江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终448号上诉人（原审原告）：张保菊，女，1969年6月14日生，汉族，农民，住沛县。委托诉讼代理人：刘夫强，沛县金诺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苑旋旋，女，1990年1月13日生，汉族，农民，沛县。被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1988年11月14日生，汉族，农民，住沛县。被上诉人（原审被告）：刘瑞展，男，1965年8月10日生，汉族，农民，住沛县。被上诉人（原审被告）：宋玉侠，女，1965年3月28日生，汉族，农民，住沛县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：苑旋旋，女，1990年1月13日生，汉族，沛县。被上诉人（原审被告）：温爱君，女，1970年8月20日生，汉族，住沛县。上诉人张保菊因与被上诉人苑旋旋、刘斌、刘瑞展、宋玉侠、温爱君民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张保菊及其委托诉讼代理人刘夫强，被上诉人苑旋旋同时作为刘斌、刘瑞展、宋玉侠的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人温爱君经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张保菊上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院依据刘瑞展与张保菊之间的通话录音，认定刘瑞展已将利息按照月息7分，支付至2015年1月10日是错误的。该通话录音不能作为定案的主要证据，也没有其他证据印证。首先，该录音没有原始载体，无法核实真实性、完整性，张保菊一审中已要求提供原始载体以便核对，但一审法院在未核对的情况下，将录音作为定案依据显属不当；其次，即便录音真实、完整，录音内容不能反映刘瑞展已支付利息至2015年1月10日，录音中张保菊没有明确具体回答已支付利息的事实，相反一直在反驳刘瑞展诱导性的话语，并明确说明，双方虽约定7分利息，但一直未履行。2、被上诉人的主张不符合一般日常习惯。被上诉人主张已经偿还利息44800元及本金7000元。按照一般交易习惯，还款应当让张保菊出具收条或者换据，而事实上，张保菊已收到7000元，并出具收条，不可能收到44800元不出具收条，双方之间还款是存在书面手续的，据此亦可以推翻录音中主张的还息事实，说明被上诉人未实际支付44800元。温爱君未答辩。苑旋旋、刘斌、刘瑞展、宋玉侠辩称，1、今天把录音原始载体带来了。2、上诉人主张2015年1月10日之前没有付利息，为何要强调只需要付2015年1月10日之后的利息，为何不主张支付之前的利息。张保菊向一审法院起诉请求：1、要求刘斌、苑旋旋、刘瑞展、宋玉侠承担欠款责任，偿还欠款3万元以及利息，利息按月息2分，从2014年1月10日计算至还清为止；2、温爱君承担担保责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月10日，经温爱君担保，刘瑞展、刘斌、宋玉侠向张保菊借款3万元，借款利率为月息7分，未约定借款期限。借条载明“今欠张保菊现金叁万元整（30000）双方约定利息7分整欠款人刘瑞展……欠款人刘斌……欠款人宋玉侠……担保人温爱君……2014年1月10日”。2014年9月10日，经案外人宋玉民、宋彪担保，刘瑞展、宋玉侠向张保菊借款3万元，借款利率为月息7分，未约定还款期限。借条载明“今欠张保菊现金叁万元整（30000）双方约定利息7分整欠款人刘瑞展……欠款人宋玉侠……担保人宋玉民……担保人宋彪……”。2015年6月4日，宋玉侠偿还张保菊借款本金7000元。张保菊向宋玉侠出具的收条载明“今收到宋玉侠本金柒千元整（￥7000元）收款人：张保菊2015、6、4”。关于2014年9月10日的借款3万元，张保菊以刘瑞展、宋玉侠、宋玉民、宋彪为被告，于2016年2月8日向一审法院提起诉讼。诉讼中，刘瑞展提交了2015年6月4日张保菊出具的7000元收条。张保菊在诉讼中亦自认被告于2014年12月30日给付利息1000元，被告并于2015年6月4日偿还该笔借款本金7000元。一审法院于2016年4月5日作出（2016）苏0322民初1383号民事判决，判决刘瑞展、宋玉侠偿还张保菊借款本金23000元及相应利息，宋玉民、宋彪承担连带还款责任。另查明，本案借款的利息（月息7分），刘瑞展已经支付至2015年1月10日。刘斌、苑旋旋于2010年登记结婚，于2015年5月25日办理离婚登记。一审法院认为，刘瑞展、宋玉侠、温爱君经传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩及质证的权利。双方之间的借贷关系成立，但双方当事人约定的借款利率月息7％超过年利率24％的部分，不受法律保护。张保菊虽然要求被告提交录音的原始载体，在被告没有提交的情况下，张保菊并未申请对录音的真实性及完整性进行司法鉴定，故对被告提交的录音资料的真实性予以确认。根据被告提交的手机通话录音内容分析，能够认定本案的借款利息，刘瑞展已经按照约定支付至2015年1月10日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，对于被告支付的超过年利率36％的利息部分应当冲抵借款本金。经审核，自2014年1月10日起至2015年1月10日期间，张保菊实际收取利息为25200元，按照年利率36％，张保菊有权收取的利息为10800元，张保菊多收取的利息14400元应当冲抵本案的借款本金，冲抵后张保菊有权请求返还的借款本金为15600元（30000元－14400元）。被告主张其偿还的借款本金7000元应当从本案借款本金中扣除，但被告在一审法院（2016）苏0322民初1383号案件中已经将7000元的本金收条作为证据提交法庭，且该案判决中已经扣除了7000元的借款本金，故在本案中不应再重复扣除。刘斌、苑旋旋虽然办理了离婚登记手续，但本案借款发生于两被告婚姻关系存续期间，且本案借款人系家庭共同成员，故本案借款应当认定为刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋的家庭共同债务，苑旋旋应当承担共同还款责任。温爱君自愿为本案借款提供保证，但未约定保证期间，因本案借款当事人未约定借款期限，根据我国担保法的相关规定，张保菊随时可以要求被告在合理的期限内偿还，温爱君依法应当承担连带保证责任。综上所述，张保菊有权请求的借款本金为15600元，其主张的借款利息应当按照年利率24％计算，自2015年1月11日起计算至本判决确定的还款之日。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋偿还张保菊借款本金15600元，并支付借款利息（以15600元为本金，以年利率24％为标准，自2015年1月11日起计算至本判决确定的还款之日）；二、温爱君对上述债务承担连带清偿责任，温爱君承担保证责任后，可以向刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋追偿；三、驳回张保菊的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，减半收取计275元，由张保菊承担132元，刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋、温爱君承担143元。二审期间，张保菊向法庭提交如下证据材料：1、被上诉人在一审中提交的两份录音书面材料复印件。张保菊于庭后仔细比对了两份录音的书面材料，被上诉人一方所提供的两份录音书面材料内容有较大出入，录音存在大量删减的情况，张保菊均用铅笔和括号的形式表现出来。然而被上诉人在一审中未提供原始载体，无法比对。因此一审以该录音书面证明材料作为判决依据是错误的。2、提交缴纳财产保全费发票和民事裁定书一份，证明张保菊在一审时申请法院进行财产保全，但一审判决书并未提到保全，也未让被上诉人承担保全费用，属于遗漏诉讼请求。苑旋旋、刘斌、刘瑞展、宋玉侠质证认为，上诉人提交的两份文字资料确实系被上诉人一审提交的，因为未请律师，只是将上诉人所说的基本意思都打印出来，如果该书面材料不能成为证据，被上诉人带来了录音原始载体，可以当庭播放。关于保全费被上诉人予以认可。被上诉人当庭用原始载体手机播放一审提交的录音，并提交U盘一个。上诉人质证认为，似像非像，猛一听像，仔细听不像。经法庭释明后，上诉人陈述：不是我的声音，我没有说过录音中说的话。法庭询问上诉人是否就录音的真实性申请鉴定，上诉人陈述：不申请鉴定。经法庭释明法律后果后，上诉人陈述：对录音的完整性和录音的声音申请鉴定，并于庭后提交了书面鉴定申请。后上诉人考虑到鉴定程序复杂，花费较多，提交情况说明不再申请鉴定。二审另查明，张保菊于2016年7月5日向一审法院提出财产保全申请，并预交保全申请费320元，一审法院于2016年7月6日作出（2016）苏0322财保101号民事裁定，裁定查封登记在被申请人苑旋旋名下位于沛县××屯镇××楼××单元××室的住房一套（查封价值30000元）。本院认为，一、关于刘瑞展是否已支付2014年1月10日至2015年1月10日利息25200元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人提交录音资料证明其已支付张保菊利息44800元，张保菊认为录音不能证实已支付利息44800元。张保菊一审中认为录音光盘中有张保菊的声音，要求被上诉人提交录音原始载体，但未提出鉴定申请，二审中被上诉人提交录音原始载体，张保菊提出鉴定申请后因故不再申请鉴定，本院对通话录音音频的真实性予以确认。张保菊与刘瑞展2015年10月31日的通话录音中，张保菊陈述：“从1月，从前咱别提了，过去的都过去了，先过去了，从2月10号、3月10号、4月10号、5月10号到11月10号整。是10个月。”对于录音中该陈述，张保菊二审庭审中陈述：“说过。2014年1月10日借的钱，定的日子是这么定的，但是还钱不是这么还的。其实从2014年的1月开始就没给利息了。”张保菊另在录音中陈述：“你听我说，从没开始算，咱算算这几个月，多少钱”、“到11月10号。这是10个月整。是不。你想想。”结合双方当事人的通话时间、录音证据、借条，一审认定本案借款利息刘瑞展已经按照约定支付至2015年1月10日即25200元，并无不当。另张保菊出具的涉案7000元收条系针对本金，其关于按照交易习惯收到利息亦应出具收条或换据的上诉理由，缺乏充分依据，本院不予支持。二、关于保全费的负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，诉讼费用包括案件受理费、申请费等，上述法规第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”张保菊申请保全措施时已预交申请费320元，其在诉讼请求中亦要求被告负担诉讼费用，根据上述法律规定，诉讼费用包括申请费，结合本案的具体情况，张保菊的该项上诉请求有事实和法律依据，应予支持。需要说明的是，张保菊的一审诉讼请求为：要求刘斌、苑旋旋、刘瑞展、宋玉侠承担欠款责任，偿还欠款3万元以及利息，利息按月息2分，从2014年1月10日计算至还清为止。涉案3万元借款，按照年利率36%计算从出借之日至2015年1月10日的利息应当为10800元，超出部分14400元冲抵借款本金后，尚欠借款本金15600元。一审对本金的认定正确，但对于利息的计算，结合张保菊的诉讼请求，应当为以15600元为本金，以年利率24%为标准，自2015年1月11日起计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初4677号民事判决；二、本判决生效后十日内，刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋偿还张保菊借款本金15600元及利息（以15600元为本金，自2015年1月11日至实际给付之日止，按年利率24％计算）；三、温爱君对上述债务承担连带清偿责任，温爱君承担保证责任后，可以向刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋追偿；四、驳回张保菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，减半收取计275元，由张保菊负担132元，刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋、温爱君负担143元。保全费320元，由刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋、温爱君负担。二审案件受理费550元，由张保菊负担400元，刘瑞展、宋玉侠、刘斌、苑旋旋、温爱君负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  周东海代理审判员  徐 璩二〇一八年一月三十日书 记 员  王嫣然