陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12328号
上诉人（原审被告）陕西兴汉建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区西三爻丰园小区1幢B单元2102室。
法定代表人周孝兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄振伟，男，住陕西省旬阳县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李红波，陕西睿和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘晓勇，男，汉族，1975年1月20日生，住西安市未央区。
委托诉讼代理人：罗利军，陕西东英明律师事务所律师。
上诉人陕西兴汉建筑劳务有限公司（以下简称兴汉公司）因与被上诉人刘晓勇劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初4784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人兴汉公司的委托代理人黄振伟、李红波，被上诉人刘晓勇及其委托代理人罗利军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兴汉公司上诉请求：一、依法撤销原判并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人未与刘晓勇结算、未支付剩余劳务费是因为刘晓勇违约在先。合同履行过程中刘晓勇以一层施工难度大为由拒绝施工，上诉人另找人完成了一层的施工，刘晓勇的行为已经构成严重违约，应当依照约定支付上诉人违约金50000元。2016年4月29日施工过程中，工人在使用吊篮作业时将吊篮开至12层楼面高处2米多超过限位器造成了极大安全隐患，险些酿成事故，上诉人根据合同第五条约定对其进行了罚款20000元的处罚，应当从工程款中扣除。2、楼顶加盖两层属于实际增加的工作量，并非刘晓勇诉称的抵偿一层的施工面积，对此上诉人从未与刘晓勇达成任何协议同意抵偿。且一层的施工成本和难度远远大于加盖部分，对此一审法院简单的认定为面积相当，没有任何的法律和事实依据。刘晓勇拒绝一层的施工属于中途退场，应当按所完成工程量的30%付款，上诉人已经支付148700元，付款额已经远远超出了其完成量的30%；3、根据上诉人与甲方结算单可以看出，一层未施工甲方的扣款金额为72644元，其他未完成部分为铁丝网（外墙粉刷）10000元，收包门窗口25000元，以上内容是被上诉人未实际完成的工作量，应当予以扣除。4、工程尚未验收，质保期尚未起算，质保金应在质保期满后，无质量问题才能退还。
被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘晓勇向原审法院起诉请求：判令兴汉公司支付下欠劳务费285626.54元、并承担利息15471元、违约金50000元，本案诉讼费由兴汉公司承担。
原审法院经审理查明，2015年10月18日，刘晓勇（乙方）与兴汉公司（甲方）签订《砌体粉刷工程劳务承包合同》，双方就工程名称、承包内容、合同价款及结算办法、质量验收及工期要求作了明确约定。合同签订当天，刘晓勇向兴汉公司缴纳质保金2万元。后刘晓勇便组织工人进行施工，施工期间由于涉案工程第一层电缆管道没有完工，刘晓勇就从最高的十二层开始往下施工，直到第二层施工完毕，第一层还不具有施工条件，刘晓勇随按照合同附则备注内容的约定退场。期间，兴汉公司仅给刘晓勇支付了部分劳务费，就下欠费用经刘晓勇多次催要，兴汉公司以工程未验收不能结算为由拖延支付。原审庭审中，刘晓勇提交的证据有：1、《砌体粉刷工程劳务承包合同》一份，证明该合同虽约定了综合单价每平米92元计算劳务费用，但实际履行过程中双方口头变更为每平米102元。兴汉公司未能按照合同约定进行付款，应当承担违约金5万元并支付利息。还证明该合同第六条附则备注中约定，因甲方原因造成乙方不能正常施工的，应重新签订合同（按实际工量结算），故本案应该据实结算，并不存在刘晓勇违约的问题；2、质保金收款收据一份，证明兴汉公司签合同当日收取其质保金2万元，该收据上明确注明“砌墙5层退回质保金”，兴汉公司收取质保金属违法行为应予退还；3、施工图纸，证明其除了第一层以外图纸上所有砌体粉刷工程全部干完，兴汉公司在楼顶加盖了两层办公室面积约280平米，与一层面积相当，故参照一层的面积计算其完成的工程量共计4074.77平米；4、照片三张，证明其在完成砌体粉刷工程后，虽未验收但兴汉公司已经接收并完成了下一工序的客观事实；5、兴汉公司的信息公示报告，证明兴汉公司的信息及公司现状。兴汉公司提交的证据有：1、《砌体粉刷工程劳务承包合同》一份，证明涉案工程的单价为每平米92元，刘晓勇中途退场系违约在先，应依合同约定按30%结算；2.付款凭证，证明已经支付刘晓勇劳务费148700元，另外在2016年9月1日及同年11月29号各支付刘晓勇1万元，该2万元刘晓勇均没有向其公司出具票据；3、罚款单2万元，证明刘晓勇违规操作，其公司有权进行处罚，该处罚单内容已经通知刘晓勇，但刘晓勇拒绝签字。经当庭质证后，兴汉公司就刘晓勇提交的施工图纸以并非涉案工程图纸为由不予认可，对其余证据真实性均予以认可，但提出合同约定的单价是92元，施工期间双方对单价并未进行变更。另外，刘晓勇中途退场违约在先，按合同约定应按刘晓勇完成工程量的30％付款，现已超额支付。就质保金以质保期至今未满为由不同意退还。刘晓勇就兴汉公司提交的证据1劳务合同真实性无异议，对其证明目的单价每平米92元认可，对其所说的中途退场要按30%结算不认可，提出施工期间他们是从上往下干，当干到第一层时因不具有施工条件，他们和兴汉公司沟通后才退场的，所以应该按照合同附则备注内容的约定的据实结算。对证据2付款凭证148700元认可，提出其中2016年3月20日的1万元系其从总包方西安洲鑫建筑工程有限公司直接领取的，对2016年9月1日兴汉公司给付的1万元表示认可，对同年11月29日的1万元不予认可。对证据3罚款单，认为其不存在违规操作的事实，且双方系平等主体，兴汉公司无权处罚。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质的或者超越资质等级的，应当认定合同无效”。刘晓勇、兴汉公司签订的《砌体粉刷工程劳务承包合同》因刘晓勇不具有劳务作业的法定资质，涉案合同因违反法律禁止性规定应为无效合同。同时依据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，刘晓勇请求按照双方签订的《砌体粉刷工程劳务承包合同》约定的标准计算工程价款的理由成立，予以支持。本案中，双方在该合同中约定兴汉公司将其承包的涉案项目的外墙粉刷工程以包工不包料的形式发包给刘晓勇，施工期间双方就施工内容在实际履行中虽有变更，但该合同第六条附则备注中约定按实际工量结算。刘晓勇虽未对合同内的第一层进行施工，但兴汉公司在合同以外加盖部分刘晓勇进行了施工，在加盖部分与第一层面积相当的情况下刘晓勇依据图纸计算其施工面积为4074.77平方米，其计算方法基本合理且符合客观事实，原审法院予以认定。兴汉公司虽否认刘晓勇的计算方法，但兴汉公司迟迟不与刘晓勇核对工程量，也未能提供相关证据推翻刘晓勇的证据，故对刘晓勇的施工量确认为4074.77平方米。刘晓勇主张单价按102元计算，无事实依据，应当按照双方合同约定的单价92元计算，共计为人民币374878.84元。兴汉公司已付款金额中有票据的为148700元，其中2016年3月20日的1万元虽系刘晓勇从西安洲鑫建筑工程有限公司直接领取，但因兴汉公司与西安洲鑫建筑工程有限公司至今未进行结算，故该费用应视为兴汉公司的支出；刘晓勇认可2016年9月1日兴汉公司给付的1万元，对此原审法院予以确认；兴汉公司提出2016年11月29日还给刘晓勇支付过1万元，因兴汉公司未提交证据，不予采信。综上，兴汉公司已付款金额核定为158700元，下欠金额为216178.84元兴汉公司应当支付给刘晓勇。刘晓勇请求兴汉公司返还保证金2万元之请求，因保证金收据上明确注明“砌墙5层退回质保金”，故兴汉公司应当予以退还。就刘晓勇主张的利息一节，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因涉案工程未进行结算且双方对交付的事实均有异议，故刘晓勇该项请求依法应从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。对刘晓勇主张的违约金一节，因涉案合同为无效合同，故不予支持。另外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，兴汉公司提出应扣除罚款2万元一节因无其他证据予以印证，就兴汉公司单方面作出的罚款依法不予认定。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律、行政法规之规定，判决：一、本判决生效后30日内，陕西兴汉建筑劳务有限公司返还刘晓勇质保金人民币20000元并支付刘晓勇劳务费人民币216178.84元，共计人民币236178.84元并承担利息（利息从2017年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）。二、驳回刘晓勇其余诉讼请求。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，上诉人兴汉公司提交一份其与西安洲鑫建筑工程有限公司结算单一份，称一审判决认定的面积和西安洲鑫建筑工程有限公司与上诉人之间结算的面积不符，应按甲方给其确认的面积认定刘小勇的施工面积；2、一层未施工，甲方扣除72644元，这部分费用应由被上诉人承担，3、被上诉人未完成的铁丝网（外墙粉刷）、收包门窗口分别为10000元及25000元。刘晓勇质证认为，l、该结算单对加层的面积136平米，与实际不符，遗漏“女儿墙”的面积，实际应是280平米；2、对方主张的扣减项目没有依据；3、砌墙抹灰的二至十二层的面积与实际不符，面积应为3610.27平米；4、该结算是兴汉公司与上诉人之间的结算，没有刘晓勇的签字及认可，对刘晓勇不产生效力。
审理中，兴汉公司称其认可与西安洲鑫建筑工程有限公司结算的面积，对刘小勇的施工面积，其不同意与刘晓勇进行核对。
双方争议的焦点问题是：1、上诉人要求按其与西安洲鑫建筑工程有限公司结算认定刘晓勇施工的面积、并扣除相应费用，是否应予支持；2、上诉人主张刘晓勇构成违约并应支付违约金5万元是否应当支持；3、刘晓勇缴纳的质保金是否应当退还。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原审法院对刘晓勇请求按照合同约定的标准计算工程价款，应属正确。刘晓勇虽未对合同内的第一层进行施工，但兴汉公司在合同以外加盖部分刘晓勇进行了施工，刘晓勇依据图纸计算其实际施工面积为4074.77平方米，原审法院要求兴汉公司对此进行核算，但兴汉公司迟迟不与刘晓勇核对工程量，也未能提供相关证据推翻刘晓勇的证据，故对刘晓勇的施工量原审法院确认为4074.77平方米，并无不妥。二审中，兴汉公司要求按照其与西安洲鑫建筑工程有限公司结算认定刘晓勇施工的面积并扣除相应费用，因该结算是其与第三方之间的结算，且未经刘小勇认可，审理中兴汉公司又不同意与刘晓勇就施工面积进行核对，故本院依法不予支持。刘晓勇缴纳的保证金2万元，上诉人在收据上注明“砌墙5层退回质保金”，故兴汉公司应当予以退还。兴汉公司承认直至二层以上施工完毕，一层仍不具备施工条件，故其称刘晓勇违约，理由不能成立；兴汉公司提出应扣除罚款2万元，该罚款单是兴汉公司单方面作出，刘晓勇并不认可，故原审法院依法不予认定，也无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6886元（兴汉公司预交），由上诉人兴汉公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段红军
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一七年十一月二十日
书记员 曹 静