广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终14465号
上诉人（原审被告）：张齐辉，男，1979年9月10日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：王云彬，广东宏泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告)：张绮娜，女，1978年9月15日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：王云彬，广东宏泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗真平，男，1965年12月20日出生,汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：彭建华，广东怀明律师事务所律师。
上诉人张齐辉、张绮娜因与被上诉人罗真平民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初177号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人张齐辉、张绮娜上诉请求:1.请求撤销原审判决，并依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、张齐辉虽然出具了《收条》，但是并没有实际收到款项。丘某的打款记录与张齐辉的银行资金往来显示，有频繁的经济往来。所以，银行流水的数字不能说明是支付借款。二、原审认为丘某与黄某1之间的资金往来付款大于收入，从被上诉人提交的《原被告资金往来对照表》发生的时间看，是2013年1月至2013年7月，发生在借款前后，总共是17笔，金额合计8973380元。而被上诉人的陈述是一次性支付借款的，非常明显，本案诉求300万借款与上诉人和丘某的资金往来无关联性。三、录音资料从形式上看，既无法说明形成的时间、地点和背景，也没有经过上诉人的同意；从内容上看，既没有明确是张齐辉欠被上诉人的钱，也没有与本案借款相符的金额。所以，该录音无法证明本案借贷关系的事实。从上诉人提交的银行流水，张绮娜与罗某1自2014年5月23日至2015年12月11日的资金往来，反倒说明她们双方可能存在借贷关系。从而不能唯一性的证明该录音与本案具有关联性。四、被上诉人提交的两份合同，只能说明双方有商业合作关系，与本案并无关联性。从2015年2月至2016年1月的经营统计表可以看出，经营收入在逐月递减，其月结数字跟丘某与上诉人的转账也不相符。既说明了他们的合作不是通过丘某银行账户的事实，也从另一个侧面说明张齐辉与被上诉人在合伙经营的过程中已有经济纠纷，从而造成恶意诉讼的事实。在二审调查询问过程中，上诉人补充如下：一、丘某出具的证明和被上诉人在原审的诉状的陈述都说明了委托丘某代为支付借款，而丘某出庭的证词证明被上诉人委托丘某支付借款，丘某的卡由被上诉人持有，是被上诉人支付的，被上诉人的陈述显然是相互矛盾的。二、从被上诉人出具的《原被告资金往来对账表》显示和我方提交的证据三证明张齐辉收到300万元后，支付了300万元给梁朝武，然后支付了8.5万元给被上诉人罗真平。罗真平说既然是借款，没有收到借款反而付了8.5万元给被上诉人，而8.5万元和利息是没有关系的，同时说明本案双方当事人是有直接经济往来的，被上诉人提供的双方共同经营二手房东租金收入表（被上诉人提供的证据），说明2013年双方的分成是167817.45元，2014年度分成是17956.5元，这是不支付管理费的情况下。这两年度的分成金额和被上诉人与丘某的对账表中是没有这数字的。同时说明上诉人和被上诉人之间有直接的结算关系。从双方的提供的证据综合说明了2014年5月到2015年12月张绮娜和被上诉人的妻子罗某1有4次的经济往来，这均说明上诉人和被上诉人之间有直接的经济往来关系，而双方提供的银行流水都没有双方借款以及到2015年1月长达一年零十个月收付利息的记录。三、上诉人与案外人丘某从2013年3月1日到2013年9月25日总共收付达21笔，金额为16983360元，其中丘某付给我方是15笔，金额共计7820890元，而我方付给丘某是六笔，合计9162470元，双方经济往来达到千万以上，说明双方在短期有大量的大笔经济往来，如果有欠款，会在其中进行相互抵扣，也就是如我们所主张的一样，不存在借款的问题。以上充分说明本案双方当事人是不存在借贷关系的，起码被上诉人不能充分地证明我方有欠款300万元的事实。张绮娜对本案借款没有表示异议显然是不符合庭审事实的。本代理人是两上诉人的代理人，原审法院对两被告没有区分调查，我方的代理意见是代表两上诉人的意见，显然这样的判定也是错误的。原审判决认定被告向原告支付款中含有转租盈利分成部分，刚才陈述的数字显然并没有包含这些内容。被上诉人举证的录音光盘显示2016年12月12日向上诉人张齐辉的录音，但是里面内容针对张齐辉和张绮娜的陈述。而张齐辉是要求罗某1对个人进行偿还，显然是要求罗某1向张绮娜追债的意思。我们结合2014年5月到2015年12月20日张绮娜和罗某1的经济往来，可以怀疑是针对张绮娜和罗某1的债务进行追债。而且该录音也形成于被上诉人原案起诉后，时间是2016年12月8日。从以上事实和上诉状相互结合可以证明原判决认定事实是错误的。综上所述，原审法院认定上诉人张齐辉与被上诉人成立借贷关系，既不符合事实，又缺乏法律依据，导致作出了错误的判决，请法院在查明事实后，依法作出公正裁决。
被上诉人罗真平对张齐辉、张绮娜的上诉答辩称：一、我方提供的“银行流水”、“借条”等完整的证据，足以认定双方借款关系成立、且上诉人已经收到我方300万元借款。上诉人的四点上诉理由不能成立。1.我方出示的“借条”是双方借款关系成立的直接证据。2.我方出示的“收条”显示，上诉人的签名的身份是“收款人”，内容注明“收到”，则能完全证实上诉人是已经确认收到了“借条”所列的该300万元借款。3.我方的出示的3月1日“银行流水”显示被上诉人已经收到汇款三笔，合计300万元，银行流水的时间、合计金额，与“收条”“借条”内容完全一致。4.代为汇款户主丘某的出庭证实该三笔付款是代我方向上诉人支付的借款，上诉人认为本案借款与“丘某的资金往来无关联性”的观点不能成立：（1）丘某是答辩人岳母，亲属或朋友之间代为支付款项，是日常经济活动中常见的交易方式，且法律也没有禁止出借人不可通过他人账户向借款人出借借款。（2）上诉人在一审庭后书面承认黄某1是代上诉人向答辩人收取了系列转款，说明上诉人认可现实中存在代收代付事实，那为何丘某代表答辩人付款就不能成立昵？显然，自相矛盾。（3）司法实践中，认定代收代付，只需代收代付的双方认可即可，无需且也无法通过第三方来认可。5.我方提供的录音证实上诉人承认存在欠款事实，这就可以佐证双方之间存在借款和欠款事实。需要说明的是，2014年5月23日至2015年12月11日间，以答辩人妻子罗某1借款给上诉人只有2014年5月23日一笔30万元，且在一审中上诉人是主张其已经在2015年的2月17日、12月5日分二笔归还了罗某1名下的该借款。这就说明，上诉人是认可对罗某1不存在欠款的。由此说明，该录音中上诉人提到的欠款，就是对本案答辩人的欠款。上诉人在上诉状中认为上诉人与罗某1“可能存在借款关系”是不能成立的。另外，答辩人是主张该300万元的借款是在3月1日分三笔支付到位，且该三笔流水，不在《原被告资金往来对照表》中，不是上诉人在上诉状中表述的“一次性支付借款的”。同时，除这300万元外，双方的资金往来也不是只有17笔，至少还有36笔，答辩人转给上诉人的合计金额为9703380元，远大于上诉人转给答辩人的7737470元。可见，答辩人以上证据组成了完整的证据链，足以使“原被告存在借款关系且借款已经支付”这一待证事实，不仅具有存在的高度可信性，且能排除其他可能，绝对成立。二、上诉人在一审中提出的“被告与汇款人丘某存在借款关系”的主张，不能成立。1.一审中，上诉人认为丘某账户转入其账户的300万元是上诉人向丘某的借款（见一审笔录15页11-14行），但上诉状中却称“丘某的打款记录与上诉人…有频繁的经济往来，银行流水的数字不能说明是支付借款”，前后自相矛盾，不能自圆其说。2.上诉人没有直接证据证实其与丘某之间构成借款关系。3.客观上，丘某称并不认识上诉人，且在2013年时年纪近70岁，也不具备借款能力，上诉人与一个没有经济来源的老人家直接发生借贷关系，不符合常理。所以，在上诉人没有任何证据证实与丘某之间存在借款关系，或者其他经济关系情况下，进一步说明丘某的300万元转款是代答辩人向上诉人提供的借款。三、一审中，上诉人提出的已经归还本案300万元借款的主张，不能成立（上诉状中没有主张已经还款）。理由是：1、上诉人在一审中自述其银行流水中的2013年3月至8月间的6笔合计382万元为还款，但银行流水并没有注明用途是还借款或还哪笔借款。上诉人的流水除上述6笔外，尚有至少10笔汇款，同样没有注明用途。所以，上诉人主张哪笔还款是本案借款的还款，还是其他借款的还款，是任意的，并无具体划分依据。2.上诉人的已经还款300万元的主张不能自圆其说：（1）上诉人自述6笔合计382万元为本案300万元的还款，但既然上诉人认为是借款300万元，为何却还款近382万？（根据上诉人主张的还款时间，推算出300万元本金至最后一笔2013年8月20日的还款利息约11.25万元，本息合计也就约311万元，根本无需支付382万元）；（2）张齐辉自认其中2013年的10月、12月两笔9万元转款是支付该300万借款利息，但既然2013年8月份就已经超额还清借款，为何年底却还要支付借款利息，所以，只能认为上诉人提供的银行流水金额不是还该300万元借款本金（2笔9万利息除外），才能解释上诉人的付款付息行为的合理性。3.事实上除本案300万借款外，答辩人提供的银行流水显示，2013年3月1日前后，答辩人通过丘某丘某名下账户向上诉人方还转入资金合计达900多万元。由于上诉人并没有举证证实答辩人转给上诉人的这些款项是其他性质款项，同时，由于每笔款发生的时间均早于上诉人相应汇款时间，每笔款金额和余额，也均大于上诉人相应的还款金额，也就是说，除本案借款外，答辩人还提供给上诉人了其他临时性的借款。4.在借款人存在多笔借款，且还款又不足以归还全部借款，同时还款的银行流水又没有注明汇款用途时，仅凭银行流水不能证实该流水金额是支付本案300万元借款的还款，上诉人必须承担进一步的举证责任，但上诉人并未进一步举证。由上可知，上诉人的“已经还款”的待证事实，仅凭其提供的银行流水证据，其证明效果尚不能达到足以令人信服的高度概率。所以，应认定上诉人的还款主张不成立。四、答辩人主张上诉人的多笔汇款，其中大部分是归还答辩人的其他临时性借款，少数是支付付息和合作利润用途，而不是归还本案300万元借款，符合事实与法律规定。1.本案300万元借款，上诉人开具了收据，且约定了利息，说明是长期借款，而其他借款没有约定利息，也未开具收据，说明是临时性借款。由此可见看出，其他借款是临时性借款，其到期时间早于300万元借款到期时间。2.300万元借款不仅有收据，也书面约定了利息，而其他借款没有收据没有书面约定利息。相比较而言，其他借款的安全性弱于300万元借款，从有效保护债务人利益出发，应当优先归还保护力度较弱的债权。3、上诉人承认双方之间存在合租的合作关系，这就表明上诉人需要支付合作利润给答辩人，上诉人的转款中存在部分合作利润也就合乎情理。针对上诉人的补充意见，被上诉人回应如下：一、丘某的证词与证据有出入的问题，虽然证词与书面可能有出入，但中心的内容都是证实上诉人或者双方通过丘某账户向上诉人转款，或者上诉人通过丘某的账户向我方转款，都是双方之间发生关系，而不是与丘某之间发生关系。另外亲属之间相互使用账号代付也正常的。二、上诉人提到录音中上诉人的回答是欠被上诉人的妻子罗某1的欠款，这观点是错误的。上诉人和罗某1之间没有任何借款关系和欠款关系，对账单中的30万元，上诉人在一审中已经明确表述该笔款项已经还清，所以该录音是指上诉人与被上诉人之间的经济往来。三、上诉人提到判决书中张绮娜没有表示异议的问题，判决书中是说张绮娜就不是夫妻共同债务没有表示异议，本案的债务属于夫妻共同债务，有充分的依据。综上所述，一审认定双方借款关系成立，且上诉人没有归还答辩人借款的判决，事实清楚，适应法律正确。请二审维持原判，驳回上诉。
罗真平向一审法院起诉请求：1、判令张齐辉、张绮娜连带归还罗真平借款人民币3,000,000元；2、判令张齐辉、张绮娜连带支付罗真平自2015年1月1日至还清借款之日止的借款利息（利息按月利率1.5%计算，暂计人民币1,050,000元）；3、由张齐辉、张绮娜承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：罗真平主张其与张齐辉于2013年3月1日签订《借条》，约定由罗真平向张齐辉出借人民币3,000,000元，按月息一分半计算，即每月利息人民币45,000元。同日，罗真平分别通过丘某的农业银行账户和建设银行账户共计向张齐辉转账人民币3,000,000元。当日，张齐辉出具《收条》载明“今收到罗真平人民币叁佰万元整”。张齐辉借款后仅支付至2015年1月前的利息，经罗真平催讨张齐辉仍不偿还本息，罗真平遂诉至法院。罗真平为证明上述主张提交了：1、《借条》，拟证明罗真平于2013年3月1日向张齐辉出借人民币3,000,000元，约定按月息一分半计算利息。2、《银行流水清单》，拟证明罗真平通过丘某的银行账户向张齐辉转账人民币3,000,000元。3、《证明》，拟证明罗真平的委托付款人丘某证实代罗真平向张齐辉支付借款。4、《录音光盘》，拟证明罗某1（罗真平妻子）于2016年12月期间三次向张齐辉就本案借款事宜要求张齐辉还款，张齐辉表示认可有欠款将尽早予以归还。5、《收条》，拟证明张齐辉确认已经收到罗真平出借的款项。张齐辉对《借条》和《收条》予以认可，确认《借条》和《收条》系由其出具，但否认有实际收到罗真平的借款，不存在向罗真平还本付息的义务，并主张涉案借款实际系其与丘某之间的借款，且提交银行流水拟证明结合其本人及黄某1付款记录合计已付款人民币7,737,470元，比丘某付款多出了人民币603,590元，既说明张齐辉与丘某有单独的经济往来，也说明没有欠款的事实。罗真平为抗辩上述主张提交：1、商场租用协议书、合同书和结算单，拟证明罗真平与张齐辉自2005年起至今一起从事转租业务，张齐辉提供的银行流水中包含了该转租业务的分成。2、资金往来对账表和银行交易明细，拟证明自2013年起罗真平向张齐辉支付的每笔转账均大于张齐辉归还的每笔款项。另查，1、证人丘某出庭作证称：罗真平系其女婿，2013年3月1日其通过本人农业银行和建设银行账户代罗真平向张齐辉共计转账人民币3,000,000元。上述两个银行账户实际由罗真平使用，账户中的款项均属罗真平所有，从两个银行账户转出的款项应由罗真平主张，其放弃主张权利。2、案外人黄某1系张齐辉商行的员工，黄某1代表张齐辉与丘某进行资金往来。3、张齐辉与张绮娜系夫妻关系，涉案借款发生在双方婚姻存续期间。4、罗真平与罗某1系夫妻关系。
原审法院认为，罗真平提交的证据已初步证明了罗真平与张齐辉之间成立借贷关系。罗真平主张其通过丘某的银行账户交付了涉案借款，张齐辉否认罗真平有交付借款的事实，并主张丘某转账的借款系其与丘某之间的借款，其有向丘某出具过借条，但张齐辉上述主张与丘某的证词相悖，张齐辉亦未能提交其与丘某之间成立借贷关系的证明，应承担举证不能的不利后果。结合张齐辉向罗真平出具的《收条》及丘某出庭作证的证词，法院对张齐辉的主张不予采信。因此，法院认定罗真平向张齐辉出借人民币3,000,000元的借贷事实。张齐辉提交银行流水主张已经偿还借款。罗真平则主张双方存在多笔借款，张齐辉的还款不足以归还全部借款。结合双方提交的银行交易明细、张齐辉、张绮娜的质证意见和证人证言，可知，罗真平以丘某的银行账户与张齐辉和黄某1的银行账户进行资金往来，而张齐辉以其本人和黄某1的银行账户与丘某的银行账户进行资金往来。由此，双方提交的银行流水中丘某与张齐辉和黄某1的资金往来，实际上是罗真平与张齐辉之间的资金往来。根据法院查明的事实，法院认为，一方面张齐辉无法指出银行流水中具体哪笔转账系偿还本案借款，另一方面《录音光盘》中罗某1（罗真平妻子）于2016年12月期间三次向张齐辉就借款事宜要求还款，张齐辉均未否认欠款事实并表示会尽早还款。第三，从商场租用协议书、合同书和结算单可知，张齐辉向罗真平支付的款项中包含双方转租盈利分成部分，且双方来往金额对账后，在不包含本案借款金额的情况下，张齐辉转账给罗真平的款项明显少于罗真平向张齐辉转账的款项。综上，根据日常生活交易习惯，在没有其他证据证明张齐辉取得罗真平转账款项有合法根据的情况下，法院认定被告张齐辉尚未足额支付本案借款本息。因此，张齐辉应返还罗真平借款人民币3,000,000元。关于利息的问题。罗真平主张张齐辉仅支付至2015年1月之前的利息，利息应从2015年1月1日起计至付清之日止。张齐辉未能就其有足额支付利息完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，故法院对罗真平关于利息的主张予以支持，张齐辉应以人民币3,000,000元为基数按月利率1.5%自2015年1月1日起计算至付清之日止。根据婚姻登记资料显示张齐辉与被告张绮娜系夫妻关系，涉案债务发生在张齐辉、张绮娜的婚姻关系存续期间，庭审中被告张绮娜对本案借款亦未表示异议，在没有其他反证的情况下，法院认定本案借款属于该张齐辉、张绮娜的夫妻共同债务，故对于罗真平要求被告张绮娜承担连带清偿责任的诉请，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，原审法院判决：一、张齐辉于判决生效之日起五日内偿还罗真平借款本金人民币3,000,000元及利息（以本金人民币3,000,000元为基数按月利率1.5%自2015年1月1日起计至全部款项付清之日止）；二、张绮娜对张齐辉上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币39,440元，保全费人民币5,000元均由张齐辉和张绮娜承担。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为张齐辉是否与罗真平之间形成借款合同关系以及该借款是否已经还清。
对于争议焦点一，本院认为，上诉人张齐辉主张其并没有收到本案300万借款，其实际向丘某借款300万元。但根据本案已经查明的事实，丘某到庭作证证明其转给张齐辉的300万元实际系罗真平所有，邱某涉案账户亦由罗真平实际控制，丘某称其本人与张齐辉无借款关系，故张齐辉该主张与事实不符，结合张齐辉同日出具的借条，本院认定张齐辉收到的丘某账户转出的300万元就是本案罗真平出借的借款，张齐辉与罗真平之间的借款关系成立。
对于争议焦点二，张齐辉提交了大量的往来转账记录，欲证明其已经足额还款。对此，本院认为，张齐辉的举证并不充分，理由如下：首先，张齐辉提交的银行转账记录均无备注，不能证明其往来款项的性质。其次，双方之间除了借款关系外，还存在其他的经济往来，对此，双方已予以确认。现有的转账记录无法对不同款项性质进行区分。最后，张齐辉提交的银行往来款记录是仅是截取了双方之间部分时间段的资金往来，非双方全部资金往来，以部分时间段的往来差额来计算是否已经全额还款是不客观、不科学的。此外，由于罗真平使用其本人及其岳母丘某账户向张齐辉、张齐辉员工黄某1、张齐辉妻子张绮娜汇款（均视为罗真平转出款项），张齐辉亦使用其本人与黄某1、张绮娜的账户分别向丘某、罗真平及罗真平妻子罗某1汇款（均视为张齐辉转出款项），即便对比双方2013年之后往来款项，在不包括本案300万元转账的情况下，张齐辉的转出款项仍比罗真平汇出的款项少。因此，张齐辉不能充分举证证明已经足额偿还本案借款本息，应承担举证不能的不利后果。对于一审中法院关于张绮娜未对借款表示异议的陈述，系指张绮娜没有对借款属于夫妻共同债务提出异议，张齐辉对此理解有误。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16694元，由上诉人张齐辉、张绮娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 陈 亮
审判员 伍 芹
二〇一七年十一月六日
书记员 钟文俊
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。