辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2512号
上诉人（原审被告）：白原龙，男。
委托诉讼代理人：宋天友，辽宁法随律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李君，女。
委托诉讼代理人：谷云鹏，辽宁铭浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵楠楠，辽宁铭浩律师事务所律师。
原审被告：白天君，男。
上诉人白原龙因与被上诉人李君、原审被告白天君买卖合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2015）鞍岫民红初字第00494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人白原龙及其委托诉讼代理人宋天友，被上诉人李君的委托诉讼代理人谷云鹏、赵楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年8月1日，原告与被告白原龙签订经营协议书，约定原告提供玉产品，由被告白原龙负责销售；被告白原龙每月与原告结算当月销售的玉产品；合作期满，被告白原龙归还原告剩余产品并结算未结清款；玉产品运输中破损由被告白原龙负责；合作期一年。原告提供的玉产品由被告白原龙在其大庆市开办的玉器店销售。玉产品由被白原龙找人在岫岩装车运到大庆市，装车起运和到站后卸货，原告均在场。被告白原龙提供装车和卸货工人即证人麻凤利出庭作证，证人证明装车时发现一个马上封侯的玉件有一个小绺子，但不是破损件，白原龙同意装车，到大庆卸货时，这个玉件发生破损。现原告提供一份双方合作期满后由被告白原龙大庆店店长丁瑞雪给原告出具的已销售玉件未结款额和破损件名称价格结算清单，请求判令被告给付未结款10.9870万元。被告白原龙提出双方货款已结清，只剩50只玉镯和马上封侯件需返还给原告。原告提出50个玉镯不是其提供的玉件，不同意接收；马上封侯件是运输途中破损，应由被告白原龙按价给付，不同意接收。因被告白原龙不认可原告提供的丁瑞雪出具的销售清单是丁瑞雪对帐记载，原告申请原审法院调查核实。该院对丁瑞雪调查核实时，丁瑞雪认可销售清单是与李君对帐后对销售货应付款和破损货应退货的数量和价款出具的未结款清单。销货清单载明琪宝珍藏玉石生活馆销售金额为4.4970万元，破损货品价值8.99万元，合计13.4870万元。庭审中原告陈述被告白原龙已付销售款2.5万元，尚欠10.9870万元。
原审法院审理认为，原告提供的与被告白原龙签订经营协议书，是双方合作依据。协议书载明由原告（乙方）提供玉件，被告白原龙（甲方）负责销售；甲方销售出去货后向乙方结算货款，合作期满时未销售的货归还乙方；乙方的玉件在运输中的破损由甲方负责。当事人应遵循诚实信用原则，按合同约定或交易习惯及时全面履行义务。原告提供的被告白原龙的大庆玉石店店长丁瑞雪的未结货款清单已经核实是真实的，载明已销售原告货价款4.4970万元、破损件价款8.99万元。故被告白原龙应按双方经营协议给付已销售货价款和破损件价款，原告的请求应予支持。被告白原龙提出马上封侯玉件原来就是破损件，但其提供的证人并未证实装车之前是破损件，被告白原龙同意装车，并且运到大庆后变成破损件。依据双方经营协议和未结款清单，该玉件应由被告白原龙按价给付原告。原告无证据证明与被告白天君签订合同和销售玉件，白天君不承担责任。被告白天君经该院传票合法传唤未到庭应诉，是对自己权利的处分，原审法院依法缺席判决。
原审法院据此判决：一、被告白原龙于本判决生效后立即给付原告李君玉件销售款和破损件价款10.9870万元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2497元，由被告白原龙承担。
上诉人白原龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：一、原审法院判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间并非买卖合同关系，而是行纪合同关系或代购代销合同关系，此节从被上诉人提供的合同便能证明，该合同名称为合作经营协议，双方合作的事项是上诉人在大庆市提供卖玉场所，被上诉人提供玉件，该玉件有两个价格，即双方之间的约定价格与大庆市商店卖出的价格，上诉人挣的是卖出玉件后的差价。一审判决认定价格是大庆商店的定价，如果按照此价格，上诉人就没有收入且还需赔车费。2、马上封侯玉件原来就是破损件，是用胶粘的，因此双方当时口头约定，若玉件损坏，上诉人不承担责任，其他玉件运输途中受损则由上诉人承担责任。3、丁瑞雪出具的销货清单中，镯子数量为312只，事实上明细表中镯子数量为77只，证据不真实。上诉人处仍有50只镯子同意返还被上诉人，每只镯子800元，故应扣除40000元。二、原审程序不合法，证人应出庭接受质证，否则不能作为定案依据。丁瑞雪的证言不属于法院调取证据的范围，她不知道上诉人和被上诉人之间是如何约定的，其证言未当庭接受质证程序不合法。三、本案主体错误，合同中甲方有岫岩满族自治县鸿嘉玉雕工艺品有限公司，白天君或鸿嘉公司应为本案买卖合同的主体。
被上诉人李君答辩称：1、双方是赊购形式的买卖合同关系，从双方签订的经营协议内容可见，双方的法律关系不符合行纪合同的法律规定。2、关于“马上封侯”玉件破损责任承担问题，上诉人一审期间提供的证人麻凤利证言，能够证实该玉件装车时并未破损，经上诉人同意后装车，运至大庆后才发生破损情况，依据双方签订的经营协议，运输途中玉件破损应由上诉人承担责任。上诉人主张的双方口头约定无任何证据予以证明，是一种推脱责任的辩解。3、证人丁瑞雪是上诉人大庆店的店长，是双方之间货款结算清单的签字确认人，答辩人因客观原因不能自行收集该证人证言，依照《民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，依当事人的申请，人民法院依法调取丁瑞雪的证言是符合法定程序，依法应作为定案证据。
原审被告白天君未出庭，未答辩。
本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、付雪峰与白天君、白原龙经营协议书一份、企业机读档案登记资料一份，证明岫岩满族自治县鸿嘉玉雕工艺品有限公司法定代表人为白天君，白天君与上诉人之间存在合伙经营关系，故白天君或鸿嘉公司应为本案被告；2、证人孙兴全证言，证明马上封侯玉件装车运输前即已存在破损情况。
本院组织当事人对以上证据进行了质证。被上诉人李君质证意见为：对证据1表示不予认可，主张不属于二审期间新证据，且认为该组证据不能证明白原龙与白天君之间存在合伙关系，经营协议书显示经营场地为黑龙江省大江市松雷商场，而本案中白原龙经营场所为琪宝珍藏玉石生活馆，且合伙时间不能确定；对证据2的真实性提出异议，认为上诉人一审期间提交的麻凤利证言已证实马上封侯玉件并非破损件。
本院对该组证据的认证意见为：证据1，上诉人提交的《经营协议书》中乙方处签名系将张红峰名字划掉，后添加的白原龙名字，故该协议书的真实性无法证明；鸿嘉公司企业档案不能证明该公司或其法定代表人是本案买卖合同关系的主体以及白原龙是该公司员工的事实，故对上述证据本院不予采信；证据2，证人孙兴全证言与一审期间上诉人提供的证人麻凤利证言不一致，麻凤利陈述装货时发现玉件上有一个小绺子，孙兴全陈述装货时发现玉件马腿是粘的，但麻凤利、孙兴全均证实装车运输前对玉件相关问题已向白原龙进行了告知，白原龙同意对该玉件装车运输。二证人证言均系上诉人提供，本院对二证人证言不一致之处不予采信，对证言相同之处予以采信。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案的合同性质；二、白原龙是否为本案适格主体；三、马上封侯玉件的破损损失应由哪方负担；四、丁瑞雪出具的销货清单效力问题，原审判决认定上诉人应给付的货款数额是否正确。
关于争议焦点一，行纪合同及代销合同法律关系中，行纪人或受委托人均以获得劳动报酬为目的，所售出商品的价格应由委托人指定。本案二审庭审中，双方均认可上诉人白原龙从李君处取得玉器后，玉件售出价由上诉人方自行制定，李君不参与定价，白原龙从所卖玉件利润中获取利益，李君从未给白原龙支付过报酬，由此可认定双方之间的经营活动不具有行纪合同或代销合同法律关系的法律要件。依据双方签订的《经营协议书》，李君向白原龙供应玉器，白原龙亦已支付部分价款，双方之间的经营活动符合买卖合同的法律特征，上诉人提出双方之间为行纪合同或代销合同法律关系的主张缺乏相应的证据证实，亦与实际交易履行情况相矛盾，故其此项上诉理由本院不予采信
关于争议焦点二，本案双方之间的《经营协议书》为白原龙（甲方）与李君（乙方）签订，在甲方处加盖了岫岩满族自治县鸿嘉玉雕工艺品有限公司印章。被上诉人李君庭审中认可只与白原龙之间实际发生了买卖合同关系，从未向鸿嘉公司出售过玉件。上诉人白原龙虽主张自己为鸿嘉公司的员工，在协议上签字是白天君让其所为，但白原龙未提交任何证据予以证明该主张，结合白原龙与李君签订《经营协议书》，以及白原龙自认给付过李君25000元货款的事实，对于白原龙主张自己是白天君公司员工、白天君或鸿嘉公司为本案合同当事人的主张，本院不予支持。
关于争议焦点三，双方签订的《经营协议书》对运输途中货物破损损失负担问题已经进行了约定：乙方（李君）提供的玉产品，在运输途中如有破损，由甲方（白原龙）负责。依据合同约定内容及本案查明的事实，白原龙在验货后同意将争议“马上封侯”玉件装车运输，装车时对该玉件质量并未提出异议，故该玉件到达大庆后发生的破损情况及相应损失，依据双方合同约定，应由白原龙负担。
关于争议焦点四，原审法院依据李君申请，依职权调取了白原龙雇佣的大庆店店长丁瑞雪的证言，丁瑞雪对2015年9月23日销货清单予以认可，主张该销货清单是其与被上诉人方对账后对销售货应付款和破损货应退货的数量和价款出具的未结款清单。上诉人白原龙虽对该清单予以否认，主张全部货款已经结算完毕，仅余50个玉镯及马上封侯玉件未返还，但其未提交任何证据证明货款已经结算完毕，亦未提交相应证据反驳其雇佣的店长丁瑞雪出具的未结款清单，故原审法院采信丁瑞雪出具的该证据并据此确定上诉人最终应给付的货款数额为109870元正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人白原龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2497元，由上诉人白原龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芦 丹
审 判 员 王宇明
代理审判员 郭 佳
二〇一六年十二月八日
书 记 员 全名鼎