江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终34号
上诉人（原审原告）：江西省广昌万鑫矿业有限公司，住所地江西省广昌县头陂镇西港村,统一社会信用代码913610307391655083。
法定代表人：罗国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳敏捷，江西博衍律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：谭政启，男，1965年5月19日出生，土家族，住湖北省咸丰县，
委托诉讼代理人：邓学贵，江西博衍律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人江西省广昌万鑫矿业有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人谭政启劳动争议一案，不服江西省广昌县人民法院（2017）赣1030民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万鑫公司的诉讼代理人柳敏捷、被上诉人谭政启及其诉讼代理人邓学贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万鑫公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人无需支付被上诉人谭政启一次性伤残补助金差额68,948元、一次性工伤医疗补助金差额62,680元、一次性伤残就业补助金210,000元及经济补偿35,000元；二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误。一、原判认定被上诉人月工资10,000元没有事实依据。根据法律规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而本案中2016年全年以上诉人名义为被上诉人参保工资为每月3,732元，且被上诉人在工伤认定中提交的《新招聘人员试用期分协议书》明确约定其试用期月工资为3,000元。虽然被上诉人否认非其本人签订，但事后其以该协议认定工伤，可推定其认可该协议，这与投保工资相互吻合。当约定工资与实缴参保工资不符的，应当以劳动部门出具的参保工资为被上诉人的月工资。原判采纳仲裁委在调解书中的所欠工资总额再结合被上诉人单方陈述领取工资的人数，推算得出被上诉人的月工资为10,560元，来推翻上诉人向社保部门参保的工资，显然违背事实，没有法律依据。二、根据协议书签订的时间，上诉人与被上诉人建立劳动关系时间为2016年6月1日，距被上诉人发生受伤时未满二个月，被上诉人受伤后未在上诉人矿场上班，因此上诉人无需支付经济补偿。
谭政启辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人万鑫公司的上诉。一、根据仲裁委及原判认定的事实，被上诉人的工资以10,000元为标准有事实与法律依据。二、被上诉人2014年到2016年在上诉人处从事炮工工种，2016年7月因工伤治疗休养，期间上诉人未书面通知解除其与被上诉人之间的劳动关系。根据劳动法规定，上诉人应当支付被上诉人相应的补偿金。
万鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令万鑫公司无需向谭政启支付一次性伤残就业补助金210,000元、一次性伤残补助金差额68,948元、一次性工伤医疗补助金差额62,680元；2.判令万鑫公司无需向谭政启支付经济补偿金35,000元。
一审法院认定事实：谭政启于2014年3月至2016年7月26日期间在万鑫公司工作，并担任井下炮工一职，月工资为10,000元左右。谭政启在万鑫公司工作期间，万鑫公司以抚州市平均工资为谭政启购买了职工医疗保险及工伤保险。2016年7月26日，谭政启因事故受伤后，在广昌县中医院住院治疗59天，出院诊断为“双侧耻骨上下支骨折、L5右侧横突骨折、骶椎骨折、T12、L1压缩性骨折、多处软组织挫伤”。万鑫公司垫付了医疗费及500元护理费。2017年3月23日，人社部门依法认定谭政启工伤。2017年5月9日，谭政启伤势经抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为伤残八级。
2017年6月21日，谭政启向广昌县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请：“1.裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人八级工伤的一次性伤残补助金110,000元、一次性医疗补助金100,000元、一次性伤残就业补助金210,000元；3.裁决被申请人支付申请人护理费8,827元、住院伙食补助费1,770元、后续治疗费12,000元、交通住宿费2,016元、鉴定费220元；4.裁决被申请人支付申请人因未签订书面劳动合同的双倍工资120,000元；5.裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金35,000元”。2017年8月4日，广昌县劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲字（2017）第11号仲裁裁决：“1.自2017年6月21日起解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人万鑫公司支付申请人谭政启一次性伤残补助金差额68,948元、一次性医疗补助金差额62,680元、一次性就业补助金210,000元；3.被申请人万鑫公司支付申请人谭政启住院期间护理费5,003.47元、伤残鉴定费260元；4.被申请人万鑫公司支付申请人解除劳动合同的经济补偿金35,000元；5.驳回申请人的其他仲裁请求”。2017年8月30日，万鑫公司以广昌县劳动人事争议仲裁委员会广劳人仲字（2017）第11号仲裁裁决认定事实及适用法律错误为由，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。谭政启在2014年3月份至2016年7月26日期间一直在万鑫公司工作，且万鑫公司为其投保了工伤保险，并在其受伤后为其申请了工伤认定，最终亦被认定为工伤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，故万鑫公司、谭政启之间虽未签订书面劳动合同，但存在劳动关系。
1.关于是否解除谭政启与万鑫公司劳动关系的问题。2016年7月26日谭政启工伤事故发生后，万鑫公司一直拖欠谭政启2016年工资未付，谭政启亦未享受到相应的工伤待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，谭政启可以解除劳动合同，故对谭政启要求与万鑫公司解除劳动关系的请求予以支持。
2.关于万鑫公司是否需要支付谭政启伤残八级的一次性伤残补助金110,000元、一次性工伤医疗补助金100,000元、一次性伤残就业补助金210,000元的问题。2017年3月23日，经万鑫公司申请，人社部门认定谭政启受到的事故伤害为工伤。2017年5月9日，谭政启伤势经抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定为伤残八级。参照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受从工伤保险基金一次性支付11个月本人工资的待遇，本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，八级伤残一次性工伤医疗补助金标准为10个月本人工资，一次性伤残就业补助金标准为21个月本人工资。根据经审查认定的证据及查明的事实，一审法院认为，谭政启请求按10,000元/月的标准计算相关补助金额有事实和法律依据，万鑫公司诉称的应按其与谭政启签订的试用期协议书上约定的工资或是社保缴纳工资基数来认定谭政启工资缺乏事实与法律依据，不予采信。万鑫公司虽已经按照3,732元的标准为谭政启参加了工伤保险，但参照《工伤保险条例》规定，万鑫公司应当按照谭政启的实际工资为谭政启参保，故万鑫公司仍应承担未足额参保的不利后果。综上，万鑫公司应补差谭政启一次性伤残补助金68,948元（10,000元×11个月-3,732元×11个月），一次性医疗补助金62,680元（10,000元×10个月-3,732元×10个月），并支付谭政启一次性伤残就业补助金210,000元（10,000元×21个月）。
3.关于万鑫公司是否应支付谭政启护理费8,827元、住院伙食补助费1,770元、后续治疗费12,000元、交通住宿费2,016元、鉴定费220元的问题。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”。谭政启未提供医疗机构出具的出院后需要护理的证明，故一审法院按其住院天数（59天），并参照谭政启治疗期间上年度抚州市职工月平均工资70%的标准支持其护理费5,553.47元（4,034元÷30天×59天×70%）。万鑫公司在谭政启住院期间为其支付的500元护理费，应予扣减，故万鑫公司应向谭政启支付的护理费为5,553.47元-500元=5,003.47元。《工伤保险条例》第三十条规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”由此可见，职工住院治疗工伤期间住院伙食补助费、交通住宿费等应按相关政策由工伤医保基金支付，故对于谭政启要求万鑫公司支付住院伙食补助费1,770元、交通住宿费2,016元的要求不予支持。谭政启要求万鑫公司支付的12,000元后续治疗费，因未实际发生且没有医疗机构出具的需要进行后续治疗的相关证明，故一审法院亦不予支持。至于谭政启要求万鑫公司支付的鉴定费，则应以实际发生的鉴定费用260元为准，由万鑫公司向谭政启支付。
4.关于万鑫公司是否应向谭政启支付因未签订书面劳动合同的双倍工资120,000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，谭政启的该项申请已超过一年的仲裁时效。故对于谭政启要求万鑫公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资120,000元的请求不予支持。
5.关于万鑫公司是否应向谭政启支付解除劳动合同的经济补偿金35,000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故万鑫公司依法应向谭政启支付经济补偿金。一审法院认定谭政启与万鑫公司的劳动关系存续期间为2014年3月至2017年6月，故万鑫公司应向谭政启支付的解除劳动合同的经济补偿金为35,000元（10,000元×3.5个月）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、江西省广昌万鑫矿业有限公司与谭政启之间的劳动关系自2017年6月21日起解除；二、江西省广昌万鑫矿业有限公司支付谭政启一次性伤残补助金差额68,948元，一次性医疗补助金差额62,680元，一次性就业补助金210,000元；三、江西省广昌万鑫矿业有限公司支付谭政启住院期间护理费5,003.47元，伤残鉴定费260元；四、江西省广昌万鑫矿业有限公司支付谭政启解除劳动合同经济补偿金35,000元。上述款项应于本判决生效后十五日内付清。五、驳回江西省广昌万鑫矿业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由江西省广昌万鑫矿业有限公司负担。
本院二审期间，万鑫公司向本院提交了以下证据：1.抚州市国土资源局抚国土资储备字（2015）38号《矿产资源储量评审意见书备案证明》1份，《国土资源部关于印发〈矿产资源储量规模划分标准〉的通知》1份，《江西省广昌县西港锂辉石矿2014年度资源储量动态检测报告矿产资源储量评审意见书》1份。证明：万鑫公司金属锂储量为4000余吨，根据评分标准，低于10000吨都为小型矿业。2.万鑫公司与李永进的《开矿协议》1份，结合在一审中提交的《聘用制人员试用期协议书》、《2016年3月至8月工程总结算说明备注协议》，为一组证据。证明：万鑫公司将矿产的开挖承包给了李永进，谭政启是采用计算工作量的方式从李永进处结算收入，同时说明谭政启工作的时间是不固定的，收入是不固定的，属于难以确定月工资收入总额的范围。3.抚州市国土资源局2018年3月12日出具的《证明》1份。证明：万鑫公司的矿产资源产量为小型。4.万鑫公司的《资产负债表》、《利润表》。证明：万鑫公司总资产为27,000,000余元，2016年度年销售额是13,000,000余元。5.万鑫公司的《工资表》1份。证明：万鑫公司2016年度企业职工基本工资情况大约为3,000元至7,000元不等；且用工人数就算含谭政启的团队也才几十个人而已。
对万鑫公司提交的上述证据，谭政启质证认为，1.对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不管万鑫公司属于大型、中型或者小型矿业，谭政启实际为万鑫公司做工所产生的实际工资平均下来为10,000元以上，该证据与本案争议无关联。2.对证据2《开矿协议》的真实性无法确认，该协议是万鑫公司与李永进签订的，对证明目的也有异议，谭政启通过李永进以年终的结算形式结算总的工资款。3.对证据3、证据4、证据5的关联性均有异议，出具《证明》的相关负责人没有签字，不符合证据的合法形式；《利润表》和《资产负债表》与本案争议的事实无关联；谭政启完成了初步举证责任，《工资表》不涉及谭政启的工资，真实性、合法性由法庭予以确认，没有井下工人任何一个人的名字。
谭政启向本院提交了以下证据：1.李永进、曹小兵向谭政启出示的《2015年3月至2016年1月工资结算单》1份。证明：2015年3月至2016年1月谭政启带班总收入以及测算的相关明细。2.中国农业银行银行卡交易明细单1份。证明：在2016年2月5日矿山负责人李永进向谭政启支付了150,000元工资这一事实，这150,000元是2015年3月至2016年1月总支付款的一部分。3.2017年1月10日曹小兵与谭政启结算的工资清单1份。证明：万鑫公司的工地负责人曹小兵与谭政启进行了2016年总工资的结算，与仲裁调解书相互印证，证实万鑫公司在结算时尚欠谭政启及相关人员总的工资收入情况。
对谭政启提交的上述证据，万鑫公司质证认为，1.证据1及测算明细没有相应人员签字确认，但经法庭询问，事实应该存在，该证据恰好可证明谭政启是以承包方式自行组织工人进行施工，工作时间和工作收入均是不固定的。2.对证据2的汇款没有异议，但该笔款项不能证明是谭政启的个人工资。3.对证据3的真实性无异议，这并非是结算单，从曹小兵签字来看是同意支付该笔款项，至于该笔款项的分配并非是曹小兵决定，不能证明谭政启个人工资的具体数额。
对当事人提交的上述证据，本院认定如下：1.关于万鑫公司提交的证据。证据1、证据3为国土部门等单位出具的材料或规定，故对证据的真实性予以认可，但是该两组证据只能证明万鑫公司的矿产资源储量规模为小型，不能证明万鑫公司为小型矿山企业。证据2，根据双方当事人的陈述，均认可李永进为矿山一方的实际负责人，故对证据的真实性予以认可。证据4、证据5与本案争议不具关联，故对该两组证据不作认定。2.关于谭政启提交的证据。证据1，万鑫公司对结算单的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以认可；但测算明细没有相关人员出庭作证，且多为自行书写，无法核实真实性，故对其真实性不予认可。证据2为银行交易明细，故对证据的真实性予以认可，但不能证明谭政启的工资收入。证据3，万鑫公司对该证据的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以认可，但是该工资结算事实同样不能证明谭政启的个人工资情况。
此外，为查明谭政启的社保工资基数的核定情况、谭政启的矽肺工伤认定等案件事实，本院依职权到广昌县工伤认定行政部门、医疗保险行政部门进行了调查，调取了《职业病诊断证明书》复印件1份，表明谭政启已被诊断为职业性矽肺贰期；《证明》1份，说明2016年万鑫公司申报的职工医疗保险的缴费月工资是3,732元/月/人，为2016年抚州市上年度社会平均工资标准。万鑫公司质证认为，对该两份证据的真实性没有异议。谭政启质证认为，对该两份证据没有异议；虽然按照3,732元工资来缴费，但是根据仲裁委和一审法院认定的事实，谭政启的工资远远超出核定缴费的工资，不能免除万鑫公司对工伤待遇予以补差的法律后果。
除万鑫公司对谭政启每月工资10,000元的事实持有异议之外，双方当事人对一审查明的其他事实没有提出异议，本院对一审查明的双方当事人无异议的其他事实予以确认。
本院认为，当事人二审的争议焦点为：一、万鑫公司与谭政启形成劳动关系的起始时间，以及谭政启的月平均工资为多少；二、万鑫公司应否支付谭政启一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额，一次性伤残就业补助金应该如何计算；三、万鑫公司应否支付谭政启经济补偿金35,000元。
一、关于万鑫公司与谭政启形成劳动关系的起始时间，以及谭政启的月平均工资为多少的问题
本院认为，根据当事人的陈述，双方均认可谭政启于2014年3月开始在万鑫公司工作至涉案事故发生时，现万鑫公司上诉主张双方从2016年6月才建立劳动关系与该用工事实不符，故对万鑫公司的该上诉主张不能成立。其次，根据当事人的陈述和《开矿协议》、《2015年3月至2016年1月工资结算单》等证据，谭政启是李永进聘请到万鑫公司工作的，谭政启是与李永进进行工资结算，李永进为矿山的负责人，且在一审庭审中李永进陈述谭政启是承包了炮工业务，故万鑫公司与李永进之间可能涉及到非法转包或非法挂靠，因此谭政启与万鑫公司可能难以成立劳动关系。但是，万鑫公司在本案中对其与谭政启是否为劳动关系存在意见反复，且上诉状中已认可其与谭政启为劳动关系，故在无充分证据证明万鑫公司与李永进的法律关系时，本院依照万鑫公司的自认事实认定谭政启与万鑫公司之间存在劳动关系。
关于谭政启的月平均工资。谭政启主张其月平均工资为10,000元以上，但是其对此没有提交充分的证据予以证明。而万鑫公司作为用人单位，对工资发放情况或其所主张的承包费发放情况应当具有更强的举证能力，其同样在本案中未就此提交充分的证据。在双方对此产生争议时，谭政启主张按广劳仲案字[2017]第9号仲裁调解书，确认了万鑫公司欠付5个月工资总额为264,000元，是其和工友共5个人的，故其月收入已超过了10,000元。万鑫公司对此提出异议，认为5人为谭政启单方陈述，该工资总额不止5人的工资，但同样未有证据证明该事实。经查，在本案纠纷进行仲裁时，仲裁人员对双方进行了询问，谭政启主张该工资总额为5个人的，而万鑫公司的代理人则表示对谭政启的工资具体情况不清楚。在仲裁时，谭政启举证广劳仲案字[2017]第9号仲裁调解书、调解协议书，以证明双方存在劳动关系，万鑫公司已支付其每月的平均工资在10,000元以上时，万鑫公司质证表示对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。因此，在万鑫公司未提供反驳证据的情况下，仲裁委员会及一审法院参照仲裁调解书及庭审情况，认定谭政启的月平均工资为10,000元以上，并无不当，本院予以维持。
二、关于万鑫公司应否支付谭政启一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额，一次性伤残就业补助金应该如何计算的问题
本院认为，谭政启在为万鑫公司工作过程中受伤，经依法认定构成工伤并被评定为八级伤残，应当享受工伤保险待遇。万鑫公司作为用人单位，应当以劳动者的实际劳动报酬总额为标准向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，并将参保情况在本单位公示。万鑫公司未尽上述义务，致使谭政启未能足额享受工伤保险待遇，万鑫公司理应承担差额填补责任。因此，原判判决万鑫公司支付谭政启一次性伤残补助金差额68,948元、一次性医疗补助金差额62,680元，判处正确，应予维持。参照谭政启的工资，原判计算一次性伤残就业补助金为210,000元亦属正确，本院对此亦予维持。
三、关于万鑫公司应否支付谭政启经济补偿金35,000元的问题
本院认为，万鑫公司未足额支付谭政启劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，谭政启提出解除劳动合同，万鑫公司作为用人单位应当向作为劳动者的谭政启支付经济补偿。根据谭政启的工作时间为2014年3月至2017年6月，故原判判决万鑫公司向谭政启支付经济补偿金35,000元符合法律规定，应予维持。
综上所述，万鑫公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西省广昌万鑫矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹志伟
审判员 刘长峰
审判员 刘志军
二〇一八年四月九日
书记员 杨 甜