广东省丰顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1423刑初170号
公诉机关广东省丰顺县人民检察院。
被告人谢明阳，男，1985年6月2日出生，汉族，初中文化，司机，住辽宁省凌海市。2017年7月13日因涉嫌非法经营罪被丰顺县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年8月17日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被逮捕。现羁押于丰顺县看守所。
辩护人杨松，系辽宁方兴律师事务所律师。
被告人张强，男，1976年1月28日出生，汉族，初中文化，经商，住辽宁省凌海市。2017年7月13日因涉嫌非法经营罪被丰顺县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年8月17日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被逮捕。现羁押于丰顺县看守所。
辩护人赵素霞，系辽宁方兴律师事务所律师。
丰顺县人民检察院以丰检刑诉［2017］149号起诉书指控被告人谢明阳、张强犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2017年11月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。丰顺县人民检察院指派检察员游常庆出庭支持公诉，被告人谢明阳及其辩护人、被告人张强及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2017年7月11日，被告人谢明阳、张强接受外号叫“勇哥”的货主安排，伙同王某（另案处理）驾驶一辆欧曼福田牌货车（车牌号为：辽Ｇ×××××），从辽宁省凌海市运载烟丝到广东省汕头市进行销售。同年7月13日17时许，谢明阳、张强和王某驾驶货车途径广东省丰顺县北斗镇高速路段时被丰顺县公安局与丰顺县烟草专卖局联合执法人员查获，并从车上搜查出烟丝845袋，重量14036.6公斤，涉案价值1052076.86元。经鉴定，该烟丝为烤烟烟丝，有异味，无使用价值。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审出示、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证人王某、赵某1、张某的证言，证据先行登记保存批准书、移送财物清单、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单，涉案烟草专卖品核价表、烟丝称重记录明细表，称量笔录、涉案烟丝称重登记表，丰顺县价格认证中心丰价认定字（2017）192号、210号价格认定结论书，广东省质量监督烟草检验站检验报告，梅公鉴定字[2017]864号、865号、866号电子资料鉴定书，扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，调取证据通知书、银行流水、开户资料，常住人口基本信息，前科查询证明，被告人谢明阳、张强的供述及辨认笔录等证据证实，被告人谢明阳、张强在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
本院认为，被告人谢明阳、张强明知他人销售假冒伪劣烟丝而为其运输，二被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），应依法惩处。公诉机关指控被告人谢明阳、张强犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的罪名成立，应予支持。鉴于被告人谢明阳、张强协助运送的伪劣烟丝因被及时查获而尚未销售，属于犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人谢明阳、张强起协助运输的辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被告人谢明阳、张强在归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人谢明阳、张强请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。
被告人谢明阳的辩护人提出涉案的烟丝未销售，应当认定为未遂，被告人谢明阳在本案中只是代为运输，属于从犯，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实、情节相符，予以采纳；但其提出被告人谢明阳的犯罪情节较轻，可判处缓刑的意见。经查，被告人谢明阳所运送的涉案烟丝案值大，根据罪责刑相适应原则，不宜判处缓刑，故对该辩护意见不予采纳。
被告人张强的辩护人提出被告人张强属于犯罪未遂，且属于从犯，请求减轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实、情节相符，本院予以采纳；但提出涉案烟丝的第二次称重不公平、不合理，涉案烟丝重量应按照13.1吨予以认定的辩护意见。经查，2017年8月18日丰顺县公安局组织对涉案烟丝重量进行逐包称重复核，并有丰顺县烟草专卖局工作人员及被告人谢明阳、张强在场参与了复核，被告人谢明阳、张强均在称重复核结果中签名确认，内容真实可信，故该辩护意见不予采纳；提出对被告人张强判处二年以下有期徒刑并适用缓刑的意见，因被告人张强所运输的涉案烟丝案值大，不宜适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。
综上，根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人谢明阳犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2019年7月12日止。罚金应于本判决发生法律效力后30日内缴纳。)
二、被告人张强犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2019年7月12日止。罚金应于本判决发生法律效力后30日内缴纳。)
三、随案移送的欧曼福田牌货车一辆（暂扣于丰顺县苏山停车场），予以没收，上缴国库；OPPO手机一部、三星手机一部，予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴木生
审 判 员 蔡庆省
人民陪审员 陈振添
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 朱妙凤
附：相关法律规定及司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。