湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终1572号
上诉人（原审被告）：湖南高桥大市场正美玩具行。
经营者：蒋某，男，1970年7月2日出生，汉族，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：肖民楚，湖南云天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洁，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊某。
委托诉讼代理人：樊红普，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南高桥大市场正美玩具行（以下简称正美玩具行）因与被上诉人樊某侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2016)湘0121民初3222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人正美玩具行不服一审判决，上诉请求：（一）请求撤销（2016）湘0121民初3222号民事判决，改判正美玩具行不承担赔偿责任；（二）判令樊某承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由如下：（一）一审法院认定事实错误。正美玩具行与刘某系承揽关系，而火灾事故系刘某雇佣的张某造成的，故正美玩具行应不承担赔偿责任。1、2015年7月26日，刘某在榔梨派出所讯问中作出如下陈述：问：“你是不是车间的老板？”答：“我不是，我是包工头，老板叫蒋某，我是从他手中接的工程。具体负责管理的是他老婆肖某”。问：“你与老板蒋某之间是否签订包工合同？”答：“没有，我们只是口头协议，我负责包工，他出材料”问：“你请了什么人在车间内做事？”答：“电焊工和小工”问：“三个电焊工是如何雇佣过来的？”答：“是朋友周某介绍的”。2、2015年7月28日，肖某在榔梨派出所询问中作出如下陈述：问：“你是否认识刘某？”答：“认识，刘某从我手中承包了二楼的铁架焊接工程”问：“刘某是以多少钱从你那里承包的工程？”答：“是以50元一平方承包的”。3、2015年7月26日，周某丙在榔梨派出所询问中作出如下陈述：问：“你在何处做事？”答：“我在长沙县秋江路旁的正美玩具厂的仓库里做事，我是焊工”问：“什么时候开始做的，还有哪些人一起做事吗？”答：“我在这里做事有十天了，还有刘某、周某甲、张某甲、张某、曹某，其中刘某是我们的包工头，张某甲、张某两人也是电焊工，周某甲、曹某两人是给我们三个电焊工打杂的”问：“刘某是从何处承包的什么业务？”答：“他应该是从正美玩具厂的老板蒋某处承包的建设仓库隔层工程，主要是用电焊焊货架以及在货架上铺设木板，包工不包料，具体什么价格承包我不清楚。”问：“刘某是如何雇佣你们的？”答：“我们做事是贰佰元一天，只有做事才有钱拿，所有工具设备都是由刘某提供，我们只认做事。”4、2015年7月26日，张某在榔梨派出所询问中陈述如下：问：“是谁叫你来正美玩具的储存仓库从事焊工工作的？”答：“我是我朋友周某甲叫来的。周某甲又是他亲戚的一个叫刘老板的人叫来的。”问：“你从事焊工工作的通知？”答：“200多块钱一天，工资由刘老板给我结算”。上述刘某、肖某、周某丙、张某的询问笔录充分证明正美玩具行与刘某系承揽关系，刘某雇佣了张某为正美玩具行从事焊工工作，并刘某按照200多块一天支付工资，刘某与张某系雇佣关系。（二）一审法院适用法律错误。在劳务关系中，一般由用工方提供工作环境和工作条件，劳务提供者根据用工方的指示从事生产经营活动，必须服从用工方的要求，人身上有依附性。而承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作。本案中刘某承包正美玩具厂搭建阁楼工程后，雇佣张某进行焊接工作，引发火灾事故。（三）本案应由侵权人张某及刘某承担责任。本案系刘某雇佣的张某从事焊工失火导致火灾，樊某已放弃对两人主张诉讼权利，一审法院错误认定正美玩具行与刘某、张某之间的劳务关系，并判令正美玩具行承担全部赔偿责任，判决错误。另，价格鉴定意见书第十部分声明,价格仅对本次火灾有效等,我方认为该鉴定结论不能作为樊某进行民事赔偿的依据。
被上诉人樊某辩称：（一）樊某是星辉××装饰材料厂经营者，在已经提交的笔录里已经写明清楚，上诉人因焊接导致火灾，樊某作为星辉××装饰材料厂经营者，因为星辉××装饰材料厂尚未办理经营执照，樊某作为原告起诉是有利害关系的，是本案适格主体。（二）根据火灾事故调查规定的二十三条，可以依法委托对火灾直接财产损失进行鉴定，本案涉案火灾财产损失价格鉴定意见书是按照相关规定委托的，该委托合法有效，可以作为法院对财产损失的定案根据。（三）本案中上诉人与刘某等人是劳务关系，根据侵权法三十五条规定，上诉人应当对本案被上诉人的损失承担赔偿责任。（四）上诉人对于火灾事故的发生存在重大过错，根据消防法二十一条规定，上诉人将焊接工程承包给没有电焊作业上岗资质的刘某等人，作业时也未采取任何安全措施，违章操作，因此，上诉人对于选任、管理、监督等都存在重大过错。
樊某向一审法院起诉主张：1、正美玩具行赔偿樊某因火灾造成的损失共计25000元；2、正美玩具行承担本案的诉讼费用。
一审法院审理查明：一、双方当事人无争议的事实：1、案外人周某乙与案外人廖某签订《厂房租赁合同》，约定由廖某将其位于长沙县榔梨街道工业园（湖南××车身制造有限公司）厂房及综合楼的2-4层等租赁给周某乙，租赁期为2015年6月1日至2025年5月30日。合同签订后，2015年6月1日，案外人周某乙作为出租方与作为承租人的樊某签订《厂房租赁合同》，约定将位于长沙县榔梨街道工业园（湖南××车身制造有限公司）的部分厂房及综合楼第三层租赁给樊某，租赁期限2015年6月1日至2024年5月30日。正美玩具行亦为湖南××车身制造有限公司的租户。2、2015年7月25日，长沙县榔梨工业园内发生火灾，火灾现场位于长沙县榔梨工业园内长沙奔陆车身制造有限公司厂房1#车间，1#车间坐西朝东，现作为仓库使用。3、刘某、张某与正美玩具行达成了口头协议，为正美玩具行所在仓库内进行焊接工作，火灾发生当天，刘某、张某在正美玩具行仓库内进行焊接行为。4、火灾发生后，刘某、张某被长沙县公安局刑事立案，2017年3月10日，长沙县公安局向刘某、张某出具《撤销案件决定书》，该书载明：“我局办理的刘某、张某涉嫌重大安全生产责任案一案，因检察院建议撤回案件，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条之规定，决定撤销此案”。5、肖某为正美玩具行经营者蒋某之妻。
二、双方当事人有争议的事实：1、关于樊某主体是否适格的问题。樊某认为，樊某作为原告主体适格。正美玩具行认为，根据现有证据无法证明樊某与火灾认定书以及价格鉴定书中的“星辉××装饰材料厂”有关联性，故樊某就“星辉××装饰材料厂”的损失主张权益，主体不适格。一审法院认为，“星辉××装饰材料厂”尚未办理营业执照，对外不具有相关民事行为能力，当其遭受侵权损害时，就其损害主张权利的主体应为其实际经营者个人。本案中，樊某提交的《厂房租赁合同》以及从榔梨派出所提取的多份《讯问笔录》显示，樊某为“×××卫浴厂”的实际经营者，一审法院予以采信，一审法院认定樊某作为原告主体适格。
2、关于《火灾事故认定书》及《关于湖南××车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》的认定。樊某认为，《火灾事故认定书》以及价格鉴定书的程序合法，在未被撤销前，应当认定为有效。正美玩具行认为，《火灾事故认定书》的火灾原因认定有偏差、且其认定的损失数额并非精确鉴定，樊某依据《火灾事故认定书》及《关于湖南××车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》上的损失数额主张损失不可信。一审法院认为，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，樊某虽对《火灾事故认定书》中的火灾成因的认定及《关于湖南××车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》中的认定的损失数额等有有异议，但其并未就其主张充分举证证明，故对其主张，一审法院不予采信，对《火灾事故认定书》中认定的“起火原因为：湖南奔陆车制造有限公司内长沙市雨花区正美玩具仓库内第二层东侧楼梯入口焊接楼梯时，焊渣飞溅至周边可燃物蔓延成灾”、对《关于湖南××车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》中认定的：“星辉××装饰材料厂火灾损失统计表：小计：25000元”等事实，一审法院予以认可。
3、关于损失的归责。樊某认为，火灾原因为刘某、张某在进行焊接工作时造成，作为雇主的正美玩具行理应对该火灾造成的第三人权益损失承担责任。正美玩具行认为，正美玩具行与刘某、张某是承揽合同关系，刘某、张某系承包了正美玩具行的焊接项目，并非雇佣关系，故正美玩具行不应当承担损害赔偿责任，另，如需正美玩具行承担责任，樊某已经撤销对刘某、张某的起诉，理应按比例减轻正美玩具行责任。一审法院认为，根据长沙县公安局榔梨派出所的多份《询问笔录》中所记录，正美玩具行与刘某、张某形成了口头约定，由刘某、张某负责正美玩具行仓库的楼梯焊接工作，由正美玩具行向其支付报酬，故应视为劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，正美玩具行作为接受劳务一方，刘某、张某在工作中造成火灾，理应对樊某因火灾造成的全部损失，承担赔偿责任。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，另，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故正美玩具行理应对其雇员刘某、张某过失所致火灾造成的樊某财产损失，应当予以赔偿，故对樊某要求正美玩具行向樊某偿还损失25000元的主张，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条之规定，判决：湖南高桥大市场正美玩具行于本判决生效之日起五日内给付樊某各项损失25000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费425元，由湖南高桥大市场正美玩具行负担。
本院二审中，上诉人正美玩具行、被上诉人樊某均未提交新证据。
经审理查明：在长沙县公安局榔梨派出所就刘某、张某涉嫌重大安全生责任案侦查过程中，张某、曹某、张某甲、周某丙等均称受刘某雇请在涉案仓库提供劳务；刘某、肖某均称涉案仓库阁楼搭建工程系刘某从蒋某处以包工不包料的形式承揽。刘某、张某无焊工资质，正美玩具行在发包涉案仓库改建工程时亦未要求刘某、张某等提供相应资质。刘某、张某等施工前，正美玩具行未向政府相关部门报告改建仓库；刘某组织施工时，正美玩具行未安排专人在现场进行安全监管，刘某、张某等在焊接钢管的同时，正美玩具行将数量众多的塑料玩具从其他仓库移至涉案仓库中。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点包括如下方面：一是樊某的诉讼主体资格是否适格；二是刘某、正美玩具厂之间的法律关系；三是樊某损失的赔偿责任主体及责任形式。具体分析如下：
（一）樊某的诉讼主体资格是否适格。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本案中，当事人陈述、《厂房租赁合同》、公安机关对周某乙的询问笔录相互印证，能够证明樊某系“星辉××装饰材料厂”的实际经营主体。“星辉××装饰材料厂”尚未办理营业执照，不具备民事主体资质及民事行为能力，不能作为民事诉讼原告。樊某系“星辉××装饰材料厂”的实际经营者，其作为原告主张权利，主体适格。
（二）刘某、正美玩具厂之间的法律关系。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人支付报酬的法律行为。雇佣只是提供劳务者按照接受劳务一方的指示提供劳务，接受劳务的一方支付劳务报酬的法律行为。认定当事人之间构成承揽或雇佣法律关系，应从当事人之间是否具有较强人身依附性、提供工具与设施主体、报酬支付方式等因素予以综合认定。本案中，公安机关在刘某、张某涉嫌重大安全生责任案侦查过程中，分别询问肖某、刘某、张某、张某甲、曹某、周某丙等，并制作形成询问（讯问）笔录。上述询问（询问）笔录系公安机关在本案火灾发生后较短时间内依法侦查获取，证据效力较强，共同证明张某、张某甲、曹某、周斌辉等受刘某雇请提供劳务，刘某系从正美玩具行按照50元/㎡价格，以包工不包料的形式承接涉案仓库的改建工程。刘某按照正美玩具行的要求完成仓库改造工作，自行提供施工工具，对施工方式、工程进展、人员安排等具有决定权，与正美玩具行并无强烈人身依附关系，故刘某与正美玩具行构成承揽法律关系。
（三）樊某损失的赔偿责任主体及责任形式。樊某所设立的“星辉××装饰材料厂”因刘某、张某等施工遭受火灾损失，应获得赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，正美玩具行系承揽合同的定作人，其对樊某财产损失具有过错，主要表现在如下方面：第一、正美玩具行在未审核刘某等是否具有焊工资质及施工资质的情况下，将仓库改建工作交由刘某承揽，负有选任过失。第二、正美玩具行承租并改建的仓库本身系厂房，正美玩具行要改变厂房用途，未征得相关部门同意及履行消防报批手续，对火灾发生具有过错。第三、刘某等组织施工过程中，正美玩具行未安排专人负责施工现场安全管理、未提供充足的灭火器等安全生产设施，对火灾发生及损失扩大具有过错。第四、刘某等组织施工过程中，焊接会产生火花，具有明显火灾隐患。在刘某等尚在施工过程中时，正美玩具行安排员工将大量的易燃塑料玩具搬至涉案仓库，直接导致焊接产生的火花飞溅引燃玩具产生火灾，正美玩具行对火灾发生具有过错。综合正美玩具行的上述过错行为，本院酌情认定正美玩具行应对樊某的损失承担70%的赔偿责任即17500元（25000元*70%）。
另，第一，长县价刑鉴[2015]299号《关于湖南××车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》系经长沙县公安消防大队依法委托，长沙县价格认真中心依法作出的。鉴定机构及人员均具有相应资质，鉴定过程合法，可作为证据采信。上诉人正美玩具行虽对鉴定意见书认定的损失有异议，但并未提供证据予以反驳，一审法院采信鉴定意见书并据此认定损失，并无不当。第二，刘某作为承揽人，张某作为直接施工人，两者对樊某的财产损失均具有过错，应承担相应责任。但樊某在一审中撤回对刘某、张某的起诉，刘某、张某等的赔偿责任，由樊某另行起诉或通过其他途径解决。
综上，上诉人正美玩具行的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3222号民事判决；
二、湖南高桥大市场正美玩具行自本判决生效之日起10日内赔偿樊某17500元；
三、驳回樊某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费425元，由樊某负担128元，由湖南高桥大市场正美玩具行负担297元；二审案件受理费425元，樊某负担128元，由湖南高桥大市场正美玩具行负担297元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年四月二十五日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。