浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终257号
上诉人（原审原告）诸暨市四季春广告有限公司，住所地诸暨市牌头镇前山新村67-03-103号。
法定代表人周好友，总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人陈永平，浙江越兴律师事务所律师。
委托代理人赵玲佳，女，诸暨市安华镇人民政府工作人员。
上诉人诸暨市四季春广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初312号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年11月23日，原告四季春广告公司与诸暨市安华镇五指山村经济合作社签订协议书一份，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定，后原告在该村位于杭金衢高速公路旁杭州往义乌方向86KM左右(右面)设置一块广告牌用于广告经营活动。为落实浙委办〔2012〕87号《关于印发浙江省“四边三化”行动方案的通知》，2014年9月1日，被告以公示的方式（张贴于被告公告栏）通知全镇高速公路两侧安华段各广告牌业主，限在15日内自行拆除广告牌。因原告未在规定期限内自行拆除，2014年9月下旬，被告强制拆除了原告设置在诸暨市××山村××一块广告牌。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为，程序严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂向本院提起行政诉讼。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可；被告在强制拆除该广告牌前未作出行政处罚决定、行政强制执行决定，拆除广告牌时未通知原告到场，拆除后广告牌的残余部分材料未返还给原告而灭失。
原审法院审理认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告安华镇政府在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告设施造价损失716167元缺乏事实和法律依据，不予支持。但拆除后广告牌残余部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还。现因该残余部分材料已灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，被告应给付相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告造成直接经济损失的数额，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为20000元。被告辩称广告牌拆除当时原告在场，拆除后残余部分材料已由原告自行处理，因未提供证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告强制拆除原告设置在杭金衢高速公路旁杭州往义乌方向86KM左右(右面)、位于诸暨市安华镇五指山村的集体土地上的一块广告牌的行政行为违法；被告赔偿原告被拆除的一块广告牌损失计人民币20000元，于本判决生效之日起十五日内付清；驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费50元，由被告负担。
上诉人诸暨市四季春广告有限公司上诉称：1.上诉人涉案户外广告设施合法。上诉人系依法登记，享有经营户外广告业务资格的公司。为设立涉案广告牌已与当地村委签订用地合同并支付租金。且设立当时诸暨市相关政府部门均未规定和告知上诉人需要其他审批手续。被上诉人无任何证据否定上诉人户外广告的合法性，且即使广告设置确实违法，也系管理部门违法不作为导致。2.上诉人依法应当获得公平、合理的补偿。上诉人根据行业情况所作广告牌成本评估，核算损失为716167元，而被上诉人未提交任何证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，被上诉人应承担举证不力的后果。且赔偿损失数额应根据广告牌造价清单确定，而不应仅计算废料残值。该观点在相关裁判文书及调解实例中均得到了支持。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失716167元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市安华镇人民政府答辩称：一审判决程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人诸暨市四季春广告有限公司于二审期间补充提交如下证据以证明涉案广告设施的合法性：1.（2009）浙绍民终字第182号民事判决书；:2.诸暨市人民政府《行政复议决定书》；3.诸暨市综合行政执法局所作《关于对G60高速沿线设置高炮广告申请的答复》；4.诸暨市国土资源局所作政府信息公开申请答复书；5.诸暨市牌头镇人民政府不予受理决定书。
本院认为，上诉人二审中补充提交证据1、2、5，其关于认为一审无提交必要的理由不属于正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，对前述证据，本院不予接纳。上诉人补充证据3、4，被上诉人质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，上述证据与本案无关联性，本院不予确认。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，被上诉人在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人的陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审判决确认被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为违法，应予维持。
本案二审期间的主要争议焦点为上诉人提出的按涉案广告牌的实际造价、经营损失等予以赔偿的请求是否成立。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，涉案广告牌的设置不符合上述法律规定。因此，上诉人所主张的按广告牌的造价、经营损失等予以赔偿，本院不予支持。但被拆除后的广告牌残值仍是上诉人的合法财产，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。被上诉人未举证证明涉案广告牌被拆除后残值的去向，应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残值进行举证，一审法院在综合各种因素，酌定被上诉人向上诉人赔偿20000元并无明显不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市四季春广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年九月三十日
书记员 王雪莹