广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第340号
上诉人（原审原告）：东莞市皓辉实业有限公司，住所地：东莞市塘厦镇四村杨梅苑工业区横街6号。
法定代表人：叶志辉，总经理。
委托代理人：林自国，该公司员工。
委托代理人：蒋国军，广东競秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗文生，男。
委托代理人：刘建业，河南忠良律师事务所律师。
委托代理人：朱儒兴，河南忠良律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市皓辉实业有限公司（以下简称“皓辉公司”）因与被上诉人罗文生劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：罗文生于2011年6月13日入职皓辉公司，担任工模部制模师傅一职。皓辉公司没有为罗文生缴纳社会保险。2012年10月19日，罗文生发生受伤事故，致胸部受伤，被送往东莞市塘厦医院住院治疗，至2013年1月4日出院。出院医嘱“注意休息，加强营养，适当锻炼；如有不适，请及时就诊”。2013年4月15日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号为LJ00430444的鉴定书，参照国标（GB／T16180-2006）十级14条，认定罗文生为伤残十级，鉴定费用805元由罗文生支付。2013年6月18日，东莞市社会保障局认定罗文生案涉受伤为工伤。
期间，中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司于2013年2月27日以理赔需要为由，委托广东康怡司法鉴定中心按GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对罗文生的伤残等级进行法医学鉴定。该鉴定中心于2013年3月1日作出康怡司鉴中心（2013）鉴意字第341号司法鉴定意见书，认为参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》十级14条规定，罗文生为十级伤残。
罗文生受伤后一直没有回皓辉公司工作。罗文生于2013年6月向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、皓辉公司向罗文生支付一次性伤残补助金21000元、一次性伤残就业补助金12000元、一次性工伤医疗补助金3000元、2012年10月19日至2013年4月15日停工留薪期工资差额17595元、解除劳动关系经济补偿金6000元、医疗费及鉴定费1310元。该仲裁庭于2013年7月19日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）253号仲裁裁决书，查明罗文生受伤后领取工资至2013年2月，2012年10月至2013年2月工资分别为2162元、1350元、1289元、1411元、798元，裁决：一、确认双方的劳动关系已经解除；二、皓辉公司向罗文生支付一次性伤残补助金19075元、一次性工伤医疗补助金2725元、一次性伤残就业补助金10900元、2012年10月19日至2013年4月15日工伤停工留薪期工资差额10376元、鉴定费805元；三、驳回罗文生提出的其他仲裁请求。皓辉公司不服该仲裁裁决，向原审法院提出起诉。罗文生没有提出起诉。
庭审中，皓辉公司提交2011年10月至2012年9月期间的工资表，工资表显示罗文生应发工资分别为2654元、2692元、2300元、1527元、2510元、2557元、2989元、3100元、3158元、2907元、3221元、3084元，为计件工资，即罗文生受伤前一年月均工资为2724.92元。皓辉公司主张应按月均实发工资2580元计算工伤待遇。皓辉公司还提供了收款收据两张，编号为1296430的收款收据内容为“收到罗文生护理费”7600元，编号为1296432的收款收据内容为“收到罗文生生活费”3850元。两张收据均没有加盖单位公章或公司印章。
关于罗文生的工伤等级评定，皓辉公司认为广东康怡司法鉴定中心于2013年3月1日出具的司法鉴定意见书已评定罗文生的伤残等级，罗文生及后无必要向东莞市劳动能力鉴定委员会再次申请伤残等级鉴定，由此产生的费用应由罗文生负担，且停工留薪期应计至2013年3月1日第一次评残时止。
原审法院认定上述事实的证据有：皓辉公司营业执照、罗文生身份证复印件、仲裁裁决书及送达回证、广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书、东莞市社会保障局认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、鉴定发票、2011年10月至2012年9月工资表，收款收据以及庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷，罗文生未就案涉仲裁裁决提起诉讼，视为服从仲裁。罗文生向原审法院提供答辩状及证据，但经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭质证的权利。对皓辉公司提供的工资表、广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书等原审法院予以采纳。罗文生受伤后被认定为工伤，经鉴定为十级伤残，对此原审法院予以认定。罗文生自受伤后一直没有回皓辉公司上班，至2013年6月罗文生提起劳动仲裁请求确认双方劳动关系已解除，原审法院认定双方劳动关系已于2013年6月由罗文生提出而解除。
根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条、第六十六条规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工被鉴定为伤残十级的，由工伤保险基金以该工伤职工7个月本人工资的标准支付一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动合同或劳动关系终止的，由工伤保险基金以该工伤职工1个月本人工资的标准支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位以该工伤职工4个月本人工资的标准支付一次性伤残就业补助金；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资，单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。皓辉公司没有为罗文生缴纳工伤保险，罗文生依法享受的工伤十级伤残待遇应由皓辉公司支付。结合前述查明的工资发放情况，皓辉公司应向罗文生支付一次性伤残补助金为19074.44元（2724.92元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金为2724.92（2724.92元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金为10899.68元（2724.92元／月×4个月）。皓辉公司主张以实发工资计算罗文生的工伤待遇，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
罗文生于2012年10月19日发生工伤事故，先后于2013年3月1日、2013年4月15日被鉴定为伤残十级。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期指职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的期间，本案中，罗文生于2013年1月4日出院后，未获医嘱全休，罗文生未举证证明其在2013年4月15日前仍处于因工伤治疗而需要停工的状态。尽管广东康怡司法鉴定中心的鉴定是由案外人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司进行委托，但其时参照的是劳动能力的评残标准，在罗文生未举证证明其在2013年3月1日至4月15日期间仍须停工接受治疗的情况下，皓辉公司主张停工留薪期计至2013年3月1日，原审法院予以采纳。即2012年10月19日至2013年3月1日为罗文生的停工留薪期，皓辉公司应按罗文生原福利待遇向其支付停工留薪期工资，结合前述查明的工资水平，2012年10月至2013年3月1日罗文生应得工资为：2724.92元／月×（5＋1／31）个月=13712.50元。仲裁已查明该期间皓辉公司已向罗文生发放工资2162元＋1350元＋1289元＋1411元＋798元=7010元，双方均未对此表示异议，对此原审法院予以认定，即皓辉公司应向罗文生补足停工留薪期工资差额13712.50元-7010元=6702.50元。
至于劳动能力鉴定所产生的费用805元，根据《工伤保险条例》的有关规定，工伤保险待遇一般以劳动能力鉴定部门进行劳动能力鉴定后确定，罗文生进行该次鉴定以明确自身的劳动能力伤残等级，并无不妥。相应的鉴定费用是工伤保险基金支出项目之一，皓辉公司未为罗文生缴纳工伤保险，也未就费用的关联性提出反驳证据，此项费用理应由皓辉公司支付。
另，皓辉公司称已向罗文生超额支付护理费及伙食补助费，由于该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予审查。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条、第六十六条的规定，判决：一、皓辉公司于判决发生法律效力之日起五日内支付罗文生一次性伤残补助金19074.44元、一次性工伤医疗补助金2724.92元、一次性伤残就业补助金10899.68元；二、皓辉公司于判决发生法律效力之日起五日内支付罗文生2012年10月19日至2013年3月1日停工留薪期工资差额6702.50元；三、皓辉公司于判决发生法律效力之日起五日内支付罗文生鉴定费805元；四、驳回皓辉公司的其他诉讼请求。本案受理费5元，由皓辉公司负担。
一审宣判后，皓辉公司不服，向本院提起上诉称：一、罗文生受伤前12个月的实际月平均工资为2580元，应以该标准计算工伤保险待遇。二、罗文生受伤后一直由其妻子进行护理，而其妻子没有固定工作，因此应以东莞市最低工资标准1310元／月计算护理费和伙食补助费。皓辉公司已支付罗文生的护理费、伙食补助费均高于法定标准，故在计算工伤待遇时应扣减多支付的部分。另外，原审法院以该项请求未经劳动仲裁前置程序不予审查是错误的。请求：一、撤销原审判决，改判皓辉公司支付罗文生一次性伤残补助金18060元、一次性工伤医疗补助金2580元、一次性工伤就业补助金10320元及2010年10月19日至2013年3月1日工资差额5647元；二、改判皓辉公司无须支付罗文生鉴定费805元，扣减皓辉公司多支付的护理费4281元、伙食补助费1190元；三、一、二审诉讼费用均由罗文生承担。
被上诉人罗文生答辩称：一、皓辉公司未为罗文生购买社保且未足额支付工伤期间工资的行为违反劳动合同法第38条第1款规定，按照劳动合同法第46条规定应支付解除劳动关系经济补助金。皓辉公司应承担罗文生于2013年3月14日在东莞市塘厦人民医院复查伤情所花费的505元检查费。二、受伤12个月平均工资。皓辉公司在仲裁中已确认罗文生受伤前12个月平均工资为2724.9元，但在起诉时又称为2580元／月。根据《工资表》可计算出罗文生工伤前12个月平均工资为2724.9元。三、《广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书》与本案没有关联性，不应作为裁判依据，应以仲裁时皓辉公司确认的东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书为依据。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，皓辉公司的上诉没有事实、法律依据，请求依法驳回皓辉公司上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查，因此本案二审的争议焦点为：罗文生工伤前12个月平均工资数额。
《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。原审法院根据皓辉公司提供的罗文生2011年10月至2012年9月工资表算出罗文生受伤前12个月平均工资为2724.92元，并以此为标准计算罗文生的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。
罗文生的护理费及伙食补助费均未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理，是正确的。劳动能力鉴定费应工伤保险基金支出，但皓辉公司未为罗文生参加工伤保险，故皓辉公司应承担该费用。
综上所述，皓辉公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由皓辉公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 雷德强
二〇一四年四月三日
书 记 员 卢嘉律
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