江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03499号
上诉人（原审原告）范强华。
委托代理人胡庆生，江苏尚鼎律师事务所律师。
委托代理人陶树金，江苏尚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家港保税区庆皖国际贸易有限公司，住所地江苏省张家港保税区金碧大厦203C室。
法定代表人刘庆浩，该公司总经理。
上诉人范强华因与被上诉人张家港保税区庆皖国际贸易有限公司（以下简称庆皖公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张金民初字第00983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月23日，甲方范强华与乙方祝云鹏签订《订购协议》一份，约定：甲方向乙方订购墨西哥微凹（南美微凹黄檀）肆吨，规格Φ40cm，交货时间：2014年7月25日，每吨价不超壹拾贰万。确保货真价实，低于张家港市场采购价，货到由甲方验收满意后付款；如甲方不满意不予收货，乙方无条件退还定金拾万元整，一切损失乙方自负。后庆皖公司在乙方处加盖了公章。同日，范强华向祝云鹏交付了10万元定金，祝云鹏并出具收条一份，内容为：今收到范强华订购墨西哥微凹黄檀定金拾万元整，此据。
2014年7月27日，祝云鹏向张家港保税区伍林国际贸易有限公司（以下简称伍林公司）交付定金2万元，用以向伍林公司订购墨西哥微凹黄檀。伍林公司向祝云鹏出具收据一张，内容为：今收到祝云鹏预付墨西哥微凹黄檀定金2万元整（货放在中联F库，约7吨大料，平均单价10万元／吨），可保证是正宗墨西哥货，假一赔十。备注：如若一个月内不提货，定金作废，收据不成立。
2014年7月29日，范强华向伍林公司支付16.8万元，并提走了1.4吨墨西哥微凹黄檀。2014年9月25日，范强华向原审法院起诉，要求庆皖公司双倍返还定金20万元。
上述事实，由《订购协议》、收条、收据及当事人陈述等相关证据予以证实。
原审原告范强华的诉讼请求为：1、判令庆皖公司双倍返还定金20万元；2、庆皖公司承担本案诉讼费、保全费。
原审审理中，双方争议焦点为：2014年7月29日范强华支付伍林公司16.8万元并提取1.4吨墨西哥微凹黄檀的行为，系范强华与伍林公司单独的交易行为，还是系履行与庆皖公司（祝云鹏）2014年7月23日的订购协议？
范强华主张：范强华与伍林公司的这笔交易是范强华按照伍林公司告诉范强华的价格，范强华自己支付了1.4吨的货款168000元，这笔交易是范强华与伍林公司的独立交易，与范强华之前与庆皖公司签订的合同毫无关联。范强华陈述：当时没有签订书面协议，是一手交钱一手交货。祝云鹏带我在市场看了很多家公司的木材（这是在我与祝云鹏签协议之前），庆皖公司没有按时交货，我们比较着急，祝云鹏说先去找其他的卖家，后找到伍林公司。究竟是祝云鹏带我去的伍林公司还是我自己去的伍林公司我记不清了，当时祝云鹏在不在伍林公司我也记不清了。现在想起来当时在市场看木料的时候记不清楚祝云鹏在不在，后来去伍林公司的时候祝云鹏在的。我们看好木料之后因为祝云鹏是熟人，庆皖公司的货没有及时交付，我们找庆皖公司。祝云鹏说让我们到市场上买点货救急，我们看了货之后考虑到是外地人祝云鹏是本地人，就请他在木料问题上帮我们把关，在价格问题上帮我们砍砍价。到伍林公司之后谈好价格我们付清了全部货款，并且当场提走了所有木料，至于祝云鹏如何与伍林公司拿回扣我们不清楚。
庆皖公司主张：庆皖公司向伍林公司订购了7吨墨西哥微凹黄檀，范强华提取的1.4吨墨西哥微凹黄檀是该批中的一部分，故双方之间的买卖合同业已履行了1.4吨墨西哥微凹黄檀的交付。祝云鹏到庭陈述：我向伍林公司购买了7吨微凹只付了定金20000元，没有付全款。当天我电话通知范强华到木材市场来提货，木材在中联木业城。之前我已经通过手机把木材的图片传给范强华，范强华确认后去提货。当天我们是在长山村名家红木家具店碰头的，我带范强华去中联木业城伍林木业的仓库去提货，伍林木业派了一个姓陈的人过来，范强华就挑了1.4吨微凹。过磅以后我带范强华到伍林公司的办公室付款，范强华就刷了168000元，因为货没有提完，所以定金没有抵扣。范强华表示对货很满意，对剩余的货都想买，运输的车辆也是我叫的。车子先开到名家红木家具店，把我卖给范强华的大红酸枝木材一起装上车装到常熟市碧溪镇的一个家具厂。我向伍林公司订购的墨西哥微凹黄檀大部分是100000元／吨，有几个小料是95000元／吨，平均下来是96400元／吨。我与伍林公司约定拿货付款，最后一批货的时候抵扣定金。当时范强华是把卡给的我，我去刷的卡。我是分次结算的，我跟范强华的价格高于伍林公司卖的价格，伍林公司代我收的钱要返还给我。伍林公司给我的33000元不是回扣，是多收的退款。范强华与伍金富不认识，没有资格谈价格。
原审法院询问范强华之后有无购买过墨西哥微凹黄檀，范强华回答：之后我没有向伍林公司购买过木材，也没有向其他公司购买过墨西哥微凹黄檀。我跟祝云鹏要货，他始终没有，我问他退钱，他也不退，然后我就打官司了。原审法院询问范强华：庆皖公司一直没有交付4吨微凹，范强华也没向其他公司购买过墨西哥微凹黄檀，是不是意味着范强华不再需要这4吨微凹木材？范强华回答：因对方违约时间太长了，没有履行的必要了。我当时买1.4吨微凹并不是在庆皖公司不能交付4吨微凹的情况下购买，而完全是两个交易。我与伍林公司的交易与本案无关，我以后其他的交易与本案也都无关。这1.4吨微凹是范强华自行另外购买的材料，与庆皖公司之间的买卖合同无关。但是由于庆皖公司没有及时交货，导致原来的购买计划发生变化。我仍旧要求庆皖公司交付4吨微凹，一直要到起诉，起诉以后我就不要这4吨微凹了。
原审法院向伍林公司进行了调查，伍林公司法定代表人伍金富陈述：2014年7月27日，祝云鹏第一次到我公司谈业务，他是和其他三个人一起过来的，向我公司购买9吨微凹，由其刷卡到我弟弟的卡上20000元定金。在7月29日祝云鹏带了一个年级很大的男性到我公司，由那个人刷卡支付了16.8万元，即1.4吨微凹的货款，我公司开了出门的指令。7月31日我公司通过网银付给祝云鹏33000元。我公司仓库里大约有10吨左右的微凹。祝云鹏与我公司一共就这一笔业务，我们这笔业务没有书面的协议或合同。7月29日祝云鹏带来刷卡支付16.8万元的人我不认识，如果再见面我也认不出来了。
范强华对该调查笔录的真实性没有异议，并认为：范强华在笔录上记载的时间通过祝云鹏的介绍向伍林公司购买了1.4吨黄檀，这笔黄檀是范强华向伍林公司购买的，与祝云鹏没有任何关系；祝云鹏仅是中介，该笔交易与范强华跟庆皖公司的买卖合同没有任何联系。该份调查笔录与本案诉争的事实没有关联性，至于伍林公司事后支付祝云鹏回扣，范强华并不知情，是祝云鹏介绍范强华去伍林公司购买上述商品。从祝云鹏在该笔交易中从伍林公司领取回扣这一事实来看，祝云鹏仅是该笔交易的中介方，而不是该笔交易的买方。因为买方自己本身不会从卖方处领取回扣，从这一事实可得知在该笔交易中祝云鹏仅是一个中介，买卖合同是范强华与伍林公司之间形成的。
庆皖公司对该份笔录没有异议，并认为：该笔录确实证明了庆皖公司向伍林公司订购了该批微凹，而范强华提取的1.4吨微凹就是该批中的一部分，所以范强华与庆皖公司之间的买卖合同中双方已履行了1.4吨微凹的交付。
原审审理中，庆皖公司申请测谎测试，测试事项为：1、订购协议中“（江苏省扬州市）、（庆皖国际贸易有限公司）、交货时间：2014年7月25日、货到由甲方验收满意后付款，如甲方不满意不予收货，乙方无条件退还定金拾万元整，一切损失乙方自负”是否系范强华事后添加；2、范强华于2014年7月29日在伍林公司提取的1.4吨墨西哥黄檀是范强华与庆皖公司或祝云鹏之间的交易还是范强华直接向伍林公司购买的墨西哥黄檀。范强华对此表示不同意进行测谎测试，理由是：测谎不具有绝对可靠的证明力，测谎结论不属于法律规定的证据种类，本案也不存在证据缺乏或证据均势的情形，庆皖公司申请测谎没有事实和法律依据。
原审法院认为，合同双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。范强华与庆皖公司（祝云鹏）签订的《订购协议》，系双方真实意思表示，内容也不违反法律规定，合法有效，双方均应严格遵守。关于2014年7月29日范强华支付伍林公司168000元并提取1.4吨墨西哥微凹黄檀的行为（以下简称7.29交易）属于履行上述《订购协议》还是范强华与伍林公司的独立交易行为，原审法院认为，结合全案证据和事实综合分析，应认定为系履行《订购协议》的行为。理由如下：1、范强华认可7.29交易由祝云鹏参与，祝云鹏（庆皖公司）为履行《订购协议》参与7.29交易实属应有之义。2、7.29交易中的墨西哥微凹黄檀系祝云鹏于2014年7月27日向伍林公司订购，数量大于4吨，而《订购协议》订立于2014年7月23日。从时间上来看，祝云鹏向伍林公司订购墨西哥微凹黄檀属为履行《订购协议》做准备。如果说《订购协议》约定的交货时间是2014年7月25日，那么2014年7月27日祝云鹏向伍林公司订购墨西哥微凹黄檀并于2014年7月29日与范强华一起提货的行为表示范强华与祝云鹏就交货时间进行了变更。3、7.29交易的墨西哥微凹黄檀的价格是12万元／吨，与《订购协议》约定的“每吨不超过壹拾贰万”相符合，也符合卖家追求利益最大化的原则；事后伍林公司也将1.4吨墨西哥微凹黄檀的差价支付给了祝云鹏。4、范强华的陈述存在矛盾之处。根据范强华陈述，7.29交易是在祝云鹏未按时交货的情况下救急的。但即便如其所述，之后庆皖公司（祝云鹏）一直未交货，范强华也一直未另行购买墨西哥微凹黄檀，不符合其救急一说。此后范强华又称7.29交易并非是在祝云鹏不能交付4吨微凹的情况下形成的，而是两个完全独立的交易。范强华又称“我仍旧要求庆皖公司交付4吨微凹，一直要到起诉，起诉以后我就不要这4吨微凹了”。既然如此，范强华在起诉前庆皖公司不能交货的情况下为何不另行采购墨西哥微凹黄檀？在起诉后为何又突然不要墨西哥微凹黄檀？此种行为显然与正常商业行为相悖。5、从伍林公司反映的情况来看，7.29交易系伍林公司与祝云鹏之间的交易，而非与范强华之间的交易。伍林公司法定代表人明确表示祝云鹏“带过来的年纪很大的男性（应为范强华）我不认识，再见面我也不认识了”，亦说明范强华并非当日伍林公司交易的相对方。6、测谎测试结论虽不能单独作为认定案件事实的依据，但双方当事人对于测谎测试的态度以及测谎测试的结论，可以作为判断双方当事人是否诚信乃至案件事实的参考因素。庆皖公司要求对7.29交易是否系履行《订购协议》还是独立交易以及《订购协议》是否存在添加进行测谎测试，而范强华则坚决表示不同意进行上述测谎测试，双方的态度亦可作为评判的参考因素。
综上，7.29交易属于履行范强华与庆皖公司（祝云鹏）之间《订购协议》的行为，并且庆皖公司（祝云鹏）当时亦有能力提供剩余2.6吨墨西哥微凹黄檀。范强华主张庆皖公司违约并要求其承担违约责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。双方相互追究对方违约责任可视为双方亦无继续履行之意思表示，故原审法院认定《订购协议》已合意解除。且庆皖公司亦未举证其要求范强华继续履行合同而范强华拒绝履行的证据，故庆皖公司应将范强华支付的定金10万元退还范强华。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条的规定，判决：一、张家港保税区庆皖国际贸易有限公司退还范强华定金10万元，于判决生效后10日内履行。二、驳回范强华的其他诉讼请求。案件受理费4300元，财产保全费1595元，合计5895元，由范强华负担2947.50元，张家港保税区庆皖国际贸易有限公司负担2947.50元。
上诉人范强华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、庆皖公司未能按照《订购协议》的约定向上诉人交付墨西哥微凹黄檀，已构成违约。2、上诉人与伍林公司发生的1.4吨黄檀的交易系上诉人与伍林公司之间一致的意思表示，在该交易中，并无庆皖公司参与其中的意思表示，该笔交易与上诉人与庆皖公司之间的交易并非同一笔交易。从原审法院向伍林公司负责人伍金富的调查笔录中也可看出，伍金富并未陈述上诉人提走的1.4吨黄檀即为祝云鹏向伍林公司所订购黄檀中的部分货物。若两笔交易系同一交易，则上诉人从伍林公司仓库提走1.4吨黄檀时不应当向伍林公司交付货款，而应当向庆皖公司直接交付货款，也不存在伍林公司向祝云鹏支付33000元回扣的必要。且庆皖公司在已经向伍林公司订购9吨黄檀、已经逾期向上诉人交货的情况下，为何宁愿承担违约责任，不按约向上诉人交付4吨黄檀。3、考虑到商家之间的竞争等因素，在张家港的同一市场上的不同卖方，相同的木材价格相差不多也符合常理及交易习惯。原审法院依据两笔交易的单价相差不多即认为是同一交易，显属不当。综上，无论从交货的时间、合同履行主体还是从交易的形式、习惯以及合同相对性原则来看，两笔交易也是相互独立的。4、在一审起诉前，由于庆皖公司未能按约向上诉人交付黄檀，上诉人担心另行采购黄檀后庆皖公司再向上诉人交付黄檀，上诉人若拒收庆皖公司的黄檀将导致上诉人向庆皖公司承担违约责任，故上诉人一直不敢另行采购黄檀。直至起诉后，因上诉人的合同目的无法实现，故不再需要庆皖公司的黄檀，上诉人陈述“起诉前需要、起诉后不再需要”完全符合常理及商业习惯。二、上诉人在一审期间提供的采购协议、支付定金的凭据等证据确实充分，足以支持上诉人的诉讼请求，庆皖公司未能提供相关证据证明上诉人提取伍林公司交付的1.4吨黄檀即为庆皖公司向上诉人履行交货义务。原审判决所依赖的证据并不充分，认定事实显属不清。三、原审判决适用法律错误。1、在一审期间，庆皖公司提出测谎测试申请，原审法院认为测谎的态度和结论可以作为判断依据。但上诉人认为测谎结论不属于民事诉讼法规定的法定证据种类，故不同意进行测谎。原审法院竟以上诉人不同意测谎作为判决依据，显属适用法律错误。2、本案应当适用《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条之规定作为判决依据，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条等条款作为判决依据，明显适用法律错误。综上，上诉人特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由庆皖公司承担。
被上诉人庆皖公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。2、上诉人在提取1.4吨黄檀时，又随车将庆皖公司价值8.8万元的352公斤大红酸枝带走，但至今未确认是否购买，恳请二审法院责令上诉人把上述大红酸枝木材返还庆皖公司。3、要求上诉人赔偿因申请财产保全、冻结庆皖公司账户资金而造成的经济损失。
二审中，范强华陈述：2014年7月29日，范强华在伍林公司购买黄檀时，使用赵卫的交通银行卡（卡号为62×××73）支付了50000元、范强华的招商银行卡（卡号为41×××78）支付了118000元；范强华购买1.4吨黄檀只是为了救急，当时上述两张银行卡上的钱款足够支付4吨黄檀的货款。但在本院规定的期限内，范强华并未提供证据证实在2014年7月29日当天，上述两张银行卡上的款项数额达到或超过48万元。
上述事实，由付款凭证、当事人陈述等予以佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，首先，涉案《订购协议》中虽约定庆皖公司向范强华交付墨西哥微凹黄檀的时间为2014年7月25日，但根据范强华在一审期间的自述，在超过约定的交货时间后，其仍在向庆皖公司催讨货物，直至其向原审法院起诉后，才不需要庆皖公司再向其交付黄檀。据此，可以认定在2014年7月26日至范强华向原审法院起诉前，范强华为实现购买黄檀这一合同目的，仍然愿意接受庆皖公司交付的黄檀。其次，根据伍林公司向祝云鹏出具的收据（注明黄檀平均单价为10万／吨）及伍林公司法定代表人伍金富于2014年11月5日向原审法院所作的陈述，伍林公司仓库至少在一个月前即存有10吨左右的黄檀，2014年7月27日祝云鹏向伍林公司订购9吨黄檀，并支付定金2万元。据此，可以认定庆皖公司为履行涉案《订购协议》已对外采购货源，具备交付能力向范强华提供黄檀。再次，根据伍林公司法定代表人伍金富向原审法院的陈述，伍金富不认识2014年7月29日刷卡支付168000元即1.4吨黄檀货款的人（即范强华），祝云鹏与伍林公司一共就这一笔业务，同年7月31日伍林公司通过网银返还祝云鹏33000元。从伍林公司的陈述来看，伍林公司将范强华购买1.4吨黄檀的行为亦认作系伍林公司与祝云鹏之间的交易，而非范强华与伍林公司之间的交易。且伍林公司在范强华购买该1.4吨黄檀之后，将该1.4吨黄檀的差价返还祝云鹏。最后，在本案二审期间，范强华陈述2014年7月29日其向伍林公司购买1.4吨黄檀只是为了救急，与涉案《订购协议》无关，当日支付168000元的两张银行卡上的钱款足够购买4吨黄檀。但若范强华陈述属实，则在庆皖公司一直未交付4吨黄檀的情况下，范强华直至本案起诉前也未向他人另行购买黄檀，又在起诉后明确表示不需要庆皖公司再交付4吨黄檀。范强华作为正常的民事行为能力人，其主张购买1.4吨黄檀系属救急明显不合常理。且就上述两张银行卡上的款项数额在2014年7月29日能否足额购买4吨黄檀，范强华未能提供相应证据予以佐证。庆皖公司对于范强华的前述陈述也不予认可。综上，原审法院综合现有证据及双方当事人陈述，认定范强华向伍林公司支付168000元、提取1.4吨黄檀的行为系属履行涉案《订购协议》的行为并无不当，本院予以确认。
关于原审判决适用法律是否存在错误的问题。1、原审诉讼期间，庆皖公司就涉案《订购协议》中的部分内容是否系范强华事后添加等情况申请对范强华进行测谎测试。因测谎得出的结论并非案件直接证据，需要结合其他证据及当事人陈述予以认定。原审法院在一审法律文书裁判理由部分也明确双方当事人对于测谎测试的态度可作为案件评判的参考因素，测谎结论并不能单独作为认定案件事实的依据。且根据本案双方当事人提交的证据、相关陈述，已可认定范强华向伍林公司支付168000元、提取1.4吨黄檀的行为系属履行涉案《订购协议》的行为。2、如前所述，除范强华已提取的1.4吨黄檀外，在范强华足额支付货款的前提下，庆皖公司系有能力向范强华提供剩余2.6吨黄檀。但范强华在本案一审庭审期间已明确表示，起诉后其已不再需要庆皖公司提供4吨黄檀，该主张应含有解除涉案《订购协议》的意思表示。且庆皖公司在原审法庭辩论终结前，亦未提供证据证实其已履行催告义务，要求范强华支付货款并提取剩余黄檀。原审法院据此认定涉案《订购协议》予以解除并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于范强华已提取的1.4吨黄檀，范强华已支付相应货款，双方当事人也均未在本案中对该1.4吨黄檀要求处理，本院不予理涉。至于范强华支付的10万元定金，在涉案《订购协议》解除后，庆皖公司应向范强华予以返还。鉴于涉案《订购协议》未完全履行，最终予以解除，不可完全归责于庆皖公司一方。故范强华要求庆皖公司双倍返还定金20万元，于法无据，本院不予支持。据此，范强华认为原审判决适用法律错误的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人范强华的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人范强华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一六年一月十九日
书 记 员 田思诗