湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1027号
上诉人（原审原告）：谢卫山,男,1990年3月20日出生,汉族,居民,住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：周燕君（系谢卫山母亲）,女,住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：杨虎，湖南思阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳阳市明迪房地产开发有限公司,住所地华容县马鞍新区华容大道88号。
法定代表人：谢迪祥,该公司董事长。
原审第三人：陈立民,男,1968年4月1日出生,汉族,居民,湖南省华容县人，住华容县。
上诉人谢卫山因与被上诉人岳阳市明迪房地产开发有限公司（以下简称明迪房产公司）、原审第三人陈立民确认合同有效纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院(2015)华民初字第1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢卫山及其委托诉讼代理人周燕君、杨虎，原审第三人陈立民到庭参加诉讼。被上诉人明迪房产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢卫山上诉请求：一、撤销一审判决，发回一审法院重审或依法改判；二、由明迪房产公司承担本案一二审的涉诉费用。事实与理由：1、谢卫山与明迪房产公司之间的《商品房购房合同》合法有效。原审法院认为谢卫山与明迪房产公司之间的《商品房购房合同》已依法成立。依照法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。谢卫山与迪房产公司之间的《商品房购房合同》无需办理批准、登记等手续，故双方之间的合同自成立时生效。2、明迪房产公司与原审第三人之间的抵押合同无效。谢卫山与明迪房产公司已签订房屋买卖合同，虽然未过户，但谢卫山已实际对该房屋进行占有、使用并收益，故已取得该房屋的实际所有权。（1）明迪房产公司和陈立民明知该房屋的实际所有人为谢卫山，仍然以诉争门面作为抵押物签订抵押合同。明迪房产公司与谢卫山恶意串通损害了谢卫山利益，故该抵押合同应属于无效合同。（2）即使原审第三人不知道谢卫山系诉争门面的实际所有人。其未在与谢卫山签订抵押合同前，实地了解诉争门面已出租给他人且发生添附。未尽合理注意义务，故该抵押合同应属于无效合同。（3）2008年之前，诉争的门面及房屋已竣工并交付给谢卫山占有、使用。明迪房产公司以欺诈手段，以在建工程的名义办理抵押登记，应当认定为该抵押权未设立。3、原审法院在未查明抵债标的物的所有人时，即制作(2015）华民初字第00817号民事调解书并认定“岳阳市明迪房地产开发有限公司如未按第一款约定履行还款义务，则依法拍卖其设定抵押的房屋后优先偿还陈立民上述借款本息”，程序违法。故不能认定陈立民与明迪房产公司之间的抵押登记行为已经生效法律文书确认。4、谢卫山系诉争房屋的所有权人。谢卫山的父亲生前系明迪房产公司的董事长。谢氏家族会议决定谢卫山及其母亲放弃对谢卫山父亲的遗产继承权，由明迪房产公司给予其开发的富豪花园20幢，房号为106、107、108、109、206、207、208、209的四间门面作为补偿。故应认定为谢卫山已为上述房屋支付了合理对价。后为避免纠纷，谢卫山与明迪房产公司签订了房屋买卖合同。未办理房屋过户登记系明迪房产公司所致，且过户登记只是一种公示手段。若因此否认谢卫山对诉争房屋的所有权，不符合公平交易原则。且谢卫山已对诉争门面进行了装修，出租给了其他承租人，故谢卫山系诉争房屋的所有权人。
明迪房产公司辩称，1、谢迪军亡故后，经谢氏家族会议决定，谢迪军在明迪房产公司所享有的股权和债权债务由谢迪祥接管，由谢迪祥支付100万元给谢卫山。因谢卫山之母周燕君要求以房产抵现金，谢迪祥未经股东会议决议以公司的名义与谢卫山签订了一份《商品房购房合同》，但未办理过户手续。2015年8月15日公司迫于无奈，开出了销售不动产统一发票；2、明迪房产公司向陈立民借款250万元并用门面作抵押也是事实，陈立民起诉后法院调解结案也是事实；3、明迪房产公司与谢卫山之间仅成立了债权关系而未成立物权。明迪房产公司与陈立民之间设立了担保物权且抵押登记行为已由生效法律文书认定，具有优先性，谢卫山无权确认对争议的房屋享有所有权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈立民述称，其与明迪房产公司签订的抵押合同合法有效。
谢卫山向一审法院起诉请求：一、确认谢卫山与明迪房产公司之间的《商品房购房合同》有效；二、确认谢卫山系富豪花园20幢，房号为106、107、108、109、206、207、208、209四间门面的所有权人。
一审法院认定事实：明迪房产公司成立于2005年4月13日,该公司原股东为谢迪军和柳筱明,谢迪军为公司法定代表人。谢卫山系谢迪军之子.谢迪军于2007年11月1日因病去世后,经谢氏家族会议决定,谢迪军在明迪房产公司所享有股权和债权债务由谢迪军之兄谢迪祥接管,谢迪祥支付现金人民币100万元给谢卫山。明迪房产公司于2008年4月13日变更了工商登记,公司法定代表人变更为谢迪祥,公司股东变更为谢迪祥和柳筱明。因谢卫山之母周燕君对分得的100万元现金要求以房产作抵,2008年5月27日,谢迪祥以明迪房产公司的名义与周燕君以谢卫山的名义签订了一份《商品房购房合同》,约定谢卫山购买商住楼1-2层6、7、8、9号房(即明迪房产公司一期开发的富豪花园20幢房号为106、107、108、109、206、207、208、209的一、二层四间),建筑面积共487.31㎡,单价2058元／㎡总金额100万元作抵原谢氏家族会议决定的谢迪祥应支付给谢卫山的现金人民币100万元。但庭审中谢卫山未提交明迪房产公司股东会议关于该财产处理的决议。合同签订后,谢卫山从2008年起实际占有该房产并一直出租至今。但双方一直未到房地产管理部门办理产权过户登记。2015年8月18日,明迪房产公司才代为开出付款人为谢卫山的销售不动产统一发票,确认上述房产销售给了谢卫山。
另查明,2012年12月8日,明迪房产公司因房地产开发需要资金周转向本案第三人陈立民借款人民币250万元,约定借款期限一年。2013年6月19日,为保证偿还借款,明迪房产公司以诉争的四间门面即明迪房产公司一期开发的富豪花园20幢房号为106、107、108、109、206、207、208、209的一、二层设定抵押担保,并在华容县房屋产权登记部门办理了抵押登记。后因明迪房产公司到期未偿还借款,陈立民向法院提起诉讼,经调解一审法院作出(2015)华民初字第00817号民事调解书确认明迪房产公司在2015年7月10日前偿还陈立民借款本息,逾期依法拍卖设定抵押的房屋后优先偿还陈立民上述借款本息。
一审法院认为，谢卫山之父谢迪军病故后,谢迪祥根据谢氏家族会议决定以100万元价格受让谢迪军在明迪房产公司的股权和债权债务,谢迪祥应支付给谢卫山的现金100万元是个人之间股权及财产转让形成的个人债务,应由谢迪祥个人负责偿还,谢迪祥无权以公司财产作价抵偿个人债务。明迪房产公司与谢卫山签订《商品房购房合同》,商品房购房合同虽依法成立,但因该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记手续,根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力”的规定,不动产买卖行为仅是设立物权的原因行为,由于该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为,因此,不能产生房屋产权由出卖人明迪房产公司转移给买受人谢卫山的法律效果。故谢卫山虽对上述房产已实际占有,但房屋的所有权一直没有产生转移给买受人谢卫山的法律后果。由此可见,谢卫山与明迪房产公司只是设定了债权而没有转移物权,谢卫山对明迪房产公司仅享有有效债权并可据此与之对抗。明迪房产公司向陈立民借款后,双方就诉争房产到房管部门办理了抵押登记,是履行担保物权的行为,双方设置的担保物权,符合物权变动的公示、公信原则,且陈立民与明迪房产公司的抵押登记行为已由生效法律文书确认。综上所述,对本案争议房产,谢卫山基于买卖合同享有债权,而陈立民基于房屋抵押登记享有担保物权,根据物权对债权的优先效力原则,应认定陈立民与明迪房产公司设立的担保物权有效。谢卫山只能根据与明迪房产公司签订的购房合同向谢迪祥和明迪房产公司主张返还购房款并赔偿损失,而无权要求确认其对争议房屋享有所有权。故对谢卫山要求确认对案涉房屋享有所有权的诉讼请求,本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款,《中华人民共和国物权法》第九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条,《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。判决:驳回谢卫山的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢卫山申请出庭的谢桂华、谢瑞兰两位证人的证人证言，仅能证明谢卫山占有、使用本案诉争门面的经过。而不动产物权的设立、变更、转让应依法登记，未经登记的，不发生法律效力。故上述证言只能证明谢卫山系本案诉争门面购买人，本院对谢卫山系本案诉争门面所有权人的证明目的不予采信。谢卫山提供的2015年下半年的录音可以证明陈立民于2015年明知谢卫山已实际占有门面。谢卫山提供的岳阳县人民法院作出的（2017）湘0621行初2号行政判决和本院作出的（2017）湘06行终100号行政判决，因陈立民无异议，该二份判决与本案有关联，故本院予以采信。谢卫山提供的柳筱明和向珊容的证言能证明谢卫山占有、使用本案诉争门面的经过，柳筱明的证言还能证明明迪房产公司同意用门面抵偿应补偿谢卫山的100万元补偿款，均与本案有关联，故本院均予以采信。
本院二审查明，2017年6月23日，明迪房产公司的股东出具一份《证明》，主要内容是谢迪军去世后，其同意由谢迪祥担任公司法定代表人，亦同意将四个门面交付给谢卫山，用以抵偿应支付给谢卫山的补偿款100万元。谢迪祥于2017年7月26日在该《证明》写上下了“情况属实”。谢卫山不服华容县房地产管理局作出的编号为201306190290819号预购商品房抵押登记行政行为，于2016年12月7日以华容县房地产管理局为被告，明迪房产公司和陈立民为第三人向湖南省华容县人民法院提起行政诉讼。本院于2016年12月23日将该案指定至岳阳县人民法院审理。该院审理后于2017年9月8日作出了（2017）湘0621行初2号行政判决，撤销华容县房地产管理局于2013年6月19日作出的权证号为201306190290819预购商品房抵押登记行政行为。华容县房地产管理局不服上诉至本院。本院审理后于2017年11月13日作出了驳回上诉，维持原判的（2017）湘06行终100号行政判决。谢卫山称,因明迪房产公司欠了国家税费,所以未能及时办理房屋所有转移登记手续。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、谢卫山与明迪房产公司签订的《商品房购房合同》是否合法有效，能否确认谢卫山对案涉房屋享有所有权；二、明迪房产公司与原审第三人之间的抵押合同是否合法有效，抵押权是否依法设立。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案争议的商品房买卖合同签订前，谢迪祥与谢卫山之间确实存在由谢迪祥向谢卫山支付补偿款100万元的债权债务关系，后双方变更为用明迪房产公司的门面抵偿补偿款并签订了《商品房购房合同》，可认定为当事人意思表示发生了变化。该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止补偿关系，建立商品房买卖合同关系并未违反法律、行政法规的强制性规定，且明迪房产公司及其法定代表人谢迪祥，谢卫山的母亲周燕君均在《商品房购房合同》上签字盖章，明迪房产公司的另一股东柳筱明亦表示同意，可认定该合同系谢卫山和明迪房产公司的真实意思表示，故该购房合同有效。对于谢卫山请求确认谢卫山与明迪房产公司之间《商品房购房合同》合法有效的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力。在未依法办理房屋所有权转移登记手续的前提下，谢卫山即使实际占有、使用本案诉争门面，也并不意味着已取得本案诉争门面的所有权。换言之，谢卫山取得房屋所有权是买卖合同依法履行的结果，在买卖合同履行阶段结束之前，标的物归属明迪房产公司是确定的。谢卫山与明迪房产公司之间《商品房购房合同》依法成立并生效，仅在谢卫山与明迪房产公司之间产生债权债务关系。故本院对谢卫山请求确认其为富豪花园第一期20幢，106、107、108、109、206、207、208、209的一、二层，共四间门面所有权人的诉讼请求，不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，谢卫山有要求明迪房产公司协助办理房屋转移登记的权利，如不存在法律或事实上不能履行的情形，明迪房产公司负有协助谢卫山办理房屋转移登记的义务。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，明迪房产公司系本案诉争门面的所有权人，其与陈立民约定以本案诉争门面为抵押物，向陈立民担保如期偿还借款。该约定系明迪房产公司与陈立民的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定抵押合同有效。明迪公司与陈立民签订抵押合同后虽办理了预购商品房抵押登记，但已经发生法律效力的岳阳县人民法院作出的（2017）湘0621行初2号行政判决已经判决撤销了华容县房地产管理局于2013年6月19日作出的权证号为201306190290819预购商品房抵押登记行政行为。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”及第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”之规定，预购商品房抵押登记行政行为被撤销后，房屋的抵押权则未设立，陈立民就本案诉争的门面不享有优先受偿权。
综上所述，谢卫山要求确认其与明迪房产公司之间的《商品房购房合同》有效及陈立民就本案诉争的门面不享有优先受偿权的上诉请求成立，应予支持；谢卫山的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省华容县人民法院(2015)华民初字第1703号民事判决；
二、谢卫山与岳阳市明迪房地产开发有限公司于2008年5月27日签订的《商品房购房合同》有效；
三、驳回谢卫山的其他诉讼请求。
一审案件受理费10800元，由谢卫山、岳阳市明迪房地产开发有限公司各负担5400元。二审案件受理费受理费10800元，由谢卫山、岳阳市明迪房地产开发有限公司各负担5400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 汪山钧
书 记 员 陆丽波