广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1994号
上诉人（一审被告）：深圳市匠泽灯具有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科发路*号金融服务技术创新基地1。
法定代表人：赵泽明。
委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘菲，广东金桥百信律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：李梅，女，1982年1月9日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：杨立铭,中山市科企联知识产权代理事务所专利代理人。
一审被告：中山市横栏镇阿尔特灯饰厂。住所地：广东省中山市横栏镇新茂工业大道。
投资人：周运芳,女，1976年5月28日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所律师。
上诉人深圳市匠泽灯具有限公司（以下简称匠泽公司）因与被上诉人李梅、一审被告中山市横栏镇阿尔特灯饰厂（以下简称阿尔特灯饰厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
匠泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李梅的全部诉讼请求；2.判令李梅承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.匠泽公司在本案专利申请日前就已经销售了被诉侵权产品，被诉侵权产品实施的是现有设计，不构成侵权。2.匠泽公司在本案专利申请日前就已做好生产被诉侵权产品的准备，享有先用权，被诉行为不构成侵权，无需承担赔偿责任。3.一审判赔数额不合理，李梅提起本案诉讼的同时，还依据另外三项专利，针对其他产品提起了三件诉讼，该三项专利与本案专利外观近似，在其他案件已经判赔的情况下，本案判赔7万元大大超过李梅的实际损失，且专利权人为个人，其并未将本案专利投入市场，提起本案诉讼系为牟取非法利益，不应得到支持。匠泽公司经营的天猫网店几乎没有销售记录，获利少，一审判赔过高。
李梅答辩称，被诉侵权产品价格高，利润大，匠泽公司同时侵害李梅四项专利，应分别判赔，一审判赔数额并不过高。匠泽公司的现有设计抗辩及先用权抗辩无证据证实。一审认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。
阿尔特灯饰厂发表书面答辩意见，主张其未实施任何侵权行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
李梅于2016年11月16日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.阿尔特灯饰厂、匠泽公司立即停止侵犯李梅名称为“吊灯（13）”、专利号ＺＬ20153050××××.8的外观设计专利权行为，包括停止生产制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品及生产模具；2.阿尔特灯饰厂、匠泽公司连带赔偿李梅经济损失及制止侵权所支出的购买侵权产品费、公证费、诉讼代理费等合理费用共计10万元；3.阿尔特灯饰厂、匠泽公司连带承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明：国家知识产权局颁发了第3556568号《外观设计专利证书》，记载外观设计名称为“吊灯(13)”、专利号ＺＬ20153050××××.8，设计人李梅，专利申请日2015年12月4日，专利权人李梅，授权公告日2016年1月6日，该外观设计产品的用途为室内照明，设计要点在于产品的形状和图案，最能表明该外观设计设计要点的图片为立体图。国家知识产权局的专利收费收据显示该专利最近一次年费交纳日期为2016年12月27日。李梅涉案专利授权公告图片见附件一。
2016年8月24日，李梅的委托代理人杨立铭向广东省中山市火炬公证处申请进行保全证据公证，并于当日在公证人员的监督下，使用公证处的电脑登陆www.taobao.com，登陆后在页面搜索栏中输入“匠泽名灯”，进入“匠泽名灯旗舰店”，查看店铺的工商执照，并在店铺内选择“匠泽名灯新中式客厅卧室全铜灯饰官窑陶瓷创意8头布艺纯铜吊灯”、“匠泽名灯新中式全铜客厅卧室书房吊灯官窑釉下彩布艺纯铜灯具”，分别选择颜色后加入购物车结算并支付，支付完毕后查看交易详情和订单信息，随后关闭屏幕录像系统。2016年9月21日，中山市火炬公证处作出（2016）粤中火炬第9728号《公证书》对上述商品购买和网页浏览过程进行公证。
2016年9月5日，李梅的委托代理人杨立铭向中山市火炬公证处申请办理保全证据公证。同日，公证人员与杨立铭一起来到广东省××火炬开发区××东路一挂有“SF”招牌的建筑物前，向建筑物内工作人员提出收取快递包裹的要求，随后杨立铭在编号606840044221、606838095077的两张快递单上签名后取得两箱货物。公证人员对快递箱拍照后逐一打开并清点、拼装、拍照。随后，公证员对两箱货物进行封存并粘贴公证处封条，将所拍照片进行打印。2016年9月21日，该公证处作出（2016）粤中火炬第10866号《公证书》对上述收取货物、拆封、组装、拍照、封装等过程予以公证。
2016年9月6日，李梅的委托代理人杨立铭再次向中山市火炬公证处申请进行证据保全公证，并在公证人员监督下，使用公证处电脑登陆淘宝网账号，在“我的淘宝”项下浏览“已买到的宝贝”和“订单详情”后，点击“确认收货”并输入支付密码确认收货。2016年9月21日，该公证处作出（2016）粤中火炬第10932号《公证书》对上述确认收货的操作过程予以公证。
一审庭审中，双方当事人均确认李梅公证购买的实物封存完好。
当庭拆封快递单编号为606838095077的封存物，可见箱子外包装上有匠泽公司的“匠泽名灯”商标和“品牌商：深圳市匠泽灯具有限公司”字样以及免费电话、二维码等信息，顺丰快递单上有“寄方：匠泽名灯广东省中山市横栏四沙太平洋灯饰有限公司U-
Q栋匠泽名灯”等字样。打开包装箱，内有一张产品安装图，上面印有安装方法、产品结构及组成、产品安装步骤、产品参数等，并有吊灯零部件若干。另外，根据李梅2017年1月2日提交的匠泽公司的天猫店铺截图显示，“匠泽名灯旗舰店”在售的“匠泽名灯全铜新中式美式北欧可提供卧室灯饰创意陶瓷布艺纯铜吊灯”售价为5280元，李梅主张该图片显示的吊灯即为本案被诉侵权产品。李梅认为，箱内的吊灯零部件组装成品即为本案被诉侵权产品，经比对可见，被诉侵权产品与李梅专利完全相同，没有区别。匠泽公司认为，对李梅提交的证据的真实性没有意见，但被诉侵权产品有吊链，李梅专利产品则为吸顶状；被诉侵权产品为淡蓝色，李梅专利为淡绿色；被诉侵权产品是米黄色宫廷罩，李梅专利是米白色宫廷罩；被诉侵权产品有吊环，李梅专利则没有吊环。阿尔特灯饰厂认为，对三份公证书的真实性认可，关联性不认可，没有证据显示被诉侵权产品与阿尔特灯饰厂有关；商标与阿尔特灯饰厂无关，也无法确认其真实性。被诉侵权产品与李梅专利的顶部不同，外观不同；被诉侵权产品是李梅从匠泽公司的网站上购买的，该网站与阿尔特灯饰厂没有关系，因此被诉侵权产品与阿尔特灯饰厂也无关。被诉侵权产品图片见附件二。
在一审庭审中，李梅主张公证书证明匠泽公司销售、许诺销售被诉侵权产品，且公证购买物包装箱上印制有匠泽公司的商标“匠泽名灯”；匠泽公司天猫网店销售页面中的中国强制性产品3C验证信息均为阿尔特灯饰厂，明确写明阿尔特灯饰厂是生产者，因此阿尔特灯饰厂生产、销售和许诺销售了被诉侵权产品，且阿尔特灯饰厂作为工厂，必定有生产设备和生产能力，因此阿尔特灯饰厂、匠泽公司共同实施了生产、销售、许诺销售的侵权行为。匠泽公司确认李梅公证购买的被诉侵权产品为匠泽公司生产、销售，但非阿尔特灯饰厂生产。匠泽公司陈述阿尔特灯饰厂曾经帮匠泽公司生产过产品，但没有生产过本案的被诉侵权产品。阿尔特灯饰厂确认匠泽公司的该陈述。另外，匠泽公司主张在李梅申请涉案专利之前，该司已经在销售涉案被诉侵权产品，但未提交证据证明。
李梅主张，匠泽公司注册资本50万元，一般纳税人才可入驻天猫，且该司在天猫的销售页面显示该司为中山市宁波商会常务理事单位，证明匠泽公司经营规模较大，至今还在生产、销售被诉侵权产品。被诉侵权产品售价低于李梅实体店的售价，导致李梅多个客户退货，阿尔特灯饰厂、匠泽公司的侵权程度严重，给李梅造成重大影响和损失，李梅还为维权支出了产品购买费、公证费、诉讼费等成本，并出示了中山市火炬公证处的广东省非税收入电子票据2张，金额合计2100元，购买被诉侵权产品的淘宝订单截图一张，金额4000元，请求法院酌情判决阿尔特灯饰厂、匠泽公司应承担的赔偿数额。
一审法院另查明，李梅在本案提交的公证书中购买有多款灯具，已分别向一审法院起诉，案号为（2016）粤73民初2322、2324号。阿尔特灯饰厂为个人独资企业，投资人周运芳，成立日期2012年6月19日，经营日期为长期，注册资本3万元人民币，经营范围：灯具装配（不含酸洗、喷漆、磷化、抛光程序）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。匠泽公司为有限责任公司（自然人独资），认缴注册资本总额50万元，成立日期2013年7月17日，经营期限至2033年8月5日，一般经营项目：从事灯具、家居饰品、家具、电器、家居配件、艺术品的购销；展厅设计；国内贸易；经营电子商务；经营进出口业务（以上均不含法律、行政法规、国务院决定规定需前置审批和禁止的项目），许可经营项目：从事广告业务。
一审法院认为：李梅是名称为“吊灯(13)”、专利号ＺＬ20153050××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经李梅许可，不得为生产经营目的而制造、销售、许诺销售其专利产品。
关于被诉侵权产品是否落入李梅涉案专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案中，李梅专利的设计要点在于产品的形状，最能表明该外观设计要点的图为立体图。李梅专利和被诉侵权产品均为吊灯，二者均用于室内照明，属相同类型的产品，可以进行外观相同或近似的比对。本案中，将李梅专利与被诉侵权产品进行比对，二者中间均有一根中心柱，中心柱中部有一个莲花状金属连接件，上面连接着一个中间凸出两头收缩的陶瓷装饰件，下面连接着一个花瓶状陶瓷装饰件，上下两个装饰件上均有裂纹状图案；金属连接件的周围有12条灯臂，相间的两条灯臂一大一小、一高一低交错开形成上下两层，每条小灯臂上带有枝叶状装饰件，12条灯臂上均有一个托盘状陶瓷装饰件，装饰件上为灯头支架和上小下大、多个侧面且上下边缘均有镶边的灯罩。二者的区别在于，被诉侵权产品中心柱上部的花瓶状陶瓷装饰件最宽处与底座的距离比李梅专利该处的距离略远。经比对，被诉侵权产品与李梅授权外观设计在整体视觉效果上基本无差异，构成相同，诉侵权产品为吊灯，在使用状态下悬挂在高处，中心柱上部陶瓷件的细微差异较难为消费者观察到，不能作为区分李梅专利和被诉侵权产品的依据，以一般消费者的知识水平和认知能力难以对二者进行有效区分，且李梅专利保护的是形状和图案，不包括颜色，故被诉侵权产品落入李梅专利权的保护范围。虽然李梅没有提交专利评价报告，但该报告并非认定被诉侵权产品与李梅专利近似与否、侵权与否的必要证据，且李梅专利与被诉侵权产品足以进行比对，故一审法院对阿尔特灯饰厂关于李梅没有提交专利评价报告证明其专利有效的抗辩理由不予采纳。
关于匠泽公司应承担的责任问题。李梅在淘宝网“匠泽名灯旗舰店”购得被诉侵权产品，购买和收货均经公证处公证证明，装有被诉侵权产品的包装箱、产品安装图上印有匠泽公司的商标“匠泽名灯”和匠泽公司的名称等信息，匠泽公司亦确认被诉侵权产品为其生产、销售，且其在其经营的天猫店铺作出展示和销售被诉侵权产品的意思表示，并对被诉侵权产品进行了一定的宣传，符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条关于许诺销售的规定，故一审法院认定被诉侵权产品系由匠泽公司制造、销售、许诺销售。匠泽公司主张其在李梅专利申请前已经在销售被诉侵权产品，但未提交证据证明，故一审法院对其该项抗辩意见不予采纳。匠泽公司未经李梅许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售与李梅专利近似的产品，已侵犯李梅外观设计专利权，应承担相应的停止侵权、销毁侵权产品及生产模具，并赔偿损失的法律责任。
关于阿尔特灯饰厂应承担的责任。李梅主张匠泽公司天猫销售网店页面中的中国强制性产品CCC认证信息为阿尔特灯饰厂，且阿尔特灯饰厂是工厂，必定有生产设备和生产能力，故阿尔特灯饰厂有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。一审法院认为，现有证据证实被诉侵权产品由匠泽公司生产、销售、许诺销售，但不足以证明被诉侵权产品由阿尔特灯饰厂生产、销售、许诺销售，也不能证明被诉侵权产品由阿尔特灯饰厂、匠泽公司共同生产、销售、许诺销售，故一审法院对李梅要求阿尔特灯饰厂、匠泽公司承担共同侵权责任的主张不予支持。
关于赔偿数额的问题。对于维权费用和经济损失，鉴于李梅因被侵权所致损失或匠泽公司侵权所获利润均难以确定，亦无专利许可使用费作为参考，考虑到李梅公证购买、收取被诉侵权产品并委托专利代理人参加诉讼，并有票据证明其支出的产品购买费、公证费金额，故一审法院结合涉案专利的类型、被诉侵权产品售价、匠泽公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素，酌情认定李梅的经济损失及维权合理开支为70000元。对于李梅超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决：一、深圳市匠泽灯具有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害李梅名称为“吊灯(13)”、专利号ＺＬ20153050××××.8的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及生产模具。二、深圳市匠泽灯具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李梅经济损失及合理开支70000元。三、驳回李梅的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由李梅负担345元，深圳市匠泽灯具有限公司负担1955元。
本院二审期间，匠泽公司向本院提交了两组证据。第一组证据包括模具图纸及制作费、匠泽公司产品画册及印刷产品画册的收费收据，拟证明匠泽公司在本案专利申请日前已做好生产、销售准备，享有先用权。第二组证据为匠泽公司发货单及收货单位的营业执照副本复印件，共三套，拟证明匠泽公司在本案专利申请日前已公开销售被诉侵权产品，据此主张现有设计抗辩。李梅质证认为，第一组证据中的模具图纸无原件，其他证据虽有原件，但无合同、发票等证据佐证，对其真实性、合法性、关联性均不认可；第二组证据的发货单时间可更改，且未载明对应的被诉侵权产品，亦无对应的合同等，对其真实性、合法性、关联性均不认可。庭审中，匠泽公司确认其提交的模具图纸中型号8011-3吊灯即为本案被诉侵权产品的生产模具。本院对匠泽公司二审提交的证据将结合本案相关事实进行综合评述。
经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。李梅是名称为“吊灯（13）”、专利号ＺＬ20153050××××.8的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，李梅的合法权利应受法律保护。综合匠泽公司的上诉理由和请求、李梅的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点为：1、匠泽公司的先用权抗辩及现有设计抗辩是否成立；2、一审判赔数额是否合理。
一、关于匠泽公司的先用权抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。本案中，产品画册未显示制作发行时段，亦无相应合同、发票、转账凭证等证据予以佐证，在此情况下无法确认编号No7000174的《收款收据》及模具图纸有涉及本案被诉侵权产品的制造模具。匠泽公司二审提交的证据不足以证明其在本案专利申请日前已经作好制造被诉侵权产品的必要准备。故匠泽公司的先用权抗辩理由不成立，本院不予支持。
二、关于匠泽公司的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条规定，专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。匠泽公司以其在本案专利申请日前已公开销售被诉侵权产品为由主张现有设计抗辩，为此提交了发货单及收货单位的营业执照复印件作为证据。对此本院认为，发货单系单方持有的证据，在无购销合同、转账凭证等其他证据加以印证的情况下，其真实性存疑，且发货单上仅记载了产品型号、数量、单价等信息，并未显示产品图片，难以证明匠泽公司在本案专利申请日前已公开销售被诉侵权产品，匠泽公司对此应承担举证不能的不利后果，其现有设计抗辩欠缺事实依据，本院不予支持。
三、关于一审判赔数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，匠泽公司上诉称李梅以不同被诉产品分别侵害其本案专利权及另外三项外观设计专利权为由向一审法院提起诉讼并分别获赔，本案专利与另三项专利外观设计近似，且匠泽公司销售被诉侵权产品数量少、获利低，故一审判赔数额过高。对此本院认为，匠泽公司在本案中的被诉行为所涉产品、专利等与其主张的另案均不相同，一审法院针对不同的被诉行为判定侵权与否以及是否应承担相应的民事责任，有事实和法律依据。本案由于李梅因被侵权所受到的实际损失以及匠泽公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院适用法定赔偿，综合考虑本案专利权类型、被诉侵权产品售价、匠泽公司侵权行为的性质与情节以及李梅支出的公证费、购买产品的费用、聘请律师出庭等合理开支因素，酌情确定匠泽公司赔偿李梅经济损失及合理开支共70000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人匠泽公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1550元，由上诉人深圳市匠泽灯具有限公司负担。深圳市匠泽灯具有限公司已向本院预交二审案件受理费1955元，其中多预交的405元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年十一月八日
书记员 郭少妍
附件一：李梅专利授权公告图片
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附件二：被诉侵权产品图片
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