广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤09刑终359号
原公诉机关广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）司文（绰号“表弟”、“老表”），男，1989年2月10日出生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市巫溪县。曾因犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪于2008年11月25日被浙江省海宁市人民法院数罪并罚判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元�2011年11月20日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年2月13向化州市公安局河东派出所投案，同日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于化州市看守所。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人司文犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月21日作出（2017）粤0982刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人司文不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人司文提交的上诉状，审查案件证据材料，讯问上诉人司文，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月12日23时许，被害人刘某1和刘某2及刘某2的朋友（身份不明）到化州市河东英利商务酒店310房间住宿。期间，刘某1和刘某2的朋友分别与二名卖淫女（身份不明）进行性交易，但刘某2的朋友因生理原因无法完成性行为，继而拒绝支付其中一名卖淫女嫖资。随后该卖淫女将以上嫖资纠纷一事告知周某（已判刑）。周某于是纠集被告人司文及冉某、马某（两人均已判刑）、“高某”、“小明”（后两人均身份不明，另案处理）携带作案工具棒球棍窜到英利商务酒店寻找刘某1等人实施报复。周某等六人到达酒店后，由“小明”在一楼大厅内负责“望风”，另外五人搭乘电梯上到三楼，再由司文在三楼房间通道内负责“望风”，周某、冉某、马某、“高某”四人则冲进310房，持木棍或用拳脚对房内的刘某1以及刘某2、刘某2的朋友进行殴打。经化州市公安司法鉴定中心法医鉴定，刘某1的损伤程度属轻伤一级（刘某2及刘某2的朋友未作伤情鉴定）。
另认定，2017年2月13日，被告人司文主动向化州市公安局河东派出所投案，并如实供述自己的罪行。
又认定，2016年6�1日，同案人冉某、马某通过家属与被害人刘某1达成和解协议，并按协议赔偿人民币36000元给被害人，被害人谅解冉某、马某及司文等人。
再认定，被告人司文因犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪于2008年11月25日被浙江省海宁市人民法院实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。2011年11月20日刑满释放。
原判认定上述事实，被告人司文在原审开庭审理过程中没有异议，且有书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、英利商务酒店押金单、辨认视频截图、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、户籍资料、公安机关出具的证明、和解协议书、收条、申请书、浙江省海宁市人民法院（2008）海少刑初字第69号刑事判决书及罪犯档案资料、化州市人民法院（2016）粤0982刑初352号、（2017）粤0982刑初4号刑事判决书及广东省茂名市中级�民法院（2017）粤09刑终176号刑事裁定书、证人庞某、陶某的证言、被害人刘某1的陈述、同案人冉帅、马某、周鑫的供述、视频资料、化州市公安局的勘验、辨认笔录和鉴定意见等证据证实。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人司文合伙随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人司文犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人司文曾因犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人司文犯罪以后，自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚。鉴于被告人司文已取�被害人的谅解，故可对其酌情从轻处罚。根据被告人司文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条的规定，以寻衅滋事罪判处被告人司文有期徒刑一年三个月。
上诉人司文提出上诉称：1、其对被害人刘某1和刘某2及刘某2的朋友的伤害和损失愿意予以赔偿。为此，其一直希望取得其谅解，并获得被害人的谅解。这一事实，已证明其真诚悔改，悔过积极。在量刑上，应与没有悔过、改过的区别，但原审对其量刑一年三�月，很明显没有区别对待，没有酌情轻判。2、其不是组织者、策划者。原审既然认定周某是组织者，其是听命于他，在通道内负责望风，并对被害人没有实施殴打。是周某、冉某、马某进行殴打，其是从犯，在案件中起到可有可无的作用，作用次于周某、冉某、马某，在量刑上理应低于他们在一年以下，这说明原审判处其与周某同样一年三个月，是不公平的。3、其犯罪以后，自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚。4、根据罪刑法定原则，其的行为、情节、危害程度等综合量刑因素，原审显然量刑过重。据上述理由，认为一审对其量刑过重，请求本院予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人司文犯寻衅滋事罪的事实清楚属实，据以定罪的证据确实充分，本院予以确认。
又查明，原审法院于2016年11月28日作出（2016）粤0982刑初352号刑事判决，以寻衅滋事罪分别判处本案同案人冉某、马某各有期徒刑一年，该判决认定本案同案人冉某、马某对被害人直接实施殴打行为，归案后能够坦白认罪，通过家属积极赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解；再查明，原审法院于2017年3月31日作出（2017）粤0982刑初4号刑事判决，认定本案同案人周某对被害人直接实施殴打行为，归案后能够坦白认罪，同案人冉某、马某已通过家属赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解，但被害人没有对同案人周某表示谅解，原审法院以寻衅滋事罪判处本案同案人周某有期徒刑一年三个月，宣判后，周某以原判对其量刑过重为由提出上诉，本院于2017年6月26日作出（2017）粤09刑终176号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
另查明，虽然上诉人司文没有与同案人周某、冉某、马某并案处理，但由于司文没有对被害人直接实施殴打行为，仅负责望风，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，原判对此量刑情节没有查明认定，应当予以纠正；此外，综合考量上诉人司文具有自首、从犯、取得被害人的谅解等从轻或者减轻处罚情节和具有累犯这一从重处罚情节，再对比已经发生法律效力的同案人冉某、马某、周某的刑事裁判中所认定的犯罪事实和相关量刑情节，原审判处司文有期徒刑一年三个月与同案人冉某、马某、周某的量刑在整案处理上不均衡，对上诉人司文的量刑过重，应当依法改判。
本院认为，上诉人司文结伙随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应当追究其刑事责任。原判认定事实清楚，定罪准确，惟对上诉人司文的量刑不当，上诉人司文上诉请求本院改判的理由成立，予�采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条的规定，判决如下：
一、维持广东省化州市人民法院（2017）粤0982刑初160号刑事判决对被告人司文的定罪部分，即：被告人司文犯寻衅滋事罪。
二、撤销广东省化州市人民法院（2017）粤0982刑初160号刑事判决对被告人司文的量刑部分，即：判处被告人司文有期徒刑一年三个月。
三、上诉人司文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月13日起至2017年12月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 罗 文
代理审判员 张 驰
二〇一七年十月十六日
书 记 员 杨冬冬
黄珊珊
附适用于本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对�自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不�楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打�神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单�、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。