青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终558号
上诉人（原审原告）：文永明,公民身份号码×××，男，汉族，1966年5月9日出生，无固定职业，现住西宁市。
委托诉讼代理人：白丽霞，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈安忠，公民身份号码×××，男，汉族，1970年2月22日出生，扬州第五建筑安装工程有限公司承建的韵家口安置项目工程木工工程承包人，现住西宁市。
委托诉讼代理人：张万虹，青海延辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州市第五建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码×××（1/8），住所地：扬州市江都区邵伯镇工农路28号。
法定代表人：佘德润，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨永顺，方圆第四法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司,组织机构代码证号75740171-1，住所地:西宁市城西区兴海路9号。
负责人：刘冠华，分公司总经理。
委托诉讼代理人：杨永顺，方圆第四法律事务所法律工作者。
上诉人文永明因与上诉人陈安忠、被上诉人扬州市第五建筑安装工程有限公司（以下简称扬州五建公司）及扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司（以下简称扬州五建公司青海分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西宁市城东区人法院（2017）青0102民初3515号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人文永明的上诉请求：撤销一审判决，改判由陈安忠与扬州市第五建筑安装工程有限公司及其青海分公司赔偿29172.28元并承担诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定文永明由于操作不当未尽到安全的注意义务，造成自身身体受到损害、未及时住院治疗导致受伤部位感染化脓，最终不得不住院治疗的后果，扩大了医疗费等损失为由承担50％的民事责任属认定事实不清。首先，文永明受伤是因为料架上突然掉下木块致使受伤，并不是在模板拆除中由于操作不当未尽到安全的注意义务。其次，一审判决己经查明上诉人先后4次去医院检查，直到第四次才被诊断出上诉人左侧胸臂异物，并不是前期己经检查出受伤部位有异物而拒绝治疗耽误病情。一审判决文永明承担50％的民事责任错误。二、陈安忠承担全部赔偿责任。根据法律规定，雇佣法律关系中雇主承担无过错责任原则，受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。文永明在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为，陈安忠依法应当承担全部赔偿责任。三、扬州五建公司及其青海分公司应承担连带赔偿责任。扬州五建公司青海分公司作为承包方将其承建的工程项目分包给没有施工资质的陈安忠，且也未提供任何的安全防护措施，存在过错，应承担连带赔偿责任。四、文永明在2017年7月31日至8月7日入在中国人民解放军第四医院住院治疗7天，需要护理人员护理是必然发生的，一审判决驳回住院期间护理费464.1元的诉求与法相悖，应改判支持。
陈安忠的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对陈安忠的诉
讼请求，诉讼费用由文永明承担。事实理由：一、一审判决认定事实不清，陈安忠将涉案工程分包给了陆、徐二人，陈安忠与文永明既没有劳务合同，也没有事实上的劳动关系或者雇佣关系，上诉人陈安忠并不是承担责任的适格主体，不应承担责任。二、本案中造成损失扩大的原因在于文永明，根据水电四局医院x线检查报告单、诊断证明等可知文永明受伤后检查并无异样，一审判决也查明当时未查及明显异常，医院建议文永明住院观察，但文永明拿到2400元的治疗费后并没有听从医生出具的诊断证明中住院观察的建议，而是离开医院回家休息。对于此次事故损失的扩大，陈安忠没有过错且已尽到谨慎管理和积极治疗的义务，但文永明自身疏忽大意，扩大事态的发生，加重病情，其应该负绝大部分责任。一审判决由陈安忠承担50％的责任有失公允。三、一审判决误工费赔偿数额过高。文永明没有固定工作，其误工费只能能参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审判决书认定文永明月工资为457.3元X30天＝13719.00元明显有失公允，一审判决适用法律错误，应予撤销。
文永明在一审时的诉讼请求：判决被告支付医疗费3779.38元、住院伙食补助费350元（50×7）、住院期间护理费464.1元（66.3元×7）、误工费23778.8元（457.2×52天）、交通费450元，共计29172.28元。
一审法院认定事实：2017年7月2日下午16时许，文永明在扬州五建公司承建的西宁火车站站改项目韵家口安置小区工地进行拆木工作时，由于操作不当，不慎被木方砸中左侧腰胸部，疼痛难忍，被送往水电四局中心医院检查治疗，经检查诊断，当时未查及明显异常，医生建议文永明住院观察，但文永明拒绝住院。陈安忠作为该工程项目的木工活的总承包人在得知文永明在工地受伤的消息后，在医院通过陆登银转交给文永明现金2400元作为治疗费用，后驾车离开医院。文永明拿到2400元的治疗费后并没有听从水电四局西宁中心医院医生出具的诊断证明中住院观察建议，而是拿到陈安忠给付的2400元治疗费后离开医院回家休息。后文永明在疼痛难忍的情况下，于2017年7月6日到中国人民解放军第四医院检查治疗，经诊断为左胸部软组织损伤，未查出受伤部位有异物。同年7月12日，因文永明受伤部位疼痛症状经口服抗生素药物后仍未好转，并出现包块，红肿，再次到中国人民解放军第四医院门诊检查，被诊断为左侧胸部软组织损伤并感染，进行了体表脓肿切开引流术后，切口红肿消退，但仍有脓性分泌物渗出，文永明疼痛症状一直未有好转，于同年7月24日又一次到该院门诊检查，经诊断为左胸部软组织损伤并感染术后，建议住院，切口探查。2017年7月31日文永明入住中国人民解放军第四医院外二科二病区治疗，诊断为左侧胸壁脓肿、左侧胸壁异物，于8月1日在局麻下行胸壁脓肿切术（左），取出长约7厘米木性异物。文永明伤愈后于2017年8月7日出院，共计住院治疗7天。文永明所受损失索要未果后诉至法院。另查明，陈安忠在水电四局中心医院给付的2400元，已在文永明的工资中扣除。
一审法院认为：1、费医疗。文永明住院7天，经核实住院期间共花费医疗费3127.38元、另发生门诊费687.1元、在外购药花费176元。文永明主张的该项费用计算有误，确认合计费用为3990.48元；2.住院伙食补助费。文永明住院7天，按每天50元计算合理，予以确认；3.住院期间营养费350元。文永明主张按每天50元计算7天合理，予以确认；4.住院期间护理费464.1元。文永明主张的护理费无医院出具的需要陪护的证明或病历医嘱的证据证明，故不予确认；5.误工费23778.8元。文永明自2017年7月2日受伤至8月7日伤愈出院共计37天没有上班，出院后医生建议休息15天，误工天数共计52天，按文永明2017年7月19日工资领条上7天领取3201.25元核算，文永明每天工资为457.3元，故确认文永明的误工费为457.3×52天=23779.6元；6.交通费350元。文永明主张的交通费虽未提交相应的票据，但考虑到文永明在检查治疗过程中实际会产生该项费用，故酌情确认100元。以上各项费用，合计28570.08元。
一审法院认为，陈安忠作为扬州五建公司承建施工的火车站站改安置小区项目的木工劳务总分包人，陈安忠属于接受劳务的一方，文永明为陈安忠提供木工劳务，属提供劳务一方，该事实有西宁市人力资源和社会保障局工伤处所做的袁治强调查笔录和黄国亮的调查笔录与陆登银、文永生的证明能够相互印证。陈安忠作为劳务总承包人未尽到施工现场安全的管理义务，造成提供劳务一方的文永明受伤，陈安忠理应承担相应的民事责任，即承担50%的民事责任，陈安忠不予承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，不予采信；文永明作为提供劳务的一方在从事模板拆除中，由于操作不当未尽到安全的注意义务，造成自身身体受到损害被送往医院治疗时，其收到陈安忠垫付的医疗费2400元后又未及时住院治疗，导致受伤部位感染化脓，最终不得不住院治疗的后果，扩大了医疗费等损失，文永明应承担相应的民事责任，即50%的民事责任。故文永明的诉求部分予以支持；扬州五建公司及其青海分公司将其承包施工的安置小区工程中的木工部分总承包给陈安忠，扬州五建公司及其分公司与文永明之间未形成劳务关系，不应承担赔偿责任。故扬州五建公司及其青海分公司的抗辩理由成立，予以采信。据此，文永明诉求扬州五建公司及其青海分公司承担赔偿责任之主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下：一、陈安忠于判决生效后十日内赔偿给付文永明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费，共计28570.08元的50%，即14285.04元；二、驳回文永明对扬州市第五建筑安装工程有限公司及其青海分公司的诉讼请求。案件受理费529元，文永明、陈安忠各承担264.5元。
二审审理中，文永明提交了中国人民解放军第四医院医务处出具的陪护证明，予以证明住院期间需一人陪护的事实。
陈安忠和扬州五建公司及青海分公司均未提交新证据。
经审理查明，对一审法院认定的文永明在扬州五建公司青海分公司承建的西宁火车站站改项目韵家口安置小区工地进行拆木工作时受伤的情况、治疗经过及对护理费之外的各项赔偿数额认定属实，本院予以确认。
另查，2017年9月22日，文永明到西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于9月25日作出不予受理仲裁裁决书。
本院认为，双方争议焦点为：1、文永明与陈安忠之间是否存在雇佣关系？2、损害赔偿责任如何划分？3、文永明主张的误工费如何确定？4、扬州五建公司及其青海分公司应否承担连带赔偿责任？
1、文永明与陈安忠之间是否存在雇佣关系的问题。陈安忠对文永明在扬州五建公司青海分公司韵家口项目部工程项目施工期间受伤的事实和陈安忠是该项目木工工程的总承包人的事实不持异议。文永明提交的2017年7月19日出具的领条内容和西宁市人力资源和社会保障局工伤处于2017年8月15日对袁治强（扬州五建安全员）的调查笔录内容相互印证，证明文永明在施工期间的工资由陈安忠支付，结合陈安忠承包该工程木工工程的事实，认定陈安忠从扬州五建公司处承包了涉案项目的木工工程后，雇佣文永明从事木工工作，双方之间存在雇佣关系。陈安忠上诉认为其将该工程分包给了陆、徐二人，但陈安忠并未提交其与陆、徐二人存在分包关系的相关证据，甚至连陆、徐二人的姓名都不知道，因此陈安忠所持其将工程分包给了陆、徐二人，与文永明之间不存在雇佣关系的上诉理由无证据证明，不予支持。
2、损害赔偿责任如何划分的问题。文永明在施工工地工作时被料架上掉下的木块砸至其左胸受伤，文永明在受伤过程中不存在操作不当或未尽到注意义务的疏忽大意，陈安忠也未提交文永明因操作不当，存在故意或者重大过失行为的相应证据。因此一审法院认定文永明由于操作不当未尽到安全的注意义务的依据不足。从西宁市人力资源和社会保障局工伤处对袁治强（扬州五建安全员）的调查笔录、陈安忠上诉状中”文永明受伤检查后并无异样”的内容均说明事发当天文永明到水电四局中心医院检查诊断，当时未查及明显异常。虽然7月6日文永明再次到中国人民解放军第四医院就诊，诊断证明书记录”诊断1、左胸部软组织损伤，......4、住院治疗。”但随着病情发展，文永明在之后的多次诊治中也没有医生建议住院的医嘱，说明文永明的病情是否需要住院治疗并不是非医学专业的文永明能判断的，是根据病情发展和进一步检查确定的，且文永明在受伤后积极隨诊，并不存在故意拖延病情、有意扩大医疗费用的意愿。相反，文永明根据当时的诊断情况采取自行隨诊的方式更符合防止医疗费用扩大的愿望。依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，文永明在雇佣期间遭受人身损害，雇主陈安忠应当承担赔偿责任。一审判决以文永明操作不当未尽到安全注意义务、拖延病情有意扩大医疗费用为由判决文永明承担50%责任失当，文永明所持其不应承担责任的上诉理由成立，应予支持。而上诉人陈安忠认为其不应承担赔偿责任的理由与法相悖，应予驳回。
3、文永明主张的误工费、护理费的问题。文永明受伤前在工地从事木工工作，其提交的工资领条证明其在受伤前七日工资为3201.25元的事实，计算其日工资为457.3元。文永明的误工费应按其实际减少的工资收入计算。一审法院依据文永明实际日收入标准计算误工费并无不当，上诉人陈安忠所持应参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工日平均工资计算文永明误工费的上诉理由不足，不予支持。文永明因伤住院治疗7天，二审中文永明提交了中国人民解放军第四医院出具的证明，证实住院期间需一人陪护的事实，因此，对文永明主张的住院期间的护理费464.1元（66.3元*7天=464.1元）应予赔偿。
4、扬州五建公司及其青海分公司应否承担连带赔偿责任的问题。扬州五建公司青海分公司将承包工程中的木工工程分包给了陈安忠。建筑施工企业对设有资质的工程进行分包时，应分包给具有相应资质的企业，扬州五建公司青海分公司将工程分包给不具备建设工程相应施工资质的陈安忠个人，依据《最高人民法<院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款规定”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”扬州五建公司青海分公司应与雇主承担连带赔偿责任，因扬州五建公司青海分公司不具有独立主体资格，故扬州五建公司亦应共同承担责任。一审判决扬州五建公司及其青海分公司不承担连带赔偿责任与法相悖，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初3515号民事判决；
二、陈安忠于判决生效后十日内赔偿文永明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费，护理费共计29031.08元；
三、扬州市第五建筑安装工程有限公司及扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司对陈安忠赔偿的上述款项承担连带责任。
一审案件受理费529元，由陈安忠和扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司各承担264.5元；二审案件受理费529元，文永明、陈安忠各承担264.5元，文永明、陈安忠已预交的案件受理费各退还264.5元。
本判决为终审判决。
审判长陈志秀
审判员张磊
审判员张薇
二○一八年六月四日
书记员潘弘