广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1519号
上诉人（原审原告）：霍爱琼，女，汉族，1960年7月25日出生，住广西壮族自治区容县，
委托诉讼代理人：卢志瑞，男，汉族，1958年8月4日出生，住广西壮族自治区容县，系霍爱琼的丈夫。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇林上路上僚工业区，统一社会信用代码91440606727864678M。
法定代表人：劳泽涛，总经理。
委托诉讼代理人：韩永锋，佛山市顺德区乐从镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人霍爱琼因与被上诉人佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司（以下简称东方龙五金公司）劳动争议纠纷一案，上诉人霍爱琼不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、原告霍爱琼与被告佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司自2006年11月27日至2010年7月24日存在劳动关系；二、驳回原告霍爱琼的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半计算），本院准许免交。”
上诉人霍爱琼不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决第3页第6行“被告认为，2006年11月27日至2010年7月25日原、被告双方存在劳动关系”与原审判决第3页第18行“综上，原、被告劳动关系存续期间是2006年11月27日至2010年7月24日”，时间存在不同；原审判决第3页第17行“被告主张双方的劳动关系存续至2010年月24日符合上述法律规定”有2处错误，一是时间表达不清楚；二是把《中华人民共和国劳动合同法实施条例》这个行政法规说成法律。二、原审判决认定事实片面，没有认定全面的客观真实情况。原审判决只提出霍爱琼于2010年7月25日年满50周岁这个事实，忽略了霍爱琼自2006年11月27日入职东方龙五金公司之后至2016年7月18日期间，东方龙五金公司没有依法为霍爱琼进行职业健康检查的事实，也忽略了东方龙五金公司从来没有为霍爱琼办理退休离职手续的事实，以及忽略东方龙五金公司没有依法为霍爱琼缴纳社会保险，致使霍爱琼不能依法享受基本养老保险待遇的事实。上述事实客观真实，霍爱琼在一审诉讼期间已书面说明。三、原审判决引用有关法律条文存在着片面性。1.原审判决只引用了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的有关条款，忽略了《中华人民共和国劳动合同法》的有关条款。实施条例规定了解除无固定期限劳动合同的情形，也规定了解除固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限劳动合同的情形，不能仅依据这些情形就解除劳动合同，还必须依据劳动合同法关于解除劳动合同的条件、程序、不得解除劳动合同的情形以及经济补偿等的规定解除劳动合同。原审判决仅依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止的规定，而忽略了《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的规定。还有，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书显示，“在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位有权终止与该员工的劳动合同。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者”。霍爱琼认为，东方龙五金公司明知霍爱琼已达法定退休年龄，但并未提出终止与霍爱琼的劳动合同和劳动关系，表明东方龙五金公司与霍爱琼均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上在霍爱琼达法定退休年龄后仍履行劳动合同。因此，双方仍存在劳动关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整。原审判决对此认定有误，依法应予纠正。2.原审判决认定自2010年7月25日起，因霍爱琼年满50周岁，双方之间为劳务关系，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的有关规定。第一，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书显示，“而第二种观点认为，已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务的，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合《劳动法》的立法目的和客观事实。如，张某自1970年开始就与某公司建立了长期的无固定期限劳动关系，2001年，张某年满60周岁时，某公司应该参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，但其并未办理，即张某未享受养老保险待遇或退休金，其不属于己办理退休手续的退休人员，某公司安排张某继续从事门卫工作，继续让其工作至2007年3月。前面所述，正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。再者，《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《劳动合同法》这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。本司法解释采纳了第二种意见，未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。第二，《山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》（鲁高法函[2009]31号），“超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。”由此可知，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系不是只因劳动者达到法定退休年龄就不存在，原审法院作出霍爱琼于2010年7月25日达到法定退休年龄就与东方龙五金公司不存在劳动关系的处理错误。第三，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（行他字[2010]第10号），“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”由此可知，退休的农民工超过法定退休年龄，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，即退休的农民工超过法定退休年龄也可以与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)。故原审判决认定霍爱琼与东方龙五金公司之间的劳动关系存续期间是2006年11月27日至2010年7月24日，自2010年7月25日起，因霍爱琼年满50周岁，双方之间为劳务关系的处理有误，应予以纠正。四、原审判决违反《中华人民共和国职业病防治法》。在原审诉讼期间，东方龙五金公司确认霍爱琼是冲压工，做操作冲压机械冲压工件的工作，东方龙五金公司发给霍爱琼的厂牌也证明了霍爱琼是冲压工，冲压机械冲压工件时产生的冲击声音是危害操作工人身体健康的强噪声。2002年3月11日原卫生部印发的《职业病危害因素分类目录》和2015年11月17日国家4部委（国家卫生计生委、人力资源社会保障部、安全监管总局、全国总工会）联合下发国卫疾控发[2015]92号文件，都将噪声列入物理类的职业病危害因素。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担”。《中华人民共和国职业病防治法》规定，“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。原审法院在霍爱琼未得到东方龙五金公司应当依法为霍爱琼进行职业健康检查的情况下，以霍爱琼于2010年7月25日达到法定退休年龄为由认定霍爱琼与东方龙五金公司的劳动合同终止，从而推断出霍爱琼与东方龙五金公司劳动关系存续期间是2006年11月27日至2010年7月24日，属于违反《中华人民共和国职业病防治法》的规定。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条法律的效力高于行政法规、地方性法规规章的规定，原审判决认定霍爱琼与东方龙五金公司的劳动合同于2010年7月25日因霍爱琼达到法定退休年龄而终止的处理有误，应予以纠正。综上，请求：1.撤销原审判决，依法改判确认霍爱琼与东方龙五金公司于2006年11月27日至2016年7月18日期间存在劳动关系，且目前仍未解除劳动关系；2.本案诉讼费用由东方龙五金公司承担。
针对上诉人霍爱琼的上诉，被上诉人东方龙五金公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持，驳回霍爱琼的上诉请求。
双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是霍爱琼与东方龙五金公司的劳动关系存续期间。
关于霍爱琼与东方龙五金公司劳动关系存续期间的问题。原劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函（劳社厅函［2001］125号）明确：“1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发［1999］8号）中，‘国家法定的企业职工退休年龄’，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：‘男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁’。请你们按此精神解释执行。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，退休是劳动者的法定权利，同时也意味着劳动者劳动权的终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条实际上对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定进行了扩大性的解释，以劳动者达到法定退休年龄作为劳动关系终止的标准。根据上述规定，当满足享受养老保险待遇、退休金或达到法定退休年龄中的任何一种情形时，劳动合同均终止。达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动合同的适格主体。本案中，霍爱琼于1960年7月25日出生，即至2010年7月25日已达到法定退休年龄，此后其与东方龙五金公司之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整，双方之间的劳务关系应适用《中华人民共和国民法通则》等调整平等主体之间法律关系的相关规定。故霍爱琼认为其与东方龙五金公司2010年7月25日至今存在劳动关系的主张，依法不予支持，原审法院对此处理正确，本院予以维持。对于霍爱琼上诉认为东方龙五金公司没有为其进行职业健康检查，双方劳动关系不能解除的问题。因霍爱琼未能举证证明其的工作环境属于原卫生部印发的《职业病危害因素分类目录》中所列的噪声范围，即不能证明霍爱琼从事的是接触职业病危害的作业，故霍爱琼的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人霍爱琼的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人霍爱琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一七年五月八日
书记员 杜 杰