浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第613号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人余鑫，绰号“大米”，无业。因未按规定登记住宿旅客信息于2007年11月19日被临安市公安局处罚款人民币200元；因吸毒于2014年9月5日被临安市公安局处行政拘留十二日；因吸毒于2015年1月27日被临安市公安局处行政拘留十五日（未执行）。因本案于2015年1月23日被临安市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人邱雪良、方晓燕，均系浙江钱王律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉（2015）558号起诉书指控被告人余鑫犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派代理检察员胡蒙盈出庭支持公诉，被告人余鑫及其辩护人方晓燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：一、贩卖毒品事实
2014年10月底至2015年1月期间，被告人余鑫在临安市锦城街道先后5次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给王某乙、廖某，共计贩卖甲基苯丙胺约2.3克。分别是：
1、2014年10月一天，被告人余鑫在临安市锦城街道中赢时代附近，将0.5克左右甲基苯丙胺以100元价格贩卖给王某乙。
2、2014年11月一天，被告人余鑫在上述同一地点，将0.5克左右甲基苯丙胺以100元价格贩卖给王某乙。
3、2014年12月一天，被告人余鑫在锦城街道锦桥路83号租房楼下，将0.5克左右甲基苯丙胺以50元价格贩卖给廖某。
4、2014年12月一天，被告人余鑫在锦城街道锦桥路83号租房附近，将0.5克左右甲基苯丙胺以100元价格贩卖给王某乙。
5、2015年1月中旬一天，被告人余鑫在锦城街道西苑路和新民街交叉口附近，与王某乙达成贩卖毒品合意并收取100元毒资，后欲将0.3克甲基苯丙胺贩卖给王某乙，但因王某乙认为毒品数量太少而未完成交易。
2015年1月22日晚，公安机关抓获余鑫后从其位于锦城街道锦桥路83号304室的租房房间内查获用于贩卖的甲基苯丙胺47.90克、称重器1个、吸毒工具若干。
二、容留他人吸毒事实
2015年1月19日中午，被告人余鑫在其位于锦城街道锦桥路83号304室租房房间内容留王某甲采用烫吸方式吸食毒品。
2015年1月22日下午，被告人余鑫在上述租房内容留王某甲、“小波”采用烫吸方式吸食毒品。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人的供述、证人证言、鉴定意见、勘验检查、辨认笔录、临安市公安局扣押、发还物品清单、租房协议、行政处罚决定书、随案移送清单、电子秤、被告人户籍证明等证据，据此认定被告人余鑫明知是毒品而多次贩卖，且贩卖甲基苯丙胺五十克以上；容留他人吸食毒品，其行为分别已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人余鑫一人犯二罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第三百五十四条、第六十九条之规定予以惩处。
被告人余鑫辩称：前四次贩卖的每次0.5克毒品，重量都不足0.5克的，实际重量占有0.2克到0.3克左右，其他事实无异议。我住处查获的毒品只是持有，不是贩卖。
被告人余鑫的辩护人提出：1、现有证据不足以证实五次贩卖毒品的数量有2.3克。被告人的在法庭上称贩卖毒品所谓的0.5克，实际只有0.2克到0.3克左右，买家王某乙的证言证实每次0.5克不到的，而证人廖某的证言证实买了50元的毒品。因此本案第一起至第四起犯罪事实中毒品应就低不就高，应按每次0.3克计算。第五起事实中，关于毒资的数额无法印证，就0.3克毒品的数量也只是猜测，且该起事实应认定为中止。2、查获的47.9克是否应认定为贩卖数额，请法庭依法处理。3、被告人余鑫有坦白情节，其系吸毒人员，因此在认定住处查获的毒品时应酌情考虑其吸毒的情节予以从轻处罚。建议法庭在有期徒刑十年以下量刑。
经审理查明，一、贩卖毒品事实
2014年10月底至2015年1月期间，被告人余鑫在临安市锦城街道先后5次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给王某乙、廖某，共计贩卖甲基苯丙胺1.1克至1.5克左右。分别是：
1、2014年10月一天，被告人余鑫在临安市锦城街道中赢时代附近，将0.2至0.3克左右甲基苯丙胺以100元价格贩卖给王某乙。
2、2014年11月一天，被告人余鑫在上述同一地点，将0.2至0.3克左右甲基苯丙胺以100元价格贩卖给王某乙。
3、2014年12月一天，被告人余鑫在锦城街道锦桥路83号租房楼下，将0.2至0.3克左右甲基苯丙胺以50元价格贩卖给廖某。
4、2014年12月一天，被告人余鑫在锦城街道锦桥路83号租房附近，将0.2至0.3克左右甲基苯丙胺以100元价格贩卖给王某乙。
5、2015年1月中旬一天，被告人余鑫在锦城街道西苑路和新民街交叉口附近，与王某乙达成贩卖毒品合意并收取100元毒资，后欲将0.3克甲基苯丙胺贩卖给王某乙，但因王某乙认为毒品数量太少而未完成交易。
2015年1月22日晚，公安机关抓获余鑫后从其位于锦城街道锦桥路83号304室的租房房间内查获用于贩卖的甲基苯丙胺47.90克、称重器1个、吸毒工具若干。
二、容留他人吸毒事实
2015年1月19日中午，被告人余鑫在其位于锦城街道锦桥路83号304室租房房间内容留王某甲采用烫吸方式吸食毒品。
2015年1月22日下午，被告人余鑫在上述租房内容留王某甲、“小波”采用烫吸方式吸食毒品。
证明以上事实的证据有：1、证人王某甲的证言证实，2015年1月22日一个男子将一包毒品卖给余鑫的情况及其两次在余鑫租房内吸毒的情况，其中有一次还有“小波”在一起吸毒。
2、证人廖某的证言证实，在2014年12月月份，其向余鑫购买了50元的毒品，具体重量没有称过。
3、证人王某乙的证言及辨认笔录证实，在2014年10月2015年1月期间，其四次向余鑫购买毒品，每次都是100元钱购买0.5克左右的毒品，事实上0.5克是不到一点的。证人王某乙、鲍某的证言还共同证实从被告人余鑫处欲购买100元毒品，但因毒品太少未完成交易的情况。
4、证人孙某的证言及租房协议证实其将锦桥路83号304房间出租给余鑫的情况。
5、现场检测报告书证实被告人余鑫及证人王某甲、廖某、鲍某等人毒品尿检的情况。
6、搜查笔录及照片证实对被告人余鑫的租房进行检查，查获疑似毒品、吸管、吸壶等物品，检查笔录证实对被告人余鑫的手机进行检查的情况。扣押清单证实对查获的物品进行扣押的事实，发还清单证实手机已发还王某甲。随案移送清单证实电子秤、光盘、照片被随案移送的事实。
6、浙江省计量科学研究院检测证书证实从被告人余鑫住处查获的毒品数量。杭州市公安司法鉴定中心毒品检验报告证实送检的疑似毒品中检出甲基苯丙胺。毒品上交清单证实查获的毒品已依法上交的事实。
7、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书证实被告人余鑫被抓获归案的情况及其身份情况、被行政处罚的情况。
8、被告人余鑫的供述及辨认笔录证实，其两次容留王某甲、一次容留“小波”吸毒的情况，关于贩卖毒品的情况，其在侦查阶段供述三次将约0.5克毒品贩卖给王某乙，另一次有约0.3克毒品本来是卖给王某乙，但没成交，后来该0.3克毒品被抢走，约0.5克毒品卖给廖某，在庭审中其辩称，0.5克毒品其实量都不足的，实际只有0.2克到0.3克左右。
上述证据经当庭举证、质证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
本院认为，被告人余鑫明知是毒品而多次贩卖，且贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人余鑫容留他人吸食毒品，其行为分别已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名均成立。关于起诉书指控的贩卖毒品的前四起事实的毒品数量问题，被告人余鑫在侦查的供述是0.5克、0.5克左右、0.5克不到，在庭审中称是0.2克到0.3克，而买家王某乙的证言证实每次都是0.5克不到一点的，廖某的证言则没有证实数量的情况，综合双方的说法，应按照有利于被告人的原则，认定为0.2克到0.3克左右。被告人及其辩护人关于毒品数量的辩解本院予以采纳。关于被告人住处查获的毒品，被告人余鑫系贩毒人员，其曾供述毒品用于贩卖和自吸，证人王某甲的证言亦证实被告人余鑫将1月22日购入的毒品用于贩卖的情况，因此，从被告人住处查获的毒品均应计入其贩卖的数额，其自己吸食的情况可作为酌情从轻处罚的情节。辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。根据关于毒品犯罪的相关规定，第五起贩卖毒品的情况应认定为既遂，辩护人提出中止的辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币21000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2028年4月22日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人余鑫的违法所得予以没收，上缴国库；作案工具电子秤予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 飞
人民陪审员 汪广奉
人民陪审员 谢丽霞
二〇一五年十月十日
书 记 员 赵东东
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。