江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1102民初549号原告（反诉被告）：王晓婷，女，1979年9月14日出生，汉族，无业，东北吉林市人，住北京市东城区，委托诉讼代理人：马永顺，北京中勤（天津）律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：杨柏琳，男，1966年7月8日出生，上饶广丰人，汉族，自由职业，住江西省上饶市信州区，委托诉讼代理人：张其祥，江西东方红律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：王彩萍，女，1969年11月30日出生，汉族，上饶市信州区人，下岗，住江西省上饶市信州区，委托诉讼代理人：张其祥，江西东方红律师事务所，特别授权。原告王晓婷（反诉被告）诉被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）借款合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告王晓婷（反诉被告）委托诉讼代理人马永顺以及被告杨柏琳（反诉原告）及其委托诉讼代理人张其祥、被告王彩萍（反诉原告）委托诉讼代理人张其祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王晓婷（反诉被告）向本院提出诉讼请求：一、判令二被告共同偿还剩余本金641,141元；二、判令二被告支付原告借款利息、逾期违约金及罚息至实际足额还款完毕止，暂计算至起诉之日为160,712.68元（从2016年12月23日起）；三、判决确认原告对二被告共有的坐落于上饶市××中××号（产权证号：房权证上饶市字第××号）的抵押物享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由二被告共同承担。以上总计801,853.68元。事实与理由：二被告是夫妻，2015年11月13日，被告因资金周转需要向原告王晓婷借款，并签订《借款协议》、《借款人还款计划》和《房屋抵押合同》一份。协议约定：被告一向原告王晓婷借款641,141元;每月偿还利息6,155元，还款期限从2015年12月19日起至2016年11月18日止，每月还款；经被告一同意及授权，通过第三人北京捷越联合信息咨询有限公司支付至被告一指定的专用账户。借款协议签订后，原告即按照合同约定向被告一支付了借款。然而被告却未按合同约定履行还款义务。经原告反复催促，被告仍未能引起重视，继续逾期还款。故原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起民事诉讼，恳请人民法院依法查明事实支持原告全部诉讼请求！被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）针对本诉辩称，一、原告诉请借款金额641,141元与客观事实不符。2015年12月3日被告与原告签订的公证抵押借款合同第三条约定的金额虽为641,141元，但原告实际出借款未足额出借，从原告提供2015年12月8日中金支付有限公司电子回单证据证明，原告出借额不是641,141元而是549,910元，另被告收到原告转账额的银行账单也是549,910元。该俩直接证据相互印，证明了本案原告出借额是549,910元而不是641,141元。另被告已归还原告本金四笔款合计89,600.00元，冲减后被告现实际欠款额为460,310元；二、原告已多收12个月不当得利部分的息款10,510.4元应冲抵本金款；三、被告接到法院送达的诉状副本后，对已支付的息款额经核算才发现原告计收的利息不是按实际出借额549,910元计而是按合同约定641,141元计收的。因此，原告已多收12个月不当得利部分的息款10,510.4元应冲抵本金款；四、逾期还款的利息应一次性按借款额百分之0.2计而不是按月息0.96百分比计至还款完毕日止。理由是2015年12月3日被告与原告签订的抵押借款合同是双方借贷关系的公证合同，该公证合同其中第二十四条第五项约定借款人不能按时向出借人归还贷款本金，贷款本金逾期利息按未还本金的百分之0.2计算。本合同是公证合同且是最后一份合同。因此代理人认为原告诉请计息率及计息日计还款完毕止的诉请理由不成立；五、原告提供2015年11月18日的借款协议、房屋抵押合同、信息咨询与管理服务协议已废止。六、原告诉请逾期违约金及逾期还款罚息的竞合诉请理由不成立；七、被告提起反诉的诉请成立。被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）向本院提出反诉请求：一、判令被反诉人承担支付反诉人的违约金32056.85元违约责任；二、反诉费由被反诉人王晓婷承担。事实与理由：2015年12月3日反诉人与被反诉人签订了公证抵押借款合同，合同第三条约定的借额为641,141元，合同签订后被反诉人未按合同约定的641,141元汇款出借，被反诉人在2015年12月8日汇款额为549,910元，该事实有被反诉人提供2015年12月8日中金支付有限公司电子回单证据证明，另反诉人收到被反诉人转账额的银行账单也是549,910元。该两直接证据相呼应，证明本案原告汇款是549,910元而不是641,141元。2015年12月3日反诉人与被反诉人签订的抵押借款合同是双方借贷关系的公证合同，该公证合同第二十四条第1项约定，出借人不能按照本合同约定向借款人发放贷款的，应当向借款人支付全部贷款本金百分之五的违约金。反诉人认为，被反诉人未按公证合同约定出借反诉人641,141元的借款行为已构成违约，为此反诉人依法提起反诉并恳请法院查明案情并判令支持反诉人的反诉请求，以维护反诉人的合法权益。原告王晓婷（反诉被告）针对被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）的反诉辩称，对反诉请求不认可，驳回反诉请求。理由二个，1、原先无违约行为；2、原先在本案本就少算很多利息，原告的首次违约从2016年11月22日开始，所以应从2016年11月22日开始计算罚息、违约金。从2016年11月22日到2017年3月28日被告分文未还，利息也未支付。原告王晓婷针对自己的主张，向本院提交的证据有：第一组：原被告身份证复印件、两被告结婚证复印件，证明原被告符合诉讼适格，二被告的婚姻关系，结合抵押合同被告二的签名，证明原告要求二被告偿还的事实依据。第二组：原告与被告签订借款协议，证明原告与被告之间成立合法有效的借款合同。第三组：原告与被告签订房屋抵押合同，证明被告向原告提供房屋抵押。第四组:被告与捷越签署信息咨询与管理服务协议，证明捷越公司向二被告提供居间服务。第五组：中金支付有限公司支付记录，证明原告按借款协议第二条约定通过捷越向被告支付借款。第六组：房产管理部门他项权证，证明二被告向原告提供房屋抵押，为该笔借款提供担保。第七组：捷越公司证明一份，证明原告全额支付了借款，捷越收取了居间费用。第八组：银行流水二份，一份是2015年10月19日原告转给捷越的三千万元，一份是原告转给捷越二千万元，证明原告向债务人共支付了五千万元，履行合同义务。第九组：判决书二份，12368发送短信通知一份和拍卖公告一份，证明1、捷越和原告是长期合作关系，捷越为原告和债务人提供居间服务；2、结合公证借款合同，捷越公司与债务人串通损害原告利益，捷越公司与债务人通过隐瞒房屋真实价值，套取原告利益。被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）质证如下：第一组：三性无异议，证明对象无异议。第二组：有异议，合法性、关联性有异议，2015年11月19日签订的借款协议，此协议是废止的协议。原被告在2015年12月3日借款签订抵押借款合同，就同一贷款的事议，双方重新谈妥签订公证借款合同是原被告双方唯一的合法的借贷关系唯一合同，原告提供2015年11月19日合同是无效合同，被告请求法庭对原告提供证据不予支持。第三组：2015年11月19日抵押合同三性有异议，此合同是依赖于2015年11月19日废止的借款协议签订的，所以原告提供的该抵押合同与本案无关，无法证明其对象。第四组：有异议，2015年11月19日签订的服务协议，前提是依赖于2015年11月19日签订的借款协议，该协议已经废止，所以主合同废止次合同也同样废止。第五组：三性无异议，证明对象有异议，只收到549,910元，没有收到641,141元。第六组：三性无异议，证明对象也无异议。第七组：不能起到证明作用，捷越公司不是本案的当事人，出具的证明不具有证明作用。第八组：原告提供的书面证据材料，二份证据数据模糊，即使能分辨出数据，但该数据与本案无关。第九组：1、判决书不能证明原告与捷越是长期合作关系，更不能证明捷越公司为原告和债务人提供了居间服务，被告与捷越公司没有直接发生任何关系，所有的行为被告与原告不认识，被告不可能与捷越公司会损害原告的合法权益，没有隐瞒房屋真实价值，而且捷越公司还是原告推荐认识；2、判决书所认定的对象不是本案当事人，所以原告提供的判决书和12368是没有关联性的；3、二份判决书真实性有异议。被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）针对反诉举证如下：第一组：2015年12月3日原被告办理抵押借款公证合同，证明1.原告向被告应发放贷款金额为641,141元；2.合同第24条第一款，主张权利是有合同依据；3.合同第24条第五款，逾期利息应按每月未还本金的百分之0.2计算。4.抵押合同应该以此公证合同为主，原告提供的合同已废止。第二组：招商银行户口历史交易明细表15张，证明1.被告在贷款期内支付了利息；2.证明原告计息是按641,141计收，原告多收了被告利息，多收利息应抵本金；3.被告已归还原告本金89,600元，尚欠本金460,310元未归还。原告王晓婷（反诉被告）质证如下：第一组：当时原告出具了很多空白委托书给捷越，捷越拿到授权委托书，越权办理了本案借款公证，捷越公司与被告串通损害了原告的利益，所以该合同属于效力待定。第二组：真实性无异议，2016年整年都是利息，收到的四笔还款是还罚息或滞纳金，而不是本金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告王晓婷提交的证据二、三、四、七、八真实性予以确认；对证据九关联性及证明对象不予确认。对被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）提交的证据一、二真实性、合法性、关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告杨柏琳因资金周转向原告王晓婷借款。2015年11月19日，原告王晓婷（乙方）与被告杨柏琳（甲方）在江西省上饶市信州区签订《借款协议》（协议编号房借字550120151117011），协议约定：1、借款本金为641,141元，月偿还本息数额为6,155元，还款分期月数为12个月，还款日为每月18日，还款起止日期为2015年12月18日起至2016年11月18日止，借款人专用账号为62×××59；2、付款方式经双方方同意，出借人应通过网上银行汇款的方式或授权北京捷越联合信息咨询有限公司（以下简称捷越公司）的合作机构代为划扣等方式，将借款人根据其与捷越公司签订的《信息咨询与服务管理服务协议（借款人）》(编号：房服字550120151117011)（以下简称“信息咨询与服务管理服务协议”）应当向捷越公司支付的咨询服务费、信用审核费及信息管理费等，代为向捷越公司支付；并将借款人根据其与青岛海客保险经纪有限公司（以下简称“保险经纪公司”）签订的《保险经纪服务委托协议》（编号：房保字550120151117011）涉及的保险费用代为向保险经纪公司支付；并将本协议第一条规定的借款本金扣除上述费用后的剩余款项汇入到本协议第一条表格中列明的借款人专用账号中；若甲方借款逾期，出借人有权自当月还款日起至所有逾期的本息清偿之日止，每日按所有剩余应还本息（即借款人在本协议项下所有应偿还的借款本息减去其已经偿还的借款本息后的数额）的2‰收取罚息，罚息每日单独计算；借款逾期后，借款人偿还的款项按逾期罚息、还款日在前的借款本息、还款日在后的借款本息的顺序进行冲减；2015年11月19日，原告王晓婷（乙方）与被告杨柏琳（甲方）签订《房屋抵押合同》（协议编号房抵字550120151117011），合同约定：为保障甲乙双方签订的编号为房借字550120151117011的《借款协议》（以下简称“主合同”）履行，甲方自愿将其名下的房屋（坐落于上饶市××中××号（产权证号：房权证上饶市字第××号）抵押给乙方；抵押担保范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期罚息等费用以及实现债权的各项费用；抵押期间为主合同债务履行期限届满之日起二年止；…………《房屋抵押合同》背附抵押物清单一份，抵押人声明中，抵押人杨柏琳、共有人王彩萍以及抵押权人王晓婷均予以签字确认。2015年11月19日，被告杨柏琳（甲方）与北京捷越联合信息咨询有限公司（乙方）签订《信用咨询与管理服务协议（借款人）》（协议编号房服字550120151117011），协议约定：就乙方向甲方提供的本协议项下服务，甲方应向乙方支付服务费。甲方同意在获得借款协议约定的借款资金的当日向乙方支付咨询服务费5,468.46元，信用审核费1,822.82元，信息管理费83,849.72元，合计91,141元。咨询服务费、信用审核费、信息管理费由甲方授权出借人在向甲方提供借款本金时一次性代为扣除，扣除的费用由出借人代为支付给乙方。2015年12月3日，借款人杨柏琳、抵押人杨柏琳、王彩萍与出借人王晓婷的委托代理人秦文飞重新签订《抵押借款合同》，该合同约定：1、借款本金为641,141元，还款起止日期为2015年12月3日至2016年12月2日止，共12个月，出借人在本合同项下的抵押物办理抵押登记后即可向借款人发放贷款；2、借款期限内的月利率为0.96%，利息从贷款发放之日起计算，按月支付，合同期满归还本息；3、借款人连续两期未偿还贷款本息，经催告后仍未履行的，出借人有权要求借款人在规定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息及违约金）；4、为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所拥有处分权的位于上饶市××中××1-301，建筑面积196.94平方米的房产（产权证号：房权证上饶市字第××号）抵押给出借人，作为履行本合同的担保；5、本合同签订当日即办理抵押登记手续；6、抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用；7、违约责任：（1）出借人不能按照合同的约定向借款人发放贷款的，应当向借款人支付全部贷款本金百分之五的违约金；（2）在本合同期满（指实际还款日）后，如借款人不能按时向出借人归还贷款本金，贷款本金逾期利息按未还本金的0.2%计算；（3）本合同期满后，如借款人不能按时向出借人归还贷款本金，应向出借人支付每天万分之五的违约金；………该《抵押借款合同》签订后，江西省上饶市弘诚公证处为该合同进行了公证，并出具了（2015）赣饶市证内字第757号公证书。2015年12月8日，原告通过北京捷越联合信息咨询有限公司在中金支付有限公司开设的中金支付客户备付金账户，向被告杨柏琳62×××59账户支付549,910元。被告杨柏琳借款后，按时支付了2016年11月22日之前的利息，并以向原告账户转账或深圳金融扣划形式分别于2017年3月28日向原告支付27,000元、于2017年5月5日支付23,000元、于2017年8月25日向原告支付20,000元、于2017年12月22日向原告支付19,600元，之后，被告杨柏琳再未支付任何款项，原告诉至法院要求判如所请，被告杨柏琳、被告王彩萍以原告本金出资未全部到位，要求原告支付违约金为由提起反诉。本院认为，本案为民间借贷纠纷。1、关于涉案《抵押借款合同》效力问题。原、被告之间虽于2015年11月19日签订了《借款协议》（协议编号房借字550120151117011）、《房屋抵押合同》（协议编号房抵字550120151117011）等合同，但2015年12月3日，原、被告就借款事宜再次签订了《抵押借款合同》并进行了公证，《抵押借款合同》与原、被告之前签订的《借款协议》（协议编号房借字550120151117011）内容有所变更。原告虽主张该份《抵押借款合同》系原告出具了很多空白委托书给捷越公司，捷越公司拿到原告授权委托书后，越权办理了本案借款公证，捷越公司与被告串通损害了原告的利益，所以该合同属于效力待定，但原告就其主张提交的判决书、法院12368发送短信通知、拍卖公告等证据无法证明捷越公司系越权代理，也无法证明涉案《抵押贷款合同》效力待定，且该合同有公证处的公证，系合法有效的合同。因《抵押贷款合同》签订时间晚于《借款协议》（协议编号房借字550120151117011）、《房屋抵押合同》（协议编号房抵字550120151117011）等合同，如前后签订的合同涉及内容不一致，原、被告理应按照后签订的已公证的《抵押贷款合同》履行。2、关于本金及原告出借给被告的借款数额如何认定。其一、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，虽《借款合同》约定借款本金为641,141元，但应以原告实际支付的549,910元为借款本金；其二，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”原告虽称其根据被告的授权将咨询费等费用在借款本金中扣减并直接支付给捷越公司，但原告本人系捷越公司董事，其与捷越公司存在关联性，虽然原告提供了5,000万元银行流水，以证明其将借款本金全额打入捷越公司账户，但此5,000万元的银行流水是原告分别于2015年10月19日汇给捷越公司3,000万、于2015年10月27日汇给捷越公司2,000万，这两笔汇款与本案的2015年12月3日抵押借款合同、2015年12月8日借款本金的发放有无关联性原告并不能予以举证证明，故原告出借款项的本金数额应当按照实际出借给被告的到账金额认定，即借款本金为549,910元。3、关于借款利息。根据《抵押贷款合同》中约定的本金及0.96%的月利率，被告杨柏琳于2016年每月支付了利息6,154.95元，共计支付11个月。鉴于原告实际出借549,910元，故被告杨柏琳每月应支付的利息为5,279.14元，2016年全年多支付利息（6,154.95元-5,279.14）*11=9,633.91元，应予抵扣本金。4、关于被告归还的四笔还款性质问题。被告杨柏琳以向原告账户转账或深圳金融扣划形式分别于2017年3月28日支付了27,000元、于2017年5月5日支付了23,000元、于2017年8月25日支付了20,000元、于2017年12月22日支付了19,600元，合计89,600元。原、被告签订的《抵押贷款合同》中就被告逾期还款后，借款人还款冲减顺序并未有约定，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本案中被告杨柏琳归还的89,600元应先冲减尚欠的利息，剩余部分冲减本金。5、关于被告杨柏琳、被告王彩萍的反诉是否能予以支持。被告杨柏琳、被告王彩萍以原告本金出资未全部到位为由，要求原告按合同约定支付违约金32,056.85元，本院认为：1、原、被告签订的《抵押贷款合同》第二十四条第一款约定了“出借人不能按照合同的约定向借款人发放贷款的，应当向借款人支付全部贷款本金百分之五的违约金”，该合同并未约定出借人未足额发放贷款的违约情形；2、原告与被告杨柏琳于2015年11月19日签订的《借款协议》（协议编号房借字550120151117011）以及2015年11月19日被告杨柏琳与北京捷越联合信息咨询有限公司签订的《信用咨询与管理服务协议（借款人）》（协议编号房服字550120151117011）均系当事人真实意思表示，两份协议明确约定“被告杨柏琳应向捷越公司支付服务费。被告杨柏琳同意在获得借款协议约定的借款资金的当日向捷越公司支付咨询服务费5,468.46元，信用审核费1,822.82元，信息管理费83,849.72元，合计91,141元。咨询服务费、信用审核费、信息管理费由被告杨柏琳授权出借人在向被告杨柏琳提供借款本金时一次性代为扣除，扣除的费用由出借人代为支付给捷越公司”，即在签订上述两份合同时被告杨柏琳明知需要扣款的事实仍与原告签订了合同，故本案原告方并不存在违约的行为。综上，对被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）的反诉请求不予支持。6、关于本案被告杨柏琳尚欠原告王晓婷本息数额以及逾期利息、罚息、违约金等计算方式。根据庭审查明的事实，结合原、被告当庭陈述以及提交的相关证据，截止2016年11月22日被告杨柏琳按月支付了利息，被告杨柏琳多付的利息9,633.91元抵扣2016年12月的利息5,279.14元后，剩余4,354.77元用于折抵本金，即被告杨柏琳、被告王彩萍尚欠原告王晓婷本金549,910-4,354.77=545,555元，从2017年起每月利息应为5,237元，截止到2017年3月28日，被告杨柏琳尚欠利息5,237元*3=15,711元（2017年1-3月利息），被告杨柏琳归还了27,000元，按照先还利息再抵本金的冲抵顺序，此时尚欠本金为545,555元-（27,000元-15,711元）=534,266元，每月利息为5,129元；被告杨柏琳于2017年5月6日归还了23,000元，按照先还2017年4月利息再抵本金的冲抵顺序，此时尚欠本金为534,266元-（23,000元-5,129元）=516,395元，此时每月利息应为4,957元；被告杨柏琳于2017年8月25日归还了20,000元，按照先还2017年5-8月利息再抵本金的冲抵顺序，此时尚欠本金为516,395元-（20,000元-4,957*3元）=511,266元，此时每月利息为4,908元；被告杨柏琳于2017年12月22日归还了19,600元，按照先还2017年9-12月利息再抵本金的冲抵顺序，此时尚欠本金为511,266元，尚欠2017年12月利息32元；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因原、被告约定的利息、逾期利息、违约金之和，已超过上述标准，本院对超出部分不予支持。故被告应当支付的利息、逾期利息、违约金以511,266元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年1月8日起至借款本金实际清偿之日止。综上所述，原、被告民间借贷法律关系事实清楚，双方均应按合同约定履行义务。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨柏琳、王彩萍于本判决生效后十日内偿还原告王晓婷借款本金511,266元整及尚欠利息32元，并支付利息（利息以本金511,266元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年1月8日起至借款本金实际清偿之日止，包含逾期利息、违约金等费用）；二、原告王晓婷对被告杨柏琳、王彩萍所有的位于上饶市信州区中山西路35号1-301的房产（产权证号：房权证上饶市字第××号）享有优先受偿权；三、驳回原告王晓婷其他诉讼请求；四、驳回被告杨柏琳（反诉原告）、被告王彩萍（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,819元，减半收取5,909.5元，反诉费301元，合计6,210.5元，由原告王晓婷负担1,453.5元，由被告杨柏琳、被告王彩萍负担4,757元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 员 李军二〇一八年四月十七日代书记员 俞佳