黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑01刑终202号
抗诉机关黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永奎，男，汉族，1971年2月6日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，中共党员，系哈尔滨市公安局监所管理支队主任科员，户籍地哈尔滨市南岗区，住所地哈尔滨市道里区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年3月31日被刑事拘留，2015年4月19日被逮捕。现羁押于哈尔滨市平房区看守所。
辩护人韦良月，黑龙江焦点律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院审理哈尔滨市平房区人民检察院指控原审被告人张永奎犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年8月25日作出（2015）平刑初字第133号刑事判决。宣判后，哈尔滨市平房区人民检察院以哈平检诉诉刑抗（2016）2号刑事抗诉书提出抗诉，张永奎提出上诉。本院于2016年10月13日立案，依法组成合议庭，于2016年10月28日将卷宗移送哈尔滨市人民检察院，哈尔滨市人民检察院经审查，于2016年11月6日以哈检诉支刑抗（2016）16号支持刑事抗诉意见书决定支持平房区人民检察院的抗诉意见。本院于2016年12月7日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员仲翠英出庭支持抗诉，被告人张永奎及其辩护人韦良月到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张永奎于2009年7月从黑龙江省哈尔滨市公安局财务处收入管理科调入该局监所管理支队后勤管理科工作，主要负责支队到市局财务报账工作。2010年年初该支队成立了配餐中心,张永奎自2010年10月至2012年12月担任该中心会计，利用其既管理财务账目又管理现金的职务之便，以支队领导逢年过节送礼搞活动，要用现金为名，利用虚假票据报销等手段套取现金；同时又利用经手管理现金的职务之便，私自挪用公款归个人使用,使其经手管理的现金余额为零。2015年初，哈尔滨市纪律检查委员会调查哈尔滨市监管支队涉嫌违纪问题，张永奎害怕其犯罪事实暴露，于2015年3月15日、16日两日将2011-2012年已平账报销的部分虚假票据撕掉销毁，并将部分原始现金账目进行改动，延续调整至2014年12月底现金余额暂结为423042.60元,并于2015年3月20日张永奎自己筹集了人民币42万元存入其卡号62×××50的建设银行卡作为监管支队配餐中心现金余额交给市纪检委调查。
经过对张永奎管理的账目进行核查，张永奎未下账的已付应报销花费29003.00元应从其手中结余现金中扣除，故张永奎经手管理的现金还应剩余296081.30元，其中张永奎采取销毁的已报销虚假票据调整账目的方式，套取现金115976.00元，私自挪用180105.30元。张永奎利用由王某1提供并签字的虚假票据报销28笔，套取现金171034.00元；利用由王某1提供未签字的虚假票据报销13笔，套取现金141651.00元。
综上，张永奎采取销毁的已报销虚假票据调整账目及利用虚假票据报销的方式共套取现金428661.00元，扣除张永奎2010年10月至2013年1月期间监管支队指导科招待花费人民币7.5万元，剩余款项人民币353661.00元被张永奎占有。被告人张永奎私自挪用公款人民币180105.30元。
被告人张永奎在担任哈尔滨市公安局监管支队后勤管理科报账员期间，利用报销和管理该单位在押人员医疗费、秋菜款的职务便利，于2013年12月7日将在其银行卡中保管的143972.72元医疗费中的11783.12元挪出，用于支付其为投资经营粮食烘干塔生意在哈尔滨市东光小额贷款有限责任公司贷款30万元的利息；于2013年12月12日将143972.72元在押人员体检医疗费中的136174.62元挪出，用于投资经营其亲属李某开办的名舍乐买超市和名舍快餐厅;于2014年3月24日将由其保管的237456元秋菜款中的13573.13元挪出，用于支付其为投资经营粮食烘干塔生意而在哈尔滨市东光小额贷款有限责任公司贷款30万元的利息；于2015年2月，将由其保管的132692.27元在押人员体检医疗费挪出，用于归还其为投资经营粮食烘干塔生意而在于春萍处的借款。被告人张永奎挪用公款四次，共计人民币294223.14元，已归还人民币284530.87元。
综上，被告人张永奎贪污犯罪金额为人民币353661.00元，挪用公款金额共计人民币474328.44元。案发后，张永奎的妻子于某返还赃款人民币42万元。被告人张永奎于2015年3月31日被依法传唤到案。
上述事实，有经原审法院开庭质证确认的被告人张永奎的户籍证明、干部履历表及所在单位出具的情况说明；案件来源、到案经过；哈尔滨市公安局监管支队记账凭单；张永奎持有的卡号为43×××02及卡号62×××50中国建设银行交易明细；黑龙江省扣押财物清单；崔某提供的其本人记录的监管中心配餐中心现金日记账1本；被销毁票据痕迹照片；配餐中心营业执照复印件；黑龙江鑫泰司法鉴定所黑鑫泰司鉴字[2015]016号司法鉴定意见书及司法鉴定补充意见书；证人王某1、赵某、王某2、崔某、李某等人证言；被告人张永奎的供述和辩解；哈尔滨市东光小额贷款有限责任公司出具的证明及记账凭证；田雅茹提供的借款合同；李某建行卡（卡号62×××26）的交易明细；收据3张、借条2张、民生蔬菜社开具的发票4张、中央红小月亮超市开具的发票1张；李某与王勤海房屋所有权变更书；哈尔滨民升蔬菜合作社现金支票3张;哈市城郊信用联社明细账;报销凭证;哈尔滨市商品房买卖合同书;车位认购协议及收据；哈尔滨市第一看守所提供的2014年8月到12月支付给乐买超市和名舍快餐厅代购货款的记账凭证；哈尔滨市公安局保障部调取的张永奎报销医疗费的记账凭证；哈尔滨市呼兰区康金镇忠利粮油经销部的个体工商户营业执照复印件；名舍快餐店及名舍乐买超市的工商证明、名舍快餐店的营业执照复印件等证据证实。
原审法院认为，被告人张永奎利用职务上的便利，非法占有经手管理的本单位公款353661.00元，其行为已构成贪污罪，且利用职务便利，挪用公款归个人使用超过三个月及进行营利性活动，挪用公款数额为474328.44元，其行为已构成挪用公款罪。张永奎犯数罪，应数罪并罚。其家属退还了赃款42万元，可酌情对其从轻处罚。张永奎对挪用公款罪的犯罪事实认罪态度较好，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项，第三百八十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张永奎犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；侦查机关依法扣押被告人张永奎人民币42万元由侦查机关依法处理，余下未退还挪用的款项，依法继续追缴。
宣判后，平房区人民检察院抗诉认为，2010年10月至2012年12月间，被告人张永奎通过采取虚假报销、少计收入等方式，制造将单位现金和个人存款混同的便利条件，将归其经手管理的结余款人民币296081.30元，从账目余额中清零。2015年初，哈尔滨市纪律检查委员会调查哈尔滨市监管支队涉嫌违纪问题，张永奎因害怕其犯罪事实败露，将已平账报销的部分虚假票据撕毁掉，并将部分原始现金账目进行回调和覆盖，延续调整至2014年12月底现金余额暂结为423042.60元，故对张永奎行为的后果应当整体评价，不应予以割裂区别认定。对张永奎经手管理结余的296081.30元应当全部认定贪污犯罪的数额。故原审判决认定其中的人民币180105.30元为挪用公款的犯罪数额，属判决认定的事实与证据证明的事实不一致。且张永奎至今仍有人民币123458.57元赃款未归还，应依法予以认定。综上，张永奎犯贪污罪数额为533766.30元；挪用公款犯罪数额为294223.14元。哈尔滨市人民检察院哈检诉支刑抗[2016］16号支持刑事抗诉意见书，支持平房区人民检察院的抗诉意见。
上诉人张永奎上诉认为，原审法院认定其犯贪污罪事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪，其虽构成挪用公款罪，但认罪态度好，案发前能积极退还赃款，应予从轻处罚；其辩护人提出：1、认定张永奎贪污公款，证据不足，依法不应认定，张永奎不构成贪污罪；2、起诉指控张永奎贪污账目余额294223.14元，应认定为挪用公款；3、张永奎具有自首情节。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。二审庭审中，证人李某出庭作证，证实张永奎向其转款用于购买住房，未用于经营。
本院认为，上诉人被告人张永奎利用职务上的便利，非法占有经手管理的本单位公款，数额较大，且利用职务便利，挪用公款归个人使用超过三个月及进行营利性活动，原审判决认定其犯贪污罪、挪用公款罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，诉讼程序合法。
原公诉机关对本案提起公诉后，鉴定机构根据新的证据对原司法鉴定意见进行了补充鉴定，认为张永奎经手的账目余额应为296081.30元。原公诉机关对此余额未进行更正，二审期间支持抗诉的哈尔滨市人民检察院对此余额进行了更正。此余额的形成，有张永奎供述和已将原来账目平账，没有余额了，银行卡也已清零，只是纪委要查账，才将部分票据撕毁，然后计算的余额，并向银行卡中存了其计算的余额数42万元；有部分撕毁的票据痕迹的照片；有票据被撕毁后留存的部分记账凭证；有监管支队干警赵某证实张永奎说过“手里已没有现金”；有会计崔某证实2013年初接手张永奎时手里没有现金。上述证据可以证实张永奎已对原始账目平账，其非法占有公款的目的已完成，故其行为构成贪污犯罪既遂，并应按照补充司法鉴定意见确认的余额认定为贪污犯罪数额。抗诉意见成立。原审法院依据张永奎提交的账目，将账目余额区分为票据撕毁后残留的会计凭证记载的数额和既没有凭证也没有票据两部分，前部分认定为贪污犯罪，后一部分认定为挪用公款犯罪，这种区分方法没有法律依据，也未经过司法鉴定，故应予纠正。
张永奎身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取撕毁票据、使用虚假票据平账等手段，非法占有本单位公款，事实清楚，证据确实充分，对张永奎及其辩护人提出不构成贪污犯罪的上诉理由及辩护意见，不予采纳。证人李某出庭作证，否认将借款用于经营活动，但对改变原有证言无法作出合理解释，故对其当庭证言不予采纳。原审判决认定张永奎将公款挪用给李某用于经营活动，并无不当。此外，原审判决对张永奎不构成自首情节，进行了充分论证，张永奎不具有投案的主动性，故不构成自首。对辩护人提出张永奎构成自首的辩护意见，不予采纳。张永奎犯贪污罪、挪用公款罪，依法应数罪并罚。张永奎能退还大部分，并能如实供述挪用公款犯罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项，第三百八十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市平房区人民法院（2015）平刑初字第133号刑事判决的定罪部分，即被告人张永奎犯贪污罪、挪用公款罪；
二、撤销哈尔滨市平房区人民法院（2015）平刑初字第133号刑事判决的量刑部分，即被告人张永奎犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；
三、被告人张永奎犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。
四、继续追缴被告人张永奎的违法所得。
此判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
审 判 员 陈剑峰
审 判 员 方 涛
二〇一六年十二月二十日
法官助理 王一真