广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1566、1567号
上诉人[（2017）粤0111民初12438号案被告、（2017）粤0111民初12487号案原告]：广州市泰邦物流市场经营管理有限公司。住所地:广东省广州市白云区太和镇大源中路***号。
法定代表人：陈恒新，该公司经理。
委托代理人：朱敬平、李智就，均为广东泽康律师事务所律师。
被上诉人[（2017）粤0111民初12438号案原告、（2017）粤0111民初12487号案被告]：杨交永，男，1957年9月2日出生，汉族，住湖南省新化县。
委托代理人：陈嘉豪，广东国晖律师事务所律师。
上诉人广州市泰邦物流市场经营管理有限公司（以下称泰邦公司）因与被上诉人杨交永劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12438、12487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2017年3月21日，杨交永向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认其与泰邦公司在2008年3月5日至2017年3月21日（仲裁原审庭审中变更为2008年3月5日至2017年3月5日）期间存在劳动关系；2、泰邦公司支付其2008年3月5日至2017年2月6日期间的加班费229752.74元。该仲裁委于2017年8月25日作出穗云劳人仲案字[2017]854号裁决书，裁决：1、确认杨交永与泰邦公司在2008年3月5日至2017年3月5日期间存在劳动关系；2、泰邦公司在裁决生效之日起三日内，支付杨交永2016年3月22日至2017年2月5日的加班费差额12104.86元；3、驳回杨交永的其他仲裁请求。杨交永、泰邦公司均不服该裁决，遂成本两案诉讼。
原审诉讼中，杨交永、泰邦公司对双方是否存在劳动关系及是否存在加班事实存在争议。杨交永主张其于2008年3月5日入职泰邦公司，双方未签订书面劳动合同。杨交永为证实其与泰邦公司的劳动关系事实，提交了如下证据：1、工牌、临时会员证、工作服、工作现场照片，工牌中有泰邦公司名称及公章；2、泰邦公司消防专职队伍名单、通讯录、通知、宿舍卫生值班人员安排表，在其中均有杨交永的名字；3、工资条及银行流水；4、谈话录音文字稿，谈话内容为与张某、凌志娥协商补交社会保险、支付加班费和医疗费等；5、证人证言，该证人杨某并未到庭，证言内容主要为证实杨交永在泰邦公司上班，每天工作12小时等；6、泰邦公司内部管理规定，其中载明员工每月休息4天，全勤为当月天数减去4天休息及法定假期天数，全勤奖金为30元，并载明凌志娥为泰邦公司副总经理。泰邦公司对上述证据真实性均不予确认，并主张杨交永系由其公司原股东张某私人聘用后听从张某的安排，到泰邦公司经营的市场内担任保安，其公司自2015年9月起至2017年2月受张某的委托而对杨交永进行了统一考勤和工资发放安排，但工资是从张某的工资中扣减；同时泰邦公司确认凌志娥在其公司的人事管理上具备一定的权限。泰邦公司为证实其主张，提交了如下证据：1、公司多名保安共同出具的证明及身份证复印件，拟证实公司实行轮岗值班制度，不存在加班情况，但证人均未能到庭；2、杨交永考勤表，该考勤表显示在2015年9月至2017年2月期间，杨交永每天工作均未超过8小时，每周不超过40小时，但该考勤表中无杨交永签名确认。对于上述证据，杨交永均不予认可。诉讼中，泰邦公司申请了证人张某出庭。张某到庭陈述称其是泰邦公司的股东且尚未退出公司，杨交永是由其于2008年以个人名义聘请至泰邦公司工作，岗位为保安，其委托了泰邦公司对杨交永进行单独考勤，每月可休息4天。
原审诉讼中，杨交永称其在工作期间每月工资为2800元；泰邦公司则表示在统一考勤后每月工资为2500元，同时存在一些额外的补助，但无法提供工资发放记录等。杨交永称其工作期间的工作时间为早上8点至晚上8点，或晚上8点至早上8点，分早晚班；泰邦公司则认为应当以其所提交的考勤表为准。
原审法院另查，2017年2月6日，杨交永在晚餐时突感身体麻木伴视物模糊，广东三九脑科医院诊断为偏头痛并建议休息1个月，后杨交永没有再上班。而杨交永在本案原审庭审中主张其离职时间为2017年3月5日。
原审法院再查，泰邦公司于2006年8月14日登记成立，注册股东有张凌翔、张丽兴、陈恒杰、陈捷四人。
原审法院认为：本案争议焦点有二，一为杨交永与泰邦公司之间是否存在劳动关系，二为泰邦公司是否应向杨交永支付加班费。
关于杨交永与泰邦公司是否存在劳动关系的问题。虽泰邦公司主张杨交永是由其公司原股东张某私人聘用，并受张某的委托对杨交永统一进行考勤和安排工资发放，对此张某亦作为证人出庭予以了佐证，但泰邦公司确认杨交永实际在其公司所经营的市场内担任保安。而杨交永为证实其与泰邦公司的劳动关系，提交了泰邦公司的工牌、通知、宿舍卫生值班人员安排表、内部规章制度及录音文字等证据。虽泰邦公司对上述证据均不予认可，但泰邦公司具备劳动法所规定的用人单位主体资格，而根据双方及证人张某的陈述，可以确认杨交永在泰邦公司处从事保安工作，并接受泰邦公司的考勤管理，由泰邦公司安排工资发放，故泰邦公司对杨交永已形成了事实上的劳动管理。由于泰邦公司确认张某是其公司的原股东，而张某到庭陈述其是泰邦公司的股东且尚未退出，故张某与泰邦公司存在利害关系，而对于张某是否以个人名义聘用的杨交永并委托泰邦公司统一管理，除泰邦公司及张某的陈述外并无其他证据证实，故原审法院对此不予采信。鉴于泰邦公司与杨交永存在事实上的劳动管理，并由泰邦公司安排工资发放，同时杨交永所从事的保安工作亦是泰邦公司的业务组成部分，故原审法院认定杨交永与泰邦公司的劳动关系依法成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限发生的争议，用人单位负举证责任，但泰邦公司作为用人单位不但未提交证据证实杨交永的工作年限，更否认与杨交永之间存在劳动关系的事实，因此泰邦公司应当承担举证不能的不利后果。杨交永自认其2008年3月5日入职泰邦公司并于2017年3月5日离职，而泰邦公司的证人张某亦确认杨交永系2008年入职，故原审法院对杨交永自认的入职时间予以采信；而杨交永于2017年2月6日起患病休息一个月，故原审法院对其所主张的于2017年3月5日离职的时间亦予确认。综上，原审法院确认杨交永与泰邦公司在2008年3月5日至2017年3月5日期间存在劳动关系，并对杨交永所提交的泰邦公司内部规章制度予以采信。
关于泰邦公司是否应当向杨交永支付加班费的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，该条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。由于杨交永与泰邦公司的劳动关系存续至2017年3月5日，而杨交永已于2017年3月21日申请了劳动仲裁，因此杨交永关于加班费的仲裁请求并未超过劳动仲裁时效。因杨交永申请劳动仲裁的时间早于《中华人民共和国民法总则》的适用时间，故对于加班费诉讼请求的诉讼时效，仍应适用《中华人民共和国民法通则》的两年诉讼时效的规定，因此杨交永所主张的2015年3月22日之前的加班费已超过诉讼时效，原审法院不予支持；鉴于杨交永于2017年2月6日晚餐时突发疾病并送往医院治疗，其后休息一月，故自该日起至劳动关系终止的2017年3月5日止，杨交永并无加班的事实，故原审法院对该期间的加班费主张不予支持。对于2015年3月22日至2017年2月5日期间的加班情况，由于泰邦公司确认凌志娥在其公司拥有一定的人事管理权限，而杨交永提交了其与凌志娥、张某的谈话内容佐证其向该两人主张加班费的事实，同时杨交永所提交的泰邦公司内部规章制度中亦载明员工每月休息4天，足以证实杨交永在工作期间内存在加班的事实。而泰邦公司亦确认从2015年9月起对杨交永进行统一考勤管理，故泰邦公司应当掌握着杨交永加班事实存在的证据，但泰邦公司未能提交，故其应承担举证不能的不利后果，原审法院对杨交永在2015年3月22日至2017年2月5日期间存在加班的事实予以采信。但对于该期间每月具体的加班天数、加班时间等，杨交永未能提交其他证据予以证实。而根据杨交永提交的公司内部规章制度，可以证实泰邦公司员工每月休息4天，全勤为当月天数减去4天休息及法定假期天数，全勤奖金为30元；因杨交永在本案起诉时确认泰邦公司每月有向其支付35元左右的加班费，故在杨交永未能举证证实具体加班细节的情况下，从该加班费支付的情节可推定泰邦公司向杨交永支付的是全勤奖，即杨交永每月休息4天且享受了法定假期，故原审法院认定杨交永在2015年3月22日至2017年2月5日期间的法定节假日无加班的事实存在，无需支付该期间法定节假日的加班费，该期间的加班费应当为正常工作日期间的加班费，以及扣除每月4个休息日后的休息日加班费。
杨交永主张其每天工作时间为12个小时，因泰邦公司未能提交有关杨交永加班事实存在的证据，故原审法院对杨交永的主张予以采纳。但根据人体机能特点，扣除正常的用餐及休息时间后，原审法院酌情认定杨交永的实际工作时间为10个小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。杨交永在泰邦公司多年，对泰邦公司的工资发放标准和形式清楚了解，但在工作期间并未对加班费提出过异议，故可以认定杨交永对工资发放标准和形式予以实际认可，应视为双方以实际行动对杨交永每月工资进行了约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班费。泰邦公司主张杨交永每月工资为2500元并有额外补助，但未能提交证据证实，故原审法院对杨交永所主张的每月工资2800元予以采信。在2015年3月22日至2017年2月5日期间，共有正常工作日473天、休息日199天，按照杨交永的工资标准和工作时间，其该期间正常工作时间的工资经折算后未达到广州市最低工资标准，泰邦公司应予补足。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，泰邦公司向杨交永支付2015年3月22日至2017年2月5日期间的工资及加班费应不低于82857.24元[1895元/月×23.5月+1895元/月÷21.75天÷8小时×2小时×473天×150%+1895元/月÷21.75天÷8小时×10小时×（199天-4天/月×23.5月）×200%]，因杨交永确认泰邦公司每月向其发放工资2800元及35元左右的加班费，故根据杨交永的陈述，原审法院确认泰邦公司在该期间共向杨交永支付了66622.5元（2800元/月+35元/月）×23.5月，泰邦公司还应向杨交永支付差额16234.74元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条规定，判决：一、确认杨交永与广州市泰邦物流市场经营管理有限公司在2008年3月5日至2017年3月5日期间存在劳动关系；
二、于判决生效之日起三日内，广州市泰邦物流市场经营管理有限公司向杨交永支付2015年3月22日至2017年2月5日期间的加班费差额16234.74元；三、驳回广州市泰邦物流市场经营管理有限公司的全部诉讼请求；四、驳回杨交永的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州市泰邦物流市场经营管理有限公司负担。
泰邦公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、泰邦公司与杨交永之间不存在任何形式的劳动关系。首先，泰邦公司从未聘请过杨交永担任公司任何职务。杨交永是由泰邦公司股东张凌翔的父亲张某私人聘请的，并不属于泰邦公司聘请的人员，杨交永所从事的相关具体工作，则是由张某通过其儿子张凌翔负责安排的，杨交永的劳务报酬及相关待遇，则是直接由张某具体负责的，杨交永的具体工资与相关报酬待遇，均与泰邦公司无任何关系。杨交永提供的其与张某、凌志娥的对话录音足以证实足以认定杨交永与张某之间的雇佣关系。其次，杨交永的具体工作不受泰邦公司的任何管理和安排。尽管杨交永是在泰邦公司经营的市场内从事保安工作，但事实上，杨交永并不是由泰邦公司聘请和安排的，而是张某雇请而来的，且是在张某未获得泰邦公司同意的情况下，通过其儿子张凌翔的安排到泰邦公司经营的市场内工作的。杨交永的具体工作时间、工作内容、劳务报酬、食宿等均是由张某直接负责安排和处理的，杨交永直接受张某的管理，并直接向张百呜负责。综上，泰邦公司与杨交永不存在任何形式的劳动关系。
二、泰邦公司与杨交永不存在任何形式的劳动关系，无需支付杨交永加班费。加班费、工资、奖金等劳动报酬的支付基础是劳动者与用人单位之间建立了劳动关系，但泰邦公司与杨交永之间并无任何形式的劳动关系，杨交永主张与泰邦公司存在劳动关系也没有充分的事实根据和法律依据。
三、杨交永的部分诉讼请求超过法定的诉讼时效，依法不应支持；且杨交永无证据证明存在加班事实，应当承担举证不能的责任。首先，杨交永提起本案劳动仲裁申请的时间是2017年3月21日，杨交永要求支付2016午3月21日前加班费的仲裁请求，明显已经超过一年的仲裁时效，故对其该部分仲裁请求，依法不应给予支持。其次，杨交永主张存在加班事实，应当承担相应的举证责任。事实上，张某在安排好杨交永的具体工作后，杨交永上岗工作时，张某是委托泰邦公司代其对杨交永的上班时间进行考勤登记的，但并不能以此认定杨交永是受泰邦公司管理的，泰邦公司与杨交永没有任何形式的劳动管理关系。在泰邦公司代张某对杨交永的上班时间进行的考勤登记记录看，杨交永每次上班时，都是按照国家规定时间进行的，并不存在加班情形。即使是泰邦公司自己聘请的保安员工，泰邦公司都是通过实行多人轮岗制度，实行标准工时制，每名保安员工每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。因此，杨交永日常工作中并不存在加班情形。
综上，泰邦公司上诉请求,1、请求撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12438号、（2017）粤0111民初12487号民事判决；2、请求依法改判泰邦公司与杨交永在2008年3月5日至2017年3月5日期间不存在劳动关系，并驳回杨交永的全部诉讼请求；3、请求判决杨交永承担本案一审、二审诉讼费用。
杨交永答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于劳动关系的问题，杨交永在泰邦公司从事保安工作，而泰邦公司对杨交永进行考勤管理，符合劳动关系的特征，泰邦公司虽主张杨交永是由张某个人聘请的，工资也是由张某直接发放，其只是受到张某委托对杨交永进行考勤，泰邦公司与杨交永之间不存在劳动关系，但是泰邦公司提供的证据不足以证明杨交永是张某以个人名义自行聘用，对于泰邦公司该项主张，本院不予支持。故原审法院确认杨交永与泰邦公司在2008年3月5日至2017年3月5日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于加班费的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。泰邦公司虽上诉称，杨交永要求支付2016年3月21日前加班费的请求已经超过仲裁时效以及杨交永不存在加班的事实，但本院审理期间，泰邦公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对泰邦公司的上诉请求，不予支持。
综上所述，泰邦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，由上诉人广州市泰邦物流市场经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年三月二日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫