山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2718号上诉人（原审被告、反诉原告）：德州骏辰广告有限公司，住所地德州市德城区新湖办事处天衢路迎宾小区1号楼101号门市。法定代表人：张芳，该公司经理。委托诉讼代理人：桂�，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：德州兆丰广告有限公司，住所地德州市德城区青年路905号。法定代表人：张敬芳，该公司经理。委托诉讼代理人：毕永华，山东涵诺律师事务所律师。上诉人德州骏辰广告有限公司因与上诉人德州兆丰广告有限公司承揽合同纠纷一案，均不服德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德州骏辰广告有限公司上诉请求：撤销德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初1728号民事判决，改判上诉人不承担损失43000元、不返还20000元预付款，被上诉人应当支付上诉人45000元制作费。事实和理由：一、原审法院认定德州兆丰广告有限公司只使用5个点位给付上诉人5个点位费错误，上诉人也不应返还首付款20000元。二、原审判决未保护上诉人小品制作费45000元错误。三、上诉人不应当承担被上诉人损失43000元。德州兆丰广告有限公司上诉请求：改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，该案相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不存在任何违约行为，被上诉人德州骏辰广告有限公司违约的事实清楚。根据上诉人与东海公司的合同，如果被上诉人能够履行合同，上诉人的纯获利是13.5万元，现仅获得8.8万元。德州兆丰广告有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决被告赔偿因违约行为给原告造成的损失119905元；二、依法判决被告采取合理措施，恢复原告的商业名誉；三、依法判决被告返还原告支付的首付款20000元。事实和理由：2017年1月23日，原、被告双方签订《2017年春节小品点位租赁及小品加工制作合同》，约定被告为原告加工制作小品广告，并在合同中明确约定了违约责任。按照合同约定，原告于合同签订之日向被告支付了20000元首付款，款项支付后被告并未履行任何约定义务，被告的行为致使原告的商业信誉严重受损，直接导致原告与第三方签订的其他合同违约，给原告造成了直接经济损失。被告理应对自身的违约行为承担法律责任。德州骏辰广告有限公司辩称，是原告违约，被告没有违约，原告没有支付被告点位费和加工费，申请反诉。德州骏辰广告有限公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告给付反诉原告点位租赁费和小品制作费共计6.5万元及违约金。事实和理由：反诉原告德州骏辰广告有限公司与反诉被告德州兆丰广告有限公司于2017年1月21日签订《2017春节小品点位租赁及小品加工制作合同书》，约定反诉被告租赁反诉原告小品点位10个，加工制作小品9个，点位租赁费4万元，小品加工制作费4.5万元。合同签订后，反诉原告按合同约定联系公司给反诉被告加工制作小品，按期将小品制作完毕运送至反诉被告租赁的点位，但反诉被告违约拒绝使用反诉原告加工小品，并拖欠合同约定第七条给付义务，而反诉被告在合同期内占有并使用反诉原告小品点位，反诉被告的行为严重违约，为此，根据《合同法》有关规定，特请贵院依法判令反诉被告立即支付反诉原告小品点位费和小品制作费及违约金。德州兆丰广告有限公司辩称：反诉原告所述与事实不符，反诉原告违约在先，没有按合同约定没有履行加工制作义务，应该驳回反诉请求。一审法院认定事实，2017年1月23日，德州兆丰广告有限公司（甲方）与德州骏辰广告有限公司（乙方）签订《2017年春节小品点位租赁及小品加工制作合同书》，约定：“二、租赁期限：2017年1月25日前安装完毕，2017年2月25日开始拆除。三、春节小品规格：14m（长）*7m（高）*60cm（厚）双面。四、租赁点位个数10个点位。五、加工制作小品个数：9个。六、金额：点位租赁费4000元/个*10个=40000元。小品加工制作费5000元/座*9座=45000元（含制作安装、维护、拆除等费用）。七、付款形式：签订合同后付贰万元，制作安装完毕，验收合格后付肆万元，拆除完毕无任何遗留问题后付清余款贰万伍仟元。九、违约责任：甲乙双方应严格遵守本合同的约定，如一方违约，则应每日按合同金额千分之三的比例支付给对方违约金。合同签订后，德州骏辰广告有限公司认可收到德州兆丰广告有限公司支付20000元。德州兆丰广告有限公司提交德州兆丰广告有限公司与案外人山东东海房地产开发有限公司（以�简称东海公司）签订的《春节小品广告制作发布合同》一份，证明德州兆丰广告有限公司与东海公司签订合同的内容与德州兆丰广告有限公司与德州骏辰广告有限公司签订的合同内容是一致的，且该合同总价是22万元，因德州兆丰广告有限公司与德州骏辰广告有限公司签订合同的总价款为8.5万元，如德州骏辰广告有限公司按合同履行义务，德州兆丰广告有限公司能够获利13.5万元。德州骏辰广告有限公司对上述证据不认可。德州兆丰广告有限公司提交2017年1月26日至2017年2月7日，德州兆丰广告有限公司采取补救措施自己安装的5个小品点位照片、2017年3月20日东海公司出具《春节小品广告制作发布合同终止协议》一份及东海公司支付德州兆丰广告有限公司点位制作费8.8万元发票一张。证明德州兆丰广告有限公司安装了5个小品点位部分履行了与东海公司的合同，东海公司支付德州兆丰广告有限公司40%的合同款8.8万元，剩余60%合同款不再支付。德州骏辰广告有限公司对上述证据的真实性有异议。德州兆丰广告有限公司提交的《春节小品广告制作发布合同》、安装照片、《春节小品广告制作发布合同终止协议》、支付点位制作费发票之间能够相互印证，符合证据有效要件，该组证据可以作为认定案件事实的依据。德州骏辰广告有限公司提交德州众盈广告有限责任公司（以下简称众盈公司）于2017年6月28日出具的《证明》一份，内容为：“2017年1月22日我公司为德州骏辰广告有限公司制作(1、晶华大道与果园路交汇处；2、晶华大道与大学路交汇处；3、晶华大道与三八东路交汇处；4、晶华大道与东方红路交汇处；5、晶华大道与东风路交汇处；6、天衢路与长河大道交叉口；7、三八路与长河大道交叉口；8、东方红路与长河大道交叉口；9、东风路与康博大道交叉口)春节小品造型制作加工。我公司严格按照约定在2017年1月25日前制作完毕并送至小品点位地点。”拟证明其已履行小品的制作安装义务。德州兆丰广告有限公司不认可，德州骏辰广告有限公司就其已履行合同义务没有提供相应的证据予以佐证，对该《证明》的证据效力，本院不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。德州兆丰广告有限公司与德州骏辰广告有限公司于2017年1月23日签订的《2017年春节小品�位租赁及小品加工制作合同书》真实、合法、有效，本院予以确认。德州兆丰广告有限公司与德州骏辰广告有限公司均应当按照约定履行义务。德州骏辰广告有限公司提交的证据，不足以证实德州骏辰广告有限公司履行了小品加工制作、安装、维护、拆除等义务。德州骏辰广告有限公司没有履行小品加工制作义务的行为，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，因德州兆丰广告有限公司在与东海公司履行5个小品广告点位后，东海公司支付德州兆丰广告有限公司5个小品广告点位加工制作费8.8万元，参照德州兆丰广告有限公司与德州骏辰广告有限公司合同约定的5个小品广告点位费用共计45000元（含小品加工制作费、点位租赁费），德州骏辰广告有限公司在履行与东海公司的5个点位小品广告加工制作后的实际收益为:88000元-45000元=43000元。因德州兆丰广告有限公司与东海公司签订的合同中，德州兆丰广告有限公司尚有5个点位小品没有加工制作完成，德州兆丰广告有限公司对东海公司合同履行后的可得利益损失应为43000元。德州兆丰广告有限公司诉请德州骏辰广告有限公司赔偿可得利益损失，证据充分，本院予以支持。因德州骏辰广告�限公司未履行合同约定的小品加工制作义务，应返还德州兆丰广告有限公司首付款20000元。德州兆丰广告有限公司与德州骏辰广告有限公司签订的合同书中实际包含两部分，一部分为点位租赁费，一部分为小品加工制作费，双方就该两部分的费用支付状况未做明确约定，鉴于德州兆丰广告有限公司已实际使用德州骏辰广告有限公司的5个小品点位，德州兆丰广告有限公司应支付德州骏辰广告有限公司5个小品点位租赁费20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自本判决生效之日起五日内，德州骏辰广告有限公司赔偿德州兆丰广告有限公司损失43000元，并返还德州兆丰广告有限公司首付款20000元。二、自本判决生效之日起五日内，德州兆丰广告有限公司支付德州骏辰广告有限公司点位租赁费20000元。三、驳回德州兆丰广告有限公司的其他诉讼请求。四、驳回德州骏辰广告有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费1549元,反诉案件受理费356元，由德州兆丰广告有限公司负担1111元，由德州骏辰广告有限公司负担794元。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，德州骏辰广告有限公司提供的证据不能证明其已经履行了小品加工制作和安装义务，应当承担未履行合同的违约责任。因德州骏辰广告有限公司没有履行合同义务，应当返还德州兆丰广告有限公司的首付款，并赔偿德州兆丰广告有限公司对山东东海房地产开发有限公司合同履行后的可得利益损失43000元。原审判决德州骏辰广告有限公司赔偿德州兆丰广告有限公司�失43000元并返还首付款20000元，符合双方的合同约定和法律规定。德州骏辰广告有限公司主张不承担赔偿责任、不予退还首付款没有事实和法律依据，本院不予支持。德州兆丰广告有限公司主张应当支持其全部诉讼请求，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，德州骏辰广告有限公司、德州兆丰广告有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4009元，由德州骏辰广告有限公司负担2460元、德州兆丰广告有限公司负担1549元。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  王树强二〇一�年十二月十九日法官助理宋珊珊书记员于超