广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第128号
上诉人（原审被告）：深圳市富森供应链管理有限公司，住所地深圳市福田区泰然工贸园201栋2楼A座，组织机构代码73628205-5。
法定代表人：孟国庆，董事长。
委托代理人：郭延伟，男，汉族，1984年3月22日出生，身份证住址深圳市罗湖区港莲路20号明骏豪庭骏禧阁10A，身份证号码4108831984********，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd.），住所地美国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路****号***座。
授权代表：JerryDonald，合伙人。
委托代理人：刘艺娴，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市富森供应链管理有限公司（以下简称富森公司）因与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法知民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，奥托恩姆公司系美国注册成立公司。奥托恩姆公司提交了美国版权局的TXu1-589-185号注册证书，该证书显示MDaemon10.0作品，完成年份为2008年，版权申请人为奥托恩姆公司；德克萨斯州州务卿办公室公证员TraciDeStena于2012年11月8日出具的证明文书，该证明文书显示MDaemon10.1.1版本发布时间为2009年7月14日。奥托恩姆公司还提交了美国专利商标局的商标注册证，该商标注册证显示字母商标“ALT-
NTECHNOLOGIES”及“MDAEMON”属于奥托恩姆公司所有，其中“ALT-
NTECHNOLOGIES”商标注册申请内容为第九类别（美国专利分类号31，23，26，36以及38）中，用于全球网络领域用于信息化应用的计算机软件，初次使用和首次投入商业运营日期均是1996年11月9日；而“MDAEMON”商标注册申请内容为第九类别（美国专利分类号31，23，26，36以及38）中，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件，初次使用和首次投入商业运营日期均是1996年11月9日。
奥托恩姆公司2012年11月5日出具《授权委托书》，该委托书授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）代为处理法律事务，指派代理人代表奥托恩姆公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼），并参加奥托恩姆公司可能启动的其他任何相关司法程序。国惠公司的权限包括：提起诉讼、提交诉状和相关证据、申请证据保全、调查取证、安排证据公证、代表奥托恩姆公司出庭并发表意见、代表奥托恩姆公司承认、变更或放弃诉讼请求、代表奥托恩姆公司与被告人谈判、和解或参加调解等。委托期限自2012年1月1日至2015年12月31日。
此外，奥托恩姆公司当庭提交了MDaemon正版软件安装光盘，该光盘包装盒及盘面上显示奥托恩姆公司商标“ALT-
NTECHNOLOGIES”、“MDAEMON”及奥托恩姆公司的官方网址以及版权声明“Copyright?Alt-
NTechnologies，Ltd.”，当庭安装时显示的软件版本为MDaemonServer10.1.1，软件内的《最终用户许可协议》显示软件版权归Alt-
NTechnologies所有。另外，在由中国铁道出版社2010年公开出版的《网络服务器配置与管理（WindowsServer2003版）》一书中第109页表述“MDaemon是一款著名的标准SMTP／POP／IMAP邮件服务系统，由美国Alt-
N公司开发”。
2013年10月29日，经国惠公司申请，在上海市长宁公证处公证员李菁、公证人员高凡监督下，国惠公司代理人李俊在该处电脑上进行如下操作：1、在桌面新建“MD证据保全06”文件夹，并将空白MicrosoftWord文档设置页码后，以文件名“001”另存入“MD证据保全07”文件夹；2、在IE浏览器地址栏键入www.miitbeian.gov.cn按回车键进入新页面，依次点击公共查询、备案信息查询，在该网页的“网络域名”中输入“fusen.net.cn”，点击提交，显示主办单位：深圳市富森供应链管理有限公司：……5、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，显示C：\\\Users\\\接待1﹥；……8、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出上述命令程序窗口界面，在该界面分别键入“telnetmail.fusen.net.cn25”、“telnetmail.fusen.net，cn110”，按回车键进入新界面，将当前页截屏，一次复制粘贴至文件名为“MD证据保全07”的文档内。上海市长宁公证处对上述过程进行了公证，并于2013年10月31日出具了（2013）沪长证字第7428号《公证书》。经查，该公证书附件显示在输入“telnetmail.fusen.net.cn.25”，点击“确定”后，弹出的对话框显示“220mail.fusen.net.cnESMTPMDaemon10.1.1；Tue，29Oct201313：33：41＋0800”，在输入“telnetmail.fusen.net.cn110”，点击“确定”后，弹出的对话框显示“＋OKmail.fusen.net.cnPOP3MDaemon10.1.1ready﹤MDAEMON-F201310291334.AA342679MD0201@fusen.net.cn”。
2013年12月2日，经国惠公司申请，在上海市长宁公证处公证员高凡、公证员蔡钟颉监督下，国惠公司代理人李俊再次在该处电脑上进行同（2013）沪长证字第7428号《公证书》所显示的同样操作。上海市长宁公证处对上述过程进行了公证，并于2013年12月3日出具了（2013）沪长证字第8910号《公证书》。经查，该公证书显示在输入“telnetmail.fusen.net.cn.25”，点击“确定”后，弹出的对话框显示“220mail.fusen.net.cnESMTPMDaemon10.1.1；Tue，03Dec201313：48：08＋0800”，在输入“telnetmail.fusen.net.cn110”，点击“确定”后，弹出的对话框显示出的对话框中显示“＋OKmail.fusen.net.cnPOP3MDaemon10.1.1ready﹤MDAEMON-F201312031349.AA4902821MD3244@fusen.net.cn”。
另查，奥托恩姆公司在原审法院起诉深圳市安捷诚电子有限公司（以下简称安捷诚公司）侵犯计算机软件著作权一案［（2014）深福法知民初字第1049号］，奥托恩姆公司提交的（2013）沪长证字第6865号《公证书》显示公证取证步骤与上述公证书一致，该公证书显示在输入“telnetmail.ajc-
ele.com.25”，点击“确定”后，弹出的对话框显示“220mail.fusen.net.cnESMTPMDaemon10.1.1；Wed，16Oct201313：57：07＋0800”，在输入“telnetmail.ajc-
ele.com110”，点击“确定”后，弹出的对话框显示出的对话框中显示“＋OKmail.fusen.net.cnPOP3MDaemon10.1.1ready﹤MDAEMON-F201310161357.AA573960MD6466@fusen.net.cn”。
富森公司确认www.fusen.net.cn是该司经营的网站，安捷诚公司确认www.ajc-
ele.com是该司经营的网站，两公司为关联公司，富森公司为安捷诚公司网站提供服务器，两公司使用同一服务器。输入“pinging”命令查询，“ajc-
ele.com”与“fusen.net.cn”对应的IP地址均为：203.86.26.27。
奥托恩姆公司陈述其提供免费版部分MDaemon软件供个人用户使用，监测反馈结果为“free”或“免费”。如在输入“telnetmail.127.0.0.125”，点击“确定”后，弹出的对话框显示“220mail.company.mailESMTPMDaemonFREE12.5.6；Thu，15May201416：03：44＋0800”。
再查，上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是奥托恩姆公司在中国的独家授权总代理，有权在中国营销、促销、分销和出售原告产品，是MDaemon产品在中国的独家供应商，授权期限从2006年8月1日至2015年12月31日。奥托恩姆公司提供了经过公证的2012年12月17日软众公司与北京毕普创新科技有限公司签订的《定货合同》及人民币270，000元的发票三份，合同约定软众公司向北京毕普创新科技有限公司提供MDaemonProUnlimitedUser&SecurityPlusForMDaemonLimitedUser;用户软件授权一套，合计价格为人民币270，000元。上述产品包括原厂两年免费升级和全年工作日内的电话和电子邮件技术支持。奥托恩姆公司陈述上述合同销售的软件并非涉案的MDaemonv10.1.1软件，而是涉案软件后续版本。
原审法院认为，根据相关法律，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，奥托恩姆公司诉称的富森公司侵权行为发生在中国境内，因此，本案应适用侵权行为地即中国法律。根据奥托恩姆公司提供的MDaemonv10.1.1正版光盘载明版权信息，以及美国版权局的注册证书、美国专利商标局的商标注册证，原审法院认定涉案MDaemonv10.1.1计算机软件著作权人为奥托恩姆公司。我国与美国均属《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国著作权法第二条第二款的规定，奥托恩姆公司对涉案MDaemonv10.1.1计算机软件享有的著作权依法受到我国著作权法的保护。
本案争议焦点在于：一、富森公司行为是否构成侵权；二、如果富森公司侵权成立，富森公司应承担何种侵权责任。
针对焦点一，首先，从技术上看，可以利用Telnet命令的探视功能，鉴定远程主机服务器110端口的POP3信息，使Telnet命令成为绕开被控网站服务器后台，获得远程主机服务器中POP3信息的取证手段。涉案MDaemonv10.1.1软件为网络服务器POP3软件，原告根据Telnet命令程序的特殊功能及POP3程序的技术结构，登录被控网站www.fusen.net.cn服务器110端口，得到被控网站110端口中POP3软件的身份信息为“＋OKmail.fusen.net.cnPOP3MDaemon10.1.1ready……”的回馈信息，采用这种远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性。故奥托恩姆公司的取证结果能够初步证明富森公司网站服务器安装了MDaemon10.1.1软件。其次，Telnet程序通过远程登录获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被控网站www.fusen.net.cn服务器中使用POP3软件的表面信息。要获得被控网站服务器是否运行涉案MDaemonv10.1.1软件的更多信息的证据，需由控制网站服务器的富森公司来举证。富森公司辩称其使用免费试用版软件，却未提交证据证明其具体安装记录。其次，富森公司辩称于2013年10月15日卸载了MDaemonv10.1.1软件，也已经开始使用其他公司提供的邮箱服务器软件，根据奥托恩姆公司向原审法院提交的（2013）沪长证字第8910号《公证书》显示富森公司于2013年12月3日仍在使用涉案软件。由于富森公司并未向原审法院提交其安装及卸载删除涉案软件记录的证据，故富森公司该项主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。综上，原审法院认定，富森公司未经奥托恩姆公司许可，擅自在其公司网站的服务器上安装了奥托恩姆公司享有著作权的MDaemonv10.1.1软件，进行商业化使用，该行为已经构成对奥托恩姆公司涉案软件复制权的侵犯。
针对焦点二，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人的许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项规定，复制或部分复制著作权人的软件的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依照著作权法第四十八条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。以上规定表明，富森公司在其所有的网站服务器中复制使用涉案MDaemonv10.1.1软件的行为构成商业使用，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。奥托恩姆公司诉请法院判令富森公司停止侵权行为，立即卸载其网站服务器中的涉案软件，理由成立，原审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。奥托恩姆公司主张按MDaemonv10.1.1软件的市场销售价格为基础确认其实际损失，具体数额请求法院酌情确定。但奥托恩姆公司提交的软件销售证据与涉案MDaemonv10.1.1软件属于不同版本，故该价格不能作为赔偿的依据。由于富森公司是复制使用而不是复制发行涉案软件，故富森公司违法所得亦难以确定。鉴于奥托恩姆公司的实际损失、富森公司违法所得不能确定，原审法院综合考虑涉案MDaemonv10.1.1软件的发布时间、软件知名度、富森公司的过错程度、富森公司同时提供该司网站服务器供安捷诚公司网站使用的情节及奥托恩姆公司为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定富森公司向奥托恩姆公司赔偿经济损失及合理费用共计10万元。奥托恩姆公司诉请数额的过高部分，原审法院不予支持。
奥托恩姆公司主张富森公司赔礼道歉的诉讼请求，由于奥托恩姆公司无证据证明其商誉因富森公司的侵权行为受到损害，富森公司的侵权行为亦未侵害奥托恩姆公司的著作人身权利，故对奥托恩姆公司的该项请求原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、富森公司立即停止侵犯奥托恩姆公司涉案计算机软件著作权的行为，即卸载涉案MDaemonv10.1.1软件；二、富森公司应于判决生效之日起十日内向奥托恩姆公司赔偿经济损失100，000元；三、驳回奥托恩姆公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5，800元（已由奥托恩姆公司预交），由富森公司负担。
上诉人富森公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，驳回奥托恩姆公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由奥托恩姆公司承担。事实与理由如下：涉案MDaemonVl0．1．1邮件服务器软件有免费版、30天试用版及收费版，依照使用者的选择进行安装使用。免费版软件的安装过程并无必须取得奥托恩姆公司书面许可的要求，只要软件安装者同意遵守奥托恩姆公司软件使用范围即可继续安装，且并未有任何使用对象、使用时间的限制说明。富森公司作为遵守该软件免费版使用范围的使用者，理应视为经过了奥托恩姆公司的使用许可，无必要取得奥托恩姆公司书面许可。因此，一审法院认定富森公司未经奥托恩姆公司许可安装了该软件与事实不符。（2013）沪长证字第7428号《公证书》、（2013）沪长证字第8910号《公证书》证明富森公司服务器安装了MDaemonl0．1．1软件，此事实富森公司予以确认，但富森公司使用该软件是在奥托恩姆公司使用许可范围内，并未侵犯奥托恩姆公司的合法权益，富森公司使用免费涉案软件的行为，不构成侵权。
被上诉人奥托恩姆公司答辩称：一、奥拓恩姆公司提交的公证书中Telnet检测结果并没有显示免费或者是“Free”字样，富森公司使用的是盗版的被破解软件。二、免费版本只对个人用户开放，富森公司作为公司无权使用免费版软件。三、富森公司应该对其主张的使用免费版一事实进行举证，富森公司没有证明使用的是正版软件的免费版，没有提供证据证明正版软件的合法来源和免费版的安装记录，富森公司没有承担相应的举证责任，应由其承担举证不利的后果。四、富森公司不仅自身使用盗版软件，还将该软件提供给其关联公司即安捷诚公司使用，性质恶劣，具有主观恶意。综上，请求二审依法维持一审判决。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人奥托恩姆公司于2014年7月15日向原审法院提起诉讼，请求法院判令富森公司：1、立即停止侵权的行为，卸载盗版的MDaemon（版本号v10.1.1）软件；2、赔偿奥托恩姆公司经济损失及为制止富森公司侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；3、富森公司向奥托恩姆公司公开赔礼道歉，具体形式包括被告在其官方网站（www.fusen.net.cn）首页连续30日刊登道歉声明，以及在《深圳特区报》连续3日刊登道歉声明；4、富森公司承担本案全部受理费。
本院认为，本案为涉外侵害计算机软件著作权纠纷，原审法院根据侵权损害赔偿案件适用侵权行为地法律即我国内地法律，本院予以照准。上诉人富森公司对其公司服务器上安装MDaemonl0．1．1软件无异议，二审的争议焦点为富森公司主张其公司服务器上安装的MDaemonl0．1．1软件系免费版能否成立。本院认为，首先，根据谁主张谁举证的举证原则，应由富森公司举证证明其安装的系免费版本MDaemonl0．1．1软件；其次，侵权软件安装在富森公司的服务器上，只有富森公司有能力证明其服务器上安装软件的版本；再次，虽未提交证据证明，但奥托恩姆公司主张免费版仅针对个人用户，不适用公司用户符合计算机软件行业的商业惯例；最后，奥托恩姆公司一审提交使用“telnet”探查安装有免费版的MDaemon软件的服务器25端口，有“FREE”字样显示，而探查富森公司邮件服务器25端口则没有该字样显示；因此，富森公司未提交证据证明其使用的系免费版本MDaemonl0．1．1软件，应由其承担举证不能的法律后果，富森公司主张其服务器安装的是免费版本MDaemonl0．1．1软件不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。综上，富森公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人深圳市富森供应链管理有限公司会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 仲 凯
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 李思思（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。