江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终1937号上诉人(一审原告)：蔡红娇，女，1974年1月15日出生，，汉族，住无锡市锡山区。被上诉人(一审被告)：无锡市恒锐喷涂有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道钱家庄工业园。法定代表人：刘强权，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴瑞兵、华庆宏，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人蔡红娇因与被上诉人无锡市恒锐喷涂有限公司（以下简称恒锐公司）经济赔偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔡红娇上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金81000元、失业损失25200元。事实与理由：1.被上诉人以换岗为名，变相辞退上诉人；2.被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人失业后无法领取失业金，由此造成的损失应由被上诉人承担。恒锐公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。蔡红娇向一审法院起诉，请求判令恒锐公司支付违法解除劳动合同的赔偿金81000元、失业金损失25200元、2016年8月工资4700元、2016年9月工资4700元、未依法缴纳社会保险而由其自行缴纳的损失113400元及金蝶软件费1022元。案件一审过程中，蔡红娇放弃主张未依法缴纳社会保险而由其自行缴纳社会保险的损失113400元。一审法院认定事实：2010年3月12日，无锡市永丰喷涂有限公司（以下简称永丰公司）变更为恒锐公司，自此蔡红娇即在恒锐公司担任财务一职，此前蔡红娇未在永丰公司工作过。蔡红娇与恒锐公司签订了劳动合同书一份，约定劳动合同期限为2016年2月15日起至2017年2月14日止，工作时间是每周工作五日，每日9点到17点，月工资3500元，并在合同中补充约定如社会保险无法交纳，现金社会保险费壹仟元，伙食费另算。蔡红娇陈述，签合同时其要求恒锐公司为其缴纳社会保险，公司表示社会保险没开户，其便要求补1000元由其自己交社会保险，公司同意并根据其要求在合同上对此进行了补充约定。2016年9月20日，蔡红娇向恒锐公司寄出解除劳动合同书，载明由于在职期间公司未为其缴纳社会保险费，就此解除劳动合同关系，要求支付经济补偿费。恒锐公司于2016年9月21日收到该解除劳动合同书。2016年10月9日，蔡红娇向仲裁机构申请仲裁，要求恒锐公司支付赔偿金、失业金损失、2016年8月及9月工资、自行交纳社会保险的费用，因超过法定期限仍未审理终结，仲裁机构于2016年12月2日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动，蔡红娇遂诉至法院，诉请如前。以上事实，由蔡红娇提供的仲裁决定书、证明、劳动合同书、通知、解除劳动合同书、快递回执、恒锐公司提供的公司准予变更登记通知书、工商简档及当事人陈述在卷佐证。一审中，蔡红娇陈述2016年9月5日，其发现办公电脑被搬走，遂找恒锐公司法定代表人刘强权，刘强权提出要对其换岗，未明确换到哪个岗位，其不同意，询问其身为财务哪里不适应，哪里做错了，刘强权回答：“对与不对公司来决定，就这么一句话，有权力来给你换岗位，你觉得给你换岗位有问题，你可以走任何的法律途径”。蔡红娇又要求刘强权在其拟好的辞退说明上签字，并说：“你不用我，不让我当然要签字”，刘强权则说：“不用谁通知你？谁通知你不用？”蔡红娇当即提出请假一周。2016年9月12日，其上班时在办公桌上看到恒锐公司发出通知，载明恒锐公司决定从2016年9月5日给蔡红娇调到楼下毛坯仓库工作，工作时间、待遇不变，落款日期为2016年9月5日。其不同意换岗，并在该通知上签字要求返还工作电脑，12日至14日其仍旧在原办公室坐着直到下班，但恒锐公司已不提供其劳动条件，15日中秋节放假一天，自9月16日起其未再上班。恒锐公司表示蔡红娇仅在2016年9月1日至5日出勤，6日到12日为请假，13日到14日只是过来一下，没有提供劳动。蔡红娇陈述因9月13日恒锐公司给其办公室换锁，导致其无法进入办公室工作，公司逼迫其辞职，因怕公司说其旷工，故发出了该解除劳动合同书。根据蔡红娇的个人社会保险历年缴费情况明细及其自述，2010年至2015年，其以自由职业者身份缴纳了养老保险，2015年还缴纳了医疗保险。2016年2月至8月，其找无锡鑫安保安服务有限公司为其代缴了社会保险费。恒锐公司表示自2010年3月起支付蔡红娇社会保险补贴每月500元，2011年为每月800元，2012年以后为每月1000元。蔡红娇对此予以否认，表示在2015年4月以前工资组成只有基本工资，没有社保补贴，从2015年4月起工资结构调整，增加了社会保险补贴每月500元，其对此调整予以认可，自2016年2月起社会保险补贴增加为每月1000元。一审中，蔡红娇陈述2015年8月至12月其月工资为4300元，具体组成为基本工资2500元、社会保险补贴500元、全勤奖500元、加班费600元、伙食费200元，2016年月工资为4700元，具体组成为基本工资3500元、社会保险补贴1000元、伙食费200元，有一个月实发工资为4400元，系代扣了捐款300元。2016年8月及9月工资尚未发放，要求9月工资计算到9月15日。恒锐公司认可蔡红娇2015年8月至12月月工资为4300元，2016年1月至7月除其中一个月发放了4400元之外，其余均为4700元，2016年8月及9月工资确实尚未发放，8月工资为4700元，9月出勤5天工资为1080元（4700元/月÷21.75天×5天）。至于为何有一月实发工资为4400元，需庭后核实，但恒锐公司未答复核实情况。蔡红娇提供了网络购买金蝶财务软件的订单截图，显示时间为2014年9月20日，含运费22元在内总金额为1022元。恒锐公司质证认为该证据与案件无关联性，且未在仲裁阶段提出申请。案件一审过程中，法院向蔡红娇释明，如经法院审理查明恒锐公司不符合支付赔偿金的法定条件而符合支付经济补偿金的法定条件的，是否同意变更诉讼请求为要求支付经济补偿金，蔡红娇表示不变更诉讼请求，坚持要求恒锐公司支付赔偿金。一审法院认为，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。本案中，恒锐公司并未向蔡红娇提出过解除或终止劳动合同，而是由蔡红娇主动提出解除劳动合同，故恒锐公司不符合支付赔偿金的法定条件。用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，用人单位单方调整劳动者工作岗位的应当符合合理性原则，如果用人单位调整岗位违背了合理性要求，造成劳动者辞职的，应当视为推定解雇，也就是劳动者被迫辞职，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，蔡红娇虽在解除劳动合同书中以恒锐公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，但根据其自述及签订的劳动合同书中的约定，其同意由公司支付社保补贴后自行缴纳社会保险，故蔡红娇以此为由解除劳动合同并主张恒锐公司支付经济补偿的，应不予支持。而本案实际上系蔡红娇与恒锐公司就调岗未能协商一致而引起的纠纷，恒锐公司应举证证明其调岗的合理性，恒锐公司虽抗辩称并未调整岗位，仅是调整工作地点到毛坯仓库，但发出的通知中仅明确工作时间、待遇不变，而没有明确工作内容不变，同时结合刘强权与蔡红娇的对话可以看出，恒锐公司真实意图系调整蔡红娇的工作岗位，蔡红娇自入职起即从事财务工作，恒锐公司单方要求调岗至毛坯仓库工作，显然有违合理性原则，蔡红娇因此无奈提出辞职，属于被迫辞职，恒锐公司应依法支付经济补偿金。审理中，经法院释明，蔡红娇不愿将其主张的赔偿金诉讼请求变更为主张经济补偿金，故法院对蔡红娇主张的赔偿金诉讼请求不予支持，蔡红娇可以另案主张恒锐公司支付经济补偿金。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方对应支付蔡红娇2016年8月工资4700元无争议，予以确认。双方对蔡红娇2016年9月应付工资存在争议，具体为对9月12日至15日应否计算工资存在争议，其中9月12日至14日，蔡红娇到恒锐公司后虽未能提供劳动，但系因与恒锐公司就调岗一事未协商一致所致，非因其主观原因不提供劳动，而9月15日系中秋节放假，故均应计算工资。9月6日至11日蔡红娇请事假，应不予计算工资。经计算，2016年9月应付工资为1944.80元（4700元/月÷21.75天×9天）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蔡红娇主张失业金损失25200元，但未举证证明其符合领取失业金的条件、存在失业金损失的事实，应承担举证不能的不利法律后果，对蔡红娇主张的失业金损失，不予支持。蔡红娇主张的支付自购的金蝶财务软件费1022元，该主张未经过仲裁前置程序，且其提供的交易截图不能显示由其购买，也不能证明该软件由恒锐公司使用，故对金蝶软件费1022元，不予支持。案件审理过程中，蔡红娇申请撤回未依法缴纳社会保险而由其自行缴纳社会保险的损失113400元的诉讼请求，系其真实意思表示，法院已口头予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由恒锐公司于判决生效之日起十日内支付蔡红娇2016年8月工资4700元、9月工资1944.80元，合计6644.80元；二、驳回蔡红娇其他诉讼请求。二审中，对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：恒锐公司是否应支付蔡红娇经济赔偿金、失业金损失。蔡红娇解除与恒锐公司的纠纷缘起于恒锐公司变更了蔡红娇的工作岗位。蔡红娇自入职恒锐公司以来，一直从事财务工作，恒锐公司单方要求调岗至毛坯仓库工作，显然有违合理性原则，蔡红娇因此无奈提出辞职，属于被迫辞职，恒锐公司应依法支付经济补偿金。蔡红娇虽在解除劳动合同书中以恒锐公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，但根据其自述及签订的劳动合同书中的约定，其同意由公司支付社会保险补贴后自行缴纳社会保险，故蔡红娇以此为由解除劳动合同并主张恒锐公司支付经济补偿的，本院不予支持。对于失业金损失，蔡红娇未举证证明其符合领取失业金的条件、存在失业金损失的事实，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，蔡红娇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡红娇负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍审 判 员  陶志诚代理审判员  许晓倩二〇一七年八月二日书 记 员  江 婷