四川省苍溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苍溪刑初字第109号
公诉机关苍溪县人民检察院。
被告人彭某某，男，生于1973年1月13日，汉族，四川省苍溪县人，中专文化，个体工商户，住四川省苍溪县东溪镇。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年12月12日被苍溪县公安局取保候审，2015年9月16日经苍溪县人民检察院决定由苍溪县公安局执行取保候审。2015年10月22日经本院决定，次日由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
辩护人姜文平，四川鉴平律师事务所律师。
苍溪县人民检察院以苍检公刑诉（2015）90号起诉书指控被告人彭某某犯销售假药罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍溪县人民检察院指派检察员佘波出庭支持公诉，被告人彭某某及辩护人姜文平到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍溪县人民检察院指控，被告人彭某某于2008年在苍溪县东溪场观虎桥旁边租了两间门面开了一家诊所和药店，同妻子杨某某在此从事中医内科诊疗和药品销售。2013年夏天的一天，被告人彭某某听人说有一种叫“复方川羚定喘胶囊”的邮购药品，对治疗肺气肿有效果，就根据包装上的电话与对方联系，双方在电话里谈好邮寄购药的价格、数量及汇款账号等。2013年7月至2014年7月，被告人彭某某在明知该药可能系假药的情况，仍先后购买了600瓶“复方川羚定喘胶囊”，并先后对外销售209瓶。2014年8月5日，苍溪县食品药品监督管理局（以下简称“县食药局”）执法人员在其诊所药房内将被告人彭某某未销售完的391瓶“复方川羚定喘胶囊”查获，并确定该药为国家食品药品监督管理局通知确定的四十三种假药之一。
公诉机关认为，被告人彭某某明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪，建议判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。
被告人彭某某对起诉指控的事实及罪名无异议，辩称自己不明知邮购销售的复方川羚定喘胶囊”系假药：（1）县食品药品监督管理局未传达或学习“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的《通知》，我也不知道该《通知》的内容；（2）如果我知道是假药就不会放在自己诊所、药店里面公开销售；（3）我在邮购该药品时，向销售方索要过相关资质等证书，对方说手续齐全，随药品一并寄过来，但一直都没寄，第三次购药时对方电话号码发生了变化，我才怀疑可能是假药，便上网查询，但由于自己没权限，无法进入相关网站查询数据；（4）我在淘宝网上查找也有许多销售该药的情况，就相信了该药可能没问题。（5）归案后，我先后如实向县药监局、公安机关供述了自己的犯罪事实，自愿认罪、悔罪，请求法院从轻处罚。
辩护人姜文平的辩护意见是，对起诉指控被告人销售假药罪无异议，但量刑上具有如下从轻、减轻处罚情节：（1）被告人第一次购买该药系患者主动拿药品联系方式要求购买，对方也说有销售该药的相关资质，前两次被告人不“明知”该药系假药，只存在一定的过失，第二次购买该药品未收到相关资质证书后，被告人仍购买了400瓶药品，存在过错；（2）被告人没有接到关于“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的《通知》；（3）未造成患者身体严重后果，甚至连副作用都没有；（4）仅销售了209瓶，每瓶获利2元，量不大，获利很小；（5）被告人系初犯，认罪、悔罪态度好。请求法院从轻处罚，拘役二个月或宣告缓刑。
经审理查明，2007年之前被告人彭某某系苍溪县东溪镇金牛村个体医生。2008年被告人同妻子杨某某在苍溪县东溪场观虎桥旁边租赁了两间门面开了一家诊所和“好仁堂”药店，从事中医内科诊疗和药品销售。2013年夏季的一天，被告人彭某某舅母康某某来到被告人诊所，询问是否卖有“复方川羚定喘胶囊”，称对治疗肺气肿效果好，被告人查看康某某出示的“复方川羚定喘胶囊”药瓶后，记下了该药瓶标签上的电话号码。之后，被告人彭某某打电话与对方联系，谈好了邮寄购药的价格、数量及汇款账号等。
2013年7月至2014年7月，被告人彭某某先后四次共购买了600瓶“复方川羚定喘胶囊”，对方未提供任何经营、销售该药品的相关资质证书及发票，被告人在明知该药可能系假药的情况下，先后对外销售该药品209瓶。2014年8月5日，县食药局执法人员在被告人的诊所、药房内扣押了其未销售完的391瓶“复方川羚定喘胶囊”，并确定该药品为国家食品药品监督管理局《通知》（食药监市函（2005）180号）确定的四十三种假药之一。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
县食药局执法人员在彭某某处扣押的“复方川羚定喘胶囊”外包装盒、药瓶上的标签及说明书等在卷佐证，证明其外包装上标明的药品批准文号Z41026185，药瓶上标注的药品批准文号Z41020183，生产厂家为“河南省台前县哮喘病研究所”。
（二）书证
1、县食药局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证明该案系县食药局于2014年9月12日移送至苍溪县公安局致案发，苍溪县公安局于2014年9月18日立案侦查。
2、取保候审决定书、逮捕决定书等书证，证明被告人被采取强制措施的情况。
3、苍溪县公安局陵江派出所出具的《犯罪嫌疑人彭某某归案情况说明》，证明该案由县食药局移送，经传唤后彭某某到案并如实供述自己涉嫌销售假药的犯罪事实。
4、苍溪县公安局陵江派出所出具的《说明》两份，证明（1）彭某某无前科劣迹；（2）彭某某购买假药的销售方现不能查清。
5、身份信息，证明被告人彭某某系具有完全刑事责任能力人。
6、四川省行政执法证复印件，证明县食药局执法人员身份合法。
7、县食药局关于彭某某涉嫌销售假药“复方川羚定喘胶囊”的查证情况，证明彭某某销售的“复方川羚定喘胶囊”系国家食品药品监督管理局2005年下发的《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等43种假药的通知》（食药监市函（2005）180号）规定的假药品种。
8、国内经济快递单三张，证明彭某某通过邮政特快专递购买“复方川羚定喘胶囊”的情况，收件人为“杨某某”。
9、邮政储蓄银行汇款收据三张，证明彭某某先后使用妻子杨某某的银行帐户于2013年7月14日、12月12日、2014年7月16日向尾号为4272、收款人姓名为“刘兆轩”的银行帐户汇款1300元、3900元购买复方川羚定喘胶囊。
10、关于“复方川羚定喘胶囊”的协查情况复印件、关于协查复方川羚定喘胶囊真伪的复函的复印件，证明2014年8月21日，濮阳市食品药品监督管理局回复广元市食品药品监督管理局：（1）台前县辖区内无“河南省台前县哮喘病研究所”为名称的合法的药品生产、经营企业及医疗机构，亦无生产“复方川羚定喘胶囊”的合法药品生产企业；（2）经查询国家食品药品监督管理局总局数据库，药品批准文号Z41026185（外包装）无此批准文号；药品批准文号Z41020183（药瓶）系河南羚锐制药股份有限公司生产的药品“板蓝根片”的药品批准文号。（3）“复方川羚定喘胶囊”属于2005年国家食品药品监督管理局下发的《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等43种假药的通知》（食药监市函（2005）180号）规定的假药品种。
11、国家局《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的通知》，证明了国家局于2005年7月13日发出了关于查处“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的通知。
12、扣押决定书、扣押彭某某销售假药照片、扣押清单，证明2014年10月3日苍溪县公安局在彭某某处扣押查处复方川羚定喘胶囊391瓶。
13、案件调查终结报告，证明县食药局对彭某某涉嫌销售假药“复方川羚定喘胶囊”调查后，建议将案件及扣押的相关物品移交公安机关处理。
14、县食药局调查笔录，证明县食药局对彭某某经营药品的有关问题进行了调查。
15、营业执照复印件、药品经营质量管理规范认证证书复印件、药品经营许可证复印件、医疗机构执业许可证复印件，证明彭某某加盟苍溪县“好仁堂”医药连锁有限公司第二十八药店及苍溪县东溪“彭某某中医诊所”经营范围等基本情况。
16、门面房租赁协议书，证明彭某某租赁苍溪县东溪场观虎桥门面开办诊所及药店，租赁时间自2013年10月1日至2022年10月1日止。
17、账户信息及账号交易明细，证明彭某某分别于2013年7月14日、12月12日，2014年7月10、7月16日向账号605024101200364272（户名刘兆轩）汇款1300元、1300元、1300元、3900元购买复方川羚定喘胶囊。
（三）证人证言
1、证人杨某某的证言，证明（1）彭某某第一次购买复方川羚定喘胶囊是2013年7月份，购买了100瓶。后面彭某某还购买过几次药，具体购买的次数和数量我不清楚。每瓶进价13元，售价15元。（2）彭某某具有医师资格证，我不知道复方川羚定喘胶囊是假药。
2、证人康某某的证言，证明2013年夏季的一天，我给邓先云（已去世）说我有肺病，他就给了我“复方川羚定喘胶囊”，说吃了有效果。我吃了之后感觉还可以，就去找侄子彭某某问他有没有卖这种药，彭某某说没有，又说这药瓶上有联系方式，他可以帮我进货。过了一段时间，彭某某给我说有这种药了，我就去买了4瓶，每瓶13元。
3、证人兰某某、边某某、何某某的证言，三名证人均证实彭某某在东溪场观虎桥旁边租的姚显沛的门面开了一家诊所，名字叫“苍溪东溪彭某某中医诊所”。三名证人均在彭某某处购买过叫“复方川羚定喘胶囊”的药，每瓶售价15元。
（四）被告人的供述与辩解
被告人彭某某对起诉指控的犯罪事实供认不讳，与其他证据能够相互印证。
（五）勘验、检查笔录
1、现场检查照片、现场检查笔录，证明2014年8月5日，县食药局对彭某某中医诊所进行了检查，查获了复方川羚定喘胶囊391瓶。
2、现场照相，证明彭某某诊所方位及现场概况。
本院认为，被告人彭某某违反国家药品管理法规，在明知“复方川羚定喘胶囊”可能是假药的情况下而仍然予以邮购、销售，其行为已构成销售假药罪，应依法追究其刑事责任。故苍溪县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人彭某某到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以依法从轻处罚。鉴于被告人认罪、悔罪表现，可以酌情予以从轻处罚。
被告人彭某某及辩护人姜文平关于被告人不明知“复方川羚定喘胶囊”是假药的辩解、辩护意见，经查，被告人彭某某身为药品经营从业人员且从事医疗行业二十余年，应当知道须向具有药品生产、经营资格的企业进购药品，而被告人彭某某通过非正规渠道且在对方没有提供相关经营、销售药品资质证书的情况下，多次进购“复方川羚定喘胶囊”，应当知道该药品系假药，故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
辩护人姜文平关于被告人的行为未造成患者身体严重后果，销售量不大且获利小的辩护意见，本院认为，本罪为行为犯，只要被告人主观上具有销售假药的故意，客观上实施了销售假药的行为，即构成犯罪，对人体健康造成严重危害的，则构成本罪的结果加重犯，同时，本罪并不以营利目的为构成要件，无论获利多少，均构成犯罪，故辩护人的该辩护意见，本院亦不予采纳。
鉴于被告人犯罪情节较轻，销售量不大且未造成严重后果，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人彭某某宣告缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；并处罚金人民币20000元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、禁止被告人彭某某在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
三、扣押的“复方川羚定喘胶囊”391瓶由扣押机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省广元市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭代荣
人民陪审员 孙晓艳
人民陪审员 孙昌菊
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 任佰安
附：相关法律条文
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。