湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1576号
上诉人（原审原告）：朱登霞，女，生于1970年12月16日，住南漳县。
被上诉人（原审被告）：湖北龙鹏房地产集团有限责任公司，住所地：南漳县城关镇苗圃路38号。组织机构代码：78449778-Ｘ。
法定代表人：王星伦，公司总经理。
委托诉讼代理人：唐登成，湖北水镜律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人朱登霞因与被上诉人湖北龙鹏房地产集团有限责任公司（以下简称龙鹏地产公司）拆迁补偿安置合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2015）鄂南漳民二初字第00221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱登霞及被上诉人湖北龙鹏房地产集团有限责任公司的委托诉讼代理人唐登成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱登霞上诉请求为：一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，违背证据规则采用证据，遗漏上诉人请求，因此上诉人请求二审法院依法撤销一审判决改判本案，重新查明被上诉人的违约行为、核实认定上诉人要求被上诉人修复重做的以下违约事实：1、依法核实被上诉人在中院判决”剪力墙违约”后，又继续在还房”其它位置”，继续违背”一楼为卷闸门及二楼西边四个窗”的协议约定、继续”其它赌砌墙柱”的新违约行为，该新违约行为与中院判决已经处理的”剪力墙违约行为及违约位置”无关，不存在本案一审认为的因”建筑剪力墙”而无法按协议履行的问题，更不存在本案一审认为的重复主张问题：、被上诉人在一楼西边”预留的前两个门洞位置內”又继续填砌新的违约墙体及在西南面继续赌砌新的违约”挡住门面门口商业的大空心柱”，继续违背协议”一楼为卷闸门”的约定；、被上诉人把门面二楼西边”预留的前两个窗洞”违约填砌变成”0.8米长及1米长”各两个小窗，且把后面预留下的”半个窗洞填砌成新的违约实体墙”，继续违背协议”二楼西边四个长2.4米、高1.8米四个窗”的约定；2.被上诉人在还房二楼西边把后面预留下的窗户填砌成新的违约实体墙后贴墙向”室内砌筑通风道”破坏二楼商业布局，违背协议”从还房门面西边墙起，由西向东8.4米”及”室内无其他设施”的约定；3.被上诉人在还房一楼”门面内商业位置按装众多管道”，违背协议”水、电由甲方安装至一楼门口”及”室内无其他设施”的约定；4.被上诉人还房的门面一楼”室內净宽仅有3.9米”，加上墙体中到中也仅有4.02米，违背协议”开间临街长东西向4.2米”的约定；5.被上诉人在西边贴”违约剪力墙”做外扩的假墙把柱圈在门面室内侵占1.8平方柱面积及破坏门面商业；违背协议”一楼为卷闸门”及”室内无其他设施”的约定；6.依法认定被上诉人现在施工完毕的还房门面楼梯违约，并判令被告按照原告之前要求改动的楼梯方案修复重作；7.依法认定被上诉人还房的”建筑总面积”违背协议第一条（一）小条：”还房为新建一楼门面房一间，建筑面积65平方...另还新建二楼房屋建筑面积160平方，还房位置为...”的约定标准；8.依法认定被上诉人”不按照协议约定的内容”还房，违背协议”...甲方应于乙方交房之日起，两年內按照该协议约定的内容进行还房”的约定；二、依法认定还房协议第三条第二小条括号内容中的”具体详施工图”仅指括号内容没有明确约定的”南面窗户”，与协议有明确约定的其他还房内容无关；三、依法判令被上诉人按照市场价支付2015年8月3号以后逾期交房期间的房租金至修复重做后交房为止，并支付协议2014年8月3号至2015年8月3号应交的5万元房租；四、依法判令被上诉人承担协议违约责任；五、涉诉一二审费用均由被上诉人承担。理由：一、一审判决认定事实错误，违背证据规则采用证据，适用法律不当，故意偏袒被上诉人一方。1、一审判决认定上诉人上诉请求第一条1小条1）2）条的违约事实是”重复主张”，其认定事实及理由错误。上诉人一审起诉被上诉人的违约事实是在”中院判决其剪力墙违约”行为处理后，又在一楼西边已经按协议预留的”前两个门洞位置內”又”填砌空心墙”及在西南面”赌砌挡住门面门口商业的大空心柱”继续新的违约行为，继续违背协议”一楼为卷闸门”的约定；继续在门面二楼西边已经按协议预留的”前两个窗洞位置內”违约填砌墙变成”0.8米长及1米长”各两个小窗，且把后面预留下的”半个窗洞填砌成新的违约实体墙”，继续违背协议”二楼西边四个长2.4米、高1.8米四个窗”的约定；2、上诉人认为一审判决驳回上诉人上诉请求第一条2，3，5小条的理由违背双方协议约定、事实不清、且缺乏证据。3、一审判决驳回上诉人上诉请求第一条6小条的理由违背双方协议约定及本案事实。4、一审判决驳回上诉人上诉请求第一条7小条”还房面积违约”的认定事实及理由错误，违背双方协议约定，采用证据违背证据规则，违背法律规定。5、一审判决驳回上诉人上诉请求第一条8小条”不按照协议约定的内容”还房的认定事实及理由错误，违背双方协议约定，采用证据违背证据规则。二、一审判决遗漏上诉人请求1、一审判决遗漏了上诉人上诉请求第一条4小条：被上诉人还房的门面一楼”室內净宽仅有3.9米”，加上包墙体中到中0.12米也仅有4.02米（”东边內隔墙厚中到中0.1米、西边卷闸门玻璃厚中到中不到0.02米”），违背协议第一条之一小条约定一楼”开间临街长东西向4.2米”的约定，上诉人提供了已经在现场核实的”被告与原告现场测量后由被告出据的测量数据”证据。2、一审判决遗漏了上诉人上诉请求第二条：依法认定还房协议第三条第二小条括号内容中的”具体详施工图”仅指括号内容没有明确约定的”南面窗户”，与协议有明确约定的其他还房内容无关；3、一审判决遗漏了上诉人上诉请求第四条：依法判令被上诉人承担协议违约责任。三、一审判决驳回上诉人上诉请求第三条”依法判令被上诉人按照市场价支付2015年8月3号以后逾期交房期间的房租金至修复重做后交房为止”的驳回事实及理由违背双方协议约定。四、一审判决超出诉讼请求一审判决中的外墙砖查明超出诉讼请求，庭审中被上诉人答辩时上诉人已经说明，一审判决依然对被上诉人答辩认可五、一审判决程序违法为了进一步明确确定”被告按照市场价支付逾期交房期间的房租金至交房为止”的诉讼请求，上诉人在举证期向周法官提交了【申请法院调查取证申请书】。因开庭之前原告门面所在同地段门面只有”六六福珠宝”开业租令了刘成和龙棚两户房主各一间门面，其它门面还没出租开业无法鉴定，原告因此只能申请了法院调取该两户门面出租合同，以作为2015年8月3号以后原告门面租金损失的质证判断依据，但法官却没有调取到位。六、一审判决对本案上诉人证据采纳与否不闻不问，对被上诉人所有证据及歪曲的答辩观点全盘接受，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条等相关法律规定。综上所述，请二审法院依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，对本案依法改判。
龙鹏地产公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱登霞一审诉讼请求：一、对还建给朱登霞的门面修复重作，即拆除一楼门面西边预留两个门洞内填砌的墙体和挡在门面门口的空心柱、拆除一楼门面室内的管道、拆除二楼西边预留的二个半窗洞内填砌的墙体并恢复窗户尺寸、拆除二楼西边贴墙的其它设施，对一楼门面东西向宽度重作，补足对一楼门面西边做的5个假墙柱圈占室内面积，对协议约定的按原告要求调整楼梯方案重新施工；二、依法认定还房协议第三条第二小条括号内容中的“具体详见施工图”仅指“南面窗户”；三、按协议约定的还房面积交付国家标准的房屋建筑面积；四、尽快按协议交付房屋；五、支付协议约定的2014年8月3日至2015年8月3日应交的房屋租金6万元，并按照市场价格支付逾期交房期间的房屋租金；六、按协议约定承担违约责任。
一审法院认定事实：2012年3月27日，朱登霞、龙鹏地产公司签订《房屋征收及还房安置协议》。协议以龙鹏地产公司为甲方，朱登霞为乙方约定：一、拆迁补偿方式为还房安置：（一）乙方被拆除的位于水镜路剧场二楼房屋产权证面积为133平方米（实际面积为193平方米），还房为新建一楼门面房一间，建筑面积65平方米，还房位置为南漳县城关镇水镜路临风神市场第一间，开间临街东西向4.2米（南面临街，墙体中对中）；另还新建二楼房屋建筑面积160平方米，还房位置为南漳县城关镇水镜路紧临风神市场，从一楼还房门面西边墙起，由西向东8.4米（墙体中对中）。（二）乙方被拆除房屋的装修费（包括水、电、电话、宽带、太阳能等）、搬家费、过度安置费以及房屋近几年的租赁损失费、诉讼费等一切费用，由甲方一次性补偿现金贰拾柒万元（小写270000元）。从乙方交房之日起，一年后的房屋租金另按一年50000元计算（若提前交房，按实际天数计算租金）。其后如果无法按时交付房屋，其房租每年按百分之二十递增。二、补偿付款方式：乙方最迟应于剧场底楼门面腾退之日起，10日内将房屋产权证和该房屋腾退完毕（剧场腾退之日，甲方必须电话通知乙方），并将房屋钥匙交给甲方，乙方如提前交给甲方，甲方必须随时接收，并出据接收证明，同时甲方将一次性补偿款贰拾柒万元全部交给乙方。三、还房时间和标准：1、房屋交给甲方后，甲方应于乙方交房之日起，两年内按照该协议约定的内容进行还房。2、还房标准为清水房，即一楼为卷闸门，二楼从乙方的一楼门面内后东北角设置楼梯上楼，楼梯的净宽度为1.2米。其楼梯在施工时，乙方若有改动，可以第一时间通知甲方作出相应调整；水、电由甲方安装至一楼门口；墙面为水泥砂浆抹面；地面为瓜米石找平；室内无其它设施（西边做长2.4米，高1.8米的铝合金窗，共4个，南边窗户以施工图为准。具体详见施工图）。四、该还房的产权证由甲方代为办理，其费、税和大修基金所有费用由甲方承担，在交房之日起一年内将该房屋产权证交给乙方。五、违约责任：本协议甲、乙双方共同遵守。除乙方与租赁户发生法律关系外，如有违约，违约方除赔偿双方以上约定的损失外，另向守约方支付违约金壹佰万元。六、还房面积不超过正负百分之三，最终以房屋产权证为准，其差额部分按该地段相同楼层市场价找补。协议还约定了其他事项。协议签订后，朱登霞于2013年8月3日，在法院的主持下与原房屋租赁人郭玉华达成退房协议，并将房屋交给龙鹏地产公司。龙鹏地产公司拆除了朱登霞的房屋，在兴建还建房屋时，根据房屋结构安全需要，在西边建筑了剪力墙，使其无法按协议预留卷闸门洞和相应尺寸的窗户，2014年11月13日法院已根据朱登霞的诉讼请求作出（2014）鄂南漳民二初字00070号民事判决，认定龙鹏地产公司该行为违约，酌定支付朱登霞的违约金20万元。判决后朱登霞、龙鹏地产公司均不服提出上诉，二审维持了一审判决。龙鹏地产公司在建筑还建房时，在室内安装了排水管道和通风道。朱登霞、龙鹏地产公司为建造上二楼楼梯方案，多次交涉未达成一致意见，后龙鹏地产公司按照协议约定从一楼门面内后东北角建造了上二楼楼梯。龙鹏地产公司在装饰还建房屋外墙时，按照大楼的整体结构和临街门面统一设计装饰了外墙。2015年9月25日，龙鹏地产公司建筑的还建房整座大楼，经勘察部门、设计部门、监理部门、施工单位、建设单位签署竣工验收意见，报南漳县建设局备案，2015年11月27日南漳县建设局发给《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2015年11月24日南漳县房产管理局测绘队对龙鹏地产公司建筑的还建房一楼门面房测量确权，房屋权属建筑面积为65.31平方米，其中户内建筑面积55.65平方米，分摊共有面积9.66平方米；2015年11月26日南漳县房产管理局测绘队对龙鹏地产公司建筑的还建房二楼房屋测量确权，房屋权属建筑面积为160.63平方米，其中户内建筑面积136.86平方米，分摊共有面积23.77平方米；同时绘制了平面图。2015年12月4日，龙鹏地产公司通知朱登霞到场交接房屋，朱登霞以龙鹏地产公司未按协议约定建筑房屋拒绝接房，并拖延至今仍未交接房屋。
原审法院认为，朱登霞、龙鹏地产公司于2012年3月27日签订的《房屋征收及还房安置协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务，朱登霞已按协议约定交付原房屋，龙鹏地产公司在建筑还建房时，违约在西边建筑剪力墙，法院已根据朱登霞的请求作出处理，认定龙鹏地产公司违约，酌定支付朱登霞违约金20万元，故涉及还建房西边因建筑剪力墙而无法按协议约定履行建筑行为，已经法院生效判决进行处理，不应重复主张。朱登霞认为龙鹏地产公司违反协议约定在室内建筑了假柱、堵墙、通风道、安装管道，减少了房屋使用面积，影响了商业利用价值。龙鹏地产公司辩称在还建房室内安装管道、建筑通风道，是根据整座大楼的需要而设置，结合房屋构造在房屋墙体内建筑假柱、堵墙，并未减少使用面积，也不影响其商业利用价值。龙鹏地产公司的辩称理由符合客观事实，龙鹏地产公司的行为未违反协议约定，朱登霞的主张没有事实依据，不予支持。朱登霞认为龙鹏地产公司建筑的楼梯未按朱登霞调整的设计方案施工，所建筑的楼梯影响房屋商业使用价值。龙鹏地产公司认可双方就楼梯建筑方案多次交涉未达成一致意见，是因为朱登霞提供的设计方案难以实施，龙鹏地产公司提出出资由朱登霞自己或请他人设计建筑，朱登霞未同意，龙鹏地产公司仍按协议约定的要求建筑的楼梯，在双方就楼梯建筑方案未达成新的协议情况下，龙鹏地产公司按原协议履行，不存在违约事实。朱登霞拒绝接收房屋，其认为龙鹏地产公司所建筑的还建房屋违约，除了上述违约理由外，双方对还建的房屋面积存在争议，朱登霞主张还建的房屋面积是国家标准的面积，不包括公摊面积。而龙鹏地产公司建筑的还建房经南漳县房屋管理局测绘队测量的面积包括公摊面积。按照双方协议约定“还房面积不超过正负百分之三，最终以房屋产权证为准，其差额部分按该地段相同楼层市场价找补。”房屋管理部门测绘的房屋面积是办理房屋产权证的依据，故本案争议的还建房屋面积应以房屋管理部门测绘为准，现一楼门面建筑面积为65.31平方米，二楼房屋建筑面积为160.63平方米。龙鹏地产公司所建还建房屋面积符合协议约定，对朱登霞该项诉讼请求不予支持。朱登霞主张龙鹏地产公司尽快交房，并按市场价支付逾期交房期间的房屋租金至交房时止。龙鹏地产公司于2015年12月4日通知朱登霞到场交接房屋，后在诉讼过程中，法庭又要求双方交接房屋，但朱登霞以龙鹏地产公司违约拒绝接收。关于逾期交房期间房屋租金问题，按照协议约定“从乙方交房之日起，一年后的房屋租金另按一年50000元计算（若提前交房，按实际天数计算租金）。其后如果无法按时交付房屋，其房租每年按百分之二十递增。”故逾期交房期间房屋租金应按协议约定支付，即从朱登霞2013年8月3日交房，一年后2014年8月3日至2015年8月3日龙鹏地产公司应付房屋租金50000元，自2015年8月4日至龙鹏地产公司2015年12月4日通知朱登霞交房共4个月，龙鹏地产公司应按约定支付朱登霞房屋租金20000元（年租金60000元÷12个月×4个月）。综上所述，朱登霞要求龙鹏地产公司支付房屋租金有合同约定，符合法律规定，予以支持。本案争议的其他问题已经法院诉讼处理完毕，龙鹏地产公司的违约行为法院酌定支付朱登霞违约金20万元，因龙鹏地产公司的违约行为致使还建房屋西边墙体在装修时有所改动，不应重复主张违约金，朱登霞主张龙鹏地产公司存在的其他违约行为应承担违约责任，缺乏事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、湖北龙鹏房地产集团有限责任公司在本判决生效后十日内支付朱登霞房屋租金70000元；二、驳回朱登霞的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5994元，由朱登霞负担4194元，湖北龙鹏房地产集团有限责任公司负担1800元。
二审中，上诉人朱登霞、被上诉人龙鹏地产公司未向本院提交新证据。
二审经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱登霞上诉的主要焦点为1.还建房屋的面积如何确定；2.房屋租金损失应当如何计算；3.龙鹏地产公司是否存在除剪力墙之外的其他设计、施工违约行为。本院分别评析如下：
上诉人朱登霞主张根据《房屋征收及还房安置协议》第一条“……，还房为新建一楼门面房一间，建筑面积65平方米，……”的约定，本案诉争房屋在确认房屋面积时是以建筑面积为标准，不应当包含公摊面积。根据《房屋征收及还房安置协议》第六条：“还房面积不超过正负百分之三，最终以房屋产权证为准，其差额部分按该地段相同楼层市场价找补”的约定，本院认为双方当事人在签订协议时对还房面积的确认是以房管部门颁发的房产证上载明的面积为准，而房产证上的面积是产权登记面积，包括公摊面积和套内使用面积。同时，建筑面积是指住宅建筑外墙勒脚以上的结构外围水平面积，是以平方米反映房屋建筑建设规模的实物量指标，通常系房屋使用面积、辅助面积、结构面积的总和。因此，上诉人朱登霞主张还建房屋不应当包含公摊面积既没有事实依据，也没有法律依据，本院不予支持。朱登霞主张在本院做出（2015）鄂襄阳中民三终字第00046号生效判决后，龙鹏地产公司又继续在门面“南边违约堵砌挡住门口的大空心柱”及在“西边预留下的门窗洞口位置又违约填砌空心墙”，造成新的违约事实。经本院现场核实，朱登霞提出的大空心柱和空心墙均系原房屋外墙设计构成，且房屋现已经过相关行政部门验收、批准。朱登霞在本院做出（2015）鄂襄阳中民三终字第00046号判决后没有就剪力墙设计部分与龙鹏地产公司之间再进行特别约定，即龙鹏地产公司没有新的违约事实，一审法院认为朱登霞系重复主张正确。朱登霞另提出龙鹏地产公司对还建房屋内的楼梯设计与约定不符。经查，龙鹏地产公司多次就楼梯建筑方案与朱登霞进行沟通，龙鹏地产公司向法院提交了双方沟通的手机短信予以证明，在双方无法达成一致意见的情况下，龙鹏地产公司按照《房屋征收及还房安置协议》的约定履行，符合法律规定，故龙鹏地产公司在楼梯建设方面没有违约行为。朱登霞要求对房租损失进行鉴定，本院认为，双方在签订《房屋征收及还房安置协议》时已明确约定逾期交房房租计算标准，现朱登霞在上诉过程中申请对房屋2015年8月3日之后的租金按照门面商业价值进行鉴定，该申请没有事实和法律依据。朱登霞上诉还主张一审判决存在遗漏和超出诉讼请求判决的情形。经查，一审法院对朱登霞诉讼请求中逾期交房租金的合理部分予以了支持，但对违约金、认定“具体详见施工图”仅指“南面窗户”等其他诉讼请求进行了驳回，因此一审法院并不存在遗漏或超出诉讼请求的问题。
综上，上诉人朱登霞的上诉请求均无事实和法律依据，依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5994元，由上诉人朱登霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭云飞
审 判 员 魏 俊
代理审判员 余以祥
二〇一六年十一月十日
书 记 员 岳伟峰