江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏执复4号
申请复议人（异议人）宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方。
法定代表人付高权，该董事长。
申请执行人黄壁烽。
被执行人芜湖首创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县芜湖。
法定代表人翟厚圣，该董事长。
被执行人马鞍山中加投资有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人翟厚圣，该董事长。
被执行人安徽省阳光半岛文化发展有限公司，住所地安徽省寿县。
法定代表人翟厚圣，该董事长。
被执行人翟厚圣。
申请复议人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）因江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）执行申请执行人黄壁烽与被执行人芜湖首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）、马鞍山中加投资有限公司（以下简称中加公司）、安徽省阳光半岛文化发展有限公司（以下简称阳光半岛公司）、翟厚圣民间借贷纠纷一案，以其系建设工程价款优先权人为由对南京中院执行行为提出书面异议。博高公司不服南京中院于2015年12月10日作出的（2015）宁执异字第104号执行裁定，向本院申请复议。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
本院经审查查明：黄壁烽与首创公司、中加公司、阳光半岛公司、翟厚圣民间借贷纠纷一案，南京中院于2013年5月17日作出（2013）宁商初字第72号民事调解书，确认：2014年5月23日首创公司、中加公司、阳光半岛公司、翟厚圣一次性向黄壁烽归还本金9400万元；等。该调解书生效后，因首创公司等未履行义务，黄壁烽向南京中院申请执行。
在执行中，南京中院于2014年3月12日查封了首创公司名下位于芜湖县湾沚镇芜宣高速公路以东、杨黄公路以南的芜国用（2010）000528号国有建设用地使用权。2015年4月13日，南京中院作出（2015）宁执恢字第2号执行裁定书，裁定：冻结（扣划）被执行人首创公司、中加公司、阳光半岛公司、翟厚圣的银行存款9400万元及相应的利息或查封（扣押）其相等价值的财产。2015年8月31日，南京中院发出（2015）宁执恢字第2号公告，主要内容为：南京中院将依法对首创公司所有的，已被该院查封的位于芜湖县湾沚镇芜宣高速公路以东、杨黄公路以南的芜国用（2010）000528号国有建设用地使用权及地上建筑物（幢号G16、G17、G18）进行评估拍卖。博高公司因此提出异议。
另查明：2010年5月18日，首创公司（发包人）与博高公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由博高公司承建首创公司开发的芜湖阳光半岛E区1#-15#、B标段16#-19#楼等土建工程，合同价款1180万元。
异议人博高公司向南京中院提出执行异议称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，请求立即中止对首创公司所有的芜国用（2010）528号国有土地使用权及地上建筑物（幢号G16、G17、G18）评估、拍卖的强制执行程序。事实和理由：2010年4月8日，博高公司与首创公司就首创公司发包的芜湖市阳光半岛E区1#-15#、B标段16#-19#楼土建安装工程订立《建设工程施工合同》。法院查封的芜国用（2010）528号国有土地使用权及地上建筑物（幢号G16、G17、G18），系上述施工工程的一部分。在施工过程中，由于首创公司未能按约支付工程款项，博高公司与首创公司达成变更协议，将工程款的支付方式由按工程进度款支付改为由博高公司全额垫资施工。现上述工程已经全部完工，但博高公司与首创公司工程竣工验收备案手续以及工程结算手续尚在办理过程中，博高公司已向首创公司主张了建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，博高公司作为芜湖市阳光半岛E区1#-15#、B标段16#-19#楼土建安装工程的项目承包方，对上述建设工程折价或拍卖价款已经实际取得优先受偿权。法院将要评估、拍卖的芜国用（2010）528号国有土地使用权及地上建筑物（幢号G16、G17、G18），亦包含在上述建设工程范围内，如法院继续执行，势必会使博高公司的合法权益受到侵害。
申请执行人黄壁烽答辩称：博高公司的理由不符合工程价款优先受偿权的法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条等都对建设工程价款优先受偿做了明确的规定和解释：首先，必须以发包人未按约定支付工程款为前提，承包人应同时履行催告程序，发包人经催告在合理期限内逾期仍不支付，承包人才可以自施工合同约定竣工之日或者实际竣工之日六个月内与发包人就该工程协商折价或向法院申请主张工程优先受偿。本案中博高公司表示建设工程已经完成，但工程验收备案手续以及工程结算手续尚未完成，即工程尚未竣工。博高公司没有在合理期限内催告首创公司支付价款，也就不存在首创公司逾期支付价款的问题，同时异议人申请优先受偿权的期限也不符合规定。其次，博高公司与首创公司之间是垫资关系，应是普通债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资及利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。最后，即使异议人提出工程价款优先受偿，也应当按照比例受偿。申请执行人申请的是对芜湖县湾沚镇芜宣高速公路以东、杨黄公路以南的芜国用（2010）000528号国有土地使用权及地上建筑物进行评估、拍卖，而按照异议人博高公司与首创公司签订的建设工程施工合同中的建筑工程范围，申请执行人申请评估的仅是该建筑工程范围内全部房屋的一小部分。综上，请求驳回博高公司的异议请求。
博高公司为证明其主张的事实，提交了下列证据：博高公司与首创公司签订的《建设工程施工合同》一份。
黄壁烽的质证意见与答辩意见相同。
南京中院认为：首先，博高公司主张的建设工程价款优先受偿权的依据不足。博高公司的现有证据，不能证明其有相应的优先受偿权。同时，对建设工程价款优先受偿权存在与否的实体审查，不是执行异议的受理范围。其次，本次执行行为并不影响博高公司所主张建设工程价款优先受偿权的实现。本案对被执行人财产的执行并未终结，博高公司所主张的建设工程价款优先受偿权如果能得到有效确认，博高公司可以在之后本案执行到位的款项中获得相应的优先受偿。综上所述，博高公司的异议不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回宜昌博高建筑工程有限公司的异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向南京中院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向江苏省高级人民法院申请复议。
博高公司不服该裁定，向本院申请复议称：南京中院裁定认定事实错误，适用法律错误，仅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查不当，请求依法撤销原裁定，纠正该院违法执行行为。其主要理由是：
一、博高公司在提出执行异议的同时提交了得到首创公司认可的证据，足以证明博高公司对该工程享有优先受偿权。2010年4月8日，博高公司与首创公司就首创公司发包的芜湖市阳光半岛E区1#-15#、B标段16#-19#楼土建安装工程订立《建设工程施工合同》-份，并办理了《建设工程施工许可证》以及《建设工程施工合同》备案手续。南京中院查封的芜国用(2010)528号国有土地使用权及地上建筑物（幢号G16、G17、G18），系上述施工工程的一部分。
博高公司与首创公司签订施工合同后，在施工过程中，由于首创公司未能支付任何工程款项，随后，博高公司与首创公司就上述工程工程款支付方式达成协议，由按工程进度款支付改为由博高公司全额垫资施工。现上述工程已经全部完工，但博高公司与首创公司工程竣工验收备案手续以及工程结算手续尚在办理过程中。由于该工程涉及巨额农民工工资及材料款未支付，博高公司己向首创公司主张了建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，博高公司已经享有工程款的优先受偿权。
二、南京中院仅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查适用法律不当。博高公司在提出执行异议的同时提交的证据足已排除强制执行，南京中院本应依法中止执行，防止损失继续扩大。南京中院(2015)宁执恢字第2号执行裁定对已查封的首创公司所有的芜国用(2010)528号国有土地使用权及地上建筑物（幢号G16、G17、G18）进行评估、拍卖。博高公司作为芜湖市阳光半岛E区1#-15#、B标段16#-19#楼土建安装工程的项目承包方，对上述建设工程折价或拍卖价款已经实际取得优先受偿权，南京中院将要实施评估、拍卖的芜国用(2010)528号国有土地使用权及地上建筑物(幢号G16、G17、G18)亦包含在上述建设工程范围内。如继续就上述标的物评估、拍卖，势必会使博高公司的合法权益受到侵害，甚至会导致巨额农民工工资及材料款无法支付，造成群体性事件。这是博高公司基于实体权利即建设工程价款优先权对执行标的提出的排除执行异议。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百六十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条之规定，博高公司的请求事项足以排除强制执行，南京中院应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查，并依法中止执行。
本案争议焦点是：对博高公司以建设工程价款优先权人所主张的异议申请，南京中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，裁定驳回该公司要求中止执行的异议是否有事实和法律依据。
本院认为：南京中院依据博高公司异议申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，裁定驳回该公司要求中止执行的异议有事实和法律依据，博高公司复议申请不能成立，该裁定依法应予以维持。理由是：
一、博高公司以其系建设工程价款优先权人为由向南京中院所提异议为执行异议，并非案外人异议。根据博高公司书面异议申请，该公司明确其是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，提起执行异议，请求中止对芜国用(2010)528号国有土地使用权及地上建筑物(幢号G16、G17、G18)评估、拍卖程序。
二、在非参与分配程序中，博高公司主张建设工程价款优先权依法亦应通过执行异议复议程序主张权利。
1、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，承包人的建设工程价款优先受偿权需在该工程折价或者拍卖的价款中得以体现。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第一条亦明确，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”在执行案件中，对于拍卖的动产、不动产上存在担保物权及其他优先受偿权（包括不限于建设工程款优先受偿权）的，由于担保物权及其他优先受偿权重在支配拍卖财产的交换价值，是否占有、使用拍卖财产本身，不会对这些权利的实现造成根本性影响，其受偿顺位先于申请执行人的，可以在拍卖之后从拍卖价款中优先受偿。基于上述原理，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第三十一条第一款亦明确规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得的价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”因此，博高公司所主张的承包人的建设工程款优先受偿权并非是能够阻却评估、拍卖等执行行为的实体权利。南京中院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查是正确的。博高公司在书面异议申请中明确其系依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条提出执行行为异议情况下，在本案复议申请中又主张其系基于能够阻却执行的优先受偿权实体权利提出案外人异议，并据此认为应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，南京中院适用法律错误无事实和法律依据。博高公司以其系建设工程价款优先权人为由主张中止对执行标的物的评估、拍卖亦无法律依据，本院不予支持。
综上所述，博高公司复议申请理由无事实和法律依据，南京中院执行异议裁定并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回宜昌博高建筑工程有限公司复议申请，维持江苏省南京市中级人民法院（2015）宁执异字第104号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一六年二月二十六日

书 记 员 沈晓雯