深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深宝法民劳初字第4048号
原告：李某乙。
诉讼代理人：肖某，广东商达律师事务所律师。
诉讼代理人：庄某，广东商达律师事务所律师。
被告：某镇厂安龙建筑恭城有限公司。
法定代表人：聂某，该公司经理。
诉讼代理人：李某甲，广东深天成律师事务所律师。
诉讼代理人：陈某甲，广东深天成律师事务所律师。
上述原告与被告劳动争议纠纷一案，原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，本院受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人庄某、被告的诉讼代理人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称：原告在2009年6月20日入职被告处，双方未签订书面劳动合同，未给原告办理社会保险。2009年6月20日原告在由被告承包的工地工作时从脚手架跌落造成左锁骨骨折，在石某人民医院住院治疗17天后出院。原告出院后被告一直拒绝给原告办理工伤认定，也未依法及时支付工伤期间的工资。经本人多次跟被告协调、沟通，被告仍未能及时解决。现原告只得向宝安区社会保障局申请工伤认定，但被告一直不予配合，为此，特申请仲裁。但宝安区劳动争议仲裁委员会只裁决原告与被告的事实劳动关系，并未依法判决被告依法支付工伤期间的工资及未签订劳动合同的双倍工资。因此，原告不服宝安区劳动争议仲裁委员会的裁决，依法提起诉讼，要求判令：1、被告支付原告2009年6月20日至2010年5月工资28600元及25％经济补偿金7150元；2、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资26000元；3、被告支付原告住院期间伙食补贴850元；4、被告承担原告律师代理费5000元。
被告辩称：原告并非被告的员工，其摔伤的工地是海南盛腾建筑安装工程有限公司承建的工地，但原告也并非是该公司的员工，故被告不须支付任何费用给原告。且就算原告是被告的员工，但原告在出院满2个月后也应回单位上班，既然原告一直到今天都没有上班，那么原告无权要求这之后的工资。
经审查：2009年6月20日，原告入职被告单位任搅拌工。双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告购买社会保险。该日上午8时许，原告在被告承建的赖屋山社区市场工地工作时摔伤，造成左锁骨骨折、全身多处软组织擦伤的伤情。当日，被告即将原告送往石某医院住院治疗，17天出院，医生建议休息2个月，半年后视检查情况拆除内固定。被告的业务经理张某在原告住院期间支付了9000元的医疗费，并给了原告500元生活费。出院后，张某先后分二次再给了原告生活费4000元。2009年7月20日，原告的妻子曾某向被告处领取工资1500元。2010年5月17日，原告申请工伤认定，同年7月26日，深圳市人力资源和社会保障局作出原告属工伤的认定。
被告称，原告并非被告的员工，张某是个包工头，与被告是挂靠关系，张与海南盛腾建筑安装工程有限公司也有挂靠关系，原告受伤的工地是该公司承建，故张某作为包工头出面处理原告受伤的事，但原告也并非张某的工人。本院认为，工伤认定书已确认原告系被告的员工，该事实已足以认定。且张某在原告的植入性材料使用登记表上“患者签名”处签名，若张某并非作为用人单位的一方
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被告公司的人，为何要以用人单位一方的人员的名义在此处签名？其若像被告所称的，只是个人帮助原告，试问张与原告是何关系？就算是无私帮助他人，又为何要在“患者签名”处签名？因当时原告并无昏迷，且其妻子亦在场，根本不需要一个与其没有任何关系的人在上面签字。另外，张某在仲裁阶段也是以被告公司的业务经理身份出庭。原告也是以向“老板”预支生活费的名义向张借了生活费4000元，原告妻子也是向张以工资的名义领取了1500元。综上，本院足以认定，原告系被告的员工，而张某系被告的管理人员。
由于被告否认原告系其员工，进而对双方之间的劳动关系、薪酬等方面不举证，应自担不利后果。且本院因此而认可原告主张的每月上班26天、每天100元的薪酬意见，再结合其上班时间为每天11个小时，为此可确认其基本工资为（2600元÷（174小时＋21.75天×3小时×1.5倍＋4.25天×11小时×2倍）】×174小时＝1238.88元。
原告住院治疗17天，后医院又建议休息2个月，根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结期鉴定标准》的规定，该种伤情的医疗期为2-3个月，故可认定原告的医疗终结期为2009年9月6日。从该日起，原告本应回单位上班，对此原告称出院后也找过被告要求医疗费、工资、工伤认定和签订书面劳动合同，但被告不给办理，生活所迫只好回家养伤，直至今年5月17日才被迫自己去申请工伤认定。本院认为，原告的陈述有其较大的合理性，且从被告在庭上否认原告系其员工的态度看，本院有理由相信，被告拒绝了原告的上述协商申请，且作为用人单位，在员工不按时回来上班的情况下，完全可以依照规章制度对员工按自离处理，但被告却至今未对原告作出此处理决定，故本院认定，双方的劳动关系一直持续到原告主张的申请仲裁之日止，即2010年5月10日。
上述事实，有工伤保险收文回执、医院植入性材料使用登记表、疾病证明书、入院出院记录、门诊病历、工伤认定书、催款通知书、门诊收费收据、收条、借条、领条及双方当事人的陈述、证人段某、陈某乙关于施工时间的证言部分等证据证实，足以认定。
原告提交的录音证据，因原告并未提供录音人“原告老乡”的身份，双方无法当庭对录音人的身份进行质证，故本院不予采信。
本院认为，原、被告之间劳动关系清楚明确。
原告受工伤，被告应支付2009年6月20日至2009年9月6日的工伤工资，以1238.88元／月计算，但张某已支付了6000元的生活费和工资，超过了应付数，故被告无须再行支付工伤期间的工资。至于2009年9月6日至2010年5月10日，由于原告并未上班，且无法定理由，故不应要求被告支付薪酬。
双方未签订书面劳动合同属实，但考虑到原告上班第一天就受伤，之后双方就工伤等问题僵持不下，作为用人单位确实很难通过正常程序完成与原告的书面合同签订事宜，被告本不应承担未签订书面劳动合同的责任，但令人遗憾的是，被告居然一口否认原告系其员工的事实，完全规制于法律规定用人单位与员工必须签订书面劳动合同的立法防范本意
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防止用人单位借未签书面劳动合同而否认与劳动者有劳动关系，让劳动者寻求救济无门--，故本院认为，被告应为此承担未及时与原告签订书面劳动合同的责任，即被告应支付原告入职满一个月后至2009年9月6日止的二倍工资差额为1238.88元（2009年7月20日至8月19日）＋1238.88元÷30天×17天（2009年8月20日至9月6日）＝1940.91元。至于之后的时间里，原告并无领取工资的合法事由，当然也不存在二倍工资差额的领取问题。
原告住院治疗17天，被告应支付伙食补助费为50元×17天×70％=595元。
原告诉求的律师费，仲裁阶段并无申请，故本院不作审理。
据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十一条、《广东省工伤保险条例》第二十二条的规定，判决如下：
一、被告深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司应在本判决生效之日起三日内向原告李某乙支付2009年7月20日至2009年9月6日止二倍工资差额1940.91元；
二、被告深圳市龙华镇广安龙建筑工程有限公司应在本判决生效之日起三日内向原告李某乙支付住院期间的伙食补助费595元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
被告若未按本判决书指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判员 陈庆涵
二〇一〇年十月十三日
书记员 黄 蕾
书记员 鲍 伟
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