广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终6952号
上诉人（原审被告）：广东华浚物业发展有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：萧灼怀，该公司总经理。
委托代理人：罗放清，广东唯杰律师事务所律师。
委托代理人：贾朝霞，该公司员工，住广东省广州市天河区。
被上诉人（原审原告）：董志文，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：仇敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审第三人：广州茂源弘兴投资管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：曾汉廷，该公司董事长。
上诉人广东华浚物业发展有限公司（下称“华浚公司”）因与被上诉人董志文、原审第三人广州茂源弘兴投资管理有限公司（下称“茂源公司”）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第3085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：董志文于2013年5月1日入职华浚公司处，任副总经理一职。在职期间，双方没有签订书面劳动合同，华浚公司没有为董志文购买社保。2013年12月1日，董志文在茂源公司处工作。2014年8月27日，董志文和茂源公司解除了劳动关系，并由董志文签署了一份解除工作关系确认书，内容为：双方协商一致，董志文于2014年7月31日自愿离职，已领取2014年7月工资12000元及佣金71790元，至此双方的工作关系结束等。
2014年9月17日，华浚公司为董志文开具一份离职证明，内容为：董志文于2013年5月1日至2014年7月在我司处任职副总经理，月薪约18000元／月，因董志文个人原因于2014年7月31日离职，双方劳资关系已全部结清。
2014年9月22日，董志文向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求如下：1.确认董志文、华浚公司在2013年5月1日至2014年7月31日期间存在劳动关系；2.裁决华浚公司支付2013年6月1日至2014年7月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额323690元(18000元／月×14月+71690元)、违法解除劳动关系赔偿金71922.5元[(18000元／月×12月+71690元)÷12月×1.5月×2]；3.裁决华浚公司补缴2013年5月1日至2014年7月31日期间的社会保险金和住房公积金。2014年11月12日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决如下：1.确认董志文、华浚公司在2013年5月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系；2.华浚公司支付董志文2013年9月22日至11月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额11609.20元；3.驳回董志文的其他仲裁请求。
董志文收到上述仲裁裁决书后，不服而诉至原审法院。同时，董志文就其与茂源公司的劳动争议向仲裁委申请劳动仲裁。董志文在劳动仲裁申请书中称其在2013年12月1日因个人原因（后更改为被肖某安排）从华浚公司转入茂源公司处工作，双方未签订书面劳动合同，后于2014年7月31日被违法辞退，故请求如下：1.确认董志文与茂源公司在2013年12月1日至2014年7月31日期间存在劳动关系；2.裁决茂源公司支付2014年1月1日至7月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额155790元[(12000元／月×7月+71790元)、违法解除劳动关系赔偿金61447.5元(18000元／月×5月+12000元×7月+71790元)÷12月×1.5月×2]。2015年3月20日，仲裁委作出决定书，以本案纠纷的处理结果直接影响到董志文与茂源公司的劳动争议案的裁决，故决定中止审理。
另查：董志文主张其在华浚公司处工作的工资标准为每月18000元，其于2013年12月1日起在茂源公司处工作是受肖某委派，其并非自愿离职等事实，提供了以下证据：1.华浚公司于2014年9月17日开具的离职证明。2.董志文与肖某的电话录音（时间为2014年8月19日），内容归纳为以下三部分：（1）肖某确认董志文在华浚公司处工作的工资为每月18000元；（2）董志文在茂源公司处工作是受肖某委派；（3）董志文并非自愿离职，而是由华浚公司提出辞退董志文。3.董志文与肖某之间的往来短信，时间为2014年6月4日至8月26日期间，内容归纳为以下两部分：第一部分内容为董志文和肖某就弘兴国际展贸城开发的往来短信；第二部分内容为董志文离职后，其向肖某追索工资和佣金的短信。
华浚公司抗辩双方的劳动关系仅截止至2013年11月30日，提供了以下证据：1.广东华浚物业发展有限公司工资表（以下简称工资表），载明董志文在2013年5月至11月期间的工资构成及工资金额，其中工资构成包括标准工资3000元、职务工资800元、效益工资800元、加班补助300元、津贴400元，应发工资为5000元，扣除个税后为实发工资为4955元，并由董志文签名确认。2.茂源弘兴公司工资表签收表（以下简称工资签收表），载明董志文在2013年12月至2014年6月期间，每月签收工资12000元。3.弘兴大厦租赁合同，载明董志文于2014年7月5日作为茂源公司的签约代表与林某签署上述合同。4.2014年8月27日由董志文签名的解除工作关系确认书。5.通知，载明华浚公司于2012年12月30日通知各部门从2013年1月1日起，肖某不再参与公司的日常管理（含人事、行政等）及运作。
华浚公司抗辩双方没有签订书面劳动合同的过错在于董志文，提供了以下证据：1.职位说明书，载明董志文作为副总经理的职责，其中核心职能的内容包括主管公司人事、行政日常管理工作，主要职责第5项的内容为建立并及时更新员工档案，做好年度及月度人员动态手续（包括执行公司与员工签订劳动合同、培训、晋升、离职等工作)。上述职位说明书没有董志文的签名。2.劳动合同，载明华浚公司分别与公司其他员工陈某（工作岗位为白云明珠广场项目部经理）、萧某（工作岗位为项目部经理）、贾某（工作岗位为项目部经理）签订劳动合同的情况，其中代表华浚公司在劳动合同签名的代理人均非董志文。
再查：工商部门登记的材料反映了以下事实：华浚公司于2000年3月22日成立，截止至2014年9月22日，该司法定代表人为萧灼怀，股东为萧灼怀、肖某，其中萧灼怀持股比例为10%、肖某持股比例为90%，肖某至2013年6月16日担任该司监事。茂源公司于2011年10月24日成立，截止至2014年9月22日，该司法定代表人为曾汉廷，股东为曾汉廷、广州华浚物业公司，其中曾汉廷持股比例为52%、广州华浚物业公司持股比例为48%，肖某为该司副董事长和总经理。广州华浚物业公司于2005年1月17日成立，截止至2014年9月22日，该司法定代表人为肖某，股东为肖某、陈某，其中肖某持股比例为90%、陈某持股比例为10%。
以上事实，有裁决书、离职证明、电话录音、短信、工资表、工资签收表、弘兴大厦租赁合同、解除工作关系确认书、通知、职位说明书、劳动合同、工商登记材料、劳动仲裁申请书、庭审笔录、决定书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。董志文诉请确认其和华浚公司、茂源公司存在劳动关系的请求，原审法院认定如下：1.2013年5月1日至11月30日期间。因董志文、华浚公司对双方在此期间存在劳动关系无异议，故原审法院予以确认。2.2013年12月1日至2014年7月31日期间。根据董志文提供的电话录音证实，董志文至茂源公司处工作是受肖某委派。根据华浚公司和茂源公司、广州华浚物业公司的工商登记资料及华浚公司提供陈某的劳动合同证实，肖某为华浚公司、广州华浚物业公司的大股东及在华浚公司和茂源公司、广州华浚物业公司均担任重要职务，陈某作为广州华浚物业公司的股东同时在华浚公司处任职项目经理，故华浚公司和茂源公司之间应属于关联企业。根据董志文于2014年8月27日签署的解除工作关系确认书证实，上述确认书对双方关系的定义并无使用常用的劳动关系用语，而是定义为工作关系。根据董志文提供的离职证明证实，华浚公司认可双方劳动关系的存续期间包含了董志文在茂源公司处工作的期间。因此，原审法院综合上述的事实，认定董志文在2013年12月1日至2014年7月31日期间虽在茂源公司处工作，但双方仅为用工关系而非劳动关系，与其存在劳动关系的主体仍应为华浚公司。董志文诉请确认其和茂源公司存在劳动关系的请求，原审法院予以驳回。
董志文诉请华浚公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的请求，原审法院认定如下：1.因董志文入职华浚公司处后，华浚公司未与其签订书面劳动合同，故依法应当支付董志文二倍工资差额。二倍工资差额的计算期间，因董志文于2013年5月1日入职，2014年9月22日申请仲裁，故应为2013年9月22日至2014年4月30日。二倍工资差额的计算标准，其中2013年9月22日至11月30日期间，因董志文提供其与肖某的电话录音与华浚公司于2014年9月17日为董志文开具的离职证明证实了董志文的工资标准为每月18000元，故该期间的计算标准应以每月18000元予以确定；2013年12月1日至2014年4月30日期间，因董志文在茂源公司处工作的工资标准为12000元，故该期间的计算标准应以每月12000元予以确定。经计算，董志文的二倍工资差额应为100965.52元（18000元÷21.75日×6日+18000元×2月+12000元×5月）。2.董志文主张其取得的佣金71690元亦作为二倍工资差额的计算基数，因二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，故原审法院对董志文的主张不予采纳。3.华浚公司抗辩双方未能签订劳动合同的过错在于董志文，因其提供的职位说明书没有董志文签名确认，其提供的劳动合同也并非由董志文代表签订，故上述证据无法证明董志文的职责包含有管理员工订立劳动合同的范围，原审法院对华浚公司的抗辩不予采信。
董志文诉请华浚公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，原审法院认定如下：1.根据董志文提供其与肖某的电话录音证实，双方解除劳动关系是由肖某提出，而非董志文自愿离职，原审法院对此予以确认。同时，根据董志文签署的解除工作关系确认书及华浚公司开具的离职证明证实，董志文虽非自愿离职，但最终仍同意与华浚公司解除劳动关系，故华浚公司应当向董志文支付经济补偿。2.经济补偿的计算基数，由于董志文每月的平均工资为20474.17元[(18000元×5月+12000元×7月+71690元)÷12月]，已超出本地区职工月平均工资3倍，故应以本地区职工月平均工资3倍的金额予以确定。华浚公司支付董志文的经济补偿，经计算，应为26136元[5808元×3×1.5月]。3.董志文主张其是被迫离职，虽解除劳动关系是由肖某提出，但董志文并无就此拒绝并向相关部门主张权利，而是最终签署了解除工作关系确认书及从华浚公司处取得了离职证明，故董志文的行为应视为双方协商一致解除了劳动关系，原审法院对董志文的主张不予采纳。4.华浚公司抗辩离职证明是董志文骗取开具，因无证据证实，故原审法院不予采信。5.华浚公司抗辩肖某自2013年1月1日起不再参与公司的日常管理及运作，因华浚公司提供的通知未在工商部门备案，且肖某为华浚公司的大股东，并在2013年6月16日起担任该司监事，故华浚公司的抗辩不当，原审法院不予采纳。
董志文诉请茂源公司共同与华浚公司承担支付二倍工资差额、经济补偿金的请求，原审法院认定如下：1.二倍工资差额，因董志文于2013年12月1日至茂源公司处工作，故茂源公司应当承担连带清偿责任的范围应为董志文在2013年12月1日至2014年4月30日期间的二倍工资差额。经计算，该期间的二倍工资差额为6万元（12000元×5月）。2.经济补偿金，因董志文于2013年12月1日至茂源公司处工作，故茂源公司应当承担连带清偿责任的范围应为董志文在2013年12月1日至2014年7月31日期间的经济补偿金。经计算，该期间的经济补偿金为13939.20元[26136元×（8月÷15月）]。
董志文诉请华浚公司补缴社会保险和住房公积金的请求，因不属于人民法院调处的范围，故原审法院不予支持。
茂源公司经原审法院合法传唤，无到庭，原审法院依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2016年2月10日作出如下判决：一、确认董志文与华浚公司在2013年5月1日至2014年7月31日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起五日内，华浚公司支付董志文未订立书面劳动合同的二倍工资差额100965.52元、经济补偿金26136元；三、茂源公司对上述判决第二项中，未订立书面劳动合同的二倍工资差额在6万元的范围内承担连带清偿责任、经济补偿金在13939.20元的范围内承担连带清偿责任；四、驳回董志文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华浚公司、茂源公司负担。
判后，华浚公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清楚、证据不充分、适用法律错误、违反法定程序。一、原审法院认定我方与董志文于2013年12月1日至2014年7月31日期间存在劳动关系是错误的。首先，我方确认2013年5月1日至2013年11月30日期间与董志文存在劳动关系。其次，2013年12月至2014年7月工资签收单有董志文的签字确认，证实了其从茂源公司处领取工资的事实，弘兴大厦租赁合同也证实了为茂源公司提供劳动的事实，加上双方签署的《解除工作关系确认书》，足以印证自2013年12月1日至2014年7月31日期间董志文与茂源公司存在劳动关系。虽然董志文的《离职证明》加盖了我方的公章，但这与董志文实际工作情况明显不符。与此同时，茂源公司与董志文之间符合双方建立了劳动关系的基本特征，提供了劳动，给付了工资。因此，原审法院认为茂源公司与董志文之间仅为用工关系而非劳动关系，对用工关系和劳动关系做出了毫无依据的区分，是错误的。原审法院关于以上事实没有查清，认定也是错误的。最后，我方与茂源公司是两家合法成立的独立法人，营业范围具有较大差别，相互独立经营核算。原审法院认为二者具有关联关系来作为处理双方劳动争议，理据不足。二、原审法院认定董志文自2013年5月1日至2013年11月30日期间月工资18000元是错误的。董志文2013年5月至11月期间的工资单，其签名确认收到工资，足以证实每月固定工资为5000元。当时我方为其开具每月收人18000元的离职证明是因为董志文找到了新工作，新单位需要证明，是按照其意愿开具的，离职证明上载明的工资收入与实际情况不相符。工资签收单的证明力及可信度都高于离职证明。原审法院不顾事实和证据证明力大小，予以采信本身存在瑕疵的离职证明是错误的。三、原审法院判决要求我方支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额100965.52元没有事实与法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付两倍工资的差额部分。我方只需支付2013年6月1日至2013年11月30日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间是一年。根据董志文提起仲裁的时间是2014年9月22日，那么要求支付2013年9月21日前未订立书面劳动合同的二倍工资，超过了法定的一年仲裁时效。因此，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。在董志文没有其他更有力的证据证明其工资收入为每月18000元的情况下，更应采信双方确认签收的工资条，按照每月5000元的标准核算董志文2013年9月22日至11月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分11609.20元。四、原审法院的判决超出了董志文的诉讼请求，违反了法院关于民事案件不告不理的原则，属于违反程序。董志文在劳动争议仲裁阶段，其仲裁请求没有涉及到经济补偿金这一项主张，而是以赔偿金进行主张请求。同样，其在一审阶段也没有涉及到经济补偿金的请求，也是以要求支付违法解除劳动关系赔偿金作为诉请。经济补偿金和违法解除劳动关系赔偿金适用于不同情形下的利益诉求，二者具有不同的法律属性，各自具有特定的内涵，是有区别的。虽然司法实践中关于经济补偿金和赔偿金不会被同时得到支持，但是劳动者享有同时分别主张的诉权，也可以择其一主张诉求。而不是在主张赔偿金时，因事实与理由不够充分的情形，可以自动适用经济补偿金作为裁判。很显然，原审法院违反了不告不理的原则，同时在仲裁阶段没有涉及处理的事项即经济补偿金，一审法院予以处理，也违背了劳动仲裁前置程序。据此，华浚公司的上诉请求为：撤销原审判决，驳回董志文的全部诉讼请求。由董志文承担本案全部诉讼费用。
董志文答辩称：同意原审判决。
茂源公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于董志文与华浚公司的劳动关系存续期间，双方对2013年5月1日至11月30日期间存在劳动关系无异议，本院予以确认。关于2013年12月1日至2014年7月31日期间双方是否存在劳动关系，一方面，华浚公司与茂源公司属关联企业，董志文主张其到茂源公司工作系受华浚公司委派有合理性；另一方面，《工资表签收表》、《解除工作关系确认书》虽显示董志文该期间在茂源公司处提供劳动并领取工资，但董志文提供的电话录音可证实其到茂源公司处工作是受肖某委派。华浚公司在二审期间自认《离职证明》是由当时的公司负责人肖某所出具，此与华浚公司在原审中提供的拟证明从2013年1月1日起，肖某不再参与华浚公司的日常管理（含人事、行政）及运作的《通知》相矛盾。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合双方的陈述及提交的证据，本院认为董志文关于其于2013年12月1日至2014年7月31日期间受华浚公司委派至茂源公司工作的主张具有高度可能性，应予以采信。原审对此处理得当，本院予以维持。关于董志文2013年5月1日至11月30日期间的月均工资，华浚公司开具的《离职证明》可证实董志文在该期间的月均工资为18000元，华浚公司关于该证明是基于私人关系所出具，月均工资不属实的上诉主张，缺乏充分依据，本院不予采纳。董志文请求华浚公司赔偿违法解除劳动关系赔偿金，一审以本案劳动关系属于用人单位提出，双方协商一致而解除的情形而支持经济补偿金，不违反法律规定，本院予以维持。经审查，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金的认定与计算，原审处理得当，本院予以维持。
综上所述，华浚公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广东华浚物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
代理审判员 康玉衡
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 刘 颖
许冕