广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二终字第97号
原公诉机关连州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄xx，男，19xx年x月x日出生，广东省连州市人，身份证号码xxxx********，汉族，小学文化，无业，住连州市xxxxxxxxxxxxxx。因本案于2014年7月22日被连州市公安局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。
辩护人吴剑辉，广东法行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何xx，男，19xx年x月x日出生，广东省连州市人，身份证号码4xx，汉族，初中文化，无业，住连州市星子镇xxxxx。因本案于2014年7月24日被连州市公安局拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于连州市看守所。
辩护人杨建文，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
连州市人民法院审理连州市人民检察院指控原审被告人黄xx犯故意伤害罪、劫持汽车罪、非法持有枪支罪，原审被告人何xx犯故意伤害罪、劫持汽车罪，附带民事诉讼原告人潘xx提起附带民事诉讼一案，于2015年2月11日作出（2015）清连法刑初字第9号刑事附带民事判决。原审被告人黄xx、何xx对刑事部分判决不服，提出上诉。附带民事诉讼因未提出上诉，也未抗诉已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月29日23时许，被告人何xx在连州市金凤凰会所三楼的V19号房间玩时，把在楼下遇见被害人潘xx(外号“城南龙”)的事告诉被告人黄xx、邱仁彬(另案处理)等人，称其曾被潘xx打伤，想去报复。随即黄xx带领何xx、邱x彬等六、七名男子一起下楼找潘xx报复。当行至一楼凤凰1号包厢门口走廊时遇见潘xx，何xx立即冲上前去殴打潘xx，黄xx等人也围了上去，潘xx腰部被何xx等人持刀刺中后冲入凤凰1号包厢倒在地上。此时，在凤凰1号包厢内的张某伟、黎某伟、张某来等人上前阻止，黄xx便拿出一把银色手枪对天花板开了一枪。之后，何xx、黄xx向金凤凰会所后门逃离。张某伟、黎某伟、张某来等人立即追赶。追至连州市连州镇南津路与连江路交汇的红绿灯处时，黄xx又开了一枪，但未打中人。
随后被告人黄xx、何xx上了一辆出租车，但张某伟、黎某伟、张某来等人围住出租车不让离开。双方僵持了一会儿后，何xx、黄xx即下车跑到附近连江路“雄志企业”门口处，黄xx用枪逼停了由被害人陈某成驾驶的车牌号为粤RV96**黑色别克牌小汽车，黄xx上车后坐在副驾驶位置，何xx坐在后排座，黄xx用枪、何xx用刀胁迫被害人陈某成开车走。被害人陈某成在黄xx、何xx的劫持下，被迫将车开到了连州市连州镇东岳路祝屋巷。随后何xx、黄xx才下车步行至南门大道，然后乘坐由吴某星驾驶的一辆面包车去了连州市丰阳镇。被告人黄xx把手枪放在一个袋子里，藏在连州市丰阳镇丰阳村榕坪街吴某峰家附近小巷的柴垛里。2014年7月22日，连州市公安局侦查员在该柴垛里起获银色手枪一把。
经法医鉴定，潘xx的损伤评定为重伤二级，伤残等级属八级伤残。经清远市公安司法鉴定中心对查获的银色手枪枪支鉴定，该枪支为自制仿六四式手枪，且可以击发。
另查明，附带民事诉讼原告人潘xx被打伤后，在连州市人民医院和广州医科大学附属第二医院住院治疗共25天，共用医疗费96855.59元。
以上事实，有被告人的供述，被害人陈述，证人证言，现场勘验，鉴定意见，户籍资料，抓获经过等证据证实。
原判认为，被告人黄xx无视国家法律，结伙故意伤害他人身体致一人重伤；结伙持枪以胁迫手段劫持汽车，侵犯了他人的人身权利；违反枪支管理规定，非法持有枪支，危害公共安全，其行为已构成故意伤害罪、劫持汽车罪、非法持有枪支罪，依法应数罪并罚追究其刑事责任。被告人何xx无视国家法律，结伙故意伤害他人身体致一人重伤；结伙以胁迫手段劫持汽车，其行为已构成故意伤害罪、劫持汽车罪，依法应数罪并罚追究其刑事责任。被告人黄xx、何xx的犯罪行为给被害人潘xx造成了经济损失，除应负刑事责任外，还应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人潘xx要求判决被告人黄xx、何xx赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等项经济损失，理由充分，予以支持。但应按相关法律的规定计算。附带民事诉讼原告人潘xx住院治疗25天的经济损失有：1、医疗费96855.59元；2、护理费799元；3、陪护人员床位费535元；4、住院伙食补助费2500元（计25日，按《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》规定的每日100元计算）；5、误工费1499.38元（计25日，按《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》规定，国有农业在岗职工每日平均工资即21891元÷365=59.98元计算）；6、交通费，因原告人没有提交有效单据，但其就医治疗确需支付往返交通费，酌情计付500元，合计102688.97元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十二条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决如下：一、被告人黄xx犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯劫持汽车罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月。二、被告人何xx犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯劫持汽车罪，判处有期徒刑六年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。三、被告人黄xx、何xx共同赔偿附带民事诉讼原告人潘xx的各项经济损失合计人民币102388.97元。此款应于本判决发生法律效力后次日起十日内付清。两被告人对此赔偿负连带责任。四、驳回附带民事诉讼原告人潘xx的其它诉讼请求。
一审宣判后，黄xx上诉提出，其不构成劫持汽车罪且在故意伤害中情节显著轻微，可以免于刑事处罚，具体理由如下：1.其不仅没有提议和积极殴打被害人，反而有阻拦何xx殴打被害人的行为，原判对此未能查明导致只采信对其不利的证据；2.其在包厢内持枪向天花板射击，目的是为了阻止斗殴事态的进一步恶化，属于制止犯罪和犯罪中止的表现；3.其在故意伤害中情节显著轻微，依法应认定为从犯；4.其是在被人追打的情况下劫持汽车的，没有侵犯被劫持汽车的财产权和车主的人身安全，也没有危害到公共安全，应属于紧急避险，请求二审法院依法撤销原判，对其从轻处罚。
其辩护人除提出与黄xx上诉理由一致的辩护意见外，另提出，黄xx所持枪支没有造成人身损害和财产损失并有效阻止了犯罪的进一步发展，具有犯罪中止的情节，原判对其判处二年有期徒刑量刑畸重，请求法院依法对黄xx轻判。
何xx上诉提出：1.其不是故意伤害案件的组织者，也没有持刀伤害被害人的事实，不应认定为主犯，原判对其量刑过重；2.其主客观均没有劫持汽车的故意和行为，黄xx劫持汽车也没有与其商量，其只是为了躲避被人追打才坐上黄xx持枪拦截的车辆，属于紧急避险；3.其不存在劫持汽车的行为，也没有持匕首威胁司机，一审法院在庭审时对侦查机关调取的视听资料不予质证，剥夺了上诉人诉讼权利的行使，请求二审法院依法判决。
其辩护人提出：1.何xx不存在结伙劫持汽车的故意，也没有实施结伙劫持汽车的行为，原判采信被劫持汽车司机以及黄xx不稳定的供述导致证据不足；2.何xx不是故意伤害案件的组织者，也没有证据证实被害人伤情系何xx所为，原判对其量刑有期徒刑三年六个月过重；3.被害人曾纠集多人殴打何xx，存在一定的过错，依法应当减轻对何xx的处罚；4.何xx系初犯，归案后亦能如实供述自己的罪行；5.一审法院对侦查机关调取的证实何xx没有持刀伤害被害人的视听资料不予质证，剥夺了上诉人对诉讼权利的行使，请求二审法院依法判决。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人黄xx、何xx所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人何xx及其辩护人所提何xx不是故意伤害的组织者，没有证据证实被害人伤情系何xx所为的上诉理由和辩护意见。经查，本案因上诉人何xx而起，其为泄私愤，即纠集多人“教训”被害人，明显是故意伤害犯罪的组织者和积极参与者，系本案的主犯。至于被害人伤情是否为何xx所为不影响对其主犯的认定。上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对于上诉人黄xx及其辩护人所提其不仅没有积极殴打被害人，而且有阻拦何xx等人伤害被害人，应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据均可以证实，上诉人黄xx在听到何xx下楼“教训”被害人的提议后，经商议携带枪支前往实施殴打被害人的犯罪事实。上诉人黄xx携带枪支积极实施对被害人的加害行为，其在共同犯罪中作用明显，对造成被害人重伤的后果负有不可推卸的责任，亦属本案的主犯。至于其上诉所提在案发前有阻止过殴打被害人的情节，本院认为，上诉人在案发时积极实施犯罪行为已表明其决意与他人共同实施犯罪的主观心态，至于犯罪预备阶段其曾提出异议，应属共同犯意形成前各犯罪行为人相互影响，逐步统一意思联络的情形，不影响对上诉人黄xx的定罪量刑。故上诉人黄xx及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
3.对于上诉人黄xx及其辩护人所提黄xx在包厢内持枪向天花板射击，目的是为了阻止斗殴事态的进一步恶化，属于制止犯罪和犯罪中止的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人黄xx在对被害人实施加害行为过程中，遭到被害人所在KTV包厢内人员的围堵和推搡，此种情况下黄xx持枪向天花板射击，其目的是为故意伤害行为创造条件，便于作案后逃离现场，并无阻止犯罪后果扩大主观心态，与制止犯罪或犯罪中止的内涵完全不符，不予采纳。
4.对于上诉人何xx所提其没有劫持汽车的故意，也没有实施劫持汽车行为，不构成劫持汽车罪的上诉理由和辩护意见。经查，何xx与黄xx跑步逃离案发KTV后，先是持械拦截一台出租车试图离开（因司机拒绝开车未果），后再次持械拦截一台途经的黑色小轿车后，通过暴力、胁迫方式控制司机改变行驶方向后离开。虽然本案无充分证据证实上诉人何xx与黄xx劫持汽车共同故意形成的时间，但二人的供述及现场多名证人的证言可以证实，黄xx随意开枪并持枪拦截汽车后，何xx以共同故意的意思参与实行，可视为其对劫持汽车行为的默认和承继，依法应以劫持汽车罪定罪处罚。上诉人认为其没有实施劫持汽车的上诉理由不能成立，不予采纳。
5.对于上诉人何xx、黄xx及其辩护人所提劫持汽车只是为了躲避被人追打，属于紧急避险的上诉理由和辩护意见。经查，紧急避险的本质系两个合法权益相冲突情况下的取舍问题，其目的在于禁止非法行为，鼓励合法行为。本案中，上诉人黄xx、何xx二人在公共场所实施故意伤害犯罪，属于故意自招危险，其次亦无充分证据证实该危险已达到现实、紧迫的程度，此种情况下二人持枪随意射击并拦截、控制车辆的行进路线与紧急避险的适用条件与内涵均不相符。对上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，不予采纳。
6.对于上诉人何xx及其辩护人所提一审法院对侦查机关调取的，证实何xx没有持刀伤害被害人的视听资料不予质证，剥夺了上诉人对诉讼权利的行使的上诉理由和辩护意见。经查，一审庭审记录第15页清晰显示，公诉人法庭调查阶段已就视听资料予以出示，并经控辩双方质证，上诉人何xx及同案人黄xx以及辩护人均表示无异议，故上诉人及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见与事实不符，不予采纳。
7.对于何xx辩护人所提被害人曾纠集多人殴打何xx，存在一定的过错的辩护意见。经查，认定“被害人过错”，需要证明被害人不当行为达到刑法所能评价的过错程度，且与犯罪行为的发生或犯罪后果存在必要的关联性。本案中，并无充足的证据证实被害人对案件的发生存在过错，何xx及其辩护人亦未能提交相应的证据予以证实，故辩护人认为被害人存在过错的辩护意见理由不充分，不予采纳。
8.对于上诉人黄xx、何xx及其辩护人所提原判对上诉人量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，黄xx与何xx身犯数罪，依法应数罪并罚。原判综合考虑上诉人的犯罪事实、情节和悔罪表现，对二人分别判处有期徒刑九年六个月和八年符合法律规定。上诉人及其辩护人认为原判量刑过重的理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人黄xx、何xx伙同他人结伙故意伤害他人身体致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；二人为逃离现场，以暴力、胁迫手段强行拦截、控制正常行驶机动车的行进路线危害公共安全，其行为又构成劫持汽车罪；上诉人黄xx违反国家枪支管理法规，非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪；应以故意伤害罪、劫持汽车罪、非法持有枪支罪数罪并罚追究上诉人黄xx的刑事责任；以故意伤害罪、劫持汽车罪数罪并罚追究上诉人何xx的刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈树忠
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 邵其威