山东省淄博市博山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0304刑初7号
公诉机关淄博市博山区人民检察院。
被告人谢某某，男，1961年6月1日出生，汉族，高中文化，一般群众，个体经营“博山蕴德堂糖尿病研究所”，户籍所在地及捕前住址均为淄博市博山区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年9月15日被淄博市公安局博山分局取保候审。经本院院长决定，于2018年2月27日被淄博市公安局博山分局执行逮捕。
淄博市博山区人民检察院以淄博山检公刑诉（2018）11号起诉书指控被告人谢某某犯生产、销售假药罪，于2018年1月9日向本院提起公诉。本院于2018年1月10日立案，本案最初适用简易程序，于2018年1月12日依法转为普通程序并组成合议庭，于2018年1月25日、3月12日两次公开开庭审理了本案。两次开庭淄博市博山区人民检察院均指派检察员孙春德出庭支持公诉，被告人谢某某均到庭参加诉讼。第二次开庭，证人谢某1出庭作证。现已审理终结。
淄博市博山区人民检察院指控：自2013年以来，被告人谢某某在博山区石马镇中石村家中经营“博山蕴德堂糖尿病研究所”，在未取得任何药品生产、销售手续情况下，私自生产并销售用于治疗糖尿病的“谢氏消渴丸”，生产、销售金额至少为105200元。经淄博市食品药品监督管理局认定被告人谢某某生产、销售的“谢氏消渴丸”按假药论处。
公诉机关为上述指控提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，依法予以惩处。
被告人谢某某对起诉书指控其犯生产、销售假药罪的罪名和事实均提出异议：第一，辩称其生产、销售的“谢氏消渴丸”获得了国家发明专利，其系非物质文化遗产传承人，因此，其行为不构成生产、销售假药罪；第二，起诉书指控的销售金额不对，其销售的数额仅为4万余元。
经审理查明：自2013年以来，被告人谢某某在博山区石马镇中石村家中经营“博山蕴德堂糖尿病研究所”，在未办理任何药品生产、销售许可的情况下，私自生产并销售用于治疗糖尿病的“谢氏消渴丸”，生产、销售金额至少44800元。经淄博市食品药品监督管理局认定，被告人谢某某生产、销售的“谢氏消渴丸”按假药论处。
上述事实，有下列经当庭质证、庭后认证的证据予以证实：
一、书证
1、淄博市公安局博山分局出具的发破案说明、说明材料证实：本案发破案经过及被告人谢某某的到案经过。
2、淄博市公安局博山分局出具的扣押决定书、扣押清单、照片证实：谢某某生产的部分药丸、生产药丸的工具及宣传卡片被公安机关依法扣押。
3、淄博市公安局博山分局出具的办案说明、顺丰速运快递单证实：被告人谢某某通过顺丰快递向外寄递物品的情况。
4、淄博博山农村商业银行股份有限公司出具的谢某某卡号为62×××45的银行卡历史交易明细证实：被告人谢某某该银行卡的交易情况。
5、证人张某1、田某、张某2、车某某、李某1提供的顺丰快递单、宣传资料、服药说明、名片、手机照片、交易明细证实：上述证人向被告人谢某某购买过“谢氏消渴丸”，有的将货款打到谢某某提供的银行账户上；还证实：谢某某宣称“谢氏消渴丸”具有治疗糖尿病的功能，并利用印制的宣传品对外宣传。
6、淄博市食品药品监督管理局出具的《关于对“谢某某生产的中药丸剂”（谢氏消渴丸）是否按假药论处的请示的答复》、博山区食品药品监督管理局出具的《关于对“谢某某生产的中药丸剂”（谢氏消渴丸）按假药论处的函》证实：谢某某生产的“谢氏消渴丸”应按药品管理，且未经食品药品监督管理部门批准，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，上述药品按假药论处。
7、淄博市公安局博山分局直属大队出具的电话查询记录证实：被告人谢某某此前无违法犯罪记录。
8、淄博市公安局石马派出所出具的被告人谢某某的户籍证明证实：被告人谢某某犯罪时系成年人。
二、证人证言
1、证人孙某、张某3、王某1、牛某、李某1、王某2、高某、王某3、车某某、姚某、张某2、刘某、李某2、桥某某、田某、张某1、马某、焦某某的证言证实：他们都曾从被告人谢某某处购买过“谢氏消渴丸”，有时用现金支付，有时将货款打到谢某某提供的银行账户上。
2、证人张某4的证言证实：2015年10月份起，其住在被告人谢某某家中，其看到谢某某在家中做药，做好的药丸在二楼晾着，做药的工具、原材料在南屋放着，做好的药丸放在北屋，有时有人来谢某某家买药。
3、证人赵某的证言证实：2014年左右，谢某某到淄川区中威中医院坐过三、四次诊，向病人销售自己制作的中药丸，治疗糖尿病。但其医疗水平不行，制作的中药也没有治疗糖尿病的疗效。
4、证人李某3、谢某2的证言证实：被告人谢某某的父亲和爷爷都不是医生，也没有给人看过病。
5、证人谢某1的当庭证言证实：其自2011年起从河北蔚县购进剪纸并对外销售，有时谢某某也销售剪纸，但其不清楚谢某某销售剪纸的数量、价格及收款方式等。
三、被告人供述和辩解
被告人谢某某的当庭供述证实：自2013年以来，其在博山区石马镇中石村家中经营“博山蕴德堂糖尿病研究所”，在未取得任何药品生产、销售手续情况下，私自生产并销售用于治疗糖尿病的“谢氏消渴丸”，生产、销售金额4万余元。
对被告人谢某某所提其生产、销售的“谢氏消渴丸”获得了国家发明专利，其系非物质文化遗产传承人，因此，其行为不构成生产、销售假药罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国专利法》第二十二条规定“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”根据该规定，“谢氏消渴丸”获得国家发明专利，是对其新颖性、创造性和实用性的肯定，谢某某作为专利权人可依法行使其专利权，如独占权、许可权、转让权。非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。“谢氏消渴疗法”列入非物质文化遗产名录，谢某某作为非物质文化遗产项目的代表性传承人，可以开展传承、传播活动。但是，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，无《药品生产许可证》的，不得生产药品；无《药品经营许可证》的，不得经营药品。“谢氏消渴丸”获得国家专利，列入非物质文化遗产，并非被告人获得生产、销售药品的许可。经淄博市食品药品监督管理局认定，“谢氏消渴丸”按假药论处。被告人谢某某生产、销售“谢氏消渴丸”的行为符合生产、销售假药罪的构成要件，故被告人的该项辩解不成立，本院不予采纳。
对被告人谢某某所提起诉书指控的销售金额不对，其销售的数额仅为4万余元的辩护意见，经查，针对被告人谢某某的销售金额问题，公诉机关提供了如下证据：第一，被告人谢某某在侦查阶段及审查起诉阶段的供述材料，供述其于2014年在农村商业银行开了一张卡，专门用于收取销售“谢氏消渴丸”的货款；第二，书证被告人谢某某卡号为62×××45的银行卡历史交易明细，证实该卡自2014年至2017年6月共转入105200元；第三，孙某等18名证人的证言，证实上述证人向谢某某购买“谢氏消渴丸”，共支付货款44800元。被告人谢某某庭审中当庭翻供，辩称其之前没有听清楚侦查人员的问话，后来想起银行卡里还有卖剪纸的货款，其认可孙某等证人所陈述的货款。证人谢某1出庭作证，当庭陈述自己销售剪纸，谢某某也销售剪纸，但不清楚谢某某销售剪纸的数量及收款方式。对上述证据综合分析如下：被告人谢某某虽曾多次供述其用尾号为6245的银行卡专门收取销售假药的货款，但其当庭翻供，且其翻供与证人谢某1的证言有吻合之处；银行交易明细作为书证，仅证实谢某某的该银行账户转入105200元，并不能证实钱款的来源及性质。在缺乏其他证据佐证的情况下，无法形成完整的证据链条证实该银行卡内所有进账均是谢某某销售假药所得，因此，指控被告人谢某某销售金额为105200元的证据达不到确实、充分的标准。根据证据相互印证的原则，被告人谢某某生产、销售假药的金额为证人证言、银行交易明细和被告人供述相互印证的44800元。故该辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
本案起诉书指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人谢某某明知是假药而生产并销售，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人谢某某犯生产、销售假药罪成立。被告人谢某某归案后基本如实供述了其生产、销售假药的事实，但对销售金额的供述出现多次反复，认罪态度一般。为了严肃国法，打击犯罪，保障国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，结合被告人谢某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一八年二月二十七日起至二O一九年二月二十六日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的中药丸、制作药丸的工具及宣传卡片，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨占勇
审 判 员 罗晓庆
人民陪审员 王 波
二〇一八年三月二十二日
法官 助理 刁永超
书 记 员 张 宁