福建省宁德市蕉城区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0902民初7301号原告：陈征辉，男，1968年4月4日出生，汉族，住陕西省西安市高陵县。委托诉讼代理人：陈其象，福建惠尔律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：张颖，福建惠尔律师事务所专职律师。被告：赵勇强，男，1969年4月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。被告：赵淑奇，男，1972年1月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：赵勇强（系赵淑奇之兄），身份等基本情况同被告赵勇强。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：欧晓英，广东沁森律师事务所专职律师。原告陈征辉与被告赵勇强、赵淑奇、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月11日立案后，被告中太公司对本院管辖权提出异议，经一、二审审理，裁定驳回中太公司的管辖权异议。2017年4月26日本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈征辉的委托诉讼代理人陈其象、张颖、被告赵勇强（暨被告赵淑奇的委托诉讼代理人）、被告中太公司的委托诉讼代理人欧晓英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈征辉向本院提出诉讼请求：依法判令三被告共同支付原告钢材货款本金4016111元以及违约金（暂计至2016年11月16日为2879158元，自2016年11月17日起继续按照每月违约金100402元计算至付清之日为止）。事实和理由：2013年9月26日，被告赵淑奇以中太公司名义与福建鑫丰贸易有限公司（以下简称鑫丰公司）签订《钢筋购销合同》（合同编号：XF-G002），向鑫丰公司购买钢材。《钢筋购销合同》加盖“中太建设集团联德镍合金厂”公章，由被告赵淑奇在委托代理人栏签字。《钢筋购销合同》第十条约定，“本合同在执行中如发生争议或纠纷，甲乙双方应协商解决，解决不了时，向乙方公司注册所在地（即鑫丰公司注册所在地宁德市蕉城区）法院起诉。”经结算，截止2014年5月15日欠鑫丰公司钢材货款本金4016111元、违约金367092元以及自2014年5月16日起继续按照拖欠货款金额4016111元的每月2.5%计算至付清之日止的违约金。2015年1月6日，鑫丰公司与原告签订《债权转让协议书》，约定将中太公司欠鑫丰公司钢材货款本金4016111元、截止2014年5月15日止的违约金367092元和后续违约金等债权以及《钢筋购销合同》项下与该转让债权相对应的合同权利转让给原告所有。涉案工程系由福建联德企业有限公司（以下简称联德公司）与中太公司于2013年1月份签的《建设工程承包合同》，由联德公司发包给中太公司承包施工，中太公司与赵勇强签订内部承包合同转包给赵勇强施工，三被告系挂靠经营关系，应当共同支付原告钢材款本金及违约金。赵勇强（暨赵淑奇的委托诉讼代理人）辩称，1.债权人是鑫丰公司，并非原告，原告与鑫丰公司的债权转让协议，没有按照法律的规定告知被告，依法无效，原告不具备债权人的主体资格；2.原告起诉后，被告于2015年8月28日已经偿还鑫丰公司货款190万元，鑫丰公司转让给原告的债权不存在；3.合同约定的利息过高，违反法律规定，请求法院按人民银行同期贷款利率计息；4.本案涉及的工程项目承包人是中太公司，赵勇强为公司项目经理，不符合被告的主体资格；5.赵淑奇是工程项目部聘请的员工（材料员），受项目部指派签订材料购销合同，其行为属职务行为，并非个人行为，应由公司负责，与其个人无关。中太公司辩称，要求中太公司承担连带责任，不符合规定。理由：1.中太公司作为被告赵勇强挂靠的公司，工程款已全部支付给赵勇强；2.赵勇强在项目部的所有行为都是个人行为，没有向中太公司汇报，中太公司没有参与管理，整个项目合同的签订都是个人行为，与中太公司无关；3.赵勇强在项目中只是拖欠鑫丰公司的款项，与原告无关，而且在2015年8月已经还了鑫丰公司190万元，原告起诉的标的额不对；4.双方签订的购销合同是有点欺诈的性质，因为合同是由鑫丰公司提供的版本，规定利息也过高，赵淑奇也只是员工，本身也没有签订合同的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对中太公司认为其中不是其经手的证据真实性无法核实的异议，因中太公司不能提供反驳证据，本院经核实后对证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：1.2013年9月26日，赵淑奇以需方中太公司名义与供方鑫丰公司签订编号为XF-G002《钢筋购销合同》一份，其中付款条款中约定，需方同意供方送货当天起45天内付清本批次货款，若不能按时付款，同意从应付款之日起拖欠部分按每月2.5%支付违约金，并承担造成供方资金无法及时回笼使用而引起其他各项费用的增加。合同需方一栏加盖中太建设集团联德镍合金厂项目部公章，供方一栏加盖鑫丰公司合同专用章，赵淑奇在需方委托代理人栏上签字。2.经结算，截止2014年5月15日收货单位中太建设集团联德镍合金厂项目部欠供货单位鑫丰公司钢材货款4016111元及违约金367092元未支付，赵淑奇对上述数据核对无误后签字确认。3.2015年1月6日，鑫丰公司与陈征辉签订一份《债权转让协议书》，约定将上述所欠的货款与违约金及自2015年5月16日起至付清之日止的违约金等债权，以及《钢筋购销合同》项下与该转让债权相对应的合同权利转让给陈征辉所有，陈征辉表示同意受让。4.2015年1月9日，鑫丰公司将上述债权转让协议书及通知书通过邮政特快专递发送给中太公司，中太公司已签收上述文件。5.中太建设集团联德镍合金厂项目工程（分别为一期镍铁公辅设施土建工程与生产区矿热炉车间厂柱设备土建工程）系由联德公司发包给中太公司承包施工，双方于2013年1月10日签订了二份《建设工程承包合同》，均约定承包方式采用包干制，即包材料、包施工等。6.2013年4月11日，中太公司与赵勇强就上述工程签订了二份内部承包合同，均约定承包范围为包工包料，合同全费用综合包干；承包方式为中太公司与联德公司签订的承包合同中所有内容。合同中还约定了赵勇强按工程结算款的1%上交中太公司管理费，以及对涉及施工的各项税费由赵勇强承担缴纳等内容。7.因合同履行产生纠纷，鑫丰公司于2015年7月向宁德市公安局经侦支队报案称赵淑奇涉嫌合同诈骗。经查，赵淑奇的职务为项目部采购员，其签订合同等行为均经项目经理赵勇强的同意；赵勇强担任项目负责人一职系经中太公司任命，其对项目管理行为也经中太公司追认。本案争议的焦点问题为：1.赵勇强、赵淑奇、中太公司的责任承担问题，涉及到诉讼主体与责任主体问题；2.案涉货款金额的认定问题；3.合同约定的违约金是否过高问题。对此，本院予以查明、分析并认定如下：一、关于赵勇强、赵淑奇、中太公司的责任承担问题首先，中太公司的责任承担问题。本院认为，根据中太公司与联德公司签订的《建设工程承包合同》、赵勇强与中太公司签订的内部承包合同书、《赵勇强询问笔录》、《任命书》、《追认书》等证据所证明的事实，即涉案工程由中太公司承包后，中太公司又全部转包给赵勇强，并任命赵勇强为项目负责人，对其项目管理行为予以追认，足以认定赵勇强与中太公司之间存在挂靠与被挂靠的关系。挂靠行为是违反法律禁止性的行为，中太公司应对其违法行为负责，且中太公司收取一定比例的管理费，其从中获益，依民法权利义务对等原则，亦应承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故陈征辉起诉中太公司并主张权利具有法律依据。中太公司即使有将工程款全部支付给赵勇强，也不能成为其免责的事由。其次，赵勇强的责任承担问题。本院认为，赵勇强作为实际承包人挂靠中太公司经营，依据上述司法解释规定，其列为本案被告主体适格。庭审上，赵勇强承认欠的是鑫丰公司货款，认为鑫丰公司债权转让协议未通知其，陈征辉无权起诉要求其还款。对此，本院认为，尽管鑫丰公司未将债权转让的事实及时告知赵勇强，但赵勇强至少在陈征辉提起本案诉讼后即已知悉上述债权转让的事实，考虑到债权转让系债权人对自己权利的自由处分，并不会增加债务人的额外负担，故鑫丰公司通知上的瑕疵不影响案涉债权转让在赵勇强参与本案诉讼、知晓债权转让后即对其产生法律效力。从法律规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的立法精神上分析，债权转让告知的目的在于使债务人明确债务履行的对象，以便做必要的准备，避免因未及时通知而给债务人造成损失，至于通知的时间和方式，法律并无明文规定。因此，对通知应理解为使债务人知晓即可，诉讼可以达到使债务人知晓的目的，故赵勇强对此抗辩，理由不成立。第三、赵淑奇的责任承担问题。本院认为，根据查明的事实，赵淑奇只是项目部负责采购的人员，其行为受赵勇强的委派指使，故赵淑奇因履行职责产生的法律后果应由项目实际承包人赵勇强承担，赵淑奇个人不应承担责任。二、案涉货款金额的认定问题赵勇强、中太公司主张认为，鑫丰公司于2015年8月28日收材料款190万元应于本案中抵扣，并提供了鑫丰公司出具的客户名称为“中太集团有限公司”的收款收据一份予以证明。陈征辉质证认为，鑫丰公司还有两起起诉中太公司水泥、钢筋购销合同案件尚在审理中，以上190万元款项均是中太公司偿还上述案件的款项，与本案无关。且该付款是在债权转让之后支付的，应该是付给鑫丰公司的货款。本院经审查认为，除本案外，鑫丰公司与中太公司还有另两起涉讼案件，对此事实双方均无异议。由于讼争的190万元付款时间发生在鑫丰公司债权转让之后，在中太公司知晓债权转让事实的情形下，其若付款给债权受让人陈征辉而非鑫丰公司，对鑫丰公司出具收款收据当时即应提出异议，而不是待本案诉讼后在庭审上才主张抵扣，故其主张因举证不足，不予支持。当然，鑫丰公司与中太公司之间的诉讼最后处理结果案涉金额若少于190万元，中太公司可另行主张返还，但这不属于本案审查的范围。三、关于合同约定的违约金是否过高问题陈征辉认为，中太公司违法对工程项目进行转包，扰乱社会经济秩序，且恶意拖欠钢筋货款长达三年之久至今拒不返还，造成其巨额经济损失。中太公司一方面向公安机关出具承认项目部公章和赵勇强系项目部负责人以及承认赵勇强对项目部管理行为的情况下，另一方面在诉讼中恶意提起管辖权异议，主张项目部公章与其无关，目的在于拖延还款，存在恶意违约行为。因此，应依法适用惩罚性违约金之规定，对合同约定的违约金标准不予调整。赵勇强、中太公司则认为，因鑫丰公司在诉讼时申请财产保全，导致赵勇强的部分工程款没办法从业主那里得到支付，从而没有办法向鑫丰公司付款，且在此期间，赵勇强与鑫丰公司多次协商还款，同时也积极还款，并不存在恶意拖欠一说。而是鑫丰公司故意以合同约定的极其不合理的违约金，导致多次谈判未成，且在190万元还给鑫丰公司之后，鑫丰公司仍以高额违约金导致谈判不成，不应该适用惩罚性的违约金。即使款项未支付，也没有造成鑫丰公司违约金那么高的损失，故请求违约金按照银行同期贷款利率计算。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于调整过高违约金的规定内容和精神，在当事人请求对违约金予以调整的情况下，违约方应对违约金过分高于造成损失的事实承担举证责任。人民法院在确定违约金过高的调整标准时，应首先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同的履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。本案系金钱给付类诉讼，在赵勇强、中太公司未及时履行付款义务的情况下，参照司法保护民间借贷利率上限的规定，陈征辉作为合同守约方主张逾期付款金额的月2.5%的违约金并不过高，赵勇强、中太公司不能举证上述违约金过分高于造成的损失，故无论其是否存在恶意拖欠的事实，本院综合权衡后不予调整。综上所述，本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鑫丰公司已依约履行交付货物义务，但赵勇强作为项目工程实际承包人却未依约履行付款义务，应承担违约责任。中太公司作为被挂靠单位，应依法承担共同支付责任。本案债权转让合法有效，故陈征辉诉请赵勇强与中太公司共同支付其货款本金4016111元以及相应的违约金，于法有据，予以支持；但其诉请赵淑奇承担责任，依据不足，不予支持。赵勇强、中太公司关于其不承担责任的辩解主张，既与事实不符，也无法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下：一、赵勇强、中太建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起10日内共同向陈征辉支付钢材货款本金4016111元以及违约金（暂计至2016年11月16日为2879158元，自2016年11月17日起继续按照每月违约金100402元计算至付清之日为止）；二、驳回陈征辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60070元，由赵勇强、中太建设集团股份有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）审 判 长  王 翔人民陪审员  林立树人民陪审员  丁瑞珍二〇一七年五月二十五日书 记 员  何喜娟附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。