山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2764号
上诉人(原审被告):张宝群，男，1967年12月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张建钢，山东广基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马良艳，山东广基律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：梁国慧，女，1973年3月23日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：宋兆英，山东正唐律师事务所律师。
上诉人张宝群与被上诉人梁国慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2014)槐民初字第2961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张宝群上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、根据《侵权责任法》第48条、《山东省道路交通事故责任确定规则》第10条、《合同法》第290条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，上诉人无过错,无责任。二、根据《道路交通安全法实施条例》第70条、《道路交通安全法》第35条、《道路交通安全法》第58条、《道路交通安全法实施条例》第24条之规定，被上诉人过机动车道不下车推行违法，被上诉人在非机动车道偏左行驶违法，在非机动车道超速行驶，电动车未经登记非法上路行驶，被上诉人的上述行为属于《事故责任确定规则》(试行)第六条中的隐患型行为，被上诉人放任而不注意安全，对事故发生是有严重过错的，对事故的发生有直接的因果关系，应自担50%的事故责任。三、一审中上诉人要求鉴定被上诉人的电动自行车的车辆性质，法院要求被上诉人提供车辆和发票等时，被上诉人以卖给了收废品的为由拒绝提供车辆及车辆相关信息。因市场中不乏同款车辆的存在，故只需被上诉人提供车辆相关型号或发票信息便可对其车辆性质进行鉴别。上诉人拒不提供属明显的妨碍证据行为，有证据而拒不提供，依法更应承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，应推定上诉人“该电动车为机动车”的主张成立。根据中华人民共和国国家标准《电动白行车通用技术条件》(GBl7761-1999)，区分机动、非机动的标准明确。因目前我国电动车生产行业混乱，大多电动车都不按规范标准生产，本案“千鹤牌”电动车的性质状况明显不明。在没有任何有效证据证明的情况下，一审法院仅以涉案“千鹤牌”车辆是以购买方式取得为由推断其为非机动车辆，明显主观臆断，与事实不符，于法无据。三、关于被上诉人的医疗费，有部分与此次交通事故无关，一审明知而不予扣除违法。从医院的相关资料看出，其在治疗过程中使用的部分器材(特殊材料)是最好的，价格高出市场一般价格的两倍，明显不合理。治疗中其他治疗妇科病药品、几十项血液检查、治疗肝炎等项目部分明显均与此次事故无关，这部分费用应当予以扣除。现实中对于使用价格贵重的器械及药物医生会对病人及家属进行询问并征得其选择意见是普遍情况，而一审法院以病人无法自主选择为由，全额支持了其医疗费用51374.05元是错误的。四、一审程序违法。1、上诉人分担鉴定费2000元，不合理且无法律依据。鉴定费属于在交通事故中起的财产损失，应当由保险公司赔偿。一审要求上诉人支付法院酌定的评残鉴定之外鉴定费用2000元的百分之五十，并无事实及其法律依据。2、非法剥夺了上诉人的鉴定权。一审中，上诉人依法对被上诉人用药的合理关联性，车辆性质，残疾程度等提出三份书面申请鉴定，而一审法官先入为主，不予准许。4、颠倒适用举证责任规定。电动车由被上诉人控制，其主张属非机动车性质，对此其有责任提供证据予以证明，故此举证责任依法属于被上诉人。被上诉人举证不能应承担不利的法律后果。
被上诉人梁国慧辩称，上诉人的上诉请求无法律及事实依据，请求二审法院予以驳回。一、事故起因系侵权人即上诉人开门导致，即使出租车违法停车，如果上诉人不开门也不会发生事故，上诉人开车门没有尽到注意谨慎的义务，对事故的发生有直接因果关系，不是没有过错。二、被上诉人在非机动车道上正常行驶，没有过错，也没有超速行为，上诉人没有证据证明被上诉人是在中心线以南行驶存在违法行为。三、电动自行车没法登记，不存在违法行为。四、上诉人的电动自行车为非机动车。五、上诉人认为被上诉人在治疗过程中使用的材料价格不合理，并未提供参考价格及证明被上诉人有增加费用的故意行为，关于上诉人提到的治疗肝炎是术前的辅助检查，会阴护理是术后实施持续导尿的行为，均符合诊疗规范，被上诉人无法决定也无法自主选择，且上诉人没有提供任何证据来证明这些检查与事故无关。
梁国慧向一审法院起诉请求：依法判令张宝群赔偿医疗费51374.05元、住院伙食补助费1000元、误工费23800元、护理费9917元、后续治疗费l0000元、营养费4500元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费3000元、看车费90元等各项损失，扣除已经赔偿的10000元,张宝群应赔偿余款104681.05元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月27日15时30分许，张宝群乘坐不明牌号出租车沿本市经十路由东向西行驶至槐荫区经十路和谐广场地下停车场开口处进经十路北侧非机动车道停车，张宝群开启出租车右后门下车时，遇梁国慧骑电动自行车沿经十路北侧非机动车道由东向西行驶至此，电动自行车与出租车右后门相撞，造成电动自行车损坏、梁国慧受伤的道路交通事故，事发后不明牌号出租车驶离现场。梁国慧受伤后被120送往山东中医药大学附属医院进行治疗，住院治疗10天，花费l20急救费150元、门诊治疗费135元、住院治疗费50479.3元。后梁国慧多次到山东中医药大学附属医院进行复查治疗，共花费医疗费609.75元。在梁国慧治疗期间，张宝群为梁国慧垫付了10000元。在一审中，梁国慧就伤残等级等事项提出司法鉴定申请。2015年10月21日，烟台富运司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：“五、鉴定意见1、梁国慧右踝部损伤达不到伤残评定标准。2、梁国慧伤后误工时间为180日。3、梁国慧伤后护理期限为60日(住院期间需2人护理，出院后需l人护理)。4、梁国慧伤后营养期限为90日。梁国慧伤后的营养费用可参照相关规定计算确定。5、梁国慧二次手术费用可拟定为需人民币l0000元左右。以上费用仅供法庭参考。梁国慧二次手术期间误工时间为30日，需1人护理15日。”梁国慧支付鉴定费3000元。另，在一审中，梁国慧及张宝群在限定的期限内均未能提供涉案出租车明确的车牌号及出租车司机的具体信息，亦均未申请涉案的出租车及涉案的出租车司机作为一审被告参加诉讼。
一审法院认为，本案中不明号牌的出租车司机在道路上临时停车妨碍梁国慧驾驶电动自行车通行的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条第二款“在道路上临时停车的，不得妨碍其他车辆和行人通行”之规定；张宝群乘坐不明号牌出租车开关车门妨碍梁国慧驾驶电动自行车通行的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十七条第一款第三项“乘坐机动车应当遵守下列规定：…(三)开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行”之规定；梁国慧驾驶电动自行车在非机动车道上行驶，不存在违法行为。综上，不明号牌出租车司机在道路上临时停车妨碍其他车辆通行的违法行为，相比张宝群乘坐机动车开关车门时未尽到谨慎的注意义务妨碍其他车辆通行的违法行为，对本次道路交通事故的发生所起作用相当，过错程度相当，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、第九十二条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，不明车牌出租车司机承担事故的同等责任，张宝群承担事故的同等责任，梁国慧不承担事故责任。张宝群虽以梁国慧的电动车存在超速、属于机动车等情况为由辩称梁国慧自身存在过错，但未提交确实充分的证据予以证明，张宝群虽然在诉讼中对梁国慧的电动自行车是否属于机动车申请进行司法鉴定，但在法院要求梁国慧提供涉案的电动自行车时，梁国慧称其电动自行车已经卖给收废品的了，无法提供涉案的电动自行车，致使对于涉案的电动自行车是否为机动车无法进行鉴定，经审查一审法院认为，根据现行的《电动自行车通用技术条件》(6817761—1999)国家标准，电动自行车只有符合整车40公斤以下、时速20公里以下才属于合格的电动自行车，才准予以出厂和销售，梁国慧所骑乘的电动自行车系通过购买方式获得，在没有证据证明梁国慧对涉案的电动自行车进行过改装和改进情况下，对于梁国慧主张其涉案的电动车属于非机动车的意见，应予以采信，虽然在张宝群申请对涉案电动车是否为机动车申请进行鉴定的情况下，梁国慧无法提供涉案的电动自行车，但考虑到张宝群提出申请鉴定距事发时间已经一年半之久、张宝群未提交其他证据证明涉案的电动车系机动车等具体情况，一审法院认为张宝群应对涉案电动车是否为机动车承担举证不能的责任，即对于张宝群主张涉案的电动自行车系机动车的辩称意见不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，梁国慧因本次交通事故造成的损失应由不明号牌出租车的赔偿义务人与张宝群按照过错情况进行分担，梁国慧以张宝群系直接侵权人、张宝群与不明号牌出租车司机构成共同侵权等为由要求张宝群承担全部赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应先由承保涉案出租车机动车第三者责任强制保险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足的部分，由涉案出租车的赔偿义务人与张宝群根据不明号牌出租车司机与张宝群的过错进行分担，综合本案的实际情况并参照有关标准，一审法院认为，张宝群对于超出交强险限额的部分应承担50%的赔偿责任。由于涉案的出租车在事发后驶离现场，梁国慧、张宝群均不能提供肇事出租车的的相关信息，亦不能明确肇事出租车赔偿义务人的具体信息并将其列为一审被告，梁国慧对肇事出租车的赔偿义务人负有举证责任，应承担举证不能的法律后果，对于涉案出租车方的赔偿义务人应承担的赔偿责任，梁国慧可待明确出租车的赔偿义务人后另行向涉案出租车的赔偿义务人主张赔偿。
烟台富运司法鉴定所烟富司鉴[2015]临鉴字第675号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论不存在明显依据不足的情形，故张宝群申请重新鉴定于法无据，不予准许。张宝群在庭审过程中要求就梁国慧住院治疗医疗费的相关性、合理性进行鉴定，梁国慧不同意就住院治疗医疗费的相关性、合理性进行鉴定。经审查，张宝群主张梁国慧在治疗过程中存在“治疗使用的部分器材等是最好的，价格高出市场一般的两倍，还有部分用药不合理，还有妇科处理费、乙型肝炎测定等”，梁国慧陈述称其所有的检查和治疗都是医生认为应当使用的，与其病情相符，符合诊疗规范。对于张宝群就用药及耗材合理性提出的异议，一审法院认为，医院在对病人的伤情进行治疗时采用何种药物和医疗器械进行治疗，病人一般无法自主选择，即使能选择，病人要求采用好的药物和医疗器械进行治疗也符合病人希望尽快康复的心理，亦具有一定的合理性；对于张宝群提出梁国慧在治疗过程中进行了妇科检查、乙型肝炎抗体测定等检查与本案无关联性的问题，经审查一审法院认为，梁国慧因本次交通事故导致右踝部骨折并行内固定术，医院在对梁国慧进行手术前，完善相关检查，使梁国慧的各项体征符合手术条件，符合诊疗规范，并无不当。综上，张宝群要求对梁国慧住院治疗医疗费的相关性、合理性和必要性进行鉴定的请求依据不足，不予支持。
梁国慧主张医疗费为51374.05元，并提供病历资料及票据证明其主张，张宝群对医疗费数额未提出异议，经审查，梁国慧的该项主张合法有据，应予以支持。超出交强险责任限额的部分，张宝群按责任比例应负担20687元，扣除张宝群已经先行支付的10000元，张宝群还应赔偿梁国慧医疗费10687元。梁国慧主张按照每天100元计算10天的住院伙食补助费1000元，张宝群提出异议，经审查，梁国慧的该项主张合法有据，应予以支持。张宝群按照事故责任比例应负担500元。梁国慧主张误工费23800元，并提供了司法鉴定意见书、劳动合同、工资收入及扣发工资证明、济南长汇自动化设备有限公司营业执照复印件和组织机构代码证复印件、事发前三个月的工资表证明其主张，张宝群提出异议，经审查，梁国慧的伤后误工时间经鉴定为180日，二次手术期间的误工时间经鉴定为30日，故梁国慧主张误工时间为210日合法有据，应予以支持。对于梁国慧的误工费标准问题，梁国慧系济南长汇自动化设备有限公司的法定代表人，且其提供的事发前三个月的工资表表明其每月的工资为3400元，其以3400元每月计算误工费不违反法律规定，应予以支持。经核算，梁国慧的误工费为23800元。该项属于涉案出租车的交强险赔偿范围，梁国慧要求张宝群进行赔偿依据不足，不予支持。梁国慧主张护理费9917元，并提供了护理人员梁国勋和陶明磊的身份证复印件、劳动合同、工资收入及扣发工资证明、济南历下一百大成科技经营部个体工商户营业执照和税务登记证、济南长汇自动化设备有限公司营业执照复印件和组织机构代码证复印件、事发前三个月的工资表、司法鉴定意见书证明其主张，张宝群提出异议，经审查，梁国慧的伤后护理期限经鉴定为60日(住院期间需2人护理，出院后需l人护理)，二次手术期间经鉴定需l人护理15日，梁国慧主张其住院l0天期间系其丈夫陶明磊和妹妹梁国勋进行的护理，出院后的休息时间及二次手术期间由其妹妹梁国勋进行护理，梁国慧虽然主张护理人员陶明磊和梁国勋每月的工资均为3500元，并提供了相应的证据予以证明，但未提交缴纳社保的证明、工资发放流水等证据佐证其主张，对于梁国慧主张护理人员陶明磊和梁国勋每月的工资为3500元，不予采信，其护理人员的护理费应参照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元／年作为计算标准，经核算，梁国慧的护理费为6805元。该项属于涉案出租车的交强险赔偿范围，梁国慧要求张宝群进行赔偿依据不足，不予支持。梁国慧主张后续治疗费l0000元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，经审查，梁国慧的该项主张合法有据，应予以支持。张宝群按责任比例应负担5000元。梁国慧主张营养费4500元，并提供营养费发票证明其主张，张宝群提出异议，经审查，梁国慧的营养期经鉴定为90日，梁国慧因本次交通事故受伤其支出营养费系因本次交通事故产生的合理损失，应酌情予以处理，一审法院酌定为2700元。张宝群按责任比例应负担1350元。梁国慧主张交通费l000元，并提供交通费发票证明其主张，张宝群提出异议，经审查，梁国慧因本次交通事故受伤住院、出院、复查、其亲属进行护理、探视支出的交通费系因交通事故造成的合理损失，应酌情予以处理，酌定为200元。该项属于涉案出租车的交强险赔偿范围，梁国慧要求张宝群进行赔偿依据不足，不予支持。梁国慧主张精神损害抚慰金10000元，张宝群不同意赔偿，经审查，梁国慧的该项主张依据不足，不予支持。梁国慧主张司法鉴定费3000元，并提供了鉴定费发票证明其主张，张宝群不同意赔偿，经审查，梁国慧在诉讼过程中申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限、二次手术费等进行了司法鉴定，根据鉴定结论，梁国慧的损伤构不成伤残，其要求张宝群对其评残项目所花费的费用进行赔偿依据不足，不予支持。对于除评残之外的鉴定费用一审法院酌定为2000元，应由张宝群按照责任比例进行分担，经核算，张宝群对梁国慧所花费的司法鉴定费负担1000元。梁国慧主张看车费90元，张宝群不同意赔偿，经审查，梁国慧未提交证据证明其实际支付看车费90元，该项主张依据不足，不予支持。
一审法院判决：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条、第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、张宝群于判决生效之日起十日内赔偿梁国慧医疗费10687元。二、张宝群于判决生效之日起十日内赔偿梁国慧住院伙食补助费500元。三、张宝群于判决生效之日起十日内赔偿梁国慧后续治疗费5000元。四、张宝群于判决生效之日起十日内赔偿梁国慧营养费1350元。五、张宝群于判决生效之日起十日内赔偿梁国慧鉴定费1000元。六、驳回梁国慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2394元，梁国慧负担1970元，张宝群负担424元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点，一是上诉人张宝群主张其对交通事故的发生无过错，是否成立；二是上诉人张宝群主张被上诉人梁国慧对交通事故的发生存在过错，是否成立；三是上诉人张宝群主张应推定被上诉人梁国慧的电动自行车系机动车，是否成立；四是上诉人张宝群主张被上诉人梁国慧的一部分医疗费用与本次交通事故无关而应予扣除，是否成立；五是上诉人张宝群主张其不应承担部分鉴定费，是否成立。
关于焦点一，经审理查明，上诉人张宝群乘坐不明牌号出租车进经十路北侧非机动车道停车，上诉人张宝群开启出租车右后门下车时，遇被上诉人梁国慧骑电动自行车沿该非机动车道行驶至此，电动自行车与出租车右后门相撞，造成电动自行车损坏、梁国慧受伤的道路交通事故。上诉人张宝群乘坐机动车开关车门时未尽到谨慎的注意义务妨碍其他车辆通行，该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十七条第一款第三项“乘坐机动车应当遵守下列规定：…(三)开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行”之规定，一审法院认定上诉人张宝群对事故的发生存在过错并承担部分赔偿责任正确，并无不当。
关于焦点二，经审理已查明，本案所涉交通事故的发生，是因为上诉人张宝群乘坐出租车进经十路北侧非机动车道停车，开关车门时未尽到谨慎的注意义务，导致驾驶电动自行车在非机动车道上行驶至此的被上诉人梁国慧受伤，被上诉人梁国慧骑电动自行车沿非机动车道行驶，对交通事故的发生没有过错。上诉人张宝群在二审中主张，被上诉人梁过慧系横过机动车道应下车推行、在非机动车道偏左行驶违法、在非机动车道超速行驶、驾驶的电动自行车未经登记而上路行驶等行为违法，但未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。故一审法院认定被上诉人梁国慧对本案交通事故的发生无过错正确，并无不当。
关于焦点三，本院认为，电动自行车只有符合现行国家标准，才被准予以出厂和销售，被上诉人梁国慧所骑乘的电动自行车系通过购买方式获得，现未有证据证明其对涉案电动自行车进行过改装和改进；上诉人张宝群在一审中申请对涉案电动自行车是否为机动车进行鉴定，但提出该鉴定申请时已距事故发生一年半之久，被上诉人梁国慧亦称因已将受损的电动自行车出卖而无法提供；同时，认定电动自行车是否系机动车，除车辆自身的重量、时速外，亦涉及到制造销售、车辆登记、牌照发放、机动车道行驶、强制保险保障等相关技术及管理环节；考虑本案实际情况，被上诉人梁国慧系驾驶涉案电动自行车在非机动车道上行驶被碰撞受伤，现未有证据证明其并非正常行使而存在违法行为。综合上述情况，一审法院采信被上诉人梁国慧的主张，认定涉案电动车属于非机动车，并无不当。
关于焦点四，被上诉人梁国慧为证明其因交通事故遭受的损失，支出司法鉴定费3000元，因被鉴定为损伤构不成伤残，一审法院对于除评残之外鉴定项目的鉴定费用酌定为2000元，被上诉人张宝群系侵权人之一，按照责任比例负担1000元，公平合理，并无不当。
综上所述，上诉人张宝群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2394元，由上诉人张宝群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一六年十月八日
书 记 员 徐 敏