北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终5000号上诉人（原审互为原、被告）：北京世纪加禾文化发展有限公司，住所地北京市东城区新中西街2号新中大厦七层。法定代表人：于学文，董事长。委托诉讼代理人：庞丽娜，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：赵京玉，女，1979年2月16日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京世纪加禾文化发展有限公司（以下简称世纪加禾公司）因与被上诉人赵京玉劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初19331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。世纪加禾公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判我公司无需向赵京玉支付2016年2月1日至3月3日期间工资差额6315.92元、违法解除劳动合同赔偿金170064元及竞业限制补偿金30860.75元。事实和理由：双方在劳动合同中约定赵京玉的月工资为16906元，我公司已按照此标准足额支付赵京玉2016年2月1日至3月3日期间的工资，赵京玉要求支付工资差额没有事实依据；赵京玉在本职工作中经常出现错误给公司造成严重损失，且不能遵守劳动纪律，累计迟到次数52次及工作时间擅自脱离岗位，其工作表现违反劳动合同和我公司《行政管理条例》规定可作自动离职处理，我公司人事部门负责人在与赵京玉进行劝退谈话后，其接受该处理意见并自动离职，我公司的做法不违反法律和公司规章制度。赵京玉不再出勤的行为已实际表明系其主动离职，我公司无需支付解除劳动合同赔偿金；赵京玉以前工作过的公司与我公司不存在关联关系，赵京玉主张连续计算工作年限没有依据；在劳动合同解除后，我公司及时向赵京玉发出解除竞业限制通知，双方之间的竞业限制协议已解除，赵京玉离职后可以自由择业，赵京玉也未证明其实际履行了竞业限制的合同义务，故赵京玉主张竞业限制补偿金没有合同和事实依据。赵京玉辩称，我提供的工资转账记录可以证实我的实际月工资数额为21906，世纪加禾公司应据此补付我被解除劳动合同前的月工资差额。我是按照公司的安排先后在三个公司工作的，工作年限应连续计算。世纪加禾公司违法解除我的劳动合同依法应支付赔偿金和竞业限制补偿金。世纪加禾公司向一审法院起诉请求：1.我公司无需向赵京玉支付2016年2月至3月3日工资差额6315.92元；2.我公司无需向赵京玉支付违法解除劳动合同赔偿金155112元；3.我公司无需向赵京玉支付2016年3月4日至2016年4月28日竞业限制补偿金12312.68元；赵京玉向一审法院起诉请求：1.世纪加禾公司向我支付违法解除劳动合同经济赔偿金170064元；2.世纪加禾公司向我支付2016年3月3日至2016年11月3日竞业限制补偿金57396.6元。一审法院认定事实：世纪加禾公司（甲方）、赵京玉（乙方）于2015年6月1日签订《劳动合同书》，载明合同期限自2015年6月1日至2018年5月31日止，乙方根据甲方工作需要从事合约预算经理岗位�作，乙方月工资为16906元……。同时，双方还签订有《劳动合同》附件三《商业机密保密及禁止竞争协议》，载明：在乙方任职甲方期间及其后两年，甲方对乙方竞业限制；……。2016年3月3日，世纪加禾公司作出《关于对赵京玉严重违反公司制度的处罚决定》，内容为“公司合约部员工赵京玉自2015年6月1日入职以来，长期自由散漫，工作马马虎虎，在造价与合约管理中经常出现错误。经查，自2015年6月至2016年2月，赵京玉累计迟到次数达52次（其中2015年9月份因变换工作地点无考勤记录）；2016年2月5日，擅自外出离岗长达4小时（其中含1小时午餐时间）。2016年3月1日，赵京玉将公司服务器上合约部共享文件夹中所有的合约文件擅自删除。赵京玉以上行为不仅违反与公司订立的劳动合同，也违反了公司《行政管理条例》第十条‘如全年累计迟到次数超过十次或旷工超过�次者，公司将酌情扣发年终奖金；如情节特别严重者，则可作为自动离职处理’的规定，经公司研究决定，自即日起解除与赵京玉的劳动合同，保留追究其因工作中疏忽而导致不良后果的赔偿权利，保留追究因删除相关合约文件而产生的不良后果的赔偿权利”。2016年3月，世纪加禾公司向赵京玉支付了工资1705.6元。2016年3月11日，赵京玉申请劳动争议仲裁，要求确认双方劳动关系存续期间及要求世纪加禾公司支付尚欠工资、违法解除劳动合同赔偿金、竞业限制补偿金等。北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月23日作出京东劳人仲字[2016]第1301号裁决书，裁决：一、赵京玉与世纪加禾公司于2015年6月1日至2016年3月3日期间存在劳动关系；二、世纪加禾公司于裁决书生效之日起10日内，支付赵京玉2016年2月至3月3日工资差额6315.92元；三、世纪加禾公司于裁�书生效之日起10日内，支付赵京玉违法解除劳动合同赔偿金155112元；四、世纪加禾公司于裁决书生效之日起10日内，支付赵京玉2016年3月4日至4月28日竞业限制补偿金12312.68元；五、驳回赵京玉的其他申请请求。世纪加禾公司、赵京玉均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。世纪加禾公司提交了《行政管理条例》、考勤统计表、打卡记录、监控录像、硬盘截屏、EMS寄件单及邮件查询单，用以证明其公司系因赵京玉存在旷工等严重违反劳动纪律行为解除劳动合同，以及其公司于2016年4月27日向赵京玉发出了《解除通知书》，告知赵京玉无需履行该协议，赵京玉于2016年4月29日已收到了该通知书。赵京玉称其因工作需要并非每天都要打卡，未见过《行政管理条例》，不认可世纪加禾公司解除其劳动合同的理由。同时，赵京玉提交了其与世纪加禾公司时任总经理郑华、行政部负责人周建民对话的录音，用以证明世纪加禾公司强行解除其劳动合同。赵京玉认可EMS邮件上寄件地址为其本人地址，但不认可收到过该邮件。世纪加禾公司亦不认可赵京玉所提交录音证据的真实性、合法性及证明目的。另，赵京玉称其于2012年3月19日到北京世纪茂文房地产开发有限公司（以下简称世纪茂文公司）工作，2014年4月1日起被安排到北京世纪文创置业有限公司（以下简称世纪文创公司）工作，2015年6月1日起被安排到世纪加禾公司工作，上述三公司系关联关系，世纪加禾公司应自2012年3月起算其工作年限支付违法解除劳动合同赔偿金。就此，赵京玉提交了《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》、经过公证的企业信用信息查询网页、商务合同书等证据。其中，《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》显示：世纪茂文公司为赵京玉缴纳了2012年7月至2014年4月期间的社会保险；世纪文创公司为赵京玉缴纳了2014年5月至2015年6月的社会保险；世纪加禾公司于2015年7月开始为赵京玉缴纳社会保险。企业信用信息显示世纪茂文公司、世纪加禾公司的法定代表人均为于学文。同时，赵京玉申请调取了世纪文创公司工商登记信息，其中显示世纪文创公司的法定代表人于2015年7月1日由于学文变更为张勇。世纪加禾公司认可上述证据的真实性，但对赵京玉所述上述证据的证明目的不认可。赵京玉主张其在世纪加禾公司工作期间的月工资为21906元，其中16906元通过公司账户发放，另有5000元通过公司行政部负责人周建民个人账户发放。就此，赵京玉提交了工资卡账户历史明细。世纪加禾公司认可赵京玉月工资为16906元，不认可周建民每月转账给赵京玉的钱款亦为赵京玉的工资。经法庭询问，世纪加禾公司称周建民曾在其公司任职工作，于2016年1月离职。经法庭释明，世纪加禾公司未提交周建民的劳动合同、身份证号码等信息。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。世纪加禾公司与赵京玉均未就确认双方存续劳动关系期间的仲裁裁决项起诉，故对该项裁决内容予以确认。根据世纪加禾公司提交的考勤表显示赵京玉自入职公司以来累计迟到达50余次，但世纪加禾公司并未举证证明其公司曾就该迟到问题提醒或处罚过赵京玉，且世纪加禾公司并未举证证明其公司已就《行政管理条例》的内容告知过赵京玉。故世纪加禾公司主张其公司因赵京玉存在旷工等严重违反公司劳动纪�的行为而解除与赵京玉的劳动合同，依据不足，赵京玉要求世纪加禾公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由正当，予以支持。赵京玉主张除以世纪加禾公司账户每月发放其工资16906元外，世纪加禾公司另通过部门负责人周建民个人账户向其支付工资5000元。世纪加禾公司虽认可周建民曾系其公司员工，但称该人员已离职，故不认可赵京玉的上述主张。同时，世纪加禾公司作为周建民的用人单位并未提供周建民的劳动合同、联系方式等关键信息以供核实情况，应对此承担不利责任，故对赵京玉关于其月工资为21906元的主张予以采信。赵京玉要求世纪加禾公司支付2016年2月1日至3月3日期间工资差额的诉讼请求，理由正当，予以支持。鉴于赵京玉月工资高于本市职工上年度月平均工资的三倍，违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应以本市职工上年度�平均工资的三倍为限。同时，赵京玉提交的社保缴费记录显示，赵京玉曾先后在世纪茂文、世纪文创和世纪加禾公司工作。根据上述三公司的工商登记信息，世纪茂文公司和世纪加禾公司法定代表人均为于学文，世纪文创公司法定代表人曾为于学文，上述三公司间存在一定的关联关系。虽世纪加禾公司辩称上述三公司并无关系，但并未就工商登记信息内容作出合理说明，亦未提供招聘招录赵京玉的具体过程，故对赵京玉关于其工作年限应自在世纪茂文公司工作起连续计算的主张，予以采信。世纪加禾公司与赵京玉签订了《商业机密保密及禁止竞争协议》，双方并未约定赵京玉离职后的竞业限制补偿数额，赵京玉工资数额已高于本市职工上年度平均工资的三倍，现赵京玉要求世纪加禾公司按本市职工上年度平均工资三倍的30%作为其竞业限制补偿金计算�数，理由正当，予以支持。同时，在竞业限制期限内，用人单位可以解除竞业限制协议，但应额外支付劳动者三个月的竞业限制补偿。世纪加禾公司按赵京玉住址向赵京玉发出了《解除通知书》，且根据邮件查询已显示赵京玉于2016年4月29日收到该通知书，虽赵京玉不认可收到上述通知书，但并未提交相应的反证，故对世纪加禾公司关于已于2016年4月29日解除竞业限制的主张，予以采信，故世纪加禾公司应自此另行支付赵京玉三个月的竞业限制经济补偿。赵京玉要求世纪加禾公司支付9个月的竞业限制经济补偿金，事实依据不足，不予支持。一审法院判决：一、确认赵京玉与北京世纪加禾文化发展有限公司自2015年6月1日至2016年3月3日期间存在劳动关系；二、北京世纪加禾文化发展有限公司自判决生效之日起10日内，支付赵京玉2016年2月1日至3月3日期间工资差额6315.92元；三、北京世纪加禾文化发展有限公司自判决生效之日起10日内，支付赵京玉违法解除劳动合同赔偿金170064元；四、北京世纪加禾文化发展有限公司自判决生效之日起10日内，支付赵京玉竞业限制经济补偿金30860.75元；五、驳回北京世纪加禾文化发展有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，世纪加禾公司强调其公司已在一审中提交了打卡记录、考勤统计表、《行政管理条例》等证据，证实赵京玉存在严重违反规章制度行为。其中，打卡记录、考勤统计表显示赵京玉有当日仅打卡一次的打卡记录及2015年11月迟到八次、12月迟到五次的统计记录；《行政管理条例》第二章“员工考勤管理”中载有“第十条……迟到、早退每次扣除10元，旷工者扣除100%缺勤时间工资，另每旷工半天加扣100元；如全年累计迟到超过十次或旷工超过三次者，公司将酌情扣发年终奖金；如情节特别严重者，则可作为自动离职处理”。但世纪加禾公司并未提供相应证据证实其公司针对赵京玉上述考勤打卡情况，已按照《行政管理条例》的相应规定给予缺勤和旷工认定及给予相应处罚的日常管理。世纪加禾公司所述与赵京玉进行劝退谈话后，赵京玉接受该处理意见并自动离职的主张，赵京玉不予认可。此外，双方当事人均没有提交新证据。本院对于一审查明的相关事实予以认定。本院认为，劳动合同应当依法解除，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。世纪加禾公司提交的打卡记录及月考勤统计显示赵京玉确有日常打�记录不完整现象，但世纪加禾公司并未提供相应证据证实其公司已按照考勤制度的规定，在考勤周期针对赵京玉打卡记录不完整的现象给予相应缺勤和旷工的认定及处罚的日常管理，现世纪加禾公司直接适用管理制度中“情节特别严重，则可作为自动离职处理”的规定，对赵京玉作出解除劳动合同的决定，事实依据不足，且赵京玉对世纪加禾公司所述其接受公司劝退自动离职之主张亦不予认可，故世纪加禾公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。赵京玉就其所述先后工作过的世纪茂文公司、世纪文创公司与世纪加禾公司存在关联关系、其在世纪加禾公司工作期间的月工资为21906元的主张，均已在其举证能力限度内提供了企业基本信息情况、自己存留的工作资料和工资账户转账记录等证据加以证实。而世纪加禾公司仅否认赵京玉之前供职的世纪茂文公司、世纪文创公司与其公司存在关联关系，但未能提供相应证据予以反驳，故本院难以采信。世纪文创公司亦未能就每月经由其公司相应主管人员账户向赵京玉转账款项一节给予合理解释和证明，而仅以劳动合同所载月工资数额并不足以证实赵京玉被解除劳动合同前12个月的实际月工资，故一审法院采信赵京玉所述月工资数额及工作年限，计算经济赔偿金及工资差额判令世纪加禾公司支付并无不当。世纪加禾公司与赵京玉在签订劳动合同的同时签有相关竞业限制协议，而世纪加禾公司在通知赵京玉解除劳动合同时并未通知赵京玉无需继续受竞业限制，应依法支付相应补偿。此后，世纪加禾公司单方提出解除竞业限制，不违反法律规定，应予准许，但同时亦应依法额外向赵京玉支付三个月的补偿金。综上所述�世纪加禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京世纪加禾文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  史伟审判员  庞妍二〇一七年八月二十一日书记员  张倩