云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终541号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某，男，汉族，1969年10月27日出生，云南省晋宁县人，专科文化，原系晋宁县林业局局长。2015年4月11日因本案被指定居所监视居住，同年4月22日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人陈奕，云南格元律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理的昆明市西山区人民检察院指控原审被告人雷某犯受贿罪一案，于2016年7月20日作出（2016）云0112刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人雷某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员赵滇、李昀臻出庭履行职务，上诉人雷某及辩护人陈奕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2010年盛某屋宇公司法定代表人邵某在晋宁县做了二街BT工程，在合同签订之后，邵某与雷某等二街镇主要领导约定好赚钱之后给予雷某等主要领导好处费，而雷某则利用其二街镇镇长的职务便利，尽快支付给邵某工程项目资金以及提前回购项目，以使邵某尽快回笼资金。2009年年底至2012年期间，雷某两次收受邵某送予的现金共计55万元人民币，自己分得其中20万元。
2、2010年3月底，苑某军来二街镇创办双某公司，根据相关规定苑某军已和晋宁工业园区管委会签订了“土地使用协议”，之后在现场划线过程中苑某军欲增加土地使用面积，便找到时任二街镇镇长的雷某寻求帮助，而雷某则利用职务上的便利帮助苑某军与工业园区管委会协调增加土地使用面积12亩。2010年4月的一天下午，雷某在二街镇政府的镇长办公室收受了苑某军送予的15万元人民币现金，自己分得其中的7.5万元。
3、2012年至2014年期间，王某申在被告人雷某担任晋宁县林业局副局长、局长期间，在晋宁县做过晋宁县爬齿山采区植被恢复项目、晋宁县异地造林项目、武警昆明支队大树移植等项目，2013年至2015年每年春节，王某申分三次送给雷某共计9万元人民币现金，雷某利用职务上的便利在王某申所做的工程验收检查合格之后及时拨款给他，并及时介绍新项目给王某申投标。
原判认为：被告人雷某身为国家工作人员，单独以及伙同他人非法收受他人财物，共计人民币79万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见：“对于共同受贿犯罪，被告人受贿所得数额原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚”，本案中，行贿人邵某、苑某军并未将贿赂款分别送给多人，二人均是将贿赂款交给雷某，但未明确具体是送给哪些人以及相应的数额，因此，被告人雷某收受邵某、苑某军贿赂款的行为并不属于按实际所得数额进行处罚的例外情形。王某申之所以送钱给雷某，系基于雷某的领导身份以及希望获得雷某的关照，且王某申送钱数额明显超过礼尚往来的范畴。被告人雷某具有退赃情节，可酌情从轻处罚。被告人雷某被指定居所监视居住十日，应依法折抵刑期五日。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第一百九十五条之规定，判决：一、被告人雷某犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；二、涉案赃款予以没收并上缴国库。
宣判后，原审被告人雷某不服，提出上诉。
二审庭审中，雷某提出：1、一审判决认定2009年年底至2011年期间，雷某两次收受邵某送予的现金人民币55万元，雷某分得其中20万元所依据的证据有重大瑕疵，应当按照其实际分得数额进行定罪处罚；2、一审判决认定其利用职务便利帮助苑某军与工业园区管委会协调增加土地使用面积12亩，其收受苑某军15万元的事实不成立，证据之间相互矛盾，证据不足，适用法律错误；3、一审判决认定其三次收受王某申9万元的事实错误，属于逢年过节礼尚往来行为，不应当认定为犯罪行为；4、事前其没有参与商量，也不认识邵某，且邵某送钱时明确说是送给张某华，当中受张某华的指使将邵某所送的钱转交给张某华；5、西山区检察院侦查期间，明确说我有自首情节，但一审法院并没有认定。
庭审中，法庭出示了云南省富民县人民法院（2016）云0124刑初33号刑事判决，证实：2010年间，被告人张某华在担任晋宁县二街乡党委书记期间，伙同时任二街乡乡长雷某、人大主席李某取，接受云南盛某屋宇建筑安装工程公司原法人邵某的请托，利用职务上的便利，为项目合同谈判提供帮助，三人共同收受邵某人民币40万元，张某华个人分得人民币15万元。
经质证，上诉人雷某及辩护人均无异议。昆明市人民检察院对该证据的真实性无异议。
辩护人还提出以下辩护意见：1、一审判决认定雷某两次收受邵某送予的人民币55万元的事实错误，邵某证实是张某华让她来做这项工程，李某取也证实是张某华安排邵某按比例送的回扣，雷某并不知道邵某送的是什么钱，而且邵某送钱时已经明确是送给张某华的，虽然雷某参与了分钱，但只应对分得的20万元承担责任，不应对55万元承担责任；2、二审期间法庭依法调取了张某华的生效判决，认定雷某收受邵某的人民币40万元，张某华分给雷某15万元，因此雷某只应对15万元承担责任。
昆明市人民检察院当庭发表了以下检察意见：邵某并没有将行贿款送交给多人，而是交给了雷某，雷某对邵某行贿金额及分配是清楚的，雷某与张某华、李某取有受贿的共谋，应共同对受贿金额承担刑事责任。
经二审审理查明：1、2010年间，盛某屋宇公司法定代表人邵某在晋宁县做了二街BT工程，在此过程中，上诉人雷某在担任二街镇镇长期间，与时任二街镇党委书记张某华、人大主席李某取，共同收受云南盛某屋宇建筑安装工程公司原法定代表人邵某贿赂款人民币40万元，为云南盛某屋宇建筑安装工程公司项目资金回笼提供帮助，雷某、张某华各分得人民币15万元，李某取分得10万元。
2、2010年3月底，苑某军到二街镇创办双某公司，根据相关规定苑某军已和晋宁工业园区管委会签订了“土地使用协议”，之后在现场划线过程中苑某军欲增加土地使用面积，便找到时任二街镇镇长雷某寻求帮助，雷某利用职务上的便利帮助苑某军与工业园区管委会协调增加土地使用面积12亩。2010年4月的一天，雷某在办公室收受苑某军贿赂款人民币15万元，后与张某华各分得7.5万元。
3、2012年至2014年期间，行贿人王某申在晋宁县先后做过晋宁县爬齿山采区植被恢复项目、晋宁县异地造林项目、武警昆明支队大树移植等项目。2013年至2015年春节，王某申先后三次送给时任晋宁县林业局副局长、局长的雷某共计人民币9万元，雷某利用职务上的便利在王某申所做的工程验收检查合格之后及时拨款，并及时介绍新项目给王某申投标。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的被告人立案决定书、到案经过、户籍证明、任职通知、干部任免审批表、扣押涉案款项收据、晋宁县林业局组织机构代码证、晋宁县2013年爬齿山异地造林项目二标段施工协议书、晋宁县2013年爬齿山五采区绿化建设工程施工协议书、武警昆明市森林支队说明、工程款结算发票、晋宁县二街镇翻水洞至二街集镇市政道路工程建设-
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本院认为：上诉人雷某利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人雷某到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，雷某的家属积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。上诉人雷某到案后被指定居所监视居住十一日，应照《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条规定，应当折抵刑期六日。
关于上诉人雷某及辩护人所提“一审判决认定2009年年底至2011年期间，雷某两次收受邵某送予的现金55万元，雷某分得其中20万元所依据的证据有重大瑕疵，应当按照其实际所得数额进行定罪处罚及一审判决认定其三次收受王某申9万元的事实错误，属于逢年过节礼尚往来行为，不应当认定为犯罪行为”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决对此已经作出合理评判，并于法有据，故本院对此不再重复评析。鉴于二审期间补充了新的证据，证实上诉人雷某与张某华、李某取共同收受邵某40万元，雷某分得15万元的事实，因此，上诉人雷某及张某华、李某取共同对40万元承担刑事责任。
关于上诉人雷某及辩护人所提“一审判决认定其利用职务便利帮助苑某军与工业园区管委会协调增加土地使用面积12亩，其收受苑某军15万元的事实不成立，证据之间相互矛盾，证据不足，适用法律错误，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决认定该事实的依据不仅有上诉人雷某的多次供述及自书材料在卷证实，还有行贿人苑某军及同伙张某华的证言在卷印证。另外，苑某军对送钱的地点、时间、金额、理由均与雷某的供述及张某华的证言能够吻合，形成证据琐链，且雷某自收受财物至案发时，时隔数年，在此期间，其并未主动将该财物退还或者交到相关部门，而一直占有该财物，其行为符合刑法规定的受贿罪构成要件，故其所提此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人雷某所提“其事前没有参与商量，也不认识邵某，且邵某送钱时明确说是送给张某华，当中受张某华的指使将邵某所送的钱转交给张某华”的上诉理由，本院认，上诉人雷某在之前是否认识邵某、是否参与商量并不影响本案的定性。从在案的证据能够证实，邵某在二街镇做BT工程项目，为了让二街镇镇政府提前回购项目，尽快回笼资金，根据张某华的安排，邵某将人民币40万元贿赂款交给雷某，虽然交给雷某时邵某没有明确有多少钱，但雷某将钱送到张某华家后，张某华当其面打开并说明了总金额和分配方案，并当场分给雷某15万元，雷某也接受了财物，并一直占有该财物，其行为符合受贿罪构成要件，故其所提此项上诉理由不予采纳。
关于上诉人雷某所提“其有自首情节”的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经查，根据侦查机关出具的到案经过及相关证据证实，侦查机关于2015年4月9日前已掌握雷某涉嫌收受他人财物的事实，并于10日到雷某办公室将其带至西山区人民检察院接受调查，11日该院对雷某涉嫌受贿犯罪予以立案侦查。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。在本案中，雷某到案后虽然如实供述了收受他人财物的犯罪事实，但供述的事实属侦查机关掌握的同种罪行，其行为不符合自首的构成要件，故其所提此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人雷某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于在二审期间出现有利于被告人的事实和证据，依法对其从轻处罚。昆明市人民检察院所提检察意见于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区（2016）云0112刑初98号刑事判决第二项，即：涉案赃款予以没收并上缴国库；
二、撤销昆明市西山区（2016）云0112刑初98号刑事判决第一项，即：被告人雷某犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；
三、上诉人（原审被告人）雷某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
（刑期自判决决定执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2018年4月14日止，罚金限判决生效后十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 段云萍