云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1381号
上诉人（原审被告）：李家志，男，1945年2月10日生，汉族，云南省丘北县人，城镇居民，家住丘北县，
上诉人（原审被告）：朱桂玉，女，1944年8月10日生，壮族，云南省丘北县人，城镇居民，家住丘北县，
上诉人（原审被告）：李俊，女，1969年1月16日生，壮族，云南省丘北县人，城镇居民，家住丘北县，
上诉人（原审被告）：王爱珍，女，1967年5月5日生，彝族，云南省丘北县人，城镇居民，家住丘北县，
上四上诉人的委托诉讼代理人：张江，云南锦业律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：王得耀，男，1965年8月15日生，汉族，大专文化，云南省砚山县人，城镇居民，住文山市，
原审被告：李芸芸，女，1990年7月31日生，彝族，云南省丘北县人，城镇居民，家住丘北县，
上诉人李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍与被上诉人王得耀民间借贷纠纷一案，不服文山市人民法院(2017)云2601民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍的上诉请求：1.撤销文山市人民法院(2017)云2601民初961号民事判决，并对本案予以改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。首先，民间借贷属于实践性合同，仅有双方的合意不能成立，须有交付行为，被上诉人提交的证据不能证实已向上诉人支付110万元；其次，被上诉人提供的交付凭据仅有几十万元，所谓的现金交付部分没有证据证明，其提供的现金取款单也无法证明交付110万元借款给上诉人。再次，被上诉人没有提供款项交付的地点、交付时间、等证据，应当承担举证不能的后果，一审判决时未按照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的解释》第十六条第二款的规定，应该结合借贷金额、款项来源、当事人的经济能力、等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生，一审法院未按照该条规定审核适用法律错误。二、一审程序违法。被上诉人系原审法院的离职人员，上诉人提出管辖权异议被驳回，从而证明了原审法官在程序正义方面存在重大问题。三、本案适用法律错误。一审法院在款项未交付的情况下认定借贷关系成立并生效，属于适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的解释》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷关系是否实际发生”。被上诉人主张款项交付，未提供款项来源、交付地点、交付时间、在场人等任何与款项交付有关的证据，应当承担举证不能的后果。故一审法院未尽到按上述法律条款的审核义务。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序错误，请求查明事实后改判。
原告王得耀向本院提出诉讼请求：（一）依法判决五被告连带赔偿原告借款本金1100000.00元及利息418000元（利息按月利率2%计算2015年7月28日至2017年2月28日），共计1518000.00元，如不能按期归还，按本息1518000.00元利息计算至清偿之日；（二）判决被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:被告李家志、朱桂玉是夫妻关系，被告李俊与王爱珍是夫妻关系，被告李芸芸是被告李俊与王爱珍的女儿，被告李家志、朱桂玉是被告李俊的父母。2014年8月至2015年7月期间，几被告分多次向原告王得耀借款，原告王得耀通过银行转款或现金交付方式将借款交付给被告王爱珍和被告李芸芸等人使用。银行转款的时间分别为：2014年9月23日转款100000.00元，2014年9月29日转款50000.00元，2014年10月29日转款140000.00元，2014年12月23日转款100000.00元，共计390000.00元。2015年1月25日被告转款10000.00元赔还原告王得耀。2015年7月28日，经过原告王得耀与被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍对之前的借款本息进行结算，原告借给被告一家人的人民币共计1100000.00元并由被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍共同出具了借条，借条载明：“今借到王得耀人民币壹佰壹拾万元整（1100000.00元）正。”同日，双方签订了《借款合同》，合同约定乙方即被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍和李芸芸向甲方即原告借款人民币壹佰壹拾万元整（1100000.00元）。约定还款期限为2015年9月30日，逾期按月20%罚款。同时，还约定2015年8月30日以前还清全部借款，不收取利息。在9月30日前赔还按月息10%收取利息等约定。借款合同上有被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍签名按印，同时，加盖了丘北新兴农机有限公司的公盖并用登记在该名称下的丘北县（2007）第5977号土地使用证及房产抵押，但是未办理抵押登记。协议签订后，几被告不能返还原告借款本息，2016年6月10日原告王得耀在追债过程中，与被告李俊发生争执并将被告李俊打伤。为此，原告2017年3月27日诉至本院并提出如上诉请。
本院认为，本案的焦点：本案的借款本金如何确定及利息如何赔还？
一审法院认为，民间借贷纠纷是指当事人就达成的公民之间、公民与金融机构之间借款的合同产生的权利义务纠纷。本案中原、被告双方签订《借款合同》，该《借款合同》是双方对之前借款本息进行了结算后签订的，同日，由被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍共同出具了借条对借款金额予以认可。虽然该《借款合同》约定的利率为10%以上，违反了法律的强制性规定，但是该部分无效并不影响借款合同的其他部份的效力。双方均应全面履行其约定义务。而四被告在借款后，未按约定履行赔还全部借款及利息的义务，已构成违约，依法应当承担违约责任。本案中的借款本金如何确定及利息如何赔还？对此，原告主张其是通过银行或者现金交付给被告使用的，几被告没有收到借款怎么会出具借条和签订《借款合同》，其已经按约定交付了借款。而被告方则认为《借款合同》和借条是被告收到威胁的情况下实施的民事行为，几被告实际只收到原告的借款共计600000.00元。对此，其依法应当承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中几被告未提供任何证据证实几被告是在收到威胁的情况下实施的。而原告对其交付借款的金额虽然只列举其转款390000.00元的相关凭证，但是几被告认可借款金额为600000.00元，这也间接证实了双方有现金交付的情况存在。同时，几被告均为智力正常的完全民事行为能力人，依法应对其实施的民事行为承担民事责任。故对本案中的借款本金依法应认定为1100000.00元。关于本案中的利息如何赔还？虽然双方在借款合同中约定了利率，但是该约定违反法律规定，超出法定利率的部分为无效约定，对于本案的利息，原告起诉时也主动要求按2%月利率计算，该请求合法，本院予以支持。原告关于要求从2015年7月28日计算利息的请求，因双方约定在2015年8月30日前是不收利息的，故本案的利息应从2015年9月1日起计算，原告主张2015年8月30日前的利息，于法无据，本院不予支持。原告关于将所欠利息计入本金计算利息的请求，因无法律依据，故本院不予支持。本案中的利息依法应以1100000.00元为本金，从2015年9月1日起按月利率2%计算至借款本金还清日止。原告关于要求没有签字的李芸芸共同赔还借款本息的请求，虽然双方在结算前有部分借款是打到被告李芸芸账户，但是在双方结算时并没有被告李芸芸的签名，而原告作为完全民事行为能力人，在借款人未到齐的情况下仍与其他四被告签订借款合同，视为其同意对借款主体的变更，故其要求被告李芸芸共同赔还的诉讼请求，本院不予支持。原告关于要求被告丘北新兴农机有限公司共同赔还借款的请求，因该公司尚未登记设立，不具备诉讼主体资格，故该请求本院不予支持。被告关于其在2015年1月25日转款10000.00元给原告是本案中赔还借款的辩解，因该笔转款是在双方结算之前，双方结算的金额应该是在扣减了相应款项之后作出的，故本案中不予认定为赔还本案的借款本金。被告的其他辩解部分合法有据，本院予以采纳，部分辩解于法无据，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，判决如下：一、由被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍共同于本判决生效之日起十日内返还原告王得耀的借款本金人民币壹佰壹拾万元（1100000.00元）整及利息，利息按月利率2%从2015年9月1日起计算至借款本金还清之日止；二、驳回原告王得耀对被告李芸芸和被告丘北新兴农机有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王得耀的其他诉讼请求。案件受理费18460.00元，减半收取9230.00元，由被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍共同负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院认定法律事实除与一审认定的一致外，还查明：被上诉人从银行转款是45万元，上诉人认可是借着60万元，双方写的《借款合同》中的110万元被上诉人认可当中有10万元是利息，其余部分是本金。对于被上诉人款项的来源，其在一审中列举了第四组证据《明细单》，证明取款109万元的事实。双方在借款合同中对利息约定：如乙方于九月三十日前还不清本金110万元，按照实据还款金额按照欠款金额10%计算利息。对于一审认定的其他事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否全面履行交付义务及一审适用法律和程序是否正确的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，从双方签订的《借款合同》来看，上诉人向被上诉人借款是分多次借款，在写《借款合同》之前上诉人也是写过多张借条给被上诉人收持，只是在写《借款合同》时已被明确作废，从而可以说明双方的借款事实已经成立并生效。至于借款数额问题，被上诉人在起诉时所提供银行转款记录上面虽然是45万元，但上诉人已认可收到的是60万元，说明了双方之间的借款行为除了转帐之外，还有现金支付，只是现金数额上存有争议，存有争议的现金数额，因双方在2015年7月28日写借条和《借款合同》无证据证明是协迫形成，而且，上面的用笔写的部分上诉人认可是其所写，从而充分证明了《借款合同》的真实性。对于上诉人主张的款项来源、经济能力、财产情况，其在一审中列举了第四组证据《明细单》，证明取款109万元的事实。这完全证明了被上诉人财产及履行合同能力的情况，对该证据应予采信，本案并不存在适用法律错误问题。故上诉人主张借款未全面履行的请求不能成立。但是，被上诉人在一审中已明确表示110万元中有10万元是利息，一审将这10万列为本金计算利息不妥，应予纠正。对于被上诉人主张利息按照月利率2%计算，与《借款合同》上约定的利率不符，该《借款合同》的约定并未违反法律规定，应当按照《借款合同》约定计算利息。至于被上诉人原系一审法院退职人员，法律并未规定原法院不能审理，一审法院审理并未违反法律规定，不存在程序违法的问题。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实部分有误，程序合法，实体处理部分欠妥，上诉人李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2017）云2601民初961号民事判决第二项、第三项即“驳回原告王得耀对被告李芸芸和被告丘北新兴农机有限公司的诉讼请求；驳回原告王得耀的其他诉讼请求”。
二、撤销文山市人民法院（2017）云2601民初961号民事判决第一项即“由被告李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍共同于本判决生效之日起十日内返还原告王得耀的借款本金人民币壹佰壹拾万元（1100000.00元）整及利息，利息按月利率2%从2015年9月1日起计算至借款本金还清之日止”；
三、由李家志、朱桂玉、李俊、王爱珍共同于本判决生效之日起十日内返还原告王得耀的借款人民币壹佰壹拾万元（110万元）整，其中的壹佰万（100万）元按照10%支付利息共计10万元；另外壹拾万（10万）元利息不再计算利息。
二审案件受理费18460.00元由上诉人负担，一审案件受理费9230.00元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 张文科
审判员 刘 曼
二〇一八年一月十四日
书记员 阳梦迪