江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第0457号
上诉人（原审原告）孙友从。
委托代理人殷爱亭、叶丽，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）秦永帅，1969年1月8月出生。
委托代理人朱茂平，泗洪县归仁法律服务所法律服务工作者。
原审被告宿迁市泰山建筑有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区双庄镇双庄街。
法定代表人丁太山，该公司总经理。
上诉人王立江因与上诉人秦永帅、原审被告宿迁市泰山建筑有限公司（下称泰山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第1523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙友从原审诉称，2014年泰山公司承建位于宿迁市宿豫区文昌花园47号楼相关工程期间，将47号楼内外墙粉刷分包给秦永帅，因上述工程在施工期间需建筑劳务人员，秦永帅雇佣了包含孙友从在内的20多位建筑劳务人员为其施工。2014年7月10日下午1点多孙友从在为上述工程施工期间，由于秦永帅、泰山公司未采取必要的安全防护措施，致使孙友从被从楼下掉下的砖头砸伤腰部。孙友从受伤后被秦永帅送往医院治疗。事发后秦永帅仅支付部分医疗费，对于其他费用秦永帅、泰山公司均未予赔付。孙友从遂提起诉讼，请求法院判令秦永帅、泰山公司连带赔偿孙友从各项损失合计50000元，伤残赔偿金及精神损害抚慰金待鉴定后再计算。在鉴定结论作出后，孙友从变更诉讼请求要求秦永帅、泰山公司连带赔偿223120元。
秦永帅原审辩称，秦永帅是从泰山公司苏经理处承包文昌花园的工程的，孙友从系受秦永帅雇佣。在施工前秦永帅曾开过两次安全会议要求注意安全，而孙友从在施工打点时，在上面的绳子尚未系好的情况下其就拉绳子，致使砖头坠落将其砸伤，故孙友从自身存在重大过错。另外，孙友从主张的赔偿款过高，秦永帅没有能力支付。
泰山公司原审辩称，泰山公司与秦永帅之间系承揽关系，因此孙友从受伤需要赔偿的责任主体应是秦永帅，与泰山公司无关。在第二次庭审中泰山公司又辩称，孙友从受伤时泰山公司与秦永帅之间尚未建立合同关系，秦永帅系私自施工，孙友从的损失应由秦永帅自行承担。
原审法院经审理查明，泰山公司承建位于宿迁市宿豫区文昌花园小区工程时将该小区47号楼的内外墙粉刷工程分包给秦永帅施工。2014年7月份，孙友从受秦永帅雇佣从事该栋楼的内外墙粉刷工作。2014年7月10日，孙友从与秦永帅雇佣的另一工人相某搭档做点，由相某爬到47号楼的五楼上进行爬高挂线，孙友从站在地下车库的上面，负责拉相某垂下的绳子打点，孙友从在拉绳过程中，将拴在绳另一头的砖头拽下，砖头在下落时击到孙友从致其受伤。随后孙友从被送往医院住院治疗，住院23天，住院期间产生的医疗费用16605.4元已全部由秦永帅垫付。庭审中孙友从自认秦永帅已向其支付1900元。
在审理过程中，宿豫区人民法院依据孙友从的申请，对孙友从的伤残等级、误工、营养、护理期限及住院期间护理人数委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所进行法医学鉴定。2014年11月8日，该所作出泗司鉴所（2014）临鉴字第277号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人孙友从脾脏破裂行切除构成人体损伤八级伤残。其本次损伤后的休息、护理、营养期限分别以伤后87日、60日、60日为宜，住院期间护理人数以一人为宜。孙友从为此次鉴定支出检查费用70元、鉴定费用1560元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，孙友从受秦永帅雇佣为其提供劳务，其遭受的人身损害应由秦永帅承担赔偿责任。泰山公司将工程发包给无施工资质的秦永帅，且在工地上未尽到铺设安全网的义务，其作为发包人应当与秦永帅承担连带赔偿责任。孙友从主张秦永帅、泰山公司承担连带赔偿责任的主张成立，予以支持。泰山公司辩解其与秦永帅之间系承揽关系、认为泰山公司不应承担赔偿责任，因从秦永帅与泰山公司签订的合同施工内容看，秦永帅从泰山公司处承包的系内外墙粉刷，因而从合同的性质言双方成立的系建筑劳务合同分包关系，泰山公司该项辩解不成立，不予采信。对于泰山公司辩称的事发时其与秦永帅并无合同关系、系秦永帅私自施工的抗辩主张，因与其在第一次庭审陈述不一致，且其在第一次庭审中提供的证人相某的证言称“他们在进入场地时公司对他们进行了安全培训”，因此泰山公司与秦永帅之间的书面合同签订时间即便发生在本次事故后，也不能推翻其与秦永帅在事发前已经成立事实发包关系的事实。泰山公司的该项抗辩意见亦不能成立，不予采信。
孙友从作为完全民事行为能力人，在施工中应当尽到谨慎注意义务。根据秦永帅提供的证人相某证言，打点时系孙友从和相某两人配合，需相某将绳子固定好，喊“你拉”时孙友从才可以拉，而孙友从在相某未喊时即拉绳子，导致本次事故发生，其自身负有重大过错，根据查明的事实，确定孙友从自身承担责任的比例为40%。
对于孙友从主张的赔偿款项，根据双方当事人诉辩意见，认定如下：对于伤残赔偿金计算标准，孙友从虽系农业居民，但根据秦永帅及泰山公司提供的证人相某证言，孙友从平时在家做建筑，因此对于伤残赔偿金应参照城镇居民标准计算；对于误工费，因孙友从在事发前从事建筑业，孙友从在庭审中亦自愿按照2012年度建筑业在岗职工104元／天的标准计算该项损失，故按照该项标准计算误工费用；对于护理标准，因孙友从未提供护理人员存在固定收入的相应证据，对于护理标准按照农村在岗居民收入25361元／年的标准予以计算。对于误工、护理及加强营养期限，按照鉴定结论予以认定；对于孙友从主张的交通费，酌定为600元。
故此，孙友从的误工费为9048元（104＊87），护理费为4168.80元（25361元／365＊60）元，营养费用为600元（10＊60），残疾赔偿金为195228元（32538＊6），合计209044.8元。加上孙友从的医疗费16675.4元（住院医疗费16605.4元＋鉴定检查费用70元）及住院伙食补助费414元，孙友从的损失为226134.2元。依照秦永帅、泰山公司在本案中的过错程度，秦永帅及泰山公司就上述款项需向孙友从赔偿的数额为135680.52元。
关于精神损害抚慰金，因孙友从伤情构成伤残，结合其伤残等级及事故责任，对孙友从主张的精神损害抚慰金酌情支持5000元。
关于鉴定费，因双方当事人在本次事故中均有过错，根据过错责任认定情况，鉴定费用由秦永帅、泰山公司按照60%的责任比例承担，计936元。
综上，秦永帅、泰山公司需连带向孙友从赔偿141616.52元，扣除秦永帅已付的18505.4元（16605.4元＋1900），秦永帅、泰山公司还应向孙友从支付123111.12元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：1.秦永帅于判决生效后十日内给付孙友从误工费等损失123111.12元；2.宿迁市泰山建筑有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费1250元，由孙友从负担560元，秦永帅、宿迁市泰山建筑有限公司负担690元（孙友从已预交，秦永帅、宿迁市泰山建筑有限公司于履行义务时一并给付）。
原审判决宣判后，孙友从、秦永帅均不服，向本院提起上诉。
孙友从上诉称：原审法院认定孙友从对其自身受伤承担40%的过错责任，属于认定事实错误。首先，根据《中华人民共和国安全生产法》有关规定，生产经营单位不仅应对从业人员进行安全生产教育及培训，如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施，而且应当教育、监督从业人员严格执行安全生产规章制度和安全操作规程，并佩戴劳动防护用品。但本案中，秦永帅和泰山公司均未对孙友从等雇佣人员进行安全教育。其次，秦永帅和泰山公司对涉案工程未采取必要的安全防护措施是造成此次事故的根本原因。秦永帅和泰山公司在涉案工程区域内未提供、铺设竹笆，亦未佩挂安全网，孙友从在不安全的施工环境中施工并因此受伤，此次事故的责任应完全归责于秦永帅和泰山公司，孙友从对此并无过错。且原审中证人相某的证言亦证实涉案事故发生的直接原因在于秦永帅及泰山公司未在施工现场提供必要的安全措施。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持孙友从的原审诉讼请求。
被上诉人秦永帅答辩称，原审法院认定孙友从对其自身受伤承担40%的过错责任，有事实和法律依据，请求二审法院驳回孙友从的上诉请求。
秦永帅不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定秦永帅和泰山公司对孙友从的受伤承担60%的过错责任，属于认定事实错误。秦永帅只是泰山公司雇佣的普通员工，其亦是按照泰山公司的安排执行工作。秦永帅不具备施工承包工程的资质，其与泰山公司所签订的任何合同均属无效，应由泰山公司承担全部责任。2.原审法院对孙友从损害赔偿按城镇标准予以计算错误。孙友从的户口在农村，家中有承包的责任田，对其损害赔偿的标准应按农村户口予以计算。3.原审法院认定精神抚慰金为5000元过高。孙友从在此次事故中存在重大过错，其自身的行为对事故的发生产生重大影响。因此原审法院认定精神抚慰金为5000元明显过高，应酌情予以减少。综上，孙友从的上诉理由不能成立，请求法院驳回其上诉，改判支持秦永帅的诉讼请求。
被上诉人孙友从答辩称：1.秦永帅与泰山公司应对孙友从的损害赔偿承担连带清偿责任。秦永帅在原审中称其与泰山公司系承揽关系，孙友从系受其雇佣，二审中秦永帅又称其仅是泰山公司的普通工人，其陈述前后矛盾。且原审法院已经认定秦永帅与泰山公司之间系承揽关系，孙友从与秦永帅之间系雇佣关系。现泰山公司将涉案工程分包给不具备施工资质的秦永帅，根据法律规定，秦永帅与泰山公司应对孙友从的损害赔偿承担连带清偿责任。2.孙友从长期在外从事建筑工作，家庭主要收入来自非农业，原审法院对孙友从的损害赔偿按城镇标准予以计算是正确的。3.经法医学鉴定，孙友从构成八级伤残，根据相关司法解释的规定、结合实际伤残情况，原审法院认定精神抚慰金为5000元明显偏低。
泰山公司经本院合法传唤未出庭应诉，亦未进行答辩。
除孙友从有异议的其在工地受伤的经过外，二审法院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.秦永帅与泰山公司应否对孙友从的损害赔偿承担连带责任；2.孙友从应否对自身的损害承担40%的过错责任；3.原审法院认定精神抚慰金为5000元是否过高；4.对孙友从的损害赔偿应否以城镇标准予以计算。
关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。本案中，秦永帅在原审中称其系从泰山公司苏经理处承包文昌花园的工程，其与泰山公司系承揽关系，孙友从系受其雇佣，其与孙友从之间系雇佣关系。二审中秦永帅辩称其与孙友从皆是泰山公司的普通工人，其与泰山公司之间系雇佣关系，但对此其未能提供证据予以证实，且其陈述前后矛盾，故对其该项辩称，不予采信。另外，秦永帅自认其不具备施工资质，现泰山公司将工程发包给无施工资质的秦永帅，秦永帅又雇佣孙友从为其提供劳务，孙友从在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，故秦永帅应当与泰山公司承担连带赔偿责任。
关于第二争议焦点。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙友从称，其从事打点工作已有二十多年，打点工作需要两人上下各一个进行配合，上面的人在一根二十厘米左右的弯曲钢筋凸起处绑一根细的尼龙绳，尼龙绳另一端绑一颗小石块，将弯曲的钢筋贴在墙面固定住后将系着小石块的尼龙线慢慢放下，下面的人看到悬挂小石块的尼龙线静止以后，将系着石块的尼龙线固定，并用沙石灰在墙面做个记号。在配合打点的过程中并不需要拉绳子，更不需要上面的人通知拉绳。事故发生当天孙友从佩戴了安全帽，当时只有其与相某二人在工地上打点，旁边无其他工人。孙友从被砸伤后一直昏迷不醒，直至住院的第三天其才恢复意识。其不知晓将其砸伤的砖头从何而来，当时相某固定尼龙绳用的是砖头还是弯曲的钢筋其并不清楚，关于其系被砖头砸伤等情况皆是后来听相某所说。关于孙友从被砸伤的原因，相某原审作证称配合打点的过程中因孙友从在相某通知拉绳之前就将绳子下拉，以致上面系线用的砖块落下砸伤孙友从，但孙友从对此不予认可。本院认为，秦永帅雇佣孙友从从事粉刷打点工作，应为其工作提供必要的安全保障以及进行必要的安全教育，否则对雇员在从事劳务活动中所受的损害应承担赔偿责任。孙友从从事打点工作的施工地点无安全网、竹笆等安全保障设施，秦永帅并无证据证实其对孙友从进行了必要的安全教育，孙友从对其提供的证人相某关于受伤经过的陈述又不予认可，故鉴于孙友从在涉案工地受伤，秦永帅、泰山公司均未尽到安全保障义务，且其未提供充分证据证实孙友从对其受伤具有明显过错，故原审法院判令孙友从自担40％责任比例过高，应当予以调整。结合本案实际情况，孙友从对其损伤应承担10％的责任为宜。
关于第三争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。现孙友从受伤构成八级伤残，综合考虑秦永帅及泰山公司的经济能力、过错程度、侵权行为发生后侵权人的处理态度等实际情况，原审法院将精神损害抚慰金酌定为5000元并无不妥，予以维持。
关于第四争议焦点。本院认为，虽然是农村户口，但已在城镇居住或工作，且以长期生活为目的的，可按城镇居民标准计算赔偿费用。本案中，孙友从虽系农业居民，但根据秦永帅及泰山公司提供的证人相某证言，孙友从事发前长期从事建筑工作，孙友从对此亦予以认可。现秦永帅虽主张对孙友从的损害赔偿应以农村标准予以计算，但其未能提供证据推翻孙友从长期在城镇工作的事实，故对其该项主张，不予支持。
综上，原审法院认定孙友从的损失为227694.20元，本院依法予以确认。依照秦永帅、泰山公司在本案中的过错程度及孙友从的受损情况等，秦永帅及泰山公司就上述款项需向孙友从赔偿的数额为209924.78元（227694.20×90%＋5000）。关于精神抚慰金，原审法院酌定为5000元，本院亦依法予以确认。扣除秦永帅已付的款项18505.4元，秦永帅、泰山公司还应向孙友从支付191419.38元。
综上所述，上诉人孙友从的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。上诉人秦永帅的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决关于孙友从受伤经过的事实认定错误，依法应予纠正。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第1523号民事判决第二项；
二、变更宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第1523号民事判决第一项为：秦永帅于本判决生效后十日内给付孙友从误工费等损失191419.38元；
三、驳回孙友从的其他诉讼请求。
原审案件受理费1250元，由孙友从负担125元，由秦永帅、泰山公司负担1125元（孙友从已预交，秦永帅、泰山公司于履行义务时一并给付）；二审案件受理费2032元，由孙友从负担200元，由秦永帅、泰山公司负担1832元（孙友从已预交1016元，秦永帅、泰山公司于履行义务时一并给付816元）。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年二月二十六日
法官 助理 周贤芬
书 记 员 安国玉
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