内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌中刑终字第25号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张楠，曾用名张少男，1988年5月27日出生于乌海市乌达区，蒙古族，大专文化，无业，捕前住乌海市海勃湾区。2014年2月15日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年3月20日被依法批准逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人李某乙，内蒙古大法扬律师事务所律师。
辩护人孙慧萍，内蒙古大法扬律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人张楠犯诈骗罪一案，于2015年2月6日作出（2014）乌勃刑初字第275号刑事判决，宣判后原审被告人张楠不服，提出上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。乌海市人民检察院指派检察员孙文华出庭履行职务。上诉人张楠及其辩护人到庭参加诉讼。期间，乌海市人民检察院阅卷、补充侦查的期限依法扣除，经内蒙古自治区高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：1、张楠虚构乌海石油分公司正在筹备自购油罐车分红项目，伪造分红协议及该公司副总经理高某甲的签名后骗取被害人杨某甲现金47.2万元，后归还22.8万元。2、2012年8月，张楠虚构乌海石油分公司新建油库需要安装监控设备，骗取被害人魏某某竞标保证金19万元，后归还8万元。3、2013年初，张楠以投资入股合作贩油为由，骗取被害人郭某甲93万元，后归还17.3万元。4、2013年3月份，张楠先后以贩油、做加油站项目及给领导送礼为由，骗取被害人赵某甲19.5万元，后归还5.75万元。5、2013年4月，张楠以要购买位于乌达工业园区的加油站及周边空地需要资金投入为由，骗取杨某甲现金190万元，后归还35.99万元。被告人张楠诈骗共计278.86万元。案发后赃款未追回。
原审法院认定上述事实的证据有，归案说明、被害人报案材料及陈述、证人证言、中国石油化工股份有限公司内蒙古乌海石油分公司出具的证明、借条、银行交易明细、对账笔录、被告人供述等。
原审法院认为，被告人张楠以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物278.86万元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十一条之规定，以张楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元；继续追缴被告人张楠违法所得人民币278.86万元。
上诉人张楠上诉理由及辩护人的辩护意见，购买油罐车、承包油库监控设备、合作贩油、购买加油站的事实是真实存在的并非虚构，其主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；其给苏某的打款应当认定为给郭某甲还款，认定其诈骗郭某甲75.7万元不成立。
乌海市人民检察院的出庭意见为，一审法院认定张楠犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，但认定诈骗数额有误，应当为271.11万元，建议维持原判。
经审理查明：
一、上诉人张楠原系乌海石油分公司员工。2012年7月，张楠通过虚构乌海石油分公司筹备自购油罐车分红项目，伪造购车分红协议及该公司副总经理高某甲的签名，并使用高某甲身份信息私自办理银行卡作为“分红”回款账户的手段，骗取被害人杨某甲47.2万元，归还37.95万元，9.25万元被其占有。张楠私自办理高某甲银行卡的交易明细可以证实共计回款37.95万元，一审认定还款22.8万元有误。
认定上述事实的证据有：
1、杨某甲的报案材料及陈述证实，2012年7月张楠虚构乌海石油分公司自购油罐车项目并伪造虚假的自购油罐车入股分红及相关文件，骗取杨某甲现金47.2万元，其中银行转账43.6万，现金3.6万元。
2、乌海石油分公司出具对张楠私自滥用公章处理决定的会议纪要及其出具的证明证实，张楠原系乌海石油分公司职工，因其在伪造的协议上私自加盖公章及擅自使用公司营业执照和组织机构代码证，于2013年1月11日被辞退。
3、中国石油化工股份有限公司购车及分红协议复印件及证明证实，该协议及签名系伪造。
4、中国工商银行、中国银行、内蒙古银行银行交易明细证实，杨某甲分三次转给张楠共计43.6万元。
5、借条、还款协议、证明复印件五份，载明张楠借杨某甲现金的具体数额以及还款的具体方式和款项用途。
6、高某甲中国银行卡交易明细证实，张楠向户名为高某甲的中国银行卡支付“分红款”37.95万。
7、证人高某甲的证言证实，张楠提供的中国石油化工股份有限公司购车及分红协议上高某甲的签名非本人所签，公司不让购买油罐车，都是由石油运输公司统一配送，没有在中国银行办理借记卡给张楠，应该是张楠自己办的。
8、上诉人张楠的供述证实，他编造乌海石油分公司自购油罐车分红的项目，伪造《中国石油化工股份有限公司购车及分红协议》，利用给单位的公车下户的机会私盖了单位的公章、模仿了单位副总经理高某甲的签名，骗取了杨某甲钱款47.2万元，用于还之前所欠的高利贷及利息。
二、2012年8月，张楠以乌海石油分公司在去往杭锦旗的途中新建油库需要安装监控设备为由，骗取被害人魏某某竞标保证金19万元，后归还8万元，剩余11万元被其占有，用于偿还债务。
认定上述事实的证据有：
1、被害人魏某某的报案材料及陈述证实，2012年8月张楠以乌海石油分公司要建一个油库需安装视频监控为由，骗取魏某某竞标保证金19万元。
2、上诉人张楠供述证实，2012年8月，张楠以乌海石油分公司建油库做视频监控为由，骗取魏某某竞标保证金19万元，后归还8万元，剩余11万元至今未还。
三、2013年初，张楠以投资入股合作贩油为由，先后骗取被害人郭某甲93万元，并写下连本带利欠条两张共计182.7万元，后归还本金17.3万元，剩余本金75.7万元被其占有。张楠向苏某借款80万元，后还款100万元的事实与张楠骗取郭某甲93万元的事实没有关联。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郭某甲的报案材料及陈述证实，2013年张楠先后以贩油入股、购买加油站、过节办事为由，骗取其93万元，后经其催促还款17.3万元，剩余75.7万元至今未还。张楠向苏某还款100万元的事情和他没有关系。
2、借条复印件2份，载明张楠于2013年2月4日、2月20日向郭某甲及宋某某出具欠条两张，分别借到郭某甲及宋某某74万元、108.7万元，均约定2013年7月26日前还款。
3、证人宋某某的证言证实，2013年郭某甲让他给张楠转款80万元。他让布某按照郭某甲发来的张楠账户汇了80万元。
4、证人杨某乙的证言证实，2013年初的一天他的朋友布某让他给一个叫张楠的人转款40万元，他让他的出纳李某甲转了40万元给张楠。
5、中国农业银行银行卡取款凭条2张，证实2013年2月4日布某、杨某乙分别向张楠尾号为6417的银行卡转入40万元，共计80万元。
6、证人李某乙的证言证实，2013年她给康某某管理财务，都是按照康某某的要求转钱。
7、视听资料及张楠农行卡交易明细证实，康某某欠苏某母亲60万元油款，后来按照苏某的要求将60万元打入张楠农行卡的账户内，与张楠农行卡交易明细信息相符。
8、证人苏某的证言证实，张楠以贩油为由分两次向她借了80万元，并打了一张100万的欠条，后来张楠给其还了100万元。这笔钱和郭某甲没有关系。
9、证人李某丙的证言证实，苏某将一张载明“今借到苏某现金100万元，落款人是张楠”的欠条放到她那保管。后来苏某说张楠已经给她还钱了，她就把欠条撕了。
10、上诉人张楠供述证实，2013年他先后以合伙贩油、买加油站、找领导办事为由从郭某甲处先后骗取93万元，后还了17.3万元，剩余75.7万元被其用于还债和挥霍。
四、2013年3月份，张楠先后以贩油、做加油站项目及给领导送礼为由，从被害人赵某甲处骗取19.5万元，后归还5.75万元，剩余13.75万元被张楠占有，用于偿还债务。
认定上述事实的证据有：
1、被害人赵某甲的报案材料及陈述证实，2013年3月开始，张楠以与乌海石油分公司合作赚取高额利息、与乌海市市长合作加油、加气站项目、给领导送礼等为由骗取其19.5万元，后归还5.75万元，剩余13.75万元至今未还。
2、借条复印件1张，载明2013年6月20日张楠欠赵某甲22万元，还款日期为2013年7月24日。
3、被害人赵某甲手机短信内容及其建设银行卡交易明细证实，赵某甲按照张楠要求将3万钱打入乔某卡内。
4、上诉人张楠的供述证实，2013年3月份，他以在盐池贩油资金不足为由从赵某甲处借了5万元，并许诺给其利息；后又以投资购买加油站和给领导送礼为由先后从赵某甲处骗取14.5万元，用于还之前借款和挥霍，期间向赵某甲还款5.75万元。
五、2013年4月，张楠以要购买位于乌达工业园区加油站及周边空地需要资金投入为由，使用其从胡某某处借走的该加油站相关手续骗取被害人杨某甲信任，先后骗取杨某甲190万元，后归还28.59万元，剩余161.41万元被张楠占有，偿还债务。被害人杨某甲从张楠银行卡中取款11.59万元，张楠通过车某某、樊某某给杨某甲转款15万元、给付现金2万元，共计还款28.59万元，一审认定还款35.99万元有误。
认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某甲的报案材料及陈述，证实2013年4月中旬，杨某甲被张楠以购买加油站及周边空地为由骗取190万元的经过，后张楠通过转账给付现金和其使用张楠的银行卡支取的方式从张楠处获得还款28.59万元。
2、中国工商银行个人业务账户明细及交易凭证证实，2013年4月19日、6月7日，杨某甲通过工商银行分别向张楠打款140万元、50万元。
3、乌海市发改委文件、乌海市晨阳商贸有限公司加油站的相关证件复印件证实，张楠为骗取杨某甲信任使用的胡某某所有的加油站相关文件。
4、借条复印件3张证实，张楠向杨某甲出具200万元、58.5万元及127万元的欠条3张。
5、证人胡某某的证言证实，2013年5、6月份，张楠说要收购胡某某的加油站。8月份，张楠又说中海油要进驻乌海市场，想收购几个民营加油站，中海油派他作为中间人来和胡某某谈收购加油站的事宜，并以中海油要上会谈收购加油站的事宜为由将胡某某加油站的相关证件拿走至今未还。胡某某认为张楠并没有真心想要买加油站。
6、上诉人张楠的供述证实，2013年3、4月份，他以要购买胡某某的加油站及周边空地为由，将胡某某所有的加油站相关手续放于杨某甲处，并虚构乌海石油分公司的老总高某甲也要入股的事实以骗取杨某甲的信任。先后两次共骗取杨某甲190万元。从胡某某处拿走的加油站的相关证件没还，被其放于杨某甲处。后给杨某甲还款28.59万元。
7、车某某的银行卡交易记录证实，张楠使用车某某银行卡给杨某甲打款10万元。
8、张楠中国银行卡交易明细证实，11.59万元的支取记录与杨某甲陈述、张楠供述相符。
本案综合证据：
1、归案情况说明证实，张楠的归案情况。
2、视频光盘1张证实，取证程序合法。
3、户籍证明，证实张楠的基本身份情况，已具有完全刑事责任能力。
综上被告人张楠诈骗共计271.11万元，一审认定诈骗278.86万元，数额有误。案发后赃款未追回。
上述证据经原审及本院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张楠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。张楠在没有实际履行能力的情况下骗取被害人钱款，未按约定内容执行，而是用来偿还之前的高额债务，符合诈骗罪以非法占有为目的的主观目的。在没有实际经营情况下使用伪造的“分红”购车协议、他人加油站资质及私自办理的他人银行卡，虚构工程及合作事项的手段骗取被害人信任，符合诈骗罪虚构事实隐瞒真相的客观手段，并有相关证据予以证实。二审阶段检察机关补充了苏某、郭某甲、李某丙等证人的证言及相关银行交易明细，张楠并没有通过苏某向郭某甲还款100万元的事实，并有张楠在一审阶段其给苏某还款100万元的供述予以佐证，因此张楠的上诉理由及辩护人辩护意见不予支持。检察机关认为一审法院认定张楠犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，但认定诈骗数额有误，应为271.11万元，建议维持原判的出庭意见，本院予以支持。综上所述，一审法院认定上诉人张楠犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，但诈骗数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第275号刑事判决主文第一项，即被告人张楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元。
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第275号刑事判决主文第二项，即继续追缴被告人张楠违法所得人民币278.86万元归还各被害人。
三、继续追缴被告人张楠违法所得人民币271.11万元归还各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 丽
代理审判员 张新峰
代理审判员 付佳杰
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 梁 鑫
本案相关适用法条
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。