江苏省仪征市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏1081刑初127号
公诉机关江苏省仪征市人民检察院。
被告人李彬，男，1965年8月28日出生于安徽省利辛县，汉族，大学文化，原仪征市精细化工总公司员工，暂住原仪征市（户籍地仪征市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月11日被仪征市公安局取保候审，同年4月1日被本院取保候审。
辩护人陈爱宏，江苏中立信律师事务所律师。
江苏省仪征市人民检察院以仪检诉刑诉〔2017〕136号起诉书指控被告人李彬犯诈骗罪，于2017年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省仪征市人民检察院指派检察员卜艳、检察官助理杜淼出庭支持公诉，被告人李彬及其辩护人陈爱宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年2月至5月间，被告人李彬虚构可以将被害人侯某的侄子介绍到部队工作并解决军籍的事实，以请客送礼为名，骗取被害人侯某人民币40000元、黄金叶（天叶）香烟50包、山水画1幅，总计价值人民币45000元。
案发后，被告人李彬主动退还被害人侯某人民币20000元。
公安机关依法扣押被告人李彬现金人民币24900元、山水画1幅，已发还被害人侯某。
为证明其指控成立，公诉机关举出了被告人供述、证人证言、相关书证等证据证实。公诉机关认为被告人李彬诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪，建议依法判处。
被告人李彬及其辩护人认为，公诉机关指控李彬构成诈骗罪事实不清，证据不足，其指控的罪名不能成立。理由为：1、被告人李彬介绍被害人侯某亲戚去部队工作是客观事实，主观上也没有非法占有他人财物的目的；2、收取侯某的4万元中，有2万元是侯某请其办理陆军指挥学院函授毕业文凭的费用；3、公安机关的询问笔录、讯问笔录，存在胁迫、诱供，没有按照其陈述的事实记录口供，属于非法证据，应予以排除。
经审理查明，2016年上半年，被告人李彬承诺可以将被害人侯某的外甥介绍到部队工作并解决军籍，以请客送礼为名，骗取被害人侯某人民币计40000元、黄金叶（天叶）香烟50包、山水画1幅，总计价值人民币44900元。后在明知该事情不能办成的情况下，仍然虚构正在办理的假象，不退还收取的被害人的财物。
案发后，被告人李彬退还被害人侯某人民币20000元。
公安机关依法扣押被告人李彬现金人民币24900元、山水画1幅，已发还被害人侯某。
上述事实，有公诉机关当庭举出并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人侯某陈述证实，其于2015年12月份经安徽利辛招商局原副局长樊某介绍认识李彬后，提到有个外甥在上海做厨师，李彬就说看能不能年后帮忙找人把其外甥调到江苏省军区部队里面当个厨师，到时候弄个士官，一个月能拿七八千块钱。2016年春节期间，其带着外甥到仪征人民医院病房找到李彬，李彬说外甥面试没有问题。大约过了10来天，其将外甥的身份证、户口本、结婚证等相关材料送到李彬办公室。
2016年春节过后不久的一天，李彬和其妻子两人到无锡来，其花4900元买了5条黄金叶香烟给李彬。
2016年2月19日上午，李彬给其打电话，说找领导需要2万块钱，其随即在蚌埠火车站附近的一个农业银行通过柜员机给李彬转账2万元。
2016年4月26日左右一天晚上，李彬又给其打电话说找领导要钱，其在李彬的办公室将2万元现金给了李彬。
2016年5月份，李彬提出想要丁某一幅山水画，其用4万元向丁某买下这幅画，在李彬办公室送给李彬。
后来其托关系问到给其外甥办这种事情根本不可能，肯定是骗人的，就继续跟李彬要钱，李彬始终是敷衍，在联系中不正面回答其要求。到了11月份，李彬直接把其手机号码、微信都拉黑。其于2016年12月16日向公安机关报案以后，李彬于2016年12月26日给其银行卡打了2万元。
2016年4、5月份，其为了外甥当兵的事已经给了李彬4万元，其一直在问李彬该事情聊天时，李彬提到帮其办文凭，其主要关心的是外甥的事情。
2、证人邵某证言及其出具的情况说明证实，其是东部战区陆军装备部装甲器材库高级工，负责机械装备，没有军衔和行政职务。其和李彬是2015年下半年通过其战友相识，从来没有向李彬介绍过其身份。2016年2、3月份，其和几个战友在南京聚会时，李彬也参加的，在饭桌上李彬说他自己有个亲戚想当兵，想到部队当厨师，其回复当兵只有走征兵程序，要到国防征兵网报名，当厨师可以，但不能解决军籍的问题。后李彬又去过南京两次，后一次带了5、6个人，其中有侯某，这两次李彬都提到亲戚做厨师当兵的事，其还是原来的答复。在南京都是其招待吃饭。之后李彬在8、9月份打了两三次电话给其，问这件事是否有可能办，其还是答复做厨师可以，取得军籍不可能。李彬没有给其送过钱。
3、证人樊某证言证实，侯某和李彬通过其在2015年夏天左右相识。李彬自称是仪征经信委书记。侯某和李彬之间的事情其不清楚，后来侯某告知其，他给李彬钱办事，结果没办成，钱也不给，侯某说要报案，其打电话给李彬叫他把钱还了。
4、证人徐某证言证实，其是李彬妻子。2016年上半年，侯某请李彬找部队的关系把他外甥弄到部队当兵，李彬在这期间收了侯某4万块钱，后来侯某找李彬要钱，李彬拖着不给，侯某老是打电话骂李彬，说他是诈骗犯，李彬生气地把他电话拉黑了，后来侯某就报警了。李彬告诉其找过南京军区装备部的姓邵的大校。其余事情不清楚。
5、证人赵某证言证实，邵某是中国人民解放军七三九一二部队一名退伍志愿兵，被返聘为该单位的职工，负责技术保障、军械器材维修等。
6、证人丁某证言证实，其是职业画家。侯某在2016年5月底在其处买过一幅山水画，价格4万元，说是用来送朋友。
7、被告人李彬在侦查机关的供述证实，其是仪征精细化公司企业员工，跟经信委没有关系。2015年上半年，其通过樊某介绍认识侯某。闲聊时谈到喜好书画，侯某第二次在仪征见面就给其送了一幅字，2015年下半年，侯某在其办公室楼下送给其一幅画，没说画值多少钱。
2016年2月份，侯某问其有没有办法把他外甥弄到部队去做炊事员。其告诉他认识南京军区装备部的邵主任，可以请邵主任帮忙把他外甥调到部队，先做炊事员，然后可以搞个军籍、做士官，侯某就托其办这个事。2月9号之后几天，其与妻徐某从上海经无锡去侯某处，侯某带其在一家烟酒店买了5条黄金叶香烟，900多一条总共不到5000元，给其托人办事用。第二天下午，其给侯某打电话，说找领导需要用钱，让侯某给其打2万块钱，随后侯某给其农业银行卡上打了2万块钱。之后不久，其让侯某把他外甥的身份证、户口本等原件和复印件送到仪征，这样做就是为了让侯某感觉到部队在要他外甥的资料，说明其是在帮他外甥办这个事。
过了2个月左右，2016年4月一天，其给侯某打电话，说钱不够用，侯某又送了2万现金到其办公室。4万块钱一直在其手上，香烟被其自己抽以及招待人用了，没有用来帮侯某外甥找部队关系。其一直说事情已经请邵主任办了，正在办理之中，其实是骗侯某的，因为其通过向邵主任打听，知道这事不可能办成，就没去办。后来侯某看事情迟迟没有结果，就开始让其退钱。因侯某老是打电话发信息跟其要钱，还给樊某等领导发了好多信息，其拉黑了侯某的电话和微信。再后来樊某提醒说侯某已经报警，其于12月26日主动联系侯某，退给他2万块钱。
8、仪征市价格认定局出具的价格认定结论书证实，五条黄金叶（天叶）香烟价值人民币五千元。
9、仪征市公安局制作的搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片、暂扣款物专用收据、发还物品文件清单、发还暂扣款物专用收据证实，该局从李彬处扣押山水画1幅，人民币24900元并发还被害人侯某。
10、协助查询财产通知书、接受证据材料清单、银行卡交易明细证实，2016年2月19日，侯某向李彬的农业银行账户转账2万元。
11、李彬提供的付款凭证复印件证实，2016年12月26日，李彬向侯某农业银行卡内存款2万元。
12、侯某与李彬的微信聊天截图、仪征市公安局制作的电子证据检查工作记录证实，侯某自2016年4月开始一直在询问李彬帮其外甥办事的有关情况及于2016年9月18日开始要求李彬将钱退还，李彬7月之前偶尔回复侯某正在催办其外甥的事情，其后均不回侯某信息。
13、仪征市公安局出具的情况说明证实，本案中的山水画因其艺术品的特殊性无法进行价格鉴定。
14、发破案经过、辨认笔录、户籍证明等证实，本案由被害人报案而案发，被告人李彬身份信息及归案情况
上述证据均经庭审质证，来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，能够证明本案事实，其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人李彬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人李彬案发后积极退赃，犯罪情节轻微，可对被告人免予刑事处罚。公诉机关对被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院应予支持。对被告人李彬及其辩护人提出的辩解意见，本院认为，1、被告人李彬在不知道能否办成被害人侯某委托事项的情况下，要求被害人给付其财物，后在明知不能办理，仍然虚构正在办理的假象，并不退还所收被害人财物，符合诈骗犯罪的构成要件；2、其认为收取被害人侯某的4万元中，有2万元是侯某请其办理陆军指挥学院函授毕业文凭的费用，无相关供证据予以证实，与本院查明事实不符；3、经查看侦查机关对被告人李彬的询问、讯问的同步录音录像视频，侦查人员虽有语言不文明的现象，但不存在胁迫、诱供等情况，相关讯问笔录亦是依法制作，不属于非法证据，不应予以排除，综上，对被告人李彬及其辩护人的辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条的规定，判决如下：
被告人李彬犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
（此页无正文）
审 判 长 许仪萍
代理审判员 孙 海
人民陪审员 宗育强
二〇一八年三月二十日
书 记 员 翁 莉