山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏少民终字第11号
上诉人（原审被告）许某甲。
法定代理人杨翠霞，女，1978年5月27日出生，汉族，农民。系上诉人之母。
法定代理人许保臣，男，1981年12月16日出生，汉族，农民。系上诉人之父。
委托代理人何涛，上海英泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许某乙。
法定代理人朱翠芝，女，1973年12月21日出生，汉族，农民。系被上诉人之母。
委托代理人王光印，定陶陶新法律服务所法律工作者。
原审被告孟海镇许楼小学。
法定代表人许中运，该校校长。
定陶县人民法院审理原告许某乙诉被告许某甲、孟海镇许楼小学健康权纠纷一案，于二〇一三年十一月二十日作出（2013）定民初字第362号民事判决。被告许某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原判经审理查明：2012年12月4日下午第二节课至第三节课期间，被告许某甲与原告许某乙在被告许楼小学的操场上玩闹时造成原告左腿骨骨折。原告受伤后，在定陶县人民医院住院治疗16天。伤情经菏泽徳衡司法鉴定所司法鉴定，出具了（2013）临鉴字第154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人许某乙摔伤致“左股骨干骨折”，遗留的后遗症尚未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准中规定之伤残范围；护理时间拟为4个月，住院期间护理人数拟为2人，出院后护理人数为1人，二次手术费预计需5000元；营养期限拟为伤后8周（营养费建议30元／天）。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的住院病历、鉴定意见、证明等相关证据证实。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案中，原告许某乙的身体健康权受到侵害，是因其与被告许某甲一同玩闹时由被告许某甲造成的，此系导致原告许某乙受伤的直接原因；对与损害结果发生，原告许某乙亦存在过错，亦应承担相应责任；被告孟海镇许楼小学对在校未成年学生没有履行充分的教育、管理义务，也是本案学生伤害事故发生的原因之一，其也应对原告许某乙的损害后果承担相应的赔偿责任。结合原告许某乙、被告许某甲及被告孟海镇许楼小学的过错程度，本院确定原告许某乙、被告许某甲、被告孟海镇许楼小学各自承担的比例为30%、30%、40%。鉴于被告许某甲系无民事行为能力人，赔偿责任应由其监护人承担。原告许某乙要求被告许某甲赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、鉴定费等诉请，本院予以部分支持。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，因原告在此次伤害事故中存在一定过错且并未造成严重伤害，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。原告许某乙要求被告孟海镇许楼小学承担赔偿责任，因其在诉前已与被告孟海镇许楼小学达成赔偿协议并已实际履行，故对原告的这一诉讼请求本院不予支持。原告请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性，经本院审查后，确认如下：1.医疗费13846.5元；2.住院伙食补助费480元（16天×30元／天）；3.护理费12247.08元（32869元÷365天×16天×2人＋32869元÷365天×104天）；4．营养费1680元（56天×30元／天）；5．交通费酌定为300元；6．二次手术费5000元；7．鉴定费2400元。以上共计35953.58元，由被告许某甲承担30%，即10778.7元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权责任精神损害赔偿若干问题的解释》第一条，判决：一、被告许某甲的法定代理人赔偿原告许某乙医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费以及司法鉴定费等各项损失合计人民币10778.7元。于判决生效后十五日内付清。二、驳回原告许某乙其他诉讼请求。案件受理费人民币500元，被告许某甲负担。
宣判后，上诉人许某甲上诉称：1、一审判决认定事实错误。上诉人提供的证据证明被上诉人的伤是自身不慎造成，与上诉人无关，一审法院依据意外伤害补偿协议书和对许中运的调查笔录认定上诉人承担责任错误。2、一审判决适用法律错误。被上诉人的伤是在学校上学期间造成的，应首先适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、第三十九条的规定，在无确凿充分证据的情况下，判决上诉人承担责任于法无据。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。
被上诉人许某乙书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
原审被告孟海镇许楼小学口头答辩称，对一审判决没有意见，要求维持原判。
二审期间，原审被告孟海镇许楼小学提交了一份“许楼小学关于许某甲与许某乙课间玩耍证明材料”，经核对，该原件与上诉人许某甲在一审期间提交的复印件一致。对于该份证明材料，本院经审查后认为，其形式、来源合法，与本案事实直接相关，内容明确，并有被调查学生（事发时在场）王旭、许志援、王路港、陈豪、许知文，调查老师田丽娜、安小梅的签字捺印，结合二审庭审中原审被告孟海镇许楼小学的陈述，依法应认定为有效证据。
综合本案一审、二审出现的所有证据，本院确认以下事实：2012年12月4日下午第二节课至第三节课期间，上诉人许某甲与被上诉人许某乙及其他同学在原审被告孟海镇许楼小学操场上玩耍时，许某乙欲推许某甲，许某甲往后一退，致许某乙扑空摔倒在地，造成左股骨干骨折。其他查明的事实与一审基本一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。本案中，被上诉人许某乙未满十周岁，系无民事行为能力人，其在原审被告孟海镇许楼小学上学期间左腿受到伤害，原审被告孟海镇许楼小学未举证证明其已尽到教育、管理职责，依法应当承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款的规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。本案中，上诉人许某甲未满十周岁，系无民事行为能力人，其与被上诉人许某乙及其他学生在课间玩耍时，因其不当行为致许某乙扑空摔倒在地，造成左股骨干骨折，故许某甲的法定代理人杨翠霞、许保臣依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案中，被上诉人许某乙在玩耍时亦有不当行为，对损害结果的发生，存在一定过错，依法可减轻侵权人许某甲、孟海镇许楼小学的民事责任。根据本案事实，综合当事人各方的过错程度，本院认为一审法院确定的责任承担比例并无不当，应予维持。但，一审判决中引用的法律条文存在错误，本院纠正如下：本案系无民事行为能力人在校园发生的人身损害案件，一审判决引用的《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条应纠正为《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条；引用的《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十条、第二十五条第一款的规定均与本案判决结果无关，应予撤销；一审判决认定被上诉人存在过错，并承担30%的责任，但未引用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，属遗漏引用法律条款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确定的数额承担，二审案件受理费由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明军
代理审判员 张秀云
代理审判员 王英超
二〇一四年五月十三日
书 记 员 王翌帆