湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5297号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东路291号。
负责人：廖文常。
委托诉讼代理人：周小海，湖南东方阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈荣华，男，1979年11月8日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。
被上诉人（原审原告）：卢丽玲，女，1981年3月8日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：陶建新，浏阳市公信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：长沙县融通物流有限公司，住所地湖南省长沙县安沙镇安沙物流大道1号B区10栋101、102号。
法定代表人：郑志国。
被上诉人（原审被告）：长沙县融通物流有限公司永州分公司，住所地湖南省永州市冷水滩区通化街珍珠花苑9幢2单元401号。
负责人：王书同。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：谷召亮，湖南知一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张演兵（曾用名张宏兵），男，1982年4月6日出生，汉族，住湖南省资兴市，现羁押于湖南省网岭监狱。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈荣华、卢丽玲、张演兵、长沙县融通物流有限公司、长沙县融通物流有限公司永州分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(以下简称原审法院）作出的（2016）湘0181民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：一、请求撤销原审判决并依法改判；二、本案全部诉讼费用由陈荣华、卢丽玲、张演兵、长沙县融通物流有限公司、长沙县融通物流有限公司永州分公司承担。事实和理由：1、一审法院认定保险公司在商业三者险范围内进行赔偿系法律适用错误。本案中保险公司与长沙县融通物流有限公司之间系保险合同关系，保险合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，保险人非本案的侵权人，应当严格依据保险合同条款承担保险责任。张演兵作为长沙县融通物流有限公司允许的驾驶人驾驶被保险车辆发生事故时，依据交警事故认定书以及浏阳市禁毒大队提供的相关资料，张演兵于2016年8月22日吸食了冰毒，随后驾驶机动车在高速公路上行驶发生了本次事故，事故发生时间虽然在8月25日，但当时经公安部门调查及检验张演兵的尿检呈阳性。可见吸毒行为对其驾驶机动车的影响是持续不断的，不因吸毒行为发生在三天前而消逝。保险合同第六条第五项约定的责任免除事由：“驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车的，造成对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿”。保险公司在承保当时已就保险合同载明条款对投保人进行了详尽的解释与告知，相应的免责事由部分用加粗字体予以重点突出，且投保人在投保单上加盖公章进行了确认。张演兵在吸毒后驾驶机动车不仅违反合同条款约定，也违反了法律、行政法规的明确规定，更违反了社会公共道德，依法不应由保险公司在商业三者险限额内进行赔偿。2、一审判决认定长沙县融通物流有限公司承担80%的赔偿责任，继而要求保险公司承担80%过重。机动车与机动车发生事故时承担主要责任的比例70%为宜。3、本案两名死者的死亡赔偿金按照城镇标准计算的依据不足。本案两名死者为未成年人且户口页上显示为农村户口，陈荣华、卢丽玲仅提交死者在城镇学校就读情况，故不应当依据城镇居民标准计算死亡赔偿金。
被上诉人陈荣华、卢丽玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理合法。保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，二审法院应当予以驳回。
被上诉人长沙县融通物流有限公司、长沙县融通物流有限公司永州分公司共同辩称，本案一审判决保险公司在商业三者险范围内进行赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、近因是引起保险标的损失的直接、有效、起决定作用的因素，近因原则是判断保险人是否应当承担保险责任的一个重要标准。本案因张演兵在行车过程中有拨弄手机行为且未按照规定保持行车间距引起。张演兵的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第三项及第八十条之规定，负主要责任。事故发生的原因符合商业险理赔的情况，故保险公司应当在商业险内承担赔偿责任。二、张演兵三天前有过吸食冰毒的行为与本次事故的产生无因果关系，交通事故认定书中已经明确认定了事故产生的原因，且一审法院对张演兵依法作出刑事判决书中也没有认定吸毒系导致交通事故的原因；同时保险公司也没有提交证据证明三天前吸食冰毒会对张演兵造成持续性的影响而引发本次交通事故，故其主张商业三者险拒赔毫无道理。三、保险公司主张在商业险内拒赔实则免除保险人的责任，加重投保人的责任，违反了公平原则；同时这也是在规避保险人补偿损失的功能。其所称的商业险免责条款，该免责条款系格式条款，投保时保险人的业务人员未向投保人以书面或者口头形式作出明确说明，未履行说明告知义务，故该格式条款系无效条款，保险公司主张在商业三者险内拒赔无事实理由和法律依据。四、本次事故造成了巨大的损失，长沙县融通物流有限公司、长沙县融通物流有限公司永州分公司作为投保人并交纳保费，从维护公平正义及补偿损失的角度出发，保险公司应当在商业三者险理赔。
陈荣华、卢丽玲在一审起诉请求：1、保险公司、长沙县融通物流有限公司、长沙县融通物流有限公司永州分公司、张演兵共同赔偿陈荣华、卢丽玲损失1319607.9元；2、本案诉讼费及财产保全申请费由保险公司、长沙县融通物流有限公司、长沙县融通物流有限公司永州分公司、张演兵共同赔偿陈荣华、卢丽玲承担。
一审法院认定的事实：2016年8月25日20时50分许，张演兵驾驶湘Ａ×××××号重型半挂牵引车牵引湘Ｍ×××××重型车辆运输半挂车由西往东行驶至大浏高速公路71Km+585m路段时，与前方由皮晓军驾驶的赣Ｇ×××××号小型轿车追尾相撞，造成赣Ｇ×××××号小型轿车乘车人陈子龙、陈子怡死亡，乘车人皮楷瑞、驾驶人皮晓军受伤，车辆不同程度受损的道路交通事故。事故发生后，湖南省高速公路交通警察局长沙支队浏阳大队于2016年9月13日作出高长公交认字[2016]第00004号《道路交通事故认定书》，对此次道路交通事故人、车两个构成要件做出如下分析：“l、人的因素：(1)当事人张演兵陈述其事发前三天有吸食冰毒的行为且经浏阳市公安局关口派出所尿检呈阳性，其吸食毒品的违法行为已移交浏阳市公安局禁毒大队另案处理。张演兵驾车时有拨弄手机等妨碍安全行车的行为且未按照规定保持行车间距，驾驶车辆与前车追尾相撞，致使事故发生，在事故发生过程中操作不当，其违法行为是造成此事故发生的原因之一；(2)驾驶人皮晓军行驶速度低于规定最低时速，并且皮晓军作为驾驶人未确保未成年的乘车人陈子龙、陈子怡、皮楷睿系好安全带，加重事故损害后果。其违法行为是造成此事故发生的原因之一；(3)乘车人陈子龙、陈子怡、皮楷睿无与此事故发生有因果关系的交通违法行为。2、车的因素：湘Ａ×××××（湘Ｍ×××××）号重型半挂牵引车：经检验鉴定，(1)湘Ａ×××××（湘Ｍ×××××）号重型半挂车组事发时行驶速度约为96km/h;(2)湘Ａ×××××（湘Ｍ×××××）号重型半挂车组转向、制动装置未发现异常，事发时能够正常工作，该挂车尾部左侧制动信号灯无法有效点亮。赣Ｇ×××××号小型轿车：经检验鉴定，(l)赣Ｇ×××××号小型轿车事发时的行驶速度约为47km/h;(2)赣Ｇ×××××号小型轿车的车辆状况未发现异常，事发时能够正常工作”，对当事人导致交通事故的过错及责任认定如下：“1、当事人张演兵驾车时有其他妨碍安全行车的行为，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第三项：‘驾驶机动车不得有以下行为：……（三）拨打接听手持电话、观看电视等妨碍安全驾驶的行为；’之规定；张演兵驾驶机动车在高速公路通行，未按照规定保持行车间距的行为，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十条：‘机动车在高速公路上行驶，……车速低于每小时100公里时，与同车道前车距离可以适当缩短，但最小距离不得少于50米。”之规定，其以上两项过错行为是造成此次道路交通事故的主要原因，应负此次道路交通事故的主要责任。2、当事人皮晓军驾驶机动车在高速公路上正常情况下行驶速度低于规定最低时速，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十八条第一款：‘高速公路应当标明车道的行驶速度，最高车速不得超过每小时120公里，最低车速不得低于每小时60公里’之规定；皮晓军未确保未成年的乘车人陈子龙、陈子怡、皮楷睿系好安全带，加重事故损害后果，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带。”之规定，其过错行为是造成该事故发生的次要原因，应负此次道路交通事故的次要责任。3、乘车人陈子龙、陈子怡、皮楷睿无与事故发生相关的违法行为，不负此次道路交通事故的责任。”2016年11月30日，一审法院对张演兵交通肇事罪一案作出（2016）湘0181刑初1054号刑事一审判决，判决结果为：“张演兵犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年”，该判决已生效。
陈荣华、卢丽玲于2002年10月10日登记结婚，2003年5月购买了位于江西省××江市××南侧浔海××号的商品房并居住于此。陈荣华、卢丽玲生育的陈子龙（男，2004年9月8日出生）、陈子怡（女，2009年3月6日出生）在出生后均随陈荣华、卢丽玲在九江市城区生活并就读于九江市庐山区匡庐小学。陈荣华、卢丽玲因其子女陈子龙、陈子怡在本次交通事故中死亡造成的物质损失核实如下：①死亡赔偿金1251360元（31284元/年×20年×2）；②丧葬费53889元（26944.5元×2）；③陈荣华、卢丽玲因处理交通事故及丧葬事宜所致误工费、交通费、住宿费计5000元（酌情认定），以上共计1310249元。上述费用，长沙县融通物流有限公司已支付257600元。
湘Ａ×××××号重型半挂牵引车的车主为长沙县融通物流有限公司，湘Ｍ×××××重型车辆运输半挂车的车主为长沙县融通物流有限公司永州分公司。湘Ａ×××××号重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（不计免赔），其中机动车交通事故责任强制保险赔偿限额总额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元）；商业第三者责任保险（不计免赔）赔偿限额为100万元，保险条款“责任免除”第五条第五项规定：“驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；”保险期限均自2015年11月14日起至2016年11月13日止。湘Ｍ×××××重型车辆运输半挂车的车主为长沙县融通物流有限公司永州分公司，该半挂车未购买机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险。
2016年10月26日，陈荣华、卢丽玲向一审法院起诉。诉讼过程中，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司向一审法院申请追加皮晓军及中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司（注：皮晓军为赣Ｇ×××××号小型轿车在该公司投保了座位险）为本案被告，未获一审法院准许。
一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。陈荣华、卢丽玲作为死者陈子龙、陈子怡父母，就本次交通事故中所致各项物质损失要求赔偿，一审法院予以支持。因张演兵犯交通肇事罪被处以刑罚，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条：“被害人或法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”的规定，陈荣华、卢丽玲要求保险公司、长沙县融通物流有限公司、长沙县融通物流有限公司永州分公司、张演兵赔偿精神抚慰金于法无据，一审法院不予支持。
陈荣华、卢丽玲未起诉事故另一责任人皮晓军（系死者之舅），应视为其放弃要求皮晓军承担赔偿责任，故陈荣华、卢丽玲损失中皮晓军应赔偿部分由陈荣华、卢丽玲自理。另，皮晓军为赣Ｇ×××××号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司投保了座位险，座位险虽属于责任保险一种，也可适用《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，但陈荣华、卢丽玲在本案中并未对座位险的理赔提出诉讼请求，故本案对座位险应不予一并处理。故中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司向一审法院申请追加皮晓军及中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司为本案被告，一审法院不予准许。
机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任（以下简称交强险）范围内予以赔偿。湘Ａ×××××号重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保了交强险，因此，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司应当先在交强险死亡伤残赔偿项下限额内赔偿陈荣华、卢丽玲损失110000元[注：交强险医疗费及财产损失项下赔偿限额在（2017）湘0181民初879、882号皮晓军及皮楷睿作为陈荣华、卢丽玲的另两案中予以处理]。
陈荣华、卢丽玲损失在交强险不足以赔偿的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。湖南省高速公路交通警察局长沙支队浏阳大队对此次事故的责任划分恰当，一审法院予以采信，考虑到张演兵驾车系受长沙县融通物流有限公司雇佣而提供劳务的行为，故接受劳务一方长沙县融通物流有限公司应对张演兵的过错行为对外承担民事赔偿责任。故陈荣华、卢丽玲剩余损失1200249元（1310249元-110000元），应由长沙县融通物流有限公司赔偿960199.2元（1200249元×80%）。
另湘Ａ×××××号重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保了商业第三者责任险（不计免赔），因此陈荣华、卢丽玲剩余损失长沙县融通物流有限公司应赔偿部分由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司按保险合同约定予以替代赔偿960199.2元[注：（2017）湘0181民初879、882号另两案皮晓军、皮楷睿均表示交强险及商业三责险赔付可优先赔付本案陈荣华、卢丽玲，不考虑按比例分配]。张演兵事发前三天虽有吸食冰毒行为，但交警部门在《道路交通事故认定书》中从“人”及“车”两方面分析事故原因时并未认定张演兵吸毒行为是导致事故发生的原因之一，仅表述其吸食毒品的违法行为已移交禁毒大队另案处理；且中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司并未举证证明张演兵三天前吸食冰毒的行为对事发当时人体的控制力、判断力会产生何种影响以及该影响所持续的时间；一审法院（2016）湘0181刑初1054号刑事一审判决亦未认定张演兵吸毒系导致本案交通事故发生的原因之一，故中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司主张其对商业三责险不应赔付的抗辩理由不予采纳。综上，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司应向陈荣华、卢丽玲支付赔偿款1070199.2元（110000元+960199.2元）；长沙县融通物流有限公司应向陈荣华、卢丽玲支付赔偿款0元。因长沙县融通物流有限公司已赔付257600元，故其多支付的赔偿款项250344元（257600元-0元-应负担的诉讼费7256元）应由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司从其赔偿款中扣除并支付给长沙县融通物流有限公司。即中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司实际应支付陈荣华、卢丽玲赔偿款819855.2元（1070199.2元-250344元），支付长沙县融通物流有限公司款项250344元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、陈荣华、卢丽玲因其子女陈子龙、陈子怡在道路交通事故中死亡造成的误工费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费等损失合计1310249元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司赔偿1070199.2元，限本判决生效后3日内履行，其余损失由陈荣华、卢丽玲自理。因长沙县融通物流有限公司已赔付257600元，故其多支付的赔偿款项250344元（257600元-应负担的诉讼费7256元）应由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司从其赔偿款中扣除并支付给长沙县融通物流有限公司。即中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司实际应支付陈荣华、卢丽玲赔偿款819855.2元（1070199.2元-250344元），支付长沙县融通物流有限公司款项250344元。二、驳回陈荣华、卢丽玲其余诉讼请求。
二审中，各方均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、事故责任的比例划分；二、是否应当依据城镇居民标准计算死亡赔偿金；三、保险公司是否在商业第三者保险责任范围内免除赔偿责任。
一、事故责任的比例划分。本案中张演兵驾驶湘Ａ×××××号重型半挂牵引车牵引湘Ｍ×××××重型车辆运输半挂车由西往东行驶至大浏高速公路71Km+585m路段时，与前方由皮晓军驾驶的赣Ｇ×××××号小型轿车追尾相撞，造成赣Ｇ×××××号小型轿车乘车人陈子龙、陈子怡死亡，乘车人皮楷瑞、驾驶人皮晓军受伤，车辆不同程度受损的道路交通事故。湖南省高速公路交通警察局长沙支队浏阳大队于2016年9月13日作出的高长公交认字[2016]第00004号《道路交通事故认定书》认定张演兵承担主要责任，皮晓军承担次要责任，责任划分适当。原审法院依据该事故责任认定书及当事人过错承担、原因力大小认定张演兵的雇主长沙县融通物流有限公司承担80%的责任，皮晓军承担20%的责任并无不当，本院予以维持。又因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中张演兵系在从事雇佣活动时致人损害，且存在重大过错，故张演兵应当与长沙县融通物流有限公司承担连带赔偿责任。
二、是否应当依据城镇居民标准计算死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。本案中死者陈子怡、陈子龙在城镇就读并居住生活一年以上，两人的生活、消费与城镇居民无异，故本院对原审法院依据城镇居民标准计算两人的死亡赔偿金予以维持。
三、保险公司是否在商业第三者保险责任范围内免除赔偿责任。保险公司上诉称驾驶人在事发时毒检尿检呈阳性，依据商业三者险条款保险公司应当予以免责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。长沙县融通物流有限公司与保险公司之间的商业第三者责任保险系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。该商业第三者责任保险条款第五条规定被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿。（五）驾驶人饮酒、吸食或者注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车。事发时涉案车辆驾驶人张演兵经浏阳市公安局关口派出所检验尿检呈阳性,其事发前三天有吸食冰毒的行为，吸毒系法律、法规明确的禁止性行为，保险公司仅需对免责条款进行提示，该条款即生效。现保险公司提交保单正本上有长沙县融通物流有限公司加盖公章确认保险公司就免责条款向其进行了提示和说明并同意以此作为订立保险合同的依据，故保险公司主张其在商业三者险赔偿范围内免责具有法律依据，本院依法予以支持。
因陈子怡、陈子龙死亡造成的各项损失共计1310249元，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司应当交强险伤残赔偿金项下赔偿110000元（交强险项下医疗费及财产损失在另二案中赔付）。其余损失1200249元依据责任比例，应当由长沙县融通物流有限公司及张演兵连带赔偿金960199.2元，因长沙县融通物流有限公司已支付257600元，故长沙县融通物流有限公司及张演兵尚需连带赔偿702599.2元。长沙县融通物流有限公司履行赔偿责任后依法享有追偿权。
综上，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初6350号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效后十日内向陈荣华、卢丽玲支付110000元；
三、长沙县融通物流有限公司、张演兵在本判决生效后十日内向陈荣华、卢丽玲连带赔偿702599.2元；
四、驳回陈荣华、卢丽玲其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6800元，财产保全费2270元，共计9070元，由陈荣华、卢丽玲承担1814元，由长沙县融通物流有限公司、张演兵承担7256元。二审案件受理费6800元，由长沙县融通物流有限公司、张演兵承担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十月二十六日
书记员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。