广东省湛江市赤坎区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0802刑初286号
公诉机关湛江市赤坎区人民检察院。
被告人梁德，男，1975年10月14日出生，汉族，中专文化，廉江市妇幼保健院保健科医生，户籍所在地广东省湛江市廉江市，住廉江市。因本案于2017年3月22日被取保候审。
辩护人叶铨红，广东尚诺律师事务所律师。
湛江市赤坎区人民检察院以赤检公刑诉（2017）272号起诉书指控被告人梁德犯受贿罪，于2017年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湛江市赤坎区人民检察院指派检察员王玥出庭支持公诉，被告人梁德及其辩护人叶铨红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉�关指控，被告人梁德系廉江市妇幼保健院儿科接种医生，负责疫苗接种、疫苗统计登记、制定疫苗采购计划等工作。2013年上半年，仁兴公司与廉江保健院签订了疫苗采购协议，随后仁兴公司的疫苗销售员谢某找到梁德，提出希望其在负责廉江保健院的二类疫苗采购、使用过程中支持仁兴公司的产品，并许诺事后仁兴公司会按5%的比例给予“回扣款”。2013年6月至2016年4月期间，廉江保健院在采购以及使用二类疫苗过程中均选购和使用仁兴公司经营的疫苗产品。为感谢梁德的支持与关照，谢某每次收到廉江保健院支付的疫苗款后，都按照比例送一笔金额为2000元至3000元不等“回扣款”给梁德。2013年8月至2016年2月，梁德共收到谢某送的回扣款共计7.2万元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、物证、证人证言等证据证明。公诉机关认为，被告人梁德身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，并收受他人钱财共计8.16万元，应以受贿罪追究其刑事责任。梁德在案发后能自动投案并如实供述罪行，主动退缴全部赃款，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人梁德对公诉机关指控的犯罪事实不存异议，但提出其行为应构成非国家工作人员受贿罪。
辩护人辩称，一、对被告人构成犯罪没有异议，但被告人的行为应定性为非国家工作人员受贿罪。理由为，1、被告人在廉江妇幼保健院没有采购的职责、权力，没有参与廉江保健院向某公司采购疫苗活动。2、被告人负责疫苗统计登记，制定疫苗采购计划不属于刑法意义上的“从事公务”。3、被告人系妇幼保健院接种医生，负责疫苗接种，应属于医务人员利用开处方的职务便利，收受药品销售方财物。二、被告人具有以下从轻、减轻处罚的�节。1、被告人属于自首。2、被告人积极退赃。3、被告人系初犯。4、在本案中，被告人主观恶意小，社会危害性小。5、被告人自愿认罪。综上，被告人具有多项法定、酌情从轻情节，对其应免予刑事处罚。
经审理查明,被告人梁德系廉江市妇幼保健院儿童保健科计免门诊医生，负责计划免疫门诊日常工作和资料统计、报表填写等相关计免工作。2013年上半年，广东仁兴药业有限公司（以下简称仁兴公司）与廉江保健院签订了疫苗采购协议，随后仁兴公司负责廉江片区的销售业务员谢某找到梁德，提出希望其在负责廉江保健院的二类疫苗采购、使用过程中支持仁兴公司的产品，并许诺事后仁兴公司会按5%的比例给予“回扣款”。2013年6月至2016年4月期间，廉江保健院在采购以及使用二类疫苗过程中均选购和使用仁兴公司经营的疫苗产品。为感谢梁德的支持�关照，谢某每次收到廉江保健院支付的疫苗款后，都按照比例送一笔金额为2000元至3000元不等“回扣款”给梁德。2013年8月至2016年2月，梁德共收到谢某送的回扣款共计7.2万元。
另查明，2017年3月21日，被告人梁德到湛江市赤坎区人民检察院投案，如实交代其于2013年至2016年负责廉江市妇幼保健院疫苗采购过程中，收受仁兴公司业务员谢某所送的“回扣款”的行为。同日，该检察院对案件的线索进行审查。经审查，梁德的行为涉嫌犯罪，需追究刑事责任。同月22日，该院以涉嫌受贿罪对梁德立案侦查。后经查实，梁德在负责廉江市妇幼保健院疫苗采购过程中收受谢某7.2万元，与梁德主动交代的事实相符。同年4月17日，被告人梁德向检察机关退赃7.2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证明：
一、物证、书证
1、梁德的户籍、任职资料、无犯罪记录。证明：被告人梁德出生于1975年10月14日，无犯罪前科记录。梁德于2010年10月起担任廉江市妇幼保健院儿童保健科计免门诊医生，属国家工作人员，负责计划免疫门诊日常工作和资料统计、报表填写等相关计免工作。
2、机构代码证。证明：廉江市妇幼保健院是国家事业单位。
3、谢某的户籍、劳动合同、广东仁兴药业有限公司的工商登记资料。证明：谢某是完全行为能力人，从2016年1月1日至2017年12月31日，谢某是广东仁兴药业有限公司销售员。
4、廉江市妇幼保健院提供的2013年至2016年向某公司采购疫苗以及支付采购二类疫苗款给仁兴公司的统计表资料表。证明：廉江市妇幼保健院向某公司购买药品的事实。
5、扣押决定书、暂扣财物单据。证明：2017年4月17日，被告人梁德退赃7.2万元。
6、到案经过、自首证明。证明：被告人梁德主动到检察机关投案自首。
二、证人证言
1、谢某的证言。证明：其于2012年12月进入仁兴公司工作，负责廉江片区的疫苗销售业务。仁兴公司销售的是二类疫苗，主要是长春水痘疫苗、诺成狂犬疫苗、HIB、A+C流脑疫苗、脊髓灰质炎灭活、流感、五联等。这些疫苗部分是直接从疫苗生产厂家拿货，部分是从厂家的一级代理商那里拿货。其公司进货后直接销售到湛江地区的各大小医院，这种销售方式也就是疫苗行业中所谓的直销。其公司的疫苗销售给廉江市妇幼保健院等廉江市24家医院。其认识廉江市妇幼保健院儿童保健科的梁德，因为梁德是预防接种医生，且该院的疫苗采购工作具体由他负责。其从2013年8月开始送钱给梁德，直到2016年2月份，大概一共送给梁德12.1万元。其是按照该院疫苗的采购额的5%�术回扣给梁德的，但这里面不包括脊髓灰质炎灭活、吸附无细胞百白破灭活脊髓灰质炎和b型流感嗜血杆菌（结合）联合疫苗等进口苗。因此，送钱的具体金额以其公司的销售数据或该院的付款金额为准。
2、孙某的证言。证明：其是廉江市妇幼保健院儿童保健科科长。儿童保健科有22人，分为保健组、体检组、预防接种组。其中预防接种组负责疫苗采购、接种工作，组长是梁德。该院使用的二类疫苗从2013年之后至2016年4月份一部分从廉江市疾控中心采购，一部分从广东仁兴药业有限公司采购。
三、被告人梁德的供述。主要内容：2013年6月中旬，我在湛江中医学校参加湛江市疾病预防控制中心组织的计免系统上机培训期间，一天中午我接到谢某打来的电话，在电话中谢某首先作了自我介绍，说她是仁兴公司的业务员，同时还说我院已经与仁兴公司签订了疫苗采购协议，以后在工作中会与我对接，希望能和我见一下面吃个中午饭，方便以后联系工作，我答应了。其后我依约去到麻章区的英伦酒店和谢某吃饭，当时只有我和谢某在场。饭席间谢某说仁兴公司已经与我院签订了疫苗采购协议，希望我以后能多支持仁兴公司的疫苗产品，当时我表示我只是接种医生，要向哪里采购疫苗领导才有权决定，我做不了主，等我培训完回去向领导汇报再看情况怎么样。培训学习结束我回单位上班后，我立即将与谢某见面一事告诉孙某，孙某说我院的确已经和仁兴公司签订了二类疫苗采购协议，并交代我以后制定疫苗采购计划时向某公司进货。于是从2013年6月底之后我院开始采购仁兴公司的疫苗产品，直到2016年4月。我院开始向某公司采购疫苗后，2013年8月的一天下班时我接到谢某的电话，说她想和见一下我，然后我就和她约�在医院附近见面。面后，谢某就递给我一个装有现金（大概2000元左右，是整数）的牛皮纸信封给我，说是给我的业务推广费。一开始我并不肯接受她的钱，但谢某说其他医院的情况也一样，我不收的话她会很为难，加上当时我的家庭经济比较紧张，于是我就收了下来。接下来从2013年9月至2016年2月，这期间谢某每个月（有时是隔一、二个月）都送一笔钱（都是用牛皮纸信封装了的现金）给我，每次2000多元至3000多元不等（数额均为整数）。我一共收到谢某所送回扣款7.2万元。谢某每次送钱给我都是事先打电话给我约好见面的地点，见面时再送给我，有时是在我单位附近送，有时是在她家附近送，看哪里方便就在哪里送。因为谢某每次送钱给我后，我都习惯记录一下，她不再送钱给我后，我粗略统计了一下，她共送给我7.2万元，但以上记录我已经丢失了。
�院认为，关于被告人梁德的行为如何认定的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪处罚”。被告人梁德是廉江市妇幼保健院儿童保健科计免门诊医生，是国家工作人员，负责计划免疫门诊日常工作和资料统计、报表填写等相关计免工作。其在任职期间，收受了仁兴公司业务员谢某的贿赂。因此，被告人梁德的行为应以受贿罪论处。
被告人梁德身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人的贿赂共人民币7.2万元，数额较大，其行为构成受�罪，应依法惩处。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，定性准确。公诉机关及辩护人均认为，被告人梁德有自首情节，认罪态度好，在案发后退清赃款，可以从轻或减轻处罚。经查，2017年3月21日，被告人梁德到湛江市赤坎区人民检察院投案，如实交代其于2013年至2016年负责廉江市妇幼保健院疫苗采购过程中，收受仁兴公司负责廉江片区的销售业务员谢某所送的“回扣款”的行为。故被告人梁德在检察机关未掌握其的犯罪事实，就向检察机关投案，是自动投案。被告人梁德在此期间如实交代自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人梁德认罪态度好，有悔过表现，积极退赃，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。根据被告人梁德犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国刑�》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一和第二款及第三款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院作出关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，判决如下：
一、被告人梁德犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、被告人梁德所退的赃款人民币7.2万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶林成
审 判 员 黄 勤
人民陪审员 欧小珩
二〇一七年十二月七日
书 记 员 李建政
附法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有�徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其�，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院作出关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是�从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。