新疆维吾尔昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终942号
上诉人(原审原告)：马智存，男，1972年9月15日出生，住木垒县。
委托代理人：刘纯良，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网新疆电力公司木垒县供电公司。
住所地：木垒县人民北路***号。
组织机构代码：6702150-x。
负责人：谢长城，该公司经理。
委托代理人：索涛，男，1981年8月7日出生，系该公司书记。
委托代理人：赵广英，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人马智存、国网新疆电力公司木垒县供电公司因劳动争议一案，不服木垒哈萨克自治县人民法院（2015）木民初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马智存及其委托代理人刘纯良、上诉人国网新疆电力公司木垒县供电公司（以下简称木垒县供电公司）的委托代理人索涛、赵广英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，1992年2月9日，新疆电力工业局昌吉电业局，下发昌电局劳人字(1992)135号《关于成立木垒县供电局、木垒县农电局的决定》，在木垒县供电局、木垒县农电局，实现一套班子两块牌子，负责木垒县的全部供电工作。1997年5月5日，木垒县劳动人事局作出木劳人字（1997）026号《关于录用马智存同志为劳动合同制工人的通知》，录用马智存为劳动合同制工人，分配到雀仁乡电管站工作，认定工作时间为1992年8月，新定工资从1997年6月1日起执行。1999年7月21日，木垒县供电有限责任公司作出《关于乡村电工聘用的通知》，聘用马智存为雀仁乡电管站电工，聘用期限从1999年9月1日起执行。2008年1月4日，木垒县供电局与马智存签订了有固定期限的劳动合同，期限为三年，于2011年1月3日到期。合同到期后，原告马智存于2011年1月8日向昌吉电业局提出申请，要求与该局续签劳动合同，被告拒绝了原告的申请。2011年9月29日，新疆电力公司昌吉电业局作出《关于签订劳动派遣合同的通知》，通知木垒县供电局将于同年9月29日停止马智存的一切工作，停发工资，要求于2011年9月29日前到木垒县供电局签订劳务派遣合同，被马智存拒绝后，2011年9月29日，新疆电力公司昌吉电业局作出马智存解除或终止劳动关系的证明，于作出通知之日与马智存终止了劳动合同关系，并通过公证书的形式于同年12月31日向马智存送达了终止劳动关系证明书。马智存不愿签订劳动派遣合同，又于2012年5月27日向新疆电力公司昌吉电业局、木垒县供电局申请，要求签订无固定期限的劳动合同、补发工资。遭拒绝后，马智存于同日向木垒县劳动人事仲裁委员会提出申请，要求与木垒县供电局续签无固定期限的劳动合同，发放2011年1月至2012年5月期间的未领取的工资和2011年1月至2012年5月期间的双倍工资、缴纳拖欠保险费等各种津贴，但未果。马智存又于2013年11月30日再次向木垒县劳动争议调解仲裁委员会申请，要求与被告签订无固定期限的劳动合同，撤销被告2011年12月29日送达的解除劳动关系的通知，补发2011年9月至12月的工资，双倍补发2012年1月至2013年11月期间的工资，并赔偿经济损失35480元。2013年12月2日木垒县劳动人事争议调解仲裁委员会以不符合受理条件为由作出木劳人仲字（2013）04号不予受理通知书，通知马智存不予受理仲裁申请。另查明，自2011年1月起至2011年9月由新疆众益就业服务公司按劳动派遣工的标准向原告的工资卡上打了工资。2010年1月1日至2010年12月31日期间被告给原告的工资（含奖金、津贴、补贴等收入）为61425.04元。
原审审理认为，关于原告要求与被告签订无固定期限劳动合同应否支持。合同是平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，劳动合同就是用人单位与劳动者订立、变更、终止劳动关系的协议。而订立劳动合同首先用人单位要向劳动者发出要约，自愿与劳动者建立劳动关系。如果用人单位不愿与劳动者订立劳动合同，那么劳动者单方主张与用人单位订立劳动合同则违背了订立合同应当遵循自愿协商的原则。本案中，原告作为劳动者，要求与被告用人单位订立无固定期限的劳动合同，但被告坚决不同意，原告通过诉讼要求判令被告与其订立无固定期限的劳动合同则违背了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三条关于“订立劳动合同应当遵循自愿的原则”的规定。另外，若法院判令被告与其订立无固定期限的劳动合同，被告拒绝签订合同，拒绝向原告提供劳动场所，拒绝接受原告的劳动，就会造成合同的目的无法实现。据此，对原告要求与被告订立无固定期限的劳动合同的请求不予支持。
关于被告单方解除与原告签订的劳动合同是否属违法解除及赔偿的问题。原告在被告单位工作期间未发生劳动合同法规定的解除劳动合同的事由，被告未经原告同意单方解除与原告签订的劳动合同，其行为属违法解除，对于违法解除的处理劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”依照上述法律规定，对于用人单位违法解除劳动合同的处理，一是劳动者要求继续履行劳动合同，同时，劳动合同能够实际履行的，用人单位应当继续履行；二是劳动者要求继续履行劳动合同，但是劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金。本案中，原告要求被告履行无固定期限的劳动合同，被告坚决不同意，拒绝原告的要求。劳动合同能够履行的前提条件是被告愿意接受原告提供的劳动，而被告拒绝接受原告的劳动，则丧失了履行劳动合同的基础。双方的劳动合同已经不能继续履行了，被告应按照劳动合同法第八十七条的规定向原告支付赔偿金。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资”。自1997年5月5日，木垒县劳动人事局下文认定原告在被告单位的工作时间为1992年8月至2011年12月31日被告与原告解除劳动合同，原告在被告单位已工作了19年4个月。按照上述规定被告应支付原告赔偿金按照19个半月工资的二倍计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原告在解除劳动合同前12个月的工资总数为61425.04元（2010年1月-12月的收入）高于本地最低工资标准，被告向原告支付赔偿金的数额为：61425.04÷12×19.5×2=199631.38元。
原告要求被告赔偿因上访造成的损失35840元的请求，一是不属于劳动争议案件的审理范围，二是原告没有提供相应的证据，对此请求不予支持。对原告的其他诉讼请求因无法律依据无法支持。遂判决一、被告国网新疆电力公司木垒县供电公司于本判决生效之日起十日内偿付原告马智存赔偿金199631.38元。二、驳回原告马智存的其他诉讼请求。
上诉人马智存上诉及答辩称：上诉人在被上诉人单位连续工作10年以上，法律赋予上诉人有要求同被上诉人订立无固定期限劳动合同的权利，而被上诉人应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。一审适用劳动合同法第三条未予支持上诉人的请求，是违反法律规定和曲解法律。二、一审以判决形式确认违法行为合法是严重错误，一审未对被上诉人要求上诉人与派遣公司签订劳动合同的行为是否合法进行确认。不能因被上诉人拒绝签订合同，拒绝向被上诉人提供劳动场所，拒绝接受上诉人的劳动，就认为劳动合同的目的无法实现，而不支持上诉人的合法请求。请求支持上诉人合法请求。
上诉人木垒县供电公司上诉及答辩称：原审判决认定事实有误，马智存原在木垒县雀仁乡电管站工作，1999年9月1日被聘为木垒县供电公司辖区内乡村电工。2008年与上诉人单位签订三年期的劳动合同，为解决农电工工资较低的现状，新疆电力公司昌吉电业局经与木垒县人民政府协商，签订了劳务派遣监管合同，2010年12月31日，木垒县农电工转劳务派遣工作开始实施。当时，上诉人即告知马智存劳动合同已终止，同时告知其转为劳务派遣，从2011年1月开始由新疆众益就业服务公司向其发放工资，缴纳社会保险，直至2011年9月，从2011年10月开始，马智存再未提供正常劳动。原审认定马智存工作期间为1992年8月至2011年12月31日有误，另外对马智存与众益就业服务公司形成的事实劳动未予确认错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审认定马智存与上诉人解除劳动关系时间为2011年12月31日，但却以2010年度平均工资计算其赔偿金，与法律规定不符。2、计算赔偿金时未明确劳动法中相关规定，应当适用劳动合同法97条第3款规定而未适用。三、原审判决程序有误。自2011年1月起众益就业服务公司为马智存发放工资，马智存也接受发放的工资，马智存应当与众益就业公司形成事实劳动关系，原审应当将众益就业服务公司列为当事人。综上，请求依法改判或发回重审。
二审中上诉人马智存提交农业银行工资交易明细，证实上诉人木垒县供电公司在2011年1月至2011年9月工资发放情况。上诉人木垒县供电公司提交新疆众益就业服务有限公司2011年1月至9月木垒供电局工资奖金发放表。经组织双方质证，两上诉人提交的证据互相映证。本院对双方提交的证据均予以确认。
二审审理查明事实与原审查明事实一致。本院另查明：2011年1月至2011年9月，上诉人木垒县供电公司以新疆众益就业服务公司的名义向上诉人马智存卡中打入33261.63元工资及奖金。本院对查明事实予以确认。
本院认为：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。上诉人马智存与上诉人木垒县供电公司签订的劳动合同于2011年1月3日到期，到期后，上诉人木垒县供电公司未与上诉人马智存续订无固定期限劳动合同，而是通知上诉人马智存与众益劳务派遣公司签订劳动合同，上诉人马智存不同意与派遣公司签订劳动合同，上诉人木垒县供电公司遂停止马智存的一切工作，停发工资，并于同年12月31日向马智存送达了终止劳动关系证明书。上诉人木垒县供电公司解除与马智存的劳动合同，即表明双方就劳动合同无法再达成合意，上诉人马智存单方请求续订劳动合同，上诉人木垒县供电公司未向马智存提供劳动岗位，双方未就劳动合同协商一致，已丧失了履行劳动合同的基础，故双方劳动合同再无法履行，应当解除。劳动合同法规定，用人单位解除劳动合同应当有法定条件，违反法定解除条件解除劳动合同的，应当向劳动者支付法定赔偿金。上诉人马智存上诉认为应当判决由上诉人木垒县供电公司与其签订无固定期限劳动合同的理由不能成立，原审处理并无不当。
上诉人木垒县供电公司违法解除与上诉人马智存的劳动合同，应当按劳动合同法第八十七条的规定承担法定责任。根据查明事实，上诉人马智存原在木垒县雀仁乡电管站工作，其后因政策及电管站改制等非本人原因与上诉人木垒县供电公司签订劳动合同，其工作年限应当自1992年8月起算至上诉人木垒县供电公司向上诉人马智存送达解除劳动关系证明书止。上诉人木垒县供电公司认为对马智存赔偿金计算的工作年限应当适用劳动合同法第九十七条第三款的规定，对此，劳动合同法第九十七条第三款是对支付经济补偿金的规定，而非违法解除劳动合同赔偿金的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，上诉人木垒县供电公司应当自上诉人马智存工作起支付赔偿金。原审确认计算赔偿金的年限为19.5个月并无不当，上诉人木垒县供电公司此项上诉理由不能成立。
对于如何确定上诉人马智存赔偿金计算基数的问题。根据二审中双方提交的工资发放表及流水明细，上诉人木垒县供电公司每月的工资、奖金、福利等均不一致，原审参照2010年马智存工资、奖金、福利发放情况，以2010年平均工资计算上诉人木垒县供电公司违法解除上诉人马智存劳动关系赔偿金的基数比较客观。上诉人木垒县供电公司此项上诉理由不能成立。
对于上诉人木垒县供电公司上诉认为原审漏列被告程序违法的问题。因上诉人马智存并未与案外人新疆众益就业服务有限公司签订派遣合同，未形成事实上的劳务派遣关系，上诉人木垒县供电公司与案外人之间形成的协议并不能约束上诉人马智存，此案为双方因劳动关系解除引发的争议，案外人新疆众益就业服务有限公司并不是本案的被告，上诉人木垒县供电公司此项上诉理由不能成立。
对于上诉人马智存提出的上诉人木垒县供电公司未与其签订书面劳动合同，应当支付双倍工资的问题。双方于2008年1月签订劳动合同至2011年1月到期，到期后，上诉人木垒县供电公司应当与上诉人马智存续订劳动合同，但直至2011年12月31日单方解除劳动关系之日，上诉人木垒县供电公司亦未与上诉人马智存签订劳动合同，故应当承担劳动合同法第八十二条每月支付双倍工资的法定责任。因上诉人木垒县供电公司工资、奖金、福利发放的特殊情形，本院采用马智存2010年平均工资计算其双倍工资较为客观，上诉人木垒县供电公司应当自2011年2月起支付马智存双倍工资至2011年12月，共计11个月，但应当减去2011年1月至9月已向马智存支付的工资，即61425.04元÷12月×11月×2倍－33261.63元（已发）＝79351.09元。原审法院对上诉人马智存此项请求未予支持不当，本院予以纠正。
综上，本院对上诉人马智存未签订劳动合同双倍工资的合理请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆木垒哈萨克自治县人民法院（2015）木民初字第1118号民事判决第一、二项；
二、上诉人国网新疆电力公司木垒县供电公司于本判决送达之日起十日内向上诉人马智存支付未签订劳动合同双倍工资79351.09元。
一、二审案件受理费20元均由上诉人国网新疆电力公司木垒县供电公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 岳清文
审 判 员 高玉莲
代理审判员 李建萍
二〇一六年九月九日
书 记 员 陈晓辉