辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽05民终806号
上诉人（原审原告）本溪鑫宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区东岗街。
法定代表人商某，该公司经理。
委托诉讼代理人赵某、吴某，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）代世凯，男，1967年11月15日出生，汉族，住所地辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人刘某，本溪市明达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）于海发，男，1967年4月7日出生，汉族，现住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人贾某、林某，本溪市河东法律服务所法律工作者。
上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司（以下简称鑫宇公司）、代世凯因劳动争议一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人赵某、吴某，上诉人代世凯的委托诉讼代理人刘某，被上诉人于海发的委托诉讼代理人贾某、林某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人鑫宇公司的上诉请求：撤销原审判决，依法重新认定欠付工资的数额。全部诉讼费用由于海发、代世凯承担。其依据的事实及理由是：一、原审法院认定2016年6月1日欠条中记载的被欠款人除签名的6人外还应包括吴振伟和辛延革的工资；二、于海发认可收到2017年1月26日代世凯给付的12000元中的2000元，但其主张此款与2016年6月1日欠款无关，对此应由于海发承担举证责任。
上诉人代世凯辩称：8人工资数额有误，应认定为56500元/8。
被上诉人于海发辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人代世凯的上诉请求：撤销原审判决，依法改判。全部诉讼费用由鑫宇公司、于海发承担。其依据的事实及理由是：2016年6月1日的欠条中含有辛延革、吴振伟的工资，于海发的工资数额应按56500元/8人。
上诉人鑫宇公司辩称：鑫宇公司不应承担连带给付责任。
被上诉人于海发辩称：代世凯出具的欠条中已经明确了6人签名，不包括吴振伟和辛延革。
一审法院认定事实：2015年5月，案外人本溪市宝桐房地产开发公司（以下简称宝桐公司）就其开发的溪湖区明翠山庄部分住宅楼建设工程向外承包与鑫宇公司达成协议。2015年6月3日，鑫宇公司将上列施工工程承包给代世凯并与其签订《项目承包合同》。双方约定，由代世凯自行组织人员施工并负责工人工资，鑫宇公司向开发商出具工程发票，代世凯向鑫宇公司交纳管理费用。2015年6月6日，鑫宇公司与宝桐公司签订《施工承包合同》，约定由其承建上列施工工程。随后，代世凯作为工程的实际施工人组织人员进场施工。于海发等人共同进入该工程从事瓦工工作。2016年6月1日，代世凯出具了欠款69000元的欠条一份，该欠条注明了姜家平、张利、ＸＸ文、李秀全、贾本波及于海发6人名字，并有代世凯签字。于海发等人扣除欠代世凯家经营的卖店货款500元后，核算了各自工资数额，于海发的工资额为10350元。因代世凯未及时支付工资，于海发等人向本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年1月11日，该仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决代世凯支付于海发工资10350元、鑫宇公司对代世凯的支付义务承担连带责任。鑫宇公司对该裁决不服，提起民事诉讼，要求判令：鑫宇公司不承担给付于海发工资的责任。全部诉讼费用由于海发、代世凯承担。
另查明，溪湖区明翠山庄由鑫宇公司承建后，开发商至今没有向鑫宇公司支付过工程款，鑫宇公司也未向开发商出具工程款发票。代世凯此前向其招用的人员支付的工资均由其自行支付或用开发商直接向其抵顶的房屋变现后支付。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，代世凯系自然人，鑫宇公司系“本溪市溪湖区明翠山庄”施工工程的承包人，鑫宇公司把该承包工程的主体部分转包给代世凯并准许其挂靠在其名下施工、再根据向开发商出具的工程款发票数额按比例收取管理费用的行为，违反了我国建筑法和合同法的强制性规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，于海发系代世凯在鑫宇公司承建的建筑工地从事瓦工工作的人员，因代世凯没有用工的主体资格，因此作为违法转包人的鑫宇公司理应对于海发承担用工的主体责任。根据代世凯签字的欠条，对代世凯截至2016年6月1日止欠付于海发等六名瓦工的工资数额，核定为69000元。关于代世凯称该欠款数额是欠八名瓦工的工资总额一节，代世凯未能提供相关证据证明，不予采纳。关于于海发称代世凯2017年1月26日通过汇款方式给付的12000元系其他欠款数额一节，于海发未能提供相关证据证明，不予采信。于海发等六名瓦工与代世凯均认可该六名瓦工在代世凯家经营的卖店赊购物品欠500元，并已在欠款69000元总额中扣除500元后自行协商后确定了每人的工资数额。其中于海发欠付的工资额根据于海发的出勤天数和工作量经六人自行核算为10350元。对该数额，法院不持异议。关于代世凯称2017年1月26日通过汇款方式给付于海发等人12000元，应从工资总额中扣除一节，经查，该笔款项与本案无关，因此，对于代世凯的辩解不予采纳。故代世凯尚欠于海发工资总额为10350元。据此，原审法院判决：1.代世凯给付于海发尚欠工资10350元，于判决生效后10日内付清；2.鑫宇公司对代世凯的给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由代世凯和鑫宇公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年1月26日，上诉人代世凯通过汇款方式支付给于海发等人12000元，于海发对于分得2000元无异议。
但于海发辩称此2000元与代世凯所欠本案工资无关，对此应由于海发承担证明责任，证明2016年6月1日后代世凯所付2000元工资与本案无关，但于海发未能提供确实充分证据证明上述辩解意见。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人代世凯应向被上诉人于海发给付的工资数额是多少？二、上诉人鑫宇公司是否应当承担连带给付责任？
一、上诉人代世凯应向被上诉人于海发给付的工资数额是多少？依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，因于海发不能提供证据证明2016年6月1日后其收到代世凯给付的2000元与本案工资无关，所以代世凯于2016年6月1日后给付于海发的2000元应认为代世凯向于海发给付尚欠工资。所以，代世凯还应向于海发给付尚欠工资8350元。因此上诉人鑫宇公司提出于海发认可收到2017年1月26日代世凯给付的12000元中的2000元，但于海发认为此款与2016年6月1日欠款无关，对此应由于海发承担举证责任的上诉意见，本院予以支持。故一审判决部分有误，本院予以纠正。对于上诉人鑫宇公司、代世凯提出原审法院认定2016年6月1日欠条中记载的被欠款人除签名的6人外还应包括吴振伟和辛延革工资的上诉意见，因鑫宇公司、代世凯对此不能提供证据予以证明，故对于上诉人鑫宇公司、代世凯提出的此项上诉意见，本院不予支持。
二、上诉人鑫宇公司是否应当承担连带给付责任？一审判决依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定认定鑫宇公司在劳动报酬支付方面对被上诉人于海发承担用工主体责任，并判决鑫宇公司对代世凯的给付义务承担连带责任，并无不妥之处，本院予以维持。故对鑫宇公司提出的不承担连带给付责任的上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人鑫宇公司、代世凯的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初231号民事判决第二项；
二、变更辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初231号民事判决第一项为：上诉人代世凯于本判决生效后十日内向被上诉人于海发给付尚欠工资八千三百五十元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由代世凯和鑫宇公司共同负担。
一审案件受理费十元，由上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司、代世凯负担；二审案件受理费十元，由上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司、代世凯负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长刘立志
审判员潘秀菊
审判员高广明
审判员朱飞
审判员王淑新
审判员郑红
审判员孙源
二○一八年六月一日
法官助理于璇
书记员回娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。