贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2541号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第二建筑工程公司建兴公司，地址贵阳市南明区沙冲北路109号。
法定代表人：罗晓灿，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘信智，男，公司职工。
被上诉人（原审原告）：贵州龙腾公路工程有限公司，地址贵阳市乌当区新添寨温泉南路东欣苑A幢负1层。
法定代表人：罗晓灿，公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：贵州省龙里大草原景区草原旅游有限公司，地址龙里县草原乡。
法定代表人：陈德龙，公司总经理。
上诉人贵州建工集团第二建筑工程公司建兴公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人贵州龙腾公路工程有限公司（以下简称龙腾工程公司）、贵州龙里大草原景区草原旅游有限公司（以下简称大草原旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2017）黔2730民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建兴公司上诉请求撤销原判，改判案涉工程余款392万元，由大草原旅游公司直接向龙腾工程公司支付。事实与理由：一、一审认定事实错误。一是认定大草原旅游公司还支付部分工程款没有事实依据；二是以龙腾工程公司因未提供建筑工程企业资质而认定合同无效错误，双方合同范围并未含景区内停车场、道路的建设部分。一审认定合同无效有误；三是根据建设工程施工合同司法解释第二十六条规定，判决认定分包人建兴公司承担支付工程价款的责任没有依据。根据上述司法解释规定，应由发包方大草原旅游公司在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。一审认定由转包人建兴公司承担错误。
龙腾工程公司、大草原旅游公司未作答辩。
龙腾工程公司向一审法院起诉请求：1、判令建兴公司支付龙腾工程公司工程款及费用392万元；2、判令建兴公司从2017年7月20日起按银行同期贷款利率的3倍支付上述款项的违约金；3、本案诉讼费用由建兴公司承担。
一审法院认定事实：2016年7月4日，建兴公司与大草原旅游公司签订《建设施工合同》，合同约定：大草原旅游公司将龙里县大草原景区门头、停车场、蒙古包改造工程发包给建兴公司承建，计划开工时间为2016年7月5日，竣工时间为2017年7月5日，签约合同价为10000000元，该工程从合同签订之日起垫资6个月（180天），到达185天后发包人按时支付垫资款95%，剩余工程竣工后支付。发包人按工程进度支付进度款，按每月已完工程进度的85%在次月20日前支付进度款，工程验收合格移交后60日内，支付至合同款90%，待工程结算审计完成后28日内支付至结算价的97%，质保期满后支付至结算价的100%，因发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付款×中国人民银行发布的同期同类活期存款利率4倍支付，双方还对其他事项进行了约定。2016年9月9日，龙腾工程公司与建兴公司签订《施工合同》，合同约定，建兴公司将贵州龙里猴子沟风景名胜区大草原服务区旅游基础建设（沥青）项目工程发包给龙腾工程公司承建，工程时间为2016年9月15日至2016年9月25日，龙腾工程公司按建兴公司要求完成项目工程，完工后，建兴公司在2017年1月20日（春节前）支付总工程款的95%给龙腾工程公司，余下5%作为质保金，质保金于合同签订之日起12个月内返还给龙腾工程公司，若建兴公司在款项支付期限内不按合同履行责任，根据大草原旅游公司和建兴公司签订建设工程合同中未支付工程款和相关违约责任条款执行；建兴公司应按照合同约定按时支付工程款，若由于建兴公司的行为致使合同无法履行，建兴公司应承担违约责任，并按未支付总欠款银行利率3倍支付违约金，该合同还对其他的权利义务进行了约定。2016年9月8日龙腾工程公司进场施工，于同年9月30日竣工。建兴公司和大草原旅游公司在2016年9月6日签订质量责任书。2016年10月27日，建兴公司及大草原旅游公司在工程名称为贵州龙里猴子沟风景名胜区大草原服务区旅游基础设施建设项目（停车场）、贵州龙里猴子沟风景名胜区大草原服务区旅游基础设施建设项目（景区道路）的验收单上盖章。2016年11月4日，龙腾工程公司制作了《建设工程结算书》，工程总价款为5090690.96元，建兴公司现场施工负责人兰明于2017年5月8日在结算书上书写以下内容：“以上此结算属实，应扣除公司支付人机费800000元，项目部支付270000元，下欠工程余款4020000元。”，该结算书上盖有建兴公司贵州龙里大草原景区工程项目部的公章。后工程完工半年后，大草原旅游公司向龙腾工程公司支付了
100000元。龙腾工程公司承建的工程已于2016年9月30日交付建兴公司，后同年10月建兴公司交付大草原旅游公司，且已投入使用。因建兴公司未按约定向龙腾工程公司支付工程款，龙腾工程公司经催要无果后，向法院提起诉讼。一审另查明，建兴公司为建筑工程施工总承包叁级，龙腾工程公司的营业执照载明，其经营范围包含道路工程承包、施工等，但无资质证书。建兴公司与大草原旅游公司未对工程款进行结算，大草原旅游公司除支付了龙腾工程公司100000元外，还向建兴公司支付部分工程款。一审法院认为，关于龙腾工程公司与建兴公司签订的《施工合同》的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建工程施工合同的行为无效。”规定，建兴公司将从大草原旅游公司处承包的部分工程分包给龙腾工程公司，龙腾工程公司并未向一审法院提交其有相应的建筑工程企业资质或者劳务作业资质，且大草原旅游公司也明确表示未经过其同意，该分包行为违反了法律的禁止性规定，故龙腾工程公司与建兴公司签订的《施工合同》无效。关于龙腾工程公司是否可以向建兴公司主张工程款的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”规定，在本案中，龙腾工程公司为实际施工人，建兴公司为违法分包人，龙腾工程公司依照和建兴公司的约定完成了施工，且该涉案工程已经建兴公司和大草原旅游公司验收，并交付大草原旅游公司使用，建兴公司对工程余款金额为3920000元并不持异议，故龙腾工程公司要求建兴公司支付工程款的请求合法，应予支持。关于建兴公司是否向龙腾工程公司支付违约金的问题，因双方签订的《施工合同》无效，其违约条款也应无效，但本案中建兴公司长期拖欠龙腾工程公司工程款不予支付，对龙腾工程公司显失公平，建兴公司应当支付给龙腾工程公司工程款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”，双方结算的工程价款的时间为2017年5月8日，结算之日才确定工程款的金额，故建兴公司应支付龙腾工程公司的利息应从2017年5月8日起至工程款付清之日止以3920000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于大草原旅游公司是否承担责任的问题，本案中建兴公司和大草原旅游公司至今未完成总包工程的结算，大草原旅游公司也仅向建兴公司支付小部分工程款，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，大草原旅游公司应当在欠付建兴公司工程款范围内向龙腾工程公司承担连带责任，对建兴公司在答辩中提出要求大草原旅游公司返还其垫付的工程款的主张，其可另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贵州建工集团第二建筑工程公司建兴公司于判决生效之日起二十日内支付贵州龙腾公路工程有限公司工程款3920000元及利息，利息以3920000元为基数从2017年5月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的计算至清偿之日止；二、贵州省龙里大草原景区草原旅游有限公司在欠付贵州建工集团第二建筑工程公司建兴公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38160元，依法减半收取19080元，由贵州建工集团第二建筑工程公司建兴公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；……。本案中，承包单位建兴公司将其承包的部分工程分包给不具有相应资质条件的龙腾工程公司，应属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。一审据此认定该转包合同无效并无不当。
根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于该公司经竣工验收并交付使用，故对于实际施工方请求支付经各方结算确认的工程款，应予支付。但该工程款由谁承担支付责任，则成为本案二审主要争议的问题。对此，本院认为，根据上述司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，该司法解释条文属于保护实际施工人利益的特殊规定，其旨在保护实际施工人的利益。建兴公司将工程分包给龙腾工程公司，根据合同相对性，建兴公司理应承担支付工程款的义务，对此建兴公司责无旁贷。但现实中，有的承包人将工程转包后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人无法取得工程款，其后果则影响到农民工工资的发放等。同时该条文又发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，该规定也并不损害发包人的权益。一审基于此作出相应判决，与上述司法解释的规定相符。故对建兴公司的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38160元，由贵州建工集团第二建筑工程公司建兴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李颖敏
审判员 王 锦
二〇一七年十二月十九日
书记员 黄佑荣