湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0528刑初20号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人谢兴，男，1986年5月16日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，无业，住新宁县。2015年4月23日因犯赌博罪被广东省广州市白云区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；2016年11月28日因赌博被新宁县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场，于2016年12月12日被新宁县公安局取保候审，2017年12月19日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人刘方平，新宁县法律援助中心律师。
被告人李万新，男，1992年11月27日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，无业，住新宁县。2016年11月28日因赌博被新宁县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场，于2016年12月12日被新宁县公安局取保候审，2017年12月19日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检刑诉[2018]16号起诉书指控被告人谢兴、李万新犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员兰万物出庭支持公诉，被告人谢兴及其辩护人刘方平、被告人李万新到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控，被告人谢兴因在广州生活期间参与过微信红包赌博，认为微信红包赌博有利可图，遂与被告人李万新商量自己建立一个微信群坐庄组织微信红包赌博，李万新表示同意。2016年9月份，谢兴出资20万元，李万新出资7万元，二人在新宁县金石镇御景花园C6栋15楼谢兴家中开始筹划建立微信群组织赌博，由谢兴提供十余台手机、平板电脑，先后雇请兰某、王某1、刘某、李某1、阳某、周福等人进行分工合作。赌博活动中，谢兴、李万新先利用手机建立名为“夏威夷”等名称的微信群，由刘某担任群主负责关注微信赌博群动态，兰某负责发赌博红包和拍摄开红包过程的视频，阳某负责核对账目，王某1负责上分收钱和进行输赢赔付，李某1负责发福利包，周福负责买菜做饭和提供银行卡为赌博转账。赌博规则为玩家先通过支付宝向庄家财务进行转账获取赌博所需的分数，庄家每10分钟发一个“5元5个”的随机红包，参赌人员在每次开奖前进行投注，投注方式分为点数、组合、“龙虎”三种方式，赔率为1:1至1:70不等，玩家每人每局可以押50元至20000元不等的金额，并可在任意时间与庄家财务进行核对分数并下分，通过支付宝转账结算输赢。谢兴、李万新等人组织微信昵称为“寻梦的人”、“柴米油盐酱醋茶”、“以后说不定谁辉煌”、“安然”、“天道酬勤”等两百余人在微信群中进行微信赌博，使用李晋喜、李万新、周福等人名下的支付宝进行赔付，每局输赢1000元至5000元不等，每场输赢上万元。期间，谢兴获利20万元，李万新获利14万元，刘某获利5400元，李某1获利12000元，兰某获利1万余元，王某1获利7000元，阳某获利9900元，周福获利15000元。
2016年11月27日，被告人谢兴等人正在新宁县金石镇御景花园C6栋15楼谢兴家中实施开设赌场行为时，被新宁县公安局当场抓获。2016年12月5日，新宁县公安局将谢兴、李万新、刘某、李某1、兰某、王某1、阳某、周福的违法所得均予以追缴，并对李万新名下的赌资171000元、王某1名下的赌资47000元、周福名下的赌资63700元予以追缴。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相关证据材料，公诉机关认为，被告人谢兴、李万新开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人谢兴在共同犯罪中起了主要作用，系主犯；被告人李万新在共同犯罪中起了次要作用，系从犯。提请本院依法对被告人谢兴、李万新定罪处罚。
被告人谢兴、李万新对起诉书指控的事实及罪名均未提出异议，请求从轻处罚。被告人谢兴的辩护人刘方平辩护提出，被告人谢兴、李万新用于聚众赌博的微信群不能等同于网站，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，公诉机关指控被告人谢兴犯开设赌场罪定性错误，其行为应当定性为赌博罪。被告人谢兴认罪态度较好，且有坦白、退赃情节，建议对被告人谢兴从轻处罚。
经审理查明，被告人谢兴因在广州生活期间参与过微信红包赌博，认为微信红包赌博有利可图，遂与被告人李万新商量自己建立一个微信群坐庄组织微信红包赌博，李万新表示同意。2016年9月份，谢兴出资20万元，李万新出资7万元，二人在新宁县金石镇御景花园C6栋15楼谢兴家中开始筹划建立微信群组织赌博，由谢兴提供十余台手机、平板电脑，先后雇请兰某、王某1、刘某、李某1、阳某、周福等人进行分工合作。赌博活动中，谢兴、李万新先利用手机建立名为“夏威夷”等名称的微信群，由刘某担任群主负责关注微信赌博群动态，兰某负责发赌博红包和拍摄开红包过程的视频，阳某负责核对账目，王某1负责上分收钱和进行输赢赔付，李某1负责发福利包，周福负责买菜做饭和提供银行卡为赌博转账。赌博规则为玩家先通过支付宝向庄家财务进行转账获取赌博所需的分数，庄家每10分钟发一个“5元5个”的随机红包，参赌人员在每次开奖前进行投注，投注方式分为点数、组合、“龙虎”三种方式，赔率为1:1至1:70不等，玩家每人每局可以押50元至20000元不等的金额，并可在任意时间与庄家财务进行核对分数并下分，通过支付宝转账结算输赢。谢兴、李万新等人组织微信昵称为“寻梦的人”、“柴米油盐酱醋茶”、“以后说不定谁辉煌”、“安然”、“天道酬勤”等两百余人在微信群中进行微信赌博，使用李晋喜、李万新、周福等人名下的支付宝进行赔付，每局输赢1000元至5000元不等，每场输赢上万元。期间，谢兴获利20万元，李万新获利14万元，刘某获利5400元，李某1获利12000元，兰某获利1万元，王某1获利7000元，阳某获利9900元，周福获利15000元。
2016年11月27日，新宁县公安局民警将正在实施开设赌场行为的谢兴等人当场抓获，被告人谢兴、李万新到案后对其利用微信群聚众赌博的事实均供认不讳。2016年12月5日，新宁县公安局将谢兴、李万新、刘某、李某1、兰某、王某1、阳某、周福的违法所得均予以追缴，并对李万新名下的赌资171000元、王某1名下的赌资47200元、周福名下的赌资63700元予以追缴。
另查明，谢兴、李万新因赌博，于2016年11月28日分别被新宁县公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。被告人谢兴曾因犯赌博罪，于2015年4月23日被广东省广州市白云区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了被告人谢兴、李万新的供述和辩解，证人兰某、王某1、李某1、阳某、刘某、周某、王某2等人的证言，账本二册、抓获经过、新宁县公安行政处罚决定书、广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法刑初字第1030号刑事判决书、证据保全清单、发还物品文件清单，追缴、收缴物品清单，湖南省非税收入一般缴款书、被告人谢兴、李万新的户籍资料，湘新公（网安）堪[2016]009号、013号远程勘验笔录、勘验检查照片记录表、现场照片，王某2、李某2、李万新的支付宝交易记录明细，电子物证检查笔录、讯问谢兴、李万新同步录音录像光盘、电子数据光盘等相关证据材料。
经庭审质证，被告人谢兴、李万新对上述证据及证明的效力均未提出异议。辩护人刘方平对李某2的支付宝交易记录提出异议，认为李某2的支付宝交易记录未经持有人李某2签字确认，且该交易记录内容均为2016年9月份之前的交易数据，故该证据应当予以排除。
针对上述质证意见，从在案证据材料来看，李某2的支付宝交易记录明细其时间段为2016年8月11日13时36分至2016年8月14日零时11分，而谢兴伙同李万新组织赌博的时间始于2016年9月份，故公诉机关提交的李某2的支付宝交易记录与本案没有关联性，本院对李某2的支付宝交易记录不予确认。以上证据来源合法，内容客观、真实，与待证的事实具有关联性。本院对上述证据及证明的事实予以确认。
本院认为，被告人谢兴、李万新以营利为目的，利用网络组织人员参赌从中获取非法利益30余万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人谢兴、李万新犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人谢兴起了主要作用，系主犯；被告人李万新起了次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢兴有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人谢兴、李万新到案后均能如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，可以从轻处罚；退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人谢兴、李万新认罪态度较好，当庭自愿认罪，且有退赃情节，本院决定对被告人谢兴从轻处罚，对被告人李万新减轻处罚。辩护人提出对被告人谢兴从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人刘方平辩护提出被告人谢兴、李万新的行为应当定性为赌博罪的辩护意见，经查证，被告人谢兴、李万新以营利为目的，建立微信群并利用互联网、移动终端组织赌博活动，赌博场所具体固定，且人员分工明确，对二被告人应以开设赌场罪定罪处罚，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。据此，根据被告人谢兴、李万新的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人谢兴、李万新共同适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人谢兴另适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，对被告人李万新另适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人谢兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人谢兴已被先行羁押十五日，应予折抵。被告人谢兴的刑期自2016年12月19日起至2019年12月3日止。）
被告人李万新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人李万新已被先行羁押十五日，应予折抵。被告人李万新的刑期自2016年12月19日起至2018年12月3日止。）
三、被告人谢兴退缴的违法所得20万元、被告人李万新退缴的违法所得14万元，予以追缴，上缴国库；被告人谢兴的赌资171000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决。可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 肖时军
人民陪审员 江勤雄
人民陪审员 肖才超
二〇一八年五月十七日
书 记 员 李小香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。