浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉善民初字第1478号
原告：张兴军。
委托代理人：卢杰。
被告：特易购乐购（中国）投资有限公司。
法定代表人：PaulFraserDaleyRitchie。
委托代理人：施莉珏。
原告张兴军与被告特易购乐购（中国）投资有限公司劳动争议一案，本院于2013年10月10日立案受理后，依法由代理审判员鲁俊轩适用简易程序，分别于2013年11月6日、2013年12月12日二次公开开庭进行了审理，二次庭审中原告及其委托代理人、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张兴军起诉称：TESCOHOLLDINGS（HK）LIMITED在中国大陆开办多家子公司，被告是其中之一。2001年4月起，原告到被告公司工作，直至被告违法解除劳动合同。在此期间，被告先后将原告派驻杭州、宁波、常州、无锡、上海、嘉善等地工作。2011年1月起，原告被派驻特易购乐购（中国）投资有限公司嘉善分公司，从事防损课长工作。2013年7月11日，被告口头通知原告解除劳动合同，并要求原告在《解除劳动合同通知》上签字，原告拒签。2013年7月13日，原告收到邮寄的“解除劳动合同通知”。被告解除劳动合同的理由是：“作为物流中心防损经理，未能对第三方保安服务供应商进行严格管理和监督，放任其虚报保安人员数量导致公司严重经济损失。”原告认为该理由不符合事实且毫无道理。第一，在安保方面，保安的人数、费用均由是通过被告与其他安保公司订立合同的方式确定的，原告对此既无权决定也不知情，原告对这些保安人员并无考勤等管理权，原告只管派驻的保安是否完成任务，并进行必要的培训。被告称原告虚报保安人员数量更是无从谈起，因为人数是由被告与提供保安的公司合同确定的，如果派驻人数多于合同约定，被告可以不接收或者拒付费用；如果派驻人员少于合同数，属于提供保安的公司违约，应追究保安公司的责任，而追究保安公司违约责任的权利也在被告手中，也与原告无关。这些全在被告制定的防损课长“工作目标”与“工作执掌”内容之外。且本案原告不是防损经理，而是防损课长。第二，被告所谓原告的行为导致公司严重经济损失，更是毫无事实依据。原告担任嘉善分公司防损课长期间，从无发生火灾、失盗、人为造成的财产损失等安全事故。原告的工作每年都通过被告的严格考核。原告根据被告制定的防损课长“工作目标”与“工作执掌”的内容工作，并完成任务。被告违法解除与原告的劳动合同，严重侵害了原告的合法权益，应当以原告每年工龄折合2个月工资的标准支付赔偿金，计357500元（14300元／年×12.5年×2=357500元）。被告在原告病假期间，违反上海市劳动局沪劳保发（95）83号文件的规定扣发工资，其中38天病假只发给原告50%的工资，共少发工资9122元。原告因工作需要，关于年休假及平时加班，被告过去一直采用调休方式解决，现被告解除了原告的劳动合同，所以应按国家规定发给原告加班工资。其中年休假加班30天，加班工资为59172元（30×14300／21.75×3=59172.3元）。原告在江苏武进乐购工作时加班31天，在上海北区工作时加班22天，共53天，被告应付加班费69691元（53×14300／21.75×2=69691元）。
原告根据上述事实，现依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第七十七条之规定向法院起诉，请求法院判决：1、被告支付原告赔偿金357500元；2、被告支付原告病假工资9122元；3、被告支付原告加班工资128863元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
在第一次庭审中，原告为其主张向本院提交证据如下：
1、原告身份证复印件1份、被告企业注册信息打印件2份，证明原、被告诉讼主体资格，以及被告与上海康诚仓储有限公司是关联公司，实际投资人和法定代表人都是同一人，原告单位变化是由于被告主体的变化以及被告的指派导致的。
2、善劳仲案字（2013）第155号仲裁裁决书复印件、送达回执复印件各1份，证明本案劳动争议已经经过劳动仲裁程序。
3、劳动合同书复印件、主体变更协议复印件各1份，证明原、被告之间的劳动关系。
4、解除劳动合同通知复印件1份，证明被告单方违法解除与原告劳动关系的事实。
5、工作任务单1份，证明原告加入公司时间是2001年4月25日，原告工作职责根据任务单所述具体有五项。
6、员工请假卡原件（2009年）、复印件（2012年）各1份，证明原告到职日是2001年4月25日，原告2009年没有请假。
7、养老保险记录、参保个人社会保险证明各1份，证明被告给原告养老金缴纳的起始时间，以及双方劳动关系的存续时间。
8、出院记录复印件1份、病假情况证明书复印件3份、上海市社保局文件网页打印件1份，证明原告病假期间以及原告病假工资计算方法。
9、年假邮件打印件1份、调休单存根12份，证明：原告加班时间，具体和诉状一致。
10、工资单34份，证明原告离职前一年基本工资为每月14300元，原告工资都是被告公司发放的，故原告的工作调动都是被告指派的。
11、原告发给总部的电子邮件打印件1份，证明原告虽然没有权限管第三方人员问题，但原告对第三方人员变化的问题向被告总部反映过情况。
12、防损课长工作职责复印件1份，证明原告提供的职责内容与被告提供的职责内容有差异，但根据原告要求，被告公司发来的电子邮件显示目前现行的防损课长职责内容与原告举证的是一致的，说明被告提供的防损课长职责是伪造的。
在第二次庭审中，原告为其主张向本院提交证据如下：
1、工资单19份，证明原告在被告处工作期间，所有工资均由被告发放，原告的工号一直到2009年都是一致的。
2、光盘1份，证明原告作为防损课长的职责。
被告答辩称：不同意原告的所有诉讼请求。根据原被告劳动合同、员工手册的规定，原告的行为已经符合用人单位可单方解除合同的情形，在解除过程中，被告没有违法的事实，解除程序也符合法律规定，故不同意支付赔偿金。被告认为，原告在被告对其进行调查后，申请病假，根据员工手册规定，在病假期间，应该扣发缺勤工资，实际病假工资已经发放，所以不应当补发病假工资。根据原告诉状称，原告有年休假加班30天，但根据我国法律规定，不存在年休假加班这一说法；原告所称加班事实并未提供相应初步证据，证明加班情况的存在；原告所称的加班事实发生在其他用人单位，不应由被告支付加班工资，同时原告关于加班费请求已经超过了相应的诉讼时效，被告没有义务举证原告实际的出勤情况。基于原告前三项诉请均不成立，故不应由被告承担诉讼费用。
在第一次庭审中，被告为其主张向本院提交证据如下：
1、原告与上海康诚仓储有限公司签订的《劳动合同书》复印件1份，证明原告的入职时间，原告和用人单位关于劳动权利义务的约定以及解除劳动合同的情形和相关约定。
2、《主体变更协议》复印件1份，证明经协商一致，由特易购企业管理（上海）有限公司概括继受原告与上海康诚仓储有限公司签订的劳动合同中用人单位的权利义务，三方确认主体变更的事实。
3、上海市商务委员会批复复印件、准予变更登记通知书复印件各1份，证明特易购企业管理（上海）有限公司经上海市商务委员会批复以及工商部门核准，更名为特易购乐购（中国）投资有限公司，两者属于同一法人实体。
4、员工声明、员工手册中关于劳动合同解除的规定和道德准则的规定各1份，证明原告签收并认可《员工手册》的所有内容，原告对于被告单位关于解除劳动合同、员工的道德和行为的相关规章制度是明知的。
5、防损主管工作职责复印件1份，证明原告岗位的工作范围和职责，特别是第7项。
6、员工纪律管理办法附件违纪处分细则复印件1份，证明被告对于劳动纪律有明确的规章制度，原告严重违反了劳动纪律。
7、与原告面谈笔录2份，证明原告自认其是防损经理并负责对第三方公司的管理工作。原告明知埃顿公司派驻嘉善物流方面的保安人员实际数量逐年下降至不超过35人，且原告并不核实人员数量。原告是按照正常时间上班的，没有加班事实。
8、被告与原告上级彭妍祯的面谈记录复印件1份，证明原告的上级确认收到对于原告的举报。
9、被告与嘉善物流中心安保人员安祥善面谈记录复印件、被告与嘉善物流中心安保人员张晓敏面谈记录复印件、被告与嘉善物流中心安保人员林菲面谈记录复印件各1份，证明嘉善物流中心确实存在不实员工，虚报保安费用。安祥善核实了考勤名单中员工存在不明身份人员。原告一直住在埃顿公司的员工宿舍中，与埃顿公司关系密切。
10、被告多支付的安保人员服务费明细表复印件、嘉善物流中心排班表复印件1组，证明实际出勤人员数量少于申报费用人员数量，虚构的安保人员名单，被告多支付的服务费金额和组成明细。
11、原告在2012年12月与被告财会人员的电子邮件复印件1组、原告签收的埃顿公司服务明细复印件1份，证明原告对于埃顿公司每月发生的安保费用负有确认和监督职责，并对费用明细和发票都进行签收确认，相关费用都是根据人员数量计算的，实际发生的费用与原告在笔录中的陈述不一致。
12、原告与被告其他部门的员工内部电子邮件复印件1份，证明2013年3月28日，原告向其同事详细确认了安保人员数量和费用发生情况，原告对于埃顿公司每月实际在职的安保人员数量明知，但存在虚报的事实。
13、工会证明1份，证明被告已经就接触劳动合同事宜通知工会，被告解除劳动关系合法。
14、员工手册关于病假工资发放的规定复印件1份，证明被告不存在克扣病假工资的事实，被告系按照公司规定发放病假工资。
15、被告前十二个月工资清单复印件13份，证明被告前十二个月工资发放情况以及病假扣款情况。
被告在第二次庭审中未向本院提交证据。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：
被告对原告在第一次庭审中提供的证据2、3、8没有异议，经审查上述证据均具有真实性、合法性，且与本案相关联，故本院依法予以确认。被告对证据1、4、7的真实性均没有异议，但是对上述证据证明的内容有异议。经审查，本院对于原告提供的证据1、4、7的真实性予以确认。被告对证据5、6、9、11、12的真实性均有异议，对证据10中2008年5月以后的工资单部分没有异议，对2008年5月之前的工资单部分的真实性不予认可。经审查，本院对证据5、6、12以及证据9中的邮件打印件的真实性均不予确认；证据9中的调休单原告举证的调休单上没有具体日期，其出具单位也均不是本案被告，故该证据与本案没有关联，不予确认；对证据10中发生在2008年5月及以前的工资单予以确认，其余工资单因其从内容来看并不能确定发放工资的具体单位，故对其不予确认；对证据11中的电子邮件打印件不予确认，对调休单的真实性予以确认。
被告对原告在第二次庭审中提供的证据1、2的真实性均有异议。经审查，本院对上述证据1的工资单因从其内容来看，均不能确定发放工资的具体单位，故不予确认；证据2实际属于原告在第一庭审中提供的证据12的电子数据形式，因无法确认其来源及真实性，故本院不予确认。
原告对被告在第一次庭审中提供的证据1、2、4、15没有异议，经审查上述证据均具有真实性、合法性，且与本案相关联，故本院依法予以确认。原告对被告提供的证据7、8、14的真实性没有异议，但是对其证明内容有异议，经审查本院对证据7、8、14的真实性予以确认。原告对被告提供的证据3、5、6、9、10、12、13的真实性均不予确认。经审查，本院对证据13予以确认，而证据3、5、6、9、10、12均为复印件，故不予确认。原告对被告提供的证据11中的电子邮件复印件的真实性不予确认，而对原告签收的埃顿公司服务明细的予以确认，经审查本院对证据11中的电子邮件内容不予确认，对原告签收的埃顿公司服务明细予以确认。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2008年5月1日，原告张兴军与上海康诚仓储有限公司签订无固定期限劳动合同书一份，约定原告的工作岗位、工作期限、工资待遇等相关内容。后张兴军、上海康诚仓储有限公司、特易购企业管理（上海）有限公司三方签订主体变更协议一份，三方均确认对由特易购企业管理（上海）有限公司承继上海康诚仓储有限公司在上述劳动合同书中确定的权利义务。后特易购企业管理（上海）有限公司于经上海市工商行政管理局批准将公司名称变更为特易购乐购（中国）投资有限公司，即本案被告。2011年1月起，原告在被告嘉善分公司从事防损课长工作。2013年7月13日，被告以原告严重失职、造成被告公司重大经济损失等为由解除原、被告之间的劳动合同。2013年7月30日，原告向浙江省嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2013年8月1日依法受理，并作出善劳仲案字（2013）第155号仲裁裁决书。原告现以不服仲裁裁决、被告解除劳动合同违法为由诉至本院。
另查明，原告病假38天期间，被告已经支付原告工资9122元；原告离职前十二月的平均工资为14811.25元；2012年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3340.58元。
本案审理期间，经原、被告申请，本院准许双方自行协商一个月，该期间不计入审限。
本院认为，本案原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求是否应当支持，关键是被告解除与原告之间的劳动合同是否有合法依据。被告提出解除劳动合同的理由是：原告未对第三方安保服务供应商北京埃顿酒店服务有限公司（以下简称埃顿公司）进行严格管理和监督，放任其虚报安保人员数量，导致被告公司严重经济损失。法律规定，当事人对自己的主张，应当提供证据。故被告应对其上述主张承担举证责任。本案中原、被告虽均认可原告系负责被告嘉善物流中心防损工作，但是双方均无法提供有效证据来证明原告的具体职责范围。原告虽然自认每周都会对埃顿公司的工作进行考评，但原告同时辩称其只负责确认安保人员是否在指定岗位上提供按时、充分的安保服务，并保证物流中心不发生偷盗、失火等安全事故，而安保人员的具体班组调配等都由埃顿公司自行决定，与原告无关。本院认为，虽然原告知晓埃顿公司为被告嘉善物流中心提供的安保人数少于合同约定数量，但被告并不能证明原告负有对埃顿公司提供的安保人员总体数量进行监督、管理的职责，故本院对原告的相关意见予以采纳。被告举证的由埃顿公司提供的物业保安服务费用明细单上“客户方签收”一栏中虽确由原告签名，但这只能证明原告替被告代为签收费用清单，埃顿公司每月向被告收取的费用是由原告经手、知晓，并不能就此证明原告对上述费用负有核实或者批准的权责，另外被告也未能提供充分证据明确自身遭受到的实际损失。退一步说，被告即使存在安保费用方面的额外支出，但由于被告未能充分举证证明原告的具体权责范围，所以也不能认定被告的损失系原告的失职导致。综上，被告解除与原告的劳动关系没有法律依据，原告要求被告支付其赔偿金的请求本院予以支持。
用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处的工作年限应当自2008年5月1日起至2013年7月13日止，故经济补偿的期限应为5.5个月。法律规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，关于本地区上年度职工月平均工资标准，按照劳动合同履行地的有关规定执行。原告自2011年1月起就在浙江省嘉善县工作至劳动合同被解除，故本案中赔偿金的计算应适用2012年度浙江省全社会单位在岗职工平均月工资。原告的月工资已高于2012年浙江省平均月工资的三倍，故被告向其支付经济补偿的标准按上述均平月工资的三倍计算，即每月10021.74元。综上，被告应向原告支付的赔偿金为5.5个月×10021.74元／月×2=110239.14元。
关于原告主张的要求被告支付其少发的50%病假工资即9122元的请求，原告提供了《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》作为其主张的依据。该公告内容中注明“职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发”。在原告病假38天期间，被告实际支付其病假工资为9122元，该待遇已经明显高于上海市2012年度平均工资。故原告的该项诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于原告主张的要求被告支付其加班工资的请求，根据法律规定应当由劳动者对加班事实进行举证。原告未能就其加班的事实提供充分证据，本院对其该项诉请不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告特易购乐购（中国）投资有限公司支付原告张兴军违法解除劳动合同赔偿金110239.14元，于本判决生效之日起五日内履行；
二、驳回原告原告张兴军的其他诉讼请求。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告特易购乐购（中国）投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
代理审判员 鲁俊轩
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 曹倩云
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。