江西省分宜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0521刑初70号
公诉机关江西省分宜县人民检察院。
被告人陈福敏，男，1984年9月27日出生于江西省分宜县，汉族，中专文化，新余市德丰矿业有限公司双林镇黄家村煤场管理员，住新余市渝水区，户籍所在地：新余市渝水区。2017年3月21日，因涉嫌犯盗窃罪被分宜县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
辩护人裴君，江西君越律师事务所律师。
被告人夏侯丽平，绰号“黄毛”，男，1989年9月1日出生于江西省分宜县，汉族，小学文化，新余市德丰矿业有限公司双林镇黄家村煤场铲车司机，住分宜县。2017年5月11日，因涉嫌犯盗窃罪被分宜县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。
江西省分宜县人民检察院以分检公诉刑诉〔2017〕70号起诉书指控被告人陈福敏、夏侯丽平犯盗窃罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。江西省分宜县人民检察院指派检察员邹瑞华出庭支持公诉，被告人陈福敏及其辩护人裴君、被告人夏侯丽平到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省分宜县人民检察院指控，2016年11月至2017年1月，被告人陈福敏、夏侯丽平均在新余市德丰矿业有限公司位于分宜县双林镇黄家村的煤场（下称德丰煤场）上班。被告人陈福敏是管理人员之一，负责过磅、登记、采样及货场安全。被告人夏侯丽平是铲车司机，负责装卸煤炭。期间，二被告人因没有钱用，经被告人陈福敏提议，商量决定由被告人陈福敏负责联系车辆及买家，被告人夏侯丽平负责开铲车装运煤炭。之后，趁被告人陈福敏夜间轮值时，二被告人多次盗窃德丰货场的煤炭销售。具体犯罪事实如下：
1.2016年12月11日深夜，二被告人从德丰煤场盗走2车重量合计40040千克的煤炭销售至新余市卓某矿业有限公司（下称卓某公司）。经鉴定，被盗煤炭价值人民币15238元。
2.2016年12月25日深夜，二被告人从德丰煤场盗走2车重量合计34910千克的煤炭销售至卓某公司。经鉴定，被盗煤炭价值人民币16386元。
3.2017年1月4日深夜，二被告人从德丰煤场盗走2车重量合计38000千克的煤炭销售至卓某公司。经鉴定，被盗煤炭价值人民币14901元。
4.2017年1月7日深夜，二被告人从德丰煤场盗走2车重量合计40420千克的煤炭销售至渝水区欧里镇布里村邱某1等人的福利煤厂。经鉴定，被盗煤炭价值人民币20210元。
5.2017年1月13日，二被告人从德丰煤场盗走1车重量21040千克的煤炭销售至卓某公司。经鉴定，被盗煤炭价值人民币10916元。
2017年3月21日上午，被告人陈福敏经家属劝说在新余市渝水区东方明珠小区其家楼下向前往抓捕其的公安民警投案；同年5月11日，被告人夏侯丽平在分宜县钤北驾校附近被公安机关抓获。案发后，被告人陈福敏、夏侯丽平家属分别代为退赃6万元、0.6万元。
为证实其指控，公诉机关当庭出示了人口信息、煤炭购销合同、过磅单、银行凭据、货场库存明细、归案情况说明、收条等书证，证人黄某1、邱某1、张某1等人的证言，被害人龚某、刘某的陈述，鉴定意见，辨认、指认笔录，电子数据等证据。据此，公诉机关认为被告人陈福敏、夏侯丽平的行为构成盗窃罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人陈福敏对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其行为属于职务侵占。
被告人陈福敏的辩护人的辩护意见是：一、被告人陈福敏的行为构成职务侵占罪而非盗窃罪。二、被告人陈福敏具有自首情节。三、被告人陈福敏在公司拖欠工资的情况下实施犯罪，认罪态度好，犯罪情节较轻，未造成严重后果，建议适用缓刑。
被告人夏侯丽平辩称起诉书指控的第三起事实其没有参与，第四起其只装了一车，并辩称其行为属于非法占有。
经审理查明，2016年11月至2017年1月，被告人陈福敏、夏侯丽平均在新余市德丰矿业有限公司位于分宜县双林镇黄家村煤场（下称德丰煤场）上班。被告人陈福敏是管理人员之一，负责过磅、登记、采样及货场安全。被告人夏侯丽平是铲车司机，负责装卸煤炭。期间，二被告人因没有钱用，经被告人陈福敏提议，商量决定由被告人陈福敏负责联系车辆及买家，被告人夏侯丽平负责开铲车装运煤炭。之后，趁被告人陈福敏夜间轮值时，二被告人多次有分有合地盗取德丰货场的煤炭销售。具体犯罪事实如下：
1.2016年12月11日深夜，二被告人从德丰煤场盗走2车重量合计40040千克的煤炭销售至新余市卓某矿业有限公司（下称卓某公司）。经鉴定，被盗煤炭价值人民币15238元。
2.2016年12月25日深夜，二被告人从德丰煤场盗走2车重量合计34910千克的煤炭销售至卓某公司。经鉴定，被盗煤炭价值人民币16386元。
3.2017年1月4日深夜，被告人陈福敏从德丰煤场盗走2车重量合计38000千克的煤炭销售至卓某公司。经鉴定，被盗煤炭价值人民币14901元。
4.2017年1月7日深夜，二被告人从德丰煤场盗走2车重量合计40420千克的煤炭销售至渝水区欧里镇布里村邱某1等人的福利煤厂。经鉴定，被盗煤炭价值人民币20210元。
5.2017年1月13日，二被告人从德丰煤场盗走1车重量21040千克的煤炭销售至卓某公司。经鉴定，被盗煤炭价值人民币10916元。
2017年3月21日上午，被告人陈福敏经家属劝说在新余市渝水区东方明珠小区其家楼下向前往抓捕其的公安民警投案；同年5月11日，被告人夏侯丽平在分宜县钤北驾校附近被公安机关抓获。案发后，被告人陈福敏、夏侯丽平家属分别代为退赃6万元、0.6万元。
庭审中，公诉机关当庭出示了以下证据：
1．人口信息，证实：被告人陈福敏出生于1984年9月27日，被告人夏侯丽平出生于1989年9月1日，二被告人在实施本案犯罪行为时均具备刑事责任年龄能力。
2．营业执照、组织机构代码、税务登记证及煤炭购销合同，证实：龚某系新余市德丰矿业有限公司法定代表人，刘某系新余市行健贸易有限公司法定代表人，新余市德丰矿业有限公司系向国家电投集团江西电力有限公司分宜发电厂供应煤炭。
3．邱某2提供的过磅单，证实：2017年1月7日晚上车号77160装进2车煤，净重分别是19450千克、20970千克。
4．刘某提供的过磅单及涂改的过磅单，证实：涂改内容是1945+2097，2017年1月7日车号77160净重19450千克。
5．桂某提供的卓某公司过磅单及煤质量明细表，证实：张某2使用车号77160拖运了7车煤给卓某公司，其中过磅单显示2016年12月12日两车（18730+21310）、2016年12月25日两车（15680+19230）、2017年1月4日两车（20360+17640）、2017年1月13日一车（21040），但明细表记录是2016年12月11日两车、2016年12月25日两车、2017年1月4日两车、2017年1月13日一车（桂某笔录称过磅单时间不准）。
6．张某1提供的工行凭条，证实：其四次存入工行账户62×××*6账号、收款人*春菊共3.97万元。
7．工行明细，证实：陈某工行尾号7216账户，2017年1月9日收到尾号0414账户（邱某2农商行账户）跨行转账1.6万元。
8．德丰公司工资名单、值班费及农商行回单、工行回单，证实：德丰公司2016年9-11月的工资发放情况，其中陈某名义每月3800元、加班费每天30天。
9．2016年双某货场（德丰货场）库存明细，证实：2016年11月-2017年1月双某货场收货13670.1吨。
10.在逃人员登记/撤销表及归案情况说明，证实：被告人陈福敏被公安机关上网追逃后，于2017年3月21日上午经其妻陈某规劝在东方明珠小区其家楼下向公安机关投案，被告人夏侯丽平于2017年5月11日在分宜钤北驾校附近煤炭货场上班时被公安机关抓获到案。
11．证明，证实：被告人陈福敏、夏侯丽平在实施本案犯罪行为前未发现有违法犯罪记录。
12．收条、领条，证实：德丰公司法法定代表人龚某于2017年1月26日收到陈细万代陈福敏退赃6万元，于2017年5月23日收到张春梅代夏侯丽平退赃0.6万元。
13.证人陈某的证言，证实：其知道陈福敏因在分宜一煤炭货场上班时盗窃煤炭被上网追逃，2017年3月21日经公安民警联系，其打电话劝陈福敏到东方明珠小区4栋楼下投案，后陈福敏父亲陈细万代退还了6万元给货场老板。
14.证人袁某的证言，证实：刘某是其老板，住在分宜县双某镇黄某3行健贸易公司，2017年1月13日晚上有一辆绿色东风开山王拉了煤走，当时陈福敏和夏侯丽平都在场，第二天发现煤棚里有铲车开动的痕迹、煤也少了，就打电话和老板说了。
15.证人黄某1的证言，其2017年1月23日的证言证实：从2016年12月开始，陈福敏及一个分宜男子叫其开湘Ｂ×××××绿色开山王到双某镇拖了四次煤炭，分别是2016年12月12日左右、2016年12月26日左右、2017年1月9日前一两天、2017年1月13日，每次都是晚上10点以后，总共拖了大概六、七车煤炭。第一次是陈福敏开铲车装的煤，第四次陈福敏在场，第二次、第三次不清楚陈福敏在不在场，煤炭分别拖到了欧里和双某交界的一个货场和过了欧里镇的一个货场，陈福敏总共给了4000元运费，每次1000元。在拖最后一次后才知道陈福敏叫其去拖的煤来源不知道。其2017年4月19日的证言证实：陈福敏每次叫其去拖煤煤炭，都会有一个男子帮陈福敏开铲车装车。该男子在公安找其问话前联系过其，要求其不要说出他，故其在第一次询问时未说出该男子。陈福敏总共叫其拖了五次煤煤炭，前面四次每次有拖了两车，最后一次拖了一次。有七车是拖到欧里的卓某公司，两车拖到欧里和双某交界的一个煤厂。
16.证人邱某2的证言，证实：邱某2、邱某1两兄弟和人合伙在欧里经营福利煤厂，姓陈男子2017年1月7日晚上用一辆绿色开山王卖2车煤到福利煤厂，一车19450千克，一车20970千克，按40吨付钱，每吨400元，共16000元，2017年1月9日通过手机转账至陈某尾号7216账户上，其辩称不知道煤炭的来源。
17.证人桂某的证言，证实：经查台账，卓某公司于2016年12月11日、2016年12月25日、2017年1月4日、2017年1月13日收了张某2用湘Ｂ×××××货车拖运过来的煤炭，按煤炭的热卡情况确定价格，货款是转账到张某2老婆李会连尾号6214的账户上，其辩称不清楚煤炭的来源，过磅单的时间与实际过磅的时间有出入。
18.证人张某1的证言，证实：其在学校读书的名字叫张某2，所以在卓某公司登记的名字是张某2，车号77160的货车送的媒是陈福敏通过其卖到卓某公司的，其从中按每一千热卡5元赚差价，卓某公司转账到其老婆尾号6214的账户上，其就现金打款到陈福敏提供的陈某尾号7216的账户上，有一次是在新余付现金给陈福敏，总共转了5、6万元给陈福敏，有转账凭证3.97万元。
19.被害人刘某的陈述，证实：其系行健贸易公司法人代表，守厂人袁某反映在双某黄某3的煤场被偷煤后2017年1月14日就报案，后查监控发现2017年1月7日晚上同一辆车还装了2车煤走，怀疑是其公司买煤炭的业务员陈福敏偷的，其见陈福敏开过铲车，从陈福敏抽屉里发现2017年1月7日晚上22时47分许的过磅单，车号是77160，净重19450千克。
20.被害人龚某的陈述，证实：其有两个公司做煤炭生意，一个是新余市德丰矿业有限公司，其是法人代表，一个是新余市行健贸易有限公司，其小舅子刘某是法人代表，双某煤炭货场的租赁合同是以德丰公司签订的，德丰公司和行健公司都收购过煤炭。双某煤炭货场是由刘某和陈福敏负责管理，一直是收购煤炭，没有卖，有固定的销路，主要是销往分宜电厂。陈福敏主要的工作就是负责收购进来的煤炭进行过磅和登记以及采样，管理监控设备及铲车，还负责货场货物的安全，防止货场里面的煤炭被盗，值班期间公司除工资外每天还会发30元的值班费给陈福敏。双某货场有两部铲车，刘某开一部，夏侯丽平负责开一部。2017年1月13日后，查货场的监控发现监控的密码被修改了，监控中陈福敏是用一辆尾号77160的开山王货车将煤炭拖出去，在双某货场陈福敏的抽屉里查到过磅单，大概170吨左右。2017年1月26日陈福敏的父亲陈细万替陈福敏退了6万元赃款给公司。
21.被告人陈福敏的供述，证实：其和夏侯丽平之前都是在双某镇黄某3货场做事，货场老板是龚某，夏侯丽平是铲车司机，平时晚上其和刘某换着守，2016年11月底其因手上没有钱用，与夏侯丽平商量好在货场里偷煤炭卖，车子和卖家由其联系，夏侯丽平负责开铲车装煤，偷煤炭卖的钱两人平分，其守货场的时候偷。之后，夏侯丽平在场时，其打电话联系好黄某1开车及张某2，于2016年12月偷了2次每次2车以张某2名义卖到卓某公司，于2017年1月偷了3次，前2次每次2车，一次以张某2名义卖到卓某公司，一次卖到兵古老煤厂，第三次偷了1车以张某2名义卖到卓某公司，运费是每次1000元其用支付宝共付给黄某15000元，兵古老将1.6万元煤款打到其老婆陈某工行尾号7216账户上，卓某公司的5车煤炭卖了5万多元，总共分给夏侯丽平2、3万元。最后一次被发现后，其第二天就和龚某说不做了，还打电话叫张某2把其磅单藏起来、叫黄某1把车藏起来。
22.被告人夏侯丽平的供述，证实：其2016年11月在双某镇黄某3的德丰货场上班，货场内煤炭的销售渠道都是老板龚某联系好的，基本上都是卖给分宜电厂，不需要联系其他买家。其只负责开铲车装煤，陈福敏负责管理、登记进出货的数量及和刘某轮流值守货场防止煤炭被偷。2016年12月陈福敏找其商量，说没有钱用，邀其一起从货场偷煤炭卖，其负责开铲车，陈福敏负责联系运货车辆以及销路，卖了煤炭会分钱，其同意了。至2017年1月，偷了4次装了6车（第一次2车，最后一次1车，中间2次一次1车、一次2车），每次都是外号叫疯子的开一辆绿色湖南牌照的小型开山王货车，每车20吨左右，平均热卡有3000多，都是晚上10点钟以后偷的，每次偷都是陈福敏值守货场的时候，不知道卖了多少钱，都是陈福敏去卖的，总共陈福敏分给了其6000多块钱，最后两次陈福敏还没分钱给其，称陈福敏一个人也在货场偷过煤炭、具体多少其不清楚。
23.分宜县价格认证中心分价鉴字（2017）10号，证实：涉案煤炭价值合计人民币77651元。
24.辨认、指认笔录，证实：被告人陈福敏辨认出被告人夏侯丽平及黄某1、邱某1（兵古老）、张某1（张某2）。被告人夏侯丽平辨认出被告人陈福敏及黄某1（疯子）。邱某1辨认出被告人陈福敏。龚某辨认出被告人陈福敏。黄某1分别辨认出被告人陈福敏、夏侯丽平，并指认出系从行健公司拖煤分别到卓某公司及福利煤厂。张某1辨认出被告人陈福敏。
25.电子数据，证实：邱某2提供手机截屏（打印件），证实2017年1月9通过手机银行转账给陈某尾号7216账户1.6万元。黄某1提供的手机截屏（打印件），证实2016年12月12日、2016年12月26日、2017年1月9日被告人陈福敏3次使用其支付宝账号（133×××＠189.ｃｎ，名字为消失为爱）向黄某1支付运费4000元。
上述证据均经庭审质证，被告人夏侯丽平辩称起诉书指控的第三起事实其没有参与，第四起其只装了一车。本院经审查认为，被告人夏侯丽平无论庭前及当庭均供述其只参与四次盗取六车煤炭，证人黄某2对于装运煤炭的次数及车数前后陈述亦不一致，且明确指出被告人陈福敏开铲车装运过煤炭，故现有证据不足以证实被告人夏侯丽平实施了起诉书指控的第三起盗取煤炭的事实，本院对该事实不予认定。被告人夏侯丽平当庭供述起诉书指控的第四起盗窃其只装了一车煤炭，其在第二天才知道被告人陈福敏装了两车煤炭。本院经审查认为，起诉书指控的第四起犯罪事实，系被告人陈福敏、夏侯丽平共同商议，共同参与，属于共同犯罪。公诉机关出示的证人邱某2的证言、被告人陈福敏的供述、销售煤炭过磅单以及银行转账凭证等证据，彼此之间能够相互印证，证实二被告人在该次作案中共盗取两车煤炭。至于在作案过程中，是被告人夏侯丽平一人装载煤炭，还是由被告人夏侯丽平和被告人陈福敏先后装载煤炭，不影响对二被告人共同犯罪的认定。故对公诉机关指控二被告人第四次共同参与盗取两车煤炭的事实，本院予以认定。
对于公诉机关出示的其他证据，二被告人及辩护人均无实质性异议，且各证据均具有证据的合法性、客观性、关联性特征，各证据之间亦能够彼此相互印证，形成完整的证据链，证实本案事实，依法可以作为本案定案的依据，本院均予以采信。
本院认为，被告人陈福敏利用管理新余市德丰矿业有限公司双林镇黄家村煤场的职务便利，单独或者伙同被告人夏侯丽平将该煤场的煤炭非法变卖并占为已有，价值共计人民币77651元，数额较大。被告人夏侯丽平伙同被告人陈福敏，利用被告人陈福敏管理新余市德丰矿业有限公司双林镇黄家村煤场的职务便利，将该煤场的煤炭非法变卖并占为已有，价值共计人民币62750元，数额较大。二被告人的行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关对被告人陈福敏的指控犯罪事实成立，本院予以支持，但对被告人夏侯丽平的指控犯罪数额有误，依法应予纠正。被告人陈福敏、夏侯丽平均在新余市德丰矿业有限公司双林镇黄家村煤场上班。被告人陈福敏是该煤场的管理人员，负责过磅、登记、采样及货场安全。其利用自身管理新余市德丰矿业有限公司双林镇黄家村煤场的职务便利，乘其值守夜班监管货场安全之机，单独或者伙同被告人夏侯丽平将该煤场的煤炭非法变卖并占为已有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪，指控罪名不当，依法应予纠正。被告人陈福敏及其辩护人关于二被告人的行为构成职务侵占罪的辩解辩护意见于法有据，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人陈福敏利用其担任新余市德丰矿业有限公司双林镇黄家村煤场管理员的职务便利，主动纠集被告人夏侯丽平参与共同犯罪，并积极联系车辆和买家，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人夏侯丽平负责开铲车装运煤炭，在共同犯罪起次要、辅助作用，系从犯，对其依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈福敏在其家属的规劝下主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人夏侯丽平到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，其行为构成坦白，依法可以从轻处罚。二被告人已赔偿了被害人大部分的损失，对其可以酌情从轻处罚。对控辩双方关于可以对二被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人陈福敏利用职务之便，多次将其所在公司财物变卖并据为己有，主观恶性较深，不具备缓刑适用条件。故对其辩护人关于对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈福敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2017年11月20日止。）
二、被告人夏侯丽平犯职务侵占罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2017年10月10日止。）
三、继续追缴被告人陈福敏、夏侯丽平赃款人民币11651元退赔给新余市德丰矿业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈海根
人民陪审员 辛桂凤
人民陪审员 程玉娟
二〇一七年八月二十五日
法官 助理 肖 力
书 记 员 钟敏岚