广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1468号
上诉人（原审被告）：孔凡海，男，1969年8月29日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：孔凡煌，男，住封开县，由封开县连都镇深底村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孔凡妙，男，1967年7月30日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：孔凡煌，男，住封开县，由封开县连都镇深底村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孔祥振，男，1985年9月7日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：孔凡煌，男，住封开县，由封开县连都镇深底村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔祥柱，男，1993年5月11日出生，汉族，住开县。
委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。
上诉人孔凡海、孔凡妙、孔祥振（以下简称孔凡海等三人）因与被上诉人孔祥柱身体权纠纷一案，不服封开县人民法院（2016）粤1225民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
孔凡海等三人上诉请求：依法改判，维持（2013）肇封法渔民初字第232号及（2014）肇中法民一终字第34号的终审判决，驳回起诉。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，该案已经（2013）肇封法渔民初字第232号及（2014）肇中法民一终字第34号原一、二审判决。孔祥柱申请再审无理。本案纠纷由在孔某6家中召开拜祭太翁会议产生争吵，经同翁兄弟劝导已平息了。但散会后孔祥柱等人不服，预先准备凶器且多人参加斗殴，由孔祥柱方先动手打人在先，孔凡海方受打后随手拿木棍进行自卫还击，一审判决未查清上述事实。且事发时何人持该柴刀在公安机关对梁某1、孔凡锦、孔祥柱、孔某13、梁某2作了询问笔录记录在案，但一审法院又不予认定和采信。法院以梁某1、孔凡锦、孔某13等人与孔祥柱具有有利害关系，他们的笔录不能作为定案的证据。且一审判决仅凭柴刀刀正面上可疑血迹与孔凡海的血样基因分型一致就认定孔凡海在打斗中持有该柴刀有误，事实是孔凡海是对方人打伤的。本案在开庭审理中，对方律师不让孔凡海等人陈述聚众斗殴的经过，一审法官亦不制止。在本次聚众斗殴中双方均有多人伤住院，孔凡海方住院的责任由谁承担赔偿，一审法官未告知如何处理，偏帮一方，应由对方赔偿。
孔祥柱辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回孔凡海等三人的上诉请求。一审判决认定孔凡海等三人承担50%的责任比例过轻且对孔凡海等三人的责任划分不正确，但考虑到本案双方当事人是亲属关系，故没有提起上诉。孔凡海等三人提及其也有受伤，应对其赔偿的问题，应另案提起诉讼，但本案事发至今已经过了数年，已经过了诉讼时效。
孔祥柱向一审法院起诉请求：1、判令孔凡海等三人赔偿孔祥柱各项损失共计10781.71元；2、本案的一切诉讼费用由孔凡海等三人承担。
一审法院认定事实：1、2013年2月14日晚上20时许，孔某13、孔凡海等四房孔姓族人二十多人在孔某6家中开太公会议，在开会讨论祭拜太公事宜时，因原有的矛盾积怨，孔凡妙与孔凡锦在孔某6屋里发生争执，孔凡妙先用手推了一把孔凡锦，继而相互发生推打，各自房人见此便出手相助，后被众人拆开。之后，会议无法召开，众人即离开孔某6家。当众人行至深底村委会大车村村口处时，孔祥柱及其同一房的人员孔凡锦、孔某13、孔凡坚等人与孔凡海、孔凡妙、孔祥振等一房人再次发生持械相互打斗。在打斗中，孔祥柱及其同一房人的孔凡锦、孔凡坚、孔某13和孔凡海、孔凡妙等人均有不同程度的受了伤。孔凡海在打斗中是主要的致害人。事后，经封开县公安局司法鉴定中心对孔凡锦、孔某13、孔祥柱、孔凡坚、孔凡海、孔凡妙等人的身体损伤程度进行了鉴定。孔某13的身体右侧气胸的损伤程度为轻伤，孔凡妙上颌窦前壁、筛窦外侧壁骨的损伤程度为轻伤，孔凡锦、孔祥柱、孔凡坚、孔凡海等人的身体损伤程度为轻微伤。为此，孔凡海因参与共同故意伤害他人身体，造成一人轻伤、三人轻微伤的后果，被追究刑事责任。一审法院于2013年6月14日作出（2013）肇封法刑初字第56号刑事判决书，以孔凡海犯故意伤害罪，判处拘役三个月。上述事实，有证人孔某1、孔某2、孔某3、孔某4、孔某5、孔某6、孔某7、孔某8、孔某9、刘某、孔某10、梁某1、孔某11、梁某2、孔某12、高某的证言，受害人孔某13、孔凡锦、孔祥柱、孔凡坚的陈述，致害人孔凡海、孔凡妙、孔祥振的陈述，以及一审法院（2013）肇封法刑初字第56号刑事判决书证实，孔凡海在本案原审答辩和刑事诉讼中均承认上述事实，故一审法院予以确认。至于孔凡海等三人在本案重审中认为公安机关对证人所作的证言不足以证实孔某13的损害为孔凡海等三人所致，并提供了封开县公安局作出的《鉴定意见通知书》，认为鉴定意见书的结论“柴刀刀刃正面上可疑血迹与孔凡海的血样基因分型一致”可以证明孔凡海是孔某13等人所伤。对此，一审法院认为，因孔凡海在打斗中也受伤，柴刀上的血迹与孔凡海的血样基因一致，说明了孔凡海在打斗中持有该柴刀，与证人的证言是相符的，而不能据此证明孔凡海被孔某13等人所伤，孔凡海等三人的辩解理由不充分，一审法院不予采纳。2、孔祥柱受伤后被送到封开县第二人民医院、封开县人民医院住院治疗，两次住院共9天，共用去医疗费3659.12元。孔祥柱住院期间由其亲戚大姑（户籍农业户口）陪护。封开县人民医院出具《临床医学鉴定书》证实孔祥柱住院期间需陪护一名，建议出院后全休7天。孔祥柱自2011年至事发时在浙江省杭州市江干区鸿运汽配有限公司从事仓库管理工作。上述事实，有孔祥柱提供的出院记录、收费收据、临床医学鉴定书、鸿运汽配有限公司出具的证明等证据证实，一审法院予以认定。3、根据《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，认定孔祥柱的损失有：（1）医疗费3659.12元；（2）护理费412.8元:（3）误工费1706.6元。（4）住院伙食补助费450元；（5）交通费酌情认定300元；（6）对孔祥柱主张的营养费没有医疗机构出具需加强营养的证据，不予认定；（7）、孔祥柱主张精神损害赔偿，因其受到损害较为轻微，未造成严重后果，故不予支持。因此，认定孔祥柱的总损失为6528.52元。
一审法院认为，孔凡海、孔凡妙、孔祥振因矛盾积怨与孔凡坚等人发生争执，并持械相互打斗，致孔某13轻伤、孔祥柱及另外二人轻微伤的后果。孔凡海等三人的行为是共同故意伤害他人身体的行为，除孔凡海负刑事责任外，孔凡海等三人还应承担民事侵权责任。在相互的争执、打斗中，孔凡海是主要的致害人，孔凡妙与孔凡锦争执时先动手打人而引起打架并参与打斗，孔祥振亦参与相互的打斗，孔凡海等三人的行为均存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”和第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，孔凡海等三人共同侵权应连带承担赔偿孔祥柱损失50%的责任，其中，孔凡海承担30%的赔偿责任，孔凡妙承担15%的赔偿责任，孔祥振承担5%的赔偿责任；孔祥柱参与相互的打斗，亦存在一定的过错，对其损失自行承担50%的责任。孔凡海等三人认为孔祥柱的伤害不是其所致，对孔祥柱的损失不同意赔偿的抗辩理由缺乏理据，一审法院不予采纳。一审判决：一、孔凡海等三人在该判决生效之日起三日内连带赔偿孔祥柱损失6528.52元的50%即3264.2元；其中，孔凡海赔偿30%即1958.5元，孔凡妙赔偿15%即979.3元，孔祥振赔偿5%即326.4元；二、驳回孔祥柱的其他诉讼请求。
本院二审期间，孔凡海等三人提交了孔凡海、孔凡妙住院收费收据、病假证明等证据，拟证明孔凡海、孔凡妙住院治疗的事实。孔某13未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对孔凡海等三人提交的证据的认定，由本院认为部分论述。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系身体权纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：孔凡妙、孔祥振有否参与打斗，一审判决认定孔凡海等三人连带承担赔偿孔祥柱损失50%的责任，其中，孔凡海承担30%的赔偿责任，孔凡妙承担15%的赔偿责任，孔祥振承担5%的赔偿责任是否正确。
结合证人孔某1、孔某2、孔某3、孔某4、孔某5、孔某6、孔某7、孔某8、孔某9、刘某、孔某10、梁某1、孔某11、梁某2、孔某12、高某的证言，受害人孔某13、孔凡锦、孔祥柱、孔凡坚的陈述，致害人孔凡海、孔凡妙、孔祥振的陈述等证据可证实孔凡妙、孔祥振均有参与持械打斗，孔凡妙、孔祥振主张其未参与打斗缺乏事实依据。孔凡海等三人与孔祥柱一方因原有的矛盾积怨发生争执，继而引发相互打斗，致孔某13轻伤、孔祥柱及另外两人轻微伤的后果，孔凡海等三人应承担民事赔偿责任。孔凡海等三人认为其属反抗自卫的主张缺乏事实依据，本院不予支持。在相互的争执、打斗中，孔凡海是主要的致害人，孔凡妙与孔凡锦争执时先动手打人而引起打架并参与打斗，孔祥振亦参与相互打斗，孔凡海等三人的行为均存在过错，因不能确定具体是何人致孔祥柱受伤，且孔祥柱本人自身亦存在一定过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第二十六条的规定，一审判决认定孔凡海等三人连带承担赔偿孔祥柱损失50%的责任，其中，孔凡海承担30%的赔偿责任，孔凡妙承担15%的赔偿责任，孔祥振承担5%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。孔凡海等三人认为一审判决对此认定有误的主张理据不足，本院不予支持。
至于孔凡海等三人提交证据拟证明其亦有因本案受伤住院治疗，并要求孔祥柱等人进行赔偿的主张，因孔凡海等三人作为本案的被告，在一审期间未提出反诉，而在二审期间提出诉讼请求，该诉讼请求属于反诉，孔祥柱等人在二审期间对该反诉请求均不同意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，孔凡海等三人提出要求孔祥柱等人赔偿的诉讼请求，本院不予处理，孔凡海等三人可另寻法律途径解决。
综上所述，孔凡海等三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72元（孔凡海已预交），由孔凡海、孔凡妙、孔祥振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年十月××日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 陈智君