宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0302民初2585号
原告：吴忠市恒通塑料制品有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区金积镇。
法定代表人：江万珍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文彬、何海燕，宁夏清瞳律师事务所律师，特别授权代理。
被告：银川盛源彩钢钢构有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远工业园区。
法定代表人：伊志强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾兴波，宁夏瀛智律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：李国义，男，1973年8月16日出生，汉族，初中文化，个体户，宁夏回族自治区××县望远镇庆丰园22-3-302号，宁夏回族自治区××县。
委托诉讼代理人：顾兴波，宁夏瀛智律师事务所律师，特别授权代理。
原告吴忠市恒通塑料制品有限公司（以下简称恒通公司）与被告银川盛源彩钢钢结构有限公司（以下简称盛源公司）、第三人李国义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年7月26日进行了公开开庭审理。原告恒通公司的委托诉讼代理人何海燕，被告盛源公司的法定代表人伊志强、第三人李国义的委托诉讼代理人顾兴波到庭参加了诉讼。庭审后，原告恒通公司提出鉴定申请，经原、被告及第三人协商，本院委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所(有限公司)（以下简称中诚信事务所）对双方争议工程进行司法鉴定。2018年3月21日，中诚信事务所作出司法鉴定意见书，本院向原、被告及第三人进行了送达，并进行了质证。针对鉴定意见书，当事人又补充了证据。2018年5月10日，本院进行了第二次公开开庭审理。原告恒通公司的委托诉讼代理人王文斌，被告盛源公司、第三人李国义及其共同委托诉讼代理人顾兴波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告恒通公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告于2014年9月22日签订的《吴忠市恒通塑料制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》及2014年1月26日签订的《付款协议》；2.判令被告返还原告超付的工程款及材料款12万元，并向原告支付违约金380152元，共计500152元；3.本案诉讼费由被告负担。庭审中，经本院征询，原告当庭表示要求第三人与被告共同承担连带责任。事实和理由：2014年9月22日，被告单位项目经理李国义以被告名义与原告签订《吴忠市恒通塑料制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》，约定原告的４#车间钢结构工程由被告施工建设。合同签订后，被告开始进入工地。2014年11月26日，第三人李国义以被告名义与原告签订《付款协议》，约定被告必须在2014年年底完工，但被告截至2015年1月10日仅完成工程量的三分之二。原告多次催促被告和第三人尽快完工，但被告和第三人再未进行施工，给原告造成极大的损失。原告已向被告及第三人支付工程款130万元，超额支付12万元，故提起诉讼，要求解除双方之间的协议，返还超额支付的工程款并承担违约金。
被告盛源公司辩称，李国义和原告签订合同，被告不知情。被告没有授权李国义和原告签订合同，李国义也不是被告员工，所有工程款项被告也从未经手，被告与涉案工程没有关系。
第三人李国义述称：李国义是涉案工程真正的承包人，其并非原告诉状中所称的被告盛源公司的项目经理。不论李国义和原告签订的承包合同是否有效，但是被告和李国义已完成绝大部分钢结构工程。工程也已投入使用，原告尚欠被告和李国义工程款162444元，李国义已另案起诉，故请求法庭查明事实，依法予以裁判。
原告恒通公司为支持其主张提供以下证据：
证据一、《吴忠市恒通塑料制品有限公司4#车间建筑材料及做法的补充规定》一份,以证明：2014年9月22日，被告项目经理李国义以被告名义与原告签订协议，约定原告的4#车间钢结构工程由被告施工建设。
证据二、《付款协议》一份，以证明：2014年11月26日，李国义以被告名义与原告签订协议，约定被告必须在2015年1月10日前完工，工期40天。如未按期完成，超期一天原告扣被告工程造价0.5%违约金，被告如不执行以上条款，原告有权解除合同。
证据三、中国建设银行电子转账凭证三份及收据一份，以证明：原告于2014年10月17日支付工程款60万元、于2014年11月27日支付工程款20万元、于2014年12月11日支付工程款25万元、于2014年12月27日支付工程款25万元，共计130万元。
证据四、《关于要求银川盛源钢构彩板有限公司限期复工的函》一份、签收人姚某某身份证复印件一份，以证明：被告无故停工145天，原告于2015年6月3日向被告发函，要求被告限期复工，否则有权单方解除合同，该函由被告的工地负责人姚某某签收，但被告未复工，构成违约。
证据五、（2015）吴公证字第1072号公证书一份，以证明：按照双方协议约定，原告支付130万元工程款，被告应当将主钢构安装完成、所有C型钢及门窗框、天沟、女儿墙、楼梯安装完成，但被告无故停工未完成施工工程，构成违约。
证据六、1.《吴忠市恒通塑料制品有限公司4#车间建筑材料及做法的补充规定》一份（与薛某某签订的土建工程协议）；2.薛某某、陈伟的调查笔录各一份；3.证人薛某某的出庭证言，以证明：1.原告4#车间的土建及轻钢工程同时分别承包给林州市二建集团建设有限公司和被告盛源公司，土建工程和钢结构工程除建设方名称及工程价格不一致外，其他内容完全一致；2.土建仅包括土方开挖回填及地面1.2米围护墙、2-3层地面防水，其余给排水、电气、采暖、消防等工程都属于轻钢施工范围的事实；3.经薛某某介绍，被告未完成工程最终由陈伟施工完成。
被告盛源公司未提供证据。
第三人李国义为支持其陈述提供以下证据：
证据一、《工程承包协议书》一份、《吴忠市恒通塑料制品有限公司4#车间建筑材料及做法的补充规定》一份、《付款协议》一份、图纸一份，以证明：1.第三人李国义先后以林州市二建集团建设有限公司、盛源公司及个人名义与原告签订各种协议，李国义不是盛源公司职工，也未得到盛源公司授权，李国义本人是涉案工程的真正承包人，承包价格为轻钢每平方米720元，工程总面积2133.9平米，合同造价为1536408元。
证据二、吴忠市恒通塑料制品有限公司4#车间工程变更说明一份，以证明：原告增加了工程量，第三人李国义均施工完成。
证据三、吴忠市建设工程质量监督站吴质监发（2014）49号文件一份，以证明：原告要求第三人李国义在冬天施工，且要在2015年1月10日前完工，违反有关冬季施工行业规定（冬天5度以下没有冬季施工方案，不得施工），并非是第三人李国义有意拖延工期，第三人李国义不构成违约。
证据四、1.第三人李国义自行核算的工程款明细表一份；2.工资表一份；3.利通区法院案件受理通知书一份，以证明：原告尚欠第三人李国义工程款162444元，且由于等待原告土建完工后才能继续施工而造成经济损失148633.2元，第三人已另案向原告提起诉讼。
证据五、增加的电梯井及卫生间外围护施工图一份，以证明：双方达成的变更说明第4项电梯井及卫生间外围护工程，增加用钢量10.64吨，被告已施工完毕。
证据六、收据一张，以证明：2015年4月被告在原来用钢量基础上支付钢梁材料款3000元。
证据七、证人姚某某的证言，以证明姚某某是李国义承包的钢结构工程的具体施工人，工程已施工完毕。
2018年3月21日，中诚信事务所作出宁夏中诚信（鉴）字（2018）第003号鉴定意见书。原告恒通公司、被告盛源公司及第三人李国义对鉴定意见书中的部分意见提出了异议。
经当庭举证、质证，本院依据证据规则及本案案情对原告恒通公司及第三人李国义的证据综合认证如下：一、原告的证据一至证据五形成证据链能够证明本案的基本事实，本院对该五组证据的证明效力予以认定；原告的证据六，该组证据不足以证明原告所要证明的事实，故本院对该组证据的证明效力不予确认。二、对第三人提供的证据一中的《工程承包协议书》，协议中的内容与本案诉争的事实无直接的关联性，故本院对其证明效力不予认定；对图纸，原告虽不予认可，但经鉴定人员与公证部门保全的现场录像相对质，确认两者相一致，故对该图纸的真实性予以确认，但对第三人所要证明已完成增加的工程量的证明目的，本院不予认定；对《吴忠市恒通塑料制品有限公司4#车间建筑材料及做法的补充规定》及《付款协议》，原告无异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定；对证据二、证据三的真实性，原告无异议，本院予以认定，但对第三人的证明目的，本院不予采纳；对证据四中的工程造价明细及工资表，系第三人李国义自行制作，原告不予认可，本院不予认定；对受理案件通知书，与本案基本事实无关联性，本院对其证明效力不予认定；对证据五、证据六、证据七，该三组证据不足以证明第三人所要证明的事实，且与公证部门保全的证据材料不符，故本院对其证明效力不予确认。三、对中诚信事务所作出的司法鉴定意见书，双方当事人虽有异议，但鉴定机构是依据双方当事人提交的证据作出的鉴定意见，其具有客观性、公正性，故本院对其真实性、合法性及关联性予以认定。
本院认定的事实：2014年9月22日，原告恒通公司与被告盛源公司签订《吴忠市恒通塑料制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》一份，约定：原告恒通公司将其４#车间钢结构工程承包给被告盛源公司施工，包工包料，每平米造价720元，第三人李国义在合同尾部签名并加盖被告盛源公司的合同专用章。上述协议签订后，第三人李国义开始进行施工。2014年11月26日，原告恒通公司与第三人李国义签订《付款协议》一份，主要内容为：一、乙方（李国义，盛源公司）进场后，甲方（恒通公司）预付乙方60万元材料款，主钢构安装一半甲方付给乙方主钢构材料款20万元，待乙方将未安装的主钢构安装完后，甲方再支付乙方25万元的C型钢材料款，所有C型钢及门窗框、天沟、女儿墙、楼梯安装完工后，甲方再付乙方25万元的彩钢板及门窗的材料费，待乙方将所有彩钢板、门窗全部安装竣工后，剩余工程款支付乙方。甲方扣留全部工程款的5%的质保金。二、甲方要求乙方必须在2015年1月10日内将所有钢构工程完工，工期40天。如未按期完工，超期一天甲方扣乙方工程造价0.5%违约金，因天气原因如雪、雨、刮风不计天数。乙方如不按上述条款履行，甲方有权解除合同，第三人李国义在合同乙方处签名。上述协议签订后，被告盛源公司及第三人李国义未如约完工。2015年6月3日，原告恒通公司给被告盛源公司及第三人李国义送达一份《关于要求银川盛源钢构彩板有限公司限期复工的函》，要求被告在收到函件的3个工作日内复工，同时在该份函件确认被告盛源公司及第三人李国义承建的钢结构工程总造价为1536408.12元，至函件发出之日被告盛源公司和第三人李国义已逾期竣工145天。第三人李国义的工地负责人姚某某于当日收到原告恒通公司的上述函件。庭审中，第三人李国义对承建的钢结构工程总造价为1536408.12元予以认可、
施工期间，原告恒通公司直接向第三人李国义支付工程款130万元，其中：2014年10月17日支付60万元，2014年11月27日支付20万元，2014年12月11日支付25万元，2014年12月27日支付25万元。
2018年3月21日，中诚信事务所作出宁夏中诚信（鉴）字（2018）第003号鉴定意见书，鉴定意见:（一）依据施工图纸及国家规定的计价标准计算造价为1043.55元/㎡，总造价为2226820.82元（不包括给排水、电气、采暖及消防工程）；根据施工合同约定轻钢结构造价720元/㎡，总造价为1536408.12元。按照国家规定的计价标准平米造价与合同约定的平米造价相比下浮比率31%，计算已完工程造价1439610.84元，其中:（1）无争议项部分造价为1201857.79元；(2)有争议项部分造价为237753.05元(该数字包括原、被告及第三人各自主张的造价及鉴定机构做出的造价总和)，（1）预埋件下二次灌浆，原告主张未施工，被告主张已施工，造价为190.87元；（2）变更说明内增加钢柱、梁量10.64吨，原告主张只施工了部分，造价为5200元，被告主张已完工，造价为29720元；按国家计价标准造价为61849.84元。2017年11月7日鉴定人员现场记录时，双方协商以5200元计算造价；（3）镀锌板天沟，原告主张未施工，被告主张已完工，造价为2578.72元；（4）变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡，原告主张未施工，被告主张已完工，造价为121320元；按国家计价标准造价为16893.62元。（二）依据施工图纸及国家规定的计价标准计算造价为1237.57元/㎡，总造价为2640860.49元（包括给排水、电气、采暖及消防工程）；根据施工合同约定轻钢结构造价720元/㎡，总造价为1536408.12元。按照国家规定的计价标准平米造价与合同约定的平米造价相比下浮比率41.8%，计算已完工程造价1238363.43元，其中:（1）无争议项部分造价为1013392.56元；(2)有争议项部分造价为224970.87元(该数字包括原、被告及第三人各自主张的造价及鉴定机构做出的造价总和)，（1）预埋件下二次灌浆，原告主张未施工，被告主张已施工，造价为160.94元；（2）变更说明内增加钢柱、梁量10.64吨，原告主张只施工了部分，造价为5200元；被告主张已完工，造价为29720元；按国家计价标准造价为52151.07元。2017年11月7日鉴定人员现场记录时，双方协商以5200元计算造价；（3）镀锌板天沟，原告主张未施工，被告主张已完工，造价为2174.35元；（4）变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡，原告主张未施工；被告主张已完工，造价为121320元；按国家计价标准造价为14244.51元。
针对各方当事人对司法鉴定意见书存在的异议，本院要求当事人补充证据加以证明，且组织各方当事人及鉴定人员观看了吴忠市公证处保全的现场录像资料。通过观看，鉴定人员对鉴定意见书中所列争议项，最终确认:1.预埋件下二次灌浆，应当属于钢结构工程范围；2.变更说明内增加钢柱、梁量10.64吨，在鉴定时被告及第三人不能说明用在哪一部分工程项目；3.镀锌板天沟，被告和第三人未施工；4.变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡，被告和第三人未施工。
本院认为，一、根据被告盛源公司、第三人李国义的陈述以及原告恒通公司提供的向第三人李国义直接支付工程款的凭证，可以证实第三人李国义是借用被告盛源公司的建筑资质承建了原告恒通公司的轻钢结构工程，第三人李国义与被告盛源公司实际形成挂靠与被挂靠关系，第三人李国义为涉案工程的实际施工人。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条的规定，第三人李国义依法对原告恒通公司承担直接的民事责任，被告盛源公司对第三人的行为承担连带责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项之规定，原告恒通公司与被告盛源公司签订的《吴忠市恒通塑料制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》，为无效协议。故原告恒通公司要求解除上述协议的诉讼请求，属认定协议效力不当。建设工程施工合同（协议）虽无效，但当事人应当按照协议约定进行结算。原告恒通公司与第三人李国义签订的《付款协议》属结算付款协议，为有效协议。故原告恒通公司要求解除《付款协议》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。二、对于第三人李国义实际施工的涉案钢结构工程是否包括给排水、电气、采暖及消防工程问题，第三人李国义称不属于其施工范围，原告恒通公司则称包括在钢结构工程中，但原告恒通公司未能提供充足有效证据予以证明。且根据2015年6月3日原告恒通公司向被告盛源公司及第三人李国义送达的《关于要求银川盛源钢构彩板有限公司限期复工的函》，从该函件中的内容可以分析看出，原告恒通公司在该函件中提到C型钢、门窗框、天沟、女儿墙、楼梯等工程，如第三人李国义未完成给排水、电气、采暖及消防工程，原告恒通公司应当会在上述函件中写明。据此，本院认为被告盛源公司及第三人李国义承建的钢结构工程不包括给排水、电气、采暖及消防工程。三、关于鉴定意见书中所列四项争议工程项目的问题，经鉴定人员最终确认，预埋件下二次灌浆、镀锌板天沟、变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡工程，被告及第三人未实际施工，因此上述三项工程量不应计入已完工程造价中。对于变更说明内增加钢柱、梁量10.64吨，第三人李国义在第二次开庭审理中称增加的10.64吨钢柱、梁量，用于变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡。但经最终确定，第三人李国义对变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡的工程项目未施工，故该增加的10.64吨钢柱、梁量亦不应计入已完工程造价。2017年11月7日鉴定人员现场勘验记录时，原告恒通公司虽同意该项工程造价按5200元计算，但本院以实际查明确认的为准。四、第三人李国义未按约定完成工程给原告造成损失，依法应当承担相应的赔偿责任。双方在《付款协议》中约定的赔偿责任计算方法过高，本院根据案情以超付工程款为基础，按照月利率2%计算损失，自2015年1月10日起计算至本判决指定履行之日。第三人李国义称，因涉案土建工程未如期完工而造成钢结构工程停工，但未提供证据支持，故第三人李国义的辩解理由不能成立，本院不予采信。
综上，第三人李国义借用被告盛源公司的名义与原告恒通公司签订的《吴忠市恒通塑料制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》，为无效协议。建设工程施工合同无效，不影响结算协议的效力，故原告恒通公司与第三人李国义签订的《付款协议》为有效协议，因第三人李国义未按《付款协议》全面履行义务，故原告恒通公司要求解除《付款协议》的请求，本院予以支持。按照鉴定意见书中不包括给排水、电气、采暖及消防工程计算第三人李国义已完工程总造价应为1201857.79元（即无争议造价），第三人李国义已收到原告恒通公司130万元的工程款，应退还原告恒通公司超付的工程款98142.21元，并按照月利率2%承担因停工及未完工给原告造成的损失,其中2015年1月10日至2018年5月10日期间的损失为78513.77元(2%×40个月×98142.21元)，2018年5月10日之后的损失仍按月利率2%计算至本判决指定履行之日。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条之规定，判决如下：
一、原告吴忠市恒通塑料制品有限公司与被告银川盛源彩钢钢构有限公司签订的《吴忠市恒通塑料制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》为无效协议；
二、解除原告吴忠市恒通塑料制品有限公司与第三人李国义签订的《付款协议》；
三、第三人李国义退还原告吴忠市恒通塑料制品有限公司工程款98142.21元及支付利息损失78513.77元（截至2018年5月10日），共计176655.98元，并按照月利率2%承担超付工程款98142.21元自2018年5月10日至本判决指定履行之日期间的利息损失，限于本判决生效后十日内付清；
四、被告银川盛源彩钢钢构有限公司对上述第三项承担连带责任；
五、驳回原告吴忠市恒通塑料制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费8802元，由吴忠市恒通塑料制品有限公司负担5693元，由被告银川盛源彩钢钢构有限公司、第三人李国义负担3109元；鉴定费10000元，由被告银川盛源彩钢钢构有限公司、第三人李国义负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审判长贾淑玲
人民陪审员任振淼
人民陪审员薛彩霞
二〇一八年五月三十日
书记员王旭晨
附：本案相关法律释明表
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十四条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
备注：
有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人必须在裁判文书生效后两年内向人民法院申请执行，并持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。