浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0381刑初578号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人金煜军，男，1978年12月22日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，原系华龙控股集团有限公司装修项目经理，住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人项建挺，浙江越人律师事务所律师。
被告人黄肃初，男，1969年11月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，原系华龙控股集团有限公司董事长助理，住浙江省瑞安市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2015年7月10日被取保候审。
辩护人许乙川，浙江合一律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2016]548号起诉书指控被告人金煜军犯职务侵占罪、被告人黄肃初犯非国家工作人员受贿罪，于2016年3月22日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，并依法组成合议庭，公诉机关瑞安市人民检察院分别于2016年6月22日、9月26日建议对本案延期审理，本院均于同日决定延期审理，分别于2016年6月27日、10月25日恢复审理。2016年6月30日、12月19日两次公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉。被告人金煜军、黄肃初及辩护人项建挺、许乙川到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，被告人黄肃初系华龙控股集团有限公司（以下简称华龙公司）董事长助理并任别墅装修项目总负责人，被告人金煜军系华龙公司装修项目经理。2014年3、4月，被告人黄肃初授权被告人金煜军等人为华龙公司寻找别墅洋房木饰面材料定制公司并明示其需要收取回扣。后被告人金煜军经郁某（另案处理）介绍找到挂靠在浙江富丽科技创业有限公司（以下简称富丽公司）的阮某（另案处理）。阮某向被告人金煜军报价14.84235万/套，后被告人金煜军向被告人黄肃初及华龙公司的董事长李某推荐了富丽公司并告知单价为22万元/套。2014年7月31日，郁某伪造富丽公司印章代表富丽公司与华龙公司签订每套22万元的价格定制和安装16套别墅洋房（后实际执行15套）木饰面材料的合同，合同上收款账号为郁某的中国工商银行账号（62×××88）。2014年8月21日，被告人金煜军伙同阮某等人伪造单价为14.84235万元/套的合同并加盖华龙公司装修项目部专用章交给富丽公司。2014年12月4日、2015年2月11日、2015年5月4日，华龙公司共转账280.5万元至郁某的银行账户，后被告人金煜军指使郁某将其中14万元转账至被告人黄肃初的哥哥黄某的银行账户，将其中的257万余元转账至被告人金煜军的妻子黎某的银行账户，再由黎某转账66万余元至富丽公司戴某银行账户，转账181.5万元至阮某银行账户。案发后，被告人金煜军、黄肃初已分别退出9万元、14万元，阮某退出181.5万元，返还给被害单位华龙公司。
2015年7月10日，被告人黄肃初到公安机关投案自首。
对于上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人金煜军作为公司人员，利用职务上的便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人黄肃初作为公司人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人黄肃初系自首，可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第一百六十三条、第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人金煜军辩解支付给阮某及戴某的钱均为货款，对指控的其他事实无异议。其辩护人项建挺的辩护意见是，1、因工程量的增加，支付给阮某的180.5万元及戴某66万元共计246.5万元均为货款，被告人金煜军实际拿到仅9万元，故本案的大部分犯罪金额未遂；2、赃款已全部退出，没有实际危害后果；3、被告人金煜军认罪态度好，系初犯，且本案的犯意产生系被告人黄肃初要回扣，建议减轻处罚并适用缓刑。
被告人黄肃初辩解自己没有明示要拿回扣，对指控的其他事实无异议。其辩护人许乙川的辩护意见是，1、被告人黄肃初有自首情节；2、已退赃；3、指控被告人黄肃初明示其需要收取回扣仅有金煜军的供述，系孤证；4、犯罪数额属于数额较大，建议判处有期徒刑一年以下或拘役并宣告缓刑。
经审理查明，被告人黄肃初系华龙公司董事长助理并任别墅装修项目总负责人，被告人金煜军系华龙公司装修项目经理。2014年3、4月份的一天，被告人黄肃初授权被告人金煜军等人为华龙公司寻找别墅洋房木饰面材料定制公司，且双方讲明被告人黄肃初有回扣可拿。后被告人金煜军经郁某介绍找到挂靠在富丽公司的阮某。阮某向被告人金煜军报价14.84235万/套，后被告人金煜军向被告人黄肃初及华龙公司的董事长李某推荐了富丽公司并告知单价为22万元/套。2014年7月31日，郁某伪造富丽公司印章代表富丽公司与华龙公司签订一份木饰面定制合同，约定华龙公司将16套（后实际执行15套）别墅的木饰面工程交给富丽公司制作、安装，每套价格暂定22万元，如清单与现场尺寸不相符，价格按尺寸同比例调整，如数量上有增减，单价不变，最终数量以双方确认清单为准，合同总价相应调整；合同生效后15个工作日内支付本合同总金额的30%即105.6万元作为预付款；开始发货之前，验货合格后支付货款的55%作为发货款。合同上收款账号为郁某的中国工商银行账号（62×××88）。2014年8月21日，被告人金煜军等人伪造单价为14.84235万元/套的合同（该合同与上述2014年7月31日的合同，除单价及总额不一致外，其余相关条款的约定均相同），并加盖华龙公司装修项目部专用章交给富丽公司。2014年12月4日、2015年2月11日、2015年5月4日，华龙公司通过李某建行账户（62×××88）共转账280.5万元（即总额的85%）至郁某工行账户（62×××88），后被告人金煜军指使郁某将其中14万元转账至被告人黄肃初的哥哥黄某的中国工商银行账户，将其中的257.2万余元转账至被告人金煜军的妻子黎某的中国工商银行账户，再由黎某账户转出66.7万余元至富丽公司戴某的中国工商银行账户，转账181.5万元至阮某的中国建设银行和中国农业银行账户。案发后，被告人金煜军、黄肃初已分别退出9万元、14万元，阮某退出181.5万元，返还给被害单位华龙公司。
2015年6月23日，被告人金煜军被公安机关抓获；2015年7月10日，被告人黄肃初到公安机关投案，并如实交代犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人金煜军、黄肃初的供述，供认上述犯罪事实；
2、证人郁某、阮某的证言，均证实金煜军通过郁某介绍认识阮某及签订2份价格不同的合同的经过情况，其中郁某称华龙公司打到其银行卡上的预付款，按金煜军的指示打出。阮某称金煜军打到其银行卡上的钱，其中40万元是自己为金煜军装修房子的装修款，其余是借款；
证人戴某、何某的证言及辨认笔录，证实阮某说华龙公司将别墅装修工程承包给了金煜军，要向富丽公司购买一批木饰面材料，开始富丽公司报价为22万元一套，起草了合同交给金煜军，但该合同并没有签订，过了一段时间，富丽公司又起草了一份14万8千多元每套的合同，寄给金煜军，后来金煜军将只盖了一个项目章的合同交来，戴某要求阮某盖华龙公司的章，阮某解释说是金煜军总包的，后来戴某收了一笔66万元的预付款的事实；
证人李某、林某、吴某、周某、丁某的证言及辨认笔录，证实华龙公司因装修别墅需要采购一批木饰面，李某将该项目交给董事长助理黄肃初负责，还成立了项目部，在公司负责具体装修的金煜军介绍下，吴某、周某至富丽公司临安分厂考察，接待的阮某、郁某分别自称为富丽公司的总经理、业务经理，后郁某、阮某到华龙公司李某的办公室面谈时，阮某称自己为富丽公司总经理，郁某则说是公司的业务员，之后由郁某与周某联系合同的事，周某再报给郑祥文，由郑祥文再报给黄肃初或李某，之后郁某寄来两份由他签了名字，盖了富丽公司印章的合同给周某，周某逐级上报，最后李某同意，由物资部的丁某在合同上签字，周某再将其中一份合同寄回给郁某，该合同约定每套价格22万元，发货前预付85%即280.5万元。公司于2014年12月至2015年5月从李某的个人账户向对方指定的郁某的账户共汇款280.5万元，后公司多次与阮某联系，但阮某以各种理由推托，一直到2015年6月公司派人去富丽公司的总部，对方法定代表人戴某称阮某和郁某不是他们员工的事实；
证人黄某的证言，证实自己系华龙公司的员工，其弟弟黄肃初为华龙公司董事长助理，担任华龙公司别墅装修这个项目的负责人，黄肃初因身体原因叫自己将木饰面材料把关一下，自己就核对了一下木饰面材料的参数。2014年年底，黄肃初打电话叫自己把工行卡号给他，自己就把卡号给了他，后来有一笔14万元的钱打到了卡上，之后自己将钱给了黄肃初的事实；
3、瑞安华龙一品别墅木饰面定制合同书及附件复印件，证实被告人金煜军和郁某等人伪造富丽公司的印章，由郁某作富丽公司的代理人于2015年7月31日与华龙公司签订了1份木饰面定制合同，约定华龙公司将16套（后实际执行15套）别墅的木饰面工程交给富丽公司制作、安装，每套价格暂定22万元，如清单与现场尺寸不相符，价格按尺寸同比例调整，如数量上有增减，单价不变，最终数量以双方确认清单为准，合同总价相应调整；合同生效后15个工作日内支付本合同总金额的30%即105.6万元作为预付款；开始发货之前，验货合格后支付货款的55%作为发货款。合同上收款账号为郁某的中国工商银行账号（62×××88）。2014年8月21日，被告人金煜军作为华龙公司的代理人与作为富丽公司代理人的阮某签订了一份单价为14.84235万元/套的合同，被告人金煜军用华龙公司装修项目部印章在该合同上盖章（该合同与2014年7月31日的合同，除单价及总额不一致外，其余相关条款的约定均相同）的事实；
4、银行转账凭证、收条、银行凭证、银行交易明细，证明华龙公司向郁某账户支付85%的预付款共计280.5万元，郁某又将其中14万元汇至被告人黄肃初的哥哥黄某的账户，将257.290575万元汇至被告人金煜军妻子黎某的账户，被告人金煜军再将其中66.7905万元汇至戴某账户，将其中181.5万元汇至阮某账户及案发后被告人黄肃初、金煜军及郁某、阮某的退赃情况；
5、谅解书，证明华龙公司对两被告人的行为表示谅解的情况；6、联系函、复函，证明华龙公司与富丽公司函件往来情况；
7、证明、工资表、领款凭证、管理人员工资清单，证明被告人金煜军、黄肃初分别为华龙公司项目经理、董事长助理的事实；
8、营业执照，证明华龙公司的工商登记情况；
9、抓获经过，证明两被告人的归案情况；
10、户籍证明、人口信息，证明两被告人的身份情况。
上述证据来源合法，内容真实确信，并能够相互印证，足以认定。综上，足以认定被告人金煜军等人侵占公司财物的数额达107万余元，华龙公司未支付的货款仅为49.5万元，本案的未遂数额应为49.5万元，故辩护人项建挺提出本案的大部分犯罪数额未遂的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人金煜军的辩解及辩护人项建挺提出本案因工程量的增加，支付给阮某与戴某共计246.5万元均为货款的意见，缺乏依据，不予采纳。公诉机关指控被告人黄肃初明示要拿回扣的事实，仅有被告人金煜军的供述，证据不足，不予认定。被告人黄肃初的辩解及辩护人许乙川提出系孤证的辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人金煜军作为公司人员，利用职务上的便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人黄肃初作为公司人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人金煜军系初犯，认罪态度较好，能积极退赃，并取得了谅解，可酌情从轻处罚；被告人黄肃初有自首情节，系初犯，能积极退赃，有悔罪表现，并取得了谅解，且经审查符合社区矫正条件，依法和酌情从轻处罚并可适用缓刑。辩护人项建挺、许乙川提出以上相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人金煜军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2020年6月22日止。）
二、被告人黄肃初犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡丽娜
人民陪审员 柳小平
人民陪审员 薛秋霞
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 陈杨杰