福建省邵武市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）闽0781刑初23号
公诉机关福建省邵武市人民检察院。
附带民事诉讼原告人暨被害人林某1，男，汉族，1957年11月21日出生，无业，邵武市居民，住邵武市。
委托代理人陈晓英，福建欣开元律师事务所律师。
被告人杨某，男，1977年12月30日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，务工，住邵武市。因本案于2016年3月1日被刑事拘留，同月8日被取保候审，2017年3月8日被本院取保候审。
辩护人暨委托代理人郭智明，福建维理律师事务所律师。
邵武市人民检察院以邵检公刑诉[2017]23号起诉书指控被告人杨某犯故意伤害罪，于2017年2月10日向本院提起公诉。同年3月6日，附带民事诉讼原告人林某1向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。邵武市人民检察院指派检察员张元兴，代理检察员何璐出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人林某1及其委托代理人陈晓英、被告人杨某及其辩护人郭智明到庭参加诉讼。在审理过程中，杨某申请对林某1的伤残程度进行重新鉴定，本院予以准许，并决定延期审理；邵武市人民检察院以需要补充侦查为由申请延期审理1次，本院予以准许。现已审理终结。
邵武市人民检察院指控，2016年2月18日13时许，被告人杨某因邻里纠纷与邻居林某1发生争吵，争执过程中杨某将林某1推倒，致林某1倒地时右手桡骨远端骨折，经鉴定，被害人林某1的伤情为轻伤一级。
公诉机关为证实所指控的犯罪事实，向本院提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。被害人林某1对本案矛盾的激发有过错，应承担一定的民事责任。
被告人杨某辩称自己没有主观上没有故意，是防卫行为。
被告人杨某的辩护人郭智明辩护认为，杨某不构成故意伤害罪。1、杨某主观上没有伤害被害人的故意，到现场是为了制止被害人对其父亲的谩骂，实施推拉的行为，是受到被害人殴打之后才实施的。2、杨某的行为造成被害人轻伤后果的证据不足。被害人被推倒在地后，随即起身，之后殴打杨某的父亲杨某，造成杨某嘴唇被打破，被害人骨折的后果是如何造成的，没有确切定论。
经审理查明，2016年2月18日13时许，在邵武市城丰莆常村11号门前“316”国道边，被告人杨某因邻里纠纷与邻居林某1发生争吵，争执过程中杨某将林某1推倒，致林某1倒地时右手桡骨远端骨折，经鉴定，被害人林某1的伤情为轻伤一级。2016年3月1日，被告人杨某经公安机关电话传唤后主动到案，后如实供述自己的犯罪事实，但在法庭审理过程中予以翻供。
本案在审理期间，被告人杨某主动给付赔偿款3万元，暂存于本院账户，另承诺待案件生效后，将存于公安机关的保证金1万元取出，给付给林某1。邵武市司法局向本院出具审前调查评估报告，认为杨某适宜社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，予以确认：
1、户籍证明，证实被告人的身份情况。
2、到案经过，证实被告人杨某于2016年3月1日，经公安机关电话传唤后主动到案。
3、违法信息查询表书，证实被告人无违法犯罪前科。
4、被害人林某1的住院记录、出院记录、邵武市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书、福建正中司法鉴定所出具的鉴定意见，证实被害人林某1的伤情为轻伤一级，伤残程度为十级。
5、证人林某2的证言，证实杨某与被害人林某1发生争吵，被告人杨某将林某1推倒在地的事实。
6、证人杨某的证言，“林某1一来就指着我骂，而且骂的很难听，我儿子听到楼下有吵闹也从楼上下来，我儿子跟林某1说：'这个地皮是我们和苏某一家的事，跟你没什么关系。'林某1听后就开始骂我儿子，骂几句后我儿子和林某1就走到国道边上……我上来到门口时看到苏某的女儿拉着我儿子，苏某也走到他们旁拉住我儿子，林某1还是冲过去打了我儿子几下，我上前跟林某1理论，他一拳过来就打到我的嘴上，我怕事情闹大就赶紧报警。”另外，没注意林某1是否受伤。
7、证人苏某的证言，证实杨某与被害人林某1发生争吵，杨某对着林某1谩骂，“到门口时我看到我弟弟（林某1）的右手有些肿，我问我弟弟是怎么回事，我弟弟说是被杨某的儿子推倒在地时给摔的，我就对杨某儿子说怎么敢打老人，我说了对方几句，杨某和他的儿子又想过来打我弟弟，我就把杨某的儿子拉开，我女儿林某2就将我弟弟和杨某劝开，这时警察也来了。”
8、证人黎某（被害人林某1的主治医生）的证言，“当时经过各项检查和我的经验，我认为林某1右手骨折应该是被推倒在地用右手撑地造成的，至于之后林某1用右手摔了别人，是否会加重林某1右手的伤情，我无法做出判断。”
9、被害人林某1的陈述；2016年2月18日陈述，“我和杨某争吵起来，没过一会，杨某的儿子杨某也走到他家楼下，杨某说排水沟的事不关我的事，叫我不要管。没说几句，杨某就冲了过来，就来推我，我侄女林某2就挡在中间拦住杨某，但是没拦住，杨某又过来推了我一下，结果就被他推倒到地上了，我用右手撑了下地，我自己爬起来后就感觉右手手腕有点疼。这时我嫂子和杨某从排水沟处上来，杨某一上来就又和我争吵起来，杨某和杨某一起想来打我，我就用手朝他们挥，周围的亲属看见了就过来劝架。”
庭审时陈述，与杨某发生争吵，“我们抓来抓去后，我就被他（杨某）推倒，我手撑地，起来后就发现手已经断了，手已经肿起来了。”
10、被告人杨某的供述和辩解。2016年3月1日供述“我们双方就这样互相推扯起来，在推扯过程中，我抓住了林某1要来打我的手，我用双手扣住林某1的双手，然后用力推了林某1一下，接着我就看到林某1摔倒在地了。”“因为林某1之前一直辱骂我父亲和我，而且骂的很难听，加上我们双方在推扯的过程中我火气上来了，于是就把林某1推倒在地了。”
11、检查笔录、现场照片、辨认笔录、现场图，证实案发现场情况，以及案发当日，民警对被害人林某1进行检查：林某1的右手手腕处有红肿，其他部位无明显外伤；对被告人杨某进行检查：杨某体表无明显外伤。
12、邵武市司法局出具的调查评估意见书，认为被告人杨某适宜社区矫正。
13、票据、承诺书，证实被告人杨某对被害人的赔偿情况。
附带民事诉讼原告人林某1请求判令：被告人杨某赔偿医疗费29950.82元、住院伙食补助费2450元，护理费7380元，误工费略20949.60元，伤残赔偿金调整为720128.6元（根据十级伤残计算的），必要的交通费调整为885.5元，营养费2000元，鉴定费1400元，后续治疗费8000元，以上共计145044.52元。
被告人杨某的委托代理人答辩称，杨某仅承担本次纠纷70%的责任。针对各项诉请，医疗费只认可林某1第一次住院治疗的3954.9元，因为之后所发生的医疗费，都是林某1没有遵行医嘱，自己造成的二次伤害；住院伙食补助费的实际住院天数不超过10天；林某1没有护理人员进行专门护理，不存在护理损失；林某1以农村自建房出租作为收入来源，不存在误工损失；十级残疾予以认可，残疾赔偿金可按城镇居民的标准赔偿；交通费过高；营养费没有事实根据；第一次的鉴定费用应当由林某1自行承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。另，福建武夷司法鉴定所作出的三期评定以及福建正中司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，均系有鉴定资质的机构作出，且程序合法，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：林某1受伤后，于2016年2月18日16时至邵武市立医院住院治疗，同年3月3日出院，共住院14日，出院医嘱为门诊随诊。同年3月22日再次至邵武市立医院住院治疗，同年4月26日出院，共住院35日，出院医嘱为术后1.5-2年取固定物，门诊随诊。林某1向福建武夷司法鉴定所申请伤残程度、误工期、护理期、营养期评定。2016年8月9日，福建武夷司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，林某1的伤残程度被评定为九级伤残，损伤所需误工期评定为受伤起至评定残前一日，护理期为60日，营养期为90日，花费鉴定费1400元。后杨某申请对林某1的伤残程度进行重新鉴定，并分析林某1“右手桡骨骨折端较前移位”的原因，以及与伤残等级之间的因果关系，参与度为多少。经双方当事人协商，选定福建正中司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2017年6月21日，福建正中司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，林某1的伤残程度被评定为十级伤残，林某1“右手桡骨远端骨折，骨折端较前明显移位”为日常活动中难免发生的情况，其对伤残等级不构成因果关系，参与度为0%。
关于附带民事诉讼原告人林某1主张残疾赔偿金应按城镇居民标准赔偿，向本院提供了：房产证、土地证、户口薄和驾驶证，用以证明林某1所有的房屋所在地位于邵武市城丰社区居委会莆常村，为城镇住宅用地。另，通过国家统计局编制的《统计用区划代码和城乡划分代码库》查询，邵武市城丰社区居委会的区划代码为350781001003-111，111表示邵武市城丰社区居委会在国家统计局统计时是按主城区统计。被告人对此无异议，本院予以确认。因此，林某1的残疾赔偿金按城镇居民标准赔偿。
争议焦点一，关于附带民事诉讼原告人林某1的医疗费用。林某1主张共花费29950.82元，被告人只认可林某1第一次住院治疗花费的3954.9元。林某1为支持自己的该诉讼主张，向本院提供了病历、住院记录、出院记录、医疗费发票等书证。被告人质证，对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为林某1第二次住院，显示“骨折端较前明显移位”，是由于林某1本人未尽到安全义务造成的。
本院认证认为，附带民事诉讼原告人林某1提供的上述书证真实、合法，予以采信。两次出院医嘱均有门诊随诊，另根据福建正中司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，认为林某1“右手桡骨远端骨折，骨折端较前明显移位”为日常活动中难免发生的情况，其对伤残等级不构成因果关系，参与度为0%。故，林某1主张的医疗费有理，应予支持。
争议焦点二，关于附带民事诉讼原告人主张的后续治疗费8000元，由于尚未发生，原告人可待费用实际发生后再另行主张。
根据上述争议分析，并结合双方当事人的陈述，认定附带民事诉讼原告人林某1的各项损失为：1、医疗费29950.82元。2、住院伙食补助费1470元（30元/日*49日）。3、护理费7380元（123元/日*60日）。林某1损伤所需护理期经鉴定为60日，其主张护理天数60日可予支持。住院期间由家人护理，林某1主张按我省2015年度居民服务业工资标准44896元/年计算护理费，可予支持。4、误工费20949.6元。林某1主张误工期从受伤起至定残前一日，共5.6个月，按居民服务业44896元/年的标准，符合法律规定，应予支持。5、伤残赔偿金72028.6元。林某1的伤残程度经鉴定为十级伤残，残疾赔偿系数为10%，其主张的伤残赔偿金36014.3元/年*20*10%,应予支持。6、交通费400元。林某1向本院提供的交通费发票均为联票，不具备真实性，不予采信，酌情予以支持400元。7、营养费2000元。林某1的伤残程度被评定为十级伤残，损伤所需营养期经鉴定为90日，根据林某1的伤情及伤残程度，本院对其主张的营养费2000元予以支持。8、鉴定费700元。由于伤残评级已经重新鉴定后评级，该部分鉴定费用不予支持，对其中三期评定费可予支持。综上，附带民事诉讼原告人的各项损失共计134879元。
关于被告人杨某是否有故意伤害他人的故意。根据杨某2016年3月1日所做的供述，“我用双手扣住林某1的双手，然后用力推了林某1一下。”“加上我们双方在推扯的过程中我火气上来了，于是就把林某1推倒在地了。”可以看出杨某的行为具有攻击性，结合被害人的陈述，及证人林某2、苏某的证言，足以认定杨某具有伤害他人的主观故意。
关于被告人杨某的伤害行为和被害人林某1的伤害后果之间是否有因果关系。根据邵武市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见，林某1右侧桡骨远端骨折并累及关节面，该损伤构成轻伤一级。即争议的焦点为杨某致林某1倒地的行为是否造成林某1右侧桡骨远端骨折。
本院综合评析如下：从本案现有证据分析，被害人林某1被被告人杨某推倒在地起身后，与杨某又发生争执，林某1用手将杨某打伤，造成杨某下唇右侧粘膜部破损。首先，现有证据无法证实案发时林某1用哪支手将杨某打伤。其次，林某1的主治医生黎某的证言，“当时经过各项检查和我的经验，我认为林某1右手骨折应该是被推倒在地用右手撑地造成的，至于之后林某1用右手摔了别人，是否会加重林某1右手的伤情，我无法做出判断。”根据该证言，结合杨某仅下唇右侧粘膜部破损的伤情程度和损伤照片，可以排除林某1用手打伤杨某造成骨折的可能性。第三，林某1案发当天陈述，倒地爬起来后就感觉右手手腕有点疼。综上，可以认定杨某致林某1倒地的行为，造成林某1右侧桡骨远端骨折的轻伤后果。
本院认为，被告人杨某故意伤害公民身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。本案起因系邻里纠纷，被告人杨某的父亲杨某与被害人林某1发生争执，进而杨某与林某1发生争执，林某1对矛盾的激化负有一定的责任，本院视情确认林某1承担10%的民事责任。被告人杨某的犯罪行为造成被害人林某1的损失共计134879元，故应赔偿林某1损失为121391.1元（134879元*90%，），扣除暂存于本院的赔偿款3万元，还应赔偿林某1损失为91391.1元。鉴于被告人杨某赔偿被害人部分经济损失，且被害人对本案矛盾的激化有一定责任，可酌情对被告人从轻处罚。根据被告人杨某的犯罪情节以及当地社区矫正部门出具的适宜社区矫正意见，依法可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某应赔偿附带民事诉讼原告人林某1的损失91391.1元，在本判决生效后一个月内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人林某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接在判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 游小娟
人民陪审员 朱志萍
人民陪审员 王秀忠
二〇一七年十月十一日
书 记 员 黄 芳
本案依据的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
四、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。