新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）克中法民二终字第00012号
上诉人（原审原告）雍开义。
委托代理人张文明，新疆炎黄律师事务所律师。
委托代理人施常元，新疆炎黄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司。
法定代表人何世春，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）克拉玛依市常盛劳务有限公司。
法定代表人常志江，该公司总经理。
以上二被上诉人的委托代理人拜金良，新疆先觉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴泽清。
委托代理人李宏，新疆众信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李斌。
被上诉人（原审第三人）张宣举。
上诉人雍开义与被上诉人克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳建安”、克拉玛依市常盛劳务有限公司（以下简称常盛劳务）、戴泽清、李斌、第三人张宣举建设工程施工合同纠纷一案，克拉玛依市克拉玛依区人民法院于2011年12月2日作出（2011）克民二初字第238号民事裁定，驳回雍开义诉讼请求；雍开义不服向本院提出上诉，本院于2012年2月10日作出（2012）克中民二终字第11号民事裁定，撤销原判，指令克拉玛依区人民法院审理。克拉玛依市克拉玛依区人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，并于2013年8月23日作出（2012）克民二初字第169号民事判决，雍开义仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人雍开义及其委托代理人张文明、施常远、被上诉人康佳建安、常盛劳务的委托代理人拜金良、被上诉人戴泽清的委托代理人李宏到庭参加诉讼，原审被告李斌、原审第三人张宣举经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年6月康佳建安中标克拉玛依市第五中学宿舍楼、食堂、运动场工程，工程中标价2456万元，工程范围包括市五中宿舍楼两栋、食堂、油泵房、运动场、运动场看台及器械库的土建、安装、室外配套、室外场地工程等。7月2日，康佳建安与克市教育局签订《建设工程施工合同》，承建克市五中宿舍楼、食堂、运动场工程。康佳建安承包该工程后，将工程转包给戴泽清，戴泽清又将该工程分包给李斌，该工程于2009年10月竣工验收合格并交付使用。雍开义出示2007年8月28日与常盛劳务签订的《施工合同》一份，合同载明工程名称为：克市五中食堂水、电、暖安装工程，造价1996300元，承包方式：包工包料，承包范围：给排水、采暖、电工程，竣工结算约定甲方（常盛公司）按工程的中标价全额发包给乙方（雍开义），甲方可从中提取8%用于支付康佳建安的管理费。合同还对违约责任等内容进行了约定。该合同第一页是原件，第三页“甲方签字（盖章）”处有第三人张宣举签字及常盛公司公章的复印件。2008年4月27日，第三人张宣举与雍开义签订《补充协议》一份，该协议再次明确甲方（张宣举）将工程原合同及款项、全额转包给雍开义，乙方（雍开义）负责整个工程的施工管理、安全、质量、进度，并保证交工，达到国家验收标准及工程的保持期和整个回访工作，双方均在协议上签字。2011年7月2日，克市第五中学项目工程的监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司白碱滩分公司出具证明，证明该工程中电气分部工程、水暖、消防及外配水、暖、天燃气工程均由雍开义施工。该证明上除加盖有第五中学项目工程的监理单位公章外，还有监理人员朱纪平、洪泽辉签字；二人证言亦证实雍开义承包施工五中食堂水、电、暖、天燃气安装工程。
另查，雍开义提供的证人张坤证实，第三人张宣举在第五中学项目工程施工时任常盛劳务经理，并负责五中项目工程外配套及水电部分安装，李青义系五中工程项目经理，张宣举将工程承包给雍开义，合同系张坤负责起草。克市第五中学出具证明证实该工程由康佳建安中标施工，工程中食堂及室外配套水、电、暖、消防、天燃气工程的安装部分由雍开义带领施工人员完成。康佳建安经理办主任马玉凤证言证实康佳公司承包了五中工程，其施工队伍由常盛劳务进行管理，雍开义在五中工程中干过部分活，但实际施工量需要该工程项目经理进行确认。康佳建安副总经理李青义证言证实第三人张宣举是常盛劳务经理，李斌系康佳公司下干活的老板之一，雍开义从康佳公司下的老板手中接活并以提供劳务的形式进行施工。雍开义提供的证人古勇证实，其2008年在五中项目工程中进行五中食堂电气安装、强电弱电及室外的外配广场箱变、室外路灯安装，雍开义向其支付80000多元，干活所用材料也系雍提供。证人朱春阳证实其本人系永红路吉顺建材店的负责人，经营五金建材、电线、电缆销售，雍开义于2008年7月在其处购买电线、阀门、电缆等材料40余万元，其中电缆由朱春阳亲自送入五中项目工地。证人洪继良证言经克市公证处公证证实，2008年4月，其在五中项目工程中对五中食堂的室内给排水、暖气、消防管线及室内外配套的给水排水管线进行了施工，洪继良本人系在黄荣友处干活，而黄荣友系从雍开义处接手的工程，施工期间雍也经常在现场，2008年底洪继良向黄荣友索要劳务费，黄荣友找到雍开义，后雍开义与洪继良一同找到康佳建安领取50000元。证人汪卫东证实，2008年4月，其与黄荣友一同在五中食堂进行水暖安装施工，至2008年8月底离开。黄荣友系从雍开义处接活，施工期间，雍经常到工地了解工程进度，并采购安装所需要的材料。
另查，2009年1月，雍开义申请支付劳务费，康佳建安通过网上银行向雍支付50000元，付款申请单有李青义、雍开义及戴泽清签字。雍开义当庭自认已经通过康佳建安、李斌、第三人张宣举处结算工程款1604000元，但无票据或者书面材料予以证明。经雍开义申请，原审法院委托新疆永信工程造价咨询有限公司对第五中学食堂内水电暖，消防安装工程的变更增减部分及室外配套的水电暖、消防安装工程的变更增减部分以及变更后的食堂天然气管道安装部分的实际施工款数额进行鉴定。2013年7月8日，该公司出具新信价鉴字（2013）04号司法鉴定报告，鉴定结论为：1.五中食堂安装签证调增部分、五中食堂燃气管道安装、箱变基础安装部分造价小计409126.87元；2.五中食堂燃气管道土建造价35502.41元，合计工程造价444629.28元。
上述事实有中标通知书、《建设工程施工投标文件情况汇总表》、《施工合同》、《竣工验收交接证明书》、《工程质量保修书》、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司白碱滩分公司出具的证明、克市第五中学出具的证明、《克市五中校园、食堂、锅炉房天燃气管安装施工组织设计》、《隐蔽工程检查验收记录》、《燃气管道改造工序质量评定表》及补充协议、付款申请单及付款凭证、新信价鉴字（2013）04号司法鉴定报告、证人张坤、马玉凤、朱纪平、洪泽辉、李青义、古勇、朱春阳、洪继良、汪卫东证人证言及当事人当庭陈述等证据在案予以证实。
原审认为，克市教育局与康佳建安签订的克市五中宿舍楼、食堂、运动场工程《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，属有效合同。康佳建安承包该工程后将工程交由不具备施工资质的戴泽清施工，戴泽清又将工程转包给李斌，因李斌也不具有相应的施工资质，故转包行为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，诉争工程已经竣工验收合格、交付使用，承包人与实际施工人应当据实结算。原审根据雍开义提交的监理单位证明及该工程现场监理的证言、业主单位第五中学的证明、证人证言等证据，证实雍开义作为实际施工人对该工程进行了部分施工。但雍开义与李斌、张宣举、常盛公司之间在工程施工中是何关系，雍开义并未提供充分有效的证据证实。雍开义计算应得工程款依据错误，不符合结算的规定；雍开义的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审据此依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回雍开义的诉讼请求，案件受理费12842元、鉴定费30000元、公告费710元、邮寄送达费84.40元，由雍开义负担。
一审宣判后，雍开义不服提出上诉称：一审认定其是克市第五中学食堂水、电、暖、天然气安装工程的实际施工人，但又驳回其诉讼请求的判决是错误的，康佳建安、常盛劳务、戴泽清、李斌对其拖欠雍开义的工程款及孳息均有连带清偿责任；其与常盛公司代表张宣举签订的合同明确约定按照合同中标价结算，其已经按合同完成了第五中学食堂水、电、暖、天然气的安装、外配套工程施工以及变更设计后增加工程的施工，且已验收合格投入使用，理应取得相应工程价款2341129.28元，扣除李斌、张宣举已支付的1604000元工程款和材料费，五被上诉人尚需连带支付737129.28元及同期利息166490.24元。对已经支付的工程款1604000元系自认，毋须举证证明，原审要求上诉人承担证明责任不当，请求本院撤销原判，依法纠正，以维护公正。
被上诉人康佳建安答辩称，雍开义与康佳建安没有书面合同，也没有法律关系，康佳建安已经将全部工程款支付给了被上诉人戴泽清，故请求法院驳回雍开义的诉讼请求。
被上诉人常盛劳务答辩认为，常盛劳务与雍开义没有任何法律关系，常盛劳务也没有义务承担原告的工程款。请求法院驳回雍开义的诉讼请求。
被上诉人戴泽清答辩认为，其将第五中学的工程转包给李斌，但双方已结算完毕，如有其它结算与康佳建安、戴泽清无关。雍开义要求其承担民事责任没有法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被上诉人李斌经本院传唤未出庭，亦未答辩。
第三人张宣举经本院传唤未出庭，亦未答辩。
本院经二审审理查明：上诉人雍开义实际施工的食堂安装中标价为126.73万元、室外部分安装中标价为62.92万元，其他事实及证据与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，原审法院认定上诉人雍开义是本案涉案部分工程实际施工人的事实清楚，但原审对当事人之间的相关合同关系及相应责任承担认定有误。本案的争议焦点在于：1、上诉人雍开义与康佳建安、常盛劳务、戴泽清、李斌、张宣举之间的关系如何认定；2、雍开义完成工程的价款计算。关于第一个问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理。在本案中，被上诉人康佳建安作为涉案工程的承包人，将工程非法转包给没有施工资质的被上诉人戴泽清，戴泽清又将部分工程分包给没有资质的李斌，李斌将五中食堂安装工程、水、暖、消防及外配水、暖、天燃气等工程交由实际施工人雍开义施工。被上诉人康佳建安、戴泽清、李斌的行为属于违法转包、分包，其彼此之间的合同无效。鉴于诉争工程已经竣工验收合格并交付使用，被上诉人康佳建安已从工程发包人处全额结算，上诉人雍开义理应获得相应工程价款。对被上诉人李斌不能清偿部分，被上诉人康佳建安、戴泽清依法应当承担连带责任。被上诉人康佳建安、戴泽清关于工程款和李斌已结清、不应再承担给付责任的答辩意见与法律规定不符，本院不予支持。被上诉人李斌、第三人张宣举经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。上诉人雍开义要求被上诉人常盛劳务、张宣举连带支付工程款的请求，因常盛劳务不认可与雍开义签订过安装合同，《施工合同》落款处常盛劳务印章非原件，且常盛劳务也无建设安装工程发包资质，故雍开义这一上诉意见依法不能成立。
关于本案第二个争议焦点，上诉人雍开义主张的工程价款，依法应以中标合同价、工程调整鉴定价格作为其工程价款的计算依据。上诉人雍开义组织施工，实施完成的克拉玛依市第五中学食堂水、电、暖、天然气的安装、外配套工程施工以及变更设计后增加的工程，本案涉案工程已于2009年10月27日验收合格，实际施工人雍开义应取得相应工程价款2341129.28元（食堂安装中标价1267300元＋室外安装中标价629200元＋设计变更鉴定价格444629.28元），扣除其自认的被上诉人李斌已支付的1604000元工程款、材料费，被上诉人李斌还需向雍开义支付737129.28元及同期利息166468.36元（从2009年10月27日至2013年8月2日，共3年275天，按贷款年利率6%计算），调取工商档案费70元、调取施工档案费597元、鉴定费30000元、公告费710元确系上诉人雍开义为本案诉讼实际损失，被上诉人李斌依法均应予以承担，上述费用合计934974.64元。
综上，为维护建筑市场秩序，保护实际施工人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2012）克民二初字第169号民事判决。
被上诉人李斌于本判决生效之日起五日内向上诉人雍开义支付工程款737129.28元及同期利息166468.36元、调取工商档案费70元、调取施工档案费597元、鉴定费30000元、公告费710元，合计934974.64元。
被上诉人克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司、被上诉人戴泽清对上述款项承担连带支付责任。
四、驳回上诉人雍开义其他诉讼请求。
一审案件受理费12842元、邮寄送达费84.4元、上诉费11271元由被上诉人李斌、克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司、戴泽清承担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 汇 涛
审判员 巴哈古丽
审判员 迪里拜尔
二〇一四年五月二十五日
书记员 陈 玥 含