广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤执复191号
复议申请人（申请执行人）：武汉建工第一建筑有限公司珠海工程分公司（下称建工公司）。住所地：珠海市。
负责人：赛金晶，经理。
委托诉讼代理人：冯冠维，广东维顺律师事务所律师。
被执行人：东莞市纵横交通设施工程有限公司（下称纵横公司）。住所地为东莞市。
法定代�人：张国平。
复议申请人建工公司不服东莞市中级人民法院（下称东莞中院）作出的（2016）粤19执异24号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
东莞中院执行建工公司申请执行纵横公司工程施工合同纠纷一案，建工公司对东莞中院作出的（2014）东中法执字第1043号之三执行裁定提出异议，东莞中院受理了该公司异议。
建工公司异议请求：撤销（2014）东中法执字第1043号之三执行裁定，继续强制执行，并追加杨莉、罗兴亚为共同被执行人。事实和理由：第一，本案对纵横公司的调查并没完成，不能认为不具备继续执行的条件。1、法院没有调取纵横公司的会计账簿、固定资产账簿及有关原始凭证以及经济合同等审查核实其真实经营情况。纵横公司注册资本为人民币100万元，公司原股东罗�亚、杨莉分别持有1%、99%的股权，在案件进入执行阶段时，公司发生股权转让，转让价为原价1万元、99万元，法定代表人也随之发生变更。从该转让价值看，除非原股东恶意逃避承担责任，否则纵横公司起码具有100万元的财产价值，但现在执行结果是公司无任何可供执行的财产。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第二百四十八条的规定，被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条规定，发现被执行人存在伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的，情节严重的可依法追究直接责任人员的刑事责任。建工公司此前曾书面提出请求法院调取纵横公司会计账簿、固定资产账簿、合同等相关资料，以查询纵横公司在本案执行中是否有在建工程项目或者债权等真实经营情况，查明纵横公司的财产状况和履行义务能力，但法院在作出本案终结本次执行程序裁定前没有就此进行调查取证。2、法院没有通知或传唤变更前的法定代表人罗兴亚到庭说明情况。如上所述，纵横公司的法定代表人、股东、公司住所地均是在强制执行期间发生变更。根据《民法通则》规定，法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，按照法人的意志行使法人权利，对外代表公司法人，全权处理一切民事活动。显然法定代表人具备配合法院查明被执行人财产情况及主动申报被执行人财产情况的义务。然而，纵横公司原法定代表人罗兴亚在执行阶段不积极配合法院的调查和执行，且转让股权以逃避其法定义务，此举涉嫌逃避履行执行义务，法院可以传唤变更前后的法定代表人罗兴亚和张国平到庭接受询问，说明纵横公司情况以共同配合查明纵横公司财产状况和履行能力，若不配合，法院可根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，对被执行人的法定代表人、主要负责人或者直接责任人员采取罚款、拘留、限制出境、纳入征信系统等强制措施以促使被执行人履行法定给付义务。第二，纵横公司原股东杨莉、罗兴亚涉嫌恶意掏空公司资产，也可能存在股东个人资产和公司财产发生混同的情况，可追加二人作为被执行人以要求其履行付款义务，或直接要求其协助履行债务，并且通过账目审查，追查纵横公司是否存在其他应收债权。通过法院对纵横公司在农业银行东莞分行开设的XXX账户的流水记录查询显示，自开户以来，纵横公司频繁向原公司股东杨莉的私人账户XXX、XXX、XXX,以及罗兴亚的私人账户XXX转出巨大数额款项，这些款项的进账基本上是材料款或工程款，然后以借款或往来款的名义转账到两名股东的个人账户。经统计，2012年10月至2015年11月8日，纵横公司向两名股东个人账户转账金额达1637.5万元，其中以借款名义转到杨莉账户共有127万元，但杨莉只归还了5.7万元。甚至在本案进入强制执行阶段后，纵横公司向杨莉的转款还在继续，2015年1月16日被执行人账户收到材料款709040元，两天后，就一次性向杨莉个人账户以往来款的名义支付715000元。目前，没有证据证明纵横公司与杨莉、罗兴亚两名股东有任何业务交易往来以致发生上述频繁的巨额转款。执行法院有必要向该两名股东进行调查取证，两人有义务向法院报告资金流转的合理性，否则，可以认定两人是滥用公司法人独立地位和股东有限责任恶意转移公司财产，致使纵�公司无法对外履行债务，最终严重损害公司债权人的利益。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。根据上述规定，由于杨莉、罗兴亚长期将公司收入向个人转移，涉嫌恶意掏空公司资产或者存在股东个人财产和公司财产混同的情况，且目前纵横公司已没有财产独立承担债务，故执行法院应追加杨莉、罗兴亚作为本案的被执行人以共同向建工公司承担连带清偿责任。退一步而言，就算经查实两人不存在上述问题，杨莉向纵横公司借款未还，法院可以依法向其发出协助执行通知书，通知其直接向建工公司偿还债务。另外，从银行流水记录看，2013年2�26日，纵横公司向佛山市禅城区伟帆铝业有限公司支出借款40万元，该款并没有偿还记录，法院可循该线索查明该款是否属纵横公司的应收款，若是，应继续本案的执行。综上，人民法院在执行过程中居于支配、指挥、主导的地位，在被执行人不履行生效法律文书确定的给付义务时，应当及时采取执行措施。但本案执行期间，纵横公司没有申报财产，变更股东和法定代表人，甚至公司账户向股东个人转移资金，显然法院的执行措施明显不到位，现在又以未发现纵横公司有可供执行的财产而裁定终结本次执行，显然不符合《民事诉讼法》第二百五十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定可以裁定终结本次执行程序的法定情形。
建工公司提供（2014）东中法执字第1043号之三执行裁定书、东莞中院于2015年10月15日作出的《执行情况告知及提供财产线索的通知》、纵横公司工商注册信息变更材料、东莞中院于2016年3月10日作出的《执行情况告知》、纵横公司银行账户流水记录等，用以支持异议主张。
被执行人纵横公司异议答辩称，珠海仲裁委员会枉法裁决，且不论证据及法条，仅从裁决结果可看出错误：如支持建工公司的请求，则说明涉案工程存在质量问题。反之如支持纵横公司的请求，则说明涉案工程无质量问题。珠海仲裁委裁决同时支持双方，自相矛盾；仲裁员公然无视法律。纵横公司告诉无门。纵横公司遭受严重经济损失且名誉受损，加之国内经济下行，纵横公司资不抵债，早已陷入停业状态，无可供执行的财产。纵横公司按东莞中院要求，多次提供财产证明，证明确无财产。建工公司提交的相关证据，是纵横公司股东正常的股权转让行为。建工公司无�据证明纵横公司存在隐匿、转移财产的行为，据上，请法院驳回建工公司的异议申请。
东莞中院经审查查明：建工公司依据已生效的珠海仲裁委员会珠仲裁字（2013）第131号裁决，申请执行纵横公司建设工程施工合同纠纷一案，东莞中院于2014年9月24日依法立案执行，案号为（2014）东中法执字第1043号。上述生效仲裁裁决，纵横公司应赔偿建工公司返工费用损失共计1863816.8元，并承担迟延履行期间债务利息、仲裁费用等。执行过程中，东莞中院依法向纵横公司送达执行通知书，并于2014年9月、2015年9月先后通过该院及本院、最高人民法院的执行指挥中心，对纵横公司财产进行集中查询，仅查到纵横公司银行存款33212元，东莞中院依法予以强制扣划，并已在扣除执行费用后通知建工公司领取。除此外，东莞中院依法向中国银行东莞分行、中国建设银行东莞市分行、中国工商银行东莞分行、中国农业银行东莞分行、广发银行东莞分行、东莞银行、东莞农村商业银行、中国邮政储蓄银行东莞分行、招商银行东莞分行、中信银行东莞分行、兴业银行东莞分行、交通银行东莞分行、东莞市国土资源局、东莞市房产管理局等调查纵横公司的财产情况，均未能发现被执行人有其他可供执行的财产线索。
另，东莞中院查到纵横公司名下登记有车辆9部，但多数已注销、达到报废标准或逾期未检验，结合车辆状况、购买时间、使用年限等，东莞中院仅对粤X**汽车予以查封，但至今未能实际控制该车。纵横公司向东莞中院说明称，其中4部车辆已按报废处理。另有4部车辆（含粤X**）已作为工程款给了施工队，还有1部车辆被法院另案查封。
此外，东莞中院曾现场调查纵横公司状况。该公司原住所地为东莞市大岭山镇大塘工�区。该工业区路口树立的指示牌中，列有40余家企业的名称及电话、具体地址，但并未见到与纵横公司有关的信息。经了解，纵横公司的法定代表人、住所地等均已变更。现住所地为东莞市大岭山镇颜屋村莞长路162号10栋。在该公司现注册的住所地，执行法官仅发现一台破旧的施工机械（已被东莞市第二人民法院查封，贴有封条）及部分杂物，房东表示该公司仅在承租的地方放置了上述机械及杂物，没有办公场所，且该公司拖欠房屋租金。2015年10月28日，东莞中院通知纵横公司代理人到庭调查，纵横公司表示没有可供执行的财产。
东莞中院先后于2015年10月、2016年3月向建工公司送达《执行情况告知及提供财产线索的通知》、《执行情况告知》，详细说明上述财产调查及执行情况，并对建工公司申请调查的（2014）东中法民二终字第1229号案件、纵横公司在农业银行开设的XXX账户流水记录、纵横公司现股东张国平、牟万库的出入境记录等进行了具体说明。建工公司知悉上述执行情况后，也无法提供被执行人可供执行的财产情况。2016年3月29日东莞中院作出（2014）东中法执字第1043号之三执行裁定，终结（2014）东中法执字第1043号案件本次执行程序。
以上事实，有东莞中院（2014）东中法执字第1043号案件相关材料予以证明。
东莞中院认为，本案争议焦点为建工公司所提异议主张是否合法适当。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条第一款规定：经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。经查，本案中经东莞中院财产调查，已将可供执行的财产处理完毕，除此外未能发现纵横公司有实际可供执行的财产，建工公司亦无法提供明确的财产线索。东莞中院据此裁定终结本案本次执行程序，符合上述司法解释规定。第二，建工公司主张东莞中院应调取纵横公司会计账簿，经查东莞中院执行人员已对纵横公司进行现场调查，未发现有被执行人隐匿财产证据的情形和强制搜查的必要性。建工公司主张纵横公司原法定代表人罗兴亚涉嫌逃避公司债务、必须到庭配合调查，该主张事实证据不足且缺少法律依据，东莞中院对此不予支持。第三，建工公司主张纵横公司原股东杨莉、罗兴亚涉嫌恶意掏空公司资产，可能存在股东个人财产和公司财产混同，但仅凭纵横公司银行账户流水记录，不足以证实存在被执行人恶意转移财产等行为，建工公司亦无法提供其他证据佐证，故东莞中院对此不予支持。第四，至于建工公司主张应调查并追加杨�、罗兴亚为本案被执行人，依现有证据不能证实二人存在虚假出资、未足额出资或抽逃出资等可被追加为被执行人的法定情形，故东莞中院对此不予支持。第五，建工公司主张纵横公司对于杨莉、佛山市禅城区伟帆铝业有限公司有应收款可供执行，经查仅凭纵横公司银行账户流水记录远无法认定上述线索属于可供执行的到期债权，建工公司亦无法提供其他证据佐证，东莞中院对此不予支持。
2017年3月30日，东莞中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定作出（2016）粤19执异24号裁定,驳回武汉建工第一建筑有限公司珠海工程分公司的异议。
建工公司不服，向本院申请复议，请求：1、撤销（2016）粤19执异24号裁定；2、撤销（2014）东中法执字第1043号之三执行裁定。除重申在执行异议提出的事实和理由外，复议申请人还提出如下事实和理由：1、原异议裁定认为现有证据不能证明杨莉、罗兴亚存在虚假出资、未足额出资或抽逃出资等可被追加为被执行人的法定情形不成立。公司银行账目清单明确显示杨莉、罗兴亚二人将公司资金借款及往来款由公司账户转存其个人账户，足以直接证明抽逃出资。2、原异议裁定认为佛山市禅城区伟帆铝业有限公司的借款无法认定为可供执行的到期债权不成立。2013年2月26日，被执行人向佛山市禅城区伟帆铝业有限公司支出“出借款”人民币40万元，该款并没有偿还记录，可以认定这是被执行人的债权，该债权是否到期或清偿，执行法院应调查。另外，案件执行期间，被执行人没有申�财产，变更股东和法定代表人，公司账户向股东个人转移资金，执行法院执行措施不到位。
本院经查明，对东莞中院查明的事实予以确认。
本院另查明，被执行人纵横公司2006年7月6日注册成立，注册资本100万元。2012年10月4日被执行人纵横公司与申请执行人建工公司签订了《机场高速交通安全设施施工合同》。2013年6月7日珠海仲裁委员会受理了建工公司的仲裁申请，并于2014年7月22日作出珠仲裁字（2013）第131号裁决。2015年5月18日经工商部门核准，纵横公司原股东罗兴亚、杨莉将分别持有1％、99％的股权以1万元、99万元转让给张国平、牟万库，法定代表人罗兴亚变更为张国平。
东莞中院在执行中，向被执行人纵横公司送达了《执行令》、《报告财产令》、《财产申报表》等，被执行人未申报财产。
根据中国农业银行股份有限公司东莞分行向东莞中院提供的被执行人纵横公司银行账户交易流水信息记录，2012年10月至2015年11月间纵横公司在该行开设的XXX账户有向原公司股东杨莉的个人账户XXX、XXX、XXX,以及罗兴亚的个人账户XXX转出数额较大的款项，2013年2月26日，纵横公司向佛山市禅城区伟帆铝业有限公司支出40万元。案件执行期间，2015年1月16日被执行人账户收到材料款709040元，1月18日向原股东杨莉个人账户转去“往来”款715000元。申请复议人表示愿意预付有关费用对被执行人的财务情况进行审计。
前述东莞中院依法强制扣划的纵横公司银行存款33212元，扣除执行费398.18元后已由申请执行人建工公司领取。
本院认为，东莞中院在执行中经初步向银行、车辆管理部门、国土房管理部门等调查，发现并强制扣划被执行人纵横公司银行存款33212元，扣除执行费398.18元后由申请执行人建工公司领取。除此之外，目前未发现其他可供执行的财产。但从银行向东莞中院提供的被执行人银行交易流水记录看，被执行人从履行双方签订的工程施工合同时起有向原股东杨莉、罗兴亚个人账户转出数额较大款项以及向佛山市禅城区伟帆铝业有限公司支出40万元的记录，而且在案件执行期间即2015年1月16日被执行人账户收到材料款709040元，1月18日被执行人向原股东杨莉个人账户转去“往来”款715000元，被执行人对上述款项未作出合理解释，结合被执行人原股东在强制执行期间转让股权、被执行人变更法定代表人的行为，申请执行人有理由怀疑被执行人存在非法转移资金、股东抽逃出资的行为或对外享有债权等。因此，东莞中院有必要对被执行人会计账簿、固定资产账簿、合同等进行审计，进一步查明被执行人财产情况。根据《最高人民法院关于执行案件立案�结案若干问题的意见》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，执行法院穷尽财产调查措施未发现可供执行的财产，可以裁定终结本次执行程序，但东莞中院现未穷尽财产调查措施和执行措施，作出终结本次执行程序裁定错误，应予撤销。
综上，复议申请人复议请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下：
撤销东莞市中级人民法院（2014）东中法执字第1043号之三、（2016）粤19执异24号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡志超
审判员 李昙静
审判员 李焱辉
二〇一七年六月二十一日
书记员 刘少娟