山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终418号
原公诉机关曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史俊杰，男，汉族，1973年7月7日出生于山西省曲沃县，小学文化，住曲沃县。
辩护人董贵元、张涛，山西天元盛律师事务所律师。
曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人史俊杰犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年10月15日作出（2017）曲刑初字第31-3号刑事判决。原审被告人史俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2006年6月，同案人张俊辉与巨小五在曲沃北山打工期间提出盗掘古墓之事。之后，张俊辉联系史俊杰、杨卫栋，史俊杰又联系尹建军（已判决），巨小五联系巨永刚，并准备了作案工具炸药、鼓风机、铁锹、编织袋、绳子等，欲实施盗墓。2006年7月10日晚，史俊杰与同案人张俊辉、巨小五、杨卫栋、尹建军、巨永刚窜至”曲村-
天马”遗址保护区曲村镇曲村北王红军家西红柿地内盗墓，因当晚炸墓后洞内烟雾太大，史俊杰等人作罢回家。次日晚，史俊杰等人携带鼓风机、洋镐、铁锹、编织袋、绳索等作案工具再次窜至该墓地对该古墓盗挖，并挖得圆形带盖青铜器一件。第三日晚，史俊杰等人与闻讯前来的王全民（已判决）、古彦武（已判决）、石黑丑（另案已判决）等人再次对该墓实施盗掘（未盗得文物）。后该青铜器由史俊杰通过石黑丑卖掉，得赃款130000元，史俊杰、张俊红、尹建军各分得赃款8000元。本案侦查期间，史俊杰自动投案，如实供述了其犯罪事实，并退回赃款8000元。
原判采信的证据有：
1、书证。①中华人民共和国国务院国发（1996）47号文件证实，曲村-
天马遗址为全国重点文物保护单位。②山西省人民政府晋政函（2002）159号文件证实，曲村-
天马遗址位于××县，东至天马村以东300米处天马沟西沿，西至曲村西500米处，南至滏河北岸，北至北赵村外1000米。③山西省曲沃县人民法院（2007）曲刑初字第104号刑事判决书证实，被告人巨小五犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；被告人张俊辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；被告人杨卫栋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元；被告人巨永刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15000元；被告人王全明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元；被告人古彦武犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金13000元。④山西省曲沃县人民法院（2012）曲刑初字第31-2号刑事判决书，证明被告人尹建军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。⑤曲沃县公安局出具的常住人口信息证实史俊杰的身份情况。⑥曲沃县公安局2006年7月28日对史俊杰的讯问笔录，证明史俊杰系自动投案。⑦曲沃县公安局（2006）98号取保候审决定书，证明史小牛于2006年7月31日被取保候审；曲沃县人民检察院曲检侦批捕（2007）66号批准逮捕决定书，证明史俊杰于2007年7月9日被批准逮捕；曲沃县公安局曲公刑逮字（2007）76号逮捕证，证明史俊杰于2011年9月14日15时被逮捕；曲沃县公安局曲公刑释字（2011）86号释放通知书、曲公刑保（2011）109号取保候审决定书，证明史俊杰于2011年9月14日被释放，决定对其取保候审；曲沃县人民检察院曲检侦监批捕（2012）14号批准逮捕决定书、曲沃县公安局曲公捕字（2012）50号逮捕证，证明史俊杰于2012年2月13日被曲沃县人民检察院批准逮捕，并于当日被曲沃县公安局逮捕；曲沃县人民检察院曲检刑保（2012）3号取保候审决定书，证明史俊杰于2012年2月23日被取保候审；曲沃县人民法院（2012）曲刑取字第31号取保候审决定书（审批联），证明史俊杰于2012年2月29日被取保候审；曲沃县人民法院（2012）曲刑逮字第31号逮捕决定书（审批联），证明史俊杰于2012年5月3日被曲沃县人民法院决定逮捕，并于当日被曲沃县公安局上网追逃；曲沃县公安局曲公捕字（2012）73号逮捕证，证明史俊杰于2017年7月28日19时被逮捕，羁押于曲沃县看守所，以上，史俊杰共被羁押15天。
2、证人证言。①同案人张俊辉的证言，称该次盗墓是巨小五2006年6月中旬向我提出的，巨说他亲戚段建设看管墓区，我就同意了，后来我联系了杨卫栋、史小牛（史俊杰），小牛又找的军娃（尹建军），小五找的本村的一个人。在和史小牛、尹建军等人挖墓的第二天晚上挖出来一个像碗一样（带盖）的圆青铜器，东西卖了后我分了8000元。②同案人巨小五的证言，称挖墓的事是我和张俊辉商量的，人是张俊辉找的，挖墓的地点是曲村北西红柿里，时间是2007年7月10号开始连续挖了三个晚上。③同案人杨卫栋的证言，称该次盗墓是张俊辉和巨小五提出的，我参与了第一天、第二天晚上的盗墓，后来在史小牛家见了挖出的像碗一样的东西，上面有一个盖。东西卖了以后，史小牛、张俊辉、尹建军到我家给了我8000元。④同案人巨永刚的证言，称2006年7月一天，我到巨小五家串门，巨小五说让我挖墓，过了几天就和巨小五到曲村北边的一块西红柿地挖墓，并证实是其和军娃在下面挖土。⑤同案人尹建军的证言，称我和张俊辉等人于2016年7月10日在曲村北门外西红柿地里连续挖了三天墓，挖出一个”簋”。该”簋”长约20公分，高约40公分。该东西史俊杰拿走后卖给了石二丑（石黑丑），卖了13万元。⑥曲沃县曲村镇曲村石黑丑的证言，称我在史小牛家见过”东西”，是圆的，绿色的，直径约20厘米，高约20厘米，史小牛让我找人卖了，我找的人在史小牛家经过讨价还价，最后以13万元的价格成交。
3、勘查笔录。曲沃县公安局曲公刑勘（2006）158号现场勘验检查笔录证实，案发现场位于××镇北王某家地南头，距该地东50cm处可见35×30cm的挖坑，坑已填满。由该处向北8cm处可见两个圆形探孔，直径10cm、间隔30cm。
4、被告人供述。
原判认为：被告人史俊杰与其他同案犯互相勾结，在全国重点文物保护范围内盗掘古墓葬，并造成古墓葬的破坏和文物流失，其行为侵犯了国家对古墓葬的管理制度和所有权，构成盗掘古墓葬罪，应予惩处。公诉机关指控史俊杰的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。史俊杰犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，依法构成自首，但该在本案审理期间脱逃，其自首依法不能认定，故不能减轻处罚，但史俊杰当庭认罪，退交赃款，可酌情从轻处罚。为严厉打击盗掘古墓葬犯罪，切实保护历史文化遗产，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第六十七条、《最高人民法院处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项第四目之规定，判决：被告人史俊杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
上诉人史俊杰的主要上诉理由为：1、自己具有投案自首情节，应从轻或减轻处罚；2、本案系他人提议后才实施的，且分赃较少，自己在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。综上，原审法院量刑畸重。
经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。
关于上诉人史俊杰的上诉理由，经查：1、上诉人史俊杰被原审法院于2012年5月3日决定逮捕后，曲沃县公安局于同年5月10日上网追逃。之后长达五年多的时间里，上诉人史俊杰无法联系，直至2017年7月28日在异地被抓获。上诉人史俊杰之前虽有投案自首情节，但其自动投案后又逃跑，依法不能认定为自首；2、在本案中，上诉人史俊杰多次参与盗掘古墓葬；盗掘出古文物后，又通过他人联系买主、确定价格、共同分赃。以上情节，可以认定上诉人史俊杰在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。综上，原审法院对上诉人史俊杰的量刑结果并无不当，故对上诉人的上诉理由不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈国鹏
审判员王小琴
审判员史晓鹏
二0一七年十二月八日
书记员张艳玲