吉林省抚松县人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0621民初1541号原告：丰玉林，男，1970年3月14日出生，汉族，无职业，现住吉林省延边朝鲜族自治州安图县。委托诉讼代理人：郑立颜，吉林郑立颜律师事务所律师。被告：长白山保护开发区新奇世界体育投资发展有限公司，住所地吉林省长白山保护开发区池南区漫江风情小镇展示中心301室。法定代表人：杨宏亮，系公司董事长。委托诉讼代理人:田德民，男，1970年5月25日出生，汉族，系该公司总监。委托诉讼代理人:杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。原告丰玉林与被告长白山保护开发区新奇世界体育投资发展有限公司（以下简称新奇体育公司）劳动争议一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告丰玉林、委托诉讼代理人郑立颜，被告新奇体育公司委托诉讼代理人田德民、杨智亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰玉林向本院提出诉讼请求:1、要求被告支付2016年3月1日至2016年8月31日期间的工资7,022.46元×6个月＝42,134.76元；2、要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金8,302.46元×1.5月×2倍＝24,907.38元；3、要求被告支付2015年12月1日至2016年3月31日期间的双休日双倍工资386.16元×32天×2倍＝24,714.00元；4、要求被告支付2015年至2016年15天带薪假工资386×15天＝5,792.40元；5、要求被告支付2016年春节期间的三天的工资386元×3天×2倍＝2,316元；6、要求支付11天串休工资386元×11天＝4,246.00元；7、要求被告支付逾期支付工资及经济补偿的赔偿金42,134.76元+24,907.38元+24,714.00元+5,792.40元+2,316.00元+4,246.00元=104,110.54元；8、要求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金8,302.46元。事实和理由：2015年7月9日，原告与被告签定了《劳动合同书》一份。合同约定:被告聘用原告为公司的索道副经理，劳动期限自2015年7月9日至2018年7月8日止。月基本工资为7,200.00元，同时约定每个月还将获得一定比例的绩效工资及奖金，聘书中约定每个月享有1,700.00元的交通、住房、电话费用补助。合同签定后，原告开始到被告处工作，2015年7月9日至2016年3月31日，被告平均每月支付原告工资9,686.12元，2015年12月1日至2016年3月31日期间，原告双休未休息，被告未支付双休息日工资。2016年4月开始，被告以调查原告是否存在违法问题为由，每个月支付原告最低生活补助1,280.00元。经公安机关调查，原告根本不存在违法犯罪的事实，但是2016年8月19日，被告却以原告严重违反公司规章制度为由解除了原告的劳动合同，于8月20日向原告下达了《劳动合同解除通知》。原告认为被告解除劳动合同的理由与事实不符，原告根本未严重违反公司规章制度，被告解除与原告之间劳动合同是违法的。2017年7月5日，长白山管委会劳动人事争议仲裁委员会做出了《仲裁裁决书》，驳回了原告的请求，原告不服该裁决，故提起诉讼。新奇体育公司辩称:1、丰玉林陈述的工资的情况与事实不符。合同约定期限为2015年7月9日起至2018年7月9日止，其中试用期至2016年1月8日止，工资为固定月薪，每月7,200元，试用期前两个月的工资按合同约定的80%支付；劳动合同中没有关于交通、住房、电话费用补助的约定，并且补助费用也不属于工资范围，丰玉林的平均工资不是9,686.12元；2、公司平时不允许加班，根据公司制度，丰玉林加班需要通过公司内部流程提交加班申请，经审批通过生效。丰玉林在2015年12月1日至2016年3月31日期间没有加班申请，不存在加班情形，不应给付双休日双倍工资24,714.00元；3、丰玉林主张的带薪假期的计算没有依据。丰玉林在2015年7月份上班，未过试用期，无带薪假。2016年1月8日丰玉林试用期结束时止到2016年3月其停职接受调查之日，工作未满一年，不享受带薪假期。根据职工带薪休假条例的规定，在2016年8月份尚未安排休假也不违法，丰玉林请求支付2015至2016年度15天的带薪休假工资无事实和法律依据；4、丰玉林在2016年3月1日起，因违反公司制度接受审计，属于停职状态，公司每月仍按2,540.00元，扣除住房公积金、养老保险等实得额达到本地最低生活保障1,280.00元的标准为其发放工资，不应该再支付该期间的其他工资；5、2016年春节期间，丰玉林不存在加班情形，不应享受加班工资；6、丰玉林在工作期间严重违反公司规章制度，接受调查被取保候审，后又被解除取保候审决定。解除取保候审的原因是丰玉林犯罪情节显著轻微，不应追究其刑事责任，但充分说明丰玉林存在犯罪情节，有严重违纪的行为，且有旷工行为，故可以与其解除劳务合同；7、因丰玉林严重违反公司规章制度，公司无需提前一个月通知其解除劳务合同，也无需支付解除劳动合同的各项补偿金，更不应该承担赔偿责任。综上，仲裁裁决书认定事实清楚，裁决正确，应依法驳回丰玉林的诉讼请求。经本院审理查明：2015年7月9日，丰玉林与新奇体育公司签订《劳动合同书》约定，合同期限自2015年7月9日起至2018年7月8日止，其中试用期至2016年1月8日止。工作岗位是索道副经理。执行每天工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时的标准工时制度；在合同期内享有国家规定的各项休息、休假的权利；劳动报酬月基本工资税前7,200.00元。其中在试用期前两个月的月基本工资按合同约定的80%支付，在试用期后四个月的月基本工资按合同约定的100%支付。结合公司业绩达成情况、丰玉林所属部门及其本人的绩效考核结果、出勤状况等因素，丰玉林还将获得一定比例的绩效工资。另外，合同还约定，其中严重违反公司内部规章制度情形之一的，公司可与其解除本合同。合同签定后，丰玉林于2015年7月9日开始入职公司工作。从2016年3月1日起，被他人举报，丰玉林因涉嫌违反公司管理规定被停职调查。2016年6月29日，公安机关立案调查。2016年7月28日，公安机关以没有犯罪事实为由作出决定撤销此案。2016年8月20日，新奇体育公司向丰玉林送达了《劳动合同解除通知》，与其解除了劳动关系。丰玉林向仲裁委申请仲裁，2017年7月5日，长白山管委会劳动人事争议仲裁委员会做出了《仲裁裁决书》，驳回了其请求。另查明，从丰玉林2015年7月9日入职到2016年8月20日被解除劳动合同止，其每月工资总额分别为：2015年7月5,428.96元、8月7,460.00元、9月8,507.27元、10月10,472.48元、11月10,472.48元、12月10,472.48元，2016年1月8,900.00元、2月8,900.00元，3月2,540.00元、4月2,540.00元、5月2,540.00元、6月2,540.00元、7月2,540.00元、8月2,540.00元。自2016年3月起至2016年8月，丰玉林被停职调查至被解除劳动关系六个月期间，公司为其支付工资2,540.00元/月，扣除五险一金个人承担部分，实发最低生活费(工资)1,280.00元。再查明，根据新奇体育公司内部制度规定，如需员工加班，必须通过公司内部流程提交加班申请，经审批通过后才生效。在公司向丰玉林送达《劳动合同解除通知》与其解除劳动合同前，公司尚未成立工会；公司也未将其解除劳动合同的理由通知其他行业工会、区域性工会、或市级总工会。认定上述事实的证据有：1、《劳动合同书》1份；2、员工入职确认单1份；3、2015年7月-2016年8月工资发放情况表1份；4、发起流程信息1份；5、董某某实名举报材料1份；6、长白山公安局池西分局撤销案件决定书1份；7、《劳动合同解除通知》1份；8、仲裁庭审笔录1份；9、仲裁裁决书1份；10、原.被告庭审中的陈述。以上证据形式合法、内容真实、且与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认。综上，本院认为：根据审理查明的事实，首先确定“丰玉林被解除劳动合同前十二个月，其月平均工资和日平均工资分别是多少”的问题。因丰玉林实习期间前两个月的工资是按合同约定的80%支付的，而自丰玉林被停职调查至被解除劳动关系六个月期间，公司为其仅支付了最低生活费(工资)1,280.00元，故，基于公平原则，计算丰玉林的月平均工资不应包括以上期间（8个月）的工资，应为:(8,507.27元＋10,472.48元＋10,472.48元＋10,472.48元＋8,900.00元＋8,900.00元)÷6＝9,620.79元，因此，丰玉林被解除劳动合同前十二个月，其月平均工资为9,620.79元，日平均工资为442.34元(9,620.79元÷21.75天)。根据原告丰玉林的诉讼请求与被告新奇体育公司的答辩，本案争议焦点是:1、被告是否欠发原告2016年3月1日至2016年8月31日期间的工资42,134.76元；2、被告是否应给付原告2015年12月1日至2016年3月31日期间双休日双倍工资24,714.00元；3、被告是否应给付原告2016年春节期间三天的双倍工资2,316.00元；4、被告是否应给付原告11天串休工资4,246.00元；5、被告是否应给付原告2015年至2016年15天的带薪假工资5,792.40元；6、被告解除与原告的劳动合同是否违法，是否应给付赔偿金24,907.38元；7、被告是否应给付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金8,302.46元；8、被告是否应给付原告逾期支付工资及经济补偿的赔偿金104,110.54元。1、关于“被告是否欠发原告2016年3月1日至2016年8月31日期间的工资42,134.76元”的问题。本院认为，经查，丰玉林从事的工作岗位是索道副经理工作，工资报酬也是按其履行相应职务予以发放的。后因被他人举报，从2016年3月1日起，丰玉林因涉嫌违反公司管理规定被公司停职调查，属停职状态，依规不予发放工资；虽然丰玉林自称天天去上班(工作)，但从其提供的《打卡记录》中显示，其在此期间并未正常上班，未能按照合同的约定履行劳动义务，况且公司也向其每月支付了2,540.00元的生活补贴，因此，对丰玉林提出的“要求支付2016年3月1日至2016年8月31日期间的工资42,134.76元”的诉讼主张，本院不予支持；对新奇体育公司提出的“丰玉林在2016年3月1日起，属于停职状态，不应该再支付该期间的其他工资”等答辩意见，本院予以采纳。2、关于“被告是否应给付原告2015年12月1日至2016年3月31日期间双休日双倍工资24,714.00元”的问题。本院认为，经查，根据公司制度规定，如加班，需要通过公司内部流程提交加班申请，经过审批通过后才生效。丰玉林在2015年12月1日至2016年3月31日期间没有加班申请，公司对此又予以否认，丰玉林也未提供充分证据予以证明，因此，对丰玉林提出的“要求给付2015年12月1日至2016年3月31日期间双休日双倍工资24,714.00元”的诉讼主张，本院不予支持；对新奇体育公司提出的“丰玉林此期间不存在加班情形，不应给付双休日双倍工资24,714.00元”的答辩意见，本院予以采纳。3、关于“被告是否应给付原告2016年春节期间三天的双倍工资2,316.00元”的问题。本院认为，经查，根据公司制度规定，2016年春节期间，丰玉林如加班属实，在加班前必须通过公司内部流程提交加班申请，但此期间并没有丰玉林的申请，故无法判断其是否加班，其又未提供充分证据予以证明，因此，对丰玉林提出的“应给付2016年春节期间三天的双倍工资2,316.00元”的诉讼主张，本院不予支持；对新奇体育公司提出的“2016年春节期间，丰玉林不存在加班情形，不应享受加班工资”的答辩意见,本院予以采纳。4、关于“被告是否应给付原告11天串休工资4,246.00元”的问题。本院认为,经查，公司没有收到丰玉林有关休息日(法定休假日)11天的内部流程加班申请，故无法判断其休息日加班11天，且其又未提供证据予以证明，因此，对丰玉林提出的“要求给付11天串休工资4,246.00元”的诉讼主张，本院不予支持；对新奇体育公司不同意给付串休工资4,246.00元的答辩意见，予以采纳。5、关于“被告是否应给付原告2015年至2016年15天的带薪假工资5,792.40元”的问题。本院认为，从2015年7月9日丰玉林入职至2016年8月20日被解除劳动合同止，虽然前两个月为实习阶段，但该两月丰玉林按合同约定履行了劳动义务，公司也为其发放了工资，理应将这两月算入工龄，故丰玉林已连续工作1年以上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，应享受带薪年休假的权利。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满20年的，年休假15天”的规定，丰玉林应休假5天，而不是15天。新奇体育公司尚未按排丰玉林休假，即解除了其劳动合同，理应补发丰玉林带薪年休假5天的工资2,211.70元(442.34元×5天)，因此，对丰玉林提出的要求给付带薪年休假工资的诉讼主张，本院予以支持，但提出的15天工资请求不予支持；对新奇体育公司提出的，丰玉林工作未满一年，不享受带薪休假工资等答辩意见，本院不予采纳。6、关于“被告解除与原告的劳动合同是否违法，是否应给付赔偿金24,907.38元”的问题。新奇体育公司以丰玉林严重违反公司规章制度为由，解除了与丰玉林的劳动合同，庭审中公司又辩称，丰玉林被他人举报接受调查被取保候审，后又被解除取保候审决定。解除取保候审的原因是丰玉林犯罪情节显著轻微，不应追究其刑事责任，但充分说明丰玉林存在犯罪情节，有严重违纪的行为，且有旷工行为，故可以与其解除劳务合同。经查，因被他人举报，丰玉林涉嫌违反公司管理规定被停职调查，后经公安机关调查核实，以丰玉林等人没有犯罪事实为由，公安机关作出了“撤销案件决定书”决定撤销此案。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，新奇体育公司以丰玉林“严重”违反公司规章制度为由，解除与丰玉林的劳动合同的“严重”程度理由不明确、不充分，依据不足，故新奇体育公司解除与丰玉林的劳动合同应认定违法；另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会......”的规定，新奇体育公司虽然未成立工会，但其应履行向行业工会、区域性工会、市级总工会等告知说明的义务，而新奇体育公司并未履行上述义务，故公司单方解除劳动合同的行为也属程序性违法。因此，对丰玉林提出的被告违法解除劳动合同应给付赔偿金的诉讼主张，本院予以支持；对新奇体育公司提出的解除劳动合同不违法不同意给付赔偿金的答辩意见，本院不予采纳。新奇体育公司应向丰玉林支付违法解除劳动合同赔偿金28,862.37元(9,620.79元×1.5月×2倍)，因丰玉林只请求支付赔偿金24,907.38元，系行使处分权，本院予以准许。7、关于“被告是否应给付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金8,302.46元”的问题。本院认为，经查，新奇体育公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度”的规定为理由单方解除劳动合同的，如属违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，因此，对丰玉林提出的“应给付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金8,302.46元”的诉讼主张，本院不予支持；对新奇体育公司提出的不承担代通知金8,302.46元的答辩意见，本院予以采纳。8、关于“被告是否应给付原告逾期支付工资及经济补偿的赔偿金104,110.54元”的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定,由劳动行政部门责令用人单位限期支付尚欠的劳动报酬、加班费、经济补偿等，逾期不支付的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金；而该案即使用人单位新奇体育公司尚欠丰玉林劳动报酬、加班费、经济补偿等，也应先经过由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，再责令用人单位向劳动者加付赔偿金的程序，但此案并未经此程序，故丰玉林的以上请求不适用该条款的规定，不能依据该条款向新奇体育公司主张逾期支付赔偿金104,110.54元，因此，丰玉林提出的“要求被告给付原告逾期支付工资及经济补偿的赔偿金104,110.54元”的诉讼主张于法无据，本院不予支持；对新奇体育公司提出的，不同意给付逾期支付赔偿金104,110.54元等答辩意见，本院予以采纳。综上所述，本院认为，用人单位新奇体育公司与劳动者丰玉林订立了劳动合同，建立了劳动关系，双方就应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。在解除劳动合同时也应依法、依规解除。在合同履行、解除时，丰玉林的合法权益受到了侵害，应当受到法律的保护，新奇体育公司应承担相应的法律责任。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十条、第四十三条、第四十五条、四十七条第一款、第八十五条、第八十七条和《职工带薪年休假条例》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告长白山保护开发区新奇世界体育投资发展有限公司补发原告丰玉林带薪年休假工资2,211.70元；二、被告长白山保护开发区新奇世界体育投资发展有限公司支付原告丰玉林违法解除劳动合同赔偿金24,907.38元；上述两项给付义务合计27,119.08元，被告长白山保护开发区新奇世界体育投资发展有限公司于本判决生效后三日内付清；三、驳回原告丰玉林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由被告长白山保护开发区新奇世界体育投资发展有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  刘金军二〇一七年十一月一日书记员  崔黎黎