广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第491号
上诉人（原审被告）：麦炳明，男，汉族，住珠海市，身份证号码：×××2119
委托代理人：李会平，北京市国汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡润辉，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：×××1235。
委托代理人：梁海涛，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：唐健霆，广东莱特律师事务所律师。
上诉人麦炳明与被上诉人蔡润辉合伙协议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人麦炳明的委托代理人李会平、被上诉人蔡润辉的委托代理人梁海涛、唐健霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，麦炳明与他人合伙投资内蒙古乌兰察布市四子王旗伟业工贸科技有限公司矿产资源开发项目，蔡润辉向麦炳明投资31万元参与合伙。蔡润辉于2007年6月15日通过银行转账给麦炳明21万元，2007年10月10日通过银行转账给麦炳明10万元，合计转账31万元。随后，麦炳明又发展了其他五位投资合伙人共同参与上述项目的投资。其后，上述投资项目失败。经参与的七位合伙人（包括麦炳明在内）共同协商，麦炳明愿意全额退还蔡润辉等投资人的投资款。此后，麦炳明陆续退给蔡润辉投资款共计人民币243000元，尚欠67000元未退。由于麦炳明没有全部退还蔡润辉等投资人的投资款，麦炳明于2013年3月26日与蔡润辉等合伙人就退款问题签署了一份《退股款协议书》，该协议明确：麦炳明尚欠蔡润辉等六位投资人投资款的数额、最后的退款期限以及逾期退款的违约金计算方法等。最后退款期限为2013年10月20日，逾期退款违约金按退款总额的月息仟分之二十计算。协议签订后，麦炳明仍未按约定退还蔡润辉入股款人民币67000元，蔡润辉遂诉至法院。
原审法院认为，蔡润辉、麦炳明所签订的《退股款协议书》是蔡润辉、麦炳明真实意思的表示，协议没有违反有关法律法规的规定，为有效协议。麦炳明应按退股款协议约定的数额退还蔡润辉入股款人民币67000元，麦炳明至今未向蔡润辉退还，已构成违约。蔡润辉要求麦炳明退还所欠款项，并支付约定的逾期退款违约金有事实和法律依据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：麦炳明于判决生效之日起十日内退还蔡润辉投资款人民币67000元，并支付自2013年10月21日起至付清之日止按年息24％计算的违约金。如果麦炳明未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1574元，保全费730元，合计2304元，由麦炳明负担。
上诉人麦炳明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未合理有效地通知麦炳明出庭应诉，导致麦炳明丧失相应诉权。一审中蔡润辉向一审法院提供了麦炳明有效的联系方式（手机号码为186××××1009），但是麦炳明并未收到一审法院关于蔡润辉起诉的应诉电话通知，而麦炳明身份证住址所属房产已经于2013年9月份出售给他人，麦炳明并不居住在该地址，无法收到法院的司法专邮信函。只有在其他有效的联系方式无法送达的情况下，法院才能公告送达。一审法院未通过电话通知麦炳明及时应诉，直接以公告方式送达，导致麦炳明不能及时参加诉讼。
二、因麦炳明无法及时参加庭审及蔡润辉的故意隐瞒，导致一审法院认定事实不清。
（一）蔡润辉在一审中隐瞒麦炳明与蔡润辉签有合伙合同的事实。2007年3月30日双方签订了合伙合同，该合伙合同中约定蔡润辉将合伙款汇至白雪梅的账户，而非麦炳明的账户。合伙合同签订当天即2007年3月30日麦炳明分两次向蔡润辉借款30万元，蔡润辉用麦炳明的借款向白雪梅支付了合伙款。2007年6月15日和2007年10月10日蔡润辉向麦炳明汇款31万元是归还麦炳明的借款本金30万元及利息1万元。而非蔡润辉在一审中所说的向麦炳明支付合伙款，若是合伙款为何会多付一万元？明显不符合常理。一审中蔡润辉隐瞒、歪曲事实，做虚假陈述，其目的是要讹诈麦炳明，造成对麦炳明不利的判决结果。
（二）依照双方签订的合伙合同，白雪梅收到蔡润辉的合伙投资款后，依约投到了白雪梅和内蒙古乌兰察布市四子王旗工贸科技有限公司。因内蒙古乌兰察布市四子王旗工贸科技有限公司不具有投资价值，后麦炳明与各合伙人协商将投资转投到了位于河北省的白雪梅和麦炳明发起成立的丰宁俊穆矿业有限公司（以下简称俊穆公司）。俊穆公司成立于2007年7月11日，在该公司成立时约定蔡润辉是该公司股东，占公司1%的股份。2007年底又入股了丰宁得利矿业有限公司（以下简称得利公司），蔡润辉同样在得利公司占有1%的股份。上述两家公司于2007年12月20日、2007年11月3日、2008年2月16日、2008年2月17日、2008年3月1日召开的股东会会议记录中都有蔡润辉的签字，在2009年5月8日召开的得利公司股东会决定，麦炳明转让1%的股份给蔡润辉。2009年5月21日俊穆公司、得利公司的工商注册信息中的股东信息进行了变更，变更后的信息显示蔡润辉占有上述两家公司各1%的股份。2010年1月7日麦炳明发起成立了丰宁满族自治县兴丰矿业有限公司（以下简称兴丰公司）。蔡润辉在得利公司的股权2012年初进行了转让，蔡润辉签了字。这有力的驳斥了蔡润辉在民事起诉状中述称的“项目投资不成，改投河北省另外一家矿业项目，后来仍然不成的退伙理由”。蔡润辉所述事实背离真相，故意隐瞒事实欺骗一审法院。
（三）事实上，麦炳明在河北成立了俊穆公司，收购了得利公司，成立了兴丰公司。蔡润辉均是上述三家公司的股东，且该行为均发生在合伙合同约定的合伙有效期内，麦炳明已经如实履行了合伙协议约定的义务。在合伙协议到期（即2011年11月22日）前，蔡润辉以公司经营不好、无法分得利润为由，找到麦炳明要求得利公司回购其持有的三家公司的股份，并于2010年9月6日由麦炳明代表得利公司签订股权转让协议，但其后因公司其他股东不同意收购其股份，麦炳明为维护朋友关系答应由其个人按照原价退还其入伙资金，但蔡润辉在俊穆公司、得利公司、兴丰公司所占的1%股份退回麦炳明所有，随后麦炳明在2011年11月10日转账59700元、2012年1月4日转账59700元、2012年7月21日转账13000元，支付现金110600元，四次共支付243000元。在此期间麦炳明要求蔡润辉到工商登记机关办理股权变更登记手续，但是蔡润辉一直以各种理由推脱不予办理，麦炳明才拒绝退回剩余合伙投资款的。蔡润辉和其他合伙人多次到麦炳明位于江门鹤山龙潭山旅游区加仑加山泉水厂闹事，严重影响麦炳明水厂的正常经营活动。在2013年3月26日蔡润辉再次集结其他合伙人到麦炳明水厂闹事，要求其退还剩余合伙投资款，因迫于六人压力麦炳明无奈签订了退股款协议书，答应分次退还六人剩余合伙投资款。麦炳明在2013年9月初得知上述六人包括蔡润辉已经将其持有的得利公司的股份于2012年1月18日转让给他人，并办理了工商登记。因此麦炳明拒绝退还剩余合伙资金。麦炳明通过自己的努力成功设立及收购了三家公司，蔡润辉均是公司股东，麦炳明履行了合伙合同约定的义务。
（四）蔡润辉的合伙款都是麦炳明借予的，2010年铁矿石行情不好，铁矿无人愿意接手，得利公司不愿回购，在麦炳明资金及其紧张的情况下，麦炳明愿意原价回收蔡润辉的股份。而蔡润辉在已经将股份转让麦炳明的情况下，故意不予办理工商登记信息变更，随后就将其所持有的股份转让他人，在收到转让金后又继续欺瞒麦炳明并继续索要剩余合伙投资款。蔡润辉一股二卖欺诈麦炳明。蔡润辉的违约及欺诈行为在先，导致麦炳明无法实现收回其股份，所以蔡润辉的诉讼请求是故意隐瞒事实欺骗法院，利用恶意诉讼达到讹诈麦炳明的目的。
综上，麦炳明请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回蔡润辉的诉讼请求；二、诉讼费用由麦炳明承担。
被上诉人蔡润辉答辩称：一、一审法院已按法定程序通知麦炳明出庭应诉。公告送达前，一审法院已按照法律规定的其它送达方式（包括电话联系）向麦炳明送达应诉通知书，但是均无法送达，最后一审法院采取公告送达的形式向麦炳明送达。一审法院的做法并无不当。麦炳明辩称一审法院没有使用蔡润辉提供的手机号码通知其出庭应诉，仅有麦炳明的口头陈述，没有其他证据佐证，证据不足。麦炳明上诉状中其写的地址香洲区沿河东路31号2栋3单元706房就是蔡润辉提供的地址，一审法院的司法专邮麦炳明是故意不收。
二、关于事实的补充说明。2007年6月，蔡润辉与麦炳明达成合伙投资内蒙古乌兰察布市四子王旗伟业工贸科技有限公司矿产资源开发项目的意向，蔡润辉随后向麦炳明账户汇款21万元和10万元。后来麦炳明告诉蔡润辉该项目投资不成，蔡润辉要求其退还入股款，然而麦炳明当时资金不足，只愿意以其在河北省某矿业公司的部分股权抵偿给蔡润辉，并承诺矿业公司盈利，蔡润辉可以按股权份额分红。蔡润辉同意了麦炳明的意见。矿业公司年年盈利，但麦炳明并没有享受到矿业公司的分红，麦炳明没有兑现其承诺。蔡润辉已意识到当中的问题，不愿意继续投资，要求麦炳明退回合伙款。麦炳明同意原价买回蔡润辉的股权，并陆续向蔡润辉退款共243000元。由于麦炳明退款缓慢，蔡润辉连同其余5位合伙人与麦炳明就退款问题签署了一份《退股款协议书》，明确麦炳明尚欠6位投资人退股款数额等。
三、关于蔡润辉向麦炳明的转账说明。麦炳明认为蔡润辉向其转账是为了归还麦炳明的借款本金30万元以及利息1万元，然而，麦炳明后来同意原价购买蔡润辉的股权时，答应向蔡润辉退回合伙资金31万元，而不是30万元。麦炳明认为1万元是利息，为什么需要向蔡润辉退回呢？麦炳明的说法前后矛盾。
四、麦炳明已认可《退股款协议书》是其签名确认。麦炳明认可按照原价退还蔡润辉的入伙资金，随后向蔡润辉支付部分退股款，并于2013年3月26日向包括蔡润辉在内的6位合伙人出具《退股款协议书》，其中明确尚欠蔡润辉退股款67000元。麦炳明称由于蔡润辉存在一股二卖的欺诈行为，所以没有继续履行《退股款协议书》，但是，麦炳明没有提供其他的证据予以佐证，仅有其口头陈述，不足以支持麦炳明的主张。
麦炳明认为蔡润辉有欺诈行为，为什么至今没报案，向蔡润辉追回款项？
综上所述，蔡润辉认为一审法院向麦炳明公告送达应诉通知书，符合法律规定，并无不当。麦炳明承认其向包括蔡润辉在内的6位合伙人签署了《退股款协议书》，仅口头称蔡润辉有一股二卖的行为，而不继续履行协议书，并不足以支持其主张。本案事实清楚，证据充分，蔡润辉请求二审法院维持原判。
二审期间，麦炳明提交如下证据：一、珠海市香洲区人民法院应诉通知书；二、蔡润辉诉麦炳明案民事起诉状；三、麦炳明手机号码186××××1009的通话、短信记录；证据一、二、三拟证明一审法院案件受理通知书中承办法官联系电话为0756-261****，蔡润辉在民事起诉状中提供的麦炳明的手机号码186××××1009，2014年1月1日至2014年10月29日麦炳明未收到一审法院号码为0756-2610910的来电或短信通知；四、合伙协议，拟证明麦炳明和蔡润辉签署合伙协议，约定蔡润辉占合伙项目1%的股份，蔡润辉将合伙款汇至白雪梅账户，合伙期限至2011年11月22日；五、股东会决议，拟证明俊穆公司、得利公司股东会议记录及股东决议中有蔡润辉以股东身份签字，麦炳明依照合伙协议约定成立了公司，蔡润辉以股东身份行使股东权利；六、得利公司2009年临时股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议，拟证明得利公司2009年临时股东会决议及公司章程修正案中麦炳明将其占有的1%股份转让给蔡润辉；七、得利公司、俊穆公司工商登记信息、兴丰公司章程，拟证明蔡润辉在得利公司、俊穆公司、兴丰公司均占有1%的股份；八、股权转让协议，股东会决议，拟证明2010年9月6日麦炳明代表得利公司与蔡润辉签署股权转让协议，由得利公司受让蔡润辉持有的得利公司、俊穆公司、兴丰公司1%的股份；九、中国工商银行汇款凭证，拟证明麦炳明向蔡润辉累计转账243000元，用于支付退还蔡润辉合伙款；十、中国建设银行汇款凭证，拟证明麦炳明分两次向蔡润辉转账30万元，用于借给蔡润辉支付白雪梅合伙款；十一、工商登记档案查询，拟证明蔡润辉将其持有的得利公司1%的股份转让给他人并办理变更登记，蔡润辉一股二卖；十二、退股款协议书，拟证明麦炳明受蔡润辉等人的蒙蔽及胁迫下签订退股款协议书，麦炳明不知蔡润辉等人已将得利公司股份转让；十三、香洲区人民法院（2013）珠香法执字第566号之一及之二执行裁定书，拟证明珠海市香洲沿河东路31号2栋3单元706房于2013年被香洲区人民法院查封及拍卖，麦炳明实际并不在上述地址居住。
被上诉人蔡润辉对上述证据的意见为：对证据一、二无异议，对证据三合法性无异议，但对真实性、关联性及证明目的有异议；对证据四、五、六、七无异议；对证据八真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议；对证据九中的金额本身无异议，认可麦炳明转账退款243000元；对证据十，被上诉人收到麦炳明转账30万元以及向白雪梅转账30万元的转账凭证的真实性、合法性没有异议，但对关联性以及证明目的有异议，被上诉人并没有向麦炳明借款30万元；对证据十一的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明目的有异议，有限公司的股东要将股份向股东以外的第三人转让须经其他股东同意，2012年1月18日得利公司的工商登记档案显示，麦炳明和被上诉人等全体13个股东的股权已转让给他人，麦炳明上诉人清楚并安排了被上诉人股权转让的全部事宜，不存在被上诉人瞒着麦炳明私自转让股权；证据十二，双方最早的一份退款协议书是2011年6月22日签署，2012年11月1日股权变更登记完成后，上诉人又签署了一份退股款协议书，确认仍未退款的数额；对证据十三无异议。
被上诉人蔡润辉二审提交以下证据：一、退款协议书（2011年6月22日），拟证明麦炳明与蔡润辉等六人于2011年6月22日签署了退股协议书，确认了麦炳明应退还蔡润辉等六人款项总额3350000元及退还时间；二、公证书，拟证明被上诉人等12位股东（包括麦炳明）委托林国坚代为与股权受让方协商谈判、签署股权转让协议书、办理公司变更登记手续；三、丰宁公司2012年第一次临时股东会决议；四、丰宁公司股权转让书；证据三、四拟证明林国坚受12位股东委托，作出关于12位股东以及林国坚的股权一并转让给石宝昆和石宝昆持股的公司的决议；五、退股款协议书（2012年11月1日），拟证明麦炳明在2012年1月18日股权变更登记完成后，仍然决意履行退股款协议书，再次确认尚未退还蔡润辉等六人的款项余额为1021300元。
上诉人麦炳明对被上诉人蔡润辉提交的上述证据无异议。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。本院另查明如下事实：
一、一审法院通过司法专邮方式向麦炳明身份证记载的住址邮寄有关法律文书被退回，中国邮政改退批条上注明，多次投递无人，电话不接。一审法院采取公告送达，在《人民法院报》刊登公告，送达起诉状副本及开庭传票。2014年10月14日麦炳明本人至原审法院签收了本案一审判决。
二、2007年3月29日，麦炳明和蔡润辉签署《合伙合同》，约定以麦炳明名义与案外人白雪梅签订协议，合作开采矿产资源。宗旨为服务白雪梅和内蒙古乌兰察布市四子王旗伟业工贸科技有限公司完成矿产资源开发项目。蔡润辉投入现金30万元，占合伙股份的1%，合伙期限5年，自2006年11月23日起至2011年11月22日止。
后蔡润辉在得利公司、俊穆公司、兴丰公司均占有1%的股份，2010年9月6日麦炳明代表得利公司与蔡润辉签署股权转让协议，由得利公司受让蔡润辉持有的得利公司、俊穆公司、兴丰公司1%的股份。
麦炳明与蔡润辉等六人于2011年6月22日签署了退股协议书，确认了麦炳明应退还蔡润辉等六人款项总额3350000元及退还时间；2011年12月，蔡润辉等12位股东（包括麦炳明）通过珠海市金湾区公证处办理公证书，委托林国坚代为转让12位股东持有的得利公司的股权，委托权限为：与股权受让方协商谈判、签署股权转让协议书、办理公司变更登记手续。2012年1月18日，林国坚受12位股东委托，与受让人石宝昆及丰宁奥翔矿业集团有限公司签订得利公司股权转让协议书。
本院认为，本案二审争议焦点问题有两个，其一为原审法院对麦炳明公告送达法律文书程序是否合法；其二为蔡润辉与麦炳明所签订的《退股款协议书》是否有效及是否应当继续履行，即麦炳明是否应当将《退股款协议书》约定的款项退还蔡润辉。
原审法院对麦炳明公告送达法律文书程序是否合法
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定，一审法院通过向麦炳明身份证记载的住址邮寄有关法律文书被退回，且据中国邮政改退批条上注明，多次投递无人，电话不接。一审法院用其他方式无法向麦炳明送达应诉材料，因此一审法院在《人民法院报》刊登公告，送达起诉状副本及开庭传票程序合法。麦炳明关于一审法院未合理有效通知其应诉导致丧失诉权的上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、关于蔡润辉与麦炳明所签订的《退股款协议书》是否有效及是否应当继续履行，麦炳明是否应当将《退股款协议书》约定的款项退还蔡润辉。
蔡润辉、麦炳明所签订的《退股款协议书》是双方当事人真实意思的表示，协议没有违反法律及行政法规的强制性规定，为有效协议。
2011年12月，蔡润辉等12位股东（包括麦炳明）办理公证书，委托林国坚代为转让12位股东持有的得利公司的股权。2012年1月18日，林国坚受委托与受让人石宝昆及丰宁奥翔矿业集团有限公司签订得利公司股权转让协议书。因此麦炳明对12位股东（包括麦炳明）委托林国坚代为转让12位股东持有的得利公司的股权是明知的。在2012年1月18日股权转让后，麦炳明仍于2013年3月26日与蔡润辉等就退款问题签署《退股款协议书》，该协议明确麦炳明尚欠蔡润辉等六位投资人投资款的数额、最后的退款期限以及逾期退款的违约金计算方法等。因此，麦炳明应按退股款协议约定的数额退还蔡润辉入股款人民币67000元，麦炳明至今未向蔡润辉退还，已构成违约。蔡润辉要求麦炳明退还所欠款项，并支付约定的逾期退款违约金有事实和法律依据，原审法院予以支持正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人麦炳明的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1574元，由麦炳明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 朱 玮
代理审判员 崔拓寰
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 林粤锴