福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5857号上诉人（原审原告）：赖书凌，女，1986年12月17日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：赖勇清（赖书凌之父），住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人:林为贤，福建世好律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：福建医科大学附属协和医院，住所地福建省福州市鼓楼区新权路**号。法定代表人:ＸＸ仲，该院院长。委托诉讼代理人:高冰清，福建谨而信律师事务所执业律师。委托诉讼代理人:黄荷欣，福建谨而信律师事务所执业律师。上诉人赖书凌与上诉人福建医科大学附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赖书凌上诉请求：1.撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2594号民事判决，对协和医院过错参与度认定为全部责任，或对协和医院过错参与度比例重新委托鉴定，并依法改判；2.本案诉讼费用、鉴定费全部由协和医院承担。事实与理由：一、一审认定协和医院责任比例为20%明显过低，协和医院在本例医疗中的过错十分明显且极为严重。依据复旦大学上海医学院鉴定中心作出的鉴定意见，协和医院过错表现为：侵害赖书凌知情同意权，术前未充分告知，术中、术后未及时告知，以及术前对肿瘤性质预估不足，术中未按照诊疗常规，先做病理检查以明确肿瘤性质（良性或者恶性）。二、本例医疗给赖书凌造成的损害结果极为严重，依据福建明源司法鉴定所司法鉴定意见，赖书凌伤残等级为七级伤残，赖书凌2013年接受医疗时年仅27岁，如此损害对其身心的伤害极大。三、赖书凌在一审中申请对过错参与度重新对外委托鉴定，合理、合法，一审法院处理不当。协和医院侵害赖书凌知情同意权，这并非一般性的违规行为，实际属于违法行为，依据《侵权责任法》第五十五条规定，本例过错属于严重的违法行为，该项侵权行为自术前、术中延续至术后，情节极其严重。四、本例医疗客观上存在替代的医疗方案，本例不是急症手术，如果协和医院履行告知义务，赖书凌有权、也有条件选择更为妥当的医疗方案，亦可进一步问询更好的医疗方案或者等待医疗技术水平更为发达时接受医疗，以避免如此不利的手术后果。五、一审认定协和医院过错责任比例为20%，与其过错表现、过错的属性、情节、过错直接造成的严重损害的结果不相称，有悖于司法鉴定意见，应认定协和医院对本例损害至少承担主要责任。简单适用20%过错比例，严重忽视赖书凌生命健康权益。司法鉴定机构在“分析说明”中明确申明，该鉴定意见仅供法庭审判和确定赔偿时的参考依据。据此，司法鉴定意见过错参与度为轻微责任（约20%左右），该20%只是大约，且仅供参考。协和医院辩称，一、协和医院医务人员严格按照诊疗规范对赖书凌实施诊疗行为，不存在任何过错，协和医院在术前已与赖书凌及家属对术中可能出现的情况进行积极沟通，赖书凌称协和医院术前对于盆腔肿瘤的性质预估不足，在术中切除肿瘤及上下相连的神经样组织而未及时告知家属，明显依据不足。协和医院已向赖书凌及其家属履行告知义务，赖书凌最终损害结果与协和医院诊疗行为之间不存在任何因果关系。二、赖书凌称协和医院给其造成严重后果，缺乏相应事实依据。协和医院在赖书凌具有手术指征，没有禁忌症的情况下，严格按照诊疗规范对赖书凌实施“腹腔镜下盆腔肿物切除术”。协和医院的医务人员在手术过程中对赖书凌的重要神经有牵引、分离的保护动作，协和医院的医务人员严格按照诊疗规范实施诊疗行为，对赖书凌已尽到高度注意的义务，赖书凌手术顺利，生命体征平稳，术后安返病房。赖书凌的术后症状并非是协和医院造成的严重后果，而是进行该项手术中可能出现的风险。三、协和医院并未侵害赖书凌知情同意权。协和医院对赖书凌在施行诊疗过程中的医疗风险、并发症的可能性和其他不良反应后果，均已及时向赖书凌及其家属履行了告知和病情说明的义务。赖书凌经充分了解、慎重选择后才同意施行手术。协和医院于术前就赖书凌在术中可能出现损伤、切除邻近脏器或组织的情形，已向赖书凌及其家属说明及告知。四、赖书凌称本例医疗客观上存在替代的医疗方案，缺乏事实依据。协和医院在术前已征得赖书凌及其家属同意，在术中严格按照诊疗规范实施诊疗行为，对赖书凌已尽到高度注意的义务，在术后针对赖书凌的治疗，也应原则上采取肿瘤与其载瘤神经一并切除的治疗方法，故无理由采取替代的医疗方案。协和医院上诉请求：1.请求依法撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2594号民事判决第一项；2.请求依法改判驳回赖书凌的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由赖书凌承担。事实和理由：一、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，其鉴定机构的鉴定程序严重违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条关于鉴定人出具的鉴定书应对鉴定过程及鉴定人鉴定资格进行说明的规定。司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》未对鉴定人资格及鉴定过程进行说明，至于《鉴定意见书》第5页第五条分析说明仅对讨论意见作出说明，未对鉴定过程进行详细说明。同时，《鉴定意见书》末页未附鉴定人及鉴定机构资质证书。二、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，其鉴定结论依据不足。协和医院的医务人员均按照诊疗规范对赖书凌实施诊疗行为，对赖书凌已尽到高度的注意义务，不存在《鉴定意见书》中认定的术前对盆腔肿瘤性质预估不足的情形。协和医院于术前就赖书凌在术中可能出现损伤、切除邻近脏器或组织的情形以及对于赖书凌所实施诊疗行为的医疗风险等，均已及时向赖书凌及其家属履行了告知和进行病情说明的义务，赖书凌经充分了解、慎重选择后才同意实施手术。且赖书凌所患的神经鞘瘤属于罕见病，协和医院的医务人员在术中已尽到高度注意义务，符合诊疗规范，可见，协和医院的行为完全符合诊疗规范以及相应的法律规定，不存在任何过错。三、一审法院关于赔偿数额的认定有误，赖书凌缺乏相应证据证明其误工损失，且一审法院认定的住院伙食费标准过高，护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金缺乏相应的依据，认定有误。赖书凌辩称，一、在一审法院审理过程中，鉴定人依法出庭接受质询，当庭对鉴定过程等问题一一作出说明，亦当庭出示鉴定人资格证书，以上均有庭审笔录记录在卷。二、关于协和医院认为复旦大学上海医学院作出的《鉴定意见书》鉴定结论依据不足的问题，即使如协和医院所述，赖书凌所患的神经鞘瘤属于低发病率疾病，但值得注意的是，低发病率不代表不存在、无法预估。协和医院作为三级甲等医院，主管医生池畔作为知名执业医师，享受国务院特殊津贴，理当在诊疗过程中对患者所患疾病可能性进行全方面的诊断，而本案池畔医生在术前根本没有疑诊“神经鞘瘤”，显然并未尽到诊疗过程中的高度注意义务，系过错之一。协和医院术前未充分告知赖书凌完整切除肿瘤很难避免切断部分神经，致神经功能障碍；术中医生发现肿瘤与神经组织相连，也未告知赖书凌家属，更未征得赖书凌家属同意，而是自己擅自决断，毅然切除肿瘤及上下相连的神经样组织。且协和医院在其于2013年12月4日作出的《关于患者赖书凌诊疗情况的回复》中亦承认术中未告知赖书凌家属术后可能出现的并发症，忽略与赖书凌家属进行沟通。依据《侵权责任法》第五十五条规定，福建医科大学附属协和医院上述行为已经侵害了赖书凌的知情同意权，系过错之二；主治医生在术中发现梭形肿瘤上下两端相连的神经样组织，肿瘤壁捅破见鱼肉样组织，却未遵守医疗常规快速病理检查后再做处理，而是擅自、盲目切除肿瘤及上下相连的神经样组织，系过错之三。协和医院认为一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，其鉴定机构的鉴定程序严重违法，鉴定结论依据不足，却又不申请重新鉴定，现又以此为由提起上诉，显然是在故意拖延诉讼进程。如果协和医院仍然坚持认为该《鉴定意见书》鉴定程序违法、鉴定结论依据不足，赖书凌完全同意在二审诉讼中进行重新鉴定。三、关于具体赔偿数额认定问题，赖书凌在福建永德吉灯业股份有限公司任业务员，每月工资3500元，有劳动合同予以证明。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院认定住院伙食补助费按50元/天的标准计算于法有据。赖书凌向一审法院起诉请求：1.判令福建医科大学附属协和医院赔偿赖书凌各项损失761803.66元，其中医疗费135997.86元，残疾赔偿金369796.8元(暂定五级伤残，具体残疾赔偿金待伤残等级鉴定结果出来后做相应调整)，误工费59500元(从2013年8月7日暂计至2014年12月31日)，残疾生活辅助器具费35256元，住院伙食补助费3420元，护理费9850元，营养费20000元，交通费及住宿费27983元，后续治疗费50000元，精神损害赔偿抚慰金50000元;2.判令福建医科大学附属协和医院承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2013年7月25日，赖书凌以“体检发现‘盆腔肿物’3月余”为主诉入协和医院处治疗。2013年8月6日在全麻下行“腹腔镜辅助右侧盆壁肿物切除术”。2013年8月19日赖书凌出院。协和医院出院小结载明:出院诊断1.右骶丛神经鞘瘤;2.术后右腓总神经功能障碍;建议出院后积极神经功能康复训练及营养神经治疗或者进一步手术治疗。2013年8月17日，协和医院邀请北京积水潭医院王树锋教授对赖书凌病情进行会诊。2013年8月19日，赖书凌入北京积水潭医院治疗，2013年8月20日行全身麻醉“腰骶干损伤探查+腰骶干、臀上神经断裂修复+腓肠神经移植术。”2013年9月2日赖书凌出院。北京积水潭医院出具的诊断证明书载明:腰骶干神经断裂（右）。2013年9月16日，赖书凌入中国人民解放军第四七六医院治疗，2013年9月30日出院。中国人民解放军第四七六医院出具的出院小结载明:出院诊断1.腰骶丛神经损伤（右）;2.腹膜后神经鞘瘤术后;3.腰骶丛神经探查+臀上神经探查术后;4.腰骶丛神经、臀上神经修复+腓肠神经移植术后;出院医嘱:1.加强营养，加强锻炼;2.定期复查。2013年9月16日，赖书凌入福建中医药大学附属康复医院治疗，2013年10月22日出院。庭审中，赖书凌就协和医院在对赖书凌的诊疗行为是否符合医疗常规和规范，如果存在过错，过错与赖书凌的损害后果之间是否有因果关系，参与度是多少，向一审法院申请进行司法鉴定。经赖书凌、协和医院抽签确定由复旦大学上海医学院司法鉴定中心对医疗损害责任进行鉴定。2016年10月21日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医〔2016〕医鉴字第45号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：福建医科大学附属协和医院对赖书凌的诊疗过程中存在一定的过错，医方的过错与患者的损害后果存在一定因果关系，建议医方的过错参与度为轻微责任(约20％左右)。对鉴定结论赖书凌、协和医院均有异议。赖书凌申请鉴定人出庭接受质询。2016年12月26日，鉴定人周某、尤某出庭接受质询。随即赖书凌申请就赖书凌伤残等级进行司法鉴定。经赖书凌、协和医院抽签确定由福建明源司法鉴定所对赖书凌的伤残等级进行鉴定。2017年5月22日，福建明源司法鉴定所作出明源司鉴所〔2017〕临鉴字第90号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赖书凌伤残等级为七级伤残。对鉴定意见赖书凌不持异议，协和医院持有异议。庭审中，赖书凌要求以2017年赔偿标准计算。一审法院认为，公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。患者赖书凌至协和医院医院就诊，双方由此建立了医疗法律关系。协和医院作为医疗机构，应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与健康利益具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，患者出现的最终后果，往往与患者自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑。由于医疗行为具有较强的专业性，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医〔2016〕医鉴字第45号法医临床司法鉴定意见书中认为协和医院在对赖书凌诊疗过程中存在一定过错:1.术前对盆腔肿瘤的了性质预估不足，若考虑到系神经鞘瘤，应告知完整切除肿瘤很难避免切断部分神经，致神经功能障碍;2.术中医生发现梭形肿瘤上下两端相连的神经样组织，肿瘤壁捅破见鱼肉样组织，手术医师毅然切除肿瘤及上下相连的神经样组织，未及时告知家属，当时也未考虑进行快速病理检查后再做处理;医方的过错与赖书凌目前右足下垂畸形存在一定因果关系。并据此认定协和医院的医疗过错与赖书凌的损害后果存在一定因果关系，建议参与度约20％左右。因协和医院的诊疗行为存在一定的过错，参考司法鉴定意见，一审法院认为其应承担20％的责任。赖书凌诉请医药费135997.86元，应扣除医保统筹基金已支付的51740.26元及未提供正式票据的北京积水潭医院医疗费用51514.13元，故赖书凌诉请医药费应调整为32743.47元。赖书凌诉请护理费9850元，根据有关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。赖书凌共住院67天，赖书凌诉请护理费9850元在合理范围，一审法院予以确认。赖书凌诉请交通费及住宿费27983元，其中赖书凌提供三张机票显示，福州至北京(时间2013年8月18日17：30)每张机票费用高达4040元，属不合理的支出，考虑到本案的实际情况，酌定为1700元共计5100元;赖书凌提供四张火车票计2752元(北京西至福州时间2013年9月7日)，增加一名潘钰铭的车费703元，属不合理的支出应予剔除;赖书凌提供的二张住宿费票据显示，一张为北京福州宾馆住宿费4016元，时间2013年8月28日，另一张为中国人民解放军总政治部西直门招待所住宿费6960元，时间2013年9月7日，上述住宿费在合理范围，一审法院予以确认;赖书凌的救护车费用1186元，有北京市红十字会急诊中心出具的收费票据佐证，一审法院予以支持；赖书凌提供的餐饮费票据1151元，不属于赔偿范围，一审法院不予支持。故赖书凌诉请交通费及住宿费应调整为19311元。赖书凌诉请住院伙食补助费3420元，根据有关规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。赖书凌共计住院治疗67天，赖书凌诉请住院伙食补助费应调整为3350元（50元／天×67天）。赖书凌诉请误工费59500元(从2013年8月7日暂计至2014年12月31日)，因赖书凌未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中，赖书凌称其在福建永德吉灯业股份有限公司任业务员，每月工资3500元，并将误工费调整为159254.79元(从2013年8月7日至定残之日2017年5月22日，3500元/月×12个月÷365天×1384天)。根据有关规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。赖书凌诉请误工费在合理范围，一审法院予以确认。赖书凌诉请残疾赔偿金288114.4元(36014.3元/年×20年×40%)，在合理范围，一审法院予以确认。赖书凌诉请残疾生活辅助器具费35256元，考虑到赖书凌七级伤残，购置辅助器具是必要的，赖书凌仅提供7901.3元的购置票据，故赖书凌该诉请应调整为7901.3元。赖书凌诉请营养费20000元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。考虑到赖书凌七级伤残，赖书凌诉请营养费酌定为6000元。赖书凌诉请鉴定费11450元，一审法院认为，医疗损害司法鉴定费和伤残等级鉴定费是赖书凌为确定协和医院诊疗行为过错程度所及伤残等级支出的合理费用，该项费用可予以确认。赖书凌诉请后续治疗费50000元，因尚未实际发生，赖书凌可待实际发生后，再行主张。综上，赖书凌本次诉讼各项费用损失共计537974.96元，福建医科大学附属协和医院应承担20％责任即承担107594.99元。赖书凌诉请精神损害抚慰金50000元，因福建医科大学附属协和医院在赖书凌的诊疗过程中存在一定过错，对赖书凌精神带来了无形损害，结合本案的实际情况，赖书凌该诉请在应调整为30000元。判决：一、福建医科大学附属协和医院福建医科大学附属协和医院于本判决生效之日起十日内支付给赖书凌赔偿款137594.99元；二、驳回凌赖书凌其他诉讼请求。本案诉讼费11418元，由赖书凌负担9134元，由福建医科大学附属协和医院负担2284元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据。鉴于医疗行为的特殊性，判断医疗机构的诊疗行为是否存在过错，需要由具备专业知识、经验、技能的鉴定机构作出认定。据此，一审法院通过法定程序选定复旦大学上海医学院司法鉴定中心对本案病例进行医疗过错司法鉴定，该鉴定中心于2016年10月21日作出了复医[2016]医鉴字第45号《司法鉴定意见书》。经审查，复旦大学上海医学院司法鉴定中心是具备法定资质的鉴定机构，亦具备鉴定本案病例的业务范围、技术条件，鉴定人员具有相关资质，送检材料符合鉴定条件，鉴定程序未违反相关法律规定，鉴定过程和方法符合相关专业的技术规范，同时针对双方当事人对《司法鉴定意见书》存在的异议，鉴定人员亦到庭接受双方质询。因此，该《司法鉴定意见书》具备客观性、合法性、真实性，可以作为本案的定案依据。一审法院根据该《司法鉴定意见书》中确认的20%的过错参与度计算协和医院应承担的赔偿费用，并无不当，予以维持。赖书凌、协和医院主张该《司法鉴定意见书》确定的过错比例不当或要求重新鉴定的上诉意见，均缺乏依据，不予支持。关于赔偿费用的问题。经审查，一审法院核定的各项赔偿费用均符合法律规定，予以支持。协和医院主张赖书凌的误工损失没有提供相关证据。鉴于赖书凌主张按照每月3500元的月工资计算误工损失未超过受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，一审法院予以采纳，并无不当，予以维持。综上，赖书凌、协和医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11418元，由赖书凌负担5709元，由福建医科大学附属协和医院负担5709元。本判决为终审判决。审 判 长 吴   一   萍审 判 员 李杰审判员陈雁兰二〇一七年十二月十五日法官助理 雷      敏书 记 员 郑   紫   雯