辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽12刑终57号
原公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张凤杰，女，1959年8月24日出生，汉族，辽宁省抚顺市人，大学文化，抚顺市某局退休干部，住广东省深圳市罗湖区大望村XXX栋XXX，户籍地辽宁省抚顺市新抚区西X路X号楼X单元XXX号。因本案于2015年2月4日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕，现羁押于沈阳市看守所。
辽宁省铁岭县人民法院审理辽宁省铁岭县人民检察院指控原审被告人张凤杰犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年6月6日作出(2015)铁县刑初字第00206号刑事判决。宣判后，原审被告人张凤杰不服，提出上诉。2016年9月10日铁岭市中级人民法院作出（2016）辽12刑终99号刑事裁定，裁定内容如下：一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县刑初字第00206号刑事判决；二、发回辽宁省铁岭县人民法院重新审判。辽宁省铁岭县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理，于2017年3月2日作出（2016）辽1221刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人张凤杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省铁岭市人民检察院检察员孙红旗出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张凤杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被�人张凤杰于2006年6月至2007年2月间担任辽宁某旅游风景区有限公某定代表人，在此期间其以开发建设某旅游风景区的名义，未经有关部门依法批准，向沈阳、抚顺、丹东等地区群众公开宣传并承诺购买景区门票可在一定期限内获得服务费，并通过各地区联系人向当地群众以销售风景区门票的形式变相吸收梁某某等94人的资金共计4872230元，吸收的资金由各地区联系人通过汇款等方式交给张凤杰。案发前，张凤杰通过返还服务费方式已返还1891829元。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证实：
1、被害人梁某某、袁某某等人陈述：张凤杰在2006年以辽宁某风景区名义集资，投资3000元为一单，投资金额必须是3000元整倍数，每月返钱3次，直至本金全部返后继续分批返给投资人33%的利润。张某某在抚顺高湾地区跟张凤杰联系代办相关事宜。其几人投入不同金额，获得部分利息后张凤杰不再返还本金（均系抚顺地区受害人）。
2、被害人周某某、田某某、刘某甲等人陈述：张凤杰是某旅游风景区的法定代表人，她对外宣传说某景区发展需要资金，投资后给予利息高、回报快。其均购买金额不等的风景区门票，返还部分款项后就找不到张凤杰了（均系抚顺地区受害人）。
3、被害人孙某甲、孙某乙、丁某某、王某甲、李某甲等人陈述：张凤杰是某风景区的法定代表人，其对外宣传高额回报、高利息吸引大家购买某风景区的门票。每3000元一单，十天返一次钱，每次返投资金额的15%，一单七个月返清并返利1200元。2006年，其几人通过刘某乙购买某风景区门票，投入不同金额，获得部分利息后张凤杰不再返还本金（均系丹东地区受害人）。
4、被害人李某乙、山某某、孟某某、王�乙、李某丙、姜某某等人陈述：张凤杰是某风景区法定代表人，对外宣传高额回报、高利息吸引大家购买某风景区门票。门票每3000元一单，十天返一次钱，返投资金额的15%，一单七个月返清并返利1200元。其均购买金额不等的门票，仅返还部分款项（均系沈阳地区被害人）。
5、证人张某某证实：张凤杰是辽宁某风景区有限公司的负责人，她说投资某景区零风险、高回报，并让其在抚顺高湾地区做宣传，经其向某风景区投资总额有300多万元，张凤杰以辽宁某旅游风景区有限公司建风景区名义与群众签订协议书，规定3000元购买一张某风景区金卡和1000张门票。群众购买金额为3000元的倍数，每自购或销售1万张门票，某风景区奖励一个分红点，给风景区相应股份以后参与分红。经其手向某景区投资的钱部分汇给张凤杰提供的农行卡里。某风景区每月分三次返�，返了一阵后就不返了。
6、证人刘某证实：张凤杰是辽宁某风景区有限公司的负责人，她说找一些信佛的人投资这个项目，有高额回报。其负责丹东地区宣传。当时公司规定3000元一个单子，7个半月把本金返清再返1500元利息。丹东地区投资的人只还清了一部分人的投资。
7、证人王某丙证实：张凤杰是辽宁某风景区有限公司的负责人，她说投资某风景区零风险、高回报。当时公司规定3000元一个单子，1个月返3次，每次返200元，6个半月把本金返清再返1000元。其负责景区在沈阳三台子地区的业务，从2006年9月1日到2007年2月停止。某风景区用于转款的账户是铁岭农行的。张凤杰担任法定代表人期间以销售门票获得的收入只返还一部分人。
8、证人申某某证实：其是铁岭县凌云风景有限公司的法定代表人，公司前身是辽宁某旅游风景区有限公�，其没有参与过风景区的相关活动。张凤杰离开景区时的财务状况其不清楚，其接手时候没有资金结余。
9、证人王某丁、建筑工程合同及协议证实：其给某建过庙宇和房屋，2006年4月15日和辽宁某旅游风景区有限公司签订工程协议，当时有张凤杰、王某戊在场。后来又和张凤杰签订了二期工程协议，工程款部分是王某丙给的，张凤杰给其500000元，还欠435000元。
10、证人姚某证实：张凤杰是其母亲，不清楚其为辽宁某旅游风景区有限公司的股东，未给该公司投资，未参与公司经营管理，公司由张凤杰实际经营管理。
11、转包合同证实：张凤杰与申德文签订的关于将某旅游风景区自愿转包协议，张凤杰负责预售门票款问题。
12、铁岭里田会计某鉴定所某鉴定报告、情况说明证实：从2006年6月至2007年2月间，张凤杰向94人吸收存款金�4872230元，已还金额1891829元。
13、银行存款凭条证实：2006年11月26日至2007年5月2日期间向张凤杰账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的农业银行卡内共存款3178600元；向张凤杰账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的建设银行卡内存款34700元。
14、银行卡交易明细证实：张凤杰账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的农业银行卡在2006年11月27日、12月15日、2007年1月22日分别存入现金情况。张凤杰账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的农业银行卡在2007年1月31日至2015年2月7日期间钱款往来情况；2007年5月10日至13日向黄殿华、李英等76人转账情况。
15、辽宁某旅游风景区有限公司文件证实：该公司于2007年3月10日制定的“关于启动新市场宣传销售旅游联票和老市场平移的通知”的情况。
16、铁岭县物价局文件证实：辽宁某风景区有限公司门票价格情况。
17、铁岭市、县两级发改委文件证实：�于铁岭县某旅游风景区开发建设项目立项的批复情况。
18、铁岭县旅游局文件、协议书证实：政府相关部门同意成立某风景区旅游开发公司及相关的协议情况。
19、协议书、承诺书、某风景区门票销售方案证实：辽宁某风景区有限公司与宣传员（甲方）签订协议，约定甲方自愿以3000元购买一张某风景区金卡和1000张门票，某风景区以销售门票总额的30%作为向甲方支付居间服务费，每张4元，支付至4000元为止，支付居间服务费为定期不定额，每旬发放一次。如因公司终止促销活动，最后一批没有获得居间服务宣传费的宣传员，公司承诺保证分批分期返还购票款3000元。
20、某旅游风景区公开信证实：2007年5月6日，公司停止网络销售门票的运作模式，在此之前销售员在不同阶段援建投资至今尚未返还的款项，公司将根据效益情况每月一次�时不定量，按原各阶段的不同返款金额返还本利。
21、某旅游凤景区宣传材料证实：某旅游风景区对外进行宣传的具体内容情况。
22、收据、欠据、协议书证实：被告人张凤杰以公司名义为购买门票的群众出具的收据及为未返还门票款的群众出具的欠条情况。
23、工商登记档案证实：于2006年1月24日向工商部门申请设立辽宁某旅游风景区有限公司，法定代表人为王某丙，股东为王某丙、张凤杰、李某已；同年6月1日向工商部门申请变更法定代表人为张凤杰，股东变更为张凤杰、姚某；2008年12月25日向工商部门申请变更法定代表人为李某已，股东变更为李某已、张凤杰、姚某。
24、情况说明证实：公安机关经工作，除已查明的返还投资人之外的款项无法提供张凤杰非法吸收的得其他款项的去向。
25、铁岭县公安局工作报�、情况说明证实：公安机关经工作未查找到某风景区的财会人员个人情况及下落，无法核实张凤杰所称门票款均由会计管理支配一事的真实性。辽宁某旅游风景区有限公司股东李某已患有重病，不具备作证能力。张凤杰经多次提审均不提供公司会计个人信息、财务账目、公司公章等有效信息。
26、扣押清单证实：公安机关于案发后依法扣押张凤杰持有的手机及银行卡情况。
27、案件来源、抓捕经过及羁押证明证实：2014年12月26日铁岭市公安局接被害人梁某某等人报案，2015年2月4日在深圳市罗湖区华裕花园一网吧将张凤杰抓获。
28、户籍证明证实：被告人张凤杰的自然情况。
29、被告人张凤杰供述证实：2006年6月份，其和王某丙一起开发某风景区，工程做到一半王某丙就把钱弄走了，其继续做这个一期项目。景区的财务开始由王某丙管理，他撤出后其一人管理，由其支配。景区主要收入来源是向周边地区百姓卖门票，门票面值20元，每张3元出售，出售必须每单1000张共3000元，出售对象为所有地区的老百姓，每购买1000张门票还以销售额的30%作为居间服务费，多买多得。卖门票按某的实际经营效益给购票人员奖励，具体奖励数额不一，为定期不定额，每旬发放一次。如果有人带人来风景区，将顾客消费金额30%返还给该人。协议书规定的就是销售景区门票的奖励方法及相关要求。售票的钱都打到其个人名下的农行卡里了。这些门票款用于给客户分奖金、红利、景区建设及某经营费用。景区停止运营后还差近500万元没还清。
被告人张凤杰提交证据如下：
被告人张凤杰部分账目支出明细及票据证实：张凤杰将吸收的部分门票款用于风景区的建设和经营。
原判认为，被告人张凤杰违反国家有关规定，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。公诉机关提交的证据客观、真实，能够证实被告人张凤杰以经营为名，通过销售门票的方式变相吸收公众存款，销售门票所得钱款均存入张凤杰个人银行卡，无证据证明非法吸收公众存款系单位行为，故对张凤杰辩解不予采信。被告人具有以下量刑情节：1、案发前返还部分钱款，可酌定从轻处罚；2、将部分钱款用于单位正常的生产经营，可酌定从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之�定，判决如下：一、被告人张凤杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币五十万元。（罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、继续追缴被告人张凤杰的违法犯罪所得，发还被害人。
上诉人张凤杰上诉理由：1、其不构成非法吸收公众存款罪；2、即使构成犯罪，也是单位犯罪。
铁岭市人民检察院的出庭意见：本案定性准确，量刑基本适当，建议依法维持原判。
经审理查明，原审法院认定本案事实的证据已经原审开庭审理时当庭质证。二审开庭审理期间，上诉人张凤杰未提出新的证据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人张凤杰违反国家有关规定，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予处罚。经查，现有的证据能够证实上诉�张凤杰以经营为名，通过销售景区门票给予被害人高比例回报的方式变相吸收公众存款，销售门票所得钱款均存入张凤杰个人银行卡，无证据证明其非法吸收公众存款系单位行为，故对上诉人张凤杰所提的其不构成非法吸收公众存款罪；即使构成犯罪，也是单位犯罪的上诉理由不予采信。铁岭市人民检察院出庭意见有事实和法律依据，予以支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张栋松
审判员 全 新
审判员 张 磊
二〇一七年九月十四日
书记员 张 禹