广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12121号上诉人（原审原告）：汕头市潮阳第一建安总公司（原称潮阳市第一建安总公司），住所地广东省汕头市潮阳区文光棉西路305号建设局大院内,统一社会信用代码：91440513193280706H。法定代表人：陈沐春，总经理。委托代理人：郑水顺，公司员工。委托代理人：金明珠，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州铁路房产建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区共和路9号，统一社会信用代码：91440101190463128F。法定代表人：李坚军，总经理。委托代理人：陈辉、刘立健，广东国道律师事务所律师。上诉人汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称建安公司）因与被上诉人广州铁路房产建筑工程有限公司（以下简称房建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判或发回重审；3．本案诉讼费用由房建公司承担。事实与理由：一、原审判决关于已付工程款部分有重复计算的错误。首先，在原审法院的审理查明部分，房建公司支付的工程款认定金额有误，其中12574949.26元内已经包含了760130.66元，见房建公司提供的证据7《工程(结算、进度)款审批表》，在审批表中“第二项”：以前已付进度款11814818.6元，还显示“应付金额小计”：760130.66元，二者相加，累计已付进度款就是原审判决认定的12574949.26元。但原审判决中出现了重复计算，将当时的应付金额760130.66元又累加进已付总额12574949.26元，相当于加了两次760130.66元。二、双方确认的《工程结算书》没有按照《单项工程施工协议书》约定的方式计算，而且该份结算书内数据计算错误很多，与协议约定的计算方式结果相差71万元多。建安公司2011年向房建公司提交的《工程结算书》里面的计算方式有错误，没有按照双方协议书的约定，即：第三条第三款“按照甲方对上验工清算后的总价扣除甲方供料价、主材价差、建设单位管理费、主材运杂费降造7%，动备、追加降造3%……”而2011年的《结算书》存在以下错误，1、首先“扣材料价差(2)”竖列中的第一个数据856604.67和第二个数据1475554.35填写反了，正确的计算应该是两个数据上下换位；2、“公司降造6”的一列虽然列出了“(1-2-3-4-5)×7%”，但是实际上下面整个一列的数据都并没有按照公式计算，随便检测一个数据计算下来就可以发现；3、实际上，在“下浮价(不含税)”一列中，根据协议约定的计算方法：“广铁房地产处降4(1)×5%”，应该是(1-2-3)×5%；“中铁二十五局降造5”应该是5=(1-2-3-4)×7%；“公司降造6”应该是6=(1-2-3-4-5)×7%。原审判决认定2011年的结算书，并引用结算书的错误计算方法所确定各项金额。造成计算错误的主要原因是没有按照协议约定扣减诸如供料价、主材价差、管理费等款项或者扣减项目不足。建安公司承认自己在2011年提交错误频发的结算书自己也有责任。但是协议是双方达成一致意见的，计算方式也是双方的合意约定，2011年结算书虽有计算方面的错误，但建安公司认为不能仅凭双方盖了章就完全认可那些错误的计算数据，而违反达成合意的协议书。按照正确的计算方法计算，涉案工程的汇总金额应该是16466440元，而不是一审确认的2011年结算书内的15751905.83元，二者相差714534.17元。三、关于小东园22栋工程，东园新村19、23、24栋工程及小东园拆除工程的结算问题建安公司的代理人原审确认与本案无关，其实工程确实是与本案无关的，但是结算与本案有关，从建安公司在一审中提交的证据可以看出林旭生、秦某都是本案工程当年的负责人，小东园及东园新村的工程因为是小量工程，房建公司作为国企，时过境迁，我们只能猜测是小量工程不方便另行发包，所以当时写了很多书面的借条及承诺，意思表示是希望在本案工程结算时一并计算。四、原审判决建安公司承担54万元税费，建安公司认为是不合理的，房建公司举证的22万元金额，如果依据这个，原审判决是违反事实。涉案工程的跨度比较长，原审判决税费54万元，如果是依据另案调解书及2008年协议书，是包括已领工程款的税费，这个税费建安公司已经支付了，开了发票。被上诉人房建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，建安公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院维持原判，驳回建安公司的上诉。建安公司向原审法院起诉，请求判令：1、房建公司支付剩余工程款1872982.09元及逾期利息（以1872982.09元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从2011年9月27日起至房建公司付清款时止）；2、房建公司支付因生效调解书获得的利息160000元。原审法院认定事实：2000年7月28日，建安公司（承包方、乙方）与房建公司（发包方、甲方）签订直房施（2000）第1号《单项工程施工协议书》，双方商定，中山一路25号高层住宅改建经议标，确定由乙方承建部分单项工程，工程名称为中山一路25号高层住宅改建，工程地点在中山一路25号；工程范围及内容为承建A栋钢筋混凝土框架工程及裙楼1～15轴线（含15轴）的钢筋、模板工程，和1～14轴的混凝土工程；结算方式为按照甲方对上验工清算后的总价扣除甲方供料价、主材价差、建设单位管理费、主材运杂费降造7%，动备、追加降造3%，由乙方包干使用；本单项承包工程的工期为220个日历天，工期计算的起止时间为2000年8月1日开工，2001年4月10日竣工；合同生效后，工程进度款按施工进度扣除甲方供料款及降造后拨付，留下15%待工程有关资料交齐、竣工清算后付清；乙方逾期竣工，从逾期之日起，每逾壹天，按工程总造价的千分之三扣减乙方的工程款等。2001年10月11日，房建公司计划财务部副部长秦某签具收条，内容为“今收到潮阳一建送来代直属房建公司垫付款及零星项目汇总表1～16项共计付款614778.80元，此款待中山一路25号工程结算时一并支付给潮阳一建”。房建公司在庭审中承认秦某在2001年10月期间担任房建公司计划财务部副部长；秦某于2001年11月12日退休。2008年5月21日，房建公司与广东格林律师事务所签订（2008）穗格律民字第303号《民事委托代理合同》，房建公司委托广东格林律师事务所指派律师在房建公司与广州铁路集团工程总公司（现名中铁二十五局集团有限公司）中山一路25号高层住宅综合楼建筑工程款纠纷案件中担任房建公司的委托代理人；双方商定采用风险代理方式，房建公司按广东格林律师事务所追回工程款本金的5%、追回工程款利息的40%的比例向广东格林律师事务所支付律师代理费等。2008年6月2日，建安公司（乙方）与房建公司（甲方）、湛江市第四建筑工程公司（以下简称湛江四建、丙方）签订《协议书》，三方商定，由于中山一路25号高层住宅综合楼工程的工程尾款被拖欠多年，现三方同意通过法律途径追讨工程款：由甲方聘请律师并签订民事委托代理合同，委托代理合同作为本协议书的附件；律师代理费、诉讼费及其他费用三方各承担三分之一；若有工程款利息收入，扣除律师事务所的40%后，三方各占有三分之一；甲方在收到每笔追回工程款后，按三方实际结算所占比例扣除降造及税金，十五个工作日内向乙方及丙方支付工程款。2008年12月8日，房建公司诉中铁二十五局建设工程施工合同纠纷一案[案号（2008）广铁中法民初第14号]，经广州铁路运输中级法院主持调解，双方达成民事调解书：一、双方同意暂按广东华审造价工程师事务所有限公司（下简称华审）出具的结算审核报告书（草稿）认定的78466948.61元减去房产处扣除的初装修款194万元（暂定，以房产处最终实际扣款方式及数额为准），即76526948.61元作为房建公司所做工程的结算造价。如华审的正式结算审核报告书认定的金额与草稿不同，则双方的结算造价最终以正式报告认定的金额为准，多退少补；二、扣除房产处降造5%（3826347.43元），扣除中铁二十五局降造7%（5089042.08元），再扣除工程税费3.43%（2319076.48元），再扣除已付工程款45996000元，中铁二十五局还应支付房建公司工程款的本金为19296482.62元；三、中铁二十五局同意向房建公司支付逾期付款利息80万元，房建公司同意放弃对其余利息的追讨；四、中铁二十五局应向房建公司支付的工程款本息为20096482.62元，中铁二十五局承诺于2009年1月6日前向房建公司支付700万元，剩余款项应于2009年8月31日前全部付清；依照《诉讼费用交纳办法》第十五条的规定，案件受理费减半收取；法院预收房建公司案件受理费149058元，退回74529元给房建公司；剩余的74529元法院不予退回，由中铁二十五局径付给房建公司37264.5元等。2009年9月，建安公司提交《工程（结算、进度）款审批表》给房建公司，确认房建公司累计已付进度款12574949.26元，要求房建公司支付工程进度款760130.66元；房建公司于同年9月22日支付工程款760130.66元、于2010年2月4日支付工程款1200000元、于2011年1月24日支付工程款600000元、于2011年9月13日支付工程款100000元、于2012年1月18日支付工程款200000元、于2013年1月18日支付工程款160000元，合计支付工程款15595079.92元（12574949.26元+760130.66元+1200000元+600000元+100000元+200000元+160000元）给建安公司。2012年1月6日，建安公司发送《工程结算书》给房建公司，建安公司在该《工程结算书》的“中山一路25号高层住宅改建工程结算汇总表小计”中，列明结算款项合计29466895.81元、扣甲（方）供主材8638717.83元、结算造价合计（1）20828177.98元、扣材料价差（2）2547919.92元、扣税金（3）972289.14元、广铁房产处降（造，4=1×5%）1041408.9元、中铁二十五局降造[5=（1-7-4）×7%]1385073.84元、公司降造[6=（1-2-3-4-5）×7%]1288118.67元、潮阳公司结算价[含税，7=（1-4-5-6）]17113576.57元、扣A塔标准层装饰工程费945853.55元、扣塔吊及水电费415817.19元，含税工程结算价15751905.83元。房建公司单方在该《工程结算书》中加注“扣除￥540290.37元税金，按￥15211615.46元结算”文字[15751905.83元-（15751905.83元×3.43%）]。但不获建安公司认可。2012年1月10日，建安公司致送《关于中山一路25号高层综合住宅A塔±0.000以上结算》给房建公司，内容为，含税结算15751905.83元，注：铁路房产建筑工程有限公司有给代扣税发票，从2001年12月4日至2010年1月2日止，有代扣税发票付款小计6461792.26元×3.41=220347.11元，即1.扣税220347.11元、2.扣税结算15531558.72元、3.已付款14464939.26元、4.应付款1066619.46元。2015年1月15日，建安公司委托广东格林律师事务所向房建公司邮寄《律师函》，声称房建公司尚欠工程款1074299.09元、垫付款及部分零星项目垫付款677677.8元，指出房建公司自2013年1月18日最后一次付款后再无付款，要求房建公司于同年2月18日前付清欠款。房建公司于同年1月29日向广东格林律师事务所发送《关于针对1月15日〈律师函〉的回复》，声称需要建安公司、房建公司互相配合核对书面资料，以便双方对下一步工作能展开良好的磋商。原审庭审中，建安公司确认小东园22栋工程，东园新村19、23、24栋工程及小东园拆除工程均与本案无关。原审法院认为：1.根据建安公司、房建公司各自主张，结合法庭审理，原审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷。2.建安公司提起的本案诉讼，属于债权给付之诉。对此，房建公司提出诉讼时效抗辩。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》相关规定，除法律有特别规定之外，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。现建安公司提起的本案诉讼不属于上述司法解释特别规定不适用诉讼时效的情形，故应当适用诉讼时效。根据上述已查明事实，证实建安公司于2015年1月15日致函房建公司，要求房建公司支付尚欠的工程款及垫付款，并要求房建公司于同年2月18日前付清欠款；房建公司则于同年1月29日回复要求建安公司配合核对书面资料，以便双方对下一步工作能展开良好的磋商。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，应当推定为房建公司于2015年1月29日明确表示不履行义务。原审法院于2017年1月17日受理建安公司起诉。依照我国《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，建安公司起诉并无超过法定诉讼时效期间。故不采信房建公司主张建安公司起诉已超过诉讼时效期间的抗辩。3.根据上述已查明事实，证实建安公司于2012年1月6日及同年1月10日发送给房建公司的《工程结算书》及《关于中山一路25号高层综合住宅A塔±0.000以上结算》两份结算文件中，建安公司均确认本案工程含税结算价为15751905.83元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”的规定，结合房建公司关于“含税总造价为15751905.83元”的答辩，在无相反证据足以反驳之下，原审法院推定建安公司、房建公司确认本案工程含税结算价为15751905.83元。4.根据建安公司、房建公司与湛江四建于2008年6月2日达成《协议书》载有“律师代理费、诉讼费及其他费用由建安公司、房建公司及湛江四建各承担三分之一，房建公司在收到每笔追回工程款后，按三方实际结算所占比例扣除降造及税金，十五个工作日内向建安公司及湛江四建支付工程款”的协议条款；广州铁路运输中级法院（2008）广铁中法民初第14号民事调解书载有“再扣除工程税费3.43%（2319076.48元）；再扣除已付工程款45996000元，中铁二十五局还应支付房建公司工程款的本金为19296482.62元；原审法院预收房建公司案件受理费149058元，退回74529元给房建公司；剩余的74529元法院不予退回，中铁二十五局径付给房建公司37264.5元”的协议条款；以及房建公司与广东格林律师事务所达成（2008）穗格律民字第303号《民事委托代理合同》载有“房建公司按广东格林律师事务所追回工程款本金的5%、追回工程款利息的40%的比例向广东格林律师事务所支付律师代理费”的合同条款。即建安公司、房建公司明确了由建安公司承担按照3.43%标准扣除的工程税费。换言之，建安公司应承担本案工程税费540290.37元（15751905.83元×3.43%）、律师费321608.04元[（19296482.62元×5%）÷3]、诉讼费12421.5元（37264.5元÷3）；房建公司扣除该税费、律师费、诉讼费后应支付工程款14877585.92元给建安公司（15751905.83元-540290.37元-321608.04元-12421.5元）。5.根据上述已查明事实，证实截至2013年1月18日止，建安公司已支付工程款15595079.92元给建安公司。易言之，即使扣除建安公司主张的利息160000元，房建公司已多支付工程款557494元给建安公司（15595079.92元-14877585.92元-160000元）。故不采信建安公司主张房建公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求。6.至于建安公司主张的垫付款及零星项目工程款，建安公司在原审庭审中已确认该款项为与本案无关的小东园22栋工程，东园新村19、23、24栋工程及小东园拆除工程产生。故本案不作调处。建安公司可另案寻求司法救济。原审法院依照《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第五十四条、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，于2017年4月12日作出判决：一、驳回汕头市潮阳第一建安总公司第一项诉讼请求；二、驳回汕头市潮阳第一建安总公司第二项诉讼请求。案件受理费25313元，由汕头市潮阳第一建安总公司负担。本院二审认定事实：除原审法院认定房建公司共向建安公司支付15595079.92元工程款的事实本院不予确认外，其余查明事实无误，本院予以确认。另查明：2009年9月，建安公司提交《工程（结算、进度）款审批表》给房建公司，该表其中载明：“一、结算项目1、工程进度款760130.66元，应付金额小计760130.66;二、以前已付进度款11814818.6元，三、垫付款项合计（空白），四、本次（进度）款760130.66元。累计已付进度款12574949.26元”。房建公司于同年9月22日支付工程款760130.66元、于2010年2月4日支付工程款1200000元、于2011年1月24日支付工程款600000元、于2011年9月13日支付工程款100000元、于2012年1月18日支付工程款200000元、于2013年1月18日支付工程款160000元，合计支付工程款14834949.26元（12574949.26元+1200000元+600000元+100000元+200000元+160000元）给建安公司。房建公司提交给原审法院的民事答辩状中其中载明“房建公司向潮阳一建支付工程款14674949.26元，及扣除潮阳一建应分担的律师代理费、诉讼费334029.54元，尚余202636.66元。……案涉工程存在逾期竣工情形，被告有权按照合同约定从工程款中扣除逾期违约金202636.66元”。该答辩状所附《潮阳一建工程款支付明细表》其中载明：“2009年前累计已付工程款12574949.26元,2010年2月1日工程款1200000元，2010年8月31日律师代理费及诉讼费转工程款334029.54元，2011年1月24日工程款600000元，2011年9月13日工程款100000元，2012年1月18日工程款200000元”。建安公司在诉讼中确认其应负担的律师费、诉讼费共334029.54元，不确认其需支付房建公司逾期竣工违约金202636.66元。房建公司确认其应付给建安公司160000元利息。建安公司主张应承担的税费为220347.11元，房建公司对此不予确认，认为建安公司应承担的税费为540290.37元。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对建安公司的上诉请求进行审理。关于2012年1月6日《工程结算书》、2012年1月10日《关于中山一路25号高层综合住宅A塔±0.000以上结算》中确认的含税工程结算价15751905.83元应否作为双方的结算依据问题。上述结算文件为建安公司所出具，房建公司也签署了扣除税费后结算的意见，可见，双方对于工程款的含税结算价已经达成一致意见，可以作为双方对涉案工程的结算依据。至于建安公司上诉认为该结算金额的计算方式与合同约定不符而要求调整的意见。本院认为，首先，建安公司称导致结算金额计算错误是因其工作人员的失误所致依据不足，工程款的结算涉及相关专业知识，在有明确合同约定计算依据的情况下而出现错误，建安公司对此无合理的解释，而房建公司称双方是经协商后调整计算方式具有一定合理性，本院予以采信；其次，即使上述《工程结算书》结算金额计算错误，而建安公司两次向房建公司要求以上述金额予以结算，也表明其对于结算价格是接受的，至其提起本案诉讼又不予确认上述结算金额有违诚信原则，本院亦不予支持。原审法院认定15751905.83元为涉案工程含税结算价，本院予以确认。关于房建公司已付工程款的认定。双方争议的为760130.66元是否包含在12574949.26元中。根据2009年9月《工程（结算、进度）款审批表》所记载的内容反映，760130.66元属于建安公司申请房建公司应支付的款项，在此之前所反映已经支付的进度款为11814818.6元，故该表所反映累计已付进度款12574949.26元应是指待付款项760130.66元加上已付款项11814818.6元后累计的金额为12574949.26元（760130.66元+11814818.6元）。另根据房建公司在原审期间提交答辩状所陈述的付款情况，亦未将760130.66元独立于12574949.26元外单独主张，故建安公司主张原审法院将760130.66元重复计算的意见，本院予以采纳。本院认定房建公司已付工程款的金额为14834949.26元（12574949.26元+1200000元+600000元+100000元+200000元+160000元）。关于建安公司应承担的税费。根据《协议书》及广州铁路运输中级法院(2008)广铁中法民初第14号民事调解书确定的内容，工程税费的计算公式为结算造价（已扣除降造费用）的3.43%，故房建公司主张税费为540290.37元（15751905.83元×3.43%）具有依据，原审法院予以采信并无不当，而建安公司主张其承担的税费为220347.11元未能提供充足的计算依据，本院不予采信。小东园22栋工程，东园新村19、23、24栋工程及小东园拆除工程均不属于本案工程范围，在房建公司不同意一并结算的情况下，建安公司可另行主张，其要求在本案中一并结算，本院不予支持。至于房建公司在原审答辩中认为应扣除建安公司逾期竣工违约金202636.66元，该款项建安公司不予确认，房建公司也未对该主张提起反诉，故其认为应扣除该款项，本院不予认定。根据上述认定，房建公司尚欠建安公司的工程款为42636.66元[15751905.83元（含税工程结算价）-14834949.26元（已付工程款）-540290.37元（税费）-334029.54元（律师、诉讼费）],另房建公司应向建安公司支付利息160000元。房建公司还应支付尚欠工程款42636.66元的利息给建安公司，自建安公司起诉之日即2017年1月17日起计至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。建安公司的其余诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初1729号民事判决第二项;二、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初1729号民事判决第一项为：驳回汕头市潮阳第一建安总公司第一项其他诉讼请求;三、广州铁路房产建筑工程有限公司在本判决书送达之日起10日内，向汕头市潮阳第一建安总公司支付工程款42636.66元和利息（自2017年1月17日起计至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、广州铁路房产建筑工程有限公司在本判决书送达之日起10日内，向汕头市潮阳第一建安总公司支付利息160000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各25313元，由汕头市潮阳第一建安总公司负担各审22790元，广州铁路房产建筑工程有限公司负担各审2523元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一七年八月二日书记员  徐毅敏吴佳玲