江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2637号
上诉人（原审原告）：邳州市徐塘电力设备维修有限公司，住所地江苏省邳州市万兴东路110号。
法定代表人：单杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹小全，男，1970年6月25日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人:孙景利，江苏义行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:黄红梅，女，1970年2月6日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人:孙景利，江苏义行律师事务所律师。
上诉人邳州市徐塘电力设备维修有限公司（以下简称徐塘电力维修公司）与被上诉人曹小全、黄红梅因追偿权合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐塘电力维修公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判曹小全、黄红梅连带赔偿我公司1060434元，并负担本案一、二审诉讼费用。理由为：1、曹小全应承担全部赔偿责任，我公司不应承担任何责任，一审法院以我公司和曹小全之间存在挂靠关系未尽到监督管理义务为由判决我公司承担30%的责任错误。首先，曹小全是我公司的员工，我公司允许员工以单位的名义对外承包项目，我公司仅是收取管理费，工程的施工、建造、监管都是实际施工人自己负责，曹小全违约造成的损失在我公司垫付后，曹小全应当如数赔付给我公司。其次，一审法院已经查明曹小全是涉案工程的实际承包人和施工人，该工程的全部权利义务由曹小全承担，曹小全也认可应向玖龙纸业（天津）有限公司支付赔偿款1060434元。最后，曹小全是实际施工人，与玖龙纸业（天津）有限公司签订合同所产生的权益由曹小全获得，无论盈利多少只向我公司交纳2%的管理费，一审法院判决我公司承担30%的的责任，所获利益的比例和赔偿比例极不对称，有失公平。2、2016年1月曹小全和玖龙纸业（天津）有限公司签订合同，2016年1月29日、2月4日、2页19日我公司收到玖龙纸业（天津）有限公司支付的工程款共计741000元，后分别于2016年2月3日、2月29日、3月10日分四次交付给曹小全。曹小全作为实际承包人和施工人，工程应视为家庭承包，承包工程的目的和收益用途就是用于家庭生活和开支所以承包工程的收入应视为夫妻共同财产。2016年5月我公司、曹小全和玖龙纸业（天津）有限公司签订协议书，曹小全本人同意退还预付款和赔偿玖龙纸业（天津）有限公司相应款项共计1060434元，而曹小全和黄红梅2016年5月11日办理离婚登记，不排除二人办理离婚手续逃避该笔债务的可能。曹小全承包工程、收到工程款等均是在和黄红梅婚姻关系存续期间，该笔债务应认定为夫妻共同债务，应有二人共同偿还。
曹小全辩称：我一审中没认可是实际施工人，但一审法院认定我是实际承包人，并基于此支持了徐塘电力维修公司的部分诉讼请求。一审法院未支持徐塘电力维修公司的其他诉讼请求，是基于根据案件查明事实能够认定其自身存有相应过错，应承担30%的责任。综上，一审法院认定事实正确，适用法律得当，分配责任比例公平合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄红梅辩称：一审法院以合同相对性为由，未支持徐塘电力维修公司对我的诉讼请是正确的。同时，我和曹小全婚姻存续期间，并不依赖于曹小全的工作或经营为生存条件，曹小全在经营中的可能产生的收益，也未用于家庭支出，我不应当对曹小全的债务承担连带责任。一审法院对我的判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐塘电力维修公司向一审法院诉请判令：曹小全、黄红梅给付垫付的损失1060434元，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明：徐塘电力维修公司主要经营发电机组及辅助设备安装、维修、维护、运行调试，电气机械安装、维修等。曹小全系徐塘电力维修公司的技术人员，2016年1月7日以徐塘电力维修公司之名，分别与玖龙纸业（天津）有限公司签订了编号为TJ-
ND-XY1601-4500182956、TJ-ND-XY-1601-4500182981和TJ-ND-
XY-1601-4500183002的“玖龙合同书”，合同约定，玖龙纸业（天津）有限公司将其热电1#、2#、3#炉的大修工程发包给徐塘电力维修公司。并签订了“禁止不正当商业行为协议”、“民工工资支付特别约定”等相关协议。合同签订后，曹小全组织相关人员进行了实际施工。此间，玖龙纸业（天津）有限公司分别于2016年1月29日、2月4日、2月19日向徐塘电力维修公司支付工程款340200元、197400元、203400元，共计741000元。后徐塘电力维修公司分四次将其收到的上述工程款741000元全部支付给曹小全。后因曹小全未能按时完工，且已维修施工的部分存在质量问题，玖龙纸业（天津）有限公司诉至天津市宁河区人民法院。2016年5月26日，经曹小全与玖龙纸业（天津）有限公司协商后，徐塘电力维修公司与玖龙纸业（天津）有限公司达成赔偿协议，约定：1.解除1#、2#炉的合同，1#炉预付款203400元和2#炉预付款197400元全部返还，双方不再追究对方的任何责任。2.3#炉预付款340200元全部退回，工程价款不再支付。3.法院解除对徐塘电力维修公司账户查封后10天内，向玖龙纸业公司支付赔偿款30万元。4.三案诉讼费由徐塘电力维修公司负担，保全费由玖龙纸业公司负担。曹小全在该协议书上签字认可。2016年5月31日，经天津市宁河区人民法院主持调解，徐塘电力维修公司与玖龙纸业（天津）有限公司达成了调解协议，并分别出具了（2016）津0117民初1169号、1170号、1171号民事调解书，上述协议约定，徐塘电力维修公司于2016年6月15日前共计返还玖龙纸业（天津）有限公司工程款741000元，赔偿各项损失34万元，承担诉讼费用19434元；2016年6月16日，徐塘电力维修公司支付玖龙纸业（天津）有限公司工程款741000元，并于2016年6月20日诉至该院。诉讼中，即2016年年6月23日，徐塘电力维修公司又支付赔偿款30万元，支付案件受理费19434元，故请求判令赔偿上述各项计1060434元。
另查明：曹小全与黄红梅原系夫妻关系，后于2016年5月11日协议离婚。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、曹小全是否系玖龙纸业（天津）有限公司热电炉维修工程的实际承包人。2、徐塘电力维修公司与玖龙纸业（天津）有限公司达成的调解协议，能否作为其追偿的依据。3、徐塘电力维修公司主张曹小全给付全部款项能否予以支持。4、黄红梅在本案中是否应当承担连带责任。对此，该院认为：
一、曹小全是否系玖龙纸业（天津）有限公司热电炉维修工程的实际承包人。首先，玖龙纸业（天津）有限公司依据合同约定将预付工程款741000元打入徐塘电力维修公司账户后，徐塘电力维修公司又将工程价款全部转付给曹小全。其次，合同签订后，是曹小全组织相关人员进行维修施工，由其提供维修设备及相关设施，支付工资报酬等。因此，虽然徐塘电力维修公司与玖龙纸业（天津）有限公司签订了“玖龙合同书”，但应当认定曹小全系该工程的实际承包人及实际施工人。
二、徐塘电力维修公司与玖龙纸业（天津）有限公司达成的调解协议，能否作为其追偿的依据。徐塘电力维修公司提供的2015年5月26日与玖龙纸业（天津）有限公司签订的协议书及经天津市宁河区人民法院主持调解所达成的调解协议，曹小全及徐塘电力维修公司均已在协议书上签字认可。因此，徐塘电力维修公司依据上述协议所支付的1060434元均系曹小全签字认可的款项。故（2016）津0117民初1169号、1170号、1171号民事调解书可以作为徐塘电力维修公司追偿的依据。
三、徐塘电力维修公司主张曹小全给付全部款项能否予以支持。庭审中，徐塘电力维修公司已认可向挂靠人收取2%的工程管理费，故其作为被挂靠单位，在实际施工人即曹小全承揽热电炉的维修施工过程中，未尽监督管理义务，应对施工过程中所给玖龙纸业（天津）有限公司造成的损失承担相适应（30%）的责任。曹小全作为玖龙纸业（天津）有限公司热电炉维修工程的实际承包人及施工人，应对其施工过程中所造成的损失承担主要（70%）的赔偿责任。综上，徐塘电力维修公司有权向曹小全就其支付超出自己赔偿数额的部分损失进行追偿。
四、黄红梅是否应当承担连带责任的问题。曹小全与玖龙纸业（天津）有限公司之间是承揽合同关系，与徐塘电力维修公司之间系挂靠合同关系，而徐塘电力维修公司主张黄红梅承担连带责任，与合同相对性原则相悖。故该院对原告主张被告黄红梅承担连带责任的诉讼请求不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十五条第（六）项、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、第二款第一百零八条之规定，判决：一、曹小全赔偿徐塘电力维修公司垫付款1060434元的70%为742303.8元，于判决书生效之日起十日内一次付清。剩余款项由徐塘电力维修公司自行负担；二、驳回徐塘电力维修公司对黄红梅的诉讼请求。案件受理费14344元，元，由曹小全负担11224元，由徐塘电力维修公司负担3120元。
二审期间，上诉人徐塘电力维修公司向本院提交了天津市宁河区人民法院（2016）津0117民初1169号、1170号、1171号民事案件的传票、应诉通知书、举证通知书共计九张，证明2016年4月8日时，上诉人收到了上述应诉材料后随即通知了曹小全，曹小全和黄红梅2016年5月11日办理离婚登记，系故意逃避本案债务。被上诉人曹小全、黄红梅未提交新证据，共同质证认为，对上诉证据材料的真实性无异议，但认为并非新证据，不能证明徐塘电力维修公司及时通知了我们，也不能证明我和黄红梅离婚是为逃避债务，况且我个人的财产未必不足以清偿债务，如查明我和黄红梅离婚确是为了逃避法院生效判决的执行，可以变更追加被执行人。因被上诉人曹小全、黄红梅对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院判决上诉人徐塘电力维修公司本案中承担30%的赔偿责任，是否具有事实和法律依据；2、被上诉人黄红梅是否应对本案债务向上诉人徐塘电力维修公司承担连带责任。
本院认为：一、上诉人徐塘电力维修公司明知其员工曹小全不具有相关施工资质，仍允许其个人挂靠承接涉案工程并进行施工，且施工中未进行必要的监督管理，故对于施工中发生的损失亦存在过错，一审法院根据过错程度判决徐塘电力维修公司承担30%的责任，并无不当。
二、涉案债务虽然发生在曹小全和黄红梅夫妻关系存续期间，但相关合同的签订及履行均是曹小全个人进行的，即涉案债务是其个人对外生产经营中形成，且因该生产经营所得收入714000元均是转入曹小全个人银行账户的，其本人陈述该款已用于涉案工程施工，即并无证据证明曹小全个人经营所获取的714000元已用于夫妻或家庭共同生活。上诉人徐塘电力维修公司如有证据证明该二人离婚涉嫌逃避本案债务，可依法在执行程序中解决，其诉请黄红梅本案中直接承担连带责任，本院不予支持。
综上，徐塘电力维修公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14344元，由上诉人邳州市徐塘电力设备维修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 张 涛
代理审判员 汪佩建
二〇一七年五月十七日
书 记 员 牛金铭