辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁民一终字第00655号
上诉人（原审被告）：张宝学。
委托代理人：王倩，辽宁守衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苟春平。
委托代理人：许宏英，铁岭市工会职工维权法律服务所律师。
上诉人张宝学与被上诉人苟春平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院作出的（2014）铁县民一初字第423号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张宝学及其委托代理人王倩，被上诉人苟春平及其委托代理人许宏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苟春平一审诉称：我受雇于被告开车。2014年3月5日，我受被告指派到沈阳于雪山经营的摊位拉货，装货的叉车司机叫我帮助花车，但叉车司机又装一叉车铁，有两块铁掉下来，砸伤我的左腿。于雪山替我支付了37000元的医疗费。但其他损失没有赔偿。因此，我要求被告赔偿我经济损失医药费8184.93元、误工费33000元、护理费3835元、伙食补助费525元、抚养费3579元、交通费500元、残疾赔偿金42092元、精神损害抚慰金5000元、二次手术费10000元，共计106715.93元，诉讼费和鉴定费由被告承担。
被告张宝学一审辩称：原告虽然是我雇的司机，但尚在试用期内，每月工资是3000元，转正后能达到6000元。因此，我们之间还没有形成雇佣关系。另外，原告的职责是司机，但原告受伤是因为帮助装车人花车造成的，过错在原告，且实际侵权人是于雪峰和其雇佣的王波，应追加该二人为被告。因此，我不应承担责任，原告应该起诉实际的侵权人。
一审法院经审理查明：2014年2月9日，原告苟春平受雇于被告张宝学从事司机工作。2014年3月5日上午11时，原告受被告指派到沈阳泉峰炉料市场经营管理有限公司院内于雪山摊位拉货（型铁炉料）。当日晚上，于雪山找王波用叉车装车，原告在驾驶室内休息，当快装完时，王波叫原告下车准备“花车”（对车上货物进行固定），原告在车下站着时，王波用叉车整理货物，不慎将两块型铁碰落车下，其中一块砸伤了原告的左腿。事发当日，原告被送至沈阳市武警辽宁总队医院住院治疗，诊断为“胫骨骨折、腓骨骨折”等伤，住院27天，支出医疗费34819.71元。2014年4月24日、6月28日、8月7日，原告进行复查，支出医疗费1011.20元。2014年8月20日，原告进行二次手术，住院8天，支出医疗费5126.33元。2014年8月25日，经铁岭诚证法医司法鉴定所鉴定，原告“左胫骨骨折内固定术后”被评定为九级伤残，原告支出鉴定费850元。原告为农业家庭户口。原告之子苟家兴，于1997年8月23日出生，亦为农业家庭户口。原告住院期间，于雪山和王波共给付原告医疗费37000元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告雇佣原告从事司机工作，被告与原告之间形成了雇佣的民事法律关系。原告受被告指派出车拉货，在工作期间，原告受到伤害，因原告无过错，被告对于原告因劳务所受到的伤害应当承担雇主赔偿责任。因此，原告要求被告赔偿的诉讼请求，本院应予支持。关于原告请求的护理费用，因其计算的护理时间无事实和法律根据，本院应依法支持。关于原告请求的交通费一节，因原告未提供证据证明其支出的交通费的数额，本院不予支持。关于原告请求的精神损害抚慰金，因原告请求过高部分没有事实和法律根据，本院应酌情给予适当支持。关于原告的误工费之请求，因原告没有提供证据证明其工资收入状况，本院应在被告认可的范围内予以支持。关于原告请求的二次手术费用，因该费用尚未发生，且原告未提供证据证明该费用的具体数额，本院不予支持。原告可待实际发生后另行告诉。关于被告辩称其与原告尚未形成雇佣关系，故不同意赔偿一节，因被告已经认可原告系其雇佣的司机，故被告的此项辩解无事实根据，本院对其辩解不予采信。关于被告辩称原告作为司机不应参与“花车”，故原告本人存在过错一节，因被告并没有为原告车辆配备装卸工，而装货现场除了原告外只有叉车司机一个人，“花车”应视为原告职责范围内的工作，原告并无过错，因此，被告的此项辩解无事实和法律根据，本院不予支持。关于被告辩称原告应当起诉实际侵权人一节，因被告系原告雇主，原告依法享有选择起诉被告或者实际侵权人的权利。故被告的此项辩解无法律根据，本院不予支持。被告对原告予以赔偿后，可以向实际侵权人追偿。原告的合法损失：医疗费6137.53元、护理费3355.80元（33021元／年／365天＊35天）、伙食补助费525元（15元／天＊35天）、误工费16900元（3000元／月／30天＊169天）、残疾赔偿金42092元（10523元＊20年＊20%）、被扶养人生活补助费715.90元（7159元／年／2人＊1年＊20%）（计入残疾赔偿金之内）、鉴定费850元、精神损害抚慰金3000元，合计73576.23元。因实际侵权人已经给付原告37000元的医疗费，扣除原告第一次住院期间支出的34819.71元，尚余的2180.29元应当在被告赔偿数额中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张宝学于本判决生效之日起十日内赔偿原告苟春平经济损失医疗费6137.53元、护理费3355.80元、伙食补助费525元、误工费16900元、残疾赔偿金42807.90元、鉴定费850元、精神损害抚慰金3000元，合计73576.23元，扣除实际侵权人已垫付的2180.29元，尚需赔偿71395.94元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2380元，由被告承担2000元、原告承担380元。
上诉人张宝学上诉的理由及请求是：诉讼主体错误，应为实际侵权人于雪山、王波；原审认定“花车”是被上诉人苟春平工作一部分错误；苟春平受伤过程中贴近车厢处站立才被砸伤，自身存在重大过错；原审对苟春平的各项损失计算有误，护理费按照居民服务业标准计算无依据，误工费按3000元／月没有依据，伤残赔偿金应当按照上一年度农村居民人均纯收入计算。请求撤销原判，发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人苟春平辩称：本案诉讼主体正确，雇员在雇佣过程中受到伤害可以向雇主主张权利；苟春平在“花车”过程中不存在过错；苟春平的各项损失一审认定正确。请求维持原判，诉讼费由上诉人承担。
本院经审理查明：一审查明的事实属实。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在雇佣活动中，第三人致使提供劳务者受伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求接受劳务方承担赔偿责任。本案中，上诉人张宝学雇佣被上诉人苟春平为司机，双方形成劳务关系，苟春平在雇佣活动中受伤，起诉张宝学承担赔偿责任符合法律规定，上诉人张宝学主张诉讼主体错误没有事实和法律依据，本院不予支持。关于苟春平帮助“花车”的行为是否属于职务范围，庭审中上诉人张宝学认可苟春平的职务范围包括“开车，协助装货花车，卸车扯绳”，因此，原审认定苟春平在提供劳务过程中受伤且不存在重大过错，并无不当，应予维持。关于苟春平的护理费、伤残赔偿金，原审按照法律规定的赔偿标准计算正确。关于误工费，上诉人张宝学庭审中认可苟春平试用期每月3000元，原审按照每月3000元计并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2380元，由上诉人张宝学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 董瑞华
二〇一五年一月十二日
书 记 员 徐铭泽