江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终262号
上诉人(原审被告)：赣州兴盛建设工程有限公司，地址：赣县梅林镇赣新大道134号二楼。
法定代表人：孙水沅，系该公司经理。
委托诉讼代理人：梁敏，江西凯莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱慧军，江西凯莱律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘国仁，男，1997年11月26日生，汉族，住赣县。
委托诉讼代理人：吴世纪，赣县金龙法律服务所法律工作者。
上诉人赣州兴盛建设工程有限公司因与被上诉人刘国仁劳动争议一案，不服赣县人民法院(2016)赣0721民初第1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月02日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赣州兴盛建设工程有限公司委托诉讼代理人梁敏、朱慧军与被上诉人刘国仁委托诉讼代理人吴世纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赣州兴盛建设工程有限公司上诉请求：判令驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决已认定上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，但仍判令上诉人承担赔偿责任是错误的。根据《梅林镇拆迁安置户施工挂靠合同》、《建设工程施工合同》和《工程项目管理责任合同》，上诉人只是将自身的建设资质交给安置户钟登生，并不实际参与其安置房的施工建设，安置房的实际施工建设由其自己负责，发生安全事故也由其承担一切费用和责任。安置户钟登生又将安置房建设工程交给案外人蔡世民、刘正发，被上诉人是案外人蔡世民、刘正发雇请来做事，工作安排、工资发放均由他们负责。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无需承担赔偿责任。而被上诉人与案外人蔡世民、刘正发之间存在着雇佣关系，理应由案外人蔡世民、刘正发按照雇佣关系承担人身损害赔偿责任，或者按照上诉人与安置户钟登生所签订的合同约定，由安置户钟登生承担赔偿责任。二、原审判决未充分考虑上诉人在原审庭审中提出的关于赣县人力资源和社会保障局、赣县劳动人事争议仲裁委员会送达方式不当和申请劳动能力复查鉴定的答辩意见。按照我国相关法律法规的规定，送达法律文书，应当直接送交受送达人，直接送达有困难的，才可以邮寄送达。但无论是赣县人力资源和社会保障局送达《工伤认定决定书》，还是赣县劳动人事争议仲裁委员会送达仲裁申请书、答辩通知书、开庭通知书、《仲裁裁决书》等法律文书均采用邮寄送达方式，而不是采用直接送达方式。这种不当的送达方式，直接导致了上诉人对于原告受伤、申请工伤鉴定、申请仲裁裁决一事一概不知，耽误了上诉人进行权利救济的时间。另外根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》(GB∕T16180-2014)的规定，被上诉人的伤情符合多处十级12条，九级3条，按照“如果几项伤残等级不同，以重者定级;如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”的原则，被上诉人的伤情应为九级，而非赣州市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》中所说的“晋升为八级”，该鉴定结论书明显不符合法律规定。上诉人有权根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，对被上诉人的伤情申请劳动能力复查鉴定。三、原审判决所认定的赔偿项目和赔偿费用计算方式有误。(1)本人工资问题。原审判决按照相对应年度统计局公布的城镇非私营单位建筑业岗位职工年平均工资作为被上诉人的本人工资来计算相应的赔偿费用是错误的，并且一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资所适用的本人工资标准也各不相同。被上诉人2014年l0月在安置户钟登生的工地上做泥工，同年12月发生事故，工作时间只有短短的两个月。即便按照《工伤保险条例》第六十四条的规定计算其本人工资，也应当是按2014年12月份时江西省统计局公布的2013年江西省城镇私营单位就业人员年平均工资27819元计算被上诉人的本人工资，即每月工资为2318.25元。因此，原审判决对于本人工资的计算标准是错误的。(2)护理费问题。被上诉人并未提供收治的医疗机构出具的证据，以证明其需要护理，护理时间长短，护理人数等，护理费不应赔偿。
刘国仁辩称，在一审判决已经说的很清楚，本案适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上诉人与钟登生签订的合同在法律上不能对抗第三人，这是他们内部的合同，所以上诉人说不承担责任不成立。一审法院判决上诉人承担被上诉人的工伤待遇符合法律规定，其认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘国仁向一审法院起诉请求：1、被告给付原告一次性伤残补助金46200元（4200元×11）、一次性医疗补助金42000元（4200元×10）、一次性伤残就业补助金88200元（4200元×21）、停工留薪工资50400元（4200元×12）、护理费37350元[150元/天×（115天×2人+19）]、住院伙食补助费6700元[50元/天×（115+19）]、营养费6700元[50元/天×（115+19）]、医疗费18545.50元、劳动能力鉴定费340元、交通费2000元，合计298435.50元；2、被吿支付原告双倍工资46200元、经济补偿金4200元，合计50400元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月，被告赣州兴盛建设工程有限公司与业主钟登生签订了《建设工程施工合同》，约定城南二期章贡安置区C块B栋14-15号房屋由被告承建，而后，被告又与钟登生签订《工程项目管理责任合同》，将该房屋建设以包工包料的形式委托钟登生承包。原告受蔡世民、刘正发雇请至工地从事泥工工作，2014年12月16日下午原告不慎被突然掉下的吊机砸伤，被送至赣县人民医院住院治疗115天，支出医疗费84258.56元。2016年2月22日至3月12日，原告在赣县人民医院行内固定拆除术，支出医疗费18545.5元。2015年7月6日，赣县人力资源和社会保障局对原告的受伤作出的《工伤认定决定书》，2015年11月5日，赣州劳动能力鉴定委员会认定原告的伤情为捌级。应原告申请，赣县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月19日作出《仲裁裁决书》，裁决：被告向原告支付各项工伤待遇205325.5元。一审法院认为，原告虽然系受案外人蔡世民、刘正发雇请至工地务工，工资也由其直接发放，原被告间不存在直接的劳动合同关系，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案被告承建房屋建筑工程后，又将工程以包工包料的形式委托给不具备施工资质及用工资格的自然人钟登生承包且未给原告交纳工伤保险，被告依法应对原告的受伤直接承担工伤保险责任。但用工主体责任并不直接等同于劳动合同责任，基于本案原被告并无劳动关系，原告主张被告承担双倍工资和经济补偿金的诉求于法无据，不予支持。原告主张的各项项目涉及本人工资额为4200元部分，因其证据只有本人单方陈述，被告也未提供相关证据证实，一审法院认为均应按相对应年度统计局公布的城镇非私营单位建筑业岗位职工年平均工资计算，停工留薪期间按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条的规定，应只计算为6个月，为此其主张的一次性伤残补助金按按照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，计算为11个月×42203元/12个月=38686元；一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《江西省实施〈工伤保险条例〉》办法》第二十二条的规定，计算为10个月×46645元/12个月=38871元；21个月×42203元/12个月=81629元；停工留薪工资6个月×46645元/12个月=23322元。护理费按实际住院时间一人护理依照照《江西省实施〈工伤保险条例〉》办法》第二十条的规定，计算为134天×3357元/月×70%=10496元；住院伙食补助费依照《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题处理意见》第四条规定按实际住院时间每天10元计算为1340元。劳动能力鉴定费340元和门诊药费2045.5元被告应据实支付。其主张垫付的16500元医药费与其庭审陈述不符，证据不足不予支持，无法证实其关联性，不予支持。营养费和交通费不符合《工伤保险条例》的相关规定，依法不予支持。判决：一、限被告赣州兴盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘国仁各项工伤保险待遇合计196729.5元；二、驳回原告刘国仁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告赣州兴盛建设工程有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，一、上诉人赣州兴盛建设工程有限公司承建业主钟登生房屋建筑工程后，又将工程以包工包料的形式委托给不具备施工资质及用工资格的自然人钟登生承包，钟登生交由案外人蔡世民、刘正发承建。被上诉人刘国仁虽然系受案外人蔡世民、刘正发雇请至工地务工，工资也由其直接发放，上诉人与被上诉人间不存在直接的劳动合同关系，但上诉人将工程发包给不具备用工主体资格的钟登生交由蔡世民、刘正发承建，被上诉人在从事承包业务时受伤，并经赣县人力资源和社会保障局认定为工伤。上诉人依法应承担工伤保险责任。上诉人主张其无需承担赔偿责任，本院不予支持。二、关于赣县人力资源和社会保障局、赣县劳动人事争议仲裁委员会邮寄送达方式送达法律文书，上诉人方均已签收，上诉人认为对于被上诉人受伤申请工伤鉴定、申请仲裁裁决一事一概不知，耽误了上诉人进行权利救济的时间，本院不予采信。另，被上诉人的伤残等级问题。被上诉人的伤情经赣州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》为八级，上诉人虽对该鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定，上诉人主张被上诉人的伤情应为九级无事实和法律依据，本院不予采信。三、关于赔偿问题。(1)本人工资问题。由于被上诉人在钟登生房屋建筑工程中只做了2个多月就受伤，无法确定其事故伤害前12个月平均月缴费工资。一审判决按相对应年度2014年统计局公布的城镇非私营单位建筑业岗位职工年平均工资计算本人工资并无不当。但对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资分别按2014、2015年不同的本人工资标准不当，应予调整为均按2014年度标准。即一次性伤残补助金11个月×42203元/12个月=38686元；一次性医疗补助金10个月×42203元/12个月=35169元；一次性伤残就业补助金21个月×42203元/12个月=73855元；停工留薪工资6个月×42203元/12个月=21102元。上诉人主张应按被上诉人每月工资2318.25元为计算依据，本院不予支持。(2)护理费问题。被上诉人受伤构成八级伤残，住院期间需要护理系客观事实，原审判决护理费按实际住院时间一人护理并无不当，即134天×3357元/月×70%=10496元。上诉人主张护理费不应赔偿，本院不予支持。综上，上述费用加上住院伙食补助费1340元、劳动能力鉴定费340元和门诊药费2045.5元。各项工伤保险待遇合计183034元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持赣县人民法院(2016)赣0721民初第1715号民事判决第二项；
二、变更赣县人民法院(2016)赣0721民初第1715号民事判决第一项为：上诉人赣州兴盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘国仁各项工伤保险待遇合计183034元。
二审案件受理费10元，由赣州兴盛建设工程有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一七年四月二十三日
代理书记员 郭燕华