湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民三终字第00481号
上诉人（原审原告）：深圳市鸿昊天成科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道白石厦龙王庙工业区第61栋第二、三、四层。
法定代表人：李疆，该公司总经理。
委托代理人：梁炳池，广东法迈律师事务所律师。
委托代理人：付三元，广东法迈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张德元。
委托代理人：郑雄，广东卓建律师事务所律师。
上诉人深圳市鸿昊天成科技有限公司（以下简称鸿昊公司）因与被上诉人张德元侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第03979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人鸿昊公司的委托代理人梁炳池、付三元，被上诉人张德元的委托代理人郑雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鸿昊公司向一审法院起诉称：苏世平是“插卡音箱（Q22）”（专利号：ZL201230624208.2）（以下简称涉案专利）外观设计专利权的专利权人。2013年4月29日，专利权人苏世平以独占许可实施方式许可鸿昊公司实施涉案专利。张德元销售的被控侵权产品，落入了涉案专利的保护范围，侵害了鸿昊公司享有的专利权，应承担销售侵权的赔偿责任。请求法院判令：一、张德元立即停止销售被控侵权产品的侵权行为并销毁全部库存侵权产品；二、张德元赔偿鸿昊公司经济损失50000元（人民币，下同）；三、张德元支付鸿昊公司维权合理费用10000元；四、由张德元负担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明，2012年12月12日，苏世平向国家知识产权局申请名称为“插卡音箱（Q22）”的外观设计专利，并于2013年4月10日获得授权，专利号为ZL201230624208.2（即涉案专利）。2013年3月11日，缴纳涉案专利年费295元。同年4月29日，涉案专利的专利权人苏世平与鸿昊公司签订《专利独占许可实施合同》，约定苏世平以独占实施许可的方式许可鸿昊公司实施涉案专利，期限为两年，即2013年5月1日起至2015年4月30日。双方约定，在合同期限内，如发生第三方侵犯涉案专利，许可方特别授权被许可方鸿昊公司以自身名义采取投诉、诉讼及证据保全等法律措施予以制止。2013年8月5日，该《专利独占许可实施合同》在国家知识产权局进行备案，备案号：2013440020239。2013年11月1日，应苏世平请求，国家知识产权局出具涉案专利评价报告，报告认为涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
涉案外观设计专利属于播放音乐的电子音箱产品，为一近似长方体产品，本设计的设计要点为产品的图案和形状，最能表明设计要点的图片为主视图。其主视图为长方形，四角呈圆弧状，长方形左侧为扬声器设计，约占主视图面积的2／3，该区域的右侧有一近似椭圆形跑道的鼓膜区，左侧为一圆形喇叭区，鼓膜与喇叭区的外部设有网罩，近似长方形，其左侧两个外角为半弧形，该区域的上部正中网罩上有一微型条形跑道凹槽，用于粘贴产品标识；右侧近似长方形区域为功能区，上半部有一长方条形LED显示屏，显示屏右上角为圆角；下半部近似正方形区域为功能按键按钮区，右下角为半弧形，该区域内有四排功能键，按键呈圆形，上面三排排列四个按键，最下面一排为三个按键，分别与前三排按键缝隙对齐。后视图为与主视图对应的类似长方形，四角也呈圆弧状，右侧设计有长方形的电源盖板。左右视图均为长方形，只是右视图自上而下依次分布有圆形耳机、长方形的充电（USB）及梯形外音输入（AUX）三个接口。
2013年6月26日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2013）鄂琴台内证字第6456号公证书。该公证书记载：2013年6月25日，苏世平向该公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员贾寅、公证人员钟威及苏世平来到武汉市前进四路电子市场区域，由苏世平以普通消费者身份在“武汉市电子电器交易市场”中的自挂招牌为“舒普”的经营门店，当场购买了“钛美特便携式多媒体音箱”一台，取得了由该经营门店出具的购物凭据及名片，其购物凭据和名片显示名称为“武汉市江汉区恒达电器经营部”。之后，在该公证处办公室，经苏世平和该处公证人员核对，由该处公证人员对所购物品、商户名片及购物凭据进行密封、拍照和复印，并将照片和复印件作为公证书附件附后。
2013年9月27日，深圳市闪亮电子有限公司（以下简称闪亮公司）委托代理人徐双兰向广东省深圳市深圳公证处申请网页保全公证。当日，在该公证处由公证员刘穗梅和公证人员方伟明监督，徐双兰进行如下操作：进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，进入网站www.baidu.com，在搜索栏输入“金正Q22”并点击搜索。百度搜索网页显示，在“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放机（简称金正Q22收音机）图片——”搜索栏中有“detail.1688.com／pic／12595…html2012-06-22-百度快照”信息；在“【金正q22】最新最全金正q22产品参考信息一淘搜索”搜索栏中有“s.etao.com／cp／vfDV_XEy…html2013-06-26-百度快照”等信息。点击“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放机图片——”搜索栏后在网址为http：／／detail.1688.com／pic／1259515937.html的页面显示，“北京周氏电器实体店批发插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器”等信息，该页面还有播放器实物图片。点击“【金正q22】最新最全金正q22产品参考信息一淘搜索”搜索栏，进入天猫TMALL.COM维恬数码专营店（网址：http：／／detail.tamll.com／item.htmspm），经登陆后付款58元购买“金正Q22便携式插卡音箱迷你老人收音机”一部。2013年10月8日，广东省深圳市深圳公证处出具（2013）深证字第143044号公证书，记述了上述操作过程，并打印相应网页作为公证内容。2013年10月9日，闪亮公司委托代理人徐双兰会同广东省深圳市深圳公证处公证员刘穗梅和公证处工作人员马明浩，到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼收到快递包裹一个。之后，徐双兰确认所收物品为金正Q22便携式插卡音箱迷你老人收音机一台，公证员对所购物品进行拍照并封存。广东省深圳市深圳公证处2013年10月11日出具的（2013）深证字第143050号公证书记述了上述过程，并将快递单、质保单和收音机实物的照片打印件作为公证书附件附后。2013年10月17日，闪亮公司以此公证书作为现有设计证据向国家知识产权局请求宣告涉案专利无效，同月31日，国家知识产权局出具《无效宣告请求受理通知书》，受理闪亮公司的无效请求。
针对张德元向一审法院提交的现有设计的抗辩证据，鸿昊公司为了证明百度快照日期与图片发布时间无关联，向一审法院提交了广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。经该鉴定所查询百度网站的官方介绍，所谓“百度快照”，是指每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份。百度速度较快，可以通过“快照”快速浏览页面内容。但百度只保留文本内容，而涉及到图片、音乐等非文本信息，快照是直接从原网页调用。所谓“快照回档”，是指百度的快照被退回到之前的日期。造成“快照回档”的原因有二，其一是主机空间不稳定；其二是服务器的时间进行了修改。该意见书通过百度网站对“百度快照”及“快照回档”含义的官方解释，综合分析得出，百度快照只保留文本内容而图片直接从原网页调用，百度快照日期变动是因为快照回档的问题。该鉴定意见还指出，在鉴定过程中，鉴定所三次网页提取的百度快照日期均为“2009-04-01”，与鸿昊公司公证书附件三第1页显示日期“2012-06-22”明显不符。这种不符表明，百度的快照日期被退回到之前的日期，即快照回档。鉴定所因此得出结论，百度快照日期与快照所显示的非文本内容无关。
一审庭审中对张德元提交的（2013）深证字第143050号公证书封存的产品进行了勘验比对。鸿昊公司确认封存的金正Q22收音机由其销售，百度快照中金正Q22照片与该产品一致。将被控侵权产品与百度快照中金正Q22照片及产品实物进行比对，该产品除背面电源盖板设置于左侧，与金正Q22收音机电源盖板位于右侧不同外，其余外观设计部分均相同。涉案外观设计专利的附图与金正Q22照片的外观设计相同。一审还对（2013）鄂琴台内证字第6456号公证书封存的被控侵权产品进行拆封。经当庭比对，被控侵权产品为便携式多媒体音响，被控侵权产品除背面电源盖板设置于左侧，与涉案专利后视图电源盖板位于右侧不同外，其余外观设计部分均相同。
另查明，张德元系个体工商户，为武汉市江汉区恒达电器经营部业主，经营范围是家用电器及电子元器件销售。本案侵权公证取证购买被控侵权产品实际开支为45元；鸿昊公司为包括本案在内的六件关联案件（案号：（2013）鄂武汉中知初字第03976-03981号）开支维权费用25173元（包括：公证费6300元、住宿费360元、火车票513元、律师费18000元）。
一审法院认为，涉案专利权人苏世平经国家知识产权局授权，获得名称为“插卡音箱（Q22）”，专利号为ZL201230624208.2号外观设计专利，该专利在有效期内，受法律保护。鸿昊公司经与苏世平签订涉案专利的独占许可实施合同，取得涉案专利的独占实施权和以自己名义提起诉讼的权利，为本案适格原告。关于被控侵权产品外观设计为现有设计的不侵权抗辩理由能否成立的问题，依据百度网站对“百度快照”的官方解释，百度快照仅能够保留文本内容而图片则是直接从原有网页调用，鸿昊公司并没有否定文本内容与百度快照日期的关联性。鸿昊公司作为涉案产品的生产商，可以证明其产品进入市场销售的时间，但鸿昊公司没有提交证据证明其销售涉案产品的时间。依据鸿昊公司、张德元双方提交的现有百度快照的文本内容，在没有证据证明张德元修改了百度网站服务器时间的前提下，可以确定金正Q22收音机最早于2009年4月1日在相关网站上进行过销售的事实。其次，虽然从百度快照中提起的照片与百度快照的生成时间并无必然的联系，但通常情况下，一个公司生产、销售的同一型号产品的外观设计应当是相同的。就本案而言，金正Q22收音机作为鸿昊公司生产的产品，其更应当对其此前生产、销售的金正Q22收音机与目前生产、销售的金正Q22收音机外观设计存在不同负有举证责任。在鸿昊公司无法向法院提交此前其销售相同型号金正Q22收音机存在不同外观设计的情况下，一审法院认定其此前和现在生产、销售金正Q22收音机的外观设计相同。第三，鸿昊公司、张德元双方在不同时间对“金正Q22收音机”进行百度搜索，在相同的http：／／detail.1688.com／pic／1259515937.html网站搜得不同时间抓拍的“百度快照”，依百度网站官方解释系为“快照回档”，由于公证取证销售金正Q22收音机的网站并非张德元所掌控，由张德元对该网站服务器的时间进行主动修改的可能性极小，在鸿昊公司不能提供证据证明该时间的变动是由于张德元对服务器的时间进行过修改的前提下，可以确认获取百度快照时间的变化可能由主机空间不稳定造成的。主机空间不稳定发生快照回档，而回档时间早于张德元（2013）深证字第143044号公证书显示的快照时间。综上，一审法院认为张德元提交的两份网络取证公证证据可以作为本案现有设计的证据。审理查明，金正Q22收音机最早在网络上销售时间为2009年4月1日，早于涉案专利的申请日2012年12月12日。一审庭审中，将被控侵权产品与百度快照中金正Q22照片及产品实物进行比对，该产品除背面电源盖板设置于左侧，与金正Q22收音机电源盖板位于右侧不同外，其余外观设计部分均相同。因此，一审法院认定被控侵权产品使用的外观设计是现有设计，张德元的现有设计抗辩理由成立。一审法院根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回鸿昊公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1300元，由鸿昊公司负担。
一审判决后，鸿昊公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）鄂武汉中知初字第03979号民事判决；2、改判被上诉人立即停止销售被控侵权产品的侵权行为并销毁全部库存侵权产品；3、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失50000元；4、改判被上诉人支付上诉人维权合理费用10000元；5、改判由被上诉人承担本案受理费。事实与理由：1、一审判决程序违法。上诉人鸿昊公司提供的（2013）深南证字第21559号网络公证书虽然经过一审质证，但未记入一审庭审笔录，也未用于查明案件事实。上诉人在一审开庭前提交《当事人提供证据材料清单》中列明证据材料8即为（2013）深南证字第21559号网络公证书，随附光盘中也列明相应内容。2014年3月19日上诉人通过邮政快递将专利评价报告、计算机程序司法鉴定书、网络公证书等证据原件寄至一审法院以供查明案件，但在一审宣判时上诉人查阅一审庭审笔录显示“证据（一）至证据（九）除证据（三）独占实施许可合同之外其余均为复印件”与事实不符，以上证据均经被上诉人逐一质证，且判决书记载“被告对证据1、2、5、6、7、8、9的真实性均无异议”亦可印证被上诉人对上诉人提供的证据原件进行了辨认，一审庭审笔录未真实、详细记录庭审要点，遗漏证据举证与质证意见；2、一审判决认定事实错误。首先，一审判决书载明“依据百度网站的官方解释，百度快照仅能够保留文本内容而图片则是直接从原有网页调用”，该表述缺乏事实依据且未经过质证，不得作为审判依据。其次，被上诉人提交的（2013）深证字第143044号公证书显示涉案产品已于2012年6月22日由北京周氏鑫隆贸易有限公司在百度网站公开销售，但上诉人提交的（2013）深南证字第21559号公证书显示相同网络页面同一产品同为北京周氏鑫隆贸易有限公司经营，显示相同图片的发布日期却更改为2009年4月1日，因此，图片发布日期不具有唯一性，与链接图片缺乏排他对应关系，证明百度快照日期与链接图片发布时间无关，被上诉人的现有技术抗辩不能成立。再次，上诉人提交的司法鉴定意见书的鉴定结论为“早于涉案专利发布的百度快照日期与链接图片发布时间无关”，除非有相反的证据能够证明，否则法院对该鉴定结论应予采信；第四，被上诉人提交的（2013）深证字第143050号公证书无法证明此公证保全购买的产品为涉案专利申请日之前所生产并在市场公开销售，因该公证保全购买的产品包装彩盒或机身上均未显示生产或者出厂日期，出售此产品的商家上海唯恬电器经营部也未提供在专利申请日之前合法取得此产品的订购与交易凭证，此产品缺乏用于比对的合法与合理性；3、一审判决适用法律错误。首先，一审法院认为金正Q22收音机作为上诉人公司生产的产品，上诉人应当对其此前生产、销售的金正Q22收音机与目前生产、销售的金正Q22收音机外观设计存在不同负有举证责任，在上诉人无法向法院提交与此前销售相同型号金正Q22收音机存在不同外观设计的情况下，认定此前和现在生产、销售的Q22收音机外观设计相同，该演绎推理存在逻辑错误。其次，被上诉人并未提供可靠证据证实上诉人在专利申请日以前销售涉案专利产品，被上诉人提供的网络公证书与上诉人提供的网络公证书内容不同，相互矛盾，依法均不能作为认定事实的依据。最后，上诉人没有义务对目前销售的产品与此前销售的产品在外观设计方面存在不同负举证责任，如被上诉人主张上诉人专利设计与此前公开销售的产品外观设计相同或近似，则应由被上诉人负责举证。
被上诉人张德元庭审口头答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。一审法院对鸿昊公司提交的证据均有回应，鉴定意见本身包含（2013）深南证字第21559号网络公证书内容，并且一审判决予以采纳和体现；关于百度官方解释来自鸿昊公司提交的司法鉴定书记载的内容，在不同时间进行搜索出现不同的百度快照时间是可能的，被上诉人提交的两份公证书均可以证明被控侵权产品使用的是现有设计，并且认为法院有权对是否使用现有设计作出判断。
上诉人鸿昊公司在二审举证期限内向本院提交四组证据：第一组，《专利权无效宣告请求书》及意见陈述书附页、国家知识产权局作出的《无效宣告请求受理通知书》，证明案外人闪亮公司对涉案专利提出无效宣告请求，并且提出无效宣告请求仍然依据的是（2013）深证字第143044号、（2013）深证字第143050号公证书，国家知识产权局已经受理；第二组，苏世平对国家知识产权局专利复审委提交的《驳回宣告专利无效申请答辩意见》，证明专利权人答辩理由所依据的材料与上诉人在一审提交的相关证据一致；第三组，通过360搜索引擎搜索“金正Q22”显示的网页截图2张、通过百度搜索引擎搜索“金正Q22”显示的网页截图1张，证明通过不同的搜索引擎对同一商家同一产品进行搜索显示的产品公开销售时间不一致；第四组，北京周氏鑫隆贸易有限公司出具的《证明》，证明该公司在2013年8月16日之后才开始在天猫（TMALL.COM）上公开出售生产商为鸿昊公司的“金正Q22”产品。
被上诉人张德元对上述证据质证认为：对第一组证据的真实性予以认可，对关联性不予认可；对第二组证据的关联性不予认可；对第三组证据的真实性不予认可，因该组证据的3份网页截图均为复印件，并且认为搜索结果虽然显示快照时间不同，但说明快照在不同的显示时间曾经拍照记载；对第四组证据的真实性不予认可，因北京周氏鑫隆贸易有限公司与上诉人鸿昊公司存在销售关联关系，并且北京周氏鑫隆贸易有限公司没有出庭作证，对该组证据的证明力不予认可。
被上诉人张德元在二审期间未提交新的证据。
二审期间，本院依法对百度公司进行调查取证，北京百度网讯科技有限公司针对本案协助调查事项出具了《协助调查函之回函》，其后本院就相关事实问题再次调查取证并制作《调查笔录》。
上诉人鸿昊公司对北京百度网讯科技有限公司出具的《协助调查函之回函》的真实性予以确认，对其合法性与关联性不予确认；对本院制作的《调查笔录》的真实性、合法性和关联性均予以确认。被上诉人张德元质证认为北京百度网讯科技有限公司出具的《协助调查函之回函》证明了“金正Q22”产品在涉案专利申请日之前在网络公开销售过；对本院制作的《调查笔录》质证认为“金正Q22”产品文字信息在2012年6月22日前在原网页公开过，并且百度快照显示图片与“金正Q22”产品文字信息一致，因此认为网页文字信息与图片是同一时间上传。
经合议庭评议，本院对证据作如下认证：关于上诉人鸿昊公司提交的四组证据，第一组证据、第二组证据属于专利无效宣告程序中案外人向国家知识产权局递交的相关材料，与本案不具有关联性，本院不予采信；第三组证据3张网页截图均为复印件，对该组证据本院不予采信；第四组证据为网络销售商出具的证明，因该销售商与上诉人鸿昊公司存在销售利害关系，其出具的证明不能单独作为认定案件事实的依据，对该组证据本院不予采信。关于北京百度网讯科技有限公司出具的《协助调查函之回函》以及本院制作的《调查笔录》，属于本院依法调查收集的证据，与本案事实查明相关，并经双方当事人质证，对此两份证据本院依法确认其证据效力。
二审经审理查明，1、一审对被控侵权产品与涉案专利附图比对有误，对被控侵权产品与百度快照中金正Q22收音机照片及收音机实物比对亦有误，本院依法予以纠正：将被控侵权产品的设计特征与涉案外观设计专利的附图进行比对，除标识区域是否粘贴商标不同外，其余外观设计部分均相同。（2013）深证字第143044号公证书中天猫唯恬数码专营店金正Q22收音机照片与（2013）深证字第143050号公证书中所购买的收音机实物外观设计一致。将被控侵权产品的设计特征与天猫唯恬数码专营店金正Q22收音机照片及公证购买收音机实物的设计特征进行比对，除标识的文字和标识的位置不同外，其余外观设计部分均相同；将被控侵权产品的设计特征与（2013）深证字第143044号公证书中北京周氏鑫隆贸易有限公司金正Q22收音机照片进行比对，除标识的文字和标识的位置不同外，其余外观设计部分均相同。2、一审对鸿昊公司为包括本案在内的六件关联案件（案号：（2013）鄂武汉中知初字第03976-03981号）维权合理开支费用查明有误，本院依法予以纠正：鸿昊公司为包括本案在内的六件关联案件开支维权合理费用30738元（包括：公证费6300元、住宿费360元、火车票1078元、律师费18000元、鉴定费5000元）。3、一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
二审补充查明：北京百度网讯科技有限公司出具的《协助调查函之回函》技术说明：1、百度快照中所展现的非文本信息（图片），并非因百度储存原始网站的数据而来，而是在快照页中通过加载图片的原始地址才得以展现；2、百度快照的时间，是依据百度spider爬虫系统抓取网页并对该网页建立索引而来，但是抓取不代表着一定会建立索引，所以这不代表是抓取的时间；3、关于百度的“快照回档”，技术说明认为一个重要网页往往会在搜索引擎数据库中保存有多份网页快照，这些快照的生成时间并不相同。在一些极特殊情况下，搜索引擎系统可能会选择不同于当前搜索结果中的快照版本，导致出现快照时间倒退的情况。这个时间并不是“任意的时间”，但可以理解为是曾经生成快照的时间点。
本院制作的《调查笔录》载明：1、百度快照左侧时间如“2012-6-22”是依据百度爬虫技术建立索引而来，该时间存在几种可能，有可能是文章中出现的时间，有可能是文章报道时间，也有可能是抓取时间，还有可能是根据百度的搜索策略做出选择后进行技术分析形成的时间；2、输入同样的搜索关键词出现同样的搜索显示项，但会出现不同的百度快照时间（如同样输入“金正Q22”进行搜索百度快照时间会出现“2009-4-1”），是因为百度快照对重要网页会多次抓取进行网页拆分后重新组合进入不同的网页库，不同的搜索条件会从不同的网页库调取结果，从而呈现不同时间，但“2009-4-1”的生成原理依然是依据百度爬虫技术建立索引而来；3、关于《协助调查函之回函》中“曾经生成快照的时间点”是指建立索引后依据百度的技术要求指引到的时间，即“2012-6-22”与“2009-4-1”的生成原理一样，都是依据爬虫技术建立索引而来，存在多种可能，是百度快照在多个技术参数中选择的一个合适的时间。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2、被控侵权产品的外观设计是否构成现有设计；3、如果构成外观设计专利侵权，销售者的民事责任如何承担；4、一审程序是否违法。针对上述焦点问题，本院评判如下：
涉案专利权人苏世平经国家知识产权局授权，获得名称为“插卡音箱（Q22）”，专利号为ZL201230624208.2的外观设计专利，该专利在有效期内，应受法律保护。鸿昊公司经与苏世平签订涉案专利的独占许可实施合同，取得涉案专利的独占实施权和以自己名义提起诉讼的权利，为本案适格诉讼主体。
1、关于被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。该解释第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本案中，被控侵权产品与涉案专利产品属于相同种类，将被控侵权产品与涉案专利产品的外观设计相比较，除标识区域是否粘贴商标这一点不同外，其余外观设计部分均相同。因此，被控侵权产品的外观设计与涉案专利产品的外观设计相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围。
2、关于被控侵权产品的外观设计是否构成现有设计的问题。
本案中，被上诉人张德元认为被控侵权产品使用的外观设计为现有设计，其行为不构成侵犯专利权，并提交（2013）深证字第143044、143050号两份公证书，以公证取证获得的百度快照中的产品照片及购买的产品实物作为现有设计的抗辩依据。
本院认为，关于“百度快照”显示时间的问题。北京百度网讯科技有限公司对“百度快照”的显示时间进行了技术说明：“百度快照”的显示时间是依据百度spider爬虫系统抓取网页并对该网页建立索引而来，该显示时间的生成存在多种可能，可能是文章中出现的时间，可能是文章报道时间，也有可能是抓取时间，还有可能是根据百度的搜索策略做出选择后进行技术分析形成的时间。关于“快照回档”，是指在搜索引擎数据库中可能保存有多份网页快照版本，在一些极特殊情况下，搜索引擎系统会选择不同于当前搜索结果中的快照版本，导致出现快照时间倒退的情况，但不同版本的“百度快照”显示时间生成原理一样。基于前述技术说明，“百度快照”的显示时间是“百度快照”建立索引后形成的时间，由于建立索引方式的多样性导致“百度快照”显示时间与抓取目标网页的时间不具有必然对应关系，因此，本案不能认定（2013）深证字第143044号公证书中“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放机图片——”信息栏对应的“百度快照”显示时间“2012-6-22”即为抓取目标网页的时间，也不能认定广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》记载的“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器图片”信息栏对应的“百度快照”显示时间“2009-04-01”即为抓取目标网页的时间。
其次，关于“百度快照”所加载图片的来源问题。北京百度网讯科技有限公司对“百度快照”的图片来源进行了技术说明：百度快照中所显示的非文本信息（图片），并非百度储存原始网站的数据而来，而是在快照页面中通过加载图片的原始地址才得以展现。基于前述技术说明，“百度快照”所加载的图片等非文本信息系直接从原始地址调用，而原始地址的图片内容是否确定不变并无证据证明，（2013）深证字第143044号公证书的网络公证取证时间为2013年9月27日，该公证书所显示的“【聚团购】插卡音箱FM收音机金正Q22唱戏机MP3戏曲播放器图片”百度快照页面所加载图片反映了2013年9月27日公证取证当天原始地址的图片内容，该图片内容与2012年6月22日原始地址实际载有的图片内容是否一致则无法确定，并且原始地址何时上传“金正Q22”收音机图片也无法确定，因此本案不能认定（2013）深证字第143044号公证书中“百度快照”页面所加载的图片为2012年6月22日当日网络销售“金正Q22”收音机的图片。
综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人张德元因不能证明被控侵权产品使用的外观设计为现有设计，应承担举证不能的法律后果，其认为被控侵权产品使用的外观设计为现有设计的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
3、关于销售者的民事责任如何承担的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，张德元经营的武汉市江汉区恒达电器经营部对外销售了被控侵权产品，该产品的外观设计落入了涉案专利的保护范围，构成专利侵权，因张德元没有提交证据证明销售涉案侵权产品有合法的进货渠道，因此应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案双方当事人均未提交证据证明鸿昊公司因侵权所受损失，以及张德元因侵权获利的情况，本案依法适用法定赔偿。本院考虑涉案专利类型、侵权范围、侵权人的主观状态等因素，酌定张德元赔偿鸿昊公司经济损失10000元。鸿昊公司为本案所支出的维权合理费用5123元，也应由张德元负担。由于鸿昊公司并未举证证明张德元经营的武汉市江汉区恒达电器经营部是否库存有侵权产品以及具体数量，对鸿昊公司要求销毁全部库存侵权产品的诉讼主张本院不予支持。
4、关于一审程序是否违法的问题。
上诉人鸿昊公司主张其在一审提交了（2013）深南证字第21559号网络公证书作为证据，但一审法院未将该证据的质证过程记入庭审笔录，也未用于查明案件事实，一审判决程序违法。本院认为，上诉人鸿昊公司在一审中提交了广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，该意见书记载的相关网页百度快照信息与（2013）深南证字第21559号网络公证书记载的相关信息一致，一审判决已对《司法鉴定意见书》中关于百度快照时间的内容予以采信和认可，未影响鸿昊公司主张的实体权利，上诉人关于一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，上诉人还认为一审判决对《司法鉴定意见书》中的内容表述缺乏事实依据、不应作为判决依据。本院认为，《司法鉴定意见书》中百度快照的解释既是百度公司对自身使用技术的权威解释，也是上诉人鸿昊公司提交的证据中记载的内容，并且该证据经过一审庭审质证，故一审法院对该技术解释内容予以采信并无不当，上诉人此项上诉理由也不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第03979号民事判决；
二、张德元于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第ZL201230624208.2号外观设计专利权的产品；
三、张德元于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市鸿昊天成科技有限公司经济损失10000元；
四、张德元于本判决生效之日起十日内支付深圳市鸿昊天成科技有限公司维权合理费用5123元；
五、驳回深圳市鸿昊天成科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1300元，由张德元负担；二审案件受理费1300元，由张德元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 翠
代理审判员 秦小双
代理审判员 毛向荣
二〇一五年五月十四日
书 记 员 汪月琴