山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋05民再15号上诉人（原审原告）:时小吉，男，1953年10月30日生，汉族。上诉人（原审被告）:山西省公路局晋城分局，住所地山西省晋城市凤台东街389号，组织机构代码证01242078-2。法定代表人:韩洪泽，任局长。委托诉讼代理人:赵燕兵，该局职工。委托诉讼代理人:宋林海，晋城权康律师事务所律师。上诉人时小吉与上诉人山西省公路局晋城分局（以下简称晋城公路局）劳动争议一案，经本院（2015）晋市法民再终字第10号民事裁定，发回晋城市城区人民法院重审。该院重审后,于2016年11月4日作出（2016）晋0502民初11号民事判决。判后双方不服，均向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时小吉以及上诉人晋城公路局的委托诉讼代理人赵燕兵、宋林海到庭参加诉讼。2017年3月1日，本院批准延长本案审理期限。本案现已审理终结。时小吉上诉请求：支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未按照原劳动合同确定双方的权利义务关系是违法的。关于福利待遇、发放15.5个月的工资、支付经济补偿金、缴纳住房公积金的判决有误；二、一审判决参照2001年至2008年公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准计算各项工资待遇明显不公；三、一审不予审理变更、增加的诉讼请求的理由不成立；四、既然晋城公路局将时小吉转变为临时工是错误的，那么给时小吉造成的损害就应当依照原劳动合同的约定给予赔偿。晋城公路局辩称：一、时小吉增加的诉讼请求不属于重审审理范围；二、时小吉不是本单位事业编制的工作人员，因此他要求与事业编制工作人员享受同等待遇，以及要求15个月的工资，这与我国现行的用工管理体制不符，超出了单位解决的能力范围；三、关于社会保险以及退休手续，可以按照企业合同制工人为其办理，但时小吉不配合，导致至今无法办理。四、关于仲裁费的诉请没有法律依据，而律师费已经处理过。晋城公路局上诉请求：撤销一审判决，驳回时小吉的诉讼请求。理由：一、时小吉作为编外用工人员领取的工资在同类用工人员中工资待遇是最高的，晋城公路局不存在克扣，因此一审判决补发工资差额没有事实依据；二、一审判决参照公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准为时小吉缴纳各项社会保险缺少法律依据。时小吉辩称，原劳动合同明确规定，“与本单位原固定工享受同等待遇”。既然晋城公路局没有与其解除劳动合同，就应当按照原劳动合同与固定工享受同等待遇。时小吉最初的诉请为：一、判令晋城公路局为其发放同资历工资即每月2400元以及同等福利待遇（含医疗保险、住房公积金），与其他职工一样享受每年15个半月工资待遇；二、判令晋城公路局为其补发克扣的1999年7月至2008年1月的工资差额134400元，并支付相应的经济补偿金；三、判令晋城公路局为其补办劳动保险；四、订立无固定期限的劳动合同；五、诉讼费由被告承担。此次一审法院重审时小吉增加和变更的诉讼请求为：一、判令晋城公路局支付其与同资历人员相同的劳动报酬和同等福利待遇，每年支付15.5个月工资；二、判决晋城公路局补发1999年7月1日后克扣的工资差额552600元，准确数额由晋城公路局提供，并依照劳动法第91条规定支付补偿金、赔偿金，补发冬季取暖费用13200元，各项福利150000元;三、判决晋城公路局按照本单位城镇合同制工人的标准为其补缴各项社会保险和住房公积金，并办理退休和领取养老金手续；四、仲裁费320元、诉讼费由晋城公路局负担；五、判决晋城公路局补偿其律师费6000元。一审法院重审认定事实：原告时小吉19**年被原晋东南公路总段招收为农民协议工，1987年12月30日被平顺公路管理段招用为农民合同制工人，并与其签订了劳动合同书，时间从1987年12月31日起至1992年12月31日止。1988年4月原告到被告晋城公路局工作。2000年12月5日，被告晋城公路局出台了《山西省公路局晋城分局公路管理段改革实施意见》和《山西省公路局晋城分局公路管理段竞争上岗办法》（以下简称《改革实施意见》和《竞争上岗办法》），拟对包括原告在内的一批农民合同工、农民协议工，在一律解除劳动合同、协议后，按临时工或季节性临时工竞争上岗。原告拒绝自愿与被告晋城公路局签订解除劳动合同书，晋城公路局便从2001年1月开始按临时工标准向原告发放工资待遇至2008年11月。另查明了时小吉与晋城公路局之间劳动争议仲裁及诉讼的过程。一审法院重审认为，时小吉变更、增加的诉讼请求中工资差额、各项福利费、社会保险部分均是在原审主张的诉请基础上延长了诉请的期间，并增加了诉请的数额；冬季取暖费、赔偿金、办理退休以及领取养老金手续的诉请是增加的诉请，上述诉请，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定应当准许的情形之一，对于该部分诉讼请求不予准许。时小吉增加的律师费诉请，系原仲裁和一审时委托律师发生的费用，与本案具有不可分性，可一并审理。时小吉从1988年4月到被告晋城公路局处上班至晋城公路局出台《改革实施意见》和《竞争上岗办法》前，晋城公路局均按合同制工人标准为原告发放工资待遇。上述文件出台后，被告晋城公路局从2001年开始按照临时工标准给原告时小吉发放工资待遇。文件中拟对原告在内的一批农民合同工、农民协议工在一律解除劳动合同、协议后按临时工或季节性临时工竞争上岗。原告不同意自愿与被告晋城公路局解除劳动合同，而被告晋城公路局亦无证据证明原告存在符合《劳动法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，被告晋城公路局依据文件将原告从合同制工人转变为临时用工人员并按临时用工人员工资标准支付工资待遇的行为不当，其应当按照合同制工人标准为原告发放工资待遇，对于原告时小吉的工资的差额部分应予补足。关于工资差额，原告主张被告晋城公路局支付其从1999年7月至2008年1月的工资差额134400元，但其提供证据不足以证明被告晋城公路局存在从1999年7月至2000年12月克扣其工资的情况，故对于原告主张被告晋城公路局支付其从1999年7月至2000年12月的工资差额部分的诉请不予支持。关于同工同酬，原告主张参照陈裕盛的工资标准发放待遇，而原告与陈裕盛用工情况不同，不具有可比性。另外，被告未提供原告同资历人员工资待遇相关情况，故参照被告所在行业即公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准计算原告主张的其作为临时工期间即从2001年1月至2008年1月期间的工资差额部分较为适宜，据此，被告应为原告支付工资差额为34019元。原告主张每年享受15.5个月工资的主张，于法无据，不予支持。关于福利待遇，原告主张被告为其发放与同资历人员同等福利待遇，而原、被告双方均未提供与原告同资历人员的福利待遇相关情况，且该费用用人单位是否必须支付或具体支付数额均无相关法律或政策予以明确规定，原告亦未提供证据证明双方就该费用存在明确约定，故对于原告该诉请不予支持。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条对应当支付经济补偿金的情形也作出了明确规定，而支付经济补偿金是在用人单位和劳动者合法解除劳动合同而未按照规定支付经济补偿金的情况下才会产生，本案不属于该情况，故对该诉请不予支持。关于社会保险，依据《劳动法》第72条规定：“......用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”鉴于被告晋城公路局将原告从合同制工人转变为临时工，并按临时工工资标准支付工资待遇的行为不当，故被告晋城公路局应当按照合同制工人工资标准为原告缴纳各项社会保险，但原、被告双方均未提供原告同资历人员工资待遇相关情况，故参照被告所在行业即公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准为原告缴纳各项社会保险更为适宜。关于签订无固定期限劳动合同，原告主张被告应与其订立无固定期限的劳动合同，但其已就该主张另行起诉，而（2011）城民初字第879号民事判决书已为生效判决，判决被告与原告签订书面无固定期限劳动合同，故对于原告该诉请不予支持。原告主张的住房公积金不属于劳动争议处理范围，对该诉请不予支持。原告主张被告晋城公路局承担律师费6000元，但并未提供相应证据予以证明，不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、晋城公路局于本判决生效之日起十日内支付原告时小吉从2001年1月至2008年1月的工资待遇差额34019元。二、晋城公路局于本判决生效之日起十日内到相应的社会保险经办机构为时小吉（参照公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准）缴纳各项社会保险（具体数额以社会保险经办机构确定的为准，个人部分由时小吉负担）。三、驳回时小吉的其他诉讼请求。本院二审期间，时小吉提交自行制作的《时小吉与本单位同工种人员1999年7月1日至2008年工资奖金对比差额表》（比较对象为李国荣、宋建兵（斌）、孙锁德），并附有多份商品公路管理处职工工资表复印件佐证。另提交山西章平律师事务所的证明复印件，用于证明存在律师费6000元的事实。以上证据，本院组织当事人进行了质证。2017年4月27日，本院向晋城公路局发函要求其5月8日前提供：1、陈裕盛、李国荣、宋建兵（斌）、孙锁德的人事档案信息及编制情况，并提供以上人员的岗位、资历、薪酬待遇的具体信息；2、为时小吉计算工资的依据和标准，以及与时小吉同资历、同岗位人员的工资待遇情况。晋城公路局5月8日交来宋建斌、孙锁德、陈裕盛、李国荣分别出具的证明材料，均称本人坚决不同意调取其个人档案。5月15日，晋城公路局出具书面意见称：“一、经查陈裕盛等四人均是事业编制，系编制内人员。其中孙锁德已经退休、原收费处处长（正科级）；李国荣现任沁水公路段段长（正科级）；陈裕盛曾任通行费征收管理处书记（正科级）；宋建斌任通行费征收管理处稽查大队大队长、技师职称（工资水平略低于正科级）。二、时小吉未纳入事业编制，系编制外用工，其工资待遇是按我单位统一的编制外用工待遇执行，是编制外用工待遇中最高的。”以上书面意见与其庭审陈述基本一致，未能提供相关人事档案资料。对当事人二审新提交的证据，本院认定如下：时小吉制作的工资差额表及商品公路管理处职工工资表能够证明其工资少于李国荣、宋建兵（斌）、孙锁德三人，但不能证明其与该三人系同等资历、同岗位、技术和劳动熟练程度相当，付出了相同的劳动量、取得相同的劳动业绩而应当享受同等待遇。山西章平律师事务所出具的证明，内容为周姓律师在入该所之前曾代理时小吉的案件，故由该证明替代发票用以证明收取律师代理费6000元。从证明内容看，该所没有见证6000元费用是否实际发生，故单凭该证据不足以达到证明目的。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，山西省公路局1998年6月22日下发了《山西省公路局下岗职工管理办法》（晋公劳字[1998]173号），其中包含事业单位职工转岗分流工作的内容，其中二、职工下岗分流渠道之中的第8“向解除合同分流”中指出“对于事业单位的农民合同制工人，未经省人事厅批准，各单位不得到当地劳动部门续订合同，合同期已满的农民合同制工人，工作需要的可按农民临时工使用，工作不需要的，一律辞退。”（该办法自1998年7月1日起执行）。此后晋城公路局于2000年12月5日，出台了《改革实施意见》和《竞争上岗办法》。2008年3月，晋城公路局下属单位商品公路管理处（时小吉的工作部门）口头通知时小吉签订劳动合同，时小吉要求签订无固定期限劳动合同，双方协商未果，未签订书面劳动合同。2008年11月-12月间，晋城公路局几次向时小吉送达签订劳动合同通知书，时小吉收到后，因双方对于合同条款未能协商一致，最终，未签订劳动合同。2008年12月30日，晋城公路局作出《关于终止与时小吉同志劳动关系的通知书》，终止与时小吉的劳动关系。晋城公路局为时小吉支付工资至2008年11月，养老、医疗、失业保险交至2008年12月。关于签订无固定期限劳动合同，支付相应的双倍工资和终止劳动关系通知书的问题已由另案生效判决作出裁判。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。本案经再审发回重审后，时小吉变更、增加的诉讼请求除律师费外，均不属于该条规定的应当准许的范围。一审判决对时小吉变更、增加诉请的分析评判符合法律规定。本案二审争议的焦点为：晋城公路局将时小吉转变为临时工并发放相应的工资待遇是否合法；晋城公路局出台改革实施意见后，时小吉与晋城公路局之间是否仍应当按照原劳动合同确定双方权利义务并补发相应的工资、福利待遇、15.5个月工资以及补缴社会保险、住房公积金、支付经济补偿金。对此本院认为，晋城公路局2000年依据省公路局的改革意见结合该局实际制定了相应的《改革实施意见》和《竞争上岗办法》，而山西省公路局1998年6月22日下发了《山西省公路局下岗职工管理办法》（晋公劳字[1998]173号），在该《办法》中有“对于事业单位的农民合同制工人，未经省人事厅批准，各单位不得到当地劳动部门续订合同，合同期已满的农民合同制工人，工作需要的可按农民临时工使用，工作不需要的，一律辞退”的内容。时小吉19**年进入晋城公路局工作，原劳动合同签订时间至1992年12月31日止，由此，依据上级文件，晋城公路局无法自行到劳动部门与时小吉续订合同。时小吉的原劳动合同订立所依据的客观情况发生了重大变化。晋城公路局因上级改革意见已经不具备继续履行原劳动合同的客观条件。《劳动法》第二十六条第三项规定，在劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商，不能就变更合同达成协议时，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。据此，在客观情况发生变化时，晋城公路局作为用人单位应当与劳动者协商变更合同，协商不成时，可依照法定程序解除劳动合同。晋城公路局虽曾向时小吉提出解除合同，却并未实际解除，而是变为临时工工资标准继续向时小吉支付工资，即晋城公路局选择了单方变更合同主要内容。在劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化的情况下，晋城公路局和时小吉均有对新的岗位、工资提出自己意见的正当权利。当双方无法就变更合同协商一致时，法律赋予了用人单位可以在履行法定程序之后解除劳动合同、劳动者可以依法要求支付经济补偿的权利，以及当用人单位违法解除时劳动者要求赔偿的权利。本案中，晋城公路局在未与时小吉协商一致的情况下单方变更劳动合同的主要内容，按照临时工标准向时小吉支付工资缺少法律依据，确有不当。但是，在劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的情况下，时小吉仍要求按照原劳动合同确定双方权利义务的请求，亦不符合《劳动法》第二十六条第三项所体现的平衡双方权利义务的立法本意。时小吉主张应参照同资历人员工资标准为其补发工资、福利待遇，但依据本案现有证据无法确定与时小吉同等资历同岗位、技术和劳动熟练程度相当，付出了相同的劳动量、取得相同的劳动业绩而应当享受同等待遇的人员及相关情况。综上，在晋城公路局单方变更合同不当而原劳动合同无法实际履行，又缺少符合同工同酬条件的人员相关情况可以比照，一审判决酌情参照时小吉所在行业即公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准补足时小吉从2001年1月至2008年1月作为临时工期间的工资差额部分，符合劳动立法对劳动者倾斜保护的宗旨，应予维持。时小吉关于应当按照原劳动合同确定双方权利义务的观点，不予采纳。上诉人晋城公路局认为给时小吉发放临时工工资待遇并无不当的理由，本院亦不予支持。时小吉主张晋城公路局实施改革之前的1999年7月至2000年12月时间段内的工资差额以及发放15.5个月的工资、补偿律师费的诉请缺少证据证明，不予支持。关于签订无固定期限劳动合同的问题，已在另案生效判决中作出处理，对该诉请不予支持。本案不属于法律规定的适用经济补偿金的情形，住房公积金不属于劳动争议案件处理范围，该两项诉请亦不予支持。一审判决关于时小吉上述诉请的判决理由于法有据。关于时小吉诉请补缴社会保险的问题。征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。据此，一审直接判决由晋城公路局参照公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准到相应的社会保险经办机构为时小吉缴纳各项社会保险不当。补缴社会保险的问题，上诉人时小吉可以向社会保险行政部门申请处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，关于社会保险部分适用法律有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初11号民事判决第一项，即“山西省公路局晋城分局于本判决生效之日起十日内支付时小吉从2001年1月至2008年1月的工资待遇差额34019元”；二、撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初11号民事判决第二项、第三项，即“二、被告山西省公路局晋城分局于本判决生效之日起十日内到相应的社会保险经办机构为原告（参照公共管理、社会保障和社会组织从业人员在岗职工年平均工资标准）缴纳各项社会保险（具体数额以社会保险经办机构确定的为准，个人部分由时小吉负担）；三、驳回原告的其他诉讼请求”；三、驳回时小吉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，按照一审判决执行；二审案件受理费20元，由时小吉和山西省公路局晋城分局各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李凌云审 判 员  祁 俊代理审判员  李 然二〇一七年六月十九日书 记 员  ＸＸ霞