山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第375号
上诉人（原审被告）：山东龙大商贸有限公司。住所地：莱阳市龙门东路***号。
法定代表人：宫明杰，该公司经理。
委托代理人：黄蔚蔚，山东明颖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东龙大商贸有限公司烟台分公司。住所地：烟台市芝罘区辛庄街***号。
负责人：徐忠鑫，该分公司经理。
委托代理人：黄蔚蔚，山东明颖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：由忠伟。
委托代理人：左杰，山东金律通律师事务所律师。
上诉人山东龙大商贸有限公司（以下简称龙大公司）、山东龙大商贸有限公司烟台分公司（以下简称龙大烟台公司）与被上诉人由忠伟买卖合同纠纷一案，上诉人不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第270号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人龙大公司、龙大烟台公司的委托代理人黄蔚蔚和被上诉人的委托代理人左杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人由忠伟一审中诉称，我于2012年6月9日向上诉人龙大烟台公司购买花生油并支付预付款25万元，但上诉人龙大烟台公司在我付款后迟迟不给我货物。后我多次找到上诉人龙大烟台公司要求其退还预付款，上诉人龙大烟台公司均以各种理由推脱，因龙大烟台公司是龙大公司成立的分公司，故请求判令上诉人龙大烟台公司返还预付款25万元并支付利息26537元（自2012年6月9日起按中国人民银行一年以上同期贷款年利率6.15%暂计至2014年3月4日，只主张26537元）及2014年3月5日之后仍按上述利率计算至判决确定的给付之日止的利息，同时由上诉人龙大公司承担连带清偿责任。
上诉人龙大烟台公司辩称，我公司在2012年6月9日没有收到被上诉人交付的25万元预付款，系被上诉人与胡庆华之间私自进行的交易，被上诉人诉请没有依据。
上诉人龙大公司辩称，我公司同意龙大烟台公司的辩解意见。另外，龙大烟台公司是独立的诉讼主体，可以独立承担法律责任，被上诉人起诉无事实和法律依据。
原审法院经审理查明，（一）龙大烟台公司系龙大公司的分公司。2007年12月始，胡庆华担任龙大烟台公司业务主任。2012年6月9日，胡庆华在内容为“今收到福嵛由忠伟货款250000元整大写：贰拾伍万元整龙大5L花生油预付款（2600桶5L花生油）”收条上签字，并加盖有“龙大商贸有限公司烟台分公司”印章。被上诉人主张龙大烟台公司于2012年6月9日收取了其预付款25万元，后未履行供应花生油义务。上诉人龙大烟台公司则辩解公司并未收到该笔货款，且对公章的真实性有异议并申请鉴定。山东衡信司法鉴定中心接受本院委托，于2014年8月26日出具衡信司鉴中心（2014）文鉴字第106号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材中的“山东龙大商贸有限公司烟台分公司”印文与样本中的“山东龙大商贸有限公司烟台分公司”印文不是同一枚印章盖印。上诉人龙大烟台公司为本次鉴定花费鉴定费及复印费2505元。被上诉人另提交了2012年12月18日和20日的录音证据各一份，以此证实上诉人龙大烟台公司负责人徐忠鑫承认胡庆华作为其业务员，其对外行为系职务行为，由此产生的责任应由上诉人龙大烟台公司承担。在2012年12月20日的录音中被上诉人问“你们龙大对我这件事是什么态度？”，上诉人龙大烟台公司负责人徐忠鑫讲“我们公司领导这方面说不管胡庆华在外面借的也好还是他个人怎么捣鼓的也好，公司领导态度很明确，基本认定这个行为还是属于公司行为”。被上诉人讲“对啊，应该还是属于你们公司行为。因为小胡毕竟是你们家业务员。是不是？他代表的是你们公司和我谈的这笔业务。”，上诉人龙大烟台公司方讲“是啊，我知道。我的意思是公司肯定要给你个说法，你再等个2－3天，我现在在龙口出差，公司让我明天把所有的数目报上去。”两上诉人对录音的真实性无异议，坚持认为25万元预付款系被上诉人与胡庆华私自交易，与两上诉人无关。
（二）案外人胡庆华因犯职务侵占罪、诈骗罪被莱阳市人民检察院提起公诉。2013年9月12日，莱阳市人民法院以（2013）莱阳刑初字第224号刑事判决书认定，胡庆华任上诉人龙大烟台公司销售部业务主任，为购买彩票以及解决由此产生的负债，于2012年6月9日，以提前交定金年底可提供便宜花生油为由，骗取客户由忠伟人民币25万元，其行为已构成诈骗罪。结合其他犯罪事实，认定胡庆华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币三十万元。该案宣判后，胡庆华不服，提出上诉。2014年1月7日，烟台市中级人民法院以（2013）烟刑二终字第138号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。在一、二审处理期间，胡庆华均未退赃。
原审法院所确认的上述事实，有收条、录音、刑事裁定书、刑事判决书、司法鉴定意见书、发票、被上诉人的身份证复印件和两上诉人的工商登记材料等为证；还有被上诉人和两上诉人的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和原审法院审核认证，可以采信。
原审法院认为，案外人胡庆华系上诉人龙大烟台公司工作人员，负责上诉人龙大烟台公司销售部业务，其利用职务之便收取客户货款进行经济犯罪活动，给被上诉人造成经济损失的事实清楚。根据最高人民法院1993年5月6日作出的法发（1993）8号文关于“企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪行为，给他人造成经济损失的，除追究有关人员的刑事责任外，企业法人应当承担赔偿责任”之规定，上诉人龙大烟台公司应当对胡庆华给被上诉人造成的经济损失承担赔偿责任。因龙大烟台公司系龙大公司的分公司，故原审法院依法支持被上诉人关于由上诉人龙大烟台公司偿付油款25万元并赔偿利息损失26537元（自2012年6月9日暂计至2014年3月4日）及自2014年3月5日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，同时由上诉人龙大公司承担连带清偿责任之主张。自2012年6月9日按中国人民银行同期贷款利率暂计至2014年3月4日的利息损失为26899.25元，被上诉人只主张26537元系对其部分权利的主动放弃，原审法院依法予以允准。两上诉人关于龙大烟台公司在2012年6月9日没有收到被上诉人交付的25万元预付款，系被上诉人与胡庆华间私自进行的交易，被上诉人诉请没有依据之辩解，与法不合，对其辩解原审法院依法不予采纳。上诉人龙大公司关于龙大烟台分公司是独立的诉讼主体之辩解，与庭审查明的事实不符，对其辩解原审法院亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条及上述引用条款之规定，判决如下：限上诉人山东龙大商贸有限公司烟台分公司于本判决生效之日起10日内偿付给被上诉人由忠伟花生油款25万元并赔偿利息损失26537元（暂计至2014年3月4日）及自2014年3月5日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，同时由上诉人山东龙大商贸有限公司承担连带清偿责任。如果上诉人山东龙大商贸有限公司烟台分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人由忠伟，同时由上诉人山东龙大商贸有限公司承担连带清偿责任。案件受理费5448元及鉴定费2505元，均由上诉人山东龙大商贸有限公司烟台分公司负担。因上述费用已分别由被上诉人由忠伟与上诉人山东龙大商贸有限公司烟台分公司预交，被上诉人同意由上诉人山东龙大商贸有限公司烟台分公司于本判决生效之日起10日内经原审法院迳付给其5448元，同时由上诉人山东龙大商贸有限公司承担连带清偿责任。
上诉人龙大公司不服原审判决上诉称，一、认定事实错误，证据不足。1、一审法院已经查明案外人胡庆华收取被上诉人的250000元花生油预付款的行为，是对被上诉人的诈骗行为，却依然认定其行为是代表公司行为（即职务行为），从而判定由上诉人来承担连带清偿责任，是认定事实错误。案外人胡庆华系上诉人处工作人员，因犯职务侵占罪、诈骗罪已被追究刑事责任，追究胡庆华刑事责任的法律文书（2013）莱阳刑初字224号刑事判决书和（2013）烟刑二终字第138号刑事裁定书已生效。本案涉及的250000元花生油预付款即为其诈骗罪中的一起。依照最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十三条第（五）项的规定，是已为人民法院发生法律效力的判决所确认的事实，当事人无须举证证明。足以证明胡庆华系是对被上诉人的诈骗行为，并非代表公司的职务行为，收取的货款已由胡庆华非法占为己有，完全是个人犯罪行为，不是公司行为。如果认定胡庆华收取被上诉人的250000元花生油预付款的行为是公司行为，那么胡庆华所收取该250000元花生油预付款的行为就不会定性为诈骗罪，而应该是职务侵占罪了。一审法院将胡庆华个人的犯罪行为认定为公司行为，并判定由上诉人来承担责任，显然属于认定事实错误。2、一审庭审中被上诉人提供的由胡庆华签字并加盖有“龙大商贸有限公司烟台分公司”印章的收条来看，该收条经烟台市芝罘区法院委托山东衡信司法鉴定中心对印章的真实性做出鉴定，鉴定结果为该印章与原审被告的印章不是同一枚印章。该鉴定结果充分证实了该收条并非由原审被告出具，至于该印章是由谁私刻并加盖的，在无法查明的情况下，断然认定由上诉人和原审被告承担买卖合同的责任，明显属于证据不足。退一步讲，即便该收条上印章属于胡庆华私刻并加盖的，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”之规定，上诉人对胡庆华的个人犯罪行为所造成的损失不应承担民事责任。3、对于被上诉人一审提供的录音，该录音当庭播放时只能听出是原审被告负责人徐忠鑫的声音，至于录音内容则听不清楚。即便该内容如一审判决所述，也证实不了胡庆华收取被上诉人的250000元花生油预付款的行为是公司行为。因为该录音只是被上诉人告知上诉人的一段谈话内容，并未说明是针对本案250000元花生油预付款的谈话内容。且原审被告对胡庆华当时所有的犯罪事实不确定，要回公司查账确认，并不代表认可胡庆华的所有行为都是公司行为。录音谈话的内容不影响胡庆华诈骗罪的定性。4、即便是一审法院认定双方买卖合同成立，一审判决也是错误的。被上诉人在一审中的诉讼请求仅是判令上诉人返还预付款250000元并支付利息26537元，并未请求解除买卖合同。根据合同法第九十一条至九十七条之规定，被上诉人请求返还货款及承担利息的诉讼请求应当是以解除合同为前提，被上诉人不解除合同，就直接诉求上诉人承担合同解除后的违约责任，显然不应得到支持，其诉讼请求应予驳回。但一审判决并未以此为裁判依据，在被上诉人未请求解除合同的情形下即判决上诉人承担解除合同的违约责任，违反了法律的规定，是错误判决。5、一审判决同时由山东龙大商贸有限公司承担连带责任是错误的。首先，连带责任的承担应该是在平等的民事主体之间，而两上诉人是总公司和分公司的关系，并非平等的民事主体，而是具有隶属关系，所以，两者之间不存在承担连带责任的基础；其次，连带责任的承担必须有法律的明确规定或者合同的明确约定，本案没有事实依据和法律依据证明上诉人和山东龙大商贸有限公司承担连带责任。依照《民事诉讼法》第四十八条和最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第五十二条第（五）项的规定：依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。因此龙大烟台公司作为上诉人的分公司具有独立的诉讼主体资格，不应再追加上诉人为被告并判决承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条之规定，判决由上诉人对胡庆华的个人犯罪行为承担责任，在事实认定错误的情况下，适用的法律必然也是错误的。以上两条法律规定，都是指企业法人的法定代表人和其他工作人员，是代表企业法人执行公务行为时，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。而本案中，胡庆华的诈骗罪已经人民法院查明并作出了生效判决，而且本案一审法院也已查明该犯罪事实。既然是个人犯罪行为，就不可能是代表公司行为，而一审法院却依此规定作出判决，明显是适用法律错误。一审法院引用的最高人民法院1993年5月6日作出的法发（1993）8号文“企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪行为，给他人造成经济损失的，除追究有关人员的刑事责任外，企业法人应当承担赔偿责任”之规定，已经经最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的规定明确废止，不再适用。综上所述，请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第270号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
上诉人龙大烟台公司的上诉理由与龙大公司的上诉理由一致。
被上诉人由忠伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求与事实不符，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人由忠伟称，其为烟台经济技术开发区福莱山街道付嵛村村民，自2009年和上诉人存在买卖花生油关系。其从上诉人处购买花生油后卖给村委，买卖过程都是由其和上诉人烟台分公司的胡庆华联系，由其把把款支付给上诉人。村委和上诉人从来没有联系过业务。为此，被上诉人提交了龙大公司出具的增指税发票八份、掌上银行转账支票存根八份，证明双方存在长期业务关系，胡庆华的行为就是代表龙大烟台公司的行为。
两上诉人对被上诉人提交的证据的真实性没有异议，但认为两上诉人是和烟台经济技术开发区福莱山街道付嵛村村委发生买卖关系，虽然发生的业务关系的联系人是被上诉人，付款也是由被上诉人现金支付，胡庆华在出具收条时也是上诉人烟台龙大公司担任业务主任，但涉案花生油是胡庆华诈骗被上诉人，不是与两上诉人单位的发生业务关系。涉案款项不是胡庆华职务侵占，是胡庆华诈骗被上诉人。对此，刑事判决书中事实已经查明，因此，两上诉人不应承担责任。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，关于上诉人龙大烟台公司收取被上诉人买卖花生油款项的事实，除有上诉人龙大烟台公司的业务主任胡庆华出具的收条外，莱阳市人民法院（2013）莱阳刑初字第224号刑事判决书也认定，胡庆华任上诉人龙大烟台公司销售部业务主任时，为购买彩票以及解决由此产生的负债，于2012年6月9日，以提前交定金年底可提供便宜花生油为由，骗取客户由忠伟人民币25万元。这两份证据证明，胡庆华是以单位能提供便宜花生油为由，要求被上诉人付款的，且胡庆华时任上诉人龙大烟台公司销售部业务主任，他的行为足以使客户相信他是为公司业务所为，而不是其个人向客户提供花生油。因此，胡庆华收取被上诉人款项的行为是职务行为，其法律后果依法应由两上诉人负担。被上诉人提交的2012年12月18日和20日的录音证据中，上诉人龙大烟台公司负责人徐忠鑫也承认胡庆华作为其业务员，公司应对其行为负责。因此，在上诉人烟台龙大公司明确表示不履行合同时，被上诉人有权请求上诉人烟台龙大公司返还已支付的油款并赔偿相应的利息损失。两上诉人以油款与两上诉人无关、是胡庆华个人诈骗被上诉人的上诉理由没有证据支持，对此，本院不予支持。关于两上诉人责任的承担，本院认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58规定“企业法人的法定代表人和他的工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人承担民事责任”。《中华人民共和国公司法》第十四条也规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，上诉人龙大烟台公司作为上诉人龙大公司的分支机构，其虽具有独立的民事诉讼主体资格，可以用自己支配的财产清偿债务，但其不能独立对外承担民事责任。因此，在其不能承担民事责任时，应由其开办的法人单位负责清偿，这种清偿责任应为连带清偿责任。因此，原审判决龙大公司对龙大烟台公司的债务承担连带清偿责任并无不当，两上诉人上诉称龙大公司不应承担连带清偿责任的上诉理由不当，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5448元，由上诉人山东龙大商贸有限公司、
山东龙大商贸有限公司烟台分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董玉新
审 判 员 李学泉
代理审判员 纪晓静
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 范子寒