广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1730号
上诉人（原审被告）：肇庆市路标交通工程有限公司，住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：邓马盛，经理。
委托诉讼代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈玲英，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈广坚，男，汉族，1976年10月20日出生，身份证住址广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：陈福宗，广东盈聚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：瑞华建设集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：郑耀华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔志亮，该公司项目经理。
原审原告：李昌华，男，1976年6月6日出生，汉族，身份住址重庆市开县。
委托诉讼代理人：吕灿，广东山丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶来妹，广东山丰律师事务所律师。
上诉人肇庆市路标交通工程有限公司（下称路标公司）因与被上诉人陈广坚、瑞华建设集团有限公司（下称瑞华公司）、原审原告李昌华侵权责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1722号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
路标公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为路标公司应赔偿李昌华48775.35元，即路标公司只承担50%的赔偿责任。2、路标公司与陈广坚、瑞华公司各承担50%一审诉讼费，李昌华承担本案二审诉讼费。事实与理由：路标公司对一审判决认定李昌华的损失金额没有意见，但是对于认定路标公司承担本次事故的全部责任有意见，陈广坚与瑞华公司应当共同承担本次事故的50%责任，路标公司只承担50％责任。理由如下：一、泵车侧翻的根本原因系地质不结实造成的。路标公司从事故当天的8点开始施工，发生事故时泵车已经正常施工6-7小时，当时是没有特殊情况出现。在下午三时左右，施工地面突然下陷约30cm，而这种下陷是地质结构造成的，而非因路标公司操作不当造成的。二、陈广坚与瑞华公司作为指挥路标公司入场施工的指挥者、管理者，应熟知施工位置的情况，泵车的选址也由其决定的，由于陈广坚与瑞华公司没有提供安全的场地给路标公司施工，没有尽到安全注意义务，系导致事故发生的另一原因。三、相关行政部门没有查明事故原因，原因不在路标公司，而一审法院推定路标公司承担全部责任，显失公平。路标公司发生事故后，己经立即报警、向安全生产监督部门报案处理，但是，由于各部门没有处理，在此过程中，路标公司不存在过错。为兼顾公平，路标公司请求二审法院能综合评判，划分好责任，认定陈广坚与瑞华公司存在过错并判令其承担责任。
陈广坚口头辩称：陈广坚不是施工现场的管理人，也不是指挥者，对现场发生的事故不承担任何责任。即使如路标公司所述翻车是因地质不结实造成的，但地质不结实非陈广坚造成，故陈广坚不承担责任；涉案车辆是路标公司所有，驾驶及操作人员也是路标公司的工作人员。路标公司作为从事泵车运输的机构，理应具备专业的能力，其对事故的发生存在不可推卸的责任；陈广坚从未指派或者委托路标公司出车，故事故与陈广坚无关。
瑞华公司口头答辩称：从事故现场照片显示，泵车司机没有按照操作规定安装好相关的设备及使用坚实的樟木作为支脚的地垫，而是使用工地上废弃的木棍作底垫，造成泵车支脚受力不均匀而发生倾斜，砸向李昌华造成其受伤；根据行业惯例，瑞华公司仅指定浇筑的楼层，泵车司机及操作人员应根据浇筑楼层在确保安全前提下选定具体的安装位置，确保整个泵送过程的安全。路标公司的行为对造成李昌华的损害结果存在直接关系，应承担赔偿责任。瑞华公司不是侵权人，也不存在过错，本案不应承担责任。
李昌华述称：同意路标公司要求陈广华共同承担责任的意见。瑞华公司应承担工伤责任，不应在本案承担责任。同意一审法院认定的事实，路标公司没有按照规定用坚实的木头做垫底，而是用废烂木棍作为垫底，故路标公司作为直接侵权人应对造成李昌华的损害承担责任。
李昌华向一审法院的诉讼请求：1、路标公司与陈广坚赔偿其截至2016年7月4日的医疗费56104.9元、残疾赔偿金200000元（具体金额以伤残鉴定结果为准），合计256104.9元；2、路标公司与陈广坚赔偿其后续医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、陪护费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等费用（具体数额，待鉴定结论出具再定）；3、路标公司与陈广坚承担本案全部诉讼费用。后李昌华变更诉讼请求为：1、路标公司与陈广坚赔偿李昌华截至2016年9月30日的医疗费共106690.7元；2、路标公司与陈广坚赔偿李昌华误工费25066元、营养费8000元、伙食补助费9400元、交通费2000元、陪护费13526.6元；3、路标公司与陈广坚承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：瑞华公司是肇庆市端州区信安大道骏景湾豪庭三期的施工单位。2016年6月7日，瑞华公司与陈广坚签订《混凝土车载泵租赁合同》，约定瑞华公司因骏景湾豪庭三期工程需要租用陈广坚的混凝土车载泵，租金按所浇灌的混凝土方量计算，综合单价为每立方米11元等。该综合单价包含所有泵车费、人工费、柴油费、泵车维修保养费、零部位保管费、清洁费、泵车进退场费等一切相关费用。此综合单价不分工程部位、不分楼层高度、不分浇砼时间，出车保底150立方米；陈广坚派出的泵车必须无任何故障，并保证有足够的泵送压力。在每月5号前双方核对上月泵送单，核对完毕后第二个月20号前支付上月租金。
2016年6月27日，瑞华公司因骏景湾豪庭三期二幢C单元三层楼板施工需要而通知陈广坚在2016年6月28日提供一辆泵车用于泵送混凝土。当时陈广坚没有足够泵车，于是其通过业务员打电话给路标公司，要求路标公司在2016年6月28日出租一天的台班（即承租一辆泵车，司机和操作员由路标公司配备）用于骏景湾豪庭三期二幢C单元三层楼板施工需要，费用按照3600元/天计算，路标公司表示同意。2016年6月28日8时许，路标公司派出司机段义、泵车操作员朱厚强驾驶粤Ｈ×××××号泵车来到骏景湾豪庭三期二幢C单元施工现场。段义、朱厚强选好泵车停放位置后就在工地现场找到多根小木棒作为泵车的四个支脚底垫并安装固定好泵车，之后根据瑞华公司的施工要求进行泵车作业（即输送混凝土到三层楼板）。当施工至下午3时许，泵车其中一个支脚的底垫小木棒经受不起重力压迫被直接压断，导致该支脚突然下沉引致泵车失去平衡而发生倾斜，从而致使泵车的摆臂突然砸向正在三层楼板处正常作业的瑞华公司员工李昌华，导致李昌华的双脚被砸伤。之后李昌华当即被送往肇庆市第二人民医院住院救治，并于2016年7月1日转到肇庆市中医院治疗至2016年9月30日。医院诊断李昌华伤势为双胫腓骨骨折，出院医嘱建议按时服药、休息三个月、加强营养、定期复诊。李昌华在上述治疗期间共支出医疗费106690.7元，同时有陪护1人。
另查明：路标公司在工商部门登记的经营范围为承接公路工程、铁路工程、市政工程、土石方工程、机械租赁、工程劳务分包、混凝土工程、混凝土运输、房建工程、装饰工程等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。车牌号码粤Ｈ×××××泵车（重型专项作业车）的所有人是路标公司，该车检验有效期至2017年1月。路标公司司机段义的驾驶证准驾车型为B2，有效期至2017年9月16日。泵车操作员朱厚强持有泵车操作上岗证件（证号：15043180183750），有效期从2015年5月30日至2021年5月30日。
再查明：路标公司在李昌华住院治疗期间支付了医疗费15000元给李昌华。
一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。承揽合同是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案中，瑞华公司与陈广坚之间签订《混凝土车载泵租赁合同》，名义上虽系租赁合同关系，但实际上瑞华公司并没有占有、使用陈广坚的泵车，而是向陈广坚提出施工要求并支付相应价款，而陈广坚按照瑞华公司的要求自主提供泵车并安排人员用于施工作业，是以自己的设备、技术、劳力完成工作，并交付工作成果给瑞华公司，故瑞华公司与陈广坚之间实际系承揽合同关系。陈广坚由于当时缺乏足够泵车，自身无法满足瑞华公司的施工要求，于是将当天的混凝土施工工程交由路标公司完成并向其支付价款，而路标公司则自主提供泵车和安排工作人员，也是以自己的设备、技术、劳力完成陈广坚指定的工作任务，故陈广坚与路标公司之间也系承揽合同关系。
路标公司工作人员朱厚强、段义在施工现场安装固定泵车时仅使用小木棒作为支脚底垫，而小木棒经受不起泵车重力压迫被压断，导致支脚下沉引致泵车发生倾斜，从而造成了泵车摆臂砸伤李昌华的事故。朱厚强、段义作为持证上岗人员，接受过系统的专业培训，理应采取足够安全防护措施确保泵车在作业过程中不发生安全事故，但其防护措施做得不当以致事故发生，明显存在过错。由于朱厚强、段义受路标公司指派到施工现场执行工作任务，其行为是职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，故路标公司应对李昌华的损害承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应赔偿责任。本案中，陈广坚选定有资质的路标公司进行施工作业，目前没有证据证明陈广坚对定作、指示、选任有过失，因此陈广坚不应承担赔偿责任。故对于李昌华要求陈广坚承担赔偿责任的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
针对李昌华请求赔偿的项目和金额，一审法院对其损失作如下认定：1、医疗费：李昌华自2016年6月28日身体受伤至2016年9月30日治疗期间共产生医疗费106690.7元，均有医疗发票单据为证，应予以确认。2、误工费：李昌华是瑞华公司的员工，其在正常工作期间受到伤害，应属于工伤，根据法律规定，瑞华公司仍需向李昌华发放其受伤治疗期间的工资，不存在误工费，故不予支持。3、护理费：李昌华受伤住院治疗期间有陪护1人（有医院疾病诊断证明书为证），住院天数为94天，按90元/天/人计算护理费为8460元。4、住院伙食补助费：李昌华住院天数为94天（2016年6月29日—2016年9月30日），按100元/天的标准计算得9400元。5、交通费：李昌华虽主张交通费2000元，但其受伤后一直在肇庆市端州区的医疗机构住院，并没有外出治疗，且未提供任何单据证明已发生交通费用，故不予支持。6、营养费：肇庆市中医院疾病诊断证明书要求李昌华加强营养，应根据实际情况酌定营养费为3000元。以上医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计127550.7元，应由路标公司赔偿给李昌华。由于路标公司已提前支付医疗费15000元给李昌华，故相抵扣后路标公司还需赔偿112550.7元给李昌华。
综上，一审法院判决如下：一、路标公司应在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿112550.7元给李昌华。二、驳回李昌华的其他诉讼请求。
二审期间各当事人均没有新证据提交。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是侵权责任纠纷。据上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩，本案二审争议的问题是：陈广坚、瑞华公司在本案中是否存在过错，应否与路标公司一起对李昌华的损失承担赔偿责任。
据本案查明的事实，路标公司承接本案的楼层浇筑工程后，派出泵车及工作人员到施工现场工作，在工作的过程中用于固定泵车支脚底垫的小木棒，因经受不起泵车重力压迫被压断，导致该泵车支脚下沉引致泵车发生倾斜，从而造成泵车摆臂砸伤李昌华的事故。由于泵车车体大、车型重及需支脚支撑的特殊结构，且支脚本身与地面的接触面过小，故泵车在正常作业时需要使用坚固的木头做泵车支脚的底垫，以固定泵车；以坚固木头作支脚底垫的目的也是扩大支脚与地面的接触面，分散重力，防止地面支点因受力不均而引起下陷。路标公司作为具有资质的公司，其派出的随车人员也具备上岗证，接受过系统的专业培训，理应知晓针对不同施工地点的地质情况应采取不同但要足够安全防护措施，以确保泵车在作业过程的安全。但本案路标公司的工作人员在作业时，仅使用工地上废弃的小木棒作为泵车支脚底垫来固定泵车，防护措施明显不足，致李昌华损害事故发生，其行为明显存在过错，是事故发生的直接和主要原因。一审法院判定路标公司应对李昌华的损害承担赔偿责任事实和法律理据充分，应予维持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应赔偿责任。本案陈广坚承接了瑞华公司的工程后，将工程交予具备资质的路标公司承建，陈广坚不存在对定作、指示、选任存在过失，故依照上述规定，陈广坚不承担赔偿责任。路标公司认为陈广坚应承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。受害人李昌华是瑞华公司的员工，其在工作过程中受伤，瑞华公司应承担的是工伤责任，可另行处理。路标公司请求判令瑞华公司在本案承担侵权责任没有理据，本院不予支持。
综上，路标公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1207元，由肇庆市路标交通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年十月二十五日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 陈智君