广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22684号
上诉人（原审被告）：深圳贵友京院餐饮文化管理有限公司。
法定代表人：吴洪彬，总经理。
委托诉讼代理人：李铁成，广东雅尔德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司。
法定代表人：周伟淦。
委托诉讼代理人：刘璐萍，广东卓建律师事务所律师。
深圳贵友京院餐饮文化管理有限公司（以下简称贵友京院）因与深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
贵友京院上诉请求：依法撤销（2016）粤0304民初10621号、10624号民事判决。发回重审或改判贵友京院无须支付基本租金及推广费。贵友京院二审变更上诉请求为：撤销原审判决，发回重审或改判贵友京院无需支付租金及推广费。
其所依据的事实与理由为：
一、原审法院认定事实严重不清，和记黄埔违约在先，贵友京院有权行使先履行抗辩权中止履行合同义务。
1、涉案商铺不具备经营餐饮的工程条件，无法供应上下排水系统、燃气、排烟管道系统等，无法实现合同目的。
根据和记黄埔提供的证据《XXX商铺验收记录》可知，和记黄埔交铺给贵友京院时，该涉案商铺并无经营餐饮所需的上下排水系统、燃气、排烟管道系统的验收记录，且后期经贵友京院多次与和记黄埔沟通解决上述问题，但始终未能得以解决，无奈之�，贵友京院遂与贵友京院承租的另一个相邻商铺（XXX商场第X层X号）合并使用上下排水系统、燃气、排烟管道系统等，故和记黄埔违约在先，贵友京院有权行使先履行抗辩权。
二、涉案物业的经营状况严重恶化，和记黄埔未尽义务提供正常的营业环境和保证合理的整体开业率，其隐瞒真实事实欺骗、诱导贵友京院入场经营，严重丧失商业信誉。
1、从涉案物业的地理位置而言，涉案物业XXX商场位处深圳市福田区最繁华的XXX地段，和记黄埔作为涉案物业XXX商场的经营者和出租方，理应明白商场的整体开业率和正常的营业环境，对于入场经营的所有商户而言都是非常关键的营业前提条件，和记黄埔应当对包括贵友京院在内的所有承租方提供正常的营业环境，使得涉案物业能够保证合理的整体开业率。但事实上，涉案物业尽管位处优越繁华地段，但合�签约率、商场进驻率、商铺开业率均严重不足，导致商场人气严重低迷，包括贵友京院在内的所有商铺均受到严重影响，经营惨淡，这足以证明和记黄埔作为涉案物业的经营者，未尽到宣传、推广等合同义务提供正常的商场营业环境。
2、从涉案物业的整体签约率而言，和记黄埔曾向贵友京院口头承诺正式开业期间保证整体签约率能够达到70%，并向贵友京院展示《落位图》（贵友京院已向原审法院提交）用以吸引贵友京院签约入驻，而事实上《落位图》与事实严重不符，和记黄埔隐瞒真实的签约情况，欺骗、诱导贵友京院的行为已严重丧失了商业信誉，同时贵友京院已尽其所能向原审法院提交和记黄埔与案外人XXX服饰股份有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《XXX广场商铺租赁合同补充协议》，该协议附件二第三部分用于证明和记黄埔曾与案外人书�达成协议，约定开业当日如整体签约率低于70%，同意豁免支付基本租金直至整天签约率达到70%以上，仅需支付提成租金。然而事实上，截至和记黄埔起诉之日，商场整体签约率始终未到达70%。
3、从商场的市场经营规律而言，一个符合正常市场经营规律的大型商场会随着市场规律的逐步成熟，其人气、名气、租金等各方面条件均能够得到逐步提升。然而涉案物业的租金标准却逐年降低，贵友京院向原审法院提交了和记黄埔与案外人深圳XXX贸易有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《房屋租赁合同》，该合同用于证明自2015年以后，涉案物业的租金标准己远远低于和记黄埔和贵友京院约定的租金标准，显然不符合正常的商场经营市场规律，从侧面也反映出涉案物业经营状况己严重恶化。
4、和记黄埔起诉贵友京院的案由为“房屋租赁合�纠纷”，而和记黄埔诉请的推广费系另一法律关系，不能在本案中处理，本案应当发回重审。
5、涉案XXX、XXX商铺没有防水层，多次漏水，和记黄埔交付的租赁物不符合合同的约定，无法实现贵友京院经营餐饮的合同目的。该事实一审法院未予以查清，应当发回重审。
6、经营保证金未抵扣基本租金，属于一审漏判的事项，应当发回重审。
7、和记黄埔于2016年5月3日提起了诉讼，仅能要求2015年5月4日之后的租金，之前的租金诉请已经过了诉讼时效，应该予以驳回。
综上，原审法院完全忽略了以上客观事实，涉案商铺不具备经营餐饮的工程条件，且和记黄埔的涉案物业处于经营状况严重恶化的状态，根据《合同法》第六十八条之规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……（三）丧失商业信誉；……”因此，原审法院完全忽视本案客观事实，实属认定事实不清，审判严重不公。为此，贵友京院根据我国《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定提起上诉，请求秉公审理，依法判决。
和记黄埔答辩称：一、原审法院认定事实清楚，贵友京院无中止履行合同的权利。1、合同及补充协议合法有效。2、贵友京院实际占用使用租赁期，应支付相关款项。
二、原审法院适用法律正确，贵友京院适用法律错误。1、贵友京院应自行承担正常的商业风险。2、贵友京院所称《合同法》第八十六条的情形并不适用本案的情形。
就贵友京院变更的内容，我方答辩意见是：
1、贵友京院称推广费系另一法律关系，和记黄埔对此不予认可。推广费与租赁合同系同一合同约定的内容，其为同一个法律关系。
2、贵友京院称涉案XXX、XXX租赁物多次漏水，不符合合同约定，但在合同中并未就此内容进行详细的约定。其也未交其他的证据予以证明。贵友京院称无法实现餐饮的目的，但其自租赁起一直在正常经营，所以贵友京院所称不是事实。
3、根据补充协议的约定，经营保证金可抵扣基本费用，但在和记黄埔或受托管理人扣除经营保证金后，贵友京院应及时将经营保证金补足，故经营保证金并非用于扣除基本费用的款项，一审法院认定事实清楚。
4、针对贵友京院称“和记黄埔于2016年5月3日提起了诉讼，仅能要求2015年5月4日之后的租金，之前的租金诉请已经过了诉讼时效，应该予以驳回”，我方认为，和记黄埔提起诉讼前曾多次向贵友京院催告上述费用，在一审庭审中均予以了确认，并没有超过诉讼时效。
综上所述，原审�院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。
贵友京院公司补充上诉意见称：和记黄埔起诉贵友京院的案由为“房屋租赁合同纠纷”，而和记黄埔诉请的推广费系另一法律关系，不能在本案中处理，本案应当发回重审。5、涉案XXX、XXX商铺没有防水层，多次漏水，和记黄埔交付的租赁物不符合合同的约定，无法实现贵友京院经营餐饮的合同目的。该事实一审法院未予以查清，应当发回重审。6、经营保证金未抵扣基本租金，属于一审漏判的事项，应当发回重审。7、和记黄埔于2016年5月3日提起了诉讼，仅能要求2015年5月4日之后的租金，之前的租金诉请已经过了诉讼时效，应该予以驳回。
和记黄埔向一审法院起诉请求：1、贵友京院支付和记黄埔2014年11月1日至2016年1月31日期间的基本租金391114.96元、推广费9071.16元及上述欠款逾期付�期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年11月1日起计至还清之日止，暂计至2016年1月31日的违约金为46602.17元）。
一审法院认定事实：2014年9月16日，和记黄埔（甲方）与贵友京院（乙方）签订租赁合同及补充协议约定：甲方将涉案商铺出租给乙方使用，租赁房屋的期限自2014年9月17日起至2022年6月2日止。第一年租金每月26998元，第二年租金每月26998元，每月5日前交付租金；免租期60天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费，并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲�支付推广费为每月647.94元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金92980.89元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中80994元向甲方支付，剩余11986.89元向受托管理人支付；乙方应于每个公历月第5日或之前，向甲方支付当月基本租金、推广费，当月物业服务费等有偿服务费；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向甲方或受托管理人支付逾期�款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；本补充协议中，公历月指公历每月1日至本月最后一日，公历年指公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度。
租赁合同签订后，贵友京院交纳了租赁保证金80994元、一个月租金26998元、一个月推广费648元。
2014年9月17日，和记黄埔向贵友京院交付了商铺，双方签署了商铺验收记录后，贵友京院开业经营，但未再支付租金、推广费。
一审法院认为，和记黄埔与贵友京院签订的租赁合同及补充协议是双方真�意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定。合同履行过程中，贵友京院长期拖欠租金以及其它费用，构成违约，依据合同约定，和记黄埔有权要求贵友京院按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金，一审法院予以认定。贵友京院辩称和记黄埔提供的商铺不能作为餐饮使用，该租赁物不能实现合同目的，但贵友京院一直在经营使用，该抗辩与事实不符，一审法院不予采信。
关于和记黄埔主张贵友京院拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：
1、基本租金。扣除2个月免租期，贵友京院已交纳2014年11月18日至2014年12月17日的租金，贵友京院应向和记黄埔支付2014年12月18日至2016年1月31日期间的基本租金。根据补充协议第20.8条款约定，因合同租赁期开始日为2014年9月17日，则协议第一个租赁年度为2014年9月17日至2015年9�16日，该年度月租金26998元；第二个租赁年度为2015年9月17日至2016年9月16日，该年度月租金26998元。根据补充协议第5.8条款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，租金、推广费等杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，至2016年1月31日，贵友京院应支付的基本租金为2014年12月租金12192.65元（14/31天×26998）+2015年1月至2016年1月租金（13个月×26998）共计363166.65元，对和记黄埔诉请的基本租金超出部分，一审法院不予支持。
2、推广费。和记黄埔已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔要求贵友京院支付推广费，符合合同约定。和记黄埔主张推广费自2014年12月起开始计算，没有超出可主张权利的范围，一审法院予以照准，贵友京院已支付一个月推广费，即贵友京院应支付2014年12月起至2016年1月31日的推广费，即647.94元×14个月=9071.16元，和记黄埔请求超出认定部分，予以驳回。
3、逾期付款违约金。和记黄埔要求贵友京院支付基本租金、推广费的逾期付款违约金，符合合同约定，贵友京院应以每月应付未付款为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止（详见判决附表）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、贵友京院应于本判决生效之日起十日内向和记黄埔支付截至2016年1月31日的基本租金363166.65元、推广费9071.16元及上述费用�相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；二、驳回和记黄埔的其它诉讼请求。如果当事人未按本判决指定期间履行上述义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8002元（和记黄埔已预交），由和记黄埔负担930元，贵友京院负担7072元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，和记黄埔与贵友京院签订的租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。
贵友京院主张因涉案商铺漏水、渗水造成其无法正常经营，其一审未主张，二审也仅提交有关漏水问�处理函件往来予以证明，而且大部分函件发生在2014年9月5日贵友京院开业经营前，和记黄埔地产公司对此也不予确认，加之贵友京院一直在经营，在没有其他证据佐证的情况下，根据民事证据规则，贵友京院未能提交有效证据证明涉案商铺存在漏水、渗水，即使属实也未能证明达到无法正常经营的程度，因此，本院对该主张不予采信，该主张不能对抗支付租金这一主要义务。如漏水、渗水属实且造成损失的，贵友京院可另循途径解决。
贵友京院主张和记黄埔在签约时承诺其商场开业率达到70%以上，但并未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能之责任，根据民事证据规则，本院对于该主张不予采信。
贵友京院在一审诉讼期间并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定�其于二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。
综上所述，上诉人贵友京院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8002元，由上诉人贵友京院公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年十二月二十日
书记员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。