辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1270号
上诉人（原审被告）：刘汉伟，男，1969年12月4日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
委托代理人全晓红，辽宁华义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张胜家，男，1954年4月12日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
上诉人刘汉伟因与被上诉人张胜家物权纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2015）本县民初字第01416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘汉伟及其委托诉讼代理人全晓红、被上诉人张胜家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘汉伟上诉请求：撤销原判第二项，依法改判，一、二审诉讼费由张胜家负担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院依据张胜家提供的被盗物品清单及购物收据认定一审判决第二项所述30件物品被我拉走证据不足。依据案外人沈某、武某1等人在公安机关的询问笔录无法认定上述30件物品系被我拉走。2、张胜家有过错在先，租赁合同到期后，仍占用我的房屋及土地，其损失应自行承担。
张胜家辩称：一审判决正确，应予以维持。
张胜家向一审法院起诉请求：一、依法判令刘汉伟赔偿张胜家被拉走的炭厂设备等物品损失44424元和炭厂42个月的停产损失63000元，合计107424元；二、由刘汉伟承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：张胜家自称，2010年11月8日，其经案外人姜某同意，在马平沟农场原部队一间闲置的锅炉房内开办炭厂。双方之间仅为口头约定，并无书面的协议。事后，张胜家投资购买设备等物品用于开办炭厂，并于2011年4月投产。2011年6月17日，张胜家发现其经营的木炭厂院内的物品疑似被盗。事发当天，张胜家曾向公安机关进行了报案，但无明确处理结果。2013年1月9日，张胜家向本溪满族自治县公安局控告刘汉伟（即本案刘汉伟）盗窃，经该局审查认为，刘汉伟（即本案刘汉伟）没有主观占有的目的，没有秘密窃取的手段，故本溪满族自治县公安局于2013年3月22日作出本公（满）不立字[2013]1号《不予立案通知书》。现张胜家诉至本院，并要求：一、依法判令刘汉伟赔偿张胜家被拉走的物品损失44424元和炭厂的停产营业损失63000元，合计107424元；二、由刘汉伟承担本案的一切诉讼费用。另查明，2005年10月22日，本案刘汉伟作为立苗木业养殖生态园的负责人与案外人姜某（系本溪满族自治县天赐贺新乐园董事长）签订了一份《房产权、林产权及土地、林地使用权转让协议书》。该协议约定，本案刘汉伟将其所有的位于小市镇马平沟立苗木业养殖生态园所属的房产、林产、土地使用权以240万元的价格转让给案外人姜某，付款方式为分期付款，期限从签订合同时的2005年起至2009年12月31日止。如果案外人姜某超过6个月仍未支付到期款项，本案刘汉伟有权解除合同。因案外人姜某未能按时交纳转让费用，2011年4月12日，本案刘汉伟与案外人姜某又签订了一份《终止房产权、林产权及土地、林地使用权转让协议书》，该协议约定，解除双方曾于2005年10月22日签订的那份《转让协议书》，以及该《转让协议书》中约定的合同标的物归还立苗木业养殖生态园。其中，本案张胜家自称其所投资经营的炭厂就位于上述《转让协议书》所约定的立苗木业养殖生态园所属的地块内。在案外人姜某经营上述立苗木业养殖生态园期间，其与案外人武某12于2009年4月26日签订一份《租赁协议》。该协议约定，案外人姜某将位于马平沟农场的土地及房屋出租给案外人武某12进行养殖，租期为1年（从2009年5月1日至2010年5月1日），年租金5万元。该《租赁协议》签订后，案外人武某12仅给付了2万元租金，剩余的3万元租金一直未予给付。租赁期限届满后，双方未再续签合同，案外人武某12不仅未给付剩余的3万元租金，而且一直继续占用该农场拒不退出。为此，案外人姜某以原告的身份于2011年5月9日将案外人武某12诉至本溪满族自治县人民法院。2011年9月23日，本溪满族自治县人民法院依法作出（2011）本县民初字第00582号民事判决书，判令案外人武某12于该判决发生法律效力后十日内倒出所租赁案外人姜某的房屋及土地，同时给付案外人姜某合同履行期限内拖欠租金3万元、合同到期后租金5万元，合计8万元。案外人武某12不服该判决，向本溪市中级人民法院提起上诉。2011年1月17日，案外人武某12提出撤回上诉的申请。2011年1月17日，本溪市中级人民法院依法作出（2011）本民一终字第00311号民事裁定书，裁定准予案外人武某12撤回上诉，双方按原判决执行。在上述案件一审期间，本案张胜家作为案外人武某12的委托代理人参加了诉讼，且其与案外人武某12之间系夫妻关系。再查明，2005年10月22日，本案刘汉伟与案外人姜某所签订的《房产权、林产权及土地、林地使用权转让协议书》中约定的交接清单即《马平沟农场树木、实物统计清单》中记载的部分物品有：育雏笼55个、鸡笼铁架25个、鸡笼63个、玉米粉碎机1台、铡草机1台、潜水泵5台、大棚1个钢管支架74根、院内狗圈3处、场内四周铁丝网围栏2500延长米、鸭场铁丝围栏225延长米。在2011年6月期间，刘汉伟误以为属于案外人姜某所有，但实为张胜家所有，并指使案外人沈某、武某1、刘某1等人拉走的物品有：三相直流电焊机1台、三相5.5电动机1台、单相手锯1台、角磨机1台、大锤1把、代车1架、扳手1套、测量用具1套、电控表1台、皮带爪子1个、手锤1个、电焊帽子1个、18㎡焊把线20米、18㎡三相电线12米、角磨机磨片30个、6㎡电线50米、内六角扳手1个、软线20米、三相空气开关2个、起钉八路1个、手摇砂轮机1个、老虎钳子1个、粉碎机1台、制碳推进器6个、原木材5立方米、手锯2把、大锹4把、稿头1把、钳子1把、电笔1支、铁剪子1把、电焊条2包、耐磨焊条若干根、打气筒1个、三角带2根、角磨扳子1个、螺丝刀1把、卷尺1个、大筛子1个、木箱子1个、三相60A闸刀开关1个，累计41项。上述被拉走的物品，大部分现已经灭失，仅有少部分现存放于刘汉伟处。又查明，经张胜家申请，本溪市中级人民法院依法委托本溪市某某价格评估有限公司对被拉走物品的财产损失和停产营业损失进行价格鉴定，该公司于2016年3月25日作出《价格评估结论书》。该《价格评估结论书》中仅有对被拉走物品财产损失的鉴定结论，而对停产营业损失则无鉴定结论。针对被拉走物品财产损失的鉴定，该《价格评估结论书》中共罗列了39项物品，合计金额51770元。其中，确定刘汉伟拉走属于张胜家的涉案物品有：三相直流电焊机1台800元、三相5.5电动机1台800元、单相手锯1台300元、角磨机1台150元、大锤1把100元、代车1架700元、扳手1套100元、测量用具1套50元、电控表1台450元、皮带爪子1个50元、手锤1个10元、电焊帽子1个45元、18㎡焊把线20米240元、18㎡三相电线12米120元、角磨机磨片30个240元、6㎡电线50米150元、内六角扳手1个10元、软线20米20元、三相空气开关2个40元、起钉八路1个20元、手摇砂轮机1个50元、老虎钳子1个15元、粉碎机1台300元、制碳推进器6个3480元、原木材5立方米1300元，累计25项，合计9540元。还查明，根据张胜家的主张和其所提供的相应收据凭证等证据材料的记载有，手锯2把30元、大锹4把120元、稿头1把30元、钳子1把26元、电笔1支8元、铁剪子1把40元、电焊条2包60元、耐磨焊条若干根150元、打气筒1个27元、三角带2根23元、角磨扳子1个10元、螺丝刀1把5元、卷尺1个25元、大筛子1个200元、三相60A闸刀开关1个38元，累计15项，合计792元。木箱子1个（1项）无具体价格。
一审法院认为，所有权作为物权的一种权能，其是指权利人依法对特定的物所享有直接支配和排他的权利。当权利人的物权受到侵害并造成权利人损害时，权利人可以请求损害赔偿。此外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，争议焦点主要有4个。第一个是针对拉走涉案物品的行为刘汉伟是否应当向张胜家承担相应的民事赔偿责任以及其应承担何种形式的赔偿责任。第二个是被拉走物品的种类和范围具体是哪些。第三个是被拉走涉案物品的财产损失应如何确定以及其具体的金额是多少。第四个是张胜家主张的停产营业损失是否合理合法以及刘汉伟是否应当向张胜家赔偿该项损失。
针对本案第一个争议焦点。关于针对拉走涉案物品的行为刘汉伟是否应当向张胜家承担相应的民事赔偿责任一节，首先，尽管刘汉伟与案外人姜某签订了《房产权、林产权及土地、林地使用权转让协议书》，但该协议所约定的交接物品与张胜家主张的被拉走涉案物品并不一致。其次，刘汉伟辩称其在拉走涉案物品时误以为其是属于案外人姜某的而不是张胜家的，即其存在主观上的过错和认知上的错误。再次，针对被拉走的涉案物品，虽然刘汉伟辩称有部分是属于其本人的，但其并未能提供充足的证据材料加以证明，而针对被拉走涉案物品的归属问题张胜家则提供了相应的购置凭证等相关证据材料加以佐证。综上，被拉走的涉案物品应属于张胜家所有，而刘汉伟指派案外人沈某等人拉走该涉案物品的行为应构成侵权，故刘汉伟应向张胜家承担相应的民事赔偿责任。关于刘汉伟应向张胜家承担何种形式的赔偿责任一节，虽然，经本院依法释明后，张胜家始终坚持刘汉伟折价赔偿的诉讼请求。但鉴于刘汉伟辩称被其拉走的属于张胜家的物品仅有11件且其至今存放于刘汉伟处，故对于该11件物品的赔偿方式，首先应采取返还原物的方式进行赔偿为宜。当然，如若这11件物品也已灭失或者虽然存在但其已经损害亦或不能继续正常使用时，则可采取折价赔偿的方式进行赔偿。而对于其他被拉走且属于张胜家的涉案物品（累计31项），鉴于其被拉走至今已近五年之久，且多已灭失，故对该部分被拉走的涉案物品，则应采取折价赔偿的方式。针对本案第二个争议焦点。关于被拉走物品的具体种类和范围一节，首先应以张胜家所提交的《2011年6月17日炭厂物质被盗清单》中记载的物品为限。其次，以张胜家所提交的收据等购置权利凭证为依据。再次，结合案外人沈某、武某1、刘某1等人在公安机关的询问笔录和刘汉伟出具的《马平沟农场拉回实物清单》。进而，确定被拉走的属于张胜家的涉案物品的具体种类和范围。因这些物品已在本判决书的“再查明”部分进行了详细列举（累计41项），故在此不再作进一步的阐述。关于张胜家在《2011年6月17日炭厂物质被盗清单》主张的其他剩余物品一节，虽然，张胜家在该清单中还列举了推进器套、焊锤、三相电配电柜、锈丝片、灯泡、狗圈16铁筋焊成、30角铁、大门铁柜、废铁、压面条机、爆米花机、铁炉子、撬棍、牛圈钢管这些物品，同时还标准了上述各类物品的数量和价格。但张胜家并未能提供充足的证据证明上述物品在被拉时就存在和归其本人所有，亦无其他相关证据材料加以佐证，证明力不足。此外，对于这些物品刘汉伟亦予否认。综上，对于张胜家所列举的这些物品的存在和归属问题，本院无法认证，因此而产生的不利诉讼风险，应由张胜家承担，故对于张胜家要求刘汉伟按照《2011年6月17日炭厂物质被盗清单》中列举的上述其他剩余物品进行折价赔偿的主张，本院不予支持。关于铡草机、深水泵是否属于张胜家所有一节，虽然，张胜家在被盗物品清单中列举了上述两样物品，并标明了其数量和价格，但是其并未能提供充足的证据证明上述物品归其本人所有，亦无其他相关证据材料加以佐证，而刘汉伟则主张这两样物品归其本人所有。此外，根据刘汉伟与案外人姜某于2005年10月22日所签订的《房产权、林产权及土地、林地使用权转让协议书》中约定的交接清单即《马平沟农场树木、实物统计清单》中的记载，上述两样物品早在2005年就已存在，而当时张胜家并未投资经营炭厂，故对于张胜家称铡草机、深水泵这两样物品归其所有，并要求刘汉伟应对这两样物品进行折价赔偿的主张，本院不予支持。关于火车头牌制棒机和火车头牌300㎜烘干机各1台是否包含在被拉走的涉案物品之内一节，虽然，《价格评估结论书》中记载了上述两样物品且对其价格进行了评估，但在张胜家所提交的起诉状和《2011年6月17日炭厂物质被盗清单》以及刘汉伟所出具的《马平沟农场拉回实物清单》中均未记载和罗列这两样物品，即张胜家并未对这两样物品提出明确的诉讼主张。故根据民事案件“不告不理”的诉讼原则，本院对火车头牌制棒机和火车头牌300㎜烘干机各1台是否包含在被拉走的涉案物品之内的事实不予审查，同时对《价格评估结论书》中关于该两样物品价格的鉴定结论亦不予采信。针对本案第三个争议焦点。关于被拉走属于张胜家的已灭失涉案物品的财产损失如何确定一节，首先，应根据认定的属于张胜家所有的被拉走且已灭失的涉案物品的具体种类和范围（累计30项）来确定其各自赔偿金额。其次，参照价格评估部门作出相应物品的评估标准进行计算，但应以本院能够认定的物品种类为限（累计18项）。再次，对于鉴定结论书中没有，但张胜家在《被盗清单》中列举主张的物品，可以参照张胜家所提供的购置凭证上记载涉案物品（累计12项）的价格确定其赔偿金额。而对于刘汉伟认可的木箱子（1项）这一物品，由于《价格评估结论书》、《2011年6月17日炭厂物质被盗清单》和《马平沟农场拉回实物清单》中均没有其相应的赔偿金额，本院酌定其价格为100元。最后，对于《价格评估结论书》和《刘汉伟物品清单》中罗列的其他剩余涉案物品的赔偿金额，因张胜家未能提供相关证据材料证明其存在和归其本人所有，故本院不予支持。关于被拉走属于张胜家的涉案物品的赔偿金额一节，根据《价格评估结论书》和相关的收据购置凭证等证据材料，能够认定的30项涉案物品的赔偿金额为7289元，故刘汉伟应当支付张胜家的被拉走涉案物品的赔偿金额应为7289元（具体被拉走的涉案物品及其赔偿金额详见本判决书后附的《赔偿明细表》中第12至41项）。针对本案第四个争议焦点。关于张胜家所投资的炭厂在事发时是否已实际投产经营一节，虽然，张胜家称其所开办的炭厂在事发时已经投产经营，并在本案审理过程中提供了一些碳制品的成型样品，但该样品并不能直接证明其所投资开办的炭厂已经开始经营和其所生产的碳制品已实际进行了销售和获利情况。故对于张胜家称其所开办的炭厂是否已实际生产经营和盈利情况，本院无法认定。关于张胜家所主张的停产营业期限一节，虽然，张胜家称其是经过案外人姜某的同意，才决定投资开办炭厂，且有案外人姜某出具的用电批示和《供电用电合同》等手续证明，但该证明上的出具人是本溪满族自治县天赐贺新乐园，而用电合同上的用电人则为赐你好仟汇兴家养殖场，这些证明材料均不能证明与本案有直接的法律关系，故本院不予采信。此外，虽然张胜家称其是经过案外人姜某同意，且其二人之间的租赁期限为5年，并以案外人姜某出具的用电批示和《供用电合同》等手续为证。但张胜家又称其与案外人姜某之间并无书面的协议仅为口头约定，且张胜家亦无其他证据材料加以佐证，故对于张胜家主张的停产营业期限应以42个月（从2011年6月17日至2014年12月17日）为限的主张，本院不予支持。关于张胜家所主张的停产营业损失金额一节，虽然，张胜家主张的计算标准为1500元/月，且以42个月为期限，该金额应为63000元，但张胜家并未能提供相应的证据材料证明上述计算标准的合理性，且刘汉伟对其不予认可。故对于该计算标准，本院不予采信。此外，虽然张胜家申请对该营业损失金额进行价格评估的鉴定，但鉴定机构未能对此出具任何的鉴定结论。由于张胜家未能提供充足的证据材料证明该项损失的实际存在或者可得性利益的实际损失，亦无其他相关证据材料加以佐证，证明力不足。同时，刘汉伟对于其该项主张亦予否认。故对于张胜家要求刘汉伟向其赔偿停产营业损失的主张，本院不予支持。此外，对于刘汉伟要求保留向张胜家追偿在张胜家占用其所有的土地经营长达5年之久，进而使其产生租金损失权利的主张，因其该项主张与本案不属于同一法律关系，故本院不予审查。综上，对于张胜家诉讼请求的合理部分，本院予以支持，其他不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项、第（六）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、刘汉伟于本判决生效之日起10日内返还属于张胜家的物品三相直流电焊机1台、三相5.5电动机1台、单相手锯1台、代车1架、皮带爪子1个、大锤1把、铁剪子1把、老虎钳子1个、大筛子1个、木箱子1个、三相60A闸刀开关1个；二、刘汉伟于本判决生效之日起10日内赔偿张胜家物品财产损失7289元（详见后附《被拉走涉案物品及其损害赔偿金额明细表》第12至41项）；三、若第一项中的原物因毁损或灭失而无法正常返还，则刘汉伟应于本判决确定的该原物返还之日起10日内赔偿张胜家相应物品的财产损失，各物品的相应赔偿金额详见后附《被拉走涉案物品及其损害赔偿金额明细表》中第1至11项；四、驳回张胜家的其他诉讼请求。如果刘汉伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2484元、鉴定费2000元，合计4484元，由原告张胜家负担4049元，被告刘汉伟负担435元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决第二项所认定的物品除制碳推进器外的其他物品均有公安机关对案外人武某1、郭某、沈某、刘某1、黄某、刘某2的询问笔录或张胜家提供的购买收据予以佐证，对于推进器，依据张胜家购买木炭成型机的合同书，推进器应为4个，一审判决认定推进器为6个不当。对张胜家提供的租赁协议、转让协议及姜某出入库物品清单，因与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实除6个推进器之外的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为刘汉伟应否对一审判决第二项认定的30件物品承担赔偿责任。依据观音阁派出所刑事侦查卷宗中武某1、郭某、沈某、刘某1、黄某、刘某2的询问笔录以及张胜家提供的购买物品收据可以认定除6个推进器之外的其他物品刘汉伟应当承担赔偿责任。依据张胜家购买木炭成型机的合同书，推进器应为4个，一审判决认定推进器为6个不当，本院予以纠正。4个推进器的价值应为2320元，故一审判决第二项刘汉伟应赔偿张胜家的损失数额为6129元。综上，一审判决第二项认定的物品数量及价值不当，本院予以纠正。因双方当事人对一审判决第一项均无异议，本院予以维持。对刘汉伟提出一审判决第二项所述30件物品并非其拉走，其不应承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。
关于刘汉伟提出张胜家有过错在先，损失应自行承担的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2015）本县民初字第01416号民事判决第一项、三项、四项；
二、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2015）本县民初字第01416号民事判决第二项；
三、上诉人刘汉伟于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人张胜家物品财产损失六千一百二十九元（详见后附《被拉走涉案物品及其损害赔偿金额明细表》第12至41项）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二千四百四十八元、鉴定费二千元，合计四千四百四十八元，由上诉人刘汉伟负担三百八十四元，由被上诉人张胜家负担四千零六十四元；二审案件受理费五十元，由上诉人刘汉伟负担四十二元，由被上诉人张胜家负担八元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 王国涛
审判员 赵艳强
二〇一六年十月十日
书记员 张 阔
附：1、被拉走涉案物品及其损害赔偿金额明细表（共计41项）
序号
物 品 名 称
|
数 量
|
赔偿金额（元）
1
|
三相直流电焊机
|
1台
|
800元
2
|
三相5.5电动机
|
1台
|
800元
3
|
单相手锯
|
1台
|
300元
4
|
代车
|
1架
|
700元
5
|
皮带爪子
|
1个
|
50元
6
|
大锤
|
1把
|
100元
7
|
铁剪子
|
1把
|
40元
8
|
老虎钳子
|
1个
|
15元
9
|
大筛子
|
1个
|
200元
10
|
木箱子
|
1个
|
100元
11
|
三相60A闸刀开关
|
1个
|
38元
小计
|
人民币3143元
12
|
角磨机
|
1台
|
150元
13
|
扳手
|
1套
|
100元
14
|
测量用具
|
1套
|
50元
15
|
电控表
|
1台
|
450元
16
|
手锤
|
1个
|
10元
17
|
电焊帽子
|
1个
|
45元
18
|
18㎡焊把线
|
20米
|
240元
19
|
18㎡三相电线
|
12米
|
120元
20
|
角磨机磨片
|
30个
|
240元
21
|
6㎡电线
|
50米
|
150元
22
|
内六角扳手
|
1个
|
10元
23
|
软线
|
20米
|
20元
24
|
三相空气开关
|
2个
|
40元
25
|
起钉八路
|
1个
|
20元
26
|
手摇砂轮机
|
1个
|
50元
27
|
粉碎机
|
1台
|
300元
28
|
推进器
|
4个
|
2320元
29
|
原木材
|
5立方米
|
1300元
30
|
手锯
|
2把
|
30元
31
|
大锹
|
4把
|
120元
32
|
稿头
|
1把
|
30元
33
|
钳子
|
1把
|
26元
34
|
电笔
|
1支
|
8元
35
|
电焊条
|
2包
|
60元
36
|
耐磨焊条
|
若干根
|
150元
37
|
打气筒
|
1个
|
27元
38
|
三角带
|
2根
|
23元
39
|
角磨扳子
|
1个
|
10元
40
|
螺丝刀
|
1把
|
5元
41
|
卷尺
|
1个
|
25元
小计
|
人民币6129元
合计
|
人民币9272元
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；