宁夏回族自治区贺兰县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）贺民商初字第448号
原告：宁夏小松西夏工程机械有限公司，营业执照注册号×××，组织机构代码×××,住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区×××。
法定代表人：薛小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林梅，女，汉族，1983年6月22日出生，身份证号码×××，宁夏回族自治区中卫市人，大学文化，宁夏小松西夏工程机械有限公司职员，住宁夏小松西夏工程机械有限公司宿舍。
委托诉讼代理人：刘红红，女，汉族，1990年4月11日出生，身份证号码×××，甘肃省庆阳市人，大学文化，宁夏小松西夏工程机械有限公司职员，住宁夏小松西夏工程机械有限公司宿舍。
被告：张国军，男，汉族，l972年2月20日出生，原住宁夏回族自治区银川市。
被告：周利辉，女，汉族，1983年12月22日出生，原住宁夏回族自治区银川市。
被告：马福银，男，回族，l978年6月21日出生，宁夏回族自治区青铜峡市人，大专文化，个体户，现住宁夏回族自治区银川市。
原告宁夏小松西夏工程机械有限公司（以下简称小松公司）与被告张国军、周利辉、马福银合同纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理后，送达过程中，被告张国军、周利辉经查找下落不明，本院依法公告进行了送达。公告期限届满后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告小松公司委托诉讼代理人林梅、刘红红以及被告马福银到庭参加了诉讼，被告张国军、周利辉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告小松公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告挖机(商标牌号KOMATSU,机器型号为PC450-8、机号为DZCZ0522)欠款l315359元，违约金391600.46元，共计l706959元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年11月24日，被告张国军与原告签订编号为NXXSllll24A的《协议书》一份，协议书约定：l、被告从原告处购买商标牌号为KOMATSU(小松)、机器型号为PC450-8、机号为DZCZ0522的挖掘机一台；2、合同单价为人民币250万元，首付款为人民币356570元，于提机时一次性付清。除首付款外的合同余款2453605元，依照《还款明细表》的约定进行融资付款，融资年利率为9.23％，分35期，每期70103元，于2014年10月25日付清；3、《协议书》第十一条第1款约定：”乙方如逾期不能支付到期款项，逾期款项应承担月千分之九点六的利息以外，还要承担日万分之八的逾期违约金”。被告张国军与原告签订《协议书》是在其与被告周利辉婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，因此周利辉为共同被告。被告马福银于2011年11月24日与原告以及被告张国军签订《保证担保合同》，约定为被告张国军的2453605元承担连带保证责任。合同签订后，原告于2011年11月24日将挖掘机交付被告张国军，被告张国军验收后，出具编号为nxxsqsllll24a的签收意见单。合同履行中，被告自2011年11月起开始逾期，未按照《协议书》履行分期还款义务。截止原告起诉之日，被告累计付款1494816元，未支付款项为l315359元。
被告马福银辩称，1.原告起诉被告张国军、周利辉、马福银欠款共计1706959元，现被告张国军、周利辉已支付挖掘机款1494816元，原告为何没有及时主张权利；2.我与被告张国军有口头协议，我只承担担保，不承担任何付款责任，被告张国军的任何欠款与我无关。
被告张国军、周利辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
本院经审理认定事实如下：2011年11月24日，原告小松公司与被告张国军签订编号为NXXS111124A的《协议书》，该《协议书》约定，被告张国军从原告小松公司购买商标牌号为KOMATSU（小松）、机器型号为PC450-8、机号为DZCZ0522的挖掘机一台，产品单价为250万元，总价款为2810175元。首付款356570元，于提机时全部付清，除首付款之外的合同余款2453605元（含利息），双方签订编号为NXXSllll24的《还款协议书》，该《还款协议书》约定，余款2453605元分35期支付，每期支付70103元，分期付款金额按年利率9.23%收取利息，于2014年10月25日前付清。《协议书》第九条第3项约定，”乙方即被告张国军对本合同标的设备有任何一期付款逾期，甲方即原告小松公司有权收回和处分本合同项下的任何一台或全部设备以偿还被告欠款”。
被告马福银于2011年11月24日与原告小松公司、被告张国军签订编号为DB111124a的《保证担保合同》，合同约定担保方式为连带责任保证，保证范围包括《协议书》约定的被告张国军应向原告小松公司支付的货款本金、逾期利息、违约金等费用，保证期间为自2011年11月24日至被告张国军付清原告小松公司所有货款之日止。
合同签订后，被告张国军给原告小松公司支付首付款356570元，原告小松公司于2011年11月24日将挖掘机交付被告张国军，被告张国军给原告小松公司出具编号nxxsqsllll24a的《签收单》，确认性能、外观等一切正常。在履行合同过程中，被告张国军未能按照《还款协议书》约定的时间及金额足额向原告小松公司付款，原告小松公司依据《协议书》第九条第3项的约定，于2014年2月20日将涉案挖掘机扣回，该挖掘机扣回后至今未作处理。截止原告起诉之日，被告张国军累计向原告小松公司付款1494816元（包含首付款），未支付挖掘机欠款1315359元。
本院认为，原告小松公司与被告张国军签订的《协议书》、《还款协议书》、签收单，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告小松公司已按合同约定将商标牌号为KOMATSU（小松）、机器型号为PC450-8、机号为DZCZ0522的挖掘机一台交付被告张国军，被告张国军应当按照双方约定的付款金额及付款时间给原告小松公司支付挖掘机款。在履行合同过程中，被告张国军累计支付挖掘机款1494816元（包含首付款），下欠挖掘机款1315359元至今未付。现合同约定的付款期限已过，原告小松公司要求被告张国军支付下欠挖掘机款1315359元，符合合同约定和法律规定，其诉讼请求本院予以支持。
被告张国军未按照合同约定的期限及金额给原告小松公司付款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。《还款协议书》第三条约定，被告如逾期不能支付到期款项，除应承担月9.6‰的利息以外，还要承担日万分之八的逾期违约金。原告小松公司按照日万分之四的计算标准要求被告承担违约金391600.46元，是以被告张国军开始逾期付款之日分段累计计算。原告小松公司已于2014年2月20日将涉案挖掘机扣回，至今未做处理。原告小松公司要求被告承担挖掘机扣回之后的违约金，没有合同依据和法律依据，自涉案挖掘机扣回之日起，被告张国军不应再承担违约金。违约金应当以补偿性为主、惩罚性为辅，本院酌情予以调整。原告小松公司提交违约金计算表中自2014年2月25日至2014年10月25日期间的违约金为123633.65元（17105.13元+16319.98元+15450.7元+14609.47元+13740.19元+12898.95元+12029.67元+11160.4元+10319.16元＝123633.65元），因原告小松公司已于2014年2月20日将涉案挖机扣回，该期间的违约金被告张国军不应当承担。原告小松公司所核算的2014年2月25日之前的违约金计算合理，被告张国军应当承担的违约金数额为267966.81元（391600.46元-123633.65元=267966.81元）。故对原告要求被告张国军支付违约金391600.46元的诉讼请求本院予以支持267966.81元，超出部分不予支持。
被告马福银与原告小松公司以及被告张国军所签订的《保证担保合同》约定保证期间为自2011年11月24日至被告张国军付清原告小松公司所有货款之日止。从该条约定看，保证期间属约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，被告马福银承担保证责任的保证期间为主债务履行届满之日起二年，小松公司起诉时仍在担保期内，被告马福银应按照合同约定和相关法律规定，对被告张国军所欠挖掘机款、违约金承担连带保证责任。
原告小松公司要求被告周利辉共同偿还挖掘机欠款，被告周利辉未在合同中签字，其并非涉案合同的相对方，根据合同的相对性原则，被告周利辉没有义务偿还挖掘机欠款，故原告小松公司要求被告周利辉共同偿还挖掘机欠款以及违约金的诉讼请求本院不予支持。
另，2014年2月20日，原告小松公司已将涉案挖掘机扣回至今未作处理。按照原、被告双方签订的《协议书》第九条第3项约定，被告张国军对本合同标的设备有任何一期付款逾期，原告小松公司有权收回和处分本合同项下的任何一台或全部设备以偿还被告欠款。根据该项约定，被告张国军所欠挖掘机款应以涉案挖掘机的价款相抵顶。涉案挖掘机的价值双方可在执行阶段协商或者依法进行评估，以挖掘机的价款抵顶被告张国军所欠挖掘机欠款时应遵循多退少补原则。因涉案挖掘机原告小松公司于2014年2月20日扣回至今未作处理，故评估挖掘机的价款时应参照挖掘机扣回时的市场交易价格进行评估。
被告张国军、周利辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条二款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张国军支付原告宁夏小松西夏工程机械有限公司挖掘机款1315359元以及违约金267966.81元，共计1583325.81元，于本判决书生效之日起十五日内付清；
二、被告马福银对被告张国军上述债务承担连带清偿责任，被告马福银承担保证责任后，有权向被告张国军追偿；
三、驳回原告宁夏小松西夏工程机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20163元，由原告宁夏小松西夏工程机械有限公司负担1460元，由被告张国军、马福银共同负担18703元；公告费1200元，由被告张国军、马福银共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审判长郭晓方
人民陪审员杨兵国
人民陪审员保瑞娟
二〇一六年十一月二十日
书记员刘晓静