新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终94号上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地：石河子市天山路34小区78栋。法定代表人：柴峻岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：宁玮，男，该公司司法办工作人员。被上诉人(原审原告)：万桃云，男，1963年3月1日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司(以下简称兵团六建)因与万桃云建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月l7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团六建的委托诉讼代理人宁玮、被上诉人万桃云及委托诉讼代理人张宏新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兵团六建上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判支付利息75644.94元（按年息6%计算），或发回重审，一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，忽略被上诉人未进行工程回访、未按期给付发票的违约事实。被上诉人承揽上诉人天业水泥厂三期建设工程中的外墙保温工程，按照双方约定，被上诉人理应在工程竣工后按期进行质量回访，然而被上诉人拒绝回访，应承担严重违约责任。同样，被上诉人未足额提供劳务发票，也属违约行为。二、一审判决利息标准错误。被上诉人起诉时依照6％的年贷款利率计息，一审超出被上诉人的诉讼请求，擅自以6.4％的年利率计息，违反民事诉讼法的相关规定。三、诉讼费应按照判决的比例承担。被上诉人起诉工程款445177元、利息112131元，一审并未全部支持，却判决上诉人负担全部诉讼费，显然错误。万桃云辩称：工程施工完成后，被上诉人进行了回访，没有出现问题，上诉人也没有再要求回访。关于开具发票的问题，上诉人应先向被上诉人支付劳务费，然后被上诉人才能出具发票，现上诉人未支付，不能要求出具发票。关于利息，被上诉人要求的利率是月息6‰，换算成年息是7.2%，一审没有超过被上诉人的诉求。关于诉讼费的承担，法院有自由裁量权，上诉人无权因诉讼费的承担提出上诉。万桃云向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款445177元；2．判令被告给付原告利息1l2l31元；3．由被告承担诉讼费及送达费。在审理过程中，万桃云变更第二项诉讼请求为：判令被告给付原告利息94165元[210413元×6‰×40个月(2013年12月至2017年4月)+234764元×6‰×32个月(2014年7月至2017年4月)]。一审法院认定事实：被告兵团六建承包石河子天业水泥厂三期建设工程后，又将该工程的外墙保温部分以包工包料形式分包给原告万桃云具体施工。2013年9月至2013年l2月，原告施工完成了前述工程中配电室、厕所浴室、窑头废气处理、煤粉制备的外墙保温工作，该部分工程价款为470412.77元。2014年5月至2014年7月，原告施工完成了前述工程中锅炉软化水处理的外墙保温工作，该部分工程价款为234764.91元。原、被告庭审时一致认可，以上外墙保温工程总价款为705177.68元，扣减被告兵团六建于2013年10月l1日、2014年3月6日和2015年2月6日已分别支付给原告的工程款100000元、80000元和100000元，共计已付款280000元。现还欠余款425177.68元未付。一审法院认为，该案中原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽外墙保温的建设工程业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此原、被告之间形成的外墙保温工程分包合同关系，依法应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉外墙保温施工合同关系虽然无效，但原告已按照约定完成了施工任务，涉案的外墙保温工程也已竣工交付使用，故被告兵团六建应参照双方约定支付相应工程款，在扣除已支付的部分工程款外，还应支付原告剩余部分工程款425l77.68元。另外，原告还主张工程款利息，依法有据，该院予以支持。利息的具体数额，参照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，应确定为80687.94元[190412.77元×6.4％÷12个月×40个月(2013年12月至2017年4月)+234764.91元×6.4％÷12个月×32个月(2014年7月至2017年4月)]。被告兵团六建提出原告主体有误等抗辩意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，该院均予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司支付原告万桃云工程款425177.68元；二、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司赔偿原告万桃云利息80687.94元；以上款项合计505865.62元，被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司于判决生效后五日内给付原告万桃云。三、驳回原告万桃云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9193元，送达费90元，合计9283元(原告己预交)，由被告兵团六建负担，与前款同期一并给付原告万桃云。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实无异议，本院依法予以确认。二审中双方当事人未提交新的证据。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人答辩意见，本案争议焦点为：被上诉人是否因未进行工程回访而构成违约，其主张的利息如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”,被上诉人万桃云未取得相应的资质，双方外墙保温工程分包合同无效，无效的合同不存在违约的问题。况且，因涉案工程已竣工交付使用，上诉人应提交证据证实外墙保温工程存在质量问题，并提出回访要求，上诉人未提交相应的证据，应承担不利的后果。按照一般交易习惯，应先支付工程款，然后对方出具发票，现上诉人未支付相应工程款，要求被上诉人开具发票于理相悖，本院不予支持。关于本案利息的计算问题，上诉人称一审超出被上诉人主张的利率计算利息。被上诉人在一审中主张的利率为月息6‰，换算成年息是7.2%，一审按照年息6.4%计算，并未超出被上诉人主张的利率，上诉人该项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9193元，送达费90元，合计9283元(被上诉人万桃云预交)，由上诉人兵团六建负担8448元，被上诉人万桃云负担835元。二审案件受理费8859元（上诉人兵团六建预交），由上诉人兵团六建负担8062元，由被上诉人万桃云负担797元，双方相互折抵，上诉人兵团六建负担部分7561元，与前款同期一并给付被上诉人万桃云。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  商 栋审判员  李红敏二〇一八年三月五日书记员  王静丽