山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第366号
上诉人（原审原告）：宋连同。
委托代理人：刁林果，山东星河泰律师事务所律师。
委托代理人：弓家卫，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东中际电工装备股份有限公司。
法定代表人：王伟修，董事长。
委托代理人：张圣瀑，山东龙博律师事务所律师。
委托代理人：淳于梅姿，山东翔宇韶宽律师事务所律师。
原审第三人：山东华翔钢构建筑工程有限公司。
法定代表人：郭桂华，董事长。
委托代理人：刘广泽，该公司职工。
上诉人宋连同因与被上诉人山东中际电工装备股份有限公司（以下简称“中际公司”）、原审第三人山东华翔钢构建筑工程有限公司（以下简称“华翔公司”）债权转让合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋连同及委托代理人刁林果、弓家卫，被上诉人中际公司的委托代理人张圣瀑，原审第三人华翔公司的委托代理人刘广泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月8日，第三人华翔公司向宋连同出具欠条一张，载明：今欠到宋连同钢材款贰佰万元正。2012年12月6日，第三人华翔公司再次向宋连同出具欠条一张，载明：今欠到宋连同货款（中板）壹佰捌拾万元正。2013年6月7日，第三人华翔公司与原告宋连同签订债权转让协议一份，约定：截至本协议签订之日，中际公司因拖欠华翔公司工程款，现将部分工程款（计人民币360万元）债权转让给宋连同，宋连同同意接受债权。华翔公司承诺依法设立并有效程序，有权实施本协议项下的债权转让；其转让的债权系合法、有效的债权，如债权不真实或存在争议而导致债权无法实现，华翔公司承担相应责任；协议生效后，及时就本债权转让事项向中际公司出具，送达债权转让协议书及授权委托书，本协议生效前，转让标的从未转让给任何第三方；本协议生效前，及时向宋连同移交与转让标的有关的各项证明文件及资料的原件或复印件。本协议自双方签字或盖章之日起生效。
2013年6月8日，第三人华翔公司向被告中际公司出具债权转让通知书，载明：你单位所欠我公司的工程款共计360万元，自2013年6月7日起，已转让给宋连同，由宋连同向你公司主张债权。上述通知及债权转让协议、授权委托书，由第三人华翔公司的委托代理人刘广泽于2013年7月2日在山东聊城市鲁西公证处的见证下送至被告中际公司。
另查明，2010年10月31日，被告中际公司作为发包方与第三人华翔公司作为承包方签订工程施工合同，约定：华翔公司承包中际公司2#车间，总建筑面积21021.7平方米，承包范围为施工图纸内的钢结构部分、外墙门窗部分，不含防火涂料；但提供焊接成组的地脚螺栓，并在预埋时提供技术指导；工程造价（合同价款）人民币1016万元；工期120天，自2010年11月1日开工至2011年3月1日竣工验收；合同签订五日内，发包方支付不少于合同总价的30%备料款，钢柱、钢梁到现场五日内付合同总价款的20%，主钢架安装完并达到围护安装条件五日内附合同总价款的25%；围护安装完并验收合格后五日内付至合同定案结算价款的92%，余8%作为质量保证金，自验收合格一年后无质量问题七日内一次性无息付清；如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金；本合同造价结算方式采用固定合同价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：人员工资、材料价格、机械费；风险范围以外的合同价款调整方法：设计变更由原设计单位和建设单位共同签证为有效签证，按变更的工程量乘工程量清单报价中相应单价得出的总价进行增减调整；其他调整因素：工程变更在工程量清单报价中无相同项目时，由承包方提出单价及变更总价经发包方核定确认后执行；承包方在单项工程竣工验收后10天内，将竣工结算文件送交发包方审查，发包方在接到结算文件5天内审查完毕，如到期未提出书面异议，发包方应支付该笔款项。上述合同签订后，第三人华翔公司进场进行了上述钢结构工程的施工。
2011年4月22日，被告中际公司作为发包方与第三人华翔公司作为承包方签订补充协议，约定：1、上述工程施工合同未能按规定时间完成规定进度，为了加快工程进程，发包方、承包方同意暂不追究责任，达成本补充协议后，对剩余工程应根据本补充协议之规定按时保质完成。对本协议签订前造成工程延期的原因和各方应承担的责任，待全部工程完工后，由双方另行协商确定。2、双方约定原工程施工合同附表一工程施工进度计划第5项，承包方承诺于本协议签订后7日内完成；第6、10、11、13项自本协议签订后，工程进度按实际日期顺延，但必须在原定工期限定区间内按时保质完成。3、承包方如不能按本协议第2条规定的各项工期区间内完成相应的施工工作，每延期一天应按本协议第2条规定的各项工期区间内完成相应的施工工作，每延期一天应按本协议合同决算标的总额向发包方支付日万分之六的违约金（发包方有权根据实际工程进度进行决定是否支付工程款）。4、本补充协议作为双方2010年10月30日签订的工程施工合同之附件，与原合同具有同等法律效力。
2011年12月27日，被告中际公司与第三人华翔公司以及设计、监理方代表签订了关于中际2#车间钢结构安装工程预验收基本存在工程质量问题认定，载明：一、屋面多处漏雨（屋面、通风器、天沟等），本年度最后一场小雨仍多处漏雨。二、个别拉条不直，拉弯。三、底板与梁安装缝隙过大。四、雨篷上板安装不规范。五、屋面、通风器、拉钉、脊瓦等处多处打胶不严。六、屋面板咬口处安装不完整。七、采光板有明显老化现象。八、屋面天沟整改不彻底，南北天沟基本未整改。
2012年2月20日，被告中际公司与第三人华翔公司签订了关于山东中际电工装备股份有限公司2#车间钢结构工程会议纪要（备忘录），载明：2011年12月27日下午，各方对华翔公司承建的中际公司2#钢结构工程进行了验收检查。明确了工程的不合格之处、未能达到合同约定的合格条件。此后，华翔公司提出了整改意见。但至今为止，仍未完成整改。由于该公司逾期严重，不能交付使用，已严重影响了中际公司的生产经营，为避免损失进一步扩大，各方经讨论，达成以下意见：一、工程仍不符合要求之处有：1、屋面多处漏雨（屋面、通风器、天沟等）。2、个别拉条不直，拉弯。3、底板与梁安装缝隙过大。4、雨篷上板安装不规范。5、屋面通风口、拉钉、脊瓦等处，多处打胶不严。6、屋面板咬口处安装不完整。7、采光板有明显老化现象。8、屋面天沟整改不彻底，南北天沟基本未整改。二、中际公司可对该车间投入使用。第一条中的不合格部分不得动用，仍由华翔公司继续整改。三、中际公司的使用并不视为该工程的合格。华翔公司整改完毕后，各方再重新组织验收，验收合格之日可视为工程合格、交付使用。四、华翔公司应尽快整改，若2012年3月15日前仍不能交付合格工程，则中际公司有权选聘其他公司处理不合格之处，所需费用由华翔公司承担。
2012年6月11日，被告中际公司与第三人华翔公司以及监理方代表签订了备忘录，载明：2012年6月11日上午，中际公司就华翔公司承建的2#车间钢结构工程现有问题向施工方和监理方进行了反馈（附中际公司新厂区2#车间问题汇总），由于本工程已严重逾期，至今不能完成交付，给中际公司的生产经营造成重大影响，为尽快完成工程验收交付，避免产生更大的损失，各方经讨论，达成如下意见：一、中际公司新厂区2#车间问题汇总所列的存在问题，施工方和监理方已明悉，施工方于会后立即对存在的问题进行跟踪落实，并在3日内向中际公司提出具体整改方案的合理性意见并反馈给建设方。以上意见各方签字确认备查。
2012年7月6日，中际公司向华翔公司寄送了律师函一份，要求华翔公司于接到律师函之日起30日内交付合格工程。该函件于2012年7月7日妥投。
2012年8月10日，中际公司向华翔公司寄送了解除合同通知书一份，以华翔公司严重违约、未能按时完工交付、工程存在严重质量问题、未实施整改、经多次催告仍未能交付合格工程为由，通知华翔公司解除双方签订的工程施工合同及补充协议，并请华翔公司接通知后三天内派人员同中际公司代表到施工现场对完成的工程量及工程质量进行核实确认，并协商对中际公司的赔偿事宜。逾期未派人至现场则视为同意由中际公司单方对工程量及工程质量进行的确认，中际公司将对存在严重质量的工程采取修复措施，并通过法律途径追究相关责任。该通知书于2012年8月11日妥投。
2012年8月28日，中际公司委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量是否满足山东省机械设计研究院出具的建筑、结构图纸的要求进行司法鉴定，并申请山东省龙口市公证处对鉴定过程以拍摄视听资料的方式进行证据保全。鉴定结论表明涉案工程存在部分钢构件锈蚀以及部分钢柱涂层不满足《钢结构工程施工质量验收规范》相关要求；水平支撑、隅撑截面尺寸不符合设计要求；天沟未按设计要求施工，局部存在渗漏现象；施工质量不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，在目标使用年限内影响整体正常使用，应采取措施，且南北跨系杆、梁、柱连接螺栓等立即按照图纸重新施工等问题。
另查，中际公司累计已向华翔公司支付了工程款7564508.88元。
庭审中，原告还提交了二号车间钢结构验收记录复印件一份，用以证明涉案工程已由第三人施工完毕；提交了施工变更资料复印件四份，用以证明该工程在施工过程中发生了设计变更，变更增加价款1342550.38元，加上合同价款1016万元（固定价）工程总价款应为11502550.38元，减去双方认可的被告已付工程款7564550.88元，被告尚欠第三人工程款3938042元。被告质证认为原告提交的该部分证据均为复印件，无法确认真实性；从内容看，二号车间钢结构验收记录与被告与第三人2012年6月11日签订的备忘录不一致，被告不予认可；施工变更资料从落款日期看是2010年3月5日，而被告与第三人签订的合同是在2010年10月30日，时间早于双方的合同，也不予认可。第三人质证认为对原告提交的上述证据真实性没有异议，材料是从被告处复印取得，对具体形成的时间为何有矛盾不清楚，验收记录和设计变更确实存在，有可能是落款时间打错了，设计变更是在合同固定价之外，第三人根据被告的设计变更所做的报价，被告也是口头同意的，但是双方没有签署书面材料，第三人施工是按这个设计变更施工的，所以这部分价款应加到合同固定价里。原告针对被告提出的质证意见解释称，合同外的工程变更主要是屋面保温面、墙面保温面变更增加工程款127万元，变更通知的日期2010年3月5日时间打印错误，应当是2011年3月5日，这一事实由施工图纸和施工现场可以判断，对于变更增加的价款是第三人出具的，被告不认可，应由第三人提交相关证据。第三人未提交相关证据。
以上事实，有原告提交的债权转让协议、债权转让通知书、欠条、公证书等，被告提交的工程施工合同、补充协议、关于中际二号车间钢结构验收工程质量问题认定、会议纪要、备忘录、律师函、解除合同通知书、特快专递详情单及查询单、收据、公证书、司法鉴定意见书等及双方当事人的当庭陈述在案为证。
原审认为，第三人华翔公司与被告中际公司签订的工程施工合同约定依据工程进度分别支付不少于合同总价的30%、20%、25%的工程款，剩余17%的工程款在围护安装完并验收合格后五日内支付，余8%部分作为质量保证金，自验收合格一年后无质量问题七日内一次性无息付清。合同签订后，华翔公司对中际公司的2#车间钢结构部分及外墙门窗部分进行了施工。施工结束后，中际公司与华翔公司共同对预验收及验收检查中发现的工程质量问题分别进行了确认，认为工程未能达到合同约定的合格条件，并要求华翔公司进行整改，双方还确认中际公司可对车间投入使用，但中际公司使用不视为该工程合格，不合格部分仍由华翔公司继续整改，整改完毕后重新组织验收，验收合格之日视为工程合格、交付使用。后中际公司因华翔公司未能进行整改、交付合格工程，向华翔公司寄交了解除合同通知书，并要求华翔公司派员到施工现场对完成的工程量及工程质量进行核实确认，该通知书于2012年8月11日到达华翔公司。依据中际公司与华翔公司的工程施工合同的约定，中际公司已经支付了按固定总价的75%计算大致相当的工程进度款7564508.88元，剩余的17%、8%的部分依据合同约定应于验收合格后五日内及验收合格一年后无质量问题七日内支付，因涉案工程并未验收合格，故尚不具备支付剩余工程款的条件，中际公司的此项辩称主张成立。虽然中际公司与华翔公司的工程施工合同约定造价结算方式采用固定合同价格方式确定，但同时约定对出现的设计变更部分进行增减调整，双方共同确认了工程存在需要华翔公司整改的多处工程质量问题，但未对工程增减项、工程量及工程价款进行最终确认，因此依据现有证据无法确定涉案工程的工程量及工程价款。
2013年6月7日华翔公司与宋连同签订债权转让协议，将上述合同价款作为中际公司拖欠的到期债权、数额360万元的部分转让给原告宋连同，并通知了中际公司。现原告宋连同诉请被告中际公司支付工程款360万元及利息，被告中际公司不予认可，提出工程施工合同已解除、工程存在质量问题、未验收合格不具备付款条件等的抗辩。因中际公司与华翔公司未对工程增减项、工程量及工程价款进行最终确认，依据现有证据无法确定华翔公司对中际公司实际享有360万元的债权，并且依据华翔公司与中际公司的合同约定，涉案工程尚未验收合格，剩余工程款也未达到支付条件，而原告宋连同、第三人华翔公司均未提交其他充足证据证明上述360万元债权属实且已具备支付条件，因此原告宋连同以受让华翔公司债权为由，要求被告中际公司支付360万元及利息，证据不足，原审依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条之规定，判决：驳回原告宋连同的诉讼请求。案件受理费35600元，诉讼保全申请费5000元，由原告宋连同负担。
上诉人宋连同不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当。事实与理由：一、涉案债权是依法定程序办理，并履行了通知中际公司的义务，涉案债权转让协议合法有效。二、涉案工程竣工后，虽未经验收，但中际公司擅自使用至今，根据合同约定及法律规定，上诉人不应承担质量责任。即使存在质量问题，根据合同约定及法律规定，也理应由中际公司承担责任。退一步讲，即使涉案工程存在部分质量问题，华翔公司应承担质量责任，原审法院可委托鉴定机构对修复质量问题所需费用进行鉴定，修复费用可从应付工程款中扣除，剩余工程款支付上诉人，而不应直接驳回上诉人的一审诉求。况且，中际公司称其与华翔公司已解除施工合同，其已明确表明不需华翔公司履行修复义务，故只能有第三方修复，修复费用可从应付工程款中扣除。另因中际公司称其与华翔公司已解除施工合同，故原合同约定的付款方式不再约束中际公司与华翔公司，依法理应进行清算。扣除修复费用后，剩余工程款中际公司应全部支付上诉人。综上，中际公司主张的工程存在质量问题，未验收合格不具备付款条件的抗辩理由不成立。三、中际公司与华翔公司对涉案工程价款虽未最终结算确定，但涉案工程计价方式为固定总价加变更，工程尾款事实上远超出360万元，华翔公司对中际公司实际享有的债权远大于360万元。为明确工程总价款，上诉人申请原审法院对工程增减项、工程量及工程价款进行鉴定，原审法院未予支持错误。请求：依法撤销原审判决，改判中际公司支付上诉人工程款360万元及利息。
被上诉人中际公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。事实和理由：一、宋连同与华翔公司之间签订的债权转让协议对中际公司并不具有法律约束力。合同具有相对性。中际公司并不是涉案债权转让协议的当事人。因此，该协议也仅仅在宋连同与华翔公司之间存在效力问题，其协议中有关债权的数额、支付等实质性内容，对中际公司并不具有任何效力、不具有约束力。二、涉案工程并不存在“擅自使用”之情形。所谓“擅自使用”是指自作主张使用。原审已查明，中际公司对涉案工程的使用是基于合同双方的合意，中际公司对不合格工程的提前使用是经华翔公司同意的。中际公司与华翔公司签订的补充协议、会议纪要等都是施工合同的组成部分。而双方确认的会议纪要中的相关条款应视为对原施工合同相应条款的变更，是合法、有效的。三、宋连同混淆了债权转让纠纷与建设工程施工合同纠纷的性质，混淆了债权转让与合同权利义务转让的概念。中际公司提交的证据材料，可以证明与华翔公司间的施工合同已解除、华翔公司施工的工程存在质量问题、未验收合格、不具备付款条件等。证实了华翔公司对中际公司不享有360万元的到期债权。四、是否享有债权、债权具体数额、债权到期时间等，都应当通过建设工程施工合同纠纷的审理，依据合同中约定的双方的权利、义务来确认。宋连同与华翔公司之间是债权转让法律关系，而不是工程施工合同的权利义务转让法律关系。而且中际公司并未同意华翔公司将其合同权利和义务一并转让。宋连同在债权转让纠纷一案中提出“对工程增减项、工程量及工程价款”进行鉴定，是认识错误。原审法院未予准许是正确的。
原审第三人华翔公司述称，宋连同的上诉请求与理由合情、合理、合法，中际公司歪曲事实，拒不履行到期债权是错误的，其在答辩中所提出的理由均不成立。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中虽然华翔公司作为让与人与宋连同签订债权转让协议，将华翔公司与中际公司签订的工程施工合同工程价款中数额360万元的部分转让给宋连同，并通知了中际公司。但根据法律规定，中际公司作为债务人对让与人华翔公司的抗辩，可以向受让人宋连同主张。现宋连同诉请中际公司支付工程款360万元及利息。中际公司根据其与华翔公司签订的工程施工合同的约定，提出工程施工合同已解除、工程存在质量问题、未验收合格不具备付款条件等依法行使抗辩权，符合法律规定。且经查明中际公司与华翔公司未对工程增减项、工程量及工程价款进行最终确认，依据现有证据无法确定华翔公司对中际公司实际享有360万元的债权，而宋连同、华翔公司均未提交其他充足证据证明上述360万元债权属实且已具备支付条件。因此原审以证据不足为由，驳回宋连同要求中际公司支付360万元及利息的诉讼请求是正确的，应依法予以支持。因宋连同受让的是部分债权，并未受让华翔公司工程施工合同中的全部权利义务，其提出的鉴定申请原审未予准许并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由上诉人宋连同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 李守军
代理审判员 张 磊
二〇一五年十一月十日
书 记 员 王晓燕