江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2627号
上诉人（原审原告）：刘建军，男，1954年11月17日出生，汉族，户籍地：重庆市奉节县，现住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：余ＸＸ，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号。统一社会信用代码：91360100261821210N。
法定代表人：张国印，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘克赞、刘彬，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人刘建军、江西省第五建设集团有限公司（以下简称“五建公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南昌市湾里区人民法院（2016）赣0105民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘建军的委托诉讼代理人余ＸＸ及上诉人五建设公司的委托诉讼代理人刘克赞、刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建军上诉请求：请求撤销（2016）赣0105民初308民事判决书，并依法改判支持一审原告的第1、3、5项诉讼请求。事实和理由：上诉人多次起诉撤诉并非主观恶意，而是本案涉及到被上诉人负责人罗建成刑事犯罪的问题，且本案要等到重庆高院对王炯槐劳务合同纠纷案生效后才能确定相关案件事实。综上，上诉人起诉没有超过诉讼时效。另，双方签订了10年的合同期限，上诉人在合同期限内起诉没有超过诉讼时效。
五建公司答辩称：上诉人认为一审判决认定上诉人刘建军所主张的劳动合同纠纷一案超过诉讼时效，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、刘建军以劳动争议为由与2011年8月8日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委提出仲裁，2011年10月对仲裁裁决不服，向重庆市沙坪坝法院提起诉讼，2012年7月刘建军撤回了该起诉，被上诉人认为撤诉是刘建军对其民事权益的放弃，有关劳动争议撤回起诉后，原劳动争议仲裁委做出的相关裁决即发生法律效力，该劳动争议已经仲裁审理终结。2013年7月，刘建军在没有重新提出仲裁的情况下以同一事由分拆成4项劳动争议案件，分别向重庆市沙坪坝区法院提起诉讼，2014年4月刘建军又撤回起诉，2016年2月刘建军就本案同一事实向重庆市奉节县劳动争议仲裁委提出劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服并向奉节县人民法院提起诉讼。我方认为刘建军在2012年7月撤诉后原裁决生效，不能再以同一事由再向法院起诉。即便能起诉也远超过一年诉讼时效。本案是在合同期内向法院起诉与事实不符，江西省第五建筑集团有限公司重庆分公司于2011年8月12日已由工商局依法注销，即便如刘建军所述与被上诉人之间存在劳动关系，劳动合同也与注销之日起终止，双方的劳动争议至此产生，另外，王炯槐案件与本案并无关联，刘建军所述的重庆高院再审也没有关联，上诉人并非在之前起诉审理期间申请法院中止审理，而是在本案案涉的劳动争议已经审结以后再次提起仲裁及诉讼，依法已超过诉讼时效。
五建公司上诉请求：请求法院依法确认上诉人与刘建军之间不存在劳动关系。事实和理由：1、上诉人及其重庆分公司从未与刘建军签订劳动合同，未实际聘用原告，双方未建立劳动关系。2、刘建军实为罗建成个人所成立公司聘用，或为罗建成个人雇用。3、罗建成在有关文件上的签名，不是代表江西五建重庆分公司的职务行为。
刘建军答辩称：双方签订了劳动合同，有工资结算清单和任命书等证据为证，证明双方存在劳动关系。
刘建军向一审法院起诉请求：1、裁定被告支付原告2009年7月到2011年8月的工资83.5万；通讯费每月500元×25个月，小计12500元；每两月一次探亲假差旅费500元×12.5个月，小计6250元；生活、住宿费每月1800元×25个月，小计45000元，合计89.875万元；2、裁定被告按合同第4条第6项约定，因被告每年年底没有按期结清工资，裁定被告支付原告违约金50万元×3年，共计150万元；3、裁定被告没有按照合同规定支付原告工资，应承担违约金100万元；4、裁定被告2009年7月以来至2010年2月因没与原告签订书面劳动合同，应依法支付原告双倍工资报酬3.5万元×7个月，合计24.5万元；5、裁定被告与原告解除劳动关系，被告依法支付原告两年经济补偿金人民币7.29万元。
一审法院认定事实：被告五建公司与案外人罗建成约定，以内部承包的形式成立五建公司重庆分公司，2009年7月29日，该分公司经重庆市工商行政管理局沙坪坝分局核准登记设立，罗建成为该公司负责人。加盖了重庆市公安局渝北区分局新牌坊派出所的公章的《重庆市企业单位店堂门市基础信息数据表》显示五建公司重庆分公司的经营地址为重庆市渝北区新牌坊2路133号。2011年8月12日，重庆市工商行政管理局沙坪坝分局根据五建公司的申请，办理了五建公司重庆分公司的注销登记。
2010年2月13日，原告刘建军（乙方）与被告五建公司重庆分公司（甲方）签订《聘用合同》一份，合同第一条约定，本合同为固定期限劳动合同，有效期为十年，自2009年2月起至2019年2月止(如乙方情况特殊，可委托同样能力代理人履行合同)。合同第二条约定，甲方聘请乙方为公司的业务副经理，乙方的工作地点为重庆市辖区内。甲方可根据实际需要在其业务范围内合理调整乙方的工作地点，但需乙方对此表示同意，并同意不属于变更本合同。合同第四条约定，1、甲方每月30日以前以货币形式支付乙方工资，月工资为人民币3.5万元，年薪40万元；2、甲方如实行新的工资制度，实行变岗变薪制度，乙方的待遇按新制度予以调整，但不得低于双方约定的年工资标准40万元；……4、甲方每月支付乙方通讯费500元，到海南公司工作通讯费增加500元，合计月1000元，每二月一次回渝探亲往返飞机、车、船票差旅费凭票全部报销；5、海南所有工程项目由五建公司重庆分公司承建，所产生的利润甲乙双方按2.0比8.0比例分成（按每次工程款进度结算）；6、每年工资年底必须接（结）清，否则按甲方违约，在全年结算后加违约金50万由甲方出具欠条，并合并按法定最高额利息计算兑现。合同第九条约定，甲乙双方任何一方违约，都必须承担经济赔偿责任，最低违约赔偿金为100万元；如果甲方单方解聘合同，由甲方赔偿乙方损失，重庆250万元、海南500万元，否则，合同继续履行。合同第十条约定，双方因履行本合同发生争议，当事人双方均可直接向该合同签订地重庆市奉节县人民法院提起诉讼。乙方有选择法院的主动优先权。合同落款处“甲方”有五建公司重庆分公司盖章，“负责人”处有罗建成签名；“乙方”有刘建军签名。
2011年8月6日，五建公司重庆分公司（甲方）负责人罗建成对刘建军（乙方）出具《刘建军工资结算清单》一份，内容为：1、工作期限：从2009年7月1日起到2011年8月30日止，合计工作26个月；2、工资标准：年薪40万（税后），月工资为3.3333万元×26个月，甲方欠乙方工资合计86.6658万元；3、电话费：每月500元×26个月，甲方应付乙方电话费1.3万元；4、生活、住宿费：每月2600元×26个月，甲方应付乙方生活、住宿费4.68万元；5、因甲方2009年7月到2010年2月没签书面劳动合同，依法支付劳动者双倍工资8个月，月工资3.3333万元×8个月，甲方应付乙方双倍工资26.6664万元；6、因甲方单方解除劳动合同关系，甲方应支付乙方每年一个月经济补偿金，乙方实际工作二年多，甲方应补偿乙方2个月经济补偿金：乙方月工资3.3333万元×2个月=6.6666万元；7、甲方在2010年11月25日支付乙方一个月的部分工资0.8万元；8、甲、乙双方其它的工资和待遇及相关违约金按五建公司重庆分公司负责人罗建成（甲方）与被聘用人刘建军（乙方）2010年2月13日签订的聘用合同执行，以上7项甲方应支付乙方工资等费用125.9788万元，减去已支付部分工资0.8万元，甲方还欠乙方工资等各项费用合计125.1788万元。聘用期间，甲方委派乙方先后到四川的资中、成都、重庆的铜南、酉阳、武隆、沙坪坝区大学城等工地的工程任职（行政管理），并在五建公司重庆分公司接洽、谈判、签约数十起工程项目，处理数十起矛盾、纠纷等。罗建成以五建公司重庆分公司负责人的名义在合同落款处签名按手印。
2011年8月8日，刘建军向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁定五建公司重庆分公司支付刘建军2009年2月以来至本裁定生效之日止的工资99.2万元、通讯费500元×30月小计15000元、每两月一次的探亲车船差旅费500元×15月小计7500元、生活费及住宿费500元×30月小计15000元，合计102.95万元（具体金额按裁定生效时间据实计算）；2、裁定五建公司重庆分公司支付刘建军因每年年底没有按期结清工资依约支付违约金50万元×2年小计100万元，同时按法定最高额计算利息；3、裁定五建公司重庆分公司承担因其违约，依约定必须承担的经济赔偿责任，支付刘建军最低赔偿违约金100万元；4、裁定五建公司重庆分公司支付刘建军2009年2月以来至2010年2月因没有签订书面劳动合同依法应支付的双倍工资报酬3.5万元×11月合计38.5万元；5、裁定五建公司重庆分公司支付刘建军2009年2月以来至裁定生效之日止的因五建公司重庆分公司没有按时支付刘建军工资依法支付经济补偿金99.2万元×25%合计24.8万元；6、裁定五建公司重庆分公司为刘建军依法依约按重庆沙坪坝区最高标准补办从2009年2月以来至裁定生效之日止的各项社会保险，并依法缴纳各项用人单位应缴纳的费用。若裁定五建公司重庆分公司不愿缴纳或无法缴纳请依法裁定五建公司重庆分公司直接支付相应各项社会保险的法定费用给刘建军；7、裁定五建公司重庆分公司与刘建军解除事实劳动关系，五建公司重庆分公司依法支付刘建军经济补偿金10.5万元。原告称沙坪坝区仲裁委以刘建军与五建公司重庆分公司之间没有劳动关系为由对该仲裁申请不予受理，为此其于2011年8月23日就上述仲裁事项分三案（以下简称案一、案二、案三）向重庆市沙坪坝区法院提起诉讼，诉讼请求分别为：案一，判决五建公司支付刘建军2009年2月以来至实际支付之日止的工资111.2万元、通讯费500元×32月小计16000元、每两月一次的探亲车船差旅费500元×16月小计8000元、生活费及住宿费1800元×32月小计57600元，合计人民币119.36万元（具体金额按实际支付之日据实计算）。案二，请求依合同第4条6项约定，因五建公司每年年底没有按期结清工资，判决五建公司因每年年底没有按期结清工资向刘建军支付违约金50万元×3年共计150万元，同时判决五建公司支付刘建军违约金150万元的利息（按法定最高额计算利息）；依合同第9条1项约定判决五建公司承担因其违约支付刘建军最低赔偿违约金100万元。案三，请求依法判决五建公司支付刘建军因五建公司2009年2月以来至2010年2月因没有与刘建军签订书面劳动合同，依法应支付的双倍工资报酬3.5万元×11月合计人民币38.5万元。2012年7月9日，刘建军就上述三案件向沙坪坝区法院申请撤诉，沙坪坝区法院裁定准许刘建军撤回起诉。
2013年7月3日，刘建军就该劳动争议分四案（以下简称案一、案二、案三、案四）向沙坪坝区法院起诉，诉讼请求分别为：案一，依法裁定五建公司支付刘建军2009年7月到2011年8月的工资83.5万元、通讯费每月500元×25月小计12500元、每两月一次探亲差旅费500元×25月小计12500元、生活、住宿费每月1800元×25月小计45000元，合计90.5万元。案二，依法裁定五建公司因其违约支付刘建军工资、待遇最低违约金100万元。案三，依法裁定五建公司2009年7月以来至2010年2月因没有与刘建军签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资报酬3.5万元×7月，合计24.5万元。案四，依法裁定五建公司与刘建军解除劳动关系，五建公司依法支付刘建军两年经济补偿金人民币7.29万元。上述四案在审理过程中，五建公司以案件应由五建公司住所地人民法院审理为由要求将案件移送至南昌市湾里区法院审理，经沙坪坝区法院及重庆市第一中级人民法院审查，五建公司异议成立，裁定将上述四案移送至本院审理。本院受理后，刘建军于2014年1月15日以五建公司负责人罗建成涉嫌犯罪下落不明，且刘建军因下岗失业多年无经济实力来湾里区法院应诉为由就该四案向本院提出撤诉申请，本院裁定准许刘建军撤回起诉。
2016年2月1日，刘建军以五建公司重庆分公司为被申请人，向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以刘建军于2014年11月17日年满60周岁，超过法定退休年龄，刘建军的仲裁申请不符合受理条件为由，于同日作出奉节劳人仲不字[2016]第12号不予受理通知书。不予受理通知书上载明刘建军提出的仲裁请求为：因五建公司重庆分公司未按照劳动合同约定履行义务，请求裁决由五建公司重庆分公司支付刘建军违约金、经济补偿金、双倍工资、拖欠工资及其他费用共计418.36万元。刘建军不服该仲裁裁决，于2016年2月15日向重庆市奉节县法院提起诉讼，诉讼请求为：1、裁定五建公司支付刘建军2009年7月到2011年8月的工资83.5万；通讯费每月500元×25个月，小计12500元；每两月一次探亲假差旅费500元×12.5个月，小计6250元；生活、住宿费每月1800元×25个月，小计45000元，合计89.875万元；2、裁定五建公司按合同第4条第6项约定，因五建公司每年年底没有按期结清工资，裁定五建公司支付刘建军违约金50万元×3年，共计150万元；3、裁定五建公司没有按照合同规定支付刘建军工资，应承担违约金100万元；4、裁定五建公司2009年7月以来至2010年2月因没与刘建军签订书面劳动合同，应依法支付刘建军双倍工资报酬3.5万元×7个月，合计24.5万元；5、裁定五建公司与刘建军解除劳动关系，五建公司依法支付刘建军两年经济补偿金人民币7.29万元。上述案件在审理过程中，五建公司以案件应由五建公司住所地人民法院审理为由要求将案件移送至南昌市湾里区法院审理，经奉节县法院审查，五建公司异议成立，奉节县法院于2016年4月11日裁定将案件移送至本院审理，本院于2016年11月9日立案。
案件审理过程中，五建公司申请对原告刘建军提交的《聘用合同》、《江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司工资表》上的“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印文进行鉴定，对原告刘建军提交的《刘建军工资结算清单》中“罗建成”署名字迹进行鉴定。并确定编号为公特500106200907295093的《印章准刻证》、《南昌市湾里区人民法院被告人罗建成伪造公司印章一案庭审笔录》作为送检比对样本。受本院委托，江西神州司法鉴定中心对上述印文及签名进行鉴定，鉴定意见为：1、签订日期为2010年2月13日的《聘用合同》原件落款处的“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”红色印文与样本印文不是同一印章印文；2、标称日期为2010年11月25日《江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司工资表》原件落款处的“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”红色印文与样本印文不是同一印章印文；标称日期为2011年8月6日的《刘建军工资结算清单》原件落款处的“罗建成”署名字迹与样本字迹是同一人笔迹。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，五建公司重庆分公司于2011年8月12日注销，刘建军与五建公司重庆分公司的劳动关系自该日起终止。刘建军虽于2011年8月8日曾向沙坪坝区仲裁委申请仲裁时未超过仲裁时效，因其对仲裁委作出的不予受理通知书不服，向法院起诉后又撤诉，在法院准许其撤诉后，所涉劳动争议至此处理完成。现刘建军再次于2016年2月1日申请仲裁，但未提供其在2011年8月8日至2016年2月1日期间存在不可抗力或者其他正当理由证明其诉求未超过仲裁时效的证据，故对刘建军的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回原告刘建军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘建军承担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。刘建军对一审查明的事实没有异议，但是认为漏查明了（2014）渝高法民再终字第0005号、（2013）沙法民初字1354号判决书的判决内容。五建公司对一审查明的事实没有异议，但是认为漏查明了刘建军分别于2009年2月和2010年2月和海南文昌中泰建筑有限公司和文昌中渝置业有限公司签订了劳动合同，可以证明罗建成是以江西五建的名义聘用刘建军为他在文昌的公司提供劳动。经核查，双方当事人均未向一审法院提交（2014）渝高法民再终字第0005号民事判决书，故刘建军认为一审法院漏查该判决内容事实没有依据。关于（2013）沙法民初字1354号民事判决书，审理的是王炯槐与五建公司的劳务合同纠纷一案，经重庆市沙坪坝区民法院和重庆市第一中级人民法院两审终审判决五建公司向王炯槐支付劳务费、电话费等共计158080元。
本院认为：本案的争议焦点在于：1、刘建军与五建公司重庆分公司是否存在劳动关系？2、刘建军的诉请是否超过诉讼时效？其要求五建公司支付解除劳动合同的经济补偿金、未按期支付工资的违约金、2009年7月到2011年的工资及通讯费、探亲假差旅费、生活住宿费是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，刘建军与五建公司重庆分公司签订的聘用合同有罗建成签名确认，而罗建成以内部承包的形式成立五建公司重庆分公司，系五建公司重庆分公司负责人，其聘用刘建军的行为系职务行为，即便刘建军分别于2009年2月和2010年2月与海南文昌中泰建筑有限公司和文昌中渝置业有限公司也签订了劳动合同，但五建公司提供的证据也不足以证明刘建军与五建公司重庆分公司之间并非劳动关系，故上诉人五建公司的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，五建公司重庆分公司于2011年8月12日注销，刘建军与五建公司重庆分公司的劳动关系应自该日起终止。刘建军主张双方的劳动合同期限应以合同上约定的2019的2月终止，没有事实依据，本院不予采信；王炯槐与五建公司的劳务合同纠纷是独立的诉讼，刘建军的劳动争议案并不需要以王炯槐案的事实为依据，故刘建军主张其案件要等王炯槐案生效后才能确定相关案件事实的上诉理由，本院亦不予采信。刘建军曾于2011年8月8日以五建公司重庆分公司为被申请人向沙坪坝区仲裁委申请劳动仲裁，因其对仲裁委作出的不予受理通知书不服，两次向法院起诉，且两次诉讼均以刘建军自愿提出撤诉申请，法院准予其撤诉结案，时间分别为2012年7月9日和2014年4月24日。劳动争议申请仲裁期间为一年，刘建军在撤诉后又于2016年2月1日以五建公司重庆分公司为被申请人向劳动仲裁委申请仲裁并向法院提起诉讼，但其提供的证据和说明的理由都不足以证明其诉求未超过仲裁时效，故刘建军的上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，刘建军和五建公司的上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘建军、江西省第五建设集团有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 龚 江
审判员 周朝阳
二〇一八年三月五日
书记员 钟万友