浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）舟定商初字第63号
原告傅冬燕，个体，
市定海区东园新村9号楼12号204室。
委托代理人（特别授权代理）董杰，
律师。
被告许益萍，又名许萍，个
体，住舟山市定海区畚金小区*幢***室。
委托代理人（特别授权代理）方孟廷，浙江万晟律师事务
所律师。
原告傅冬燕诉被告许益萍合伙协议纠纷一案，原告于2008
年12月25日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判
员陆明龙独任审判，于2009年2月12日公开开庭进行了审理，
原告傅冬燕及其委托代理人董杰、被告许益萍的委托代理人方
孟廷到庭参加了诉讼。后因本案案情较为复杂，本院依法组成
合议庭，适用普通程序审理本案，于2009年4月24日第二次公
开开庭进行了审理，原告傅冬燕及其委托代理人董杰、被告许
益萍的委托代理人方孟廷到庭参加了诉讼。本案延长审限六个
月，现已审理终结。
原告诉称：2005年10月，原告向徐松章承包了位于定海解
放东路宏远宾馆餐厅，并签订了《宏远宾馆餐厅承包协议书》
。餐厅经装修后，由原告和邓某、蔡全国、冯瑞明四人共同合
股经营。后经原股东同意，被告自2006年10月起加入作为合伙
人。其中原、被告各占35%股份，其余三人各占10%股份。此后
，因经营不善，经全体股东协商于2007年8月31日终止合伙经
营，并签订一份《宏远宾馆餐厅退股协议书》。按该协议约定
，各股东应在2007年9月5日前结算所有款项，并由最后一位股
东负责与宏远宾馆结清所有帐目。据此全体股东就经营亏损进行结算后，被告应承担亏损129686元。但到9月5日止，其余股
东均已承担相应亏损款，而被告却未支付相应的亏损款，导致
原告无法与宾馆解除承包合同。故此，餐厅由被告一个人继续
经营下去。同年11月9日，被告在未通知原告的情况下即离开
餐厅，也未对相应帐务进行结算。因原告系餐厅对外的承包人
，无奈只得自己出面支付员工工资及房租、税款等费用。经结
算，被告在个人经营期间，亏损约18万元。上述亏损中部分已
由原告替被告垫付，剩余部分也以原告名义一直拖欠至今。所
以原告认为被告作为实际经营者应立即向原告付清所有亏损款
。故要求被告向原告支付2007年9月至11月间经营亏损款约18
万元。在庭审中，原告将诉讼请求中的具体数额变更为130239
.80元。
被告辩称：被告没有参与2007年9月至11月期间的经营。原
告向被告主张承担期间的亏损额没有依据。
经审理查明：2005年10月14日，原告向徐松章承包了位于
定海解放东路宏远宾馆餐厅，并签订了《宏远宾馆餐厅承包协
议书》。协议载明承包期为2.8年，自2005年10月14日至2008
年6月30日止。承包费为每年24万元，如一方无故中止协议，
以担保的7万元作为违约金。协议还约定了承包费用及缴纳期
限等内容。餐厅经装修后，由原告和邓某、蔡全国、冯瑞明四
人共同合股经营。2006年10月1日，原、被告及邓某、蔡全国
、冯瑞明共同签订《协议书》1份，其中载明被告作为新合伙
人与原告等四人共同合伙经营宏远宾馆餐厅。并重新约定合伙
比例为原、被告各占35%，其余三人各占10%。所有盈亏按比例
结算。并载明餐厅的实际承包期限为4年，自2006年10月15日
至2010年10月14日止。2007年8月31日，原、被告等全体合伙
人签订了《宏远宾馆餐厅退股协议书》1份。该协议载明：“1
、由傅冬燕出面签订的宏远宾馆餐厅合同，自开业到2007年8
月31日，由于管理发生分歧，经合股人友好协商，同意退股或
全部退给宏远宾馆。2、各股东自行决定退留，退股的股东承
担给宏远宾馆的违约金柒万元（按比例分配）。3、各位股东应在2007年9月5日前结清所有款项，如未结清按原股分配，到
结清为止。4、遗留的应收帐按90%结算。5、如无任何一方接
受退股人，餐厅关闭后的善后工作应有专人负责理清。其他股
东需支付相应工资。6、原有的应收帐有负责订包厢的合股人
按90%全部结清，没有结清的责任自负。7、各股东签字后由最
后一个股东负责与宾馆结算所有帐目及清点财产等事宜。此后
，全体合伙人对合伙期间的亏损作了清算并订立书面协议，载
明其中被告应承担的亏损额为129686元（其中违约金24500元
）。全体合伙人同时约定各合伙人承担的亏损款应于9月6日15
点以前交与原告。事后，被告支付了108200元。
上述事实，原告提交了《宏远宾馆餐厅承包协议书》1份、
《协议书》1份，《宏远宾馆餐厅退股协议书》1份及合伙终止
时的结算清单1份。对上述证据的真实性被告无异议，本院予
以确认。
双方争议的焦点在于：2007年9月1日至2007年11月9日宏远
宾馆餐厅具体由谁经营的问题。
原告主张，因被告未在约定期限支付相应的亏损款，导致
原告无法与宾馆解除承包合同。此后，餐厅由被告一个人继续
经营下去。2007年11月9日，被告在未通知原告的情况下即离
开餐厅。
被告主张，在该时间段被告没有参与经营过餐厅。
原告为证明自己的主张，提供了下列相关证据：
1、证人邓某（原合伙人）出庭作证。其证言是：2007年8
月31日合伙体解散后，其他合伙人都不想经营了，但傅冬燕和
许益萍还想经营。后来餐厅还在经营，有几次去吃饭看到傅冬
燕和许益萍她们都还在。所以傅冬燕和许益萍还在经营。
2、证人周某（餐厅出纳）出庭作证。其证言是：2007年8
月31日合伙体解散后，许益萍叫我做出纳，是傅冬燕通知的。
2007年9月以后餐厅是许益萍在经营，经营了三个月。9月份发
的工资是许益萍拿来，10月、11月工资是傅冬燕拿来。07年9
月以后傅冬燕不在餐厅，餐厅是被告许益萍在经营。3、证人朱某（餐厅厨师长）出庭作证。其证言是：2007
年9月前的一天，傅冬燕对我讲，其不在时听许益萍的。后来
傅冬燕不在餐厅，所以2007年9月以后餐厅是许益萍在经营。
4、舟山市妇幼保健医院病理诊断书、瑞金医院住院病人费
用清单等。欲证明原告在2007年9月初因患病住院到2007年10
月12日，因此期间没有经营餐厅。
5、收款收据（No：6027132、3022006、3022010-
3022015、3022017、3022019、3022023、006719）12份，欲证
明原告为被告在其经营期间垫付工资、税款、房租等共计1302
39.80元。
6、收款收据（No：8057667、8057670、0006813、0006837
、0006819、0006839、0006840、6027130）8份，欲证明被告
自2007年9月4日起至同年11月9日止陆续支付合伙期间的亏损
款108200元，尚欠21468元，也证明事后是被告在经营。
7、《宏远宾馆餐厅退股协议书》1份，欲证明合伙人约定
“各股东签字后由最后一个股东负责与宾馆结算所有帐目及清
点财产等事宜。”被告最后还没有付清亏损款，所以被告还在
经营。
8、2007年9月、10月财务收入明细表及现金日记帐等，欲
证明被告在2007年9月至11月单独经营期间的亏损情况。
被告质证后认为，1、证人证言部分，认为邓某是原合伙人
，且与原告合伙时间早，与原告有利害关系。周某的证言属主
观臆断。朱某的证言反映其对合伙体情况不清，不能证明原
告的主张。2、对原告的疾病证明，认为与原告是否经营没有
关联。3、对证据5的票据，认为票据上款项性质不明，原告支
付上述款项只反映出是原告在实际经营。4、对证据5的票据，
认为只能证明被告没有参与继续经营。5、该证据反映被告今
后不可能参与继续经营。6、对证据8认为与本案没有关联性。
本院认证如下：对三证人的证言部分，证人周某9月份发的
工资是许益萍拿来，10月、11月工资是傅冬燕拿来，其中部分
原告递交的6027132票据中原告在2007年11月9日支付的工资款相印证，原告自称该款是为被告经营亏损的垫付款，但仅凭原
告的陈述不能认定原告支付的款项必然是垫付款。三证人的其
他证言只是对该时间段餐厅经营者的表象认识，不能直接证明
该时间段餐厅的具体由谁在承包经营。原告提供的税款、房租
部分票据，只能证明原告的支付情况，不能证明是为被告而垫
付。证据4不能必然得出原告不能承包经营、证据7不能得出被
告必然在继续承包经营。其它餐厅经营帐目等证据，与原告诉
请的要求被告支付垫付款之间没有关联性，其真实性不予评判
。
本院认为：宏远宾馆餐厅在原告出面向他人承包后，原、
被告等合伙人合伙进行了经营。后经全体合伙人协商，于2007
年8月31日终止了合伙。但在其后的近三个月里，原告没有与
发包人解除承包，餐厅继续在经营。所以该餐厅的对外承包人
仍然是原告。原告起诉本案被告是要求支付为被告单独经营餐
厅时的应由被告支付而现由原告代为付出的费用，该请求的成
立首先必须建立在此时间段原告将餐厅完全内部承包给了被告
个人经营的基础上。而现有证据不能完全排除原告已停止了经
营。虽然合伙体在终止协议中约定由最后一个合伙人负责与宾
馆结算所有帐目及清点财产等事宜，但该约定也不能必然可以
推算出与继续经营的关系。经本院释明后，原告仍坚持原来的
诉讼请求，故原告的诉请本院难以支持。由此，对原告提出的
在争议时间付出的费用的真实性，已无评判意义。依照《中华
人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼
证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告傅冬燕的要求被告许益萍支付2007年9月至11月间
经营亏损垫付款130239.80元的诉讼请求。
本案诉讼费2904元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟
山市中级人民法院。
审判长 方自力
审判员 陆明龙
审判员 孙 露
二〇〇九年十二月二十一日
书记员 孙丽娜