辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第84号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某甲，男，大专文化，中共党员，行政级别科员级。因本案于2011年5月2日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月18日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）郭某，男，初中文化。因本案于2011年5月2日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月20日被取保候审。
辩护人肖本春，系辽宁坤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，文盲，无职业。因本案于2013年6月21日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人金戈，系辽宁金健民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，曾用名李甲，男，高中文化。因本案于2011年5月1日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月27日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）王某乙，男，小学文化。因本案于2011年5月13日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月20日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）王某丙，男，小学文化，系个体装卸机驾驶员。因本案于2011年5月1日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月22日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）吕某乙，男，初中文化，系个体运输司机。因本案于2011年5月1日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月21日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）王某丁，男，初中文化，系个体运输司机。因本案于2011年5月1日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月21日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人刘某甲，男，大专文化。因本案于2011年5月1日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被监视居住，2013年3月22日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控被告人吕某甲、郭某、王某甲、李某甲、王某乙、刘某甲、王某丙、吕某乙、王某丁犯贪污罪一案，于2013年12月10日作出（2013）甘刑初字第754号刑事判决。原审被告人吕某甲、郭某、王某甲、李某甲、王某乙、王某丙、吕某乙、王某丁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员李丰念、刘爽出庭履行职务，上诉人郭某及其辩护人肖本春、上诉人王某甲及其辩护人金戈、上诉人吕某甲、李某甲、王某乙、王某丙、吕某乙、王某丁、原审被告人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月30日21时许，被告人吕某甲与在东北特钢集团有限公司承揽排渣业务的被告人郭某、王某甲合谋后，吕某甲利用其在国有企业从事公务的职务之便，伙同被告人郭某、王某甲、刘某甲、王某乙、李某甲、王某丙、李某丙（在逃，另案处理）、沈某（在逃，另案处理），在东北特钢集团有限公司厂区物资供应部铁合金库西院，将废钢5.1吨装在郭某等人排渣的货车内偷运出厂。经鉴定：废钢价值人民币13260元。废钢被运至甘井子区前关村一个体收购站，并以23000元的价格销赃。当日晚23时许，被告人吕某甲、郭某、王某甲、刘某甲、王某乙、李某甲、王某丙、王某丁、吕某乙再次在东北特钢集团有限公司厂区物资供应部铁合金库西院，采取上述手段偷运废钢12.46吨。经鉴定废钢价值人民币32396元。
本案侦查阶段，被告人郭某退给被害单位东北特钢集团有限公司人民币49100元。
原审法院认定上述事实的证据有，书证案件来源、到案经过、东北特殊钢集团有限责任公司《企业法人营业执照》、《章程》及修正案、关于吕某甲同志有关情况的说明、情况说明、守卫员岗位职责、过磅票、内部收／发货检开票、竞标会议纪要、扣押、发还物品清单、情况说明，大价认鉴（2011）X58号鉴定文书，证人刘某乙、宫某、李某乙、林某、孙某、马某、赵某证言，被告人吕某甲、郭某、王某甲、李某甲、王某乙、刘某甲、王某丙、吕某乙、王某丁的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人吕某甲、郭某、王某甲、刘某甲、王某乙、李某甲、王某丙、吕某乙、王某丁，利用吕某甲在国有企业从事公务的职务之便，勾结共同窃取公司财物，应以贪污罪定罪处罚。各被告人系共同犯罪，其中，被告人吕某甲、郭某、王某甲、李某甲、刘某甲、王某乙所起的作用相对较大，系主犯，被告人王某丙、吕某乙、王某丁系从犯。本案部分犯罪事实系未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚。被告人吕某甲、郭某具有自愿认罪情节，酌情予以从轻处罚。被告人王某甲、刘某甲、王某乙、李某甲、王某丙、吕某乙、王某丁具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人郭某退回并赔偿了被害单位的经济损失，酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，以贪污罪判处被告人吕某甲有期徒刑一年六个月、被告人郭某有期徒刑一年六个月、被告人王某甲有期徒刑一年六个月、被告人李某甲有期徒刑一年六个月、被告人王某乙有期徒刑一年六个月、被告人刘某甲有期徒刑一年六个月、被告人王某丙有期徒刑一年、被告人吕某乙有期徒刑一年、被告人王某丁有期徒刑一年。
上诉人吕某甲的上诉理由是，其具有部分未遂、如实供述等情节，原判量刑过重。
上诉人郭某的上诉理由是，第一笔赃款尚未分赃，不应以总额认定其犯罪数额；其具有未遂情节，应从轻或减轻处罚；其经传唤到案，并如实供述，原判未认定自首不当；其系初犯，认罪、悔罪态度较好，主动退缴全部赃款，虽系主犯，但并不起决定作用，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人的意见与其上诉理由基本一致。
上诉人王某甲的上诉理由是，其具有部分未遂、自首情节，原判量刑过重。其辩护人认为，王某甲系从犯。
上诉人王某乙的上诉理由是，其在犯罪中起辅助作用，系从犯，原判认定其系主犯不当；原判量刑过重，其未获得赃款，未造成严重社会危害，部分犯罪系未遂，且有自首情节，请求适用缓刑。
上诉人李某甲的上诉理由是，其在犯罪中起辅助作用，系从犯，原判认定其系主犯不当；原判量刑过重，其未获得赃款，未造成严重社会危害，部分犯罪系未遂，且有自首情节，请求适用缓刑。
上诉人王某丙的上诉理由是，原判未充分考虑其具有从犯、自首、未遂情节，量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人吕某乙的上诉理由是，原判量刑过重，其具有从犯、自首、未遂等情节，请求减轻处罚并适用缓刑或予以免除处罚。
上诉人王某丁的上诉理由是，原判量刑过重，其具有从犯、自首、未遂情节，请求适用缓刑。
经二审审理查明，在东北特殊钢集团有限责任公司承揽排渣业务的被告人郭某、王某甲经合谋后，伙同被告人吕某甲、刘某甲、王某乙、李某甲、王某丙、李某丙（在逃，另案处理）、沈某（在逃，另案处理），利用吕某甲在该公司武装保卫处治安科担任巡逻队队长、刘某甲在该公司负责运输废钢的工作之便，于2011年4月30日21时许，在东北特殊钢集团有限责任公司厂区物资供应部铁合金库西院，将废钢5.1吨装在郭某等人排渣的货车内偷运出厂。经鉴定，废钢价值人民币13260元。废钢被运至甘井子区前关村一个体收购站，并以14000元的价格销赃。当日晚23时许，被告人郭某、王某甲、吕某甲、刘某甲、王某乙、李某甲、王某丙、王某丁、吕某乙再次在东北特殊钢集团有限责任公司厂区物资供应部铁合金库西院，采取上述手段偷运废钢12.46吨时被发现。经鉴定，废钢价值人民币32396元。
本案侦查阶段，被告人郭某将赃款全额退给被害单位东北特殊钢集团有限责任公司。
经二审审理查明的证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，检察机关提供了情况说明、扣押清单、讯问笔录、监视居住决定书、企业法人营业执照及公司变更登记材料等证据，司法机关提供了同意对上诉人郭某、王某甲、吕某甲、原审被告人刘某甲缓刑监管证明材料，上诉人郭某、王某甲、吕某甲、原审被告人刘某甲提供了缴纳罚金收据，上诉人李某甲、王某乙、王某丙、吕某乙、王某丁没有提供新的证据。
本院认为，上诉人郭某、王某甲、吕某甲、王某乙、李某甲、王某丙、吕某乙、王某丁、原审被告人刘某甲相互勾结，共同窃取公司财物，数额较大，应以盗窃罪定罪处罚。各上诉人及原审被告人系共同犯罪。上诉人郭某、王某甲、吕某甲及原审被告人刘某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其中，上诉人郭某、王某甲系犯意提起者及共同犯罪组织者，在主犯中的作用相对较大；上诉人李某甲、王某乙、王某丙、吕某乙、王某丁在共同犯罪中起到次要作用，系从犯。本案部分犯罪事实系未遂，可以比照既遂从轻处罚。上诉人吕某甲、郭某具有自愿认罪情节，予以从轻处罚。上诉人王某甲、王某乙、李某甲、王某丙、吕某乙、王某丁、原审被告人刘某甲具有自首情节，予以从轻处罚。上诉人郭某退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。上诉人郭某、王某甲、吕某甲、原审被告人刘某甲二审期间有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。各上诉人及辩护人与此相关的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
上诉人郭某及其辩护人关于第一笔赃款尚未分赃，不应以总额认定其犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，该起盗窃犯罪已实施完毕，造成了被害单位的财产损失，是否分赃不影响对犯罪性质及犯罪数额的认定，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人郭某及其辩护人关于其经传唤到案，能够如实供述，构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，其到案后所作供述不属实，后虽又如实供述，但不符合自首的认定条件，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，导致定罪不准确、量刑不适当。原判认定上诉人吕某甲、郭某、李某甲、王某乙、王某丙、吕某乙、王某丁、原审被告人刘某甲于2012年5月31日被监视居住的时间有误，应为2012年5月30日，予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2013）甘刑初字第754号刑事判决对上诉人及原审被告人的定罪量刑部分；
二、上诉人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。
上诉人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。
上诉人吕某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
上诉人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人王某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人王某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人吕某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人王某丁犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
原审被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷传茂
代理审判员 孟 晶
代理审判员 何晶晶
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 王 阁
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。