河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终1730号
上诉人（原审原告）：沙河市安达出租车有限公司,住所地河北省沙河市迎新街3号，组织机构代码79545089-9。
法定代表人：赵菲菲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张英，河北领航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许明涛，男，1989年12月6日出生，汉族，住河北省沙河市，
被上诉人（原审被告）：宋军，男，1961年12月27日生，汉族，住河北省沙河市，
上诉人沙河市安达出租车有限公司（以下简称安达公司）因与被上诉人许明涛、宋军租赁合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院作出的（2016）冀0582民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人安达公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由如下：1、原审依据被上诉人提供的证人证言认定上诉人存在扣车事实错误，并进而依此认定被上诉人拖欠上诉人承包费的数额错误。2、原审法院随意变更双方约定违约金违反法律规定。双方在合同中明确约定在承租人连续两个月拖欠租金时，出租人有权解除合同，并要求承租方承担2万元违约金。被上诉人在履约过程中的确出现合同约定的违约行为，故上诉人要求其承担2万元违约金的请求于法有据。《合同法》对违约金过高或过低而作相应变更调整应当基于当事人的请求，法院不应直接予以变更。3、原审法院判决驳回上诉人在原审中的其他诉讼请求，缺乏事实依据且无法律依据。被上诉人应当向上诉人支付流量费、车辆修理费、违章罚款及违章扣分损失和保险费用。
被上诉人许明涛辩称，涉案车辆是2015年11月份扣的。对一审认定的扣车事实没有异议。答辩人不同意上诉人所说的2万元违约金，同意一审判决的结果，上诉方约定的违约金过高。流量费、保险费都包含在答辩人每月交的租金里，开车期间的车辆修理费、违章费答辩人已出。
被上诉人宋军未答辩。
原审原告安达公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告许明涛签订的出租车承包经营合同。2、判令被告许明涛支付拖欠原告的租赁费37363元、流量费250元、补交保险费6120元，共计43733元。3、判令被告许明涛向原告支付违约金20000元。4、判令被告支付车辆修理费3430元，并将有关证件（行驶证、营运证、保险卡、维修卡、汽修钢瓶使用证）予以返还。5、判令被告许明涛支付出租车罚款900元，并支付扣分损失1680元。6、判令被告宋军对被告许明涛的上述给付义务承担连带责任。7、被告承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2015年6月21日，被告许明涛与原告签订出租车承包经营合同书及承包经营条款，承包原告车牌号为冀Ｅ×××××新款桑塔纳出租营运车，主要约定：甲方（安达公司）将冀Ｅ×××××出租车租给乙方（许明涛）经营；期限从2015年6月29日至2018年6月28日；乙方向甲方缴纳保证金2万元；乙方每月向甲方缴纳承包费5100元，先付款后经营，每月25日前将下月的承包金交纳到公司财务；承租人出现连续两个月拖欠租金等或给公司造成恶劣影响或重大经济损失的，出租人有权收回车辆解除合同，要求承租人赔偿损失并支付违约金贰万元；担保人宋军自愿为乙方承包车辆提供担保并承担连带责任；双方还对其他事项进行了约定。原告提交出租车交接清单，用于证明车辆交接时车上有行驶证、营运证、保险卡、维修卡、汽修钢瓶使用证，原告在庭审中认可被告已归还。原告提交沙河市兴飞轿车维修中心2016年6月2日材料维修结算清单，用于证明冀Ｅ×××××车辆维修费用为3430元。被告提供证人许某，证明许波受雇于许明涛开车，2015年11月份的一天到沙河市鑫磊加油站拉客人时安达公司的工作人员将该车扣留。
原审法院认为，当事人应按约定自觉履行自己的义务，原告将出租车承包给被告经营，双方形成租赁合同关系，原被告都应诚实守信自觉履行自己的义务。原告于2015年11月份将本案争议车辆扣留，合同已不能履行，原告要求解除与被告许明涛签订的出租车承包经营合同的诉讼请求，予以支持。原告主张被告拖欠自2015年8月8日至2016年5月30日的租赁费40820元，因原告已于2015年11月份将该车扣留，之后不再产生租赁费，2015年8月8日至2015年11月份的租赁费为19040元，应予支付。被告辩称租赁费都按时交付，但未提供相关证据予以证实，不予采信。因被告未按约定支付租金构成违约，应支付一定的违约金，但原告约定的违约金20000元明显过高，不符合法律规定，酌定违约金为尚欠租赁费19040元的20%即3808元。原告要求被告支付流量费250元、车辆修理费3430元、保险费6120元、罚款900元、扣分损失1680元、返还维修卡等证件，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告沙河市安达出租车有限公司与被告许明涛签订的出租车承包经营合同。二、被告许明涛应在本判决生效后十五日内给付原告沙河市安达出租车有限公司租金19040元。三、被告许明涛应在本判决生效后十五日内给付原告沙河市安达出租车有限公司违约金3808元。四、被告宋军对上述债务承担连带偿还责任。五、驳回原告沙河市安达出租车有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费772元，由被告负担。
二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于原审认定被上诉人许明涛拖欠上诉人租金数额的问题。本案诉讼双方对上诉人实际控制车辆的时间主张不一。从双方在一、二审中的陈述内容及举证情况看，上诉人主张许明涛是2016年6月2日之前向上诉人交付涉案车辆，但未提供证据证明，仅以上诉人单方提供的车辆维修清单上记载的车辆维修时间是2016年6月2日即推定该车辆系此日之前几天由许明涛向上诉人所交付；被上诉人许明涛在一审中抗辩上诉人实际控制车辆的时间是2015年11月，并申请其雇佣司机许波作为证人出庭作证，以证明上诉人存在扣车的事实。对比诉讼双方所主张及抗辩的内容及所举证据的证明力，本院认为虽然许明涛在一审中就扣车事实仅提交了一份证人证言，但该证言属除上诉人与被上诉人之外的第三方证言，且证人在出庭前亦向法庭签署了保证如实陈述所知道案情的保证书，所陈述内容为涉案车辆的扣车经过（包括时间和地点）的直接内容，故一审法院以许明涛提交证据的证明力较大而认定其抗辩主张成立的裁判结果并无不妥。上诉人的该项上诉主张因缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。
关于本案违约金的认定问题。《中华人民共和国合同法》及其司法解释规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以以反诉或抗辩的方式请求人民法院予以增加或适当减少。本案出租汽车承包经营条款中约定，在承租人存在违约行为时，出租人有权收回车辆、解除合同，并要求承租人赔偿损失及支付违约金贰万元。从诉讼双方对案涉出租汽车承包经营合同的履约情况看，被上诉人许明涛确实存在违约行为，故原审法院根据承包合同的约定，认定许明涛应当向上诉人支付一定的违约金并无不妥。查阅原审卷宗的庭审笔录，虽然许明涛在一审审理过程中没有明确就违约金的数额是否存在不当向原审法院提出予以调整的请求，但从许明涛的答辩内容及法庭调查阶段所发表的意见看，对原审原告要求其支付包括2万元违约金在内的所有费用许明涛均不认可系其主要的抗辩意见，且许明涛在二审答辩中对双方约定的违约金数额提出异议，认为过高。虽然法律规定当事人可以以抗辩的方式请求人民法院对违约金进行调整，但对提出调整请求的诉讼阶段并未作出限制性规定。人民法院在调整违约金数额之前，应当就相关的法律规定向明显缺乏基本法律知识的当事人释明，然后根据当事人的具体意见予以处理。原审人民法院直接基于公平原则对违约金数额作出调整的处理欠缺形式要件，明显不妥。本案二审期间，上诉人就原审人民法院处理违约金问题的形式欠缺提起上诉，二审审理中许明涛针对上诉状提出了涉案违约金约定数额过高，同意一审对违约金数额进行调整的答辩意见。鉴于法律对违约金数额的抗辩意见的提出阶段并无相应的规定，即使当事人于二审期间提出调整申请，人民法院亦应当进行审查。经审查，本院认为本案诉讼双方当事人对违约金数额的约定确实存在过高的情形，应予调整。关于违约金数额的调整标准，根据《合同法》及其司法解释的规定，应当以实际损失为基础予以衡量。本案上诉人就其实际损失并未举证证明。对于原审法院认定的许明涛应当向上诉人支付的19040元租金系本案债务人的未履行合同标的而非“实际损失数额”，上诉人要求以未履行合同标的作为衡量违约金是否过高（或过低）的标准显然无事实和法律依据。在上诉人对其实际损失未提供证据证明的情况下，原审结合本案承包合同的履行及违约情况、预期利益等因素对违约金数额予以酌定的结果并无不妥。因此，基于原审人民法院已对本案违约金数额作出了调整，且调整幅度适当，对该部分结果，本院不予变更。
关于保险费的负担问题。从上诉人与被上诉人签订的出租汽车承包经营合同及条款的约定内容看，被上诉人许明涛承包经营期间的车辆保险费用应当由承包人许明涛本人负担。且被上诉人在其答辩内容中亦认可其每月向上诉人缴纳的费用中已包括该部分费用。上诉人就涉案车辆提供的保险单及缴费发票显示，冀Ｅ×××××新款桑塔纳出租营运车的保险费用共计11988.03元。该车辆每月应缴纳的保险费为999元（11988÷12）。依据原审认定的被上诉人许明涛就该车辆的承包期间为2015年6月至2015年11月共计5个月，故许明涛应当负担的保险费应为4995元（999×5）。从上诉人在一审中所主张的许明涛应当补交的保险费数额看，许明涛就涉案车辆所应承担的保险费用已经交足，不应再负担其未经营车辆期间的剩余保险费用。关于违章罚款费，被上诉人许明涛应当负担其承包车辆期间发生的违章罚款费。被上诉人许明涛在一审庭审中对上诉人提交的车辆违章查询单认可，并认可前三次的违章费用共计400元。但依据原审认定上诉人的扣车时间看，2015年11月份的两次违章费用共计400元亦应由许明涛负担。许明涛在二审中主张其本人已将违章费用结清但未提供证据证明，故上诉人的该项上诉主张部分成立，本院对上诉人要求许明涛负担违章罚款费用800元的主张予以支持。关于上诉人主张的车辆维修费、信息流量费，因上诉人提交的车辆维修票据并非正式发票存在形式瑕疵，且从维修票据记载的内容显示，维修时间在上诉人控制车辆期间，上诉人与许明涛对车辆的车况及需要维修项目并未事先达成一致意见，上诉人单方维修及更换的项目是否为必要项目或是否由许明涛承包车辆期间所造成上诉人均未举证证明。在许明涛对该维修费用不予认可的情况下，上诉人要求被上诉人承担维修费的主张因缺乏证据支持，不能成立。虽然涉案出租汽车承包经营条款中约定每月50元的信息流量费由被上诉人负担，但上诉人并未举证该信息流量的实际使用情况，因此上诉人的该项上诉主张本院亦难以支持。至于上诉人主张的扣分损失费用，其付费消分行为本身即非合法行为，故上诉人主张的该部分费用更无法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省沙河市人民法院（2016）冀0582民初2254号民事判决的第一、二、三项；
二、变更河北省沙河市人民法院（2016）冀0582民初2254号民事判决的第四项为：被上诉人许明涛应在本判决生效后十五日内给付上诉人沙河市安达出租车有限公司违章罚款费800元；
三、变更河北省沙河市人民法院（2016）冀0582民初2254号民事判决的第五项为：被上诉人宋军对上述债务承担连带偿还责任；
四、驳回原审原告沙河市安达出租车有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原判决负担；二审案件受理费772元，由上诉人沙河市安达出租车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一七年六月二十二日
书记员 刘 静