浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1336号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗兴雨，于云南省鲁甸县，务工。曾因犯聚众斗殴罪于2010年2月2日被判处有期徒刑三年，2012年5月21日刑满释放。因本案于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人侯开，于贵州省铜仁市，务工。因本案于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人刘某甲，于四川省宜宾市，务工。因本案于2015年8月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人舒家任，于湖南省辰溪县，务工。因本案于2015年8月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人侯开犯聚众斗殴罪，被告人罗兴雨、刘海堂犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人舒家任犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、容留卖淫罪一案，于二○一六年七月二十八日作出（2016）浙0381刑初1013刑事判决。原审被告人罗兴雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）聚众斗殴事实
1、2014年9月23日晚上，胡建文、李天燚（另案处理）在瑞安市仙降街道鑫鑫宾馆边排挡被被告人侯开等人无故殴打，遂商量纠集人员报复。后胡建文、李天燚及其纠集的刘自阳、周海龙、冉劲州（均另案处理）等人持钢管、砍刀前往该排挡处追打侯开方的人，双方发生互殴。郭启瑞（另案处理）等人逃跑，后纠集了童剑（另案处理）等人持砍刀、钢管赶来斗殴。在斗殴过程中，李天燚方的一人被侯开等人带至山上，胡建文被侯开等人砍伤。经鉴定，胡建文主要损伤为左髂部、左腰背部共计二处创疤，累计17.5cm，左髂骨骨折，损伤程度属轻伤二级。
2、2014年10月的一天晚上，周海龙因被湖南人“白毛”等人无故殴打，遂纠集了被告人罗兴雨、刘某甲、舒家任及冉劲州、刘自阳、王某、胡某（均另案处理）等二十余人在瑞安市仙降街道财富大酒店门口集合，准备好砍刀、钢管等工具，并通过电话与“白毛”等人约定斗殴，因地点未谈拢，双方未发生斗殴。
3、2014年12月的一天晚上，吴贵发（另案处理）因女朋友熊鑫的事情与李茂军（另案处理）发生矛盾，双方约定在瑞安市仙降街道林光村牌坊附近谈判。后吴贵发方纠集了被告人罗兴雨、舒家任及冉劲州、胡某、周海龙等十多人持砍刀、钢管前往约定地点。李茂军及其纠集的杨秀才、“冯启高”（均另案处理）等人到达后，罗兴雨、舒家任等人持砍刀、钢管等工具追打李茂军等人，并致“冯启高”受伤。
4、2014年9月的一天晚上，因“张飞”等人在瑞安市飞云街道动车站和贵州人发生矛盾，遂纠集了黎某（另案处理）、冉劲州、李天燚等人携带钢管、砍刀至飞云街道云周一带寻殴贵州人。后在云周老省道附近找到二名贵州人，贵州人见势弃车逃跑，“张飞”等人将其摩托车和助力车砸坏。几天后，舒家任因砸车之事在云周杏里村被贵州人扣住，周海龙遂纠集了被告人罗兴雨等十余人携带砍刀等器械到云周找贵州人斗殴，后因双方谈判和解而放弃斗殴。
认定上述事实的证据有：同案犯李天燚、胡建文、冉劲州、刘自阳、胡某、王某、吴贵发、李茂军、杨秀才、黎某、周海龙、吴贵发、黎某、童剑、郭启瑞的供述及辨认笔录，证人李某的证言，胡建文的伤势鉴定结论，胡建文的刑事判决书，四被告人的供述及辨认笔录和身份证明等。
（二）寻衅滋事事实
1、2015年2月1日晚，周海龙在瑞安市仙降街道瑞南酒楼喝酒时因琐事与陈某乙发生纠纷并欲互殴，后被他人劝开。随后周海龙离开现场，纠集了被告人罗兴雨、舒家任等人持砍刀回到瑞南酒楼，追砍陈某乙致伤。
2、2015年4月20日晚，周海龙因周某在电话里对其表示不满，二人发生争吵。后周海龙纠集了被告人刘某甲等人持砍刀到瑞安市仙降街道下社村人本鞋厂附近殴打周某。周海龙将周某头部、右手臂等处砍伤，刘某甲等人持刀追打。经鉴定，周某的主要损伤为顶部、右前臂各一处创，共计二处创，创口累计长度10.3cm。其中顶部创致顶骨骨折，骨折线达板障，其伤势程度属轻伤二级。
认定上述事实的证据有：被害人陈某乙、周某的陈述，同案犯周海龙的供述，证人黎某、胡某、王某、杨某的证言及辨认笔录，罗兴雨的刑事判决书及罪犯档案资料，周某的伤势鉴定结论，罗兴雨、舒家任、刘某甲归案经过，三被告人的供述及辨认笔录等。
（三）容留卖淫事实
2014年11月以来，周海龙、刘军毛（已判）出资装修位于瑞安市仙降街道新安村田边的简易棚，并在该简易棚内容留卖淫女刘某乙、熊某（未成年）等人卖淫，约定卖淫一次，收取嫖资100元，由卖淫女获利70元，周海龙、刘军毛等人收取30元。卖淫女和嫖客发生性关系后，先有卖淫女收起嫖资，并在笔记本上记录次数，以正字笔划顺序表示卖淫次数，每卖淫五次就以正字为记号。同年12月11日公安人员到该处检查，抓获卖淫女三名及嫖客一名，并查获记录当日卖淫次数的记账本一本，当天熊某等人卖淫共计28次。至被查获止，被告人舒家任受雇佣在该处负责提供饮食、看店以及望风等十余日。
认定上述事实的证据有：同案犯周海龙、刘军毛的供述及辨认笔录，证人陈某甲、刘某乙、熊某的证言及辨认笔录，证人许某的证言，检查笔录、扣押决定书、蓝色笔记本复印件一本、行政处罚决定书，被告人舒家任的供述及辨认笔录等。
原审法院以聚众斗殴罪，判处被告人侯开有期徒刑三年三个月；认定被告人罗兴雨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑五年；认定被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年二个月；认定被告人舒家任犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6000元。
原审被告人罗兴雨上诉称，原判认定其参与第二节聚众斗殴事实不清，证据不足，导致量刑过重，要求二审改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。多名同案犯的供述及辨认笔录等证据，足以证实罗兴雨参与第二节斗殴的事实，罗兴雨诉称未参与该节斗殴的理由与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人罗兴雨、原审被告人侯开、刘某甲、舒家任分别结伙持械参与聚众斗殴，其中罗兴雨多次持械参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。罗兴雨、刘某甲、舒家任还分别结伙持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。舒家任又结伙容留他人卖淫，情节严重，其行为还构成容留卖淫罪。罗兴雨、刘某甲、舒家任犯有数罪，应予并罚。罗兴雨系累犯，应从重处罚，但其系被纠集者，部分聚众斗殴系犯罪未遂、中止，且能供述部分聚众斗殴犯罪事实，已对其从轻处罚。鉴于侯开归案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。刘某甲归案后能如实供述犯罪事实，但原判未认定其持械参与斗殴不当，鉴于其参与聚众斗殴系犯罪未遂，可予减轻处罚，原判对其量刑尚可，可予以维持。原判鉴于舒家任在容留卖淫犯罪中起次要作用，系从犯，部分聚众斗殴系犯罪未遂，且归案后认罪态度较好，已对其犯容留卖淫罪减轻处罚，犯聚众斗殴罪从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。罗兴雨诉称原判量刑过重，要求二审改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）项和第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一六年九月七日
书 记 员 蒋 罕