北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第2589号
上诉人（原审被告）比亚迪电子（国际）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区新界沙田乡事会路138号新城市中央广场2座17楼1712室。
法定代表人王念强，董事。
委托代理人张翔。
委托代理人赵敏，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）优派环宇通信技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街甲18号院1-4号楼12层D座12A。
法定代表人朱岱英，执行董事。
委托代理人曹颖，北京继来律师事务所律师。
委托代理人张荷，北京继来律师事务所律师。
上诉人比亚迪电子（国际）有限公司（以下简称比亚迪公司）与被上诉人优派环宇通信技术（北京）有限公司（以下简称优派公司）�他合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第5289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官吕云成、法官王晴参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人比亚迪公司的委托代理人张翔、被上诉人优派公司的委托代理人曹颖、张荷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
优派公司在一审中起诉称：优派公司与比亚迪公司之间签署2009年5月1日生效的《战略性紧密合作合同》（以下简称《合作合同》），就3G手机、智能手机、MID、ARMBasedNetbook、10寸（不含）以下的Netbook产品进行合作。根据合同第三条约定，比亚迪公司同意如第一年（即2009年度）目标未达成，则比亚迪公司应于2010年12月31日前将获利差额支付给优派公司；如第二年（即2010年度）目标未达成，则比亚迪公司应将差额于60日内一次�补足给优派公司。后双方于2010年6月30日签订《战略紧密合作合同之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定第一年（自2009年5月1日至2009年12月31日）及第二年（2010年1月1日至2010年7月1日）双方的营运获利目标为优派公司营运达到收支平衡。根据《合作合同》及其《补充协议》的约定，优派公司2009年5月1日至2010年7月1日期间的实际经营状况，以及比亚迪公司确认及认可的优派公司提交的财务报表，比亚迪公司应于2010年12月31日前向优派公司支付第一年和第二年的亏损额款项共计5160222.4元。优派公司多次向比亚迪公司催要，并于2011年11月29日向比亚迪公司发送《律师函》，但比亚迪公司至今未付。根据《合作合同》第三十条：如一方违反合同条款，另一方应给予书面通知。违约方如于90个工作日仍不改正的，未违约方有权单方终止合同。本合同终止前所产生之权利�务不受合同期满的限制。此应付款项自2010年12月31日起至2012年12月31日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息共计669782.53元。综上，截止2012年12月31日止，比亚迪公司应向优派公司支付合同约定款项及利息共计5830004.93元。同时，因比亚迪公司违约解除合同给优派公司造成的其他损失约10万元。故优派公司诉至法院，请求依法判令：1、双方约定于2009年5月1日生效的《合作合同》及其《补充协议》因比亚迪公司违约而解除（自2012年12月28日即起诉之日起解除）；2、比亚迪公司向优派公司支付应付合同款5268769.92元及利息683871.7元（从2010年12月31日起计算至2012年12月31日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、比亚迪公司向优派公司支付因其违约解除合同给优派公司造成的其他损失10万元（指律师费）；4、比亚迪公司支付公证费14600元、翻译费1093元；5、比亚迪公司�付鉴定费用52142.12元；6、比亚迪公司承担本案全部诉讼费用。
比亚迪公司在一审中答辩称：一、《合作合同》及《补充协议》为无效合同。1、签订合同时优派公司未成立，违反了有关法律及行政法规的强制性规定，合作合同应为无效合同。（1）2009年5月1日，比亚迪公司与优派公司签订合作合同，并在合作合同上加盖了优派公司印章。根据工商登记资料显示，优派公司成立日期为2009年6月12日。即优派公司在2009年5月1日签订合同时，还没有合法成立，不具有公司主体资格。（2）根据《公司登记管理条例》规定，公司名称预先核准登记后至公司正式成立前，发起人不得以公司名义从事经营活动。公司营业执照签发日期为公司成立日期，即公司正式成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，此时公司方可从事经营活动。这是行政法规的强制性规定，违反此规定签订的合同属于无效合同。无效合同自订立之日起没有法律效力。（3）根据《公安部印章管理办法》的规定，任何单位和个人，不得非法制作、使用印章。公司需要刻印章的，应当凭借登记管理部门核发的营业执照、登记证书，到公安机关办理准刻手续。根据《治安管理处罚法》、《刑法》的有关规定，伪造公司印章应承担相应法律责任。因此，优派公司在公司未成立前，私刻公司印章并使用，违法了相关法律法规的强制性规定，所签合作合同应属无效合同。2、合作合同为主合同，补充协议为从合同，合作合同无效，必然导致补充协议无效。3、合作合同及其补充协议为无效合同，是优派公司过错造成的，优派公司还应赔偿比亚迪公司由此造成的经济损失。二、合作合同及其补充协议签订后，优派公司与比亚迪公司之间没有任何实际履行行为。1、合作合同第六条约定，优派公司应于每月5日，以书面方式提供三个月的需求滚动预估表。比亚迪公司根据产品需求预估表准备合同产品的物料采购及生产。优派公司并未按时提供产品需求预估表给比亚迪公司。2、合作合同第七条约定，优派公司应以书面形式向比亚迪公司下达发货指令。发货指令应载明产品名称、型号、数量、价金、送达方式、送达地点及日期，比亚迪公司交付产品应以优派公司发货指令为准。优派公司从未向比亚迪公司下达过发货指令。3、合同第十八条约定，从第二年2010年1月开始每季度核算一次，优派公司于每个核算日后30天内向比亚迪公司提供当季财务报表。优派公司应保证其提供的财务报表真实、准确、完整，否则比亚迪公司有权就误差部分要求优派公司承担赔偿责任，并有权从应当支付给优派公司的销售提成中直接扣除。优派公司并未依约向比亚迪公司提供财务报表。4、合同第十九条约定，优派公司应于每日提供收款明细供比亚迪公司审核，经双方确认无误后，由优派公司于收款后次日将对应的发货指令价金拆分于比亚迪公司，拆分比例由双方负责人签署后生效。优派公司不得从客户支付款项中直接扣除销售利润。事实上，优派公司从未提供每日收款明细给比亚迪公司审核，比亚迪公司对优派公司每日帐目情况一无所知。三、优派公司一直在经营和销售案外人产品，即使产生损失也与比亚迪公司无关。合作合同第一条约定，优派公司确保在全球范围内只经营和销售比亚迪公司提供的合同产品。合同产品包括3G手机、智能手机、MTD，ARMBasedNetbook，10寸（不含）以下的Netbook。然而，优派公司在比亚迪公司不知情的情况下，向惠州比亚迪电子有限公司（以下简称惠州比亚迪公司）、比亚迪精密制造有限公�（以下简称精密制造公司）订购合同产品进行经营和销售。四、优派公司未对其损失5160222.4元及利息669782.53元提供任何证据加以证明。另外，即使合作合同及其补充协议有效，根据最高法院司法解释规定，约定的保底条款违反了该规定，在合作合同及补充协议的相关条款中，损害了比亚迪公司权利，合同应为无效。优派公司提供的备忘录是与双方无关的第三方主体签订的，因此该备忘录与比亚迪公司没有任何关系。优派公司具备经营资格是2011年以后，因此即使合作协议和补充协议有效也是优派公司违约，因为其不具备履行合同的能力和资格。比亚迪公司与其关联公司均为独立的法律主体，不构成人格混同。综上，请法院驳回优派公司全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年7月14日，优派股份有限公司（以下简称优派股份公司，系一家成立于美国依特拉华州的美�公司）与比亚迪股份有限公司（以下简称比亚迪股份公司）拟订一份《谅解备忘录》，就双方在无线通讯和系统设备领域开展合作达成一致，优派股份公司将建立一家主要营业场所在北京的实体，开展合作，比亚迪股份公司应在不迟于2009年6月提供优派产品的定义和样机。后优派公司（甲方）与比亚迪公司（乙方）签订《合作合同》，鉴于2009年7月14日签署的《谅解备忘录》，就3G手机、智能手机、MID、ARMBasedNetbook、10寸（不含）以下的Netbook等产品开展合作，双方约定合同生效日为2009年5月1日。其中约定：共同获利目标，第一条：甲乙双方应依本合同约定各司其职，由甲方承担合同产品的销售工作，尽最大能力开发国内外渠道和客户，甲方确保在全球范围销售乙方提供的合同产品；由乙方承担合同产品的开发、生产工作，努力保证技术和产品领先、产品数量和款式充足，质量稳定可靠。甲方应只经营和销售乙方提供的产品。第二条：双方同意采取销售返利的模式销售合同产品。甲乙双方同意运营获利目标为：1）第一年甲方营运应达到收支平衡；2）第二年甲方运营应达到销售额1％的获利；3）第三年（含）起甲方运营应达到销售额3％的获利；以上的计算基础为第一年合约生效日起至2009年12月31日止，第二年（含）起每年1月1日起至12月31日止。第三条：甲乙双方应尽最大努力达成上述获利目标，乙方同意如第二条第1款所载的目标无达成，乙方应于2010年12月31日前将获利差额支付给甲方，从第二年开始第二条第2款及第3款所载的目标无达成，乙方应将差额于六十日内一次性补足给甲方，若实际获利超过规定的获利目标，甲方仍应按照规定的比例取得利润。第四条：根据双方前期协商规划的P／L表，双方同意将尽一切努力达成以下年�目标：1）第一年1亿5千万人民币；2）第二年20亿5千万人民币；3）第三年76亿8千万人民币，本条规定的年度销售目标对甲乙双方均无法律约束力。第五条：甲乙双方同意前述的计算基础皆为税后净利。第三十一条：本合同有效期自2009年5月1日起五年。合同于期间届满前三个月，任一方得以书面方式通知他方不愿更新之意思表示，如未于前述期间内收受通知者，合同则自动更新一年。乙方对合同续约享有优先权。第三十二条：如乙方违反合同条款，另一方应给予书面通知。违约方如于90个工作日仍不改正的，未违约方有权单方终止合同。合同终止前所产生之权利义务不受合同期满的限制。第三十七条：合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，即为违约。因违约给另一方造成损失的，应承担违约赔偿责任，补偿对方实际经济损失。准据法及管辖法院，�三十五条：本协议适用中华人民共和国法律。因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。双方通过协商不能达成一致时，应提交北京市海淀区人民法院予以诉讼起诉解决。除上述条款外，双方还就产品交付、结算及付款、质量担保、商标、知识产权、产品营销、售后服务、保密义务、不可抗力等进行了约定。对于《合作合同》的签署时间，双方各执一词，比亚迪公司主张合同签订时间即为2009年5月1日；优派公司陈述，双方于2008年12月开始洽谈该项目，比亚迪股份公司于2009年8月6日签署《谅解备忘录》，优派股份公司于2009年8月18日签署《谅解备忘录》后，又于2009年8月19日寄送给比亚迪股份公司；比亚迪公司于2009年11月23日左右签署了《合作合同》，优派公司于2009年12月11日签署，之后于当日寄给比亚迪公司，优派公司已对《合作合同》效力进行了确认，公章亦经过公安机关批准；为此，优派公司提交一系列公证电子邮件予以证明，对此该院予以确认。
上述协议签订后，双方开始依约履行合同，但合作并未达到预期目标，双方合作的手机等产品并未形成良好的销售态势。
2010年3月18日，比亚迪公司向优派公司发出电子邮件，认为合作存在困难，并提出两种解决方案。同年6月30日，优派公司（甲方）与比亚迪公司（乙方）签订《补充协议》，就《合作合同》作出如下修改：一、原合同第二条，甲乙双方同意以下列文字取代：“双方同意采取销售返利的模式销售合同产品，甲乙双方同意营运获利目标为：1）第一年甲方营运应达到收支平衡；2）第二年甲方营运应达到收支平衡；以上的计算基础，第一年为合同生效日起至2009年12月31日止，第二年为2010年1月1日至2010年7月1日止。乙方就2010年7月1日后�甲方营运获利目标无义务。二、原合同第一条，甲乙双方同意删除以下文字：“甲方只经营与销售乙方提供的产品”。
2014年3月12日，北京中平建华浩会计师事务所经过对优派公司2009年5月1日至2010年6月30日期间的盈亏情况进行审计，出具了中评建华浩专字（2014）第03007号审计报告，因优派公司未提交2009年8月至2010年6月以美元为本位币记账的会计凭证，故审计机构仅就取得的财务资料发表审计意见。具体审计结果为：2009年8月至12月优派公司人民币账户亏损1761187.04元；2010年1月至6月优派公司人民币账户亏损2460732.28元；非优派公司抬头发票未予确认；披露了美元账册显示的2009年8月至2010年6月的盈亏情况；优派公司于2012年1月向中国电信股份有限公司广东研究院支付测试费129000元。优派公司2009年8月1日至2010年6月30日人民币账户亏损总额4219705.32元。
另查，优派公司成�于2009年6月12日，企业类型：有限责任公司（外商投资企业法人独资）。
庭审中，优派公司向该院提交《委托合同》、《劳动合同》、《派遣协议书》、变更书、《商标使用许可合同》、《商标使用许可合同备案通知书》、《管理体系认证合同》、认证证书、发票、《手机产品FTA／CTA合作协议》和发票、《维修服务授权合约书》、《无线电发射设备型号核准证》、《办公楼租赁合同》、采购协议、《装饰工程施工合同》、《合同书》、租赁合同、电信设备进网许可证、专线租用协议、《制作合同》及发票、国家强制性产品认证证书、强制性产品认证印刷／模压标志批准书、新闻信息、协议书，用以证明优派公司为履行合同义务，进行了一系列工作；比亚迪公司不认可上述证据，但未提供反证。该院经审查，认可上述证据真实性，对其证明目的综合予以考量。优派公司向该院提交网页公证书、发票、证明等证据，证明比亚迪公司在网上私自出售手机，侵害其商标权，该院经审查认可上述证据真实性，对其证明目的综合予以考量。优派公司向该院提交财务凭证光盘、电子邮件公证书及翻译文件、付款通知书和快递单、律师函和快递单，用以证明优派公司曾向比亚迪公司发送财务资料并要求其依据合同付款，该院对上述证据真实性予以认定。优派公司向该院提交《委托代理协议》及发票，证明是其为本次诉讼支付的律师费十万元，对此该院予以认定。优派公司向该院提交《优派手机授权地区代理销售合同》、《备料申请单》、《鉴证报告》、公证费和翻译费发票、名片、《管理费用协议》、DEBITMEMO、协议书、对账单和电子邮件、费用明细账、测试费发票和支付凭证，主要用以证明优派公司花销情况，对此该院结合审计报告予以综�考量。优派公司向该院提交多份电子邮件公证书及翻译文件，用以证明双方《谅解备忘录》、《合作合同》的形成过程、具体履行情况以及优派公司曾向比亚迪公司发送财务资料等事实，对此该院予以确认。
庭审中，比亚迪公司向该院提交调查取证函回函、订单以及借用协议等证据，用以证明优派公司销售其他公司产品，所产生盈亏与比亚迪公司无关。因上述证据系比亚迪公司单方调取，且调取对象为比亚迪公司关联企业，结合在案其他证据，该院对上述证据不予认定。
上述事实，有优派公司提交的《谅解备忘录》、《合作合同》、《补充协议》、《委托合同》、《劳动合同》、《派遣协议书》、变更书、《商标使用许可合同》、《商标使用许可合同备案通知书》、《管理体系认证合同》、认证证书、发票、《手机产品FTA／CTA合作协议》和发票、《维修服务授�合约书》、《无线电发射设备型号核准证》、《办公楼租赁合同》、采购协议、《装饰工程施工合同》、《合同书》、租赁合同、电信设备进网许可证、专线租用协议、《制作合同》及发票、国家强制性产品认证证书、强制性产品认证印刷／模压标志批准书、新闻信息、协议书、网页公证书、发票、证明、财务凭证光盘、付款通知书和快递单、律师函和快递单、《委托代理协议》及发票、《优派手机授权地区代理销售合同》、备料申请单、《鉴证报告》、公证费和翻译费发票、名片、《管理费用协议》、DEBITMEMO、协议书、对账单和电子邮件、费用明细账、测试费发票和支付凭证、电子邮件公证书及翻译文件，比亚迪公司提供的优派公司企业信息、调查取证函等证据及中评建华浩专字（2014）第03007号审计报告、一审法院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：因比亚迪公司是一家在香港特别行政区依法设立的公司，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院司法解释的相关规定，应参照适用涉外民事诉讼程序审理本案。关于准据法适用问题，双方在合同中对争议适用中华人民共和国法律作出约定，故该院依据法律规定和当事人意思表示，适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。关于双方争议法律关系的性质，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条关于涉外民事关系的定性适用法院地法律的规定，对优派公司与比亚迪公司之间的法律关系性质的认定，适用中华人民共和国法律，并进而确定为其他合同纠纷。
对于本案诉争的《合作合同》、《补充协议》效力问题。比亚迪公司主张系无效合同，原因主要为合同约定生效时间早于优派公司成立时间。根据在案证据可知，优派公司成立于2009年6月12日，后双方在2009年11月至12月间就《合作合同》达成一致，并将协议效力确定为2009年5月1日。根据《谅解备忘录》等证据显示，优派公司成立的主要目的即是履行《谅解备忘录》所确定的内容，并在《合作合同》中予以细化。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款规定，自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。但该条规定主要系针对公司登记的程序性事项，且主要是为保护其他社会利益相关方。本案中，根据证据可知，比亚迪公司应当知晓优派公司的成立情况，事后对双方签订的《合作合同》包括合同的生效时间等内容予以确认，且双方一直按照《合作合同》、《补充协议》的约定予以履行。基于以上分析，优派公司与比亚迪公司均应受《合作合同》、《补充协议》条文约束，比亚迪公司基于合同约定生效时间等问题提出的合同无效抗辩，该院不予采信。另外，比亚迪公司抗辩称，《合作合同》约定的保底条款违反了最高人民法院司法解释相关规定，损害了比亚迪公司权益，应为无效。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中“四、关于联营合同中的保底条款问题”项下的规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”本案中，结合合同约定内容，虽然存有关于弥补获利差额的相关约定，但并不能解读为只享收益、不担风险，其只是双方合作的�个环节，双方实际上并非联营关系，而是合作关系。故上述规定并不适用于本案。基于以上分析，《合作合同》、《补充协议》不存在合同无效的法定理由，应为有效。就优派公司基于合同有效提出的诉请，该院进一步做如下分析：
首先，《合作合同》、《补充协议》能否解除。案中，优派公司认为比亚迪公司存在违约，应依据《合作合同》第32条约定自起诉之日起解除合同，比亚迪公司抗辩称合同无效且一直未实际履行。该院认为，按照《合作合同》关于返还获利差额的约定，比亚迪公司应当返还优派公司相应款项，但其未返还，已构成违约；在优派公司诉至该院之后，比亚迪公司亦未实际履行，且始终以合同无效进行抗辩；结合双方关于合同已无法实际履行的陈述，优派公司基于合同约定行使合同解除权的诉请，该院予以支持；《合作合同》、《补充协议》�优派公司起诉之日即2012年12月28日起解除。
其次，比亚迪公司应承担何种违约责任。结合前述，按照《合作合同》、《补充协议》的约定，比亚迪公司应将2009年5月1日至2010年6月30日间的获利差额给付优派公司，以实现收支平衡；即应首先确定优派公司此间的具体盈亏情况，亏损部分即为合同约定的获利差额，比亚迪公司应予以返还。就上述盈亏情况，已有在案审计报告予以确定。其中，因优派公司未提供美元账册部分的相关凭证，对此部分该院不予确认；对于广东研究院测试费部分，支付行为并未实际发生于审计期间内，该院不予确认；对于剩余的人民币账户亏损额4219705.32元，该院予以确认，优派公司与此相对应的诉请，该院予以支持；超过部分不予支持。优派公司诉请的利息部分，即从2010年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2012年12月31日的利息，�有相应事实和法律依据，该院亦予以支持。对于优派公司主张的其他损失10万元（律师费）、公证费、翻译费，因不属于必然发生的诉讼费用，该院不予支持。对于鉴定费用，应按照诉请数额与最后支持数额在优派公司与比亚迪公司间合理进行分配。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、优派公司与比亚迪公司签订的《战略性紧密合作合同》、《战略紧密合作合同之补充协议》自二Ｏ一二年十二月二十八日起解除；二、比亚迪公司于判决生效�日起十日内给付优派公司款项四百二十一万九千七百零五元三角二分及相应利息损失（自二Ｏ一Ｏ年十二月三十一日起计算至二Ｏ一二年十二月三十一日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回优派公司的其它诉讼请求。
比亚迪公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由主要是：一、一审法院对于诉讼主体认定错误，从本案的相关证据看，《合作合同》是比亚迪公司和优派公司签订的，《谅解备忘录》是比亚迪股份公司和优派股份公司签订的，一审法院混淆了公司的独立地位和本案的法律关系。二、《谅解备忘录》的签订时间是2009年7月14日，《谅解备忘录》中明确约定了签订后设立公司作为双方合作的主体，而优派公司于2009年6月12日就已经成立，故比亚迪股份公司和优派股份公司签订的《谅解备忘录》是另外的合作关系，�比亚迪公司和优派公司之间的《合作合同》没有关联，否则比亚迪股份公司和优派股份公司就构成了对本案双方当事人的诈骗。三、一审法院对比亚迪公司和优派公司之间法律关系性质认定为其他合同纠纷有误。结合《合作合同》约定的内容，有关于弥补获利差额的相关约定，并且约定了优派公司只享有收益、不担风险，这是双方合作的条件，实际上双方之间是联营关系，而非合作关系，本案最初立案时即确定案由为联营合同纠纷，即使一审法院更改案由，也应得到双方当事人的认可，否则应当裁定驳回优派公司的起诉。四、一审法院根据《谅解备忘录》等证据显示，优派公司成立的主要目的即履行《谅解备忘录》所确定的内容，并在《合作合同》中予以细化的认定与事实不符。《谅解备忘录》的主体为案外人优派股份公司和比亚迪股份公司，并非本案双方当事�，所提及的优派股份公司将建立一家主要营业场所在北京的实体也并非优派公司，优派公司是优派科技（中国）有限公司设立的，《谅解备忘录》提及比亚迪股份公司应在不迟于2009年6月提供优派产品的定义和样机，并不是比亚迪公司，可见，《谅解备忘录》所提及的合同并非本案《合作合同》。五、一审法院对比亚迪公司与优派公司在2009年11月至12月间就《合作合同》达成一致，并将合同效力确定为2009年5月1日的认定与事实不符且违反法律规定。1、与事实不符：比亚迪公司没有在2009年11月23日左右与优派公司签订《合作合同》，优派公司也没有在2009年12月11日签署，更没有之后于当日寄给比亚迪公司，比亚迪公司与优派公司并没有对《合作合同》的效力进行确认，反而《合作合同》上明确写明了签署日期为2009年5月1日，一审法院错误引用优派公司单方提供的邮件往来，从邮件显示内容来看，该邮件往来于比亚迪股份公司的李俊霞与优派股份公司的TKSong、ShannonWang之间，而上述公司均不是本案当事人，本案当事人也未对其进行过授权。该邮件往来的内容无法证明邮件里所提及的合同就是本案的《合作合同》，没有邮件明确《合作合同》已签署并将安排盖章的时间，所提及的寄送地点为台湾台北县中和市连城路192号9楼，并非优派公司的地址。2、违反法律规定：即便按照一审法院认定的《合作合同》的签订时间，根据我国合同法第四十四条的规定，《合作合同》自2009年12月依法成立，应在2009年12月生效，即便当事人约定合同的生效日期，依据合同法和民法通则的相关规定，只能对合同成立后的日期进行约定。优派公司于2009年6月12日成立，在2009年5月1日不具备民事行为能力，不会有民事行为。因此，一审法院认定《合作合同》在2009年5月1日起生效是错误的。四、一审法院认定比亚迪公司应当知晓优派公司的成立情况，事后对双方签订的《合作合同》包括合同的生效时间等内容予以确认且双方一直按照《合作合同》、《补充协议》的约定予以履行与事实不符。五、如果一审法院认定比亚迪公司与优派公司于2009年11月至12月间就《合作合同》达成一致，那么也只能从2009年12月起开始计算优派公司的所谓损失，而不能从2009年5月开始计算，优派公司的所谓损失都是其经营行为，与比亚迪公司无关，并且其向案外人下订单的行为违反了《合作合同》的约定。六、优派公司存在虚假注册的情况，优派公司并不在注册地点办公，比亚迪公司已经向一审法院提起了诉讼，要求北京市工商行政管理局海淀分局撤销优派公司的工商登记。七、审计报告中包括优派公司租赁和装修损失，但优派公司的注册地址并�租赁合同约定的地址，比亚迪公司对审计报告中载明的租赁费和装修费以及员工费用不予认可。综上，请求撤销一审判决，改判驳回优派公司的全部诉讼请求并由优派公司承担本案全部诉讼费用。
比亚迪公司向本院提交了以下证据材料：
1、李俊霞的劳动合同、补充劳动合同，证明：李俊霞是上海比亚迪有限公司员工，并非比亚迪公司员工，作为电子邮件的接收人，无权代表比亚迪公司与优派公司签订合同，一审法院认定事实错误；
2、一审法院受理案件通知书、诉讼费票据、诉讼材料收据及起诉状，证明：一审法院已立案受理比亚迪公司起诉北京市工商行政管理局海淀分局撤销优派公司公司设立登记纠纷；
3、比亚迪股份公司、上海比亚迪有限公司、精密制造公司和惠州比亚迪公司的工商登记信息，证明：比亚迪公司和其他含有“比亚迪”字样的公司之间独立�营，并不具有关联性，其他公司及其员工的行为均不能代表比亚迪公司的真实意思表示；
4、中国大恒（集团）有限公司北京科技分公司工商登记，证明：中国大恒（集团）有限公司北京科技分公司与优派公司注册地为同一地址，优派公司系虚假注册；
5、邦信（北京）知识产权代理有限公司、广东互易科技有限公司北京分公司工商登记信息，证明：上述两家公司已经在优派公司注册地址办公，优派公司住所地虚假；
6、优派显示设备国际贸易（上海）有限公司机构代码信息，证明：在全国机构代码信息网上根本没有优派显示设备国际贸易（上海）有限公司，优派公司股东虚假；
7、优派公司工商登记内档，证明：优派公司虚假设立，企业住所（经营场所）证明优派公司对注册地无偿使用，不应当存在租赁其他场所的可能，内资企业设立（变更、改制）登记（备�）审核表，从业人数8人，而一审中提供的是15人的劳务派遣合同，登记情况不符；
8、比亚迪公司向北京市工商行政管理局海淀分局举报优派公司虚假注册的材料邮寄单，证明比亚迪公司向北京市工商行政管理局海淀分局举报优派公司虚假注册的情况。
优派公司服从一审法院上述民事判决，其针对比亚迪公司的上诉理由及请求答辩称：一、双方签订的《合作合同》及《补充协议》，其内容涉及独家销售代理、商标授权许可等多方面内容，无法将其归于某一类具体合同，应为无名合同。比亚迪公司主张双方系联营合同关系没有依据，该合同不符合相关法律规定中联营合同的特征：首先，该合作关系中不存在联营各方和联营体的至少三方主体，仅有两方主体，其次，本案中不存在共同向联营体出资的情况，最后，本案中不存在共同经营管理联营体的情况，优派公司和�亚迪公司各自独立按照合同约定履行义务，因此双方关于弥补获利差额的约定，是双方合作的一个环节，双方实际上并非联营关系，而是合作关系。由于优派公司在一审立案时存在诸多困难，不得以将案由写为联营合同纠纷，优派公司在一审庭审中申请法院依据实际诉争法律关系将本案案由变更为其他合同纠纷，并且一审法院也有权以实际诉争法律关系变更案由。二、一审法院对《合作合同》的签署、生效时间、《谅解备忘录》签署情况的认定属实，比亚迪公司的主张不成立。从优派公司提交的电子邮件公证书、《谅解备忘录》、《合作合同》及《补充协议》等证据可知，自2008年12月开始优派方与比亚迪方洽谈无线通讯和系统设备等领域的合作模式，2009年7月14日，双方达成《谅解备忘录》，鉴于《谅解备忘录》的签署，双方达成《合作合同》。一审法院上述认定�无违反《中华人民共和国合同法》第四十四条的情形，公司注册信息为公开查询信息，比亚迪公司应当知晓优派公司成立情况，事后对双方签订的《合作合同》包括合同生效时间等内容予以确认，且双方一直按照《合作合同》及其《补充协议》的约定予以履行，可以认定《合作合同》自2009年5月1日起生效。三、比亚迪公司仅以《谅解备忘录》、电子邮件未体现比亚迪公司主体名称为由，否认双方存在合作关系，与证据及事实情况不符，违反了诚实信用原则，比亚迪公司在履行《谅解备忘录》、《合作合同》等协议中，存在使用比亚迪股份公司、比亚迪电子（国际）有限公司、北京比亚迪模具有限公司、惠州比亚迪实业有限公司、惠州比亚迪公司、精密制造公司等与其有关联关系的公司主体名称的情况。四、一审法院依据《合作合同》及其《补充协议》的约定，并�合审计报告确定亏损额，有事实和法律依据。优派公司曾于2010年的3月29日、4月15日、6月1日，2011年1月26日、2012年的4月1日和4月28日多次向比亚迪公司发送财务报表，告知优派公司财务盈亏情况，但比亚迪公司一直未予回复，一审法院委托审计机构对优派公司2009年5月1日至2010年6月30日亏损情况进行审计，再结合本案证据情况确定亏损额为4219705.32元并无不当。综上，请求本院维持一审判决。
经本院庭审质证，优派公司对比亚迪公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1劳动合同上加盖的公章没有异议，但这些公司和比亚迪公司是关联公司，劳动合同是否能够真实反映李俊霞的身份有异议，并且与本案无关，优派公司对李俊霞究竟是哪个比亚迪公司的员工不清楚，但优派公司认为其就是代表比亚迪公司；对证据2的真实性认可，但证明目的不认可；对证据3的真实性认�，对证明目的不予认可，该证据显示比亚迪股份公司、上海比亚迪有限公司、精密制造公司、惠州比亚迪公司法定代表人均为王传福，比亚迪股份公司为上海比亚迪有限公司控股股东，精密制造公司、惠州比亚迪公司均由领裕国际有限公司控股，而比亚迪公司间接持有领裕国际有限公司100％股权，因此上述4个公司与比亚迪公司存在关联关系；对证据4的真实性认可，对证明目的不予认可，因扩大经营和工作人员增加，优派公司于2009年12月30日与中国大恒（集团）有限公司签署《大恒科技大厦办公楼租赁合同》，约定租赁期限为2010年1月10日至2012年1月9日止，其中2010年1月10日至2010年2月19日为装修期，2010年3月18日，比亚迪公司单方提出终止合作关系，并要求优派公司裁员、降低成本，基于此，优派公司与中国大恒（集团）有限公司协商签订《终止协议》，约定原租赁合同于2010年5月19日终止，因此优派公司不存在虚假注册的情况；对证据5的真实性认可，证明目的不认可，该两家公司的注册地址分别为北京市海淀区中关村南大街甲18号院1-4号楼12层D座12B、12D和12C，而优派公司注册地址为北京市海淀区中关村南大街甲18号院1-4号楼12层D座12A，三个公司注册地址并不相同，优派公司不存在注册地址虚假的情况；对证据6的真实性认可，证明目的不认可，经上海市工商行政管理局核准，优派显示设备国际贸易（上海）有限公司于2011年10月11日更名为优派科技（中国）有限公司，不存在优派公司股东虚假的情况；对证据7的真实性认可，证明目的不认可，优派公司成立之初，为节约成本，分摊使用母公司自有产权的房屋用于注册和经营，后因扩大经营和工作人员增加另行租赁中国大恒（集团）有限公司北京科技分公司房屋，优派公司设立时有8�工作人员，后续又陆续聘用了6名工作人员，在《合作合同》履行期间，优派公司共有14名工作人员，因此不存在比亚迪公司所称的虚假登记设立的情况；对证据8的真实性认可，对证明目的和关联性均不认可。
本院经审查后认为，比亚迪公司提交的证据2、4-8均是要证明优派公司的办公地点虚假，从而否定优派公司的主体资格，本院认为，优派公司是否存在办公地点虚假一节，并非本案审理范畴，故本院对该部分证据的证明效力不予认定。证据1和3系证明比亚迪公司系独立企业法人，李俊霞并非比亚迪公司员工，其行为不能代表比亚迪公司，对此本院认为，对于李俊霞的行为是否能够代表比亚迪公司应当综合在案证据综合予以认定。
本院依法补充查明以下事实：二审诉讼中，比亚迪公司称其已经向一审法院提起行政诉讼，要求北京市工商行政管理局海淀分局撤销对�派公司的工商登记，本案应当以行政诉讼案件的审理结果为依据，故本案应当中止诉讼。一审法院经审理后裁定驳回了比亚迪公司的起诉，比亚迪公司不服一审法院该民事裁定向本院提出上诉，目前该案尚未审理完毕。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：比亚迪公司系在香港注册成立的公司，故一审法院参照适用涉外民事诉讼程序审理本案以及根据双方当事人在合同中对争议适用中华人民共和国法律的约定而确定准据法正确。比亚迪公司对优派公司的民事主体资格提出异议，认为优派公司存在虚假注册办公地址的情形，故优派公司应当被撤销公司登记，其签订涉案合同的行为均应认定无效，对此本院认为，比亚迪公司没有提举有效证据证明优派公司被撤销公司设立登记，故本院对�关于优派公司不具有民事主体资格以及其签订涉案合同的行为均为无效的上诉意见不予支持，进而对其关于本案应当中止诉讼的主张亦不予支持。比亚迪公司对《合作合同》及《补充协议》的效力提出异议，认为合同约定的生效时间早于优派公司的成立时间，对此本院认为，《谅解备忘录》系优派股份公司和比亚迪股份公司就之间进行合作的框架性协议，优派公司成立的主要目的即是代表优派股份公司一方履行《谅解备忘录》中确定的内容，针对《谅解备忘录》的具体履行一节，优派公司与比亚迪公司签订了涉案《合作合同》及《补充协议》，虽然《合作合同》签订当时优派公司并未实际注册成立，但事后比亚迪公司在《合作合同》中对合同生效时间进行确认，并且在之后的《补充协议》中亦对《合作合同》中部分条款内容进行了修改，故一审法院认定比亚迪公司应当受《合作合同》及《补充协议》的约束并无不当，本院对比亚迪公司关于合同效力提出的异议不予支持。关于《合作合同》的性质一节，比亚迪公司与优派公司存在争议，比亚迪公司认为《合作合同》的性质应为联营合同纠纷，合同中约定的保底条款应为无效，对此本院认为，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定联营合同中的保底条款通常指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。结合《合作合同》条款，即双方采取销售返利的模式进行合作，比亚迪公司主要负责产品的开发生产等工作，优派公司主要负责产品的销售等工作，成本费用各自负担，在此基础上确定了获利目标，即第一年优派公司达到收支平衡，自第二年起开�获利，针对《合作合同》关于获利目标的约定，双方又签订了《补充协议》进行了修改，还约定比亚迪公司对2010年7月1日后的优派公司营运获利目标无义务。本院认为，尽管《合作合同》和《补充协议》中有关于弥补获利差额的约定，但不能将合同性质认定为联营合同，亦不能认定优派公司只享有收益而不承担风险，一审法院对合同性质的认定正确，本院对比亚迪公司该项上诉意见不予支持。关于一审法院认定的优派公司损失数额一节，本院认为，在《合作合同》合法有效的前提下，比亚迪公司应当按照合同约定履行义务，向优派公司返还获利差额的相应款项，一审法院关于比亚迪公司未予返还构成违约、优派公司享有合同解释权的认定并无不当。就返还数额一节，一审法院委托北京中平建华浩会计师事务所对优派公司自2009年5月1日至2010年6月30日期间的盈亏情况�行审计，并根据审计报告确定比亚迪公司应当返还的数额，虽然比亚迪公司对审计报告提出异议，但未提举有效证据予以证明，故本院对其该项上诉意见亦不予支持。综上，比亚迪公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五万四千六百四十三元，由优派环宇通信技术（北京）有限公司负担一万零三百八十二元（已交纳）；由比亚迪电子（国际）有限公司负担四万四千二百六十一元（于本判决生效后七日内交纳）。审计费五万二千一百四十二元一角二分，由优派环宇通信技术（北京）有限公司负担九千九百零七元一角二分（已交纳），由比亚迪电子�国际）有限公司负担四万二千二百三十五元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五万四千六百四十三元，由比亚迪电子（国际）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 吕云成
代理审判员 王 晴
二〇一五年十月十四日
书 记 员 郭 帅