山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终926号
上诉人（原审被告）：宁津县农村信用合作联社，住所地：山东省宁津县城区南环路西首。
法定代表人�李文星，理事长。
委托代理人：孙培奉，山东舜天律师事务所律师。
委托代理人：曹杨夏子，山东舜天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：山东省宁津县美宇颜料有限公司，住所地：山东省宁津县柴胡店镇开发区。
法定代表人：刘汝峰，经理。
委托代理人：徐荣军，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托代理人：张美美，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。
上诉人宁津县农村信用合作联社因房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2015）宁商初字第3309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月30日，原告美宇公司和被告信用社及山东省义和预制厂签订了《以物抵债协议》，�议约定：义和预制厂以土地证号为宁津国用（2006）第415号及房产证号为鲁宁字第××号的房产抵顶原告在被告处借款本金为415万元和180万元的两笔借款，被告负责办理抵债房产、土地过户事宜，义和预制厂配合被告并及时出具相关书面手续，协议同时对各方权利义务及违约责任进行了约定。同日，原、被告双方签订《土地合作开发协议书》，协议书约定：原、被告双方共同开发土地证号为宁津国用（2006）第4**号土地，合作的目的是将该土地的性质由工业用地转换为商业用地后进行商品房开发；被告负责提供土地及将该土地转换为商业开发建设用地所需的全部手续，被告不参与土地开发的经营、管理，被告从房地产开发中获取固定收益670万元；原告负责拆除开发土地上建筑物和构筑物；原告应在协议达成之日起一年内进行开发，协议同时对双方权利义务及违约责任进行了约定。2013年12月27日，原告与义和预制厂曾签订协议书一份，协议约定：义和预制厂用自己的厂区土地及地上建筑物代原告偿还原告在被告处的借款本息共计670万元，协议同时约定双方的权利义务、违约责任及协议自《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》签订后生效。
《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》签订后，原告对开发土地上建筑物和构筑物进行拆除，并进行土地开发建设销售工作，共花费拆除、宣传费用279000元。2015年9月15日，原告向被告邮寄《催促履行及解除合同函》，要求被告于10日内将全部手续办理完毕后交付原告，否则，原告主张解除双方签订的合作开发协议。时至开庭之日，被告未将开发土地的过户及变更手续交付原告。因被告违约造成原告须赔偿义和预制厂损失210万元。
原审法院认为，原告美宇公司与被�信用社签订《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力规定，合法有效。《以物抵债协议》第三条第三项约定原告和义和预制厂将土地、房产抵顶借款后，原、被告另行签订合作开发合同，但原、被告双方于同日便签订《土地合作开发协议书》，因此可以认定各方认可抵顶借款已经完成。《土地合作开发协议书》第七条第一项约定协议经双方签字盖章后生效，并没有附加任何条件，不属于附生效条件的合同。
《以物抵债协议》第三条第一项约定被告在办理抵债房产、土地过户手续时，义和预制厂应积极配合并及时出具相关手续，被告应是履行抵债房产、土地过户手续的主体。《土地合作开发协议书》第二条第一项、第三项、第四条第一项均约定由被告负责提供符合合同约定的可供原告开发的土地，被告负责提供将土地转换为商业开发建设用地所需的全部手续。《土地合作开发协议书》中约定原告应在合同签订后一年内进行开发，被告在签订《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》后应本着诚信原则积极履行合同义务，应在合同签订后一年内将符合合同约定的土地交付给原告，但被告未按合同履行义务，经原告向被告催告后，被告仍没有履行，并且以自己的答辩认为《土地合作开发协议书》为无效，表明自己不会履行的，被告也没有证据证明其履行不能存在不可抗力，因此应认定被告信用社违约。
原告与义和预制厂签订的《协议书》第四条约定，如果因原告原因或被告原因造成不能开发或不按期开发或不能按期支付补偿款，则原告需偿还义和预制厂代偿款外承担损失210万元。因为被告的违约没有将涉案土地交付原告开发，造成原告及义和预制�签订以物抵债协议获得预期利益的目的无法实现。义和预制厂作为涉案土地开发与否的利益攸关方，即原被告是否签订和履行《土地合作开发协议》会直接影响到义和预制厂的权利，只不过义和预制厂的合同权利是通过与原告签订协议来实现。这与原、被告之间的权利通过原、被告签订的《土地合作开发协议》来实现是一致的。从原、被告及义和预制厂三方签订《以物抵债协议》时，三方就形成了一个利益共同体，三方都与《土地合作开发协议》的签订和履行存在着利害关系。因此原告应支付给预制厂的损失应为被告违约造成的。原告为积极履行《土地合作开发协议书》，拆迁涉案土地上的建筑物、设置安全围墙、为开发销售将来开发楼房作宣传等必要支出296000元合情合理，符合合同约定。《土地合作开发协议书》第五条第二项约定，若被告不能按照双方的约定交付土地供原告开发，原告有权解除协议，并要求被告赔偿不低于100万元的损失。由以上可以看出原告的损失已超过200万元，但原告仅起诉请求被告承担200万元，系对自己权利的处分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十三条、九十四条、九十七条、一百零七条之规定，判决如下：一、依法解除原告山东省宁津县美宇颜料有限公司与被告宁津县农村信用合作联社于2013年12月30日签订的《土地合作开发协议书》。二、被告宁津县农村信用合作联社赔偿原告山东省宁津县美宇颜料有限公司损失费用200万元，自判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告宁津县农村信用合作联社负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
宁津县农村信用合作联社不服一审判决上诉称，涉案《土地合作开发协议书》签订的主体不属于房地产开发企业，应当认定涉案合同无效。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，涉案《土地合作开发协议书》应为土地使用权转让合同，因协议双方没有履行转让土地使用权、支付土地转让金等合同义务，应视为合同没有实际履行。因涉案《土地合作开发协议书》无效且没有实际履行，原审判决赔偿200万元的损失没有依据。被上诉人没有确凿证据证明自己存在经济损失，原审判决赔偿数额没有依据。
被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
经审理查明，二审中被上诉人提交义和预制厂出具的证明一份和银行转账凭证，证明被上诉人实�向义和预制厂支付赔偿款210万元。经质证，上诉人对真实性无异议，辩称款项是打给刘建新个人而不是预制厂，且垫付款不能认定为损失。因双方对证据的真实性无异议，本院对于以上证据的真实性予以确认。虽然银行转账凭证是给刘建新个人的，但是刘建新系义和预制厂的负责人，且出具的收条加盖义和预制厂的公章，证明义和预制厂对于收到该笔赔偿款是认可的，因此被上诉人向义和预制厂支付210万元款项的事实应予认定。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个，1、原审认定上诉人存在违约有无不当；2、原审认定的赔偿数额是否正确。
对于第一个焦点问题，关于涉案《土地合作开发协议书》的效力，因该协议书约定“联社不承担亏损，只享受利益”等内容，最高人民法院《关于审理涉及国有�地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据以上司法解释的规定，涉案合同应当认定为土地使用权转让合同，并非无效合同。
根据该合同约定，上诉人负责提供合作开发的土地，且双方约定在一年内进行开发。虽然协议中没有明确上诉人提供土地的最后期限，但是按照合同条文内容可以理解为最长期限不超过一年。由于上诉人没有按照合同约定在限期内提供土地，违反了合同约定的义务，且没有证据证明存在免责事由，因此原审认定上诉人存在违约并承担相应责任并无不当。
上诉人辩称，涉案《土地合作开发协议书》应为土地使用权转让合同，因协议双方没有履行转让土地使用权、支付土地转让金等合同义务，应视为合同没有实际履行。本院认为，涉案《土地合作开发协议书》第二条第一项约定“甲方负责提供土地，但不参与余地开发的经营、管理，采取固定预期收入的形式与乙方合作开发。甲方从房地产开发中获取固定收益，收益额为670万元”。按照该约定，上诉人（甲方）提供土地与其获得的固定收益并未约定同时履行，上诉人是从房地产开发中获取收益，上诉人履行提供土地的义务在先，获取对价在后，因此不能以没有支付土地出让金等对价为由视为合同没有实际履行。
上诉人抗辩称涉案“以物抵债协议”没有履行，上诉人没有获得土地。本院认为，根据双方在原审提供的证据，山东省宁津县柴胡店镇义和预制厂（以下简称义和预制厂）与宁津县国土资源局签订的《收回国有土地使用权协议》证明涉案土地已经由义和预制厂交回，《成交�认书》证明上诉人已经竞得涉案土地，宁津县国土资源局出具的“关于收回并出让宁津县柴胡店镇义和预制厂国有土地使用权的情况说明”中，对于以上过程进行了详细的说明，同时还证明：上诉人2013年12月20日竞得该宗地，但竞得人在缴清地价款后未缴纳相应税款，因此，未办理土地登记手续。以上证据能够相互印证，证明以物抵债协议实际已经履行，被上诉人实际交回了土地，不存在违约行为或者过错，上诉人也通过程序竞得土地，只是由于上诉人未缴纳相应税款的原因，没有办理土地登记手续，可见上诉人没有办理土地登记并按照约定履行土地交付义务的原因并非由不可避免的客观原因造成，因此上诉人以此抗辩被上诉人的诉求依据不足，不能免除其违约的责任。
对于第二个焦点问题，关于违约责任的承担，涉案《土地合作开发协议书》第五条第�项约定：若甲方不能按照双方的约定交付土地供乙方开发或者在开发过程中擅自截留乙方资金，则乙方有权解除本协议，并要求甲方赔偿不低于100万元的损失。根据该约定，被上诉人享有对上诉人求偿的权利，但是仅根据该条款无法确定赔偿的具体数额。结合被上诉人与义和预制厂签订的《协议书》第四条：如果因甲方或者宁津县农村信用合作社原因造成不能开发或不能按期开发或不能按期支付乙方补偿款，则甲方须偿还乙方670万元代偿款，并承担损失210万元或按700万元为基数按月息1.5分利率计算，从甲、乙方与宁津县农村信用合作联社签订以物抵债协议之日起至给付之日止的利息，两者以高为准。以上协议书第四条明确了在涉案《土地合作开发协议书》中的甲方不能按照双方的约定交付土地供乙方开发时赔偿数额的计算，该约定与涉案《土地合作开发协议书》是相关联的，是对违约责任的确定，明确了赔偿的数额，按照该约定，被上诉人因未能按期开发，须赔偿义和预制厂的损失，该损失是由上诉人的违约行为造成的，因此被上诉人以该数额向上诉人主张权利并无不当。二审中被上诉人提交了其对义和预制厂实际赔偿的证据，证明已经向义和预制厂支付赔偿款项210万元，义和预制厂出具证明证实该事实，在被上诉人已经实际支付赔偿款的情况下，其向上诉人主张权利具有事实依据。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元,由上诉人宁津县农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 王艳菊