北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑初字第1750号
公诉机关北京市人民检察院第一分院。
被告人张×，男，45岁（1970年4月3日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2014年11月1日被羁押，同年11月19日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人史春辉，北京市诚实律师事务所律师。
北京市人民检察院第一分院以京一分检公诉刑诉（2015）39号起诉书指控被告人张×犯贪污罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员杨林出庭支持公诉。被告人张×及其辩护人史春辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第一分院指控：
2011年底至2012年初，被告人张×受时任北京市昌平区水务局辛店河管理处副主任刘×的指使，要求林×、郭×、侯×、马×提供虚开的发票，之后，利用其管理发票、支票的便利，帮助刘×用上述虚开的发票骗取北京燕龙实业工程公司工程款共计人民币330万元。
北京市人民检察院第一分院向本院移送了指控被告人张×犯贪污罪的书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据，认为被告人张×无视国家法律，帮助国家工作人员刘×骗取公款归个人所有，数额特别巨大，其行为触犯了《中国人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人张×对起诉书指控其的犯罪事实不持异议，但在开庭审理中辩解称，刘×是其的领导，其为了保住工作听从刘×的安排，只是觉得刘×这么做不对，不知道刘×是贪污；其没有分得一分钱，认识到了自己的错误，主动坦白了罪行。
被告人张×的辩护人的主要辩护意见为：张×系从犯，只是帮助刘×跑腿；张×未分得赃款，刘×已全部退赃，本案没有损失；张×的主观恶性小，是被动接受领导的指示；330万元中包括刘×的垫资，认定为张×贪污数额有误；张×的认罪态度好，系初犯。
经审理查明，2011年底至2012年初，被告人张×受时任北京市昌平区水务局辛店河管理处副主任刘×（已判刑）的指使，要求供应商或施工方林×、郭×、侯×、马×提供虚开的结款发票，之后，利用其管理发票、支票的便利，帮助刘×用上述虚开的发票骗取北京燕龙实业工程公司共计人民币330万元（以下币种均为人民币）的工程款后，刘×将该款侵吞。现赃款已追缴。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：
1、同案犯刘×的供述：张×是其司机，也是工地上的材料员，工地上结账的时候，其告诉张×让供货商开多少钱的发票，张×通知供货商按照其要求的数额开出发票，其在发票上签好字，就到财务领出支票给供货商。马×是滨河森林公园工程石料的供应商，在给马×结账时，其让张×通知马×虚开了110万元的发票，并让张×告诉马×在收到110万元后把钱打给其。侯×是其负责的工程中的外施队的队长，负责组织工人施工。2011年底或2012年初，其让张×通知侯×虚开了80万元的发票，发票领出钱后，再让侯×把这80万元给其打回来。2011年底或2012年初，其让张×通知郭×虚开了40万元的发票，其让张×通知郭×在收到钱后，将40万元给其打回来。其还让张×联系过钢材供应商林×，也是通知他们虚开多少发票，并把支票给这些供应商，再让张×通知供应商把钱打到其的账户上。张×是执行其的命令，也知道这种方式领出来的钱是打到其个人账户由其个人支配，张×跟其这么多年了，这种事算是心照不宣，张×很清楚这钱到了其个人账户就是归其个人了，但张×也不会说什么，只是按照其说的做。
2、证人林×的证言证明：刘×是昌平滨河森林公园项目的负责人，其是给这个工程提供钢材、木材的供货商。2011年底，当时要结一部分货款，张×给其打电话让其在货款中多开100万元的发票，等收到钱后把这100万元给刘×。其分两次给了张×100多万元的发票，其中的100万元是虚开的，其他款是应结的货款。每次把发票给张×后，过不了太久张×就会给其打电话，让其去取支票，其在收到支票后，再把虚开发票套出的工程款给刘×打过去。张×平时在工地上就是管开发票、换支票的事情，肯定知道这100万元发票不是真实的业务。
3、证人郭×的证言、个体工商户营业执照证明：郭×为北京鸣宇腾达建材经销处的经营者。2011年底，刘×要给其结一部分货款，刘×打电话说完这事后，张×跟其说结130万元的货款，让其在结的货款的基础上多开40万元的发票，等收到钱后把这40万元给刘×打过去。过了几天，其按照张×说的把170万元的发票开好后，就在项目部给了张×。过了几天，张×通知其到工地拿支票，并让其把多开的40万元打到刘×的个人账户。其把支票存在了公司账户后，又把钱转入了其个人账户，再用个人账户将40万元转到了刘×个人账户。张×平时在工地管开发票、换支票，肯定知道多开的40万元不是真实的业务。
4、证人侯×的证言证明：2012年1月，刘×给其结工人劳务费时提出让其多开80万元的发票。过了几天张×问其发票开的怎么样了，其告诉张×准备好了，就在工地上把81万元的发票交给了张×。又过了几天，张×又给其打电话约其到工地，将支票交给其，并嘱咐其拿到钱后把钱交给刘×。其拿到钱后将钱转到刘×的账户。张×平时在工地上管着发票和支票的事，所以是不是实际发生的工程款应该知道。而且张×在给其支票时让其把钱交给刘×，所以张×应该是知道这件事的。
5、证人马×的证言证明：2010年间，其介绍他人给滨河公园的工程提供块石、机械。2011年底，刘×给其结块石和机械费时，让其在应结账的80万元基础上多开50万元，并让其把发票给张×，等结款到账时把多开的50万元取出现金给刘×。后其通过街边小广告联系到一个卖发票的人并购买了一张金额为130万元的发票。其将发票交予张×，过了几天张通知其取回支票。其取回支票后入到其姑父的汽车配件修理部账户上，后其姑父把其中的80万元打到了其账户内，其余50万元取回了现金。拿到现金后其去了刘×家，把50万元给了刘×。一个月后，刘×让其开一张60万元的机械费发票，并说钱下来后打到刘×的卡里。其还是通过小广告买了一张北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票，金额为60万元。其将发票交给了张×，并从张×处取得支票。其将60万元入到其姑父的润达汽车配件商店账户中，后刘×向其发短信告知银行账号和姓名。其先将60万元从润达汽车配件商店的账户转到杜×的账户内，后通过杜×的个人账户以汇款的方式汇入刘×的账户内。
6、中华人民共和国组织机构代码证证明：北京市昌平区水务局系机关法人。
7、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证证明：北京昌水建筑公司、北京燕龙实业工程公司均为全民所有制企业。
8、中华人民共和国事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证证明：北京市昌平区水务局施工总队、北京市昌平区水务局辛店河管理处均为自收自支的事业单位。
9、北京市昌平区水务局出具的《关于北京市昌平区水务局施工总队北京昌水建筑公司北京燕龙实业工程公司相互关系的说明》、北京市昌水建筑公司出具的《关于北京昌水建筑公司第八施工处性质的说明》、北京市昌平区机构编制委员会办公室《关于调整北京市昌平区水务局所属事业单位机构编制的批复》等材料证明：昌水公司、燕龙公司为全民所有制企业，施工总队、昌水公司、燕龙公司实际上是“三块牌子、一套班子”。昌水公司为了规范施工队伍管理，于2000年成立了五个施工处，施工八处属于五个施工处之一，刘×任施工八处处处长。施工八处受北京昌水建筑公司领导、监督，昌水公司委托施工八处处长代表昌水公司对第八施工处承接的工程项目负责，由施工处负责建筑、市政及水利工程施工。
10、北京市昌平区水务局出具的《关于刘×任职情况的说明》、昌水公司、燕龙公司出具的《关于刘×个人任职情况的补充说明》、北京市昌平区水务局政工科出具的说明、干部考核鉴定表、年度考核登记表，机关、事业单位工作人员职务工资审批表、干部履历表、事业单位科级干部任免资格审查通知单等材料证明：刘×是北京市昌平区水务局事业编制在职正式职工。2000年3月经昌水公司任命为施工八处处长，2010年4月调任北京市昌平区水务局辛店河管理处任副主任并主持工作。
11、昌水公司、燕龙公司出具的《关于项目经理在支出票据中签字的说明》证明：昌水公司、燕龙公司对所施工程实行“项目经理负责制”，针对每个工程，每个项目经理都签订“施工经营管理合同”，规定“项目经理负责该工程的所有工程管理和工程款的结算，在公司的统一领导下，按照自主经营、独立核算、自负盈亏的原则合法经营。”因此，所有工程款的支出都由项目经理签字，公司财务即可支付资金。刘×作为滨河森林公园工程的项目经理，对此工程各项支出负责，由他在发票上签字就可在公司财务报账。刘×调到辛店河管理处后，依然是此工程的负责人，指派陈桐对此项工程负责，由他在发票上签字就可在公司财务报账。
12、昌水公司、燕龙公司出具的《张×任职情况说明》、工资表、劳动合同书证明：张×系昌水公司、燕龙公司外聘人员，聘任期限自2009年1月1日开始。张×在任职期间，工资由公司按照外聘人员统一标准发放，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。张×的主要工作由施工八处刘×直接安排。
13、北京天龙久泰设备安装工程有限公司开具的发票、燕龙公司金额为81万元的建设银行转账支票证明：此部分书证系侯×证言证实的，通过张×向刘×提供的虚开的81万元发票，并通过张×取得燕龙公司出具的支票。
14、燕龙公司金额为170万元的建设银行转账支票、北京农商行进账单、北京天健华商贸有限公司开具的发票证明：此部分书证系郭×证言证实的，通过张×向刘×提供的虚开的40万元发票，并通过张×取得燕龙公司出具的支票。
15、燕龙公司三张金额为143.4万元的建设银行转账支票、北京农商行银行账户客户对账单、农商行网银流水凭证、北京莆林发商贸中心出具的发票、北京海发旺盛商贸中心出具的发票证明：此部分书证系林×证言证实的，通过张×向刘×提供的虚开的100万元发票，并通过张×取得燕龙公司出具的支票，此后将100万元转入刘×的账户。
16、北京宏强百顺建筑机械设备租赁有限公司出具的发票、北京韬博天诚建筑机械设备租赁有限公司出具的发票、燕龙公司二张金额为190万元的建设银行转账支票、燕龙公司出具的说明、进账单、银行存款日记账、网银流水单、储蓄取款凭条证明：此部分书证系马×证言证实的，通过张×向刘×提供的虚开的110万元发票，并通过张×取得燕龙公司出具的支票，收款人为北京市昌平区润达汽车配件店，110万元中的60万元转给刘×，另50万元提取出现金。
17、检察机关出具的到案经过证明：2014年11月1日10时许，公安人员在东城区南河沿南口巡逻时，对一名男子进行核查，经核查该人为张×，为网上在逃人员，后民警将其抓获。2014年11月1日17时许，昌平区人民检察院工作人员将张×从前门派出所带出，带至北京市昌平区人民检察院接受讯问，后于2014年11月2日将其送至昌平区看守所羁押。
18、立案决定书、拘留决定书、逮捕证、北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第4290号刑事判决书、北京市高级人民法院（2014）高刑终字第398号刑事判决书证明：刘×因犯贪污罪、虚开发票罪，被北京市高级人民法院终审判决，犯贪污罪判处有期徒刑八年，犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币十万元。
19、立案决定书、北京市昌平区人民法院判决书证明：林×因犯虚开发票罪，被昌平区法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。侯×因犯虚开发票罪，被昌平区法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。郭×因犯虚开发票罪，被昌平区法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。马×因犯虚开发票罪，被昌平区法院判处有期徒刑一年。
20、被告人张×的供述：2011年底至2012年初，刘×让其找昌平滨河森林公园工程的木材供应商林×虚开发票100万元，商用混凝土供应商郭×虚开发票40万元，砂石料供应商马×虚开发票110万元，包工头侯×虚开发票80万元，共计虚开了330万元的发票。供应商把虚开的发票交给其，其拿着这些发票找刘×签字后从昌水公司财务换取支票，交给这些供应商，由他们把通过虚开发票领出的工程款共计330万元交给刘×个人。刘×曾写了一个纸条，上面有刘×的个人账号，其把这个纸条交给了林×。其在刘×手下工作，工资奖金都由刘×发，其收入相对于其他人还是高的，其如果不帮刘×做这些事，可能就拿不到这份工资了。
对于被告人张×所提其不知道刘×要贪污公款的辩解，以及张×的辩护人关于刘×在工程中有垫资，认定为张×贪污数额有误的辩护意见，经查：本案证据不能证实刘×在昌水公司、燕龙公司的施工中有垫资行为，工程施工中的资金支出应严格遵守公司的财务制度。对于刘×、张×等人以虚开发票的形式转入刘×个人账户的资金，均应认定为被侵吞的公款数额。因此，对张×及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
对于被告人张×及其辩护人关于张×的工作是受刘×的安排，在本案中系从犯、帮助犯的辩解及辩护意见，经查：刘×为将公款侵吞，安排张×与供应商或施工方联系索取虚开的发票并开具支票，张×与刘×之间确有上下级关系，张×在共同犯罪中处于次要、从属地位，系从犯。因此，对张×及其辩护人的此项意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人张×伙同国家工作人员以开具虚假发票的手段，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人张×犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。张×伙同他人贪污公款数额特别巨大，依法应予惩处。张×在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，结合赃款已全部追缴、其能如实供述自己所犯罪行等情节，依法对其可予减轻处罚，并适用缓刑。张×及其辩护人关于张×未分得赃款，赃款已全部追回，张×的主观恶性较小等意见，本院酌予采纳。据此，根据被告人张×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人张×犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 关 芳
代理审判员 吕 晶
人民陪审员 宁丽娟
二〇一五年七月十六日
书 记 员 隗非凡