湖南省长沙市开福区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）开刑初字第00608号
公诉机关长沙市开福区人民检察院。
被告人杨东宁，无业，因涉嫌开设赌场犯罪，2011年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕，2012年1月15日被取保候审，2013年1月14日被解除取保候审；经本院决定，2014年2月18日被执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。
辩护人马文杰，湖南芙蓉律师事务所律师。
被告人陈天祺，无业，因涉嫌开设赌场犯罪，2011年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕，2012年1月13日被取保候审，2013年1月12日被解除取保候审；经本院决定，2014年2月18日被执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。
辩护人廖伟，湖南精彩律师事务所律师。
被告人陈战，无业，因涉嫌开设赌场犯罪，2011年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕，2012年3月6日被取保候�，2013年3月5日被解除取保候审；经本院决定，2014年2月18日被执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。
被告人章忠，无业，因涉嫌开设赌场犯罪，2011年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕，2012年1月20日被取保候审，2013年1月19日被解除取保候审；经本院决定，2014年2月18日被执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。
辩护人熊建波，湖南旷真律师事务所律师。
被告人郭某，无业，因涉嫌开设赌场犯罪，2011年9月22日被湖南省浏阳市公安局刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕，2012年1月13日被取保候审，2013年1月12日被解除取保候审；经本院决定，2014年2月25日被取保候审。
辩护人朱湘武，湖南华硕律师事务所律师。
被告人游某，无业，因涉嫌开设赌场犯罪，2011年9月22日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审，2012年10月14日被解除取保候审；经本院决定，2014年2月20日被�保候审。
辩护人刘昊，湖南弘一律师事务所律师。
被告人许某，无业，因涉嫌开设赌场犯罪，2011年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕，2012年1月13日被取保候审，2013年1月12日被解除取保候审；经本院决定，2014年2月25日被取保候审。
辩护人谭金林，湖南华硕律师事务所律师。
辩护人吴燕南。
长沙市开福区人民检察院以长开检刑诉（2013）592号起诉书指控被告人陈天祺、游某犯开设赌场罪，被告人陈战、杨东宁、郭某犯开设赌场罪、非法经营罪，被告人章忠、许某犯非法经营罪，被告人蔡某某犯开设赌场罪、非法储存枪支、弹药罪于2013年11月27日向本院提起公诉。本案在审理过程中，被告人蔡某某脱逃，无法传唤到庭参加诉讼，本院裁定对被告人蔡某某中止审理。本院依法适用简易程序组成合议庭，于2014年1月10日转为普通程序，公开开庭进行了审理。�沙市开福区人民检察院指派代理检察员田金健、陈冰出庭支持公诉，被告人杨东宁、陈天祺、陈战、章忠、郭某、游某、许某及相关辩护人均到庭参加诉讼。经上一级人民法院批准，本案延长审理期限一次。现已审理终结。
长沙市开福区人民检察院指控：
一、开设赌场
2010年8月至2011年9月22日期间，被告人陈天祺、陈战、杨东宁合伙建立互联网赌球网站，开设总代理账号，邀集被告人游某、蔡某某（在逃）、郭某参与网络赌球，并提供下一级代理账号给三被告人使用和再发展下级会员投注，上述人员按各自占有的股份比例坐庄分利。其中陈天祺违法所得80余万元，陈战违法所得13.9809万元，杨东宁违法所得10余万元，游某违法所得60余万元，蔡某某违法所得11.787万元，郭某违法所得20.991万元，共计违法所得196.7589万元。
2011年9月22日，被告人陈天祺、陈战、杨东宁�蔡某某、郭某、游某被公安机关抓获归案，均如实供述了自己的犯罪事实。陈天祺向公安机关、检察机关退缴违法所得共计72.57万元，陈战向检察机关退缴违法所得10万元，杨东宁向公安机关退缴违法所得55万元，蔡某某向公安机关退缴违法所得14.7万元，郭某向公安机关、检察机关退缴违法所得共计46.1455万元，游某向公安机关退缴违法所得10万元。
二、非法经营
2010年6月至2011年9月22日期间，被告人陈战、杨东宁、章忠利用互联网建立“地下六合彩”赌博网站，开设总代理账号，接受网民投注。被告人郭某受被告人陈战、杨东宁、章忠邀集后在该“地下六合彩”总代理账号内及“咪咪”的代理账号内再分设账号，接受网民投注，并将所获利润按一定比例提成给陈战、杨东宁、章忠和上缴给“咪咪”。
2010年6月至2011年3月期间，被告人陈战、杨东宁、章忠结伙非法经�“地下六合彩”，由被告人陈战负责赌资结算和分赃。同年8月至9月期间，陈战、杨东宁、章忠结伙非法经营“地下六合彩”，邀集郭某参与，由章忠负责赌资结算和分赃。其中陈战违法所得104.92万元，杨东宁违法所得301.8098万元，章忠违法所得163.9745万元，郭某违法所得28.0334万元。四被告人违法所得共计598.7377万元。
2011年6月至9月22日，被告人许某明知其妻子郭某利用家中互联网进行网络赌球和非法经营“地下六合彩”，仍帮助郭某进行违法资金流转和结算达50余万元。
2011年9月22日，被告人章忠、许某被公安机关抓获归案，二被告人均如实供述了犯罪事实，章忠向公安机关退缴违法所得20万元。
公诉机关就上述事实提供了相关证据，并认为被告人陈天祺、陈战、杨东宁、游某、郭某以营利为目的，利用互联网建立赌博网站开设赌场，情节严重，其行为均已触犯�《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定；被告人陈战、杨东宁、章忠、郭某、许某违反国家规定，非法经营“地下六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以开设赌场罪追究被告人陈天祺、游某的刑事责任，应当以开设赌场罪、非法经营罪追究被告人陈战、杨东宁、郭某的刑事责任，应当以非法经营罪追究被告人章忠、许某的刑事责任。开设赌场犯罪中系共同犯罪，陈天祺、陈战、杨东宁、游某、郭某均起主要作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款。非法经营犯罪系共同犯罪，陈战、杨东宁、章忠、郭某均起主要作用，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款；许�起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条。陈战、杨东宁、郭某均犯有二罪，均应数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。请依法判处。
被告人杨东宁对指控的犯罪事实及适用法律均无异议。辩护人马文杰提出被告人杨东宁利用网络进行六合彩赌博，并未实际发放彩票，仅是对社会管理秩序的破坏，应以开设赌场罪一罪定罪处罚；在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；如实供述犯罪事实，可从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈天祺对指控的犯罪事实及适用法律均无异议。辩护人廖伟提出被告人陈天祺如实供述犯罪事实，且已退缴违法所得，可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
被告人陈战对指控其犯开设赌场罪的犯罪事实及适用法律均无异议，辩称其建立“地下六合彩”赌博网站的行为未破坏经营秩序，不构成非法经营罪。
被告人章忠对指控的犯罪事实及适用法律均无异议。辩护人熊建波提出被告人章忠并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义通过赌博网站与他人对赌，投注资金未流入香港“六合彩”机构，不应认定为非法经营罪，应以开设赌场罪定罪处罚；如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚。
被告人郭某对指控的犯罪事实及适用法律均无异议。辩护人朱湘武提出被告人郭某在陈战等人建立的“地下六合彩”网站接受投注获取好处，并未实际经营，未发行、销售实体彩票，其行为构成开设赌场罪；受邀请作为下级代理，系从犯；认罪态度好，积极退赃，应以开设赌场罪从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人游某对指控的犯罪事实及适用法律均无异议。辩护人刘昊提出被告人游某认罪态度好，系初犯，且积极退赔赃款，有悔罪表现，建议对其适�缓刑的辩护意见。
被告人许某对指控的犯罪事实及适用法律均无异议。辩护人谭金林、吴燕南提出被告人许某帮助郭某转账资金为赌资，应以开设赌场罪定罪处罚；系从犯，且情节特别轻微，请求判处缓刑的辩护意见。
经审理查明：
2010年8月至2011年9月期间，被告人杨东宁、陈天祺、陈战先后合伙利用“永利高”、“红足一世”等互联网赌球网站，开设kq、xxj76、SU555等总代理账号，邀集被告人游某、郭某、蔡某某（在逃）参与网络赌球，并提供下一级代理或会员账号给三被告人使用和再发展下级会员进行网络赌球。上述六名被告人按一定比例获取利益。其中被告人杨东宁违法所得10余万元，被告人陈天祺违法所得80余万元，被告人陈战违法所得13.3809万元，被告人游某违法所得60余万元，被告人郭某违法所得20.991万元。
2010年6月以来，被告人杨东宁、陈战、章忠�用“灿盈”、“八方”互联网赌博网站，开设H58888总代理账号，合伙坐庄，接受投注，套用香港码形式进行地下“六合彩”赌博。2011年8月被告人郭某受被告人陈战邀集，从陈战处获取下级账号发展会员参与地下“六合彩”赌博，并将所获利润按一定比例提成给被告人杨东宁、陈战、章忠和上缴给“咪咪”。其中陈战违法所得104.92万元，杨东宁违法所得301.8098万元，章忠违法所得163.9745万元，郭某违法所得28.0334万元。
被告人许某明知其妻子郭某在家中利用互联网进行网络赌博，接受投注，仍帮助郭某进行赌资流转和结算达50余万元。
2011年9月22日，被告人杨东宁、陈天祺、陈战、章忠、郭某、游某、许某被公安机关抓获归案，均如实供述全部犯罪事实。案发后，被告人杨东宁向公安机关、本院退缴违法所得共计65万元，被告人陈天祺向公安机关、检察机关退缴违法�得共计72.57万元，被告人陈战向检察机关退缴违法所得10万元，被告人章忠向公安机关退缴违法所得20万元，被告人郭某向公安机关、检察机关退缴违法所得共计46.1455万元，被告人游某向公安机关退缴违法所得10万元。上述人员共计退缴违法所得223.7155万元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
（一）七被告人的户籍证明及现实表现材料：证明七被告人的身份情况，均无前科；
（二）抓获经过材料：证明七被告人均于2011年9月22日被抓获到案的过程；
（三）搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单：证明公安民警通过依法搜查，从七被告人处查获用于网络赌博的电脑、手机、银行卡、手工记账凭证等相关物品并予以扣押；
（四）账号视图、网页截图资料：证明网站后台页面记录的部分投注及输赢情况的信息；
（五）银行流水明细、存款、转账凭证：证明七被告人通过银行卡相互流转赌资，进行输赢结算的情况；
（六）非税收入缴款书：证明被告人陈天祺、陈战、杨东宁、章忠、郭某、游某退缴部分违法所得的情况；
（七）证人陈某某、温某某、何某的证言：证明从游某处获取网络赌球账户进行网络赌博，并以现金或转账方式与游某进行输赢结算的相关情况；
（八）证人李某某的证言：证明从杨东宁处获取网络赌球账户进行网络赌博，并以现金或转账方式与杨东宁进行输赢结算的相关情况；
（九）七被告人的供述及辩解：各被告人的供述与本院查明的事实一致。
本院认为，被告人杨东宁、陈天祺、陈战、章忠以营利为目的，利用互联网赌博网站开设赌场，坐庄接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重；被告人郭某、游某受邀集后为赌博网站担任代理或会员，接受投注，非法获利，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重；被告人许某明知其妻子郭某利用互联网进行网络赌博仍帮助进行赌资流转和结算，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究七被告人的刑事责任。系共同犯罪，在实施共同犯罪过程中，被告人杨东宁、陈天祺、陈战、章忠系股东，坐庄分红，居主要地位，起主要作用，系主犯，应按参与的全部犯罪进行处罚；被告人郭某、游某、许某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人杨东宁的辩护人提出杨东宁系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人郭某、许某的辩护人提出二被告人系从犯的辩护意见，符合客观事实及相关法律规定，本院予以采纳。案发后，七被告人均如实供述全部犯罪事实，可以从轻处罚；退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。
被告人杨东宁、陈战、章忠利用“灿盈”、“八方”等互联网赌博网站，开设总�理账号，作为股东合伙坐庄吸引参赌人员进行网络赌博。该总代理账号下聚集的赌资并未进入真正的“香港六合彩”盘口，仅是套用香港码的赔率和开奖结果形式进行赌博，由股东赔付输赢，其实质只是利用“六合彩”信息这一形式，为庄家与参赌人员之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，不具有非法发行、销售等经营特点，侵害的是社会管理秩序而非市场秩序，其运营模式与《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博形式案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条规定的情形相符，与该解释第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，以非法经营罪定罪处罚”的情形不同，故七被告人的利用网络进行赌球及套用香港码的形式赌博，应认定为开设赌场罪一罪，不应以开设赌场罪、非法经营罪数罪并罚，故公诉机关指控被告人杨东宁、陈战、章忠、郭某、许某的行为构成非法经营罪的罪名不成立。被告人陈战及被告人杨东宁、章忠、郭某、许某的辩护人提出应以开设赌场罪定罪处罚的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
结合七被告人犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现及居住地社区矫正机构同意实施社区矫正的意见，本院决定对被告人杨东宁、陈天祺、陈战、章忠从轻处罚并适用缓刑，对被告人郭某、游某、许某减轻处罚并适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：
一、被告人杨东宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
二、被告人陈天祺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
三、被告人陈战犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
四、被告人章忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
五、被告�郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
六、被告人游某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
七、被告人许某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
八、被告人杨东宁、陈天祺、陈战、章忠、郭某、游某已退缴违法所得共计人民币二百二十三万七千一百五十五元，予以没收，上缴国库；其余违法所得人民币五百五十九万三千九百四十一元，应当予以追缴。
限被告人杨东宁、陈天祺、陈战、章忠、郭某、游某、许某在判决生效后十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 周 立
审 判 员 朱 丹
人民陪审员 刘丽清
二〇一四年六月十一日
代理书记员 蒋 婷
附相关法律法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯�
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五�岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博形式案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零�条规定的“开设赌场”。