上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民三（民）初字第3354号
原告（反诉被告）上海南汇建工建设（集团）有限公司。
法定代表人杨永平，董事长。
委托代理人王新昌。
委托代理人陈兵，上海市建纬律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海和赵房产开发有限公司。
法定代表人周伟淦，董事长。
委托代理人黄虓，上海市捷华律师事务所律师。
委托代理人胡琦伟，上海市捷华律师事务所律师。
原告上海南汇建工建设（集团）有限公司（以下简称南汇建工）诉被告上海和赵房产开发有限公司（以下简称和赵房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月23日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。审理中，被告提起反诉，本院经审核依法受理并予以合并审理。本案于2015年1月29日、2015年3月27日两次公开开庭进行了审理，原告南汇建工之委托代理人王新昌、陈兵，被告和赵房产之委托代理人黄虓、胡琦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南汇建工诉称：2013年10月22日，原告南汇建工受邀参加被告和赵房产位于青浦区赵巷镇17号地块住宅项目外立面装饰专业分包工程项目的投标活动。2014年2月11日，原告南汇建工收到被告和赵房产发来的《进场通知书》，2014年2月17日收到被告和赵房产之招标代理机构上海第一测量师事务所有限公司发来的《中标通知书》；同日被告和赵房产总经理、项目经理召开总分包协调会，要求原告南汇建工组织好施工队伍、按时完成样板房和整个工程的进度、质量、安全以及和总包单位的沟通工作。为此，原告南汇建工按照工期节点及工程量配备施工队伍进场，并开展了图纸深化，进行涂料、面砖、保温材料三个样板施工及部分材料的采购工作。2月17日至3月24日期间，原告南汇建工6次被通知参加由被告和赵房产召开的工程例会。2014年2月至5月期间，原告南汇建工应被告和赵房产之要求、为保证完成工程工作，租用并装修现场办公室、购买办公用品及其他生活设施、支出车辆交通费、管理人员工资、农民工工资、深化图纸、材料采购、施工队生活费等共计人民币（以下币种均为人民币）7，391，364元。但在原告南汇建工做好各方面准备投入现场施工时，2014年4月9日被告和赵房产单方面致函宣布原告南汇建工未能中标，并强行要求原告退场。因上述原因，原告南汇建工被迫停工，全部施工队伍在现场等待复工产生了巨大的经济损失，若合同可以履行完毕至少可以产生合同总价8%的预期利润。后虽经多次协调，双方都未能就赔偿事宜达成一致意见。为此，原告南汇建工诉至法院请求：1、判决被告和赵房产赔偿经济损失14，031，364元，其中：1）办公室租金及物业费63，140元；2）办公室装修费用62，224元；3）办公用品及生活设施56，000元；4）交通费24，000元；5）管理人员工资及解除劳动合同违约金1，716，000元；6）农民工生活费及清退费用3，670，000元；7）外墙图纸深化设计费500，000元；8）花岗石定金1，300，000元；9）预期可得利益损失6，640，000元（依中标金额的8%计算）；2、诉讼费由被告负担。
被告和赵房产辩称：不同意原告南汇建工的诉讼请求。原告南汇建工在诉状罗列事实中回避了其自己的责任。1、在被告和赵房产发出中标通知后，原告南汇建工并未按约按时提供履约保证书；根据法律之规定，不提供履约保证书视为放弃中标。2、因原告南汇建工不具有承接外立面装饰分包工程的施工资质，因此被告和赵房产发出的中标通知实际是无效通知。3、本案系因原告南汇建工曾口头承诺其有资质施工而导致被告和赵房产误解发出相应的中标通知。原告南汇建工作为大型国有建筑企业，对其具备的资质情况和工程承接范围是清楚的，因此原告南汇建工对因缺乏资质而致招投标无效是知晓的。4、原告南汇建工接通知后开始参加工地例会、跟进施工进度，完全了解工程施工情况和把握外立面施工的时间节点，但事实上原告南汇建工未按程序报送采购材料，在宣告中标无效后无限扩大、虚构各类损失，如：声称未中标就签订合同支付款项；在无人进场施工的情况下声称大量储备工人支付高额工资，并纠集人员围堵被告方项目部，胁迫被告方支付补偿金。综上，原告南汇建工之诉请无事实及法律依据，请求法院驳回。
同时，被告和赵房产反诉称：2013年5月，被告和赵房产将青浦区赵巷镇17号地块住宅项目总承包给案外人四川省第十五建筑有限公司，开始进行项目建设。2013年10月22日，被告和赵房产对项目外饰面专业分包工程招标。因原告南汇建工系青浦区赵巷镇16号地块项目的总承包，双方合作良好，因此被告和赵房产邀请原告南汇建工参与投标。2013年11月4日，原告南汇建工完成了投标。2013年12月24日，在被告和赵房产要求原告南汇建工确认“具有承接本项目外立面装饰专业分包工程所需要的资质等级”时，原告南汇建工予以了“确认”。2014年2月17日，被告和赵房产经议标和评标，确定原告南汇建工中标。但此后，原告南汇建工在进场进行施工前的准备时，既未按要求提交银行保函，也未提供其可以承接该分包工程的资质证书。被告和赵房产不得不于2014年4月4日通过信函方式通知原告南汇建工未能中标，并要求原告南汇建工退场。但，原告南汇建工并未退场，甚至利用民工围堵工地和公司总部办公场所，严重干扰了被告和赵房产的工作。工程最后经重新议标和评标，于2014年8月18日确定了新的分包企业，致延误被告和赵房产工期6个月，为此被告和赵房产反诉要求原告南汇建工赔偿延误工期的经济损失9，770，000元【总承包合同的价款349，773，486.54元＊5.6%（即6个月以下银行贷款利率）／365天＊182天（即原中标日2014年2月17日至再中标日2014年8月18日）】，反诉费用由原告南汇建工负担。
针对反诉，原告南汇建工辩称：不同意反诉请求。（1）原告南汇建工具备承包系争工程的相应资质，不存在因原告南汇建工之原因而延误工期的事实；原告南汇建工也从未隐瞒过任何资质事实，被告和赵房产自愿于2014年2月17日发出中标通知书，又于2014年4月4日再行发函通知原告南汇建工未中标，其过错在被告和赵房产。（2）被告和赵房产所谓的延误工期经济损失根本不存在。原告南汇建工未提交履约保函是因为需要被告和赵房产先提供其批准的银行名单；但原告南汇建工中标后，被告和赵房产因总包方提出要求而一直在原告南汇建工与总包间进行协调，当初总包要求原告南汇建工让出40%的工程量给总包施工，若协商成功则合同总价就变化了，原告南汇建工只能根据变化后的总价来出具保函而不能根据招标文件中的总价来出具保函。事实上，2014年2月在合同约定的14天保函出具期限快到期时，原告南汇建工也曾询问过被告和赵房产之经理陈兆麟，陈兆麟表示不着急慢慢来。最后因原告南汇建工、被告和赵房产总部都不同意总包提出的要求（总包要求原告南汇建工让出40%工程量，除交纳12%的管理费外还要支付5%的费用给总包），履约保函至4月份仍未提交。
经开庭审理查明：原告南汇建工系经营范围为建筑工程、市政建设、建筑装饰等的一人有限责任公司（法人独资），具备：（1）房屋建筑工程施工总承包一级资质，（2）建筑装修装饰工程专业承包二级资质，可承担单位工程造价1，200万元及以下建筑室内室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。
原告南汇建工系被告和赵房产在青浦区赵巷镇16号地块建设项目的总承包方，双方业务关系良好。为此，2013年10月22日，上海第一测量师事务所有限公司（以下简称一测公司）受被告和赵房产之委托，向原告南汇建工致送《上海市青浦区赵巷镇17号地块住宅项目外立面装饰专业分包工程招标邀请信》，邀请原告南汇建工参加投标报价、领取招标文件。
在被告和赵房产提供给原告南汇建工的招标文件中，包括以下几个方面的要求和内容：1、《投标须知》：1）投标者必须是经市建委及有关部门审查合格认可为有能力承担同类工程的施工单位；2）投标者须按招标文件的要求报标价，投标若含有与招标文件不符的要求，将不获考虑。2、《回标表格连附录》：1）《回标表格》要求投标人愿意按招标文件的代价（或按合同而决算的代价）及总承包工程场地移交日期至竣工日期（1A期2013年3月11日至2014年2月6日，1B期2013年3月11日至2014年6月30日，2期2013年3月11日至2014年8月29日）执行及完成上述外立面装饰专业分包工程，并同意在本投标获发包人接纳后14天严格按本保证书附录的格式及内容提交保证金额为合同金额百分之十（取千元以上之整数）的履约保函。2）《回标承诺》由投标人承诺直至另行签署正式分包合同为止，本投标已经发包人或承包人在有效期内接纳后，便构成有效合同，对双方有约束力。3）《专业分包人予发包人保证书》由分包人向发包人承诺会获得保险公司或银行（担保人）与分包人联名以不可撤销的履约保证书按分包合同总价百分之十的金额共同及分别向发包人保证会正确履行分包合同；该保险公司或银行需经发包人批准，履约保证书将会在分包合同签署后14天内提交。4）《专业分包合同》之合同专业条款部分约定：发包人为被告和赵房产，承包人为四川省第十五建筑有限公司（以下简称十五建公司），工程统筹经理为发包人指定的负责履行本合同的代表即和黄项目统筹（利永）有限公司（以下简称和黄公司）；专业分包人需在开始施工前或在工程统筹经理书面要求后14日历天内，提交足够份数制作装配图纸／深化图纸／设计图纸及有关资料等给工程统筹经理审批。专业分包人将于签署中标通知书回执后21日历天内完成施工图纸及制配图纸的送审程序（其中包括不少于10日历天作为工程统筹经理审批图纸所需时间）。5）《工料规范—技术要求》明确承包企业资料资质：①房屋建筑工程施工总承包企业资质为特级或一级；②防腐保温工程专业承包企业资质为一级；③建筑装修装饰工程专业承包企业资质为二级以上；④建筑防水工程专业承包企业资质二级。同时工料范围要求承包商在大量订购前，必须预留充分的时间（最小28天）向工程统筹经理或发包方代表提供材料的技术资料、样品、证书及施工方案、详图等，以供工程统筹经理或发包方代表及监理审批，直至批准为止。
原告南汇建工在取得招标资料后，向被告和赵房产提交了投标文件，其中包括了其实际具备的资质情况供评审。并于2013年11月4日填送了上述《回标表格》、《回标承诺》、《专业分包人予发包人保证书》、确认了《询标疑问》，包括书面确认了“具有承接本项目外立面装饰专业分包工程所需的资质等级，能满足各分项工程报建验收等一切要求。”
2014年2月11日，被告和赵房产向原告南汇建工致送《17号地块住宅项目外立面装饰专业分包工程进场通知》，表述：“现通知贵司为外立面装饰专业分包工程中标单位，请贵司立即进场跟进前期工作。正式之中标通知书，上海第一测量师事务所有限公司将于不日之内提供予贵司签署。”该通知由工程经理陈兆麟签发，落款为“代上海和赵房产开发有限公司之工程统筹经理和黄项目统筹（利永）有限公司”。同时，该份进场通知亦抄送了总包方、监理方、一测公司、和黄香港、和黄上海等单位。
2014年2月13日，被告和赵房产之工程统筹经理即和黄公司（陈兆麟）将发送给总包十五建公司的《关于17号地块外立面装饰专业分包工程的施工图纸事宜》（内容：附上17号地块外立面装饰专业分包工程的施工图纸1份，烦请贵司按照图纸进行现场施工及节点深化送审工作）抄送原告南汇建工。
2014年2月17日，一测公司受被告和赵房产之委托，向原告南汇建工发送《上海青浦区赵巷镇17号地块住宅项目外立面装饰专业分包工程中标通知书》：（1）一测公司代表被告和赵房产（发包人），总承包方为十五建公司（承包人），原告南汇建工为专业分包人。（2）分包工程合同金额为8，300万元；（3）原告南汇建工确认于签署中标通知书回执后14个日历天提交一份由发包人批准的银行或保险公司出具与原告南汇建工联名的不可撤销的履约保证书，履约保证书的金额为8，300，000元（合同金额的10%），内容须提交发包人批核认可。（3）本分包工程自原告南汇建工签署本中标通知书回执起须严格配合承包人之工序表及工程进度执行及完成，包括施工期间为确保整体工期而不断做出之深化修订，以及不致延误总承包工程之施工进度。（4）原告南汇建工同意于议标过程中所提交之一切技术资料（包括施工进度表及施工组织方案）均仅作为参考之用，并不成为分包合同之一部分，而前述的所有技术资料必须于合同开工日的十四天内，重新提价详细的进度计划表及相关资料作正式审批认可。（5）中标通知书、询标须确认事宜及回复、技术标疑问卷及回复、回标文件将构成合同一部分。
2014年2月19日，原告南汇建工向被告和赵房产签发了《中标通知书回执》，表示同意按中标通知书的内容接发包人即被告和赵房产的委托执行及完成本工程。
同日（即2月19日），被告和赵房产之工程统筹经理即和黄公司（陈兆麟）向总包方十五建公司致送《关于外墙饰面分包进场配合事宜》，表示：目前本项目的外墙饰面工程分包已确定为原告南汇建工，负责人为金文，请总包公司按合同要求做好各项准备工作，并按总进度计划合理安排其进场时间，进行外墙饰面施工以免造成工期延误。
另查明，2014年2月11日被通知进场跟进前期工作、2014年2月17日被通知中标后，原告南汇建工跟进被告和赵房产通知参加工地例会，同时按照例会通知和被告和赵房产的要求进行资料报送、材料送样和施工图纸深化等工作，并完成了涂料样板、面砖样板、保温材料样板的施工。原告南汇建工亦根据工程施工之需租借了办公场地、招揽聚集了大量民工为实际施工作准备。
但在这期间，总包方十五建公司表示不同意原告南汇建工作为分包方，为此原告南汇建工与总包方十五建公司进行了借用总包资质等事宜的协商沟通，但双方最终未能就借用资质、出让工作量及支付费用的问题达成一致意见。期间，被告和赵房产也参与进行了协调工作。
2014年4月1日，被告和赵房产之工程统筹经理（陈兆麟）、被告香港总部的肖女士以及原告南汇建工负责人进行了面谈，原告南汇建工表明了若接受总包方提出的出让工作量和支付费用的要求，势必造成原告南汇建工要么亏本施工要么偷工减料施工。但被告认为原告对其缺乏资质和施工能力是有充分认识的，在协调过程中总包提出苛刻条件是因原告需要总包帮助解决资质问题。
2014年4月4日，被告和赵公司之工程统筹经理和黄公司（陈兆麟）向原告南汇建工发送《关于上海市青浦区赵巷镇17号地块住宅项目外立面装饰专业分包工程事宜》，表示：“关于17号地块住宅项目之外立面装饰专业分包工程，根据建筑法相关规定，贵司相关专业分包资质为建筑装饰装修工程专业承包二级，不能承接本工程之专业分包，故现抱歉通知贵司未能中标。据此，请贵司无条件配合终止跟进前期工作，马上处理好相关的工作事项，且由于贵司资质不能满足要求，不得向我司提出索赔。望高度重视并迅速办理，以免影响贵司于我司的参标资格”。
之后，原、被告双方就未中标及要求施工退场等事宜进行了沟通，也经过了相关建设管理部门的协调，但均未能就损失补赔偿事宜达成一致意见。期间，还发生了原告南汇建工的建筑工人集体讨活干、殴打致伤等事件。
2014年5月4日，被告和赵房产就分包工程事宜回函原告南汇建工，就未能中标原因、跟进前期工作、与总包协调、资质问题、民工滋扰等问题回复原告南汇建工，主要涉及：1、未能中标原因。系原告南汇建工之资质未符合建筑法规之要求，故未能发出正式中标通知书。一测公司于2014年2月17日发出的中标通知书，由于未经被告和赵房产同意，中标通知书原件已于2月17日撤回，原告南汇建工手持中标书及回执并非有效原件。2月17日起原告南汇建工始终与总包协调，希望通过总包帮助解决资质问题，但至3月底仍未提供解决资质方案，因此被告和赵公司于4月4日发函通知原告未能中标。2、被告和赵公司发出进场通知是通知原告南汇建工进场跟进前期工作，并非进场施工，并未要求组织施工队伍；2月17日被告和赵房产组织会议时因原告资质问题而致总包拒绝与原告碰面，由被告和赵公司单独与原告南汇建工面谈，提出本项目对工期及品质要求，并提醒了原告南汇建工尽快与总包沟通；原告南汇建工在未得总包同意所发生的前期准备工作纯属原告自愿行为，总包及被告和赵房产从未通知原告南汇建工组织工人进场开工。
2014年8月18日，本案所涉外立面装饰工程由项目总承包方十五建公司中标承接，工程项目金额为8，300万元。2014年9月原告诉至本院作如上诉请。
以上事实，由原、被告的陈述、招标邀请信、招标文件、资质证书、进场通知、施工图纸、中标通知书、回执、函件、公证书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理过程中，原告南汇建工就其主张的事实和损失分别进行了陈述和举证：
1、进场问题。原告南汇建工表示：因为本案项目是被告和赵房产邀标的，因此为了能够保障春节后招到足量的工人保证施工，2014年1月在春节前原告方即已确定施工班组、确定管理人员班组并于2014年1月31日进场；2014年2月11日部分施工人员进场施工，因总包方不同意原告南汇建工进场搭建施工临棚，故原告方召集来的民工一部分住在佘山、一部分住在南汇；2014年4月初被通知停止施工，双方发生纠纷；2014年5月30日全部人员撤离现场。被告和赵房产表示从来不存在原告方人员进场施工的事实，事实上最多也就是样板区在2014年2月底3月初时有几个施工人员施工，其他人员都没有进过场，所以也不存在退场之说。
2、办公室租金及物业费。原告南汇建工表示：在得知中标及收到进场通知书后，2014年2月18日原告方为本案工程所需与案外人沈某签订《物业正式租赁合同》，租用业辉路222弄95号房屋用于施工人员吃饭及办公，租期自2014年3月1日至2015年2月28日已经实际支付了6个月房租、1个月押金和7个月的物业费63，140元。原告方曾于2014年5月提出不再租赁房屋了，但房东不同意搬走要求等到租期届满为止，并于2014年6月开始反锁房门致原告方无法进入房屋也无法取走房内物品，为此原告提供了房屋租赁合同以佐证其主张。被告和赵房产表示对租房事实无异议，但被告方只认可2个月的房租及物业费与案件有关，至于费用应由何方承担请法院依法裁判。
3、办公室装修费用。原告南汇建工表示：原告方租用的是毛坯房，租用之后原告自行开通水电煤、装修卫生间、厨房等以便使用，估算装修金额约在62，224元；为此原告方提供了预算书一套以佐证其主张。被告和赵房产表示不予认可。
4、办公用品及生活设施费。原告南汇建工表示：在项目组建过程中原告方已购买了桌、椅、复印机、工作服等办公用品支付56，000元；为此原告方提供了办公用品汇总表、购买凭据以佐证其主张。被告和赵房产表示不予认可，此些损失不应由被告方来负担，且有些办公用品并非一次性的，可以再行使用，原告方主张全额损失不合理。
5、交通费。原告南汇建工表示：原告方将2004年、2011年、2012年购买的车辆用于工程办公之便，产生了保险费、检测费、机油费24，000元；为此提供了油费、过路费、停车费发票等证据以证明其主张。被告和赵房产表示不予认可，这些票据只能说明是与车辆本身有关，但不能说明是与本案系争工程有关。
6、管理人员工资及解除劳动合同违约金。原告南汇建工表示：原告方与17名管理人员签订了起始日为2014年2月1日的劳动合同，并约定了违约责任，由原告方聘请管理人员（包括安全员、质量监督员、施工员、技术负责人、项目秘书等职务）进行工程管理，实际发放了2014年2月至2014年5月的工资合计1，372，800元；因系争工程被停工无法继续，原告方无奈违法解除了劳动合同，按约应当赔偿上述人员一年工资的赔偿金合计343，200元，此款虽尚未实际支付，但是属于必然要发生和支付的费用损失；为此，原告方提供了劳动合同、工资单等证据以佐证其主张。被告和赵房产表示：劳动合同上的甲方用印仅是项目部印章而非原告公司印章，且部分劳动合同存在自己与自己订立合同之嫌，合同上的项目管理人员与经审批的项目部人员不相符，订立劳动合同的时间在原告方被通知中标之前，按照原告方的此种行为模式，不管原告方中标与否，原告方都得赔偿管理人员一年工资的损失；被告方也未见原告方实际支付工资的支付凭证，因此对此些证据不予认可。被告亦提供了施工组织设计审批表、公司组织设计节选等证据予以作证。
7、农民工生活费及清退费用。原告南汇建工表示：原告方分别与四个施工班组签订了施工合同，开工日分别为2014年2月16日、2月14日、2月13日和3月5日，并约定了违约责任；原告已经实际向王文荣贴面班组、严军官粉刷贴面班组、王荣粉刷贴面班组、张璐平干挂大理石铝板班组各支付了2014年2月至3月的民工生活费用合计1，868，820元；另有施工合同解除协议中约定的民工清退费用1，670，000元未付；为此原告方提供了生活费领款单、施工合同解除协议、证人出庭作证以佐证其主张。被告和赵房产表示到底有多少所谓的施工人员被告方并不知道，因为从未进过场也未见过，更没有对应的劳动合同，被告无从知晓；而事实上原告方自己都不知道到底招揽了多少民工，因为原告方支付给包工头和包工头支付给民工的工资数是不相一致的。根据公司组织设计显示即使施工也仅需98人，根本没有原告所述的三四百人之多。
8、外墙图纸深化设计费。原告南汇建工表示：2014年1月初被告和赵房产之工程统筹经理陈兆麟通知原告方负责人王新昌去被告项目部领取图纸U盘，并以此图纸为基础进行深化；为此原告方于2014年1月23日与苏州日月幕墙装饰工程有限公司（以下简称日月公司）签订了《外墙石材、铝单板深化设计合同》，委托日月公司进行图纸深化工作，并于2014年1月20日支付设计费25万元、2014年4月8日支付设计费25万元合计50万元；深化后的图纸也已实际交付给被告方使用利用。被告和赵房产表示：因原告方不具备幕墙施工的资质、不符合中标条件所以才会出现委托他人进行深化施工的问题；但此份委托深化合同签订于被通知中标之前、且在签约前即已付款一半、加盖的仅是项目部的印章而非公司印章，从合同要件来说不符合证据条件也有违客观常理，对此不予认可；事实上，图纸深化的工作是总包方在中标后另行开展的工作，被告方并未实际利用到原告方所谓的图纸深化成果；而原告方发给被告方的图纸的制作公司是欣华公司而非日月公司、且图纸基本未做任何修改，根本不符合深化的要求；被告亦提供了相应的图纸、回复予以作证其抗辩意见。
9、花岗石定金。原告南汇建工表示：2014年3月11日，原告方支付定金130万元，并于2014年3月20日与上海联启装饰工程有限公司签订《购销合同》，由原告方为系争工程订购花岗石。2014年3月初时，被告方称不管总包同意不同意，工程所需的5种花岗石中的4种确定可以采购，而花岗石使用虽是最后一道工序，但使用前必须先加工、打洞、开槽、切边，所以只能提前预订。为此，原告提供了购销合同、发票、收款收据以佐证其主张。被告和赵房产表示不予认可，认为原告报批订购的材料中并无花岗石，原告方在未报批的情况擅自签订合同支付定金，不合常理亦与被告无关；被告亦提供了施工组织计划、送审表予以作证。
10、预期可得利益损失。原告南汇建工表示根据行业惯例，若本案工程合同能正常履行完毕的，原告方可以得到中标价格8，300万元的8%的利润。现合同无法继续履行，本可得的利润即成为了原告方的损失，用于弥补原告为完成本案工程而丧失了获得其他工程的机会成本。被告和赵房产表示原告诉请存在整体矛盾，原告既主张了因合同不能履行而致其实际支出的诸如工人工资、办公支出、资料采购等实际成本支出损失，又主张了合同在履行完毕后的可得利润，成本与盈利不可同时主张，即使原告有成本支出也不代表被告必然有获利。
根据庭审确认的事实，本院认为：（一）招标是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。无论是招标公告还是招标通知，其都属于要约邀请的范畴。投标是指投标人在接到招标通知后，根据招标通知的要求填写招标文件，并将其送交给招标人的行为，其行为属于要约性质。根据合同原理，合同的成立需要在要约的基础上做出承诺。招标人出具中标通知书即是表明其对投标人的要约做出了承诺，标志合同的成立。
本案中，被告和赵房产向原告南汇建工发出了邀标的要约邀请，在要约邀请中提及了工程分包人需具备4项资质。原告南汇建工并未隐瞒自己的资质具备情况，就其仅具备的2项资质向被告和赵房产发出了要约，被告和赵房产经审核后发出中标通知书，接受原告南汇建工仅有2项资质参与分包的要约，至此原被告间建设工程专业分包合同关系成立。但，作为建设工程专业分包合同的当事人，原、被告都应当清楚本案工程施工、竣工备案等环节所必须具备的资质。而在此过程中，被告和赵房产、原告南汇建工均抱有借用总包资质的侥幸态度、放松专业施工资质要求，致使中标但却不完全具备施工资质的原告南汇建工无法被总包方接受、致最后无法继续履行合同的后果，其主要过错在被告和赵房产、次要过错责任在原告南汇建工。
（二）在被告和赵房产发送《中标通知书》之前，被告和赵房产即已向原告南汇建工发送《进场通知书》通知原告方进场跟进前期工作，并事实上通知原告方参加工程例会了解工程进度、交付图纸要求进行深化、开展样板区施工的工作。而且在总包因资质问题不接受原告方的情况下，并不明确表示解除或终止原被告之间的合同关系，反而参与和主持原告方与总包方之间借用资质的事宜。在此期间，原告南汇建工为履行此项目工程而招集工人、租用办公场所、深化图纸、订购部分材料亦符合事实情况。对于之后无法履行合同而造成原告南汇建工的实际损失，被告和赵房产理应予以赔偿。但实际损失中应当考虑支出的合理性、必要性、合法性和实际是否产生的客观情况，本院综合证据和案件发生的客观事实以及原告南汇建工自身应当负担的过错责任，酌情确定为4，200，000元。
原告南汇建工既主张合同不能履行的实际支出损失，又主张合同履行完毕后的可得利益损失，没有法律依据和事实依据，对于可得利益损失主张本院难以支持。
（三）关于被告和赵房产的反诉请求。本院认为，导致中标后不能履行合同的主要过错在于被告方，而被告在明知原告不完全具备资质的情况下、在总包不接受的情况下，并不明确表示解除或终止原被告之间的合同关系，反而参与和主持原告方与总包方之间借用资质的事宜，最后无法协调一致而使工程开展延期的责任应由被告方自行负担。被告和赵房产要求原告南汇建工负担延期责任没有法律依据和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条、第六十条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告上海和赵房产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告上海南汇建工建设（集团）有限公司损失人民币4，200，000元；
二、原告南汇建工建设（集团）有限公司的其余诉讼请求不予支持；
三、反诉原告上海和赵房产开发有限公司的诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费人民币105，988.20元，由原告负担人民币65，588.20元，由被告负担人民币40，400元。反诉受理费人民币40，095元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 徐冬梅
人民陪审员 金瑞珍
人民陪审员 陆晓聪
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 杨 洁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十五条承诺生效时合同成立。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。