湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳刑初字第439号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人彭某某，绰号“大妹”、“阿桂”、“阿萍”、“阿吉”、“胖妞”，女，1971年7月6日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌诈骗罪，2014年8月20日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年9月25日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，次日被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
被告人麦某某，绰号“阿牛”，男，1972年5月10日出生，汉族，小学文化，个体司机。因涉嫌诈骗罪，2014年8月20日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年9月25日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，次日被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人肖文君，湖南君子莲律师事务所。
被告人温某某，绰号“阿三”、“阿革”、“嫩仔”、“阿狗”，
男，1993年7月4日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌诈骗罪，2014年8月20日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2014年9月25日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，次日被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人彭喜清，湖南绥之律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉（2015）2号起诉书指控被告人彭某某、麦某某、温某某犯盗窃罪于2014年12月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员张保红担任审判长，代理审判员戴美丽、人民陪审员彭扬参加评议的合议庭，书记员刘美超担任记录，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派代理检察员贺蔚寅出庭支持公诉，被告人彭某某、被告人麦某某及其辩护人肖文君、被告人温某某及其辩护人彭喜清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
2014年6月25日7时许，被告人麦某某伙同被告人彭某某、温某某和陈某（在逃）、“王妹”（在逃）驾车窜至湘潭市岳塘区火炬路附近，五人分工负责，由被告人麦某某、温某某负责开车和望风，“王妹”假装问路吸引被害人黄某某的注意力，陈某随即上前表示愿意带路，并劝说被害人黄某某与她们一同前去找神医治病。随后被告人温某某驾车将陈某、“王妹”和被害人黄某某带至湘潭市水文局宿舍家属楼，被告人彭某某假扮神医孙女与众人“偶遇”，并以化险消灾为名，要求被害人黄某某提供家中所有财物给其作法，且承诺在作法之后将财物全数退还。被害人黄某某信以为真，将人民币49631.64元及千足金戒指一枚（净重2.1克）交予被告人彭某某，被告人彭某某等人趁被害人黄某某不备，携财物逃走。事后，除去众人所用开支，被告人彭某某和陈某、“王妹”各分得赃款人民币7000元，被告人麦某某、温某某各分得赃款人民币5000元。
经湘潭市岳塘区价格认证中心鉴定，千足金鉴定单价305元／克，涉案戒指价值人民币610元。
公诉机关认为，被告人彭某某、麦某某、温某某盗窃公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究被告人彭某某、麦某某、温某某的刑事责任。被告人彭某某、麦某某在共同盗窃犯罪中均起主要作用，系主犯，被告人温某某在共同盗窃犯罪中系从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人彭某某、麦某某、温某某对于指控的犯罪事实及罪名无异议，对于指控的犯罪数额有异议，均辩解称，起诉书指控的盗得的现金只有四万七千多元。辩护人肖文君辩护称，一、本案应符合诈骗罪的构成要件，此外对于公诉机关指控的诈骗数额有异议，恳请法庭查清。二、本案被告人麦某某具有法定从轻或减轻处罚量刑情节，在共同犯罪中仅负责开车，分赃也没有其他同案犯多，在共同犯罪中处于辅助地位，系从犯；被告人麦某某主动退赃，且愿意缴纳罚金；麦某某系初犯、偶犯。以上辩护意见，诚请法院参考采纳。辩护人彭喜清辩护称，一、本案不构成盗窃罪，而是构成诈骗罪，涉案金额为四万七千元。二、温某某具有从轻或减轻处罚的量刑情节：温某某系从犯；到案后如实供述犯罪事实且其家属有积极退赃行为；温某某系初犯、偶犯，无犯罪前科。综上，请求法庭考虑判处温某某缓刑。
经审理查明：
2014年6月25日7时许，被告人麦某某伙同被告人彭某某、温某某和陈某（在逃）、“王妹”（在逃）驾车窜至湘潭市岳塘区火炬路附近，五人分工负责，由被告人麦某某、温某某负责开车和望风，“王妹”假装问路吸引被害人黄某某的注意力，陈某随即上前表示愿意带路，并劝说被害人黄某某与她们一同前去找神医治病。随后被告人温某某驾车将陈某、“王妹”和被害人黄某某带至湘潭市水文局宿舍家属楼，被告人彭某某假扮神医孙女与众人“偶遇”，并以化险消灾为名，要求被害人黄某某提供家中所有财物给其作法，且承诺在作法之后将财物全数退还。被害人黄某某信以为真，将人民币49631.64元及千足金戒指一枚（净重2.1克）交予被告人彭某某，被告人彭某某等人趁被害人黄某某不备，携财物逃走。事后，除去众人所用开支，被告人彭某某和陈某、“王妹”各分得赃款人民币7000元，被告人麦某某、温某某各分得赃款人民币5000元。
经湘潭市岳塘区价格认证中心鉴定，千足金鉴定单价305元／克，涉案戒指价值人民币610元。
另查明，到案后，被告人彭某某、麦某某、温某某及同案人陈某将赃款50272.10元退还被害人黄某某。
上述事实，公诉机关以下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、报警案件登记表及立案决定书，证实发案时间、地点、简要过程及立案等情况；
2、被害人黄某某的陈述，证实被盗的情况；
3、同案人陈某的证词，证实本案的相关情况；
4、湘潭市价格认证中心岳价认鉴（2014）106号《价格鉴定结论书》，证实涉案被盗物品的价格鉴定结论：千足金鉴定单价305元／克；
5、辨认笔录，证实黄某某辨认出彭某某即诈骗其的被告人之一；陈某辨认出彭某某即被告人之一“阿桂”；温某某辨认出彭某某即被告人之一“阿萍”；麦某某辨认出彭某某即被告人“肥妞”；彭某某辨认出温某某即被告人之一“阿三”；陈某辨认出温某某即被告人之一“阿革”；麦某某辨认出温某某即被告人之一“阿狗”；彭某某辨认出麦某某即被告人之一“阿牛”；温某某辨认出麦某某即被告人之一“阿海”的情况；
6、对案笔录，证实：2014年8月21日，温某某带领办案民警指认其在湘潭市水文局宿舍诈骗被害人4万余元人民币；
7、抓获经过，证实被告人彭某某、温某某、麦某某于2014年8月19日在长沙市被抓获的情况；
8、湘潭市公安局岳塘分局扣押决定书、发还物品文件清单等，证实：湘潭市公安局岳塘分局于2014年9月19日扣押陈某持有的人民币50272.10元，于2014年9月19日将该50272.10元发还被害人黄某某；湘潭市公安局岳塘分局于2014年8月21日扣押麦某某持有小车车牌七副（湘L.2AE**、湘L.6TX**、湘L.5XJ**、湘H.N71**、湘A.K15**、湘D.A15**、湘A.P56**）；湘潭市公安局岳塘分局于2014年8月21日扣押温某某持有的小车车牌五副（桂K.A9**、湘B.Y93**、鄂A.P51**、湘H.Y15**、湘A.P97**）；
9、雅豪酒店国内宾馆住宿登记表、消费凭据，证实入住姓名黄某成，男，房号8410，抵店日期2014-8-19（14：19：10），离店日期2014-8-20（13：00：00），房型标单，房价148元。麦某某于2014年8月18日（10：44：57）在株洲金利来皮具店刷中国建设银行银行卡消费1356元，卡号为436742＊＊＊＊＊＊＊＊＊9771；
10、银行账户明细清单、取款凭条，证实：户名为黄某某的中国工商银行卡（卡号为6212261904000814709）于2014年6月25日连续七次ATM取款，共计8800元；
户名为黄某某的中国银行账户在2014年6月25日取款2900元；
2014年6月25日，户名为黄某某的中国银行有折现金结清关户，金额为3112.42元；
2014年6月25日，户名为黄某某的中国银行有折现金结清关户，金额为12388.09元；
2014年6月25日，黄某某将338美元兑换为2085.63元；
2014年6月25日，黄某某柜台取款20045.50元；
11、办案说明三份，证实：A.被告人“黄姐”因不知真实姓名和住址，暂未到案；B.被告人谢华谷、彭某某、陈某、麦某某、温某某等人在株洲、长沙的诈骗作案因未找到被害人而无法核实；C.陈某因患有癫痫等严重疾病，于2014年9月被湘潭市公安局岳塘分局取保候审，陈某在取保候审期间逃逸；
12、户籍信息，证实被告人彭某某、麦某某、温某某作案时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人；
13、被告人彭某某、麦某某、温某某的供述与辩解，证实犯罪的事实；
辩护人肖文君、彭喜清举证如下：
1、村委会证明二份，证实麦某某、温某某一贯遵纪守法，无不良记录；
2、同案犯陈某丈夫麦海锋证明（加盖村委会公章）以及陈某在侦查阶段辩护人朱军律师证明各一份，证实在公安机关所退赃款系陈某、麦某某、温某某、彭某某四人家属共同筹钱退赃；
本院认为，被告人彭某某、麦某某、温某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同盗窃犯罪中，被告人彭某某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人麦某某、温某某在共同犯罪中处于辅助地位，系从犯，本院依法决定减轻处罚。对于公诉机关指控被告人麦某某系主犯的意见，本院不予支持。到案后，被告人彭某某、温某某均能如实供述自己的犯罪事实，本院依法决定从轻处罚。被告人彭某某、麦某某、温某某退缴了赃款，本院酌情从轻处罚。被告人彭某某、麦某某、温某某及辩护人对于盗窃现金数额有异议的辩解意见，经查，被告人彭某某、温某某在公安机关的交代与被害人报案陈述的情况一致，且有被害人取款凭证等证据证实被盗现金数额，故对于被盗现金不实的辩解意见，本院不予采纳。对于辩护人认为本案应定诈骗罪的意见，本院审查认为，本案表面上看，系被告人虚构了一个神医，要被害人提供财物为其作法消灾，欺骗被害人将钱物交至被告人手中，但被害人主观上并非将钱物的所有权交付给被告人，被告人也承诺退还财物，被告人是采取秘密手段窃取了被害人的财物，故本案符合盗窃罪的构成要件，辩护人认为本案应定诈骗罪的辩护意见，本院不予支持。根据被告人彭某某、麦某某、温某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七千元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2017年8月19日止。）
二、被告人麦某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2016年2月19日止。）
三、被告人温某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2015年8月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张保红
代理审判员 戴美丽
人民陪审员 彭 扬
二〇一五年三月十一日
书 记 员 刘美超
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。