福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1404号上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司，住所地四川省成都市新都区学院路东段289号。法定代表人：王保国，董事长。委托诉讼代理人：李斌，男，汉族，1983年11月14日出生，住吉林省长春市，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：福建省隆盛建设工程有限公司，住所地福建省平潭县城关东大街56号。法定代表人：林志斌，总经理。委托诉讼代理人：谢贤云、吴亚娟，福建名仕律师事务所律师。上诉人中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司（以下简称中铁集团五公司）因与被上诉人福建省隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2011）榕民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁集团五公司的委托诉讼代理人李斌，被上诉人隆盛公司的委托诉讼代理人吴亚娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁集团五公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由隆盛公司承担。主要事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.本案双方就案涉工程依法订立了《柞小高速公民路第23合同段隧道工程建设工程施工合同专业分包合同书》；在施工过程中隆盛公司中途退场，中铁集团五公司要求其交还剩余工程。2008年11月3日（一审判决错误认定为2008年7月2日），双方共同签字确认工程量并签署了《完工结算书》，其中明确“该结算项目及结算金额包括在本项目施工所发生的一切费用，无任何异议，同意该结算为最终结算结果”。该份《完工结算书》形式规范、数据清晰，限于结算之时工程尚未全部完工，业主批复没有全部完成，双方只能就已批复的文件进行计算，故《完工结算书》明确备注“其他业主未批复隧道变更，待业主批复后，按照协议内容扣除13.41%后给予隧道队计量；隧道检测费用待业主给我方计量之后，按照协议内容扣除23.41%后再给予计量”，这是《完工结算书》唯一遗留的问题。同时，隆盛公司也注明意见“同意此结算”“与设计变更工程量重复部分在计量工程款中扣除”。可见，双方已经就结算达成一致意见，即除“业主未批复隧道变更”外，其他工程量已确认。双方都是专业的建设施工单位，此《完工结算书》是双方对案涉工程总工程量的明确意思表示，应具有较高结算效力。2.《完工结算书》签订后，双方又分别签订了两份《还款计划书》。在这两份《还款计划书》中，隆盛公司对款项数额并未提出异议，且中铁集团五公司也已按约履行了《还款计划书》所有义务。故本案中，《完工结算书》是双方真实意思表示，所有的工程量、单价应以《完工结算书》为准。本案讼争范围应仅限于“业主未批复隧道变更”范围。二、本案鉴定过程存在重大瑕疵且背离了鉴定的基本原则。1.本案最初鉴定范围是“变更部分工程造价”，后期变更为“全部工程造价”。中铁集团五公司未收到变更通知，不清楚确切的变更时间。在鉴定“变更部分工程造价”阶段中，中铁集团五公司明确以《完工结算书》作为依据，但一审法院仍坚持了鉴定程序。一审鉴定中，鉴定机构初步得出不支持隆盛公司的结论后，隆盛公司私自将鉴定范围变更为“全部工程造价”，一审法院亦未按照法定程序通知中铁集团五公司，直接剥夺了我方抗辩权。2.鉴定范围的变更实质上超出了合理“鉴定范畴”，也超出了隆盛公司诉讼请求的范围。隆盛公司诉讼请求第2项为“判令中铁集团五公司向隆盛公司支付余下设计变更部分的工程款3744028.13元”，故变更后的鉴定内容明显超出了诉讼请求范围。3.“全部工程造价”也明显超出了一审法院原准许鉴定的范围，实质上是一个新的鉴定请求。一审法院应对其可行性及合理性进行认定，针对新的请求征询中铁集团五公司的意见，并适用新的鉴定机构选择程序。同时，就原“变更部分造价”的鉴定程序应有一个合法的鉴定结论或其他程序终结，但一审法院仅以“系查明案件事实之需要，未超出隆盛公司诉求范围”一笔带过是不合适的。4.本案双方于2008年11月3日达成《完工计算书》，其中包含对双方已经确认的工程价值及遗留部分的结算原则。双方对案涉工程的所有争议问题都应当认定和遵循《完工结算书》中已明确的造价和对未明确问题的结算原则。在鉴定过程中，中铁集团五公司多次向一审法院和鉴定机构说明，本案鉴定实体内容并没有任何工程量计算和图纸科学比对、判断，完全是《完工结算书》和“三份总量”（具体指《柞小23标隧道结算〈张家坪设计总量〉》、《柞小23标隧道结算〈白沙滩设计总量〉》、《柞小23标隧道结算〈张家坪、白沙滩变更总量〉》三份证据）适用问题。《完工结算书》的效力远大于“三份总量”，鉴定机构作出的《工程造价咨询成果报告书》按照“三份总量”确定工程造价不合理。5.本案《工程造价咨询成果咨询报告书》的“造价”来认定案件事实，破坏了双方达成的合意，导致对案件基本事实的认定错误。三、本案在举证责任分配上存在错误。1.一审理中，一审法院要求中铁集团五公司提供后期“其他业主批复隧道变更”材料，中铁集团五公司向法院提交了所有遗留批复的复印件。因该文件系业主对监理行文，中铁集团五公司不持有原件，故向法院申请调取“业主未批复变更”材料原件，一审法院未予准许，实质上加大了中铁集团五公司的举证责任。2.一审判决认定“中铁集团五公司持有部分批复文件原件”没有事实依据。隆盛公司确认了其中4份批复文件的真实性，仅是因为对其有利，并不是因为有原件。3.中铁集团五公司既不是发文的业主，也不是收文的监理单位，不能代表全线施工单位接收文件，故中铁集团五公司无法证明批复件的完整性。因此，一审法院应当调取该组证据，而不是强加义务给中铁集团五公司。被上诉人隆盛公司提交答辩意见称：一、一审判决认定“《完工结算书》明确载明系暂结算数据，未体现原告施工的全部工程量，因此不能作为双方工程结算的最终依据”是正确的。《完工结算书》中的《工程项目完工结算会签单》上各方均签字并标注意见，所标注意见均体现该结算并非最终结算。《完工结算书》中《工程项目结算清单》所列“合同外”项下表述变更批复为“变更批复（暂定）”，金额为1465465.69元。因此，该结算书未体现隆盛公司施工的全部工程量，不能作为诉争双方的最终结算结论。而上诉人援引的备注“其他业主未批复隧道变更，待业主批复后，按照协议内容扣除13.41%后给予隧道队计量；隧道检测费用待业主给我方计量之后按照协议内容扣除23.41%后再给予计量”，实际上是双方对备注中涉及的工程量的计价规则的约定，而不是中铁集团五公司上诉主张的“除‘业主未批复隧道变更’外，其他工程量已确认”的意思。在双方对未计入完工结算书部分的工程量存在争议的情况下，一审法院委托鉴定机构对争议工程量进行鉴定是正确的。二、一审鉴定程序合法有效，一审判决采纳鉴定结论作为本案认定事实和裁判的依据是正确的。1.鉴于隆盛公司与中铁集团五公司关于《张家坪、白沙摊变更总量》是否包括设计量以及设计量是否已计入已结算部分的原设计量等事项产生争议，并结合中铁集团五公司拒不提交业主变更批复全部文件及原件等情况，隆盛公司申请增加鉴定范围，以求通过鉴定隆盛公司施工的全部工程量，再减去已结算部分的工程量的方式进一步确定隆盛公司应得的工程款。隆盛公司的鉴定请求并未超过诉讼请求范围，亦非新的鉴定请求。2.关于“三份总量”和《完工结算书》的效力问题。“三份总量”形成时间在《完工结算书》之前，是隆盛公司与中铁集团五公司确认的原始工程量数据，应当作为诉争双方结算的依据，同时应当作为本案认定事实的依据。《完工结算书》并非是最终完整的结算，不能作为双方的最终结算结论。鉴定机构以“三份总量”作为计量依据，并以《完工结算书》作为计价依据，符合鉴定方法和逻辑。3.关于中铁集团五公司对鉴定结论提出的各项异议，鉴定机构均已通过书面答复和当庭接受质询答复的方式予以反馈和解答。特别是针对中铁集团五公司提出的作为鉴定依据的“三份总量”是否存在重复计量等问题，鉴定机构除了阐述宏观的理由外还从具体单项工程量的对比上进行了说明，鉴定结论应当予以采信。三、一审法院并不存在举证责任分配错误的情形。业主批复文件作为业主与中铁集团五公司的结算材料，中铁集团五公司理应持有原件。退一步而言，假设中铁集团五公司没有原件，其也可向业主、监理先行收集，在中铁集团五公司未提供任何证据证明其因客观原因不能自行收集的情况下，径行向法庭申请调查取证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”规定的情形。四、本案是建设工程施工合同纠纷，隆盛公司诉请中铁集团五公司支付剩余工程款，实质就是要求与中铁集团五公司进行最终结算。中铁集团五公司亦自认双方未进行最终结算，留有在当时未能结算的部分。双方对此部分的范围、工程量及造价均有异议。一审法院通过委托鉴定确定了工程总造价，将工程总造价扣减双方暂结算数额，即为隆盛公司应得的剩余工程款。一审法院的处理方式正确无误。终上，请求驳回上诉，维持原判。隆盛公司向一审法院诉请判令：1.中铁集团五公司向隆盛公司支付已正式结算部分的工程款及履约保证金余款共计500000元及逾期付款违约金（按同期银行贷款利率计，其中450000元从2010年1月1日起算，50000元从2010年4月1日起算；暂计至2010年9月30日的逾期付款违约金为19335.38元）；2.中铁集团五公司向隆盛公司支付余下设计变更部分的工程款3744028.13元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率计算，从2008年7月3日起暂计至2010年9月30日的逾期付款违约金为490083.92元）；3.中铁集团五公司向隆盛公司返还工程保修金1256451.51元及逾期付款违约金（按同期银行贷款利率计算，从2008年3月22日起暂计至2010年9月30日的逾期付款违约金为191643.41元）；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费等由中铁集团五公司承担。后隆盛公司根据工程造价鉴定意见，将诉请第2项调整为“判令中铁集团五公司向隆盛公司支付未结算部分的工程款1823035.81元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率计算，从2008年7月3日起计至实际付清之日止，暂计至2015年9月6日的逾期付款违约金为842643.61元）”。一审法院认定的事实：2006年1月10日，隆盛公司、中铁集团五公司签订《柞小高速公路第23合同段隧道工程建设工程施工专业分包合同书》，约定中铁集团五公司将其承建的柞小高速公司第23合同段白沙滩2#隧道、张家坪隧道分包给隆盛公司施工。合同专用条款第18条约定，合同价款采用单价固定方式确定，价款的其他调整因素为承包人认可的、经业主批复的实际发生的设计变更工程量；第22条约定，工程变更只有在业主批准后才按现场实际发生的数量（不超过业主批复数量）给予分包人计量；第25条约定，质量保修期为5年，扣留计价或结算金额的5%作为质量保修金。合同签订后，隆盛公司组织人员进场施工。后双方协商中途解除合同。2008年3月21日，双方签订《补充协议》，约定：在以前合同、协议基础上，中铁集团五公司再补偿隆盛公司200万元；300万元履约保证金于2008年4月15日前返还150万元，剩余150万于2008年5月15日之前返还，其余欠款按总额每月支付20%；合同签订后，隆盛公司必须立即交出剩余工程，并全力配合中铁集团五公司施工。2008年7月2日，中铁集团五公司项目经理部对讼争工程出具《完工结算书》。经部分结算，隆盛公司施工项目结算额为28219244.19元，其中合同内工程量23663564.50元，设计变更部分（暂定）工程量为1465465.69元，补偿款3100000元，扣除罚款9786元。另，中铁集团五公司确认暂扣隆盛公司工程项目保修金1256451.51元。2008年11月3日，双方签订《还款计划书》，确认中铁集团五公司欠隆盛公司工程款及履约保证金3361288.88元，分三期支付。2009年4月21日，双方再次签订《还款计划书》，中铁集团五公司确认仍欠隆盛公司工程款及履约保证金1789036.88元，中铁集团五公司应于2009年4月末支付30万元，2009年8月末支付45万元，2009年12月末支付45万元，2010年3月末支付30万元，2010年6月末结清余款。双方确认，中铁集团五公司至今尚有《还款计划书》项下50万元余款未付。一审法院另查明，2009年12月24日，河南省孟津县人民法院作出（2010）孟法协字第17号《协助执行通知书》，要求中铁集团五公司协助对隆盛公司在其单位的工程款50万元停止支付。2013年11月6日，孟津县人民法院扣划隆盛公司银行存款53.5万元。中铁集团五公司确认，其于2013年11月14日收到孟津县人民法院的（2011）孟执字第243-1号《协助执行通知书》，通知解除对隆盛公司在其单位工程款50万元的冻结，对该工程款可向被执行人隆盛公司支付。一审法院再查明，隆盛公司于2007年1月17日将公司名称由“福建省平潭县第二建筑工程有限公司”变更为“福建省隆盛建设工程有限公司”。中铁集团五公司于2014年7月9日将名称由“中铁十三局集团第五工程有限公司”变更为“中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司”。一审审理过程中，一审法院根据隆盛公司的申请，经摇号委托中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建省分行）对讼争柞小高速公路第23合同段张家坪、白沙滩隧道工程设计变更部分的工程款进行造价鉴定，后因双方对《张家坪、白沙滩变更总量》中的原设计量即讼争变更部分的原设计量是否包括在双方已结算的张家坪、白沙滩隧道工程原设计量中存在争议，根据案件审理需要，增加鉴定柞小高速公路第23合同段张家坪、白沙滩隧道工程总造价。建行福建省分行出具（2015）265号《工程造价咨询成果报告书》，审定讼争项目工程造价为30042280元。隆盛公司对该鉴定意见无异议，中铁集团五公司认为鉴定意见对计算依据、方法、数据来源等未作明确说明，以及存在工程量重复计算等问题。针对上述异议，鉴定人员到庭接受了质询，逐项做出详尽的说明，并对中铁集团五公司补充质证意见书面函复。一审法院经审查认为，该报告在鉴定程序及据以作出鉴定的依据等方面未见明显瑕疵，中铁集团五公司虽有异议，但未提出足以推翻该鉴定意见的证据和理由，一审法院采纳该鉴定意见作为认定讼争工程造价的依据。一审法院认为：本案讼争《柞小高速公路第23合同段隧道工程建设工程施工专业分包合同书》，当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效。后经双方协商解除合同，隆盛公司退场并交付剩余工程，中铁集团五公司应依约履行《还款计划书》约定的还款义务，并及时与隆盛公司结清工程款。中铁集团五公司确认尚欠2009年4月21日《还款计划书》项下50万元款项未付，现有证据表明，该款系因协助河南省孟津县人民法院司法冻结而停止支付，故中铁集团五公司未按约定期限付款不构成违约。但本案一审诉讼过程中，中铁集团五公司已收到法院解冻通知，付款条件业已成就，隆盛公司诉请中铁集团五公司支付已正式结算部分的工程款及履约保证金余款50万元，于法有据，一审法院予以支持，且中铁集团五公司应按银行同期贷款利率标准计付从解冻次日（2013年11月15日）起至实际还款之日止的逾期付款违约金。《完工结算书》明确载明系暂结算数据，未体现隆盛公司施工的全部工程量，因此不能作为双方工程结算的最终依据。因双方无后续结算，而工程造价具有专业性、复杂性特征，故委托有资质的鉴定机构对争议工程量进行造价鉴定有其必要性。建行福建省分行出具的《工程造价咨询成果报告书》审定工程总造价30042280元，扣减双方《完工结算书》确定的暂结算金额28219244.19元，未结算部分工程款为1823035.81元，中铁集团五公司应予支付，鉴于双方始终对工程量存有争议，逾期利息应从隆盛公司起诉之日即2010年10月12日起计算。隆盛公司起初诉请支付余下设计变更部分的工程款，实质系要求对全部工程量进行结算，在双方对《张家坪、白沙滩变更总量》中的原设计量即讼争变更部分的原设计量是否包括在双方已结算的张家坪、白沙滩隧道工程原设计量中存在争议的情况下，增加鉴定柞小高速公路第23合同段张家坪、白沙滩隧道工程总造价，系查明案件事实之需要，未超出隆盛公司诉求范围。鉴定机构经核实全部工程资料，确认《张家坪设计总量》、《白沙滩设计总量》、《张家坪、白沙滩变更总量》无重复项目，共同构成讼争工程实体总量，并基于《完工结算书》关于业主批复变更项目按批复价扣除13.41%后直接计价之约定，将全部工程量分为两部分计算，符合双方约定及客观情况。此外，《完工结算书》在合同外项目中单列了“变更批复（暂定）”、“罚款”、“补偿一”、“补偿二”项目，表明中铁集团五公司认可补偿款在工程量之外单列并计入总造价，其关于经济补偿系受胁迫之结果无证据支持，一审法院不予采信。综上，建行福建省分行出具的鉴定意见在鉴定程序及据以作出鉴定的依据等方面未见明显瑕疵，中铁集团五公司相关抗辩均不足以推翻该鉴定意见，一审法院不予采纳。《完工结算书》载明中铁集团五公司暂扣保修金1256451.51元，双方虽中途解约，但隆盛公司仍应对其施工部分承担保修义务。隆盛公司于2008年3月21日将工程交还中铁集团五公司，按照讼争合同25.2条关于“质量保修期5年”之约定，保修期于2013年3月21日届满，无证据表明存在扣收保修金之情形，故中铁集团五公司应全额返还上述款项，并按银行同期贷款利率标准自2013年3月22日起计付逾期利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：中铁集团五公司应于判决生效之日起十日内支付隆盛公司已正式结算部分的工程款及履约保证金余款共计500000元及逾期利息（利息以500000元为基数，按银行同期贷款利率标准从2013年11月15日起计至款项还清之日止）；二、中铁集团五公司应于判决生效之日起十日内支付隆盛公司未结算部分的工程款1823035.81元及逾期利息（利息按银行同期贷款利率标准，从2010年10月12日起计至款项还清之日止）；三、中铁集团五公司应于判决生效之日起十日内返还隆盛公司保修金1256451.51元及逾期利息（利息按银行同期贷款利率标准，自2013年3月22日起计至款项还清之日止）。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55210元，由隆盛公司负担19280元，中铁集团五公司负担35930元；鉴定费97746元，由隆盛公司负担34210元，中铁集团五公司负担63536元。对于原审判决已经查明的事实部分，本案双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，双方均无新证据向法庭提交。二审双方的争议焦点是：本案隆盛公司诉请主张变更部分的工程款应当如何认定的问题（主要涉及一审鉴定的范围是否妥当、鉴定结论能否采信的问题）。对于上述问题，本院予以分析认定如下：本院认为，本案双方签订的《完工结算书》载明“变更批复（暂定）为1465465.69元（见附表变更统计）”，同时载明“其他业主未批复隧道变更，待业主批复后，按照协议内容扣除13.41%后给予隧道队计量”。本案双方争议的问题主要在于，“业主未批复隧道变更”的工程价款应如何计算。中铁集团五公司认为，鉴定机构只应对“业主未批复隧道变更”部分的工程款进行鉴定。经审查，因一审审理中，本案双方当事人均未能提供完整的、经质证、真实性得到确认的业主批复变更文件，导致无法直接通过《完工结算书》计算出案涉工程造价，即“业主未批复隧道变更”部分的工程造价无法直接计算得出（见鉴定机构出具的《工程造价鉴定编制说明》）。而一审时,隆盛公司提交的《柞小23标隧道结算〈张家坪设计总量〉》、《柞小23标隧道结算〈白沙滩设计总量〉》、《柞小23标隧道结算〈张家坪、白沙滩变更总量〉》三份证据（以下简称“三份总量”），双方对该三份证据真实性均无异议，且该三份证据与《完工结算书》是同一天即2008年7月2日经双方签字确认的，是本案双方签署《完工结算书》的基础材料。经过鉴定部门的审核，这三份证据材料无重复项目，共同构成本案工程实体的实际总量。并且，中铁集团五公司提交的部分业主批复内容与前述“三份总量”可以对应。如中铁集团五公司提交的《关于柞小高速公路第23合同段张家坪隧道洞门变更减少费用的批复》（柞小发[2009]116号文）载明的内容与证据《柞小23标隧道结算〈张家坪、白沙滩变更总量〉》第49页所记载的变更内容可以吻合。在此情况下，鉴定机构以“三份总量”来认定本案的工程量，是有事实依据的。在对工程单价的计算上，鉴定机构在《张家坪、白沙滩2#隧道分包工程造价鉴定编制说明》第二项“计价依据”中明确：1.业主批复项目，按真实性经确认的批复文件中的数量、单价及诉讼双方确认的下浮率计价，……。2.其他项目，按《完工结算书》中诉讼双方确认的单价计价；监控测量，按《柞小23标隧道结算〈张家坪、白沙滩变更总量〉》确认金额计价。由以上事实分析可知，在本案中，由于双方均未能向法院提交完整的业主变更批复的证据材料，导致“业主未批复隧道变更”部分的工程造价无法直接计算得出的情况下，鉴定机构通过已有的双方均认可的工程量确认的证据“三份总量”，结合部分双方无争议的业主批复文件确认的工程价款，以及《完工结算书》中双方确认的单价计价，计算出本案工程的全部造价。鉴定机构并未否定《完工结算书》的证明效力，只是对《完工结算书》无法直接得到的工程变更部分，通过本案已有的其他证据加以审核和确认。原审判决认定该鉴定结论未见明显瑕疵，并将鉴定得出的工程总造价扣去《完工结算书》中双方确定的暂定结算金额，作为余下的设计变更部分的工程款，该处理结果并无不当之处。对于一审鉴定程序是否违法的问题。本院认为,如前所述，在“业主未批复隧道变更”部分的工程造价无法直接计算得出的情况下，鉴定机构改为对工程总造价进行鉴定，从而间接计算出业主批复变更部分的工程价款，并未超出当事人诉讼请求的范围。原审判决认定“增加鉴定柞小高速公路第23合同段张家坪、白沙滩隧道工程总造价，系查明案件事实之需要，未超出隆盛公司诉求范围”，这一认定并无不当。综上所述，本院认为，上诉人中铁集团五公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35930元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司负担。一审案件受理费、鉴定费的负担按原判执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴莲玉审 判 员  黄 挺代理审判员  冯 娟二〇一七年十一月三十日书 记 员  郑溪土