重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝02刑终424号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜高志，男，1955年3月11日出生于重庆市梁平区，汉族，高中文化程度，中共党员，务农,住重庆市梁平区。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年5月6日被重庆市梁平区公安局监视居住，于2017年5月22日被重庆市万州区人民检察院监视居住。经重庆市万州区人民法院决定，于2017年8月9日被重庆市梁平区公安局执行逮捕，现羁押于重庆市梁平区看守所。
辩护人曾曦，重庆文才律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）颜高仕，男，1957年8月29日出生于重庆市梁平区，汉族，初中文化程度，务农，户籍所在地重庆市梁平区，现住重庆市梁平区。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年5月6日被重庆市梁平区公安局监视居住，于2017年5月22日被重庆市万州区人民检察院监视居住。经重庆市万州区人民法院决定，于2017年8月9日被重庆市梁平区公安局执行逮捕，现羁押于重庆市梁平区看守所。
辩护人陈清桥，重庆文才律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘君明，男，1956年4月11日出生于重庆市梁平区，汉族，初中文化程度，务农，住重庆市梁平区。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年5月6日被重庆市梁平区公安局监视居住，于2017年5月22日被重庆市万州区人民检察院监视居住。经重庆市万州区人民法院决定，于2017年8月9日被重庆市梁平区公安局执行逮捕，现羁押于重庆市梁平区看守所。
辩护人陈嘉，重庆文才律师事务所律师。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控被告人颜高志、颜高仕、刘君明犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2017年8月9日作出(2017)渝0101刑初727号刑事判决。原审被告人颜高志、颜高仕、刘君明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员邓夏出庭履行职务，上诉人颜高志及其辩护人曾曦、上诉人颜高仕及其辩护人陈清桥、上诉人刘君明及其辩护人陈嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民法院经审理查明，2015年9月，颜高志因需要木料做家具，遂请求颜高仕、刘君明帮其砍伐位于梁平区屏锦镇竹海村5组自家园场内的1株红豆杉，并将其存放在颜高仕家的屋檐处。后来，颜高志得知其砍伐的树木可以卖钱，就将此情况告知颜高仕和刘君明。三人商定将颜高仕等五户同村村民共有山林内的2株红豆杉砍伐回来一并出售。随后，三人上山砍伐2株红豆杉，并将其存放在颜高仕家的屋檐处。后来颜高志等人将砍伐的3株红豆杉以1200元的价格出售给周云（另案处理），并将所得价款均分。经南川林业司法鉴定所鉴定，涉案的3株树木为野生的南方红豆杉。
颜高志、颜高仕于2017年3月4日被公安机关抓获归案，刘君明于2017年3月13日主动到公安机关投案。涉案的3株红豆杉及作案工具，分别于2017年3月3日、5月11日被公安机关扣押。
红豆杉是国家I级重点保护野生植物，禁止采集、出售、运输和收购。国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》国家林业局和农业部1999年9月9日发布的《国家林业局和农业部4号令》，红豆杉属（所有种）（Taxusspp.）被列入国家I级重点保护野生植物。
在案件移送审查起诉阶段，颜高志、颜高仕、刘君明分别自愿交纳一千元生态修复费用。
上述事实，颜高志、颜高仕、刘君明在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表、立案决定书、传唤证、监视居住决定书、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、线索来源说明、到案经过、户籍资料等书证；证人周云、李正顺、周琼、王家耀、唐成彬的证言；被害人颜高政、杨远清、张金莲的陈述；重庆市南川林业司法鉴定书出具的司法鉴定意见书；搜查、指认、扣押、辨认、现场勘验检查笔录；指认、查获照片；颜高志、颜高仕、刘君明的供述与辩解等证据证实。
重庆市万州区人民法院认为，颜高志、颜高仕、刘君明违反《中华人民共和国野生植物保护条例》，非法采伐3株野生红豆杉，情节严重，应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究其刑事责任，公诉机关指控的事实及罪名成立。颜高志、颜高仕到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。刘君明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。三被告人自愿进行生态修复，亦可酌情从轻处罚。对被告人、辩护人提出的从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。本案责任形式为故意，不需要特定目的。故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。本案颜高志提出犯意，但颜高仕、刘君明亦积极参与，实施采伐，故本案不宜区分主从犯，但在具体量刑时可作区分。本案情节严重，虽三被告人有法定从轻、减轻或酌情从轻处罚情节，但不能轻至适用缓刑，否则不利于加强对国家重点保护野生植物的保护力度，故对刘君明辩护人提出的其余辩护意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、颜高志犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2020年11月8日止。）二、颜高仕犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2020年8月8日止。）三、刘君明犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2020年2月8日止。）四、扣押在案的作案工具予以没收，违法所得1200元予以追缴。
上诉人颜高志及其辩护人提出，一、本案应由梁平区森林公安局立案侦查，梁平区森林公安局将案件移交梁平区公安局竹山派出所侦办违背专属管辖原则。二、颜高志不知道“独杉树”就是红豆杉，更不知道红豆杉是一级保护植物，不具备构成非法采伐国家重点保护植物的主观要件。三、颜高志在公安机关尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应视为自动投案，应认定自首。四、颜高志系初犯、偶犯，60多岁的残疾人，主观恶性小，且认罪悔罪，自愿缴纳生态修复费。综上，请求依法改判对颜高志适用缓刑。
上诉人颜高仕及其辩护人提出，一、本案应由梁平区森林公安局立案侦查，梁平区森林公安局将案件移交梁平区公安局竹山派出所侦办违背专属管辖原则。二、南川林业司法鉴定所（2017）林鉴字第46号鉴定意见书的委托人、鉴定人资质等存在问题，该证据不足以认定涉案木材系野生红豆杉。三、颜高志不知道“独杉树”就是红豆杉，更不知道红豆杉是一级保护植物，不具备构成非法采伐国家重点保护植物的主观要件。综上，本案管辖违法所取证据为非法证据，定罪证据存疑，主观不明知，应依法改判颜高仕无罪。此外，罚金3万过高；采伐的第一棵为颜高志房前屋后的树，不应计入犯罪数量；在一般性排查询问时主动交代罪行，应认定自首；系初犯、偶犯，认罪悔罪，请求适用缓刑。
上诉人刘君明及其辩护人提出，一、一审认定事实不清。刘君明采伐的第一棵是应颜高志的要求帮忙砍树，不应认定为犯罪，刘君明在整个犯罪过程中仅系被动参与帮忙而已，应认定为从犯。二、刘君明主观上不知是红豆杉，且有自首、所起作用较小等情节，一审量刑过重。三、刘君明身有残疾，主观恶性不深，社会危害性不大，认罪悔罪，缴纳了生态修复费，符合缓刑条件，应对其适用缓刑。综上，恳请二审法院对刘君明改判适用缓刑。
重庆市人民检察院第二分院认为，原判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，颜高志的辩护人向本院举示了竹海村委会及村民的证明、竹海村委会的申请书各一份，拟证明当地林业主管部门宣传不到位，当地村民普遍不认识红豆杉，不知道红豆杉是国家重点保护植物，三上诉人犯罪前表现一直良好，愿意对三上诉人进行监管和教育，请求适用缓刑。刘君明的辩护人向本院举示了刘君明的残疾人证、梁平骨科医院DR报告单、缴款单回执、竹海村委会申请书，拟证明刘君明符合适用缓刑条件。重庆市人民检察院第二分院向本院举示了竹山派出所出具的到案经过证明、梁平区森林公安局出具的情况说明，拟证明颜高志、颜高仕的到案经过，对现场勘验笔录中办案人员遗漏签字的情况作出补正说明。对于前述证据，本院经审查后认为：对于颜高志辩护人举示的竹海村委会及村民的证明、竹海村委会的申请书、刘君明辩护人举示的刘君明的残疾人证、梁平骨科医院DR报告单、村委会申请书，与本案是否应对上诉人适用缓刑不具有必然联系，故不作为本案证据采信；刘君明辩护人举示的缴款单回执、重庆市人民检察院第二分院举示的竹山派出所出具的到案经过证明、梁平区森林公安局出具的情况说明，对认定相关事实具有证明力，予以采信。
二审经审理查明的主要案件事实与一审查明的一致。另查明，在二审期间，刘君明主动缴纳了25000元罚金。
原判决所列证据经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于本案侦查机关的管辖权问题。经查，梁平区森林公安局在业务上系受梁平区公安局管理、领导，在案件办理过程中出于更有利于案件侦办的考虑，与梁平区公安局竹山派出所共同联合办理本案，并无明显不当，故对于上诉人该上诉理由不予支持。关于三上诉人提出不明知所砍树木是红豆杉不构成犯罪的上诉理由。三上诉人自认知道所砍树木为“独杉树”，虽辩称不知道其学名叫“红豆杉”，也不知道其为国家重点保护植物，但不知道相关规定，并不能成为其免责的理由，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人颜高志、颜高仕是否构成自首的问题。两上诉人均系由公安机关办案人员从家中抓获带回派出所，并非自动到派出所投案，不应认定为自首。关于上诉人颜高仕及其辩护人提出南川林业司法鉴定所（2017）林鉴字第46号鉴定意见书的委托人、鉴定人资质等存在问题的上诉人理由。经查，委托人梁平区森林公安局作为本案的侦查机关由其委托鉴定并无不当，鉴定人的资质也符合法律规定及本案鉴定要求，对该鉴定意见应予采信，上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人颜高仕及其辩护人提出采伐的第一棵树是房前屋后树木不应计入犯罪数量的上诉理由。经查，砍伐的第一棵树在颜高志的园场内，即使如颜高仕辩护人所辩称的是房前屋后的树木，因砍伐的是国家重点保护植物，仍应构成非法砍伐国家重点保护植物罪。关于上诉人刘君明及其辩护人提出刘君明所砍伐的第一棵树不应计入犯罪数量及应认定为从犯的上诉理由。经查，刘君明违反国家规定，非法采伐红豆杉，虽第一棵树系受颜高志邀请砍伐，仍构成犯罪，应计入犯罪数量；其在整个犯罪过程中与其他上诉人所起作用并无明显差异，不应区分主从，故刘君明的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人颜高志、颜高仕、刘君明违反国家法规，非法采伐3株野生红豆杉，情节严重，构成非法采伐国家重点保护植物罪。三上诉人均自愿缴纳生态修复费进行生态修复，可酌情从轻处罚。上诉人颜高志、颜高仕到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人颜高志的量刑为三年以上有期徒刑，不得适用缓刑。对于上诉人颜高仕，综合考虑其犯罪情节及认罪悔罪表现，不宜适用缓刑。上诉人刘君明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚，结合其二审阶段主动缴纳全部罚金等认罪悔罪表现，可以适用缓刑。
综上，原判对上诉人颜高志、颜高仕的犯罪事实认定清楚，定罪准确，量刑适当，罚金数额的确定亦无不当，应予维持；对刘君明的犯罪事实认定清楚，定罪准确，鉴于二审出现新事实证明上诉人刘君明符合适用缓刑的条件，故予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2017）渝0101刑初727号刑事判决第一、二、四项，即：被告人颜高志犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；被告人颜高仕犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；扣押在案的作案工具予以没收，违法所得1200元予以追缴。
二、改判重庆市万州区人民法院（2017）渝0101刑初727号刑事判决第三项为：上诉人刘君明犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 波
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 蹇佳莉