新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终279号
上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司，住所地：江苏省东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。
法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程勇，江苏知本律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马尚涛，男，1966年5月7日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：王智慧，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王志明，男，1968年8月6日出生，住江苏省东台市。
上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）因与被上诉人马尚涛、王志明民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院(2017)兵9001民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泓建公司的委托诉讼代理人程勇、被上诉人马尚涛及其委托诉讼代理人王智慧到庭参加诉讼，被上诉人王志明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
泓建公司上诉请求：依法撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民再2号民事判决，改判驳回被上诉人马尚涛对上诉人的诉讼请求，由王志明承担责任，一、二诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定借款335万元已实际支付错误。一审中马尚涛并未提供打款到上诉人账号的记录，所有打款记录均与上诉人无关，所谓取现记录亦不能证明有实际交付的事实。即使一审认定借款已交付，亦应按王志明提供还款情况予以扣减，一审直接认定335万元欠款事实不清，证据不足。二、一审中王志明陈述与其原一审时陈述不一致且明显不合常理。原一审其陈述实际只借1780000万元，3350000万元系马尚涛以计息方式算出来的，且已归还1821950元，借款是个人行为，并提供银行转账还款的证据予以证实。按证据规则，当事人在答辩或庭审中认可的事实在无其他证据推翻的情况下应认定，其一审中的陈述无其他证据佐证，不能作为认定事实的依据。一审以王志明第二次陈述认定事实不当。三、一审认定表见代理错误。表见代理须相对人善意无过错，本案中马尚涛认可王志明系金科工程项目经理，即其是明知王志明并非公司法定代表人，不具备对外借款的权限，且借款从未与泓建公司联系，也未将款打到过公司账上，马尚涛存在明显的过错，其不符合表见代理的要件。三、本案系恶意串通的虚假诉讼。王志明与马尚涛恶意串通，意图将两人之间的高利贷转嫁给上诉人。王志明在原一审时的陈述及履行情况可以看出，该笔借款是王志明与马尚涛的个人借款，王志明出具借条系2015年6月，马尚涛2015年7月1日就提起诉讼，说明这张借条的目的就是为了将个人借款转嫁成公司债务。另，王志明已被发现不止一次地提供虚假材料给当事人诉讼使用，请求二审查明事实依法改判，并将可能涉及虚假诉讼的事实移送相关司法机关处理。
马尚涛辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确。本案借款数额有银行的转账记录证实，还有马尚涛的朋友按照指示向王志明打款，并非款项没有交付。一审法院认定为表见代理，马尚涛并不认可，从其他法院的生效判决和调解书来看，本案属职务行为。从泓建公司的任职通知到备案上盖章，包括与金科公司签订合同上盖章，其并没有提出异议，现在提出属推卸责任。上诉人称马尚涛与王志明恶意串通完全是推测，请求驳回上诉，维持原判。
王志明未到庭，也未提交书面答辩意见。
马尚涛向一审法院起诉请求：l.判令两被告共同给付原告借款335万元；2．两被告共同偿付原告利息损失15万元；3．被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：自2012年始，原审被告王志明即向原审原告马尚涛借款，截止2014年11月25日，经双方核算，原审被告王志明给马尚涛出具借条一份，内容为：“今借马尚涛叁佰叁拾伍万元整(335万)，注：此款用于金科廊桥水乡项目材料款、工人工资。如因本借款发生纠纷，由石河子市法院管辖裁判”，并加盖“江苏泓建集团有限公司(新)”印章。同日，王志明向马尚涛出具内容为“今收到马尚涛人民币现金叁佰叁拾伍万元整(335万元)的收据一份，并加盖江苏泓建集团有限公司驻乌鲁木齐办事处财务专用章。后因原审原告索款未果，遂诉至本院，请求判如所请。
另查明：一、2010年6月10日，泓建公司下发苏泓建[2010]32号《关于王志明等同志任职的通知》，决定王志明任江苏泓建集团有限公司新疆乌鲁木齐办事处主任。
二、2012年3月19日，泓建公司驻乌鲁木齐办事处进行登记备案(编号：2012--616)，性质为非经营性办事机构，负责人为王伟，王伟系原审被告王志明之子。
三、2012年5月，王志明私刻“江苏泓建集团有限公司(新)”的印章和“江苏泓建集团有限公司编码为×××”的印章，并在新疆对外从事民事行为。2015年5月，王志明将印章上交泓建公司。
四、2012年8月15日、8月29日，泓建公司中标马德里春天商住小区43#楼建设工程[新疆施工中标字(2012)121号]和人防地下车库建设工程，项目承包人为王志明。
五、2013年8月30日，五家渠金科房地产开发有限公司与泓建公司(加盖泓建公司编码为×××的印章)签订金科廊桥水乡一期示范区、推盘区土建及一般水电标段工程施工合同，合同标的金额约149866100元，泓建公司签订合同的委托代理人为王志明。
六、2014年1月l6日，泓建公司办理2014年度新疆入疆信息登记手续，有效期至2014年12月31日。在疆地址为乌市长春南路178号宝石花园1单元5号楼302室。在疆负责人为王志明。
庭审过程中，就事实认定方面，双方争议主要表现在两个方面：一、王志明在本案中的身份；二、原审原告主张的借款事实是否成立，是否存在虚假诉讼。
关于争议一，原审原告提交泓建公司下发的苏泓建[2010]32号《关于王志明等同志任职的通知》、自治区住房和城乡建设厅出具的证明、泓建公司法人授权委托书三份(加盖泓建公司编码为×××的印章)、法定代表人证明书(加盖泓建公司编码为×××的印章)、聘用合同(加盖泓建公司编码为×××的印章)以及判决书、调解书六份，证明王志明系泓建公司在疆负责人，其行为系履行职务行为。另外原告在原审审理过程中还提交了马德里春天商住小区三期43#楼建设工程和人防地下车库建设工程中标通知书、廊桥水乡项目委托书(加盖泓建公司编码为×××的印章)、致五家渠金科房地产开发有限公司承诺书(加盖泓建公司编码为×××的印章)、金科廊桥水乡一期G5-G6高层住宅楼基坑支护工程施工合同(加盖泓建公司编码为×××的印章)、金科廊桥水乡一期一标段工程项目内部承包合同(加盖泓建公司编码为×××的印章)、泓建公司资料汇编(加盖泓建公司带“新”的印章)、泓建公司新建建备字(2014)A1230号进疆备案册(加盖泓建公司带“新”的印章)等，证明王志明系马德里春天商住小区43#楼建设工程、人防地下车库建设工程和金科廊桥水乡项目的内部承包人。泓建公司对原审原告提交证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为原审卷宗加盖的泓建公司的公章均是王志明私刻的。该院认为，通过原审原告提交的证据，结合已生效判决确定的事实，以及该案的实际情况，可以认定原审被告王志明系挂靠原审被告泓建公司，并以泓建公司新疆负责人的身份对外从事经营活动，其也是马德里春天商住小区43#楼建设工程、人防地下车库建设工程和金科廊桥水乡工程项目的实际负责人。至于“江苏泓建集团有限公司(新)”印章的真伪，通过泓建公司的报案记录，以及王志明在公安机关的自认，可以认定该印章系王志明私刻，未在有关部门备案登记。关于争议二，原审原告除提交借条和收据外，还提交了2012年至2014年的银行转账记录和提现记录，经核算共计418.45万元(其中转账213.15万元，现金给付205.30万元)，证明借款事实及借款实际履行情况。泓建公司对原审原告提交的借条及收据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为王志明并非泓建公司工作人员，借条中加盖的泓建公司(新)章系王志明私刻，公司对此并不知情，结合原审原告提交的银行转账及提现记录，原审原告交付借款从未经过泓建公司的账户，并且原审原告转账行为系从2012年开始，而泓建公司承建的金科廊桥水乡工程于2013年8月30日签订施工合同，2014年开始施工，不可能从2012年即因材料费和工人工资无法支付而进行借款，另外，收据载明是收到现金3350000元，也与原审原告所述情况矛盾，因此，原审被告泓建公司认为，该案存在虚构债务进行虚假诉讼的嫌疑。该院认为，虽然原审原告向原审被告王志明支付款项过程中存在支付大额现金的情况，但不可否认建筑领域此种情况并非完全不可能发生，且原审原告对出借款的来源情况进行了相应的举证，加之王志明对欠款数额予以认可，故该院对借款数额335万元予以认定。至于该案是否存在虚假诉讼的问题，因泓建公司无证据证明王志明与原审原告之间存在恶意串通，制造虚假诉讼的问题，故对泓建公司的辩解，该院不予采信。关于泓建公司称借条内容与事实不符的问题，因王志明与马尚涛之间的借款始于2012年，王志明于2014年出具的借条并非当时发生的借款，加之金科廊桥水乡工程晚于马德里春天项目，如果仅因王志明标注的“此款用于金科廊桥水乡项目材料款、工人工资”而否定双方的借款事实，显然与本案事实不符，故对泓建公司的辩解，该院不予采信。
一审法院认为，该案的争议焦点为：王志明的借款行为是职务行为还是表见代理，泓建公司是否应当承担责任。
经对该案进行分析，结合查明的事实以及相关法律规定，该院认为王志明系挂靠泓建公司对外从事经营活动，其行为构成表见代理，泓建公司应承担民事责任，理由如下：
一、关于原审认定王志明的行为构成职务行为的问题。职务行为通常指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该案中，根据原审原、被告举证的苏泓建[2010]32号文件《关于王志明等同志任职的通知》、自治区住房和城乡建设厅开具的证明、新建建备字(2014)A1230号进疆备案册、外地驻乌鲁木齐市办事机构登记备案证书以及王志明的陈述，即使王志明确系泓建公司在疆负责人，其行为也非履行职务行为，不管是泓建公司驻新疆乌鲁木齐办事处还是泓建公司2014年度入疆信息登记显示的在疆负责人，其性质均为非经营性办事机构，其负责人不具有对外从事经营活动的职权，故王志明以泓建公司名义向马尚涛借款的行为，不构成职务行为。原审认定有误。
二、关于王志明的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据该条规定，构成表见代理需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人和相对人善意无过失等要件，即表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。具体到该案，首先，原审原告马尚涛无法知道王志明给其出具的借条上加盖的泓建公司(新)章系王志明私刻，且王志明此前已多次用此章从事对外活动，包括泓建公司新建施工中标字[2012]121号中标通知书、泓建公司新建建备字(2014)A1230号进疆备案册等，其符合无权代理行为在客观上具有代理权的表象特征；其次，王志明作为金科廊桥水乡工程项目的实际负责人已多次向多人筹借款项，并以泓建公司新疆负责人的身份对外从事经营活动，原审原告没有理由不相信王志明具有代理权；第三，虽然原审原告未直接向泓建公司支付借款，但也不能因此认定原审原告非善意有过失。目前，王志明与泓建公司之间因金科廊桥水乡工程存在矛盾，且至今仍未解决，可见泓建公司内部管理确实存在问题。鉴于上述情形，该院认为，王志明的行为符合表见代理的法律构成要件，应认定王志明向原审原告的借款行为构成表见代理。
关于利息损失的问题，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之问的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。该案中，因原审原、被告之间未约定还款时间，且原审原告未提交自借条出具之日至原审起诉之日曾向原审被告主张权利的证据，故对原审原告主张自借条签订之日至原审起诉之日的利息的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：
一、原审被告江苏泓建集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还原审原告马尚涛借款3350000元；
二、驳回原审原告马尚涛的其他诉讼请求。
案件受理费17400元，送达费90元，合计17490元(原审原告已交)，由原审被告江苏泓建集团有限公司承担16890元，原审原告马尚涛自行承担600元，原审被告江苏泓建集团有限公司承担部分与前款同期一并给付原告。
本院二审期间，上诉人对一审认定的事实提供如下意见：一、对一审认定的“同日，王志明向马尚涛出具……收据一份”有异议，认为不是同日，即2014年11月25日出具，而是2015年6月后补的，本院认为，上诉人对出具收据的具体时间未提交相应的证据证实，本院不予采信；二、一审认定的“2010年6月10日，泓建公司下发苏泓建[2010]32号《关于王志明等同志任职的通知》”有异议，认为这不是其下发。本院认为，该文件题头为泓建公司，并加盖泓建公司印章，证实为上诉人所下发的文件，对其异议本院不予采信；三、一审认定的“泓建公司的委托代理人为王志明”有异议，认为委托书中没有载明代理人为王志明。本院认为，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2017）兵06民终56、57号民事判决审理查明：“2013年8月30日，泓建公司与第三人金科公司签订《建设工程施工合同》一份，由泓建公司承建第三人（五家渠金科房地产开发公司）开发的金科廊桥水乡一期示范区、推盘区土建及一般水电一标段工程，泓建公司加盖了编码为×××的印章。合同签订后，该工程由王志明挂靠在泓建公司实际施工。”上述生效判决认定王志明为涉案工程实际施工人，该施工合同委托代理人处有王志明签名，可以认定王志明为委托代理人，上诉人的异议不能成立；四、一审认定的“2014年1月16日……在疆负责人为王志明”，认为在疆负责人为朱某不是王志明。本院认为，2016年12月5日，自治区住房和城乡建设厅出具的证明，证实江苏泓建集团有限公司于2014年1月16日办理入疆信息登记手续，有效期至同年12月31日，负责人是王志明，上诉人的异议不能成立。二审中上诉人提交江苏省高级人民法院（2016）苏民终1387号民事判决书、江苏省泰州市（2016）苏12民终1855号、新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初2490、1208号等民事判决、裁定书，用以证明王志明私刻印章，不构成表见代理，王志明出具虚假材料，虚假诉讼；上诉人提交2018年5月7日江苏省东台市公安局对王志明所作的询问笔录，用以证实王志明与马尚涛的借款不是335万元，实际只有200万元左右。经质证，被上诉人马尚涛认为上述判决、裁定只是一些案例，与本案无关联性，王志明的询问笔录，恰恰能证实借款的事实。本院认为，上诉人提供的案例与本案事实不同，不能证明其所欲证明的事实，王志明所作的陈述应结合其他证据综合认定。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人是否应当承担偿还被上诉人马尚涛借款的责任。上诉人认为本案借款335万元并未实际支付，现金记录也不能证实交付借款的事实。本案中，被上诉人马尚涛提供了建设银行、农业银行、工商银行的转账及提现记录，证实向被上诉人王志明支付借款的事实，结合王志明出具借条的内容及收款收据，能够认定被上诉人王志明与马尚涛之间借款关系成立。虽然王志明两次对借款事实的陈述不一致，但王志明的借条毕竟是一种由借款人本人书写的书面证据，从证据证明力的角度来看，借条的证明力较高。上诉人没有充分证据证明借条是在违背真实意思的情况出具，可以认定当事人双方之间借贷关系成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人提出应采信王志明在原一审当中所作的陈述，已归还1821950元，应在借款中扣减，对此，上诉人应提供证据加以证明，现仅有王志明在公安机关所作的口头陈述，不足以证实上诉人主张的事实。关于承担责任的主体问题，王志明与马尚涛之间的借款合同合法有效，王志明未履行还款义务，应承担相应的民事责任，即偿还马尚涛借款。本案中，涉案的金科廊桥水乡工程项目由上诉人承建，被上诉人王志明以上诉人的名义实际施工，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，上诉人将建筑工程交给不具有相应资质的王志明，允许王志明使用其资质以上诉人的名义对外进行实际施工，违反法律禁止性规定，有重大过错，应对王志明在建设工程施工中产生的债务承担连带责任。关于本案是否存在虚假诉讼的问题，上诉人认为马尚涛与王志明虚构债权债务，但未提供证据证明，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民再2号民事判决；
二、被上诉人王志明于本判决生效后十日内归还被上诉人马尚涛借款3350000元；
三、上诉人江苏泓建集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人马尚涛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元，送达费90元，合计17490元(原审原告已交)，由上诉人江苏泓建集团有限公司负担16890元，被上诉人马尚涛自行承担600元，上诉人江苏泓建集团有限公司承担部分与前款同期一并给付被上诉人马尚涛。二审案件受理费33735元，由上诉人江苏泓建集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年六月十日
书记员 王静丽