湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申2375号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张文军，男，1983年8月9日出生，汉族，住湖北省谷城县。
委托诉讼代理人：程义江，湖北思扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈娜，湖北思扬律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：襄阳远驰实业有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区荆州街73号，主要办事机构所在地湖北省襄阳市樊城区新华路7号。
法定代表人：李强，该公司执行董事。
再审申请人张文军因与被申请人襄阳远驰实业有限公司（以下简称远驰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终1849号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张文军申请再审称，（一）双方当事人网签的《商品房买卖合同》是对面签合同的确认、补充和完善，是成立和有效的商品房买卖合同。该网签合同以备案形式存档于房屋管理部门，是一份正式的更加具有效力的合同。根据合同的约定，远驰公司交付的房屋应符合“建筑面积108.74平方米，套内建筑面积89.17平方米，公摊面积19.57平方米”的要求，而远驰公司实际交付的房屋套内建筑面积经实测只有83.04平方米，少了6.13平方米，公摊面积多了5.91平方米。套内建筑面积是房屋买卖中最重要的技术指标，直接影响房屋使用功能，合理范围的误差可以理解，但远驰公司交付的房屋面积误差较大，超出合理范围，明显属于违约。且网签合同约定“以建筑面积”作为计价和面积差异处理的依据也不能否定远驰公司的上述违约行为。（二）远驰公司有违诚信，存在欺诈故意。1.远驰公司系专业房地产公司，其比较准确地预见了房屋建筑面积，但没有准确预见套内建筑面积，这种有选择性的“预见”说明该公司存在欺诈故意。2.原审法院认为再审申请人“未提供证据证明远驰公司在建设过程中擅自改变规划、设计”。首先，再审申请人始终未曾要证明远驰公司擅自改变规划设计；其次，远驰公司在预售房屋时施工图已经固定，建筑面积、套内建筑面积、公摊面积也均已固定，现诉争房屋套内面积出现3%-7%的误差足以说明该公司有欺诈行为。3.原审法院认定远驰公司未将得房率高作为宣传亮点属于主观臆断。（三）原审判决适用法律错误。《商品房销售管理办法》第二十一条规定，“按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”本案双方当事人没有约定套内建筑面积误差的处理房屋，应按照上述司法解释的规定处理。综上，张文军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
原审查明，“远驰·摩卡小镇”商品房建设项目由远驰公司开发，项目地址位于湖北省××新区江山北路。2011年12月15日，远驰公司取得摩卡小镇1幢预售许可证；2012年5月31日，远驰公司取得摩卡小镇2幢、3幢、5幢的预售许可证。
2012年7月26日，张文军与远驰公司签订《商品房买卖合同》，约定张文军购买摩卡小镇1幢2单元15层1号预售商品房，房屋建筑面积为108.74平方米；双方选择按建筑面积计价，单价为5604.63元，总价款为609447元；张文军支付首期购房款后，余款向指定银行办理按揭贷款，远驰公司应于2013年6月30日之前交付房屋；根据双方选择的计价方式，面积确认及面积差异均以建筑面积而非套内建筑面积为依据进行处理：合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，张文军可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若张文军放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价。该合同签订后，双方根据房地产管理要求，又于2012年9月16日网签一份合同，该合同对房屋面积进一步予以明确，即建筑面积为108.74平方米，其中套内建筑面积为89.17平方米，公摊面积为19.57平方米，其他主要内容与前述合同一致。张文军依约支付了购房款，远驰公司于商品房竣工验收合格后交付了房屋。诉争房屋经襄阳市房屋测绘中心测算，建筑面积为108.52平方米，其中套内建筑面积为83.04平方米，公摊面积为25.48平方米；与合同约定相比，建筑面积减少0.22平方米，套内建筑面积减少6.13平方米，公摊面积增加5.91平方米。为此，张文军诉至法院，请求判决远驰公司赔偿68712.76元（套内建筑面积差额×购房单价×2倍），并承担本案诉讼费和律师代理费。
另查明，2012年5月17日，湖北省襄阳市住房保障和房屋管理局印发《关于商品房实行预测和实测工作有关问题的通知》，载明为规范商品房购销行为，减少商品房面积纠纷，自2012年6月1日起，要求市区各房地产开发企业在预售商品房之前，应委托具有房产测绘资格的测绘单位按《房产测量规范》等有关技术规定对预售商品房套内建筑面积、公摊面积和建筑面积进行面积预测算；在商品房交付使用前，亦应委托具有房产测绘资格的单位进行面积实测。
2016年7月25日，湖北省襄阳市樊城区人民法院作出（2016）鄂0606民初1910号民事判决：驳回张文军的诉讼请求。案件受理费1518元，由张文军负担。张文军不服，提起上诉。2016年11月15日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2016）鄂06民终1849号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1518元，由张文军负担。
本院经审查认为，关于远驰公司是否因诉争房屋实际套内面积和合同约定套内面积不符而构成违约的问题。商品房面积误差属于物的瑕疵。出卖人交付的商品房面积与合同约定有差异时，出卖人构成瑕疵给付。本案中，双方当事人面签和网签的《商品房买卖合同》均约定“面积确认及面积差异均以建筑面积而非套内建筑面积为依据进行处理：合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，买受人可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若买受人放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价。”由于上述合同条款已经明确约定“以建筑面积而非套内建筑面积为依据”处理面积确认和面积差异，故在判断诉争房屋面积是否存在误差、是否构成瑕疵物以及远驰公司交付房屋是否构成瑕疵给付均应以房屋的建筑面积为标准，即以诉争房屋的建筑面积与合同约定建筑面积是否相符作为判断瑕疵存在与否的标准，而非以套内面积为依据，故张文军主张以房屋套内面积作为判断远驰公司交房违约的依据与双方当事人签订的合同不符，其再审事由不成立。此外，双方当事人已经在合同中明确约定了面积误差的处理方式，即“合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，买受人可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若买受人放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价”。即双方当事人约定的面积误差的处理方式为按产权登记面积据实结算或退房并返还购房款及支付相应利息。现张文军主张远驰公司因违约而应赔偿损失的请求与双方约定的面积差异处理方式不符，原审判决不支持其请求并无不当。
关于远驰公司是否存在欺诈的问题。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，张文军并未举证证明远驰公司存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，其二人应承担举证不能的不利后果。同时，根据查明的事实，诉争房屋在双方当事人签订《商品房买卖合同》时尚未建设完成，属于预售商品房，合同约定的房屋面积亦为房屋预售面积。该预售面积是房屋开发商根据相关技术规定，按照设计资料，对房屋面积进行分摊计算而得出。在商品房预售中，房屋预售面积与房屋实测面积存在误差并不鲜见，故而在商品房预售合同中往往规定了面积差异的处理条款，案涉《商品房买卖合同》亦有相关约定。既然双方当事人约定了“面积差异”的相关条款，就表明双方在签订合同时就已预见会出现房屋实测面积与约定面积不一致的可能性。因此，在张文军未举证证明远驰公司存在告知虚假情况或者隐瞒真实情况的故意时，不能仅凭房屋面积误差就绝对地推断出远驰公司存在欺诈行为，故张文军认为远驰公司存在欺诈故意的再审事由不成立。此外，根据张文军再审申请书的陈述，其二人主张远驰公司承担损害赔偿的法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二项的规定，即“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。因该条司法解释的规定不以出卖人存在欺诈行为为前提，故原审判决是否认定远驰公司构成欺诈并不影响张文军依据该条司法解释主张权利。
关于本案是否应适用《商品房销售管理办法》第二十一条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的问题。因上述两条规定的适用均以双方当事人对房屋面积误差的处理方法没有约定或者约定不明确为前提，而本案双方当事人已经明确约定“面积差异”的处理方法，故应按照当事人的约定处理房屋面积误差，而不应适用上述两条规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回张文军的再审申请。
审 判 长 邢 勇
审 判 员 邬文俊
审 判 员 龚 璟
二〇一七年十月二十六日
法官助理 胡 静
书 记 员 唐 斐