山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终289号
上诉人（原审原告）：王念魁，男，1951年8月11日出生，汉族，农民，住德州市武城县。
委托诉讼代理人:魏书泰，河北广厦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王九红，男，1967年9月16日出生，汉族，居民，住河南省驻马店市驿城区。
被上诉人（原审被告）：王建，男，1991年9月17日出生，汉族，居民，住址同上，系被告王九红之子。
被上诉人（原审被告）：郭金娥，女，1971年10月1日出生，汉族，居民，住址同上，系被告王九红之妻。
以上三被上诉人的委托诉讼代理人:李智勇，山东慧哲律师事务所律师。
上诉人王念魁因与被上诉人王九红、王建、郭金娥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院(2017)鲁0923民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王念魁上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，重新改判，维护我原诉讼请求，王建应承担返还定金80万元和工程款60万元的连带法律责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人同意一审判决第一、二项，但驳回原告王念魁对王建的诉讼请求证据不足，适用法律不当。2013年4月20日我与王九红签订了一份东平县宝地广场商业大楼的水电工程协议。此后王九红派儿子王建主持此项工程的全部工作，除我以外还有几家分别承揽了土建、主体、防水等工程，我和他们的经济往来包括付款都是王建说了算，从2013年9月至2015年2月，王建从他卡号账户上分九次给我付款1176000元（包括王建给我借款50万元）王建的卡号账户是工地财务卡号账户。通过和王建协商我于2014年11月退场，之前对工程量和工程的质量进行了验收对账结算。王建于2014年11月27日给我打了150万元的欠条。以上证实，王建是这个工程工地的全权代表人，其对工程的结算等行为系全权代理王九红的行为具有工程款结算的效力。王建卡号账户上的钱也是全家的钱包括王九红的钱。我虽然与王九红签订了施工协议，实际是王建经营掌控履行协议，王建是此工程的决策者，在整个施工过程中，王建多次付款、验收、出具欠据，这些事实足以说明和证实王建是主导者和决策者，他账户款项是全家共同所有并非王建个人所有。开发商2013至2016年多次给王建卡号账户上打款共计3000余万元，请予调查。综上所述，一审判决驳回我对王建的诉讼是错误的。
王九红、王建、郭金娥辩称，1.一审判决应予撤销，涉案工程存在质量问题，根据最高法司法解释，修复后的建设工程经竣工验收不合格承包人请求支付工程价款的不予支持，本案工程经王九红进行了大部分的修复，而且有一小部分无法修复，并且涉案工程未经验收，因此对于原告的工程价款原一审判决支持有误。2、一审中我方对于涉案工程的维修价款要求进行司法鉴定，而鉴定所在对现场勘验了一次后对我们说需要我们提供材料给我们联系，但该鉴定所事后并未与我们联系。对于修复费用的鉴定并不是我方导致的不鉴定。3.王建不应承担还款责任，上诉人方在其上诉状中及当庭宣读上诉状时多次明确提出王建系全权代理王九红，上诉人对于王建的行为系代理行为是明知的，假设王建卡上有钱，是王九红的，但王建不应承担还款责任，如果查证属实该笔钱是王九红的，那只是执行措施当中解决的问题。在审判中让王建承担还款责任无事实和法律依据。郭金娥的答辩意见同一审意见，说明一点，原一审判决让郭金娥承担还款责任引用的婚姻法司法解释二十四条规定，但最高院已经对二十四条进行了修正，请二审法院在审理时一并予以考虑。
王念魁向一审法院起诉请求：1.责令被告返还我水电工程款140万元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。重审过程中其增加诉讼请求后为：1.责令被告返还我水电工程款140万元，其中保证金80万元，工程款60万元及赔偿利息损失（利息以140万元为本金，自2014年12月4日起诉之日，按同期银行贷款利率标准计算至全部工程款还清为止）；2.诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告向被告王九红交纳保证金100万元，于2013年4月20日与被告王九红签订工程内部单项分包责任协议书，由被告王九红将其承包的东平宝地城市广场A、B、C座住宅楼、商城中的水、电、中央空调安装施工分包给原告，承包方式为包工包料。合同约定，……甲方主体结构达到20层，经乙方报验，由甲方支付给乙方已完工程量的65%；整体结构达到12层甲方返还乙方保证金的50%，结构封顶后，把乙方剩余的50%保证金在十五个工作日一次性付清……施工过程中经双方协商，原告撤离工地，2014年11月26日，被告王建作为施工工地负责人代表王九红对原告实施的工程出具结算书：“王念魁水电工程款结算东平宝地城市广场项目水电所有结算还欠共计壹佰伍拾万元整（1500000.00）注：2014年11月26日前所有单据全部作废以此最终结算为准。王英新20**.11.27日王建2014.11.26”。后被告向原告支付工程款10万元，原告于2014年12月4日向山东省武城县法院提起诉讼，武城区法院以（2014）武法商初字第341-1号民事裁定书将该案移送一审法院审理。双方均认可原告在诉讼中依据结算书主张的140万元中包括80万元的保证金及60万元的工程款。又查明，诉讼中，被告为支持其拒付工程款的抗辩理由，申请司法鉴定，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见书：（1）现状部分电导管不通、堵塞，无法进行下步工序施工，不符合验收规范要求。（2）现状局部部位漏埋线盒及电导管，不符合图纸设计要求，说明未按图纸设计施工。（3）价格损失不属我所鉴定范围，故不予鉴定。被告王九红支出鉴定费4万元。另查明，本案发回重审后，被告王九红在指定举证期限内申请涉案工程修复费用鉴定，一审法院通过技术室依照规定程序委托泰安信诚价格评估事务所进行鉴定，该所以申请人及其代理人未提供相关资料致使评估工作无法进行为由，于2017年9月13日给一审法院出具了退鉴函。被告王九红也未向法庭提交修复费用的证据。还查明，涉案工程属于隐蔽工程，现已全部被后续工程覆盖，原施工现场已不复存在。被告王九红、郭金娥系合法夫妻关系，本案工程合同纠纷发生在婚姻关系存续期间。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的认定无效。本案中，原告与被告王九红签订的工程内部单项分包责任协议书属于法律意义的建设工程施工合同范畴，原告作为自然人未有建筑施工企业资质，故原告与被告王九红签订的合同应当系无效合同。本案的争议焦点为：一、诉讼请求数额的确定问题；二、承担责任的主体问题；三、关于工程质量鉴定所产生的鉴定费用问题。对于焦点一、诉讼请求数额的确定问题。该项诉讼请求，原告主张有三部分组成:（一）保证金80万元；（二）工程款60万元；以上两项共计140万元均在2014年11月26日的结算单中予以结算。（三）原告主张的赔偿利息损失问题。针对（一）中涉及的80万元的保证金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，因涉案工程合同原告支付给被告王九红80万元的保证金，属于被告王九红取得的财产，依法应当返还。针对（二）中涉及的60万元的涉案工程款问题。根据审理查明的事实，被告王建作为施工工地负责人，其对于工程款的结算行为系代理被告王九红所从事的行为，具有工程款结算的效力。原告未将工程施工完毕即撤离工地，被告王九红认可，并将涉案工程进行了交接。工程交接时双方并未验收，对于原告施工工程的质量问题，经依法鉴定为现状部分不符合验收规范要求，现状局部不符合图纸设计要求，本次庭审时，原涉案施工现场已经被后续工程覆盖，对于修复费用问题，本院将举证责任分配给被告王九红，王九红虽申请了修复费用鉴定，但在鉴定环节没有按照鉴定机构的要求提供相关资料，故鉴定机构说明情况后予以退鉴，被告称已经对涉案工程予以修复，对修复费用未向法庭提供证据，故应视为被告王九红对其主张举证不能，应承担相应的法律后果。虽鉴定工程质量存有问题但在修复费用无法确定的情况下，原告主张的60万元应予支持。针对（三）中涉及原告主张的利息损失问题。原告主张赔偿利息损失，利息以140万元为本金，自2014年12月4日起诉之日，按同期银行贷款利率标准计算至全部工程款还清为止，利息损失是应该客观存在的，但基于本案原、被告之间系无效合同，且经鉴定原告的施工质量也存有问题，虽因被告对修复费用举证不能而使原告工程款得到支持，但其主张的利息损失，根据利益衡平规则，由原告自负更符合本案处理。对于第二个焦点承担责任的主体问题。本案原告主张数额得到确认的部分由合同相对方的被告王九红承担责任，符合法律规定。本案所涉及的建设工程合同发生在被告王九红与郭金娥婚姻关系存续期间，且被告没有证据证明原告与被告明确约定为个人债务，或能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款的规定，故，被告王九红应当承担的债务按夫妻共同债务处理，应由被告王九红、郭金娥共同承担。被告王建作为独立的自然人个体，本案所涉及的建设工程合同履行期间，被告王建作为成年人，虽在被告王九红的工地负责施工，但原告主张被告王建是本案工程中真正合同履行人，并且王建系王九红之子身份特殊，是家族式经营，王建应承担共同还款责任的证据不足，一审法院不予采信。对于第三个焦点，关于工程质量鉴定产生的鉴定费问题。工程质量鉴定所产生的鉴定费用属于被告在诉讼中为抗辩原告主张所支付的合理费用，本案中，鉴定结论虽然符合被告的主张，但被告明知原告没有建筑施工相关资质仍与原告签订分包合同，且涉案工程属隐蔽工程，应及时采取阶段性质量监督措施，其未有必要的监管手段，以致于在工程质量发生争议时需要启动鉴定程序，故对鉴定费用损失的发生存在过错，一审法院酌定由被告承担30%的责任，即4万元的鉴定费由被告承担1.2万元，原告应承担的2.8万元鉴定费，在被告偿付的款项中予以抵扣。判决：一、被告王九红、郭金娥返还原告王念魁保证金人民币80万元；二、被告王九红、郭金娥支付原告王念魁工程款人民币60万元；上述一、二项合计款140万元，扣减原告王念魁应承担的鉴定费2.8万元，被告王九红、郭金娥再向原告王念魁支付人民币137.2万元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告王念魁对被告王建的诉讼请求；四、驳回原告王念魁的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
王念魁提交手机录音两份（载体优盘），称系其与山东宝地置业房地产有限公司总经理孙虎成的通话录音，一个是2017年11月14日10点02分大约半小时的录音，另一个是2017年10月30日10点03分半小时的录音，用以证实孙虎成自2013年至2016年多次给王建卡号汇款共计6500万，王建的卡号在东平工商行622××××××××38，证明王建代表王九红收的置业公司给付的工程款，王九红不在现场，这钱给王建打的，最后孙虎成又把尹会计叫上来，尹会计说自从查封80多万，王建个人又出了一份委托书，钱别打在他的账号上，打到别人的账号上，后来经过王建结账又给他门市楼抵给他5000多万，现在还没有算完。当庭播放王念魁提交的优盘内两份手机录音，无声音播出。王念魁又请求用手机播放两份录音，经当庭播放，2017年11月14日的通话录音无声音播出，2017年10月30日的通话录音播出。三被上诉人质证称，1.该两份录音，一个没有声音，一个内容听不清；2.被录音者的身份不清楚，该视听资料同时又是证人证言，证人应当出庭予以作证；3.上诉人所提到的给王建结账，又将门市抵顶给王建5000多万元是不真实的，结账的是王九红，门市顶给了崔晓善，崔晓善与王九红是合伙关系；4.上诉人证明的内容王建代表王九红收的钱，进一步说明上诉人对于王建和王九红之间存在的代理行为是明知的。审查认为，2017年11月14日的通话录音未能播出声音，本院不予采信；2017年10月30日的通话录音虽能播出，但无法核实被录音人孙虎成的身份，孙虎成亦未到庭，且录音内容听不清，故对该证据不予采信。
王念魁向本院递交调查收集证据申请书，申请本院调取三项证据：1.山东宝地置业有限公司从2013年至2016年多次给王建工商行卡上打款计6500多万元，需要查清，欲证明王建收了这些钱代替王九红办理了业务，所以他应该承担连带责任；2.王建账户被冻结后，王建出具一份委托书把款打给别人；3.王九红承揽山东宝地置业有限公司的工程，是依谁的名誉承揽的，应追加挂靠单位为被告。审查认为，王念魁申请本院调取的以上三项证据，对证明其主张王建应承担连带责任的待证事实没有意义或无关联，故对其调取证据申请，不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王念魁陈述其主张王建承担连带责任有事实依据，因为王建代理王九红办理相关业务，所以承担连带责任，法律依据没有具体条文。
本院认为，关于王建应否承担连带责任的问题，经查，本案施工合同系王九红与王念魁所签，基于合同相对性原则，由此产生的债务责任应由王九红承担。王建作为施工工地负责人，就涉案工程的相关行为，系代理王九红从事的行为，其行为后果应由被代理人王九红承担。而王念魁亦明确表示王建代理王九红办理业务，王建是涉案工程工地的全权代表人，其对工程的结算等行为系全权代理王九红的行为。因此，王念魁要求王建就返还涉案工程保证金及工程款承担连带责任的上诉主张，无事实及法律依据，不予支持。三被上诉人对一审判决工程价款、修复费用鉴定及郭金娥承担还款责任问题，在答辩中提出异议但未提出上诉，故本院对其前述答辩主张不予处理。
综上所述，王念魁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由王念魁负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年四月九日
书记员 马 鑫