广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2350号上诉人（原审被告、反诉原告）：程拥军，男，1988年7月28日出生，汉族，住重庆市云阳县，是江门市新会区会城宝森古典家具厂的经营者。委托诉讼代理人：何卫，男，1985年4月13日出生，土家族，住贵州省德江县，被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈培芳，女，1974年3月23日出生，汉族，住重庆市云阳县，委托诉讼代理人：陈剑诚，广东福香律师事务所律师。原审第三人（反诉第三人）：曾中国，男，1970年3月9日出生，汉族，住重庆市云阳县，上诉人程拥军因与被上诉人陈培芳、原审第三人曾中国健康权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程拥军的委托诉讼代理人何卫、上诉人陈培芳及其委托诉讼代理人陈剑诚、原审第三人曾中国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程拥军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判程拥军无需支付陈培芳的各项损失104439.13元。2、本案诉讼费由陈培芳承担。事实和理由：一、原审法院认定陈培芳是程拥军工厂的员工缺乏事实依据和法律依据。（一）程拥军于2013年将家具制作全部工序承揽给陈培芳的丈夫曾中国以及曾中清等人，并约定了交货时间和交货数量后，定作人程拥军根据实际承揽费支付给曾中国以及曾中清等人。家具承揽以批量（每批货价格多少）计算加工承揽费，承揽费用直接支付给陈培芳的丈夫曾中国，由曾中国自己招工，承揽期间的所有工作安排都由曾中国根据交货货期自己安排，对于曾中国所请的工人，本案陈培芳就是曾中国所聘请的。曾中清所承揽的部分也同曾中国承揽的部分结算方式都是一样的。所以陈培芳不是程拥军工厂的员工，陈培芳与程拥军之间不存在劳动关系。在一审期间陈培芳所申请出庭作证的证人曾某的证言证词也说到他们的工资都是由承揽人发放，工作同样由承揽人指挥和安排。所以，陈培芳与程拥军之间不存在劳动关系，实际上是曾中国雇请陈培芳，曾中国与陈培芳之间才是法律所规定的雇佣关系。陈培芳与程拥军之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕12号）关于确立劳动关系的条件，更何况陈培芳的证人已经说明陈培芳是由其丈夫曾中国所聘请。以上事实足够说明陈培芳与程拥军之间不存在劳动关系。（二）原审法院以新劳仲案字〔2015〕第293号仲裁裁决书为据，确认陈培芳与程拥军存在劳动关系，认定事实错误。因为，新劳仲案字〔2015〕第293号案并未对陈培芳与江门市××区会城宝森古典家具厂（以下简称宝森家具厂）是否存在劳动关系作出处理调整。而且在该案中陈培芳主张的仅两项请求：1、支付未签劳动合同另一倍工资；2、经济补偿金。对陈培芳与程拥军是否存在劳动关系未作调整，同时驳回了陈培芳的所有请求，宝森家具厂作为被诉方因申请方的请求被驳回后，即被诉方不在具有起诉的条件，即使起诉也不具有审查的对象。所以一审法院以此认定陈培芳与程拥军存在劳动关系是错误的。二、程拥军有足够的证据和理由证明陈培芳与曾中国是雇佣关系，亦非陈培芳所说的其与程拥军之间存在劳动关系。其受伤与程拥军没有任何关系，程拥军无需作任何赔偿。无论在仲裁审理阶段还是一审审理期间，陈培芳的证人均能证明陈培芳是其丈夫曾中国所雇请的，陈培芳受伤是在曾中国承揽期间受伤的，应当由曾中国对程培芳的伤害事故承担全部责任，而不应该将责任强加到程拥军的身上。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，程拥军在本案中作为定作人依法不应对陈培芳承担任何赔偿责任。被上诉人陈培芳辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律准确，证据确凿充分。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，新劳仲案字〔2015〕第293号仲裁裁决书已于2016年1月4日发生法律效力，非常明确确认陈培芳和宝森家具厂存在劳动关系。该裁决书的第5页的第三段，“本委认为：本案的争议的焦点是双方当事人是否存在劳动关系”，然后再看该裁决书的第6页第8行，“上述证据能够相互印证，足以证明申诉人在江门市××区会城宝森古典家具厂工作的事实。被诉人虽抗辩没有聘请过申诉人，但未能举证予以反驳，应承担举证不能的不利后果，对被诉人该答辩主张本委不予采纳。”这已非常明确确认陈培芳和宝森家具厂之间存在劳动关系。已生效法律文书已确认的事实可以直接作为本案认定事实的法律依据，既然已生效的新劳仲案字[2015]第293号仲裁裁决书已确认陈培芳和宝森家具厂之间存在劳动关系，因此在本案中就可以直接认定陈培芳和宝森家具厂之间存在劳动关系。（二）陈培芳和宝森家具厂之间存在劳动关系是非常明确的法律事实，一审法院调取的平安养老保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险公司）的《团体人身保险理赔申请书》、《授权委托书》、《参保证明》等证据材料以及陈培芳在一审中提交的“理赔决定通知书”的证据中，都非常清晰记载了陈培芳是宝森家具厂的员工的法律事实。1、在平安保险公司《团体人身保险理赔申请书》上，非常清楚地写着单位名称：“新会会城宝森古典家具厂”，被保险人名称：“陈培芳”，职业：“木工”。2、平安保险公司的《授权委托书》，最下面授权人签章：“陈培芳”，在授权单位签章处，盖有“江门市××区会城宝森古典家具厂”的公章。3、在《参保证明》里，记载了陈培芳的投保信息，投保单位是：“江门市××区会城宝森古典家具厂”，保险责任：“平安团体意外伤害保险”。4、平安保险公司于2015年7月21日作出的《理赔决定通知书》，在该决定通知书上清晰记载了宝森家具厂为其员工陈培芳投保了保险。（三）宝森家具厂自始至终无论从招工、管理、用工都是将陈培芳作为其厂员工进行管理。陈培芳和宝森家具厂之间存在管理与被管理的用工关系，具有强烈的人身隶属性，平安保险公司的相关的保险资料，证人证言等证据，相互印证，构成完整的证据链，也足以证明陈培芳和宝森家具厂之间存在事实劳动关系。二、陈培芳和宝森家具厂存在劳动关系是毋庸置疑的法律事实。（一）根据劳动和社会保障部发的[2015]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，宝森家具厂与陈培芳均具有建立劳动关系的主体资格，以程拥军为代表人的厂方虽没有与陈培芳签订书面劳动合同，但陈培芳实际上是受雇于厂方，在厂方提供的厂房中工作，且吃饭、住宿（厂方提供宿舍）都在厂里，受厂方管理，由厂方安排、从事系厂方木制品业务组成部分的劳动而获取劳动报酬的劳动者；陈培芳在厂方工作期间，厂方为其购买了团体意外伤害保险，并且平安保险公司出具的“理赔决定通知书”上亦清晰记载了宝森家具厂为其员工陈培芳（被保人）投保了该种保险的事实。该种团体意外伤害保险是只有具有劳动法律关系这种保险利益才能投保购买的保险。（二）宝森家具厂假借承揽之名，规避《劳动法》和《劳动合同法》，是一种严重损害劳动者的合法权益的行为。宝森家具厂自始至终无论从招工、管理、用工都是将陈培芳作为其厂员工进行管理。故，陈培芳和宝森家具厂之间存在管理与被管理的用工关系，具有强烈的人身隶属性，双方之间是存在事实劳动关系，其实质就是劳动法律关系。这些相关链接的法律事实是劳动关系成立的基本要件，充分证明陈培芳与厂方存在劳动关系的“事实”，构成“事实劳动关系”，而不是厂方所谎称的“承揽合同关系”。三、宝森家具厂和曾中国不存在承揽关系。程拥军提出宝森家具厂和曾中国是承揽合同关系，但根本无任何证据证明宝森家具厂与曾中国存在承揽合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，程拥军提出承揽法律关系显然是不成立的。四、因宝森家具厂于2015年4月27日已注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”之规定，程拥军是宝森家具厂的经营者，因此，宝森家具厂的责任应由程拥军承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程拥军的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回程拥军的上诉请求，维持一审判决，以维护陈培芳的合法权益。原审第三人曾中国述称：没有证据证明宝森家具厂与曾中国是承揽关系。因为陈培芳住院治疗，时间超过了一年半，所以陈培芳错过了进行工伤认定的时间。被上诉人陈培芳向一审法院起诉请求：1、宝森家具厂、程拥军向陈培芳赔偿267048.34元；2、本案诉讼费用由宝森家具厂、程拥军承担。一审法院认定事实：宝森家具厂为加工、销售红木家具的个体工商户，经营者为程拥军，该家具厂于2015年4月27日注销。2013年7月17日16时左右，陈培芳在宝森家具厂用自带的钉枪为红木家具钉角花时，被钉枪射出的钉刺伤左眼。事发时，陈培芳没有佩戴任何防护工具。庭审中，陈培芳表示清楚使用钉枪存在危险，但在使用钉枪前没有阅读使用说明书以及接受正规培训。事故发生后，陈培芳被宝森家具厂的人员送往江门市新会区人民医院接受治疗，其被诊断为左眼外伤：眼球穿透伤并球内铁钉嵌顿，外伤性白内障，住院时间为2013年7月17日至2013年8月8日。2013年9月30日，陈培芳因左眼视朦再次到江门市新会区人民医院住院治疗，至2013年10月14日出院。2013年11月25日，陈培芳因左眼红痛、视朦到江门市中心医院住院治疗，至2013年12月2日出院。2013年12月6日，陈培芳因左侧眼周及颌面部胀痛再次到江门市中心医院住院治疗，至2013年12月13日出院。2013年12月16日，陈培芳因左眼人工晶体植入术后眼痛视力下降到中山大学附属眼科医院住院治疗，至2013年12月20日出院，出院后全休三个月。2014年7月23日，陈培芳因左眼视力下降再到中山大学附属眼科医院住院治疗，至2014年7月25日出院，出院后全休一个月。2014年11月12日，陈培芳为进一步改善视力，第三次到中山大学眼科附属医院进行人工晶体二期置入术，至2014年11月14日出院，出院后全休一个月。此后陈培芳一直进行门诊治疗至2015年3月25日。2014年12月22日，陈培芳向江门市××区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年12月26日，江门市××区人力资源和社会保障局出具新人社工不受〔2014〕1-1号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为陈培芳已超过法定申请时效，故决定不予受理。2015年4月13日，陈培芳因不服新人社工不受〔2014〕1-1号《工伤认定申请不予受理决定书》，向一审法院提起诉讼，后申请撤诉。一审法院于2015年7月2日作出（2015）江新法民三初字第254号《民事裁定书》，裁定准予陈培芳撤诉。2015年1月26日，陈培芳委托广东天地方正法医临床司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对其伤残等级进行鉴定。2015年1月29日，广东天地方正法医临床司法鉴定所作出广天司鉴所〔2015〕临鉴字第90号《法医临床司法鉴定意见书》，认定陈培芳的伤残等级属九级伤残。2015年4月7日，陈培芳以宝森家具厂为被诉人向江门市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宝森家具厂支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额以及经济补偿金。2015年12月25日，江门市××区劳动人事争议仲裁委员会出具新劳仲案字〔2015〕第293号《仲裁裁决书》，查明宝森家具厂未为陈培芳参加社会保险，并认定陈培芳与宝森家具厂存在劳动关系，但因陈培芳已超出仲裁时效期间，不予支持其请求。陈培芳以及宝森家具厂、程拥军均没有针对该裁决书向人民法院提起诉讼。另查明，陈培芳与曾中国为夫妻关系，双方在1992年10月4日生育儿子曾林，于1998年9月30日生育儿子曾云。魏太珍（1946年8月4日出生）与陈培芳是母女关系，陈培芳是魏太珍唯一的扶养人。又查明，宝森家具厂向平安保险公司投保了团体意外伤害险（附加住院补贴团体医疗保险、意外伤害团体医疗保险），陈培芳为被保险人。2013年10月31日，陈培芳向平安保险公司申请理赔。平安保险公司于2013年12月14日向陈培芳赔付21800元，于2015年7月22日向陈培芳赔付30000元。上述款项均划入陈培芳名下账户，陈培芳确认其在收取上述款项后，未向宝森家具厂或程拥军支付该款项。再查明，宝森家具厂为陈培芳支付了2013年7月17日至2015年2月4日期间的医疗费77475.18元。陈培芳认为其因本次事故造成的损失应由宝森家具厂（经营者：程拥军）予以赔付，遂于2016年4月18日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、程拥军向陈培芳赔偿267048.34元；2、本案诉讼费用由程拥军承担。庭审中，陈培芳变更被扶养人生活费为32138.24元，故其将上述第一项诉讼请求为：程拥军向陈培芳赔偿280639.38元。程拥军认为宝森家具厂与曾中国之间为承揽关系，曾中国应对陈培芳的损失承担责任，故陈培芳应向宝森家具厂返还垫付的医疗费，遂于2016年5月9日向一审法院提起反诉，请求判令：1、陈培芳向宝森家具厂、程拥军返还医疗费81284.26元；2、反诉费由陈培芳负担。后宝森家具厂、程拥军变更其第一项所诉讼请求为：陈培芳向宝森家具厂、程拥军返还医疗费82270.16元。庭审中，陈培芳明确其选择侵权责任作为请求权基础。一审法院认为：陈培芳选择侵权责任作为请求权基础，故本案本诉的案由应为健康权、身体权纠纷。宝森家具厂、程拥军认为，宝森家具厂与陈培芳之间不存在劳动关系等任何关系，宝森家具厂与曾中国是承揽合同关系，故陈培芳的损失应由曾中国赔付，故宝森家具厂垫付的医疗费应当由陈培芳予以返还，故本案反诉案由应为不当得利纠纷。一、关于宝森家具厂的主体资格问题。因宝森家具厂于2015年4月27日已注销，故其不具备作为本诉被告以及反诉原告的主体资格。但根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”之规定，宝森家具厂的经营者程拥军仍可提起反诉，宝森家具厂的责任由经营者程拥军负担。二、关于陈培芳的起诉是否超过诉讼时效的问题。陈培芳于2013年7月17日在宝森家具厂工作期间受伤的事实有其本人陈述、证人证言、江门市新会区人民医院入院记录以及程拥军的陈述予以佐证，予以确认。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定了下列的诉讼时效期间为1年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……陈培芳因身体受到损害向一审法院提起诉讼，并且在本案中明确选择侵权责任作为请求权基础，故其起诉是否超过诉讼时效期间应当根据上述规定予以审查。陈培芳在受伤当天即被确诊为左眼外伤：眼球穿透伤并球内铁钉嵌顿、外伤性白内障，此后治疗所作的诊断未与此存在实质性差别，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”之规定，陈培芳主张各项损失的诉讼时效期间应当从受伤当日起计算。2013年7月17日至2015年2月4日期间，宝森家具厂多次为陈培芳支付医疗费，其行为实质为同意履行相应义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，诉讼时效多次中断并自2015年2月4日起重新计算。2015年4月13日，陈培芳不服新人社工不受〔2014〕1-1号《工伤认定申请不予受理决定书》，遂以宝森家具厂为被告向一审法院提起诉讼，其行为构成向宝森家具厂主张权利，依照上述规定，诉讼时效再次中断，并在一审法院作出（2015）江新法民三初字第254号《民事裁定书》时即2015年7月2日起重新计算。综上，陈培芳于2016年4月18日向一审法院提起本案诉讼，并未超出法律规定的1年诉讼时效期间。三、关于程拥军是否应承担本案赔偿责任的问题。1、关于宝森家具厂与陈培芳之间是否成立劳动关系的问题。江门市××区劳动人事争议仲裁委员会出具的新劳仲案字〔2015〕第293号《仲裁裁决书》确认陈培芳与宝森家具厂之间存在劳动关系，陈培芳、宝森家具厂未在法定期间内针对该裁决向人民法院提起诉讼，故该《仲裁裁决书》已发生法律效力。程拥军虽认为宝森家具厂与曾中国之间为承揽合同关系，陈培芳的损失应由安排其工作的曾中国负担，但程拥军未能提供相反证据对上述生效《仲裁裁决书》予以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，一审法院确认陈培芳与宝森家具厂之间存在劳动关系的事实。2、关于宝森家具厂是否存在过错的问题。如上所述，陈培芳与宝森家具厂之间为劳动关系，宝森家具厂对其工作场地负有管理责任，对其员工负有安全保障责任，其作为一家在2010年即成立的从事家具制造的个体户，理应对员工在工作过程中存在的安全风险有所预见，但宝森家具厂并未对此加以重视并采取相应措施以避免可能发生的损害，根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查”之规定，宝森家具厂在劳动安全保障方面存在瑕疵，其应对陈培芳的受伤承担相应的赔偿责任。程拥军辩称宝森家具厂明确规定员工不许使用钉枪并且已提供劳动防护用具，但其未能提供劳动合同、告知书、警示说明等证据证实其已明确告知员工禁止使用钉枪以及可能发生的危险，并且其提供的照片无法反映面具、防护眼罩（镜）等防护用具常设于工作场地或已向员工发放，陈培芳、第三人以及证人亦均不确认宝森家具厂已配备防护用具，因此，一审法院对程拥军的上述答辩意见不予采信。此外，对于程拥军辩称宝森家具厂已对员工进行了安全培训以及安全警示，一审法院认为其对此没有提供证据予以证明，并且其在庭审中确认，陈培芳工作期间，宝森家具厂没有派员在工作场地进行巡查、监督，从而及时提醒员工注意安全、佩戴护具，由此可见，宝森家具厂在安全监督方面存在明显缺陷。综上，对程拥军关于宝森家具厂已尽劳动安全保障义务的答辩意见不予采信。另一方面，陈培芳是完全行为能力人，应当能够辨认自己的行为可能产生的后果。陈培芳明知使用钉枪存在危险，但其在工作过程中没有佩戴任何防护工具，即使宝森家具厂没有提供防护工具，陈培芳亦应高度重视自身安全，而不应采取放任的态度。此外，陈培芳在使用钉枪前没有阅读使用说明，没有认真学习使用方法和注意事项，并且对其自带的钉枪的性能能否正常发挥、是否存在故障没有进行细致检查。可见，陈培芳对事故的发生未尽到谨慎注意的义务，自身也存在一定程度的过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻宝森家具厂的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”的规定，并结合本案宝森家具厂经营主体性质，从风险利润、经济承受能力、安全防范措施以及救助力度等方面综合判断，一审法院酌定宝森家具厂的经营者程拥军对陈培芳受伤形成的合理损失承担60%的赔偿责任，但具体赔偿数额以一审法院依法核实为准。三、关于陈培芳主张各项损失的核定问题。1、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定了住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据陈培芳提供的江门市新会区人民医院出具的《出院小结》、江门市中心医院出具的《出院记录》、中山大学附属眼科医院出具的《出院小结》，一审法院确认其住院时间共计为58天，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的伙食补助费100元/天的标准，确认陈培芳的住院伙食补助费为5800元（100元/天×58天）。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定了护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。陈培芳的住院时间为58天，其主张按80元/天的标准计算护理费，经审查，该标准尚未高于当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故对该护理费计算标准予以采纳，由此计得陈培芳的护理费为4640元（80元/天×58天）。3、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定了营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。陈培芳未能提供医疗机构的意见证实加强营养的必要性，其主张营养费缺乏事实依据，不予支持。4、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈培芳于受伤后持续、多次住院治疗，在2014年11月12日出院后，全休一个月，于2015年1月26日评残。可见，陈培芳因伤致残持续误工，其误工费应当计算至定残日前一天。虽然程拥军向一审法院提交了新会区大泽镇润其红木古典家具厂的证明，但其并未提交该厂营业执照、劳动合同或申请证人出庭作证等以证明新会区大泽镇润其红木古典家具厂是真实存在的经营主体以及陈培芳在2014年12月工作的事实，因此对程拥军的上述答辩意见不予采纳。对于误工费的计算标准，虽然陈培芳未提供证据证明其收入状况，但江门市××区劳动人事争议仲裁委员会出具的新劳仲案字〔2015〕第293号《仲裁裁决书》确认陈培芳与宝森家具厂之间存在劳动关系，此足以证实陈培芳从事家具制造业，其误工费标准可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，广东省2015年度家具制造业年平均工资为45341元，陈培芳的误工时间计算至评残前一天（2015年1月28日）为558天，由此计得陈培芳的误工费为69315.83元（45341元÷365天×558天）。陈培芳主张的误工费超出一审法院依法核定数额的部分，不予支持。5、残疾赔偿金。广东天地方正法医临床司法鉴定所具有合法资质，其鉴定人员亦具备相关鉴定资格，该机构没有违反法律、法规规定的方式、方法和步骤或违反相关技术标准及技术规范作出鉴定结论，故确认广东天地方正法医临床司法鉴定所对陈培芳作出的伤残等级为九级的鉴定结论。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定了残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陈培芳的户口性质为农业家庭户口，其未能提供证据证实在事发前其已在城镇居住满一年，即使其入职宝森家具厂后到事发前居住在该厂宿舍，但居住时长仅有四个月，因此，陈培芳的残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算。陈培芳在定残之日为40周岁，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，广东省2015年度农村居民人均纯收入标准为13360.4元/年，结合陈培芳的伤残程度，计得其残疾赔偿金为53441.6元〔13360.4元/年×20年×20%〕。陈培芳主张的残疾赔偿金超出一审法院依法核定数额的部分，不予支持。6、伤残鉴定费。陈培芳进行伤残等级鉴定是对本次事故所造成损害结果进行确认的必要举措，故伤残鉴定费为陈培芳主张自身权利的合理支出。同时，陈培芳已提交广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的收费发票予以佐证，因此确认伤残鉴定费2000元属陈培芳因本次事故所受损失范围。7、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定了被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。陈培芳的户口性质为农业家庭户口，如上所述，其被扶养人生活费应参照农村居民人均年生活消费支出予以计算。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，广东省2015年度农村居民人均年生活消费支出为11103元，曾云在陈培芳定残时为16周岁，曾云的扶养人为陈培芳、曾中国，故曾云的被抚养人生活费为2220.6元〔11103元/年×（18-16）年×20%÷2〕。魏太珍在陈培芳定残时为68周岁，故魏太珍的被抚养人生活费为26647.2元〔11103元/年×（20-8）年×20%〕。经计算，曾云、魏太珍的被扶养人生活费年赔偿总额累计没有超过上一年度农村居民人均生活消费支出额。综上，确认曾云、魏太珍的被扶养人生活费为28867.8元（2220.6元＋26647.2元）。8、精神损害抚慰金。陈培芳因本次事故造成九级伤残，对其生活及精神产生严重影响，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，结合本次事故的事实、责任划分及本案实际情况，酌情认定陈培芳的精神损害抚慰金为6000元。综上，陈培芳因本次事故导致的损失如下：住院伙食补助费5800元、护理费4640元、误工费69315.83、残疾赔偿金53441.6元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费28867.8元。按照一审法院前述确定的责任分担，程拥军应负60%的赔偿责任，故其应赔偿陈培芳104439.13元〔（5800元＋4640元＋69315.83＋53441.6元＋2000元＋28867.8元）×60%＋6000元〕。四、关于陈培芳是否应当返还宝森家具厂支付的医疗费的问题。如上所述，陈培芳与宝森家具厂之间为劳动关系，陈培芳在工作时间和场地，因制造家具受伤，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”之规定，陈培芳受伤可认定为工伤。宝森家具厂没有为陈培芳参加社会保险，故虽然陈培芳超过法定申请时效，江门市××区人力资源和社会保障局不予受理工伤认定申请，但根据《中华人民共和国社会保险法》第三十七条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……”以及第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”之规定，宝森家具厂为陈培芳支付医疗费为其法定之义务，陈培芳获得医疗费的赔偿有合法依据。因此，程拥军请求陈培芳应向其返还医疗费，不符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，不予支持。程拥军辩称平安保险公司向陈培芳赔付的保险金应在宝森家具厂应负担的责任中予以扣减。一审法院认为，陈培芳获得保险公司赔付的保险金是基于宝森家具厂为其投保了团体意外伤害保险（附加意外伤害住院现金补贴团体医疗保险、附加意外伤害团体医疗保险），该保险为人身保险而非责任保险。参考《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”之规定，被保险人获得保险金并不免除第三者的侵权责任，因此，陈培芳获得保险金后，仍得向宝森家具厂主张权利，并且获得保险金不应作为减轻被告方应负责任的事由。对于程拥军辩称曾中国向宝森家具厂借款，该借款应在宝森家具厂应负担的责任中予以扣减，一审法院认为，该借贷法律关系与本案本诉、反诉的法律关系均相互独立，且陈培芳不同意以该借款抵销宝森家具厂在本案中应负的责任，因此，一审法院在本案中不予处理该借贷纠纷，宝森家具厂、程拥军可另案主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第九十二条、第一百四十条、第一百三十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第168条，《中华人民共和国劳动法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第三十七条，《工伤保险条例》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及第九条之规定，判决如下：一、程拥军应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈培芳赔偿损失104439.13元。二、驳回陈培芳的其他诉讼请求。三、驳回程拥军的全部反诉请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1835.24元，由陈培芳负担1117.54元，由程拥军负担717.7元。本案反诉受理费916.05元，由程拥军负担。本院二审期间，上诉人程拥军依法提交了以下证据：仲裁庭审笔录一份，证明陈培芳并非陈拥军经营的宝森家具厂员工，同时证明陈培芳工资由其丈夫曾中国发放的。曾中国与陈培芳之间属于雇佣关系。本院组织当事人进行了质证。被上诉人陈培芳认为，对仲裁庭审笔录的真实性、合法性没有异议，该庭审笔录不但证明不了程拥军所说的承揽关系，反而证明了陈培芳和宝森家具厂之间存在雇佣关系，陈培芳是该厂员工。另外，程拥军提及陈培芳工资由曾中国发放，因为曾中国是陈培芳的丈夫，他们在厂里由丈夫代妻子领取工资非常普遍，属于代领。曾中国并没有雇佣陈培芳，而是宝森家具厂雇佣陈培芳、曾中国两人。庭审笔录作出时，陈培芳没有调取到保险理赔相关资料。在庭审完毕后，曾中国才去调取了平安保险公司《理赔决定通知书》。然后，陈培芳才再提交给仲裁委。《理赔决定通知书》上非常清晰地记载了被保险人陈培芳是宝森家具厂的员工。因此，仲裁委作出的裁决完全合法合理的，确认了陈培芳是宝森家具厂的员工这一法律事实。原审第三人曾中国对上诉人程拥军提交的证据没有意见。经审查，上诉人程拥军二审期间提交的证据属仲裁期间的庭审笔录，本院结合仲裁裁决书等证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案属于健康权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人程拥军的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。关于宝森家具厂的主体资格问题。因宝森家具厂已于2015年4月27日注销，故其不具备作为本诉被告以及反诉原告的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，经营者对个体工商户的债务承担责任。因此，宝森家具厂的经营者程拥军应列为本案本诉被告和反诉原告。一审法院在判决中虽认定宝森家具厂不具备本诉被告及反诉原告的主体资格，但在判决书中仍将宝森家具厂列为本案当事人，处理不当，本院予以纠正。程拥军上诉称陈培芳并非其工厂员工，不存在雇佣关系，其与陈培芳的丈夫曾中国存在承揽关系，陈培芳受雇于曾中国，程拥军不应承担任何赔偿责任。首先，江门市××区劳动人事争议仲裁委员会出具的新劳仲案字〔2015〕第293号仲裁裁决书“本委认为”部分认定陈培芳在宝森家具厂工作的事实，陈培芳、宝森家具厂未在法定期间内针对该裁决向人民法院提起诉讼，故该仲裁裁决已发生法律效力。程拥军二审期间提供的仲裁庭审笔录不能证实陈培芳并非宝森家具厂的员工，程拥军未能提供相反证据对上述生效仲裁裁决予以推翻，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，可确认陈培芳与宝森家具厂之间存在劳动关系。其次，平安保险公司的《团体人身保险理赔申请书》、《授权委托书》、《参保证明》、《理赔决定通知书》等证据，均反映陈培芳是宝森家具厂的员工，程拥军对此提出异议，认为陈培芳自行购买保险，宝森家具厂只是为方便陈培芳等人购买保险而以厂方名义购买的。因本案涉及的保险险种为团体意外伤害保险，宝森家具厂为陈培芳进行投保、协助办理理赔手续，显示宝森家具厂作为用人单位，为员工陈培芳投保了团体意外伤害保险，可见宝森家具厂与陈培芳已形成劳动关系。第三，从双方当事人在仲裁、一、二审阶段的陈述分析，宝森家具厂提供场地、设备，陈培芳等人在宝森家具厂内工作，服从厂方工作安排，接受厂方管理，曾中国、陈培芳等人以家庭成员组成小组的方式完成某一道工序，宝森家具厂以小组方式发放报酬，类似于集体计件方式，宝森家具厂与陈培芳已形成事实劳动关系。虽然宝森家具厂辩称双方只是承揽关系，但其辩解理由不充分，本院不予采纳。关于本案各方当事人责任问题。本案中，陈培芳因治疗伤情错过申请工伤认定的期限，以致没有被劳动行政部门认定为工伤，陈培芳以人身损害赔偿纠纷提起诉讼。因为工伤事故实质是劳动者的生命权、健康权和身体权受到侵害，劳动者与用人单位形成的是比雇佣关系更为稳固的劳动关系，劳动关系可以说是一种特殊的雇佣关系。劳动者错过工伤认定而以人身损害赔偿提起诉讼，可参照雇员受害赔偿规定，适用过错原则进行处理。一审法院据此适用我国侵权责任法的有关规定，确定程拥军、陈培芳的过错责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，程拥军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2388.78元，由上诉人程拥军负担。本判决为终审判决。审判长  谢敏忠审判员  罗志彬审判员  甄锦瑜二〇一六年十二月二十日书记员  江继业