甘肃省金塔县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第45号
公诉机关甘肃省金塔县人民检察院。
被告人靳某某，男，生于1957年，汉族。因涉嫌挪用公款罪、贪污罪，于2013年3月29日被金塔县人民检察院刑事拘留，同年4月13日依法逮捕。无前科。2014年6月10日取保候审。
辩护人周学琦，甘肃政剑律师事务所律师。
辩护人崔刚，甘肃政剑律师事务所律师。
被告人靳某某涉嫌挪用公款罪、贪污罪一案，2014年1月24日做出（2013）金刑初字第61号刑事判决书。宣判后，被告人靳某某不服，提起上诉。甘肃省酒泉市中级人民法院审理后认为，原判事实不清，证据不足。于2014年3月18日作出（2014）酒刑二终字第7号刑事裁定书，撤销了（2013）金刑初字第61号刑事判决书，发回重新审理。2014年4月17日，金塔县人民检察院做出金检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书，将金检刑诉（2013）58号起诉书指控的贪污罪变更为滥用职权罪进行指控。重新组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。金塔县人民检察院检察长杨文平、检察员王瑾出庭支持公诉。被告人靳某某及其辩护人周学琦、崔刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金塔县人民检察院金检刑诉（2013）58号起诉书指控：
2002年6月，玉门甘来矿业公司董事长傅某某，为了给安西县国土资源局缴纳其经营的金窝子金矿管理费，向时任甘肃省玉门市玉门镇经济委员会主任的被告人靳某某借款30万元。2002年6月11日，靳某某安排财务人员从玉门镇经委账户电汇30万元给傅某某。同年7月11日，傅某某将30万元借款归还。
2002年8月，玉门市甘来矿业公司董事长傅某某，为了向上海五钢特种冶炼公司支付货款，向时任甘肃省玉门市玉门镇经济委员会主任的被告人靳某某借款30万元。2002年8月2日，靳某某安排财务人员从玉门镇经委账户电汇30万元给上海五钢特种冶炼公司。同年8月7日、10月17日、11月5日，傅某某分三次将30万元借款归还。
2002年11月，玉门甘来矿业公司董事长傅某某，为了解决其玉门甘来矿业公司周转资金不足的问题，向时任甘肃省玉门市玉门镇经济委员会主任的被告人靳某某借款20万元。2002年11月14日，靳某某安排财务人员从玉门镇经委账户以转账方式借给傅某某20万元。2003年3月10日，傅某某将20万元借款归还。
控方提供了下列证据，以证实被告人靳某某挪用公款的犯罪事实：1、被告人靳某某供述；2、证人傅某某、梁某、张某某、王某、何某某、赵某某的证言；3、书证：从玉门镇经济委员会调取的2002年其他应收款分类帐和付款收款会计凭证、附件。
金塔县人民检察院金检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书指控：
2008年4月，玉门镇党委指派时任玉门经济发展总公司（以下简称总公司）经理兼玉门镇经委主任的被告人靳某某，假借改造落后产能企业玉门铁合金厂的名义，套取淘汰落后产能中央财政奖励资金。2009年1月，以改造玉门铁合金厂的名义套取的320万淘汰落后产能改造项目资金层拨至玉门市财政。为了缓解城市搬迁造成的财政压力，玉门市政府决定该笔资金市政府和镇政府各使用一半，资金使用要求符合国家政策。借助政府决策，为了达到利用该笔资金低顶应由自己出资缴纳恒煜公司土地出让金、办理土地使用证的目的，提出了以缴纳恒煜公司土地出让金的方式，将320万元项目资金返还玉门市财政，玉门市财政再给总公司下拨160万元的建议。2009年5月14日，玉门市财政局将320万元奖励资金拨至总公司。5月15日，靳某某安排总公司财务人员，缴纳恒煜公司土地出让金的名义转入财政部门在国土部门所设的帐户中。2009年5月20日，靳某某未向镇领导汇报的清况下，私自指派总公司人员，用缴纳土地出让金的票据和恒煜公司的委托手续，申请办理了恒煜公司的土地使用证。6月1日，玉门市政府给总公司拨付该公司以解决企业改制遗留问题为由申请的160万元财政资金。2009年8月，因使用有误，财政部将320万元淘汰落后产能改造项目资金全部收回。经评估，恒煜公司应缴土地出让金97.51万元。2012年12月26日，被告人靳某某向检察机关退回应交的土地出让金70.18万元。
控方提供了下列证据，以证实被告人靳某某滥用职权的犯罪事实：1、被告人靳某某供述。2、证人杨某某、雒某某、赵某某、徐某某、靳某、冯某某、杨某、郑某某、朱某某、周某某的证言。3、书证。
控方认为，被告人靳某某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款供他人从事营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪。其三次挪用公款共计80万元，情节严重，应对其在五年以上有期徒刑的幅度内裁量刑罚。被告人靳某某身为国家工作人员，在经手管理国家专项资金过程中，欺上瞒下，超越职权、徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪。应当以滥用职权罪追究刑事责任。
被告人靳某某对控方指控的罪名和犯罪事实提出以下辩解：1、控方指控其涉嫌挪用公款罪的事实，其中第一笔2002年6月11日傅某某向玉门镇经济委员会借款30万元自己是清楚的，是时任副镇长的王某安排，自己签字同意的。借款是从玉门镇经济委员会的账上转出，有借款合同和抵押承诺书为据，并约定了利息，是以单位的名义借给的；第二笔、第三笔自己不完全清楚，当时本人不同意，是镇党委书记何某某同意借给的，借款也没有自己的签字。但三笔借款最后本息都全部收回，且没有超过三个月。控方指控的涉嫌挪用公款罪不能成立。2、320万元专项资金办理土地使用证是政府安排办理的，自己只是执行者和具体经办者。以320万元奖励资金缴纳土地出让金是政府决策，与自己无关。控方指控恒煜公司应缴的土地转让金由被告人缴纳，没有事实根据。被告人没有滥用职权，也没有职权可滥用，因此，控方的指控不能成立。
其辩护人认为，控方指控被告人靳某某涉嫌挪用公款罪、滥用职权罪的事实和罪名均不能成立。具体理由如下：1、指控被告人挪用公款罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，指控三次借给傅某某80万元，均是一种单位出借款项的单位行为，而并非个人行为，且在借款过程中靳某某个人也没有谋取任何利益，证据显示被告人所在单位收取了90000元利息。其次，第一笔30万元，借款是时任副镇长的王某安排，靳某某签字同意的，借款、还款都没有逃避所在单位财务监管。基于以上两方面的理由，认为指控被告人靳某某挪用公款罪不能成立。2、控方指控被告人靳某某涉嫌滥用职权罪，缺乏事实证据和犯罪基本构成要件。首先，控方提供的证人雒某某、杨某某等人的证言，前后矛盾，不能证实所指控的事实。其次，没有证据证实97.51万元的土地出让金，应有被告靳某某缴纳。所以，不存在被告徇私舞弊。再次，下拨至玉门市财政局的320万元淘汰落后产能中央财政奖励资金的性质属于企业资金，也就是恒煜公司的资金，并非财政资金。用320万元奖励企业资金缴纳玉门市恒煜公司土地出让金的行为，系玉门市政府和玉门镇政府为了截留并平分320万元奖励资金的政府行为，而非被告人靳某某的个人行为。被告人无职无权操控320万元专项资金，不存在欺上瞒下，超越职权的问题。因此，指控被告人靳某某涉嫌挪用公款罪和滥用职权罪均不能成立，应依法宣告被告人靳某某无罪。
审理查明，甘肃省玉门市玉门镇经济委员会是玉门镇政府领导下的以管理乡镇企业工作为主的经济管理常设机构。2002年，被告人靳某某担任该经济委员会主任。
一、2002年6月，玉门甘来矿业公司董事长的傅某某，为了给安西县国土资源局缴纳其经营的金窝子金矿管理费，向靳某某提出借款30万元。2002年6月11日，被告人靳某某签字同意并安排镇经委财务人员从经委账户电汇30万元给傅某某。同年7月11日，傅某某将30.3万元归还到玉门镇经委账户。2002年8月2日，玉门镇经委财务人员从经委账户电汇30万元给上海五钢特种冶炼公司支付傅某某的货款了。同年8月7日、10月17日、11月5日，傅某某分三次共计387000元，归还到玉门镇经济委员会账户。2002年11月13日傅某某收到通过玉门镇经委帐户汇款90000元。2002年11月14日，玉门镇经济委员会财务人员以转账方式从经委账户转给傅某某20万元。2003年3月10日，傅某某将20万元借款归还到玉门镇经济委员会账户。
二、2004年7月30日，由于企业改制，玉门市、玉门镇政府将镇属集体企业玉门铁合金厂转让给被告人靳某某。2004年8月19日，靳某某将个人所有的原玉门铁合金厂重新注册成立了玉门乾程炉料有限公司。2006年4月6日，靳某某与嘉峪关亨通矿业公司签订了企业出让合同。将乾程公司以740万元整体出售给亨通公司。同年5月9日，亨通公司在玉门市工商局将乾程公司重新注册为玉门恒煜矿业有限公司。
2007年底，国家财政部出台了淘汰落后产能中央财政奖励资金政策，对高耗能、低产能的企业进行关停并转。2008年4月，玉门镇党委决定借用玉门铁合金厂的名义申请国家奖励资金，并安排由时任乡镇企业办（镇经济委员会）主任的靳某某具体承办。2008年12月31日，酒泉市财政局、中小企业局下发了《关于下达2008年度第一批淘汰落后产能中央财政奖励资金预算指标的通知》，通知奖励给玉门铁合金厂的资金为320万元。2009年1月9日，320万元奖励资金层拨到玉门市财政局。同年5月14日，玉门市财政局将320万元奖励资金拨付到玉门经济发展总公司账户。玉门市政府市长雒某某与玉门镇党委书记杨某某商议决定将该笔资金由玉门市政府与玉门镇政府各留一半，并指示要求资金使用符合国家政策。玉门市政府和玉门镇党委在该项工作的具体落实中，被告人靳某某提出了以缴纳恒煜公司土地出让金的方式，将320万元项目资金返还玉门市财政，玉门市财政再给总公司下拨160万元的建议。领导同意决定后，靳某某于2009年5月18日安排镇企业办副主任徐某某以转账的方式将320万元奖励资金以恒煜公司缴纳土地出让金，办理土地使用证为名交到了玉门市财政局。2009年5月20日，靳某某派人到玉门市国土局以恒煜公司的名义办理了土地使用权利证书，并以恒煜公司的名义缴纳了权属调查测绘费和土地注册登记发证费共计2750元。后将2750元在玉门经济发展总公司的账户上进行了报销。2012年靳某某诉嘉峪关亨通公司企业出售合同纠纷二审期间，靳某某将办理的恒煜公司土地使用权证书交给了亨通公司。2009年6月1日，玉门市财政局给玉门经济发展总公司拨款160万元。2009年8月，财政部对淘汰落后产能项目奖励资金使用情况核查时，发现以玉门铁合金厂名义申请争取的320万元专项奖励资金并没有专款专用，并未用于淘汰落后产能企业。财政部将奖励资金320万元从玉门市财政收回。案发后酒泉市人民检察院责令玉门市国土资源局委托酒泉大地地产咨询评估所于2012年11月22日对恒煜公司所占用的土地应缴土地出让金进行评估。经评估应缴土地出让金97.51万元。2012年12月26日，被告人靳某某向酒泉市人民检察院退交应由其交纳的土地出让金70.18万元。2014年8月被告人靳某某向本院退交应由其交纳的土地出让金27.33万元。
以上事实有下列证据证实：
靳某某担任玉门镇企业公司副经理、经理，玉门镇经济委员会主任，玉门镇人大主席文件，成立经济委员会通知，证实被告人靳某某主体身份和任职情况；从玉门市工商行政管理局调取的玉门甘来矿业有限责任公司企业资料，证实傅某某的身份情况；证人傅某某的证言，证实其曾向被告人靳某某提出借款，约定利息并用于营利活动的事实；证人梁峰的证言，证实2002年6月11日靳某某安排其向傅某某借款30万元的事实；证人张泰年的证言，证实傅某某向玉门镇经济委员会第二次借款30万元和第三次借款20万元以及从玉门镇经济委员会账户汇款的事实；玉门镇经济委员会2002-2003年其它应收款分类账，证实傅某某三次借款和还款的事实；2002年6月11日中国建设银行电汇凭证、现金付款凭单，2002年7月11日中国工商银行进账单，证实傅某某第一次借款30万元及还款30.3万元的事实，并证实2002年6月11日的借款是由靳某某签字同意并安排经办的；2002年8月2日中国建设银行电汇凭证，2002年8月7日、10月17日中国建设银行现金交款单，2002年11月5日中国建设银行电子汇划收款补充报单、收条，证实傅某某向玉门镇经济委员会第二次借款30万元及向玉门镇经济委员会还款38.7万元的事实；2002年11月14日中国建设银行转账支票存根，2003年3月10日中国农业银行进账单，2003年3月12日中国建设银行进账单，证实傅某某向玉门镇经济委员会第三次借款20万元及向玉门镇经济委员会还款的事实；收条一张证实傅某某收到玉门镇经委帐户汇款90000元的事实。被告人靳某某的供述，证实2002年6月11日签字同意并安排玉门镇经济委员会财务人员从经委账户电汇30万元给傅某某的事实和傅某某与玉门镇经济委员约定利息的事实。
证人杨某某、雒某某、赵某某、徐某某、靳某、冯某某、杨某、郑某某、朱某某、周某某等人的证言；从玉门市工商行政管理局调取的玉门铁合金厂、玉门乾程炉料有限公司、玉门恒煜矿业有限责任公司的工商登记注册、注销等材料；从玉门经济发展总公司调取的玉门铁合金厂改制资料；从玉门经济发展总公司调取的淘汰落后产能项目申报资料；从酒泉市财政局调取的《甘肃省财政厅甘肃省经济委员会关于下达2008年度第一批淘汰落后产能中央财政奖励资金预算指标的通知》、《关于下达2008年度第一批淘汰落后产能中央财政奖励资金预算指标的通知》；从玉门市财政局调取的拨付320万元淘汰落后产能奖励资金会计凭证等资料；从玉门经济发展总公司调取的320万元奖励资金财务账会计凭证；从玉门市国土资源局调取的玉门恒煜公司使用土地的出让手续；被告人靳某某的供述等证实靳某某履行职责的经过和搭车办理玉门恒煜矿业公司土地使用证以及贪污2750元的过程。
玉门市国土资源局委托酒泉大地地产咨询评估事务所对玉门恒煜矿业公司使用土地所作的《评估报告书》；2012年12月26日靳某某向酒泉市人民检察院退交现金70.18万元的清单及中国农业银行进账单和银行卡取款业务回单；2014年8月被告人靳某某向本院退交27.33万元的进账单等证实靳某某应交土地出让金97.51万元的事实和两次退交97.51万元的事实。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月不还的行为，是挪用公款罪。可见挪用公款罪有三种情形，控方指控被告人靳某某属挪用公款数额较大，进行营利活动的情形。根据查明的事实，2002年6月11日，被告人靳某某签字同意并安排镇经委财务人员从经委账户电汇30万元给傅某某，进行营利活动，被告人的行为符合该种情形。但根据最高人民法院2003年11月13日印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条（一）项规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。从查明的事实看，玉门镇经委分三次将公款80万元借给傅某某使用，傅某某在偿还借款时，共计偿还了89万元。多还的9万元，本案中没有证据证实9万元是玉门镇经济委员会从傅某某处收取的其它应收款项，被告人的供述是约定的利息，傅某某也证实偿付了利息。时任玉门镇经委出纳的证人梁某证实“如果付了利息帐上就有反映呢”，这9万元玉门镇经委的帐面上确有反映，根据现有证据可以认定约定并偿付了利息。因此，不论是单位领导集体研究决定的，还是靳某某作为单位负责人决定将公款给个人使用的，都符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条（一）项的规定。被告人靳某某的行为不宜以挪用公款罪定罪处罚，控方的该项指控不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定，滥用职权罪是国家工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。被告人靳某某的行为不符合滥用职权罪的构成要件，无法认定靳某某滥用职权并构成犯罪。被告人靳某某在执行玉门市政府决定过程中，在未实际交纳土地出让金的情况下，借机办理了恒煜公司土地使用权证，诉讼中如数退交97.51万元土地出让金。根据现有证据无法认定靳某某具有贪污的动机和目的。但被告人靳某某将以恒煜公司名义交纳了权属调查测绘费和土地注册登记发证费的2750元，在玉门经济发展总公司的账户上进行了报销，其行为属贪污行为，虽贪污的数额不满5000元，但综合考查被告人靳某某的该行为，可以认定为后果严重，应以贪污罪追究其刑事责任。鉴于其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人靳某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王世炯
审判员 张 禹
审判员 陈 毅
二〇一四年九月二日
书记员 李 丽