浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民初1289号原告（执行案外人）：厉锡平，男，1970年9月9日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。被告（申请执行人）：陈光富，男，1949年1月23日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：沈海强，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅恒人，浙江天册律师事务所律师。第三人（被执行人）：浙ＸＸ海实业�限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号。法定代表人：蔡山河，董事长。原告厉锡平与被告陈光富、第三人浙ＸＸ海实业有限公司（以下简称华海公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年11月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厉锡平及其委托诉讼代理人张丽平，被告陈光富的委托诉讼代理人沈海强到庭参加诉讼。第三人华海公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告厉锡平向本院提出诉讼请求：1.不得执行位于杭州市紫荆花路××、××房屋及土地使用权中××室房产（联合大厦×幢×号商铺，以下简称A10号商铺）；2.本案诉讼费用由被告陈光富承担。事实和理由：2011年11月28日，华海公司因资金短缺，其法定代表人蔡山河向厉锡平借款，并与厉锡平签订了一份《借款合�》，约定：借款500万元，借款期限3个月，自2011年11月28日至2012年2月28日，华海公司、蔡云龙作为担保人在《借款合同》上盖章、签字。同日，厉锡平按照约定通过银行转账的方式交付借款500万元整。借款期限届满后，蔡山河没有按约归还借款，后经厉锡平多次催讨，蔡山河要求再向厉锡平借款100万元，同时承诺：如不能及时归还借款的，华海公司同意将其开发建设的A10号商铺（建筑面积588.9平方米）转让给厉锡平，抵偿借款。基于此，厉锡平又出借了100万元。借款期限届满后，经厉锡平多次催讨，蔡山河和华海公司均未偿还借款。后经多次协商，华海公司要求以其开发的联合大厦商铺抵偿借款。2012年10月13日，华海公司与厉锡平签订了《房屋预约转让协议》，约定A10号商铺单价10000元/平方米，预测建筑面积588.9平方米，转让总价款为588.9万元。《房屋预约转让协议》签订时，华海公司告知厉锡平，A10号商铺已由中国农业银行股份有限公司杭州浙大支行（以下简称农行浙大支行）承租，《房屋预约转让协议》签订当日，华海公司将其与农行浙大支行签订的《联合大厦房屋租赁合同》交付给厉锡平，并在该租赁合同第一页载明确认：此房屋现已预约转让给厉锡平。厉锡平当日收到经华海公司确认转让的租赁合同后，当天即将房屋转让事宜通知了农行浙大支行，并将华海公司确认转让的租赁合同复印件交给了农行浙大支行。厉锡平与华海公司签订的《房屋预约转让协议》系双方真实意思表示，且协议内容不违反法律强制性效力性规定，应得到法律的支持。华海公司在借款期限届满后，采用以物代偿的方式，将A10号商铺出让给厉锡平，借款抵偿购房款，符合法律规定，厉锡平同时将确认转让的租赁合同提交给了承租方农行浙大支行�完成了A10号商铺的转移交付手续，即《房屋预约转让协议》已履行完毕，厉锡平取得了该商铺完整的所有权。陈光富辩称，厉锡平提起的执行异议不成立，理由：1.2009年12月，农行浙大支行与华海公司签订了《最高额抵押合同》，以紫荆花路×号×幢、×幢房屋为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。贷款展期后，双方办理了抵押权变更登记，变更后的抵押权登记日期为2011年10月25日，该日期远远早于案外人厉锡平与华海公司签订《房屋预约转让协议》的时间。根据《中华人民共和国物权法》规定，华海公司与厉锡平签订《房屋预约转让协议》时，未经抵押权人农行浙大支行同意，该协议不能对抗农行浙大支行。2.紫荆花路×号×幢、×幢房屋于2012年3月26日被杭州市西湖区人民法院第一次查封，该查封时间也早于案外人厉锡平与华海公司签订《房屋预�转让协议》的时间。根据《城市房地产管理法》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，厉锡平与华海公司签订《房屋预约转让协议》违反法律规定，不能对抗申请执行人。3.紫荆花路×号×幢、×幢房屋的抵押和查封均依法办理了登记手续，具有公示效力，厉锡平不属于善意第三人。4.A10号商铺尚未办理变更登记至厉锡平名下，厉锡平不享有所有权。综上，陈光富认为应驳回厉锡平的诉请。第三人华海公司未到庭应诉，也未提交书面意见。原告厉锡平为证明其主张，提供如下证据：1.借款合同；2.借据；3、杭州银行个人业务回单；4.中国建设银行客户回单。该部分证据欲证明华海公司法定代表人蔡山河向厉锡平借款600万元，华海公司提供担保，借款期限届满后，蔡山河和华海公司均未归还借款。5.《房屋�约转让协议》，欲证明华海公司采用以物代偿的方式，将A10号商铺转让给厉锡平，借款抵偿购房款。6.《房屋租赁合同》，欲证明华海公司向厉锡平提供租赁合同，并确认A10号商铺已转让给厉锡平，厉锡平将该份租赁合同提供给承租人即抵押权人农行浙大支行，已完成了A10号商铺的转移交付手续，抵押权人从未提出异议，已认可商铺转让的事实。陈光富对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为抵押之后的转让不可对抗抵押权。本院认为，厉锡平提供的证据可以证明相应的案件事实，其证明效力应予确认，至于是否可以达到厉锡平所主张的证明目的，应结合在案有效证据及法律规定进行分析。本案审理中，陈光富提供如下证据：1.（2012）浙杭商初字第25号民事判决书；2.杭州市不动产权属信息查询记录；3.（2016）浙01执异2号执行裁定书；4.（2013）浙杭执民字第128-2号执行裁定书。证据1、2欲证明陈光富的受托人农行浙大支行与华海公司签订《最高额抵押合同》，抵押物为案涉房屋所在的联合大厦1幢及×幢，并于2011年10月25日办妥抵押房屋的抵押登记。证据3欲证明（2012）浙杭商初字第25号案件的执行申请人变更为陈光富。证据4欲证明执行中拍卖联合大厦1幢及×幢，包括案涉A10号商铺在内的抵押房产。厉锡平对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为《房屋预约转让协议》有效。本院认为，陈光富提供的证据1-3与本案事实认定有关联，应予确认，证据4反映的系执行程序中房产拍卖及作价抵债的情况，案涉A10号商铺未在作价抵债范围内，与本案双方就A10号商铺的实体权利之争缺乏关联性，故对该证据不予确认。第三人华海公司未到庭应诉，视为放弃对原、被告双方提供的前�证据之质证权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月3日，农行浙大支行与华海公司签订合同编号为33906200900051349的《最高额抵押合同》一份，约定华海公司为农行浙大支行与其自2009年12月3日起至2010年12月30日止期间办理的委托贷款业务所形成的债权提供最高额抵押担保，抵押物为华海公司名下的杭州市西湖区紫荆花路×号×幢房产、2号×幢房产。合同签订后，双方办理了抵押登记手续。2011年5月31日，农行浙大支行与华海公司之间签订合同编号为33100620110038846的《最高额抵押合同》一份，约定华海公司为农行浙大支行与其自2011年5月31日起至2013年5月30日止期间办理的委托贷款业务所形成的债权提�最高额抵押担保，其他内容与前述《最高额抵押合同》相同。合同签订后，双方就抵押物杭州市西湖区紫荆花路×号×幢房产、2号×幢房产，又于2011年10月25日办理了抵押登记手续。因华海公司未能按期归还贷款本息，农行浙大支行向本院提起诉讼，本院于2012年12月14日作出（2012）浙杭商初字第25号民事判决：一、华海公司向农行浙大支行归还贷款本金人民币140000000元，支付自2012年3月20日起至判决确定履行之日止的利息。二、华海公司向农行浙大支行支付律师费2938817元。三、如华海公司不能按时履行上述一、二两项付款义务，农行浙大支行有权以华海公司用于抵押的财产即他项权证号为杭房他证字第××号的杭州市西湖区紫荆花路×号×幢房屋、他项权证号为杭房他证字第××号的杭州市西湖区紫荆花路×号×幢房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款�先受偿。民事判决书生效后，因华海公司未履行，经农行浙大支行申请，本院依法立案执行。厉锡平与华海公司签订落款时间为2012年10月13日的《房屋预约转让协议》，华海公司将联合大厦A10号商铺（即×幢×室）转让给厉锡平，转让总价款为588.9万元。（2012）浙杭商初字第25号案件执行过程中，农行浙大支行向本院申请变更陈光富为案件申请执行人，本院2016年1月8日立案受理后，于2016年3月8日作出（2016）浙01执异2号执行裁定：一、变更陈光富为本院（2013）浙杭执民字第128号案件申请执行人；二、农行浙大支行在（2012）浙杭商初字第25号民事判决书项下的权利义务由陈光富继受。2016年3月2日，案外人厉锡平向本院提出书面异议，本院于2016年4月27日作出（2016）浙01执异16号执行裁定：驳回厉锡平的异议申请。厉锡平不服，向浙江省高级人民法院申请复议，浙江省高级人民法院于2016年6月15日作出（2016）浙执复25号执行裁定：一、撤销（2016）浙01执异16号执行裁定；二、发回重新作出裁定。本院于2016年10月13日作出（2016）浙01执异42号执行裁定：驳回厉锡平的异议。厉锡平不服，向本院提起本案诉讼。本院认为，本案系本院作出（2016）浙01执异42号执行裁定，驳回厉锡平执行异议后，厉锡平对执行标的，即坐落于杭州市××区紫荆花路××室（××号商铺）主张实体权利而提起的案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是厉锡平对A10号商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益，具体分析如下：（一）厉锡平与华海公司签订《房屋预约转让协议》的落款时间为2012年10月13日，而包含案涉A10号商铺在内的杭州市西湖区紫荆花路×号×幢、×幢房产办理抵押登记手续的时间是2011年10月25日，《房屋预约转让协议》�订时，案涉A10号商铺尚处于抵押期间。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中，并无证据证明农行浙大支行作为抵押权人同意A10号商铺进行转让，厉锡平称《房屋预约转让协议》签订当日，将经华海公司签字确认的《联合大厦房屋租赁合同》复印件交给了农行浙大支行，该行为不能视为农行浙大支行已经同意A10号进行转让，因此，即使《房屋预约转让协议》真实有效，仍不能对抗农行浙大支行享有的抵押权。（2012）浙杭商初字第25号案件执行过程中，农行浙大支行向本院申请变更陈光富为案件申请执行人，本院作出的（2016）浙01执异2号执行裁定变更陈光富为案件申请执行人，并确认农行浙大支行在（2012）浙杭商初字第25号民事判决�项下的权利义务由陈光富继受，故陈光富可以行使原农行浙大支行所享有的抵押权，厉锡平现基于《房屋预约转让协议》主张权利，并不足以排除强制执行。（二）根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，案涉A10号商铺在《房屋预约转让协议》签订后未办理房产变更登记，物权转让行为未能成就，厉锡平基于协议而取得的权利仍属于债权，可另行向华海公司主张。综上所述，原告厉锡平的诉讼理由无法成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事�讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告厉锡平的诉讼请求。案件受理费53800元，由厉锡平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审判长  楼继文审判员  张喜妹审判员  寿凯迎二〇一七年三月十四日书记员  张洁丽