山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9659号
上诉人（原审原告）：李升红。
委托诉讼代理人：沈丰秋，山东康耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李周福，山东康耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张娜。
委托诉讼代理人：逄锦南，山东持言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁绍玉，山东持言律师事务所律师。
上诉人李升红与被上诉人张娜民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李升红上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人之弟李平与被上诉人之间是否存在买卖合同关系与上诉人无关，即使存在买卖关系，也没有证据证明李平指示上诉人代为支付或者转付买卖合同价款。被上诉人提供的证人证言中陈述看到了李平拿画，而没有看到双方是否有买卖交易；听说或猜测书画价值与本案的借款数额完全不符。证人证言包含了听说、猜测的内容，没有证明力，不能证明有买卖合同关系存在。关于上诉人账号中李平汇入的9笔交易款项，总额有三百多万元，并不只有二十万元，不能与被上诉人的陈述相吻合。借贷的发生并不以双方关系的新疏程度为条件，也不以贷方的表面现状为条件。原审判决以上诉人没有证据证明与被上诉人之间关系亲密，被上诉人无固定住所为由，认为借款通过转账支付，没有借条与常理相悖的认定没有法律依据。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷的规定》)第十七条的规定，李升红仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张娜抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，张娜应当对其主张提供证据证明。而上诉人与被上诉人在本案诉争借款之前没有借款，双方也没有其他债务。被上诉人提供的所谓证据，是证明被上诉人与第三人有债务，上诉人的抗辩与本条规定不符。一审判决适用该条法律为依据，适用法律错误。
被上诉人张娜答辩称：一审判决认定事实清楚，被上诉人在一审中提供的证人证言可以证明被上诉人与李平之间存在买卖字画的合同关系；被上诉人的通话记录及信息记录可以证明与上诉人并不熟悉，根本不存在20万元借款不打借条的基础，是李平通过上诉人李升红的银行账户给被上诉人转账20万元。二审判决适用法律正确，依据《民间借贷的规定》上诉人仅依据转账凭证提起民间借贷诉讼，在被上诉人提出抗辩的情况下，上诉人应当就借贷关系的存在继续承担举证责任，上诉人的举证责任并未完成。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
李升红向一审法院起诉请求：要求张娜偿还李升红借款20万元，并负担自起诉之日至清偿之日按银行同期贷款利率的1.5倍计算的利息。事实和理由：2016年4月18日，因张娜急需买房，就从李升红处借款20万元，李升红通过中国银行网上银行转账的方式给张娜转账20万元。后李升红多次索要该借款，张娜拒不给付。
张娜在一审中辩称：李升红所述与事实不符，张娜并未因买房向李升红借款。事实上2016年4月18日前双方并不认识，只是因为李升红之弟李平系张娜的朋友，李平向张娜购买四幅字画价值58万元，通过李升红账户向张娜付款20万元，尚欠38万元未付。原张娜之间没有借贷的合意，如此大额款项不出具借条亦不符合常理。李升红主张按银行同期贷款利率1.5倍计算利息，没有事实和法律依据，请求驳回李升红的诉讼请求。
一审法院经审理查明的事实如下：
双方争议：张娜是否向李升红借款20万元。李升红称，张娜租住在黄岛区世纪新村13号楼4单元101室有1-2年的时间，与李升红之母是对面邻居。李升红之母系住其子李平的房屋，但不与其子共同居住。因为李升红经常回娘家吃饭，就与张娜相识。后张娜的孩子因上初中急需买一套房屋，即于2016年4月18日向李升红借款20万元，双方约定同年八月十五左右偿还，未约定利息。李升红以转账的形式将20万元借给张娜，张娜没有出具任何借条及借款合同。李升红提供了2016年4月18日中国银行网上银行电子回单1张。
张娜称，其确实收到李升红转账的20万元，但该款项并非借款，是张娜与李升红之弟李平买卖字画的货款，张娜更没有买房屋的意向。2015年5月份，张娜租住的房屋与李升红之母是对面邻居。2016年三五月份，因李平的孩子生病，张娜在楼下遇到李平之母，即主动送其到开发区医院，医院没给打针，后又送到张娜所开店的附近诊所开药打针，因此就认识了李平。之后李平经常接送孩子老人，并一起吃饭就熟悉了。因李平与其妻关系不和，张娜便与李平两人一起共同生活。李平在藏南镇有块地有违章建筑被他人举报，李平就找到张娜，从张娜店里拿走四幅字画处理关系及一个樟木箱子。因俩人在一起生活，所以就口头商定价格58万元。李平之妻干财务，为防止出现问题，李平通过其姐即李升红的账户汇给张娜20万元，即李升红起诉的20万元。在此之前张娜与李升红没见面，也不认识，李升红也不在此居住。2016年七八月份，张娜去李平的葡萄园搞家庭聚会时认识的李升红，之后很少见面或者在李平母亲家见面打个招呼而已。剩余38万元，李平称与其妻离婚后再支付，张娜也就没有再追究，怕其妻找麻烦。后李平开办的纸盒包装公司经营不善，李平要求把字画及樟木箱子退给张娜，让张娜把款退给他，张娜不同意退。李平多次在晚上9点到10点左右去张娜店里要求退款。有一次，李平到张娜店里要求退款不成，双方发生冲突，张娜报警，当晚张娜带着孩子与李平都去过北京路派出所，派出所做了笔录后让张娜先回家。从此之后，张娜与李平的关系就冷淡了，没有在一起生活。为此，张娜提供以下证据：
1.申请书2份。要求李升红本人出庭参加诉讼，如不到庭，无法查明基础事实；要求李升红出具汇款之前1至3个月的银行账户交易明细。因为李升红汇的该款，李平称是他以青岛报春来工贸有限公司账户先汇入李升红账户20万元，之后从该账户转至张娜的账户。如果李升红拒不提供，张娜申请法庭查清该20万元汇款的真实交易情况，因为该明细只有李升红或者司法机关才能依法获取。
2.营业执照2份，证明张娜经营茶楼及字画生意。
3.张娜的朋友证人唐某、刘某的证言，证明李平从张娜处购买字画并拿走字画的过程。
唐某证明其与李平很熟，张娜与李平关系挺好。2016年春天，证人去张娜店里喝茶，李平从张娜店里拿走一幅山水画，该幅山水画原来就在张娜店里挂着，该字画挺大，而且已经裱好。证人帮着用抹布擦了擦，然后帮着抬到李平的车上。李平走后，证人问张娜卖了吗？卖了多少钱？张娜说卖了8万元。2017年春天又看见李平去张娜店里拿了一幅牡丹画，其他事情不清楚。证人不认识李升红，也没听张娜说过有叫李升红的朋友。
刘某证明2016年春天，张娜拿了一幅画在证人那某，该幅画价值大概二三万元。裱好后，李平与张娜一起用车拉着证人到李平厂里挂起来，挂完画之后，李平又请证人与张娜吃的饭。之前不认识李平，也不认识李升红。
4.联通公司出具的通话及短信记录3份，证明2017年2月22日李平在晚上九点半到张娜店里，与张娜发生争执，张娜拨打了110报警电话。2017年2-7月份，张娜使用联通号185××××3666的通话及短信记录，显示张娜在此期间从未与李升红通话及发送信息，由此证明双方之间根本就不熟悉。
对张娜的陈述，李升红称其主张的是借款，张娜所述与李平发生的一切事情均与本案没有直接或间接联系，张娜与李平的相关纠纷应另案处理，与本案无关。对张娜提交的证据，质证意见如下：1.该案李升红已委托诉讼代理人，其本人没有必要出庭；张娜主张交易明细应由张娜提交证据证明，举证责任在张娜，李升红不能提交；2.对营业执照的真实性无异议，但对本案无证明力，与李升红无关；3.张娜与李平在超出朋友关系期间，也许因感情或其他原因产生很多纠纷，不排除张娜有虚假捏造本案的借款事实，且提交的所有证据与李平有关，没有直接证据证明跟李升红没有借款事实。4.对通话记录的真实性无异议，但对本案无证明力，与李升红无关；
诉讼中，一审法院依法调取了李升红在中国银行卡的交易明细，该卡显示自2016年4月8日开户后至4月18日间，一共交易10笔，其中前9笔均是由李平账户汇入该户款项，最后一笔是从该户汇出20万元至张娜账户。经质证，双方均无异议。
诉讼中，张娜申请，一审法院亦通知让李升红本人出庭，李升红未出庭参与诉讼。
2017年6月7日，李升红向一审法院申请诉前保全，一审法院依法查封了张娜的鲁Ｂ×××××小型轿车1辆。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，从民间借贷的特点分析，作为民间借贷的双方既要有借贷的合意，还要有款项交付等相关事实。本案李升红主张张娜向其借款，其提供的证据仅仅是一份银行的划款凭证，而张娜虽然承认收到该款项，但称该款不是借款，是与李升红之弟李平发生的买卖字画款，张娜收到该款项之前与李升红并不认识，张娜对其主张提供了相关证据，并提出合理的有依据的抗辩，李升红应当就双方之间存在借款关系进一步提供证据，但李升红并未提供。从一审法院调取的李升红银行卡的交易明细看，自开户之日到划款给张娜之前，仅仅有9笔交易，而该9笔交易款项汇入方均与李平有关，与张娜的陈述相吻合，李升红并不提供其银行卡的交易明细，由此判断李升红主张双方之间存在借贷关系的理由并不充分。又在双方对借款事实存在与否有较大争议的情况下，张娜申请李升红本人出庭，李升红本人应当出庭就借贷关系的成立、款项来源、支付方式等主要事实如实地向本庭陈述，接受张娜的质询，以期证明自己的主张，但李升红本人拒不到庭，一审法院通知其出庭也未到庭，由此造成的不利的法律后果应当由其本人承担。且从常理分析，张娜是一个租房户，在世纪新村租住仅仅1-2年，时间较短，虽然与李升红之母为邻居，但李升红并不在此常住，李升红出借如此较大数额的一笔款项，给张娜这样一个无固定住所的租房户，不让其出具任何手续，即通过银行直接转账支付，显然与常理相悖，况且李升红也没有证据证明此前其与张娜关系来往紧密。综上，李升红提供的证据，仅能证明其与张娜之间有资金流转，不足以证明涉案款项的性质，以及双方之间存在借贷的合意。故对李升红的主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十条规定，判决：驳回李升红的诉讼请求。本案案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1520元，由李升红负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，双方当事人之间是否存在借款关系。民间借贷关系有两个成立条件，一是借贷双方之间的借贷合意，二是款项须交付对方。本案中，上诉人持有向被上诉人的银行汇款凭证，主张双方之间存在借款关系。被上诉人对此提出了抗辩，认为其与上诉人不存在借贷关系。通过一、二审审理查明的事实来看，首先，上诉人所称其与被上诉人之间系朋友关系，来往紧密，但通过被上诉人提供的2017年2月至7月期间的电话通话记录、短信记录中没有双方之间的通话或短信记录，这与上诉人所称其与被上诉人之间关系熟悉不符，存在疑点。第二，通过一审法院调取的上诉人李升红的银行账户交易明细，可以看出，上诉人的该银行账户中的存款，至上诉人向被上诉人支付款项之日，均由其弟弟李平汇入，无其他往来款项，上诉人收到李平的汇款后，汇入了被上诉人的账户。由此可见该款项与李平存在关联关系，对于该账户款项的归属存在疑点。第三、根据上诉人李升红的陈述，其年收入十几万元，其向他人出借20万元，不出具借条，也没有约定利息，这超出一般民间借贷的习惯，存在疑点。基于上述疑点及被上诉人提供的证据，本院认为，被上诉人提出的抗辩成立，上诉人应承担对双方之间存在借贷合意的举证责任。上诉人仅凭向被上诉人的汇款凭证不足以证明双方之间存在借贷关系，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人李升红负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 林伟光
审判员 刘昭阳
二〇一八年一月四日
书记员 邱若璇
赵彩玉