江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8298号
上诉人（原审被告）：嘉兴市真真老老食品有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区油车港镇正阳东路199号。
法定代表人：邵建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李鸣鸿，浙江国毅（嘉兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱存辉，男，1988年9月10日出生，汉族，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人:闫东伟，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:田鸿，江苏致邦律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。
上诉人嘉兴市真真老老食品有限公司（以下简称真真老老公司）因与被上诉人朱存辉及原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
真真老老公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回朱存辉的一审诉讼请求；2.本案上诉费及一审案件受理费由朱存辉负担。事实和理由：一审法院程序违法、事实认定不清、适用法律错误。1.一审法院遗漏必要共同诉讼人，属程序违法，应当追加南京博澜艺术设计有限公司（以下简称博澜公司）参加诉讼。朱存辉系博澜公司的设计总监，尽管其在一审期间提交了盖有博澜公司印章的《作品原创性与法律责任声明》，但因该声明系由朱存辉提交，真真老老公司有理由怀疑该声明并非博澜公司出具。涉案图片发表时注明系由博澜公司出品，故该图片著作权属于朱存辉还是博澜公司尚需查明。2.真真老老公司使用的涉案作品与朱存辉的涉案作品不构成实质性相似，属于新的作品，不侵犯朱存辉涉案作品著作权。本案中，涉案作品主要是对自然之物或情景的描绘，这种描绘对象属于公有领域，不受著作权法的保护。只要创作者能够证明相应作品系独立创作完成，即不构成侵权。对于作品创作中所涉及的观念、风格和手法属于抽象的主观范畴，不应受到著作权法的保护。真真老老公司在一审中详细论述了自身作品的创作过程，在作品创作过程中虽借鉴了朱存辉绘画的表现手法，但表现手法不是著作权的保护对象。综上，真真老老公司使用的作品较之于朱存辉在本案中主张权利的作品属于新作品，不构成侵权。3.一审法院确定赔偿金额的事实依据错误，确定50万元的最高赔偿数额不合理，裁判结果不公正。本案被诉侵权对象系粽子外包装上使用的作品，而非粽子。朱存辉仅能以该外包装侵犯其作品复制权和信息网络传播权给其造成的损失或为真真老老公司带来的正常成本和利润之外的附加利益作为损失赔偿的计算依据。根据著作权法的规定，适用法定赔偿的前提条件是权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，难以计算。本案所涉侵权仅会给朱存辉造成人格损失，而非财产损失。因此，朱存辉因本案侵权可以主张的损失应仅限于为制止侵权行为所支付的合理开支，包括律师费、诉讼费和公证费等相关费用。结合一审法院认定的事实，朱存辉的律师费和公证费主张合计25000元。对于其他损失即使存在也应由朱存辉进行举证，而不能直接适用最高额法定赔偿。本案中，朱存辉的实际损失及为制止侵权支付的合理开支是可以明确计算的，真真老老公司的获利亦是可以计算的。一审法院认定，涉案“经典鲜肉粽”11万袋，“蛋黄肉粽”2.5万袋,即被诉侵权包装13.5万个,按每个外包装可获最高附加利益0.1元计算,真真老老公司可获最高附加利益13500元。一审法院在上述损失或获利均可计算的情况下，直接判决法定最高赔偿额50万元，不合理、不公正。
朱存辉辩称：1.2012年12月21日，《现代快报》B8版内容已载明朱存辉系涉案权利作品的作者，结合一审中朱存辉提交的作品设计底稿、博澜公司出具的原创性声明，真真老老公司在没有相反证据的情况下，对涉案权利作品著作权的归属提出怀疑没有依据。2.被诉侵权包装上使用的作品在绘画风格、整体构图，以及线条走向与涉案权利作品高度近似，构成侵权。3.真真老老公司在收到我方发送的函件，知晓涉案侵权事实的情况下，仅将网上侵权图片予以撤换，使用被诉侵权包装的商品仍在销售，可见其存在侵权故意。真真老老公司网上宣传4月15日到5月25日期间，销售金额已超过500万元，销售数额巨大。从一审至今，真真老老公司始终未公开其实际销售商品的数量，我方认为其销售利润应远远超过五百万元。综上，一审判决真真老老公司赔偿五十万元有理有据。
天猫公司述称：1.一审法院认定天猫公司作为网络交易平台，没有直接实施侵权行为，且在收到朱存辉的起诉状后及时采取了相关措施，不应承担侵权责任。该认定事实清楚、证据充分。真真老老公司也未对天猫公司不应承担侵权责任提起上诉。2.真真老老公司在网上销售被诉侵权商品过程中，确实更换过被诉侵权商品宣传图片，该宣传图片的更换并未实质性影响相应商品的销量。可见，该外包装图片对涉案商品的销售影响很小。被诉侵权商品的销售应该与其品牌具有更高的关联性。上述因素，请求法院在确定赔偿数额时予以考虑。
朱存辉向一审法院起诉请求：1.真真老老公司立即停止生产、销售侵犯涉案著作权的被诉侵权产品，并销毁所有侵权产品库存；2.天猫公司立即断开淘宝及天猫上所有被诉侵权产品链接，并对真真老老公司天猫旗舰店停业整顿；3.真真老老公司在《扬子晚报》或者其他同级别报纸中缝以外位置公开赔礼道歉；4.真真老老公司与天猫公司连带赔偿朱存辉经济损失及为制止侵权支付的律师费、公证费、差旅费等合理开支共计50万元；5.真真老老公司与天猫公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：
朱存辉主张权利的作品系一幅名为“夫子庙”的手绘明信片（以下简称夫子庙图，详见附图一），作品类型为美术作品。该手绘明信片最早于2012年12月21日公开发表在《现代快报》B8版坊间栏目一篇题为“手绘‘我de南京’明信片简约美引来叫好声一片”的报道中。从该篇报道内容可知，涉案作品“夫子庙”系“我de南京”手绘明信片套系中的12张明信片之一，其他的还有“中山陵”“玄武湖”“总统府”“阅江楼”“明孝陵”“雨花台”“鸡鸣寺”“紫峰大厦”“中华门”“东南大学”“奥林匹克体育中心”11张手绘明信片。
2016年4月15日，朱存辉的代理人陆宏飞在江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）的监督下，使用钟山公证处的电脑，进入真真老老天猫旗舰店浏览店内商品图片，并分别以39元的价格选购了商品名为“真真老老真空装蛋黄肉粽160克*8只嘉兴粽子”和“真真老老经典鲜肉粽160克*10只装肉粽”各1件，上述两款产品在天猫旗舰店中的产品图片显示正是本案被诉的两款外包装图案（详见附图二）。4月18日，陆宏飞收到上述购买物品后将该物品交由钟山公证处拍照并封存，封存后交陆宏飞保管。2016年4月21日，钟山公证处针对上述购买取证过程出具了（2016）宁钟证经内字第1237号公证书（以下简称第1237号公证书），取证过程所摄照片附于公证书后。取证购买实物由朱存辉的委托诉讼代理人向法庭当庭提交，在检查封存完好后，当庭拆封上述购买实物，内有生产日期为2016年3月30日的“经典肉粽大礼包”1件及生产日期为2016年4月2日的“蛋黄肉粽大礼包”1件。
2016年5月12日，朱存辉的委托诉讼代理人闫东伟向真真老老公司法定代表人邵建国寄送律师函一份，函告其侵权事实及朱存辉的权利证据。真真老老公司于2016年5月14日收到该份律师函后，分别于2016年5月16日、5月24日、5月26日与朱存辉就如何解决本案讼争事宜进行洽谈，但未能达成一致意见。
2016年5月25日，朱存辉的代理人江晓舟再次向钟山公证处申请保全证据公证，当日下午江晓舟使用钟山公证处电脑进入真真老老天猫旗舰店浏览店内商品图片，并分别以48元的价格选购了商品名为“真真老老经典鲜肉粽160g*10只装肉粽量贩装”和“真真老老真空装蛋黄肉粽160克*8只嘉兴粽子”各1件，此次上述两款产品在天猫旗舰店中的产品图片已更换。5月28日，江晓舟收到上述购买物品后将该物品交由钟山公证处拍照并封存。6月2日，江晓舟再次来到钟山公证处使用该处电脑，浏览真真老老天猫旗舰店网页，在商品名为“真真老老真空装蛋黄肉粽160克*8只嘉兴粽子”产品页面显示“累计评价7282”，有的消费者在评价中晒出收到的商品即为“蛋黄肉粽大礼包”；在商品名为“真真老老经典鲜肉粽160克*10只装肉粽量贩装”产品页面显示“累计评价32053”，有的消费者在评价中晒出收到的商品即为“经典肉粽大礼包”。2016年6月6日，钟山公证处针对上述购买、收货及浏览网页过程出具了（2016）宁钟证经内字第1710号公证书（以下简称第1710号公证书），取证过程所摄照片附于公证书后。取证购买实物由朱存辉的委托诉讼代理人向法庭当庭提交，在检查封存完好后，当庭拆封上述购买实物，内有生产日期为2016年5月6日的“经典肉粽大礼包”1件及4小包两只装的“真真老老蛋黄肉粽”。
2016年5月27日，朱存辉的代理人江晓舟再次向钟山公证处申请保全证据公证，当日16时33分，江晓舟使用钟山公证处电脑进入天猫购物平台上的“真真老老聚汇优专卖店”以54元的价格购买了商品名为“真真老老真空装蛋黄肉粽160克*8只嘉兴粽子”1件，店内该产品的介绍图片正是本案被诉的两款外包装图案之一。5月30日，江晓舟收到上述购买物品后将该物品交由钟山公证处拍照并封存。2016年6月6日，钟山公证处针对上述购买、收货及浏览网页的过程出具了（2016）宁钟证经内字第1711号公证书，取证过程所摄照片附于公证书后。取证购买实物由朱存辉的委托诉讼代理人向法庭当庭提交，在检查封存完好后，当庭拆封上述购买实物，内有生产日期为2016年4月2日的“蛋黄肉粽大礼包”1件。
“真真老老天猫旗舰店”的经营主体为真真老老公司，“真真老老聚汇优专卖店”的经营主体为案外人山西聚汇优商贸有限公司，系真真老老公司客户，双方存在买卖合同关系，朱存辉从该公司网店购买的“蛋黄肉粽大礼包”亦系真真老老公司生产。
上述三次保全证据公证，朱存辉的代理人共购得2件“经典肉粽大礼包”、2件“蛋黄肉粽大礼包”以及4件小包装“真真老老蛋黄肉粽”。其中，“经典肉粽大礼包”及“蛋黄肉粽大礼包”两款商品所使用的外包装图案正是本案朱存辉诉称侵犯其作品著作权的图案。
朱存辉为此次维权诉讼支付了律师费2万元以及3次公证费共计5000元。
天猫公司是一家从事第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）的公司，商家在该公司运营的天猫购物平台上经营需交纳三种费用，一是保证金，用于保证商家按照天猫的规则进行经营，并且在商家有违规行为时用于向天猫及消费者支付违约金；二是技术服务费年费，该项费用在商家经营达到一定要求后是可以按照50%或100%进行返还的；三是实时划扣技术服务费，即商家按销售额的一定百分比向天猫交纳技术服务费。真真老老公司在天猫购物平台开设真真老老天猫旗舰店即向天猫公司交纳了上述三项费用，其中实时划扣技术服务费是按照年销售额的2%进行交纳的。同时，商家注册成为天猫会员时均需签署《淘宝平台服务协议》，根据协议4.2条的规定，卖家不得在淘宝平台上销售侵犯他人知识产权或者其他合法权益的商品。2016年6月2日，朱存辉就涉案夫子庙图向阿里知识产权保护平台提交备案，但因未提供朱存辉作品著作权登记证书和其他可以确认权属的证明材料，阿里知识产权保护平台对夫子庙图未予审核通过。天猫公司于2016年6月16日收到一审法院诉讼材料后，于2016年7月21日对真真老老天猫旗舰店销售的两款被诉侵权商品——“真真老老真空装蛋黄肉粽160克*8只嘉兴粽子”和“真真老老经典鲜肉粽160克*10只装肉粽”，予以下架处理并断开了涉案商品链接；于2016年7月1日对“真真老老聚汇优专卖店”销售的“真真老老真空装蛋黄肉粽160克*8只嘉兴粽子”，进行了下架处理。据天猫公司陈述，该公司在收到侵权投诉或起诉状后对涉嫌侵权商品的删除或下架时间没有明确的规章制度约定，一般都是由公司内部人员根据自身专业及经验予以处理。
2016年6月9日系2016年端午节。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.朱存辉提交的2012年12月21日《现代快报》B8版、夫子庙图设计底稿、光盘、以及博澜公司于2016年11月1日出具的《作品原创性与法律责任声明》，用于证明涉案夫子庙图的著作权人为朱存辉。真真老老公司与天猫公司均认为上述证据不足以证明涉案作品的著作权人为朱存辉，但未提交相反证据。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，在无相反证明的情况下，综合朱存辉向法庭提交的夫子庙图的设计底稿、光盘，以及2012年12月21日《现代快报》B8版对“我de南京”手绘明信片的报道，可以认定朱存辉是涉案夫子庙图的作者。再依据博澜公司出具的《作品原创性与法律责任声明》，可以排除涉案作品为职务作品的可能。故一审法院认为朱存辉系涉案夫子庙图的著作权人，依法可以对侵犯其著作权的行为提起诉讼，是一审中的适格原告。
2.被诉真真老老粽子外包装上使用的图片是否源自涉案夫子庙图。据朱存辉陈述，涉案夫子庙图系使用几何图形简化抽象描述夫子庙景点特色的美术作品，图案左边体现的是魁光阁，右边体现的是马头墙、秦淮人家，中间的桥是文德桥，下面用线条表现流淌的秦淮河水；图案左上角表现的是秦淮灯会的烟花，右上角的月亮是根据夫子庙文德桥是最佳赏月点而设计；马头墙右边的图案是一串灯笼，桥两端的红点是装饰。真真老老公司则辩称，真真老老公司使用在涉案粽子外包装上的图案系2016年1月左右开始设计的，以展现“嘉兴粽”为特色。左边的塔是五层的嘉兴壕股塔，塔身呈深色；右边系结合嘉兴依河筑屋的风景特色，并模仿吴冠中水墨画里写意的房子图案及乌篷船；三座桥是乌镇著名的三洞曲型桥梁，以裹肉粽的金色麻线、裹蛋黄粽的黄色麻线绘制桥梁下面的小河；图案桥梁以上部位有两只剥开的粽子图案，并使用烟雾表现粽子飘香。同时，真真老老公司表示该公司设计人员通过网站搜索，有可能看到了类似朱存辉作品的图片，可能存在借鉴，所以真真老老公司使用的图案与朱存辉作品在元素组合、排布上有雷同之处。
一审法院认为，判断作品是否构成侵权，应从被诉侵权作品的作者是否“接触”过权利作品，以及被诉侵权作品与权利作品之间是否构成“实质性相似”两个方面判断。首先，本案中，朱存辉作品公开发表于2012年，真真老老公司使用在商品外包装上的图案设计于2016年，且该公司并不否认其设计人员可能借鉴过类似朱存辉的作品，而双方作品在绘画风格、元素组合及排布上又存在雷同，因此，一审法院认为真真老老公司设计人员在设计被诉侵权包装图案前，应接触过朱存辉作品。其次，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，本案所涉夫子庙图即是朱存辉以线条、色彩等方式构成的有审美意义的绘画作品。真真老老公司使用在涉案“蛋黄肉粽大礼包”“经典肉粽大礼包”两款商品外包装上的图案虽然在图案底色、线条颜色、线条长度、塔身高度、塔身颜色、拱桥数量等方面与朱存辉夫子庙图存在细微差异，但无论从绘画风格、整体构图，还是从线条走向、元素组合上，均与夫子庙图高度相似，该细微差异并不影响涉案两款商品外包装图案与朱存辉夫子庙图构成实质性相似的整体视觉效果。
3.真真老老公司提交了6页天猫网页截图复印件、（2016）浙嘉誉证民内字第8348号公证书及该公司出具的《实际销售情况说明》，用于证明：（1）使用涉案外包装的“蛋黄肉粽大礼包”在天猫店铺上线时间为2016年4月1日，下线时间为2016年5月17日，共销售5969袋，销售金额为203015元，利润为-13042.56元；（2）使用涉案外包装的“经典肉粽大礼包”在天猫店铺上线时间为2016年4月23日，下线时间为2016年5月17日，共销售18896袋，销售金额为652868元，利润为10656.36元；（3）该两款商品实物包装袋于2016年5月17日开始更换，大约在2016年5月底全部更换完毕，且该两款商品在使用被诉侵权包装前均有其他包装，天猫平台上的销量是使用新旧包装的商品总销量。朱存辉认为：（1）真真老老公司提供的天猫网页截图均为复印件，无法核对真实性；（2）真真老老公司“经典肉粽大礼包”使用涉案侵权包装的时间远早于2016年4月23日，这一点可根据朱存辉2016年4月15日公证购买的“经典肉粽大礼包”生产日期为2016年3月30日推断；（3）真真老老公司虽已于2016年5月17日将天猫店铺网页中的被诉两款商品外包装图片予以更换，但该公司实际销售的涉案两款商品并未于2016年5月17日更换包装，实际上，朱存辉于2016年5月25日公证购买，于5月28日收到的“经典肉粽大礼包”使用的外包装仍然是被诉侵权包装；（4）鉴于真真老老公司该组证据与涉案“经典肉粽大礼包”使用被诉侵权包装的时间有明显出入，当然也不能作为涉案“蛋黄肉粽大礼包”使用被诉侵权包装时间的证据；（5）真真老老公司依据上述销售时间段统计的涉案两款商品的销售金额，因时间段与实际情况不符，故其统计的销售金额远小于实际销售金额。天猫公司对该组证据无异议。一审法院认为，鉴于朱存辉在2016年4月23日之前、2016年5月17日之后均在真真老老公司经营的天猫旗舰店实际购得过被诉侵权的“经典肉粽大礼包”，与真真老老公司用于证明“经典肉粽大礼包”和“蛋黄肉粽大礼包”上、下线时间的证据存在冲突，故对真真老老公司该组证据不予采信。
4.朱存辉为证明真真老老公司涉案两款商品的销量，并以此作为要求其承担赔偿责任的参考因素，向法庭举证了第1237号公证书和第1710号公证书中的网页截图。根据第1237号公证书附件1第16页显示的“经典肉粽大礼包”售价39元、累计销量50万袋，“蛋黄肉粽大礼包”售价39元；第1710号公证书附件1第16页显示的“真真老老经典鲜肉粽160g*10只装肉粽量贩装”售价48元、已爆售110万只，第1710号公证书附件1第21页显示的该款商品月销21万只；第1710号公证书附件3第12页显示的“真真老老真空装蛋黄肉粽160克*8只嘉兴粽子”售价58元，已爆售20万只等信息，计算出在2016年4月15日至2016年5月25日两次保全公证间隔期间，真真老老公司已销售“经典肉粽大礼包”至少60万袋、“蛋黄肉粽大礼包”至少20万袋，以最低售价39元计算出的销售金额远高于真真老老公司《实际销售情况说明》中所述的“经典肉粽大礼包”侵权期间销售额为652868元及“蛋黄肉粽大礼包”侵权期间销售额为203015元。真真老老公司对朱存辉的计算方法不予认可，其认为天猫网页上标识的“累计销量50万袋”“已爆售110万只”等均系广告用语，是相关商品线上、线下的总销量，而被诉侵权的包装仅在线上销售，故该广告用语不能反映使用被诉侵权包装的商品的实际销量，使用被诉侵权包装的两款商品线上实际销量就是真真老老公司出具的《实际销售情况说明》中所载明的销量。一审法院认为，鉴于真真老老公司陈述的涉案两款商品使用被诉侵权包装的时间与朱存辉实际取证情况不一致，该公司使用被诉侵权包装的时间段无法确定，故《实际销售情况说明》中根据涉案商品在天猫旗舰店的上、下线时间计算出的销量及销售金额不宜作为认定涉案两款商品销售情况的依据。根据涉案商品销售页面所宣传的销售数据，在2016年4月15日朱存辉第一次公证取证时，涉案“经典肉粽大礼包”已累计销售50万袋，在2016年5月25日朱存辉第二次公证取证时，虽然涉案两款商品在天猫旗舰店中的产品图片已经更换，但根据朱存辉取证购买的实物情况，真真老老公司实际销售的“经典鲜肉粽”和“蛋黄肉粽”的“大礼包”包装并未更换，故其在网店页面宣传的“经典鲜肉粽”已销售110万只（涉案“经典肉粽大礼包”为10只装，110万只=11万袋），“蛋黄肉粽”已销售20万只（涉案“蛋黄肉粽大礼包”为8只装，20万只=2.5万袋），仍可作为估算涉案两款商品销量的依据，但应按照统一的计量单位，将“只”换算成“袋”后再予计算。综上，在真真老老公司未按法庭要求提供经审计的公司账册的情况下，其在天猫旗舰店上宣传的销售数据可作为衡量涉案两款商品销售情况的依据。
5.真真老老公司为证明涉案商品利润微薄，向法庭提交了该公司2015年及2016年上半年的利润表，根据该利润表，真真老老公司2016年上半年的利润率为4.909%，2015年利润率为6.99%。朱存辉认为真真老老公司提供的利润表未经审计，仅加盖了该公司印章，对其真实性不予认可。一审法院认为，真真老老公司提交的利润表系该公司单方面制作，未经审计，且无其他证据相互印证，不能作为认定案件事实的依据。
本案一审争议焦点为：真真老老公司、天猫公司是否构成侵权；如构成侵权，应承担何种侵权责任。
一审法院认为，涉案夫子庙图系朱存辉用线条、色彩描绘的具有审美意义的平面艺术作品，属于著作权法规定的美术作品。真真老老公司未经朱存辉许可，在其生产的“经典肉粽大礼包”和“蛋黄肉粽大礼包”外包装上使用与涉案夫子庙图构成实质性相似的图案，并通过网络平台销售涉案商品，侵犯了朱存辉夫子庙图的复制权和信息网络传播权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
天猫公司作为第三方网络销售平台运营商，在运营过程中向商家收取的相关费用主要系用于保证平台正常运行的管理性费用。天猫公司作为平台运营商，在运营过程中应保持中立，在对商户是否侵害他人合法权益尽到合理注意义务的同时，还应保证平台商户的正常经营。本案朱存辉虽早于2016年6月2日即向阿里知识产权保护平台提交备案涉案夫子庙图，但由于朱存辉未提供著作权登记证书或其他可以确认权属的证明材料，该备案并未通过，天猫公司无法通过该备案行为知晓本案被诉侵权事宜，故不应要求天猫公司在此种情形下草率作出下架商户相关商品的处理。同时，经一审法院查明，天猫公司于2016年6月16日收到一审法院邮寄送达的诉讼材料后，已分别于2017年7月1日、7月21日对被诉侵权商品进行了下架或断开链接处理。该处理行为较为及时，且未使侵权行为的后果持续扩大，应认定天猫公司已尽到合理注意义务，故无需对真真老老公司的侵权行为承担连带责任。鉴于天猫公司已对被诉侵权商品进行了下架或断开链接处理，故一审法院对朱存辉的第二项诉讼请求不再理涉。
关于朱存辉要求真真老老公司在《扬子晚报》或其他同级别报纸中缝以外位置公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，赔礼道歉的侵权责任主要适用于著作人身权受到侵害的情形。本案真真老老公司侵害朱存辉作品的复制权和信息网络传播权均属于著作财产性权利，不涉及人身权，未对权利人的人格利益造成损害，因此不宜适用赔礼道歉责任，朱存辉的该项诉请，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，鉴于朱存辉未能提供其因被侵权所受损失的证据，真真老老公司因侵权所获利益也未能精确计算，且朱存辉明确主张适用法定赔偿，故一审法院在确定赔偿数额时将综合考虑以下因素：1.涉案作品系朱存辉以南京夫子庙景点为对象，使用几何图形简化抽象描绘的美术作品，该作品以简单明快的线条、图形、色块勾勒出夫子庙景点的显著特征，凝聚了作者的创作心血，具有较高的审美价值。2.真真老老公司通过网络销售涉案侵权商品，致使两款侵权包装传播范围较广，侵权后果较为严重。3.真真老老公司在天猫旗舰店上自我宣传的销售情况应作为确定赔偿数额的参考因素。具体理由如下：（1）根据现有证据，真真老老公司使用侵权图案的两款商品“经典肉粽大礼包”和“蛋黄肉粽大礼包”均仅在网络销售，未在线下流转；（2）根据朱存辉2016年5月25日的取证情况，真真老老公司销售的“经典鲜肉粽”和“蛋黄肉粽”存在多种包装方式，据该公司陈述，涉案侵权的“大礼包”包装是2016年开始使用的，但其陈述的使用起止时间与朱存辉取证情况存在冲突，故真真老老公司使用涉案侵权包装的时间段无法确定；（3）在使用涉案侵权包装的时间段无法确定的情况下，同时，根据朱存辉2016年5月27日的取证情况，真真老老公司除在其天猫旗舰店销售涉案侵权商品外，还存在将涉案侵权商品销售给其他经销商的情形，因此，一审法院无法通过该公司天猫旗舰店后台数据分辨并统计涉案两款侵权商品的销量；（4）真真老老公司作为一个商业主体，在其天猫旗舰店上的自我宣传应实事求是，实际反映相关商品的销售情况，合理引导消费者的消费行为。本案中，根据真真老老公司在其天猫旗舰店的自我宣传，仅估算朱存辉两次公证取证期间（2016年4月15日至2016年5月25日）真真老老公司宣传的销量，涉案“经典鲜肉粽”已销售110万只，换算成10只装的“经典肉粽大礼包”，即为11万袋；涉案“蛋黄肉粽”已销售20万只，换算成8只装的“蛋黄肉粽大礼包”，即为2.5万袋。按最低售价39元/袋计算，两款侵权商品的销售金额已达500余万元。4.涉案两款侵权商品为节日食品，已取证到的销售时间正值端午节前夕，属于粽子销售旺季，结合前述两次公证取证期间涉案两款侵权商品销售额已达500余万元的情况，可推知真真老老公司销售涉案两款侵权商品销售额较大。5.食品外包装虽非决定食品销量的唯一因素，但外包装是否美观对食品销量具有较大的促进作用。6.朱存辉因制止本案侵权行为实际支付了2万元律师费和5000元公证费。综上，一审法院认为朱存辉关于赔偿数额的诉请在法定赔偿范围内，并无不当，予以支持。
据此，一审法院依照著作权法第三条第四项、第九条、第十条第一款第五项、第十二项、第十一条第一款、第二款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称著作权法实施条例）第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、真真老老公司立即停止使用涉案侵权的外包装图案，并立即更换库存商品中使用涉案侵权图片的产品外包装；二、真真老老公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿朱存辉经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计50万元；三、驳回朱存辉的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由真真老老公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：
2012年12月21日，《现代快报》B8版在刊载包括涉案夫子庙图在内的系列手绘明信片时，所附报道文字第一段载明，“南京市最近正在搞旅游纪念品创意大赛，粉丝们的支持让明信片的设计者朱存辉信心大增，打算带着这套城市明信片参赛。”第三段载明，“朱存辉是南京一家设计公司的设计总监。”
朱存辉认可其与博澜公司存在劳动关系，但认为涉案作品系其个人作品，与公司无关。为此，提交了加盖博澜公司印章、落款时间为2016年11月1日的《作品原创性与法律责任声明》。该声明记载，“朱存辉的系列作品我de南京系列明信片（包含作品夫子庙）系其本人独立创作，并非本公司职务作品，其本人依法享有和承担由此作品而产生的权利和全部法律责任。”
二审中，真真老老公司陈述，如果二审法院认定其在本案中的被诉侵权行为成立，则其仅对一审法院判决赔偿的数额有异议，对其他判项没有异议。
以上事实，有朱存辉提交的《现代快报》、《作品原创性与法律责任声明》、一审庭审笔录、二审询问笔录等在案为凭。
本案二审的争议焦点为：1.涉案作品著作权权属是否明确，一审是否存在程序违法；2.真真老老公司使用被诉侵权作品的行为是否侵犯了朱存辉主张权利的涉案作品著作权；3.一审认定真真老老公司赔偿50万元是否恰当。
本院认为：
一、朱存辉系涉案作品的著作权人，一审不存在程序违法
根据著作权法第三条第四项规定，美术、建筑作品系本法所称的作品。著作权法实施条例第四条第八项规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。朱存辉主张权利的涉案夫子庙图作品系在绘画中以线条、色彩等方式构成的有审美意义的平面艺术作品，属于著作权法所规定的美术作品。
根据著作权法第十一条第一款、第二款、第四款规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外”；“创作作品的公民是作者”；“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。本案中，一方面，从2012年12月21日《现代快报》B8版刊载的作品及其报道文字来看，虽然朱存辉未在刊载的作品上一一署名，但从报道文字第一段记载的“……让明信片的设计者朱存辉信心大增……”之内容来看，在无相反证据的情况下，可以初步认定朱存辉系包括涉案夫子庙图在内的系列明信片作品的创作者，即著作权法所规定的作者，其应当享有涉案夫子庙图的著作权。另一方面，一审中，朱存辉还提交了其主张权利的涉案作品的设计底稿、光盘，并当庭陈述该作品的创作思路、表达内容等，这些都进一步印证了朱存辉系涉案夫子庙图的著作权人。虽然朱存辉是博澜公司的设计总监，具有利用职务身份进行创作的便利条件，但博澜公司并未针对涉案夫子庙图的著作权权属提出异议，相反却出具了《作品原创性与法律责任声明》，明确表示“朱存辉的系列作品我de南京系列明信片（包含作品夫子庙）系其本人独立创作，并非本公司职务作品……”。可见，涉案夫子庙图并不存在真真老老公司所称的权属不明的情形，也无需追加博澜公司作为共同诉讼人。综上，一审判决认定朱存辉系涉案作品的著作权人并无不当，真真老老公司关于一审遗漏必要共同诉讼人，存在程序违法的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、真真老老公司使用被诉侵权包装的行为侵犯了朱存辉涉案作品著作权
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”本案中，被诉侵权作品与朱存辉的夫子庙图并非就同一题材进行创作，真真老老公司也并不否认自身在设计被诉侵权包装时可能接触乃至借鉴××××夫子庙图作品。所以，按照著作权接触加实质性相似的侵权判定标准，本案侵权判定的重点在于被诉侵权作品与朱存辉的权利作品是否构成实质性相似。
在进行相似性判断时，应当区别不同情况，确定以细部还是整体作为比对的重点。对于同一客观事物，往往在整体构图上并无较大差异，此时判断的重点通常在于细节表达的差异。但对于不同客观事物，则需在比对细节的同时，还应考察其整体构成元素及其位置关系、表达效果等的异同。就本案权利作品与被诉侵权作品而言，权利作品系对南京夫子庙地物及其景象等的艺术性提炼，其描绘对象与客观地物等具有一定的对应性，被诉侵权作品若按真真老老公司所言，系对分布于浙江多地的地物等元素的组合与提炼，在对各元素进行组合时很难形成与夫子庙地物具有极强对应性的构图。但事实上，从权利作品与被诉侵权作品的构成元素来看，都包括左边的塔，中央的桥、桥下的纵线、桥两边的装饰圆点、右边的建筑，以及建筑右边的一串灯笼。而上述组成元素系涉案权利作品与被诉侵权作品的主要组成部分。尽管被诉侵权作品在塔的层数、高度、桥的数量、图案的底色、线条的长度及其色彩等方面与权利作品有所差异，同时还舍弃了权利作品左上角的“烟花”、右上角的“月亮”，并在桥的远方尽头上方添加了剥开的粽子图案，但上述差异之处并不影响二者在元素选择、整体构图、绘画风格、线条走向、表达意境等方面的高度相似，从而使得二者在整体视觉效果上构成实质性相似。综上，真真老老公司关于被诉侵权作品与朱存辉的夫子庙图不构成实质相似，真真老老公司使用被诉侵权包装的行为没有侵犯朱存辉涉案作品著作权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
三、一审认定真真老老公司赔偿50万元并无不当
根据著作权法第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，朱存辉无法举证证明因真真老老公司的侵权行为给其造成的实际损失，真真老老公司在否认自身网上宣传“累计销量50万袋”“已爆售110万只”等信息真实性的同时，未提供与涉案侵权行为相关商品的网上销售数量情况，且在有条件对侵权包装使用数量进行举证从而为认定其违法所得提供计算依据的条件下，亦未能及时提供相关证据，导致侵权人的违法所得难以计算。在此情况下，一审法院综合考虑涉案权利作品的审美价值较高、真真老老公司侵权行为的后果较为严重、侵权包装对涉案商品的销售具有促进作用、朱存辉为制止侵权行为支付的合理开支等因素确定赔偿50万元，于法有据，并无不当。真真老老公司对一审判决其赔偿50万元有异议，认为该数额明显过高，但未提供证据予以证明，其上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，真真老老公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人嘉兴市真真老老食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 晔
审判员 谢慧岚
审判员 臧文刚
二〇一七年十二月十三日
书记员 卢 蓓