北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0105民初34430号
原告：梁岗，男，1948年5月10日出生，住山西省朔州市。
委托诉讼代理人：钱卫清，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱靖，北京大成律师事务所律师。
被告：淮北市倚天投资有限公司，住所地安徽省淮北市相山区人民路南现代花园E10幢504室。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：马正一，安徽神州行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕路路，安徽神州行律师事务所律师。
被告：ＸＸ，男，1979年9月6日出生，住安徽省淮北市。
委托诉讼代理人：马正一，安徽神州行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕路路，安徽神州行律师事务所律师。
原告梁岗与被告淮北市倚天投资有限公司（以下简称倚天公司）、ＸＸ委托理财合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁岗的委托诉讼代理人钱卫清、钱靖，被告倚天公司、ＸＸ的共同委托诉讼代理人马正一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁岗向本院提出诉讼请求：1、判令倚天公司、ＸＸ给付梁岗补偿款16303958.13元及利息（自2016年2月20日起至实际给付之日止，以前述16303958.13元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算）；2、判令倚天公司、ＸＸ承担律师费及诉讼费用。事实和理由：ＸＸ曾在北京大学企业家培训课堂上授课，宣扬其操盘能力，并在微信公众号上宣扬其能够达到3至6倍的回报。2015年7月20日，梁岗授权其女儿梁小云与倚天公司签订了《资产管理业务合同》，约定梁岗将4000�元放入指定证券账户，由倚天公司进行资产管理，并约定止损线为3200万元；2015年7月24日，梁岗依约将开户营业部为光大证券北京月坛北街营业部、户名为梁岗的证券账户用户名和密码交由倚天公司授权代表ＸＸ，由ＸＸ控制证券账户进行操作；交付账户时，账户内有38956732.87元资金及9万支世纪瑞尔股票，现金和股票总价值已达40122772.87元，超过4000万元。2015年9月16日，双方协商一致后就同一委托事项重新签订《资产委托管理合同》，对部分条款进行了修改。2015年11月17日，梁岗的股票账户亏损达到1440万元，已经接近约定的止损线。当时ＸＸ承诺在2016年2月7日之前赚回所有的亏损额，并在2015年11月18日向梁岗汇款200万元以表示诚意。后ＸＸ要求梁岗将该200万元继续投入股票账户由其继续负责管理操作，故梁岗于2015年12月14日、30日分两笔汇入了证券账户。但至2016年2月16日，证券账户总亏损额1600万余元，梁岗被迫依约终止了合同履行。合同终止履行时，账户内剩余23818814.74元，亏损达16303958.13元。当日，梁岗禁止倚天公司、ＸＸ使用证券账户，正式终止了合同，并通知了倚天公司、ＸＸ在3天内支付补偿款以弥补亏损。但倚天公司、ＸＸ至今未予补偿。
被告倚天公司、ＸＸ共同答辩称：不同意梁岗的诉讼请求。第一，ＸＸ并非适格被告，ＸＸ的行为系职务行为。本案合同相对方为梁岗和倚天公司，双方授权代表为梁小云和ＸＸ；ＸＸ代表倚天公司与梁岗签订合同并管理股票账户、向梁岗转账，均系履行职务。第二，梁岗所述与事实不符，倚天公司不应承担责任，梁岗应当返还200万元。2015年7月20日签署的《资产管理业务合同》已经实际履行，该合同中并没有保底条款，而是约定了亏损由投资者自行承担。关于2015年9月16日�署的《资产委托管理合同》，首先，该合同无论从形式上还是从内容上，均无法证明梁岗与倚天公司订立了该合同；其次，假设该合同内容真实，该合同仅有双方授权代表签字，并未加盖公司公章，也没有另行提供双方的授权委托书，因此该合同缺乏生效要件并未生效。再次，再进一步假设该合同真实且已经生效，但合同约定如亏损，亏损额由管理人全部承担；该约定实际保证了委托方的资金安全，属于保底条款；但股票买卖系高风险的经营活动，保底条款免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，同时违背了证券市场的基本规律及交易规则，该保底条款为无效条款；因该保底条款无效，导致合同整体无效。第三，梁岗依据合同计算的倚天公司应承担的补偿责任没有事实依据和法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据�本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、梁岗提交的《资产委托管理合同》，证明梁岗与倚天公司就本案事项正式订立了委托理财合同，并约定了保底条款。倚天公司对该证据不予认可，认为：（1）该合同从形式上没有加盖公章及骑缝章，合同的实质性的重要的内容均在前4页，双方签字的第5也并没有实质内容；（2）该合同从外观上看没有页码，也没有装订；（3）从内容上看，双方仅有授权代表签字，梁岗并未提供双方的授权委托书，因此即使合同真实，也缺乏生效要件；（4）从签署日期看，该合同签署日期与《资产管理业务合同》签署日期相冲突；从逻辑上来说，梁岗在诉状中自认双方签署于2015年9月16日，结合梁岗提交的汇总对账单，倚天公司如按此日�签署合同就要立刻承担1400万元的债务，明显不符合逻辑。本院认为，ＸＸ并未否认签字的真实性，故对该份证据的真实性，本院予以确认。至于是否生效，是否对双方有约束力，本院将综合全案其他证据进确认。
2、梁岗提交的ＸＸ与梁小云的对话录音，证明ＸＸ承诺承担支付亏损补偿款的责任。倚天公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：1、该证据不完整，从录音第一句就可以听出该证据系节录或经过剪辑；2、该证据未征得通话人同意偷录所得，偷录的证据不应予以采纳；3、该证据不能证明ＸＸ承诺承担支付亏损补偿款的责任，ＸＸ明确表示了代表公司，同时ＸＸ也提到了一个针对私募基金的检查，而私募基金是属于倚天公司并非ＸＸ个人；根据整个录音的语境，恰恰证明ＸＸ代表倚天公司和梁小云进行了通话，梁小云也是依据�天公司和梁岗签订的合同进行的此次通话。
3、倚天公司提交的《资产管理业务合同》，证明倚天公司与梁小云正式订立了委托理财合同且已实际履行。梁岗以倚天公司未能提供合同原件为由对该证据不予认可。本院认为，倚天公司未能提交该证据原件，复印件不能作为认定案件事实的依据。
4、倚天公司提交的情况说明，证明ＸＸ向梁小云账户汇款200万元的行为系职务行为。梁岗以倚天公司单方出具为由不予认可。本院认为，单方制作的材料不能单独作为认定案件事实的依据，本院将综合其他证据进行认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年7月20日签署的《资产管理业务合同》约定：本合同经委托人本人签字或授权的代理人签字、管理人和加盖公章以及双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字之日起成立，合同生效日为管理人和委托人双方资金到账日起；委托人梁小云出资4000万元，放入委托人指定账户，由管理人进行管理；双方约定自合同生效之日起5日内，委托人将4000万元打入监管账户；经双方协商合同期限为6个月；由管理人对指定账户进行操作，预警线0.9为账面资产3600万元，止损线0.8为账面资产3200万元；当账面资产达到预警线时委托人有权通知管理人风险，当账面资产跌破止损线时，委托人有权终止合同；由管理人对指定账户进行操作，委托资产产生的利润由管理人和委托人三七分成，管理人得利润的30%，委托人得利润的70%；每月25号对账户进行一次结算，双方即可分配所有利润；留下本金不变，分配方式为转账，如有亏损，则延后一月弥补亏损之后再进行结算；委托人根据收益情况，可以自行决定资金追加，原则同前文，但是不�临时抽逃资金；本账户亏损由投资者自行承担全部责任；经委托人、管理人协商一致后，可对本合同内容进行变更；委托期限届满或经委托人、管理人协商一致可提前终止本合同；合同解除或终止后，盈利情况下，委托人按双方约定的分红比例，在3个工作日内将管理人分红部分划入管理人指定银行账户等。该合同首页合同当事人处委托人空白未填，尾页倚天公司在管理人处加盖了公章，ＸＸ在法人代表或授权代表处加盖了名章，委托人处未签字。
同日的《资产委托管理合同》约定：甲方（委托人）梁岗，授权代表梁小云，乙方（管理人）倚天公司，授权代表ＸＸ；经委托人和管理人协商后，共同确认使用梁岗在光大证券股份有限公司北京市月坛大厦营业部开立的资金账号30149765进行委托资金管理，委托人承诺自合同生效之日起5日内，委托人将上述指定�资金账户权限设置为禁止资金转出、禁止撤销指定、禁止转托管，以上资金账户权限变更以及账户重要信息变更须与管理认协商一致后方可进行办理；管理人授权代表ＸＸ承诺亲自对委托人账户进行管理和操作；每次结算时，双方在北京更改账户权限方可办理，在合同期内，委托人须将交易密码告知管理人，以便管理人进行账户操作，委托人在止损线以上不干涉管理人操作；双方未经协商一致不得单方擅自更改密码；投资本金的账户亏损达1500万元为止损线；当账面总资产亏损到达或超过1500万元时，委托人有权单方面终止合同，在此情况下，管理人应按照合同规定对委托人进行足额补偿；委托人梁岗出资总资产为4000万元，放入委托人指定账户，由管理人进行管理；双方约定自合同生效之日5日内，委托人将总资产4000万元打入监管账户；经双方协商合同期限为1年（到期后如需继续委托，由双方再行协商，例如股票停牌需要延期或者双方按市场估值折算）；管理人对指定账户进行操作，委托资金产生的利润由管理人和委托人四六分成，其中管理人分取利润的40%，委托人分取利润的60%；双方商定每月25日收盘后对账户进行一次结算，分配方式为转账提取现金方式；委托人视情况可提取利润或者将利润作为追加资金继续投资；如有亏损，则后延一月弥补亏损后再进行结算和分配；合同解除或终止进行汇总结算时，如出现亏损，则账面总资产亏损额全部由管理人承担，管理人应将该承担的补偿款于合同解除或终止3个工作日内支付至委托人指定账户。本合同自双方授权代表签字之日起成立并生效；当账面总资产亏损超过止损线时，如双方协商不一致时，委托人有权单方面直接终止合同；本合同解除或终止后，盈利情况下，委托人按双方约定的分红比例，在3个工作日内将管理人分红部分划入管理人指定银行账户；亏损情况下，双方应按照本合同规定，管理人应在合同解除或终止后3个工作日内将补偿款足额汇入委托人指定的账户。
2015年7月24日，梁小云向ＸＸ发送短信，告知其资金账号和密码，数额为现金3893万元、未复牌股票107万元，合计4000万元。梁岗提交的对账单载明：2015年7月24日，当日卖出莱克电气后资金余额38956732.87元，尚余股票世纪瑞尔9万支；2015年11月23日，世纪瑞尔卖出，交易金额1573851.33元；2016年2月4日，账户内资金余额为23818814.74元。
2015年11月18日，ＸＸ向梁小云汇款200万元；2015年12月14日、12月31日，案外人ＸＸ鹏分别向梁岗汇款90万元、110万元；2016年1月1日，梁小云向ＸＸ鹏汇款200万元。另，梁小云分别于2015年12月14日、2016年1月4日分别向梁岗股票账户转�90万元、110万元。梁岗表示，ＸＸ所汇200万元在之后又计入梁岗的证券账户，且在亏损额中已经扣除了200万元。
关于密码变动情况，梁岗共修改密码7次。其中2015年7月24日、11月17日、12月31日修改密码后分别短信告知ＸＸ新的密码；2016年2月16日，梁岗再次修改密码，此后未再将密码告知ＸＸ。倚天公司认为，密码修改恰恰证明了梁岗对账户具有事实上的控制权，梁岗在实际管理该账户；且密码发送记录并不能证明该密码即为梁岗证券账户的密码，即便是梁岗证券账户密码，密码是否正确存疑。
2016年2月16日，ＸＸ给梁小云发送短信称“春季行情来了，姐，密码多少”；梁小云回复称“不做了，你按承诺给我补齐钱吧”；ＸＸ称“现在穷的叮当响，等基金赚钱”。2016年4月1日，梁小云与ＸＸ通话中，梁小云表示“咱们合同也有，那个亏了要全赔我�但是你现在怎么连个承诺都不给我”，ＸＸ称“只要我活过这一次，我都答应你；我得先活下来”、“到今年年底至少我至少给你一半，至少给你800万元”、“8个工作日，检查结束，我立马找钱给你”。2016年4月25日，梁小云向ＸＸ发送短信要求还钱，ＸＸ称“我现在刚熬过检查，正打算找点新资金，然后赚钱还你”。
梁岗提交了律师费发票一张，证明其为本案支出了律师费。其中律师费发票载明：购买人山西中北工贸有限公司，金额60万元。梁岗表示其为山西中北工贸有限公司法定代表人。
关于合同效力，梁岗认为本案为无名合同，梁岗本人也未缴纳管理费，因此并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效；若法院认定合同无效，则其诉讼请求不变，但倚天公司作为专业市场机构、ＸＸ作为具有基金从业资格的从业人士，应当承担亏损。�天公司则认为双方合同因保底条款无效而导致合同无效，但不应由倚天公司承担亏损；梁岗的亏损系因市场行情导致，并非倚天公司和ＸＸ的过错。
诉讼中，双方一致确认，合同双方当事人分别为梁岗和倚天公司，合同期内未分配过盈利。梁岗认为，ＸＸ后通过录音和短信均承诺补偿亏损，因此构成债的加入。关于交付本金，梁岗称交付当时的本金包括资金余额38956732.87元及世纪瑞尔股票9万支，世纪瑞尔股票交付当时停牌，之后售出单价为17.51元，高于成本价12.956元，故世纪瑞尔股票以12.956元计算，以此计算本金总计40122772.87元。倚天公司则表示不能证明交付当时账户内有世纪瑞尔股票，且市值无法确定。
关于终止时间，梁岗表示，2016年2月16日起修改账户密码，即终止了倚天公司及ＸＸ对证券账户的操作，终止当时账户资产总计23818814.74元，亏损16303958.13元。倚天公司则表示对具体终止日期不清楚，大概时2016年1月左右，不清楚具体亏损金额。
另，倚天公司的经营范围包括：私募证券投资、股权投资、创业投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
本院认为：本案的争议焦点：一、梁岗与倚天公司签订的《资产委托管理合同》效力如何认定及倚天公司是否应当承担赔偿亏损的责任；二、亏损金额如何计算；三、梁岗主张的律师费是否应当予以支持；四、ＸＸ是否构成债的加入，与倚天公司共同承担还款责任。
关于争议焦点一，首先，《资产委托管理合同》是否成立。本院认为，我国《合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《资产委托管理合同》也约定合同自双方授权代表签字之日起成立。因此，本案合同是否成立，主要取决于合同签字双方是否为授权代表。在该份合同签署的同时，梁岗还另提交了一份《资产管理业务合同》，虽然梁岗未授权代表人在合同上签字，但《资产管理业务合同》载明倚天公司法定代表人夏飞翔、授权代表联系人ＸＸ，同时加盖了倚天公司的公章和ＸＸ的名章。由此可见，梁岗与倚天公司的联系是通过ＸＸ进行的。且ＸＸ与倚天公司法定代表人系夫妻关系，因此可以认定，ＸＸ系作为倚天公司授权代表与梁岗授权代表人梁小云签署了《资产委托管理合同》。合同成立条件已经具备。其次，合同效力如何认定。我国《合同法》规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》亦明确规定，未经中国证监会许可，任何机构�个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。倚天公司与梁岗签订的《资产委托管理合同》明确约定由倚天公司在梁岗指定的股票账户内进行投资买卖的具体操作，进行投资交易，并承诺承担风险，双方对盈余进行分配。因合同内容违反了上述法律规定，故双方所签订的《资产委托管理合同》应属无效。
按照法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，倚天公司作为专业从事私募证券投资、股权投资的公司，应当清楚的知道其不得代理投资人从事证券期货买卖，也不得承诺证券收益，但其违反规定与梁岗签订合同代梁岗进行证券买卖，具有过错。倚天公司应当赔偿梁岗因此所受的损失。
关于焦点二，梁岗损失的具体金额，根据对账单显示，梁岗股票账户交付当时资金余额为38956732.87元及世纪瑞尔股票9万支。鉴于当时世纪瑞尔股票停牌，无法计算世纪瑞尔股票市值，但其在之后售出时总价1573851.33元，现梁岗以购入单价12.956元计算总价为1166040元计算市值，该市值低于售出总价，并未损害倚天公司利益，本院予以确认。以此计算，梁岗将证券账户交给倚天公司时，资产共计40122772.87元。
双方对于合同终止时间存有争议。本院认为，2016年2月16日，梁岗修改密码；当日ＸＸ向梁岗授权代表人梁小云索要证券账户密码，可见，ＸＸ在2016年2月16日之前仍在继续操作梁岗证券账户。故本院对于梁岗关于2016年2月16日终止合同的意见予以采�。截至当日，梁岗账户资产余额共计23818814.74元。综上，梁岗账户亏损共计16303958.13元。该部分亏损，倚天公司应当予以赔偿。因梁岗在与倚天公司签订本案合同时，未能尽到审慎审核义务，对此也有一定过错，故梁岗要求倚天公司给付利息损失，本院不予支持。
关于ＸＸ向梁岗支付的200万元，因在之后，梁岗证券账户转入资金200万元，此时期仍在倚天公司控制梁岗证券账户期间，倚天公司仍在继续操作股票账户，若以此计算，梁岗投入本金共计应为42122772.87元，扣减资产余额23818814.74元后亏损额应为18303958.13元，由此可见，梁岗已在亏损额中扣除了该200万元。
关于争议焦点三，关于律师费，从现有证据看，律师费的购买人为山西中北工贸有限公司并非梁岗；即便律师费由梁岗实际支出，双方也并未约定律师费由对方承担，且本案律师费并非法律�定的必须由对方承担的范围，故对于梁岗要求倚天公司承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点四，ＸＸ是否构成债的加入对倚天公司债务承担共同还款责任。本院认为，ＸＸ多次在录音中向梁岗授权代表梁小云表示会还钱，同时ＸＸ实际中也向梁岗汇款200万元，因此ＸＸ无论从实际行动还是从口头承诺上看，均表达了愿意还款的意愿。鉴于此，ＸＸ应当与倚天公司共同向梁岗承担还款义务。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零六条之规定，判决如下：
一、被告淮北市倚天投资有限公司、ＸＸ于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁岗损失16303958.13元；
二、驳回原告梁岗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费123224元，由原告梁岗负担3600元（已交纳）；由被告淮北市倚天投资有限公司、ＸＸ负担119624元（本判决生效之日起七日内交纳）；保全费5000元，由被告淮北市倚天投资有限公司、ＸＸ负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审判长 李 方
审判员 范米多
审判员 杨 帆
二〇一七年十一月十六日
书记员 戎 璐
书记员 周艳妮