长春市双阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0112刑初332号
公诉机关长春市双阳区人民检察院。
被告人张迪，曾用名张可明，男，1986年6月29日出生于长春市，汉族，初中文化，农民，住长春市经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月9日被刑事拘留，于2017年3月24日取保候审，于同年11月13日由本院决定逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人贾小微，系吉林菁华律师事务所律师。
被告人张迪盗窃一案，由长春市双阳区人民检察院以长双检刑检刑诉（2017）319号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，于2017年11月13日立案。本院认为符合法定开庭条件，并依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭审理了本案,长春市双阳区人民检察院指派代理检察员张哂彤出庭支持公诉，被告人张迪及其辩护人贾小微到庭参加诉讼。现已审理终结。
长春市双阳区人民检察院指控：2013年3月15日至20日，被告人张迪在冯某处借用中国邮政话费缴费系统，并使用该系统进行话费充值后取消充值，然后利用移动公司话费充值系统漏洞窃取移动公司的话费，被告人张迪使用该U盾利用上述手段进行话费充值再取消充值非法操作1356笔，窃取移动公司话费187295.54元。案发后，被告人张迪逃跑，于2014年3月14日被公安机关列为网上在逃人员，2017年3月9日将张迪抓获归案。
公诉机关认定上述事实有如下证据：书证；证人证言；被害人陈述；被告人张迪供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人张迪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人张迪对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人张迪的辩护人对公诉机关指控被告人盗窃一案发表如下辩护意见，供合议庭合议时考虑：
1、起诉书认定被告人造成损失18万元证据不足。笔数和数额认定唯一直接证据邮政部门的欠费清单，清单列出的数额和笔数，不是直接证据。事实反映利用移动公司电话卡操作实施的，侵害的是移动公司财产，所以邮政不是直接受害人，虽然有合作协议，但移动公司是直接受害人，移动公司没有提供数字，数字来源于哪里，没有说明，这些笔数、数额如何提取不清楚。2、公诉机关认定盗窃罪定性错误。从证据和客观事实看，被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件，从证据上看，被告人不是盗取U盾，是冯某提供。冯某是合法的U盾使用者，冯某是邮政部门的代理人，他具有职务行为，同时，冯某是知道被告人张迪利用U盾干什么的，二人有共同意思表示，性质是一样的。基于冯某的职务行为，张迪参与实施了，不能认定为盗窃。这起犯罪涉及网络实施，具有一定科技含量，通过林某的证言可以看出操作的手段。盗窃罪的构成要件和诈骗的构成要件，是实施手段的不同，被告人是在虚构。从案件反映的实际情况，无论被告人，还是操作的人，他们实施的也是先充值，再消费，再将电话卡退费，此过程才完成窃取财物的目的。之所以能得逞，是因为系统漏洞，是管理者的疏忽和认识错误，才欺骗了移动公司的系统，符合诈骗罪的构成。3、被告人认罪，其行为违法，被告人两次用金钱和财物弥补损失，请考虑此情节。
经审理查明：2013年3月15日至20日，被告人张迪在冯某处借用中国邮政话费缴费系统，并使用该系统进行话费充值后取消充值，然后利用移动公司话费充值系统漏洞窃取移动公司的话费，被告人张迪使用该U盾利用上述手段进行话费充值再取消充值非法操作1356笔，窃取移动公司话费187295.54元。案发后，被告人张迪逃跑，公安机关于2014年3月14日将张迪列为网上在逃人员，2017年3月9日将张迪抓获归案。被告人张迪将窃取的移动公司话费187295.54元，返还中国邮政集团公司长春市双阳区分公司，并得到该分公司的谅解。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（一）书证
1、到案经过、在逃人员登记表，证实：被告人张迪于2014年3月14日被列为网上在逃人员，于2017年3月9日被抓获归案。
2、户籍证明、公民户籍信息证明、电话查询记录，证实：被告人张迪的自然情况和无前科劣迹情况，张迪有两个户口。
3、长春市双阳区邮政局关于U盾的说明，证实：涉案的U盾每个便民站都有自己固定唯一的一个U盾，输入对应的机构号、柜员号、密码才能登陆便民服务站缴费平台，输入密码错误次数达到四次以上U盾自动锁住，需持本人有效证件到长春市邮政局进行密码解锁才可以继续使用。
4、张迪银行卡交易记录，证实：张迪于2013年3月27日给冯某转账15000元。
5、报案申请书，证实：长春市邮政局向公安机关报案时提供的冯某移动缴费业务欠费情况，名称是双阳恒通便民站，姓名冯某，移动提供的欠费数据是1356笔，欠费金额是187295.54元。
6、移动缴费业务欠费清单，证实：中国邮政局提供的移动缴费业务欠费清单，欠账金额共计187295.54元，通信账户的钱用于支付Q币、家庭转账（一笔）、梦网SP。
7、中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司委托长春市邮政局代收话费协议、双阳邮政便民服务站加盟协议，证实：中国移动公司长春分公司将代收费业务委托给长春市邮政局，双阳恒通便民站2011年9月14日成为邮政便民服务站加盟网点。
8、在逃人员登记信息表，证实：张迪于2013年7月8日被公安机关列为网上在逃人员。
9、谅解书，证实：被告人张迪已赔偿中国邮政集团公司长春市双阳区分公司全部经济损失，被害单位对张迪表示谅解，不追究张迪民事和刑事责任。
10、收条，证实：中国邮政集团公司长春市双阳区分公司渠道平台部收到张迪欠款人民币187295.54元。
（二）证人证言
1、证人王某证言，证实：我在双阳区邮政局市场部工作。我来公安机关报案，与我们单位合作的双阳区恒通便民站的冯某私自利用邮政缴费平台为大量移动号充值，非法获利18万多元。长春市邮政局和长春市移动公司是合作关系，其中有一项业务是我们邮政局代收移动用户的话费，我们会委托一些第三方在一些乡镇或者区内超市或其他一些便民手机店代收移动话费，叫便民站。其中有一个是恒通便民服务站，负责人叫冯某，2011年9月1日建立的，建站后一直没有办理任何业务，也没有给这个店安装任何缴费系统。2013年初，冯某找到他所在的邮局海天支局长申请安装代收缴费系统的U盾，并且缴纳了1000元预存款，我们在和市局沟通后给恒通便民站安装了收取话费所需要的U盾。这个U盾就是只有冯某自己能使用，移动用户到他那儿缴费，冯某需要用这个U盾通过电脑操作，所充的话费就会通过U盾自动转到移动用户的手机里面，之后U盾也会将缴费的数值传到我们邮政局的后台。2013年3月份，移动公司后台发现冯某这个便民站进行了多笔非法取消操作，该站多次利用邮政缴费平台（U盾）为大量欠费的移动号码充值，然后使用这些移动号码在网上支付Q币、游戏币，非法获利，再通过邮政缴费系统用事先做好软件瞬间把移动号码中充值的金额批量取消，累计1356笔，金额187295.5元。
2、证人林某证言，证实：我在长春市移动公司市场经营部工作。长春市邮政局和长春市移动公司是合作关系，其中一项业务是由邮政局代收移动用户的话费，邮政局为了方便，委托一些第三方代收移动话费。2013年3月20日我们在做日常市场分析的时候，发现长春市邮政自2013年3月15日以来发生多笔缴费后批量退费的情况，经过我们跟长春市邮政沟通，发现这些可疑交易出自双阳区恒通便民站，经进一步查询发现2013年3月15日至3月20日利用U盾批量缴费后再批量退费，一共非法交易1356笔，造成移动公司损失18万多元。这个U盾并不是只能在冯某的恒通便民站使用，只要是外网电脑，都可以使用这个U盾。冯某的便民站虚构了大量的移动手机卡缴纳话费，之后消费完这些话费再虚构退费，当移动公司去扣费的时候手机卡里已经没有话费了，给移动公司造成了损失。损失一共是1356笔187295.5元，话费都是被服务站的人员消费了，有的是给缴费的手机卡开通了相应套餐，有的是购买了Q币、开通迅雷会员等，对点短信、省际长途、彩信通信费、本地通话费等等。
3、证人刘某证言，证实：我是双阳区邮局海天支局的局长，冯某是我管片内的客户，他在双阳区葡京一楼门市开手机店，叫海天手机店。2011年申请加盟了邮政便民服务站，2013年3月份冯某找到我申请办理的U盾，他跟我说的是他想用U盾缴费，这样比较方便，我就打电话帮他申请，申请下来他自己去取的，之后的事情我就不知道了。
4、证人冯某证言，证实：我在双阳区葡京大厦楼下开一个手机店，叫恒通手机店。2011年9月份的时候我加盟了双阳区邮政公司邮政便民服务站，能够直接收话费，每笔收一元的手续费。当时操作挺简单的我就没有办理U盾。2013年2、3月份的一天，我长春的一个朋友张迪问我有没有U盾，我说没有，张迪就让我申请了一个U盾，申请时邮政的工作人员让往里面存1000元话费，之后我用快巴车把U盾捎到长春，张迪在快巴站接的U盾。具体的操作我不会，我就知道是利用移动公司的漏洞缴费后再退费，移动公司不能及时把交的话费扣除，这样就能在移动公司扣费之前把话费买Q币什么的花掉。我知道是违法行为，但因为：一是我和张迪关系不错，不好意思拒绝；二是张迪说这事不会漏，也不能让我白办，我就干了。这事过了两三天我就接到邮局电话了，说我办理的这个U盾在两三天里非法交易了一千多笔，骗取话费18万多元。我问张迪了，他也承认了，但具体是如何操作的我也不清楚，都是张迪在长春操作的。
（三）被告人的供述与辩解
被告人张迪供述与辩解，证实：2013年3月份，我有个卡号叫大全的QQ群，群里有人问谁有没有邮政缴费平台，我就联系这个人，这个人说有这个平台，他利用这个平台缴费，缴费一笔给我两元钱，因为两元钱高于市场价，所以我知道这里肯定有猫腻。我问冯某有没有邮政缴费平台，我说我想借，他问我干什么用，我就说能挣钱，冯某说这个邮政缴费平台里有1000元钱，我说完事之后我把钱还你，之后我让冯某通过大巴把U盾送到长春。因为冯某也不知道怎么使用，冯某就给我一个电话号码，是邮政储蓄工作人员的，我联系了这个人他教我怎么操作的，我安装了这个平台软件，冯某告诉我账号和密码，我就联系之前QQ上那个人，这个人让我往一个指定的电话号码里充值，之后他在电脑那头把电话号码里的钱花掉，之后再通知我点击取消充值。我跟对方谈好充值一笔返我5角（后又供述按照充值金额的百分之五十给我），当天操作几次之后我发现对方确实讲信用，这时对方提出这样操作太慢，他就远程操控我的电脑，他让我电脑不要关机，对方就始终重复着这样的操作，隔几个小时我就让他给我结次帐。到2013年3月20日，对方通知我账号被封了，我就联系冯某解封账号。冯某说账号封了，问我能不能有啥事，我说不能。几天后冯某找我说邮政找他，说他的缴费平台欠了18万多元，冯某让我还钱，我说等手头有钱的再等等。后来冯某被公安机关抓起来了，他家属找我，我没办法就把我手头的一辆宝马车押在他家属那了。我当时害怕就去南方了。缴费平台有漏洞，充费再取消，钱实际上已经到了手机号码里面了，之后通过号码消费买Q币或者游戏点卡的方式消费掉，对方再便宜把Q币和点卡卖掉获利。我跟冯某之间没有债务关系，我给他打过去的15000元钱是我给他的好处费。我共得到90000元左右。
上述证据经过庭审举证、质证，被告人无异议；被告人张迪的辩护人对书证中移动缴费业务欠费清单提出移动公司通过表格方式列举，出自U盾，但不能直接证明受害单位损失的准确程度。对证人林某证言提出证人说1300多笔、18万多元，这个没有依据；对证人冯某证言提出证言不客观。辩护人除了对上述公诉机关指控证据提出异议外，对其他证据均无异议。因辩护人未能提供证据证实其所提异议成立，而公诉机关提供的证据，客观真实、来源合法、且与本案具有关联性，故对辩护人所提的异议，不予采纳，对公诉机关提供的证据均予以确认，作为本案的定案依据。
本院认为，被告人张迪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，定罪及适用法律正确，应予支持。关于辩护人提出公诉机关认定被告人盗窃罪定性错误，被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件，符合诈骗罪的构成要件。经查，被告人张迪在冯某处借用中国邮政话费缴费系统，并使用该系统进行话费充值后取消充值，然后利用移动公司话费充值系统漏洞窃取移动公司的话费占为己有，被告人张迪采取的是秘密窃取的手段，而虚构事实，隐瞒真相是为窃取作掩护，被害单位移动公司在其财产失窃时并不知情，所以并不符合诈骗犯罪所要求的被害人自愿交付财物这一特征，故被告人张迪行为符合盗窃罪的构成要件，对辩护人该辩解意见，不予采纳，而对公诉机关指控被告人张迪构成盗窃罪的意见，予以支持。被告人的辩护人还辩解起诉书认定被告人造成18万多元的损失，证据不足，清单列出的数额和笔数，不是直接证据，且移动公司没有提供数据，这些笔数、数额如何提取不清楚。经查，被告人张迪利用移动公司话费充值系统漏洞窃取移动公司的话费，有交易记录、报案申请书、欠费清单、被告人退还赃款的收条等相关证据予以证实，且证据间能够相互印证，足以认定，故对辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人张迪当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪，还退还了盗窃被害单位的全部赃款，得到被害单位的谅解，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】、第六十七条第三款【如实供述】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算】、第五十二条【罚金的数额】、第五十三条【罚金的缴纳】之规定，判决如下：
被告人张迪犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月13日起至2022年10月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王崇& # xB;
人民陪审员 张志斌
人民陪审员 张 新 春
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 全 音 美