江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3649号
上诉人（原审被告）：宜兴市陶都建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭西路269号，组织机构代码14289498-6。
法定代表人：顾国忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟元兴，江苏宜欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴国中，男，1964年2月21日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：竺国新，宜兴市新街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宜兴市太华商品房开发公司，住所地宜兴市太华镇杨店，组织机构代码25045150-9。
法定代表人：董志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文军，该公司员工。
上诉人宜兴市陶都建筑安装工程有限公司（以下简称陶都公司）因与被上诉人吴国中、宜兴市太华商品房开发公司（以下简称太华开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陶都公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于2017年5月17日以前的利息计算及5%保修金923997.59元部分的利息计算，改判驳回吴国中该部分的利息诉求。2、对尚欠款中造价部分多计算的1436901.72元予以扣除；3、本案上诉费由吴国中负担。事实和理由：1、关于利息计算，一审认定首期的50%应以28000000元的合同价作为基数计算50%即14000000元在竣工验收合格后一周支付是错误的。在竣工验收时，吴国中仍至少存在七项内容的工程未做或未完成，其中有12套别墅未建，另有多层商品房部分的水电、外墙涂料、楼梯扶手工程、一期附属工程、门窗、琉璃瓦等均由他人承建或提供，七项共计有10262743元。按照原计划的合同价，吴国中本案实际完成计划的基数应为17737256.5元，50%应为8868628.25元。再按照一审认定当时的已付款为10229242.46元，陶都公司在竣工验收一周内的付款实际已超付1360614.15元，故就该50%的付款无需支付逾期付款利息。对于45%的付款，该部分利息应自2017年16日最终审定确定工程造价后开始起算。关于5%的保修金，陶都公司一审提供了具体维修项目清单，证明了因此房屋存在质量问题而进行了维修，而吴国中不予结账也不主动承担保修责任，故就该5%保修金部分陶都公司不应承担利息。2、一审未扣除综合间接费1436901.72元。根据双方的协议综合间接费按三类工程标准的13.35%收取，三类工程标准就应按13.35%计算收取基数，然后应再按三类工程标准“的”13.35%计算实际收取。审计报告不按协议条款审查收取多计造价1436901.72元，应从尚欠工程款本金中予以扣除。
被上诉人吴国中答辩称：1、关于50%部分的利息承担，其对一审的认定大部分是予以认可的，只是对2009年8月20日涉及以房抵款的2019243元未计入利息计算基数有异议。该抵款房产由于已经被陶都公司自行处理，其无法按照以房抵债继续履行，责任在陶都公司，所以一审中其无奈只能明确表示该部分房产不再折抵工程款，该款实际不能作为已付款项计算，在计算利息的时候，该款应当加进去作为基数一并计算。本案工程已于2010年1月13日竣工验收合格，总工程款应按照实际竣工的图纸进行结算，他人承做的工程与其无关，与本案诉争无关联性。关于利息计算的方式，双方只能按照合同的约定进行。2、关于45%部分的利息计算，虽然一审认定工程审定无结果，不能归责于陶都公司恶意拖延审计时间，但工程审计的前提是要双方积极配合，相互协作提供必备的审计条件，作为施工方，为了尽快能够收回工程款，主观上应该会更加主动，也不会无故的拖延审计时间。该工程自2010年1月13日竣工后，至2011年11月才进行造价核对，2014年6月28日才出具了审核报告。现在拖延审计的责任也无法认定，根据协议的约定，3个月内完成送审，审定后的余额45%在验收后的一年内付清，一审判决该款的利息计算自2017年5月17日开始，无形中对其造成了具大的经济损失。其虽未就此提出上诉，但针对上诉意见答辩认为，虽然在一审中才出具了审计报告，但现在工程总量已经有具体的金额，结合协议约定的付款时间，请求二审法院综合各种因素，考虑到债权人切身利益，请求判令上陶都公司支付12651448.73元自2011年1月14日起至判决结束之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息损失。3、对5%保修金利息承担问题，合同虽然没有明确约定支付的期限，但本案工程经竣工验收至今已达7年之久，应当视为届满，因此陶都公司应返还保修金并承担相应的利息损失。4、关于未扣除综合间接费1436901.72元，价格认定结论书中确认的总造价中已经将独立费、三类工程标准的13.35%及附属工程四类标准的20%的综合间接费计算在内，所以三类工程标准的13.35%不能重复计算，且陶都公司也已经自认了该欠款的金额。综上，请求二审查明事实，依法驳回陶都公司的上诉请求，依据相关法律规定及事实，采纳其的答辩意见。
太华开发公司二审未发表答辩意见。
吴国中一审起诉请求：判令陶都公司偿付尚欠工程款19462583.28元及逾期付款利息,并由太华开发公司承担连带清偿责任。事实和理由：2007年8月3日，其与陶都公司签订施工工程协议书，约定由其承建陶都公司承接的宜兴市太华山庄商品住宅楼的土建工程。协议签订后，其按约组织队伍施工，2010年1月13日工程经竣工验收并交付使用。2011年10月至2013年12月双方对该工程进行审计核算后，确认工程价格为24089498.50元、另有水电安装工程结算金额为1183084.78元，总计25272583.28元，然陶都公司至今仅支付5810000元，而陶都公司与太华开发公司间是挂靠关系，故诉至法院。
陶都公司一审辩称：吴国中的诉讼请求不能成立。首先，其公司虽对工程造价的最终鉴定结论无异议，但认为还应当分别将三类工程收取13.35%、附属四类工程收取20%的综合间接费扣除;其次，本案尚欠工程款不应再计算利息，理由是根据合同“工程竣工验收合格后……付至合同款的50%……。审定后的余款45%在验收后一年内付清，保修金5%根据国家规定期限付清”的约定，工程款总额只有在审定后才能确认支付，事实上竣工验收后，在未最终审计确定工程款总额的情况下，其公司仍积极履行义务，支付了1600000元，其公司的后期付款义务最早也应自鉴定机构出具鉴定报告后的合理期间开始，故吴国中主张自验收后一年计算欠付工程款利息无事实和法律依据；其三，工程严重延期且存在质量问题，给公司造成了巨大损失，其公司保留另行主张损失的权利；其四，陶都公司与太华开发公司是承发包关系，绝非吴国中所述挂靠关系。
太华开发公司一审辩称，其公司与吴国中并无合同关系，其公司仅与陶都公司间有承发包关系，故要求驳回吴国中对其公司的诉讼请求。
一审经审理查明：陶都公司原承接了太华开发公司所开发宜兴市太华山庄中的土建和水电工程。陶都公司承接该工程后，即将一期的土建、水电附属配套工程转包给吴国中施工，2007年8月3日双方补签了《施工工程协议书》，该协议书主要载明：“工程名称为宜兴市太华山庄商品住宅楼土建工程。承包范围为土建安装、水电附属配套。工程造价为28000000元（暂定）、按实结算。别墅工程期限自2007年8月1日至2008年1月31日竣工，每拖延罚5000元/幢。多层住宅工程于2007年8月1日至2008年4月30日竣工，每拖延罚5000元/幢。（以甲方下达开工令为准）。单体工程竣工验收合格后或达到验收标准由于甲方原因未验收一周内甲方向乙方付至合同款的50%，多层住宅或别墅由于今年开工较迟，年内无法竣工甲方必须按实际完成工程量50%付给乙方工程款作为人工工资。三个月之内完成并送审，审定后的余款45%在验收之后一年内付清，保修金5%根据国家规定期限付清，乙方也可以用部分工程款抵房”；该协议书同时载明：“开发商提供的甲供材主要为瓦、外墙面砖，按甲方供给的1%收取现场保管费，开发商另外分包需甲乙双方商定。甲乙双方结算土建按《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程单位结算表》（2001版）及相应的《无锡市建筑工程补充定额》取费标准；人工工资调整为37元/工日，综合间接费多层及别墅按三类工程标准的13.35%收取，劳保费1.9%、文明施工费1.1%、税金3.38%，在此基础上甲方抽取工程总额的16%，乙方不开票，税金由甲方付，独立费不抽取管理费及税金。附属工程按四类标准执行，甲方抽取工程总额的20%，材料按市场价或信息价甲乙双方商定执行。建管质检、安检等上级部门检查验收费用及保险费用由乙方负责，施工用水电费用按定额有关规定调整执行”等内容。
施工完毕后，陶都公司作为施工单位与监理单位、勘察单位、设计单位共同在《工程竣工验收报告》上签章。根据竣工验收报告，宜兴市太华山庄一期工程的竣工验收时间为2010年1月13日。竣工验收后，双方就工程造价递交江苏永勤工程管理有限公司、淮安市中房工程建设监理事务所宜兴分所进行审计，然直至2014年6月28日，由于双方分歧较大而导致最终未有正式审计报告。为此，吴国中即向法院起诉，委托鉴定后，吴国中将原要求偿付尚欠工程款19462583.28元及逾期付款利息的请求变更为偿付经工程造价鉴定确认的尚欠款12825777.73元及逾期付款利息（对本金7212888.86元自2010年1月21日起至2011年1月13日止、对本金12825777.73元自2011年1月14日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。
一审中，经吴国中申请，法院委托宜兴市价格认定中心对宜兴市太华山庄一期工程造价进行鉴定。2016年3月28日，宜兴市价格认定中心出具了宜价民（2015）第043号《关于宜兴市太华山庄商品住宅楼土建工程造价及增加的水电工程造价的价格认定结论书》（以下简称《价格认定结论书》）。该《价格认定结论书》结论为：“⑴吴国中承建的太华山庄土建工程（包含3#、7#多层住宅楼计9725.23平方米，2#商铺住宅计4837.52平方米，A型别墅9幢、C型别墅5幢、D型别墅4幢、E型别墅14幢、F型别墅4幢及部分签证和水电工程）。⑵价格认定结论为土建工程造价19845439.96元，增加水电工程造价为690909.41元，取整为20536350元。⑶本次认定总额中不包括内保温造价，内保温造价按定额计算为1207663.06元。⑷委托方提供的工程造价结算书中的签证工程84～86项，审定造价为210486.07元，无工程签证单（86～88#签证）未列入认定总额。⑸合同约定的总额让利16%已扣除。⑹甲供材料瓦、外墙面砖已扣除，其余的甲供材料按原被告2015年4月约定，经双方认定后请裁定扣除”。
2017年1月16日，宜兴市价格认定中心在当事人对宜价民（2015）第043号《价格认定结论书》中总的建筑面积、独立费是否应计算管理费和税金、独立费应否按合同约定让利16%提出异议，并经双方质证后再行确认水泥、砖、沙等（不含瓦、外墙面砖）甲供材料数额的情况下，出具了异议说明及补充认定意见。其中异议说明主要载明：“其中心对建筑面积的计算是严格按照国家标准计算的”；补充认定意见则载明:“⑴根据质证结果，调整认定结论中甲供材料费金额，还需补退2743181.45元；⑵根据当事人合同中独立费不计管理费及税金的约定，原价格认定结论中对独立费未提管理费，但计算了税金，本次补充认定对该项目予以更正，退独立费税金36828.10元；⑶原价格认定结论中，按正常工程预决算审计方法，对独立费未计让利，本次补充认定根据当事人双方合同约定，退独立费的16%让利计174329元；⑷调整后认定宜兴市太华山庄住宅楼土建工程新增水电工程造价合计为17582011元，原宜价民（2015）第043号《价格认定结论书》中价格认定限定条件继续有效”。
嗣后，陶都公司仍对建筑面积有异议而要求对现场进一步勘查，并又提供了吴国中原未认可的甲供内保温材料的相关证据。2017年5月16日，宜兴市价格认定中心在对现场进一步勘查和当事人双方对甲供内保温材料确认的情况下，再次出具了内保温造价的补充认定意见、宜兴市太华山庄住宅楼土建工程造价的补充认定意见（二），其中内保温造价的补充认定意见载明：“其中心按规定计算扣除甲供材后内保温工程税后造价，确定为749534.66元，不包括在原结论的工程总价内，原宜价民（2015）第043号《价格认定结论书》中价格认定限定条件继续有效”等内容；土建工程造价的补充认定意见（二）则载明：“经会同双方当事人对太华山庄一期房产现场进行勘验，图纸与房产实际状况基本相符，需要调整的是E型别墅，共14幢，图纸中2幢有地下室，实际只有1幢有地下室。按相关规定测算调整了E型别墅的造价，共计核减62080.43元。调整后认定宜兴市太华山庄住宅楼土建工程造价及新增水电工程造价合计为17519931元，原宜价民（2015）第043号《价格认定结论书》中价格认定限定条件继续有效”。
上述鉴定结论经质证，双方当事人对最终的价格认定结论无异议。
对陶都公司已支付工程款项，经核对，双方当事人无异议的已付工程款有5828503元，其中包括：⑴、竣工验收报告出具前（2010年1月13日）已支付的现金计2715223元、双方确认已由吴国中出卖给业主的以房抵工程款的金额为1513280元（包含5套商品房、6只车库）；⑵、竣工验收后于2011年1月29日付现500000元、2011年12月31日付现600000元、2012年1月19日付现500000元，小计1600000元。
一审中陶都公司还提供了落款为2009年8月20日的有吴国中签字的“吴国中购3#、7#住宅10套+1套、涉及金额为2420437元”、“吴国中购3#、7#车库10只+3只、涉及金额为1112086元”的单据各1张计3532523元，要求将尚未出售的房产及车库涉及金额2019243元作为已付款项。对上述单据的形式真实性吴国中无异议，但其指出其中5套商品房和6只车库已计算在已付工程款5828503元之中，不能重复计算，其余6套商品房和7只车库有的已被陶都公司出卖，故不同意再用来折抵工程款，要求由陶都公司收回；对其余6套商品房和7只车库陶都公司则在庭审中同意收回，总的已付工程款可仍以5828503元计算。
一审另查明，吴国中起诉时还递交了陶都公司与太华开发公司间签订的《太华山庄建设工程施工合同》、《太华山庄别墅安装工程结算书》。《太华山庄别墅安装工程结算书》封面落款为2010年1月25日；其中《太华山庄一期工程审计明细表》主要载明：“工程名称为3#、7#多层住宅楼计9725.23平方米，2#商铺住宅计4837.52平方米，A型别墅9幢、A型别墅有地下室的1幢、C型别墅5幢、D型别墅4幢、E型别墅10幢、E型别墅有地下室的2幢、F型别墅6幢及部分签证，总价为28949653.13元，审核总价为24089498.50元，核减4860154.63元”，表格下方则分别有陶正明于2014年6月28日备注的：“于2011年10月至2013年12月对该工程造价进行核对，经多次与施工方反复核对达成以上工程价格，最终价格由事务所领导复核为准”、以及朱爱民于同日备注的：“同意本次审核结果24089498.50元”的字样；《太华山庄水电结算汇总表》，该水电结算汇总表主要载明：“A、C、D、E、F型及签证部分合计造价1183084.78元”；以上总计造价为25272583.28元（即吴国中起诉时的造价金额）。
该证据经质证，陶都公司对形式真实性无异议，但其指出，其公司始终未在《太华山庄别墅安装工程结算书》上签字盖章、也始终未收到正式确认的《太华山庄别墅安装工程结算书》文本，太华山庄一期工程的审计最终未有结果，事实上是因吴国中所提供资料不全（如88份签证在起诉后鉴定时才提供）、送审的部份资料（如户型及工程量等）又与事实不符，而导致送审造价2900多万元与经鉴定确认的实际造价的差距达1100万元之多所造成，其责任在原告；吴国中则认为未能有审计结果是陶都公司故意拖延所致。
为此，一审法院至江苏永勤工程管理有限公司、淮安市中房工程建设监理事务所宜兴分所进行了调查，该公司总经理谢天石称：“太华山庄一期工程是受陶都公司委托由其公司负责监理，该工程在2010年初竣工验收，其公司收到了陶都公司的决算报告，也进行了审计，《太华山庄一期工程审计明细表》中的陶正明原是其公司职员，后因去年出现了质量问题被处理而离开了公司，朱爱民则是吴国中的人。《太华山庄别墅安装工程结算书》中的《太华山庄一期工程审计明细表》和《太华山庄水电结算汇总表》均是陶正明经手审的，但是单方面的，我没有签字也未盖章，2015年春节前由于因陶都公司认为差距较大而未提供委托手续，故退给了陶都公司”。
该调查笔录经质证，双方均无异议。
一审再查明，吴国中审理中还提供了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，二项证据反映了“本案所涉太华山庄一期中的别墅工程取得建设工程规划许可证的时间为2007年12月10日、2008年10月8日补办了别墅工程建设工程施工许可证，2#商铺住宅、3#、7#多层住宅楼于2010年6月8日补办了建设工程规划许可证、于2010年7月19日补办了建设工程施工许可证”等内容。经质证，双方对规划许可证和施工许可证的真实性均无异议。吴国中指出这也正是工程延期的重要原因之一，其责任在陶都公司；陶都公司则认为因行政审批问题导致部分许可证延期是事实，但这并不影响工程的正常开工和施工，事实上实际开工日期早于合同约定的开工日期，工程严重延期完全是由于施工方管理混乱、资金不足所造成，且承建工程存在质量问题，给其公司造成了巨大损失，其公司对工程延期和质量问题将另行主张权利。
本案双方争议的焦点问题：⑴陶都公司应当支付讼争工程款的数额；⑵陶都公司是否应当支付拖欠工程款的利息；⑶陶都公司与太华开发公司是否系挂靠关系。
一、关于陶都公司应当支付讼争工程款的数额问题。吴国中认为总的工程造价应当是土建及新增水电造价17519931元＋内保温造价749534.66元＋有签证单的签证工程84～86项造价210486.07元＋不能退独立费的16%让利174329元﹦18654280.73元，扣除已支付的5828503元后陶都公司尚欠12825777.73元。而陶都公司则认为总的工程造价应当是18479951.73元（独立费的16%让利174329元理应按合同约定扣除），此外还应当按合同约定分别扣除总造价中三类工程标准的13.35%、附属工程四类标准的20%的综合间接费等金额，尚欠工程款则应以总的工程造价18479951.73元－已支付的5828503元﹦12651448.73元，且按工程价款总额5%计算的保修金尚未到支付期限，暂不应支付。
一审法院认为正常的建筑工程预决算独立费应包含在工程总造价范围内，根据2007年8月3日双方签订的施工工程协议书中关于“甲方抽取工程总额的16%，综合间接费多层及别墅按三类工程标准的13.35%收取、附属工程按四类标准抽取工程总额的20%”的约定，宜价民（2015）第043号《价格认定结论书》确认的总的造价中已将独立费、三类工程标准13.35%的综合间接费、附属工程四类标准20%的综合间接费计算在内，但对独立费未计让利，故鉴定机构于2017年1月16日作出补充认定意见“退独立费16%的让利174329元”，对以上鉴定机构的认定意见，法院应予采信；而对陶都公司的上述抗辩意见，因宜价民（2015）第043号《价格认定结论书》中已经将此抗辩内容计算在内，故对此意见不予采信。综上，总的工程造价应当确认为18479951.73元、陶都公司尚欠吴国中的价款应当确认为12651448.73元；对5%工程款的保修金，合同虽无明确约定支付期限，但本案工程经竣工验收合格至今已达6年多之久，应视为期限已届满，陶都公司在审理中虽以存在质量问题为由明确将另行主张的权利，但未能说明具体维修项目并证明其客观存在，而该费用性质为保修责任之担保，陶都公司未能证明担保责任的客观发生及范围，就应予以归还。
二、关于陶都公司是否应当支付拖欠工程款利息及如何计算的问题。吴国中认为陶都公司应当按合同约定承担自2010年1月21日起至2011年1月13日止以总工程款减去竣工验收前陶都公司已付款和已以房抵款的3346220元×50%为基数、自2011年1月14日起至给付之日止以尚欠工程款12825777.73元为基数按同期银行贷款利率计算的利息；而陶都公司则认为，其公司不应承担尚欠工程款的利息，其理由是：⑴按合同约定以审定造价即18479951.73元扣除不在合同约定范围内的签证部分造价×50%减去已付款(包括已支付现金、双方于2009年就约定以房抵款的金额、经审计确认的甲供材料金额、未经审计的瓦和外墙面砖金额)后，其公司实际支付的工程款已超出了前期应承担的50%付款责任；⑵后期工程款的支付，根据合同“三个月之内完成并送审，审定后的余款45%在验收之后一年内付清，保修金5%根据国家规定期限付清”的约定，其公司只有在工程造价审定后才能知晓应支付的具体金额、才负有付款义务。
一审法院认为，陶都公司应按双方合同约定的付款期间和付款金额支付相应的工程款，如存在拖延支付，吴国中要求被告承担利息损失的请求，就应支持，反之则不予支持。
⑴根据双方于2007年8月3日所签订的协议，双方在合同中约定“工程造价为28000000元（暂定）按实结算…单体工程竣工验收合格后…一周内甲方向乙方付至合同款的50%…”，该约定在未竣工验收审定或双方另行达成付款协议时，首期的50%就应以28000000元合同价格为计算基数即竣工验收合格后一周内应支付14000000元；陶都公司至竣工验收合格视为已支付的款项为现金2715223元、已以房折抵工程款的金额1513280元（虽实际已出卖给业主的房产金额在2010年1月13日前仅有882283元，但吴国中签字确认以房抵款的时间在2009年8月20日）、2009年8月20日已约定以房抵款但尚未出售给业主的房产所涉及金额2019243元（庭审中吴国中明确表示该部分房产要求由陶都公司收回不再折抵工程款，但该意思表示庭审中才形成，在计算是否延期支付时仍应按当时约定作为已支付款项计算）、甲供内保温材料444000元、经鉴定确认的甲供材料3537496.46元，未经审计的瓦和外墙面砖金额因陶都公司未能提供相关证据本案不予理涉，以上合计已支付10229242.46元。收支两项相抵，陶都公司在竣工验收后一周内尚欠付吴国中3770757.54元，该部分欠付款理应计算逾期付款利息。
⑵对吴国中要求陶都公司承担竣工验收后以尚欠工程款为基数自2011年1月14日起至给付之日止、按同期银行贷款利率计算利息的主张，法院不予支持。①陶都公司应付工程款金额在2017年5月16日宜兴市价格认定中心出具价格认定意见前并不确定。2007年8月3日，双方在签订的《施工工程协议书》中对后期工程价款支付约定“竣工验收后…。三个月之内完成并送审，审定后的余款45%在验收之后一年内付清，保修金5%根据国家规定期限付清”，由此可知合同签订时双方对“三个月之内完成并送审，审定后的余款45%在验收之后一年内付清”并未约定具体的付款金额。至于具体数额多少则取决于审计定案数额。在竣工验收之后一年内，双方未就审定数额达成一致。相应地陶都公司应支付的工程款数额也就无法确定。②陶都公司应付工程款无法确定的原因并非陶都公司单方导致。由《施工工程协议书》约定的“三个月之内完成并送审，审定后的余款45%在验收之后一年内付清”可知，双方原预计最迟在验收之后一年之内可经审计决算定案、确定工程价款，而双方未能形成审计决算定案。决算定案数额未能按期完成的原因，吴国中认为是陶都公司故意拖延、不积极履行合同所致。而陶都公司则认为，是双方对决算事项争议较大无法达成一致，并非故意拖延决算。法院采信陶都公司的观点。首先，根据双方合同“三个月之内完成并送审，审定后的余款45%在验收之后一年内付清，保修金5%根据国家规定期限付清”约定可知，双方将“验收之后一年内付清”作为给付后期50%工程款期限的一个合理解释就是双方对决算审定金额最晚应于验收之后一年内确定，相应地陶都公司承诺按约定期限给付工程款的前提就是决算审定的工程造价在工程竣工验收之后一年内确定，然由于双方在审定中产生争议，最终导致未能完成审定，在双方有争议的情况下，陶都公司仍分三次支付了1600000元的工程款；其次，决算审计产生争议确有其客观原因，根据吴国中作为起诉重要依据的未经陶都公司确认的《太华山庄别墅安装工程结算书》、《太华山庄一期工程审计明细表》、《太华山庄水电结算汇总表》形成时间及内容,宜兴市价格认定中心出具的《价格认定结论书》的内容，经质证确认的送审资料(吴国中提供送审的《太华山庄别墅安装工程结算书》封面的打印时间为2010年1月25日、吴国中一方人员及监理机构人员在《太华山庄一期工程审计明细表》上单方签字落款的时间为2014年6月28日、本案受理的时间为2015年2月2日)可知，吴国中原确存在送审资料不全、送审户型和实际户型有部分出入、甲供材料数量和单价存在分歧、送审造价与最终经鉴定确认的造价差价较大的情形，这也从侧面印证了陶都公司就双方决算审定时与吴国中产生争议确有其正当理由，工程审定无结果不能归咎于陶都公司恶意拖延审计时间。这使得陶都公司关于给付期限的承诺就失去了基础，也谈不上承担违约责任问题。故吴国中要求陶都公司承担以尚欠工程款为基数自2011年1月14日起起算利息损失的请求不能成立，竣工验收后尚欠工程款的利息应自2017年5月16日最终审定确认工程造价后开始起算。
三、关于陶都公司与太华开发公司是否是挂靠关系、应否承担连带责任问题。吴国中认为，陶都公司与被告太华开发公司名为二块牌子、二个独立的主体，实为一套班子，企业资产、财务、管理人员、对外经营业务均混同，故要求两公司共同承担连带清偿责任。陶都公司与太华开发公司则均认为，两公司是完全不同的两个独立的法人型企业，吴国中提供的两公司间签订的《太华山庄建设工程施工合同》也从侧面印证了这一事实。至于陶都公司与太华开发公司之间讼争工程的工程款是否已结清问题，两公司虽均陈述双方之间讼争工程的工程款已结清，但均未能提供证据加以证实。
为此，经吴国中申请，法院经调查知悉，太华开发公司曾于2006年1月5日与宜兴市陶都商品房开发有限公司签订了协议书一份，该协议书主要约定：“太华开发公司原取得宜兴市太华镇中心小学北侧地块出让土地使用权（实际出资方为宜兴市陶都商品房开发有限公司）。由于太华开发公司开发资质和经济实力等原因经协商，双方达成一致协议如下：⑴由宜兴市陶都商品房开发有限公司全面独立组织开发经营，太华开发公司不直接参与或干涉。⑵合作时间自协议签订之日起至太华山庄销售结束。⑶开发过程中太华开发公司协助做好有关手续报批及时出具相关委托资料，宜兴市陶都商品房开发有限公司保证维护太华开发公司的企业形象。⑷开发由宜兴市陶都商品房开发有限公司独立核算，盈亏与太华开发公司无关，开发后商品房产权及相关权利归宜兴市陶都商品房开发有限公司”等内容；2007年12月26日双方又签订了内容涉及由太华开发公司协助办理征地、规划等等相关建设许可手续，其他内容与上份协议大至相同的协议书1份、宜兴市太华镇政府于2007年2月11日所作的关于太华山庄相关事宜的备忘录1份；以及2015年12月25日既未加盖公章也无签名的太华开发公司出具的内容为“太华山庄开发项目出资人为顾全生，发生的债权债务与其公司无关”的情况说明等材料。
该组证据经质证，双方对二份协议书及宜兴市太华镇政府的备忘录形式真实性无异议。但陶都公司与太华开发公司认为，太华开发公司与宜兴市陶都商品房开发有限公司间签订的协议书与本案无关，本案争议工程是太华开发公司将太华山庄建设项目发包给陶都公司后，再由陶都公司将一期建设工程转包给吴国中施工，与宜兴市陶都商品房开发有限公司无关；对2015年12月25日的情况说明，陶都公司、太华开发公司则不予认可。法院采纳陶都公司与太华开发公司的意见，其理由是根据合同相对性原则，陶都公司与宜兴市陶都商品房开发有限公司是不同的独立法人，太华开发公司与宜兴市陶都商品房开发有限公司签订的是关于太华山庄开发的合作开发协议，而本案所涉太华开发公司与陶都公司、陶都公司与吴国中间发生的是建设工程承发包关系，再者间发生关系的主体不同，法律关系也不同，根本无法印证太华开发公司与陶都公司间存在挂靠关系。
综上，法院认为，陶都公司作为宜兴市太华山庄工程项目的施工单位，将其承包工程中的一期工程全部转包给吴国中施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《施工工程协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内承担责任”的规定，吴国中作为实际施工人已施工完成约定工程，且已经验收合格并交付使用，陶都公司就应按合同约定支付尚欠工程款12651448.73元，并应按约承担2017年5月17日前（对本金3770757.54元自2010年1月21日起至2011年1月29日止、对本金3270757.54元自2011年1月30日起至2011年12月31日止、对本金2670757.54元自2012年1月1日起至2012年1月19日止、对本金2170757.54元自2012年1月20日起至2017年5月16日止）按中国人民银行规定的同期同类贷款利率所计算利息损失、以及对本金12651448.73元自2017年5月17日起至给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率所计算的利息；太华开发公司作为施工项目的发包人，则应依法在欠付陶都公司的工程款范围内对吴国中承担责任。据此，对吴国中要求陶都公司支付欠付工程款、承担逾期支付利息，并由太华开发公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，应予支持。对陶都公司认为5%保修金支付条件尚未成就不应支付的辩护意见，因与事实和合同约定不符，故对此辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百二十五条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，作出判决：一、陶都公司于判决发生法律效力之日起十日内支付所欠吴国中宜兴市太华山庄一期工程建设工程款12651448.73元。并承担2017年5月17日前按中国人民银行规定的同期同类贷款利率所计算的（对本金3770757.54元自2010年1月21日起至2011年1月29日止、对本金3270757.54元自2011年1月30日起至2011年12月31日止、对本金2670757.54元自2012年1月1日起至2012年1月19日止、对本金2170757.54元自2012年1月20日起至2017年5月16日）利息、及对本金12651448.73元自2017年5月17日起至给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率所计算的利息损失。二、太华开发公司在欠××宜兴市太华山庄一期工程的工程款范围内承担连带责任。三、驳回吴国中的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费188630元，其中案件受理费108630元，鉴定费80000元，由陶都公司负担186066元、吴国中承担2564元。陶都公司应承担的诉讼费已由吴国中垫付，陶都公司于判决发生法律效力之日起十日内将其应承担的诉讼费给付给吴国中。
二审中，各方对一审已查明的事实均表示无异议，本院予以确认。
二审中，陶都公司提供：1、太华山庄一期平面图纸和计算清单，证明吴国中在一期项目中有12套别墅未作，面积有4380平方米，参照合同约定的造价及面积，该部分未完工程的造价计划为38325000元；2、领款凭证若干，证明工程中有其他部分是由案外人完成，其公司将工程款支付给了案外人。陶都公司表示以上是为了说明未做部分不应计算在50%的付款基数中。吴国忠质证认为：对图纸的真实性有异议，无法确认是否是涉案工程的原始图纸，总的工程是按照竣工图纸审计的；对于领款凭证的真实性无法核实，其是对其他人承做部分的付款，其他人做的情况其并不清楚，也与本案无关；50%的计算基数应按照合同价进行计算。
陶都公司后在二审中表示考虑一审判决就保修金部分的利息也是从2017年5月17日才开始计算，故就保修金利息部分不再作为上诉的请求和理由提出。同时就50%首付款利息的计算，其表示应当按照审计报告确定的价格作为计算基数，吴国中在一审中诉讼请求计算的基数并未使用过合同价28000000元作为基数，一审法院不可以超过吴国中的诉讼请求判决该部分利息。经审查，吴国中在一审最后一次庭审即2017年6月2日的庭审中，就首付款部分逾期利息计算明确为按照竣工验收之前尚欠的工程款总额的一半为基数即7654030.37元进行主张，即按照其认可的工程造价18654280.73元减去其认可的已付款3346220元后再乘以50%予以主张从2010年1月21日起算的利息。
以上事实，有图纸、计算清单、付款凭证及当事人陈述在一二审卷宗中予以佐证。
本案二审争议焦点为：一、涉案工程造价中的综合间接费应如何计取；二、欠付工程款的利息应如何计算。
关于争议焦点一，本院认为：本案双方在合同中就综合间接费的计取约定为“综合间接费多层及别墅按照三类工程标准的13.35%收取”。陶都公司主张根据该条款的约定应理解为在三类工程标准13.35%的基数上再按照13.35%计取，吴国中则认为该13.35%不应重复计算，只能按照三类工程标准即13.35%计算一次。因三类工程标准本身在定额中规定的费率即为13.35%，故双方该条的约定确实存在歧义，在此情形下应根据合同的其他有关条款及交易习惯等确定该条款的真实意思。结合合同中关于结算标准的约定，“双方结算土建按《江苏省建筑工程综合预算定额》……；人工工资调整为37元/工日；综合间接费多层及别墅按照三类工程标准的13.35%收取，劳保费1.9%，文明施工费1.1%，税金3.38%，在此基础上甲方抽取工程总额的16%……”，双方在该条款中实际已约定了吴国中让利16%，如关于综合间接费按照陶都公司所述的算法实际亦是一种让利处理，明显存在重复让利的问题，且如确实在综合间接费部分是按照陶都公司所理解的含义计算，则参照其他费用的计算约定方式，在该部分也应是明确约定按1.78%（即13.35%×13.35%）收取。因此，本院认为吴国中所述的就该条款的理解更符合双方当时签订合同的本意。现造价鉴定机构在审核造价时已按照三类工程标准13.35%予以了计取，故一审按照鉴定机构审核的造价确定本案的综合间接费的计算并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：首先，关于5%保修金部分逾期付款的利息，陶都公司在二审审理中已表示对一审的计算方式不再提出异议，故本院对一审的计算方式予以确认。其次，关于50%首付款的利息计算，双方在合同中明确约定为“单体工程竣工验收合格后或达到验收标准由于甲方原因未验收一周内甲方向乙方付至合同款的50%”，从该条款来看50%的计算基数已明确为合同价款。陶都公司主张实际施工中吴国中存在部分未做项目，故不应再按照合同价款为基数计算付款，而应以目前的审计价为基数计算，但因其并未提供双方在施工过程中就付款问题另有约定，且现在的审计价是在法院审理过程中即2017年5月才做出，以该在后的审计价来计算2010年1月竣工验收时的应付款情况明显不当。因此，一审按照合同价28000000元为基数计算竣工验收合格一周内陶都公司应支付至14000000元并无不当。虽然吴国中在一审中诉请主张的计算方式与一审法院最终采纳的计算方式不同，但根据吴国中的计算其当时系以7654030.37元为欠付款基数主张逾期付款利息，但一审法院最终计算是以3770757.54元为欠付款基数计算相应逾期付款利息，该判决并未超出吴国中的诉请。最后，关于其余部分的付款利息计算，陶都公司上诉中并未对一审的计算方式提出异议，本院予以确认。至于吴国中在二审答辩中提出的2009年8月20日涉及以房抵款的2019243元也应计入利息计算基数以及欠付的工程款12651448.73元应自2011年1月14日起算利息的意见，因二审系围绕当事人的上诉请求进行审理，吴国中并未就此提出上诉请求，故二审对此不予理涉。
综上，陶都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25538元，由上诉人陶都公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一七年十一月三十日
书记员 陆焱琳