重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6326号
上诉人（原审原告）：重庆中汽西南汽车（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园金渝大道99号，统一社会信用代码915000002031050482。
法定代表人：唐永锜，总经理。
委托诉讼代理人：周鹏，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余越，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢勇，男，1962年8月18日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：杨梦婕，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。
原审第三人：重庆尚诚汽车销售有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号1幢1单元29层，统一社会信用代码915000006608873991。
法定代表人：刘峰，执行董事。
上诉人重庆中汽西南汽车（集团）有限公司（以下简称中汽西南公司）因与被上诉人谢勇、原审第三人重庆尚诚汽车销售有限公司（以下简称尚诚汽车公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初8338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月13日进行了调查审理。中汽西南公司的委托诉讼代理人周鹏、余越，谢勇的委托诉讼代理人杨梦婕、郭浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中汽西南公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初8338号民事判决，并依法改判支持中汽西南公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由谢勇承担。事实与理由：首先，全体股东通过了章程性质的《协议》，明确要求全体股东及其关联方均负有禁止同业竞争的义务。一审法院认为该协议不能约束谢勇及尚诚汽车公司系错误认定。从协议签订背景来看，股东原本并不对公司负有竞业禁止的义务，而由公司依法自行决定，在中汽西南公司的运行过程中，因为尚诚汽车公司前期从事同业竞争行为给公司造成了损害，为了彻底解决该问题才签订了上述《协议》。该《协议》第一条即规定了避免同业竞争义务，从该条款的文义来看，没有任何“仅约束协议签订后不得再设立新公司”的意思。谢勇是尚诚汽车公司的股东和高管，对于上述协议的签订是明知的，其应当负担竞业禁止的义务。其次，一审法院认为股东会同意谢勇担任尚诚汽车公司总经理，并豁免其禁止同业竞争的法定义务，没有任何事实根据和法律依据。谢勇与冯宇作为中汽西南公司在2014年12月9日前的经营团队，因未勤勉尽责攫取不正当利益，而被中汽西南公司罢免。豁免谢勇禁止同业竞争的法定义务属于公司的重大事件，必须有股东会书面同意，不能以默示代表许可。第三，尚诚汽车公司实际从事了同业竞争行为。《企业年度检验办法》、《企业信息公示暂行条例》均规定，公司自领取营业执照之日起6个月内必须开业，同时，公司在每年年检和报送企业信息公示报告时，均应当对企业的开业、存续情况进行报告，并由工商登记机关核实后予以年检和公示。因此，尚诚汽车公司自成立以来每年均通过正常年检，其报送的企业信息公示内容也显示正常经营，可以表明尚诚汽车公司实际从事登记范围的业务。第四，一审法院适用证据规则错误，在中汽西南公司已经举示充分证据证明尚诚汽车公司从事了登记范围业务的情况下，将尚诚汽车公司实际从事登记范围业务的举证责任分配给中汽西南公司不当，且也未向中汽西南公司进行释明。第五，一审法院未处理中汽西南公司庭后补充的证据以及调取证据、司法审计等申请不当。
谢勇二审辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢勇是尚诚汽车公司的股东得到了中汽西南公司的认可。谢勇并非协议当事人，不应当受协议的约束。2014年中汽西南公司同意谢勇辞去总经理职务的董事会决议中，中汽西南公司高度认可了谢勇做出的贡献，并未提出谢勇存在损害利益的情形。尚诚汽车公司与中汽西南公司并不存在同业竞争的行为。
尚诚汽车公司二审未发表陈述意见。
中汽西南公司向一审法院起诉请求：1.判令谢勇立即停止从事与中汽西南公司存在同业竞争的行为，退出尚诚汽车公司的全部经营活动；2.判令谢勇立即将从尚诚汽车公司处所获得的全部收入10万元归中汽西南公司所有；3.诉讼费由谢勇承担。
一审法院认定的事实：中汽西南公司于1998年7月8日注册成立，公司成立后对经营范围进行了三次变更，2011年11月18日变更后的经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及配件销售、摩托车及配件、建筑材料、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品，加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；物业管理（按资质核定事项从事经营），从事汽车相关业务的咨询及服务，设计、制作、代理、发布国内外广告。2013年2月20日变更后的经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及配件销售、摩托车及配件、建筑材料、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品，加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；房屋租赁，物业管理（按资质核定事项从事经营），从事汽车相关业务的咨询及服务，设计、制作、代理、发布国内外广告。2015年8月10日变更后的经营范围为：销售汽车及配件、摩托车及配件、建筑材料（不含化学危险品）、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品；加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；房屋租赁，物业管理（凭资质证执业）；从事汽车相关业务的咨询及服务；设计、制作、代理、发布国内外广告；仓储服务（不含危险化学品）。
尚诚汽车公司于2007年5月23日注册成立，法定代表人为陈颖征，总经理为谢勇，注册资本为1000万元，公司发起人情况为：冯宇，出资420万元，持股比例为42%；谢勇，出资280万元，持股比例为28%；古启利，出资300万元，出资比例为30%，公司经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及零部件，机电产品、电脑及耗材、金属材料（不含稀贵金属），汽车美容，房屋租赁，财务顾问，财务咨询服务，房屋中介服务，二手车中介服务。2011年2月28日，尚诚汽车公司对经营范围进行了变更，变更后经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及零部件，机电产品、电脑及耗材、金属材料（不含稀贵金属），汽车美容，房屋租赁，财务顾问，财务咨询服务，房屋中介服务，二手车中介服务，从事汽车相关业务的咨询及服务。2016年12月29日，尚诚汽车公司对经营范围再次进行了变更，变更后公司经营范围为：销售汽车及零部件、机电产品、电脑及耗材、金属材料，汽车美容，房屋租赁，房屋中介服务，二手车中介服务，从事汽车相关业务的咨询及服务（以上经营范围依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2007年6月8日，广汇汽车服务股份有限公司、重庆中汽西南实业有限公司、重庆市豪腾实业有限公司全体股东签署《收购协议》，约定重庆中汽西南实业有限公司和重庆市豪腾实业有限公司共同分别持有重庆中汽西南汽车有限公司和重庆捷丰汽车销售服务有限公司各90%的股权，同时广汇汽车服务股份公司以收购方式成为重庆中汽西南汽车有限公司和重庆捷丰汽车销售服务有限公司的股东，分别直接和间接持有重庆中汽西南汽车有限公司和重庆捷丰汽车销售服务有限公司各90%的股份。
同日，以广汇汽车服务股份有限公司为甲方、重庆市豪腾实业有限公司为乙方、尚诚汽车公司为丙方，三方签订《股东协议》，约定广汇汽车服务有限公司为拥有重庆中汽西南汽车有限公司48.62%股权的股东，并通过拥有重庆市豪腾实业有限公司100%的股权，间接拥有重庆中汽西南汽车有限公司41.38%的股权，尚诚汽车公司为拥有重庆中汽西南汽车有限公司10%股权的股东。该协议在载明的协议签订缘由部分有如下表述，“鉴于：甲方系一家根据中国法律在广西壮族自治区桂林市注册设立的股份有限公司；乙方系一家根据中国法律在重庆市注册设立的有限责任公司；丙方系一家根据中国法律在重庆市注册设立的有限责任公司，冯宇和谢勇为其股东，有鉴于此，为规范本协议各方作为公司股东的权利义务，经友好协商一致，甲方、乙方和丙方签订本协议”。该协议第2.4（a）(iv)款约定：“在转让方收到履约定金后三十个（30）工作日之内，应完成如下工作，由冯宇和谢勇为持股60%以上股东的重庆尚诚汽车销售有限公司分别持有西南汽车和捷丰汽车10%的股权”。第7.02条约定：“在本协议有效期内，无论于世界范围的任何地方，除与甲方共同设立公司或其他从事与公司相同行业的企业外，丙方及丙方的主要股东冯宇和谢勇不得再自己从事或单独或与任何第三人共同直接或间接投资设立从事与公司相同业务的企业，不得参与或以任何方式（包括作为所有者、股东、合伙人、董事、管理人员、顾问或提供咨询者）联合经营公司已经营或将要经营的汽车业务”。
经中汽西南公司股东会决议决定，谢勇于2007年7月13日至2014年12月9日期间担任中汽西南公司总经理；2007年7月13日至今，担任中汽西南公司董事。
谢勇庭审陈述，谢勇从未向中汽西南公司签署过不竞争义务承诺。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，该条是认定公司董事、高级管理人员违反法定竞业禁止义务的法律依据。该案中，首先，尚诚汽车公司成立在中汽西南公司前，尚诚汽车公司系中汽西南公司股东，根据中汽西南公司举示的《收购协议》、《股东协议》载明的内容可知，中汽西南公司系其他两方股东基于冯宇、谢勇系尚诚汽车公司的主要股东而与尚诚汽车公司签订收购协议而设立，且签订《收购协议》、《股东协议》时各方股东均知晓谢勇系尚诚汽车的股东及总经理。而中汽西南公司通过数次股东会决议决定谢勇担任其公司董事及总经理，故谢勇担任尚诚汽车公司的总经理应视为经过中汽西南公司股东会同意，且《股东协议》的签订方为广汇汽车服务股份有限公司、重庆市豪腾实业有限公司、重庆尚诚汽车销售有限公司，故根据合同拘束力的相对性，该协议第7.02条的约定对谢勇并不产生拘束力，即使认为该条款具有拘束力，结合《收购协议》、《股东协议》的意思表示，可以认定已将冯宇和谢勇投资设立的尚诚汽车公司排除在该条款约定的竞业禁止范畴内。
其次，公司法竞业禁止规定的“同类的业务”应是完全相同或同种类或类似的商品或者服务，且被禁止的竞业营业应局限于公司实际进行的营业，虽在公司的经营范围之内，但目前没有进行的营业不应被列于被禁止的竞争营业之类。虽然中汽西南公司举示了其工商登记的经营范围，但并未举示证据证明其实际进行的营业，同样，中汽西南公司也仅举示尚诚汽车公司工商登记的经营范围，并未举证证明其实际进行的营业，而证明尚诚汽车公司与中汽西南公司存在同业竞争的行为亦属中汽西南公司应承担的举证责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，故应由中汽西南公司依法承担举证不能的法律责任。
综上所述，中汽西南公司主张判令谢勇立即停止从事与中汽西南公司存在同业竞争的行为、退出尚诚汽车公司的全部经营活动并支付10万元的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告重庆中汽西南汽车（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告重庆中汽西南汽车（集团）有限公司负担。
二审中，中汽西南公司提交以下证据：1.尚诚汽车公司2016年度企业年报，拟证明尚诚汽车公司的经营范围与中汽西南公司构成同业竞争；2.照片18张、公证书、2017渝01民终3436号民事判决书，拟证明谢勇、尚诚汽车公司、重庆汽博实业有限公司、重庆尚融实业有限公司之间存在关联关系，重庆汽博实业有限公司、重庆尚融实业有限公司从事了与中汽西南公司存在实质竞争的义务，谢勇作为中汽西南公司的董事依法应承担竞业禁止义务，退出重庆汽博实业有限公司、重庆尚融实业有限公司的经营活动；3.中国邮政EMS快递单7份及查询回执，拟证明中汽西南公司向一审法院申请了调查取证、证据保全和司法审计申请，一审法院未予以处理；4.两份审计报告，拟证明中汽西南公司一直在从事登记经营范围的经营活动，核心业务是销售汽车、汽车维修增值服务；5.中汽西南公司提交了两份调查取证申请，要求调取尚诚汽车公司在国税局、工商局的财务报表，以准确查明尚诚汽车公司是否从事汽车相关的业务和从中获利的金额；6.中汽西南公司提交了一份司法审计申请，要求对尚诚汽车公司从事同业竞争业务所获非法利益的金额进行司法审计。谢勇提交了以下证据：1.重庆汽博实业有限公司关于2016年12月变更经营范围的工商档案，拟证明重庆汽博实业有限公司已经在2016年12月对经营范围进行了变更，变更后的经营范围与中汽西南公司的经营范围不再相同，形式上已经不具备同业竞争的情形；2.15份物业管理服务合同，拟证明汽博中心与汽博中心园区概念一致；3.重庆市两江新区国家税务局第四税务所出具的情况说明，拟证明尚诚汽车公司从未申请购买过机动车销售发票，未实质经营销售汽车的业务。本院认为，中汽西南公司举示的证据1-4不影响本案裁判结果（具体理由后文详述），本院不予采信；其提出的3份申请亦不予准许，具体理由后文详述。谢勇举示的证据1、证据2拟证明的内容与本案无关，本院不予采信；证据3无单位负责人及制作证明材料的人员签名，也无进一步核实的必要性，本院不予采信。
基于一审证据，一审法院在认定事实方面存在以下错误，本院予以纠正：协议第2.4（a）(iv)款约定：“在转让方收到履约定金后三十个（30）工作日之内，应完成如下工作，由冯宇和谢勇为持股60%以上股东的重庆尚诚汽车销售有限公司分别持有西南汽车和捷丰汽车10%的股权”，上述内容为《收购协议》约定的内容，并非《股东协议》约定的内容。一审判决本院认为部分表述尚诚汽车公司成立在中汽西南公司之前系错误认定。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：谢勇是否违反了竞业禁止义务。首先，谢勇作为中汽西南公司的董事，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项之规定，负有对中汽西南公司法定的竞业禁止义务，相关协议是否免除了谢勇的竞业禁止义务本院不予评判。其次，对于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的自营或者为他人经营的理解，关键在于是否存在实际的经营行为，而目前没有证据证明谢勇依然是尚诚汽车公司的高管或者工作人员，谢勇仅仅为尚诚汽车公司的股东不能认定为自营或者为他人经营的行为，《中华人民共和国公司法》也未禁止公司高管对外投资成为其他公司的股东，因此，不得以谢勇为尚诚汽车公司股东而认定其违反了竞业禁止义务。第三，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，就本案而言，需要确认尚诚汽车公司实际开展了同类业务的行为，但中汽西南公司举示的企业年报等证据不能证明尚诚汽车公司事实上开展了竞争业务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本院对中汽西南公司主张的尚诚汽车公司存在同业竞争行为的事实不予认定。同时，对于中汽西南公司提出的调取证据申请，本院认为，调取证据的前提是中汽西南公司举示了尚诚汽车公司开展了同业竞争行为的初步证据，但中汽西南公司并未举示相关的初步证据，因此，本院对其申请不予准许。
综上所述，中汽西南公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由重庆中汽西南汽车（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔小勇
审 判 员 赵 青
代理审判员 黄春燕
二〇一七年十二月五日
书 记 员 刘威言