广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终786号
上诉人（原审被告）：中山市市政混凝土工程有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：苏锐伦，总经理。
委托代理人：谢志华、颜镇海，分别系广东广诚信律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：郭光春，男，汉族，住湖北省汉川市。
委托代理人：樊新建、郭秀桂，分别系广东洋三律师事务所律师、实习律师。
上诉人中山市市政混凝土工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人郭光春劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民五初字第203号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郭光春是市政公司的员工，郭光春离职前的月平均工资为4821.62元。郭光春主张于2002年1月入职市政公司处，任实验室试件工学徒，2006年开始作生产部门操作工，再于2011年调整为调度工。市政公司对郭光春的入职时间不予确认，辩称郭光春于2002年入职的用人单位“中山市市政工程总公司混凝土工程”（以下简称市政工程总公司）是国有企业，且郭光春在市政工程总公司转制时已收取了由市政工程总公司支付的经济补偿金，并提交《劳动合同》证明郭光春的入职时间为2006年1月1日。郭光春确认领取了市政工程总公司的经济补偿金，但称现主张的补偿金是从2005年开始计算。另，市政公司未提交郭光春的入职登记资料，参保证明显示市政公司于2005年9月开始为郭光春参加社会保险。
郭光春主张其的工作年限已超过10年，应享受10天／年的带薪年休假，由于市政公司未按规定安排其休息，故要求市政公司支付其2013年至今的带薪年休假工资。市政公司主张郭光春入职其方未满10年，只享受5天／年的带薪年休假待遇。经查，参保证明显示郭光春从2002年3月起参加社会保险至2015年6月，累计工作年限为13年4个月。
双方均向原审法院提交的《通知书》显示：市政公司因工作需要，于2015年5月1日调动郭光春至实验室岗位上班（工资待遇不变），但郭光春在5月2日、3日到现岗位上班2天后，从4日开始就没有到新岗位上班，市政公司通知郭光春于2015年6月2日起3天内，如仍不到新岗位正常出勤，作郭光春自动离职处理。经查，市政公司于2014年12月31日制定的《考勤管理制度》第六条第2款第6项规定，旷工超过两天，属严重违反公司规章制度，公司有权作自动离职处理。郭光春称市政公司在双方未协商一致的情况下，将其从原来的调度室调度工转为实验室试件工，由于其认为调动后工作时间、环境、劳动强度、工资待遇都不一样，故不同意调动，后市政公司于2015年7月1日将其辞退，并提交“录音”拟证明其主张。市政公司不确认“录音”的真实性，主张对郭光春的调动合情合理合法，郭光春应尊重其用人自主权，服从其安排，但郭光春调职后只到新岗位工作两天后就回到调度室，只打卡上班，玩手机，不服从工作安排，故又同年6月2日发出《通知书》，并在郭光春拒绝到新岗位正常出勤的情况下，于2015年6月6日出具《终止劳动关系证明书》，以郭光春在2015年5月4日至2015年6月5日连续旷工33天为由，与郭光春终止劳动关系。又，经郭光春、市政公司确认《员工刷卡考勤记录表》显示郭光春2015年5月、6月有考勤，其中郭光春2015年5月1日未上班。另，市政公司提供证据“说明”“证明”“工地投诉书”拟证明郭光春刷卡不到岗及工作失职的事实，上述证据实质为证人证言，但证人未出庭作证。
原审法院另查：郭光春于2015年7月8日诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.市政公司支付郭光春违法解除劳动合同赔偿金96432.4元；2.市政公司支付郭光春2015年5月、6月工资9643.24元；3.市政公司支付郭光春2013年度至2015年度带薪年休假工资9643.24元；4.市政公司退还郭光春押金500元。该会于2015年9月18日作出中劳人仲案字（2015）2797号仲裁裁决书，裁决：1.市政公司支付郭光春2015年5月1日至3日的工资482.16元、2014年及2015年的带薪年休假工资6207.14元、押金500元，以上合计7189.3元；2.驳回郭光春其余的仲裁请求。郭光春不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.市政公司支付郭光春违法解除劳动合同赔偿金96432.4元；2.市政公司支付郭光春2015年5月、6月工资9643.24元；3.市政公司补发郭光春带薪年休假工资待遇9643.24元；4.市政公司退还郭光春押金500元；5.市政公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷，根据郭光春与市政公司的诉、辩，分析如下：
关于市政公司调动郭光春工作岗位是否合理的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。据此，用人单位如果未经协商就单方变更劳动者的工作地点、工作内容等，就违反了劳动合同的约定和法律规定，劳动者有权拒绝。劳动者拒绝变更劳动合同后，用人单位无权因此而解除与劳动者的劳动合同。本案中，市政公司在未经郭光春同意的情况下单方将郭光春的工作岗位由原来的调度工岗位调动至实验室岗位上班，明显与法律相悖，故原审法院认定市政公司调动郭光春工作岗位不具合理性，郭光春有权拒绝到新岗位上班。
关于市政公司是否需支付郭光春违法解除劳动合同赔偿金的问题。郭光春主张其从2015年5月4日起未到新岗位上班，但仍在旧岗位上班直至2015年7月1日。市政公司则主张郭光春从2015年5月4日就没上班，既没到新岗位上班，亦没到旧岗位上班，以郭光春违反公司规章制度为由视其自动离职处理。对此原审法院认为，市政公司的考勤管理制度的制定时间为2014年12月31日，未经过职工代表大会或者全体职工讨论通过，故市政公司不能以该制度为依据视为郭光春自动离职。市政公司作为用人单位，对其员工负有管理的义务，即使如《终止劳动关系证明书》所记载的那样郭光春从2015年5月4日起连续旷工33天，市政公司亦应尽管理者职责通知郭光春在合理的期限内回公司上班，否则才能以郭光春自动离职处理，但郭光春不确认收到关于市政公司要求郭光春回新岗位上班的通知，且实际上郭光春于2015年5月至6月期间有回市政公司上班考勤，再加上市政公司提供的证人证言因证人未出庭接受质询，故原审法院对市政公司的主张不予采信，并认定郭光春从2015年5月4日起一直在旧岗位上班直至2015年7月1日离职，市政公司解除与郭光春的劳动关系缺乏事实与法律依据，属违法解除，市政公司应支付郭光春违法解除劳动合同赔偿金96432.4元（4821.62元／年×10年×2倍）。
关于郭光春2015年5月、6月的工资问题。由于原审法院已认定市政公司违法解除与郭光春的劳动关系，郭光春工作至2015年7月1日故市政公司应支付郭光春2015年5月至6月的工资9643.24元（4821.62元／月×2个月）。
关于郭光春的带薪年休假工资问题。由于郭光春于2015年7月6日才申请仲裁，郭光春2013年的带薪年休假工资已过1年的仲裁时效，原审法院只处理郭光春2014年、2015年带薪年休假工资的请求。郭光春于2014年时累计工资已满10年不满20年，故郭光春2014年、2015年整年可享受的带薪年休假均为10天／年，但由于原审法院已认定市政公司于2015年7月1日违法解除与郭光春的劳动关系，故郭光春2014年、2015年实际可享受的带薪年休假分别为10天、4天（181个日历天数÷365天×10天=4.96天，以4天计算），故市政公司应支付郭光春2014年、2015年带薪年休假工资6207.14元（4821.62元／月÷30天／月×（10天＋4天）×200%］，超出部分，原审法院予以驳回。
关于郭光春的500元押金问题。由于市政公司同意返还郭光春押金500元，故原审法院予以准照。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原审判决：一、市政公司于本判决生效之日起七日内支付郭光春违法解除劳动合同赔偿金96432.4元、2015年5月至6月的工资9643.24元、2014年及2015年的带薪年休假工资6207.14元、押金500元，以上合计112782.78元；二、驳回郭光春的其他诉讼请求。案件受理费5元，由市政公司负担。
上诉人市政公司不服原审判决，向本院上诉称：一、郭光春只刷卡不到岗的事实清楚，原审仅凭郭光春有刷卡就认定其在原岗位调度室上班工作，认定事实错误。二、调整郭光春岗位属于我方合法行使用工自主权，郭光春有义务服从安排，原审认为调岗不具有合理性明显错误。第一，调整郭光春岗位具有合法性。用工自主权是法律赋予用人单位的权利，是用人单位生存和发展所必需的。双方签订的《劳动合同》第3条第1款约定：因生产（工作）情况变化或生产经营需要，市政公司可调整郭光春工作岗位。本案中，我方因实验室工作需要，考虑到郭光春也曾经在实验室任试件工数年，有工作经验和技能，在不改变郭光春工资待遇情况下，将其安排至实验室任试件工，符合劳动合同约定及相关规定。第二，调整郭光春岗位具有充分合理性。1.郭光春于2002年1月至2010年在实验室任试件工，具有8年多实验室试件工工作经验，2011年后调整至调度岗位，现因实验室工作需要，将其调回实验室工作，顺理成章。2.实验室岗位是在办公室工作，工作环境与原岗位无差别，且无需上夜班，相比调度岗位“三班倒”工作制，工作强度相对较轻。3.工资待遇不变，调岗并未降低郭光春工资待遇。4.调岗完全是考虑工作需要和郭光春的工作经历，不具有侮辱性和惩罚性。5.郭光春在调度室工作不尽责，多次被客户投诉；6.郭光春接到调岗通知后，曾到实验室工作2日，其行为表明同意调岗。综上，调岗合法，原审简单以郭光春不同意调岗为由认定调岗不具有合理性，明显错误。三、郭光春不服从合理的工作安排，在我方再次催告回岗工作情况下仍不到岗，并以连续旷工方式自动离职导致劳动合同终止，属于其自动离职终止劳动合同，原审认为我方违法解除劳动合同没有事实依据。郭光春接到调岗通知后，于2015年5月2日、3日到新岗位上班，5月4日起一直没有去新岗位上班。6月2日，尽管郭光春已连续旷工近1个月达到自动离职条件，我方还是给其机会，以《通知书》形式催告其立即到新岗位工作，如3天内仍不到岗的，作自动离职处理。郭光春接到《通知书》后，在限期内仍不到新岗位工作，以连续旷工行为自动离职而终止劳动合同。四、郭光春从2015年5月4日起至劳动合同终止期间并未提供实际劳动，我方无需支付该期间劳动报酬，原审判令我方支付工资9643.24没有法律依据。劳动者提供劳动是获取劳动报酬的前提条件。本案中，郭光春从5月4日起就未去新岗位工作，也没有在原调度岗位工作，没有实际提供劳动，无权获取劳动报酬。特提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判市政公司支付2015年5月1日至3日期间的工资482.16元、2014年及2015年的带薪年休假工资6207.14元、押金500元共计7189.3元。
被上诉人郭光春辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、市政公司调岗违法，解除劳动关系违法。（一）市政公司未与我进行平等协商调岗事宜，也未签订变更劳动合同。（二）市政公司调岗违法。市政公司生产经营状况、生产规模、项目没有变化，调岗并非基于生产经营需要，而是变相胁迫我辞职。我从2002年入职，从最底层的试件工到操作工再上调至调度岗，再将我贬至试件工是人身歧视。所谓待遇不变是市政公司变相胁迫我辞职的手段。所谓我造成公司损失是歪曲事实。（三）市政公司调岗悖理。两岗位在环境、污染、工作配备、劳动强度、资格证书、岗位性质等方面均不同。2015年4月调度岗新增一人与市政公司领导是亲戚，市政公司在实验室人员无变化情况下，将我赶去实验室具有歧视性。三、市政公司称我旷工没有事实依据。2015年5月4日至7月1日，我均正常打卡在调度室上班，期间没有让我离开调度室。市政公司不安排工作的法律后果由市政公司承担。市政公司意图将我搁置冷落，变相胁迫我接受调岗。终止劳动关系证明书是市政公司出具，我对其中关于我旷工33天的说明不予认可。调度主任刘某林不能证明我2015年5月6月不在调度岗。证人苏某康与法定代表人苏某伦是亲兄弟，苏某康常在外跑业务，怎会知晓我不在调度岗？四、市政公司自相矛盾，错误百出。市政公司在仲裁及一审阶段谎称我2006年入职，在上诉状中又称我2002年进入公司工作。上诉人上诉称我从2002年1月至2010年是实验室试件工，实际我从2002年任实验室试件工，2006年任生产部操作工（有劳动合同为证），2011年任调度工。市政公司体检的唐某海证言显示我不同意调岗，但其方上诉称我同意调岗，是自相矛盾的。市政公司称我工作不尽责，但我当月工资流水显示工资上涨，可见其陈述自相矛盾。市政公司称调岗不具有侮辱，是合理调动，给予同等待遇，但我自2002年入职从最基层的试件工做起，然后上调操作工，最后上调至调度岗，现将我打回原形，不是侮辱是什么？市政公司说我不能胜任调度岗，其实是市政公司将客户及公司过错转嫁给我，从2011年我就在调度岗工作近四年，为何至2014年年度才说我不胜任调度岗呢？五、市政公司解除劳动关系错误。我一直在单位宿舍居住，在单位食堂就餐，无人通知我解除劳动关系。如果劳动关系解除，为何允许我在单位居住就餐，并为我缴纳2015年6月份的社保？市政公司开除的通知没有送达给我，我一直在调度岗坚守岗位。市政公司终止劳动关系的证明违法，有关法律规定用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，本案市政公司未出具合法有效证明。我坚守在调度岗位，是针对市政公司违法调岗行为采取的合法自力救济措施。综上，请求驳回市政公司的上诉请求。
本院经审理查明：对于原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院另查明：郭光春原审提交的日期为2015年7月1日的录音有郭光春与市政公司法定代表人苏某伦的对话，录音中郭光春说：“那我是天天在那里上班啊”，苏某伦说：“你天天在玩我就承认你上班呐？”，后郭光春说：“还有一个正式除名的通知给我嘛”，苏某伦说：“不是出了吗？通知了你不来上班就除名了嘛，不来报道就除名了嘛”，郭光春说：“那个，你上次出的那个通知书是6月份的，是吧？但是我5月份还在上班啊？”。二审阶段，市政公司对录音真实性予以确认，郭光春确认录音中提及的“通知书”就是2015年6月2日市政公司发出的《通知书》。二审中，郭光春确认，自2015年5月4日起，虽然其是在调度岗位办公室坐着，但是并没有进行实际调度工作，原因是市政公司没有安排其进行调度工作。
二审期间，市政公司向本院提交了仲裁庭审笔录。仲裁庭审笔录内容显示，郭光春在仲裁阶段称其2002年1月入职，最初任实验室试件工，2011年至今任调度工，未提及其曾任生产部门操作工。市政公司与郭光春均确认，调度工作主要是接听电话，安排车辆生产材料运送到工地，有时需跟踪车辆运送工作，接受客户反馈意见，需要三班倒；实验室试件工是做试验测量工作，需搬运实验样品，是8小时正常上班。
双方于2006年2月27日签订的合同期为2006年1月1日至2006年12月31日的劳动合同约定，因生产（工作）情况变化或生产经营需要，市政公司可以调整郭光春工作岗位，但应依法履行劳动合同变更手续。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案件。对于原审判决的带薪年休假工资6207.14元及押金500元，双方均无异议，本院予以维持。本案的争议焦点有二，一是市政公司调岗是否违法；二是市政公司应否支付郭光春解除劳动关系的经济赔偿金；三是郭光春的工资计算至何日。具体分析如下：
一、市政公司调岗是否违法？首先，双方签订的劳动合同约定因生产（工作）情况变化或生产经营需要，市政公司可以调整郭光春工作岗位。其次，郭光春的原岗位调度室调度工与新岗位实验室试件工虽然工作内容不同，但均为普通工人岗位，并非进行降职，且与调度工三班倒工作时间相比，试件工的8小时正常工作时间更有利于劳动者，故郭光春所称从调度工到试件工是一种下调，并无事实依据，本院不予采信。再次，本次调岗中，市政公司明确说明因工作需要调动，工资待遇不变，郭光春亦未举证证明调岗具有侮辱性及惩罚性，在郭光春曾有多年的试件工经验情况下，市政公司将其调回试件工岗位，属于用人单位合法行使用工自主权的行为，并不属于违法调岗。
二、市政公司应否支付郭光春解除劳动关系的经济赔偿金？郭光春接到调岗通知后，仅于2015年5月2日、3日在试件工岗位工作两日，随后即拒不回新岗位工作，其虽每天打卡回原岗位办公室，但并未实际进行调度工作。在市政公司于2015年6月2日发出通知书，告知其3天内不到岗将作自动离职处理后，仍旧打卡回原岗位办公室且未实际进行任何工作。在此情况下，可以视为郭光春于2015年6月6日已实际行动自动离职，市政公司无需支付郭光春解除劳动关系的经济赔偿金。原审法院认定市政公司调岗不合理，郭光春有权拒绝到新岗位上班，并认定郭光春自2015年5月4日起在原岗位上班直至2015年7月1日离职，属事实认定错误，本院予以纠正。
三、郭光春的工资计算至何日？如前所述，市政公司调岗合法，郭光春本应服从，但其仅在新岗位工作2日，从2015年5月4日起就未为用人单位提供实际劳动。郭光春自2015年5月4日起虽有每天打卡，但因其并未实际提供劳动，故其工资只应按实际提供劳动日期计算至2015年5月3日。原审法院认定市政公司应支付郭光春2015年5月至6月的工资9643.24元，确为不当，本院予以纠正。本院认定，市政公司应支付郭光春2015年5月1日至3日期间的工资482.16元（4821.63元÷30天×3天）。
综上，市政公司上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民五初字第203号民事判决第二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民五初字第203号民事判决第一项；
三、中山市市政混凝土工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付郭光春2015年5月1日至3日的工资482.16元、2014年及2015年的带薪年休假工资6207.14元、押金500元，以上合计7189.3元。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人郭光春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一六年五月十一日
书 记 员 陈婉仪