广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1699号
上诉人（原审被告）：吕茂林，男，1972年11月6日出生，汉族，住陆川县。
上诉人（原审被告）：何�英，女，1976年7月12日出生，汉族，住陆川县。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁春，广西桂立恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕正德，男，1968年7月9日出生，汉族，住陆川县。
委托诉讼代理人：罗锋，广西广盟律师事务所律师。
原审第三人：李琼先，女，1937年6月6日出生，汉族，住陆川县。
原审第三人：吕业付，男，1980年10月2日出生，汉族，住陆川县。
上诉人吕茂林、何德英因与被上诉人吕正德、原审第三人李琼先、吕业付排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服陆川县人民法院（2016）桂0922民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
吕茂林、何德英上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案涉及的土地属于吕茂林、李琼先、吕业付共同共有，吕茂林建房是李琼先提出并操办的，使用涉案土地建房得到了李琼先、吕业付同意，所建水井、化粪池等先于楼房建成，李琼先未提出异议，属于默许。李琼先与吕茂林之间形成了事实上的共有土地的处置行为。吕茂林的房屋于2012年12月建成，李琼先在2013年春节后转让其份额给吕正德，李琼先是在同意吕茂林使用土地之后，又将涉及到上诉人已使用的部分转让给吕正德，属于第二次处置行为，不能对抗已完成的第一次处置行为。二、吕正德尚未获得完整的土地权利，不具备诉讼主体权利。吕茂林建房在前�李琼先转让土地份额在后，就土地是否已给吕茂林存在纠纷，李琼先的份额是否还具有完整权利尚未得到法院认定，李琼先转让其份额的行为尚不具有法律效力，因此，吕正德尚未获得该土地的完整权利，不具有作为原告起诉的资格。三、一审法院认定吕茂林只有在争议地0.48亩中使用五分之二份额建房是错误的。争议地为共同共有，李琼先在2012年春节同意在其份额上建房，认可了吕茂林建楼已使用到了她五分之二的份额，而水井与化粪池均早于楼房建成，得到了各方的默许。吕茂林并不仅有争议地五分之二的权利，从有利生活，有利相邻采光、防险、通行的方面考虑，吕茂林有权拥有3.4米左右的间距空间。
吕正德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。
吕正德向一审法院起诉请求：判令吕茂林、何德英停止侵权，拆除吕茂林、何德英座落在陆川县的楼房南面的化粪池（即楼房门口左边屋檐前面南北长3.1米×东西宽1.8米的化粪池）1个；楼房南面的水井（即楼房门口右边距离屋檐3.4米，直径1米的水井）1口和楼房南面左右两边用砖建的围墙（即楼房门口屋檐前面两条围墙均长约12.6米），将吕茂林、何德英座落在双垌村酒房队的楼房南面的土地（即从吕茂林、何德英楼房门口屋檐前面到公路的土地）恢复土地原状给吕正德。
一审法院认定事实：吕正德与吕茂林、吕业付系兄弟关系，与李琼先系母子关系。在实行农村家庭联产承包责任制时，吕正德所在的家庭户吕志琨、李琼先、吕正德、吕茂林、吕德生共五位家庭成员的名份分得座落在双垌村酒房队名为“门口金湾子大田”的旱地一块，面积约0.48亩;该田呈长方形、右边长约27.2米、左边长约28米、宽约11米；四至界限为:东接吕顺龙用地、南接村公路、西接吕玉龙用地、北接吕乘龙用地。在1990年吕正德与父母分家时,全体家庭成员约定该土地作五份分，各占该土地1/5份额，吕正德分得该土地的1/5（即接村公路的1/5部分）；剩余的4/5由吕志琨、李琼先、吕茂林、吕德生共同使用；吕志琨生前答应将该土地属其名份的部分留给吕业付，家庭成员也均无异议；吕志琨2004年3月26日去世后，该土地剩余的4/5由李琼先、吕茂林、吕德生、吕业付共同使用，每人各占1/5的份额；2010年3月20日，吕德生去世，吕德生生前没有遗嘱，其名份下的土地就由唯一的第一顺序继承人李琼先继承，据此李琼先占有该土地的2/5份额，吕茂林、吕业付各占1/5的份额。李琼先2015年12月25日出具书面声明书，声明将该土�其2/5份额里除吕茂林建楼房占用了的剩下部分（即吕茂林楼房前面从其屋檐到吕正德份额边的土地）指定转给吕正德使用。
另查明，吕茂林、何德英系夫妻关系，吕茂林经吕业付同意将其1/5的份额转给吕茂林后，于2012年年底在该土地北面建好三层楼房，该房屋长14.6米,宽10.15米；并在其楼房屋檐前面向南占用3.4米的土地上建化粪池、挖水井、建围墙与吕正德发生纠纷而诉至法院。
再查明，在另一案（2015）陆民初字第1750号分家析产案中，李琼先与吕茂林分家析产纠纷庭审笔录中第5、6页分别讲到“我方的份额已经做完，我已经看了现场图，大约做超了20-30平方米”。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、吕茂林在其楼房门口屋檐前面�南延伸3.4米的土地上建化粪池、挖水井及建围墙的行为是否构成侵权？2、李琼先转让其土地份额给吕正德的行为是否合法合理？第一个争议焦点问题，依据《中华人民共和国物权法》第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”第二百三十四条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息。”吕正德、吕茂林系亲弟兄关系，双方本应和睦相处，按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理家庭房屋土地问题。本案中，吕茂林的房屋系以其所有的土地份额及吕业付所有的土地份额（即2/5份额）所建，经法院现场勘查：整块土地长约28米，吕茂林现建好的房屋长14.6米,按家庭成员占有的份额计算，吕茂林已经完全做够其�额并做超部分面积，与在（2015）陆民初字第1750号分家析产案件中，吕茂林也明确承认：“其份额已经做完，实际建房大约做超了20-30平方米”的事实相吻合，已经形成一套完整的证据链。吕茂林在其房屋门口屋檐前面向南延伸3.4米的土地上建化粪池、挖水井及建围墙的行为已经侵害了其他权利人的合法权益。第二个争议焦点问题：根据《中华人民共和国民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。”李琼先系吕正德、吕茂林的母亲，其于2015年12月25日出具书面声明书，声明将该土地其2/5份额里除吕茂林建楼房占用了的剩下部分（即吕茂林楼房前面从其屋檐到吕正德份额边的土地）指定转给吕正德使用系李琼先自行处分其财产所有权的行为，并无违反法律�规定。吕正德据此取得除吕茂林建楼房占用了的剩下土地部分的2/5份财产所有权。故吕茂林在其房屋门口屋檐前面向南延伸3.4米的土地上建化粪池、挖水井及建围墙的行为已经侵占吕正德的合法权益。吕正德要求吕茂林停止侵害、恢复土地原状的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，予以支持。吕茂林称剩余土地的吕正德已经无份额，都是吕茂林与父母及另三个兄弟的份额，未进行最终分家确认，仍属于共同共有，吕正德无权请求返还与其无关的财产及李琼先未经共有人同意，私自转让土地侵害到了共有人的权利的抗辩理由无证据支持，依法不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第六十六条、第二百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：吕茂林、何德英应自判决生效十五日内拆除座落在双垌村酒房队其房屋南面的化粪池（即房屋门口左边屋檐前面南北长3.1米×东西宽1.8米的化粪池）1个；房屋南面的水井（即其房屋门口右边距离屋檐3.4米，直径1米的水井）1口和房屋屋檐对出南面左右两边用砖建的围墙，恢复土地原状给吕正德。案件受理费50元（吕正德已预交），由吕茂林、何德英负担。
本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、吕茂林建房前到土地所办理缴纳耕地占用税和罚款的票据，欲证明吕茂林办理了农村占地建房的手续。2、建房工头吕宗辉的身份证复印件及证言，欲证明吕茂林建房是由李琼先操办的。3、开工日子单，欲证明是李琼先去看的日子，并同意建房。4、吕业付出具的证明，欲证明吕茂林可以在外面买房子，是经李琼先劝告后回来建房�。
经质证，被上诉人质证意见如下：上述4份证据都不是新证据。证据1不能作为上诉人占有争议土地的依据；证据2证人未出庭，不能辨别真伪，不能作为证据使用；证据3不能证明是李琼先去看的日子，也不能证明李琼先同意上诉人建房，与本案无关；证据4因吕业付未到庭，不能辨认真伪，建房与否与本案无关，且吕业付作为第三人，不能作为证人证言。本院认定如下：上述证据不属于新证据，均不能作为认定事实的依据。
本院审理查明：一审查明的事实除“吕志琨2004年3月26日去世后，该土地剩余的4/5由李琼先、吕茂林、吕德生、吕业付共同使用，每人各占1/5的份额；2010年3月20日，吕德生去世，吕德生生前没有遗嘱，其名份下的土地就由唯一的第一顺序继承人李琼先继承，据此李琼先占有该土地的2/5份额，吕茂林、吕业付各占1/5的份额”有误外，其余属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不是属于某一个家庭成员。虽然1990年吕正德与父母分家时对承包地份额进行了分割，但因未与发包方重新订立承包合同，吕正德不能作为单独一户承包土地，分家时关于承包土地份额的划分约定无效。诉争土地承包户仍然为吕志琨户，由吕志琨、李琼先、吕正德、吕茂林、吕德生、吕业付共同经营。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。当承包农地的农户家庭中的一人或者几人死亡，承包经营权仍然以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包。故，吕志琨、吕德生死亡后，不发生承包经营权继承的问题，涉案土地仍应由该农户中的其他成员即吕茂林、吕正德、李琼先、吕业付继续承包。因此，吕正德、李琼先、吕茂林、吕业付不能对该承包地进行按份额分割后分别占有，仍应共同经营，李琼先于2015年12月25日出具的声明书，声明将该土地其2/5份额里除吕茂林建楼房占用了的剩下部分（即吕茂林楼房前面从其屋檐到吕正德份额边的土地）指定转给吕正德使用属于无权处分行为，该行为无效。故，吕正德未取得本案诉争土地使用权。虽然吕茂林私自在家庭承包地上建房的行为违反了法律规定，但属于另外的法律关系，不属于本案处�范围。吕正德未取得本案诉争土地的使用权，故其主张吕茂林侵占其份额，要求拆除吕茂林在诉争地上所建的化粪池、水井及围墙，恢复土地原状没有法律依据，依法应予驳回。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上所述，吕茂林、何德英上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陆川县人民法院（2016）桂0922民初129号民事判决；
二、驳回吕正德的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元（吕正德已预交50元），由吕正德负担。二审案件受理费100元（吕茂林、何德英已预交100元），由吕正德负担。
本判决为�审判决。
审判长 梁开路
审判员 潘斌发
审判员 莫寒窗
二〇一七年一月九日
书记员 韦以欣