浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终954号
原公诉机关杭州市临安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱剑峰，男，1979年11月10日出生，汉族，浙江省杭州市人，中专文化，无业，户籍所在地杭州市临安区。2011年12月2日因吸毒被行政拘留十日；2017年2月18日因吸毒被决定行政拘留十三日，责令接受社区戒毒三年（未执行）。因本案于2017年2月17日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。
辩护人金力，浙江杭一律师事务所律师。
原审被告人刘杰，男，1982年3月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，户籍所在地杭州市临安区。2014年5月12日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3000元，2015年11月21日刑满释放；2017年2月18日因吸毒被决定行政拘留十四日，责令接受社区戒毒三年（未执行）。因本案于2017年2月17日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，同年11月16日被取保候审。
杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控原审被告人朱剑峰、刘杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月12日作出（2017）浙0185刑初409号刑事判决。原审被告人朱剑峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年12月至2017年2月，被告人朱剑峰单独或者指使被告人刘杰，在临安市先后贩卖甲基苯丙胺（冰毒）6次，共计15.1克。其中被告人刘杰参与贩卖甲基苯丙胺1次。分别是：
1．2016年12月上旬的一天晚上，被告人朱剑峰在临安市板桥镇板桥村2组陈界头7号吴某家中，以1000元的价格将4克甲基苯丙胺贩卖给吴某。
2．2016年12月上旬的一天晚上，被告人朱剑峰在临安市临安大厦附近，以1000元的价格将4克甲基苯丙胺贩卖给吴某、邬某。
3．2017年1月2日晚上，被告人朱剑峰在杭州下城区东新路492号租房内，以1500元的价格将5克甲基苯丙胺贩卖给吴某、邬某。
4．2017年1月29日晚上，被告人朱剑峰在临安市锦城街道天阳淘宝城九楼楼道内，以600元的价格将1.4克甲基苯丙胺贩卖给韩某。
5．2017年2月8日下午，被告人朱剑峰指使被告人刘杰，在临安市临安市中医院附近，以300元的价格将0.7克甲基苯丙胺贩卖给邬某等人。
6．2017年2月17日下午，被告人朱剑峰接到王某购买甲基苯丙胺的请求后，让王某通过微信将毒资600元支付至其微信账户后，尚未将毒品交付即被民警抓获。
2017年2月17日下午，民警抓获被告人朱剑峰后，从其身上及位于杭州市西湖区转塘镇大诸桥新村18号4楼的租房内缴获甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）共计60.79克及电子秤、牛皮袋、透明塑料袋、用于贩卖毒品的白色魅族手机等物品。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人朱剑峰有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元，剥夺政治权利五年；判处被告人刘杰有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；并责令被告人朱剑峰退出违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库；判令对扣押在案的电子秤、牛皮袋、透明塑料袋、白色魅族手机均予以没收。
上诉人朱剑峰上诉称，原判认定其贩卖毒品给吴某、邬某的前三次事实不存在，这三次其没有贩卖毒品给他们，因此其实际贩卖且完成交易的毒品数量仅2.1克，请求本院减轻处罚。
上诉人朱剑峰的辩护人提出，从朱剑峰租房内搜出的单独包装的冰毒50.15克，是朱剑峰在2017年2月17日向毒品上家购买8克冰毒和一颗麻古后，提出想多拿20-30克，事先并无约定要另外购买50克，没想到上家会塞给他一大包，回到家中称重发现有50克，至被抓捕时还未拆封，不能全部认定为朱剑峰贩毒数量，应以朱剑峰供述的其真实意思的要货量30克予以认定，且还应考虑朱剑峰贩毒的对象人数、次数和价格及其夫妻均吸毒的情况。原判部分事实未查清，部分罪轻情节未考虑，量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人朱剑峰、原审被告人刘杰贩卖毒品的事实，有证人吴某、邬某、韩某、王某、冯某、任某的证言，辨认笔录及照片，接受证据材料清单及微信截图打印件，调取证据清单及监控视频、光盘刻录说明，搜查笔录及照片，扣押清单及照片、发还清单，称量笔录及照片，检查笔录及照片，微信聊天记录、转账记录照片，毒品检验报告及浙江省公安机关毒品上交清单，随案移送物品清单，户籍证明，抓获经过等情况说明，前科证明材料，行政处罚决定书、社区戒毒决定书，关联人员查处情况证明材料等证据予以证实。上诉人朱剑峰、原审被告人刘杰亦有供述和辩解在案，所供主要相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人朱剑峰所提原判认定其贩卖毒品给吴某、邬某的前三次事实不存在的上诉理由。经查，合法收集在案的证人吴某、邬某的证言能够相互印证，证明2016年12月上旬的一天晚上至2017年1月2日晚，朱剑峰先后3次分别在吴某家中、临安大厦对面（临安市人民医院附近）、杭州市下城区东新路492号二楼其租房内贩卖毒品给吴某、邬某。二证人证言在时间、地点、人物、购毒经过、毒品数量、价格、交易方式、毒资支付等主要方面的内容均基本吻合，且有相关微信转账记录等其他证据予以印证，依法可以作为定案的根据。综合审查全案证据以及证据之间的内在联系，足以认定该3次贩毒事实。故前述上诉理由与审理查明的案件事实不符，本院不予采信。
关于上诉人朱剑峰的辩护人所提从朱剑峰租房内搜出的单独包装的冰毒50.15克，是毒品上家多给朱剑峰的，不能全部认定为朱剑峰贩毒数量，应以朱剑峰供述的其真实意思的要货量30克予以认定的辩护意见。经查，（1）搜查笔录、扣押清单、称量笔录及照片、毒品检验报告、上诉人朱剑峰的供述、证人冯某的证言等证据能够相互印证，证明2017年2月17日，公安机关抓获朱剑峰后，从其身上、住所等处查获甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂合计11包，总重60.79克（其中一包甲基苯丙胺重50.15克）。（2）现已查明上诉人朱剑峰有向多人、多次贩毒的行为，系贩毒人员，对于从其住所及身上等处查获的毒品依法应认定为其贩卖的毒品。（3）上诉人朱剑峰以贩卖为目的而非法购买毒品，且明知购得毒品数量大仍持毒待售，未及卖出即被查获，其购买的毒品数量应当认定为其贩卖毒品数量，至于最初提出购买意思的毒品数量并不影响最终实际购买毒品数量的认定。综上，原判按照确有证据证明的上诉人朱剑峰贩卖毒品数量及查获的毒品数量，认定朱剑峰贩卖甲基苯丙胺五十克以上，符合本案事实和相关法律规定。前述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱剑峰、原审被告人刘杰明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。部分系共同犯罪。其中，朱剑峰贩卖甲基苯丙胺五十克以上，刘杰贩卖甲基苯丙胺不满十克。在共同犯罪中，上诉人朱剑峰起主要作用，是主犯；原审被告人刘杰起次要作用，是从犯，依法对刘杰予以从轻处罚。原审被告人刘杰在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人朱剑峰及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人朱剑峰贩卖甲基苯丙胺五十克以上，依法当处十五年有期徒刑以上刑罚，并处没收财产。上诉人朱剑峰系有吸毒情节的贩毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故原判对其在相应的法定刑幅度内处以法定最低刑有期徒刑十五年，并处附加刑，量刑并无不当。前述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。对所提减轻处罚的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）朱剑峰之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 强
审判员 钱晓明
审判员 徐 洁
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张锦源