广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终883号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市德普施精密部件有限公司，住所地：广东省惠州市惠环镇平南管理区大岭背。法定代表人：郭钟鹏。委托诉讼代理人：程学军，广东直信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市一诚精密部件有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区陈江街道胜利荷塘老围村（1号厂房）。法定代表人：余仕媚。委托诉讼代理人：刘小辉，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶青，广东达伦律师事务所实习律师。上诉人惠州市德普施精密部件有限公司因与被上诉人惠州市一诚精密部件有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人程学军、被上诉人的委托诉讼代理人刘小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市德普施精密部件有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第二判项，改判驳回被上诉人的全部反诉请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由如下：1、上诉人的交货行为完全得到被上诉人的认可，上诉人并未对被上诉人造成违约，一审认定上诉人违约的事实存在严重错误。上诉人自2015年9月开始就一直与被上诉人进行货物买卖交易，双方之间自交易开始均是被上诉人通过传真方式向上诉人发送采购订单，而上诉人均在收到被上诉人的采购订单时告知被上诉人所设定的交货时间并不能接受。并且被上诉人订单中的货物需要待被上诉人要求的供应商提供后才能正式投入生产，交货时间也需要参考被上诉人提供的供应商的完成进度而定。在上诉人提出了以上问题后，被上诉人明确表示该采购订单仅仅是格式条款，在双方交易过程可以互相协商并沟通，并不适用被上诉人发出的采购订单上的任何条款。上诉人才开始和被上诉人进行货物上的交易，并且被上诉人也一直没有向上诉人主张任何逾期交货的违约责任。2、被上诉人已经明确放弃了追究逾期交货违约责任的权利，其无权再向上诉人要求支付逾期交货违约金。一审法院判令上诉人支付违约金于法无据。在一审开庭庭审过程中，根据被上诉人提交了所谓的采购订单和送货单显示，即使如被上诉人所述，上诉人自2015年9月开始与被上诉人进行交易，但上诉人却自2015年10月开始就存在所谓的逾期交货的情形，并且也一直存在。但被上诉人并没有依照采购单第4条“所有违约金购货方可以用送货方的货款直接冲抵”的约定向上诉人主张冲抵双方交易的货款，反而仍然一直继续向上诉人传真采购订单，并结算了一些货款。不仅如此，被上诉人在接收到上诉人向其发出的每月对账单后，仅仅在双方对账单中的货款小计中备注其余有关货款的确认以及相关费用的说明，形成最终的对账单。并且在双方最后一次对账即2016年01月07号对账单中显示，被上诉人的法定代表人已经在对账单上明确被上诉人2015年10月未付81394.5元、2015年11月未付112000.5元、2015年12月未付37553.5元、累计未付230948.5元。而被上诉人却对双方关于所谓逾期交货的行为或者相应扣款只字不提。显然，被上诉人已经完全放弃所谓的逾期交货责任甚至双方实际上并没有约定支付逾期交货违约金。上诉人与被上诉人签订的结算单，证明被上诉人所主张的延期交货违约金是不存在的。上诉人与被上诉人发生业务往来是在2015年9月到11月，那么每个月的结算单都有被上诉人法定代表人签名确认，在每一个月结算单被上诉人法定代表人均能提出扣款的要求。在2015年4月提出扣取带送货每趟60元，和员工到客户处协调处理费用3200元，2015年11月和12月对账单中被上诉人要求扣除处理返工的员工费用分别是2650元、750元，由此可见如果是上诉人违约延期交货，那么，被上诉人应当在双方的结算单中予以剔除并扣除，然而事实上被上诉人在三份对账单中从未提出扣除延期交货违约金。因此，经双方结算的结算单据是双方付款唯一的依据。本案被上诉人没有事实理由要求上诉人支付违约金，上诉人也不存在延期交货的违约责任。同时，被上诉人在一审法院审理过程中，主动找到上诉人要求与上诉人自行达成和解并签订《和解协议书》，明确仍拖欠上诉人货款200948.5元及放弃所有反诉请求的事实，并且由被上诉人的股东胡某某签名确认并履行了支付货款人民币15万元的义务。事实证明，被上诉人已经很明确的放弃了其追究逾期交货违约金的权利，但一审法院却违法的支持了被上诉人并无任何事实和法律依据的诉讼请求，违法的作出支付违约金的判决。最后，被上诉人主张反诉请求的主要证据即采购订单是由被上诉人制作的格式合同，只有供货方的违约责任，没有采购方的违约责任，该格式合同条款对上诉人违约责任约定是无效的。综上所述，一审法院并没有依据事实和法律进行审理，违法的判令上诉人承担不合理的违约金，并违法的将该款项直接抵扣上诉人货款，严重损害了上诉人合法权益。被上诉人惠州市一诚精密部件有限公司答辩称：1、上诉人主张双方对交期进行变更的抗辩理由不能成立。理由在于，双方采取传真的形式下订单，上诉人在回传订单的时候，并未在传真页上注明不接受约定的交期或者对交期进行变更，由此可见约定的交期应当以订单上所约定的交期为准。2、对于上诉人主张的被上诉人在几次对账单中没有提起违约金视为被上诉人提出违约金的理由不能成立。首先，对账单是上诉人制作后传真给被上诉人，仅仅体现送货的金额，没有体现违约的事实，属于正常现象。其次，正是因为上诉人存在违约的事实，几份对账单中“客户签回并盖章”并没有被上诉人的盖章确认，由此可见双方并没有实际对账，更不能说明被上诉人放弃违约金的主张。再次，被上诉人没有在任何文件中放弃对违约金的主张，因此只要被上诉人在诉讼时效内对违约金主张就应当得到支持。3、对于上诉人主张《和解协议书》的问题。首先，和解协议并没有加盖被上诉人的公章，签名人胡某某并不是被上诉人法定代表人，其签订和解协议书属于无权代理。其次，从和解协议的内容看，这是一份附条件的合同。对于《和解协议》第六条，可见该协议是以上诉人撤诉为生效条件的前提，但是上诉人并没有在签订协议后三日内向法院申请撤诉，应认为该协议是无效的。再次，该协议在一审没有作为证据提交，从形成时间上，在一审下判之前客观存在的证据，上诉人故意隐瞒该份证据，其在二审中提供不属于新证据，该证据不能作为认定事实的依据。要求维持原判。上诉人惠州市德普施精密部件有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还货款人民币200948.5元；2、判令被告按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至还清之日止，暂计算至2016年4月7日约为人民币2500元，以上共计人民币203448.5元；3、被告承担本案诉讼费用。一审庭审中，原告变更利息从货款逾期支付之日分段计算，即：从2015年10月26日至11月25日以81394.5元为基数，从2015年11月26日至2016年1月7日以193395元为基数，自2016年1月8日至货款付清之日以200948.5元为基数。被上诉人惠州市一诚精密部件有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人违约金75501.60元，并将该款直接抵扣反诉人应支付给被反诉人的货款；2、由被反诉人承担本案诉讼费用。一审法院查明：原告惠州市德普施精密部件有限公司（下称“德普公司”）与被告惠州市一诚精密部件有限公司（下称“一诚公司”）之间存在货物买卖关系，由原告出售货物给被告，双方交易采取由被告向原告下达采购单，原告接单确认后送货，双方按月进行对账的方式进行，原告提交的经被告确认的对账单显示，截至2016年1月1日，被告尚欠原告货款230948.5元未付，其中，对账日期为2015年10月26日的对账单显示10月份货款为81394.5元，对账日期为2015年11月25日的对账单显示11月份货款为112000元，对账日期为2016年1月1日的对账单显示12月份货款为37553.5元。此后，被告仅支付了30000元货款，尚欠原告货款200948.5元未付。为此，原告于2016年4月8日起诉请求判如所请。另，原告提起本案诉讼后，被告又于2016年5月31日支付了150000元货款。另查，被告一诚公司认为，原告迟延供货已构成违约，应承担相应的违约责任，为此，被告一诚公司提交了部分采购单和送货单，其中，采购单中均载明：1、送货方逾期交货或部份交货的，除应赔偿购货方因此受到的损失外，还应按每天人民币壹万元的标准向购货方支付惩罚性违约金；2、购货方有权要求送货方对质量不符合约定货物进行维修、更换，更换影响按时交货的，除赔偿购货损失外，还应按每天人民币叁仟元向购货方支付惩罚性违约金；3、送货方逾期3天无法交付合格的货物，或者交付货物的抽检合格率小于90%的，购货方有权解除合同，送货方除赔偿购货方损失外，还应按合同价款的5%支付惩罚性违约金；4、所有违约金购货方可以用送货方的货款直接冲抵，冲抵不够的购货方保留继续追究的权利；结算方式为月结60天，预付款30%。另外，订单号为YC2015092401的采购单中注明的交货日期为2015年10月9日前，订单金额为88655元，送货单中显示的最后送货日期为2015年10月16日；订单号为YC2015092901的采购单中注明的交货日期为2015年10月9日前，订单金额为15300元，送货单中显示的最后送货日期为2015年10月19日；订单号为YC2015101901的采购单中注明的交货日期为2015年10月21日前，订单金额为8166元，送货单中显示的最后送货日期为2015年10月23日；订单号为YC2015101901的采购单中注明的交货日期为2015年11月5日前交完，订单金额为18180元，送货单中显示的最后送货日期为2015年11月14日；订单号为YC20150102001的采购单中注明的交货日期为2015年10月24日前交完，订单金额为46600元，送货单中显示的最后送货日期为2015年11月12日；订单号为YC2015102101的采购单中注明的交货日期为2015年10月24日前交完，订单金额为5518元，送货单中显示的最后送货日期为2015年10月29日；订单号为YC2015102102的采购单中注明的交货日期为2015年10月24日前交完，订单金额为5288元，送货单中显示的最后送货日期为2015年10月28日；订单号为YC2015110301的采购单中注明的交货日期为2015年11月9日前交完，订单金额为10625元，送货单中显示的最后送货日期为2015年11月9日；订单号为YC2015110701的采购单中注明的交货日期为2015年11月17日前交完，订单金额为36000元，送货单中显示的最后送货日期为2015年12月3日；订单号为YC2015110901的采购单中注明的交货日期为2015年11月12日前交完，订单金额为17340元，送货单中显示的最后送货日期为2015年11月18日。被告认为，如按照双方约定的每逾期一天一万元计算，原告需支付违约金82万元，现其反诉自愿将违约金调整为按每份订单总金额的30%计算，违约金总数为75501.6元。为追索上述违约金，被告一诚公司于2016年4月29日提起反诉，请求判如所请。再查，依原告德普施公司提出的诉前财产保全申请，一审法院于2016年3月31日作出（2016）粤1302财保283号民事裁定书，裁定：冻结一诚公司的银行存款人民币205000元。上述保全作出后，一诚公司向一审法院提交解除冻结申请书，以其已于2016年5月31日向原告德普施公司支付了150000元为由，申请解除对其银行账户中的150000元存款的冻结。一审法院于2016年7月6日作出（2016）粤1302民初2234号民事裁定书，裁定：一、解除对被告惠州市一诚精密部件有限公司银行存款人民币205000元的冻结；二、冻结被告惠州市一诚精密部件有限公司银行存款人民币55000元。一审法院认为：原、被告之间的货物买卖关系有原告提交的采购订单及对账单为证，事实清楚，证据充分，予以确认。经双方对账，截至2016年1月7日，被告一诚公司尚欠原告德普施公司货款230948.5元未付，对账后，因被告一诚公司仅支付了30000元货款，原告德普施公司提起本案诉讼后，被告一诚公司又于2016年5月31日支付了150000元货款，剩余货款50948.5元至今未付，因此，原告德普施公司请求被告一诚公司支付所欠的该50948.5元货款，具有事实及法律依据，予以支持。原告德普施公司请求被告一诚公司支付的货款中超出该50948.5元的部分，因被告一诚公司已经支付，故不再予以支持。按照双方在采购订单中的约定，货款的结算方式为月结60天，对于被告一诚公司逾期支付的上述货款原告德普施公司请求其支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息，合法合理，予以支持，利息的计算方式为：自2015年12月26日至2016年1月25日以81394.5元为基数，自2016年1月26日至2016年3月1日以193395元为基数，自2016年3月23日至2016年5月31日以200948.5元为基数，自2016年6月1日至货款付清之日止以50948.5元为基数。被告一诚公司反诉请求德普施公司支付迟延交货违约金，按照双方在采购单中的约定，“送货方逾期交货或部份交货的，除应赔偿购货方因此受到的损失外，还应按每天人民币壹万元的标准向购货方支付惩罚性违约金”，被告一诚公司反诉提交的采购订单及送货单显示，订单号为YC2015092401的采购单（订单金额为88655元）中的部分货物迟延7天交货，订单号为YC2015092901的采购单（订单金额为15300元）部分货物迟延10天交货，订单号为YC2015101901的采购单（订单金额为8166元）部分货物迟延2天交货，订单号为YC2015101901的采购单（订单金额为18180元）中的部分货物迟延9天交货；订单号为YC20150102001的采购单（订单金额为46600元）中的部分货物迟延19天交货，订单号为YC2015102101的采购单（订单金额为5518元）中的部分货物迟延5天交货，订单号为YC2015102102的采购单（订单金额为5288元）中的部分货物迟延4天交货，订单号为YC2015110701的采购单（订单金额为36000元）中的部分货物迟延16天交货，订单号为YC2015110901的采购单（订单金额为17340元）中的部分货物迟延6天交货。原告德普施公司未按约履行供货义务，其迟延供货的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，反诉原告一诚公司虽自愿将违约金的计算标准降低为按迟延供货部分订单总金额的30%计算，但计算标准仍旧过高，酌情调整为按迟延供货部分订单总金额的20%计算，迟延供货部分订单总金额为241047元，违约金计算为241047元×20%=48209.4元，反诉原告一诚公司所主张的违约金中超过该48209.4元以外的部分，因法律依据不足，不予支持。反诉被告德普施公司抗辩称，其经过与反诉原告一诚公司口头协商，反诉原告一诚公司同意交货日期可以不按订单履行，但未能对此举证予以证明，反诉原告一诚公司对此也不予认可，因此，反诉被告德普施公司提出的上述抗辩，事实依据不足，不予支持。因双方在采购单中约定，所有违约金购货方可以用送货方的货款直接冲抵，故，反诉原告一诚公司请求反诉被告德普施公司应承担的上述违约金直接抵扣其所应支付的货款，合法合理，一诚公司所欠德普施公司的50948.5元货款，于一诚公司提起本案反诉之日扣减德普施公司应承担的48209.4元违约金后，一诚公司尚应向德普施公司支付2739.1元货款及利息（自2015年12月26日至2016年1月25日以81394.5元为基数，自2016年1月26日至2016年3月1日以193395元为基数，自2016年3月23日至2016年4月28日以200948.5元为基数，自2016年4月29日至2016年5月31日以152739.1元为基数，自2016年6月1日至货款付清之日止以2739.1元为基数，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：被告惠州市一诚精密部件有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告惠州市德普施精密部件有限公司支付货款50948.5元货款及利息（自2015年12月26日至2016年1月25日以81394.5元为基数，自2016年1月26日至2016年3月1日以193395元为基数，自2016年3月23日至2016年5月31日以200948.5元为基数，自2016年6月1日至货款付清之日止以50948.5元为基数，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。原告惠州市德普施精密部件有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告惠州市一诚精密部件有限公司支付逾期供货违约金48209.4元。驳回原告惠州市德普施精密部件有限公司的其他诉讼请求。驳回被告惠州市一诚精密部件有限公司的其他诉讼请求。上述第一项、第二项判决相抵后，被告惠州市一诚精密部件有限公司尚应于本判决生效之日起七日内向原告惠州市德普施精密部件有限公司支付货款2739.1元货款及利息（自2015年12月26日至2016年1月25日以81394.5元为基数，自2016年1月26日至2016年3月1日以193395元为基数，自2016年3月23日至2016年4月28日以200948.5元为基数，自2016年4月29日至2016年5月31日以152739.1元为基数，自2016年6月1日至货款付清之日止以2739.1元为基数，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费已减半收取为2176元、保全费1545元，合计3721元，由被告惠州市一诚精密部件有限公司负担；本案反诉受理费844元，由反诉原告惠州市一诚精密部件有限公司负担294元，由反诉被告惠州市德普施精密部件有限公司负担550元。二审中，上诉人惠州市德普施精密部件有限公司向本院提交了上诉人与被上诉人的股东胡某某于2016年6月1日签订的《和解协议书》，予以证明上诉人与被上诉人达成了和解协议，被上诉人确认拖欠上诉人货款200948.5元，已履行了支付15万元货款的义务，并承诺放弃所有反诉请求的事实。被上诉人质证意见：被上诉人对该证据不予认可，认为胡某某不是被上诉人的法定代表人，也没有得到被上诉人的授权，胡某某的签约行为不能代表被上诉人，该和解协议对被上诉人没有约束力。本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：被上诉人惠州市一诚精密部件有限公司向上诉人惠州市德普施精密部件有限公司发出采购单，上诉人对采购单予以签章确认后根据采购单向被上诉人供货，对此，经双方签章确认的采购单系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的买卖合同，对双方具有法律约束力。经双方对账，截至2016年1月7日，被上诉人结欠上诉人货款230948.5元，对账后，被上诉人已支付了货款18万元，尚欠上诉人货款50948.5元的事实，有对账单、付款凭证为据，双方当事人也无异议，本院予以确认。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。从双方当事人在二审中的上诉和答辩意见看，本案二审争议的焦点是：上诉人是否存在迟延交货的违约行为，是否应向被上诉人支付迟延交货违约金？经查，双方在采购单中约定了“送货方逾期交货或部份交货的，除应赔偿购货方因此受到的损失外，还应按每天人民币1万元的标准向购货方支付惩罚性违约金”。根据当事人的举证，从同一批次的采购单和送货单所反映的有关约定供货时间和实际供货时间看，上诉人确实存在迟延交货的违约行为。一审判决所认定的上诉人迟延交货事实包括迟延交货天数、迟延交货的订单金额，经本院核查无误，一审酌定将迟延交货违约金调整为按迟延交货部分订单总金额的20%计算，计款48209.4元并无不当，况且，一审也已相应判令被上诉人向上诉人承担逾期付款违约金。因此，上诉人应向被上诉人承担迟延交货违约金。对于上诉人二审提交的《和解协议书》，虽然签约人胡某某是被上诉人的股东，但是该《和解协议书》未盖具被上诉人公司公章，胡某某的签约行为也没有得到被上诉人的书面授权和事后追认，且当事人双方也没有按《和解协议书》的约定各自向一审法院申请撤诉，因此，应认定被上诉人不是《和解协议书》的一方当事人，该《和解协议书》对被上诉人没有法律约束力。上诉人以《和解协议书》为据，主张被上诉人放弃了所有反诉请求包括迟延交货违约金，理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人惠州市德普施精密部件有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1005元，由上诉人惠州市德普施精密部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 金 升审判员 徐 国 华审判员 沈   巍二〇一七年六月二十日书记员 林帅（兼）林楚侨