浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5142号
上诉人（原审被告）：杭州吴越人家餐饮管理有限公司，住所地：杭州市西湖区保俶路2号南楼108室。统一社会信用代码：913301026680284687。
法定代表人：王秋月，总经理。
委托诉讼代理人：姜海斌、胡高鸳，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州凡颜装饰工程有限公司，住所地：杭州市双浦镇翁家埭村379号203室。统一社会信用代码：9133010605674675XJ。
法定代表人：章新根，总经理。
委托诉讼代理人：邵慧琴、陈友云，浙江易典律师事务所律师。
上诉人杭州吴越人家餐饮管理有限公司（以下简称吴越人家餐饮公司）因与被上诉人杭州凡颜装饰工程有限公司（以下简称凡颜装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年4月13日，凡颜装饰公司（乙方）与吴越人家餐饮公司（甲方）签订《装修合同》一份，约定：工程名称、地址为杭州市保俶路2号嗨一虾（非一般的龙虾馆）店铺门面施工；合同总价为固定价，为94380元；工程质量要求为合格；付款方法为：合同签订施工进场前2天内支付合同总价的30%，施工进度达到合同工程量50%再支付合同总价的50%，工程完工甲方验收合格后15天内，支付质保金外的剩余合同款（质保金扣除5%），其余5%部分作为质保金，至质保期结束时一并支付；因甲方原因未按期支付工程款，每延误一天支付给乙方该延误款额的万分之一；本合同的质量保修期，自竣工验收通过交付使用之日起1年；质保金为5000元，甲方从结算价中扣留，到期不计息一次性退还。该合同落款的“甲方”处加盖吴越人家餐饮公司西湖分店的合同专用章，并由曹某作为签约代表在落款处签字。
2016年6月7日，凡颜装饰公司（乙方）与吴越人家餐饮公司（甲方）签订《装修合同》一份，约定：工程名称、地址为杭州市保俶路2号嗨一虾（非一般的龙虾馆）店铺室内施工；合同总价为固定价，为730000元；工程质量要求为合格；付款方法为：合同签订施工进场前2天内支付合同总价的30%，施工进度达到合同工程量50%再支付合同总价的20%，工程完工甲方验收合格后20天内，支付合同总价的20%，甲方开业后60天内，支付合同总价的15%，甲方开业后90天内，支付合同总价的10%，其余5%作为质保金，至质保期结束时一并支付；因甲方原因未按期支付工程款，每延误一天支付给乙方该延误款额的万分之一；本合同的质量保修期，自竣工验收通过交付使用之日起1年；质保金为36500元，甲方从结算价中扣留，质保金不计息，自完工验收或者甲方店铺开业后1年一次性退还。该合同落款的“甲方”处加盖吴越人家餐饮公司西湖分店的合同专用章，并由曹某作为签约代表在落款处签字。
2016年8月20日，曹某在《工程验收单》的“甲方签复意见”处载明：“店面室内施工验收合格”，并在“经办人”处签字、捺印，“签复单位盖章”处为空白。
2016年11月14日，曹某向凡颜装饰公司出具《欠款单》，载明：“今欠杭州凡颜装饰工程有限公司装修杭州保俶路2号吴越人家餐饮公司西湖分店店铺工程余额肆拾贰万元整（￥420000）”，该《欠款单》的落款处手写注明“吴越人家餐饮公司西湖分店”，并由曹某在“负责人”处签字、捺印。
另查明，2016年3月13日，吴越人家餐饮公司与曹某签订《合作经营协议》，约定双方的合作项目位于杭州市××、××房。同年12月16日，吴越人家餐饮公司与曹某签订《解除经营协议书》，除对合同解除及相关交接事宜进行约定外，还载明：“本店以￥70万价格转让，处理员工及剩余债务（装修款最多按10万元计），此事务由甲、乙双方共同处理”。
还查明，吴越人家餐饮公司于2007年11月19日设立，股东为程某、王秋月。吴越人家餐饮公司西湖分店于2012年10月26日设立，系吴越人家餐饮公司的分公司；2016年12月19日，吴越人家餐饮公司西湖分店以“歇业”为由注销登记。
2017年1月9日，凡颜装饰公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.吴越人家餐饮公司支付凡颜装饰公司工程款420000元；2.吴越人家餐饮公司支付凡颜装饰公司违约金2226元（以应付工程款为基数，按照每日万分之一从2016年11月15日暂计算至2017年1月6日，实际计算至判决确定的履行期限届满之日止）；3.由吴越人家餐饮公司承担诉讼费用。
庭审中，凡颜装饰公司、吴越人家餐饮公司一致确认，“嗨一虾”店铺的装饰装修工程已被拆除。吴越人家餐饮公司还陈述，凡颜装饰公司装修的“嗨一虾”店铺位于杭州市××××商铺06，即吴越人家餐饮公司西湖分店注销前的营业场所。
2017年3月17日，曹某向该院陈述：其与吴越人家餐饮公司合伙经营“嗨一虾”店铺；在经营期间“嗨一虾”店铺负债近150万元（含员工工资30余万元），吴越人家餐饮公司同意拿70万元（即《解除经营协议书》约定的70万元转让款）来处理相关债务，该70万元在处理完员工工资后，剩余30余万元左右的款项来处理剩余120万元债务，即各债权人的清偿率为25%，故《解除经营协议书》载明“装修款最多按10万元计”；后吴越人家餐饮公司擅自将店铺转让，也未按照约定拿出70万元款项。
原审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该案中，虽然曹某不是吴越人家餐饮公司的法定代表人，但是其持有吴越人家餐饮公司西湖分店的合同专用章与凡颜装饰公司签订两份《装修合同》，且凡颜装饰公司进行装饰装修工程的地点为吴越人家餐饮公司西湖分店登记的经营场所，凡颜装饰公司有理由相信曹某有权代表吴越人家餐饮公司西湖分店，该行为符合表见代理的要件，故凡颜装饰公司与曹某签订的合同对吴越人家餐饮公司西湖分店具有约束力。基于凡颜装饰公司相信曹某有权代表吴越人家餐饮公司西湖分店对外签订合同，同理，在无证据证明凡颜装饰公司存在恶意的情形下，曹某代理吴越人家餐饮公司西湖分店向凡颜装饰公司出具的《工程验收单》及《欠款单》亦对吴越人家餐饮公司西湖分店具有约束力。吴越人家餐饮公司庭审陈述，其与曹某虽然签订了《合作经营协议》，但是双方实际系房屋租赁合同关系，其对曹某使用吴越人家餐饮公司西湖分店合同专用章与凡颜装饰公司签订《装修合同》的事宜并不清楚。该院认为，吴越人家餐饮公司的陈述内容与常理不符。吴越人家餐饮公司陈述，因“嗨一虾”店铺需要开通“美团”、“饿了么”等外卖送餐业务，故其将吴越人家餐饮公司西湖分店的合同专用章出借给曹某。若吴越人家餐饮公司与曹某仅仅系房屋租赁合同关系，根据常理，其无需将吴越人家餐饮公司西湖分店的合同专用章出借给曹某；且《合作经营协议》约定，曹某除了每年向吴越人家餐饮公司支付合作金外，还享有“嗨一虾”店铺15%的效益分配权，关于曹某为何要支付该15%的效益，吴越人家餐饮公司无法做出合理解释。同时，该院注意到，“嗨一虾”店铺并未进行工商登记，其对外以吴越人家餐饮公司西湖分店名义进行营业，即“嗨一虾”店铺系在吴越人家餐饮公司西湖分店登记的营业场所以吴越人家餐饮公司西湖分店的名义进行营业，根据常理，吴越人家餐饮公司及吴越人家餐饮公司西湖分店应当知道该事实。若吴越人家餐饮公司与曹某仅仅系房屋租赁合同关系，在吴越人家餐饮公司知道曹某以吴越人家餐饮公司西湖分店对外进行营业活动时，其未提出异议，亦不符合常理；且在吴越人家餐饮公司与曹某于2016年12月16日签订《解除经营协议书》后，吴越人家餐饮公司西湖分店就于2016年12月19日以“歇业”为由进行注销登记，值得引起注意。此外，《解除经营协议书》还约定，“嗨一虾”店铺的员工及剩余债务，由吴越人家餐饮公司及曹某共同处理，若吴越人家餐饮公司与曹某仅仅系房屋租赁合同关系，其无需承担相应的责任。综上，该院认为，吴越人家餐饮公司与曹某并非房屋租赁合同关系，且在曹某使用吴越人家餐饮公司西湖分店的合同专用章与凡颜装饰公司签订《装修合同》后，凡颜装饰公司对曹某产生了合理的信任，有理由相信曹某能够代表吴越人家餐饮公司西湖分店，故曹某代理吴越人家餐饮公司西湖分店出具的《欠款单》对吴越人家餐饮公司西湖分店发生法律效力。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，吴越人家餐饮公司西湖分店系吴越人家餐饮公司设立的分公司，且吴越人家餐饮公司西湖分店现已注销登记，故相应的责任应当由吴越人家餐饮公司承担。同时，《装修合同》约定质保金及相应的质保期，其目的在于保证凡颜装饰公司的施工质量，确保在出现质量问题时得以及时解决，具有担保的性质。现凡颜装饰公司施工的装饰装修工程现已被拆除，质保金的约定失去意义，故凡颜装饰公司要求吴越人家餐饮公司全额支付装饰装修工程款，该院予以支持。关于凡颜装饰公司主张的违约金。《装修合同》约定，因吴越人家餐饮公司原因未按期支付工程款的，则按日万分之一的标准支付欠款的违约金。该案中，曹某于2016年11月14日出具《欠款单》，故凡颜装饰公司要求从2016年11月15日起按照日万分之一的标准计算违约金，符合当事人的约定，该院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，原审法院于2017年6月20日作出判决：吴越人家餐饮公司于判决生效之日起十日内支付凡颜装饰公司工程款420000元及违约金（违约金以未支付的工程款为基数，按照每日万分之一的标准，从2016年11月15日起计算至工程款付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3817元，财产保全申请费2631元，共计6448元，由吴越人家餐饮公司负担。
宣判后，吴越人家餐饮公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定吴越人家餐饮公司与凡颜装饰公司签订《装修合同》，属于认定事实不清、认定错误。吴越人家餐饮公司并非本案的适格主体，案涉《装修合同》实为案外人曹某与凡颜装饰公司签订，相应的义务应当由曹某承担。首先，吴越人家餐饮公司与曹某系房屋租赁关系，而非合作经营关系，系两个不同的民事主体。根据吴越人家餐饮公司与曹某签订的《合作经营协议》第四条第三款“物业费、水、电及其他费用，由甲方（即本案吴越人家餐饮公司）按期收取交物管部门”、第五条“乙方（即案外人曹某）以自己的商号、品牌自主经营、自负盈亏、并拥有商号、品牌所有权”、第七条第一款“…合作经营后，所发生的各类费用、员工工资等，由乙方（曹某）负责”，从上述条款中，可以看出曹某系按期向凡颜装饰公司缴纳物业费、水电费等费用，且双方有各自的商号，自营各自品牌，对员工的管理及工资发放亦是由曹某一人承担，故吴越人家餐饮公司与曹某系名为合作经营关系，实为租赁关系。其次，案涉《工程验收单》、《欠款单》均为曹某签字非吴越人家餐饮公司盖章确认，更证实吴越人家餐饮公司非案涉《装修合同》的相对方。凡颜装饰公司提供的证据《工程验收单》上有且仅有经办人曹某签字，在“签复单位盖章”一栏为空白，表明吴越人家餐饮公司从未对案涉工程进行验收。根据常理，涉及80多万元的装修工程，应当由《装修合同》上的主体进行验收确认，退一步说，即使吴越人家餐饮公司未盖章，也应当由法定代表人王秋月签字确认。而本案中，有且仅有曹某的签字，更证明了《装修合同》主体应当为曹某，而非吴越人家餐饮公司。另，在《欠款单》上亦只有曹某签字，可以看出吴越人家餐饮公司对于该欠款是不知情的。结合《工程验收单》、《欠款单》足以证明吴越人家餐饮公司对于保俶路2号嗨一虾店铺的装修工程系不清楚，对于案涉店铺装修非吴越人家餐饮公司的真实意思表示，仅仅只是曹某个人的意思表示。最后，根据凡颜装饰公司提供的《欠款单》可以证明凡颜装饰公司己收到装修款40多万，前述己支付装修款系曹某自有资金给付，并非吴越人家餐饮公司给付。吴越人家餐饮公司名下共开立三个银行账户，分别为中国工商银行杭州市解放路支行、中国光大银行杭州建国路支行、上海浦东发展银行杭州分行清泰支行。从前述三个银行账户中可以明确看出已支付的40多万装修款并非出自吴越人家餐饮公司，按照常理，如需要装修的意思表示出自于吴越人家餐饮公司的话，曹某不可能以其自有资金为吴越人家餐饮公司支付。综上，案涉《装修合同》签订的主体应当系曹某与凡颜装饰公司，曹某应当为其民事行为承担相应的民事责任，本案中，吴越人家餐饮公司非适格主体，一审法院认定吴越人家餐饮公司与凡颜装饰公司签订《装修合同》属于认定事实错误。二、一审法院认定本案构成表见代理，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第49条对于表见代理有明确规定，即必须符合“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”这一要件。本案中，凡颜装饰公司对于案涉《装修合同》实际相对人为曹某是明确知晓的。2016年10月，曹某与凡颜装饰公司因装修工程产生冲突，随后向杭州市西湖区北山派出所报案，北山派出所为曹某及凡颜装饰公司做了笔录，在该笔录中，凡颜装饰公司明确表示知晓装修的实际主体为曹某而非吴越人家餐饮公司。吴越人家餐饮公司曾向一审法院申请调取公安笔录作为证据用来证明凡颜装饰公司并非善意，其己实际知晓曹某才是本案的适格主体，但一审法院未调取该份证据，望二审法院能够调取前述笔录。另，根据常理，如对装修工程有任何纠纷的，应当由合同相对方进行协商处理。北山派出所在处理该案件时，凡颜装饰公司从未要求北山派出所通知吴越人家餐饮公司，而是曹某与凡颜装饰公司自行解决，从侧面映证了凡颜装饰公司明确知晓装修工程系曹某的个人意思表示。基于凡颜装饰公司非善意，且明确知晓其是为曹某个人装修的情况下，本案不适用表见代理，一审法院适用法律错误。三、案外人曹某私自偷用吴越人家餐饮公司的印章，用于个人的民事行为，目的系为了躲避其个人债务，本案亦是如此，属于以合法形式掩盖非法目的。曹某以办理“大众点评”等网络外卖为由向吴越人家餐饮公司借用案涉合同章，吴越人家餐饮公司考虑到如曹某个人店铺经营良好，亦会长期向凡颜装饰公司租赁案涉场地，故吴越人家餐饮公司本着支持承租人创业的想法，才将案涉合同章借给曹某。但曹某却私自将案涉合同章用于个人民事行为，例如曹某与第三人签订的《供货合同》、《担保函》等，曹某真实意思系想躲避债务，这一行为损害了吴越人家餐饮公司的合法利益，曹某私自用吴越人家餐饮公司的合同章与第三人签订合同、协议等均属于以合法形式掩盖非法目的，其签署的合同应当为无效的合同。本案中，曹某与凡颜装饰公司签订的合同亦属于无效合同的范围。四、程序上，应当要追加案外人曹洪作为本案被告，但是一审没有追加。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回凡颜装饰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由凡颜装饰公司承担。
被上诉人凡颜装饰公司答辩称：第一，吴越人家餐饮公司的上诉理由不成立。案涉合同有双方签字盖章，合法生效，合同所陈述的事实以合同内容为准。第二，吴越人家餐饮公司在上诉称吴越人家餐饮公司与曹某之间名为合作，实为租赁，该陈述完全是对双方合作合同的断章取义。同时这与曹某和吴越人家餐饮公司之间的合作关系是不相符合。合作协议上明确载明了吴越人家餐饮公司是享有涉案店铺15%的效益分配权，并承担相应的经营利润和风险。吴越人家餐饮公司如说与曹某之间仅仅只是一个租赁关系与常理不符，因为吴越人家餐饮公司在一审及上诉状上都一直强调“嗨一虾”店铺需要开通美团、饿了么等外卖送餐业务，吴越人家餐饮公司将西湖分店的合同专用章给了曹某去用。吴越人家餐饮公司对于自己的合同章被使用的法律后果应该有充分的、完全的行为能力去认识。吴越人家餐饮公司将合同章借曹某使用，如果说仅仅是租赁关系，与常理不符。同时根据吴越人家餐饮公司本案提交的新的证据，也是把合同章借给曹某使用。如果是租赁关系怎么会达到如此亲密的一个合作程度？涉案的店铺对外经营的过程当中，并没有另行进行工商登记，对外一直是以吴越人家餐饮公司西湖分店的名义进行经营，如果只是租赁关系，吴越人家餐饮公司应当及时制止这一行为，但是直到诉讼的过程当中，曹某一直对外以吴越人家餐饮公司西湖分店名义对外进行经营活动，吴越人家餐饮公司并未对此提出任何异议，这与常理不符。吴越人家餐饮公司与曹某于2016年12月16日签订《解除经营协议》中，双方就店铺员工及剩余债务的处理进行了约定，故曹某与吴越人家餐饮公司之间不可能是租赁关系。第三，吴越人家餐饮公司与凡颜装饰公司签订的装修合同上有吴越人家餐饮公司西湖分店的合同专用章，在一审的过程当中吴越人家餐饮公司对于盖章的真实性是没有疑义的，因此该合同真实有效，吴越人家餐饮公司是西湖分店的总公司，现西湖分店已注销，则合同相应的民事责任应由吴越人家餐饮公司来承担。且案涉装修工程的地点是在吴越人家餐饮公司西湖分店登记的经营场所，因此凡颜装饰公司是完全有理由相信曹某是有权代表吴越人家餐饮公司参与管理的，曹某对案涉工程的验收单、欠款单的确认对吴越人家餐饮公司是有具有约束力。综上，原审认定的事实正确，适用法律正确。
二审期间，上诉人吴越人家餐饮公司提交如下证据：1.已开立其他银行帐户清单、浙商银行结算账户对账单、中国工商银行往来户历史明细清单、上海浦东发展银行对账单，拟证明已向凡颜装饰公司支付的40多万元工程款非吴越人家餐饮公司所支付；2.《产品购销合同》、担保函，拟证明案外人曹某未经吴越人家餐饮公司同意，利用吴越人家餐饮公司合同专用章对外签署协议。
对吴越人家餐饮公司提交的证据，被上诉人凡颜装饰公司认为：证据1真实性无异议，但与本案不具有关联性，并不能免除吴越人家餐饮公司的付款义务。证据2没有原件，对三性均不予确认；即便有合同原件，该证据进一步印证了曹某是以吴越人家餐饮公司西湖分店的名义对外经营，吴越人家餐饮公司没有证据证明西湖分店的合同专用章是曹某私盖的。本院认为：被上诉人凡颜装饰公司的意见部分成立，证据1虽能证明已经支付的案涉工程款并非从吴越人家餐饮公司提供的三个帐户中支付，但该证据与本案争议焦点并无关联性；证据2均为复印件，真实性无法确定，且无法实现吴越人家餐饮公司的待证目的，该证据本院不予采信。
被上诉人凡颜装饰公司二审期间未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉《装修合同》落款甲方处盖有吴越人家餐饮公司西湖分店合同专用章，乙方处盖有凡颜装饰公司合同专用章。吴越人家餐饮公司对印章印文的真实性无异议，但认为该印章系案外人曹某私自加盖，对此，吴越人家餐饮公司并未提供证据证明。吴越人家餐饮公司主张其与案外人曹某之间名为合作经营关系，实为租赁关系，此系吴越人家餐饮公司与曹某之间的合同关系性质，其并无证据证明凡颜装饰公司在签订装修合同之时对该事实即已知晓。故，吴越人家餐饮公司西湖分店、凡颜装饰公司系案涉《装修合同》的当事双方，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，双方均应切实履行。现凡颜装饰公司已经按约履行了装修义务，吴越人家餐饮公司西湖分店应当按约支付装修款及质保金。在签订《装修合同》时，曹某作为经办人签名，在装修款结算时，曹某出具的欠款单，对吴越人家餐饮公司西湖分店具有约束力。鉴于吴越人家餐饮公司西湖分店已经注销登记，故相应的责任应当由总公司承担，即因由吴越人家餐饮公司向凡颜装饰公司支付案涉装修款及质保金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费7634元，由上诉人杭州吴越人家餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年十月十三日
书记员 赵 勤