湖南省醴陵市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）醴法民一初字第1208号 原告兰新武。 委托代理人李建军。 被告徐敏。 被告湖南省第二工程有限公司。 法定代表人李永迪。 委托代理人何友荣。 委托代理人欧阳心泉。 原告兰新武与被告徐敏、湖南省第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）定金合同纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月17日公开开庭进行了审理。原告兰新武的委托代理人李建军、被告徐敏、被告第二工程公司的委托代理人何友荣、欧阳心泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兰新武诉称：2004年4月14日，原、被告双方通过承诺书形式约定，“同意在北京华强奇苑浏阳工业园二期开发项目或者浏阳银行的工程项目中，以后无论哪家建筑公司中标，都由甲方指定兰新武同志承包水电安装，总价叁佰万元左右。”当天，由原告按约定先行支付定金200000元给甲方。同时还约定，“在2006年8月底还不能对（兑）现承诺，就由徐敏偿还定金贰拾万元，并按5分计算利息，无争议。”结果被告至今未兑现承诺。期间，被告徐敏陆续付来利息总计42000元，按照法律规定应当保护的利息至今已达54万元，减去已支付的42000元，尚有498000元利息未付，本金一直未还。现北京华强奇苑房地产开发有限责任公司（以下简称北京华强公司）已经破产，原湖南六建金大建筑工程有限责任公司（以下简称六建金大公司）现已变更为湖南省第二工程有限公司。现原告依法提起诉讼，请求判令被告立即退还定金200000元，支付利息498000元，并承担本案诉讼费用。 为支持其请求，原告向本院提交了下列证据： 1、原告的身份证复印件及第二工程公司的企业注册登记资料，拟证实原告及第二工程公司的诉讼主体资格；原六建金大公司已经变更为第二工程公司； 2、收条及承诺书各1份，拟证实被告于2006年4月14日收到了原告的定金，当时承诺书上的内容与起诉的内容相符，承诺书和收条都加盖了被告六建金大公司和北京华强公司两个单位的公章； 3、兰新武的存单复印件，拟证实徐敏向原告的账户支付了利息42000元，最后一次支付是2014年元月30日。 被告徐敏辩称：原告所诉属实，但是是2005年发生的，现在是2015年了，对时效问题有异议。 被告徐敏未向本院提交证据。 被告第二工程公司辩称：请求驳回原告对第二工程公司的诉讼请求。一、原告方的起诉状写得很明确，20万是支付给甲方，这20万并不是由第二工程公司收取的；二、原告方提供的承诺书约定非常明确，并非由第二工程公司支付这笔款项；三、承诺书实际是一个协议，是一个违法的指定分包，协议是无效的；四、原告诉第二工程公司的主体是不符的，按承诺书上所写，对于没有履行协议的偿还对象有明确的偿还人，偿还人不是第二工程公司；五、合同、承诺书都是在2006年发生的，至今已经10年了，这10年间没有任何人到第二工程公司谈过此事，故原告起诉早已超过诉讼时效；六、承诺书中约定的5分利息超过了法律的强制性规定，原告所诉是定金合同纠纷，但诉讼请求是合同纠纷。 被告第二工程公司未向本院提交证据。 经庭审举证、质证，被告徐敏对原告兰新武提交的证据质证意见如下： 1、对证据1中的身份证没有异议，对被告第二工程公司的工商登记不清楚； 2、对证据2无异议； 3、对证据3没有异议，打钱属实，但这个42000并没有明确是支付利息，是原告身体不好，当时又存在这个事情，原告问了就支付了一点。 第二工程公司对原告兰新武提交的证据质证意见如下： 1、对证据1无异议； 2、对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，原告在诉状中说得很清楚，20万元是给了甲方，即北京华强公司，并非六建金大公司，即使章子是真的，我方也只是确认这个事实存在，而并非我们收了这个钱。该原件收条左下方有一行字，是我方收到证据材料后加的，与我方的复印件不一致，故对其真实性有异议。这20万元即使是按承诺书支付了，承诺书中也确认了甲方指的就是北京华强公司，与我公司无关，承诺书中约定的甲方和归还人都非我公司。 3、对证据3的关联性有异议，如果是公司支付，一定是走公司账，不可能走个人账户，徐敏个人为什么要给原告打钱我方一概不知。这个项目是2005年的项目，职务的代表行为到2013、2014年绝对是没有了，无法证实原告方的起诉对我公司的时效问题。被告徐敏也否认了是给利息，也没有其他证据证实是利息，徐敏个人对兰新武的个人资助与我公司无关。 对原告兰新武提交的证据，本院认证如下： 对证据1本院予以认定；对证据2中的承诺书，被告第二工程公司认为其在承诺书上盖章只是见证，并未收取定金，且诺书中也确认了甲方指的就是北京华强公司，与第二工程公司无关，结合证据2中的收条，由被告徐敏书写并加盖湖南六建金大建筑工程有限责任公司2005劳动者项目经理部公章，徐敏系该项目部负责人，徐敏的行为系代表第二工程公司履行职务行为，故被告第二工程公司的质证意见本院不予采纳；对证据2中的收条，被告第二工程公司认为收条原件左下方的一行字是后加的，与其收到的复印件不一致，故对其真实性有异议，本院认为原件添加的字并不影响该证据的真实性，故其质证意见本院不予采纳，本院对证据2予以认定；对证据3，被告徐敏认为42000元并没有明确是支付利息，因被告徐敏未提供其他证据，其质证意见本院不予采纳；被告第二工程公司认为徐敏还款与其无关联性，因两被告并未提供证据证实徐敏于何时终止职务行为，其质证意见本院不予采纳，本院对证据3予以认定。 基于上述证据，结合原、被告的陈述，本院查明本案事实如下： 2006年，北京华强公司在浏阳承包了浏阳工业园项目，将第一期工程交由六建金大公司承建，原告通过邹仁阳介绍，与北京华强公司取得联系，2006年4月14日，原告与被告徐敏、甲方北京华强公司吴总签订了一个三方协议，约定“同意在北京华强奇苑浏阳工业园二期开发项目部，或者浏阳银行的工程项目中，以后无论哪家建筑公司中标，都由甲方指定兰新武同志承包水电安装。”同时约定“如果签订了水电安装业务合同，则定金按银行利息计算。若有其它方面的原因，在2006年8月底不能对（兑）现承诺，就由徐敏偿还定金20万元，并按5分月息计算利息，无争议。”原告兰新武支付了水电安装业务工程定金20万，被告徐敏出具收条1份，并加盖“湖南六建金大建筑工程有限责任公司2005劳动者项目经理部”公章，北京华强公司亦在收条上加盖其公司公章。后因北京华强公司破产，并未开展二期工程，原告兰新武未能承包水电安装工程。后原告多次找徐敏要求退还定金及按约定支付利息，截至2014年1月30日，被告徐敏累计支付原告42000元。原告于2015年6月11日诉来本院，请求处理。 另查明，被告徐敏系湖南六建金大建筑工程有限责任公司2005劳动者项目经理部负责人，湖南六建金大建筑工程有限公司于2007年8月6日更名为湖南省第二工程有限公司。 本院根据原告申请，于2015年7月10日依法冻结了被告第二工程有限公司的银行存款750000元。 本院认为：本案系合同纠纷。原告兰新武与被告徐敏、北京华强公司签订的承诺书系三方真实意思表示，该协议合法有效。本案的争议焦点为：一、第二工程公司作为本案被告主体是否适格；二、第二工程公司是否应当承担责任；三、本案是否已过诉讼时效；四、利息的计算是否合法；五、该款项是否应该归还，由谁支付。 对于争议焦点一，承诺书及定金收据上均盖有湖南六建金大建筑工程有限责任公司2005劳动者项目经理部公章，被告第二工程公司辩称其公司只是作为见证，亦未收取定金，因其未提供其他证据证实，其辩解本院不予采纳，故第二工程公司作为本案被告主体适格。 对于争议焦点二，因签订承诺书的三方，有徐敏，并加盖了湖南六建金大建筑工程有限责任公司2005劳动者项目经理部公章，且定金收条由被告徐敏出具，亦加盖了公章，被告徐敏系该项目的负责人，是代表第二工程公司的职务行为，故第二工程公司应当为此承担相应责任。 对于争议焦点三，原告一直找被告徐敏催问此款，被告徐敏陆续向原告还款，最晚一笔于2014年1月30日向原告支付了4000元，被告第二工程公司辩称徐敏的职务代表行为到2013年是绝对是没有的，原告起诉已过诉讼时效，因其并未提供相应证据，其辩称理由本院不予采纳，故本案尚未超过诉讼失效。 对于争议焦点四，被告第二工程公司主张其虽然没有付款义务，但原告提出定金合同纠纷，就应该按定金罚则计算损失，不存在按百分之多少计算利息，因该协议既约定了定金条款，亦约定了违约责任条款，原告可以自行选择适用，故被告第二工程公司的辩解本院不予采纳，原告主张按月息2.5分计算损失，参照民间借贷案件，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，故本院认为原告损失应当按月利率2%计算，超出部分本院不予支持，利息计算自2006年4月15日至2015年8月31日，共计112.5个月，因被告徐敏已支付利息42000元，此款应予以扣除。 对于争议焦点五，被告第二工程公司认为其不应当承担还款责任，因被告徐敏签订协议系履行职务行为，其法律后果应当由被告第二工程公司承担，故原告兰新武请求被告第二工程公司归还定金及支付利息损失的请求本院予以支持；被告徐敏辩称其系履行职务行为，不应当承担责任，但协议中，被告徐敏自愿承担偿还责任，其行为可以认定为是对该协议履行的个人担保，故被告徐敏只能承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下： 一、被告湖南省第二工程有限公司在本判决生效后3日内支付所欠原告兰新武定金200000元及利息损失408000元（利息计算方法为：200000元×112.5×2%-42000元=408000元）； 二、被告徐敏对上述款项承担连带偿还责任； 三、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费10780元，保全费4270元，合计15050元，由原告兰新武承担1941元，被告徐敏、湖南省第二工程有限公司承担13109元。 如义务人未按判决履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定由义务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如义务人未自觉履行义务，权利人可自期限届满之日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额，向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向市农行东区支行交通分理处驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号18-161101040002686。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长 易 平 代理审判员 曾 勇 人民陪审员 贺建辉 二〇一五年十二月九日 代理书记员 刘 珊 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。