杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初1051号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人余某，男。因本案于2016年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人李春雷，浙江根旺律师事务所律师。
被告人王某，女。因本案于2016年4月25日被取保候审。
辩护人钟建伟、蒋沛超，浙江人益律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]541号起诉书指控被告人余某、王某犯挪用资金罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员罗琪出庭支持公诉。被告人余某及其辩护人李春雷、被告人王某及其辩护人钟建伟到庭参加诉讼。其间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2011年9月，被告人王某进入杭州xx塑胶机械有限公司（以下简称“公司”）财务部担任出纳，负责保管公司资金，原本系公司出纳的被告人余某担任成本会计。
2013年，公司董事长胡某安排财务部在保证公司资金正常运营的情况下可利用闲散公司资金购买银行理财，增加公司收益。2013年9月至2016年1月期间，被告人余某经与被告人王某商量，利用被告人王某保管公司账外资金的职务之便，在未按公司规定履行审批程序的情况下，以“借款”名义，通过网银转账等方式，先后多次挪用公司账外资金共计人民币约490万元。被告人余某将挪用的公司资金全部用于营利活动。期间，被告人余某支付给被告人王某好处费人民币3万元。
案发后，被告人王某已退出好处费3万元。
据以指控的证据有户籍证明等书证：证人证言；被告人的供述和辩解；视听资料、电子数据等。
公诉机关认为：被告人余某、王某的行为均已构成挪用资金罪，且挪用资金数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定惩处。
被告人余某对公诉机关的指控无异议。
被告人余某的辩护人提出，被告人余某如实供述自己的罪行，认罪态度好，主观恶性较小，且系初犯，请求对被告人余某从轻或减轻处罚。
被告人王某辩称其以为被告人余某在帮公司理财。
被告人王某的辩护人提出，（1）xx公司留存账外资金等财务上的违法违规行为及未明确投资理财产品范围、方式、具体操作人员、监管措施等，致使账外资金处于无序状态；（2）公司账上曾几次出现投资理财收益，公司应该知道存在投资理财情况，实际长期默认被告人余某的投资理财行为；（3）被告人王某认罪悔罪态度好，主观恶性较小，且系初犯。综上，请求对被告人王某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2011年9月，被告人王某进入杭州xx塑胶机械有限公司（以下简称xx公司）财务部担任出纳，负责保管公司资金、建立健全出纳账册，原系公司出纳的被告人余某转任成本会计。
2013年，公司董事长胡某安排财务部在保证公司正常运营所需资金的情况下可利用公司闲散资金购买银行理财产品以增加公司收益。2013年9月左右，被告人余某利用被告人王某保管公司账外资金的职务之便，在未按公司规定履行审批程序的情况下，以帮公司理财为由，通过直接留存公司回流至其个人账户的资金和让被告人王某转账等方式，挪用公司账外资金共计人民币约100万元；之后直至2016年1月期间，被告人余某经与被告人王某商量，利用被告人王某保管公司账外资金的职务之便，在未按公司规定履行审批程序的情况下，以“借款”名义，通过网银转账等方式，先后多次挪用公司账外资金共计人民币约390万元，其间，被告人余某支付给被告人王某好处费人民币3万元。被告人余某将挪用的公司资金人民币约490万元用于营利活动，并从挪用的资金中拿出人民币66591.3元作为理财收益交给被告人王某入账。
案发后，被告人王某退出好处费人民币3万元，现扣押于杭州市公安局余杭区分局。在本院审理期间，被告人余某的亲属代为退出人民币8000元，现暂存于本院账户。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人胡某的证言，证实其是xx公司董事长、总经理，2011年9月左右，王某到公司担任出纳后，前任出纳余某转任成本会计；因为公司产品的生产周期比较长，有部分客户会将定金打到王某名下的账户，待产品交付后，再将定金打到公司账户并开具发票，按照规定，公司资金肯定都要由出纳王某经手保管，外开发票的钱不应该打到余某的银行卡上，如果有这种情况，肯定都是余某私下操作的；为了保障公司富余资金的收益，其和股东韩某商量后决定将公司富余的资金用于银行理财，其和杭州联合银行石桥支行的业务员沈某2联系后，2013年12月，其让余某以公司名义购买了一笔100万元（帐内资金）的短期银行理财产品，并不代表公司以后的理财产品也会让余某去操作，大概在2014年，其让王某到农村信用社购买过一笔理财产品，该两笔理财产品的本金都做进公司账目的，其希望财务部按照其已经联系好的银行、业务员继续操作，其记得在2013年跟财务部的两个会计、一个出纳说可以用公司的闲散资金购买一些比银行活期利息高的短期银行理财产品，多出来的利息年底可以分一部分给财务人员，要求财务人员要控制风险，不要进行银行理财产品以外的投资，其没有让财务人员去进行高风险的期货投资，且理财必须要严格遵守公司管理制度，除了公司账户间的转账不需要审批外（但也要告知其或韩某），其余支出必须要填写领付款凭证，由其或韩某签字后才能支付，并要将领付款凭证和报账凭证拿给财务登记做账，购买银行理财产品都要填写用款申请书，财务经理徐某、成本会计余某、出纳王某都是知道的；出纳每周都会制作现金存量表报给韩某看，其有时也会关注，其看到的现金存量表都没有反映公司的理财情况，也就是报表显示资金都在账上，没有用于投资理财，其每月看到的月报表也没有体现理财收益情况，王某也没有向其汇报过理财情况；2016年2月1日，公司让王某取钱时才知道王某私自将公司保存在王某账上的490万元资金借给余某；王某借给余某的490万元应该没有备注进现有资金情况表，如果备注进去的话，其肯定会问王某理财产品什么时候到期，且王某也没有向其反映过余某借钱或购买理财产品的事情；王某保管的公司资金在570万元至580万元，除王某私下借给余某的490万资金外，王某保管的另外805600元已经交给公司等事实；
2、证人韩某的证言，证实其是xx公司的股东，同时担任副总经理，总经理胡某负责公司的财务工作；因为公司产品塑胶机的生产周期比较长，有部分客户会将定金打到王某名下的账户，待产品完工、货款付清后，再将资金以客户的名义打到公司对公账户并开具发票；其和胡某商量后决定让财务部利用公司放在王某账户上的资金去进行银行理财以增加收益，银行理财是指银行保本的短期理财产品，不是去投资获取高额利润；王某每二、三天报给其一份公司现有资金情况表（包括公司存在王某名下账户上的资金），其在公司2013年或2014年的一份收益表上看到过理财情况的记录；2016年2月1日，其知道公司放在王某账户上的490万元资金被余某、王某拿走，收不回来了；公司用钱时需要由财务人员填写用款审批单，其和胡某签完字后出纳才可以转账，王某没有汇报过将公司的货款借给余某，因为王某报给其的公司现有资金情况表上还显示有被私下挪用的资金等事实；
3、证人沈某1的证言，证实2012年6月至2014年3月，其在xx公司担任会计，负责财务部工作，余某是成本会计，王某是出纳；当时公司有部分钱存在王某名下的账户上，胡某召集财务部人员说可以用该部分资金去进行理财以增加收益，年底可以拿出部分理财收益作为奖励分给财务人员，但没有指定由谁具体负责理财及如何理财，因为该部分资金要用于货款等支出，一般要购买短期类理财产品，以便既增加利息收益又不影响公司正常的货款等支出，肯定不会考虑期货等高风险的投资产品；公司的用款审批程序是用款人填写一张用款申请单，由胡某或韩某签字后将单子交给王某，王某再付钱给用款人，理财资金也是公司的资金，肯定也需要公司领导审批过的；王某没有向其汇报过有多少资金用于理财等事实；
4、证人徐某的证言，证实2014年4月15日，其开始到xx公司从事财务工作，公司总经理胡某分管财务工作，公司的客户购买产品支付定金时一般都没设立，于是公司利用王某的四个私人账户收取客户支付的定金及出售废旧物品的零星收入；胡某开会时曾说过在不影响公司正常运营的情况下，可以用公司多余的资金进行银行理财，但没有指明具体由谁负责购买银行理财产品，其曾看到过余某开具的81天理财收益收据，还问过王某为何没有银行理财单据，王某、余某称一直都是只有理财收益收据，并称胡某、韩某知道该情况；其没有办理过银行理财产品，但其知道需要老板确认过后才能购买理财产品，因为胡某之前多次说过动用公司资金要经过胡某、韩某确认才行；公司理财产品收益是作为公司收入做在公司的过渡现金账上；案发后，其知道王某保管的公司资金有500多万元等事实；
5、证人高某的证言，证实其是xx公司的行政经理，2007年，余某担任出纳，2011年9月，王某担任出纳，余某担任成本会计；因为公司产品的生产周期比较长，有部分客户会将定金打到王某名下的账户，订单完成后，再将客户定金转到公司账户，然后开具销售发票，存在王某账户里的资金经胡某决定可以用于购买短期银行理财产品；2016年2月1日，王某称余某拿走公司的490万元资金，收不回来了，并交给徐某一张借款人为余某、落款时间为2015年10月20日、内容为“今向王某借款肆佰玖拾万元整，用于理财”的借条，其等人找到余某后，余某承认从王某处借款490万元，但都用于炒白银亏掉了，还称跟王某说有很好的投资渠道，收益很高，王某就将资金借给了余某，余某每月支付给王某收益，王某只说借款给余某，其余什么都不说；490万元都是公司存在王某个人账户（分别是尾号为3914的农行账号、尾号为3136的余杭农村商业银行账号、尾号为5744的工行账号、尾号为7518的建行账号）里的；徐某负责制作公司现金账，2014年3月25日，公司账上有一笔理财现金收入，但2015年账上没有体现理财收益等事实；
6、证人沈某2的证言，证实其之前在杭州联合银行石桥支行任职，2013年底，xx公司的胡总称想用公司的闲钱进行理财以增加收益，向其了解短期理财产品，其当时推荐了一款三个月的短期理财产品，后来胡总安排余某到石桥支行办理的业务，理财资金是通过xx公司的转账支票转到银行的，另外xx公司还购买过几笔基金产品等事实；
7、证人葛某的证言，证实2013年5、6月份，其到渤商投资有限公司担任高级财务顾问，负责开发客户，2013年，余某投资其所在公司代理的西部黄金中的白银业务，2014年中，公司代理新华大宗商品交易中心业务后，余某也转了过来，投资了新华大宗的原油、铜、银等；余某都是自己操作的，而且比较激进，很想赚钱，其记得有一次余某赚了50万，但没有拿出来，后来又亏掉了等事实；
8、调取证据通知书、清单、接受证据材料清单、工商登记信息、营业执照、身份证、委托书、情况说明、借条、开户信息、交易明细、劳动合同等，证实公安机关调取的工商登记信息显示xx公司系私营有限责任公司；xx公司报案人高某提交的材料显示2007年6月7日，甲方xx公司与乙方余某签订劳动合同，乙方担任甲方的会计，2011年9月1日，甲方xx公司与乙方王某签订劳动合同，乙方担任甲方的出纳；王某个人账户信息（分别是尾号为3914的农行账号、尾号为1990的余杭农村商业银行账号、尾号为5744的工行账号、尾号为7518的建行账号）；借条内容为“今向王某借款肆佰玖拾万元整用于理财特此说明余某2015.10.20”等事实；
9、接受证据材料清单、现有资金情况表、记账凭证、理财产品协议书、情况说明，证实2013年4月16日，王某代表xx公司向余杭农村合作银行购买100万元3个月（2013年4月16日至同年7月15日）的理财产品，到期理财收益11342.47元，2013年12月17日，余某代表xx公司向杭州联合银行购买100万元的2个月（2013年12月18日至2014年2月19日）理财产品，到期理财收益9838.36元，公司账上同时反映该两次购买理财产品资金变动情况的事实；
10、协助查询财产通知书、开户信息、交易明细、电子数据（光盘），证实2013年9月16日后，王某通过银行转账给余某490万元以上，其中在2013年10月30日转账给余某50万元后，共转账给余某390万元以上的事实；
11、交易清单（被告人余某提交），证实被告人余某投资期货的情况；
12、协助查询财产通知书、调取证据通知书、清单、客户协议书、开户信息、交割单、对账单、情况说明，证实被告人余某在方正证劵所开股票账户的交易情况及资金进出情况；被告人余某于2013年9月16日通过浙江渤商商品经营有限公司（以下简称渤商公司）在西北黄金交易中心开户；2014年5月18日，被告人余某与渤商公司签订协议书，2014年5月30日开始交易及被告人余某在渤商公司所开账户的交易情况等；
13、接受证据材料清单、领（付）款凭证，证实被告人王某的丈夫沈某3提交的领（付）款凭证时间为2015年10月20日，领款人为余某，核准人一栏空白，领款金额为肆佰玖拾万元整，用途为理财，证明人、领款人栏均空白的事实；
14、调取证据通知书、清单、现金日记账、其他应付款账目、接受证据材料清单、会计凭证，证实公司2014年、2015年的其他应付款账目上未记载理财情况；公司2014年、2015年的现金日记账（外帐）显示2014年3月25日，收到12057.3元理财收益（会计记账凭证为收据，收据上开票人一栏为“王”），2014年6月30日，收到11958元理财收益（会计记账凭证为收据），2014年12月29日，收到15780元理财收益（会计记账凭证为收据），2015年3月30日，收到26796元理财收益（会计记账凭证为收据）；2013年、2014年、2015年、2016年的外账上未记载将公司资金转给余某的情况等事实；
15、调取证据通知书、清单、证明、移交清单、财务管理制度，证实xx公司共收到王某交付的人民币1135250.6元（转账805600元，现金30306.84元，借条总额299343.76元）；xx公司财务管理制度规定：（1）库存现金管理：不准用“白条”入账，不准私人挪用、占用和借用公款现金，（2）银行存款管理：公司应按每个银行开户账号建立一本银行存款明细账，出纳员应及时将公司银行存款明细账与银行对账单逐笔进行核对，于每月末做出银行核对余额调节明细表，（3）财务人员分工及职责：公司财务实行“一支笔”为特征的总经理负责制，属已经总经理审批的计划内的支付（指合同规定内的支付），在各级相关部门主管签字完成后，财务负责人监核即可办理，属计划外的，必须有公司总经理的书面授权；出纳职责：建立健全现金出纳各种账册，严格审核现金收付凭证，严格执行现金管理制度，不得坐支现金，不得白条抵库，对每天发生的银行和现金收支业务做到日清月结，及时核对，保证账实相符等事实；
16、接受证据材料清单、现有资金情况表，证实2013年12月22日、2014年2月10日、18日、2014年11月31日至2016年1月28日的现有资金情况表均未记录将公司资金交给余某用于理财的事实；
17、接受证据材料清单、电话录音（光盘）、录音文字稿，证实被告人余某在电话里承认从王某处拿走490万元用于理财的事实；
18、票据，证实2017年2月23日，被告人余某的亲属代为向本院退出人民币8000元的事实；
19、扣押决定书、笔录、清单，证实2016年4月27日，被告人王某向公安机关退出人民币3万元，后被扣押的事实；
20、抓获、破案经过，证实被告人余某、王某均系接公安机关电话通知到案的事实；
21、户籍证明，证实被告人余某、王某的身份情况及查无前科的事实；
22、被告人余某的供述和辩解，证实上述犯罪事实及2001年其进入xx公司，先后担任出纳、会计，2011年10月左右，王某进入公司后担任出纳，其转任成本会计；2013年初，胡某让财务部负责用公司账外资金理财，2013年9月左右，公司回流到其账户里的资金有50万元左右，其跟王某说要帮公司理财（没有说明怎么理财），王某又转给其50万元左右账外资金，其用这两部分资金共100万元开始在西北黄金交易平台上投资期货，全部亏掉后其想翻本，就以转借贷的名义向王某借钱，并提出先付利息给王某，到期后再支付收益，王某同意后陆续转给其390万元公司账外资金，其用这些钱继续投资期货；最开始的100万元其没有支付过利息给王某，另外还有150万元其在2015年3月跟王某说已经用于公司理财后也没有支付利息给王某（在此之前是支付利息的），其余的240万元其一直在支付利息给王某，其共支付5、6万元利息给王某；其每次写给王某的领付款凭证都没有按照正常程序找领导签字；其在西北黄金交易平台上亏了300多万，在新华大宗交易平台上亏了160多万；2015年底，其给王某看过手机上的新华大宗期货软件，其当时为了让王某继续借钱给其，跟王某说赚钱很快的，还说赚到钱了会支付利息给王某等事实；
23、被告人王某的供述和辩解，证实2011年10月，其到xx公司财务部上班，2012年初担任出纳；2013年，公司开发票回流到余某账户上的资金有50万元左右，余某跟其说要用公司账外资金帮公司理财，而且老板也吩咐过财务部去理财，所以其陆续将公司账外资金借给余某去理财，两部分资金共有490万元；当时余某说是按照老板的要求去理财，自己内部操作就好了，不需要领导签字审批，还说理财情况不需要做进账目，其也就同意了；2015年初过年后，其向余某要理财产品的凭证，余某总是找借口说没带，而且钱老是不转回来，其就开始怀疑了，其问余某是不是有问题了，余某说购买了一款长期理财产品，要2016年过年才到期，可能因为其怀疑余某了，2015年3月（此时余某已经拿走了300多万元），余某开始给其好处费，希望其继续借钱给余某，不要向余某要钱；余某说给其的好处费是理财产品的部分收益，当时余某也在按时交理财收益，其就没有多说什么了，其总共收到余某支付的好处费3万元左右，其中在2015年3月30日余某最后一次上交理财收益时，其向余某要本金，余某给了其2000元左右现金，称是从交上来的收益里扣下来的，其此时开始怀疑余某是否真的去做银行理财了，担心余某是否能归还本金，再加上后来余某一直没有交给其理财收益，其又多次问余某什么时候能有理财收益，什么时候归还本金，但余某一直说要2016年过年才能归还；2015年，有一次其看到余某在手机上打开一个软件，上面有红色和绿色的线条，还说这个很好的，收益比银行高很多，其想应该不是理财等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关另指控被告人余某开始挪用的人民币100万元，被告人王某亦参与共同挪用行为；被告人王某辩称其以为被告人余某在帮公司理财，经查，（1）在案的协助查询财产通知书、开户信息、交易明细、电子数据（光盘）、被告人余某、王某的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人余某开始系以帮公司理财为由，通过直接留存公司回流至其个人账户的资金和让被告人王某转账的方式，挪用公司账外资金共计人民币约100万元用于营利活动，在案尚无确实充分的证据证实被告人王某知道该100万元公司资金被被告人余某用于个人营利活动，无法认定被告人王某主观上有共同挪用资金的故意，故该100万元资金并非共同犯罪，相应金额不应计入被告人王某的犯罪数额，公诉机关的该指控有误，本院予以更正，被告人王某的相关辩解，本院予以采信；（2）在案的被告人余某关于其挪用的100万元亏掉后，以转借贷的名义向王某借钱，并提出先付利息给王某，到期后再支付收益，王某同意后陆续转给其390万元，其共支付5、6万元利息给王某，2015年底，其给王某看过手机上的新华大宗期货软件，其当时为了让王某继续借钱给其，跟王某说赚钱很快的，还说赚到钱了会支付利息给王某的供述和辩解；被告人王某关于2015年3月30日，其向余某要本金，余某给了其2000元左右现金，其此时怀疑余某是否真的去做银行理财了；2015年，有一次其看到余某在手机上打开一个软件，上面有红色和绿色的线条，还说这个很好的，收益比银行高很多，其想应该不是理财的供述和辩解；证人高某关于事发后被告人余某承认从王某处借款490万元，王某承认借款给余某的证言等证据相互印证，结合被告人王某违反审批程序在没有经过领导审批同意的情况下即将公司账外资金转给被告人余某，且不入账，也不及时向公司领导汇报，并从被告人余某处收取好处费等事实，足以认定被告人王某明知被告人余某挪用该390万元资金并非为公司理财，事实清楚，证据确实充分，上述被告人王某关于其以为被告人余某挪用该390万元系在帮公司理财的辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人余某、王某作为公司职员，结伙利用被告人王某职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用进行营利行为，且数额较大不退还，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余某如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人余某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人王某的辩护人提出被告人王某悔罪态度好的辩护意见与被告人王某归案后的表现不符，本院不予采纳。被告人王某的辩护人提出xx公司留存账外资金等财务上的违法违规行为及未明确投资理财产品范围、方式、具体操作人员、监管措施等，致使账外资金处于无序状态，且xx公司账上曾几次出现投资理财收益，公司应该知道存在投资理财情况，实际长期默认被告人余某的投资理财行为，经查，（1）xx公司虽在公司资金管理上存在不规范的地方，但不影响xx公司留存在账外资金的所有权，该部分账外资金仍归xx公司所有；（2）胡某要求在保证公司正常运营所需资金的情况下利用公司闲散资金购买银行理财产品，而被告人余某、王某无视公司资金使用审批程序，在没有经过领导审批的情况下挪用公司资金，由被告人王某将公司资金借给被告人余某进行期货等高风险投资，且以不入账，也不及时向公司领导汇报的方式进行隐瞒；（3）被告人王某登记的现金日记账上虽记载有几笔理财收益，但提交给韩某的现有资金情况表中并未记载理财收益情况，且现金日记账、现有资金情况表中均未记载或备注公司资金被用于进行期货等高风险投资，综上，xx公司虽在客观上有账外资金，但并不能认定公司长期默认被告人余某的投资理财行为，相关辩护意见，本院不予采纳。被告人余某、王某的辩护人分别提出两被告人主观恶性较小的辩护意见与审理查明的两被告人结伙挪用单位资金数额较大且不退还的事实不符，本院均不予采纳，所提其余辩护意见，本院酌情予以采纳，但被告人王某的辩护人请求对被告人王某适用缓刑的量刑建议与被告人王某所犯罪行及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2020年9月28日止）。
二、被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
三、暂存于本院的被告人余某退出的人民币八千元，予以追缴，发还被害单位杭州xx塑胶机械有限公司。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人王某退出的人民币三万元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局发还被害单位杭州xx塑胶机械有限公司。
五、责令被告人余某退赔被害单位杭州xx塑胶机械有限公司人民币九十九万二千元，责令被告人王某与被告人余某共同退赔被害单位杭州xx塑胶机械有限公司人民币三百八十万三千四百零八元七角。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 杨仁洪
人民陪审员 徐贵林
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 夏 菲