湖南省汝城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汝民初字第368号
原告唐美春，女。
委托诉讼代理人朱的良，湖南为全律师事务所律师。
被告湖南九龙江旅游开发有限公司，住所地湖南省汝城县三江口经济开发区。
法定代表人胡永祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人吴良云，该公司法律顾问。
被告汝城县广播电视台，住所地湖南省汝城县卢阳镇东正街**号。
法定代表人朱孝平，该电视台台长。
委托诉讼代理人张志刚，该电视台副台长。
委托诉讼代理人朱俭华，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
被告郑州市卧龙游乐设备有限公司，住所地河南省郑州市新郑市龙湖镇学府路南侧、轩辕路西侧。
法定代表人郭武，该公司董事长。
委托诉讼代理人王高歌，河南良达律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘帅，河南良达律师事务所实习律师。
原告唐美春与被告湖南九龙江旅游开发有限公司（以下简称九龙江旅游公司）、汝城县广播电视台（以下简称汝城电视台）、郑州市卧龙游乐设备有限公司（以下简称郑州卧龙公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2015年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，在诉讼中本院根据被告九龙江旅游公司的申请依法追加郑州卧龙公司为本案被告，并于2015年7月16日、2016年8月19日公开开庭进行了审理。在审理过程中依被告九龙江旅游公司的申请对涉案产品质量进行了对外委托鉴定。原告唐美春的委托诉讼代理人朱的良，被告九龙江旅游公司的委托诉讼代理人吴良云，被告汝城电视台的委托诉讼代理人张志刚、朱俭华，被告郑州卧龙公司的委托诉讼代理人王高歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐美春向本院提出诉讼请求：1、判令被告九龙江旅游公司、汝城电视台连带赔偿原告因违反安全保障义务造成的残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费损失共计214748元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由是：原告系汝城县妇幼保健院职工。2014年6月21日上午，原告与朋友一起到被告九龙江旅游公司、汝城电视台在九龙江国家森林公园联合举办的“走进九龙江、快乐大冲关”水上娱乐项目。由于被告的保护措施不到位，设施结构不合理，存在安全隐患，导致原告在冲关的过程中左下肢粉碎性骨折。原告受伤后被送往汝城县中医院住院治疗30天，并施行开放复位内固定术+植骨术+外固定支架固定术和外固定支架改内固定术+植骨术。经诊断，原告的损伤为左胫骨远端粉碎性骨折、左腓骨下端粉碎性骨折，出院医嘱：全休三个月，定期门诊照片、加强营养及患肢功能锻炼、择期拆二个内固定。经鉴定，原告的损伤构成八级伤残。因被告未适当履行安全保障义务，事故造成原告如下损失：残疾赔偿金152399元、伙食补助费900元、营养费1500元、后续治疗费14000元、鉴定费700元、护理费4363元、误工费25886元、精神抚慰金15000元，共计214748元。原告的医疗费已由被告承担，但其他损失经协商不成，遂诉至法院。
被告九龙江旅游公司辩称：本案系因郑州卧龙公司提供的机械冲关游乐设备的产品质量问题、设计上存在重大安全问题所导致的人身损害事故，该公司存在重大过错，应当承担赔偿责任。原告的赔偿项目及标准存在问题，伤残等级与实际受伤情况有出入，有些赔偿项目不应支持，部分赔偿项目标准过高，请法院进行核减。本案属于侵权案件，应根据《侵权责任法》之规定适用过错责任并根据导致事故发生的原因力来认定责任主体及责任比例。答辩人作为产品的购买者没有明显的过错，本案并非因答辩人组织工作及安全保障不到位而导致的伤害事故，而是因产品质量问题导致的伤害事故。答辩人和汝城电视台即使对活动组织及安全保障再严密，但只要上述机械设备在设计上存在重大安全问题，都有可能会发生人身安全事故，故发生本案的过错并不在答辩人，而在郑州卧龙公司。由法院委托鉴定机构作出的司法鉴定书对水上冲关设备的质量及设计缺陷作出了司法鉴定，该鉴定意见非常明确体现郑州卧龙公司提供的设备存在质量问题及安全隐患，存在设计缺陷，故原告的损失应由郑州卧龙公司承担。
被告汝城电视台辩称：由于产品质量导致的人身损害应由产品的生产者承担赔偿责任。根据本案的事实，本案构成两个法律关系，按照原告的诉请是违反安全保障义务责任纠纷，但活动的组织方不存在任何过错，发生该事故是因设备产品出现问题而导致的伤害事故，故本案又存在另一法律关系即产品责任纠纷，应并列两个案由。答辩人不存在没有尽到安全保障义务，原告也没有证据证明答辩人没有尽到义务。原告伤残鉴定适用的职工工伤和职业病标准是不符合本案事实的，应适用道路交通事故伤残标准进行鉴定，要求重新鉴定。原告的受伤客观上是郑州卧龙公司生产的产品设计缺陷所导致，为节省司法资源，应由娱乐设施的生产者和安装者即郑州卧龙公司承担赔偿责任。
被告郑州卧龙公司辩称：本案是属于违反安全保障义务责任纠纷，答辩人不属于安全保障义务责任主体，因答辩人不是公共场所经营者和活动组织者。原告在参与活动中受伤，原告的受伤是不属于答辩人设备生产者造成的伤害，也没有证据证明是因为设备所致，与设备本身没有因果关系，设备也不存在质量问题，不属于产品责任，答辩人不应当承担责任。既然本案不属于产品责任纠纷，原告已经选择了由九龙江旅游公司和汝城电视台承担违反安全保障义务责任，不能在起诉后或开庭时变更，且至今原告也没有变更其诉讼请求。原告受伤是因为活动组织方没有尽到安全保障义务，应该由活动的组织者和经营者承担赔偿责任，且原告年龄是48岁已超过答辩人提供设备设定的年龄限制的要求，另外九龙江旅游公司在运营过程中对游乐设施作了变更。
庭审过程中，原、被告各自围绕其主张，进行了举证质证，现分列如下：
（一）原告唐美春为支持其主张，向本院提供了如下五组证据：
证据1、常住人口登记卡，拟证明被赡养人唐永林、朱满好的身份住址情况。
证据2、汝城县中医院住院病历，拟证明原告受伤住院治疗情况，两次内固定手术。
证据3、司法鉴定意见书及鉴定费收据，原告的损伤构成八级伤残、鉴定费700元。
证据4、汝城县妇幼保健院证明二份，拟证明原告在汝城县妇幼保健院工作，因腿部受伤请假全休至2014年10月20日。
证据5、事故现场照片二张，拟证明事故发生的地点及设施存在安全隐患。
上述证据，经庭审举证质证，被告九龙江旅游公司与汝城电视台的质证意见一致，质证意见是：证据1无法体现唐永林、朱满好系原告的父母；对证据2、5无异议；证据3鉴定依据不符合法律规定，不应按工伤标准定残，应以重新鉴定的结论为准；证据4没有经办人签名，不符合证据形式，无法证明原告事发前的工资收入和事发后工资减少情况。被告郑州卧龙公司的质证意见是：对证据1、2、3、4的真实性均无异议，但原告受伤与郑州卧龙公司没有关系，不是郑州卧龙公司引起的；对证据5的证明目的有异议，被告九龙江旅游公司并没有根据郑州卧龙公司的设备安装情况去运营。
（二）被告九龙江旅游公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下五组证据：
证据6、机械冲关项目合同书，拟证明发生安全事故是因为机械冲关设备中项目“鱼跃龙门”存在质量问题，原告的脚部碰撞到平台没有海绵缓冲材料的角钢上所导致受伤。
证据7、唐美春的医疗费收据及费用清单，拟证明已垫付医疗费62223.5元。
证据8、报名表，拟证明组织方九龙江旅游公司和汝城县电视台尽到了合理的冲关须知、安全提示等告知义务。
证据9、现场录像视频资料光蝶，拟证明郑州卧龙公司提供的产品确实存在重大质量问题导致唐美春在闯关时脚碰到设备角钢时受伤的；原告本人未听从穿解放胶鞋的要求，原告存在过错。
证据10、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所《司法鉴定意见书》一份，拟证明郑州卧龙公司提供的设备在关键部位存在重大安全隐患；设备的质量问题是造成原告受伤的唯一原因；原告的损失应由郑州卧龙公司承担。
上述五组证据，经庭审举证质证，原告唐美春对证据6、7、9、10均无异议；对证据8的客观性无异议，但冲关须知注明的年龄是16至50周岁，而郑州卧龙公司说的是18至40周岁，足以证明被告没有尽到安全保障义务；对证据10的客观性、关联性无异议，但对证明目的有异议，该鉴定书恰恰证明九龙江旅游公司使用了质量不合格的产品导致原告受伤，应由九龙江旅游公司和汝城电视台承担责任，致于九龙江旅游公司、汝城电视台与郑州卧龙公司的产品责任问题应该另案处理。被告汝城县电视台对证据6、7、8、9、10均无异议。
被告郑州卧龙公司的质证意见是：对证据6的客观性、合法性无异议，对关联性有异议，没有证据证明原告的受伤是与产品设备存在问题，原告受伤是因为自已动作大所导致的受伤，与郑州卧龙公司无关；对证据7无异议；对证据8有异议，冲关须知对参加者的年龄扩大了，且活动组织方没有对参与者进行安全告知或培训；证据9仅是证明原告受伤的事实，不能证明产品设备本身存在问题，且九龙江旅游公司对原告参与的关卡“鱼跃龙门”的相关设施进行了变动，但与原告是否穿解放胶鞋没有关系，系九龙江旅游公司、汝城电视台未尽到安全保障义务；证据10不认可，本案是违反安全保障义务责任纠纷，原告方没有申请鉴定，而是由安全保障义务人提出该鉴定申请，鉴定程序不合法，且鉴定依据的标准错误，被告郑州卧龙公司提供的设备不是大型水上游乐设施，不适用司法鉴定所依据的标准，该鉴定意见不能作为证据使用，同时九龙江旅游公司对“鱼跃龙门”进行了改动，由吊捧改为绳索。
被告郑州卧龙公司为支持其答辩意见向本院提交了如下二组证据：
证据11、《机械冲关项目合同书》及使用说明书、验收报告，拟证明郑州卧龙公司提供的设备是按照双方共同约定的标准提供的，使用说明书已随车发货时提交，有双方签字的验收报告，不存在设备质量问题，说明书有特别提醒娱乐设备存在一定的危险性，在使用中应配备安全防护措施，九龙江旅游公司却未做到安全措施并进行了改动。
证据12、2016年8月16日的证明二份及企业产品标准备案/复审备案申请表、企业标准及文件通告，拟证明本案水上冲关设施不属于大型水上游乐设施，该产品是依据企业标准生产，已报郑州市质量技术监督局标准化处备案，不存在质量问题。
上述二组证据，经举证质证，原告唐美春的质证意见是：证据11系九龙江旅游公司与郑州卧龙公司签订的合同，与本案无关联，是娱乐设备应该提供安检部门的验收报告但未提供，且九龙江旅游公司对参与者年龄有扩大行为，存在多处过错；证据12中的证明是无效的，证明是一个科室出具的，一个内部科室无权对外出具证明，且真实性无法确定；郑州卧龙公司制定的企业标准是郑州卧龙公司自已印发的，对社会公众不产生效力；郑州卧龙公司称涉案设备无标准不成立，任何企业标准都应当在国标之下，涉案设备设计不符合水上游乐项目的要求，该组证据不应当作为定案的依据，不予采纳。
被告九龙江旅游公司与汝城县电视台的质证意见一致，质证认为：对证据11的真实性无异议，但使用说明书并没有明确告知操作的注意事项，验收报告明显属于无效的，游乐设备属于质检部门监管的特殊设备，虽然有九龙江旅游公司人员的签名，也是无效的，应当要有当地质检部门的验收证明和产品生产许可证；对证据12同意原告的质证意见，补充的是证明没有经办人的签名，不符合证据的形式要件，证明所盖公章部门并非法人单位，且对产品进行了备案并不代表产品合格。
根据各方当事人的质证意见，经审核后本院认证如下：
证据1、2、5、6、7、8、9、11组均符合证据的“客观性、合法性、关联性”特征，予以认定；证据3虽然被告九龙江旅游公司、汝城电视台提出异议，九龙江旅游公司并申请重新鉴定，但在指定期间内未预交鉴定费用且经本院释明后已撤回重新鉴定申请，没有提交足以反驳的相反证据，本院对原告提交的证据3证明原告的损伤构成八级伤残的事实予以认定；对证据4证明原告系汝城县妇保院的职工及请假休息的事实予以认定，但不能证明原告请假休息期间工资实际减少；证据10系本院委托鉴定的司法鉴定意见，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定意见与本案待证事实具有客观性、关联性，予以认定；证据12所列水上冲关游乐设施系郑州卧龙公司于2016年报郑州市质量技术监督局备案的企业标准，该企业标准于2016年7月1日实施，与本案被告九龙江旅游公司于2014年4月所购产品无关联性，不予认定。
根据本院采信的证据，并结合当事人的陈述和辩论，可确认如下事实：
2014年6月，被告九龙江旅游公司与被告汝城电视台在汝城县九龙江国家森林公园联合举办“走进九龙江，快乐大冲关”水上冲关娱乐节目，共设有“步步高升、鱼跃龙门、摇摆不定”等8个关卡，旅游散客每人交报名费100元（含入园门票）。2014年6月21日上午，原告唐美春由其朋友代其交纳100元报名费后在参加该水上冲关娱乐节目第2关即“鱼跃龙门”关卡时因手抓绳索跳跃身体滑下落水时左脚碰撞前方游乐设备钢架导致原告左脚受伤。当日，原告即被送往汝城县中医院住院治疗，住院31日，医疗费62223.5元（系九龙江旅游公司与汝城电视台支付）。经医院诊断，原告伤情主要为左胫腓骨远端粉碎性骨折，气滞血瘀证；左腓骨下端粉碎性骨折，并行开放复位内固定术+植骨术+外固定支架固定术和外固定支架改内固定术+植骨术。出院医嘱：全休三个月；定期门诊复查，照片1次/月，加强营养及适当患肢功能锻炼；择期折除内固定等。原告的损伤经郴州市庐阳司法鉴定所于2014年10月29日出具的司法鉴定意见书，鉴定构成八级伤残。
另查明，被告九龙江旅游公司与被告汝城电视台在汝城县九龙江国家森林公园联合举办的水上冲关娱乐节目所使用的机械冲关设备系九龙江旅游公司向被告郑州卧龙公司购买，并由郑州卧龙公司安装调试后于2014年6月2日交付使用。因涉及双方诉争的涉案设备有无设计缺陷产品责任问题，经本院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2016年7月22日作出司法鉴定意见书，其鉴定意见是：涉案设备钢架的锈蚀不符合相关标准要求；钢架上铺覆木板凸出钢架约15㎜，“摇摆不定”段的跷跷板铺覆的木板边缘凸出约30㎜，不符合相关标准要求。
再查明，原告唐美春承担抚养义务的被赡养人有父亲唐永林，1936年9月11日出生，住汝城县卢阳镇新建东路323号；母亲朱满好，1940年1月24日出生，住汝城县卢阳镇中大街37号。
本院认为，本案争议的焦点有三个：一是本案案由是定性为违反安全保障义务责任纠纷，还是产品责任纠纷；二是九龙江旅游公司、汝城电视台、郑州卧龙公司在本案中是否应承担赔偿责任，承担何种责任；三是原告本人是否存在过错，应承担一定责任。
关于争议焦点一。民事案由应当依当事人诉争的民事法律关系的性质确定案由，在请求权竞合的情形下，就应当按照当事人自主选择行使的请求权确定相应的案由。本案中，原告唐美春以侵权人未尽到安全保障义务为由选择活动组织者或经营者即九龙江旅游公司与汝城电视台为被告要求承担赔偿责任，系原告民事权利的自由处分，符合法律规定，本案应当根据原告主张诉争的法律关系确定本案案由为违反安全保障义务责任纠纷。
关于争议焦点二。九龙江旅游公司与汝城电视台作为水上冲关娱乐节目的组织者或经营者应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的服务应当向参加者（消费者）作出真实的说明和明确的警示，应当对消费者尽到安全保障义务；如果未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。虽然被告九龙江旅游公司、汝城电视台在活动开展中对参加者在报名时告知有“冲关须知”和健康要求，并提供了头盔、胶鞋等物品，安排了水上救助人员，尽到了一定的安全保障义务，但原告受伤是因手抓绳索跳跃身体滑下落水时左脚碰撞前方游乐设备钢架导致原告左脚受伤的，该涉案冲关机械设备经鉴定，钢架上铺覆的木板凸出钢架约15㎜，平台上包覆海绵比较柔软，缺少一定的承载力、缓冲力，不符合相关标准要求，存在安全隐患。该安全隐患是造成消费者即原告损害的直接原因，作为活动组织者或经营者即九龙江旅游公司、汝城电视台应承担该场所服务未尽到安全保障义务的侵权赔偿责任，而被告郑州卧龙公司不是水上冲关娱乐节目的组织者或经营者在本案中无需直接承担对原告的侵权责任。关于九龙江旅游公司、汝城电视台提出的，水上冲关游乐产品存在产品质量和安全隐患应由产品生产者郑州卧龙公司承担赔偿责任的抗辩意见，因作为消费者的原告唐美春已选择产品活动组织者或经营者承担违反安全保障义务的赔偿责任，且产品责任系另一法律关系，本案不宜直接判决由产品生产者即郑州卧龙公司承担产品责任。但被告九龙江旅游公司、汝城电视台承担赔偿责任后，可以另案向郑州卧龙公司追偿。
关于争议焦点三，被告九龙江旅游公司抗辩提出原告不听劝告、不换解放牌胶鞋就存在过错。经查，原告按水上冲关活动组织方的要求穿戴了头盔、运动鞋和救生衣，并按组织方的冲关项目顺序依次冲关，对自身损害的发生没有故意或重大过失，亦没有其他过错，对于原告是否换上组织方提供的解放牌胶鞋冲关与其受伤无必然因果关系，故不予认定原告有过错。
据此，原告因事故受伤所造成的损失确定如下：1、医疗费62223.5元；2、住院伙食补助费900元；3、营养费参照医疗机构的意见酌情确定为1500元；4、残疾赔偿金包括被抚养人生活费共计152400元（其中，伤残补偿金23414元/年×20年×30％=140484元；被抚养人唐永林生活费5年×15887元/年×30％÷4＝5958元，朱满好生活费5958元，均按原告主张的当年标准）；5、护理费为31日×85.5元/日=2650.5元；6、精神抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定确定，并结合当地平均生活水平、经济能力等因素酌情确定为15000元；7、后期治续费经双方协商一致确定10000元；8、鉴定费700元。以上损失合计245374元，扣减被告九龙江旅游公司、汝城电视台已支付的医药费62223.5元，被告九龙江旅游公司、汝城电视台实际尚需赔付给原告的赔偿款为183150.5元。对于原告主张的误工费，原告系汝城县妇幼保健院职工，有固定收入，但原告所举证证据仅是证明原告因受伤请假休息，不能证明原告请假休息期间工资收入实际减少，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，不予计算其误工费，故对原告的该项主张不予支持。
综上，经本院主持调解，原、被告不能达成一致意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第一款、第四十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、第四十条；参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款和依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
由被告湖南九龙江旅游开发有限公司、汝城县广播电视台在本判决生效后十日内赔偿原告唐美春因受伤致残所造成的经济损失共计183150.5元；
驳回原告唐美春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4521元，由原告唐美春负担558元，由被告九龙江旅游开发有限公司、汝城县广播电视台负担3963元。（该款已由原告预交，执行时直接支付给原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 范家文
代理审判员 黄学敏
人民陪审员 朱稳元
二〇一六年九月六日
书 记 员 何颖囡
附：判决所依据的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。
第四十条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。