陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终1123号
上诉人(原审被告)：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司。住所地:汉中市汉台区黄家塘立交桥东侧。
法定代表人：侯彦中，该公司总经理。
委托代理人：何万鑫，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：蔡海福，男，生于1980年10月，汉族，陕西省南郑县人，住南郑县高台镇红建村*组****号。
委�代理人：童开智，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）因与被上诉人蔡海福商品房预售合同纠纷一案，不服南郑县人民法院（2017）陕0721民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人何万鑫、被上诉人的委托代理人童开智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蔡海福向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即将符合政策规定和合同约定条件的“南岸相府”小区第2幢1006室住房交付给原告；2、判令被告向原告承担逾期交房的违约金229950元（从2014年7月1日计算至2017年6月20日，共计1095天），后续违约金计算至被告实际交房之日止。
原审判决认定：被告中鼎公司主营房地产开发、商品房销售等业务。2013年12月18日原告蔡海福与被告签订了《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告位于汉中市南郑县大河坎镇“南岸相府”第2幢10层06号商品房一套，建筑面积110.18平方米，房屋单价为每平方米3811.94元，总价款420000元整”。合同第六条约定：“①买受人在签订本合同当日一次性支付出卖人首期房款计人民币200000元；②剩余房款计人民币220000元办理银行按揭贷款”；第八条约定：“出卖人应当在2014年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格、综合验收合格、分期验收合格、商品住宅交付使用批准文件和买受人应付清房屋总价款、契税、维修基金以及补充协议第四条所提供相关费用等，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”；第九条约定：“出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同�，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”；第十一条约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”按照合同约定，原告于2013年12月19付给被告首期房款200000元，又与长安银行汉中分行签订按揭贷款合同，通过长安银行汉中分行营业部于2014年3月25日转款给被告220000元，原告共计付款420000元，被告给原告出具了销售不动产统一发票。2014年6月30日房屋�付期限到期后，被告未能按照合同约定向原告交付房屋。2015年12月15日，被告在汉中日报向该项目购买房屋的全体业主刊登交房公告，载明“公司将于2015年12月20日—2016年1月20日向各位业主交钥匙，望各位业主及时到售楼部办理交钥匙事宜。”2015年12月24日被告向原告书面送达了交房通知书。但被告未将经验收合格的商品房和商品房《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等相关资料交付原告，因此原告也未接受房屋。2017年2月17日，被告开发的“南岸相府”项目经竣工验收合格。但此后被告并未向原告通知收房，原告遂诉至法院。
原审认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方自愿达成、表意真实，该合同合法有效，应当受到法律保护。双方均应按照约定履行自己的义务。合同签订后，原告按照合同约定的付款方式及期限，及时向被告支付了�部购房款，履行了合同约定的付款义务。被告理应按合同约定，向原告履行交付房屋及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等资料义务，但被告未按照合同约定的交房日期和交房条件向原告履行义务，构成违约。现应向原告交付房屋及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等资料，并承担逾期交房的违约责任。被告辩称原告逾期收房的责任在原告，被告虽在2015年12月15日通过登报公告、2015年12月24日向原告发出了书面交房通知书向原告交付房屋，通知业主领取房屋钥匙，但该商品房当时并未经过竣工验收，直到2017年2月17日才经过竣工验收合格。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”故不能免除被告与原告所签订《商品房买卖合同》中的合同义务，被告关于原告拒绝收房的辩解理由不能成立。被告辩称违约金应计算至2017年2月17日止，因该商品房经2017年2月17日竣工验收合格后，被告至今也未再通知原告收房，并未履行交房义务，故其辩解理由不能成立。
就本案中双方争议的违约金适用问题，虽然双方在《商品房买卖合同》约定“交付之日的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之五的违约金。”但被告抗辩合同的该约定明显高于实际损失，请求对违约金予以调减。对此，依据《合同法》规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30%到50%，综合本案具体情况，按照原告支付的购房款总额，以年利率6%为基数，在此利率基础上浮50%，即按照年利率9%计息，对合同约定的违约金予以调整较为适当。
原审遂依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、限被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司在判决生效后10日向原告蔡海福交付位于汉中市南郑县大河坎镇“南岸相府”住宅小区第2幢10层06号建筑面积110.18平方米的商品房一套及相配套的《住房质量保证书》和《住宅使用说明书》；二、限被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司在判决生效后10日内向原告蔡海福支付违约金120028元（违约期限为2014年7月1日至2017年9月1日，计1159天，即基数420000元×年利率9%×1159天）；2017年9月1日至实际履行之日的违约金以已付购房款420000元为基数，按照年利率9%另计；三、驳回原告蔡海福的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4749元，减半收取2375元，由被告汉中市中鼎房地产开发有限责任公司负担。
上诉人中鼎公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判违约金计算至2015年12月24日。事实和理由：一审以上诉人“在2017年2月l7日房屋竣工验收合格后，未发交房通知，未履行交付义务”为由，判令逾期交房违约金计算至2017年9月1日，认定事实明显错误。1、本案商品房符合合同约定交付条件，至今未交付的原因是被上诉人拒绝收房。根据商品房买卖合同第八条约定,商品房经验收合格即具备交付条件，本案中商品房子2015年l1月在县级质检部门的参与下，经建设方、施工方、监理、设计四方现场验收合格，已具备交付条件。房屋实际竣工验收合格的时闻是2013年l1月，竣工验收报告上的日期2017年2月17日是后期补签日期，并非真正竣工验收日期。2、在实际竣工验收合格后，上诉人于2015年12月16日在汉中日报上发布了交房公告，并送达了书面的交房通知。上诉人虽存在逾期交房的情况，但逾期交付日期应计算至2015年12月24日止。此后产生的违约责任是被上诉人故意拖延收房所致，应由被上诉人自行承担。3、上诉人已于2015年12月24日履行了通知和交付义务，一审认为上诉人应在2017年2月l7日再次履行通知及交付义务无合同依据，并有加重上诉人责任之嫌。4、一审计算违约金的公式是靠基数420000元×年利率9%×1159天”，明显错误。5、一审被上诉人主张违约金计算至2017年6月20日共计1059天，违约金229950元，一审判决计算至2017年9月1日，明显超出被上诉人诉请范围。并且一审只支持被上诉人违约金120028元，对于超出部分的诉讼费用按照规定应由被上诉人承担，一审依简易程序减半收取的诉讼费均由上诉入承担，不合规定。
被上诉人蔡海福答辩称：一、一审认定事实清楚正确。一审中双方对所签订合同内容、交房日期、交房条件及通知方式，以及上诉方逾期交房事实均无异议，争议焦点是约定违约金（按已缴房款金额每日万分之五计算）标准是否过高，应否调减。因此，不存在上诉人所说认定事实明显错误的问题。二、上诉理由完全不能成立。1、上诉人称其商品房于2015年11月已经竣工验收具备了交房条件，并非事实，其不能出示经验收合格的证明文件及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，何以证明验收合格？直到一审庭审中，上诉人才出示了一份2017年2月17日有关部门的竣工验收单，也并未据此向被上诉人发出过交房通知，并未履行其交房的合同义务，逾期交房的违约事实一直持续至今。2、上诉人所述自相矛盾，其在一审答辩中称：“违约金应当计算至2017年2月17日止”，上诉状中又称：“逾期交付日期应计算至2015年12月24日止”。3、上诉人称：“一审认为上诉人应在2017年2月17日再次履行通知及交付义务无合同依据”，是无稽之谈。合同明确约定出卖方有书面通知交房并出示验收合格的证明文件的�务，怎能说无合同依据？你不通知谁能知道是否经验收合格？何时符合交房条件？怎么能办理商品房交接手续呢？4、被上诉人主张违约金自合同约定的交房之日次日即2014年7月1日至起诉时2017年6月30日，是为立案时方便计算诉讼标的。同时主张后续违约金按合同约定标准计算支付至实际交房之日止。一审判决违约金天数计算至开庭前的2017年9月1日，2017年9月1日到实际履行之日的违约金以已付购房款420000元为基数，按年利率9%另计完全正确。至于具体天数以2014年7月1日至实际交房日据实计算为准，其天数多少不是一成不变的，而是取决于上诉人即违约方交房时间。5、一审判决诉讼费的承担完全正确。诉讼是因上诉人单方严重违约而引起，非诉讼不能解决问题，而且诉讼标的是按合同约定计算的，完全正确无误，被上诉人作为一审原告无任何过错和责任，调减违约�并不等于减轻上诉人违约过错和责任。综上，原审判决正确,请求二审维持原判，驳回上诉。
本案二审中，上诉人提交2017年9月18日给蔡海福重新送达《交房通知书》存根一份，寄送邮件的邮政特快专递、签收邮件及送达邮件信息各一份，信息显示蔡海福的亲属已于2017年9月21日签收了《交房通知书》邮件。被上诉人的代理人质证称：经和蔡海福核对，是蔡海福的二爸于2017年9月21日代为签收了上诉人邮寄的《交房通知书》，之后，其二爸又将该邮件转寄给了蔡海福。
经审理查明，对于原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。另查明，蔡海福的亲属于2017年9月21日代其签收了上诉人重新邮寄的《交房通知书》邮件。
本院认为，本案二审中，双方当事人争议的焦点是：逾期交付房屋违约金应该计算到什么时间为止。上诉人认为2015年12月16日已登报发布了交房公告，并给被上诉人送达了书面的交房通知，故逾期交房违约金应计算至2015年12月24日止。经查，上诉人并没有证据证明涉案房屋在2015年12月24日已经过竣工验收合格而符合合同约定的交房条件，而现有证据显示涉案房屋在2017年2月17日才竣工验收合格，这之后也没有证据显示被上诉人已知道房屋已经验收合格可以接收。故原审认为涉案房屋在竣工验收合格后，上诉人没有再通知被上诉人收房，未履行交付义务，并无不当。
本案二审中，被上诉人认可其亲属于2017年9月21日代其签收了上诉人重新寄送的《交房通知书》，则涉案房屋交付时间应该确定在2017年9月21日，较为符合本案实际情况。因此，本案逾期交房违约金应该计算至2017年9月21日止，较为合理，即违约金应为122097元【420000元X年利率9%÷365天X1179天（2014年7月1日至2017年9月21日止�】。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2017）陕0721民初1594号民事判决第一、三项；
二、变更南郑县人民法院（2017）陕0721民初1594号民事判决第二项为：由汉中市中鼎房地产开发有限责任公司于判决生效后10内支付蔡海福逾期交房违约金122097元。
上诉案件受理费360元，由上诉人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司负担。上诉人多预交的上诉受理费予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 袁 媛
二〇一七年十一月十日
书 记 员 李 洋