辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民再74号
上诉人(原审被告)：大连华昌房地产开发有限公司。
法定代表人：周云兰。
委托诉讼代理人：李可为，辽宁法德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李福铎，辽宁法德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连丰旭机械化运输有限公司。
法定代表人：隋严俊。
委托诉讼代理人：王秀梅，辽宁衡平律师事务所律师。
上诉人大连华昌房地产开发有限公司（以下简称华昌公司）与被上诉人大连丰旭机械化运输有限公司（以下简称丰旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2011年7月1日作出（2010）甘民初字第8086号民事判决。华昌公司不服，上诉至本院。本院于2011年11月3日作出（2011）大民二终字第898号民事裁定，撤销大连市甘井子区人民法院（2010）甘民初字第8086号民事判决，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2012年5月24日作出（2012）甘审民初字第4号民事判决。华昌公司不服，上诉至本院。本院于2012年10月17日作出（2012）大民二终字第954号民事判决。华昌公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年11月21日作出（2013）辽审四民申字第603号民事裁定，驳回华昌公司的再审申请。华昌公司不服，向检察机关申诉。辽宁省高级人民法院于2015年11月16日作出（2015）辽审一民抗字8号民事裁定，撤销本院（2012）大民二终字第954号民事判决及大连市甘井子区人民法院（2012）甘审民初字第4号民事判决，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2016年9月19日作出（2015）甘民再初字第5号民事判决。华昌公司不服，上诉至本院。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连华昌房地产开发有限公司的委托代理人李可为、李福铎，被上诉人大连丰旭机械化运输有限公司委托代理人王秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丰旭公司的诉讼请求。事实和理由：1.山海花园土石方工程不存在二次、三次施工的情况。双方于2008年8月6日签订的《协议书》可以看出，案涉工程量很小，不存在二次、三次施工的情况，且被上诉人所谓的二次、三次施工在施工时间、施工界限、施工内容上根本无法界定。2.本案的关键人物刘有和于恩科不是上诉人的员工，他们无权代表上诉人就工程量和工程款问题与被上诉人签订协议。3.一审法院对于恩科的询问及被上诉人提供的《监理合同》不能作为本案审理的依据。4.本案的审理不应该参照山海逸景工程的有关事实。
丰旭公司辩称，不同意华昌公司的上诉请求，刘有和于恩科是华昌公司的员工，其二人在山海逸景项目中就代表华昌公司就增项工程进行签字，因此案涉山海花园工程其二人的签字能够证实第二次、第三次施工工程的存在。
丰旭公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付拖欠的工程款375661元及自2009年1月1日起至付清欠款日止期间的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同利贷款利率计算）。
一审法院认定事实：1.2008年7月至8月期间，原告承包了被告位于大黑石山海花园三期工程土石方项目工程，双方于2008年8月6日签订了协议书一份，约定原告为被告进行山海花园项目场地平整，工程量记取为土石方总计29300立方米，总价款586000元。原、被告在该协议中约定工程款支付为每立方米土石方（含机械、人工、挖土、测量）单价为20元，一次性包死（如遇岩石价格另计）。工期开工日为2008年7月10日至2008年7月20日。被告已经将该部分款项支付完毕，支付方式包括：以房屋抵顶了部分款项、山海逸景项目多支付的44988元、山海逸景项目和山海花园项目中没有出具发票的税款。2.原告于2008年9月11日至24日期间对山海花园项目进行了第二、第三次施工，并签订了协议书，第二次施工的工程量为土石方14277立方米，单价为每立方米20元，建设方签字人为刘有，第三次施工的工程量为土石方2200立方米，单价为每立方米20元，建设方签字人为刘有、于恩科。两次施工过程中发生了机械作业，并分别于2008年9月10日、2008年9月18日、2008年9月21日及2008年9月24日签订了四份协议书，其中施工方签字人为韩顺良，建设方签字人为刘有、于恩科。机械作业共产生台班费用合计46121元。3.原告曾承包被告山海逸景项目的土石方项目，双方曾于2008年7月8日签订协议书，后又在2008年7月22日至10月13日签订了协议书15份，其中两份建设方签名人为于恩科，七份为刘有。双方在2008年7月8日签订的协议书中约定土石方总计为93000立方米，总价款1395000元，但被告通过以房抵顶的方式一共支付的价款总计为1766321元。原告法定代表人隋严俊于2009年7月2日出具了山海逸景项目工程款结清的证明，并表示被告多付工程款44988元及工程款发票，待“四合院”（即案涉山海花园项目）工地工程处理完后一次性补交。被告曾起诉原告归还多付工程款，后被告撤诉。被告曾与大连民安工程建设监理有限公司签订建设工程委托监理合同，其中约定山海逸景项目的常驻代表为刘有。刘有曾在2010年本案一审时出庭作证，表明其为被告员工，是山海逸景项目及山海花园项目的技术负责人。4.为确定刘有、于恩科身份，我院办案人员曾于2012年3月1日上午9时40分前往山海逸景小区查明情况，在小区内的一栋独立房屋内的一间办公室内看到六名工作人员，其中一名表示自己为于恩科，其余五名共同指认确认。经办案人员的要求，两名办案人员与于恩科在该房屋的另一办公室内谈话，于恩科表示其自2008年起为华昌地产负责施工的人员，但未能提供身份信息。经询问，对于刘有是否为华昌的施工负责人，于恩科表示“不知道，我来的时候他已经不在这儿了”。办案人员分别出示了2008年8月13日、2008年8月28日由于恩科签名的协议书，于恩科确认了签名的真实性。办案人员出示了5张在2008年9月期间由于恩科、刘有签字的协议书，于恩科确认了自己签字的真实性，但表示不知为何有刘有签字，并再次说明其来工作时刘有已不在，不知为何签署时间为同一天。在此期间，一名自称华昌公司负责人的男子进入会议室要求于恩科出去，经办案人员制止后，继续询问于恩科时，其表示什么都不知道，并拒绝在笔录上签字，离开会议室。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、刘有、于恩科是否为被告工地代表或员工，其行为是否为代表被告履行职务行为；2、原告对山海花园项目是否存在三次施工，被告是否存在拖欠工程款事实。关于刘有、于恩科的身份及其签字行为是否为履行职务。首先，原告曾经承包被告山海逸景项目的土石方工程，在原、被告于2008年7月8日签订的协议书中约定的工程款为1395000元，原告出具的工程款拨付说明表明被告在2009年2月25日、2009年5月14日已经以房抵顶工程款1410819元，已经超过了2008年7月8日《协议书》中约定的总价款，后又于2009年7月2日向原告拨付了355502元，除了在工程款拨付说明中多支付的371321元（1410819+355502－1395000）之外，原告在庭审中自认收到了现金150000余元，超出2008年7月8日《协议书》约定工程款约为520000元，故可以推定在原《协议书》之外，原、被告有增加工程量的事实。其次，原告提供的涉及山海逸景项目的15份协议书中土石方工程款及机械作业台班费为501333元，基本与原告收取的增加工程量的工程款数额一致，虽被告认为系多付工程款，但多付的工程款多达500000余元而不主张归还与常理不符。再次，上述15份协议书中，2份建设方签名人为于恩科，7份为刘有，且原告提供了被告与大连民安工程建设监理有限公司签订的监理合同书也明确约定了山海逸景住宅工程的常驻代表为刘有，刘有本人也在本案一审中出庭作证，表明其为被告的技术负责人，涉及其签名的协议书均为其本人签署，被告已经就增加的工程量支付了相应的工程款，因此，应当认定刘有、于恩科在协议书上署名系履行职务行为。最后，在山海花园项目中，除了2008年8月6日签订的《协议书》外，另有6份协议书，其中建设方签字中3份为刘有，5份为于恩科，为查明身份，我院办案人员曾到被告工地处调查，在被告方无准备的情况下，我院人员对于恩科进行了询问，其明确表示自己为被告员工，对于案涉协议书中自己签名确为真实，后因被告方人员的打断，经办案人员制止后，于恩科拒绝再回答问题、拒绝签字。针对于恩科态度的转变，有受到被告方干扰之嫌，综合考虑于恩科前后的态度转变及本案其他证据，可以认定于恩科系被告员工，其在协议书中署名为履行职务行为。关于山海花园项目是否存在增加的工程量及工程量的确定。首先，根据原告提供的有刘有、于恩科签名的6份协议书，可以证明除2008年8月6日的《协议书》约定的工程量外，原、被告之间还存在增加的工程量，并且增加的工程量及产生的相应机械作业台班费已经被告的现场负责人刘有、于恩科的确定。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在本案中，通过2008年9月11日及2008年9月24日现场签订的协议书可以确定第二、第三次的工程量，单价均为每立方米20元，数量分别为14277立方米、2200立方米，两次工程款总计为329540元（20×14277+20×2200）。再次，现根据原告提供的2008年9月10日、2008年9月18日、2008年9月21日及2008年9月24日签订的四份协议书可以确定机械作业台班费的标准、金额，可以确定在第二、第三次工程中，共产生的机械台班费用总计为46121元。因此，被告现应当支付第二、第三次工程款及相应机械台班费用总计为375661元（329540+46121）。关于原告主张的逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本案中，原、被告在2008年8月6日签订的《协议书》中约定的工程余款付清期限为年底，故原告现请求被告支付从2009年1月1日至付清欠款日止的利息，并按照中国人民银行发布的同期同利贷款利率计算合理合法，应予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：自本判决生效之日起十日内，被告大连华昌房地产开发有限公司给付原告大连丰旭机械化运输有限公司工程款及机械台班费用共375661元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原告大连丰旭机械化运输有限公司支付利息（自2009年1月1日至本判决生效后应付款期限届满之日止）。逾期付款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。
本院二审认为，丰旭公司主张案涉山海花园工程存在第二次、第三次施工，并提供由刘有、于恩科签字的协议书证实工程量及工程价款，华昌公司辩称刘有、于恩科不是其公司工作人员，其二人签字不能证实案涉工程存在第二次、第三次施工的事实，故本案争议焦点为：一、刘有、于恩科是否是华昌公司员工，其行为是否代表华昌公司履行职务行为；二、华昌公司是否拖欠案涉山海花园第二次、第三次施工工程的工程款。
关于争议焦点一，本院认为，刘有、于恩科是华昌公司员工，其行为系代表华昌公司履行职务行为。理由如下：1.在双方均认可的山海逸景项目中，华昌公司共支付工程款1916321元，远远超过双方协议约定的1395000元。丰旭公司主张华昌公司多付50余万元工程款系因为双方在协议外有增加工程量的事实，并提供刘有、于恩科等签字的15份工程总款为501333元的协议书，证明在该项目中华昌公司已认可刘有、于恩科的签字，并依据其签字的协议书付清增项工程的款项，证实刘有、于恩科系华昌公司的员工。本院认为，华昌公司超额支付工程款却不主张归还的行为不符合常理，而丰旭公司的上述解释有事实依据，且在山海逸景项目中华昌公司多支付的款项与刘有等人签字确认的增项工程款数额基本一致，因此，山海逸景和案涉山海花园工程施工主体相同，施工期间相近，小区名称类似，故丰旭公司有理由相信刘有、于恩科为华昌公司的员工，其在案涉工程中有权代表华昌公司签字。2.丰旭公司提供的华昌公司与大连民安工程建设监理有限公司签订的监理合同书中明确写明刘有为山海逸景住宅工程的常驻代表，与上述事实相互吻合。华昌公司辩称该证据系复印件，不予认可。对此，本院认为，华昌公司作为该监理合同的一方当事人，其持有合同原件却不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以推定丰旭公司关于刘有系山海逸景工程常驻代表的主张成立。3.刘有本人在本案一审时出庭作证，表明其是华昌公司的技术负责人，确认案涉山海花园工程存在第二次、第三次施工，并认可了其在协议书中签字的真实性。4.一审法院办案人员曾于2012年3月1日到山海逸景小区查明情况，找到该小区工作人员于恩科，其表示自己为华昌公司的施工负责人，并确认了案涉山海花园第二次、第三次工程协议书中其签字的真实性。虽然于恩科在检察机关做笔录时否认上述事实，但在其未提供证据推翻第一次笔录内容的情况下，本院认为应以其第一次笔录陈述内容为准。综上，山海逸景项目、监理合同书、刘有及于恩科的自认均能证实刘有、于恩科系华昌公司的员工，有权代表华昌公司履行职务，华昌公司虽对此予以否认，却未提供证据予以推翻，故其主张刘有、于恩科非其公司员工的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，山海花园项目存在第二次、第三次工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，刘有、于恩科签字的6份协议书，可以证实山海花园项目存在第二次、第三次施工，且施工的工程款及产生的机械作业台班费为375661元（329540元+46121元）。上诉人主张案涉山海花园土石方工程不存在二次、三次施工的情况没有事实依据，本院不予采信。
关于上诉人主张一审法院工作人员对于恩科的询问，不属于《民事诉讼法》中规定的证据种类，且没有经过质证，无证明力的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。本案中一审法院为查明案件事实对于恩科做询问，符合法律规定。该询问记录在一审庭审中已经双方当事人进行质证，可以作为本案证据予以采信，上诉人的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人主张本案的审理不应参照山海逸景工程有关事实的上诉理由，本院认为，山海逸景工程的有关事实仅是佐证本案事实的证据之一，其与其他证据相互印证，形成证据链条，足以共同证实本案待证事实。上诉人的该项上诉理由没有事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人大连华昌房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7630元（大连华昌房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连华昌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
审 判 员 李 红
代理审判员 赵述云
二〇一六年十二月七日
书 记 员 浦丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。