吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉04刑终40号
抗诉机关辽源市西安区人民检察院。
原审被告人李云峰，男，1972年12月4日出生，北京大爱康健生物科技有限公司法定代表人，住江苏省苏州市高新区，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月18日被刑事拘留、同年8月23日被执行逮捕、同年9月24日被取保候审。同年12月13日经辽源市西安区人民法院决定执行逮捕,于2014年1月29日被取保候审。
原审被告人闫勇，曾用名闫禹林，男，1974年6月1日出生，北京大爱康健生物科技有限公司顾问，住吉林省长春市宽城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年8月1日被刑事拘留、同年8月23日被执行逮捕、同年10月10日被取保候审。同年12月13日经本院决定执行逮捕,于2014年1月29日被取保候审。同年8月28日经本院决定执行逮捕，同年12月17日被取保候审。
原审被告人杜为民，男，1955年5月15日出生，北京大爱康健生物科技有限公司产品代理商，住吉林省辽源市龙山区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月18日被刑事拘留、同年8月15日被取保候审。同年12月13日经辽源市西安区人民法院决定执行逮捕,于2014年1月29日被取保候审。
原审被告人王芸，女，1957年5月29日出生，北京大爱康健生物科技有限公司辽源办事处主任，住辽源市袜园商务园区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月18日被取保候审。
原审被告人蔚方强，男，1980年4月10日出生，山东省威海华强生物科技有限公司董事长，住山东省威海市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年8月16日被刑事拘留、同年9月6日被取保候审。同年12月13日经辽源市西安区人民法院决定执行逮捕,于2014年1月29日被取保候审。
原审被告人闫波，男，1976年7月15日出生，北京大爱康健生物科技有限公司仓库管理员，住长春市宽城区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年8月1日被刑事拘留、同年8月16日被取保候审。
原审被告人杨华，女，1958年2月16日出生，北京大爱康健生物科技有限公司长春分公司总经理，住长春市朝阳区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年8月1日被取保候审。
辽源市西安区人民法院审理辽源市西安区人民检察院指控被告人李云峰、闫勇、杜为民、王芸、蔚方强、闫波、杨华犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月20日作出（2013）辽西刑初字第70号刑事判决。宣判后，辽源市西安区人民检察院提出抗诉。本院于2014年10月23日作出（2014）辽刑终字第54号刑事裁定，撤销原判，发回辽源市西安区人民法院重审。辽源市西安区人民法院于2014年12月17日作出（2014）辽西刑重字第2号刑事判决。宣判后，被告人杜为民、王芸提出上诉；辽源市西安区人民检察院提出抗诉。本院于2015年5月28日作出（2015）辽刑终字第8号刑事裁定，驳回抗诉及上诉维持原判。原裁判已经发生法律效力。吉林省人民检察院于2015年12月8日按照审判监督程序向吉林省高级人民法院对被告人李云峰、闫勇、杜为民、王芸提出抗诉。吉林省高级人民法院于2016年10月20日作出（2016）吉刑再7号刑事裁定，撤销辽源市中级人民法院（2015）辽刑终字第8号刑事裁定和辽源市西安区人民法院（2014）辽西刑重字第2号刑事判决。发回辽源市西安区人民法院重审。辽源市西安区人民法院于2017年4月25日作出了（2017）吉0403刑初32号刑事判决。宣判后，辽源市西安区人民检察院提出抗诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭，通知吉林省辽源市人民检察院查阅案卷，吉林省辽源市人民检察院作出了支持刑事抗诉意见书。2017年7月6日，吉林省辽源市人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，建议本院对该案延期审理。本院于2017年8月31日公开开庭审理了本案，吉林省辽源市人民检察院指派检察员赵艳、徐玮出庭履行职务。原审被告人李云峰、闫勇、杜为民、王芸、蔚方强、闫波、杨华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，（1）被告人李云峰伙同被告人闫勇，于2011年1月正式成立”大爱公司”。该公司在没有生产资质及国家批准的情况下，于2010年末至2012年，委托被告人蔚方强（”华强公司”董事长）生产”卵磷脂软胶囊、液体钙+D3软胶囊、心舒康胶囊、糖尿康1号胶囊、糖尿康2号胶囊、甲壳素胶囊、骨节健软胶囊、风湿康健胶囊、虫草菌丝体胶囊、颈椎康健胶囊、海藻片、高血压康健胶囊、儿童多烯鱼油胶囊、葡萄籽油天然VE软胶囊、胃康健1号胶囊、胃康健2号胶囊、胶原蛋白软胶囊、癌症康健1号胶囊、癌症康健2号胶囊、癌症康健3号胶囊、血栓康健胶囊、蜂胶胶囊、深海鱼油软胶囊”等23种假冒保健品，共计200余箱；委托”时代公司”生产”小分子胶原蛋白肽”假冒保健品100盒。所生产的假保健品全部运到长春市，并在长春市、辽源市等地销售，销售金额为人民币16万余元。（2）被告人杜为民系”大爱公司”产品代理商，于2011年6月至2012年10月，先后花费人民币20余万元在被告人李云峰、闫勇处购买”假保健品”，后运到辽源市，由被告人王芸（”大爱公司”辽源市经销处主任）进行销售，销售金额12余万元。（3）被告人蔚方强在经营”华强公司”期间，受被告人李云峰委托，在没有生产资质的情况下，于2010年末至2012年间，与李云峰等人生产”卵磷脂软胶囊”等假保健品23种，共计200余箱；此外，又在河南省开封市”张浩”处购进大量半成品胶囊，在其租用的车库内自行包装贴牌销售。其收受李云峰生产假保健品费用及自行销售假保健品数额总计18万余元。（4）被告人闫波在明知被告人李云峰、闫勇生产、销售假保健品的情况下，先后两次与李云峰到”华强公司”灌装生产假保健品，后运到长春市，在长春市为闫勇管理发放销售假保健品，并负责假保健品运送。（5）被告人杨华在担任”大爱公司”长春地区总代理期间，于2011年5月至2012年4月间，在长春市销售该公司的假保健品，销售金额为7万余元；并与被告人李云峰到”华强公司”灌装生产假保健品；且于2012年3月，在李云峰、闫勇的授意下，到深圳市生产假保健品”小分子胶原蛋白肽”100盒。
另查明：（1）2013年7月31日，公安机关在被告人闫勇处扣押未销售的假保健品”小分子胶原蛋白肽65盒、风湿康健胶囊4瓶、心舒康胶囊11瓶、虫草菌丝体胶囊6瓶、甲壳素胶囊32瓶、癌症康健胶囊30瓶”，另外还在闫勇处扣押无标瓶装或散装半成品若干。（2）2012年3月，被告人李云峰、闫勇将库存全部产品折价10万元卖给被告人杜为民，同年4月上网宣布本案产品作废，杜为民至此再未销售该产品。（3）2012年10月8日，辽源市食品药品监督管理局在被告人王芸处扣押杜为民未销售的”假保健品”若干瓶，扣押统计的假保健品的数量、单价，无见证人、制作人、物品持有人的签名确认。上述产品持有人于2012年4月起再未销售，现该伪劣产品已全部销毁，货值无法计算。
原审法院认为，被告人李云峰、闫勇、蔚方强、闫波、杨华无视法纪，为牟私利，非法生产、销售假保健品，扰乱国家工商行政管理制度，侵害了消费者的合法权益，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人杜为民、王芸无视法纪，为牟私利，非法销售假保健品，扰乱国家工商行政管理制度，侵害了消费者的合法权益，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法均应惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关提出的李云峰、闫勇、蔚方强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王芸、闫波、杨华在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。但指控杜为民为主犯不当，杜为民实为产品代理商，未与李云峰等人共谋。指控杜为民、王芸未销售的假保健品货值为253万余元的事实不当，对上述数额的指控，公诉机关的举证未能达到确实、充分，证据不足，且不能排除合理怀疑，故本院不予支持。杜为民、王芸存疑无罪的辩解，其理由不充分，本院不予采纳。鉴于李云峰、闫勇、杜为民、王芸、蔚方强、闫波、杨华均系初犯、案发后认罪态度较好，有悔罪表现，并经所在社区评估，均适合社区矫正，根据李云峰等七名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，考虑到本案实际情况，兼顾本案的法律效果和社会效果的统一，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，作出如下判决：
一、被告人李云峰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从原判决确定且已实际执行之日起计算，即自2014年12月17日起至2017年12月16日止。）
二、被告人闫勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从原判决确定且已实际执行之日起计算，即自2014年12月17日起至2017年12月16日止。）
三、被告人蔚方强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15万元。
（缓刑考验期限，从原判决确定且已实际执行之日起计算，即自2014年12月17日起至2016年12月16日止。）
四、被告人杜为民犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从原判决确定且已实际执行之日起计算，即自2014年12月17日起至2016年12月16日止。）
五、被告人王芸犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15万元。
（缓刑考验期限，从原判决确定且已实际执行之日起计算，即自2014年12月17日起至2016年12月16日止。）
六、被告人闫波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15万元。
（缓刑考验期限，从原判决确定且已实际执行之日起计算，即自2014年12月17日起至2015年12月16日止。）
七、被告人杨华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8万元。
（缓刑考验期限，从原判决确定且已实际执行之日起计算，即自2014年12月17日起至2015年12月16日止。）
八、追缴的赃款人民币84万元及收取的罚金上缴国库；扣押的伪劣产品，系违法物品，依法没收销毁。
辽源市西安区人民检察院抗诉认为：
1、李云峰、闫勇、杜为民、王芸销售伪劣产品的未遂部分法院未予认定，虽然从王芸处扣押的货值为253万元假保健品的相关书证存在一定的证据瑕疵，但是通过补正相关证据，已基本还原了案发当天辽源市药监部门扣押王芸住处假保健品的过程，在王芸处扣押假的保健品的事实客观存在，应予认定。此判决对上述事实未予认定，实属错误。
2、对李云峰、闫勇、杜为民、王芸不应适用缓刑。如果将从王芸处扣押的货值为253余元的假保健品认定为销售未遂，则按照两高《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。则对李云峰、闫勇应处七年以上有期徒刑并处罚金，对杜为民、王芸也应处三至四年有期徒刑并处罚金。同时根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的犯罪，要依法从严惩处，此案被告人均被判处缓刑，不符合国家从严打击涉及食品、药品领域犯罪的刑事政策。
吉林省辽源市人民检察院支持抗诉认为：
一、本案未销售的假保健品价格明确，应当认定被告人李云峰、闫勇、杜为民、王芸犯罪未遂。第一，被告人李云峰、闫勇、王芸、杨华均供述了销售假保健品的价格；第二，被告人杜为民供述，其按照销售价格的3折购进保健品，让王芸以保健品的价格原价
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即假保健品的销售价格，进行销售。这说明本案假保健品的价格是明确的；第三，案发当时，市药监局工作人员在王芸家中扣押假保健品的事实客观存在，被扣押的假保健品的数量及种类清晰可鉴。故此，本案被扣押的假保健品，虽无相关部门的价格评估，而且扣押过程有瑕疵，但根据本案已经已销售了假保健品的事实，完全可以依据已销售的假保健品的价格和市药监局对扣押的假保健品的统计，对未销售的假保健品进行价格评定，并根据两高《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，认定上述四名被告犯罪未遂。
二、被告人李云峰、闫勇、杜为民、王芸不适用缓刑。本案被告人李云峰伙同闫勇生产销售伪劣产品，犯罪数额巨大，依法应对李云峰、闫勇判处七年以上有期徒刑；被告人杜为民、王芸积极销售伪劣产品，数额巨大，应判处三年以上有期徒刑。四被告人犯罪情节恶劣，社会危害极大，对被告李云峰、闫勇、杜为民、王芸适用缓刑，不符合我国刑法罪行相适应原则，不适用缓刑。
本院经审理查明：
（1）原审被告人李云峰、闫勇成立北京大爱康健生物科技有限公司（简称大爱公司）后，在没有生产资质及国家批准的情况下，于2010年末至2012年，委托山东省威海华强生物科技有限公司（简称华强公司）董事长原审被告人蔚方强生产假保健品共计187箱；指派杨华到深圳市生产假冒保健品小分子胶原蛋白肽100盒。所生产的假保健品全部运到长春市，并在长春市、辽源市等地销售，李云峰、闫勇二人销售金额为人民币26万元。
（2）原审被告人杜为民在担任大爱公司销售总监及黑龙江、吉林两省总代理期间，于2011年6月至2012年10月，多次在李云峰、闫勇处购买假保健品（不含小分子胶原蛋白肽），交由大爱公司辽源市经销处主任王芸销售，销售金额约30万元。
（3）原审被告人闫波在明知李云峰、闫勇生产、销售假保健品的情况下，先后两次与李云峰到华强公司灌装生产假保健品，运到长春市后，为闫勇保管、运送，帮助销售假保健品。
（4）原审被告人杨华在担任大爱公司长春地区总代理期间，于2011年5月至2012年4月间，在长春市销售假保健品，销售金额7万余元；并与李云峰到华强公司灌装生产假保健品；2012年3月，在李云峰、闫勇的授意下，到深圳市生产假保健品小分子胶原蛋白肽100盒。
另查明：（1）2013年7月31日，公安机关在被告人闫勇处扣押未销售的假保健品”小分子胶原蛋白肽65盒、风湿康健胶囊4瓶、心舒康胶囊11瓶、虫草菌丝体胶囊6瓶、甲壳素胶囊32瓶、癌症康健胶囊30瓶”，另外还在闫勇处扣押无标瓶装或散装半成品若干。（2）2012年3月，被告人李云峰、闫勇将库存全部产品折价10万元卖给被告人杜为民，同年4月上网宣布本案产品作废，杜为民至此再未销售该产品。（3）2012年10月8日，辽源市食品药品监督管理局在被告人王芸处扣押杜为民未销售的”假保健品”若干瓶，扣押统计的假保健品的数量、单价，无见证人、制作人、物品持有人的签名确认。上述产品持有人于2012年4月起再未销售，现该伪劣产品已全部销毁，货值无法计算。
以上事实有下列经过原审庭审举证、质证的证据证实：
1、书证：
（1）一卷94-122页：辽源市公安局搜查文书、扣押文书。
（2）三卷2-3页：吉林省食品药品监督执法文书。
（3）三卷4-7页：辽源市食品药品监督管理局扣押物品情况统计表、王芸发放产品名单。
（4）三卷8页：北京大爱康健保健食品品种清单。
（5）三卷9-20页书证：食品药品监督管理局情况说明、通知函等，证实北京大爱公司非法生产、销售假冒保健食品，产品信息未经批准等情况。
（6）三卷21-75页书证：北京大爱公司营业执照、食品卫生许可证、网上发布信息内容。
（7）三卷76-78页书证：欠条三张，证实吴某分别于2013年4月15日、4月17日、6月27日欠于某+货款5,000.00元、3,000.00元、12,000.00元的事实。
（8）三卷79-81页书证：威海华强生物科技有限公司企业法人、威海南波湾生物科技有限公司情况说明。
（9）三卷82-87页书证：被告人户籍证明。
（10）三卷88-128页书证：扣押物品照片。
2、证人证言：（1）证人于某证言（2＃100-103），证实其于2011年12月和2012年1月两次在王芸手中购买保健品，其中剩余的保健品以20,000.00元价格卖给吴某，吴某打的欠条等主要事实过程。（2）证人吴某证言（2＃104-105），证实其从于某手中购买20,000.00元保健品，分三次打的欠条等主要事实过程。（3）证人蔚某、洪某1证言（2＃106-119），证实蔚方强经营的”华强公司”给李云峰生产过假保健品等主要事实过程。
（4）证人郭某证言（2＃120-121），证实其丈夫闫勇有一天将手机放家，说卖保健品出事了的事实过程。（5）证人门某、刘某1、顾某证言（2＃122-127、133-135），证实其均花3,000.00元在王芸手中购买保健品的事实过程。（6）证人郭某、齐某证言（2＃128-132、160-162），证实分别花12,000.00元、9000.00元在王芸手中购买保健品的事实过程。（7）证人李某、刘某2证言（2＃136-142），证实分别花16,000.00元、70,000.00元在闫勇手中购买保健品的事实过程。（8）证人王某证言（2＃143-146），证实花30,000.00元在闫勇手中购买保健品的事实过程。（9）证人杨某证言（147-148），证实其以每盒1,700.00元，花5,100.00元在”美在思美”小分子胶原蛋白肽的事实过程。（10）证人秦某证言（149-151），证实其帮闫勇销售给”美在思美”小分子胶原蛋白肽的事实过程。（11）证人安某证言（152-155页），证实其为闫勇在”美在思美”销售小分子胶原蛋白肽的事实过程。（12）证人林某证言（156-157页），证实其以每盒2,550.00元，花5,100.00元在”美在思美”购买小分子胶原蛋白肽的事实过程。（13）证人邸某证言（158-159页），证实其以每盒1,700.00元，花3,400.00元在”美在思美”购买小分子胶原蛋白肽的事实过程。（14）证人陶某证言（163-166页），证实蔚方强于2010年年底、2011年9月份两次在其经营的”康柏年药业有限公司”生产保健品等主要事实过程。
3、被告人的供述：（1）李云峰、闫勇供述和辩解（2＃1-41），证实二被告人于2011年1月成立”大爱公司”，在没有生产资质及国家批准的情况下，于2010年末至2012年，委托”华强公司”董事长被告人蔚方强生产”卵磷脂软胶囊”、”液体钙+D3软胶囊”等假冒保健品23种，共计200余箱；委托”时代公司”生产”小分子胶原蛋白肽”假冒保健品100盒，所生产的假保健品全部被运到长春市，并销往长春市、辽源市等地，销售金额为人民币20余万元；公安机关在被告人闫勇处扣押的未销售的假保健品市场价为人民币400万元；重审中供述其已销售数额20万元，2012年4月宣布本案产品作废时，无未销售产品，库存全部清空，犯罪中止等事实经过。（2）蔚方强供述和辩解（2＃42-62），证实其在经营”华强公司”期间，受被告人李云峰委托，在没有生产资质的情况下，于2010年末至2012年间，与李云峰等人生产”卵磷脂软胶囊”等假保健品23种，共计200余箱；此外，又在河南省开封市”张某1”处购进大量半成品胶囊，在其租用的车库内自行包装贴牌销售。其收受李云峰生产假保健品费用及自行销售假保健品数额总计18万余元等事实经过。（3）杜为民、王芸供述和辩解（2＃63-72、94-99），证实杜为民在任”大爱公司”产品代理商期间，于2011年6月至2012年3月间，先后花费人民币20余万元在被告人李云峰、闫勇处购买假保健品，后运到辽源市，由担任”大爱公司”辽源市经销处主任的王芸进行销售，销售金额30余万元，2012年10月8日公安机关、药监局在王芸处扣押未销售的假保健品若干；重审中供述其两人合计已销售数额30万，未销售货值10万元（即李云峰、闫勇清空的库存产品），该产品杜为民购买后，根本就没销售等事实经过。（4）闫波供述和辩解（2＃73-82），证实其在明知被告人李云峰、闫勇生产、销售假保健品的情况下，先后两次与李云峰到”华强公司”灌装生产假保健品，后运到长春市，在长春市为闫勇管理发放假保健品，并负责假保健品运送等事实经过。（5）杨华供述和辩解（2＃83-93），证实其在担任”大爱公司”长春地区总代理期间，于2011年5月至2012年4月间，在长春市销售该公司的假保健品，销售金额为7万余元；并与被告人李云峰到”华强公司”灌装生产假保健品；且于2012年3月，在李云峰、闫勇的授意下，到深圳市生产假保健品”小分子胶原蛋白肽”100盒等事实经过。
原审中，公诉机关提出新的证据（证人证言）：
1、张某2（辽源市食品药品监督管理局药品稽查局局长）的证言，主要内容是：”辽源市公安局田国明队长给我打电话，说有群众举报宾馆后院有一住户内销售保健品，叫我们局里派人配合帮助辨别检查保健品真伪，并提供技术支持，我就给洪某2打电话，叫他们配合公安机关去现场帮助提供技术支持，我去的时候他们已经开始拉货了，田队长全程录像，田队长说保健品真伪辨别不出来，叫我们先拉回局里，清点辨别真伪后如何处理听我们的。后来田队长来我们单位，叫我们帮助清点保健品的数量、名称、和价格，说公安局要立案所以要我们物品的详细清单，然后我们在局里大厅清点的，我和洪某2、陈某参与了，清点员是刘某3，并做了物品统计表，经过一天的清点我们把整个物品的价格、数量、品种，制作出来扣押物品情况统计表给了田队长。扣押药品的单价我们直接拿实物药品包装上的价格确定的，我们用照相机照的图片。2014年我们局里集中统一销毁，药品该销毁的就销毁了。这个物证田队长说先放我们这，公安没有地方放。”
2、洪某2（辽源市食品药品监督管理局药品流通科负责人）的证言，主要内容是：”当时张局长给我打电话，叫我们协助公安机关查一起假药案。公安田队长接我们直接去的王芸家。公安有没有搜查手续我不清楚，我们没有入户搜查权。公安局田队长进入王芸家后，我们就发现了大量大爱厂家的保健品，怀疑是假保健品。当时，王芸不配合清点，而且药品数量很多，大概100余件。当时天已经晚了，在她家清点不了，我们就把全部保健品运回到局里。扣押药品后几天，张某2、我、陈某、刘某3在我们单位对药品进行了清点，公安局办案人也在场。我们将清点统计表给了公安局，清点过程的详单我们自己附卷了。我们直接拿实物药品包装上的价格确定的药品单价，我们用相机照的图片。2014年我们局里集中统一销毁，药品该销毁就销毁，全市集中销毁。这个物证为什么没移交公安我不清楚。”
3、陈某（辽源市食品药品监督管理局认证中心主任）的证言，主要内容是：”当天就是张局长给我打电话，公安机关派车来接我们，这案子一直以公安为主，我们配合公安取证，不是我们发现的。我们当时跟着去现场，后期我没介入。当时公安没带文书。第一次检查是咱们的程序，是行政执法程序。因为发现药品室已经很晚了，公安局的办案人说先把药品拿回局里，所以就没有在现场进行清点。扣押药品后几天，张某2、洪某2、我、刘某3在我们单位对药品进行了清点，公安局办案人也在场。我们将清点统计表给了公安局，清点过程的详单我们自己附卷了。我们直接拿实物药品包装上的价格确定的药品的单价，我们用相机照的图片。2014年我们局里集中统一销毁，药品该销毁就销毁，全市集中销毁，在电厂附近。这个物证为什么不移交公安，我不清楚。”
4、刘某3（原辽源市食品药品监督管理局职员）的证言，主要内容是：”有一天上班发现单位扣押了很多保健品，标有”大爱”的商标。张局长带领陈某、洪某2还有我清点这批东西，我负责列表、计数和统计总数。我在统计表格上画一个正字代表五瓶保健品，张勇局长一瓶一瓶的清点，我就用正字记录总数。药品上面标有单价，我将单价乘以统计的药品总数算出每种保健品的数额，最终将所有药品数额加在一起，做成了统计表格。每种保健品上都有标价，当时都拍照了，我们就是按照标价进行的统计。”
本院认为，本案的争议焦点为在被告人王芸处扣押的假保健品能否认定为犯罪未遂。经查，2012年10月8日现场检查笔录显示，案发后辽源市食品药品监督管理局在王芸处扣押大批未销售的”假保健品”，但检查笔录中未注明详细品种、特征和数量；辽源市食品药品监督管理局制作的”扣押物品情况”统计表及扣押物品照片没有制作的时间地点，没有制作人员，特别是见证人、物品持有人的签名确认，统计表中的假保健品价格与照片中假保健品瓶体上的价格也有不一致的地方。因此，该扣押程序明显违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条的规定，即”对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”且该批涉案假保健品已经销毁，客观上已不能补正；对于重审中公诉机关提供的四位证人证言，四位证人未出庭质证，且四位证人证言只证明了搜查、清点、制作统计表的过程，不能证明杜伟民、王芸未销售产品价值为253万元的客观性、真实性，故四位证人证言不能作为本案的定案依据。公诉机关对被告人杜为民、王芸未销售保健品货值253万元系犯罪未遂的抗诉意见证据不足，不予支持。
关于被告人李云峰、闫勇、杜为民、王芸的量刑及适用缓刑问题，经查，李云峰、闫勇在生产、销售”假保健品”的同时，向国家申请该保健品的批号，在得知未得到国家正式批号后，即立刻停止生产和销售，并通知杜为民、王芸停止销售；杜为民、王芸在得知该保健品未获得国家正式批号后，便立即停止销售。由此可见四被告人的主观恶性不大，已销售的”假保健品”也并未造成危及他人身体健康的后果，且四被告人均系初犯、案发后认罪态度较好，有悔罪表现，经社区评估四被告人均适合社区矫正，均无再次犯罪的可能，故对上述四人适用缓刑并无不当。
综上所述，原审判决认定各被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪定性准确，对未遂部分未予认定并无不当。审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 迹
审判员 刘学明
审判员 吴 俊
二〇一七年十二月四日
书记员 张海龙