广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20339号
上诉人（原审原告）：尹慧娟，女，汉族，1975年1月8日出生，身份证住址湖南省岳阳市云溪区。
委托诉讼代理人：王某甲，男，汉族，1973年7月19日出生，身份证住址吉林省白山市八道江区，系原告丈夫。
委托诉讼代理人：彭力，广东惠商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区第七人民医院（原深圳市龙岗区沙湾人民医院）。
法定代表人：陈某甲，该医院院长。
委托诉讼代理人：彭云瑛，广东鹏翔律师事务所律师。
上诉人尹慧娟因与被上诉人深圳市龙岗区第七人民医院（龙岗第七医院）医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法民一初字第990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人尹慧娟上诉请求：一、撤销原审第一、第二项判决；二、改判被上诉人向上诉人赔偿损失人民币6708939.78元；三、改判被上诉人定期向上诉人支付住院伙食补助费；四、改判被上诉人向上诉人支付伤残等级鉴定费用5070元；五、被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由为：一、原审判决关于上诉人损失的总金额认定错误。1、本案是医疗事故损害赔偿纠纷，因为本次医疗事故，上诉人及上诉人的家庭都遭到了毁灭性的打击。在上诉人维护自身合法权益时，法律应本着保护社会弱势群体为原则，善意理解上诉人的诉讼请求，在审理具体的损失金额的计算方法上，降低对上诉人的要求，切实解决上诉人的真实诉求，以彰显法律的公平和正义。上诉人请求二审法院以原审法庭辩论终结前上一年度深圳市的人身损害赔偿计算标准，改判变更上诉人的各项诉讼费用金额。2、即使上诉人具体的相关具体请求适用赔偿标准与人民法院最新的内部文件不一致，原审法院也应该有释明的责任，遗憾的是原审法院没有尽到相关责任。3、但是本类案件判决涉及的是赔偿金额的总数，而不是具体的每一项损害赔偿金额，所以即使上诉人的单项计算方法与人民法院内部的文件不一致，但是只要上诉人的各项诉讼请求的总数没有超出法律规定，就应该支持上诉人的诉讼请求，而不应该由此扣减赔偿总金额。二、原审判决关于具体各项损失赔偿金额的计算错误。（一）关于误工费金额。上诉人在原审审理过程中，曾将误工费调整为330838元，原审判决书在第三页倒数第三行也确认上诉人曾变更过误工费金额，但是原审判决书却没有理会上诉人的变更请求。（二）关于住院伙食补助费金额。原审判决第十页第3点第三行表述：“原告仅请求174500元”，事实上，上诉人曾向原审法院提出将住院伙食补助费变更为316000元。而且上诉人从发生医疗事故至今一直住院治疗，而且按照上诉人目前的状况来看，在本案结案后还会继续住院康复治疗，所以原审法院仅计算至鉴定报告出具当天，适用法律错误。上诉人请求二审法院除了判决被上诉人支付本案结案前上诉人的住院伙食补助费之外，还判决被上诉人在判决生效后定期向上诉人支付住院伙食补助费。（三）关于继续治疗费用和护理费。上诉人现已经完全丧失劳动能力和生活自理能力，现仍在武装警察边防部队总医院住院，目前失去所有的认知功能和智力功能，每天无法自主进食，依靠胃部外置导管（胃造瘘）注射摄取食物营养及药物治疗，体外胃部外置手术进食导管因为是塑料制品，医嘱要求一般一年内根据老化程度随时更换，而且医嘱需要护理看管好，××人拔掉会有生命危险，在2014年就发生过一次拨出事件，幸亏护工发现及时才没导致严重后果发生。根据目前上诉人的病情，现每天需要服用三种国外进口精神药物控制病情的稳定（分别是奥氮平、盐酸美金刚、安理申三种药物），该药物常规医院没有出售，必须经过专家心理医生医嘱才能购买使用，2008年根据中山三院相关专家会诊后，为了控制情绪和病情情况下，医嘱服用该三种药物至今。每次需要上诉人家属××例，到广州中山三院才能开出三种药品，每次费用大约在1.2万元左右，一次只能开三个月服用量（还是专家医生特批，因为考虑深圳、广州往返交通费问题），该药物长期大量服用对人身体有很大的副作用，但是没有办法为了稳定上诉人病情和精神稳定，该药物是长期医嘱药物，今后需要继续进行长期服用治疗。上诉人长期卧床（2007年至今）导致身体肌肉大面积萎缩，需要长期的康复训练理疗和针灸理疗，每天都会产生相关的医疗和治疗费用。由于上诉人目前的大脑损伤严重，现完全无生活自理能力，每天需要两人进行24小时轮流护理。如果等继续治疗费用和后续护理费实际发生后再另行主张，不但会影响其治疗，而且会增加其诉累。本案原审历经三次庭审，耗时两年多才结案，完全可以就现在的医疗费用推算上诉人的继续治疗费用。上诉人请求二审法院体恤上诉人现在的各方面困境，依法支持上诉人关于要求被上诉人一次性支付继续治疗费用和后续护理费的请求。（四）关于残疾生活补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。关于残疾生活补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的计算标准，应该按照原审法庭辩论终结前上一年度深圳市的各项相关统计数据为标准进行计算。（五）关于营养费。上诉人在原审诉讼请求中有关于营养费的诉讼请求，而原审法院没有就营养费进行审理，请二审法院考虑到上诉人确实需要额外补充营养，且因为多次转院，很多材料已经丢失这一客观情况，根据现有的材料酌情进行判决。三、本次的医疗事故的主要责任在于被上诉人，且考虑到上诉人已经完全丧失生活和劳动能力，家庭情况也非常困难，所以应该加大被上诉人承担责任的比例，以90%为宜。深圳市医学会于2009年9月8日作出的深圳医鉴[2009]689-18号医疗事故技术鉴定书认定：被上诉人在为上诉人诊治过程存在过失，承担主要责任。广东南天司法鉴定于2015年5月14日作出的粤南[2015]医鉴字第118号司法鉴定意见书（以下称司法鉴定意见书），认定上诉人的伤残等级为二个三级和二个四级。在事故发生后，上诉人完全丧失生活和劳动能力，家庭生活来源全靠上诉人丈夫一人打零工担负。而且为了照顾上诉人，上诉人丈夫也常年无法正常工作，导致经常更换公司。上诉人还有两个未成年的孩子需要抚养，至今分别寄养在外地亲属家，孩子从出生就没有享受过一天的父爱和母爱，给孩子的成长和心灵带来很多负面深远影响，上诉人的家庭生活条件的恶劣程度可想而知。所以，上诉人希望二审法院能够综合考虑上诉人的实际情况，除考虑被上诉人的责任程度外，还考虑上诉人丧失劳动能力的程度、伤残等级以及上诉人及其家人的经济情况确实非常困难等客观实际情况，在确定被上诉人承担责任的比例上作相应的提高调整，以90%为宜。四、关于本案伤残等级鉴定的费用。原审判决第12页倒数第三行认定：“鉴定费5070元（被告已预交）”。事实上，该笔鉴定费用是在上诉人向法院申请由被上诉人先行交纳未被准许后，由上诉人丈夫王乃波借款交纳。而本案的鉴定费理应由被上诉人交纳，所以上诉人请求二审法院依法纠正原审法院的错误事实认定，判决由被上诉人向上诉人支付本案伤残等级鉴定的费用。
被上诉人龙岗第七医院答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，已经最大限度的维护了上诉人的利益，请求驳回上诉维持原判。二、在一审第三次开庭后应一审法官要求和建议，被上诉人对上诉人尹慧娟后期在武警医院的治疗费用和生活费、护理费进行了支付，到目前为止还有新增加的费用一共231470.65元。该笔费用都是由被上诉人垫付，应该在赔偿款中按责任予以抵扣。三、对于后续治疗费，广东南天司法鉴定所鉴定时已经出具了书面意见，后续治疗费不予评定，故一审法院认定对后续治疗费实际发生后另寻法律途经解决的是正确的。
上诉人（原审原告）尹慧娟向一审法院起诉请求：1、继续治疗医疗费1000000元（暂计，以相关医疗机构确认为准）；2、误工费237006元（以事故发生地上上一年度相同职工年平均工资计至定残日前一天，从2007年9月至2014年6月暂计81个月，2926元/月×81月）；3、住院伙食补助费158000元（以事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，包括到外地治疗时陪护人员实际发生的伙食费的补偿；50元/天×81月×30天，50元/天×365天×2人）；4、护理费2360640元（按照2013年深圳职工平均工资4918元/月，以两名护工护理20年计）；5、残疾生活补助费562560元（按照医疗事故发生地居民年平均生活费，即事故发生时深圳城镇居民人均消费支出18752元/年计算30年）；6、被扶养人尹某甲生活费160362元（按照上一年度深圳市人均消费支出26727元/年抚养至18周岁）；7、精神损害抚慰金68418（按照医疗事故发生地居民年平均生活费，即医疗事故发生时深圳市城镇居民人均消费支出22806元/年计，赔偿3年）；8、残疾用具费用（以专业机构鉴定为准）；9、营养费100000元；10、家属交通费、住宿费100000元；以上费用合计4746986元（暂计）。庭审中原告提出变更总额为6287576元，其中误工费330838元、住院伙食补助费316000元、护理费3615720元、残疾生活补助费719580元、精神抚慰金71958元。其他的金额与原诉状一致。
一审法院认定如下事实：原告于2007年9月13日10时30分到被告处产科待产。被告为原告行剖宫产术，术中“因硬膜外麻不完善，加用氯胺酮”之后，患者突然出现呼吸困难、牙关紧闭，被告考虑为麻醉药高敏反应而即行抗过敏、抗休克紧急抢救，同时切开子宫娩出胎儿胎盘，经会诊抢救后转到深圳市人民医院治疗。该院出院诊断为麻醉药高敏反应、过敏性休克，心跳呼吸骤停、××，疤痕子宫、孕3产2孕39+6LOA剖宫产、一足月活男婴。之后原告辗转海南省农垦总局医院、中国人民武装警察边防部队总医院等多家医院进行救治。
原告委托代理人王乃波和被告于2008年12月24日向深圳市医学会提出对原告医疗事故争议进行技术鉴定的委托。该医学会于2009年9月8日作出深圳医鉴[2009]689—18号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任。庭审过程中，原告方申请对原告的伤残等级及后续治疗费进行鉴定。2014年11月25日，原、被告双方共同选定广东南天司法鉴定所为鉴定机构。2015年5月14日，广东南天司法鉴定所出具粤南[2015]医鉴字第118号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人尹慧娟的伤残等级为二个叁级和二个肆级；2、被鉴定人尹慧娟的后续治疗费以医院发生的实际治疗费用为准，不予评定。被告收到《法医学司法鉴定意见书》后，在异议期内向法院提出异议，认为鉴定意见书按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行属于依据错误，本案应当属于医疗损害纠纷。另鉴定程序违法，鉴定意见书上签名的3人，有2人没有在场。应法院要求，广东南天司法鉴定所于2015年12月29日向法院复函，认为根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十六条规定，医疗过错行为致伤残，应参加《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残等级，并且本次鉴定确实是由两名工作人员与被告和原告家属同时到场，程序合法。
一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，原告到被告处就诊，双方建立医疗法律关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构应根据其自身（包括医务人员）的过错程度，承担损害赔偿责任。根据深圳市医学会深圳医鉴[2009]689—18号《医疗事故技术鉴定书》，原告的缺氧缺血性脑病所致的智能障碍、语言障碍、运动能力障碍与被告的过失医疗行为有一定的因果关系，被告承担主要责任。深圳市医学会出具的鉴定书，具有专业性、权威性，予以采纳。
关于原告伤残等级的问题。卫生部于2002年颁布的《医疗事故分级标准》（试行），对医疗事故分别对应伤残等级作出规定，但该标准例举的情形是××患者人身损害的后果。本案中，原告为麻醉药高敏反应、过敏性休克，是为个例。根据相关规定，医疗纠纷中，无论是因果关系的认定还是医疗机构的过错认定，都具有高度专业性，需要借助于鉴定机构的鉴定。目前的司法实践中，鉴定结论往往不能面面俱到，故当事人双方有权申请进行医疗损害鉴定的事项有：…（六）人体损伤残疾程度…。法院本着实事求是的态度并结合案件审理需要，同意原告提出的对其伤残等级进行鉴定的申请。广东南天司法鉴定所出具的《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人尹慧娟的伤残等级为二个参级和二个肆级。被告对该鉴定虽不予认可，但未向法院提交充分的证据和依据予以反驳，法院对该鉴定结论予以采纳。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案法庭辩论终结于2016年4月15日，应适用《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的统计数字进行计算。原告单项诉求总额低于法律规定的，按原告诉求予以支持；原告单项诉求总额高于法律规定的，按法律规定予以支持。根据《医疗事故处理条例》及相关法律的规定，对原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。经法院核算，原告因本次医疗事故所受的损失如下：
1、原告要求后续治疗费100万元不予支持。因广东南天司法鉴定所不予评定，而后续治疗费具有太多的不确定性、无可预测性，原告可以在费用实际发生后另行主张，或者根据法律规定另循法律途径解决。
2、误工费269192元（2926元/月×92个月）。（从事故发生之日起计至鉴定前一日，即2007年9月13日计至2015年5月13日，共计92个月。原告请求按每月2926元的标准计算，不高于法律的规定，其请求2926元/月亦不违反法律规定，法院予以确认。
3、住院伙食补助费174500元。原告持续住院至今，其请求住院伙食补助费计算至鉴定报告出具当天即2015年5月14日，共计2799天，符合法律规定。根据法律规定，住院伙食补助费的标准为每天100元，原告仅请求174500元，是其对自身权利的处分，符合法律规定，予以确认。
3、护理费703857元（40948元/年÷365天×3137天×2人）患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。本案法庭辩论结束于2016年4月15日，应按2015年度的标准40948元/年计算。护理时间从事故发生之日即2007年9月13日计至法庭辩论结束之日即2016年4月15日，共计3137天。原告完全无生活自理能力，需要2名护理人员护理。原告主张护理期限20年，法院认为其可在费用实际发生后或另循法律途径解决。
4、残疾赔偿金719580元。《医疗事故处理条例》规定，根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。原告伤残等级为二个参级和二个肆级，赔偿系数为1.02。2015年度的上一年度居民人均消费型支出为28852.77元。原告的请求低于法律规定，法院按原告的诉求予以支持。
5、精神抚慰金71958元。原告诉求的精神抚慰金低于法律规定，予以确认。
6、被扶养人生活费160362元。原告儿子尹某甲，事故发生时刚出生，根据《医疗事故处理条例》应计算至16周岁。按2015年度的上一年度居民人均消费型支出为28852.77元计算，原告的诉求低于法律规定，予以确认。
7、原告家属交通费、住宿费10万元。《医疗事故处理条例》第五十一条第一款规定：“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参加本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人”。从事故发生之日即2007年9月13日计至法庭辩论结束之日即2016年4月15日，共计3137天，原告请求10万元的交通费、住宿费，平均每人每天为15.9元，其要求并不算高，也有实际需要，予以支持。
8、残疾用具费因原告未提交相关证据证明其有实际支付或者实际需要，不予支持。以上费用共计2199449元（不含医疗费）。
综合考虑医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、原告的实际病情，法院认定被告应承担80%的责任1759559.2元（2199449元×80%）。被告垫付的费用共计2723293.8元，其中20%即544658.76元为代原告垫付，该部分应当中赔偿款中予以抵扣。故被告仍应向赔偿原告赔付1214900元（1759559.2元-544658.76元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市龙岗区第七人民医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告尹慧娟损失1214900元；二、驳回原告尹慧娟其他的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44776元（原告申请缓交），鉴定费5070元（被告已预交），合计49846元，由原告承担37089元，被告承担12757元。原告承担的部分，其已经向法院提出免交申请；被告承担的部分应于判决生效之日起十日内向法院指定的财政帐号缴纳。
本院经审理查明，一审判决认定的事实无误，本院予以确认。
此外，一审审理过程中，上诉人将误工费调整为269192元，其计算方式为2926元/月×92个月，较之前的诉讼请求增加了11个月。将住院伙食补助费调整为174500元，计算方式为按50元/天，但计算人数较之前增加。之后，上诉人又将误工费调整为330838元、住院伙食补助费调整为316000元、护理费调整为3615720元、残疾生活补助费调整为719580元、精神抚慰金调整为71958元，累计后总金额调整为6287576元。一审法院对此变更予以准许。
本院认为，本案争议焦点在于各赔偿项目的计算问题，对上诉人提出上诉的各赔偿项目，本院分析认定如下：
一、关于误工费。上诉人主张误工费按照2926元/月计算，虽累计金额出现过变更，但变更的仅是误工的时间，每月误工费的金额并未变更，一审法院按照上诉人主张的标准，从事故发生之日计算至定残前一日，合法有据，计算并无不当，本院予以维持。
二、关于住院伙食补助费，上诉人共计住院2799天，住院伙食补助费按100元/天计算，总额应为279900元。上诉人在法定期间内变更住院伙食补助费的金额为316000元，一审法院错误认定其仅主张了174500元，存在错误，本院予以纠正。
三、关于后续治疗费和后续护理费。鉴于上诉人目前的医疗情况，鉴定机构不予评定后续治疗费用，原审法院要求上诉人在费用实际发生后另行主张，并无不当，上诉人可在相关费用发生且项目、金额固定后，另行主张。
四、关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。原审法院根据上诉人的主张进行计算，对上诉人主张的金额均予以支持。上诉人主张其主张的总金额已经变更，故各赔偿项目也应予以调整，但上诉人变更诉讼请求后，仍主张残疾赔偿金为719580元、精神抚慰金为71958元，原审法院依照其变更的金额进行计算，并无不当，本院予以维持。
五、营养费。一审法院确实漏判该赔偿项目，本院予以纠正。考虑到上诉人伤残等级较重，且目前仍在治疗，需加强营养，本院酌定营养费为人民币10000元。
六、关于责任比例。鉴定机构认定被上诉人承担本次医疗事故的主要责任，原审法院酌定被上诉人承担80%的责任，比例恰当，本院予以维持。
七、关于鉴定费。该费用属诉讼费用，原审法院将其计入诉讼费总额，按胜败诉比例由双方分担，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。
双方当事人对本案涉及其他项目均无异议，对相关判项，本院予以确认。经本院核算，原审法院少计算的费用总计为115400元（包括住院伙食补助费105400元、营养费10000元），其中的80%即人民币92320元应由被上诉人负担，被上诉人总计应支付给上诉人的款项应为人民币1307220元（1214900元+92320元）。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以改判，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法民一初字第990号民事判决第二项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法民一初字第990号民事判决第一项为：被上诉人深圳市龙岗区第七人民医院应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人尹慧娟损失人民币1307220元；
三、驳回上诉人尹慧娟的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币44776元（上诉人申请缓交）、鉴定费5070元，合计人民币49846元，由上诉人负担30089元、被上诉人负担19757元（上诉人负担的部分，原审法院已准予免交）。二审案件受理费人民币44776元，由上诉人负担40000元、被上诉人负担4776元（上诉人负担的部分，本院已准予免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
审 判 员 李东慧
代理审判员 郑寒江
二〇一七年一月十三日
书 记 员 胡旬子