.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终5111号上诉人（原审被告）徐洪超，男，1982年6月27日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告）王哲，女，1984年9月16日生，汉族，住大连市甘井子区。二上诉人共同委托诉讼代理人王圣文、赵宝英，辽宁社和律师事务所律师。上诉人（原审被告）王巨博，男，1982年8月17日生，汉族，住址大连市沙河口区。委托诉讼代理人李梅，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜文平，男，1982年6月16日生，汉族，住址大连市沙河口区。委托诉讼代理人王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。原审被告：石鑫，女，1982年5月1日生，汉族，住址大连市中山区。委托诉讼代理人李梅，辽宁丰源律师事务所律师。上诉人徐洪超、王哲、王巨博因与被上诉人杜文平、原审被告石鑫民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第9048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐洪超、王哲委托诉讼代理人王圣文、上诉人王巨博委托诉讼代理人李梅与被上诉人杜文平委托诉讼代理人王凤、原审被告石鑫委托诉讼代理人李梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐洪超、王哲上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，2015年3月28日签订的借款协议书及收条并不是上诉人徐洪超的真实意思表示，上诉人与被上诉人素不相识，双方不可能存在借贷的合意，且借款协议及收条签订前后的一段时间内，上诉人生活并无巨大变动，没有大额金钱支出，上诉人完全没有举债的必要，因此，以被上诉人现有的证据并不能证明双方存在合法有效的借款关系。2、即便该借款协议成立，关于本金的认定。1）、一审法院已经确认上诉人徐洪超实际收到借款金额297500元，即被上诉人杜文平出借350000元时已经预先扣除利息52500元，故认定实际借款金额为297500元上诉人认同，但在借款协议中，上诉人徐洪超与被上诉人杜文平并未约定利息，故上诉人徐洪超的哥哥徐洪国偿还被上诉人杜文平的105000元应视为偿还本金，此处事实，一审法院并未支持，存在错误；2）、一审法院已经确认2015年4月30日，被告徐洪超哥哥徐洪国向原告帐户转账10000元以及2015年9月15日王巨博替徐洪超向原告还款20000元，上诉人徐洪超与被上诉人杜文平并未约定利息，应视为偿还本金，一审法院作为利息予以抵充，存在错误，故本金应为162500元。3、关于律师费用，一审法院判决上诉人徐洪超给付被上诉人杜文平律师费20000元，即由一审被告承担原告律师费，律师费并非民间借贷必要发生的费用，而且律师费是由原告自愿支付的，在金额的多少上可以自由支配，具有不确定性，因此律师费应由被上诉人杜文平承担，与上诉人徐洪超无关。4、关于共同债务，上诉人徐洪超与上诉人王哲虽系夫妻关系，但借款协议书为徐洪超个人所签，并无王哲签名，上诉人王哲对此并不知情，因此，该笔借款不应认定为共同债务，上诉人王哲不应承担共同还款义务。综上，一审判决存在错误，恳请贵院依法查明案件事实，支持上诉人的主张。上诉人王巨博上诉请求：1、一审判决上诉人多偿还借款93100元，请求二审依法改判；2、请求二审改判上诉人不承担律师费2万元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应偿还借款本金297500元没有事实与法律依据。1、上诉人于2016年6月与被上诉人杜文平谈话录音中，被上诉人杜文平已经认可收到3个月的利息，第一次利息直接在本金中扣除，剩余两个月利息105000元，根据最高人民法院关审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第29条规定，借贷双方约定的逾期利率不超过年利率24%，故297500元两个月利息按照年利率24%计算为11900元，超过部分93100元应当返还上诉人，上诉人在一审中主张超过的部分直接折抵借款本金，故借款本金应剩余204400元未偿还，而不是297500元。2、一审法院认定上诉人提供的录音并未明确提到利息是徐洪超或者是徐洪国给付的，故没有支持该份录音的利息，但该认定恰恰与一审法院认定事实前后矛盾，一审法院认定被上诉人徐洪超的哥哥（徐洪国）向被上诉人杜文平还款10000元，视为被上诉人徐洪超债务的履行，在一审中被上诉人徐洪超已向法院提供徐洪国书面证言（徐洪国羁押），徐洪国已经亲自说明该笔借款已经偿还了105000元的利息，那为什么该份录音的利息就不能视为是徐洪国替被上诉人徐洪超履行债务的行为呢？显然一审法院的认定是错误的。二、一审法院判令上诉人承担律师费2万元没有事实与法律依据。1、上诉人的担保协议已经对保证担保的范围做了明确的约定，上诉人王巨博愿意为这笔债务利息年利率24%违约金承担连带保证责任，被上诉人杜文平主张的律师费2万元并不在保证担保的范围内，故上诉人不应承担律师费2万元。2、根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第30条规定，出借人与借款人既约定逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，根据该条规定，被上诉人杜文平主张律师费属于其他费用，也应包含在年利率24%中，不应再另行主张。综上所述，请求二审支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人杜文平辩称：不同意上诉人的上诉请求。事实与理由：双方的借款关系有借款协议、收条、银行汇款记录、担保协议且有录音证据予以辅助证明，一审判决完全符合事实及法律的规定，且上诉人在一审中曾陈述案外人徐洪国给付被上诉人16万余元整，此次上诉状中又称给了100500元，自身矛盾，只能证明其陈述是不真实的。针对上诉人王巨博所诉的上诉请求，被上诉人只收到了3万元与本案有关的款项，其他款项没有收到，而王巨博向被上诉人出具的担保书中明确约定包括违约金，律师费是徐洪超到期未还款而违约需支付的款项，故一审判决事实清楚，法律适用准确，请求维持一审判决。原审被告石鑫答辩意见与上诉人王巨博上诉请求意见相同。被上诉人杜文平向一审法院起诉请求：2015年3月28日，被告徐洪超向原告借款35万元，约定2015年4月27日前一次性全部还清，逾期还款，按照未还款额的日千分之三给付逾期付款违约金。2015年9月15日，被告王巨博自愿为徐洪超的债务、利息及违约金承担连带还款的担保责任。被告王哲与徐洪超系夫妻关系，该笔借款系夫妻共同债务，王哲应承担连带还款责任，被告石鑫与王巨博系夫妻关系，石鑫亦应承担连带还款责任。被告至今未向原告履行还款义务，故起诉至法院，请求判令：一、四被告连带偿还欠款350,000元及利息（自2015年4月27日起至款项还清之日止，按人民银行同期贷款利率的四倍支付）；二、四被告连带支付逾期付款违约金，以欠款350,000元为基数，按日千分之三计算；三、四被告连带支付律师费20,000元；四、诉讼费、保全费由四被告连带承担。一审法院认定事实：2015年1月27日，案外人王晶代原告向被告徐洪超银行账户（卡号5）转账汇款297500元，原告杜文平与案外人王晶系夫妻关系。2015年3月28日，原告（甲方、出借人）与被告徐洪超（乙方、借款人）签订《借款协议书》一份，约定：甲方同意借款给乙方人民币350000元（叁拾伍万整），并于本协议签订之日起全部支付乙方；借款于2015年4月27日之前一次性全部还清；乙方未按期偿还借款，应按未还款额日千分之三承担逾期付款违约金；乙方拒不履行协议，可向甲方所在地人民法院起诉，由此产生的一切费用（包括但不限于甲方律师费、财产保全费、诉讼费等），均由乙方承担。该份协议书由双方签字并按捺手印予以确认，并写明双方身份证号码。同日，被告徐洪超向原告出具收条一份，写明：今日收到杜文平350000元，于2014年4月27日还清。2015年4月30日，被告徐洪超哥哥徐洪国向原告账户转账10000元。2015年9月15日，被告王巨博向原告出具担保协议一份，写明：本人王巨博为徐洪超担保，2015年3月28日借杜文平叁拾伍万元债务，其中从王晶卡上转账297500元，现金52500元，王巨博愿意为这笔债务利息（年利率24%）违约金承担连带保证责任。同日，杜文平出具收条一份，写明：今收到王巨博替徐洪超偿还贰万元整。2015年11月27日，辽宁杰仕孚律师事务所向原告杜文平开具增值税发票，服务名称为律师费，金额20000元。另查明，被告徐洪超与王哲系夫妻关系，双方于2008年2月26日登记结婚。被告王巨博与石鑫系夫妻关系，双方于2009年8月6日登记结婚。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告与被告徐洪超之间是否存在合法有效的借贷关系及被告王巨博所应承担的担保义务。根据原告提供的借款协议书及银行转账明细，可以认定原告与被告徐洪超之间借贷关系成立，借款人应按照约定及时还款，无故拖欠无理。关于被告徐洪超辩称实际借款人是其哥哥徐洪国的答辩理由，首先，按照徐洪国的自述其与原告曾就案涉借款签订过借条，但事实上徐洪国不能提供借据等任何证据加以证明双方借贷关系的成立，故对于该辩驳理由本院不予采信。其次，被告徐洪超辩称其向原告出具的借款协议书是其受胁迫签订的，但其亦未能提供证据证明受胁迫的事实，其对借款协议书及收条上的签名及按捺手印的真实性均予以认可，故对于此项辩驳理由本院不予采信。再次，被告徐洪超辩称借款实际使用人是其哥哥徐洪国，徐洪超的银行卡交给徐洪国使用，其提供三次取款记录为凭，并要求对取款人签名申请鉴定，对于该辩驳意见，本院认为，借款的使用人与借款人并非同一概念，借款人有权处分其所借款项的用途、有权分配给任何人使用，对于徐洪超自愿将其名下的银行卡交付他人使用的行为，并不能以此将还款义务转移给他人，出借人系基于对借款人徐洪超的认知与信任将款项出借，因此，借款人徐洪超理应承担相应的还款义务。对取款人签名的鉴定无必要，不予准许。关于本案中实际借款金额一节，原告主张借款金额为350000元，借款的给付方式为297500元通过银行转账、52500元为现金给付。被告徐洪超辩称，实际收到借款金额297500元，52500元为月利息事先予以扣除。按照《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款本金应以实际出借的金额确定，利息不得预先在本金中扣除，借款人应当以实际借款数额返还借款并计算利息。在同一天付款的情况下，该52500元单独以现金支付，其交易方式与交易习惯不符，且数额上符合双方月息15%的约定，故本院认定该52500元属于预扣利息，实际借款金额应认定为297500元。关于原告主张的利息（自2015年4月27日至款项还清之日止，按照同期贷款利率的四倍）及逾期付款违约金（自2015年4月27日至款项还清之日止，以350000元本金为基数，按照日千分之三计算逾期付款违约金）的诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，借贷双方约定的逾期利率以不超过年利率24%为限，原告主张2015年4月27日之后的利息即为逾期付款利息，又同时主张逾期付款违约金，属重复主张，且利息标准超过法律规定的上限，故对于逾期利息标准应以年利率24%为宜。2015年4月30日，被告徐洪超哥哥徐洪国向原告账户转账10000元，2015年9月15日，王巨博替徐洪超向原告还款20000元，以上还款均应视为被告徐洪超债务的履行。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，当事人没有约定还款顺序的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，该30000元款项应作为利息予以抵充。被告王巨博提供其与原告的录音证据欲证明借款人给付原告两个月利息105000元，但该份录音中并未明确提到利息是徐洪超或是徐洪国给付的，对于给付利息105000元的答辩意见，本院不予采信。故原告的利息主张应以实际借款297500元为基数，按照年息24%计算，并扣除已经给付的30000元。关于律师费的给付一节，原告与被告徐洪超借款协议中明确约定借款人不履行协议产生的律师费由借款人承担，且律师费因借款人未及时履行还款义务而实际发生，故对于原告主张的20000元律师费本院予以支持。关于担保义务，原告与借款人徐洪超签订的借款协议未约定借期内给付利息，仅约定逾期付款违约金，但被告王巨博作为担保人与原告签订的担保协议，约定对借款人的借款、违约金及年息24%均承担连带保证责任。按照《中国人民共和国担保法》第二十一条，保证担保的范围，保证合同另有约定的，按照约定。该份担保合同并未于借款协议同时签订，系原告与被告王巨博另行订立的，对于给付年息24%的保证义务应由保证人自行承担，保证合同增加借款人的义务无效。关于连带还款的责任主体一节，被告徐洪超与被告王哲系夫妻关系，无证据证明借款系被告徐洪超的个人债务，且借款关系发生在夫妻关系存续期间，故应按夫妻共同债务处理，297500元欠款及利息由被告徐洪超、王哲共同偿还。被告王巨博作为保证人对欠款及利息承担连带还款的保证义务，原告要求被告石鑫承担保证责任，系基于本案的担保债务发生在其与被告王巨博夫妻关系存续期间，认为该保证债务属于夫妻共同债务。鉴于保证债务系基于保证人向债权人作出保证承诺而产生的合同之债，其具有相对性、人身特定性、单务性和从属性，而夫妻共同债务系夫妻关系存续期间双方为夫妻共同生活所负之债务。本案中，保证债务显然并非为王巨博、石鑫夫妻二人共同生活而产生，也没有以夫妻共同财产清偿的共同意思表示，故被告石鑫不应承担连带还款的责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告徐洪超偿还原告杜文平借款297500元及利息（自2015年4月27日至款项还清之日止，以本金297500元为基数，按照年息24%计算，并扣除已经给付的30000元）。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告徐洪超给付原告杜文平律师费20000元；三、被告王哲对以上债务承担共同还款的义务；四、被告王巨博对以上债务承担连带还款的义务；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告杜文平的其他诉讼请求。案件受理费人民币6,900元，由被告徐洪超、王哲共同承担，被告王巨博连带承担。二审中，当事人没有提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人杜文平与上诉人徐洪超之间是否存在合法有效的借贷关系及上诉人王巨博所应承担的担保义务以及上诉人是否已偿还105000利息问题。根据被上诉人提供的借款协议书及银行转账明细，可以认定被上诉人与上诉人徐洪超之间借贷关系成立，借款人应按照约定及时还款，无故拖欠无理。关于上诉人徐洪超诉称实际借款人是其哥哥徐洪国一节，首先，按照徐洪国的自述其与被上诉人曾就案涉借款签订过借条，但事实上徐洪国不能提供借据等任何证据加以证明双方借贷关系的成立。其次，上诉人徐洪超称其向被上诉人出具的借款协议书是其受胁迫签订的，但其亦未能提供证据证明受胁迫的事实，其对借款协议书及收条上的签名及按捺手印的真实性均予以认可。再次，上诉人徐洪超称借款实际使用人是其哥哥徐洪国，徐洪超的银行卡交给徐洪国使用，并提供三次取款记录为凭。对此，本院认为借款的使用人与借款人并非同一概念，借款人有权处分其所借款项的用途、有权分配给任何人使用，对于徐洪超自愿将其名下的银行卡交付他人使用的行为，并不能以此将还款义务转移给他人，出借人系基于对借款人徐洪超的认知与信任将款项出借，故借款人徐洪超理应承担相应的还款义务。关于本案中实际借款金额一节，被上诉人主张借款金额为350000元，借款的给付方式为297500元通过银行转账，52500元为现金给付。上诉人徐洪超诉称实际收到借款金额297500元，52500元为月利息事先予以扣除。按照《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款本金应以实际出借的金额确定，利息不得预先在本金中扣除，借款人应当以实际借款数额返还借款并计算利息。在同一天付款的情况下，该52500元单独以现金支付，其交易方式与交易习惯不符，且数额上符合双方月息15%的约定，故一审法院认定该52500元属于预扣利息，实际借款金额为297500元正确。关于被上诉人主张的利息，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，借贷双方约定的逾期利率以不超过年利率24%为限，被上诉人主张2015年4月27日之后的利息即为逾期付款利息，又同时主张逾期付款违约金，属重复主张，且利息标准超过法律规定的上限，故对于逾期利息标准应以年利率24%计算。2015年4月30日，上诉人徐洪超哥哥徐洪国向被上诉人账户转账10000元，2015年9月15日，王巨博替徐洪超向被上诉人还款20000元，以上还款均应视为上诉人徐洪超债务的履行。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，当事人没有约定还款顺序的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，该30000元款项应作为利息予以抵充。关于上诉人是否已偿还105000利息一节，上诉人王巨博提供其与被上诉人的录音证据欲证明借款人给付被上诉人两个月利息105000元，但该份录音中并未明确提到利息是徐洪超或是徐洪国给付的，而被上诉人亦提供了其与上诉人王巨博尚有其他借贷关系的相关证据，故上诉人称已给付利息105000元依据不足，本院不予支持。关于律师费的给付一节，被上诉人与上诉人徐洪超借款协议中明确约定借款人不履行协议产生的律师费由借款人承担，且律师费因借款人未及时履行还款义务而实际发生，故对于被上诉人主张的20000元律师费一审予以支持并无不妥。关于担保义务，被上诉人与借款人徐洪超签订的借款协议未约定借期内给付利息，仅约定逾期付款违约金，但上诉人王巨博作为担保人与被上诉人签订的担保协议，约定对借款人的借款、违约金及年息24%均承担连带保证责任。按照《中国人民共和国担保法》第二十一条，保证担保的范围，保证合同另有约定的，按照约定。该份担保合同并未于借款协议同时签订，系被上诉人与上诉人王巨博另行订立的，对于给付年息24%的保证义务应由保证人自行承担，保证合同增加借款人的义务无效。关于连带还款的责任主体一节，上诉人徐洪超与王哲系夫妻关系，无证据证明借款系上诉人徐洪超的个人债务，且借款关系发生在夫妻关系存续期间，故应按夫妻共同债务处理，297500元欠款及利息应由上诉人徐洪超、王哲共同偿还。上诉人王巨博作为保证人对欠款及利息应承担连带还款的保证义务。对于被上诉人主张的律师费，因在担保协议中没有约定，该费用不在上诉人王巨博保证范围内，故一审判令上诉人王巨博对该费用承担连带责任不妥，本院予以调整。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第9048号民事判决第一、二、三、五项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第9048号民事判决第四项为上诉人王巨博对上述款项中原判第一项债务承担连带还款的义务；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币6900元（被上诉人杜文平预交），二审案件受理费9462元（上诉人徐洪超、王哲预交6900元，上诉人王巨博预交2562元），合计16362元，由上诉人徐洪超、王哲负担15327元，上诉人王巨博对徐洪超、王哲负担的诉讼费承担连带责任。被上诉人杜文平负担1035元。本判决为终审判决。审判长王淑兰审判员王良家审判员缪明二〇一七年七月二十一日书记员徐蕴清