河南省郑州市管城回族区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）管民再初字第10号
抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
原审原告杨某，男，1963年12月18日出生，汉族，无业。
委托代理人王辉，河南新动力律师事务所律师。
原审被告河南天达实业发展有限公司。住所地郑州市。
法定代表人刘柱，总经理。
原审原告杨某诉原审被告河南天达实业发展有限公司（简称天达公司）合同纠纷一案，本院于2013年12月13日作出的（2013）管民二初字第388号民事判决已经发生法律效力。2015年9月25日，河南省郑州市人民检察院以郑检民（行）监（2015）41010000303号民事抗诉书向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉，郑州市中级人民法院于同年11月25日作出（2015）郑民抗字第19号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派代理检察员姜浩、杨冉出庭履行职务，原审原告杨某的委托代理人王辉到庭参加诉讼。原审被告天达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2013年1月18日，原审原告杨某起诉诉称：原、被告于2008年10月9日签订光彩市场营业房及商铺使用权转让合同。合同约定被告将光彩市场一层西区B排30号转让给原告从事经营使用，转让期限从2008年10月1日起至2014年3月31日止，使用权转让费629000元，同时收取原告押金5000元。合同签订后，原告依约履行义务，但被告所提供的商铺达不到经营条件，市场一直处于停业状态，双方合同未实际�行，请求判令：1、解除原、被告签订的《营业房及商铺使用权转让合同》；2、被告返还原告使用权转让费629000元、押金5000元，并从起诉之日起至给付完毕之日止，按照银行同期贷款利率支付利息；3、被告向原告支付违约金6290元；4、被告承担本案诉讼费。
原审被告辩称：1、原、被告订立的合同尚未履行完毕，且不存在法律规定的解除事由，合同不应解除，租金亦不应退回；2、被告无违约情况，原告要求支付违约金不应支持。
原审查明，2008年10月9日，原告杨某（乙方）与被告天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要内容为：“甲方将自己所属的光彩市场一层西区B排30号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约31.77㎡；营业房或商铺使用权转让期限5年6个月，自2008年10月1日起至2014年3月31日止；使用权转让费用共计629000元，乙方应当在合同签订之日一次性支付给甲方；乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金5000元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方；甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境，对乙方的消防安全进行检查，有权强制要求乙方消除安全隐患；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责；违约责任：违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。根据合同乙方对此房使用权免费延长一年（2014年4月1日至2015年3月31日）同时免除乙方一年的物业费，共计人民币2400元，如乙方在2008年10月7日之前没有装修的，免费一年自动解除。若甲方原因市场无法正式开业的，合同生效日期延长至正式开业之日（以市场配套设施如道路、消防、电力设施允许营业，天达公司正式开业宣传以及金运公司自东向西前六间房拆除为准）。”合同签订之前，原告于2007年8月25日向被告交纳商铺使用权转让费620000元，2008年9月4日交纳商铺水、电押金5000元。合同签订当日，原告又向被告交纳转让费9000元。2008年9月底，被告将上述商铺交付原告。2010年8月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《托管协议书》一份，主要内容为：“甲方将位于光彩市场一层B排30号商铺委托给乙方管理；商铺托管时间自2010年8月1�至2011年7月31日，在此期间甲方未经乙方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，原房东将不需交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于对市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配，与原房东无关；本协议托管时间与原合同不冲突，待本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还给商户，商户所签原合同时间自动往后顺延一年；甲乙双方经签订本协议，任何一方不得单方面撤销，如有一方解除合约，应按原合同所签总租金的30%作为违约金赔偿给对方。”原告称被告向其交付商铺后，其于2008年10月装修完毕，但因被告提供的商铺不具备经营条件，其一直未能营业，后双方签订《托管协议书》，被告将商铺钥匙收回，托管期限到期后，被告仍未将商铺钥匙交还。被告对此不予认可，被告称其已将涉案商铺交给原告，原告是否经营其不清楚，《托管协议书》并未实际履行，被告并未收回原告商铺的钥匙。
在诉讼过程中，原告提供电视台视频光盘，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，被告将商场三楼封起来。视频显示通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。原告提供的视频光盘还显示，有业主侯女士反映被告未经其同意将其商铺转租给他人。被告认为视频光盘中显示的人物不是原告，不能证明被告对原告所租用的商铺有转租行为。
另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与被告产生纠纷，并在本院进行诉讼。
原审认为，原、被告签订的《营业房及商铺使用权转让合同》、《托管协议书》合法有效。原告依约向被告支付了商铺使用权转让费，被告也向原告交付了商铺，双方的合同已实际履行。在合同履行期间，原告又与被告签�了《托管协议书》，将商铺交由被告管理。托管协议到期后，因《营业房及商铺使用权转让合同》尚未到期，原告对涉案商铺仍有经营权，原告所提交的视频资料上显示被告自2012年6月将商场通往三楼的楼梯卷闸门、电梯关闭以及业主反映被告存在转租行为，但这与原告所在的一层商铺无关，并不影响原告商铺的经营。因此，原告提交的证据不能证明被告提供的商铺不具备经营条件，使其不能实现合同目的。故原告要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及要求被告支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。由于双方合同未解除，还在继续履行中，故原告要求被告返还使用权转让费、押金并支付利息，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费10203元，由原告杨某负担。
检察机关抗诉认为：1、被告天达公司应当对其向原告杨某交付的商铺具备合同约定的经营条件负举证责任，天达公司举证不足，应承担相应的不利后果；2、郑州市中级人民法院二审审理李军与天达公司合同纠纷一案所作（2014）郑民四终字第456号民事判决认定“光彩市场从2008年开始不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业，但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况”的事实，证明被告天达公司未向原告杨某提供达到经营条件的商铺，构成根本违约，根据我国《合同法》第九十四条第（四）项�当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”的规定，原告杨某有权要求解除合同。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
原审原告杨某认为抗诉意见成立，要求撤销原审判决，解除原审原、被告签订的合同和托管协议，并由原审被告返还转让费并支付违约金。
原审被告天达公司未到庭，也未对抗诉提出答辩意见。
经再审审理查明，2008年10月9日，原审原告杨某与原审被告天达公司签订光彩市场《营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：天达公司将自已所属的光彩市场一层西区B排30号营业房或商铺使用权转让给杨某从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用；转让期限5年6个月，自2008年10月1日起至2014年3月31日止（备注第十二条）；使用权转让费共计629000元，杨某应当在合同签订�日一次性支付给天达公司，并向天达公司交付水电和公共设施安全保证金5000元；合同期满时，杨某如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠天达公司水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，天达公司扣除有关费用后，将余额退还给杨某；天达公司保证杨某的正常经营秩序，为原告提供良好的经营环境，天达公司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务，并负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修；杨某申领经营证照，并负责营业房和商铺的内部装修及设施检查和维修，享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理；违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失；合同第十二条另规定杨某对此房使用权免费延长一年（2014年4月1日至2015年3月31�）同时免除杨某一年的物业费共计2400元，如杨某在2008年10月7日之前没有装修，免费一年自动解除。若因天达公司原因市场无法正式开业的，合同生效日期延长至正式开业之日（以市场配套设施如道路、消防、电力设施允许营业，天达公司正式开业宣传以及金运公司自东向西前六间房拆除为准）。合同签订之前，原审原告杨某于2007年8月25日、2008年9月4日分别向原审被告天达公司交纳商铺使用权转让费62万元、水电押金5000元，原审被告天达公司将商铺交付给原审原告杨某进行装修，合同签订之日，原审原告杨某又向原审被告天达公司交纳转让费9000元。
2010年8月1日，原审原告杨某与原审被告天达公司签订《托管协议书》一份，约定：杨某将位于光彩市场一层B排30号商铺委托给天达公司管理；商铺托管时间自2010年8月1日至2011年7月31日，在此期间杨某未经天达�司同意，不能参与商铺经营管理；商铺托管期间，杨某将不需交纳任何管理费用，托管期间天达公司对所收租金等费用统一支配用于对市场的宣传和改造，与杨某无关；天达公司在本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还给商户，商户所签原合同时间自动往后顺延一年；任何一方不得单方面撤销本协议，如一方解除合约，按原合同所签总租金的30%作为违约金赔偿给对方。
另查明，涉案商铺交付给原审原告之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，原审被告承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即到2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
以上事实，有当事人提供的转让合同及托管协议书、收据、天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位、装修改造通知及会议纪要、商场开业活动安排表及宣传材料、媒体报道和相关部门对有关问题的处理材料等主要证据在卷证明，本院应予认定。
本院认为：原审原告杨某与原审被告天达公司签订的光彩市场《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方均应依据合同履行权利和义务。原审原告杨某依据合同履行了支付商铺使用权转让费629000元及押金5000元的义务，虽然原审被告天达公司将商铺交付给了杨某，但是原审被告天达公司对该商铺所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有依照合同约定为杨某等商户提供良好的经营环境，也不能保证杨某等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以原�原告要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，本院应予支持。原审原、被告所签订的《托管协议书》因双方约定的履行期限已于2011年7月31日届满而终止，不存在再行解除的法律问题。由于原审原告杨某已向原审被告天达公司支付了2008年10月1日起至2014年3月31日期间的商铺使用权转让费629000元，原审被告在商场正式开业即2011年12月24日之前，商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年10月1日至商场正式开业的前一日即2011年12月23日期间，原审被告具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费369502元［（629000元÷2007天）×1179天］。
在商场正式开业之后，由于原审被告有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同�由于原审原告等商户负有充分考察商场经营环境及配合原审被告对商场经营进行培育的义务，原审原告等商户与原审被告天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定原审被告的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定原审被告承担60%的责任，应向原审原告返还从商场正式开业之日即2011年12月24日至原审原告起诉之日即2013年1月18日期间的商铺使用权转让费的60%即73524元［（629000元÷2007天）×391天×60%］。由于杨某在起诉之日提出解除合同的主张，所以天达公司应全额返还杨某起诉次日即2013年1月19日至《转让合同》约定的商铺使用权转让终止日即2014年3月31日期间的使用权转让费136957元［（629000元÷2007天）×437天］。
综上，原审被告天达公司共计应当返还原审原告杨某商铺使用权转让费579983元。同时，原审原告支付的押金5000元是合同履行过程中的水电等费用保证金，由于合同未实际履行，所以原审被告应将该押金全额返还。综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审原告要求原审被告支付违约金和利息的诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）管民二初字第388号民事判决。
二、解除原审原�杨某与原审被告河南天达实业发展有限公司于2008年10月9日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》。
三、原审被告河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原审原告杨某商铺使用权转让费579983元和押金5000元。
四、驳回原审原告杨某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10203元，由原审原告杨某负担903元，由原审被告河南天达实业发展有限公司负担9300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳二审诉讼费，并将交费凭证交本院查�，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 高保亮
人民陪审员 任天才
人民陪审员 尤胜利
二〇一六年五月五日
书 记 员 王继征
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