河南省宁陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁少刑初字第00038号
公诉机关宁陵县人民检察院。
被告人徐同平，又名徐金平，男，汉族，农民，高中文化，中共党员，原系宁陵县张弓镇大徐庄村委支部书记，居住地宁陵县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年2月18日经宁陵县人民检察院决定刑事拘留，于2014年3月4日被宁陵县公安局执行拘留，于2014年3月14日经商丘市人民检察院决定逮捕，同年3月15日被宁陵县公安局执行逮捕。现羁押于宁陵县看守所。
辩护人窦新东，河南君盟律师事务所律师。
宁陵县人民检察院以宁检刑诉（2014）42号起诉书指控被告人徐同平犯挪用公款罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开�进行了审理，宁陵县人民检察院指派检察员梁鹏飞出庭支持公诉，被告人徐同平及其辩护人窦新东，证人徐永福、徐三贤、徐同伟、李长征、李国东、徐泽奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁陵县人民检察院指控：2012年1月至2013年6月，被告人徐同平以大徐庄村委的名义分五次从张弓镇政府领取危房改造资金共14万元，徐同平将该款挪为己用进行营利活动，所挪用款项至今没有归还。
2010年6月至2011年7月，被告人徐同平以大徐庄村委的名义分四次从张弓镇政府领取福利彩票资金共15万元，徐同平将该款据为己有，所挪用款项至今没有归还。公诉机关提交的证据有：1、被告人的供述与辩解；2、证人证言；3、书证；4、视听资料。
公诉机关认为：被告人徐同平利用职务之便，挪用公款供个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。建议对其判处有期�刑十一年，诉请依法判处。
被告人徐同平辩称：所领取的危房改造资金均发给危房改造户（以下简称“危改户”）了；领取的福利彩票资金11万元用于村里的金平养殖专业合作社了，另4万元由村委会计乔传东发给群众了，其行为不构成挪用公款罪。
证人李经党、徐泽奇、李周亚、李德志、李东至、梁玉梅出庭作证，证明发给证人每户危房改造资金7000元，共计42000元；证人徐公社、徐国杰、徐泽杰、徐同伟、徐国庆、潘小胖、卢杰、李长征、徐三闲（贤）、徐永富、李国东、李国东之堂兄出庭作证，证明徐同平发给他们每人危房改造资金5000元，共计70000元；证人李德昌、潘培江、康心昌、康顺超、徐立新、徐俊志、徐海贤出庭作证，证明几位证人作为股东都没有出资，是用11万元的福利彩票资金办的企业；村委会计乔传东证明4万元福利彩票资金已发给群众。
辩�人的辩护意见同徐同平。
证人李经党、徐公社、徐国杰、徐泽杰、徐永富、李德昌、潘培江、康心昌、康顺超、徐立新、徐俊志、徐海贤经依法通知没有出庭作证。证人徐同伟、徐泽奇、李长征、李国东出庭证言与公诉机关调取的证言相矛盾，后经公安机关侦查核实，四证人均称在法庭审理时的证言不属实，在检察机关说的是实情。
经审理查明：被告人徐同平在任宁陵县张弓镇大徐庄村委党支部书记期间，于2012年1月至2013年6月，以大徐庄村委的名义分五次从张弓镇政府领取危房改造资金共计14万元。其中的5000元发给危改户徐永富，将余款135000元侵吞据为己有。
上述事实有以下证据证实：
1、徐同平的户籍证明一份，证实被告人徐同平又名徐金平，出生于1977年3月26日。
2、宁陵县张弓镇党委出具的证明一份，证实徐同平2005自年8月份至案发任宁陵县张弓镇大徐�村委党支部书记。
3、2012年元月24日领取条一份，证实徐同平领取危房改造资金3万元。
4、2012年8月6日领取条一份，证实徐同平领取危房改造资金2万元。
5、2013年2月领取条一份，证实徐同平领取危房改造资金1万元。
6、2013年3月16日领取条一份，证实徐同平领取危房改造资金1万元。
7、2013年6月17日领取条一份，证实经刘志甲的手领取危房改造资金7万元。
8、2013年6月17日徐同平给刘志甲打的收到条一份，证实刘志甲领取的7万元危房改造资金交给了徐同平。
9、宁陵县张弓镇人民政府证明一份，证实2010年以来经张弓镇人民政府审核大徐庄村委确定的危房改造补助对象有：康新奇、徐飞、徐同伟、徐泽杰、李长征、乔传华、张素霞、徐三贤、李国东、康秀玲、徐国杰、徐公社、刘香真、刘秀勤、李经党、徐四旗（又名徐泽奇）、李东振、李白、李经正、康顺志、黄劝云、卢常东、马红杰、孟艳花、徐永军、郭爱荣、康顺海、康红旗、马景航、康云涛、康世超、康三星、康国强、徐海军、徐永福（富），共35户。
10、证人康新奇证言一份、证人李国东证言两份，证人李经党证言一份、证人徐泽奇证言两份、证人李东振证言一份，证人李周亚证言一份、证人孟艳花证言一份，证实上述证人申请过危房改造款，但从没有领到过。
11、证人徐俊启证言，证实证人通过跟外出打工的儿子徐飞（危改户）联系，徐飞不知道其被申报为危房改造补助对象，徐飞及其家人亦没有领到过危房改造补助金。
12、证人徐同伟证言两份，证实不知道其被申报为危房改造户，本人及家人都没有领到过危房改造补助金。
13、证人蒋爱荣（危改户徐泽杰之妻）证言，证实本人及家人不知道家里被申报为危房改造补助户，也没有领到过危房改造补助资金。
14、证人李长征证言两份，证实不知道家里被申报为危房改造补助户，家里也没有领到过危房改造补助资金。
15、证人张传玲、张素霞、高玉莲、康秀玲、刘香真、刘秀勤、康顺志、黄劝云、徐永军、郭爱荣、康顺海、蔡桂君、康世超、康三星、徐海军，证实本人及家人不知道家里被申报为危房改造补助户，也没有领到过危房改造补助资金。
16、证人徐富强（危改户徐国杰、徐公社之弟）证言一份，证实通过徐富强与二人联系，徐国杰申请过危房改造款，也照过相，但没领取过危房改造款；徐公社既没有申请也没有领取过危房改造款。
17、证人蒋爱香（危改户李经正之嫂）证言一份，证实李经正家也没有领取过危房改造补助款。
18、证人宋会连（危改户马景航之妻、马红杰之嫂）证言一份，证实本人及家人不知道家里被申报为危房改造补助户，也没有领到过危房改造补助资金；经电话与马红杰联系，马红杰家与自家情况一样。
19、证人梁玉兰（危改户康云涛之母）证言一份，证实经与儿子电话联系，其子康云涛一家不知道家里被申报为危房改造补助户，也没有领到过危房改造补助资金。
20、证人康顺海证言一份，证实经电话联系危改户康国强，称本人及家人不知道家里被申报为危房改造补助户，也没有领到过危房改造补助资金。
21、出庭证人徐永富（徐同平的哥）证实，自己作为危房改造户领取了5000元的危房改造资金。
22、宁陵县住房和城乡规划建设管理局证明一份，证实农村危房改造补助资金不准挪用。
23、宁陵县人民政府宁政办（2012）51号文件，证实危房改造资金的补助对象范围，严禁截留、挤占和挪用危房改造资金。
24、证人徐金梅证言证实，证人承建的6家房屋与村委没有任何关系。
25、证人徐振南证言证�，证人的大哥徐永福在村里承建了11所商品房，委托证人与村民签订的合同，跟村委没有关系。
26、证人徐鹏证言证实，证人作为镇里分管大徐庄村委的干部，对大徐庄村委的危房改造资金分配情况毫不知情。
27、证人蒋爱玲证言证实，2013年9月份徐同平从镇财政所借走的1万元钱不是危房改造资金。
28、证人庞振建证言证实，大徐庄村委的危房改造资金全部拨付，徐同平打的有危房改造资金收到条。
29、被告人徐同平2014年3月15日9时35分供述笔录，证实徐同平于2012年1月份、8月份、2013年2月份、3月份、6月份五次领取危房改造资金共计14万元，部分用于抵个人承建住房的房款，部分挪作他用。
上述证据经庭审举证、质证，内容客观真实，来源合法，与本案有关联，且相互印证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人徐同平作为村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，利用管理危房改造资金的职务便利，将其领取并掌管的危房改造资金予以侵吞，占为己有，其行为构成贪污罪。公诉机关将徐同平侵占危房改造资金的行为指控为挪用公款罪的罪名不能成立，本院不予支持。徐同平称其不构成挪用公款罪的辩护意见成立，但其无罪的理由不成立，本院不予采纳。首先挪用公款罪在客观方面表现为挪用，贪污罪在客观方面表现为非法占有，即利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，徐同平否认挪用危房改造资金，更无归还该款的主观意愿。其以已将危房改造资金发放到危房改造户手中为由予以侵吞，应属贪污；其次挪用公款罪的行为人在主观上并不存在永久占有公款的目的，并有准备用后归还的心态；而贪污罪的行为人在主观上有非法占有公共财物的目的。徐�平谎称将危房改造资金已发放到危房改造户手中，其侵吞占有该款的主观故意明确，不符合挪用公款罪的客观特征，构成贪污罪。关于公诉机关指控徐同平挪用150000元福利彩票资金的事实，徐同平辩称其已将该项资金用于养殖专业合作社的经营，没有挪用该款，而公诉机关提供的证据不能充分证明徐同平挪用该款，对公诉机关指控的该项事实不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条第二款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐同平犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
二、涉案赃款人民币135000元依法予以追缴后上缴国库。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2025年3月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 黄桂玲
审判员 田玉青
审判员 吕本升
二〇一四年十月九日
书记员 郭 坤