湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终342号
上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司湘潭市分行，住所地湖南省湘潭市岳塘区吉安路118号东园大厦。
负责人：童迎华，该分行行长。
委托诉讼代理人：李亮，湖南理定明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫平，湖南理定明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张伟跃，男，汉族，1960年4月10日出生，住湖南省韶山市。
被上诉人（原审被告）：冯金平，女，汉族，1962年5月24日出生，住湖南省韶山市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李启昊，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何敏，汉族，女，1982年10月22日出生，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：何易，湖南湘剑律师事务所律师。
原审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司湘潭县支行，住所地湖南省湘潭县易俗河镇雪松中路。
负责人：向小芳，该支行行长。
委托诉讼代理人：李丹，中国邮政储蓄银行股份有限公司湘潭市分行员工。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司湘潭市分行（以下简称邮政银行湘潭市分行）因与被上诉人张伟跃、冯金平、何敏及原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司湘潭县支行（以下简称邮政银行湘潭县支行）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民三初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邮政银行湘潭市分行委托诉讼代理人李亮、莫平，被上诉人张伟跃、冯金平委托诉讼代理人李启昊，被上诉人何敏委托诉讼代理人何易，原审第三人邮政银行湘潭县支行委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邮政银行湘潭市分行上诉请求：1、依法撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判，或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。首先，对于被上诉人何敏的担保，其父亲何永强多次用何敏的该栋房产提供担保，而且直接保管了房屋产权证书，基于其父女关系，足以认定其行为为表见代理行为，担保有效。即便存在公证文书不能认定的可能，这也不能排除表见代理的法律行为，不能否认担保的效力。另外，假设不认可何永强表见代理的效力，那么对于何永强造成担保无效的行为应承担过错责任的事实也应予以查明和认定。其次，湘潭市雨湖公证处的公证文书，如果不能认定该文书的效力，根据现已查明的事实，湘潭市雨湖公证处显然存在侵权的事实，应当予以认定。再次，一审法院仅凭对湘潭市雨湖公证处工作人员闵红的调查笔录就认定上诉人的工作人员辜浩陪同何永强去办理公证，并声明何敏不在场不影响公证的事实认定错误。2、一审程序错误。在一审审理过程中，一审法院在恢复审理后，在出现新证据后并未开庭审理。另外，在一审审理过程中，上诉人申请将湘潭市雨湖公证处追加为原审被告，但一审法院对此没有处理，程序严重违法。3、本案所涉抵押担保已在相关职能部门进行他项权登记，一审法院一方面确认抵押登记的效力，不撤销他项权登记，一方面却又裁判确认被上诉人何敏不承担担保责任。一审判决前后矛盾，适用法律错误显而易见。
张伟跃、冯金平辩称：一、该笔贷款发放手续不齐全，不是张伟跃本人办理。二、张伟跃未使用该笔贷款，也没有收到该笔贷款，实际使用人刘福芝应追加为本案被告。
何敏辩称：与贷款有关文书中何敏没有签字，担保合同不是何敏真实意思表达，应属无效，何永强在本案中不构成表见代理。
邮政银行湘潭县支行述称：没有意见。
邮政银行湘潭市分行向一审法院起诉请求：一、判令张伟跃、冯金平偿还借款本金1663440.67元；二、判令张伟跃、冯金平支付借款本金1663440.67元的利息和罚息（2014年4月20日至2014年5月19日按年利率8.32%计算、2014年5月20日起按年利率12.48%支付至本息还清之日止，已付4.8万元）；三、判令张伟跃、冯金平偿还借款本金30万元；四、判令张伟跃、冯金平支付借款本金30万元的利息和罚息（2014年4月26日至2014年5月19日按年利率8.4%计算、从2014年5月20日起按年利率12.6%支付至本息还清之日止）；五、判令张伟跃、冯金平支付律师费57000元；六、判令张伟跃、冯金平承担违约金10万元；七、判令张伟跃、冯金平承担全部诉讼费用；八、判令张伟跃、冯金平届期不履行上述付款义务时，邮政银行湘潭市分行可以将何敏名下坐落于岳塘区宝塔街道双拥路178号020107、010107号门面的抵押房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。
邮政银行湘潭县支行的诉讼请求：同意邮政银行湘潭市分行的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年4月15日，邮政银行湘潭市分行与张伟跃、冯金平夫妇签订《个人额度借款合同》，约定张伟跃、冯金平夫妇在200万元额度内可向邮政银行湘潭市分行多次申请借款，用于经营重新装修；额度存续期最长10年，自2013年4月15日起至2023年4月15日止；如借款人未按合同约定日期(包括被宣布提前到期)偿还贷款本金，出借人有权自逾期之日至本息全部清偿之日止，按罚息利率和本合同约定的结息方式计收罚息，罚息利率按合同约定利率基础上加收50％确定；如借款人违约，可以要求借款人提前偿还全部借款并承担合同金额5％的违约金，并承担律师费等相关费用。
2013年4月14日，邮政银行湘潭市分行的工作人员、何敏的父亲何永强等人到湘潭市雨湖公证处办理委托代理公证。委托书主要内容：何敏授权何永强将其名下坐落于岳塘区宝塔街道双拥路178号020107、010107号门面为张伟跃在银行的贷款进行抵押担保，委托何永强代为在银行办理抵押贷款手续、签订相关抵押合同；到房地部门代为办理抵押登记手续等。按公证相关法律规定，办理委托公证须委托人和被委托人均到场，在公证员面前亲自签署委托书才予以公证。因何敏没有到场，故当日只有被委托人何永强在委托书上签名，公证处没有当场出具公证书。
2013年4月15日，何永强代何敏与邮政银行湘潭市分行签订《个人最高额抵押合同》，合同约定何敏将岳塘区宝塔街道双拥路178号020107、010107号门面抵押给邮政银行湘潭市分行，并承诺如张伟跃、冯金平不按期还款，邮政银行湘潭市分行有权处置该房产偿还借款。
2013年4月16日，邮政银行湘潭市分行的工作人员与自称“何敏”的人来到湘潭市雨湖公证处，“何敏”在公证员面前签署委托书，签署日期为2013年4月14日。湘潭市雨湖公证处随后办理了委托公证，并出具(2013)湘潭雨证字第235号公证书，公证书落款时间为2013年4月14日。2015年6月10日，湖南大学司法鉴定中心作出(2015)文鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为“2013年4月14日公证书所公证的委托书中何敏的签名与送鉴样本中的签名不是同一人书写”。
2013年4月20日，张伟跃、冯金平向邮政银行湘潭市分行申请借款200万元，邮政银行湘潭市分行于当日向张伟跃的个人账户支付借款200万元，并出具贷款借据，借据中约定该笔借款利息按年利率8.32％计算，借款期限60个月，还款方式为等额本息还款。至2014年4月19日，张伟跃、冯金平共偿还借款本金336559.33元及利息48000元，尚欠借款本金1663440.67元。
2014年3月26日，张伟跃、冯金平向邮政银行湘潭市分行申请借款30万元，邮政银行湘潭市分行于当日向张伟跃的个人账户支付借款30万元，并出具贷款借据，借据中约定该笔借款利息按年利率8.4％计算，借款期限12个月，还款方式为按月付息还本。
2014年9月29日，邮政银行湘潭市分行将上述两笔借款的本金、利息、违约金等所有债权转让给邮政银行湘潭县支行，并书面通知了张伟跃、冯金平、何敏。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张伟跃、冯金平是否应承担还款责任。合法的借贷关系受法律保护。邮政银行湘潭市分行与张伟跃、冯金平签订的《个人额度借款合同》系当事人双方真实意思表示，合法有效。邮政银行湘潭市分行依张伟跃、冯金平的申请向其发放了贷款200万元及30万元，履行了出借义务。张伟跃、冯金平未按约定归还贷款本金及利息，邮政银行湘潭市分行有权依据合同约定提前收回贷款，张伟跃、冯金平应依约承担还本付息的义务。张伟跃、冯金平抗辩称其虽在贷款手续中签字，但没有收到贷款，也没有使用贷款，故不应承担还款责任。经查，邮政银行湘潭市分行发放的上述两笔贷款均支付至张伟跃的个人银行账户内，至于张伟跃、冯金平未按合同约定的贷款用途使用贷款属于违约行为，违约方为张伟跃、冯金平，其法律后果为邮政银行湘潭市分行有权提前收回贷款并要求承担相应的违约责任，但并不影响本案借款合同的成立，张伟跃、冯金平应按约承担还本付息的责任。张伟跃、冯金平的上述抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。经查明，在200万元贷款中，张伟跃、冯金平至2014年4月19日共偿还借款本金336559.33元及利息48000元，尚欠借款本金1663440.67元。张伟跃、冯金平应从2014年4月20日起按合同约定的贷款期内年利率8.32％计算利息至2014年5月20日，从本案起诉之日即2014年5月21日起按逾期利息利率支付至债务清偿之日止，逾期利息利率按合同约定利率基础上加收50％即年利率12.48％确定。在30万元的贷款中，张伟跃、冯金平未按约偿还借款本金及利息，应从2014年4月26日起按合同约定的贷款期内年利率8.4％计算利息至2014年5月20日，从本案起诉之日即2014年5月21日起按逾期利息利率支付至债务清偿之日止，逾期利息利率按合同约定利率基础上加收50％即年利率12.6％确定。因张伟跃、冯金平未按约偿还借款及利息，原审第三人请求其支付违约金10万元及律师费损失57000元。关于违约金的认定，《个人额度借款合同》约定“如借款人有违约情形，出借人可宣布本合同债务提前到期，并要求借款人立即清偿，还可要求借款人支付本合同金额5％的违约金”。本案虽然借款合同中约定最高借款授信金额为200万元，但张伟跃、冯金平通过两次借款并还款后，实际欠款本金共计1963440.67元，结合本案案情及公平原则，该实际欠款金额应认定为本案合同金额，并以实际欠款金额的5％计算违约金，即张伟跃、冯金平应支付违约金98172.03元。关于律师费损失的认定，《个人额度借款合同》约定“如借款人有违约情形，出借人以法律手段追偿贷款，可要求借款人承担律师代理费用”。邮政银行湘潭市分行所提供的委托代理合同及代理费发票，能够证实其为追偿本案债权支付了律师费57000元，按照合同约定，张伟跃、冯金平应支付律师费损失57000元。
二、何敏是否应承担抵押担保责任。邮政银行湘潭市分行就何敏应承担抵押担保责任，提供了2010年7月23日《公证书》及相应的《委托书》《担保承诺书》；2013年4月14日《公证书》及相应的《委托书》《个人最高额抵押合同》。一审法院就上述证据具体分析如下：1、2010年5月14日，何敏委托其父亲何永强将其所有的门面在银行办理抵押贷款手续并签订《委托书》。同年7月15日，何敏出具了《担保承诺书》，注明抵押担保人何敏自愿将其门面为担保人刘福芝在招商银行湘潭支行的借款作抵押担保，并将该担保承诺书进行了公证。由于《担保承诺书》中注明了此次担保是为刘福芝在招商银行湘潭支行的借款作抵押担保，邮政银行湘潭市分行在办理本案贷款抵押时要求重新出具委托书。其工作人员在公安机关的笔录中也陈述称“在办理过程中，我们发现张伟跃提供的材料中，一份关于何永强房产抵押的公证书有问题，我们就要张伟跃到公证处办理公证书”。可见，何敏在2010年委托其父亲何永强办理的抵押担保手续，是为刘福芝在招商银行湘潭支行的借款作抵押担保，与本案张伟跃、冯金平在邮政银行湘潭市分行的借款没有关联性。2、对于邮政银行湘潭市分行提供的2013年4月14日签订的《委托书》及对应的《公证书》，何敏辩称该委托事项不是其真实意思表示，也从未在该委托书中签字。湖南大学司法鉴定中心对《委托书》上“何敏”的签名作出鉴定为不是本人所签，故2013年4月14日的《公证书》中记载的“委托人何敏于2013年4月14日来到我处，在本公证员的面前，在前面的《委托书》上签名，并表示知悉委托的法律意义和法律后果”与事实不符，《委托书》中何敏的签名系他人代签。何敏的父亲何永强在雨湖公证处及公安机关的笔录中也多次陈述“何敏当时对本案贷款进行抵押担保一事明确表示反对，更不会在《委托书》中签字，鉴于只有被委托人单方签字无法办理委托公证事项，故碍于面子，何永强才在委托书中单方签名”。关于2013年4月14日签订《委托书》的效力问题。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，是双方或多方民事法律行为。合同的效力应以合同成立为前提，合同成立是当事人经过协商、达成合意进而建立合同关系的法律事实，合同效力是依法成立的合同所产生的法律后果。合同成立必须同时具备形式要件和实质要件。2013年4月14日签订的《委托书》虽然具备了合同的形式特征，但因“何敏”一方的签名系他人伪造，违背了何敏的真实意思表示，不具缔约合意，不符合合同成立的实质要件，致使该委托合同没有依法成立。基于2013年4月14日签订的《委托书》没有成立，何永强没有取得何敏的相关代理权限，何永强于2013年4月15日与邮政银行湘潭市分行签订的《个人最高额抵押合同》属于效力待定合同。从上述合同签订的过程及时间来看，在2013年4月14日邮政银行湘潭市分行工作人员陪同何永强到公证处办理公证时，已经得知何敏没在现场，无法签字并办理委托公证。在此情况下，邮政银行湘潭市分行仍于4月15日与何永强以何敏的名义签订《个人最高额抵押合同》，故其对何永强系无权代理签订合同是明知的。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，由于何敏一直未对何永强无权代理的行为进行追认，致使《个人最高额抵押合同》对何敏不能产生法律效力。对于邮政银行湘潭市分行提出要求何敏在本案中承担抵押担保责任的诉讼请求，依法不予支持。
《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因清理贷款需要，邮政银行湘潭市分行将本案所有债权转让给邮政银行湘潭县支行，并书面通知了债务人。邮政银行湘潭县支行依法取得本案的债权。据此，一审法院依法驳回邮政银行湘潭市分行的诉讼请求，对原审第三人的诉讼请求予以部分支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第四十八条、第八十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、张伟跃、冯金平自该判决生效之日起十日内偿还邮政银行湘潭县支行借款本金1663440.67元及利息(利息从2014年4月20日起按年利率8.32％计算至2014年5月20日，从2014年5月21日起按年利率12.48％支付至清偿之日止)；二、张伟跃、冯金平自该判决生效之日起十日内偿还邮政银行湘潭县支行借款本金30万元及利息(利息从2014年4月26日起按年利率8.4％计算至2014年5月20日，从2014年5月21日起按年利率12.6％支付至清偿之日止)；三、张伟跃、冯金平自该判决生效之日起十日内支付邮政银行湘潭县支行违约金98172.03元及律师费57000元；四、驳回邮政银行湘潭市分行的诉讼请求；五、驳回邮政银行湘潭县支行的其他诉讼请求。一审案件受理费23920元，财产保全费5000元，由张伟跃、冯金平负担20000元，邮政银行湘潭县支行负担8920元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：何敏应否就涉案借款合同承担担保责任。分析如下：邮政银行湘潭市分行依据公证书及委托书主张何敏就涉案借款合同承担担保责任。根据本案的事实，邮政银行湘潭市分行的工作人员在为张伟跃、冯金平办理贷款时，是根据湘潭市雨湖公证处出具的公证书及何敏的委托书办理了涉案借款的担保手续。对于委托书的真实性，邮政银行湘潭市分行无法鉴别，尚符合常理。但是根据邮政银行湘潭市分行工作人员的陈述，该行在办理公证书的过程中，对于何敏本人未到公证处签字一事是明知的。表见代理是善意第三人在无权代理人故意隐瞒无权代理的身份，且有正当合理的理由相信行为人有代理权时才能适用。何永强与何敏系父女关系，但是邮政银行湘潭市分行并未提供充分的证据证明何敏多次授权何永强代为办理抵押担保事务。湘潭市雨湖公证处出具的公证书，由于经鉴定委托书上何敏的签字系伪造，依法不予采信。故邮政银行湘潭市分行主张何永强的行为构成表见代理，无事实和法律依据，不予支持。
关于涉案抵押合同的效力问题。无权代理人以被代理人的名义与相对人签订的合同，属于效力待定合同，如果被代理人追认，则合同自订立时起生效。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本案中，由于抵押房产的所有权人何敏对无权代理人何永强的代理行为未予追认，涉案《个人最高额抵押合同》没有生效，对何敏不发生法律效力。邮政银行湘潭市分行主张何敏在本案中承担抵押担保责任于法无据，本院不予支持。
本案的审理与湘潭市雨湖公证处并无关联，该公证处并不是必要的共同诉讼当事人，一审法院没有追加其为被告并无不当。如果邮政银行湘潭市分行认为湘潭市雨湖公证处构成侵权，可另行通过法律途径解决。
综上所述，邮政银行湘潭市分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23920元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司湘潭市分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建林
审 判 员 张 隽
审 判 员 马崇国
二〇一七年八月二十九日
代理书记员 罗 荇