浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第1025号
上诉人（原审被告）：吴林法。
上诉人（原审被告）：张希兵。
两上诉人共同委托代理人：余文峰。
两上诉人共同委托代理人：傅多娇。
被上诉人（原审原告）：义乌市五州建筑工程有限公司。
法定代表人：周新颜。
委托代理人：李忠。
委托代理人：成小燕。
原审被告：商关钱。
上诉人吴林法、张希兵为与被上诉人义乌市五州建筑工程有限公司、原审被告商关钱合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第1092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年5月15日，被告商关钱、吴林法与原告签订项目承包合同，承包浙江万众胶粘制品有限公司办公楼、厂房工程。工程承包方式为包工包料。后张希兵也加入涉案工程承包。原告后经法院判决执行垫付了涉案工程的塔式起重机租赁费和违约金44000元、案件受理费1388元、执行费654元、律师代理费和调查费3800元；支付混凝土货款人民币216000元；支付未归还钢管的损失、租金、杂费、违约金70万元、一、二审的案件受理费12395.2元、律师代理费和调查费共10100元，共计人民币988337.2元。另原告于2008年5月28日汇给金华市龙鼎混凝土有限公司货款人民币20万元。以上代付款共计人民币1188337.2元。原告支付的代偿款中共支付律师代理费和调查费13900元。
2010年3月23日，义乌市五州建筑工程有限公司诉至原审法院，请求判令：三被告支付原告代为支付的塔式起重机租赁费和违约金44000元、案件受理费1388元、执行费654元、律师代理费和调查费3800元；支付混凝土货款216000元；支付未归还钢管的损失、租金、杂费、违约金70万元；一、二审的案件受理费12395.2元、律师代理费和调查费共10100元，共计人民币988337.2元。后原告变更增加诉讼请求，要求三被告支付混凝土货款人民币216000元变更为416000元，变更后要求三被告支付原告代付款共计人民币1188337.2元。
商关钱、吴林法、张希兵在原审中共同答辩称：1、原告诉称有不事实的地方，本案是商关钱先有涉案工程，由于商关钱是个人没有施工资质，所以商关钱找到原告商量借用原告的资质承包案涉工程。原、被告的承包合同约定：原告净收取涉案工程款的7.74%管理费及税费后，其余以包工包料的形式承包给商关钱、吴林法二人；2007年5月15日，商关钱、吴林法承包涉案工程后，同年10月24日，又将涉案工程的脚手架工程承包给蒋国义施工，承包方式系包工包料，所以，涉案脚手架的工程款与三被告没有任何关系；2007年6月13日，三被告向金华龙鼎混凝土有限公司购买混凝土，2008年5月14日，金华龙鼎混凝土有限公司的代理人谢开铭、原告及被告吴林法、张希兵已达成过付款的承诺书，在该纠纷撤销前，三被告已支付过混凝土货款人民币20万元，后216000元也是在涉案工程款中扣除的，所以原告没有理由再次主张。2、发包方浙江万众胶粘制品有限公司是将涉案工程款先支付给原告的，现原告没有提供涉案工程的总工程量及总工程款，也没有向法庭提供涉案工程的实际应付款，就单纯凭三份判决书作为主张债权的凭证，要求被告支付工程款事实不清。3、原告要求被告承担案件律师代理费人民币13900元没有法律依据。原、被告权利的基础是双方在2007年5月15日签订的项目承包合同，该合同没有约定原告实现涉案权利的代理费用要被告承担。4、2010年2月6日，原告给浙江万众胶粘制品有限公司的决算报告对二被告没有约束力。涉案工程实际承包人是三被告，原告在明知的情况下，未经三被告同意，擅自对涉案工程量、水电费、税费、材料差价等费用作出让步，损害了三被告的合法权益，原告理应承担相应的赔偿责任。5、原告有相应过错。在租赁塔机纠纷和租赁钢管纠纷时，原告均没有积极收集证据和应诉，处理租赁钢管纠纷时，原告没有与三被告沟通，导致案件败诉，均存在过错。另商关钱在结算报告单上的签字，对其他二被告没有约束力，本案的工程是商关钱承包的，合同上没有被告张希兵的名字，吴林法是商关钱的雇员。且涉案工程的工程款没有结清，原告主张债权的条件没有成就，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案被告挂靠原告承包涉案工程的事实清楚，本案被告是本案涉案工程的实际承包人，依法应当承担支付涉案工程款的义务。现原告作为被挂靠人对外承担了支付工程款，依法与挂靠即被告存在债权债务，原告向被告追偿代付的工程款，于法有据，予以支持。本案的争议焦点是涉案工程应由谁来承担付款责任。从所涉案件的证据材料来看，被告商关钱、吴林法与原告签订项目承包合同，承包浙江万众胶粘制品有限公司办公楼、厂房工程，后张希兵也参与承包涉案工程，三被告为本案涉案工程的实际承包人，应共同承担支付义务。被告吴林法、张希兵认为，涉案工程系商关钱承包，自己系雇佣人员，没有提供证据予以证明，不予采信。涉案工程应由三被告来共同承担付款责任。被告辩称认为涉案工程的工程款没有结清，原告主张债权的条件没有成就，本案实质上是代偿款纠纷，原、被告的工程款结清与否，并不影响原告要求三被告支付代偿款，原、被告之间的涉案工程款纠纷双方可另行解决。三被告辩解脚手架工程系蒋国义承包，应由蒋国义承担，脚手架工程系三被告中张希兵与蒋国义签订脚手架承包协议，系三被告的对外承包行为，原告并不知情，也不予认可，三被告在支付原告代偿的脚手架租赁款后，可另行向蒋国义追偿。三被告辩解已支付混凝土货款人民币20万元，后216000元也是由涉案工程款中扣除的辩解理由，与事实和法律不符，不予采信。被告辩解在项目承包合同中没有约定原告实现涉案权利的代理费用要被告承担，案件律师代理费人民币13900元，应由原告自行承担，三被告关于律师代理费的辩解理由成立，予以支持。原告代三被告支付的代偿款除律师代理费13900元之外的1174437.2元，应由三被告承担付款责任。综上，原告诉请合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款的规定，判决：一、被告商关钱、吴林法、张希兵于本判决生效后十日内支付原告义乌市五州建筑工程有限公司代偿的工程款人民币1174437.2元。二、驳回原告义乌市五州建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6842元，由原告负担72元，三被告负担6770元。保全费用1020元，由三被告负担1020元。
上诉人吴林法、张希兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定：“原告（被上诉人）后经法院判决执行垫付了涉案工程的……，支付未归还钢管的损失、租金、杂费、违约金70万元，一、二审的案件受理费1239.5元，律师代理费和调查费共10100元，共计人民币988337.2元。”“现原告（被上诉人）为被挂靠人对外承担了支付工程款，依法与挂靠人即被告（上诉人）存在债权债务，原告（被上诉人）向被告（上诉人）追偿代付的工程款，于法有据。”原审法院的以上认定与事实不符。被上诉人虽然支付了钢管的损失、租金、杂费、违约金70万元，一、二审的案件受理费12395.7元，律师代理费和调查费共10100元，共计人民币988337.2元，但该费用并非被上诉人为上诉人所垫付的款项，而是被上诉人为案外第三人蒋国义垫付的款项，与上诉人无关，不应认定为上诉人对被上诉人的债务。被上诉人支付的以上费用，是基于2007年8月1日第三人蒋国义以被上诉人的名义与钟海年签订的钢管扣件租赁合同而产生的违约责任，被上诉人应当向以其名义签订合同的蒋国义追偿。蒋国义并非是本案涉案工程浙江万众胶粘制品有限公司的办公楼、厂房建设工程的承包人，蒋国义仅仅是为上诉人提供钢管和扣件并且承揽脚手架安装的承揽人，其与上诉人之间是承揽关系。被上诉人在原审中诉称“2007年8月1日三被告以原告的名义向义乌市广天钢管租赁服务部租赁各类规格的钢管和扣件，双方签订《钢管扣件租赁合同》。”完全不符合事实，《钢管扣件租赁合同》承租方的签字，明明是蒋国义和董建方，不是上诉人签名，不知被上诉人如何会称是上诉人以被上诉人名义签订的合同，并且被上诉人在原审庭审中针对该项诉讼请求仅提供浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金民初字第229号民事判决书及2010年2月9日钟海年出具的收到柒拾万元执行款的收条，两份证据，该证据只能证明被上诉人为蒋国义垫付了柒拾万元的费用，不能证明该笔费用与上诉人有关系。所以原审法院判令上诉人承担本应由蒋国义承担的责任，于法无据，判决不当。二、2007年5月15日上诉人与被上诉人签订的《项目承包合同》第三条约定，工程款必须汇入被上诉人公司帐号内。退一步讲，即使根据被上诉人提供的决算报告，总工程款为5511078元，扣除上诉人应付给被上诉人的管理费426557.43元及被上诉人已付上诉人200万元左右的工程款，尚有300余万元的工程款尚未结清，被上诉人在原审中诉请的垫付款实际上是以上诉人应得的工程款支付的。所以，被上诉人应该在全部工程进行结算以后，如果被上诉人尚有垫付款不足抵销的情况下，才能向上诉人提起诉讼。因此，在全部工程款尚未结算的情况下，被上诉人要求上诉人支付款项，没有事实和法律依据。三、原审认定本案上诉人是挂靠被上诉人承包涉案工程，是错误的。根据被上诉人在原审中的起诉状，起诉状第1、2页中很清楚的写明，首先是承建了浙江万众胶粘制品有限公司的办公楼、厂房工程，2007年5月15日三原审被告从原审原告处承包，并不是挂靠的关系。是被上诉人先承包，再将工程转包或承包给上诉人。根据原审被告商关钱的证明，先由商关钱承包，再转包给张希兵、吴林法，也就是本案的两上诉人。四、原审认定基于承包关系，所以与原审被告形成了债权债务关系，这也是错误的。上诉人与被上诉人并不存在着债权债务关系。根据被上诉人在原审中一再强调的本案之债是侵权之债，这也是依法不能成立的，本案并不存在因侵权行为所产生的侵权之债。五、原审法院认定本案为代偿款纠纷也是错误的。本案的工程承包方是被上诉人，被上诉人对外支付本案工程所涉款项，涉及合同义务或法律义务，换句话说付的是他本身应支付的款项，并不是代偿款或垫付款。被上诉人无权将自己应付的支付义务，再进行追偿。被上诉人如果向上诉人主张权利，或者对上诉人享有债权的话，只能依据合同之债进行主张，依据其与原审被告商关钱签订的合同来主张相应的权利。四、退一步说可以认定本案是代偿款纠纷的话，其追偿也是要符合相应条件的，本案所涉的工程款，按照合同约定都是要通过帐号汇款的方式汇入被上诉人帐号，其所说的这些款项实际上都是在工程款中本应支付给上诉人的工程款中支付的。况且本案并未进行最后的结算，被上诉人尚有200万元的工程款没有结算支付给上诉人，不存在着可以向上诉人进行追偿的相应权利。代偿款纠纷的案由是没有的，只有担保追偿的纠纷，本案立案时也是以合同纠纷立案的，但认定却是代偿款纠纷。综上，原审认定事实、适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人义乌市五州建筑工程有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，被上诉人支付的钢管损失、租金、杂项费用是代替商关钱、吴林法、张希兵垫付的工程款。涉案被上诉人与商关钱、吴林法、张希兵存在承包关系，与蒋国义并无合同关系，与蒋国义发生承包关系的是商关钱、张希兵、吴林法三人，被上诉人将涉案工程以包工包料的方式承包给了商关钱、张希兵、吴林法，由其三人自筹资金、自负盈亏，组织人员进行施工，商关钱、张希兵、吴林法组织施工后，将承包工程中的脚手架工程承包给蒋国义，张希兵与蒋国义签订脚手架承包协议一份，所以涉案脚手架的承包是商关钱、吴林法、张希兵的行为，被上诉人已经替商关钱、吴林法、张希兵对外承担了脚手架的租赁费，吴林法、商关钱、张希兵应依法予以偿付。二、本案是代偿款的追偿，工程款的结算与否，并不影响被上诉人要求吴林法、张希兵、商关钱支付代偿款。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告商关钱未作答辩。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，2007年10月24日，张希兵与蒋国义签订脚手架承包协议，将万众胶粘制品有限公司综合楼、厂房的脚手架采用包工包料的形式发包给蒋国义施工。
各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，根据商关钱、吴林法、张希兵在原审中的答辩及查明的事实，涉案工程系商关钱借用义乌市五州建筑工程有限公司的资质承包，结合2007年5月15日商关钱、吴林法与义乌市五州建筑工程有限公司签订的项目承包合同，可以确定涉案工程系由商关钱、吴林法承包，后张希兵也加入了承包。在项目承包合同中约定，工程承包方式为包工包料。因此，商关钱、吴林法、张希兵作为工程的实际承包及施工人，应当支付相关的工程款项。义乌市五州建筑工程有限公司在向各工程款权利人支付相应款项后，可依据其内部承包关系向工程的实际承包人主张权利。对于涉案工程的脚手架工程承包，系由张希兵再行转包给蒋国义施工并签订有脚手架承包协议，其相互之间形成脚手架工程的单独承包关系，可以依据该关系中的相应约定予以调整，但不能据此对抗义乌市五州建筑工程有限公司提出的权利主张。关于两上诉人主张的涉案工程的工程款未结算问题，其在原审中并未提起反诉，且与本案并非同一法律关系，可另案解决。综上，上诉人吴林法、张希兵的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13684元，由上诉人吴林法、张希兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一〇年九月二十七日
代书 记员 施秀慧