浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民初797号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。被告：金华市金东区东湄陈建挺便利店，经营场所浙江省金华市金东区多湖街道东湄工业区东湄街***号。经营者：陈建挺，男，1982年7月29日出生，汉族，住浙江省武义县。被告：山东溢香园食品科技有限公司，住所地山东省枣庄市市中区枣庄经济开发区长江路33号。法定代表人：殷宪海，执行董事。被告：枣庄福旺食品有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇大柏庄。法定代表人：袁辉，执行董事。委托诉讼代理人：刘森，男，1968年4月15日出生，汉族，系公司股东，住山东省枣庄市山亭区。原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）为与被告金华市金东区东湄陈建挺便利店（以下简称陈建挺便利店）、山东溢香园食品科技有限公司（以下简称溢香园公司）、枣庄福旺食品有限公司（以下简称福旺公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2017年7月18日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人毛灵见和被告陈建挺便利店的经营者陈建挺、溢香园公司的法定代表人殷宪海、福旺公司的委托诉讼代理人刘森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告陈建挺便利店、溢香园公司、福旺公司停止在其产品包装上使用与原告产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2.要求被告陈建挺便利店、溢香园公司、福旺公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万；3.要求被告陈建挺便利店、溢香园公司、福旺公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；4.本案诉讼费用由被告陈建挺便利店、溢香园公司、福旺公司共同承担。事实和理由：原告养元公司是中国目前最大的核桃饮品生产基地，在国内拥有河北衡水、河南漯河、安徽滁州、四川简阳、江西鹰潭五大生产基地，集研发、生产、销售于一体。原告养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品，采用自创的生产工艺，品质优良，由著名主持人鲁豫担任形象代言人，并在央视等多家媒体进行广告宣传推广，连续多年在全国销量领先。原告先后获得河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等荣誉。为较好的宣传和推广产品，原告特为“六个核桃”核桃饮料先后专门设计了“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为原告独特产品包装、装潢，并进行了作品版权登记。经调查发现，被告溢香园公司、福旺公司未经许可，在其生产的核桃乳产品上使用了与原告养元公司相似的包装、装潢，并将上述产品大量批发销售于被告陈建挺便利店进行再次销售，最终流入市场，使普通消费者误认为上述产品系原告生产或与原告存在特定联系。原告认为，被告陈建挺便利店、溢香园公司、福旺公司擅自生产、销售的产品上使用了与原告产品相近似包装、装潢，已构成不正当竞争。庭审中，原告明确要求销售商被告陈建挺便利店赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计1万元；要求被告溢香园公司、福旺公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计19万元。被告陈建挺便利店辩称，销售的被控侵权产品是老顾客的礼物帮忙进行代卖。不是伪劣产品，不知道是否侵权，总共就卖了两箱，且店面已经转让。被告溢香园公司辩称，产品不是我公司生产的，我公司获得生产许可证的日期是2016年3月25日，这个产品的生产时间是2016年7月16日，不可能委托其他公司代加工。被告福旺公司答辩称，产品不是我方生产，做这个产品的有二三十家，跟其他企业没有往来。现在市场萧条，不会让我们生产，我们也不可能生产假冒产品，我公司有自己的商标、包装。原告养元公司为证明其主张的事实，向本院提供了如下证据：1.（2014）衡桃证经字第1978号公证书；2.（2014）衡桃证经字第1977号公证书；证据1-2证明原告养元公司享有“六个核桃”注册商标专用权。3.（2015）衡桃证经字第576号公证书，证明原告养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品是知名商品及其包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。4.（2014）商睢证民字第8158号公证书及所附《养元2012年2月-12月央视招标段广告代理合同》；5.（2014）商睢证民字第8159号公证书所附《养元2013年央视招标段广告代理合同》；6.（2014）商睢证民字第8156号公证书及所附《养元2014年央视招标段广告代理合同》；7.（2016）成证内经字第42611号公证书及所附《养元2015年央视招标段广告代理合同》；8.（2016）成证内经字第42612号公证书及所附《养元2016年央视代理合同》；9.（2016）成证内经字第42613号公证书及所附《养元2016年广告代理合同》；10.光盘；11.原告养元公司投放天津卫视及央视广告播放情况说明（复印件）；证据4-11证明原告养元公司的“六个核桃”核桃乳产品从2012年至2016年期间在中央电视台等投放广告以及该产品相应包装、装潢的情况。12.（2014）商睢证民字第8154号公证书及所附河北省质量评审委员会2013年4月颁发的《河北省名牌产品证书》，载明原告养元公司生产的“植物蛋白饮料”获评2012年河北省名牌产品；13.（2014）商睢证民字第8152号公证书及所附《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》，载明中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予原告养元公司的“养元六个核桃”品牌为2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号；14.（2014）商睢证民字第8151号公证书及所附中国诚信ＸＸ行活动委员会2010年12月授予原告养元公司为诚信示范单位的荣誉证书；证据12-14证明原告养元公司的产品及“六个核桃”商标享有较高声誉。15.（2015）衡桃证经字第574号公证书及所附中国饮料工业协会出具的“六个核桃”植物蛋白饮料产销量排名情况，证明“六个核桃”品牌系列核桃乳产品销量在2013年以及2014年全国同行业中排名居第一位。16.（2016）成证内经字第2198号公证书及所附中国农业部证书，证明原告企业为农业产业化国家重点龙头企业。17.（2015）衡桃证经字第572号公证书及所附国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2015]127号《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，证明“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。18.（2016）浙台东证字第863号公证书及实物，拟证明被告在其生产、销售的产品上使用与原告相似的包装、装潢。19.公证费发票一份，拟证明原告为制止侵权所支付的公证费费用。20.和解协议书、（2016）浙民终257号裁定书，证明第三被告曾因侵犯原告商标及知名产品特有包装、装潢被衢州市中级人民法院判决，二审中经双方协商达成和解。21.“溢香果园”商标查询，证明“溢香果园”系山东溢香园食品科技有限公司申请注册的商标，该商标现未注册登记。22.行政处罚决定书，证明山东溢香园食品科技有限公司擅自使用原告知名产品特有包装、装潢的行政处罚情况。23.被控侵权产品条形码查询，证明被控侵权产品的条码指向山东溢香园食品科技有限公司。24.被控侵权产品食品生产许可证，证明产品包装的生产许可证是枣庄福旺食品有限公司。被告陈建挺便利店对原告提供的证据质证称无异议。被告溢香园公司质证称，原告养元公司提供的证据1-20、24与溢香园公司无关；对证据21有异议，该商标是溢香园公司申请的，但只生产八宝粥产品；对证据22行政处罚决定书，认为不能证明现在的产品是我公司生产的；对证据23条形码指向溢香园公司，但产品不是溢香园公司的。被告福旺公司质证称，对证据20、24不能证明被控侵权产品是我公司生产，没有再侵权过。其他证据均不予认可，与福旺公司无关。被告溢香园公司、福旺公司、陈建挺便利店均未向本院提交证据。以上证据经庭审举证、质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：原告养元公司提供的证据1、2，反映的是其注册商标的相关情况，与本案所要保护的知名商品特有包装装潢并无关联；证据3-17，三被告对真实性无异议，上述证据可以证明原告养元公司从2011年至2016年期间连续在央视投放大量广告，“六个核桃”品牌系列的核桃乳产品具有较高的知名度和声誉，其产品有着特有的包装、装潢，具有较高的知名度；证据18，三被告对真实性无异议，该证据与本案具有关联，应予以确认，至于公证购买的产品是否溢香园公司、福旺公司生产、销售，将在下文予以论述。证据19，三被告对真实性无异议，予以采纳；证据20-24，三被告对真实性无异议，对真实性予以确认，关联性本院将结合其他证据予以综合评定。根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：原告养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。2011年起，原告对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，通过中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道，天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品、品牌的知名度。原告生产的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年10月被认定为河北知名商品，生产的“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会于2012年10月向原告颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。原告的“六个核桃”植物蛋白饮料产销2013年、2014年在全国同行业中排名分别为第三位、第一位。原告使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标于2012年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，于2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。2016年10月，国家农业部向原告颁发“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2017年3月9日，原告养元公司委托人卢强在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，到金华市××东区东××一家店铺，该店铺门面标有“东湄购物中心”字样，卢强以普通购买者的身份向该店铺人员购得“养生核桃”一箱，并从该店铺当场取得号码为6105028的收款收据一张。购买行为结束后，本公证员和公证员助理颜梁兵随卢强一起将所购的“养生核桃”一箱、收取的收款收据带至公证处，在公证人员的监督下，由卢强打开所购物品的包装盒取出其中一罐饮料，将其重新放回包装盒内并封口，随后与收款收据一起进行装袋、密封和加贴“台州市东海公证处封条”。公证人员对购物地点的门面外观、所购的物品、收取的收款收据、取出的一罐饮料及上述所有物品封存后的情况进行了拍照。浙江省台州市东海公证处于同年3月13日出具（2017）浙台东证字第863号公证书。原告支付公证费800元。经当庭拆封，（2017）浙台东证字第863号公证书项下产品由里及外使用易拉罐、包装盒、手提袋，箱内有20罐“养生核桃”植物蛋白饮料，生产日期：2016年7月16日。易拉罐、包装盒上均标注有“养生核桃”，生产许可证号：QS370406015144，委托商：山东溢香园食品科技有限公司，地址：山东枣庄经济开发区长江路33号，生产商：枣庄福旺食品有限公司，地址：枣庄市中区齐村镇大柏庄北环路卓山工业园，产地：山东.枣庄。电话：400-0632-867，传真：0632-3882666等信息。手提袋上标注有“养生核桃”等标识。在包装盒、手提袋上均有形象代言人的图像。另查明，被告陈建挺便利店系个体工商户，成立于2011年7月29日，经营范围为食品零售、卷烟零售、雪茄烟零售、日用品百货零售。被告溢香园公司成立于2014年11月13日，注册资本370万元，经营范围为预包装食品，乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）生产、销售（凭许可证经营）。被告福旺公司成立于2008年11月12日，注册资本为500万人民币，经营范围为饮料（含植物蛋白饮料、果味饮料）、罐头（八宝粥罐头）生产、销售（有限期限以许可证为准）。被告溢香园公司于2015年11月16日申请“溢香果园”中文商标，核定使用商品（第30类）：咖啡饮品；茶饮料；咖啡；茶；蜂蜜；谷粉制食品；粥；八宝饭；冰淇淋；调味品。养元公司曾于2015年10月16日向浙江省衢州市中级人民法院对被告开化县好购超市、福旺公司以侵害商标权及不正当竞争为由提起诉讼，后双方达成和解。本院认为，根据原告的诉请与被告溢香园公司、福旺公司的答辩，本案主要有以下几个争议焦点：一、被告溢香园公司、福旺公司是否生产、销售了被控侵权产品；二、原告养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳饮料包装装潢是否属于知名商品特有的包装装潢；三、被告溢香园公司、福旺公司生产、销售被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争；四、如果构成不正当竞争，三被告是否承担民事责任及承担何种民事责任。关于争议焦点一，从公证购买的易拉罐、包装盒、手提袋看，手提袋上标注为溢香园公司出品，包装盒、易拉罐上标注委托商为溢香园公司，生产商为福旺公司，标注的公司地址与被告溢香园公司、福旺公司的工商登记地址一致，“溢香果园”商标系由溢香园公司申请。同时，通过当庭扫描易拉罐上的二维码，出现“单位名称：山东溢香园食品科技有限公司，服务热线：400-0632-867”，通过扫描易拉罐上的商品条形码，出现“养生核桃”，均与被控产品包装上的信息一致。而根据原告提供的食品生产许可证明及被告福旺公司的陈述，被控侵权产品上标注的食品生产许可证号QS370406015144属于福旺公司，故在被告溢香园公司、福旺公司未提供其他证据证明被控侵权产品系他人仿冒的情况下，应认定被控侵权产品包括易拉罐、包装盒、手提袋均来源于被告溢香园公司和福旺公司，两公司存在共同生产、销售被控侵权产品的行为。关于争议焦点二，首先，原告养元公司的“六个核桃”产品是否构成知名商品。所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。根据本案查明的事实：一、中国饮料工业协会证明养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在2013-2014年位居全国饮料销售量前列；二、养元公司从2011-2016年连续多年在中央电视台的多个频道播出“六个核桃”核桃乳产品的广告；三、养元公司的“六个核桃”核桃乳产品先后获得“河北省著名商标”、“消费者信赖的知名品牌”以及国家工商总局关于“驰名商标”的认定。因此，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在市场上已经建立起了品牌信誉和竞争优势，销售数量大，依法应认定为知名商品。其次，原告养元公司“六个核桃”的产品包装、装潢是否具有特有性。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。原告生产的“六个核桃”核桃乳产品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的竖轴图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，视觉特征突出。通过大量的使用和宣传，上述包装和装潢已经在相关消费者心目中与养元公司建立起紧密联系，足以与其他同类产品区别开来，形成了显著的整体形象。故可认定养元公司的“六个核桃”核桃乳产品使用的上述包装、装潢为知名产品特有包装、装潢，这些包装、装潢形成了识别原告产品的重要标志，具有识别其商品来源的作用，应依法予以保护。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。从本案情况看，原告的产品为核桃乳，公证购买的产品名称为“养生核桃”，属于同类商品；以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离比对，在相同的位置使用的包装、装潢都为：第一、两者的手提袋的装潢都以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的竖轴图形，图形中间内嵌白色文字；前后右下方为一半身女性肖像；第二、两者的包装盒的装潢以蓝白为主色调；正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝罐乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花；前后方中间有一横放的蓝色图形，中间镶嵌白色文字，包装盒的右下方有一半身女性肖像；第三、两者的饮料罐罐体前后两面中间为蓝色竖轴图形，图形内为白色、竖版文字，竖轴左侧为竖版的宣传语，竖轴右侧标注“植物蛋白饮料”，两个竖轴之间有产品配料、委托商、生产商、营养成分表等产品信息。因此，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众施以一般注意力，就容易对被控“养生核桃”核桃乳产品的来源产生误认并导致混淆。综上，溢香园公司、福旺公司属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。关于争议焦点四，鉴于被控侵权产品与养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢相近似，足以造成相关公众对被控侵权产品的来源产生混淆并误认，故养元公司要求判令被告溢香园公司、福旺公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予支持。被告陈建挺便利店作为零售商，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却未尽到审慎的审查义务，销售了侵犯养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢的商品，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于具体的赔偿数额，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。根据商标法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于现有证据无法确定养元公司的损失或被告溢香园公司、福旺公司在侵权期间因侵权所获得的利润，本院依据品牌的商业价值、溢香园公司、福旺公司的主观过错程度、侵权行为性质及情节、两被告公司经营规模以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定溢香园公司、福旺公司赔偿原告经济损失12万元。被告陈建挺便利店没有提供相应的证据证明其销售的被控侵权产品有合法的来源，应当承担赔偿责任，其并不能因本院认定被控侵权产品的生产商，或者因为生产商承担了侵权责任，而免除赔偿责任。考虑到陈建挺便利店作为经销商，并不应承担与生产商同等的责任，综合陈建挺便利店的主观过错、侵权持续时间等因素，本院酌定陈建挺便利店赔偿原告经济损失2000元。原告养元公司要求被告陈建挺便利店、溢香园公司、福旺公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因其未举证证明被告陈建挺便利店、溢香园公司、福旺公司的侵权行为已损害了原告的商誉，且通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东溢香园食品科技有限公司、枣庄福旺食品有限公司立即停止生产、销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品“六个核桃”核桃乳饮品相近似的包装、装潢的产品的行为；二、被告金东区东湄陈建挺便利店立即停止销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品“六个核桃”核桃乳饮品相近似的包装、装潢的产品的行为；三、被告山东溢香园食品科技有限公司、枣庄福旺食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计12万元；四、被告金东区东湄陈建挺便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计2000元；五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担860元，被告山东溢香园食品科技有限公司、枣庄福旺食品有限公司负担3440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长 卢圣香审 判 员 吕 强审 判 员 陈荣飞二〇一七年十二月十八日代书记员 徐圆圆??-18-???-1-?