令四被告支付原告残疾赔偿金324612元、护理费17061元、营养费4500元、住院伙食补助费10700元、医疗费168803.31元、鉴定费2400元、误工费27425元、后续治疗费12000元，共计人民币567501.31元。2、判令四被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月6日，中共利川市委办公室、利川市人民政府办公室以利办文[2013]21号文件成立了利川市××××路建设工程指挥部，负责协调江源路的征地、拆迁和工程建设。在进行该工程范围内的房屋拆除工程时，被告江源路指挥部为便于推动工作，于2015年7月6日以江源路指挥部作为发包方与被告教场居委会作为承包方签订了《房屋拆除工程施工合同书》，标的物为利川市××××路项目建设工程范围内的房屋及附属房屋，工程价格按混合结构每平方米10元、砖（石）木结构每平方米10元、附属房屋每平方米5元计算。合同签订后，被告江源路指挥部实际上将房屋拆除工程发包给被告程银普，由程银普自行组织设备、人员进行施工，而被告教场居委会仅作为该指挥部的成员，并未实际履行合同。当程银普使用机械拆除房屋至钟登高房屋时，经程银普和指挥部的工作人员实地查看，发现钟登高房屋不能采用机械拆除，只能人工拆除。时认指挥部办公室主任的喻红斌虑及安全因素就要求程银普采用人工拆除，并说人工拆除的报酬是每平方米30元。于是程银普就联系到长期从事人工拆除的原告，叫原告喊5个人去拆除房屋，并说人工拆除的报酬是每平方米30元，原告便和王云军等四人一起去人工拆除。2015年7月8日，当原告拆除钟登高房屋至二楼阳台时，不慎从二楼摔至一楼，致使身体多处受伤，当时程银普的女婿王璞在现场负责施工安全。原告受伤后，被立即送往利川市人民医院进行住院治疗，出院经诊断为：1、T10压缩性骨折术后；2、L3压缩性骨折术后；3、脊髓损伤并截瘫（不完全损伤ASIA分级：D级）；4、右肩胛骨骨折；5、头皮裂伤；6、全身多处皮肤挫伤；7、闭合性胸腹部损伤；8、右髋部压疮。原告于2016年2月3日出院，共住院210天，花费住院医疗费165803.31元。2016年4月18日，原告委托湖北利川腾龙法医司法鉴定所对其伤残程度、伤后护理与营养时间、后期内固定物取出费用进行鉴定。该所经鉴定于同年4月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨云玖之伤残程度评定为四级伤残、其伤后护理时间需300日、营养时间需90日、后期内固定物取出费用需12000元。为此，原告交纳鉴定费2400元。审理中，原告将护理费变更为25592元，将住院医疗费变更为165803.31元，将误工费变更为29676元，并增加诉讼请求精神抚慰金50000元、门诊治疗费108元、矫型器具费2200元，由此原告的诉讼请求总额变更为627591.31元。审理中，原告杨云玖对其护理依赖程度申请鉴定，被告程银普对杨云玖伤残等级、营养时限、护理时限申请重新鉴定，被告市政府对杨云玖诊疗费用的合理性申请鉴定，并在一审法院的主持下协商选择西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构。该鉴定中心经鉴定，于2016年10月12日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨云玖截瘫属于四级伤残；2、被鉴定人杨云玖的营养时限综合评定为90日，护理时限综合评定为300日；3、被鉴定人杨云玖目前无护理依赖；4、被鉴定人杨云玖与本次外伤所产生的不相关医疗费共计人民币60.61元。为此，被告市政府、程银普分别交纳鉴定费1500元、2000元。另查明：被告程银普垫付住院医疗费92400元、门诊治疗费108元、矫型器具费2200元。原告杨云玖及其妻子均系农业户口，但从2005年开始一直生活居住在利川市都亭街道办事处教场社区居民委员会八组至今，杨云玖长期在本市城区从事人工拆除房屋工作。原告住院期间由其妻子张兰香护理。程银普并不具备拆除房屋的资质。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告程银普雇请原告杨云玖人工拆除房屋，并约定人工拆除房屋每平方米30元，由此可以认定程银普与杨云玖已形成劳务关系。结合本案案情分析，可以按照各个连带责任人过错和原因力的大小来确定责任的大小，同时，为了能够避免讼累、提高效率，在确定被告承担连带责任之时，一并对他们内部的赔偿数额加以确定。原告在拆除房屋过程中摔伤，被告程银普作为雇主未尽到安全保障义务，酌定其对原告的损害承担50%的责任；原告作为完全民事行为能力人，且长期从事人工拆除房屋工作，应当预见该工作的危险性而谨慎作业，同时，考虑到原告在此次提供劳务中受益很小，故酌定原告对其自身损害承担10%的责任。同时，江源路建设工程属城市道路建设，被告市政府作为建设单位为了推动工作成立了协调机构即被告江源路指挥部，江源路指挥部仅代表被告市政府发包工程，故涉案工程发包方主体应为被告市政府，江源路指挥部在本案中不承担责任。《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。被告江源路指挥部知道或者应当知道被告程银普没有拆除房屋的资质，而将涉案房屋拆除工程发包给被告程银普，明显存在选任上的重大过失。经综合考量，为警醒建设单位增强法律观念和安全意识，酌定被告市政府承担40%的责任。根据权利义务相一致原则，因教场居委会并未实际履行合同，故在本案中不承担责任。对原告主张的住院医疗费165803.31元，结合西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，应剔除不相关医疗费60.61元，认定为165742.70元。原告主张的门诊治疗费108元、矫型器具费用2200元，于法有据，予以支持。对原告主张的护理费，结合原告的伤情、两次鉴定意见以及原告长期从事人工拆除房屋工作进行分析，护理人员原则上确定为1人，按31138元/年÷365天/年×300天计算应为25592.88元，但原告只主张25592元，予以支持。对原告主张的营养费4500元，结合原告伤情及两次鉴定意见，营养时限应为90天，酌情按30元/天×90天计算认定为2700元。对原告主张的住院伙食补助费10700元，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按50元/天×210天计算，认定为10500元。被告方辩称，原告已年满60周岁，无权主张误工费，实际上误工费的主张并无年龄限制，该主张需要考虑的是受害人的误工时间、实际劳动能力及收入状况等因素，因此其辩称理由于法无据，不予采纳。对原告主张的误工费，原告因伤致残持续误工，误工时间可计算至定残日前一天共289天，即自2015年7月8日起至2016年4月21日止，按44496元/年÷365天/年×289天计算，应为35231.08元，但原告只主张29676元，故予以确认。对原告主张的残疾赔偿金，原告虽为农业户口，但其长期生活居住于城镇，且主要收入来源于城镇，按27051元/年×17年×70%计算应为321906.90元。对原告主张的后续治疗费12000元，结合司法鉴定意见，后期固定物取出费用系必然发生的费用，予以支持。对原告主张的鉴定费2400元，于法有据，予以支持。对原告主张的精神抚慰金50000元，结合原告的伤情、侵权人的过错程度及侵权人承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因素，酌情支持25000元。原告以上损失共计597825.60元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一、二款，第十八条第二款，第十九条，第二十条，第二十一条第一、二款，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、原告杨云玖因受伤产生的各项损失共计人民币597825.60元，由被告利川市人民政府赔偿239130.24元，由被告程银普赔偿298912.80元，扣除其垫付的94708元，实际还应赔偿204204.80元，被告利川市人民政府与被告程银普承担连带赔偿责任；其余损失由原告杨云玖自行承担。二、被告利川市人民政府预交的鉴定费1500元，由其自行承担；被告程银普预交的鉴定费2000元，由其自行承担。三、被告利川市××××路建设工程指挥部、利川市都亭街道办事处教场社区居民委员会在本案中不承担责任。四、驳回原告杨云玖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3426元，由原告杨云玖承担342.60元，被告利川市人民政府承担1370.40元，被告程银普承担1713元。
本院二审期间，上诉人程银普向本院提交利川市××××路建设工程指挥部2015年10月21日出具的证明一份，证明杨云玖受伤是在江源街××路建设工程而受伤，承担责任的主体应当是利川市江源路建设工程指挥部和利川市人民政府。经质证，被上诉人杨云玖认为无论哪一方承担责任，对杨云玖都没有影响。市政府、江源路指挥部、教场居委会未发表质证意见。被上诉人杨云玖、市政府、江源路指挥部、教场居委会未向本院提交证据。现查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三，其一，本案法律关系的认定；其二，本案责任比例的划分；其三，杨云玖主张的精神抚慰金是否应予支持。先评析如下：
焦点一，从查明事实看，程银普接受江源路指挥部的安排，自行组织设备、人员进行房屋拆除工程，一审法院认定江源路指挥部代表被告市政府实际上将房屋拆除工程发包给程银普并无不当，程银普称其未承揽为市政府的工程缺乏事实依据，该上诉理由不能成立。程银普在施工过程中，因无人工拆除的能力，遂联系从事人工拆除房屋的杨云玖到江源街房屋拆除工地工作。在此期间，杨云玖与江源路指挥部、市政府、教场居委会之间并无直接的联络，程银普亦未就其与杨云玖就工作成果的完成时间、标准作出约定，因此，可以认定杨云玖是为程银普提供劳务，且双方之间不具备承揽合同中以提供劳务为手段以完成特定工作任务的特征，双方系雇佣合同关系。程银普称其与杨云玖同为市政府的雇员与查明事实不服，对该上诉理由不予采纳。
焦点二，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，程银普作为杨云玖的雇主，其应对杨云玖的损害后果承担赔偿责任；市政府作为国家机关，在城市建设工程中，应尽到严于一般人的注意义务，但是其将工程发包给不具备相应资质的程银普且未就施工安全尽到足够的注意义务，应与之对杨云玖的损害后果承担连带赔偿责任。关于责任比例的划分，现有证据不足以证明程银普或市政府尽到了安全生产管理义务，亦不能证明杨云玖在施工过程中存在较大过错。因此，一审法院认定杨云玖对自身损害后果承担10%的责任符合本案实际，本院予以确认。在连带责任内部，市政府作为发包方，对承包人的工作不具有直接的管理义务，程银普作为杨云玖的雇主，直接担负安全生产的管理义务，对杨云玖的损害后果而言，程银普的过错程度显然较市政府要大，一审法院认定程银普对杨云玖的损害后果承担的50%的赔偿责任，市政府对杨云玖的损害后果承担的40%的赔偿责任，并无不当，程银普称一审法院在责任认定上偏袒市政府，缺乏事实依据，本院不予支持。
焦点三，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用费案例若干问题的解释》第三十一条、《最高人关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，物质损害赔偿金与精神损害抚慰金系不同的赔偿种类，精神损害抚慰金的确定因素与残疾赔偿金的计算方式并不相同，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第二款还规定“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”《最高人关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》属于在前述之前的司法解释，因此，在法律适用上，精神损害抚慰金的认定应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。上诉人程银普关于一审法院支持杨云玖精神损害抚慰金25000元属于适用法律错误的上诉理由与法律规定不符，该上诉理由不能成立。
综上所述，程银普的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3426元，由上诉人程银普负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪清淮
审 判 员 胡 明
审 判 员 王颖异
二〇一八年一月三十日
法 官 助 理 杨艳云
书记员（兼） 杨艳云