山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终1190号
上诉人（原审被告）：徐从花，女，1968年2月6日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。
被上诉人（原审原告）：徐森田，男，1949年7月23日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。
原审被告：王某。
原审被告：王兆云，女，1993年9月25日出生，汉族，沂源西里镇金星小学教师，现住山东省沂源县。
原审被告：赵学良，男，1980年12月6日出生，汉族，农民，现住山东省沂源县。
原审被告：山东鲁中公路建设有限公司，住所地淄博开发区中润大道20号。
法定代表人：焦玉传，董事长。
上诉人徐从花因与被上诉人徐森田及原审被告王某、王兆云、赵学良、山东鲁中公路建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐从花，被上诉人徐森田到庭参加诉讼。原审被告王某、王兆云、赵学良、山东鲁中公路建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐从花上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人承担赔偿责任并支付赔偿款14055元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于部分误工费、营养费、精神损害抚慰金的判决认定事实错误，无法律依据。1.关于误工费，被上诉人受雇于王仕成仅2天时间，在此之前，其是否打工及打工地点、时间不确定也不固定，因此被上诉人的工作和收入无法确定，应按照其居住地标准计算误工费，即农村居民标准35.42元/天，共计6375.60元。2.关于营养费，被上诉人没有证据证明营养费的实际支出，一审自行认定营养费2700元无事实和法律依据。3.在事故中，上诉人应负有一定过错，雇主并无过错，一审判决上诉人支付精神损害抚慰金无事实及法律依据。二、被上诉人在从事雇佣活动中，自身存在过错，应承担40%的责任。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。
徐森田辩称，请求依法处理。
王某、王兆云、赵学良、山东鲁中公路建设有限公司未到庭，未作答辩。
徐森田向一审法院起诉请求：1.要求五被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费、残疾器具辅助费、鉴定费、被抚养人生活费及精神损害抚慰金共计67873.25元。2.五被告对上述赔偿承担连带责任。3.诉讼费、鉴定费由五被告负担。
一审法院认定事实：1.2014年6月18日19时16分，被告赵学良驾驶车主为王仕成的鲁Ｃ×××××号轻型普通货车在青兰高速青岛方向245m+19m处施工完毕倒车收反光锥过程中未确保安全，车辆碰撞到施工人员徐森田，造成原告徐森田右脚受伤的道路交通事故。该道路交通事故经山东省公安厅高速公路交通警察总队二支队沂源大队出具的道路交通事故责任认定书认定，被告赵学良承担事故的全部责任。2015年1月26日原告徐森田委托山东信源法医司法鉴定所淄川分所对其伤残程度进行鉴定，该所于2015年1月26日作出川司鉴所[2015]临鉴字第37号伤残司法鉴定意见书，被鉴定人因车祸致右足毁损伤而行截肢术，目前右小腿部分缺失，鉴定意见：徐森田属VI级（六级）伤残。2015年3月12日原告徐森田委托山东信源法医司法鉴定所淄川分所对其护理人数、护理期限、误工期限、后续治疗费、营养期限进行鉴定，该所于2015年3月25日作出川司鉴所[2015]临鉴字第103号伤残司法鉴定意见书，鉴定意见：1.徐森田需护理90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）。2.徐森田误工期为自受伤之日180日。3.徐森田无需后续治疗费。关于假肢更换费用，属于辅助器具，不属本所鉴定范围。4.徐森田营养期为90日，营养费根据当地生活水平确定。
2.被告赵学良所驾车辆在被告中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司投保交强险一份，该事故发生在保险期间内。原告徐森田以机动车交通事故责任纠纷为由于2016年8月19日起诉中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司，经法院调解，中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司在交强险限额内范围内赔偿了原告徐森田医疗费10000元，残疾赔偿金96975元、残疾器助辅助费13000元、护理费25元，共计120000元。
3.涉案事故发生地段青兰高速公路青岛方向道路养护工程由被告山东鲁中公路建设有限公司承包负责施工，被告山东鲁中公路建设有限公司又将该养护工程转包给王仕成，原告徐森田和被告赵学良均受雇于王仕成，王仕成不具备施工该类工程的资质或者安全生产条件，该事故是在道路养护施工过程中发生的。后王仕成于2015年11月16日去世，被告徐从花系其妻子，被告王某系其儿子，被告王兆云系其女儿，被告王某、王兆云明确表示对王仕成的遗产不继承。
4.根据原告提供的相关证据，对原告要求的赔偿项目和数额作以下分析认定：1.医疗费，原告徐森田主张22344.07元，并提供沂源县人民医院门诊病历、门诊收费票据2份，中国人民解放军第八十九医院门诊病历、住院病历、住院费用清单、住院医疗费单据1份、门诊医疗费单据2份、病例复印费单据1份，沂源县张家坡镇冶炉坡卫生室新农合医药费专用收款收据1份，对原告徐森田提供的病例复印费单据和沂源县张家坡镇冶炉坡卫生室新农合医药费专用收款收据不予认定，认定原告徐森田医疗费为21684.07元，对原告徐森田要求超出部分，不予认定，该款已经由中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司赔偿了10000元；2、误工费，原告徐森田主张20400元，并提供伤残鉴定意见书、劳动合同、工资证明、考勤表、工资发放证明、沂源县张家坡镇冶炉坡村民委员会证明，因原告徐森田年龄已经年满60周岁，签订劳动合同不符合法律规定且其提供的劳动合同未到劳动管理部门备案，未缴纳社会保险，鉴定意见书认定原告徐森田的误工时间为自受伤之日180日，因其在本案发生时是受雇于王仕成，双方均认可当时的工资为100元/天，认定原告徐森田的误工费按照100元/天计算，计款18000元，对原告徐森田要求超出部分，不予认定；3.护理费，原告徐森田主张9800元，并提供鉴定意见书，鉴定意见：徐森田需护理90日（住院期间2人护理，出院后1人护理），因其未提供护理人员身份证明，按照护工标准60元/天计算护理费，即护理费为60元/天×2人×7天+60元/天×1人×83天，计款5820元，对原告徐森田要求超出部分，不予认定，该款已经由中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司赔偿了25元；4.住院伙食补助费，原告徐森田主张800元，原告徐森田在中国人民解放军第八十九医院住院7天，住院伙食补助费应为50元/天×7天，计款350元，对原告徐森田要求超出部分，不予认定；5.伤残赔偿金，原告徐森田主张96975元，原告徐森田发生交通事故时已年满65周岁，因交通事故构成六级伤残，伤残赔偿金应为12930元/年×15年×50%，计款96975元，予以认定，该款已经由中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司全部赔偿；6.鉴定费、打印费，原告徐森田主张5220元，并提供鉴定费单据、复印费单据，予以认定；7.交通费，原告徐森田主张2000元，因其提供的交通费单据不规范，合理认定交通费为1000元，对原告徐森田要求超出部分，不予认定；8.被抚养人生活费，原告徐森田主张2733.75元，并提供沂源县张家坡镇冶炉坡村民委员会证明，原告徐森田尚有母亲江东荣需要抚养，其有八个兄弟姐妹，予以认定；9.残疾器具辅助费，原告徐森田主张13600元，并提供残疾器具辅助费发票、维修费发票1份、价值鉴定证明，销售企业营业执照、资质证书、假肢制作书证书、假肢使用说明、假肢保修卡，该部分费用原告徐森田已经实际花费，予以认定，该款已经由中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司赔偿了13000元；10.营养费，原告徐森田主张8400元，并提供鉴定意见书，鉴定意见：徐森田营养期为90日，营养费根据当地生活水平确定。合理确定营养费为30元/天，计款2700元，对原告徐森田要求超出部分，不予认定。11.精神损害抚慰金，原告徐森田主张5000元，原告徐森田在本次事故中不承担责任，结合其的伤情，予以认定。事故发生后，王仕成共支付原告徐森田现金6200元，该款应从赔偿款项中扣除。
上述事实，有原告徐森田提交的道路交通事故责任认定书、沂源县人民医院门诊病历、门诊收费票据，中国人民解放军第八十九医院门诊病历、住院病历、住院费用清单、住院医疗费单据、门诊医疗费单据，劳动合同、工资证明、考勤表、工资发放证明、沂源县张家坡镇冶炉坡村民委员会证明，交通费单据，鉴定意见书、鉴定费单据、复印费单据，残疾器具辅助费发票、维修费发票、价值鉴定证明，销售企业营业执照、资质证书、假肢制作书证书、假肢使用说明、假肢保修卡及双方当事人的陈述在卷佐证。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王仕成雇佣原告徐森田及被告赵学良从事高速公路养护施工，与王仕成形成劳务关系。王仕成因不具备承担此类工程的施工资质或者安全生产条件，在技术条件、安全设施及对施工人员的安全教育培训等方面存在欠缺，从而加大了施工人员的安全风险。原告徐森田因提供劳务受到伤害，本应由雇主王仕成承担赔偿责任，因雇主王仕成现已经死亡，其第一顺序继承人被告徐从花、王某、王兆云应在其继承王仕成财产范围内承担赔偿责任；被告王某、王兆云明确表示对王仕成的遗产不继承，但无法查实其是否参与了王仕成遗产的继承，因继承人应该在继承的死者财产范围内赔偿受害者的损失，被告王某、王兆云如未继承王仕成的遗产，可在案件执行过程中举证证明；被告山东鲁中公路建设有限公司将高速公路养护施工的工程转包给王仕成施工，成立承包和转包的关系。“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告山东鲁中公路建设有限公司作为高速公路养护施工承包方，负有对具体施工方即雇主王仕成的资质或安全生产条件予以审查的义务，被告山东鲁中公路建设有限公司将高速公路养护施工转包给没有施工资质或者安全生产条件的王仕成施工，存在主观过错，对原告徐森田的各项赔偿款项应当承担连带清偿责任；被告山东鲁中公路建设有限公司辩称应该徐森田与其公司不存在劳务关系，不承担赔偿责任，不予支持；被告赵学良在该事故中承担全部责任，存在重大过失，对原告徐森田的各项损失应当承担连带清偿责任；道路交通事故责任认定书中认定原告徐森田在本次事故中不承担责任，被告徐从花、王某、王兆云、山东鲁中公路建设有限公司辩称原告徐森田自身存在过错，作为现场施工人员应尽到注意义务，对自己的人身伤害应承担部分责任，不予支持；雇主王仕成已支付原告徐森田的现金6200元和中华联合财产保险股份有限公司淄博中心支公司在交强险限额内范围内赔偿原告徐森田的医疗费10000元、残疾赔偿金96975元、残疾器助辅助费13000元、护理费25元，应从赔偿款项中予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告徐从花、王某、王兆云在继承王仕成遗产范围内赔偿原告徐森田医疗费11684.07元（21684.07元-10000元）、误工费18000元，护理费5795元（5820-25元）、伙院伙食补助费350元、鉴定费、打印费5220元，交通费1000元，被抚养人生活费2733.75元、残疾器助辅助费600元（13600元-13000元）、营养费2700元，精神损害抚慰金5000元，共计53082.82元，扣除王仕成已支付的现金6200元，被告徐从花、王某、王兆云于判决生效后十日内在继承王仕成遗产范围内支付原告徐森田赔偿款46882.82元。二、被告赵学良、山东鲁中公路建设有限公司对原告徐森田的上述各项赔偿款项承担连带清偿责任。三、驳回原告徐森田的其他诉讼请求。以上款项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1482元，减半收取741元，由被告负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题：一是一审法院对误工费、营养费、精神损害抚慰金数额的认定是否正确；二是徐从花主张徐森田承担40%的责任有无事实和法律依据。
关于误工费、营养费、精神损害抚慰金数额的认定问题。误工费，指受害人本应获得，却因侵权行为导致的未能获得的收入损失，受害人虽然达到法定退休年龄或已退休、离岗，但其仍从事适当的生产经营活动获取一定劳动收入，其受伤必然产生收入减少的后果。徐森田在受伤时，具有劳动能力，受雇于王仕成从事公路养护工作，并约定工资每日100元计算，徐森田的受伤，必然减少其在从事公路养护工作期间的收入，故，一审法院以徐森田受伤时双方认可的工资计算徐森田的误工费并无不当。营养费是为改善受害人的营养状况，促进尽快康复的合理支出，山东信源司法鉴定所淄川分所出具的《关于徐森田的护理期限司法鉴定意见书》中记载“徐森田营养期为90日，营养费根据当地生活水平确定”，一审法院依据该司法鉴定意见书，结合当地生活水平，判令支付徐森田营养费并无不当。关于精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，侵权人致人精神损害的，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金，一审法院根据徐森田的伤情及给其造成的精神损害程度，酌情支持精神损害抚慰金5000元并无不当。综上，徐从花所持一审法院关于部分误工费、营养费及精神损害抚慰金认定事实错误，无法律依据的主张不能成立，本院不予支持。
关于徐从花主张徐森田应该承担40%的责任问题。本案虽是提供劳务者受害责任纠纷，但纠纷的发生系因交通事故造成，《道路交通事故认定书》认定赵学良承担交通事故的全部责任，徐森田不负交通事故责任，故徐从花主张徐森田承担40%的责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐从花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费621元，由徐从花负担。
本判决为终审判决。
审判长 李兴民
审判员 胡 静
审判员 王 娜
二〇一七年七月四日
书记员 周京京