广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1282号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）童继福，男，1984年6月29日出生于云南省弥勒县，彝族，初中文化，农民工，户籍所在地弥勒县，暂住中山市。因本案于2017年1月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人童继福犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人陶某5、马某、陶某6、陶某7忠提起附带民事诉讼一案，于2017年6月30日作出（2017）粤20刑初33号刑事判决，并以（2017）粤20刑初33号之一刑事附带民事裁定准许附带民事诉讼原告人陶某5、马某、陶某6、陶某7忠撤回起诉。原审被告人童继福不服刑事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗和上诉材料，提讯被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明：2017年1月1日晚上9时许，被告人童继福与被害人陶某1在童租住的中山市三角镇高平村锦成西三街一巷6号308房内饮酒。期间，陶某1提出与童继福结拜兄弟，但遭童继福拒绝，陶某1不满，遂持单刃水果刀强行在童继福胸部留下印记，童继福随即夺下陶某1手中的水果刀并持该刀捅刺陶某1胸腹部多刀致陶某1倒地，其后再次持刀捅刺已倒地的陶某1，随后关上房门离开。次日上午10时许，童继福返回上述308房时发现陶某1已死亡，遂拨打电话报警并留在案发现场等候，归案后如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述的证据有相关物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。
原判认为，被告人童继福无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。被告人童继福有自首情节，依法可以从轻处罚。被害人陶某1的行为对引发本案具有一定过错，可酌情对被告人童继福从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告人童继福犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（二）缴获的作案工具水果刀1把，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人童继福上诉提出，被害人首先持刀对其刺、划，其感到生命受到威胁，所以激动之下，加之酒后兴奋，发生了不可控的后果。本案属于防卫过失杀人，请从轻判处。本案是量刑过重。
辩护人辩护提出：上诉人童继福缺乏杀人动机，本案应属故意伤害致人死亡案件，应定故意伤害罪。上诉人童继福的犯罪行为属于无预谋的激情犯罪，主观恶性较小。案发时，被害人的行为具有一定的过错，也属于不法侵害，并由于该行为而导致上诉人童继福在防卫过程中故意伤害致人死亡，不能将案件责任全部归咎于上诉人童继福。上诉人童继福一向表现良好，系初犯和偶犯，且作案后自首。请二审法院依法改判上诉人有期徒刑十五年。
经审理查明：2017年1月1日晚上9时许，上诉人童继福与被害人陶某1在童租住的广东省中山市三角镇高平村锦成西三街一巷6号308房内饮酒，因结拜兄弟以及陶某1用刀划在童继福胸口“作记号”等事发生争执，童继福夺下陶某1手中的水果刀，并持该刀捅刺陶某1胸腹部多刀致陶倒地，其后再次持刀捅刺已倒地的陶某1，随后关上房门离开。次日上午10时许，童继福返回上述308房时发现陶某1已死亡，遂打电话报警并留在现场等候。经鉴定，被害人陶某1符合被单刃锐器刺中右上胸部及右季肋部致右肺、肝脏破裂引起大量失血而死亡。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的110警情信息表及抓获经过，内容是2017年1月2日上午11时许，公安人员接上诉人童继福报警后到童租住的中山市三角镇高平村锦成西三街一巷6号308房内将上诉人童继福抓获。
2.现场勘验检查笔录、现场照片及提取痕迹、物证登记表、扣押清单，证实案发中心现场位于中山市三角镇高平村锦成西三街一巷6号308房，房门门锁未发现撬启的痕迹，公安人员在房内地面发现一具男尸，尸体下方有一处血泊，在房内双层床下铺边沿发现水果刀1把，在地面发现残缺血鞋印1枚，在地面一冰健牌矿泉水瓶身上发现指纹1枚，在厨房门口地面发现血鞋印1枚，灶台下地面发现菜刀1把，在现场地面、洗手间等处发现多处血迹。公安人员在现场共提取血迹15处、血泊1处、水果刀1把、刀套1个、菜刀1把、指纹1枚、血鞋印1枚、红米酒玻璃杯1只、胶碗1只、烟蒂2枚等物。
3.公安机关出具的人身检查笔录及相关物证提取清单，证实公安人员抓获上诉人童继福后，提取其左右手指甲各5个、左右手擦拭物各1根、身体表面擦拭物1根、上衣1件、裤子及内裤各1条。
4.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的法医学尸体检验鉴定书，证实死者右上胸部有多处创口穿透胸壁，在右肺上形成7处创口，其中2处创口穿透肺部，右肺萎缩80%，右胸腔积血及血凝块，右季肋部2处创口穿透腹壁致肝脏2处创口，腹腔积血，结合现场附近地上大量血泊及死者失血征象分析，死者陶某1符合外伤致右肺、肝脏破裂引起大量失血而死亡；死者右上胸部及右季肋部创口短而深，创缘整齐，创角一钝一锐，符合单刃锐器刺所形成。结论为死者陶某1符合被单刃锐器刺中右上胸部及右季肋部致右肺、肝脏破裂引起大量失血而死亡。
5.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的法庭科学DNA鉴定意见书，内容是（1）“菜刀疑似血、童继福身上衣服疑似血迹1、2、身上疑似血迹、裤头皮带头上疑似血迹、皮带上疑似血迹、裤子上疑似血迹”共七处检材均检出人血，其STR分型与童继福血样的STR分型相同，似然比率为1.19×1028；（2）“刀套上擦拭、床尾矿泉水瓶口擦拭、童继福左手指甲”共三处检材STR分型与童继福血样的STR分型相同，似然比率为1.19×1028；（3）“门口地面疑似血迹”检出人血，其STR分型与童继福血样的STR分型相同，似然比率为9.42×1024；（4）“水果刀刀尖上、水果刀刀身上、房内地面疑似血泊、墙角疑似喷状血、地面疑似血1、2-1、2-2、2-3、床尾底地面疑似血迹1、2、房内地面疑似血鞋印、厨房地面疑似血鞋印、门锁擦拭疑似血、洗手间外门框南侧墙上疑似血迹、洗手间内水龙头上疑似血迹、水龙头旁墙上疑似血迹、房内鞋底疑似血迹、尸体旁鞋面疑似血迹”共十八处检材均检出人血，其STR分型与死者陶某1血样的STR分型相同，似然比率为3.35×1025；（5）“水果刀刀柄表面擦拭”STR分型与死者陶某1血样的STR分型相同，似然比率为3.35×1025；（6）“碗口擦拭、碗内疑似血、童继福左脚、右脚皮鞋鞋面上疑似血迹”共四处检材均检出人血，检出混合STR分型，不排除来自童继福血样和陶某1血样所属个体的可能。
6.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告，内容是死者陶某1血液中检出乙醇成分，含量为2.62mg/ml，尿液中未检出常见安眠镇静药物成分。
7.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的痕迹检验报告，内容是（1）案发现场提取的血鞋印1枚与童继福所穿的左脚鞋子鞋印为统一种属鞋所留；（2）案发现场冰健矿泉水瓶上提取的指印1枚与童继福右手拇指指印是同一人所留。
8.证人龙某的证言：2017年1月2日上午10时许，租住在锦成西三街一巷6号308房的男子（童继福）称钥匙漏在房内，向我借用该房的备用钥匙。约10分钟后该男子过来跟我说有人死在他房内，并随即报警，随后一直等候公安人员到来。前一晚上10时许，该男子还曾到我店内购买了两罐啤酒，11时许，我还看见他出现在出租屋门口。
经混杂辨认照片，证人龙某辨认出上诉人童继福即租住在上述308房的男子。
9.证人黄金棠的证言：2017年1月2日上午11时许，我得知锦成西三街一巷6号308房内有人死亡，到达现场时，警察刚好到场，租住308房的租客也在场，我和该租客遂将警察带至308房，推开房门看见一人躺在房内地板上，地上有很多血。
经混杂辨认照片，证人黄金棠辨认出上诉人童继福即上述308房的租客。
10.证人童某1的证言：2017年1月1日中午，我到童继福的租住屋吃饭，还有一名约35岁的男子在场，期间双方没有发生矛盾。
经混杂辨认照片，证人童某1辨认出上诉人童继福。
11.证人候某的证言：2017年1月1日上午，陶某1称一名老乡请他吃饭，遂离开我的租住屋。当天下午5时许，陶某1与一名年约30岁的云南籍男子到我租住屋吃饭喝酒，后二人离开，陶某1离开时已有点走路不稳。陶某1实际上是陶某2的弟弟，他为了登记结婚把年龄改大了。
经混杂辨认照片，证人候某辨认出上诉人童继福就是陶某1带至其租住屋吃饭的男子；辨认出被害人陶某1。
12.证人陶某3的证言：2017年1月1日下午5时许，我哥哥陶某1和一名男老乡到我的租住屋吃饭喝酒。二人约在晚上7时至8时之间离开，陶某1称当晚要与该男子一起住，他离开时差不多醉了，后我得知陶某1死亡，陶某1的实际出生年份是1981年。
经混杂辨认照片，证人陶某3辨认出上诉人童继福就是陶某1的朋友。辨认出被害人陶某1的尸体照片。
13.证人鲁某的证言：2017年1月1日晚上9时许，我听到308房有人在大声说话，称要结拜兄弟，还有瓶罐碰撞的声音。
14.证人贾某的证言：2017年1月1日晚上9时30分许，我听到出租屋楼上有人说话，之后还有玻璃瓶倒地的声音。到了11时许，我听到有人下楼的声音。
15.证人李某的证言：2017年1月1日晚上11时30分许，我听到对面房间有人敲门，我打开房门看见308房有一名男子站在那里。
16.证人王某、潘某、唐某的证言：2017年1月1日晚上10时许，听到308房有男子划拳喝酒及争吵、酒瓶掉在地上的声音。
17.证人陶某4的证言及辨认笔录：2017年1月2日上午10时许，我遇见工友童继福在外住宿，他告诉我一名老乡要在他身上留记号并拉开衣服，我看到他胸口有两道新鲜的血痕。
经混杂辨认照片，证人陶某4辨认出上诉人童继福。
18.证人孙某1的证言及辨认笔录：2017年1月2日凌晨2时30分许，一名醉酒男子入住出租屋209房。第二天，该男子退房时向另一名认识的客人称昨晚他老乡喝醉酒，非要在他身上留下记号，并将衣服拉开，我看到他胸口有两道新鲜的血痕。
经混杂辨认照片，证人孙某1辨认出上诉人童继福就是入住209房的男子。
19.证人郑某、刘某、汤某1的证言：童继福喜欢喝酒，经常喝醉。汤某1还证实，陶某1曾冒用陶某2的身份入厂务工。
经混杂辨认照片，证人郑某、刘某、汤某1辨认出上诉人童继福。证人汤某1还辨认出被害人陶某1。
20.证人陶某2的证言及辨认笔录：本案死者陶某1是我弟弟，实际出生年份是1981年，因怕不够结婚年龄，故更改了出生日期，我们老家存在结拜兄弟喝血酒的习俗。
证人陶某2辨认出被害人陶某1的尸体照片。
21.公安机关出具的户籍证明材料证实上诉人童继福的身份情况。
22.监控录像视频证实上诉人童继福返回和离开案发现场以及在附近活动的情况。光盘
23.上诉人童继福的供述：2017年1月1日中午，陶某1到我租住的中山市三角镇高平村锦成西三街一巷6号308房吃饭喝酒，后转了个地方继续吃饭喝酒，晚9时许，我们回到我租屋继续喝酒，期间陶某1要和我喝血酒结拜兄弟，遭我拒绝。他就去我厨房找一把水果刀说要在我身上做记号，他让我把衣服脱了，我就脱了外套，然后他又让我脱了衬衣，他就用刀在我胸口划了一刀，当时还没有出血，然后他又用水果刀捅我胸口，在我胸口划了一刀，我就不愿意了，他就说你这是不想跟我做兄弟，看不起我。我说不是看不起他，他说，好，你看不起我，不是你死就是我亡，这时我很紧张，死死盯着他手里的水果刀，他踢了我一下，我躲开，然后我就冲上去夺了他的刀，抢夺过程中用刀刺到他腹部。抢到刀我就把他推坐在地上，他接着手背过来从后面抱住我的双腿想将我绊倒，我失去理智遂往他右胸部刺了几刀，在刺的时觉得不顺手，将刀换了个方向。陶某2倒在地上，还在骂我，我去了洗手间洗了手，出来看见自己胸口有刀伤，很生气就又在陶某2的胸口竖着划了几刀，并在他腹部刺了两刀，接着我就将门关上离开了出租屋，顺手还带走了两个空的啤酒罐。下楼时，我心情很慌，人已经失去理智，当时还想掩盖一下杀人的事，但还没有想到怎样掩盖，我下楼买了两瓶珠江啤酒，提上去后，在门口敲门，边敲边叫陶某1的名字，约十分钟，没人答应。我脑子很乱，用脚踹了两下门就离开，没有换衣服，后我到电镀厂附近的旅店开房住了一晚。第二天退房碰到一个同事，他问我裤子上怎么有血，我给他讲有个老乡要在我身上做记号，我逃了，他说那你要赶快回去看一看啊。于是我就退房了，我退房时还在想陶某1应该是死在我的房里了，但我还是一个人先去敲了一下门然后再下楼找老板开房门，打开房门就看见陶某1倒在血泊里，然后我就下楼对老板娘说有个人死在我房里了，老板娘让我报警，然后我就用手机，报警了。接着就有警察到场处理并将我带回公安机关。
上诉人童继福辨认出被害人陶某1的尸体照片；指认出案发现场及其作案时使用的水果刀。
对于上诉人童继福及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查：1.证人王某、潘某、唐某证实案发前听到童继福房中有猜拳喝酒声音，以上证人证言可证实在案发前，童继福与陶某1二人在童继福房内饮酒的事实；证人鲁某的证言证实听到要结拜兄弟；证人王某、潘某、唐某还一致证实听到房内传出摔酒瓶及争执声；证人陶某4证实次日看到童继福时，见童继福胸口有两道新鲜划痕，上诉人童继福称因结拜兄弟其胸口被被害人划了两道，证人孙某1的证言亦印证了陶某4、童继福的上述言词证据内容；证人候某、陶某3的证言还证实案发当天晚饭时上诉人童继福和被害人陶某1一起吃饭饮酒，离开时童继福还搀扶陶某1；根据上诉人童继福的供述，之后二人继续到上诉人童继福的租房内饮酒。上述证据充分证实童继福与陶某1的关系较好，二人中有人提议结拜兄弟合乎情理；据上诉人童继福的供述，因其不愿意喝血酒结拜兄弟，被害人陶某1因此不满，提出用水果刀在童继福胸口作记号，上诉人童继福予以配合，脱掉了上衣，因此上诉人童继福胸口被划了两道血痕。故童继福明知陶某1持刀划伤童胸部的行为不是出于伤害童的目的，而是为了结拜兄弟“在身上留下记号”，且童所受损伤较为轻微，但童继福在酒后对被害人陶某2以刀“留记号”的行为突然情绪失控，起争执并夺刀连续捅人，鉴于陶某1在持刀轻微划伤童继福后没有继续不法侵害童的故意及行为，所以童继福持刀捅刺被害人致死的行为不具有防卫的性质，依法不能认定为防卫过当。2.被害人陶某1右胸附近共有密集的刀伤10处，上诉人童继福供述此处刀伤系被害人向某抱住其腿，其由上往下以水果刀捅刺形成的。童继福在作案过程中，朝人体重要部位连续捅刺多达十余刀，对于行为后果的严重性不可能不知，其供述作案后“我心情很慌，人已经失去理智，当时还想掩盖一下杀人的事”正是对其认知心理的真实反映。故童继福主观上明知自己行为会导致被害人死亡后果的发生，但仍持刀不计后果朝被害人要害部位连续捅刺直至被害人死亡，其行为依法构成故意杀人罪。因此辩护人认为上诉人童继福的行为属于故意伤害罪的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人童继福故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。童继福作案后主动报警并留在现场等候，归案后如实交待基本罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被害人陶某1酒后无理取闹，与本案的发生有密切关系，具有一定过错，对上诉人童继福酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对上诉人童继福及其辩护人所提上诉、辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘锦平
审判员 李慧群
审判员 邹伟明
二〇一六年十一月六日
书记员 廖 铖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。