江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终39号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凤华。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月18日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人葛志军，江苏清心律师事务所律师。
原审被告人周冬冬。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
原审被告人吴海锋。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
原审被告人姬某。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年8月11日被取保侯审。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人王凤华、周冬冬、吴海锋、姬某犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月25日作出（2015）通知刑初字第00012号刑事判决。宣判后，原审被告人王凤华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员包学红出庭履行职务。上诉人王凤华、原审被告人周冬冬、原审被告人吴海锋、原审被告人姬某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：经国家工商行政管理总局商标局核准，“海之蓝”、“天之蓝”、“梦之蓝”、“洋河蓝色经典”、“蓝色经典”系江苏洋河酒厂股份有限公司注册商标（以下简称洋河商标），商标注册号分别为第4××××5号、第4××××6号、第4××××3号、第3××××8号、第3××××0号，核定使用于第33类商品“酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、苦味酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精（截止）”。上述商标均处于商标权利存续期。
王凤华、周冬冬、吴海锋、姬某四人经事先共谋、分工合作，由王凤华组织原材料散装白酒、酒瓶、外包装盒等，周冬冬、吴海锋在如皋提供加工场所，姬某负责联系包装工人，在未经注册商标所有人江苏洋河酒厂股份有限公司许可的情况下，在如皋××镇、××镇等地用散装白酒灌装假洋河蓝色经典系列的“海之蓝”、“天之蓝”、“梦之蓝M3”、“梦之蓝M6”白酒。在2014年12月至2015年2月间累计生产加工假洋河蓝色经典系列白酒934箱，非法经营额为人民币809500.10元（包括扣押未销售的假酒643135.10元及实际销售假酒的金额166365元）。其中所加工的成品假酒由周冬冬、吴海锋在如皋地区销售。
2015年3月10日，如皋市市场监督管理局在如皋市××镇×××居委会××组石某甲处扣押假冒洋河“天之蓝”酒130箱（780瓶）、“梦之蓝”M3酒14箱（56瓶）、“梦之蓝”M6酒79箱（316瓶）。2015年3月12日如皋市市场监督管理局将涉案线索移送如皋市公安局侦查。2015年3月13日，如皋市公安局在如皋市××镇×××居委会××组××号杨某甲处扣押假冒洋河商标的“海之蓝”酒215箱（1290瓶）、“天之蓝”酒94箱（564瓶）、“梦之蓝”M3酒146箱（584瓶）、“梦之蓝”M6酒2箱（8瓶）；2015年3月26日，如皋市公安局在被告人吴海锋位于如皋市××镇××小区××幢×××室住处扣押白色塑料桶12只（规格50KG）、如意牌空压机1台；2015年3月30日，如皋市公安局在杨某乙处扣押假冒洋河“海之蓝”酒3箱（18瓶）、“天之蓝”酒2箱（12瓶）、“梦之蓝”M6酒1箱（4瓶），同时扣押了周冬冬、吴海锋未收回的销售款人民币40000元。周冬冬、吴海锋当庭表示将该40000元抵作其罚金。
另查明，2015年3月12日，被告人周冬冬、吴海锋被如皋市公安局传唤归案，归案后二被告人陆续交代了其犯罪事实。被告人王凤华、姬某分别于2015年6月17日、同年8月10日向如皋市公安局、宿迁市公安局投案自首，如实供述了其犯罪事实。
原审法院认为：被告人王凤华、周冬冬、吴海锋、姬某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人王凤华、周冬冬、吴海锋、姬某共同实施假冒注册商标罪的犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王凤华、周冬冬、吴海锋、姬某事先共谋实施涉案假冒行为，并分工合作，由被告人王凤华提供加工假酒的散装白酒、包装材料、工具等，被告人周冬冬、吴海锋提供加工场所并负责销售，被告人姬某组织人员灌装假酒。其中，被告人王凤华、周冬冬、吴海锋起主要作用，为主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人姬某起辅助作用，为从犯，应当从轻、减轻处罚。因本案系假冒注册商标犯罪，制假的包装材料、散装白酒等均由被告人王凤华提供，被告人王凤华相较被告人周冬冬、吴海锋，在涉案假冒行为中的作用较大，对此情节，在量刑时予以考虑。被告人王凤华、姬某主动向公安机关投案，并如实供述了各自的主要犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王凤华、姬某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人周冬冬、吴海锋自愿将公安机关扣押的人民币40000元抵作罚金，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合评判被告人姬某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑可不致再危害社会，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王凤华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十一万元；被告人周冬冬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十一万元；被告人吴海锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十一万元；被告人姬某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。二、已扣押的涉案假酒、塑料桶、如意牌空压机等材料依法予以销毁。
上诉人王凤华及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：一、原审认定上诉人王凤华为主犯不当，理由如下：1、上诉人王凤华仅系按约定网购假酒外包装盒、购买酒瓶、原材料散装白酒及酿制假酒，购置资金由周冬冬、吴海锋提供，制假过程亦在周冬冬、吴海锋的监督之下实施，亦未参与假酒的销售，所起作用较小；2、上诉人王凤华未参与销售利润的分配，得利较少。二、原审认定上诉人王凤华非法经营数额有误，王凤华只参与制作假酒850箱左右，并非934箱。三、原审量刑失衡，理由如下：1、与周冬冬、吴海锋相比，王凤华有自首情节，原判对王凤华的量刑与周吴二人一致，未体现自首法定减轻情节；2、上诉人王凤华自愿缴纳罚金，原判量刑未体现这一酌定从轻情节；3、上诉人王凤华配置的假酒无质量问题，未造成任何社会危害。请求二审法院依法改判。
出庭检察员的检察意见为：一、原审被告人对本案共销售假冒注册商标的海之蓝、天之蓝、梦之蓝系列酒共计934箱不持异议。在共同犯罪中，上诉人王凤华与周冬冬、吴海锋分工协作，共同制造假冒江苏洋河酒厂股份有限公司注册商标的假酒，其中王凤华组织原材料、工人并采购外包装，所起作用较大，与周冬冬、吴海锋均属主犯；二、王凤华虽然没有参与假冒注册商标的假酒销售，但根据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，原审认定王凤华、周冬冬、吴海锋的非法经营数额并无不当；三、原审对王凤华的量刑适当。综上，建议驳回上诉，二审维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，原审判决认定案涉事实的证据，在原审开庭时已举证、质证，均具证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人王凤华及原审被告人周冬冬、吴海锋、姬某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
一、关于上诉人王凤华及其辩护人提出的王凤华不属主犯，应认定从犯的意见，经查：1、上诉人王凤华事先参与共谋，事中按约定组织购买原材料散装白酒、酒瓶、侵犯他人注册商标的包装盒，并负责酿制、灌装白酒，虽未参与销售，但因假冒注册商标罪主要惩处的是侵犯他人注册商标的行为，上诉人王凤华未经注册商标所有人许可，擅自网购附着与注册商标相同标识的假酒包装材料，实施了侵犯他人注册商标权的主要犯罪行为，在共同犯罪中所起作用较大，属起较大作用的主犯。周冬冬、吴海锋与上诉人王凤华事先共谋，事中分工协作，负责提供资金运转，监督假酒的制作过程并销售假酒，亦属主犯，但本案着重打击的是假冒注册商标的行为，因附着侵犯他人注册商标标识的外包装由王凤华提供，故周冬冬、吴海锋在本案共同犯罪中所起作用较小，属作用较小的主犯。上诉人王凤华及辩护人提出的该点上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。2、上诉人王凤华虽未参与销售环节，未分得销售环节利润，但其在购置原材料过程中分得利润，且分赃多少仅系区分共同犯罪主从犯的因素之一，具体还应结合上诉人王凤华的其他行为综合考量，故原审认定各被告人在共同犯罪中的作用准确。
二、关于上诉人王凤华及其辩护人提出的原判认定的非法经营数额有误的上诉理由及辩护意见，经查：周冬冬、吴海锋的供述，杨某乙、周某、陈某等人的证言，侦查机关的扣押清单等证据证实，上诉人王凤华伙同原审被告人周冬冬、吴海锋于2014年12月至2015年2月间累计生产、加工假冒他人注册商标的假洋河蓝色经典系列白酒934箱，上诉人王凤华在二审庭审中对检察员出示的证明原判认定销售假酒的数量组成的证据亦予认可，故上诉人及辩护人提出的非法经营数额有误的意见，本院不予支持。
三、关于上诉人王凤华及其辩护人提出的量刑失衡的上诉理由及辩护意见，经查：1、上诉人王凤华虽具有自首情节，但其在共同犯罪中属起作用较大的主犯，原审结合上诉人的犯罪数额、在共同犯罪中所起作用及法定酌定情节判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十一万元并非量刑失衡；2、上诉人王凤华自愿缴纳的罚金一万元，原审在量刑时已酌情考虑，况且原审判决上诉人王凤华缴纳罚金数额为四十一万元，而上诉人王凤华仅自愿缴纳其中极小部分，原判量刑时体现幅度不大，属原判自由裁量范围，亦无不当；3、虽然王凤华所酿制假酒检验合格，对消费者健康未造成损害，但侵犯了他人的注册商标权，其社会危害性主要体现在侵犯他人的知识产权上，其提出的并无社会危害的理由亦不能成立。
综上，原审判决认定上诉人王凤华、原审被告人周冬冬、吴海锋、姬某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对出庭检察员“建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 顾 华
审判员 何忠林
审判员 黄中华
二〇一六年四月十九日
书记员 刘 燕