内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1092号
上诉人（原审被告）：丁晓明，男，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托诉讼代理人：刘力，内蒙古纳文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佟云，男，达斡尔族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：李树维，黑龙江李树维律师事务所律师。
原审被告：莫力达瓦达斡尔族自治旗万鑫房地产开发有限责任公司，住所地莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇镇政府西侧。
法定代表人:刘万鑫，经理。
委托诉讼代理人：潘智利，内蒙古纳文律师事务所律师。
上诉人丁晓明因与被上诉人佟云、原审被告莫力达瓦达斡尔族自治旗万鑫房地产开发有限责任公司（以下简称万鑫公司）项目转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁晓明及其委托诉讼代理人刘力，被上诉人佟云及其委托诉讼代理人李树维，万鑫公司的委托诉讼代理人潘智利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁晓明上诉请求：1.请求依法改判或发回重审。2.一二审诉讼费用由佟云承担。事实与理由：一、一审漏判诉讼请求。佟云一审起诉请求第一项为确认双方签订的合作协议有效。一审判决在论述中确认该合作协议无效，但是判决结果上没有写明，违背诉讼法规定。根据法律规定，自然人佟云挂靠万鑫公司开发房地产的行为，因违反法律强制性规定而无效，按照《民法通则》第134条规定，非法转让费300万元应当依法收缴。二、一审判决给付剩余款300万元认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第56条规定，无效的合同自始无效，双方就不应当按照协议履行。一审判决给付300万元，协议上明确为项目转让金性质，根据法律规定项目的审批手续不允许转让，佟云将该项目转让获利属于违法行为。佟云前期投入600万元，是指自己独立完成部分工程款项，不能单纯与转让款大体相当就认为是建设成本。该300万元性质为转让工程审批项目的转让费，属于违法所得。三、一审认定事实及法律错误，既然已经认定合作协议无效，就应依据《合同法》第58条无效合同处理办法予以处理。但是一审判决实际上又让双方履行合同给付义务，一审判决适用法律错误。
佟云辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。无论合同是否有效，佟云都实际投入大量的资金，而且该工程主体已经基本完工，丁晓明承继了该工程，在不能原样返还的前提下，理应给付佟云的前期投入成本。且万鑫公司认可丁晓明接替佟云履行与万鑫公司的协议，认可丁晓明对该建设工程的处分和收益权，丁晓明应返还佟云前期投入。二、丁晓明认为转让费300万元应当收缴的观点错误，该300万元的性质为佟云的前期投入转化为在建工程的工程价款，属于佟云的劳动成果，并不是非法盈利。如果协议无效就收缴，丁晓明作为自然人也不具有建设工程资质，同样也应收缴。司法解释规定收缴非法所得，并不是实际投入的工程款，而是没有投入的分包转包行为，无论合同是否有效投资人的实际投资应予保护。三、丁晓明所述佟云转让的是国家机关的审批权与事实不符。
佟云向一审法院起诉请求：1.请求确认佟云与丁晓明双方于2014年6月3日签订的合作协议有效；2.判令万鑫公司与丁晓明履行协议给付500万元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：佟云于2011年挂靠万鑫公司开发建设某综合楼项目，施工至住宅楼六楼主体框架建成未封顶时，佟云因资金紧张，将建设工程转让给丁晓明继续完成。双方于2014年6月3日签订项目转让协议书，约定由丁晓明向佟云支付300万元转让金并替佟云偿还欠额尔和政府的200万元农民工工资，丁晓明取得工程项目及相关的手续，由丁晓明投资继续建设，所得利润归丁晓明所有。合同签订后，佟云退出该工程，由丁晓明投资建设。工程主体施工完成后，丁晓明与额尔和政府达成结算协议，将佟云所欠的200万元偿还完毕，对于合同约定的300万元转让费未支付给佟云。另查明，目前由丁晓明对开发房屋行使销售权，万鑫公司表示认可。一审法院认为，佟云作为自然人挂靠被告万鑫公司开发额尔和万鑫综合楼的行为，违反法律规定，双方签订的合作开发合同应为无效合同。佟云与丁晓明就继续开发某综合楼而签订的”项目转让合同”系基于一个无效合同而产生的合同，因双方都不具备开发房地产的资质，故此合同亦为无效合同，因此，对于佟云要求确认与丁晓明签订的项目转让合同有效的诉讼请求依法不能予以维护。根据双方签订的”项目转让合同”记载，佟云对工程前期投入为600万元，佟云将投资600万元建设的工程项目以500万元的价格转让给丁晓明，佟云在转让中并未牟利，此500万元合同价款系对工程前期投入成本的收回。虽然佟云与丁晓明之间签订的项目转让合同因为违反法律规定而无效，但丁晓明继受了某综合楼的整体工程，理应将佟云前期投入的建设工程成本返还给佟云。根据双方签订的合同记载，佟云将建设工程转让给丁晓明时，8000平方米的住宅楼主体框架已建至六楼未封顶，1000多平方米政府公寓主体框架已建起，政府办公楼基础部分完工。按照上述合同记载的工程量，佟云收取丁晓明500万元的转让款，其转让费数额与建设成本相符。丁晓明提出300万元系转让费，佟云没有实际投入资金的主张不能成立。庭审中，万鑫公司表示认可由丁晓明接替佟云与万鑫公司履行开发协议，认可丁晓明对某综合楼的房屋享有权利，丁晓明在获得对建设工程实际处分权的情况下，理应返还佟云对建设工程的前期投入的建设成本。因丁晓明已经代替佟云偿还了所欠额尔和政府的200万元，故丁晓明仍需向佟云支付300万元工程建设成本款。万鑫公司只提供建筑资质，未参与经营，并明确表示认可丁晓明对工程享有处分权，因其没有享有建设工程成果，故对其不负有返还前期投入建设资金的义务。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、丁晓明于本判决生效后十日内给付佟云3**万元；二、莫力达瓦达斡尔族自治旗万鑫房地产开发有限责任公司不承担给付责任；三、驳回佟云其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人丁晓明向本院提交两组证据，被上诉人佟云向本院提交两份证据，本院组织当事人进行了质证。
丁晓明提交的证据：
证据一、关于本案诉争工程的付款票据（14张），证据二、关于本案诉争工程的付款票据（19张）。证明：本案诉争工程项目付款情况。佟云针对上述两组证据发表质证意见，认为证据一与其无关，均是2014年6月3日把项目转给丁晓明之后发生的财务往来；认为证据二中200万是政府替其垫付人工费，在转让时由丁晓明负责，200万元已经给付完毕，6万元是额外的没有佟云签字，与其无关。万鑫公司对以上证据不发表质证意见。本院认为，鉴于双方对丁晓明提交两组证据真实性未提异议，本院予以确认。
佟云提交的证据：
证据一、中标通知书，证明该工程是通过中标某建筑公司得到的工程。证据二、招商引资协议，证明万鑫房地产公司是通过招商引资获得的开发权，双方系合作关系。丁晓明对证据一的真实性及证明目的没有异议。恰恰能证明双方争议工程是某公司施工，双方争议的价款应与某公司结算。丁晓明也提供了该证据，证明中标通知书下达之后是由丁晓明交纳了中标价款717,000元，证据见丁晓明提交的2014年9月4日收据一张，为此说明佟云转让的工程就有该款项，佟云在出卖招投标。丁晓明对证据二真实性没有异议，对证明目的不认可，合作关系不成立，招商引资协议是政府和万鑫公司签订，与佟云没有关系。乙方上有佟云的签字，证明是挂靠关系，佟云不是万鑫公司的工作人员，并且挂靠也好、合作也好，需要共同转让工程，该案中是佟云以个人名义转让的，证明的问题与其私自转让工程的行为相互矛盾。万鑫公司对以上证据不发表质证意见。本院认为，鉴于双方对佟云提交两份证据真实性未提异议，本院予以确认。
本院二审根据当事人提交的新证据及庭审查证情况，佟云与丁晓明签订合作协议前后，莫旗某综合楼建设项目施工单位始终为呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，佟云与万鑫公司于2011年签订开发协议书，双方约定万鑫公司需要在立项审批、土地审批手续、楼房销售手续、产权登记手续为佟云提供协助，同时万鑫公司预留佟云3**万元资金以及质量保证金，按照施工进度及保修合同约定予以返款。佟云虽以万鑫公司的名义进行本案房地产项目开发，万鑫公司并不仅是提供房地产开发资质，而是需要以自己的名义进行开发流程的协助与管理，双方签订开发协议的实质应为合作开发合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发资质的，应当认定合同有效。本案中万鑫公司作为具有房地产开发资质企业，双方签订的房地产开发协议有效。2014年因资金紧缺佟云经万鑫公司同意将所建工程转让给丁晓明运营，丁晓明承继佟云与万鑫公司履行开发协议，佟云与丁晓明签订的合作协议属于双方真实意思表示并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按照合同约定履行各自义务。双方合同约定佟云将已建工程投资约600万元，以500万元价格转让给丁晓明，现双方均认可丁晓明已经履行了200万元，剩余300万元丁晓明应承担继续履行的义务。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定万鑫公司与佟云签订的开发协议无效，进而认定佟云与丁晓明签订的合作协议无效存在不当。本案中以上协议签订的主体在性质上均为房地产建设开发单位而非实际施工单位，本案在建工程的实际施工单位始终为扎兰屯某建筑工程有限责任公司，不属于建设施工合同司法解释第一条应当认定合同无效的情形，一审判决适用建设工程施工合同司法解释认定合同无效存在不当，应予纠正。
综上所述，根据二审当事人提交的新证据，导致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。丁晓明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初1193号民事判决；
二、佟云与丁晓明双方于2014年6月3日签订的合作协议有效；
三、丁晓明于本判决生效后十日内给付佟云3**万元；
四、莫力达瓦达斡尔族自治旗万鑫房地产开发有限责任公司不承担给付责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46,800元，由丁晓明负担28,080元，由佟云负担18,720元，财产保全费5000元由丁晓明负担。二审案件受理费30,800元，由丁晓明负担20,000元，由佟云负担10,800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宝珍
审 判 员 李 光
代理审判员 蒋忠顺
二〇一七年十一月九日
书 记 员 范晨阳