浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3640号
上诉人（原审原告）：金超杰，男，1965年1月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）：浦江口腔医院，住所地浙江省浦江县人民东路**号。
法定代表人：于国跃，负责人。
委托诉讼代理人：黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。
上诉人金超杰因与被上诉人浦江口腔医院医疗服务合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金超杰上诉请求：撤销一审判决，改判浦江口腔医院承担侵权责任，增加赔偿损失。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、《中华人民共和国消费者权益保护法》明确规定经营者的义务：应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。消费者有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。消费者因购买、使用商品或接受服务受到人身财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。原审判决忽视被上诉人2016年9月10日-2016年10月10日“免费种牙、种二送一”虚假广告宣传引人误解前往看牙事实。本案应依据《消费权益保护法》的特别规定确认，被上诉人误导上诉人不缺牙时拔牙种植牙，构成欺诈行为的事实，但一审却认定为要约邀请明显错误。2、《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术的，医务人员应当取得其书面同意，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。原审判决罔顾医院侵害患者知情同意权，把上诉人牙周病夸张为牙缺失的事实。被上诉人的医师董主任在2016年12月10日通过邮箱曾发给上诉人两个治疗方案，报价各为74800元和114000元。后为攫取暴利改由胡小丹医生修改治疗方案，报价升到14万元和223820元。2016年12月31日胡小丹医生还发过PPT，不实事求是说明病情，却误导消费者称“牙根与骨头完全脱离”需即拔即种，刻不容缓，造成患者2017年1月5日选定十多万元的方案，并打款14万元。上诉人牙痛得要命，病急乱投医，原以为医院会及时手术治疗，想不到医院以“年前就剩这几天，牙齿是个不小的工程”为借口，想拖到年后再种植牙。被上诉人在2017年1月23日退款的原因是“加工厂技师春节放假”，既侵害患者的知情权，也侵害患者的同意权。因为医院提供的4套治疗方案，上诉人选定了近十四万元的，退一步讲，即使按合同法，患者选定方案并付款，医疗服务合同即生效。3、根据民法通则若干问题的意见第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可认定为欺诈。原审判决理应认定被上诉人构成欺诈事实。二、原审判决确定案由错误。本案应是侵害患者知情同意权责任纠纷，统称为侵权责任纠纷，上诉人在起诉状中明确写着案由是医疗服务欺诈，原审却认定本案为医疗服务合同纠纷，明显是偏袒被上诉人。三、原审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而不应适用《中华人民共和国合同法》，特别法优于一般法。《消费者权益保护法》第五十五条规定是惩罚性赔偿条款，只强调经营者在提供商品或服务时有欺诈行为，但并未要求消费者有实际损失。即使医院退回了医疗费，也需赔偿上诉人春节期间牙痛及精神损失。原审判决既不认为被上诉人有欺诈行为，也不支持上诉人的索赔诉请，却适用《中华人民共和国合同法》第十五条规定，明显错误。四、原审判决的焦点应该是医院是否有欺诈患者的行为。原审判决忽视了另外两个治疗方案，仅仅提了2017年1月2日的方案，在忽略的方案中有两个价格比较低的方案，一个是7万多元，一个是11万多元。原审法院忽略了被上诉人任性加价，PPT把患者的病情夸张以达到向患者加价的目的事实，偏袒被上诉人。
浦江口腔医院辩称，一、上诉人分别于2016年10月3日、10月27日、12月26日三次到被上诉人处就诊，上诉人每次给被上诉人进行检查均是免费，包括拍片。二、因为上诉人有种植牙齿的意思表示，是其主动提出要求种植牙齿，经检查确有种植牙齿的必要，所以双方就牙齿种植的问题以及费用进行了多次的协商、沟通，上诉人刚才陈述的几个方案，这些方案是供上诉人自己选择，而不是由被上诉人来确定必须选择哪个方案。三、上诉人在与被上诉人处医生进行沟通的过程中，数次索要医院的账号，之前的医生没有给他账号，最后胡小丹医生给了上诉人一个医院账号，但明确告知上诉人不能打款，要最终确定方案，办理了相关手续后才能进行打款。四、上诉人始终没有和医院就种植牙齿的治疗方案达到合意，却在2017年1月20日擅自向被上诉人账号打了14万元，被上诉人发现之后立即将款退回上诉人。被上诉人认为，本案是医疗服务合同纠纷，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。根据浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法规定，2017年5月1日之后医疗服务合同已经明确不受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。五、上诉人认为本案应该以侵权责任纠纷作为案由，则应适用侵权责任法，更不能适用消费者权益保护法，被上诉人从未对上诉人实施任何的侵权行为，上诉人也没有遭受到任何的损害后果，上诉人只是得到了利益，其诉讼请求更不能成立。本案中，被上诉人只有真诚的付出，给上诉人免费拍片、提供数个治疗方案，发送PPT做一些宣传，而上诉人几次要求被上诉人制订方案，却从不确定治疗方案，在这种情况下，2017年1月12日胡小丹医生已明确回绝对上诉人的治疗要求，双方已经达不成合意，上诉人还在2017年1月20日向被上诉人打了14万元款项，被上诉人发现后立即退回，之后上诉人在3月份就提起诉讼了。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
金超杰向一审法院起诉请求：1、依消法第五十五条和侵害消费者权益行为处罚办法第六条（四）项，第五条（十），第十六条第二款认定欺诈，判浦江口腔医院增加赔偿损失，即接受服务费用14万元三倍；2、由浦江口腔医院承担本案的诉讼费、律师费和由此引发的所有费用；3、责令浦江口腔医院在《今日浦江》和浙中各县市报纸公开承认欺诈错误并赔礼道歉。金超杰当庭增加诉讼请求：4、要求法院移交公安部门进行欺诈行为调查。
一审法院认定事实：金超杰分别于2016年10月3日、2016年10月27日、2016年12月26日到浦江口腔医院处就诊检查牙齿状况，2017年1月2日，浦江口腔医院通过名称为“宣琴”邮箱账号发送给金超杰两个治疗方案，后又将该两个方案的具体价格，分别为138761.5元、223820元告知金超杰。2017年1月5日，金超杰通过短信向浦江口腔医院的工作人员咨询浦江口腔医院银行卡账号，浦江口腔医院工作人员告知金超杰“……账户可以先发给你，但请先不要打款，等你来做的时候来打款或者您直接带上您的卡来浦江办理也行或者让您老婆在义乌办理也行……”后，将医院银行卡账号告知金超杰。2017年1月20日，金超杰汇款给浦江口腔医院人民币140000元。2017年1月21日，浦江口腔医院工作人员与金超杰联系并告知金超杰“……方案没确定之前是不可以打款的，我周一让财务把这笔钱退到你账户……”。2017年1月23日，浦江口腔医院退还金超杰人民币140000元。另查明，浦江口腔医院所有制形式为私人，经营性质为非盈利性（非政府办）。
一审法院认为，本案争议的焦点为医疗服务合同是否成立。金超杰因牙疾前往浦江口腔医院处检查并咨询治疗方案和所需费用，双方数经沟通后，浦江口腔医院经电子邮箱发送给金超杰两套治疗方案和所需费用供金超杰选取。以上事实表明，浦江口腔医院向金超杰发出的是要约邀请。当金超杰欲向浦江口腔医院索要银行账号汇入治疗费用遭拒后，仍向浦江口腔医院汇入与医院提供的两个方案均不符的款项140000元，视为承诺的内容与要约的内容不一致，为新要约。浦江口腔医院于金超杰汇款的次日告知金超杰方案确定前不可汇款，并于金超杰汇款三日内将款退还金超杰。浦江口腔医院将款退还金超杰的行为应当认定浦江口腔医院作为要约邀请人撤销要约，同时拒绝金超杰的新要约。根据法律规定，要约邀请是双方订立合同的预备行为，浦江口腔医院发出要约邀请时，双方还未进入订立医疗服务合同的阶段，金超杰在未确定方案而做出的承诺遭浦江口腔医院拒绝后，承诺未生效，浦江口腔医院有权撤销要约。因此，医疗服务合同未成立，消费行为亦未产生。金超杰也未提供证据证明因浦江口腔医院撤销邀约的行为造成利益损失及损失的大小。金超杰主张认定浦江口腔医院欺诈，赔偿损失，赔礼道歉的诉请，与事实不符，无证据证明，不予支持。要求移送公安调查欺诈行为的诉讼请求，非民事案件的受理范围，不予受理。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第十八条、第三十三条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回金超杰的诉请请求。案件受理费3800元（已减半收取），由原告金超杰负担。
二审中，金超杰提供以下证据：1、《义乌商报》关于牙齿种植知识的文章，证明一颗种植牙齿是含植体、基台、牙冠三个部分，而浦江口腔医院2016年9月份发的广告说是免费种牙，“种二送一”仅送第三颗植体、不送基台、牙冠，是误导消费者的行为；2、上诉人的牙齿CT片打印件一份，证明上诉人不久前去其他医院重新作了检查，牙齿没有缺失，不需要种植，仅仅做了牙周病的治疗；被上诉人为了挣钱而诱导上诉人拔牙，后在医院接受他们的种牙方案。经质证，浦江口腔医院认为证据1与本案没有关联，该文章就是一份广告；对证据2的三性均有异议。本院认为，证据1系公益宣传，与本案不具关联性，且浦江口腔医院广告宣传中明确写明“种二送一，第三颗植体免费”，已明确告知赠送的项目，故对该证据不予确认；证据2系打印件，没有患者姓名及诊断结果，对该证据不予确认。
浦江口腔医院未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，金超杰看到浦江口腔医院的广告宣传后，因牙疾去该院检查，并就治疗方案和医疗费用多次沟通协商，原审就此认定本案案由为医疗服务合同纠纷，符合法律规定。双方就治疗方案及治疗费用多次通过短信、电话进行沟通协商。浦江口腔医院提供了数个治疗方案供金超杰选择，虽然金超杰最终选择了十多万元的方案，但浦江口腔医院医生明确告知金超杰方案还需当面沟通，最终完善和确定方案，并要求金超杰在此之前不要汇款。之后因各种原因，浦江口腔医院已明确拒绝为金超杰提供治疗，故双方并未就金超杰的牙疾治疗达成合意，双方的医疗服务合同并未成立。双方之间的协商行为及金超杰在浦江口腔医院已明确拒绝为其治疗的情况下单方打款行为，不能认定双方的医疗服务合同已成立。浦江口腔医院发出的广告扇进行广告宣传，属于要约邀请，且广告宣传单中明确写明“择奥齿泰系统享受种二送一（第三颗奥齿泰植体免费）”。而浦江口腔医院为金超杰做的前期检查均未收取费用，金超杰认为浦江口腔医院存在欺诈，为多收费用，故意夸大病情，与客观事实不符。浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法未将医疗服务合同列入该法调整范围，金超杰主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，于法无据，其诉请缺乏事实和法律依据。
综上所述，金超杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人金超杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 黄良飞
二〇一七年十月九日
代书记员 盛 菲