山西省汾阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋1182行初42号
王明星。
委托代理人张波，北京京平律师事务所律师。
委托代理人周立华，北京京平律师事务所律师。
被告孝义市住房保障和城乡建设管理局，住所地孝义市党政大楼733室。
法定代表人马世要，该局局长。
委托代理人史晓旭，该局法规股股长。
委托代理人许卫政，山西前广律师事务所律师。
被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局，住所地吕梁市离市区龙凤南大街。
法定代表人靳东征，该局局长。
委托代理人高跃跃，吕梁城乡住房保障和城乡建设管理局法制科科员。
委托代理人闫小平，山西轩明(吕梁)律师事务所律师。
第三人孝义市采煤沉陷区治理有限公司。住所地孝义市中阳楼街道府前街***号。
法定代表人张启武，该公司董事长。
委托代理人徐朝智，该公司董事。
委托代理人王文茂，该公司员工。
原告王明星不服被告孝义市住房保障和城乡建设管理局建设工程施工行政许可及吕梁市住房保障和城乡建设管理局行政复议一案，于2017年8月7日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向二被告送达了起诉状副本、应诉通知书等法律手续。因孝义市采煤沉陷区治理有限公司与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，并向其送达了参加诉讼通知书及相关法律手续。2017年11月24日、12月13日，本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告王明星及其委托代理人张波，被告孝义市城乡住房保障和城乡建设管理局委托代理人许卫政、史晓旭，被告吕梁市城乡住房保障和城乡建设管理局委托代理人高跃跃、闫小平，第三人孝义市采煤沉陷区治理有限公司委托代理人徐朝智、王文茂到庭参加了诉讼，二被告行政机关负责人因故未到庭参加诉讼，已具函向本院说明情况，本案现已审理终结。
2016年12月2日，被告孝义市住房保障和城乡建设管理局作出编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证，王明星要求确认该许可证违法并予以撤销，向被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局提请行政复议，2017年7月23日，被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局作出吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书，决定维持孝义市住房保障和城乡建设管理局作出编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证的行政决定。
原告诉称，原告及其家庭成员在山西省孝义市中阳楼街道办事处（原城关乡）桥南村拥有合法的农村家庭承包地。原告现发现自家的承包地出现了大量的建筑物，为了核实建设行为的合法性。2017年4月19日，原告分别向山西省国土资源厅和孝义市国土资源局申请政府信息公开。2017年4月25日，山西省国土资源厅办公室向原告作出晋国土资办函（2017）89号“关于公开政府有关信息的复函”，答复原告不存在其承包土地所在地区域的批文；2017年5月4日，孝义市国土资源局向原告作出“关于中阳楼街道办事处桥南村村民王明星要求信息公开的答复”，告知原告不存在原告承包土地所在区域的征地批文和补偿安置方案。2017年5月16日，原告向孝义市住房保障和城乡建设管理局申请政府信息公开，于2017年6月1日收到孝义市住房保障和城乡建设管理局作出的政府信息公开告知书及编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证。原告认为，在原告承包的土地没有被依法征收的情况下，被告孝义市住房保障和城乡建设管理局颁发建筑工程施工许可证的行政行为在法律程序和实体上违反了《中华人民共和国土地管理法》等法律规定。原告于2017年6月7日通过邮寄的方式向被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局申请行政复议，2017年8月2日，原告收到吕梁市住房保障和城乡建设管理局作出的吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书，该复议决定错误的维持了孝义市住房保障和城乡建设管理局的行政行为，请法院依法撤销被告孝义市住房保障和城乡建设管理局颁发的编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证；依法撤销被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局作出的吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书。
原告向本院提供了以下证据，1、身份证复印件；2、死亡注销户口证明；3、农村土地承包合同；4、山西省国土资源厅办公室“关于公开政府有关信息的复函”；5、孝义市国土资源局“关于中阳楼街道办事处桥南村村民王明星要求信息公开的答复”；6、孝义市住房保障和城乡建设管理局“政府信息公开告知书”；7、编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证；8、行政复议决定书；9、快递单复印件。
被告孝义市住房保障和城乡建设管理局辩称，房屋建筑和市政设施工程《建设工程规划许可证》核发属于我机关法定职责范围。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条和《孝义市人民政府办公室关于印发<孝义市住房保障和城乡建设管理局主要职责内设机构和人员编制规定>》等法律、规章、规范性文件的要求，由我机关负责我市房屋建筑和市政设施工程施工许可证的核发工作。二、编号为142324201511113901的《建设工程规划许可证》的许可申请人申报资料齐全，符合法律规定。《中华人民共和国建筑法》第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件。（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件”。2015年11月，建设单位孝义市压煤村庄搬迁指挥部向我机关申请“孝义市压煤村庄搬迁东南安置住宅小区宜景庄园建设项目”施工许可申请，并按照规定向我机关提供许可申请资料：1、孝义市发改委《关于核准孝义市压煤村庄搬迁东南安置住宅小区宜景庄园建设项目的通知》、孝义市发改委《关于孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体安置项目可行性报告的批复》；2、孝义市国土局“关于孝义市2015年采煤沉陷区搬迁东南安置区建设项目用地预审的复函”；孝义市国土局情况说明；3、压煤村庄搬迁东南安置住宅小区建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；4、中标通知书、山西省建设工程施工合同、孝义市压煤村庄宜景庄园建设项目施工准备情况、孝义市压煤村庄宜景庄园建设项目部管理人员名单（包括单位、人员详细资料）；5、监理合同；6、山西省施工图审查合格书（12份）；7、建设工程质量监督注册证书、施工安全监督注册申报书；8、孝义市城东信用社开具的资金证明、建设单位无拖欠工程款承诺书；9、建设节能设计认定书。以上申请资料齐全，我机关按规定予以受理。三、被告依法审查相关资料并按程序核发编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证。2016年12月2日，我机关建管股工作人员对上述申请材料进行审查核实，认为资料齐全且符合法定条件和标准，未发现存在相关利害关系人，因此按照规定核发了编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证。四、关于原告2017年5月15日申请政府信息公开，我单位已经于2017年5月27日书面对原告出具了政府信息公开告知，同时也告知原告获取政府信息的方式和途径。综上，被告在法定职责范围内严格按照《中华人共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》和《建筑工程施工许可管理办法》等法律法规规章的要求对孝义市压煤村庄搬迁东南安置住宅小区宜景庄园建设项目施工许可申请进行严格审查，并依法核发行政许可证。同时，原告的信息公开已经合法告知，请法院驳回原告诉讼请求。
被告孝义市住房保障和城乡建设管理局在法定举证期限内向本院提交了以下证据，1、孝义市发展和改革局孝发改发（2013）39号《关于核准孝义市压煤村庄搬迁安置住宅小区宜景建设项目的通知》；2、孝义市发展和改革局孝发改发（2015）82号《关于孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体安置项目可行性研究报告的批复》；3、孝义市国土资源局孝国土资函（2015）12号《关于孝义市2015年度采煤沉陷区搬迁东南安置区建设项目用地预审的复函》；4、孝义市国土资源局情况说明；5、压煤村庄搬迁东南安置住宅小区建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；6、中标通知书；7、山西省建设工程施工合同；8、孝义市压煤村庄宜景庄园建设项目施工准备情况；9、孝义市压煤村庄宜景庄园建设项目部管理人员名单及单位、人员详细资料；10、建设工程监理合同；11、山西省施工图审查合格证；12、建设工程质量监督注册证书；13、施工安全监督注册申报书；14、孝义市城东信用社开具的资金证明；15、建设单位无拖欠工程款承诺书；16、建筑节能设计认定书；17、编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证；18、孝义市住房保障和城乡建设管理局政府信息公开告知书。
被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局辩称，一、我机关于2017年7月23日作出的吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书认定事实清楚。2016年12月2日，孝义市住房保障和城乡建设管理局向建设单位颁发建筑工程施工许可证时，具备了《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定的条件，并且建设单位提交了相应的证明文件，因此孝义市住房保障和城乡建设管理局向建设单位颁发建筑工程施工许可证的行为合法。上述事实，有建设单位申请颁发时提交的孝义市住房保障和城乡建设管理局的相关证据证明。二、我机关于2017年7月23日作出的吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书程序合法，适用法律正确。在原告向我机关提起行政复议后，我机关依法受理了原告的复议申请，依法将复议申请书副本发送被申请人孝义市住房保障和城乡建设管理局，孝义市住房保障和城乡建设管理局在法定期限内提出书面答复，并提交作出建设许可的证据、依据，我机关经过审理，认为孝义市住房保障和城乡建设管理局的颁证行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。上述事实有我机关提交的证据予以证明。我国《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查后，认为具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，应当决定维持。我机关根据上述法律规定，于2017年7月23日作出维持孝义市住房保障和城乡建设管理局编号为142324201511113901号建筑工程施工许可证的行政复议决定。综上所述，答辩人作出的吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告吕梁市国土资源局在法定举证期限内向本院提交以下证据及依据，1、吕梁市住房保障和城乡建设管理局公文呈批单、案件受理登记表；2、行政复议申请书及王明星王明星提供的相关证据材料（同原告王明星举证1、4、5、6、7号证据）；3、送达王明星受理行政复议申请通知书快递邮单及跟踪进度；4、送达孝义市住房保障和城乡建设管理局行政复议答复通知书送达回执；5、孝义市住房保障和城乡建设管理局答复书及提供的相关证据材料（同被告孝义市住房保障和城乡建设管理局提供的1到16号证据）；6、吕梁市住房保障和城乡建设管理局行政复议决定书及发文审签表、送达回执；7、《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》。
第三人口头述称，我们的工程是拆旧区建新区，是救灾工程，系严格按照城乡规划法、土地法等规定，按照合法程序取得的施工许可证。土地是和村委签订的协议，也给了村委补偿金，当事人也领取了补偿金，原告应该是和村委有利害关系，原告不符合本案原告诉讼主体资格；我们用的这块地，是受灾地，作为救灾工程，是维持政府的决议，帮助群众安居乐业，如果撤销了该施工许可证，受害的将是受灾群众，请法庭驳回原告的诉讼请求。
第三人当庭向本院提交了以下证据，1、孝义市采煤沉陷区治理有限公司营业执照副本；2、孝义市发改委《关于组建孝义市采煤沉陷区治理有限公司的批复》；3、同被告孝义市住房保障和城乡建设管理局提供的2号证据；4、王建策与桥南村村委土地流转授权委托书；5、桥南村土地流转户口粮发放表；6、山西省深化采煤塌陷区治理搬迁安置工作有关问题解答；7、《中华人民共和国突发事件应对法》。
经庭审质证意见如下，原告对二被告及第三人所举证据的真实性均无异议，对关联性、合法性及证明目的提出异议。对吕梁市住房保障和城乡建设管理局提供的程序方面的证据无异议。二被告及第三人对原告所举证据的真实性无异议，对4、5号证据的关联性提出异议。
经审理查明，2016年12月2日被告孝义市住房保障和城乡建设管理局根据第三人孝义市采煤沉陷区治理有限公司提供的孝义市发展和改革局孝发改发（2013）39号《关于核准孝义市压煤村庄搬迁安置住宅小区宜景建设项目的通知》、孝义市发展和改革局孝发改发（2015）82号《关于孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体安置项目可行性研究报告的批复》、孝义市国土资源局孝国土资函（2015）12号《关于孝义市2015年度采煤沉陷区搬迁东南安置区建设项目用地预审的复函》、孝义市国土资源局情况说明、压煤村庄搬迁东南安置住宅小区建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、中标通知书、山西省建设工程施工合同、孝义市压煤村庄宜景庄园建设项目施工准备情况、孝义市压煤村庄宜景庄园建设项目部管理人员名单及单位、人员详细资料、建设工程监理合同、山西省施工图审查合格证、建设工程质量监督注册证书、施工安全监督注册申报书、孝义市城东信用社开具的资金证明、建设单位无拖欠工程款承诺书、建筑节能设计认定书等相关材料，并根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，作出编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证。该许可证载明建设单位为第三人孝义市采煤沉陷区治理有限公司，工程名称为“孝义市采煤沉陷区2015年逯家庄等六个村整体搬迁安置项目30#31#32#33#34#35#住宅楼3′44′5′6′7′段商铺”。2017年6月，原告王明星通过申请政府信息公开，获知该建设工程施工许可证，认为其承包土地没有被依法征收的情况下，被告孝义市住房保障和城乡建设管理局颁发建设工程施工许可证的行政行为侵犯了其合法权益，于2017年6月9日向被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局提起行政复议，要求确认该建设工程施工许可证违法并予以撤销。被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局经审查，于同年6月13日受理，于2017年6月16日向被告孝义市住房保障和城乡建设管理局送达吕住建复答（2017）5号行政复议答复通知书，被告孝义市住房保障和城乡建设管理局于2017年6月22日作出答复书，并提供作出行政许可证所依据的相关证据材料，被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局经审查，履行审批程序，于2017年7月23日作出吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书，维持了被告孝义市住房保障和城乡建设管理局作出的该建设工程施工许可证，并于2017年8月3日分别向王明星及孝义市住房保障和城乡建设管理局送达。原告王明星不服，向本院提起行政诉讼。
本案的争议焦点是孝义市国土资源局出具的孝义市国土资源局孝国土资函（2015）12号《关于孝义市2015年度采煤沉陷区搬迁东南安置区建设项目用地预审的复函》、孝义市国土资源局情况说明是否属于土地审批手续，被告孝义市住房保障和城乡建设管理局依据该手续作出建筑工程施工许可证是否合法。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条，被告孝义市住房保障和城乡建设管理局具有对辖区内建筑工程核发建筑工程施工许可证的法定职权。根据《中华人民共和国建筑法》第八条，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件。（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）……”孝义市国土资源局出具的孝义市国土资源局孝国土资函（2015）12号《关于孝义市2015年度采煤沉陷区搬迁东南安置区建设项目用地预审的复函》第六条载明：“按照《土地管理法》和土地管理有关政策规定项目用地应办理建设用地审批手续。项目建设用地未经批准，不得开工建设。”故该复函不能作为建筑工程用地批准手续。孝义市国土资源局给孝义市城乡规划管理局出具的“情况说明”只是说明安置区选址用地情况及该项目符合国家产业政策和供地政策，符合《孝义市土地利用总体规划（2006-2020）年》，同意用于采煤沉陷区安置项目。该情况说明也不能作为建筑工程用地批准手续。被告孝义市住房保障和城乡建设管理局未尽到审慎审查的义务，将上述材料作为建筑工程用地批准手续作出建筑工程施工许可证，属于认定事实不清，应予撤销，但考虑该建筑工程属于在建救灾工程，如果撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故应依法确认违法，同时责令被告孝义市住房保障和城乡建设管理局采取补救措施，但不撤销该建筑工程施工许可证。原告王明星要求撤销被告孝义市住房保障和城乡建设管理局作出的编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证的诉讼请求，本院不予支持。被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局在作出行政复议决定时未尽到审慎审查的义务，行政复议决定书认定事实不清，应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、第七十九条之规定，判决如下：
一、确认被告孝义市住房保障和城乡建设管理局作出的编号为142324201511113901的建筑工程施工许可证违法。
二、责令被告孝义市住房保障和城乡建设管理局采取补救措施。
三、撤销被告吕梁市住房保障和城乡建设管理局作出的吕住建行复决（2017）第004号行政复议决定书。
四、驳回原告王明星的其它诉讼请求。
案件受理费50元，由被告孝义市住房保障和城乡建设管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
审 判 长 张耀武
人民陪审员 任丽萍
人民陪审员 刘明捷
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 谭垚瑶
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。