四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川08刑终10号
原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张正彪，男，生于1972年4月2日，汉族，大学文化，四川省青川县人，住四川省青川县木鱼镇。2009年5月26日因犯诈骗罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。2009年6月27日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪被公安机关网上追逃，于2016年11月27日在湖北境内被抓获并押解回四川省广元市，于当月28日被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2017年1月4日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，于2017年1月4日由广元市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
四川省广元市利州区人民法院审理的四川省广元市利州区人民检察院指控被告人张正彪犯诈骗罪一案，于2017年11月9日作出（2017）川0802刑初425号刑事判决。被告人张正彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。四川省广元市人民检察院指派检察员周瑞出庭履行职务，上诉人张正彪到庭参加诉讼。二审中，上诉人张正彪申请通知证人杜某出庭作证，本院驳回其申请；上诉人张正彪提出其在羁押期间检举他人犯罪，具有立功表现，经出庭检察员庭前核实，检举内容尚未进入司法程序，本院决定不在本案中审查是否具有立功表现。本案现已审理终结。
原判认定：2011年，被告人张正彪通过杨某介绍认识了四川兴元医疗器械有限责任公司副总经理杜某。2012年上半年，被告人张正彪从杜某处获知该公司有意竞标剑阁县人民医院的医疗设备采购项目，遂向杜某吹嘘自己与剑阁县县长关系很好，保证能够帮助该公司拿到项目，杜某信以为真从其公司给被告人张正彪12万元现金作为前期工作经费。2012年9月，被告人张正彪通过杜某介绍到成都找到四川兴元医疗器械有限责任公司法人冯某，向冯某吹嘘自己通过广元市市委书记的秘书见到广元市中心医院的张院长，且张院长已经同意将该医院最近的大型设备采购项目交给他做并保证至少能拿到其中的核磁共振或者CT机采购中的一个小项目，但是广元市中心医院的设备采购项目已经开始进入招标程序要抓紧点并要求给他60万元作为前期工作经费。冯某信以为真，2012年9月17日在冯某的办公室，给被告人张正彪拿了60万元现金，被告人张正彪收到60万元现金后给该公司出具60万元借条作为该公司记账依据。被告人张正彪前后获取到四川兴元医疗器械有限责任公司的72万元设备采购前期工作费用后，没有开展就其承诺的剑阁县人民医院的设备采购项目、广元市中心医院的设备采购项目中的核磁共振或者CT机项目的相关竞标程序等商务活动，而是将该款项用于归还个人债务和挥霍。四川兴元医疗器械有限责任公司在发现被骗后，当即找到被告人张正彪要求退款，被告人张正彪以各种理由推脱拒不归还，直至2013年4月，被告人张正彪迫于无奈归还18万元，变更了联系方式，逃匿至北京、湖北等地。
2016年11月27日公安机关在湖北省恩施州恩施市区将被告人张正彪抓获归案，被告人归案后，如实交代了自己的罪行。另查明，公安机关在侦查阶段扣押被告人随身物品手机三部（THURAYA牌黑色卫生电话一部、三星牌黑色一部、8848深蓝色手机一部）、银行卡6张等。
原判以经过庭审质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实上述事实。原判认定被告人张正彪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，欲意通过假借能够帮助被害人私下活动竞标、中标，客观上被害人也被所设计的圈套陷入错误认识，并基于错误认识和被被告人骗取的信任，向被告人交付人民币72万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，同时认定被告人张正彪系累犯，应当依法从重处罚，被告人张正彪在案发后，退赔被害人损失18万元，可以酌情从轻处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告人张正彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月27日起至2027年11月26日止，罚金限判决生效后一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）；（二）令被告人张正彪退赔被害人杜溢、冯玉江及其四川兴元医疗器械有限责任公司人民币540000元；（三）扣押物品由公安机关依法处理。
上诉人张正彪上诉认为，其与兴元医疗器械公司合作投标剑阁县人民医院、广元市中心医院医疗设备采购招投标中有合作协议，其两次收取现金72万元出具有借条，双方共同参与了竞标等活动，其主观上没有虚构事实，没有非法占有的目的，应属民事法律调整范围，同时，除一审判决认定归还18万元外，杜某在2012年10月下旬提出急需用钱，让其在工作经费中借部分应急，其便给杜某交付了5万元现金，故尚未退还的金额应为49万元。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.四川兴元医疗器械有限责任公司的报案书，证实四川兴元医疗器械有限责任公司以张正彪诈骗该公司现金72万元为由向公安机关报案的情况。
2.受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、拘留决定书、逮捕证、公安机关及案件承办人出具的抓获经过等，证实公安机关立案侦办、在湖北省境内抓获张正彪、对张正彪采取强制措施等情况。
3.被告人张正彪的户籍登记信息，证实其达到负刑事责任的年龄。
4.广元市利州区人民法院（2009）广利州刑初字第84号刑事判决书、刑满释放证明书，证实广元市利州区人民法院于2009年5月26日判决张正彪犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月并处罚金人民币三千元，并于2009年6月27日刑满释放。
5.证人张某的证言，证实其在2012年期间任广元市人民医院的院长，期间该院另无其他张姓院领导，其不认识叫张正彪的广元男子；该院在2012年确有核磁共振采购项目，资金来源是国际贷款，系国家发改委立项，该院对招投标没有决定权，且该院在2012年除此外没有其它核磁共振大型采购项目。
6.证人席某、杨某的证言，证实杨某经席某介绍认识张正彪，杨某的证言还证实其介绍杜某、张正彪相互认识及杜某在2012年底称被张正彪骗取几十万元钱。
7.证人马某、殷某的证言，证实张正彪在2012年向殷某借款及在当月向殷还款80000元的事实。
8.证人赵平基的证言，证实张正彪以场平工程需要为由向其借款，在2012年9月份，其发现张正彪向农业银行存款60万元，便要求张正彪向其通过转款偿还17万元的事实。
9.证人王某、杨某1、王某1的证言，证实张正彪向其借款及经催收张正彪偿还部分借款的情况。
10.证人严某、陈某的出具的书面说明，证实其均不认识张正彪，均没有在相关医院的医疗设备的采购中提出关照企业或个人。
11.中国农业银行股份有限公司广元分公司出具的账户交易清单，证实张正彪账户（尾号03815）在2012年8月-12月的交易情况，其中，于9月17日转入60万元，其后多次向王某、杨某1、王某1、赵某、殷某等人账户转款，9月17日至12月27日向王某、杨某1、王某1、赵某、殷某转款33.6万元，且与上述证人陈述相互印证。
12.《广元市财政局关于利用以色列政府贷款广元市中心医院购置医疗设备项目采购公司招标情况的报告》、广元市中心医院出具的关于利用以色列政府贷款引进医疗设备的《函》，证实委托五矿国际招标有限责任公司为该项目招标采购公司及截止现场投标时间只有通用电气医疗集团以色列有限公司递交投标文件。
13.张正彪出具给四川兴元医疗器械有限责任公司的借条以及该公司的记账凭证，证实张正彪先后于2012年9月10日、17日以出具借条方式分别从该公司取走现金12万元、60万元。
14.证人冯某（四川兴元医疗器械有限责任公司法定代表人）的证言证实：其通过杜某认识张正彪，后张正彪称与剑阁县主要领导熟悉，可以帮助公司取得剑阁县人民医院设备采购项目，但需要前期活动经费12万元，张正彪于2012年9月10日在公司取走12万元现金；又过了几天，张正彪称与广元市委领导熟悉，并通过市委领导见了广元市中心医院的张院长，张院长已经同意将设备采购项目中的核磁共振或CT机采购等其中一个大的采购项目交给做，但需要60万运作费，张正彪于第二天在公司取走现金60万元；2012年11月份左右，发现被张正彪骗了，根本没有参加这两个项目，经催要，张正彪偿还17万元，后来就失去了联系。
15.证人杜某的证言，证实的内容与冯某的证言相互印证，同时证实杜溢与四川兴元医疗器械有限责任公司及杜溢个人没有其它业务往来，杜溢未曾向张正彪借款5万元。
16.广元市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队出具的《办案说明》，证实四川兴元医疗器械有限责任公司认可张正彪已经偿还18万元。
17.被告人张正彪的供述和辩解
（1）其向杜某、冯某称与剑阁县、广元市委有关领导熟悉，且与广元市中心医院张院长取得联系并同意，能帮助四川兴元医疗器械有限责任公司取得设备采购项目，并以出具借条的方式从四川兴元医疗器械有限责任公司先后取得现金12万元、60万元，其于2013年3月外出北京、湖北等地，并更换了手机号码，该部分供述与证人杜溢、冯玉江的证言相互印证。
（2）其认为送钱、跑关系就可以拿下这两个项目，其不了解招投标程序，本身不具有这个实力，其没有工作，想挣钱，向四川兴元医疗器械有限责任公司吹嘘与市、县领导的关系好，其收取60万元后没有开展实质性招投标工作，没有找这些人，而是把钱用于偿还债务和自己的挥霍，其关于归还债务的供述与殷某、王某、杨某1、王某1等证人证言及相关银行明细相互印证。
（3）其曾供述做标书开支130余万元，但其后称该供述虚假。
（4）在四川兴元医疗器械有限责任公司要求，其退还18万元，另称向杜溢借款5万元。
对上诉人张正彪的上诉理由，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院评判认如下：关于其在与兴元医疗器械公司办理投标业务中两次收取现金72万元出具有借条，双方共同参与了竞标等活动，其主观上没有虚构事实，没有非法占有的目的的上诉理由，经查，证人证言、被害人陈述等能够相互印证，且证实张正彪虚构其与具有较好人员关系，能够帮助取得相关医疗器械销售业务，从而取得被害人信任，并以需要经费为由从被害人处以借条方式取得72万元，其取得72万元后，没有参与所称竞标活动，而是用于偿还其个人债务及其他消费，张正彪在侦查阶段对此供认不讳，张正彪非法占有的目的明显，用虚构事实、隐瞒真相的方法取得他人财物的事实成立，故对其该部分上诉意见不予支持。关于尚未退还的金额应为49万元的上诉意见，经查证，张正彪虽辩解在2012年10月下旬借给杜某5万元现金应从72万元中减扣，但杜某否认借款5万元的事实，又没有其他证据可以证实借款5万元事实的成立及应从赃款72万元中予以减扣，故对其该上诉意见亦不予支持。
本院认为，原审被告人张正彪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人现金人民币72万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，在量刑中已经全面考量其系累犯和部分退赃等情节，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 杨 陈
审判员 师德雄
审判员 唐 瑞
二〇一八年二月二十二日
书记员 苗夏菲