陕西省咸阳市杨陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0403刑初47号
公诉机关杨陵区人民检察院。
被告人李某某，男，汉族，家住杨陵区某某镇某某村，2014年6月至2016年1月任杨陵区某某镇某某村党支部书记。2016年5月30日因涉嫌贪污罪被杨陵区人民检察院取保候审；2016年6月14日被本院取保候审。
辩护人曹某某，男，汉族，住杨陵区某某镇某某村。
被告人张某某，男，汉族，家住杨陵区某某镇某某村一组，2012年3月至2016年1月任杨陵区某某镇某某村村民委员会主任。2016年5月30日因涉嫌贪污罪被杨陵区人民检察院取保候审；2016年6月14日被本院取保候审。
辩护人马某某，陕西扶法律师事务所律师。
辩护人谷某某，陕西扶法律师事务所律师。
被告人刘某某，男，汉族，家住杨陵区某某镇某某村*组，2016年5月31日因涉嫌贪污罪被杨陵区人民检察院取保候审；2016年6月14日被本院取保候审。
被告人王某某，男，汉族，家住杨陵区某某镇某某村*组，2016年5月30日因涉嫌贪污罪被杨陵区人民检察院取保候审；2016年6月14日被本院取保候审。
杨陵区人民检察院以杨陵区院公诉刑诉﹝2016﹞47号起诉书指控被告人李某某、张某某、刘某某、王某某犯贪污罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨陵区人民检察院指派检察员李锋娟出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人曹某某，被告人张某某及其辩护人马某某、谷某某，被告人刘某某，被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杨陵区人民检察院指控，2014年10月份，杨陵区某某镇政府决定拨付40万元专项资金，用于某某村环村路修复工程。某某村党支部书记李某某、村民委员会主任张某某及村民刘某某、王某某负责施工。工程结束后，四被告人商定并伪造承包合同等材料，将40万元工程款报销，后支付修路所有费用外，将结余的3.5万元私分，现已退赔。被告人李某某、张某某身为基层组织人员，在受委托从事公务中与被告人刘某某、王某某合谋，私分3.5万元公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。以下量刑情节请考虑：四名被告人贪污数额为3.5万元，数额较大，法定性为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；在本案起诉至法院前，四名被告人已将各自分得赃款退赔；被告人认罪态度摇摆不定，对自己行为的性质存在错误的认识，归咎于一些客观原因，没有从自身原因出发考虑自己的问题，虽退赔了赃款，但不属于真诚悔罪的情况下内心自愿的行为；将赃款用于公务支出，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
被告人李某某对杨陵区人民检察院起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，当庭表示不认罪，辩称我确实拿了10000元，但不是贪污行为，这10000元是给我的辛苦费，是我的工资。拿到10000元后，第二天我就交给了村监委会主任袁某某，用于上税和支付工人工资。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人李某某构成贪污罪不能成立。被告人李某某没有侵占国有资产，涉案的10000元是修路工程款，是负责工程的刘某某在工程决算过程中提议发放的工资报酬。被告人李某某事后将该款项用于支付工程税款6200余元，其余3700余元交给村监委会主任袁某某。公诉机关未核实款项来源、性质及用途，认定被告人李某某构成贪污罪，与事实不符。涉案的30000元不应认定为国有财产，在村上划入王某某、刘某某私人账户后，该款项转化为工程款，应该由工程负责人合理分配。张某某按照76元每平方米承包工程是事实，因群众反映，为避嫌，被告人李某某说服张某某放弃利润，为群众办了好事，为国家和集体节约了资金。负责施工的四人分得劳动报酬在情理之中。因被告人李某某法律意识淡薄，在处理村务上考虑欠缺，做了不真实的陈述，受到镇政府、检察院不公正的处分。所谓的“赃款”已退回，再追究其刑事责任较为不妥，请法院以事实为依据、以法律为准绳，宣告被告人李某某无罪。
被告人张某某对杨陵区人民检察院起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，当庭表示不认罪，辩称事实上是我承包修的路，但修完路后，李某某说我是村干部，不方便出面，最终以刘某某、王某某的名义报销款项。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控的罪名不成立。公诉机关指控事实不对，不是某某镇政府财政拨款40万元用于修路，是新华水务施工将某某村环乡路损坏，后经多次协商，新华水务的上级单位规划局赔付的修路款；修路工程是张某某以每平方米76元垫资承包，后将劳务以每平方米16元分包给刘某某、王某某，均系口头协议，无书面合同，工程一直由张某某干完。但因政府不让村干部承包且只同意给付40万元，被告人迫于无奈，事后补充承包合同，该行为形式欠妥，但应认定合法。被告人张某某非国家工作人员，也没有受委托，是以个人名义承包工程，认定贪污主体不适格；涉案款项非国有财产；被告人张某某没有非法占有的故意；被告人自认错误，退还款项，但不能因此认定其有罪。被告人的行为没有损害集体利益，且为集体减少了支出，现已退还辛苦费，不应被追究刑事责任。被告人张某某没有参与算账，不应认定为共犯，且其只得到10000元，不构成贪污罪。请判决被告人张某某无罪。
被告人刘某某对杨陵区人民检察院起诉书指控的罪名无异议，当庭自愿认罪，辩称贪污数额应当是3万元，对其他指控事实无异议。
被告人王某某对杨陵区人民检察院起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明，2014年10月份，杨陵区某某镇政府决定拨付40万元专项资金，用于某某村环村路（二组、三组）修复工程，并由某某村组织实施。2014年11月份，某某村党支部书记李某某、村民委员会主任张某某经多次协商后决定，由村委会统一负责修路的材料，刘某某和王某某以每平方米16元的价格承包三组修路人工，李某某劳以每平方米16元的价格承包二组修路人工。2014年12月上旬，道路施工完毕。2014年12月11日杨陵区某某镇政府将40万元环村路修复工程款拨付到某某村村帐。被告人李某某、张某某、刘某某、王某某商定并伪造承包合同等材料，将40万元工程款从某某村村帐上报销，并将剩余工程款38万元（扣除2万元借款）打入王某某信合银行卡内。2014年12月19日，被告人李某某、刘某某、王某某将38万元取出，并与被告人张某某在被告人王某某家中算账。经核算，结余工程款3.5万元。后经被告人刘某某提议，四被告人将结余的3.5万元私分，其中被告人李某某、张某某各分得10000元，被告人刘某某、王某某各分得5000元，剩余5000元分配给三组组长王某某。现四被告人均已退赔。
另查明，新华水务施工时将某某村环村路损坏，2014年群众提出要修复道路，经杨陵区某某镇人民政府协调杨凌示范区规划局与某某村，由杨凌示范区规划局拨付资金40万元到某某镇人民政府用于道路修复。
上述各项事实经当庭质证，有下列证据证实：1、被告人李某某、张某某、刘某某、王某某的供述，证明被告人李某某、张某某、刘某某、王某某合谋贪污3.5万元公款的犯罪事实；2、证人证言：（1）证人王某某的证言，证明证人王某某在修路期间从事测量、街道整平、清理杂物、调解工作，2014年12月中旬，被告人李某某给付其5000元并告知其是修路的工资，虽觉得比正常价格高，很奇怪，但其予以收取；（2）证人张某某的证言，证明2014年杨陵区某某镇政府拨付40万元给某某村用于修路，该笔款项的拨付详细情况；（3）证人朱某某的证言，证明2014年杨陵区某某镇政府拨付40万元给某某村用于修路，由某某村村委会组织修路，该笔40万元公款已全部拨付至某某村集体账上；（4）证人巨某某的证言，证明被告人王某某退赔5000元的情况，因其当时没钱，便从村上欠其的工程款中进行了抵扣；3、书证：（1）从杨陵区某某镇财政所复印的某某镇政府拨付某某村环村路修复工程款40万元的收款收据、拨款通知书，证明杨陵区某某镇政府拨付40万元专项资金，用于某某村环村路（二组、三组）修复工程；（2）从杨陵区某某镇农村合作经营管理站复印的某某镇某某村会计记账凭证、支付凭证、税务发票、领条（王某某、刘某某签字领取40万元）、报销40万元的报销单、现金支票存根、转账支票存根、进账单，证明被告人李某某、张某某、刘某某、王某某将40万元工程款从某某村村帐上报销的事实；（3）从杨陵区某某镇农村合作经营管理站复印的被告人伪造用于报账的《某某村硬化道路建设承包合同》《会议记录》及被告人王某某的身份证复印件、银行卡复印件，证明被告人李某某、张某某、刘某某、王某某伪造承包合同等材料用于报销某某村环村路修复工程款；（4）从杨陵区某某镇纪委复制的李某某、张某某任免文件，证明被告人李某某2014年6月17日被任命为某某村党支部书记，2016年1月7日被免去党支部书记、委员职务；被告人张某某2012年3月20日被任命为某某村村委会主任，2016年1月7日被停职村委会主任职务；（5）从杨陵区某某镇纪委复制的李某某、张某某、王某某退赃退赔的现金缴款单、刘某某提供的退赔赃款的收款收据，证明被告人李某某、张某某、刘某某及王某某全额退赔了赃款；（6）杨陵区某某镇人民政府出具的情况说明一份，证明某某村修路资金是国有财产，某某村村组织受镇政府委托对环村路进行修复；（7）被告人李某某、张某某、刘某某、王某某的身份证复印件，证明被告人李某某、张某某、刘某某、王某某的身份简况。
被告人李某某及其辩护人对证据1有异议，修路工程是承包给张某某，李某某分得10000元后用于公务支出，提意分钱的是刘某某；被告人李某某对证据2无异议，其辩护人对证据2有异议，认为不能作为定罪的依据；被告人李某某对证据3中杨陵区某某镇人民政府出具的情况说明不认可，提出修路款不属于国有资产，对其他证据无异议，其辩护人对证据3真实性无异议，证明目的不认可。被告人张某某及其辩护人对证据1中李某某、刘某某的供述有异议，认为修路是张某某承包并干完；对证据2真实性无异议，证明目的不认可，涉案款项不能视为财政支出，被告人行为虽然形式不合法，但不能认定为贪污；对证据3真实性无异议，证明目的不认可。被告人刘某某对证据1中王某某的供述有异议，认为分钱是大家商量决定的，不是其个人提议，对证据3中杨陵区某某镇人民政府出具的情况说明不认可，提出修路款不属于国有资产，对其他证据无异议。被告人王某某对证据1、2、3均无异议。
在庭审中，被告人李某某提供以下证据：1、证人袁某某的证言、税收缴款书三份，证明被告人李某某涉案10000元的支出情况；2、收款收据二张、借条两张，证明被告人李某某在修路过程中垫资的事实。公诉机关对真实性无异议，对关联性不认可。被告人张某某、刘某某、王某某均无异议。
被告人张某某提供调查笔录五份，证明修路的市场价格及被告人张某某组织修路的事实。公诉机关对关联性不认可。被告人李某某、刘某某、王某某均无异议。
本院认为，公诉机关提供的证据来源合法，客观真实，与本案相关联，能相互印证被告人李某某、张某某身为基层组织人员，在受委托从事公务中与被告人刘某某、王某某合谋，私分3.5万元公款的犯罪事实及被告人李某某、张某某、刘某某、王某某已全部退赔的情节，依法予以认定。对被告人李某某提供的证据真实性予以认定，但赃款的用途及修路过程中的垫资行为不影响贪污行为的认定，在量刑时可予以考虑。对被告人张某某提供的被告人张某某的辩护人马某某、谷某某制作的与张某甲、胡某某、曹某甲的调查笔录与本案无关联性，不予认定；对被告人张某某的辩护人马某某、谷某某制作的与王某甲、王某乙的调查笔录，仅能证明被告人张某某曾经试图个人承包修路并实际参与修路的事实，但经被告人李某某、张某某多次协商后决定，由村委会统一负责修路的材料，刘某某、王某某及李某某劳均承包人工，故对证明目的不予认定。
本院认为，被告人李某某、张某某身为基层组织人员，在受委托从事公务中与被告人刘某某、王某某合谋，私分3.5万元公款，数额较大，事实清楚，证据确实充分，四被告人的行为依法已构成贪污罪。杨陵区人民检察院指控罪名成立，依法应予惩处。本案系共同故意犯罪。被告人李某某辩称其将分得的款项用于公务支出，不影响贪污罪的认定，但在量刑时可以酌情考虑。鉴于被告人李某某、张某某、刘某某、王某某犯罪情节轻微，已退赔全部赃款，且被告人刘某某、王某某当庭自愿认罪，依法可对四被告人免予刑事处罚。对被告人李某某、张某某的辩护人无罪辩护的辩护意见不予采纳。对被告人刘某某提出贪污数额应当是3万元的辩护意见不予采纳。对被告人李某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款的规定；对被告人张某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定；对被告人刘某某、王某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人张某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、被告人王某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 徐 萌
代理审判员 王 琼
人民陪审员 徐振鹏
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 王泽飞
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。