广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终4997号
上诉人（原审原告）：顾丰霖，男，1988年12月25日出生，汉族，住江苏省金湖县，
委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区祥淳烟酒商行，住所地广东省佛山市禅城区汾江南路38号世博广场一层1755号，统一社会信用代码×××75Ｂ。
经营者：江升杰。
委托诉讼代理人：郑兰运，广东粤龙律师事务所律师。
上诉人顾丰霖因与被上诉人佛山市禅城区祥淳烟酒商行（以下简称祥淳商行）产品责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
顾丰霖上诉请求：1.撤销一审判决，改判祥淳商行返还购酒款10800元，赔偿顾丰霖108000元，公开登报赔礼道歉；2.祥淳商行负担本案一审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定顾丰霖没有饮用过涉案茅台酒错误。一审判决事实认定部分已经明确记录，顾丰霖在佛山买酒后，在深圳家里开家庭聚会，开了一瓶茅台酒，顾丰霖朋友喝了一口后发现有问题，就扔了，朋友喝完后头有点晕，有一个朋友表示有头痛现象。二、一审判决适用法律错误。一审判决关于“亦未举证证明其饮酒而导致身体伤害”的认定错误。一审法院认为请求惩罚性赔偿金必须以造成实际人身损害为前提，如果仅仅购买了不安全食品，不得请求价款十倍赔偿金。该认定没有任何法律依据，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的立法本意并不限于人身权益损害，还包括违约损失。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条也规定了惩罚性赔偿适用于违约之诉和侵权之诉，进一步说明惩罚性赔偿不受人身权益遭受损害的限制，而且消费者购买的食品不能食用本身就是损失。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者主张价款十倍赔偿。该规定表明，只要消费者购买了不安全食品，即可主张十倍赔偿金。三、一审判决关于“故仍应由顾丰霖承担证明案涉茅台酒不符合质量标准的举证责任”的认定错误。《中华人民共和国食品安全法》第三十九条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。……”《中华人民共和国食品安全法》第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”第二十六条第四项规定，食品安全标准应当包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求等内容。第六十七条第一款规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期……”《中华人民共和国产品质量法》第五条规定：“禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”涉案茅台酒已经茅台酒公司鉴定，涉案商品非茅台公司生产，祥淳商行无法提供相关单据，结合上述法律规定，祥淳商行销售的商品应被认定为“三无”商品或是以假充真、以次充好的商品，其没有合法来源，没有销售酒类产品的资质。祥淳商行销售的商品不符合其商品标签、标识上所标注的食品产地和厂名不真实，不符合食品安全法的规定，亦属不符合食品安全标准的商品。祥淳商行伪造产品的产地，伪造或冒用他人的厂名、厂址属于违反《中华人民共和国产品质量法》的行为，其必定不符合质量标准。所以，祥淳商行明知或应知其出卖的商品不符合质量标准，法院认定由顾丰霖证明茅台酒不符合质量标准不符合相关法律规定。四、一审判决第一项不符合法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条规定，违反该法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”涉案商品已经依法鉴定，属于假冒茅台公司的商品，按照相关的法律法规，应由行政机关没收或销毁，不应判决返还祥淳商行，任由其重新流入市场，更有可能造成严重后果。
祥淳商行辩称，一、顾丰霖并非消费者，根据顾丰霖提交的证据，不足以认定其就是消费者。二、即使顾丰霖是消费者，但顾丰霖用以假换真的方式，将真酒予以调换，持假酒索赔，实属敲诈行为。三、顾丰霖并非本地人，也不在本地工作，其先称购买茅台酒用于在佛山招待朋友，后又称在深圳家中聚会喝酒。顾丰霖的前后陈述矛盾，说明其不是纯粹的消费者，而是职业打假人。根据最高人民法院的相关规定，职业打假人的行为严重违背诚信，其诉讼请求不应得到支持。四、顾丰霖在一审庭审中已经明确表示放弃赔礼道歉的要求，现其二审又提出，显然没有法律依据，不应得到支持。
顾丰霖向一审法院起诉请求：1.祥淳商行返还购酒款10800元；2.祥淳商行赔偿顾丰霖经济损失108000元；3.祥淳商行登报公开赔礼道歉；4.祥淳商行负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年10月17日，顾丰霖在祥淳商行处购买了8瓶贵州茅台酒，其中6瓶的生产日期为“2017.06.08”、批次为“2016-021”，2瓶的生产日期为“2015.12.08”、批次为“2015-078”。祥淳商行当日收款后向顾丰霖出具收据，确认“今收到茅台8支×1350=10800元”。
后顾丰霖向佛山市禅城区食品药品监督管理局投诉，据该局于2017年10月26日出具的调解协议书记载“被投诉人认为不能确认投诉人带来的茅台酒是从被投诉人处购买的……投诉人不能确认从被投诉人处购买的茅台酒的真假……被投诉人不同意投诉人提出的索赔要求”。
宋诚、吕林俊均系贵州茅台酒股份有限公司法律知保处的打假员。据贵州茅台酒股份有限公司出具的授权委托书显示，两人均有权对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪鉴定。经上述两人当庭鉴定，送鉴样酒即顾丰霖当庭提交的7瓶茅台酒包装完好，封口标签、防伪标识外观完整，鉴定结论为“经鉴定，送鉴样品不是我公司生产（包装）出品，属假冒我公司注册商标权的贵州茅台酒”。经当庭询问，两打假员陈述：贵州茅台酒股份有限公司销售的渠道包括在每个省设有直营店、电商、授权的经销商，授权的经销商在其公司有备案，祥淳商行未在其公司备案。
顾丰霖一审当庭陈述：第二项诉请即为《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的十倍价款赔偿金；当庭撤回第三项诉请；顾丰霖在佛山买酒后，在深圳家里开家庭聚会，开了一瓶茅台酒，顾丰霖朋友喝了一口后发现有问题，就扔了，朋友喝完后头有点晕，有一个朋友表示有头痛现象，其他就没有了。
祥淳商行一审当庭陈述：进货的相关单据时间久了没有保存。
一审法院认为，本案为产品责任纠纷。如前认证所述，顾丰霖持有收据原件，且其提供的7瓶茅台酒实物所显示的商品信息与收据记载的一致，加之该7瓶茅台酒并未拆封，故祥淳商行抗辩主张顾丰霖并非消费者、7瓶茅台酒并非祥淳商行售出以及顾丰霖以假换真的意见，无事实根据，不予采纳。
依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。即，顾丰霖向祥淳商行提出十倍惩罚性赔偿的基础是案涉茅台酒不符合食品安全标准。而依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题》第五条、第六条的规定，关于食品符合质量标准举证责任倒置的规定仅适用于消费者因食用食品受到损害的情形，本案中，顾丰霖明确其并未饮用过案涉茅台酒，亦未举证证明其因饮酒而导致身体损害，故仍应由顾丰霖承担证明案涉茅台酒不符合质量标准的举证责任。因鉴定结论仅能证实顾丰霖购买的7瓶酒并非贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品、属假冒该公司注册商标权的贵州茅台酒，而顾丰霖未能举证证明案涉茅台酒不符合食品安全标准，故顾丰霖主张适用十倍惩罚性赔偿条款，于法无据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍”，本案中，祥淳商行销售的假冒贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品的贵州茅台酒，足以引人误解而影响到消费者的购买行为，故认定祥淳商行的销售行为构成欺诈，除退还7瓶酒的货款9450元外，还应赔偿三倍价款28350元。顾丰霖诉请超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于顾丰霖诉请的登报赔礼道歉，顾丰霖当庭撤回该项诉请属对自身诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。
综上，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、祥淳商行于判决发生法律效力之日起十日内，向顾丰霖返还货款9450元；同时，顾丰霖应将案涉7瓶茅台酒退还祥淳商行，若不能退还的，按相应单价即1350元/瓶在应退货款中抵扣；二、祥淳商行于判决发生法律效力之日起十日内，向顾丰霖赔偿28350元；三、驳回顾丰霖的其他诉讼请求。如祥淳商行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序，受理费减半收取1338元，由顾丰霖负担912元，祥淳商行负担426元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系产品责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的论点是如何认定祥淳商行的赔偿金额。对此，本院分析意见如下：
一、关于顾丰霖是否可以向祥淳商行要求支付价款十倍赔偿问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。第一百五十条规定：“本法下列用语的含义：……食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害……”本案中，虽然顾丰霖购买的“贵州茅台酒”并非贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品、属假冒该公司注册商标权的贵州茅台酒，但并无证据证明涉案“贵州茅台酒”存在有毒、有害，不符合营养要求或对人体健康造成急慢性危害的食品安全问题。故顾丰霖要求适用前述法律规定请求祥淳商行支付价款十倍赔偿的上诉请求于法无据，本院不予支持。
二、关于祥淳商行应向顾丰霖返还货款及赔偿金额问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。”第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，祥淳商行销售的假冒贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品的贵州茅台酒，足以引人误解而影响到消费者的购买行为，一审法院据此认定祥淳商行的销售行为构成欺诈并无不当。顾丰霖向祥淳商行购买8瓶“贵州茅台酒”，顾丰霖当庭提交其中的7瓶，对于另外一瓶酒的去向，顾丰霖陈述称聚会时打开经品尝后发现问题已扔掉。根据涉案“贵州茅台酒”的鉴定结果及该物品的性质，顾丰霖的相关陈述亦属合理，本院予以采信，同时表明顾丰霖未能享受该处理掉的茅台酒对价的合理利益，属于顾丰霖受到的损害。为此，祥淳商行应向顾丰霖悉数退还8瓶“贵州茅台酒”的货款10800元，还应赔偿三倍价款32400元。顾丰霖诉请超出上述核定部分，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定祥淳商行退还7瓶酒的货款9450元及赔偿28350元有失妥当，本院依法予以纠正。另外，顾丰霖在一审中已经明确撤回其关于要求祥淳商行登报公开赔礼道歉的诉讼请求，对其二审就此提出的上诉请求，本院依法不予审查。
综上所述，顾丰霖的上诉请求部分有理，对于有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15525号民事判决第三项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15525号民事判决第一项为：佛山市禅城区祥淳烟酒商行于本判决发生法律效力之日起十日内，向顾丰霖返还货款10800元；同时，顾丰霖应将案涉7瓶茅台酒退还祥淳商行，若不能退还的，按相应单价即1350元/瓶在应退货款中抵扣；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15525号民事判决第二项为：佛山市禅城区祥淳烟酒商行于本判决发生法律效力之日起十日内，向顾丰霖赔偿32400元。
如佛山市禅城区祥淳烟酒商行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1338元，由顾丰霖负担851.5元，佛山市禅城区祥淳烟酒商行负担486.5元。二审案件受理费1825元（顾丰霖已预交），由顾丰霖负担1703.3元，佛山市禅城区祥淳烟酒商行负担121.7元。顾丰霖多预交的二审案件受理费121.7元，由佛山市禅城区祥淳烟酒商行迳付顾丰霖，本院不另行收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 徐立伟
审 判 员 唐铭焕
二〇一八年六月六日
法官助理 陈秀霞
书 记 员 幸丹丹
书 记 员 叶萃颖