北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2972号
上诉人（原审原告）：北京柏美晟业国际商业有限公司。
法定代表人：杜海鹏，总经理。
委托诉讼代理人：田劼，北京葆涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯红，北京葆涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京森鹏亨通资产管理有限公司。
法定代表人：杨培森，执行董事。
委托诉讼代理人：沈常勇，北京市东元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴东，北京市泽文律师事务所律师。
上诉人北京柏美晟业国际商业有限公司（以下简称柏美公司）因与被上诉人北京森鹏亨通资产管理有限公司（原名称北京森鹏信息咨询有限公司，2015年4月29日变更名称为北京森鹏亨通资产管理有限公司，以下简称森鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第10126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
柏美公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：一、一审判决对基本事实审查不清，多处事实及证据认定错误。第一，本案案由应为定作合同纠纷，而非买卖合同纠纷，一审法院认定案由错误。第二，森鹏公司向柏美公司提供的编号为763的货品没有水洗标，根据法律规定及合同约定，定作的特定物品也并不需要缝制水洗标，柏美公司一审中对此问题陈述从未前后矛盾。第三，依据相关法律法规规定，紫貂制品进商场需要死亡证明或者其他特殊证明，柏美公司将763货品的面料标注为水貂系事出有因，符合情理。第四，柏美公司一审中已经对拆换水洗标的原因作出解释，并在二审中提交柏美公司工作人员汤×与某百货（北京）有限公司（以下简称百货公司）员工高雪通话录音予以证明。第五，一审法院未认定柏美公司工作人员汤×与森鹏公司工作人员向×通话录音有误，柏美公司与森鹏公司就T763和FUR0763的同一性早已达成共识。第六，一审法院以合同中的小瑕疵而忽视柏美公司证据证明力明显大于森鹏公司这一事实，完全否认并驳回柏美公司的诉讼请求有失公正。二、一审法院适用法律错误。第一，本案系承揽合同关系，应适用关于承揽合同关系的法律规定。第二，民事证据的证明标准是高度盖然性，而不是客观真实，柏美公司提交证据的证明力�显大于森鹏公司证据的证明力，一审法院应对柏美公司证据予以确认。三、一审法院拒不出示庭审录音录像，违反相关法律规定，严重违反法定程序。四、一审法院徇私枉法，主审法官倾向性明显，有违公正。
森鹏公司辩称，同意一审判决。一审判决确定案由准确，认定事实清楚，适用法律正确，柏美公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
柏美公司向一审法院起诉请求：1.退还服装总价款39000元；2.赔偿经济损失216600元；3.赔偿违约金3900元(合同第5条第1条、第7条约定10％的违约金)；4.承担案件诉讼费、律师费及其他费用。
一审法院认定事实：2013年8月16日，森鹏公司（甲方）与柏美公司（乙方）签订皮草定单合同，约定由甲方提供样衣，经乙方选定样衣，确认后双方签订“定货单”。定货单确认生产大货的产品名称、规格、款式、材质�原料来源、颜色、单位、数量、交货时间等，为合同的组成部分，具有与合同同等法律效力。甲方包工包料，严格按照定货单约定事项生产。所有货品均应按照合同约定的生产方式及标准进行生产。每件衣服里衬均缝制哥本哈根皮草的领标。甲方对质量负责的范围及期限：（1）面料、辅料质量的确认；（2）颜色、尺码规格的确认；（3）缝纫手工艺的确认；（4）其他质量问题的确认；（5）货品出现其他质量不符合合同约定或行业标准、国家标准、国际标准的情况时，亦可更换、修补产品。甲方负责在2013年8月30日前向乙方提供订单款式所使用的材质、里料的面料样本，以便乙方进行面料检测。乙方收货时应对货物及时验收，如有数量、质量方面的异议当场提出。有异议的款经双方最终确认后，进行退、换、补货处理。其他质量异议应当在收货后2日内提出，逾期视�乙方对质量无异议。甲方如果中途未经乙方允许变更产品花色、品种、规格、质量或包装的规格，乙方有权拒收货品，甲方应退回变更款式货物总额，并偿付该部分货物总额10％的违约金；如果乙方同意接收该部分货品，甲方应偿付变更款式货品总值10％的违约金。货品出现质量问题的，甲方应该加急重新制作，按照每逾期一天，按逾期交付货物价款总额的千分之五偿付违约金，逾期超过15天，乙方有权单方解除合同，并要求甲方赔偿乙方因此造成的经济损失。面料检测不合格的，乙方有权退货，甲方应退回面料检测不合格款式货物总额，并偿付该部分货物总额10％的违约金。除本合同书其他条款有明确约定的情形外，任何一方违反合同条款且给对方造成损失，均应依法赔偿对方损失，该损失除法定损失外，还包括对方因主张权利而支出的律师费、调查费、公证费和�旅费等合理费用。该合同后附订货单载明，交货日期2013年9月30日，产品及型号中列明共计12个型号的产品33件，合计价款641000元，其中包含款号T763咖色1件，单价39000元，货物明细中列明了每种款号货品的成分、图片、颜色、数量、吊牌价、定货价等信息，其中T763货品的成分注明紫貂，尺码F，衣长40，颜色紫貂，定货价为39000元，吊牌价132080元。
2013年8月19日，柏美公司向森鹏公司支付皮草预付款32万元，同年9月29日，柏美公司向森鹏公司支付皮草尾款344828.95元。森鹏公司向柏美公司提供了相应货品。
柏美公司称，其将森鹏公司提供的货品中的T763紫貂材质裘皮服装陈列于百货公司商场售卖，顾客孙×购买后发生纠纷。
北京市朝阳区人民法院委托中国检验认证集团北京有限公司对涉案裘皮大衣面料进行鉴定，2014年9月24日，中国检验认证集�北京有限公司出具鉴定意见书，该鉴定书载明，鉴定物为柏美公司生产的laundry品牌，款号FUR0763，尺码160/84A(标签标识面料为水貂毛皮)紫色裘皮大衣一件。鉴定意见：鉴定标的物不具备水貂毛皮典型特征，符合石貂（又名扫雪貂）毛皮典型特征。
柏美公司支付北京市金帝律师事务所该案律师费9万元，支付中国检验认证集团北京有限公司鉴定费22000元。柏美公司未提交律师费9万元相对应的代理合同。
2014年10月29日，北京市朝阳区人民法院出具（2014）朝民初字第15686号民事调解书载明，原告孙×，被告百货公司，孙×从百货公司购得商标为laundry的裘皮大衣1件。该大衣合格证上显示，产地北京，设计地美国，款号为FUR0763，尺码160/84A(M),紫色，水洗标签标识面料为水貂毛皮。2014年1月10日，孙×将上述大衣送至国家皮革制品质量监督检验中心，经鉴定，�件送检貂皮大衣，面料毛皮材质为扫雪貂毛皮。故孙v诉请解除合同，退还购物款71800元，赔偿损失215400元及鉴定费400元。百货公司应诉后，对上述鉴定报告的真实性不认可，同时申请法院对涉案大衣的材质进行重新鉴定。一审诉讼中，经双方协商一致，法院委托中国检验认证集团北京有限公司对涉案大衣的材质进行鉴定，柏美公司预交鉴定费22000元。上述鉴定机构于2014年9月24日出具鉴定意见书，载明：鉴定物不具备水貂毛皮典型特征，符合石貂（又名扫雪貂）毛皮典型特征。……经北京市朝阳区人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、百货公司于2014年11月29日前返还孙×货款71800元，赔偿孙×损失71800元，案件受理费2807元由孙×负担。
2014年10月29日，孙×出具证明，收到上述调解书退还及赔偿款项共计143600元，由柏美公司支付。孙×还写明，如鉴定结果是紫貂，也不会请求赔偿。
2015年3月25日，柏美公司与北京葆涵律师事务所签订委托代理协议，柏美公司因与森鹏公司买卖合同纠纷一案，委托北京葆涵律师事务所律师为其诉讼代理人，并支付代理费5万元。2015年4月28日，北京葆涵律师事务所出具发票，收到柏美公司律师费5万元。
2016年4月12日,百货公司出具证明，证明孙×诉百货公司买卖合同纠纷已调解结案，调解书中的货款及赔偿款共计143600元由柏美公司支付，百货公司不负担该案件律师费。
2016年4月21日，北京市长安公证处出具公证书，对柏美公司前往中国检验认证集团北京有限公司取回Laundry品牌、款号FUR0763的裘皮大衣的过程进行保全证据。2016年4月18日，柏美公司向北京市长安公证处支付了公证服务费2690元。
一审庭审中，柏美公司将上述取回的FUR0763裘皮大衣作为证据向法庭提交。双方均确认，FUR0763裘皮大衣水洗标附近有一排针眼，柏美公司认可，其更换过水洗标，针眼是拆原水洗标留下的，柏美公司称，进入百货公司商场后，根据商场的规定调整更换了水洗标。森鹏公司不认可FUR0763裘皮大衣为森鹏公司提供，其称，森鹏公司提供的衣服上会有北京某皮草有限公司（以下简称皮草公司），即其上一级供货商制作的水洗标，FUR0763没有该水洗标，且更换过水洗标。
柏美公司称，FUR0763就是T763,763编号相同，照片相符，且有录音通话录音印证。
柏美公司工作人员汤×与森鹏公司工作人员向×2014年9月18日通话录音显示：
向×：姐姐是这样，您那边知道是哪个鉴定机构给您做的吗？
汤×：我知道呀。
向×：您这样，您一会儿把鉴定机构是哪个您发给我一下。然后呢，现在情况我跟您说一下�就是这个东西我也让我们公司的人查了，那个东西我们肯定是紫貂的。然后呢，您就是可以让他把那个结果发下来，然后您那边就是提出复议就可以了。然后我这边已经就是找人去联系去哪个鉴定机构啦，就是得21号我才能告诉您。因为那边到时候我们过去参加一个会，然后到那个时候那边有2个行业的老大在那儿，我们得跟他聊一聊，让他给咱们找一地儿，才行呢，行吗？
汤×：行，我知道你意思了。我稍微晚一点儿，我回去从邮箱里查那个鉴定机构发给你。然后关于怎么来做复议，我要跟我们的律师我再咨询一下，看这个流程怎么做，好吧？
向×：对，您就让律师提出复议就可以了。然后21号我会告诉您就是去哪个鉴定机构的，好吗？
汤×：那我得问她，因为像这种提出复议以后，我们提供这个检测机构，法院是不是真的能够采纳，这块儿我得了解一下。……
柏美公司称，其并未提出复议。
森鹏公司称，柏美公司电话称因销售紫貂被起诉，通话当时，森鹏公司以为发生问题的服装就是T763紫貂大衣，那件衣服肯定是紫貂材质，因此可以鉴定，当时并不知道案件被告不是柏美公司，也不知道争议是因为销售水貂而不是紫貂。
关于森鹏公司提供的货品是否有独特标志，森鹏公司表示，没有任何标志，后又称，水洗标是柏美公司加的，后又称，其提供的衣服有哥本哈根领标，还有皮草公司的水洗标，因水洗标是行业要求必须的，故没有在合同中约定。柏美公司称，货品上有水洗标，标的是763，后又称，森鹏公司提供的衣服没有任何标签，其就是根据合同图片区分，后又称，有一部分有哥本哈根领标，具体说不清，关于诉争的大衣是否有哥本哈根领标，因当时的工作人员已不在职，不知道是否有领标，现在的衣服上的领标是柏美公司自行缝制的，看不出原来是否有领标。森鹏公司认可FUR0763与定单合同图片上类似，但认为皮草产品这种款式很普遍。
关于更换水洗标的问题，2013年7月2日，百货公司（甲方）与柏美公司（乙方）签订了专柜合同、（附件专柜管理办法）、专柜店长服务协议，约定，乙方应使用甲方提供之统一标签格式标价。柏美公司称，2013年7月中旬开始在百货公司商场卖连衣裙等服装，森鹏公司是2013年10月1日前后交货。在国庆节到货后，柏美公司在衣服上缝上了水洗标，具体时间记不清了，上柜后，又更换了水洗标。至于为何在7月已经进入商场售卖，到10月已经营一段时间，仍然不清楚水洗标的要求，以至于缝上又换，柏美公司称，因为是第一次经营皮草，对该类服装的标签要求是第一次知道，而关于对皮�服装，商场标签有什么特殊要求，柏美公司表示不清楚。
关于为何将紫貂标记为水貂，柏美公司表示，其在百货公司出售的裘皮大衣标牌上材质标明水貂，但其实就是森鹏公司提供的T763的紫貂大衣，森鹏公司说卖紫貂需要死亡证明，森鹏公司不能提供，且紫貂比水貂材质要好，所以就标了水貂。后来柏美公司才知道，售卖貂皮产品并不需要证明。森鹏公司对此不予认可，其称，T763紫貂大衣是从皮草公司购入的，是进口的，不需要死亡证明。
柏美公司表示，订单合同中的其他货品也只是提供了实物，没有其他单据。关于定单合同中的其他货品的情况，柏美公司称，卖出去一部分，剩下的不太清楚。
一审法院认定上述事实的证据有：皮草定单合同、汇款凭证、增值税发票、孙×发票、鉴定意见书、律师费发票（9万元）、鉴定费发票、通话录音、北京市朝阳区人民法院调解书、孙×收据、孙×说明、代理合同及发票（5万元）、百货公司证明、公证费发票、公证书、专柜合同及附件、皮草大衣一件，以及一审开庭笔录等。
一审法院认为，柏美公司与森鹏公司系买卖合同关系，该合同反映了双方真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，应确认有效。
缔约双方对供货、付款的事实并无争议，该案的争议焦点在于，柏美公司在百货公司商场售卖的FUR0763裘皮大衣是否为森鹏公司提供的T763裘皮大衣。根据合同约定，在交货前，森鹏公司应向柏美公司提供材质样本，以方便柏美公司检测，柏美公司并未就此问题提出过异议。在收货、验收时，柏美公司也未对货品提出异议。而货物交付完成后，判断货品同一性的最显著、有效的标志就是标签。该案中，关于森鹏公司向柏美公司提供�定单合同中的衣物是否有标签，双方在一审庭审中的陈述均前后矛盾，不足采信，该院依据合同约定及履行情况进行判断。双方合同中约定，每件衣服里衬均缝制哥本哈根皮草的领标，而领标问题，属于表面瑕疵，是能够也应该在收货、验收时被发现的，柏美公司并未就此提出过任何异议，具体到T763的领标问题，柏美公司表示不清楚，而作为提出诉请一方，对于此种基本事实问题，其应给予准确、明确的答复，故该院确认，就领标问题，森鹏公司不存在违约，T763应有哥本哈根领标，而FUR0763裘皮大衣上的领标为柏美公司自行缝制，并非森鹏公司的哥本哈根领标，与森鹏公司提供的货品领标不符。其次，柏美公司提交的FUR0763裘皮大衣标注面料为水貂毛皮，并非定单合同中T763约定的紫貂，柏美公司关于标注与实际不符原因的解释也缺乏印证，不予采信，且FUR0763裘皮大衣的水洗标经过了拆换，而柏美公司亦不能对拆换原因作出合理解释，其称因不清楚商场标签规定而拆换，但在第一次缝制水洗标时，其已经在该商场经营售卖服装近三个月，而对商场就皮草服装的标签到底有何特殊要求，其也未说明，故该院不认可其不据实标注衣品材质及拆换水洗标原因的解释。FUR0763与T763的领标、标签存在诸多不符及拆改，虽FUR0763的编号也含有763，但该标签系柏美公司自行制作，虽森鹏公司认可两件大衣外观相似，但据此绝不足以判定FUR0763与T763就是同一件大衣。
在孙×一案诉讼中，柏美公司虽就衣服材质鉴定问题与森鹏公司进行了电话沟通，但双方讨论的问题是就T763紫貂材质的问题是否鉴定，而不是FUR0763是否是T763，而柏美公司也未提供其他证据，证明电话沟通的前提是，双方就FUR0763与T763的同一性已经达成共识，故在森鹏公司不�可的情况下，该录音并不能证明森鹏公司知晓要鉴定的就是FUR0763。森鹏公司表示，通话时以为鉴定的就是T763，故坚持鉴定的说法是合理的。
综上，柏美公司不能证明FUR0763裘皮大衣就是定单合同中的T763裘皮大衣，其称因FUR0763材质问题引发纠纷，造成损失，要求提供T763裘皮大衣的森鹏公司赔偿，没有事实及法律依据，不予支持。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回柏美公司的诉讼请求。
本院二审期间，柏美公司向本院提交一份柏美公司工作人员汤×与百货公司员工高雪通话录音，证明柏美公司拆换涉案商品水洗标为百货公司要求。森鹏公司称不认可该证据的真实性、合法性、关联性，无法确认通话人高雪身份，通话人高雪实为证人，应出庭接受质询，否则不产生相应法律效力。本院经审查认为，森鹏公司对高雪身份及所述内容均持有异议，在柏美公司未向本院提交其他有效证据予以佐证，以及高雪未出庭接受当事人质询的情况下，本院对柏美公司提交的该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，森鹏公司与柏美公司之间皮草订单合同约定森鹏公司提供样衣，柏美公司选定样衣，确认后双方签订订货单，该约定内容符合凭样品买卖合同的主要特征，一审法院认定案由正确，本院对此不持异议，故柏美公司关于本案应为定作合同纠纷、应适用关于承揽合同关系的法律规定的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
综合森鹏公司、柏美公司一审、二审中的诉辩主张，结合查明的事实，本案争议焦�为涉案诉争FUR0763裘皮大衣是否为森鹏公司提供的T763裘皮大衣。对此，本院认为，第一，依据双方合同约定，在交货前，森鹏公司应向柏美公司提供材质样本，以方便柏美公司检测，柏美公司并未就此问题提出过异议；在收货、验收时，柏美公司也未对货品提出异议。第二，依据双方合同约定，每件衣服里衬均缝制哥本哈根皮草的领标，但柏美公司并不清楚森鹏公司提供的T763裘皮大衣是否缝制哥本哈根皮草的领标，而领标问题属于表面瑕疵，在收货、验收时柏美公司是能够也应该发现的，但柏美公司并未就此提出过任何异议。第三，涉案FUR0763裘皮大衣上的领标系柏美公司自行缝制，柏美公司虽称拆换系应百货公司要求，但在第一次缝制水洗标时，其已经在百货公司商场经营售卖服装近三个月，且对百货公司商场就皮草服装的标签到底有何特殊要求也未说明，故一�法院不认可其对拆换水洗标原因所作的解释并无不当，本院对此不持异议。第四，柏美公司虽称依据相关法律规定，紫貂制品进商场需要死亡证明或者其他特殊证明，柏美公司将FUR0763裘皮大衣面料标注为水貂系事出有因，符合情理，但柏美公司并未提交有效证据证明其当时知道紫貂制品进商场需要死亡证明或者其他特殊证明，以及其曾就此与森鹏公司进行过沟通，故柏美公司该项主张缺乏依据，本院不予采信。第五，柏美公司虽称根据柏美公司工作人员汤×与森鹏公司工作人员向×通话录音，双方已对FUR0763与T763的同一性达成一致，但森鹏公司对此不予认可，在柏美公司未向本院提交有效证据证明双方电话沟通前已就FUR0763与T763同一性达成共识的情况下，一审法院认定该通话录音并不能证明森鹏公司知晓要鉴定的就是FUR0763并无不当，本院对此不持异议。当事人对自�提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，柏美公司虽称涉案诉争FUR0763裘皮大衣为森鹏公司提供的T763裘皮大衣，但森鹏公司对此不予认可，故柏美公司负有提供有效证据证明涉案诉争FUR0763裘皮大衣为森鹏公司提供的T763裘皮大衣的举证责任，现FUR0763裘皮大衣与T763裘皮大衣的领标、标签存在诸多不符及拆改，现柏美公司提供的证据不足以证明其主张事实，应承担举证不能的不利后果，故柏美公司关于涉案诉争FUR0763裘皮大衣为森鹏公司提供的T763裘皮大衣的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
柏美公司虽称一审法院徇私枉法，主审法官倾向性明显，有违公正，但其并未向本院提交有效证据予以证明，故柏美公司关于一审法院徇私枉�、有违公正的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
经本院审查，依据一审法院工作笔录，一审法院未应柏美公司要求出示庭审录音录像，系因一审庭审录音录像设备原因导致，并非一审法院拒不出示，故柏美公司关于一审法院拒不出示庭审录音录像、程序违法的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，柏美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5942元，由北京柏美晟业国际商业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杜卫红
审判员 刘 慧
审判员 邵 普
二〇一七年五月�十五日
书记员 康 竹