宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终295号
上诉人（原审原告）：马小林，男，1965年6月4日出生，回族，个体�住石嘴山市大武口区。
委托诉讼代理人：白晶莹、刘成，宁夏宁众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石嘴山市环达市政工程有限责任公司，住所地：石嘴山市大武口区。
法定代表人：郦建宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘涛，宁夏致和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:石嘴山市星瀚市政产业（集团）有限公司，住所地：石嘴山市大武口区世纪大道东、星光大道�（世纪大道南706号）。
法定代表人：贾继伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟祥宇，宁夏致和律师事务所律师。
上诉人马小林因与上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司（以下简称：环达市政工程公司）、被上诉人石嘴山市星瀚市政产业(集团)有限公司（以下简称：星瀚市政产业公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马小林及委托诉讼代理人白晶莹、刘成，上诉人环达市政工程公司的委托诉讼代理人刘涛，被上诉人星瀚市政产业公司的委托诉讼代理人孟祥宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马小林上诉请求：改判增加承揽工程价款125001.3元，增加利息45000元，共计170001.3元。事实和理由：一审判决对涉案工程造价审定为2049640元、材料款为1033510元的认定存在严重错误。1.环达市政工程公司提供的《工程结算审查定案单》中工程量清单综合单价分析表第1页中UPVCDE315单价明确为188.3元/米，而环达市政工程公司提供的出库单中UPVCDE315单价为206元/米，依据马小林提供的建设工程合同示范文本第三部分专用合同条款中明确了材料价格涨幅风险由发包人承担。而双方对《工程结算审查定案单》中主材价格已认可，故UPVCDE315的差价53102元应当由环达市政工程公司承担，不应由马小林承担。该差价53102元应当从主材价格中扣除，马小林保留对其他主材的追诉权。2.一审中马小林提供了返还材料明细表，环达市政工程公�对该证据没有异议，因此该部分价款24737.035元应从主材价格中扣除。3.出库领用单和出库单中马小林领用DN200安装蝶阀16个单价1748元，共27968元，领用DN200安装伸缩器12个单价940元，共11280元，合计39248元，这部分金额在《工程结算审查定案单》分部分项工程量清单与计价表第2页、第3页中没有出现。施工过程中环达市政工程公司现场代表和现场监理对该部分的安装使用情况没有异议，因此这部分金额应从主材价格中扣除。环达市政工程公司证明依据合同主材甲供的事实并不代表主材价格波动由马小林承担。（2017）宁02民终92号、93号、653号案件中，法院都是对涉案工程剔除主材后判决的，所以以上材料均应扣除，不应由马小林承担。
环达市政工程公司辩称，1.涉案经四路、润泽路工程经石嘴山市审计局委托于2017年4月25日完成审计定案结算，双方对该审计定案单均无异议，所以审计定案单确定的数额应当作为本案定案的依据；2.马小林提出的三项事实及理由中的材料价款全部包含在审计定案单的内容中，关于马小林提出的部分材料款公司经与工程部门进行核实，确实存在真实发生而又未给马小林确认的情况，具体的漏项数额为5777.56元。公司将以材料清单的形式向法庭提交，其余部分跟审计定案单发生重复，应当以审计定案的结果为准。
星瀚市政公司辩称，一审判决对星瀚市政产业公司的认定事实清楚，适用法律正确，星瀚市政产业公司未与马小林签订协议，不承担付款义务，请求驳回马小林对星瀚市政产业公司的诉讼请求。
环达市政工程公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判环达市政工程公司不予支付利息118526.79元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定马小林承揽工程如期竣工没有证据证明。涉案工程至今未使用，环达市政工程公司与马小林之间没有明确的工程交付及交接手续，而是采用了合同约定，即以中标的综合单价乘以建设方审定的清单工程量进行结算，扣除相关费用后，剩余款项全部支付给马小林。建设方审定的涉案工程造价时间为2017年4月27日，故如期竣工没有事实依据，也无计算利息的关联性。二、一审判决适用法律错误。表现为：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日起为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而本案的结算约定如上条，支付下剩工程款的条件也是建设单位审定为准。涉案工程为国有资产投资项目，依法亦或依约定进行审计审定，时间不以环达市政工程公司的意志为转移，环达市政工程公司也无过错。一审判决认定马小林是在庭审当中将利息期间变更为2011年10月4日至本案庭审结束之日，马小林应当依法交纳诉讼费而未交，一审程序违法。
马小林辩称，1.环达市政工程公司认为以审计单为依据理由不充分。该审计单是石嘴山市审计局审定的，是完全依据环达市政工程公司申报的工程预算表进行的。其中核减一项177万元是没有道理的，按照自治区2013年定额规定，允许核减但是在审定单上要注明哪一项虚报了，更要将核减结果告诉当事人，行使当事人的知情权。本案是政府的工程，由政府审核，�失公平，也不符合法律规定；2.环达市政工程公司认为一审认定的价款是根据审定单产生的，马小林认为一审在认定工程价款材料款的有关事项时没有认真复核，比如材料款，21张凭证的材料款应当是1014489.17元，一审多算材料款19020.29元。一审认定的利息是符合法律规定的。
星瀚市政产业公司述称，一审判决对星瀚市政产业公司的认定及判决正确，请求维持对星瀚市政产业公司的判决。
马小林向一审法院起诉请求：1.判令环达市政工程公司、星翰市政产业公司支付马小林工程款800910.63元，逾期付款利息损失88100.17元（自2015年8月22日至2017年6月23日共22个月，法定年利率6%计算），合计912332.80元；2.案件受理费由环达市政工程公司、星翰市政产业公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月3日，马小林与环达市政工程公司签订了一份《工程承包协议书》，约定由马小林承揽施工石嘴山市第三水厂及供水管网改建工程B区配水管网工程Ⅳ标段
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经四路、润泽路等管线工程，其中安装工程包工不包料，土建部分包工包料（除井圈盖甲供外），以中标的综合单价乘以建设方审定的清单工程量进行结算，扣除环达市政工程公司提供材料款、18.47％的管理费及质保金后，剩余款项全部支付给马小林；工程保修期为2年，工程自2011年6月3日起至2011年10月3日止。合同签订后，马小林即组织人员和施工设备等进行施工，承揽工程如期竣工。环达市政工程公司陆续向马小林支付工程款项440309元，在马小林承揽涉案施工工程中，环达市政工程公司陆续向其提供材料价款有1033510元。根据工程承包协议第五条关于竣工结算的约定，2017年4月27日星瀚市政产业公司审定涉案承揽工程造价为2049640元。
一审法院认为，马小林与环达市政工程公司签订的《工程承包协议书》系双方真实意愿的体现，协议中不存在违反法律、行政法规强制性规定的内容，对双方具有约束力。在该协议项下，经审定涉案承揽工程造价为2049640元，再分别扣减环达市政工程公司已支付款项440309元、提供材料价款1033510元、18.47%的管理费(以马小林实际承揽涉案工程价款1016130元为基数)后，环达市政工程公司应向马小林支付下欠款项388141.79元。另外，在环达市政工程公司所提供材料中，有马小林自制三通5个，单价每个1389.50元，共计价款6947.50元，这在马小林申请调取材料中的建筑工程安装结算书中有体现，并注有自制三通手写体笔迹，故应将马小林所提供这5个自制三通材料价款计入下欠承揽工程款项中。庭审中，马小林还陈述对其退还材料、由环达市政工程公司提供材料在承揽中发生废料应抵扣工程价款问题，因该部分材料价款马小林与环达市政工程公司之间并没有约定解决的办法，考虑到马小林已明确认可审计部门对涉案承揽工程所定造价，即这部分材料应包含在审计造价中，故马小林这部分陈述意见不能成立。环达市政工程公司在庭审抗辩还应扣减涉案承揽工程质保金。首先，环达市政工程公司对涉案承揽工程是否已交付不知可否，应推定马小林如期完成了涉案承揽工程，自2011年10月4日开始计算两年的质保期；其次，涉案承揽工程由建设方星瀚市政产业公司于2017年4月27日作出工程结算审查定案单，亦说明涉案承揽工程已交付，交付时间应推定为2011年10月3日；第三，自约定的工期结束至本案庭审期间，环达市政工程公司未提供马小林承揽涉案工程存在质量�陷或者质量瑕疵的证据，说明在质保期内及质保期之后马小林施工承揽工程质量是合格的。可见，环达市政工程公司扣减质保金的理由不能成立。另一方面，因马小林在约定的工期内已完成承揽施工工程，庭审中其将利息期间变更为自2011年10月4日至本案庭审结束之日，以下欠工程款395089.29为基数，按商业银行同期贷款年利率6%计算5年的利息118526.79元较适当。因涉案系承揽法律关系，并无突破合同相对性让合同以外第三人承担民事付款责任的法律适用依据，故马小林主张星瀚市政产业公司承担付款责任的理由不正当亦于法无据，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条的规定，判决：一、环达市政工程公司于判决生效后十五日内支付马小林下欠承揽工程价款395089.29元、利息118526.79元，合计513616.08元；二、驳回马小林的其他诉讼请求。案件受理费12924元，减半收取计6462元，由马小林负担2462元，由环达市政工程公司负担4000元。
本院二审期间，马小林、星瀚市政产业公司未提交证据。环达市政工程公司提交了以下证据：
证据一、伸缩器安装分布工程、蝶阀安装分布工程、自制弯头涉及的材料清单一份（3页），证明涉案工程施工过程中，马小林实际施工但漏项的、应该给马小林计算的施工费和材料费共5777.56元，该款项不包含在审计定案单中。
证据二、材料出库领用单5页，证明马小林从环达市政工程公司领用的UPVCDN315型号共3032米，而马小林实际完成的工程量只有2920米，余额部分未返还。
证据三、涉案工�竣工图两套，证明由马小林实际施工的涉案工程其在施工完毕后依法依约向施工单位提交竣工图，时间为2014年6月。
证据四、工程量结算表一份，证明根据合同第五条约定，建设方审定的工程量结算时间为2016年4月15日。
马小林质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；对证据二的�实性没有异议，该领用单已包含在一审提交的21张领用单中，不属于新证据。马小林领取UPVCDE315管3032米，2012年8月7日工程完工后返还材料UPVCDE315管76.75米；对证据三的真实性没有异议，马小林是具体施工人但没有其签字，达不到证明目的；对证据四的真实性不予认可，马小林没有参与、没有签字。
星瀚市政产业公司质证意见：因涉案合同系马小林与环达市政工程公司签订的，与星瀚市政产业公司无关，对该部分证据不清楚。
本院对上述证据分析认为：环达市政工程公司提供的证据一自认涉案工程中马小林实际对伸缩器、蝶阀、自制弯头安装施工，但审计定案单中存在漏项，马小林上诉也提出其施工的伸缩器、蝶阀审查定案单未反映，故对审查定案单针对伸缩器、蝶阀存在漏项的事实予以确认；证据二已包含在一审提交的出库领用单中，真实性予以确认；证据三不能达到其证明目的，不予确认；证据四无马小林签字、认可，不能达到其证明目的，不予确认。
对当事人二审争议的事实本院认定如下：
2011年6月3日，马小林与环达市政工程公司签订《工程承包协议书》后组织进行施工，马小林自2011年8月20日至2012年12月6日陆续从环达市政工程公司领取施工材料。一审认定工程如期竣工缺乏依据。2017年4月27日，经建设单位、施工单位、审核单位、审计单位对石嘴山市第三水厂及供水管网改扩建工程造价进行审定，出具了《工程结算审查定案单》，审定值为9969409元，其中润泽路、经四路工程造价为2049640元，其中主材费（含税）1033510元。《工程结算审查定案单》对马小林施工的DN200�阀、DN200伸缩器的价款及自制三通的价款未计算。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对一审判决未提出上诉的内容，即视为认可，本院予以确认。马小林一审时对环达市政工程公司提交的《工程结算审查定案单》予以认可，该审查定案单系经施工单位报送工程价款，�核、审计单位根据工程实际情况核减相关费用后审定确认涉案工程价款2049640元，其中主材费1033510元。因马小林认可该审定价款，且主材费是根据实际使用材料价款而非依据出库领用单价款确定，故马小林关于UPVCDE315的材料差价应从主材价中扣除及返还材料价款24737.035元应从主材价中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。《工程结算审查定案单》对马小林施工的DN200蝶阀、DN200伸缩器的价款及马小林自制三通的价款未予计算，环达市政工程公司也认可存在漏项，因DN200蝶阀、DN200伸缩器系由环达市政工程公司提供，该部分主材费不包含在1033510元中，马小林关于应按出库领用单金额将该部分价款从主材费中扣除的上诉意见不能成立，本院不予支持。马小林对DN200蝶阀、DN200伸缩器进行施工，该部分的施工安装费应计入其施工价款，因马小林对于该部分施工费用未提出上诉主张，环达市政工程公司二审自认根据合同约定的中标综合单价计算DN200蝶阀、DN200伸缩器及自制三通的施工费和材料费共5777.56元，本院予以确认。双方当事人对马小林自制5个三通的费用6947.50元（1389.50元×5个）无异议，本院予以确认。故根据双方协议约定，涉案工程审定造价2049640元，扣减环达市政工程公司提供的主材1033510元、管理费187679.21元[（2049640元-1033510元）×18.47%]、加上DN200蝶阀、DN200伸缩器及自制三通价款12725.06元（5777.56元+6947.50元），再扣减已付款440309元后，环达市政工程公司应支付马小林剩余施工款项400866.85元。
马小林主张其按合同约定如期完工无证据证实，而根据21张出库领用单、出库单记载，马小林截止2012年12月6日仍从环达市政工程公司领用施工材料，现场工程量变更签证单也显示2012年仍进行施工，故马小林关于2011年10月3日完工、10月4日交付的主张不能成立，本院不予支持。因双方当事人均未能提交工程完工、交付时间的直接证据，2012年12月6日应视为完工时间。环达市政工程公司也未提交证据证实涉案工程存在质量问题，故应视为马小林施工质量合格。环达市政工程公司未按约支付工程价款，双方也未进行工程结算，故环达市政工程公司应向马小林支付逾期付款利息。经核算，未付价款400866.85元，自2012年12月7日起至马小林主张截止的2017年10月4日按年利率6%计算利息为116117.76元。一审判决计算利息期间、数额错误，本院予以纠正。
综上所述，马小林的部分上诉请求成立、环达市政工程公司关于不应支付利息的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初2404号民事判决；
二、上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人马小林工程价款400866.85元、利息116117.76元，合计516984.61元；
三、驳回马小林的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12924元，由上诉人马小林负担5600元，由上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司负担7324元；上诉人马小林交纳的二审案件受理费3700元，由上诉人马小林负担3627元，由上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司负担73元；上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司交纳的二审案件受理费2671元由其负担。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员闫莉
审判员孙翔
二〇一八年六月二十一日
书记员马会如
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察�有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、�定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定�形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。