湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民二终字第00022号
上诉人（原审被告）黄石市莱特电梯有限公司。住所地：黄石市黄石大道***号。
法定代表人罗小莉，该公司总经理。
委托代理人朱志敏、董钊，均为湖北兆麟律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）黄冈市中心医院。住所地：黄冈市黄州区考棚街**号。
法定代表人李刚，该院院长。
委托代理人丁时武，湖北迈通律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人黄石市莱特电梯有限公司为与被上诉人黄冈市中心医院招标投标买卖合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州民初字第01261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成由审判员潘敬秋担任审判长，审判员吴刚、周扬洲参加的合议庭，并于2015年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人黄石市莱特电梯有限公司的委托代理人朱志敏、董钊，被上诉人黄冈市中心医院的委托代理人丁时武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月，黄冈市中心医院通过招标方式为新建的培训中心订购两部电梯。黄石市莱特电梯有限公司中标后，与黄冈市中心医院于2013年9月24日签订《通力电梯设备销售安装合同》。该合同约定，两部电梯包括安装及其他事项，总价格为92.8万元。黄冈市中心医院（甲方）在合同签订后7天内向黄石市莱特电梯有限公司（乙方）支付合同总价5%的定金（以下简称第一次付款）46400元，货到工地经甲方验收合格后，甲方向乙方支付合同总价的55%（以下简称第二次付款）51.04万元，若验收不合格，甲方有权退货。合同附件2对电梯的技术规格作了详细的约定，约定曳印系统为EcoDisc无齿轮曳引机（碟式马达），另注明“主机、门机、控制板三大件为芬兰通力原装进口产品，进口产品提供报关单”。同年9月25日，黄冈市中心医院通过银行转账向黄石市莱特电梯有限公司支付了46400元，12月12日，黄石市莱特电梯有限公司将电梯运至黄冈市中心医院指定的施工现场，黄冈市中心医院在验收过程中发现，两台主机不是合同约定的进口原装通力电机，门机未到货，验收资料为国产资料。12月24日，黄冈市中心医院将此情况向黄石市莱特电梯有限公司发出《通知》，要求该公司在2014年1月4日前更换进口主机并提供报关单，否则将退货并索赔。当日，黄石市莱特电梯有限公司回函，同意调换两台主机。2014年2月12日，黄石市莱特电梯有限公司向黄冈市中心医院发出《关于承担电梯合同履约失误责任的请示》，表示无法更换主机，愿以价担责方式承担履约失误的责任。2014年3月1日，黄冈市中心医院向黄石市莱特电梯有限公司发出《通知》，决定终止于2013年9月24日签订的《通力电梯设备销售安装合同》，并要求黄石市莱特电梯有限公司双倍返还定金92800元。2014年3月26日，黄冈市中心医院又向黄石市莱特电梯有限公司发出《关于终止电梯合同的函》，再次确认合同终止，要求黄石市莱特电梯有限公司双倍返还定金。黄冈市中心医院多次要求黄石市莱特电梯有限公司双倍返还定金未果，遂诉至法院，请求判令解除双方签订的《通力电梯设备销售安装合同》，要求黄石市莱特电梯有限公司返还定金92800元和支付违约金，承担案件诉讼费及律师代理费。
原审另查明，通力公司生产的MX10和MX18马达均为碟式马达。
原审认为，黄冈市中心医院与黄石市莱特电梯有限公司通过招投标程序签订的《通力电梯设备销售安装合同》合法有效。黄冈市中心医院于2013年9月25日向黄石市莱特电梯有限公司支付的46400元，因在合同中已明确约定为定金性质，故黄石市莱特电梯有限公司辩称该款为首付款的理由不成立，不予支持。黄石市莱特电梯有限公司运至黄冈市中心医院施工现场的电梯主机不是双方合同约定的的进口主机，通力品牌电梯主机有中国生产的碟式马达（MX14），也有进口碟式马达（MX10和MX18）。因此，黄石市莱特电梯有限公司辩称双方存在重大误解的理由不成立。黄石市莱特电梯有限公司在履行合同过程中有违约行为，经黄冈市中心医院催告后，在合理期限内仍未履行。在黄冈市中心医院向黄石市莱特电梯有限公司发出《通知》后，双方签订的《通力电梯设备销售安装合同》即解除。黄冈市中心医院同时主张适用定金条款和要求黄石市莱特电梯有限公司支付违约金的请求，于法无据，不予支持。遂判决：一、黄石市莱特电梯有限公司于判决生效后十日内向黄冈市中心医院双倍返还定金92800元；二、驳回黄冈市中心医院的其他诉讼请求。案件受理费2120元，由黄石市莱特电梯有限公司负担。
上诉人黄石市莱特电梯有限公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、双方在合同附件中约定电梯主机等必须为芬兰原装进口产品系歧视性条款，违反了法律强制性规定，该条款无效。《中华人民共和国政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的……。《采购法实施条例》第十一条规定，采购人采购进口产品的，应当在采购活动开始前报经县级以上同级人民政府财政部门审核。而黄冈市中心医院并未提供在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的货物的证据，也未提供县级同级人民政府财政部门审核同意采购进口产品的审批文件。故双方在合同约定电梯主机等必须为芬兰原装进口产品的条款无效。二、原审认定黄冈市中心医院具有合同单方解除权，违反了法律规定和合同约定。1、我公司向黄冈市中心医院提供的电梯设计安装图纸明确注明采用MX14型号的电梯，而该设计图纸经过了该院审核，并支付了预付款。故该院对安装使用MX14型号电梯是同意的，我公司没有违约，该院没有合同解除权。2、《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。双方签订的合同第十条第一项约定，所有因本合同产生或与本合同有关的争议应由双方通过友好协商解决，如果无法协商解决，该争议应申请甲方所在地人民法院通过诉讼解除。而黄冈市中心医院在既未与我公司达成一致意见，也未通过法院诉讼途径的情况下，就与第三方签订《电梯销售安装合同》，单方撕毁了与我公司签订的合同，构成违约，而原审认定我公司违约错误。三、原审认定黄冈市中心医院向我公司支付的46400元为定金性质，无法律依据，亦无事实依据。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。双方签订的合同第四条第一款约定，黄冈市中心医院向我公司支付的46400元属“第一次付款”，该院向公司转账的46400元，转账单上注明专款用途为支付货款，我公司为此未向该院出具定金的单独收据。按照有关定金的法律规定，定金是单独的，只是在结算时可冲抵货款。综上，请求二审撤销原判，改判驳回黄冈市中心医院的诉讼请求。
上诉人黄石市莱特电梯有限公司为支持其上诉请求，向本院提交了一份关于黄冈市中心医院培训基地电梯项目采购的《招标文件》。拟证明涉案的电梯采购经过了招投标程序，该文件明确约定适用《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国合同法》。
被上诉人黄冈市中心医院答辩称，一、黄石市莱特电梯有限公司认为合同约定电梯主机等必须为芬兰原装进口产品系歧视性条款错误。1、我院为差额拨款单位，实行企业化管理的事业单位，故我院设备的采购不完全适用政府采购发。2、合同约定的采购事宜，我院已在采购前报市财政局审核，此采购活动均是通过市政府采购招投标办具体操作公开进行的。3、我院采购的产品为成套电梯，不是电梯主机等，合同约定的电梯主机等只是成套电梯的相关构件。相关法律并未规定采购的货款、工程或者服务中绝不能含有一点进口构件。4、该公司上诉称其提供的电梯设计图纸经过我院审核同意，无证据证实。二、我院具备合同单方解除权。1、合同第八条第三款约定，如果乙方未能按时交付设备，如果延误超过十周，则在甲方有权视乙方为单方面解除合同。而黄石市莱特电梯有限公司在签订合同后迟迟不能交付设备，故我院具备和享有解除合同的条件和权利、2、2014年2月12日，该公司在其向我院发出的《关于承担电梯合同履约失误责任的请示》中，已明确表示不能完全正确全面履行合同，我院据此解除合同亦符合法律规定。3、该公司在签收我院解除合同的函件送达后，未提出异议，应视为双方达成一致意见。三、原审认定我院向黄石市莱特电梯有限公司支付的46400元为定金性质正确、1、双方签订的合同第四条第一款约定“甲方应在合同签订后7日内支付乙方相当于合同总价百分之五的定金（以下称第一次付款），即46400元”。从该条款约定，双方明确界定我院向该公司支付的46400元为定金性质。2、从双方往来的函件看，该公司也一直认可我院支付的该46400元为定金性质，未提出任何异议。3、合同第四条第一款约定的是第一次付款不是第一次付货款，且我院向该公司转账的46400元转账单上载明的用途是黄冈市中心医院付款，不是该公司所称的支付货款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄冈市中心医院未向本院提交证据。
经庭审质证，黄冈市中心医院认为黄石市莱特电梯有限公司提交的证据不属于二审新证据，且认为该院是差额拨款事业单位，可以不按招投标程序，但本案中我们还是进行了招投标并获得政府主管部门同意。
本院认为，黄石市莱特电梯有限公司提交的证据客观真实。
本院经审理查明，原审查明事实属实。
本院认为，一、黄冈市中心医院与黄石市莱特电梯有限公司签订的《通力电梯设备销售安装合同》合法有效。签订该合同是双方的真实意思表示，虽然《中华人民共和国政府采购法》及《采购法实施条例》规定了采购进口产品的条件及相应的审批程序，上述法律及行政法规均属管理性规范，违反了该规定并不必然导致合同的无效。故黄石市莱特电梯有限公司以此为由主张合同约定电梯主机等为芬兰进口产品无效的理由不成立，本院依法予以驳回。
二、黄冈市中心医院具备合同解除权。1、双方签订的合同约定电梯主机为芬兰进口产品，而黄石市莱特电梯有限公司交付的为国产产品，在黄冈市中心医院催告后仍未交付芬兰进口电梯主机，构成根本违约。黄石市莱特电梯有限公司认为黄冈市中心医院提供的电梯设计安装图纸明确注明采用MX14型号电梯，而该设计图纸经过黄冈市中心医院同意，但无证据证实，故本院对其该主张不予支持。2、黄冈市中心医院在黄石市莱特电梯有限公司构成根本违约的情况下，于2014年3月1日和2014年3月26日两次向该公司发出解除合同通知，该公司收到此两份解除合同通知后未提出异议，故黄冈市中心医院发出的解除合同通知生效，双方之间签订的《通力电梯设备销售安装合同》自2014年3月26日解除。黄石市莱特电梯有限公司认为黄冈市中心医院无合同解除权的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
三、黄冈市中心医院向黄石市莱特电梯有限公司支付的46400元属定金性质，该公司应双倍返还。双方签订的合同约定合同签订后7天内支付合同总价5%的定金（第一次付款）46400元，黄冈市中心医院在此期限内向黄石市莱特电梯有限公司转账46400元，黄石市莱特电梯有限公司收到该款后未提出异议，故该款46400元为定金性质，黄石市莱特电梯有限公司应返还92800元，该公司的此项上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
综上，原判认定事实清楚，黄石市莱特电梯有限公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元，由上诉人黄石市莱特电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘敬秋
审判员 吴 刚
审判员 周扬洲
二〇一五年四月二十三日
书记员 李 栋