江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终7968号
上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山市兴舜利工业自动化设备有限公司，住所地昆山开发区蓬朗昆嘉路南侧。
法定代表人：肖利平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈伟伟，江苏华峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山耀拓机械有限公司，住所地昆山市巴城镇石牌中华路1083号2号房。
法定代表人：张初，该公司总经理。
上诉人昆山市兴舜利工业自动化设备有限公司（以下简称兴舜利公司）因与被上诉人昆山耀拓机械有限公司（以下简称耀拓公司）买卖合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2017）苏0583民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴舜利公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判耀拓公司支付兴舜利公司设备款169000元，耀拓公司承担本诉及反诉的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、兴舜利公司已根据双方合同约定在2014年1月8日完成了送货至现场的义务。相关送货单虽无法找到原件但不能否认送货之事实，且在耀拓公司提供的录音中其总经理张初也称2014年3、4月份已将货全部送至耀拓公司，一审也确认合同所涉设备均在耀拓公司处。送货后，兴舜利公司总经理肖利平多次打电话给张初催要货款，对方拒绝付款与沟通。设备安装后未调试系因耀拓公司订单未接到且无环评资质而不能投入生产，并非兴舜利公司未安装导致合同目的不能实现。2、兴舜利公司业务员刘迪柏的行为不应认定为职务行为。首先，刘迪柏虽系案涉合同兴舜利公司一方的业务代表和该合同执行的负责人，但他并无直接收取合同设备款的授权，因为合同中明确约定了收款账户且50%的预付款也是直接转至该账户的。其次，耀拓公司提供的刘迪柏收款并变更付款方式的书面证据系借条，上面载明刘迪柏个人向张初借款，该行为与刘迪柏作为兴舜利公司业务员履行职务无关联，且该行为严重损害了兴舜利公司的利益。第三，该借条出具前兴舜利公司已送货至耀拓公司，本应由耀拓公司支付第二笔30%的货款，无需作为借款。第四，双方在签订合同并讨论采购非标设备的技术问题时，兴舜利公司总经理肖利平一起参与，明确设备款支付至合同载明的账户，从未告知对方刘迪柏个人有权收款。3、双方之间的合同持续有效，并未解除。兴舜利公司虽收到解除合同通知书，但之后双方又达成了协助耀拓公司转让设备的协议，故不存在解除合同。此外，兴舜利公司已按约履行了合同主要义务即送货至耀拓公司，设备完全可以重新安装调试并使用，不存在合同法规定的耀拓公司有权单方解除合同的情形，所以耀拓公司无权解除合同。
耀拓公司辩称：关于对方所称的2015年1月8日送货事宜，我方认为系造假，因为2014年12月25日我方支付了50%的货款，之后到2015年1月8日不可能把所有货全部送清。一审中我方要求对对方提供的送货单做笔迹鉴定，但是对方始终未能提供原件。实际上直至2015年3、4、5月份才开始陆陆续续送货，都是到我方现场来安装的，所以说送货和安装的过程基本上就是送一点装一点，不是说一个设备送到我方工厂就可以完全使用。关于刘迪柏借款的事，预付款支付以后没过几天刘迪柏就过来称，快年底了，因公司的账目被税务局查封，让我预支一些货款给他先把工资发掉。我方跟他讲可以的，但是必须要把喷涂线装好、调试完并可以使用之后再继续付尾款。他同意之后我们两个人就做了个手续，由刘迪柏写一张单子给我方，我方付了50000元钱给他。刘迪柏个人跟我方没有任何关系，他仅代表兴舜利公司为我方做这条生产线，所以我方不会平白无故给他50000元钱。之后我方也催过刘迪柏，让他赶紧过来安装，包括中间也打过电话给他，且我物料都放在工厂了。一审中我方提供的电话录音，系当时我方一直在催，但刘迪柏不过来，所以就录了个电话录音。
耀拓公司向一审法院起诉请求：1、兴舜利公司立即返还耀拓公司货款219000元；2、兴舜利公司赔偿耀拓公司利息损失39420元（按照中国人民银行同期同类贷款基本利率暂计算至2016年12月31日，请求判决至兴舜利公司实际付清之日止）；3、兴舜利公司赔偿耀拓公司租金损失79632元（暂计算至2016年12月31日，请求判决至兴舜利公司实际拆走机器设备之日止）；4、本案诉讼费由兴舜利公司承担。一审庭审中，耀拓公司明确：诉请2以219000元为本金，按照人民银行同期贷款基准利率，从2014年1月23日开始计算，计算至实际还款之日；诉请3按照占用面积158平米*14元/月/平米，从2014年1月1日计算至兴舜利公司拉走设备之日。
一审法院认定如下事实：2013年12月17日，由耀拓公司作为甲方与兴舜利公司作为乙方签订《合同书》一份，约定：1、耀拓公司购买兴舜利公司一批喷油悬挂线设备，含设计、制造、运输、安装、调试、服务、增值税总价为338000元；2、付款方式为合同签订后预付50%，货到需方安装现场付30%，安装调试合格后一次性付款20%余款；3、交货时间为合同签约收到预付款后30-35个工作日，合同签订后，需方应按期付款，供方有权按付款延期时间相应延长交货日期，货款未付清之前，设备为供方所有；该合同还约定有其他事项并附收款账号与《喷油悬挂线技术协议及报价》一份，该合同合同由耀拓公司、兴舜利公司双方盖章确认，并由乙方代表刘迪柏与甲方代表张初签字，刘迪柏在合同中载明的身份为乙方代表与乙方负责人。合同签订后，耀拓公司按约定于2013年12月25日向兴舜利公司转账169000元预付款。2014年元月20日，刘迪柏向耀拓公司出具《借条》一份，载明：今借昆山耀拓机械有限公司张总50000元，此款应在设备款内，50000元设备安装好后再付，余款分期付昆山兴舜利自动化设备有限公司。2014年1月23日，耀拓公司法定代表人张初向刘迪柏转账50000元。后因案涉设备安装及付款问题发生争议，双方诉诸一审法院。
一审另查明：2014年9月11日，耀拓公司法定代表人张初与刘迪柏电话联系催促其进行设备安装。2014年9月17日，耀拓公司向兴舜利公司发送《催告函》，载明：双方合同签订后，我司按约定支付了首付款169000元，后因贵公司将安装调试工作外包给其他公司，需先预支给外包公司一笔费用，贵司特向我司预借50000元，并承诺该款从货款中冲抵，并且合同约定的货到现场应付30%货款可延至安装调试好再付，我司又支付了50000元用于贵司支付给外包公司。贵司送货后，外包公司的工作人员也来安装了，但安装几次还没有安装好的情况下，因贵司拖欠了他们的安装费，外包公司人员来我司将他们安装好的部分部件拆除，我司与贵司多次联系，要求尽快完成安装调试，然而几个月过去贵司仍未能安装调试好，现我司最后一次通知，限贵司在收到本函后3日内安装好，否则双方无合作必要，只能解除合同。该函耀拓公司通过快递向兴舜利公司合同载明的地址邮寄，兴舜利公司表示未收到该函。
2015年8月10日，耀拓公司向兴舜利公司发送《解除合同通知》一份，载明：贵司至今未能将设备安装调试好，虽经我司多次催告，贵司仍未能派人来安装调试，贵司的行为已严重影响我司的正常生产，给我司造成了重大损失，经我司限期安装通知至今贵司还是未能依约履行合同，导致合同目的已无法实现，我司依据相关法律规定，解除双方之间的买卖合同关系，希望贵司返还我司已支付的货款，并将设备取回。该函耀拓公司同样通过快递向兴舜利公司合同载明的地址邮寄，兴舜利公司表示收到该函件。
2016年12月26日，耀拓公司法定代表人张初、兴舜利公司法定代表人肖利平及刘迪柏三人就案涉合同事宜进行协商，张初对谈话过程进行录音，该录音中三人对本次交易产生的矛盾相互推脱，张初明确收到设备的时间应该在2014年的3、4月份；肖利平明确收到耀拓公司的解除合同通知，但不知道刘迪柏拿了耀拓公司50000元；刘迪柏明确自己是在兴舜利公司上班，拿了业务后在兴舜利公司拿提成。
兴舜利公司提供送货单复印件一份，称2014年1月8日案涉设备已经全部送货完毕，该送货单由耀拓公司法定代表人张初签字及公司盖章确认。耀拓公司对此不予认可，认为该份证据系伪造，并提出对张初签字的真实性进行司法鉴定。兴舜利公司因无法提供该证据的原件，故鉴定无法进行。
一审再查明：截止到目前，耀拓公司现场的设备部分电机、管道未安装，电路未接通。耀拓公司与兴舜利公司共同确认合同中载明的设备基本上已全部送至在耀拓公司，现场遗留设备有：1、可移动电动吊装置一套；2、前处理喷淋存水池及柜体一套；3、喷淋池循环水系统两套；4、前处理滴水柜及吹水柜一套；5、水帘喷柜一套；6、悬挂烘干线44米；7、烤水炉1套；8、烘干炉一套；9、热能系统一套；10、燃烧机加热包2套；11、热送回风管一套；12、控制柜一套；13、废气处理设备一套；散落的小型电机、水泵五个。兴舜利公司明确除现场清点到的设备外无其他机器设备送至耀拓公司处，但表示案涉设备已经于2014年3月初全部安装完毕、只待调试，因耀拓公司未接到订单故主动要求暂缓。兴舜利公司对此未提供证据予以证明，耀拓公司也不予认可。
双方共同确认，案涉设备占用耀拓公司场地22米*6.3米，耀拓公司主张场地占用租金损失，并提供其与昆山源博鑫异形铝材有限公司之间的《厂房租赁合同》及发票一份，该合同载明：厂房租赁期限为6年，自2013年12月1日至2019年11月30日，前三年租金为每平方米14元/月，后三年租金为每平方米15元/月。
一审法院认为：耀拓公司与兴舜利公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行自己的权利义务，耀拓公司应按约定履行付款义务，兴舜利公司应按照合同约定履行送货及安装调试义务。根据目前现场勘查的情况，兴舜利公司货物已经全部送至耀拓公司场地，但兴舜利公司未提供证据证明其确切的送货时间，而耀拓公司自认的送货时间2014年3、4月份也超出了合同约定的最后送货时间。但本案的争议焦点并非在于送货时间问题，而是在于刘迪柏的行为是否构成了职务行为。
对此一审法院认为刘迪柏的行为应认定为职务行为，理由如下：1、本案双方所签订的《合同书》中刘迪柏是作为兴舜利公司的代表和负责人签字的，实际履行过程中也是由刘迪柏现场负责；2、刘迪柏签署的《借条》中载明的款项并非以个人名义所借，而是明确该款项为案涉设备买卖的货款中的一部分；3、2016年12月26日张初、肖利平、刘迪柏三人的谈话录音中，肖利平也一再强调要由刘总（刘迪柏）解决这个事情。通过上述证据，一审法院认为耀拓公司有理由相信刘迪柏的行为能够代表兴舜利公司。
根据刘迪柏出具的《借条》，双方变更了原合同约定的付款方式，耀拓公司应在兴舜利公司安装好后支付50000元，余款分期付兴舜利公司；刘迪柏收取的50000元也应属于案涉货款。根据双方的证据及现场勘查情况，案涉机器设备尚未安装完毕，兴舜利公司也未提供证据证明未安装完毕的责任在于耀拓公司；兴舜利公司在长达三年的时间内未履行安装、调试义务，在耀拓公司催告后兴舜利公司仍未履行已经构成根本违约；双方合同中未约定合同解除的条款，耀拓公司于2015年8月10日向兴舜利公司发送《解除合同通知》，兴舜利公司已收到该通知，但对此未予以正式回应；法院认为兴舜利公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，耀拓公司有权解除合同，双方合同已于兴舜利公司收到耀拓公司《解除合同通知》时解除。
合同解除后，兴舜利公司理应归还耀拓公司全部货款219000元，耀拓公司理应将案涉全部机器设备归还兴舜利公司；耀拓公司要求兴舜利公司赔偿利息损失，法院酌定以219000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年8月15日开始计算至兴舜利公司实际还款之日止。耀拓公司还要求兴舜利公司承担租金损失，法院认为案涉设备占用耀拓公司场地的租金损失属于间接损失，且耀拓公司时隔三年才至法院起诉，本身对该损失扩大也有一定责任，故对耀拓公司该主张不予支持。
一审法院同时认为，兴舜利公司反诉要求继续履行合同，并要求耀拓公司支付剩余货款169000元，该反诉请求无事实和法律依据，对此不予支持。判决：一、兴舜利公司于判决生效之日起十日内归还耀拓公司货款219000元并支付相应逾期还款利息（计算方式：以219000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年8月15日起计算至兴舜利公司实际还款之日止）。二、耀拓公司于判决生效之日起十日内归还兴舜利公司全部机器设备。三、驳回耀拓公司其余诉讼请求。四、驳回兴舜利公司的诉讼请求。本诉案件受理费6370元，由兴舜利公司负担4127元，由耀拓公司负担2243元，反诉案件受理费1840元，由兴舜利公司负担。
当事人二审中未提供新证据，本院对一审经审理查明的事实予以确认。
本院认为：兴舜利公司与耀拓公司之间的买卖合同关系成立并合法有效，双方均应按约履行。按照合同约定，耀拓公司应在签约后预付50%货款，货到需方安装现场付30%货款，安装调试合格后一次性付款20%，兴舜利公司应在收到预付款后30至35个工作日交货。耀拓公司于2013年12月25日向兴舜利公司转账支付了预付款，兴舜利公司的签约代表及经办人刘迪柏于2014年1月20日向耀拓公司出具借条载明先借5万元抵入设备款，另5万元到货款在设备安装好后再付，余款分期付，该借条变更了合同约定的货到现场付30%货款的约定，兴舜利公司否认该变更对其的效力。对此本院认为，刘迪柏在案涉合同上代表兴舜利公司签字确认，兴舜利公司认可刘迪柏系其业务代表和该合同执行的负责人，虽然合同中载明了兴舜利公司的开户行及账号，但未约定付款必须付至公司账号，兴舜利公司也未证明其曾告知耀拓公司刘迪柏无权收款，因此刘迪柏代表兴舜利公司处理案涉合同事宜包括收款和变更付款方式，其法律后果应由兴舜利公司承担，故前述借条载明的事项对兴舜利公司有效。之后，耀拓公司向刘迪柏付款5万元，兴舜利公司也向耀拓公司交付了相关设备，因安装事宜双方出现分歧，耀拓公司发送了《催告函》要求兴舜利公司及时安装调试，之后又向兴舜利公司发出《解除合同通知》以对方未完成安装调试导致合同目的不能实现为由要求解除合同。兴舜利公司上诉否认耀拓公司有权解除合同，对此本院认为，根据双方变更后的付款方式，剩余5万元到货款耀拓公司应在设备安装好后再付，一审查明的设备现状反映直至诉讼中该设备并未安装完毕，兴舜利公司未能证明其已履行完毕安装义务，也不能证明设备未能安装完成责任在耀拓公司，耀拓公司发送《解除合同通知》距约定的交货期已有一年半时间，期间耀拓公司也催促兴舜利公司安装设备，但兴舜利公司未有正式回应也未采取积极的措施，故一审认定耀拓公司有权单方解除合同有事实及法律依据。
综上所述，兴舜利公司上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8210元，由上诉人昆山市兴舜利工业自动化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周冬冬
审判员 管 丰
审判员 柏宏忠
二〇一七年十二月十五日
书记员 汤烨雯