重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2318号
上诉人（原审原告）：四川亿赛建设工程有限公司，住所地四川省成都市锦江工业园区南北二路6号，统一社会信用代码91510000729795450C。
法定代表人：潘正海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张永友，男，汉族，1971年10月7日出生，住四川省什邡市，系公司职工。
被上诉人（原审被告）：胡世明，女，1964年5月25日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：邱小勇，重庆佳施德律师事务所律师，系特别授权。
委托诉讼代理人：王文军，重庆佳施德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭辉，男，汉族，1980年6月8日出生，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张林，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人四川亿赛建设工程有限公司（以下简称“亿赛公司”）与被上诉人胡世明、谭辉案外人执行异议之诉一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
亿赛公司上诉请求：1、撤销原判。2、依法改判确认开县教育系统公租房项目的所有应收工程款及保证金的收取归属其所有。3、依法改判解除对案涉400万元的冻结。4、一、二审诉讼费由对方承担。主要事实和理由：一、民事判决法院事实认定部分对后诉不具有既判力，一审将双方未举示也未质证的《合伙合同》、《关于开立项目专户的请示报告》作为认定本案相关事实的证据，程序错误，由此认定的事实也属错误。一审判决第八页第二段至第九页依据《合伙合同》、《关于开立项目专户的请示报告》认定了部分事实。但这两份证据，一审双方均未举示，也没有质证，一审直接作出认定，程序严重错误。即使该认定来源于（2015）渝二中法民初字第00001号民事判决，对后判也无既判力，对本案没有任何拘束力。二、亿赛是案涉工程承包人，对冻结的工程款及保证金享有足以排除强制执行的民事权益，一审适用法律错误。其一，亿赛与发包方签订了建工合同，是该项目唯一直接施工责任主体，对外承担了建材采购、劳务雇佣等工程建设全部义务及风险，由此产生的权益也应由亿赛享有。其二，一审混淆了“债权”与“债权数额”、“到期债权”概念，案涉工程虽未进行最终结算，但只是数额、债权实现之时间，不能否认亿赛与发包方之间享有工程款债权这一事实。其三，本案实际情况是，谭辉与案外人谭清奎就案涉工程形成合伙法律关系，谭清奎与亿赛公司存在内部承包（或挂靠）法律关系，亿赛公司与发包人形成建工合同法律关系。基于“合同相对性”原则，应由亿赛公司收取工程款，根据“权利义务对等”规则，维护国家利益及其他债权人利益考量及“任何人不因其违法行为而获得更多利益”基本法理，谭辉对案涉项目工程款及保证金不享有任何所有权及直接债权。三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不适用本案，谭辉不是该条规定的实际施工人，不能基于第二十六条的规定突破合同相对性向发包方主场工程款，一审法律适用错误。本案是执行异议之诉，不是建工合同纠纷，不能对谭辉实际施工人地位进行认定，同时，第二十六条适用是有限制性规定的，发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。谭辉不是合同主体，纵使其作为谭清奎合伙人参与了实际施工，也并不属于实际施工人。四、胡世明依据“申请执行人有权执行被执行人的到期债权”冻结亿赛公司400万元，无事实和法律依据。易言之，谭辉对发包人及开州区教委并不享有任何到期债权，即使谭辉是实际施工人也只享有45%的股权，冻结400万元损害了谭清奎合法权益。胡世明可另行通过债权人代为诉讼等方式寻求司法救济。
胡世明二审答辩，根据证据规则第九条，一审依据生效判决确认的事实来认定本案相关事实并无不当，不用举证质证。建工合同，名义上是亿赛公司签订的，但实际上是谭辉和谭清奎共同签的，是借用亿赛公司的资质承揽发包方开乾公司工程，先把内部管理合同签了才签的建工合同。在挂靠合同中也明确了要交1%的管理费用，自筹资金、自负盈亏。且在异议阶段的听证会上，易赛公司也认可谭辉实际施工人的地位。对于合同相对性，在特殊情况下是可以突破的，从权利义务对等角度，实际施工人有权向发包方主张权利。谭辉就是案涉工程实际施工人，保全是恰当的。谭辉向胡世明借款，也是施工期间发生的，用于该工程。综上，亿赛公司上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
谭辉二审答辩称，谭辉是案涉工程实际施工人，占项目投资份额的67%，该项目现已竣工验收，但还没有结算。
亿赛公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0154执异3号执行裁定书。2、请求依法撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0154执保71号之一执行裁定书和（2017）渝0154执保71号之一协助执行通知书，并立即通知案外人重庆市开州区教育委员会解除对其承建开县教育系统公租房项目应收工程款及保证金400万元的冻结。3、请求依法确认其对开县教育系统公租房项目的所有工程款享有合法债权。
一审法院认定事实：发包人重庆开乾投资（集团）有限公司与承包人亿赛公司签订《建设工程施工合同》。工程地点开县平桥片区实验中学内，工程名称开县教育系统公共租赁房建设项目（实验中学点）第二次。2012年2月15日上午，甲方亿赛公司与乙方全宪、谭辉（全宪为乙方代表人，谭辉为见证人）签订《工程项目管理合同》，主要内容：工程名称开县教育系统公共租赁房建设项目（实验中学点）第二次，工程地点重庆市开县平桥片区，工程发包人重庆开乾投资（集团）有限公司，管理范围甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》及其补充合同的全部内容。乙方的责任负责全面履行甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》及其补充合同的全部内容，按本工程合同中标价的1%向甲方缴纳管理费用，......乙方独立核算、自负盈亏......等条款。2012年12月15日，甲方亿赛公司与乙方谭清奎、丙方全宪、谭辉签订《重庆开县教育系统公共租赁房建设项目（实验中学点）第二次工程项目管理合同补充协议》，主要约定，由于原项目管理合同存在部分不明确事项，根据原项目管理合同的合同精神，经公司与项目实际运作人、工程负责人、项目管理人员多次沟通协调，双方协商一致就原项目管理合同达成如下补充条款供双方共同遵守执行。1、关于合同主体问题。项目管理合同签订方在原项目管理合同是由全宪与谭辉与亿赛公司签订，即合同主体为亿赛公司和全宪与谭辉，现改为项目管理合同由谭清奎与公司签订，在项目管理合同中属于乙方的权利义务转为谭清奎承担责任享受权利，全宪与谭辉不再享有作为项目管理合同乙方的权利义务，即合同主体转变为亿赛公司和谭清奎，原合同所附担保条款和担保合同继续有效，即原担保人针对合同主体变更后的工程项目管理合同，仍然向亿赛公司承担与变更前的项目管理合同相同的担保责任。2、关于主要管理人员任职资格问题。双方一致同意项目部项目经理、技术负责人、现场施工负责人、安全员、质检员、造价员等主要施工管理人员要由具有相应岗位的资格证书的人员担任。3、项目部管理人员的聘用问题。双方一致同意项目经理、技术负责人、现场施工负责人、安全员、质检员、造价员的聘用合同由乙方签订，报公司备案。4、项目部管理人员工资统一从公司发放的问题，与亿赛公司签订聘用合同的管理人员工资由项目部造工资表，经项目部谭辉签字同意后，工资统一从公司发放到个人工资卡上。5、项目部管理人员的社保问题。项目部聘用人员的社保综合包含在工资中，由本人自行购买，并在聘用合同中予以确认，在发放的工资表中予以分类说明。6、公司派驻项目人员的生活与住宿问题。公司派驻项目人员的生活与住宿问题由乙方负责解决。7、项目部财务管理。本项目在资金使用计划表上由谭清奎和谭辉共同签字予以支付。8、人工、材料合同的签订及公司备案的问题。人、料、机的合同由谭清奎控股的重庆德航建筑工程有限公司与人、料、机的供应方签订，同时报原件一份交亿赛公司备案。9、塔机、周转材料的租赁合同管理问题。因安监备案等需要亿赛公司盖章签订的合同，项目部优先安排资金进行支付，谭清奎委托亿赛公司实行点对点支付，支付纳入亿赛公司管理。10、项目部专户的资金管理问题。分阶段管理，主体阶段执行原项目管理合同的二八约定，进入装饰装修阶段商讨统一管理。项目专户的资金流向必须接受市计部跟踪审查。11、对人料机工程款的支付时间问题。原则上由项目部根据实际发生情况灵活处理，但乙方应当及时按照合同约定支付，如有资金困难要及时化解矛盾，杜绝发生聚众讨要相关款项的群体性事件，如发生一次聚众讨要款项或者向国家政府有关部门聚众上访的，由乙方按原项目管理合同承担违约责任。12、项目成本发票及税务问题。按税务局对亿赛公司的征收要求，项目部应全额提供成本发票（管理费额度除外），亿赛公司根据税收政策可以配合乙方进行合理避税。13、关于劳务分包问题。劳务分包必须发包给有相应劳务资质的劳务公司，在施工过程和结算中据实提供劳务发票。14、亿赛公司对开县项目日常检查的问题。公司工程部、公司财务部每两个月对项目进行一次检查。15、安全文明施工专项费用的使用纳入公司管理。为避免发生安全事故和保证安全文明施工专项费用的投入，将该专项费用纳入公司监督管理使用。16、对本项目实行两级管理的问题。对本项目实行两级管理，重庆分公司、亿赛总公司对开县项目都负有日常检查的责任。对项目部报送的资金使用计划，先由分公司审核签字后报总公司进行签字支付。17、施工区门禁、监控系统的问题。安装门禁监控系统，全程监控过程施工。该合同由全宪、谭辉、谭清奎签字，亿赛公司盖章。另有担保人重庆德航建筑工程有限公司盖章。2012年12月15日下午，谭清奎与亿赛公司签订《工程项目管理合同》，主要约定工程名称开县教育系统公共租赁房建设项目（实验中学点）第二次，工程地点重庆市开县平桥片区，工程发包人重庆开乾投资（集团）有限公司，管理范围甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》及其补充合同的全部内容。管理项目方式：自筹资金、自主管理、独立核算、自负盈亏等内容。
2012年12月15日，谭清奎与谭辉签订《合伙合同》，主要约定：合伙经营项目开县教育系统公共租赁房建设项目（实验中学点）第二次，出资方式：谭清奎以现金方式出资，以工程实际需要现金额度全额支付，享受权利和义务的比例55%。谭辉以现金方式出资，以工程实际需要现金额度全额支付，享受权利和义务的比例45%，本合伙共出资4000万元......若合伙资金不足需向外借款时，以合伙人个人名义履行借款义务，并承担所有责任。不得以项目部或亿赛公司名义对外融资，且借入资金只能以合伙人名义进入公司账户。出资转让：不允许合伙人转让自己的出资。合同效力，本合同为不可撤销合同，不因本工程的其他任何合同的效力发生改变而改变等条款。谭辉在该协议上批注：本人全权委托谭清奎与亿赛公司签订工程项目管理合同，由我与谭清奎双方共同承担义务，享受权利。2013年5月7日，谭清奎出具委托书载明：现谭清奎委托刘俊波同志全权负责开县实验中学教育公租房项目的管理（财务支付签字事宜在内），由余定福同志代表本人签付。谭辉、谭谦明签字同意。2013年5月14日谭清奎给亿赛公司出具情况说明载明：关于开县实验中学教育公租房项目前期投入的4000万人民币由谭清奎、谭辉共同出资按比例投入，也按股份比例承担风险及分红，以后工程若差额资金也由二人共同按股份比例投入、退出。谭辉在该情况说明上签名。2013年7月22日，《关于开立项目专户的请示报告》载明：公司各部门，兹有开县实验中学教育公租房项目目前已于2012年12月15日与项目运作负责人谭清奎签订《工程项目管理合同》，根据项目管理合同5、2、9、1约定，双方协定在项目所在地开县开立项目共管专户，因前期在开县建行开立的共管账户，项目谭清奎方预留印鉴需作改动，现申请更换为预留印鉴邓仕杰、谭辉。谭清奎批注全宪三人监管。项目负责人谭辉签名。2013年8月10日，亿赛公司任命谭辉为重庆开县教育系统公共租赁住房建设项目（实验中学点）执行经理。
2014年11月13日，以谭清奎为甲方，谭辉、谭谦明为乙方，与胡寒冬、张家毅、王先华为丙方签订《合伙出资额抵偿转让协议》，主要约定：鉴于，亿赛公司承建开县教育系统公共租赁住房建设项目（实验中学点）工程，亿赛公司中标后，将该工程以内部承包方式发包给甲乙双方，由甲乙双方以合伙形式独立进行经营，自行组织工程垫付资金并承担该工程盈亏。甲乙双方约定在该工程中的出资及赢余分配比例分别为甲方55%，乙方45%。现该工程仍在施工过程中，因各出资人需按比例投入资金，由于甲方资金困难，于2014年1月5日在重庆银行借款500万元，还款期限2015年1月4日，2014年6月15日在重庆银行借款500万元，还款期限2015年6月14日，2014年8月28日在胡寒冬借款1000万元，还款期限2014年11月7日，2014年9月22日在张家毅借款1000万元，（其中甲方只占550万元用于归还乙方原借款）；2014年9月21日在王先华借款300万元，还款期限2014年11月20日。以上借款属于甲方的债务，乙方为该借款提供了保证担保责任。一、现由于该债务到期，甲方无偿还能力，经甲乙丙三方协商一致，丙方同意由乙方代表甲方履行还款义务，清偿甲方所欠丙方的所有债务，乙方还款后，甲丙双方债权债务全部结清，双方不再享有任何其他权利义务。二、甲方承诺乙方代其履行还款义务后，退出在重庆市开县教育系统公共租赁住房建设项目（实验中学点）工程中合伙，将其在该合伙中的出资份额转让给乙方，用于抵偿所欠乙方的全部债务。三、具体履行程序：1、本协议签订后，乙方代甲方履行还款义务，丙方出具完清借款的证明给甲方，甲丙双方的权利义务终止。2、甲方承诺，将其在重庆开县教育系统公共租赁住房建设项目（实验中学点）工程中的出资份额以及收益全部转让给乙方，并退出合伙，不再享有该项目合伙人的身份，也不再享有该项目合伙所得的收益，甲方在合伙中享有的全部权利均归乙方所有。3、甲方退出合伙后，不再享有该项目的收益权、管理权，甲方所有的其他债权债务与乙方及该工程无关。4、甲方承诺对抵偿给乙方的合伙出资额享有完全的处分权，保证乙方受让的合伙出资完全合法且无其他任何第三人主张权利，保证对转让前工程情况及合伙情况等所作的披露完全真实，若甲方转让出资不合法或转让出资的价值低于抵偿债务，乙方有权要求甲方按原约定的利息清偿全部债务本息，并由甲方承担乙方为此所支付的包括律师费，诉讼费在内的各项费用等条款。该协议有谭清奎、谭辉、谭谦明签名。丙方由胡寒冬、张家毅签名。谭辉、谭谦明承认胡寒冬、张家毅是补签名。该协议上王先华签名。2014年12月22日，谭辉、谭谦明向重庆市第二中级人民法院起诉，以谭清奎作为被告，重庆德航建筑工程有限公司为第三人，起诉请求：“一、请法院判决原告与被告签订的《合伙出资额抵偿转让协议》有效；二、请求法院判决被告拥有重庆市开县教育系统公租房建设项目（实验中学点）第二次项目合伙中的55%股份出资份额及收益归原告所有，被告不再享有该项目合伙所得的收益。被告在合伙中享有的全部权利归原告拥有。二、案件诉讼费由被告承担”。2015年10月16日，重庆市第二中级人民法院以（2015）渝二法民初字第00001号民事判决书判决：“一、原告谭辉、谭谦明与被告谭清奎于2014年11月13日签订的《合伙出资额抵偿转让协议》有效；二、驳回原告谭辉、谭谦明请求法院判决被告拥有重庆市开县教育系统公租赁住房建设项目（实验中学点）第二次项目合伙中的55%股份出资份额及收益归原告所有，被告不再享有该项目合伙所得的收益，被告在合伙中享有的全部权利归原告拥有的诉讼请求......”。2017年1月12日，开县教育系统公租赁住房建设项目（实验中学点）通过验收合格。亿赛公司与发包人重庆开乾投资（集团）有限公司对工程款未进行结算。亿赛公司与谭清奎、谭辉对工程款未进行结算。
胡世明因与谭辉民间借贷纠纷一案，胡世明于2017年1月向一审法院提出诉中财产保全申请，2017年1月23日，法院作出（2017）渝0154执保71号之一执行裁定书，并于2017年2月10日向重庆市开州区教育委员会发出协助执行通知书，对谭辉以亿赛公司的名义承建的开县教育系统公租房项目在开州区教育委员会应收取的工程款及保证金共计400万元予以冻结。2017年2月21日，案外人亿赛公司以开县教育系统公租房建设项目（实验中学点）工程亿赛公司系真正承包人为由要求中止执行（2017）渝0154执保71号之一执行裁定。2017年3月7日，一审法院以（2017）渝0154执异3号执行裁定书裁定驳回案外人亿赛公司的异议，亿赛公司2017年3月14日收到裁定书后于2017年3月27日向一审法院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，亿赛公司举示的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下:一、开县教育系统公共租赁住房建设项目（实验中学点）第二次工程系必须进行招标的建设工程，亿赛公司与重庆开乾投资（集团）有限公司根据招标文件订立了《建设工程施工合同》。该工程虽然已通过竣工验收合格，但亿赛公司与重庆开乾投资（集团）有限公司就工程款尚未完成最终结算，亿赛公司对重庆开乾投资（集团）有限公司是否享有债权暂时无法确定。亿赛公司请求确认对开县教育系统公租房项目的所有工程款享有合法债权并归其所有的理由不能成立。二、亿赛公司与谭清奎签订的《工程项目管理合同》约定，项目管理方式为谭清奎自筹资金、自主管理、独立核算、自负盈亏，全面履行亿赛公司与重庆开乾投资（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》及其补充合同。谭清奎按工程合同中标价的1%向亿赛公司支付管理费……谭清奎与亿赛公司不存在劳动关系、也没有产权联系、财务管理关系，从谭清奎与亿赛公司签订的《工程项目管理合同》可以看出，亿赛公司除收取管理费、代扣相关税费外，并无任何投资，承包方式为全承包，综合上述情况，可以认定谭清奎系借用亿赛公司的资质与重庆开乾投资（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》。谭清奎无相应的建筑资质承包工程，违反法律规定，谭清奎与亿赛公司签订的《工程项目管理合同》无效，谭清奎与谭辉在本案所涉工程实际投入资金并完成工程施工，属实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在工程竣工验收合格后，实际施工人可以突破合同相对性原则，要求发包人重庆开乾投资（集团）有限公司在未付工程款范围内支付工程价款，谭辉系实际施工人之一，本案支付工程价款的请求权可以由谭辉行使。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回四川亿赛建设工程有限公司的诉讼请求。
二审审理中双方当事人没有举示新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，根据亿赛公司上诉请求及理由以及胡世明、谭辉答辩意见，本案争议焦点为：一、一审部分事实认定，证据未经举证、质证，程序是否违法？二、亿赛公司是否享有足以排除法院保全行为的民事权益？是否对案涉项目所有工程款享有合法债权？
关于一审程序是否错误的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外。一审对于谭辉及谭清奎合伙相关事项的认定，是依据生效判决作出的认定。亿赛公司对此提出异议，并未举示相反证据，且其在上诉状中亦认为“谭辉与案外人谭清奎之间就案涉工程形成了合伙法律关系”，故亿赛公司认为一审程序违法理由不能成立。
关于亿赛公司是否享有足以排除法院保全行为的民事权益问题。本案系案外人执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，亿赛公司主张其对案涉工程款及保证金享有合法债权，即应对此承担相应的举证责任。从一、二审查明事实看，案涉开县教育系统公共租赁房建设项目已于2017年1月12日验收合格，但工程发包方重庆开乾投资（集团）有限公司与承包方亿赛公司之间尚未进行工程结算。在工程未结算的情况下，双方之间是否存在债权、支付时间、具体数额等均是无法确定的。亿赛公司现举示证据亦不足以证明其对案涉款项存在足以排除法院保全措施的民事权益，故亿赛公司此项上诉理由亦不成立。关于谭辉是否是案涉工程实际施工人的问题。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，其适用有其限定性规定，而本案亦非建设工程施工合同纠纷，故不宜在本案中直接作出认定，一审认定谭辉为实际施工人不当，本院予以纠正。关于亿赛公司请求确认其对案涉项目所有工程款享有合法债权的问题，已超出本案审查范围，一审驳回诉讼请求不当，其可另行诉讼予以解决。
综上，亿赛公司上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法律适用虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人亿赛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓丽
审 判 员 冯 波
代理审判员 吴 丹
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 蹇佳莉