江苏省常州市武进区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0412刑初982号
公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
被告人凌德军，男，1977年8月26日生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地安徽省阜阳市颍上县。2009年3月因赌博被原常州市武进区公安局罚款人民币二百元；2013年1月因犯开设赌场罪被常州市武进区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2015年6月18日刑满释放。因本案于2016年8月31日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年9月30日被该局取保候审。经本院决定于2017年9月21日由常州市公安局武进分局执行逮捕。
辩护人洪雨康，江苏陆周律师事务所律师。
常州市武进区人民检察院以武检诉刑诉[2017]1008号起诉书指控被告人凌德军犯开设赌场罪向本院提起公诉，本院于2017年7月20日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市武进区人民检察院指派检察员陈斌出庭支持公诉，被告人凌德军及其辩护人洪雨康到庭参加诉讼。现已审理终结。
常州市武进区人民检察院起诉指控：
2016年6月至同年8月30日期间，被告人凌德军先后纠集他人，在常州市武进区的超市等地租用十余处场地，设点摆放抓烟机，在抓烟机内设置各种不同标价的香烟吸引路过的顾客，顾客通过投放一元硬币操控抓烟机内的机械爪子抓取香烟，将抓到的香烟按照标价到租用的店内兑换现金的形式进行赌博活动。期间，被告人凌德军等人违法所得累计达人民币3万余元。
为证实指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了相应的证据，据此认为，被告人凌德军的行为已构成开设赌场罪。
被告人凌德军供认了起诉指控的事实，但辩解其行为不应构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：1、被告人凌德军的行为不构成开设赌场罪。理由是：公安机关查扣的抓烟机不具备《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中赌博机的功能，故申请委托地市以上公安机关重新作出检验报告，且被告人凌德军未与他人进行兑换现金。2、如认定被告人有罪，则其有如下法定从轻或减轻情节。其一，被告人事先了解到周边有很多摆放抓烟机的情况，但公安机关未予查处，故其主观恶性不深。其二，公安机关于2016年8月30日以为赌博提供条件为由将被告人凌德军带走询问，后其主动供述了公安机关未掌握的通过摆放抓烟机开设赌场的事实，应认定为自首。其三，被告人归案后至庭审均能如实供述本案事实，可从轻处罚。其四，被告人家庭情况特殊，且其已能认罪悔罪，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
2016年6月至同年8月30日期间，被告人凌德军先后纠集时某、徐某、杨某、谢某、万某（均另案处理）等人，在常州市武进区雪堰镇潘家、漕桥、前黄镇等地的超市、食品店、彩票店、杂货铺租用十余处场地，设点摆放抓烟机，在抓烟机内设置各种不同标价的香烟吸引路过的顾客，顾客通过投放一元硬币操控抓烟机内的机械爪子抓取香烟，将抓到的香烟按照标价到租用的店内兑换现金的形式进行赌博活动。期间，被告人凌德军等人违法所得累计达人民币3万余元。
另查明，2016年8月30日，常州市公安局武进分局潘家派出所在常州市武进区雪堰镇潘家、南宅等地的放置点查扣被告人凌德军等人摆放的抓烟机10台，经公安机关治安管理部门认定：上述被查扣的10台抓烟机均属赌博机。
本案审理过程中，本院依辩护人申请向常州市公安局治安警察支队出具了书面调查核实函，该支队于2017年9月1日出具回函，确认常州市公安局武进分局出具的认定书结果准确。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人谢某、时某、徐某、杨某、万某的证词笔录，均证明为被告人凌德军从事摆放抓烟机、与超市老板结算及被告人凌德军支付工资报酬等事实，并有相关书证及行政处罚决定书相印证。
2.证人王某、宋某、郭某、陈某等人的证词笔录，均证实各自经营的超市或便利店摆放抓烟机及相应分成情况，并有相关辨认笔录佐证。
3.证人段某、邱某的证词笔录，均证明至超市门口摆放的抓烟机处投币抓烟，并将抓到的香烟与超市兑换现金的事实。
4.常州市公安局武进分局治安管理大队出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书及常州市公安局出具治安警察支队的函，均证明查扣被告人凌德军摆放的抓烟机均为赌博机。
5.被告人凌德军的供述笔录，证明其摆放抓烟机的时间、地点、参与的相关人员及获利等情况，并有其辨认笔录及相关书证相印证。
6.公安机关出具的案发抓获经过证明材料，证明将被告人凌德军抓获的过程。
7.本院（2013）武刑初字第5号刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人凌德军的前科、劣迹情况及刑满释放的时间。
本院认为，被告人凌德军以营利为目的，纠集他人通过在公共场摆放赌博机供他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人凌德军在原判有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以刑罚之罪，属累犯，依法可从轻处罚。归案后能如实供述本案事实，可从轻处罚。常州市武进区人民检察院指控被告人凌德军犯有开设财物罪，罪名成立，应予支持。关于被告人及其辩护人提出不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，常州市两级公安机关均对本案所涉抓烟机认定为赌博机，且被告人凌德军通过摆放抓烟机并与相关商铺或超市经营者约定兑换现金的香烟种类与价格，应认定为从事赌博活动，其行为符合开设财场罪的构成要件。故本院对该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人凌德军系自首、主观恶性较小的辩护意见，经查，1、公安机关发现被告人凌德军正在从事摆放抓烟机从事赌博活动时将其当场抓获，即对其开设赌场的事实已掌握，被告人凌德军在此情形下所作的供述不符合自首的构成要件。2、被告人凌德军曾因开设赌场被判处刑罚，仍从事开设赌场行为，其主观恶性较深。故本院对该辩护意见不予采纳。辩护人的其余辩护意见符合本案实际，本院予以采纳。为严肃法制，惩治罪犯，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人凌德军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月21日起，扣除原羁押日期一个月后，至2021年2月20日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、违法所得人民币三万元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴文亮
人民陪审员 周勤奋
人民陪审员 黄兰英
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 徐一丹
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。