福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终347号
原公诉机关福建省莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林光华，男，1956年12月3日出生于福建省原莆田县，汉族，高中文化，莆田市荔城区疾病控制中心退休干部，住址莆田市荔城区，因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月25日被指定居所监视居住，同年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
福建省莆田市涵江区人民法院审理福建省莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人林光华犯非法经营罪、行贿罪一案，于二〇一八年五月四日作出（2016）闽0303刑初541号刑事判决。原审被告人林光华不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）关于非法经营的事实
自2010年始，被告人林光华在个人无资质的情况下，利用其姐即同案人林美华（另案处理）所经营的莆田市涵江区某某镇某某村卫生所的医疗机构执业许可证等资质材料，向某1（莆田）药业有限公司、广东省揭阳市某某医药有限公司、广东某3生物制品有限公司、福建省某4生物医药有限公司购买乙型肝炎人免疫球蛋白、冻干人用狂犬病疫苗等药品和疫苗，同时又以个人名义向深圳某1生物制品股份有限公司员工段某、福建省某2生物医药有限公司、贵州某3生物科技有限公司员工贾某购买静注人免疫球蛋白、重组乙型肝炎疫苗（CHO细胞）等药品和疫苗。其中，林光华分别向某1（莆田）药业有限公司购进药品金额计521482元、广东省揭阳市某某医药有限公司购进药品金额计44400元、广东某3生物制品有限公司购进药品金额计1227620元、福建省某4生物医药有限公司购进药品金额计188350元、深圳某1生物制品股份有限公司员工段某购进药品金额计9200元、福建省某2生物医药有限公司购进药品金额计53600元、贵州某3生物科技有限公司员工贾某购进药品金额计95000元，以上交易金额合计2139652元。其间，林光华将上述所购入药品存放在其位于莆田市荔城区梅园东路122弄2号502室和万科一期三号楼1002室的住处，用于销售给李某1、陈某1、陈某3、陈某2等人，并从中获利16万元。
案发后，被告人林光华于2016年3月24日被抓获归案，公安机关从林光华的上述住处扣押到其上述购入待售的人血白蛋白、人免疫球蛋白等药品和冻干人用狂犬病疫苗、重组乙型肝炎疫苗（CHO细胞）等疫苗。经鉴定，上述人血白蛋白、人免疫球蛋白等药品价值20.163万元。
（二）关于行贿的事实
自2005年至2016年间，被告人林光华在从事二类疫苗推销业务过程中，为谋取竞争优势，多次送给莆田市多家乡镇卫生院、社区卫生服务中心工作人员财物，共计现金60.1万元及价值4.64万元的药品。具体如下：
1．2005年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某2镇卫生院院长的张某（已判决）请托，利用其职务便利，为林光华向该卫生院推销甲肝疫苗提供关照。林光华为表示感谢，在某2镇卫生院办公室内送给张某现金0.1万元。
2014年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某3镇卫生院院长的张某请托，利用其职务便利，为林光华向该卫生院推销二类疫苗提供关照。之后，林光华为表示感谢，于2014年年底、2015年年底先后两次在其位于莆田市荔城区的住处楼下分别送给张某现金2万元、1.8万元，共计3.8万元。
2．2011年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市荔城区某医院防疫股负责人、莆田市荔城区某1社区卫生服务中心防疫股及预防接种室负责人的林某5（已判决）请托，利用其负责预防接种管理工作的职务便利，为其所在单位多次购买林光华推销的疫苗提供帮助。林光华为表示感谢，先后于2011年农历年底、2012年农历年底、2013年6月左右、2013年农历年底、2014年6月左右、2014年农历年底、2015年6月左右、2015年农历年底先后八次在其位于莆田市荔城区的住处楼下，分别送给林某5现金1.8万元、2.5万元、1万元、2.5万元、2万元、2.5万元、2万元、2.8万元，共计17.1万元。
3．2010年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市荔城区某4镇卫生院防疫股股长的蔡某1（已判决）请托，利用其负责预防接种管理工作的职务便利，为林光华向该卫生院推销疫苗提供关照。为此，林光华于2010年至2013年每年年底时，先后四次在其位于莆田市荔城区住处楼下，分别送给蔡某1现金0.8万元、1万元、1.5万元、2.5万元，于2014年至2015年间多次送给蔡某1价格为每瓶580元的人血白蛋白共计80瓶，价值计4.64万元，感谢并请求蔡某1继续关照其疫苗推销业务，蔡某1均表示同意并收下钱款及人血白蛋白。
4．2011年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市荔城区某5镇卫生院公共卫生科主任的翁某1（已判决）请托，利用其负责疫苗采购工作的职务便利，为林光华向该卫生院推销二类疫苗提供帮助。为此，林光华于2011年农历年底、2012年农历年底、2013年农历年底、2014年6月左右、2014年农历年底、2015年6月左右、2015年农历年底先后七次至翁某1位于莆田市荔城区某5镇的住处分别送给其现金0.3万元、0.3万元、0.5万元、1万元、2万元、1万元和2万元，共计7.1万元，感谢并请求翁某1继续关照其疫苗推销业务，翁某1均表示同意并收下钱款。
5．2011年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市荔城区某6镇卫生院防疫股预防接种门诊医生的郑某4（已判决）请托，利用其负责疫苗采购、上报疫苗需求计划等职务便利，为该卫生院多次购买林光华推销的疫苗提供关照。林光华为表示感谢，先后七次在其位于荔城区的住处楼下分别送给郑某4现金0.3万元、0.4万元、0.8万元、1万元、0.8万元、1万元和1.3万元，共计5.6万元。
6．2010年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某7镇卫生院副院长兼任防疫股负责人的喻某1（已判决）请托，利用其职务便利，为林光华向该卫生院推销疫苗提供关照。为此，林光华于2010年至2015年每年的农历年底，先后六次在莆田市涵江区某7镇某某路附近分别送给喻某1现金0.3万元、0.3万元、0.5万元、0.8万元、1万元、2万元，共计4.9万元，感谢并请求喻某1继续关照其疫苗推销业务，喻某1均表示同意并收下钱款。
7．自2011年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某10镇卫生院防疫股负责人的林某6（已判决）请托，利用其职务便利，为该卫生院多次购买林光华推销的疫苗提供关照。为此，林光华于2011年至2015年每年的农历年底，先后五次在莆田市涵江区某某公园附近分别送给林某6现金0.3万元、0.3万元、0.5万元、1万元、1.2万元，共计3.3万元，感谢并请求林某6继续关照其疫苗推销业务，林某6均表示同意并收下钱款。
8．2010年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某8镇卫生院预防保健科负责人的林某7（已判决）请托，利用其负责预防接种管理工作的职务便利，为该卫生院多次购买林光华推销的疫苗提供关照。为此，林光华于2010年至2015年间的每年年底，先后六次在其位于莆田市荔城区住处的柴火间内，分别送给林某7现金0.2万元、0.3万元、0.3万元、0.5万元、0.5万元、1万元，共计2.8万元，感谢并请求林某7继续关照其疫苗推销业务，林某7均表示同意并收下钱款。2013年、2015年间，莆田市涵江区某8镇卫生院还另外二次直接向某1（莆田）药业有限公司采购流感疫苗，林光华为表示感谢，于2013年、2015年间在其上述住处柴火间内，分别送给林某7现金各0.1万元，共计0.2万元，林某7均收下钱款。
9．2012年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某某镇卫生院预防接种门诊负责人的柯某（另案处理）请托，利用其职务便利，为该卫生院多次购买林光华推销的疫苗提供关照。林光华为表示感谢，于2012年至2015年的每年年底先后四次分别送给柯某现金0.3万元、0.8万元、0.5万元、0.5万元，共计2.1万元。
10．2010年6月至2011年11月间，被告人林光华向时任中共莆田市秀屿区某9镇卫生院（2009年9月转型为某2社区卫生服务中心）支部委员会副书记的康某（已判决）请托，利用其分管疫苗采购工作的职务便利，在上报二类疫苗计划用量过程中为林光华推销的疫苗提供关照。林光华为表示感谢，先后六次在其位于莆田市荔城区的住处附近分别送给康某现金0.3万元、0.6万元、0.9万元、0.3万元、0.6万元、0.6万元，共计3.3万元。
11．2012年和2014年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某8镇卫生院院长的刘某某（另案处理）请托，利用其职务便利，为林光华在该卫生院推销流感疫苗提供关照。林光华为表示感谢，于2013年年初、2015年年初先后两次到某8镇卫生院刘某的办公室分别送给刘某现金各0.5万元，共计1万元。
12．2010年至2012年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某某镇卫生院院长的李某5（另案处理）请托，利用其职务便利，为林光华向该卫生院推销流感等二类疫苗提供关照。林光华为表示感谢，于2010年10月份左右、2012年及2013年1月份左右先后三次到李某5位于的住处分别送给李某5现金各0.2万元，共计0.6万元。
13．2009年年底，被告人林光华向莆田市涵江区某某镇卫生院防疫股工作人员翁奇彬（另案处理）请托，为其向该卫生院推销流感疫苗提供关照，并在其位于某某镇某路的住处送给翁某2现金0.2万元，以示感谢。
14．2012年至2015年间，被告人林光华向时任莆田市涵江区某10镇卫生院院长林某8（另案处理）请托，利用其职务便利，为该卫生院多次购买林光华推销的二类疫苗提供关照。林光华为表示感谢，于2012年至2015年的每年年初先后四次在林某8位于涵江区的住处分别送给林某8现金各0.2万元，共计0.8万元。
15．2013年间，被告人林光华为了在莆田市涵江区某13镇、某12镇、某11镇卫生院推销二类疫苗，请分别时任上述卫生院的防疫股负责人陈某5、陈某6、徐某三人（均另案处理）到“阿肥英饭店”吃饭，并请求上述三人对其疫苗推销业务予以关照。席间，林光华分别送给陈某5、陈某6、徐某现金各0.3万元，共计0.9万元。
16．2016年1月份，被告人林光华向时任莆田市涵江区某2镇卫生院防疫工作负责人曾某（另案处理）请托，为林光华在该卫生院推销二类疫苗提供帮助，并在曾某位于涵江区涵芳小区的住处附近送给曾某现金0.5万元，以示感谢。
原审认定上述事实的证据有：证人喻某1、连某、郑某1、黄某1、陈某1、李某1、李某2、李某3、黄某2、方某、李某4、郑某2、陈某2、陈某3、黄某3、林某1、高某、吴某1、王某1、沈某、陈某4、林某2、郑某3、阮某、罗某1、吴某2、詹某、钟某、赖某、黄某4、朱某1、曹某、何某、苏某、黄某5、林某3、朱某2的证言；线索移送函、移送物品清单、立案决定书、到案经过说明、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录、现场照片，指认照片、扣押决定书、扣押清单、《关于协查药品真伪有关情况的回复》、销售清单、出库单、发运记录、冷链运输记录、冷链包装记录、收货确认函、配送签收单、调配单、销售退货单、送货单、交货单、商品销售明细查询，银行账户交易明细、账户往来情况汇总表，岗位职责、组织机构代码证、医疗机构执业许可证、二类疫苗计划报表、生物制品及一次性注射器计划用量统计表、疫苗运输记录表、二类疫苗价格一览表、银行进账单、来账回单、收款回单、收款收据、门诊收费票据、增值税普通发票、劳动合同、劳动合同补充协议书、授权委托书、业务合作协议、补充协议、业务员协议，莆田市涵江区价格认定局出具的价格鉴定意见及《关于乙型肝炎人免疫球蛋白等疫苗价格的复函》等书证；被告人林光华及同案人沈宇航、段某、王某2、蔡某2、贾某、林某4、张某、林某5、蔡某1、翁某1、郑某4、喻某1、林某6、林某7、柯某、康某、刘某、李某5、翁某2、林某8、陈某5、陈某6、徐某、曾某的供述。
原判认为，被告人林光华为牟取不正当利益，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，经营数额达人民币2139652元，情节特别严重；此外，被告人林光华为牟取不正当利益，给予国家工作人员张某、林某5、蔡某1等人共计现金人民币60.1万元及价值人民币4.64万元的药品，情节严重；其行为已分别构成非法经营罪、行贿罪，依法实行数罪并罚。在被告人林光华与同案人林某4共同非法经营犯罪中，被告人林光华系主要实施者、获利者，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林光华归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第一项、第八条第一款第二项之规定，判决：一、被告人林光华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，决定合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；二、追缴被告人林光华违法所得款人民币16万元，予以没收，上缴国库；三、未随案移送的涉案药品均由扣押机关予以没收，依法处理。
上诉人林光华上诉称：其受河南某3药业有限公司、某1生物制品研究所、某2生物制品研究所、广东某3生物制品有限公司委托代理从事生物制品，并非无资质经营；原判认定非法经营数额及非法获利有误；其有自首、立功情节，原判不予认定是错误的；原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人林光华犯非法经营罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人林光华提出其受河南某3药业有限公司、某1生物制品研究所、某2生物制品研究所、广东某3生物制品有限公司委托代理从事生物制品，并非无资质经营的上诉意见。经查，同案人贾某的供述，证实其作为河南某3药业有限公司员工，于2010年、2011年卖了两次人血白蛋白给林光华，2015年下半年又卖了一次静注人免疫球蛋白给林光华的事实；证人阮某、罗某1、黄某4的证言，证实某1生物制品研究所有限责任公司有将其公司生产的组织胺人免疫球蛋白、人血白蛋白分别销售给广东某3生物制品有限公司、福建省某4生物医药有限公司，广东某3生物制品有限公司还有向某2生物制品研究所进货，涉案查获的组织胺人免疫球蛋白、人血白蛋白系广东某3生物制品有限公司、福建省某4生物医药有限公司销售给林光华的事实；上诉人林光华在侦查阶段的供述，证实其以同案人林某4卫生所及个人名义向广东某3生物制品有限公司、河南某3药业有限公司等购进不同种类的药品，后进行销售赚钱。上述证据可以认定上诉人林光华并非受委托，而是借用卫生所名义或以个人名义直接向广东某3生物制品有限公司等购进药品后进行销售，且未办理相关许可经营证件，属于非法经营行为。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林光华提出原判认定非法经营数额及非法获利数额有误的上诉意见。经查，原判根据证人证言、同案人供述、上诉人供述及相关书证、物证等证据，以及本案实际销售价无法查清的客观情况，按照有利于被告人的原则，按上诉人林光华购进的药品货款来认定本案的非法经营数额并无不当。公安机关从上诉人林光华处查扣到的药品系其购入放置于住处待售，因该相关药品价值已计入上诉人林光华购进药品总金额当中，原判没有将该部分价值计入上诉人林光华的犯罪数额是恰当的。原判根据实际情节，认定上诉人林光华非法经营数额为2139652元及非法获利16万元并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林光华提出其有自首、立功情节，原判不予认定是错误的，且原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见。经查，上诉人林光华系被办案人员抓获归案，不具有自动投案情节，且其到案后如实供述司法机关已掌握的非法经营犯罪事实，依法不能认定为自首；上诉人林光华到案后如实供述自己的行贿行为，属于如实供述自己的行贿罪行，而非检举揭发他人犯罪，依法不能认定为立功。原判根据上诉人犯罪数额、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依法予以从轻处罚并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林光华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币2139652元，情节特别严重；上诉人林光华为谋取不正当利益，还向多名国家工作人员行贿，数额共计折合人民币64.74万元，情节严重；其行为已分别构成非法经营罪、行贿罪，依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林光华提出的上诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一八年六月十一日
书记员 黄梅珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。