陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕08刑终86号
原公诉机关神木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗应琼，女，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月7日被神木市公安局取保候审。2018年1月30日被神木市人民法院决定逮捕，同日被神木市公安局执行逮捕。现羁押于神木市看守所。
辩护人张雪峰、郝小双，陕西秦北律师事务所律师。
神木市人民法院审理神木市人民检察院指控被告人罗应琼犯贩卖毒品罪，于2017年12月22日作出(2017)陕0881刑初787号刑事判决书，宣判后，原审被告人罗应琼不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，询问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2、3月份时，被告人罗应琼在其老家四川与一男子（身份不明）聊天过程中知道对方有毒品。因罗应琼及其丈夫均患有艾滋病，生活较为贫困，罗便产生获取不法收入、购买毒品向他人出售赚钱的念头，最后二人达成购买毒品冰毒的相关事项，交易数量为50克。由该男子将毒品通过快递将毒品邮寄到被告人罗应琼的指定地点，待罗应琼收到毒品后再支付该男子毒资。2017年3月6日，被告人罗应琼在从四川回府谷县过境神木时被神木市公安局民警抓获，同日民警在府谷县三道沟将邮寄于罗应琼的毒品查获。经称量，邮寄于罗应琼的毒品净重44.109克。2017年3月24日，经榆林市公安司法鉴定中心鉴定，从查获毒品的检材中检出甲基苯丙胺成分。
据此，原审法院认为，被告人罗应琼违反国家毒品管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品，为获取非法利益，从他人处购买毒品用于出售，其行为已构成贩卖毒品罪，应予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人在尚未收到毒品即被查获，所购毒品并未出售，属犯罪未遂，依法可对其从轻、减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人罗应琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；作案工具手机一部，依法予以没收上缴国库。
被告人罗应琼上诉称，其不构成贩卖毒品罪，原审量刑过重，请求二审对其减轻处罚。
辩护人持与上诉人相同意见予以辩护。
经二审审理查明，2017年2、3月份时，上诉人罗应琼在其老家四川与一男子（身份不明）聊天过程中知道对方有毒品。因罗应琼及其丈夫均患有艾滋病，生活较为贫困，罗便产生获取不法收入、购买毒品向他人出售赚钱的念头，最后二人达成购买毒品冰毒的相关事项。由该男子将毒品通过快递将毒品邮寄到上诉人罗应琼的指定地点，待罗应琼收到毒品后再支付该男子毒资。2017年3月5日至6日，上诉人罗应琼在从四川出发返回府谷县，过境神木时被神木市公安局民警抓获，同日民警在府谷县三道沟将邮寄于罗应琼的毒品查获。经称量，邮寄毒品净重44.109克。2017年3月24日，经榆林市公安司法鉴定中心鉴定，从查获毒品的检材中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实经原审庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、被告人罗应琼供述称，她在府谷打工的时候认识一名四川籍男子，电话号码为1568237****，微信号为：ye1985616lai,微信昵称为“伙盘沟”。2017年过完年该男子告诉她，自己不来陕西打工了，因为其老家是冰毒产地，准备做冰毒生意，并问她是不是想一起做，刚开始她也没当回事。后来她想了下，自己和老公都患有艾滋病，生活比较艰难，不如豁出去弄点钱，生活可以好一点。有了这个想法后，她和该男子聊天中就谈起这个事情，她问该男子毒品怎么带，其说这个事不需要操心，其有办法通过快递邮寄过来，让她提供一个电话号码和收件地址就可以，她就将“151”的那个电话提供给该男子，地址故意写为陕西省府谷县三道沟。因为在说这个事的时候她还在四川，那名男子还说如果快递到了她还没到的话，其安排人去取，就不需要她去取了，因为刚做这行心里挺害怕。当时他们还商量了邮寄毒品的数量，最后说成50克，她问那名男子毒品的价格，那男子说为了让她长期发展，先给个两三千就好了。后来她和自己的朋友张某借了一万元，心里想着等毒品收到后再给那个男子转两三千。她乘车从四川往府谷走的路上在神木被公安民警抓获，公安民警给她出示了一个被查获的包裹，经辨认，该包裹就是邮寄给她的，上面写的她的电话，也是她提供的地址，这个包裹的运单号她在手机里查过。
2、鉴定委托书、毒品检验鉴定报告。证实神木市公安局民警在查获的可疑毒品中提取0.2克作为检材送检，后经陕西省榆林市公安司法鉴定中心毒品简要报告显示，送检的样品中检测出甲基苯丙胺成分。
3、现场检测报告。证实公安民警在抓获罗应琼现场对其经胶体金法检测，结果呈阴性。
4、榆林市疾病预防控制中心HIV检测报告。该报告显示被告人罗应琼患有艾滋病。
5、扣押笔录、扣押清单、扣押提取笔录、称量笔录、收缴毒品证明存根。证实神木市公安局民警在2017年3月6日查获罗应琼时，在其身上扣押手机一部（手机号：1519126****，移动通信国际识别码：866574029663934）；同时公安民警于3月6日在快递门市查获邮寄给罗应琼包裹一个，拆开包裹后，内藏可疑毒品（透明塑料袋包装，微黄色晶体状）一袋，经拍照记录后依法予以提取并依法扣押，被扣押的毒品经称量重44.109克。该可疑毒品被依法收缴。
6、中通快递查获包裹照片。证实公安民警在查获涉案包裹时拍照固定。
7、罗应琼手机内容提取照片。证实罗应琼在自己的手机上查询过查获包裹的物流信息。
8、微信连天视频。证实罗应琼与一男子通过微信聊天，详细谈到邮寄毒品的包裹情况，并称邮寄的包裹已经收到。
9、归案情况说明。证实神木市公安局民警根据线索在神木市电塔镇高速收费站出口抓获涉毒人员罗应琼，发现其手机内有快递部分所发收取快递信息，根据该信息将快递物品查获，并当着罗应琼的面将包裹拆封，发现快递内有一音响，在音响内藏有毒品。经审查，罗应琼称该可疑毒品为冰毒。现场对该可疑毒品进行称量，净重为44.109克。
10、户籍证明证实，被告人罗应琼的身份信息。
11、受案登记表、立案决定书。证实神木市公安局于2017年3月7日将该案立为刑事案件侦查。
本院认为，上诉人罗应琼违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺，从他人处购买欲予出售而获取非法利益，其行为已构成贩卖毒品罪，应予以惩处。关于上诉人罗应琼及其辩护人所持不构成贩卖毒品罪之理由及辩护意见。经查，上诉人罗应琼在侦查阶段多次供述其购买毒品是为了做冰毒生意改善生活。其供述与其他证据均能相互印证其犯罪事实，故该上诉理由与辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人所持原审量刑过重，请求二审从轻处罚之理由及辩护意见。经查，上诉人在尚未收到毒品即被查获，所购毒品并未出售，属犯罪未遂，依法可对其减轻处罚。鉴于上诉人认罪态度较好，毒品尚未流入社会，危害性较轻，故原判量刑有重，依法予以改判，被告人罗应琼及其辩护人所持原判量刑过重之观点，予以采纳。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，唯量刑有重。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持神木县人民法院（2017）陕0881刑初787号刑事判决第二项即作案工具手机一部，依法予以没收上缴国库。
二、撤销神木县人民法院（2017）陕0881刑初787号刑事判决第一项即被告人罗应琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人（原审被告人）罗应琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月30日起至2022年1月29日止；罚金限本判决生效之次日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 涛
审 判 员 白 娇
代理审判员 张 浩
二〇一八年三月十四日
书 记 员 任姿樾