内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民终字第413号
上诉人（原审被告）山西诚峰建筑劳务有限公司。住所地山西省太原市万柏林区奇天瑞钢材市场F区**号。（下称诚峰劳务公司）
法定代表人刘峰，经理。
委托代理人欧卫疆，内蒙古集宁区虎山法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原告原告）马海龙，男，1995年9月20日出生，汉族，现住内蒙古化德县。
法定代理人马军，男，1970年10月14日出生，汉族。（系原告马海龙父亲。）
委托代理人刘国谊，系内蒙古法恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中冶天工集团有限公司。住所地天津市空港经济区西二道**号。（下称天工集团公司）
法定代表人张培义，董事长。
委托代理人靳红龙，该公司员工。
被上诉人（原审被告）王霞，女，1986年2月26日出生，汉族，现住内蒙古化德县，打工。
委托代理人邢军，内蒙古水漩律师事务所律师。
上诉人诚峰劳务公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服化德县人民法院（2013）化民初字第491号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人诚峰劳务公司的委托代理人、被上诉人马海龙的监护人及委托代理人、被上诉人王霞及委托代理人、被上诉人天工集团公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年5月20日天工集团公司与有资质的诚峰劳务公司签订了建设工程分包合同。合同约定：化德县60万吨／年PVC树脂项目配套动力厂（2＊13.5KW）工程承包范围为汽机房、除氧煤仓间、锅炉房等附属工程，2×5000蓄水池的土建主体结构及建筑工程。2012年7月11日，诚峰劳务公司驻化德县施工工地负责人华占良与王霞签定了塔吊雇佣合同。合同约定：王霞根据诚峰劳务公司的工作需要，担任该工地QT240、QT250塔式起重机司机工作。诚峰劳务公司根据生产经营需要和本公司的规章制度及合同内容对王霞进行管理，王霞严格执行塔吊操作规程，搞好本职工作，双方在本合同未尽事宜，按照国家有关规定执行。王霞与诚峰劳务公司签定合同后，雇佣了未满18周岁的马海龙从事塔吊司机工作。2013年4月26日上午受华占良指派一个叫小海的塔吊司机（无证）在马海龙工作的塔吊机驾驶室内开吊车，马海龙从地面抱住塔吊吊钩上升过程中摔下。马海龙受伤后，先后在内蒙古化德县医院、河北省张家口市解放军第251医院住院治疗，住院137天。诊断为1、枢椎齿状突骨折；2、左侧髋关节后脱位；3、左髋臼粉碎性骨折；4、左肱骨外科颈骨折；5、左桡骨远端粉碎性骨折；6、左手舟状骨、大多角骨、头状骨骨折；7、左肘关节开放性骨折-
脱位；8、左肩胛骨骨折。支付医疗费365197.67元出院后在北京市回龙观医院复查支付医疗费2290.56元。就医期间支付交通费19005元，住宿费21328元。马海龙的伤情经内蒙古医科大学司法鉴定中心鉴定1、左肘关节损伤评定为七级伤残；左腕关节损伤评定为八级伤残；枢椎骨折内固定术后评定为九级伤残；左肱骨骨折内固定术后评定为九级伤残；左髋臼骨折内固定术后评定为九级伤残；左肩胛骨骨折评定为十级伤残；左舟状骨、大多角骨及头状骨骨折均评定为十级伤残；腰2-4横突骨折均评定为十级伤残。2、目前状况存在部分护理依赖；3、内固定取出需后续治疗费3.5-4.5万元；4、误工期180-240日，营养期90-120日，护理期90-120日，花鉴定费2700元，马海龙雇佣护工花9000元。
庭审中马海龙的代理人提出天工集团公司是总承包人，是合适的主体，应承担连带赔偿责任，诚峰劳务公司也是合适的主体，是雇主，应当承担全部赔偿责任。王霞不具备主体资格，王霞不是承包人，是代天工集团公司雇佣的塔吊管理人员，是作为天工集团公司代理人行使职权，在责任方面，因马海龙无证上岗，未经岗前培训，没有专职地面指挥人员，马海龙又是未成年人，故马海龙无过错，不应承担责任，该责任应由天工集团公司和诚峰劳务公司承担。证人的证言明显具有偏向性、不公平性，且与诚峰劳务公司有利害关系，证人的证言不能采信。
诚峰劳务公司代理人提出，马海龙人身损害结果有重大过错，应承担主要责任，我公司没有过错，不承担赔偿责任，王霞应承担一定的责任。原告主张的赔偿范围及数额缺乏证据，我公司已经替原告垫付了医疗费290000元，该项费用应当并入本案人身损害赔偿数额的总额中，并以此为基数按照过错比例确定各方应承担的赔偿数额。
天工集团公司的诉讼代理人提出，天工集团公司与马海龙既无劳动关系也无雇佣关系，不应承担赔偿责任。诚峰劳务公司与王霞签订了塔司雇佣协议。因王霞没有塔吊司机操作证件，所以该协议性质需重新认定雇主。如诚峰劳务公司与王霞是雇佣关系，诚峰劳务公司是雇主，马海龙属雇员，依照法律规定，雇主应承担赔偿责任。如是承包关系，王霞应承担责任。马海龙属完全民事行为能力人，对损害结果应负主要责任，另一处塔吊司机小海应承担直接责任，诚峰劳务公司承担次要责任。
王霞的诉讼代理人提出诚峰劳务公司不应申请追加王霞为被告。不符合必须共同诉讼的法定条件，王霞与天工集团公司土建一队是雇佣关系，王霞不承担赔偿责任。证人证言前后矛盾，不足以采信。
另查明，马海龙受伤后，诚峰劳务公司垫付医疗费279000元，天工集团公司垫付了90000元，诚峰劳务公司承诺马海龙医疗费报销款归马海龙所有，将来赔偿不减不加，仍全额赔偿。
原审法院审理认为，天工集团公司将化德县60万吨／年PVC树脂项目配套动力厂工程分包给具有资质的诚峰劳务公司，该分包合同有效。诚峰劳务公司雇佣王霞并签定了塔吊雇佣合同，属于雇佣关系。在雇佣活动过程中，雇主诚峰劳务公司对雇员的资质、年龄应当了解并且在上岗前应当接受培训。按照建设部《关于中华人民共和国住房建筑施工特种作业人员管理规定》的规定，起重机司机应年满18周岁具有初中以上文化程度，司机必须经过省市劳动部门或其指定的单位进行培训，培训时间不得少于六个月，经取得特种作业人员操作资格证书。在塔吊生产活动中有专门安检人员或地面指挥人员在场，以确保生产活动的安全性。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主应当承担赔偿责任。雇员马海龙虽然属未成年人，但对损害结果的发生应有一定的预见，故应承担一定的责任（10%）。马海龙的部分损失确认如下：医疗费367488.23元、住院伙食补助费6850元、营养费6850元、护理费25098.4元、后续治疗费45000元、后期营养费4800元、误工费33790.51元、交通费19005元、住宿费20550元、鉴定费2700元、伤残赔偿金231500元、精神抚慰金15000元、后期护理费334340元，共计1112972.4元。马海龙应返还诚峰劳务公司垫付的医疗费279000元，返还天工集团公司垫付的医疗费90000元。证人刘某甲、刘某乙证言前后矛盾，证人之某某的证言不一，本院不予采信。据此，判决为：1、被告山西诚峰建筑劳务有限公司赔偿原告马海龙医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、护理费、误工等费用1001674.93元。（在判决生效后十日内付清）2、原告马海龙返还被告山西诚峰建筑劳务有限公司垫付医疗费279000元。（在判决生效后十日内付清）3、原告马海龙返还被告中冶天工集团有限公司垫付医疗费款90000元。（在判决生效后十日内付清）4、被告中冶天工集团有限公司、王霞不承担赔偿责任。案件受理费13800元，由被告山西诚峰建筑劳务有限公司承担12420元，原告马海龙承担1380元。
原审法院宣判后，诚峰劳务公司不服，提出上诉。主要理由是：1、马海龙并非在操作起重机时受伤，是手抓吊钩上升过程中掉下的，是在做与操作起重机无关的玩耍中受伤的，其自身有重大过失，马海龙对损害后果应承担主要责任。2、原审认定王霞不承担责任与事实认定存在矛盾。原审已经查明马海龙系王霞雇佣，而且工资从王霞处领取，却又判定王霞不承担责任，在该事实及责任认定上存在矛盾。3、原审判决对在护理费、后续治疗费、误工费等项目计算上存在错误，在垫付医疗费的数额认定上也存在错误。综上，请求上级法院依法改判或发回重审。
被上诉人马海龙、天工集团公司、王霞在法定期间内未提出书面答辩意见。
本院经审理查明事实与原审法院审理查明事实一致。
本院认为，天工集团公司与诚峰劳务公司签订了建设工程分包合同。合同约定：天工集团公司将化德县60万吨／年PVC树脂项目配套动力厂（2＊13.5KW）工程承包范围为汽机房、除氧煤仓间、锅炉房等附属工程，2×5000蓄水池的土建主体结构及建筑工程分包给诚峰劳务公司。该合同签约双方意思真实表示，应确认其效力。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，发包人负有对分包人的是否具有相应资质进行审查的义务。诚峰劳务公司具有相应的工程分包、用工资质，天工集团公司已尽到了审查义务，故在本案中，不应承担责任；诚峰劳务公司驻化德县施工工地负责人华占良与王霞签定了塔吊雇佣合同。合同约定：王霞根据诚峰劳务公司的工作需要，担任该工地QT240、QT250塔式起重机司机工作。双方签定合同后，王霞雇佣了未满18周岁的马海龙从事塔吊司机工作，双方未订立书面协议，马海龙在受雇期间受伤。鉴于损失事实，应当确认诚峰劳务公司与王霞之某某形成雇佣合同关系，诚峰劳务公司与马海龙之某某形成事实上的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，诚峰劳务公司作为雇主，应对雇员马海龙的损害后果，承担赔偿责任；马海龙受伤时，未满18周岁，属于未成年人。国家对未成年人实行特殊劳动保护，不得安排未成年人从事禁忌从事的劳动，起重机司机既在禁忌从事的劳动范围之内，这是本案应当考虑的酌定情节之一。另外，马海龙作为未成年人，对危险程度的认知、预判、防范能力低于成年人。加之，诚峰劳务公司对于施工场地的安全管理人员配置及安全事故预防、处置工作不到位，导致安全事故发生，这也是本案应当考虑的酌定情节之一。综合案件事实及已有证据，确定马海龙自身承担10%的责任，符合本案实际情况，并无不当。综上，原审判决在法律适用、赔偿义务主体的确定、归责及赔偿项目、标准、数额的确定上，并无不当，本院予以确认；上诉人的上诉请求缺乏事实和证据依据，本院不予支持；原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费13815元，由上诉人山西诚峰建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 原
审 判 员 张 英
代理审判员 王雪峰
二〇一四年十二月五日
书 记 员 孙维钦