贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第904号
上诉人（原审被告）刘和龙。
委托代理人（特别授权）袁光福，贵州尚恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨江。
被上诉人（原审原告）毕节市博通煤业有限责任公司。
法定代表人孙友飞，系该公司经理。
委托代理人张达举，贵州威迪律师事务所律师。
委托代理人蔡鹏，贵州威迪律师事务所律师。
上诉人刘和龙、杨江因与被上诉人毕节市博通煤业有限责任公司（以下简称“博通公司”）不当得利纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘和龙及其委托代理人袁光福、上诉人杨江、被上诉人博通公司的法定代表人孙友飞及其委托代理人张达举、蔡鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告博通公司向原审法院起诉称，2010年9月10日，被告刘和龙与案外人邓旭签订《合伙协议》，刘和龙为乙方，邓旭为甲方，约定：甲、乙双方合伙进煤给案外人六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司，双方共出资800万元作为前期运作，其中甲方出资600万元占合伙份额的百分之五十五，乙方出资200万元占合伙份额的百分之四十五，合伙项目产生利润后，甲、乙双方按现金投入比例提取本金后，剩余全部利润按甲乙双方股份比例分配。该协议还约定了一些其他内容。《合伙协议》签订后，因被告刘和龙无能力履行协议，便找到原告，要求原告代其履行与邓旭签订的协议，经原告与被告刘和龙协商，就代为履行合伙协议达成一致意见。随后被告刘和龙向原告出具了承诺说明书，明确博通公司总投资200万元，为被告刘和龙履行与邓旭签订的《合伙协议》，被告刘和龙向原告提供担保，即由被告杨江对原告总投资及红利的偿还和给付承担担保责任。
2012年2月10日，案外人张馨以刘和龙欠其借款拒不偿还为由将刘和龙作为被告诉至毕节市七星关区人民法院，以刘和龙在案外人六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司有出资和利润为由将该公司列为第三人参加诉讼。2012年3月2日，博通公司以刘和龙、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司为被告，请求返还为刘和龙履行《合伙协议》的投资款。上述案件审结前，经案外人张馨、邓旭、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司与本案的原告和被告刘和龙协商，形成了协议书，张馨、刘和龙、博通公司、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司、邓旭分别为《协议书》的甲、乙、丙、丁、戊方，约定：“一、乙方与戊方合伙为丁方供煤，乙方用煤炭（包含博通公司转煤场及各煤矿供应给博通公司的煤炭）和现金（含博通公司通过开磷公司转入丰泽公司价值14万元的煤款、孙友飞汇款20万元）投资，经乙方与戊方结算，乙方共投资壹佰柒拾万元（170万元）。现乙、戊方解除合伙关系，戊方同意退还乙方全部投资款壹佰柒拾万元（170万元）整，该款由戊方向丁方办理借款手续后，由丁方代乙方直接向甲方、丙方支付。二、鉴于乙方欠甲方与丙方款项，经三方协商，一致同意乙方用该款偿还债务，其中偿还甲方壹佰万元（100万元）整，偿还丙方柒拾万元（70万元）整，该款由丁方直接汇入甲方的银行账号和丙方的银行账号。……四、丁方全部付款后，丙方撤回对乙方和丁方的诉讼，甲方申请法院解冻丁方账户资金，撤回乙方作为第三人的诉讼，如丁方全部付款后，甲方没有在五日内促成法院解冻丁方账户资金，向丁方承担伍万元的赔偿责任。五、以上协议履行后，乙方与丁方、戊方的债权债务全部结清，乙方与戊方于2011年9月10日签订的合伙协议解除。……”该协议经各方签字确认后，六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司按照约定如期支付了原告及案外人张馨款项，随后，原告及案外人张馨撤回对刘和龙和六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司的起诉。
据此，根据庭外和解协议书所确认的事实和刘和龙经手由原告提供的煤炭数量，原告为被告刘和龙履行《合伙协议》的总投资为2060329元，扣除六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司代被告刘和龙支付原告款项70万元，被告刘和龙应返还原告的款项为1360329元。被告刘和龙没有合法依据，致使原告利益受损而其受益，已构成不当得利，被告刘和龙应将其所获得的利益返还原告，并按同期商业银行贷款利率的四倍利息计算原告的损失。被告杨江出具承诺书已明确对原告总投资及红利的偿还承担担保责任，因此其应对本案不当得利款项承担连带返还责任。特依法提起诉讼，请求判决被告连带返还原告不当得利1360329元人民币，并按同期同类商业银行贷款利率的四倍利息计算原告的损失；本案诉讼费用由被告承担。
原审被告刘和龙向原审辩称，原告将本案的事实弄错，诉状上所称被告刘和龙与案外人邓旭2010年9月10日签订协议，应为2011年9月10日。刘和龙与原告在2011年3月5日签订合作协议，约定由原告出具经营资质和提供经营资金，由被告刘和龙负责经营，原告按每吨收取1.50元管理费，每月28日结算。但双方一直未进行结算，原告收取了贵州开磷合成氨有限责任公司支付的煤款高达3000万元之多，依约该给被告刘和龙的费用没有支付，同时还在刘和龙处借款300多万元。原告与被告刘和龙之间是委托代理关系，原告与六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司之间系买卖关系。原、被告之间是合同纠纷案件，一切经营均以双方2011年3月5日的协议为前提和基础，经营的结果尚未结算。双方债务可以依法抵销，原告以局部票据确定债务是不客观的，原告以不当得利起诉的主张不成立，应当予以驳回。
原审被告杨江表示同意被告刘和龙答辩意见。
原审经审理查明，2011年3月5日，原、被告双方经协商，以原告公司为甲方，被告刘和龙为乙方，自愿签订协议，主要内容为：“一、计划资金支配方式：乙方将月度计划金额上报给公司，由公司考核后在两天内划入乙方指定账户上，一旦因公司经济拖延时间而给乙方带来经济损失，由甲方负责。甲方所付款的金额根据号数按月数计算红利，每月28日双方对账后，一次性扣除费用（月底结账，公司必须按实数扣除国家规定的税收）。二、数量、管理费扣除方式：每月6000吨，均衡供货，公司管理费按每吨1.50元计算，乙方每次预付款到公司账户后，甲方按实际吨位扣除管理费，剩余金额将按煤矿市场现行价格扣除煤款，按乙方意愿实数返回到煤矿账户上，其余资金应及时打到乙方账户上支付运费，每月提前预交9000元管理费，如乙方违约，作为赔偿甲方损失。三、结账方式：根据每月28日双方对账，甲方及时按地磅单数量开具相应的甲种资源税的证明和提供开税票的资金保证。四、本合同有效期为一年，一切解释权归乙方所有，甲方不得以任何形式到乙方指定账户煤矿下款、提煤及交货到乙方签约地。五、运输方式和费用负担：乙方组织汽车运输，运费由乙方付。六、违约责任：一方违约应赔偿另一方因此造成的一切损失。”该协议还约定了其他相关内容。
2011年9月10日，被告刘和龙与案外人邓旭签订《合伙协议》，刘和龙为乙方，邓旭为甲方，约定：甲、乙双方合伙进煤给案外人六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司，进贵州开磷合成氨有限公司。双方共出资800万元作为前期运作，其中甲方出资600万元占合伙份额的百分之五十五，乙方出资200万元占合伙份额的百分之四十五，合伙项目产生利润后，甲、乙双方按现金投入比例提取本金后，剩余全部利润按甲乙双方股份比例分配。该协议还约定了一些其他内容。2011年10月5日，被告刘和龙向原告出具承诺书，主要内容为“依据甲乙双方与贵州开磷息烽合成氨有限责任公司合同协议，现因贵州开磷息烽合成氨有限责任公司资金不足，致使公司供煤无法经营，根据特殊情况，甲方同意乙方以变更公司和其他公司联营形式经营，为了尽快把博通公司在贵州开磷息烽合成氨有限责任公司账户上的余款回转到公司账户，双方协商协定甲方同意乙方的思维操作模式变通公司资金回转，以减少乙方的最大损失。一、博通公司总投资贰佰万元，作为原协议提供支持乙方来经营煤炭生产，以月红利计算，由乙方找担保人形式来完善相关手续，此担保人必须对此贰佰万元及红利向公司郑重承诺全额担保，期限为贵州开磷息烽合成氨有限责任公司和博通公司的合同签订期为止。二、张馨和黄昆总投资捌佰万元整，乙方以贵州开磷息烽合成氨有限责任公司回款到博通公司分期还清余款为止，期限为二个月止，月红利按实际余额计算，不足部分，承诺人承担赔偿责任。三、其余矿点的余款以六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司户头把煤运到贵州开磷息烽合成氨有限责任公司，以实际金额开具票据为准，并且六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司还要出具收到博通公司委托人刘和龙的煤款收据。四、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司必须出具每月报表，若有亏损承诺人和担保人必须（10日内）补足亏损部分，否则公司有权终止合同，并追究承诺人和担保人的赔偿责任。五、公司委派郭峰在贵州开磷息烽合成氨有限责任公司监管刘和龙与六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司一切经营情况，承诺人必须一切配合。并且郭峰的工资由承诺人承担，月工资3500元。六、杨江担保此款为终身担保，直到此款及红利全部还完为止，如果承诺人不按此承诺做，承诺人及担保人将承担一切责任。如有争议双方协商解决，协商不成在毕节地区法院起诉。”承诺人刘和龙及担保人杨江均在承诺书上签名确认。
此后，因案外人张馨以刘和龙欠其借款拒不偿还为由将刘和龙诉至原审法院，并将六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司列为第三人参加诉讼，请求冻结了六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司的账户资金。本案原告亦起诉被告刘和龙及六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司，要求返还为被告刘和龙履行《合伙协议》的投资款。上述案件审结前，经案外人张馨、邓旭、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司与本案原告及被告刘和龙协商，于2012年4月17日形成协议书，张馨、刘和龙、博通公司、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司、邓旭分别为《协议书》的甲、乙、丙、丁、戊方，约定：“一、乙方与戊方合伙为丁方供煤，乙方用煤炭（包含博通公司转煤场及各煤矿供应给博通公司的煤炭）和现金（含博通公司通过开磷公司转入丰泽公司价值14万元的煤款、孙友飞汇款20万元）投资，经乙方与戊方结算，乙方共投资壹佰柒拾万元（170万元）。现乙、戊方解除合伙关系，戊方同意退还乙方全部投资款壹佰柒拾万元（170万元）整，该款由戊方向丁方办理借款手续后，由丁方代乙方直接向甲方、丙方支付。二、鉴于乙方欠甲方与丙方款项，经三方协商，一致同意乙方用该款偿还债务，其中偿还甲方壹佰万元（100万元）整，偿还丙方柒拾万元（70万元）整，该款由丁方直接汇入甲方的银行账号和丙方的银行账号。……四、丁方全部付款后，丙方撤回对乙方和丁方的诉讼，甲方申请法院解冻丁方账户资金，撤回乙方作为第三人的诉讼，如丁方全部付款后，甲方没有在五日内促成法院解冻丁方账户资金，向丁方承担伍万元的赔偿责任。五、以上协议履行后，乙方与丁方、戊方的债权债务全部结清，乙方与戊方于2011年9月10日签订的合伙协议解除。……”该协议经各方签字确认后，六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司按照约定如期支付了原告及案外人张馨款项，随后，原告及案外人张馨撤回对刘和龙和六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司的起诉。原告认为根据庭外和解协议书所确认的事实和刘和龙经手由原告提供的煤炭数量，原告为被告刘和龙履行《合伙协议》的总投资为2060329元，扣除六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司代被告刘和龙支付原告款项70万元，被告刘和龙应返还原告的款项为1360329元。被告刘和龙没有合法依据，致使原告利益受损而其受益，已构成不当得利，被告刘和龙应将其所获得的利益返还原告，并按同期商业银行贷款利率的四倍利息计算原告的损失。被告杨江出具承诺书已明确对原告总投资及红利的偿还承担担保责任，因此其应对本案不当得利款项承担连带返还责任。为此，诉来法院，请求判决被告连带返还原告不当得利1360329元人民币，并按同期同类商业银行贷款利率的四倍利息计算原告的损失，并由被告承担本案诉讼费用。
原审认为，被告刘和龙个人以原告的名义对外承接经营业务，原告方提供资质、技术、管理等方面的服务，被告向原告交纳管理费，双方之间系挂靠经营行为。被告在挂靠原告公司经营过程中，又与案外人邓旭签订《合伙协议》，双方合伙供煤给六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司，其中被告刘和龙出资200万元。刘和龙向原告出具承诺书，约定原告代其投资200万元，支持其经营煤炭生产，以月红利计算，并找担保人形式来完善相关手续。被告杨江自愿为该投资200万元及红利提供担保。2012年4月17日，本案原、被告及案外人张馨、六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司、邓旭经协商达成协议，终止刘和龙与邓旭的合伙关系，六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司代被告刘和龙支付原告款项70万元。原告代被告刘和龙向邓旭支付的投资款包括由刘和龙经手转交六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司煤炭1720329元、通过开磷公司转入丰泽公司价值14万元的煤款及孙友飞汇款20万元，共计2060329元，扣除六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司代被告刘和龙支付原告款项70万元，被告刘和龙还应返还原告1360329元。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利的构成要件有四个：（1）取得利益；（2）致他人受损失；（3）取得之利益与他人所受损失之间有因果关系；（4）没有合法的根据。因刘和龙与邓旭已经终止了合伙关系，被告刘和龙无合法根据继续占有原告代其向邓旭支付的投资款，被告刘和龙依法应当返还原告。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此，应参照中国人民银行同期贷款利率计付利息。被告杨江出具承诺书已明确对原告总投资及红利的偿还承担担保责任，其应对以上款项承担连带返还责任。对被告刘和龙所称原、被告之间是合同纠纷案件，一切经营均因双方2011年3月5日的协议为前提和基础，经营的结果尚未结算，同时原告还在刘和龙处借款300多万元，双方债务可以依法抵销的辩解，因原告代被告向第三人投资与被告挂靠原告经营系不同的法律关系，被告刘和龙可以依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告刘和龙在本判决生效之日起10日内返还原告博通公司代其投资款1360329元，并参照中国人民银行同期贷款利率计付利息，从2012年4月17日计算到履行完毕之日止。二、由被告杨江对上述款项承担连带责任。案件受理费17043元，由被告刘和龙承担。
上诉人刘和龙、杨江不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回原审原告的诉讼请求。事实及理由：一、原审法律关系定性不准。1、上诉人刘和龙与被上诉人博通公司于2011年3月5日签订了煤炭销售合作《协议》，约定由被上诉人出具经营资质和提供经营资金，由上诉人刘和龙负责经营，被上诉人按每吨提取1.5元管理费，每月28日结算，合同有效期一年。基于该协议，上诉人刘和龙与被上诉人之间的法律关系应为合伙关系。协议签订后，上诉人刘和龙自行组织煤炭以被上诉人名义对外销售煤炭，但一直未进行结算。2、2011年9月10日，由于被上诉人资金不足，上诉人刘和龙与被上诉人协商一致后以上诉人刘和龙名义又与邓旭签订《合伙协议》，约定由邓旭投入资金参加经营，但不再以被上诉人名义直接卖煤给贵州开磷息烽合成氨有限责任公司。《合伙协议》签订后，上诉人刘和龙与邓旭没有同六盘水钟山区丰泽煤炭经销有限公司产生法律关系，而是以被上诉人的名义与六盘水钟山区丰泽煤炭经销有限公司产生法律关系，以六盘水丰泽煤炭经销有限公司名义将煤炭卖给贵州开磷息烽合成氨有限责任公司。对此，上诉人刘和龙于2011年10月5日向被上诉人出具了《承诺说明书》。综上，上诉人刘和龙与邓旭于2011年9月10日签订《合伙协议》是经被上诉人同意和认可的，是基于被上诉人的利益（尽快把被上诉人在贵州开磷息烽合成氨有限责任公司账户上的余款回转到公司账户）而签订，被上诉人对《承诺说明书》条件的接受和履行是被上诉人与上诉人刘和龙之间合伙协议的变更及履行，上诉人刘和龙对外是被上诉人博通公司的代理人，与邓旭签订《合伙协议》亦是代表被上诉人，被上诉人基于《合伙协议》投资是为自己投资，与上诉人刘和龙无关。本案应为合同法律关系，原审定性为不当得利处理错误。二、原判认定的数额错误。上诉人刘和龙与被上诉人双方同时在2012年4月7日签订的《协议书》（五方协议）均确认被上诉人博通公司向六盘水钟山区丰泽煤炭经销有限公司提供的现金和货物的总价值是170万元，但被上诉人现又主张是2060359元，这与五方协议相矛盾，且没有六盘水钟山区丰泽煤炭经销有限公司确认。三、原审判决上诉人杨江承担返还责任和连带责任是错误的。2012年4月7日签订的协议中，已确定被上诉人博通公司的代为投资款是170万，被上诉人同意将100万元还给张馨，被上诉人怠于行使权利，对此，上诉人杨江作为保证人不应承担保证责任。
被上诉人博通公司二审答辩称：原审认定事实清楚，法律关系定性准确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，除对原审认定的事实予以确认外，另查明：上诉人刘和龙与被上诉人博通公司经协商于2011年3月5日签订了《协议》后，双方即按《协议》约定履行。2011年3月14日，被上诉人博通公司与贵州开磷息烽合成氨有限责任公司签订《白煤购买合同》，刘和龙以博通公司的委托代理人的身份，与博通公司的法定代表人孙友飞一起在该合同上签了字。之后，上诉人刘和龙以被上诉人博通公司的名义向贵州开磷息烽合成氨有限责任公司提供煤炭。之后又因贵州开磷息烽合成氨有限责任公司资金不足，积款太大，致使被上诉人博通公司供煤无法经营，为尽快把被上诉人在贵州开磷息烽合成氨有限责任公司账户上的余款回转到被上诉人公司账户，减少上诉人刘和龙的损失，被上诉人博通公司同意上诉人刘和龙以变更公司和其他公司联营形式经营。上诉人刘和龙与案外人邓旭于2011年9月10日签订《合伙协议》，合伙进煤给案外人六盘水钟山区丰泽煤炭经销有限公司，进贵州开磷合成氨有限公司。由于上诉人刘和龙资金缺乏，经上诉人刘和龙与被上诉人博通公司口头协商，被上诉人博通公司出资代刘和龙履行与邓旭所签订的《合伙协议》。被上诉人博通公司担心上诉人刘和龙无力偿还代为投资款，要求找人担保，上诉人刘和龙便找上诉人杨江为其作担保。上诉人刘和龙、杨江于2011年10月5日向被上诉人博通公司作出承诺，刘和龙承诺了自己的相关责任，杨江承诺对被上诉人博通公司200万元的投资款及红利承担终身担保责任，直至投资款及红利全部还完为止，二人均在《承诺说明书》上签名确认。
另查明，以案外人张馨、上诉人刘和龙、被上诉人博通公司、案外人六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司、案外人邓旭分别为甲、乙、丙、丁、戊方，于2012年4月17日签订的《协议书》中，第一条载明刘和龙与邓旭合伙为六盘水市钟山区丰泽煤炭经销有限公司供煤，经结算刘和龙的投资款是170万元。第二条载明，经刘和龙、博通公司、张馨三方协商，一致同意刘和龙用该款偿还债务，其中偿还张馨壹佰万元（100万元）整，偿还博通公司柒拾万元（70万元）整。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人刘和龙与被上诉人博通公司之间的法律关系应如何认定？2、上诉人刘和龙与案外人邓旭于2011年9月10日签订《合伙协议》的民事行为应如何进行认定？3、被上诉人博通公司的代为投资款应如何进行确认？4、上诉人杨江是否应承担保证责任？
本院认为：关于上诉人刘和龙与被上诉人博通公司之间的法律关系如何认定问题。上诉人刘和龙与被上诉人博通公司于2011年3月5日签订的协议，符合挂靠经营的法律特征，不具备合伙关系的实质要件，原审认定二者之间系挂靠经营关系并无不当，对上诉人刘和龙二审主张其与被上诉人博通公司之间是合伙关系的上诉主张，本院不予采纳。
关于上诉人刘和龙与案外人邓旭于2011年9月10日签订《合伙协议》的民事行为应如何进行认定问题。上诉人刘和龙与被上诉人博通公司之间是挂靠经营关系，虽其变更公司和其他公司联营经营的操作模式可让被上诉博通公司的资金回转，也可最大限度减少其损失，但其与案外人邓旭签订《合伙协议》是以其自己的名义并非以被上诉人博通公司名义所签，被上诉人博通公司非该合同的相对人，该《合伙协议》对被上诉人博通公司不产生约束力。上诉人刘和龙主张其是作为被上诉人博通公司的代理人与邓旭签订《合伙协议》，《合伙协议》仅对被上诉人博通公司产生约束力与其无关的上诉理由不成立。
关于被上诉人博通公司代刘和龙投资的投资款应如何认定问题。虽上诉人刘和龙与案外人邓旭签订《合伙协议》中约定上诉人刘和龙的投资款为200万元，被上诉人博通公司代刘和龙履行《合伙协议》，但在投资过程中，实际投资与计划投资并不完全相符，实际投资多少应以最后结算为准。本案中，被上诉人博通公司代刘和龙履行其与案外人邓旭签订的《合伙协议》中确定的200万元出资义务，因此上诉人刘和龙与案外人邓旭就《合伙协议》进行实际投资结算的投资款即是被上诉人博通公司代刘和龙的投资款，被上诉人博通公司负有提供所有投资依据，协助上诉人刘和龙与案外人邓旭进行结算的义务。被上诉人博通公司明知上诉人刘和龙与案外人邓旭进行结算且结算的投资额170万元与其代为实际投资的金额不一致，其仍对《协议书》的内容签字确认，故《协议书》的内容对其产生约束力，其代刘和龙履行的投资款应认定为170万元。上诉人刘和龙与案外人邓旭结算结束后，被上诉人博通公司称上诉人刘和龙与案外人邓旭结算结果对其无约束力，要求确认其实际投资款为2060329元的主张，应不予采纳。原审未确认2011年4月17日《协议书》对被上诉人博通公司的约束力，从而认定被上诉人博通公司的投资款为2060329元，并据此作出判决，属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人刘和龙主张原审认定的投资数额错误的上诉理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。被上诉人博通公司的投资款是170万元，已收回70万元，尚欠100万元，刘和龙应予返还。被上诉人博通公司在《协议书》中同意上诉人刘和龙将投资款100万元用于偿还刘和龙与案外人张馨的债务，刘和龙因此获得了利益，而被上诉人博通公司的投资款100万元不能返还，其利益受损，上诉人刘和龙的行为构成不当得利。对100万元的不当得利，根据最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百三十一条之规定，刘和龙应返还被上诉人博通公司的代为投资款中的100万元及孳息，孳息参照中国人民银行同期贷款利率计付。
关于上诉人杨江是否应承担保证责任的问题。根据《承诺说明书》第一条、第六条载明内容，上诉人杨江对被上诉人博通公司的投资款及红利，即对被上诉人博通公司代上诉人刘和龙投资的投资款及红利承担连带保证责任，该投资款及红利为主债务。2012年4月17日，上诉人刘和龙履行与案外人邓旭签订的《合伙协议》解除，经结算刘和龙的投资款是170万元。刘和龙的投资款即是被上诉人博通公司代上诉人刘和龙的投资款，被上诉人博通公司明知案外人邓旭已退还上诉人刘和龙投资款，其应向上诉人刘和龙主张返还。被上诉人博通公司在《协议书》中同意上诉人刘和龙将投资款100万元用于偿还刘和龙与案外人张馨的债务，该行为变更了主债务的履行，使其不能及时收回代为投资款，该行为加重了保证人杨江的保证责任，且未得到保证人杨江的书面同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，杨江不应再承担保证责任，上诉人杨江不承担保证责任的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。
综上所述，上诉人刘和龙主张原审认定投资数额错误的上诉理由成立，其主张与被上诉人博通公司是合伙关系及其是代表被上诉人博通公司与案外人邓旭所签订《合伙协议》，《合伙协议》对其无约束力的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。上诉人杨江主张其不应再承担保证责任的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审认定基本事实不清，致判决结果错误，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1740号民事判决；
二、由上诉人刘和龙在本判决生效之日起10日内返还被上诉人博通公司代其投资款100万元，并参照中国人民银行同期贷款利率计付利息，从2012年4月17日计算至履行完毕之日止；
三、驳回被上诉人博通公司其他诉讼请求；
四、驳回上诉人刘和龙的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币17043元，二审案件受理费人民币17043元，共计人民币34086元，由上诉人刘和龙承担25058元，由被上诉人博通公司承担9028元。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 周 莺
审判员 王明会
二〇一四年九月十五日
书记员 王远芳