广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5393号
上诉人（原审原告）：广州林芝参药业连锁有限公司，住所地广州经济技术开发区青年路8号中成大厦A区十二楼C、D、E室。
法定代表人：林志洪，董事长。
委托诉讼代理人：林新忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗尧，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东广济堂医药实业股份有限公司，住所地广州市从化经济开发区福从路12号。
法定代表人：雷教明，董事长。
上诉人广州林芝参药业连锁有限公司（以下简称林芝参药业）因与被上诉人广东广济堂医药实业股份有限公司（以下简称广济堂医药）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林芝参药业上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付罚没金50751元（其中罚款5万元、没收违法所得672.10元、没收价值78.90元的产品）；3.改判被上诉人向上诉人支付合同罚金52600元（10520×5=52600元）；4.改判被上诉人支付律师费5000元；5.改判被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、质量保证协议和购销合同经认定为合法有效，应按照协议及《合同法》进行裁判。原审判决既然认定了涉案《质量保证协议》《购销合同》合法有效，则应当切实履行协议和合同的内容，但又自相矛盾地判定双方应根据过错原则各自负担一半损失。本案应当首先适用合同约定和《合同法》的相关规定，在没有明确法律规定的情况下才能使用“过错原则”等法律原则进行裁判。另，关于罚金，应当依据证据计算或依据法庭指明的方式计算，不应当直接就予以驳回或简单地判决不支持。二、首先，林芝参药业在销售过程中，被广州开发区市场和质量监督管理局以“未取得医疗器械注册证，没有法定的批准文号和生产批号”为由作出行政处罚5万元，该产品明显违反了我国《产品质量法》第49条规定和《医疗器械监督管理条例》第40条规定。其次，涉案《质量保证协议》保证的是被上诉人提供的全部的商品均符合国家标准和要求，并无特殊注明药品和医疗器械适用该质量保证协议。广济堂医药和林芝参药业在日常的经营中有多次交易，只是此次的涉案产品是“日用品”。只要是企业就能对外售卖日用品，不需要额外取得许可证。两个经营药品的企业之间买卖日用品的行为并不意味着就是企图规避法律之嫌的违法行为。因此，原审对上诉人有“企图规避法律之行为”这样的认定确实以偏概全，吹毛求疵了。再者，本案证据证明“美体瘦身贴”是广济堂医药委托鞍山市立山区晟达医疗保健设备厂贴牌生产的，该产品使用广济堂医药商标并在明显位置标注广济堂医药标志，该产品的生产商其实是广济堂医药。被上诉人的产品能够因为规避规则获取极大的利润，也清楚涉案合同约定对自己的不利，但被上诉人仍然出具涉案的格式合同，承诺作出赔偿和补偿，而相反上诉人仅就每个商品赚取极其微薄的差价，因此更应该适用《合同法》第4l条关于格式条款的规定，而不是一味无理的加强终端零售商的责任，采取所谓的过错原则进行裁判。三、原审中，广济堂医药出示的“经鞍山市产品质量监督检验所检验符合鞍山市立山区晟达医疗保健设备厂企业标准”的证据均是未与原件核对过的复印件，林芝参药业在原审庭审中明确表示对未与原件核对过的复印件的证据效力坚决不予确认。即使涉案证据均为真实，但是经过鞍山市产品质量监督检验所检验的涉案产品仅仅只符合企业厂家生产的流程标准，不代表其能符合国家标准、行政法规、部门规章规定的标准。但法庭仍然肯定以上证据作为认可其为质量过关的商品，并径行作出判决。原审判决认为依据上诉人作为买方没有证据证明被上诉人所销售“美体瘦身贴”产品不符合质量要求，是一种买卖合同举证责任倒置，有违买卖合同举证责任应由卖方举证的原则。何况产品交付买方，卖方应对所售产品负有担保质量瑕疵义务。
被上诉人广济堂医药未作答辩。
林芝参药业向原审法院起诉请求：1.判令广济堂医药向林芝参药业支付罚没金50751元（其中罚款5万元、没收违法所得672.10元、没收价值78.90元的产品）；2.判令广济堂医药向林芝参药业支付合同罚金52600元；3.判令广济堂医药支付律师费5000元；4.判令广济堂医药承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2015年5月4日，林芝参药业与广济堂医药为了执行《产品经营质量管理规范》，明确质量责任，保证产品质量安全有效，签订了一份《质量保证协议》，约定广济堂医药销售的产品必须符合法定的质量要求、应有法定的批准文号和生产批号（国家规定的例外）、包装标识符合有关规定和储运要求、产品要标明产地，同时约定该协议适用于书面购货合同和不以书面形式确立的购货合同。同年5月13日，林芝参药业以甲方、购货方与广济堂医药以乙方、供货方签订了一份《购销合同》，合同约定乙方商品在有效期内因质量问题引起的各种纠纷由乙方承担，若发现假冒伪劣商品，应积极协助甲方处理，乙方除承担职能部门的处罚外，另按当次（或该批次）送货总额的5倍向甲方交纳罚金，协议有效期自2015年5月11日至12月30日。
合同签订后，广济堂医药于同年5月13日和2016年3月10日分别向林芝参药业供应了700盒和100盒的“美体瘦身贴（封面上有广济堂标识）”，金额分别为7890元和2630元，林芝参药业已全部支付货款，在广济堂医药出库单上类别一栏中注明是医疗器械，在宣传单上注明“女性减肥系列产品”，在说明书中对产品的主要结构（医用压敏胶、磁片等）、适用人群（分解体内囤积的脂肪、排除毒素等）、建议用法、注意事项均作出了说明。2016年3月21日，广州开发区市场和质量监督管理局对林芝参药业的经营场所进行检查时发现上述“美体瘦身贴”，认为该产品无标注医疗器械注册证号，是未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，遂对林芝参药业作出穗开市监处字【2016】第026号《行政处罚决定书》，没收违法所得672.10元、没收违法经营的美体瘦身贴3盒、处5万元罚款。同年7月15日，林芝参药业缴纳了上述违法所得和罚款。
另查明，涉案产品由鞍山市立山区晟达医疗保健设备厂生产和授权广济堂医药在全国各大终端零售渠道销售，经鞍山市产品质量监督检验所检验符合鞍山市立山区晟达医疗保健设备厂企业标准（Q/ASD02-2014）。林芝参药业在庭审中认可其和广济堂医药的涉案产品并没有作为医疗器械而是当作日用品进行交易的。
原审法院认为，本案是一起因卖方所交付货物是否符合约定引起的买卖合同纠纷，林芝参药业和广济堂医药所签订的《质量保证协议》《购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护，各方当事人应切实履行。
关于卖方即广济堂医药所交付货物是否符合约定及其所承担的责任问题，第一，应确定涉案物品是属何种性质的产品，虽然林芝参药业和广济堂医药均声称将涉案产品作为日用品进行交易，但从广济堂医药出库单上注明“医疗器械”、宣传单上注明“女性减肥系列产品”字样、产品说明书中对产品主要结构及其功能作出的说明和相关行政管理部门作出的行政处罚决定书的认定，均应判定涉案产品属医疗器械；第二，林芝参药业和广济堂医药在《质量保证协议》约定广济堂医药销售的产品必须符合法定的质量要求、应有法定的批准文号和生产批号，而从行政管理部门的处罚中可知涉案产品未取得医疗器械注册证，当然没有相应的批准文号；第三，在双方履行合同过程中，均将涉案产品作为日用品，但双方均主要从事医药产品方面的业务，对涉案产品是否为医疗器械应当知晓，有企图规避法律之嫌；第四，涉案产品经过鞍山市产品质量监督检验所检验符合鞍山市立山区晟达医疗保健设备厂企业标准，林芝参药业亦没有提供涉案产品不符合质量要求的证据，只是未取得医疗器械注册证。故综合上述分析，广济堂医药所交付货物不符合“应有法定的批准文号和生产批号”的约定，但由于双方并没有将涉案产品作为医疗器械，没有资质不等于没有质量，不宜认定涉案产品存在质量问题，且林芝参药业对涉案产品购进销售亦存在明显过错，对涉案产品的交易风险应承担责任。那么，综合上述情况对于林芝参药业所遭受的罚没损失合计50751元，应根据双方过错相当情况由双方各自负担一半。
关于林芝参药业依据《购销合同》中“按当次（或该批次）送货总额的5倍向甲方交纳罚金”的约定而主张广济堂医药向其支付52600元所谓合同罚金的意见，因涉案产品并没有被认定是假冒伪劣产品，不适用该约定，且计算基数也不符合“当次（或该批次）”的约定，故对此主张，原审法院不予支持。关于林芝参药业提出的支付律师费5000元的意见，因双方对此并没有合同约定，也不是必然引起律师介入而发生该损失，更没有实际发生该笔费用的证据，故原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广济堂医药应在判决生效之日起十日内向林芝参药业赔偿罚没损失25375.50元；二、驳回林芝参药业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1234元，由广济堂医药负担217元，林芝参药业负担1017元；广济堂医药负担的部分，林芝参药业已预交，由广济堂医药径付林芝参药业。
二审查明，原审法院查明的事实清楚，并有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是被上诉人对涉案产品应否承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人和被上诉人签订的《质量保证协议》、《购销合同》是双方当事人的真实意思表示，与法无悖，原审法院确认其有效正确。上诉人和被上诉人虽然在原审中均确认将涉案产品作为日用品进行销售，但原审法院依据被上诉人在涉案产品出库单上注明的“医疗器械”、宣传单上注明的“女性减肥系列产品”字样、产品说明书和《行政处罚决定书》，认定涉案产品属医疗器械有理，本院予以支持。上述《行政处罚决定书》查明涉案产品无标注医疗器械注册证号，是未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，亦即涉案产品没有相应的批准文号。而上诉人和被上诉人双方均为从事医药产品购销方面的企业，对涉案产品为医疗器械应当知晓，也清楚涉案产品在没有相应的批准文号的情形下进行了两次交易，双方在涉案产品买卖过程中均存在过错，对涉案产品的交易风险均应承担相应的责任。因此，原审法院根据上诉人和被上诉人双方过错情况，判令上诉人和被上诉人对上诉人所遭受的合计50751元的罚没损失各自负担一半，并无不妥，本院予以支持。上诉人上诉认为涉案产品存在质量问题，但又无提交相应的证据予以证实，故本院对其相应的上诉理由和请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持；上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2467元，由上诉人广州林芝参药业连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丘 杰
审判员 苏喜平
审判员 宁建文
二〇一七年六月二十三日
书记员 苏仁智
李小燕