福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第428号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人谢某，因涉嫌非法经营罪于2012年11月1日向晋江市公安局投案后被刑事拘留，当日变更强制措施为取保候审，晋江市人民检察院及本院分别于2013年1月28日、2014年1月29日决定对其继续取保候审。现在家。
辩护人蔡红、王树侬，福建致一律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检刑诉（2014）154号起诉书指控被告人谢某犯非法经营罪，于2014年1月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员欧阳明芬、代理检察员ＸＸＸ出庭支持公诉。被告人谢某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2010年2月，楚维、赵丹（均已判刑）共同出资注册成立湖南维财大宗贵金属交易所有限公司（以下简称湖南维财公司）。公司成立后，楚维在未经国家有关部门批准和许可的情况下，建立“维财金”黄金电子交易平台，采用电子集中交易、标准合约、保证金制度、当日无负债和强行平仓等变相期货交易的手段，非法从事变相黄金期货交易。湖南维财公司运营期间，以加盟形式发展省级代理商、市级代理商和普通代理商，由各级代理商发展客户进入“维财金”黄金交易平台进行交易，从中收取手续费用返还佣金给各级代理商。2011年4月26日，被告人谢某与陈清哲共同投资设立晋江市万益投资咨询有限公司（以下简称万益公司），被告人谢某担任法定代表人，公司经营范围包括投资咨询、经济信息咨询、财务信息咨询服务。同年6、7月间，被告人谢某代表万益公司在未取得证券监督管理部门核发的经营期货业务许可证的情况下，与湖南维财公司的福建总代理
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福建省维财贵金属经营有限公司（以下简称福建维财公司）签订居间代理协议，介绍谢春景、庄德盛等53名客户通过湖南维财公司的网络交易平台进行黄金期货交易。截至2011年12月份，万益公司名下客户入金达2809046元（币种人民币，下同），非法交易成交金额合计578272427.41元，交易共产生手续费1239115元，从中非法获利542792元。其中，被告人谢某本人入金774046元，非法交易成交金额123284611.5元，产生手续费419316元，被告人谢某从中应抽取佣金244041.912元。
晋江市人民检察院并提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。据此，认为被告人谢某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节严重；其行为构成非法经营罪；其在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；其犯罪后自动投案，并基本如实供述其罪行，是自首；建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人谢某辩解：其仅是作为福建维财公司在晋江的中介点，并未有和客户资金往来、结算及签订合同等经营行为，故其行为不构成犯罪；且其在案发前，有将手续费返还给客户庄钦波两三万元，返还给王惠西3万元。
辩护人认为本案事实不清、证据不足，被告人谢某的行为不构成非法经营罪，理由有：1.湖南维财公司涉案人员的一审判决是否生效及福建维财公司涉案人员的处理情况均未知；2.其并不知晓湖南维财公司进行的是变相黄金期货交易，不具备犯罪的主观故意，也并无谋取非法利益的主观目的，仅是进行宣传推广等居间行为，不构成犯罪；3.其未与湖南维财公司、福建维财公司共同实施经营变相黄金期货交易，非共同犯罪。
经审理查明，2010年2月，楚维、赵丹（均已判刑）共同出资注册成立湖南维财公司。公司成立后，楚维在未经国家有关部门批准和许可的情况下，建立“维财金”黄金电子交易平台，采用电子集中交易、标准合约、保证金制度、当日无负债和强行平仓等变相期货交易的手段，非法从事变相黄金期货交易。湖南维财公司运营期间，以加盟形式发展省级代理商、市级代理商和普通代理商，由各级代理商发展客户进入“维财金”黄金交易平台进行交易，从中收取手续费用返还佣金给各级代理商。
2011年4月26日，被告人谢某与陈清哲共同投资万益公司，被告人谢某担任法定代表人，公司经营范围包括投资咨询、经济信息咨询、财务信息咨询服务。同年6、7月间，被告人谢某在未明确湖南维财公司和福建维财公司是否具备黄金或期货交易经营资质及在万益公司未取得证券监督管理部门核发的经营期货业务许可证的情况下，与湖南维财公司的福建总代理福建维财公司签订居间代理协议，介绍客户进行黄金期货投资，并约定佣金按客户交易手续费的58.2%比例返还，佣金按月结算，并于次月汇入被告人谢某的个人银行账户。客户经万益公司介绍与福建维财公司签订协议后，即获取湖南维财公司提供的交易账户及密码，在向指定开户银行缴纳保证金后，即可在湖南维财公司提供的交易平台上进行黄金交易操作。截至2011年12月份，万益公司发展谢春景、庄德盛等53名客户通过湖南维财公司的网络交易平台进行黄金期货交易，客户入金达2809046元，非法交易成交金额合计578272427.41元，交易共产生手续费1239115元，实际抽取佣金542792元（其中部分返还给公司员工和客户，后从中非法获利310049元）。其中，被告人谢某本人入金774046元，非法交易成交金额123284611.5元，产生手续费419316元，被告人谢某从中实际应抽取佣金183680.58元。
案发后，被告人谢某退出20万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）证人证言
1.证人楚维（湖南维财公司法定代表人、股东、总经理）证言，证实2010年2月份，其与赵丹注册成立湖南维财公司，该公司没有经过中国人民银行、证监会等相关部门批准，不具备从事期货交易的资质；公司租用上海富远软件技术有限公司的“大宗贵金属订立转让系统”建立“维财金”黄金电子交易平台，并发展省级代理商、以交易手续费的30%盈利，由省级代理商发展县级代理商（该两级代理商分成70%的交易手续费），其公司只接受通过代理商发展的客户开户，客户与代理商签订合同；交易在公司客户间集中进行的，客户将钱打入客户与其公司合作银行绑定的账号，后转入在其公司开设的交易账号才能买卖；开通的黄金交易品种有1盎司、20盎司、50盎司、100盎司四种品种，放大比例分别是1：5、1：20、1：50、1：100（1：5的放大比例，即只需花1000元即可买相当于5000元的黄金或白银，1000元称之为保证金），还可依申请放大比例；客户如果账户保证金低于30%，系统就会按时价强行平仓，除非客户补仓；公司还实行当日无负债结算等制度；客户交易的手续费是按照合同签订时约定的收取的，交易完成后系统自动扣除手续费后转到银行账号上等事实。
2.证人赵丹（湖南维财公司股东）证言，证实湖南维财公司发展代理商、客户及客户进行黄金、白银期货交易的方式。
3.证人姚必龙（系上海富远软件技术有限公司员工）证言，证实湖南维财公司向其公司购买大宗商品交易系统软件，并证实该软件具有期货交易软件的标准合约、保证金制度、当日无负债制度等特点的事实。
4.证人郑小婷（原福建维财公司法定代表人、股东）证言，证实其公司作为湖南维财公司在福建的总代理发展下级代理商，有和湖南维财公司签订约定手续费分成比例、合同期限等的会员协议，但是并未取得福建证监局批准的黄金期货经营资质，也没有在人民银行备案；晋江的万益公司是其公司发展的代理商，万益公司发展终端客户，客户签订的协议都是使用福建维财公司的协议书，并利用湖南维财公司提供的交易平台上网进行黄金交易；还证实客户进行黄金期货交易的方式的事实。
5.证人邹少卿（原福建维财公司总经理）证言，证实2011年6、7月份，福建维财公司与谢某签订《居间代理协议》，约定谢某为福建维财公司的二级代理，为福建维财公司发展在湖南维财公司开发的交易平台中交易黄金的客户，按交易产生的手续费抽成作为报酬的事实。
6.证人黄哲安（福建维财公司出纳）证言，证实其公司逐级发展代理商（需签订《居间协议书》）后开发客户到湖南维财公司的网络贵金属交易平台进行黄金期货交易，进而各级按约定抽成手续费，代理商发展的客户要与其公司签订《客户协议书》；至今，省市县三级维财公司未进行过现货交易，都是期货交易；其公司与上下级代理商的费用结算都是通过潘文英和郑淑琼等个人账户的事实。
7.证人陈垂猛（万益公司业务员）证言、辨认笔录，证实万益公司以湖南维财公司代理商的名义发展客户，其发展了一个客户，自己也有投入成为会员，客户在湖南维财公司的网络交易平台上出金、入金交易产生的手续费按比例返还给万益公司，其再获取提成；并证实申请成为湖南维财公司客户的过程及进行黄金期货交易的流程的事实。
8.证人黄玲凤（原万益公司业务员）证言、辨认笔录，证实2011年9月份左右，其按公司要求开始开发潜在炒“维财金”的客户，客户交易黄金期货前，要缴纳一定的保证金，后放大保证金进行交易，客户交易黄金期货的手数决定其抽成；到12月份，公司老板谢某让其通知客户，建议出金停止“维财金”的黄金交易的事实。
9.证人周长威（原万益公司客户经理）证言，证实2011年3-12月份，其任职负责公司内部的员工培训和经济行情分析工作，谢某是公司的法定代表人，负责公司的总投资方向及经营等；2011年8-11月份左右，万益公司是福建维财公司的代理商，负责为福建维财公司发展客户、通过湖南维财公司的网络交易平台进行黄金期货交易；并证实客户进行黄金期货交易的方式及其、员工的业务提成方式等事实。
10.证人陈清哲（万益公司股东）证言，证实万益公司是福建维财公司的代理商，福建维财公司是湖南维财公司的代理商，福建维财公司要求万益公司发展有意向投资的客户进入湖南维财公司的交易平台进行交易，交易手续费收取的标准因购买黄金标的而异，其几乎没有去过公司，不清楚公司运营等情况的事实。
11.证人王晓君、宋佳、黄平辉（万益公司员工）证言、辨认笔录，均证实万益公司的经营范围包括提供理财咨询、贵金属投资咨询及帮客户开设贵金属交易账户，万益公司帮客户开设包括湖南维财公司等在内的三家贵金属交易账户的公司的事实。
12.证人黄建军（原万益公司渠道总监）证言、辨认笔录，证实2012年4-7月份，其任职期间，有听老员工讲过，2011年万益公司有拓展一个“维财”公司的业务的事实。
13.证人何建财、涂燕珠、谢春景、庄德盛、林荣烈、王天生、方志强、王惠西、庄钦波证言、辨认笔录及公安机关出具的工作说明和证人王惠西出具的自书材料，证人证言均证实其经万益公司员工介绍成为湖南维财公司会员，后在交易平台上进行黄金期货交易，并证实该交易平台采用的交易模式；其中王惠西还证实2011年，谢某分两次共计返还其3万元作为其投资“维财金”的返佣，庄钦波亦证实因其在湖南维财交易系统中有较大亏损，故陈垂猛有拿给其2万多元作为该系统反馈的手续费等事实。
（二）书证
1.中国人民银行长沙中心支行关于《关于请予对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司出具行政认定意见的函》的复函、中国证券监督管理委员会湖南监管局关于《关于请予对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司经营行为出具意见的函》的复函及关于《关于请求对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司不属于合法设立的期货交易场所及长沙维财投资管理有限公司不具备从事期货经纪业务资格的函》，综合证实根据相关法律法规之规定，除上海黄金交易所、上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所，也不得在其他交易所（交易中心）内设黄金交易平台；湖南维财公司成立时未经中国证监会审批，不属于合法设立的期货交易场所；其提供黄金交易平台并组织客户进行黄金交易的经营行为，是采用集中交易模式进行标准化合约交易，在交易中实行当日无负债结算制度并采用保证金模式，且保证金收取比例低于合约标的额的20%，符合《期货交易管理条例》规定的变相期货的特征的事实。
2.晋江市公安局出具的工作说明，证实入金是指万益公司发展的客户在湖南维财公司网络交易系统，通过自己的银行账号转入网络交易系统账号的资金总量；出金是指通过网络交易系统交易账号转回客户自己银行账号的资金总量；手续费是指客户按标的物的不同所购买现价黄金所产生的手续费用（佣金）等本案需要说明的事实。
3.福建省、市级代理商明细，证实万益公司作为代理商，其发展的客户数、入金、手续费等的情况。
4.经被告人谢某确认的从湖南维财公司交易系统提取的信息资料，证实被告人谢某及万益公司员工发展的客户入金、成交金额、手续费等情况。
5.证人谢春景、庄德盛就参与湖南维财公司的贵金属交易与福建维财公司签订的客户协议书。
6.福建维财公司就参与湖南维财公司提供的贵金属交易服务、管理平台签订的会员协议书。
7.福建维财公司的业务指导手册、培训课件，综合证实“维财金”采用电子集中交易、标准合约、保证金制度、当日无负债和强行平仓等变相期货交易方式的事实。
8.企业注册登记材料、企业法人营业执照，证实湖南维财公司设立情况及其经营范围为贵金属（黄金除外）、有色金属、钢铁、化工、农林产品的销售及相关配套服务；投资咨询；涉及行政许可的凭许可证经营。
私营企业登记基本情况表，证实万益公司对设立情况及其经营范围为从事投资咨询、经济信息咨询、财务信息咨询（不含代理记账及整理账务项目），涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营。
9.银行账户明细及开户许可证，证实谢某共收到郑淑琼、黄哲安账户汇至的542792元的事实。
10.被告人谢某提供的周长威从公司领取的佣金提成情况明细、工资表，证实2011年8-10月份，被告人谢某共支付周长威佣金提成63800元、支付公司员工佣金118943元的事实。
11.刑事判决书、刑事裁定书，证实楚维、赵丹等湖南维财公司涉案人员的判决情况。
12.起诉书，证实郑小婷、黄哲安等福建维财公司涉案人员被公诉机关起诉的情况。
13.扣押物品清单及暂扣款凭证，证实被告人谢某退赃20万元的事实。
14.晋江市公安局出具的投案证明及破案经过，证实被告人谢某的投案情况及本案的侦破过程。
（三）被告人供述
被告人谢某供述，供认其与陈清哲于2011年4月底共同出资注册成立万益公司，陈清哲很少关注公司的运营，也没有负责什么事情，公司的运营管理主要由其负责；湖南维财公司在福建的一级代理商是福建维财公司，2011年5月，经与福建维财公司的人员洽谈并签订协议，其万益公司成为湖南维财公司的二级代理商，为之发展客户，并有权按比例收取相应佣金作为服务费用；其公司和所发展的客户所签订的合同是福建维财公司给的，客户签字后就成为湖南维财公司会员，后下载湖南维财公司的交易平台终端登陆后进行交易，交易时按照放大数倍、数十倍或者100倍的比例投资的，故湖南维财公司设置了一个保证金账户，亏损超过保证金的70%则会自动平仓，交易的标的物有100盎司、50盎司、20盎司和5盎司的黄金，保证金比例及收取手续费比例的标准不同，手续费由湖南维财公司统一收取，后按比例逐级通过银行转账发放给万益公司，万益公司收取所发展客户交易手续费的58.2%，钱汇入其本人的银行账户，郑淑琼和黄哲安共汇了54万余元给其；周长威是公司经理，其将公司所有员工发展的客户（不包括员工本身）在湖南维财交易系统炒黄金产生总手续费的10%作为个人提成发给周长威，除此外，其也有给公司员工发放一定比例的业务抽成；其后来才知道湖南维财公司的系统是内盘交易，就是客户与湖南维财公司的内部交易；万益公司没有经营黄金和黄金衍生品交易的资格，其只提供经济信息咨询和理财咨询服务，并未实际经营；万益公司在做“维财金”业务期间也有做其他业务，但是并未赚钱等事实。
上述证据均经法庭举证、质证，本院予以确认。
被告人谢某及其辩护人提出被告人谢某无主观犯意，从事的是居间行为，并未实际经营，不构成非法经营罪，不属共同犯罪等诉辩意见。经查，根据《期货交易管理条例》之规定，其他期货经营机构从事期货投资咨询业务的，应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，本案中，被告人谢某及万益公司并未明确湖南维财公司及福建维财公司是否具备黄金期货交易资质，且明知其本身未获期货咨询等相关从业资格，而擅自从事黄金期货经营业务，扰乱市场秩序；湖南维财公司是以发展加盟代理商的形式，由代理商在指定服务区域内承担湖南维财公司在当地开发市场之职能，后以交易手续费分成之方式获取经济利益；且本案中，湖南维财公司与客户并未直接发生联系，而是由被告人谢某经营的万益公司以代理商之身份，发展客户、独立签署相关协议并进一步联系；另外，万益公司虽然独立经营，但其属湖南维财公司之二级代理商，发展客户至湖南维财公司的交易平台进行交易，并共同分享收益，其经营行为与湖南维财公司不可分割，万益公司与湖南维财公司、福建维财公司间具有共同犯罪之主观故意，仅是实施犯罪行为之分工不同；故上述诉辩意见与查明事实不符，亦于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人谢某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某系为湖南维财公司、福建维财公司的变相期货经营行为居间介绍客户，并获取返还的佣金，但未参与操作交易和资金管理，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；其犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪行为，是自首；且其已退出全部违法所得，予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金七万三千六百三十一点五八元以被告人谢某案发后退出款项折抵，余款二万六千三百六十八点四二元已缴纳。）
二、被告人谢某退出的违法所得人民币126368.42元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施经营
代理审判员 林雅思
人民陪审员 郑依清
二〇一四年九月十五日
书 记 员 黄小燕
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。