广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0402刑初1641号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人黄海辉，男，1974年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白区，因犯盗窃罪于1997年7月24日被广东省茂名市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。因本案于2016年7月6日被羁押并被刑事拘留，2016年8月10日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人黄忠健，广东海法律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉[2016]1617号起诉书指控被告人黄海辉犯诈骗罪，于2016年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派代理检察员王思颖出庭支持公诉，被告人黄海辉及其辩护人黄忠健到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年9月起，被告人黄海辉多次通过徐某1联系找人为其办理银行卡，徐某1找到李某在各大银行共办理约15张银行卡交给被告人黄海辉。
2016年3月29日，被害人邓某接到冒充其单位领导的诈骗电话，后按照对方指示在珠海市香洲区仁恒邮政银行向指定账号（62×××88李某）存入人民币5000元。
2016年3月30日，被害人冯某接到冒充其工程合作伙伴许董的诈骗电话，后按照对方指示先后4次向指定账号（62×××88李某）汇款共计人民币34400元。
被告人黄海辉于2016年3月29日至2016年3月30日持该卡（62×××88李某）分别到江门市农商银行文昌分社柜员机、茂名市电白区农村信用合作社金城分社、新湖分社、西湖分社、工商银行茂名分行将以上诈骗款取出。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证、视听资料等证据，认为被告人黄海辉的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法对被告人黄海辉惩处。
针对公诉机关的指控，被告人黄海辉辩解其没有参与诈骗，也没有参与支取诈骗款项。
被告人黄海辉的辩护人提出的辩护意见是：1、现有证据无法证实被告人黄海辉有直接拨打被害人电话，无法认定被告人黄海辉存在虚构事实、隐瞒真相的行为；2、被告人黄海辉处于提取诈骗款项的下游环节，其作用是辅助直接拨打诈骗电话的上游人员的，应认定为从犯；3、本案犯罪数额人民币39400元相对较少。综上，建议法庭对被告人黄海辉从轻处罚。
经审理查明，2015年9月起，被告人黄海辉多次通过徐某1联系找人为其办理银行卡，徐某1找到李某在各大银行共办理约15张银行卡交给被告人黄海辉。
2016年3月29日，被害人邓某接到冒充其单位领导的诈骗电话，后按照对方指示在珠海市香洲区仁恒邮政银行向指定账号（62×××88李某）存入人民币5000元。
2016年3月30日，被害人冯某接到冒充其工程合作伙伴许董的诈骗电话，后按照对方指示先后4次向指定账号（62×××88李某）汇款共计人民币34400元。
被告人黄海辉于2016年3月29日至2016年3月30日持该卡（62×××88李某）分别到江门市农商银行文昌分社柜员机、茂名市电白区农村信用合作社金城分社、新湖分社、西湖分社、工商银行茂名分行将以上诈骗款取出。
另查明，被告人黄海辉因犯盗窃于1997年7月24日被广东省茂名市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2009年9月25日减刑释放。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、被害人邓某的陈述，内容为：2016年3月28日下午3点多，我接到一个电话（133××××0125），对方让我猜猜他是谁，我以为是我们公司的苏总，他说是，并让我早上去他一趟他办公室，到了3月29日上午我去到公司楼下打他电话，但他说他有事，让我在楼下等一下，过了一会他给我打电话说他正在跟别人谈事，需要给别人送红包，但不好意思，就让我帮他把钱打到对方账户，并说让我拿小票到他办公室他将钱给我，大约10时许，我在人民西路仁恒星园巴士站旁的邮政储蓄往他提供的账号62×××88存了5000元，事后我才发现被骗了。
2、被害人冯某的陈述，内容为：2016年3月29日16时许，我接到一个电话（181××××4957），我听声音很像中珠股份集团公司许德来的声音，我就问对方是不是“许董”，对方说是，他让我30日9时30分去他办公室一下，有点事要找我。到了30日9时许，我到中珠大厦许董办公室前就给他打电话，对方说有领导在办公室，让我在楼下大堂等，我在楼下没多久，又接到对方电话，对方说要请领导帮忙办事，但领导不肯收钱，让我给领导的卡里汇款，并给我发了一个账号62×××88，我随后到中珠大厦的建行后给对方发消息说我卡上只有4000元，对方说汇3800元，我按照要求在柜台汇了3800元，之后对方又打电话过来，说钱已经收到了，但还有另外一个领导要钱，于是我让我女婿肖刚通过手机银行又汇了3800元至同一账户。之后，对方打电话还说钱不够，需要8800元，我就回家拿存折又汇了8800元。过了一会，对方回电话说钱已经收到，因为一个交通事故，事情已经处理的差不多，现在只需再付18000元给伤者就可以，让我再帮下忙，于是我再次汇了18000元过去，对方打电话说钱已经收到，会让财务下午上班时将钱还给我。但一直到3月31日我都没有收到钱，于是我打许董原来的电话138××××0203才知道被骗。
3、被告人黄海辉在侦查阶段的供述与辩解，内容为：我的小汽车是福特蒙迪欧致胜款，车牌号粤Ｋ×××××，是2016年春节前20天左右在江门市迎宾车城的二手车行购买的，春节前办理过户后我就将车开到电白县水东镇自己使用至今，我从不外借我的小汽车给他人使用。在我车上发现的银行卡是我的农业银行储蓄卡（62×××73），卡内的钱都是我开车载客的收入。2016年3月29、30日，我都没有离开水东镇，2016年3、4月我都在电白县水东镇，我的电话是180××××8868，除此以外我没有使用其他电话号码，在我车上发现的口罩是因为电白县到处在修路，我下车发现灰尘大就戴，我去银行取款时从不戴口罩。经我辨认，2016年3月30日在电白县农村信用合作社新湖分社柜员机取款的戴口罩的男子不是我，与戴口罩男子交流的在取款男子旁边柜员机取款的人我也不认识。我的农业银行卡绑定的手机是180××××7638，这个号码我在一年前已经停用了。我没有向别人购买银行卡，也不认识阿某1、徐某3、李某，我没有去过江门，有的话也是因为我女朋友在江门，但我也不知道什么时候去的。
被告人黄海辉对其车辆及车辆上查获的口罩、银行卡、钥匙包进行了指认。
4、证人李某的证言，内容为：2010年，我在游戏机室玩时与阿某1认识并加了微信，之后一直没有联系。直到2015年过完年后几个月，阿某1微信联系我约我出来谈事情，我们在我家对面三角塘公园见面后，阿某1要我去银行办储蓄卡给他，他按照每张卡50元给我钱，我同意了。到了星期一上班时间，阿某1约我去银行办银行卡因我不会写字，阿某1帮我把办卡的表填好，我在表上签名后交给银行工作人员，当天我们就在四大银行各办了一张卡，当晚他说要将卡给他老板，并说他老板不喜欢见到陌生人，叫我在旁边等，我在路边等并见到阿某1拿银行卡到公园凉亭交给一男子，男子拿钱给阿某1，阿某1回来后给我200元。过了三四个月，阿某1又约我去办银行卡，操作与第一次相同，我又办了四五张银行卡给他，之后又过了一个月左右，我又办了几张银行卡给阿某1，之后一二个月后，我们又办了几张银行卡，每次阿某1都是按50元一张卡给我钱，我总共办了16张左右银行卡给阿某1。
证人李某辨认出证人徐某1就是“阿某1”，辨认出被告人黄海辉就是“阿某1”的老板。
5、证人徐某1的证言，内容为：2015年9月左右，阿某2通过QQ联系我，让我帮他办理银行卡，并承诺按每张100元的价格向我购买，他说这些银行卡他要用来微信转账或者存取钱用，我答应了。后来我联系李某以李某的名义办卡，办好后我QQ通知阿某2到江门市三角塘位置将银行卡交给阿某2，阿某2就按100元一张卡将现金给我，我拿钱后又给了李某，这次李某有跟我一起去，他距离我跟阿某2交易的地方有十来米。之后，大概二三个月后，阿某2再次通过QQ向我要卡，我还是找李某办理后给他。前前后后我一共找李某办理了约15张左右银行卡，具体数目记不清楚，每次我都是在三角塘位置将卡当面交给阿某2。阿某2是电白人，身高1米7左右，高高瘦瘦，我们认识好几年了，我的QQ98×××26，阿某2QQ是17×××93。我卖银行卡给阿某2前不知道他用卡做违法行为，但他后来来江门找我帮他解银行卡密码时我就怀疑了，当时他说要我找开卡人李某去银行帮他取被柜员机吞掉的卡，他到银行前就顺手从口袋取出一个一次性口罩戴上，当时路上又没有灰尘，我们都没有戴口罩，从银行出来后他又取下口罩放回口袋，之后就当面给我100元当是解卡的费用。再后来他在江门文昌租房住，我去他的出租屋发现除他外还有两男一女在，那两男一女都是使用小小的直板手机打电话，打电话还背着我到房间打，我当时听到过类似“你难道听不出来我是谁吗”、“没错，我就是谁等”之类的诈骗对白。
证人徐某1辨认出被告人黄海辉就是“阿某2”，辨认出李某，并指认2016年3月29日、2016年3月30日在监控画面中取款的戴口罩的男子就是被告人黄海辉。
6、证人凌某的证言，内容为：2016年3月30日12时许，我有去过电白区新湖路一家农信银行取款，我看过3月30日新湖路农信银行ATM机取款监控录像后，确认在画面中取款的男子就是我，当天我取款时还碰到我认识的“辉仔”，当时他在我旁边柜员机取钱，他当时是戴着口罩进来的，我侧身看了一下就认出了他，还拍了一下他的肩膀和他打招呼，并和他聊了几句话。
证人凌某辨认出被告人黄海辉就是“辉仔”，并指认了出现在新湖路农信银行大门处监控画面内的穿蓝色上衣的男子就是其本人、穿白色上衣戴蓝色口罩的男子就是“辉仔”，指认ATM机取款监控画面内出现的两名正在聊天的男子就是其和“辉仔”。
7、抓获经过，证实被告人黄海辉于2016年7月6日被抓获归案。
8、户籍资料，证实被告人黄海辉的身份情况。
9、刑事判决书及刑满释放证明，证实被告人黄海辉因犯盗窃罪于1997年7月24日被广东省茂名市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2009年9月25日减刑释放。
10、搜查证、搜查笔录及扣押清单，证实侦查机关于2016年7月7日1时40分至2时5分对被告人黄海辉人身及粤Ｋ×××××福特小汽车进行依法搜查，在粤Ｋ×××××小汽车副驾驶前面储物箱里发现农业银行卡1张（62×××73），在驾驶座车门储物格发现蓝色口罩1个，并对上述物品予以扣押，扣押粤Ｋ×××××含车钥匙一套（为棕色带横竖条纹钥匙包），被告人黄海辉在搜查笔录、扣押清单上签名确认。
11、发还清单，证实侦查机关将农业银行卡1张（62×××73）发还被告人黄海辉。
12、被害人邓某、冯某及李某62×××88账号的银行交易流水，证实涉案银行账号的交易流水内容与被害人邓某、冯某陈述内容一致。
13、珠海市公安局高新分局案审大队出具的机动车查询信息，证实粤Ｋ×××××福特蒙迪欧牌小汽车所有人为被告人黄海辉。
14、珠海市公安局高新分局刑事侦查大队出具的汽车监控探头记录，证实江门市所在监控探头于2016年3月28日至2016年3月29日、2016年4月1日至2016年4月2日多次拍摄到粤Ｋ×××××小汽车行驶踪迹，茂名市所在监控探头于2016年4月1日多次拍摄到粤Ｋ×××××小汽车行驶踪迹。
15、手机通话记录，证实被害人邓某、冯某手机号码被拨打的通话情况。
16、涉案李某名下62×××88、6221505890000288787邮政储蓄银行账号的交易流水及珠海市公安局高新分局刑事侦查大队出具的资金流向表，证实62×××88账号收到被害人邓某、冯某汇来的款项后于2016年3月29日在江门市农商银行文昌分社取款人民币5000元、于2016年3月30日在茂名市电白区农村信用合作联社金城分社取款人民币3800元、在工商银行茂名分行取款人民币3700元、在茂名市电白区农村信用合作社新湖分社取款人民币8800元、在邮政储蓄银行茂名中心台支行取款人民币3000元、向6221505890000288787汇款人民币15000元；6221505890000288787账号收到汇款后于2016年3月30日在茂名市电白区农村信用合作联社西湖分社取款人民币14900元。
17、银行ATM机取款监控视频附卷佐证，其中在江门市农商银行文昌分社可见一戴蓝色口罩男子持卡取款；在工商银行茂名分行可见一穿白色上衣男子持卡取款（手持钥匙包与在被告人黄海辉处查获的钥匙包极为相似）；在茂名市电白区农村信用合作联社新湖分社可见一穿白色上衣戴蓝色口罩的男子持卡取款，旁边柜员机可见一穿蓝色上衣男子取款二人有言语交流；在茂名市电白区农村信用合作社西湖分社可见一穿白色上衣戴蓝色口罩的男子持卡取款；在茂名市电白区农村信用合作社金城分社可见一穿蓝色上衣戴白色口罩的男子持卡取款，上述戴口罩男子身体特征均高度相似。
上列证据，在公诉人当庭出示、宣读后，经被告人黄海辉辨认和控辩双方质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
关于被告人黄海辉其提出其没有参与诈骗，也没有参与支取诈骗款项的辩解意见。经查：第一、在茂名市电白区农村信用合作联社新湖分社监控录像可见持涉案李某名下银行卡取款的穿白色上衣戴蓝色口罩的男子与身旁柜员机取款的穿蓝色上衣男子有言语交流，而经证人凌某指认其就是当时穿蓝色上衣取款的男子，并指认被告人黄海辉就是当时与其打招呼并言语交流的在一旁取款的穿白色上衣戴蓝色口罩的男子；第二、证人李某、徐某1的证言证实被告人黄海辉就是花钱购买证人李某所办理的银行卡的男子；第三、在工商银行茂名分行监控所见持涉案李某名下银行卡取款的穿白色上衣男子手中所持钥匙包与在被告人黄海辉处查获的钥匙包在极为相似；第四、汽车监控探头记录的被告人黄海辉所有的粤Ｋ×××××小汽车在案发时间多次出现在涉案取款所在地江门市及茂名市，与被告人黄海辉在侦查阶段供述其车辆行驶轨迹相矛盾；第五、侦查机关在被告人黄海辉的粤Ｋ×××××小汽车上查获了与监控录像中取款男子使用一致的蓝色口罩。综上，被告人黄海辉所提辩解意见与案件现有证据相矛盾，不予认定。
关于被告人黄海辉的辩护人提出现有证据无法证实被告人黄海辉有直接拨打被害人电话，无法认定被告人黄海辉存在虚构事实、隐瞒真相的行为及被告人黄海辉处于提取诈骗款项的下游环节，其作用是辅助直接拨打诈骗电话的上游人员，应认定为从犯的辩护意见。经查，被害人邓某、冯某转款的银行账户本身就是被告人黄海辉直接掌握，且被告人黄海辉在被害人邓某、冯某汇款后的极短时间内就伪装自己前往银行将诈骗款项支取，在取款方式上与其他电信诈骗案中取款组与诈骗组相互分离，取款账号是汇款账户分转多次的下级账户有明显差异，且证人徐某1、李某的证言证实被告人黄海辉在案发前即开始大量购入他人银行卡准备犯罪，证人徐某1还证实其在被告人黄海辉的租住处发现另外两男一女，并且听到他们用老式直板手机向他人说猜猜我是谁的诈骗言语。由此可见，被告人黄海辉对其所取款项为诈骗款应属明知，无论其是否直接参与拨打被害人电话，其行为均已构成诈骗罪，且其直接快速提取赃款导致诈骗犯罪后果最终完成，应认定为主犯。对辩护人所提该辩护意见不予采纳。
关于被告人黄海辉犯罪情节的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值人民币三万元以上应认定为数额巨大，本案被告人黄海辉利用拨打电话的方式，对不特定多数人实施诈骗属于利用电信网络技术手段实施诈骗，根据本案的诈骗金额，应认定被告人黄海辉诈骗数额巨大。
本院认为，被告人黄海辉利用拨打电话的方式，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄海辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯认定被告人黄海辉犯罪情节不当，本院依法予以纠正。被告人黄海辉有犯罪前科，酌情可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄海辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2020年1月5日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、扣押在案的供被告人黄海辉犯罪所用的口罩予以没收；扣押在案的被告人黄海辉个人所有的粤Ｋ×××××蒙迪欧小汽车由执行部门依法处置后按照被害人邓兴花、冯孝宽的损失予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 边琳琳
审 判 员 王天皓
人民陪审员 梁培德
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 李啸澜
林链
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。