浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第777号
上诉人（原审被告）：朱月英。
委托代理人：朱良飞。
委托代理人：郑良辉。
被上诉人（原审原告）：方美丽。
委托代理人：张庆和。
上诉人朱月英因民间借贷纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞商初字第1056号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年11月30日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员王俊、潘海津参加评议的合议庭，于2010年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人朱月英的委托代理人郑良辉，被上诉人方美丽及其委托代理人张庆和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：朱月英以缺乏资金为由于2008年9月16日向方美丽借款，并经方美丽要求提供了其所有的瑞安市安阳街道万家花园D1901室房屋一套（房权证号：瑞（房）字第××号）作为抵押担保，签订了借款、抵押协议书，并办理了抵押登记。方美丽按约向朱月英提供借款220万元，月息2分，借款期限为2008年9月16日至2009年3月15日。届期经方美丽多次催讨，朱月英至今未付。另，方美丽和朱月英在借款抵押协议书中约定抵押担保的主债权为借款本金200万元。
方美丽于2009年6月10日向原审法院起诉，要求判令：1、朱月英偿还借款220万元及利息35.2万元；2、本案诉讼费由朱月英负担。在诉讼过程中，方美丽增加诉讼请求，要求判令方美丽对朱月英所有的瑞安市安阳街道万家花园D1901室房屋一套（房权证号：瑞（房）字第××号）享有优先受偿权，并从2008年9月16日起至偿还至日止按月利率2%支付利息。朱月英一审期间辩称：合同是与方美丽签订的，但对方并没有实际付款给朱月英，朱月英欠的是朱建彬的钱，请求驳回方美丽的诉讼请求。
原审法院审理认为：方美丽与朱月英之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。借款到期后，朱月英应按约及时返还借款本息。现朱月英不履行还款义务，方美丽依约对抵押房产享有抵押权，但范围限于200万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条的规定，判决如下：一、朱月英于本判决生效后十日内返还方美丽借款2200000元及利息（自2008年9月16日其按月利率2%计至判决确定履行之日止）；二、如朱月英不按第一款履行，方美丽对朱月英所有的瑞安市安阳街道万家花园D1901室房屋（房权证号：瑞（房）字第××号）的折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利，优先受偿范围限于200万元；三、驳回方美丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支持迟延履行期限的债务利息。本案案件受理费27216元，由朱月英负担。
上诉人朱月英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院就本案借款已经实际交付的事实认定错误。根据方美丽的诉称，方美丽与朱月英是先签订借款、抵押协议，后才按协议要求向朱月英提供借款的。朱月英一审期间补充陈述，欠款是分批以现金方式支付给朱月英的，包括部分代偿债务。但方美丽提供给原审法院的收条上署名的朱月英借款时间是2008年9月16日（即签订协议后朱月英当日出具借条），那么分批是分几次，又是在什么时候提供给朱月英的，代偿债务是代偿何人的债务、债务金额又是多少等关键事实原审法院都没有予以调查。按先收到借款再出具欠条的惯例，双方是在一日内签订协议并当日出具借条，那么方美丽必须在2008年9月16日支付给朱月英220万元。那么方美丽所述的一日内数次以分批现金方式提供给朱月英又是如何分批的事实原审法院均没有予以调查核实。如果本案中是朱月英先出具欠条的，那么原审法院对朱月英所述的方美丽没有实际付款这一情况未进行调查核实的情况下轻易认定朱月英主张的借款事实无疑是错误的。此外，原审法院在没有确定分批付款的时间的基础上，将本案债务的利息统一自2008年9月16日开始计算也是错误的。二、上诉人朱月英负债近七百万（包括未打借条的借款），已严重资不抵债。本案借款被上诉人方美丽确未实际交付给上诉人朱月英，若让本案220万元借款参与分配，将直接损害其他债权人的利益。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人方美丽辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。本案有关借款事实情况如下。1、2008年3月5日以前，上诉人朱月英陆续向朱建彬借款合计134万元，由上诉人朱月英出具134万元的借条给朱建彬。2、因上诉人朱月英没有及时偿还上述134万元借款，于是朱建彬向法院起诉主张权利。在该案诉讼过程中，因朱建彬发现上诉人朱月英尚欠案外人毛建平一百多万元债务，且朱月英座落于瑞安市安阳街道万家花园D1901室房屋的房产证、土地证押在毛建平处（未办理抵押登记），于是朱建彬申请法院将上述房产予以保全。在上诉人朱月英的请求下，朱建彬、毛建平、朱月英达成一致意见，即朱月英欠毛建平的一百多万元债务按80万元来偿还，由朱建彬予以垫付，上诉人朱月英把原来抵押给毛建平的上述房产抵押给朱建彬并办理抵押登记。3、在办理上述房产抵押登记之前上诉人朱月英又以子女经商为由向朱建彬现金借款30万元。上述三笔款项合计244万元，但考虑到上诉人朱月英提供抵押的房产评估价值只有220万元，所以朱建彬同意双方的借款按220万元计算。因朱建彬与被上诉人方美丽实际上系夫妻关系，因此抵押登记时将出借人、抵押权人登记在被上诉人方美丽的名下。
上诉人朱月英二审期间提交了如下证据材料：抵押人朱月英与抵押权人方美丽签订的抵押借款合同，用以证明该份提交给抵押登记机关的合同约定“本合同系经瑞安市公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书”，实际上述合同并没有办理公证，因此本案抵押合同尚未生效，被上诉人方美丽对抵押财产不享有优先受偿的权利。
被上诉方美丽二审期间提供了如下证据材料：1、2008年3月5日朱月英向朱建彬出具的借款134万元的借款合同和借据。2、八份信用社转款凭条。3、瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第3604-3号民事裁定书。证据1
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3，用以证明2007年期间，朱月英陆续向朱建彬借款134万元，并于2008年3月5日向朱建彬出具借款134万元的借条，朱建彬曾凭此借条向瑞安市人民法院起诉主张权利，后朱建彬已经向瑞安市人民法院撤回该诉讼。该134万元系本案债务的组成部分。4、信用社转款凭条和中国农业银行银行卡存款业务回单各一份，用以证明朱建彬代朱月英向毛建平偿还债务合计80万元，该80万元是本案债务的组成部分。5、信用社取款凭条、帐号为×××4180的朱建彬帐户明细对帐单一份，用以证明2008年9月19日和9月20日，朱建彬从银行取款30万元，现金交付给朱月英，该30万元亦系本案债务组成部分。
为审查本案有关借款事实，本院依职权向案外人朱建彬进行了调查，并形成调查笔录。
对上诉人朱月英二审提供的上述证据，被上诉人方美丽质证认为，本案抵押合同已经依法办理抵押登记，抵押权依法已经生效，上诉人朱月英主张的待证事实不能成立。本院认为，上述抵押合同有关办理公证的约定主要是针对其作为具有强制执行效力的债权文书的性质作做出的，该合同并没有约定将办理公证作为抵押合同生效的要件，因此，没有办理公证并不影响抵押合同成立并生效，上诉人朱月英就此提出的证明对象不能成立。
对被上诉人方美丽二审提交的上述证据材料，上诉人朱月英质证认为：对证据1、2、3的真实性没有异议，但证据1不能证明朱月英有向朱建彬借款134万元，证据2的款项与本案不具有关联性。对证据4没有异议。对证据5的真实性没有异议，但该款项与本案不具有关联性。本院认为，上述证据系被上诉人方美丽为证明本案借据项下的款项交付情况而补充提供的证据，上述证据的真实性上诉人朱月英均没有异议，结合被上诉人方美丽一审提供的借据及案外人朱建彬的陈述，上述证据与本案借据可以形成相应的证据链条，本院予以采信。
对朱建彬的调查笔录，被上诉人方美丽没有异议，上诉人朱月英对其内容真实性有异议，本院认为，被上诉人方美丽提供的上述证据能与朱建彬陈述的事实相互印证，本院予以采信。
经审理本院认定：2007年期间，朱月英陆续向朱建彬借款合计134万元。至2008年3月5日，朱月英向朱建彬出具借款134万元的借款合同和借据。朱建彬曾凭该份借据向瑞安市人民法院起诉朱月英，要求其偿还借款，后朱建彬又自动撤回起诉。2008年9月17日，朱建彬通过银行代朱月英存入毛建平银行卡40万元。2008年12月6日，朱建彬又代朱月英存入毛建平农行卡40万元。2008年9月19日、9月20日，朱建彬从其瑞安农村合作银行的银行卡中取款合计30万元出借给朱月英。2008年9月16日，朱月英、朱建彬、方美丽约定朱月英以座落于瑞安市安阳街道万家花园D1901室房屋（所有权证号为00165123）提供抵押的方式，将向朱建彬借取的借款或朱建彬约定将要向毛建平代偿的上述款项合计234万元，以220万元的金额向方美丽出具借款合同和借据，并和方美丽签订借款、抵押协议书。上述抵押已于2008年9月16日向瑞安市房地产管理局办理了抵押登记。借款、抵押协议书中约定抵押担保的主债权为借款本金200万元。
本院认为：被上诉人方美丽持有上诉人朱月英出具的借款220万元的借款借据，同时被上诉人方美丽二审期间已经出庭陈述涉案借款的款项构成及交付情况并提供了相应的款项交付凭证，足以证实被上诉人方美丽主张的借款220万元的真实性。上诉人朱月英主张借款实际没有220万元，但并没有提供任何证据加以证实，上诉人朱月英提出其实际并没有收到借款的上诉主张与事实不符，本院不予支持。涉案的房产抵押已经办理了抵押登记，被上诉人方美丽对抵押物依法享有优先受偿的权利。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费27216元，由上诉人朱月英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨建珍
审 判 员 潘海津
审 判 员 王 俊
二〇一〇年一月二十日
代书记员 夏淑辞