四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终366号
上诉人（原审原告）：泰宏建设发展有限公司，住所地河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。
法定代表人：秦炳富，董事长。
委托诉讼代理人：张坤，四川遂宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷仕梅，四川遂宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜宾临港建设有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区沙坪镇泰兴路龙顺花园小区综合楼。
法定代表人：康俊，董事长。
委托诉讼代理人：彭方宏，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
委托诉讼代理人：邹毅，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与宜宾临港建设有限公司（以下简称临港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人张坤、殷仕梅，被上诉人临港公司的委托诉讼代理人彭方宏、邹毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由临港公司承担。事实和理由：1.泰宏公司在工程审计过程中多次向审计单位提出空心砖变实心砖、基桩工程变更、内外墙保温装饰材料变更的审计方法不正确，该种错误的审计方法导致工程最终的审计金额比实际金额减少1200万元。同时，双方签订的《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》对工程审计单位的约定不明确，既可以理解为建设部门，也可以理解为审计部门。故工程价款应当由人民法院选定的审计机构进行重新审计，一审法院认定临港公司不应向泰宏公司支付审计之外的工程款1200万元错误；2.由于泰宏公司对工程审计金额持有异议并一直请求对争议部分进行重新审计鉴定，故工程审减金额是否超过送审金额的5%尚未有定论，一审法院认定工程审计费用2100714元由泰宏公司承担错误；3.工程于2013年8月27日通过竣工验收，根据《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》第1.1.4.5目约定的“缺陷责任期限为24个月”及其他合同约定，临港公司应当于2015年9月26日前向泰宏公司退还质保金，故一审法院认定临港公司在工程款中扣除质保金错误。
临港公司辩称，1.《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》明确约定“工程最终结算金额以宜宾市临港经济开发区相关职能部门审定为准”，临港公司只应在工程审计范围内支付工程款。审计单位初审时的审减率为18.25%，在泰宏公司提出异议后，审计单位进行了再次审核，将审减率调整为16.22%，即审计单位对工程的最终审计金额客观、公正，不存在乱审、漏审。案涉工程系财政全额拨款工程，宜宾临港经济技术开发区的操作惯例均是由宜宾临港经济技术开发区监察审计局进行审计。泰宏公司从工程中标到工程竣工的两年多的时间里，不可能对工程的具体审计单位不清楚，且泰宏公司在审计过程中除对审计方法有异议外，自始至终未对审计单位的主体身份提出过异议；2.双方合同明确约定工程审减金额超过送审金额5%以上的，审计费用由承包人承担，一审法院认定审计费用2100714元由泰宏公司承担正确；3.工程在质保期内出现质量缺陷，泰宏公司始终未到现场处理维修事宜，且泰宏公司至今也未按双方合同约定与临港公司办理工程结算手续，故质保金的退还条件尚不成就。
泰宏公司向一审法院起诉请求：1.临港公司按审计金额向其支付剩余工程款1231万元；2.临港公司向其支付审计之外的工程款1200万元；3.临港公司就上述两项工程欠款向其支付2015年2月5日至2016年4月15日的逾期付款违约金1480479元，并按同期银行贷款利率计算，支付自2016年4月15日起至判决生效之日止的逾期付款违约金；4.诉讼费、保全费、鉴定费由临港公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月3日，泰宏公司与临港公司签订《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》，约定临港公司将四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段发包给泰宏公司建设，工程内容包括四川省宜宾市白沙组团Ⅺ-B-9号地块内的小区住宅、服务商业、地下车库、小学、幼儿园、公厕、其他建筑以及小区道路、管网、大门、挡土墙、高切坡治理工程等总图工程，资金来源为“临港区财政全额拨款”，合同工期为365个日历天，合同采用固定单价形式，签约合同价格为173788008元。合同专用条款第17.3.3.2目约定“逾期付款违约金的计算标准为按照银行同期公布的贷款利率计算”，第17.3.3.5目约定“工程最终结算金额以宜宾市临港经济开发区相关职能部门审定为准，审定完毕后30天且竣工备案后，发包方向承包人支付至终审金额的95%，余款5%作为质保金”，第17.4.1项约定“工程竣工结算经相关部门审计完毕后28日内支付至结算金额的95%，发包人预留审计审定结算金额的5%作为质量保证金，缺陷责任期满后30天内退还剩余部分（无息）”，第17.5.1项约定“承包人编制的合同价款结算金额经审计后，审减金额超过送审金额5%（含5%）以上的，基本审查费用和加收的审查费用全部由承包人支付，并在承包人进度款或结算价款中扣除”。
工程于2011年7月29日开工建设，2013年8月27日通过竣工验收并交付使用。泰宏公司向临港公司报送工程竣工结算资料，送审金额为214145293.20元。
2015年1月5日，四川大成建设工程项目管理咨询有限责任公司接受宜宾临港经济技术开发区监察审计局的委托，对四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段的竣工结算资料进行审核，审定金额为179411942.52元，审减金额为34733350.68元，审减率为16.22%。
临港公司主张已支付泰宏公司工程款167594997.20元，其中包含临港公司主张因工程质量缺陷支出的维修费用538927.50元。泰宏公司自认收到临港公司支付的工程款为167101942元。
临港公司主张因工程质量缺陷还应支付维修费用3463070元，同时因泰宏公司所涉民事纠纷导致临港公司还应支付及协助支付45949750.70元。
2013年4月26日，泰宏公司志诚家园工程Ⅰ标段项目部向宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站借款240万元，借款期限4个月，临港公司为该笔借款提供担保并承诺如到期未归还，由临港公司负责在泰宏公司的工程款中扣除转移支付给宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站，且到期后资金未归还的，由临港公司按月利率5%连本带息一并支付给宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站。2016年2月17日，四川长源律师事务所接受宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站的委托向临港公司发函，要求临港公司支付宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站588万元。2016年6月27日，四川长源律师事务所再次致函临港公司，要求临港公司向宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站支付696万元。
一审法院认为，泰宏公司承建的四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段已经竣工验收并交付使用，发包方临港公司应当支付工程款。该工程系财政全额拨款工程，根据双方合同约定，“工程最终结算金额以宜宾市临港经济开发区相关职能部门审定为准”。宜宾临港经济技术开发区监察审计局委托四川大成建设工程项目管理咨询有限责任公司作出的审核意见，符合双方合同约定。泰宏公司主张审核意见的审减部分无合同约定和法律依据，不符合客观情况，其提交的证据也只有自己制作的分析总结报告，证明力不足以推翻上述审核意见。故泰宏公司主张临港公司应按其送审金额214145293.20元支付其剩余工程款1231万元和审计之外的工程款1200万元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
临港公司主张已付工程款金额为167594997.20元，其中包含临港公司主张因工程质量缺陷支出的维修费用538927.50元，泰宏公司认可收到的工程款金额为167101942元。由于工程已竣工验收并交付使用，临港公司也未提供鉴定意见证明工程存在质量缺陷以及工程质量缺陷系泰宏公司施工原因造成，故临港公司主张已经支出的维修费用538927.50元不能在工程款中予以扣除，同时其主张的还应支出的维修费3463070元亦不能在工程款中扣除。临港公司可待证据充分时，就工程质量问题另案主张其权利。因此，临港公司已付工程款金额为167594997.20元-538927.50元=167056069.70元。鉴于泰宏公司自认收到工程款167101942元，故一审法院确认临港公司已付工程款金额为167101942元。
临港公司主张因泰宏公司所涉民事纠纷导致临港公司还应支付及协助支付45949750.70元。虽然临港公司提供的多份法律文书显示，临港公司作为协助执行义务人，应当执行暂停向泰宏公司支付工程款或者协助扣划工程款的义务，但临港公司没有举证证明其根据上述法律文书承担了相关款项的支付义务及具体金额，故临港公司主张在工程款中扣减45949750.70元的理由不能成立。
临港公司主张其应代泰宏公司向宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站归还借款本息696万元。由于临港公司在该债权债务关系中系担保人，其承担债务的范围以案涉工程款为限，而宜宾市翠屏区均安建筑机具租赁站的主张是否成立一审法院无法进行审查，且临港公司亦尚未实际支出该笔费用，故临港公司主张在工程款中扣除696万元的理由不能成立。
《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》专用条款第17.5.1项明确约定“承包人编制的合同价款结算金额经审计后，审减金额超过送审金额5%（含5%）以上的，基本审查费用和加收的审查费用全部由承包人支付，并在承包人进度款或结算价款中扣除”，故临港公司主张审计费用2100714元应当由泰宏公司承担并由临港公司在应付给泰宏公司的结算尾款中扣除的理由成立。
综上，根据宜宾临港经济技术开发区监察审计局的审核意见，四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段工程价款为179411942.52元，在扣除5%的质保金后，临港公司还应支付95%的工程款即170441345.39元。临港公司已经支付工程款167101942元，在扣除泰宏公司应当承担的审计费用2100714元后，临港公司还应支付工程款1238689.39元。根据合同约定，临港公司应当在工程竣工结算经相关部门审计完毕后30日内支付至总结算金额的95%，即临港公司应当在2015年2月5日前支付170441345.39元。而临港公司提交的付款凭证显示，在该日期前其支付的工程款金额为155968963元，未达到总结算金额的95%。故临港公司应当按照合同约定承担逾期付款违约金，违约金从2015年2月5日起，以未付工程款170441345.39元-155968963元=14472382.39元为基数按银行同期贷款利率计算。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、临港公司于判决生效之日起十日内向泰宏公司支付工程款1238689.39元；二、临港公司于判决生效之日起十日内向泰宏公司支付违约金（从2015年2月5日起，以14472382.39元为基数，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计至判决指定的给付之日止）；三、驳回泰宏公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。临港公司提供律师函、EMS快递单、付款委托书等，拟证明：临港公司一直在催促泰宏公司处理工程质量缺陷问题并办理工程结算事宜，因泰宏公司不予理睬，临港公司委托第三人对工程质量缺陷进行维修并支付维修费用53万元，故工程质保金不应予以退还。泰宏公司经质证认为，律师函因系临港公司单方制作对其证明目的不予认可，对付款委托书的真实性亦不予认可。本院认证意见为，律师函系临港公司单方制作的书证，仅凭函件内容不能证明工程质量存在缺陷；付款委托书系复印件，对其真实性及证明目的不予采信。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。根据一、二审当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院另认定如下事实：案涉工程系经过招投标程序。
《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》通用条款第1.1.4.5目约定“缺陷责任期是指履行第19.2款约定的缺陷责任的期限，具体期限由专用合同条款约定，包括根据第19.3款约定所作的延长”，第19.1款约定“缺陷责任期自实际竣工日期起计算”，第19.6款约定“在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期，包括根据第19.3款延长的期限终止后14天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书，并退还剩余的质量保证金”。合同专用条款第1.1.4.5目约定“缺陷责任期限为24个月”。
还查明，四川大成建设工程项目管理咨询有限责任公司接受宜宾临港经济技术开发区监察审计局的委托，对四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段的竣工结算资料进行审核，初审意见的审减率为18.25%。在泰宏公司就审计金额提出异议后，审计单位进行再次审核，将审减率调整为最终的16.22%。
本院认为，泰宏公司承建的由临港公司发包的四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段系政府财政全额拨款工程，也关系到社会公众安全，该工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条所规定的必须进行招标的工程建设项目。就查明事实看，该工程已经过招投标程序，《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》系泰宏公司与临港公司的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行其各自义务。
《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》专用条款第17.3.3.5目明确约定，“工程最终结算金额以宜宾市临港经济开发区相关职能部门审定为准”。由于案涉工程系政府财政全额拨款工程，结合日常生活经验，有审计职能的相关部门只有审计局，故上述约定内容中的“宜宾市临港经济开发区相关职能部门”应当理解为指代的是宜宾临港经济技术开发区监察审计局。且泰宏公司在宜宾临港经济技术开发区监察审计局的委托审计过程中，也仅就审计金额及审计方法提出异议，而未对审计主体提出过异议。因此，泰宏公司关于审计单位约定不明的上诉理由不能成立。泰宏公司还诉称，宜宾临港经济技术开发区监察审计局所作的工程审计意见错误，并申请对争议的工程项目进行司法鉴定。本院认为，“工程最终结算金额以宜宾市临港经济开发区相关职能部门审定为准”的约定内容对泰宏公司具有约束力，案涉工程价款结算应当以宜宾临港经济技术开发区监察审计局委托四川大成建设工程项目管理咨询有限责任公司所作的审计意见为准。泰宏公司就争议的工程项目申请司法鉴定，实质上是推翻双方合同约定的结算条件，违反诚实信用原则亦缺乏法律依据，本院对其申请不予准许。因此，泰宏公司关于临港公司在审计金额之外还应向其支付1200万元工程款的主张不能成立。一审法院认定工程款金额正确，本院予以维持。相应地，泰宏公司应当根据合同专用条款第17.5.1项“承包人编制的合同价款结算金额经审计后，审减金额超过送审金额5%（含5%）以上的，基本审查费用和加收的审查费用全部由承包人支付，并在承包人进度款或结算价款中扣除”之约定，承担工程审计费用2100714元。一审法院认定在临港公司应支付给泰宏公司的工程款中扣除该笔费用正确，本院亦予维持。
关于质保金是否应予退还的问题。就查明事实看，工程于2013年8月27日通过竣工验收。根据《四川宜宾志诚家园建设工程Ⅰ标段施工合同》通用条款第19.1款“缺陷责任期自实际竣工日期起计算”和专用条款第1.1.4.5目“缺陷责任期限为24个月”、第17.4.1项“工程竣工结算经相关部门审计完毕后28日内支付至结算金额的95%，发包人预留审计审定结算金额的5%作为质量保证金，缺陷责任期满后30天内退还剩余部分（无息）”的约定，工程的缺陷责任期于2015年8月26日已经到期，临港公司至迟应于2015年9月26日前退还5%的质保金，即179411942.52元×5%=8970597.13元。临港公司抗辩工程在质保期内出现质量缺陷，且泰宏公司未按双方合同约定与其办理工程结算手续，质保金的退还条件尚不成就。但是，临港公司并未提供充分有效的证据证明工程存在质量缺陷以及工程质量缺陷系泰宏公司施工原因造成。因此，根据民事诉讼证据规则，临港公司应当承担举证不能的法律后果。泰宏公司主张临港公司向其退还质保金的上诉理由成立，一审法院在临港公司的应付工程款中扣除5%的质保金错误，本院予以纠正。临港公司可待证据充分时，就工程质量问题另案主张其权利。
综上，泰宏公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民初42号民事判决第一项、第二项，即“宜宾临港建设有限公司于判决生效之日起十日内向泰宏建设发展有限公司支付工程款1238689.39元”、“宜宾临港建设有限公司于判决生效之日起十日内向泰宏建设发展有限公司支付违约金（从2015年2月5日起，以14472382.39元为基数，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计至判决指定的给付之日止）”；
二、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民初42号民事判决第三项，即“驳回泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求”；
三、宜宾临港建设有限公司于判决生效之日起十日内向泰宏建设发展有限公司退还质保金8970597.13元；
四、驳回泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费170752元，由泰宏建设发展有限公司负担95621元，由宜宾临港建设有限公司负担75131元。二审案件受理费170752元，由泰宏建设发展有限公司负担95621元，由宜宾临港建设有限公司负担75131元。
本判决为终审判决。
审判长 杨鲁静
审判员 刘 文
审判员 李海昕
二〇一七年六月十六日
书记员 彭扬梅