江苏省苏州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏05执复7号
申请复议人（异议人，被执行人）谢建新。
申请执行人苏州常熟建信村镇银行有限责任公司。
法定代表人姚建明，该公司董事长。
被执行人谢军明。
被执行人高红真。
被执行人钱桂宝。
申请复议人谢建新因苏州常熟建信村镇银行有限责任公司与被执行人谢军明、高红真、钱桂宝、谢建新金融借款合同纠纷一案中，不服常熟市人民法院（以下简称常熟法院）（2015）熟执异字第00018号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
常熟法院依据生效的（2014）熟商初字第01167号民事判决书立案执行苏州常熟建信村镇银行有限责任公司与被执行人谢军明、高红真、钱桂宝、谢建新金融借款合同纠纷过程中，被执行人谢建新向常熟法院提出书面执行异议。
异议人谢建新提出执行异议称：（2014）熟商初字第01167号民事判决书判决第四项明确：原告苏州常熟建信村镇银行有限责任公司有权以折价或变卖、拍卖被告钱桂宝所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋所得价款在最高额102万元范围内优先受偿。法院在该案执行过程中当然应该执行判决书的第四项：优先折价或变卖、拍卖被告钱桂宝所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋。法院在没有拍卖上述房屋的情况下选择性地执行异议人的常熟市泰山南路26号中南世纪城11幢2101室，实际上是对（2014）熟商初字第01167号民事判决书内容的否定。异议人认为，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。法院放弃执行担保房屋而有选择地执行异议人的房屋，异议人应该在102万元范围内免除保证责任。更何况异议人是在知道常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋设定了抵押才会对债务人的债务向债权人提供保证担保的。如果法院选择性地执行异议人的房屋，实际上违背了异议人当初提供保证担保的初衷。法院执行程序中必须循规蹈矩地执行判决书的内容即（2014）熟商初字第01167号民事判决书的一、二、三、四项内容。如因抵押房屋内有老人居住而不执行抵押房屋，那么一旦法院拍卖、变卖异议人的房屋后，异议人在后续行使追偿权的过程中，同样要面临执行抵押房屋问题，也会面临该房屋内有老人居住的特殊情况。申请执行人实际是想将抵押房屋难以执行的风险转嫁给异议人。从实现债权的角度看，申请执行人放弃优先执行抵押房屋的行为，有违社会公德。综上，异议人认为法院应优先拍卖、变卖常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋，如拍卖、变卖的价款不足于清偿债权，那么法院再拍卖、变卖异议人的房屋。为此，请求法院在未对本案的抵押房屋进行拍卖、变卖前，停止对异议人的常熟市泰山南路26号中南世纪城11幢2101室进行拍卖、变卖。
申请执行人苏州常熟建信村镇银行有限责任公司辩称：1、（2014）熟商初字第01167号民事判决书的判决主文“原告有权以折价或者以拍卖、变卖被告钱桂宝所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋所得价款在在最高额102万元范围内优先受偿”，是指原告享有实体上的优先受偿权，而非程序上的优先折价、拍卖或变卖被告钱桂宝的房屋，异议人故意混淆了实体权利和程序权利，其理解完全是错误的，和法律规定也是完全相悖的。2、《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”由此可见，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定中“物的担保”是指债务人自己提供的物的担保。3、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中谢建新系保证人，钱桂宝提供常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋的抵押担保系第三人提供物的担保，故我行作为债权人根据《中华人民共和国物权法》的上述规定“可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，即对此享有完全的选择权。故我行根据以上法律规定，且结合本案中常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋有老人居住的特殊情况，请求贵院对保证人的常熟市泰山南路26号中南世纪城11幢2101室房屋进行拍卖，完全是合法合理的。综上，请法院依法驳回谢建新的执行异议。
常熟法院经审查查明：已经生效的（2014）熟商初字第01167号民事判决书明确：一、谢军明、高红真共同返还苏州常熟建信村镇银行有限责任公司借款85万元，支付计算至2014年8月13日止的利息4759.99元；并承担自2014年8月14日起至法律文书确定的履行日止按《个人借款合同》约定计算的利息、罚息、复利。二、谢军明、高红真支付苏州常熟建信村镇银行有限责任公司律师费35416元。上述第一、二项付款义务，于本判决生效之日起十日内履行。三、钱桂宝、谢建新对谢军明、高红真在本案中债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、苏州常熟建信村镇银行有限责任公司有权以折价或变卖、拍卖钱桂宝所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋所得价款在最高额102万元范围内优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币6431元，财产保全费5000元，合计诉讼费11431元由谢军明、高红真负担，钱桂宝、谢建新负连带清偿责任。根据申请执行人的请求，常熟法院于2014年11月6日立案受理。
另查明：该案审理过程中，常熟法院查封了钱桂宝所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋、谢建新与朱雪琴所有的常熟市泰山南路26号中南世纪城11幢2101室房屋及谢建新所有的常熟市唐市镇聚隆小区29号房屋。该执行过程中，常熟法院根据申请执行人的申请于2015年5月26日作出（2014）熟执字第1931-1号执行裁定书，裁定：拍卖、变卖被执行人谢建新、朱雪琴所有的常熟市泰山南路26号中南世纪城11幢2101室房地产等，以清偿债务。异议人为此向本院提出执行异议。
常熟法院经审查认为：《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”对照上述法律规定，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》施行后，对《中华人民共和国担保法》第二十八条规定所涉及的“物的担保”仅指债务人自己提供的物的担保，而并不包括第三人提供的物的担保。此外《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，第三人提供了物的担保即钱桂宝提供其所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋作为抵押，异议人又进行了保证。在当事人对物的担保和人的担保的关系没有约定的情况下，应当允许申请执行人选择要求就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任。本院根据申请执行人的申请裁定拍卖、变卖异议人谢建新、朱雪琴所有的常熟市泰山南路26号中南世纪城11幢2101室房地产等以清偿债务符合法律规定。异议人的主张缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人谢建新的执行异议。
异议人谢建新不服该裁定，向本院申请复议称：1、常熟法院执行局引用实体法驳回复议申请人的执行异议，有违程序法。在实体判决明确的情况下，执行机关只能严格按照执行程序执行实体判决，本案中执行机关首先执行债务人谢军明、高真红的财产，在其财产不足以清产债务的情况下，应该优先执行钱桂宝所有的常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋，如仍然不足以清偿债务的，才能执行复议人谢建新的财产。2、申请执行人苏州常熟建信村镇银行有限责任公司对常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋设置了抵押登记之初，已经存在先用常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋清偿债务的念头。3、复议申请人之所以愿意提供保证担保，是因为知道谢军明、高真红向苏州常熟建信村镇银行有限责任公司借款85万已经设立抵押登记。4、常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋不存在不宜执行或执行不能的情况。综上，要求本院撤销常熟法院作出的（2015）熟执异字第00018号执行裁定书。
本院在复议审查中查明的事实与常熟法院查明的一致。
本院认为：本案的争议焦点是被执行人名下财产的执行顺序问题，即法院能否在未处置被执行人钱桂宝所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋前，处置复议申请人谢建新名下的财产。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，如果被担保的债权既有第三人提供物的担保又有人的担保的，在债权实现没有约定或者约定不明确的情况下，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，钱桂宝提供其所有的位于常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋作为抵押，复议申请人谢建新又进行了保证。在当事人对债权实现没有约定的情况下，申请执行人苏州常熟建信村镇银行有限责任公司可以选择要求就物的担保即常熟市虞山镇丁坝新村75号房屋实现债权或要求保证人谢建新承担保证责任。此外，（2014）熟商初字第01167号民事判决书明确“钱桂宝、谢建新对谢军明、高红真在本案中债务承担连带清偿责任”，而连带责任的承担形式即各责任主体都负有清偿全部债务的责任。综上，常熟法院根据申请执行人的申请裁定拍卖、变卖谢建新、朱雪琴所有的常熟市泰山南路26号中南世纪城11幢2101室房地产等以清偿债务符合法律规定，申请复议人的复议请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回谢建新提出的执行复议请求，维持常熟法院（2015）熟执异字第00018号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 祁 锋
代理审判员 刘 钰
代理审判员 陈 琳
二〇一六年四月二十日
书 记 员 孙伟春