江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民初字第03275号
原告宿迁永安物业管理有限公司，住所地泗洪县北环路南侧早陈河锦绣华庭E105室,组织机构代码证06457230-7。
法定代表人周月香，该公司总经理。
委托代理人冉东，该公司职工。
委托代理人高江山，江苏远大弘正律师事务所律师。
被告黄超，男，1989年8月21日生，汉族，个体户，住泗洪县。
委托代理人陈礼刚，泗洪县界集法律服务所法律工作者。
原告宿迁永安物业管理有限公司（以下简称永安物业公司）诉被告黄超追偿权纠纷一案，本院于2015年8月31日立案受理后，依法由代理审判员李国英适用简易程序，分别于2015年10月8日、10月30日公开开庭进行了审理。因案情复杂，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。原告永安物业公司委托代理人冉东、高江山，被告黄超及其委托代理人陈礼刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永安物业公司诉称：原告为其负责物业管理的泗洪县环州万博城内的部分破损玻璃护栏进行更换，与被告黄超口头订立了承揽合同，并于2015年8月6日向被告出具了护栏更换地点明细表，要求被告按约定尽快制作安装。但被告于同年8月16日下午在施工过程中未尽到安全保障义务，致使案外人包仁贵、戚家云的两岁半女儿不幸从施工现场的玻璃空挡中坠落身亡。事故发生后，被告作为承揽人，推卸责任、怠于赔偿，致使受害人亲属到原告单位闹事，要求原告就被告应负的责任先行由原告代为赔偿，为了社会和谐稳定，让受害人亲属尽快得到安抚，在基本明确各方责任的情况下，经过谈判，双方于2015年8月20日达成了承揽施工人应给予受害人家属至少22万元的赔偿协议。协议约定由原告先代为赔偿，原告赔偿后，受害人亲属的赔偿请求权转移归原告所有，原告有权就该事件向承揽施工的责任人即本案的被告追偿。按此协议，原告给予受害人家属赔偿款22万元已经于2015年8月21日赔偿到位，但被告仍然以种种借口，拒绝归还原告代为赔偿的上述款项。故诉至法院要求判令：1、被告偿还原告垫付的赔偿款22万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原告为证明自己的主张向本院提供如下证据：
玻璃护栏更换地点明细表一份，证明原被告订立口头承揽协议后，书面指示被告制作安装玻璃护栏的具体地点和位置。
2015年8月17日的原告物业部零星竣工验收单一份，证明原告作为委托方，对被告作为施工方所完成的工程成果进行竣工验收，并确定工程价款的事实，该验收单同时证明原被告双方完全符合承揽合同基本构成要件的事实。
施工现场监控录像一份，证明被告在施工过程中疏于对施工现场的安全管理，造成被害人不幸坠楼身亡的事实。
泗洪县公安局经济开发区派出所出警记录一份，证明事故发生的时间、地点，事故受害人亲属报警、派出所出警调查的基本情况以及受害人坠楼后不治身亡的事实。
受害人的出生证明、火化证、死亡注销证明各一份，证明受害人出生时间等具体情况；同时证明其监护人分别为：父亲包仁贵、母亲戚家云。
协议书一份，证明在泗洪县公安局经济开发区派出所主持下，原告（甲方）代被告与受害人家属包仁贵、戚家云（乙方）达成赔偿22万元的事实。且协议第4条约定，甲方支付赔偿款后，乙方的侵权赔偿请求权转移给甲方所有，甲方有权向本事件承揽施工方责任人追偿。
银行转帐凭证及明细各一份，证明原告已代被告向受害人家属支付了赔偿款的事实。
受害人的母亲戚家云与环州万博城签订的租赁合同、委托管理协议各一份，证明受害人母亲戚家云于2014年4月9日在环州万博城购买商铺并从事经营活动已经一年以上，其全家收入主要来源为非农业，应参照城镇居民标准对受害人予以赔偿。
被告黄超辩称：1.原告陈述无事实依据，原被告之间不是承揽关系，而是买卖关系。原告购买被告玻璃后，被告是在原告的要求下，并且在原告提供安全员进行现场安装的情况下，对所购买的玻璃进行安装，被告为原告安装玻璃的行为是无偿的，被告不应当承担任何责任；2.原告与死者家属在公安机关达成协议时没有告知被告，被告不是该协议的相对人，更没有在协议中签名确认，该协议的约定均对被告不具有任何的法律效力。原告在赔偿后找到被告要求分担，但原告对死者亲属22万元赔偿，属于个人行为，且协议的赔偿比例也不是法律规定的赔偿比例。被告认为原告是为了息事宁人而自愿支付了22万元赔偿款，故该行为对于被告不具有任何法律约束力；3.被告在为原告安装玻璃过程中，原告提供了下属单位的员工在现场负责安全生产并指挥被告操作，原告所谓的垫付赔偿款无依据，被告并未授权给原告为其垫付任何款项，即使存在赔偿责任也应当由负责安全生产的原告承担全部责任；4、案外人即本案的死者家属对其女儿本身就负有安全注意义务，当时死者母亲戚家云在事故现场，且被告多次要求其带好女儿并要求其将女儿带回住处，但死者母亲戚家云没有完全尽到安全注意义务，自己看着其女儿走向事故现场，没有及时制止导致其女儿坠楼身亡，故其对该伤害结果应承担责任。因此原告要求本案被告给付垫付款22万元的诉讼请求，无事实和法律依据，请求予以驳回。
被告为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：
1.2015年8月16日上午11：01被告与原告公司的经理付宝梁通话记录，证明付宝梁在电话中称一人不能安装，等下午安排一名安全员去现场负责安装。
2.2015年8月16日13：13被告与原告公司的经理付宝梁通话记录，证明原告公司未到上班时间因此未安排安全员，故被告未施工。
3.2015年8月16日14：52被告与原告公司的经理付宝梁通话记录，证明付宝梁打电话给被告，告诉安全员已上班，安全员将会同被告一起去安装玻璃。
照片一张，证明该照片上的人员系原告负责现场的安全员。
被告的玻璃进货单，证明被告于2015年8月16日为原告安装的玻璃进货价格。
视频资料一份,系原告委托代理人高江山及原告公司负责人冉东、王东升和被告黄超商谈死者出事的情况，证明当时现场的人员均认可是死者母亲的责任，且说明原告向死者家属所支付的款项是原告的自愿行为，不应再向被告主张。
照片两组，证明原告所出售给包仁贵的房子不是用于经营而是居住的，且居住有一年多。
证人杨某1的证言，证明2015年8月16日原告公司的经理付宝梁打电话给被告让其安装玻璃，并称安排安全员到现场。
证人曹某的证言，证明2015年8月16日下午被告正打牌时，接了个电话后，称系原告公司有个安全员找被告让其去安装玻璃。
证人杨某2的证言，证明原告安排水电工负责玻璃安装现场安全。
证人周某证言，证明事故发生后，原被告双方在派出所调解时，原告公司经理付宝梁承认公司安排人员负责现场安全。
对原告提供的证据，被告黄超质证认为，证据1，系原告后期自行制作，不予认可；证据2，系原被告结算玻璃价款的结算单，而非验收单，可以说明双方是买卖关系而非承揽关系；证据3、4，其真实性无异议，可以证明受害人的母亲戚家云在现场未尽到安全注意义务，导致其女儿坠楼死亡；证据5，真实性无异议，可以证明受害人的户籍所在地在农村属农业户口；证据6，其真实性与合法性不予认可，该协议书属于原告自愿与死者家属签订，无被告签字确认和授权，对被告无约束力；证据7，真实性无异议，属于原告自愿行为，与被告无关；证据8，真实性不予认可，是原告事后补写的合同，不具有证明目的。
对被告提供的证据，原告质证认为：证据1、2、3，其不具有真实性、合法性、关联性，不具有证明目的；证据4，不能证明系原告指派的安全员，原告公司本无安全员岗位；证据5，系被告自行购买行为，与本案不具有关联性；证据6，系双方就事故发生的情况进行协商赔偿，最终未达成共识，不能证明被告的主张；证据7，能够证明受害人父亲包仁贵购买的房子是经营家具精品店；证据8，系被告亲属的证言，且是被告转述的内容，并不能证明是原告公司经理指派安全员到现场；证据9，该证言也是被告转述的内容，并不能证明是原告公司安排安全员到现场；证据10、11，分别系被告妻子、姐姐，对其证言的真实性不予认可，但能够证明受害人亲属及派出所认为被告应承担相应的责任，故派出所主持调解时被告也进行了参与。
为进一步核实案情，本院依职权向泗洪县经济开发区派出所调取了四份笔录：第一份是冉东于2015年8月16日在派出所接受调查形成的询问笔录一份，该笔录中冉东承认是原告公司总经理助理，并反映被告黄超在环州万博城更换玻璃时有个二、三岁的小女孩从三楼跌落情况，以及原被告之间就更换玻璃事项未签订合同。第二份是付宝梁于2015年8月16日在派出所接受调查形成的询问笔录一份，该笔录中付宝梁承认是原告公司物业管理部经理，并反映当天下午三点左右其电话通知被告黄超更换环州万博城的护栏玻璃，六点左右其接到保安电话知道有个小孩从26栋的三楼上摔下。付宝梁陈述原被告之间是口头协议由黄超来做护栏玻璃的更换，黄超负责包工、包料、包现场，并否认原告公司有员工在现场进行监督。第三份是黄超于2015年8月16日在派出所接受调查形成的询问笔录一份，该笔录中被告黄超反映其在环州万博城11栋223号开设门市，环州万博城的物业公司即原告在被告处定制12块楼道护栏玻璃，当天下午两点多钟，原告指派一名工人与被告一起更换环州万博城的楼道防护玻璃。下午五点四十左右，该工人从现场走后，只被告一人在现场更换玻璃。之后，被告在更换玻璃现场，有个妇女带着孩子旁观被告换玻璃。原告陈述当时未采取防护措施，但已再三提醒让孩子离开，但不料孩子还是跑到了被告更换的玻璃空档处时不慎从三楼坠下。同时黄超也承认原被告之间是口头协议，原告让被告安装12块防护玻璃，被告负责提供材料，量完尺寸安装到位，每块200元，一共2280元；第四份是黄超于2015年8月17日在派出所接受调查形成的询问笔录一份，该笔录中除了增加被告陈述原告派一个人监督被告施工外，其余内容与第三份笔录基本一致。原被告双方对上述4份询问笔录真实均无异议，本院予以确认。
综合各方举证、质证情况，本院对上述证据作如下确认：原告提供的证据1，系其自行制作，不具有证明效力；证据2，能够证明原告在被告处定制玻璃，被告将玻璃安装到位，双方已结算的事实；证据3、4，能够证明2015年8月16日被告在环州万博城安装玻璃时，案外人戚家云的女儿在旁边玩耍时，不慎从三楼走廊换下的护栏玻璃空缺处坠楼，后经抢救无效死亡，以及派出所接到报案后出警情况；证据5，能够证明受害人包幼萱的身份及死亡并火化的事实；证据6，能够证明原告与受害人家属在泗洪县公安局经济开发区派出所的主持下，就其女儿包幼萱的死亡达成赔偿22万元协议的事实。且受害人家属自愿将其的侵权赔偿请求权转移给原告方行使；证据7，能够证明原告已向受害人家属的银行帐户支付了22万元赔偿款的事实；证据8，能够证明受害人包幼萱自2014年4月9日随其父母在泗洪县城生活。
对被告提供的证据1、2、3，仅能证明2015年8月16日被告与原告公司物管部经理付宝梁的三次手机通话，但因其未向法院提交音频资料，无法核实其内容的真实性，故对其证明效力不予确认；证据4，无其他证据相佐证，不能证明该照片上的人员是原告公司指派的安全员；证据5，与本案不具有必然联系，对其证明效力本院不予确认；证据6，能够证明原被告双方就死者包幼萱死亡情况曾在一起协商；证据7，能够证明死者包幼萱随其父母在泗洪环州万博城购房经营居住并生活一年以上；证据8、9，该两位证人证言均是来自于被告的转述，仅能够证明2015年8月16日原告公司付宝梁曾电话通知被告去安装玻璃的事实；证据10，证人系被告妻子，能够证明事发当日系原告公司电话通知被告去安装玻璃，并不能证实原告公司派员就是负责现场安全；证据11，能够证明事故发生后，原被告就包幼萱坠落死亡赔偿情况在派出所组织下进行过调解，但根据本院依职权调取的付宝梁笔录，并不能证明付宝梁认可原告公司安排人员负责现场安全。
鉴于以上分析，本院认定如下事实：被告黄超在泗洪县环州万博城11栋223号做门窗生意，原告永安物业公司负责环州万博城的物业管理。2015年8月，因环州万博城走道护栏玻璃有部分损坏，原告安排人员在被告黄超处定制8块护栏玻璃和4块门市玻璃，双方达成口头协议，被告负责提供材料，量完尺寸，安装到位。被告为此提供的防护玻璃8块，每块200元，该200元中包括材料费和安装费，4块门市玻璃每块170元，不包括安装。2015年8月16日下午，原告公司物管部经理付宝梁电话通知被告到场安装玻璃。并安排一名水电工与被告一同到施工现场。安装期间，该水电工中途离开现场去吃饭，被告便一人独自安装玻璃。被告正在26幢三楼安装护栏玻璃过程中，对面就是案外人戚家云家，其带着女儿包幼萱（2013年5月11日出生）在门前从一旁观看。戚家云在接电话时，其孩子径自前往跑去，由于被告刚刚拆卸下玻璃，不料孩子从此空档处坠落摔下，经抢救无效死亡。事发后，被告自认当时未在现场采取任何防护措施，但已多次提醒戚家云将孩子远离现场。泗洪县公安局开发区派出所在接到报警后，赶往出事现场进行了调查处理，并组织双方进行调解。被告认为其不应承担任何责任，故未达成调解协议。
2015年8月20日，原告永安物业公司（甲方）与受害人父母包仁贵、戚家云（乙方）在泗洪县经济开发区派出所的组织下达成赔偿协议：甲方一次性向乙方赔偿人民币22万元，该费用包含其他一切费用在内，此费用汇入乙方指定帐号；乙方接受赔偿后，保证不得再向因该事件向甲方及其他责任人要求任何赔偿；甲方支付赔偿款后，乙方的侵权赔偿请求权转移归甲方所有，甲方有权向本事件承担施工的责任人追偿，乙方需全力配合甲方向本事件承担施工的责任人追偿。协议书签订后，次日，原告将22万元赔偿款汇入受害人父亲包仁贵的银行帐户。后原告向被告追偿其已垫付的22万元赔偿款未果，故诉至本院要求处理。
另查明：包仁贵、戚家云同其女儿包幼萱，自2014年4月9日在泗洪县环州万博城购房经商并居住生活。所购买的门市位于环州万博城26幢310室，即事故发生地对面，当时被告黄超正是在对其门市前面的护栏玻璃进行拆卸更换。
本案的争议焦点：1.原被告之间系买卖合同还是承揽合同；2.被告对案外人包仁贵的女儿包幼萱坠落身亡有无法律责任；3.原告要求被告赔偿其垫付的款项有无事实和法律依据。
首先，关于原被告之间系买卖合同还是承揽合同问题。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否订立合同。买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要，来考虑并进行买卖的。本案中，原被告双方虽未签订书面合同，但根据被告在派出所的陈述，被告负责提供材料，量完尺寸，安装到位，以及结合双方签订的物管部零星工程竣工验收单，可以看出原告所要购买的玻璃具有不同型号，且需要被告负责安装到位等工作，而并不是简单的转移标的物所有权的合同，故本案原被告之间符合承揽合同的特征和构成要件，应为承揽合同关系。
其次，关于被告对案外人包仁贵的女儿包幼萱坠落身亡有无法律责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。由于本案中，受害者包幼萱活动的区域是其自家店铺门前，不是上述规定的高度危险活动区域或高度危险物存放区域。故本案应适用一般过错原则，不属于高度危险责任。被告从原告处承揽该玻璃安装工程，作为承揽人在履行义务中，如因过错造成他人损害的，当然应当承担过错责任。而被告辩称已对受害者包幼萱母亲作多次提醒，也就是说受害者母亲作为包幼萱的监护人在场经过多次提醒情况下仍未引起足够重视和注意，完全因放任脱管而导致损害，被告不应承担责任。但由于受害者母亲未直接向被告主张权利，也未参加本案诉讼，原告又无充分证据加以反驳，故对被告关于无过错的抗辩应予采信。
第三、关于原告要求被告赔偿其垫付的款项有无事实和法律依据问题。本院认为，定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备、和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。本案中原被告之间口头约定：被告负责提供材料，量完尺寸，安装到位，原告支付给被告玻璃安装及相关费用。故被告的工作不受原告控制、支配，具有人身独立性。因此另一方面，原告无权就被告是否对他人造成损害，造成损害是否承担责任问题作出决定。根据合同相对性原理，原告自行与他人达成的赔偿协议既未经被告同意，也未得到被告事后追认，对被告不具有法律约束力。故原告以追偿权要求被告赔偿其已垫付的款项无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告宿迁永安物业管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费4600元，由原告宿迁永安物业管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费4600元（开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。
审 判 长 华阳升
代理审判员 李国英
人民陪审员 陈野林
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 陈 波
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
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