浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1620号
上诉人（原审被告）：王亮，男，1991年12月5日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人：潘海军，浙江鑫火律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王美连，女，1965年12月2日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人：应金龙，浙江金舟律师事务所律师。
原审第三人：吴勇达，男，1989年12月12日出生，汉族，住仙居县。
上诉人王亮因与被上诉人王美连及原审第三人吴勇达返还原物纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，因上诉人及被上诉人、原审第三人均未提交二审新证据，本院以庭询谈话方式审理了本案，现已审理终结。
上诉人王亮上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“被告王亮发现证件上记载名字非第三人吴勇达时，虽提出质疑，但未予反对”错误。该车辆行驶证虽然登记在被上诉人名下，但通过一审的二次庭审调查，被上诉人全家只有原审第三人持有驾驶证，被上诉人及其丈夫均没有驾驶证，被上诉人称买车是为了其丈夫驾驶的说法不能成立，且该车也不是营运车辆，只是用于非营运代步。事实上，因为原审第三人金融信用进入黑名单，无法用自己的名字办理按揭购买车辆，才用其母亲王美连的名字办理，这从原审第三人在公安刑侦中队的笔录也可以看出，该车购买后也一直是原审第三人在使用。因此，原审第三人才是实际车主，有权处分该车辆。2、一审法院认为“未得到车辆所有权人即原告的追认”错误。上诉人王亮与原审第三人吴勇达之间的汽车抵押行为合法有效。被上诉人与原审第三人系母子关系，在原审第三人把汽车抵押给上诉人后，被上诉人把汽车的行驶证等相关手续通过原审第三人交付给上诉人。被上诉人称行驶证不是所有权证，只是车辆准予上路或不准予上路的证件，那么更证明了上诉人当时并不知道所有权人为被上诉人。因此，上诉人有理由相信原审第三人有代理权，被上诉人同意抵押。3、一审法院认定涉讼车辆价值10万元没有依据。被上诉人起诉时自认价格是约10万元，而不是确定的10万元。在审理过程中，一审法院委托对车辆价值进行评估，但在无法评估的情况下一审法院却自行认定车辆价值为10万元没有依据。评估是一项专业性的业务，应由专业人士认定。二、上诉人没有擅自转卖抵押车辆。1、抵押行为合法有效，原审第三人借款到期后没有按时还款，上诉人有权处分该车辆。2、上诉人将车转卖前通知了原审第三人，要求原审第三人及时回赎。转卖后，又把购买方的联系方式告知了原审第三人，让原审第三人自行回赎。三、被上诉人要求返回原物的诉讼请求没有可执行性，车辆因目前不在本案各方当事人控制范围，也无法进行估价，应驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人在第一次庭审后，申请法院对涉讼车辆进行评估，但因车辆无法找到而不能鉴定，被上诉人要求折价赔偿的请求也没有可操作性。四、一审判决适用法律错误。退一步说，如果法庭认为涉讼车辆为被上诉人所有，那么根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百七十四条的规定，原审第三人作为无处分权人订立的合同属于有效的合同。被上诉人应向原审第三人主张赔偿损失，而不是由上诉人向原审第三人主张赔偿损失。综上所述。上诉人认为，涉案汽车属于家庭共同财产，而不是被上诉人的个人财产。原审第三人吴勇达交给上诉人的车辆处置特别委托书，证明原审第三人吴勇达作为家庭财产的共有人有权处置汽车。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王美连辩称，被上诉人提供的机动车辆登记证书，确定轿车的所有权人是被上诉人，并不是原审第三人吴勇达，虽然被上诉人与吴勇达是母子关系。抵押协议是无效的，非所有权人无权处置他人的财产，上诉人与原审第三人的抵押协议没有征得到被上诉人的认可或追认。上诉人非法处置了抵押物，责任和过错在上诉人，不能进行评估的原因也是上诉人造成的。涉讼的车辆是2014年8月15日购买，车价为170800元，不包括税收及上牌的费用，到2016年1月10日原审第三人抵押给上诉人为止一共才16个月，假如实物存在的话，价值绝对不止10万元。而且被上诉人是要求返还原物，该车实际的价值是远远超过10万元。请求维持原判。
原审第三人吴勇达未作陈述。
王美连向一审法院起诉请求：判令被告王亮归还牌号为浙Ｊ×××××的起亚牌YQZ6442A轿车一辆，如不能返还原物，则由被告折价赔偿，车价约为10万元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王美连与第三人吴勇达系母子关系，原告王美连系牌号为浙Ｊ×××××的起亚牌YQZ6442A轿车登记的车主。该车于2014年8月14日购买，车价为170800元，购车人为王美连。原告王美连并于2014年8月19日在中国工商银行仙居县支行办理了《信用卡汽车分期付款还款（担保）合同》、《抵押合同》、《分期付款委托收款协议书》，分36期偿还购车款，至2017年8月止。2016年1月10日，第三人吴勇达向被告王亮借款50000元，由吴勇达向王亮出具借条，并于当天又以抵押人（甲方）的名义向被告出具《抵押协议》，载明将车牌号为浙Ｊ×××××的起亚智跑汽车作价50000元抵押，如逾期无法偿还借款，则该车归乙方所有。如发生的法律责任和经济纠纷与乙方无关。当天，第三人吴勇达将车辆交付给被告王亮，应被告要求，第三人吴勇达于第二天将该车行驶证交付给被告王亮，被告王亮发现证件上记载名字非第三人吴勇达时，虽提出质疑，但未予反对。此后，因第三人吴勇达未能在双方约定的时间内还款付息，被告王亮将车予以转卖，现无法查实车辆具体所在。
一审法院认为，第三人向被告出具的《抵押协议》，从其内容看系对其借款所提供的一种担保，虽字面上写着是抵押，但从其将车辆交由被告王亮占有及双方非系法律专业人士等事实分析，实为一种质押关系；双方约定“如逾期无法偿还借款，则该车归乙方所有”系流质条款，应确认无效。第三人对担保物并不享有所有权，其将属于原告所有的车辆用于借款担保，质押合同未违反法律、行政法规强制性规定，应确认有效。但第三人履行质押合同时的处分行为，未得到车辆所有权人即原告的追认，系属无权处分行为，被告不能取得对质押物的质权。对于无权处分行为，假如符合善意取得的条件，被告仍然可能取得对质押物的质权。本案中，被告与第三人签订质押合同的当天未审查行驶证，第二天，第三人拿来行驶证后，被告发现行驶证上记载车主系原告，并提出异议，因此第三人对质押物非第三人所有并非善意，故被告并不能因符合善意取得的规定取得对质押物的质权。原告王美连作为车辆的所有权人，在其权利受到侵害时，有权请求无权占有人返还原物，在原物无法返还的情况下可要求损害赔偿。原告将被告王亮作为侵权人，提出返还原物或赔偿损失的请求合理，予以支持。被告王亮在庭审中虽提出客观无法返还原物，但又陈述可支付一定的价款取回车辆，故采取何种形式可由其自己决定。对于车辆的价值，因无法鉴定，参考车辆的新购车价、使用年限和保险公司的参考折旧系数，对于原告自认估价10万元尚属合理，酌情予以认可。被告若有损失，可以按照其与第三人之间的合同向第三人主张未能履行的违约责任。判决：限被告王亮在判决生效之日起三十日内归还原告王美连车牌号为浙Ｊ×××××的起亚牌YQZ6442A轿车一辆，如不能返还原物则赔偿原告王美连损失10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告王亮负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方虽签订了抵押合同，但抵押物已交上诉人王亮保管，实为质押合同，质押物毁损或灭失由质押权人承担。质押权的设定行为属于处分行为，作为质押人必须对质押物享有处分权。上诉人在公安机关所作的询问笔录中陈述，其与原审第三人签订质押合同的第二天，原审第三人交付车辆的行驶证，发现涉案车辆并非原审第三人所有而是被上诉人所有。因此，上诉人明知原审第三人并非车辆所有权人，也未经所有权人的授权及事后追认的情况下进行处分，上诉人并非善意取得质押物，故上诉人与原审第三人之间的质押合同无效，其所取得的财物应当予以返还。至于被上诉人是否取得机动车驾驶证与其是否系车辆所有权人并不矛盾，上诉人主张被上诉人并非涉案车辆的实际所有权人，该车辆实际为原审第三人所有并无证据予以证明，对此本院不予采信。鉴于上诉人已经处置了涉案车辆，原物无法返还，也不能提供原物进行鉴定。原审依据车辆使用时间，参考二手车折旧系数，并依据被上诉人自认的价值，确定涉案车辆价值为10万元，属合理范围，应当予以支持。上诉人因此所造成的损失，可依据其与原审第三人之间的过错责任进行追偿。
综上，上诉人的上诉主张依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 钱为民
审 判 员 胡精华
二〇一七年九月二十九日
代书记员 何金飞