河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀11民终1603号上诉人（原审被告）：陈明亮，男，1983年10月9日出生，汉族，农民，现住阜城县。委托诉讼代理人：赵玉婷，河北刘爱国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：及明春，男，1979年2月3日出生，汉族，农民，现住河北省泊头市。委托诉讼代理人：张新宝，河北畅杰律师事务所律师。上诉人陈明亮因与被上诉人及明春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2017）冀1128民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈明亮及委托诉讼代理人赵玉婷、被上诉人及明春及委托诉讼代理人张新宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明亮上诉请求：请求撤销阜城县人民法院（2017）冀1128民初第512号民事判决书，并依法改判。事实和理由：1、因工作需要，安排及明春去工地西边的移动手架上拆除一块铁排子，及明春在拆脚手架排子时，应当拆下一层即可，但及明春却上到脚手架二层排子上面，脚手架总共两层，踩到上一层排子的上面进行操作，根本无法拆下上一层的排子来，所以才导致脚手架倾倒，造成自己受伤，本次事故系及明春违规错误的操作造成，自己存在重大过错，根据侵权责任的第35条的规定，对于其合法损失及明春自己应承担不低于50%的责任。2、及明春的伤情不构成伤残，现及明春的伤情还没有治疗结束，还待取出钢板，在取出钢板治疗结束后才能对其伤情进行伤残等级评定，现在做出的评定结论不客观，不符合实际，所以上诉人申请在及明春取出钢板后再次鉴定伤残等级，故依法上诉人不应赔偿残疾赔偿金23838元、精神抚慰金5000元。再有本案是提供劳务者责任纠纷，不是侵权责任纠纷，依法也不应赔偿精神抚慰金，请求二审法院驳回及明春的这两项请求。3、及明春的误工费参照河北省建筑行业标准进行赔偿无法律依据，及明春系农民工，其误工损失应参照河北省农村居民收入标准计算，请求二审法院依法改判。4、本案应当追加王永生、李阳为被告，因为王永生、李阳对事故工程包工包料，是实际工程承包人，本案上诉人只是从事施工工作，对于在施工中发生的事故，王永生、李阳也应承担赔偿责任，请求二审法查明事实，依法判决。及明春答辩称，陈明亮的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。及明春向一审法院起诉请求：判令陈明亮赔偿及明春医疗费、住院伙食费、鉴定费、误工费、护理费、后期医疗费用、残疾赔偿金等各项费用120123元。事实和理由：2016年9月10日起，陈明亮雇佣及明春在北京市××区长××营××乡境内的建筑工地从事钢结构安装工作，2016年12月20日下午4时许，及明春在施工过程中从四米多高的脚手架上掉落摔伤，及明春受伤后被送往北京市怀柔医院进行医疗检查，2016年12月21日及明春又被送往泊头市医院住院治疗，及明春住院21天，出院诊断为左跟骨骨折。共花费医疗费19049元，经衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定为：被鉴定人及明春伤残程度属十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；后期医疗费用约为10000元，为维护及明春的合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：及明春系陈明亮的雇佣工人，2016年9月份开始陈明亮雇佣及明春在北京市××区长××营××乡境内的建筑工地上从事钢结构安装工作，2016年12月20日下午4时许，及明春在施工过程中从四米多高的脚手架上掉落摔伤，及明春受伤后被送往北京怀柔医院进行医疗检查，花去医疗费933.54元，2016年12月21日及明春又被送往泊头市医院住院治疗，出院诊断为左跟骨骨折，住院19天，花费医疗费18115.05元，以上共计花费医疗费19048.59元。2017年5月3日及明春的伤情经衡水市司法鉴定中心鉴定：十级伤残一处，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；后期医疗费用约为10000元。另查明，及明春于1979年2月3日出生，系农村户口。在事故发生后陈明亮为及明春垫付医疗费用17000元。以上事实有及明春、陈明亮的陈述及及明春提供的住院病历、诊断证明书、收费收据、住院病人费用明细清单、视听资料、鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任”。陈明亮指派及明春在其承包的建筑工地从事钢结构安装工作，陈明亮与及明春形成雇主和雇员的关系，及明春在从事钢结构安装工作中受伤，造成的人身损害应由雇主陈明亮承担赔偿责任。及明春要求陈明亮赔偿医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的诉讼请求，本院应予支持。陈明亮已为及明春垫付医疗费17000元，应在陈明亮给付的赔偿款中予以扣除。陈明亮主张为及明春垫付的其他相关费用4000元，未能提供相关证据予以证实，且及明春不予认可，缺乏事实和法律依据，本院不予认定。及明春主张其误工费应按240元/天计算，因其提供的证据不足以证明其主张,且高于同行业标准，亦参照2016年河北省建筑业标准43455元/年计算为宜。及明春的实际损失为：1.医疗费12049元（19049元＋10000元－17000元）；2.住院伙食补助费1900元（参照河北省国家工作人员出差伙食补助标准100元计算19天×100元）；3.营养费2700元（30元×90天）；4.护理费8820元（参照2016年河北省的居民服务业工资标准98元/天计算90天×98元）；5.误工费21420元（参照2016年河北省建筑业标准计算119元/天×180天）；6.残疾赔偿金23838元（参照2016河北省农村居民人均可支配收入11919元计算11919元×20年×10%）；7.精神抚慰金5000元；8.鉴定费2000元；9.交通费2000元，因其提供的均系连号票据，不予认定；以上损失共计77727元。综上所述，陈明亮应赔偿及明春医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计77727元。依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、陈明亮于本判决生效之日起五日内赔偿及明春医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计77727元。二、驳回及明春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由及明春担负159元，陈明亮担负291元。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，关于上诉人陈明亮主张应追加他人参加诉讼问题。本案为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人及明春受雇于上诉人陈明亮从事建筑工地工作，上诉人陈明亮直接发放工资给被上诉人及明春，双方形成雇佣关系。被上诉人及明春有选择上诉人陈明亮赔偿的权利，上诉人陈明亮赔偿后认为应由他人承担责任，可另行解决。关于被上诉人及明春受伤是否存在过错、是否构成伤残及按什么标准赔偿问题。被上诉人及明春受上诉人陈明亮指派在建筑工地工作，上诉人陈明亮未提供证据证实被上诉人及明春有违规操作行为，故应当全部予以赔偿。被上诉人及明春受伤，已由鉴定机构作出伤残等级鉴定，上诉人陈明亮主张被上诉人的体内的钢板尚未取出，治疗尚未终结，作出的伤残鉴定结果不客观与实际伤情也不符合，被上诉人及明春的鉴定由阜城县人民法院委托，鉴定机构经审查符合鉴定条件后才能作出伤残等级鉴定，体内钢板是否取出也不是治疗终结的唯一标准，且被上诉人及明春在本案中提交的医疗费票据均发生在申请鉴定之前，故上诉人主张及明春的治疗尚未终结不能成立，鉴定意见书可以作为本案的定案依据。被上诉人及明春从事建筑行业，且在建筑工地施工过程中受伤，一审法院按照河北省建筑行业标准计算误工费并无不当，本院予以维持。综上所述，陈明亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费577.0元,由上诉人陈明亮负担。本判决为终审判决。审判长  付艳平审判员  崔清海审判员  刘万斌二〇一七年十一月九日书记员  孙 喆