河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）汴民终字第94号
上诉人（一审被告）温州市住宅建设公司。
住所地：温州市。
法定代表人杨益文，董事长。
委托代理人张百群，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）开封市瑞信房地产开发有限公司。
住所地：开封市。
法定代表人吴志强，董事长。
委托代理人张百群，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）河南贸展建筑安装工程有限公司（原开封贸展建筑安装工程有限公司）。
住所地：开封市西区。
法定代表人于兆新，董事长。
委托代理人毛旺杰，李玉琴，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
上诉人温州市住宅建设公司（以下简称温州公司）、开封市瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）为与被上诉人河南贸展建筑安装工程有限公司（以下简称贸展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2007）龙民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月5日公开开庭审理了此案。温州公司和瑞信公司的委托代理人张百群、贸展公司的委托代理人毛旺杰、李玉琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年12月29日，温州公司与瑞信公司签订了建设工程施工合同。约定：发包人为瑞信公司，承包人为温州公司；工程名称为龙亭新都汇小区，工程地点为开封市西大街；工程内容为全部土建、水电、消防、设备等安装工程；承包范围为土建及水电、消防、设备等安装工程总承包；开工日期为2005年1月10日。
合同签订后，温州公司在开封市设立工程项目部，名称为“开封市龙亭新都汇小区工程建设项目部”，并于2005年3月25日任命徐福贤为开封市龙亭新都汇小区工程建设项目经理，任职期限为2005年3月25日起至该工程竣工为止。2005年5月27日温州公司下发温市住建（2005）29号文，免去徐福贤项目经理职务，任命谢振龙为开封市龙亭花园工程项目行政管理负责人及财务总监。2005年6月8日徐福贤签收该文件。贸展公司提交的2005年7月19日落款为温州公司驻开封项目部龙亭新都汇小区工程项目决算汇总原件上面，签有“收到2份，徐福贤，2005年7月9日”的字样。温州公司对徐福贤签收该决算的真实性无异议。
本院生效的（2007）汴民终字第581号民事判决认定，温州公司承揽到本案工程后，将工程转给贸展公司，贸展公司又以温州公司的名义施工和分包。从承包人进驻龙亭.新都汇小区工地现场制定技术措施和方案、管理施工，到2005年6月26日双方核算完工程量、贸展公司退出龙亭.新都汇小区工地期间，贸展公司是这一时期的实际施工人。2005年6月26日，贸展公司撤出工地时，其所建售楼处及临时设施均未拆除。
2005年4月19日，王军营写收到条1份“今收到家庙街工地围墙款5万元整”。2005年5月16日，贸展公司的法定代表人于兆新在该收条上签署“围墙工程款”并签名，同日徐福贤也在该收条上签名，该收条原件存贸展公司。2005年11月14日，温州公司谢振龙在接受法院询问时称：“徐福贤与贸展公司可能有口头约定，有工棚、围墙、售楼处都是贸展公司搞的。”
为追要售楼部和临时设施工程款，贸展公司于2007年6月6日提起本案诉讼。2008年8月21日，河南省宋城会计师事务所有限公司作出的豫宋城会（2008）造价鉴字第16号司法鉴定意见书（以下简称16号鉴定）结论为：新都汇工程售楼部、临时设施等工程造价为796177.27元。
一审法院审理后认为，临时设施费是施工企业为进行建筑安装工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。其范围包括生活所需的职工临时宿舍、办公室与构筑物，施工所需的各种临时仓库、工棚、厕所、围墙、操作台；施工现场以内的临时道路，以及施工场内距各施工点50米以内的临时给排水管道、照明和动力线设施的修建、维护、拆除和材料摊销费用。该费用包含在建筑安装工程费直接费中的措施费。按其规定，临时设施费计算入工程款费用中，结算该费用不单列给付。贸展公司以实际施工人身份，承建了临时设施、售楼部及土方、部分桩基工程后退场，其所建工程由温州公司接管使用，温州公司无需再搭设临时设施等工程，其应将相关工程费用支付给贸展公司。贸展公司请求给付1309713元，经鉴定相关工程造价为796177.27元，故温州公司应支付给贸展公司临时设施工程款（含售楼部）796177.27元。贸展公司主张瑞信公司承担共同支付责任，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，瑞信公司陈述其未支付给温州公司临时设施部分的工程款及认可工程未完工、双方未决算，故瑞信公司应在欠付工程款范围内承担责任。
温州公司、瑞信公司辩称该部分费用应适用合同的约定让利6%，因温州公司与瑞信公司约定的合同价款调整方法是总造价下浮6%作为工程结算价，故工程让利是基于全部工程款，贸展公司未承建完全部工程，未取得该工程的全部工程款，故不受该约定拘束，对相关辩解不予采纳。
依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、温州公司应自本判决生效之日起3日内支付给贸展公司临时设施工程款796177.27元。二、瑞信公司对上述款项承担共同支付责任。三、驳回贸展公司对温州公司的其他诉讼请求。四、驳回贸展公司对瑞信公司的其他诉讼请求。案件受理费16600元，贸展公司负担6134元，温州公司负担10466元（瑞信公司对此承担共同支付责任）；鉴定费13000元，贸展公司负担5200元，温州公司负担7800元（瑞信公司对此承担共同支付责任）。案件受理费和鉴定费已由贸展公司垫付，温州公司、瑞信公司将该部分款项随上述给付款项一并交付给贸展公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
温州公司不服一审判决上诉称：1、一审法官未居中裁判。对方在一审承办人的提示下才出示了施工图纸和施工日志。2、鉴定内容不客观。在鉴定中，围墙加高50公分无依据；贸展公司施工人员找不到其施工的电缆和电缆沟；说临时办公室其做了四边墙，结果现场只有三边墙；有关现场勘查情况足以说明，贸展公司提交的施工图纸和日志与实际施工情况不吻合，鉴定应按照实际产生的工程量鉴定，不能按照施工图纸和施工日志及照片做；3、鉴定人员对其鉴定结论有疑问，一审判决没有采纳鉴定人员的有关质证意见，一味回避鉴定中出现的不实问题。4、既然在生效的桩基工程款案件中认定贸展公司享有温州公司权利、承担温州公司义务，瑞信公司和温州公司约定结算工程款时下浮6%，就应该对贸展公司有拘束力。请求二审法院依法改判或将本案发回重审。
瑞信公司上诉称，瑞信公司完全同意温州公司的上诉理由和请求。
贸展公司答辩称：1、本案历时27个月，开庭7次，程序规范，对方所提程序问题纯属猜测；2、施工图纸和施工日志在举证期限内提交，不存在虚假；3、鉴定人员没有看到鉴定标的物是情理之中，因为鉴定对象是临时设施，使用完毕后都必须拆除；4、贸展公司所建临时设施的工程量，有徐福贤签收的决算表、法院询问谢振龙的笔录、施工图纸、施工日志、当初的照片等证据印证，足以证明相关工程一度存在；5、对方称鉴定人员否定自己的鉴定结论，纯属虚构；对方对鉴定有异议，可以依法申请重新鉴定，在对方没有证据推翻鉴定结论的情况下，一审按照鉴定结论判决是正当的；6、临时设施是基于整体建设的需要，应据实结算，其费用不应下浮6%。请求驳回两公司上诉，维持原判。
二审庭审中，温州公司、瑞信公司承认16号鉴定中售楼部工程、售楼部彩钢板屋面工程、北大门西侧办公室工程、北大门西侧传达室工程系贸展公司施工（鉴定价分别为122828.65元、40169.63元、58275.81元、2911.01元，合计224185.1元），对于其他23项工程曾由贸展公司施工不认可，对造价亦不认可。贸展公司提出：围墙、工棚、厨房等都是不可缺的临时设施，对方一概否认不客观。
温州公司、瑞信公司当庭口头提出对涉案工程造价重新鉴定申请，后于2010年2月20日提交了正式书面申请。其称，一审之所以不申请重新鉴定，是因为鉴定机构的补充意见在事实上推翻了前面的鉴定结论。贸展公司称是否准许该申请由法院裁决。
本院确认一审查明的事实无误。另查明：16号鉴定中，鉴定机构已经在特别事项说明“中指出：被鉴定标的物现场存在的工程有围墙、北大门西侧传达室及办公室，其余工程未见原貌。其余工程造价根据委托方的鉴定目的和要求，根据原告提供的施工图纸、施工日记及现场照片计算”。2008年6月20日一审法院组织双方当事人到现场勘验，瑞信公司工作人员称其“只提供电源、水源，临时水电是施工单位自己拉的”，温州公司认为“（水电）谁干谁弄的”。贸展公司经营处长耿丽君在2007年12月3日当庭作证时称由于北围墙存在基础，故加高50公分，其余三面围墙是新建的。贸展公司项目经理王国政在2008年6月20日的勘验现场也称“北墙不是整体垒的，还有补的墙。”从临时设施照片上，肉眼即可看出北围墙存在加高和修补的情形。瑞信公司在一审提交两张围墙竣工交验单和两张发票，欲证明围墙由其安排开封市江平装饰商行和开封市郊区城东建材经销处于2004年7月分别施工140.81米和275.19米，相关费用为19713.4元、38527元。
本院认为，贸展公司提交的有关决算、施工图纸和施工日志，形式上无瑕疵，内容与本案紧密相关，来源正当，应认定系原始证据，客观真实。一审法院根据查明案情需要当庭进行释明，提示贸展公司在举证期限内提交相关证据，并未超越法定职权；其释明目的是尽量还原案件事实，上诉人以此为由质疑一审法院的公正性，不够客观，其怀疑缺乏合理性，对相关质疑本院不予支持。上诉人称在一审法院勘验时贸展公司工作人员王国政指认的情形与施工图纸和施工日志不符，经查一审卷2008年6月20日的勘验笔录，对所谓“偏差”，并无明确记录；考虑到勘验时已距离施工三年时间，即使有些许不一致，也应属于记忆存在偏差的正常范围，上诉人据此否认大多数临时设施系贸展公司施工完成，不够客观，对其异议不予支持。温州公司书记谢振龙在2005年11月14日接受法院询问时承认“工棚、围墙、售房处都是贸展公司搞的”，相关工程有贸展公司提交的《龙亭新都汇小区施工组织设计》、施工图纸、临时设施照片和提交给徐福贤的决算作印证，可以认定系贸展公司施工，故对鉴定结论中的围墙、工棚、仓库、办公用房等地上物的鉴定结论采信，相关价款应由两上诉人负担。上诉人质疑贸展公司就场地平整和水电部分临时线路的主张不客观，但当时除贸展公司在现场施工外，没有证据显示其他施工单位介入临时设施的施工（王军营虽垒围墙，但贸展公司已经向其付款并留存收据原件），已生效的土方、桩基费用案件中也没有涉及到场地平整和水电临时设施的费用，况且贸展公司制定的《龙亭新都汇小区施工组织设计》在施工准备中有明确的场地平整和水电设施施工计划，加之考虑施工现场是拆迁遗留的场地、瑞信公司和温州公司没有必要再找贸展公司以外单位清理现场，故对场地平整及水电设施费用的处理亦予以维持。
瑞信公司提交两张围墙竣工交验单和两张发票，可以证明围墙由其安排开封市江平装饰商行和开封市郊区城东建材经销处于2004年7月分别施工140.81米和275.19米，相关费用为19713.4元、38527元。从后期勘验来看，工地围墙的实际长度超过上述长度，而且贸展公司进场后又给付王军营围墙款5万元，当时仍在职的徐福贤对这5万元签字认可，从王军营修建围墙本身，说明此前瑞信公司修建的围墙不完整，需要新建和加固。温州公司、瑞信公司否认贸展公司对围墙有任何修建，不够客观，对其主张不应支持。耿丽君在2007年12月3日当庭作证时，称由于北围墙存在基础，故加高50公分，王国政也有类似表述，这与留存的照片上部分围墙存在加高修补痕迹是吻合的。既然贸展公司工作人员耿丽君和王国政承认贸展公司进场时北侧围墙有留存，一审应将鉴定出的围墙价款予以核减，一审法院对围墙价款完全按照鉴定价格采信，考虑不够全面，相关价款应予核减。鉴于瑞信公司提交的修建围墙票据是原始书证，应予采信，故应从鉴定出的围墙工程造价122507.80元中核减58240.4元。
上诉人称除围墙之外的其他临时设施瑞信公司亦有施工，但未就此提交有效证据，对其参与其他临时设施施工的主张不予采信。
就上诉人提到的要求下浮6%工程款问题，鉴于温州公司和瑞信公司对决算后下浮工程款是基于全部工程施工完毕为前提的，现该前提不存在，贸展公司无法通过完成全部工程获取预期的全部利润，故履行该约定缺乏条件，对上诉人的该项请求不予支持。
关于上诉人的重新鉴定申请要求，因原鉴定人员和机构的资质符合法律规定，且鉴定人员接受了双方当事人和法院的质询，在鉴定程序上并无瑕疵。目前大多数临时设施已不存在，再行鉴定仍离不开有关施工图纸和施工日志及照片，故上诉人申请重新鉴定的理由不充分，也不利于纠纷的解决，对上诉人的申请不予准许。
综上所述，贸展公司就临时设施的修建提交了一系列证据，进而主张相关设施费用，对其证据的采信符合证据规则高度盖然性的要求，对其有证据证明的主张应予支持。对于瑞信公司的责任，两上诉人在上诉请求中未涉及，本院径行维持。两上诉人就临时设施的客观存在问题的上诉理由有一定或然性，但其依据中除修建围墙的证据外，其他均不能对抗贸展公司提交证据的证明力，应承担不利后果，对其上诉请求部分支持，其余驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2007）龙民初字第232号民事判决第三、四项；
二、撤销（2007）龙民初字第232号民事判决第一、二项；
三、温州市住宅建设公司应自本判决生效之日起3日内支付给河南贸展建筑安装工程有限公司临时设施工程款737936.87元。
四、开封市瑞信房地产开发有限公司对上述第三项判决的款项承担共同支付责任。
二审案件受理费16600元，由温州市住宅建设公司、开封市瑞信房地产开发有限公司各负担7500元，河南贸展建筑安装工程有限公司负担1600元。（温州市住宅建设公司、开封市瑞信房地产开发有限公司各自预交16600元，分别实收8300元、退还8300元。）一审案件诉讼费的负担不变。（双方替对方垫付的诉讼费用，随上述第三项判决款项一并执行或折抵。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 强
审 判 员 朱 冰
代理审判员 厉学献
二〇一〇年六月十日
书 记 员 李翠莲