.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终6136号上诉人（原审被告）:白云治，男，1957年10月27日生，锡伯族，住瓦房店市。上诉人（原审被告）:曲丽君，女，1960年4月20日生，汉族，住址同上。以上二上诉人共同委托诉讼代理人:刘莎，辽宁伯宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）:白鑫，男，1987年8月13日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：赵红燕，辽宁伯宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王景波，男，1951年8月18日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人:宋文明、王晓阳，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人白云治、曲丽君、白鑫因与被上诉人王景波民间借贷纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字8132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白云治、曲丽君的共同委托诉讼代理人刘莎，上诉人白鑫的委托诉讼代理人赵红燕，被上诉人王景波的委托诉讼代理人宋文明、王晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白云治、曲丽君、白鑫上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在审理本案中存在多处程序错误。（一）、一审法院将应分别独立审理的两个”诉讼案件”，放在同一程序中合并审理，违反法律对合并审理程序的规定，系一种程序错误。（二）一审法院依申请启动调查取证存在重大瑕疵：1、申请法院提审李长海，申请人签章处为宋文明，不是王景波；2、申请书形成的时间为2017年1月6日，已经超过举证期限，第一次庭审时间为2017年1月5日，王景波在第一次庭审结束之前均未向法庭提出要求法院调查李长海的证人证言，根据民事诉讼法司法解释96条的规定，申请人没有在举证期限内书面申请人民法院调查收集证据，所以法院不能启动调查收集证据的程序。（三）、法院的调查笔录存在重大瑕疵，且未经李长海出庭作证接受质询，不能作为认定案件事实的依据：1、假使法院启动调查取证的程序合法，一审法院调查所得调查笔录也不属于民事诉讼法63条规定证据类型当中的任何一种；2、法官没有侦查权，审判法官对证人的提问应当在法庭上进行，并且通知当事人在场；3、调查笔录没有记录人的签名，违反民事诉讼法司法解释97条规定，人民法院调查收集证据应当由两人以上共同进行，调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名按印或盖章；4、调查笔录的提问不围绕案件待证事实展开，民事诉讼法第95条规定当事人申请调查收集的证据与待证事实无关，对于待证事实无异议或者无其他调查收集必要的人民法院不予准许，人民法院调查取证也应当遵守相同的规定。（四）、无法对证人进行质询，上诉人的辩论权利被剥夺，本案中最特别之处是王景波提出调取证人证言的申请，却未向法院申请证人出庭作证，法院依申请做的一个调查笔录却没有通知证人出庭，此种情况下，证人不出庭接受质询，法院仍将调查笔录作为认定案件事实的证据，让上诉人辩无可辩。二、一审判决认定基本事实错误。一审判决认定白鑫与白云治、曲丽君与被告之间形成共同借贷关系错误，王景波没有向法庭提供证据证明110万元的借款系三被告共同合意，也没有证据证明220万元的借款系由三被告合意，一审判决认定借款利息三到六分错误，王景波在民事诉状中明确表明借款利率为六分，法院获得的这份调查笔录显示有三到六分的字样。第一，该三到六分是否指白云治和王景波之间的借款关系，我们由于没有对证人进行质询，无法得知。第二，该三到六分借款利息没有体现白鑫与王景波的利息约定，然而，法院在与王景波诉状中的请求完全不一致的情况下，就凭调查笔录确认王景波与白云治、王景波与白鑫之间的借款利率为三到六分，没有事实和法律的依据。第三、一审判决超出王景波诉讼请求，王景波的诉讼请求为三被告连带偿还330万元，主张利息为10万元，一审判决判定的是三被告共同偿还以及利息是按照法院认定的264万元本金基数和相应的时间做的计算，所以，一审判决明显超出了王景波原审诉讼请求的范围。三、一审判决适用法律错误。关于民间借贷的利息，法律有明确的规定，合同法第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定，或约定不明确的，视为不支付利息，民间借贷司法解释第25条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期限内利息，人民法院不予支持，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息，人民法院不予支持。四、曲丽君对白鑫、白云治的借款均不知情，且无合意，白云治借款未用于家庭生活，故曲丽君对于借款不承担共同偿还责任。综上，我们认为一审判决存在严重违反法定程序的情形，也存在认定案件基本事实错误的情形，故依据民事诉讼法第170条的规定，请求法院依法撤销一审判决，裁定发回重审或驳回被上诉人诉讼请求。王景波辩称，首先关于调查取证的事项，本案的基本事实是上诉人从被上诉人处借得款之后又向李长海进行放贷，因李长海犯非法吸收公众存款罪被瓦房店市人民法院判处有期徒刑，本案李长海的证言具有实质性的意义，特别是对利息的约定。并且原审法院是依据法院的调查程序出具的调查笔录，清楚记的调查人为两人，并且在场的有大连市监狱的管教，根据最高院的证据规定第15条，可能涉及有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权利的事实人民法院有权利核实证据以及事实的真实性，鉴于李长海系服刑的在押罪犯，不能出庭接受询问，因此，人民法院采用的是调查，而且根据民事诉讼法的规定，在判决之前，作为原告均有提出证据证明案件事实的规定，原告在一审法院判决之前申请法院调取相关证据，属于原告提供证据的一种，所以说，并不违反现行法律规定。其次，从借据以及打款凭证来看，上诉人属于共同借款，不存在两个法律关系的情形，虽然本案的借款由白鑫与白云治分别出具借据，但借款的合意、款项的使用、款项的归还均可以看出属于共同借款，从借款的合意上看，被上诉人不认识白鑫，系与白云治是多年的朋友关系，当时，向上诉人借款也是由白云治提出，按照白云治的要求打给白鑫，并由白鑫出具借据，第二笔直接由白云治出具借据，每个月的利息偿还均由白鑫来偿还，从以上可以看出，上诉人为共同借款，所以其应承担共同还款的责任。另外，白云治与曲丽君属于家庭成员，借款的目的属于家庭放贷赚取利差，由谁签订借据，由谁来偿还利息，均不能排除共同借款的事实，从白鑫归还利息来看，到2013年5月，将三笔借款统一进行了利息支付，更加证明了借款具有不可分性，关于利息，从被上诉人提交的还款明细可以看出被上诉人开始是按照六分的利息给付，从2012年3月开始，按照四分利息给付，这与法院调查李长海所讲的事实基本吻合，证明了被上诉人白云治、白鑫及其曲丽君利用家庭关系向李长海放贷，赚取利差。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。王景波向一审法院起诉请求：请求判令三被告连带偿还原告借款本金人民币3300000元，利息100000元，合计3400000元。一审法院认定事实：1、2011年11月28日，原告王景波打款110万元给被告白鑫，被告白鑫为原告出具一份欠条，载明”白鑫欠王景波壹佰壹拾万元整”。2、2012年10月31日，原告王景波打款220万元给被告白云治，被告白云治为原告出具了借条一张，载明”今借王景波现金220万元正”。3、2011年12月29日至2012年4月13日，被告白鑫向原告王景波账户还款共计56．2万元（七笔：2011年12月29日还6．6万元、2012年2月8日还款6．6万元、2012年2月13日还款12万元、2012年2月29日还款12万元、2012年3月13日还款6．6万元、2012年3月30日还款4．4万元、2012年4月13日还款8万元）。4、2012年12月6日至2012年11月24日，被告白鑫向原告王景波账户还款共计70万元（十一笔：2012年6月21日还款8万元、2012年7月1日还款4．4万元、2012年7月16日还款8万元、2012年8月2日还款4．4万元、2012年8月17日还款8万元、2012年8月31日还款4．4万元、2012年9月14日（两笔）还款4万元／4万元、2012年10月19日还款12．4万元、2012年11月23日还款8万元、2012年11月24日还款4．4万元）。5、2012年12月20日至2014年3月10日，被告通过孙冬账户向原告王景波账户还款335．2万元（二十九笔：2012年1月14日还款8．8万元、2012年1月24日还款8万元、2012年2月5日还款13．2万元、2012年3月1日还款4．4万元、2012年3月11日还款8．8万元、2012年12月20日还款21．2万元、2012年12月28日还款4．4万元、2013年3月13日还款8万元、2013年3月20日还款8万元、2013年4月3日还款4．4万元、2013年4月16日还款8．8万元、2013年4月24日还款8万元、2013年4月28日还款4．4万元、2013年5月17日还款21．2万元、2013年6月18日还款11．2万元、2013年6月28日还款10万元、2013年7月23日还款10万元、2013年7月31日还款11．2万元、2013年8月24日（三笔）还款4．2万元／4万元／4万元、2013年8月31日（两笔）还款4万元／5万元、2013年10月11日还款21．2万元、2013年10月24日还款21．2万元、2013年12月4日还款34万元、2013年12月27日还款21．2万元、2014年1月28日还款21．2万元、2014年3月10日还款21．2万元）。6、原告王景波借款给被告的利息约定为月息3-6分不等。7、被告白云治、白鑫将借来的款项均借给李长海，先后共借给李长海4500万元用于开发房地产项目，李长海已经还给白云治父子利息1000万元。李长海陈述白云治和白鑫是一起借的款，其基本都是给白鑫打的欠条。8、李长海因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年7月6日，被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑八年。9、被告白云治、被告曲丽君是被告白鑫的父母。一审法院认为，1、原、被告之间所形成的借贷关系，依法成立，合法有效。原告借款给被告，被告理应及时偿还本息，拖欠不还系违约行为，依法应承担相应的法律责任。现原告要求三被告偿还本金330万元及利息的请求，事实清楚，证据充分。被告白云治与曲丽君系夫妻关系，该债务发生在二被告夫妻关系存续期间，且二被告未提交证据证明债权人（原告）与二被告明确约定为个人债务，或者属于婚姻法第十九条第（三）款规定的情形，故该笔债务应为夫妻共同债务，理应由二人共同偿还。被告白鑫关于已经还清原告110万元欠款及双方无利息约定一节的抗辩，因被告白鑫从其本人账户直接转账给原告王景波还款的就有十八笔，共计126．2万元，这与被告白鑫的陈述自相矛盾，故被告白鑫的抗辩理由，与事实相悖，本院不予支持。而瓦房店法院对李长海的刑事犯罪认定的事实及本院的调查结果，均显示上述借贷行为是被告白鑫与父母共同所为，故三被告应共同偿还；2、关于利息约定一节，最高人民法院关于民间借贷的司法解释明确规定了，民间借贷利率最高不得超过年息24％，故月息3-6分的约定违反法律规定，本院支持其月息2分（年息24％）；关于被告已经偿还的款项，是视为本金还是利息一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，应当按照：实现债权的费用、利息、主债务的顺序抵充。故三被告偿还的款项应当先行充抵利息。3、自2011年11月29日起至2016年11月28日止（起诉之日），以110万元为基数，按A照年利率24％计算，利息应当是132万元；自2012年11月1日起至2016年11月28日止（起诉之日），以220万元为基数，按照年利率24％计算，利息应当是264万元；被告已经偿还了461．4万元，扣除已经偿还的利息（396万元），被告已经偿还了本金65．4万元。故三被告应当偿还原告王景波本金264．6万元（330万元-65．4万元）。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、被告白云治、曲丽君、白鑫共同偿还原告王景波借款人民币264．6万元；二、被告白云治、曲丽君、白鑫共同偿还原告王景波借款利息。上述一、二项被告应付款项，于本判决发生法律效力之日起10日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费34000元，由被告白云治、曲丽君、白鑫负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的据，本院对一审认定事实和证据予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人白鑫、白云治、曲丽君与被上诉人王景波是否存在共同的民间借贷关系和曲丽君是否承担共同还款责任。通过一审法院的调查和瓦房店市人民法院对李长海刑事犯罪认定的事实，均可显示双方间的借贷行为是上诉人白鑫、白云治、曲丽君共同所为。故本案中并不存在两个独立的民事法律关系，一审认定王景波与白鑫、白云治、曲丽君三人所形成的借贷关系依法成立并无不妥。虽然本案的借款由白鑫与白云治分别出具借据，但借款的合意、款项的使用、款项的归还均可以看出属于共同借款，每个月的利息均由白鑫来偿还。白云治与曲丽君属于家庭成员，借款的目的属于家庭放贷赚取利差，由谁签订借据，由谁来偿还利息，均不能排除共同借款的事实，其借款均发生在白云治和曲丽君夫妻关系存续期间，一审判决曲丽君和白云治及白鑫承担共同还款责任并无不当。关于利息一节，一审依照最高人民法院关于民间借贷的司法解释，对月息3-6分的约定不予支持，而按年息24％予以支持正确。综上所述，白鑫、白云治、曲丽君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34000元，由上诉人白鑫、白云治、曲丽君负担。本判决为终审判决。审判长王良家审判员王淑兰审判员缪明二〇一七年十月二十四日书记员徐蕴清