江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3391号
上诉人(原审被告):王文政,男,汉族,1945年5月21日出生，居民,住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：薛从梅，江苏知缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王立忠,男,汉族,1970年11月4日出生，居民,住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：潘晋，江苏法轩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):刘超,男,汉族,1972年11月7日出生，居民,住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：周华,淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：曹林祥,淮安市淮阴区淮州法律�务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):谢树林,男,汉族,1962年3月29日出生，居民,住淮安市淮阴区。
原审被告：谢宝明,男,汉族,1968年11月24日出生，居民,住淮安市淮阴区。
原审被告：谢会明,男,汉族,1954年9月19日出生，居民,住淮安市淮阴区。
上诉人王文政、王立忠因与被上诉人刘超、谢树林、原审被告谢宝明、谢会明健康权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2015）淮小民初字第0353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王文政上诉称：撤销一审判决第二项，依法驳回被上诉人刘超对上诉人王文政的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人王文政选任上存在过错无事实和法律依据。一审法院认�：“被告王文政作为定作人应当选择具备安全施工条件的施工人进行施工，其选任上存在过错。”上诉人认为，这一认定没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的规定，农民自建低层住宅不需要建设资质。目前，我国尚无法律法规对农民自建低层住宅作出强制性规定，要求定作人选择具备安全施工条件的施工人，故一审法院认定上诉人王文政未选择具备安全施工条件的施工人进行施工，存在选任上的过错，显然无法律依据；二、上诉人王文政已充分履行了审慎选择承揽人的义务。上诉人在选择其自建房工程的承揽人时，经多方打听核实，选定了有三十年施工经验，并有近二十年承揽农村自建房经验的被上诉人谢树林承建自家房屋。上诉人在与谢树林签订《房屋建筑协议》中明确列明，安全工作及设施由谢树林负责。由此可见，上诉人即使作为非建筑工作的专业人士，其在选任谢树林时，也十分重视施工过程中的安全工作。总之，本案事故是受害人本人操作不慎及谢树林安全意识淡薄，管理不当，未将安全工作落到实处造成，与上诉人王文政无关。
上诉人王立忠上诉称：撤销一审判决第一项，依法改判由被上诉人谢树林赔偿原审原告各项损失合计609690.05元，一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人王立忠与被上诉人谢树林并非合伙关系。一审法院根据上诉人第一次作为证人出庭作证时的陈述，通过劳动报酬的结算方式认定上诉人王立忠与被上诉人谢树林存在合伙关系明显与事实不符，且无法律依据。上诉人王立忠与被上诉人刘超一样，都是被上诉人谢树林的工人，做一天工拿一天钱，与其他大工拿一样的钱，一审判决认定王立忠与谢树林存在合伙关系�认定事实错误，请求二审法院改判驳回原审原告对王立忠的诉讼请求。
被上诉人刘超辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢树林、原审被告谢宝明、谢会明二审未作答辩。
刘超向一审法院起诉请求：1.要求各被告赔偿原告医疗费98069.41元、住院伙食补助费800元、营养费6995元、误工费9139元、护理费587200元、残疾赔偿金269244元、精神损害抚慰金45000元、交通费1000元、鉴定费3036元，合计1020483.41元；2.承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：1.2015年4月20日，谢树林与王文政签订《房屋建筑协议》，约定1.王文政将每层三间的两层楼房、厨房（含砌灶、灶台等）、洗浴室一间（加走廊）、大门护门平房（含门楼）、院墙交于谢树林建造，院墙以100元/米按实计算，其他工钱合计为48000元；2.谢树林负责施工中所有应做工作，一切工具自备，生活自理，确保按质按量完成各项工作；3.安全工作及设施谢树林自行负责，王文政不承担任何责任。协议签订后，刘超、谢树林、王立忠、谢宝明、谢会明等人进场施工。2015年5月18日，刘超站在二楼用吊车吊运黄沙上二楼，刘超在接小吊车时不慎摔至一楼，导致其受伤。刘超受伤后，被送往淮安市淮阴医院治疗，被诊断为胸脊髓损伤伴高位截瘫，两侧多发肋骨骨折（右侧第1-4肋骨及左侧廊-6肋骨骨折）、胸骨骨折、两侧肺挫伤、两侧外伤性气胸等，于2015年6月16日出院，发生住院费用90021.73元。2015年12月10日刘超再次入住淮安市第二人民医院治疗，于2015年12月21日出院，发生住院费用8047.68元。刘超损伤于2015年12月28日得出鉴定意见为：1.伤残评定等级：刘超此次意外所致损伤的伤残等级综合评�为人体二级伤残；2.误工期、护理期及护理人数、营养期评定：刘超误工期从受伤之日起至定残前一日止计算为宜；属完全护理依赖，需要长期（终生）护理，其中住院期间应予2人护理，出院后1人护理即可；营养期按360日计算为宜；3.后续治疗费用评定：目前刘超遗留双下肢截瘫伴皮肤褥疮，可给予康复训练及抗感染等综合治疗，具体费用与其选择的就诊医院及临床治疗情况有关，可根据实际治疗发生的费用予以补偿。发生鉴定费用3036元。事故发生后，谢树林或王立忠向刘超支付了2600元。
一审法院认为：本案主要的争议焦点为：1.各方当事人之间的关系问题；2.双方的过错如何划分，责任如何承担；3.刘超各项损失的构成及计算标准。
针对第一个争议焦点：关于谢树林与王文政之间的关系问题。谢树林与王文政签订了《房屋建筑协议》，谢树�按照王文政的要求建成房屋，交付建好房屋，王文政接受建好房屋，并向谢树林支付报酬。另外，根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农村自建两层以下房屋（包括两层）不需要相应的施工资质。综上，谢树林与王文政之间系加工承揽合同关系。其次，关于谢树林与王立忠、谢会明、谢宝明之间。第一次庭审时，谢树林申请王立忠作为证人出庭作证，王立忠陈述其与刘超一起在王文政家做工，大工总共有五个人，即谢树林、谢宝明、张载明、谢会明，还有他本人。建房总的工钱付小工工钱后，再支付其他开支，剩下的钱除以大工的总工得出每个工多少钱，再计算每个大工的工钱。小工是80元/天。施工现场没有安全措施。后刘超根据王立忠的证词，以王立忠、谢宝明、谢会明与谢树林之间系合伙关系为由，申请追加王立忠、谢宝明、谢会明为原审被告参与诉讼，为查清案件事实，分清责任，原审法院依法追加王立忠、谢宝明、谢会明为原审被告参与诉讼。王立忠在第二次庭审时，陈述其受谢树林雇佣，做一天工拿一天工钱，即使谢树林做的工程亏本也要付他工资。原审法院认为，根据王立忠的第一次庭审陈述能够认定其与谢树林之间系合伙关系。其第二次庭审时改变陈述，但未提交证据证实，故采信其第一次庭审陈述。关于谢树林与谢会明、谢宝明之间的关系问题。谢树林与王文政签订《房屋建筑协议》，谢树林辩称其与谢宝明、谢会明之间系合伙关系，但未提交证据证实，故对其该辩称意见不予采纳。关于刘超与谢树林的关系问题。谢树林第一次庭审时陈述“…，刘超是小工，谢树林是大工，…，所有工钱从建房款支付，建房款拿了后先付小工钱，然后再付其他杂工钱，剩下的由几个大工平均�。刘超是小工，他是80元一天。”，根据谢树林的这一陈述，可见刘超领取的是固定工资，与谢树林不是共同投资、共担风险，双方之间符合雇佣关系的法律特征。
针对第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谢树林、王立忠系刘超的雇主，在施工现场未设置安全防护措施，未为刘超提供安全可靠的工作环境，是造成此次事故的主要原因，谢树林、王立忠应对事故的发生承担主要责任。王文政与谢树林、王立忠之间系承揽合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，对于村庄�设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅的建设活动,县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。因此，农民自建低层住宅不需要建设资质。但是王文政作为定作人应当选择具备安全施工条件的施工人进行施工，其选任上存在过错，故王文政也应承担相应的赔偿责任。另一方面，刘超施工时未尽到谨慎的安全注意义务，也是造成本起事故的原因之一，刘超本人也应承担相应的责任。至于谢树林与王文政签订的《房屋建筑协议》约定“安全工作及设施谢树林自行负责，王文政不承担任何责任”，此条款系谢树林与王文政之间的约定，不能免除王文政作为定作人的选任责任。对于谢宝明、谢会明是否应当承担赔偿责任的问题，原审法院认为，刘超、谢树林、王立忠均未能举证证明谢宝明、谢会明对事故的发生存在过错，故谢宝�、谢会明不应承担赔偿责任。综上，原审法院根据双方的过错程度，酌定由谢树林、王立忠承担60%的赔偿责任，由王文政承担10%的赔偿责任，剩余部分由刘超自行承担。
对于第三个争议焦点。1.医疗费。刘超主张98069.41元。有票据为证，予以支持；2.住院伙食补助费，刘超主张800元，符合法律规定，予以支持；3.营养费，刘超主张11820元÷365天×60%×360天=6995元，符合法律规定，予以支持；4.误工费，刘超主张14958元÷365天×223天=9139元，符合法律规定，予以支持；5.护理费，刘超主张80元/天×365天×20年+80元/天×40天=587200元，参照当地护工标准，刘超主张符合法律规定，予以支持；6.残疾赔偿金，刘超主张14958元/天×20年×0.9=269244元，符合法律规定，予以支持；7、精神损害抚慰金，刘超主张45000元，较为合理，予以支持；8.交通费，刘超主张1000元，较�合理，予以支持；9.鉴定费3036元。以上合计1020483.41元。
综上，谢树林、王立忠应当赔偿刘超各项损失合计1020483.41×60%-2600元=609690.05元，王文政赔偿刘超各项损失合计102048.34元。
一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八第二款、《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、谢树林、王立忠于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘超各项损失合计609690.05元；二、王文政于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘超各项损失合计102048.34元；三、驳回刘超其他诉讼请求。一审案件受理13980元，由刘超负担4194元（刘超已预缴2065元，余款2129元免收），由谢树林、王立忠负担8388元，由王文政负担1398元。各方当事人于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、上诉人王文政在选任上有无过错，应否承担赔偿责任；2、上诉人王立忠与被上诉人谢树林是否为合伙关系，王立忠应否对刘超的损失承担赔偿责任，双方的责任比例如何分担。
一、关于上诉人王文政在选任上有无过错，应否承担赔偿责任问题。上诉人王文政与被上诉人谢树林之间签�的《房屋建筑协议》约定“安全工作及设施谢树林自行负责，王文政不承担任何责任”，故双方系承揽合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。依据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅的建设活动,县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。因此，农民自建低层住宅不需要建设资质。上诉人王文政与被上诉人谢树林在建房前对建房相关安全责任已作了约定，且根据相关规定，农民自建低层住宅并无资质上的要求，故本案上诉人王文政并无选任上的过错。本案事故主要是受害人本人安全意识淡薄，在施工中操作不慎，被上诉人谢树林作为雇主未尽管理职责所致，故上诉人王文政对受害人受到的伤害并无过错，不应承担赔偿责任。原审法院该项判决错误，本院予以纠正。
二、关于上诉人王立忠与被上诉人谢树林是否为合伙关系，王立忠应否对刘超的损失承担赔偿责任，双方的责任比例如何分担问题。上诉人王立忠在原审法院第一次庭审时，由于被上诉人谢树林申请其作为证人出庭作证，王立忠陈述其与刘超一起在王文政家做工，大工总共有五个人，即谢树林、谢宝明、张载明、谢会明，还有他本人。建房总的工钱付小工工钱后，再支付其他开支，剩下的钱除以大工的总工得出每个工多少钱，再计算每个大工的工钱。小工是80元/天。施工现场没有安全措施。上诉人王立忠在原审法院第二次庭审时，陈述其受被上诉人谢树林雇佣，做一天工拿一天工钱，即使谢树林做的工程亏本也要付他工资。一审判决采信王立忠第一次庭审陈述，认定上诉人王立忠与被上诉人谢树林系合伙关系。本院认为，上诉人王立忠虽然第一次庭审陈述符合其谢树林之间系合伙关系的特征，但无其他证据相互印证，系孤证。其在原审法院第二次庭审时的陈述，能够与其他一起施工工人的陈述一致，且受害人刘超作为一起施工的工人，在起诉时并未将王立忠列为当事人。二审中，被上诉人谢树林在本院的谈话中再次明确王立忠与刘超都是做一天工拿一天钱，与其不是合伙关系。综上，原审法院认定王立忠与谢树林系合伙关系证据不足，一审判决王立忠对刘超的损失承担赔偿责任错误，本院予以纠正。本院根据双方的过错程度，酌定由谢树林承担60%的赔偿责任，剩余部分由被上诉人刘超自行承担。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2015）淮小民初第00353号民事判决三项；
二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2015）淮小民初第00353号民事判决一、二项；
三、被上诉人谢树林于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人刘超各项损失合计609690.05元。
一审案件受理13980元，由被上诉人刘超负担5592元（刘超已预缴2065元，余款3527元免收），由被上诉人谢树林负担8388元；上诉人王文政的二审案件受理费2341元，由被上诉人刘超负担；上诉人王立忠的二审案件受理费9897元，由被上诉人谢树林负担；
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 李前兵
审判员 张兆宇
二〇一六年十二月二十七日
书记员 何 倩