湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终562号上诉人（原审原告）：湖南中旺工程机械设备有限公司法定代表人：钟文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗立伟，湖南百舸律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈海宾，湖南泓锐律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：湖南省鸿腾建设工程有限公司法定代表人：唐仁斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘放，湖南天戟律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈劭，湖南如金律师事务所执业律师。上诉人湖南中旺工程机械设备有限公司（以下简称中旺公司）因与被上诉人湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人中旺公司的委托诉讼代理人罗立伟、陈海宾，被上诉人鸿腾公司的委托诉讼代理人刘放、陈劭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中旺公司上诉请求：一、请求二审依法撤销岳塘区人民法院（2016）湘0304民初487号民事判决，依法改判；二、改判本案不需要进行造价鉴定，适用《施工合同一》结算双方工程款；三、请求依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应适用《施工合同一》结算双方工程款，而不应适用《施工合同二》结算双方工程款。理由是：《施工合同二》虽然经过了备案，但是是无效的合同。招投标过程中，招标代理机构与投标人（被上诉人）串通损害上诉人合法权益，中标无效。具体表现在以下方面：（1）所谓三家建设公司投标是虚假的，实际只有被上诉人一家公司投标，其他两家公司湖南永盛建设工程有限公司和湖南建湘工程建设有限公司根本没有参与投标。永盛公司和建湘公司的法定代表人和所谓的投标代理人对此予以了证实。（2）永盛公司和建湘公司的所谓投标代理人杨超美和陈应霞证实，他们两人从来没有参加这次招投标活动，投标人签到表上所有的签名都不是他们本人所签（作了笔迹鉴定），留下的电话号码也不是他们本人的，而是被上诉人公司尹爱平的。（3）所谓招标人湖南中旺机械公司的经办人刘小花也没有参加招投标活动，评委签到表、评标监委签到表、投标人签到表、中标候选人名单表、中标候选人表上面的签名都不是刘小花本人所签（作了笔迹鉴定）。（4）如果是合法投标的话，按理投标人湖南鸿腾建设公司、湖南永盛建设工程有限公司和湖南建湘工程建设有限公司三家公司都要向招标办提交《资格审查文件》、《技术标准文件》、《商务标文件》进行竞争，但是湖南永盛建设工程有限公司和湖南建湘工程建设有限公司都没有提交任何竞标文件，只有被上诉人公司一家提供了投标文件（招标办的卷宗为证），可见所谓评标、中标都是虚构的。（5）招投标活动的有关情况和资料被泄露。委托湘潭丰润工程造价咨询有限公司编制的招标控制价为16415680.60元，而被上诉人《投标函》中的投标报价也为16415680.60元，最后被上诉人也是以16415680.60元中标，投标报价、中标价与事先编制的招标控制价毫厘无差，小数点后两位数都一模一样，这明显不符合常理，很明显，招投标活动的有关情况和资料被泄露毫无疑问。以上5个方面说明，招投标活动完全是虚假的，不是合法的招投标，招标代理机构与投标人被上诉人串通损害湖南中旺机械公司合法权益，招投标过程严重违法。依据《中华人民共和国招标投标法》第50条规定，该中标无效，所以，《施工合同二》是无效的合同，不能作为结算的依据。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，按备案的《施工合同二》进行结算是错误的。本案不能适应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。因为适用该第21条的前提是备案的合同必须是合法的。然而所有证据证明，被上诉人的中标违法无效，所以，本案不适应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案工程款的结算不适用《施工合同二》。三、《施工合同一》是双方当事人真实意思表示，在《施工合同二》无效的情况下，应当以《施工合同一》作为双方结算的依据。1、所谓的中标是在2011年7月11日，《施工合同二》是在2011年7月20日签订的，然而，《施工合同一》却是在2011年7月18日签订的。既然中了标，却在签订中标价格合同之前又与上诉人签订1500万元总价包干的《施工合同一》，这说明，双方的真实意思是按1500万元总价包干履行合同，《施工合同二》只是为应付备案而签订，不代表双方真实意思表示。2、2011年8月2日，双方签订《补充协议》，该协议第一条再次强调并确定：“双方一致同意，上述工程包干价格为人民币1500万元整。”值得注意的是，《施工合同二》签订后，双方再次承诺按《施工合同一》履行，这是双方对《施工合同二》的一致否定的意思表示。3、2011年8月8日，被上诉人向上诉人出具《安全防护文明施工措施费申请函》，请求湖南中旺机械公司代其垫付451634.18元安全防护文明施工措施费，并备注声明：“安全防护文明施工措施费451634.18元包含在1500万元总价内，结算时安全防护文明施工措施费在总价中扣除。”这再次证明，双方的真实意思表示是按《施工合同一》履行合同。以上三个方面充分说明，总价1500万元包干的《施工合同一》是双方当事人的真实意思表示，应当以该合同作为双方结算的依据。《中华人民共和国合同法》第六条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。上诉人和被上诉人的真实意思都是按《施工合同一》履行合同，一审判决却机械地适用法律，将一个违法无效的、违背双方当事人真实意思表示的合同作为本案结算的依据，这是对诚实信用原则的破坏！并不是所有的备案合同都可以作为结算工程款的依据，只有合法有效的备案合同才能作为结算的依据。一审判决在认定合同效力上犯了机械主义、教条主义的错误，是一个错误的判决。四、本案不需要进行司法审计。理由如下：2011年7月18日，《施工合同一》第一部分《合同协议书》第5条约定合同包干价款1500万元整；另第2条约定，“工程承发包范围”包括室内地面砖、室内墙面做仿瓷涂料。2011年8月2日，双方签订《补充协议》，该协议第1条再次强调并确定，双方一致同意，上述工程包干价格为人民币1500万元整。2011年8月8日，被上诉人向上诉人出具《安全防护文明施工措施费申请函》，请求中旺公司代其垫付451634.18元安全防护文明施工措施费，并备注申明：安全防护文明施工措施费451634.18元包含在1500万元总价内，结算时安全防护文明施工措施费在总价中扣除。后来，双方针对增补工程又签订了3份补充协议或合同，而且也都是固定价包干，约定双方不再另行结算。从以上双方签订的《施工合同一》、《补充协议》以及增补工程签订的3份补充协议和合同以及被上诉人出具的《安全防护文明施工措施费申请函》来看，本案工程价款全部都是采用总价包干的结算形式，而且内墙仿瓷涂料工程量也包含在“工程承发包范围”之内。所以，被上诉人申请进行司法审计的理由不能成立。所以，本案不需要进行司法审计。五、《工程造价鉴定意见书》不具备法律效力，一审判决采信该份证据是错误的。1、该鉴定意见书鉴定所依据的工程量只是被上诉人单方面提供的，没有建设方和监理方的签证和认可，不具备真实性。2、《工程造价鉴定意见书》由湖南湘能卓信项目管理有限公司出具，但没有附湖南湘能卓信项目管理有限公司的资质证书，所附的是湖南省湘能司法鉴定所的登记证明。依据鉴定规程，应当是谁做的鉴定就附谁的资质证书。这说明湖南湘能卓信项目管理有限公司没有鉴定资质，所以，所作的鉴定不具备合法性。3、被上诉人之前提交过的《工程造价初步鉴定意见书》是2016年10月18日由湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司出具的，然而湖南湘能卓信项目管理有限公司在这次出具的《工程造价鉴定意见书》中出具《关于公司名称变更的函》中，又证明湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司于2016年8月5日已经变更为湖南湘能卓信项目管理有限公司。就是说，2016年10月18日已经没有湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司这个名称了，既然在8月5日就已没有湖南工程造价咨询服务有限公司了，为什么在10月18日还以工程造价咨询服务有限公司名义出具《工程造价初步鉴定意见书》呢！这说明，湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司和湖南湘能卓信项目管理有限公司管理紊乱，出具虚假鉴定意见。4、湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司变更为湖南湘能卓信项目管理有限公司没有合法有效的证据证明，应当提供工商变更登记资料，公司内部自己写个证明的函不能证明公司变更情况。5、被上诉人诉状第2页8行诉称建设中建筑变更部分增加工程量为2821647.85元，而鉴定意见书鉴定建设中建筑变更部分增加工程量为2705249.48元+594495.38元=3299744.86元，鉴定的变更部分增加工程量比被上诉人诉求的还多478097.01元，这明显不符合常理。以上五个方面说明，湖南湘能卓信项目管理有限公司所作的《工程造价鉴定意见书》在资质上、鉴定依据真实性上、所作结论的真实性上均是无效的。一审判决采信该鉴定意见书是错误的。六、按总价1500万元包干的《施工合同一》进行结算具有法律依据。由于中标无效，2011年7月20日签订的承包价为16415680.60元的《施工合同二》为无效合同，本案应当按双方真实意思表示的1500万元总价包干的《建设工程施工合同》履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。依据此规定，本案不需要进行造价鉴定，直接按1500万元总价包干进行结算符合法律规定。七、劳保基金232400元应当抵扣被上诉人的工程款。上诉人预缴了332000元劳保基金，在施工过程中，建设行政部门只按30%收取，其中70%予以返还，但返还到了被上诉人账户，该部分劳保基金是上诉人缴纳的，返还的部分属于上诉人所有，所以应当抵扣被上诉人的工程款。一审判决没有将该部分劳保基金抵扣工程款是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。为此，特提出上诉，请求二审依法改判，依法维护上诉人的合法权益。鸿腾公司答辩称：原审判决认定事实准确，请求驳回上诉，维持原判。中旺公司向原审法院起诉请求：鸿腾公司返还中旺公司多支付的工程款2430920.14元。一审法院认定事实：2011年7月11日，鸿腾公司以总价16415680.6元取得中旺公司“三一6S店厂房及综合楼”项目公开招投标的中标，按《中标通知书》记载，中标总价为16415680.6元，其中分部分项工程费12446064.38元，措施项目费2213182.54元（含文明施工费451634.18元），规费1207292.76元，税金549140.92元。2011年7月18日，鸿腾公司与中旺公司签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同一》），约定该项目总包干价为1500万元。2012年7月20日，双方又签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同二》）并将该合同备案，该合同约定，合同总价款为16415680.6元。2011年8月2日，双方又签订《补充协议》一份，约定：双方一致同意就鸿腾公司承揽中旺公司位于湖南省湘潭市的三一6S店综合楼及厂房建设工程一事，同意该工程包干价为1500万元。后双方再次签订《补充合同》，该补充合同约定了变更工程内容为综合楼玻璃幕墙增加部分工程、大门建安工程、围墙工程、综合楼外墙增加干挂石材工程、雨棚工程，变更工程采用固定总价包干的计价方式计价，不受任何因素的影响而调整，变更工程各部分的固定包干价款为：综合楼玻璃幕墙增加部分工程固定总价款为219097.86元；大门建安工程固定总价款为312437元；围墙工程固定总价款为765841.34元；综合楼外墙增加干挂石材工程固定总价款为299508.45元；雨棚工程固定总价款为24734.18元。2012年9月4日，双方又签订《补充合同》，增加室外给水、雨水、污水工程及车坪道工程，增加工程采取固定总价包干的计价方式计价，固定包干价为138万元。随后，双方又签订《土方及挖机坪补充协议》，约定挖土方及土方外运总造价为36万元，挖机坪总造价为9万元，合计45万元。双方就以上三个补充合同价款合计为3451618.83元达成一致。此外，因施工和设计需要，在《施工合同二》基础上进行了增加、签证并增加了内仿瓷涂料项目，依据鸿腾公司提供的造价鉴定，结论为：“三一6S店综合楼及厂房工程鉴定金额为2705249.48元，隐蔽工程等项目造价为594495.38元。”至起诉之日，中旺公司已实际支付了鸿腾公司工程款17196518.64元。一审法院认为，中旺公司与鸿腾公司在2011年7月18日签订了《施工合同一》，又于2011年7月20日签订的《施工合同二》，《施工合同二》是经公开招投标程序中标所签订的备案合同，与《中标通知书》以及标底清单的内容相符，建设工程施工合同纠纷的工程款结算中，应当以备案的中标合同作为双方工程款的结算依据。《施工合同一》以及《补充协议》未进行备案，又违反了《施工合同二》第三部分合同专业条款的第二十五条关于变更后的协议应当及时进行备案否则无效的约定，故本案工程款结算的依据应当是《施工合同二》，即合同总价为16415680.6元。双方对项目的实际已经施工的总工程量均没有提出异议，故《施工合同二》总的工程量应当为合同标底清单所记载的量加上鉴定后确定的工程量，结算也应当是《施工合同二》的合同价款与造价鉴定的价款之和作为工程款的数额。中旺公司应当支付给鸿腾公司的工程款为合同价款16415680.6元+审计结论确定的造价2705249.48元+隐蔽工程造价594495.38元=19715425.46元。中旺公司提出因鸿腾公司部分工程未施工、质量不合格、文明施工费、劳保金等问题应扣除的款项，因劳保基金以及文明施工措施费在《施工合同二》中并未约定由中旺公司负担，且文明施工措施费双方已计算在中旺公司已经支付的工程款中，再次计算属于重复计算，故劳保基金应当由中旺公司负担，文明施工措施费应当认定为已经支付的工程款部分。其他应扣除的款项，中旺公司并未提供证据予以证实，不予采纳。中旺公司已实际支付鸿腾公司17196518.64元，故不存在鸿腾公司返还中旺公司多支付2430920.14元工程款的事实。综上所述，对中旺公司主张鸿腾公司返还中旺公司多支付的工程款2430920.14元的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回湖南中旺工程机械设备有限公司的全部诉讼请求。案件受理费26250元，由湖南中旺工程机械设备有限公司负担。二审期间，双方当事人未向本院提交证据。本院经审理查明，本院于2017年9月26日作出（2017）湘03民终561号民事判决，已经发生法律效力。该判决认定，中旺公司应向鸿腾公司支付工程款3801994.9元，并按照银行同期贷款利率从2012年11月7日起支付利息至实际清偿之日止。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案与本院（2017）湘03民终561号案件系因同一建设工程施工合同发生的诉讼，本案系中旺公司请求鸿腾公司返还多支付的工程款，（2017）湘03民终561号案件系鸿腾公司请求中旺公司支付拖欠的工程款，现在该判决已经认定中旺公司尚有拖欠的工程款没有支付，则中旺公司主张鸿腾公司退还多支付的工程款的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。原审认定事实虽有部分不清，但不影响本案处理结果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费26250元，由上诉人湖南中旺工程机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  张防修审 判 员  向兴礼二〇一七年十月十一日代理书记员  严冰彬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。