广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终644号
上诉人（原审原告）：黄大海，男，汉族，1966年10月3日出生，住广东省信宜市。
委托代理人：刘辛、林太凤，均为广东润科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州茗苑酒家有限公司，住所地广东省广州市天河区棠下上社路横街第二工业区2号自编1房。
法定代表人：潘爱娴。
委托代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人黄大海、广州茗苑酒家有限公司（以下简称茗苑酒家）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初21203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：黄大海主张其于2007年5月15日入职茗苑酒家处任头锅，离职前的岗位为中厨主管，离职前12个月的月平均工资为8380元，每月下旬以现金和银行转账形式领取上个月工资，需签收支付证明单，签完字后交给茗苑酒家。茗苑酒家则主张黄大海离职前12个月的月平均工资为3328.75元，月工资以银行流水为准，每月下旬以银行转账形式支付上个月工资，无需签收，除此之外，黄大海所述的入职时间及工作岗位属实。
原审法院经查，黄大海提供的《农商银行流水》显示黄大海2016年2月至2016年11月的工资分别为5313.69元、5346.66元、5946.66元、6046.66元、2896.66元、2889.74元、2839.74元、2739.8元、2353.93元、2703.94元，另显示黄大海在2017年1月20日、1月26日、2月20日分别领取的工资为1901.97元、1801.97元、2477.27元。茗苑酒家对《农商银行流水》的真实性予以确认，但不确认黄大海的证明目的，认为无法显示黄大海的工资是现金发放的。另经原审法院询问，茗苑酒家表示没有黄大海近两年的工资台账，只有银行转账记录。
黄大海主张在职期间茗苑酒家未与其订立书面劳动合同，但曾签过一份文件，然茗苑酒家未将该文件给予黄大海一份。茗苑酒家对此不予确认，并提供《劳动合同》予以反驳。经查，该《劳动合同》显示合同期限为无固定期限，从2011年4月28日起至法定终止条件出现时止，最后甲方处加盖有茗苑酒家公司公章，乙方处显示黄大海签名。黄大海对《劳动合同》的本人签名予以确认，但认为茗苑酒家未给予其一份合同文本，并认为根据有关法律规定，应视为未签订书面劳动合同。
关于工资问题。黄大海主张茗苑酒家未支付其2017年2月1日至2017年2月28日期间的工资8380元及2017年3月1日的工资273元。原审法院经查，黄大海提供的《支付证明单2份》显示其2017年2月份工资为8380元、2017年3月1日工资为273元，并在茗苑酒家会计处显示有叶凤群签字字样。茗苑酒家对《支付证明单2份》均不予确认，并认为2017年2月工资已经在2017年2月20日支付了2477.27元，2017年3月1日的工资未予发放，且叶凤群不是茗苑酒家员工。
关于未休年休假问题。黄大海主张其工作已有20年，每年应当享有15天的年休假，但茗苑酒家未安排其休年休假，也未支付其未休年休假工资。茗苑酒家则主张黄大海每年应当享有5天的年休假，而茗苑酒家已安排黄大海在2017年2月5日、8日、11日、12日、13日休了2016年度的年休假，也曾支付过未休年休假工资，且黄大海所请求的年休假工资已过仲裁时效。黄大海反驳称茗苑酒家所述不属实。
关于加班问题。黄大海主张其上班时间为早上9:00至14:00，下午17:00至21:00，每天工作9个小时，每月休息4天，且双休日和法定节假日均不能休息，但茗苑酒家未支付其工作日加班、休息日及法定节假日加班的加班费。茗苑酒家对此不予认可，认为黄大海未依法举证证明加班情况，故其请求缺乏法律依据。原审法院经查，黄大海的证人付某陈述：黄大海曾是证人上司，其于2007年9月20日左右入职茗苑酒家，后于2017年3月2日离职，出庭证明在茗苑酒家处每天工作9小时，每月休息4天，法定节假日均没有休息。茗苑酒家则主张不能确认证人是否为其公司员工。
关于离职问题。黄大海主张其最后工作日为2017年3月1日，离职原因系茗苑酒家认为黄大海年纪较大，称需要换人，并以此为由解除劳动关系，但未出具辞退通知书。茗苑酒家则主张黄大海最后工作日为2017年2月20日，因黄大海上班期间有违纪行为，又存在旷工情形，双方在一起不愉快，故黄大海就自行离职了，而目前黄大海也未正式办理离职手续，且茗苑酒家曾发函催告黄大海上班。原审法院经查，茗苑酒家于2017年5月12日发出的《通知单》载述：“三、由于你本人于2017年3月14日已提起劳动仲裁，并择日开庭审理。我司认为，你的行为可视为你个人主动提出终止劳动合同关系，今后与我司不再有任何法律关系”。黄大海对《通知书》确认于2017年5月13日收到，但对该证据不予确认，认为系茗苑酒家在黄大海提起仲裁两个月后才发出，系为了掩饰其违法解除而故意单方制作。
黄大海于2017年3月15日申请劳动仲裁，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2017）1579号仲裁裁决书，裁决：茗苑酒家支付黄大海2017年2月1日至2017年3月1日期间的工资3944.96元、解除劳动关系经济补偿金37715.6元、2016年3月16日至2017年3月1日期间未休年休假工资2080.86元；驳回黄大海本案其他仲裁请求。
原审法院认为：黄大海于2007年5月15日入职茗苑酒家处工作，双方劳动关系依法受到保护。
关于黄大海工资标准问题，首先，根据黄大海提交的银行流水显示，其工资数额存在明显波动，茗苑酒家对此亦无合理说明，且茗苑酒家作为用人单位，应当依法制作并保管员工近两年的工资台账，茗苑酒家对此也未能举证，对此应承担举证不能的不利后果；其次，黄大海作为中厨主管，依照生活常理等其月工资数额亦不会系到2000、3000元的水平；再次，黄大海也提供了支付证明单等初步证据证明其月工资标准，虽然该证据茗苑酒家不确认，但该证据结合上述分析和黄大海主张，已经可以相互印证。综上，原审法院综合双方举证情况以及举证责任分配并结合生活经验法则等，依法采信黄大海主张，认定其月工资标准为8380元。
关于加班工资问题，从原审法院查明的情况来看，首先黄大海未能就其主张的加班事实提供充分证据证明，其证人证言证明力亦不足；其次，假使黄大海陈述属实，但黄大海自2007年入职茗苑酒家处起就知悉茗苑酒家实行的工作时间安排，亦可见双方已在劳动关系长期履行过程中形成了相对固定时间、相对固定报酬的用工模式，且从茗苑酒家每月支付给黄大海的工资收入来看，该工资收入不低于以广州市职工最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，综上，结合本案实际情况，对黄大海该项诉请，原审法院不予支持。
关于拖欠工资问题，茗苑酒家作为用人单位，未能提交工资台账等以证明其已经足额支付了黄大海工资，且黄大海亦提交了相应支付证明单证明茗苑酒家拖欠工资数额等，故原审法院依法采信上述黄大海主张和证据，确认茗苑酒家应支付黄大海2017年2月1日至2017年2月28日期间的工资8380元及2017年3月1日的工资273元。
关于年休假工资，黄大海未提供证据证明其在入职茗苑酒家前的工龄情况，依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院对其主张其工龄满20年的主张不予采纳，另茗苑酒家未能举证证明有安排过黄大海休年休假或已支付未休年休假的工资，故茗苑酒家依法应支付黄大海未休年假工资，但年休假工资依法只保护一年，故黄大海要求茗苑酒家支付2016年之前的未休年休假工资已过仲裁时效，茗苑酒家依法需支付黄大海2016年1月1日至2017年3月1日期间未休年休假的工资4623.45元（8380元÷21.75天×6天×200%）。
关于解除劳动关系的问题，现根据本案查明情形，黄大海主张茗苑酒家违法解除但并无充分证据证明，茗苑酒家主张黄大海系自动离职亦无证据证明（其发出相关函件系在黄大海申请仲裁之后，故不能以此证明黄大海该项主张），故原审法院认定，在双方当事人均未能有效证明茗苑酒家具体实际的离职原因的情况下，根据公平合理原则，原审法院视双方劳动关系的解除，系茗苑酒家主动提出解除要求后，经与黄大海协商一致而解除，故茗苑酒家应支付黄大海解除劳动关系经济补偿金83800元（8380元×10个月]。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，根据本案查明事实，茗苑酒家已经与黄大海签订了书面劳动合同，故黄大海该项请求，依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州茗苑酒家有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付黄大海解除劳动关系的经济补偿金83800元；二、广州茗苑酒家有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付黄大海2017年2月1日至2017年2月28日期间的工资8380元及2017年3月1日的工资273元；三、广州茗苑酒家有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付黄大海未休年休假工资4623.45元；四、驳回黄大海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费共10元，由广州茗苑酒家有限公司负担。
判后，上诉人黄大海、茗苑酒家均不服，向本院提起上诉。
上诉人黄大海上诉请求撤销原审判决第一、三、四项，判决茗苑酒家向黄大海支付因违法解除劳动合同关系的经济赔偿金167600元（黄大海为茗苑酒家服务10年，每月工资8380元，共计8380×2×10）、未休年休假工资141660元、加班工资609138元、自2016年3月至2017年2月双倍工资差额100560元（按8380元支付，共12个月），茗苑酒家承担诉讼费用。上诉理由：一、茗苑酒家违法解除与黄大海的劳动合同，一审法院在没有查清事实的情况下，认定双方劳动关系是协商一致解除错误。黄大海提交的《茗苑酒家办理离职手续申请表》显示离职原因为换人，足以证明茗苑酒家是违法解除劳动关系。另外，黄大海提交的《公示》清楚显示茗苑酒家是于2017年3月2日违法解除与黄大海的劳动合同，因为黄大海在职期间并无违反公司规章制度的行为，而茗苑酒家亦未提供证据证明黄大海违反了公司规章制度，故茗苑酒家是违法解除与黄大海的劳动合同，应支付经济赔偿金。二、对于未休年休假工资问题，一审法院认定事实不清，适用法律和金额计算均存在重大错误。黄大海自2007年5月15日入职茗苑酒家后从未休过年休假，十年合计共有150天未休年休假天数，故茗苑酒家应向黄大海支付150天的未休年休假工资141660元。三、对于加班工资，一审法院罔顾事实真相，认定有误。根据中餐行业性质以及茗苑酒家员工付某的证人证言，黄大海加班的事实属实。双方之间实行标准工时制，黄大海的月薪也是标准工时工资，并不当然包括加班工资，茗苑酒家应向黄大海支付加班工资。四、黄大海与茗苑酒家之间并未签订劳动合同，一审法院驳回黄大海的诉讼请求没有依据。黄大海入职茗苑酒家后，多次要求签订书面劳动合同，但茗苑酒家都没有与黄大海签订。直至2011年，双方才签订劳动合同，但茗苑酒家一直未将劳动合同文本交予给黄大海，茗苑酒家的做法违背了劳动合同法第十条的立法本意，实属未签订劳动合同的情形，故茗苑酒家应向黄大海支付2016年3月至2017年2月的双倍工资。
上诉人茗苑酒家上诉请求撤销原审判决，改判茗苑酒家无需支付黄大海经济补偿金、工资、未休年休假工资等，本案诉讼费用由黄大海负担。上诉理由：一、茗苑酒家不存在违法解除劳动合同的行为，黄大海在职期间经常性参与赌博等行为，严重违反公司规章制度，茗苑酒家也多次口头警告，黄大海不服，且在2017年2月15日至17日期间连续旷工数天，于2017年2月20日便要求离职并结算工资，但未正式办理离职交接手续。期间，茗苑酒家仍为黄大海缴纳社保，证明茗苑酒家不存在解除劳动合同的主动性。后黄大海提起仲裁，因其未办理离职手续，茗苑酒家通过邮寄方式通知黄大海按时办理离职交接手续，黄大海已签收，但拒绝回公司办理相关手续。二、茗苑酒家与黄大海已签订无固定期限劳动合同，期限是2011年4月28日至法定终止条件出现。三、茗苑酒家不同意黄大海提出的要求支付加班工资的请求事项。黄大海对加班工资的请求缺乏法律依据，未依法举证证明存在加班的情况，茗苑酒家员工较少，经营状况不理想，平时基本实行人工轮班制度，没有正式的科学技术考勤。四、茗苑酒家不同意黄大海提出的要求支付2017年2月份工资及3月1日一天工资的请求事项。黄大海自2017年2月20日起已提出离职，3月份亦无出勤，茗苑酒家已通过银行转账方式结算工资，不存在拖欠工资的行为。五、茗苑酒家不同意黄大海提出的要求支付未休年休假工资的请求事项。黄大海长期未就年假工资问题提出异议，可视为认可茗苑酒家的工时制度，黄大海提出的2007年5月至2017年3月未休年假的仲裁请求，时效已过，不具法律保护的效力。黄大海未能提供有效证明其未休年假，且自2008年以来，黄大海的工资构成可明显看出，每年个别月份工资已超出比例工资，可见茗苑酒家有支付年假工资的法律事实。六、茗苑酒家与黄大海提交的银行流水账单已明显说明黄大海离职前12个月的平均工资应为3328.75元，一审法院以生活经验法则来确定工资具体数额，程序有误。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
另查，茗苑酒家于2017年3月2日发出《公示》，称：兹有中厨部员工黄大海，男，因为严重违反我公司规章制度（第七条第2、3、4、5、6条），给公司带来损害，严重影响公司利益，即日起作该员工除名处理，即时生效。
本院认为，对于双方争议的黄大海的工资标准、加班工资、拖欠工资、未休年休假工资以及未签订劳动合同二倍工资差额的问题，原审法院综合双方举证责任以及举证责任分配，结合本案实际情况，依据相关法律法规对本案事实进行了分析认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。二审审理期间，黄大海、茗苑酒家既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对黄大海、茗苑酒家的该部分上诉请求，均不予支持。
对于解除劳动关系的问题，根据黄大海在一审期间提交的《公示》显示，茗苑酒家系以黄大海严重违反公司规章制度，给公司带来损害，严重影响公司利益为由对黄大海作出除名处理。由此可见，双方解除劳动关系是由茗苑酒家提出的，然综合全案证据，茗苑酒家并未能证明黄大海存在严重违反其规章制度的行为，故应承担举证不能的不利后果。因此，茗苑酒家解除与黄大海的劳动关系属于违法解除，黄大海主张茗苑酒家向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。原审判决对该部分事实认定有误，本院予以纠正。根据前述查明的黄大海工资标准情况，茗苑酒家依法应向黄大海支付违法解除劳动关系的经济赔偿金167600元（8380元×10个月×2）。
综上所述，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初21203号民事判决第二、三、四项及一审受理费的负担；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初21203号民事判决第一项为：上诉人广州茗苑酒家有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付上诉人黄大海违法解除劳动关系的经济赔偿金167600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人广州茗苑酒家有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一八年三月十二日
书记员 冯晓雯
姚菲