浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1023刑初323号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人马惠刚，男，1974年12月22日出生于浙江省嵊州市，汉族，小学文化，经商，住绍兴市嵊州市。2016年1月13日因无证运输卷烟被天台县烟草专卖局处罚款人民币19692.1元，2016年12月7日因无证运输卷烟被天台县烟草专卖局处罚款人民币24719.2元。2017年4月17日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年5月15日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台看守所。
辩护人童文旺，浙江隋梅律师事务所律师。
被告人高松君，女，1972年11月17日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，经商，住绍兴市嵊州市。2017年4月17日因本案被天台县公安局取保候审。
辩护人裘灵铃，浙江隋梅律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2017]303号起诉书指控被告人马惠刚、高松君犯非法经营罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年9月11日召开庭前会议，并依法组成合议庭，于2017年9月12日、11月9日两次公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员丁优霞出庭支持公诉，被告人马惠刚及其辩护人童文旺、被告人高松君及其辩护人裘灵铃到庭参加诉讼，侦查人员叶某2、证人叶某1出庭作证。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2014年以来，被告人马惠刚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从天台县和嵊州市各地收购各类卷烟进行倒卖，赚取差价牟利。其中，被告人马惠刚从叶某1（另案处理）处购买了价值81.81万元的卷烟，从徐某处购买了价值10万元的卷烟。2017年2月份以来，被告人高松君帮助马惠刚从徐某处购买了价值14万元的卷烟进行倒卖。被告人马惠刚、高松君非法获利共1万余元。2017年4月16日晚上，被告人马惠刚与高松君驾驶牌号为浙Ｄ×××××的轿车到天台县平桥镇徐某处收购卷烟后，途经天台县白鹤镇皇都村村口时被公安机关当场查获。后公安机关又在马惠刚和高松君住处搜查到尚未销售的利某、红双喜和中华等品牌的各类卷烟共计507条，价值79441.96元。综上，公诉机关认为被告人马惠刚、高松君的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。其中被告人马惠刚属情节特别严重，被告人高松君属情节严重，且系从犯。
被告人马惠刚辩称自己从叶某1处只购买了二十几万的卷烟，其他款项是朝阳超市的老板从嵊州汇款到叶某1账户的；从徐某处只购买了三四万的卷烟，对指控的其他事实及罪名无异议。其辩护人提出关于被告人马惠刚从叶某1处购买价值81.81万元卷烟，从徐某处购买价值10万元卷烟的指控，证据不足，不能认定；另从被告人马惠刚家里扣押的香烟亦来源于从天台县收购的香烟，故不应重复计算。
被告人高松君对指控的罪名无异议，辩称其帮助丈夫马惠刚从徐某处只购买了十一二万元卷烟，其只是看丈夫太辛苦了，偶尔帮他开车接送下。其辩护人提出从被告人高松君家里扣押的香烟金额系犯罪金额重复计算，被告人系从犯，认罪态度较好，获利较小，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年以来，被告人马惠刚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从天台县和嵊州市各地收购各类卷烟进行倒卖，赚取差价牟利。其中，被告人马惠刚从叶某1（另案处理）处购买了价值人民币81.81万元（以下币种同）的卷烟，从徐某处购买了价值10万元的卷烟。2017年2月份以来，被告人高松君明知马惠刚没有烟草专卖零售许可证，仍帮助被告人马惠刚从徐某处购买了价值14万元的卷烟进行倒卖。被告人马惠刚、高松君共非法获利1万余元。
2017年4月16日晚上，被告人马惠刚、高松君驾驶牌号为浙Ｄ×××××的轿车到天台县平桥镇徐某处以57386元的价格收购140条红利群、45条黑利某和27条软中华卷烟并以10200元的价格销售给徐某150条红双喜卷烟后，途经天台县白鹤镇皇都村村口时被公安机关当场查获。后公安机关又在被告人马惠刚、高松君的住处搜查到尚未销售的利某、红双喜和中华等品牌的各类卷烟共计507条，价值79441.96元。
证明上述犯罪事实的证据有：
证人叶某1的证言，证明其在未取得烟草专卖零售许可的情况下，从天台县的各个小店收购香烟再卖给别人赚取差价。其跟外地人是2014、2015年时候认识的，刚开始交易次数不是很多。到了2016年时候，交易次数多起来。外地人每次要什么香烟、要多少香烟，就直接打电话给其，然后其就到各个小店、超市收过来，外地人再直接到天台县来拿。后来烟草公司查的严了，其两人就商量交易的时候尽量不见面了，怕被同时抓住。每次交易的时候，其都在放香烟的箱子里面放一张纸，写上其农村信用社的银行卡号、香烟的条数、单价、总价，还有为了凑成整数100元的零钱。外地人拿走香烟回家后，再把买香烟的货款通过银行的自动存款机打到其银行卡里。根据其银行卡的记录，外地人一共付给其91.81万元，这里面其中有10万左右是外地人到天台购买香烟时，现金不够向其借的。给其卡上汇钱的嵊州人只有被告人马惠刚，其不认识其他嵊州人的事实。
2、证人徐某的证言，证明2016年3、4月份开始，被告人马惠刚独自开摩托车从其这里购买了价值10多万元的卷烟。2017年2月份以来，被告人马惠刚跟其妻子一起过来拿货，共购买了价值14万元左右的卷烟，他妻子帮忙开车和望风。2017年4月16日晚上，被告人马惠刚与妻子驾驶牌号为浙Ｄ×××××的轿车到其处以57386元人民币的价格收购了140条红利群、40条黑利某和25条软中华卷烟，并以10200元的价格销售给其150条红双喜卷烟的事实。
3、证人叶某2的证言，证明其是本案的侦查人员，其是根据被告人马惠刚所交代的把钱汇到天台“小鬼”的农村信用社账号，该账号带一个“健”字，其再到天台农商银行去调取叶某1的银行账单。民警去查询时问过银行代码893是哪里，当时银行的工作人员还帮忙把天台县和嵊州市的代码查出来附卷。其拿来银行账单交给被告人马惠刚核对时，他说嵊州打过来一万一万的都是他汇款，经他确定后，其就当着被告人马惠刚的面做了记号。整个过程中被告人马惠刚均没有提出异议的事实。
3、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《搜查笔录》，证明天台县公安局于2017年4月16日从被告人马惠刚处扣押到140条红利群、45条黑利某和27条中华卷烟；2017年4月17日对被告人马惠刚、高松君位于浙江省嵊州市三江街道下元塘村的家里进行搜查，在二楼仓库里发现33个品牌的香烟，共507条，当场予以扣押的事实。
4、《分户明细对账单》，证明叶某1的天台农村商业银行股份有限公司101012574203666的账户明细情况，其中从柜员号为8938019、8938023、8938018、8938060、8938094的本行ATM现存共计918100元的事实。
5、《车辆档案》、《过车记录信息》，证明浙Ｄ×××××的小车车主是被告人马惠刚，该车于2017年2月9日、2月21日、2月26日、3月16日、3月29日、4月16日到过天台的事实。
6、《提取笔录》、《通话记录》，证明公安机关对高松君的手机通话记录进行提取，高松君的13858571506号码与徐某的号码135××××1421有多次通话的事实。
7、《嵊州市烟草专卖局证明》，证明被告人马惠刚、高松君在嵊州辖区确无合法申请烟草专卖零售许可证的记录的事实。
8、《辨认笔录》，证明公安机关组织徐某辨认跟他做买卖香烟的外地人（为被告人马惠刚）及其老婆（为被告人高松君）；组织被告人马惠刚辨认跟他进行香烟买卖的天台新中的中年男子（为徐某），辨认跟他做买卖香烟生意的小鬼（为叶某1）；组织叶某1辨认与其进行香烟买卖的外地人（为被告人马惠刚）的事实。
9、《涉案卷烟、雪茄烟价格证明表》，证明涉案烟草专卖品34个品牌规格，数量合计719条，金额合计145341.96元的事实。
10、《前科劣迹情况查询说明》，证明二被告人没有前科的事实。
11、《归案经过》，证明二被告人均系被公安机关抓获到案的事实。
12、《户籍证明》，证明本案二被告人及相关人员的身份信息情况。
13、被告人马惠刚的在卷供述，证明其自2014年以来，在未取得烟草专卖零售许可的情况下从天台县和嵊州市各地收购各类卷烟进行倒卖，赚取差价牟利。其收来香烟一部分卖给嵊州的其他小店，一部分自己放在家里小店卖。刚开始是自己一个一个小店去收的，后来碰到一个天台“小鬼”，这个“小鬼”叫其不要自己跑到小店去收了，向他拿香烟就好了。后来其要什么香烟就找这个“小鬼”拿，每次要多少香烟就直接打电话给这个“小鬼”，叫他准备好，其过来天台拿。后来烟草公司查的严了，“小鬼”说交易的时候尽量不见面了，他每次把地方定好，叫其自己去拿。每次香烟里面会放一张纸，写着银行卡号，香烟的条数和每条单价及总价，还有为了凑成整数100元的零钱。其拿回家清点后，再把货款通过嵊州农村信用社的自动存款机存进“小鬼”的卡里，每次都是一万一万的存进去。“小鬼”的卡很多，最多的一张农村信用社的卡，名字带一个“健”字。经核对“小鬼”的银行账单，其共给他打款91.81万元，其中10万元是其向“小鬼”借的。其卖给“小鬼”大概300条左右红双喜香烟。有时候，“小鬼”那里香烟数量不够，其就跟天台新中一个中年男人那里买。刚开始其自己骑摩托车过来拿的，大概向他购买了10多万的香烟，卖给他300条左右的红双喜香烟。2017年1月份，其家里买了车子，其就叫老婆高松君送其过来拿货拿了四五次，大概向中年男子买了15万左右的香烟。2017年4月16日晚上，其夫妻驾车到天台县平桥镇徐某处以57386元的价格收购140条红利群、40条黑利某和25条软中华卷烟，并以10200元人民币的价格销售给徐某150条红双喜卷烟后，途经天台县白鹤镇皇都村村口时被公安机关当场查获。其倒卖香烟非法获利1万元左右的事实。
12、被告人高松君的在卷供述，证明其和丈夫马惠刚均未取得烟草经营许可证。2016年的时候开始，其丈夫马惠刚把从别的地方收来的香烟卖到天台去，再把从天台县收来的香烟卖给别的地方，每条赚2元左右。刚开始都是马惠刚一个人骑摩托车跑来跑去的。2016年年底买了汽车后，其就开车跟马惠刚一起去买卖香烟。其四五次开车送马惠刚到天台县平桥的地方，每次都会带一些香烟过来。他们交易的时候，其就在边上观察，如果有人来就通知他们。每次都购买二三万左右，大概付了十四五万元左右。2017年4月16日晚上，其和丈夫马惠刚驾驶牌号为浙Ｄ×××××的轿车到天台县平桥镇，以5万余元的价格收购140条红利群、40条黑利某和25条软中华卷烟，后途经天台县白鹤镇皇都村村口时被公安机关当场查获。其听马惠刚说以前在天台县跟一个“小鬼”买过香烟，这个“小鬼”过年后被公安抓了的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，故对其证明效力予以确认，依法采纳为定案依据。关于被告人马惠刚从叶某1处收购81.81万元卷烟，单独从徐某处购买10万元的卷烟，及被告人马惠刚、高松君共同向徐某购买了14万元的卷烟进行倒卖的事实，有证人叶某1、徐某的证言、《分户明细对账单》、《过车记录信息》及被告人马惠刚、高松君的多次在卷供述证明，上述证据能互相印证，足以认定。故对于被告人马惠刚当庭辩解其从叶某1处只买来二三十万元的香烟，从徐某处只购买了三四万元的卷烟的意见，被告人高松君当庭辩解其二人共同从徐某处只购买了十一二万元的香烟的意见，及被告人马惠刚的辩护人提出公诉机关上述指控证据不足，不能认定的意见，理由不当，本院均不予采纳。关于从被告人马惠刚、高松君家里扣押的卷烟，因二被告人之前收购的部分香烟亦放在家中小店予以销售，按照目前的证据无法确定其金额，按照有利于被告人的原则，对该部分卷烟的价值不计入二被告人的犯罪金额。故对二被告人的辩护人提出从家中扣押的香烟金额存在重复计算的问题，不应计入犯罪总额的意见，理由正当，本院予以采纳。
本院认为，被告人马惠刚、高松君违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人马惠刚非法经营香烟价值25万元以上，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人高松君在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人高松君归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人高松君的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。被告人高松君的辩护人以上述同样理由建议对被告人从轻判处并适用缓刑的意见，理由正当，本院予以采纳。对二被告人的违法所得及扣押的香烟，依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人马惠刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马惠刚的刑期自2017年4月17日起至2022年6月16日止）。
二、被告人高松君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、追缴被告人马惠刚、高松君的违法所得人民币一万元。（已缴纳）
四、扣押香烟的变卖款由扣押机关天台县公安局上缴国库。
（以上罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
人民陪审员 徐 亮
人民陪审员 王顺德
二〇一七年十一月九日
代书 记员 周晋莹
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。