海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海南二中行终字第40号
上诉人（原审原告）徐小燕，女。
委托代理人王科臻，海南威盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昌江黎族自治县公安局。
法定代表人麦宏章，该局局长。
委托代理人黄伦，该局法制室民警。
委托代理人李德波，该局法制室民警。
上诉人徐小燕因诉被上诉人昌江黎族自治县（以下简称昌江县）公安局治安行政处罚及赔偿纠纷一案，不服昌江县人民法院作出的（2013）昌行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理本案。上诉人徐小燕及委托代理人王科臻，被上诉人昌江县公安局的委托代�人黄伦、李德波到庭参加诉讼。因本案需协调，本院于2014年4月3日中止本案诉讼，现中止原因消除，本院恢复本案审理。本案现已审理终结。
被上诉人昌江县公安局于2013年6月21日作出昌公（治）决字（2013）第704号《公安行政处罚决定》（以下简称704号《处罚决定》），该决定书认定徐小燕于2013年6月20日18时左右，与林不二、邓小珍、陈利梅、王强、符开方等人携带13万元来到昌江县乌烈镇幼儿园旁边的一户居民家中参与赌博，被公安执勤民警抓获，当场收缴人民币13万元左右，其中收缴徐小燕现金人民币80000元整，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款之规定，决定对徐小燕处拘留十四日，并处罚款1800元人民币，收缴当场用于赌博的赌资80000元人民币。
原审判决查明，徐小燕系临高县加来镇人。2013年6月20日下午约18时许，徐小燕与林不二、陈利梅、邓小珍等四人到位于昌江县乌烈镇乌烈村幼儿园旁一户居民房内的“牌九”赌场，当时日场已散场，徐小燕便在赌场内喝茶等待晚场开场赌博。在等待庄家开赌过程中，被公安机关抓获。2013年6月21日，昌江县公安局以徐小燕携款参与赌博为由作出704号《处罚决定》，决定对徐小燕拘留十四日，罚款1800元人民币，收缴赌资80000元人民币的行政处罚。上述处罚事项的拘留和收缴赌资已经执行完毕，罚款尚未执行。徐小燕不服该行政处罚提起行政诉讼。
原审判决认为，昌江县公安局查处赌博是依法履行职责的行为。在对徐小燕的查处过程中，昌江县公安局履行了依法传唤、调查收集证据，处罚前告知徐小燕相关权利，处罚决定书依法送达徐小燕并通知其亲属，收缴财务制作清单并开具票据等法定职责，其行为程序合法。徐小燕�带80000元现金进入赌场等待赌博的事实，有同案人林不二、苏娟等询问笔录以及现场抓获情况、证据保全及财物收缴票据等证据证实，证据确实充分。公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安处罚法〉有关问题的解释（二）》第二条第三款的规定：行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。徐小燕为了赌博携带巨额赌资进入乌烈村幼儿园旁的牌九赌场等待开场赌博的行为，是已经着手实施违反治安管理的赌博行为。在抓获时徐小燕未下注、无输赢结果，是其意志以外的原因导致。因而，昌江县公安局对徐小燕的行为认定为赌博行为，事实清楚，徐小燕主张其未参与赌博，与事实不符，本院不予采纳。昌江县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条的规定，对徐小燕的赌博行为进行处罚，适用法律正确。徐小燕请求确认704号《处罚决定》违法并予以撤销的诉讼主张，本院不予支持。昌江县公安局的处罚行为合法，并未损害徐小燕的合法权利，徐小燕请求昌江县公安局支付赔偿金2552.9元及精神抚慰金30000元的诉讼请求，无事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：一、维持昌江县公安局作出的昌704号《处罚决定》；二、驳回徐小燕的其他诉讼请求。
上诉人徐小燕上诉称，原审判决认定事实不清。一、赌博属于行为犯，必须具有实施赌博的行为，才能构成违反治安管理的行为，而在本案中，上诉人未实施赌博行为，当时所谓的赌场也没有其他人在参与赌博，昌江县公安局认定上诉人赌博纯属主观臆断。二、上诉人思想上想赌几把，但这只是思想上想法，其并未真正实施赌博，而且当时也没有在参与赌博，如果上诉人想赌，进去了正在实施赌博的赌场，也下了注，这时被抓获可以认定为已经着手实施赌博行为，不能仅凭上诉人思想上想赌就认定上诉人着手实施了赌博行为。因此，原审判决认定事实不清，请撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人昌江县公安局答辩称，我局依据公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释，对徐小燕携带赌资进入赌场参与赌博时被现场抓获进行处罚，事实清楚，适用法律正确。现场抓获参赌人员共11人，经询问，徐小燕对参赌供认不讳。徐小燕的赌博行为表观为明知是赌场，但其思想上本着赌博的心态前往赌场想参与赌博，只是因为赌场暂时没有开场而在现场等候开场被抓获，其已构成参与赌博行为，但其携带赌资额较大尚不够刑事处罚，我局根据中华人民共和国《治安管理处罚法》依法作出处罚，程序适用合法，请依法驳回上诉，维持原判。
本案全部证据材料均已经二审庭审质证。本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，徐小燕在昌江、东方地区有收购瓜菜生意，其是第一次到本案赌博场所想参与赌博，但徐小燕到现场后该场所未开场赌博，而徐小燕也未实际下注赌博。
本院认为，本案的争议焦点主要有二点：一是徐小燕的行为是否可以认定为已经着手赌博行为；二是昌江县公安局认定徐小燕携带的80000元现金全部为赌资并予以收缴是否事实清楚、证据充分。
关于第一个争议焦点，从徐小燕等人的询问笔录及现场照片可得知，本案的赌�现场比较隐蔽，外面以小卖部做掩护，牌桌场面和房间面积较大，所采用的赌博方式为“牌九”的赌博形式，参加人通过手中的牌面大小比输赢，下注金额少则几百元，大则几千不等，属于典型的赌博行为。从徐小燕在公安机关所作的询问笔录及庭审查明也可证实，徐小燕明知该场所是赌博场所，因其想参与赌博到该场所的，只是因为赌博没有开场才未能下注参与赌博。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安处罚法〉有关问题的解释（二）》第二条第三款规定：“行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。”徐小燕这种积极参与，因本人意志以外的原因而未能实际下注参赌的行为，可视为已经着手实施了赌博行为，故昌江县公安局以徐小燕已经着手实施违法行为而处以行政拘留十四日并处1800元罚款，并无不当，应予维持。
关于第二个争议焦点。因徐小燕平时在昌江、东方地区都有收购瓜菜等生意，故其携带大额现金应属正常现象，而徐小燕又是第一次到该场所想参与赌博，也未实际下注赌博。昌江县公安局在未能提供证据认定徐小燕携带的现金全部用于赌博的情况下，仅凭徐小燕携带的现金及其准备参与赌博的行为认定80000元全部属于赌资并予以收缴属证据不足，也显失公正，对该项处罚应予撤销，该笔80000元款项应退还给徐小燕。上诉人徐小燕诉请确认诐上诉人昌江县公安局的处罚决定违法并赔偿其经济损失及精神抚慰金的请求，因国家赔偿的前提是行政拘留行为被确认违法，才可获得赔偿，而昌江县公安局作出的行政拘留行并未被确认违法，故该两项诉讼请求没有事实和法律依据，对该项请求应予以驳回。
综上所述�被上诉人昌江县公安局对徐小燕作出行政拘留十四日，并处罚款1800元的处罚决定并无不当，应予维持，但认定徐小燕携带的80000元现金属赌资予以收缴，属认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。原审判决认定部分事实不清导致判决结果错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第（二）项第1目、第六十一条第（三）项及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
撤销昌江黎族自治县人民法院作出的（2013）昌行初字第19号行政判决；
维持昌江黎族自治县公安局于2013年6月21日作出的昌公（治）决字（2013）第704号《公安行政处罚决定》中对徐小燕行政拘留十四日，并处罚款1800元的处罚决定；
撤销昌江黎族自治县公安局�2013年6月21日作出的昌公（治）决字（2013）第704号《公安行政处罚决定》中关于收缴徐小燕携带的现金80000元人民币的处罚决定；
驳回上诉人徐小燕的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元由被上诉人昌江黎族自治县公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海浪
审 判 员 刘 霞
代理审判员 李雪刚
二〇一四年五月十三日
书 记 员 刘 欢
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上�。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。