湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1869号
上诉人（原审被告）：襄阳金华泰房地产开发有限公司（以下简称襄阳金华泰房地产公司）。住所地：襄阳市襄城区。
法定代表人林香，该公司董事长。
委托诉讼代理人何普、李曼，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵家贵，男，1961年6月6日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人肖光文，湖北长久律师事务所律师。
上诉人襄阳金华泰房地产公司因与被上诉人赵家贵房屋买卖合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院于2016年6月28日作出的（2016）鄂0602民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人襄阳金华泰房地产公司的委托诉讼代理人何普、李曼，被上诉人赵家贵的委托诉讼代理人肖光文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人襄阳金华泰房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反了“一事不再理”的原则。被上诉人就本案纠纷已向法院提起两次诉讼，一次撤诉，一次被驳回诉讼请求，本次诉讼是被上诉人第三次起诉。第二次诉讼是被上诉人要求赔偿不低于500000元损失，本次诉讼要求返还多收取的购房款，两次请求均为损失只是数额不同，系重复起诉。二、一审判决上诉人“返还原告赵家贵1215**.63元，并支付利息”属于适用法律错误。根据合同法的规定，只有在合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还，一审判决无法律依据。三、一审判决上诉人向被上诉人赔偿损失100000元并非被上诉人的一审诉请，损害了上诉人的权益。四、一审依被上诉人的申请对房屋价值委托鉴定，结论为房地产单价6030元，房地产价值900300元，没有事实依据且程序违法。上诉人从未认可该鉴定，并提出重新评估，一审法院未予理睬，但在判决中却认定双方对此事实无争议，属于严重的程序违法。同时，本次判决与前次判决的结论自相矛盾。
被上诉人赵家贵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审原告赵家贵一审诉讼请求：1.判令被告襄阳金华泰房地产公司返还违约多收取的购房款121623.63元及利息74434元（自2006年4月14日起按中国人民银行规定的5年期银行贷款年利率6.12%计算至2016年4月13日止，之后利息继续计算至返还之日止）；2.被告支付原告违约金150000元；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月9日原告赵家贵对被告襄阳金华泰房地产公司提起诉讼。诉称的内容为：2006年4月5日，原告出于商业投资考虑，经考察和谈判后与被告签订商品房买卖合同一份，约定原告购买被告开发的盛景名门小区第X幢X单元编号为X-
X-X-
X号的门面房屋，该商品房的用途为商业。合同订立后，原告贷款230000元向被告支付了全部购房款，在被告将该房的房屋产权证交付给原告后，原告发现房屋产权证载明的房屋用途是住宅，显然不符合原告投资购买门面房的本意和合同约定。原告依法起诉后，经人民法院审理发现被告故意隐瞒在订立买卖合同之前该房屋的设计已经变更为住宅的事实，导致该房从法律上已经无法办理商业用途的房产证。因被告的恶意欺诈行为，原告以商业用房的高价钱买到的却是普通住宅，被告的过错给原告的商业投资造成巨大经济损失，被告依法应当承担赔偿责任。故诉至法院，请求：1.判令被告赔偿原告损失不低于500000元（具体以鉴定数额为准）；2.本案诉讼费用由被告承担。被告襄阳金华泰房地产公司的辩称内容为：合同中商业用房属笔误，原告所购房确实也在作为商品房使用，故应驳回原告的诉讼请求。经审理确定的事实为：2006年4月5日原、被告双方签订一份商品房买卖合同，出卖人为被告，买受人为原告，双方约定：出卖人将位于襄城长虹南路盛景名门小区第X幢X单元编号为X-
X-X-
X号房卖给买受人，该商品房的用途为商业，2623.5元／㎡，房屋总价款为393682元。合同签订后原告支付了购房款，被告即以商铺的房屋结构形式将房屋交付给原告，原告至今也是将房屋作为商铺在经营使用。2008年3月25日房屋登记管理部门办理了房屋所有权证，该证确定房屋的设计用途为住宅。2010年原告向一审法院提起诉讼，要求被告将住宅变更登记为商业用途。诉讼过程中，一审法院调取了8号楼底层平面图，该图明确写明“底层车库、门面房取消，改为标准层住宅”，落款时间为2005年6月15日。2010年11月4日襄阳金华泰房地产公司质证了该证据，确认规划审批的用途为住宅。2010年11月12日赵家贵对该证据进行了质证，确认了其真实性。2011年11月20日赵家贵以将房屋产权证办为商业用途已不可能为由申请撤回起诉，同日一审法院以（2010）襄城民二初字第656号民事裁定书裁定准许撤诉。2006年4月13日被告出售给孙定勇的住房，实际出售价为1813元／㎡。与赵家贵所购房屋差价为810.5元／㎡。本案诉讼过程中赵家贵申请以2010年11月12日为时点对同地段同类型商业用途房屋价值进行鉴定，一审法院委托襄阳诚作房地产评估有限公司进行了鉴定，结论为：房地产单价6030元，房地产价值900300元。一审法院对该案的法理意见为：2005年6月15日已确定盛景名门小区8号楼底层车库、门面房改为标准层住宅。被告襄阳金华泰房地产公司在明知为住宅的情况下，以商业用房予以出卖是一种欺诈行为。但这种欺诈并不损害国家利益，故原、被告双方的商品房买卖合同为可变更、可撤销合同。但本案中原告并未要求变更、撤销合同、未要求退还所购商品房，而是以发现诉争房屋无法办理商业用途房屋所有权证的时间为节点，要求被告赔偿上述时间节点同地段商业用途房屋的价值与原付购房款之间的差价。一审法院考虑到被告当初即是以商铺的房屋结构形式将房屋交付给原告，原告至今也是将该房屋作为商铺在经营使用，对原告的实际经营没有影响，因此原告提出的上述请求有失公平，不予支持。综合本案的具体情况酌定被告应以当初同幢楼住宅房屋价值之间的差价为标准赔偿原告的违约损失。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告襄阳金华泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告赵家贵损失121623.63元（810.5元／㎡×150.06㎡）。二、驳回原告其他诉讼请求。宣判后，赵家贵与襄阳金华泰房地产公司均不服并提起上诉。二审经审理认为：本案上诉人赵家贵与上诉人襄阳金华泰房地产公司于2006年4月5日签订的商品房买卖合同，双方当事人对合同的效力均未提出异议，且经二审法院审查该合同不存在无效合同的法律规定情形，应属有效合同。依据查明的事实，双方签订合同时约定的购买标的房屋为商业用途，但实际权属证件登记的为住宅用途。为此，双方产生了争议。上诉人赵家贵主张上诉人襄阳金华泰房地产公司存在欺诈行为，致使其购买商业用房的合同目的无法实现，而给其造成了经济损失。按照该诉由，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定，双方的商品房买卖合同即存在无效的可能。第五十四条规定，损害方亦有权请求变更或者撤销合同。另外，《合同法》第九十四条规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。结合本案对双方商品房买卖合同效力确定有效情形下，上诉人赵家贵如认为其购买的商品房存在损失，可选择按照《合同法》第九十四条规定，请求解除与上诉人襄阳金华泰房地产公司的商品房买卖合同，并要求其赔偿损失。亦可按照《合同法》第五十四条规定，请求变更或者撤销双方的商品房买卖合同（超出法律规定权利期限除外）。还可按照双方商品房买卖合同的约定和《合同法》第一百零七条的规定，依据实际合同履行的状况和合同约定的差异，要求上诉人襄阳金华泰房地产公司承担违约责任。现上诉人赵家贵主张上诉人襄阳金华泰房地产公司存在恶意欺诈行为，造成其商业投资的巨大损失，请求赔偿不低于500000元的损失。经二审法院要求其明确，上诉人赵家贵主张为商品房与住宅房的价值差价，该差价损失的性质应为对房屋权利处置后尚能实现的价值，但现诉争房屋仍为上诉人赵家贵占有和使用并收益，该损失的请求权的法律依据为何，上诉人赵家贵并未明确。二审法院无法认定上诉人赵家贵在本案中对其实体权利的主张，也无法确定其法律上的权益。且上诉人赵家贵在并未处置诉争房屋的意思表示情况下，以可能实现的增值价值作为损失请求，亦无事实依据和法律依据。故此，上诉人赵家贵以上诉人襄阳金华泰房地产公司存在欺诈，而应承担商品房投资损失的请求和理由因证据和法律依据不足，二审法院不予支持。原审判决按照住宅房屋的购买差价酌定作为上诉人赵家贵请求的增值损失适用法律错误，亦与上诉人赵家贵的诉请相悖，依法应予纠正。故判决：一、撤销襄阳市襄城区人民法院作出的（2014）鄂襄城民二初字第00074号民事判决。二、驳回上诉人赵家贵对上诉人襄阳金华泰房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8937元，二审上诉人赵家贵交纳上诉费6976元，鉴定费8000元，合计23913元，由上诉人赵家贵负担，二审上诉人襄阳金华泰房地产公司交纳上诉费2733元，由上诉人襄阳金华泰房地产公司负担。
一审法院认为，2005年6月15日已确定盛景名门小区8号楼底层车库、门面房改为标准房住宅。被告襄阳金华泰房地产公司在明知为住宅的情况下，仍然以商业用房予以出卖是一种欺诈行为，但这种欺诈并不损害国家利益，故原、被告双方的商品房买卖合同为可变更、可撤销合同。受欺诈方可根据自身利益需求选择变更撤销或者维持其效力，在受欺诈方未请求撤销的情况下，该合同依然有效。原告根据二审法院在判决书中指引的三种维权方式，选择第三种诉讼方式进行诉讼，不属重复起诉。依照合同约定，襄阳金华泰房地产公司应将商业用途的房屋交付给赵家贵而实际交付的是住宅用途的房屋。襄阳金华泰房地产公司应当承担违约责任。多收的差价款121623.63元应当予以返还，同时应支付利息。对于襄阳金华泰房地产公司的违约行为应给予否定性评价，并承担违约行为所造成的损失。赵家贵在2006年4月购买商业用房的价格为393682元，至2010年11月12日赵家贵知晓为住宅用房且不可改变时，若再购此类商业用房则需900300元，差价为506618元。原告主张150000元作为赔偿，一审法院酌定实际赔付100000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告襄阳金华泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还给原告赵家贵1216**.63元，并支付利息（自2006年6月30日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期五年期以上贷款基准利率计算）。二、被告襄阳金华泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告损失100000元。三、驳回原告赵家贵的其他诉讼请求。案件受理费6490元，由原告赵家贵负担1300元，由被告襄阳金华泰房地产开发有限公司负担5190元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：
一、赵家贵本次诉讼是否构成重复起诉？对此，一审法院已作出认定，即根据本院于2016年1月18日作出的（2015）鄂襄阳中民三终字第00614号判决中指引的维权方式，赵家贵按照其与襄阳金华泰房地产公司签订的商品房买卖合同的约定和《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，依据实际合同履行的状况和合同约定的差异，要求襄阳金华泰房地产公司承担违约责任，并不构成重复起诉。
二、襄阳金华泰房地产公司是否应当及如何承担违约责任？襄阳金华泰房地产公司与赵家贵于2006年4月5日签订的《商品房买卖合同》第三条“买受人所购商品房的基本情况”中明确约定该商品房的用途为“商业”，但襄阳金华泰房地产公司向赵家贵实际交付的房屋其权属证件登记用途为“住宅”，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，襄阳金华泰房地产公司履行合同义务不符合约定，构成违约，应当承担违约责任。由于双方在其签订的《商品房买卖合同》中未对该种情形的违约责任进行具体约定，故原审法院依据赵家贵购买诉争房屋时同幢楼住宅房屋价值与诉争房屋之间的差价作为赔偿违约损失的标准，并据此判决襄阳金华泰房地产公司返还赵家贵房屋差价款121623.63元及利息并无不当。襄阳金华泰房地产公司关于一审判决其“返还原告赵家贵1215**.63元，并支付利息”属于适用法律错误的上诉理由不能成立。襄阳金华泰房地产公司上诉还提出一审判决其向赵家贵赔偿损失100000元错误且鉴定违法，对此，本院认为，考虑到赵家贵在购买诉争房屋时襄阳金华泰房地产公司即是以商铺的房屋结构形式予以交付，赵家贵至今也是将该房屋作为商铺在经营使用，襄阳金华泰房地产公司的违约行为对赵家贵的实际经营没有影响；且赵家贵目前仍继续占有该房屋，也未有处置诉争房屋的意思表示，在这种情况下，襄阳金华泰房地产公司赔偿赵家贵1215**.63元的差价损失并支付利息，即是承担将住宅用途的房屋以商业用途名义出售的违约责任，一审参照房屋鉴定价值以赵家贵再购买此类商业用房产生的差价为依据，另行酌定由襄阳金华泰房地产公司再赔偿赵家贵1000**元损失没有事实和法律依据，本院予以纠正。
综上，上诉人襄阳金华泰房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初570号民事判决第一项，即被告襄阳金华泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还给原告赵家贵1216**.63元，并支付利息（自2006年6月30日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期五年期以上贷款基准利率计算）。第三项，即驳回原告赵家贵的其他诉讼请求；
二、撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初570号民事判决第二项，即被告襄阳金华泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告损失100000元；
三、驳回赵家贵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6490元，二审案件受理费5719元，合计12209元，由赵家贵负担5230元，襄阳金华泰房地产开发有限公司负担6979元。
本判决为终审判决。
审判长 张耀明
审判员 刘雯莉
审判员 陈瑞芳
二〇一六年十月十四日
书记员 刘秋华