湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终323号上诉人（原审原告）：黄德金，男，1958年10月26日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：张彦萍，老河口市光化法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：老河口市竹林桥中学，住所老河口市竹林桥街*号。法定代表人：李国启，系该校校长。委托诉讼代理人：蒋志杰、郑琦红，湖北正音律师事务所律师。上诉人黄德金因与上诉人老河口市竹林桥中学（以下简称竹林桥中学)劳动争议纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院(2017)鄂0682民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人黄德金及其委托诉讼代理人张彦萍、上诉人竹林桥中学的委托诉讼代理人郑琦红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄德金上诉请求：1、改判竹林桥中学赔偿其失业保险金85368元（失业金24个月工资按上年度最低工资3557元标准计算）；并赔偿未给其缴纳1991年元月至2012年8月养老保险金的损失149394元（42个月上年度最低工资3557元）。事实和理由：其在竹林桥中学工作21年，竹林桥中学未给其缴纳养老保险金和失业保险金，未给其设立养老保险和失业保险账户，2012年竹林桥中学违法解除与其的劳动关系，根据我国《劳动法》、《劳动合同法》和湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见第十四、十五条规定，竹林桥中学应该依法赔偿其失业金赔偿，未给其办理养老保险手续、缴纳养老保险的损失。针对黄德金的上诉，竹林桥中学辩称，原审不支持黄德金关于失业保险金和养老保险金损失的判决正确。竹林桥中学上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回黄德金一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由黄德金承担。事实和理由：1、本案已过仲裁时效。黄德金于1991年被其聘用作为工勤人员，期间做过安保工作，后安排到学校食堂工作，工资额是根据当年的政府及教育部门状况所定，黄德金没有异议。2012年暑假期间，黄德金去别的地方做事，开学后就不来上班了，其多次通知本人来学校，但黄德金置之不理，四年之后2016年他突然提出双倍工资、经济补偿金等要求并信访，黄德金在仲裁时效届满后的单方信访行为不构成诉讼时效中断事由；2、黄德金系主动离职。其没有通知黄德金不上班；3、双方并非没有签订劳动合同，而是以前法律没有规定要签订劳动合同，其给黄德金发放聘书就是用工合同的方式，到目前仍未解除，黄德金在仲裁申请、一审诉讼也未要求解除。针对竹林桥中学的上诉，黄德金辩称，从2012年学校不让其上班起，其多次找学校和相关部门解决，本案并未超过仲裁时效；聘书并非劳动合同。黄德金向一审法院起诉请求：1、判令竹林桥中学补足其工作期间工资未达到最低工资标准的差额部分，未签劳动合同的双倍工资39127元（2016年度社平工资3557元×11个月）；2、判令竹林桥中学支付其违法解除劳动合同的赔偿金85368元（2016年度社平工资3557元×24个月）、失业金85368元（2016年度社平工资3557元×24个月）；3、判令竹林桥中学为其缴纳1991年元月至2012年8月养老保险金或按上年度最低工资标准补偿其149394元（2016年度社平工资3557元×42个月）。一审法院认定事实，1991年1月5日，原竹林桥中学校长柴春来和原教办主任胡义文一起找到黄德金聘用其负责竹林桥中学安保工作，工资由原教办一季度一发放，一直到1996年；以后的工资由竹林桥中学发放至2012年6月份。2008年1月份至2008年12月份每月工资800元；2009年1月份至2012年6月份每月工资1100元。期间，竹林桥中学未到社会保险的经办部门为黄德金设立社保账户，未缴纳社会保险费用，与黄德金没有签订劳动合同。一审法院另查明，2012年6月份，竹林桥中学放假期间口头通知黄德金不再上班，并于同年7月份停发其工资。之后，黄德金与其朋友多次到竹林桥中学和老河口市教育局请求解决其养老保险及解除劳动合同的赔偿等问题，但双方一直相互推诿不予解决。期间，黄德金也为此事多次到老河口市信访局进行信访，直到2016年4月13日老河口市信访局按照信访程序将黄德金信访件转至老河口市人力资源和社会保障局进行调查处理，该局于2016年6月3日作出河人社信文（2016）12号文件，其处理结果：建议先行与该单位及主管部门协商解决，并携带相关证据材料到老河口市××保障监察大队咨询相关政策，若协商无果可从司法途径来保护合法权益。一审法院还查明，黄德金向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该仲裁委以黄德金申请仲裁请求已超出劳动争议申请时效为由，于2017年5月5日作出河劳人仲裁字（2017）第16号仲裁裁决书，裁决：驳回黄德金的仲裁请求。黄德金不服仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者与用人单位虽然没有签订书面的劳动合同，但根据劳动法的基本理论，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。如果劳动者能够证实实际向用人单位提供了劳动，并符合有关的条件，应当认定双方存在劳动关系。本案中，竹林桥中学聘请黄德金到其单位从事安保工作，并支付劳动报酬，在庭审中，黄德金诉称双方存在劳动关系，竹林桥中学不持异议。《最高人民法院》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”本案中，黄德金自从竹林桥中学通知不再上班，停发工资后，一直不断地到竹林桥中学、老河口市教育局、老河口市信访局请求解决其养老保险、解除劳动关系的赔偿等问题，直到2016年4月13日老河口市信访局按照信访程序将黄德金信访件转至老河口市人力资源和社会保障局进行调查处理，该局于2016年6月3日以河人社信文（2016）12号文件，作出其处理结结果，仲裁时效或诉讼时效存在中断情形，且黄德金在一年期限内向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，竹林桥中学抗辩黄德金的诉讼请求已超过仲裁时效或诉讼时效的事由不能成立，不予支持。2004年3月1日起施行的事业单位参照执行的劳动和社会保障部令第21号公布最低工资规定：黄德金主张竹林桥中学应补足黄德金工作期间工资未达到最低工资标准的差额部分。黄德金自2004年3月1日起至2016年6月份每月领取的工资均已达到最低工资标准，故黄德金的诉讼请求无事实依据，不予支持；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付而倍的工资，并视为自用工之日起满一年当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，竹林桥中学应在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》开始实施后与黄德金签订书面劳动合同而未签订，故其应向黄德金支付2008年2月至2008年12月期间的双倍工资的差额；在庭审中，竹林桥中学未在规定的期限内向法院提交发放黄德金工资的证据，按照证据规则应承担不利的法律后果；而黄德金自认2007年至2009年每月工资800元，予以采纳。即，竹林桥中学应向黄德金支付2008年2月至2008年12月期间的双倍工资的差额8800元【（800元/月×11个月×2）-（800元/月×11个月）】，故黄德金主张竹林桥中学应当支付未签订劳动合同的双倍工资39127元（2016年度社平工资3557元×11个月），其超出部分于法无据，不予支持。黄德金与竹林桥中学劳动关系存续期间未主张未签订劳动合同的双倍工资差额，有利于劳动关系的和谐，确有正当理由，应认定黄德金主张双倍工资差额未超过仲裁时效，故竹林桥中学以超过仲裁时效为由不支付双倍工资差额抗辩理由不能成立，不予支持。2012年6月份，竹林桥中学放假期间口头通知黄德金不再上班，并于同年7月份停发其工资，应视为竹林桥中学单方违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”第三款”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，因黄德金从1991年1月5日一直在竹林桥中学处从事安全保卫工作至2012年6月，即为21.5个月，所以，竹林桥中学应向黄德金支付经济赔偿金47300元（1100元/月×21.5个月×2）。故黄德金主张竹林桥中学应当支付违法解除劳动合同的赔偿金85368元（2016年度社平工资3557元×24个月），其超出部分无法律依据，不予支持。因社会保险费的征缴，是社会保险行政部门的职责和职权。黄德金主张竹林桥中学为其支付失业保险金和缴纳社会保险费等的诉讼请求，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的人民法院关于社会保险争议案件的受案范围，不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第（一）、（二）、（三）款、第八十七条、《最高人民法院》第十四条、《最高人民法院》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、老河口市竹林桥中学于本判决生效后十日内支付黄德金2008年2月至12月双倍工资差额8800元；二、老河口市竹林桥中学于本判决生效后十日内支付黄德金违法解除劳动关系的经济赔偿金47300元；三、驳回黄德金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由老河口市竹林桥中学负担。二审期间，竹林桥中学提交了老河口市教育局2018年1月10日出具的证明，内容为“关于黄德金向教育局人事科提出解决养老金的诉求，教育局人事科多方查找，没有查到2012年至2016年黄德金要求解决养老金诉求的材料。工作人员在此期间也没有接待过黄德金的来访”。黄德金认为，老河口市教育局与竹林桥中学是上下级关系，该份证明不能反映案件事实。因老河口市教育局与竹林桥中学之间存在利害关系，该份证据不能单独作为认定案件事实的依据。二审查明，一审法院认定属实，本院予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题：一、竹林桥中学是否应当承担不订立书面劳动合同的法律责任。黄德金自1991年起在竹林桥中学工作，双方建立劳动关系，直至2012年，黄德金在竹林桥中学工作已达20余年，竹林桥中学未与其签订书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资。竹林桥中学上诉提出，1991年的法律没有规定要签订劳动合同，其给黄德金发放聘书就是用工合同的方式。因双方当事人之间的事实劳动关系从劳动法制订实施前持续至该法实施之后，在劳动法实施后应当依法订立书面劳动合同；订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，竹林桥中学给黄德金发放聘书并无黄德金本人签字，亦未明确劳动合同所应具备的主要内容，竹林桥中学的相关上诉主张与事实和法律不符，本院不予支持。二、竹林桥中学是否应当承担违法解除劳动合同的法律后果。黄德金主张竹林桥中学于2012年口头通知其终止劳动关系。竹林桥中学主张黄德金系主动离职。因双方当事人之间存在劳动关系，竹林桥中学于2012年7月即停发黄德金工资，即便按照竹林桥中学的主张，黄德金于2012年暑假过后未再去竹林桥中学上班，竹林桥中学亦应当在停止发放工资前，积极与黄德金联系，并通知工会后，解除劳动关系。竹林桥中学未能就其已履行上述程序进行举证，故对其关于黄德金主动离职的意见，本院不予采信，竹林桥中学应当承担违法解除劳动合同的法律后果。三、黄德金与竹林桥中学之间于1991年起建立劳动关系，2012年7月，竹林桥中学停发黄德金的工资，黄德金应当在知道被辞退或是停发工资之日起一年内申请仲裁。一审诉讼中，黄德金提供了提交了老河口市人力资源和社会保障局的文件及证人何某、韩某出庭作证，证明其于2012年至2016年期间每年都向竹林桥中学主张权利，或者向有关部门请求权利救济，仲裁时效中断，竹林桥中学上诉关于本案超过仲裁时效的主张，与事实和法律规定不符，本院不予支持。四、黄德金上诉提出，竹林桥中学应该依法赔偿其失业金赔偿，未给其办理养老保险手续、缴纳养老保险的损失。因黄德金在劳动争议仲裁时并未提出该项请求，该请求未经法定的仲裁前置程序，本院不予审查。综上所述，黄德金与竹林桥中学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由黄德金与竹林桥中学各负担10元。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一八年四月九日书记员  严琦童