江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终239号
原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振，男，1976年10月5日出生于江苏省淮安市，汉族，硕士研究生文化，原淮阴师范学院保卫科干部，住淮安市清河区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人徐金波，江苏维世德律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人张振犯非法获取国家秘密罪、诈骗罪一案，于2016年9月13日作出（2016）苏0804刑初337号刑事判决。宣判后，原审被告人张振不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年3月10日公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员韩冬出庭履行职务，上诉人张振及其辩护人徐金波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法获取国家秘密
2014年初，被告人张振为获取非法利益，允诺给专转本考生提供试题答案，帮助考生作弊，使其通过考试，向考生收取费用。2014年4月19日，江苏省2014年度专转本考试在淮阴师范学院举行，被告人张振为帮助专转本考生作弊，从考场监考人员处非法获取专转本英语和计算机试卷，复印后安排他人在该校会议室内进行答题，后由自己将试题答案以纸条方式传递给作弊考生。经江苏省教育考试院认定，专转本考试属于省级考试，试卷在启用之前属于国家机密。
上述事实有经庭审示证、质证的下列证据证实：
1、被告人张振的供述，其供认：我之前帮助他人操作过专转本考试，就是通过提前拿到考试试卷后提供答案的方式，通过我的操作，有学生通过了专转本考试，我从中收取费用。2014年，又有学生找到我想通过专转本考试，我也收取了费用并决定采用同样的方式。事前，我通过张某1介绍认识了一个监考人员，跟他说好让我看看试卷，我并通过刘某1从南京找了几个人来做试卷。2014年专转本考试考场在淮阴师范学院教B楼，我没有参加监考，但我是保卫处治安科副科长，负责考场安全，处理突发事件。做试卷的人在考试之前和我一起进入考场。在上午英语考试开始前几分钟，我到考场找到事先联系好的监考人员，在试卷袋开封后，我从他手里拿了一份试卷到四楼复印后再把试卷放回去。我请的人就按照复印的试卷答题，我把写上答案的纸条放到考场厕所纸篓下，考生中途利用上厕所的机会去拿答案。下午计算机考试之前，我安排于某去考场把试卷拿出来，我复印好后请人做试卷。之后再把答案放到厕所纸篓下。经辨认，公安机关调取的2014年普通高校专转本选拔考生试卷合订本就是自己拿的英语、计算机试卷。
2、证人证言
证人刘某1的证言，证明2014年3月，张振请我帮他找几个人做计算机和英语试卷，我联系了赵某等人。张振和他们见面，说请他们做一份英语和计算机试卷，到时候到淮阴师范学院门口跟他联系。
证人张某1（淮阴师范学院研究生处工作人员）的证言，证明2014年3月，江苏省专转本考试淮安考点设在淮阴师范学院。在考试前一天，张振打电话问我有没有熟悉的监考人，我就打电话给杜某，说有个老师想问考试情况，后来我把杜某的电话号码告诉了张振，让他们自己联系。
证人赵某（南京师范大学英语系研究生）的证言，证明2014年3、4月，刘某1说找人做一份英语题目，我就接了这个兼职。后来时间不长，我到了淮阴师范学院，一个男老师跟我联系，带我到淮阴师范学院一幢教学楼的一个办公室。过了一会，男老师拿了几张A4纸，让我做英语题目，我做好后把答案给了他，这个男老师给了我七八百元钱。男老师四十岁左右，名字记不清。
证人于某、张某2、王某等人的证言，均证明自己参加2014年专转本考试，但没有作弊，也不认识张振。
证人唐某的证言，证明张振曾经是现代教育培训中心的兼职老师，听说现代教育培训中心的学生程诺给过张振5万元，让张振帮他通过专转本考试，后来发现被骗，还听说有其他人也被骗，但具体情况不清楚。
3、书证
2014年度专转本考试试卷合订本及江苏省教育考试院办公室《关于江苏省普通高校“专转本”选拔考试试卷密级的说明》，证明被告人张振获取的2014年度专转本英语、计算机考试试卷属于省级考试试卷，在使用前的密级属于机密级。
现代教育培训机构的签到表及出具的情况说明，证明张振于2010年至2014年3月8日兼职在现代教育培训机构教英语。
4、淮阴师范学院保卫处出具的证明材料，证明该校考务部门2014年没有安排张振参加专转本考试的监考工作，考试期间安排其在保卫处办公室内值班。2014年专转本考试考场为非标准化考场，无监控录像设备。
（二）诈骗
2015年3月至2015年6月，被告人张振为获取非法利益，以能够帮助专转本考生通过“点招”方式上本科学校和能够帮助他人办理幼儿教师资格证书为名，先后5次骗取他人人民币共计67000元。具体分述如下：
1、2015年6月14日，被告人张振以能够帮助陈某儿子陈某甲通过“点招”方式上学为名，骗取陈某人民币40000元，后因陈某讨要，张振退还陈某人民币10000元。
2、2015年5月8日，被告人张振以能够帮助刘某2以“点招”方式上学为名，骗取刘某2人民币15000元。
3、2015年4月27日，被告人张振以能够帮助刘某3以“点招”方式上学为名，骗取刘某3人民币12000元。
4、2015年3月20日，被告人张振以能够帮助马某办理幼儿教师资格证书为名，骗取马某人民币6000元。
5、2015年3月19日，被告人张振以能够帮助黄某办理幼儿教师资格证书为名，骗取黄某人民币4000元。
案发后，被告人张振于2015年9月15日在投案途中被公安机关抓获，归案后主动供述其非法获取国家秘密的犯罪事实。
上述事实有经庭审示证、质证的下列证据证实：
1、被告人张振的供述，其供认：2014年12月，徐国庆带刘某3、刘某2和他们的家长到淮阴师范学院找我，请我帮忙通过专转本考试，我同意并跟他们签订了专转本课程辅导协议，收取了刘某33.8万元、刘某23.5万元。后来因为专转本考试考场从淮阴师范学院变更为淮阴工学院，我没有办法给考生提供答案。考试成绩出来后，刘某3、刘某2成绩不够，他们的家长跟我联系，让我再帮忙，我说淮阴师范学院每年都有“点招”，名额很少，我尽量试试，但还要花万把块钱，后来刘某3父亲又给了我1.2万元，刘某2父亲给了我1.5万元。我收到他们钱的第二天，就联系淮阴师范学院招生处的周某，问有没有“点招”名额，周某说政策还不清楚，不要抱太大希望。过了十几天，我又打电话给孟某和田某，问今年学校“点招”的政策，他们说今年比较难，让我不要想这个了。后来我就跟刘某3、刘某2家长说再等等，名额太紧张，不要抱太大希望，最后“点招”的事情没有办成。
2015年3月，陈某说他儿子陈某甲想专转本，让我帮忙，我答应试试看，他先给了我3万元。考试结束后，陈某甲的分数太低，陈某又让我想办法，看能不能通过淮阴师范学院的“点招”，他再另外给我4万元，不行的话就让我把7万元退给他。后来我向学校的人问“点招”的事情，最后事情没有办成，我还了1万元给陈某，其余的钱都被我用掉了。
2015年3月，楚州区两个老师通过朱某甲找到我，让我帮她们办教师资格证。我收了一个人4000元，另一个人6000元。教师资格证报名一年两次，上半年报名时间我错过了，下半年时间还没有到，我想找学校人问能不能通过内部报名，后来说不行，就没有报名。我承诺帮她们报名，并且因为我们学校有两三个出心理学和教育学试卷的老师，我准备找他们帮忙，把考试重点划出来，让她们通过考试。后来我找过张某3教授，打电话问他今年是不是出心理学和教育学试卷，他说不确定，有可能是教科院的副院长出试卷，我又打电话问伍院长，他说要等上面通知。期间她们也跟我联系问办理的怎么样了，我都说还在办。最后下半年报名还没有开始我就被抓了，收她们的钱也被我用掉了。
2015年我以专转本课程辅导协议的名义收了很多学生的钱，后来专转本考试时我没有能够提供答案给学生，专转本操作不成功，我欠了很多学生钱，这些钱一部分被我赌博输掉了，剩下的被我还债和家庭生活开支了，我收刘某3、刘某2、陈某等人的钱也都被这样用掉了，没有钱还给他们。
2、被害人陈述及辨认笔录
被害人陈某陈述及辨认笔录，陈述2015年3月底，我儿子陈某甲参加专转本考试，在考试前十天左右，我找到张振，他说能弄到专转本考试答案，让我们在考试前拿答案进入考场，这样就能被录取。当时签订了专转本课程辅导协议，我给了张振3万元。后来，陈某甲参加专转本考试中张振没有提供答案。考试结束后，我多次向张振要钱，他不给，说让我再给他几万元，可以帮陈某甲办理淮阴师范学院的“点招”，说他跟一个副院长关系好，只要钱到位“点招”肯定能成，如果“点招”还需要4万元。后来我又给了张振4万元，他写了7万元的欠条，他还说这些钱大多数都用来疏通关系了。再后来整个专转本录取工作结束后，张振没有帮陈某甲上学，我就一直催张振退钱，2015年6月，张振退了1万元给我，剩余的钱没有退,之后他的手机停机,联系不上了,去他学校和住处也找不到人,我们就报警了。经辨认，骗自己的人就是张振。
被害人刘某2陈述及辨认笔录，陈述我听说淮阴师范学院有一个叫张振的老师能够帮助学生操作专转本考试，2014年10月，我和刘某3等人到该校找张振了解。张振说可以帮我们操作专转本，可以通过补课、押题等方式帮助我们，还说他是淮阴师范学院保卫处的，每年在该校进行的专转本考试试卷都是由他押运的。如果要通过专转本考试，需要交4万元。之后，我和父母一起去找张振，张说包我们能上本科学校，双方签订了专转本课程辅导协议，我和张振谈好3.5万元包上本科。2015年3月考试时，就是正常答题的，到4月26日专转本录取工作已经结束，人员名单也公布了，但没有我的名字。我跟张振联系，他说可以帮我上淮阴师范学院的“点招”，让我再交1.5万元。后来我又给了他1.5万元，一直到全省录取结束后我都没有上到本科学校，再后来就联系不上张振了，给张振的5万元也没有退还。我们知道是被骗了，就去报警的。经辨认，骗自己的就是张振。
被害人刘某3陈述及辨认笔录，陈述我通过徐某甲得知淮阴师范学院的张振能够帮我们通过专转本考试上本科学校，我和刘某2等人就和张振在淮阴师范学院见面，张振说他能够帮我们上本科学校，后来我父母也来淮阴师范学院跟张振谈，张说他有能力让我们上本科，如果不行就全额退款，然后我们就签了协议，我家分两次给了他共计5万元。2015年3月，考试结束后，我跟张振联系，他一直说没有问题，正在帮忙操作，让我不要着急。再后来我们就联系不上他了，给他的5万元也没有退还，我和刘某2商量后决定报警。经辨认，骗自己的就是张振。
被害人黄某陈述及辨认笔录，陈述2015年春节后，其丈夫路某说他有个朋友认识淮阴师范学院的张振，专门帮别人办证，让我找张振办一个幼儿教师资格证。3月19日，我和路某到淮阴师范学院找张振，张说他能帮我办幼儿教师资格证，还说怎么操作不用我问，让我先交钱，到时候把我的考试资料夹在考试的学生里，他找学生帮我考试，我就给了他4000元，他说6月底证就能办下来。第二天，张振又问我有没有其他人要办，我就跟马某联系，她也要办，听说她给了张振6000元。6月底，我跟张振联系，他说证办下来了，让我等通知，到9月份我们就联系不上他了。经辨认，骗自己的就是张振。
被害人马某陈述及辨认笔录，陈述2015年3月20日，黄某说她认识淮阴师范学院的张振老师，能帮人办教师资格证，问我要不要办，我同意了。黄某就跟张振联系说我也要办，张振让我先给他钱，他替我报名，并让我把身份证拍照发给他，说他一定帮我办好，钱不给他不好替我报名，后来我通过银行汇了6000元到张振的银行卡上。6月之后，我打了二三次电话想问张振教师资格证有没有办好，但他的电话一直关机。后来黄某告诉我，张振说证已经办下来了，等开学的时候就能拿到。等到开学时，黄某说被骗了，我就和她就一起报警的。经辨认，骗自己的就是张振。
3、证人证言
证人田某（淮阴师范学院招生就业处副处长）的证言，证明2015年专转本考试结束后，张振是否问过我专转本录取的情况，我记不清了。预留计划就是通常说的“点招”，在这3年左右的招生录取过程中已经没有了，不能在专转本的招生录取中操作。张振有没有跟我联系这个问题，我记不清了。如果他跟我联系，我肯定会告诉他专转本已经三四年没有“点招”了。
证人周某（淮阴师范学院招生就业处工作人员）的证言，证明我从未参加过专转本招生工作，2015年张振没有和我联系问过专转本招生录取情况。
证人孟某（淮阴师范学院招生就业处工作人员）的证言，证明我负责学院招生工作，专转本考试是由招生办公室负责，以前考点都在我们学校，2015年改到淮阴工学院了。张振从2014年到现在就没有跟我联系过，更没有问过我专转本招生录取的情况。2015年专转本录取工作是在2015年4月27日全部结束的。根据江苏省教育厅的统一部署，淮阴师范学院从2014年开始已经不再针对专转本考生使用预留计划，就是通常所说的“点招”。2013年是最后一年在专转本考试中使用预留计划，当时的比例是1%，之前都是5%，2013年收了7人，2014年以后预留计划全部用于普通高考外省招生上了，专转本考试不再使用。学校内部会通过各级会议传达省厅对于预留计划的使用精神，对外是通过教育部阳光高考平台，招生简章等途径向社会公布预留计划的使用比例和原则。
证人张某3（淮阴师范学院教育科学学院办公室主任）的证言，证明2015年，张振从来没有向我咨询过教师资格证考试情况。教师资格证考试是由省教育厅组织命题，统一考试，我是学音乐的老师，根本不可能参加教师资格证考试的命题工作。我们学校师范类专业的学生不需要考试，毕业后成绩合格就有教师资格证，学校也不统一收集材料。如果非师范类的学生需要考教师资格证，他们可以根据自己的需要去参加考试，学校并不参与。教师资格证考试报名应该是在教育局报名，考点在哪里我也不知道。
证人伍某（淮阴师范学院教育科学学院副院长）的证言，证明我们学校有一千多名老师，我不认识张振，从未有过联系。教师资格证考试命题是省教育厅组织的，省里统一组织命题，考试是省里委托地方教育局负责，出题的专家都是全省知名教授，我们不可能参加命题工作，淮阴师范学院目前没有人能够参加命题工作，张某3不是教育学和心理学专业老师，他是学音乐出生，更不可能参加命题。我们学校师范类专业学生不需要报名，可以自然获得教师资格证，学校应该也没有报名点。
证人张某4（张振的堂姐）的证言，证明2015年7月，张振说他在学校拿了很多学生的钱，帮学生弄考试答案，这些钱都被他赌博输掉了。张振告诉自己要去投案，自己就和张某甲、陆某甲一起陪他到淮安，在中国银行门口和一个受害人谈话时，张振被抓了。
证人李某（张振的母亲）的证言，证明张振告诉自己他在外面拿了很多人钱，还拿了好多学生的钱，都赌输了，总共几十万元。张振说要投案自首，他堂姐张某4、妹妹张某乙就和他一起到淮安去投案的。
证人张振红（张振的妹妹）、张某5（张振侄儿）的证言，证明张振有玩赌博机的习惯，输了很多钱，拿了学生很多钱，欠了外面和家里亲戚不少债。
4、书证
专转本课程辅导协议书，证明张振分别与被害人陈某之子陈某甲及刘某2、刘某3的亲属签订协议，约定向陈某甲、刘某2、刘某3提供专转本课程学习辅导和咨询，收取费用，其三人如未能被本科院校录取，所收费用退还。
欠条、收条、汇款单、存款回单，证明被告人张振向几名被害人分别收取费用的事实，收条显示张振是以“专业选择性费用”的名义骗取被害人的钱财。
手机短信截图，证明案发前，刘某2与张振就考试及费用情况多次联系，且在案发后，刘某2多次与张振联系，要求其还款。
曹某手机短信截图，证明2015年9月15日张振发短信给曹某，告知其准备去公安局自首。
公安机关出具的发破案经过，证明2015年9月15日，被告人张振在淮安市淮阴区淮海北路中国银行门口被口头传唤至公安机关接受调查。
原审人民法院认为，被告人张振非法获取江苏省2014年度专转本考试在启用之前的试卷，其行为已构成非法获取国家秘密罪；张振以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当数罪并罚。张振主动投案并如实供述非法获取国家秘密的犯罪事实，对非法获取国家秘密罪可以认定为自首并从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，以非法获取国家秘密罪判处被告人张振有期徒刑一年，以诈骗罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；违法所得人民币67000元，责令被告人张振退赔。
上诉人张振所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见如下：1、张振的行为不构成诈骗罪，理由：（1）张振主观上没有非法占有目的，事发后积极退还所收的款项，未退还款项也完全认可，并有书面欠条；（2）张振没有实施欺诈行为，没有虚构事实、隐瞒真相，收钱时已充分告知风险，事情没办成后及时告知事情结果并退钱，张振本身具备斡旋办理“点招”和教师资格证的能力。2、非法获取国家秘密罪中，张振是在试卷被使用后才获得的，不符合使用前的“秘密”条件。
江苏省淮安市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。
对上诉人张振及其辩护人提出张振的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：1、现有证据证明，淮阴师范学院从2014年开始已经取消了对专转本考生的“点招”政策，张振根本不可能在2015年帮助陈某甲、刘某3、刘某2以“点招”方式进入淮阴师范学院学习，而张振却虚构其能帮助上述三人以“点招”方式进入淮阴师范学院学习的事实，骗取其三人及亲属钱财；2、幼儿教师资格证考试是在淮安市教育局报名，由江苏省教育厅组织命题，统一考试，与淮阴师范学院无任何关联，张振却以自己在淮阴师范学院工作为由，虚构可以为马某、黄某二人办理幼儿教师资格证的事实，骗取其二人钱财；3、张振在明知自己因赌博欠下大量外债的情况下，骗取本案五名被害人的钱财，且无法归还，具有非法占有的故意；4、张振提出其曾向田某、周某、孟某、张某3、伍某咨询过“点招”及幼儿教师资格证考试的相关情况，但得不到上述相关证人的印证；5、五名被害人中，张振向其中一人出具了欠条，向三人出具了收条，还有一人未出具任何条据，张振所出具的条据，只是其骗取被害人财物的手段之一，并不是双方意思表示真实的民事法律行为，故无论张振是否向被害人出具条据以及出具什么样的条据，均不影响本案的定性。综上，张振以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，该条上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人张振及其辩护人提出张振是在考场开封使用后才获得试卷，不符合使用前的“秘密”条件的上诉理由和辩护意见，经审查认为：教育部、国家保密局颁布的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》中规定，国家教育省级统一考试在启用之前的试卷（包括副题）、参考答案和评分标准均属于机密级事项。教育部《关于对<教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定>中“启用之前”一词解释的通知》中明确界定：“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”，应指所有参加考试的考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。本案中，张振是在考场试卷开封之后，考试结束之前，非法获取了江苏省2014年度专转本考试的英语和计算机试卷，属于启用之前的试卷，仍属于国家机密。该条上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张振以刺探等方法，非法获取启用前的江苏省2014年度专转本考试试卷（机密级），其行为已构成非法获取国家秘密罪；张振以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为又已构成诈骗罪，应当数罪并罚。案发后，张振能如实供述司法机关尚未掌握的非法获取国家秘密罪的犯罪事实，对其所犯非法获取国家秘密罪以自首论，予以从轻处罚。原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。张振及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对二审出庭检察人员所提建议，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 俊
审 判 员 胡丽芳
代理审判员 于晓萍
二〇一七年四月十四日
书 记 员 印 星