江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初289号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人程雪松，男，1989年10月22日生，，汉族，中专文化，户籍所在地山西省平陆县。2015年9月25日因本案被临时羁押于新沂市看守所，同月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年11月6日因涉嫌犯洗钱罪被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人乔祥，山西旭辰律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]107号起诉书指控被告人程雪松犯信用卡诈骗罪，于2016年2月26日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人程雪松及辩护人乔祥到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关向本院提出延期审理，本院经审查同意延期审理，现已恢复审理并审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控：
2014年11月初，陈言论（已判刑）和徐某鉴（另案处理）经事先合谋，由陈言论搭建一个含有短信拦截木马程序的钓鱼网站，由徐某鉴驾车携带移动公司伪基站将该钓鱼网站的网址编入“积分可兑换现金礼包”的短信，并通过10086的名义向四周进行发布。陈言论通过被害人点击短信上的链接登陆钓鱼网站，并在钓鱼网站上输入银行卡号、密码的方式窃得被害人的银行卡账户信息，后通过网银将被害人银行卡账户上的钱款转出；同时通过被害人按照钓鱼网站的提示安装移动积分客户端的方式，在被害人手机上植入拦截木马，从而阻止被害人手机收到短信提醒。2014年11月18日，陈言论伙同徐某鉴采用上述方式，在取得被害人王某1的招商银行卡的卡号、密码后，由陈言论登陆该账户进行操作，于2014年11月18日至20日期间，将账户上的人民币94800元及理财产品340800元赎回转出，将其中部分钱款通过被告人程雪松转账后汇入陈言论个人账户。
被告人程雪松明知陈言论实施上述犯罪，为了获取25%-30%的佣金，在陈言论要求其提供银行账户转账时，仍提供其控制的邓某1的农行卡（账户为62×××77）、程某的农行卡（账户为62×××70）、张某1的农行卡（账户为62×××61）帮陈言论转账，共计转账人民币361600元。被告人程雪松从中非法获利人民币85000元。
检察机关就上述指控提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人程雪松明知他人实施信用卡诈骗犯罪，仍提供信用卡进行帮助，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人程雪松在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人程雪松当庭辩称：1、对公诉机关指控的罪名有异议，其不明知陈言论实施信用卡诈骗犯罪行为亦没有与陈言论事先合谋，故其不构成信用卡诈骗的共同犯罪。2、对公诉机关指控的犯罪金额有异议：2014年11月18日转账的人民币30800元，其不清楚钱款的来源；2014年11月20日转账的人民币140800元，其已经向陈言论表明不再帮助转账，但陈言论依旧将钱款转账到其控制的银行账户中，其不能控制陈言论的行为，故其犯罪金额应当认定为人民币190000元。3、其有自首情节。
辩护人乔祥当庭提出：1、被告人程雪松不具有信用卡诈骗的主观故意和客观行为，与陈言论没有共谋、没有共同实行行为及帮助行为，依法不构成信用卡诈骗罪共犯，依法构成洗钱罪。2、被告人程雪松于2014年11月18日转账的人民币30800元，不知是陈言论的违法所得，不应当认定；2014年11月20日转账的140800元系被告人拒绝后，陈言论依旧转给程雪松的，不具有期待可能性，故犯罪金额应为人民币190000元。3、被告人程雪松确已准备去投案，并如实供述犯罪事实，具有自首、坦白情节；系初犯，积极退赃，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人程雪松于2014年9、10月左右在网上从事话费充值返现业务（在客户向其提供的手机号码上充值话费后，返还70%-75%比例话费的现金到客户的银行卡上）时认识了陈言论，并与陈言论进行了数次的话费充值返现交易。期间，陈言论向被告人程雪松讲过其通过手机拦截码拦截他人的手机短信，从而获取付款验证码，可将他人银行账户内的钱转走。
2014年11月初，陈言论、徐某鉴（均已判刑）经事先合谋，由陈言论搭建含有短信拦截木马程序的钓鱼网站，由徐某鉴驾车携带移动公司伪基站将该钓鱼网站的网址编入“积分可兑换现金礼包”的短信，并通过10086的名义向四周进行发布。陈言论通过被害人点击短信上的链接登陆钓鱼网站，并在钓鱼网站上输入银行卡号、密码的方式窃得被害人的银行卡账户信息，后通过网银将被害人银行卡账户上的钱款转出；同时通过被害人按照钓鱼网站的提示安装移动积分客户端的方式，在被害人手机上植入拦截木马，从而阻止被害人手机收到短信提醒。2014年11月18日，陈言论伙同徐某鉴采用上述方式，在取得被害人王某1的招商银行卡的卡号、密码后，由陈言论登陆进入该账户，发现该账户内有人民币94800元和价值340800元的理财产品。陈言论即将94000元转入其网上购买的户名为“颜伟健”的建行卡内，后发现该银行卡内的部分钱款无故被他人转走，陈言论遂联系被告人程雪松，告诉程雪松“这次的金额太大了，我直接将钱转到你账上，你抽成之后再将钱转给我”。被告人程雪松表示同意后，将其控制的户名为邓某1、尾号为0777的农行账号和户名为程某、尾号为0070的农行账号发给了陈言论。陈言论将颜伟健卡内的30000元转入上述邓某1账户内，将王某1账户内的800元转入上述程某账户内，被告人程雪松扣除25%的分成后，用其控制的户名为张某1、尾号为8761的农行账户向陈言论的尾号为2070的农行账户转款23100元。
转完上述钱款后，陈言论告诉被告人程雪松“账户上还有三十多万理财产品，明后天你再帮我转”，被告人程雪松表示同意。2014年11月19日，陈言论向上述程某账户内转款90000元，向上述邓某1账户内转款100000元，被告人程雪松扣除其分成后，用其控制的上述张某1账户向陈言论的尾号为2070农行账户转款35000元、陈言论的尾号为7878中行账户转款118000元。后因被告人程雪松多转了钱款，陈言论又退还被告人程雪松18000元。
2014年11月20日，陈言论又将100000元转入上述程某账户内，40800元转入上述邓某1账户内，被告人程雪松扣除分成后用其控制的上述张某1账户将35000元转入陈言论的尾号为7878的中行账户内，将63500元转入陈荣顺银行卡内，后又于同日转入陈言论的尾号为2070农行账户内20000元。
案发后，公安机关已冻结陈永星卡号为62×××93建设银行卡内人民币470000元，冻结张某2卡号为62×××76农行卡内人民币175647.47元，冻结邓某2卡号为62×××79农行卡内人民币234373元。后本院判决将公安机关冻结的张某2卡号为62×××76农行卡中人民币43000元、邓某2卡号为62×××79农行卡中人民币73000元、陈永星卡号为62×××93建设银行卡中人民币333889.73元予以扣划，分别发还被害人。
另查明，被告人程雪松于2015年8月19日就本案诈骗犯罪准备去公安机关投案时，被新沂市公安局抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、江阴市公安局制作的扣押物品清单、物证照片，证明公安机关扣押涉案电脑、银行卡、手机、发射器等涉案物品的情况。
2、江阴市公安局拍摄的短信的照片，证明被害人王某1收到诈骗信息的情况。
3、江阴市公安局收集的开户资料、银行转账业务回单、交易记录、交易查询记录、资金流向说明，证明被害人王某1被诈骗期间的涉案赃款在各银行账户间转账往来情况。
4、刑事判决书，证明同案人员受到刑事处罚情况。
5、新沂市公安局出具的情况说明，证明程雪松被抓获时自称近期将向公安机关投案。
6、江阴市公安局出具的情况说明，证明程某夫妻曾表示会规劝曾雪松投案自首。
7、未到庭同案人陈言论、徐某鉴的供述笔录，证明陈言论伙同徐某鉴实施诈骗的情况、陈言论与被告人程雪松商量涉案赃款转账抽成的情况。
8、未到庭证人程某、邓某2、邓某3的证言笔录及说明材料，证明多张涉案银行卡均为被告人程雪松实际控制使用的情况，以及程万锁曾到江阴市公安局向本案承办民警讲过会规劝程雪松自首，并联系程雪松于2015年8月20日自首的经过。
9、证人张某1的证言笔录，证明其与被告人程雪松系男女朋友，程雪松用其名义开淘宝店办理话费充值业务，并办理了银行卡；2015年8月19日其与程雪松准备坐黑大巴回老家投案自首。
10、未到庭证人赵某的证言笔录及相应的说明材料，证明2015年8月19日程某曾与赵某联系当日程雪松回家自首一事的经过。
11、未到庭证人魏某的证言笔录，证明程雪松父母曾向律师乔祥咨询过投案自首的事情。
12、未到庭证人王某2的证言笔录，证明其系被告人陈言论继母，2014年12月期间，被告人陈言论共计将人民币38万左右钱款转至陈永星建设银行卡的情况。
13、未到庭证人张某2的证言笔录，证明其系张某1的母亲，张某1与被告人程雪松系男女朋友，张某1及程雪松曾向其银行卡中打款。
14、未到庭被害人王某1的陈述笔录，证明其收到含有钓鱼网站链接的信息，在填写相关银行信息后，银行账户内钱款被盗取的情况。
15、江阴市公安局制作的检查笔录、搜查笔录，证明公安机关对陈言论住处、手机等处进行检查、搜查的情况。
16、江阴市公安局制作的电子证物检查工作笔录，证明公安机关对陈言论持有的iphone5S手机进行检查并提取证据、对陈言论使用的台式电脑进行检查并提取证据的情况。
17、刑事案件侦破经过、抓获经过、证明、情况说明等，证明本案的案发、侦破经过及被告人程雪松的归案羁押情况。
18、常住人口信息，证明被告人程雪松的身份情况。
19、被告人程雪松的供述。
关于被告人程雪松当庭提出“其不明知陈言论实施信用卡诈骗犯罪行为亦没有与陈言论事先合谋，其不构成信用卡诈骗的共同犯罪”的辩解意见和辩护人提出的“被告人程雪松不具有信用卡诈骗的主观故意和客观行为，与陈言论没有共谋、没有共同实行行为及帮助行为，依法不构成信用卡诈骗罪共犯，依法构成洗钱罪”的辩护意见。经查，被告人程雪松在网上从事话费充值返现业务时结识陈言论，并在交流中得知陈言论从事手机拦截码拦截他人短信获取付款验证码并将他人钱款转走的行当。陈言论与徐某鉴合谋并分工合作实施了信用卡诈骗犯罪。在陈言论实施犯罪完毕并将被害人王某1的银行账户内的部分钱款转至其控制的银行卡（系某，因该银行卡中的钱无故被他人转走，陈言论遂联系被告人程雪松帮其转款，并许以程雪松分成。被告人程雪松为获取巨额分成利益，在陈言论实施信用卡诈骗行为后，为转移赃款与陈言论合谋，提供其可控制的银行卡帮助陈言论将赃款转出，在扣除分成后，利用其可控制的其他银行卡付款至陈言论的账户内。故被告人程雪松针对本案信用卡诈骗与陈言论并无共同作案、分工协作的合谋，不构成信用卡诈骗罪的共同犯罪，其明知所转钱款系金融诈骗犯罪的违法所得而提供资金账户来掩饰、隐瞒资金来源和性质，其行为构成洗钱罪。对上述辩解意见及辩护意见予以采纳。
关于被告人程雪松及辩护人提出的被告人程雪松的犯罪金额应当扣除2014年11月18日转账的人民币30800元及2014年11月20日转账的人民币140800元，犯罪金额应为人民币190000元的辩解意见及辩护意见，经查，被告人程雪松在实施本案犯罪行为前已经通过与陈言论的交流，得知陈言论从事手机拦截码拦截他人短信获取付款验证码并将他人钱款转走的行当。2014年11月18日，陈言论让被告人程雪松转款人民币30800元时，告诉程雪松“这次的金额太大了，我直接将钱转到你账上，你抽成之后再将钱转给我”；被告人程雪松提供了其可控制的银行账户，且在程雪松转款后扣除了分成后再向陈言论付款转账。2014年11月20日，被告人程雪松依旧帮陈言论转账人民币140800元，且扣除了分成。故被告人程雪松明知上述的人民币30800元及140800元系金融诈骗犯罪的违法所得仍提供了资金转账账户，应当认定为洗钱犯罪金额。对上述辩解意见及辩护意见不予采纳。
关于被告人程雪松及辩护人提出的被告人程雪松有自首情节的辩解意见及辩护意见，经查，据程雪松父亲程某陈述，其多次与本案承办民警沟通“如果联系到了程雪松会让程雪松去自首”，但是程某在联系到了程雪松后并没有联系本案承办民警，而是联系了朋友赵某（系程雪松山西老家交警大队的协警）让程雪松于2015年8月19日回老家投案自首，有未到庭证人程万锁、赵文仓的证言笔录及两人出具的说明材料、江阴市公安局出具的情况说明予以证明。被告人程雪松的女友张某1陈述，被告人程雪松准备于2015年8月19日晚坐大巴回老家自首，但当日被新沂市公安局抓获，且程雪松被抓获时自称近期将向公安机关投案，与程雪松当庭供述准备回山西老家投案相互印证，有证人张婷婷的证言笔录及新沂市公安局出具的情况说明证明。被告人程雪松在2015年8月19日抓获当天准备坐车回老家投案的行为，系确已准备去投案，应当视为自动投案。对上述辩解意见及辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人程雪松明知是金融诈骗犯罪所得，通过提供资金账户并转账等方式掩饰、隐瞒其来源和性质，其行为已构成洗钱罪。被告人程雪松的归案情形符合自首的法律规定，可视为自首，被害人经济损失已挽回，予以从轻处罚。公诉机关指控被告人程雪松构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控定性不当，应认定为洗钱罪，予以纠正。对辩护人提出的其他从轻处罚的意见，经查，符合本案案情和事实，予以采纳。根据被告人程雪松的犯罪情节、悔罪表现，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑，对辩护人提出“适用缓刑”的辩护意见不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人程雪松犯洗钱罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月25日起至2017年5月24日止），并处罚金人民币五万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
二、实施上述犯罪违法所得予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 ＸＸ星
人民陪审员 倪志强
人民陪审员 姚耀芬
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 陈 梦
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百九十一条第一款明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：
（一）提供资金账户的；
（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
（四）协助将资金汇往境外的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。