浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第124号
上诉人（原审原告）吴建红。
委托代理人（特别授权）臧云。
委托代理人（一般授权）刘晓刚。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝镇人民政府。住所地浙江省绍兴市越城区灵芝镇小观村。
法定代表人王徐彪。
委托代理人（特别授权）史红江。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区城市管理行政执法局。住所地浙江省绍兴市越城区胜利东路***号。
法定代表人王小伟。
委托代理人（特别授权）樊德。
上诉人吴建红因房屋行政强制一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人吴建红及其委托代理人臧云、刘晓刚，被上诉人绍兴市越城区灵芝镇人民政府（以下简称灵芝镇政府）的委托代理人史红江及行政机关负责人委托的该镇综治办主任沈绍明，被上诉人绍兴市越城区城市管理行政执法局（以下简称区城管执法局）副局长陶海明及该局委托代理人樊德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年6月17日，被告灵芝镇政府作出编号为0050的《责令限期拆除违法建筑通知书》，告知原告吴建红于2014年6月27日前自行拆除位于越城区灵芝镇立岱村地段的违法搭建用房，否则将依法强制处理，并于当日将通知书送达给原告。2014年8月29日，绍兴市国土资源局镜湖新区分局作出越城区违法建设调查认定表，认定吴建红厂房未依法办理用地审批手续，属违法用地。2014年8月31日，被告灵芝镇政府对该房屋进行了强制拆除。同时查明，原告于2014年6月18日向绍兴市越城区人民政府提起行政复议，要求撤销灵芝镇政府作出的编号为0050的《责令限期拆除违法建筑通知书》，绍兴市越城区人民政府于2014年6月24日作出2014越政复决字（2014）2号不予受理决定书，吴建红不服，向绍兴市中级人民法院提起行政诉讼，绍兴市中级人民法院于2014年9月9日判决撤销2014越政复决字（2014）2号不予受理决定书，绍兴市越城区人民政府不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2014年11月3日作出维持原判的裁定。绍兴市越城区人民政府于2014年12月10日对吴建红的行政复议申请重新立案受理，并于2015年2月27日作出越政复决字（2014）9号行政复议决定书，撤销了灵芝镇政府所作的编号0050《责令限期拆除违法建筑通知书》。
一审法院审理认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，结合双方陈述及原告提交的租赁合同等证据，涉案房屋的来源既有原告承租也有原告自建，原告与被拆房屋有利害关系，故吴建红之原告主体资格适格。关于被告区城管执法局是否共同实施了涉案房屋拆除的行政行为，原告提供的证据，只能证明区城管执法局工作人员曾出现在拆除现场，但原告未能进一步提供证据证明其工作人员在现场有拆违行为；而区城管执法局提供的情况说明等证据，可以证实其在现场只是协助警戒维持秩序。且《责令限期拆除违法建筑通知书》上也只有被告灵芝镇政府盖章，故原告认定区城管执法局共同实施了涉案房屋拆除的行政行为依据不足。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故乡、镇人民政府拆除的必须是针对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建筑。本案中，越城区违法建设调查认定表已认定涉案房屋的土地未依法办理用地审批手续，属违法用地，原告提交的证据也未能有效证明涉案房屋已由相关部门进行了审批。但被告灵芝镇政府未能提供证据证明涉案房屋是否在乡、村庄规划区内，退一步讲，即使涉案房屋在乡、村庄规划区内，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。对于涉案房屋的处置，被告灵芝镇政府仅向原告送达了一份《责令限期拆除违法建筑通知书》，没有履行相应的公告等法定程序，且在原告提起复议期间即对涉案房屋实施了强制拆除，属程序明显违法。综上，原告吴建红起诉要求确认被告灵芝镇政府拆除涉案房屋的行政行为违法，理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决驳回原告吴建红对被告区城管执法局的起诉；确认被告灵芝镇政府于2014年8月31日强制拆除原告吴建红位于越城区灵芝镇立岱村房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告灵芝镇政府负担。
上诉人吴建红上诉称：一、一审法院关于被上诉人区城管执法局未参与强拆的认定，缺乏事实依据。上诉人在一审时提交的照片可以充分证明被上诉人区城管执法局的大批工作人员曾出现在拆除现场，而被上诉人区城管执法局关于其工作人员在现场仅为维持警戒，没有参与强拆行为的辩称不能成立。退一步讲，即使被上诉人区城管执法局上述说法成立，则其与被上诉人灵芝镇政府也只是分工不同，二者共同完成了对上诉人房屋的强拆行为。二、一审法院关于上诉人房屋系违法建筑的认定没有事实和法律依据，应当依法撤销。1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，对违法建筑的认定主体只能是县级以上人民政府城乡规划主管部门及乡、镇人民政府，故一审法院无权在其判决中认定违法建筑，系超越职权。2.涉案《越城区违法建设调查认定表》不是正式的违法建设认定决定书，且未依法送达上诉人，对上诉人不发生法律效力。该认定表没有对上诉人自建和承租房屋的建设时间、建设情况、规划情况等事实进行调查，直接认定系违法用地缺乏事实依据。3.上诉人承租及自建厂房用地已经原绍兴县人民政府审批，原为旧村改造住宅公寓及公共用地（面积共0.5公顷），项目符合土地利用总体规划及村镇建设规划要求。故上诉人对承租房屋依法具有使用权，对自建房屋依法具有相应物权。4.一审法院在没有查清上诉人房屋的建造时间、是否符合所涉地块的控制性详细规划、房屋所涉土地所有权和使用权的情况下，直接认定上诉人房屋为违法建筑属认定事实不清。三、一审法院仅审查了被诉行为的程序合法性，未对行政行为的执法主体、证据是否充分、适用法律是否正确进行审查，没有尽到对行政行为的全面审查之责。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人区城管执法局参与强拆上诉人房屋行为违法；撤销一审判决中关于涉案房屋、土地为违法建筑、违法用地的认定；维持一审判决第二项；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人灵芝镇政府未在法定时间内提交书面答辩意见，在庭审时口头答辩称：1.被诉强制拆除行为是由答辩人实施的。2.根据我国土地管理法的相关规定，土地管理部门具体负责土地管理和监督工作，故绍兴市国土资源局镜湖分局依法具有认定涉案地块是否系违法用地的职权。上诉人如对涉案《越城区违法建设调查认定表》有异议，应当通过其他途径另案处理。3.一审法院审理程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人区城管执法局答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，答辩人没有实施强制拆除行为，不是本案的适格被告。1.涉案《责令限期拆除违法建筑通知书》由被上诉人灵芝镇政府作出并送达，被诉强拆行为亦由灵芝镇政府组织并实施。上述行为均与答辩人无关。2.答辩人下属中队工作人员虽然出现在强拆现场，但只是应灵芝镇政府的要求，在现场协助警戒维持秩序，并未具体参与强制拆除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人吴建红在二审期间提交了以下证据：1.浙江省国土资源厅浙土资复受（2015）53号《行政复议受理通知书》原件一份，以证明上诉人已就涉案《越城区违法建设调查认定表》申请行政复议，该认定表效力待定；2.《建设用地规划许可证附件》及《绍兴县建设项目用地土地利用总体规划区位图》复印件各一份，以证明涉案建筑具有合法规划手续。被上诉人灵芝镇政府、区城管执法局认为上述证据不属于二审新证据范畴，且不能达到上诉人的证明目的。本院认为，因上述证据1、证据2不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定的二审新证据之要求，故不予确认。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人区城管执法局有否实施被诉强拆行为、涉案房屋是否系违法建筑等争议焦点进行了质证、辩论。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序，而本案被上诉人灵芝镇政府在强制拆除涉案房屋的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未履行相应公告程序，在上诉人吴建红就涉案《责令限期拆除违法建筑通知书》申请行政复议期间便对涉案房屋实施强制拆除，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人灵芝镇政府拆除涉案房屋的行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二、现有证据尚不能证明被上诉人区城管执法局实施了对涉案房屋的拆除行为。结合本案有效证据及当事人一、二审庭审陈述，被上诉人区城管执法局对于其工作人员曾出现在房屋拆除现场并无异议，但认为系应被上诉人灵芝镇政府要求“进行外围协助警戒及维持现场秩序”。对此本院认为，在上诉人未能进一步举证证明被上诉人区城管执法局工作人员在现场有拆违行为的情况下，一审法院结合涉案《责令限期拆除违法建筑通知书》由被上诉人灵芝镇政府作出，及该被上诉人自认实施了被诉强拆行为等事实，以认定两被上诉人共同实施涉案房屋强拆行为依据不足为由，驳回上诉人对被上诉人区城管执法局的起诉并无不当。上诉人关于两被上诉人共同完成对涉案房屋强拆的上诉理由，本院不予采纳。
三、经审查，上诉人所称“一审法院关于上诉人房屋系违法建筑的认定没有事实和法律依据”的上诉理由，具体指的是一审判决中“本院认为”部分关于“越城区违法建设调查认定表已认定涉案房屋的土地未依法办理用地审批手续，属违法用地，原告提交的证据也未能有效证明涉案房屋已由相关部门进行了审批”的认定错误。对此本院认为，涉案《越城区违法建设调查认定表》明确载明：“经查阅市国土资源局用地档案资料，该处（吴建红）厂房未依法办理用地审批手续，用地属违法用地”，且上诉人亦未提交充分证据证明涉案房屋已经相关部门审批，一审法院据此作出上述认定并无明显不当。因上诉人起诉时的诉讼请求为确认强拆行为违法，故涉案《越城区违法建设调查认定表》的合法性不属于本案的审查范围，上诉人如对此有异议，可另案主张。
被上诉人灵芝镇政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，理由并不充分，本院依法予以指正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴建红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 寿 梦