甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘30民终41号
上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃宁和建筑工程有限公司。
法定代表人：杨占川，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨雷，甘肃宁和建筑工程有限公司职工。
委托诉讼代理人：苏星，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:杨晓磊，男，1983年4月17日出生，回族，现住甘肃省兰州市。
委托诉讼代理人：马源均，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司（简称宁和公司）因与被上诉人杨晓磊建设工程施工合同纠纷一案，不服碌曲县人民法院（2017）甘3026民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司委托诉讼代理人杨雷、苏星、被上诉人杨晓磊及委托诉讼代理人马源均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁和公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2017）甘3026民初34号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人主体不适格，适格主体甘肃通涯石化产品有限公司已注销，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。《沥青路面分项工程施工合同》由上诉人与甘肃通涯石化产品有限公司（以下简称通涯公司）于2013年8月5日签订，根据合同相对性，本案适格的原告应当为通涯公司，然而通涯公司已于2014年9月2日依法注销，其法人资格和各种权利义务归于消失，已不具备诉讼主体资格，而被上诉人与本案无利害关系，其诉讼主体不适格。二、即使上诉人与通涯公司签订的《沥青路面分项工程施工合同》属工程分包而无效，但质保金应按照双方约定处理。涉案合同第四条第（二）款约定：“……工程验收合格后支付除5%质保金以外的剩余工程尾款”；第六条第（二）款5项约定：本工程质量保修期为二年，为工程款总价5%（以合同暂定价计算为146868.5元）。根据该约定，质保金5%应当在验收合格二年质保期届满无质量问题由上诉人退还给通涯公司，G213线至碌曲县城连接线公路建设工程于2016年11月18日进行验收合格，被上诉人现在起诉主张该费用无事实依据。另外，验收合格后支付除5%质保金以外的剩余工程款，并未约定具体的给付日期，故被上诉人从2014年6月主张利息损失亦没有事实依据。三、依法纳税系法定义务，被上诉人作为项目施工获益人，应承担与之相对应的纳税义务。上诉人在2016年11月G213线至碌曲县城连接线公路建设工程验收时已按工程款总价缴纳了税费，其中包含被通涯公司承包工程应缴纳的部分，按合同暂定的价款计算税金为157443元（税率5.36%），被上诉人作为项目施工的获益人，应当依法缴纳税收，履行其法定义务，上诉人为其代缴，被上诉人应当予以退还。四、被上诉人对双方约定的工程承包范围实行包干价没有异议，路面工程原材料配比选定及技术检测是被上诉人项目施工的必要前置程序，该费用包含在包干价之内，应当被上诉人承担。路面工程原材料、配比选定及现场检测等技术服务费用24万元亦属于通涯公司承包工程项目包干价内的项目，该技术检测服务是沥青路面施工的必要前置程序，必须履行这一程序，才可以进行下一步施工。按双方合同施工期限仅有10天，在此期间内根本无法做该技术检测，因此上诉人为施工正常进行，委托第三方检测并代交费用，双方合同中明确了单价包干，实际已约定该部分费用应当由被上诉人承担，上诉人代其交纳，应当予以退还。五、被上诉人自认延误工期，应承担由此给上诉人造成的损失。双方合同约定工程工期为10天，被上诉人诉状陈述2013年9月25日实际竣工的表述承认了工期延误的事实。按双方合同约定，被上诉人施工延误天数为40天，应赔偿给上诉人造成的损失，上诉人按合同暂定价的10%主张延误工期损失，恳请二审法院予以支持。综上，被上诉人主张质保金146868.5元不符合支付条件，上诉人缴税金157443元、技术服务费240000元，按法律规定及双方约定应当由被上诉人返还，鉴于被上诉人因工期延误给上诉人造成的损失，应依法驳回其诉讼请求，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人杨晓磊辩称：1、答辩人系实际施工人，是本案适格主体。二、答辩人与被答辩人签订的《沥青路面分项工程施工合同》无效,被答辩人扣留质保金没有法律依据,且质保期满业主已将质保金全部支付给了被答辩人(中标单位)。三、《沥青路面分项工程施工合同》工程价款为固定价，施工范围为沥青碎石AM-20下面层施工总包，沥青砼AC-13上面层施工总包，透层油布洒,黏层油布洒。四、被答辩人委托中铁西北科学研究院所支付的检测费用与答辩人无关,要求答辩人承担于法无据。被答辩人与中铁西北科学研究院签订的《技术服务合同》，签订时间为2013年4月8日，合同履行期限至2013年7月15日终止。答辩人与被答辯人2013年8月5日签订《沥青路面分项工程施工合同》，工期2013年8月5日至2013年8月15日,在《技术服务合同》履行期间，答辩人与被答辩人还没有签订《沥青路面分项工程施工合同》。且答辩人与被答辩人2013年8月5日签订《沥青路面分项工程施工合同》中，也没有约定该费用由答辩人承担。五、双方签订的《沥青路面分项工程施工合同》没有约定税费由答辩人承担。六、答辩人没有延误工期,且《竣工验收鉴定书》中也没有提及工期延误,不存在工期延误损失。七、一审法院未支持2017年2月10日之后的利息错误，二审法院应予纠正。八、一审法院对保全费用漏判，二审法院应予补正。综上所述，请求二审法院判令被答辩人向答辩人支付起诉日之后的利息、补正保全费由被答辩人承担，并驳回答辩人的上诉，已维护答辩人的合法权益。
杨晓磊向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）的工程款58万元；2、请求依法判令被告（反诉原告）支付拖欠工程款自2014年6月6日至2017年2月9日期间利息188026元，并判令支付自2017年2月10日至欠付工程款实际付清之日期间利息；3、本案全部诉讼费用由被告（反诉原告）承担。事实与理由：2013年8月5日，原告与被告签订《沥青路面分项工程施工合同》，被告G213线至碌曲县城连接线公路建设项目部盖章，项目部负责人为龚成林、刘和平。该合同约定工程承包范围为沥青碎石AM-20下面层施工总包，沥青砼AC-13上面层施工总包，透层油布洒，黏层油布洒。工程总面积暂定为25598㎡，竣工面积最终以甲乙双方签字确认的面积为准。承包工程为固定单价合同，包干单价为114.75元/㎡，本工程合同价款暂定为2937370.5元人民币。合同签订后，原告积极施工建设，保质保量的完成了所承包的沥青路面分项工程建设。2013年9月25日，G213线至碌曲县城连接公路工程实际竣工，工程也已验收合格并交付使用。2014年6月6日，项目部负责人龚成林出具欠条拖欠原告工程款148万元（含质保金），之后，被告又陆续支付了部分工程欠款，迄今为止，被告仍拖欠原告工程款58万元不予支付。
宁和公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人垫付的委托检测等技术服务费24万元，差旅费、接待费12万元；2、判令被反诉人承担工期延误给反诉人造成的损失29.37万元；3、判令被反诉人承担本案诉讼费用。诉讼过程中，宁和公司变更诉讼请求，要求反诉被告杨晓磊返还由其代缴的税费15.7443万元，放弃对差旅费、接待费的诉求。事实与理由：原告杨晓磊作为通涯公司的代表人与被告宁和公司签订《沥青路面分项工程施工合同》，在合同履行期间，被告宁和公司G213线至碌曲县城连接线公路建设项目部委托中铁西北科学院有限公司对路面工程原材料检测，配比选定验证及现场检测等技术服务，共支付技术服务费24万元，代缴税费15.7443万元，该部分费用应当包含在包干价格内，由原告返还。通涯公司及原告与被告约定的工程工期为10天，但通涯公司及原告实际延误工期2个月半之久，给被告宁和公司造成了较大的经济损失，被告以合同暂定价款的10％主张经济损失。
一审法院认定事实：2012年5月9日，G213线至碌曲县城连接线公路工程经招投标，由甘肃宁和建筑工程有限公司中标。次日，发包方碌曲县交通运输局与中标单位宁和公司签订《建设工程施工合同》，宁和公司项目委托代理人刘和平在合同上签字。2013年8月5日，宁和公司与甘肃通涯石化产品有限公司签订《沥青路面分项工程施工合同》，合同约定工程承包范围：沥青碎石AM-20下面层施工总包，沥青砼AC-13上面层施工总包，透层油布洒，黏层油布洒；总面积暂定为25598㎡，竣工面积最终以甲乙双方收方签字确认的面积数量为准。开工日期为2013年8月5日，竣工日期为2013年8月15日，实际开工日期以甲方书面通知为准，若遇雨天或甲方因素工期需顺延，甲方另行书面通知。合同价款按工程承包范围约定的内容实行单价包干，包干单价为114.75元/㎡，本工程合同价款暂定为2937370.5元。合同由宁和公司项目部盖章，代表人龚成林签字，乙方为通涯公司盖章，代表人杨晓磊签字。合同签订后，原告（反诉被告）即施工建设，完成了所承包的沥青路面分项工程建设。2014年6月6日，项目部负责人龚成林出具欠工款条，拖欠原告杨晓磊工程款148万元（含质保金），刘和平签字确认于2015年8月、2016年1月27日支付40万元。2016年11月18日建设单位碌曲县交通运输局组织有关部门对该工程进行验收，该竣工验收鉴定书载明：开工日期为2012年5月15日，竣工日期为2013年9月25日，工程质量等级评定为合格。2017年1月18日，建设单位碌曲县交通运输局向宁和公司退还了工程质保金704312.65元，领款人为刘和平。之后被告陆续支付了部分工程款，迄今为止，仍拖欠原告工程款58万元。请求人民法院依法判处。一审法院认为，本案争议的焦点有三：第一，原告杨晓磊的诉讼主体资格问题；第二，被告（反诉原告）宁和公司与原告（反诉被告）杨晓磊签订的《沥青路面分项工程施工合同》是否有效，工期是否延误；第三，被告（反诉原告）与中铁西北科学研究院有限公司签订的《技术服务合同》的效力问题及代缴税费问题。
对于争议焦点一，本院认为，原告杨晓磊是该项目的实际施工人，其属借用通涯公司名义从事民事活动，虽通涯公司于2014年9月2日被注销，但不能改变其为实际施工人的身份，且被告支付工程款以及出具欠工款条，都出具给原告杨晓磊，双方的债权债务关系明确。对于被告宁和公司要求追加刘和平、龚成林为本案被告，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动的，当事人要求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人。因此，被告答辩要求追加被告的请求不符合法律规定。对于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工，必须由承包人自行完成。”被告（反诉原告）宁和公司与通涯公司签订《沥青路面分项工程施工合同》，通涯公司经营范围为石化产品的销售，不包括工程施工，其不具备相应的资质条件，实际是原告（反诉被告）借用该公司的名义，故该合同无效。工期是否延误的问题，由于原、被告双方均未提供证据证明工程交付日期，被告项目负责人出具的欠工款条据上也未载明工期延误的情况，且双方当事人在合同中约定因该工程系户外作业，因天气等原因导致的工期延误造成的经济损失不应由本诉原告承担。对于争议焦点三，被告（反诉原告）与中铁西北科学研究院有限公司签订的《技术服务合同》，该合同签订于2013年4月8日，有效期至2013年7月15日，系其与第三方中铁西北科学研究院有限公司签订的G213线至碌曲县城连接公路建设工程的总技术服务合同，而原告（反诉被告）仅承建的是沥青路面的分项工程，且在双方当事人签订的合同中也未约定该笔费用由原告（反诉被告）承担。关于代缴税费问题，由于被告（反诉原告）未提供相应的完税发票，且在合同中未约定，故对此请求，本院不予支持。综上所述，原告（反诉被告）杨晓磊要求被告（反诉原告）支付拖欠的工程款及利息的诉讼请求，于法有据，应予支持；在庭审结束后，原告杨晓磊明确表示放弃对起诉法院后的利息，本院予以准许。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付由其垫付的技术服务费24万元，返还由其代缴的税费15.7443万元以及工期延误给被告（反诉原告）造成的损失29.37万元，因无事实和法律依据，被告（反诉原告）亦未就其主张的税费及工期延误损失提交证据予以印证，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）甘肃宁和建筑工程有限公司给付原告杨晓磊拖欠工程款58万元，利息18.8026万元，共计76.8026万元。（于判决生效后十日内付清）。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费11480元，由被告甘肃宁和建筑工程有限公司负担；反诉费10711元由反诉原告甘肃宁和建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工，必须由承包人自行完成。”宁和公司与通涯公司签订《沥青路面分项工程施工合同》，通涯公司经营范围为石化产品的销售，不包括工程施工，其不具备相应的资质条件，故双方签订的合同为无效合同。本案中，杨晓磊借用该公司资质，实际履行了合同，虽然通涯公司于2014年9月2日被注销，但不能改变实际施工人的身份，且上诉人给杨晓磊支付了工程款并出具“欠工款”条据，故杨晓磊是本案适格的主体。关于质保金问题。建设单位碌曲县交通运输局已向宁和公司退还了工程质保金704312.65元，上诉人主张扣留质保金于法无据。关于延误工期的问题。上诉人的项目负责人出具的欠工款条据上也未载明工期延误的情况，且《竣工验收鉴定书》中也没有提及工期延误，不存在工期延误。关于税金问题。上诉人未提供完税发票，也未在合同中明确约定。关于路面工程原材料、配比选定及技术检测费问题。双方当事人未在合同中明确约定。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决漏判保全费，本院应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22191元、保全费4350元，由甘肃宁和建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽华
审 判 员 尚芳兰
代理审判员 赵 斌
二〇一八年四月十八日
书 记 员 赵亚蒙