福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第274号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人林松荣，男，1992年10月21日出生，汉族，初中文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李金泉、苏小梅，福建中美律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1992年12月4日出生，汉族，初中文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人苏某甲，男，1995年7月15日出生，汉族，初中文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人郭某某，女，1992年12月27日出生，汉族，初中文化，无业，福建省永春县人，住厦门市。因本案于2014年9月20日被取保候审，2015年3月31日继续被取保候审。现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）209号起诉书指控被告人林松荣、刘某某、苏某甲、郭某某犯诈骗罪，于2015年3月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员陈德艺出庭支持公诉，被告人林松荣及其辩护人李金泉、被告人刘某某、苏某甲、郭某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人林松荣于2014年8月至9月18日间，在福建省晋江市的租房等地，先后伙同被告人刘某某、苏某甲、郭某某及同案人柯某甲、柯某乙（均另案处理），利用非法获取的淘宝客户信息资料等，冒充淘宝商家、淘宝网财务工作人员，谎称淘宝网的支付宝订单要退款，骗取购物者的银行账号、支付验证码，后利用上述信息在网站上购买游戏点卡、手机充值卡等，并变卖获利。至被查获时止，该团伙共拨打诈骗电话6868人次，共骗取蒋某、李某甲等人15195元。其中，被告人郭某某参与期间，该团伙共拨打诈骗电话1899人次，共骗取15195元。
四被告人均于2014年9月18日被抓获，当场被扣押手机11部、资料纸张11张、笔记本电脑1台、天翼上网卡1张、天翼UIM卡1张、房屋租赁合同1张、身份证1张。在本案审理中，被告人林松荣的家属向本院退缴赃款15195元，并预缴罚金3000元，被告人刘某某的家属向本院预缴罚金1000元，被告人郭某某的家属向本院预缴罚金1000元。被告人林松荣、郭某某于2013年12月13日分娩一男婴。
上述事实，被告人林松荣、刘某某、苏某甲、郭某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的搜查笔录，扣押清单，电子证物检查工作记录，文件检验鉴定书，现场照片，手机短信拍照，四被告人的供述和辩解，同案人柯某甲、柯某乙的供述，被害人蒋某、李某甲、陈某、潘某某的陈述，手机通话清单，证人李某乙、陈某甲、林某甲、苏某乙的证言，到案经过，户籍证明，受案登记表，立案决定书，出生医学证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林松荣先后伙同被告人刘某某、苏某甲、郭某某及其他同案人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，对不特定多数人拨打诈骗电话，骗取公民财物，四被告人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，部分属既遂，部分属未遂。被告人林松荣、刘某某、苏某甲参与拨打诈骗电话五千人次以上，属有其他特别严重情节；被告人郭某某参与拨打诈骗电话五百人次以上，属有其他严重情节。公诉机关指控四被告人犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。四被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以减轻处罚。四被告人既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人林松荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘某某、苏某甲、郭某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。被告人林松荣到案后如实供述自己的主要罪行，并当庭认罪，酌定从轻处罚。被告人刘某某、苏某甲、郭某某到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人林松荣退清赃款并预缴罚金，酌定从轻处罚。辩护人李金泉辩称被告人林松荣具有未遂、退赃、当庭认罪、悔罪的减轻、从轻处罚情节，该辩护意见予以采纳。鉴于被告人郭某某需要抚养年幼的孩子，且符合缓刑规定，依法对其宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，根据四被告人各自的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人林松荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金3000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年9月18日起至2018年1月17日止。）
二、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年9月18日起至2017年9月17日止。）
三、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年9月18日起至2017年9月17日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金1000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人林松荣退清的违法所得款15195元，返还给被害人蒋某4994.2元、李某甲4994元、陈某4000元、潘某某1206.8元。
六、没收四被告人被公安机关扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 林百兰
人民陪审员 余连水
二〇一五年五月十二日
书 记 员 苏逸群
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。