江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终232号
原公诉机关盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）季自祥，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月8日被刑事拘留，2015年2月13日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人郁力，江苏善合律师事务所律师。
盐城市大丰区人民法院审理盐城市大丰区人民检察院指控被告人季自祥犯非法经营罪一案，于2016年4月18日作出（2015）大刑二初字第00155号刑事判决。原审被告人季自祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年至2015年左右，被告人季自祥在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，从山东省泰安市等地非法购得硬中华、芙蓉王、小苏烟（五星红杉树）、红南京等香烟7643条，运至盐城市大丰区境内，拟待春节期间销售，非法经营额合计人民币（以下币种均为人民币）1110440元。分述如下：
1.2015年1月3日下午，被告人季自祥从山东泰安市购得芙蓉王1500条、硬中华200条、黄金叶（天叶）4条，运至盐城市大丰区刘庄镇协力村祥盛棉业仓库内储存，拟待春节期间加价销售，非法经营额386320元。上述香烟于2015年1月6日被盐城市大丰区烟草专卖局查获。
2.2015年1月5日下午，被告人季自祥从山东省泰安市购得软中华、小苏烟、利群等品牌香烟，次日凌晨四时许，被告人季自祥将所购香烟运至盐城市大丰区刘庄镇协力村祥盛棉业仓库时，被盐城市烟草专卖局、盐城市大丰区烟草专卖局稽查人员查获，被告人季自祥随即驾车携带所购香烟逃至江苏省兴化市合陈镇胜利村王某甲家中。嗣后，被赶至的盐城市烟草专卖局稽查人员查获，从王某甲家后院老厂房内起获被告人季自祥藏匿的软中华50条、小苏烟1330条、利群903条，非法经营额369488元。
3.2015年1月6日，盐城市大丰区烟草专卖局在对被告人季自祥位于刘庄镇协力村祥盛棉业仓库检查时，另查获被告人季自祥储藏于此的红南京36**条，非法经营额354632元。
另查明：2015年1月6日凌晨，季自祥购入香烟后驾车从山东回到盐城市大丰区刘庄镇民主村三组祥盛棉业仓库时，被盐城市大丰区烟草专卖局执法人员发现，季自祥驾车携带卷烟强行逃离现场。后季自祥驾车逃至江苏省兴化市和陈镇胜利村王某甲家，在藏匿卷烟后前往加油站途中，被烟草执法人员查获，次日盐城市大丰区烟草专卖局将该案移交至盐城市大丰区公安局。
又查明：现场查获的芙蓉王香烟1500条、硬中华香烟200条、黄金叶（天叶）香烟4条、软中华香烟50条、小苏烟香烟1330条、利群香烟903条、红南京香烟3656条已被江苏省盐城市大丰区烟草专卖局扣押后移送盐城市大丰区公安局处理。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（1）户籍资料复印件。证明：被告人季自祥的年龄等基本情况。
（2）盐城市大丰区烟草专卖局出具的季自祥案件情况说明。证明：涉案香烟被查获的情况。
（3）盐城市大丰区烟草专卖局案件移送函及相关证据材料。证明：现场查扣的香烟的品种和数量。
（4）盐城市大丰区公安局扣押物品清单。证明：盐城市大丰区公安局从被告人处扣押芙蓉王香烟1500条、硬中华香烟200条、黄金叶（天叶）香烟4条、软中华香烟50条、小苏烟香烟1330条、利群香烟903条、红南京香烟3656条。
（5）江苏省非税收入一般缴款书。证明：盐城市大丰区公安局已将被扣押香烟变卖。
（6）新送押人员健康检查表。证明：被告人季自祥被送入看守所时身体未见明显异常。
（7）手书字条一份。证明：被告人季自祥曾委托同监室的王某乙为其带出字条一张，向被告人妻子传递消息。
（8）盐城市大丰区人民法院调查笔录。证明经本案承办人、公诉人、被告人、辩护人集中阅看侦查期间审讯录像，未发现有刑讯逼供行为。
二、证人证言
（1）证人陈某甲的证言。证明：自己在山东省泰安市东平县开便利店，2015年元旦后一两天，自己曾在山东省东平县向被告人季自祥出售1500条芙蓉王（206元/条）、200条硬中华香烟（370元/条）和几条黄金叶香烟（830元/条），季自祥给其三四十万现金；过了几天，又向被告人出售小苏烟（五星红杉树）（178元/条）、利群（116元/条）和中华（370元/条）香烟，具体数量记不清了，季自祥给其三十多万元现金。
（2）证人张某的证言。证明：季自祥是自己的小舅子，自己有一辆别克商务车借给季自祥使用。2015年1月6日。季自祥打电话给我说贩卖香烟出事，问我能不能找个地方藏香烟。我就让季自祥去我的驾驶员王某甲那边，然后我打电话给王某甲说季自祥弄香烟出事了，等会季自祥将香烟藏在你家中。自己曾向季自祥买过一箱酒和不到20条硬中华，此外没有委托季自祥帮自己购买过香烟。
（3）证人董某存在证言。证明：2015年1月3日，我让连襟季自祥到我家吃饭，饭后他让我跟他去山东拿货，在车上他告诉我是去拿香烟，我说香烟不能弄，他叫我不要问。晚上7点多，到山东东平县后，我们在一家饭店吃饭，饭后他让我在饭店等他，他去装货。后来他开车接我回头，我看到车上香烟是用黑布蒙着的。后将车上香烟运至大丰季自祥家仓库存储。2015年1月5日，季自祥再让我陪他到山东拉货，到东平县城，在一家饭店吃好饭后，季自祥让我在饭店等他，后来他开车接上我回大丰，6日凌晨5点左右，到季自祥家仓库，季自祥将车开进仓库，我准备锁门时，烟草稽查人员将我抓住，带我在仓库内清点香烟。
（4）证人王某甲的证言。证明：自己是张某的驾驶员，2015年1月6日5点多的样子，我老板打电话给我，张某在电话里说，你把仓库大门打开，季自祥有点东西放你那里，我就下楼开门。后来又睡了三、四十分钟的样子，我下楼小便时候看到季自祥的别克商务车停在自己的院里，车子后面的地上有很多散落的整条香烟，季自祥慌慌张张的就把车子上香烟往仓库里面搬。后来季自祥问我哪有加油站，我陪他去加油站加油，在路上被抓了。
（5）证人王某乙的证言。证明：自己和季自祥在看守所关在同一个监室，季自祥听说我很快拿到判决书就能出去了，请我带一张字条给他的家人，并用袜子把字条包好放到我的箱子里，并告诉我他家的地址。我出所那天，主动向管教反映有人放了个字条在我箱子里让我带出去，并把包字条的袜子交给管教，并通过监控对请我带字条的人进行了辨认。经辨认，该人系本案被告人季自祥。
（6）证人陈某乙的证言。证明：自己系盐城市大丰区公安局经侦大队侦查人员，系本案侦查阶段承办人，整个侦查讯问阶段，不存在刑讯逼供、诱供等非法取证行为，且有同步录音录像。
（7）证人黄某的证言。证明：自己系盐城市大丰区公安局经侦大队侦查人员，系本案侦查阶段承办人，整个侦查讯问阶段，不存在刑讯逼供、诱供等非法取证行为，且有同步录音录像。
（8）证人陈某丙的证言。证明：自己系季自祥入所时体检医生，季自祥在入所体检时，除了体检单上反映情况外没有发现有受伤情况，也没有向自己反映身上有伤，近一个月来季自祥通过管教反映耳朵疼痛，我们对他进行了常规治疗，他自称是在入所前被办案机关殴打的，我们也将相关情况向所领导进行了汇报，目前在继续施治。
三、被告人季自祥的供述与辩解
被告人季自祥在侦查阶段一共有六份笔录,其中在盐城市大丰区公安局治安大队讯问室有三份讯问笔录，在盐城市大丰区看守所有三份讯问笔录。期中前四份供述基本一致，对起诉书指控的犯罪事实予以承认。第五份供述，公安机关向其宣布逮捕决定时，其表示不认罪。第六份供述，季自祥反映被查扣的香烟是准备过年用的，一部分自己用，另一部分准备拿给其姐夫朱兆环年底给员工发福利的，朱兆环没有委托自己购买香烟，是自己主动帮他弄，准备按本钱卖给他的，七千多条香烟中有百分之六七十是准备拿给朱兆环，剩下的自己用个十几万元的，余下来的准备拿到外面去卖。
四、鉴定意见
江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告。证明：通过抽样检测方法，认定所送检香烟均系真品香烟。
五、辨认笔录
证人陈某甲的辨认笔录。证明：经过陈某甲辨认，向其购买香烟的男子是季自祥。
六、视听资料
盐城市大丰区公安局提供的被告人季自祥在侦查环节全部录音录像。证明：侦查机关在侦查环节未采取殴打、恐吓等刑讯逼供行为。
原判认为，被告人季自祥在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人季自祥犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、扣押在盐城市大丰区公安机关的香烟，由其依法予以没收，变价上缴国库。
上诉人季自祥的主要上诉理由为，1.原判认定事实不清。证人张某、王某甲对其藏香烟的时间陈述矛盾；证人陈某甲虚假作证，上诉人并不认识陈某甲，也没向他购买过香烟。4条黄金叶香烟是上诉人在南京购买用于儿子上学送礼，并非在陈某甲处购买。2.一审虽启动非法证据排除，但对上诉人多次提出双耳曾被黄某猛击受伤，要求伤情鉴定置之不理。3.上诉人所购香烟中仅一千七八百条红南京准备销售，其余香烟均准备用于送礼。4.上诉人被抓获时，涉案香烟尚在储存过程中，并未销售，不能认定上诉人的犯罪行为构成既遂。
其辩护人辩护认为，1.季自祥具有犯罪未遂的法定量刑情节。一审以其所犯的非法经营是行为犯为由，不承认非法经营罪存在犯罪未遂的情形，既不符合法理，亦违背客观事实。2.季自祥非法经营的数额认定有出入，自用的部分，如黄金叶4条应予剔除。3.季自祥非法经营的烟草经有关部门依法处理后，所得款项应在扣除判决没收财产数额的基础上，予以返还。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为：一审判决认定上诉人构成非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，量刑适当；上诉人的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
综合上诉人季自祥及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于非法证据的问题。经查，一审法院在审理过程中，已启动非法证据排除程序，当庭出示了入所健康检查表、组织控辩双方及季自祥观看讯问录像、侦查人员出庭作证等，能够证实侦查人员不存在刑讯逼供等非法取证情形，季自祥在侦查阶段的供述可以作为证据使用。
关于非法经营数额的问题。经查，季自祥在归案后直至被执行逮捕前均稳定供述扣押在案的香烟系其购买并准备销售的事实，该供述得到证人陈某甲、张某、董某存、王某甲等证人证言证实，且与辨认笔录、扣押物品清单等相互印证；季自祥在被执行逮捕后否认所购香烟全部用于销售，但其对所购七千余条香烟用途的供述、送礼的辩解，前后不一，且既无证据证实亦有悖常情常理。其在看守所委托同监室王某乙携带给其妻陆玉萍的字条，亦能佐证其有关香烟送人的辩解不符合事实。综上，原判将扣押的价值1110440元的香烟均计为非法经营数额并无不当。
关于四条黄金叶香烟的问题。经查，季自祥在山东购买芙蓉王、中华及黄金叶等香烟的事实，得到证人陈某甲证言证实。其在侦查阶段翻供后亦未提及四条黄金叶香烟购于南京以及用于小孩上学送礼。其在一审庭审及上诉时提出四条黄金叶香烟系用于送礼的辩解，但亦未能提供相关证据证实。
关于证人笔录是否存在矛盾的问题。经查，证人张某、王某甲的询问笔录中关于季自祥将香烟藏匿于王某甲家的时间陈述一致，均是1月6日，一审判决书中将王某甲证实的时间笔误为1月5日，亦已裁定更正。
关于既、未遂问题。经查，非法经营行为包括一系列环节，经营者生产、购进、储存、运输、销售的行为均属于经营行为的环节之一，只要实施其中任一环节的行为均可认定为非法经营行为，且属于犯罪既遂。本案中季自祥已实施购买、运输等行为，虽尚未销售即被查获，但根据相关司法解释的规定，也应以能够查清的购买价格或该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格来计算非法经营数额，而非认定犯罪未遂。
关于涉案香烟处理问题，经查，扣押在案的烟草制品均系季自祥为非法经营而购买，属涉案赃物，一审判决涉案香烟依法没收，变价上缴国库，符合相关法律规定。
综上，上诉人季自祥及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人季自祥违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一六年八月五日
书 记 员 许 可