河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第70号
上诉人（原审被告）符如昌，男，汉族，农民，住宁陵县。
委托代理人符如宪，男，汉族，住址同上，系符如昌之兄。
被上诉人（原审原告）路统建，男，汉族，农民，住宁陵县。
委托代理人李宗超，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王卞京，男，汉族，农民，住宁陵县.
委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。
上诉人符如昌因与被上诉人路统建、王卞京健康权纠纷一案。不服宁陵县人民法院（2014）宁民初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人及其委托代理人符如宪，被上诉人路统建的委托代理人李宗超，被上诉人王卞京其委托代理人赵杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告符如昌系农民工建筑队组织负责人，承建民居工程建筑业务活。原告路统建系该建筑队的工人，从事的主要工作是木工，跟着符如昌干活已历时三年。木工活完成后，从事其他工作，工资报酬按天计，每天130元。被告王卞京自有吊车及料斗，也从事建筑业务。报酬与工程承包负责人面议约定。2014年3月19日，在符如昌承建的刘楼乡谢集马某的民居楼浇筑房梁施工中原告路统建在接扶料斗时不慎从层高3米摔下受伤。诉称系被吊车料斗挂着所致。吊车司机是被告王卞京。王卞京系符如昌临时雇佣，出车费300元，吊装1块楼板5元，浇筑房梁另计报酬，事故当天，王卞京开吊车用料斗吊运灰浆，听从施工队人员指挥。原告路统建伤后，即时被符如昌开车送到宁陵县中医院住院治疗，2014年3月19日入院，9月9日出院，住院170天，出院结算费用6396.96元，系符如昌支付。出院后原告为治疗在刘楼卫生院支付费用216.25元，在吕集诊所支付费用871元，合计1087.25元。原告为后续治疗费与被告符如昌协商未果，原告为维权诉讼来院，要求二被告赔偿医疗费等费用暂定20000元。在诉讼过程中，原告申请伤残等级鉴定，经法院委托商丘商都法医临床司法鉴定所对路统建的伤情作出司法鉴定，结论意见为：1、被鉴定人路统建右跟骨粉碎性骨折伴跟距关节脱位并行内固定术，构成九级伤残。2、被鉴定人路统建L2L5椎体压缩性骨折，构成八级伤残。司法鉴定参考意见为：被鉴定人路统建右跟骨粉碎性骨折内固定术后，需在适当时机行内固定物取出术，治疗费用约需人民币5000元。伤残鉴定费1300元，支付交通费389元。原告伤残鉴定后，变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费1087.25元、残疾赔偿金54242.17元、精神损害抚慰金15000元、住院伙食补助费900元、护理费2010元、交通费389元、鉴定费1300元，以上合计101028.42元。诉讼过程中原告对被告符如昌垫付的医疗费未予请求赔偿，对其母亲的赡养费赔偿请求自愿放弃，应予准许。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。针对本案原告摔伤致残事故，涉案当事人应按责任过错的大小而承担相应的民事责任。本案原告路统建作为完全民事行为能力人，有多年的施工经验，对施工安全的重要性应有主观保护意识。吊车所吊料斗是移动的，在接扶料斗时，原告主观能动性自己把握，由于自己的粗心大意，造成摔伤致残事故。原告未尽到安全注意防范义务，自身存有过错，应承担该事故的20%责任。对原告的赔偿诉求，应部分予以支持。本案被告符如昌带领民工施工队承建民居楼工程，原告是其施工队的工人（木工），每天工资报酬是130元。双方系劳务关系。在建筑施工活动中，符如昌对工程质量及施工安全应负监管及提供安全保护措施的责任及义务，符如昌对工人安全教育缺失，安全保护措施不到位，存有过错，应承担原告摔伤事故责任的40%。对原告伤后治疗已尽了救治义务，所已付的治疗费，由于原告对此部分费用没有主张，不应计算在赔偿数额内。本案被告王卞京系被告符如昌租赁的吊车司机，在施工活动中听从符如昌安排和指挥，双方形成了劳务雇佣关系。在吊运灰浆活动中，对施工人员的安全应负有观察注意提醒的义务，由于未尽到上述义务，在原告摔伤事故中应承担40%的责任。原告路统建人身损害赔偿清单中各项费用的计算金额符合河南省人身损害赔偿标准，确认如下：医疗费1087.25元、残疾赔偿金54242.17元（8475.34×20×32%=54242.17元）、精神损害抚慰金15000元、误工费20800元（130元×160天=20800元）、后期治疗费5000元、营养费300元（10×30=300元）、住院伙食补助费900元（30×30=900元）、护理费2010元（67元×30天=2010元）、交通费389元、鉴定费1300元，以上赔偿金共计101028.42元，被告符如昌、王卞京各应赔偿其中的40%计款40411.37元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：一、被告符如昌于本判决书生效之日起十日内赔偿原告路统建各项费用40411.37元。二、被告王卞京于本判决书生效之日起十日内赔偿原告路统建各项费用40411.37元。三、被告符如昌和被告王卞京互负连带清偿责任。四、驳回原告路统建的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由原告路统建负担300元、被告符如昌、王卞京各负担1000元。
上诉人符如昌上诉称，1、原审判决上诉人承担责任错误。因为被上诉人路统建的伤是王卞京致伤的，上诉人并无过错，依据侵权责任法第35条、28条的规定，上诉人不应承担民事责任，应由王卞京承担责任。2、原审漏判上诉人垫付的医疗费11900元错误。因为被上诉人的医疗费，在未有定残之前全是上诉人垫付的，被上诉人当庭认可，原审未作判决错误。3、原判适用法律错误。本案案由是侵权之诉，三方的主体非常明确，应根据过错责任，判决适格的责任主体担责，侵权责任法第28条规定，只要损害是因第三人造成的，第三人应承担侵权责任，本案的第三人是王卞京，法院已确认是他在吊料过程中挂下的路统建，侵权人非常明确，依法应由其承担责任。4、原审判决上诉人和王卞京互负连带清偿责任错误无法律依据。
被上诉人路统建辩称，1、原审法院对符如昌垫付的医药费没有判是正确的，因为被上诉人没有主张该部分费用。2、在一审庭审中，符如昌的代理人明确表示另行主张。3、符如昌应该承担连带责任，因为符如昌的人指挥王卞京上料，由于王卞京看不到楼上的人和物，只能听从指挥，符如昌作为雇主，应承担责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人王卞京辩称，1、路统建诉符如昌是正确的，因为他们是雇主和雇员的关系，路统建的受伤应该由雇主承担全部责任。2、王卞京在工作过程中是看不到人和物的，本案的指挥者是孙从新，他是雇员，王卞京是听从他的指挥工作。
根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议的焦点归纳为：原审判决符如昌、王卞京各赔偿路统建各项损失40411.37元，并互负连带清偿责任有无事实法律依据。
双方当事人对本院归纳争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人符如昌是建筑队的组织负责人，路统建系该建筑队的工人，从事木工工作，在施工中，路统建接扶料斗时不慎致伤。由于其自己粗心大意，未尽到安全注意防范义务，自身存在过错，应承担20%的责任。因符如昌对施工安全监管、保护措施不力，存在该事故的隐患，有一定过错，应承担40%的责任。王卞京在吊运灰浆活动中，对施工人员的安全未尽到安全提醒义务，也应承担40%的责任，原审判决责任划分正确，本院应予支持。
关于上诉人符如昌称上诉人垫付的医疗费11900元原审没有认定，是否漏判的问题。被上诉人路统建受伤后于2014年3月19日住院治疗，9月9日出院，医药费用系上诉人符如昌结算，被上诉人路统建认可，原审未作认定属于漏判，本院二审予以纠正。原审判决其他赔偿项目当事人无异议，本院予以确认。符如昌应承担支付医疗费11900元ｘ40%=4760元，路统建应承担11900元ｘ20%=2380元。40411.37元—（4760元＋2380元）=33271.37元。王卞京应承担11900元ｘ40%=4760元，40411.37元＋4760元=45171.37元。
关于符如昌与王卞京应否承担连带责任问题。符如昌临时雇佣王卞京的吊车，每吊装1块楼板支付王卞京5元费用，当天王卞京开吊车吊运灰浆，没有证据证明王卞京致伤路统建是故意或有重大过失，原审判决符如昌与王卞京承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，责任划分正确，但适用法律及赔偿数额错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁陵县人民法院（2014）宁民初字第1008号民事判决；
二、上诉人符如昌于本判决生效之日起10内赔偿路统建经济损失33271.37元；
三、王卞京于本判决生效之日起10内赔偿路统建经济损失45171.37元；
四、驳回路统建的其他诉讼请求；
五、驳回符如昌的其他上诉请求
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费810元，由上诉人符如昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一五年五月十一日
书记员 林 鹭