山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第375号
上诉人（原审被告）安徽菱湖漆股份有限公司（原安庆菱湖涂料有限公司），住所地：安徽省安庆市大观民营经济开发区集贤工业园。
法定代表人陈怀德，董事长。
委托代理人徐小训，该公司副总经理。
委托代理人汪太宇，安徽长江人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东利昌工程有限公司，住所地：山东省临朐县东城街道东环路4170号。
法定代表人陈世宝，执行董事。
委托代理人张泮赫，山东宇明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张春梅。
上诉人安徽菱湖漆股份有限公司（以下简称菱湖漆公司）因与被上诉人山东利昌工程有限公司（以下简称利昌工程公司）、张春梅产品责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2014）临民初字第1457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，被上诉人张春梅常年经销上诉人菱湖漆公司生产的油漆，2011年8、9月份，被上诉人利昌工程公司从被上诉人张春梅处购买LH-3铁红、LQ中灰防锈漆用于涂装其承揽的山东恒基公司钢结构车间工程，钢结构车间交付使用后，山东恒基公司发现面漆出现裂纹，通知利昌公司处理，利昌公司遂通知张春梅，被上诉人张春梅于2012年5月6日书面将本案涉案工程出现面漆裂纹情况向上诉人菱湖漆公司汇报。因协商后没有达成一致意见，山东恒基公司起诉到诸城法院要求利昌工程公司赔偿损失。经诸城法院委托鉴定机构对山东恒基公司钢结构车间面漆出现裂纹情况鉴定，确认钢结构车间表面喷漆爆裂原因是油漆质量缺陷致漆层脆裂，施工操作缺陷（漆过度稀释、喷后涂膜太薄、附着力不好、底漆未干透就涂刷面漆）致面漆干燥收缩开裂，返锈原因为防锈涂层有漏涂、局部基层清理缺陷致返锈。经评估，山东恒基公司钢结构油漆修复工程造价为226743.44元。2013年9月26日，诸城法院判决利昌工程公司赔偿山东恒基公司维修损失226743.44元，并承担案件诉讼费用3871元、鉴定费25000元，共计255614.44元。该判决生效后，利昌工程公司于2013年11月20日支付给山东恒基公司255614.44元。
另查明，2012年5月6日，被上诉人张春梅书面将本案涉案工程出现面漆裂纹情况及被上诉人利昌公司在东营达伟晟荣化工有限公司钢结构车间、山东金汇来钢结构有限公司在日照华烨玻璃有限公司钢结构车间使用LQ中灰面漆出现裂纹情况向上诉人菱湖漆公司汇报后，菱湖漆公司与张春梅达成协议：对2011年7月14日至8月28日时间段内生产的LQ中灰防锈漆用于钢结构表面在户外存放数月后有表面开裂现象，其因复杂，由多方因素引起，考虑到经销商的利益，对山东临朐市场于2012年5月17日前所产生的一切问题，做一次性处理；菱湖漆公司同意赔偿临朐办事处张春梅LH中灰防锈漆400桶作为善后处理工作；同时对山东恒基公司以后有应诉事宜给予行业技术及法律方面的支持。以后临朐办事处张春梅不得以任何理由向公司提出任何要求。2012年5月26日，菱湖漆公司将400桶LH中灰防锈漆发送给张春梅。
以上事实，有诸城法院民事判决书一份、鉴定意见书两份、收款收据一支、情况汇报一份、协议一份、运输协议、出库单及庭审笔录等在案为证予以认定。
原审法院认为，菱湖漆公司作为油漆生产者应对因其油漆质量缺陷给利昌工程公司造成的损失承担赔偿责任。张春梅将菱湖漆公司生产的油漆销售给利昌工程公司，其作为销售者应对因油漆质量缺陷给利昌工程公司造成的损失与菱湖漆公司共同承担赔偿责任。诸城法院委托鉴定机构对山东恒基公司钢结构车间面漆出现裂纹的原因进行了鉴定，鉴定机构所出具的鉴定意见书能够确定菱湖漆公司生产、利昌工程公司使用涂装于山东恒基公司钢结构车间的油漆存在质量缺陷。诸城法院判决利昌工程公司赔偿山东恒基公司钢结构车间油漆修复工程所需费用及诉讼费用、鉴定费等共计255614.44元，利昌工程公司已履行该判决。利昌工程公司在施工中违反油漆施工方法和要求，存在施工缺陷，对工程出现质量问题具有一定的过错，应适当减轻菱湖漆公司与张春梅的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、第二十六条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、第四十三条之规定，判决如下：一、安徽菱湖漆股份有限公司、张春梅承担连带责任赔偿山东利昌工程有限公司损失127807.22元（255614.44元的50%），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东利昌工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4794元，保全费1720元，共计6514元，由负担3257元，两负担3257元。
宣判后，菱湖漆公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人山东利昌工程有限公司工程施工缺陷是油漆开裂的主要原因，利昌公司应自行承担所造成损失的主要责任；原审判决认定涉案油漆存在质量缺陷的证据不足；原审判决对被上诉人利昌公司施工所造成的损失的范围及数额认定有误；被上诉人张春梅在销售中存在过错应承担责任，上诉人与张春梅之间责任明确，不应承担连带责任；上诉人在承担本案责任时，应扣除先行给付张春梅用于处理善后问题的价值43180元的油漆的份额。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院依法改判。
被上诉人利昌公司答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人张春梅答辩称：利昌公司未按照施工工艺使用油漆是造成损失的原因，其严格履行进货制度，销售的货物都有产品合格证，不存在过错，故不负赔偿责任；其与上诉人达成的协商意见系其他工地处理意见，与本案无关；该案原审定案证据（2012）建鉴字第365号未经其质证，属程序错误。综上，请求二审法院在查明产品质量是否合格的前提下，依法改判或者发回重审，判决其不承担赔偿责任。
本院认为，本案争议的焦点有三个，一是涉案油漆开裂形成的原因及诉讼各方责任承担问题；二是涉案施工缺陷造成的损失范围及数额认定的问题；三是菱湖漆公司先行给予的43180元油漆是否应予扣除的问题。
关于本案争议的第一个焦点问题。根据诸城市人民法院委托潍坊泰诚司法鉴定机构对工程缺陷形成原因进行的因果关系鉴定意见书，能够确认钢结构车间表面喷漆爆裂原因是油漆质量缺陷致漆层脆裂及施工操作缺陷，据此能够确定涉案油漆存在质量缺陷。上诉人主张该鉴定分析意见缺乏事实依据，但其未提交相反证据推翻该鉴定意见，且该鉴定意见已经（2012）诸民初字第84号生效判决予以确认，属免证事实，故本院予以确认。关于诉讼各方责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条之规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，上诉人作为油漆生产者，应对因其油漆质量缺陷给利昌工程公司造成的损失承担相应赔偿责任。关于菱湖漆公司上诉主张的其与销售者之间的责任分配问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。该条款赋予被侵权人选择的权利，被侵权人可以择一行使损害赔偿请求权，而损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的直接责任人，生产者与销售者之间承担的是不真正连带责任。本案中，原审判决在确定原审被告总体责任的前提下，判决其承担连带责任，虽有不妥之处，但生产者菱湖漆公司作为产品责任的直接责任人，原审判决并未加重其责任，故对其上诉理由不予支持。
关于本案争议的第二个焦点问题，诸城法院委托鉴定机构对返修工程造价进行的工程造价鉴定的鉴定内容为“对潍坊泰诚建筑工程司法检定所出具的鉴定书中清理不合格油漆及按修复方案重新做钢柱及钢梁的防锈涂漆”，该工程造价鉴定意见中并未将与油漆无关的工程质量问题纳入造价鉴定，因此该项工程造价为整个涉漆工程返修造价，上诉人关于原审法院混同认定工程返修费用与工程造价款的上诉理由不成立。
关于本案争议的第三个焦点问题，上诉人先行给付张春梅43180元油漆作为处理工程缺陷善后工作，此协议属于上诉人菱湖漆公司与被上诉人张春梅之间的内部协议，并不影响被上诉人利昌公司向其主张权利。
综上，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4794元，由上诉人安徽菱湖漆股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛培忠
审判员 杨景达
审判员 孙月琴
二〇一五年七月十七日
书记员 房艳萍