辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽10刑终150号
抗诉机关（原公诉机关）辽阳市弓长岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田立楠，女，1975年出生，汉族，大学文化，系辽阳市第□人民医院医师，捕前住辽阳市弓长岭区。因本案2014年5月9日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现押于辽阳市看守所。
辩护人刘君，系辽宁白塔律师事务所律师。
被害人孙X，男，1964年出生，汉族，初中文化，无职业，现住弓长岭区。
辽阳市弓长岭区人民法院审理弓长岭区人民检察院指控被告人田立楠犯诈骗罪一案，于2015年7月17日作出（2014）弓刑初字第96号刑事判决。宣判后，辽阳市弓长岭区人民检察院提出抗诉，辽阳市人民检察院支持抗诉，被告人田立楠提出上诉。本院于2015年12月11日作出（2015）辽阳刑二终字第198号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽阳市弓长岭区人民法院于2016年6月24日作出（2016）辽1005刑初18号刑事判决。宣判后，辽阳市弓长岭区人民检察院提出抗诉，辽阳市人民检察院支持抗诉，被告人田立楠仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派代理检察员杨伟光、曹廷出庭履行职务，上诉人田立楠及其辩护人刘君、被害人孙X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月28日，在辽阳市弓长岭区团山街□安小区被害人孙X家中，被告人田立楠用伪造的其位于辽阳市文圣区□兴组团的房屋房照作抵押向被害人孙X借款人民币300000元，并约定每月利息为人民币15000元，三个月后还清，同时与被害人孙X以被害人孙X妻子陈X康的名义签署了该房屋的买卖协议。2012年11月16日，被告人田立楠私自将已抵押的房屋出售给杨X杰，并办理了房屋过户手续。期间，被告人田立楠偿还被害人孙X人民币5.5万元，余款至今未偿还。案后，被告人田立楠被公安机关抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、假房产证证明，被告人田立楠向被害人孙X提供的抵押房产证系假证的事实。
2、案件来源、抓捕经过证明，本案系被害人孙X向公安局机关报案，被告人田立楠被公安机关抓获归案。
3、户籍证明证明，被告人田立楠的出生日期为1975年。
4、楼房买卖协议、收条证明，2012年6月28日，田立楠和陈X康签订了楼房买卖协议出具收款收条。楼房买卖协议的内容是田立楠将坐落在辽阳市文圣区□组团的房屋以人民币30万元的价格卖给陈X康。收条的内容是田立楠于6月28日当天收到陈X康买楼款30万元并注明此楼未发土地使用证，故暂时不能办理过户。
5、身份证复印件、购房发票、离婚证、契证、假房产证复印件证明，田立楠向孙X提供的房产手续及个人信息。
6、房产登记表、辽阳市房地产交易登记审批表、房屋所有权转移登记申请书、房屋买卖协议书、房产证复印件、未婚保证书、户口登记卡、离婚证、购房发票、商品房买卖合同、非税收入统一收据证明，田立楠同杨X杰签订了房屋买卖协议书，辽阳市房产产权管理处于2012年11月20日将该房屋过户至杨X杰名下。
7、民事判决书证明，田立楠于2010年10月12日向孙X所借的另一笔7万元债务已由辽阳市弓长岭区人民法院判决的事实。
8、证人田X博的证言，证明兰X和田X博邻居关系，且是田立楠的弟弟，自己不认识孙X。2012年9月，兰X在自己家楼下看到自己后，询问自己姐姐的去向，并告知田立楠可能欠人家钱的事。随后田X博和兰X一同去孙X建□小区的办公室里去询问欠款情况，在进入孙X办公室后，田X博询问孙X自己姐姐田立楠欠款的情况，孙X说欠款为24万，并且她房子也在手里压着的事实。
9、证人兰X的证言证明，兰X和田立楠是朋友关系，且认识被害人孙X。2012年9月，孙X打电话找到兰X，向其询问关于田立楠的去向。后来兰X碰到田立楠的弟弟田X博，并询问田立楠的去向，随后兰X、田X博一起到孙X建□小区的办公室向孙X询问田立楠欠款的情况，孙X说欠款为24万元，并且她房子也在手里压着的事实。
10、证人陈X康的证言证明，陈X康和孙X是夫妻。孙X告诉陈X康以陈X康的名义从田立楠处花30万元买了辽阳市文圣区兴组团2号楼2单元24号的楼房，双方签署了楼房买卖协议，协议书是孙X替陈X康签的。2013年10月末到辽阳市房产局更名时发现房照是假的。当时有原房照、购房发票、离婚证、房屋买卖契证、身份证复印件。此外，自己不清楚2012年9月份是否有两名男子来到建□小区孙X的办公室，田立楠还孙X钱款也没有经过自己的事实。
11、情况说明证明，被告人田立楠与被害人孙X电话录音因公安机关设备损坏，目前无法进行技术鉴定的事实。
12、被害人孙X的陈述证明，2012年6月28日在弓长岭区团山街建□小区家中，田立楠以开养殖场为由，用房屋作抵押向孙X借款30万元，约定利息1个月15000元，3个月后还清，双方签署了楼房买卖协议，孙X将300000元交给被告人田立楠。到期后，多次找到田立楠要钱，田立楠除偿还孙X5.5万元钱款后，就一直没有还钱。2013年10月末到辽阳市房产局更名时发现房照是假的，该房屋已于2012年11月18日卖给杨X杰。房屋买卖协议是孙X的妻子陈X康与田立楠签署的，房屋为辽阳市文圣区□兴组团。当时有原房照、购房发票、离婚证、房屋买卖契证、身份证复印件。孙X记忆中兰X、田X博2012年9月并没有到自己建□小区办公室，自己也没有去过天革超市、海亮超市取过田立楠让他人转交利息的事实。另外，2010年10月12日田立楠向孙X借款7万元，不包含在30万元中。
13、证人王X证言证明，2014年3月20日左右，田立楠到我的艺□派男装店，以朋友急用钱为由，向我借3万元钱，并答应借期一星期，给我1000元利息。2014年3月24日，我向田立楠给我的银行账号转款3万元。之后田立楠没还我钱。2014年5月4日，我在田立楠家楼下堵到了她，她说手里现在没钱，她当时承诺10天内还钱，给付5000元利息，同时还给我出具了一张借条。但过了几天，我听说田立楠因诈骗被公安机关抓起来了，我就到公安机关报案了。
14、被告人田立楠的供述和辩解证明，被告人田立楠交给被害人孙X用以抵押借款的房照系其花钱制作的房照；田立楠于2012年11月16日将抵押的房子卖给了杨X杰，已经办理完过户手续，且没有将卖房子的事情告诉孙X。另外，田立楠向王X借款3万元是借款，有借条，但没等到还款日期的时候，她就被公安机关抓捕了，钱一直就没还。
原审法院根据本案具体事实、情节及社会危害性，经审判委员会研究，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人田立楠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元。责令被告人田立楠退赔被害人孙X人民币245000元。
抗诉机关的抗诉意见：本案中，被告人田立楠虚构其朋友信用卡到期无钱偿还的事实，从被害人王X处骗取人民币30000元，约定十日内偿还，次日将该款取出用于偿还债务。在约定期限到期后，王X找到田立楠索要欠款，田立楠因无力偿还，向王X出具了借条并承诺给其人民币5000元的利息。庭审中，公诉机关向法庭出示了中国建设银行股份有限公司辽阳分公司对帐单等证据，形成了完整的证据证明体系，能够证明被告人田立楠在没有偿还能力的情况下，虚构事实骗取了被害人王X人民币30000元用于偿还债务的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。综上，本院认为被告人田立楠诈骗被害人王X人民币30000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审法院判决认定事实及采信证据错误，量刑不当。
辽阳市人民检察院支持刑事抗诉意见：被告人田立楠诈骗被害人王X的事实中，卷中证据中国建设银行股份有限公司辽阳分公司对帐单等书证，被害人王X的陈述，证人李X兰、何X等人的证言均能够证明被告人田立楠在没有偿还能力的情况下，虚构事实骗取了被害人王X人民币30000元用于偿还债务的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。本院认为被告人田立楠诈骗被害人王X人民币30000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判决认定事实及采信证据错误，量刑不当，请依法纠正。
出庭检察员的意见：原审法院认定上诉人田立楠诈骗被害人孙X定性准确，量刑适当。上诉人田立楠诈骗王X30000元也构成诈骗犯罪，应一并定罪量刑。
上诉人田立楠的上诉理由：原审认定数额不对，我从孙X借款是24万，提供的房照是真实的，没有隐瞒事实真相，我把房子卖给其他人孙X知道，另外借被害人王X的3万元未还，是因为其在被刑拘之前欠条的偿还日期未到，故不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见：上诉人田立楠并非是拿假房照骗钱，主观上没有犯罪故意，其与被害人之间的借款并非一审认定的数额，一审法院没有查清案件事实。关于与王X的借款应是民间借贷关系，不构成诈骗犯罪。
二审法院审理查明的事实和证据与原审一致。本院审理过程中控辩双方的证据未发生变化。
本院认为，上诉人田立楠无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于检察机关提出上诉人田立楠在没有偿还能力的情况下，虚构事实骗取王X3万元用于偿还债务的行为构成诈骗罪的抗诉意见，经查，证人王X等人的证言及上诉人田立楠的供述能够证实田立楠虚构其朋友信用卡到期无钱偿还，向王X借3万元的事实，但田立楠给王X出具了欠条并约定了还款日期，在借款未到偿还期限时即被刑拘，故认定田立楠主观上具有非法占有王X3万元的证据不足，因此，对检察机关的抗诉意见不予支持，对上诉人田立楠及其辩护人提出的关于与王X的3万元借款不构成诈骗犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决并未认定该起事实。关于上诉人田立楠提出原审认定数额不对，从孙X借款是24万元，提供的房照是真实的，把房子卖给其他人孙X知道的上诉理由及其辩护人认为上诉人田立楠并非是拿假房照骗钱，主观上没有犯罪故意，其与被害人孙X之间的借款并非一审认定的数额，一审法院没有查清案件事实的辩护意见，经查，假房产证、被害人孙X的陈述及上诉人田立楠的供述，能够证明田立楠向孙X借钱时用作抵押的房产证是假证；楼房买卖协议、收条能够证实田立楠从孙X借款30万的事实，被害人孙X陈述证明已还其5.5万元；房屋所有权转移登记申请书、商品房买卖合同、孙X的陈述及田立楠的供述等能证明，田立楠将抵押给孙X的房屋卖给杨X杰，孙X并不知情的事实。因此，上诉人田立楠的上述行为具有虚构事实、隐瞒真相，非法占有被害人财物的特征，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对以上上诉理由及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 军
审 判 员 李洪军
代理审判员 沈玉婷
二〇一七年三月二日
书 记 员 王奕文