江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏08刑再1号
抗诉机关江苏省淮安市人民检察院。
原公诉机关盱眙县人民检察院。
原审被告人蔡某，无业。曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年1月21日被判处有期徒刑八年八个月，并处罚金六万元，2014年10月14日被假释，假释考验期自2014年10月14日起至2016年4月15日止。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现在江苏省高淳监狱服刑。
原审被告人汤某，农民。曾因犯盗窃罪，于2001年1月5日被判处有期徒刑一年六个月。因犯盗窃罪，于2004年12月7日被判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2009年11月11日被判处有期徒刑五年八个月，并处罚金二万元，2013年6月4日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。
原审被告人汤某、蔡某犯盗窃罪一案，盱眙县人民法院于2015年12月9日作出（2015）盱刑初字第00654号刑事判决，已经发生法律效力。2016年4月7日江苏省淮安市人民检察院以淮检诉审刑抗[2016]1号抗诉书，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭于2016年6月21日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员徐清、任远出庭履行职务。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月3日凌晨许，被告人汤某、蔡某驾车至盱眙县盱城镇十里营街道新湾人家小区工地盗窃电缆线，在搬运电缆线时被人发现后，遂将电缆线等物遗弃在现场逃匿，被盗电缆线价值7373元。同月底的一天夜里，两人驾车至无锡市滨湖区郎诗太湖绿郡小区工地盗窃电缆线，被盗电缆线价值14178元。上述事实，有两被告人当庭供述，并有现场勘验笔录及现场照片，作案工具物证照片，证人证言等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人汤某、蔡某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人汤某起组织、指挥作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蔡某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人汤某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人蔡某在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。两被告人在实施第一起盗窃犯罪时，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可作为既遂部分的量刑情节，对既遂部分酌情从重处罚。两被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。公诉机关指控被告人汤某、蔡某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一款，第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人汤某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2016年8月12日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元；撤销前罪假释，连同原判余刑有期徒刑一年六个月二日，并处罚金六万元并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金六万四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2017年10月12日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，之前已经缴纳部分予以扣除）。三、责令被告人汤某、蔡某退出违法所得14178元发还给被害人。
检察机关抗诉认为，原审被告人蔡某曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑八年八个月，并处罚金六万元。服刑期间，蔡某被减刑一年十个月，后于2014年10月14日被假释。在假释考验期限内，蔡某又犯新罪。原审对新罪进行判决后，决定合并执行时将前罪已减刑期计入已执行刑期，违反最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，导致本应将新罪刑期十个月与前罪未执行刑期三年四个月零二日进行并罚，现错误地将新罪刑期十个月与一年六个月零二日进行并罚后，决定执行有期徒刑二年二个月，属适用法律错误，并导致量刑不当。
再审中，原审被告人蔡某对检察机关提出的抗诉意见未提出异议。
再审查明，原审被告人蔡某曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑八年八个月，并处罚金六万元。服刑期间，蔡某分别于2012年4月10日被减刑十个月，2013年6月4日被减刑一年，两次减刑合计一年十个月，2014年10月14日被假释。
本院认为，原审被告人蔡某曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年1月21日被盱眙县人民法院判处有期徒刑八年八个月，并处罚金六万元。服刑期间，蔡某被减刑一年十个月，后于2014年10月14日被假释。在假释考验期限内，蔡某又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定，应当对其新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚。原审被告人蔡某在服刑期间已减的刑期一年十个月，不属已执行的刑期，不应计算在新判决决定的刑期内。原审在对原审被告人蔡某数罪并罚时，将其前罪已减刑期计入已执行刑期，属适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。检察机关抗诉理由成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条第一款，第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持盱眙县人民法院（2015）盱刑初字第00654号刑事判决第一、三项及第二项中对原审被告人蔡某盗窃罪定罪量刑部分；
二、撤销盱眙县人民法院（2015）盱刑初字第00654号刑事判决第二项中对原审被告人蔡某量刑并罚部分；
三、原审被告人蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元；撤销前罪假释，连同前罪未执行刑期有期徒刑三年四个月零二日，并处罚金六万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金六万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2019年8月12日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，之前已经缴纳部分予以扣除）。
本判决为终审判决。
审判长 张雨
审判员 姜国
审判员 李进
二〇一六年七月七日
书记员 陶锐
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。