陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终1196号
上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金银湖路**号。
法定代表人：王世峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭昌妮，陕西圣拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西秦南商贸有限公司。住所地：陕西省西安市新城区石家街甲字*号中企钢贸城*排***号。
法定代表人：李雅阁，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈灏，陕西德尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨兵，陕西德尊律师事务所实习律师。
原审被告：李学东，女，汉族，中交第二航务工程局有限公司项目负责人，住广东省广州市白云区京溪梅苑直街16号404房。
委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭昌妮，陕西圣拓律师事务所律师。
上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交航务公司）因与被上诉人陕西秦南商贸有限公司（以下简称秦南商贸公司）、原审被告李学东买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中交航务公司及原审被告共同委托诉讼代理人金博、郭昌妮，被上诉人秦南商贸公司法定代表人李雅阁及其委托诉讼代理人陈灏、杨兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中交航务公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实依法改判；2.一、二审诉讼费用由上诉人和被上诉人分担。事实和理由：一、一审判决查明认定事实错误。第一、关于总货款数额认定错误。1、一审判决认定“多次对账”不是事实，上诉人从来没有与被上诉人对过账，也没有为委托并授权任何人代为对账，被上诉人一审庭审中举示的证据《对账单》既无上诉人盖章，也无李学东个人签字，不应作为判决依据。2、按照双方合同第三条和第十条第（1）款约定，上诉人欠被上诉人的货款在无有效对账的情况下，应该以双方的销售清单确定的数量为准进行核算货款数额，该销售清单应该由被上诉人举证证明，上诉人质证认可，并根据双方均无异议的销售清单载明的送货数量乘以www.steelhome.cn钢之家西安市场当日价格，核算出应付货款总额，减去已付货款总额，剩下的才是尚欠的货款数额，并非一审判决认定的总价款12895112.87元。第二、关于运吊费数额认定错误。根据双方合同第八条约定，吊运费同样应该以实际销售清单为基础进行计算，该销售清单应该由被上诉人举证证明，上诉人质证认可，并根据双方均无异议的销售清单载明的送货数量乘以50元/吨标准，核算出应付吊运费数额，并非一审判决认定的吊运费18489.7元。第三、关于被上诉人主张的“垫资费”问题认识错误。1、双方合同第十条第（2）款约定的是“货到工地后付款，如未付，则从当日起按每天每吨加收3.5元计算，直至付清为止”。该条文表述的“每天每吨加收3.5元”并不是“垫资费”，故被上诉人主张的所谓“垫资费”没有任何约定依据和法定依据，一审判决“垫资费”同样没有任何约定依据和法定依据。2、如果被上诉人主张的所谓“垫资费”是指逾期付款的资金占用利息损失或违约金，上诉人认为以“每天每吨3.5元”的标准过高。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾多种因素作出裁决。上诉人认为“实际损失”应由被上诉人举证证明，若被上诉人不能举出充足、有效证据证明其“实际损失”达到或超过“每日每吨3.5元”，则上诉人认为“实际损失”应按照人民银行同类同期借款基准利率标准确定为宜。此外，双方形成的是买卖合同关系，并非民间借贷关系，因而，本案的逾期付款的资金占用利息损失或违约金标准不能适用民间借贷关系中的不超过月息2分标准来衡量高低。况且，一审判决的“每日每吨3.5元”不但超过了同期人民银行基准贷款利率四倍标准，甚至超过了民间借贷关系中受法律保护的月息2分标准，应属明显错误。3、一审判决查明所谓的垫资费5986463.73元完全是照搬照抄被上诉人的诉讼请求，没有进行丝毫的评述，也没有叙明金额计算的起止时间，计算标准、方式等，以致上诉人至今不知道该金额是如何形成的！有违法院判决的公正严明。三、一审审判程序错误。一审判决查明并认定的另外一个内容为；2016年5月31日与2016年5月24日李学东经司法鉴定两次录音均为李学东本人。但是，对此司法鉴定意见书上诉人提出了异议，认为该鉴定意见未对录音是否经过剪接、剪辑、伪造、拼贴和篡改等进行鉴定和说明，其真实性和客观性存在重大缺陷，并向一审法院提出了再次鉴定申请，但是一审法院未予答复，违反了根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，属于程序违法，应予纠正。三、一审判决内容错误且无法执行。一审判决书第一项判决内容中：垫资费5986463.73元（按每吨每日3.5元标准，从2014年7月1日起计算至2017年1月31日止），并承担自2017年2月1日起至判决确定给付之日止的垫资费（按每吨每日3.5元标准计算）。以上判决未注明吨数，无法计算两段期间的准确数额，根本无法执行。综上，上诉人认为一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法查清事实后改判。庭审中上诉人补充上诉理由：一、双方合同约定钢材单价以钢之家西安市场建筑钢材当日价格计算。经上诉人核算，被上诉人提交的11张送货单多计算19533.23元。二、一审对付款具体情况未查清。上诉人共付款960万元，一审认定其中880万元用于支付钢材货款，其余支付了吊运费、税金和垫资费错误。除去吊运费外，其余均应认定为货款。三、一审认定税金约定不妥，驳回了被上诉人关于税金的请求，但未将双方对账单中付款抵扣税金部分429006.1元予以扣减。四、被上诉人主张的垫资费过高，不符合法律规定，应适当降低。五、根据被上诉人法定代表人出具的收条和贺家艾提供的证明显示，2014年12月15日，被上诉人收到上诉人退回的52.8吨钢材，钢材货款总额为122800元，用于抵扣上诉人货款，该款项应予扣除。
秦南商贸公司答辩称，一审查明事实清楚正确，上诉人一审当庭已经明确表示对总货款数额、吊运费无异议，其上诉又提出总货款、吊运费数额认定错误，要求重新依据销售清单核算的上诉理由不能成立。双方合同虽然没有明确约定每天每吨加收3.5元的名称是垫资费，但双方在对账单中将其命名为垫资费，按照陕西省高级人民法院相关会议纪要的规定精神，每吨每天加收3.5元不应调整。曹昌华在销售清单、对账单上签字的事实可以证明曹昌华、徐冬在对账单上签字是代表上诉人对账，其上诉理由不能成立。关于上诉人补充上诉理由，被上诉人答辩称，上诉人关于多计算货款的事实不成立。双方每次送货单中已经标明价格，该价格中有上诉人的签字确认，且有多达17次对账单签字确认，不应进行调整。关于付款情况。双方对总付款数额均无异议，在对账单中也有体现，其中880万元支付给被上诉人，其余部分按照合同约定汇入徐艳账户，不是钢材款，上诉人要求将80万元计算为钢材款不应支持。关于税金问题。双方约定如果开发票每吨加收100元并不违反法律禁止性规定，双方对账时已经进行冲减确认。关于贺家艾工程款与本案无关，应由贺家艾向被上诉人主张，一审上诉人并未请求，不应在本案中处理。
秦南商贸公司向一审法院起诉请求：判令中交航务公司立即向秦南商贸公司支付所拖欠的钢材货款4095112.87元、运吊费18489.7元、税金36979.4元、垫资费5986463.43元（垫资费暂计算至2017年1月31日，请求以1681.83吨为基数、每吨每日3.5元的标准判决至实际支付日止），合计10137045.4元；诉讼费由中交航务公司承担。
一审法院查明的事实：2014年1月1日，秦南商贸公司与中交航务公司签订《钢材购销合同》一份，约定秦南商贸公司向被告供应钢材，交货地点为中交二航局西临高速改扩建工程LX-C02标段临潼豁口工地；价格以http：www.steelhome.cn(钢之家)西安市场建筑钢材当日价格计算。如需开票，则每吨一次性加收100元；运吊费每吨50元由中交航务公司承担；第十条结算方式及期限（2）约定：“货到工地后付款，如未付，则从当日起按每天每吨加收3.5元计算，直至付清为止”；合同还就相关条款进行了约定。该合同需方加盖中交二航局临潼至西安高速公路改扩建工程LX-C02合同段项目部印章，李学东项目经理处签名。秦南商贸公司加盖了合同专用章。合同签订后，秦南商贸公司依约向中交航务公司供货。秦南商贸公司累计供货4551.825吨，总价款12895112.87元。后经双方多次对账，中交航务公司累计付款960万元。已付款中880万元为货款，截止2017年1月31日，中交航务公司尚欠秦南商贸公司钢材款40951125.87元。运吊费18489.7元，垫资费5986463.43元。
另查明，2016年5月24日，秦南商贸公司向该院递交鉴定申请书，请求对2016年5月31日与李学东谈话现场录音、2016年5月24日李炎与李学东手机通讯录音中是否是李学东本人声音进行鉴定，该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。结论为：送检的音频、视频资料记录的女生语音与供检查的李学东语音来自同一人。
一审法院认为，秦南商贸公司与中交航务公司签订的钢材购销合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方当事人均应按约定履行各自的义务。秦南商贸公司供货后，中交航务公司未按约定支付全部货款，构成违约，应承担相应民事责任，限期归还所欠款项。秦南商贸公司请求中交航务公司支付拖欠货款、垫资费及运吊费理由正当，依法应予支持。秦南商贸公司请求中交航务公司支付税金一节，因双方约定欠妥，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，遂判决：一、被告中交航务公司于本判决生效后十日内向原告秦南商贸公司支付货款4095112.87元、运吊费18489.7元、垫资费5986463.43元（按每吨每日3.5元标准计算，自2014年7月1日起计算至2017年1月31日止），并承担自2017年2月1日起至判决确定给付之日的垫资费（按每吨每日3.5元标准计算）；二、驳回原告秦南商贸公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费82622元、保全费5000元（原告秦南商贸公司已预交），由被告中交航务公司负担80000元（随上述款项一并给付给秦南商贸公司）。原告秦南商贸公司负担2622元。
本院二审中，中交航务公司、李学东提交三组证据。第一组：送货单价格和钢之家网站价格对照表；钢之家网站西安市场建筑钢材价格行情。证明被上诉人11张送货单中钢材价格明显高于钢之家网站价格，合计多计算19533.23元；钢材总货款应为12875579.64元。第二组：收条、说明和视频。证明上诉人抵付被上诉人52.8吨钢材款122800元应计入已付货款。第三组：2014年9月26日进账单、2015年6月30日和2015年7月1日付款凭证；2014年10月10日对账单和2015年8月5日对账单。证明：1、上诉人向徐艳账户转账三笔共计80万元；2、被上诉人2014年10月10日对账单显示2014年9月28日对私户付款30万元，冲减了截止9月底钢材发票税费180112.5元，钢材运杂费90056.25元，6月份代付运输发票税费10803元，垫资费19028.25元。2015年8月5日对账单显示2015年7月1日私户付款的50万元冲减吊运费119045.3元、税费238090.5元、垫资费142864.1元；3、被上诉人的记账方法错误。2014年9月28日付款的30万元中抵扣的190915.5元税金和2015年7月1日付款50万元中抵扣的238090.6元税金没有事实和法律依据。垫资费应最后支付；4、上诉人支付徐艳的80万元款项除去吊运费209101.55元，其余均应为货款。
秦南商贸公司质证认为，对第一组送货单的真实性认可，对网页截图真实性不认可，对证明目的不认可。每一份送货单均有上诉人的签字确认，送货单已经标明单价并经过核价确认，该证据证明力没有签收单和对价单的证明力高。第二组不是新证据，且是案外人的权利，应由贺家艾主张，与本案无关。第三组均为一审提交的证据，对真实性认可，证明目的不认可。双方在对账单中已明确计算方法，按照双方合同约定，加收部分支付时由供方出具委托收款账号，每月结算支付，80万元均是支付至委托收款账号。
本院二审查明的事实与一审查明基本事实一致，予以确认。
另查明，秦南商贸公司提交的2015年12月份对账结果如下：截止2015年12月31日，秦南商贸公司累计供货总吨位4551.825吨；累计钢材款12895112.87元；2015年8月起未付款的截止2015年12月31日，累计钢材发票税钱18489.7元；截止2015年12月31日，累计欠垫资费共计3600749.31元；需要打入对私账户的金额是3656218.41元；需要打入对公账户的金额是5595112.87元；截止2015年12月31日累计欠钢材总货款9251331.28元。秦南商贸公司法定代表人李雅阁及中交航务公司涉案项目工作人员在该对账结果上签字确认。2016年1月至2月中交航务公司分两次向秦南商贸公司付款150万元。秦南商贸公司提交2016年2月份对账结果如下：截止2016年2月29日，累计欠发票税钱36979.4元，欠钢材运杂费18489.7元，累计欠垫资费4002735.53元；需要打入对私账户的金额是4058204.63元，打入对公账户的金额是4095112.87元。中交航务公司未在该对账结果上签字确认。后秦南商贸公司按照上述对账单的计算方法单方计算截止2017年1月31日，累计欠垫资费5986463.43元。
本院认为，本案的争议焦点是：1、欠付货款、运吊费及垫资费的数额；2、已付货款的数额；3、429006.1元的税金应否扣减；4、上诉人主张的钢材款122800元应否在本案中予以抵扣；5、一审程序是否违法。
关于欠付货款、运吊费及垫资费数额问题。中交航务公司与秦南商贸公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。合同履行中秦南商贸公司按约定向中交航务公司供货，经双方多次对账于2016年1月6日形成2015年12月份对账结果，中交航务公司项目工作人员在该对账结果上签字确认，此后中交航务公司向秦南商贸公司支付150万元货款，秦南商贸公司在扣除相应货款后作出的2016年2月份对账结果应当作为认定双方欠付货款及垫资费、运吊费的依据。关于垫资费。双方《钢材购销合同》约定，货到工地后付款，如未付，则从当日起按每天每吨加收3.5元计算，直至付清为止。该约定具备担保债权履行、补偿守约方损失等功能，应当认定为双方约定的违约金条款。中交航务公司以双方对账部分所含违约金过高为由，请求对已经对账的违约金数额进行调整，本院不予支持。根据双方确认的对账结果以及秦南商贸公司扣减中交航务公司支付150万元款项后所形成的对账单可以认定截止2016年2月，中交航务公司欠付货款4095112.87元、运吊费18489.70元、垫资费4002735.53元，以上共计欠付8116338.10元。但对于2016年2月之后的违约金计算应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的相关规定，予以适当调整，以欠款总额为基数，以年利率6%计算为宜。故中交航务公司请求调整违约金的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审以秦南商贸公司单方制作的2017年1月份对账结果认定垫资费进行判处不当，本院予以纠正。
关于已付货款数额问题。诉讼中双方对中交航务公司已付960万元款项无异议，按照中交航务公司签字认可的对账结果，上述已付款项中的部分款项已计入运吊费和垫资费，故中交航务公司主张上述960万元已付款项应全部认定为货款的上诉理由，不能成立。
关于429006.1元的税金应否扣减问题。双方《钢材购销合同》对开具发票的税费承担进行了约定，该约定并不违反法律及行政法规的禁止性规定，且中交航务公司签字确认的一系列对账结果对该税费亦进行了结算，故一审判决论理认为双方合同对税金进行约定欠妥虽有不当，但中交航务公司主张本案应扣除合同约定的税金的上诉理由，不能成立。
关于中交航务公司主张的钢材款122800元应否在本案中予以抵扣问题。二审中，中交航务公司提供秦南商贸公司法定代表人李雅阁向案外人贺家艾出具的收条及贺家艾的证明，要求抵扣秦南商贸公司122800元钢材货款。但该收条系秦南商贸公司向贺家艾个人出具，中交航务公司不能提供充足证据证明该部分钢材款应从本案中予以抵扣，故中交航务公司此项上诉理由本院不予采信。
关于一审程序是否违法问题。一审根据秦南商贸公司的申请对李学东的录音是否为本人声音进行司法鉴定，对司法鉴定意见中交航务公司并未提供充分反驳证据，一审对其重新鉴定申请未予准许程序并无不当。
综上所述，上诉人中交航务公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初1231号民事判决；
二、本判决生效后十日内，由中交第二航务工程局有限公司向陕西秦南商贸有限公司支付货款4095112.87元、运吊费18489.70元及垫资费4002735.53元，并承担自2016年3月1日起至实际给付之日止的违约金（以8116338.10元为基数，按年利率6%计算）；
三、驳回陕西秦南商贸有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费82622元，由中交第二航务工程局有限公司负担75000元，陕西秦南商贸有限公司负担7622元；保全费5000元，由中交第二航务工程局有限公司负担。二审案件受理费82400元，由中交第二航务工程局有限公司负担62400元，陕西秦南商贸有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 朱玉红
审判员 刘育伟
审判员 马党库
二〇一七年十二月十三日
书记员 刘 敏