安徽省合肥市瑶海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）瑶民一初字第02435号
原告：杜世训，男，汉族，住安徽省长丰县。
委托代理人：陶玉祥，安徽金的律师事务所律师。
被告：合肥华通混凝土制品有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：芮晓玲，该公司总经理。
委托代理人：袁红云，安徽文得律师事务所律师。
原告杜世训与被告合肥华通混凝土制品有限公司（以下简称“华通公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜世训及其委托代理人陶玉祥、被告华通公司法定代表人芮晓玲及其委托代理人袁红云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜世训诉称：2014年2月原告进入被告处从事木工工作，2014年4月8日原告站在单位露天场地拧涵管钢模螺丝时，不慎被身旁摆动的行车上的钢模砸伤头部和颈部，右脚被掉落的钢模砸伤。后被送往安徽省第二人民医院住院治疗39天，诊断为：右足1-4趾毁损伤、颈部软组织伤、头部外伤。后经合肥市新站综合开发试验区人力资源和社会保障局认定为工伤，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍为七级。原告自进入被告单位上班至受伤时，被告一直未支付工资。原告为维护自身合法权益，遂诉讼至法院，要求判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残赔偿金70200元、一次性工伤医疗补偿金45840元、一次性伤残就业补助金91680元、停工留薪期工资54000元、未签订合同的一倍工资54000元、护理费23678元、住院伙食补助费1170元、解除劳动关系经济补偿金2700元、扣发工资10800元及扣发工资的经济补偿金2700元。
被告华通公司辩称：原告虽被认定为工伤，但其提交的工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书中载明原告的工种为“劳务关系操作工”，可见原、被告之间是劳务关系，而非劳动关系；法律规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，原告进华通公司干活时67周岁，已超过法定退休年龄，原、被告之间不能建立劳动关系，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》规定：“已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理”，本案可比照工伤保险条例规定的工伤待遇进行补偿，但是以劳动关系为前提的诉讼请求应当予以驳回。
经审理查明：杜世训在华通公司从事木工制壳工作。2014年4月8日杜世训在工作过程中不慎被钢模砸伤，当日杜世训被送往安徽省第二人民医院住院治疗，入院诊断为：右足1-4趾毁损伤、颈部软组织损伤、头部外伤，于当月17日在腰硬联合麻醉下行右足1-3足截肢术，于次月16日出院，共住院39天，出院医嘱为：继续休息3个月，加强患肢功能锻炼；加强营养、促进伤口愈合、需陪护一人等。为此，杜世训共花费医药费37125.9元及拐杖费150元均已由华通公司支付。2014年8月25日，合肥市新站综合开发试验区人力资源和社会保障局认定杜世训于2014年4月8日受到的事故伤害属于工伤，同年12月16日，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定杜世训的劳动能力障碍等级为七级，为此，杜世训花费鉴定费280元。后华通公司向安徽省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2015年2月11日，该鉴定委员会出具皖劳鉴2015年37号再次鉴定结论书，该鉴定结论为杜世训的伤残等级为八级，该鉴定结论为最终结论。后杜世训提起劳动仲裁，请求解除其与华通公司之间的劳动关系，且要求华通公司向其支付原告一次性伤残赔偿金70200元、一次性工伤医疗补偿金45840元、一次性伤残就业补助金91680元、停工留薪期工资54000元、未签订合同的一倍工资54000元、护理费23678元、住院伙食补助费1170元、营养费1170元、鉴定费280元、交通费1000元、经济补偿金2700元、扣发工资10800元及扣发工资的经济补偿金2700元。2015年4月2日，合肥市新站综合开发试验区劳动人事争议仲裁院作出合新劳人仲裁字（2015）12号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付工作期间的劳动报酬3420元；二、被申请人自本裁决生效之日起十日内向申请人支付一次性伤残补助金43065元、一次性工伤医疗补助金36670.4元、停工留薪期间工资16820元、护理费15576.5元、住院伙食补助费780元、劳动能力鉴定费280元、交通费500元，合计113691.9元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。杜世训对该裁决书不服，遂诉讼至本院。另查，杜世训受伤后至仲裁期间，杜世训以出具借条、借款单、收条、借据的形式从华通公司领取了生活费等共计14500元，杜世训儿子杜学飞代杜世训从华通公司领取了2000元护理费，仲裁裁决后杜世训于2015年4月29日从华通公司领取了伤残补助金2000元。
上述事实，有原、被告提供的出院记录、认定工伤决定书、职工因工劳动能力鉴定结论通知书、再次鉴定结论书、工伤认定申请表、发票、收款收据、借据、领条、借款单、收条、借条仲裁裁决书等书证及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：原告杜世训主张其到被告处工作的起始时间为2014年2月，而被告华通公司抗辩称杜世训到华通公司工作的起始时间为2014年3月20日。因原告对自己的该项主张并未提供证据证明，且经原、被告共同签字、盖章确认的工伤认定申请表中载明杜世训参加工作的时间为2014年3月20日，故对华通公司的抗辩意见予以采信，认定杜世训到华通公司工作的起始时间为2014年3月20日。至于劳动报酬的支付标准，杜世训主张工资为180元∕天，华通公司抗辩称杜世训的工资为100元∕天，因双方均未对自己的主张提供证据证明，根据法律规定，用人单位不能提供工资支付凭证等证据对自己的主张予以证明的，应按劳动者提供的数额作出认定，故依法认定原告的工资报酬为3915元∕月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，本案杜世训到华通公司工作时已超过法定退休年龄，其与华通公司之间不能建立劳动关系，故杜世训主张的基于劳动关系存在而解除劳动关系、未签订书面合同双倍工资和解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用〈工伤保险条例〉进行工伤认定”，根据该规定精神，对进城务工的超过法定退休年龄的农民工可以进行工伤认定，故杜世训于2014年4月8日受伤的事实被合肥市新站综合开发试验区人力资源和社会保障局认定为工伤，符合法律规定，本院予以确认。2015年2月11日，安徽省劳动能力鉴定委员会出具皖劳鉴2015年35号再次鉴定结论书认定杜世训的伤残等级为八级，杜世训陈述该鉴定机构并未依据法定程序对其进行检查等，但并未提供证据证明，因该鉴定结论为最终结论，故依法确认杜世训的工伤等级为八级。华通公司作为用工主体，应参照工伤待遇标准向杜世训支付相关待遇。至于杜世训要求被告支持一次性伤残补助金，符合法律规定，因杜世训的工伤等级为八级，一次性伤残补助金应为其十一个月工资即43065元，鉴于2015年4月29日杜世训已从华通公司领取了2000元伤残补助金，故华通公司实际应向杜世训支付一次性伤残补助金41065元；杜世训虽已超过法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，故其要求华通公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，符合法律规定，一次性工伤医疗补助金应参照2013年度合肥市在岗职工月平均工资4583.8元的标准计算8个月为36670.4元；至于杜世训要求华通公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，因为杜世训已超过法定退休年龄，故其该项诉讼请求没有法律依据，不予支持；杜世训要求被告支付停工留薪期工资的诉讼请求，符合法律规定，根据法律规定，杜世训应享受的停工留薪期为8个月，按杜世训3915元∕月的工资标准计算，华通公司应向杜世训支付停工留薪期间工资31320元，鉴于杜世训已领取14500元生活费等应予以扣除，故华通公司尚应支付杜世训停工留薪期间工资16820元；至于杜世训主张的护理费，因医嘱建议“继续休息3个月…加强营养、促进伤口愈合、需陪护一人”等，故杜世训主张护理费符合法律规定，护理费标准应参照2013年度合肥市在岗职工月平均工资4583.8元的80%计算，护理期为住院期间加建休期共计129天，故护理费应计算为17576.5元，因华通公司已支付的2000元护理费应予以扣除，故华通公司尚应支付杜世训护理费15576.5元；杜世训住院39天，住院伙食补助费应按每天20元标准计算为780元；杜世训主张工作期间的劳动报酬的诉讼请求，符合法律规定，杜世训实际工作的时间为19天，故该期间的劳动报酬应为3420元；上述工作期间的劳动报酬3420元，虽然华通公司尚未支付，但在杜世训受伤后多次从华通公司领取了生活费，故杜世训主张因华通公司无故克扣劳动报酬，要求华通公司加付25%经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十九条第一款至规定，判决如下：
一、被告合肥华通混凝土制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜世训工作期间劳动报酬3420元、一次性伤残补助金41065元、一次性工伤医疗补助金36670.4元、停工留薪期间工资16820元、护理费15576.5元、住院伙食补助费780元，合计114331.9元；
二、驳回原告杜世训的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 童 辉
代理审判员 漆梦圆
人民陪审员 方文忠
二〇一五年九月十八日
书 记 员 朱 敏
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《工伤保险条例》
第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。
劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。
第二十六条依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：
（一）不足一年的，按照全额的30%支付；
（二）不足两年的，按照全额的60%支付；
（三）不足三年的，按照全额的70%支付；
（四）不足四年的，按照全额的80%支付；
（五）不足五年的，按照全额的90%支付。
第二十九条第一款工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。