上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2489号
上诉人（原审原告）上海丽施美垫业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人戴云，总经理。
委托代理人耿峰，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人荣金良，远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）涂兵，男，1990年7月5日出生，汉族，户籍地四川省成都市。
委托代理人胡泉，上海众华律师事务所律师。
上诉人上海丽施美垫业有限公司（以下简称“丽施美公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丽施美公司的委托代理人耿峰，被上诉人涂兵的委托代理人胡泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，涂兵系上海市外来从业人员。2013年5月29日，涂兵进丽施美公司从事销售工作，双方签订期限自2013年5月29日至2016年5月28日的劳动合同，约定涂兵月工资人民币2，000元（以下币种均为人民币）。2014年6月，涂兵晋升为资深销售，月工资调整为4，000元。2015年1月29日，丽施美公司以涂兵：1、未将客户支付的尾款交予公司；2、在一次交易过程中私自抬高价格，欺骗客户，滥用客户对丽施美公司的信任，客户采购部经理损害酒店利益并失业，导致公司名誉及形象严重受损为由将涂兵辞退。丽施美公司未安排涂兵2014年度年休假。2015年2月13日，涂兵向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求丽施美公司支付：违法解除劳动合同赔偿金60，432元、2014年12月奖金377，507.92元、2014年12月至2015年1月29日间车贴1，090元、2015年1月1日至同年1月29日工资3，678.16元、2014年度未休年休假工资20，274元。2015年7月7日，该会嘉劳人仲（2015）办字第1294号裁决书作出裁决，丽施美公司应支付涂兵违法解除劳动合同赔偿金60，432元、2014年12月奖金210，567.24元、2014年12月至2015年1月29日间车贴1，020元、2015年1月1日至同年1月29日工资3，285.84元、2014年度未休年休假工资13，392.96元。丽施美公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院另查明，仲裁审理中，丽施美公司、涂兵对涂兵2014年12月销售业绩中的12笔业务的单笔提成（奖金）的数额予以认可，共计46，138.23元。双方对另6笔业务的单笔提成数额存在异议，其中：1、双方确认上海市第七人民医院（以下简称“市七医院”）的业务中，剔除2014年7月业务提成，涂兵2014年12月该客户的业务单提成额为4，504.27元。7月单笔业务未结算提成。2、关于“上海景苑水庄酒店”（以下简称“景苑酒店”）的业务单，丽施美公司认为系其给予的渠道单，丽施美公司为此支付“业务咨询费60，000元”，该笔提成应为1，470.40元。涂兵对此未予认可，认为该笔业务由其开发、跟踪，并申请对丽施美公司提供的电子文档形成时间进行司法鉴定。丽施美公司对司法鉴定部门关于“送检软件系统及数据所在的服务器硬盘，或提供现场直接访问服务器数据所需的条件”的鉴定要求拒绝配合，致使鉴定无法进行。双方确认，如该笔业务单不按渠道单处理，该笔业务的提成为33，380元，12月KPI为2。3、富豪金丰酒店（以下简称“金丰酒店”）的业务，涂兵对签订合同进行了报价审批流程。丽施美公司认为仅审批了合同总金额，未审批报价。双方确认，如该笔业务予以提成，金额为310.10元。4、关于浦东星河湾酒店（以下简称“星河湾酒店”）、西子国际中心及上海雅居乐米克尔森俱乐部管理有限公司（以下简称“雅居乐公司”，即上海滨海高尔夫公司）的业务，涂兵于2014年12月30日、31日分两笔将货款计110，249.28元汇入丽施美公司的银行账户，丽施美公司于2015年1月27日以退回代垫货款为由，又将该货款退回涂兵的银行账户。2015年2月，星河湾酒店、西子国际中心支付丽施美公司货款100，581.68元，上海滨海高尔夫公司未支付货款9，667.60元（丽施美公司为此申请仲裁，要求涂兵支付该笔货款，仲裁裁决涂兵应付丽施美公司该笔货款9，667.60元）。双方确认，上述业务单的提成金额合计为20，951.02元。
原审法院又查明，丽施美公司归还涂兵为客户代垫的垫付款为：2014年3月31日5，360元、2014年5月23日16，048.08元、2014年6月12日39，358.70元、2014年7月3日17，216元、2014年7月9日10，026.32元、2014年9月11日5，046元及831.60元、2014年12月12日13，138.74元。2014年1月至同年11月间，涂兵销售奖金合计102，711.10元。
原审法院再查明，丽施美公司《直销个人奖金计算标准资深销售-
物业》中关于月度奖金计算规则第1条规定：“月度奖金总和=单笔奖金总和＊KPI＊（1—超期应收款率）。”
原审法院另再查明，仲裁审理中，涂兵陈述，遇到客户没有及时付款，先由业务员或客户业务员垫付货款，丽施美公司收到客户货款后，再将垫付货款退回，此系操作惯例。丽施美公司陈述，公司确实有这样的操作，系因个别业务员觉得超期收款多会影响当月的奖金，故向老板提出减免超期扣款的要求，老板网开一面才同意如此操作，但操作惯例不能违反公司的制度。
原审法院又再查明，仲裁时，双方确认丽施美公司尚未支付涂兵2014年12月至2015年1月期间车贴1，020元、2015年1月1日至同年1月29日间工资（税后）3，285.84元。
丽施美公司诉称，涂兵自2013年至丽施美公司从事销售工作。工作期间，涂兵私自抬高价格、欺骗客户，要求客户将货款付至其私人账户，私自截留货款，为此，丽施美公司依据规章制度规定，解除与涂兵的劳动合同。涂兵在客户货款未到账时，私自垫款结算销售奖金，违反公司规定。涂兵将公司的渠道单作为自己开发的业务，并要求结算销售奖金，不符合规定。丽施美公司没有克扣涂兵车贴及年休假工资，不应支付涂兵车贴及年休假工资，同意支付涂兵2015年1月工资。仲裁裁决缺乏依据。要求判决丽施美公司不予支付涂兵违法解除劳动合同赔偿金60，432元、2014年12月奖金210，567.24元、2014年12月至2015年1月29日间车贴1，020元、2015年1月1日至同年1月29日工资3，285.84元、2014年度年休假工资13，392.96元。
涂兵辩称，丽施美公司以涂兵没有交货款、私自抬高价格为由，解除劳动合同的理由不成立，丽施美公司解除劳动合同违法。涂兵征得丽施美公司同意与客户签订合同。平时工作中遇到客户没有及时付款，先由业务员或客户业务员垫付货款，丽施美公司收到客户货款后，再将垫付货款退回，此系操作惯例。丽施美公司解除劳动合同时，理应结清欠付涂兵的工资、提成、年休假工资，并支付赔偿金。丽施美公司请求没有事实依据。同意仲裁裁决。要求驳回丽施美公司的诉讼请求。
原审庭审中，丽施美公司提供上海昶易建材贸易有限公司（以下简称“昶易公司”）收到“业务咨询费60，000元”的“证明”、电话录音及业务跟踪记录的电子文档。其中，电话录音显示，丽施美公司客服与客户业务经理通话，客服：“您怎么了解到我们产品的？”客户：“同行推荐的。”客服：“什么酒店推荐的？”客户：“你们之前给宛平做过吧。”涂兵认为丽施美公司与昶易公司系业务关联企业，对该组证据未予认可。因丽施美公司未配合对电子文档进行鉴定，收款证明无法确定实际付款事实，对该组证据的真实性难以认定。
原审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。丽施美公司于2015年1月29日以涂兵未将客户支付的尾款交予公司，在一次交易过程中私自抬高价格，欺骗客户，滥用客户对丽施美公司的信任，客户采购部经理损害酒店利益并失业，导致公司名誉及形象严重受损为由将涂兵辞退，是否合法有效？首先，涂兵已于2014年12月31日为上海滨海高尔夫公司垫付了货款，不存在未将客户尾款交予公司的事实。涂兵在丽施美公司担任业务员期间，丽施美公司存在由业务员为客户垫付货款的操作惯例，应视为丽施美公司、涂兵对此收款、交款方式的认可，是对公司制度规定的调整，因此，丽施美公司关于操作惯例不能违反公司制度的意见，不予采纳。代垫货款系丽施美公司同意业务员操作的惯例，在未与业务员重新明确收款、交款制度的情况下，丽施美公司却单方面于2015年1月27日以公司杜绝销售人员私自垫付货款为由，将涂兵2014年12月30日、31日垫付的货款退回给涂兵，且又以涂兵未将客户尾款交至公司为由解除劳动合同，属于单方违约行为。其次，涂兵通过报价审批的流程代表丽施美公司与客户签订销售合同，系经过公司相关人员审批，经授权签订，涂兵无权单方面与客户签订销售合同。且丽施美公司未举证证明涂兵在开展销售业务时擅自抬高价格，导致公司名誉受损的事实。因此，丽施美公司解除与涂兵劳动合同，尚缺乏相应的事实及法律依据，应支付涂兵违法解除劳动合同赔偿金，故丽施美公司要求判决不予支付涂兵违法解除劳动合同赔偿金的请求，难以支持。关于涂兵2014年12月销售业绩的（提成）奖金问题，丽施美公司、涂兵对12笔业务的单笔提成，共计46，138.23元予以认可，予以认定。对于存在异议的另6笔业务的单笔提成，其中市七医院的业务中，涂兵认为业务提成系每月结清，故未能同意将2014年7月的一笔业务计入2014年12月计提，符合规定，双方确认剔除2014年7月的该笔业务，2014年12月该客户的业务单提成额为4，504.27元；景苑酒店的业务，丽施美公司认为系公司给予涂兵的渠道单，公司为此支付“业务咨询费60，000元”。一是丽施美公司为此提供的证据证明力不强；二是即便存在通话，该通话内容亦未能证明此业务由第三方介绍，因而无法认定此笔业务属于渠道单。双方确认，该笔业务不按渠道单处理，业务提成为33，380元。金丰酒店的业务，丽施美公司与金丰酒店经协商签订购销合同，丽施美公司未提供证据证明涂兵私自抬高价格，违规操作。该笔业务提成为310.10元。星河湾酒店、西子国际中心及雅居乐公司的业务，丽施美公司在2014年12月底前已收到涂兵垫付的全部货款，即便丽施美公司退回该货款，也在2015年2月及通过仲裁确定款项，应在2014年12月计提奖金，双方确认该部分业务单的提成金额为20，951.02元。关于是否存在超期收款的情况，涂兵认为货款在应收款日的当月到账不算超期收款，此系操作惯例。丽施美公司认为之前的操作惯例不代表可以违反制度规定。星河湾酒店、西子国际中心及雅居乐公司的三笔业务按照上述操作惯例及合同约定的付款时间计算，均不存在超期收款而应扣款的情况。同时，因景苑酒店不按渠道单计算，涂兵2014年12月份的KPI系数为2，涂兵该月提成奖金为105，283.62元的二倍，故丽施美公司要求判决不予支付涂兵2014年12月奖金210，567.24元的请求，没有事实依据，不予支持。丽施美公司在仲裁及诉讼时确认应付涂兵2015年1月1日至同月29日工资3，285.84元及仲裁时确认应付2014年12月至2015年1月29日间车贴1，020元，丽施美公司未提供充分、有效的证据证明关于车贴的确认存在重大误解，故丽施美公司要求判决不予支付涂兵该期间车贴、工资的请求亦没有事实依据，不予支持。丽施美公司未安排涂兵2014年年休假，依据规定应支付涂兵未休年休假折算工资，工资基数依据规定剔除加班费后的月平均工资，包括提成工资、绩效工资确定，故丽施美公司要求判决不予支付涂兵2014年未休年休假工资的请求，难以支持。据此，原审法院判决：一、上海丽施美垫业有限公司应于判决生效之日起十日内支付涂兵违法解除劳动合同赔偿金人民币60，432元；二、上海丽施美垫业有限公司应于判决生效之日起十日内支付涂兵2014年12月奖金人民币210，567.24元；三、上海丽施美垫业有限公司应于判决生效之日起十日内支付涂兵2014年12月至2015年1月29日间车贴人民币1，020元；四、上海丽施美垫业有限公司应于判决生效之日起十日内支付涂兵2015年1月1日至同年1月29日工资（税后）人民币3，285.84元；五、上海丽施美垫业有限公司应于判决生效之日起十日内支付涂兵2014年度应休未休年休假工资人民币13，392.96元。
判决后，丽施美公司不服，上诉于本院。
丽施美公司上诉称，丽施美公司《员工手册》规定，所有货款必须进公司账户，严禁销售人员私收货款，一经发现上述情况立即解除合同。销售人员收到客户货款（支票、汇票、现金）当日必须全额交至公司财务部，严禁挪用或盗用，一经发现上述情况立即解除合同。而涂兵长期挪用公司货款已经极大损害了公司的合法权益。涂兵在向客户金丰酒店报价的过程中，未经丽施美公司批准，擅自抬高价格，导致客户金丰酒店发现此事以后对其采购部经理作出处罚，并解除劳动合同，也给丽施美公司声誉造成了极为恶劣的影响。涂兵在丽施美公司工作期间严重违反劳动合同约定，自己私下在外注册公司，经营与丽施美公司有竞争关系的同类产品、从事同类业务，不仅严重影响了正常工作，而且还极大的损害了丽施美公司的利益。根据劳动合同法有关规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，单位可以随时解除合同，无需给予任何补偿。鉴于涂兵的严重违纪行为，丽施美公司与其解除劳动合同并无违法之处，故无需支付任何赔偿。根据《员工手册》的规定，奖金提成是为了激励销售团队，但各项提成累计最高不得超过单笔业务销售额的25%，收到客户100%货款方可计算奖金，在奖金发放日前离职，一律不予结算。涂兵只是普通业务员，2014年1月至11月期间收入比较稳定，平均月工资不到1万元，然而2014年12月却主张销售奖金20万余元，明显不符合常理。涂兵2014年12月销售到款金额才40万余元，其主张销售奖金20万余元，明显脱离实际，计算错误。车贴是每天必须回访3个以上客户才能获得，而涂兵未就此主张承担举证责任。涂兵作为销售部员工，工作及休假时间比较宽松，均可由其自己根据情况自行安排。涂兵当年度并未向丽施美公司提出休年休假的要求，即使享有年休假，也应当按涂兵基本工资标准作为基数计算。要求撤销原判，坚持原审时诉请。
涂兵辩称，涂兵在职期间不存在截留货款的行为，涂兵将货款汇给了丽施美公司，但丽施美公司为了不让涂兵提成，又将货款退回涂兵。因客户需要的不是常规产品，故根据客户的要求特地重新拟定了价格，后客户认为价格过高，最终还是选定了常规产品，与此相关的审批流程均由公司相关责任人签字，不存在私自抬高报价的情况。涂兵在职期间是设立了公司，但没有与客户发生业务，更未为自己公司提供服务，丽施美公司以此解除劳动合同不符合法律规定。丽施美公司提供的证据系伪造，又不愿进行司法鉴定，故不存在渠道单的问题。双方对无争议的奖金，丽施美公司亦未支付，且奖金亦是涂兵应得的工资收入。涂兵提供的车贴相关证据中可以看出，涂兵每天都是必须按照丽施美公司的安排拜访客户的，丽施美公司应支付车贴。要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，劳动者严重违纪，用人单位是可以解除劳动合同，但应符合法律规定。丽施美公司发给涂兵的通知是以涂兵私自截留货款，抬高价格为由解除劳动合同，丽施美公司虽为此提供了相应的证据，但根据已查明的事实，涂兵已将滨海高尔夫公司部分货款和个人垫付款汇至丽施美公司银行账户，而丽施美公司又将该款退回涂兵账户。虽丽施美公司《员工手册》对此明确规定货款必须进公司账户，但在实际操作中丽施美公司并未按章执行，而是允许员工自行先行垫付货款，且已形成惯例，这也可证明丽施美公司并非严格依规章制度执行，双方对支付货款形式已作了重新约定。丽施美公司允许员工先行垫付货款实际上也使丽施美公司在经营过程中避免了经营风险。现丽施美公司面对支付高额提成奖金时，又以公司规章制度对此有明确规定为由，欲逃避支付提成奖金，故对丽施美公司认为涂兵私自截留货款的意见，不予采纳。关于抬高价格问题，根据相关证据证明，涂兵的销售行为是通过丽施美公司报价审批流程，并经相关人员审批，丽施美公司提供的证据不足以证明涂兵对丽施美公司声誉造成影响，故对丽施美公司认为涂兵抬高价格，对丽施美公司声誉造成影响的意见不予采纳。因丽施美公司是以上述两个理由解除劳动合同，未涉及涂兵自行设立公司问题，现丽施美公司又以涂兵私下注册公司，属严重违纪行为，可以解除劳动合同的意见，本院亦不予采纳。鉴于丽施美公司与涂兵解除劳动合同不符合法律规定，故丽施美公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。涂兵于2013年5月进入丽施美公司从事销售工作，虽涂兵销售业绩比较平稳，但销售业务的增加与客户数量、订单等有密切关系，且丽施美公司制订的规定允许员工获取提成奖金，故丽施美公司认为涂兵获取高额提成奖金不合理的意见，本院不予采纳。原审法院就双方争议的提成项目涂兵应获得的提成奖金已作了详尽阐述，本院予以认同，不再重复。丽施美公司并无新的证据证明涂兵不应获得提成奖金，故丽施美公司不同意支付提成奖金，本院不予支持。丽施美公司与涂兵签订的劳动合同约定的是不定时工作制，这只是对工作时间的约定，现丽施美公司并无证据证明其已按排涂兵享受了年休假，故丽施美公司不同意支付年休假工资，本院不予支持。因提成奖金亦是涂兵工资收入一部分，原审法院扣除加班工资后按此计算年休假工资并无不妥。丽施美公司在仲裁及原审诉讼时对车贴等予以确认，现丽施美公司认为涂兵未提供相应证据，本院不予采纳，丽施美公司应支付车贴等。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上海丽施美垫业有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年五月十三日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……