湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终689号
上诉人（原审被告）：向绍明，男，1968年9月20日出生，土家族。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖南新川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南张家界天子实业有限责任公司。
法定代表人：熊振，董事长。
委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李本雷，男，1976年5月10日出生，白族，农民。
被上诉人（原审第三人）：彭银燕，女，1974年3月18日出生，土家族。
委托诉讼代理人：熊廷发，桑植县华联法律服务所法律服务工作者。
上诉人向绍明与被上诉人湖南张家界天子实业有限责任公司（以下简称天子实业公司）、李本雷、彭银燕买卖合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人向绍明及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人天子山实业公司的委托诉讼代理人向润年、被上诉人李本雷、被上诉人彭银燕及其委托诉讼代理人熊廷发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人向绍明上诉请求：1.撤销原判；2.改判上诉人承担420吨水泥货款（按350元/吨）的给付义务；3.驳回被上诉人天子实业公司对上诉人的其他诉讼请求；4.由被上诉人天子实业公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.李本雷在本案中只有提取货物的代理权限，李本雷转卖水泥属于超越代理权限的行为，上诉人对此不予追认，且彭银燕作为天子实业公司的工作人员未尽本职，牟取私利，所以合同履行过程中天子实业公司与彭银燕均存在重大过失和明显恶意，根据《民法通则》第六十六条第四款、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，应由彭银燕与李本雷承担相关民事责任；2.上诉人仅收到水泥1420吨，已经对1000吨水泥予以付款，根据提货500吨付款一次的合同约定，因上诉人一直没有收到被上诉人天子实业公司的付款提醒通知，上诉人对李本雷与彭银燕之间倒卖水泥一事并不知情，天子实业公司存在严重的管理漏洞，对水泥被转卖负有过错；3.原判要求上诉人承担律师费不合理。
被上诉人天子实业公司辩称：1.合同约定明确；2.上诉人向绍明对被上诉人李本雷提货1420吨无异议并支付货款35万元，直至最后被上诉人彭银燕按照被上诉人李本雷的指示将剩余水泥704吨转卖并在3天内将水泥款232000元转账给李本雷，应当认定天子实业公司已经履行了合同约定的供货义务；3.被上诉人李本雷是上诉人向绍明的委托代理人，代向绍明提货是客观事实，受托人李本雷给委托人向绍明造成的经济损失，向绍明有权要求李本雷承担赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人李本雷不发表答辩意见。
被上诉人彭银燕辩称，向绍明与李本雷之间构成表见代理关系，答辩人在本案所涉交易过程中不存在任何过错，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
天子实业公司向一审法院起诉请求：1.判决向绍明偿还天子实业公司水泥货款820000元并承担违约金229600元、律师代理费50000元，合计1149600元；2.判决向绍明承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月18日，天子实业公司与向绍明签订《水泥购销合同》。该合同约定，天子实业公司为向绍明供应规格32.5MPa的袋装水泥3000吨，单价390元/吨，合计货款1170000元；交货地点在天子实业公司水泥仓库，交货期限为从合同签字盖章生效并办理提货手续开始供货；提货期限及相关要求：向绍明应在2014年12月30日以前提货完毕，每次提货前应当给天子实业公司出具《委托书》并注明承运司机姓名、车号、身份证号、电话号码、提货数量、提货期限等相关信息、同时加盖委托人印章。天子实业公司在2014年12月30日前给向绍明供货都视为全面履行合同义务。运输方式及费用负担：向绍明组织汽车运输，运输费用及卸车费均由向绍明承担。付款方式和期限：向绍明承诺提货500吨付款一次，于2014年12月30日前付清全部货款。向绍明所赊购水泥必须用于桑植县利福塔镇引水工程工地。合同期内，水泥供货价格随行就市。向绍明付清全部货款后，天子实业公司应当向被告开具票面额度与本合同总价款相一致的增值税发票（逾期付款不提供发票）。向绍明在合同约定的付款期限内付清应付的货款，天子实业公司按定价下浮40元/吨的标准给向绍明返还价格折扣款。若向绍明存在违约付款行为，天子实业公司则不再给予40元/吨的价格折扣返还。违约责任：若向绍明逾期付款或有其他违约行为，按货款总额支付给天子实业公司28%的违约金。特别约定：若双方任意一方违反本合同约定，除按本合同约定承担违约金外，还应承担律师代理费（按本合同标的的6%计算）及差旅费等。合同签订当天，向绍明给天子实业公司出具了内容为“今欠到天子实业公司水泥3000吨，每吨价格390.00元，壹佰壹拾柒万元（1170000元）”的欠条1份，并告知天子实业公司其水泥由司机李本雷负责提货运输，天子实业公司亦向向绍明开具了水泥数量为3000吨的货物销售单（三联单）1份。当天，向绍明水泥经天子实业公司水泥提货清单开票处记账后，李本雷开始通过单次记账总账核减的方式陆续到天子实业公司水泥仓库提货。提货前期，向绍明账户的水泥经李本雷电话授权后曾有少量由他人装运出厂，同时，由他人装运出厂水泥亦有部分作为临时借用并最终归还至向绍明账户。李本雷提取水泥满1000吨后，向绍明于2014年1月6日给天子实业公司转账付款350000元。其后，向绍明暂存于天子实业公司账户的水泥继续由李本雷提货运输，其间，向绍明账户的水泥经李本雷电话授权后仍有部分由他人装运出厂。同时，李本雷本人提货运出的其中部分水泥也由其转卖。截止2014年10月31日，向绍明账户尚存704吨水泥没有提货，因天子实业公司生产车间及销售仓库即将搬迁，在彭银燕向李本雷征求对剩余水泥的处理意见时，李本雷要求彭银燕代为转卖处理，在双方商定以330元∕吨的价格对剩余水泥处理后，彭银燕于2014年11月6日至11日对向绍明账户剩余的704吨水泥以340元∕吨的价格进行了变卖处理。其后，彭银燕将变卖的水泥款分四次给李本雷转账支付了共计232000元。其后，因向绍明继续向天子实业公司提货时，天子实业公司认为向绍明账户已没有水泥提货后，向绍明到天子实业公司处查账核实，在得知其账户水泥有部分系由其司机李本雷及天子实业公司仓库开票员即彭银燕转卖处理，向绍明对其中部分提货提出异议，双方遂发生纠纷。一审法院认为：天子实业公司与向绍明签订的《水泥购销合同》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，各方争议的主要焦点为：1.李本雷在天子实业公司提取运输水泥行为的性质如何认定及李本雷、彭银燕转卖剩余704吨水泥行为的性质如何认定；2.天子实业公司、向绍明是否已按水泥购销合同约定全面履行了义务及向绍明是否存在违约；3.本案应承担民事责任的主体及金额应如何确定。关于焦点1：首先，李本雷在天子实业公司提取、运输水泥行为的性质如何认定的问题。本案中，依据天子实业公司、向绍明签订的水泥购销合同的约定，双方在对提货期限及相关要求中虽约定了“向绍明在每次提货前应当给天子实业公司出具注明承运司机姓名、车号、身份证号、电话号码、提货数量、提货期限等相关信息并加盖被告印章的委托书”的内容，但双方在合同实际履行中，双方在合同签订当日的首批提货，即系由李本雷签字确认后实施，此后的提货过程，向绍明并未按照合同约定的提货要求出具任何书面委托书，实际提货一直由李本雷经办。天子实业公司在供货满1000吨后，向绍明也于2014年1月6日向天子实业公司支付了350000元水泥货款，说明双方在合同的实际履行中对虽未经书面委托而由李本雷代为经办提货的行为均已予默认，故李本雷在天子实业公司提取运输水泥行为应认定为系属向绍明委托的代为向绍明提货的行为。其次，李本雷、彭银燕转卖剩余704吨水泥行为的性质如何认定的问题。如前所述，李本雷在天子实业公司提取运输水泥行为系代为向绍明提货的行为，在代为提货过程中，向绍明虽未授权李本雷对其所购买的水泥具有转卖的权利，但在天子实业公司供货的整个过程中，向绍明亦未向天子实业公司及其供货部门或彭银燕明确告知供货中应对李本雷代为提货时应该限制其权利的具体事项，且根据分户账记载的内容，在转卖该剩余的704吨水泥前，李本雷在办理提货过程中亦有授权由他人代为提货后运输的行为，在天子实业公司首次供货后至对剩余704吨水泥的转卖，期限长达近一年时间，向绍明对李本雷的行为是否超出其授权并未向天子实业公司提出异议，故作为天子实业公司工作人员的彭银燕，完全有理由相信李本雷对向绍明水泥提货后具有一定处置权，现天子实业公司工作人员彭银燕在征得李本雷同意后将向绍明剩余水泥提出，并按李本雷确定的价格帮李本雷将剩余水泥转卖，货款亦及时支付给了李本雷，且彭银燕的行为并非职务行为，天子实业公司并无过错，故李本雷、彭银燕转卖704吨水泥的行为应认定系向绍明委托李本雷提货的表见代理行为。关于焦点2：如上所述，双方签订水泥购销合同后，李本雷在天子实业公司处提货的行为系为向绍明实施的代理行为，现天子实业公司在合同约定期限内按李本雷的要求已全部将向绍明所购买的3000吨水泥供货完毕，故天子实业公司已按合同约定全面履行了供货义务，向绍明依法应对李本雷所提出水泥承担民事责任，即向绍明应向天子实业公司按合同支付李本雷所提3000吨水泥的货款。现天子实业公司在合同履行中仅支付350000元货款，明显没有按合同约定支付货款，故向绍明存在违约。关于焦点3：本案应承担的民事责任的主体及金额应如何确定。本案应承担的民事责任的主体如何确定：首先，本案买卖合同系合法有效合同，双方均应按合同约定全面履行合同义务，现天子实业公司已按合同约定履行全部供货义务，故向绍明亦应履行给付全部货款的义务，至于天子实业公司履行供货义务后，因第三人给向绍明造成的损失应由向绍明另行向责任人主张权利。本案中，李本雷及彭银燕不应承担履行合同的责任。其次，本案应承担的民事责任的金额应如何确定：1.天子实业公司已履行了全部供货义务，故向绍明亦应依法支付全部货款，现向绍明按照合同约定仅给付1000吨水泥的货款即350000元,故对逾期付款的2000吨水泥除应按照合同约定的价格支付货款外还应承担违约责任，按照水泥销售合同第一条及第十一条第（六）项的约定，向绍明应按390元／吨的价格向天子实业公司支付2000吨水泥的预期货款，计780000元。关于违约责任，向绍明在合同履行中存在未及时付款的事实，构成违约。按照合同关于“向绍明应在每提货500吨付款一次”的约定，本案合同履行存在多个供货满500吨的时间节点，向绍明虽存在违约，但天子实业公司在向向绍明供货中的多个已满500吨的时间节点均未向向绍明提出付款要求，以致造成向绍明误解并在多个满500吨的付款时间节点均未按约定付款，天子实业公司在履行合同中对向绍明多次逾期付款未及时提示，亦具有一定过失。现天子实业公司没有提供因向绍明逾期付款给其造成实际损失的证据，向绍明在庭审中主张双方约定的违约金过高并请求降低。据此，对违约金的确定应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第一款的规定，并兼顾合同的履行情况、双方的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，故天子实业公司主张按合同约定的以货款总额28%计算违约金应适当降低。综上，一审法院认为本案违约金应以向绍明实际所欠的780000元货款为基准，按24%计算确定较为适宜，即187200元（780000×24%）。天子实业公司因本案诉讼支付50000元律师代理费，其标准符合湖南省律师服务收费标准的规定，属合理损失，天子实业公司基于合同的约定要求向绍明赔偿，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、向绍明支付天子实业公司尚欠水泥货款780000元，违约金187200元，律师费50000元,合计1017200元，限本判决生效后二十日内付清；二、驳回天子实业公司的其他诉讼请求。案件受理费15140元，由天子实业公司负担1200元，向绍明负担13940元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审认定的证据及查明的相关案件事实清楚正确，二审予以确认。
本院认为，本案上诉争议焦点为：1、李本雷自天子实业公司仓库提走水泥1580吨的性质应如何认定及相关货款支付责任应由谁承担的问题；2、上诉人向绍明是否存在违约的问题；3、律师费应否认定的问题。
1、关于李本雷自天子实业公司仓库提走水泥1580吨的性质应如何认定及相关货款支付责任应由谁承担的问题。本案所涉水泥共计3000吨，上诉人向绍明对其中1420吨水泥无异议，认可已经收到，本院可予以确认。对剩余的1580吨水泥，应分开讨论：一是李本雷自己或叫其他人陆续自天子实业公司仓库提走的水泥876吨，该部分可以认定系李本雷的受委托行为，天子实业公司亦有理由相信李本雷的提货行为系基于向绍明的委托，故该部分876吨水泥的货款支付责任应当由委托人向绍明承担；二是李本雷要求彭银燕代为转卖的水泥704吨，因李本雷受向绍明委托对本案所涉水泥进行提货并运输，且在整个3000吨水泥的提货运输过程中，李本雷亦有转委托他人进行提货运输的情形，天子实业公司的工作人员彭银燕有理由相信李本雷对本案所涉水泥具有一定的处置权，且彭银燕已经将转卖水泥704吨的款项232000元向李本雷交付，故李本雷要求彭银燕转卖剩余水泥704吨的行为构成表见代理。综上，向绍明应承担该部分704吨水泥的货款支付责任。因此，对于上诉人向绍明上诉认为其只应当承担420吨水泥的货款（按350元/吨）给付义务的主张，不能成立，本院不予支持。
2、关于上诉人向绍明是否存在违约的问题。本案中，上诉人向绍明委托李本雷提货并运输水泥，根据查明的案件事实及认定，向绍明应承担3000吨水泥的货款支付责任，但向绍明仅按约支付其中1000吨水泥的货款35万元，尚有2000吨水泥的货款未按约定时间支付，已经构成违约，故向绍明应当承担违约责任。根据合同约定，本案所涉水泥的价格是390元/吨，假如向绍明能够按约及时付款，则天子实业公司按照40元/吨的标准给向绍明返还价格折扣款。因此，40元/吨属于守约奖励，而非惩罚，不属于违约金。故违约方向绍明在承担全额货款支付责任的同时，应承担违约责任。合同约定违约金按照货款总额的28%计算，根据本案中双方当事人的过错等因素，原判对违约金调减为按照欠付货款金额的24%计算，足以补偿天子实业公司的经济损失，亦符合公平原则。故对于上诉人向绍明上诉认为其不存在违约的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。
3、关于律师费应否认定的问题。双方当事人在合同中明确约定违约方应承担律师代理费，且按照合同标的的6%计算。根据本案查明的案件事实及当事人意思自治原则，对于天子实业公司因本案所支出的律师费用50000元应予以确认，原判认定向绍明应承担律师费50000元，依据充分，并无不当。上诉人向绍明认为原判要求其承担律师费不合理的上诉理由，依据不足，不能成立。
综上所述，上诉人向绍明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15140元，由上诉人向绍明负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟以祥
审判员 张 彦
审判员 朱 琳
二〇一七年一月九日
书记员 宋洁鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。