福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终529号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗勇，男，1984年7月20日出生于贵州省惠水县，布依族，初中文化，农民，家住惠水县。因犯盗窃罪于2012年5月10日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2014年9月4日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2015年10月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月15日被抓获并羁押于惠水县看守所，同月25日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
上诉人（原审被告人）韦小泉，男，1992年2月27日出生于贵州省惠水县，布依族，初中文化，农民，家住惠水县。因犯盗窃罪于2010年12月8日被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2011年11月10日被长泰县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2012年7月11日刑满释放。因本案于2016年2月3日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人陈军英，福建梁峰律师事务所律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控的原审被告人罗勇、韦小泉犯盗窃罪一案，于2016年11月25日作出（2016）闽0623刑初454号刑事判决，原审被告人罗勇、韦小泉不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年5月5日依法公开开庭审理了本案，福建省漳州市人民检察院指派检察员郑某、代理检察员许某出庭履行职务，上诉人罗勇、韦小泉，辩护人陈军英到庭参加诉讼，现已审理终结。
经原审审理查明，2015年12月27日凌晨4时许，被告人罗勇、韦小泉与“阿某”（真实身份不详）共谋后，驾乘租用的闽Ｄ×××××号小轿车到漳浦县刘某经营的“宇腾商行”，由“阿某”望风，被告人罗勇、韦小泉撬门进入“宇腾商行”，盗走该商行内的软盒中华、硬盒中华等品牌香烟计385条（价值计人民币152040元）及现金人民币5000元。窃后，被告人罗勇、韦小泉与“阿某”将窃得的香烟卖掉，并将赃款共分。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.物证：（1）扣押决定书及扣押清单；（2）随案移交清单，作案工具：黑色手套2双；一字批2把（红色手柄和黄色手柄各1把）；钳子2把（红色手柄和黑黄色手柄各1把）；黑色猴帽2顶；袋子4个（3个黑色帆布袋，一个蓝黑相间背包袋）；黄色液压钢筋剪1把，由厦门同安派出所移交给漳浦县公安局刑侦大队。
2.书证：
（1）抓获经过（韦小泉）；（2）接受证据材料清单及相关证据；（3）户籍证明；（4）有关韦小泉源刑事判决书；（5）刑满释放证明书；（6）情况说明；（7）进货号350623200020的2015年香烟进货列表；（8）抓获经过（罗勇）；（9）羁押证明；（10）刑事判决书：被告人罗勇因涉嫌盗窃罪于2012年5月10日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。被告人罗勇因涉嫌盗窃罪于2014年9月4日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；（11）罪犯档案资料，罪犯罗勇于2015年10月27日刑满释放。
3.证人证言
（1）证人陈某证言，证实韦小泉租车经过。
（2）被害人吴某证言，证实2015年12月27日，其与妻子刘某经营的“宇腾商行”店铺的被盗窃经过，有现金约5000元及香烟约380多条被盗。
（3）被害人刘某的陈述，与吴某的证言基本一致。
5.被告人的供述与辩解
（1）被告人韦小泉的供述与辩解：供认2015年12月26日16时许，其驾驶一辆车牌号为闽Ｄ×××××的银色丰田小轿车载朋友罗勇、“阿某”从厦门市集美区灌口镇出发前往漳州市漳浦县。2015年12月27日凌晨2、3时许，来到漳浦县，就在漳浦县城寻找作案目标。后在漳浦县城的一家店铺门口将车等了下来。其和罗勇下车，“阿某”在车上负责望风。其和罗勇两人下车后各自顺手戴上猴帽和手套，接着趁周边没有车辆和行人经过。罗勇便将这个店铺的卷帘门撬开，接着罗勇和其先后进去该店铺，罗勇用手套擦了一下鞋底，其则将脚上的运动鞋脱掉并塞进自己裤子的后口袋中。接着罗勇走到该店铺的收银台并从该收银台的抽屉里偷得一叠现金，于是其就走到收银台，两人当场将这叠现金分掉并塞进各自的口袋中。接着俩人开始配合将店铺内烟柜中的香烟搬出来装进罗勇事先准备的帆布袋中。装满两帆布袋的香烟后，就提了出去。这时“阿某”跑到店门口说“有人来了”，这时罗勇紧急将一个整纸箱的香烟推到店门口，接着又将另外一个装有二三十条香烟的纸箱也搬到店门口，但刚出门时，有汽车过来，很着急，就一人提了一个帆布袋走了，那两箱纸箱放在店门口没有带走。后来两人便将将这两袋香烟放置在小轿车的后备箱，其便驾驶这辆银色丰田小轿车载罗勇和“阿某”逃离现场。之后，罗勇和“阿某”将盗窃得手的香烟拿去卖掉了，然后他们三人将盗窃得手的现金以及卖掉香烟所得的赃款进行平分，最后其分得8400元。
还辨认了作案地点等。
（2）被告人罗勇的供述与辩解
供认2015年12月26日16时许，韦小泉驾驶一辆租来的银色丰田小轿车载其、“阿某”从厦门市集美区灌口镇出发前往漳州市漳浦县。2015年12月27日凌晨2、3时许，他们来到漳浦县，于是就在漳浦县城寻找作案目标。后三人在漳浦县城的一家店铺门口将车等了下来。其和韦小泉、“阿某”下车，三人各自顺手戴上猴帽和手套。接着趁周边没有车辆和行人经过，“阿某”便将这个店铺的卷帘门撬开，接着其和韦小泉先后进去该店铺，“阿某”则在门口望风。进店铺后，其用手套擦了一下鞋底，韦小泉则将脚上的运动鞋脱掉并塞进自己裤子鲍后口袋中。接着其走到该店铺的收银台并从该收银台的抽屉里偷得一叠现金，跟着韦小泉就走到收银台，两人当场将这叠现金分掉并塞进各自的口袋中。接着两人就开始配合将店铺内烟柜中的香烟搬出来装进其事先准备的帆布袋中。两人装满两帆布袋的香烟后，就提了出去。这时“阿某”跑来店门口，紧张说“有人来了”，其便迅速将一个整个纸箱的香烟推到店门口，接着又将另外一个纸箱也搬到店门口，但刚出门时，有一辆汽车过来，很着急，就一人提了一个装满香烟的帆布袋走，那两箱纸箱放在店门口没有带走。两人将这些香烟放置在小轿车的后备箱，后韦小泉便驾驶这辆银色丰田小轿车载其和“阿某”逃离现场。之后，“阿某”将盗窃得手的香烟拿去卖掉了，然后三人将盗窃得手的现金以及卖掉香烟所得的赃款进行分赃，最后其分得3800元，韦小泉和“阿某”具体分多少其不清楚。
还辨认了作案地点等。
审查起诉阶段，被告人罗勇承认伙同韦小泉等人盗窃的犯罪事实，但是辩解其只盗窃160多条香烟以及现金5000元左右，并表示其对鉴定意见有异议，辩解不可能偷了那么多香烟。
6.鉴定意见
（1）鉴定意见：2016年3月23日，漳浦县价格认证中心出具的浦价认证[2016]51号关于香烟等价格认定结论书：基准日：2015年12月27日，价格认定标的在认定基准日认定价格为人民币152040元。附关于香烟价格认定明细表、价格认定协助书、被盗窃香烟清单、价格鉴证机构资质证。
7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：被告人罗勇辨认其实施盗窃地点的辨认笔录1份及指认现场照片3张；韦小泉指认作案工具照片3张；韦小泉指认盗窃现场平面图1张；现场勘验笔录1份；现场方位示意图1张；现场平面图1张；现场照片9张；罗勇辨认实施盗窃的具体地点的辨认笔录1份及罗勇指认盗窃现场平面图1张；现场照片2张。
8.视听资料
刘某被盗案监控。
上述证据，经原审庭审举证、质证，原审认为可作为定案依据。
原审认为，被告人罗勇、韦小泉结伙以非法占有为目的，采用秘密的方法，窃取他人的财物计人民币157040元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。被告人罗勇、韦小泉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯盗窃罪，是累犯，依法应从重处罚。公诉机关对被告人罗勇、韦小泉犯盗窃罪，数额巨大，是共同犯罪，均属累犯的指控成立，其所提请适用的法律条文正确，予以采纳。被告人罗勇、韦小泉提出的盗窃的香烟没有385条，只有160多条的辩解意见。经查，认定被告人罗勇、韦小泉盗窃香烟为385条的事实，有被害人刘某、吴某的陈述予以证实，又有漳州市烟草公司漳浦分公司客户销售日报、视听资料予以佐证，足以认定，因此，该辩解意见与法庭查明的事实不符，不予采纳。据此判决：（一）被告人罗勇犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。（二）被告人韦小泉犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。（三）责令被告人罗勇、韦小泉退赔被害人吴某、刘某的经济损失人民币157040元。（四）扣押在案的作案工具予以没收。
宣判后，原审被告人罗勇不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：1、其窃取的香烟只有160多条，原审认定385条没有依据，原审委托有关部门鉴定没有实物，仅依据被害人提供的进货清单，没有销售清单，就作出鉴定结论，鉴定价值为人民币152040元，缺入依据，不能成立。2、上诉人能如实供述自己的罪行，依法可以减轻处罚，但原审量刑太重，请求二审给予公正判决。
原审被告人韦小泉不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：1、原审法院认定事实不清，证据不充分，不确实，一审采用烟草公司的鉴定结论认定香烟的数量和价值不合理，不合法；2、原审法院认定的二被告人的供述与庭审供述完全不一致，且采用公诉机关质证，举证的意见予以认定，所认定的事实没有相应证据佐证，致所作判决没有事实和法律依据，请求二审予以查清事实，依法改判。
韦小泉的辩护人陈军英提出辩护意见：1、原审对盗窃香烟的数量和价值认定不准确，依据被害人报案的进货清单罗列了一些物品，鉴定机构也是依据罗列的物品来鉴定，没有实物，且被害人的“宇腾商行”没有进货日期，没有销售清单，该385条是如何得来的没有依据，也没有香烟品名的依据，故作为鉴定前提条件的物品数量、规格、质量等一系列重要指标无法保证真实客观，该鉴定结论无法体现涉案物品的真实价值，故该鉴定结论不能做为定案的依据。2、关于本案数量，根据监控及被告人供述，盗窃的只是两编织袋里面的香烟，仅160多条。至于两个纸箱，按上诉人的供述，只是推到门口，未实际盗走，且香烟品种、数量也无法确定，在没有找到赃物的情况下，又没有其他证据相互印证，应根据疑罪从无的原则，不能认定两纸箱有被上诉人盗走。3、上诉人韦小泉于2016年1月8日在厦门被抓，并于当日关押在同安看守所，之后才移送到漳浦县看守所刑拘，刑期应从2016年1月8日计算，不应从2016年2月3日计算。
经二审审理查明，原审认定两上诉人犯盗窃罪，且属共同犯罪，均系累犯等的认定事实清楚，证据确实充分，二审认定的事实、证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
但原审认定两上诉人所盗窃的香烟数量以及品名有误，致计算犯罪数额有误，导致量刑不当。
上诉人罗勇、韦小泉以及辩护人陈军英所提的诉、辩意见，他们窃取的香烟只有160多条，原审认定的385条没有依据，因为原审委托鉴定的没有实物，都是根据被害人提供的进货清单，也没有销售清单，更没有其他旁证相互佐证。事实上上诉人用两编织袋在匆忙中只装下160多条，至于拖到外面的两箱中华烟由于发现门口有人，且有车辆经过，来不及装到车上，并没有带走；原审对品牌认定也缺华依据，所作的鉴定结论不具有客观性，真实性，以此鉴定数额做为上诉人的犯罪数额不妥，致对两上诉人量刑太重，请求二审法院查清事实后，依法改判较轻刑罚。经查，本案二审期间应上诉人及辩护人的申请，委托原审公、检、法机关用查扣的作案工具两编织袋，进行了侦查实验，并在二审庭审中播放，各方当事人进行了质证，该编织袋在正常情况下，每袋可装进105条，但考虑到盗窃时间短，且较为匆忙情形下，两上诉人以及辩护人所提的诉、辩理由，即每袋只能装下80多条的意见具有一定的客观性。还有关于将店里的两箱中华烟搬出店外，是否带走问题的分析，因从公安机关提供的盗窃现场监控录像，没法看到两箱烟是否带走的画面，认定该事实仅有被害人的陈述，两上诉人始终没有带走两箱烟的口供，现有证据尚不足以认定该事实，上述理由可以采纳。
关于本案被盗香烟品牌如何认定问题，经查，原审依据鉴定机构所作鉴定结论作为对两上诉人定罪量刑的数额依据并不客观充分。鉴于目前证据尚不充分的情况下，从有利于被告人的角度出发，可按照两上诉人多次供述的盗走的是中华、七匹狼、玉溪等几种品牌香烟，共计167条，结合鉴定部门提供的鉴定单价计算香烟价值较为客观，据此计算结论为56700元，加上两上诉人共同盗走现金人民币5000元，合计61700元，作为本案盗窃数额，与两上诉人庭审时供述的盗窃价值大约六万多元较为接近。
本院认为，上诉人罗勇、韦小泉结伙以非法占有为目的，采用秘密方法，窃取他人财物，价值计人民币61700元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。上诉人罗勇、韦小泉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控两上诉人犯盗窃罪，属共同犯罪，均属累犯的意见成立，可以采纳，原审以盗窃罪对两上诉人定罪正确。但关于犯罪数额，原审以157040元数额认定不妥，应更正为61700元，据此对两上诉人的量刑不当，应予纠正。上诉人韦小泉还提出其于2016年1月8日在厦门被抓，并于当日关押在同安看守所，之后才移送到漳浦县看守所刑拘，刑期应从2016年1月8日计算，不应从2016年2月3日计算，经查该理由可以采纳。综上，两上诉人及辩护人所提的上诉理由、辩护意见有理，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第二款、第十四条的规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初454号刑事判决第一、二项关于对上诉人罗勇、韦小泉定罪及罚金部分的判决，及第四项的判决。
二、撤销福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初454号刑事判决第一、二项关于对上诉人罗勇、韦小泉量刑部分的判决，及第三项的判决。
三、上诉人罗勇犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。罚金于本判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押1日折抵刑期1日，即从2016年6月15日起至2020年6月14日止）。
四、上诉人韦小泉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，罚金于本判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押1日折抵刑期1日，即从2016年1月8日起至2019年7月7日止）。
五、责令上诉人罗勇、韦小泉退赔被害人吴某、刘某的经济损失人民币61700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永红
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年五月十九日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第三条第二款非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的；应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。