山西省交城县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋1122民初393号
原告：山西泰立建筑工程有限公司，住所地太原市尖草坪区大同路361号1号楼。
法定代表人：韩东宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：王学勇，山西攀岳律师事务所律师。
被告：李杨林，汉族，山西省岚县人，农民，现住本村。
第三人：宋峰，汉族，山西省太原市人，现住太原市。
原告山西泰立建筑工程有限公司（以下简称泰立建筑公司）与被告李杨林、第三人宋峰劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰立建筑公司委托诉讼代理人王学勇、被告李杨林和第三人宋峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰立建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令原告不予承担被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费共计318692.85元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告并非原告的职工，双方不存在劳动关系。被告并非原告雇佣，原告虽在交城县华鑫肥业有限公司有钢结构工程，但却已承包给了王宏言、宋锋。王宏言、宋锋又将工程部分承包给李杨林，费用按吨结算。其并非原告员工，也不是分包工人，而是包工头。所以，其受伤不能按工伤保险条例规定主张，而应按雇佣关系起诉。王宏言、宋锋、原告仅承担连带责任。二、本案应适用最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释》及《侵权责任法》。根据原告提供的书证，即李杨林给原告所打工程款收条，被告系包工头确凿无疑。而劳动部2005年批复则为工程承包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者才适用该规定。所以被告并非用工单位的劳动者主体身份，而根据李杨林受伤经过，其应有过错，应减轻雇主责任。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望法院依法判决原告不予支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费共计318692.85元。
李杨林辨称，答辩人因与被答辩人劳动争议纠纷一案，被交城县劳动争议仲裁委员会以交劳仲字（2016）42号裁决书裁决。被答辩人不服，向交城县人民法院提起诉讼。现就被答辩人的诉讼请求，作出如下答辩。答辩请求：一、依法由被答辩人支付答辩人一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金126000元、一次性伤残就业补助金72000元、二次手术费7430元、停工留薪期工资48000元、交通费623元、鉴定费400元，共计320453元。除去被答辩人已支付的1760.15元外，被答辩人再支付318692.85元。二、诉讼费用由被答辩人负担。事实与理由：1、被答辩人诉称“被告并非原告的职工，双方不存在劳动关系，其受伤不能按工伤保险条例规定主张，而应按雇佣关系起诉王宏岩、宋锋，原告仅承担连带责任”。答辩人认为，被答辩人将钢结构工程发包给无建筑资质的山西同鑫结构厂闫宏辉、王宏岩。同鑫结构厂以计工的形式招用答辩人为其工作，已形成事实上的劳动关系。2013年10月3日上午，答辩人在被答辩人工地进行安装钢结构厂房顶棚作业时，因绳子断裂，将答辩人摔落至地面受伤，答辩人经山西医科大学第二医院诊断为“双跟骨骨折，腰3椎体爆裂骨折，右内侧楔状骨骨折”。在该院进行了手术治疗。出院后答辩人向交城县劳动争议仲裁委员会提出确认劳动关系申请，该委受理后于2014年1月6日以交劳仲字（2013）第82号裁决书裁决，答辩人与被答辩人之间存在事实上的劳动关系。裁决书送达后，被答辩人不服，诉至交城县人民法院，经法院审理于2014年4月28日以（2014）交民初字第115号民事判决书判决“确认了申请人与被申请人之间存在事实上的劳动关系”，判后被答辩人不服，上诉于吕梁市中级人民法院。中院经审理于2014年9月3日以（2014）吕民一终字第347号民事判决，驳回上诉，维持原判。答辩人与被答辩人之间的劳动关系，是经交城县劳动争议仲裁委员会和一审、二审法院依法确认和无可非议的。2、被答辩人诉称“本案应适用最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释》及《侵权责任法》”答辩人认为，答辩人于2014年10月13日向交城县劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后于2014年11月7日以交劳工伤认（2014）35号工伤认定决定“认定申请人2013年10月3日受到的伤害为工伤”。该决定送达后，被答辩人又不服，按照行政案件分片管辖的规定，向汾阳市人民法院提起行政诉讼。该院经审理认为“李杨林是在工作时间和工作场所内，因工作原因而受到的事故伤害，符合工伤保险条例第十四条第一项规定，应当认定为工伤，据此，交城县劳动和社会保障局作出的工伤认定，证据确实，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持”，于2016年1月18日以（2015）汾行初字第3号行政判决书，判决“驳回原告泰立建筑公司的诉讼请求”。判后被答辩人又不服，上诉于吕梁市中级人民法院，中院经审理认为，“上诉人诉称与原审第三人不存在劳动关系的主张，属民事诉讼调整的范畴，且该劳动关系已经生效判决予以确认，上诉人也未提起再审请求，本院对上诉人之主张不予支持。被上诉人交城县人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第14条第（一）项的规定，作出交劳社工伤认（2014）工伤认定决定，调查事实清楚，程序合法，适用法律准确，应予支持。原审法院判决驳回泰立建筑公司的诉讼请求正确”。2016年7月11日以（2016）晋11行终71号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。答辩人的伤残经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为伤残捌级，停工留薪期间确定为8个月，被答辩人对此无异议。综上所述，答辩人认为，交城县劳动争议仲裁委员会2017年2月20日所作的交劳仲字（2016）42号裁决书，认定事实清楚，仲裁程序合法，适用法律法规正确，实体处理合情、合理、合法，请求法院准予答辩人的上列请求，判决由被答辩人支付答辩人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费共计318692.85元。
宋峰述称，当时是泰立建筑公司以劳务分包的形式把工程包给我们，我们又把工程包给闫宏辉和王宏岩，后闫宏辉和王宏岩又把该工程转包给李杨林。2013年9月6日发生了安全事故，我们在工地上有负责人，先将李杨林送到交城县人民医院，后又转到山西大学第二医院救治。之后，我们协商赔偿处理至今未果。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告泰立建筑公司针对其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：1、交城县劳动争议仲裁委员会交劳仲字（2016）42号裁决书；这份证明仅是程序的要求。2、交城县人民法院（2014）交民初字第115号民事判决书；证明2013年9月初，原告泰立建筑公司将华鑫肥业工程承包给山西同鑫结构厂，同鑫结构厂指派闫宏辉、王宏岩负责，2013年9月8日被告经王宏辉电话联系来到工地，但是如何做工双方各执一词。本案原告与被告不是事实劳动关系，被告应是与闫宏辉、王宏岩和同鑫结构厂之间或者是雇佣关系或者是承揽关系。3、建设工程分包合同；证明本案原告是从中冶天工集团有限公司钢构容器分公司承包的山西华鑫肥业有限公司复合肥工程。4、安装施工合同；证明泰立建筑公司已经将华鑫肥业工程转包给太原市尖草坪区诚泰金属结构厂，该合同第三条约定工程量按吨结算，该合同第四条约定承包方式为包工包辅材包机械，可以看出本案发生事故的责任方应是太原市尖草坪区诚泰金属结构厂，与泰立建筑公司无关。5、安装合同；证明太原市尖草坪区诚泰金属结构厂已将华鑫焦炉气压缩厂房工程承包给太原市尖草坪区同鑫金属结构厂，该合同第八条约定施工中乙方必须自觉遵守相关安全操作规程，如因乙方原因造成的安全事故等，应由乙方自行解决处理。6、闫宏辉出具的证明；证明当时泰立建筑公司虽然承揽华鑫肥业项目，但是这个项目是闫宏辉他们负责，而且泰立建筑公司是借给李杨林医药费。7、李杨林给闫宏辉出具的收据；证明李杨林收了5000元工程款和生活费，可以看出李杨林和闫宏辉等也是承包关系。8、李杨林的答辩状；证明被告与原告方不存在事实劳动关系。被告针对其辩解主张向本院提交如下证据材料：1、交城县人民法院（2014）交民初字第115号民事判决书；2、吕梁市劳动能力鉴定中心文件；3、山西省吕梁市工伤职工停工留薪期确认通知书；4、交城县劳动和社会保障局关于山西泰立建筑工程有限公司职工李杨林的工伤认定决定；5、山西省吕梁市中级人民法院民事判决书；6、交城县劳动争议仲裁委员会交劳仲字（2013）第082号裁决书；7、交城县劳动争议仲裁委员会交劳仲字（2016）第42号裁决书；8山西省汾阳市人民法院（2015）汾行初字第03号行政判决书；9、山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11行终71号行政判决书；10、山西医科大学第二医院出具的诊断治疗建议书；11、住院医药费收据；12、住院病案；13、出院证；14、交通费票据；15、岚县人民医院出具的住院费票据；16、出院证；17、住院患者费用明细；18、劳动能力鉴定费收据；被告以上述证据证明交城县劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的。第三人针对其陈述意见向本院提交如下证据材料：1、出勤考核表；2、生活费借资情况及现场工资发放表。被告对原告提交的上述证据1、证据2、证据3、证据7、证据8均无异议，但其对原告提交的证据4、证据5和证据6持有异议，其理由为对于证据4和证据5不知情，对证据6的内容不能认可。第三人宋峰对原告提交的上述证据均无异议。原告对被告提交的上述证据10至证据17的真实性均无异议，仅是称被告的伤情是自己造成的，与原告无关。其对被告提交的证据1至证据9以及证据18均不认可，其理由为凭空捏造事实，违反法律规定，违反仲裁规则的程序规定。第三人对被告提交的证据10至证据18均无异议，但其对被告提交的证据1至证据9亦均不认可，其理由是该工程是我们承包给闫宏辉和王宏岩的，山西泰立公司没有给被告发过工资，鉴定报告也不符合法律规定。原告对第三人宋峰提交的证据1和证据2均无异议。被告对第三人宋峰提交的证据1和证据2均不予认可。
本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：1、关于原告提交的证据4和证据5，其内容客观，且与本案有关联，因此，本院予以采信。2、关于原告提交的证据6，由于原告未向本院提交该证据材料，因此，本院不予采信。3、关于被告提交的证据1至证据9以及证据18，均属合法有效的文书，本院予以采纳。4、关于第三人提交的证据1和证据2，由于该证据与本案无直接关联，因此，本院不予采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月20日，中冶天工集团有限公司钢构容器分公司（甲方）与原告泰立建筑公司（乙方）签订《工业品买卖合同》，约定甲方将山西华鑫肥业有限公司新建18万吨合成氨60万吨硝基复合肥工程的角钢钢屋架及支撑构件的制作、抛丸除锈、运输、安装及彩板封闭等承包给乙方泰立建筑公司。2013年8月25日原告泰立建筑公司将该工程承包给太原市尖草坪区诚泰金属结构厂。2013年9月5日太原市尖草坪区诚泰金属结构厂又将该工程承包给太原市尖草坪区同鑫金属结构厂，该同鑫金属结构厂指派闫宏辉、王宏岩具体负责现场施工。2013年9月8日被告经王宏岩电话联系来到工地，但双方对如何做工各执一词。原告所称是王宏岩将所包工程部分以吨结算的方式承包给被告李杨林等同来的工人，而被告所称原计划想分包工程，结果他们到工地后因所到材料质量与实际不符，又提供不了图纸，后经与王宏岩协商改为以记日工的形式干活，报酬由同鑫金属结构厂给付闫宏辉后，再由闫宏辉给付王宏岩，然后王宏岩给付被告等工人，双方之间没有签订承包合同或劳动合同。2013年10月3日被告李杨林在安装顶棚时从顶棚摔下，经山西医科大学第二医院诊断为双跟骨骨折、腰3椎体爆裂骨折、右内侧楔状骨骨折。经手术治疗后于2013年11月12日出院，实际住院40天，共花医疗费49709.85元。原告住院期间，被告为原告垫付医疗费等60000元。后被告向交城县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求确认与原告存在劳动关系。2014年1月6日该仲裁委员会作出交劳仲字（2013）第082号劳动仲裁裁决书，裁定原告泰立建筑公司与被告李杨林存在事实上的劳动关系。2014年2月18日原告泰立建筑公司诉来本院，要求判令原、被告之间不存在劳动关系。2014年4月28日本院作出（2014）交民初字第115号民事判决，确认原告泰立建筑公司与被告李杨林之间存在事实劳动关系。原告泰立建筑公司对该判决不服，提起上诉。山西省吕梁市中级人民法院于2014年9月3日作出（2014）吕民一终字第547号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年11月7日，交城县劳动和社会保障局作出交劳社工伤认（2014）35号关于泰立建筑公司职工李杨林的工伤认定决定，认定泰立建筑公司职工李杨林于2013年10月3日受到的伤害为工伤。原告泰立建筑公司对该决定不服，向山西省汾阳市人民法院提起行政诉讼。该院于2016年1月18日作出（2015）汾行初字第03号行政判决，驳回原告泰立建筑公司的诉讼请求。原告泰立建筑公司对该判决仍然不服，并提起上诉。山西省吕梁市中级人民法院于2016年7月11日作出（2016）晋11行终71号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年3月31日，吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发（2016）256号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为被鉴定人李杨林捌级伤残。2016年6月3日，经吕梁市劳动能力鉴定中心确认，被告李杨林工伤停工留薪期为8月（自2013年10月3日至2014年6月2日）。2017年2月20日，交城县劳动争议仲裁委员会作出交劳仲字（2016）42号裁决，原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
又查，被告于2016年6月16日在岚县人民医院做二次手术治疗，于2016年6月25日出院，住院9天，共花医疗费7288.92元。
本院认为，本案被告李杨林系在原告泰立建筑公司工地安装作业时受到事故伤害，原告作为用人单位应当依照《工伤保险条例》以及其他相关法律、法规等规定对被告的合理损失予以赔偿。关于原告诉称被告并非原告雇佣以及双方不存在劳动关系的抗辩理由，由于与本院及二审查明的事实不符，因此，该抗辩理由不能成立。故原告要求判令不予承担被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术费、停工留薪期工资、交通费和鉴定费等损失的请求，本院亦不予支持。关于被告主张的一次性伤残补助金，其称自己日工资为200元，但其不能提供相应工资证明。同时，由于原告亦不能提供被告的工资证明，因此，本院参照2016年山西省建筑业在岗职工平均工资以及与被告工作的同一工地工人工资收入情况综合考量，酌情确定被告日工资为160元即月工资为4800元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，被告的一次性伤残补助金为52800元（4800元×11个月）。关于被告主张的一次性工伤医疗补助金，根据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条规定，该项补助金为100800元（4800元×21个月）。关于被告主张的一次性伤残就业补助金，根据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条规定，该项补助金为57600元（4800元×12个月）。关于被告主张的医疗费56998.77元（第一次住院49709.85元+二次手术费7288.92元），符合法律规定，本院予以支持。关于被告主张的停工留薪期间工资，根据相关鉴定结论意见，被告工伤停工留薪期为8个月，故其该项工资数额为38400元（4800元×8个月）。关于被告主张的交通费623元和鉴定费400元，被告均已提供相关票据，因此，本院予以支持。关于被告支付的护工费用，被告称其护工费用是7000元，但其未能提供相应证据，因此，本院参照2016年山西省居民服务及其他服务业在岗职工平均工资确定每日100元，则该护工费用是4900元（100元×49天）。关于被告主张的住院伙食补助费，根据吕人社字（2012）4号文件《关于贯彻落实〈社会保险法〉和新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》第二条之规定，工伤职工到市以外就医的伙食补助费标准为每人每天30元，被告两次住院总共49天，故该伙食补助费为1470元。关于被告主张的住院期工资18000元，由于不符合相关法律规定，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条和《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条规定，判决如下：
一、原告山西泰立建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告李杨林一次性伤残补助金52800元、一次性工伤医疗补助金100800元、一次性伤残就业补助金57600元、医疗费56998.77元、停工留薪期工资38400元、交通费623元、护工费用4900元、住院伙食补助费1470元和鉴定费400元，合计313991.77元。核减原告已垫付被告的60000元后，由原告支付被告253991.77元；
二、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告负担。原告已预交。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。
审 判 长 李世信
人民陪审员 岳治德
人民陪审员 和三宝
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 褚 乐