河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终500号
上诉人（原审被告）周某某，女，1940年11月20日出生，汉族。
委托代理人高国安，济源市法律援助中心指派河南俊卿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许某某，男，1927年11月5日出生，汉族。
委托代理人许宝林。
委托代理人李振东，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人周某某与被上诉人许某某离婚纠纷一案，许某某于2016年2月18日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令其与周某某离婚。济源市人民法院于2016年4月27日作出（2016）豫9001民初774号民事判决，周某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周某某及其委托代理人高国安、被上诉人许某某的委托代理人许宝林、李振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：许某某、周某某于××××年12月19日登记再婚，再婚后二人无婚生子女。2009年1月份，许某某自书“遗嘱”一份，称周某某于2005年8月、2007年2月及2007年5月三次离家不归，每次都是经人劝和后，给周某某一部分钱，才又过在一起。2011年，许某某自书材料一份，称周某某“逼迫我给她立个字据……立字据后每月给她500元……她没有全面照顾我”。2013年6月12日，许某某自书遗嘱一份：“遗嘱我于（与）周某某于××××年结婚，我死后贰拾个月的工资归周某某所有，特立此嘱为望。许某某2013年6月12日”。2014年10月26日，许某某自书材料一份，内容为：“于院长、医院办公室同事们：我老伴周某某，我们××××年结婚，她和我的儿女不和，我死后她的福利按结婚证发给。特此请求。许某某鞠躬2014年10月26日”。2015年4月28日，周某某起诉要求许某某对其履行夫妻扶助义务，每月支付其生活费1292.3元，并给其提供住房一间。该案经开庭审理查明：周某某与其前夫共有四个子女，两男、两女，许某某也有四个子女，两男、两女。许某某自2013年后因病多次住院，生活不能自理，需人照料。2014年周某某与许某某儿子发生矛盾后回其儿子处居住，目前生活尚能自理。2015年7月12日，原审法院作出一审判决，判决许某某每月付给周某某200元，驳回周某某的其他诉讼请求。后许某某不服判决提出上诉，该案经二审审理，判决驳回上诉，维持原判。2015年5月15日，许某某被济源市中医院诊断为脑梗塞、高血压病3级、肺部感染等，“现肢体僵硬、颤抖，行走困难，二便失禁，需长期服药，加强护理。”许某某曾于2015年起诉离婚，经调解后撤诉。另查：1、2016年4月6日，在本案庭前调解中，周某某称：“我的户口没有迁过来，当时说的是忙的时候回家给子女帮忙，闲的时候两人做个伴。”2、许某某、周某某无夫妻共同财产。
原审法院认为：夫妻有互相扶养的义务。许某某、周某某系二婚，结婚时双方的子女均已成年，双方亦均过了生育年龄，二人的结婚是为了老来做个伴。现双方均过古稀之年，均需要人来照料，双方又无共同子女，需要各自的子女来照料。事实上，许某某长期患病卧床，且居住在自己儿子家中，由自己的子女照料，周某某与许某某的儿子不和，不能在许某某儿子家居住，双方已不存在相互照料的条件，现许某某起诉要求离婚且态度坚决，说明许某某、周某某的夫妻感情已经破裂，故对许某某的离婚请求，予以准许。周某某辩称许某某神智不清，提出离婚非其真实意思表示，但未提供证据证明许某某精神有问题。事实上，许某某只是行动不便，听力差，但神智是清楚的，在原审法院立案时及庭前调解中，许某某均明确表示与周某某离婚，故周某某该抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项之规定，判决：准予许某某与周某某解除婚姻关系。案件受理费300元，减半收取为150元，由许某某、周某某各半负担。
周某某上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。1、审判人员与本案有利害关系，原审法院回避决定程序违法。（1）审判人员具有法定的回避情形。本案两次起诉许某某均未到庭，而且也未向法庭提交书面意见，2016年4月6日开庭时，审判员张清琴主动说明许某某不到庭的理由和证据。审判人员在原审中久调不审，假借开庭之名再次组织调解，周某某在2016年4月6日庭前调解时已明确表示不同意调解，但在对许某某不能到庭提出异议后，审判员张清琴直接决定到许某某家中开庭，事实上是借开庭之名要求周某某到许某某家中再次进行调解。以上情形，足以说明审判员张清琴与许某某之间存在着不正当的利害关系，应当回避。（2）原审法院不依法定程序作出回避决定。根据民事诉讼法第四十五条、第四十六条、第四十七条的规定，审判人员的回避由院长决定，并在申请提出的三日内作出，回避决定作出前，被申请人员应暂停参与本案工作。2016年4月8日周某某提出回避申请，审判员张清琴直到4月14日开庭时才口头告知其申请被驳回。原审法院没有按期作出决定，并在开庭前组织调解，说明张清琴没有暂停对本案的工作，最为重要的是，回避决定不是原审法院院长作出的，而是主管副院长作出的，副院长无权作出回避决定。正是原审法院的错误决定，让本该回避的审判人员错误的审理了此案，并作出了毫无公正可言的错误判决。2、原审法院违反裁判中立原则。法律明确规定，离婚诉讼的当事人除本人不能表达意思的以外，仍应出庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见，否则，可以按撤诉处理。因此，向法院说明不能出庭的正当理由是当事人必须承担的诉讼义务，如果不能说明或者理由不成立，应当由其承担不利的诉讼后果，这不属于法院依职权调取证据的范围，原审法院越俎代庖调取证据，不仅有违公正，而且严重违反了司法被动裁判的原则。二、原审法院认定事实错误，应当依法改判。1、认定证据严重失实，不能实事求是地依据证据认定事实。许某某提交的两份书证中，一份是2009年1月份自书的“遗嘱”，一份是2011年自书材料一份。周某某对其真实性提出了异议。原审法院采信的理由是，这两份证据与周某某提供的两份“遗嘱”的笔迹相同，原审法院在没有对笔迹进行鉴定的情况下，主审法官仅凭肉眼就认定其真实性，缺乏证据支持，即使是许某某书写，也不能据此认定其内容是真实的。许某某写这两份的用意何在？是为了证明双方感情不和，为了将来起诉离婚？如果这两份证据都是真实的，说明双方夫妻感情至少在2011年已经破裂，许某某当时就有理由起诉离婚，没必要到2015年才起诉，由此可见，这两份证据是虚假的。同时，也说明许某某写给周某某的两份遗嘱是其真实意思表示，更能说明双方的感情深厚。对于周某某提交的视频资料，原审法院在认定时却只字未提，在视频中可以看到，许某某亲口讲明自己不愿意离婚，要求离婚是其子女的想法，起因是发现自己写了遗嘱，将死后二十个月的工资由周某某继承。综合本案证据，说明真正想离婚的是许某某的子女，根据周某某提供的证据和上述事实足以说明，许某某坚决要求离婚的事实是不存在的。2、夫妻双方感情破裂的事实依据不存在。原审法院认定感情破裂的理由是双方不存在相互照料的条件和许某某起诉离婚的态度坚决。在生活中能否做到照料对方不是夫妻双方感情破裂的法定理由和条件。夫妻在年老时，由于身体原因和生活条件的限制，不可能随时互相照料，按照原审法院的逻辑，难道只要双方不能互相照料，就没有夫妻感情？原审法院已经认定双方共同生活了二十年，说明夫妻双方感情深厚。老年人的再婚，图的就是在晚年互相有个照应，许某某早在2011年身体好，不需要人照顾时不要求离婚，现在体弱多病，正是需要有人照顾的时候却提出离婚，难道许某某是在发扬风格怕拖累对方？如果双方感情早已破裂，何必等到现在？于情于理，不能令人信服。这也说明，提出离婚不是许某某的真实意愿。3、即使原审法院判决离婚，也应当考虑对周某某作出适当的补偿，而不是简单的解除双方的婚姻关系。原审法院认定夫妻双方没有共同财产是错误的，双方结婚后许某某领取的二十年的退休工资是共同财产。双方于××××年结婚，结婚时，宅基地在许某某名下，并有三间平房，庭审中，许某某的儿子主张，双方婚后的房子是其出资修建的，家用电器也是其出资购买的，而且许某某为公费医疗，说明夫妻关系存续期间，双方没有重大项目支出，在离婚时应当对这笔共同财产进行合理分割。周某某在婚后的二十年间，主要精力放在照顾许某某一家的日常生活上，周某某对于许某某一家没有功劳，也有苦劳。许某某每月有退休工资2584元，而周某某没有收入来源，即使法院判决离婚，也应根据许某某的收入情况对周某某做出补偿。综上，原审法院在审理本案中违反法定程序，而且认定事实错误，请二审法院依法撤销原审判决，改判不支持许某某的原审诉讼请求。
许某某辩称：一、原审判决程序合法。1、许某某在原审中依法向法庭提交了未能出庭的书面意见。2、婚姻法第三十二条规定，人民法院审理离婚案件应当进行调解，审判员在庭审前组织双方进行调解，符合法律规定。3、周某某自始至终未能提供任何证据证明审判员与本案存在利害关系。4、民诉法第四十七条规定，人民法院对当事人提出的回避申请应当在申请提出后三日内以书面或者口头形式作出，审判员在周某某提出申请后三日内已经依法口头告知，回避的作出程序，符合法律规定。5、审判员依法行使的是庭前调解职能，不属于调查取证，原审法院并无违反裁判中立的原则。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、许某某已经明确表示要求解除婚姻关系，结合周某某曾经起诉许某某索要扶养费以及双方长期分居的事实，足以认定双方感情确已破裂。2、关于共同财产的问题，许某某自2013年起因病多次住院，生活不能自理，需人照料，双方确无夫妻共同财产，故不存在财产分割的问题。3、关于经济补偿，许某某虽然每月有退休工资，但其年事已高，常年卧床，生活不能自理，其本人工资花费巨大，没有能力对周某某进行补偿，反之周某某身体相对××该项请求不应支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案原审程序问题。1、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。本案原审法院于2016年2月18日立案受理，于2016年4月27日作出判决。周某某上诉称，原审久调不审，假借开庭之名组织调解，无事实根据，其上诉理由不能成立，本院不予采信。本案中许某某出生于1927年，现年89岁，身患××，行动不便，委托其子许宝林及专业律师代为诉讼。立案时，原审法院工作人员经向许某某本人核实，许某某称，与周某某离婚系其真实意思表示，因其体弱多病，行走不便，委托其子许宝林代为诉讼，其子许宝林在原审庭审后向法庭出具了许某某不能到庭的书面说明。综合以上情况，原审审判人员在许某某本人不能到庭的情况下，当庭向周某某说明许某某不能到庭的原因，并无不当。后因周某某对许某某未到庭提出异议，原审审判人员决定到许某某家中开庭，进行调解。本院认为，原审该做法合理合法，并无不当。周某某在诉讼中未提供原审审判人员具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条、第四十四条规定的需要回避情形的证据，其上诉称原审审判人员与许某某存在不正当的利害关系，本院不予采信。2、周某某称其于2016年4月8日提出回避申请，经查原审审判人员于2016年4月14日开庭时对周某某的回避申请，口头作出了驳回决定，周某某对该决定未申请复议。周某某另称，审判人员的回避应由院长作出，本案回避决定系主管副院长作出，但周某某对其该说法并未提供证据证明，本院不予采信。二、关于原审证据认定及实体判决。1、原审许某某提供的证据1、证据5，即2009年1月份许某某自书的遗嘱、2011年许某某书写的材料，许某某称系其书写，周某某不认可，但未提供证据推翻，也未申请笔迹鉴定，原审对该两份证据的真实性予以认定，并无不当，但原审认为许某某提供的证据1、5与周某某提交的证据1笔迹相同，该表述不当，本院予以纠正。2、本案中，许某某曾于2015年起诉离婚，后经调解撤诉。在本案立案时及庭前调解中，许某某均明确表示要求与周某某离婚，其离婚态度坚决。2015年4月28日，周某某曾起诉要求许某某对其履行夫妻扶助义务，法院经一、二审审理做出生效判决，判决许某某每月付给周某某200元，客观上加剧了双方感情的恶化。在实际生活中，许某某、周某某均系二婚，结婚时双方的子女均已成年，双方无共同子女，许某某长期患病卧床，居住在儿子家中，由子女照料，二人长期分居。综合以上事实，原审认定许某某、周某某夫妻感情确已破裂，判决准予许某某与周某某解除婚姻关系，并无不当。3、本案中，周某某未提供夫妻有共同财产的证据，原审认定许某某、周某某无夫妻共同财产正确。另许某某自2013年后因病多次住院，生活不能自理，需人照料。2015年5月15日，许某某被济源市中医院诊断为脑梗塞、高血压病3级、肺部感染等，“现肢体僵硬、颤抖，行走困难，二便失禁，需长期服药，加强护理。”离婚时，夫妻之间的经济帮助义务是相互的，综合以上情况，周某某要求许某某给予经济帮助，本院不予支持。综上，原审程序合法，实体判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人周某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂东平
审 判 员 聂文峰
代理审判员 陈莎莎
二〇一六年六月三十日
书 记 员 王 璐