广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2426号
上诉人（原审原告）：惠州市运通实业有限公司。住所：惠州市新联路货车西路广场左侧。
法定代表人：崔健，职务总经理。
委托诉讼代理人：谌洪兵，系惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：汤新芙，系惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第一被告）：封卫兵，男，汉族，1968年10月23日出生，户籍地址：湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：郑小平，系广东港惠律师事务所律师。
被上诉人（原审第二被告）：东莞市公汽莞邑运输有限公司。住所：东莞市中堂镇蕉利村107国道（蕉利段）**号。
法定代表人：黄嘉辉。
委托诉讼代理人：蓝伟国，系原告的员工。
被上诉人（原审第三人）：刘育文，男，汉族，1962年10月12日出生，户籍地址：广东省紫金县。
被上诉人（原审第三人）：王团珍，男，汉族，1973年8月24日出生，户籍地址：广东省紫金县。
被上诉人（原审第三人）：张其燕，男，汉族，1965年4月4日出生，户籍地址：广东省紫金县。
上诉人惠州市运通实业有限公司因与被上诉人封卫兵、东莞市公汽莞邑运输有限公司、刘育文、王团珍、张其燕劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人谌洪兵、被上诉人封卫兵委托诉讼代理人郑小平、被上诉人东莞市公汽莞邑运输有限公司委托诉讼代理人蓝伟国、被上诉人刘育文、被上诉人王团珍到庭参加诉讼。被上诉人张其燕经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、请求依法撤销（2017）粤1302民初1706号判决；2、请求依法改判8个劳动者与惠州市运通实业有限公司没有劳动关系；3、请求依法改判由东莞市公汽莞邑运输有限公司承担8个劳动者经济补偿；4、请求依法改判8个劳动者与第三人刘育文、王团珍、张其燕为雇佣关系，承担8个劳动者经济补偿。
事实和理由为：一、东莞市公汽莞邑运输有限公司的壹拾贰辆大客车号为：粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车、粤Ｓ×××××号车。12台车行驶证都是东莞牌照，8个劳动者是跟12台车售票员和驾驶员，8个劳动者与东莞市公汽莞邑运输有限公司存在劳动关系应当承担8个劳动者经济补偿。二、12台车是第三人刘育文、王团珍、张其燕，三人出资全款780万元购买的，12台车从东莞到惠州客运。三、8个劳动者的工资是第三人689车队发放，689车队实际就是第三人刘育文、王团珍、张其燕。8个劳动者与惠州市运通实业有限公司不存在劳动关系，不承担8个劳动者的经济补偿金和未提前一个月通知解除的代通知金赔偿责任。四、（27人其中含被上诉人8个劳动者）社保购买情况：惠州市运通实业有限公司，法定代表人崔健，手机信息提示2016年10月25日收到第三人689车队财务张学明，从广发银行2016年10月份转账缴27人社保款20448.18人。8个劳动者的社保是第三人刘育文、王团珍、张其燕全额购买的。个人不能购买，是挂靠惠州市运通实业有限公司购买的。五、上诉人惠州市运通实业有限公司与刘育文、王团珍、张其燕三人2013年12月29日签订一份协议书中，第一款：乙方注资人民币柒佰捌拾万元，第四款：甲方负责代为乙方办理工商、税务、运管员工社保，车辆保险及双方约定的路线牌等运营营运手续和各种证照年检，变更手续为乙方代缴各种税、规费，并及时向乙方发放的各种票据，费用由乙方刘育文、王团珍、张其燕三人自理，第二十四款中乙方每月向甲方缴纳线路管理费每台车3000元管理费，所以8个劳动者与惠州市运通实业有限公司没有劳动关系。8个劳动者与刘育文、王团珍、张其燕存在为雇佣关系。六、一审法院适用法律错误，8个劳动者每个月有购买社保。不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定向劳动者提出解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院适用法律错误，请求惠州市中级人民法院查明，工资发放情况，购买社保情况，12台是第三人刘育文、王团珍、张其燕，三人出资全款780万元购买的，12台车从东莞到惠州客运情况，依法改判维护上诉人惠州市运通实业有限公司的公平，公正的合法权益。
被上诉人封卫兵的答辩要点为：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人东莞市公汽莞邑运输有限公司的答辩要点为：1、封卫兵是惠州市运通实业有限公司的员工，封卫兵入职惠州市运通实业有限公司的时间、待遇已由惠州市劳动争议仲裁委员会查明，封卫兵的劳动待遇应当由惠州市运通实业有限公司承担。2、封卫兵不是东莞市公汽莞邑运输有限公司的员工，双方不存在劳动关系，东莞市公汽莞邑运输有限公司也从未支付过封卫兵的劳动报酬，因此不承担封卫兵的劳动待遇。3、第三人王团珍、刘育文、张其燕2013年12月29日承包惠州市运通实业有限公司的12辆客车，经营惠州至东莞线路，惠州市运通实业有限公司员工为减少工资支出，将何雪军、何胜军、封卫兵、盛立枚、马海香、陈月英、杨卫萍派往车队工作，但劳动关系的主体没变，劳动待遇应当由惠州市运通实业有限公司负责。4、封卫兵的劳动待遇应当根据其与用人单位惠州市运通实业有限公司根据合同的约定按照法律的规定计发。
被上诉人王团珍的答辩要点为：1、封卫兵是惠州运通实业有限公司的员工，有惠州市运通实业有限公司的工作证为据，封卫兵入职惠州市运通实业有限公司的时间、待遇已由惠州市劳动争议仲裁委员会查明并裁决，封卫兵的劳动待遇应当由惠州市运通实业有限公司承担。2、王团珍、刘育文、张其燕2013年12月29日承包惠州市运通实业有限公司的12辆客车，经营惠州至东莞线路，惠州市运通实业有限公司员工为减少工资支出，将何雪军、何胜军、封卫兵、盛立枚、马海香、陈月英、杨卫萍派往车队工作，承包期间王团珍与封卫兵等人是雇佣关系，王团珍已经支付了雇佣期间的工资。王团珍不是劳动合同法第二条确定的用工主体，不承担封卫兵的劳动待遇。3、封卫兵雇佣期间的工资，王团珍已经支付完毕，封卫兵的劳动待遇应当根据其与用人单位惠州市运通实业有限公司的约定按照法律的规定计发。4、王团珍、刘育文、张其燕承包惠州市运通实业有限公司的12辆客车，经营惠州至东莞线路，没有过错，对封卫兵的劳动待遇不承担赔偿责任。5、封卫兵不是东莞市公汽莞邑运输有限公司的员工，双方没有关系。
被上诉人刘育文的答辩要点为：1、封卫兵是惠州市运通实业有限公司的员工，封卫兵入职惠州市运通实业有限公司的时间、待遇已由惠州市劳动争议仲裁委员会查明，封卫兵的劳动待遇应当由惠州市运通实业有限公司承担。2、王团珍、刘育文、张其燕2013年12月29日承包惠州市运通实业有限公司的12辆客车，经营惠州至东莞线路，惠州市运通实业有限公司员工为减少工资支出，将何雪军、何胜军、封卫兵、盛立枚、马海香、陈月英、杨卫萍派往车队工作，承包期间刘育文与封卫兵等人是雇佣关系，刘育文已经支付了雇佣期间的工资。刘育文不是劳动合同法第二条确定的用工主体，不承担封卫兵的劳动待遇。3、封卫兵雇佣期间的工资，刘育文已经支付完毕，封卫兵的劳动待遇应当根据其与用人单位惠州市运通实业有限公司的约定按照法律的规定计发。4、刘育文、王团珍、张其燕承包惠州市运通实业有限公司的12辆客车，经营惠州至东莞线路，没有过错，对封卫兵的劳动待遇不承担赔偿责任。5、封卫兵不是东莞市公汽莞邑运输有限公司的员工，双方没有关系。
被上诉人张其燕的书面答辩要点为：1、封卫兵是惠州市运通实业有限公司的员工，封卫兵入职惠州市运通实业有限公司的时间、待遇已由惠州市劳动争议仲裁委员会查明，封卫兵的劳动待遇应当由惠州市运通实业有限公司承担。2、张其燕与刘育文、王团珍2013年12月29日承包惠州市运通实业有限公司的12辆客车，经营惠州至东莞线路，惠州市运通实业有限公司员工为减少工资支出，将何雪军、何胜军、封卫兵、盛立枚、马海香、陈月英、杨卫萍派往车队工作，承包期间张其燕与封卫兵等人是雇佣关系，张其燕已经支付了雇佣期间的工资。张其燕不是劳动合同法第二条确定的用工主体，不承担封卫兵的劳动待遇。3、封卫兵雇佣期间的工资，张其燕已经支付完毕，封卫兵的劳动待遇应当根据其与用人单位惠州市运通实业有限公司的约定按照法律的规定计发。4、刘育文、王团珍、张其燕承包惠州市运通实业有限公司的12辆客车，经营惠州至东莞线路，没有过错，对封卫兵的劳动待遇不承担赔偿责任。5、封卫兵不是东莞市公汽莞邑运输有限公司的员工，双方没有关系。
上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判决封卫兵与原告惠州市运通实业有限公司不存在劳动关系，不承担封卫兵的经济补偿金和未提前一个月通知解除代通知金赔偿责任；2、依法判决封卫兵与东莞市公汽莞邑运输有限公司存在劳动关系，封卫兵的经济补偿金和未提前一个月通知解除的待通知金，由东莞市公汽莞邑运输有限公司承担。3、依法判决封卫兵与第三人刘育文、王团珍、张其燕存在为雇佣关系和劳务关系。刘育文、王团珍、张其燕共同承担封卫兵赔偿责任。
一审法院认定事实：原告、两被告及第三人均未向本院提交入职登记表、劳动合同及工资表。第一被告称系由原告在2011年招录，并提供了带有运通公司标志的工牌，原告称因第三人招聘不到员工，故以原告的名义代第三人招聘员工并代第三人为所招录的员工缴纳社保，实际用工主体是第三人。庭审时，第三人认可2014年之后由第三人向第一被告发放工资，月工资3000元。第一被告提供的《解聘证明》显示：因我单位经营困难，需要裁员，决定我单位与封卫兵、何胜军、盛立枚、马海香、杨卫萍、陈月英等解除劳动聘用关系，但未注明解除劳动聘用时间，第三人在该《解聘证明》上签字确认，落款处为原告，但原告未盖公章。第三人在仲裁时提交的《广东省交通运输厅关于公布2015年第一批省市际客运班线经营权续期结果的通知》显示：原告有12个“标志牌号码”因“经营资格不达标，截止目前经营资格仍未整改达标”，作不予续期惠州至东莞客运班线处理。原告与第三人刘育文、张其燕、王团珍签订《协议书》，约定：第三人出资购买客车12辆，由原告安排营运线路供原告营运，由原告统一管理、调度，第三人每月向原告缴纳线路管理费12辆车共36000元，进站费另计，运营期限自2013年12月29日至2028年12月29日；原告负责代第三人办理工商、税务、运营、员工社保、车辆保险及双方约定的线路牌等营运手续和各种证照年检、变更手续。为第三人代缴各种税款、规费，并及时向第三人发放各种票据，费用由第三人自理。第一被告封卫兵因与原告、第二被告及第三人发生争议向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求由原告、第二被告及第三人连带向封卫兵支付解除劳动合同提前一个月通知补偿金一个月工资3000元、连带支付未签订劳动合同的解除劳动关系前12个月双倍工资36000元、支付解除劳动合同的经济补偿金7个月工资21000元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月22日作出惠市劳人仲[2016]518-524、530号裁决书，其中涉及到第一被告的裁决项为：一、被申请人一（本案原告）应在裁决发生法律效力之日起3日内，一次性向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金和未提前一个月通知解除的代通知金8个月工资共24000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至本院请求判如所请。以上事实有当事人身份证明、机读档案资料、《协议书》、手机信息、《解聘证明》、仲裁裁决书及开庭笔录在案佐证，可以认定。
一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。用人单位及劳动者均应遵守法律的规定及劳动合同的约定行使权利和履行义务。本案中双方争议的焦点系应由哪一方承担用工责任问题。一方面，第一被告系自2011年由原告招录，已与原告建立了劳动关系；另一方面原告与第三人签订的《协议书》其实质为承包关系，而第一被告作为劳动者，依然接受原告的管理，同时，第三人作为自然人，并不具有用工主体资格，原告应承担第三人的用工责任，至于因第三人无用工资格导致原告承担用工责任发生的争议，双方应另案解决。关于经济补偿金及待通知金的问题。原告因客运线路被政府有关部门作出处理不能运营，导致劳动合同无法履行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内同达成协议”的情形，根据法律规定，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，而本案中原告未提前一个月通知解除劳动关系，应向第一被告支付相当于一个月工资的代通知金，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的向规定按每满一年向劳动者支付一个月工资的标准支付经济补偿金，即原告应向第一被告支付代通知金及经济补偿金共计24000元（3000元/月×8个月）。庭审时，第三人张其燕未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、原告惠州市运通实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向第一被告封卫兵支付解除劳动关系经济补偿金及未提前一个月通知解除的代通知金24000元；二、驳回原告惠州市运通实业有限公司的全部诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：上诉人与被上诉人封卫兵之间是否存在劳动关系。
关于本案焦点。首先，被上诉人封卫兵称其系由上诉人在2011年招录，并提供了带有运通公司标志的工牌；对此，上诉人一审、二审期间均承认被上诉人封卫兵系因原审第三人招聘不到员工，故以上诉人公司名义代原审第三人招聘的员工，即表明对于劳动者封卫兵而言其确因上诉人对外招录员工而来的。同时，上诉人有为被上诉人封卫兵缴纳社保的行为，因被上诉人封卫兵的社保缴纳基数及社保档案的建立或缴费单位的变更均需要上诉人的提供和配合，上诉人以用人单位名义为被上诉人封卫兵缴交社保依法亦需承担被上诉人封卫兵在用工过程中所存在的工伤风险，上诉人明知存在一系列法定义务却为之，亦表明其对被上诉人封卫兵存在用工管理的事实。其次，上诉人虽辩称并非其向被上诉人封卫兵发放工资而是原审第三人直接发放，但无论系由上诉人直接发放还是原审第三人发放均不影响被上诉人封卫兵劳动关系的认定，因为不管由谁发放工资相较于作为劳动者的被上诉人封卫兵而言，其日常工作仍需按照上诉人所要求的运营路线在相对应班车上提供劳动，接受上诉人公司方的管理和调度，工资由谁发放乃至社保费用由谁支付均是由上诉人与原审第三人所达成协议约定，而该约定属于其公司内部自身运作方式的体现，并不是与被上诉人封卫兵三方共同签署的协议，对被上诉人封卫兵并无约束力，亦未改变被上诉人封卫兵受上诉人劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动的事实。同时，上诉人虽说其仅是负责办理相关证件，但本案中，对于东莞至惠州的班车运营工作并未超越上诉人公司的主营业务即运输工作范围，属于其主营业务范围，被上诉人封卫兵提供的劳动是上诉人业务的组成部分。再者，根据上诉人与被上诉人（原审第三人）刘育文、张其燕、王团珍所签订的《协议书》显示，营运线路系由上诉人安排，车辆亦是由上诉人统一管理、调度。同时，上诉人亦承认其与前述三被上诉人协议约定的车辆运营模式为东莞与惠州城市之间车辆的对开及封卫兵属于该营运班线的员工。故鉴于现有证据表明，被上诉人封卫兵所从事的工作内容符合上诉人的主营业务且其工作需听从上诉人的管理和调度。再次，综合前述，上诉人作为具有用工资质的公司，被上诉人封卫兵在其招聘入职后所从事的工作亦是上诉人公司的主营业务，被上诉人封卫兵的工作亦需接受上诉人公司的统一安排、调度，并通过提供劳动获得相应工资报酬。上诉人与被上诉人封卫兵之间同时满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定的三种情形，故上诉人与被上诉人封卫兵之间构成事实劳动关系，一审判决认定无误，本院予以采信。
另，上诉人因客运线路被政府有关部门作出处理不能运营，导致劳动合同无法履行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内同达成协议”的情形，根据法律规定，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，而本案中上诉人未提前一个月通知解除劳动关系，应向被上诉人封卫兵支付相当于一个月工资的代通知金，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的向规定按每满一年向劳动者支付一个月工资的标准支付经济补偿金，即上诉人应向被上诉人封卫兵支付代通知金及经济补偿金共计24000元（3000元／月×8个月）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。被上诉人张其燕经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年九月二十日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。