河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)开民初字第2564号原告许富强，男，1966年4月11日出生，汉族，住河南省太康县。委托代理人周海良、王群锋，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被告张国营，男，1972年6月10日出生，汉族，住河南省淮阳县。被告河南利达消防设备有限公司，住所地郑州市107国道与迎宾路交叉口万客隆家俱数码城2号。法定代表人高松理，总经理。委托代理人宋志强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托代理人杨董，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。原告许富强与被告张国营、河南利达消防设备有限公司（以下简称利达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许富强委托代理人周海良、王群锋、被告河南利达消防设备有限公司委托代理人宋志强、杨董到庭参加诉讼。被告张国营经本院公告传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2011年3月份，原告在张国营实际承包的格力公司建设项目工地进行具体的消防工程施工。2011年9月10日，原告在位于郑州市西四环格力公司建设项目工地施工时，由于被告的安全防护措施不足，造成原告不慎摔伤在地，导致原告重型颅脑损伤，生活不能完全自理。原告于2012年1月8日向法院提起诉讼，高新区法院作出（2012）开民初字第01912号民事判决书，被告利达公司不服该判决，提起上诉，后又撤回上诉。被告虽对原告的医疗费、肢体残疾赔偿金等费用根据判决给予部分赔偿，但在原审法院审理时，鉴定机构仅仅对原告肢体伤残作出鉴定，而未对原告因颅脑损伤造成的智力伤残作出鉴定。一审判决下达后，原告多次要求对其智力伤残进行鉴定，鉴定机构又解释说自己无这方面的鉴定条件，让法院另行委托其他鉴定机构对智力残疾做鉴定。现经鉴定，原告的精神伤残等级为二级伤残。故请求判令二被告连带赔偿原告医疗费1980元、智力残疾赔偿金278420元、被扶养人生活费51462元、精神损害抚慰金36422元、鉴定费3578元、护理费565975元，共计937837元。被告张国营未答辩。被告利达公司辩称：1、根据原告所述，原告的情况属于无民事行为能力，至少是限制民事行为能力，未经民事责任能力认定，家属就以原告的名义起诉，是不是原告本人的真实意思表示无法确定，因此原告不是适格的诉讼主体。2、原告曾于2012年起诉，诉讼中做了伤残鉴定，二审中原告与利达公司达成和解，对原来支付的医疗费予以确认，并一次性支付原告17万元，还约定利达公司支付上述费用后，原告及其亲属关于本次伤害赔偿与利达公司再无其他任何纠纷，不再向利达公司主张任何权利。根据双方签订的调解协议，利达公司履行协议后，就不再有其他义务，如果原告仍有损失，也只能向实际用工人张国营主张赔偿。3、我国法律未对智力伤残有特别的规定，智力伤残已经包括在伤残鉴定中。我国《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准在前言的鉴定范围里对“伤残”作了解释，就是“因道路交通事故损伤所致的人体残废”，“包括精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力的不同程度丧失”。综合上述两点，原、被告之间的案件已全部了结，原告再次起诉缺乏事实和法律依据。经审理查明：2011年3月29日，利达公司与张国营签订《工程承包合同》，约定利达公司将格力电器郑州家用空调建设项目物资库消防工程中的劳务施工承包给张国营。2011年9月10日16点左右，原告在该项目施工过程中不慎从2米高处坠落摔伤至水泥地面，并送医救治。后原告向本院提起诉讼，诉讼中本院委托鉴定机构对原告的伤情进行了伤残等级鉴定，河南同一法医临床司法鉴定所于2012年5月17日出具鉴定意见书，认定原告的颅脑损伤构成六级伤残，原告受伤后需一人部分护理，期限为1年。本院于2013年3月26日作出（2012）开民初字第01912号民事判决书，认定原告与张国营之间存在雇佣关系，原告未尽到谨慎注意义务，利达公司将工程承包给没有资质的张国营，存在明显过错，因此对于原告的各项损失，由原告自行承担10%的责任，张国营承担90%的赔偿责任，利达公司与张国营承担连带赔偿责任。判决书认定原告的医疗费为196000.9元、住院伙食补助费3750元、营养费2500元、误工费15067元、鉴定费2200元、公告费260元、被扶养人生活费20560元、残疾辅助器具费10028元、护理费43665元、残疾赔偿金181948元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元，共计487978.9元，其中的90%为439181元，扣除庭前已经赔偿的147500元，剩余291681.1元为原告应得到的赔偿。该判决书最后判令：1、张国营赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、残疾辅助器具费各项损伤共计291681.1元；2、利达公司对判决第一项承担连带赔偿责任。利达公司不服该判决提起上诉，在二审过程中，原告与利达公司于2013年12月11日达成《调解协议书》，内容为：关于许富强与河南利达消防设备有限公司、张国营等雇员受损害赔偿纠纷一案，经郑州中院依法调解，达成如下调解协议：一、河南利达消防设备有限公司在许富强治疗期间通过张国营已经支付医疗费14.75万元，双方对此予以确认。二、除上述已经支付的款项外，河南利达消防设备有限公司一次性支付许富强人民币十七万元，包含医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、诉讼费、后续医疗治疗费等【（2012）开民初字第01912号民事判决书中除张国营承担的126624元赔偿外的】所有费用。三、河南利达消防设备有限公司支付第二条约定的费用后，许富强及其亲属关于本次伤害赔偿与利达公司再无其他任何纠纷，不再向利达公司主张任何权利，否则，利达公司有权要求许富强返还上述已经支付的全部费用。四、河南利达消防设备有限公司支付上述款项后，可以凭本协议向张国强追偿已经代为支付的上述两项费用共计31.75万元，许富强的其他损失根据一审判决自行向张国营主张，利达公司撤回上诉。五、上述17万元赔偿款由河南利达消防设备有限公司在本协议签订之日起20日内汇入许富强指定账户，户名：许富强，开户行：中国农业银行河南周口分行太康县支行建设路分理处，账号：62×××71。该调解协议书签订后，利达公司于2013年12月11日向郑州市中级人民法院申请撤回上诉，郑州市中级人民法院当天作出（2013）郑民一终字第1086号民事裁定书，裁定准许利达公司撤回上诉，各方均按原审判决执行。2013年12月25日，利达公司将调解协议书中约定的17万元支付给原告许富强。2014年11月和12月，原告又花费治疗费、购药费共计558.2元。2015年2月9日，原告提起本案诉讼，并要求对原告因颅脑损伤造成的智力伤残等级进行司法鉴定。××司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年5月20日出具郑弘司鉴所（2016）司鉴字第114号鉴定意见书，××致残等级GB/T16180-2014》标准“5.2.2.1）”及附录A中“A.1.1.2.b1.2)”之条款，认定许富强目前患“脑外伤所致精神障碍”，二级伤残。原告支付鉴定费及相关检查费3578元。上述事实，有经原、被告质证的下列证据及本案开庭笔录在案佐证：1、（2012）开民初字第01912号民事判决书、（2013）郑民一终字第1086号民事裁定书及生效证明；2、购药小票和发票各一张，门诊费发票三张；3、鉴定意见书一份、鉴定费及检查费发票四张；4、调解协议书一份；5、银行转账凭证一份。本院认为：根据（2012）开民初字第01912号民事判决认定的事实，原告与张国营之间存在雇佣关系，原告未尽到谨慎注意义务，利达公司将工程承包给没有资质的张国营，存在明显过错，因此对于原告的各项损伤，应由原告自行承担10%的责任，张国营承担90%的赔偿责任，利达公司与张国营承担连带赔偿责任。因（2012）开民初字第01912号民事判决书只是就许富强当时能够确定的损失进行了判决，现经过鉴定，许富强的伤残等级评定为二级伤残，且又产生医疗费558.2元、鉴定费3578元，故其残疾赔偿金应为460368元（25576×20×0.9=460368），其精神损害抚慰金可酌定为45000元，被扶养人生活费包含在残疾赔偿金中，不再另行计算。关于许富强请求的护理费565975元，因其没有提供需继续护理的证据，且在生效判决中已经支持了其一年的护理费，故本院不再重复计算。经计算，（2012）开民初字第01912号民事判决书生效后许富强增加的损失应为317556.2元（460368-181948+45000-10000+558.2+3578=317556.2），其中张国营应当赔偿90%，即285801元。关于利达公司的赔偿责任，因许富强在2013年12月11日与利达公司签订的《调解协议书》中明确约定“河南利达消防设备有限公司支付第二条约定的费用后，许富强及其亲属关于本次伤害赔偿与利达公司再无其他任何纠纷，不再向利达公司主张任何权利，否则，利达公司有权要求许富强返还上述已经支付的全部费用。”该约定是当事人对自己民事权利的处分，合法有效，利达公司支付了约定的17万元后，许富强已明确放弃了向利达公司主张赔偿的权利，现再要求利达公司承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。被告张国营经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张国营赔偿原告许富强285801元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回原告许富强对被告河南利达消防设备有限公司的诉讼请求。三、驳回原告许富强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13178元，由原告许富强负担7590元，被告张国营负担5588元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  申晓娟审 判 员  汪 涛人民陪审员  许 婷二〇一六年十一月二十五日书 记 员  房津宇