广东省清远市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤18行终8号
上诉人（原审原告）：广东南电建设集团有限公司。地址：清远市人民三路**号碧水康桥花园*号楼*层**号。统一社会信用代码：914418027615737004。
法定代表人：林国荣。
委托代理人：李婧，广东捷高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市人力资源和社会保障局。地址：清远市人民二路市政府办公楼*号楼。组织机构代码：00729985-0。
法定代表人：梁思，局长。
委托代理人：曾振荣，该局干部。
委托代理人：温福荣，广东金亚律师事务所律师。
原审第三人：熊彬，男，汉族，1967年5月21日出生，四川省渠县人，住四川省渠县。
委托代理人：刘胜飞，广东岭南律师事务所律师。
上诉人广东南电建设集团有限公司因工伤认定决定行政纠纷—案，不服清远市清新区人民法院(2017)粤1803行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人广东南电建设集团有限公司委托代理人李婧；被上诉人清远市人力资源和社会保障局的委托代理人曾振荣、温福荣；原审第三人熊彬的委托代理人刘胜飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年8月21日，原告南电公司以《内部施工管理协议书》的形式将清远市洲心沥头、青联、沙湖安置区配电工程发包给案外人蒲文革，但蒲文革并不具备用工主体资格。蒲文革承包涉案工程后，招来第三人熊彬等工人为其做工。2016年10月6日15时左右，第三人在清远市××心××头清××沙湖安置区做配电工程安装过程中，因内急寻找洗手间过程中不慎跌落约3米深的积水井，造成全身多处受伤，被清远市人民医院诊断为1.左胫骨平台粉碎性骨折；2.左膝外侧半月板边缘撕裂；3.左小腿皮肤软组织挫裂伤；4.左胸壁、下颌部软组织挫伤；5.左胫骨下段、左腓骨上段陈旧性骨折；6.右上臂神经损伤术后；7.左小腿皮肤坏死伤。第三人于2016年11月23日向被告提出工伤认定申请。被告于2017年1月12日作出清人社工认字[2017]017号《熊彬工伤认定决定书》，认定第三人于2016年10月6日15时左右造成的1.左胫骨平台粉碎性骨折；2.左膝外侧半月板边缘撕裂；3.左小腿皮肤软组织挫裂伤；4.左胸壁、下颌部软组织挫伤；5.左小腿皮肤坏死伤的伤害属工伤。左胫骨下段、左腓骨上段陈旧性骨折；右上臂神经损伤术后非本次受伤所致。原告不服，因而产生诉讼。
原审法院认为：本案系不服工伤认定决定纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩、第三人的陈述以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、原告南电公司是否应当承担第三人熊彬的用工主体责任和工伤保险责任；二、第三人因内急上厕所受伤是否应当认定为工伤。
关于争议焦点一。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的规定，本案中，原告南电公司与案外人蒲文革签订的《内部施工管理协议书》载明“工程施工管理承包方式：管理配电房高低压室、变压器室照明安装及电缆桥架安装施工（包人工、包机械、包质量、包安全、包工期、包验收、包材料保管）”，名义上是内部管理协议，实质上是承包合同，原告于2016年12月30日出具《情况说明》也承认发包工程的事实。原告将清远市洲心沥头、青联、沙湖安置区配电工程发包给蒲文革，再由蒲文革聘请第三人熊彬。因蒲文革不具备用工主体资格，第三人的用工主体责任和工伤保险责任理应由原告承担。另外，被告在涉案工伤认定决定书上仅适用《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项，而没有适用《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，属适用法律法规疏漏，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有“获得劳动安全卫生保护”的权利，“上厕所”是人的自然生理现象，任何用工单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。劳动者在日常工作中“上厕所”是其必要的、合理的生理需求，与劳动者的正常工作密不可分，应当受到法律的保护。原告片面地认为“上厕所”是个人生理需要的私事、琐事，与劳动者的本职工作无关，这与劳动法保护劳动者合法权利的基本原则相悖，也有悖于社会常理。被告清远市人社局将第三人熊彬因内急找洗手间“上厕所”归为“因工作原因”，并结合上班时间和工作场所认定第三人所受涉案伤害为工伤，并无不当。
综上，第三人熊彬于2016年10月6日15时左右，在清远市洲心沥头、青联、沙湖安置区配电工程现场工作过程中因内急找洗手间“上厕所”不慎受伤，造成1.左胫骨平台粉碎性骨折；2.左膝外侧半月板边缘撕裂；3.左小腿皮肤软组织挫裂伤；4.左胸壁、下颌部软组织挫伤；5.左小腿皮肤坏死伤等伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项和第四十二第二款关于工伤认定及承担工伤保险责任的规定，应认定为工伤。被告清远市人社局于2017年1月12日作出的清人社工认字[2017]017号《熊彬工伤认定决定书》，认定事实清楚，符合法定程序。虽然在适用法律上存有疏漏，但不影响工伤认定结果。原告南电公司请求撤销被告作出的上述工伤认定决定，缺乏事实依据、理由不充分，本院不予支持。被告的抗辩理由成立，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告广东南电建设集团有限公司的诉讼请求。
广东南电建设集团有限公司不服原审判决，上诉称：1、广东南电建设集团有限公司将工程发包给案外人蒲文革，蒲文革的招用、报酬发放、劳动管理均不由南电公司决定，南电公司与第三人熊彬之间不存在构成劳动关系的实质要件。一审法院也查明了熊彬是蒲文革招来的工人这一事实。2、2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”民事审判实践中对于此类案件不予确认劳动关系己经形成共识。综上所述，恳请法院依法予以改判：一、撤销广东省清远市清新区人民法院作出的（2017）粤1803行初90号行政判决书；二、撤销被上诉人作出的清人社工认字[2017]017号《熊彬工伤认定决定书》，并依法确认上诉人与熊彬之间不存在劳动关系，第三人熊彬所受伤害不属于工伤；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人清远市人力资源和社会保障局答辩称:一、我局作出的《熊彬工伤认定决定书》（清人社工认字〔2017〕017号）程序合法。我局于2016年11月23日收到第三人提出的工伤认定申请，我局依据《广东省工伤保险条例》第二章第十六条第一款的有关规定，于2017年1月12日作出《熊彬工伤认定决定书》，并依法送达给上诉人和第三人，程序合法。
二、我局作出的《熊彬工伤认定决定书》（清人社工认字〔2017〕017号）事实清楚、证据确凿、适用依据正确。《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定工伤：（一）在工作时间和工作场所内、因工作原因受到事故伤害的．．…”本案中，上诉人提供的与承包方浦文革签订《内部施工管理协议书》以及班组人员一览表、工程付款收据可证明：第三人熊彬是上诉人业务承包方浦文革所雇佣的，然而浦文革没有营业执照，不具备用人单位资格，因此上诉人应当对第三人熊彬承担工伤保险责任。浦文革的调查笔录及证言以及罗继坤证言可证明：第三人熊彬于2016年10月6日下午15时左右的工作时间内，在清远市××心××头××湖安置区做配电工程安装工作过程中，因寻找洗手间而不慎掉进大约3米深的积水井，造成左腿及全身多处受伤。我局作出的《熊彬工伤认定决定书》（清人社工认字〔2017〕017号）符合有关规定。综上，上诉人的上诉理由不充分，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本案证据事实证实，上诉人广东南电建设集团有限公司是具备用人单位资格的发包方,其将清远市洲心沥头、青联、沙湖安置区配电工程发包给不具备施工资质条件和用工主体资格的自然人蒲文革，第三人熊彬受雇于蒲文革的施工队，2016年10月6日15时左右，第三人在清远市××心××头清××沙湖安置区做配电工程安装过程中，因内急寻找卫生间过程中在工作场所厂房区域内不慎跌落约3米深的积水井，造成全身多处受伤。被上诉人作出的清人社工认字[2017]017号《熊彬工伤认定决定书》认定第三人熊彬是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤亡属于工伤，由上诉人承担工伤保险赔偿责任，符合上述法律法规规定应当认定为工伤的情形。本案二审争议的焦点是第三人熊彬是否与上诉人形成劳动关系，上诉人是否应当承担第三人熊彬的用工主体责任和工伤保险责任。
首先，关于第三人熊彬是否与上诉人公司形成劳动关系的问题。人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》规定：“施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。”根据上述规定，劳动关系必须要有双方建立劳动关系的意愿，对劳动权利义务的履行，比如签订劳动合同、用工单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资及考勤记录等，劳动者提供劳动并遵守单位的规章制度。本案当中，第三人熊彬并未与上诉人签订任何形式的劳动合同，受实际施工人蒲文革雇佣在工地上干活，其并非由上诉人公司雇请，熊彬的工资由蒲文革发放，不受上诉人的管理，因此，从劳动关系的形式要件上判断，上诉人与第三人熊彬之间不存在劳动关系和事实劳动关系。
其次，关于是否应当承担第三人熊彬的用工主体责任和工伤保险责任的问题。《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（粤高法[2012]284号）第二条第13点规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……。”按照上述规定，上诉人广东南电建设集团有限公司是具备用人单位资格的发包方,其将工程发包给不具备施工资质条件和用工主体资格的承包人蒲文革，对第三人熊彬所受工伤，应当由上诉人承担工伤保险责任。被上诉人清远市人力资源和社会保障局作为工伤认定的行政主管部门，仅在工伤认定程序中，是具有认定受到伤害的职工与用工单位之间是否存在劳动关系或承担用工主体责任的职权，即使上诉人与熊彬不存在劳动关系，在建设工程特殊用工情况下也应由具有用工主体资格单位承担工伤保险责任。即便在工伤认定决定书中认定存在劳动关系，也仅限于承担工伤保险赔偿责任，而对其他权利义务并不发生法律效力和法律责任的羁束。因此，工伤认定中认定用工主体责任并非意味着存在劳动关系,对具备用人资格的单位承担工伤保险责任的认定是基于许多实际施工人缺乏赔偿能力和逃避责任，但又能得及时救济工伤劳动者之需，不能由此认为用工主体责任等同于劳动关系。同时,如果认定劳动者与上诉人之间存在劳动关系，导致用工单位利益失衡，有可能产生未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法意义上的权利义务，对上诉人公司来说责任过重，不利于平衡双方之间的利益。因此，建设工程分包给不具有用工主体资格的实际施工人工伤保险此类型案件中，虽然劳动者与公司之间并未建立劳动关系，但根据工伤保险条例的规定，不能排除公司承担工伤保险的责任。
综上所述，被上诉人于2017年1月12日作出的清人社工认字[2017]017号《熊彬工伤认定决定书》认定事实清楚，符合法定程序、处理恰当的，应予确认其合法性。上诉人上诉请求理据不充分，本院不予支持。原审法院判决正确应予维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人广东南电建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓小康
审判员 赖广鑫
审判员 孙铁夫
二〇一八年四月九日
书记员 黄家辉