新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终427号
上诉人（原审原告）：新疆成恺兴商品混凝土有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区铁厂沟镇大草滩村友好东路西八巷**号。
法定代表人：胡原诚，新疆成恺兴商品混凝土有限公司总经理。
委托代理人：赵燕，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马强，男，1976年10月13日出生，回族，住乌鲁木齐市米东区林泉路庙湖巷*号附*号。
上诉人新疆成恺兴商品混凝土有限公司（以下简称成恺兴混凝土）与被上诉人马强因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭于2016年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人成恺兴混凝土的委托代理人赵燕、被上诉人马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年6月17日，马强到成恺兴混凝土从事搅拌车驾驶员工作。工作期间，双方签订了书面劳动合同，期限分别为2014年6月20日至2014年9月30日，2015年4月6日至2015年11月30日；该合同第30条约定，乙方即马强不愿由甲方即成恺兴混凝土为其申报、购买社会基本养老保险，经甲乙双方协商，由甲方将其应缴纳的社保费用，按照最低缴费基数，按月给乙方发放社保补贴，由乙方自行购买社保，甲方不再另行承担此费用及责任；但无马强签字确认。成恺兴混凝土未缴纳马强工作期间的各项社会保险费。2015年8月29日，马强离开成恺兴混凝土处；成恺兴混凝土至今未发放马强2015年8月工资。2014年7月之前，成恺兴混凝土公司工资构成为岗位工资；2014年8月至2014年11月工资构成为：基本工资1020元＋绩效工资＋补贴＋岗位工资＋午餐费620元；2015年4月工资构成为：基本工资1400元＋岗位工资883元＋午餐费620元；2015年5月起工资构成为：基本工资1200元＋计件工资，计件工资按照拉运的趟数核算。以上工资构成均以出勤天数为基础。2015年9月1日，马强申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2015）557号仲裁裁决：一、双方当事人于2015年9月1日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书；二、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴申请人（马强）2014年7月至2015年8月的养老、失业保险费，产生的利息由被申请人（成恺兴混凝土）承担；三、由被申请人支付申请人经济补偿金6750元；四、由被申请人支付申请人工资11600元（包含2015年8月工资4500元、冬休工资5600元、2015年5个月伙食补助费1500元）；五、由被申请人支付申请人邮寄送达费60元；六、驳回申请人的其他仲裁申请。成恺兴混凝土不服，遂诉至原审法院。
原审法院认为，双方当事人对2015年9月1日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书均无异议，对此原审法院予以确认。成恺兴混凝土与马强已签订书面劳动合同，故成恺兴混凝土不应支付马强未签订劳动合同二倍工资49500元。1、关于拖欠工资问题。《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。成恺兴混凝土认可未向马强支付2015年8月工资，理由是马强自己不去领取，但未提供相应证据证实，故原审法院对成恺兴混凝土此项意见不予采纳。从成恺兴混凝土提交马强签字认可的工资表看，马强离职前已领取工资中7个月平均工资为4102.14元。成恺兴混凝土与马强均未提交任何证据证实马强2015年8月的工资数额，故原审法院以马强离职前月平均工资作为马强2015年8月的工资标准。从证人马军证言及马强工友魏志忠2013年12月至2014年3月每月从成恺兴混凝土处领取1200元冬休工资、2015年起民族员工每月有300元午餐补助情况看，成恺兴混凝土存在冬休期向劳动者发放冬休工资即冬休生活费的情况，每月1200元。从成恺兴混凝土提交、马强签字认可的工资表看：2015年4月之前（包含4月），成恺兴混凝土公司工资构成中均包含午餐补贴，2015年5月起工资构成中不包含午餐补贴。《新疆维吾尔自治区人民政府〈关于贯彻落实国发（2000）42号文件精神进一步建立健全养老、医疗、失业保险和城市居民最低生活保障制度的意见〉》【新政发（2001）17号】第五条第（六）项规定，生活费的发放标准按照乌鲁木齐市当年度最低月工资标准的70%发放。2013、2014年乌鲁木齐市不含社保最低工资标准为1320元，故成恺兴混凝土应支付马强2014年10月至2015年3月期间冬休生活费5544元（1320元／月×70%×6个月），2015年5月至8月午餐伙食补助费1200元（300元×4个月）。综上，成恺兴混凝土应支付马强2015年8月工资4102.14元，2014年10月至2015年3月冬休生活费5544元，2015年5月至8月午餐伙食补助费1200元。2、关于解除劳动关系经济补偿金问题。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。马强2014年6月17日到成恺兴混凝土公司工作，于2015年8月29日离职。成恺兴混凝土未支付马强2015年8月工资。虽然双方签订的劳动合同中载明：乙方即马强不愿由甲方即成恺兴混凝土为其申报、购买社会基本养老保险，经甲乙双方协商，由甲方将其应缴纳的社保费用，按照最低缴费基数，按月给乙方发放社保补贴，由乙方自行购买社保，甲方不再另行承担此费用及责任；但该约定并无马强签字确认。同时，从成恺兴混凝土提交、马强签字认可的工资表看，成恺兴混凝土并未实际给马强补贴社会保险费，也未履行缴纳社会保险费的义务，故成恺兴混凝土应支付马强解除劳动关系经济补偿金。马强离职前7个月平均工资为4102.14元，故成恺兴混凝土应支付马强1.5个月解除劳动关系经济补偿金6153.21元（4102.14元×1.5个月）。3、关于缴纳社会保险费问题。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，应按月缴纳。成恺兴混凝土与马强签订的劳动合同中关于成恺兴混凝土向马强补贴社会保险费并由马强自行购买社保的约定违反法律强制性规定，且成恺兴混凝土并未实际向马强支付社保补贴，马强对共同补缴养老、失业保险费的时间段表示认可，故成恺兴混凝土应与马强共同补缴马强工作期间即2014年7月至2015年8月的养老、失业保险费，产生的利息由成恺兴混凝土承担。成恺兴混凝土关于马强不愿共同缴纳社保，其已经向马强支付社保补贴，马强应当退还社保补贴的意见，因成恺兴混凝土提交的工资表中并无社保补贴，成恺兴混凝土亦未提交其他证据证实已向马强发放社保补贴，故对其此项意见，原审法院不予采纳。成恺兴混凝土关于补缴社保应按照马强实际工作时间扣除冬休未工作时间段的意见，因其公司存在冬休期，故对成恺兴混凝土此项意见原审法院不予采纳。仲裁邮寄送达费系马强申请仲裁时支出的合理花费，成恺兴混凝土应予支付。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《新疆维吾尔自治区人民政府〈关于贯彻落实国发（2000）42号文件精神进一步建立健全养老、医疗、失业保险和城市居民最低生活保障制度的意见〉》【新政发（2001）17号】第五条第（六）项之规定，判决：一、新疆成恺兴商品混凝土有限公司与马强于2015年9月1日解除劳动关系，并共同办理解除劳动关系证明书；二、新疆成恺兴商品混凝土有限公司不支付马强未签订劳动合同二倍工资49500元；三、驳回新疆成恺兴商品混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付马强解除劳动关系经济补偿金6153.21元（4102.14×1.5个月），于判决生效后十日内付清；五、新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付马强2015年8月工资4102.14元，2014年10月至2015年3月冬休生活费5544元，2015年5月至8月午餐伙食补助费1200元，共计10846.14元，于判决生效后十日内付清；六、新疆成恺兴商品混凝土有限公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与马强共同补缴被告马强2014年7月至2015年8月养老、失业保险费（被告马强个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由新疆成恺兴商品混凝土有限公司承担）；七、新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付马强仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清。
上诉人成恺兴混凝土不服一审判决，向本院提起上诉称，我单位与马强分别于2014年6月20日至9月30日、2015年4月6日至11月30日签订过两份劳动合同，其中约定因马强不愿我单位为其申报社保，我单位将应缴纳的社保费用按月支付于马强由其自行缴纳，我单位无须再承担此费用及责任。在两份劳动合同之间的空白阶段，马强并未在我单位工作。2015年8月28日马强擅自离岗至今，其离开岗位时未到我单位发放工资的日期，申请仲裁后也再未来领取工资，故马强2015年8月的工资并非我单位拖而是其自行造成。综上，我单位与马强对劳动时间、工资形式、工资数额及是否缴纳社保均有明确约定，原审法院却认定我单位拖欠工资、欠缴社保而支付经济补偿金没有事实及法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决第三、四、五、六、七项，依法改判：1、不予补缴马强2014年7月至2015年8月的养老、失业保险费；2、不支付马强经济补偿金；3、不支付马强拖欠工资、午餐补助费及冬休生活费；4、不支付马强仲裁邮寄送达费；5、本案诉讼费用由马强承担。
被上诉人马强针对上诉人成恺兴混凝土的上诉答辩称，我与成恺兴混凝土签订劳动合同的签名虽属实，但内容我并不知情，因成恺兴混凝土拿着空白的劳动合同让我签字，且当时并未约定由我自行购买社保。成恺兴混凝土给我发放的工资中不包含社保补贴，其应为我补缴养老、失业保险费。2015年8月29日我离开成恺兴混凝土是因单位领导让我把所驾驶车辆的钥匙交回公司，不让我继续工作。故成恺兴混凝土应向我发放2015年8月份工资、2014年10月至2015年3月冬休生活费及2015年5月至8月午餐伙食补助费，并承担仲裁邮寄送达费及诉讼费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院判决认定事实属实。
本院另查明，成恺兴混凝土的当月工资于次月15日发放。
上述查明事实有仲裁裁决书、劳动合同书、工资表、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等收集在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点如下：一、成恺兴混凝土应否为马强补缴养老、失业保险费。成恺兴混凝土与马强签订的劳动合同中约定，马强的社保费由其自行缴纳，成恺兴混凝土按月给马强发放社保补贴。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，故成恺兴混凝土为马强缴纳养老、失业保险费是强制性的法律义务。即使马强当初同意公司不参加养老保险，亦不能免除公司的责任。成恺兴混凝土的该项上诉理由不能成立，本院不予采信；
二、成恺兴混凝土应否支付马强经济补偿金。成恺兴混凝土与马强在劳动合同中约定不缴纳社会保险费的协议虽有违法律，但应当看到，劳动者与用人单位就不购买养老保险已经达成合意，劳动者在作出同意不购买养老保险的意思表示时，并未受到他人的胁迫或者欺诈等因素的影响。劳动者以不购买养老保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，明显违反诚信原则。从另一方面讲，参加社会保险、缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，也是劳动者的义务。对于劳动者的权利，劳动者可以放弃，但对于其义务则不可随意弃之。因此，劳动者不参加社会保险的行为亦属违反法律规定的行为，对于不缴纳社会保险费的问题，劳动者亦有一定的责任。用人单位在与劳动者达成一致协议后才决定不缴纳劳动者的社会保险费，在此情况下，由用人单位承担不为劳动者缴纳社会保险费的全部不利后果不符合公平原则。至于马强称其所签订的劳动合同系空白合同，因该劳动合同上的签名确系其本人所签，其亦未提供其他证据对其主张加以证明，故本院对其该项主张不予采信。另外，成恺兴混凝土的当月工资在次月15日发放，马强2015年8月份工资应于2015年9月15日发放，其于2015年8月29日已离开成恺兴混凝土，成恺兴混凝土并未故意拖欠其2015年8月份工资。故马强的离职情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项的规定，成恺兴混凝土不应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。成恺兴混凝土有关不应承担向马强支付解除劳动合同经济补偿金责任的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决此项错误，本院予以纠正；
三、成恺兴混凝土应否支付马强2015年8月份工资、午餐补助费、仲裁邮寄送达费、诉讼费用。马强2015年8月份工资未领取，成恺兴混凝土应当予以支付。成恺兴混凝土在2015年4月之前（包含4月）的工资构成中均包含午餐补贴，原审判决成恺兴混凝土支付马强2015年5月至8月午餐伙食补助费并无不当。仲裁邮寄送达费、诉讼费用均系马强仲裁、诉讼中合理支出费用，应由成恺兴混凝土承担。成恺兴混凝土的上述上诉理由均不能成立，本院不予采信；
四、成恺兴混凝土应否支付马强2014年-2015年冬休期生活费。成恺兴混凝土与马强签订了两份劳动合同，期限为2014年6月20日至9月30日、2015年4月6日至11月30日签订过两份劳动合同，因在第一份劳动合同于2014年9月30日期满时，成恺兴混凝土并未向马强出具解除劳动合同证明书，双方又于2015年4月6日签订第二份劳动合同，故在2014年9月30日至2015年4月6日期间，双方劳动关系存续，2014年12月至2015年3月期间属成恺兴混凝土公司冬休期，马强虽未提供劳动，但成恺兴混凝土应向其发放冬休期生活费。原审判决对此处理并无不当，成恺兴混凝土的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第2344号民事判决第一项即：“新疆成恺兴商品混凝土有限公司与马强于2015年9月1日解除劳动关系，并共同办理解除劳动关系证明书”、第二项即：“新疆成恺兴商品混凝土有限公司不支付马强未签订劳动合同二倍工资49500元”、第三项即：“驳回新疆成恺兴商品混凝土有限公司的其他诉讼请求”、第五项即：“新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付马强2015年8月工资4102.14元，2014年10月至2015年3月冬休生活费5544元，2015年5月至8月午餐伙食补助费1200元，共计10846.14元，于判决生效后十日内付清”、第六项即：“新疆成恺兴商品混凝土有限公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与马强共同补缴被告马强2014年7月至2015年8月养老、失业保险费（被告马强个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由新疆成恺兴商品混凝土有限公司承担）”、第七项即：“新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付马强仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清”；
二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第2344号民事判决第四项即：“新疆成恺兴商品混凝土有限公司支付马强解除劳动关系经济补偿金6153.21元（4102.14×1.5个月），于判决生效后十日内付清”；
三、新疆成恺兴商品混凝土有限公司不支付马强解除劳动关系经济补偿金。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元（新疆成恺兴商品混凝土有限公司已交），由上诉人新疆成恺兴商品混凝土有限公司负担。
以上新疆成恺兴商品混凝土有限公司给付马强限自收到本判决书之日起十日内一次付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆成恺兴商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内补缴马强2014年7月至2015年8月的养老保险费、失业保险费。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
审 判 员 崔晓东
代理审判员 韩 璟
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 王朋坤