辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）辽02刑终56号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈开，男，1979年3月27日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化，农民，住辽宁省大连市金州区。因本案于2016年5月24日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市金州区看守所。
辩护人周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王斌，男，1989年7月10日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化，农民，住辽宁省瓦房店市。因本案于2016年5月24日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市金州区看守所。
原审被告人卢宝刚，男，1959年3月22日出生于辽宁省大连市，汉族，大专文化，原系大连市金州区复州湾街道党委副书记，住辽宁省大连市金州区。因本案于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
原审被告人潘波，男，1977年7月24日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化，农民，住辽宁省大连市金州区。因本案于2016年5月24日被取保候审，同年11月11日被逮捕，同年12月27日被取保候审。
辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人卢宝刚、潘波、陈开、王斌犯贪污罪一案，于2016年12月15日作出（2016）辽0213刑初297号刑事判决。原公诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院提出抗诉至本院。原审被告人陈开、王斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员于世明出庭履行职务，上诉人陈开及其辩护人周铁军、上诉人王斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人卢宝刚原系大连市金州区复州湾街道（原大连普湾新区复州湾街道）党委副书记，负责本街道辖区内的”瓦房店至长兴岛五岛”铁动建设迁补偿及相关工作。2015年年末至2016年4月，被告人卢宝刚在与被告人陈开谈判建设该铁路需要动迁的被告人陈开所有的一处厂房（被告人陈开以其妻弟被告人王斌的名义承租土地并建设厂房）动迁补偿的过程中，被告人陈开通过被告人潘波找到被告人卢宝刚，要求卢给予帮助并提出给卢一定的好处费。当通过评估机构将被告人陈开的厂房评估为按照每平方米803元的标准进行补偿时，被告人陈开表示同意动迁，但被告人卢宝刚又通过请示相关负责人并与评估部门沟通，将评估价格调高为每平方米960元，被告人卢宝刚、潘波、陈开商定，调高评估价格多得的补偿款约37万元均归被告人卢宝刚所有，被告人王斌对此亦无异议。2016年4月11日，被告人陈开、王斌领取了动迁补偿款，并将其中欲支付给被告人卢宝刚的37万元交给被告人潘波，当被告人潘波欲将该37万元支付给被告人卢宝刚时，因被告人陈开扬言并向检察机关举报此事，被告人卢宝刚未收此款，后被告人潘波将该款退还给被告人陈开、王斌，被告人陈开将该款全部用于偿还其个人债务。经查，上述将补偿标准由每平方米803元调高为960元进行补偿的行为，使国家实际损失补偿款369860元。案发后，被告人卢宝刚向大连市金州区人民检察院缴纳37万元（现由该院扣押）以赔偿给国家造成的经济损失。
另查明，2016年4月20日，经检察机关电话通知，被告人陈开、王斌自动到案，并如实供述了上述事实。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人卢宝刚身为国家工作人员，利用其职务之便，与被告人潘波、陈开、王斌合伙骗取公共财产36万余元，属数额巨大，视其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，公诉机关指控该4名被告人犯贪污罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人卢宝刚、潘波、陈开起主要作用，系主犯，被告人王斌起次要作用，系从犯。被告人卢宝刚当庭能如实供述其犯罪事实，并赔偿了国家的全部损失，自愿缴纳罚金，可从轻处罚，并可以认定为确有悔罪表现；被告人潘波能坦白其罪行，自愿缴纳罚金，可以从轻处罚，并可以认定为确有悔罪表现；被告人陈开系自首，可以减轻处罚；被告人王斌系自首、从犯，可以减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人卢宝刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）；
被告人潘波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）；
被告人陈开犯贪污罪判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十万元；
被告人王斌犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
二、将被告人卢宝刚退缴的人民币三十六万九千八百六十元予以没收，上缴国库（由扣押机关执行）；继续追缴被告人陈开非法所得款人民币三十六万九千八百六十元返还被告人卢宝刚。
抗诉机关的抗诉意见是：1.原判罚金刑量刑失衡。原判仅在主刑上对上诉人陈开减轻处罚，而在附加刑上未予减轻，导致量刑不当。2.原判基于同一犯罪事实对各上诉人和原审被告人在刑罚执行方式上差别对待，存在量刑不均衡的问题。3.追缴上诉人陈开的非法所得返还原审被告人卢宝刚于法无据。
辽宁省大连市人民检察院认为，上诉人陈开作为实际获益人没有退赃，原审被告人卢宝刚为弥补国家损失另行退返，卢宝刚另行退返国家损失的行为相当于代陈开返款，二人之间由此产生的债权债务关系并非本诉所要解决的法律问题，原判适用法律错误，对该抗诉意见予以支持。
上诉人陈开的上诉理由是，其系检举人，且有自首情节，原判对附加刑未予减轻处罚，量刑过重。其辩护人还提出，在本案各上诉人和原审被告人的刑罚适用方式和罚金刑的量刑方面原判均存在量刑不均衡的问题；上诉人陈开具有自首及检举的情节，对其可以适用缓刑；原判追缴上诉人陈开的非法所得返还原审被告人卢宝刚于法无据。
上诉人王斌的上诉理由是，其系检举人，认罪认罚，原判量刑过重。
检察员除了支抗意见以外，还提出，原判根据上诉人陈开与原审被告人卢宝刚、潘波在犯罪中所处的地位和作用，对三人在主刑上予以区分，虽然陈开在共同犯罪中的地位和作用低于卢宝刚和潘波且有自首情节，但其对涉案款项没有返还，因此对三人判处同样的附加刑并无不妥，案涉款项为陈开所得，但其并未退赃，对其不适用缓刑并无不当。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，辽宁省大连市人民检察院、上诉人陈开、王斌未提交新的证据。
本院认为，上诉人陈开、王斌与原审被告人卢宝刚、潘波勾结，利用原审被告人卢宝刚作为国家工作人员的职务便利，以骗取的手段非法占有公共财物，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均已构成贪污罪。上诉人陈开、王斌与原审被告人卢宝刚、潘波部分犯罪系共同犯罪，其中上诉人陈开、原审被告人卢宝刚、潘波系主犯，上诉人王斌系从犯。原审法院根据上诉人和原审被告人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并分别根据其犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚，均无不当。关于抗诉机关的抗诉意见及上诉人陈开的辩护人提出的此项辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，上诉人陈开在本案的违法所得应予追缴，鉴于本案已全部挽回国家的经济损失，故对陈开的违法所得应予没收，对辽宁省大连市人民检察院支持抗诉的意见及辩护人的此项辩护意见部分予以采纳。关于上诉人陈开、王斌提出的上诉理由及其辩护人的其他辩护意见，经查，原判对二人具有自首情节已予考虑，均已减轻处罚；上诉人陈开、王斌未予退缴违法所得，原判所处刑罚均无不当。上诉人陈开、王斌提出的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实正确、量刑适当，审判程序合法，但适用法律失当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市金州区人民法院（2016）辽0213刑初297号刑事判决的第一项，即”被告人卢宝刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）；被告人潘波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）；被告人陈开犯贪污罪判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十万元；被告人王斌犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元”；
二、撤销辽宁省大连市金州区人民法院（2016）辽0213刑初297号刑事判决的第二项，即”将被告人卢宝刚退缴的人民币三十六万九千八百六十元予以没收，上缴国库（由扣押机关执行）；继续追缴被告人陈开非法所得款人民币三十六万九千八百六十元返还被告人卢宝刚”；
三、原审被告人卢宝刚退缴的人民币三十六万九千八百六十元予以没收，上缴国库（由扣押机关执行）；继续追缴上诉人陈开的违法所得人民币三十六万九千八百六十元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长王莹
审判员何晶晶
审判员徐孝鹏
二〇一七年十二月二十五日
书记员曹丽倩
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。