吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5711号
上诉人（原审原告）：刘洋，男，1983年5月18日出生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人（原审被告）：银谷普惠信息咨询（北京）有限公司。住所：北京市朝阳区。
法定代表人：李希斋，执行董事。
委托诉讼代理人:孟婷婷，该公司法务主管。
被上诉人（原审被告）：银谷普惠信息咨询（北京）有限公司长春南关分公司。住所：长春市南关区。
负责人：李希斋，公司经理。
上诉人刘洋因与上诉人银谷普惠信息咨询（北京）有限公司（以下简称银谷普惠公司）、被上诉人银谷普惠信息咨询（北京）有限公司长春南关分公司（银谷普惠南关分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人银谷普惠南关分公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
刘洋原审时诉请，1、请求判令银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司连带向刘洋支付拖欠的5月份工资6200元；2、请求判令银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司向刘洋支付违法解除劳动合同赔偿金34420.0.元（5736.67*3月*2倍）；3、请求判令银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司连带向刘洋支付带薪休假工资7912.65元（5736.67/21.75*10*300%）。事实和理由：刘洋于2014年9月15日与银谷普惠公司签订劳动合同，并被派遣到银谷普惠南关分公司工作，担任东北区业绩管理专员一职。入职期间工作兢兢业业，直至2017年5月31日下午收到银谷普惠公司邮寄送达的解除劳动关系通知书，告知刘洋于2017年5月27日正式解除劳动关系。期间银谷普惠公司和银谷普惠南关分公司与刘洋仅简单面谈一次且未达成协商一致，随后银谷普惠公司直接下达解除劳动关系通知书。其行为严重诚信缺失，违反《劳动合同法》的规定，应当依法向刘洋支付违法解除劳动合同的赔偿金。另，刘洋在工作期间未休过年假，依据《职工带薪年休假条例》第三条和第五条相关规定，单位应按照该职员日工资收入的300%支付年休假工资报酬。刘洋于2017年6月5日申请劳动仲裁，长春市南关区劳动人事争议仲裁委不予受理并下达不予受理通知书。
银谷普惠南关分公司原审时辩称，对陈述的事实及解除理由均认可，对赔偿数额有意见。银谷普惠北京公司下发劳动解除通知书之前曾与刘洋多次协商，但未达成一致。刘洋的职位是业务管理专员，隶属关系为总公司，因组织架构调整，该岗位编制取消，其公司曾就调岗事宜与之协商，以《劳动合同法》第四十条第三款规定，公司愿意支付4036.14元，关于第三项请求，经核实刘洋未休年假天数为五天，并已经支付其一倍工资，因此同意支付其剩余200%的工资，关于双倍赔偿金，愿意支付4900元作为基数向刘洋支付三个月工资作为补偿金。
原审法院经审理查明，刘洋于2014年9月15日入职，与银谷普惠公司签订劳动合同，2017年5月26日银谷普惠公司以签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致意见为由解除劳动合同。刘洋2016年5月至2017年4月的实发工资分别为2744.36元、4459.90元、2736.97元、4338.71元、4396.83元、5202.99元、5202.99元、5275.54元、4553.53元、4521.92元、4521.92元、5033.17元。故刘洋离职前十二个月的平均工资为4415.74元［（2744.36元+4459.90元+2736.97元+4338.71元+4396.83元+5202.99元+5202.99元+5275.54元+4553.53元+4521.92元+4521.92元+5033.17元）÷12］。
原审法院认为，刘洋与银谷普惠公司存在劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于刘洋主张银谷普惠公司支付拖欠5月份工资一节，本院予以支持。具体数额为4415.74元。关于经济补偿一节，银谷普惠公司于2017年5月26日以签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致意见为由解除劳动合同。但银谷普惠公司未提供相应证明予以佐证，故银谷普惠公司以此为由解除劳动合同，属于违法解除，其应支付刘洋违法解除劳动合同的经济赔偿金26494.44元（4415.74元×3月×2倍）。关于刘洋主张带薪休假工资一节，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休按休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。刘洋与银谷普惠公司对刘洋连续工作时间超过一年的事实均无异议。刘洋在银谷普惠公司的入职时间为2014年9月15日，因此，其自2015年9月15日起享受带薪年假。刘洋未提交其实际工作年限的有限证据，故本院依据双方的劳动关系的存续期间认定刘洋银谷普惠公司的工作时间为2014年9月15日至2017年5月26日，共984天，刘洋已经享受带薪休假5天。刘洋未享受天数为8天（984天÷365天×5天－5天）。因此，银谷普惠公司应支付刘洋2015年、2016、2017年未休带薪休假工资3248.36元（4415.74元÷21.75天×8天×2倍）。关于银谷普惠南关分公司是否应承担赔偿责任一节，因刘洋与银谷普惠公司签订劳动合同，刘洋的工资均由银谷普惠公司发放，因此，作为分公司的银谷普惠南关分公司不承担赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、银谷普惠信息咨询（北京）有限公司于本判决生效后三日内向刘洋支付5月份工资4415.74元。二、银谷普惠信息咨询（北京）有限公司于本判决生效后三日内向刘洋支付违法解除劳动合同的经济赔偿金26494.44元（4415.74元×3月×2倍）。三、银谷普惠信息咨询（北京）有限公司于本判决生效后三日内向刘洋支付未休带薪休假工资3248.36元（4415.74元÷21.75天×8天×2倍）。四、驳回刘洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由银谷普惠有限公司负担。
宣判后，刘洋、银谷普惠公司均不服，向本院提起上诉。刘洋上诉称，请求二审法院撤销长春市南关区人民法院
（2017）吉0102民初2217号民事判决，改判被上诉人给付上诉人合计48532.65元；上诉费由被上诉人承担。主要事实与理由：原审法院适用法律错误，导致少保护上诉人14374.55元。根据《劳动合同法实施条例》第三章第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据该条规定，劳动者月工资是指“应得工资”，而非“实得工资”。原审法院按照实得工资计算上诉人月平均工资属于适用法律错误。
银谷普惠公司答辩称，我方认为原审判决计算刘洋月工资标准没有问题，但我方认为不应该赔偿经济补偿金。此外，原审判决第一项认定事实正确，应予以维持；原审判决第二项没有事实和法律依据，我方是依据劳动合同法第十四条第三款合法解除；原审判决第三项刘洋带薪休假天数应为五天。
银谷普惠公司上诉称，请求人民法院撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人经济赔偿金26494.44元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院判决事实认定错误，适用法律错误。被上诉人于2014年9月15日入职上诉人处，并与上诉人签订劳动合同，担任上诉人业务管理专员一职。2016年5月26日因组织架构调整，被上诉人所属岗位取消，双方就调岗事宜进行协商，未能达成一致，上诉人以签订老的合同时所依据客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行，且未能就变更劳动合同达成一致，与之解除劳动关系，依据《劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条之规定，应支付经济补偿金及提前一个月通知或另支付一个月工资而非支付经济赔偿金，被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金缺乏事实及法律依据。综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误，请二审法院依法改判。
刘洋答辩称，原审法院判决银谷普惠公司向刘洋支付经济赔偿金是正确的。在原审中，银谷普惠公司未提供任何证据证明签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。且事实上银谷普惠公司从未跟刘洋就调岗事宜有过任何协商，而是直接向刘洋邮寄了解除劳动关系通知书，告知刘洋于2017年5月27日正式解除劳动关系。且银谷普惠公司也未提前三十日以书面形式通知刘洋，也未额外支付刘洋一个月工资，银谷普惠公司未按照《劳动合同法》第四十条的规定办理。银谷普惠公司的行为严重违反了劳动合同法的规定。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，原审法院判决银谷普惠公司向刘洋支付经济赔偿金是正确的。
二审中刘洋提交了2016年5月至2017年4月工资详细，用以证明其每月应得工资数额（2016年6月工资详细因公司系统升级无法提供）。银谷普惠公司质证认为，该份证据没有任何签章无法证明其出处，不能证明本案事实，法院不应予以采纳。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，刘洋二审中提交的2016年5月至2017年4月工资详细未加盖公章，无法证明其来源和真实性，且银谷普惠公司对该份证据不予认可，故本院对该份证据不予采信。
关于刘洋月工资计算标准问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，劳动者每月应得工资包括工资、奖金、津贴等货币性收入。原审时，刘洋提交了借记卡账户历史明细清单，且银谷普惠公司对该明细清单记载的工资数额并无异议，原审法院据此计算刘洋月工资标准依据充分。刘洋主张按照二审时提交的工资详细中“工资金额”加“补助金额”计算其应得工资依据不足，其上述主张不能成立。
关于刘洋带薪休假天数问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘洋主张实际休假天数为五天。银谷普惠公司反驳刘洋未休年假天数为五天，但未提交相关证据，银谷普惠公司应当承担举证不能的后果。原审法院认定刘洋未休假天数为8天，并据此计算银谷普惠公司向刘洋支付未休带薪休假工资数额并无不当。
关于银谷普惠公司应否向刘洋支付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项和第八十七条的规定，银谷普惠公司未能举证证明该公司存在用人单位可以依法解除劳动合同的情形，故原审法院认定银谷普惠公司系违法解除劳动合同并承担违法解除劳动合同的二倍经济补偿金标准的赔偿金，有事实依据，且于法无悖。
综上，上诉人刘洋、银谷普惠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘洋、银谷普惠信息咨询（北京）有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
审 判 员 刘劲钢
代理审判员 徐 俊
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 宋 佳