甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终363号
上诉人（一审原告）张生发。
上诉人（一审被告）兰州市城市交通运输管理处（以下简称市城运处），地址甘肃省兰州市城关区永昌路***号。
法定代表人张建彪，市城运处处长。
出庭负责人刘卫红，该市城运处党委委员、法制科科长。
委托代理人张华，甘肃惠普律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）兰州市交通运输委员会（以下简称市交通委），地址甘肃省兰州市城关区中山路55号。
法定代表人李文生，市交通委主任。
出庭负责人赵胜，该市交通委副主任。
委托代理人冯进萍，甘肃韬合律师事务所律师。
原审第三人北京滴滴无限科技发展有限公司。
上诉人张生发、上诉人市城运处因张生发诉市城运处、市交通委交通行政处罚、行政复议一案，不服兰州铁路运输中级法院（2017）甘71行初24号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张生发、上诉人市城运处出庭负责人刘卫红、委托代理人张华，原审被告市交通委出庭负责人赵胜、委托代理人冯进萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2016年10月26日，原告张生发驾驶号牌为甘A3M5**的车辆，在兰州市西客站附近利用“滴滴打车”软件联系，搭载一名乘客欲前往金牛街，被被告兰州市城市交通运输管理处执法人员查获。现场执法人员对查处现场和过程进行录音录像，对乘客进行了询问。被告兰州市城市交通运输管理处据此作出甘兰城暂扣（2016）七-1044号《车辆暂扣凭证》，将原告车辆暂扣，并制作了现场笔录和扣押清单。2016年11月3日，被告兰州市城市交通运输管理处向原告送达甘兰城违通（2016）七-1083号违法行为通知书。经过集体讨论决定后，2016年11月9日，被告兰州市城市交通运输管理处作出甘兰城罚（2016）七-1083号《行政处罚决定书》，决定给予张生发罚款20000元的行政处罚。原告张生发不服，于2016年12月6日，向兰州市交通运输委员会申请复议。兰州市交通运输委员会于2017年1月3日作出兰交复决字（2017）3号《交通运输复议决定书》，维持兰州市城市交通运输管理处对原告作出的行政处罚决定。
另查明，原告张生发利用案外人张生明的驾驶证在“滴滴打车”软件进行注册，但登记和联系载客使用的车辆信息为其本人所有车辆的信息。
一审法院认为，根据《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第九条、第十条的规定，从事道路运输客运经营的，应当符合法定条件并取得道路运输经营许可证和车辆营运证。根据《出租汽车经营服务管理规定》第二条、第八条、第十一条的规定，从事出租车经营服务，应当根据经营区域向相应的县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门提出申请，并取得《道路运输经营许可证》。非法营运是指未按规定领取有关主管部门核发的营运证件和超越核定范围进行经营的行为，该行为扰乱正常的客运秩序，并危害人民群众的生命和财产安全，应当依法予以查处。
本案的争议焦点有两个：一是一审原告使用他人身份信息利用网络预约软件联系提供服务的行为是否属于非法营运？二是一审被告兰州市城市交通运输管理处对原告给予20000元罚款的行政处罚行为和被告兰州市交通运输委员会的复议决定是否合法？
关于一审原告使用他人身份信息利用网络预约软件联系提供服务是否属于非法营运的问题。一审法院认为，网络预约软件利用现代科技通过对司乘双方的个人信息和行车路线进行登记和记录，大大提高了出租车服务的安全性。相对传统的出租车服务，网约车能为社会公众提供更加安全、便捷的服务，但由于缺乏有效的监管，致使网约车的运营也存在一定的安全隐患。因此，网约车平台公司作为经营者，应当依法依规进行经营，并加强对网约车驾驶员和车辆的审核和监管；城市道路运输管理部门作为监管者，也应当加大对网约车的有序管理，从而确保广大乘客的人身和财产安全。中华人民共和国交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局和国家网信办于2016年7月27日联合出台了《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》，并于11月1日起施行。该办法对网络预约车平台公司、网约车车辆和驾驶员以及网约车的经营和管理均作出了明确的规定。尽管本案中一审原告张生发的行为发生在该暂行办法实施之前，但被告兰州市城市交通运输管理处对张生发作出的行政处理行为在该暂行办法实施之后，故该暂行办法中关于网络预约车有关程序方面的规定仍可作为本案处理网络预约车经营行为的重要参考。该暂行办法第六条规定“申请从事网约车经营的，应当根据经营区域向相应的出租汽车行政主管部门提出申请”，第十条规定“网约车平台公司应当在取得相应《网络预约出租汽车经营许可证》并向企业注册地省级通信主管部门申请互联网信息服务备案后，方可开展相关业务。备案内容包括经营者真实身份信息、接入信息、出租汽车行政主管部门核发的《网络预约出租汽车经营许可证》等。涉及经营电信业务的，还应当符合电信管理的相关规定。网约车平台公司应当自网络正式联通之日起30日内，到网约车平台公司管理运营机构所在地的省级人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续。”第十八条规定“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育，保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致，并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。”本案中，原告张生发使用的“滴滴打车”软件虽由网约车平台公司提供，但其不能出示从事网约出租车运输的许可证明，且张生发借用他人身份资料在网约车平台注册，联系载客的行为，也不符合该暂行办法对网约车驾驶员“线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致”的要求，因此，其行为无论是依照《出租汽车经营服务管理规定》，还是参考《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》，均属非法营运。故其认为使用“滴滴打车”模式运输经营的行为不是非法营运的理由不能成立，本院不予支持。
关于被告兰州市城市交通运输管理处的行政处罚行为和被告兰州市交通运输委员会行政复议决定是否合法的问题。本院认为，《中华人民共和国道路运输条例》第七条第二款、第三款分别规定“县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”据此，本案被告兰州市城市交通运输管理处作为兰州市道路运输管理部门，具有对非法营运行为进行查处的职权。根据交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第（一）项规定，未取得出租汽车经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的由县级以上道路运输管理机构责令改正，并处5000元以上20000元以下罚款。根据在案证据，被告兰州市城市交通运输管理处依照法律规定，对整个执法过程进行全程录像，该录像足以证明原告利用网约车软件联系载客行为的事实。在处罚过程中，被告依法履行了告知权利义务等法律程序，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十二条之规定，作出暂扣原告车辆的决定。在听取原告陈述与申辩，并告知原告相关权利义务后，经过调查和集体讨论，依据《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第（一）项的规定，作出了行政处罚决定。该行政处罚的证据充分，程序合法。关于被告兰州市城市交通运输管理处给予原告张生发罚款20000元的行政处罚是否适当的问题，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第三十八条第一款第（一）项规定：“确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定”。本案中，原告张生发尽管利用他人身份资料进行了网约车资料登记，实施了非法营运的行为，但其所登记的车辆信息为其本人所有的车辆，且系通过使用网约车平台实施营运行为。从被告提供的证据来看，其仅针对原告本次非法营运行为进行了处罚，无充分证据证明原告非法营运行为情节严重。故，被告兰州市城市交通运输管理处在作出处罚决定时，未考虑原告违法行为的程度和现实危害性，也未考虑原告使用网约车平台联系载客行为的实际情况，将所有的违法责任全部归结于原告，且处以罚款20000元的顶格处罚，有违公平公正，属明显不当。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条规定，对认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的行政行为，复议机关可以决定变更。本案被告兰州市交通运输委员会在复议过程中，听取了被告兰州市城市交通运输管理处的答复意见，但在审查处罚决定时，未考虑原告违法行为的情节，针对明显不当的行政处罚作出维持的复议决定，不符合合理行政的原则。
综上，被告兰州市城市交通运输管理处对原告非法营运行为给予行政处罚的证据确凿，程序合法，但在作出罚款20000元的处罚决定时未综合考虑原告的违法行为情节和社会危害程度，该行政处罚明显不当，应予纠正。被告兰州市交通运输委员会未全面审查案件的实际情况，作出维持该处罚决定的复议决定，该复议决定明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第三款、第七十条第（六）项、第七十七条第一款之规定，参照《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第（一）项，判决：一、撤销被告兰州市交通运输委员会兰交复决字（2017）3号交通运输复议决定；二、变更被告兰州市城市交通运输管理处作出的甘兰城罚（2016）七-1083号给予张生发罚款20000元的行政处罚决定，改为给予张生发罚款6000元。
上诉人张生发不服一审判决，上诉称，一、一审法院认为上诉人没有经营许可证，做出罚款6000元的处罚与事实不符合，法律依据不足。上诉人是受邀注册，通过滴滴打车软件平台取得滴滴司机运营资质，并按约定交纳管理费用，与滴滴公司形成管理与被管理关系，其与滴滴打车软件平台公司的协议进行经营，并非恶意违反道路交通运输法规及出租车相关管理规定，不存在社会危害性。在未确保公司注册司机运营合法的前提下，司机因正常客运行为而被行政处罚，滴滴打车经营方也应当承担全部责任，上诉人不应受到处罚。二、一审法院依据行政诉讼法第七十条第六款规定，撤销了被上诉人的行政处罚及复议决定，适用法律正确。但又判决罚款6000元依据不足。上诉人的行为并没有社会危害性，更没有造成危害后果。请求二审撤销一审行政判决第二项的内容，不再对上诉人罚款。
上诉人市城运处不服一审判决上诉称，一、上诉人对上诉人张生发罚款20000元的行政处罚具备充分的事实依据。对上诉人张生发实行20000元处罚，并不是专门针对张生发个人。近年来对从事非法运营者如果没有特殊从轻情况，均依法处罚20000元，这也是经过慎重调研，综合各方面情况，也听取采纳了社会各界的意见，也是为了遏制日益恶化的非法运营态势，依法属于特殊形势下的自由裁量决定的。上诉人对张生发行政处罚的数额在自由裁量范围内，且认定情节严重、社会危害性大。一审认定上诉人自由裁量运用随意，没有考虑案件的社会危害性情节和客观事实不符。二、一审判决超越司法权限，以司法裁判权代替行政处罚权。行政处罚罚款是行政执法机关自由裁量权范畴，依法属于行政执法权，虽然在司法审判中具有行政自由裁量罚款奇高，法院有判令变更的司法权，但不适用本案。综上，一审判决认定上诉人对张生发行政处罚20000元有违公平公正、属明显不当，改判6000元处罚，认定事实不清，超越司法权限。请求二审依法撤销一审行政判决，驳回上诉人张生发的诉讼请求。
原审被告市交通委答辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据确实充分。上诉人张生发称一审法院认定事实有误没有任何事实证据。依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十条规定，网约车平台公司应当在取得相应《网络预约出租汽车经营许可证》并向企业注册地省级通信主管部门申请互联网信息备案后方可开展业务。甘肃省和兰州市网络预约出租汽车经营服务管理细则目前尚未正式出台，上诉人张生发驾驶网约车从事运营也未在当地获得许可，且其借用他人身份在网约车平台注册、联系载客行为不符合《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定的“线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致”的要求。因此，上诉人从事网约车服务属于非法营运行为。二、一审法院适用法律法规适当，判决合法公正，应予维持。上诉人张生发非法营运从事网约车服务扰乱了正常的客运秩序，并可能危害人民群众的生命和财产安全，应依法予以查处。依据《网约车预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第六条、第八条规定，答辩人认为上诉人张生发被在未取得网约车经营许可证前提下擅自从事网约车服务不是无法可依，而是有法不依、蔑视法律。一审法院结合上诉人非法营运的事实、违法行为的程度和社会危害性，将20000元的顶格处罚变更为6000元，充分体现了教育惩罚相结合、公平公正原则，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，判决合法公正。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人北京滴滴无限科技发展有限公司未提交书面陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案审查的主要问题：一、关于上诉人城运处是否具有对本案实施行政处罚职权的问题。根据《中华人民共和国道路运输条例》第七条第二款“县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。”和第三款“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作”的规定及甘肃省人民政府颁发的《甘肃省行政执法主体资格证》，确认了上诉人市城运处对兰州市辖区内的道路运输管理及营运行为具有查处的法定职权，是适格的执法主体。
二、关于张生发利用网络预约软件联系客户非法运营的法律适用问题。本案中，2016年10月26日，上诉人张生发利用网络软件平台注册时，因其驾龄不满三年，借用他人身份资料进行注册，在未取得《网络预约出租汽车经营许可证》、《网络预约出租汽车驾驶员证》的情况下，从事网约车经营服务不符合《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称暂行办法）第十八条“线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致”的规定，其行为属于非法营运行为。
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》已于2016年7月14日经交通运输部第15次部务会议通过，并经工业和信息化部、公安部等7部委同意，自2016年11月1日起施行。该暂行办法对从事网络预约出租汽车经营者、网约车车辆和驾驶员以及网约车经营行为、监督检查及法律责任均作出了明确的规定。而本案上诉人张生发的行为发生于2016年10月26日，上诉人市城运处对张生发作出行政处罚在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》生效之后，即2016年的11月3日，适用交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第一项“对未取得出租汽车经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的，处5000元以上20000元以下罚款”的规定，对上诉人张生发予以处罚的。根据行政诉讼“实体从旧，程序从新”的原则，即行政相对人的行为发生在新法实施以前,行政行为作出在新法施行以后，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。但适用新法对保护行政相对人合法权益更为有利的除外。因《暂行办法》对未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动的，在处罚幅度上高于交通运输部公布的《出租汽车经营服务管理规定》规定的罚款数额。鉴于本案上诉人行为无论是依据《出租汽车经营服务管理规定》，还是适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，均属非法营运，均应受到行政处罚。行政处罚行为的作出适用《出租汽车经营服务管理规定》比适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》更为有利于行政相对人。因此，上诉人市城运处适用交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第一项规定，作出被诉的行政处罚决定并无不妥。
三、关于上诉人城运处对上诉人张生发作出甘兰城罚（2016）七一1083号行政处罚决定的问题。交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第（一）项规定，未取得出租汽车经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的由县级以上道路运输管理机构责令改正，并处5000元以上20000元以下罚款。本案中，2016年10月26日，上诉人张生发利用第三人北京滴滴无线科技发展有限公司的“滴滴打车”软件联系载客，其在没有依法取得出租汽车经营许可证的情况下，擅自使用网络预约软件的载客行为属违法营运，上诉人市城运处根据已查证的事实和证据，向上诉人张生发制作《违法行为通知书》，在作出行政处罚决定之前，依法向上诉人张生发告知拟给予行政处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知其依法享有的权利，在听取其陈述和申辩后，经过领导班子集体讨论决定，并依据《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第（一）项规定，对上诉人作出罚款20000元处罚程序并无不当。但是，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第三十八条第一款第（一）项规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。据此，上诉人市城运处在作出交通行政处罚时应当遵循过罚相当原则。同时，《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》第四条第（二）项规定，行政处罚实施机关行使行政处罚自由裁量权应当遵守合理性原则。行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据，符合法律目的，排除不相关因素的干扰。对于违法事实、性质、情节及社会危害后果相同或相近的违法行为，适用法律依据及处罚种类、幅度应当基本相同。所适用的措施和手段应当必要、适当。行政执法机关可以采取多种方式实现行政管理目的，应当尽量采用对行政管理相对人没有损失或损失较小的方式。纵观已查明的案件事实，上诉人张生发虽是利用他人的驾驶证在“滴滴打车”软件进行注册预约载客，在其未取得道路运输经营许可证和车辆营运证的情况下，从事网约车经营，其非法运营的事实是清楚的，证据确凿。但是，上诉人市城运处作出处罚时,既未充分考虑上诉人张生发违法行为的程度和社会危害性,也未考虑其利用网络预约软件从事网约车营运的客观事实,并且上诉人市城运处亦没有提供证据证实上诉人张生发的行为对社会造成严重后果，其依据《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第（一）项规定，决定对上诉人张生发20000元顶格罚款，属明显不当。一审判决对其作出的处罚予以变更并无不当，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款的规定。
四、关于市交通委作出的行政复议决定是否合法的问题。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此，原审被告市交通委属于适格的行政复议机关，有权根据当事人的申请作出行政复议决定。但是，原审被告市交通委在行政复议决定作出前，对上诉人张生发从事网约车运营行为的违法的情节和社会危害大小未予综合考虑，因此，复议机关对明显不合理的行政处罚决定予以维持不当。一审判决撤销被告兰州市交通运输委员会兰交复决字（2017）3号交通运输复议决定，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（六）项的规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人张生发、上诉人市城运处的上诉理由均不能成立。依据〈中华人民共和国行政诉讼法〉第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张生发、上诉人市城运处各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 徐文娟
代理审判员 赵静莉
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 戴蕴鹏