云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终872号
上诉人（原审原告）：谢晓平，男，1971年9月21日生，汉族，住云南省安宁市。
委托诉讼代理人：赵琦，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴静园，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）：夏三林，男，1977年11月23日生，汉族，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：赵琦，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴静园，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：晏兴朝，男，1960年8月27日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人谢晓平、夏三林因与被上诉人晏兴朝合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1553号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人谢晓平、夏三林的共同委托诉讼代理人赵琦、吴静园，被上诉人晏兴朝的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢晓平、夏三林上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2017年11月13日，上诉人变更上诉请求为：1、判令晏兴朝偿还借款本金800万元以及自2015年1月10日起计算至2016年9月30日的利息314万元，并且按照月息2%的标准支付自2016年10月1日至借款还清之日止的利息（其中扣减30万元）；2、判令晏兴朝支付违约金100万元；3、本案诉讼费由晏兴朝承担。事实和理由：1.二上诉人长期从事建筑工程施工、拆迁等工作，被上诉人则从事建筑工程承包工作，三人一直有业务往来，自2010年起被上诉人开始以承包工程资金周转困难为由向二上诉人申请借款，二上诉人通过银行转账、现金给付、他人转付等多种方式、分多次向被上诉人履行了资金出借义务。然而，由于被上诉人一直未按约定履行还款义务，三人进行结算后，被上诉人于2015年1月10日出具最终的《借条》，同时收回之前的数份借条。2016年10月15日形成的《还款承诺书》系被上诉人对多次收到借款之合计金额的认可并承诺还本付息的真实意思表示。2.根据日常交易习惯，在无书面借款合同仅有借条的情况下，还款后借条通常会被收回或者销毁或者由出借人出具收条。2015年1月10日形成的《借条》上有被上诉人的签名并按手印，对此，被上诉人予以认可。且该《借条》的原件一直由二上诉人存管。晏兴朝主张该《借条》项下的借款没有实际发生，其应积极向二上诉人索回《借条》或索要借款，但晏兴朝在向谢晓平、夏三林出具该《借条》后直至二人提起本案诉讼，晏兴朝均未向谢晓平、夏三林索要过该《借条》或催促其履行借款义务，对此晏兴朝不能作出合理解释。若晏兴朝未收到谢晓平、夏三林的多笔借款，作为一个完全民事行为能力人，是绝对不会贸然在《还款承诺书》上签字并按手印的，也不符合常理。3.二上诉人系从事建筑施工、拆迁等工作，注册成立有公司，公司账户及个人账户上均常有大笔的资金往来，分多次给付800万的借款，完全有支付能力。2010年,正值昆明当地大兴市政与基础设施建设之时，故被上诉人以承包工地为由向二上诉人借款，二上诉人分多次现金给付，完全符合交易习惯。当事人之间长期存在业务往来，除了银行转账支付的371万外，还有《中国农业银行银行卡取款业务回单》直接证明2011年8月15日谢晓平通过银行卡转账的方式向晏兴朝支付110万元，余下的429万以现金的方式、分多次给付，符合常理。
晏兴朝辩称，上诉人提出的上诉请求，没有事实和法律依据，应当予以驳回。2015年1月10日向上诉人谢小平、夏三林出具《借条》及2016年10年1５日的《还款承诺书》，上诉人认为是借款结算，但上诉人未能举证证明借款具体是以什么形式支付的，就其主张的现金支付部分也并未说明是什么时间段支付的什么款项，在上诉人不能证明借款已经实际交付的情况下，借款关系不成立。
谢晓平、夏三林向一审法院提起诉讼，请求：1、判令晏兴朝偿还借款本金800万元以及自2015年1月10日起计算至2016年9月30日的利息320万元，并且按照月息2%的标准支付自2016年10月1日至借款还清之日止的利息；2、判令晏兴朝支付违约金100万元；3、本案诉讼费由晏兴朝承担。
一审法院经审理查明：2015年1月10日，晏兴朝向谢晓平、夏三林出具《借条》一份，明确“今借到谢晓平、夏三林人民币800万元，从2015年1月10日起每月按2%利息支付，并还本金不少于人民币50万元，并保证在2015年12月20日前所有借款全部还清，如不按约定还款，借款人保证在支付2%利息之外再支付100万元作为谢晓平、夏三林的损失。”2016年10月15日，晏兴朝向谢晓平、夏三林出具《还款承诺书》明确：“本人晏兴朝于2015年1月10日向谢晓平、夏三林借款800万元，并约定月息按2%计收，因本人一直未按约定履行还款义务，现本人郑重承诺：自2016年10月起每月在30日前偿还借款本金不低于26万元，利息仍按前述约定计收，直至本息全部还完。”对于本案款项的具体给付，谢晓平、夏三林明确陈述为：2010年由原告谢晓平分三笔向案外人郑某账户给付260万元；2011年8月15日，谢晓平向晏兴朝账户给付111万元，其他部分全部为现金给付，具体给付时间大概为2012年春天一笔、夏天一笔、2015年1月10日给付一笔，款项来源及具体金额、细节记不清楚了。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”即根据前述法律规定，自然人之间发生的借款合同关系是实践性合同，合同的生效必须以实际已经提供借款作为前提。本案中，谢晓平、夏三林提交的《借条》及《还款承诺书》均明确本案借款行为发生于2015年1月10日，谢晓平、夏三林对于该款项的给付亦在起诉状中明确为“同日，二原告履行了对被告的资金出借义务”。但谢晓平、夏三林并不能提交证据证实其在《借条》及《还款承诺书》记载的合理期间内履行了款项给付义务。而对于谢晓平、夏三林的代理人主张认为该《借款》及《还款承诺书》给付款项是针对其自2010年开始多年借款结算的观点，并无证据予以证实，且与该二份书证已经明确记载的借款时间的客观事实相悖，故对此观点不予支持。与此同时，对于谢晓平、夏三林为证实本案款项给付所提交的银行转款凭证，其中给付晏兴朝的110万元发生于2011年，谢晓平、夏三林并未能提交证据证实该款项往来系基于本案的款项给付。另外，对于向案外人给付的款项，时间亦发生于2010年，且谢晓平、夏三林主张认为是受晏兴朝的指示进行的给付，并无相关证据予以证实，故对于谢晓平、夏三林以该银行转款凭证证实本案借款已经实际给付的观点，不予确认。最后，对于谢晓平、夏三林主张以现金方式给付429万元，因其未能就该现金给付的原因、时间、地点、款项来源进行合理的说明，又无其他证据予以佐证，故对谢晓平、夏三林主张的该现金给付事实，不予确认。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告谢晓平、夏三林的诉讼请求。本案案件受理费人民币95000元，由原告谢晓平、夏三林负担。”
二审庭审中，上诉人围绕其上诉请求提交如下证据：
第一组，2014年签订的协议一份，证明1.被上诉人晏兴朝于2012年3月20日收到二上诉人支付款项合计17，00万元；2.被上诉人对上述款项的还款期限和还款方式进行了承诺，并约定了利息；3.因被上诉人未按期还款，经双方结算后，2015年1月10日，被上诉人向二上诉人出具《借条》一份，并于2016年10月15日出具《还款承诺书》。
第二组，谢晓平与晏兴朝的电话录音二段，以及整理的电子版，证明1.被上诉人确实收到二上诉人分多次，以现金、转账等多种方式给付的款项；2.被上诉人于2015年1月10日向二上诉人出具的《借条》系对多次借款的认可与结算。
第三组，收据和收条（复印件）各一份，证明1.被上诉人晏兴朝于2012年3月20日收到二上诉人支付款项合计8，00万元；2.被上诉人于2012年7月31日收到二上诉人支付款项合计9，00万元；3.被上诉人2012年3月至7月期间，合计收到二上诉人支付的款项合计17，00万元。该组证据与2014年12月10日、二上诉人与被上诉人签订的《协议》相互印证，证明被上诉人收到二上诉人支付的17，00万元。
第四组，2015年签订的协议书，证明1.被上诉人自2012年3月20日起至2015年1月10日期间，收到二上诉人支付的工程款，经协商转化为借款；2.被上诉人于2015年1月10日向二上诉人出具的《借条》系对多次收款的认可与结算。
第五组,中国农业银行银行卡交易明细清单,证明1.2016年2月5日，被上诉人以银行转账的方式向二上诉人支付了6万元作为借款的利息；2.2016年12月30日，被上诉人以银行转账的方式向二上诉人支付了20万元作为借款的利息；3.2017年1月5日，被上诉人以银行转账的方式向二上诉人支付了10万元作为借款的利息。二上诉人合计收到被上诉人支付的借款利息36万元。
第六组，云南省农村信用社账户交易信息明细，证明2011年3月3日，二上诉人以转账的方式向证人郑某支付了40万元，作为二上诉人向晏兴朝、郑某支付工程款项的一部分。其余部分多为现金给付。
第七组，中国农业银行银行卡交易明细清单，证明1.2017年10月30日，证人郑某向二上诉人分两次、以银行转账的方式支付了所欠款项的1,50万元；2.截至改日，郑某所欠二上诉人的8,00万元全部还清，三方均予以予以认可；该证据与证人郑某的证言相互印证。
第八组，安宁市农村信用合作社银行交易明细，证明2011年10月10日，二上诉人以转账的方式向被上诉人支付了2,00万元，作为二上诉人向晏兴朝、郑某支付工程款项的一部分。
第九组，证人郑某的证人证言，证明谢晓平、夏三林向晏兴朝履行了款项给付义务。
被上诉人质证认为：对于第一组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，协议本身记载甲方收到乙方1700万元，但是没有任何转账凭证，仅一份协议无法证实借款实际发生，且签字无法证实是当事人签字，双方对于某工程的约定，并不是本案的民间借贷关系。对于第二组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，上诉人并没有证据证明通话双方的身份，文字的加粗内容没有明确说明是上诉人出借给被上诉人的款项，没有明确认可款项是借款，也没明确认可收到款项，且录音时间早于一审开庭，一审没有提交，故不能认定为新证据，不符合民事证据提交形式。对于第三组证据，认为不是原件，有明显复印痕迹，无法核对原件，故不予质证。第四组证据的形成时间是2015年1月10日，能够与上诉人提交的借条对应，但是当时被上诉人出具借条是出于某种不合法目的，借款并没有实际发生，故不认可真实性、合法性。对第五组证据的真实性认可，关联性不认可，此份证据仅仅是晏兴朝与案外人的交易往来，不能说明与本案有关，同时，证据内提到的20万元的备注是借款。对第六组证据的关联性不予认可，上诉人向郑某转账的40万元，是上诉人与郑某间的交易往来，与本案无关。对第七组证据的关联性不予认可，证明目的中说明的郑某欠的800万元全部还清，但是证据内只说明了还了150万，不能说明全部还清。对第八组证据的真实性、合法性和关联性不认可，晏兴朝并没有收到该笔款项，且转账时间是2011年10月10日，本案的债权产生时间是2012年3月20日，与本案无关。对第九组证据证人证言的真实性有异议，证人关于1700万元款项的支付和郑某已经还清800万元的陈述没有证据证实，仅是上诉人与郑某的意思表示，并非被上诉人晏兴朝的意思表示。
二审中，被上诉人晏兴朝本人于2017年11月21日到庭接受调查，作出如下陈述：1.晏兴朝与郑某为合作关系，共同管理俊健房屋拆迁公司；2.晏兴朝、郑某与谢晓平、夏三林为拆迁工程的发包和承包关系；3.晏兴朝、郑某确实因拆迁项目收取过谢晓平、夏三林的钱，但晏兴朝、郑某和李漳都有收款行为，三方并未结算；4.2014年1月10日的协议中的签字为晏兴朝本人所签，1700万元收取过，系用于拆迁项目的款项，但项目款项没有结算，实际需要承担多少不清楚；5.上诉人第三组证据中收据（2012年3月20日）和收条（2012年7月31日）上的签字为晏兴朝本人所签，但不是真实意思表示，是为了以后的结算所签；6.上诉人第四组证据2015年1月10日的协议、同日的《借条》、2016年10月15日的《还款承诺书》中的签字均为晏兴朝本人所签，但系为了帮上诉人应付高利贷债权人和上诉人反复催要才签字，并不是晏兴朝的真实意思表示；7.晏兴朝签署2015年1月10日的800万元借条时，郑某也签署了一张800万元的借条。
本院认为：被上诉人晏兴朝本人对于上诉人提交的第一组、第四组证据中的签字予以认可，其虽抗辩不是真实意思表示，但未能提交相应证据，故对上诉人提交的第一组、第四组证据本院予以采信；上诉人提交的第三组证据虽为复印件，但上诉人晏兴朝本人认可其签字的真实性，并能与其和证人郑某的陈述相互印证，故本院予以采信；上诉人提交的第二组证据为录音资料，因不能证明通话双方的身份，且没有通话时间，故本院不予采信；上诉人提交的第五、六、七、八组证据均为银行交易明细原件，被上诉人虽不予认可真实性，但未能提交相反证据，故对上诉人提交的第五、六、七、八组证据本院予以采信；上诉人提交的第九组证据为郑某的证人证言，证人郑某依法出庭并接受了双方当事人的询问，且郑某的证言与被上诉人晏兴朝本人的陈述能够相互印证，故对上诉人提交的第九组证据本院予以采信。
2017年11月10日，被上诉人申请追加郑某为本案第三人。本院认为：郑某已经作为证人在二审出庭，已陈述清楚与本案有关的案件事实；上诉人谢晓平、夏三林向被上诉人晏兴朝主张权利并提起诉讼的主要证据为2015年1月10日的《借条》,该《借条》为晏兴朝单独签署，并没有郑某的签字；上诉人谢晓平、夏三林作为债权人当庭认可郑某已经履行完毕全部债务，其不再向郑某主张权利。故郑某与本案没有利害关系，对于上诉人追加第三人的申请本院不予准许。
根据一、二审的举证质证情况，本院重新确认本案事实如下：晏兴朝、郑某与谢晓平、夏三林存在与拆迁工程有关的合同关系。2011年3月3日，谢晓平、夏三林向晏兴朝、郑某账户汇入40万元。2011年10月10日，谢晓平、夏三林向晏兴朝账户汇入200万元。2012年3月20日，晏兴朝、郑某向谢晓平、夏三林出具收据，明确收到谢晓平、夏三林支付的800万元。2012年7月31日，晏兴朝、郑某向谢晓平、夏三林出具收据，明确收到谢晓平、夏三林支付的900万元。2014年1月10日，晏兴朝、郑某（甲方）与谢晓平、夏三林（乙方）签订协议，确认甲方收到乙方1700万元作为新草房村等拆迁项目的工程款，以及因项目不能正式启动，需要归还款项及利息，并约定了款项抵偿、利息计算及后续合作事项。2015年1月10日，晏兴朝、郑某（甲方）与谢晓平、夏三林（乙方）签订《协议》，约定“自2012年3月20日至2015年1月10日，乙方向甲方所交拆除工程款现已转为借款……。”2015年1月10日，晏兴朝向谢晓平、夏三林出具《借条》一份，明确“今借到谢晓平、夏三林人民币800万元，从2015年1月10日起每月按2%利息支付，并还本金不少于人民币50万元，并保证在2015年12月20日前所有借款全部还清，如不按约定还款，借款人保证在支付2%利息之外再支付100万元作为谢晓平、夏三林的损失。”2016年10月15日，晏兴朝向谢晓平、夏三林出具《还款承诺书》明确：“本人晏兴朝于2015年1月10日向谢晓平、夏三林借款800万元，并约定月息按2%计收，因本人一直未按约定履行还款义务，现本人郑重承诺：自2016年10月起每月在30日前偿还借款本金不低于26万元，利息仍按前述约定计收，直至本息全部还完。”
2016年2月5日，晏兴朝向谢晓平、夏三林账户支付6万元。2016年12月30日，晏兴朝向谢晓平、夏三林账户支付20万元。2017年1月5日，晏兴朝向谢晓平、夏三林账户支付10万元。
根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人归还800万元，上诉人主张的利息及违约金是否有事实和法律依据。
首先，关于当事人之间的法律关系。本院认为，经过二审庭审和庭后调查查实，晏兴朝、郑某、谢晓平、夏三林均认可晏兴朝、郑某与谢晓平、夏三林存在与拆迁工程有关的合同关系，涉案款项系因拆迁项目的合作而产生，故上诉人与被上诉人之间并无借款的意思表示，并不存在民间借贷法律关系，双方之间应为合同关系。晏兴朝、郑某与谢晓平、夏三林于2015年1月10日签订《协议》，明确约定拆除工程款转为借款，当事人之间就款项性质的转换形成了一致意思表示；晏兴朝于2015年1月10日向谢晓平、夏三林出具的《借条》明确了欠款金额800万元及欠款利息，即晏兴朝对于因工程款转化而来的欠款中自己应承担的债务部分及利息如何支付的问题作出了明确意思表示。故上诉人与被上诉人之间形成合同关系后，就因合同产生的款项进行了明确，最终将上诉人支付给被上诉人的款项确定转换为被上诉人的欠款，并约定被上诉人应承担还本付息的义务。双方当事人意思表示真实，且不违反法律规定，被上诉人应按照自己的承诺履行还款义务。
其次，关于款项是否交付的问题。在案证据证明：2011年3月、10月上诉人均通过银行账户向被上诉人有过付款行为；2012年3月20日和7月31日，被上诉人和郑某向上诉人和郑某出具收据和收条，认可分别收到了上诉人支付的800万元和900万元；2014年1月10日，被上诉人和郑某再次确认收到被上诉人支付的1700万元。本院认为，虽然上述银行付款行为的时间、金额与收据、收条的产生时间及金额不能完全对应，但因被上诉人对于收取款项的事实和金额进行了反复确认，且基于双方当事人之间形成的是因拆迁项目的合同关系，上诉人所述的款项有现金交付以及系分多次交付的陈述符合常理，故本院确认被上诉人与郑某收到了上诉人支付的1700万元。
最后，关于被上诉人应当归还多少欠款及利息的问题。本院认为，晏兴朝于2015年1月10日向谢晓平、夏三林出具的《借条》中明确欠款金额为800万元，并从2015年1月10日起每月按2%利息支付。被上诉人晏兴朝对于其应归还的欠款金额及利息已经作出了承诺，故其应向上诉人归还欠款800万元。由于被上诉人分别于2016年2月5日、12月30日及2017年1月5日向上诉人账户分别汇入6万元、20万元和10万元，共计36万元，上诉人认可该36万元为被上诉人归还的利息，同意在相应时间段对应的款项利息中予以扣减，并变更了其上诉请求。经本院审查，被上诉人汇入上诉人账户的三笔款项36万元均不足以抵扣还款时间点止的当期利息，按照已还款项先抵扣利息后抵扣本金的原则，故本院认为该三笔款项应在上诉人所主张的利息中直接予以抵扣，即利息自2015年1月10日起按照月息2%计算至款项付清之日止，其中扣减36万元。
至于上诉人所主张的违约金100万元，因本院已经按照月息2%对欠款利息予以支持，该利息足以弥补上诉人的损失，故对上诉人主张的违约金100万元，本院不予支持。
综上所述，因二审出现新证据，本院在查明案件事实的基础上进行改判；上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1553号民事判决；
二、晏兴朝于本判决生效之日起十日内向谢晓平、夏三林归还欠款800万元及利息（利息自2015年1月10日起按照月息2%计算至款项付清之日止，其中扣减36万元）；
三、驳回谢晓平、夏三林的其他诉讼请求。
若晏兴朝未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费95000元，由谢晓平、夏三林负担10450元，由晏兴朝负担84550元。二审案件受理费95000元，由谢晓平、夏三林负担10450元，由晏兴朝负担84550元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如晏兴朝不自动履行本判决，谢晓平、夏三林可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 王 璟
审判员 王 健
审判员 周惠琼
二〇一七年十二月八日
书记员 王 杰