山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2164号
上诉人（原审原告）：威海永旺房地产经纪有限公司，住所地威海经济技术开发区福祉家园9号5。
法定代表人：赵华，总经理。
委托诉讼代理人：闫禹，上海川诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海市威胜房地产综合开发有限公司，住所地威海市环翠区环翠楼办事处和平路43号。
法定代表人：吴会兰，董事长。
委托诉讼代理人：杜永峰，山东胶东律师事务所律师。
上诉人威海永旺房地产经纪有限公司（以下简称永旺公司）因与被上诉人威海市威胜房地产综合开发有限公司（以下简称威胜公司）委托合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环商初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永旺公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付佣金254504.21元。事实与理由：1.原审法院未合理分配举证责任，在未充分查清案件事实的情况下为判决而判决，侵害了上诉人的合法权益。上诉人依据合同向被上诉人主张的佣金是总销售额的7%，被上诉人依据合同第三条第四款及合同第六条予以抗辩，理由是上诉人未按合同约定履行合同，属于违约，被上诉人不应支付所欠付的佣金，原审判决逻辑是被上诉人提出上诉人虽违反合同第三条第四款，但却未提供任何证据予以证实，所以被上诉人应当支付6%中的5%，后文中的逻辑是被上诉人虽主张上诉人违反合同第六条的约定，但是上诉人未提供遵守第六条约定的相关证据，所以被上诉人无需支付1%的佣金，原审举证责任分配逻辑前后矛盾;2.原审法院要求被上诉人提供上诉人销售情况的材料，被上诉人至今仍无法提供，原审法院对举证责任分配不适当，被上诉人作为地产商，应当对上诉人的销售情况有完全的掌握。
威胜公司辩称，1.关于佣金的实际结算及支付方式，合同第四条有明确的约定，双方结算的时间为每月的15日，结算期间为上一月的1日至月底之间成交额，这种结算方式不可能形成被上诉人欠付上诉人的佣金问题。合同第五条第五项约定被上诉人应以业绩确认清单作为结算依据，实际操作过程中，由于被上诉人的楼盘有100多家代销商代理销售，确实存在销售商相互间代开发票的情况，这也是上诉人在起诉状中称被上诉人已向其支付佣金2254647.2元，而上诉人实际开具的发票只有1450674元的原因，由于存在代理销售商持他人发票结算佣金的情况，才产生了上述结果，对于被上诉人而言，只要代理销售商销售的佣金已确定，有真实的发票，就可以按照销售商指定的账户支付款项，而无论销售商自己开具的发票还是别人开发票；2.关于上诉人违约的情况，合同中确实在第六条中约定了获得6%以外的佣金需要的条件，6%以外的佣金是与合同中第三条第二款第一项相联系的，也就是仅限于上诉人销售房源范围内成交的房屋才可能产生7%代理佣金，而其他两种销售方式，均不能产生6%以外的佣金情况，而合同第六条确定了销售房源内的房屋获得6%以外的佣金所应具备六个方面的条件，上诉人主张该部分佣金就应该符合合同约定的条件，并应该进行举证，证实其有权获得销售房源范围内的6%以外的佣金，在本案中上诉人不仅不能提供证据证明其达到了约定条件，亦不能证明其销售的房屋系合同中第三条第二项约定的三种销售佣金结算中的第一种。
永旺公司向一审法院起诉请求：解除原、被告签订的分销代理合同书；被告支付原告报酬514217.78元。
一审法院认定事实：2011年，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份“南苑泉都”项目分销代理销售合同书，约定威海市环翠区鑫苑房产信息中心代理销售被告的南苑泉都房产。合同第二条约定：代理期限为自本合同签订起到本项目销售85%；合同第三条约定：代理报酬结算规定：1.甲方委托乙方代理销售的房屋销售价格严格按分期确定的《房源价格表》执行，乙方不得以任何理由给予客户打折（甲方根据市场切断调整价格，但必须提前3日通知乙方）；2.甲方按如下方式计算乙方代理报酬：1）、凡在乙方代理销售房源范围内成交的物业按实际成交额的7%计算乙方代理报酬；2）、若其分销单位销售乙方代理销售房源范围内的物业按实际成交额的1%计算乙方代理报酬；3）、若乙方销售乙方代理销售房源的范围外的物业按实际成交额的6%计算乙方代理报酬；3.代理报酬结算标准：1）一次性付款：以客户签订《商品房预售合同》并交清全部房款为准；2）按揭：以客户交清首期房款签订《商品房预售合同》并办理完按揭手续、银行放款为准；4.代理报酬结算方式：1）购房客户一次付款达到合同房款的100%时，甲方按本合同第三条第二款之规定计算乙方销售报酬，并按应付款的95%支付给乙方；2）购房客户办理按揭首付款到位后，银行批准办理按揭贷款并放款后，甲方按本合同第三条第二款之规定计算乙方销售报酬及并按应付款的95%支付给乙方；3）以上两条甲方所扣乙方5%的销售报酬，作为乙方的保证金，甲方支付乙方保证金，需同时满足下列二个条件：（1）乙方执本合同期间不存在违约行为；（2）乙方所售物业，甲方与客户之间交接完毕。上述二项条件任何一项不符合要求，甲方均有权拒绝支付乙方保证金。合同第六条约定：获得6%以外报酬必须同时具体以下四个条件：（1）乙方执本合同期间不存在违约行为；（2）乙方必须保证在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）设立二个或二个以上的专营甲方威胜南苑泉都项目的店面（门头及内容形象按甲方统一规定制作，制作完成后需甲方确认）；（3）乙方必须保证在甲方允许甲方所开发的威胜南苑泉都进行市场运作当日起一个月内保证每天有40人/天，在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）进行宣传单页发放及宣传，制作完成后需甲方确认；（4）乙方必须保证在所拿房源表内房源销售达到85%前，保证每天有10人/天，在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）进行宣传单页发放及宣传；（5）项目整体销售达到85%时，乙方自身销售业绩需要在项目整体分销商销售业绩的前15名，如不在前15名内，将自动扣除6%以外的0.5%代理报酬。合同并就其他内容进行了约定。
为证明原告承继了威海经济开发区好家园房产信息部的民事权利，原告提供该信息部及原告的声明一份，该声明载明：因业务量扩大，自2011年元月起，原威海经济开发区好家园房产信息部更名为威海永旺房产经纪有限公司。原好家园所签订的合同依然有效，并由永旺与相关合同单位履行合同继续合作。被告辩称，从工商登记上看，威海经济开发区好家园房产信息部与原告属于不同的单位，企业更名应当以工商登记为准，而不是以当事人的约定为准。原告不应享有该信息部的民事权利。
为了证明原告的销售业绩，原告主张被告已经向原告支付部分报酬，原告已经向被告提供发票，诉讼中，原告提供原告向被告出具的发票1450674元。被告对上述证据予以认可，并承认上述发票被告均进行了结算，结算方式为按6%计算报酬，并将其中的95%予以支付。除上述已经部分结算的报酬外，原告虽主张还有其他销售业绩，但原告对此不能提供证据予以证明。
诉讼中，被告主张被告已经于2014年9月向原告发出合同解除通知，并提供被告向原告送达该通知的回执予以证明，该回执显示收到日期为2014年9月16日。原告对此予以认可。
诉讼中，被告辩称原告未按照合同第六条的约定条件进行履行，因此原告不能获得超过6%的报酬。原告主张原告已经按照合同履行完毕，但原告对其主张的履行事实不能提供充分证据予以证明。
一审法院认为，原、被告签订的代理销售合同书系当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同当事人均应遵照履行。原告委托被告代理销售房屋，根据合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，被告主张被告已经于2014年9月16日向原告发出合同解除通知，原告对此予以认可，原、被告之间的合同已经于2014年9月16日解除。
被告已经向原告支付报酬1450674元。系按照业绩的6%计算后支付95%。被告辩称未支付的5%的保证金如果支付按照合同约定需要两个条件，即原告没有违约行为及被告与客户交接完毕，现上述两个条件均不具备，被告不应支付。被告虽以该理由予以抗辩，但被告对不符合两个条件的主张未能提供证据予以证明，故被告的该辩称证据不足，不能成立。被告未支付的该部分保证金，被告应当支付原告，故原告要求被告支付被告扣留的6%报酬部分5%的保证金共计76351.26元，理由正当，予以支持。
原告主张除上述6%报酬外，被告尚欠1%的报酬。被告辩称报酬已经支付完毕，同时，合同第六条约定，对于6%报酬以外的报酬的结算必须具备四个条件，其中包括原告必须在威海市区设立2个或2个以上的专门销售被告房产的店面；同时必须在项目运作一个月内原告应当保证每天有四十个人在威海市区范围内发放传单，并且其发放的传单应当由被告确认；第三个条件是在房屋销售达到85%以前，必须保证每天有十个人在威海市区发放对宣传单进行发放；第四个条件是项目整体销售到整体85%时，原告必须送达前15名，但原告对于上述义务的约定没有履行。原告称原告已经按照合同约定履行。当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明，原告主张其已经按照合同第六条进行了履行，但原告对该主张不能提供证据证明，特别是合同约定，原告必须保证在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）设立二个或二个以上的专营被告南苑泉都项目的店面，且门头及内容形象按被告统一规定制作，制作完成后需被告确认。原告不能提供设立店面的相关工商登记资料、使用房屋的相关证据以及被告确认的相关证据，故原告主张其已经按照合同第六条的约定进行了履行，缺乏事实依据，该主张不能成立。故原告要求被告另行支付1%的报酬，证据不足不予支持。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第一百零七条、第四百一十条之规定，判决：一、原、被告签订的代理销售合同书于2014年9月16日解除；二、被告于判决生效后十日内支付原告报酬76351.26元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决第二项指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8992元，原告负担2000元，被告负担6992元。
本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.南苑泉都售楼处照片及证明，证实上诉人按合同约定，制作了南苑泉都的门头；2.2011年11月份、12月份、2013年1月份，上诉人处工作人员工资发放情况证明，证实上诉人根据合同约定安排多名销售人员销售被上诉人的房屋；3.录音材料，证实上诉人与吴勇在被上诉人副总及主管财务吕燕处沟通被上诉人所欠款项时，吕燕明确表示在那个时间段里上诉人无违约行为。
经质证，被上诉人认为上诉人提交证据超出合议庭要求的举证期限，不应认定。对上诉人提交的证据1，对证明的内容有异议，认为该份材料证明内容是否是该单位所真实从事过的工作不能确定，如果是该单位从事该项工作，应该有合同、设计图纸、付款单据证实；对于售楼处的照片，认为由于不是原件，对其真实性不能确定，但上诉人确实曾经设立过一处标注为南苑泉都的售楼处，但即使售楼处是真实的，上诉人也违背了合同的约定，因为合同第六条第三款约定在高区、环翠区或经区设立两个或两个以上的专门经营被上诉人楼盘的店面，并且要经过被上诉人的确认，而上诉人仅提交了一张照片，而且该照片中也没有经过被上诉人确认的内容，因此该份证据由于其不是原件，不具备证据的效力，不能证明上诉人履行或全部履行合同约定的义务；对于上诉人提交的证据2，认为系上诉人单方制作，真实性无法确定，不具有证据的效力。若按工资表的内容，其全部的发放工资的人员只有39人，而合同约定每天不能少于40人，在达到房源85%之前，每天不能少于10人，由于上诉人的职工还从事上诉人承揽的其他楼盘的销售，不能证实这些人员是按合同约定销售被上诉人的房产，该材料不具有证据的效力；对上诉人提交的证据3，认为体现不出与本案存在关联性，也反应不出上诉人所称的被上诉人认定其无违约行为的内容，从上诉人提交法庭的录音书面整理材料看，上诉人将吴勇与吕燕的对话作为主要证据内容，但其内容涉及被上诉人与吴勇所在的公司之间的业务内容，并没有涉及到上诉人。
本院经审查认为，对证据1，虽有案外人环翠区绘八彩广告装饰苑出具的证明以及照片相佐证，但因合同约定门头制作需按被上诉人统一规定制作且完成后需经被上诉人确认，因此仅凭该证明及照片不能认定上诉人已按该条约定履行合同义务，本院对该证据依法不予采信；对证据2，因该工资明细表系上诉人单方制作，在被上诉人不认可的情况下，本院对该证据依法不予采信；对证据3，该录音所载明的内容不能证明上诉人不存在违约情形，因此对该证据本院亦不予采信。
本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：合同约定的6%佣金之外的结算条件是否成就，被上诉人应否另行支付上诉人1%的报酬；一审法院举证责任分配是否恰当。首先，双方合同第三条与第六条约定了佣金的结算方式，第三条虽约定上诉人代理销售房源内、房源外的物业按照实际成交额不同的百分比来计算，但根据被上诉人庭审陈述，双方在实际履行过程中未按照该条款约定计算佣金，而是以双方业绩确认单中载明的信息进行佣金结算，被上诉人亦无法对销售房屋系房源内、房源外明确区分。虽实际履行过程中，无法区分房源内外，但双方在合同第六条明确约定了获得6%以外佣金必须同时具备的条件，因此上诉人在实际履约过程中是否达到该条款所约定的合同义务，是其能否获得另外1%佣金的关键。上诉人主张其已按照合同第六条约定履行了合同义务，应当举证证明，上诉人二审提交的三组证据中，门头制作未按合同约定提供被上诉人确认的证明，提供的工资单证明系上诉人单方质证，无法证实已按该约定保证足够人数进行单页发放及宣传，因此上诉人提交的证据不足以证实其完成了该合同条款所约定的合同义务。原审法院认定上诉人要求另行支付1%报酬的主张不成立，并无不当，本院予以维持；其次，上诉人主张原审法院举证责任分配错误，前后矛盾。但综合本案案情，在关于上诉人所得6%中剩余5%的保证金支付需达到的条件为上诉人不存在违约行为以及被上诉人与客户将上诉人所售房屋交接完毕，房屋是否交接完毕在被上诉人的控制中，上诉人无法掌握，因此该举证责任分配给上诉人并无不当；而关于双方争议的1%佣金问题，因合同明确约定上诉人需履行相应合同义务方可获得，因此合同义务是否履行，该证据由上诉人举证证明亦无不当。上诉人以原审法院举证责任分配错误为由要求改判，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人永旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5118元，由上诉人威海永旺房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年十一月二十七日
书 记 员 丛丽红