甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终1045号
上诉人（原审被告）：阿拉善左旗隆腾化工有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿左旗腾格里开发区。
法定代表人：米金龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李多权，该公司会计。
委托诉讼代理人:钟建勋，武威市平和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张红山，男，1961年12月11日出生。
上诉人阿拉善左旗隆腾化工有限责任公司（以下简称隆腾化工公司）因与被上诉人张红山合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2017）甘0622民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆腾化工公司的委托诉讼代理人李多权、钟建勋及被上诉人张红山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
隆腾化工公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，驳回张红山诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人和古浪隆腾建筑工程有限公司是两个不同的法人。该项目是古浪县西靖乡事实生态居住工程。被上诉人根据政府规划，意向选址后，与被上诉人签订的是委托整体修建开发项目合同，被上诉人是该项目的委托修建方，上诉人不是开发商。上诉人不是该项目土地使用权人，也没有做过任何这方面的宣传；2、被上诉人和上诉人订立的开发项目合同合法有效，一审认定该合同是商铺买卖合同无事实及法律规定；3、被上诉人没有主张合同无效，一审认定合同无效程序错误，判非所诉；4、被上诉人拒绝修建好的房屋，拒绝支付剩余工程款，上诉人反诉请求成立。一审以上诉人没有到庭按撤诉处理错误。
张红山辩称，上诉人采用欺诈行为签订合同，被上诉人没有土地使用权，没有资格委托修建，商铺存在质量问题，没有房产证，要求驳回上诉，维持一审判决。
张红山向一审法院起诉请求：1、要求被告退还原告已交的购房款13.9万元、承担利息5万元；2、对原告交付于被告的定金3万元要求双倍返还。
一审法院认定事实：2010年12月，原告看到被告在古浪县西靖乡生态收缩居住工程项目区开发、出售商铺的宣传彩页广告，遂有意向购买。2010年12月28日，原、被告签订了西靖乡生态收缩居住工程商贸服务区开发项目合同书，由原告购买被告整体开发、修建的商铺一套，商铺共计19.96万元整。原告于2010年12月28日向被告预付订金3万元,2011年1月17日付4.9万元，2011年5月3日付2万元，2011年10月13日付5万元，2011年12月24日付2万元，共计16.9万元。原、被告口头约定被告于2011年年底向原告交商铺及钥匙和房产证，原告交清剩余房款。2011年年底商铺建成，后原、被告为交付商铺引发诉讼。一审法院认为，西靖乡生态移民收缩居住工程项目由古浪县隆腾建筑工程有限公司受让取得土地使用权，由被告阿拉善左旗隆腾化工有限责任公司开发、修建商铺并对外销售的事实由原告陈述及证人周某证言、本院调取的相关证据所证实，予以认定。古浪县西靖乡生态移民收缩居住工程项目区的土地使用者系古浪县隆腾建筑工程有限公司，原告未取得该项目区的土地使用权，不可能私自将项目区的土地委托他人修建商铺，相反被告隐瞒未取得土地使用权的事实，事先通过宣传预在西靖乡生态移民收缩居住工程项目区开发、修建商铺，对外销售，原告等人受其误导、遂生购买意向和被告达成了协议，因此原、被告之间就诉争的商铺系买卖关系，而非委托代建关系。被告未取得西靖乡生态移民收缩居住工程项目区所属土地使用权，也未在相关部门办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，即从事房产开发，并对外出售商铺，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，故原告与被告之间买卖商铺的行为无效。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价偿还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告隐瞒未取得土地使用权的事实，未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，存在过错，应当返还原告已经交付的购房款项16.9万元，被告占用原告资金多年，应向原告支付占用期间的利息，原告要求被告承担利息5万元，未违反国家有关借贷利率的限制，予以支持。合同无效后不能适用定金罚则，对原告预付的3万元不能要求被告双倍返还。被告未到庭参加诉讼，视为对自己答辩和举证等权利的放弃，将承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告阿拉善左旗隆腾化工有限责任公司返还原告张红山交付的款项16.9万、承担利息5万，限于本判决生效后三十日内交付结清；二、驳回原告张红山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5035元，原告张红山负担607元，被告阿拉善左旗隆腾化工有限责任公司负担4428元。
本院二审期间，上诉人除对一审查明认定的由其宣传、开发、出售古浪县西靖乡生态收缩居住工程项目有异议外，对其他事实没有异议，被上诉人对一审查明事实没有异议。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供：1、拍摄的古浪县西靖乡扶贫开发移民项目简介、碑记及甘肃省扶贫开发生态移民项目区图片复印件，证明该项目是西靖乡政府负责开发的项目；2、复述双方签订的西靖乡生态收缩居住工程商贸服务区开发项目合同书，证明该合同性质是委托修建关系，并非买卖关系，合同约定被上诉人付清剩余商铺款后交房，故被上诉人应交清商铺款。被上诉人质证后对证据1的真实性没有异议，认为该证据与本案无关。对证据2的真实性没有异议，证明目的有异议，认为其没有涉案商铺的土地使用权，不存在委托修建。本院认为，上诉人提交的证据1的图片仅能证明古浪县西靖乡政府设立了扶贫开发生态移民项目，不能充分证明上诉人与被上诉人签订的合同系古浪县西靖乡政府负责修建开发，故该证据与本案缺乏关联性，该证明目的不予认定。对证据2双方签订的合同，虽上诉人认为系委托修建合同，但该土地使用权系古浪县隆腾建筑工程有限公司受让取得，故上诉人主张委托修建证据不足，对合同的性质和效力还应结合本案其他证据综合认定。本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案涉案合同的性质和效力的问题。经查，本案涉案商铺的土地使用权人为古浪县隆腾建筑工程有限公司，上诉人作为负责开发和修建主体，修建前并未取得西靖乡生态移民收缩居住工程项目区所属土地使用权，也未在相关部门办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证及明确告知被上诉人，即与被上诉人签订西靖乡生态收缩居住工程商贸服务区开发项目合同对外销售，导致被上诉人受其误导达成了购买商铺协议。上诉人所持该商铺系被上诉人委托其修建缺乏事实和法律依据。一审依据双方合同约定内容、土地实际使用权人及双方陈述、证人证言等综合认定双方签订的合同为买卖合同关系并无不当。上诉人公司经营范围为建筑材料销售，其从事房产开发，并对外出售商铺违反法律、行政法规的强制性规定，且商铺修建后没有竣工验收手续，故双方之间买卖商铺的行为无效，上诉人理应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定承担所产生的法律后果。
综上所述，上诉人阿拉善左旗隆腾化工有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6065元，由上诉人阿拉善左旗隆腾化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵雪梅
审 判 员 马奎山
代理审判员 陈 静
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 李晓特