重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01037号
上诉人（被上诉人、原审原告）李允常，男，1943年10月10日出生，汉族。
委托代理人古光轩，梁平县法律援助中心律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）赵翔，男，1945年12月29日出生，汉族。
上诉人（被上诉人、原审被告）丁正美，女，1963年1月17日出生，汉族。
委托代理人周小林，重庆鑫远律师事务所律师。
委托代理人蒋文勇，重庆文才律师事务所律师。
原审被告秦志岚，女，1967年1月15日出生，汉族。
上诉人李允常、上诉人赵翔、丁正美因与原审被告秦志岚房屋买卖合同纠纷，均不服重庆市梁平县人民法院（2014）梁法民初字第01215号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月9日受理后，依法组成合议庭于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人李允常及其代理人古光轩、上诉人赵翔、丁正美及其代理人蒋文勇到庭参加了诉讼，原审被告秦志岚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告李允常、被告赵翔系高中同学，原本关系较好。2005年11月18日，原告李允常与被告赵翔、丁正美口头约定：被告赵翔、丁正美将赵翔的拆迁回居安置房（名豪商贸区二幢二层1号房）卖给原告，原告支付购房款3万元，被告赵翔、丁正美出具收据。双方没有签订书面合同约定房屋的面积、单价、违约责任等。
2010年12月30日，重庆名豪集团梁平实业有限公司将被告赵翔回居购买的名豪商贸区A、2、3幢2层1号房交付给被告赵翔，房屋面积为136.78㎡，双方办理了转移登记。2013年12月5日，被告赵翔、丁正美将其所有的位于名豪商贸区A、2、3幢2层1号房卖给本案被告秦志岚，出售房屋面积为136.78㎡，买卖价格为7000元／㎡，买卖双方签订了房屋出售协议。2014年1月16日，梁平县国土资源房屋管理局颁发房屋所有权证书，确认梁山镇名豪商贸区A、2、3幢2层1号房权利人为秦志岚、秦志玲。2014年3月10日，原告在与被告秦志岚的交谈中得知秦志岚已经购买了名豪商贸区A、2、3幢2层1号房。2014年4月8日，原告李允常以被告赵翔、丁正美、秦志岚侵害其合法权益为由诉讼来院。
原审原告李允常诉称，2005年，被告赵翔、丁正美向原告提出将位于名豪商贸区二幢二楼的1号房出售给原告，房屋面积为68.39㎡，被告赵翔将《梁平县县城中心小区房屋拆迁回居安置协议》交于原告，证明房屋归其所有。2005年11月28日，原告交付3万元购房款给被告赵翔和丁正美，被告赵翔、丁正美出具了收据，被告赵翔以房屋正在办理产权为由，没有交付房屋给原告。2014年3月10日，原告得知被告赵翔、丁正美于2013年12月5日以7000元／㎡的价格将本案所涉房屋出卖给了被告秦志岚，双方恶意串通，损害原告合法利益。为维护自己的合法权益，请求法院依法判决：1.确认原告与被告赵翔、丁正美的房屋买卖合同合法有效；2.确认被告赵翔、丁正美与被告秦志岚的房屋买卖合同无效；3.判令被告返还该房屋给原告。后经法院释明买卖合同无效的法律规定情形，原告当庭变更诉讼请求为：1.解除原告与被告赵翔、丁正美签订的房屋买卖合同；2.被告赵翔、丁正美返还原告购房款3万元并赔偿原告因房屋增值导致的损失1299410元。
原审被告赵翔、丁正美辩称，2005年我们将自己拆迁回居安置房中的28.21㎡卖给原告，回居房屋总面积为68.39㎡，当时我们没有取得房屋的所有权，在房屋买卖的过程中，双方没有签订书面合同，只有一个收据作为凭证，按照相关法律规定，双方的买卖合同尚未成立。2013年12月5日，我们将总面积为136.78㎡房屋卖给被告秦志岚，2014年1月办理了过户手续。我们只应承担缔约过失责任，同意返还购房款3万元并支付同期存款利息的一半。
原审被告秦志岚辩称，我与被告赵翔、丁正美的房屋买卖交易合法，在购买房屋之前，不知道原告与被告赵翔、丁正美对房屋所有权有争议，我与被告赵翔、丁正美不存在恶意串通行为，在本案中，不应承担任何责任。
原审法院认为，原告李允常、被告赵翔基于同学关系好，原告与被告赵翔、丁正美口头约定，被告赵翔、丁正美将自己位于名豪商贸区二幢二层1号房屋卖给李允常，李允常付给二被告3万元购房款，被告赵翔、丁正美与原告李允常因房屋买卖争议没有妥善处理之前，被告赵翔、丁正美又将本案争议房屋出售给被告秦志岚，违背了诚实信用原则。被告秦志岚属于善意第三人，已合法取得了房屋所有权，被告赵翔、丁正美应当返还收取的的3万元购房款并应支付相应的资金利息。结合本案实际情况，加之原、被告意欲买卖房屋、原告系在农商行贷款买房及房价上涨等因素，可适当提高利息标准。原告李允常与被告赵翔、丁正美就房屋买卖口头约定后，原告李允常、被告赵翔、丁正美一直没有签订书面合同，双方没有对房屋买卖的标的、单价、面积等进行补充约定。原告仅提交了一张收条来证明其购买了68.39㎡房屋，而被告赵翔当庭自认只卖了28.21㎡给原告，而本案争议房屋实际面积为136.78㎡。故原告李允常与被告赵翔、丁正美之间的房屋买卖合同因标的不明确，缺乏买卖合同的构成要件，导致合同未成立，对于原告主张解除与被告赵翔、丁正美签订的房屋买卖合同及其他诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、由被告赵翔、丁正美于本判决生效后十五日内返还原告购房款3万元并支付相应的资金利息，利息计算从2005年11月18日起至给付之日止，按农商行同期贷款利率的四倍支付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8478元，诉讼保全申请费5000元，两项合计13478元，由原告负担6739元，被告赵翔、丁正美负担6739元。
李允常不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，确认签订的房屋买卖合同有效并予以解除，改判由赵翔、丁正美赔偿因房价上涨增值损失60万元，返还购房款3万元，诉讼费用由被上诉人承担。上诉及答辩的主要事实、理由：1.一审认定事实不清，存在明显错误。赵翔、丁正美因旧房拆迁取得的房屋面积为68.39㎡，一审认定为136.78㎡错误。李允常以3万元购买赵翔、丁正美68.39㎡的回居房屋，赵翔、丁正美交付了拆迁回居安置协议，还亲笔书写了收条，收条载明了房款数额、坐落地点、房屋区号、地理位置、房号。由于房价猛涨，赵翔、丁正美才一直躲避，并将房屋转卖给秦志岚。2.收条应当认定为书面房屋买卖合同，属于双方的交易凭据，符合法律规定的书面合同的形式要件，具有房屋买卖合同成立的充分必要条件。3.赵翔、丁正美辩称仅仅出卖了28㎡，3万元属于定金及预付金，136.78㎡的回居安置协议属于伪证，赵翔、丁正美一方的陈述自相矛盾。4.由于房屋买卖合同有效但无法履行，李允常要求解除合同并由对方赔偿房屋涨价造成的损失。5.一审口头宣判因未签订书面合同导致买卖合同尚未成立，但书面判决认定买卖合同因标的不明确，缺乏买卖合同的构成要件导致合同不成立，二者前后矛盾，适用房地产管理法第四十一条明显不当。
赵翔、丁正美不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判赵翔、丁正美只返还李允常3万元，诉讼费用由被上诉人承担。上诉及答辩的主要事实、理由：1.合同未成立。房屋为回居房屋，收款时并未取得产权，而是属于期待权利，按照房地产管理法和《城市房地产转让管理规定》第六条规定，未经依法登记领取权属证书的房地产禁止转让，物权变动不发生法律效力。仅仅收取打算购房的意向款或预付金，不符合房屋转让合同应当签订书面合同的规定，仅有收条不能作为合同成立的证据，且房号及收款日期均互相矛盾。2.合同未成立后，3万元属于不当得利，按照最高人民法院民法司法解释第131条的规定，返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息，本案的孳息在双方当事人没有约定的情况下，应当按照同期人民银行贷款利息计算，而不应当按照农村商业银行贷款利息的四倍计算。3.李允常两次贷款不能证明用于交纳3万元，当时李允常也购买了李发松的房屋并支付房款及税费。4.本案不属于民间借贷，不应当按照《审理民间借贷案件的若干意见》适用四倍利息。5.对于3万元的利息损失，由于没有书面合同，对标的物、交付条件、合同价款、违约责任等要素欠缺，导致合同没有成立；2010年该房屋已经交付我方使用，且李允常购买李发松的房屋与该房屋相邻，时隔近10年没有进一步磋商房屋买卖的细节并主张权利，存在明显过错，应当分担过错责任。6.李允常扩大诉讼标的，增加的诉讼费和保全费及二审诉讼费应当由其负责。
双方当事人二审均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。
综合双方当事人诉辩意见，双方当事人的争议焦点有两项，本院分别评判如下：
一、房屋买卖合同是否成立。
本案讼争合同并未依法成立，主要理由如下：
1.双方并未依法签订书面合同。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。因此，本案双方当事人协商转让房屋，应当依法采用书面形式签订合同。但原审原告李允常仅能提供收条一份，收条属于用以证明原审被告赵翔、丁正美收取房款的证据，而不具有书面合同的形式。
2.口头合同对于出售房屋的面积未能达成一致。双方当事人对于买卖标的物的数量存在争议，李允常一方主张购买的是68.39㎡，赵翔、丁正美一方仅认可出售28.21㎡，而收条所载明的“名豪商贸区二幢二层1号房”（7号房为笔误）的实际面积为136.78㎡。李允常主张购买68.39㎡房屋的另一证据为2005年12月7日的《梁平县县城中心小区房屋（非住宅房屋）拆迁回居安置协议》，该协议并无赵翔一方签字，且系复印件，缺乏其它证据证明其真实性，一审法院不予采信并无不当。因此，李允常对于主张其购买的房屋面积为68.39㎡缺乏充分证据证实，应当承担举证不能的责任。《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。由于本案双方当事人口头协议中对于标的和数量存在争议，收条并不能证明实际出售房屋的具体面积，尚未形成合意，该合同尚未成立。
3.李允常实际交付3万元购房款，赵翔、丁正美一方接受并不导致合同成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在双方当事人对于出售房屋面积存有争议的前提下，房屋价款总额亦不能确定，尚不足以证明李允常实际交付3万元满足已经履行主要义务的条件，不能当然适用该规定认定合同成立。
关于上诉人李允常称一审口头宣判与判决书认定合同未成立的事由之间是否存在矛盾的问题，根据前述分析意见，双方当事人之间并未签订书面合同，同时标的和数量未能达成合意，均导致合同不成立。一审口头宣判的主要理由、结论与判决书并无矛盾，上诉人李允常的该项上诉理由不能成立。
二、购买方的损失如何认定。
《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。赵翔、丁正美在将房屋出售给李允常后，未经买方同意，擅自将争议房屋出售给秦志岚，违背了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。虽然李允常对于合同未能依法成立存在一定过错，但是双方已经达成了口头协议出售房屋，赵翔、丁正美一方违法诚实信用原则对外转卖房屋，导致不能进一步磋商以达到满足合同成立的条件，因此，赵翔、丁正美应当承担因缔约过失产生损失的全部赔偿责任。
缔约过失责任的赔偿范围，应当以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括造成的订约机会丧失而受到的损失。一审法院根据李允常在房屋买卖期间向梁平县农村信用合作联社（现为农村商业银行）贷款，其月利率9.6‰，以及梁平县商业用房同期房屋价格大幅度上涨的实际情况，酌情认定按照购房款3万元的资金利息计算损失，从2005年11月18日起至给付之日止按农商行同期贷款利率的四倍支付，该损失数额能够恰当平衡双方当事人之间的利益。本案并非民间借贷法律关系，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条虽有不当，但是参照该规定确定的损失数额恰当。李允常上诉主张按照“名豪商贸区二幢二层1号房”68.39㎡或者赵翔、丁正美一方可出售的28.21㎡房价上涨的幅度认定损失，该主张的是指是合同成立并生效后，基于债务人履行行为债权人直接获得的利益，属于履行利益的范畴；赵翔、丁正美抗辩称仅仅应当支持3万元购房款按照人民银行同期贷款利率计算损失，但该损失仅仅属于李允常支付3万元购房款的孳息，在信赖利益超过孳息的情况下，应以机会利益损失为准。
综上所述，上诉人提出的上诉事实及理由均不能成立，原审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18278元，由上诉人李允常负担9800元，上诉人赵翔、丁正美负担8478元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 杨继伟
二〇一五年九月十四日
书 记 员 胡相龙