新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵1101刑初7号
公诉机关新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院。
被告人郭勇，男，1968年5月9日出生，住乌鲁木齐市。2016年5月27日，因涉嫌犯贪污罪被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院刑事拘留；2016年6月8日被依法逮捕。
辩护人徐海鹏，新疆昌年律师事务所律师。
辩护人房静，新疆睿航律师事务所律师。
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院以乌垦检刑诉[2017]8号起诉书指控被告人郭勇犯贪污罪，于2017年3月14日向本院提起公诉。本院于2017年3月14日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院指派检察员崔亚君出庭支持公诉。被告人郭勇及其辩护人徐海鹏、房静到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院指控：
2009年至2015年期间，被告人郭勇利用担任金石期货有限公司董事长职务便利，与总经理马某、财务总监漆某共同将公司部分公款，采用虚开票据的形式套取，作为账外资金用于发放居间人超额佣金。被告人郭勇安排马某、漆某分批多次将其中1213746.48元以卡卡转账、现金存款方式，存入郭勇及其妻子卢佳个人银行卡内，全部用于个人及家庭花销。
1、2009年至2012年，郭勇安排马某和漆某给自己工商银行卡（42×××45、42×××22）上打款1781848.46元。郭勇将其中296736.98元用于父亲看病、妻子孩子香港旅游购物、上海买车拍卖车牌等花销。
2、2010年至2014年，郭勇安排漆某给妻子卢某的银行卡打款。漆某用自己工商银行卡（62×××93）向卢某的工商银行卡（62×××36）转款56749元；向卢某的光大银行卡（62×××20）转款52430.5元；向卢某的建设银行卡（62×××38）现金存款205750元，以上合计314929.5元。卢某将该款用于个人及家庭购买保险等花销。
3、2011年3月，郭勇在上海按揭贷款购买奔驰E300轿车一辆，车牌号为沪Ｌ×××××。2011年8月始，郭勇安排漆某每月给其银行卡转款还贷25000元。漆某安排江某于2011年8月至2012年11月间，通过江某招商银行卡（62×××44）每月向郭勇工商银行卡（62×××71）转款25000元，共16个月，共计400000元。郭勇用此款每月还车贷24168.26元，余款被个人消费使用。
4、2011年至2015年，郭勇安排漆某给其和妻子卢某的银行卡打款，漆某又安排给江某。江某用自己工商银行卡（62×××44）和招商银行卡（62×××06）给郭勇招商银行卡（62×××31）转款90000元，郭勇用此款还其房贷。江某用其工商银行卡向卢某的光大银行卡（62×××36、62×××20）转款91465元；向卢某的工商银行卡（62×××36）转款20615元，合计112080元，卢某将该款用于个人及家庭花销。以上共计202080元。
案发后，被告人郭勇已将涉案款1213746.48元全部退回。
公诉机关认为，被告人郭勇身为国家工作人员，利用董事长的职务便利，采用虚开票据形式套取公款，将其中的1213746.48元用于个人及家庭花销，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项之规定，构成贪污罪。提请本院追究其刑事责任。
被告人郭勇对起诉书指控其使用公款归还私家车贷款、购房贷款和使用公款支付了亲属医疗费、购物及拍卖车号费的事实表示认可。辩称起诉书指控其授意单位财会人员向其妻卢某银行卡汇款的事实和次数、数额不属实有待澄清和核实。同时辩称自己的身份不符合认定国家工作人员所应具备的形式要件，认为自己不符合贪污罪的主体身份，请求法庭考虑本案的定性并给予从轻处罚。
辩护人徐海鹏提出如下辩护意见：被告人郭勇不具有国家工作人员身份。公诉机关指控郭勇贪污1213746.48元证据不足，该款项均是从该公司马某、漆某等人，以超额发放佣金的表现方式倒入小金库中的钱，转入郭勇或卢佳的银行卡中，对此郭勇虽无异议，但现有证据尚不足以证实该款全部为郭勇贪污的款项。被告人郭勇具有自首、立功表现及案发后能够积极退赃，请求法庭对其从宽、从轻处罚。
辩护人房静提出如下辩护意见：公诉机关指控被告人郭勇贪污第2笔、第4笔证据不足，第3笔指控应属被告人郭勇日常报销费用。被告人郭勇是偶犯、初犯，请求法庭对其从宽、从轻处罚。
经审理查明：
2008年1月25日，新疆生产建设兵团投资有限责任公司推荐郭勇担任新天期货经纪有限公司董事。2008年2月，新天期货经纪有限公司更名为新疆金石期货有限公司，被告人郭勇经董事会选举任公司董事长。2008年5月28日，新疆金石期货有限公司更名为金石期货有限公司。2008年12月8日，马某受董事会聘用任金石期货有限公司总经理。2009年至2015年期间，被告人郭勇利用担任金石期货有限公司董事长的职务便利，经与公司总经理马某、财务人员漆某一同研究决定，将公司公款采用虚开票据的形式套现，用于发放居间人超额佣金。被告人郭勇安排漆某分批次以卡卡转账、现金存款方式，存入被告人郭勇个人银行卡内，用于个人消费共计490000元，具体事实如下：
1、2011年3月，被告人郭勇在上海按揭贷款购买了一辆车牌号为沪Ｌ×××××奔驰E300轿车。2011年8月始，被告人郭勇安排漆某每月给其个人银行卡转款25000元。漆某安排公司财务人员江某，于2011年8月至2012年11月间，通过江某工商银行卡（62×××44）每月向被告人郭勇工商银行卡（62×××71）转入公款25000元，共计400000元。被告人郭勇用此款每月还车贷24168.26元，余款用于个人消费。
2、2011年至2015年期间，被告人郭勇安排漆某给其个人银行卡打款，漆某安排江某以存现金、卡卡转账方式，给被告人郭勇招商银行卡（62×××31）转入公款共计90000元，此款被告人郭勇用于归还个人房贷。
案发后，被告人郭勇向公诉机关退缴了1213746.48元涉案款。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：
1、金石期货公司工商登记材料，新疆生产建设兵团投资有限公司工商登记材料，伊利特实业有限公司工商登记材料，关于推荐新天期货公司董事、监理和管理人的函，新疆金石期货有限公司第一届董事会第一次会议决议，新疆金石期货有限公司第一届董事会第七次会议决议，关于任命郭勇同志为公司董事长的决议，关于任命马某同志为公司总经理的决定，新疆金石期货有限公司第二届董事会第一次会议决议，关于任命公司第二届董事、监理的决定，新疆金石期货有限公司第二届董事会第四十二次会议决议。证实金石期货有限公司是由新疆生产建设兵团投资有限责任公司控股的国有公司，系由新天期货经纪有限公司更名为新疆金石期货有限公司，又由新疆金石期货有限公司更名为金石期货有限公司。被告人郭勇是经过新疆生产建设兵团投资有限责任公司提名、推荐，经过董事会选举为金石期货有限公司董事长，被告人郭勇在担任金石期货有限公司董事长期间负有对国有资产进行监督、管理、使用的工作职责。
2、中国证券监督管理委员会新疆监管局新证监局[2010]60号文件，证实按规定向居间人的税后佣金不得超过30%。
3、金石期货有限公司记账凭证，证实金石期货有限公司通过咨询费、信息费等发票的形式，在规定的30%之外操作超额佣金。
4、马某、刘某、漆某、江某、郭勇银行交易明细，证实金石期货有限公司总经理马某、金石期货有限公司财务人员漆某，多次将1781848.46元，转入被告人郭勇个人银行卡的事实，但是该交易明细没有会同相关账目进行会计鉴定。同时也证实漆某、江某多次将427009.5元转入被告人郭勇妻子卢佳个人银行卡的事实，但是，该明细不能证明卢佳所取得款项的性质，且缺乏主要关系人的证言和相关凭证。
5、证人马某的证言，证实马某根据被告人郭勇安排，用自己的银行卡和妻子刘某的银行卡给被告人郭勇个人银行卡转款1570855.56元，系金石期货有限公司的超额佣金。但是，刘某从个人银行卡汇入被告人郭勇银行卡中的款项是否是超额佣金，仅有马某的证言，缺乏相应的证据证实。
6、郭勇、卢某结婚证复印件，证实被告人郭勇与卢某系夫妻关系。
7、证人漆某的证言，证实2009年至2015年，金石期货公司违反新疆证监局规定在新疆地区居间人佣金收入不能超过公司手续费收入的30%的规定，通过咨询费、信息费等发票的形式将国有资金变为账外资金，即超额佣金。被告人郭勇安排漆亚云多次给其转款用于支付车贷、房贷及消费。
8、证人江某的证言，证实江某根据漆某的安排，将部分超额佣金多次转存到郭勇个人银行卡中。
9、郭勇车辆购买、贷款登记相关材料，证实2011年被告人郭勇在上海东驰汽车有限公司，贷款购买牌照号为沪Ｌ×××××的梅赛德斯奔驰牌E300轿车一辆。车辆抵押借款人为郭勇，共同借款人为卢某；沪Ｌ×××××轿车总价值607000元，贷款金额424900，首付比例30%，贷款期限18个月，月还款24168.26元。
10、证人韩某的证言，证实金石期货有限公司上海营业部是金石期货有限公司的分支机构，不设单独财务部门，实行报账制度，自己是金石期货有限公司上海营业部财务人员。佣金发放程序是，公司总部财务将佣金款项打给第三方公司，第三方公司开具咨询费发票，再将佣金以现金的形式存在自己或马某银行卡，再把佣金转给漆某和张某。也有第三方公司将佣金直接现金形式给马某或转给漆某、张某银行卡的情形。自己给马某的银行卡存过佣金。
11、证人张某证言，证实金石期货有限公司上海营业部是金石期货有限公司的分支机构，自己曾办有一张银行卡给财务人员使用，用于发放居间人佣金，自己从未使用过。
12、侦察机关出具的超额佣金相关情况的说明，证实金石期货有限公司和漆某称“超额佣金发放表未存档或已经销毁”，无法调取。
13、被告人供述和辩解及自书材料，证实自己是经新疆生产建设兵团投资有限责任公司推荐并提名，由董事会选举产生金石期货有限公司董事长。安排马某、漆某打给自己银行卡里的款项，都是公司用于支付超额佣金的公款，用于个人消费及归还车贷、房贷。
14、上海市公安局浦东分局出具的郭勇户籍资料，证实被告人郭勇的身份情况。
15、侦察机关出具的破案经过，证实案件系上级交办，被告人郭勇系传唤到案。
16、新疆生产建设兵团第十二师看守所出具的证明、新疆生产建设兵团农业建设第四师公安局经济犯罪侦察支队出具的情况说明及讯问笔录，证实被告人郭勇在看守所羁押期间有积极检举他人线索的行为，所举报的犯罪线索部分属实，案件正在进一步侦察办理中。
17、资金往来结算票据两张，证实被告人郭勇于2016年8月3日退还涉案款项400000元，8月5日退还涉案款项813746.48元。被告人郭勇退还本案全部涉案款项。
本院认为，被告人郭勇是经新疆生产建设兵团投资有限责任公司提名、推荐，在国有控股公司中负有领导、监督、经营、管理职责的人员，其身份符合法律规定的从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。被告人郭勇在担任金石期货有限公司董事长期间，利用职务便利，将490000元金石期货有限公司支付给居间人的超额佣金，安排公司财务人员汇入自己个人银行卡内，据为已有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。但是，公诉机关起诉书中指控的被告人郭勇贪污296736.98元和指使公司财务人员向其妻卢某个人银行卡汇款427009.5元并占为己有的事实，缺乏相应的证据予以证实，且指控事实的证据存疑，不能排除合理怀疑，不具有排他性。因此，该项指控不能成立，本院不予支持。故对被告人郭勇要求澄清、核实上述事实的辩解意见和辩护人提出被告人郭勇上述事实不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人提出被告人郭勇不具有国家工作人员身份的辩护意见，因有事实和法律依据佐证，对其辩护意见本院不予采纳。被告人郭勇是否具有自首情节，在公诉机关已经掌握被告人郭勇部分犯罪线索和事实，在向被告人郭勇调查时，被告人郭勇未能如实供述，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不符合自首的条件，不能认定为自首。故对辩护人提出的被告人郭勇具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。在案件审理过程中，被告人郭勇能够揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件线索，经公安机关查证属实，有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人郭勇在案发后能够积极退缴全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人郭勇具有立功情节，有悔罪表现，应当从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人郭勇具有悔罪表现且符合适用缓刑的法定条件，依法可以适用缓刑。综上，为惩治贪污贿赂犯罪，保护公共财产不受侵犯，维护国家公职人员职务的廉洁性，根据被告人郭勇贪污的数额等事实、情节，依据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第五十二条、第六十四条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人郭勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人郭勇所得赃款490000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阿西登
审 判 员 龙春平
代理审判员 苏蕴博
二〇一七年五月九日
书 记 员 焦 颖