福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽刑终209号
原公诉机关福建省龙岩市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵山凤，女，1969年6月17日出生于福建省武平县，汉族，大学文化，原系中共龙岩市新罗区委常委、统战部部长，住龙岩市新罗区。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人黄家焱、董叶倩，福建金磊律师事务所律师。
龙岩市中级人民法院审理龙岩市人民检察院指控被告人赵山凤犯受贿、滥用职权罪一案，于2017年7月26日作出(2016)闽08刑初22号刑事判决。被告人赵山凤不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案主要事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人赵山凤先后于2007年1月至2009年12月间担任武平县人民政府副县长，于2010年1月始担任中共龙岩市新罗区委常委、统战部部长。自2008年至2014年间，被告人赵山凤利用职务上的便利，多次非法收受请托人贿送的财物人民币30.96098万元、购物卡价值9.9万元、黄金300克、港币2万元、英镑1000元，价值折合人民币共计53.95017万元（以下未特别注明均为人民币）。具体事实如下：
1.2008年至2010年间，被告人赵山凤利用担任武平县人民政府副县长的职务便利，在武平县工业园区招商引资、房地产项目开发等事项上为福景公司提供帮助，先后二次收受该公司法定代表人吴某贿送的财物，价值折合人民币共计15.71406万元。其中：（1）2008年上半年收受港币2万元，折合人民币1.75308万元；（2）2009年下半年收受吴某通过为其支付碧水绿洲2#1501购房首付款的方式而贿送的13.96098万元。2013年1月，赵山凤通过银行转账退还吴某10万元。
2.2009年春节、2012年5月和2013年6月，被告人赵山凤先后三次收受希科公司法定代表人何某1为得到和感谢其在担任武平县人民政府副县长期间，对扶持希科公司发展等方面提供的帮助而贿送的现金各1万元，共计3万元。2013年2月17日、2014年9月18日和9月22日，赵山凤分别通过银行转账退还了1万元、7000元、1万元，共计2.7万元。
3.2009年7、8月间，被告人赵山凤利用担任武平县人民政府副县长的职务便利，通过丈夫温海阔收受武平县东留乡干部钟某为能取得其在提拔副科级干部的事项上给予帮助而贿送的现金2万元。2011年，赵山凤退还了1.8万元。
4.2009年春节前和2009年年底，被告人赵山凤利用担任武平县人民政府副县长、分管工业园区的职务便利，先后二次收受李某为取得和感谢其对武平县工业区管委会工作的支持而贿送的现金各2000元，共计4000元。
5.2011年，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在推荐市人大代表候选人事项上为恒亿公司董事长郭某提供帮助，从中收受郭某贿送的黄金200克，价值折合人民币6.84万元。2014年5、6月间，赵山凤将收受的黄金予以退还。案发后，侦查人员从郭某处扣押了其贿送的黄金。
6.2011年至2014年间，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，为金某公司董事长连某1在推荐连某3为龙岩市新罗区政协委员候选人、金某公司海西汽贸城延期开工建设等事项上提供帮助，先后三次收受连某1或连某1委托公司总经理廖某1贿送的现金、购物卡，价值折合人民币共计7万元。其中：（1）2011年春节前收受连某1贿送的现金5万元；（2）2013年中秋节前和2014年春节前，分别收受廖某1经手贿送的价值各1万元购物卡。2014年4、5月间，赵山凤将上述收受财物均予以退还。
7.2011年至2014年的每年春节期间，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在推荐邱某3为省人大代表候选人等事项上为春驰公司总经理林某1提供帮助，先后四次收受林某1贿送的现金各5000元，共计2万元。2014年4月，赵山凤以给林某1孙女出生贺礼的名义予以退还。
8.2011年至2014的每年春节前，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，先后四次收受标致公司董事长邱某1为取得其在协调企业与政府关系等方面的关照而贿送的价值5000元的购物卡，共计2万元。2014年4月，赵山凤退还了其中的5000元购物卡。
9.2011年至2014的每年春节前，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在推荐小娘坑公司总经理、龙岩市新罗区冶金矿业同业商会会长卢某为市政协委员，协调冶金行业业务工作经费等事项上提供帮助，先后四次收受卢某为感谢而贿送的1.6万元。其中：（1）2011年和2012年各收受3000元；（2）2013年和2014年各收受5000元。2014年3、4月间，赵山凤将收受款予以退还。
10.2011年至2013年的每年春节前，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在推荐龙岩市新罗区政协委员等事项上为龙岩市南安商会提供帮助，先后三次收受该商会会长刘某贿送的现金各5000元，共计1.5万元。2014年4月，赵山凤退还了5000元。
11.2011年，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在协调土地租赁的事项上为龙岩市新罗区粮食饲料商会提供帮助，从中收受该商会会长林某2代表商会为表示感谢而贿送的现金5000元。
12.2011年和2012年的春节前，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在争取商会工作经费事项上为龙岩市新罗区煤炭同业商会提供帮助，先后二次收受该商会秘书长连某2代表商会为感谢而贿送的价值2000元的购物卡，共计4000元。
13.2012年至2014年间，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在土地报批、征地拆迁等事项上为澳洲公司提供帮助，先后三次收受该公司总经理罗某贿送的财物，价值折合人民币共计6.48万元。其中：（1）2013年春节前收受100克黄金，价值折合人民币3.48万元；（2）2013年中秋节收受价值1万元的购物卡；（3）2014年春节前收受价值2万元的购物卡。2014年4、5月间，赵山凤先后三次将上述收受的购物卡予以退还，其中一次在罗某家中以送给罗某母亲的名义退还1万元的购物卡。案发后，侦查人员从罗某处扣押了其贿送的黄金。
14.2012年下半年，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在与陈某1一起去欧洲旅游期间，非法收受陈某1为取得其在争取资金、协调政府工作等事项上的关照而贿送的英镑1000元，折合人民币共计1.01611万元。2014年5月初，赵山凤将收受款予以退还。
15.2013年至2014年间，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长、五大战役项目领导小组副组长及钢信钢材物流园项目建设协调小组组长、协调办主任的职务便利，为钢信公司在钢信钢材物流园项目的征地拆迁等事项上提供帮助协调并予以解决，先后于2013年中秋节前和2014年春节前收受钢信公司为表示感谢而由该公司法定代表人邱某2经手贿送的价值5000元、1万元的购物卡，共计1.5万元。2014年4月左右，赵山凤将2014年春节前收受的1万元的购物卡退还。
16.被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在推荐浙商公司财务蔡某为龙岩市新罗区女企业家商会副会长的事项上予以了帮助。2013年中秋节前和2014年春节前，先后二次收受蔡某为感谢而贿送的价值5000元的购物卡，共计1万元。2014年4月左右，赵山凤将收受的上述购物卡予以退还。
17.2014年春节期间，被告人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，收受麒麟公司法定代表人陈某2为感谢其在推荐陈某2为龙岩市新罗区女企业家商会会长等事项上的帮助及日后的关照而贿送的现金1万元。2014年3月，赵山凤将收受的款项予以退还。
另查明，2014年3月12日，中共龙岩市纪律检查委员会在向陈某2调查取证时，发现赵山凤的受贿问题。同年12月18日，市纪委以非涉案事由通知赵山凤到市委，由纪委办案人员带其到纪委办案点。同日，赵山凤被采取“两规”措施，在接受调查期间交代了自己收受他人贿赂的情况。2015年6月12日，赵山凤委托他人向市纪委退出涉嫌违法违纪款44.22万元。在审理过程中，被告人赵山凤检举他人的犯罪线索，并已经查证属实。
原判认定上述事实的证据有：证人吴某、何某1、钟某、李某、郭某、连某1、廖某1、林某1、邱某1、卢某、刘某、林某2、连某2、罗某、陈某1、邱某2、蔡某、陈某2等证人证言；提取在案的《收款收据》、银行凭证、商品房买卖合同、企业登记基本情况表、龙岩市新罗区委办关于涉案项目领导小组成员的通知、投资合同、人大代表、政协委员候选人推荐名单等书证；扣押决定书、扣押财物清单及扣押在案的黄金；龙岩市公安局新罗森林分局出具的《关于赵山凤举报某石场涉嫌非法占用林地的情况说明》等材料；被告人赵山凤供述。
原判认为，被告人赵山凤先后利用担任武平县人民政府副县长，中共龙岩市新罗区统战部部长的职务上的便利，多次非法收受请托人贿送的财物，价值折合人民币53.95017万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。但在案证据不足以认定被告人赵山凤主观上具有滥用职权的犯罪故意，指控被告人赵山凤的行为构成滥用职权罪不能成立，不予支持。被告人赵山凤为钟某职务提拔受贿2万元，酌情从重处罚。赵山凤具有一般立功表现，依法予以从轻处罚，已退清或被追回全部赃款赃物，可酌情从轻处罚。据此，判决如下：
一、被告人赵山凤犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
二、被告人赵山凤向中共龙岩市纪律检查委员会退出的违法违纪款中的赃款人民币四十三万六千三百零一元七角，予以没收，上缴国库；
三、扣押在案的黄金三百克，予以没收，上缴国库。
上诉人赵山凤及其辩护人诉辩称：1.原判认定赵山凤为他人谋取利益的事实不清，证据不足，不能成立受贿，且大部分涉案款项在2014年三四月份间已主动退还，不属于受贿。2.赵山凤经通知后主动到纪委接受调查，属于自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首。3.赵山凤犯罪主观恶性较小，情节较轻，认罪悔罪，且全部退清赃款，请求对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人赵山凤利用担任武平县人民政府副县长，中共龙岩市新罗区常委、统战部部长的职务上的便利，多次非法收受请托人贿送的财物，数额巨大，其行为构成受贿罪的主要事实清楚，证据确实充分，据以认定的相关证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。但原判认定上诉人赵山凤部分受贿为他人谋取利益或收受他人财物的事实不清，证据不足，影响到相关受贿事实的认定。针对上诉人赵山凤及其辩护人提出的诉辩意见，本院评判如下：
1.关于上诉人赵山凤及其辩护人诉辩称，原判认定赵山凤为他人谋取利益的事实不清，证据不足，不能成立受贿的诉辩意见。经查：原判认定第二、四、八、九、十四起上诉人赵山凤为他人谋取利益的事实不清、证据不足，认定第十起上诉人赵山凤于2011、2012年春节期间收受刘某现金各5000元的证据不足。具体理由是：
（1）原判认定第二起赵山凤利用担任武平县人民政府副县长的职务便利，为扶持希科公司发展提供帮助，于2009年、2012年和2013年分别收受何某1贿送的1万元。经查，根据赵山凤供述和何某1证言，赵山凤任职武平副县长，何某1在武平的投资项目属于其管辖范围，故向赵送礼，但没有证据证明双方之间存在具体请托事项，不符合为他人谋取利益的构成要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，国家工作人员收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值在三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。本案赵山凤收受何某1贿送的财物虽然达到3万元，但希科公司地处武平县，2010年赵山凤前往新罗区任职，希科公司已经不属于其职权管辖范围，故2012年、2013年赵山凤收受何某1送的各1万元不属于上述司法解释规定的情形，赵山凤2009年基于行政管理关系收受何某1送的1万元未达到3万元，不符合承诺为他人谋取利益的要件，依法不构成受贿。相关诉辩意见予以采纳。
（2）原判认定第四起上诉人赵山凤利用担任武平县人民政府副县长、分管工业园区的职务便利，收受李某为感谢其对武平县工业区管委会工作的支持贿送的现金4000元。经查，本起赵山凤利用分管工业园区的职务便利收受被管理单位负责人送的财物，但没有证据证明双方之间存在具体请托事项，且收受的财物价值未达到3万元，依法不构成受贿。相关诉辩意见予以采纳。
（3）原判认定第八起上诉人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，收受邱某1为取得其在协调企业与政府关系等方面的关照贿送的购物卡5000元。经查，本起赵山凤对身为新罗区工商联副会长的邱某1本人及其公司均有管理职权，但没有证据证明双方之间存在具体请托事项，且收受的财物价值未达到3万元，依法不构成受贿。相关诉辩意见予以采纳。
（4）原判认定第九起上诉人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在推荐卢某为市政协委员以及协调工作经费等事项上提供帮助，收受卢贿送的现金1.6万元。经查，原判认定赵山凤在推荐卢某为市政协委员以及协调工作经费等事项上提供帮助，只有赵山凤的供述，卢某证言未证明这些帮助事项，不足以认定。赵山凤对于身为新罗区冶金矿业同业商会会长的卢某虽有管理职权，但基于此关系收受的财物价值未达到3万元，依法不构成受贿。相关诉辩意见予以采纳。
（5）原判认定第十起上诉人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，在推荐龙岩市新罗区政协委员等事项上为龙岩市南安商会提供帮助，于2011年至2013年每年春节前，收受该商会会长刘某贿送的现金各5000元，共计1.5万元。经查，刘某证言证明，其2011年、2012年送赵山凤各5000元米兰春天购物卡，2013年送5000元现金。赵山凤供述证明，2011年至2013年的每年春节前，刘某都有送其现金5000元。双方对于2011年、2012年所送财物的情况供证不一，不足以认定。
（6）原判认定第十四起上诉人赵山凤利用担任龙岩市新罗区委常委、统战部长的职务便利，收受陈某1为取得其在争取资金、协调政府工作等事项上的关照贿送的英镑1000元，折合人民币共计1.01611万元。经查，陈某1证言证明，送钱给赵山凤是因为其分管商会，商会会长、副会长人选的确定要统战部通过。而赵山凤供述证明，其支持陈某1村里的工作，比如帮忙协调过一些资金，陈某1送钱主要是感谢其对村里工作的支持。上述供证不一，原判认定相关请托事项依据不足。赵山凤对于身为新罗区总商会副会长的陈某1虽有管理职权，但基于此关系收受的财物价值未达到3万元，依法不构成受贿。相关诉辩意见予以采纳。
2.关于上诉人赵山凤及其辩护人诉辩称，赵山凤收受的大部分款项在2014年三四月份已主动退还行贿人，不属于受贿的意见。
经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上缴的，不影响认定受贿罪。在案证据证明，2014年3月12日，涉嫌向赵山凤贿送财物的陈某2被组织调查，赵山凤集中在该时段内或之后将收受的财物退还相关行贿人员，不影响受贿的认定。相关诉辩意见不能成立，不予采纳。
3.关于上诉人赵山凤及其辩护人诉辩称，赵山凤经通知后主动到纪委接受调查，属于自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首的意见。
经查，根据龙岩市纪委出具的情况说明，办案机关以非涉案事由通知赵山凤到市委后对其采取措施，故赵山凤不属于自动投案,其到案后主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，依法可以从轻处罚。
本院认为，上诉人赵山凤利用担任龙岩市武平县人民政府副县长、新罗区委常委、统战部部长等职务上的便利，收受他人财物共计价值人民币44.93406万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。数额巨大。原判认定上诉人赵山凤部分受贿事实有误，应予以纠正。上诉人赵山凤为钟某职务晋升提供帮助，不是利用其身为武平县人民政府副县长的职务便利，而是利用其地位形成的便利条件，通过其他国家人员职务上的行为，为钟某谋取不正当利益，应当适用刑法第三百八十八条的规定，原判此部分适用法律不当。上诉人赵山凤案发前退还行贿人的财物，属于贿赂赃款，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴，原判除扣押在案的黄金300克外，对其余退还赃款均未判决追缴，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对上诉人赵山凤在三年以上十年以下有期徒刑量刑。鉴于上诉人赵山凤有立功表现，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，积极退清全部赃款，确有悔罪表现，依法可予以减轻处罚。上诉人赵山凤及其辩护人所提减轻处罚的诉辩意见，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙岩市中级人民法院(2016)闽08刑初22号刑事判决第一项对上诉人赵山凤的定罪部分，以及第三项对扣押在案的黄金三百克予以没收，上缴国库的判决；
二、撤销龙岩市中级人民法院(2016)闽08刑初22号刑事判决第一项对上诉人赵山凤的量刑部分，以及第二项对上诉人赵山凤向中共龙岩市纪律检查委员会退出的违法违纪款中的赃款人民币四十三万六千三百零一元七角，予以没收，上缴国库的判决；
三、上诉人赵山凤犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2017年12月15日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人赵山凤案发前退还行贿人的款项，即：吴换炎人民币十万元、钟福宝人民币一万八千元、连金明人民币七万元、林雪婷人民币二万元、刘万城人民币五千元、罗树宁人民币三万元、邱联瑞人民币一万元、蔡丹人民币一万元，陈丽艳人民币一万元，向上述人员追缴，上缴国库；
五、扣押在案的黄金三百克，以及上诉人赵山凤向中共龙岩市纪律检查委员会退出的违法违纪款中的赃款人民币七万三千一百四十元六角，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 健
审 判 员 吴兆煜
代理审判员 邱晨炜
二〇一七年十一月七日
书 记 员 江 桓
附：本案适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；