湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终244号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨涛，原武汉统建城市开发有限责任公司东方雅园项目部销售经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人曾峻峰，湖北万泽律师事务所律师。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人杨涛犯诈骗罪一案，于2016年5月17日作出（2016）鄂01刑初14号刑事判决。宣判后，杨涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：
2013年至2015年，被告人杨涛在受聘担任武汉统建城市开发有限责任公司（以下简称统建公司）东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺，为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨某、熊某、石某等九人虚构了东方雅园项目二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户。其间，杨涛将东方雅园二期第27栋的8、9、10、11、12、14号商铺重复卖给不同的被害人。为骗取被害人的信任，杨涛还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取被害人杨某、熊某、石某等9人共计1011万元，用于前往澳门赌场赌博及个人消费，肆意挥霍被害人财物。由于被害人多次催交商铺，2014年12月，杨涛又利用统建公司决定将东方雅园二期部分商铺向社会统一招租的机会，虚构了统建公司决定向被害人返租商铺的事实，伪造了统建公司公章，与被害人签订租赁合同。其中，向被害人杨某等3人支付商铺租金共计28.4152万元，对其他被害人承诺以所购商铺的租金折抵购买商铺款项的方式，继续掩盖其诈骗行为。截止案发，被告人杨涛实际骗取被害人钱款共计982.5848万元。
具体事实如下：
1.2013年3月至2014年9月，被告人杨涛以帮助舒某购买东方雅园二期27栋8号商铺为由，骗取舒某共计94万元。
2.2013年3月至2014年4月，被告人杨涛以帮助王某购买东方雅园二期27栋9号商铺为由，骗取王某共计50万元。
3.2013年6月至2014年2月，被告人杨涛以帮助石某购买东方雅园二期27栋5至12号8间商铺为由，骗取石某共计335万元。
4.2013年9月，被告人杨涛以帮助何某购买东方雅园二期27栋11号商铺为由，骗取何某70万元。因迟迟无法交房，被告人杨涛被迫于2014年7月返还何某73万元。同年10月，被告人杨涛又谎称该商铺即将开始销售，以帮助何某购买该商铺为由，骗取何某70万元，实际骗取何某67万元。
5.2013年11月至12月，被告人杨涛以帮助杨某购买东方雅园二期27栋14号商铺为由，骗取杨某30万元。后以统建公司返租杨某商铺名义，以支付租金的形式返还杨某3万元。
6.2013年12月，被告人杨涛以帮助姚某购买东方雅园二期30栋1号商铺为由，骗取姚某35万元。后以统建公司返租姚某所购商铺的名义，以支付租金的形式返还姚某3.2万元。
7.2013年12月至2014年1月，被告人杨涛以帮助江某购买东方雅园二期32栋8号商铺为由，骗取江某70万元。
8.2014年9月至2014年年底，被告人杨涛以帮助贺某购买东方雅园二期32栋9号、10号商铺为由，骗取贺某90万元。后以统建公司返租贺某所购商铺的名义，以支付租金的形式返还贺某22.2152万元。
9.2014年9月至2014年11月，被告人杨涛以帮助熊某购买东方雅园二期27栋8至14号7间商铺、31栋1至3号3间商铺为由，骗取熊某240万元。
2015年1月23日，被告人杨涛主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，并退还涉案赃款80.590293万元（其中现金5.46万元，在光大银行的存款75.130293万元）。
上述事实，有下列证据证实∶
1.武汉市公安局江岸区分局台北派出所出具的抓获破案经过，证实本案案发及被告人杨涛到案情况。
2.统建公司、汪某、江某、姚某、杨某、何某、舒某、王某、石某、贺某、熊某等单位和个人提交的武汉市经济适用房买卖合同、统建东方雅园商铺认购协议、东方雅园商铺租赁合同、收据、发票、付账凭证等书证证明杨涛以武汉统建城市开发有限公司的名义与上述个人签订合同，销售洪山区东方红村东方雅园二期门面房的情况。其中，汪某向被告人杨涛付款30万元，后被告人杨涛向其退款40万元；江某向杨涛付款70万元；姚某向杨涛付款35万元，后以支付租金的形式返还3.2万元；杨某向杨涛付款30万元，后以支付租金的名义返还3万元；何某向杨涛付款70万元；舒某向杨涛付款94万元；石某向杨涛付款335万元；熊某向杨涛付款240万元；贺某向杨涛付款90万元，杨涛以支付租金的名义返还22.2152万元；王某向杨涛付款50万元。
3.统建公司出具的营业执照、东方雅园代理公司主要职责及权限、代理销售合同、营销服务合同、商铺销售流程、东方雅园二期情况说明、劳动合同书、售楼部经理岗位职责、承诺书等书证证明：（1）该公司开发的东方雅园二期商铺只对外出租，未对外销售；（2）杨涛在该公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作；（3）2015年1月21日，汪某到武汉统建建设开发有限公司查证购房情况时，公司发现其持有的购房合同无合同编号，无面积和单价总额，也无市房管局备案号，合同中的购房信息内容为虚假内容。其所持发票均系伪造，发票上的公章与公司公章不符。被告人杨涛伪造合同，私收他人购房款的事情遂曝光。公司于当月22日向台北路公安派出所举报，被告人杨涛于次日到派出所自首。（4）被告人杨涛向单位承诺无条件归还自己隐瞒公司擅自收取汪某的30万元，汪某保证不会追究其他责任，也不走司法程序。
4.银行流水清单证明：杨涛持有的卡号为62×××23的光大银行卡内资金流动情况。
5.出入境记录、贵宾卡等书证证明：被告人杨涛2013年至2015年期间多次赴香港、澳门、泰国、越南、几内亚比绍等地的情况。
6.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、协助冻结财产通知书等材料证明：公安机关扣押被告人杨涛土豪金苹果6手机两部、黑色中兴手机一部、护照一本、现金5.46万元，冻结被告人杨涛卡号为62×××23的光大银行卡内资金75.130293万元。
7.证人证言
（1）证人张某（统建公司财务）的证言：杨涛是公司东方雅园项目的销售经理，有权利卖房子，但是东方雅园二期商铺是没有授权的，是他私自销售的。2015年1月21日，有个叫汪某的客户到公司财务部交东方雅园二期商铺的尾款，财务工作人员根据其提供的发票查已收款，发现客户的两张发票都是假的，公司账上也没有收到此款。经询问，系杨涛与汪某签订的合同开出的发票。发票是假的，合同是真的，但不完整。我们知道这个事后，就去东方雅园杨涛的办公室，查到一些他开出去的收据，上面有8个人，金额接近1200万元。事后听说杨涛到派出所自首了。
（2）证人姚某的证言：其听朋友杨某介绍，考察和相中了东方雅园二期30栋一层的一间商铺，找到项目经理杨涛，并于2013年12月交了2万元定金，次年2月又交了33万元首付款，汇到了杨涛在光大银行的个人账户，杨涛当时开具了收据，但合同是2014年10月补签的。交钱之后，杨涛总说项目要开盘，但一直没有开。在姚某的再三催问下，杨涛称可以帮忙把门面租出去，双方签订了租赁合同，统建公司作为承租方把门面租了下来，杨涛通过转账的方式支付了3.2万元的租金。
（3）证人杨某的证言：其通过石某购买东方雅园一期商铺时认识了杨涛。2013年底，杨涛打电话向其推荐东方雅园二期27栋1单元1层14号商铺，其看中后于2014年交了30万元的认购金，钱分两次各15万元汇到了杨涛在光大银行的个人账户，杨涛向其开具了收据，签订了合同，杨涛现场加盖了公司的销售合同章及刘坚的私章。其后一直没有动静，杨某多次向杨涛催促交房后，杨涛称可以帮忙把门面租出去，并支付相应的租金，避免损失，双方又签订了一份租赁合同，统建公司作为承租方承租门面，杨涛向其支付了3万元。
证人汪某、江某等人证言证明的情节与上述二人类似，证人汪某证明向被告人杨涛支付购房款30万元，后因自己到公司交余款发现被骗后，杨涛向其退款40万元；证人江某证言证明其向杨涛付款70万元；证人何某证明其向杨涛付款67万元；证人舒某证明向杨涛付款94万元；证人石某证明其向杨涛付款335万元；证人熊某证明向杨涛付款240万元；证人贺某、赵某证明向杨涛付款90万元，后杨涛以支付租金的名义向其返还22.2152万元；证人王某证明向杨涛付款50万元。
（4）证人刘某的证言：东方雅园二期的商铺没有对外销售，杨涛是项目经理。其是武汉易居投资有限公司派驻东方雅园项目的签约专员，主要负责东方雅园二期经济适用房住宅的摇号、选房、签约、合同备案工作。但从未参与过商铺的销售，只做来访登记，没有在认购协议上签字，上面的签字有可能是别人模仿。其还证实2013年9月份的一天，杨涛让其提前去财务室，帮助收了几个客户的钱，放到财务室的柜子里。那天财务人员并不在场，杨涛让其帮忙冒充财务人员，并承诺给好处，其觉得有问题。其还按杨涛的吩咐，向客户介绍称二期门面马上就要开始销售了，实际上二期门面并没有销售。其还介绍了熊某和贺某购买二期门面，杨涛给了2000余元的好处费。
8.被告人杨涛供述：大约是2012年6月份左右，我在统建公司上班，任项目经理。有一个叫汪某的客户找到我想要买门面，我和工作人员一起陪他到东方雅园二期去看，他看中了30号楼的5、6、7号门面，我就跟他说先交订金。我由于起了贪心，于是以统建公司的名义草拟了一份购买门面的订单，以每个门面10万元的价格向其收取了30万元的订金。我和汪某签订了认购协议，但没有签订正式的购买合同。交钱的时候当场以公司的名义给他开了收据，过几天后给他开了发票。我在网上通过QQ联系了代开发票的人，然后把发票通过顺丰邮寄给对方代开好了之后再寄给我，我再提供给汪某。我把收汪某的钱放在家里，没有交给公司。事发后，他找到我单位，我退还给他40万元，是我收取的其他客户的钱。
2013年3月左右，一个买过东方雅园经济适用房的客户推荐王某和一位姓龚的先生找到我，想买东方雅园二期的门面，看中了27栋的8、9号门面。我就以统建公司的名义分别和王某、龚先生签订了认购协议，龚先生是以她妻子舒某的名义买的。我向他们开具了注明发票未开的收据，随后他们把32万元订金转到了我在光大银行的卡上，账号是62×××23。2014年期间，舒某又补交了74万元，王某补交了34万元。
同年6月左右，东方雅园一期的客户石某找到我，表示想买二期27号楼的13、14号门面，我就让他每个门面交35万元订金，他答应了。我就以统建公司的名义和他签订了买卖合同和认购协议，并向他出具了收据。他两次向我光大银行的账户上转入70万元。我拿这些钱到香港、澳门玩了一趟，参与了赌博。2014年1月，石某找到我表示想多拿几间门面开药店和诊所，又订了32栋的8、9、10号门面，共转账支付给我265万元。
后来我以同样的方式收了何某70万元；收杨某30万元，后以支付租金的名义返还了她3万元；收姚某35万元，以支付租金的名义返还了3万余元；收贺某90万元，返还22.2152万元；收江某70万元；收熊某240万元。我提供给熊某的权属证明是真的，当时熊某提出要我提供权属证明书，所以在他付钱了之后，我就提供了他所购买的10个门面的权属证明给他。这些权属证明书在二期项目建成之后公司就办下来了，一直放在我这里，由我保管。后来收客户的钱久了，为了给他们一个交代，我就用公司承租的方式与客户签订租赁合同，并向他们支付部分租金，好应付他们。我与客户之间签订的租赁协议上加盖的公章是假的，是我在永清街找人刻的假章子，用完之后我就扔掉了。此外，为了掩盖事实，不让公司发现，我向公司租了27号楼的5-12号门面以及31号楼的1-3号门面，使用期是3年，支付了差不多25万元的租金给公司。
开始我并没有考虑过要把商铺卖给多人，后来发生了一铺多卖的情况，27栋的8-12号商铺都重复卖了，我想的是可以把后收的钱退给前面的买家。
2012年的时候，东方雅园二期的门面是准备出售的，整个方案都是我做的。后来公司又不同意出售，期间变了多次。2014年4月，公司委托给物业公司招租。我与客户签订的合同都是真的，是以公司的名义签的，但事实是虚构的，门面能不能卖还不能确定。我签订租赁合同用的公司公章是假的，合同专用章是真的。我和客户都是在售楼部我的办公室内签订的合同，当时为了说服客户把钱打到我的卡上，我说二期没有开盘，让他们先把钱打到我的卡上，由我帮他们交钱。我告诉他们交的钱是订金，并不是购房款，等到门面开盘的时候再把这些钱转成首付款。签订合同期间我只找刘某帮忙做了一些事情，但是详情他不清楚，我也就给了他几千块钱。公司不知道我私下收客户订金并许诺将商铺销售给客户的行为。我刚开始是想等投资赚了钱就马上还上，后来觉得去澳门赌博有机会发财，结果越输越多。
9.公安机关出具的户籍材料证明被告人杨涛的身份情况。
根据上述事实和证据，原审判决认定被告人杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；公安机关扣押的被告人杨涛现金人民币5.46万元，冻结的被告人杨涛卡号为62×××23的光大银行卡内资金人民币75.130293万元及孳息，由公安机关按比例发还被害人；涉案赃款由公安机关继续予以追缴。公安机关扣押的被告人杨涛土豪金苹果6手机两部、黑色中兴手机一部由公安机关依法处理。
杨涛上诉及其辩护人提出：1.杨涛并未虚构东方雅园二期商铺即将对外销售也未谎称帮助受害人购买商铺的事实。2.杨涛以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理。3.杨涛侵占的是被害人交给统建公司的订金或预付款，而非被害人的财物。4.九名购房者无人认为被骗，杨涛的犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件。5.杨涛自首并主动退赃，一审判决未认定退赃情节。故杨涛的行为构成职务侵占罪，不构成诈骗罪，且原审判决量刑过重。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原判所列证据均经一审庭审举证和质证，且经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛并未虚构东方雅园二期商铺即将对外销售，也未谎称帮助受害人购买商铺的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨涛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛以统建公司名义与被害人签订的房屋买卖合同有效，双方构成表见代理的上诉理由及辩护意见。经查，杨涛以统建公司名义与九名被害人签订购房合同使用的合同文本均为公司交由其掌管，其与被害人签订购房合同的目的是为了骗取被害人的财物并用于赌博及个人消费，与民法活动中的表见代理具有本质的区别。故杨涛及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛侵占的是被害人交给统建公司的订金或预付款，而非被害人财物的上诉理由及辩护意见。经查，杨涛为骗取他人财物用于赌博及个人消费，让受害人将认购款汇入其个人银行账户。被害人基于杨涛的欺骗手段错误认知处分了自己钱款，遭受了财产损失。杨涛实际占有的是被害人汇入其个人银行帐户的钱款，而非已经进入统建公司资金账户的财物或其他依法属于统建公司的财物。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨涛及其辩护人提出九名购房者无人认为被骗，杨涛的行为构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，杨涛为了骗取他人财物，虚构东方雅园二期商铺即将对外出售事实，谎称可以帮助受害人购买商铺，在公司不知情的情况下，与九名被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。主观上，杨涛有非法占有的故意。客观上，杨涛虚构事实，隐瞒真相，采取多种欺骗手段，使被害人基于错误认知处分了自己的钱财。杨涛将所得钱款主要用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨涛及其辩护人提出杨涛主动投案自首并积极退出部分赃款，一审判决未认定退赃的上诉理由及辩护意见。经查，杨涛案发后主动向公安机关投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，具有自首情节并退还了部分赃款，原审判决已予认定，并对其从轻处罚，故本院不再采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 刚
审判员 夏洪建
审判员 陈作平
二〇一六年八月二十三日
书记员 崔成敏