江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4644号
上诉人(原审原告)：汪玉乔，男，1971年10月23日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：徐雅，江苏郑仝徐律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江阴玛帝差别化纤有限公司，住所地江阴市徐霞客镇红星村杜典村131号。
法定代表人：简丽珠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：仲明锁，江苏文方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：马汉祥，男，1965年11月21日生，汉族，住江阴市。
上诉人汪玉乔因与被上诉人江阴玛帝差别化纤有限公司（以下简称玛帝公司）、马汉祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄徐民初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪玉乔上诉请求：撤销原判，改判玛帝公司、马汉祥连带承担全部赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。汪玉乔在报警时关于“不慎跌落受伤”的陈述不能证明汪玉乔存在过失或重大过失，事实是玛帝公司的铲车在工作过程中不慎碰到脚手架附近堆放的丝包，导致脚手架倒塌，汪玉乔与李某跌落受伤，对此一审法院未进行查明。2、一审法院适用法律错误。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。只有在雇员存在重大过失的情况下才能减轻雇主的赔偿责任，而本案中汪玉乔不存在重大过失，玛帝公司、马汉祥未能举证证明汪玉乔存在重大过失，故应对汪玉乔的全部损失承担连带赔偿责任。
被上诉人玛帝公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人马汉祥辩称：其当时不在现场，汪玉乔受伤是因为玛帝公司的铲车在工作过程中不慎碰到脚手架附近堆放的丝包，导致脚手架倒塌、汪玉乔跌落。
汪玉乔向一审法院起诉请求：玛帝公司赔偿医疗费2509元、住院伙食补助费1548元（18元/天×86天）、营养费1350元（15元/天×90天）、护理费13500元（75元/天×180天）、误工费115942元（57177元/360天×730天）、伤残赔偿金227204元（34346元/年×20年×0.3+23476元/年×9年×0.3×1/3=21128元）、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费2520元，合计380573元。
一审法院查明：2013年10月5日下午，汪玉乔在玛帝公司维修屋面彩钢瓦、落水管时，从脚手架上跌落受伤，随即被送至中国人民解放军第一○一医院住院治疗（以下简称一○一医院），于2013年11月28日出院，住院54天，花去医疗费63537.27元；于2014年5月27日至6月17日住院治疗21天，花去医疗费7387.75元；于2015年6月8日至7月20日住院治疗42天，花去医疗费28558.37元。期间，汪玉乔还多次门诊治疗，花去医疗费1178元。上述医疗费合计100661.39元。
汪玉乔的母亲为张菊英（1944年10月22日出生），父亲亡故，汪玉乔有姐姐汪玉芬（1963年12月29日出生）、哥哥汪玉华（1969年8月4日出生）。
另查明：2013年8月25日，玛帝公司（甲方）与马汉祥（乙方）签订协议书一份，约定：甲方因搭建彩钢板（棚），需安装搭棚，现由乙方承包负责搭建，一切安全责任由乙方负责；施工要求：搭棚高度6米，两面不锈钢天沟，落水管用镀锌管，东南围墙上要封彩板，井旁原大棚柱脚换掉，两边加天沟，包括落水管；工期10天结束，如延期罚款处理。该协议书签订后，马汉祥雇请了汪玉乔等进行施工。
2013年11月26日，汪玉乔报警称：2013年10月5日16时，他在徐霞客镇红星村杜典村131号玛帝公司内工作时不慎从脚手架上摔下，造成手脚骨折，现向承包的负责人马汉祥要生活费未果，遂报警求助。民警通过电话做马汉祥的工作，要求其及时支付生活费，马汉祥答应去找玛帝公司老板后再协商解决。协商无果后告知汪玉乔通过司法途径解决。
2015年8月24日，汪玉乔具状起诉至一审法院。审理中，经汪玉乔申请，一审法院依法委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对汪玉乔的伤残等级及“三期”进行鉴定，经鉴定，该所于2015年9月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、汪玉乔左足损伤（左足足弓结构破坏）的伤残等级评定为九级；2、汪玉乔的误工期评定为240日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。为此，汪玉乔支付鉴定费2520元。审理中，一审法院依职权追加马汉祥为第三人参加诉讼。
审理中，汪玉乔提供了证明材料复印件一份，称由工友李某出具，该材料载明：本人是汪玉乔受伤时现场的工友，现证明汪玉乔2013年10月5号在玛帝公司办公大楼南面修理落水管时，被公司员工开铲车铲的纱包掉到汪玉乔工作的架子上，架子倒下来导致了汪玉乔受伤。玛帝公司对该证据不予认可，认为证人应当出庭作证。第三人马汉祥对该证据无异议。
审理中，玛帝公司在第一次庭审中主张已垫付117108.64元，其中包括医疗费91751.64元（医疗费发票4张）、交通费125元（定额票据7张）、生活用品费132元（日用品119元、面巾纸13.2元）、伙食费1800元（充值收据）、护工费3300元（护工费凭证，60元/天×55天）、借款20000元（2014年1月27日收条一份、2015年2月10日收条一份）。汪玉乔对医疗费发票4张无异议，对交通费发票真实性不予认可，称玛帝公司用公司车子送过一次，具体花费金额不清楚，对生活用品费、伙食费充值记录、护理费、收条无异议，但医疗费中包括他支付的1000元；玛帝公司认可汪玉乔支付了1000元。
玛帝公司在第二次庭审中主张另垫付医疗费8245.75元（医疗费发票3张）、停车费20元（一○一医院定额票据4张）、护工费1260元（护工费凭证，70元/天×18天）、伙食费619.6元（收据1张）合计10145.35元中的10000元，其余由汪玉乔支付。汪玉乔对上述证据均无异议，但称上述费用均由其支付，其中的10000元是其向玛帝公司借款10000元后支付的，其出具了2份各5000元的借条；玛帝公司对汪玉乔称向其公司借款10000元后支付上述款项不予认可。
上述事实，有病历、医疗费发票、出院记录、入院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据、护工费凭证、生活用品收据、伙食费收据、协议书及当事人的陈述等在卷予以佐证。
一审法院认为：一、关于汪玉乔与玛帝公司、马汉祥的关系。综合三方陈述，汪玉乔在受伤时系受马汉祥雇佣，理由如下：首先，伤前汪玉乔受雇于马汉祥为玛帝公司搭建彩钢棚，汪玉乔受伤时在玛帝公司进行屋面维修等工作，玛帝公司系化纤生产企业，其将棚屋搭建、维修等业务交于马汉祥施工，马汉祥再雇请工人施工，因此玛帝公司应无自行雇佣汪玉乔之必要；其次，汪玉乔在2013年11月26日报警求助，称向马汉祥索要生活费未果，可见汪玉乔认可的雇主是马汉祥，而非玛帝公司；第三，马汉祥亦认可其与汪玉乔属于个人之间提供劳务的关系；第四，汪玉乔提供的证据不足以证明其与玛帝公司存在雇佣关系。综合上述几点，认定汪玉乔受伤时与马汉祥存在雇佣关系、与玛帝公司不存在雇佣关系。汪玉乔主张玛帝公司的铲车碰到脚手架附近的丝包致脚手架倒塌致使其摔落受伤，除李某的书面证明复印件外，未提供其他佐证，且李某也未出庭作证，故汪玉乔主张的事发经过证据不足，不予采信，且汪玉乔在报警时自称“工作时不慎从脚手架上摔下，造成手脚骨折”，与其主张的受伤经过不符，故认定汪玉乔系在脚手架上施工时不慎跌落受伤。马汉祥辩称汪玉乔受伤是由于玛帝公司员工操作铲车不当使脚手架倒塌所致，但其也称事发时不在事故现场，故对马汉祥的该意见不予采信。汪玉乔在脚手架上施工，马汉祥应当提供相应的安全设施，汪玉乔不慎跌落受伤，亦存在过错，综合双方过错程度，酌定马汉祥承担60%的责任，汪玉乔承担40%的责任。玛帝公司将施工交于不具备资质的马汉祥承揽，在承揽人选任上存在过失，应与马汉祥承担连带赔偿责任。
二、汪玉乔的损失金额。1、医疗费，根据医疗费发票计算应为100661.39元（已扣除伙食费），予以确认。2、住院伙食补助费，汪玉乔住院117天，其主张按18元/天计算86天计1548元，并无不当，依法予以认可。3、营养费，经鉴定，汪玉乔的营养期为90天，其主张按15元/天计算90天计1350元，并无不当，依法予以认可。4、护理费，经鉴定，汪玉乔的护理期为90天，其主张按75元/天计算90天计13500元，并无不当，依法予以认可。5、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，经鉴定，汪玉乔的误工期为240天，其误工费可参照2013年建筑安装业平均工资47458元计算，为31205.26元，对汪玉乔主张按2013年在岗职工平均工资计算的主张不予支持，汪玉乔主张计算730天，证据不足，不予支持。6、伤残赔偿金，经鉴定，汪玉乔构成九级伤残，应为137384元,汪玉乔主张按八级伤残计算，证据不足，不予支持；被扶养人生活费，根据伤残等级及其主张的计算年限，应为14085.6元，汪玉乔主张按八级伤残计算，证据不足，不予支持，故伤残赔偿金合计151469.6元。7、精神损害抚慰金，经鉴定，汪玉乔构成九级伤残，认可10000元。8、交通费，汪玉乔就医产生交通费系必然，其主张1000元并无不当，予以认可。9、鉴定费2520元，有鉴定费发票为凭，予以认可，但该费用属于诉讼费用，由当事人按照胜败诉比例负担。上述1至8项损失合计310734.25元。
三、玛帝公司的垫付金额。玛帝公司主张垫付交通费125元，汪玉乔未予认可，玛帝公司提供的证据与本案的关联性无法确认，故玛帝公司主张垫付该款不予认可。根据双方陈述，认可玛帝公司共计垫付了125983.64元，其中包括医疗费98997.39元、生活用品费132元、护工费4560元、现金20000元、伙食费2294.25元。汪玉乔主张向玛帝公司借款10000元后支付了部分款项，并称出具了2张5000元的借条，但未提供证据证明，玛帝公司出具的借条亦非2张5000元的借条，故对汪玉乔的该主张不予支持。
综上，汪玉乔因受伤造成的损失合计310734.25元，由第三人马汉祥赔偿60%计186440.55元，玛帝公司承担连带赔偿责任，其余损失由汪玉乔自负。因玛帝公司已经支付125983.64元，故马汉祥、玛帝公司尚应连带赔偿汪玉乔60456.91元。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、马汉祥于判决发生法律效力之日起10日内赔偿汪玉乔损失60456.9元；二、玛帝公司就上述第一项中马汉祥应赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回汪玉乔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2402元、鉴定费2520元，合计4922元（汪玉乔已预交），由汪玉乔负担4140元,由玛帝公司和马汉祥共同负担782元（于判决发生法律效力之日起10日内给付汪玉乔）。
本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审中，汪玉乔申请证人李某出庭作证，李某称：其和汪玉乔一起在脚手架上干活，是马汉祥叫其二人去干活的，活是玛帝公司的活，干的是维修天沟的活，干完之后，玛帝公司另外有天沟没有封好，让其二人去封。当时铲车在铲脚手架旁边的丝包时导致丝包倒塌碰到脚手架，其二人跌落受伤。马汉祥当时不在场，其没有什么重伤，就包扎了一下，医药费马汉祥都给其结掉了。
二审中，汪玉乔称其出院后曾向徐霞客派出所报警，申请法院去徐霞客派出所调取相关材料。本院依法向徐霞客派出所调查，徐霞客派出所称仅有一份汪玉乔于2013年11月26日所作的询问笔录。汪玉乔在该询问笔录中陈述：2013年10月5日下午4时许，其和李某在玛帝公司院子里维修敞开的库房，是站在库房的西面可拆卸的脚手架上修理天沟，脚手架有三层，离地面高度约五米，此时单位里的铲车正在库房里装丝包出来，丝包被铲车铲后松动了就向脚手架倒过来，这样脚手架就倒下来，其和李某跌倒地上，后马汉祥就跑过来送其和李某到医院治疗了，一直到现在由于没有生活费就到派出所来报警。
上述事实，有证人证言、询问笔录等在卷予以佐证。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，各方对汪玉乔在受马汉祥雇佣提供劳务过程中受伤这一事实没有异议，本院予以确认。汪玉乔上诉认为系玛帝公司的铲车铲丝包时丝包松动碰到脚手架导致其跌落受伤，关于该主张仅有李某的二审证人证言予以证明，并无其他证据予以佐证，汪玉乔要求本院调取其当时报警的材料，经调查也仅有其单方陈述，不足以证明其上诉主张，故本院不予采信。汪玉乔上诉认为雇员仅在有重大过失的情况下才减轻雇主的赔偿责任，于法无据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2402元，由上诉人汪玉乔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 顾晓凤