河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终844号
上诉人（原审原告）蔡岗，男，1968年8月4日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人赵立，河南正剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张全胜，男，1946年3月15日出生，汉族，住河南省永城市东城区。
委托诉讼代理人李伟，河南卓衡律师事务所律师。
上诉人蔡岗与被上诉人张全胜房屋买卖合同纠纷一案，蔡岗于2015年8月5日起诉至永城市人民法院，请求依法判决被告赔偿因其违约行为给原告造成的损失60万元及违约金2万元。永城市人民法院于2016年12月15日作出（2015）永民初字第3671号民事判决。蔡岗不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡岗及委托代理人赵立，被上诉人的委托代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告张全胜于2005年元月31日将其所有的坐落在永城市东城区雪枫路东、铁南路南、精品街陶瓷城内的商铺两间一、二两层以215000元的价款售与原告蔡岗。原、被告签约当天，原告交与被告购房款5万元，被告给原告写了收据内容为：今收到小街门面款伍万元(50000元),一、二层两间约200平方款215000元，收款人张全胜，2005年元月31号。原告于2005年4月19日向被告交款10万元，被告向原告出具了收据，原告之妻郝迎春于2006年4月15日交被告房款2万元，被告向其出具了收据。之后原告之妻郝迎春又两次向被告交款4万元，被告张全胜未出具收据，但认可属实。原告蔡岗合计向被告张全胜交付购房款21万元，被告张全胜只向原告蔡岗交付了第二层住宅，被告张全胜未向被告蔡岗交付合同约定的一层两间门面房屋，亦未办理房屋产权变更登记手续。
2013年1月18日，蔡岗以原告的身份向本院提起诉讼，要求张全胜协助办理涉案房屋的产权变更登记手续，本院经审理认为：“被、原告双方自愿建立房屋买卖合同关系，并签订了书面合同，意思表示真实。且双方均已履行了合同约定的部分权利义务，双方买卖合同成立，所签合同为有效合同，应予履行。但被告张全胜已将房屋一层两间门面过户与他人，且房屋取得人已经房管部门登记，依法取得了房屋所有权，致使原、被告双方的房屋买卖合同部分不能履行。故对原告蔡岗诉求被告继续履行房屋买卖合同、协助办理双方合同约定的一层两间门面房屋产权变更登记手续的诉讼请求，本院难以支持。原告可以对该房屋另行向被告主张权利”。本院于2014年2月23日作出（2013）永民初字第289号民事判决，判决：“一、被告张全胜协助原告蔡岗办理双方合同约定的二层房屋产权变更登记手续。本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告蔡岗的其余诉讼请求”。判决生效后，被告张全胜已于2014年10月8日协助原告蔡岗按照合同约定的二层房屋产权变更登记至蔡岗名下。2015年12月3日，经河南正达房地产评估测绘咨询有限公司估价，涉案一层两间门面房价值为60.1万元。
另查明，涉案一层两间门面房屋已于2010年8月25日经房屋管理机构过户登记在李凯名下。
原审认为，原、被告双方自愿建立房屋买卖合同关系，并签订了书面合同，是双方真实意思表示，并且双方均已履行了合同约定的部分权利义务，双方买卖合同成立，所签合同为有效合同，应予履行。但被告张全胜已将房屋一层两间门面另售他人，且案外人李凯已经房管部门登记，依法取得了房屋所有权，致使原、被告双方的房屋买卖合同部分（一层两间门面）法律上或者事实上不能全部履行，被告张全胜不履行合同义务给原告造成的损失，应当予以赔偿。关于原告损失数额认定问题，原审认为，在涉案合同已被本院于2014年2月23日作出的（2013）永民初字第289号民事判决认定“部分不能履行”的情形下，原告未主张解除合同未主张返还购房款，原告主张的损失即为其约定的购房款＋房价上涨款，也就是房屋的现行价值。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，原、被告订立房屋买卖合同后，原告知道或者应当知道被告已经根本违约且合同不能继续履行的情况下，原告就应当采取适当措施来防止损失的扩大，原告怠于行使权利，亦应承担相应责任。在诉讼中，经评估，涉案一层两间门面房价值为60.1万元，但如果以原告起诉时房屋的价值（即评估价值60.1万元）认定原告的损失有违公平原则，故依法酌情认定原告损失数额为40万元，故原告蔡岗要求被告赔偿给原告造成的损失60万元的诉讼请求，在不超过40万元的部分，予以支持。原告未向本院提供双方约定违约责任的证据，故原告要求被告支付违约金2万元，不予支持。对原告下欠的购房款5000元，被告在本案中未提出主张，故在本案中不再评判。被告辩称原告没有得到门面房原因是因为原告没有全部支付购房款，被告是行使不安抗辩权，原审认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。因被告没有举证证明原告属于先履行债务一方，且无证据证明具有可以中止履行的情形，故被告该答辩理由不成立。关于被告辩称原告的诉求早已超过法定时效的问题，原审认为，原告蔡岗2013年1月18日向本院起诉至2014年2月23日判决，判决认定本案涉案房屋部分履行不能，原告蔡岗可另行主张权利，故原告知道合同部分不能履行权利受损的时间应为（2013）永民初字第289号民事判决送达原告的日期，故原告2015年8月5日向本院起诉，并未超过诉讼时效。经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告张全胜于本判决生效后十日内赔偿原告蔡岗损失费40万元；二、驳回原告蔡岗的其余诉讼请求。
案件受理费10000元，鉴定费5000元，共计15000元，由原告蔡岗负担5000元，由被告张全胜负担10000元。
蔡岗不服原审判决，上诉称，上诉人在2013年起诉被上诉人协助办理房屋登记一案的诉讼过程中才知道被上诉人把出售给上诉人的房屋又出售给了案外人，该案结束后，上诉人立即提起了赔偿损失的诉讼，并未怠于行使权利。上诉人何时主张权利是上诉人个人的权利，法律已经规定不及时行使权利超过诉讼时效法律不再保护，不能认定没有及时行使权利就定性为过错。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定不适用于本案，上诉人无措施可采，被上诉人恶意转移财产，不能减轻其应承担的法律责任。5000元的问题，在双方买卖中占比很小，可以忽略不计，双方也没有约定房款什么时候付清，被上诉人一审没有主张这个权利。请求二审改判被上诉人赔偿损失60万元并承担全部费用
被上诉人辩称，双方的买卖合同约定，上诉人应支付21500元的购房款，被上诉人才能按约定交付房屋，上诉人只支付21万元，尚欠5000元没有支付。因此被上诉人只交付了一层房屋，而将门面转售他们，是为了保护自己的权益，是上诉人因未完全支付款项，对其自身造成损失存在过错，应减轻被上诉人的赔偿责任。上诉人在接到2014年2月23日作出的（2013）永民初字第289号民事判决书后，明确表示涉案房屋已经转售，也办理了登记，在不可回转的情况下，应当向被上诉人主张退回购房款并及时采取其他补救措施来弥补自身的损失，而上诉人没有这样做，在房价飞涨的前几年，没有防止损失扩大，本身有过错，应当减少被上诉人赔偿的损失。房地产估计报告本身不具有固定性，它确定的价格只是一定时期的房产价格，不是永远的价格。一审法院参照该评估价值进行认定，也是有法律依据的。上诉人所主张的损失是一种期待利益，不是本身丧失的损失，根据最高院2009年7月关于当前形势下审理民商事的意见及2009法发40号文的相关法律文件的规定，人民法院在认定的时候要充分根据各种规则，对可预见的损失进行裁量，一审法院就是根据该意见，在衡量后作出的裁判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，上诉人诉请被上诉人赔偿损失60万元并承担全部费用有无事实和法律依据。双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，上诉人蔡岗与被上诉人张全胜签订涉案房屋买卖合同的时间是2005年元月31日，被上诉人张全胜2010年8月25日将涉案门面房产权过户登记在李凯名下；上诉人蔡岗另案起诉张全胜要求按合同约定履行涉案房屋产权变更登记的时间是2013年1月18日，上诉人蔡岗表示在该案诉讼期间知道房屋让张全胜另卖给了案外人李凯。永城市人民法院于2014年2月23日作出（2013）永民初字第289号民事判决驳回了蔡岗就涉案门面房要求张全胜协助办理产权变更登记手续的诉讼请求，该判决生效后，上诉人蔡岗至2015年8月5日才提起本案诉讼，故原审认定上诉人蔡岗怠于行使权利有事实依据。
涉案门面房价格评估价值时点为2015年10月27日，被上诉人张全胜另行出卖给案外人李凯办理产权登记时间是2010年8月25日，即涉案房屋产权人在2010年8月25日已不是张全胜，在房价上涨的情况下，上诉人蔡岗要求被上诉人张全胜按照2015年10月27日评估的价值60万元予以赔偿对张全胜的责任承担显失公平，原审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定不予支持并无不当。根据双方过错程度，涉案房屋交易时间和评估时间，本院认为原审判决被上诉人张全胜赔偿上诉人蔡岗40万元有事实和法律依据。上诉人蔡岗的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人蔡岗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一七年四月十九日
书 记 员 史鹏宇