福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终583号
上诉人（原审原告）：曹庆健，男，汉族，1975年8月14日出生，住福建省宁德市蕉城区。
被上诉人（原审被告）：宁德市天茂投资发展有限公司。住所地：福建省宁德市东侨经济开发区支提路以南、国宝路以东、河道以北的仓库厂房第3、4、5层，统一社会信用代码：91350901591721829Y。
法定代表人：杨东河，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：谢建军，福建之秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯晓芬，福建之秀律师事务所律师。
上诉人曹庆健因与被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司（以下简称天茂公司）缔约过失责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曹庆健上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实基本正确，但对天茂公司的行为定性不准。从一审认定的事实可以得出以下结论：一是天茂公司将其北段负一层102间商铺规划为“宁德市古玩文化城”，委托龚承泽、黄培腾、韩希、蒋三弟、张健等按其拟定的方案协助对外招商。换言之，是古玩商户代位招商，不同于纯粹的天茂公司自主招商模式，不但上述五人为此招商付出辛勤劳动，天茂古玩街商户以及本地预定商户为力促该招商项目早日完成都付出不同程度的努力，而一审法院不能凭其内心加以甄别；二是天茂公司的行为属于故意而并非过失。此中所谓“故意”，是指缔约人预见到自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或者放任违法后果的发生，其行为应当属于合同法第四十二条第一项“假借订立合同，恶意进行磋商”的情形，并进而恶意终止磋商，表明天茂公司缺乏基本的商业道德和诚信原则。一审法院却避重就轻，仅认为“缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务”明显定性不准，理应明晰天茂公司的行为属于缔约过失形态中最恶劣的故意情形。2.一审法院千篇一律判决“酌定赔偿1000元”，属恶意行使自由裁量权，明显偏袒天茂公司。一审法院通过一系列案件审理，理应清晰案情脉络。就本案而言，应依法认定为合同法第四十二条第一项“假借订立合同，恶意进行磋商”之情形。信赖利益包括直接损失和间接损失，这种情形下，在酌定直接损失赔偿的同时，可以责令其赔偿履行利益的损失（根据《宁德市古玩文化城方案》第二条规定，曹庆健属新招商户，预定的2间店铺面积78.84㎡，每平方米月租金20元，履行利益的损失仅按合同履行后，可以享受的两年租金计算，履行利益即可达37843元）。同时，一审法院应该参照合同法司法解释（一）第二十六条规定，判决天茂公司承担曹庆健的律师代理费（天茂公司恶意毁约后，代理招商商户及本地预定商户本着友好协商的精神多次找天茂公司沟通，希望妥善解决，并顺应其要求提出协商解决初步方案，不料天茂公司不但不正确对待，反而威胁）。曹庆健在此次招商中完全信赖天茂公司的行为，并全力投入到招商工作中，经常集聚在天茂“古玩街”龚承泽承租的10#104店内共同谋划招商进展，同时为新店的开张实施组织货源等各种准备（如今所购物品到处寄存点，留下诸多后续麻烦），曹庆健向一审法院提出的诉讼请求既考虑缔约双方的利益平衡，又注意到减损义务。一审法院也认定曹庆健在准备租赁店铺中确有存在交通、通讯、误工等损失，却无法对个案进行辨析，通盘机械地进行酌定1000元“兜底”判决。综上所述，曹庆健因天茂公司缔约过失，为新店铺的开张进行筹备并为招商付出努力，在天茂公司毁约后，进一步与天茂公司协商以及向政府反映和信访，耗时近两个月，产生的信赖利益损失和误工损失客观存在。
被上诉人天茂公司辩称：1.曹庆健作为本案原告诉讼主体不适格。针对涉案商铺出租事宜其仅与龚承泽、韩希、黄培腾、蒋三弟、张健5户商户进行租赁招商的接洽，从未与曹庆健接洽过，曹庆健预定商铺系与龚承泽等人确定，与其无关，故曹庆健诉请其承担缔约过失责任，没有法律依据，曹庆健诉讼主体不适格。2.其不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任。第一，一审认定其与龚承泽等5人协商拟定《宁德市古玩文化城方案》不是事实，该方案系曹庆健单方制作，抬头书写的送达单位是天茂公司，可见是古玩街商户写给天茂公司的，落款仅写的宁德市古玩文化城无任何印章及个人签章，也说明该方案并未送达天茂公司，故一审认定该事实错误；第二，其与龚承泽等5户商户接洽过程中在租金、租期、优惠条件等问题上并没有达成一致，其无法同意上述5户商户的一些租赁要求，其最终并没有同意将店面出租给古玩街商户经营古玩文化城，其不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任。3.曹庆健主张赔偿损失未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，要求赔偿没有事实依据。综上所述，一审认定事实错误，其不存在违反诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，曹庆健主张赔偿没有事实和法律依据，其基于息讼的目的未提起上诉。
曹庆健向一审法院起诉请求：判令天茂公司赔偿其开业准备等各项损失11846元。
一审法院认定事实：2017年3月，天茂公司拟将天茂广场北街负一层102间店面对外招商，与龚承泽、韩希、黄培腾、蒋三弟、张健等5人协商拟定《宁德市古玩文化城方案》，并让其按该方案协助对外招商。嗣后，曹庆健预定其中两间店面，天茂公司向龚承泽等人出具商户彩图一份，确认曹庆健等人所承租店面位置及面积，并告知于2017年4月20日签订租赁合同。但天茂公司至今不同意将案涉商铺出租与曹庆健。
一审法院认为：缔约过失责任系缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。在缔约阶段，当事人已由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。基于该信赖关系，双方当事人都为成立乃至履行做了程度不同的准备工作。天茂公司却未履行承诺与曹庆健订立租赁合同，违反了诚实信用原则，天茂公司应承担缔约过失责任。但曹庆健提供的证据不足以证明其因此所造成的信赖利益或固有利益损失的具体数额，但其在近一个月的招商准备中确有存在交通、通讯、误工等损失，结合本案实际情况，予以酌定为1000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天茂公司应于判决生效之日赔偿曹庆健损失1000元；二、驳回曹庆健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97元，减半收取49元，由曹庆健负担24元，天茂公司负担25元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实，除天茂公司否认其“与龚承泽、韩希、黄培腾、蒋三弟、张健等5人协商拟定《宁德市古玩文化城方案》，并让其按该方案协助对外招商”外，其余事实当事人均未提出异议，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。鉴于天茂公司未针对异议事实提起上诉，且该节事实不影响本院审理曹庆健的上诉请求，本院不再另行查明。
本院认为，曹庆健主张天茂公司赔偿其开业准备等各项损失11846元，依法应当提供证据对该损失所依据的事实加以证明。庭审中，对于损失的原因、项目和数额，曹庆健均泛泛而谈，未能予以充分明确，更无相应证据与之印证；对于案涉磋商期间的工作、收入状态，曹庆健的陈述不能表明其因磋商持续误工并导致预期利益减少。因此，曹庆健未能提供证据证明其事实主张，应自行承担不利后果，其主张依据不足，本院不予采纳。一审结合本案实际情况，酌定赔偿1000元，不违反法律规定和公平原则，本院无变更之理由。综上所述，曹庆健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71元，由曹庆健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭祖斌
审 判 员 林 斌
审 判 员 孙 雯
二〇一八年五月二十九日
法官助理 周荣鑫
书 记 员 林建玉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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