浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第343号
上诉人（原审原告）：董海文。
委托代理人：金建华，浙江新中大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶晓。
委托代理人：林成杰，浙江鄮城律师事务所律师。
原审被告：徐乾金。
原审被告：黄淑群。
原审被告：宁波市宝元再生资源开发有限公司。
法定代表人：徐乾金，该公司总经理。
委托代理人：朱慧力，浙江素豪律师事务所律师。
原审被告：中宁废旧品回收有限公司。
法定代表人：徐乾金，该公司总经理。
上诉人董海文为与被上诉人叶晓、原审被告徐乾金、黄淑群、宁波市宝元再生资源开发有限公司（以下简称宝元公司）、中宁废旧品回收有限公司（以下简称中宁公司）民间借贷纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2013）甬东商初字第1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月27日，董海文与徐乾金、黄淑群、宝元公司、中宁公司签订《借款协议》一份，约定：徐乾金、黄淑群因还贷需要，向董海文借款3500000元，上述借款由董海文通过银行转账方式汇入中国农业银行宁波慈溪市支行指定账户（账号：62×××18）；借款期限为2012年12月27日至2013年1月20日；借款利息为40250元，徐乾金、黄淑群如逾期还款需每日支付董海文违约金2300元；宝元公司、中宁公司自愿提供担保。同日，董海文以银行转账方式将3500000元汇入《借款协议》约定的账户。借款到期后，徐乾金、黄淑群仅向董海文支付了借期内利息，未归还借款。2013年1月23日，叶晓向董海文发送短信，内容为：“董大哥：不好意思怎么晚还打扰你，但是我认为今天吴总对我说话方式和语气我很不舒服，作为我对你从来没有说谎，我是配合你们的，我也知道你心里也放心不下，毕竟也是你们的辛苦钱，对于560万我肯定会尽快还你，关于350万我也会想尽办法还你！你不用担心，既然我出面的我一定会负责到底，但是我相信每个人都有原则和底线我也一样！现在事情到这里千错万错都是我们的错，在这里跟你再次说声对不起！”另查明，叶晓在《借款协议》签订及履行期间系宝元公司的总经理。宝元公司、中宁公司的法定代表人均为徐乾金。宝元公司的股东为中宁公司、案外人慈溪市供销合作社联合社和宁波市世美再生资源开发有限公司，投资比例分别为65%、15%和20%。又查明，董海文为实现涉案债权而支出律师费174434元。
董海文于2013年7月12日向原审法院起诉称：徐乾金、黄淑群系夫妻关系。徐乾金、黄淑群因需向董海文借款3500000元，双方于2012年12月27日签订《借款协议》一份，约定由董海文借款给徐乾金、黄淑群3500000元，借款期限为2012年12月27日至2013年1月20日，借款利息为40250元，逾期违约金为每日2300元，宝元公司、中宁公司在该协议上盖章确认对上述借款及利息、违约金承担保证责任。叶晓向董海文表示会承担担保责任。协议签订后，董海文即通过网上银行将借款3500000元划至黄淑群指定账户。但借款到期后，徐乾金、黄淑群未归还借款本息。叶晓于2013年1月23日发短信给董海文，确认表示对上述借款及利息、违约金承担担保责任，此后叶晓亲自到董海文的公司再次表示其会负责到底承担保证责任，但至今未果。故请求判令：一、徐乾金、黄淑群立即偿还借款本金3500000元，支付利息及违约金计435850元（利息自2012年12月27日计算至2013年1月20日止，违约金自2013年1月21日计至起诉日止），并承担自起诉日至付清日止按每日2300元计算的违约金；二、徐乾金、黄淑群承担董海文为实现债权所支付的律师费174434元；三、宝元公司、中宁公司、叶晓对上述应付款项承担连带担保责任。原审庭审前，董海文鉴于叶晓的书面答辩情况，认为叶晓构成债务加入，故将上述第三项诉讼请求变更为：宝元公司、中宁公司对上述第一、二项承担连带担保责任；叶晓对上述第一、二项承担共同清偿责任。原审庭审中，董海文自认徐乾金、黄淑群已付清借期内利息，故将第一项诉讼请求变更为：徐乾金、黄淑群立即偿还借款本金3500000元，支付自2013年1月21日起至款项付清日止按每日2300元计算的违约金。
徐乾金在原审中答辩称：对归还借款本金3500000元及相应违约金的诉讼请求均没有异议；对董海文要求叶晓承担共同还款责任有异议，涉案借款系用于宝元公司还贷，叶晓是宝元公司的总经理，其行为是职务行为；董海文主张的律师费过高，请求法院予以调整。
宝元公司在原审中答辩称：宝元公司有三个股东，包括中宁公司、宁波世美再生资源开发有限公司和慈溪市供销合作社联合社，其中中宁公司占65%股权。而中宁公司的股东就是徐乾金、黄淑群，故涉案担保是为宝元公司的实际控制人提供担保，根据宝元公司章程的规定，担保需经董事会二分之一以上董事同意，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第二款的规定，公司对内担保应经股东会决议，而本次担保宝元公司的其他两个股东均不知情，故担保无效。
中宁公司在原审中的答辩意见与徐乾金在原审中的答辩意见一致。
叶晓在原审中答辩称：涉案借款不是叶晓介绍的，而是案外人宁波海曙三多利房产咨询服务有限公司总经理胡新才介绍的。徐乾金所借款项系用于宝元公司还贷，叶晓是宝元公司的总经理，宝元公司向银行还贷是叶晓代表公司办理的，因此叶晓给董海文发短信的行为是职务行为，归还3500000元也是代表宝元公司的意思表示，叶晓没有个人承担还款责任的意思表示。
黄淑群在原审中未作答辩。
原审法院审理认为，该案的争议焦点为：一、叶晓应否对涉案债务承担共同还款责任；二、宝元公司担保行为是否有效。关于第一个争议焦点，董海文认为，涉案借款系叶晓介绍，其在介绍借款时曾向董海文口头提供担保，借款到期后，董海文向其催讨时，其向董海文发送短信以第一人称明确表示其会尽快归还3500000元，故叶晓上述发短信行为系个人行为，构成对涉案债务的加入，其应承担共同还款责任。叶晓认为，其未介绍涉案借款，也从未向董海文作出债务承担的意思表示，涉案借款系用于宝元公司还贷，其作为宝元公司的总经理，经办宝元公司的还贷工作，其向董海文发短信系受宝元公司法定代表人徐乾金的委托代表宝元公司向董海文作出承诺的职务行为，并无个人承担共同还款责任的意思表示。该院认为，董海文对叶晓主张的系共同还款责任，故叶晓是否介绍借款、是否曾作出口头担保的承诺，与案件实体处理无涉，且以上事实主张均缺乏证据证实。关于叶晓发送短信的行为性质，则应结合短信内容、涉案借款背景、叶晓身份特征等综合认定。叶晓因徐乾金、黄淑群在董海文处的借款向董海文发送短信，短信中虽有“关于350万我也会想尽办法还你”等以第一人称承诺尽快归还涉案借款的用语，但同时也有“你不用担心，既然我出面的我一定会负责到底”、“现在事情到这里千错万错都是我们的错”等用语，故仅凭短信所能反映的事实不甚清楚，但结合叶晓当时的身份系宝元公司总经理，而宝元公司系涉案借款的保证人，借款人徐乾金是宝元公司的法定代表人且董海文、徐乾金、宝元公司和中宁公司对徐乾金系宝元公司实际控制人均无异议，涉案《借款协议》明确载明徐乾金、黄淑群借款系“因还贷需要”等客观事实，在董海文未提供其他足以证明叶晓有加入债务履行的明确意思表示的证据的情况下，叶晓向董海文发送短信承诺还款的行为宜认定为系代表宝元公司作出承诺的职务行为。故董海文要求叶晓对涉案借款承担共同还款责任的诉请，证据不足。关于第二个争议焦点，董海文认为，公司章程系股东之间内部约定，不能对抗第三人，且根据宝元公司的公司章程约定，宝元公司董事中中宁公司占三人，故宝元公司实际系由中宁公司的股东即徐乾金、黄淑群控制的，故其担保行为有效。徐乾金、中宁公司意见与董海文基本一致，认为宝元公司实际由徐乾金经营，另两个公司股东不参与管理。宝元公司认为，《公司法》第十六条第二款规定公司为公司实际控制人提供担保必须经股东会或者股东大会决议，该条文是强制性条款，宝元公司为实际控制人徐乾金、黄淑群提供担保的行为，除中宁公司外，其他两个股东均不知情，该担保也未根据公司章程规定经董事会二分之一以上董事同意，已严重损害其他股东利益，故宝元公司的担保行为无效。该院认为，公司章程系公司内部自治规范，其规定的担保决议程序不能用于对抗第三人，现宝元公司以担保行为违反公司章程为由否定担保效力的辩解意见，该院不予采纳；至于宝元公司主张担保行为违反《公司法》规定的问题，虽宝元公司称中宁公司的股东徐乾金和黄淑群系宝元公司实际控制人，即宝元公司系为其实际控制人提供担保，对此董海文、徐乾金、中宁公司也无异议，但即使徐乾金、黄淑群系宝元公司实际控制人，《公司法》第十六条第二款关于公司为公司股东或实际控制人提供担保的规定并非效力性强制性规定，因此，宝元公司在《借款协议》上盖章担保的行为，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应认定为有效。
综上，该院认为：合法的借贷关系受法律保护。董海文与徐乾金、黄淑群间存在民间借贷关系，董海文提供借款后，徐乾金、黄淑群应按期归还借款，否则应承担相应违约责任。现借款期限已经届满，董海文有权要求徐乾金、黄淑群归还尚欠借款本金，并支付符合合同约定及法律规定的逾期利息。双方约定逾期还款违约金即逾期利息为每日2300元，该金额系以3500000元为基数计算，酌情折算年利率为23.65%，涉案借款自2013年1月21日起逾期，上述折算利率未超中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍，该院对董海文主张的违约金标准予以支持。对于董海文为实现涉案债权而支出的律师费用，因《借款协议》未对其负担作出明确约定，故董海文为实现涉案债权而聘请律师系其自愿扩大损失的行为，该院对此不予支持。董海文主张叶晓对徐乾金、黄淑群的上述债务承担共同还款责任，但未提供足够证据证明叶晓有加入债务履行的明确意思表示，故该院不予支持。宝元公司、中宁公司在《借款协议》上以担保人身份签章，应视为自愿为徐乾金、黄淑群的借款提供保证担保，因协议对保证方式及两个保证人的保证份额未作约定，依法应视为提供连带共同保证担保，故宝元公司、中宁公司应对徐乾金、黄淑群的上述债务承担连带清偿责任。对于宝元公司主张其担保行为无效的辩解意见，如前所述，该院不予采纳。宝元公司、中宁公司承担保证责任后，有权向徐乾金、黄淑群追偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2013年12月12日作出如下判决：一、徐乾金、黄淑群共同归还董海文借款本金3500000元，并以未还本金为基数，支付自2013年1月21日起至判决确定的履行之日止按年利率23.65%计算的逾期利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、宝元公司、中宁公司对上述付款承担连带清偿责任；宝元公司、中宁公司承担保证责任后，有权向徐乾金、黄淑群追偿；三、驳回董海文的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39360元，由董海文负担1395元，徐乾金、黄淑群、宝元公司、中宁公司连带负担37965元；财产保全费5000元，公告费950元，由徐乾金、黄淑群、宝元公司、中宁公司连带负担。
董海文不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定叶晓作为宝元公司的总经理对借款作出的还款承诺系职务行为的这一事实认定错误。叶晓于2013年1月23日发短信给董海文，明确以个人名义表示涉案的3500000元由其归还，该短信文字内容均是叶晓以第一人称表示，“归还”用词精准无异议，根本未涉宝元公司的任何内容，且文字篇幅较长，当属叶晓精心编辑、深思熟虑后作出的表示个人愿意归还3500000元债务的承诺。因此，叶晓发短信给董海文明确表示涉案的3500000元由其归还系其个人行为，意思表示明确，属于债务的加入，依法应承担共同还款责任。叶晓辩称该短信系其代表担保人宝元公司的职务行为，而非个人行为的抗辩理由不成立，纯系叶晓的假想和扩大化的理解。叶晓作出债务加入的意思表示是有合理理由的。一、涉案的3500000元借款系叶晓介绍，这一事实尽管叶晓予以否认，但叶晓的短信“既然我出面的我一定会负责到底”足以证明该借款系叶晓介绍；二、叶晓在介绍此笔借款时曾有口头担保表示；三、该借款到期后，董海文依据叶晓曾有的口头担保和中介介绍事实向叶晓追索，叶晓也基于该原因于2013年1月23日发短信向董海文作出了由其归还借款的承诺。叶晓在原审中对该短信性质的抗辩理由牵强，证据不足。一、叶晓主张其行为系职务行为应由叶晓来举证，但叶晓除了提供其系宝元公司总经理的证据外，无其他能证明其发短信承诺还款的行为是宝元公司职务行为的任何证据；二、本案3500000元借款系徐乾金、黄淑群的个人债务，与宝元公司没有关联，宝元公司仅是担保人，叶晓没有必要代表宝元公司发书面短信作出还款承诺；三、叶晓辩称该借款是用于宝元公司还贷转贷，叶晓作为总经理办理宝元公司还贷转贷业务，但未提供相应证据，而且据董海文了解，宝元公司在借款期间无任何还贷转贷情况；四、叶晓无证据证明宝元公司在借款期间或借款期满后有其他资金来源用于归还借款的预期事实，因此叶晓认为短信所述归还借款系作为宝元公司总经理的职务行为缺乏证据支持；五、根据宝元公司提交的工商登记文件显示，在借款期间，宝元公司的总经理为徐乾金而不是叶晓。具有公示效力的工商登记文件的证据法律效力应高于叶晓提供的自证其为总经理的证据，因此叶晓是宝元公司的总经理证据不足；六、即使叶晓是宝元公司的总经理，但宝元公司的法定代表人是徐乾金，叶晓无权代表宝元公司，其在短信中作出的承诺还款的意思表示应为个人行为，且宝元公司的章程规定公司担保应由公司董事会决定，叶晓无权代表宝元公司作为本案借款的担保人担保还款；七、宁波各法院受理的以徐乾金、黄淑群、宝元公司为被告的案件几十件，除了本案及宁波市江东区人民法院受理的董海文为原告的案件外，叶晓均没有将个人行为作为代表宝元公司的职务行为向债权人承诺的意思表示。鉴于上述的事实和理由，董海文认为原审法院认定叶晓发短信给董海文表示涉案借款由其归还系其职务行为部分认定事实错误，证据不足。故请求二审法院撤销原审第三项判决，改判叶晓对徐乾金、黄淑群的付款义务承担共同还款责任。
叶晓答辩称：叶晓从未向董海文作出过债务承担的意思表示，所发短信是代表宝元公司的职务行为。原审法院的判决事实充分，于法有据。一、董海文并非通过叶晓的介绍借款给徐乾金和黄淑群，而是通过宁波海曙三多利房产咨询服务有限公司总经理胡新才介绍的；二、叶晓从未作出过担保的意思表示；三、叶晓担任宝元公司总经理职务证据充足。首先，宝元公司在2012年3月8日作出的董事会决议决定聘任叶晓担任总经理职务，该决议有五位董事的签名，合法可信。其次，叶晓在原审中提供的具有法律效力的仲裁调解书也载明叶晓为宝元公司总经理。最后，在原审庭审中徐乾金、宝元公司均对叶晓系宝元公司总经理这一事实确认无误；四、叶晓给董海文发短信是履行职务行为，宝元公司作为借款的保证人，一旦该笔借款不能归还，自然要承担连带还款责任，叶晓作为宝元公司的总经理，代表宝元公司安慰债权人合情合理的；五、《借款协议》明确载明徐乾金和黄淑群借款系“因还贷需要”，宝元公司以前也经常发生这样的财务操作，董海文对此也应当是明知的，故叶晓当时觉得公司有能力完成还款，才代表宝元公司发短信给董海文；六、徐乾金也明确否认了叶晓存在还款责任，证明其所发短信是履行公司职务的行为，叶晓与董海文、徐乾金和黄淑群之间根本不存在债务加入的合意；七、不管是债务承担还是担保，其意思表示必须为明示，董海文在庭审中多次变更诉讼请求，说明董海文自己对于短信内容的真实意思表示也不清楚，事实上叶晓在短信中提到的“我们”指代的是宝元公司，并没有债务加入的意思表示，叶晓对于该借款毫无利害关系，也不可能愿意为此承担个人还款责任或是担保责任。综上所述，董海文要求叶晓承担共同还款责任的诉请没有法律依据和事实根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宝元公司的答辩意见与原审中的答辩意见一致。
徐乾金、黄淑群、中宁公司均未作答辩。
二审中各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案各方当事人的争议焦点为叶晓是否应对涉案债务承担共同还款责任。董海文主张叶晓向其发送的短信是叶晓的个人行为，并在短信中明确承诺愿意归还借款，属债务加入行为，依法应承担共同还款责任；叶晓主张其发送短信系代表宝元公司的职务行为，没有个人愿意承担债务的意思表示。对此，本院认为，徐乾金、宝元公司、中宁公司在原审中均认可叶晓系宝元公司总经理，董海文在二审中也承认签订《借款协议》时叶晓在场，并自称为宝元公司总经理，结合当事人在原审中提供的仲裁调解书和董事会决议，对叶晓在《借款协议》签订及履行期间系宝元公司总经理的事实应予以认定，故本院对董海文关于叶晓系宝元公司总经理职务证据不足以及叶晓无权代表宝元公司的辩称，不予支持。债务加入中债务人承诺还款的意思表示应当清楚、明确。本案中，叶晓发给董海文的短信中虽有“关于350万我也会想尽办法还你”等以第一人称承诺还款的用语，但同时也有“你不用担心，既然我出面的我一定会负责到底”、“现在事情到这里千错万错都是我们的错”等用语，鉴于叶晓当时系宝元公司总经理的事实，仅凭短信不足以认定叶晓有个人承诺还款的债务加入的意思表示，故本院对董海文认为叶晓发送短信的行为构成债务加入、叶晓应对涉案债务承担共同还款责任的主张难以采信。宝元公司作为涉案借款的担保人，在借款人未在借款到期后按约归还款项时，应承担连带清偿责任，叶晓作为宝元公司总经理代表宝元公司发短信给董海文承诺还款，符合常理，故本院对叶晓系代表宝元公司向董海文发送短信承诺还款的事实予以认定。董海文主张涉案借款系叶晓介绍，叶晓在借款时口头承诺愿意担保，但未能提供相应证据予以佐证，对该主张，本院难以采纳。至于涉案借款的实际用途和宝元公司是否具有还款能力，不影响叶晓代表宝元公司向董海文承诺还款的效力。即便叶晓在另案中有个人承诺还款的意思表示，也不能据此推定叶晓在本案中有个人承诺还款的意思表示。综上，董海文的上诉理由欠缺事实与法律依据，本院难以支持。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37965元，由上诉人董海文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一四年四月二十八日
代书 记员 林蒋艳