广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第291号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市华瀚自动化设备有限公司，住所地广州市黄埔区。
法定代表人：苏云霞，该公司总经理。
委托代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州奥昆食品有限公司，住所地广州市南沙区。
法定代表人：彭裕辉，该公司总经理。
委托代理人：张筱畅，广东格林律师事务所律师。
原审被告：苏云霞，住广东省。
委托代理人：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人广州市华瀚自动化设备有限公司（以下简称华瀚公司）因与被上诉人广州奥昆食品有限公司（以下简称奥昆公司）、原审被告苏云霞买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月11日，奥昆公司与华瀚公司签订了《广州奥昆食品设备采购合同》，约定甲乙双方依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就甲方向乙方采购设备事宜，经双方协商一致签订本合同以供双方遵照执行。第一条约定涉案设备为蛋挞收集机，3套金额总价为400000元。第二条、设备质量要求。2.1、乙方保证供应的货物为原装全新产品（包括零部件）。2.2、乙方货物应符合国家标准及行业标准的各项要求，如果没有提及适用标准，或技术规范说明不明确，则应符合中华人民共和国现行强制性国家标准、行业标准或地方标准。这些标准必须是有关机构发布的最新版本的标准。上述质量承诺、质量要求，包括但不限于技术规范、质量标准、技术要求、规格及相关要求等。第三条、设备款项支付。3.1、在合同生效后，甲方在五天内支付合同总金额的50%作为预付款。3.2、设备材料发货到甲方工厂，甲方应在材料到厂后五天内支付合同总金额的40%，款到甲方安排现场安装。3.3、设备在甲方工厂并在合同约定的期限内安装调试完毕十天内，甲方支付合同总金额的10%。第四条、设备交付。4.1、交付：双方合同签订，乙方收到合同及预付款后45个工作日（遇到国家节假日顺延）交货到甲方工厂。第八条、违约责任。8.1、如乙方不具有生产或销售本设备的资质，甲方有权解除合同，乙方需在一周内退还甲方已付款项并支付合同总金额3%的违约金。8.2、如乙方不能按期交货，每延后一天，应按合同总金额0.3%向甲方支付违约金，延后超出30天，甲方有权解除本合同，乙方需在一周内退还甲方已付款项并支付合同总金额3%的违约金。甲方也可接收延迟交付的货物，但是在此情形下，甲方仍有权要求乙方承担逾期交货的违约责任。2013年11月13日，奥昆公司通过转账方式向苏云霞的银行账户汇入设备款200000元。因华瀚公司未按时交付设备，奥昆公司于2014年4月3日向华瀚公司送达了一份《律师函》，内容为：2013年11月11日奥昆公司与贵司就生产设备的采购签定了《广州奥昆食品设备采购合同》（蛋挞收集机），双方就合同采购设备的质量要求、交付时间、违约责任等一系列问题进行了约定。2013年11月13日，奥昆公司即在合同约定的时间内支付了20万元预付款。依据合同约定贵司最迟应于2014年1月16日交付设备给奥昆公司，但贵司至今仍未履行交货义务，贵司的违约行为已经构成根本违约，奥昆公司根据法律规定和合同约定均有权解除合同，要求贵司返还设备款并承担违约责任。上述事实，有双方签定的《设备采购合同》、《支付凭证》等相关证据证实。本律师认为，合同是在双方自愿的基础上签订，合同有效，双方均应受合同的约束。基于上述事实，本律师特函告如下：1、贵司未能根据《设备采购合同》的约定交付设备，属根本违约。贵司应于2014年4月8日前返还已支付的设备款200000元并承担违约责任。2、若贵司恶意逃避解除合同返还设备款的义务，本律师将根据奥昆公司的授权，即时向法院提起诉讼，介时贵司不仅要返还设备款本金，还要依据合同约定承担违约责任，包括但不限于：A.支付逾期交货的违约责任，应支付违约金为90000元（暂计75天）；B.支付合同约定的赔偿金额120000元。上述因贵司的违约行为，应额外支付的金额共计210000元。同时一旦诉讼则产生的诉讼费、保全费等费用应由贵司承担。
原审另查明，华瀚公司生产出一套涉案设备，存放在华瀚公司处。
2014年5月12日，奥昆公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.华瀚公司向奥昆公司支付违约金，违约金以合同总金额400000元为基准，按每日千分之三从2014年1月16日起算至判决生效之日止，苏云霞对支付违约金承担连带责任；2.华瀚公司自判决生效之日起15日内交付设备，原合同（2013年11月11日签订）除交货时间变更外，其他权利义务的约定继续有效；3.华瀚公司、苏云霞承担本案诉讼费用。原审审理期间，奥昆公司表示同意解除奥昆公司与华瀚公司于2013年11月11日签订的《广州奥昆食品设备采购合同》，要求华瀚公司、苏云霞返还奥昆公司预付款200000元。
2014年5月30日，华瀚公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、解除奥昆公司与华瀚公司于2013年11月11日签订的《广州奥昆食品设备采购合同》；2、奥昆公司赔偿华瀚公司66000元的经济损失；3、奥昆公司承担本案全部诉讼费用。奥昆公司于2014年6月4日收到华瀚公司的反诉材料及举证通知书。
原审法院认为：本案为买卖合同纠纷。奥昆公司与华瀚公司签订的《广州奥昆食品设备采购合同》，是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应属合法有效，对合同双方当事人均具有法律约束力。奥昆公司按照合同约定支付了预付款，华瀚公司也应当按照合同的约定履行交付货物的义务，否则要承担相应的违约责任。本案中，华瀚公司请求解除双方的合同关系，奥昆公司表示同意解除合同，故原审法院准许解除奥昆公司与华瀚公司双方签订的《广州奥昆食品设备采购合同》。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，奥昆公司于2014年6月4日收到华瀚公司要求解除合同的反诉状副本，故奥昆公司、华瀚公司于2013年11月11日签订的《广州奥昆食品设备采购合同》于2014年6月4日解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故华瀚公司应向某乙公司返还200000元的预付款。关于违约金问题，根据《广州奥昆食品设备采购合同》约定，华瀚公司应在2014年1月15日前向某乙公司交付涉案设备，但华瀚公司至今未按合同约定履行，故华瀚公司应自逾期交货之日即2014年1月16日起向某乙公司支付违约金。根据合同约定，违约金按每日0.3%计付，超过法律限定的范围，应予以调整，故华瀚公司应支付自2014年1月16日起，以400000元为本金，按每日0.5‰计付违约金。
关于华瀚公司请求奥昆公司赔偿其66000元经济损失的问题。本案为买卖合同纠纷，虽华瀚公司主张本案实质为技术开发合同，但华瀚公司未提供相应证据予以证实，故华瀚公司主张涉案设备为其与奥昆公司共同研发，要求奥昆公司赔偿因研发造成的66000元经济损失的请求，原审法院不予支持。
关于苏云霞对华瀚公司的上述债务是否承担连带责任的问题。苏云霞是华瀚公司的法定代表人，华瀚公司指定奥昆公司向苏云霞账户汇入相关款项，属于指示交付，苏云霞并未损害华瀚公司的利益，且奥昆公司并未提供证据证明华瀚公司与苏云霞间存在人格混同，故奥昆公司要求苏云霞对华瀚公司的上述债务承担连带责任的主张，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百三十条的规定，于2014年11月5日作出判决：一、自2014年6月4日起解除奥昆公司与华瀚公司于2013年11月11日签订的《广州奥昆食品设备采购合同》；二、华瀚公司于判决生效之日起十日内向某乙公司返还预付款200000元；三、华瀚公司于判决生效之日起十日内向某乙公司支付违约金（自2014年1月16日起至判决确定支付之日止，以400000元为基数，按每日0.5‰计付）；四、驳回奥昆公司的其他诉讼请求；五、驳回华瀚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2940元，由奥昆公司承担1470元，华瀚公司承担1470元；反诉案件受理费725元，由奥昆公司承担362.5元，华瀚公司承担362.5元。
判后，上诉人华瀚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审认定事实不清，导致做出了错误的判决。（1）华瀚公司与奥昆公司之间所签订合同并非买卖合同，而是技术开发合同。2013年底，奥昆公司找到华瀚公司，请华瀚公司帮忙研发三套“蛋挞收集机”，因华瀚公司从未做过“蛋挞收集机”，所以并不敢轻易答应，后经双方协商，一致同意双方共同研发该“蛋挞收集机”，由华瀚公司生产，并约定了研发后先生产一套机器以作试验，确认成功后再生产剩余的两套机器；如研发不成功，则终止合同。2013年11月11日，双方签订了合同，但因双方均未能找到合适的技术开发合同，故仍以现有的买卖合同的格式进行签订。所以该合同表面上看是买卖合同，但实质上是技术开发合同。就涉案合同所涉“蛋挞收集机”，此机器至今在世界上还没有厂家做出来，华瀚公司与奥昆公司签订合同之时，此机器尚未出现过，双方均十分清楚该设备并不一定能制造成功，所以双方根本不可能以商品买卖的方式进行交易。故而本合同表面上虽然以买卖合同的形式进行签订，但是实质上是一份技术开发合同。原审法院却错误的认定该合同为买卖合同，导致判决结果出现错误。（2）华瀚公司已按时交付“蛋挞收集机”，并不存在违约情形；奥昆公司无正当理由拒绝签收华瀚公司交付的设备，已经构成根本违约。合同签订后，华瀚公司按照双方共同确认的设备机器图纸，制造出一套“蛋挞收集机”，并于2014年1月22日将“蛋挞收集机”运到奥昆公司处交付给奥昆公司，但当华瀚公司将机器设备运至奥昆公司处之后，奥昆公司却又以设备功能未达到其“几乎完美”的要求而拒绝签收货单，使得华瀚公司只能于2014年2月15日将机器运回。华瀚公司的“蛋挞收集机”完全按照奥昆公司确认的设备机器图纸进行制造，其功能已经达到奥昆公司的要求，而奥昆公司却违反合同之约定，无正当理由拒绝签收华瀚公司交付的机器。奥昆公司的此行为已经构成根本违约。原审法院认定事实不清，在华瀚公司已提交了“运费收款收据”、“公证书”等证据的情况下，仍然错误的认定华瀚公司迟延交货，而对华瀚公司交付设备，奥昆公司无正当理由拒绝签收这一重要情形视若无睹，不加考虑，导致出现华瀚公司需向奥昆公司支付违约金的错误判决。所以，原审法院认定事实错误，致使判决错误。华瀚公司严格按照合同之约定履行自己的义务，按时交付符合质量要求的设备，并无违约行为；奥昆公司无正当理由拒不签收华瀚公司交付的设备，已经构成根本违约。综上，华瀚公司在履行合同研发制作“蛋挞收集机”的过程中，已经投入大量资金，奥昆公司违反双方合同之约定，无正当理由拒绝签收华瀚公司交付的机器，已经构成根本违约，造成了华瀚公司经济上的损失，故要求奥昆公司向华瀚公司赔偿66000元的经济损失。2.原审法院在审理过程中程序错误。原审判决书中第二点判决“第一被告（反诉原告）广州市华翰自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广州奥昆食品有限公司返还预付款200000元”，而奥昆公司的原审诉求中并无该诉讼请求，亦无变更诉讼请求。根据不告不理原则，华瀚公司与奥昆公司在原审中均无提出该诉讼请求，原审法院不应当作出该判决。原审法院在当事人均无提出该诉讼请求的情况下作出该判决，属于程序违法。综上所述，华瀚公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.撤销原审判决第二项、第三项、第五项的全部内容并驳回奥昆公司原审时的全部诉讼请求；3.奥昆公司赔偿华瀚公司66000元的经济损失；4.一、二审全部诉讼费用由奥昆公司承担。
被上诉人奥昆公司答辩称：不同意华瀚公司的上诉请求，同意原审判决。从双方的买卖合同看，合同条款有约定具体的质量要求和承诺、还款期限等，足以证明是买卖合同，而不是技术开发合同。由于华瀚公司在原审庭审时明确表示无法交付机器，并反诉主张解除合同，故奥昆公司基于判决的可履行性，同意解除合同并要求华瀚公司支付违约金，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告苏云霞答辩称：苏云霞在本案中的意见与华瀚公司的意见一致。
本院经审理查明：对原审判决查明的事实，华瀚公司认为：1.华瀚公司不确认奥昆公司的律师函的内容。因为合同签订时没有适当的研发合同的格式，但根据合同内容，本案合同的实质为研发合同；2.华瀚公司已经按时交付了“蛋挞收集机”，奥昆公司无正当理由拒绝签收华瀚公司交付的设备，已经构成根本违约。各方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院另查明，1.2014年6月23日，原审法院开庭审理了本案。原审庭审中，双方均确认，根据案涉合同的约定和奥昆公司的付款时间，华瀚公司应在2014年1月15日前向奥昆公司交付案涉合同约定的设备。华瀚公司为证实已于2014年1月22日将案涉约定的“蛋挞收集机”运到奥昆公司处及2014年2月15日将“蛋挞收集机”运回华瀚公司的事实，出示了《费用报销单》2张、《收款收据》2张，以及广东省广州市公证处出具的（2014）粤广广州第101887号《公证书》，公证的内容为：2014年6月17日该公证处公证员及工作人员对座落在广州市黄埔区丹水坑路附近大门口挂有“广州市华瀚自动化设备有限公司”牌子的一处厂房现场的环境及设备现状进行拍照的情况。奥昆公司认为：案涉设备可能在华瀚公司厂区调试过，但没有在奥昆公司厂区调试过。设备没有送到奥昆公司厂区。华瀚公司提供的两张运费单，有可能是涉及另外的合同关系，因为奥昆公司与华瀚公司有两笔交易合同关系，中间涉及的运输可能有很多；2.2014年11月4日，原审法院组织各方当事人到庭进行询问，其中，奥昆公司一方称：“关于（2014）穗黄法民二初字第235号一案我方同意解除2013年11月11日签订的《广州奥昆食品设备采购合同》，并要求第一、第二被告向我司返还预付款20万元整”。对此，华瀚公司、苏云霞一方称：“对解除合同没有意见，但对要求返还预付款20万元我方不认可，我方认为该预付款应与我方的损失抵扣”。
本院再查明，二审庭询期间，各方均表示对原审判决第一项没有异议。
本院认为：根据各方当事人二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的焦点，一是案涉合同是买卖合同还是技术开发合同；二是在案涉合同的履行期间，华瀚公司是否已经按期履行交付符合合同要求的标的的义务，奥昆公司是否存在根本违约行为；三是原审审理程序是否错误。
关于上述争议的第一个焦点问题，本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。有效的买卖合同，出卖人的主要义务是交付标的物、转移标的物所有权、权利瑕疵担保和物的瑕疵担保以及其他从义务等，买受人的主要义务是支付价款、检验、保管以及及时领受等。技术合作开发合同是指当事人合作就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发，按照约定进行投资并分工参与研究开发工作所订立的合同。根据案涉《广州奥昆食品设备采购合同》的约定，本院认定双方签订的合同属于买卖合同。华瀚公司上诉主张案涉合同为技术开发合同的意见，与合同约定的双方权利义务的表现形式不符，故本院不予采纳。
关于上述争议的第二个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。鉴此，华瀚公司应对其所主张的已经按期履行交付符合合同要求的设备给奥昆公司的事实承担举证责任，否则需承担举证不能的不利后果。根据本案查明的事实和各方陈述的意见证实，华瀚公司应在2014年1月15日前将案涉设备运送到奥昆公司厂区并交付给奥昆公司。对此，华瀚公司提交的《费用报销单》2张、《收款收据》2张主要仅记载了华瀚公司分别在2014年1月22日、2014年2月15日支出了两笔运费，《公证书》证实在2014年6月17日华瀚公司厂区有一台机械设备，上述证据并不足以证实华瀚公司有关已按期交付符合合同约定标的义务的主张，且奥昆公司也不确认华瀚公司曾将案涉争议的设备运送到奥昆公司厂区进行交付，故华瀚公司应承担举证不能的不利后果。原审法院认定华瀚公司至今未按合同约定履行交货义务，并无不当，本院予以确认。华瀚公司上诉主张已经按期履行交付符合合同要求的标的的义务，奥昆公司无正当理由拒收货物构成根本违约的意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上述争议的第三个焦点问题，本院认为，根据本案查明的事实证实，奥昆公司针对华瀚公司反诉要求解除案涉合同的主张，在明确表示同意解除合同时已要求华瀚公司返还预付款200000元，华瀚公司针对奥昆公司要求返还预付款200000元的主张也进行了实体的抗辩，故原审法院对双方争议的这一问题进行裁判，并无不当。华瀚公司上诉主张原审审理程序错误的意见，据理不足，本院亦不予采纳。
此外，关于本案的实体处理，本院认为，鉴于华瀚公司与奥昆公司对原审判决判令案涉合同于2014年6月4日解除均表示没有异议，而自案涉合同解除之日起，华瀚公司已无需负担向奥昆公司交付案涉设备的义务，故计算逾期交付货物违约金的截至日期应为2014年6月4日。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于双方争议的其他问题，原审法院的处理正确，本院不再赘述并予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，惟对逾期交付货物违约金的计算截至日期认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第235号民事判决第一、第二、第五项；
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第235号民事判决第四项；
三、变更广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第235号民事判决第三项为：上诉人广州市华瀚自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人广州奥昆食品有限公司支付违约金（自2014年1月16日起至2014年6月4日止，以400000元为基数，按每日0.5‰计付）；
四、驳回被上诉人广州奥昆食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2940元，由上诉人广州市华瀚自动化设备有限公司承担1470元，被上诉人广州奥昆食品有限公司承担1470元；反诉案件受理费725元，由上诉人广州市华瀚自动化设备有限公司承担362.5元，被上诉人广州奥昆食品有限公司承担362.5元。二审案件受理费1832.5元，由上诉人广州市华瀚自动化设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年八月十二日
书记员 陶智斌
王振华