杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0106民初9857号原告：汪东午，男，1968年12月21日出生，公民身份号码2301031968********，汉族，住杭州市西湖区崇文公寓*幢*单元***室。委托诉讼代理人：杜飞扬、何丽娜，浙江飞扬律师事务所律师。被告：周越年，男，1965年4月26日出生，公民身份号码1101081965********，汉族，户籍所在地杭州市江干区采荷新村**幢***室，现在南湖监狱服刑。被告：周巧珍，女，汉族，1942年8月28日出生，公民身份号码3301051942********，住杭州市下城区万寿亭公寓*幢*单元***室。委托诉讼代理人：桑健，浙江之江律师事务所律师。原告汪东午与被告周越年、周巧珍民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杜飞扬，被告周越年，被告周巧珍的委托诉讼代理人桑健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、被告周越年归还原告借款本金1320000元，支付利息59961元（利率按银行同期贷款利率计算，自2011年10月14日暂计至2012年6月7日，此后计算至借款还清之日），合计1379961元；2、原告对被告周巧珍提供的抵押房屋清泰南苑16幢406室拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2011年10月14日，原告与被告周越年、周巧珍及其丈夫徐寿慈（已去世）签订一份《抵押借款合同》，约定周越年向原告借款150万元，借期自2011年10月14日至2012年10月13日，借款利率为银行同期贷款利率的四倍。被告周巧珍、丈夫徐寿慈同意其所有的杭州市清泰南苑16幢406室房屋为上述借款提供担保。合同签订后，原告与周巧珍、徐寿慈办理了抵押权登记。次日，原告向被告周越年提供了150万元借款，当日被告周越年支付了利息18万。借款届满，被告周越年未能按约还款，被告周巧珍也未履行担保义务。为此，原告曾向贵院提起诉讼，贵院于2013年1月11日立案受理，2013年2月25日裁定驳回原告的起诉。经了解，杭州市中级人民法院已于2015年作出（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书，判决认定，2011年10月14日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用徐某、周某提供的本市清泰南苑16幢406室房屋作抵押，与本案原告签订抵押借款合同，骗取借款150万元，以借款形式支付给徐某、周某60万元并收取利息7.2万元，支付原告利息18万元，实际占有79.2万元。后ＸＸ�周越年不服刑事判决，提起上诉，浙江省高级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判决。原告认为，抵押借款合同一经签订，即对各方具有约束力，各方均应按抵押借款合同的约定履行。故诉至法院，希望判如所请。被告周越年答辩称：事实是清楚的，其是为浙江浙商联合三农发展股份有限公司签的合同，以自己名义而已。当初抵押需要个人名义，因为关系比较好，其是名义借款人。钱到公司账户里。其在公司兼职，是财务顾问。后公司钱还不出，涉嫌刑事案件，就不清楚了。被告周巧珍答辩称：对于抵押借款行为，有生效判决认定为诈骗行为。被告周巧珍是受被告周越年、ＸＸ犯罪团伙的诱骗签订了合同，抵押借款合同应认定为无效，其中抵押担保条款应是无效。关于原告诉请第二项，在无效合同基础上，该诉请无法律依据，缺乏事实支持，应予驳回。徐寿慈一直处于精神打击后去世，给其家人带来极大精神伤害。对于原告与案外人三农公司是否串通，目前看存在嫌疑。如果存在过错，被告周越年负主要过错，原告负有更大过错，其过错责任较小。原告提供了以下证据材料：1、抵押借款合同，证明原告与各被告之间存在借款、抵押的事实；2、银行转账交易回单及对账单，证明原告向被告周越年交付借款150万元的事实；3、房屋他项权证，证明涉案房屋已办理抵押登记；4、（2013）杭西商初字第200号民事裁定书，证明原告曾向贵院起诉，因涉及刑事犯罪，移送侦查机关，�回原告的起诉；5、（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书，证明本案部分事实进入刑事审理阶段的事实；6、（2015）浙刑二终字第102号刑事裁定书，证明本案经移送刑事侦查并于2015年12月17日下达终审裁决，距离本案起诉未满2年。二被告未提交证据。经庭审质证，被告周越年对原告提供的证据无异议。被告周巧珍对原告提交的证据4-6无异议；对证据1真实性无异议，但是在诱骗的情况下签署的；对证据2不知情；对证据3，认为只知道抵押60万元。本院认证如下：被告周巧珍虽对原告所举证据1有异议，但认可其真实性，本院对其真实性应予以认定；其他证据原被告双方均无异议，作为本案定�依据。本院认定本案事实如下：2011年10月14日，原告汪东午（甲方、抵押权人）与被告徐寿慈、周巧珍（乙方、抵押人）、被告周越年（丙方、借款人）签订一份《抵押借款合同》，约定乙方以本市清泰南苑16幢406室房屋作抵押，向甲方借款150万元，借款期限自2011年10月14日至2012年10月13日止。利率为银行同期贷款利率的四倍。合同签订后，原告于2011年10月14日通过银行转账给被告周越年150万元。当日，原告收到利息18万，双方还办理了房屋抵押登记。被告周越年等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案被告周越年、及案外人梁铭江、ＸＸ利用包括周巧珍等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2011年10月14日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用周巧珍提供的本市清泰南苑16幢406室房屋作抵押，与汪东午签订抵押借款合同，骗取借款150万元，以借款形式支付给徐寿慈、周巧珍60万元并收取利息7.2万元，支付原告利息18万，实际占有79.2万元。目前该判决已生效。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项规定，当事人以合法形式掩盖非法目的的合同，应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案《抵押借款合同》无效，过错责任主要是由被告周越年犯罪造成的，因此被告周越年应赔偿原告的损失，即利息损失，该利息损失按人民银行同期贷款利率计算利息损失。涉案《抵押借款合同》约定，原告向被告周越年出借150万元，原告在支付借款当日即收取利息18万元，该部分款项应冲抵借款本金，故原告实际出借给周越年的本金为1320000元。对于剩余部分借款本金，被告周越年应当归还，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向原告赔偿利息损失59961元（自2011年10月15日暂计至2012年6月8日，此后另计），因该借款实际出借日期为2011年10月15日，起息日期应为2011年10月15日，起止日期顺延1日。因借款本金及相应利息，经追赃未能获得退赔，该部分款项应认定为原�实际所受到的损失。因涉案《抵押借款合同》无效，抵押条款也相应无效，故原告主张房屋价值的优先受偿权，本院不予支持。关于被告周巧珍的赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；但本案中，担保人被告周巧珍在担保中没有审查担保金额及债权对象，在借款担保合同中签字并办理了抵押物登记，存在一定过错。根据上述法律规定，被告周巧珍应对被告周越年不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华�民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、周越年于本判决生效之日起十日内返还汪东午借款本金1320000元，支付利息59961元（利率按银行同期贷款利率计算，自2011年10月15日暂计至2012年6月8日，此后计算至借款还清之日）；二、周巧珍对周越年上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。三、驳回汪东午的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8610元，由周越年负担；周巧珍对周越年负担的诉讼�用中不能清偿部分的30%承担赔偿连带责任。汪东午于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；周越年、周巧珍于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员 钱让发二О一八年一月十一日书记员 杨     静     姝