浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙02行终426号
上诉人（原审原告）陈善刚，男，1965年10月30日出生汉族，住上海市普陀区。
上诉人（原审原告）陈亚娟，女，1953年11月9日出生汉族，住浙江省宁波市海曙区。
上诉人（原审原告）陈备章，男，1932年2月23日出生汉族，住上海市卢湾区。
委托代理人张杏云（系陈备章之妻），1933年3月20日出生汉族，住上海市卢湾区。
三上诉人共同委托代理人（特别授权代理）胡钦福，上海市东方世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波市国土资源局，住所地浙江省宁波市和济街9号（东部新城民安东路80-108号）。
法定代表人孙义为，局长。
委托代理人钱佳贝（特别授权代理），宁波市国土资源局工作人员。
委托代理人许能军（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
陈善刚、陈亚娟、陈备章诉宁波市国土资源局城建行政确认一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年8月28日作出的（2017）浙0212行初176号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年，原告陈备章和陈备征在未办理相应的用地审批手续的情况下，在宁波市鄞州区（现海曙区）古林镇戴家村的集体土地上建造了二层楼房四间。2015年7月27日，因宁波市栎社国际机场扩建项目建设需要，被告宁波市国土资源局应宁波市海曙区古林镇人民政府的申请作出甬鄞国土资认〔2015〕52号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》（以下简称《意见书》），认定陈备章和陈备征擅自占用鄞州区古林镇戴家村土地建筑住宅，该两户169.6平方米土地上的建筑物在建造之前未办理过相关的用地手续，二人的建房行为属未批先建的违法用地行为，地上建筑物属违法建筑。现原告对上述意见书不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，陈备征于2012年9月22日亡故，其第一顺序继承人为原告陈善刚和原告陈亚娟。
又查明，三原告不服宁波市鄞州区（现为海曙区）古林镇人民政府于2015年8月11日作出《限期拆除通知书》的行政行为，曾于2015年8月17日向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。诉讼过程中，宁波市鄞州区古林镇人民政府提交了被告宁波市国土资源局作出的《意见书》作为该案被诉行政行为的事实证据。宁波市鄞州区人民法院于2015年12月21日作出（2015）甬鄞行初字第110号行政判决，判决撤销宁波市鄞州区古林镇人民政府于2015年8月11日作出《限期拆除通知书》的行政行为。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是被告作出的《意见书》是否属于行政诉讼受案范围；二是被告是否具有作出上述认定意见书的法定职权；三是被告作出的上述认定意见书认定事实是否清楚，程序是否合法。
关于第一个及第二个争议焦点。根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定，被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。涉案地块因宁波市栎社国际机场扩建项目建设需要，列入被拆迁范围，因此，本案被告宁波市国土资源局具有对涉案房屋的合法性作出认定的法定职权，且被告作出涉案认定意见书的行政行为已对三原告的合法权益产生直接影响，属于可诉的行政行为范畴。
关于第三个争议焦点。被告宁波市国土资源局作出涉案《意见书》的内容主要由两部分构成，一是违法当事人为原告陈备章及陈备征，认定涉案房屋系由二人建造；二是认定原告陈备章及陈备征的建房行为属未批先建的违法用地行为，地上建筑物属违法建筑，违法用地面积为169.6平方米。根据本院查明的事实，涉案房屋确系由原告陈备章和陈备征建造，违法用地面积为169.6平方米，且二人在建造涉案房屋时未办理规划、用地审批手续，涉案房屋亦无相关权属证明，因此，二人修建涉案房屋的行为不具有合法性，被告作出的《意见书》认定事实清楚。此外，被告作出上述认定意见书后未向原告陈备章及陈备征进行送达，送达程序存在瑕疵，但考虑三原告已在另案诉讼中获取了涉案认定意见书，且未剥夺三原告提起行政诉讼的救济权利，故对此予以指正，被告在今后的工作中应加以改进。
综上所述，原审法院认为被告宁波市国土资源局于2015年7月27日作出的《意见书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序无明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈善刚、陈亚娟、陈备章的诉讼请求。
陈善刚、陈亚娟、陈备章上诉称：一、一审查明中“原告陈备章和陈备征在未办理相应的用地审批手续的情况下，在宁波市鄞州区（现海曙区）古林镇戴家村的集体土地上建造了二层楼房四间。”是错误的，没有事实依据。上诉人陈备章和陈备征所建房屋系在祖传的宅基地上翻建而成，是合法建筑。二、一审查明被上诉人有权作出被诉《意见书》是错误的。被上诉人不具有认定意见书的行政主体资格和法定职责。被上诉人自认其作出的《意见书》属于行政机关内部的意见，不是行政行为。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定也并没有规定被上诉人有权对违法建筑进行认定。根据《中华人民共和国城乡规划法》之规定在乡、村庄规划区内，只有乡、镇人民政府才是处罚违建的适格主体。即便上诉人有权作出被诉《意见书》，但因其至今未送达给三上诉人，也不能对其产生法律约束力。
被上诉人宁波市国土资源局未作书面答辩，在审理时辩称，涉案认定意见书系被告出具给宁波市鄞州区古林镇人民政府，作为其处理与原告有关的拆迁安置补偿事宜的参考资料，属于行政机关之间内部意见交流行为，不属于行政诉讼受案范围，不直接对原告的权利义务产生影响。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条，已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。上诉人陈备章和陈备征在翻建房屋后没有重新办理用地审批手续，构成违法。根据《中华人民共和国土地管理法》和《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》的相关规定，被上诉人有作出被诉《意见书》的法定职权，且该《意见书》认定事实清楚、程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院根据随卷证据和审理所认定的事实与原审法院认定的事实无异。
本院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定，在无集体建设用地土地使用权证或集体建设用地土地使用权证未记载房屋建筑面积的情况下，土地行政管理部门有权对拆迁范围内的房屋进行认定以作为计算可补偿安置面积的依据。宁波市国土资源局作为土地行政管理部门出具被诉《意见书》系行使《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》赋予的职权。上诉人认为根据《中华人民共和国城乡规划法》之规定，在乡、村庄规划区内，只有乡、镇人民政府才是处罚违建的适格主体。本案所涉的《意见书》并非是对上诉人陈备章、陈备征建房行为是否符合规划的认定，而是对上诉人陈备章、陈备征建房行为是否办理用地审批手续的认定，其所指的“违法”建筑系指违反土地管理制度的法律法规。被上诉人宁波市国土资源局作为土地行政管理部门对涉案房屋作出的《意见书》作为计算三上诉人可补偿安置面积的依据，直接影响上诉人实际权利，属于行政诉讼的受案范围。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。即便是在原宅基地上翻建的房屋也应当重新办理用地审批手续。上诉人陈备章和陈备征在翻建房屋后未重新办理用地手续构成违法。被上诉人作出的《意见书》认定事实清楚、适用法律法规正确。但被上诉人未将该《意见书》送达上诉人，程序有误，一审已予以指正，本院予以确认。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈善刚、陈亚娟、陈备章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈碧儿
审 判 员 陆玉珍
代理审判员 贺 磊
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 王 静