湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终356号
上诉人（原审原告）：曹可灿，男，1971年10月5日出生，汉族，住通山县。
上诉人（原审原告）：徐艳红，女，1970年12月11日出生，汉族，住赤壁市。
二上诉人的委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北文德置业有限公司，住所地通山县通羊镇兴洋小区229号。
法定代表人：成良宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阮声旺，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：通山兴和建筑有限公司，住所地通山县通羊镇洋都大道审计局南侧。
法定代表人：余国和，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：吴远强，男，1968年5月1日出生，汉族，住通山县。
上诉人曹可灿、徐艳红因与被上诉人湖北文德置业有限公司（以下简称文德置业公司）、通山兴和建筑有限公司（以下简称兴和建筑公司）、吴远强商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院〔2015〕鄂通山民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曹可灿、徐艳红上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。2009年9月6日，上诉人与吴远强、朱云平签订《山城明珠预约协议书》，协议书中有经办人朱云平签名，更有文德置业公司阮淑敏签名：同意按此价格。其表明上诉人与吴远强、朱云平签订的《山城明珠预约协议书》取得了文德置业公司的认可，无论是价格、付款方式、违约责任等均授权吴远强办理，上诉人完全有理由相信吴远强有权代理。在签订预约协议书当天，上诉人向吴远强支付房款74800元，已依约足额支付了购房款，文德置业公司对此是知情认可的。2010年3月12日上诉人与文德置业公司签订的《商品房买卖合同》，房屋房号、单价均与《山城明珠预约协议书》完全一致，且经通山县商品房预售备案，至此，上诉人已完成购房过程中所有的义务。二、一审适用法律错误。文德置业公司将工程发包给兴和建筑公司，并约定用部分房屋折抵工程款（上诉人诉争的房屋在其中），吴远强系兴和建筑公司在该项目上的项目经理，吴远强签订预约协议书并收取购房款的行为，无疑构成表见代理，该行为的法律后果应由文德置业公司负担。
被上诉人文德置业公司辩称，一、吴远强不是文德置业公司的工作人员，亦不是公司委托销售的工作人员，根本无权代表文德置业公司对外销售房屋。上诉人没有证据证明吴远强是以文德置业公司的名义与之发生民事法律关系。吴远强出具的收条均系以其个人名义，可见上诉人在屡次与其发生的经济往来过程中，明知相对人是吴远强个人。吴远强的行为完全不符合表见代理的行为特征。二、上诉人与文德置业公司签订《商品房买卖合同》后迟迟没有履行支付房款的义务，构成根本违约。文德置业公司有权解除双方的合同关系，上诉人无权主张交付房屋和为其办理产权证。
被上诉人兴和建筑公司、吴远强未作答辩。
曹可灿、徐艳红向一审法院起诉请求：确认2009年9月6日曹可灿、徐艳红与被告签订的《山城明珠预约协议书》及2010年3月12日签订的《商品房买卖合同》有效；判令被告立即交付房屋并办理产权手续；由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：曹可灿、徐艳红系夫妻关系。2008年3月文德置业公司开发建设通山县通羊镇山城明珠项目（原通山县公安局旧址）。2009年12月29日，文德置业公司取得鄂通房售许字（2009）14号湖北省商品房预售许可证书。2009年9月6日，曹可灿作为乙方与作为甲方的吴远强签订一份《山城明珠预约协议书》，约定乙方预订山城明珠暂定名陶（栋名）C-22号房，建筑面积约119.91㎡（实际面积以房产测绘部门的实测面积为准），单价1150元/㎡；总房款137896元；签订协议时乙方向甲方交纳定金107896元；并约定乙方在接到甲方告知开盘后一周内未能到售楼部签订《商品房买卖合同》，则视为乙方违约，甲方有权另行出售，同时本协议自动终止。同日，曹可灿给付吴远强购房款74800元，吴远强出具了“今收到房屋款柒万肆仟捌佰元整。吴远强2009年9月6号”的收条。2010年2月24日，徐艳红给付吴远强购房款10000元，吴远强出具了“今收到徐艳红购房人民币款壹万元整。吴远强2010年2月24号”的收条。
2010年3月12日，徐艳红与文德置业公司签订《商品房买卖合同》，约定徐艳红购买文德置业公司开发建设的山城明珠8栋2单元08号房，建筑面积118.21㎡、单价1150元/㎡，总金额135942元；付款方式为“买受人于2010年3月12日应付清总房款计人民币壹拾叁万伍仟玖佰肆拾贰元整（￥135942）。以甲方财务部开具税票为准”，并约定“买受人逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金”。同时约定文德置业公司应当在2010年8月30日前将约定的商品房交付给徐艳红，并于商品房交付使用后365日内，将办理权属登记所需、由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。徐艳红在该合同上签名，文德公司在该合同上加盖合同专用章和委托代理人阮声旺的印章。但合同签订后，曹可灿、徐艳红夫妻未按合同的约定向文德置业公司交付购房款。
同日，徐艳红给付吴远强开户费7560元，吴远强出具了“收到徐艳红开户费总费用人币柒仟伍佰陆拾元整。以后所有费用吴远强受理，艳红概不负责。吴远强2010年3月12号”的收条。2010年8月6日，吴远强出具“欠到石灰款叁仟壹佰元整。吴远强2010年8月6号”的证明。2010年10月8日，吴远强出具“借到熊萍人民币伍仟元整。月息3分，期限一个月。2010年10月8号吴远强”的借据。2011年1月29日，吴远强出具“收到建民妹夫购房款人民币贰仟元整。吴远强2011年元月29号”的收条。同日，吴远强向徐艳红出具“收到徐艳红山城明珠8栋3单元C-22号房分批总付款玖万肆仟玖佰元整。〈另收到办证费用柒仟伍佰陆拾元整〉。吴远强2011年1月29号”的收条。至此，曹可灿、徐艳红也未按与吴远强签订的预约合同交清购房定金107896元。2012年1月16日，吴远强向徐艳红出具“我承诺2012年珍（正）月二十八日前将通羊山城明珠8栋3单元C-22号房、一切手续和钥匙交给徐艳红。如违约和承诺，本人承担一切法律和经济责任。吴远强2012年元月16日”的承诺书。2012年3月21日，吴远强又在其于2011年1月29日出具的收条上载明“注在房未交徐艳红前，我愿将山城明珠8栋3单元C-72号房抵押，2012年7月1日后有权处理。2012年3月21号吴远强”。
因徐艳红一直未按《商品房买卖合同》的约定向文德置业公司交纳购房款，2013年5月13日，文德置业公司向徐艳红发出催告书，要求徐艳红在收到催告书之日起十日内交清购房款135942元及违约利息46002.77元，逾期则解除《商品房买卖合同》。2013年6月1日，文德置业公司再次向徐艳红发出催告书，但曹可灿、徐艳红仍未向文德置业公司交纳购房款。2013年9月26日，文德置业公司将原应出售给徐艳红的8栋2单元08号房屋，作价140000元出售给黄玲，并于当日将房屋交付黄玲。2014年4月21日，曹可灿、徐艳红诉至一审法院，要求：1.确认曹可灿与被告于2009年9月6日签订的《山城明珠预约协议书》及2010年3月12签订的《商品房买卖合同》合法有效；2.判令文德置业公司立即交付房屋并办理产权手续。因吴远强下落不明，曹可灿、徐艳红于2014年12月9日向一审法院申请撤诉，一审法院于同日裁定准许其撤诉。2015年3月2日，曹可灿、徐艳红再次诉至一审法院。
同时查明，文德置业公司开发建设通山县通羊镇山城明珠项目后，于2008年11月23日与兴和建筑公司签订一份《山城明珠项目工程陶居施工承包合同书》，约定由兴和建筑公司承包建设山城明珠陶居楼；并约定竣工报告批准后，由兴和建筑公司向文德置业公司提交竣工决算，经审核后七天内支付合同内的工程款；文德置业公司可用陶居小户型西北方位约80㎡一套房从一楼至七楼和陶居中户型（约117㎡）东端半个单元一至七楼按售楼部分期度统一价抵兴和建筑公司的工程款。合同签订后，兴和建筑公司建设该项目。2009年9月11日，兴和建筑公司将应抵工程款的房屋委托文德置业公司对外销售。2010年10月份，工程完工。2011年8月2日，工程决算，总造价3326443.05元。2011年10月28日，文德置业公司给付兴和建筑公司工程款（含主合同外修建道路、踏步工程款）3595522.10元。
因吴远强未到庭参加诉讼，经询问参与签订《山城明珠预约协议书》的阮淑敏，证实：1.吴远强系在山城明珠附近租房居住的居民，与文德置业公司售楼部之间是介绍房屋买卖关系，吴远强每介绍一套房屋买卖成功得费用500元；2.文德置业公司售楼部未授权吴远强收取购房款。
一审法院认为，本案争议的焦点：1.曹可灿与吴远强签订的《山城明珠预约协议书》对文德置业公司、兴和建筑公司是否有约束力；2.文德置业公司是否有权与徐艳红解除合同；3.兴和建筑公司在本案中是否应当承担责任。
关于焦点1，《城市商品房预售管理办法》第二条规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房屋价款的行为。其主体是房地产开发企业和房屋承买人;其内容是将来订立商品房买卖合同的行为。曹可灿与吴远强签订的《山城明珠预约协议书》，理应属商品房预售合同性质，但吴远强不是商品房预售的主体（即不是房地产开发企业），吴远强与曹可灿签订《山城明珠预约协议书》违反了行政法规的规定，并且该预约协议约定的房屋面积、总价款、房号与徐艳红于2010年3月12日与文德置业公司签订的《商品房买卖合同》里约定的房屋面积、总价款、房号均不相同。同时，曹可灿、徐艳红提交的证据既不能证明吴远强与房地产开发企业的文德置业公司之间具有员工或授权委托关系，也不能证明吴远强与作为建筑企业的兴和建筑公司之间具有员工或授权委托关系，曹可灿、徐艳红应承担举证不利的后果，吴远强无权代表房地产开发企业文德置业公司与曹可灿签订商品房预售合同，亦不能代表兴和建筑公司行使民事权利对外签订房屋销售合同。故曹可灿与吴远强签订的《山城明珠预约协议书》无效，对文德置业公司、兴和建筑公司无约束力。
关于焦点2，徐艳红于2010年3月12日与文德置业公司签订《商品房买卖合同》，约定徐艳红购买文德置业公司开发建设的山城明珠8栋2单元08号房，是双方当事人的真实意思表示，该合同为有效合同，徐艳红应按合同的约定向文德置业公司交纳购房款135942元，但徐艳红经文德置业公司催告后，至今仍未向文德置业公司交纳购房款，文德置业公司按买受人逾期超过60日后未付款，出卖人有权解除合同的约定，解除其与徐艳红签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，故曹可灿、徐艳红要求文德置业公司交付房屋并办理产权手续的诉讼请求不予支持。曹可灿、徐艳红给付与文德置业公司无员工或授权委托关系的吴远强的购房款和相关费用，吴远强于2012年1月16日向徐艳红承诺，如违约由其本人承担一切法律和经济责任，现因吴远强下落不明和法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行，该损失可由曹可灿、徐艳红另行向吴远强主张权利，在本案中不作处理。
关于焦点3，兴和建筑公司既不是房地产开发企业，也不是与曹可灿、徐艳红有合同关系的利害关系人，其仅是工程的建筑企业，根据合同的相对性和曹可灿、徐艳红提交的证据不能证明收其购房款、相关费用的吴远强与兴和建筑公司存在员工或授权委托关系，曹可灿、徐艳红要求兴和建筑公司交付房屋并办理产权手续的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回曹可灿、徐艳红的诉讼请求。一审案件受理费3209元，由曹可灿、徐艳红负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实，二审继续予以确认。
二审另查明，咸宁市中级人民法院〔2015〕鄂咸宁中民终字第445号上诉人陈长华、湖北文德置业有限公司与吴远强商品房销售合同纠纷一案中，有一份通山兴和建筑有限公司于2015年8月24日出具的证明，内容为“兹证明吴远强同志系我公司承建湖北文德置业有限公司开发的山城明珠建筑工程项目的管理人员，我公司不知文德置业公司是否将该项目内商品房抵付吴远强为建设工程款，吴远强即使出售了抵付工程款的商品房，价款从未从我公司财务经过”。
还查明，《山城明珠预约协议书》吴远强作为甲方签字，曹可灿作为乙方签字，朱云平作为经办人签字，阮声旺的姐姐阮淑敏签署“同意按此价格”的意见。文德置业公司表示当时楼盘是委托销售公司对外销售，朱云平的身份并不清楚，阮淑敏作为阮声旺的姐姐并无职务。另2010年3月12日徐艳红与文德置业公司签订的《商品房买卖合同》约定购买的房屋系山城明珠八幢2层08号房。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：吴远强与曹可灿、徐艳红签订的《山城明珠预约协议书》是否构成表见代理，文德置业公司、兴和建筑公司是否应向曹可灿、徐艳红交付房屋并办理产权过户手续。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理应当具备三个条件，一是行为人并没有获得授权，二是相对人有合理的理由相信，三是相对人在主观上是善意的、无过失的。本案中，吴远强系以个人名义与曹可灿签订《山城明珠预约协议书》，作为相对人的曹可灿在整个买卖过程中具有过失，其一，吴远强既不具有涉案商品房预售主体资格，作为出卖人个人亦未能取得商品房预售许可证明，根据《城市商品房预售管理办法》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，其与曹可灿、徐艳红签订的《山城明珠预约协议》应当认定无效；其二，2009年9月涉案房屋尚未对外公开开盘销售，曹可灿、徐艳红作为购房人应当知道，但其仍然与吴远强个人签订《山城明珠预约协议书》，并向吴远强支付了部分购房款和办证费用，表明其作为一名普通购房者并没有依照购买商品房的常规流程在进行操作。按照商品房的销售常理，房款的收取应当由房地产开发企业财务负责，但该款文德置业公司并未取得，因此应当认定曹可灿、徐艳红在签约、付款的环节上存在过失；其三，根据曹可灿的陈述，签预约协议时阮淑敏在场，并且是阮淑敏要其将房款交给吴远强，于是基于对阮淑敏、吴远强的信任，将部分房款交给了吴远强，但并不能因此免除曹可灿、徐艳红对吴远强是否有权卖房以及收取房款等事项的审查义务。本案中无论吴远强是否系通山兴和建筑有限公司的管理人员，在没有得到文德置业公司的同意以及其本人并未持有文德置业公司的授权委托书以及文德置业公司有可推定授权的意思表示的情况下，以自己的名义擅自出卖文德置业公司的房产，属于无权代理，曹可灿、徐艳红作为相对人对吴远强、阮淑敏的身份未经核实，即基于自己的想法及信任而予实施，未尽到谨慎审查义务，存在过错；其四，即使2009年9月11日兴和建筑公司向文德置业公司出具《委托书》委托文德置业公司可用部分商品房抵付工程款并委托文德置业公司销售，也不能因此证明2009年9月6日吴远强取得兴和建筑公司以及文德置业公司的授权可以对外出售涉案房屋；其五，2009年9月6日曹可灿与吴远强签订的《山城明珠预约协议书》约定“预定山城明珠商品房为陶（栋名）C-22号房（暂定房号）”，2012年吴远强向曹可灿、徐艳红出具承诺书，承诺于“2012年珍月二十八日前，将通羊山城明珠8栋3单元C-22号房一切手续和钥匙交给徐艳红”，其上约定的房号尚不足以证明与2010年3月12日徐艳红、文德置业公司签订的《商品房买卖合同》约定的所购房屋第8幢2层08号房系同一套房。事后，吴远强向曹可灿、徐艳红作出交付房屋、钥匙以及办理手续的承诺均系其个人作出，与文德置业公司、兴和建筑公司无关。综上所述，吴远强出卖房屋事前未经权利人文德置业公司、兴和建筑公司授权，事后文德置业公司、兴和建筑公司亦未追认，而曹可灿、徐艳红在签订预约协议书以及支付相关钱款的过程中，具有过失，因此，吴远强的行为不能构成表见代理，吴远强收取曹可灿、徐艳红部分购房款及办证费用的行为不能代表文德置业公司、兴和建筑公司。文德置业公司与徐艳红签订的《商品房买卖合同》虽然合法有效，但根据合同约定，在曹可灿、徐艳红逾期超过60日未付款的情况下文德置业公司解除合同符合法律规定，因此曹可灿、徐艳红请求确定该合同有效已无法律上的意义。一审对曹可灿、徐艳红要求文德置业公司、兴和建筑公司交付房屋并办理产权手续的诉讼请求不予支持，并无不当。曹可灿、徐艳红的损失依法可向吴远强另行主张。
综上，上诉人曹可灿、徐艳红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3209元，由曹可灿、徐艳红负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年五月十九日
书记员 熊 沁
附：相关法律条文、行政法规
《城市商品房预售管理办法》
第二条本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；