山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第591号
上诉人（原审被告）山西鑫路通工程机械有限公司。
法定代表人郝慧玲，总经理。
委托代理人贾旭云，山西新维宪律师事务所律师。
委托代理人赵小强，山西新维宪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郝慧玲。
委托代理人席中伟，山西新维宪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）竹内工程机械（青岛）有限公司。
法定代表人竹内明雄，董事长。
委托代理人李春波，山东诚俊律师事务所律师。
原审被告马晓峰，系郝慧玲之夫。
委托代理人席中伟，山西新维宪律师事务所律师。
上诉人山西鑫路通工程�械有限公司（以下简称鑫路通公司）、郝慧玲因与被上诉人竹内工程机械（青岛）有限公司（以下简称竹内公司）、原审被告马晓峰买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第1926号民事判决，于2014年6月13日向本院提起上诉，本院于2014年6月20日受理。本院受理后，由审判员冯梅担任审判长并主审，与代理审判员曲波、徐慧共同组成合议庭，分别于2014年6月25日、7月30日向各方当事人送达了开庭传票，并于2014年7月16日、8月11日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭上诉人鑫路通公司委托代理人贾旭云，上诉人郝慧玲、原审被告马晓峰共同委托代理人席中伟，被上诉人竹内公司委托代理人李春波到庭参加了诉讼，第二次开庭上诉人鑫路通公司委托代理人赵小强，上诉人郝慧玲、原审被告马晓峰共同委托代理人席中伟，被上诉人竹内公司委托代理�李春波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
竹内公司一审诉称，鑫路通公司系竹内公司在山西省的经销商，2012年12月12日，竹内公司与鑫路通公司就所拖欠5台机械货款事宜签订了《未付整机款转分期付款销售合同》，但鑫路通公司在签订合同后仅支付了两期货款141666元，余款1558334元至今未付。马晓峰、郝慧玲与竹内公司签订有《最高额担保合同》，约定对鑫路通公司的债务承担连带责任。请求依法判令鑫路通公司、郝慧玲、马晓峰：支付货款、违约金、律师费、差旅费总计1789751元，负担本案诉讼费用。
鑫路通公司一审辩称，对竹内公司起诉的事实基本认可，自2008年以来发生的业务欠款数额需要进一步核实。
马晓峰、郝慧玲一审共同辩称，马晓峰、郝慧玲不应承担责任，反担保人的担保不针对该笔货款，竹内公司提供的担保合同中有些内容是其私自加上的，不予认可。
原审查明，鑫路通公司系竹内公司在山西省的经销商，2012年12月12日，竹内公司与鑫路通公司就所拖欠5台机械货款事宜签订了《未付整机款转分期付款销售合同》，约定鑫路通公司应付款金额1722497元，付款期限：截止2012年12月30日支付22497元，自2013年1月30日起连续支付24个月，每个月应当在30日前支付，即每月支付70833元。鑫路通公司若未按前述约定的期限及时足额支付货款，鑫路通公司除应支付以上款项外，还应承担违约责任，违约责任按双方签订的销售合同和最高额（反）担保合同执行。双方签订的销售合同约定的逾期付款违约金为货款金额的每日万分之三。
2013年3月29日，竹内公司与马晓峰、郝慧玲签订《最高额（反）担保合同》，约定保证的最高额度为200万元，保证合同所保证债权的期间为自2008年4月9日至2013年12月31日，所保证债权的范围包括鑫路通公司所欠竹内公司的款项，保证责任的范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，实现债权的费用包括律师费、诉讼费、保全费、迟延履行金、执行费等项，保证期间约定为两年。
2012年12月12日，竹内公司与鑫路通公司的《未付整机款转分期付款销售合同》签订后，鑫路通公司仅付款3笔，分别是22497元、70883元、70883元，其余款项未按约定支付，鑫路通公司尚欠竹内公司货款1558334元。
原审认为，双方签订的合同合法有效，鑫路通公司欠竹内公司货款1558334元应予偿还，逾期付款还应支付违约金，违约金自竹内公司起诉主张权利之日（2013年7月19日）起计算至判决之日，以本金1558334元按每日万分之三计算为112200元。马晓峰、郝慧玲应按保证合同的约定向竹内公司承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：一�山西鑫路通工程机械有限公司向竹内工程机械（青岛）有限公司支付货款1558334元；二、山西鑫路通工程机械有限公司向竹内工程机械（青岛）有限公司支付违约金112200元；三、山西鑫路通工程机械有限公司向竹内工程机械（青岛）有限公司支付律师费40779元。上述各项，山西鑫路通工程机械有限公司于判决生效后10日内向竹内工程机械（青岛）有限公司付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、马晓峰、郝慧玲对上述款项承担连带责任。一审案件受理费20908元，由山西鑫路通工程机械有限公司负担19991元，竹内工程机械（青岛）有限公司负担917元；保全费5000元由山西鑫路通工程机械有限公司负担，山西鑫路通工程机械有限公司将其负担的受理费、保全�共计24991元，于判决生效之日起10日内支付给竹内工程机械（青岛）有限公司，马晓峰、郝慧玲承担连带责任。
鑫路通公司不服一审判决，上诉称，1、被上诉人应支付上诉人69万元返利和售后服务费，该两项费用应从货款中扣除。一审法院仅认定货款而未扣除相应费用，判决错误。2、根据双方所签特约代理协议及代理商务政策的约定，协议期内，被上诉人应按照上诉人销售台数，给予每台二万元的返利及一万元维修保养费，折抵购货款或配件。上诉人在代理期间内共销售23台机械，被上诉人对该数量认可，仅对是否应支付约定费用需进行核实。3、一审判决鑫路通公司向竹内公司支付律师费无合同依据，因为双方并没有约定律师费，只约定违约金，违约金和损失不应同时主张，请求二审法院依法改判。
被上诉人竹内公司辩称，1、按照双方每年所签订的《特许代理�议》奖励政策及《返利政策表》的约定，上诉人只有同时完成2个条件才能享受返利。一是必须完成每年的销售指标台数，二是销售的机械都已经支付完了货款。因上诉人每年销售台数都达不到协议约定的目标，也未付清全部货款，所以不应享受返利。2、上诉人主张应当享受每台机械1万元售后费用，没有提交相关证据证明。3、保证合同中约定了上诉人应当承担被上诉人实现债权的费用，实现债权的费用包含了律师费，与违约金并不矛盾。一审认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉请求应予驳回。
郝慧玲、马晓峰同意上诉人意见。
郝慧玲不服一审判决，上诉称，郝慧玲对最高额（反）担保合同不知情，从未签过此合同，也未授权别人代签。一审庭审中，上诉人即对该担保合同中郝慧玲的签名提出异议，要求法院查明签字情况，并要求与被上诉人实际承办人对质，必要时可对笔迹进行司法鉴定，被上诉人代理人称回去核实签名情况，此后再无消息。一审法院既未组织双方对此进行质证，也未提示上诉人应作笔迹司法鉴定，在未查明案件事实的情况下，即做出上诉人承担连带责任的判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人竹内公司辩称，郝慧玲在上诉状中称其从未在最高额担保合同上签字与事实相悖，且故意拖延诉讼。郝慧玲在一审答辩中主张其未在担保合同中签字，但在庭审中明确表示不申请鉴定。我国法律对是否做司法鉴定没有规定法官负有主动提示的法定义务，因此是否申请启动司法鉴定的主动权在于上诉人，上诉人在一审中明确表示不需要做司法鉴定，应当视为对自己权利的放弃，因此不应再组织司法鉴定。上诉人没有在举证期限内申请鉴定，违反《民事诉讼证据若干规定》第25条规定，应承担不利后果。郝慧玲系鑫路通公司法定代表人，又与马晓峰是夫妻关系，且两人还是鑫路通公司的唯一股东，郝慧玲称对该合同不知情，显与事实违背。请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
鑫路通公司、马晓峰同意上诉人郝慧玲意见。
本院经审理查明，鑫路通公司与竹内公司自2008年3月26日开始签订特约代理协议书，约定由上诉人鑫路通公司为竹内公司销售小型液压挖掘机，在协议有效期内当年不同的最低销售量及完成最低销售台量后，鑫路通公司可享受返利政策的条件，协议书双方每年一签。虽然特约代理协议自2008年至2010年规定每年的最低销售台量和有效期不同，但上诉人鑫路通公司对未完成每年所规定的最低销售台量无异议，称是因被上诉人未供足货。
竹内公司与鑫路通公司虽在售后服务协议书中约定了售后服务费用每台1万元，但同时约定了支付该费用条件为：完成交机服务及保养服务等项目后，填写《服务费用支付申请表》，竹内公司收到费用申请后审核并确认鑫路通公司无违反所列7项规定的，向鑫路通公司发函确认支付服务费用金额并要求鑫路通公司开具增值税发票，但上诉人未按约定将交付报告、新机交付指导书、定期检查报告、故障接收报告、售后服务报告、机械故障详情报告等凭证及增值税发票和售后服务费用申请单交付给被上诉人。
还查明，2008年到2010年，鑫路通公司总共为竹内公司销售挖掘机23台。2012年12月12日，上诉人与被上诉人签订的未付整机款转分期付款销售合同中，确认了上诉人应付款明细，但未在协议中涉及鑫路通公司已销售23台挖掘机的返利和售后服务费问题。
再查明，上诉人郝慧玲在一审庭审中对最高额（反）担保合同的真实性并无异议，郝慧玲主张不是其本人签字，但认可在一审其虽对签字提出异议但未向法院申请笔迹鉴定，不申请鉴定的理由是认为有些事情经过双方对质、核实可以有结论。
郝慧玲在一审提交的管辖异议申请书载明：“首先，申请人提供的担保不是最高额抵押担保合同。”、“其次，申请人签署的最高额抵押合同由于没有法律依据，也没有补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，视为申请人仅仅提供了某一次买卖合同的一般保证，而不是为连续买卖合同提供保证……”，二审中，郝慧玲主张管辖异议申请不是其本人提出，也非其本人签字，是马晓峰未征得其同意对有些事“大包大揽”。
二审庭审后，被上诉人向本院提交代理词补充意见称，郝慧玲的签字即使不是其本人签字，但是马晓峰以郝慧玲的名义签字，郝慧玲事后已经追认，依据合同法第四十八条之规定，郝慧玲仍然应当承担担保责任。1、郝慧玲在管辖权异议申请书中认可了该担保，且在一审庭审时，郝慧玲和马晓峰对最高额担保合同的统一质证意见是“被告在空白合同上签字后原告拿走，第11条的内容当时合同没有约定，保证债权期间也是私自添加的。这份合同不是2013年3月，应当是2013年6月或7月。”上述事实说明郝慧玲对其在最高额担保合同上的签字明知且认可。2、即使代理行为有效性难以认定，但是基于夫妻共同债务角度郝慧玲仍然应当对被上诉人的债务承担连带偿还责任。
本院查明的其他事实与原审法院基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人鑫路通公司与被上诉人竹内公司签订的特约代理协议是双方自愿真实意思表示，合法有效，双方均应依约严格履行。本案的争议焦点为：一、上诉人鑫路通公司应否享受69万元返利和售后服务费，该费用应否从上诉人欠款中扣除。�、郝慧玲应否对鑫路通公司的欠款承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，本院认为，上诉人鑫路通公司未按协议约定完成全部合同义务，不应享受69万元返利和售后服务费。理由如下：1、上诉人与被上诉人每年所签订的特许代理协议和返利政策表，约定了上诉人鑫路通公司必须完成每年的销售机器指标台数且在合同约定期限内支付全款的，才能享受返利政策。而上诉人鑫路通公司无证据证明已完成每年的销售指标台数，且上诉人至今还欠付被上诉人2010年销售的5台机械款，故上诉人鑫路通公司请求按照销售机械返利政策享受69万元返利无合同和法律依据。2、上诉人与被上诉人虽在售后服务协议书中约定了售后服务费用每台1万元，但同时又约定了销售机器后上诉人应向被上诉人提交定期检查报告、故障接收报告、售后服务报告、机械故障详情报告等材料。上诉人没有证据证明已将上述资料及增值税发票、售后服务费用申请单交付给被上诉人，故其请求被上诉人支付售后服务费条件不成就。3、上诉人与被上诉人2012年12月12日签订的未付整机款转分期付款销售合同中，仅确认上诉人欠付被上诉人应付款明细，未有涉及上诉人已销售23台机械的返利和售后服务费的内容，双方对此也未另行签订协议，上诉人也无就该两项费用向被上诉人交涉并申请支付的证据。
综上，上诉人鑫路通公司诉请享受69万元的返利和售后服务费证据不足，该两项费用不能从货款中扣除。
关于争议焦点二，本院认为，郝慧玲应当对鑫路通公司的欠款承担连带清偿责任。理由如下：1、郝慧玲虽称管辖异议申请不是其本人提出，也并非是其本人的签字并申请笔迹鉴定，但法院已受理其提出的管辖异议并作出生效裁定，二审庭审中，上诉人郝慧玲亦认可一审时�向法院申请笔迹鉴定，郝慧玲对其签字不认可又不申请鉴定，是对自己合法权利的放弃，应当对该事实承担举证不能的法律后果。2、即使按郝慧玲所称是马晓峰代其在管辖异议申请书和最高额（反）担保合同上签字，但郝慧玲作为上诉人鑫路通公司的法定代表人，马晓峰作为上诉人鑫路通公司持股比例70%的股东，两人既是夫妻，又是上诉人鑫路通公司的唯一股东。马晓峰虽无郝慧玲书面授权，但其以郝慧玲名义在管辖异议申请书和最高额（反）担保合同上签字，郝慧玲在该申请书中，也认可签署了最高额担保合同，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。郝慧玲已在管辖权异议申请中自认并陈述其签署了最高额担保合同的事实，故马晓峰代郝慧玲提起管辖异议并在申请书上签字及代其签订最高额担保合同行为，郝慧玲对此知道并认可，经过其明示追认后，对马晓峰产生有权代理的后果，并溯及于行为成立时发生法律效力。郝慧玲拒绝承认，有悖诚信原则。3、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。郝慧玲未能提供相反证据推翻其在管辖权异议申请中自认的签署了最高额担保合同的事实，故郝慧玲应当对上诉人鑫路通公司的欠款承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人上诉�求证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41816元，由上诉人山西鑫路通工程机械有限公司、上诉人郝慧玲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 梅
代理审判员 曲 波
代理审判员 徐 慧
二〇一四年九月十一日
书 记 员 彭晓凤