山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1840号
上诉人（原审被告）：杨树林，男，1968年5月5日出生，汉族，住山东省寿光市。
委托诉讼代理人：王丽，女，寿光羊口法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨敏，女，寿光羊口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周瑞福，男，1944年9月1日出生，汉族，住山东省昌乐县。
委托诉讼代理人：肖凤珍，女，1972年2月2日出生，汉族，住山东省昌乐县。
被上诉人（原审原告）：张玫瑰，女，1941年1月11日出生，汉族，住山东省昌乐县。
委托诉讼代理人：肖凤珍，女，1972年2月2日出生，汉族，住山东省昌乐县。
被上诉人（原审原告）：肖凤珍，女，1972年2月2日出生，汉族，住山东省昌乐县。
被上诉人（原审原告）：周宇，女，1997年7月17日出生，汉族，住山东省昌乐县。
委托诉讼代理人：肖凤珍，女，1972年2月2日出生，汉族，住山东省昌乐县。
上诉人杨树林因与被上诉人周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2017）鲁72民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨树林及其委托诉讼代理人王丽、杨敏，肖凤珍作为被上诉人以及被上诉人周瑞福、张玫瑰、周宇的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨树林上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判按山东省农村居民的标准认定赔偿费用：死亡赔偿金279080元，丧葬费用为28635元，共计307715元，其中应扣除杨树林已经支付的丧葬费用11400元；一、二审的诉讼费用由周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足，判决不正确。首先，周重杰及周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇系农村居民。周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇提交的一审诉状及一审判决的内容显示周重杰及其亲属系“山东省昌乐县五图街道黄埠子村253号”，即其为该村村民。周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇提供的户口簿显示周重杰生前及其亲属的户籍所在地为昌乐县南郝镇黄埠子村，职业登记为粮农；法院所调取的更新后的户口本及户籍证明所显示的内容与周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇所提供的证据内容相一致。法院调查笔录记载周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇一直在村里居住。《进一步深化户籍管理制度改革的意见的通知》只是户籍改革政策方面的内容，取消农业、非农业性质的划分仅仅是行政机关对户口登记归类的规范，并没有取消职业登记和户籍的区别。一审法院以山东省户籍管理制度改革就认定周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇及周重杰为居民户口不能成立。
其次，周重杰及其亲属不属于失地农民。“失地农民”是指农民的土地被依法征收后，农业户口的家庭人均耕种面积少于0.3亩。根据调查，黄埠子村现总耕地面积为2046亩，总人口为1171人，其中人均一级口粮地为0.8亩。“失地农民”的前提条件是土地被征收，而非“征用”，是土地所有权变为国有，农民失去了耕地。是否为失地农民必须经过相关部门进行严格核实。本案中周重杰及其亲属的口粮地被“征用”并非“征收”。“征用”只是土地使用权发生了变化所有权并未改变。并且口粮地征用后也收到了足额补偿。
一审法院的调查笔录不能作为本案的定案依据。首先，法院的调查材料并非是该村土地地籍管理部门出具的依据，该村所谓的大部分土地和周重杰的口粮地被征用的面积是多少不明确，同时证明了虽然周重杰所谓的因小丹河治理口粮地被征用，在获得补偿的情况下，该口粮地的被征用不具有唯一性，依法通过土地调整仍然可获得应当享有的该耕地；再次证明了周重杰生前享有口粮地，也是以其为主要生活来源的事实。其次，假设周重杰的口粮地被征用，个人的口粮地被征用相对于全村及相关区域而言，不具有普遍性。不能想当然的认定周重杰本人为失地农民；第三，小丹河的治理所征用的土地并非周重杰的口粮地，而是其通过其他方式承包的果园地，即使周重杰所承包的果园地被征用，也不能影响其依法享有口粮地的权利，更不能因此认定为失地农民。一审判决陈述“仅一次性补偿了几万元”与事实不符。该补偿是对周重杰承包的果园所进行的经营损失的补偿，被补偿的土地面积、补偿款的多少的事实不明确。对被征用该土地的性质及补偿款的项目及数额，周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇作为受益人对此应负有举证责任。事实上补偿的数额为十六万元，一审判决显示“仅一次性补偿了几万元”的事实认定是错误的。从程序上看，一审法院在无其它证据的情况下，以其未经质证的调查笔录作为定案依据违反法律规定。
第三，一审判决所判定的赔偿范围及数额是错误的。一审判决认定被扶养人生活费错误。假设周瑞福、张玫瑰的口粮地被征用，其享有征用补偿费用，而且有子女抚养，应认定其有其他生活来源。同时周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇也未提供其丧失劳动能力的证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第二款的规定，周瑞福与张玫瑰不符合享受被抚养人生活费的条件。一审判决认定的丧葬费错误。事故发生后，杨树林积极配合周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇对受害人的善后事宜，并且主动支付了整容费、服装等费用8000余元，一审法院应当予以扣除。
最后，周重杰与杨树林系个人之间的劳务关系，且周重杰作为一般船员，其未经船长同意、不听其他船员劝阻，擅自离岗进入机舱，对事故的发生其自身存在重大过错。根据《侵权责任法》第35条规定，应当承担相应的过错责任。
2.一审判决适用法律错误，程序违法。山东省高级人民法院每年都会公布当年的人身损害赔偿标准，本案中，一审法院脱离了省高院的法律依据，擅自“按相关司法赔偿原则，应按2016年山东省居民的相关统计数据”判决是错误的。
一审法院依职权调取的调查笔录未经双方当事人的质证直接作为定案依据，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院依职权调查收集证据时，仍由主审法官任调查人，法官自己调查，自己主持质证、认证，有先入为主之嫌，影响了案件的合法公正性。根据《民诉法》第六十六条和《证据规定》第四十七条之规定，一审法院对其依职权调取的证据不经质证直接裁决，剥夺了当事人的诉讼辩论权，严重违反了法定审理程序。
周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院在认定事实的基础上依法维持原判，驳回杨树林的上诉。
周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇向一审法院起诉请求：1.依法判令杨树林赔偿周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇各项损失1008815.50元及利息；2.诉讼费用由杨树林负担。
一审法院认定事实：受害人周重杰于2016年受杨树林雇佣，在杨树林所有的“鲁寿渔60579”渔船上工作。2016年3月4日0时30分许，“鲁寿渔60579”渔船在北纬39度49分、东经120度07分海域生产作业过程中，周重杰（身份证号）被该机舱稳车轴承卡子挂住缠绕，当场死亡。
周瑞福系周重杰之父，张玫瑰系周重杰之母，肖凤珍系周重杰之妻，周宇系周重杰之女。周瑞福与张玫瑰共生育子女五个。
对周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇提交的昌乐县五图街道黄埠子社区居民委员会出具的证明，杨树林经质证认为，该证明中显示的内容为“我村村民周重杰”，也就是说周重杰系农民身份，且如想证明周重杰系失地农民，应提交失地的相关规定及批文，不能仅凭村委的证明来证实；法院经到昌乐五图镇政府调查了解，该村大部分土地被征用，周重杰家的口粮地因为小丹河治理被征用，仅一次性补偿了几万元，其家庭成员仍在村里居住，现根据山东省户籍管理制度改革统一为居民户口。故对上述证据的效力，法院予以认定。对被上诉人提交的昌乐县五图街道小学出具的证明，杨树林经质证认为，如想证明周重杰在城镇连续居住一年以上，应提供房屋权属证明、居住证明、生活支出缴费等证据予以证明，且应提供周重杰与五图小学的劳动合同、工资表、考勤表等相应证据；法院经审查认为，周重杰在五图镇小学从事厨师工作，未能提供劳动合同及工资发放情况信息，故法院不予认定。对于周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇提供的交通费单据，杨树林经质证认为，上述证据的起始地点基本与事故发生地及周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇的居住地无关联性，与本案无关；法院经审查认为，该组证据系周重杰亲属处理其死亡事宜所发生，与本案有关联性，故对于该证据的效力，法院认定交通费2000元为宜。
周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇主张因本次事故所受损失为：死亡赔偿金951158元（其中死亡赔偿金按2016年青岛市城镇居民人均可支配收入43598元计算20年计871960，周瑞福被抚养人生活费按2016年青岛市城镇居民人均消费性支出28285元×9年÷5人计算计50913元、张玫瑰被抚养人生活费按2016年青岛市城镇居民人均消费性支出28285元×5年÷5人计算计28285元）、丧葬费26857.50元、处理丧事人员误工费5000元（59.39元/天×180天）、交通费5000元、工资按每天400元计算27天计10800元、精神损害抚慰金10000元，以上共计1008815.50元。
一审法院认为，杨树林作为“鲁寿渔60579”渔船的所有人，雇佣周重杰为船员。雇佣期间，雇员周重杰在从事雇佣活动中死亡，杨树林作为雇主应当承担赔偿责任。周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇作为近亲属请求杨树林予以赔偿，杨树林认为对方主张的高额赔偿与事实不符。本案的主要争议焦点为：受害人周重杰死亡应当按照城镇居民有关标准还是农民有关标准计算本案所涉赔偿款项。法院认为，周重杰系失地农民，生前主要收入来源于外出打工，家庭成员仍居住在原居住地，按相关司法赔偿原则，应按2016年山东省居民的相关统计数据来计算周重杰的死亡赔偿金24685元×20年=493700元。周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇主张的丧葬费26857.50元未超出法律规定，法院予以支持。被扶养人周瑞福应按山东省居民人均消费支出15926元×8年÷5人=25481.60元，张玫瑰应按15926元×5年÷5人=15926元。周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇主张的精神损害抚慰金10000元，因周重杰死亡给家属带来了巨大的精神痛苦，应以5000元为宜，对于交通费法院酌情支持2000元。以上周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇的合理损失为死亡赔偿金（含被抚养人生活费）、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费等，共计568965.10元，杨树林应予赔偿。对于周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇要求的处理丧葬人员误工费、船员工资，证据不足，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、杨树林于判决生效之日起十日内赔偿周瑞福、张玫瑰、肖凤珍、周宇因周重杰死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费等共计568965.10元。二、驳回周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13880元，减半收取6940元，由周瑞福、张玫瑰、肖凤珍、周宇负担3450元，由杨树林负担3490元。
本院二审期间，杨树林围绕上诉请求向法院提交证据如下：1、寿光市羊口镇近海个体渔民互助协会的船员安全生产管理制度以及机舱粘贴该规章制度的照片。拟证明周重杰作为一般船员，违反船员生产管理制度，不听从船东及船长安排，在明知机舱危险性的情况下擅自去机舱导致事故的发生。因此周重杰对事故的发生有重大过错，根据侵权责任法第35条规定，应承担相应的过错责任。2、寿光市羊口镇个体渔民互助协会及经办人单光玉共同出具的证明。以证明周重杰死亡后，杨树林支付整容、穿衣，入殓费用7600元；被褥及衣服、运尸费3800元。共计11400元。上述费用属于丧葬费用的一部分应该从周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇主张的费用中扣除。针对杨树林提交的证据，周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇质证称，对证据1的真实性不认可，周重杰在的时候没有这份制度书。该证据没有周重杰的签字，不能证明已经告知了周重杰，不具备法律效力。对证据2的真实性不认可，杨树林挂靠的渔民协会本该是共同被告，其出具的证据不能作为法律依据。针对杨树林提交的证据，本院认定如下：证据1的照片没有拍照时间，也不能证明何时张贴于“鲁寿渔60579”船上，本院对该证据不予采纳。证据2记载杨树林的交费单据已经丢失，该证据不具有合法性以及与本案的联系，不能证明杨树林支付过整容、穿衣，入殓费被褥及衣服、运尸费共计11400元，本院不予采纳。
周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇向法院提交证据如下：1、寿光市殡仪馆出具的发票及费用清单。以证明周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇支付周重杰遗体火化费、穿衣整容费等共计3657元。2、昌乐县五图街道小学出具的食堂职工工资花名册一宗。以证明2014年10月至2015年10月周重杰的收入来源是其在该校打工。针对周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇提交的证据，杨树林质证称，证据1显示款项是对方支付的在殡仪馆以及火化运回发生的费用。杨树林支付的费用是周重杰在船上死亡后以及运往寿光市殡仪馆之时发生的费用。对证据2的真实性和合法性有异议，该证据不属于诉讼法规定的新证据的范围，不能作为新证据。证据不具有连贯性和完整性，不具备工资表中应该具有的项目。2015年7月名册显示南街道小学食堂，9月10月名册显示五图街道小学食堂，出具主体不一致。对周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇提交的证据，本院认定如下：证据1可以证明周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇支付的遗体火化费、穿衣整容费等用共计3657元。该证据真实、合法与本案有关联，本院予以采纳。证据2工资花名册有周重杰收到工资的签名，也有工作单位昌乐县五图街道小学的盖章，结合该校一审所出具的证明，可以认定该证据真实、合法和本案有关联，可以证明2014年10月到2015年10月周重杰的收入来源于其在该学校打工。本院对该证据予以采纳。
本院二审查明，2014年10月到2015年10月，周重杰在昌乐县五图街道小学食堂工作并支取工资。
2016年3月10日，周瑞福、张玫瑰、肖凤珍和周宇支付周重杰遗体火化费、穿衣整容费等共计3657元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为海上人身损害赔偿责任纠纷，当事各方争议焦点问题有三个，即：一、是否适用过错原则来判断杨树林和周重杰的责任；二、死亡赔偿金的标准是适用城镇居民还是农村居民的标准来计算。死亡赔偿金的数额是多少（包括丧葬费用）；三、一审程序是否违法。
关于第一个焦点问题。周重杰受杨树林雇佣，在其所有的“鲁寿渔60579”渔船上担任船员。2016年3月4日周重杰在从事雇佣活动中死亡,因杨树林系在从事渔业生产活动中雇佣周重杰，由此产生的人身损害赔偿责任应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》予以调整。该司法解释第十一条所确定的雇主责任为无过错责任，杨树林认为周重杰自身有过错，应当承担过错责任的主张不符合该司法解释的规定，对其该项主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。失地农民是指土地被依法征收后，农业户口的家庭人均耕种面积少于0.3亩的农民。“征收土地”，是土地所有权由集体所有变为国家所有，农民失去了耕地。“征用土地”是土地使用权发生了变化而所有权并未改变。本案中周重杰及其亲属的口粮地被“征用”而非被“征收”，且周重杰亲属没有提交证据证明其家庭人均耕种面积的数额。因此，一审法院在没有具体量化指标的情况下，认定周重杰及其亲属系失地农民不当，应当予以纠正。
2014年10月到2015年10月，周重杰在昌乐县五图街道小学食堂工作、居住并支取工资，据该事实可知，周重杰死亡前一年的主要收入来源于外出城镇打工，其居住地也是在城镇。周重杰户籍虽然为农民，但是因其死亡前一年连续居住在城镇，且以在城镇打工为主要收入来源，故，周重杰的死亡赔偿金应当按照山东省城镇居民人均可支配收入标准进行计算。周重杰去世时，其父亲周瑞福和母亲张玫瑰系年龄已超过60周岁的农民，可确定该两人已经丧失劳动能力，其子女所负赡养义务不能认定为收入固定收入来源，因此，周瑞福和张玫瑰既无劳动能力又无生活来源，符合被扶养人的条件，一审判决认定由杨树林支付其被扶养人生活费是正确的。本案中，杨树林未提供有效证据证明其支付过整容、穿衣，入殓费被褥及衣服、运尸费，故对杨树林认为丧葬费应当扣减11400元的主张，本院不予支持。一审判决杨树林应当支付被上诉人死亡赔偿金（含被抚养人生活费）、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费等共计568965.10元符合法律规定。
关于第三个焦点问题。一审法院为查明案件事实对昌乐县五图街道办事处工作人员李明刚和徐红军做了调查，形成调查笔录。该调查笔录未经当事人双方质证，不具有证明力。一审法院将其作为定案依据属于错误采纳证据，系认定事实错误，本院在此一并予以纠正。
综上所述，一审判决适用法律正确，认定事实存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人杨树林的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13880元，由上诉人杨树林负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵童
审判员 董兵
审判员 王磊
二〇一七年十二月八日
书记员 王瑞