广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7779号
上诉人(原审原告、反诉被告）：牛文博，住广州市海珠区。
委托代理人：牛秀娟，河南博正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：漆赵红，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：冯蔚，住广州市荔湾区。
上诉人牛文博因与被上诉人漆赵红、冯蔚民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
牛文博向原审法院提起诉讼称：漆赵红于2014年4月21日向牛文博借款人民币120000元至今未还。冯蔚对漆赵红的上述借款债务承担连带保证责任。现起诉要求漆赵红、冯蔚：1、立即向牛文博清偿借款本金120000元及按银行同期贷款利率计付利息；2、负担本案诉讼费。
漆赵红、冯蔚辩称及反诉称：1、牛文博并未真实履行支付120000元.事实是2013年5月3日牛文博与漆赵红达成了53500元的借贷合意,牛文博于同日向某赵红汇款支付了40000元，其余13500元作为利息在借款本金中预先扣除了。2013年6月20日，牛文博与漆赵红达成了66500元的借贷合意，借贷当天牛文博提出为了方便管理，要将2013年5月3日所签订的合同金额与此次66500元合同金额合并为一份12万元的借款合同及借据。故最终形成了2013年6月20日的借贷合同及借据。但牛文博仅在2013年6月20日向被告漆赵红汇款支付了48800元，其余17700元作为利息在借款本金中预先扣除了。综上，牛文博实际支付给漆赵红的借款总额为88800元，并非120000元；2、漆赵红已经清偿了借款本息。漆赵红、冯蔚自2013年5月3日至2013年11月19日期间多次通过银行转账或现金方式向牛文博偿还借款本息，合计共支付了298200元，漆赵红、冯蔚早已清偿了本案借款本金88800元和合法利息。3、根据法律规定，本案借款本金应按实际交付数额88800元计算，且牛文博应向某赵红返还其多收取的超过年利率的36%的利息部分。综上，希望法院驳回牛文博的全部诉讼请求并依法追究牛文博虚假诉讼的法律责任。故反诉起诉要求判令：1、2014年1月21日双方所签署的“120000元”借贷合同与2013年6月20日所签“120000元”借贷合同为同一笔借贷款；2、2014年4月21日双方所签署的“120000元”借贷合同与2013年6月20日所签“120000元”借贷合同为同一笔借贷款；3、牛文博于2013年5月3日实际出借给漆赵红的借贷金额为40000元；4、牛文博于2013年6月20日实际出借给漆赵红的借贷金额为48800元；5、牛文博返还漆赵红2013年5月3日该笔借贷款已支付的、超年利率36%部分的利息，共计62702元；6、牛文博返还漆赵红2013年6月20日该笔借贷款已支付的、超年利率36%部分的利息，共计142021元；7、牛文博承担全部诉讼费用。
牛文博反诉答辩称：漆赵红反诉所称的不是事实。其确实向某赵红交付了借款共120000元。其中2013年5月3日其向某赵红交付了53500元借款，其中40000元为转账，13500元是现金支付。2013年6月20日其向某赵红交付了66500元借款，其中48800元为转账，17700元是现金支付。漆赵红还款共20000元，并没有其他还款。故请求驳回漆赵红的全部反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年5月3日，牛文博（甲方，贷款人）与漆赵红（乙方，借款人）、冯蔚（关联人，担保人）签订了编号为2013年牛某第0503号1的《借款合同》。合同约定，乙方借款用途为生意周转，乙方向甲方借款53500元，期限22天即2013年5月3日至2013年5月25日止，乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下违约责任：借款利息按银行同类借款的四倍计算；乙方须向甲方支付每日千分之五的违约金直至还清全部借款；承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。乙方或第三人提供的抵押（质押）财产不足偿还甲方款项时，乙方或第三人愿以其他财产（包括但不限于汽车，房产，股票，债权应收款）优先清偿所欠甲方欠款。本协议一式两份，本合同一经签订，乙方已收到甲方借款，本合同即时生效。同日，漆赵红及冯蔚向牛文博出具了编号为2013年牛某第0503号2的《借据》，上面记载，本人今收到出借人53500元整，借款时间为自2013年5月3号至2013年5月25号止。期限届满，借款人同意以现金方式全额归还借款给出借人。补充：借款金额人民币40000元于2013年5月3日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；13500元于2013年5月3号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。
2013年5月3日，牛文博通过工商银行网上银行向某赵红转账40000元。
2013年6月20日，牛文博（甲方，贷款人）与漆赵红（乙方，借款人）、冯蔚（关联人，担保人）签订了编号为2013年牛某第0620号1的《借款合同》。合同约定，乙方借款用途为生意周转，乙方向甲方借款120000元，期限31天即2013年6月20日至2013年7月21日止，乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下违约责任：借款利息按银行同类借款的四倍计算；乙方须向甲方支付每日千分之五的违约金直至还清全部借款；承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。乙方或第三人提供的抵押（质押）财产不足偿还甲方款项时，乙方或第三人愿以其他财产（包括但不限于汽车，房产，股票，债权应收款）优先清偿所欠甲方欠款。本协议一式两份，本合同一经签订，乙方已收到甲方借款，本合同即时生效。该合同右下方以手写方式注明：此借款合同以实际汇入工卡1204尾号为准，否则视为失效。同日，漆赵红及冯蔚向牛文博出具了编号为2013年牛某第0620号2的《借据》，上面记载，本人今收到出借人120000元整，借款时间为自2013年6月20号至2013年7月21号止。漆赵红在2013年6月20号新借66500元，其中借款合同2013年牛某第0503号1中借款53500元合并进来，共计120000元。期限届满，借款人同意以现金方式全额归还借款给出借人。补充：借款金额人民币40000元于2013年5月3日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；13500元于2013年5月3号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。48800元于2013年6月20日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；17700元于2013年6月20号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。该合同下方以手写方式注明：实际成交以入款工行为准，未入款，视为此借据合同未实际生成，漆赵红。等。
2013年6月20日，牛文博通过工商银行网上银行向某赵红转账48800元。
2014年1月21日，漆赵红及冯蔚向牛文博出具了编号为2014年文字第0121号2的《借据》，上面记载，本人欠出借人120000元整，借款时间为自2013年6月20号延期至2014年2月21号止。漆赵红在2013年6月20号新借66500元，其中借款合同2013年牛某第0503号1中借款53500元合并进来，共计120000元。在2013年8月22日还借款20000元，剩余欠款100000元，在2014年1月21日新借20000元，剩余欠款120000元，期限届满，借款人同意以现金方式全额归还借款给出借人。补充：借款金额人民币40000元于2013年5月3日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；13500元于2013年5月3号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。48800元于2013年6月20日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；17700元于2013年6月20号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红；在2013年8月22日还款20000元，余额为100000元；在2014年1月21日新借20000元，余额为120000元。
2014年4月21日，牛文博（甲方，贷款人）与漆赵红（乙方，借款人）、冯蔚（关联人，担保人）签订了编号为2014年文字第0421号1的《借款合同》。合同约定，乙方借款用途为资金周转，乙方向甲方借款120000元，期限30天即2014年4月21日至2014年5月21日止，乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下违约责任：借款利息按银行同类借款的四倍计算；乙方须向甲方支付每日千分之五的违约金直至还清全部借款；承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。乙方或第三人提供的抵押（质押）财产不足偿还甲方款项时，乙方或第三人愿以其他财产（包括但不限于汽车，房产，股票，债权应收款）优先清偿所欠甲方欠款。本协议一式两份，本合同一经签订，乙方已收到甲方借款，本合同即时生效。同日，漆赵红及冯蔚向牛文博出具了编号为2014年文字第0421号2的《借据》，上面记载，本人今收到出借人120000元整，借款时间为自2014年4月21日至2014年5月21日止。期限届满，借款人同意以现金方式全额归还借款给出借人。补充：借款金额人民币40000元于2013年5月3日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；13500元于2013年5月3号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。48800元于2013年6月20日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；17700元于2013年6月20号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。在2013年8月22号还款20000元，余款为100000元；在2014年1月21号新借款20000元，余款为120000元。等。
牛文博主张，2013年5月3日其向某赵红交付了53500元借款，当时漆赵红、冯蔚都在场，他先与漆赵红签订合同及借据，签完之后他应对方要求先交付了现金13500元，然后他再通过网上银行向某赵红汇款40000元。2013年6月20日其向某赵红交付了66500元借款，当时漆赵红、冯蔚都在场，他先与漆赵红签订合同及借据，签完之后他应对方要求先交付了现金17700元，然后他再通过网上银行向某赵红汇款48800元。在此之后于2013年8月22日漆赵红向其还款20000元，2014年1月21日，漆赵红提出要向他再借20000元故双方见面，并且双方重新签订了120000元的借款合同及借据，当时只有漆赵红和他两人在场。漆赵红、冯蔚主张，漆赵红、冯蔚是在牛文博打印好的《借款合同》及《借据》上签名，但牛文博总共只先后交付了40000元和48800元借款，即牛文博通过转账实际支付的借款，余下的13500元和17700元按双方约定作为利息扣除。
2013年5月3日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款600元；2013年5月24日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款12000元；2013年6月20日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款12000元；2013年7月1日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款5800元；同月30日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款30000元；2013年8月5日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款16000元；2013年11月19日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款28000元。漆赵红、冯蔚称以上自2013年5月3日至2013年11月19日期间的银行转账合计104400元是漆赵红偿还给牛文博关于2013年5月3日的借款及利息。2013年8月12日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款28000元；同月22日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款33500元；同年10月3日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款3000元；同月15日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款50000元；同年11月11日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款40000元；同月20日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款39300元。漆赵红、冯蔚称以上自2013年8月12日至同年11月20日的六笔转账合计193800元是漆赵红偿还给牛文博关于2013年6月20日的借款及利息。牛文博对漆赵红、冯蔚所称的以上还款均不予认可，认为这是其与漆赵红之间的其他经济往来。仅认可漆赵红向其还款20000元。
诉讼中，双方确认，双方之间的借款关系有十几笔，漆赵红还款时均没有明确约定具体是偿还哪一笔借款的。
原审法院认为，第一、关于本案借款关系中牛文博支付的借款本金问题。根据牛文博提供的2013年5月3日的《借款合同》及《借据》记载，借款本金为53500元。根据牛文博的陈述，该53500元中40000元是通过银行转账，其余13500元是其向某赵红支付的现金。鉴于牛文博并未在签订《个人借款合同》及《借据》时交付所有款项，另根据牛文博陈述将13500元现金先交付给漆赵红再通过银行转账其他整数数额的借款，此种交付方式与常理不合。综上，对于牛文博主张其于2013年5月3日交付的13500元现金原审法院不予认定，牛文博与漆赵红于2013年5月3日发生的借款金额应为40000元。同理，对于牛文博所称其于2013年6月20日借出66500元，其中48800元是通过银行转账，其余17700元是其向某赵红支付的现金的主张，鉴于牛文博并未在签订《个人借款合同》及《借据》时交付所有款项，对于牛文博主张其于2013年6月20日交付的17700元现金原审法院不予认定，牛文博与漆赵红于2013年6月20日发生的借款金额应为48800元。另双方均确认三方于2014年1月21日签订的《借款合同》和《借据》实则是为2013年5月3日及2013年6月20日的借款款项重新签订的，故本案借款金额应为40000元及48800元。第二、关于还款金额问题。牛文博不认可漆赵红提交的银行汇款记录是本案还款，但其称该款项是漆赵红与其之间的其他经济纠纷的主张并无证据证明，原审法院对牛文博的该主张不予认定。由此，根据漆赵红、冯蔚提供的还款凭证，自2013年5月3日至2013年11月19日漆赵红已向牛文博偿还本案中2013年5月3日的借款40000元；并自2013年8月12日至同年11月20日漆赵红已向牛文博偿还本案中2013年6月20日的借款53500元。因此，漆赵红、冯蔚主张已经偿还清结本案借款的本息，证据充分，原审法院予以支持。由于主债务已清结完毕，牛文博要求保证人冯蔚承担保证责任，于法无据。第三，关于漆赵红反诉要求牛文博向其返还其已支付的超过年利率36%部分的利息问题。鉴于双方均没有对借款期限及借款利息举证，故涉案2013年5月3日的借款期间应确定为漆赵红、冯蔚转账支付借款的2013年5月3日至牛文博全部偿还借款40000元的2013年7月30日（共89日），牛文博还款中超出借款本金的64400元应认定为自愿支付的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。按本金40000元及年利率36%计算89日的利息为3560元。因此，漆赵红要求牛文博返还超过年利率36%部分的利息60840元（64400元－3560元=60840元）合法有据，应予支持。漆赵红超出该部分的请求依据不足，原审法院不予支持。涉案2013年6月20日的借款期间应确定为漆赵红、冯蔚转账支付借款的2013年6月20日至牛文博全部偿还借款48800元的2013年8月22日（共64日），牛文博还款中超出借款本金的145000元应认定为自愿支付的利息。按本金48800元及年利率36%计算64日的利息为3123.2元。因此，漆赵红要求牛文博返还超过年利率36%部分的利息141876.8元（145000元－3123.2元=141876.8元）合法有据，应予支持。漆赵红超出该部分的请求依据不足，原审法院不予支持。综上，牛文博应返还给漆赵红的利息总额为202716.8元（60840元+141876.8元=202716.8元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回牛文博的全部诉讼请求；二、牛文博在判决生效之日起十日内返还202716.8元给漆赵红。三、驳回漆赵红的其它反诉请求。本案受理费1350元，由牛文博负担；反诉受理费4371元由牛文博负担4328元，由漆赵红负担43元。
原审法院判后，牛文博不服，向本院提起上诉称：一、原审法院查明及认定的事实错误。上诉人与被上诉人之间系小额民间借贷。针对借款款项、数额以及还款期限约定的非常清楚。作为不是以放贷为职业的上诉人来讲，书面的约定就是自己唯一的保障。原审法院仅仅以被上诉人单方不认可上诉人给付的现金部分，就以不符合交易习惯为由将上诉人的诉请全部驳回。上诉人认为，这不但与事实不符，与法律规定更不相符。即使是按照交易习惯，本案中也没有什么违背习惯的现象。现金交付的标的仅仅是13500元和17700元，万余元的现金以现金方式交付有何违背交易习惯的地方呢？万余元不算巨款，在交易频繁的当今社会生活中携带万余元的现金很正常，这也是与当下生活交易习惯相吻合的。被上诉人没有提供任何证据郑明自己未收到现金，而上诉人却提供形成完整证据链的书面证据来证明自己的主张。白纸黑字可以证明的事实都可以空口推翻，仅凭被上诉人口述的不予认可就否定上诉人全部诉请不合理。二、被上诉人无证据证明其为上诉人出具的借据不是其真实意思表示。被上诉人作为有知识有文化的成年人，其对她自己所做的行为是清楚的，需要承担的法律责任也是知晓的。不应当在明明收讫了被上诉人帮她救济的血汗钱之后又再违背诚信，对自己收到并出具了书面凭证的借款不予认可。三、当事人负有自己提供证据来证明自己方主张的权利。民事诉讼法对举证责任的分配有明确约定。当事人对自己的主张有提供证据的义务。原审法院在上诉人完整的证据链下未获支持，却支持没有提供任何证据的被上诉人的诉请。显然违背法律规定，有失公允。综上，请求本院判令：1、撤销原审判决将案件发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求，并驳回被上诉人的一审请求。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人漆赵红答辩称服从原审判决。
被上诉人冯蔚答辩称服从原审判决。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，本案二审的主要争议焦点为：牛文博和漆赵红之间在2014年4月21日是否存在真实且独立的12万元借贷关系。
对此争议焦点，首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此表明，民间借贷为实践合同，必须有款项的实际交付，否则当事人的民间借贷合同不生效。结合本案实际，牛文博和漆赵红、冯蔚三方确认，在2014年4月21日签订的12万元《借款合同》及《借据》实为2013年5月3日借款款项53500元以及2013年6月20日的借款款项66500元而重新汇总签订，据此表明牛文博和漆赵红之间在2014年4月21日不存在独立的15万元借贷关系。其次，至于2013年5月3日的借款53500元以及2013年6月20日的借款66500元是否有实际全部交付的问题，牛文博主张2013年5月3日的借款53500元由40000元转账及13500元现金交付而完成，2013年6月20日的借款66500元由48800元转账及17700元现金交付而完成。但就此主张，漆赵红不予认可，牛文博也无提供充分的、有说服力的证据予以证明，依法不应予以采信。再次，漆赵红和牛文博之间在2013、2014年间有十几笔的借款关系，双方之间并无进行过结算，且漆赵红在2013年6月20日借贷时注明“实际成交以入款工行为准”的内容，表明双方之间曾有借贷惯例，否则双方之间将无法进行结算，无法最终确定民事权利义务关系。在此前提下，原审法院以双方的转账作为借贷的重要依据合理合法，应当予以尊重。最后，根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，牛文博提起本案诉讼，主张漆赵红在2014年4月21日向其借款12万元，但并无提供完整交付12万元的证据，依法应承担举证不能的法律后果。同理，即使牛文博主张2014年4月21日的12万元借款系由2013年5月3日的53500元以及2013年6月20日的66500元演化而来，但现有证据只能证实牛文博在2013年5月3日转账交付的40000元以及2013年6月20日转账交付的48800元，因此只能认定实际存在88800元的借贷关系。综合上述分析，本院认定牛文博和漆赵红之间在2014年4月21日不存在真实且独立的12万元借贷关系，而是双方在2013年5月3日成立的40000元以及2013年6月20日成立的48800元，共计88800元的借贷关系。在此前提下，原审法院结合漆赵红和冯蔚已经就两笔借款分别还款104400元及193800元的事实以及计算两人就两笔借款应支付的利息3560元及3123.2元的客观情况，经计算得出牛文博就两笔借款共应返还漆赵红202716.8元，符合公平和诚实信用原则，依法应予维持。
综上所述，牛文博的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5721元，由上诉人牛文博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 董斯颍
二〇一六年八月十九日
书 记 员 徐施阮