广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终4137号上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司邕城分公司,住所地：广西南宁市江南区白沙大道138号江南新兴苑花之海19栋1层S-109号商铺。诉讼代表人：李坤唐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪，广西弘景律师事务所律师。委托诉讼代理人：严奇卉，广西弘景律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东玛缇陶瓷有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区季华西路68号中国陶瓷产业总部基地西区C座08栋。法定代表人：冼明宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘平方，该公司法务专员。委托诉讼代理人：梁波，该公司法务专员。原审被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗。原审第三人：中国建筑第五工程局有限公司广西分公司，住所地：广西南宁市青秀区金浦路56-2号万町大厦4楼。诉讼代表人：胡石卫，该公司总经理。委托代理人：刘帅，该公司项目负责人。上诉人广西五鸿建设集团有限公司邕城分公司（以下简称五鸿邕城分公司）因与被上诉人广东玛缇陶瓷有限公司、原审被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、原审第三人中国建筑第五工程局有限公司广西分公司买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五鸿邕城分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判为：上诉人向被上诉人支付违约金(暂计至2016年3月15日的违约金为421908.93元；从2016年3月16日起至实际付清之日止，以2547501.02元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付的违约金按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，没有事实和法律依据，且过高于被上诉人的实际损失，应当调整以中国人民银行同期贷款利率计算。本案中，买卖合同直接损失为资金占用所产生的收益损失，应当按照银行同期贷款利益计算实际损失。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定进行裁判，但并未对可预见的损失进行认定，被上诉人未能举证证实存在可预见利益损失，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。二、上诉人认为虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，这着实体现了缔约自由的宗旨。但是，依据公平与诚实信用原则，对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。上诉人在2012年11月17日向被上诉人支付了货款60万元、2014年1月7日第三人代付了100万元货款，上诉人在达成违约协议后就履行了付款义务，过错较小。一审判决将违约金按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，明显过分高于被上诉人实际造成的损失，显失公平，应予以纠正。广东玛缇陶瓷有限公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中国建筑第五工程局有限公司广西分公司述称，对一审判决无异议。五鸿公司未陈述意见。广东玛缇陶瓷有限公司向一审法院起诉请求：一、五鸿公司、五鸿邕城分公司偿还货款2882183.39元；二、五鸿公司、五鸿邕城分公司支付违约金共计1530699.96元（参照同期银行贷款利率的四倍计付违约金从2013年8月7日起暂计至起诉之日2016年3月15日止，之后另计）；三、本案诉讼费用全部由五鸿公司、五鸿邕城分公司承担。一审法院认定事实：广东玛缇陶瓷有限公司与五鸿邕城分公司分别于2012年7月5日、2012年11月10日签订了一份《八桂绿城富康园一期工程墙面砖、地面砖采购合同》及一份《八桂绿城富康园一期工程墙面砖、地面砖采购合同补充协议1》约定，五鸿邕城分公司因承建八桂绿城富康园第一期工程中6#、9#、11#号楼项目而向广东玛缇陶瓷有限公司购买陶瓷砖。双方对陶瓷砖的品名、规格型号及单价分别进行了约定，同时还约定：“广东玛缇陶瓷有限公司按五鸿邕城分公司的要求及时组织供货，上月21日到本月20日为一个结算批，双方于每月21日至24日办理好本批次结算，办理完结算后5日内五鸿邕城分公司按本批次结算货款总额的87%支付货款。”2012年4月8日至2013年4月28日，广东玛缇陶瓷有限公司按五鸿邕城分公司要求陆续供货。双方分别于2012年8月20日、2012年10月15日、2012年12月3日、2013年1月8日分别对当月之前的货款进行了结算。因五鸿邕城分公司均未按约定支付货款，在广东玛缇陶瓷有限公司多次催款下，五鸿邕城分公司于2012年10月15日向广东玛缇陶瓷有限公司出具一份《承诺书》，承诺内容摘要如下：“广东玛缇陶瓷有限公司如供完项目所用瓷砖等产品，3个月内，五鸿邕城分公司将付到总货款87%，13%余款则在付87%后的2个月内付清。如五鸿邕城分公司介时无法付到87%货款，同意按第一批至最后一批供货实际货款，每天按1‰违约金付给广东玛缇陶瓷有限公司，直至货款与违约金付清。”2012年11月17日，五鸿邕城分公司向广东玛缇陶瓷有限公司支付货款60万元。2013年4月30日，广东玛缇陶瓷有限公司与五鸿邕城分公司对货款进行了总结算，确认：“从2012年4月8日起至2013年4月28日止，广东玛缇陶瓷有限公司共向五鸿邕城分公司供货4147501.02元，五鸿邕城分公司于2012年11月17日付款60万元，未付款为3547501.02元，五鸿邕城分公司于5个工作日内将款项转账支付给广东玛缇陶瓷有限公司。”2014年1月17日，中国建筑第五工程局有限公司广西分公司代五鸿邕城分公司向广东玛缇陶瓷有限公司支付100万元。另查明：五鸿邕城分公司为五鸿公司所设立的分公司，五鸿邕城分公司的注册资本为0元。一审法院认为，五鸿公司依法享有答辩及对质证的权利，五鸿公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。广东玛缇陶瓷有限公司与五鸿邕城分公司之间的买卖关系真实有效，应受法律保护。五鸿邕城分公司作为买受人，负有按约定时间及数额支付货款的合同义务。五鸿邕城分公司至今未付清货款，应承担相应的违约责任。广东玛缇陶瓷有限公司要求五鸿邕城分公司支付尚欠货款及违约金，予以支持。双方就尚欠货款的数额存在争议，广东玛缇陶瓷有限公司认为2014年1月17日中国建筑第五工程局有限公司广西分公司代付的100万元应先用于抵扣应付违约金；五鸿邕城分公司则认为该款项实为支付的货款本金。双方就该100万是支付的货款还是违约金未有明确约定，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，该100万元为五鸿邕城分公司支付的尚欠货款本金。据此，五鸿邕城分公司尚欠中国建筑第五工程局有限公司广西分公司货款本金为2547501.02元（3547501.02元－1000000元）。五鸿邕城分公司提出广东玛缇陶瓷有限公司主张的违约金按中国人民银行贷款利率的4倍计算，已过分高于损失。双方于2012年10月15日就违约金达成的约定即“按第一批至最后一批供货实际货款，每天按1‰违约金付给广东玛缇陶瓷有限公司”，是在供货过程中五鸿邕城分公司不按约支付货款而且是未支付任何货款、广东玛缇陶瓷有限公司多次催款无果的情况下达成的。该违约金约定的主要目的在于预防五鸿邕城分公司再次出现违约行为。在达成该约定后，广东玛缇陶瓷有限公司在五鸿邕城分公司未付清欠款的情况下将继续向其供货以确保工程能顺利进行，而五鸿邕城分公司也对其违约的后果充分预见，该违约金约定对双方当事人均是公平的。广东玛缇陶瓷有限公司现主张按中国人民银行贷款利率的4倍计算违约金，未超出双方约定违约金时应预见的范围。五鸿邕城分公司虽提出违约金过高主张调减，但未就该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于实际损失，且该调减请求与双方约定违约金目的明显不符，对该抗辩主张，不予支持。综上，按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计算五鸿邕城分公司应付的违约金，结合付款时间及双方约定，违约金的计算方式及数额如下：从2013年8月7日至2013年10月6日止，逾期61天，按全部货款4147501.02的87%再减去60万元即3008325.9元为基数计算，则违约金为114182.68元（3008325.9元×5.6%×4÷365天×61天）；从2013年10月7日至2014年1月16日止，逾期102天，按全部未付货款3547501.02元为基数计算，则违约金为222063.84元（3547501.02元×5.6%×4÷365天×102天）；从2014年1月17日至2016年3月15日止，逾期788天，按全部未付货款2547501.02元为基数计算，则违约金为1352953.36元（2547501.02元×6.15%×4÷365天×788天）；从2016年3月16日起至实际付清之日止，以2547501.02元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算。五鸿邕城分公司是五鸿公司下属的分公司，其财产不足给付本案债务时，五鸿公司应承担补充清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、五鸿邕城分公司向广东玛缇陶瓷有限公司支付尚欠货款2547501.02元；二、五鸿邕城分公司向广东玛缇陶瓷有限公司支付违约金（暂计至2016年3月15日的违约金为1689199.88元；从2016年3月16日起至实际付清之日止，以2547501.02元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）；三、五鸿公司对五鸿邕城分公司清偿上述债务不足部分承担清偿责任。一审案件受理费42103元，由五鸿邕城分公司及五鸿公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，广东玛缇陶瓷有限公司与五鸿邕城分公司之间的买卖关系真实有效，应受法律保护。五鸿邕城分公司作为买受人，负有按约定时间及数额支付货款的合同义务。五鸿邕城分公司至今未付清货款，应承担相应的违约责任。五鸿邕城分公司对尚欠广东玛缇陶瓷有限公司货款本金为2547501.02元无异议，本院予以确认。关于本案的违约金标准问题。广东玛缇陶瓷有限公司与五鸿邕城分公司于2013年4月30日对货款进行了总结算，并约定五鸿邕城分公司应于5个工作日付清余款。直至2014年1月17日中国建筑第五工程局有限公司广西分公司代五鸿邕城分公司支付100万元，五鸿邕城分公司尚欠的2547501.02元至今未付，属恶意违约。五鸿邕城分公司虽提出违约金过高主张调减，但未就该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于实际损失，应承担举证不利的法律后果。一审法院按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计算五鸿邕城分公司应付的违约金，是正确的，本院予以维持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20003元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司邕城分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 蔚审判员 郑肖肖审判员 韦 婷二〇一七年三月二十七日书记员 林 菲