浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2684号
上诉人（原审原告）：黄某1（系死者李某之子），2014年11月5日出生（未办理户籍登记），布依族，农民，住贵州省册亨县。
法定代理人：黄某2（系黄某1母亲），1996年6月10日出生，布依族，农民，住贵州省册亨县。
上诉人（原审原告）：李乜碗（系死者李某之母），1971年3月24日出生，布依族，农民，住贵州省册亨县。
共同委托诉讼代理人：覃国栋，贵州同根律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东南网架股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区衙前镇。
法定代表人：徐春祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：项高峰，该公司职员。
第三人：吴哲，男，1970年11月28日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省衢州市柯城区，现住浙江省杭州市江干区。
第三人：蒋望仙，男，1954年12月14日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人黄某1、李乜碗因与被上诉人浙江东南网架股份有限公司（以下简称“东南网架”）、第三人吴哲、蒋望仙工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年3月21日作出的（2016）浙0212民初8414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
黄某1、李乜碗上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审认定事实错误。上诉人与第三人于2015年5月9日签订的《协议书》显失公平，一审没有认定为显失公平错误。无论从人身损害赔偿计算还是从工伤保险赔偿计算，上诉人应获得的赔偿额与实际得到的赔偿都相差巨大，明显是不公平的。按照人身损害赔偿计算，上诉人应获得1174645.50元，减去第三人已支付的638000元后，差额达536645.50元。而按照工伤保险赔偿计算，上诉人应获得的工伤保险待遇总额为1069420元，减去第三人已支付的638000元后，差额达431420元，差额也是巨大的。一审作出的“双方的赔偿数额未明显低于法律规定可以赔偿的金额”，这一认定是错误的。二审期间，上诉人补充了上诉理由，认为一审遗漏认定死者每月工资收入为5000元这一事实不当。第二，一审适用法律错误。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）>的通知》（浙高法民一[2014]7号）第一条的规定，本案应当适用《工伤保险条例》的有关规定依法进行赔偿，由被上诉人补足差额部分，但一审法院却适用侵权责任法和人身损害赔偿司法解释等规定，法律适用是错误的。二审期间，上诉人补充上诉理由，认为一审法院没有考虑黄某1系未成年人，对未成年人的权益保护不够。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人一方上诉请求，维护上诉人合法权益。
被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。1.上诉人与第三人就死者死亡一事达成了赔偿协议，且已履行完毕。上诉人提出的赔偿数额没有考虑死者的农民身份，错误以城镇居民标准来计算。2.协议书中已包含对未成年人抚养费份额，不存在对未成年人利益保护不够问题。原协议书是由上诉人委托的代理人全权负责处理，而且经过所在村民委员会、镇政府和公安部门确认，签订的协议是合法有效的。3.原审适用法律正确。本案不应该适用工伤保险条例，应适用人身损害赔偿标准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄某1、李乜碗向一审法院诉讼请求：1.依法撤销其与第三人吴哲、蒋望仙于2015年5月9日签订的人身损害赔偿协议书；2.判令东南网架赔偿黄某1、李乜碗工亡赔偿金、丧葬费、抚养费等合计1069420元中的431420元。
一审法院认定的事实：宁波市轨道交通天童庄车辆段工程2标文体中心工地系东南网架从中铁三局建筑安装工程有限公司处依法分包，后东南网架将该工程的网钢架结构刷涂防护涂料工程转包给了第三人吴哲、蒋望仙，吴哲、蒋望仙不具备相关资质。2015年5月4日，第三人雇用李某从事涂料涂刷工作，当日16时左右，李某在刷涂防火涂料过程中，因踩踏未加固牢靠的层面板高坠，致李某不慎从高空坠落，经抢救无效于当日死亡。后黄某1、李乜碗委托李光生到宁波处理李某死亡赔偿事宜，2015年5月9日，李光生与第三人签订了协议书一份，主要约定内容如下：1.李某系第三人雇用，且是在工地作业时坠落死亡；2.双方对李某死亡赔偿事宜做一次性了结，黄某1、李乜碗得到赔偿款后，不得再以任何理由向第三人及任何第三方再主张赔偿；3.第三人一次性赔偿黄某1、何乜碗63.8万元，该费用包含丧葬费、死亡赔偿金、亲属抚恤金、被扶养人生活费及误工费等全部费用；4.李某的抢救费用、黄某1、李乜碗处理丧葬事宜的食宿费、遗体运输费、黄某1、李乜碗亲属及李光生回程车费均由第三人负担。协议签订后，第三人按协议约定支付了黄某1、李乜碗63.8万元。后黄某1、李乜碗间因赔偿款项分配事宜产生纠纷诉至贵州省册亨县人民法院，该院于2015年8月19日作出了判决，对赔偿款项进行了分配。2016年8月23日，黄某1、李乜碗向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于次日作出不予受理案件通知书。
另查明，李某与黄某2尚未办理结婚登记手续，双方于2013年以夫妻名义同居生活，于2014年11月5日生育黄某1（曾用名：黄阿恩，尚未办理户籍登记）。李乜碗系李某的母亲，李某父亲已先于其去世，李某有一胞兄李光生。
一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。本案中，东南网架将其承包的工程违法分包给不具备相应资质的第三人，李某受第三人雇用在施工过程中死亡，黄某1、李乜碗以工伤保险待遇纠纷向东南网架主张权利，要求参照工伤的有关规定进行赔偿，符合法律规定，故本案东南网架主体适格。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。本案中，第三人系自然人，死者李某与第三人之间形成了劳务关系，其在从事雇佣活动中受到损害有权要求第三人承担相应的过错赔偿责任。综上，当事人既可以选择要求雇主承担赔偿责任，亦可以选择要求东南网架参照工伤的有关规定承担赔偿责任。事故发生后，黄某1、何乜碗与第三人就死者李某的赔偿事宜达成了协议，且第三人按照协议约定支付了黄某1、何乜碗63.8万元赔偿款，并另行负担了李某亲属办理丧葬事宜产生的住宿费、伙食费及交通费，并承担了李某的部分丧葬费用，黄某1、何乜碗之间亦已将赔偿款项分配完毕。经审查，一审法院认为，李光生经黄某1、何乜碗授权后与第三人达成的赔偿协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力强制性规定，黄某1、何乜碗未举证证明双方签订赔偿协议时，第三人存在欺诈、胁迫等行为，故该协议符合法律规定，对双方当事人均具有约束力。关于黄某1、何乜碗认为该协议显失公平，依法应予撤销的请求，一审法院认为，第一，第三人与黄某1、何乜碗系平等的民事主体，第三人并不具有身份上的优势地位；第二，双方在事故后约一周达成赔偿协议，黄某1、李乜碗有时间有机会了解法律规定，亦有权自主选择私下协商或诉讼赔偿；第三，根据当时的人身损害赔偿标准，双方约定的赔偿数额未明显低于按照法律规定可以赔偿的金额，且受害人为了早日获得赔偿，并综合考虑侵权人的赔付能力，放弃部分赔偿主张亦符合生活常理及情理。综上，黄某1、李乜碗要求撤销该协议的请求，于法无据，本院不予支持。综上，黄某1、李乜碗与第三人达成的赔偿协议合法有效，对双方均具有法律约束力，黄某1、何乜碗系非外因死亡，其以提供劳务者受害责任纠纷向第三人主张了赔偿权利，不得再以同一事实要求东南网架参照工伤再予赔偿。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：驳回李乜碗、黄某1的全部诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
针对上诉人提出一审法院遗漏认定死者李某月工资收入事实不当的上诉理由。经查，一审期间上诉人向法庭提交了部分李某的工友的书面笔录，以证明李某与第三人约定的月工资为5000元，但李某在雇佣当天即死亡，未领取工资，且该组证据也没有得到其他证据的佐证，一审法院以证据不足没有认定，并无不当。上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人一方既有权选择向人民法院起诉请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，也有权选择与不具备用工主体资格的组织或自然人达成人身损害赔偿协议。本案中，死者李某受雇于第三人从事劳务工作，在劳务中李某发生事故死亡，第三人依法应承担赔偿责任。事故发生后，上诉人选择与第三人就李某死亡的赔偿事宜达成了协议，第三人已经按照协议约定支付了上诉人63.8万元赔偿款，赔偿款中包含了对未成年子女抚养费的份额，第三人还另行负担了李某亲属办理丧葬事宜产生的住宿费、伙食费及交通费，并承担了李某的抢救费用、处理丧葬事宜的食宿费、遗体运输费回程车费等费用。上诉人之间亦通过诉讼将赔偿款项分配完毕。经查：1.上诉人是根据自愿原则选择与第三人达成损害赔偿协议，且上诉人一方无法提供证据证明该协议书存在违反法律、行政法规的效力强制性规定，以及第三人存在欺诈、胁迫等行为；2.双方达成协议历经一周左右时间，上诉人一方完全有时间了解法律规定，其依旧与第三人达成协议，说明双方之间不存在重大误解；3.该协议确定的赔偿数额没有明显低于法律规定的赔偿数额标准，不存在显失公平情形。故该协议对双方都具有约束力。上诉人既然选择以提供劳务者受害责任纠纷向第三人主张了赔偿权利，并已获得全部的赔偿款，就不能再以同一事实要求被上诉人参照工伤再予赔偿。上诉人提出的有关规范性文件规定并不适用本案。故上诉人的上诉理由与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审判长 吴伟民
审判员 王 坚
审判员 孟建平
二〇一七年九月二十七日
书记员 夏学波