重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑终字第00672号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，保险公司员工。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
原审被告人华某（绰号：小华），无业。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被监视居住，同年9月1日被逮捕。现羁押看守所。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人陈某甲、华某犯运输毒品罪，于2015年9月2日作出（2015）永法刑初字第00437号刑事判决，原审被告人陈某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李出庭履行职务，上诉人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月29日13时许，被告人陈某甲接到吸毒人员陈某乙要求购买毒品的电话后，邀约被告人华某一起去贩卖并搭乘华某驾驶的轿车来到重庆市永川区小桥子昌南中学附近的一居民楼附近。被告人陈某甲收取陈某乙200元毒资后，华某将0.33克甲基苯丙胺（冰毒）和0.2克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）交给陈某乙。双方交易完毕后即被公安机关抓获。公安民警从陈某甲挎包内查获氯胺酮0.13克、甲基苯丙胺0.4克、甲基苯丙胺片剂0.21克，从华某驾驶的车辆内查获甲基苯丙胺1.92克、甲基苯丙胺片剂0.77克。
原判上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书证实，公安机关于2015年4月29日对陈某甲、华某贩卖毒品案立案侦查。
2.检查笔录证实，2015年4月29日12时10分，公安民警在永川区公安局萱花路派出所对陈某乙进行身体检查，从其身上查获黑色红米手机1部，号码为135…2225；查获两张100元面值的人民币。
3.抓获经过证实，2015年4月29日，公安机关将被告人陈某甲、华某抓获，二人均系被动到案。
4.常住人口信息表证实，二被告人案发时均系成年人。
5.提取笔录、扣押清单证实，2015年4月29日13时许，民警从陈某甲处提取到藏青色GUCCI挎包1个，挎包内装有白色晶体状疑似毒品3包、白色粉末状疑似毒品2包、疑似甲基苯丙胺片剂2颗；同日14时许，从华某处提取到号码为133…5318的华为牌白色智能手机1部，同时提取到疑似甲基苯丙胺5小袋、疑似甲基苯丙胺片剂8颗以及100元面值的人民币两张；17时许，从华某手机上提取到陈某甲号码为139…6606的手机于2015年4月29日12时40分发送给华某的内容为“包两块皮东西送陈扬那里，一样一半”的短信；同日14时许，民警从陈某乙处提取到疑似甲基苯丙胺1小包、甲基苯丙胺片剂2颗。
6.称量笔录证实，经称量，从陈某甲处查获的疑似氯胺酮0.13克、疑似甲基苯丙胺0.4克、疑似甲基苯丙胺片剂0.21克；从华某处查获的疑似甲基苯丙胺1.92克、疑似甲基苯丙胺片剂0.77克；从陈某乙处查获的疑似甲基苯丙胺0.33克、疑似甲基苯丙胺片剂0.2克。
7.检材提取笔录证实，民警分别从陈某甲、华某、陈某乙处，将提取的毒品分别抽取送检样本予以封存的情况。
8.辨认笔录证实，陈某甲从照片中辨认出小华（即华某）、陈洋（即买毒人陈某乙）；华某从照片中辨认出陈某甲、陈某乙；陈某乙从照片中辨认出当天向其贩卖毒品的陈某甲、华某。
9.指认作案现场笔录证实，陈某甲、华某、陈某乙均指认永川区南大街办事处昌南中学旁的一居民小区即为其贩卖毒品的现场。
10.重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告证实，经鉴定，送检的疑似白色粉末中检出氯胺酮；白色晶体检出甲基苯丙胺；红色颗粒检出甲基苯丙胺和咖啡因。
11.通话清单证实，陈某甲号码为139…6606的手机与华某号码为133…5318的手机以及陈某乙号码为135…2225的手机，在2015年4月29日联络情况，与被告人供述以及陈某乙陈述相印证。
12.现场检测报告书、尿液检测结果告知笔录证实，经尿液检测，陈某甲、陈某乙系吸毒人员。
13.被告人陈某甲供述证实，2015年4月29日，他搭乘小华的车子从永川区干休所来到南大街小桥子鲜满多农家乐附近。在小桥子附近，他的朋友“陈扬”上了车，并递了200元给他，他又交给了华某。民警在抓获他之后，从他身上查获了两部手机，红色的手机号码为131…0135，白色手机的号码是139…6606。他手机里联系为“华二娃”的就是与他一起被抓获的男子。
14.被告人华某供述证实，2015年4月29日12时40分许，他接到陈某甲的短信，具体内容为“送两块皮到陈扬那里，一样一半”。收到短信后，他打电话给陈某甲说没有毒品，陈某甲让他开车到永川区文曲广场接他。于是他开车接陈某甲并一同来到永川区小桥子昌南中学附近陈某乙的住处。陈某乙下楼来到车旁并从车窗递给了陈某甲200元现金，陈某甲把钱又递给了他。然后，陈某乙上车坐到了后排座上，他便将装有毒品的红包交给了陈某乙。陈某乙拿到毒品后便下车了，他们开车没走多远便被公安机关抓获。他手机上只存有陈某甲一个号码，具体号码记不清，只记得有好几个6。他与陈某甲联系就是通过这个号码。
15.证人陈某乙的证言，证实2015年4月29日11时50分许，他在派出所用自己135…2225的号码给陈某甲139…6606的号码打电话，要求购买200元的毒品，一样一半。后来，陈某甲到他家后打电话催他下来拿毒品。他下楼后，看见一辆黑色轿车，陈某甲坐在副驾驶位置上，他就通过车窗将200元递给了陈某甲。陈某甲喊他上车，他便坐上了副驾驶后排座上。驾驶车辆的男子就从驾驶位与副驾驶位中间的位置拿了一个红包递给他，他拿到东西后就下车走了。
原审法院认为，被告人陈某甲、华某明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应负刑事责任。被告人陈某甲、华某的违法所得应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三、第六十四条之规定，判决：1.被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。2.被告人华某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。3.被告人陈某甲、华某违法所得200元予以没收，上缴国库。4.扣押在案的毒品予以没收。
上诉人陈某甲对原判认定其伙同华某贩卖毒品的主要事实无异议，以在华某车上查获的毒品不应认定为他贩卖毒品的数量，原判量刑过重为由提出上诉，请求改判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人陈某甲伙同华某贩卖甲基苯丙胺2.65克和甲基苯丙胺片剂1.18克、氯胺酮0.13克的事实，有一审法院经庭审举证、质证属实的上述证据证实，在二审中，上诉人陈某甲未提出新证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲伙同而原审被告人华某违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺2.65克和甲基苯丙胺片剂1.18克、氯胺酮0.13克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。关于上诉人陈某甲提出在华某车上查获的毒品不应认定为他贩卖毒品的数量，原判量刑过重，请求改判的上诉意见。经查，陈某甲伙同华某贩卖甲基苯丙胺和含有甲基苯丙胺成分的毒品给吸毒人员陈某乙后被民警捉获，因二人系共同贩卖毒品，根据相关法律规定，民警在现场查获的毒品均应认定为二人共同贩卖毒品的数量，原判根据二人贩卖毒品的数量、认罪态度等作出的判决并无不当，故陈某甲提出的上述辩解理由不能成立，其请求改判的上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 贾 毅
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈 鹤