湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）娄中刑二终字第64号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月2日变更为取保候审。2015年3月10日又被逮捕。现押娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人朱某犯诈骗罪一案，于二0一五年三月十八日作出（2015）娄星刑初字第640号刑事判决。宣判后，被告人朱某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月以来，被告人朱某邀请其姐夫田广良、侄子朱鸿泽（均不起诉），然后在娄底五江建材市场租房，并购买了电脑、银行卡、北京联通电话卡等物品，通过网络对参加统一司法考试的考生发送诈骗信息称可以改分，先后骗取了被害人唐某、刘某乙、刘某丙的钱财8000元。所得赃款分别与田广良、朱鸿泽七三分成。
原审认定上述事实的证据有：被害人的陈述、证人证言、银行转账凭证、银行卡交易明细表、电话通话清单、提取笔录、
受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押物品清单、退赃记录、非税收入缴款书、领条、转账凭证、共同作案人的供述、被告人的供述等。
原判认为，被告人朱某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取公民钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。朱某通过电信设施群发短信，向不特定的人群实施诈骗，应酌情从重处罚；朱某到案后如实供述其犯罪事实，可以依法从轻处罚；朱某还进行了退赔，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定判决：被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。
宣判后，被告人朱某以她有坦白的法定情节和退赃的酌情情节，原审法院量刑过重为由提起上诉，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，2013年7月以来，上诉人朱某邀请其姐夫田广良、侄子朱鸿泽一同参与实施短信诈骗活动。朱某在娄底五江建材市场拓普尚都小区租赁了一套房，购买了电脑、银行卡、北京联通电话卡等作案物品，再通过网络对参加统一司法考试的考生发送诈骗信息称可以改分，先后骗取了被害人唐某、刘某乙、刘某丙的钱财共计8000元。所得赃款朱某与田广良、朱鸿泽七三分成。具体事实如下：
一、2013年11月26日，广西壮族自治区考生唐某通过手机接收到可以查看司法考试试卷帮助改分的短信后，拨打上诉人朱某留下的电话号码与朱某取得联系，朱某提出查询司法考试考分需要手续费，唐某信以为真，遂通过银行汇款1600元至朱某指定的账户上。朱某在诈骗得逞后即把唐延贵的手机号码设置为黑名单，使唐某无法与之再联系。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人唐某的陈述证明，2013年11月26日至11月28日，他手机先后接到想要了解司法考试的成绩，还可以查看阅卷是否有过错，如有过错可以帮助改正等信息，如需查询请拨打132××××8802电话，他为了知道自己的考试成绩，于2013年11月28日与对方取得联系，但对方要他交1600元的查询费，于是他于11月29日下午17时就到桂林市七星区普陀路路口的建设银行汇了1600元到对方账号为62×××07，收款人为姚桂芳。12月2日再拨打对方电话时，对方电话已经打不通了，他就知道被骗了，就到公安机关报案的事实；
2、广西公安机关处警现场回执单、建设银行转账单证明，被害人唐某2013年11月29日向621700029501016****7账号汇钱1600元，手续费为7.96元；唐某发现被骗后于2013年12月12日向桂林市公安局七星分局报警的事实；
3、银行卡客户交易明细证明，户名为姚桂芳，卡号为62×××07的银行交易明细中2013年11月29日从桂林普陀路支行通过ATM存入1592.04元的事实；
4、电话通话清单证明，156××××7371机主（系被害人唐某）与132××××8802机主（系被告人朱某）从2013年11月28日至11月29日有多次通话的事实；
5、共同作案人田广良的供述证明，2013年端午节后一个月的一天，当时他在外面做事回到家里，他打电话给妻妹朱某看是否有事情介绍给他做，朱某就跟他说，她准备通过网络以帮助参加司法考试、执业医生资格考试、会计师考试的人改分的形式来骗钱，让他过去帮忙。当时与他约定，他骗得的钱与她三七分，他分30%，他就住进了朱某在涟滨办事处大汉路拓普尚都的901室，吃住都是由朱某开支。朱某在他到后给了他三个QQ号码和三台手机，分别是司法考试改分QQ85×××23，对应手机号码是132××××8692；会计师资格考试改分QQ87×××79，手机号码是132××××8329；医生资格考试改分QQ87×××02，对应手机号码为132××××9387。他住在901室的一间副卧室，其对面的卧室是外甥朱鸿泽住，朱鸿泽也是被朱某喊来一起骗钱的，他与其是差不多的时间到朱某租住的地方。朱某就把一些修改司法考试、会计考试、执业医生资格分数的表格与骗人的信息内容复制保存到他自己的笔记本电脑里。朱某告诉他司法资格考试的成绩改分要8000元；改会计考试的成绩初级是2000元，中级是2400元；改执业医生资格考试成绩5000元的标准。他们就是按照这个价格去和对方谈的，因为11月份是司法资格考试之后出成绩的时间，主要是针对参加司法资格考试的人员在QQ上发改成绩的信息，通过QQ聊天和电话聊天，他会和对方讲一讲改分的程序，然后就是要对方打钱的指定的账户上，账户都是由朱某提供的，他是从7月份开始骗钱的事实；
6、共同作案人朱鸿泽的供述证明，2013年下半年他到姑姑朱某租住在涟钢拓普尚都的901，在姑姑朱某和田广良处学会了如何在别人那里骗钱，朱某安排他住在那套房间的客房里，并提供了2部手机，一部长虹手机，手机号是132××××8837，对应QQ号码为87×××53，一部是黑色的长虹手机，手机号码是132××××8319，对应的QQ号为87×××51，主要是与各类国家考试修改成绩为名给那些参加过的国家考试的考生发送信息，让对方相信能为他们改成绩，通过联系让对方交定金的形式骗钱。通过网络上购买到参加考试考生的资料，获得考生的手机号码，再通过信息群发的方式告诉考生他们能帮助改分，并在信息中留下联系方式，然后他们就通过QQ聊天和通电话的方式让对方相信他们能够帮他们改分数，把定金打到朱某提供的银行账户。骗得的赃款都是由朱某取，由朱某管理、分配，作案用的手机、QQ号、电脑、食宿都是由朱某提供，骗得的钱是三七分成，他得骗来钱的30%，其他的归朱某。他与田广良只负责进行诈骗，对与他们联系的人进行通话与信息回复的事实；
7、上诉人朱某的供述，她是2013年5月份租住到涟钢拓普小区4栋901室的，后来到了7月份的时候，她到娄底市绿岛手机城买了十多台手机，然后又买了好几张手机卡，手机卡都是北京地区的卡。然后她联系姐夫田广良与外甥朱鸿泽，要他们到娄底一起骗钱。主要是通过网络联系那些参加司法资格考试、执业医生考试、会计资格考试的人员，对于那些成绩不过关的人以可以帮助改分为由，骗他们的钱。她自己设计了一些文档，可以改分的文档、表格，然后就把文档复制多份给了田广良和朱鸿泽。她将买来的手机分配给他们用，通过手机与有改分意向的人联系，骗取钱财。当时她还在网上购买了多个QQ号，用来联系顾客。她与田广良和朱鸿泽约定他们骗到的钱他们分30%，她分70%，她为他们提供吃住。骗到的钱汇入她提供的三个银行卡号，一个是建设银行的62×××07账号，一个是工商银行的62×××34账号，一个是农业银行的62×××71账号，这三个账号均由她管理，这些卡是她在网上购买的，骗到钱就马上取出来。2013年11月下旬正值全国司法考试成绩公布，其就通过网上那个购买信息的人发表了可以修改司法考试成绩的信息，把她的手机号和QQ号发布出去。先后就有好几个人与她联系，广西桂林市考生的唐某与她用132××××8802的工作手机取得联系要求改分，唐某的手机号码是156××××7371，他向她咨询司法考试是否可以改分并包过，她告诉他改分是通过考试中心改的，并且名额有限，要办的就要交8000元，并要先交30%即2400元的定金，交好定金后还要报到上面申请，办好后电话通知，一般是2至3天可以查询到更改后的成绩，但他不相信她，经过一阵交流后，他愿意先交20%的定金即1600元，并汇至她指定的建设银行账户62×××07上，她把钱取了出来，后来唐某得知被骗后就没有与她联系了的事实。
二、2013年11月23日，北京考生刘某乙通过手机接收到可以查看司法考试试卷帮助改分的短信后，拨打上诉人朱某留下的电话号码，田广良接听后提出查询司法考试考分需要交定金，刘某乙信以为真，遂通过银行汇款2400元至田广良指定的账户上。田广良在钱到账后便不再与刘某乙联系。得逞后，朱某将该笔诈骗所得的钱与田广良按照约定七三分成。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人刘某乙的陈述证明，2013年11月22日，她手机收到一条短信，短信的内容是从事司法考试成绩的改动，如需要帮助拨打联系电话132××××8692。她收到短信后，就打了电话咨询，对方说现在可以帮忙运作，因为成绩在网上还没有公布，收费标准是8000元人民币，先付2400元定金，当时还接到一条收款人为文爱桃，账号为62×××71的短信，并说第二天会有老师与其联系，商量具体事宜。第二天17时许，她到朝阳区垡头紫南家园小区的一家农业银行网点的自助银行给对方汇去了2400元。次日上午就接到一个132××××8353的陌生男子的电话，自称连老师，并说可以把成绩改为380分，但要先把尾款汇过去。她说不行，通过谈话感觉自己可能被骗了，要求对方退钱。对方说回头让姓吴的男子把钱给退了就挂了电话。后来她联系姓吴的男子要求退款，对方说已经通知财务办理。之后就多次打电话联系退款，但电话就打不通了，她才知道被骗了的事实；
2、中国农业银行借记卡资料查询信息证明，户名为文爱桃，账号为62×××71的账户2013年11月23日转存入2400元的事实；
3、共同作案人田广良的供述，他2013年11月下旬用QQ和132××××8692的工作手机与刘某乙（手机号码为132××××5512的机主）联系后，他提出司法考试成绩改分要先付2400元的定金，她通过银行把2400元汇过来了，后来刘某乙发现分没有改要求他退款，他没有理她了。这个钱是朱某取出,他与朱某三七分成，他分了30%的钱的事实；
4、电话通话清单证明，132××××5512机主（系被害人刘某乙）与132××××8692机主（系共同作案人田广良）从2013年11月23日至11月27日有多次通话的事实。
三、2013年11月26日，北京考生刘某丙通过手机接收到可以查看司法考试试卷帮助改分的短信后，拨打上诉人朱某留下的电话号码与朱鸿泽取得联系，朱鸿泽提出司法考试加分需要预付指标费，刘某丙信以为真。遂通过银行汇款4000元至朱鸿泽提供的账户上。朱鸿泽诈骗得逞后便不再与刘某丙联系。上诉人朱某将所得赃款与朱鸿泽按约定七三分成。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人刘某丙的陈述，2013年11月23日他手机上收到2013司法考试内部加分，100%包过的短信，QQ号码为87×××53，电话为132××××8837唐主任。因为他成绩离360分还有很大的距离就与对方联系，对方说是司法中心的人，说有加分指标，8000元一个，要指标得先付款50%即4000元，他不同意，只同意先付1000元，他就去中国工商银行，按照对方提供中国工商银行账号为62×××34，户名为汪利华，其通过柜员机汇了1000元过去。到了第二天，他接到132××××8837的电话，这次打电话的是另外一个男的，说准备加分了，要他准备7000元，只要他把钱打过去，他们就可以帮他加分，他不同意，对方要他再付3000元，剩下的4000元分改好后再付给他们，他想了一下后，于11月26日又通过柜员机存了3000元到他们指定的汪利华账号上，他是分三次存入的，第一次存了2000元，第二次存了800元，第三次存了200元。存完钱后，他又打电话给唐老师，电话没有打通，他又发信息给对方，也没有人回音，他后来才知道被骗了的事实；
2、电话通话清单证明，135××××8070机主（系被害人刘某丙）与132××××8837机主（系共同作案人朱鸿泽）从2013年11月23日至11月27日有多次通话的事实；
3、提取笔录证明，公安机关在北京市公安局海淀分局青龙桥派出所依法提取被害人刘某丙提供的工商银行汇款凭条两张的事实；
4、工商银行凭条，证明被害人刘某丙向户名为“*利华”，账号为62×××*4于2013年11月26日有两次转账分别是800元、200元，合计1000元的事实；
5、牡丹灵通卡账号历史明细清单证明，账户名为汪利华，卡号为62×××34的明细记录中在2013年11月26日有两次异地现存分别是800元、200元，合计1000元的事实。
6、共同作案人朱鸿泽的供述，2013年11月下旬司法考试成绩公布的时候，朱某把他用的手机号码132××××8837发了出去，有一个刘某丙的北京人（电话号码135××××8070）与他联系，第一次联系是2013年11月23日，他按照朱某提供的资料耐心的回复了刘某丙，将改司法考试成绩可以，但要交8000元，并要交50%的定金即4000元，但对方不同意，后来只同意先交1000元，他就把朱某那工商银行的62×××34账号给了刘某丙，让其汇钱，其先汇了1000元来了，后来他又打电话给其把余下的3000元汇过来，其开始不同意，他反复做工作，刘某丙才把钱汇过来，这钱汇过来后，朱某把钱取了出来，按照约定，朱某分了1200元给他的事实；
7、上诉人朱某的供述，她知道朱鸿泽骗了一个叫刘某丙的4000元，钱是她去取的，但钱是朱鸿泽诈骗的事实；
2013年12月2日，上诉人朱某被公安机关抓获。朱某到案后如实供述了上述犯罪事实。
案发后，公安机关追缴了上诉人朱某和田广良、朱鸿泽骗得的赃款返还给了被害人唐某、刘某乙、刘某丙。
本案在原审法院审理过程中，依法委托了湖南省娄底市娄星区司法局对上诉人朱某是否适宜社区矫正进行了社会调查。该局经调查后认为朱某不符合社区矫正条件，建议不适用社区矫正。
此外，全案还有下列经查证属实的证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，上诉人朱某系被动到案的事实；
2、证人刘某甲（朱某的丈夫）的证言证明，他与妻子朱某2013年4月份开始租住在娄底涟钢拓普尚都901室，他在娄底搞装修，后来他姐夫田广良和外甥朱鸿泽在他老婆的邀请下，住进他们租住的房间，得知他们买来一批手机和手机卡、电脑用于诈骗，他们是通过群发短信，告知考生他们可以修改司法考试、会计考试方面的分数，在每条短信里留下联系电话和QQ号码，如果有人需要改分，他们就打电话给他老婆朱某等三人，然后他老婆朱某、田广良、朱鸿泽三人就通过电话、QQ和对方聊天，以取得对方的信任，一般开价8000元，先让对方付定金过来，一般付10%至30%的定金，等对方将定金打过来，就将对方的电话号码，QQ号码拉黑，就不和他们联系。他没有参加诈骗，平时在外面搞装修，在家时间少的事实；
3、扣押决定书、扣押物品清单证明，公安机关2013年12月2日从上诉人朱某处依法扣押了长虹手机5部、中国工商银行牡丹灵通卡一张、中国农业银行储蓄卡一张、中国建设银行储蓄卡一张；从共同作案人田广良处依法扣押了长虹手机一部、金立手机两部的事实；
4、退赃记录证明，2013年12月27日，上诉人朱某的丈夫刘某甲、共同作案人田广良的妻子主动向公安机关退赃8.8万元的事实；
5、非税收入一般缴款书、领条、转账凭证证明，公安机关将上诉人朱某的家属退缴的8.8万元款项中将被害人唐某的被诈骗的1600元，刘某乙被诈骗的2400元、刘某丙被诈骗的4000元予以退还，将剩余的8万元予以暂扣的事实。
本院认为，上诉人朱某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取公民钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。朱某通过电信设施群发短信，向不特定的人群实施诈骗，应酌情从重处罚；朱某到案后如实供述其犯罪事实，可以依法从轻处罚；朱某对被害人进行了退赔，可以酌情从轻处罚。朱某上诉提出她有坦白的法定情节和退赃的酌情情节，原审法院对其量刑过重。经查，原审法院对其坦白和退赃的法定从轻情节和酌情从轻情节均已认定并在量刑时已予考虑，原审法院的量刑是恰当的。朱某上诉提出应对她适用缓刑。经查，原审法院在审理期间，依法委托了湖南省娄底市娄星区司法局对朱某是否适宜社区矫正进行了社会调查。该局经调查后认为朱某不符合社区矫正条件，建议不适用社区矫正。根据上诉人朱某的犯罪事实、实质和情节，对其不宜适用缓刑。朱某上诉要求改判缓刑的意见本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖旭宁
代理审判员 赵彩艳
代理审判员 张 婷
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。