浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0104民初793号
原告陈连保，男，1964年6月14日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人李万生（特别授权代理），浙江高名律师事务所律师。
被告陈梨明，男，1973年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
被告吴志云，男，1976年4月2日出生，汉族，住湖北省武穴市。
原告陈连保为与被告陈梨明、吴志云提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年1月25日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员朱若君独任审判，后组成合议庭，于2016年4月6日、2016年7月21日公开开庭进行了审理。原告陈连保及其委托代理人李万生、被告陈梨明到庭参加了两次庭审，被告吴志云到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告陈连保诉称，其于2014年8月初经吴志云介绍到陈梨明承包的工地干木工活，双方口头约定每天工资250元。2014年8月15日下午3点许，陈连保干活时脚下梯子突然滑倒，导致其从空中摔落地面造成右臂粉碎性骨折。吴志云当即将陈连保送至邵逸夫医院就诊，因未带钱无法办理入院手续，联系陈梨明，陈梨明亦未前来。次日，经吴志云和陈梨明协商，陈连保被送至杭州詹氏中医骨伤医院治疗。陈连保先后两次住院治疗29天，自行支付医疗费9236.85元，其余医疗费由陈梨明支付。2016年1月10日经鉴定，陈连保构成10级伤残。双方就赔偿问题协商未果，陈连保诉至法院请求判令陈梨明、吴志云支付医疗费9236.85元、误工费52500元（250元/天×210天）、残疾赔偿金87428元（43714元/年×20年×10%）、护理费13500元（150元/天×90天）、住院伙食补助费1450元（29天×50元/天）、营养费2700元（30元/天×90天）、司法鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元。经本院释明，陈连保主张即使陈梨明非陈连保雇主，但陈梨明和吴志云都没有相应施工资质，应当承担连带赔偿责任。
被告陈梨明辩称，其将昙花庵景芳五区路边店面改造工程中的部分工作分包给吴志云，陈连保是吴志云叫来干活的，吴志云才是陈连保的雇主。陈连保受伤属实，但陈连保自己也有过错，应该承担部分责任。陈连保第一次住院的医疗费32000余元是陈梨明支付的，同意全部医疗费不分责任都由其承担。其与吴志云有过约定，其他的费用不应由其承担。
被告吴志云辩称，其从陈梨明处以包清工的方式包来工程，陈连保是其叫来的，由其出点工工资给陈连保。陈连保主张赔偿的金额太高了，陈连保受伤也有自己的责任。
原告陈连保为支持其诉称，向本院提交了如下证据：
1、证明1份，拟证明陈连保给陈梨明、吴志云干活时受伤的事实。
2、门诊住院病历、住院记录、诊断证明1组，拟证明陈连保受伤后治疗的事实。
3、医药费发票1组，拟证明陈连保自行支付医疗费的事实。
4、居住证明1份，拟证明陈连保在杭州居住、做木工工作多年的事实。
5、司法鉴定书及发票各1份，拟证明陈连保经鉴定构成10级伤残及支付了鉴定费2100元的事实。
经庭审质证，对证据1，被告陈梨明有异议，认为该证明上的签名非其所签；被告吴志云无异议，认可系其书写；经本院询问，原告陈连保表示该组证明中陈梨明的名字及电话号码系其记录所用，确非陈梨明所签；本院认为，该组证明系由吴志云出具，证明中所载的吴志云与陈梨明对赔偿责任的约定系吴志云单方陈述，未得到陈梨明认可，不予确认；但陈梨明对陈连保在工地干活受伤的事实无异议，故对该部分事实予以确认。对证据2、3、4，陈梨明、吴志云均无异议，本院予以确认。对证据5，陈梨明无异议，吴志云有异议，认为陈连保不构成伤残等级，鉴定得出的误工期过长；经本院释明，吴志云表示不申请重新鉴定；本院认为，该鉴定报告由陈连保自行委托作出，吴志云虽有异议，但未提出足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定，故对该证据予以确认。
被告陈梨明为支持其辩称，向本院提交了协议书1份，拟证明陈梨明与吴志云之间就权利义务的约定。
经庭审质证，对该证据，原告陈连保表示无法核实其真实性，被告吴志云无异议；本院认为，该协议系由陈梨明与吴志云作出，约定的权利义务不约束陈连保，仅对真实性予以确认。
被告吴志云未向本院提交证据。
综合对于上述证据的认证及当事人在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：
陈梨明承包昙花庵景芳五区路边店面改造工程后，将部分工作分包给吴志云，吴志云雇佣陈连保为其工作。
2014年8月15日下午，陈连保在招牌加固工作完成后下扶梯时，梯子侧滑导致其撞向墙角柱子后摔落在地受伤。次日，陈连保被送至杭州詹氏中医骨伤医院就诊，诊断结果为右肱骨中断粉碎性骨折，经住院手术治疗，于2014年9月7日出院。2015年11月11日，陈连保在杭州詹氏中医骨伤医院住院治疗，行右肱骨中断骨折手术后骨性愈合钢板螺钉取出术后，于2015年11月18日出院。治疗过程中，陈梨明支出医疗费32000余元，陈连保自行支出医疗费9192.05元。
2016年1月13日，经陈连保委托，浙江绿城医院司法鉴定所作出浙绿医司［2016］临鉴字第001号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为陈连保构成十级伤残；作出［2016］临鉴字第001-1号评定意见书，建议评定陈连保伤后误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。
本院认为，陈连保在提供劳务过程中受伤的事实清楚，本案的首要争议焦点为陈连保与陈梨明、吴志云哪一方形成雇佣关系。本案中，陈梨明与吴志云对工程分包情况及陈连保系由吴志云叫来干活的事实陈述一致，且有双方签订的协议加以佐证，结合陈连保在庭审中亦陈述其系由吴志云叫到工地工作，工资由吴志云与其商谈的事实。本院认为，应当认定吴志云系陈连保的雇主，对陈连保认为陈梨明和吴志云系其共同雇主的主张不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。陈连保在为吴志云提供劳务的过程中受伤，其受伤时吴志云在场，且所使用的扶梯也是由吴志云提供的，故吴志云存在未能提供安全生产条件的过错，应当承担主要责任；但陈连保在使用扶梯时未采取安全保护措施，未能尽到谨慎注意义务，亦存在过错，应自行承担次要责任。故本院酌情确定，陈连保的损失由其自行承担30%，由吴志云承担70%。案涉工程经案外人发包后由陈梨明再行分包，作为分包人，陈梨明应承担相应的管理义务，且应当知道吴志云不具有组织安全生产的条件，故应与吴志云承担连带赔偿责任。陈梨明辩称其与吴志云签订协议约定陈连保的医疗费由其支付，其他费用与其无关。本院认为，该协议系其与吴志云之间的约定，并不能约束陈连保，故对该项辩称不予采纳。
关于陈连保的损失问题，根据其主张及法律规定，本院认定如下：（1）医疗费。经本院核查医疗费发票，确定为9192.05元。（2）误工费。陈连保作为木工，收入并不固定，且未能提供证据证明其近三年的平均收入状况，故应当按照上一年度浙江省在岗职工年平均工资的标准进行计算。经鉴定陈连保的误工期为210天，故误工费为29756元（210天×51719元/年÷365）。（3）残疾赔偿金。陈连保构成十级伤残，按上一年度浙江省城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为87428元（43714元/年×20年×10%）。（4）护理费。陈连保未提供证据证明护理人收入状况，故应当按照上一年度浙江省在岗职工年平均工资标准进行计算。经鉴定，陈连保的护理期为90天，故护理费为12753元（90天×51719元/年÷365）。（5）住院伙食补助费。陈连保住院治疗29天，主张住院伙食补助费为1450元，于法有据，予以确认。（6）营养费。综合考虑陈连保的伤情及评定意见，陈连保主张2700元亦属合理，本院予以支持。（7）鉴定费。该费用系陈连保为维护自身权益的实际支出，经核查发票，确认为2100元。综上，上述（1）-（7）项损失共计145379.05元。根据上文分析，应由吴志云承担70%的赔偿责任，为101765元。（8）精神损害抚慰金。陈连保受伤导致伤残，确对其精神产生严重损害，综合考虑双方过错及陈连保的伤情，本院酌情确认吴志云向其赔偿3500元。陈梨明就上述赔偿义务承担连带赔偿责任。另，陈梨明同意陈连保的医疗费不分责任由其全额承担，系其对自身权利的处分，故对于陈梨明已支付的32000余元医疗费不计入陈连保的损失部分，且由陈连保自行承担的30%的医疗费2757.60元，亦由陈梨明予以支付。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告吴志云向原告陈连保赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计人民币101765元，于本判决生效之日起十五内付清。
二、被告吴志云向原告陈连保支付精神损害抚慰金人民币3500元，于本判决生效之日起十五内付清。
三、被告陈梨明对被告吴志云的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。
四、被告陈梨明向原告陈连保支付医疗费人民币2757.60元，于本判决生效之日起十五内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告陈连保的其他诉讼请求。
案件受理费人民币3778元，由原告陈连保负担人民币1511元，由被告陈梨明、吴志云负担人民币2267元。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币3778元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱若君
审 判 员 程留会
人民陪审员 徐 涵
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 娄移华