江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2314号上诉人（原审原告）：朱翠云，男，1960年7月4日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。上诉人（原审被告）：常熟市通瀛服装有限公司，住所地江苏省常熟市梅李镇师桥村。法定代表人：殷春，执行董事。委托诉讼代理人：吕季蔚，江苏俞晓华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴徐晟，江苏俞晓华律师事务所律师。上诉人朱翠云、常熟市通瀛服装有限公司（以下简称通瀛公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱翠云上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判通瀛公司：1、支付法定节假日加班费69520元；2、支付违法解除赔偿金22000元；3、支付驻外省生活补助费和高原补助费32500元；4、支付2015年3月至2016年2月的总结算工资126500元，扣除已发56222元，尚需支付70278元；5、支付签订无效空白劳动合同的双倍工资110000元；6、支付休假车费报销6000元；7、本案诉讼费用由通瀛公司承担。事实与理由：1、朱翠云从2015年3月至2016年2月，每月只放假2天，每月加班6.25天，6.25天×11个月=68.75天，每天工作8小时，68.75天×每天8小时=550小时。按法律规定每月工作21.75天×每天8小时=每月工作174小时，按一个月工资11000元计算，11000元÷174小时=63.2元/小时，加班550小时×63.2元/小时=34760元，再乘以双倍报酬等于69520元。以上事实由山西省大同监狱二监区的证明相佐证，另通瀛公司也认可朱翠云每月只放假2天。2、2016年2月15日朱翠云因合同未到期去公司上班，吴涛厂长单方强行终止劳动合同。3、驻外省生活补助费和高原补助费每天100元，系通瀛公司吴涛厂长口头承诺，也系公司常规规定。4、朱翠云入职时通瀛公司吴涛厂长以及张春生主任都口头承诺辅导二条线犯人做衣服，每月工资5500元，多管条线多得工资，其余工资年底结算，其分管四条线，每月工资应为11000元。5、双方签订的劳动合同为空白合同，通瀛公司并未加盖公章，该合同应为无效合同。6、双方已经约定休假车费由通瀛公司报销。通瀛公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判；本案诉讼费用由朱翠云承担。事实与理由：一、朱翠云的每月应发工资已经包含其多管理的两条生产线的工资，一审法院在此基础上确定朱翠云的工资标准在预发工资标准的基础上上浮30%属于重复计算。二、通瀛公司并未单方解除劳动关系，并持续为朱翠云缴纳社保至2016年4月，一审法院推定双方合意解除劳动合同无事实依据，通瀛公司不应支付经济补偿金7150元。朱翠云向一审法院起诉请求：1、请求判令通瀛公司支付签订一份空白劳动合同无效的双倍工资，2015年3月至2016年2月计为110000元；2、请求通瀛公司支付法定节假日加班费报酬69520元，从2015年3月至2016年2月，每月加班6.25天，6.25天×11个月=68.75天，每天工作8小时，68.75天×每天8小时=550小时。按法律规定每月工作21.75天×每天8小时=每月工作174小时，按一个月工资11000元计算，11000元÷174小时=63.2元/小时，加班550小时×63.2元/小时=34760元，再乘以双倍报酬等于69520元；3、请求判令通瀛公司支付驻外省生活补助费和高原补助费从2015年3月6日至2016年2月1日共325天，补助每天100元，计32500元；4、请求判令通瀛公司支付公司规定的休假车费报销6000元；5、请求判令通瀛公司支付2015年3月至2016年2月的总结算工资，每月11000元-7150=3850元，3850元×11个月=42350元；6、请求判令通瀛公司支付辞退工龄补偿金一个月工资计：11000元-7150元=3850元；7、请求判令通瀛公司支付违反合同违约金一个月工资计11000元；8、本案诉讼费由通瀛公司承担。以上金额合计275220元整。审理中，朱翠云将诉请第5项变更为请求判令通瀛公司支付2015年3月至2016年2月剩余工资54281.51元，计算方法为：11000元/月×11个月=121000元，扣除仲裁查明的已付工资46270.49元，再扣除仲裁裁决的剩余工资20448元，计算为54281.51元；诉请第6、7项合并，变更为请求判令通瀛公司支付强行终止劳动合同应向劳动者支付的经济补偿标准二倍的赔偿金22000元。一审法院认定事实：朱翠云于2015年3月6日进入通瀛公司工作，遂派往山西省大同监狱从事服装辅导工作。双方确认曾于2015年3月份签订过书面劳动合同，合同期限为一年。通瀛公司自2015年5月至2016年4月期间为朱翠云缴纳了社会保险。工作期间，通瀛公司以银行转账方式支付朱翠云工资，工资计算期间为自然月。2015年3月至2016年2月期间，通瀛公司支付朱翠云的实发工资为：3597.97元（3月）、3985元（4月）、5230.4元（5月）、5230.4元（6月）、4987.4元（7月）、5208.8元（8月）、5208.8元（9月）、3903.52元（10月）、5028.8元（11月）、3907.4元（12月）、5208.8元（2016年1月）、4743.54元（2016年2月）。此外，通瀛公司为朱翠云报销往返车票费用合计1957元。另查明：朱翠云持有大同监狱临时出入证，有效期为2015年3月9日至2016年3月9日。朱翠云于2016年1月31日从大同出发，返回常熟结算工资并放假，于2月1日抵达常熟。2016年2月2日，朱翠云与通瀛公司因讨要工资发生纠纷，经拨打110报警，处警结果为：劳资纠纷，自行协商处理。2016年2月15日，朱翠云以合同未到期公司不让上班为由拨打110报警，民警出警后处理结果为：劝朱翠云去劳动所处理。又查明：朱翠云于2016年3月9日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求通瀛公司：1、支付签订一份空白劳动合同无效的双倍工资，2015年3月至2016年2月计为110000元；2、支付法定节假日加班费报酬69520元，从2015年3月至2016年2月，每月加班6.25天，6.25天×11个月=68.75天，每天工作8小时，68.75天×每天8小时=550小时。按法律规定每月工作21.75天×每天8小时=每月工作174小时，按一个月工资11000元计算，11000元÷174小时=63.2元/小时，加班550小时×63.2元/小时=34760元，再乘以双倍报酬等于69520元；3、支付驻外省生活补助费和高原补助费从2015年3月6日至2016年2月1日共325天，补助每天100元，计32500元；4、支付公司规定的休假车费报销6000元；5、支付拖欠的2016年1月份和2月份工资计22000元；6、支付2015年3月至12月底的年总结算工资每月5500元，10个月不到一点，共计50000元；7、支付违反合同违约金一个月工资11000元；8、支付辞退工龄补偿金一个月工资计：11000元；9、补交2015年3月份和4月份两个月社保并办理失业保险；10、承担本案一切费用。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年4月22日作出常劳人仲案字（2016）第406号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人常熟市通瀛服装有限公司于本裁决书生效之日起5日内支付申请人朱翠云20**年3月6日至2016年2月15日期间的剩余工资20448元、解除劳动关系经济补偿7150元，合计27598元。二、对于申请人朱翠云的其他仲裁请求不予支持”。朱翠云不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。审理中，1、关于劳动合同的签订问题。朱翠云表示通瀛公司于2015年3月6日与其签订了一份期限一年的空白劳动合同，通瀛公司没有加盖公章，也没有给其一份，是无效合同；通瀛公司表示双方确实于2015年3月份签订了劳动合同，但因公司管理不当，与其他几十份劳动合同一并遗失。2、关于工资约定、工作情况等内容。朱翠云表示工资是口头约定的，试用期两个月，工资为4000元/月，过了试用期管理两条线5500元/月，管理四条线是11000元/月，前提是质量管理好，每月先预发5500元，年底再结算；其一直是管理四条线的，每月休息2天，每两个月休假一次7天，仲裁时述称每天工作8小时，审理时改称早上7：30上班，中午休息一个小时，下午6：45下班。为证明其主张，朱翠云提交如下证据：（1）山西大同监狱二监区加盖公章的书面材料，载明朱翠云于2015年3月至2016年1月底辅导二监区四条生产线的犯人做衣服，一个月只休息两天，工作认真负责。朱翠云就证据的形成解释称，文字系其本人书写，监区看过后加盖了公章。（2）证人周某的证言，周某出庭作证称，其与朱翠云是工友，通瀛公司的吴涛厂长委托张春生跟大家口头承诺看2条线5500元，多管多得，但是多多少没有说，每两个月休假一次，工资照发，车票报销；其是三监区的，一个月休息两天，节假日也只休息一天，休假的时候生产线由公司在监狱的管理人员张春生负责；2015年大家二十几个人签订的都是空白合同，公司也没有盖章，2015年考勤记记又不记了，考勤不规范，有的上午去了，下午睡觉了，也记得出勤；有管理两条线的、三条线的、四条线的，但没有管理五条线的，那里的管理是一塌糊涂，没有说过加班费是怎么算的。（3）劳动合同书复印件一份，载明：岗位为技术辅导，实行不定时工作制，工资通过银行卡转账方式支付，食宿及费用由通瀛公司负担，探亲路费由通瀛公司报销。合同尾部有朱翠云签名，并书写“合同有效期壹年”，落款时间为2015年3月6日。（4）庞正前书面证言一份，载明：通瀛公司吴涛及张春生招工时口头承诺管两条线每月工资5500元，多管多得，每月先发5500元，其余工资到年底结算；每两个月休假一次，车费报销，工资照发。（5）8月份考勤表复印件一份，证明朱翠云当月出勤情况。通瀛公司对以上证据均不认可，并对朱翠云的考勤、工资的组成、计算及扣减等证据材料无法提供，表示朱翠云每天上班时间和监区犯人上班时间一样，8小时左右，每月休息2天，每年有四五次回常熟的假期，休假期间不扣工资，平时没有考勤表，休假可能有记录。3、关于休假车费报销问题。朱翠云举证车票原件一组，金额合计2642元，后明确诉请的车票报销金额调整为5406元。双方一致确认休假一次的车费为1282元，朱翠云已收到车票报销款1957元。通瀛公司对朱翠云主张的剩余车票报销5406元，予以认可。4、关于工资的结算问题。朱翠云表示其主张的工资计算期间为2015年3月6日至2016年2月15日；明确按照每月5500元的预发工资标准（即管理两条线的工资标准），根据实际支付的工资加上社会保险中由个人负担的部分及个人所得税，认可公司已经足额（5500元）预发了2015年5月、6月、8月、9月及2016年1月的工资；认为2015年3月应预发工资为4583.33元，应补发985元，2015年4月应预发工资为5500元，应补发1513元，2015年7月应补发243元，2015年10月应补发1327元，2015年11月应补发200元，2015年12月应补发1323元，以上应补发合计5591元；2016年2月份的工资，因主张到2月15日，实际发放4743.54元，朱翠云认可公司已经全额发足，无差额工资。此外，朱翠云表示，因为其管理的是四条线，预发工资是按照两条线计算，故其每月实际应发工资是按照上述补足之后再乘以二计算（即11000元）。通瀛公司对此表示，同意朱翠云上面所提到的每月需补足的金额，认可补发合计5591元，综合案件情况，认可朱翠云实际管理四条线，鉴于仲裁裁决朱翠云每月应发工资7150元，对此予以认可，并表示每月应发工资7150元是朱翠云的全部工资，包含了所谓的加班费等。5、关于驻外省生活补助和高原补助费。朱翠云主张32500元，但其举证的证人证言等材料均未提及存在该项费用的约定，通瀛公司也无支付该费用的前例，朱翠云对其主张未能提交其他证据证明。6、关于违法终止劳动合同的问题。朱翠云表示其2016年2月15日前往通瀛公司，一方面是准备上班，另一方面是准备去要工资的，与公司吴涛厂长发生争议并报警，警察来了并没有做书面材料，说公安部门不能处理这个事情，建议去劳动所处理；此后其又去公司要过工资，公司让去劳动所，之后便于2月底申请劳动仲裁了。朱翠云对于其该项事实主张，未提交其他证据证明。上述事实，由仲裁裁决书、银行卡工资明细清单、车票、个人参保证明、监狱出入证、接处警工作登记表、证人证言、仲裁案件卷宗及一审法院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。一审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，朱翠云于2015年3月6日入职，双方均确认曾于3月份签订了书面劳动合同。朱翠云申请的证人周某也出庭作证称一批二十几个人均与通瀛公司签订了劳动合同。因此，对于双方于2015年3月份签订书面劳动合同的事实，一审法院予以确认。双方意见的区别在于，朱翠云认为合同部分内容是空白，且其签字时公司未加盖公章，为无效合同，通瀛公司不认可朱翠云该陈述，主张签订了书面劳动合同，后来遗失。双方对其各自陈述均无进一步证据佐证其陈述，故双方关于合同签订细节的陈述，一审法院均不予采信。因双方均承认完成了书面劳动合同的签订手续，另外，通瀛公司于2015年5月至2016年4月期间为朱翠云办理了社会保险，基于此，朱翠云主张通瀛公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，缺乏充分事实和法律依据，一审法院不予支持。关于剩余工资及加班工资问题。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。审理中，朱翠云明确按照每月预发工资5500元的标准经核算通瀛公司应补发工资合计5591元，通瀛公司表示认可补发5591元。补发后，朱翠云20**年3月预发的工资则应为4583.33元、2015年4月至2016年1月每月预发的工资则均为5500元，双方对此均无异议，一审法院予以确认。按照上述意见补足后的工资，朱翠云认为系预发工资，即管理两条生产线的工资，因其实际管理四条线，所以相应月份的应发工资应该翻倍，且其每月均存在双休日加班的情况，故应该以11000元为基数计算相应的加班工资。一审法院分析认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一，朱翠云在本案中对于其工资标准（四条线11000元/月）、加班工资的计算等事实仅有证人证言佐证，且仅有证人周某一人出庭作证，另一份为庞正前的书面证言。根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。庞正前未出庭作证，其证言不符合法定证据形式要求。第二，到庭的证人周某与朱翠云系工友关系，与通瀛公司于2016年存在劳动争议的诉讼案件，证人与本案存在利害关系，影响其证言的效力，另外两人不在同一监区，客观上影响证人对相关事实的感知。第三，客观上，证人周某的证言及庞正前的书面证言，均未提及朱翠云的工资标准为11000元/月，仅表述为管2条线5500元/月，多管多得，周某则进一步述称“口头承诺多管多得，但是多多少没有说”，关于加班费周某述称“没有说过加班费怎么算的”。综上，现有证据无法证明双方约定朱翠云管理四条线的工资标准为11000元/月，朱翠云主张其每月工资为11000元/月，缺乏证据证明，依据不足，一审法院不予采信。但是，鉴于朱翠云实际管理四条线，证人证实多管多得，亦符合一般常理，虽然本案中无证据证明多管多得多少工资，考虑到朱翠云在工作时间固定的情况下，管理四条线每天的工作时间没有增加，付出的劳动强度却大于管理二条线，两者成正相关关系，然而该劳动强度也并非与生产线的数量形成简单数量级的增加关系，且多管生产线存在规模效应和边际效应的问题。另一方面，每月按照5500元/月预发的工资也不宜解释为纯粹管理两条线的计件工资。因此，管理四条生产线的工资标准并不能合理推断为二条线的工资标准的二倍。此外，因考勤缺失，客观上朱翠云每月的具体出勤情况无法查明。据此，一审法院综合案件情况，合理确定朱翠云管理四条线的工资标准在预发工资标准的基础上上浮30%。经核算，在前述补发合计5591元的基础上，通瀛公司还应再补足差额工资合计17875元{（7150元/月－5500元/月）×10+4583.33元×（1+30%-1）}。综上所述，通瀛公司应补发朱翠云20**年3月6日至2016年2月15期间的剩余工资合计人民币23466元。关于朱翠云主张的加班工资问题。首先，如上所述，朱翠云无证据证明双方就加班工资及计算作了明确约定，无证据证明其主张的月工资标准为基本工资，证人周某也述称没有提到加班工资怎么算。朱翠云在通瀛公司从事服装行业，结合其对工作时间、工作内容的陈述，比如口头约定每月休息2天，预发工资5500元/月，多管多得等，表明双方关于工资的约定是包含了加班工资，其月工资标准是建立在双方约定的月工作时间（每月休息2天）基础上的全部应发工资，而非标准工作时间内的工资。其次，本案中朱翠云无证据证明双方约定了加班工资计算基数，按照朱翠云陈述的工作时间及加班时间，经核算，7150元/月的工资标准计得的时薪远高于常熟最低工资标准的时薪。因此，本案中朱翠云虽有休息日工作的事实，但约定的工资标准已经包含了休息日工作的加班工资，本案确定朱翠云每月工资7150元为全部应发工资，故朱翠云再另行主张计算休息日加班工资，缺乏依据，一审法院不予支持。关于朱翠云主张的驻外省生活补助费及高原补贴。该项费用属于津贴福利性质，属企业可自行决定给付项目。该诉请成立的基本前提在于双方对此项费用进行了约定，本案中朱翠云对此约定事实未向法庭举证证明，通瀛公司不认可，故该诉请无证据证明，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于休假车费报销，朱翠云在审理中将该项费用调整为5406元，有部分车票佐证，通瀛公司此前亦曾报销部分费用，对该金额也予以认可，故一审法院予以支持。关于朱翠云主张的支付强行终止劳动合同的赔偿金22000元。该诉请的性质为违法解除或终止劳动合同的赔偿金。双方对该节事实存在争议，朱翠云主张违法终止劳动合同，对该事实负有举证责任。朱翠云举证的接处警登记表，能够说明双方就工资结算等事宜产生了纠纷，不能反映公安部门对朱翠云主张的事实、事由进行了查明和确认。此外，无其他证据证明该强制终止劳动的事实。客观上，通瀛公司在仲裁审理程序中为朱翠云支付了2016年1月、2月份的工资，并持续缴纳社会保险到2016年4月份，此前并未办理减员手续。另一方面，朱翠云于2015年2月份确未在通瀛公司工作，通瀛公司对此也未通知朱翠云继续回厂上班，并产生劳动争议，且双方一年劳动合同期限将近届满，劳动合同已实际不能履行。故推定双方以各自行为合意解除劳动合同，通瀛公司应支付朱翠云经济补偿金7150元。综上所述，通瀛公司应支付朱翠云20**年3月6日至2016年2月15日的剩余工资23466元、休假车费5406元、解除劳动合同经济补偿7150元，合计人民币36022元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、常熟市通瀛服装有限公司于判决生效之日起十日内支付朱翠云20**年3月6日至2016年2月15日的剩余工资23466元、休假车费5406元、解除劳动合同经济补偿7150元，合计人民币36022元。二、驳回朱翠云的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由朱翠云负担5元，由常熟市通瀛服装有限公司负担5元。二审期间，朱翠云提供其与通瀛公司法定代表人吴涛的录音材料一份，证明吴涛不让其继续上班。通瀛公司经质证认为：朱翠云的举证已超过举证时限，录音当中并未显示说话人的身份，也没有不让朱翠云上班的内容。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，第一、关于工资标准及工资差额问题。朱翠云主张每月预发的5500元为管理两条生产线的工资，因其实际管理四条线，故其每月工资应为11000元。本院就此认为，首先，双方当事人对于工资标准并无书面约定，其次，相关证人证言仅能证明正常情况下管理两条生产线的每月工资为5500元，多管多得，但当管理超出两条生产线时每月工资应当如何计算并未明确说明。故根据现有证据不足以证实朱翠云管理四条生产线的工资标准即为11000元/月。但是考虑到朱翠云在工作时间固定的情况下，管理四条线每天的工作时间虽然没有增加，付出的劳动强度却大于管理二条线，两者成正相关关系，然而该劳动强度也并非与生产线的数量成简单数量级的增加关系，且多管生产线存在规模效应和边际效应的问题。因此，管理四条生产线的工资标准并不能当然推断为二条线的工资标准的二倍。故综合考虑朱翠云的工作时间、劳动强度，一审法院确定朱翠云管理四条线的工资标准为在5500元/月的基础上上浮30%即每月应发工资为7150元较为合理。据此，一审法院认定的通瀛公司应当向朱翠云支付的工资差额也无不当，本院予以确认。第二、关于加班费问题。朱翠云主张其每月加班6.5天，加班费基数为11000元。对此，双方并未对加班事宜作出明确约定，结合朱翠云的工作特点以及其对工作时间、工作内容的陈述，比如口头约定每月休息2天，预发工资5500元/月，多管多得等，表明双方关于工资的约定已经包含了加班工资，其月工资标准即为全部应发工资。如上所述，朱翠云的月工资标准应调整为7150元，按此标准折算后的时薪远高于常熟市最低工资标准的时薪，符合法律规定，故朱翠云再行主张加班费，本院不予支持。第三、关于经济补偿金。朱翠云提供的报警记录、录音等证据不足以证明通瀛公司系单方违法解除劳动合同，实际上，通瀛公司向其发放了2016年1、2月工资，且为朱翠云持续缴纳社保至2016年4月份，也未办理减员手续，表明通瀛公司并无单方解除之意。而朱翠云于2016年2月未在通瀛公司工作，通瀛公司也未通知朱翠云继续回厂上班。考虑到双方劳动合同已近届满，一审法院推定双方合意解除劳动合同并无不当，通瀛公司应当向朱翠云支付经济补偿金。第四、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。朱翠云实际已经认可双方于2015年3月份签订了劳动合同，且证人周某亦能证实有此事实，故其向通瀛公司主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，不能得到支持。第五、关于驻外省生活补助费及高原补贴，朱翠云并无证据证明双方对此有过明确约定，故本院对其该项主张不予支持。第六，关于休假车费报销，朱翠云在一审庭审中主张该笔费用为5406元，通瀛公司予以认可，现朱翠云主张休假车费为6000元，对于多出的594元朱翠云并未提供证据证明，本院对此亦不予支持。综上，上诉人朱翠云与通瀛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱翠云负担5元，由上诉人常熟市通瀛服装有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  俞 渊代理审判员  姚栋财二〇一七年五月二十八日书 记 员  尹凌燕