贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民初132号原告：贵州颐中建筑安装工程有限公司。住所贵州省贵阳市南明区蓑草路**号。法定代表人：谯杰，系该公司经理。委托诉讼代理人：潘国华，贵州兄弟律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王陆飞，贵州兄弟律师事务所执业律师。被告：凯里市教育和科技局。住所贵州省凯里市行政中心*楼*楼。法定代表人：姚文明，系该局局长。委托诉讼代理人：郑家林，贵州贵信律师事务所执业律师。原告贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称贵州颐中公司）与被告凯里市教育和科技局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。贵州颐中公司德委托诉讼代理人潘国华，凯里市教育和科技局的委托诉讼代理人郑家林到庭参加诉讼，双方当事人的法定代表人均未到庭。本案现已审理终结。贵州颐中公司向本院提出诉讼请求：确认原、被告2011年1月7日订立的《建设工程施工合同》无效，由被告支付原告工程款5774245.248元。事实和理由：2010年11月19日凯里市教育和科技局将其职业技术学校的场平工程对外招标，拦标价为8800000元。该招标文件规定，招标人设立拦标价和最低下限价，投标总报价高于拦标价或最低下限价的为无效投标。最低下限价的计算公式：D﹦L×(1-W%），D为最低下限价、L为拦标价、W为拦标价下浮值；W的取值范围参考下列规定：建筑、装饰装修、安装、园林绿化工程8-15，市政工程8-12，其他工程（如单独发包的土石方工程等）8-18。2010年12月3日开标，贵州颐中公公司中标，中标价为3330000元。2010年12月9日中标通知书送达贵州颐中公司，2011年1月7日双方签订了《建设工程施工合同》。之后，贵州颐中公司与姜博签订《工程项目内部施工责任书》，将工程内部承包给姜博，工程价款为3330000元。因工程造价太低，合同约定的工程价款根本无法完成工程，贵州颐中公司多次要求调整工程价款，但无果。为了不影响工期，公司只能垫钱完成施工。公司实际支出10065206.11元，而凯里市教育和科技局只支付了3954721.902元，公司净亏损600多万元。2015年9月经贵州省级造价工程师对该工程成本价格计算，成本造价为9728967.15元，故凯里市教育和科技局还应支付贵州颐中公司5774245.248元。贵州颐中公司与姜博的《工程项目内部施工责任书》因该工程中标价明确低于最低下限价，被凯里市人民法院和黔东南州中级人民法院的判决认定无效，并按2004年定额计算工程价款支付。按照该工程招标文件和黔建招通（2008）171号规定，本工程拦标价为8800000元，其最低下限价则应为880万元×（1-18%）＝7216000元，该最低下限价远远高于中标价3330000元，违反了招标文件和黔建招通（2008）171号的规定，也违反了招标投标法第三十三条的规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。因合同无效，双方应按定额计算工程价款，合同无效双方都存在过错，贵州颐中公司只主张工程成本价。凯里市教育和科技局辩称：一、贵州颐中公司的主张不能成立。1、贵州颐中公司以招标文件中的格式条款“商务标评分标准”，作为确认下限拦标价的计算依据是错误的。因为该条款已修改，删除了格式条款商务标评分标准，没有设下限拦标价。2、贵州颐中公司用下限价计算公式计算成本价是错误的，因为下限价计算公式不是法定的成本价计算公式，而且提出该公式的黔建招通（2008）171号文件已经自2009年12月1日被黔建招标通（2009）451号废止。3、评标期间，全部投标人在3日内对中标结果都没有异议，认为中标没有低于成本价，评标委也认定中标没有低于成本价，凯里市教育和科技局根据评标报告签订施工合同，投标、中标、签订合同都是有效的。4、贵州颐中公司没有提供证据证明投标报价低于其个别成本。二、贵州颐中公司提起诉讼，超过了诉讼时效期间。贵州颐中公司从编制投标书并投标后，于2010年11月19日收到拦标价通知时，已经明知其投标价和中标价，低于其现在诉求提出的9728967.15元成本价和下限价721.6万元，2010年12月8日前，贵州颐中公司没有提出中标异议，明知自己的权利被侵害；2011年，凯民初字第12376号民事判决书的原告和本案贵州颐中公司的诉求理由一致，贵州颐中公司在当时开庭审理及2011年9月签收判决书，更进一步证明其明知投标报价和中标价低于其现在诉求的成本价和下限价，证明贵州颐中公司知道自己的权利被侵害；2013年1月10日，贵州颐中公司收到（2012）黔东民再终字第20号民事判决书，进一步证明自己的权利被侵害。因此，应当认定其诉讼，超过了诉讼时效。三、贵州颐中公司中标并签订合同，不能认定为无效。1、经市政府确定，本工程执行低价中标，采用合理低价评标，不以综合评分法评标，贵州颐中公司2010年11月19日收到拦标价通知，没有设下限拦标价。2、不应该设下限拦标价黔建建通（2013）376号规定，招标人不得规定最低投标限价。该规定自2013年9月1日起生效，原《勘察、设计、监理招标标准文本》中设置的下限价等条款废止，其他内容有效。2011年11月30日通过的招标投标法实施条例第二十七条规定，招标人可以自行决定是否编制标底。招标人不得规定最低投标限价。3、低于成本价不应当成为中标并且签订合同无效的法定理由。首先，合同只有违反法律的效力性强制性规定才无效。招标投标法第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形，最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释认定无效的3种情形，没有包括低于成本价、低于拦标下限价。其次，认定中标无效，不是法院审理民事案件的范围。中标无效的认定，根据建设部89号令，中标无效由县级以上人民政府建设行政主管部门宣布。4、涉案工程不是职校建设主体工程，而是主体工程的前期工程，不属于工程肢解发包。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.贵州颐中公司提交的凯招施备（2010）52《施工招标文件》，凯里市教育和科技局认为招投标文件已经删除，依然用来作为证据，不符合当时的客观情况。该施工招标文件凯里市教育和科技局不予认可，同时因招标文件中关于最低下限价问题，因在后来的修改文件中已经将此部分删除，不能合同的组成部分，贵州颐中公司以该招标文件证明中标价低于最低下限价而确认合同无效，缺乏合同约定。所以该招标文件不能证明其目的；2.贵州颐中公司提交的黔建招标通（2008）171号文件，凯里市教育和科技局认为该文件已经被黔建招标通（2009）451号文件废止，不予认可。经查，凯里市教育和科技局的理由成立，黔建招标通（2008）171号文件已于2009年12月1日被废止，同时，双方签订的建设工程施工合同时间是2011年1月7日，在上述两个文件之后，因此，黔建招标通（2008）171号文件不能作为认定本案事实的证据；3.建设工程施工合同，该合同能够证明双方存在合同关系，双方认可，本院予以认定；4.（2012）凯民再字第40号民事判决书和（2012）黔东民再终字第20号民事判决书，这两份判决书，凯里市教育和科技局认为我国不实行判例法，工程主体不同不予认可。两份判决书认定姜博、曾耀明、龙安福、杨天华与贵州省颐中公司签订的《工程项目内部施工责任书》无效，并没有确认本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，虽然两份判决书具有真实性、合法性，但是与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据；5.工程预算编制书，该证据凯里市教育和科技局不予认可，由于该证据是贵州颐中公司自己编制，不予认定；6.工程成本价计算书，该证据为贵州颐中公司自己编制，凯里市教育和科技局不认可，本院不予认定；7.凯里市中等职业技术学校场平工程（一期）费用表，该证据为贵州颐中公司自己统计，没有凯里市教育和科技局的认可，仅为单方行为，本院不予认定。关于凯里市教育和科技局提交的证据：1.2010年11月16日的凯里市人民政府常务会议纪要、涉案工程监理公司的拦标价通知、签收表、该组证明涉案工程设置上限拦标价880万元，是经过政府集体讨论确定的，没有违反法律规定，虽然贵州颐中公司提出了异议，但不能否认该组能够证明该工程拦标价来源的事实，应予认定；2.项目资料目录及其附件中的评标报告、中标公告，该组证据证明工程进行了招投标，而且程序合法，虽然贵州颐中公司对其合法性提出异议，但并没有具体的证据来推翻这组证据，应予认定；3.招标文件目录及其第二、第六、第七章二、3，招标文件修改表，这组证据贵州颐中公司提出异议，认为修改文件自己不知道，因为原招标文件适用黔建招标通（2008）171号文件的相关规定，但该文件已经废止，结合双方签订合同的时间在后的事实，修改商务标的评分标准应当是事实，本院对此予以认定；4、协议书、（2012）黔东民再终字第20号民事判决书、上诉状、工程预算编制书、工程结算书，凯里市教育和科技局用这组证据证明贵州颐中公司的诉讼已经超过诉讼时效，贵州颐中公司提出了异议，认为这些证据不能证明其诉讼已经超过诉讼时效。本院认为，这些证据具有真实性、合法性、关联性，应当作为证明本案事实的依据。5.项目选址意见书，证明该工程没有肢解分包，该组证据能够证明工程不存在肢解分包问题，同时能证明该建设工程是符合规划的，本院予以认定。经审理查明：通过招投标，2011年1月7日，贵州颐中公司与凯里市教育和科技局签订建设工程施工合同，由凯里市教育和科技局将凯里市中等职业技术学校场平工程发包给贵州颐中公司进行施工，合同价款为333万元。招标文件关于承包方式的规定是：固定总价承包。工程项目设拦标价。拦标价在本招标文件规定的开标时间10天前向所有购买招标文件的投标人公布。招标文件33.1规定，中标价为合同价。招标文件第七章关于评标标准中详细评审标准部分第3条商务标（投标总报价）评分标准规定：招标人设立拦标价和最低下限价，投标总报价高于拦标价或低于下限价的为无效投标。最低下限价计算公式：D=L×（1-W%），D为最低下限价，L为拦标价（控制价），W为拦标价下浮值，单独发包的土石方工程的下浮值取值范围参考规定为8-18。2010年11月19日黔东南州建设工程监理有限责任公司公布的工程拦标价为880万元。2010年12月3日评标委员会的评标报告确定中标候选人为贵州颐中公司、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，贵州颐中公司报价333万元，报价最低，排序第1位。2010年12月6日该监理公司发出中标公告，确定贵州颐中公司为中标人。凯里市教育和科技局的招标文件条款修改表在投标文件提交时间前15日已经将招标文件中第七章二、3部分即商务标（投标总报价）评分标准删除。贵州颐中公司正式与凯里市教育和科技局签订施工合同前，曾耀明、龙安福、杨天华、姜博等人与贵州颐中公司签订《工程内部施工责任书》进场施工，责任书明确的工程价款为333万元，在施工过程中，曾耀明等人与颐中公司发生纠纷，曾耀明等人不再继续施工，双方对已完工程量造价进行鉴定，已完工程造价为2761693.02元。由于贵州颐中公司未能全面支付曾耀明等人已经完成的工程价款，曾耀明等人提起诉讼，请求确认双方签订的《工程内部施工责任书》无效，并按实际完成的工程造价支付工程价款，凯里市人民法院（2012）凯民再字第04号民事判决书，认为凯里市教育和科技局与贵州颐中公司签订的施工合同中标价333万元与最低下限价还低，违反合同法第五十二条的规定，而确认《工程内部施工责任书》无效，判决贵州颐中公司支付曾耀明等人工程款1896588.28元。贵州颐中公司不服一审再审判决，向本院提出上诉，本院作出（2012）黔东民再终字第20号民事判决，驳回上诉，维持原判。2010年11月10日贵州颐中公司对该工程造价进行预算编制，工程预算造价为：9583910.28元。曾耀明等人退场以后，贵州颐中公司重新组织进行施工，工程已经竣工验收合格，2012年12月30日双方进行结算，包括增加的工程量在内，工程价款共计4040992.73元。凯里市教育和科技局已经支付3954721.902元，剩余86270.82元至今没有支付。本案的争议焦点：1.合同是否违反招投标法的规定；2.成本价的计算依据和标准是否符合法律规定；3.颐中公司的主张是否超过诉讼时效；4.工程价款如何确定；5.成本价是否已经确定；6.投标价低于成本价是否符合法律规定。本院认为，关于合同是否违反招标投标法问题。凯里市教育和科技局与贵州颐中公司签订的涉案建设工程施工合同，经过凯里市教育和科技局编制招标文件，贵州颐中公司提交投标书后，确定贵州颐中公司为该项目的中标人，双方才签订的，符合招标投标法的规定，该合同合法有效。招标投标法第三十三条规定，投标人不得低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。第四十一条第（二）项规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。建设工程质量管理条例第十条第一款规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。这三条法律法规都涉及到成本价问题，贵州颐中公司仅提供了2010年11月10日工程预算编制书，2015年的工程成本价计算书和工程费用支出表证明，因为这些证据都是贵州颐中公司单方制作形成的材料，凯里市教育和科技局又不予认可，因此，贵州颐中公司以这些证据材料来证明该工程的成本价，证据不足，因此不能认定双方签订的合同价333万元低于成本价，亦是双方签订的合同价没有违反上述法律法规的规定。关于成本价的计算依据和标准是否符合法律规定问题。上述第一个问题已经进行了阐述，因为贵州颐中公司计算其成本价，凯里市教育和科技局不予认可，同时与双方在工程竣工验收合格结算的结果不一致，因此，贵州颐中公司计算成本价的依据不符合事实和法律依据，贵州颐中公司的这一主张亦不能成立。关于贵州颐中公司提起的本次诉讼是否超过诉讼时效问题。2012年12月30日，颐中公司和凯里市教育和科技局进行工程结算，工程价款为4040992.73元，与2010年11月10日贵州颐中公司的预算编制结果9583910.28元有明显差距，同时在2012年黔东民再终字第20号作出后，贵州颐中公司亦应知道自己的权利已经被侵害，但是，贵州颐中公司到了2016年9月26日才向本院提起诉讼。民法通则第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。就本案来看，贵州颐中公司的诉讼请求有确认合同无效之诉和给付工程价款之诉，确认合同无效之诉应当不受诉讼时效的约束，但是，给付之诉应当受诉讼时效的规范，贵州颐中公司至少应于2013年起二年内提起诉讼，请求给付之诉，即在2015年12月31日前应当提起诉讼，贵州颐中公司到了2016年9月26日才提起诉讼，已经超过了二年，期间亦无诉讼时效中止、中断的情形，因此可以认定贵州颐中公司的请求保护民事权利的诉讼时效期间已经超过二年，其诉讼请求应予驳回。关于涉案工程价款如何确定问题。工程价款双方于2012年12月30日进行结算，应当以双方共同结算的结果为准，贵州颐中公司主张以成本价来确定双方的工程价款，缺乏事实证据证明，其主张不能成立。关于成本价是否已经确定问题，该工程的成本价，仅有贵州颐中公司单方提交的成本价计算书，该计算书是颐中公司自行计算的结果，凯里市教育和科技局没有认可，该证据不具有真实性和合法性，不能证明贵州颐中公司的证明对象和证明目的。因此，该工程的成本价就目前的证据还不能确定。关于投标价低于成本价是否符合法律规定问题，在上述第一个问题中已经进行了阐述，因为成本价还不能确定，无法与投标价进行比较。如果投标价低于成本价，违反了上述法律法规的规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。综上所述，贵州颐中公司提交的证据不足以证明其成本价，不能与中标价333万元进行比较，同时，贵州颐中公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间已经超过二年，其诉讼请求予以驳回。其请求以投标价低于成本价作为理由确认合同无效，缺乏事实证据证明，其理由不能成立。凯里市教育和科技局的抗辩理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用第九十条、第二百一十九条规定，判决如下：驳回贵州颐中建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费52220元，由贵州颐中建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  刘泽智审 判 员  王山地代理审判员  李维君二〇一六年十二月十六日书 记 员  罗朝丽