江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第427号
上诉人（原审被告）南京鑫泉贸易发展有限公司，组织机构代码76214166－X，住所地南京市江宁区龙都乐安村。
法定代表人薛宁福，该公司董事长。
委托代理人邱宝军，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘根宝，男，1954年10月21日生，汉族。
委托代理人徐莉，江苏杨传圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛冰如，男，1968年1月20日生，汉族。
上诉人南京鑫泉贸易发展有限公司（以下简称鑫泉公司）与被上诉人刘根宝、薛冰如建设工程合同纠纷一案，上诉人鑫泉公司不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫泉公司的委托代理人邱宝军、被上诉人刘根宝的委托代理人徐莉到庭参加诉讼，被上诉人薛冰如经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被上诉人刘根宝原审诉称，2006年其经薛冰如介绍为鑫泉公司建造办公楼以及仓库。工程完工后鑫泉公司仅支付部分工程款，余款330000元一直未付。2013年1月6日，薛冰如受鑫泉公司委托与其签订还款协议，承诺分期支付剩余款项。后鑫泉公司仅支付还款协议约定的第一期款项。依据还款协议，第二期款项80000元应于2013年10月30日给付，一直未付。故现诉至法院，要求判令：鑫泉公司立即给付工程款80000元并支付逾期给付利息损失（自2013年10月31日起按照同期银行贷款利率标准计算至给付之日止）；薛冰如对前述债务承担连带给付责任。
被上诉人薛冰如原审辩称，2006年刘根宝为鑫泉公司翻盖办公室以及仓库，当时其系鑫泉公司员工，负责该工程建设的日常管理；其经手给付刘根宝工程款200000元，余款因刘根宝与鑫泉公司之间未能就数额协商一致，一直未付；其于2011年9月离开鑫泉公司；2013年1月，刘根宝索要工程款，将鑫泉公司厂房大门堵住，鑫泉公司法定代表人薛宁福电话与其联系并口头委托其帮忙处理，经龙都派出所调解，签订了还款协议；因鑫泉公司未对其书面授权，故其与刘根宝在2013年1月签订的还款协议无效；刘根宝主张的工程款与其无关，要求其支付于法无据。
上诉人鑫泉公司原审辩称，签订2013年1月还款协议的双方为刘根宝与薛冰如，该份还款协议未加盖其公司公章，其公司亦未授权薛冰如签订该份还款协议，与其公司无关；刘根宝主张的债权发生于2006年，至起诉时止刘根宝从未向其公司主张过权利，诉讼时效已经经过。
原审法院经审理查明，2006年，刘根宝为鑫泉公司建造办公楼以及仓库。薛冰如原系鑫泉公司工作人员，负责前述工程的管理、接洽。工程完工后，刘根宝与鑫泉公司就工程款未能结算。2011年9月，薛冰如离开鑫泉公司。2013年1月6日，刘根宝（乙方）与薛冰如（甲方）签订《还款协议》1份，约定：甲乙双方于2006年因承包建筑工程，甲方欠乙方工程款人民币叁拾叁万元整。经甲乙双方平等协商，在龙都派出所的见证下，甲方同意于2013年3月31日前支付人民币叁万元给乙方，2013年10月30日、2014年10月30日以及2015年10月30日前甲方各支付捌万元给乙方，余款陆万元于2016年10月30日前支付。前述协议落款处有薛冰如、刘根宝以及见证人许某、雍某签名。此后，鑫泉公司支付刘根宝30000元。
原审审理中，刘根宝陈述：薛冰如代表鑫泉公司与其调解，调解时薛冰如多次电话联系鑫泉公司法定代表人薛宁福确认付款期限、数额。薛冰如陈述：2013年1月，因刘根宝将鑫泉公司厂门堵住，致租赁鑫泉公司厂区的第三方公司无法生产，鑫泉公司法定代表人薛宁福电话与其联系，让其前往处理；其报警后与刘根宝在派出所进行协商，初步达成分期付款的意向，后其电话联系薛宁福告知分期付款的方案，薛宁福让其在《还款协议》上签字。鑫泉公司法定代表人薛宁福陈述：2013年1月，其并未委托薛冰如前往处理刘根宝堵门事件以及工程款事宜。鑫泉公司认为刘根宝承建的项目进展由薛冰如负责及截止2013年12月12日仅欠刘根宝工程款150000元。
原审法院向南京市公安局江宁分局龙都派出所的工作人员调查，该所工作人员陈述：薛冰如受薛宁福指派与刘根宝到派出所处理工程款纠纷，当时并未见薛冰如持有书面委托书；刘根宝、薛冰如签订《还款协议》后，协议约定的第二期款项到期时刘根宝又闹事，刘根宝、薛冰如以及薛宁福又至派出所打算签订补充协议，薛冰如、薛宁福想推翻2013年1月6日的《还款协议》，但与刘根宝未能达成一致意见。薛冰如经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
上述事实，有《还款协议》、鑫泉公司的证明及情况说明、调查笔录以及当事人陈述等证据材料证实。
原审法院认为，鑫泉公司将工程发包给无相应施工企业资质的刘根宝施工，违反了法律规定，故双方之间实际形成的建设工程合同关系应认定无效。根据规定，因无效合同取得的财产应当返还，但已完工的建设工程合同不适宜采用返还形式，应当折价补偿。本案中，根据双方陈述，鑫泉公司是发包方，薛冰如是鑫泉公司工作人员。截止2013年1月6日，鑫泉公司所欠刘根宝工程款超过刘根宝现主张的80000元及鑫泉公司已支付的30000元。现刘根宝向鑫泉公司主张80000元及逾期利息，符合法律规定，原审法院予以支持。刘根宝要求薛冰如承担连带责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。刘根宝在诉讼时效内向鑫泉公司主张过工程款，鑫泉公司亦在刘根宝主张权利后履行了部分义务，故对鑫泉公司辩称的诉讼时效已过的主张，原审法院不予采信。薛冰如经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决如下：一、鑫泉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘根宝工程款80000元及利息（自2013年10月31日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘根宝的其他诉讼请求。
鑫泉公司不服（2013）江宁淳民初字第1003号判决，向本院提出上诉，请求依法裁决撤销（2013）江宁淳民初字第1003号判决，并裁决其不承担责任。其理由为：一、原审判决中采信了未经两被上诉人质证的证据，存在程序不公；二、原审判决在事实认定上存在问题，具体如下：1、本案诉讼时效已过，原审判决认定诉讼时效中断，存在错误。2、本案所涉建设工程造价存在较大争议，原审法院对此未进行审计确定，判决中亦认定不明；3、薛冰如与被上诉人刘根宝签订《还款协议》时已非上诉人鑫泉公司工作人员，原审对其离职时间未作说明，仅凭其曾经为上诉人工作人员而判决由上诉人承担责任，而对薛冰如是否具有处理该纠纷的代理权、薛冰如的代理权限及其签订的《还款协议》的效力问题均未查明。4、原审法院调查笔录的调查对象、内容、程序均存在问题，不足以据此对效力待定的《还款协议》作出确认。派出所的工作人员的见证不具有当然法律效力；原审法院在调查时未向派出所负责人调查，也未见查明“见证人”的身份的书面文件，证人亦未出庭作证，因此该调查不应作为证据采信。同时，所谓的“见证人”亦明确表述“并未见薛冰如持有书面委托书”。5、刘根宝收取3万元款项仅有刘根宝、薛冰如的陈述为证，并无证据证明上诉人将该笔款项交付薛冰如或薛冰如收取该笔款项，也无证据证明刘根宝实际收取了上述款项。据此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘根宝辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，应予维持。涉案工程施工过程均由薛冰如负责协调，签订《还款协议》时，刘根宝对其工作情况及服务期限并不知情；经一审法院调查核实，龙都派出所的工作人员见证了《还款协议》的订立过程，也确认薛冰如系代表鑫泉公司签订《还款协议》。同时，薛冰如未参加第二次庭审并不影响事实查明，原审法院在程序上并无瑕疵。因刘根宝与鑫泉公司已达成还款协议，故本案诉讼时效并未经过；鑫泉公司所欠工程款有双方《还款协议》为证，刘根宝根据《还款协议》要求其归还到期欠款，并无不当。
被上诉人薛冰如未到庭参加诉讼，亦未答辩。
上诉人于二审庭审中确认，其所主张的、原审判决未经质证即予以采信的证据，系其在庭审后提交的案外人南京九竹科技实业有限公司（以下简称九竹公司）出具的薛冰如《在职证明》及薛冰如养老保险缴纳记录。被上诉人刘根宝对上述证据在二审庭审中进行了质证，对其真实性予以认可，对关联性、证明力不予认可，认为其当时并不知晓薛冰如已非鑫泉公司员工。本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。
对于原审法院查明的事实，上诉人的异议之处为：薛冰如签署《还款协议》时已非上诉人工作人员，《还款协议》并未成立，鑫泉公司也未支付刘根宝3万元。上诉人对原审法院查明的其他事实不存在异议，被上诉人刘根宝对原审法院认定事实不持异议对此本院予以确认。
本院认为，上诉人鑫泉公司将工程发包给无相应施工企业资质的被上诉人刘根宝施工，违反了法律规定，双方之间实际形成的建设工程合同关系应认定无效。因该工程已由上诉人实际使用，故可视为质量合格，刘根宝作为实际施工人，得以向上诉人主张相应的工程款。两被上诉人陈述薛冰如系受上诉人鑫泉公司委托，处理刘根宝与上诉人之间的工程款纠纷并签订《还款协议》。上诉人虽对此加以明确否认，但涉案工程为上诉人发包并实际使用，上诉人亦陈述其尚欠刘根宝工程款15万元；同时考虑到薛冰如曾为上诉人员工的身份及其在工程施工中的职责，结合当事人陈述、原审法院调查笔录等相关证据，可以认定薛冰如系代鑫泉公司签订《还款协议》，该协议对于鑫泉公司与刘根宝应属有效。因上诉人未依《还款协议》约定之期限支付第二期款项80000元，故刘根宝根据该协议向上诉人主张80000元款项及逾期利息，符合法律规定，应予支持。因双方已于2013年1月6日就未结工程款项签订《还款协议》，故对上诉人认为诉讼时效已过且要求鉴定工程造价的主张，本院不予采信。因原审判决并未将薛冰如的《在职证明》及社保缴纳凭证作为证据使用，故对于上诉人主张的原审判决存在程序不公的上诉理由，本院亦不予采信。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1850元，由上诉人南京鑫泉贸易发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一五年三月三十日
书 记 员 孙雪松