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浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终39号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李超，男，1985年3月12日出生，汉族，云南省曲靖市人，初中文化，原系云南智友投资管理有限公司法定代表人，户籍地曲靖市麒麟区。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现押浙江省杭州市江干区看守所。
辩护人方佳晶、王良宝，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）普菲，曾用名普彩花，女，1971年4月25日出生，彝族，云南省石林彝族自治县人，小学文化，原系石林普氏民间绣品有限公司、石林普原农产品开发有限公司、石林彝本彝置业有限公司实际负责人，户籍地石林彝族自治县。因本案于2015年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人李超、普菲犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）浙01刑初字第149号刑事判决。李超、普菲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月25日，被告人李超向他人借款人民币1000万元（以下币种均为人民币）作为开具银行承兑汇票所需缴纳的保证金，在招商银行昆明金碧路支行开具了一张出票人为云南智友投资管理有限公司（以下简称云南智友公司）、收款人为昆明关鑫生物科技有限公司的金额为1000万元的银行承兑汇票。尔后，李超经中间人杭州厚信投资管理有限公司法定代表人赵某联系，并通过温州友创电子商务有限公司介绍，于当日将该承兑汇票出售给上海承广贸易有限公司。云南智友公司收到购票款979.1823万元后，李超未按约定将该承兑汇票背书交付给对方，而于当天将该承兑汇票背书出售给昆明市官渡区文星建材经营部，并通过其控制的云南智友公司另一账户收取钱款978万元。李超通过一票二卖的方式共获取钱款1957.1823万元，其中1000万元被其用于归还保证金，其余900余万元被其在澳门赌博挥霍殆尽。上海承广贸易有限公司未收到承兑汇票后，便与温州友创电子商务有限公司一起向李超等人催讨，要求交付承兑汇票或归还979万余元钱款。
为偿还上述钱款，被告人李超与同样背负巨额债务且急需资金的被告人普菲经预谋商定，采用相同的开具银行承兑汇票后一票二卖的方式实施诈骗，所得钱款用于归还李超先前欠款，支付普菲拖欠的工程款、个人债务等。2015年9月29日，李超联系浙江保和汇金融服务外包有限公司借款2000万元，用于缴纳开具银行承兑汇票的保证金。浙江保和汇金融服务外包有限公司当日将2000万元转入普菲个人账户。而后，李超伙同普菲将该钱款存入银行，并以该存单作为质押，在中国光大银行昆明分行开具一张出票人为石林普氏民间绣品有限公司、收款人为石林飞驰装饰工程有限公司金额为2000万元的银行承兑汇票。同年9月30日上午，李超、普菲经赵某联系将该承兑汇票出售给上海寒来实业有限公司（以下简称上海寒来公司）。上海寒来公司杭州办事处于当日上午在杭州将购票款1959.116万元汇入石林普氏民间绣品有限公司账户。李超、普菲收到款后，将所得款项用于归还浙江保和汇金融服务外包有限公司。30日下午，李超将该承兑汇票交予普菲。普菲明知该承兑汇票已出售并已收取对方购票款，仍委托石林飞驰装饰工程有限公司法定代表人徐某（另案处理）将该承兑汇票第二次背书后出售并交付给浙江温州国信中小企业票据服务有限公司。温州国信中小企业票据服务有限公司将1956.964万元购票款汇入石林飞驰装饰工程有限公司账户。普菲将所得钱款按照其与李超的事先约定进行使用，其中979万余元通过石林飞驰装饰工程有限公司账户转入温州友创电子商务有限公司，用于偿还李超之前所欠购票款，其余977万余元分别转入石林旅游服务区管理委员会账户及普菲控制的石林普原农产品开发有限公司账户，用于支付石林彝本彝置业有限公司对外拖欠的工程款、归还被告人普菲个人债务等。普菲后将30万元钱款退还给上海寒来公司。至案发，造成上海寒来公司实际损失共计1929.116万元。
原审根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人李超犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（2）被告人普菲犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币八十万元；（3）责令被告人李超、普菲退赔犯罪所得人民币一千九百二十九万一千一百六十元，发还被害单位；（4）扣押的苹果牌手机2部、华为牌手机1部，予以没收，上缴国库。
被告人李超上诉提出：（1）其受普菲欺诈、胁迫才参与实施犯罪，在共同犯罪中，普菲起主导和指挥作用，原判认定部分事实有误。（2）部分证人证言内容严重失实。（3）原判量刑过重，要求二审从轻改判，或者撤销原判，发回重审。其二审辩护人：（1）李超主观上没有非法占有他人财物的目的，李超赴澳门赌博是为了摆脱普菲的控制。（2）李超不明知普菲、徐某将2000万元承兑汇票二次出卖，原判部分事实有误。（3）全案系普菲策划、主导，李超是在受欺骗的情况下被动01lydyh01配合01lydyh01普菲，李超在共同犯罪中所起作用和所处地位更小。（4）原判对李超量刑过重，要求二审从轻改判。
被告人普菲上诉提出：（1）其没有与李超共同预谋诈骗。（2）其事先对银行承兑汇票一票二卖毫不知情，也没有证据证实其明知一票二卖的事实。（3）其所欠外债远远低于实际控制的土地价值，不存在资不抵债的情形。（4）原判量刑过重，要求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人李超、普菲诈骗的事实，有被害单位上海寒来公司代表赵靖的陈述，证人刘某2、孙某、朱某、赵某、林某1、李某1、唐某1、姜某、汤某、马某、刘某1、潘某、陈某、雷某、余某、高某、唐某2、袁某、普某、林某2、李某2等人的证言，银行承兑合作协议、质押合同、承兑申请书、银行承兑汇票、存单，借款合同，银行付款回单、银行交易明细，委托收款承诺书、银行承兑汇票转让协议，付款委托函、授权付款委托书，出入境记录，民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书、民事起诉状，土地评估报告，以及扣押的手机等证据证实。被告人李超、普菲对诈骗的基本事实亦均有供认在案，所供不仅能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由，经查：（1）李超与普菲共同预谋，通过将银行承兑汇票一票二卖的方法，将一张承兑汇票贴现得到2倍款项，并将多余款项进行灭失性处置，因此，李超非法占有他人财物的主观故意明显。李超与其辩护人就诈骗故意提出的异议，以及其辩护人提出李超赶赴澳门赌博是为摆脱普菲控制等，显与事实不符，不予采信。（2）普菲积极参与银行承兑汇票一票二卖的预谋，出面去银行开具银行承兑汇票，在购票款转入其实际控制公司账户后，指使财务人员将款项转移至他处，其亦有非法占有他人财物的故意，其上诉就诈骗故意所提异议亦不能成立，不予采信。（3）虽然普菲控制公司所属的土地价值不菲，但普菲实际控制公司账户上基本没有资金；相关法院的民事裁定、执行通知书、民事起诉状等书证证实普菲及其控制公司财产被扣押或查封，对外所负债务实际超过公司资产；多名证人证明普菲负债累累。普菲亦供认购买国有土地使用权时自有资金极少，主要依赖于他人借款。因此，原判认定普菲资不抵债并无不当，普菲就此提出的异议亦不能成立，不予采信。（4）公安机关对唐某1、赵某等证人的询问以及对被告人李超的审讯等取证工作均依法进行，李超及其二审辩护人对本案证据提出的异议不能成立，不予采信。（5）李超因为赌博输钱为弥补资金窟窿去找普菲商议将银行承兑汇票一票二卖，系诈骗行为的提议者。李超寻找开具银行承兑汇票的保证金并联系汇票的购买方，还让其公司出纳朱某协助普菲去银行办理开具承兑汇票等事项。普菲提供承兑汇票具体的出票人和收款人，指使徐某完成二次卖票，收到款项后指使他人转移至他处。李超与普菲所得赃款基本平均分配。因此，在共同犯罪中，李超、普菲均积极主动，配合默契，并无明显的主从之分，原审不区分主从犯正确。李超、普菲以及李超的二审辩护人就二人在共同犯罪中所起作用提出的异议均不能成立，不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人李超、普菲以非法占有为目的，采用开具银行承兑汇票进行01lydyh01一票二卖01lydyh01的方式骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应从严惩处。李超、普菲以及李超二审辩护人要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回李超、普菲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 韩大可
代理审判员 蒋旭东
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 钟晓韵