河南省新乡市红旗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第372号
公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
被告人李某某，男，1972年2月18日出生。因涉嫌破坏公用电信设施，于2014年4月4日被新乡市公安局洪门分局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，于2014年5月9日被新乡市公安局洪门分局逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人李喜庆，河南新大地律师事务所律师。
辩护人薛钦周，河南帅法律师事务所律师。
新乡市红旗区人民检察院以新红检公诉刑诉（2014）274号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市红旗区人民检察院指派检察员樊紫娟出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人李喜庆、薛钦周到庭参加诉讼。经新乡市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
新乡市红旗区人民检察院指控：2014年3月份的一天，被告人李某某将1套伪基站设备以12000元的价格销售给翟某某。2014年3月中下旬，被告人李某某在新乡市汽车东站附近分别以23000、20000元的价格销售给吴某2套伪基站设备。2014年4月3日，新乡市公安局洪门分局在新乡市红旗区福兴国际小区5号楼2单元1902房间，搜出伪基站设备9套。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人李某某的户籍证明、到案经过等书证，证人黄某某、吴某、翟某某、徐某军等人证言，被告人李某某的供述与辩解及鉴定意见等证据。
据此，公诉机关要求以非法经营罪追究被告人李某某刑事责任。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其没有销售过伪基站，是搞伪基站维修的，认罪。其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人李某某犯非法经营罪事实不清，证据不足。1、李某某来新乡维修伪基站是基于公司派遣。2、证据证明李某某是负责维修调试的，不是销售。3、李某某不知道维修伪基站是违法的，主观上没有违法故意。4、指控数额没有达到法律规定的构成犯罪的数额。
经审理查明：2014年3月份的一天，被告人李某某将1套伪基站设备以15500元的价格销售给翟某某。2014年3月中下旬，被告人李某某在新乡市汽车东站附近分别以23000、20000元的价格销售给吴某2套伪基站设备。2014年4月3日，新乡市公安局洪门分局在新乡市红旗区福兴国际小区5号楼2单元1902房间，搜出伪基站设备9套。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李某某的照片及户籍证明证实其个人基本情况。
2、新乡市公安局洪门分局证明证实经比对，未发现被告人李某某的前科记录。
3、房屋租赁合同及收据证实2014年3月1日，任某某将新乡市红旗区福兴国际小区5号楼2单元1902房间出租，乙方为任书庆，居住人联系电话为131****6121。
4、网页截屏证实在网上发布伪基站销售广告的相关情况，其中联系方式为185****9710、131****6121，地址为河南省新乡市红旗区金穗大道与新飞大道交叉口。
5、新乡市公安局洪门分局到案经过证实2014年4月3日，被告人李某某被抓获归案。
6、辨认笔录及照片证实经辨认，徐某军指认出李某某就是卖给翟某某伪基站并调试机器收钱的人；翟某某指认出李某某就是在新乡市的一个旅馆内卖给其伪基站并调试机器的人；吴某指认出李某某就是向其出售短信群发器的男子。
7、新乡市公安局洪门分局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片等，林州市公安局扣押物品、文件清单证实2014年4月3日，洪门分局民警对被告人李某某新乡市福兴国际小区5号楼2单元1902房间住处进行搜查，搜出九台伪基站设备，房屋租赁合同一份，物流单据七张，手机二部，操作说明书四份，银行卡十张，另搜出一张工行卡、一张中国银行卡，电脑一台及伪基站配件及修理工具等，并对上述物品进行了扣押。另从朱某某、刘某、徐某某处各扣押伪基站一台，从黄某某处扣押短信群发器及变频充电器各一台，从张某处扣押物流单一张、手机一部，从林某某处扣押伪基站一台等。另从程某某等处扣押伪基站、笔记本电脑等物品。
8、河南省无线电监测站检测报告证实对涉案的伪基站设备进行检测的相关情况。
9、证人任某某证言证实新乡市红旗区南干道福兴国际小区5号楼2单元1902室的房子其于2014年3月份的一天，租给了一个姓任的男子，这个男子有三、四十岁左右，当时和姓任的一起来的还有两个男的，其中一个年龄大约有五十多岁，另一个男子年龄和姓任的男子相仿。姓任的男子说他在新乡市宝龙城市广场那一片儿开了一家卖电脑配件的门市部，想租其房子居住，也没说和谁一起住，聊的时候他说他平时忙，也不经常在这儿住。
10、证人刘某证言及快递单据证实其是顺丰快递的收派员，顺丰快递在福兴国际小区只有其一个收派员。“ＸＸ伟”和“ＸＸ威”是一个人，在福兴国际5号楼2单元1902房间住，电话是131****6121，一个月之内，几乎天天都有他的快递，最多的时候一天有三、四个，他有时两三天会往外面发一个快递，他往外发的没收的多，可能他直接来公司发或用其他的快递公司发。给他送快递的时候有时想帮他送到家，被他婉言拒绝了。收发的快递是什么其不清楚，一般都是六公斤以上十五公斤以内的，给他发东西时，他说是些控制器、面板、主机之类的电子配件，给他发的快递几乎都是前些时候给他送的快递再发回去。他发的快递全国各地都有，郑州居多，东北、北京哪的都有，给他送的快递也是郑州居多，全国各地都有。当场打开的快递，一个是从安阳寄过来的，里面有10个电子芯片之类的东西，另外一个是从开封发过来的，里面是6.5公斤重的长方体形状的电子产品之类的东西。
11、证人朱某某证言证实其是新乡市飞鹰快递的负责人，其收的ＸＸ威的第一件快递是3月16日从郑州发过来的，寄件人是徐瑛，第二、三、四件也是郑州徐瑛发的，第五、六件是郑州的解金伍寄的，这两件因为长时间无人接收已返回郑州了，第七件是郑州的徐瑛发的，配合公安机关打开后是一个红色长方体电子设备，具体是什么其不清楚。他收的快递几乎都是这样大小的箱子，重量都差不多。ＸＸ威往外寄的快递其记得有两件，一件是3月23日发给郑州徐瑛的，另外一件数据调不出来。ＸＸ威的快递地址是福兴国际里面一个单元1902室，其每次给他送快递都是到楼下给他打电话，他下来拿的，其没有给他送上去过，他从来没有要求给他送上去。ＸＸ威个头1米7多，胖胖的戴个眼镜，每次送快递都是他一个人接收的。
12、证人徐某某2014年4月8日证言证实其在福兴国际物业管理上上班，大概1个月以前，5号楼2单元1902室业主的女儿在物业管理中心登记，想把房租出去，过了一个星期左右来了一个男子问是否有房往外出租，问他是住还是办公，他说是住，后他们一起来了三个人，其就联系了业主，他们三个就和业主的女儿一起去看房，看过房没几天他们就把房租下来了。租完房后，最高个子的那个人还办了一张停车次卡，办卡人的身份证显示是任书庆，还提供了车辆豫EN65**的行驶证复印件。其见过一个人来领5号楼2单元1902室的快递，不是开始看房的那三个人中的人，他一般一到两天都会有一个快递，还有的快递不经过物业直接送到收件人自己手里，他的快递一般从哪寄过来的其不清楚，是什么样子的其没注意，这两天寄来的都是纸箱包装的，不算很大也不小。现在在物业上的快递是4月4日圆通送过来的，寄件人姓名是张某，地址是虞城，收件人是ＸＸ威，配合公安机关打开后，里面是个红色的长方体电子设备。
13、证人徐某军证言证实2014年2、3月份的时候，翟某某让和他一起到新乡办个事，说到新乡买个东西，然后就从南阳坐车到新乡了，翟某某和卖东西的人联系，对方说在汽车站附近一个小旅馆。到旅馆后，翟某某跟对方搞价，翟某某提出要看看机器并试一试机器，在旅馆的人就打电话通知他们的人把机器给送过来，中间隔了有不到半个小时，他们的人就把机器给拿过来了，然后就有一个人开始调试机器，并教翟某某调试机器，当时给对方付了15000还是16000其记不清了。机器是一台发短信的机器，买过之后，其和翟某某就回南阳了，买回去之后翟某某找不来发短信的业务，而且机器还坏了，就把这台机器卖给他表哥黄某某了，当时卖了11000元左右，其和翟某某还把这台机器给黄某某送到温县了。当时在旅馆里谈事的人，有40岁左右，身材瘦瘦的，另外一个教翟某某怎么使用伪基站的人年龄有30多岁，身材偏胖。其记得对方当时开了一辆白色的宝马5系轿车，车牌号记不清了，只记得是豫E开头的。
14、证人翟某某证言证实其是跑出租车的，听说买一台伪基站能帮别人发信息挣钱。2014年2、3月份的时候，其在淘宝网上搜索了一个卖伪基站的买家，对方留有电话号码，好像是131****6121，电话联系后，其问伪基站的价格，对方一个男的说21000，而且还让到新乡提货，过了四、五天的时间，其就和一个朋友徐某军一起坐车到新乡来买伪基站，当时联系的是在新乡市汽车东站一个小旅馆见面，到了之后，其提出要试一试机器，当时在旅馆的人打了一个电话，过了二十分钟，他们的人就把机器带过来了，试了试机器，对方其中一个人教了教怎么使用，后开始谈价格，谈到了15500，其把这15500元给了当时调试机器的人，后他们就开车走了，开的是一辆白色的宝马5系轿车，豫E开头的。买了机器之后，试了试不管用，其听朋友黄某某说他们的公司做宣传需要用伪基站，其就和他联系，以12000元的价格将伪基站卖给了黄某某，其和徐某军把伪基站机器给黄某某送到温县了，还把当时卖伪基站的人的电话留给了黄某某。
15、证人黄某某证言及顺丰速运单据证实其2013年11月份到温县海旺弘亚温泉大酒店营销部工作，负责公司的广告、营销。2014年3月份，其听翟某某说他买了一台伪基站，不敢用，因海旺弘亚温泉大酒店也需要一台伪基站来发信息对酒店进行宣传，其就跟翟某某联系，之后大概三、四天，翟某某和他的一个朋友把伪基站送到了大酒店，公司给翟某某付了12000元，翟某某说他买时15500元，当时翟某某还给其留了卖伪基站人的联系方式及对方大概的体貌特征，留的两个电话其记得一个是1561****110，一个是131****6121。一个电话不用了，后来其联系的131****6121的号码，因为当时伪基站里面的一个配件烧了用不成，其就跟卖伪基站的联系，对方说更换一下配件就行了，说过以后两三天的时间对方就把配件用物流给发过来了，顺丰速运单据上对方写的名字是李伟，留的电话为131****6121。
16、证人吴某证言证实其姐吴喜梅在安阳市开一个梅高广告公司，是做广告牌的，也承接短信群发广告。2014年元旦左右，其从网上找群发的移动通道进行发短信，结果网上的移动通道都关闭了，其从网上无意中看到了短信群发机器，后从网上接触到一个姓陈的出售短信群发器，他说他是商丘的，后其从姓陈的手中购买了一个短信群发器。后机器不能用了，其没事就从网上看短信群发器，发现一个姓王的出售，其就与姓王的联系，记不清是什么电话了，归属地是新乡的，姓王的说短信群发器是26000元钱，保证能发，姓王的说他家是安阳的，现在新乡，就是做短信群发器的，后其与姓王的联系去新乡看机器。2014年3月11日左右，在新乡东站见面后，姓王的给其操作了一下机器，其看能发，就把钱给了姓王的，姓王的还说如果下次再要机器可以便宜点，20000元一台。其买机器的当天就在安阳市东环路汽贸附近发出了一条广告，说是出售全新的短信群发机器，发了短信后，有一个林州姓“程”或“常”的男子打到其手机上，说买机器的事，后谈成以23000元钱成交。大约是2014年3月16日左右，其与新乡的姓王男子联系说想再要一台短信群发器，还是约在新乡东站见面，见面后姓王的给其机器，其把20000元钱给姓王的男子，后其把短信群发器以23000元出售给了林州男子。
17、证人程某某证言证实2014年3月13日左右，其带两个学驾驶的学员去安阳模拟考试，其手机接到一个短信，内容大概是出售可以群发短信的机器，其回过去后，对方说每台机器26000元，最低25000元。2014年3月15日左右，其与对方联系，问最低多少钱，后谈成23000元。2014年3月17日上午，其又与对方联系，对方说他是新乡人，现在新乡，一个小时就过来了。后二人在文昌大道交通局对面的宾馆那儿见了面，对方给其带来了机器，其给了对方23000元钱，其问对方机器坏了怎么办，对方男子说他叫吴某，并让其看了身份证。
18、证人张某证言及快递单据证实2013年7、8月份其在商丘市虞城县大同路开了一家中国移动G3手机商城的门店，2013年11月份的时候，其想买一台伪基站，商丘市的一个朋友杨理想给其联系了郑州一家卖伪基站设备的，说得24000元。大概过了一两天的时间，其朋友和郑州卖伪基站的人开车过来把货直接给其送到了店里面。当时卖设备的那个人还教其怎样使用设备，其把24000元钱通过网上银行给对方转过去了，对方银行账户的名字叫谢金武。卖设备的那个人年龄大概有30岁左右，身材较瘦，当时他给留了一下谢金武的电话。后这台设备出现一些问题，其先联系谢金武，谢金武给其留了一个186****1686的电话，谢金武说以后这台设备如果出现什么问题，可以跟这个电话联系，联系之后，对方让其把设备发过去，他们负责修，后好像是发到了郑州一个小区，其记得写的是ＸＸ威收。这台机器往郑州修了三四回，每回都是ＸＸ威收，后来其维修机器的时候，186****1686的人说他们搬到新乡了，其按照186****1686这个号码给说的地址，将机器又发到新乡了，是通过圆通快递给对方发过去的，对方留的姓名还是ＸＸ威，收件地址为新乡市红旗区金穗大道东段福兴国际5号楼21902室，联系电话为131****6121。186****1686的持机人说131****6121持机人是他们的工程师。
19、证人林某某证言证实其在开封县城关镇县府西街经营一家开封县诚联通讯店，其平时从郑州市陇海路通讯新天地12楼的中弘通讯营业部进手机，得知他们那里有这种短信群发设备，其为了促销手机就联系要一套，大约2013年9月份的10几号，该店老板谢金武让他店里的一个男子把设备送到其店里了，其给了送货的那个男青年26000元钱。后设备坏了，其和谢金武联系，谢金武让其发到新乡一个地方，是2014年3月19日通过物流发过去的，地址是新乡市红旗区金穗大道东段福兴国际5-1902，电话是156****7110，收件人是ＸＸ伟。后电视上开始报道使用这种设备违法，其就不敢再用了，把设备放到店里了。
20、证人解某某证言及谢金武离职流程手续办理表证实其是新乡市陇海路通讯新天地16号楼8楼中弘通信的总经理、负责人。谢金武是公司2013年6月份左右招聘过来的，2014年2月18日离职不干的，他在公司担任销售副总。其公司从来没做过短信群发器之类的业务，谢金武也没有给公司干过此类业务，他给外面的人干过没有其不清楚。
21、被告人李某某供述与辩解证实其是2014年3月9日来新乡的，租住在新乡市金穗大道福兴国际小区5号楼2单元1902房间。来新乡之前，其跟任书庆维修发短信的设备，任书庆让其来新乡后，那些需要维修设备的人打电话和其联系，打的是131****6121，收到别人发过来的设备之后，其就在租住出帮别人维修，修好之后，由任书庆来收钱，有时其也接过维修用户的现金，其记得接过两次，一笔为15000元，一笔为14800元，都通过邮政卡给任书庆汇过去了。其维修的发短信的设备有上海的、石家庄的、驻马店的、郑州的，其他的记不清了，在其租住处有九台帮别人维修的设备。
以上证据由公诉机关提供，经庭审质证，确实充分且能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人李某某违反国家规定销售“伪基站”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人关于其没有销售过“伪基站”的辩解及辩护人关于本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查，本案被告人销售“伪基站”的犯罪事实有证人证言、辨认笔录等予以证实，结合租房合同、快递单据等证据，足以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2015年10月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张东峰
审 判 员 张敬美
人民陪审员 贵玉萍
二〇一五年四月十七日
书 记 员 吴嘉茜