浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第581号
上诉人（原审原告）杨怀兵。
委托代理人杨怀亮。
被上诉人（原审被告）浙江省长城建设集团有限公司。
法定代表人沈康明。
委托代理人陈智帅。
被上诉人（原审被告）杭州鑫林建筑劳务有限公司。
法定代表人王卫妮。
委托代理人周惠进。
上诉人杨怀兵为与被上诉人浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、杭州鑫林建筑劳务有限公司（以下简称鑫林公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告杨怀兵起诉称，原告杨怀兵系被告长城公司金圆上都项目部的职工，双方约定工资为90元／天。2011年4月12日10时许，原告杨怀兵在被告长城公司金圆上都项目部金圆上都二期工地9号楼搅拌机旁进行搅拌过程中被下滑的料斗砸伤，被送入兰溪市中医院治疗，后转入金华市中心医院住院治疗，2011年5月13日出院后转入金华市中心医院康复科住院治疗，在2011年8月6日出院等待康复。2012年3月9日原告杨怀兵又入住金华市中心医院拆固定不锈钢，于2012年3月25日好转出院。被告长城公司支付了原告杨怀兵的所有医疗费以及住院治疗期间的护理费和生活费。2011年6月15日，原告杨怀兵被浙江省金华市劳动和社会保障局认定为工伤。2012年6月19日原告杨怀兵工伤丧失劳动能力经浙江省金华市劳动能力鉴定委员会金市劳鉴字（2012）第4-160号金华市职工因丧失劳动能力鉴定表鉴定为：二级。原告杨怀兵生活护理等级经浙江省金华市劳动能力鉴定委员会金市劳鉴字（2012）第4-189号鉴定结论为：生活大部分不能自理。原告杨怀兵配置辅助器具经浙江省金华市劳动能力鉴定委员会金市劳鉴字（2012）第4-192号鉴定书，确认可以安装行走肢器具。现在被告只支付原告部分生活费和护理费，且原告和被告协商多次，没有完全得到相应的工伤待遇。鉴于被告的做法严重违反了《中华人民共和国劳动法》及相关规定，只有一次性支付申请人应得的工作待遇，才能有效保护原告的合法权益，为此，原告依法向浙江省兰溪市劳动仲裁委员会提出申请，请求依法裁决。2013年11月1日原告受到浙江省兰溪市劳动仲裁委员会兰劳仲案字（2013）第111号仲裁裁决书，但是仲裁书认定的事实与客观事实不符合，裁决的结果对原告非常不公平，原告不服该裁决，特向本院起诉，请求依法判决。1、要求判决保留原告与被告之间的劳动关系。2、要求被告一次性支付原告停工留薪期内工资2700元／月×12月＝32400元。3、要求被告一次性支付原告伤残补助金2700元／月×25月＝67500元。4、要求被告按申请人2700元／月的工资标准一次性缴纳原告从2013年开始的工伤保险费（伤残津贴生活护理费）、基本养老保险费、基本医疗保险费。5、要求被告一次性补足原告的伤残津贴差额（2700元／月-1310元／月）×80%×12月×22年＝311916元。6、要求被告一次性支付原告和护理人员的交通费5000元。7、所有诉讼费用由被告承担。
原审被告长城公司未作书面答辩，庭审中辩称，1：位于兰溪市金圆上都的第二期工程是由我们承包，以长城公司作为投保人，缴纳了保险，及工伤保险。2011年3月15日与第二被告签订了劳务分包合同，将粉刷工等分包给第二被告。后第二被告与原告签订了劳务合同。并委派原告到金圆上都从事粉刷工作。劳动合同约定原告的月工资为1310元。2011年4月12日，原告在工作过程中发生了工伤事故，经过治疗以后，原告申请了工伤认定，由于该工程的工伤保险都是由总承包人第一被告交的，所以在工伤认定时就把原告认定为第一被告的员工。在公司受伤都享有工伤的待遇，但名义是要以第一被告的名义。综上所述，我认为本案当中与原告发生劳动关系的是第二被告鑫林公司而不是长城公司，因此原告仅能与第二被告保留劳动关系。对原告所主张的第二项、第三项以及第四项诉讼请求，原告应当依照劳动工伤保险的有关条例，要求第二被告来承担。计算的基数应当以国家的工伤保险条例和浙江省工伤保险条例的规定来计算。对原告主张的第五项诉讼请求，我们认为原告没有相应的法律依据。对原告主张的第六项诉讼请求，原告至今为止也没有提供交通费的凭证，即使有也应当按照工伤保险的条例，由工伤保险的基金来承担。综上，请求法院驳回原告对浙江省长城建设集团有限公司的诉讼请求。
原审被告鑫林公司与原审被告长城公司答辩意见一致。
原审法院认定，原告杨怀兵系鑫林公司员工，于2011年3月15日进被告项目劳务分包单位鑫林公司承包被告长城公司承建的兰溪金圆上都项目工作，劳动合同期限为2011年3月15日至所担任的本岗位工种完工止，工种为粉刷工，约定的月工资为1310元，实际为85元／日，被告长城公司承建的金圆上都项目于2011年3月18日按兰溪市建设工程项目农民工工伤保险规定为原告参加了农民工工伤保险，2011年4月12日10时许，原告杨怀兵在被告长城建公司承建的金圆上都项目部金圆上都二期工地9号楼搅拌机旁进行搅拌过程中被下滑的料斗砸伤，被送入兰溪市中医院住院治疗，后转入金华市中心医院住院治疗，原告的伤情经医生诊断为：1、T10、11爆裂性骨折伴截瘫；2、左侧多发性肋骨骨折伴少量血气胸；3、创伤性湿肺；4、T9骨折，T10／11椎体脱位；5、尿路感染。2011年5月13日原告出院后转入金华市中心医院康复科住院治疗，2011年8月6日出院等待康复。2012年3月9日原告又入住金华市中心医院拆固定不锈钢，于2012年3月25日好转出院。被告长城公司支付了原告的所有医疗费以及住院期间的护理费和生活费。2011年6月15日原告经兰溪市人事劳动社会保障局认定为工伤。2012年6月19日经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，护理等级为生活大部不能自理，并确认可以安装行走肢器具。期间原告从被告项目部借支89600元，陈开慧从被告项目部借支19900元。现原告要求保留双方的劳动关系，支付一次性停工留薪期工资32400元，支付一次性伤残补助金67500元，要求被被告长城公司按原告2700元／月的工资标准一次性交纳原告从2013年开始的工伤保险费（伤残津贴、生活护理费）、基本养老保险、基本医疗保险费；一次性补足原告的伤残津贴差额311916元，一次性支付申请人和护理人员的交通费5000元。
原审法院认为，原告与被告鑫林公司签订的劳动合同合法有效，原告所述该合同系事后补签，无其他证据可以佐证，故不予认定。原告与被告鑫林公司的劳动合同关系应予认定。该合同约定原告月工资为1310元，但其经被告鑫林公司派遣到被告长城建公司工作，是按每日85元计酬，因此应以原告实际工资计算原告损失。被告长城公司承建的金圆上都项目于2011年3月18日按兰溪市建设工程项目农民工工伤保险规定为原告参加了农民工工伤保险，因此原告的工伤保险待遇，按社保单位核定的费用结算，原告的一次性伤残补助金是30900元。原告要求判决保留原告与被告鑫林公司之间的劳动关系，符合法律规定，可予支持。原告要求被告按规定缴纳原告从2013年开始的工伤保险费等费用，不属法院管辖，予以驳回。原告要求被告一次性支付原告停工留薪期内工资的合理部分为27115元（85元每天×21.75天×14个月＋19天），一次性支付原告伤残补助金为30900元。原告要求被告一次性补足原告的伤残津贴差额（2700元／月-1310元／月）×80%×12月×22年＝311916元于法无据，难以采信。现被告长城公司已借支原告89600元，其中原告受伤至社保于2012年7月开始支付护理费间，应支付原告的护理费为30000元（100元每天×300天），因此被告长城公司要求从应支付款中扣除59600元的要求合理。原告要求被告支付原告和护理人员的交通费5000元，考虑到原告是外省人员，交通费用相对较多，可予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四的规定，判决：一、原告杨怀兵与被告鑫林公司保留劳动关系。二、被告长城公司应支付原告杨怀兵一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通费共计63015元，扣除已支付的59600元，还应付3415元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告杨怀兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限给付金钱义务，应当遵照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间相同的债务利息。
宣判后，原审原告杨怀兵不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、上诉人杨怀兵与被上诉人长城公司建立了劳动关系，与被上诉人鑫林公司没有劳动关系。1、长城公司金圆上都项目粉刷班的班长陈开慧在仲裁庭上证明杨怀兵系陈开慧所招录的工人，并不是为鑫林公司招录的工人，杨怀兵在金圆上都项目从事粉刷事务，日工资85-90元。该证人证明的内容与杨怀兵陈述的事实一致。2、被上诉人长城公司为上诉人杨怀兵缴纳了社会保险。3、上诉人杨怀兵在工作中受伤后，被上诉人长城公司支付了所有医疗费用，为上诉人杨怀兵申报了工伤，并申请对伤残等级、生活护理依赖情况进行鉴定，并为杨怀兵申请配置残疾辅助用具。4、上诉人杨怀兵与被上诉人鑫林公司没有任何关系，双方签订的劳动合同是在上诉人杨怀兵受伤后签订的，证人陈开慧也证明上诉人杨怀兵与被上诉人鑫林公司没有协商建立劳动关系，劳动合同是证人陈开慧受被上诉人长城公司指使给上诉人杨怀兵签的。5、上诉人杨怀兵没有劳动合同。6、被上诉人鑫林公司在法庭上无法提供上诉人杨怀兵系其工人的用工名册。二、被上诉人长城公司没有按上诉人实际工资缴纳工伤保险，上诉人杨怀兵要求被上诉人补足工伤保险待遇差额的主张应当得到法院支持。根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人长城公司应按上诉人杨怀兵的实际工资（日工资85-90元）缴纳工伤保险，但被上诉人长城公司却是按工程总造价的比例统一缴纳工伤保险。即使《建筑行业农民工劳动合同》成立，其中内容也没有对上诉人杨怀兵的工资进行明确约定。由于被上诉人长城公司金圆上都项目部是短期项目，平时基本上要加班加点，上诉人杨怀兵从被招录开始工作到受伤，没有一天休息，因此，上诉人杨怀兵的月工资应当是按30天计算。三、上诉人杨怀兵诉讼请求计算是正确的，由于原审法院认定事实错误，导致判决错误。四、被上诉人长城公司应当按照《工伤保险条例》的规定和上诉人杨怀兵的实际工资标准为杨怀兵缴纳基本养老保险、基本医疗保险和住房公积金。综上，请求撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人长城公司坚持一审答辩意见，并认为一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人鑫林公司与被上诉人长城公司答辩意见一致。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据上诉人杨怀兵与被上诉人鑫林公司于2011年3月15日签订的《建筑行业农民工劳动合同》，可以认定与杨怀兵建立劳动关系的是被上诉人鑫林公司，被上诉人长城公司仅系杨怀兵的劳务派遣用工单位，故对上诉人认为其与被上诉人长城公司建立劳动关系的主张本院不予支持。针对社保费缴纳以及因社保缴费基数核定产生的纠纷，属于行政管理范畴，故上诉人要求被上诉人按2700元／月缴纳从2013年开始的工伤保险费等社保费用，并要求被上诉人一次性补足伤残津贴差额的诉讼请求，不属于人民法院主管范围。上诉人杨怀兵主张每月工作30天，但并未就存在加班事实进行举证，也未能证明用人单位持有相关证据，故对杨怀兵要求按每月工作30天计算其工资的主张，本院不予支持。上诉人主张其日工资为85元-90元每天，但并未提供证据证明，而且其与被上诉人在仲裁中均对日薪85元无异议，因此，原审法院认定杨怀兵日工资85元，并以此计算停工留薪期工资并无不当。从2011年4月12日受伤到2012年7月份社保基金支付工伤保险待遇，杨怀兵的停工留薪期共14个月19天，其中工作日共319天，按已经认定的日工资85元计算，原审法院计算出停工留薪期工资27115元并无错误。一次性伤残补助金30900元已由社保经办机构核定并支付，原审法院据此认定并无不当。上诉人在诉讼请求中未就停工留薪期护理费进行主张，但原审法院在计算被上诉人应向上诉人支付的款项时，实际上一并支持了上诉人的停工留薪期护理费30000元，由于被上诉人未就此提出异议，本院对原审法院认定的停工留薪期护理费予以认可。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。上诉人杨怀兵的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年六月三十日
代书 记员 汤玉婷