山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋09刑终13号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田慧荣，女，1986年1月7日出生，汉族，初中文化，出生于山西省忻州市，无业，住忻州市。该因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月4日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2015年12月31日被依法逮捕。现羁押于忻州市看守所。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人田慧荣犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年5月15日作出（2017）晋0902刑初166号刑事判决。原审被告人田慧荣提出上诉。本院于2017年8月18日作出（2017）晋09刑终271号刑事裁定，以原判部分事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。忻州市忻府区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年11月20日作出（2017）晋0902刑初245号刑事判决。判后，原审被告人田慧荣提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2014年底，被告人田慧荣伙同王康（另案处理），以其所开彩票店需资金周转为由向宁某1借款10万元。2015年2月、5月，又分别以资金短缺、开公司验资、医药公司入股等名目向宁某1借款7万元。
2、2013年，被告人田慧荣伙同王康以销售保健品资金短缺为由向闫某借款5万元。2015年7月，又以治疗眼睛为由向闫某借款3万元。
3、2015年5月，被告人田慧荣伙同王康以彩票店资金周转为由向杨某借款13万元。
4、2015年2月，被告人田慧荣伙同王康以高额回报为由骗取李某的5张信用卡，后将信用卡内共5.9万元透支使用后拒不归还。
5、2015年2月，被告人田慧荣以高额利息回报为由向宁某2借款1万元。
6、2014年5月1日，被告人田慧荣在中国工商银行忻州牡丹支行将自己的卡号为×××的信用卡开始做24期分期透支本金199000元。2015年5月份以来不再归还信用卡本息。经银行多次催收，拒不还款。截止2015年12月17日实际透支20期本金104736元。
7、2013年7月20日，被告人田慧荣在中国银行新建路支行办理了一张卡号为×××的信用卡，截止2015年12月21日陆续透支25601.08元。经银行多次催收，拒不还款。
认定上述事实的证据有：1、被害人闫某、宁某1、李某、宁某2、杨某陈述，证实被告人田慧荣和王康以彩票店资金周转、资金短缺、医药公司入股、治病等名义为由借款及借用信用卡透支，后至今无法归还，无法与被告人取得联系的事实。中国银行股份有限公司忻州分公司报案材料，证实被告人田慧荣透支本金25601.08元。中国工商银行股份有限公司忻州牡丹卡支行关于田慧荣报案本息情况的说明，证实田慧荣实际透支本金为104736元。2、书证，被告人田慧荣和王康为宁某1出具的借据两支，金额分别为7万元、10万元；闫某存款凭条、杨某转款记录、杨某与被告人及王康转账往来记录。3、山西省忻州市医药公司出具的情况说明，证明王康与被告人未在该公司入股。4、辨认笔录，证实被害人辨认被告人田慧荣及王康的事实。5、被告人供述，证实其单独及伙同王康以彩票店资金周转、资金短缺、医药公司入股、治病等名义为由向被害人借款及使用信用卡透支，至今无法归还的事实。
上述证据均经庭审举证、质证，足以认定。
原审法院认为，被告人田慧荣以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，明知无能力还款而编造各种理由向被害人借款累计449000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且与王康系共同犯罪；被告人田慧荣违反国家信用卡管理制度，以非法占有为目的，恶意透支信用卡130337.08元，经发卡行催收后三个月拒不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控信用卡诈骗数额有误，应予更正。被告人当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。综上，为保护公民的财产权利不受侵犯，维护金融管理秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、二百六十六条、第二十五条、第六十九条、第五十二条、五十三条之规定，判决：（一）被告人田慧荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金十万元；（二）被告人田慧荣非法所得，依法予以追缴，退还各被害人，其中，退还被害人宁某1170000元，退还被害人闫某80000元，退还被害人杨某130000元，退还被害人李某59000元，退还被害人宁某210000元，退还工行忻州牡丹支行104736元，退还中行忻州新建路支行25601.08元。
判后，原审被告人田慧荣不服提出上诉，理由如下：1、原判对诈骗罪部分量刑偏重；2、上诉人未收到发卡银行的催收通知，发卡银行在催收通知发出后三个月之内就向公安机报案，故上诉人不构成信用卡诈骗罪。
二审经审理查明：1、2014年4月至2015年1月，被告人田慧荣伙同王康（另案处理），以医药公司入股为由分两次向宁某1借款10万元，期间支付利息1万元。2015年2月至5月，被告人田慧荣伙同王康又分别以资金短缺、开公司验资等为由向宁某1借款7万元，期间支付报酬1500元。
2、2014年12月份，被告人田慧荣以销售保健品资金短缺为由向闫某借款5万元。2015年5月，被告人田慧荣又以治疗眼睛为由向闫某借款3万元。
3、2015年4月至6月，被告人田慧荣分别以彩票店资金周转、开公司验资等为由多次向杨某借款共13万元，期间支付利息5700元。
4、2015年2月至6月，被告人田慧荣以高额回报为由骗取李某的5张信用卡，分多次将信用卡内55600元透支使用，期间共支付报酬2200元。
5、2015年2月，被告人田慧荣以高额利息回报为由向宁某2借款1万元，2012年3月至5月期间，共计支付利息1700元。
6、2014年5月1日，被告人田慧荣在中国工商银行忻州牡丹支行将自己的卡号为×××的信用卡开始做24期分期透支本金199000元。2015年5月份以来不再归还信用卡本息。经银行多次催收，拒不还款。后银行于2012年12月22日报案至忻州市公安局直属分局。截止2015年12月17日实际透支20期本金104736元。
7、2013年7月20日，被告人田慧荣在中国银行新建路支行办理了一张卡号为×××的信用卡，2015年7月份开始不再归还透支款本息。2015年9月28日银行开始催收，10月13日，银行进行了第二次催收。截止2015年12月21日，共欠本金25601.08元。中国银行股份有限公司忻州市分公司提交的报案材料落款日期显示为2015年12月21日。
另查明，被告人田慧荣所借款项部分用于归还他人欠款，部分用于其与王康日常消费。2015年7月3日，因无力偿还债务，被告人田慧荣将经营的彩票店关闭后前往河北承德，手机关机，无法联系。
认定上述事实的证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）田慧荣以非法占有为目的，明知无能力还款的情况下，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人424500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人田慧荣以非法占有为目的，透支信用卡本金104736元，经发卡行多次催收后经过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。现有证据显示，上诉人田慧荣骗取李某的款项数额应为55600元，且其向部分被害人支付过相应的利息或报酬，应从诈骗数额中核减，原判认定诈骗罪部分事实错误，量刑偏重，本院予以纠正。关于信用卡诈骗罪，经查，上诉人田慧荣使用中国银行信用卡透支不还后，银行于2015年10月13日对其进行第二次催收，后于2015年12月21日报案至公安机关，该情形并不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于”恶意透支”的规定，故对该起事实不应认定为犯罪。原判认定上诉人田慧荣使用中国工商银行信用卡超过规定期限透支，经发卡行多次催收拒不还款，构成犯罪的事实清楚，证据确实，本院予以确认。综上，上诉人田慧荣所提上诉理由中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、二百六十六条、第六十九条、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：
一、撤销忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初245号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）田慧荣犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2026年12月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）田慧荣非法所得，依法予以追缴，退还各被害人。其中，退还被害人宁某1158500元，退还被害人闫某80000元，退还被害人杨某124300元，退还被害人李某53400元，退还被害人宁某28300元，退还工行忻州牡丹支行104736元。
本判决为终审判决。
审判长张树林
审判员刘泳江
审判员侯亮
二〇一八年三月一日
书记员田霞