中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申337号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：杭州市第四建筑工程公司临安市公司。住所地浙江省临安市畔湖路***号。法定代表人：伍建跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜春梅，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：于永志，北京恒都律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：李国新，男，1966年9月7日出生，汉族，住浙江省安吉县。委托诉讼代理人：马建华，安徽西津律师事务所律师。一审第三人：宁国港宁资产管理有限公司。住所地安徽省宁国市生态工业园区经三路以东、纬六路以北交叉处。法定代表人：黄加旺，该公司总经理。杭州市第四建筑工程公司临安市公司（以下简称临安公司）因与李国新、宁国港宁资产管理有限公司（以下简称港宁公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终742号民事判决，向本院申请再审。本院立案并依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。临安公司申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。根据临安公司和港宁公司向李国新支付及为其垫付的各项款项、费用计算，共计超付李国新12762**.96元。1.临安公司及港宁公司为李国新垫付的各项款项、费用合计6024804元：（1）港宁公司代李国新支付钢材款合计1397964元，临安公司代李国新支付钢材款440000元，合计1837964元；（2）港宁公司代李国新支付砂石款合计38万元，临安公司代李国新支付砂石款10万元，合计48万元；（3）港宁公司代李国新支付商品砼款125万元，临安公司代李国新支付商品砼款25万元，合计150万元；（4）港宁公司代李国新支付桩基款项255000元，临安公司代李国新支付桩基款项140500元，合计395500元；（5）港宁公司代李国新支付人工工资1025000元，临安公司代李国新支付人工工资20万元，合计1225000元；（6）临安公司代李国新垫付各项费用44190元；（7）李国新经手工程应付机械费340065元，其中港宁公司代李国新支付84500元，临安公司代李国新支付80000元，合计164500元。（8）临安公司已实际代李国新归还郑美琴借款本金21万元、利息167650元，合计38万元。2.李国新施工期间另有应承担的其他各项费用合计1809818.2元：（1）因李国新施工期间发生3#、4#厂房一层地坪塌陷问题，业主单位扣除210000元返工费；（2）李国新施工经手的1#-4#厂房按照安徽定额计算应付工程附材款464585.4元；（3）一审第三人代李国新垫付工程审计费20000元；（4）8%的管理费合计524667.8元；（5）李国新应付机械费175565元；（6）工程延误违约金120000元；（7）临安公司代李国新支付袁知军借款本息285000元；（8）李国新向临安公司的借款10000元。以上款项共计人民币7834622.2元，与工程决算额6558347.24元之间差价即为临安公司超付的1276274.96元。故李国新未按合同约定垫资施工，临安公司和港宁公司均代其垫付相关款项并在原审中提供了相应付款凭证，原审判决对于垫资款项一律不予认可，属于错误判决。（二）原审法院对于举证责任分配存在严重错误。李国新主张自己支付了部分材料款，但并未提供任何证据，应由其承担举证不能的不利后果。1.临安公司提供了为李国新垫付款项的相关支付凭证等证据，且有业主方港宁公司认可，完成了举证责任，证明了临安公司为李国新垫款的客观事实，原审判决认定临安公司未完成举证责任，认定事实错误。2.本案中虽然双方对工程造价没有异议，但不能认定为李国新完成了举证责任。临安公司已经举证证明为李国新垫付了款项，李国新对此不认可则负有相应的举证责任，但其并未提出任何相反的证据，法院应当确认临安公司提出的证据的证明力；李国新作为合同约定的垫资施工方，主张其履行了垫资义务，但未提供有关其个人垫资的任何证据，应承担举证不能的不利后果。原审判决认定李国新完成了举证责任存在严重错误。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。临安公司提供了垫付款项的证据，李国新对于这些证据予以否认，主张自己支付了部分款项，但李国新拒不提供其主张的相关垫资凭证，可以推定临安公司主张的垫付金额成立。原审判决却加重临安公司的举证责任，免除李国新的举证责任，举证责任分配严重错误。4.合同约定李国新应垫资施工，李国新的行为已经构成严重违约。双方在结算工程款时发生纠纷，根据诚实信用原则，工程业主方、承包方、实际施工方均有义务据实提供相关支付凭据进行工程结算。原审判决却认定李国新无需承担任何举证责任，存在明显错误。（三）原审判决未查明临安公司所欠郑美琴借款、欠付应胜的劳务承包费、欠钱家飞钢管租赁费等事实，导致临安公司重复支付相关款项。1.安徽省宣城市中级人民法院审理的原告郑美琴诉临安公司、李国新的（2015）宣中民一终字第00292号民间借贷案件中，李国新确认借款由自己借入，并用于工程建设，生效判决认定李国新的借款行为系代表临安公司，构成表见代理，要求临安公司承担还款责任。宁国市人民法院在执行过程中直接通过港宁公司从涉案工程款中将借款本金21万元、利息167650元，合计38万元，扣划给郑美琴。而根据临安公司与李国新之间签订的内部承包合同，该笔李国新向郑美琴借入并由临安公司归还的借款本金及利息最终应当由李国新承担，应当从工程款中予以扣除，然而原审判决中却认定该笔借款与本案不具有关联性，认定事实明显错误。2.李国新主张的工程款中包含了应支付给付应胜的劳务分包费，且付应胜已经将临安公司起诉至宁国市人民法院。付应胜起诉的劳务费期间为2012年5月15日至2014年4月17日之间，而李国新承包期间为2012年5月8日至2012年10月5日。李国新承包期间完全在付应胜起诉要求劳务费的期间内，因此，李国新要求的工程款中包含了付应胜的劳务费，应予扣除，但是原审法院对此未予审理，导致临安公司重复支付该款项，属于事实不清。3.对于钱家飞向临安公司主张的钢管租赁费及返还钢管、扣件的请求，系2012年6月28日至2014年6月28日期间的费用，与李国新承包期间重合3个多月，那么这其中的租赁费也在李国新承包期间的工程款内，也应相应的予以扣除，但是原审法院也未予处理，属于事实不清。李国新答辩称:（一）原审认定事实清楚，临安公司认为其超付工程款127万元与事实不符。涉案工程在李国新退出后，临安公司有自行施工也有他人施工，临安公司提交的支付凭证上仅能看出是港宁公司和临安公司支付了费用，既没有注明支付的是李国新应承担费用，也无李国新签字，更未得到李国新追认。（二）原审举证责任分配合理。李国新已经就自己的诉讼请求完成了举证责任，临安公司提供的证据不足以证实其主张垫付工程款604万余元的事实，且没有提供证据补强。原审在双方对工程造价无异议的前提下，根据李国新自认确认临安公司垫付款项为300万元并无不当。（三）原审法院对临安公司所欠案外人郑美琴借款及所欠付应胜劳务承包费、钱家飞钢管租赁费的问题，认定事实清楚并无不当。临安公司已经就郑美琴借款事宜另案向宁国市人民法院起诉，目前正在审理中；关于临安公司与付应胜劳务承包费纠纷和与钱家飞租赁纠纷，以上劳务分包合同和租赁合同均为临安公司与付、钱二人签订，临安公司二审提交的证据不能证明是李国新应承担的款项，二审不予审理并无不当。本院认为，本案争议的焦点为：现有证据能否证明临安公司超付李国新工程款1276274.96元；原审判决对于举证责任分配是否存在严重错误。（一）关于临安公司是否超付李国新工程款1276274.96元的认定问题。首先，临安公司提出为李国新垫付的各项款项、费用合计6024804元，并提交了相关证据，原审判决对各笔款项予以了分析和认定，具体为：1.关于钢材款1837964元、砂石款48万元、商品砼款150万元，临安公司提交的证据与本案无直接关联；2.关于桩基款项合计395500元、代付人工工资1225000元，临安公司提交的证据系其单方制作，且所附相关票据载明时间在2012年10月即李国新被解除职务后；3.关于临安公司代李国新垫付各项费用44190元，除李国新认可的三张共计970元之外，其余皆因无其签名不认可，且无其他凭证补强；4.关于机械费164500元，李国新不认可，且载明时间均在2012年10月5日之后，多为2013、2014、2015年；5.关于郑美琴借款本息38万元，宣城市中级人民法院（2015）宣民一终字292号判决已认定李国新借款构成表见代理，临安公司可向李国新另行主张权利，该笔欠款与本案并无直接关联。可见，临安公司所提证据尚不能证明其主张，原审判决上述认定并无不当。现临安公司申请再审但未提供足以推翻原审认定的新证据，仍不能证明其主张。其次，临安公司还提出李国新施工期间应承担的其他各项费用合计1809818.2元，其中：1.关于返工费210000元，临安公司未举证是否应由李国新承担；2.关于工程附材费464585.4元，相关单据为临安公司单方制作，李国新不认可且无其他证据佐证；3.关于机械费175565元，临安公司所提交证据载明时间多为2013年以后，李国新亦不予认可；4.关于袁知军借款本息285000元，李国军不认可且临安公司未能提交欠条佐证；5.关于违约金120000元，临安公司亦未提供相应证据证实应由李国新承担；6.关于管理费524667.8元，李国新已经认可，且原审已经扣减；7.关于审计费2万元，原审查明经港宁公司协调后审计共计收费2万元，李国新与临安公司各承担1万元，李国新已将其承担的1万元汇付给了港宁公司；8.关于李国新借款1万元，原审已经扣减。现临安公司申请再审但未提供新证据推翻上述认定。综上，临安公司主张其为李国新代付材料款及其他费用共计6024804元，李国新应承担其他各项费用合计1809818.2元，以上款项共计7834622.2元，与工程结算款6558347.24元相比，其已超付李国新工程款1276274.96元的理由不成立。（二）原审法院对于举证责任分配是否存在严重错误。本案李国新起诉要求临安公司支付工程款，故其举证义务在于证明其对合同约定的工程进行了施工，及实际施工工程对应的价款实际数额，临安公司答辩称超付了工程款，则应对超付工程款的事实承担举证责任。原审中，经港宁公司、临安公司、李国新共同签字确认李国新已完工工程造价为6558347.24元，双方对管理费524667.8元和已付工程款160万元无争议。李国新自认合同履行过程中临安公司代其支付材料款300万元。至此，李国新就其主张支付工程款的举证责任已完成，其无需再对自身为了施工具体垫资的情况进行举证。临安公司辩称已经超付工程款1276274.96元，但所提交的证据或与本案无关联性，或系临安公司、港宁公司单方制作，或证据上载明的时间在李国新被免除项目负责人职务后。以上证据原审法院分析认证后认为不足以证实临安公司主张，临安公司未能提供充分证据予以补强，应承担对所主张事实举证不能的法律后果。原审法院在无法查清垫付工程款事实的情况下，按照李国新的自认数额认定临安公司代李国新支付相关款项为300万元符合实际。故原审法院依据证据规则认定临安公司所举证据未能证明其超付李国新工程款1276274.96元。临安公司主张原审举证责任分配错误的再审申请理由不能成立。（三）关于原审判决是否未查明有关事实，可能导致临安公司重复支付问题。关于临安公司欠付应胜劳务承包费和钱家飞的钢管租赁费，从时间来看，以上费用发生期间与李国新施工期间分别约有5个月、3个月的重合，但付应胜、钱家飞向临安公司主张上述款项，不能必然推断出该款项系李国新应支付给付应胜、钱家飞的款项，李国新亦不予认可，故原审不予审理并无不当。关于已扣划给郑美琴的款项，临安公司可另行主张权利。临安公司此项申请再审理由不能成立。综上，临安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杭州市第四建筑工程公司临安市公司的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 刘京川审 判 员 梅 芳二〇一七年三月二十三日法官助理 金 悦书 记 员 ＸＸ光