山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一初字第127号
原告：陕西建工第二建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市经二路***号。
法定代表人：刘新潮，董事长。
委托代理人：徐培嘉，该公司员工。
委托代理人：王敏，陕西声远律师事务所律师。
被告：烟台中简置业有限公司。住所地：烟台开发区八达岭路*号。
法定代表人：郁小毛，执行董事。
委托代理人：夏春清、周佳，山东旭冉律师事务所律师。
被告：烟台桃花源置业有限公司。住所地：烟台市福山区连福街****号。
法定代表人：张恩伟,执行董事。
委托代理人：李金菊，山东旭冉律师事务所律师。
原告陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称“陕西二建”）与被告烟台中简置业有限公司（以下简称“中简公司”）、被告烟台桃花源置业有限公司（以下简称“桃花源置业”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐培嘉、王敏，被告的委托代理人夏春清、周佳、李金菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月23日原告和被告签订建设工程施工合同，约定由原告承建玉森新城（改名后为欧尚花园）2#、3#、4#、5#楼建设工程，合同暂定价一亿五千万。合同签订后，原告组织了施工。2012年11月7日，原告和被告中简公司签订《工程承包合同终止协议》，约定双方解除原承包合同，确定原告已经施工的工程总价款为4770万元，并承诺欠款在半年内支付完毕。之后，被告共向原告支付款项以及代付款共计19081643.99元，余款28618356元未付。原告多次催款未果。被告中简公司建设的项目，被告桃花源置业进行销售并享受权利，依据权利义务对等原则，应由被告桃花源置业承担连带清偿责任。请求法院判令被告立即支付工程款28618356元，支付延迟付款违约金。
被告中简公司辩称，在三方协议没有解除的前提下，原告不具有涉案工程款的请求权。按照原被告双方于2012年11月7日、2012年11月8日所签订的协议，虽然确定原告已经施工的工程总价款为4770万元，但被告除了按照协议已付19081643.99元外，被告中简公司还以现金付款、抵房、抵车等方式已履行了大部分付款义务，未履行的部分被告中简公司正在积极履行。在有关协议没有解除的前提下，被告中简公司认为原告不享有涉案工程款请求权。其次，即使原告享有工程款的请求权，原告请求被告中简公司支付工程款28618356元也是错误的。2011年4月23日建设工程施工合同第三部分专用条款第47条补充条款第（二）项明确约定了工程结算总价的5%为保证金即质保金。2012年11月7日工程承包合同终止协议、2012年11月8日2-3#楼施工合同终止协议及4-5#楼施工合同终止协议明确约定原告应得工程款应扣除包括但不限于质保金、借款等。因此工程总价款4770万元，应先扣除质保金2385000元（按工程总价款4770万元的5%计算），扣除借款本息800000元、扣除被告中简公司代付的税款2585340元（按工程总价款4770万元的5.42%计算）、扣除被告中简公司应得的盈余1726071.29元、实际应付工程款为40203588.71元。被告中简公司已支付原告及其相关债权人工程款总计33971309.91元，未付金额为6232278.8元。现原告仅以工程总价减去部分支付金额所得到的余额作为请求金额是明显错误的。再次，原告主张延迟付款违约金既无合同约定，也无事实依据，相关诉请法院不应支持。
被告桃花源置业辩称，其不是涉案的当事人，将其列为被告无事实和法律依据，要求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。
经审理查明，陕西二建原名陕西建工集团第二建筑工程有限公司，2013年6月16日更名为陕西建工第二建设集团有限公司。中简公司原名烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司，2011年12月7日更名为烟台中简置业有限公司。
2011年4月23日烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司作为发包人与承包人陕西建工集团第二建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定被告玉森新城2#、3#、4#、5#楼施工图范围内的土建、安装、消防、桩基、电梯工程由原告施工，合同价款暂定一亿五千万元，合同工期为18个月540天，工程质量标准为合格标准。合同第35条约定，在双方工程结算定案后发包人未按约定支付工程结算价款，按承包人欠付结算总价款每日万分之二承担违约金；第47条补充条款（二）甲方付款时间和方式约定2#-5#楼主体封顶，外墙面及门窗安装施工结束并经验收合格后一周内，付至已完工程量的75%，工程竣工取得工程备案证明后一个月内，付至工程结算总价的95%，剩余5%为保证金，保证金的返还执行保修协议。合同签订后，原告依约施工。2012年11月7日，被告中简公司作为甲方与原告作为乙方签订了《工程承包合同终止协议》，协议明确：“鉴于烟台玉森新城2#-5#号楼在施工工程中存在手续未完善等问题，经甲乙双方协商一致同意全然终止甲方与乙方签订的玉森新城2#-5#楼项目施工总承包合同”，并达成协议条款：一、工程款的确定：经审计单位审计以及甲乙双方的友好协商，双方同意乙方在玉森新城2#-5#楼项目前期施工的工程总价款为4770万元，大写人民币肆仟柒佰柒拾万元整。二、工程款的支付方式：1、乙方在玉森新城2#-5#楼项目前期施工的应得工程款应扣除包括但不限于质保金，甲方先期支付的预付款，借款和民工工资等；2、乙方的债务（包括材料款，劳务费，租赁费，各类税费及管理费等），由乙方委托甲方代为支付，其付款方式和时间由甲方与相关债权单位协商处理，原则上在半年内付清。三、本协议签订后，乙方承诺在两天内完成撤场和移交工作，确保遣散所有退工的农民工，保证不再发生所属民工上访滋事等有损甲方形象的情况，否则乙方需承担工程结算总价款10%的违约金（如非乙方原因造成的民工上访，与乙方无关）。2012年11月8日，甲方被告中简公司与乙方原告及丙方玉森新城2-3#楼项目部（沈斌）签订了《2-3#楼施工合同终止协议书》，确定2-3#楼项目工程总价款为2340万元（包括2-3#楼项目部所有已完成工程量、合同外签证、误工费、6-10楼土石方价款及各类税款费和内部承包管理费，甲供材料不进入乙丙方的决算价款）。约定工程款的支付：1、乙丙二方应得工程款应扣除质保金、先期由甲方垫付的民工款及此前甲方对丙方的预付款、前期施工期间可能有的罚款、违约金等。2、丙方的债务（包含材料款、桩基防水工程款、劳务费及租赁费、各类税费、管理费等，相关债务明细见本协议附件《2-3#楼项目部债务明细表》）由乙丙方委托甲方代为支付，付款方式和时间由甲方直接与相关债权单位协商处理，原则上在半年内付清；超出《2-3#楼项目部债务明细表》金额以外的债务（含可能有的违约金）视为隐形债务，仍由乙丙二方处理。3、原根据《内部承包协议》丙方向重庆熙林房地产开发有限公司支付的75万元保证金，乙丙方同意由重庆熙林房地产开发有限公司直接向丙方全额退回。4、丙方应得工程价款扣除各类债务、税费等后的余款，作为丙方的工程承包投资收益金，现经乙丙二方协商一致，确定为480万（已包含项目部管理员工资），另加丙方直接支付的债务679000元（含防水工程款322000元，钢筋套筒22000元，外购钢材335000元），两者合计为5479000元作为丙方应得款项……。同日，中简公司与原告及玉森新城4-5#楼项目部签订了《4-5#楼施工合同终止协议书》，确定了4-5#楼项目工程总造价为2430万元（包含4-5#楼项目部所有已完成工程量、合同外签证、误工费及各类税款费和内部承包管理费，甲供材料不进入乙丙方的决算价款）。约定工程款的支付：1、乙丙二方应得工程款应扣除质保金、先期由甲方垫付的民工款及此前甲方对丙方的预付款、前期施工期间可能有的罚款、违约金等。2、丙方的债务包含材料款、桩基防水工程款、劳务费及租赁费、各类税费、管理费及管理员工资等，相关债务明细见本协议附件《4-5#楼项目部债务明细表》）由乙丙方委托甲方代为支付，付款方式和时间由甲方直接与相关债权单位协商处理，原则上在半年内付清；超出《4-5#楼项目部债务明细表》金额以外的债务（含可能有的违约金）视为隐形债务，仍由乙丙二方处理。3、原根据《内部承包协议》丙方向重庆熙林房地产开发有限公司支付的75万元保证金，乙丙方同意由重庆熙林房地产开发有限公司直接向丙方全额退回。4、丙方应得工程价款扣除各类债务、税费等后的余款，作为丙方的工程承包投资收益金，现经乙丙二方协商一致，确定为4505000元，另加丙方直接支付的防水工程款337890元，两者合计为4842890元作为丙方应得款项……。
上述协议签订后，被告依约履行了部分付款义务。诉讼中，经原被告双方对账及庭审质证，双方共同认可：被告应向原告支付工程款4770万元；期间，被告先后以抵房、抵车，付款等方式共向原告支付款项29864998.49元；因被告违约致案外人诉讼，原告共向案外人支付欠款及违约金等共计5047075.87元。但被告主张除此之外还应当扣除质保金2385000元、税金2585340元、盈余1726071.29元以及代付款等,同时被告认为无论案外人诉讼判决数额为多少，都不影响总造价扣减已付工程款后所得的未付款数额，被告据此认为扣除上述款项，其只欠原告5653100.15元。原告对此均不认可，认为被告的主张均与双方约定或法律规定不符，且被告对上述主张均无确实充分的证据予以证明。原告主张被告共计欠款本金22882077.38元，其中，欠款本金17835001.51元，因被告违约未履行合同义务致原告被诉支付涉案工程欠款及违约金等共计5047075.87元。据此原告请求法院判令被告偿付欠款本金17835001.51元，并按双方约定及法院生效裁判认定判令被告自2012年11月8日至上述欠款付清之日止按每月2%的利率向原告支付欠款利息；判令被告支付因其违约未履行合同义务致原告支付涉案工程欠款及违约金等共计5047075.87元，并按双方约定及法院生效裁判认定判令被告自2014年6月13日原告起诉之日起至上述欠款付清之日止按每月2%的利率向原告支付欠款利息。
另查，桃花源置业系2012年12月12日经工商管理部门核准成立，中简公司持股比例为49%。涉案工程的商品房预售许可证办在了被告桃花源置业的名下并由其销售。
上述事实，有双方签订的《建设工程施工合同》、《工程承包合同终止协议》、《2-3#楼施工合同终止协议书》、《4-5#楼施工合同终止协议书》、工商登记档案材料等证据佐证，还有原、被告双方的庭审陈述、对账明细等在案为凭，相关证据均经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告与被告中简公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包合同终止协议》、2-3#楼、4-5#楼施工合同终止协议书等，均系当事人真实意思的表示，且合乎法律的规定，依法应当认定为合法有效。对原告所完成涉案工程的总价款为4770万元以及被告通过各种方式已付工程款29864998.49元，因被告违约致案外人诉讼，原告共向案外人支付欠款及违约金等共计5047075.87元，双方均无异议，本院予以确认。虽然被告对原告的其它诉讼主张不予认可，认为其已代付或垫付了大部分的工程款项，但因被告对尚欠原告欠款数额的陈述等前后不一，提供的有关付款证据等原告均不认可，且经庭审审理被告又提供不出确实充分的证据对此予以佐证，故被告的相关抗辩主张既无事实根据，也无法律依据，本院依法不予采信。原告依约依法向被告主张尚欠的工程款及利息等，合法有据，本院依法予以支持。但原告主张自2012年11月8日计付利息的诉讼请求，因有悖双方合同的约定，本院依法不予采纳。被告应当按照双方约定及法院生效裁判认定自2013年5月9日至被告所欠工程款17835001.51元付清之日止按每月2%的利率向原告支付上述欠款利息；自2014年6月13日原告起诉之日起至因被告违约致原告支付案外人工程欠款及违约金等共计5047075.87元付清之日止按每月2%的利率向原告支付上述欠款利息。
被告桃花源置业系被告中简公司与另一案外人共同设立，中简公司持股比例达49%，且涉案工程的预售许可亦办理在桃花源置业名下，并以桃花源置业的名义进行房屋销售，故被告桃花源置业对被告中简公司所欠原告的债务依法应当承担连带清偿责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、限被告烟台中简置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工第二建设集团有限公司工程款17835001.51元，并自2013年5月9日至上述欠款付清之日止按每月2%的利率向原告陕西建工第二建设集团有限公司支付欠款利息；支付因被告烟台中简置业有限公司违约未履行合同义务致原告陕西建工第二建设集团有限公司支付涉案工程欠款及违约金等共计5047075.87元，并自2014年6月13日原告陕西建工第二建设集团有限公司起诉之日起至上述欠款付清之日止按每月2%的利率向原告陕西建工第二建设集团有限公司支付欠款利息。
二、被告烟台桃花源置业有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。
三、驳回原告陕西建工第二建设集团有限公司的其它诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费184892元，由原告陕西建工第二建设集团有限公司负担36978.4元，被告烟台中简置业有限公司、烟台桃花源置业有限公司负担147913.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王云龙
审判员 樊 勇
审判员 慈勤哲
二〇一五年六月一日
书记员 辛婷婷