广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民一初字第1796号
原告：青某。
监护人：滕某（曾用名：滕进英），农民。
委托代理人：韦永效，南宁市兴宁区三塘镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：方金全，南宁市兴宁区三塘镇法律服务所法律工作者。
被告：李某甲，南宁市公交总公司退休职工。
被告：李某乙，自由职业。
二被告共同委托代理人：韦煜之，广西纵华律师事务所律师。
第三人：李某丙，桂西公路管理局路政执法支队书记。
委托代理人：韦煜之，广西纵华律师事务所律师。
原告青某与被告李某甲、李某乙、第三人李某丙遗嘱继承纠纷一案，本院于2013年9月29日受理后，依适用简易程序审理，因案件复杂，本院于2013年12月29日将该案转为普通程序审理，2016年4月29日公开开庭进行了审理。原告青某及其监护人滕某、委托代理人韦永效，被告李某甲、李某乙、第三人李某丙及共同委托代理人韦煜之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青某诉称：被继承人黄少娟与李祖福（案外人）结婚后，未生育子女，婚后两人一直共同抚养李祖福与前妻所生三子女，分别为被告李某甲、李某乙、第三人李某丙。被告李某甲、李某乙、第三人李某丙成家后各自生活，被继承人黄少娟和李祖福独自在南宁市兴宁区五塘镇邕梧路××居住生活。1998年农历11月4日被继承人黄少娟抱养原告青某，未办理收养手续，2000年李祖福去世后，被继承人黄少娟继续抚养原告，直至黄少娟去世。
2012年9月29日，被继承人黄少娟晚年由南宁市兴宁区五塘镇信访中心工作人员代为起草遗嘱一份，并在五塘社区主任覃兴宁、两山村委会主任青兆年、五塘镇司法所干警滕显炬在场见证的情况下，在遗嘱上签字，将位于五塘镇邕梧路××楼房属于黄少娟份额的十分之六比例，即房屋的西面部分及屋下土地使用权赠给原告青某。该遗嘱是被继承人黄少娟的真实意思表示，合法有效。原告请求法院判令：一、确认2012年9月29日黄少娟的遗嘱合法有效；二、确认位于南宁市兴宁区五塘镇五塘街邕梧路××的楼房属于黄少娟份额的十分之六比例赠给原告青某，即把南宁市兴宁区五塘镇五塘街邕梧路××楼房的西面部分及屋下土地使用权遗赠给原告青某（屋地长16.7米，宽3米，北临邕梧路，西靠近旧五塘镇司法所，南至玉一会的猪栏，东至划定后李某乙的界限）；三、本案诉讼费由被告承担。
被告李某甲、李某乙辩称：一、被继承人黄少娟2012年9月29日所立遗嘱没有法律效力。原告称被继承人立遗嘱时神志清楚、表达能力清晰，但未提交证据证明黄少娟的精神状态，且遗嘱中多处内容与实际不符，可见被继承人神志不清。二、遗嘱上“黄少娟”签名并非其本人所签。1991年12月23日，被继承人黄少娟向南宁市城北区法院递交诉状，要求与李祖福离婚，在该诉状中有黄少娟的亲笔签名，该签名与遗嘱上黄少娟的签名笔迹明显不同。一直以来，被继承人很少写字，进入老年后更是不再握笔，××在身，长期卧床、生活不能自理，不能自行捧碗吃饭，身体及其虚弱，在此情况下，其不可能写出如此刚劲有力的文字，由此可见该遗嘱不符合法定条件，并非被继承人真是意思表示，没有法律效力。三、被继承人黄少娟与其夫李祖福生前夫妻共同财产有位于五塘镇邕梧路××楼房一栋及西乡塘秀灵路东三里1号1栋3-507号房屋一套。李祖福与黄少娟1994年10月22日所立遗嘱中，对五塘镇邕梧路××房屋做了如下安排：东边一房二进四层共7间给第三人李某丙，西边一房二进四层共7间给被告李某甲，中间一房二进四层共7间给被告李某乙。该遗嘱未将黄少娟指定为李祖福的遗嘱继承人。李祖福于2002年1月20日去世，其订立的遗嘱已经生效，遗嘱继承人可以开始继承。李祖福生前未立遗嘱对秀灵路东三里1号1栋3-507号房屋的继承作出安排，该房产中属于李祖福的遗产部分应按法定继承处理。但是原告提交的遗嘱将该房产属于李祖福的部分作为遗嘱人自己的遗产进行分配，违反法律规定，应属无效。综上，原告提交的遗嘱是无效的，原告诉请没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人李某丙的陈述意见与两被告一致。
经审理查明：被继承人黄少娟与李祖福（案外人）××××年结婚，婚后未生育子女，被继承人黄少娟系初婚，李祖福系再婚。李祖福婚前生育有一子二女，分别为被告李某甲、李某乙、第三人李某丙。被继承人黄少娟与李祖福结婚后，一直与被告李某甲、李某乙、第三人李某丙一起生活在原邕宁县五塘镇邕梧路××，该房屋于2002年3月18日取得房屋所有权证（房权证邕宁字第××号，房屋所有人黄少娟，建筑面积442.74平方米，房屋总层数3层，土地证号150106**，使用面积144.7平方米，长16.63米，宽8.7米），直至被告李某甲、李某乙、第三人李某丙外出工作、结婚后，即与被继承人黄少娟夫妇分开生活。1998年农历11月，被继承人黄少娟与李祖福抱养原告青某（原名青越峰，与黄少娟生活后改名青某），未办理收养手续，2000年1月20日李祖福去世后，被继承人黄少娟继续抚养原告青某，直至2013年1月31日去世。
2012年9月29日，被继承人黄少娟由南宁市兴宁区五塘镇信访中心工作人员陆如远代为起草遗嘱一份，并在五塘社区主任覃兴宁、两山村委会主任青兆年、五塘镇司法所干警滕显炬在场见证的情况下，在遗嘱上签字，遗嘱内容为：我本人今年74岁，现神志清醒，表达能力清晰，是完全行为能力人。我与丈夫李祖福结婚，一生无亲生子女，只有收养的子女三个（李某乙、李某甲、李某丙），这三个养子女户口都曾经跟随我夫妇，直到他们结婚成家。三个养子女都结婚各自生活后，我与丈夫独自在五塘镇邕梧路××自己的楼房生活，养子女履行赡养义务不足，××。我夫妻于是在1998年农历11月4日拾养一个男孩，原取名青越峰，后改名青某，其户口没有跟随我，不在我户口本上，但在我抚养他的14年里，他带给我很大的快乐和精神的寄托，给我很大的心里安慰。
我夫妻共同所有的房产是南宁市西乡塘秀灵路东三里1号1栋3单元507号的三房二厅房间和位于兴宁区五塘镇邕梧路××楼房一栋（屋地长16.7米，宽8.8米，共21间房间）。我们夫妇没有债务。我丈夫李祖福于2000年去世，生前没有立下遗嘱，只是曾经口头嘱咐。因我对我夫妇共同房产先有二分之一的份额，然后继承我丈夫遗产房产我占有其中的四分之一份额，总共我占有这些房产的八分之五份额。我本想把房产出卖，但是李某甲不同意，并把房产证和我的户口本、身份证拿走了。现有一台三星牌电脑是青某两山村爷爷买的和一台长虹牌彩电是其生母买的属于青某的财产。结合以上情况，我经过慎重考虑，立定遗嘱如下。在此前立有的遗嘱如果与本遗嘱矛盾冲突则以本遗嘱为准。第一条：我将位于南宁市秀灵路东三里1号1栋3-507号三房二厅的房屋其中属于我的份额由遗嘱继承人（养子）李某丙继承。李某丙不能再继承位于兴宁区五塘镇邕梧路××楼房的份额。这样李某丙享有对秀灵路东三里1号1栋3-507号三房二厅的房屋的完全份额。若李某丙在我去世后提出对五塘镇邕梧路××楼房的份额的所有权，将取消其对我的全部份额的继承权。第二条：我将位于五塘镇邕梧路××楼房其中我的份额一部分遗赠给青某，即把该栋楼房的西面部分及屋下土地使用权赠给原告青某（屋地长16.7米，宽3米，北临邕梧路，西靠旧五塘镇司法所，南至玉一会的猪栏，东至划定后李某乙的界限），该楼房遗赠给青某的份额约占我应得份额的十分之六。第三条：我把位于五塘镇邕梧路××楼房在遗赠给青某份额后的余下部分，由李某乙、李某甲继承。李某乙和李某甲继承后，该栋楼房东面部分及屋下土地将实际由李某甲继承（屋地长16.7米，宽3米，北临邕梧公路，西靠旧五塘镇司法所，东与玉一会屋接邻，南至玉一会屋，西至划定后李某乙的界限）。该栋楼房中间部分及屋下土地实际由李某乙继承（屋地长16.7米，宽2.8米，北临邕梧路，西至划定后青某的界限，南至玉一会的猪栏，东至划定后李某甲的界限）。第四条：遗嘱继承人和遗嘱受赠人可以放弃继承或受赠，其放弃部分按法定继承办理。第五条：在我定本遗嘱时因为五塘镇邕梧路××楼房的房产证已被李某甲拿走，因此该栋楼房土地面积丈量时可能有误差，那么按尽量保持由李某乙、李某甲、青某三人得到的门面宽度一样为原则。该楼房由李某乙、李某甲、青某继承或受赠后，可以按本遗嘱划定的长度和宽度拆旧建新，也可以卖给他人。没有拆旧建新前按目前现状居住和静养，但份额按本遗嘱划定来分配。第六条：本人指定遗嘱执行人为李某乙，如其因个人原因不能担任则由李某甲担任，如其又不能担任则由李某丙担任。第七条：本人去世后的殡葬问题和费用由李某丙、李某乙、李某甲平均负责。本遗嘱在五塘镇法律服务所立定。按原来遗嘱草稿修改由代书人打印读给我听，我明白里面内容后才签字盖指印的，五塘镇法律服务所保留有原件。好了，我亲爱的养子养女们！你们都是我的好儿女，你们的养母我作以上安排希望你们不要为了遗产争吵，甚至反目成仇。最后祝你们永远幸福！见证单位：五塘镇法律服务所盖章、代书人陆如远签名，黄少娟作为遗嘱立定人签名，在场人覃兴宁、青兆丰、滕显炬签名。同日，五塘镇法律服务所干警滕显炬作为记录人，对遗嘱在场人覃兴宁、青兆丰作调查笔录一份，询问黄少娟立遗嘱时神志是否清楚，覃兴宁、青兆丰表示黄少娟神志清醒，表达意思明白，签字是自愿的。该遗嘱订立后原件存放于五塘镇法律服务所，黄少娟去世后，2013年8月12日五塘司法所获悉，即通知原告将遗嘱领回。原告知悉遗嘱内容，即向本院起诉，诉如前请。
另查明，1992年5月11日被继承人黄少娟曾向南宁市城北区法院起诉离婚，民事起诉状为黄少娟找人代笔书写，后因自身原因黄少娟撤回起诉。1994年10月22日，被继承人黄少娟及李祖福由滕丽明（案外人）代笔起草遗嘱一份，内容为：我李祖福、黄少娟二人在邕宁县五塘镇邕梧公路边建造有楼房一栋，门牌××。东边与玉一惠相邻，西边与五塘道班相邻，北边是南梧公路，南边与玉一惠菜地相接。楼房有三房二进四层共二十一间。我俩人现年老体弱。为避免子女对遗产争执，故我俩在世时对我夫妻共同财产楼房一栋，指明财产分割安排如下：东边一房二进四层共七间分给李某丙；西边一房二进四层共七间分给李某甲；中间一房二进四层共七间分给李某乙。中间的楼梯目前共用，尔后东西两边各自安排楼梯。子女成家后如有离异，媳妇、女婿均不得享受我俩的遗产房屋。只有子女及后代才有继承权。你们子女三人都是我的好子女，都负有赡养父母的义务，遵循养生送死，以报答父母之恩。如有虐待父母，不得享受父母遗产。你们子女三人，都是父母抚养长大成人的好子女，在任何困难情况下，共同商量，度过难关，有福同享。遗产一代接一代下去，永远不改变。特此立遗嘱，子女共同遵守，日后不得争议。立遗嘱人黄少娟及李祖福在落款处盖私章，见证在场人：滕丽明、滕培达。
再查明，2011年4月19日至5月29日被继承人黄少娟因不慎摔伤造成左股骨骨折，在南宁市第六人民医院住院治疗；2012年5月份左右，黄少娟再次摔伤，在第六人民医院门诊治疗，由于门诊治疗仅有门诊病历无电脑存档，被告方未保留病历，具体情况无法查实。
庭审过程中，两被告及第三人申请证人李某丁、罗某出庭作证，由于两证人旁听庭审，未出庭作证，庭后提交书面证人证言在黄少娟2012年5月至2012年12月间居住地点的陈述上相互矛盾。
2013年12月23日两被告及第三人向本院申请对2012年9月29日遗嘱中黄少娟签名是否其本人所签进行笔迹鉴定，当事人摇珠选定广西公明司法鉴定中心、广西公众司法鉴定中心进行笔迹鉴定，由于原告主动与被告及第三人协商，2014年2月15日被告及第三人撤回鉴定申请。但由于各方未能协商一致，2014年9月17日两被告及第三人向本院申请对2012年9月29日遗嘱中黄少娟签名与1991年12月23日民事起诉状中黄少娟的签名是否一致进行笔迹鉴定，2014年11月5日本院委托广西正廉司法鉴定中心进行笔迹鉴定，2015年2月10日广西正廉司法鉴定中心函复本院称：由于无法提供黄少娟案前同时期书写的相同的字迹样本，比对样本条件不足，无法作出鉴定结论，对本院的委托不予受理。2015年9月25日本院委托广西科桂司法鉴定中心进行笔迹鉴定，由于当事人无法补充平时样本材料，因材料不足，不具备鉴定条件，2016年4月21日广西科桂司法鉴定中心对本院委托作退案处理。
以上事实，有户口本、遗嘱（2012年9月29日）、调查笔录、遗嘱见证声明、照片、土地登记卡及附图、五塘镇法律服务所证明、遗嘱（1994年10月22日）、死亡登记表、民事诉状、死亡注销单、房屋所有权证、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等证实。
本院认为：一、五塘镇邕梧路××房屋的权属。
本案原、被告及第三人争议的位于南宁市五塘镇邕梧路××房屋为被继承人黄少娟生前在夫妻关系存续期间所建，于2002年3月18日取得房屋所有权证，该房产系黄少娟与李祖福的夫妻共同财产，黄少娟与李祖福各占房屋1／2份额。
二、黄少娟所立的遗嘱效力。
根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”本案中，被继承人黄少娟曾先后两次立下遗嘱，第一份为1994年10月22日，被继承人黄少娟及李祖福由滕丽明代笔起草，第二份为2012年9月29日立下的遗嘱系由南宁市兴宁区五塘镇信访中心工作人员陆如远代为起草。原告虽对第一份遗嘱真实性及合法性、关联性有异议，但该遗嘱符合代书遗嘱的形式要件，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告无法提供相应的证据证实其主张，亦无证据推翻该份遗嘱，故应由原告承担举证不能的后果，该遗嘱应为合法有效。该遗嘱中位于南宁市五塘镇邕梧路××房屋属于李祖福所占1／2份额，自2002年1月20日李祖福去世时发生继承。根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”的规定，该份遗嘱应按遗嘱继承处理。第一份遗嘱的继承人为被告李某甲、李某乙、第三人李某丙，三个人各占房屋份额的1／6。由于李祖福去世时被继承人黄少娟所占房屋1／2份额未发生继承，被继承人黄少娟对其所占份额有处分权。2012年9月29日被继承人黄少娟由他人代书立下第二份遗嘱，该份遗嘱符合代书遗嘱的形式要件，被告及第三人主张该份遗嘱并非黄少娟真实意思表示，庭审过程中对黄少娟的签名申请笔迹鉴定，但由于原、被告双方均无法提供黄少娟的笔迹比对样本，最终无法进行鉴定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条的规定，由于原告已提供遗嘱证实2012年9月29日被继承人曾由他人代书立下第二份遗嘱，被告及第三人虽对该遗嘱不予认可，认为该遗嘱中有多处错误，说明被继承人立遗嘱时神志不清，但无法提供相应的证据证实其主张，亦无证据推翻原告的该份遗嘱，故应由被告及第三人承担举证不能的后果，由于该份遗嘱未违反法律禁止性规定，虽处分了李祖福所占诉争房屋的份额，但对两被告及第三人主张该份遗嘱全部无效，本院不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第二十条的规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”由于被继承人黄少娟先后立有两份遗嘱，第二份遗嘱内容与第一份遗嘱内容相互抵触，应当以第二份遗嘱为准。但由于第二份遗嘱处分了李祖福所占房屋的1／2份额，遗嘱中涉及处分了李祖福所占份额部分应属无效，对该遗嘱中处分黄少娟所占房屋1／2份额部分属于被继承人黄少娟的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应属合法有效，即对2012年9月29日被继承人黄少娟所立遗嘱中对黄少娟所占房屋1／2份额部分的处分应为合法有效，本院予以确认。三、原告青某占诉争房屋份额。
被告及第三人主张原告在2012年9月被继承人黄少娟立遗嘱时已知晓被继承人将本案诉争房屋的一部分遗赠给原告，但在原告起诉前并未作出接受遗赠的意思表示，应视为原告已放弃继承。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第（二）款的规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”南宁市兴宁区五塘镇法律服务所作为遗嘱的见证单位，遗嘱中也载明遗嘱的原件保留在该服务所，该所出具证明证实2013年8月12日获悉被继承人黄少娟去世，通知原告将遗嘱领回，原告获悉该遗嘱后2013年9月29日向本院提起诉讼，即原告自知道获遗赠后的二个月内已明确表示接受遗赠，表明原告未放弃遗赠。原告主张其应占本案诉争房屋的份额应为属于被继承人黄少娟份额的6／10，即诉争房屋的西面部分及屋下土地（屋地长16.7米，宽3米，北临邕梧路，西靠旧五塘镇司法所，南至玉一会的猪栏，东至划定后李某乙的界限）。根据被继承人黄少娟遗嘱记载，原告及两被告各占被继承人黄少娟份额以门面宽度确认，即原告3米、被告李某甲3米、被告李某乙2.8米，原告及两被告各占被继承人黄少娟所占诉争房屋份额的比例为34.1%：34.1%：31.8%，由于被继承人黄少娟可处分的诉争房屋份额为1／2，原告受赠的份额为属于黄少娟份额的17.05%（50%×34.1%），即占诉争房屋的8.525%（50%×17.05%），对原告主张超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条、第二十条、第二十五条第（二）款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条的规定，判决如下：
一、被继承人黄少娟于2012年9月29日所立的遗嘱中对黄少娟所占房屋1／2份额部分的处分合法有效；
二、确认位于南宁市兴宁区五塘镇五塘街邕梧路76号房屋的8.525%份额归原告青某所有；
三、驳回原告青某的其他诉讼请求。
案件受理费1150元，由原告青某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时于上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期未交纳又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邓晓艳
人民陪审员 雷瑞强
人民陪审员 韦道劲
二〇一六年八月二日
书 记 员 滕秋梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国继承法》
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十七条代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
第二十条遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
第二十五条第（二）款受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。