呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3142号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：乌建林，内蒙古鸿举律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚汝安，无固定职业，住安徽省芜湖市无为县。
委托诉讼代理人：张伟，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜毅杰，慧聪律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人姚汝安建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第03602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中太公司的委托诉讼代理人乌建林，被上诉人姚如安及委托诉讼代理人张伟、杜毅杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中太公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回姚汝安一审诉讼请求，支持中太公司的一审反诉请求。事实与理由：1、一审法院对姚汝安向中太公司出具的”承诺书”的事实认定有误。中太公司在2013年12月9日向姚汝安出具”工程结算单”后，姚汝安于2013年12月11日以中太公司拖欠劳务费为由，向呼和浩特赛罕区劳动监察大队投诉，经协调要求中太公司在已付110万劳务费的基础上，再支付240万元后即全部结清中太公司的劳务费，为此，在中太公司支付240万元劳务费后，姚汝安于2013年12月20日向中太公司出具一份”承诺书”，表示劳务费全部结清，承诺今后不再向中太公司主张权利。一审法院对于双方已经结算完毕的事实认定有误，从而导致判决错误。2、一审法院对中太公司向姚汝安出具的”工程结算单”的事实认定有误，包括：（1）姚汝安因劳务费问题，于2013年11月底停止施工，后经双方协商，姚汝安同意继续施工，但开工前，姚汝安要求明确劳务合同中的固定结算单价和总工程量平米数。原劳务合同约定结算方式为平米包干价结算，约定145元每平米，面积（即工程量）大约39098.8平米。由于在合同履行过程中，发生变更情形，双方根据变更情况，商定固定结算单价变更为109元每平米，综合结算面积变更为36500平米，这里的36500平米是姚汝安应该完成的全部工程量，非姚汝安实际已经完成的工程量；（2）中太公司向姚汝安出具”工程结算单”的前提条件是姚汝安同意继续施工并完成”工程结算单”中的全部工程量（即36500平米）；（3）中太公司向姚汝安出具”工程结算单”时，姚汝安对36500平米的工程量还有一部分没有完成就停工了，后经协商，在姚汝安承诺保证完成剩余工程的情况下，为姚汝安出具了《工程结算单》。但没想到的是，姚汝安拿上该结算单作为证据随即到劳动部门投诉，要求按照此结算单主张劳务费；（4）由于姚汝安到劳动部门投诉后，不再对未完工程进行施工，中太公司无奈只好对其中的未完工程，另行承包给他人，与他人另行签订合同，并支付合同款项，中太公司根据姚汝安《工程进度计划》中的承诺，向姚汝安提出反诉，要求承担管理费支出损失并提供相应证据，足以证明姚汝安存在未完工程；（5）一审法院在审理过程中建议对姚汝安实际完成的工程量进行司法鉴定，双方当事人均表示同意，中太公司也积极配合提交鉴定资料，但在鉴定过程中，姚汝安又反悔不同意鉴定，撤回申请，放弃了举证权利。一审法院在姚汝安撤回申请鉴定的情况下，又以《工程结算单》为定案依据，支持了姚汝安的诉讼请求，显然是错误的；（6）由于《工程结算单》中的36500平米工程量不是姚汝安实际完成的工程量，又有充足证据证明姚汝安存在未完工程的情况下，本案只有对姚汝安已完工程量进行司法鉴定，才能查明事实，否则应以证据不足，驳回姚汝安的诉讼请求；（7）退一步讲，如果对姚汝安已完工程不能进行司法鉴定的情况下，也只能参照《劳务合同》有关支付工程款约定，在姚汝安有未完工程的情况下，最多只能支付总工程款的75%（即3978500×75%），在劳动部门协调劳务费纠纷时，争议双方就是按照这一原则，最后以350万元一次性结算的，所以，一审法院依据《工程结算单》判决中太公司全额支付3978500元，显然是错误的。3、一审法院驳回中太公司的反诉请求是错误的。对姚汝安未完工程，中太公司无奈另行承包给他人完成，且有与他人签订的承包合同、付款凭证和证人证言为证，一审法院以证据不足为由，驳回反诉请求，明显错误。
姚汝安辩称，中太公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。中太公司是新华联雅园的总包方，而姚汝安只是做其中的一部分工程，具体可以看《劳务合同》里的约定。承诺书中提到了劳务费的问题，这个劳务费仅是姚汝安分包工程的一部分，而不是全部，从分包合同可以看出，在分包合同中除劳务之外，还包括其他项目，比如4.4.2.1里就包括搅拌、机械、运输工具等，另外，承诺书里的内容，是姚汝安个人拿出一部分钱，因为姚汝安也被劳动监察大队下了通知，要求他解决农民工工资的问题，所以，中太公司说承诺书已经将劳务费都结算了，这是不符合事实的。《工程结算单》在建设工程施工过程中的作用就是在施工方完成施工内容之后，双方就如何给付价款以及工程造价、工程量认定，既然中太公司出具了《工程结算单》，就证明双方对工程造价进行了确定，中太公司不按照确定的工程造价给付工程款，构成违约，中太公司提到的前提条件，本身就不符合工程施工给付工程款的惯例。中太公司主张姚汝安没有完成工程，这与事实不符，姚汝安在一审法院审理时提交了从档案馆调取的中太公司向有关部门递交的工程竣工验收报告和相关档案可以证明姚汝安完成了全部工程，10号楼于2013年7月3日完成验收，13号楼是2013年6月29日完成了验收，也就是说姚汝安完成的工程竣工验收完毕后，中太公司进行了后续的工程，最终是2014年完成了总体验收，后来的总体验收和姚汝安分包的工程是没有关系的。现工程已经交付使用多年，中太公司应该支付工程价款。一审中，姚汝安已经完成了举证责任，证明了工程造价，但中太公司提起反诉并认为姚汝安的工程没有完成，所以法院建议司法鉴定，这个鉴定申请是中太公司提出的，不是姚汝安提出的，因为姚汝安已经提交的证据证明自己的工程已经完成，只是说鉴定费非常高，当时经一审法院协调，姚汝安同意鉴定费和中太公司各承担一半，待鉴定做出来后，按照鉴定结论承担相应鉴定费。在后来提交鉴定资料长达六个月的时间内，鉴定资料始终不全，鉴定无法进行。姚汝安认为中太公司在恶意拖延时间，提出要求法院督促尽快完成，后来情况姚汝安不太清楚，但中太公司也没有完成鉴定资料的完整提交，所以鉴定没有做成。因此这个问题是姚汝安已经完成了举证责任的情况下，中太公司应该提出相反的证据，未进行鉴定的责任不在姚汝安。在出具工程结算单的同时，姚汝安发现结算的总造价和当初约定的平米数、单价均减少了很多，后来双方又进一步磋商，在同一天完成了关于费用补偿和承诺书的认定，这些都是中太公司自愿作出的，同样可以佐证中太公司出具《工程结算单》是真实的意思表示。中太公司提出的反诉请求被驳回是因为中太公司没有充分证据证明工程不是姚汝安完成的，综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求维持原判。
姚汝安向一审法院起诉请求：1、中太公司支付工程款1207500元；2、中太公司上述工程欠款的利息自2013年12月10日起至中太公司付清上述工程欠款之日止；3、诉讼费、评估费等费用由中太公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月14日，中太公司（发包方、甲方）与姚汝安（承包方、乙方）签订《扩大劳务分包合同》，该合同约定：由姚汝安承包巴比伦花园（现新华联雅园）一期二标段工程，工程地点在呼和浩特市如意开发区，园二路以南，经一路以东，腾飞路以北。合同将10#、11#、13#、19#楼及地下车库划分为一个标段，分别由两个劳务承包单位独立完成。10#、13#楼为第一施工标段，11#、19#及地下车库为第二施工标段。第一标段采取”平米包干”的承包形式；第二标段采取”平米包干”及”单项承包”两种方式相结合的承包形式，10#、11#、13#、19#楼均采取”平米包干”的承包形式，分不同部位分别报价。合同第四条就承包范围及内容约定，工程承包的范围为室内二次结构工程、室内抹灰、室内粉刷工程、室外台阶、坡道路及散水工程、安全文明施工。其中室外层面工程和室外台阶、坡道路及散水工程已综合在正负0.00以上部位平米报价中，不另计算价格。甲方提供的原材料及设备：甲方提供外挂施工电梯，地暖垫层施工及车库地面施工用搅拌机设备及泵送设备；水泥、沙、石子、砌块、钢筋原材料；屋面所用原材料：一级箱、二级箱。承包的具体内容包括但不限于以下内容：搅拌机械、运输工具、施工器具、硬架及施工用的各种周转型材和小料；植筋（钢筋由甲方提供，乙方负责钢筋加工及植筋加工及植筋，植筋检测费用由乙方承担）；不同材料接处用的防锈钢丝网或耐碱玻纤网格布由乙方采购、安装；......包括所有工、器具、包括但不限于搅拌机、提升机械、手推车、靠尺、大杠、砖车、灰斗车、灰斗、架板、三级箱、电缆、电线、水管等。合同第七条关于工程价款约定，”平米包干”以建筑物外围水平投影面积总和为计算面积，构筑物面积按现行定额执行，在整个合同的执行期间，综合单价及”平米包干”价固定不变，并与实际完成的工程数量的增减无关。10#、13#平米包干价为145元每平米。付款方式为二次结构、初装修等工程完工后并收到支付申请20个工作日内，甲方支付至工程总价75%，四方竣工验收合格并收到支付申请后20个工作日内，甲方支付至工程总价的95%；保修期2年，待保修期满后剩余5%，甲方无息支付。合同就纠纷解决、奖罚等作了约定。同期，双方签订了《安全管理协议书》及《补充协议》。补充协议约定，乙方承包范围为10#、13#，面积合计约39098.8平米；若因工期进度计划变化而给乙方造成的停、窝工损失，甲方将给乙方合理补偿；若因自然条件及甲方原因导致本工程在本年度无法竣工的，造成后果由甲方承担；若因甲方或开发商原因导致的工程款延迟支付的，甲方需积极协调并承担违约责任；甲方给乙方拨付工程款，乙方给甲方出收据作为凭证，工程款优先保证农民工工资；水电费由甲方负责；乙方在2013年6月1日争取二次结构砌筑到25层，甲方在2013年6月1日前退还保证金50万元整。中太公司制作进度计划，该计划要求姚汝安在2013年10月28日全部完成施工内容，姚汝安在中太公司的工程进度计划表上签字。2013年12月9日，中太公司向姚汝安出具工程结算单一份，载明：新华联雅园10#13#楼综合结算面积36500平米，单价109元每平米，共计3978500元，此结算单双方盖章之日起生效。该结算单姚汝安签字确认。同日，中太公司向姚汝安出具费用补偿及承诺书各一份，费用补偿载明”因安徽鑫悦劳务公司负责替项目部协调相关外围关系发生费用218000。此结算单以双方签字盖章之日起生效。”承诺书载明：我承诺按10#、13#的结算建筑平米，另加壹拾圆每平米，情况属实。（因为甲方承诺在2013年10月28日给予劳务单位部分工程款，因开发商未拨款导致项目部失约而给予劳务单位10元每平米的费用补偿）。该费用补偿及承诺书亦经姚汝安签名确认。2013年11月底，10#、13#楼姚汝安工人从施工现场撤离。2013年12月11日，姚汝安承包的10#、13#楼工人因劳务费向赛罕区劳动监察大队投诉，经协调，中太公司结清了姚汝安劳务队所有班组的人工工资。2013年12月20日，姚汝安出具承诺：”在新华联雅园巴比伦花园10#、13#楼二次结构装修工程，今由劳动监察大队协商，由中太建设有限公司拿240万元，与我本人解决部分资金共同发放2013年姚汝安劳务队的所有工人工资，我将不会出现工人工资纠纷问题，工人工资全部结清。”截至目前，包括前述240万元，中太公司共向姚汝安支付工程款350万元。50万元保证金中太公司也已退还姚汝安。姚汝安与中太公司均认可《扩大劳务分包合同》及《补充协议》的签订及履行，均系姚汝安个人行为，姚汝安并无安徽鑫悦劳务公司授权，与安徽鑫悦劳务公司无关。姚汝安自认并无承揽工程的相应资质，亦无相关劳务资质。中太公司自认涉案工程于2014年6月20日完成竣工验收。
一审法院认为，姚汝安与中太公司均认可姚汝安系以个人名义订立合同，结合姚汝安与中太公司签订的结算单、承诺书等，一审法院认定中太公司将工程分包给姚汝安个人，中太公司与姚汝安形成了合同关系。但因姚汝安不具备承揽工程的相应资质及相应劳务分包资质，双方违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的合同关系应属无效。就涉案工程，姚汝安已与中太公司于2013年12月9日达成结算协议，且涉案工程已经竣工验收，故对姚汝安的诉讼，参照合同约定，依双方已达成的结算单、承诺书、费用补偿承诺等支付工程款的诉讼请求予以支持。关于涉案结算单，该结算单经双方签字确认，通常认为，结算就是双方就合同履行过程中产生的包括工程款或劳务费争议在内的所有争议一揽子最终解决的协议，应是合同价格的结算。再从结算单形成的时间（2013年12月9日）来看，双方达成结算协议时，姚汝安带领的工人已撤离了工地，依中太公司提供的工程进度计划看，也是要求姚汝安在2013年10月28日完成全部施工内容，也就是说，结算时中太公司就姚汝安是否存在违约行为、是否存在停窝工损失、是否存在未完工情形等争议，双方在签订结算协议时是非常清楚的，且结算的目的是最终确定因合同履行产生的债权债务数额，因此除非在结算协议中双方明确约定工程款或劳务费之外的争议另行解决，否则双方在结算协商时会考虑所有对最终价款产生的因素并一起予以解决，这也符合日常经验逻辑和目前建筑市场的交易惯例。再结合双方均认可当时合同约定包干单价为145元每平米，后结算时按109元每平米计算的事实，中太公司虽称单价变更只因油工部分姚汝安未施工而变更，但就此中太公司未提供相关证据予以佐证，姚汝安称只就已完成的施工内容作的结算，故单价减少了，就此双方意见不一，审理中，双方同意就姚汝安已完成的工程量进行价格评估，后双方又都放弃该项鉴定，中太公司也不能举证证明与姚汝安签订的结算单、费用补偿、承诺书存在无效或可撤销情形，综合前述事实，一审法院对2013年12月9日形成的工程结算单、费用补偿及承诺书中所涉的价款予以采信。即双方的结算金额为36500平米×（109元+10元）+218000元=4561500元。至姚汝安主张的临工变更款126021元，因未经中太公司签字或盖章确认，庭审中中太公司亦不认可，故姚汝安对该笔费用的主张，证据不足，不予支持。关于姚汝安就利息的主张，因双方签订合同无效，故该项请求无法律依据，不予支持。关于中太公司的反诉请求，其提供证据拟证明姚汝安未完成的施工内容由他人完成，并实际支出了相关费用。一审法院认为，中太公司提供证据能证明他人就10#、13#楼再行施工的事实，但中太公司不能举证证明该施工内容通知了姚汝安，中太公司也不能举证证明该施工内容系姚汝安已结算施工内容中的部分，故中太公司的反诉请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付姚汝安工程款1061500元（4561500元-3500000元）；二、驳回姚汝安的其他诉讼请求；三、驳回中太建设集团股份有限公司的反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人复举的一审证据，本院的认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，中太公司提交四组新证据和一份《工程造价鉴定申请》，本院分别认证如下：
1、10#、13#楼工程竣工报告档案，拟证明：10#楼、13#楼的工程竣工报告时间是2014年6月4日，姚汝安于2013年11月底撤离施工现场，未完工程由第三方继续施工，故按照合同约定，在姚汝安存在未完工程的情况下，中太公司只需支付75%的工程款（或据实结算），一审判决对《工程结算单》的认定错误。姚汝安的质证意见为竣工报告是中太公司作为总包方在2014年对全部工程进行的验收，这与姚汝安无关，姚汝安只做了其中一部分，做完即撤场，全部资料是否完成、什么时候完成均与姚汝安无关，这个时间不能代表姚汝安完成工程的时间，从总面积看，双方结算面积与实际面积不符，其上记载的39000多平方米的面积与分包合同是一致的。本院对该证据的真实性予以确认，根据《扩大劳务分包合同》约定的施工范围，姚汝安系部分工程的分包方，该证据无法认定姚汝安施工内容的施工面积和完工时间，故本院其证明目的不予确认。
2、内蒙古新华联置业有限公司出具的《证明》、《新华联雅园一期总承包工程竣工（完工）验收记录》，拟证明：新华联雅园一期二标段总承包工程10#、13#楼，2013年未完工程，于2014年6月20日竣工验收，一审法院认定的姚汝安在2013年10月28日已经全部完成承包施工内容是错误的。姚汝安的质证意见为不认可，总包工程的完工时间与姚汝安完成部分工程的时间是不重合的。本院对该证据的认证意见同证据1。
3、《施工补充协议》，拟证明：《扩大劳务分包合同》中约定的包干单价为145元每平米，后于2013年7月14日，双方签订补充协议，约定原施工合同范围内的10#、13#楼粉刷工程，由甲方另行分包，粉刷工程价格为36元每平米，据此协议，包干单价变更为109元每平米。姚汝安的质证意见为双方结算是在2013年12月9日完成的，可以看出，结算过程中，对之前的所有材料进行了最终确认，因结算过程中平米减少了近3000平米，单价也进行了减少，所以才做了后面的费用补偿和承诺，对证明问题不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的于后文综合认证。
4、《收条》、《承诺书》，拟证明：对于姚汝安的劳务费，在劳动部门协调下，已经于2013年12月20日按照《扩大劳务分包合同》约定的75%结算条款彻底结清，现姚汝安又以《工程结算单》为依据，重复主张劳务费，涉嫌恶意诉讼。姚汝安的质证意见为真实性无法确认，该证据只能证明姚汝安收到了这个钱，不能证明款项已经全部结清，从承诺书看，是双方共同拿出部分资金发放姚汝安工程队的工人工资，姚汝安承包的不止这部分工程，不能证明姚汝安的工程款已经结清。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的于后文综合认证。
5、《工程造价鉴定申请》，中太公司申请对姚汝安已完工程进行工程造价鉴定。姚汝安不同意鉴定。经核实，中太公司于一审过程中提交了类似的鉴定申请，后在姚汝安表示不进行鉴定的情况下，中太公司亦表示不再继续进行鉴定，应视为中太公司放弃了相应的鉴定权利，且中太公司并未提交足以推翻《工程结算单》的相反证据，故本院对中太公司在二审中提交的鉴定申请不予准许。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，姚汝安就其要求中太公司支付剩余工程款的诉讼请求，提交了双方当事人签字确认的《工程结算单》、《费用补偿》、《承诺书》等证据予以证明，该组证据内容清楚、形式合法，系双方当事人就涉案工程进行结算的明确依据。对此，中太公司虽辩称姚汝安实际完成的工程面积不足《工程结算单》中记载的36500平方米，但并未提交充分证据予以证明，中太公司提交的相关证据均无法充分证明其该项抗辩主张，且中太公司作为专门从事建设施工的建筑企业，应明确知晓出具《工程结算单》的实际意义和责任后果，中太公司应依据《工程结算单》、《费用补偿》、《承诺书》的内容支付相应的工程价款，本院对于中太公司的该项抗辩理由以及据此提出的反诉请求均不予支持。一审判决以相应证据为依据作出的认定并无不当。综上，中太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21143元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十一月六日
书记员贾沛然