陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陕刑二终字第00106号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海韵，曾用名张海均，男，1954年10月20日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，户籍地西安市新城区，系陕西润德拍卖有限责任公司（以下简称润德拍卖公司）法定代表人。2011年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西正纲律师事务所律师。
辩护人陕西润海律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张海韵犯诈骗罪一案，于二○一二年十一月八日作出（2012）西刑二初字第00101号刑事判决。被告人张海韵不服，提出上诉。本院经二审审理，于二○一三年年七月三十日作出（2013）陕刑二终字第00030号刑事裁定，撤销原判，发回重审。西安市中级人民法院经重新审理，于二○一四年九月二十四日作出（2014）西中刑二初字第00058号刑事判决。被告人张海韵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，陕西省人民检察院代理检察员孙静霞、李嘉丽出庭履行职务，上诉人张海韵及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、2008年6月，陕西省汉阴县人民法院裁定宣告汉阴麻棉厂破产，汉阴县人民政府决定对该厂国有土地使用权及地上资产依法进行处置变现，变现资金用于职工安置和善后工作。2009年底，被告人张海韵以其任法定代表人的润德拍卖公司将对汉阴麻棉厂的土地进行拍卖为由，向西安浙中置业有限公司（以下简称浙中公司）经理赵某谎称能以较低价格帮助浙中公司拿到该块土地从事房地产开发，随后又向赵某谎称该项目前期需要支付费用解决职工安置问题，以便最终取得土地。赵某信以为真，浙中公司遂于2010年1月7日、1月11日分两次一共给张海韵转款300万元。2010年12月30日，安康市新星房地产有限公司拍得汉阴麻棉厂土地。赵某等人发现被骗后多次向被告人张海韵索要所付款项，张海韵拒不退还。二、2010年，经被告人张海韵介绍，CFS金融事务（香港）有限公司（以下简称CFS公司）以350万元将其所有的对陕西金润实业有限公司拥有的、由陕西海润物业发展有限公司担保的债权转让给浙中公司。期间，被告人张海韵谎称购买该债权含查封房产费用需80万元，且由其代为收取，浙中公司遂于2010年1月15日给张海韵转款80万元。被告人张海韵将该款占为己有。浙中公司人员事后方知被骗。上述事实，有被害单位的报案材料、证人蒋某某、赵某、刘某某、何某某、成某、马某某等人证言、润德拍卖公司《营业执照》、麻棉厂拍卖相关资料、CFS公司与浙中公司签订合同、CFS公司和浙中公司银行相关账目资料及转账（现金）支票等、张海韵出具的《收据》等书证及张海韵供述证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人张海韵以非法占有为目的，以给浙中公司办事为由，虚构支付所谓职工安置费以及查封费的事实，骗取浙中公司人民币380万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。西安市人民检察院指控被告人张海韵所犯罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张海韵犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金七十万元；二、涉案赃款由公安机关依法继续追缴。
张海韵上诉提出，其分别收到浙中公司80万元和300万元是事实，但该380万元并非诈骗所得，主要理由为：1、80万元中包含浙中公司与CFS公司债权转让的保证金和可能出现的查封费等费用，后他在浙中公司给CFS公司付完购买债权款当日即2010年1月18日，就将50万元保证金打入浙中公司法定代表人蒋某某账户，后将4万元代浙中公司支付了与该债权相关的律师代理费，其余26万元是其拍卖公司的合法收入，其没有诈骗的故意，原审判决认定其转给蒋某某的50万元为其购买蒋某某的瓷器款没有证据证明；2、2010年1月7日、1月11日浙中公司两次给其转款300万元是该公司总经理赵某为浙中公司购买书画瓷器的价款，有赵某2010年1月15日给其出具的欠条为证，原审判决仅凭赵某、蒋某某证言及马保国等人的间接证言，认定其虚构汉阴麻棉厂拍卖需要职工安置费名义诈骗浙中公司300万元的事实错误，证据严重不足。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，请求撤销原判，发回重审，或者改判无罪。
张海韵的辩护人认为，浙中公司委托张海韵所在的润德拍卖公司购买债权、购买债权行为、债权购买成交都是真实存在，张海韵收取80万元费用打有收条，并不否认收到此款，唯有查封费没有发生，因此张海韵的行为不是诈骗行为，而是经济纠纷。张海韵收到浙中公司300万元属实，但不是浙中公司付给汉阴麻棉厂的职工安置费，而是该公司总经理赵某购买瓷器书画所付款，有赵某给张海韵打的条据为证；赵某称以现金付给张海韵300万元的证据不足。张海韵代表润德拍卖公司从事经营，对其行为不应认定为个人犯罪。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，建议撤销原判，改判上诉人张海韵无罪。
陕西省人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定上诉人张海韵的诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，其上诉理由及辩护人的意见不能成立，建议本院依法裁判。
经审理查明，2010年1月至3月间，经上诉人张海韵介绍，CFS公司以350万元将其从东方资产管理公司购买的对陕西金润实业有限公司（以下简称金润公司）拥有的、由陕西海润物业发展有限公司（以下简称海润公司）担保的债权转让给浙中公司。期间，上诉人张海韵谎称购买该债权含查封房产费用需要80万元，由其代为收取，浙中公司遂于2010年1月15日给张海韵转款80万元。张海韵除将4万元用于支付该项债权前期诉讼律师代理费外，将其余的76万元据为己有。后经浙中公司向东方资产管理公司核实，并无让张海韵代收查封费之事，方知被骗，遂多次向张海韵索要所付款项，张拒不退还。
上述事实，有下列证据证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2011年4月18日，浙中公司总经理赵某向西安市公安局刑侦局报案称，张海韵以东方资产管理公司的名义诈骗其公司80万元，请求查处。该局于2011年6月7日决定立案。
2、企业法人营业执照证明，浙中公司成立于2008年4月25日，住所地西安市南二环青龙小区东段80号翔园大厦1101室，注册资本2000万元，法定代表人蒋某某，经营范围房地产开发与销售等。
3、证人赵某证言证明，2010年1月的一天，张海韵给她介绍说，东方资产管理公司在西安宾馆北边别墅区有一债权，经过法院判决，已到了执行阶段，浙中公司如果要的话，其可以通过熟人在一个月内把这项债权变更到浙中公司名下。当时，他们公司要求见东方资产管理公司的办事人马某某，看一下有关资料，张海韵以各种借口不让见，让他们公司先办手续再见人。到了2010年1月15日，他们公司才知道债权人实际上是CFS公司，东方资产管理公司已经将其别墅债权转让给了CFS公司。浙中公司于2010年1月15日、1月18日分两次从建设银行共给CFS公司汇款350万元。此时，张海韵说，要购买的别墅被查封了，东方资产管理公司要代法院收取80万元查封费，浙中公司要购买这个债权，就应支付此项费用。浙中公司便给张海韵转款80万元，张海韵写了收据，并将此笔款的用途写成“购房款”。后来，她和蒋某某去东方资产管理公司询问到底有没有收查封费，并让该公司的高经理、马某某看了张海韵打的收据，二人都说从未收到过所谓查封费用，张海韵收的查封费用与该公司无关，张海韵是在骗他们，让赶快报案。他们公司的人随后多次找张海韵，张海韵还一直欺骗他们，再后来就联系不上了。在办理债权期间，她和蒋某某给了张海韵20万元现金作为好处费。张海韵还曾提出让浙中公司替CFS公司支付陈某某律师的代理费4万元，他们认为如果别墅债权能过户到浙中公司名下，他们可以替CFS公司支付这笔费用。后来，他们公司的人到法院了解情况，得知上述债权就不可能变更到浙中公司名下，所以浙中公司就不可能承担这笔律师费用。张海韵出了这笔律师费，完全是其个人行为，与浙中公司无关。
4、证人蒋某某证言与证人赵某的上述证言内容一致。其还证明，2010年3月底的一天，张海韵对他和赵某说，CFS公司有个债权很好，马上就能把抵押物拿回来，让浙中公司替CFS公司支付聘用陈某某律师的律师费4万元。他和赵某商量后，认为如果别墅债权能过户到浙中公司名下，浙中公司可以替CFS公司支付这笔费用，于是在2010年3月31日开具了一张2万元的支票给陈某某律师。由于浙中公司对该债权的具体情况不清楚，所以没有填写付款银行的名称和出票人账号，打算暂缓支付，故转账没有成功。同年4月1日，他曾和陈某某律师一同到法院了解了上述债权的具体情况。浙中公司没有支付律师费的义务，张海韵支付律师费的行为与浙中公司无关。
5、证人郭某某（通用电气中国有限公司副董事）证言证明，CFS公司是通用电气公司在香港设立的全资子公司，2008年通过东方资产管理公司收购了一项债权，后又通过东方资产管理公司西安办事处将债权以350万元卖给了浙中公司，联系人是马某某，他不认识张海韵。听浙中公司的人说张海韵收了80万元查封费，他没有收取张海韵的好处费，CFS公司也没有收到张海韵的任何钱。
6、证人马某某（东方资产管理公司西安办事处业务部经理）证言证明，2003年金润公司在建设银行贷款800万元，由海润公司提供担保。2004年东方资产管理公司从建行将此笔贷款接收，金润公司一直没有还款，2007年东方资产管理公司将上述二公司告上法庭，陈某某律师作为东方资产管理公司的诉讼代理人。在诉讼过程中，2008年1月东方资产管理公司又将此笔贷款转让给CFS公司，在二审判决执行过程中该案仍由陈某某律师代理，代理费是4万元。张海韵听说CFS公司转让债权一事后，说浙中公司想购买此债权，然后他们就按照CFS公司的程序，由浙中公司购买了。东方资产管理公司没有和浙中公司接触，都是张海韵从中介绍交易的，成交后由浙中公司将350万元直接汇给CFS公司。后来浙中公司赵某拿着张海韵的80万元收据来找他们，他们公司从来没有收过这笔80万元的查封费，张海韵的个人行为与他们公司无关。在此事办理当中，东方资产管理公司给张海韵明确说过没有任何费用。关于陈某某律师4万元代理费问题，本应由东方资产管理公司支付，债权转让后应由CFS公司来付，后CFS公司又将此笔费用转给浙中公司，张海韵通过东方资产管理公司和CFS公司取得联系，答应在债权转让过程中由他来支付前期律师的诉讼代理费，后张海韵通过他给陈某某律师支付了代理费4万元，陈某某给张海韵打了收条，至于张海韵和浙中公司具体怎么谈的他们不清楚。
7、证人陈某某（原陕西国友律师事务所律师）证言及书面说明材料证明，陕西国友律师事务所代理东方资产管理公司西安办事处诉金润公司、海润公司借款担保纠纷一案，指派他和潘西钦律师代理此案，他们先后代理在西安中院进行了诉讼，东方资产管理公司胜诉。随后，他们又代理了执行，在执行过程中东方资产管理公司西安办事处将此笔债权转让给CFS公司，后CFS公司又将此笔债权转让给浙中公司。债权转让后，上述二公司拒付他们代理费，为此国友律师事务所将二公司起诉至西安中院。在审理过程中，东方管理资产公司的马某某和CFS公司的郭某某多次找他们协商代理费的问题。马某某提出由其做工作，让浙中公司代他们付43500元代理费，由他所开发票给浙中公司的蒋某某。后蒋某某让人给他送了一张支票，财务人员拿去银行进账，银行说是假支票，他们给蒋某某打电话，他们把支票拿了回去。后他们多次找马某某，马说给他们付4万元，不用开票了。过了几天，马某某在其办公室将4万元交给他，但写收据时却让他写收到张海韵交来4万元的代理费。至于东方资产管理公司和CFS公司与张海韵有什么关系，为什么叫张海韵代付代理费他不清楚。
8、收条证明，陈某某律师2010年12月9日出具的收条内容为：收到张海韵同志代浙中公司蒋某某支付律师费四万元整（注：浙中公司蒋某某承诺给陕西国友律师事务所支付律师服务费四万元，由于蒋某某违约未付，张海韵为了解决此问题，本人拿出四万元支付给陕西国友律师事务所），张海韵同志代东方资产公司西安办事处和美国GE代付的。
9、证人俞某某（浙江花园建设有限公司西安分公司总经理）证言证明，他和浙中公司的蒋某某是同乡，2009年他来西安搞房地产项目，与蒋某某来往比较多，所以和他们公司的赵某等人都认识。2010年1月二十几号，他听蒋某某说，其公司目前正在谈一个项目，把西安宾馆旁边一栋别墅的债权花350万元买了，给了介绍这个项目的张海韵20万元好处费，另外还付给张80万元，张海韵说是法院要的查封费。期间，赵某也给他说过此事，但这个别墅的债权他们一直拿不到手，想把这个债权转让了。当时湖北广厦六建分公司经理何某某想买这个债权，说他可以找人把这个债权拿过来，蒋某某、赵某就给何某某说，如果何有办法就转给何，让何把他们总共花的450万元给他们，后来听说何某某到法院打听到这个别墅债权关系比较复杂，所以就不要了。
10、证人何某某证言证明，2010年春节前后，他曾听浙中公司的赵某、蒋某某说过，浙中公司通过张海韵联系，以350万元购买了西安宾馆北边皇家花园的一栋别墅，还给了张海韵20万元好处费，张海韵另外还向其要了80万元查封费。他当初想从浙中公司手中购买此债权，后来得知此债权是香港一家公司通过法院拍卖获得的，情况比较复杂，于是决定不再参与此事。
11、浙中公司记账资料、转账支票、银行转款凭证证明，2010年1月15日、1月18日浙中公司分别给CFS公司建行账户转款300万元、50万元，共计350万元；2010年1月15日浙中公司建行转账支票以购房款名义给张海韵转款80万元，记账为开发成本、支付查封费。
12、收据证明，2010年1月15日张海韵收到浙中公司80万元，用于购买中国东方资产管理公司西安办事处陕西海润物业发展公司债权含查封房产费用。
13、债权转让合同证明，浙中公司于2010年3月11日以350万元受让了CFS公司拥有的金润公司本金800万元及利息233万余元的债权。
14、CFS公司出具的情况说明证明，CFS公司2010年3月11日与浙中公司签署债权转让合同，将CFS公司对金润公司的债权本金800万元以及相应的利息转让给浙中公司，浙中公司于2010年1月15日、1月18日两次将购买债权款350万元直接支付于CFS公司在建行陕西省分行开设的银行账户中；CFS公司与浙中公司关于本项债权的转让为直接交易，未委托任何中介机构参与交易；除上述转让价款之外，未向任何人收取过其它相关费用。
15、中国东方资产管理公司西安办事处证明材料证明，海润公司担保的债权该办事处于2008年1月已转让给CFS公司。张海韵2010年1月15日收据中提到的“收到浙中公司80万元，用于购买东方资产公司陕西海润物业发展公司债权含查封费用”的资金与他办无关。
16、调查记录证明，西安市中级人民法院没有收取浙中公司80万元查封费，法院没有查封费的收费项目。
17、上诉人张海韵供述，2009年12月，他和浙中公司法定代表人蒋某某、总经理赵某在东方资产管理公司见面认识。后经他介绍，浙中公司出资350万元从东方资产管理公司购买了CFS公司拥有的位于西安宾馆北边的一套别墅债权，他收到浙中公司80万元转账支票，给浙中公司打有收条，这80万元是查封房产费用，可能含有中介费，因为CFS公司不给费用。他曾通过东方资产管理公司的马某某付给陈某某律师4万元代理费，陈律师按他的要求给他打了一张收条。浙中公司赵某给过他10万元好处费。
对于张海韵及其辩护人提出浙中公司付给张海韵的80万元并非诈骗所得的上诉理由和辩护意见，经查，张海韵给蒋某某个人账户转款50万元，证人蒋某某、赵某、张峰均证明此笔款系张海韵购买蒋某某的瓷器价款，与本案无关，且张海韵收取的是浙中公司的款，其退款也应退给浙中公司而不是蒋某某个人，其称退还保证金没有证据支持，故此上诉理由和辩护意见不能成立；关于张海韵支付的4万元律师代理费，浙中公司曾同意支付并将转账支票送交陈某某律师，后因浙中公司填写内容不全转账未能成功，此笔代理费虽与浙中公司没有直接关系，但与其购买的该项债权有关，且张海韵确已实际支付给陈某某律师，故对此4万元应从其诈骗数额中予以扣除；润德拍卖公司与浙中公司并未就购买债权签订代理合同和约定代理费用，蒋某某、赵某均证明在购买债权过程中付给张海韵20万元的好处费，张海韵亦供认浙中公司给过他10万元好处费，故张海韵辩解浙中公司支付的80万元购买债权费用中含有其好处费不能成立。
对于原审判决认定上诉人张海韵于2010年1月以给浙中公司竞拍汉阴麻棉厂土地项目为由，虚构需要支付职工安置费的事实，骗取浙中公司人民币300万元的事实，经查，浙中公司于2010年1月7日、1月11日分两次共给张海韵个人账户转款300万元属实；但对于此笔款项的用途，蒋某某、赵某均证明是应张海韵要求支付汉阴麻棉厂职工安置费，而张海韵辩解此款是赵某为给浙中公司跑项目送礼购买了书画瓷器，有赵某为其出具的已付购买书画瓷器款300万元、欠款91.05万元的欠条为证，该欠条落款时间为2010年1月15日，正是在浙中公司2010年1月7日、1月11日两次给张海韵转款300万元的几天之后，赵某虽辩解该欠条是2010年4月张海韵称其公司为应付查账，让她为其所书写并将时间倒签至1月15日，而且其已将购买书画瓷器款300万元支付给了张海韵，但该辩解与张海韵提供的书证欠条相矛盾，且赵某及相关证人关于赵支付300万元购买书画瓷器的证言矛盾较多，难以排除合理怀疑，故原审判决认定此宗事实系诈骗的证据不足，不予认定。
本院认为，上诉人张海韵以非法占有为目的，在介绍、帮助浙中公司购买债权过程中，虚构购买房产债权需要查封费的事实，骗取浙中公司资金，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应依法惩处。对于上诉人张海韵及其辩护人提出张海韵无罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张海韵虚构事实，骗取浙中公司80万元，除将4万元用于支付浙中公司所购债权的相关律师代理费之外，将其余的76万元非法据为己有的事实是清楚的，有被害单位浙中公司的报案材料、证人赵某、蒋某某、马某某、郭某某等人的证言、浙中公司的相关账务资料及现金转账支票、张海韵书写的收据、香港CFS公司及东方资产管理公司出具的证明材料及上诉人张海韵的供述等证据证明，其行为符合诈骗罪的构成要件，原审判决定性并无不当，故此上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人张海韵及其辩护人提出原审判决认定张海韵虚构汉阴麻棉厂项目需支付职工安置费，诈骗浙中公司300万元证据不足的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2014）西中刑二初字第
00058号刑事判决第一项中对被告人张海韵的定罪部分及第二项；
二、撤销西安市中级人民法院（2014）西中刑二初字第
00058号刑事判决第一项中对被告人张海韵的量刑部分，即被告人张海韵犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币七十万元；
三、上诉人（原审被告人）张海韵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月26日起至2023年8月25日止），并处罚金人民币二十万元（限本判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高延文
审 判 员 董锐莹
代理审判员 付 栋
二〇一五年六月二日
书 记 员 张宏莉