汕头市潮阳区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0513刑初411号公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。被告人郑春森，男，1991年3月9日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，做生意，住汕头市潮阳区。因本案于2016年3月14日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，同年5月19日被取保候审。辩护人郑光华，系广东练江律师事务所律师。辩护人马少雄，系广东练江律师事务所法律工作者。汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2016]372号起诉书指控被告人郑春森犯非法经营罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员张耿涛出庭支持公诉，被告人郑春森及其辩护人郑光华、马少雄到庭参加诉讼。现已审理终结。汕头市潮阳区人民检察院指控，2016年2月19日开始，被告人郑春森受雇到刘泽崇（另案处理）开办的位于汕头市潮阳区铜盂镇草尾村宋大元帅墓西边针织厂内的假烟生产工场上班，负责每天晚上驾驶汽车在该工场周边的路面巡看望风，防止陌生人靠近该工场，每月工资4000元。同年3月14日晚7时多，公安机关依法查处上述制假工场，现场查获假冒的芙蓉王牌散支卷烟11063.5条、白沙牌散支卷烟4703.5条、双喜牌散支卷烟2186条、烟丝5304公斤、滤嘴棒58万支、卷烟纸1062.29千米（合计价值2787816.69元）及卷烟接嘴烟机一套（合计价值82万元），抓获正在制假工场周边路面巡看望风的被告人郑春森。检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人郑某、沈某1的证言，证人沈某2、许某、洪某1、洪某2的证言及辨认笔录，被告人郑春森原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，检查笔录，扣押清单，发还物品清单，物品提收入库清单，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，广东省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，租厂合同，现场平面图，情况说明，刑事相片和户籍证明等证据。检察机关认为被告人郑春森的行为构成非法经营罪，情节特别严重，属从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条和第二十七条的规定判处。被告人郑春森对被指控的事实作了供认。辩护人提出被告人郑春森有自首情节，且系从犯，请求对被告人郑春森判处缓刑等辩护意见。经审理查明，2016年2月19日开始，被告人郑春森受雇到同案人刘某崇（另案处理）开办的位于汕头市潮阳区铜盂镇草尾村宋大元帅墓西边针织厂内的假烟生产工场上班，负责每天晚上驾驶汽车在该工场周边的路面巡看望风，防止陌生人靠近该工场，每月工资4000元。同年3月14日晚7时多，公安机关依法查处上述制假工场，现场查获假冒的芙蓉王牌散支卷烟11063.5条、白沙牌散支卷烟4703.5条、双喜牌散支卷烟2186条、烟丝5304公斤、滤嘴棒58万支、卷烟纸1062.29千米（合计价值2787816.69元）及卷烟接嘴烟机一套（合计价值82万元）。另查明，公安机关于2016年3月14日晚在上述假烟生产工场外围公路发现被告人郑春森驾驶的汽车形迹可疑，便停车上前对被告人郑春森进行盘问并带回公安机关进行审查，后被告人郑春森交代其系该假烟生产工场的雇员的犯罪事实。上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：1、证人郑某的证言，证明他于2013年8月购买了1辆二手丰田牌皇冠小汽车，该车办理车辆过户手续，所有人是他本人。他的儿子郑春森辍学后没有正式工作，于2016年春节后在和平找工作。在2016年农历正月十二前后，郑春森经常在晚上向他借用该辆粤Ｄ×××××号汽车说和朋友出去。后来他看到郑春森开回来时将该辆车换了一副假车牌，号码为粤Ｄ×××××，他问郑春森为何要换假车牌，郑春森说为了避免交通违章时被记录，他便叫其换回原来的车牌，但郑春森每次借车出去都是把车牌换为粤Ｄ×××××。2016年3月14日晚，他把车停放在家中后出门，后来才知道郑春森驾驶悬挂粤Ｄ×××××皇冠小汽车在潮阳区铜盂镇草尾孤山农场宋大帅墓一假烟工场外围被公安机关抓获。2、证人沈某2的证言及辨认笔录，证明他在孤山农场搭建临设开办绣花厂。2014年5月，沈茂枝也叫沈某1在沈盛武临设隔壁搭建临设，后他听沈茂枝说其将临设租给洪美玲，他也看到洪美玲在沈茂枝搭建的临设内开办绣花厂。2016年3月14日晚，公安机关在潮阳区铜盂镇草尾孤山宋大元帅墓西边一针织绣花厂查获一假烟生产工场，他才知道假烟工场是位于沈茂枝搭建的临设内，该工场的经营者是洪美玲。案发后，他向沈茂枝家属了解情况，才知道沈茂枝在2014年9月25日将厂房租给洪美玲。并对沈茂枝、洪美玲的相片辨认无误。3、证人许某的证言及辨认笔录，证明2016年3月14日，公安机关在铜盂镇草尾宋大元帅西侧孤山农场绣花厂查获一假烟生产工场，他开办的绣花厂与该假烟生产工场相邻。他知道被查获的临设在2014年年底开始经营绣花，当时工场的经营者是洪美玲，该工场经营至2015年4月就没有经营。直至2015年11月他又看到有货车、陌生人在该工场临设出入，他在2016年2月也有看到洪美玲在工场走动。并对洪美玲的相片辨认无误。4、证人洪某1的证言及辨认笔录，证明他于2016年3月15日才听说2016年3月14日晚，公安机关在潮阳区铜盂镇草尾孤山宋大元帅墓西边一针织绣花厂查获一假烟生产工场的事。该制假工场是在草尾孤山农场的范围内，农场所有权属铜盂镇农业办所有。2013年12月，沈某2和沈茂枝在孤山农场搭建一临设用于开办绣花厂，听说沈茂枝将绣花厂场地租给洪美玲使用，他平时偶尔到孤山农场有见到沈某2、沈茂枝、洪美玲等人。并对沈某2、沈茂枝、洪美玲的相片辨认无误。5、证人沈某1的证言，证明他有听说2016年3月14日晚，公安机关在潮阳区铜盂镇草尾孤山宋大元帅墓西边一针织绣花厂查获一假烟生产工场的事。该制假工场临设是沈茂枝于2014年5月叫他搭建用于开办绣花厂的。6、证人洪某2的证言及辨认笔录，证明他于铜盂供电所上班。沈某2在草尾孤山宋大元帅墓西边开办一针织绣花厂而向铜盂供电所报装三相电，平时都是沈某2向他缴交电费，他有见到沈某2带洪美玲一起缴交针织绣花厂的电费。并对沈某2的相片辨认无误。7、被告人郑春森原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2016年1月，他认识了刘泽崇，平时也有电话联系。2016年2月，刘泽崇打电话给他说其在铜盂镇草尾村宋大元帅墓西边针织绣花厂内一临设开设一工场，准备安装一台卷烟机生产假烟，问他要否在其工场打工，主要工作是负责在假烟工场周围进行巡看，防止陌生人靠近假烟工场，每月给他4000元工资。他表示同意。2016年2月19日，刘泽崇带他到其开设的铜盂镇草尾村宋大元帅墓西边一临设的假烟工场，并告诉他每天进行巡看的范围，他便驾驶他的父亲郑某的皇冠小汽车（原车辆号牌粤Ｄ×××××），悬挂假牌照粤Ｄ×××××进行巡看，每天都是晚上7时左右开始去工场附近路面巡看，至晚上12时左右收工，偶尔也到假烟工场去，看到假烟工场有一台烟机在生产，也看到“老表”（负责仓管）、“司机”（负责驾驶悬挂粤Ｍ×××××货车）、“阿舅”（负责安排假烟工场的工作）、洪美玲和一个操作烟机的外省男子。刘泽崇曾告诉他说假烟工场的场地是洪美玲提供的。2016年3月14日晚7时左右，刘泽崇打电话给他说有1辆遮挡车牌的雅阁小汽车在铜盂路口红绿灯附近徘徊，叫他过去对该车进行跟踪，他便从和平住家驾驶悬挂粤Ｄ×××××的皇冠小汽车到铜盂红绿灯路口，发现1辆雅阁汽车，后面车牌被遮挡住，便开始对该车进行跟踪，约5至10分钟便被雅阁车内的人发现，该雅阁汽车停在他驾驶的汽车前面，同时从车上下来两人把他的汽车拦住，从身上拿出证件表明警察身份后对他进行盘问后把他抓获。并对刘泽崇、洪美玲的相片辨认无误。8、“受案登记表”、“抓获经过”和“检查笔录”，证明2016年3月14日晚，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队第三中队根据举报线索，汇同铜盂镇政府、铜盂派出所、潮阳区烟草专卖局对潮阳区铜盂镇草尾居委孤山宋大帅墓西边一针织绣花厂进行检查，并在该绣花厂西北角落查获YJ14-22型卷烟接嘴烟机一台套，芙蓉王散支卷烟167件（每件25斤）、白沙牌散支卷烟71件（每件25斤）、双喜牌散支卷烟33件（每件25斤）、烟丝312包（每包17公斤）、滤嘴棒29件（每件2万支）、卷烟纸27件（每件36公斤）。假烟工场工人郑春森在假烟工场外围巡看时被公安机关抓获。9、扣押清单、发还物品清单和物品提收入库清单，证明公安机关扣押YJ14-22卷接烟机1套、芙蓉王牌散支卷烟167件（每件25斤）、白沙牌散支卷烟71件（每件25斤）、双喜牌散支卷烟33件（每件25斤）、烟丝312包（每包17公斤）、滤嘴棒29件（每件2万支）、卷烟纸27件（每件36公斤）、水松纸14件（每件23公斤）、手机2部、丰田牌皇冠小汽车1辆。丰田牌皇冠小汽车1辆已发还郑某。其他涉案烟草物品已移交汕头市潮阳区烟草专卖局提收入库。10、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明涉案的双喜、芙蓉王、白沙散支卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。11、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证明涉案芙蓉王散支卷烟（11063.5条）价格为1451752.47元、白沙散支卷烟（4703.5条）价格为617193.27元、双喜散支卷烟（2186条）价格为286846.92元、烟丝（5304公斤）价格为385467.14元、滤嘴棒（58万支）价格为23229元、卷烟纸（1062.29千米）价格为23327.89元。以上物品价格共2787816.69元。12、广东省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证明涉案YJ14B卷烟机1台，价格为34万元、YB22A软盒包装机1台，价格为48万元。以上物品价格共82万元。13、租厂合同，证明沈茂枝于2014年9月25日将电站旁边搭铁棚的厂房租给洪美玲，租期三年。14、汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队第三中队出具的“情况说明”材料，证明该队于2016年3月14日晚，根据线索前往潮阳区铜盂镇草尾村宋大元帅西边针织厂内的假烟生产工场进行查处，至假烟生产工场外围公路时发现犯罪嫌疑人郑春森驾驶的汽车形迹可疑，便停车上前对郑春森进行盘问并带回公安机关进行审查，后郑春森交代其系该假烟生产工场的雇工的犯罪事实。15、现场平面图和刑事相片，证明被查获的包装假烟现场的情况。16、“户籍证明”材料，证明被告人郑春森于1991年3月9日出生，身份证号码。上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。本院认为，被告人郑春森无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，受雇帮助他人非法经营烟草专卖品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人郑春森犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人郑春森有自首情节，且系从犯，请求对被告人郑春森判处缓刑的辩护意见，经查均有一定依据，可予采纳。鉴于被告人郑春森系受雇佣帮助在制假工场巡查望风，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；在其罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被公安机关盘问后交代自己的罪行，是自首；且能积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人郑春森犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭汉隆审 判 员  钟泽珍人民陪审员  姚希尤二〇一六年十二月二十一日书 记 员  马廷强附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。