河南省新乡市红旗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第383号
公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
被告人肖江灿，男，1988年7月11日出生。因涉嫌诈骗，于2014年7月3日被新乡市公安局南环分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2014年8月5日被新乡市公安局南环分局逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人刘庆德，郜红，河南牧野律师事务所律师。
新乡市红旗区人民检察院以新红检公诉刑诉（2014）305号起诉书指控被告人肖江灿犯诈骗罪，于2014年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市红旗区人民检察院指派检察员郭茂辉出庭支持公诉，被告人肖江灿及其辩护人刘庆德、郜红到庭参加诉讼。经新乡市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
新乡市红旗区人民检察院指控：2014年5月26日，新乡市宏拓电子配件有限公司通过QQ与“上海金瑾化工科技有限公司”签订购买18吨新加坡聚烯烃AY564材料的购销合同，合同金额为210600元。5月27日下午，该公司法定代表人许伟通过新乡银行网上银行向“上海金瑾化工科技有限公司”31001649308050014798账号上付款210600元，后货物一直未到，许伟于2014年5月30日报案。现查明：新乡市宏拓电子配件有限公司的货款于2014年5月27日从上海金瑾化工科技有限公司31001649308050014798帐号转至肖江灿手中开户名为陈博等人的五个账户中，2014年5月27日至29日被告人肖江灿在广东省东莞市企石镇通过ATM机从建设银行东莞分行企石支行、广发银行企石支行将所骗款取出交给同伙，造成新乡市宏拓电子配件有限公司损失210600元。2014年7月2日，被告人肖江灿被抓获，从其处扣押工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、邮政银行等各类银行卡共373张，手机3部，及被告人肖江灿取款时使用的棒球帽、眼镜、桔色面背包等。
2014年7月26日，被告人肖江灿与被害单位新乡市宏拓电子配件有限公司法定代表人许伟达成和解协议，肖江灿一次性退赔被害单位各项损失总计25万元，该协议已履行，被害单位已谅解。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人肖江灿的照片、户籍证明、广发银行卡交易明细表、取款监控录像截图、资金流向图、产品购销合同、谅解协议、到案经过等书证，证人张某、施某某的证言，被害单位法定代表人许伟陈述，被告人肖江灿的供述与辩解及视听资料等证据。
据此，公诉机关要求以诈骗罪追究被告人肖江灿刑事责任。
被告人肖江灿对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对指控的诈骗罪名有异议，辩称具体的诈骗行为其不知情，其只是将骗来的钱给取出来，望从轻处罚。其辩护人对肖江灿的违法犯罪行为没有异议，对行为的定性有异议。1、被告人肖江灿行为不符合诈骗罪构成要件，不构成诈骗罪。没有任何证据显示，在互联网上所发布的上海金瑾化工科技有限公司的相关信息是肖江灿发布的，也没有证据显示肖江灿参与了诈骗的过程。2、被告人肖江灿与本案诈骗罪的实施者不构成共同犯罪，没有任何证据能够证明本案诈骗罪的实施者在实施诈骗前、诈骗中及诈骗后，与肖江灿进行过通谋，诈骗罪的实施者只是在诈骗成功后联系肖江灿取钱。被告人肖江灿在主观上明知自己从银行卡中所提取的210600元涉案款项属于犯罪所得，客观上实施了转移犯罪所得的行为，其行为应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3、被告人肖江灿在被抓获后，坦白交代了自己的犯罪行为；对被害人的损失进行了赔偿，取得了被害人谅解；属于初犯；符合缓刑适用的条件，建议依法适用缓刑。提供村委会证明一份，以证实被告人平时表现。
经审理查明：2014年5月26日，新乡市宏拓电子配件有限公司通过QQ与“上海金瑾化工科技有限公司”签订购买18吨新加坡聚烯烃AY564材料的购销合同，合同金额为210600元。5月27日下午，该公司法定代表人许伟通过新乡银行网上银行向“上海金瑾化工科技有限公司”31001649308050014798账号上付款210600元，后货物一直未到，许伟于2014年5月30日报案。现查明：新乡市宏拓电子配件有限公司的货款于2014年5月27日从上海金瑾化工科技有限公司31001649308050014798帐号转至肖江灿手中开户名为陈博等人的五个账户中，2014年5月27日至29日被告人肖江灿在广东省东莞市企石镇通过ATM机从建设银行东莞分行企石支行将所骗款取出交给同伙，造成新乡市宏拓电子配件有限公司损失210600元。2014年7月2日，被告人肖江灿被抓获，从其处扣押工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、邮政银行等各类银行卡共373张，手机3部，及被告人肖江灿取款时使用的棒球帽、眼镜、桔色面背包等。
2014年7月26日，被告人肖江灿与被害单位新乡市宏拓电子配件有限公司法定代表人许伟达成和解协议，肖江灿一次性退赔被害单位各项损失总计25万元，该协议已履行，被害单位已谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被告人肖江灿的照片及户籍证明证实其个人基本情况。经查询，无违法犯罪记录。
2、上海金瑾化工科技有限公司工商登记资料证实该公司2013年9月30日注册成立，法定代表人为赵小兵，登记的住所为上海市崇明县建设镇建设公路2028号3幢207室（上海经济建设小区）。
3、新乡市宏拓电子配件有限公司企业法人营业执照等证实该公司2006年5月16日成立，法定代表人为许伟，住所地为文岩路6号。
4、新乡银行股份有限公司网上银行业务专用凭证、银行卡客户交易查询、广发银行ATM管理系统交易明细报表及取款视频等证实2014年5月27日，从新乡市宏拓电子配件有限公司新乡银行账户转入上海金瑾化工科技有限公司31001649308050014798账户210600元，后该笔款项转入陈博建行账户49980元，转入曾文清建行账户49990元，转入李明星建行账户49990元，转入蓝二兵建行账户49990元，转入代启斌建行账户11630元，后肖江灿于5月27日至5月29日间在东莞建行企石支行、东莞广发银行企石支行通过ATM机将陈博等人账户上的款项取出，共取现20万余元。
5、新乡市公安局南环分局到案经过证实2014年7月2日，在广东省东莞市石龙镇农业银行对面将肖江灿抓获。
6、新乡市公安局南环分局扣押清单证实从被告人肖江灿处查扣工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、邮政银行等各类银行卡共373张，手机3部，及被告人肖江灿取款时使用的棒球帽、眼镜、桔色面背包等。
7、新乡市公安局南环分局发还清单、新乡市宏拓电子配件有限公司证明、谅解协议等证实2014年7月26日，被告人肖江灿及其家属与被害单位新乡市宏拓电子配件有限公司法定代表人达成和解协议，肖江灿一次性退赔被害单位各项损失总计25万元，该协议已履行，被害单位已谅解。
8、证人张某证言证实其在上海志邦投资咨询有限公司工作，2013年8月份，一个自称叫赵小兵的男子通过其公司在58同城上的广告，和其取得了联系，说要在上海注册一个公司。他人还未到上海，公司需要先注册成立，其就把赵小兵推荐给了上海市崇明县建设镇经济开发区，收了3800元费用。其把赵小兵推荐给建设镇以后，建设镇让提供两名股东的身份证以及企业查名表，赵小兵将他的身份证和股东王坤林的身份证快递过来后，其又快递给了建设镇经济开发区，当时赵小兵他们还没有办公地址，建设镇开发区就将赵小兵和王坤林的暂住地址写成其公司的地址了（共和新路2623号711室），赵小兵注册的公司名称为上海金瑾化工科技有限公司，其没有见过赵小兵和王坤林，后也没有再联系。
9、证人施某某证言证实其在上海市崇明县建设镇经济小区工作，具体负责去工商部门办理公司注册的相关手续，上海金瑾化工科技有限公司的工商手续是其去工商局办理的，工商执照办好以后，其就交给村干部了。其当时代办的上海金瑾化工科技有限公司的注册地址在上海市崇明县建设镇建设公村2028号3幢207室，这个地方是镇经济小区租的一幢房子，公司没有在这个地方办公，是代办工商手续时虚构的办公地址。之所以要给这些不在这里办公的企业办理工商手续，是因为上级政府下达有招商引资任务。其没有见过上海金瑾化工科技有限公司的法人代表赵小兵和股东王坤林，也没有和他们联系过，办理过手续之后，公司的人也没有往这里来过。
10、被害单位新乡市宏拓电子配件有限公司许伟陈述及产品购销合同证实其是该公司的法人代表，2014年5月26日，公司急需一些型号为新加坡聚烯烃AY564的PP料，因供货单位这段时间没货，其就在互联网上搜索，找到了上海金瑾化工科技有限公司，进去网页之后，找到了联系方式，就和对方联系，接电话的自称叫李玉文，沟通好之后，其加了对方的QQ号，然后对方通过QQ将签字盖好章的合同给传了过来，合同上对方公司的法人代表是赵小兵，委托代理人是李玉文，其看过后，就在合同上签字盖章了，然后将签好的合同通过QQ又传给了对方。5月27日下午，其通过公司的开户行新乡银行网上银行，给上海金瑾化工科技有限公司的建行账户31001649308050014798打了210600元货款。后和对方QQ聊天，对方称已收到货款，正准备组织发货。5月30日上午9点多，其感觉货物应该到新乡，就给李玉文打电话，李玉文的手机是关机状态，QQ不在线，留言也不回，拨打合同上边的固定电话021-2689****，是空号，其感觉到被骗了，就来报案了。
11、被告人肖江灿供述与辩解证实2014年3月初，在安溪老家的时候，微信上的一个朋友喊其吃饭，在县城一个大排档里，见到了三个男子，其中一个叫“小黑”。“小黑”让其帮忙去取钱，取钱额的5%作为报酬，刚开始其没有同意，后来由于家里缺钱就答应了。刚开始的时候，“小黑”只是说他自己不方便取款，让帮他取，4月中旬的时候，其感觉不对劲，就给“小黑”打电话，“小黑”说让取的钱都是诈骗过来的钱。2014年3月中旬开始，其共为“小黑”取了80万元左右，“小黑”给其报酬有4万元左右。每次都是“小黑”诈骗过来的钱打到其手上的银行卡上，其负责去取现金，取完现金后按照“小黑”电话的指示将钱交给某一个人。2014年5月27日其接到“小黑”的电话，让其发五张建设银行卡的卡号和密码，其就发过去了，后“小黑”说钱到了，让其去取款，其就去取钱了，其于27日、28日、29日在企石镇的建设银行、广发银行取了19万多元的现金，后将现金给了“小黑”派来的人了。公安机关从其包里扣押几百张银行卡，这些银行卡都是“小黑”邮寄过来的，“小黑”让其多拿一些银行卡，来款之后，多转一下，并且使用过的卡就不让再用了。
以上证据由公诉机关提供，经庭审质证，确实充分且能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人肖江灿以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。案发后，被告人退赔被害单位全部损失，取得了被害单位谅解，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人关于被告人行为不构成诈骗罪，应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，与法律规定不符，经查，被告人为谋取非法利益，在事前明知他人实施诈骗犯罪，且让其帮助所取的款项系诈骗犯罪所得的情况下，仍积极配合，在诈骗款项到账后，使用他人事先为其准备的银行卡，领取诈骗款项，其虽未直接实施诈骗行为，但他人非法占有财物的目的须通过其取款行为才能得以实现，其行为是诈骗行为完成的重要环节，符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见不予采纳。其余关于被告人坦白交代了自己的犯罪行为、对被害人的损失进行了赔偿，取得了被害人谅解、系初犯，望从轻处理的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人肖江灿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2017年7月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 裴梅玲
审 判 员 张敬美
人民陪审员 贵玉萍
二〇一五年五月八日
书 记 员 吴嘉茜