宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终1804号上诉人（原审原告、并案被告）：吴庆伟，男，1986年出生，汉族，无业，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：吴晓庆（系吴庆伟弟弟），1989年出生，汉族，保安，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：张华伟，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区�川市兴庆区。负责人：许国楹，该公司经理。委托诉讼代理人：裴志勤，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁建华，宁夏综义律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：许欣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴志勤，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁建华，宁夏综义律师事务所律师。上诉人吴庆伟因与被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴庆伟上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初429号民事判决第一、二项判决；2.判决被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司支付上诉人吴庆伟工伤保险待遇及因工伤造成的其他损失共计656833.83元；3.判决被上诉人给上诉人补办2013年3月至诉讼终结期间的养老保险、医疗保险等社会保险手续、并缴纳相应的社会保险费；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院未认定上诉人的本人工资为8500元错误。上诉人吴庆伟在广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司承建的中海国际项目部工地从事幢号长工作，具体负责该项目部3号楼和4号楼共2幢楼的施工和管理工作。工作期间�上诉人的月工资为8500元，在一审法院审理该案过程中，上诉人出示了下列证据：该工程项目经理张孝强出具的《关于吴庆伟工资情况证明》、吴庆伟与被上诉人财务人员的通话录音、工资结算情况及吴庆伟本人的银行流水来证明其工资标准，但一审人民法院却未给予认定。显然不当。二、一审法院认定被上诉人雇佣护工期间不需要向上诉人支付护理费用错误。上诉人吴庆伟受伤非常严重，受伤后的一段时间完全无法自理，在前期治疗期间病情危重，医院也多次医嘱病危，时常发癫痫，上诉人的母亲和弟弟时刻在身旁陪护，虽然被上诉人分两个时段为上诉人雇佣了护工，但上诉人当时的病情，护工一个人根本无法照看。故即使被上诉人为上诉人雇佣了护工，被上诉人也应当承担上诉人家属的护理费用。三、一审人民法院未认定上诉人家属因照看上诉人所支出的住宿�相关费用10416元错误。因上诉人吴庆伟伤情严重，至今在宁夏工人疗养院住院治疗，其父母和弟弟至今在身边照看，因此产生的家属住宿相关费用，被上诉人应当支付。四、一审法院从上诉人工伤保险待遇中扣除152370.10元错误。一审法院所扣除的152370.10元中包含被上诉人为上诉人已经支付的房屋租金及采暖费23976元；在上诉人受伤后，为上诉人家属支付的交通费8186.1元；支付给上诉人的工资17858元。上述费用及工资均系被上诉人应当支付的部分，不应当再从工伤保险待遇中扣除。五、一审法院未支持上诉人2015年12月6日以后的住院伙食补助费的请求错误。上诉人吴庆伟因时常发癫痫，且必须进行康复治疗，至今仍在宁夏工人疗养院进行住院治疗，虽然上诉人因医院的原因，无法提交仍在住院的证据，但上诉人在医院住院治疗系客观事实，应当给予认定。六、一审法院�支持上诉人补缴社会保险费的请求错误。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条的规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。可见，被上诉人与上诉人之间因社会保险问题，完全可以通过诉讼途径主张，应当属于人民法院民事受理范围。综上，一审认定的部分事实不清，认定的部分经济损失不当，请求二审法院依法支持上诉人的请求。广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司（以下简称广厦宁夏分公司）、广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦公司）答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人没有充分的证据证明其工资为每月8500元，一审法院以2012年�工月平均工资确定上诉人的工伤待遇与法有据；一审法院认定护理费与法有据，扣除了被上诉人支付的相应部分，属于适用法律正确，且对于被上诉人支付的各项费用也予以扣除，均符合法律规定。综上请求驳回上诉。吴庆伟向一审法院起诉请求：一、广厦宁夏分公司支付原告工伤保险待遇及因工伤造成的其他损失共计656833.83元，其中医疗费4905.71元、伙食补助费16680元（自2013年9月4日至2016年9月20日，15元/天×1112天）、护理费121471.22元（自2013年9月4日至2016年9月20日，40802元/年÷12个月×34.5个月＋62482元/年÷12个月×40%×2个月）、停工留薪期工资102000元（8500元/月×12个月）、生活费191250元（自2014年9月4日至2016年7月20日，8500元/月×22.5个月）、一次性伤残补助金195500元（8500元/月×23个月）、伤残津贴13600元（2016年7月20日至9月20日，8500元/月×80%×2个月）、�定费560元、交通费450.9元，家属住宿相关费用10416元；二、广厦公司对上述工伤待遇及损失承担连带支付责任；三、被告给原告补办2013年3月至诉讼终结期间的养老保险、医疗保险等社会保险手续，并缴纳相应的社会保险费；四、本案诉讼费由二被告承担。广厦宁夏分公司、广厦公司向一审法院起诉请求：一、广厦宁夏分公司不支付原告各项工伤保险待遇及其他经济损失；二、广厦公司对原告的各项工伤保险待遇及其他经济损失不承担连带支付责任；三、案件受理费由吴庆伟承担。一审法院认定事实：2013年3月，吴庆伟经人介绍到广厦宁夏分公司承建的中海国际项目部从事幢号长工作。2013年9月4日上午，吴庆伟在工作中被塔吊掉落的钢管砸中，被送往宁夏人民医院治疗，经诊断为：脑挫裂伤、创伤性硬膜下出血、颅内损伤、视神经损伤、耳聋、�痫，并治疗至2014年6月18日，后转至宁夏医科大学总医院住院治疗至2015年12月4日。之后，吴庆伟称一直在宁夏工人疗养院康复治疗至今，但并未提交相应住院手续及住院费票据。吴庆伟上述住院期间的医疗费全部由广厦宁夏分公司支付。吴庆伟住院期间及后续个人支付的门诊费为4905.71元。吴庆伟住院之初在ICU病房，2013年9月23日转至普通病房，由其亲属护理。2013年10月30日至2014年1月13日，广厦宁夏分公司雇佣护工护理吴庆伟，并支付护理费21350元；2015年1月20日至3月16日，广厦宁夏分公司再次为吴庆伟雇佣护工，并支付护理费7920元，共计29270元。2014年8月29日，银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字[2014]1231号《认定工伤决定书》，认定吴庆伟为工伤。2016年3月3日，银川市劳动能力鉴定委员会下发银劳鉴发[2016]16号《银川市劳动能力鉴定委员会关于吴庆伟等84名�伤职工伤残鉴定结论的通知》，评定吴庆伟的伤残等级为三级。吴庆伟向宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会提出复议，2016年7月19日，该鉴定委员会作出宁劳鉴发[2016]4号《自治区劳动能力鉴定委员会关于秦德彬等职工劳动能力再次鉴定结论的通知》，评定吴庆伟伤残等级为三级，2016年8月25日，宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴发[2016]6号《关于陈栓红等职工劳动能力再次鉴定结论的通知》，确定吴庆伟护理依赖程度为大部分护理依赖。2016年10月20日，银川市劳动能力鉴定委员会下发银劳鉴发[2016]63号《银川市劳动能力鉴定委员会关于周桂森等35名工伤职工停工留薪期确认结论的通知》，确认吴庆伟停工留薪期为12个月。吴庆伟共计支付劳动能力鉴定费560元。另查明，广厦宁夏分公司在吴庆伟受伤后支付吴庆伟亲属交通费8186.10元、同时以转账、现金及支出等形式向吴庆伟及其家人支付131326元（含房屋租金及采暖费合计23976），上述合计139512.10元。另有广厦宁夏分公司于2014年8月22日向吴庆伟账户转账7858元，吴庆伟称此笔款项系广厦宁夏分公司向其发放的工作期间工资，被告不予认可。广厦宁夏分公司称自2013年9月4日至2014年7月期间，因安排吴庆伟亲属住宿、购买吴庆伟住院期间生活用品、为吴庆伟亲属租房后购买家具等共计支出20272.30元，并提交相应证据，吴庆伟称票据上无吴庆伟或其亲属签字，对数额不予认可，只认支出为5000元。庭审中，吴庆伟提交张孝强出具的《关于吴庆伟工资情况证明》及吴庆伟于2014年8月23日通话录音及吴庆伟本人2013年9月4日至2015年12月31日期间的银行流水，证明其月工资为8500元，广厦宁夏分公司称吴庆伟月工资为2000元。一审法院认为，吴庆伟于2013年3月经人介绍到广�宁夏分公司工作，双方自此建立事实劳动关系。吴庆伟在工作过程中受伤，并被认定为工伤，广厦宁夏分公司未给吴庆伟缴纳工伤保险，应依据《工伤保险条例》相关规定向吴庆伟支付各项工伤待遇。吴庆伟主张按照月工资为8500元计算其工伤待遇，但其提交的《关于吴庆伟工资情况证明》属于证人证言，但证人并未出庭作证，不符合证据形式，而其提交的通话录音并不能证明与其通话人员的身份情况，且其提交的本人银行流水并未显示其工作期间广厦公司发放工资的情况，故上述证据不能证明吴庆伟月工资为8500元，广厦宁夏分公司主张按照月工资2000元为标准计算工伤待遇，但并未提交证据，考虑上述情形及吴庆伟受伤前工作并未满12个月的情况，法院参照吴庆伟工伤前上一年度，即2012年度职工月平均工资4080元（48961元/年÷12个月）确定吴庆伟的各项工伤待遇。吴庆伟主张的医疗费4905.71元，有票据为证，且广厦宁夏分公司认可，法院予以支持。吴庆伟主张住院伙食补助费16680元，虽然吴庆伟称其于2015年12月5日之后仍在宁夏工人疗养院进行康复治疗，但并未提交相应证据，法院确认吴庆伟住院期间自2013年9月3日至2015年12月5日（共计822天），依据《宁夏回族自治区实施办法》第二十六条第一款第（一）项：”职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每天计发十五元伙食补助费。经定点医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工需转院在自治区内跨市、县就医的，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）”规定，广厦宁夏分公司应向吴庆伟支付住院伙食补助费12330元（822天×15元/天）。吴庆伟主张的护理费121471.22元，广厦公司于2013年10月30日至2014年1月13日、2015年1月20日至3月16日雇佣护工看护吴庆伟，并支付了护工费用29270元，故广厦宁夏分公司无需再向吴庆伟支付该期间的护理费，除上述护理期间外，吴庆伟由其亲属护理，法院参照每年公布的”居民服务和其他服务业”工资标准确认广厦宁夏分公司向吴庆伟支付2013年9月4日至2013年10月29日、2014年1月14日至2015年1月19日、2015年3月17日至2016年8月24日期间的护理费102753元（其中2013年9月4日至2013年10月29日，共计55天，为37162元/年÷365天×55天=5600元；2014年1月14日至2014年6月13日，共计153天，为37162元/年÷365天×153天=15577元；2014年6月14日至2015年1月19日，共计223天，为36798元/年÷365天×223天=22482元；2015年3月17日至2015年6月16日，共计91天，为36798元/年÷365天×91天=9174元；2015年6月17日至2016年6月16日，共计365天，为38280元/年�365天×365天=38280元；2016年6月17日至2016年8月24日，共计68天，为62482元/年÷365天×68天=11640元）；2016年8月25日，宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会确定吴庆伟护理依赖程度为大部分护理依赖后，护理费按照《工伤保险条例》第三十四条：”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，广厦宁夏分公司应自2016年8月25日起按月向吴庆伟支付护理费2082.73元（62482元/年÷12个月×40%），现吴庆伟主张2016年8月25日至10月25日护理费，广厦宁夏分公司应向其支付上述两个月护理费4165.46元（2082.73元×2个月）（自2016年8月25�至10月25日），综上，广厦宁夏分公司应向吴庆伟支付截止2016年10月25日期间的护理费106918.46元。经银川市劳动能力鉴定委员会确认吴庆伟停工留薪期为12个月，广厦宁夏分公司应向吴庆伟支付停工留薪期工资48960元（4080元/月×12个月）。吴庆伟主张的生活费191250元，依据《宁夏回族自治区实施办法》第二十七条第三款：”停工留薪期满，用人单位应当为工伤职工安排适当工作；确因伤情不能安排工作的，用人单位应当以工伤职工受伤前十二个月月平均工资为标准按月发给生活费，待评定伤残等级后，按照《条例》的规定享受相关待遇”规定，广厦宁夏分公司还应向吴庆伟支付2014年9月4日（停工留薪期满之日）至2016年7月19日期间的生活费91800元（4080元/月×22.5个月）。吴庆伟主张的一次性伤残补助金195500元，依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项：”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”，广厦宁夏分公司应向吴庆伟支付一次性伤残补助金93840元（4080元/月×23个月）。吴庆伟主张伤残津贴13600元（2016年7月20日至9月20日），依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项：”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇......（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人�资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”，广厦宁夏分公司应自伤残等级评定后每月向吴庆伟支付伤残津贴3264元，现吴庆伟主张2016年8月25日至10月25日的伤残津贴，广厦宁夏分公司应向其支付6528元（3264元×2个月）。吴庆伟主张广厦宁夏分公司支付鉴定费560元，有票据为证，予以支持。吴庆伟主张交通费450.9元，考虑吴庆伟就医复查的情形，予以支持。吴庆伟主张的其家属住宿及相关费用10416元，不属于工伤赔偿项目，法院不予支持。综上，广厦宁夏分公司应共计向吴庆伟支付各项工伤待遇共计366293.07元。关于广厦公司已经支付的数额，吴庆伟认可144512.10元（131326元＋8186.10元＋5000元），对于2014年8月22日转账的7858元，虽然吴庆伟主张系广厦宁夏分公司支付的工资，但并未提交相应证据，且该款也系工伤后支付，故该款项也应从广厦宁夏分公司应向吴庆伟支付的工伤待遇中扣除，综上，广厦宁夏分公司已经实际相吴庆伟支付152370.10元（144512.10元＋7858元）。广厦宁夏分公司还应向吴庆伟支付213922.97元（366293.07元-152370.10元）。吴庆伟主张广厦宁夏分公司为其补办、补缴各项社会保险费，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的缴纳属行政管理范畴，吴庆伟的情形是否符合补办社会保险条件，也应由社保经办机构进行核定，不属于人民法院民事受理范围，故对原告的该项诉讼请求，本案不予处理。广厦公司作为总公司，应对广厦分公司对吴庆伟的工伤待遇承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合�》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条规定，判决：一、被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴庆伟各项工伤待遇共计213922.97元；二、驳回原告吴庆伟的其他诉讼请求。三、驳回并案原告广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司的诉讼请求。如果广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴庆伟负担。本院二审期间，上诉人吴庆伟、被上诉人广厦宁夏分公司、广厦公司均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点1、上诉人受伤前工资收入；2、护理期间的护理费；3、上诉人家属照看上诉人所支出的住宿费；4、被上诉人已支付费用应否从工伤待遇中扣除；5、2015年12月6日后住院伙食补助费应否支持；6、上诉人主张补缴社会保险费的请求应否支持。关于上诉人受伤前工资收入问题。本案中，上诉人吴庆伟系经人介绍到被上诉人广厦宁夏分公司承建的工程项目工地工作，上诉人吴庆伟与被上诉人广厦宁夏分公司无书面劳动合同，因上诉人在工作过程中受伤，并被认定为工伤。上诉人主张其月工资收入8500元无有效证据证明，一审法院参照上诉人工伤前上一年度即2012年度职工月平均工资4080元确定上诉人月工资收入并以此计算各项工伤待遇，一审法院的处理并无当。关于护理期间的护理费问题。上诉人吴庆伟受伤住院期间，并无医嘱证明上诉人在治疗期间的部分时间需要家属两人以上护理，一审法院根据案件情况计算上诉人住院期间的护理费并无不当。关于上诉人家属照看上诉人所支出的住宿费用问题。经查，上诉人主张的其家属住宿及相关费用10416元，不属于工伤赔偿项目，一审法院未予支持处理并无不当。关于被上诉人已支付费用应否从工伤待遇中扣除。经查，在上诉人吴庆伟工伤治疗期间，被上诉人先后向上诉人吴庆伟支付费用152370.10元，其中为上诉人吴庆伟家人支付交通费8186.10元、房屋租金及采暖费计23976元，共32162.1元已实际支付。一审处理中将被上诉人�上诉人家人所支付费用32162.1元从被上诉人应向上诉人支付的工伤待遇中也一并扣除，该32162.1元被上诉人广厦宁夏分公司已实际支付，并无争议，一审法院扣除该32162.1元确有不妥，应予调整。关于上诉人主张的2015年12月6日后住院伙食补助费应否支持的问题。因本案一、二审审理中，上诉人吴庆伟均不能提交2015年12月6日后住院治疗的医院证明，一审法院对上诉人吴庆伟主张的2015年12月6日后住院伙食补助费未予支持处理正确。关于上诉人主张补缴社会保险费的请求应否支持问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的缴纳属行政管理范畴，一审法院对上诉人的此项诉请未予支持处理正确。综上，上诉人吴庆伟所提上诉请求部分成立；一审法院认定事实清楚，但对被上诉人为上诉人吴庆伟家人支付交通费8186.10元、房屋租金及采暖费计23976元，共32162.1元与被上诉人向上诉人吴庆伟支付的其他费用一并扣除确有不当，二审应予调整，调整后，被上诉人应支付上诉人吴庆伟的工伤待遇为366293.07元，扣除被上诉人已支付120208元（152370.10元－32162.1元），被上诉人广厦宁夏分公司还应向吴庆伟支付246085.07元。被上诉人广厦公司作为总公司，应对被上诉人广厦宁夏分公司对上诉人吴庆伟的工伤待遇承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初429号民事判决第二、三项；即：二、驳回原告吴庆伟的其他诉讼请求；三�驳回并案原告广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司的诉讼请求。二、变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初429号民事判决第一项为被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴庆伟各项工伤待遇共计246085.07元。如果广厦湖北第六建设工程有限责任公司宁夏分公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由吴庆伟负担；二审案件受理费10元，由上诉人吴庆伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈勇军审 判 员  杨巧玲代理审判员  黑 琴二〇一七年九月十一日书 记 员  袁 萍