山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2157号
上诉人（原审原告）：王继磊，男，1982年12月31日出生，汉族，无业，住山东省淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：孙静，山东康桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东七河生物科技股份有限公司，�所地：山东省淄博市淄川区钟楼街道办事处双泉社区。
法定代表人：苏建昌，总经理。
委托诉讼代理人：刘宁，山东明镜律师事务所律师。
上诉人王继磊因与上诉人山东七河生物科技股份有限公司（以下简称“七河公司”）竞业限制纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王继磊的委托诉讼代理人孙静、上诉人七河公司的委托诉讼代理人刘宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王继磊的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由�1.王继磊与东营竣海兴化生物科技有限公司不存在任何形式的劳动关系，不存在违反竞业限制及保密协议的行为，一审判决王继磊支付违约金没有事实及法律依据；2.七河公司违约在先，并实际侵害了王继磊的合法权益，王继磊不应支付任何违约金。
七河公司辩称，王继磊的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王继磊应当向七河公司支付违约金，王继磊的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回王继磊的上诉。
七河公司的上诉请求：请求二审法院将一审判决中王继磊向七河公司支付违约金的数额由36000.00元改判为72000.00元。事实和理由：一审判决判令王继磊支付违约金36000.00元数额过低，不足以弥补七河公司的经济损失。
�继磊辩称，王继磊没有违反竞业限制的相关规定，不应七河公司支付任何费用，请求驳回七河公司的上诉请求。
王继磊向一审法院起诉请求：1.不向七河公司支付违约金72000.00元；2.不再继续履行与七河公司签订的竞业限制协议。
一审法院认定事实：王继磊于2012年6月入职七河公司，担任公司研发中心主任一职。2012年9月24日，王继磊与七河公司签订合同期限为三年的劳动合同。到期后，双方又于2015年9月24日签订劳动合同续订书，将合同期限续订至2018年9月23日。2015年11月10日，七河公司与王继磊签订保密及竞业限制协议、菌种保密及竞业限制协议书各一份。在保密及竞业限制协议中，双方约定：王继磊在任职期内或无论何种原因离开七河公司两年内，无论在何地域，除非获得公司书面许可，不得�独组建、参与组建或者受雇于与七河公司生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他公司或企业或组织，生产、经营与七河公司有竞争关系的同类产品或业务。王继磊无论何种原因离开七河公司两年内，七河公司给予王继磊每月500元的竞业限制补偿费，在王继磊离开后的次月月末由七河公司以现金或转账方式支付，转账方式支付时，王继磊指定账号为（未填写），账号变更，王继磊应提前15天书面通知七河公司。王继磊违反竞业限制义务，除需立即改正外，并需向七河公司支付违约金50万元。违约金不足以弥补公司损失的，不足部分仍应赔偿。因对公司管理不满，王继磊于2015年11月17日向七河公司提出离职申请。2016年2月29日，七河公司为王继磊出具解除劳动证明书，载明因王继磊提出解除劳动合同，双方的劳动合同于2016年2月29日解除，王继磊在解除劳动证明书上签名确认。七河公司的经营范围为：食用菌、蔬菜培育、种植、销售；食用菌种培育、销售；金银花、黄芩、花卉种植、销售；货物进出口。东营竣海兴华生物科技有限公司（以下简称竣海兴华公司）的经营范围为：蔬菜种植、技术推广、技术服务；销售新鲜蔬菜、机械设备、文具用品、日用品；经核准的进出口业务；经济贸易信息咨询；市场调查；承办展览展示等，该公司住所为东营市垦利县垦利街道办事处宋坨村163号。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是王继磊在与七河公司解除劳动合同后，是否入职于竣海兴华公司，存在违反竞业限制的行为。就该争议事实，七河公司提交了2016年10月18日周如月与王继磊的通话录音，在两人的通话中，王继磊对周如月询问其是“竣海兴华公司的王主任吗”这一问话未加否认，并进而陈述其不主管公司实习生安排这方面的工作，由此谈话内容并结合王继磊于2016年10月27日在竣海兴华公司所在的宋坨村签收邮件及七河公司提交的王继磊在竣海兴华公司厂区内的照片，可以认定王继磊在与七河公司解除劳动合同后，在竞业限制期限未满的情况下就职于竣海兴华公司。从七河公司与竣海兴华公司的经营范围来看，两家公司均涉及蔬菜种植、培育和销售业务，属于经营同类业务的公司，故王继磊到竣海兴华公司就职的行为，构成违反竞业禁止。王继磊辩称，七河公司在与其解除劳动合同后，未按照合同约定向其支付经济补偿，据此其也不需履行竞业限制约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了�业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”由此规定，因用人单位的原因三个月未支付劳动者经济补偿的，劳动者必需通过行使解除权来解除竞业限制的约定，而并非竞业限制约定自动解除。另外，七河公司与王继磊于2016年2月29日解除劳动合同，2016年4月5日七河公司的员工周爱利通过电话向王继磊索要经济补偿金的转账账号，但王继磊拒不提供银行账号并表示经济补偿金不要了，虽然王继磊在七河公司工作期间用于发放工资的银行账户仍然正常使用，但从双方在保密及竞业限制协议中的约定来看，经济补偿金转账支付的话，由王继磊指定一账户，只是协议中账户未能注明，七河公司为慎重起见，要求王继磊提供账户并无不当，但是王继磊拒不�七河公司提供银行账号，故造成王继磊的经济补偿未支付的原因并不在七河公司。综上，王继磊以七河公司未向其支付经济补偿为由抗辩其可以不履行竞业限制的约定，于法无据，不予采信。因王继磊存在违反竞业限制的行为，其应向七河公司承担违约责任，即支付违约金。关于违约金的具体数额，七河公司要求王继磊支付72000.00元，鉴于七河公司未能举证证明因王继磊违反竞业限制约定给单位造成的实际损失是多少，结合双方签订的保密及竞业限制协议中约定的经济补偿数额、王继磊在七河公司的工作年限、王继磊的职务和工资收入情况、王继磊的主观过错等因素，酌定王继磊应支付七河公司违约金36000.00元。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”的规定，王继磊应继续履行竞业限制义务至2018年2月28日。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、王继磊支付山东七河生物科技股份有限公司违约金36000.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、王继磊继续履行与山东七河生物科技股份有限公司签订的竞业限制协议至2018年2月28日；三、驳回王继磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由王继磊负担。
二�中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于王继磊应否向七河公司支付违反竞业限制约定违约金的问题。本案中，七河公司在一审中提交的通话录音、快递回执单、照片等证据相互印证，可以证实王继磊在双方约定的竞业限制期限内，到同七河公司经营同类业务的案外人东营峻海兴华生物科技有限公司工作的事实，且七河公司未能按约定向王立磊支付经济补偿金系因王继磊拒绝提供银行账号的原因造成的，故王继磊违反双方关于竞业限制的约定，应当按照约定向七河公司支付违约金，王继磊关于其不应支付七河公司违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于违约金数额的问题。因七河公司未能举证证实因王继磊违反竞业限制约定给�造成的实际经济损失，故一审判决结合双方签订的保密及竞业限制协议中约定的经济补偿数额、王继磊在七河公司的工作年限、王继磊的职务和工资收入情况、王继磊的主观过错等因素，酌定王继磊应支付七河公司违约金36000.00元并无不当，七河公司主张王继磊应支付其违约金72000.00元的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人王继磊、七河公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元，由王继磊、山东七河生物科技股份有限公司各负担10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟雪利
审 判 员 郭 鹏
审 判 员 胡晓梅
二〇一七年十月二十七日
法官 助理 史华振
代理书记员 巩俊杰