深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0303民初9543号原告：深圳供电局有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路4020号电力调度通信大楼，组织机构代码58917942-8。法定代表人：廖建平。委托诉讼代理人：申湘红。委托诉讼代理人：庄少伟。被告：深圳市大富豪实业发展有限公司，住所地深圳市坪山新区坪山高思特工业区商业街A栋，组织机构代码27942095-X。诉讼代表人：深圳市大富豪实业发展有限公司管理人。委托诉讼代理人：蔡深兴。委托诉讼代理人：罗诗雅。被告：深圳市同乐股份合作公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道办同乐社区居委会办公大楼，组织机构代码19247304-7。法定代表人：叶立常。委托诉讼代理人：林清源。上列原告深圳供电局有限公司与被告深圳市大富豪实业发展有限公司（下称“大富豪公司”）、深圳市同乐股份合作公司（下称“同乐公司”）供用电合同纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告深圳供电局有限公司委托诉讼代理人庄少伟，被告大富豪公司委托诉讼代理人蔡深兴，被告同乐公司委托诉讼代理人林清源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告深圳供电局有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告立即向原告支付电费合计人民币254785.74元及违约金人民币6028.2元，以上合计260813.94元（违约金自逾期之日起暂计至2014年7月31日止，每日按千分之一计，以后续计至交清之日止）。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告大富豪公司为供用电关系，原告为供电方，被告是用电方。原告、被告大富豪公司签订有供用电合同，被告同乐公司为合同担保人，合同号60104866。合同约定：用电人应于抄表当月供电人以平信投递方式派出电费通知单之日起8日内，向供电人缴清电费。用电人逾期缴纳电费，应承担违约责任。违约金自逾期之日起，当年欠费，按欠费额每日千分之二计算，跨年度欠费，按欠费额每日千分之三计算。被告逾期交付电费的，应先交纳违约金。经原告催缴，被告仍未缴交的，原告可以中止供电。在供用电过程中，原告按规定进行了供电。但被告从2014年6月开始一直拖欠原告的电费。原告多次向被告催收电费，但被告至今都没有缴清电费。鉴于被告拖欠电费的事实，原告特向人民法院起诉，请求法院依法判决被告立即付清电费及相应违约金，以保障国有电力资产不受损害并保护供电企业的合法权益。被告大富豪公司辩称，一、本案应为破产债权确认之诉深圳市中级人民法院于2016年4月20日依法裁定受理被告大富豪公司破产清算一案[（2016)粤03民破50号]，并指定深圳市金大安清算事务有限公司作为管理人。目前被告大富豪公司尚在破产清算程序中。根据《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，第九条第二项规定，债务人已进入破产程序的，债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。因此，本案应为破产债权确认之诉，原告应当将诉讼请求变更为确认债权。二、原告主张的违约金过高，应予以调减《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，违约金产生的事由是被告大富豪公司未能按期支付电费，在原告未举证证明遭受其他损失的情况下，应当认定被告大富豪公司的违约行为造成原告的损失仅为资金占用的损失，故违约金的数额不应当高于原告资金占用损失的百分之三十。实践中，因欠付款项造成的资金占用损失，通常以银行同期贷款利率为标准确认利息，即足以弥补被欠款人财产上的实际损失。而原告主张按照每日1‰标准计算违约金，折合年利率高达36%，该违约金标准明显过高，违背了公平原则和诚实信用原则，法院应当予以适当调整，建议按同期人民银行贷款利率上浮30%作为违约金计算标准。另外，深圳市中级人民法院已于2016年4月20日裁定受理被告大富豪公司破产清算案件，本案判决确认被告大富豪公司承担的违约金也将列入破产债权中，并用破产财产来进行清偿。由于被告大富豪公司破产后，破产财产已不足以清偿全部债务，除了支付破产费用外，破产财产应当全部用于清偿债务。此时，破产财产相当于是被告大富豪公司全体债权人的财产，倘若法院按照原告主张的标准判决被告大富豪公司承担远远超出原告实际损失的违约金，实质上是将本应由被告大富豪公司承担的惩罚性债权直接转嫁到被告大富豪公司的债权人身上，将降低被告大富豪公司债权人的受偿比例，损害他们的合法权益。鉴于此，希望法院考虑本案被告大富豪公司为破产企业的特殊情况，对违约金的计算予以调整。被告同乐公司辩称，同意被告大富豪公司的答辩意见，并认为：1、本案被告大富豪公司已经进入破产清算程序，原告也已向深圳市中级人民法院就被告大富豪公司的涉案债权债务进行破产债权申报，因此依据《最高人民法院适用担保法若干问题的解释》的规定，原告已向人民法院申报债权，不能再向被告同乐公司同时主张保证责任，应待法院破产程序终结后六个月内再向被告同乐公司提出保证责任的请求。因此，法庭应驳回原告对被告同乐公司的起诉，或由原告自行撤回对被告同乐的起诉；2、涉案的供用电合同由被告同乐公司的担保未依照被告同乐公司公司章程第34条的规定，即对外担保必须由股东代表大会特别决议通过的规定，因此该担保无效。而且该担保为被告增容时强加给两被告的。其要求被告同乐公司为被告大富豪公司增容提供担保的行为也违反了《电力法》的规定，也是无效的；3、原告在被告大富豪公司从2014年4月份未按时交电费开始，没有及时采取措施进行停电，应当其所主张的被告大富豪公司所欠的2014年5-6月份，7月份上半月的电费自行向被告大富豪公司主张，被告同乐公司无须承担相应责任。因此，请求法庭依法回原告对被告同乐公司承担被告大富豪公司欠交电费的诉讼请求；4、原告所主张的违约金不能支持，该违约金过高，且本案涉及重审、破产清算程序，对这期间的违约金均不能应予支持。本院经审理查明，2010年5月21日，原告作为供电人与被告大富豪公司作为用电人、被告同乐公司作为担保人签订《供用电合同》，约定由原告向被告大富豪公司提供用电，用电人应于收到供电人的电费通知单之日起8日内向供电人缴清电费。如用电人在上述规定期限内未缴清电费，由供电人派出电费通知单之日起第9日开始计收电费违约金。用电人不得以任何方式、任何理由拒付电费。用电人对用电计量、电费有异议时，应先交清电费，并于接到电费通知单后180天内要求供电人复核，逾期视为无异议。用电人逾期缴纳电费，应承担违约责任。违约金自逾期之日起，当年欠费，每日按欠费总额千分之二计算，跨年度欠费，每日按欠费总额千分之三计算。用电人逾期交付电费的，应先缴纳违约金。保证人保证范围为电费、违约金、侵权损害赔偿、实现债权费用，保证方式为连带保证责任。2014年7月15日，原告向被告大富豪公司发出《欠费停电通知书》，告知被告大富豪公司截至2014年7月1日止共欠电费人民币242501.90元，并要求在2014年7月16日前结清。另查，原告于2014年9月2日提起本诉讼，本院于2015年6月1日作出（2014）深罗法民二初字第5015号民事判决书。当事人上诉后，深圳市中级人民法院经审理认为原审对同乐公司采取公告送达不当，违反法律法定程序，将案件发回本院重审。再查，被告大富豪公司于2016年4月20日被深圳市中级人民法院裁定受理破产清算，原告也向清算组申报了债权，但该债权未得到确认。本院认为，原告与被告大富豪公司、被告同乐公司签订的《供用电合同》为各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行各自的义务。被告大富豪公司在实际用电后拖欠原告电费，在原告通知后仍未依约支付，已构成违约。原告有权要求被告大富豪公司予以支付，并承担违约金。虽然合同约定的违约金按每日千分之二计收，但原告主动调整为按每日千分之一计收，本院予以支持。由于被告大富豪公司于2016年4月20日被裁定受理破产清算，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，原告主张的违约金应计至破产审理之日，即2016年4月20日，据此可以确认违约金为人民币156171.22元（242501.90元×0.001×644天）。被告同乐公司作为保证人应对被告大富豪公司拖欠的电费和违约金承担连带清偿责任。至于被告同乐公司提出的其不应承担保证责任的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案原审产生的公告费，因原审对被告同乐公司采取公告送达方式不当，并由此发回重审，该公告费用不应由被告同乐公司再行负担，而原审对被告大富豪公司采取公告送法方式并无不当，因此公告费用应由被告大富豪公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市大富豪实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳供电局有限公司支付电费人民币242501.90元及违约金人民币156171.22元。二、被告深圳市同乐股份合作公司应对被告深圳市大富豪实业发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5212元，由被告深圳市大富豪实业发展有限公司、被告深圳市同乐股份合作公司共同负担；公告费人民币700元由被告深圳市大富豪实业发展有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  马宏记人民陪审员  刘玉红人民陪审员  张秀枚二〇一七年八月一日书 记 员  赵中山