广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终726号
上诉人（原审被告）：中山市捷翎运动用品有限公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：陈宗辉，该公司总经理。
委托代理人：谢志华，广东广诚信律师事务所律师。
委托代理人：颜镇海，广东广诚信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李圣会，女，汉族，住湖北省秭归县，公民身份号码×××0726。
委托代理人：陈经文，广东雅商律师事务所律师。
委托代理人：陈德文，广东雅商律师事务所律师。
上诉人中山市捷翎运动用品有限公司（以下简称捷翎公司）因与被上诉人李圣会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李圣会于2007年11月4日入职捷翎公司任配套工。双方于2012年9月14日因李圣会年满50周岁而转为劳务合同关系。2012年12月25日，双方签订固定期限合同，期限为一年，捷翎公司每月从李圣会工资中代扣代缴李圣会应当缴纳的各项社会保险费，以及其它条款。后因于2013年11月25日签订劳动合同续订书，转为无固定期限合同。2012年10月至2015年4月，捷翎公司为其缴交社会保险费共计8907.01元。
2014年5月5日上午，李圣会在工作期间摔倒至左髋部肿痛，被送往中山市南区医院，入院诊断为“1.左股骨粗隆间粉碎性骨折；2.中度贫血；3.低钾血症”。经完善相关检查，于同日经手术治疗及住院期间对症处理，李圣会于2014年5月29日好转出院，住院24天。出院医嘱：1.好转出院，嘱定期复查，不适随诊；2.暂避免下地负重活动，复查后视骨折愈合情况再下地负重活动；3.建休贰个月；4.住院期间陪人壹名。李圣会分别于2014年7月29日、8月28日、10月28日、11月30日，2015年1月31日到该院复诊，医嘱建议休息共计八个月。捷翎公司垫付李圣会住院以及复诊全部医疗费用，并派车送其复诊或由李圣会就诊后向该公司报销车费，支付李圣会2014年5月-8月工资2500元、2400元、2400元、2500元，以及住院期间伙食费840元、照顾费2880元。
李圣会受伤后向中山市人力资源和社会保障局申请对该伤害作出工伤认定。该局于2014年5月27日作出中人社工不字（2014）00046号工伤认定不予受理决定书，以李圣会受到事故伤害时已满五十一周岁、达到法定退休年龄为由，不予受理其提出的工伤认定申请。
2015年3月20日，李圣会自行委托广东宏力法医临床司法鉴定所对其因2014年5月5日受伤致残程度、受伤方式按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。该所于2015年3月31日进行鉴定后，出具广东宏力司鉴（2015）临鉴字第096号鉴定意见书，认定李圣会系摔伤，伤后经手术治疗，现病情相对稳定，符合鉴定时限要求，鉴定意见为：李圣会的损伤构成九级伤残。李圣会认为捷翎公司应对其所受人身损害予以赔偿，遂于2015年4月20日诉至原审法院，请求判令：1.捷翎公司赔偿李圣会人身损害赔偿款172533.4元［1.伤残费：32598.7元×20年×20%=130394.8元；2.精神损害抚慰金10000元；3.住院伙食费：24天×100元／天=2400元；4.护理费：24天×128元／天=3072元；5.误工费：296天（2014年5月5日至2015年3月31日）×（2500元／月÷30天）=24666.6元；6.交通费500元；7.鉴定费1500元］；2.捷翎公司承担本案诉讼费用。
原审诉讼中，捷翎公司对李圣会的伤残等级提出异议，经双方同意共同委托中山大学法医鉴定中心对李圣会的伤情重新鉴定，经检查该中心按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准于2015年9月2日作出穗司鉴15010010201845号鉴定意见书，认定李圣会的损伤构成十级伤残，鉴定费为2230元。捷翎公司、李圣会对该鉴定结论均无异议。
原审法院另查：根据广东省2015年度人身损害赔偿计算标准，2014年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）为30192.9元／年，伙食补助费标准为100元／天。
原审庭审期间双方确认李圣会受伤前一年月平均工资为2500元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李圣会于2014年5月5日在工作中受伤，捷翎公司提交的证据不足以证明李圣会存在故意或者重大过失使自己受到伤害，其主张不承担责任或承担次要赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。李圣会与捷翎公司之间存在劳务关系，李圣会在提供劳务期间受伤，捷翎公司作为接受劳务一方应当赔偿李圣会因涉案事故受伤致残的各项损失。
李圣会受伤后，共住院24天，医嘱暂休10个月，并于2015年3月31日定残，根据相关法律规定及李圣会的诉讼请求，原审法院分别认定如下：1.残疾赔偿金，双方确认李圣会自2007年起即在捷翎公司工作，李圣会因涉案事故导致十级伤残，故残疾赔偿金应按广东省2014年度全省城镇居民人均可支配收入标准计算，计为60385.8元（30192.9元／年×20年×10%）；2.精神损害抚慰金，李圣会系摔倒受伤，未能证明其因受伤致精神损害情况，原审法院对其主张不予支持；3.住院伙食费，李圣会住院24天，伙食补助费按100元／天计为2400元，扣除捷翎公司已付的840元，捷翎公司尚应补足1560元；4.护理费，捷翎公司已按120元／天标准向其支付住院期间照顾费用，该费用标准已超过相关规定，李圣会不得重复主张；5.误工费，李圣会受伤前的收入标准为2500元／月，受伤后遵医嘱休息至定残之日前，必然导致实际收入减少，但捷翎公司已按其工资标准支付2014年5月至8月的工资，故李圣会的误工费应从2014年9月1日计至定残之日即2015年3月31日，计为17500元（2500元／月×7个月）；6.交通费，李圣会往来医院治疗及复诊均由捷翎公司接送，或为其报销路费，李圣会未能提交证据证明其尚有其它交通费用，不得重复主张；7.鉴定费，李圣会自行委托相关鉴定机构进行鉴定，且其结论被复检推翻，李圣会已付的鉴定费1500元由其自行承担。
以上李圣会因涉案事故受伤所致损失79445.8元（60385.8元＋1560元＋17500元）应由捷翎公司予以赔偿。对李圣会超出部分的诉讼请求原审法院不予支持。捷翎公司在2012年9月转为劳务关系后为李圣会支付的社保费系其履行双方签订的合同义务，其现主张予以抵扣，于理无据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决：一、捷翎公司于原审判决生效之日起七日内赔偿李圣会各项损失共计79445.8元；二、驳回李圣会的其他诉讼请求。如果捷翎公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3751元（李圣会已预交），由李圣会负担2024元，捷翎公司负担1727元（该款由捷翎公司于原审判决生效之日迳付李圣会）；鉴定费2230元，由捷翎公司负担（该款已付）。
上诉人捷翎公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李圣会从事的工作所接触的塑料板为轻质材料，不足以致其受伤，李圣会诉称产品压在身上受伤无事实依据。原判没有查明损害成因，属于认定事实不清。捷翎公司提供的《劳动合同》、塑料板及泡沫实物证实：李圣会在配套岗位工作，工作内容是将一块约40克的塑料板与一块约10克的泡沫粘合成半成品，到成品车间后制作成街上曲棍球手套产品。李圣会接触的材料、半成品均为轻质材料或半成品。一块约40克的塑料板与一块约10克的泡沫粘合成的半成品，其重量也只有50克，即使制作成街上曲棍球手套成品，其重量也不足70克。如此轻质的材料半成品，根本不存在危险性，又如何压伤李圣会？更不可能造成十级伤残。而李圣会也没有提供证据证明其受伤与产品存在因果关系，因此，李圣会诉称系产品压在身上而受伤没有任何事实依据。二、李圣会没有提供证据证明捷翎公司对其受伤存在过错，应由其承担不利的后果。本案属于一般侵权而非特殊侵权案，举证责任适用“谁主张谁举证”原则而不能适用“举证倒置”。本案中，李圣会主张其受伤是产品压在身上所致，但没有提供证据证明产品具有致其伤害的危险性，也无证据证明产品与其受伤存在因果关系。特别是，在捷翎公司提供产品实物证据，证明李圣会接触的材料半成品为轻质产品，不具有致其受伤的条件后，李圣会对此无法作出合理解释，也无提供反驳证据。由于李圣会未能提供证据证明其事实主张，根据“谁主张谁举证”原则，应由李圣会应承担不利的后果。三、原判适用《侵权责任法》第35条规定并适用过错推定原则，属于适用法律错误。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见，该条是对个人之间劳务关系中的损害赔偿规则的规定。而本案是用工单位与员工之间因劳务造成的损害，不符合该法35条规定的适用条件。事实上，本案为一般侵权案件，应适用《侵权责任法》第26条规定，并适用过错归责原则来确定行为人的责任。而原判却将本案作为个之间因劳务受损害的特殊侵权案件处理，并适用过错推定归责原则，明显是适用法律错误。四、李圣会是由于其自身原因不注意安全造成伤害的，李圣会对损害结果存在明显过错，因此，即使认定捷翎公司也有过错，亦只能承担次要责任。《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，捷翎公司已提供证据证明产品为轻质产品，不可能压伤李圣会。李圣会受伤是由于其已超过退休年龄，年纪大，加之穿着高跟鞋不注意安全，行走时不慎摔倒所致。可见，李圣会对自身受伤存在明显过错，是损害发生的主要原因，应由李圣会对自身损害承担责任。因此，退一步讲，即使认定捷翎公司也有过错，其过错对损害的发生也仅起次要作用。根据上述法律规定，捷翎公司只承担次要责任。五、李圣会受伤后，捷翎公司积极采取措施抢救，立即派车送其到中山市南区医院进行治疗，并在其出院的后续治疗中，按时送其到医院复诊，也给与报销医疗费用等，帮助其恢复身体。捷翎公司为李圣会支付的费用如下：医疗费、交通费计6634.58元、伙食费840元、护理费2880元、2014年5月至8月工资共9800元、社保费8907.01元（2012年9月转为劳务关系后，捷翎公司无义务为李圣会承担社保费，捷翎公司已为李圣会支付的社保费应由李圣会承担，故该社保费应予扣除），上述费用共计29061.59元，该费用应予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，驳回李圣会的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由李圣会承担。
被上诉人李圣会辩称：原审判决已查明李圣会在从事雇佣活动中遭受人身损害这一事实，原审判决不存在认定事实不清的情形。原审中双方共同委托中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论足以证明李圣会在工作期间受伤。李圣会在本案中并未对捷翎公司支付的医疗费、社保费进行主张，这两项费用不属本案处理范围，也不属应扣除的费用。捷翎公司支付的交通费、伙食费、护理费及2014年5月至8月的工资等，原审法院已依法处理，捷翎公司要求扣除没有事实及法律依据。原审法院适用法律正确。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。李圣会已年满50周岁，已达退休年龄，中山市人力资源和社会保障局对李圣会的工伤认定申请也不予受理。故李圣会与捷翎公司之间的关系属于劳务关系。
本案二审争议的主要焦点在于李圣会是否应对其因提供劳务所受人身损害承担过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条司法解释规定了雇主承担的是无过错责任，且未区分是个人之间的劳务关系还是用人单位与个人之间的劳务关系，而是含括了上述两种情形的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，侵权责任法对个人之间的劳务关系明确规定了适用过错责任原则，即在侵权责任法施行后，在个人之间的劳务关系中，提供劳务者因劳务自身受到损害的，应适用过错责任原则，不再适用无过错责任原则确定个人雇主与个人雇员间的损害赔偿责任。本案中捷翎公司为雇主，李圣会为雇员，双方为用人单位与个人之间的劳务关系，非个人之间的劳务关系，而侵权责任法未明确规定用人单位与个人之间的劳务关系适用过错责任原则情形，故在用人单位与个人之间的劳务关系中，从有利于保护相对处于弱势的个人雇员人身生命健康权来讲，本案不应适用侵权责任法规定的过错责任原则，仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，即作为用人单位的雇主对个人雇员的人身损害承担的是无过错责任原则，除非用人单位能够举证证明个人对因提供劳务受到的损害有故意或者重大过失，可以相应减轻或者免除用人单位的赔偿责任。本案中，捷翎公司提供的证据不能证明李圣会对其自身受到的损害存在故意或者重大过失，故本院对捷翎公司上诉主张本案应适用过错责任原则，请求区分捷翎公司与李圣会的过错责任，判令李圣会承担相应的过错责任不予支持。原审法院适用《侵权责任法》第三十五条的规定确有不当，但其关于捷翎公司赔偿责任的处理结果正确，本院予以维持。
捷翎公司向李圣会支付的医疗费、社保费，李圣会在本案中并未主张，上述费用不属本案应扣除的费用。捷翎公司已支付的交通费、伙食费、护理费，原审法院在计算相应赔偿金额时，已依法进行了相应的扣除处理。李圣会向捷翎公司主张误工费的期间包括2014年5月至8月，由于捷翎公司已向李圣会支付该期间的工资，原审法院已驳回李圣会该期间的误工费请求。
综上，捷翎公司的上诉理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3751元，由上诉人中山市捷翎运动用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 郑 蕙
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