广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终709号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建华（自报），男，1965年11月23日出生，汉族，广东省深圳市人，小学文化，系东莞市大岭山镇杨屋村建华机械公司经营者，住深圳市南山区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年5月8日被羁押并被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
辩护人黄广培，广东百勤律师事务所律师。
辩护人周龙先，广东尚智和律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人何建华犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪一案，于2016年10月27日作出（2016）粤1972刑初1580号刑事判决。原审被告人何建华不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并决定开庭审理，于2017年2月28日移送广东省东莞市人民检察院阅卷。2017年3月30日，广东省东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，建议延期审理，本院予以准许，同年4月30日，恢复审理。其间，因案情复杂，经广东省高级人民法院批准，本案延长审限两个月。于2017年5月25日开庭审理，广东省东莞市人民检察院指派代理检察院王某出庭支持公诉。上诉人何建华及其辩护人黄广培、周龙先到庭参加诉讼。诉讼中，广东省东莞市人民检察院于2017年6月29日以补充侦查为由建议延期审理，本院依法决定延期审理，于2017年7月29日恢复审理并重新计算审限。现已审理终结。
原审判决认定，2001年，被告人何建华在广州市购买1支猎枪及2盒共40颗子弹私藏。2016年5月7日15时许，被害人刘某1和张某1、罗某等人到东莞市大岭山镇杨屋村建华机械有限公司找何建华追讨债务时，双方发生争吵。何建华从停在公司办公室门口的一辆小车（车牌为粤Ｓ×××××）后尾箱里拿出上述猎枪，并上膛向天开了两枪，刘某1等人上前争夺该枪，刘某1在夺枪过程中致右食指、右脸颊受伤。后何建华将枪夺回，看到员工被害人谭某在楼上用手机拍摄视频，便向拍摄视频方向开了一枪，后逃离现场。2016年5月8日15时许，何建华到公安机关投案，后带民警到大岭山镇杨屋村某果园水池内，缴获上述猎枪和3枚子弹、3枚子弹壳。经鉴定，上述枪支为制式猎枪，认定为枪支；3枚子弹为12号猎枪弹，认定为弹药。经法医鉴定，被害人刘某1所受损伤为轻微伤。
原判认定的上述事实，被告人何建华在开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的被害人刘某1、谭某的陈述，证人何某1、曹某1、张某2、罗某、张某1、刘某2、赵某的证言，辨认笔录，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，痕迹检验鉴定报告，法医学人体损伤程度鉴定书，搜查笔录，扣押清单，现场检测结果，缴送清单，病历，人口信息表，录像光盘，被告人何建华的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人何建华非法持有枪支，还持枪并开枪恐吓他人，情节恶劣，其行为已分别构成非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。被告人何建华犯罪后主动投案，归案后如实供述非法持有枪支及开枪恐吓的主要犯罪事实，属于自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人何建华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月。总和刑期三年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人何建华及辩护人黄广培、周龙先均提出，上诉人何建华的行为不构成寻衅滋事罪；上诉人具有自首、初犯、偶犯等情节，一审对其非法持有枪支罪的量刑过重，要求从轻处罚。
二审期间，上诉人何建华在庭审后又提交八张照片及四张光盘，欲证明其与刘某1等人存在债务纠纷，刘某1等人控制上诉人人身。
东莞市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当、均衡。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2001年，上诉人何建华在广州市购买1支猎枪及2盒共40颗子弹私藏。2016年5月7日15时许，刘某1和张某1、罗某等人到东莞市大岭山镇杨屋村建华机械有限公司找何建华追讨债务时，双方发生争吵。何建华从停在公司办公室门口的一辆小车（车牌为粤Ｓ×××××）后尾箱里拿出上述猎枪，并上膛向天开了两枪，刘某1等人上前争夺该枪，刘某1在夺枪过程中致右食指、右脸颊受伤。后何建华将枪夺回，看到员工谭某在楼上用手机拍摄视频，便向拍摄视频方向开了一枪，随后离开现场。2016年5月8日15时许，何建华到公安机关投案，后带民警到大岭山镇杨屋村某果园水池内，缴获上述猎枪和3枚子弹、3枚子弹壳。经鉴定，上述枪支为制式猎枪，认定为枪支；3枚子弹为12号猎枪弹，认定为弹药。经法医鉴定，刘某1所受损伤为轻微伤。
以上事实，有经一审法庭质证、认证，本院予以确认的下列证据证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市大岭山镇杨屋村建华大厦建华机械厂办公室门口。建华机械厂办公室是一排三层楼房，一楼为办公区域，二三楼为宿舍，中心现场位于建华机械厂营销中心门前靠绿化区停车处，办公室三楼306房门前走廊发现1塑胶弹托。
2、物证涉案双管枪支1支、子弹壳3枚、子弹3枚：何建华持有的枪支、子弹及案发时击发后的子弹壳。
3、鉴定意见
（1）痕迹检验鉴定报告：证实经鉴定，送检的枪形物品具备枪支外形，以火药为动力发射12号猎枪弹，是一支制式猎枪，认定为枪支；送检的3枚子弹形物品是12号猎枪弹，认定为弹药。
（2）法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片：经鉴定，刘某1外伤致右手一处创口，所受损伤为轻微伤。
4、书证
（1）扣押笔录、扣押清单、收缴物品缴送清单：证实侦查人员将在东莞市大岭山镇杨屋村马鞍山公园某果园的水池内缴获的涉案双管枪支1支、子弹壳3枚、子弹3枚予以扣押，并将上述枪支及子弹移交东莞市公安局治安巡警支队。
（2）到案经过：证实何建华于2016年5月8日15时许主动到东莞市公安局大岭山公安分局杨屋派出所投案。
（3）常住人口基本信息、吸毒人员动态管控详细信息：证实何建华身份信息，于2014年1月2日因吸食甲基苯丙胺（冰毒）被深圳市盐田区梅沙派出所查获，处以行政拘留。
（4）机动车信息查询：证实车牌为粤Ｓ×××××的灰色大众小型汽车于2015年7月15日登记，所有人系孙某。
（5）病历资料、诊断证明书：证实刘某1于2016年5月10日10时到东莞市长安医院就诊，诊断为右面、右食指软组织挫裂伤。
5、视听资料，手机视频片段三段：由刘某1提供。
视频1（IMG_6097，1分26秒，从办公楼二楼拍摄）显示在银灰色小车（车尾箱打开）旁边，何建华与四个人在抢枪，枪口朝上，靠近车尾箱时何建华右手拿起一根黄色棍状物体，左手仍跟他人抢枪，接着又有两人上前参与争抢，有人叫放手，一灰色衣服男子说“我们不会动你的，不要冲动”，接着何建华松开抢枪的左手，旁边白色T恤男子也松开手，对着何建华说“你敢打吗”，并跟何建华面对面有一定的肢体冲突，有人过来劝阻，另外还有几个人在争枪。
视频2（IMG_6095，20秒，从拍摄角度看应该是在现场参与争抢枪支者所拍摄）显示响了一声枪声，出现何建华（身穿迷彩服T恤）和他人抢枪（枪口朝上），有人叫放手，其他人放手，何建华拿着枪，子弹壳掉到地上，有人说“你有枪，你敢打吗”，何建华说“我一定要走”，有人说“你走才不给你走”，接着镜头不停晃动。
视频3（IMG_6096，22秒，从办公楼二楼拍摄）显示在黑车旁边，何建华（赤裸上身）手持枪支在走动，现场有其他约九个人，有人在劝阻的情况，何建华突然发现拍摄者，持枪朝拍摄者方向开了一枪，能见到墙上的石灰粉末飘散。
6、证人证言
（1）何某1：证实2016年5月7日14时30分许，其与父亲何建华一起从大岭山镇杨屋村马鞍山公园附近一果园开车前往公司，约14时50分到达公司。去到后，其一人坐在园区一棵榕树下，父亲一人回一楼办公室。约15时，其见到办公室门口停了一辆丰田小车，其知道是过来找其父亲讨债的。约10分钟后，其听见办公室附近有“砰、砰”两声，怕有事，就跑过去看看，见到其父亲双手握着枪，旁边有三名男子一起抓住其父亲手里的枪。其见状跑过去想将他们分开，但分不开，这时有很多员工出来了。那三名男子将其父亲手里的枪夺走了，因当时场面太混乱，其父亲又夺回该枪，其又听见“砰”的一声，当时其正在劝阻一男子离开，没见到父亲开枪。后来父亲从身上拿出车钥匙扔给其，意思叫其开车载他走。其开车载着父亲回果园里，其坐在果园一屋子内，父亲一人拿着枪坐在屋外的石板上。不久张某2（公司男员工）打电话给其称捡到其父亲刚开枪的弹壳，其跟父亲说了一下，父亲说没有什么用。约20分钟后，张某2开车过来，跟父亲在屋外石板上聊天，其觉得张某2应该把弹壳交给父亲了，其见到父亲背了个包上了山，但不知道具体放哪里。17时许，张某2离开果园。不久其开车和父亲一起回松山湖住处，收拾了几件衣服去深圳华强北一出租屋。只知道其父亲欠阿某老板大约900多万元，2015年春节前阿某带了一些人到其与父亲在松山湖的住处找他们，又经常每个月来一两次公司，利息不给他们的话，他们会拦着其父亲不让走。其知道父亲有枪，是他以前打猎时用的，十多年前就有那把枪了。
（2）张某2：证实2016年5月7日15时许，其听到厂区内很吵，从阳台往下看，看到很多人在争吵，他们在争抢一把枪支，其马上下楼，看到何建华很激动就叫何某1安抚何建华，其也跟对方说现在不谈追债的事情，下次再说，但双方还是争执，这时突然枪声响起，其被吓到了就躲在一边，双方的人员分开了，何建华说“现在你们必须让我离开，下次再约时间谈也行”。不久，何建华又用枪朝天上开了2枪，其听到响声不敢动，后来看到何某1与何建华开车离开。追债的人对话后也离开了，其在现场发现地上有3颗弹壳，就把弹壳扔进垃圾车去，但没扔进去，掉在垃圾车旁边。其转身发现追债的人又在找东西，其估计他们想找子弹壳。这时何建华打电话叫其帮忙把他儿子放在桌上的手机拿给他，还问那些人走了没。其说那些人走了但又回来，可能在找子弹壳，何建华问找到没有，其说其把子弹壳扔到垃圾车那边了。何建华就叫其一起把子弹壳拿过去，其于是把三枚子弹壳捡起来（其不想追债的人把子弹壳找到对付何建华），开一辆丰田牌花冠小轿车去马鞍山公园附近，到了后打电话给何建华，何建华和何某1开车过来找其，其把手机和三枚子弹壳交给何建华，就离开了。
经辨认，张某2辨认出何建华、何某1。
（3）曹某1：证实2016年5月7日15时30分许，其在建华机械制造有限公司车间内工作时，听到办公室传来一声枪响，其跑到办公室门口，发现何建华、阿某、上身穿白灰色衣服男子、上身穿米黄色衣服男子、何某1在抢一支猎枪，其劝阻他们不要抢并把他们拉开，后来何建华把猎枪拿在手上，其又听到一声枪响，过了一会警察就来了。曹某1辨认出何建华、何某1。
（4）刘某2：证实2016年5月7日15时许，其在建华机械厂办公室工作时，听到门口有两声很大响声，又有争吵声，其出到门口看到老板何建华和三四名男子抱在一起抢一个长约1米的类似枪支物体，其就跑过去把他们拉开了，拉开后，那个物体又落在何建华手上，他拿着那物体又对着天空砰又响了一下，然后带着那类似枪支的物体上了一辆小车离开了现场。其听说何建华欠别人的钱。刘某2辨认出何建华、何某1。
（5）赵某：证实2016年5月7日15时许，其在二楼宿舍听到一楼传来二声巨响，走出走廊看到老板何建华与四五名男子（应该是过来找何建华要债的，只认得一个之前来过）在抢夺一支类似枪支的物体，而何建华的儿子就站在一旁，抢了一分多钟，其回宿舍了，约五六分钟后又听到一声巨响，其又走出来看，看见何建华手中拿着那支类似枪支的物体，抢枪的那四五名男子站在一旁。后来其进了办公室，后面的情况不太清楚。赵某辨认出何建华就是与四五名男子抢夺类似枪支的物体的男子。
（6）张某1：证实2016年5月7日15时许，嘉年华酒店保安经理刘某1叫其以及一名刘某1的朋友驾驶一辆小轿车来到杨屋村建华大厦一楼何建华的办公室，找何建华商讨还钱的事情（何建华欠刘某1朋友的钱，具体情况不清楚，刘某1叫其帮他开车，陪他一起来）。何建华来到办公室与刘某1单独聊了一会，两人就吵起来，接着何建华冲到办公室门口停放的小轿车内，拿出一把散弹枪，对着刘某1，刘某1走到何建华面前，想夺走他的枪，其俩见状也走到何建华旁想把枪夺走（怕他会打枪伤到他们），紧接着何建华的儿子和另外两名男子也跑过来，参与了夺枪，在夺枪过程中，何建华连续朝天空方向打了三枪，最后何建华挣脱了，坐上他儿子驾驶的车离开现场。刘某1手指头在抢枪时受伤了，只是皮外伤。张某1辨认出何建华是持散弹枪开了三枪的男子，何某1是驾车送何建华离开现场的。
（7）罗某：证实2016年5月7日15时许，阿某带着其和阿旺来到一公司办公室内，阿某在办公室内和一名约50岁男子在谈话，没说几句他们就吵了起来，接着那名年约50岁男子就走出办公室并打开办公室门口的小车车尾箱，从车尾箱拿出一支双管枪，他们三人就冲上去用手抓住年约50岁男子的枪管，在争抢过程中，年约50岁男子向天连续开了两枪，公司内的人听到枪声就陆续跑过来抢这支枪，有名年老男子抢到后把他们双方拉开了，年老男子把枪给回年约50岁男子，该约50岁男子拿过枪后又往二楼开了一枪，并叫他们三个不要靠近他，如果靠近他就对他们开枪，接着就有一名男子拉着年约50岁男子上了小车离开了现场，他们就报警处理了。只有阿某右手一根手指和年约50岁男子在抢枪时受伤了。
7、被害人陈述
（1）刘某1：陈述因何建华欠其钱，其找何建华商谈欠钱的事。2016年5月7日15时许，其与张某1（也是嘉年华酒店员工）、罗某（其朋友）驾车到建华机械有限公司找何建华商讨债务事项，当时在办公室找到何建华，其三人与何建华、穿黄色裤子的男子、穿白色衣服的男子一起喝茶，其问何建华他的地皮做房地产手续搞好没，何说要六月底才有方案出来。其说“上午听别人说找你要钱要拿枪打人”，何说“现在没有钱，谁找我要钱就拿枪打死谁”，其很生气问“华哥，是不是包括兄弟我”，何说“是”，其问“你敢吗”，何建华就起来走出办公室门口，其与张某1、罗某也跟着出办公室门口，何建华走到停在办公室门口一辆帕萨特小车（车牌为粤Ｓ×××××）的后尾箱里拿出一支散弹枪，上膛并把枪口对着其，其当时距离何建华2米远，其立即走上前用双手举起枪口，其左手举起枪口，右手放在扳机位置，何建华左手托住枪口往下压，其左手顶起枪口往天上，何建华右手放在扳机位置，当时何建华右手扣动扳机两下，结果往天上开了两枪，发出两声巨响，没有打到人，张某1、罗某见状过来一起把枪口往天上顶，一名穿灰色衣服男子（建华机械有限公司员工）和一名穿条纹衬衣男子（建华机械有限公司员工）也过来劝阻又夺枪，他们六个人一起夺枪，但枪口都是朝天上，何建华儿子过来抱着其不让其夺枪，何建华就松手走到一边，其也松手到边上跟何建华理论，张某1和穿条纹衬衣男子拿着枪，何建华儿子也在现场。过了一会，何建华不知怎么回事又把枪夺回手上，他发现有人在办公楼上拍视频，就拿枪朝拍视频的人方向又开了一枪，发出一声巨响，没有打到人，后来何建华拿着枪乘坐车牌为粤Ｓ×××××的小车离开现场。其右手在夺枪时割伤了，右脸颊也割伤。现场遗留了3个弹壳在地上，当其离开时发现3个弹壳不见了。何建华与陈德强有借款协议，何建华向陈德强借款900万元，其中其借出150万，陈德强借出750万元。刘某1辨认出何建华就是持散弹枪开了三枪的男子，何某1就是夺枪时抱住其的何建华儿子。
（2）谭某：陈述2016年5月7日15时许，其在建华机械办公室楼上宿舍上网，听到外面发出两次枪声，就拿着手机到走廊上，看到何建华、何某1、张某2、曹主管、刘某2等十人在争夺一把双管猎枪，其就拿出手机拍摄，后来何建华又夺回那把枪，从口袋里掏出子弹上膛，何建华与几名男子在对骂，其听到办公室门口有人喊“胖子，别拍视频”，何建华说“妈的，还敢拍我视频”，就举起枪朝我拍视频的方向开了一枪，发出一声枪响，没有打中其。其马上回宿舍。过了一会警察来调查，其跟警察说拍到何建华开枪的视频，但其当时因害怕何建华对其报复所以不想去做口供，现场一名穿白衣服的男子说他要到派出所做口供，还叫其把视频发给他去作证，其就把视频发给白衣男子。谭某辨认出何建华。
8、上诉人何建华的供述和辩解，承认非法持有枪支和弹药，后在被追债时开枪等经过。
（1）亲笔供词：2016年5月7日14时30分许，阿某带了几个人到我公司办公室找我收钱，因为债务问题，我和他们没法达成一致，我后来说要离开公司，他们不给我离开，所以我在车上拿出一把猎枪，向天开了两枪，后来阿某他们几个男子过来抢走我的枪，我把枪抢回来，我从口袋里拿出一枚子弹上膛向天开了一枪，后来我坐车离开公司，第二天我到派出所自首。
（2）侦查阶段：我与阿某约好于2016年5月7日15时许在建华机械有限公司办公室商谈债务问题。我回到建华机械公司办公室时阿某带着两名男子在办公室旁的业务部门前坐着找我追债，大约谈了十分钟时间，但无法就债务问题达成一致，我提出要离开，阿某他们拉住我不让我离开，我就挣脱走到停在办公室门前的大众捷达小轿车车尾箱处拿出一支玩具枪（那支枪一共有四五发子弹，我于2016年5月5日左右放在车上的，后来只剩下一两发子弹），然后向天开了两枪（鸣枪），阿某他们三人过来抢那支枪，我公司的员工可能听到枪声就过来帮忙，我们互相抓住枪不放，后来我松手放了枪，阿某他们就与员工抢夺那枪支，我见阿某过来要打我，我又从车尾箱那里拿出一支长约5公分的铁棍，阿某抱着我，我与他互相推拉，何某1在树下见状也过来帮忙劝住阿某，后来我又去他们那里把那支枪夺回来，并指着阿某他们说我一定要离开，何某1想过来，我把何某1推开，并将车钥匙丢给何某1说今天一定要离开，何某1就开着捷达小车载着我离开，我们开车来到龙大高速，到了东莞市与深圳市交界处，我从车窗内将枪支和子弹丢到高速旁的绿化带处，然后我们去到深圳。当时在场有我公司员工曹某1、黎治学、保安班长、何某1。
何建华指认视频截图中的持枪男子就是其本人。
何建华辨认出本市大岭山镇杨屋村马鞍山公园某果园的水池内就是其藏枪的地点；本市大岭山镇杨屋村建华机械厂办公室门口就是其持枪、开枪的地点。
针对上诉人及辩护人所提意见，本院认为本案的焦点系上诉人何建华是否构成寻衅滋事罪，本院现综合全案的证据，分析如下：
1.本案中，现有证据足以证实上诉人何建华在与刘某1等人一方的债务纠纷过程中，先行拿出枪支并在争抢过程中朝天开枪两声，威吓对方让其离开；后在发现有人拍摄视频的情况下朝拍摄视频方向开了一枪。上诉人何建华虽然一直辩解三枪都是朝天上开的，否认发现有人拍摄并且对着人开枪的情况，但拍摄者提供的视频已经很客观的反映了何建华确系朝着拍摄的方向开枪。
2.上诉人主观上是否具有“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”的主观动机。本案中，上诉人的行为虽系因债务纠纷引发，但双方只是在言语上的争执冲突，追债一方并未有采取过激的追债行为，而上诉人何建华主动拿出枪支威吓对方，激化了双方的矛盾。其中，上诉人在争枪过程中的前两次朝天鸣枪示威，尚可认为只是双方债务纠纷矛盾激化后的一般恐吓行为；但在何建华发现有人拍摄视频后，随即朝拍摄视频方向鸣枪，因拍摄者的行为与本身的债务纠纷、矛盾激化并无直接关联，只是作为旁观的第三者，何建华的行为已经超出了“因债务纠纷引发的恐吓他人行为”的范畴，表现出其主观上具有一定的逞强耍横态度，情节恶劣，其行为已符合寻衅滋事罪的构成。
综上，上诉人何建华的行为构成寻衅滋事罪，对上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。
上诉人何建华及其辩护人提出上诉人何建华具有自首、初犯、偶犯等情节，经查属实，但原判予以认定，并综合其犯罪情节对其从轻处罚；现再据此为由要求从轻处罚，无事实和法律依据，本院不予支持。
二审期间，上诉人何建华在庭审后提交了八张照片及四张光盘，欲证明其与刘某1等人存在债务纠纷，刘某1等人控制其人身自首。经查，本院认为，上诉人何建华与刘某1等人存在债务纠纷已是本院认定的事实，对本案的定罪量刑并无关联性，且该组证据来源不清，故本院不予采纳。
本院认为，上诉人何建华非法持有枪支，还持枪并开枪恐吓他人，情节恶劣，其行为已分别构成非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。上诉人何建华犯罪后主动归案并如实供述其罪行，属于自首。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，认定上诉人何建华犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何建华及其辩护人的上诉意见不成立，本院不予支持。东莞市人民检察院的意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄运祎
审判员 廖 政
审判员 吕 萌
二〇一七年八月三十一日
书记员 莫瑞芬