福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终5422号
上诉人（原审被告）：德化县永兴装潢材料店。
经营者许淑芸，女，1977年7月21日出生，汉族，住福建省德化县。
委托诉讼代理人：张剑平，福建岱仙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖海鸥，男，1982年8月2日出生，汉族，户籍地福建省永春县，现住福建省晋江市。
原审被告：许淑媚，女，1975年2月5日出生，汉族，住福建省德化县。
上诉人德化县永兴装潢材料店（以下简称永兴材料店）因与被上诉人肖海鸥及原审被告许淑媚买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
永兴材料店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖海鸥一审的诉讼请求。事实和理由：肖海鸥系以永兴材料店存在以次充好构成欺诈为由，要求依照《中华人民共和国消费者权益保护法》规定“退一赔三”，一审法院将本案案由定为买卖合同纠纷，认定永兴材料店提供的产品质量不符合合同约定条件，判决永兴材料店承担违约责任，这与肖海鸥一审的诉讼请求不符。如一审法院认为肖海鸥的诉讼请求与查明事实不符，也应当向肖海鸥释明是否变更诉讼请求，一审法院的处理存在程序违法。本案商品货单记载的“1.8松木”“1.5松木”“1.2多层板”仅代表商品名称，不是商品规格，也不代表板材的厚度，且永兴材料店已按肖海鸥本人和其雇佣的木工师傅到永兴材料店选定的货物依约交付，不存在交付的货物与合同约定不符的情形。永兴材料店销售给肖海鸥的产品有合格的检验报告、有正规进货渠道、有合法的生产厂家，不存在以次充好的欺诈行为，且双方无论是在交易验收货物还是在诉讼中均一致认可本案产品不存在质量问题，一审判决永兴材料店承担70%赔偿责任有误。而且，肖海鸥在装修过程中出现板裂是何原因造成至今不清楚，如是产品存在质量问题，也应委托有资质的机构进行鉴定，而不是由法院直接予以认定。双方合同未明确约定违约条款，即使出现质量不符合约定造成肖海鸥的损失也应委托有资质的机构进行鉴定，而不是迳行按价款的70%来确定损失。
肖海鸥辩称，本案商品货单记载的“1.8松木”“1.5松木”“1.2多层板”代表的就是板材厚度，永兴材料店提供的2份检验报告记载的型号规格与其提供给肖海鸥的产品规格明显不同，板材厚度不够与板材开裂息息相关。
许淑媚辩称，同意永兴材料店的上诉意见。
肖海鸥向一审法院起诉请求：一、判令许淑媚赔偿肖海鸥49050元；二、永兴材料店承担连带责任。
一审法院认定事实：肖海鸥因装修位于晋江市溜霞花园房屋之需，聘请木工陈墩睦制作家具和吊顶，后经陈墩睦推荐，于2015年7月25日向永兴材料店（许淑芸经营的个体工商户）购买木板材及相关辅料配件，由永兴材料店负责送货上门。肖海鸥验收并于当日支付款项19000元至许淑媚指定的银行账户，后又于2015年8月11日、17日陆续向永兴材料店补充购买部分货物，仍由永兴材料店送货上门。2015年8月23日，陈敦睦完成所有木作撤场。肖海鸥随后在油漆过程中发现木板出现开裂情况，通过对装修剩余边角料的查验测量，发现永兴材料店所销售多款木板材的实际厚度与销售清单所载数字不符，存在差异。肖海鸥发现有质量问题，与永兴材料店多次交涉未果，遂以永兴材料店所供应的木板材以次充好构成欺诈并以厚度存在差异部分的木板材货款16350元为据，要求永兴材料店及许淑媚连带赔偿经济损失49050元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，永兴材料店作为有字号并办理营业执照的个体工商户，应为当事人，故肖海鸥与永兴材料店之间的买卖合同关系没有违反有关法律、行政法规的禁止性规定，应确认为合法有效，双方当事人应按合同全面履行相应的义务。对于肖海鸥提供的装修剩余边角料共九款，经双方当事人及木工陈墩睦当庭辨识并一致确认即为诉争木板且对木板质量不持异议。双方争议焦点在于涉诉的木板材是否存在以次充好的行为，永兴材料店销售给肖海鸥的木板材前缀数字是代表板的厚度还是名称，永兴材料店是否存在将薄板当成厚板以次充好或虚假标注的不诚信销售行为。根据国家质量监督检验局2009年11月1日施行的GB/T19637-2009人造板的尺寸测定，结合胶合板尺寸公差标准，对于人造板的允许厚度公差为±0.2mm。本案中，松木指接板、直条板、生态板、夹芯板、多层板、生态板等等，均属于用于室内装潢的人造实木板，按国家关于人造板的尺寸测定标准，对于板的长宽通常为统一规格（1220*2440、2440*1220或2440*1830），前缀数字按常理理解通常代表板的厚度，而国家对于人造板允许的厚度公差仅为±0.2mm，永兴材料店销售给肖海鸥的销售清单上备注的前缀数字单位通常应理解为cm。从双方一致认可的装修剩余边角料进行厚度测量，其偏差远远大于国家厚度公差范围。永兴材料店作为从事室内装潢材料销售的个体工商户，成立于2005年11月3日，对于该行业国家规定标准明显应该具有比普通公众更强的认知水平，同时也应负有向普通公众进行诚信经营真实披露销售商品实际规格具体标准的义务。现实中，由于装潢装修行业的不规范行为，某些商家往往会对代表厚度的数字进行虚标，把实际薄于标注数字的木板材以该正常厚度木板材的价格出售并交付给买方，从中获取价格差价的利润，但替换的材料仅在厚度上存在差异，质量上是否存在问题则应通过相关鉴定机构予以明确。本案永兴材料店销售给肖海鸥并已被肖海鸥实际装饰使用的诉争木板材中，1.2厘米的多层板6片，实际厚度0.8cm,单价95元；1.2厘米的生态板12片，实际厚度0.6cm，单价140元；1.5厘米的松木板4片，实际厚度1.2cm,单价250元；1.8厘米的松木指接板19片，实际厚度1.7cm,单价270元；1.8厘米的松木直条板4片，实际厚度1.7cm,单价330元；1.8厘米的生态板25片，实际厚度1.6cm,单价200元；1.8厘米的夹心板11片，实际厚度1.4cm-1.6cm,单价150元。上述涉及厚度误差的诉争木板材，永兴材料店实际出售给肖海鸥的价格为16350元。依照《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第二十七条、第三十六条、第三十九条规定，本案永兴材料店作为销售者，其售出的产品存在与《产品质量法》第四十条第二款第二项规定“不符合在产品或者包装上注明采用的产品标准的”情形相符的事实，应当负责修理、更换、退货。鉴于本案诉争木板材已被肖海鸥装修使用，客观上已无法进行更换或退货，故应由销售者即永兴材料店对肖海鸥的损失进行赔偿。《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第七项规定，禁止销售者在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品。肖海鸥提供的现场照片虽反映了现场的一些状况，但不能证实发生这些情况的具体原因。涉案产品质量及安装是否存在缺陷或瑕疵必须经过专门机构进行鉴定才能予以确认。本案中，由于双方对于诉争木板的质量合格，包括数量和单价均一致认可，也未就此提出相应鉴定主张，因此对于诉争木板材质量是合格产品，双方应是认可的。双方的主要争议在于标注数字是代表木板名称还是代表木板厚度规格。前文已分析认定永兴材料店销售给肖海鸥的销售清单上标注的数字按通常理解应属于木板的厚度，对诉争木板材边角料的测量结果也表明确实存在误差。由于永兴材料店未将销售木板材进行明确标示而销售给肖海鸥用于室内装饰，确实存在过错，但不能据此认定永兴材料店的不实销售行为即为以次充好，以假充真侵害消费者权益的不法行为。依双方现有证据尚无法证实诉争木板材因存在严重质量问题导致肖海鸥人身或财产遭受损失，肖海鸥因向永兴材料店购买商品而产生质量纠纷，故本案双方的法律关系应按基础关系确定为买卖合同关系，适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整。肖海鸥作为买方，未对诉争木板材有无产品说明书、合格证书等必备资料进行详细清点验收即签收付款并将诉争木板材用于其房屋室内装修，本身具有一定过错。根据《合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求”规定，永兴材料店作为卖方未按约定交付与销售清单相符的标的物，已构成违约，故应按照《合同法》第一百一十一条的规定承担因违约造成的赔偿责任。依照合同相对性原则，本案买卖合同的交易双方应确定为肖海鸥和永兴材料店，且永兴材料店亦认可许淑媚为其雇员，自愿承担一切法律责任。故肖海鸥诉请许淑媚作为实际经营者应承担连带赔偿责任的依据不足，不予支持。综上所述，本案中，肖海鸥与永兴材料店对造成的损失均有过错。永兴材料店未按合同约定的条件提供货物，负有违约责任，应对此承担主要责任。肖海鸥没有对货物进行验收，未及时发现产品存在不符合约定情况而将诉争货物安装使用，存在一定的过错，应承担一定的责任。鉴于双方合同中对质量不符合约定时应承担的违约责任无约定，故根据《合同法》第一百五十五条“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条规定要求承担违约责任；第一百一十一条规定质量不符合约定按照当事人约定承担违约责任，约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任”及《产品质量法》第四十条“售出产品具有下列情形的，（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的，（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失（如运费、交通费、误工收入等）的，销售者应当赔偿损失。”规定，肖海鸥购买的产品质量不符合合同约定的，可以依法选择永兴材料店承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任。现诉争木板材已被肖海鸥实际安装使用，客观上也无法进行修理、更换或重做，肖海鸥主张选择按价款三倍的赔偿方式要求永兴材料店承担责任，与法律规定不符，也显失公平。根据本案合同履行的实际情况，兼顾公平原则，酌按诉争货物的价款为标准确定肖海鸥自负30%的赔偿责任，永兴材料店承担70%的赔偿责任。永兴材料店自认许淑媚为其雇员系履行职务行为并自愿承担不利法律后果，予以采纳。肖海鸥主张许淑媚为实际经营者应与永兴材料店连带承担赔偿责任，未能提供证据予以证实，不予支持。综上，肖海鸥诉讼请求与法律规定相符的部分，予以支持，其余请求于法无据，不予支持。依据《产品质量法》第四十条，《合同法》第一百零七条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、永兴材料店应于判决生效之日起十日内赔偿肖海鸥经济损失11445元；二、驳回肖海鸥的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，本案中，肖海鸥系以永兴材料店销售的板材厚度与合同约定不符给其造成损失、存在以次充好构成欺诈为由，请求永兴材料店及许淑媚赔偿其49050元，一审法院根据查明事实确定本案案由为买卖合同纠纷并无不当，且未与肖海鸥诉讼请求依据的法律关系相悖。永兴材料店主张本案商品货单记载的“1.8松木”“1.5松木”“1.2多层板”仅代表商品名称，不是商品规格，也不代表板材的厚度，但未能提供其主张的“1.8松木”“1.5松木”“1.2多层板”具体所指产品规格的相应资料，也不符合市场交易习惯中对木制板材前缀数字通常代表板材厚度规格的一般理解，故不予采纳。永兴材料店销售给肖海鸥的板材实际厚度，与商品货单记载规格不符，偏差亦远超出国家厚度公差范围，故肖海鸥可要求永兴材料店更换、退货、减少价款或赔偿损失。鉴于诉争木板材已被肖海鸥装修使用，客观上已无法进行更换或退货，故一审法院综合考虑本案合同实际履行情况及当事人的违约情形，酌按诉争货物价款为标准确定肖海鸥自负30%的赔偿责任，永兴材料店承担70%的赔偿责任并无不当。至于当事人争议的其他质量问题，因肖海鸥未据此提出诉讼请求，故本案不作处理。
综上所述，永兴材料店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86元，由德化县永兴装潢材料店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 傅嘉钦
代理审判员 李华蓉
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 杜华珍
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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