吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉2401民初8761号原告延边亿佳餐饮服务有限公司。法定代表人：李俊杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘佳璇，吉林华烁律师事务所律师。被告崔玉荣，女，汉族，无职业，现住延吉市小营镇。委托诉讼代理人：马馨宇，延吉市法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：金云鹤，延吉市法律援助中心法律工作者。原告延边亿佳餐饮服务有限公司（以下简称亿佳餐饮公司）诉被告崔玉荣劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月16日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月27日第一次公开开庭进行了审理。原告亿佳餐饮公司委托诉讼代理人马馨宇、被告崔玉荣及其委托诉讼代理人潘佳璇到庭参加诉讼。于2017年10月20日适用普通程序第二次公开开庭进行了审理。原告亿佳餐饮公司委托诉讼代理人潘佳璇、被告崔玉荣及其委托诉讼代理人金云鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿佳餐饮公司诉称：亿佳餐饮公司自本案发生之初，即表示与崔玉荣之间不存在劳动关系，表明了态度。崔玉荣到亿佳餐饮公司处工作不满两天，尚处于试用期，亿佳餐饮公司并未决定聘用她，因此，原、崔玉荣之间不存在劳动合同关系。崔玉荣在本案案发之初曾申请鉴定劳动能力，经州劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，亿佳餐饮公司对鉴定结果有异议，因此向省劳动能力鉴定中心申请再次鉴定，省劳动能力鉴定中心接受了亿佳餐饮公司的申请，并下发了受理通知书，但是崔玉荣却没有在省劳动能力鉴定中心指定的期限去做复检。因此崔玉荣应承担不配合省劳动能力鉴定中心复查的结果。属于放弃鉴定资格。原州劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论已无效。而崔玉荣又放弃了省劳动能力鉴定中心的复查,则说明崔玉荣失去了要求亿佳餐饮公司赔偿其伤残补助等的依据。所以亿佳餐饮公司不同意支付崔玉荣诉讼请求第一项所列的赔偿给付要求。对于崔玉荣诉讼请求中的第2、3、4、5、6项，请其中第2项，亿佳餐饮公司从没承诺给予崔玉荣停薪留职待遇。而且同上所述，案件之初即已表示与其解除劳动关系，因此该项请求纯属崔玉荣一厢情愿，亿佳餐饮公司不同意支付；而崔玉荣提出的第3、4项请求，属于人身损害赔偿请求范围，不属于工伤赔偿范围，因此，崔玉荣在本案中提出该请求不符合法律规定，亿佳餐饮公司不同意支付；对于第5项请求，亿佳餐饮公司从案发至今已经为崔玉荣垫付了医药费共计六万多元，而且在没有明确赔偿义务的前提下，纯属从道义的角度为其垫付的。亿佳餐饮公司自认对崔玉荣已作到仁至义尽。没有继续为其支付医药费的义务。对于第六项请求，亿佳餐饮公司与崔玉荣之间既然不存在劳动合同关系，也就无所谓支付解除合同经济补偿金问题。所以亿佳餐饮公司不同意支付该项费用。综上所述，崔玉荣在仲裁申请中的各项申请与事实相违背，与法律规定不符，亿佳餐饮公司不同意支付赔偿，请人民法院依法判决亿佳餐饮公司不向崔玉荣支付诉讼请求所列的各项费用。崔玉荣辩称：请求法院依法判决驳回亿佳餐饮公司诉讼请求。一、亿佳餐饮公司、崔玉荣之间存在劳动关系。虽然发生事故时崔玉荣在亿佳餐饮公司仅工作两天，尚处于试用期。但根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查，原、崔玉荣虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系。且延边州中级人民法院在2016吉24行终38号判决书中已对存在劳动关系的事实进行了确认。亿佳餐饮公司所主张的不存在劳动关系的事实明显不能成立。延边州劳动能力鉴定委员会作出的八级伤残鉴定结论有效。崔玉荣并未收到过劳动能力鉴定委员会复检通知书，不存在不配合复检的问题。且根据工伤职工劳动能力鉴定管理办法23条，用人单位工伤职工或者其近亲属应当如实提供鉴定需要的材料，遵守劳动能力鉴定相关规定。按照要求配合劳动能力鉴定工作。工伤职工有下列情形之一的，当次鉴定终止，一、无正当理由不参加现场鉴定的，二、拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断的根据这一规定，崔玉荣未参加复检仅会导致复鉴终止。并不会导致原八级伤残的鉴定结论无效。因此，州劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论依然有效。崔玉荣有权利按照八级伤残待遇获得工伤赔偿。三、崔玉荣有权享受停工留薪期待遇。工伤职工在停工留薪期内与用人单位不得解除劳动关系。亿佳餐饮公司崔玉荣也从未表示过解除双方之间的劳动关系。发生事故时崔玉荣仍为亿佳餐饮公司处员工所受伤害为工伤。根据工伤保险条例第33条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作，接受工伤医疗的在停工留薪期内原工资福利待遇不变。由所在单位按月支付工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第31条职工经依法认定为工伤的，从发生事故伤害或诊断为职业病当月起享受有关的工伤保险待遇。第34条工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动关系。按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前十二个月平均工资福利支付停工留薪期待遇。崔玉荣有权享受停工留薪期待遇。且根据吉林省工伤职工停工留薪期分类目录暂行规定，与崔玉荣损伤部位对应的停工留薪期为六个月。且停工留薪期满后仍进行了二次手术和治疗，直至2014年12月4日。因此仲裁裁决停工留薪期为2014年4月7日至2014年12月4日，完全符合法律规定。四、护理费及住院伙食补助费均在工伤赔偿范围之内。亿佳餐饮公司应予赔偿。根据吉林省实施工伤保险条例全文第34条停工留薪期内需要护理的由用人单位指派专人护理，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资一人的标准支付护理费。第35条工伤职工住院进行工伤医疗工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准由工伤保险基金支付。可见，工伤保险条例对住院伙食补助费和护理费均予以保护，因此不属于人身损害赔偿请求范围，而系工伤赔偿范围。五、亿佳餐饮公司应承担全部医疗费赔偿责任。根据工伤保险条例第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。崔玉荣所受伤害系工伤，因此亿佳餐饮公司应承担全部医疗费及与其他工伤保险待遇。六、亿佳餐饮公司未按规定为崔玉荣缴纳社会保险，根据劳动合同法第38条、第46、第47条崔玉荣有权解除劳动合同，且获得相应的经济补偿金。经审理查明：2014年4月5日，崔玉荣到亿佳餐饮公司处应聘，并在亿佳餐饮公司的安排下在其经营场所内从事保洁工作，双方口头约定月工资为1300元。亿佳餐饮公司未与崔玉荣签订书面的劳动合同，亦未其参加工伤保险。2014年4月7日下午1时许，崔玉荣在单位工作时从一楼摔入地下室受伤。事后，崔玉荣到延边大学附属医院就诊，该院诊断为第一腰椎爆裂骨折、胸外伤、双肺挫伤、双侧腔积液、胸骨骨折、腰间盘突出症、第一腰椎右侧横突骨折、右侧尺骨远端机茎突骨折、右尺骨鹰嘴骨折。崔玉荣先后二次住院，共计41天。崔玉荣第一次住院期间的医药费近6万余元由亿佳餐饮公司支付，第二次住院期间的医药费10293.36元（包括门诊检查费）由其自行支付。另查，2014年7月4日，崔玉荣向延边州劳动人事争议仲裁院提出申请，要求确认亿佳餐饮公司与崔玉荣之间存在劳动关系。2014年9月10日，延边州劳动人事争议仲裁院作出延州劳人仲字[2014]第9号仲裁裁决书，确认崔玉荣受伤时与亿佳餐饮公司存在劳动关系。亿佳餐饮公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。该案经一、二审法院审理，2015年4月10日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2015）延中民一终字第106号终审判决书，认定亿佳餐饮公司与崔玉荣之间存在劳动关系。2014年7月10日，崔玉荣向州人社局提出工伤认定申请。州人社局于2015年6月16日作出编号为2015032号工伤认定书，认定崔玉荣为工伤。亿佳餐饮公司不服该工伤认定决定，于2015年8月14日向州政府申请行政复议。州政府依法审查后，于2015年9月1日作出延州行复决字[2015]46号行政复议决定书，维持了州人社局对崔玉荣予以认定工伤的决定。亿佳餐饮公司不服该工伤行政确认，向本院提起诉讼。该案经一、二审法院审理，2016年5月17日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2016）吉24行终38号终审判决书，认定崔玉荣在本次事故中为工伤。2015年9月7日，延边州劳动能力鉴定委员会经崔玉荣申请对其作出八级伤残认定。本案在审理中，亿佳餐饮公司对崔玉荣的八级伤残认定向吉林省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。该鉴定委员会于2017年9月21日作出鉴定结论，崔玉荣为八级伤残。再查，崔玉荣向延边州劳动人事争议仲裁院提出申请，请求裁决一、崔玉荣与亿佳餐饮公司解除劳动关系，并支付一次性经济补偿金3个月*1300元=3900元；二、亿佳餐饮公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计31个月*1876.35（统筹地区职工工资的60%）=58166.85元；三、亿佳餐饮公司支付停工留薪期6个月及停工留薪期满到2015年8月25日劳动能力鉴定结论作出前共计16个月18天的工资31574.46元；四、亿佳餐饮公司支付2015年8月25日劳动能力鉴定结论作出后至裁决书下发前的工资待遇，共计28576.6元；五、亿佳餐饮公司支付崔玉荣住院期间护理费41天*124.08元=5087.28元；六、亿佳餐饮公司支付崔玉荣住院期间伙食补助费41天*13.49元（35224÷12个月÷21.75天*10%=13.49元）=553.09元；七、亿佳餐饮公司支付崔玉荣医药费10293.36元。该院经审理后于2016年12月1日作出延州劳人仲字2016第8号仲裁裁决书，裁决如下：一、从2014年12月4日起解除崔玉荣与亿佳餐饮公司的劳动关系；二、亿佳餐饮公司支付一次性伤残补助金（11个月）、一次性工伤医疗补助金（11个月）、一次性伤残就业补助金（9个月），共计31个月*3513元（统筹地区职工工资）=108903元；三、亿佳餐饮公司支付停工留薪期7个月零27天的工资27752.7元；四、亿佳餐饮公司支付崔玉荣支付停工留薪期7个月零27天的护理费27752.7元；五、亿佳餐饮公司支付崔玉荣住院期间伙食补助费662.22元（3513÷21.75天*10%*41天）；六、亿佳餐饮公司支付崔玉荣医药费8987.92元；七、亿佳餐饮公司支付一次性经济补偿金1个月*3513元=3513元。八、驳回崔玉荣其他仲裁请求。认定上述事实的证据有：营业执照、仲裁裁决书、身份证、工伤劳动能力鉴定书、民事判决书、行政判决书、医疗费收据、当事人陈述。本院认为：亿佳餐饮公司聘用崔玉荣从事保洁工作，双方虽未签订书面合同，但事实上形成了劳动合同关系。本案中，崔玉荣在工作受伤，经相关部门及法院诉讼确认为工伤八级伤残，亿佳餐饮公司应当对崔玉荣的工伤承担赔偿责任。一、医疗费。国务院《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。崔玉荣因本次受伤其个人支出医疗费10293.36元应当由亿佳餐饮公司承担。二、住院期间伙食补助费。依据吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十五条规定，工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上一年度职工日平均工资的10%支付。本案中的统筹地区延吉市2013年度职工月平均工资为3512元。崔玉荣住院进行工伤医疗伙食补助费为3512元÷21.75天*10%*41天=662.22元。三、停工留薪期工资。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》规定，崔玉荣的损伤部位对应的停工留薪期为6个月。2014年10月7日，崔玉荣停工留薪期满，崔玉荣因停工留薪期满后未向州劳动能力鉴定委员会申请延长。2014年11月25日至2014年12月4日，崔玉荣第二次住院医疗工伤，崔玉荣停工留薪期应当顺延到第二次住院医疗的医疗终结日即2014年12月4日。根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十三条规定，崔玉荣停工留薪期工资7个月×1300元+27天÷30天×21.75天（月计薪天数）×1300元÷21.75天=10270元。四、停工留薪期期间护理费。崔玉荣在停工留薪期期间亿佳餐饮公司未指派专人护理，且未支付相关护理费用，根据《吉林省实施办法》第三十四条、第三十五条规定，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费，停工留薪期为2014年4月7日至2014年12月4日，本院认定被崔玉荣应当支付崔玉荣停工留薪期护理费7个月×3513元+27天÷30天×21.75天（月计薪天数）×3513元÷21.75天=27752.70元。五、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依据国务院《工伤保险条例》第三十七条、吉林省实施《工伤保险条例》办法第四十条规定，崔玉荣月工资为1300元，其一次性伤残补助金（11个月*1300元=14300元）、一次性工伤医疗补助金（11个月*1300元=14300元）、一次性伤残就业补助金（9个月*1300元=11700元），共计40300元。六、解除劳动合同经济补偿。崔玉荣入职时间为2014年4月5日，停工留薪期满即2014年12月4日止为双方解除劳动关系的时间，崔玉荣工作时间为8个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，亿佳餐饮公司应当支付崔玉荣解除劳动合同经济补偿1个月×1300元=1300元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条之规定，判决如下：一、解除崔玉荣与延边亿佳餐饮服务有限公司之间的劳动合同关系。二、延边亿佳餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力后立即支付崔玉荣医药费10293.36元；伙食补助费662.22元；停工留薪期工资10270元；停工留薪期期间护理费27752.70元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金40300元；解除劳动合同经济补偿1300元，共计90578.28元。如延边亿佳餐饮服务有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由延边亿佳餐饮服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  张念德人民陪审员  相传山人民陪审员  历建芝二〇一七年十一月三日书 记 员  于 明