黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终326号
上诉人（原审被告）：高春涛，男，1975年3月2日出生，汉族，住牡丹江市西安区温春镇。
被上诉人（原审原告）：吕培龙，男，1965年2月27日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：郝士君，男，住牡丹江市爱民区，由牡丹江市爱民区三道关镇平安村推荐。
上诉人高春涛因与被上诉人吕培龙土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，开庭进行了审理。上诉人高春涛、被上诉人吕培龙及其委托诉讼代理人郝士君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高春涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实的证据不足，对事实认定有误。上诉人在承包土地后的最初几年，虽然没有将涉案土地用于农业耕种，暂时改变了土地的用途。但是，上诉人仅是对土地进行了平整，并没有将土地破坏致无法恢复农业用途的程度。所以，在2017年下半年，在上诉人已认识到对土地的错误使用之后，积极改正错误，在3亩多的土地上垫了100多车近1000立方米的耕地用土，并种植了葡萄树，恢复了农业用途。但是，原审法院无视上诉人出具的土地现场的实地照片，也未经现场核实，更无视现场照片所体现的土方规模与几车土的巨大差别，就片面采用被上诉人关于“上诉人只垫了几车土”的荒谬说法，作出涉案土地不符合农业用途的错误认定，属于认定事实的证据不足。2.原审判决适用法律错误。我国《土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；”根据该规定，破坏的土地的行为应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理。但是，原审法院在县级以上土地主管部门并没有对涉案土地作出责令限期改正或治理决定的前提下，却要求上诉人提供相关土地管理部门关于涉案土地已恢复原状的确认，这是为上诉人设置了无法完成的举证责任。因为县级以上人民政府土地行政主管部门根本没有对涉案土地作出责令限期改正或治理决定。所以，也根本不会作出该土地已恢复原状的确认。尤其是，在上述土地主管部门并没有作出涉案土地不符合农业用途认定的前提下，原审法院却超越权限，代替土地部门作出所谓涉案土地没有恢复农业用途的认定，进而作出原审的错误判决，更是明显对《土地管理法》第七十四条的错误适用。
被上诉人吕培龙辩称，上诉人请求和事实不真实，有欺骗行为，严重侵犯了被上诉人的合法权益，公然违反了法律规定。1.上诉人涉案土地是否恢复农业用地原状？被上诉人对上诉人恢复农业用地作法不认可，不真实有欺骗行为。上诉人在2012年往涉案土地垫起一尺多厚沙石，在沙石上面盖起房屋，开办汽车修配厂，上诉人在原审承认上述事实。2017年11月份，上诉人往涉案土地又垫起60多公分厚工业建筑残土，栽几十棵树苗，就算恢复涉案耕地吗？被上诉人不认可。（1）上诉人改正错误，把涉案土地上建筑物上垫起一尺多厚沙石清除，恢复原来黑土地原样，这才是真正恢复涉案土地原状。（2）上诉人不但没有悔改之意，反而往涉案土地上又垫起一米多厚工业建筑残土，与原状土地格层越来越远，上诉人的行为，主要蒙蔽法官审理，是一种欺骗手段而已。原审法院到涉案土地勘查后，发现土地恢复原状假象，上诉人并没有得到原审法院支持。2.行政主管部门是否对上诉人涉案土地进行行政处罚。被上诉人向原审法院提供村委会、爱民城管行政执法大队、国土资源局行政执法局对上诉人行政处罚，《责令立即拆除农业用地建筑物，恢复土地原状》决定书，在原审时上诉人也看到该组证据。被上诉人认为，上诉人擅自改变土地用途，没经土地主管部门批准，受到村委会、土地行政管理部门行政处罚，上诉人不是涉案土地经济组织成员，农业用地不能流转用于非农业建设，不得擅自改变土地用途，维护土地农业用途，不得将土地造成永久性损害是土地承包者的义务。2012年上诉人没经任何部门批准，擅自改变土地用途，必然受到村委会、行政执法大队、国土执法局行政处罚，上诉人拒不恢复农业用地原状，往农田里拉沙石建筑残土，栽几十棵葡萄树苗，意图恢复农业用地原状假象，以合法形式掩盖非法目的，同时给被上诉人造成土地无法确权地步。上诉人不仅损害了被上诉人的合法权益，而且违反了《土地法》《农村土地承包法》《物权法》相关规定，被上诉人依法解除合同是理所当然的。请二审法院驳回上诉人无理诉讼请求。
吕培龙向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原告吕培龙、被告高春涛签订的土地承包合同；2.判令被告高春涛拆除在原告吕培龙土地上修建的建筑物即三处房屋，恢复原承包地口粮田状态（庭后，原告吕培龙撤回该项诉讼请求）；3.被告高春涛给付原告吕培龙2015年5月至2017年10月的租金16200元。2017年11月以后的租金按每月540元计算至法院判决之日止；4.诉讼费由被告高春涛承担。
一审法院认定事实：2000年，牡丹江市爱民区原北安乡（现三道关镇）平安村进行土地承包时，吕培军以户（家庭人口5人）为单位共分得4.5亩菜田，土地承包期限30年。被告是牡丹江市西安区温春镇下崴子村村民，系农业户口。原、被告于2010年5月1日签订《土地承包合同书》，该承包合同未进行备案。双方约定原告将位于牡丹江市爱民区西海林街头变电所西侧土地三亩出租给被告高春涛使用；每年土地承包款6500元，如被告拖欠承包款，原告有权收回该土地；承包土地使用期限为20年，2010年缴纳2年承包款，2011年缴纳3年承包款，2015年缴纳10年承包款，2017年缴纳5年承包款；如遇国家征用，被告自动退出承包地，不要任何损失，原告将剩余承包款退还原告。被告承包涉案土地后未进行农业生产经营活动，而是将涉案土地平整后开办汽车修配厂。被告依照合同约定交纳了2010年至2014年的承包款，2015年5月7日，被告向原告交纳2015年至2025年的承包款时，原告以被告未按约定期限交纳为由拒绝收取。后原告向本院提起诉讼，认为被告改变土地用途，要求解除合同，拆除被告在原告土地上修建的建筑物（三处房屋），恢复原口粮田状态。本院以被告改变土地用途的行为应由县级以上人民政府土地行政主管部门予以处理，经有关部门处理，土地恢复农业用途后，双方签订的《土地承包合同书》仍能继续履行，原告的主张不符合当事人一方迟延履行主要债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的情形为由，判决驳回了原告吕培龙的诉讼请求。原、被告均未上诉，该判决已生效。后原告吕培龙不服该判决，向牡丹江市人民检察院申诉。牡丹江市人民检察院向牡丹江市中级人民法院提出抗诉。牡丹江市中级人民法院提审本案。并于2017年9月17日作出（2017）黑10民再12号民事裁定，撤销了牡丹江市爱民区人民法院（2015）爱民初字第407号民事判决，发回重牡丹江市爱民区人民法院重审。被告在开庭前，拉了几车土垫在承包地里，并称在上面栽了葡萄树，称已恢复了土地原状，原告对此不予认可。本案在诉讼中，原告撤回了要求被告拆除其在涉案土地上构建的建筑物、恢复口粮田原状的诉讼请求。
一审法院认为，关于本案案由应如何确定的问题。本案原、被告签订的合同系土地承包经营权出租合同，故该案的案由应确定为土地承包经营权出租合同纠纷。关于原、被告签订的《土地承包合同书》是否合法有效的问题。本案原、被告于2010年5月1日签订的《土地承包合同书》系原、被告双方的真实意思表示，且原、被告未在合同中约定被告承包涉案土地可用于非农业用途，被告亦具有农业经营的能力，该承包合同虽未经备案，但并不致合同无效，故原、被告签订的《土地承包合同书》自订立时生效。当事人应当按照约定全面履行自已义务。关于原、被告签订的《土地承包合同书》是否应予以解除的问题。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。该法第三十六条第二款规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。第三款规定，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。原、被告签订的合同中虽然没有约定不能改变土地用途，但本案涉案土地系农用耕地，应用于农业生产经营，被告在承租涉案土地后，没有用于农业生产经营活动，而是平整后开办汽车修配厂，其行为已违反上述法律规定。被告高春涛违反法律规定，擅自改变农业土地用途的行为，在事实上构成了不能实现本案《土地承包合同书》目的之根本违约。虽然被告在本案重审开庭前，在承包地里垫了几车土，并在上面栽种了树木（据被告讲是葡萄树），但并不能证明该土地已适合基本农作物的耕种，且高春涛的该行为并没有经相关土地管理部门确认是否属已恢复该土地原状。故本院对原告要求解除原、被告签订的土地承包合同的诉讼请求予以支持。关于被告高春涛是否应按每月540元返还原告土地使用费的问题。被告高春涛依照合同的约定交纳了2010年至2014年的承包款，被告高春涛交纳2015年5月以后的承包款时，原告以被告未按约定期限交纳为由拒绝收取。在诉讼期间，被告一直占有、使用承包地，故原告要求被告给付2015年5月至2017年10月的租金16200元的诉讼请求合理合法，本院予以支持。原告主张2017年11月以后的土地租金即占有使用费按每月540元计算至法院判决之日止亦合理、合法。综上事实及理由，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款、第三十六条第二款、第三款、第七十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告吕培龙与被告高春涛于2010年5月1日签订的土地承包合同；二、被告高春涛于本判决生效后十日内给付原告吕培龙2015年5月至2017年10月的土地租金16200元。2017年11月以后的土地租金按每月540元计算至法院判决之日止。案件受理费205元，由被告高春涛负担。
本院二审期间，上诉人高春涛为证明上诉主张，依法向本院提供了刘国平、崔喜军出具的收条两份。证明：我是买的耕地用土，回填到承包地上，不是建筑垃圾。我给刘国华2950元装载机平整场地款。
吕培龙对该组证据提出异议，一车农业用土80元是买不到的，一立方米农业用土最少需要100元，上诉人拉的土是工业建筑残土。上诉人雇刘国华平整土地不是事实，现在土堆还在远处摆放，没有平整。
本院认为，二位证人未到庭，证据的真实性无法确认，本院不予采信。
吕培龙为证实抗辩主张，依法向本院提供了以下证据：
证据一，照片7张。证明：吕培龙在2018年4月1日到诉争土地处拍摄照片，证明土不是耕地用土，是建筑垃圾。
高春涛对该证据提出异议，我不认可该证据，照片拍摄内容随意性很强，吕培龙为达到目的可以随便拍摄。
本院认为，该组照片无法证实回填土的性质，本院不予采信。
证据二，土样半袋。证明：上诉人往涉案土地拉的不是耕地用土，是建筑残土。土地拍摄照片后，被上诉人妻子和儿子在涉案土地取的样，具体位置在西山变电所西侧的诉争土地上。
高春涛对吕培龙提供的土样提出异议，不是我回填的土，我家平时都是关门的，不从我家门进入是无法进入诉争土地的。
本院认为，该土样是否取自诉争土地，是否是建筑残土缺乏相关证据证实，本院不予采信。
证据三，我们在隔壁吕培军家的土地采取的土样。证明：种地的土是黑色的，没有渣石。
本院认为，该证据与本案无关，不予采信。
根据当事人的诉请主张、法庭陈述，结合一审及本院二审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为，本案中，高春涛承包租用的土地系农民集体所有的耕地，根据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，为发挥土地的功能和效用，非经法定程序，禁止任何人占用耕地从事与农业生产经营无关的活动。双方当事人签订土地承包合同后，上诉人高春涛未经法定程序，改变了土地用途，擅自对承包土地进行平整，开办汽车修配厂，改变了承包地的用途和功效，既违反了国家法律规定，也侵犯了被上诉人吕培龙的合法权益，致使签订合同的目的无法实现，其行为已构成根本违约。据此，原审法院根据吕培龙的诉讼请求，判决解除双方当事人签订的土地承包合同，认定事实及适用是正确的。关于上诉人高春涛提出其在2017年下半年认识到对土地的错误使用之后，积极改正错误，在3亩多的土地上垫了100多车近1000立方米的耕地用土，并种植了葡萄树，诉争土地已恢复农业用途的主张。本院认为，一是诉争土地是否恢复原状应经法律授权部门予以确认，诉讼中并无证据予以证实。二是本案系依据吕培龙在原审起诉时的案件事实作出一审判决，高春涛在诉讼中对诉争耕地进行回填，并未改变其在本案诉讼前已构成根本违约的事实，一审判决解除双方的土地承包合同并无不当。
综上所述，上诉人高春涛上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费205元，由上诉人高春涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 姜云虎
审判员 钱大龙
二〇一八年五月四日
书记员 李维嘉