江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第79号
原公诉机关江西省东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1974年3月31日出生于江西省东乡县，身份证号码××，汉族，初中文化，农民，住东乡县马圩镇邹塘村邹塘组**号。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。2014年5月16日，东乡县人民检察院向东乡县人民法院提出撤诉，同日东乡县人民法院裁定准予东乡县人民检察院撤回起诉，同月17日，由东乡县公安局决定取保候审，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月5日被刑事拘留，同月11日由东乡县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。同年9月16日由东乡县人民法院决定取保候审，现住东乡县马圩镇邹塘村邹塘组61号。
指定辩护人曾勤荣，江西论研律师事务所律师。
江西省东乡县人民法院审理江西省东乡县人民检察院指控原审被告人徐某犯故意伤害罪一案，于2015年9月16日依法作出（2015）东刑初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。东乡县人民法院于2015年10月19日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月26日，本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年11月23日抚州市人民检察院阅卷完毕。同年12月1日公开开庭审理了此案，抚州市人民检察院指派检察员张伟群出庭履行职务，上诉人徐某及指定辩护人曾勤荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年5月10日，被告人徐某开始租住东乡县孝岗镇东红路32号万某丙房屋店面，因拖欠水电费及不按时交房租等事，双方产生矛盾。同年11月10日，万某丙不想把店面房继续租给被告人徐某，叫徐某搬出去，被告人徐某要求万某丙赔偿搬迁费600元，万某丙不同意，民警到场做工作建议徐某在三天内搬走。同月15日21时许，万某丙见徐某还没搬走，万某丙就叫了弟弟万某甲及儿子万某乙一起来，要求徐某支付房租或是搬出去，徐某要求万某丙付600元搬迁费才同意搬走，万某丙便强行将被告人徐某的东西搬出去，徐某母亲何某遂用锤子打万某丙的手，万某丙便去抢锤子，并将徐某母亲拉倒在地，继而徐某与万某丙发生对打，徐某打伤了万某丙眼睛，然后万某丙与弟弟等人将被告人徐某按倒在地上打，被告人徐某双脚乱蹬踢伤万某丙肋骨。万某丙被被告人徐某打伤，徐某、何某人身也有一定损伤。2013年11月22日，东乡县公安司法鉴定中心鉴定万某丙左眼外伤致使左侧眶内侧壁骨折，损伤已构成轻伤甲级。2013年11月19日，东乡县公安司法鉴定中心鉴定徐某、何某的伤情为轻微伤丙级。2014年6月10日，东乡县公安司法鉴定中心对2013年11月15日受伤的伤者万某丙的损伤程度用新颁布的《人体损伤程度鉴定标准》进行再次鉴定，因伤者万某丙左眼球存在内陷，内陷程度约2.5㎜，且与2013年11月15日外伤所致的眼眶内侧壁骨折有关，鉴定意见是万某丙伤情已构成轻伤一级。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人万某丙以被告人徐某故意伤害造成其经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。庭审前，附带民事诉讼原告人万某丙以被告人家属已经赔偿了其损失为由向本院提出撤诉申请，并表示对被告人予以谅解。本院于2015年8月13日裁定准予万某丙撤诉。
上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的被害人的陈述、证人证言、立案登记表、归案情况说明、人口信息全项查询、辨认笔录、人体损伤程度鉴定意见书、被告人徐某的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人徐某故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。本案属民间纠纷激化引发，现被害人以已得到赔偿为由撤回了附带民事诉讼，并表示谅解被告人，对被告人徐某可酌情从轻处罚。被害人万某丙对本案的引发具有过错，对被告人徐某可酌情从轻处罚。结合东乡县司法局调查评估意见书，对被告人宣告缓刑不会对其居住村产生不良影响，可对被告人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，以故意伤害罪，判处被告人徐某有期徒刑七个月，缓刑一年。
上诉人徐某上诉提出，被害人万某丙的轻伤不是其造成的。在法庭上辩解要对被害人万某丙的伤情重新鉴定。其指定辩护人认为：现有证据不能证明被害人万某丙的伤情系上诉人徐某造成的，即使属实，上诉人徐某行为亦属于正当防卫，依法不构成犯罪。
抚州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年上诉人徐某为经营彩票的需要，租赁了被害人万某丙位于东乡县孝岗镇东红路32号的房屋店面，后因徐某拖欠水电费及不按时交纳房租等事，双方产生了矛盾。同年11月10日，被害人万某丙不想把店面房继续租给上诉人徐某，徐某则要求万某丙赔偿搬迁费600元，万某丙不同意。事后，民警到场做工作，建议徐某在三天内搬离。同月15日晚，被害人万某丙看见上诉人徐某及母亲何某还未搬走，就要徐某搬出房屋，徐某不同意，万某丙便打电话叫来弟弟万某甲，此时万某丙的儿子万某乙也来到现场，万氏三人继续要求徐某搬出房屋，徐某要万某丙付600元搬迁费才同意搬走，同时嘱咐何某用手中的铁锤去砸搬东西的人。当被害人万某丙强行将上诉人徐某室内的物品往外搬时，何某便用铁锤打万某丙的手，万某丙便去抢何某手中的铁锤，并将何某拉倒在地上。为此，引发了上诉徐某与被害人万某丙及万某甲、万某乙之间的厮打。厮打中：上诉人徐某打到被害人万某丙的眼睛等处；万某丙、万某甲、万某乙将徐某按倒在地上打。2013年11月22日，法医鉴定，被害人万某丙左眼外伤后致使左侧眶内侧壁骨折，损伤已构成轻伤甲级。2013年11月19日，法医鉴定，徐某、何某的伤情为轻微伤丙级。2014年6月10日，东乡县公安司法鉴定中心对在2013年11月15日打斗中受伤的万某丙采用新颁布的《人体损伤程度鉴定标准》进行再次鉴定，法医鉴定认为：因伤者万某丙左眼球存在内陷，内陷程度约2.5㎜，且与2013年11月15日外伤所致的眼眶内侧壁骨折有关，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3g）之规定，被害人万某丙的损伤已构成轻伤一级。
能认定上述事实的证据有：
1.被害人万某丙的陈述：其家住在东乡县孝岗镇东红路32号。2013年5月10日，其以一个月600元的价格把房屋（店面）租给徐某。徐某住进来后长期欠其水电费，房租也不会按时交，其就要求徐某搬出去，徐某一直不搬，说如果要搬其就要多付600元给徐某，为此事其报了警。110的民警到现场协调，徐某答应三天内搬走，结果到同年11月15日还不肯搬。当晚9时左右，其就去找徐某问徐搬不搬，当时徐某母亲也在场，手里拿着一把铁锤，徐某交代母亲谁要是搬东西就拿铁锤砸谁，其说不搬东西就要把房租交掉。徐某说房租也不交，家也不搬。其听后就去搬徐某的东西，开始搬了个电风扇，再进去搬纸壳箱子时徐某母亲就拿铁锤砸其右手，其就去抢铁锤并从房间抢到外面，抢下铁锤时徐某母亲就躺在地上。接着其看到徐某和其儿子、其弟弟万某甲拉扯到一起，其赶过去想帮忙时，徐某就一拳打过来打在其左眼眼眶上，当时眼睛就有点看不清楚，鼻子还流血了。这时其弟弟万某甲就从后面用手拉住徐某衣服，其乘机抱住徐某的头，将徐放倒在地上。徐某躺在地上就用脚乱踢，其左右胸被踢了好几脚。徐某从地上爬起来后，跑到店里拿了一把匕首，对着其父子扬言说要放血。后来110民警来了，就将其等人带到派出所。
2.证人何某的证言：其是徐某的母亲。2013年11月10日，其听说儿子徐某被房东万某丙打了，同月13日其就到东乡县问怎么回事，得知是因租房的事。同月15日晚9时许，万某丙来问徐某房子还租不租，徐某就说万某丙现在要赶人走，那就说清楚来，其说不想搬走，搬家很麻烦。万某丙就打电话叫弟弟过来，万某丙弟弟来就问到底搬不搬，说完万某丙父子俩就上来搬东西，其看见万某丙搬电风扇，就上去抢，万某丙就不让其抢，其就拿铁锤敲了万某丙的右手，万某丙就拿拳头打了其头部好几下，这时徐某在外面看见其挨打就往屋里面跑，徐某还没进门就被万某丙的弟弟和儿子拦在外面，二人对徐某进行殴打。万某丙看见就对其松了手，把其摔在地上后往里面跑。后来徐某就被万某丙三人打伤了。不久110民警就来了。
3.证人万某甲的证言：2013年11月15日晚9时许，其哥哥万某丙打电话叫其去万某丙家里，其便开小车来到万某丙家门口，看见租住在万某丙家的徐某正和万某丙争吵。万某丙让徐某搬出去，徐某不同意，并说谁敢来搬东西就叫母亲拿铁锤砸。万某丙进去搬出来一台电风扇，再进去搬其他东西的时候，徐某母亲就拿铁锤打万某丙的右手，万某丙就抢徐某母亲手上的铁锤，徐某看见就想上前打万某丙，其和侄子万某乙就上前拉住徐某，万某丙就上前帮忙，徐某就一拳打在万某丙头上，天黑没看见具体打在什么部位。万某丙被打就抓住徐某的头，其在旁边抓住徐某的衣服，将徐某按倒在地上，万某丙也摔倒在地，徐某在地上就用脚乱踢，万某丙身上被踢了几脚。这时旁人劝架，徐某就爬了起来，跑到停放在店门口的摩托车里拿出来一把匕首，旁人看见就拉住徐某，后来公安就来了。
4.证人万某乙的证言：2013年5月10日徐某租住在其家，大概有半年的时间。其父亲万某丙说徐某经常拖欠房租、水电费，不想把房子租给徐某了，为这事同年11月10日万某丙已经和徐某发生口角，并报了警，当时110民警就限徐某三日内搬走。同月15日晚上9时许，万某丙要徐某搬走，徐某不同意，万某丙就将房间里的广告牌搬出去，这时徐某的母亲就上来用铁锤打万某丙的右手，当时其叔叔万某甲还说搬你的东西还用铁锤打人，并叫在场的邻居们来看。徐某就对指责其叔叔，并且还推了其叔叔一下，其叔叔和徐某俩人就拉扯在一起，其看见就赶过去把二人拉开。徐某看见就踢了其一脚，万某丙从里面走出看见了就跟徐某打了起来，徐某用拳头将万某丙左眼打伤，双方就拉扯打在一起。这时候徐某母亲就过来拉其衣服并将其脸部抓伤，其抓住徐某母亲双手，徐某母亲就用手咬其双手。后来徐某和万某丙都从地上爬起来，徐某就到外面摩托车里拿出来一把匕首并扬言要放其父子俩的血，过一会110民警来了，徐某就将匕首藏起来了。
5.证人付某的证言：其家租住在东乡县孝岗镇东红路32号三楼（万某丙家）。2013年11月15日晚，其带孙子在万某丙隔壁麻将馆玩，听见有吵闹声就出来看。其看见房东万某丙及弟弟（万某甲）站在万某丙家门口，与租住万某丙家一楼店面的单身男子徐某及母亲在吵架，接着双方打起来了，没看清谁先动的手。其只看见双方用拳头对打，租房男子的母亲也被万某丙一方打到了。发生打架后，万某丙的儿子万某乙在旁边劝架，劝架时被房东母亲打了两巴掌。架劝开后，租房男子拿了匕首出来，但没伤人。之后民警来了将双方带到派出所去了。
6.证人于某的证言：其家住东乡县孝岗镇东红路30号开南货店（万某丙家隔壁）。2013年11月15日晚上9时许，徐某和其母亲在吃饭，万某丙来问徐某搬不搬走，要不然就将东西搬出去。徐某母亲就讲这么晚了要搬到哪里去，徐某就和母亲说谁要是搬东西就拿铁锤打谁。万某丙就跑到店里去搬电风扇，等搬到第二台电风扇时，徐某母亲就拿了一把小铁锤敲了万某丙的右手一下，万某丙就去抢徐某母亲手里的铁锤，两人拉扯了几下。这时候万某丙的儿子过来了，叫万某丙这么晚了不要搬人家的东西，徐某以为万某丙父子想打自己母亲，就去扯万某丙父子，于是三人就拉扯在一起。其看见他们快打起来了便走开了，后来发生什么就不知道了。
7.证人涂某的证言：其住东乡县孝岗镇东红路34号（即万某丙房屋旁边），徐某租万某丙的房子，租了几个月，万某丙就不同意继续租给万某丙，徐某就要求万某丙补偿搬运费600元，万某丙不同意，双方因此发生争吵打架。第一次是双方拉扯，第二次打了架。其在场看到当时万某丙把东西搬出去，徐某不让，万某丙的弟弟万某甲就推了徐某几下，然后双方就打了起来，万某丙和儿子、弟弟万某甲三人把徐某打倒在地上。
8.证人王某的证言：2013年11月15日晚9时左右，其在场看到万某丙和弟弟万某甲及儿子要求徐某搬出去，徐某不同意，万某丙兄弟就要强行将徐某东西搬出去，徐某便不让，万某甲便推了徐某几下，于是双方发生打架，万某丙等三人把徐某打倒在地，拳打脚踢。
9.证人周某、马某的证言：他们分别是马圩镇邹塘村会计和马圩镇政府工作人员。2014年9月3日，他们和东乡县公安局孝岗派出所的民警到徐某家下达传讯证，因徐某没在家，传讯证就由周某送达。三四天后，周某把传讯证交给了徐某的父亲。
10.东乡县公安机关出具的受理、立案登记表记载：2013年11月15日晚，东乡县公安局孝岗派出所接到报案，同月22日对东乡县公安局对本案立案侦查。
11.东乡县公安局孝岗派出所、南昌铁路公安处向塘车站公安派出所先后出具的抓获经过、归案情况说明材料证实，上诉人徐某系2013年12月4日被抓获归案，取保候审后于2015年8月4日被南昌铁路公安处向塘火车站派出所抓获。
12.证人付某辨认案发当晚打被害人万某丙的嫌疑人的笔录、照片证实了付某通过对十二张不同男性免冠照片的辨认，辨认出十号照片上的男子，就是2013年11月15日晚，在打架中打了万某丙的男子，该男子也是租万某丙楼下房屋的人，即上诉人徐某。
13.人口信息全项查询证实了上诉人徐某于1974年3月31日出生，作案时已成年等其他身份状况的情况。
14.东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）280号法医学人体损伤程度鉴定意见书记载：伤者万某丙的损伤构成轻伤甲级；东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）补字（2014）011号法医学人体损伤程度补充鉴定意见书记载：伤者万某丙的损伤已构成轻伤一级。
15.东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）298号法医学人体损伤程度鉴定意见书记载：伤者徐某、何某的损伤已构成轻微伤丙级。
16.上诉人徐某的供述和辩解：2013年11月15日晚上9时许，其和母亲在其开的彩票店里吃晚饭，房东万某丙来店里查电表，接着问其还租不租房子，其就说：“你都要赶我走，我还租你房子干什么。”接着其又说对上次110处警中队的人处理方法不满意，并要求万某丙返还600元租房押金并补偿600元搬迁损失才肯搬走。万某丙不同意补偿600元，只答应还600元押金，其不同意。万某丙就把弟弟叫过来，万某丙弟弟来了就问其到底搬不搬，其讲答应刚才提出的要求才搬。万某丙弟弟就打电话想叫人来，其就打110报警。这时候万某丙弟弟就到其租的地方搬东西，其就把一铁锤给母亲，说谁要搬东西出去就打谁。万某丙搬了两台电风扇出来，又继续搬其他东西时，其母亲就用铁锤打了万某丙的手，万某丙就抢铁锤，从店里抢到店外，将其母亲摔到地上，其看见了就赶过去，等其到了母亲旁边时，万某丙打了其一拳，其就还手打万某丙，然后万某丙的弟弟及儿子拉着其打，万某丙也过来了，其被他们按倒在地上打。后来其挣脱了，爬起来到其摩托车上拿了一把匕首追万某丙的弟弟，万某丙的弟弟就跑了，其看见万某丙的儿子还在边上没走，就上去想杀万某丙的儿子，万的儿子站着不动，说要杀就杀，其就没杀。没一会民警就来了，其和万某丙带到派出所。水费是万某丙不要其的，欠房租的原因是因为买彩票的人欠了其的钱。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，且二审开庭查证属实，对上述证据评判如下：
1.证人何某、于某、涂某、王某的证言、上诉人徐某的供述和辩解证实了2013年11月15日晚9时许，上诉人徐某因租住被害人万某丙房屋滋生的琐事，徐某及母亲何某与被害人万某丙和万某甲、万某乙发生纠纷、打架，何某用锤子打了万某丙的手，万某丙、万某甲、万某乙把徐某打倒在地上的事实。
2.被害人万某丙的陈述、证人万某甲、万某乙、付某的证言、辨认笔录、照片证实了被害人万某丙曾因租房之事与上诉人徐某发生过矛盾。案发当晚，上诉人徐某在和被害人万某丙及万某甲、万某乙打架中，徐某用拳头打了万某丙的事实，被害人万某丙的陈述、证人万某乙的证言还证明徐某用拳头打伤了万某丙左眼的事实。
3.证人周某、马某的证言证实了向上诉人徐某亲属送达传讯证的事实。
4.受理、立案登记表、抓获经过、归案情况说明、人口信息全项查询表证实了本案接受报案和立案的时间、上诉人徐某被公安机关抓获的时间、经过及上诉人徐某的出生日期等个人信息的事实。
5.东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）298号法医学人体损伤程度鉴定意见书和东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）280号法医学人体损伤程度鉴定意见书、东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）补字（2014）011号法医学人体损伤程度补充鉴定意见书客观真实反映了被害人万某丙及万某甲、万某乙致上诉人徐某和其母亲何某轻微伤丙级、上诉人徐某致被害人万某丙轻伤一级和以上鉴定程序合法，资料充分、真实的事实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人徐某及指定辩护人提出的上诉、辩护理由。经查，认定案发当晚，被害人万某丙与上诉人徐某产生纠纷期间，双方发生了打架，徐某用拳头打了万某丙并打伤万某丙左眼，致万某丙轻伤一级的事实，有被害人万某丙、证人万某乙、万某甲、付某的证言、辨认笔录、辨认照片、人体损伤程度鉴定意见书、人体损伤程度补充鉴定意见书等证据证实，上诉人徐某亦有相关的供述在卷。二审期间，上诉人没有对重新鉴定的请求，补充提出新的事实、证据，重新鉴定的理由不充分，人体损伤程度补充鉴定意见书可以作为本案的证据采信。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”，上述证人均符合以上法条的规定，依法具有作证的义务和资格。证人万某乙、万某甲虽然是被害人万某丙的亲属，但这两名证人的证言，可以和证人付某的证言及其辨认笔录、照片、人体损伤程度鉴定意见书、人体损伤程度补充鉴定意见书相互印证，可以作为定案的依据；认定上诉人徐某在与被害人万某丙发生厮打之前，就有叫其母亲用铁锤去打搬东西人的手的事实，有被害人万某丙的陈述、证人万某甲、于某的证言和上诉人徐某的供述等证据证实。上诉人徐某指使其母亲用铁器侵犯他人身体的行为，激化了双方的矛盾，上诉人徐某在本案中不具有正当防卫的行为。上诉人徐某的行为符合故意伤害罪的构成要件，对徐某应以故意伤害罪处罚。上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人徐某法律观念淡薄，因民事纠纷，故意伤害他人身体健康，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。鉴于本案是因民间纠纷引发的刑事案件，结合被害人万某丙撤回附带民事诉讼，表示谅解上诉人徐某和被害人万某丙参与了斗殴，存在过错等情节，对上诉人徐某可以酌情从轻处罚。根据东乡县司法局调查评估意见书的调查结果，对上诉人徐某可以适用非监禁刑，实行社区矫正。抚州市人民检察院出庭意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张俊耀