浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终400号
上诉人（原审原告）：深圳钜联锚杆技术有限公司。
法定代表人：曾庆义。
委托代理人：张灏，广东品方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州炬华集团有限公司。
法定代表人：丁敏华。
委托代理人：周岳辉。
委托代理人：洪鹏，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人深圳钜联锚杆技术有限公司因与被上诉人杭州炬华集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1118号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2013年11月2日，深圳钜联锚杆技术有限公司与杭州炬华集团有限公司就“杭州炬华实业有限公司商业办公楼及地下室项目”基坑支护锚索及地下室抗浮锚杆基本试验及施工签订意向书。意向书第一条约定，工程内容：地下室抗浮锚杆及基坑支护锚索基本试验。试验分别为一组三根。第二条第（一）款约定，若试验结果满足设计、规范及合同第一条的全部要求，甲方原则上同意该工程采用深圳钜联锚杆技术有限公司的地下室抗浮锚杆及基坑支护锚索的设计、施工工艺，并由深圳钜联锚杆技术有限公司负责后期的锚杆（索）工程的施工分包工作；第（二）款约定，试验锚杆及锚索的综合单价均为345元／米，费用待试验结束，检测合格后计入工程总结算内。第三条约定，基坑支护抗拉锚索及地下室抗浮锚杆的综合单价均为345元／米，此单价包含的费用为：材料费、人工费、机械费、利润、管理费、措施费、规费、税金等所有费用，且不做任何理由的调价。不包含的费用为：总分包配合费、检验、检测费、地下室地板吊筋费用。第四条约定：正式施工前，由深圳钜联锚杆技术有限公司与工程总包方另行签订锚杆（索）施工承包三方合同。施工分包合同中锚杆、锚索的综合单价为345元／米。相关锚杆、锚索项目工程款由甲方（杭州炬华集团有限公司）经总包方扣除相应费用后，专款专用，由总包方划拨给乙方（深圳钜联锚杆技术有限公司），甲方见证、监管，并承担担保方责任。而施工所产生的水、电费用由乙方承担（计量和支付方式由乙方与总包单位协商确定）。
上述意向书签订后，深圳钜联锚杆技术有限公司于2013年11月完成了意向书中约定的3根基坑支护锚索【计试验工程费为36390元（62米×345元／米＋15000）】和3根地下室抗浮锚杆【计试验工程款为9315元（345元／米×9米／根×3根）】试验，但之后双方并未按意向书约定，与工程总包方另行签订施工分包合同。2014年7月3日，深圳钜联锚杆技术有限公司为案涉锚杆（索）工程施工，至2014年10月20日结束，共施工完成抗浮锚杆448根。
期间，深圳钜联锚杆技术有限公司与杭州炬华集团有限公司召开施工质量控制专题会议（2014年7月3日），议定：按要求随机抽取锚杆总量的5%做抗拔检测，并议定如果有检测不合格的情况增加检测数量，具体要求按合同要求执行。后，杭州炬华集团有限公司委托第三方检测机构浙江省地球物理技术应用研究所进行了抗拔力检测，先后检测47根锚杆，支付检测费70500元（47根×1500元／根），其中根据设计图纸、国家规范检测的数量为21根，因检测结果显示不合格增加检测的数量为26根。为此，双方就结果处理于2014年8月4日、8月9日召开专题方案会议，议定对不合格的锚杆桩进行补打，由于质量问题产生的工期延误及经济损失，锚杆施工单位暨深圳钜联锚杆技术有限公司须表明公司的态度及赔偿措施，并出面与总包方协商解决。
施工完成后，因民工工资支付，杭州炬华集团有限公司为深圳钜联锚杆技术有限公司垫付工资款495，645.00元，深圳钜联锚杆技术有限公司认可从案涉工程款中予以扣除。
另查，深圳钜联锚杆技术有限公司不具有建筑工程施工资质。
又查，杭州炬华实业有限公司企业名称于2015年6月30日变更登记为杭州炬华集团有限公司。
深圳钜联锚杆技术有限公司于2015年7月22日向法院提起诉讼，请求判令：杭州炬华实业有限公司支付工程款941100元和设备留置费360000元（暂计数，实际应支付至设备搬出工地之日）并由杭州炬华实业有限公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，承建建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。深圳钜联锚杆技术有限公司并不具备经营建筑活动主体资质而承建涉案工程，有违法律规定。但案涉工程施工业已实际完成，故深圳钜联锚杆技术有限公司参照双方在意向书中约定的计价标准主张计算相应的工程款，予以支持。双方对意向书中约定的基坑支护锚索试验工程费36390元（62米×345元／米＋15000）、3根地下室抗浮锚杆试验工程款9315元（345元／米×9米／根×3根）以及实际施工过程当中完成448根抗浮锚杆中的408根检测合格锚杆工程款1266840元（408根×345元／米×9米／根），合计1312545元结算，不持争议，予以确认。对于双方争议的40根补打锚杆以及工期延误损失，双方已经专项处理会议议定由深圳钜联锚杆技术有限公司与总包方协商解决，故相关工程施工款项以及因此产生的扩大检测费用和相应工期延误损失，应另行结算解决。双方对深圳钜联锚杆技术有限公司垫付的民工工工资495645元应从工程款中减扣，不持异议，予以确认。杭州炬华集团有限公司主张的泥浆外运费用，及水电和材料费，系总包单位与深圳钜联锚杆技术有限公司间发生形成款项，故杭州炬华集团有限公司要求在案涉工程款中予以扣减的抗辩理由，缺乏依据，不予采纳。杭州炬华集团有限公司主张保留质量保修金65627元和扣减税款103398元，不违背法律和双方合同意向书约定，予以采纳。深圳钜联锚杆技术有限公司虽主张杭州炬华集团有限公司扣留其机器设备，要求支付置留费，但未提供有效证据证明，不予支持。结合前述意见，原审法院确认杭州炬华集团有限公司应在本案中支付给深圳钜联锚杆技术有限公司的款项为647875元（1312545元-495645元-质量保修金65627元-税款103398元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州炬华集团有限公司支付深圳钜联锚杆技术有限公司工程款647875元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回深圳钜联锚杆技术有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16510元，减半收取8255元，由深圳钜联锚杆技术有限公司负担4145元，由杭州炬华集团有限公司负担4110元。
宣判后，深圳钜联锚杆技术有限公司不服，向本院提出上诉称：一、关于总工程量，一审中双方已确认为448根锚杆（除试验工程外），而杭州炬华集团有限公司没有任何证据证明其中40根锚杆是不需要支付工程款的。1、案涉40根锚杆是杭州炬华集团有限公司在现场要求深圳钜联锚杆技术有限公司施工的，杭州炬华集团有限公司应按《基本试验及施工意向书》（下称意向书）支付工程款才按杭州炬华集团有限公司要求施工的；2、杭州炬华集团有限公司提交的证据也从来没有说有质量问题的锚杆有40根：杭州炬华集团有限公司提交的相关证据仅为证据2（《抗浮锚杆施工4份会议纪要及签收证明》）及证据4（《电子邮件》）。其中证据2中所有会议纪要或文件正文均没有深圳钜联锚杆技术有限公司签收，深圳钜联锚杆技术有限公司对其文件正文内容的真实性不予认可，一审判决认定深圳钜联锚杆技术有限公司对其真实性无异议，与事实不符；且深圳钜联锚杆技术有限公司对该等会议纪要及文件的真实性不予认可是有理由的：2014年8月9日的《抗浮锚杆检测结果处理方案专题会议》第1条称第三方检测机构“浙江省地球物理技术应用研究所进行了抗拔力检测（具体检测数据结果见报告书）”，但一审庭审终结时杭州炬华集团有限公司仍没有提交所谓的检测报告书；该文第2条称由第三方检测机构对已经达到15天龄期要求的锚杆进行检测，该要求也违反了双方签订的《意向书》第一条第一款第三项中“检测方法”约定的应根据行业标准《高压喷射扩大头锚杆技术规程》（JG／T282-2012）执行，而该行业标准规定应在28天龄期后才进行检测；既便是该文件及杭州炬华集团有限公司的其他会议纪要文件中，也仅提出7根锚杆检测不合格，杭州炬华集团有限公司没有何理由与依据要求深圳钜联锚杆技术有限公司额外打了40根锚杆后而不支付相应的工程费用。而杭州炬华集团有限公司提交的证据4（电子邮件）显然只是双方协商沟通的组成部分之一，且双方并没有达成一致意见，深圳钜联锚杆技术有限公司并没有确认其中40根锚杆不需要支付工程款。杭州炬华集团有限公司提交的证据4（电子邮件）却证明了深圳钜联锚杆技术有限公司按图施工的锚杆数为408根，另增补打的锚杆数为40根，共计448根。综上，本案中并不存在40根锚杆有质量问题的事实，杭州炬华集团有限公司主张不支付该40根锚杆的工程费用，没有合同依据及法律依据。杭州炬华集团有限公司是案涉工程的受益人，理应承担该40根锚杆相应的工程费用124，200.00元（345X40X9），应按总工程量448根锚杆数计付工程款。二、关于设备留置费。杭州炬华集团有限公司提交的证据1仅能证明杭州炬华集团有限公司于2014年10月23日发过通知，但该设备也仅于当月25日从坑内移到坑上，仍留置于工地至今。2015年5月份，双方往来的电子邮件还在对设备留置费的支付问题进行协商，说明深圳钜联锚杆技术有限公司的设备确实仍被扣留在工地。深圳钜联锚杆技术有限公司提交的2015年4月份的报警电话记录及证人证言具有客观真实性，而深圳钜联锚杆技术有限公司于2015年6月委托律师发函要求返还设备及支付设备留置费，足以证明被上诉人扣留上诉人设备的事实。杭州炬华集团有限公司应在《全国统一施工机械台班费用定额》范围内根据深圳钜联锚杆技术有限公司的请求支付设备留置费。同时由于杭州炬华集团有限公司仍扣留深圳钜联锚杆技术有限公司的设备，请求责令杭州炬华集团有限公司允许案涉机器设备出场。三、一审判决支持杭州炬华集团有限公司主张的质量保修金65627元及税款103398元没有约定的及法律上的依据。关于税款，双方没有任何书面约定应由深圳钜联锚杆技术有限公司另行向杭州炬华集团有限公司支付税款。而根据法律规定，只要杭州炬华集团有限公司向深圳钜联锚杆技术有限公司支付工程款后，由深圳钜联锚杆技术有限公司向其支付相应金额的发票，即解决了税法上的依法缴税问题，不存在需要由杭州炬华集团有限公司扣留税款的问题。杭州炬华集团有限公司并非税款的征收主体，一审判决扣留103398元的税款有违法律规定。深圳钜联锚杆技术有限公司与杭州炬华集团有限公司没有就扣留质量保修金进行约定，一审判决支持扣留所谓的质量保修金也没有依据。四、双方对工期并没有约定，不存在工期延误的问题。原审判决“相应工期延误损失，应另行结算解决”不妥，也应一并撤销。综上所述，一审判决认定事实部分不清，请求依法撤销原判，依法改判杭州炬华集团有限公司支付工程款941100元、支付设备留置费315000元（暂计数，实际应支付至设备搬出工地之日）。
被上诉人杭州炬华集团有限公司辩称：一、工程价款应当按照408根锚杆计算。深圳钜联锚杆技术有限公司应当按施工图要求施工（共408根），按照345元／米和每根9米长度计算，即345×408×9＝1266840元。深圳钜联锚杆技术有限公司另外补打了40根，是因为其施工的锚杆检测不合格的质量原因补打，不是因为工程设计变更，所以补打施工所产生的费用应当由施工方全额承担。根据证据《意向书》，杭州炬华集团有限公司证据2《2014年8月4日，抗浮锚杆检测处理结果方案专题会议》纪要，证据《2014年8月9日专题会议》纪要可以明确看出，施工方承担补打40根锚杆的责任。另外，根据杭州炬华集团有限公司补强证据《炬华工地工程款结算单》上也可以明确40根是质量不合格，这是深圳钜联锚杆技术有限公司自认的事实。针对深圳钜联锚杆技术有限公司提出的达到15天龄期锚杆而非28天龄期锚杆，根据2014年10月14日《会议纪要》，2014年7月21日《碰头会议》可以证明深圳钜联锚杆技术有限公司是同意的。二、对于深圳钜联锚杆技术有限公司提出的设备留置费没有事实依据。首先深圳钜联锚杆技术有限公司至今也未能证明该设备是其所有，没有主张权利的基础。其次根据杭州炬华集团有限公司提供的证据《2014年10月23日，工作函》可以明确看到，杭州炬华集团有限公司通知深圳钜联锚杆技术有限公司将全部设备清理出场。证据7，由深圳钜联锚杆技术有限公司向杭州炬华集团有限公司出具的《2014年12月10日联系单的回复》中第二条，深圳钜联锚杆技术有限公司明确是总包单位的原因致使设备还滞留，与杭州炬华集团有限公司无关。三、质量保修金65627元，参照建筑施工合同约定，质量保修期最少2年，杭州炬华集团有限公司同意在工程验收合格满二年后支付给深圳钜联锚杆技术有限公司（深圳钜联锚杆技术有限公司如在质保期内对质量问题不保修，由杭州炬华集团有限公司另派人维修，费用在质保金中扣除）。发票税金103398元，由深圳钜联锚杆技术有限公司承担，根据《意向书》第三、1条，345元为综合单价，包含税金等所有费用，所以该税金应当有深圳钜联锚杆技术有限公司施工方承担。或者深圳钜联锚杆技术有限公司应当提供具有相应施工资质的单位开具的建筑业工程统一发票（工程共价款1312545元）给杭州炬华集团有限公司。零星施工费用38291元，根据杭州炬华集团有限公司证据3《水电费及零星费用清单》，此款由施工方承担。所以以上费用应当在全部结算款中扣除。另外，深圳钜联锚杆技术有限公司必须按照一审被告提出的要求提交工程验收资料清单，一审证据2上明确是深圳钜联锚杆技术有限公司必须履行的建设施工合同义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人深圳钜联锚杆技术有限公司在二审期间未向本院提交新的证据；被上诉人杭州炬华集团有限公司向本院提交了1、炬华工地工程款结算单，欲证明深圳钜联锚杆技术有限公司自认的事实，锚杆有40根质量不合格。2、2014年10月14日会议纪要、2014年7月21日碰头会议，欲证明深圳钜联锚杆技术有限公司同意按照15天龄期进行检测。3、浙江省建设工程桩基检测报告，欲证明深圳钜联锚杆技术有限公司施工质量经检测不合格。经质证，上诉人深圳钜联锚杆技术有限公司认为首先，该三组证据均不属二审新证据，证明力不应认可。其次，证据1，虽然确实签了结算单，但该结算单并非是向杭州炬华集团有限公司出具，而是王德雄当日与深圳钜联锚杆技术有限公司的施工班组因为工资问题而进行的结算，是在杭州的案涉工地所在的劳动局进行结算，是与深圳钜联锚杆技术有限公司员工之间的结算，并非是和杭州炬华集团有限公司之间的结算。因此，该证据不具有关联性。杭州炬华集团有限公司二审提交该证据，也说明本结算单本身与杭州炬华集团有限公司不具有关联性。证据2—1，签名的真实性予以确认，但是，关联性不确认。证据2—2，真实性予以确认，对关联性不予确认，并且，对证据2—2所谓的允许15天进行检测的合法性也不予确认。因为按照双方所签订的意向书以及杭州炬华集团有限公司新提交的证据3所约定的检测标准是国家标准，而国家标准的规定是28天以上。故15天进行检测的约定不具有合法性，也违反了双方的约定。证据3，真实性予以确认。合法性不予确认，该检测的时间违反了该检测报告中所引用的标准规定。杭州炬华集团有限公司的证据恰恰证明了深圳钜联锚杆技术有限公司施工的锚杆448根，且深圳钜联锚杆技术有限公司并没有放弃其中40根锚杆的工程款。本院认为杭州炬华集团有限公司向本院提交的证据是在一审庭审结束前就已形成，但杭州炬华集团有限公司未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，杭州炬华集团有限公司在二审期间向本院提交的证据确不属新的证据，故本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，深圳钜联锚杆技术有限公司与杭州炬华集团有限公司于2013年11月2日签订了《杭州炬华实业有限公司商业办公楼及地下室项目基坑支护锚索及地下室抗浮锚杆基本试验及施工意向书》。但之后双方在未再签订正式合同的情况下，深圳钜联锚杆技术有限公司即行施工，杭州炬华集团有限公司亦未提出异议，由于深圳钜联锚杆技术有限公司不具有施工资质，因此，双方所签订的意向书无效。但案涉工程已实际完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故可参照合同约定支付工程价款。双方对基坑支护锚索试验工程费36390元、3根地下室抗浮锚杆试验工程款9315元和实际施工过程当中完成448根抗浮锚杆中的408根检测合格锚杆工程款1266840元，合计1312545元无异议。而深圳钜联锚杆技术有限公司有权要求支付工程价款的，必须是经检测合格的锚杆，而补打的40根锚杆，是经检测不合格后而补打，因此，原审法院对深圳钜联锚杆技术有限公司要求杭州炬华集团有限公司支付该40根锚杆工程款未予支持并无不当。深圳钜联锚杆技术有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于深圳钜联锚杆技术有限公司主张杭州炬华集团有限公司扣留其机器设备，要求支付置留费的请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。深圳钜联锚杆技术有限公司未提供有效证据予以证明，原审法院未予支持并无不当。杭州炬华集团有限公司主张保留质量保修金65627元和扣减税款103398元没有依据，原审法院予以扣减不当，应予纠正。深圳钜联锚杆技术有限公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1118号民事判决；
二、杭州炬华集团有限公司支付深圳钜联锚杆技术有限公司工程款816900元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回深圳钜联锚杆技术有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16510元，减半收取8255元，由深圳钜联锚杆技术有限公司负担2270元，由杭州炬华集团有限公司负担5985元。
二审案件受理费9882元，由深圳钜联锚杆技术有限公司负担6202元，由杭州炬华集团有限公司负担3680元。［深圳钜联锚杆技术有限公司已预交二审案件受理费16510元，应退还10308元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州炬华集团有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费3680元（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）］。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年四月十五日
书 记 员 项 琳