四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终1186号
上诉人（原审原告）：四川省大路煤矿有限责任公司。
上诉人（原审被告）：杨会先
上诉人四川省大路煤矿有限责任公司（简称大路煤矿）与上诉人杨会先工伤保险待遇纠纷一案，因大路煤矿、杨会先不服宣汉人民法院2016年5月15日作出的（2016）川1722民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人大路煤矿的委托诉讼代理人张才斗、何明龙，上诉人杨会先及其委托诉讼代理人王得蕴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大路煤矿上诉请求：一、依法撤销（2016）川1722民初194号民事判决；二、依法重新确认样会先的相关工伤保险待遇；三、改判上诉人不承担被上诉人解除劳动合同的经济补偿金。事实及理由：1、一审判决认定上诉人为杨会先参加了工伤保险，仍将鉴定费、交通费、门诊费属应由社保机构支付的费用，应由杨会先自行向社保机构申领，判令上诉人承担，无法律依据。2、一审判决对杨会先的平均工资认定错误，致相关工伤保险待遇计算错误。3、一审判决支持杨会先解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实及法律依据。
杨会先辩称：没有具体的上诉请求，只是说的适用法律问题，门诊、鉴定费、交通费这是仲裁的时候认定了的，应赔偿，解除劳动合同是成立的，工伤后没有支付工资，也没购买社保，经济补偿金应当支持。
杨会先的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）川1722民初194号民事判决书第二条第一项、第二项、第四项和第七项判决，改判大路煤矿支付杨会先一次性伤残就业补助金57406.50元，停工留薪待遇35788.56元；住院护理费9851.61元；终止劳动关系经济补偿金14351.63元。二、请求二审法院依法裁决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1�一审法院采用标准和计算方法有误，应为仲裁前一年度职工月平均工资标准即18×3189.25元|月=57406.50元，而不是按3023.75元计算。2、停工留薪待遇应按受伤前十二个月的平均工资发放一年，即12月×2982.38元|月=35788.56元，而不是一审计算的3023.75元|月（12个月÷10级×3）=10885.50元。3、住院护理费应是第一次住院49天，卧床休息三个月适当认定一个月，共2.6个月，没有工资的按2013年度的2941元|月计算为：2.6×2941元、月=7646.6元，加上2015年住院22天应为：22天÷30天|月×3189.25元|月=2338.78元，而一审法院参照认识损害赔偿计算71天×60元|天=4260.00元错误。4、终止劳动关系经济补偿金应按4.5月×3189.25元|月=14351.63元，而不是一审法院计算的4月×3023.75元|月=12095.60元。
大路煤矿辩称：一次性伤残补偿金只有解除劳动合同关系后才�赔偿；停工留薪待遇，最高不能超过12个月；护理费没有证据证明护理人员收入，参照人身损害赔偿每天60元计算没有问题的；终止合同的赔偿金，与法定的支付条件不吻合。
大路煤矿向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决：1、重新确定杨会先的相关工伤保险待遇；2、判决大路煤矿不支付杨会先解除劳动合同的经济补偿金。
一审法院认定事实：杨会先于2011年11月开始在大路煤矿下属的北矿务工，从事井下维修工作。双方未签订书面劳动合同。2011年11月至2014年2月期间，大路煤矿在宣汉县社会保险经办机构为被告杨会先办理了工伤保险参保手续，但大路煤矿未按时足额缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和生育保险。2014年3月6日，杨会先在工作时受伤，当即被送往达州市骨科医院，经诊断�：1、双肺挫伤；2、双侧血胸；3、右侧3-7肋骨多处骨折；4、右肩关节脱位；5、右侧腋神经损伤；6、右肩胛骨粉碎性骨折；7、腰3椎体爆裂性骨折；8、鼻骨骨折；9、全身多处软组织挫伤。杨会先于2014年4月24日出院，共计住院49天，所花住院治疗费用已由大路煤矿支付。2015年3月23日杨会先到达州市骨科医院进行取内固定术，至2015年4月23日出院，共计住院22天，所花住院治疗费用已由原告单位支付。杨会先两次住院期间，均由其亲属护理。2014年4月29日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2014]宣-62号工伤认定决定书，认定杨会先于2014年3月6日的受伤为工伤。2015年9月19日，经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定杨会先的伤残等级为捌级。大路煤矿向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月18日作出宣劳人仲案[2015]第221号仲裁裁决书。2016年1月8日，大路煤矿起诉法院。
同时查明，四川省达州市2013年度职工月平均工资为2941.00元/月，2014年度职工月平均工资为3189.25元/月。
一审法院认为，大路煤矿、杨会先虽未签订书面劳动合同，但大路煤矿对杨会先于2011年11月开始在大路煤矿务工，从事井下维修工作的事实予以认可，双方事实劳动关系成立。大路煤矿于2011年11月至2014年2月期间在宣汉县社会保险经办机构为被告杨会先办理了工伤保险参保手续。依照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”的规定，被告杨会先于2014年3月6日的受伤为工伤。因大路煤矿已在宣汉县社会保险经办机构为杨会先办理了工伤保险参保手续，依照《工伤保险条例》第三十条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”的规定，杨�先的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应有宣汉县社会保险经办机构从工伤保险基金中支付。大路煤矿应承担杨会先的门诊费、住院护理费、停工留薪待遇、伤残鉴定费、交通费以及一次性伤残就业补助金、终止劳动关系经济补偿金。
关于杨会先所享受的各项工伤保险待遇计算基数如何确定的问题，因大路煤矿、杨会先均未向本院提交原告受伤前12个月的月平均工资数额的相关证据，因此，杨会先所享受的各项工伤保险待遇计算基数应以统筹地区即达州市的职工月平均工资确定，杨会先确诊为工伤的时间是2014年4月29日，其受伤前12个月的平均工资应为：（2941.00元/月×8个月+3189.25元/月×4个月）/12个月＝3023.75元/月。
对各项工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条“……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及参照四川省人民政府《贯彻<工伤保险条例>的实施意见》第八条第二款“……其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月……”的规定，杨会先的一次性伤残就业补助金为3023.75元/月×36个月÷2=54427.50元；2、停工留薪待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，杨会先的停工留薪待遇为3023.75元/月×（12个月÷10级×3）=10885.50元；3、鉴定费，因杨会先向有关单位提交了808.00元的鉴定费票据，杨会先的鉴定费为808.00元；4、住院护理费，杨会先没有提供护理人员的相应收入状况，因杨会先系农村居民，其计算标准为60元/天，护理人员没有医疗机构或者鉴定机构明确意见，人数确定为一人，杨会先住院共计71天，杨会先的住院护理费为60元/天×71天=4260.00元；5、交通费，因被告向有关单位提交了266.50元的交通费票据，杨会先的交通费为266.50元；6、�诊费，因杨会先向有关单位提交了1711.41元的门诊费票据，杨会先的门诊费为1711.41元；7、终止劳动关系经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，杨会先的终止劳动关系经济补偿金为3023.75元×4个月=12095.00元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、终止四川省大路煤矿有限责任公司与杨会先的劳动关系和工伤保险关系；二、四川省大路煤矿有限责任公司支付杨会先一次性伤残就业补助金54427.50元、停工留薪待遇10885.50元、鉴定费808.00元、住院护理费4260.00元、交通费266.50元、门诊费1711.41元、终止劳动关系经济补偿金12095.00元，共计84453.91元。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由四川省大路煤矿有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。上诉人杨会先未提交新证据。上诉人大路煤矿提交了杨会先的书面申请，拟证明解除劳动关系系劳动者本人提出，不是公司的意见。杨会先称不是本人签名，不予认可。
同时查明，大路煤矿在一审中提供了于2011年10月31日与杨会先签订的《劳动合同书》，合同约定固定期限自2011年10月31日起至2016年7月31日止，杨会先月工资1200元。2012年5月份杨会先工资1200元，由本人领取。2015年10月6日，大路煤矿与杨会先解除了劳动合同关系。
本院认为，本案争议的焦点是，关于是否应该支付一次性伤残就业补助金的问题。上诉人杨会先于2011年11月始在上诉人大路煤矿务工，从事井下维修工作，2014年3月6日在工作时受伤住院，2015年11月18日经达州市人力资源和社会保障局作出了捌级工伤认定，并终止了劳动关系和工伤保险关系。同时杨会先受伤期间，上诉人大路煤矿没有再给其发放工资，证明已先于杨会先本人提出解除劳动关系前，已经事实上解除了劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应由用人单位支付一次性伤残就业补助金。参照四川省人民政府《贯彻<工伤保险条例>的实施意见》第八条第二款，其标准以达州市统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数计算，杨会先一次性伤残就业补助金应为3189.25元|月×18个月=57406.50元。
停工留薪待遇问题。�诉人杨会先自2014年3月6日受伤后住院，于2014年4月24日出院，住院49天，出院医嘱“卧床休息三个月后根据X片情况决定是否下床”2015年3月23日杨会先再次住院进行取内固定术，至2015年4月23日出院，共计住院22天。接受医疗终结为11个月。2015年9月19日达州市劳动能力鉴定为捌级伤残。杨会先从受伤治疗到作出伤残评定一年零五个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，结合上诉人杨会先的受伤部位和程度，医院出具的诊断证明和出院医嘱，杨会先上诉提出应按一年计算的理由成立，应予支持，上诉人大路煤矿上诉称提交了杨会先的《劳动合同书》、工资证明，杨会先的工资应为月1200元，据此，杨会先停工留薪待遇应为1200元|月×12月=14400元，故原审判决适用法律错误，应予纠正。
住院期间护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人杨会先2014年3月受伤后第一次住院49天，出院医嘱休息三个月，期间单位未派人护理，由其亲属护理，上诉人杨会先未提供护理人员工资收入情况证明，应按照农村人口护理人员工资计算，但杨会先出院后休息期间只主张30天，应予支持。护理费应为60元|天×79天=4740元。2015年3月第二次住院22天，护理费应为60元|天×22天=1320元，共计6060元。
受伤后经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，杨会先于2011年11月开始在大路煤矿务工，2015年4月23日治疗终结出院，杨会先的终止劳动关系经济补偿金应为1200元×4个月=4800元。杨会先上诉请求按4.5个月计算，没有事实和法律无据，本院不予支持。
上诉人大路煤矿还提出上诉人杨会先的鉴定费、交通费、门诊费应自行向社保机构申领，于法无据，其上诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第（二）款的规定，判决如下：
一、维持宣汉县人民（2016）川1722民初194号民事判决书第一项即终止四川省大路煤矿有限责任公司与杨会先的劳动关系�工伤保险关系；
二、撤销宣汉县人民（2016）川1722民初194号民事判决书第一项即四川省大路煤矿有限责任公司支付杨会先一次性伤残就业补助金54427.50元、停工留薪待遇10885.50元、鉴定费808.00元、住院护理费4260.00元、交通费266.50元、门诊费1711.41元、终止劳动关系经济补偿金12095.00元，共计84453.91元。
三、四川省大路煤矿有限责任公司支付杨会先一次性伤残就业补助金57406.50元、停工留薪待遇14400元、鉴定费808元、住院护理费6060元、交通费266.50元、门诊费1711.41元、终止劳动关系经济补偿金4800元，共计82363.82元。
一审案件受理费10元，由四川省大路煤矿有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由四川省大路煤矿有限责任公司负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 郭 彤
审 判 员 古 霞
代理审判员 古钰钦
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 张治鹏