北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1121号
上诉人（原审原告）北京中海康医药科技发展有限公司，住所地北京市海淀区厢黄旗2号楼2层X06-038室。
法定代表人刘莉，经理。
委托代理人陈浩，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人秦玉霞，住辽宁省沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人王冬，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘新蕾，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人侯文阁，住吉林省长春市朝阳区。
上诉人北京中海康医药科技发展有限公司（简称中海康公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2549号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人中海康公司的委托代理人陈浩、秦玉霞，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王冬、刘新蕾，原审第三人侯文阁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
本专利系第201010264507.X号名称为”一种氟比洛芬酯中长链脂肪乳及制备方法”发明专利，其申请日为2010年8月27日，授权公告日为2012年4月25日，专利权人为中海康公司。本专利授权公告的权利要求书如下：
”1.一种氟比洛芬酯中长链脂肪乳，包含氟比洛芬酯，注射用长链油，注射用中链油，乳化剂，等张剂，pH调节剂和注射用水，其中氟比洛芬酯重容百分比为0.5～5％（w／v），注射用长链油的重容百分比为5～10％（w／v），注射用中链油的重容百分比为5～10％（w／v），乳化剂的重容百分比为1～2.0％（w／v），等张剂的重容百分比为1～5％（w／v）；所述的注射用长链油为精制大豆油；所述的注射用中链油为中链甘油三酯。
2.根据权利要求1所述的氟比洛芬酯中长链脂肪乳，其特征在于，所述注射用长链油和注射用中链油重量比为1∶1。
3.根据权利要求2所述的氟比洛芬酯中长链脂肪乳，其特征在于，所述的乳化剂为大豆磷脂或蛋黄卵磷脂。
4.根据权利要求2所述的氟比洛芬酯中长链脂肪乳，其特征在于，所述的等张剂为甘油，山梨醇，木糖醇，葡萄糖，氯化钠中的一种或多种。
5.根据权利要求1至6任一所述氟比洛芬酯中长链脂肪乳的制备方法，包括以下步骤：
（1）油相的制备：注射用长链油和中链油混合，分别加入乳化剂和氟比洛芬酯，搅拌使其溶解，作为油相；
（2）水相的制备：将等张剂加入水中，搅拌使其溶解，作为水相；
（3）初乳的制备：将步骤（1）油相加入步骤（2）水相中，高速剪切分散，形成初乳；
（4）高压匀化：将步骤（3）初乳调pH至4.5～6.5，高压匀化，得精乳；
（5）灭菌，即得；
（6）步骤（1）至（5）均在氮气保护下操作。
6.根据权利要求7所述的氟比洛芬酯中长链脂肪乳的制备方法，其特征在于，步骤（1）至（3）的制备温度为55～75℃，步骤（4）的温度在30℃以下。
7.根据权利要求7所述的氟比洛芬酯中长链脂肪乳的制备方法，其特征在于，步骤（3）所述的高速剪切分散时间为10～60分钟，剪切速度为3000～10000rpm。
8.根据权利要求7所述的氟比洛芬酯中长链脂肪乳的制备方法，其特征在于，步骤（4）所述的高压匀化压力为600～2000bar，匀化次数3～6次。”
2012年8月23日，侯文阁请求专利复审委员会宣告本专利无效，其理由是本专利权利要求1得不到说明书的支持，不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十六条第四款的规定；权利要求1-8相对于证据1和证据2的结合不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。侯文阁提交了如下证据：
证据1：公开号为CN1621035A的中国发明专利申请公开说明书，公开日2005年6月1日，复印件共6页。证据1公开了氟比洛芬酯注射药，其具体配方是：氟比洛芬酯50g、精致（制）大豆油500g、精制卵磷脂60g、甘油110.5g、磷酸氢二钠3.4g、枸橼酸适量，注射用水加至5000ml（参见说明书第3-4页处方3），经换算其中各物质重容百分比为：氟比洛芬酯1%（w／v），精制大豆油（即注射用长链油）10%（w／v），精制卵磷脂（即乳化剂）1.2%（w／v），甘油（即等张剂）2.21%（w／v）。
证据2：”中／长链脂肪乳注射液制备工艺研究”，廖颂明，广东药学院学报第17卷第3期，2001年9月公开，复印件共3页。
证据3：”中链及长链脂肪乳剂的代谢特点及其临床应用”，吴肇汉等，外科理论与实践，2000年第5卷第1期，第5-7页，复印件共3页。
经形式审查合格，专利复审委员会于2012年9月19日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及证据副本转给了中海康公司。中海康公司针对上述无效宣告请求于2012年10月19日提交了意见陈述书，并提交了权利要求书全文替换页（共1页8项），其中将权利要求1中的氟比洛芬酯和注射用中链油的重容百分比分别修改为1％和5%，并对权利要求5-8的引用关系进行了适应性调整。修改后的权利要求1为：”1.一种氟比洛芬酯中长链脂肪乳，包含氟比洛芬酯，注射用长链油，注射用中链油，乳化剂，等张剂，pH调节剂和注射用水，其中氟比洛芬酯重容百分比为1％（w／v），注射用长链油的重容百分比为5～10％（w／v），注射用中链油的重容百分比为5％（w／v），乳化剂的重容百分比为1～2.0％（w／v），等张剂的重容百分比为1～5％（w／v）；所述的注射用长链油为精制大豆油；所述的注射用中链油为中链甘油三酯。”中海康公司认为：修改后的权利要求1能够得到说明书的支持。并且，与证据1相比，修改后的独立权利要求1存在的区别技术特征是：氟比洛芬酯中长链脂肪乳，氟比洛芬酯重容百分比为1％（w／v），注射用长链油的重容百分比为5～10％（w／v），注射用中链油的重容百分比为5％（w／v），乳化剂的重容百分比为1～2.0％（w／v），等张剂的重容百分比为1～5％（w／v）；所述的注射用长链油为精制大豆油；所述的注射用中链油为中链甘油三酯。由于存在上述区别特征，该权利要求的技术方案解决的技术问题是：氟比洛芬酯长链脂肪乳存在的危害免疫功能的缺陷，本专利克服了现有技术的缺陷，并具有氟比洛芬酯中长链脂肪乳的性状优于长链脂肪乳，有关物质低于长链脂肪乳这一意料外的有益效果。证据2没有披露上述区别技术特征，也没有给出解决上述技术问题的启示，并且这些技术特征也不是本领域的技术人员用来解决该技术问题的公知常识。并且，脂肪乳属O／W型乳剂是一种热力学不稳定体系，其制备难度要远远大于常规剂型，大大增加了处方筛选、制备工艺的难度，需要本领域有经验的技术人员经过大量创造性劳动才能制备出符合质量标准的药物制剂。因此修改后权利要求1具有突出的实质性特点和显著的进步，具有创造性。在修改后的权利要求1具有创造性的前提下，从属权利要求2-8同样具有创造性。
2012年12月6日，专利复审委员会举行口头审理，双方当事人及代理人均参加了本次口头审理。在口头审理过程中，专利复审委员会确认并记录了如下事实：
（1）专利复审委员会当庭告知双方当事人，中海康公司于2012年10月19日提交的权利要求1-8修改超范围，不符合无效阶段对权利要求书修改的要求，因此专利复审委员会对该修改文本不予接受，并确定本次口头审理以本专利的授权公告文本为审查基础。双方当事人对此表示清楚无异议。
（2）侯文阁确认其无效宣告理由和范围是：权利要求1得不到说明书支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定；权利要求1-8不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。专利复审委员会当庭告知双方当事人，请求书中关于制备方法权利要求5-8不具备创造性的无效理由没有具体说明，因此对于权利要求5-8不具备创造性的无效理由专利复审委员会不再予以审理，双方当事人对此表示清楚无异议。
（3）中海康公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性及公开时间无异议。对于证据3，中海康公司认为侯文阁没有结合证据3具体说明无效理由，因此证据3应视为未使用，侯文阁当庭表示证据3不作为证据使用，仅供专利复审委员会参考，并申明鉴于中海康公司的修改文本不予接受，不再坚持侯文阁于2012年11月13日提交的意见陈述。
2013年1月16日，专利复审委员会作出第20034号无效宣告请求审查决定（简称第20034号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
一、审查基础
中海康公司于2012年10月19日提交的权利要求书修改超范围，不符合《专利法》第三十三条的规定，不予接受，本无效宣告审查决定所针对的文本为本专利授权公告文本。
二、证据和现有技术的认定
中海康公司对证据1-2的真实性、合法性、关联性均无异议，故予以确认。证据1-2的公开时间均早于本专利的申请日，可以构成本专利的现有技术。证据3在无效宣告请求书中没有进行过具体说明，因此对证据3不予考虑。
三、本案审理的理由和范围是：权利要求1得不到说明书支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定；权利要求1-4相对于证据1与2的结合不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
四、关于《专利法》第二十二条第三款
（一）关于权利要求1
权利要求1与证据1相比，区别在于权利要求1的配方中加入了重容百分比为5～10％（w／v）的中链甘油三酯以便制成中长链脂肪乳。基于此确定权利要求1实际解决的技术问题是：通过制备中长链脂肪乳来减少长链甘油三酯所带来的危害免疫功能的安全性隐患。
证据2公开了大剂量或长期连续使用长链脂肪乳剂（即以注射用长链油为油相的脂肪乳剂）会引起高脂血症、损害免疫系统和影响网状内皮系统、肝等重要脏器的功能，在20世纪80年代中期创制了新一代的脂肪乳剂
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中／长链脂肪乳注射液，其弥补了长链脂肪乳剂的不足，能更快地提供能量，促进蛋白质合成，具有良好的肝脏耐受性，并能维持正常免疫功能。证据2还公开了中／长链脂肪乳注射液处方组成和工艺：注射用大豆油50g、注射用中链甘油三酯50g、注射用卵磷脂12g、注射用甘油25g、注射用水加至1000ml，经高压均质机反复均质后制得，制得的产品贮存期稳定，临床应用安全（参见证据2第1页左栏第1段，第1节处方，第3节制备工艺，第6.1节讨论）。经换算其中各物质重容百分比为：注射用大豆油（即注射用长链油）5%（w／v），注射用中链甘油三酯5%（w／v），注射用卵磷脂（即乳化剂）1.2%（w／v），注射用甘油（即等张剂）2.5%（w／v）。可见，证据2给出了可以通过制备中长链脂肪乳剂来避免长链脂肪乳缺陷的启示，并公开了具体的中长链脂肪乳配方，在此启示下，本领域技术人员能够根据证据2所公开中长链脂肪乳配方，加入一定量的中链甘油三酯来改进证据1所公开的技术方案，进而减少长链甘油三酯所带来的危害免疫功能的安全性隐患。因此在证据1的基础上结合证据2得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点；同时，根据本专利说明书的记载也不能得出，本发明的技术方案取得了预料不到的技术效果。因此，权利要求1不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
（二）关于权利要求2～4
权利要求2进一步限定了注射用长链油和注射用中链油重量比为1：1，然而，证据2中注射用大豆油重容百分比为5%（w／v），注射用中链甘油三酯重容百分比为5%（w／v），即证据2已经公开了注射用长链油和注射用中链油重量比为1：1的技术特征，本申请也未能证明权利要求2的技术方案具有预料不到的技术效果，因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2相对于证据1和证据2的结合也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求3、4进一步限定了乳化剂、等张剂的具体类型，然而，证据1中公开了乳化剂为精制卵磷脂，在此基础上选择大豆卵磷脂或蛋黄卵磷脂作为乳化剂均是本领域的常规选择，不具有预料不到的效果；证据1中还使用甘油作为等张剂，即权利要求4的附加技术特征也已被证据1所公开。因此在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求3、4相对于证据1和证据2的结合也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
综上所述，权利要求1-4均不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，应予无效。对于侯文阁提出的权利要求1得不到说明书的支持，不符合《专利法》第二十六条第四款规定的无效理由不再予以评述。
基于上述事实和理由，专利复审委员会决定：宣告本专利权利要求1-4无效，在权利要求5-8的基础上继续维持本专利有效。
中海康公司不服专利复审委员会作出第20034号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。中海康公司在诉讼中表示对第20034号决定中”案由”部分无异议，并表示假如权利要求1不具备创造性，从属权利要求2～4也不具备创造性。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求1与证据1的区别在于，前者的配方中加入了重容百分比为5～10％（w／v）的中链甘油三酯以便制成中长链脂肪乳。由此确定权利要求1实际解决的技术问题是：通过制备中长链脂肪乳来减少长链甘油三酯所带来的危害免疫功能的安全性隐患。证据2给出了可以通过制备中长链脂肪乳剂来避免长链脂肪乳缺陷的启示，并公开了具体的中长链脂肪乳配方。在此启示下，本领域技术人员能够根据证据2所公开中长链脂肪乳配方，加入一定量的中链甘油三酯来改进证据1所公开的技术方案，以减少长链甘油三酯所带来的危害免疫功能的安全性隐患。因此在证据1的基础上结合证据2得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点。因此，权利要求1不具备创造性。在独立权利要求1不具备创造性的情况下，本专利权利要求2～4也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。专利复审委员会作出的第20034号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第20034号无效宣告请求审查决定。
中海康公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第20034号决定。中海康公司的主要上诉理由为：本专利权利要求1具有创造性，因此本专利权利要求2-4也具有创造性。
专利复审委员会与侯文阁服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有本专利授权公告文本、第20034号决定、证据1-3及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《专利法》第二十二条第三款规定：”创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。
本案中，本专利权利要求1相对于证据1的区别技术特征在于，本专利的配方中加入了重容百分比为5～10％（w／v）的中链甘油三酯以便制成中长链脂肪乳，其实际解决的技术问题是通过制备中长链脂肪乳来减少长链甘油三酯所带来的危害免疫功能的安全性隐患。证据2公开了大剂量或长期连续使用长链脂肪乳剂（即以注射用长链油为油相的脂肪乳剂）会引起高脂血症、损害免疫系统和影响网状内皮系统、肝等重要脏器的功能，在20世纪80年代中期创制了新一代的脂肪乳剂
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中／长链脂肪乳注射液，其弥补了长链脂肪乳剂的不足，能更快地提供能量，促进蛋白质合成，具有良好的肝脏耐受性，并能维持正常免疫功能。证据2还公开了中／长链脂肪乳注射液处方组成和工艺：注射用大豆油50g、注射用中链甘油三酯50g、注射用卵磷脂12g、注射用甘油25g、注射用水加至1000ml，经高压均质机反复均质后制得，制得的产品贮存期稳定，临床应用安全，经换算其中各物质重容百分比为：注射用大豆油（即注射用长链油）5%（w／v），注射用中链甘油三酯5%（w／v），注射用卵磷脂（即乳化剂）1.2%（w／v），注射用甘油（即等张剂）2.5%（w／v）。由此可见，证据2给出了通过制备中长链脂肪乳剂来避免长链脂肪乳缺陷的启示，并公开了具体的中长链脂肪乳配方，本领域技术人员能够根据证据2所公开中长链脂肪乳配方，加入一定量的中链甘油三酯来改进证据1所公开的技术方案以形成本专利权利要求1的技术方案，以减少长链甘油三酯所带来的危害免疫功能的安全性隐患。因此在证据1的基础上结合证据2得到本专利权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点，且本专利说明书也未明确记载本发明取得了预料不到的技术效果。因此，原审法院认定本专利权利要求1不具备创造性是恰当的。鉴于中海康公司在原审诉讼中已经认可如果本专利权利要求1不具有创造性，权利要求2-4也不具有创造性，故原审法院认定本专利权利要求2-4不具有创造性是恰当的。中海康公司有关本专利权利要求1-4具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，中海康公司的上诉主张因依据不足不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由北京中海康医药科技发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 王 军
二〇一四年五月十六日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫