河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0104刑初57号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人刘鑫，男，1987年10月10日，汉族，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月10日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
辩护人赵帅印，河南××都律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检公诉刑诉（2016）53号起诉书指控被告人刘鑫犯诈骗罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派代理检察员毛盈君出庭支持公诉。被告人刘鑫及其辩护人赵帅印均到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市管城回族区人民检察院指控，被告人刘鑫自供其于2015年7月在“58同城”网站上与一位自称“肖老板”（身份不明）的人取得联系，由“肖老板”向其邮寄“伪基站”设备，雇用刘鑫发送诈骗短信，报酬为每天200元。
同年10月6日，刘鑫携带“伪基站”设备到郑州市××区××与××交叉口附近，利用该设备，使用虚假的“95555”号码向周围不特定的移动手机用户发送“快速办理大额信用卡（10万-100万）下卡快，手续简单……”、“你想知道他（她）的通话和短信内容吗？……”诈骗短信，直至同年10月10日被民警抓获。经中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司（以下简称中国移动河南郑州分公司）评估确定，2015年10月10日在刘鑫被抓获附近区域伪基站导致的位置更新次数61130余次，造成周围用户发生脱网61130人次，累计影响用户通信时长20376分钟以上。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人刘鑫的供述；证人高某的证言；报案材料；到案经过；郑州市公安局商城路分局扣押决定书及照片；手机短信照片；中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司出具的2015年10月10日紫荆山路商城路影响评估报告、更正说明、补充说明各一份；郑州市公安局商城路分局案件侦办大队出具的情况说明二份；前科情况；年龄证明；鉴定意见等证据，认为被告人刘鑫的行为已构成诈骗罪，其归案后能够如实供述犯罪事实，且系犯罪未遂，提请本院依法惩处。
被告人刘鑫对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人刘鑫系初犯，法律意识淡薄，行为没有造成严重后果，且归案后如实供述自己的罪行；2、被告人刘鑫系未遂，应当比照既遂犯从轻处理；3、被告人刘鑫主观上是为赚取工资，其只负责发送短信，对短信内容及事后骗钱的事不知情，故主观上不能认定为故意诈骗；4、被告人刘鑫曾患有严重毒性甲状腺肿至今未愈，且离异需要抚养3岁孩子，不适合长期关押。综上，建议对被告人刘鑫从轻处罚并适用缓刑。提交：湘乡市棋梓镇蛇潭村民委员会出具的证明一份，证实刘鑫系初犯，2013年下半年患有严重毒性甲状腺肿至今未愈，2014年在安装高压线时，右脚三个脚趾被电杆打断，2015年3月离异，3岁孩子由刘鑫抚养，家境困难，情况特殊。
经审理查明：被告人刘鑫自供其于2015年7月在“58同城”网站上与一位自称“肖老板”（身份不明）的人取得联系，由“肖老板”向其邮寄“伪基站”设备，雇用刘鑫发送诈骗短信，报酬为每天200元。
同年10月6日，刘鑫携带“伪基站”设备到郑州市××区××与××交叉口附近，利用该设备，使用虚假的“95555”号码向周围不特定的移动手机用户发送“快速办理大额信用卡（10万-100万）下卡快，手续简单……”、“你想知道他（她）的通话和短信内容吗？……”诈骗短信，直至同年10月10日被民警抓获。经中国移动河南郑州分公司评估确定，2015年10月10日在刘鑫被抓获附近区域伪基站导致的位置更新次数61130余次，造成周围用户发生脱网61130人次，累计影响用户通信时长20376分钟以上。
另查明，根据中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司出具的补充说明，伪基站实际发送的诈骗短信条数不少于评估报告中统计的位置更新次数。
以上事实，有法庭查证属实的下列证据为证：
1、被告人刘鑫在公安机关的供述，证实了其通过“58同城”上发布的招聘信息联系到“肖老板”，“肖老板”雇佣刘鑫通过机器发送诈骗短信，每天报酬为200元，后“肖老板”向刘鑫邮寄发送诈骗短信的机器，并将机器的操作步骤以短信方式发送给其。2015年10月7日，其坐车到郑州后从8号开始发诈骗信息，10月10日在发送诈骗短信时被民警当场抓获，且当天发送短信6万多条。
2、证人高某的证言，其系郑州移动公司网络优化中心的工作人员，负责检测影响其用户通信的“伪基站”，该证言证实2015年10月10日，该公司使用检测设备检测到，在郑州市××与××路附近有人使用伪基站发送短信，后经过设备追踪，发现一名年轻男子在上述区域内使用伪基站，导致位置更新次数61130余次，造成周边用户发生脱网61130人次，影响用户通信时长20376分钟以上，后其向公安机关报警。
3、郑州市公安局商城路分局扣押决定书及照片，证实了公安机关依法从刘鑫处扣押发射终端两部、发射器一部、电瓶两个、主机一台。
4、中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司出具的2015年10月10日紫荆山路商城路影响评估报告、更正说明、补充说明各一份，证实了通过伪基站侦测与追踪系统数据分析，2015年10月10日上午在紫荆山路商城路附近区域伪基站导致的位置更新次数61130余次，伪基站实际发送的诈骗短信条数不少于位置更新次数，造成周边用户发生脱网61130人次。该伪基站为移动伪基站，只能统计到抓捕他的那个区域10月10日上午受伪基站影响的情况，按每次发送垃圾短信会引起脱网20秒计算，10月10日上午紫荆山路商城路附近伪基站累计影响用户通信时长20376分钟以上。
5、河南省无线电监测站检测报告一份，证实了鉴定机构对涉案伪基站设备的发射频段、测试频率偏差最大值、射频输出口发射功率等的检测情况。
6、郑州市公安局商城路分局案件侦办大队出具的情况说明二份，证实了公安机关根据刘鑫供述无法确认肖姓男子的身份，且刘鑫提供的肖姓男子电话号码及诈骗短信中的电话号码均未能查询到机主信息，且经公安信息平台研判和多渠道协作查找刘鑫供述中提到的刘某，但无法找到刘某本人下落。
7、到案经过、报案材料、手机短信照片、辨认笔录、前科情况、年龄证明等证据附卷，与相关证据相互印证，佐证了案件事实。
本院认为：被告人刘鑫利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人提出被告人刘鑫主观上不是故意诈骗的辩护意见，经查，根据被告人刘鑫在公安机关及庭审中的供述，其明知短信内容，且不能为他人实现短信内容，主观上具备诈骗故意。故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采信。
关于辩护人提出被告人刘鑫系初犯，归案后如实供述自己的罪行，且系未遂的辩护意见，与法庭查明的事实相符。故上述辩护意见，本院予以采信。
根据被告人刘鑫犯罪的事实及性质，对其依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在量刑过程中，本院充分考虑以下量刑情节：1、被告人刘鑫系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；2、被告人刘鑫系初犯，且归案后能够如实供述犯罪事实并自愿认罪，依法可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人刘鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月10日起至2019年10月9日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
二、本案中郑州市公安局商城路分局依法扣押的发射终端两部、发射器一个、电瓶两个、主机一台，予以没收，由郑州市公安局商城路分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 洪珂珂
人民陪审员 乔 梁
人民陪审员 陈晓燕
二〇一六年五月五日
书 记 员 时雪佩