江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4729号
上诉人（原审被告）：杨思广，男，1962年1月4日生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：井多多，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明，江苏东恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邳州市工业设备安装工程公司，住所地邳州市瑞兴路23号。
法定代表人：闻方勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁涛，邳州市官湖法律服务所法律工作者。
原审被告：吴其彬，男，1970年11月3日生，汉族，住邳州市。
原审被告：张化伟，男，1963年12月29日生，汉族，住邳州市。
原审第三人：魏中科，男，1963年11月7日生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：徐露，女，1973年2月15日生，汉族，住邳州市。
上诉人杨思广因与被上诉人邳州市工业设备安装工程公司（以下简称工业设备公司）、原审被告吴其彬、张化伟、原审第三人魏中科建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨思广及其委托诉讼代理人井多多、王明，被上诉人工业设备公司的委托诉讼代理人梁涛，原审第三人魏中科的委托诉讼代理人徐露，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨思广上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部事实请求，或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决法律关系定性错误，本案实质上为合作开发房地产合同纠纷。从双方签订的合同内容和实际履行看，《补充协议书》名为补充，实为对双方合作开发房地产过程中的分配约定，并无对原《建设工程施工合同》补充之意。合同实际履行过程中，也是按照《补充协议书》进行。根据《补充协议书》约定，上诉人提供土地，被上诉人负责建设，双方按建筑工程总面积均等、垂直分割，并对双方的权利义务作出约定，完全符合房地产开发合作的法律特征。二、本案实际上为，合作开发房地产后，就各自己经分配的房屋再进行买卖，并非一审判决认定的工程款问题。第三人魏中科，挂靠被上诉人，与上诉人合作进行房地产开发，后因资金匮乏，将其所分配的房屋再销售给杨思广等人，调度资金进行案涉工程建设，完成自己在合作开发中的约定义务。杨思广等人为此向其以支付现金、垫付人工费、材料款、机械费等形式抵偿购房款，且金额远超房屋价值。三、如果本案认定为建设工程合同纠纷，则以房抵债协议属于流质条款，违反法律规定，应属无效，被上诉人应返款上诉人全部购房款。四、关于被上诉人一审诉请的工程款：1.房款2301112元+2.塔吊及附属工程增量214790.5元+3.停工损失107875元+4.违约金25万元。如被上诉人以建设工程施工合同法律关系为由主张工程款，由于本案建设工程施工合同无效，双方亦未结算，故被上诉人应举证证明工程总造价、已付工程款金额和欠付工程款金额。但被上诉人对已交付其房屋的价值只字不提，一审也未予查明。且诉请的工程款中竟包含购房款，该款项不属于上诉人欠付工程款的范畴，按被上诉人陈述，此系其为筹措施工资金而形成的其他法律关系，故不能与本案法律关系混为一谈。五、一审判决漏计已付工程款。一审判决认定已付工程款1916217.99元，而被上诉人自认支付的工程款（含支付购房款现金1247000元）与第三人认可已经支付的工程款，一审判决竟未列入已付工程款内，与上诉人客观上已支付4830556元，相差甚远。
被上诉人工业设备公司辩称：一审法院对本案法律关系定性正确。工程款的付款方式，当事人可以用金钱、实物或其他方式代为履行。本案中以房抵付工程款，并非流质条款，不违反法律规定。对于应付款及已付款数额，一审判决认定正确。
原审被告吴其彬、张化伟未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审第三人魏中科述称：同被上诉人意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
工业设备公司向一审法院起诉请求：1、判令吴其彬、杨思广、张化伟支付工程款、停工损失及违约金合计957559元；2、吴其彬、杨思广、张化伟承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年，吴其彬、杨思广、张化伟以徐州永发钢架有限公司（该公司未进行工商登记注册）名义将该公司综合楼土建及水电安装工程发包给工业设备公司施工，约定开工日期为2008年7月6日，竣工日期为2009年3月28日；采用固定价格合同，合同价款为800万元；由甲方或乙方造成的停工，责任方应承担工程造价1%的违约金。
2008年6月18日，双方签订补充协议一份，约定：由吴其彬、杨思广、张化伟出土地，北段至西段含规划红线图以内预留10米，东西至南北总面积为120m×30m=3600平方米，一层为门面房框架结构，二至五层为宿舍楼（拐角处六层），顶部设阁楼，高压线下一层为门面，二至三层为宿舍楼（顶部不设阁楼），由工业设备公司全垫资，在工程建设开始（包括竣工验收后），双方可根据划定界限自行出售在建房或现房；在建房的门面及住宅，按建筑工程总面积均等、垂直切割，双方各均摊50%，由于建筑材料涨价，需补偿六套住宅（大套130平方米左右）作为给工业设备公司的补偿；工业设备公司必须于2008年7月6日组织施工，于2009年11月18日交付使用；质量保修期，结构工程为50年，水电安装为2年，装修工程为2年，屋面工程为5年；如一方未履行义务，应向对方赔偿经济损失50万元。吴其彬、杨思广、张化伟以徐州永发钢架有限公司委托代理人身份在协议上签名并加盖该公司公章，周保和、魏中科以工业设备公司法定代表人（委托代理人）身份在协议上签名并加盖公司公章。施工过程中，经双方确认，变更部分增加的工程价款为214790.5元。
施工期间，因建设资金紧缺，原审第三人魏中科将工业设备公司分得的部分房屋出售给杨思广等人，吴其彬、杨思广、张化伟以代付钢材款、人工费等方式抵付房款。对于所售房屋，魏中科认为包括北数第1、2、3、6、7、8间共6间门面房，以及2号楼203、204、303、304、403、404、3号楼405室住房7间，房款总价为2290145元，杨思广认为所售房屋为包括上述房屋在内的门面房9间、住房10间，总价值为3470105元，但其中的门面房2间以及住房3间又被魏中科重复卖给他人，价值130余万元。对于杨思广等人的代付款，魏中科认为总额为1559217.99元，杨思广认为是4830556元。
一审诉讼过程中，工业设备公司明确诉讼请求的计算方式为：销售给杨思广等人的总房款2301112元，后期增加的塔吊费用及附属工程款214790.5元，停工损失107875元，违约金25万元，合计2873777.5元，扣除已付工程款1247000元、代付钢筋款490360.99元、其他开支136857元、扶手款42000元，尚欠957559元。
一审法院另查明：2008年10月23日，魏中科收取吴其彬、杨思广、张化伟支付的塔吊基础款2万元并出具收条一份。
一审法院认为：一、关于工业设备公司与吴其彬、杨思广、张化伟及原审第三人魏中科之间构成何种法律关系的问题。
首先，吴其彬、杨思广、张化伟以“徐州永发钢架有限公司”名义与工业设备公司签订协议，而徐州永发钢架有限公司并未进行工商登记，合同主体实际应为工业设备公司与吴其彬、杨思广、张化伟。其次，双方之间签订了建设工程施工合同及补充协议，由工业设备公司负责工程的建设，吴其彬、杨思广、张化伟支付工程款，双方之间应构成建设工程施工合同关系。虽然补充协议约定由吴其彬、杨思广、张化伟出土地，工业设备公司全垫资，以部分门面房冲抵工程款，但该约定只是对工程款支付方式的约定，并不能因此认定双方之间构成合作开发房地产合同关系。最后，涉案工程实际由原审第三人魏中科组织施工建设，魏中科仅是借用工业设备公司资质，故工业设备公司与魏中科之间构成挂靠合同关系。
涉案工程并未取得建设工程规划许可证等批准文件，且存在挂靠情形，双方签订的建设工程施工合同因违反法律禁止性规定而无效。但因工程已实际交付使用，工业设备公司有权参照合同约定向合同相对方即吴其彬、杨思广、张化伟主张工程价款。
二、关于工程欠款数额认定问题。
工业设备公司主张工程欠款数额计算方式为：销售给杨思广等人的总房款2301112元，后期增加的塔吊费用及附属工程款214790.5元，停工损失107875元，违约金25万元，合计2873777.5元。扣除已付工程款1247000元、代付钢筋款490360.99元、其他开支136857元、扶手款42000元，吴其彬、杨思广、张化伟尚欠957559元。杨思广认为魏中科销售给吴其彬、杨思广、张化伟等人的房屋总价值为3470105元，其中魏中科又重复卖给他人的房屋总价值为130余万元，吴其彬、杨思广、张化伟通过代付钢材款、人工费、代还借款等方式已支付工程款4830556元，多付136万余元。原审第三人魏中科认为房屋总价值为2290145元，扣除代付钢材款1380360.99元、木工人工费39590元、屋面瓦30778元、水泥及进户门66489元、楼梯扶手42000元，吴其彬、杨思广、张化伟尚欠工程款730927.01元。一审法院具体分析如下：
（1）关于魏中科销售给杨思广等人的房屋总价值。工业设备公司认为该部分房屋总价值为2301112元，但未提供证据证明。实际施工人魏中科认为上述房屋总价值为2290145元，该数额与杨思广提供的审计报告记载的内容基本一致。而杨思广虽认为扣除魏中科重复卖给他人的房屋后，总价值为210余万元，但一审法院参照其提供的审计报告扣除其陈述的魏中科重复买卖的房屋价值后，剩余房屋总价值为2558565元，该数额与杨思广的陈述明显不符。故上述房屋总价值一审法院综合认定为2290145元。
（2）关于塔吊费用和附属工程款214790.5元。该部分费用有工程现场签证单等证据证明，一审法院予以确认，双方的争议点在于该部分费用是否应独立于2008年6月18日补充协议，独立予以计算。从双方签订的建设工程施工合同及补充协议看，双方并未明确约定合同签订后的增量变更部分不再独立计算，而工程现场签证单（塔吊基础浇筑、塔吊拆除安装费用）形成于2008年8月29日，19.5万元增量明细单形成于2011年2月25日，均在补充协议之后，且事实上2008年10月23日杨思广已向魏中科支付塔吊基础款2万元，因此，塔吊费用和附属工程款214790.5元应当独立计入工程总款之中。
（3）关于停工损失107875元。工业设备公司提供的停工报告以及于慎元、花纯民证明，均无合同甲方即报告方签字确认，仅凭该两份证据，不足以证明其实际产生停工损失数额，该部分损失一审法院无法确认。
（4）关于违约金25万元。因涉案建设工程施工合同及补充协议无效，双方关于违约金的约定亦属无效，故违约金一审法院不予支持。
（5）关于代付的钢材款，杨思广提供的审计报告中载明的数额为1453832元，结合杨思广提供的钢材款进货单44张，一审法院认定其代付的钢材款数额为1399904.91元。
（6）关于代付的人工费、蓝瓦款、积塑板、水泥款、防盗门款、挖机费、塔吊基础、卷帘门、门面房堵档、涂料及人工、不锈钢扶手、石子款，其举证责任应由杨思广等人承担，杨思广虽提供审计报告予以证明，但该审计报告为杨思广等人单方委托，吴其彬、杨思广、张化伟又未提供其他证据佐证，一审法院对于该审计报告中记载的上述款项无法确认。结合工业设备公司及原审第三人魏中科的自认，一审法院确认吴其彬、杨思广、张化伟代付的人工费等费用合计516313.08元。
（7）关于借款本息，审计报告记载的数额为1296600元，但该部分内容杨思广曾于2011年10月11日提起民事诉讼，一审法院已就借贷事宜作出生效判决，本次诉讼不予重复处理。
综上，杨思广等人应付工程款数额为2504935.5元，已付1916217.99元，尚欠588717.51元。吴其彬、张化伟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩及举证、质证的权利。一审法院判决：一、吴其彬、杨思广、张化伟共同支付邳州市工业设备安装工程公司工程款588717.51元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回邳州市工业设备安装工程公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人杨思广提交以下证据：证据一、合伙协议一份，证明本案是杨思广和其他五人进行合伙开发的项目，一审时只把其中三人列为被告，其他三位合伙人未参加诉讼，本案缺少必要共同诉讼主体。证据二、综合楼建筑工程施工合同一份、证明一份、收条一份，证明案涉工程的土方工程款和石子款合计413440元，由杨思广垫付，该款项应由被上诉人承担。
本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，关于证据一，涉案补充协议系吴其彬、杨思广、张化伟以“徐州永发钢架有限公司”名义与工业设备公司签订，而“徐州永发钢架有限公司”并未进行工商登记，合同主体实际为吴其彬、杨思广、张化伟。故工业设备公司以吴其彬、杨思广、张化伟为被告提起本案诉讼，并无不当。杨思广主张本案缺少必要共同诉讼主体，本院不予采纳，对证据一不予确认。关于证据二，该证据体现款项系工业设备公司入场施工前，工地现场他人已施工部分所产生的费用，双方当事人对此无异议。涉案补充协议第三条甲方（吴其彬、杨思广、张化伟）职责第3款约定，施工现场的现有状况：地基已施工的部分、及塔吊均无偿对乙方（工业设备公司）所有，并承担以上所发生的债权债务。该条款约定在甲方职责处，且明确约定工地现场已施工部分无偿归乙方所有，其中载明的“承担以上所发生的债权债务”，应理解为由甲方承担以上所发生的债权债务。现杨思广主张该部分费用应由工业设备公司承担，并提交证据二予以证明，本院不予支持，对证据二亦不予确认。
二审期间，被上诉人工业设备公司、原审被告吴其彬、张化伟、原审第三人魏中科未提交新证据。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的一致外，另查明：工业设备公司二审中同意自诉请数额中扣除已收到的塔吊基础款2万元。另，除一审判决认定的杨思广代付钢材款1399904.91元外，对于杨思广提交的2009年3月5日、3月6日、3月17日三张单据载明款项，工业设备公司亦认可该款项为杨思广代付钢材款，合计53832元。
本院认为：一、关于本案法律关系如何认定问题。本案中，吴其彬、杨思广、张化伟以“徐州永发钢架有限公司”名义与工业设备公司签订建设工程施工合同，双方之间已成立建设工程施工合同关系。涉案补充协议系双方当事人对上述建设工程施工合同的补充，进一步明确工程发包方为“徐州永发钢架有限公司”，承包方为工业设备公司。协议中虽约定“在建房的门面及住宅，按建筑工程总面积均等、垂直切割（双方各均摊50%）”，但此系对工程款支付方式的约定，并不能以此认定双方之间系合作开发房地产合同关系。另，所谓“流质条款”，是指抵押权人（质权人）和抵押人（出质人）在合同中约定在债务人不履行债务时，抵押权人（质权人）有权直接取得抵押财产（质物）的所有权。本案中，双方在补充协议中并未约定以所建房屋作为支付工程款的担保，亦未约定在发包方未支付工程款的情况下，承包方取得所建房屋的所有权，而是约定工程款的支付方式即为分割房屋，不涉及流质条款。上诉人杨思广主张涉案协议为流质条款、应属无效，工业设备公司应返还“购房款”，本院不予支持。
二、关于工业设备公司诉请款项中包含的“房款”问题。按照补充协议约定，工业设备公司可获得部分房屋，该部分房屋的价值即为工程款。但在履行过程中，工业设备公司又将其应获得房屋中的一部分售于或交与杨思广等人，致使该部分房屋对应的价值，工业设备公司无法取得，其相应的工程款亦无法取得。现工业设备公司主张杨思广等人支付该部分“房款”，并无不当，可以予以处理。
三、关于诉请数额及已付款数额问题。一审时，工业设备公司明确其诉请为：总房款2301112元、塔吊费用19790.5元、附属工程款195000元、二次停工损失107875元、违约金25万元，总计2873777.5元，扣除已付款1247000元、代付钢材款490360.99元、其他开支136857元、扶手款42000元，尚欠957559.51元，工业设备公司主张957559元。对于停工损失和违约金，一审法院未予支持，工业设备公司未就此提起上诉，本院予以确认。关于总房款，工业设备公司主张为2301112元，二审中明确如有与魏中科陈述不一致，以魏中科陈述为准，而魏中科主张总房款为2290145元。杨思广主张总房款为3470105元，后魏中科又将其中部分房屋重复卖与他人。对“重复买卖”的房屋，杨思广一审时明确为“门面房两间（从北往南数第三、四间）、住房三间（西二楼203、204、205）”，而根据杨思广一审时提交的审计报告，这些“重复买卖”的房屋价值为911540元，则剩余房屋价值为2558565元。该数额与杨思广陈述不一致，且明显高于魏中科主张数额，故一审法院按照魏中科主张，认定房屋总价值为2290145元，并无不当。关于塔吊费用，工业设备公司同意在诉请数额中扣除已收取的塔吊费2万元，本院予以确认。关于附属工程款，工业设备公司提交的附属工程明细单载明杨思广、吴其彬于2011年2月25日确认附属工程款为195000元。二审中，杨思广主张该附属工程款已充抵其他账目款，但其未明确具体充抵的什么账目款，本院不予采纳。综上，本院确认杨思广等人应付款为2484935.5元（2290145+19790.5+195000-20000）。
关于已付款数额，一审法院首先确定代付钢材款数额为1399904.91元，然后根据工业设备公司与魏中科自认的数额确认其他代付费用为516313.08元，该计算方式并无不当。杨思广主张工业设备公司自认的已付工程款1247000元，一审法院未予确认，且该部分均为现金支付，并有魏中科出具的现金收据为证。二审庭审中，工业设备公司及魏中科均明确表示杨思广从未向其支付过现金，均是以代付钢材款、人工费等方式支付的工程款。关于代付钢材款的交易方式，杨思广陈述为其向钢材供应商支付现金，钢材供应商向其开具发货单第二联。而对于第二联的去向，杨思广确陈述“我不知道去向”。魏中科陈述，第二联现由魏中科持有，是杨思广将第二联交由魏中科，魏中科向杨思广开具购房现金收据，即以支付钢材款的形式支付房款，因杨思广支付钢材款是现金支付，所以在收据上也注明为“现金”。本院认为，杨思广的陈述无法自圆其说，发货单第二联作为重要的结算依据，杨思广陈述不知去向不合常理，魏中科的陈述较为可信，本院予以确认。杨思广主张工业设备公司自认的已付工程款1247000元是现金支付，一审法院未予确认并无不当，本院亦不予支持。对于代付的钢材款，二审中工业设备公司认可除一审法院确认的数额外，另三张单据载明的53832元亦是杨思广代付的钢材款，故杨思广等人代付钢材款总额为1453736.91元（1399904.91+53832）。加上其他代付款，杨思广等人共付款为1970049.99元（1453736.91+516313.08）。
综上，杨思广等人应付款为2484935.5元，已付款为1970049.99元，尚欠514885.51元。一审判决数额为588717.51元，因出现新事实，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初1799号民事判决；
二、吴其彬、杨思广、张化伟于本判决生效之日起十日内共同向邳州市工业设备安装工程公司支付514885.51元；
三、驳回邳州市工业设备安装工程公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13376元，由邳州市工业设备安装工程公司负担3689元，由吴其彬、杨思广、张化伟负担9687元（邳州市工业设备安装工程公司已预缴，吴其彬、杨思广、张化伟随上述案款一并支付邳州市工业设备安装工程公司）；二审案件受理费9687元，由上诉人杨思广承担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一八年三月十二日
书记员 李昱莹