浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5210号
上诉人（原审原告）：浙江建华机电在线电子交易市场开工线缆商行,住所地：杭州拱墅区大关路188号明珠大厦1-4层（浙江建华机电在线电子交易市场*楼***室）。
经营者：马环宇，男，1996年4月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托代理人（特别授权代理）：潘晓波，浙江民禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司,住所地：杭州市西湖区西港发展中心西5幢801、802、901、902室。
法定代表人：杨肖杭。
委托代理人（特别授权代理）：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。
上诉人浙江建华机电在线电子交易市场开工线缆商行(以下简称开工线缆商行)与上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称快达公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初9394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
开工线缆商行上诉请求：撤销原审判决，改判快达公司支付给开工线缆商行货款429568.05元，违约金85143.84（暂计算至2016年12月12日，此后按每日0.5‰计算至付清日止）。事实和理由：一、对账单载明的欠款金额为1020007.37元，庭审中双方确认手写数字227558.2元系双方最终确认的电线款，即截至2015年10月27日欠款金额为1018057.37元，扣除对账后快达公司支付的60万元，尚应支付的金额为418057.37元，再加上第二次开票产生的税金14400元，扣除两次开票税金税率4%与3.96%之间的差额部分2889.32元，快达公司最终应付金额为429568.05元。二、双方之间订立的《产品购销合同》是由何军作为代理人签订的，合同履行过程中，也是由何军作为快达公司代理人全权处理，且何军多次代表快达公司向开工线缆商行支付货款。开工线缆商行有充足理由认为何军作为代理人有权代表快达公司支付货款、收款。即使何军不能代表快达公司收取开工线缆商行的178273元退款，根据双方交易过程中的何军行为以及表见代理规则，相应何军有相应的收款权限。因此，何军代收款的行为应由快达公司承担，其应当向开工线缆商行另行支付178273元。178273元支付给何军在先，对账在后，快达公司并未对178273元提出异议，也未要求将该款项在对账单中进行结算，因此开工线缆公司退回该款项给何军并无不当。双方交易过程中，快达公司的电线款也并未严格按照每月30号进行结算，也未按照合同支付定金，都是推迟两个月左右，基于信任，开工线缆公司在2015年5月2日、6月9日的70%电缆款未支付的情况下，同意浙江城投建设有限公司（以下简称城投公司）的50万元中扣除291200元作为电缆定金，7月电线款30527元并无不妥，即使扣除5月2日、6月9日的电缆款84267.2元，50万元的货款还是有富余的，除定金外，根据前期双方之间付款时间可知快达公司不可能存在预先支付货款的行为。退而言之，城投公司明确了90万元是代何军个人支付给开工线缆公司的，而不是快达公司支付的，开工线缆公司应何军要求将其不愿意替快达公司支付的货款返还到何军账户，也是符合要求的。快达公司也没有证据证明共委托何军支付几笔款项，具体的代付金额以及何军认可的代付金额。原审中，何军代快达公司的付款是开工线缆商行自认的。
快达公司辩称：原审判决事实清楚，对减去178273的事实清楚，证据确凿。上诉所谓的认定事实错误是不存在的。当时是扣除了税款的，所以应支付358000多元是正确的。款项回扣是收到城投公司的款项当天汇款入个人帐户，表见代理也是不成立的，所以原审对该方面的判决是正确的。
快达公司上诉请求：撤销原审判决，改判快达公司支付货款215539.71元，违约金12346元（以215539.71元为基数，自2015年11月16日起按月息4厘3暂计算至2016年12月12日，此后计算至实际付清日止）。事实和理由：一、开工线缆商行出卖商品，对外销售的价格包含了税款，理所应当提供相应的发票；其次，城投公司与滨江市政要求开具发票所指向的货物，包含在双方交易的货物中，并非是新增加的；最后，双方并没有约定如果合同履行中后续产生税款，该如何分担。因此，双方不含税的约定实际是为了偷税漏税，双方均存在过错，且开工线缆商行的过错更大。一审法院判决税款全部由快达公司承担于法于理不符。确认了偷税漏税的合法性。对于违约金，快达公司已经举证了实际损失为银行同期贷款利率，即月息4厘3，而双方约定的违约金为日万分之五，远远高于损失的30%，属于过分高于损失，应当予以减少。原审判决已经认定了开工线缆商行支付给何军的178273元不应由快达公司支付，那么在2015年11月15日起算违约金时，就应扣除该178273元，再依法依照相应利率计算违约金才合理。
开工线缆商行辩称：关于税款，应由快达公司承担的事实认定正确。根据双方签订的合同，明确约定了产品不包含税金，后开工线缆商行按照快达公司要求开的发票并缴纳了税费。关于开票是快达公司新提的要求，开工线缆商行也按约履行，根据对帐单上，快达公司是认定该税金是由其承担的。故原审法院关于税款的认定是符合事实及双方意思表示的。开工线缆商行认为原审认定事实正确。开工线缆商行主张的是违约金，关于违约金的标准是在原合同中约定，并且，不仅仅是利息损失，而存在因快达公司恶意拖欠款项拒不履行合同而产生的主张权利的律师费、保全费等。再者，开工线缆商行主张的基数中还没有包括快达公司已经支付但是也存在逾期的违约金，如2016年2月3日30万元、5月19日的20万元、12月5日的10万元，该三笔也是逾期付款应当产生相应的违约金。上述开工线缆商行的损失并没有超过法律规定，且根据最高人民法院关于适用合同法若干解释二第29条的规定，所以应当综合考虑。所以开工线缆商行认为，原审法院关于税金、违约金的认定正确，应当支持。
开工线缆商行向一审法院起诉请求：判令快达公司支付开工线缆商行货款434407.37元，逾期付款违约金85143.84元（按每日0.5‰计算至2016年12月12日，并要求计算至实际履行之日止）；本案诉讼费及保全费由快达公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月25日，开工线缆商行与快达公司签订《产品购销合同》一份，约定：快达公司向开工线缆商行购买中策集团的电线、电缆。供货的项目名称为温州德信房产-
柏林公馆。付款期限方式：电缆预付定金40万元，合同生效供方安排生产，货到工地后一个月内付货款总金额70%，后续到货后一个月以内付货款总金额的70%付款。竣工验收后一个月内付清全部货款（2015年11月15日前全部结清）。电线每月30日结账，十五日内结清上月货款。实价成交价为9735000元，实际以发货数量为准。实际总价按此同比例下浮，此价格不含税含运费。任何一方延期履行供货或付款的，承担自截至之日起延期部分每日0.5‰的违约责任。合同还约定了其他内容。开工线缆商行在落款处盖章，何军代表快达公司在落款处签名，并加盖了快达公司温州娄桥横屿B-01地块消防工程技术专用章。嗣后，双方开始履行合同。2015年10月31日，开工线缆商行制作对账清单一份，载明：2015年5月2日-2015年10月27日，供应的电缆总价款为1130499.17元。2015年9月6日-2015年10月15日，供应电线总价款为229508.2元。2015年7月31日，开普票150万元到浙江城投建设，税金6万元未付。电线电缆税金总合计1420007.37元。合计付电缆订金40万元，余款1020007.37元。陈海华代表快达公司在对账单上签字，快达公司的核单员也签字确认。该对账单上电线款229508.2元边上有手写数字227558.2元，诉讼中双方当事人确认该数额为电线款最终确认数额。诉讼中，双方当事人确认，快达公司就案涉合同所支付的款项为：2015年5月15日，何军支付108800元；2015年7月22日，何军支付176656元；2015年8月24日，浙江城投建设公司支付50万元；2015年9月20日，何军支付171009元；2015年9月25日，浙江城投建设公司支付20万元；2015年10月4日，何军支付11200元；2016年2月3日，杭州滨江市政园林有限公司支付30万元；2016年5月19日，浙江城投建设公司支付20万元；2016年12月5日，何军支付10万元。为此，开工线缆商行向浙江城投建设公司开具了150万元的发票，向杭州滨江市政园林有限公司开具36万元的发票。2015年8月24日，开工线缆商行在收到浙江城投建设公司支付的50万元后，于同日将178273元付至何军账户。
一审法院认为：双方之间的《购销合同》合法有效，对双方当事人具有拘束力。对于双方的第一个争议焦点，即快达公司未支付的货款数额，法院认为，根据快达公司在合同履行期间的付款数额，可以认定，快达公司所支付的款项不仅仅限于双方在2015年10月31日对账所记载的内容。除快达公司在诉讼中所举证的130万元款项外，快达公司尚支付了其他货款。根据开工线缆商行所提交的证据，可以认定开工线缆商行所主张的2015年9月份之前的电线款快达公司已经支付、结清的事实。故开工线缆商行主张对账单中仅对货款未结清部分进行了对账、已结清部分未在对账单中记载的事实，法院予以支持。根据该对账单，快达公司尚应支付货款958057.37元。快达公司在对账之后又支付了60万元，尚应支付358057.37元。对于开工线缆商行于2015年8月24日向何军付款178273元如何认定的问题，快达公司认为该退款行为未得到快达公司认可，开工线缆商行私自向何军付款缺乏依据，不能再行要求快达公司支付该款项。开工线缆商行则主张，因该50万元是以支票整笔支付的，而该时快达公司尚不需支付这么多款项，故多余的钱款返还给了快达公司。何军为快达公司工作人员，支付给何军即为向快达公司支付。法院认为，根据双方合同约定，电缆的货款支付方式为“货到工地后一个月内付货款总金额70%”，而开工线缆商行在2015年5月起就有电缆供货，该部分货款显然已至付款期。开工线缆商行的主张与双方合同约定不符。其次，开工线缆商行主张案涉合同其交易对象为快达公司，故如有退款，按常理应当向快达公司支付。开工线缆商行未提交证据证明其向案外人何军个人账户付款得到了快达公司的认可，也未提交证据证明其向何军付款等同于向快达公司付款。法院也注意到，快达公司所支付的货款中，部分款项为何军支付。对此，快达公司称，何军受快达公司指示向开工线缆商行付款，不等于何军也有权代表快达公司收款。故对于快达公司的该抗辩主张，法院予以采纳。本案中开工线缆商行是向快达公司主张权利而非向何军主张权利，开工线缆商行在收到快达公司支付的款项后，将部分款项支付给何军，现又要求快达公司再行支付该款项，缺乏依据，法院不予支持。至于开工线缆商行与何军之间的争议，其可另行主张权利。故快达公司尚应支付给开工线缆商行的货款数额为179784.37元。对于双方争议的税款数额和负担问题，法院认为，根据双方合同约定，合同中所约定的价款为不含税价。合同履行过程中，案外人浙江城投建设公司和杭州滨江市政园林有限公司受快达公司指示向开工线缆商行付款，合同约定之外所增加的税款是由快达公司的原因产生，故该税款应当由快达公司承担。对于税款数额，法院对开工线缆商行在诉讼中所主张的按3.96%计算税款数额予以支持。税款合计为71510.68元。开工线缆商行将该款项并入货款中计算，并无不当，法院予以支持。对于逾期付款违约金，双方合同约定为每日万分之五。快达公司主张违约金过高，但未就该事实进行举证，应当承担举证不能的不利后果。对于快达公司提出，2015年11月16日之后，其还陆续支付了60万元的货款，故违约金应当分阶段计算。法院认为，即按快达公司主张进行分阶段计算，现开工线缆商行主张的2016年12月12日之前的违约金数额不高于快达公司应支付的违约金数额，故对开工线缆商行主张的该数额，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浙江快达建设安装工程集团有限公司支付浙江建华机电在线电子交易市场开工线缆商行货款251295.05元，并支付违约金85143.84元（该款计算至2016年12月12日，之后以未付货款为基数，按每日0.5‰计算至款项付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回浙江建华机电在线电子交易市场开工线缆商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4498元，财产保全申请费3118元，合计7616元，由浙江建华机电在线电子交易市场开工线缆商行负担2685元；由浙江快达建设安装工程集团有限公司负担4931元。
二审期间，双方均未提交证据。
本院查明的事实和原审法院查明的一致。
本院认为：本案二审期间争议的焦点主要是：未付货款金额的认定及开工线缆商行交付给何军的178273元能否抵扣货款；税款金额、负担主体及违约金的认定。首先，开工线缆商行和快达公司就案涉电线、电缆存在合法有效的买卖合同关系，双方应按约享受权利和义务。本案中，2015年10月31日的对账单系双方因合同履行而进行对账确认的书面凭证，鉴于该对账单上的金额存在过部分变动，未载明全部已付款情况，开工线缆商行现主张的金额也并未完全与对账单一致，且开工线缆商行作为卖方付款给买方员工款项的情形也与一般正常买卖双方的交易行为存在差异，故应在此对账单的基础上，结合快达公司的付款情况及双方的权利义务，确认快达公司的未付款金额及抵扣情况。根据该对账单记载的余款金额和双方确认的手写金额，未付余款合计为1018057.37元，其中货款958057.37元，税金60000元。扣除对账之后双方无异议的已付款60万元后，尚余货款为358057.37元。根据合同约定，快达公司的主要权利为收取货物，主要义务为支付货款，因此，何军代表快达公司的行为应符合上述权利义务的享受履行，其向开工线缆商行收货及付款有理由让人相信系代表快达公司的行为，然何军个人账户收取开工线缆商行的钱款显然与快达公司享受履行的权利义务不相符，且扣除支付至何军账户的178273元，剩余款项和快达公司当时应按约支付的款项亦不相符，无法证明该178273元系多收取的、应予退还的款项。因此，本案中何军个人账户收取开工线缆商行款项178273元的行为不能认定系何军代表快达公司的职务行为，该178273元不能认定开工线缆商行已退还给了快达公司，应抵扣上述尚余货款358057.37元，即最终应支付的货款为179784.37元。关于税款金额及负担主体的认定，在合同约定的价款为不含税价，且对账单中将税金作为未付款项记载的情况下，应认定快达公司对于由其自身承担税款是知晓且认可的。因此，案涉税款应由快达公司承担，原审法院根据3.96%的税率计算认定应付税款，并根据开工线缆商行主张并于货款计算符合相关规定，合理有据。关于违约金，合同约定的日万分之五的违约金计算标准未超过年利率24%，快达公司未按约付款构成违约，且逾期付款时间至今已超两年有余，违约情节较为严重，故对合同约定的违约金计算标准不作调整，并在此基础上，根据快达公司的实际付款对照合同约定分段计算违约金。开工线缆商行现主张的违约金未超过按上述方法计算所得违约金，可予支持。综上所述，开工线缆商行和快达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6336元，由浙江建华机电在线电子交易市场开工线缆商行负担3865元，浙江快达建设安装工程集团有限公司负担2471元。
就已预交的二审案件受理费超出部分，浙江建华机电在线电子交易市场开工线缆商行于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江快达建设安装工程集团有限公司于本判决书生效之日起七日内向本院交足应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一八年三月五日
书记员 沈冰洁