江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01967号
上诉人（原审被告）江苏东晨置业有限公司，住所地盱眙县经济开发区洪武大道西侧。
法定代表人纪雪瑛，董事长。
委托代理人陈大战，江苏永明晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王益峰，教师。
被上诉人（原审原告）蒋正秀，教师。
委托代理人董伟海，盱眙经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人江苏东晨置业有限公司（以下除判决主文外简称东晨公司）与被上诉人王益峰、蒋正秀商品房预售合同纠纷一案，盱眙县人民法院于2015年7月10日作出（2015）盱民初字第01244号民事判决。上诉人东晨公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月28立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人东晨置业的委托代理人陈大战、被上诉人王益峰、蒋正秀的委托代理人董海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月22日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定由两原告购买被告开发的“山水人家”小区16号楼3单元802室住房一套，房价款为350000元，合同第八条约定出卖人应当在2011年12月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已取得商品房交付使用批准文件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条约定出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金。第十一条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。合同签订后，两原告向被告支付了全部购房款350000元，但被告未按合同约定期限向原告交付房屋，直至2012年1月17日原告领房入住，生活基础设施水、网络、道路已通，绿化设施部分到位，电梯大约在同年10份左右开通，至目前为止仍为临时用电，被告提交的2012年12月8日“单位工程竣工验收报告”载明“实体和资料都满足验收要求同意验收”的字样，无验收结论。该诉争房屋至今未取得该商品房交付批准文件。商品房买卖合同第十四条对有线电视、电话宽带约定了开户费由买受方自理，对天然气的约定是在房屋交付时将管道铺设到位，并未约定要买受方交开户费，被告收取原告煤气开户费2300元（收据为注明时间），被告庭后提交的盱眙县发改委于2011年5月30日发出的（2011）第34号文件明确规定，对在建、新建的普通住宅商品房管道燃气工程配套费计入商品房基础配套设施成本不再向居民另行收取。
原审原告王益峰、蒋正秀一审诉称，原、被告双方于2010年4月22日签订《商品房买卖合同》一份，约定由原告购买被告开发的“山水人家小区”16号楼3单元802室住房一套，房价款为350000元，出卖人应在2011年12月28日前将取得商品房交付使用批准文件的商品房交付给原告。出卖人逾期交房的违约责任第九条中约定，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之零点五的违约金；合同签订后，原告按照合同的约定履行了付款义务，支付了购房款350000元，而被告违反合同约定，于2012年1月17日交付房屋，该商品房至今未取得商品房交付使用批准文件；因约定逾期交房违约金过低，要求调整至按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金，被告逾期交房应承担违约金44712元（从2011年12月28日算至2015年6月28日），退还被告不应收取的煤气开户费2300元，请求判令被告给付并承担本案诉讼费用。
原审被告东晨公司一审辩称，延期交房属实，两原告于2012年1月17日明知商品房不具备交房条件而领取房屋入住，视为同意变更交付条件，应为放弃相应的权利；违约金应按合同约定；煤气开户费按规定收取。请求依法处理。
原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告按合同及时足额支付购房款，被告应按合同第八条将取得商品房交付使用批准文件的商品房于2011年12月28日前交付原告使用，而被告未能按约定履行该义务，于2012年1月17日将未取得商品房交付使用批准文件的商品房交付原告使用，这种房屋的交付违反了合同约定，属于瑕疵履行行为，从2011年12月29日至2012年1月17日期间，被告依法应承担全额违约责任。考虑到约定逾期交房违约金日万分之零点五过低，原告要求调整至按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金，在法律规定的范围之内，依法予以准许。从2012年1月18日至2015年6月28日未取得商品房交付批准文件瑕疵交房期间，原告入住时期生活基础实施不完备，后随着时间的推移生活实施相对完备，此期间被告仍应承担相应的违约责任，但原告在接受房屋时理应审查房屋是否已取得商品房交付批准文件，对未取得商品房交付批准文件的商品房原告可拒绝领受，而原告未尽审查义务接受了该房屋装修入住，原告自身也应承担相应的过错责任。在瑕疵交房期间，原告入住该房并已享受该房带来的利益，如仍按调整后日万分之一违约金由被告全额负担，对被告显失公平，故原审法院酌定此段时间被告瑕疵交房违约责任按调整后总额的40%承担。被告应承担的违约金为18312元（从2011年12月29日至2012年1月17日计20天全额违约金350000元＊0.01%＊20天=700元，从2012年1月18日至2015年6月28日计1258天违约金350000元＊0.01%＊1258天＊40%=17612元）；被告没有相关依据收取原告的燃气开户费，依法应予退还原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：被告江苏东晨置业有限公司于本判决生效后十日内向原告王益峰、蒋正秀支付违约金18312元，退还燃气开户费2300元。案件受理费976元，减半收取488元，由原告王益峰、蒋正秀负担260元，被告江苏东晨置业有限公司负担228元。
上诉人东晨公司不服原审判决，向本院提起上诉：1双方商品房预售合同中明确约定逾期交房违约金为万分之零点五，一审法院将逾期交房违约金由万分之零点五调整为万分之一没有法律依据；2、上诉人交付房屋时已经完全具备居住的实质要件，不影响被上诉人的实际居住，而且被上诉人明知房屋交付时不具备交房的形式要件而领房入住，应视为同意变更交付条件，对其相应的权利予以放弃；3、房屋未能及时取得商品房批准文件的原因是因政府行为导致，不是上诉人的责任，故上诉人不应该承担违约责任；4、燃气开户费属于被上诉人自己应该缴纳的费用，上诉人只是代燃气公司收取，而且根据盱眙县发改委2011年5月30日发出的（2011）第34号文件的规定，对在建、新建的普通住宅商品房管道燃气工程配套费计入商品房基础配套设施成本不再向居民另行收取，上诉人与被上诉人房屋买卖合同在该文发布之前签订，应当依据原来的规定执行，故上诉人没有义务退还燃气开户费。
被上诉人王益峰、蒋正秀答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，故予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，商品房销售合同第八条明确约定上诉人应于2011年12月28日前将取得商品房交付使用批准文件的商品房交付给被上诉人，但该商品房至今未取得商品房交付使用批准文件，上诉人构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方当事人约定的违约金为日万分之零点五，明显低于同期同地段的房屋租赁价格，一审法院依据被上诉人的申请，结合当事人的约定明显低于预期利益因素，将违约金调整为日万分之一，符合法律规定。上诉人于2012年1月17日向被上诉人交付房屋时未取得商品房交付使用批准文件，被上诉人为避免损失的扩大被动的接收房屋，并不能以该善意行为推定双方对买卖合同关于房屋交付形式的变更，故该房屋交付行为应属瑕疵交付，上诉人仍应承担违约责任，但被上诉人接收房屋时存在怠于审查的疏忽，应相应减轻上诉人的违约责任，故对2012年1月17日之后的违约金，一审法院判决上诉人承担40%合法合理。双方在《商品房买卖合同》没有由上诉人收取燃气开户费的约定，而盱眙县发改委（2011）第34号文件明确规定，对在建、新建的普通住宅商品房管道燃气工程配套费计入商品房基础配套设施成本不再向居民另行收取。涉案房屋属于在建工程，应按照该规定执行，故上诉人收取被上诉人的燃气开户费没有依据，其代为收取的费用依法应当予以退还。综上所述，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费976元，由上诉人江苏东晨置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
代理审判员 孙 坚
代理审判员 黄春丽
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 王 姝