广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第187号
上诉人（原审被告）：汤启银，女，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。公民身份号码：×××8187。
委托代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四会市大沙镇万丰饲料店。住所：四会市。组织机构代码：L5276235-X。
负责人：黄建明。
委托代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。
委托代理人：李宇亨，广东西江律师事务所律师。
原审第三人：叶良木，男，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。公民身份号码：×××8313。
上诉人汤启银与被上诉人四会市大沙镇万丰饲料店因劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第316号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：四会市大沙镇万丰饲料店是个体工商户，经营者为黄建明，成立日期为2012年5月16日，经营场所为四会市大沙镇贝水路口，经营范围为饲料零售、代客加工饲料，并有装卸货物业务。谢兰华是从事装卸货物的搬运人员，与汤启银是夫妻关系。当四会市大沙镇万丰饲料店需要装卸货物时，就通过第三人组织谢兰华在内的搬运人员进行装卸。
四会市大沙镇万丰饲料店与第三人及搬运人员之间口头约定按包或按吨计算搬运报酬，所得报酬每个月的12日为结算日。同时，四会市大沙镇万丰饲料店每月支付1000元给第三人作为带班管理搬运人员的报酬，有货物装卸时，第三人与搬运人员共同参与装卸作业。当天所做的工作量，四会市大沙镇万丰饲料店于次日上午打印清单交给第三人让搬运人员核对，如有异议即由第三人负责找四会市大沙镇万丰饲料店更正。四会市大沙镇万丰饲料店在每月的结算日按清单结算搬运报酬给第三人，由第三人在搬运报酬总额中提取4%作为管理费后，余下搬运报酬再由第三人按照搬运人员各自的工作量分发劳动报酬。期间，四会市大沙镇万丰饲料店与第三人、谢兰华等搬运人员就装卸货物报酬及其他等事项均没有签订书面协议作出明确的约定。四会市大沙镇万丰饲料店除按照搬运人员完成的工作量支付报酬给第三人外，没有直接向谢兰华等搬运人员支付工资、缴纳各项社会保险费和发放“工作证”或“服务证”等。
2013年12月16日上午7时许，无名氏驾驶的车辆在鼎湖区贝水大道与由南往北方向行驶由谢兰华驾驶没有年审的湘L×××××普通二轮摩托车发生碰撞，事发后无名氏驾车逃离现场，造成谢兰华当场死亡及车辆损坏的交通事故。2013年12月20日，肇庆市公安局交通警察支队第二大队向汤启银送达《鉴定意见告知书》，鉴定意见为谢兰华是因颅脑损伤死亡。经肇庆市公安局交通警察支队第二大队对事故现场勘查及调查，于2014年1月17日作出《道路交通事故认定书》，确认无名氏承担事故的全部责任，谢兰华不承担事故责任。
2014年1月22日，汤启银向四会市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请书，请求作出工伤认定。2014年3月11日，四会市人力资源和社会保障局向四会市大沙镇万丰饲料店发出《工伤认定举证通知书》，要求四会市大沙镇万丰饲料店在收到通知书之日起十日内提交有关书面证据材料。2014年6月16日，四会市人力资源和社会保障局经调查取证后作出四人社工认（2014）162号《认定工伤决定书》的具体行政行为，认定谢兰华于2013年12月16日的死亡事故为工伤死亡。对此，四会市大沙镇万丰饲料店不服并向四会市人民政府提出行政复议申请，请求撤销该具体行政行为。2014年9月17日，四会市人民政府经调查取证后作出四府行复（2014）7号《行政复议决定书》，认为四会市人力资源和社会保障局在未确认四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华是否存在劳动关系的前提下就作出工伤认定的决定，程序欠妥；认定谢兰华于2013年12月16日的死亡事故为工伤死亡的具体行政行为主要事实不清、证据不足；四会市大沙镇万丰饲料店提出请求撤销四会市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》的具体行政行为理由充分。据此，四会市人民政府撤销了四会市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》的具体行政行为。
之后汤启银向四会市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认汤启银丈夫谢兰华生前与四会市大沙镇万丰饲料店存在事实劳动关系。2015年1月9日，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出四劳人仲案字（2014）143号《仲裁裁决书》，认定汤启银丈夫谢兰华生前与四会市大沙镇万丰饲料店劳动关系成立。对此，四会市大沙镇万丰饲料店不服遂诉至该院，请求法院判令：1、确认四会市大沙镇万丰饲料店与汤启银配偶谢兰华生前不存在劳动关系。2、本案的诉讼费由汤启银负担。
根据四会市大沙镇万丰饲料店的申请，该院准许证人黄某出庭作证，证人证实四会市大沙镇顺景饲料购销部的搬运人员是通过本案第三人进行调配、安排，以及该饲料购销部每月向第三人支付带班管理费400元。另外，根据四会市大沙镇万丰饲料店的申请，该院对四会市大沙镇万丰饲料店办公室工作人员文小玲、李艳晴及司机邵志华、刘传瑞进行了调查取证。
根据汤启银的申请，该院于2015年5月7日到泰康人寿保险股份有限公司肇庆中心支公司调查取证谢兰华在2012年5月16日至2013年12月16日期间的投保情况。根据该保险公司提供的资料显示：四会市大沙镇万丰饲料店于2013年9月30日为谢兰华等27人购买商业性团体人身意外伤害保险，保险期间自2013年9月30日零时起至2014年9月29日24时止。
原审法院审理认为：本案的案由是劳动争议纠纷。争议的焦点是四会市大沙镇万丰饲料店与汤启银配偶谢兰华生前是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”本案中，四会市大沙镇万丰饲料店如有货物装卸只联系第三人，再由第三人联系其他搬运人员（包括谢兰华）共同完成装卸作业；四会市大沙镇万丰饲料店在每月的结算日按清单结算搬运报酬给第三人，由第三人在搬运报酬总额中提取4%作为管理费后，余下搬运报酬再由第三人按照搬运人员各自的工作量分发劳动报酬，四会市大沙镇万丰饲料店没有直接向谢兰华等搬运人员支付劳动报酬；谢兰华等搬运人员也不需要固定服从四会市大沙镇万丰饲料店的劳动管理。谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店之间并不同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的三项情形，四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华不存在隶属关系，没有支配与被支配的权利和义务关系。汤启银提供的证据并不能证明四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华生前存在事实劳动关系，至于四会市大沙镇万丰饲料店为从事搬运工作的人员购买商业性团体人身意外伤害保险，只是作为一种福利待遇的营销手段。据此，四会市大沙镇万丰饲料店要求确认与汤启银的已故配偶谢兰华不存在劳动关系的诉求，有事实和法律依据，应予支持。汤启银的辩解意见，理据不充分，该院不予采纳。
第三人述称自己及谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店存在劳动关系、接受四会市大沙镇万丰饲料店劳动管理的意见，与证人出庭作证证明第三人也组织搬运人员为证人所在的饲料店装卸饲料并每月接受带班管理费400元的事实不符，该院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：确认四会市大沙镇万丰饲料店与汤启银的已故配偶谢兰华不存在劳动关系。本案受理费10元，由汤启银负担。
上诉人汤启银不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、汤启银已故配偶谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店存在劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《广东省工商保险条例》调整的劳动关系。第一，四会市大沙镇万丰饲料店是依法成立的个体工商户，办理了工商登记，领取了营业执照，是适格的用工主体。谢兰华事发时年满48周岁，符合用工年龄，故四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华均主体适格。第二，四会市大沙镇万丰饲料店的各项劳动规章制度适用于谢兰华，谢兰华受四会市大沙镇万丰饲料店管理，如四会市大沙镇万丰饲料店处公告栏上列明的《注意安全工作事项》：“按时上下班，不准早退……违者重罚”，规定搬运工（包括谢兰华在内）每天早上七点上班，中午不能离岗，下午做完工作方可下班。第三，谢兰华在四会市大沙镇万丰饲料店安排下进行有偿劳动。四会市大沙镇万丰饲料店将每天的搬运工作量和搬运费制成日报表，打印成清单，于次日由管理员兼搬运工的叶良木给各搬运工（包括谢兰华）核对前一天的工作量，以便于每月12日准确发放上月工资（约5000-6000元／月）。第四，谢兰华提供的劳动是四会市大沙镇万丰饲料店业务的组成部分。四会市大沙镇万丰饲料店的经营范围是饲料零售、代客加工饲料。谢兰华提供搬运装卸饲料的劳动是四会市大沙镇万丰饲料店的组成部分。综上，按照《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条的规定，四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华存在事实劳动关系。二、四会市大沙镇万丰饲料店认为其仅与管理员兼搬运工的第三人叶良木存在承揽关系是于法无据。第一，四会市大沙镇万丰饲料店与叶良木从未签订过任何承揽、承包合同或协议，叶良木既是管理员也是搬运工，其工资与其他搬运工一样平均分配外，每月还从整体搬运装卸总工资中提取4%的管理费，四会市大沙镇万丰饲料店额外支付其1000元／月的带班管理费。第二，在四会市大沙镇万丰饲料店一起从事搬运工作的多名工友也证实谢兰华是四会市大沙镇万丰饲料店的员工。上述情况均证实了谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店存在事实劳动关系，故推翻了四会市大沙镇万丰饲料店认为其仅与管理员兼搬运工的叶良木属于承揽关系的陈述。三、一审法院查实四会市大沙镇万丰饲料店为谢兰华在内的搬运工在泰康人寿保险股份有限公司肇庆中心支公司购买了团体人身意外伤害险，保险单也明确显示谢兰华从事的职业是内勤、搬运工。由于用人单位为劳动者购买商业保险是降低企业经营风险的一种重要手段，所以本案中四会市大沙镇万丰饲料店为搬运工（包括谢兰华在内的其他人）购买人身意外险就是为了降低自身的经营风险，而非其辩称的福利待遇的营销手段。根据《保险法》第二节人身保险合同第三十一条“投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的其他成员、近亲属；（四）与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效”的规定，四会市大沙镇万丰饲料店为其亲属购买保险是合法的，为既非亲属也非员工的谢兰华购买保险显然是有违常理的，也与其陈述与谢兰华不存在劳动关系，谢兰华不是其员工存在矛盾。根据证据规则书证优先于证人证言的规定，保险单是属于书证，其形成于谢兰华事发前，法院应当采信该份证据。综上，恳请二审法院查清事实，依法撤销原审法院判决，确认四会市大沙镇万丰饲料店与汤启银的已故配偶谢兰华存在劳动关系，一、二审诉讼费用由四会市大沙镇万丰饲料店承担。
被上诉人四会市大沙镇万丰饲料店书面答辩称：一、汤启银称谢兰华提供的劳动是四会市大沙镇万丰饲料店业务的组成部分，我方不予认可。搬运工作仅是我方经营过程中的辅助性工作，而非业务组成部分。我方按大沙镇饲料行业的习惯将搬运工作交由第三人叶良木承揽经营并无不当。四会市大沙镇万丰饲料店营业执照登记的经营范围是饲料零售，搬运工作仅是销售饲料过程中的辅助性工作，且可对外发包。本案中，四会市大沙镇万丰饲料店按照大沙饲料行业习惯将搬运工作交由第三人叶良木承揽经营，且一审法院在庭审过程中已向证人黄某查实，四会市大沙镇顺景饲料购销部的搬运人员也是由本案的第三人叶良木调配、安排，顺景饲料购销部向叶良木支付带班管理费400元／月。因此，一审法院查明的上述事实印证了将搬运工作交由第三人叶良木承揽经营是大沙镇饲料行业的习惯。二、四会市大沙镇万丰饲料店的规章制度并不适用于叶良木等搬运工（包括谢兰华），叶良木等搬运工无需遵守四会市大沙镇万丰饲料店的规章制度。一审法院通过对我方办公室工作人员文小玲、李艳晴及司机邵志华、刘传瑞的调查取证，证实四会市大沙镇万丰饲料店的规章制度仅适用于行政人员及司机，与叶良木及其管理的搬运工无关，叶良木或其雇请的搬运工（包括谢兰华）无需遵守四会市大沙镇万丰饲料店的规章制度。三、谢兰华等搬运工直接由第三人叶良木召集、管理和调配，搬运报酬也是由第三人叶良木支付，搬运工无需接受四会市大沙镇万丰饲料店的监督管理，与四会市大沙镇万丰饲料店没有支配与被支配的权利和义务关系。四会市大沙镇万丰饲料店如需装卸货物时仅联系叶良木，再由叶良木召集其他搬运人员（包括谢兰华）以完成装卸作业；四会市大沙镇万丰饲料店在每月结算日按照清单的工作量支付搬运报酬给叶良木，叶良木从搬运报酬总额中提取4%的管理费，剩下的搬运报酬再由叶良木按照搬运人员各自的工作量进行分配，四会市大沙镇万丰饲料店并不直接向谢兰华等搬运人员支付劳动报酬，而谢兰华等搬运人员也无需服从四会市大沙镇万丰饲料店管理。由此可见，谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店之间不同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三项情形，四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华之间既不存在隶属关系，也无支配与被支配的权利和义务关系。四、汤启银上诉称因四会市大沙镇万丰饲料店为谢兰华等搬运工购买了团体人身意外伤害保险而推论出谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店存在劳动关系，没有法律和事实依据。四会市大沙镇万丰饲料店之所以为从事搬运工作的人员购买商业险团体人身意外伤害保险是基于大沙镇饲料行业的行规，该行为仅是一种福利性质的营销手段。在大沙镇饲料行业，若经营者不为叶良木及其召集的搬运工购买团体人身意外伤害保险，则没有人愿意为其提供搬运服务，因为搬运工作的危险系数高。综上所述，汤启银的上诉请求无事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回上诉人汤启银的诉求，维持原判。
原审第三人叶良木经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间双方当事人均没有提供新证据证实其主张。
本院认为：本案是劳动纠纷，二审争议的焦点是汤启银已故配偶谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定对劳动关系成立的情形作了明确介定。结合本案，四会市大沙镇万丰饲料店经营范围为饲料零售、代客加工饲料，并有装卸货物业务。四会市大沙镇万丰饲料店在需要搬运工装卸货物时联系第三人叶良木，由叶良木召集包括谢兰华在内的搬运工进行装卸作业，四会市大沙镇万丰饲料店于每月的结算日按清单向叶良木支付报酬，叶良木从搬运报酬总额中提取4%的管理费后按各搬运工的工作量分发报酬，四会市大沙镇万丰饲料店没有直接向谢兰华等搬运人员支付工资、发放“工作证”或“服务证”等。谢兰华工作中不受四会市大沙镇万丰饲料店各项规章制度管理，其在叶良木处领取的搬运报酬是多劳多得，按工作量计算报酬，其工作不具有稳定性和持续性。综上所述，四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华之间不能同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中的三种情形，四会市大沙镇万丰饲料店与谢兰华之间不存在劳动关系。汤启银上诉称四会市大沙镇万丰饲料店为谢兰华等搬运工购买了团体人身意外伤害保险而推论出谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店存在劳动关系，其观点不能成立。四会市大沙镇万丰饲料店为谢兰华等搬运工购买团体人身意外伤害保险是基于大沙镇饲料行业的行规，该行为仅是一种福利性质的营销手段，不足以作为认定存在劳动关系的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”汤启银上诉主张确认谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店存在劳动关系，但在一、二审诉讼中均未能提供合法有效的证据证实其主张，汤启银依法应当承担举证不能的法律后果。汤启银主张谢兰华与四会市大沙镇万丰饲料店存在劳动关系于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。汤启银的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汤启银承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 王 珊