湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3826号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，营业场所湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：刘方明，总经理。委托诉讼代理人：邓兴旺，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李剑芳，女，1981年9月8日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区，现住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨玄娥，湖北道博律师事务所律师。原审被告：许涛，女，1976年6月9日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，营业场所天津市南开区白堤路1号。负责人：石洪峰，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保武汉分公司）与被上诉人李剑芳、原审被告许涛、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安财险天津分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人人保武汉分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审（争议金额：47,078.16元）；2.本案二审诉讼费用由李剑芳承担。事实与理由：一、一审法院认定李剑芳为城镇居民，属认定事实不清、证据不足。从居住方面看，李剑芳一审提交的房屋租赁合同中的出租人是钟国棉，但无证据证实钟国棉享有出租权，且涂家沟社区出具的居住证明中的身份证号码与李剑芳的身份证号码不符，李剑芳一审中也没有提交其租住期间的水、电、煤气或物业缴纳凭据等证明其实际居住的相关证据。从收入来源看，李剑芳提交的经常居住地在武汉市武昌区，误工证明却是鄂州智创建筑工程安装有限公司出具，也无相关的完税凭据、社保缴纳凭据等证据予以支持。一审法院在证据存在真实性和缺陷的情况下，仍认定李剑芳收入来源于城镇，属事实不清、证据不足。二、一审法院认定被扶养人生活费事实不清、证据不足。首先李剑芳提交的徐云鹏、徐萌的出生医学证明中母亲姓名为“李芳”，且李剑芳提交的户口本中也表明李剑芳无曾用名，一审法院认定被扶养人生活费错误�其次，本案中徐云鹏的学籍信息显示为留守儿童，且宅俊中学及宅俊小学都是农村学校，足以证明其二人生活、学习在农村，一审法院推卸举证责任，不仅认定事实不清、证据不足，且程序不当。三、一审法院按照居民服务业标准计算误工费缺乏证据支持。李剑芳所提交的误工证明，缺乏完税凭据、社保凭据、工资表、劳动合同、泥瓦匠证等相关证据支持，不具有真实性，一审法院认定李剑芳存在误工损失缺乏依据。四、一审法院对李剑芳的护理费认定事实不清、证据不足。李剑芳在一审中住院期间聘请护工的证据存在缺陷，其中护理人员无护工证，且派遣护工单位成立于护理协议签订之后，但该协议却有派遣单位公章，该协议以及雇请护工的真实性是不存在的，一审法院认定护理费属于事实不清、证据不足。被上诉人李剑芳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告许涛、平安财险天津分公司未答辩。被上诉人李剑芳向一审法院起诉请求：1、人保武汉分公司、平安财险天津分公司对李剑芳的交通事故损失195,030.25元在机动车交强险和商业第三者责任保险限额内予以赔偿；2、许涛对超出上述保险限额的部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费由许涛、人保武汉分公司、平安财险天津分公司承担。一审法院认定事实：2017年4月21日12时许，许涛驾驶鄂Ａ×××××号小型轿车行驶至武汉市江夏区文华路熊廷弼街路口N上行5米处时，与徐兴旺驾驶并载乘李剑芳的电动车相撞，造成车辆受损，李剑芳受伤的交通事故。该事故经武汉市公安局江夏区分局交通巡逻民警大队作出的4201151200150100《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，许涛负此次事故的全部责任，徐�旺、李剑芳在此事故中无责任。李剑芳受伤后被送往武汉市江夏区第一人民医院住院治疗28天，诊断伤情为左侧胫腓骨粉碎性骨折，医嘱记载有“加强营养”等内容，医疗费用为44,421.05元（包括该医院120急救站出诊费150元），其中许涛垫付了6,000元，人保武汉分公司垫付了10,000元。李剑芳住院期间，支付了29天的护理费4,811元。2017年7月3日，武汉福田爱民司法鉴定中心出具武福爱【2017】临鉴字第1036号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李剑芳的伤残程度评定为Ⅹ（10）级，后期医疗费18,000元，误工期180日，护理期90日。李剑芳支付了鉴定费1,800元。一审法院还查明，李剑芳为湖北居民户口，其与其夫徐兴旺之子徐云鹏出生于2004年3月24日，为鄂州市梁子湖区宅俊中学学生；之女徐萌出生于2005年5月17日，为鄂州市梁子湖区涂家垴镇宅俊小学学生。李剑�的父母李名启、夏爱莲分别出生于1952年5月26日，1951年6月7日，共生育了包括李剑芳在内的5个子女。许涛系鄂Ａ×××××号小型轿车车主，该车在人保武汉分公司投保了交强险，在平安财险天津分公司投保了限额为30万元的商业第三者责任保险，并购买了不计免赔特约险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，公安交管部门作出的事故认定书，事实清楚，定责准确，一审法院予以采信。李剑芳在事故中受伤，许涛依法应承担民事赔偿责任。由于鄂Ａ×××××号小型轿车投保了交强险和商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，李剑芳的损失应先由人保武汉分公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分由平安财险天津分公司在商业第三者责任保险限额范围内进行赔偿。由于李剑芳的损失未超出交强险和商业第三者责任保险的限额范围，一审法院判决由人保武汉分公司、平安财险�津分公司直接进行赔偿。李剑芳要求承担赔偿责任的诉请，有理、合法，一审法院予以支持，但赔偿数额和赔偿项目均应依法核算。关于具体赔偿数额，李剑芳主张的医疗费，有证据证实，经核算为44,421.05元，一审法院予以支持；其主张的后期治疗费，有证据证实，一审法院予以支持；其主张住院伙食补助费、营养费均按每天50元计算，一审法院根据本地区处理交通事故统一标准每天15元并结合实际住院天数各支持420元；其提交的证据能证实事故发生前在城镇居住满一年，且主要收入来源地为城镇，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持，人保武汉分公司辩称其应按农村标准计算的意见，未能提供证据证明，一审法院不予采纳；其主张其父母的被扶养人生活费，有所在的王桥村村民委员会出具的证明证实，一审法院按农村�民人均年生活消费性支出标准支持，其子女的被抚养人生活费，一审法院按城镇居民人均年生活消费性支出标准支持，人保武汉分公司辩称其子徐云鹏就读的宅俊中学为农村初中，应按农村标准计算的意见，但未能提供证据证明地处鄂州市梁子湖区公友宅俊街的宅俊中学属于农村范围，就读农村初中不等于就生活在农村，故对该辩称意见，一审法院不予采纳；其主张误工费以鄂州智创建筑工程安装有限公司出具的月薪5,400元计算，但其提交的证据不足以证明其实际收入状况，误工费一审法院参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准并计算至定残前一日为6,535.40元；其主张的护理费，实际支付的天数，按实际支付金额计算，其余的天数一审法院参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准并结合司法鉴定意见计算；其主张交通费500元，一审法院考虑其处理交通事故和鉴定等情况，该项请求一审法院予以支持；其主张精神损害抚慰金3,000元偏高，一审法院结合本地区实际生活水平等因素，酌定支持2,000元。其主张车损420元，根据交通事故认定，电动车确实受损，结合其提交的证据，考虑其车损金额不大，该项请求一审法院予以支持。人保武汉分公司对李剑芳的伤残鉴定有异议，但未在规定期间申请重新鉴定，视为其放弃重新鉴定申请的权利。平安财险天津分公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。据此，一审法院判决：一、由人保武汉分公司在交强险限额范围内赔偿李剑芳各项损失105,865.44元（其中交强险医疗限额范围内赔偿10,000元，残疾限额范围内赔偿95,445.44元，财产限额内赔偿420元），已付10,000元，还应赔付95,865.44元；二、由李剑芳返还许涛垫付款6,000元；综上一、二项及本案受理费、鉴定费的负担情况，由人保武汉分公司赔付李剑芳92,403.44元，另代李剑芳返还许涛垫付款3,462元，上述款项限于判决生效之日起十五日内付清；三、由平安财险天津分公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿李剑芳各项损失53,261.05元，此款限于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回李剑芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,476元，减半收取为738元，鉴定费1,800元，合计2,538元，由许涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下�李剑芳提交了武昌区白沙洲街道涂家沟社区居民委员会出具的居住证明，人保武汉分公司虽对真实性有异议，但未能提交充分证据予以推翻，本院予以采信；李剑芳提交了鄂州市公安局涂家垴派出所出具的证明，人保武汉分公司对此无异议，本院予以采信；李剑芳提交的照片两张，不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的其他相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李剑芳主张�居住、工作于城镇，并在二审中重新提交了武汉市武昌区白沙洲街道涂家沟社区居民委员会的居住证明及鄂州市公安局涂家垴派出所的证明予以证明，人保武汉分公司虽有异议，但未提交相关证据予以推翻，人保武汉分公司应当承担举证不能的法律后果。因此，人保武汉分公司上诉主张应按农村居民标准计算李剑芳的残疾赔偿金没有事实及法律依据，本院不予支持。同理，李剑芳的被扶养人生活费也应当参照残疾赔偿金按城镇标准计算，人保武汉分公司上诉主张被扶养人生活费应当按农村居民标准计算没有事实及法律依据，本院不予支持。李剑芳已提交了家政服务协议书及发票证明其实际发生的护理费，人保武汉分公司对此有异议，但未提交相关证据予以推翻，人保武汉分公司应当承担举证不能的法律后果。故，人保武汉分公司对李剑芳护理费的上诉请求，没有依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在李剑芳没有充分证据证明其固定收入或最近三年平均收入的情况下，一审法院酌情按相近居民服务业上一年度职工平均工资计算李剑芳的误工费并无不当；人保武汉分公司上诉主张不应支持误工费没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人人保武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,476元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 剑审 判 员  晏 明审 判 员  王丹红二〇一八年七月二日法官助理  蔡 丹书 记 员  张 璇