浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终81号
上诉人（原审原告）蒋慧英，女，1980年8月1日出生，汉族，户籍住址杭州市西湖区，现住杭州市西湖区，
被上诉人（原审被告）杭州市城乡建设委员会，住所地杭州市江干区解放东路18号市民中心D座。
法定代表人孔春浩，主任。
委托代理人黄仁大，该委员会工作人员。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
蒋慧英因履行法定职责一案，不服杭州市江干区人民法院作出的（2017）浙0104行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
2017年5月10日，杭州市城乡建设委员会（以下简称市建委）针对蒋慧英的申请，作出杭建工函〔2017〕68号《关于对履行法定职责申请书办理情况的函》（以下简称68号函），主要内容如下：“我委根据有关规定，已将申请书转西湖区住建局，要求其依据有关工程建设法律法规和规范标准进行调查处理。西湖区住建局接到我委转去的申请书后，针对你提出的问题再次召集相关责任主体进行调查，并对现场进行踏勘，认真按工程建设规范、标准和相关规定进行处理，并逐条进行了回复。现将办理情况函告于你。”市建委在函后并附上西湖区住建局《对市建委“关于蒋慧英申请履行法定职责申请”的回复》。
原审法院经审理查明，2017年3月8日，蒋慧英向市建委邮寄《履行法定职责申请书》，要求：1、责令工程质量责任主体对其位于杭州市西溪花园蒹葭苑2幢2单元801室、5幢1单元401室、凌波苑14幢2单元101室、501室安置房屋的19项质量问题进行修理、改正；2、对相关责任主体给予行政处罚；3、对相关责任人给予行政处分。2017年3月13日，蒋慧英再次邮寄《履行法定职责申请书》，要求对相关工程质量责任主体给予行政处罚，对相关责任人员给予行政处分。市建委收悉后，于2017年3月23日召集相关部门负责人进行专题讨论，于2017年3月29日向西湖区住建局发函，将蒋慧英申请转西湖区住建局调查处理，并要求西湖区住建局在2017年4月30日前书面反馈调查处理结果。2017年4月6日，市建委向蒋慧英作出告知函，告知已将其申请转西湖区住建局调查处理，并提供了西湖区住建局的经办人姓名及联系方式。2017年4月13日，蒋慧英向市建委提出要求执法人员回避的申请，市建委于2017年4月17日作出复函，告知蒋慧英向西湖区住建局申请。2017年4月25日，西湖区住建局向市建委作出《对市建委“关于蒋慧英申请履行法定职责申请”的回复》，对蒋慧英的申请事项逐一进行了答复，并作出“所存在的问题是合格工程中的瑕疵并不存在质量安全隐患，各方责任主体并不存在违法、违规行为，部分不足之处已责令整改”的综合意见。2017年5月10日，市建委向蒋慧英作出68号函，将转办经过告知蒋慧英，并附上《对市建委“关于蒋慧英申请履行法定职责申请”的回复》。蒋慧英对此不服，提起行政诉讼。诉讼请求：1.撤销杭建工函〔2017〕68号《关于对履行法定职责申请书办理情况的函》；2.判令市建委依法履行法定职责；3.本案诉讼费由市建委承担。
原审法院认为，《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。”《杭州市建设工程质量监督管理办法》第五条第一款规定：“杭州市人民政府建设行政主管部门是本市建设工程质量监督管理的主管部门，并直接负责对市区范围内（不含萧山区、余杭区）重大建设工程质量实施监督管理。各区建设行政主管部门负责对本辖区内除重大建设工程以外的建设工程质量实施监督管理。重大建设工程的具体范围由市建设行政主管部门确定并公布。”本案中，市建委作为杭州市建设行政主管部门，对全市建设工程质量具有监督管理职责。市建委在接到蒋慧英寄送的履职申请后，经讨论研究，将该申请转属地建设行政主管部门即西湖区住建局调查处理并告知蒋慧英，待西湖区住建局调查完毕并针对蒋慧英的申请逐条进行答复、形成书面意见反馈后，又及时作出书面回函，将转办经过予以告知，并附上西湖区住建局的回复意见。市建委的上述行为符合《建设工程质量管理条例》、《杭州市建设工程质量监督管理办法》的相关规定，已履行了相应法定职责。因此，蒋慧英起诉要求撤销68号函并责令市建委履行法定职责的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告蒋慧英的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告蒋慧英负担。
上诉人蒋慧英不服原审判决提起上诉称：1.被诉行政行为违反法定程序，原审判决适用法律错误。浙江省行政机关实施行政行为，应当适用《浙江省行政程序办法》。市建委所作68号函，违反了该办法第46、第48条规定，也违反了《行政处罚法》、《建设行政处罚程序暂行规定》之相关规定。2.上诉人请求市建委履行法定职责的理由成立。原审判决认定蒋慧英的申请事项是要求市建委责令工程质量主体对相关工程质量问题进行修理改正，对相关责任主体和责任人员予以行政处罚和行政处分；同时原审判决认定市建委对全市建设工程质量具有监督管理职责，在本案中仅履行了转办及将转办经过告知上诉人的职责。上诉人的申请事项符合市建委的法定职责范围，要求市建委履行法定职责的理由可以成立。3.原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人向市建委申请的是履行调查处理之职责，而非转办之职责，因蒋慧英的申请事项在市建委法定职责范围内，故应当认定市建委的转办和将转办经过告知的行为与申请事项不一致，本案中市建委对蒋慧英的申请事项未作出事实认定和实体调查处理。4.西湖区住建局向市建委作出的《对市建委“关于蒋慧英申请履行法定职责申请”的回复》不具备合法性，不能作为定案依据。其承办人陈风雷即案涉工程施工过程中的行政监督人员之一，也是蒋慧英要求予以查处和行政处分的对象，故其承办出具的《对市建委“关于蒋慧英申请履行法定职责申请”的回复》不具备合法性。且在调查过程中，未有执法人员到蒋慧英住宅进行查验，该回复函的内容亦不真实。5.被诉68号函证据不足，依照法律规定应当予以撤销。被上诉人以转办及告知转办经过的方式，不履行蒋慧英申请事项，也未提供证据和依据证明该行政行为的合法性。上诉人向市建委提出了申请及证据，应认定被上诉人履行法定职责的事由已经发生，市建委虽作出答复，但对上诉人的申请事项应当处理而未处理，属于不履行。6.市建委对上诉人的申请事项存在选择性执法。现有证据可以证明，市建委在杭建罚（2013）72号、杭建罚（2013）1号、杭建罚（2010）10号处罚中，对其他非重点工程也行使了行政监督权和处罚权。故其在原审中依据《杭州市建设工程质量监督管理办法》主张只负责杭州市重点工程监督，其他工程由区住建局监督，不能成立。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.撤销68号函；3.责令市建委重新履行职责；4.本案诉讼费由被上诉人市建委负担。
被上诉人市建委发表答辩意见称，原判认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。根据《杭州市建设工程质量监督管理办法》第五条第一款规定，杭州市人民政府建设行政主管部门是本市建设工程质量监督的主管部门，并直接负责对市区范围内（不含萧山区、余杭区）重大建设工程质量实施监督管理。各区建设行政主管部门负责对本辖区内除重大建设工程以外的建设工程质量实施监督管理。重大建设工程的具体范围由市建设行政主管部门确定并公布。本案中，市建委作为杭州市建设行政主管部门，对全市的建设工程质量具有监督管理职责。在收到上诉人的履职申请后，经讨论研究，将该申请转属地建设行政主管部门即西湖区住建局调查处理并告知上诉人，待西湖区住建局调查完毕并针对上诉人的申请逐条进行答复、形成书面意见反馈后，又及时向上诉人作出书面回函，将转办经过告知上诉人，并附上西湖区住建局的回复意见。该行为符合《建设工程质量管理条例》、《杭州市建设工程质量监督管理办法》的相关规定，已经履行了相应法定职责。因此上诉人诉请要求撤销68号函，并责令履行法定职责的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由无事实与法律依据，应当予以驳回。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。蒋慧英在二审中向本院提交的行政处罚公示、质量监督报告等材料，属在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，不予接纳。
本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。《杭州市建设工程质量监督管理办法》第五条规定，杭州市人民政府建设行政主管部门是本市建设工程质量监督管理的主管部门，并直接负责对市区范围内（不含萧山区、余杭区）重大建设工程质量实施监督管理。各区建设行政主管部门负责对本辖区内除重大建设工程以外的建设工程质量实施监督管理。重大建设工程的具体范围由市建设行政主管部门确定并公布。萧山区、余杭区和各县（市）建设行政主管部门负责对本辖区内的建设工程质量实施监督管理。
本案中，市建委作为杭州市建设行政主管部门，是杭州市建设工程质量监督管理的主管部门，但其直接负责监督管理的，是市区范围内（不含萧山区、余杭区）的重大建设工程质量实施监督管理。本案案涉建设工程的质量监督管理，应由西湖区建设行政主管部门负责实施。市建委在收到蒋慧英的履职申请材料后，将该申请事项交由属地建设行政部门即西湖区住建局调查处理，及时将转办的经过、结论予以告知，并附上西湖区住建局的回复意见，该行为并无不当之处。蒋慧英要求撤销68号函并责令市建委重新履行法定职责的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。上诉人蒋慧英的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人蒋慧英承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宇龙
审判员 刘 斌
审判员 廖珍珠
二〇一八年三月十二日
书记员 曹 琴
附本判决适用的相关法律依据：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。