上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终4185号
上诉人（原审被告）：华宝证券有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道100号57层。
法定代表人：陈林，董事长。
委托诉讼代理人：严韵辉，华宝证券有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：张胜，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史文仪，女，1933年5月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐宏南，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人华宝证券有限责任公司（以下简称华宝证券）因与被上诉人史文仪财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初86280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人华宝证券的委托诉讼代理人严韵辉、张胜以及被上诉人史文仪的委托诉讼代理人季立刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宝证券上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初86280号民事判决，驳回史文仪全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。其一，史文仪并未提供充分证据证明涉案投资合同系在华宝证券办公场所签署，应由史文仪承担举证不能的后果。史文仪提供的涉案投资合同中并无其签字，因此其并未签署上述合同，更不可能在华宝证券的办公场所签署。其二，刘某等人的行为系个人行为而非职务行为，不应以刘某等人的行为认定华宝证券构成侵权。首先，刘某等人未以华宝证券的名义销售涉案投资产品，其相关犯罪行为并非为华宝证券的利益作出，也不属于其职权范围，因此不符合职务行为的构成要件。其次，未有证据证明刘某、李某向史文仪推荐了涉案投资项目。另外，北京XX有限公司（以下简称北京XX公司）向华宝证券支付的咨询服务费人民币100万元（以下币种同）与史文仪的投资行为没有任何关联关系。再次，刑事判决书并未认定刘某等人的行为构成单位的职务行为，相关行政文书也多次认定刘某等人销售涉案理财产品未经华宝证券授权。其三，由于相关刑事案件尚未执行完毕，因此史文仪的权益损失尚未确定，一审判决主文将会与刑事执行结果产生矛盾。第四，与史文仪直接发生合同关系的相对方是上海XX管理中心（有限合伙）（以下简称XX管理中心）等主体，而非华宝证券。史文仪应当行使其对合同相对方的债权请求权，对于不能受偿的部分才可以提起本案侵权之诉。一审法院混淆了合同和侵权法律关系，违反了法定程序。
被上诉人史文仪辩称：一审审判程序完全合法，不存在程序不当。华宝证券认为刘某的行为系个人行为而非职务行为，但一审法院（2014）浦刑初字第5356号生效刑事判决书确认的事实及本案查明的事实认定华宝证券有侵权责任，于法有据，华宝证券有侵权责任和其未构成刑法中的单位犯罪并不矛盾。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
史文仪向一审法院起诉请求：1、请求判令华宝证券赔偿史文仪财产损失140万元；2、本案诉讼费由华宝证券承担。
一审法院认定事实：华宝证券原机构业务部（业务二部）高级经理李某系刘某团队成员，刘某为华宝证券原机构业务部（业务二部）总经理。2013年，史文仪经李某推荐，作为有限合伙人在《上海市闵行区动迁安置房项目三期B款认购合同》之《有限合伙份额认购书》上签字，其上载明“认购人声明：本人已认真阅读《上海XX管理中心（有限合伙）投资推介书》、《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》及其他备查文件所列之各项协议、文件及资料，理解并接受该等文件的全部内容，自愿认购上海XX管理中心XX管理中心（有限合伙）的有限合伙份额，并接受合伙协议所有条款的约束，享有合伙协议约定的权利并承担相应的义务，本人在本认购书签字盖章视同本人对合伙协议的签署……”2013年6月29日，史文仪将认购款140万元汇入XX管理中心的账户。2013年7月12日，XX管理中心向史文仪出具《有限合伙份额认购书》，确认史文仪在涉案合伙企业中的认购金额为140万元，份额成立时间为2013年6月28日，份额存续期为一年，份额溢价回购年利率为9%。
2013年10月20日，刘某、李某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留。同年11月6日，原民生银行员工张某亦因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留。经上海市浦东新区人民检察院向一审法院提起公诉，一审法院于2015年5月7日作出（2014）浦刑初字第5356号刑事判决：“一、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币四十万元。二、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币十万元。三、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五万元。四、查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令被告人刘某、李某、张某继续退赔，发还相关被害人。”该判决查明：“2012年5月至2013年10月期间，被告人刘某伙同李某、张某为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人（合并一人多投情况）签订有限合伙认购协议，为周某、成某、应某、甘某（均另行处理）等个人及企业非法募集本金576,850,000元……为应某募集资金非法吸收公众存款：2013年4月起，被告人刘某以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及被告人李某、张某等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金（国家级项目）B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号（B款）认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期（B/C款）认购合同》，认购上海XX管理中心（有限合伙）份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应某转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。”该判决同时认定：“被告人刘某为帮他人公司募集流动资金，虚构投资项目、设计认购有限合伙企业份额的理财产品及相关合同书、承诺高额固定回报，且利用了公众相对熟悉的银行、证券公司作为平台进行销售……被告人李某作为刘某团队成员及金融机构、证券公司从业人员，其应当知道自己向客户推销的理财产品属私募资金产品，但仍在工作场所参与销售……”一审法院判决后，刘某、李某、张某不服判决，提出上诉，本院于2016年5月9日裁定驳回上诉，维持原判。
一审另查明，XX管理中心的股东为北京XX公司和应某，执行事务合伙人为北京XX公司。根据华宝证券与北京XX公司签订的《咨询服务协议》的约定，华宝证券就北京XX公司投资管理业务的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向华宝证券客户提供咨询服务，北京XX公司应向华宝证券支付咨询服务费300万元。2013年6月3日，北京XX公司向华宝证券支付咨询服务费100万元。2013年10月23日，北京XX公司向华宝证券发出《解除合同通知书》，华宝证券于2013年10月28日将100万元退还给北京XX公司。司法鉴定意见书显示该100万元为募集资金业务费。
一审又查明，2015年3月10日，上海证监局华宝证券信访事项专项现场检查小组作出《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》，认定华宝证券存在以下问题：1.对咨询服务业务管控缺失，咨询服务的具体内容不详，对相关项目未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究；2.公司存在应报告未报告事项，对应某为北京XX公司实际控制人的情况存在明显的不实说明；3.对“刘某团队”开展的工作失控，“刘某团队”在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但华宝证券时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未对项目开展调查核实，未对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。
一审法院认为，史文仪签署《上海市闵行区动迁安置房项目三期B款认购合同》之《有限合伙份额认购书》，并经XX管理中心书面确认，且支付了认购款，故其对XX管理中心已经进行实际投资。华宝证券虽辩称史文仪未在华宝证券办公场所签署涉案合同，但未能提供相应证据予以佐证，故一审法院对其该项辩称不予采纳。本案的争议焦点在于：第一，华宝证券的行为是否构成侵权；第二，若华宝证券的行为构成侵权，应如何承担法律责任。
对于第一项争议焦点，史文仪认为刘某、李某是华宝证券的员工，其行为是执行工作任务的行为，故其对史文仪的侵权行为应视为华宝证券对史文仪的侵权行为；华宝证券则辩称刘某、李某未以华宝证券名义销售涉案产品，其行为非为华宝证券利益作出，也不属于职权范围内的事项，故不构成职务行为，华宝证券不应承担侵权责任。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”鉴于生效的（2014）浦刑初字第5356号刑事判决已认定，刘某、李某虚构上海市闵行区动迁安置房项目材料，对外招揽投资人签订项目合同，为应某募集资金非法吸收公众存款，故事实上存在刘某、李某的侵权行为，其行为具有违法性，亦具有明显过错，且因此造成了史文仪的实际损失，足以认定刘某、李某的行为在民事上侵害了史文仪的财产权益。刘某作为华宝证券原业务二部总经理，李某作为华宝证券原业务二部高级经理，对外以华宝证券名义、在华宝证券工作场所进行违法经营活动，其行为虽然未经华宝证券授权，但在外观上足以被认为属于执行华宝证券的工作任务，史文仪系基于对刘某、李某执行华宝证券工作任务产生的合理信赖才签订的相关合同，因此刘某、李某的侵权行为应视为华宝证券的侵权行为。同时，刘某、李某的行为虽非为华宝证券利益作出，而是出于实现个人非法目的，但其行为依社会通常认识足以被认为与执行华宝证券工作任务具有内在联系，因此其侵权行为仍应视为华宝证券的侵权行为。故对华宝证券的上述辩称，一审法院不予采纳，华宝证券应对史文仪的损失承担相应的侵权责任。
对于第二项争议焦点，一审法院认为，史文仪作为投资者应当基于其对投资项目、交易对手、交易架构等的充分了解进行投资，但从涉案交易的过程来看，史文仪对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身未履行审慎注意义务，具有一定过错，是导致其损失的重要因素之一，故应对其损失自行承担一定的责任。综合考量双方当事人在本案中的过错程度，一审法院认定华宝证券对史文仪的损失140万元承担80%的赔偿责任，即应赔偿史文仪损失112万元，其余20%的损失部分由史文仪自行承担。如判决生效后，史文仪在刑事案件的执行程序中获得超过损失20%清偿部分，应当在判决的执行过程中予以扣除。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：华宝证券应于判决生效之日起十日内赔偿史文仪损失112万元。一审案件受理费17,400元，减半收取计8,700元（史文仪已预交），由史文仪负担1,740元，华宝证券负担6,960元。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
一审查明事实“XX管理中心的股东为北京XX公司和应某，执行事务合伙人为北京XX公司。”有误，应为“XX管理中心的出资人为北京XX公司和应某，执行事务合伙人为北京XX公司”。本院对此予以纠正。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于华宝证券是否构成对史文仪的侵权。刘某作为华宝证券机构业务二部业务总监，其涉案行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系，在外观上足以认定属于执行工作任务，且根据现有证据，华宝证券对刘某募集资金一事完全知晓。刘某等人向投资者推介涉案项目，投资者根据其要求到华宝证券等工作地点签订相关认购合同的事实均经生效刑事判决确认，现华宝证券否认刘某等人向史文仪进行推介，并否认史文仪系在华宝证券营业场所签订认购合同，但并未提供充分的证据推翻生效判决确认的事实。虽然史文仪未在涉案认购协议上签字，但已在其他相关配套投资文件中签字，且签字行为只是合同订立过程中的一个环节，在史文仪已实际依约支付投资款的情况下，不应仅以未在认购协议上签字为由而得出涉案投资合同的订立过程并非发生在华宝证券等工作地点，故对华宝证券关于刘某等人未向史文仪推介涉案项目，刘某等人的行为不构成职务行为以及史文仪未在华宝证券办公场所签订涉案投资合同的主张，本院不予采信。华宝证券的员工虚构涉案项目材料，向史文仪进行推介，史文仪作为非专业投资者，系基于对华宝证券的信赖，才签订涉案合同，华宝证券内部管理及风控存在漏洞，其对史文仪损失的产生应当承担侵权责任。华宝证券还主张，由于相关刑事案件尚未执行完毕，因此史文仪的权益损失尚未确定，一审判决主文将会与刑事执行结果发生矛盾。对此本院认为，刘某等人以非法手段获取史文仪的投资款，已经在事实上构成了史文仪的财产损失，至于史文仪可否从相关刑事案件的执行过程中获得赔偿及获得多少赔偿，属于权利救济层面的问题，而非史文仪损失是否存在以及多少的问题。且一审法院关于“如判决生效后，史文仪在刑事案件的执行程序中获得超过损失20%清偿部分，应当在判决的执行过程中予以扣除”的表述，已经考虑到与相关刑事案件执行相衔接，并不会造成民事判决与刑事执行的矛盾。如果华宝证券认为最终责任人为案外人，则可在履行民事赔偿责任后，依法另行主张权利。华宝证券另主张，史文仪应先提起合同之诉再提侵权之诉，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，华宝证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14,880元，由上诉人华宝证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 沈竹莺
审判员 王 涛
审判员 朱 瑞
二〇一八年五月四日
书记员 荣琬斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……