山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终303号
上诉人（原审原告）：临沂佰斯特置业有限公司，住所地山东省临沂高新区美华园A号楼103室。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：高延强，山东品众元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李飞，山东品众元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临商银行股份有限公司罗庄支行，住所地临沂市罗庄区双月路北侧。
法定代表人：闫正军，行长。
被上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司（原山东临沂兰山农村合作银行），住所地临沂市解放路215号。
法定代表人：毛晓辉，董事长。
委托诉讼代理人：初明峰，北京市中银（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑞珂，北京市中银（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司朱保支行，住所地山东省临沂市兰山区义堂镇义刘路与中韦路交汇处向东200米。
负责人：刘建，行长。
委托诉讼代理人：初明峰，北京市中银（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑞珂，北京市中银（济南）律师事务所律师。
原审第三人：山东美华瓷业集团股份有限公司，住所地临沂市罗庄区罗七路6号。
法定代表人：葛宝华，董事长。
委托诉讼代理人：王金厚，山东上和（深圳）律师事务所律师。
上诉人临沂佰斯特置业有限公司（以下简称佰斯特公司）因与被上诉人临商银行股份有限公司罗庄支行（以下简称临商罗庄支行）、山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司（以下简称兰山商行）、山东临沂兰山合作银行朱保支行（以下简称朱保支行）及原审第三人山东美华瓷业集团股份有限公司（以下简称美华公司）案外人执行异议纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佰斯特公司的委托诉讼代理人高延强、李飞，兰山商行和朱保支行的共同委托诉讼代理人初明峰、美华公司的委托诉讼代理人王金厚到庭参加了诉讼。临商罗庄支行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佰斯特公司上诉请求：1．请求二审法院撤销临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第113号民事判决,依法改判并支持佰斯特公司的一审诉讼请求；2．本案的诉讼等费用由临商罗庄支行、兰山商行和朱保支行承担。事实和理由:一、佰斯特公司系涉案办公楼的所有权人,一审法院对于该事实认定错误。1．佰斯特公司通过建设的方式,取得涉案办公楼的所有权。美华公司在位于罗庄区罗六路中段的其老办公大楼西侧的土地上准备建设新的办公大楼。因其资金紧张,美华公司与佰斯特公司签订了《联合开发合同书》,由美华公司提供土地,佰斯特公司出资进行建设。同时协议约定,该建设的楼房所有权归佰斯特公司所有,美华公司免费使用部分楼层。协议签订后,佰斯特公司与建筑商签订了施工协议,并支付了建筑款。在建工程的主体完成,佰斯特公司又与装修公司签订装修合同并出资装修。现佰斯特公司的楼房已建成并装修完毕,并已使用至今。因此根据《中华人民共和国物权法》之规定,上述资产归佰斯特公司所有的事实应无任何争议。2．对于佰斯特公司的上述建设、装修及享有涉案房产所有权的事实,已经过生效的法律文书所确认。根据佰斯特公司在本案一审期间所提供的并经一审法院所查明的临沂市罗庄区人民法院的判决书和调解书,足以证实涉案房产的所有权人系佰斯特公司。3．佰斯特公司与美华公司之间所签订的系《联合开发协议书》,而非是涉案土地的买卖或转让协议书。同时,佰斯特公司并不知晓涉案土地被法院所查封,而且法院对于所查封的涉案土地并未进行公示。同时,根据本案一审中临商罗庄支行、兰山商行和朱保支行向法院提供的证据可证实,法院所查封美华公司的土地并未限制其使用。因此,佰斯特公司对于《联合开发合同书》签订、建设等行为,并无过错和责任。4．对于涉案土地抵押给临商罗庄支行的问题，佰斯特公司也不知晓。同时,根据山东省高级人民法院《关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力》的规定,土地使用权被抵押后,并未禁止在被抵押土地上进行新增建筑物。以上事实,足以证实佰斯特公司涉争议房产的所有权人，一审法院对于该事实认定错误。二、一审法院未有任何证据证实,佰斯特公司所主张的房产系美华公司所有。一审法院以佰斯特公司在查封、抵押的土地上所建设房产未有建设、规划为由,不确认佰斯特公司享有物权,除上述事实认定错误以外,在法律依据方面也是错误的。同时,一审法院以佰斯特公司系涉案楼房的建设者,但以违法建设为由,判决佰斯特公司不能阻止法院的处置,该判决是错误的。1．佰斯特公司系诉争房产的建设者及所有者。同时,一审法院也未确定佰斯特公司与美华公司之间所签订的《联合开发合同书》为无效合同。而且,一审法院也认定了佰斯特公司系涉案房产的建设者。因此,根据第一条佰斯特公司意见,佰斯特公司系涉案房产的所有者的事实明确。2．如前所述,佰斯特公司并非是购买美华公司的楼房,而且也不知法院对涉案土地的查封。同时,法律也未禁止抵押物上可新增建筑物。因此,一审法院法律依据错误。3．假设佰斯特公司所建设的涉案房产系非法建设的,但是这不能推定美华公司所建设的资产而归美华公司所有,并被处置。假设一审法院认定佰斯特公司所建设的涉案房产系非法建筑物,但是一审法院却将其予以评估并进行了处置。这不但前后认定错误,而且严重侵害了佰斯特公司的合法权益。4．佰斯特公司系涉案房产的建设者和所有权,如果被评估处置,应当按照《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》,给予佰斯特公司相应的评估拍卖过程中,相应的价值确认、机构选择、优先购买等权利。因此,一审法院在评估拍卖过程中剥夺了佰斯特公司的相关权利。为此,佰斯特公司提及的第二项诉求应予支持。综上,请二审法院查明事实,支持佰斯特公司的上诉请求。庭审中其补充上诉意见：一、一审法院程序不当，本案应当依法发回重审。1．佰斯特公司向一审法院提起执行异议后，一审法院并未中止执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款第二项的规定：“案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行。”本案中，佰斯特公司在得知其所有的办公楼将被一审法院强制拍卖后，于2013年8月14日向一审法院提起执行异议，一审法院在收到佰斯特公司的执行异议申请后，不管不问，继续于2013年8月16日予以强制拍卖。一审法院的行为违反了民诉法的相关规定，严重损害了佰斯特公司的合法权益，依法应当予以纠正。2．涉案办公楼在执行过程中，临商罗庄支行、兰山商行和朱保支行又再次以涉案的借款向人民法院提起诉讼，一审法院在得知该事实后，本应当中止执行，待人民法院对涉案借款进行实际审理后再行决定是否执行，但一审法院继续予以执行，对实体审理不管不问，程序严重违法，依法应当予以纠正。二、涉案办公楼的所有权人为佰斯特公司，一审法院不应当私自予以执行。1．被查封的土地可以用于合作房地产开发，佰斯特公司与美华公司签订的合同合法有效。土地使用权被查封的事实并不会导致土地使用权转让合同无效，只是不能发生物权变动的效力，以被查封的土地进行房地产开发亦不会影响房地产联合开发合同的效力。因此该情形下不能以土地使用权被查封为由主张合同无效。一审法院以未经抵押权人和法院同意为由认定违反法律规定，明显适用法律错误［详见最高人民法院（2013）民申字第270号民事判决书］。2．佰斯特公司基于建设行为可以获得涉案办公楼的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其他附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。本案中，被查封的土地性质为国有建设用地，结合佰斯特公司与美华公司签订的协议，佰斯特公司实际投资建设、装饰并实际占有使用的事实，可以认定该宗土地上面建设的建筑物所有权归佰斯特公司所有。根据该规定，佰斯特公司获得该物权是基于不动产物权的原始取得，而不以登记为要件。一审法院以未进行物权登记和未办理相关建设手续为由认定佰斯特公司并不是基于建设行为而获得物权明显不当。3．根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权和地上建筑物的所有权分属被执行人和他人的除外。通过该规定可知，人民法院在查封土地或者建筑物适用房地一体主义时存在着前提，即土地使用权建筑物所有权人为同一主体，而本案中，根据佰斯特公司与美华公司签订的联合开发协议，佰斯特公司实际投资建设和装饰的事实以及《中华人民共和国物权法》第一百四十二条之规定，可以认定涉案办公楼的所有权人为佰斯特公司，因涉案土地被查封，无法完成法律意义上的过户，所有权人仍为美华公司，即土地使用权人与建筑物所有权并非同一主体，在查封不适用房地一体主义，即一审法院对涉案办公楼的执行是未对办公楼进行查封，没有进行任何告知的情况下予以拍卖的，严重损害了佰斯特公司的合法权益。4．退一步讲，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结”。一审法院在拍卖涉案办公楼时，因涉案办公楼尚处于合作开发状态，并未办理完毕相应的手续，合作开发的权利人应为佰斯特公司和美华公司，一审法院在拍卖该土地和办公楼时也应当向佰斯特公司予以告知。三、一审法院在执行过程中，委托第三方进行评估时，其评估明显存在漏评、低评等不实评估，其中漏评了285平方米的办公楼等财产，导致评估的价值比实际价值差距高达3000余万元，严重损害了佰斯特公司的合法权益，请求二审法院依法予以纠正。四、一审法院适用法律错误，应依法予以纠正。1．佰斯特公司不存在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定的情形，并未对涉案的土地进行转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，且一审法院已经对涉案土地进行了查封，也无法实现对土地使用权的转移，一审法院该条进行判决，明显适用法律错误。2．一审法院以《中华人民共和国物权法》第一百四十六条关于房随地走的规定，认定执行法院按照房地一体主义一并处分并无不当，佰斯特公司不予认可。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条关于地随房走的基本原则，涉案办公楼的所有权人为佰斯特公司，相应的该办公楼所占的土地使用权也应当归佰斯特公司所有，但因该土地被查封，只有该查封解除后才能予以实现，但不影响双方之间签订合同的效力以及关于权属的规定。3．一审法院以《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关规定的函》进行判决，更是与本案的实际情况不符，该条规定是对查不清权属的房屋进行执行以及执行后如何处理进行的规定，但本案中明显能够查清权属，因此属于适用法律错误，应当依法予以纠正。
临商罗庄支行庭后辩称，一、首先,就本案事实争议,需要补充的是,作为案外异议人的佰斯特公司与美华公司本是关联企业,临商罗庄支行有理由相信佰斯特公司所持《联合开发合同书》及有关履行主张,确系其双方间为规避执行债务而串通所为。一审判决认定存在联合开发合同关系及实际履行,证据不足。临商罗庄支行对此持有异议。根据企业注册公开信息显示,佰斯特公司主要股东之一王磊,同时又是美华公司多重股权关联结构下的临沂美华房地产开发有限公司的控股股东。而佰斯特公司的监事长王长征的身份,又兼任着美华公司所控股的临沂振营技资有限公司、山东美化生物质能发电有限公司两家企业的法人代表。据此,临商罗庄支行认为佰斯特公司与美华公司存在着利益行动上的一致性。也正因如此,涉案《联合开发合同书》内容中出现了建筑占地几乎免费给予佰斯特公司的交易条件。涉案土地使用权早在2005年9月即设定抵押给临商罗庄支行,依法办理了抵押登记手续。此后,因美华公司未能履行到期债务,经临商罗庄支行申请强制执行,临沂市罗庄区人民法院于2011年9月29日依法查封。而至本案纠纷发生于长达数年的期间内,佰斯特公司作为住所地在“美华园”的当地企业,且有着从事房地产资质的专业经验,不可能不知涉案土地所存在的法律障碍和执行纠纷。事实上,执行听证及本案一审诉讼过程中,佰斯特公司也一直未能提供出以其单方名义或双方联合开发名义获批的政府规划、报建等原始批复。因此,一审诉讼中李相成承建和庞朝英装修施工的证据材料,充其量可以证明佰斯特公司的投资建设事实,却不能证明其主张的联合开发合同关系的真实性。二、因涉案土地使用权己设定抵押且已被法院查封,佰斯特公司所签订的《联合开发合同书》属于无效协议而根本无法实现物权的转移。佰斯特公司辩称其《联合开发合同书》仅系地上建筑物的转让,但依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条的规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移,房产的转让不可避免的一并包含土地使用权转让的内容。据此,临商罗庄支行认为该协议虽然名为“联合开发”,但有关基于建设投资而日后享有不动产所有权的约定,其法律实质显然是关于不动产转让的协议性质。而有关佰斯特公司承担建设资金、美华公司无偿使用部分建筑物约定,无非是转让对价的结算方式而己。正如一审判决所查明,涉案土地使用权抵押设定于2005年9月,而执行法院的查封送达时间为2011年9月29日,均早于佰斯特公司所谓的《联合开发合同书》签订之日。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。以及民事诉讼法关于查封财产禁止处分的规定,在未经法院解除查封,亦未经作为抵押权人的临商罗庄支行同意的情况下,佰斯特公司及美华公司间的不动产转让,系擅自处分的违法行为,因违反了法律的强制性规定而无效。三、佰斯特公司辩称《联合开发合同书》有效的理由,依法不能成立。临商罗庄支行并不否认,在法院查封期间内,至司法拍卖处置前,允许债务人继续保管使用不动产,但严禁对外抵押、出租、转让等实质性的处分行为,却是法律常识范围内的基本规定。本案中,另需说明的是,无论是临商罗庄支行的抵押权设置,或是人民法院的司法查封措施,均按法律规定程序在土地使用权管理部门办理了登记备案手续。佰斯特公司主张土地查封未经公示,显然有违本案的基本事实。对此,临商罗庄支行认为,如非出于明知的故意,佰斯特公司疏于审查所致损失,只能向未履行如实告知义务的美华公司寻求救济,并承担其间过程中的风险。更何况佰斯特公司系具有房地产开发资质的专业企业,理应具有基本的业务常识。五、退一步讲,假设《联合开发合同书》真实有效的话,也仅是对当事人产生了合同约定效力,但因未缺少履行要件而不能产生物权转移的法律事实,从而不能阻却执行拍卖程序的推进。佰斯特公司诉求系将合同债权与物权取得两个不同性质的法律概念混为一谈。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力。即使涉案《联合开发合同书》合法有效而具有履行效力的情况下,但鉴于实际履行中双方当事人均未至有关管理部门办理房地产转让登记备案手续,故所有权尚未发生转移,而仍归美华公司所有。佰斯特公司主张其通过实际建设取得所有权,但《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造等民事行为设立物权的,自事实行为成就时发生效力。其适用系以“合法建设”为必要前提。而本案中,佰斯特公司建设行为却是在未履行任何政府规划、准建审批手续,并违反抵押查封规定的情况下而实施,当然不可能发生合法的物权变动后果。六、最后,有必要指出的是,佰斯特公司所持论点,偏离了本案真正的争议焦点。作为案外人执行异议之诉,抗辩焦点在于通过执行财产的权属确认,从而最终实现阻止财产执行处分的目的。而本案中,佰斯特公司的论证始终停留在第一层面,其并未给出能够阻止法院拍卖处置涉案财产的法律依据。事实上,一审判决所适用的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定,已经排除了停止执行的可能性。而佰斯特公司所援引的《山东省高级人民院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》第四条规定，以土地使用权设定抵押的,对于设定抵押后土地上新增的建筑物,实现抵押权时可一并处理,但就新增建筑物的价值,抵押权人没有优先受偿权。恰恰明确的是执行处置行为的推进并不受影响。至于佰斯特公司主张的建筑物本身的投资价值归属、拍卖机构选定、评估价值确定等争议,则是属于执行价款分配、执行措施异议的范畴,并非实体诉讼的审理范围。综上所述,临商罗庄支行认为佰斯特公司的主张没有事实及法律依据,请二审法院依法判决驳回。
兰山商行和朱保支行辩称，1．本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回佰斯特公司的上诉请求。2．基本观点：佰斯特公司提交的证据不足以证实地上物形成于查封和抵押之前，且不足以证实其与地上物之间存在投资关系，退一步讲，即使佰斯特公司主张事实成立，佰斯特公司与美华公司未经抵押权人和查封法院同意违反法律规定，佰斯特公司主张所建办公楼具有法律依据且办公楼因为办理不动产登记，不发生法律效力，未办理相关规划审批等手续也不得因建造事实取得物权。最高人民法院（2016）最高法民终763号判决书的审判精神也明确否认该种情形下主张物权的理由。
美华公司述称，一审法院认定事实、适用法律错误。在本案于2013年拍卖时，兰山商行和朱保支行不再是执行案件的权利人。美华公司对此说明如下：一、美华公司完全同意佰斯特公司的上诉请求及事实和理由。上诉理由正确，应予支持。二、本案在执行时，兰山商行和朱保支行不再是执行权利人。1．本案债务的形成及流转过程：2006年9月5日，因美华公司与其他公司分别从兰山商行及该行下属的其他分社所贷的总计金额为5234万元未能偿还，经一审法院调解，一审法院出具了（2006）临民二初字第244号-255号共12份调解书。在案件的调解过程中，临沂铭鼎工贸有限公司、临沂振坤工贸有限公司、临沂国萃贸易有限公司、临沂市博润鼎商贸有限公司（以下简称四公司），主动介入该案件的调解，并同意由该四公司代债务人清偿上述贷款。上述事实，经一审法院依法调解确认。调解书生效后，临沂铭鼎工贸有限公司在兰山商行贷款1190万元，临沂振坤工贸有限公司在兰山商行贷款1070万元，临沂国萃贸易有限公司在兰山商行贷款1010万元，临沂市博润鼎商贸有限公司在兰山商行贷款1964万元，总计贷款5234万元偿还了美华及其他公司所应担的借款5234万元。为此，兰山商行为美华等公司出具了收回贷款本息的收据。因此，原美华等公司的贷款即转由该四公司所贷。该四公司成为主债务人。该四公司因未能如期还款，在此后的贷款履行中，多次与兰山商行签订了借新还旧的贷款合同。在2012年办理了最后的借新还旧。因此，上述所有的证据材料，美华公司已在2013年4月8日向一审法院提出执行异议时已提交。因此，美华公司不再对兰山商行及朱保支行负有调解债务。2．2013年3月兰山商行以该四公司及其他担保人未能履约为由，向一审法院提起了诉讼，请求法院判令该四公司及其他担保人归还借新还旧的贷款。一审法院以（2013）临商初字第50、51、54号案予以立案受理。3．对于一审法院所立案执行的（2008）临执字第28-39号12个案件。美华公司已主动履行完毕，并形成了新的贷款，而且，债权人兰山商行及朱保支行已提起诉讼。本案已无继续执行的依据。如上所述，一审法院执行的案件是因为一审法院的调解书生效后，上述四公司未履行到期债务。然而，在执行期间，上述四公司与本案的申请执行人之间，达成了新的借新还旧协议。原调解书中所确定的债务已履行完毕，双方之间形成了新的债务。对于新的债务，兰山商行及朱保支行已在2013年3月份起诉至一审法院。因此，一审法院所执行的调解书系当事人之间已履行完毕的法律文书（当事人之间自行采取的借新还旧的形式履行），一审法院继续执行已无依据。为此，美华公司于2013年4月28日特向一审法院提出终结对上述案件的执行及异议申请，并请求解除对美华公司等资产的查封。然而，一审法院视美华公司所提出的异议不顾，对美华公司所提出的异议未予答复，仍强行于2013年8月16日拍卖了本案诉争的财产。在一审法院拍卖后，一审法院及本案申请执行人兰山商行及朱保支行发现美华公司的异议系正确的，于2013年11月5日在违法拍卖后，兰山商行及朱保支行撤诉。以上事实，也足以证明一审法院在执行中的错误和违法。
佰斯特公司向一审法院起诉请求：1．请求一审法院依法确认临商罗庄支行、兰山商行和朱保支行申请执行的位于罗庄区罗六路中段西侧第三人院内4719平方米的在建办公大楼，其所有权归佰斯特公司所有。并请一审法院立即停止对该资产的处置和拍卖；2．本案的诉讼等费用由临商罗庄支行、兰山商行和朱保支行承担。
一审法院认定事实：兰山商行、临商罗庄支行因与美华公司借款合同纠纷案件申请执行，临沂市罗庄区人民法院于2011年8月13日作出了（2009）临罗执字第1870号执行裁定书，查封美华公司所有的临开国用2005第41号土地使用证项下的土地使用权，并于2011年9月29日向临沂市土地管理局送达了查封裁定和协助执行通知书；2012年12月3日，一审法院以（2012）临商初字第220、221、223民事裁定书，也对上述土地进行了查封。另，上述土地已于2005年9月被设定抵押，抵押权人为临商罗庄支行，他项权利证号临国押他项（2005）第1097号，设定日期2005年9月22日，期限至2006年8月20日止。
2011年12月12日，佰斯特公司与美华公司签订《联合开发合同书》，约定：美华公司在临沂市罗庄区罗六路中段西侧有土地一宗，该宗土地上现存在办公楼等地上物，美华公司准备在办公楼建设新的办公楼，但资金不足，佰斯特公司同意对上述项目予以投资，并在办公楼建成后，用于办公及出租等使用；美华公司对于联合建设的项目，仅负责提供建设所使用的土地，不再提供任何资金或其他资产，但对于该项目报建手续等，因该宗土地的登记使用权人为美华公司，双方同意以美华公司的名义向相关单位报建，所有费佰斯特公司支付；建设期间的全部费用由佰斯特公司支付，在房产建成后，美华公司应配合佰斯特公司将该建设的办公楼的产权登记在佰斯特公司名下，其所有权归佰斯特公司所有，但佰斯特公司需无偿向美华公司提供2000平方米的办公室，由美华公司免费使用20年。2012年1月1日，佰斯特公司与李相成签订建筑承包合同，约定由李相成承揽办公楼土建工程。李相成施工完毕后，佰斯特公司于2013年8月又与庞朝英签订装饰工程施工承包合同，约定由庞朝英承揽办公楼外装饰工程，至佰斯特公司起诉时正在施工。
2013年1月21日，经一审法院委托，临沂元真资产评估有限公司作出临元评字（2013）第8号资产评估报告书，美华公司所有的位于临沂市高新技术开发区罗六路中段西侧的土地使用权及地上附着物一宗，评估价值为2212.82万元，其中：土地使用权1038.21万元；地上建筑物及附属物1174.61元。
2013年5月30日，一审法院作出（2008）临执字第31、33、35、36、37号、（2012）临执字第325、326、327号执行裁定书，裁定拍卖美华公司所有的位于临沂市高新技术开发区罗六路中段西侧的土地使用权（证号为临开国用2005第41号，面积34377.7平方米）及地上建筑物（证号临房权证罗庄区字第××号）、附着物一宗（详见临元评字2013第8号评估报告书）以清偿债务。
2013年8月16日，经一审法院委托，临沂嘉信招标拍卖有限公司对上述拍卖标的进行公开拍卖，临沂兴阳房地产开发有限公司以2212.62万元竞买成功，临沂嘉信招标拍卖有限公司出具了《拍卖成交确认书》。
此后，佰斯特公司提出执行异议，主张一审法院拍卖的位于罗庄区罗六路西侧美华公司院内4719平方米的在建办公大楼所有权归其所有并申请停止执行。2013年9月25日，一审法院以（2013）临执字第30号执行裁定书裁定驳回佰斯特公司的异议。佰斯特公司不服，形成本案。
另查明，佰斯特公司与李相成的建筑承包合同纠纷、与庞朝英的装饰工程合同纠纷分别于2014年、2015年由临沂市罗庄区人民法院判决、调解结案。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、佰斯特公司是否享有涉案办公楼所有权；二、佰斯特公司是否有阻却一审法院执行的合法理由。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经法院准许占有、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭债权的，自事实行为成就时发生效力”。第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。”佰斯特公司于2011年12月12日与美华公司签订《联合开发合同书》，约定由佰斯特公司投资使用美华公司在临沂市罗庄区罗六路中段西侧的土地建设办公楼，建成后，所有权归佰斯特公司，美华公司享有2000平方米办公楼20年的使用权，并在协议后进行施工，至本案起诉时进入装饰阶段。双方联合开发所建办公楼占用的土地在2005年9月已被设定抵押，2011年8月13日临沂市罗庄区人民法院进行查封，2011年9月29日该院向临沂市土地管理局送达了查封裁定和协助执行通知书，2012年12月3日，一审法院也对上述土地进行了查封，一审法院认为，第一、佰斯特公司与美华公司未经抵押权人和人民法院同意擅自使用已经设定抵押、查封的土地，违反法律规定，佰斯特公司主张所建办公楼所有权无法律依据；第二、所建办公楼，因未办理不动产登记，不发生物权效力；第三、因未办理相关有关土地、规划等建设手续，也不因建造的事实行为取得物权。因此佰斯特公司主张涉案办公楼所有权，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”，及上述《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，一审法院在执行查封土地使用权时将涉案办公楼一并处分，并无不当，佰斯特公司要求停止一审法院对涉案办公楼的处置，一审法院不予采纳。至于涉案办公楼处分所获价款分配问题，不属于本案审查范围，应另行处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（二）项及第二款，最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关规定的函》通知第二条的规定，判决：驳回原告临沂佰斯特置业有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告临沂佰斯特置业有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
佰斯特公司向法庭提交四组证据。证据一、一审卷宗案卷流程表，证明目的：流程表中的主审法官和本案一审中审理合议庭成员不一致。证据二、佰斯特公司与山东天力安装工程有限公司签订的关于涉案办公楼空调安装协议书和佰斯特公司的付款凭证。证明目的：涉案地上物系佰斯特公司全部出资建设的，根据协议约定，佰斯特公司系地上物的所有权人。证据三、佰斯特公司在2013年8月14日提交的执行异议申请书。证明目的：本案的一审法院执行程序违法。证据四、佰斯特公司委托制作的评估报告，本案一审法院拍卖时的评估报告书。证明目的：佰斯特公司的办公楼的实际价值近2000万元，而临沂中院评估不足500万元，侵害佰斯特公司合法权益。
兰山商行和朱保支行质证认为：对于证据一，本案一审程序符合法律规定，合议庭成员调整尊重当事人的意见，且即使存在瑕疵，其判决结果尊重事实，符合法律应予维持。对于证据二，不认可该证据的真实性，该证据与本案无关。对于证据三，本案已为佰斯特公司提供执行异议机会，2013年8月14日执行程序是否存在瑕疵可在本案一审审理中取得救济，佰斯特公司无权以此为由诉请发回重审。对于证据四，本案经拍卖程序，通过市场竞价确认执行标的价值，评估报告仅是拍卖保留价格的参考，该理由不能成立。
美华公司对佰斯特公司提交的证据没有异议。
美华公司向法庭提交四组证据。证据一、2013年4月8日美华公司向一审法院就本案执行提交了终结执行及解除查封申请书。证据二至证据四：一审法院（2013）临商初字第50号、51号、54号民事裁定书三份，兰山商行和朱保支行申请撤诉，一审法院裁定结果是允许兰山商行和朱保支行撤诉。证明目的：1．美华公司在本案执行期间已经向一审法院提出执行异议申请并提交相关材料。2．兰山商行和朱保支行在执行期间又对本案重复起诉［一审法院（2013）临商初字第50号、51号、54号］，起诉期间一审法院对于美华公司履行完的调解书进行了执行。证明本案还在一审法院（2013）临商初字第50号、51号、54号案件待审期间，一审法院仍然予以执行，一审程序违法。
兰山商行和朱保支行质证认为：对于证据一，该证据真实性不予认可，并无执行卷宗存档印章，仅有美华公司单方签章。对于证据二至证据四，一审法院裁定结果是兰山商行和朱保支行撤回起诉，足以证实兰山商行和朱保支行对涉案债权提起诉讼后发现该债权已在执行环节中确认，属于重复起诉行为。该裁定事实及审理过程不能证明美华公司主张债权消灭的事实。
佰斯特公司对美华公司提交的证据没有异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于佰斯特公司提交的证据一，流程表中载明的主审法官因法院工作需要可以变动，本案一审中庭审的合议庭组成人员未发生变动，且案件当事人在本案一审期间未对合议庭组成人员提出回避，亦未对本案一审审判程序提出过异议，故对于佰斯特公司的该证据，本院不予采信；对于证据二，兰山商行和朱保支行对该证据的真实性不予认可，且仅有涉案办公楼空调安装协议书和付款凭证，无法证明佰斯特公司对涉案办公楼全部进行了出资建设，并享有涉案办公楼的所有权，故本院不予采信；对于证据三，无法证明佰斯特公司在2013年8月14日向一审法院提交了执行异议申请书，且本案一审中佰斯特公司亦未对该执行程序存在瑕疵提出异议，故本院不予采信；对于证据四，因佰斯特公司在本案一审中未对法院委托的评估程序提出异议，且评估报告仅是拍卖保留价格的参考，最终涉案房产的拍卖成交价存在不确定性，故本院不予采信。对于美华公司提交的证据一，兰山商行和朱保支行对该证据的真实性不予认可，在无其他证据佐证的情况下，对该证据本院不予采信；对于证据二至证据四，因三份裁定所涉及的案件事实与本案缺乏关联性，且兰山商行和朱保支行对该证据的证明目的不予认可，故本院不予采信。
本院认为，本案二审争议焦点问题为:一、佰斯特公司对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、本案一审审判程序是否合法。
关于焦点一,关于佰斯特公司对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。第一，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经法院准许占有、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。依据上述法律规定，合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建设手续，完成特定审批，取得合法的土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。本案中，佰斯特公司和美华公司于2011年12月12日签订《联合开发合同书》，但涉案房产占用的土地早在2005年9月已被设定抵押，2011年8月13日临沂市罗庄区人民法院亦进行了查封，2011年9月29日该院向临沂市土地管理局送达了查封裁定和协助执行通知书，2012年12月3日一审法院也对上述土地进行了查封，且涉案房产截至本案二审时仍未取得建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关审批手续，国有土地使用权证载明的权利人为美华公司，故二审中佰斯特公司主张依据事实行为取得涉案房产所有权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。一审法院依据生效的法律文书执行查封土地使用权时将涉案房产一并处分，并无不当，故佰斯特公司要求停止对涉案房产的处置，一审法院不予采纳，于法有据。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。美华公司作为被执行人二审中主张涉案债务已清偿、一审法院执行错误以及佰斯特公司主张评估拍卖瑕疵等执行行为的问题，不属于本案审理范围。美华公司和佰斯特公司二审中提交盖有朱保支行印章的收回贷款本息凭证，本院不予采纳。
关于焦点二，关于本案一审审判程序是否合法的问题。虽然本案一审期间庭审的合议庭组成人员与案件流程一览表所列明的合议庭组成人员不同，但本案自庭审后合议庭组成人员未发生变动，同时案件当事人在本案一审期间未对合议庭组成人员提出回避，亦未对本案一审审判程序提出过异议，本案一审的庭审笔录各方当事人均进行了署名，应视为各方当事人对本案一审庭审程序的确认，故佰斯特公司和美华公司关于本案一审期间违法更换合议庭组成人员以及审判人员独任审判，导致一审审判程序不合法的主张，因缺乏证据予以佐证，本院不予支持。
综上所述，佰斯特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16800元，由上诉人临沂佰斯特置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 曹 毅
审判员 陈 浩
二〇一八年三月二十九日
书记员 赵 晶