山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终469号
原公诉机关山西省长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董振兵(曾用名董旦则），男，1967年7月25日出生，汉族，初中文化，农民，现住山西省长治县。2017年3月4日，因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，同年4月10日经长治县人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕。现羁押于长治县看守所。
山西省长治县人民法院审理长治县人民检察院指控原审被告人董振兵犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月28日作出（2017）晋0421刑初112号刑事判决。判后，原审被告人董振兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年8月，被告人董振兵从他人处购得毒品甲卡西酮（俗称“筋”），后卖给姜某某毒品甲卡西酮三次;卖给张某某毒品甲卡西酮一次。2017年3月4日零时许，长治县公安局民警在董振兵住处查获疑似毒品七十包，塑料袋260个，锡纸600条。经称重、鉴定:毒品检出甲卡西酮成分，共计18.33克。
综上，被告人董振兵多次贩卖毒品甲卡西酮共计18.33克。
上述事实，有公诉机关出示，并经质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书证明：长治县公安局于2017年3月4日决定对董振兵贩卖毒品罪立案侦查。
2、户籍证明：被告人董振兵基本情况与起诉书中内容一致。
3、长治县公安局拘留证、逮捕证、长治县人民检察院批准逮捕决定书证明：被告人董振兵被采取强制措施的情况。
4、长治县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证明：长治县公安局依法在被告人董振兵住宅处查获的疑似毒品七十包、锡纸600条、塑料包装袋260个、小米手机一部，依法予以扣押。有被告人董振兵、见证人王亚丽及侦查人员琚鹏、闫冠男签字确认。
5、称重说明及称重视频证明：2017年3月4日，长治县公安局民警对在董振兵住宅处查获的疑似毒品七十包分别编号为1至70号，经称重，净重18.33克。被告人董振兵对称重无异议，签字确认。
6、长治市公安司法鉴定中心检验报告及鉴定意见书证明：长治县公安局在董振家查获的毒品中，对不同检材混匀后留取适量检验，将标识为“5”的检材，编为1#；标识为“6”的检材，编为2#；标识为“8”的检材，编为3#；标识为“14”的检材，编为4#；标识为“21”的检材，编为5#；标识为“26”检材，编为6#；标识为“28”的检材，编为7#；标识显“34”的检材，编为8#；标识为“52”的检材，编为9#；标识为“70”的检材，编为10#。该1#-10#的检材中均检出甲卡西酮成分。长治县公安局于2017年3月29日将鉴定意见书面通知被告人。
7、证人姜某某证言证明：2017年3月2日在本村“旦则”家40元买了一次毒品，同月3日上午其在“旦则”家20元买了一次毒品，当天下午30元又买了一次毒品。整个询问过程有手语老师连毛毛在场翻译。
8、证人张某某证言及红包转账记录证明：其在董振兵被抓前两天曾骑摩托车去董振兵家，通过手机给董振兵发了微信红包70元买了两包“筋”。此外，在董振兵被抓那晚其先行发给了董振兵微信红包50元，当晚因董振兵被公安机关抓获，未拿到“筋”。
9、被告人董振兵供述。
2017年3月4日讯问笔录证明：其贩卖的毒品叫“面面”，装大袋的卖60元、中袋的卖40元、小袋的卖20元。其卖给过本村人哑巴（小胖）三次毒品“面面”，第一次大概是2017年2月份，具体记不清了，哑巴来到其家，比划着要买“面面”，其30元卖给他一中袋子；第二次大概是3月1日或2日，其当时在自家院门口站着，哑巴过来买毒品，其20元卖给他一小袋；第三次是3月3日下午，哑巴来到其家，其15元卖给他一小袋“面面”。其还卖给过张某某一次毒品，大概在3月1日或2日，张某某骑摩托车到其家，发给其70元微信红包，其卖给张某某两个中袋子毒品“面面”。还有本村村民张永平在3月2日晚上20时左右，到其家40元买过一中袋子“面面”。
2017年3月5日讯问笔录证明：其向小胖贩卖的毒品除了前三次外，还以40元的价格卖给小胖一次，其余供述同2017年3月4日笔录内容一致。
2017年5月10日询问笔录证明：2017年3月4日长治县公安机关从其家中楼梯下面的铁盒子里搜出约有70包左右毒品，其除自己吸食外，还准备卖给别人，当时查获毒品时公安机关人员当其面进行了称重，其签字确认。
10、长治县特殊教育学校书面证明材料及教师资格证书证明：连毛毛系长治县特殊教育学校手语教师。
11、长治县西池乡北耳村民委员会书面证明：该村村民董振兵，曾用名董旦则，村民张某某1、张某某、姜某某三人均在外打工。
12、长治县公安局补侦报告书证明：张某某1在外务工，查找未果。
被告人董振兵对公诉机关提供的证据无异议。
被告人辩护人的质证意见是：1、现场搜查的毒品未当场进行称重封存，无称重笔录及见证人签字；2、证人姜某某证言与被告人供述不吻合，且翻译人员连毛毛不具备手语翻译的资格；3、鉴定意见未在规定时间内作出，送检的两名人员与现场侦查人员中的一人非同一个人。
结合被告人董振兵及辩护人的质证意见，原判对公诉机关出示的证据认定如下：
证据4长治县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片及证据5称重说明、视频可以证明，虽未当场对毒品进行称重，但在将被告人带至办案区时进行了称重，称重时有同步录音录像，且被告人也无异议，不违反相关规定。另毒品虽未当场封存签字，但公安民警对现场实物进行了拍照，固定了相关证据，制作了扣押笔录，并有办案民警、见证人及被告人签字确认，故不影响称重的真实有效性，对辩护人的第1点质证意见不予采信。
证据7证人姜某某证言、证据10长治县特殊教育学校书面证明材料及教师资格证书，可以证实连毛毛系长治县特殊教育学校手语教师，属于“通晓聋、哑手势的人”，其可以作为翻译人员，证人姜某某证言与被告人供述也基本吻合，能够证实双方交易毒品的次数为三次，故对辩护人提出的第2点质证意见不予采信。
证据6长治市公安司法鉴定中心检验报告系该鉴定中心依法出具，其送检程序不违反《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》的规定，证据客观真实，合法有效，对辩护人提出的第3点质证意见不予采信。
4、本案其他证据，被告人及辩护人无异议，原判予以认定。
以上证据来源合法，内容客观真实，与案件事实存在内在联系，原判对其效力予以认定。结合被告人供述及证人证言，原判认为，被告人董振兵供述向姜某某贩卖毒品甲卡西酮三、四次，证人姜某某证言为三次，本着有利于被告人的原则，确定被告人向姜某某贩卖毒品甲卡西酮三次。被告人供述向张某某贩卖毒品甲卡西酮一次;与证人张某某证言相印证，原判予以认定。被告人供述贩卖给张某某1毒品一次，仅有被告人供述，无其他证据佐证，原判不予认定。
原判认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。被告人董振兵明知是毒品，而向他人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。山西省长治县人民检察院指控被告人董振兵犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分，指控罪名成立，原判予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项“走私、贩卖、运输、制造毒品罪。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；”的规定，本案被告人董振兵向他人多次贩卖毒品，应在有期徒刑三年以上七年以下范围内量刑处罚，并处罚金。被告人董振兵能如实供述犯罪事实，且认罪，依法从轻处罚。据此，原判根据被告人董振兵犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：1、被告人董振兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元人民币；2、被扣押的毒品、小米手机、锡纸条、塑料包装袋依法予以没收，毒品由扣押机关长治县公安局依法处理。
判后，原审被告人董振兵不服，提出上诉，请求二审法院查清案件事实，正确适用法律，依法改判对上诉人减轻处罚、判处缓刑或发回重审。其上诉理由主要是：1、一审判决认定事实不清、证据不足。原审判决未查明其每次贩卖的数量及克数。其认为一审法院在未能查明贩卖数量即认定其犯贩卖毒品罪不当。一审判决以在其家中搜到的18.33g认定其贩卖毒品的数量不符合实际情况以及原审认定其毒品交易的次数不应为三次，应为两次，应当予以改判。2、其归案后认罪态度良好，社会危害性小，望对其判处缓刑。3、其系初犯、偶犯。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且经原审当庭举证、质证，合法有效，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）董振兵明知是毒品，而向他人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人所提一审判决以在其家中搜到的18.33g认定其贩卖毒品的数量不符合实际情况等上诉理由，经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。原审仅认定在其家中搜到的18.33g甲卡西酮，并未计入其向他人贩卖的四次毒品数量，有利于上诉人，也符合法律规定。上诉人向二人贩卖毒品四次，依法应在三年以上七年以下有期徒刑有期徒刑量刑，其所提其认罪态度良好，且系初犯、偶犯的上诉理由，原判量刑时已予以从轻考虑，其犯罪情节严重，毒品对社会危害性大，不符合判处缓刑的法律规定，故其上诉理由均不能成立。综上，原审审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵广文
审判员 洪 恩
审判员 唐海静
二〇一七年十一月六日
书记员 王 青