海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1698号上诉人（原审被告）：江西中联建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县抚生路6666号。法定代表人：李海文，总经理。委托诉讼代理人：冯俊铭，海南富岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：云珊，海南富岛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭斌（曾用名郭彬），男，1972年8月6日出生，汉族，四川省营山县人，现住海南省屯昌县。委托诉讼代理人：尹克伟，广东展望律师事务所律师。上诉人江西中联建设集团有限公司（以下简称江西中联公司）因与被上诉人郭斌建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭,因本案没有新的事实和证据，本院决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。江西中联公司上诉请求：l、撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉请求或发回重审；2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、仅凭《工程劳务分包承包施工合同》不足以认定上诉人与被上诉人存在建设工程分包合同关系。涉案合同上虽盖有”江西中联建设集团有限公司文昌卫生系统保障房工程部项目经理部”的印章，但该印章仅在内部作用，不具有对外的效力，不能以此印章上有上诉人的名号而认定在该合同上盖章即是上诉人的行为。被上诉人不能证明黄某1持上述公章与上诉人签订涉案合同系经过上诉人的授权或许可，也无证据表明上诉人在事后追认该合同。且据被上诉人在其诉状中关于”分包人黄某2指派其亲戚ＸＸ阳、黄某1进行现场管理的陈述”，可以证实，黄某1系受雇于黄某2，故黄某1仅是代表黄某2与被上诉人签订该合同。被上诉人一审中曾将黄某2列为被告，后又撤回对黄某2的起诉，也说明上述事实。二、原审法院遗漏了应当参加诉讼的一方当事人，程序违法。如前所述，黄某2是该合同的一方当事人，合同也仅对被上诉人及黄某2有拘束力。黄某2是涉案工程项目的实际承包人，其又将部分工程分包给被上诉人，假如存在有应当支付工程款的情况，也应是实际承包人对被上诉人承担民事责任，上诉人也仅是对黄某2欠付被上诉人的工程价款承担连带责任，即使被上诉人在原审中撤回对黄某2的起诉，人民法院也应当依职权追加黄某2为本案的被告参加诉讼，但一审属遗漏应当参加诉讼的一方当事人，程序错误。三、被上诉人施工范围内的项目虽己交付使用，但仍存在有严重的质量问题，原审法院支持其关于支付工程价款的诉讼请求于法无据。被上诉人施工存在严重的质量问题，经多次通知其返工维修，但其均无理拒绝，在被上诉人未能承担返工维修责任的情况下，其要求上诉人支付工程价款没有事实依据。综上，恳请二审法院在全面查明案件事实，分清各方责任的情况下，做出公正的裁决。郭斌答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判。一、一审判决认定答辩人与被答辩人之间存在直接的建设工程分包合同关系完全正确。被答辩人自认系文昌市卫生系统保障房Ⅲ标段（12、13号楼）的总承包方，文昌市卫生系统保障房Ⅲ标段（12、13号楼）项目部属于被答辩人的项目部，被答辩人也认可项目部印章是其公司印章，只是认为仅内部使用，对外不产生效力，这说明，总承包关系和项目部印章都是真实存在的。建筑公司以项目部名义对外签订分包（劳务）合同在整个建筑行业是非常普遍的现象，且答辩人施工内容都得到了被答辩人认可，被答辩人在2013年1月18日向文昌市劳动监察大队出具了施工班组工资发放证明，该证明有被答辩人公司印章而非项目部用章、被答辩人直接向答辩人的支付劳务工资（有银行转账流水为证），可以印证双方有直接的合同关系，并一直在按照合同约定履行义务。黄某2与被答辩人之间存在什么关系与答辩人无关，答辨人仅听说黄某2系涉案项目的实际控制人，故起诉后答辩人申请撤回对黄某2的起诉，不能证明答辩人与黄某2有任何的合同关系。且被答辩人在一审举证期限内未举证，也未出庭答辩，应当承担举证不能的责任。二、黄某2不是本案的必须共同诉讼人。如果被答辩人与黄某2之间如果是挂靠关系，根据民诉解释第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。只有在答辩人同时请求他们同时承担民事责任时，他们才是共同诉讼人。三、涉案工程已经验收合格并结算，交付使用，被答辩人应该支付工程款。答辩人在一审中已经提交了涉案工程结算和交付使用的证据，被答辩人应该支付剩余工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。郭斌向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款628186元和利息129560元（利息至2013年6月7日暂计至2017年1月9日，应计至实际支付日止），共暂计757746元。2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告江西中联公司承建文昌市卫生系统保障房项目。2011年4月30日，被告江西中联公司作为甲方与原告郭斌作为乙方签订《工程劳务承包施工合同》，约定：被告江西中联公司将文昌卫生系统保障房项目12#、13#楼转包给原告郭斌建设施工，承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全防护器具、包施工综合管理费、利润及市场风险；承包范围包括泥水工程、钢筋工程、模板工程、外脚手架工程；综合承包单间：按图纸及变更通知的建筑面积每平方米260元。合同工期为270天，自2011年4月2日起算。工程进度款支付：竣工验收后，10天内付至总结算价款的95%。余下总结算价款的5%，待竣工验收3个月后付清。”合同落款”甲方负责人”处有涉案工程项目负责人黄某1的签名，并加盖”江西中联建设集团有限公司文昌卫生系统保障房工程部项目经理部”公章。合同签订后，原告按照合同约定入场施工，2013年5月25日，经双方进行了结算并签订《结算单》一张，记载：”卫生局系统三标12、13号楼工程量为18526.6㎡，合同单价260元/㎡，18526.6㎡×260元/㎡=4816916元。已借款4549000元(其中包含外架超期款15万元，转龙楼工地借支10万元，国检班组补贴3万元)实借工程款为人民币肆佰贰拾陆万玖仟元整（4269000元），下余款伍拾肆万柒仟玖佰壹拾陆元整，（547916元）另应承担外架超期款陆万叁仟元整，实应支付肆拾捌万肆仟玖佰壹拾陆元整（484916元）。临时设施1至15项合计79405元（柒万玖仟肆佰零伍元整）。”截至庭审之日，被告江西中联公司已向原告郭斌支付工程款4269000元，余下工程款484916元+79405元=564321元尚未支付。目前涉案工程均有竣工并投入使用。另查，原告郭斌没有建设工程施工资质。被告江西中联公司曾通过银行转账的方式向原告郭斌支付工程款。2013年1月18日，因文昌市卫生系统保障性住房Ш标段12#、13#楼的施工班组工人讨薪纠纷，文昌劳动监察大队组织原告郭斌向其三包班组的工人支付了全部工资，被告江西中联公司对此事予以确认，并在《文昌市卫生系统保障性住房Ш标段12#、13#楼各班组工资全部发放完毕证明表》上加盖公司公章。一审法院认为，被告江西中联公司承建文昌市卫生系统保障性住房项目工程，案外人黄某1作为涉案项目施工负责人并持有”江西中联建设集团有限公司文昌市卫生系统保障房工程部项目经理部”公章，以被告江西中联公司Ш标段项目部的名义与原告郭斌签订《工程劳务承包施工合同》，且该合同的实际受益人为被告江西中联公司。在合同履行中，被告江西中联公司曾通过转账的方式向原告郭斌支付工程款，并对原告郭斌作为三包班组负责人支付工资行为予以追认，因此本院认定案外人黄某1以被告江西中联公司Ш标段项目部名义与原告郭斌签订合同的行为,是被告江西中联公司的公司行为。因原告郭斌没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，认定双方签订的《工程劳务承包施工合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告郭斌施工的12#、13#楼均已投入使用，应视为验收合格，故被告江西中联公司应当向原告郭斌支付相应的工程款。经黄某1与原告进行工程结算并签订，双方共同签订的《结算单》，足以证明被告江西中联公司尚欠原告郭斌工程款564321元，被告江西中联公司应当向原告郭斌予以支付。原告郭斌主张其代被告江西中联公司向案外人林某支付了工程款63865元，但林某不是本案当事人，与本案不具有关联性，因此对原告郭斌主张林某的工程63865元，本院不予以支持。因涉案合同是无效合同，但被告江西中联公司逾期支付工程款实际是占用了原告郭斌的资金，给原告郭斌造成了相应的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告江西中联公司应以欠付的工程款564321元为基数计付利息，利息按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计付，从结算之日即2013年6月1日起付至实际清偿工程款564321元之日止。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.被告江西中联公司向原告郭斌支付工程款564321元及逾期付款利息（以未付工程款金额为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率，自2013年6月1日计付至实际清偿564321元之日止），限本判决生效之日起十日内一次性付清；2.驳回原告郭斌的其他诉讼请求。案件受理费9649.27元，由原告郭斌负担206.27元，由被告江西中联公司负担9443元。二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：案外人黄某1以上诉人江西中联公司Ⅲ标段项目部名义与被上诉人郭斌签订《工程劳务承包施工合同》的行为,能否认定为江西中联公司的公司行为。上诉人江西中联公司承建文昌市卫生系统保障性住房项目工程，2011年4月30日，案外人黄某1以江西中联公司Ш标段项目部的名义作为甲方与被上诉人郭斌作为乙方签订《工程劳务承包施工合同》，甲方有黄某1签名并加盖”江西中联建设集团有限公司文昌市卫生系统保障房工程部项目经理部”公章，乙方由郭斌签名。江西中联公司虽主张涉案工程由其转包给案外人黄某2，再由黄某2转包给郭斌施工，其并非《工程劳务承包施工合同》的合同相对人，但其并无证据证明其将涉案工程转包给黄某2，更没有证据证明黄某2与郭斌之间就涉案工程施工存在合同关系。且在二审过程中，江西中联公司认可涉案工程实际由郭斌组织人员施工，对江西中联公司Ⅲ标段项目部的设立表示知情并经其同意，江西中联公司也承认曾通过转账方式直接向郭斌支付涉案工程款。涉案合同的实际受益人为江西中联公司，其也履行了向郭斌支付工程款的义务，可以认定案外人黄某1以上诉人江西中联公司Ⅲ标段项目部名义与被上诉人郭斌签订合同的行为,是上诉人江西中联公司的公司行为。上诉人江西中联公司在本案一审过程中并未举证证明案外人黄某2与本案具有法律上的利害关系，黄某2不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院根据被上诉人郭斌的申请裁定同意被上诉人郭斌在原审中撤回对黄某2的起诉并无不当。另，上诉人江西中联公司主张被上诉人郭斌施工的项目存在质量问题，但其并未举证证明，对其抗辩理由本院不予采纳。综上所述，江西中联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9443元，由上诉人江西中联建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  符 实审 判 员  陈小燕审 判 员  林树平二〇一七年九月二十五日法官助理  闫海宁书 记 员  邓芬芬附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。