河北省衡水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀11民终268号
上诉人（原审原告）：吕书芝，农民。
委托代理人：潘玉亮，北京四达时代集团公司职工。
被上诉人（原审被告）：阜城县霞口镇潘庄村民委员会。
法定代表人：潘立达，该村村主任。
委托代理人：周连上，河北畅杰律师事务所律师。
上诉人吕书芝因与被上诉人阜城县霞口镇潘庄村民委员会（以下简称：潘庄村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2015）阜民一初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕书芝及其委托代理人潘玉亮、被上诉人潘庄村委会的委托代理人周连上到庭参加了诉讼。
原审法院查明：吕书芝持有土地承包经营权证书1份，吕书芝家庭除证书上3块地，另耕种三类土地1.2亩。
原审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》规定，家庭承包应当由发包方与承包方签订书面承包合同，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。吕书芝主张对诉争土地享有承包经营权，仅仅提供了土地承包经营权证书，未能提供生效的土地承包合同，因此吕书芝主张对诉争土地享有承包经营权，证据不足，故对吕书芝的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条的规定，判决：驳回吕书芝的诉讼请求。案件受理费100元，由吕书芝负担。
上诉人吕书芝不服上述原审判决，向本院提出上诉。其主要上诉请求是：请求撤销原判，依法改判。被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由为：原审法院认定事实错误，违反法定程序，适用法律有误，涉嫌枉法裁判。一、原审中上诉人提交了《土地承包经营权证书》，证书中记载了上诉人承包土地的面积、位置等信息的真实性，庭审中被上诉人确认了证书中记录的上诉人的承包地情况，并确认了《土地承包经营权证》载明的土地当前依然由上诉人耕种及从上诉人承包土地面积中拿出1.1亩承包土地由被上诉人的法定代表人耕种的事实。被上诉人已确认上诉人对诉争土地的承包经营权。被上诉人没有对《土地承包经营权证》申请鉴定，其对证书存疑没有证据证明，应承担举证不能的责任。原审法院以上诉人证据不足为由驳回诉讼请求，属认定事实错误，违反法律法规关于举证责任的相关规定。二、原审没有将双方是否签订土地承包经营合同作为案件争议的焦点，双方没有对是否应提交土地承包合同进行辩论，根据《中华人民共和国农村土地经营权证管理办法》，承包人取得《土地承包经营权证》有严格程序约束，如果没有签订土地承包合同，上诉人就不可能取得土地承包经营权证。退一步讲，即使没有签订土地承包合同，作为发包方的被上诉人在庭审中已确认了上诉人对证书中载明的耕地享有承包经营权，根据合同法的规定，这种事实上的确认也具备合同的效力。更何况如被上诉人所述，村里只是没有下发合同，不是没签合同。原审将双方没有辩论的事实作为裁判依据，违反法律程序及法律规定。三、被上诉人在原审中提供的证人的出庭证言进一步证明了被上诉人当时存在违法行为。法律规定，承包期内，发包方不得调整土地。证人潘某证明没有下发承包合同和承包经营权证，没有下发是不正确的做法，被上诉人隐瞒重要证据，应当承担举证不能的法律后果，而不是由上诉人承担。上诉人还提交了粮食补助凭条，证明当前上诉人按上诉人的《土地承包经营权证书》上的土地面积领取粮补款，该事实不能因被上诉人一句对真实性不认可的言论就予以否定。综上所述，上诉人提交的证据能够证实上诉人拥有诉争土地的承包经营权。被上诉人应返还诉争承包地。
被上诉人潘庄村委会的委托代理人周连上答辩称：原审适用法律正确，程序合法，驳回上诉人诉讼请求符合法律规定，应维持原判。另在一审时上诉人提交的土地承包经营权证书不是合法有效的证书，不能用于证明上诉人已经和被上诉人签订土地承包合同，诉争土地权利人（即本案被上诉人）已经发包给其他村民，上诉人无权要求权利人返还诉争土地。请求二审法院查明事实，维持原判。
经阅卷及听取双方诉、辩理由，合议庭评议后确定了本案无争议的事实为：吕书芝要求返还的1.1亩耕地的地名为“三十三亩地”，该地南北方向耕种，位于吕书芝现在耕种的5.04亩“三十三亩地”东侧，东邻潘如庆，南北邻道。该地现由潘立达耕种。现吕书芝持有土地承包经营权证书一份，该证书中载明承包土地的地块为3块，分别为东长家河0.32亩，大梗6.14亩，东北角0.69亩。经询问，双方对上述事实均无异议，已当庭确认。
经征得双方当事人的同意，合议庭确认本案的争议焦点为：吕书芝是否拥有诉争1.1亩耕地的承包经营权，如何处理？
围绕争议焦点，上诉人吕书芝称：第一轮土地承包时，上诉人家分到了6.14亩“三十三亩地”，上诉人耕种到2000年左右，2000年潘如存从该地东侧中分出去1.1亩，让其子潘立达耕种，从第一轮承包时到2014年上诉人家庭人口没有发生变化，潘如存没有权利把上诉人的地分出去，被上诉人村委会应返还诉争的1.1亩土地。该地又称作“大梗地”，村民们都俗称“三十三亩地”。上诉人找村干部反映过多次，要求返还土地，但他们都说是上一任村主任潘如存遗留的问题，他们不给解决。现任的村支书潘如东、村主任潘立达上任后上诉人也找过潘如存，他承认把地分出去了，他让找现任村委会。第一轮土地承包时（1989年左右），上诉人和被上诉人签订了土地承包合同，但被上诉人一直没有发给上诉人合同，第二轮土地调整（2000年左右）时，被上诉人对土地进行了微调，被上诉人没有与全村村民签订土地承包合同，也没有与上诉人签订土地承包合同，但是大约2000年之后被上诉人给上诉人发了土地承包经营权证书，具体颁发时间，是谁颁发的不清楚，其他村民是否发了该证不清楚。承包经营权证书上载明的7.2亩土地的粮补款一直由上诉人领取（包括诉争的1.1亩土地）。其他理由同上诉状。
被上诉人潘庄村委会的委托代理人周连上称：本案不是侵权纠纷，应是双方承包合同纠纷，村民与村委会的承包合同纠纷不属于法院管辖范围，法院应当驳回上诉人的诉讼请求。上诉人并没有取得承包经营权，被上诉人村委会也没有将诉争的1.1亩土地发包给上诉人，该诉争土地在二轮承包时，被上诉人村委会已经发包给他人，现耕种人对诉争土地享有承包经营权，上诉人无权要求被上诉人返还诉争土地。被上诉人对诉争土地享有所有权，并向村民发包，而村民不得以一轮取得承包权为由，要求被上诉人继续发包土地，二轮土地承包时，被上诉人对土地进行了调整，重新将村集体土地发包，因当时村干部责任心不强，就没有同村民签订土地承包合同，更没有颁发土地承包经营权证书，上诉人也不能陈述土地承包经营权证书的来历，其持有的土地承包经营权证书是不合法且无效的，不能证实上诉人的主张。二轮承包前，上诉人因为其占用了村集体的耕地建房，故将诉争土地退还村集体，说明上诉人是在用建设用地调换一轮的承包地。被上诉人没有强行收回上诉人所称的诉争土地，二轮承包调整土地时，上诉人将诉争土地交回，被上诉人才在二轮承包时发包给他人。现任村支书潘如东、村主任潘立达、会计潘立杰都是2004年3月上任的，经询问以上三个村干部均没有为上诉人颁发过土地承包经营权证书。
二审中，上诉人吕书芝提交了粮补款存折，证明承包经营权证书上载明的7.2亩土地的粮补款一直由上诉人领取（包括诉争的1.1亩土地）。被上诉人潘庄村委会提交2004年3月前村委会公章和现在村委会公章的捺印对比。证明上诉人土地承包经营权证书上的章是在2004年之后加盖的，上诉人取得证书的来源不合法。
经质证，被上诉人潘庄村委会对上诉人吕书芝提交的证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能支持上诉人的主张。上诉人吕书芝对被上诉人潘庄村委会提交的证据的真实性不认可，并称村委会的公章应由乡政府以上机关印证真伪。
经审理，本院除认定上述双方当事人均无异议的事实外，另根据双方当事人的陈述查明：上诉人吕书芝家庭耕种诉争1.1亩土地至2000年左右，阜城县霞口镇潘庄村2000年左右进行第二轮土地承包工作，被上诉人潘庄村委会将案涉的1.1亩土地分给潘立达耕种。第二轮土地承包时村委会没有与村民签订土地承包合同，亦没有与上诉人吕书芝家庭签订土地承包合同。
本院认为：土地承包经营权根据土地承包合同而取得，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。上诉人吕书芝主张拥有诉争土地的承包经营权，但其未提交其与村委会签订的土地承包合同，虽然上诉人吕书芝提交了《土地承包经营权证书》，但被上诉人潘庄村委会称该村没有发放过《土地承包经营权证书》，上诉人吕书芝亦不能陈述清该证书的来源。农业部发布的《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。据此，生效的农村土地承包合同是取得土地承包经营权证的前提。故该证的取得无事实依据，即为无本之木，原审法院未予认定，并无不当。况且，潘庄村2000年左右进行了第二轮土地承包工作，对土地进行了调整，调整过程中，上诉人吕书芝未实际取得诉争土地，故此，本案系因集体组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属人民法院受理民事诉讼的范围，故应驳回上诉人吕书芝的起诉，由其向有关行政主管部门申请解决。原审法院受理此案并驳回上诉人吕书芝的诉讼请求不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销河北省阜城县人民法院（2015）阜民一初字第516号民事判决；
二、驳回上诉人吕书芝的起诉。
一审案件受理费100元，二审预交的案件受理费80元，均退还上诉人吕书芝。
本裁定为终审裁定。
审判长 许晓芬
审判员 吕国仲
审判员 刘万斌
二〇一六年五月六日
书记员 蒋红磊