鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终844号
上诉人（原审被告）：内蒙古世龙股份有限公司，住所地内蒙古包头市青山区幸福路5号街坊。
法定代表人：胡逢斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘嘉岭，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。
被上诉人（原审原告）：包头市益华建筑劳务有限责任公司，住所地内蒙古包头市昆都仑区包钢青年林二冶一公司院内。
法定代表人：江显益，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱鸿均，内蒙古铭法律师事务所律师。
原审被告：内蒙古世龙股份有限公司伊旗丽都水岸项目部，住所地内蒙古包头市青山区幸福路5号街坊。
负责人：郭继光，内蒙古世龙股份有限公司工程部部长。
原审被告：内蒙古时代中天房地产有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区东影南路嘉逸大酒店三层。
法定代表人：韩喜荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈洁，内蒙古众洁律师事务所律师。
原审被告：内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇达尔胡特街西。
负责人：孙强，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈洁，内蒙古众洁律师事务所律师。
上诉人内蒙古世龙股份有限公司（以下简称世龙股份公司）因与被上诉人包头市益华建筑劳务有限责任公司（以下简称益华劳务公司）、原审被告内蒙古世龙股份有限公司伊旗丽都水岸项目部（以下简称世龙股份公司项目部）、原审被告内蒙古时代中天房地产有限公司（以下简称时代中天房地产公司）、内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司（以下简称时代中天房地产公司伊旗分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2016）内06民终844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世龙股份公司委托诉讼代理人刘嘉岭、被上诉人益华劳务公司法定代表人江显益及委托诉讼代理人朱鸿均、原审被告时代中天房地产公司与时代中天房地产公司伊旗分公司委托诉讼代理人陈洁到庭参加了诉讼，原审被告世龙股份公司项目部经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世龙股份公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实及理由：一、一审认定事实不清。（一）一审认定的施工面积与事实不符。世龙股份公司与益华劳务公司签订的结算单有三个限定条件：1、按合同竣工验收合格后的价格是每平方米500元，涉案工程中存在不合格工程，要扣除相应的款项；2、结算单中的面积是暂时约定，涉案工程未进行决算审计，一审法院按结算单认定最终的施工面积不正确；3、结算单中的甩项工程未作，一审法院在没有其他证据佐证的情况下仅凭益华劳务公司提供的孤证认定甩项工程已由益华劳务公司完成不合理。（二）一审认定已具备支付全部工程款的条件错误。1、益华劳务公司有义务最大限度的减少人为材料浪费，因涉案工程未决算审计，无法确定材料用量，也无法确定应由益华劳务公司负担的材料数量；2、合同约定工程完工并验收合格后支付至承包范围内劳务费总价款的90%，结算完以后，扣除5%的保修金，余款在30个工作日内付清，保修金满一年付清。双方结算的总价款为26758400元，现世龙股份公司已经支付了23521300元，达到了总工程款的88%，上诉人已经按照合同约定支付了相应的价款，剩余的工程款在未审计的情况下，不具备支付条件。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中即使应计算利息，也应从2014年5月中旬工程实际投入使用之日计算。一审法院将利息计算日期确定为2013年10月21日是错误的。
益华劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，确认世龙股份公司拖欠益华劳务公司工程款3369840元结果正确。
时代中天房地产公司及其伊旗分公司辩称，认可世龙股份公司陈述的事实，涉案工程至今未进行决算，使用涉案房屋，不是发包人时代中天的行为，是伊金霍洛旗政府的行为。
益华劳务公司向一审法院起诉请求：一、要求世龙股份公司、世龙股份公司项目部给付工程劳务费3419840元及自2013年10月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的利息；二、世龙股份公司、世龙股份公司项目部给付违约金170992元；三、时代中天房地产及其伊旗分公司对上述工程欠款、利息及违约金承担连带给付责任。
一审法院经审理查明，2011年，时代中天房地产公司通过招投标的形式将时代中天伊旗丽都水岸项目发包给世龙股份公司，世龙股份公司针对此项目成立了世龙股份公司项目部。2012年1月14日，世龙股份公司委托世龙股份公司项目部与益华劳务公司签订了一份《建设工程扩大劳务分包合同》，世龙股份公司将时代中天丽都水岸项目F10地块一标段的建设施工任务以扩大劳务分包的形式发包给益华劳务公司。合同对付款时间的相关约定为当合同范围内的承包工程完工并验收合格后支付至承包范围内劳务费总价的90%，结算完以后，扣除5%的保修金，余款在30个工作日内付清，保修金满一年付清（扣除应支付的保修费用）。双方同时约定甲方即世龙股份公司不能按照合同约定及时支付劳务分包人劳务报酬时，视为违约，需向乙方即益华劳务公司支付劳务总额5%的违约金，并承担银行同期贷款的四倍利息。此外，合同中双方对工程承包范围、结算单价等内容均作出了约定。合同签订后，益华劳务公司完成了该标段9#、10#、11#、13#楼的建设施工任务，按照施工图纸计算益华劳务公司的施工面积为53516.80平方米。工程完工后，双方依据合同约定进行了工程量最终结算，世龙股份公司项目部于2013年10月21日向益华劳务公司出具了工程量结算单两张，其中一张为合同内的结算，金额为26758400元，另一张为合同外的结算，金额为182740元，两张结算单工程款共计26941140元。上述合同内的结算为暂时结算，世龙股份公司同意以暂时结算的工程量向益华劳务公司支付工程款。世龙股份公司已付工程劳务费23521300元，现尚欠益华劳务公司工程劳务费3419840元未付。
另查明，2013年10月21日，益华劳务公司与世龙股份公司结算时益华劳务公司所施工工程尚有五项甩项工程未作，结算后益华劳务公司陆续完成了除散水工程以外的其他甩项工程。2014年11月15日，温军代表世龙股份公司项目部与益华劳务公司进行核对工程款等事宜，经协商世龙股份公司扣除益华劳务公司5万元维修费，该款项中包括益华劳务公司所施工工程中散水工程的费用，且款项在益华劳务公司主张的欠付工程款中尚未扣除。
又查明，时代中天房地产公司与时代中天房地产公司伊旗分公司属于总公司和分公司的关系，时代中天房地产公司伊旗分公司不具有独立法人资格，但可以以自己的名义对外签订合同等，合同的权利义务归总公司来承担。2013年8月13日，益华劳务公司、世龙股份公司项目部、时代中天房地产公司伊旗分公司三方签订协议书一份，协议约定时代中天房地产公司伊旗分公司分两次支付世龙股份公司项目部400万元专项款，该款项用于支付益华劳务公司劳务工资。
再查明，涉案工程目前部分住房已经入住。
该院认为，（一）时代中天房地产公司伊旗分公司作为时代中天房地产公司的分公司，不具有独立法人资格，相关民事责任应由总公司来承担，故时代中天房地产公司伊旗分公司在本案中不承担民事责任。（二）世龙股份公司项目部系世龙股份公司为推进伊旗丽都水岸项目设立的项目部，项目部本身不具备承担民事责任的能力，相关民事责任应由授权机构即世龙股份公司承担，故世龙股份公司项目部在本案中亦不承担民事责任。（三）关于益华劳务公司要求世龙股份公司给付欠付工程款的诉讼请求，世龙股份公司辩称涉案工程尚未竣工验收，益华劳务公司与世龙股份公司之间的结算属于暂时结算，但一方面通过庭审查明的事实可知目前涉案工程部分住户已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，世龙股份公司的上述辩称主张不成立，另一方面世龙公司同意按照结算单确认的工程量向益华劳务公司支付工程款，欠付工程款3419840元核减益华劳务公司同意扣除的维修费5万元，世龙股份公司拖欠益华劳务公司工程款3369840元的事实清楚，世龙股份公司应予支付。世龙股份公司答辩时提出的在应付工程款中扣除罚款、代维修款项等各项费用的辩称主张，因其未提供有效证据证实其主张，该院不予支持。另外，世龙股份公司答辩时提出益华劳务公司所施工工程中盲人通道工程尚未完工，但合同中约定的工程承包范围不包括盲人通道工程，且双方结算中指明的甩项工程亦不包括盲人通道工程，故世龙股份公司的该项辩称主张该院亦不予支持。益华劳务公司施工完工后于2013年10月21日与世龙股份公司进行了结算，且根据世龙股份公司的陈述2014年5月中旬涉案工程部分住房已投入使用，根据《建设工程扩大劳务分包合同》第八条第三款的约定当合同范围内的承包工程完工并验收合格后支付至承包范围内劳务费总价款的90%，结算完以后，扣除5%的保修金，余款在30个工作日付清，保修金满一年付清（扣除应支付的保修费用）。世龙股份公司所欠全部工程款已具备付款条件，故对世龙股份公司关于工程欠款不具备付款条件的答辩主张该院不予支持。（四）本案中合同约定违约金数额为劳务总额的5%，益华劳务公司自愿将违约金数额调整为欠付工程款的5%，其主张符合合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。根据庭审查明的事实，世龙股份公司实际拖欠益华劳务公司工程款数额为3369840元（扣除5万元维修费），其中182740元为合同外的结算，世龙股份公司答辩时提出合同外的结算款项不适用合同约定的利息及违约金条款，其辩称主张成立，故违约金的计算基数应为3187100元（3369840元-182740元=3187100元）。综上，对于益华劳务公司要求世龙股份公司支付违约金159355元（3187100元×5%=159355元）的诉讼请求，该院予以支持。（五）关于利息部分的诉讼请求，益华劳务公司与世龙股份公司签订的《建设工程扩大劳务分包合同》第十七条第一款约定世龙股份公司不能按照合同约定及时支付劳务分包人劳务报酬时，视为违约，需向益华劳务公司支付劳务总额5%的违约金，并承担银行同期贷款利率四倍的利息。该条款中虽然分别约定了利息和违约金，但其中的利息约定仍包含部分惩罚性因素，与违约金约定存在部分冲突，故对其中的利息部分宜进行适用调整。世龙股份公司未及时付款给益华劳务公司造成的损失主要体现为利息损失，故本案中益华劳务公司主张的利息部分利率宜调整为中国人民银行同期同类贷款利率。根据《建设工程扩大劳务分包合同》第八条第三款的约定当合同范围内的承包工程完工并验收合格后支付至承包范围内劳务费总价款的90%，结算完以后，扣除5%的保修金，余款在30个工作日内付清，保修金满一年付清（扣除应支付的保修费用）。益华劳务公司主张的利息调整后共分为三部分：第一部分，双方结算后具备付款条件的欠款部分511260元（全部欠付工程款3187100元-劳务总价款26758400元×10%=511260元）从2013年10月21日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；第二部分，10%余款扣除5%维修金后剩余的款项1337920元（26758400元×5%=1337920）从2013年11月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；第三部分，5%维修金1337920元从2014年11月22日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息。（六）益华劳务公司要求时代中天房地产公司对世龙股份公司所欠工程劳务费、利息及违约金承担连带给付责任，但没有有效证据证实其主张，对益华劳务公司的该项诉讼请求该院不予支持。一审法院判决：一、世龙股份公司给付益华劳务公司工程款3369840元；二、世龙股份公司给付益华劳务公司违约金159355元；三、世龙股份公司给付益华劳务公司欠款利息，分三部分：1、以欠款金额511260元为基数从2013年10月21日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；2、以欠款金额1337920元为基数从2013年11月22日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息；3、以欠款金额1337920元从2014年11月22日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算产生的利息。以上一、二、三项世龙股份公司于判决生效之日起十日内履行。四、世龙股份公司项目部、时代中天房地产公司、时代中天房地产公司伊旗分公司在本案中不承担责任。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。世龙股份公司提供了伊金霍洛旗现价商品房建设领导小组出具的证明，拟证明涉案工程没有进行竣工验收，没有结算，因该证据是复印件，证据形式不合法，且对方不认可，本院不予采信。世龙股份公司提供的一标段维修结算单、证明、一标段表箱喷漆工程量，拟证明涉案工程不合格，益华劳务公司应承担维修费。因证据均是复印件，证据形式不合法；其中一标段表箱喷漆工程量发生时间是2014年12月23日，证明的时间是2015年5月18日，均发生在一审开庭前；一标段维修结算单中维修项目包括土建，不属于益华劳务公司施工范围，且对方对三份证据均不认可，本院不予采信。对当事人二审争议的事实本院认定如下：本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，涉案工程的使用时间为2013年年底。
本院认为，本案的争议焦点是：一、合同内用工结算单中的暂时面积能否作为结算工程款的依据；二、欠付工程款在未审计的情况下是否应当支付；三、世龙股份公司与时代中天房地产公司对工程款未审计、未决算，无法确定益华劳务公司应负担的材料，是否影响世龙股份公司向益华劳务公司支付工程款；四、益华劳务公司施工工程是否存在不合格工程，是否应当扣除相应款项；五、甩项工程是否做完，是否影响工程款的支付；六、一审法院认定利息支付的起算时间是否正确。
世龙股份公司与益华劳务公司签订《建设工程扩大劳务分包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效；世龙股份公司项目部给益华劳务公司出具的两份结算单，是其真实意思表示，世龙股份公司应按照结算单履行付款义务。且合同内结算单中明确记载以上面积为暂时计算，实际面积按决算审计为准，多退少补，剩余款项按合同约定执行。世龙股份公司应当按照结算单中的面积支付工程款，待决算审计后，可以多退少补，但不能以未审计为由拒付工程款；工程款的支付在合同中有明确的约定，结算单中又再次确认剩余工程款按合同约定执行，故合同内用工结算单可以作为结算工程款的依据；一审法院按照结算单及合同认定工程款利息的起算时间正确；至于世龙股份公司与时代中天房地产公司是否审计不影响剩余工程款的结算。材料管理双方在合同中有明确约定由世龙股份公司项目部控制，世龙股份公司未提供证据证明益华劳务公司有浪费材料的事实，该事项的认定不影响世龙股份公司向益华劳务公司支付工程款。世龙股份公司未提供有效证据证明益华劳务公司施工工程不合格，世龙股份公司不能以该理由拒绝支付工程款；世龙股份公司认可于发军是世龙股份公司项目部的负责人，一审中益华劳务公司提供了于发军的证明，证明中明确除散水工程外，其余甩项工程已做完，世龙股份公司不认可该份证明，益华劳务公司又提供了两份于发军签字的结算单，两份结算单中于发军的签字与证明中于发军的签字一致，两份结算单对证明进行了证据补强，于发军的证明可以印证除散水工程外甩项工程已经做完的事实，双方对扣除5万元维修费无争议，扣除的维修费中包括散水工程，因此甩项工程不影响工程款的支付。
综上，上诉人内蒙古世龙股份有限公司的上诉请求及所依据的事实与理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35527元，由上诉人内蒙古世龙股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 贞
审判员 王学军
审判员 杨瑞华
二〇一六年九月二十三日
书记员 杨 卓