湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00251号
上诉人（原审原告）望开胜，农民。
委托代理人陈鑫民。特别授权代理。
委托代理人彭兴文，湖北诚弘律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审原告）田金凤，农民。
委托代理人田贵兰。特别授权代理。
委托代理人彭兴文，湖北诚弘律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）屈兵，个体工商户。
被上诉人（原审被告）周成义。
委托代理人王群，湖北群晖律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）付承国，农民。
被上诉人（原审被告）万长平，农民。
委托代理人龚琼，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人望开胜、田金凤因与被上诉人屈兵、周成义、付承国、万长平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院于2015年4月27日作出的（2014）鄂夷陵民初字第01589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，望开胜、田金凤之子望森林出生于1992年6月12日，生前系非农业家庭户，于2012年5月23日取得“挖掘机驾驶员”职业资格证书。2014年10月16日，屈兵电话联系万长平，表示租用万长平经营的挖掘机。由于万长平回复没有挖掘机师傅，屈兵遂通过案外人周桓联系上望森林，请望森林次日到周成义经营的沙场开挖掘机。2014年10月17日10时许，周成义接到望森林后与万长平汇合，并由望森林驾驶挖掘机径直从原停放地点通过公路行驶至作业地点。2014年10月19日14时许，望森林驾驶挖掘机沿夷陵区乐天溪镇赵沙公路返回停放地点途中，在赵沙公路24.2KM处时挖掘机翻下道路右边坎下河中，造成望森林当场死亡及挖掘机受损的事故。宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队接到报警后，先后对当事人屈兵、周成义、付承国、万长平及证人何某、屈万付等人进行了调查询问，并组织各方当事人及家属进行了两次协调。根据第二次协调意见，屈兵向望开胜、田金凤预付了赔偿款150000元，周成义向望开胜、田金凤预付了赔偿款100000元。2014年10月23日，宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队作出《道路交通事故处理（不受理）通知书》，认为望森林驾驶的挖掘机不是《中华人民共和国道路交通安全法》所称的“机动车”，因此不属于道路交通事故，交警大队决定不予受理。由于双方分歧较大，无法继续协商，望开胜、田金凤遂于2014年11月19诉至法院，要求屈兵、周成义、付承国、万长平连带赔偿死亡赔偿金458120元、丧葬费19360元、被抚养人生活费251200元、误工费4800元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元，以上合计785480元，扣除屈兵、周成义已支付的250000元后，还要求赔偿535480元。
同时查明，周成义开办的沙场位于宜昌市夷陵区邓村乡和乐天溪镇交界的赵沙公路旁，周成义在2014年10月20日宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队对其询问时称该沙场系其与屈兵合伙开办。在2014年10月21日由宜昌市夷陵区乐天溪政府组织的协调会上，屈兵认可其在该沙场有股份。万长平经营的挖掘机的所有权人系韩庆平，由万长平租赁使用，在租赁期内万长平可以转租。屈兵与万长平就租赁使用挖掘机的价格确定为300元每小时，付承国在事发当日到现场查看作业时间并为望森林送午饭均受周成义安排。事故发生后，受万长平委托，宜昌市物价局价格认证中心对受损的液压挖掘机修复鉴定价格为347273元。
原审认为，公民的生命权受法律保护，望森林在驾驶挖掘机过程中发生侧翻事故当场死亡，接受其提供劳务的一方依法应当承担相应的赔偿责任。屈兵、周成义虽然在庭审中均否认其二人系合伙开办沙场关系，但该陈述与二人在公安机关询问时和政府部门组织的协调会上的陈述相矛盾，在无其他充分有效的证据证明二人在庭审中的陈述是客观真实的情况下，二人在事发之初的陈述应当更真实，故应当认定屈兵与周成义存在合伙经营沙场关系。望森林是由屈兵电话联系所选任，其后由周成义将其带至挖掘机停放点并安排望森林驾驶挖掘机。付承国到挖掘机作业现场查看挖掘机作业时间、为望森林送午饭等均是受周成义的安排，足以认定望森林驾驶挖掘机作业过程中受到了周成义或其指派人员的指挥、安排或监督。万长平将挖掘机交付给屈兵或周成义使用，双方形成租赁合同关系。作为出租人的主要义务是交付挖掘机，承租人的主要义务是支付租金。屈兵与万长平对于挖掘机300元／小时计价均予认可，但对300元／小时是否包含驾驶员工资的说法不一致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”给付租金义务的一方为承租方，即屈兵和周成义，依法应当对300元／小时的费用包含驾驶员工资承担举证责任。屈兵和周成义对此没有提供证据证实自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。同时，亦无其他证据证明望森林驾驶挖掘机是受万长平的安排。望开胜、田金凤主张付承国与屈兵、周成义三人系合伙关系并有指挥望森林驾驶挖掘机上路行驶的行为，但其没有提供证据予以证实，本院难以认定。故望森林驾驶挖掘机应认定为受屈兵、周成义的雇佣，由于其二人是合伙关系，故应对望森林在驾驶挖掘机过程中死亡承担连带赔偿责任。望开胜、田金凤要求付承国承担赔偿责任的诉讼请求不能成立，法院不予支持。万长平作为挖掘机出租经营者，明知挖掘机不能直接上公路行驶，却仍然将挖掘机移交给望森林违规在公路上行驶，导致望森林在作业完毕后继续违规驾驶上公路，从而引发本起事故，万长平对望森林的违规行为未予制止，存在过错，其应对望森林的死亡承担相应的赔偿责任。望森林作为取得挖掘机驾驶员职业资格的从业人员，明知挖掘机不得直接驾驶上公路行驶，却仍违规驾驶，未注意自身安全，最终导致悲剧发生，自身亦存在过错。综合考虑本案实际情况及各方过错程度，确定由屈兵、周成义对望开胜、田金凤因望森林死亡遭受的损失承担70%的责任，万长平承担20%的责任，望森林自负10%的责任。对望开胜、田金凤主张的损失，依法认定如下：死亡赔偿金458120元（22906元／年×20年）；丧葬费19360元（38720元／年÷2）；处理丧事事宜误工费，酌情按照3人14天支持，误工标准参照2014年度农林牧渔业年收入23693元予以核算，即2726元（23693元／年÷365天×3人×14天）；交通费1500元，予以支持；精神损害抚慰金，根据各方当事人的过错程度、本地经济发展水平及赔偿义务人的赔付情况等综合确定为20000元；被抚养人生活费，因望开胜、田金凤的年龄分别为51周岁、43周岁，且未提供丧失劳动能力的证据，主张该费用不符合法律规定，故不予支持。望开胜、田金凤的上述损失合计501706元，扣减精神损害抚慰金后的余额应由屈兵、周成义连带赔偿337194.20元［（501706-20000）×70%］，应由万长平赔偿96341.20元［（501706-20000）×20%］。对精神损害抚慰金，酌定由屈兵、周成义连带赔偿15000元，由万长平赔偿5000元。由此，屈兵、周成义连带赔偿的金额为352194.20元，万长平赔偿的金额为101341.20元，其余损失由望开胜、田金凤自担。屈兵、周成义已经赔付的250000元，在其二人应赔偿的金额中予以抵扣。经调解，双方未达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十三条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国公路法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由屈兵、周成义在本判决生效后十日内连带赔偿望开胜、田金凤各项损失合计352194.20元，扣除其已支付的250000元，还应支付102194.2元。二、由万长平在本判决生效后十日内赔偿望开胜、田金凤各项损失合计101341.20元。三、驳回望开胜、田金凤的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4577元，由屈兵负担1716元，周成义负担1716元，由万长平负担1145元。
上诉人望开胜、田金凤不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定事实不清。被上诉人付承国与屈兵、周成义也是合伙关系，同为雇主，亦应承担赔偿责任。2、原审判决适用法律错误。其一，望森林是受雇主安排工作，本身不存在过错，不应自负10%责任；其二，原审认定精神抚慰金20000元过低；其三，上诉人只有望森林一个独子，现上诉人均体弱多病，失去了劳动能力和收入来源，原审未支持被抚养人生活费错误。3、原审程序不当。一审案件是简易程序审理，超过了三个月的审限。另一审判决书中第六页第二十三行表述“被告望森林”系笔误，但未补正。故请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本案一审中，双方当事人申请庭外调解三个月。一审判决书中第六页第二十三行表述“被告望森林”系笔误，多出“被告”二字，一审法院未补正。
本院认为：（一）关于付承国是否应承担赔偿责任问题。上诉人认为付承国与屈兵、周成义三人系合伙关系，应认定为雇主，但根据现有的证据不能证实这个事实，上诉人应承担举证不能的法律后果，本院对其要求认定付承国为雇主的请求不予支持。（二）关于损失计算问题。被抚养人生活费，因望开胜、田金凤的年龄分别为51周岁、43周岁，且未提供丧失劳动能力的证据，一审未支持其该费用符合法律规定。另一审根据当事人的过错程度、本地经济发展水平及赔偿义务人的赔付情况等综合确定精神损害抚慰金为20000元并无不当。（三）关于责任划分问题。望森林虽是受雇主安排工作，但其作为取得挖掘机驾驶员职业资格的从业人员，应当知道驾驶挖掘机上公路行驶属于违规驾驶，存在安全隐患，对事故的发生具有疏忽大意的过错，一审法院据此划分其自行负担10%责任比例并无不当。（四）关于一审程序问题。双方当事人在一审中申请庭外调解三个月，按照相关司法解释规定，庭外调解期间不计入审限，一审法院适用简易程序审理本案符合法律规定。一审判决书中第六页第二十三行表述“被告望森林”系笔误，应去掉“被告”二字，本院予以纠正。但此笔误并不构成程序违法。综上，上诉人望开胜、田金凤的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1960元，由望开胜、田金凤负担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘乾华
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 周菁芳