云南省普洱市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云08刑终110号
抗诉（原公诉）机关普洱市思茅区人民检察院。
原审被告人段建国，男，1988年12月12日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地云南省普洱市思茅区，住思茅区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月11日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，2016年5月25日变更强制措施为取保候审。
原审被告人李金发，绰号“小仓”，男，1989年8月9日出生，彝族，初中文化，农民，户籍地云南省澜沧县，住澜沧县。因涉嫌开设赌场罪，于2016年6月2日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，2016年7月8日变更强制措施为取保候审。
原审被告人黄军军，男，1988年8月15日出生，哈尼族，初中文化，农民，户籍地云南省普洱市思茅区，住思茅区。因犯抢劫罪、盗窃罪，2010年9月13日被普洱市中级人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2012年2月22日被假释，假释考验期自2012年2月22日至2014年1月27日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月11日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留；2016年5月27日变更强制措施为取保候审。
云南省普洱市思茅区人民法院审理云南省普洱市思茅区人民检察院指控段建国、李金发、黄军军开设赌场一案，于2017年9月15日作出（2017）云0802刑初84号刑事判决，普洱市思茅区人民检察院不服，向本院提出抗诉。普洱市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日在本院审判庭公开开庭审理了本案。云南省普洱市人民检察院检察员马誉闻出庭履行职务。原审被告人段建国、李金发、黄军军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年4月，被告人段建国和李金发、黄军军共谋，由段建国、李金发各出资10万元，段建国提供场地，李金发购买赌具、雇佣赌场牌手，黄军军招揽客人，在普洱市思茅区南屏镇曼歇坝村展亿农庄园附近的简易房开设赌场，提供扑克等赌具用“百家乐”形式供他人赌博，获利后相互分成。分成方式为段建国、李金发平均分配盈利，黄军军抽成其拉来的客人赌输的钱的一半。
2016年5月11日19时14分，普洱市公安局思茅分局民警查获正在进行赌博的该赌场，当场查获被告人段建国、黄军军、赌场雇员蒋某、王某1、李某1、李某2、鲁云佩、杨某（以上6人另案处理）和参与赌博人员王某2、李某3、郭某、许某、陶围、杨晓倚（以上6人另案处理）。被告人李金发于2016年6月2日10时8分到普洱市公安局思茅分局主动投案。
公安机关在赌博现场查获并扣押用于赌博的百家乐桌布、扑克、发牌器等赌博用具、用于记账的笔记本1本、赌资190190元；从李金发停放在展亿农庄园停车场的云Ｊ×××××号车上查获并扣押记账的棕色笔记本1本、现金人民币106600元；后又扣押段建国的妻子黄某上交的违法所得15万元、扣押李金发转到其女友杨舟账户上的148万元、扣押黄军军上交的违法所得3万元。根据现场查获的账本记载：2016年4月30日至5月11日，赌场投入备用金266370元，收入982350元，日常开支及亏损39680元，三被告人开设赌场非法获利942670元。其中被告人段建国、李金发于2016年5月8日各分红30万元。在本案审理过程中，被告人段建国向本院退缴违法所得15万元，黄军军向本院退缴违法所得2万元。
原判认为，被告人段建国、李金发、黄军军以营利为目的，开设赌场、提供赌具、招揽赌客组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，应追究三被告人共同犯罪的刑事责任。公诉机关指控被告人段建国、李金发、黄军军犯罪的事实及罪名成立，证据确实充分，适用法律准确，予以确认。被告人段建国、李金发在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与犯罪的全部罪行处罚。被告人黄军军虽与段建国、李金发共同商议开设赌场，但在开设赌场过程中没有投入资金，参与赌场分红获利较少，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。其辩称自己是从犯的辩护意见，予以采纳。被告人段建国、李金发、黄军军开设赌场，依律应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人段建国、黄军军归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李金发自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。三被告人积极上缴自己犯罪的违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人黄军军犯罪具有系从犯、如实供述、自愿认罪、积极退赃等从轻情节，根据其犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度等情况，对其尚不足以判处有期徒刑以上刑罚，故其不构成累犯。对三被告人请求从轻判处的辩护意见，予以采纳。公安机关现场查获的用于赌博的工具、账本及赌资190190元，应当予以没收。从李金发的云Ｊ×××××号黑色雅阁汽车内查获现金人民币106600元，是李金发开设赌场的违法所得，与被告人段建国上缴的违法所得30万元、被告人黄军军上缴的违法所得5万元，一同依法予以追缴；公安机关扣押的被告人李金发转账到其女朋友的账户中的148万元，在案证据不能证明是开设赌场的违法所得，扣除追缴的违法所得及折抵罚金后，予以退还给李金发。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款、第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人段建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李金发犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人黄军军犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、扣押于普洱市公安局思茅分局的百家乐桌布一块、扑克牌三副、露珠2副、发牌器2副、黑色底座铃铛1个、装牌器1个、庄闲牌2个、赌资人民币190190元，依法予以没收；随案移送的绿白色相间封面笔记本1本、棕色仿皮封面笔记本1本，依法予以没收。五、被告人段建国上交的违法所得30万元、被告人李金发车上查获的违法所得106600元、被告人黄军军上交的违法所得5万元，依法予以追缴；被告人段建国、李金发、黄军军尚未退缴的违法所得456600元，继续向三被告人追缴。
普洱市思茅区人民检察院抗诉称：一、原审判决认定被告人黄军军为从犯，属认定事实确有错误。被告人段建国、李金发、黄军军在共同犯罪中所处的地位和所起的作用相当，不应当区分主从犯。二、原判决适用法律不当，量刑畸轻。被告人黄军军因犯抢劫罪、盗窃罪，2010年9月13日被判处有期徒刑四年零六个月，2014年1月27日假释考验期满，其在五年以内又犯开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应依法认定其是累犯，并应当从重处罚。
普洱市人民检察院支持抗诉称：一审判决认定被告人黄军军为从犯，属认定事实确有错误。原审被告人黄军军构成累犯，一审判决适用法律错误，量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。一审判决明显不均衡。
在庭审中原审被告人段建国、李金发、黄军军对一审认定的犯罪事实、证据无异议。
原审被告人黄军军辩称：其介绍李金发与段建国认识并不是为了开赌场，并不是由其负责拉客户，每个人都会带人来，谁带朋友来玩，就会拿点提成。
经审理查明；2016年4月，原审被告人段建国和李金发、黄军军共谋，由段建国、李金发各出资10万元，段建国提供场地，李金发购买赌具、雇佣赌场牌手，黄军军招揽客人，在普洱市思茅区南屏镇曼歇坝村展亿农庄园附近的简易房开设赌场，提供扑克等赌具用“百家乐”的形式供他人赌博。获利后相互分成的方式为段建国、李金发平均分配盈利，黄军军从其拉来的客人赌输的钱中抽成。三被告人开设赌场非法获利942670元。其中原审被告人段建国、李金发于2016年5月8日各分红30万元，原审被告人黄军军分红5万元。2016年5月11日19时14分，普洱市公安局思茅分局民警查获正在进行赌博的该赌场，当场查获原审被告人段建国、黄军军。原审被告人李金发于2016年6月2日10时8分到普洱市公安局思茅分局主动投案。
在本案审理过程中，原审被告人段建国向一审法院退缴违法所得15万元，黄军军向一审法院退缴违法所得2万元。
上述事实，有经一审法院庭审当庭举证、质证和认证的受案登记表、立案决定书、户口证明、刑事判决书、假释证明书、抓获经过及投案自首经过、物证照片、指认笔录及照片、记账本、行政处罚决定书、搜查笔录、现场图及照片、扣押决定书、扣押笔录及清单、情况说明、辨认笔录及照片、证人证言、思茅区人民法院执行款收据、原审被告人的供述与辩解等证据予以证实，其证据来源合法、内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定，原审被告人段建国、李金发、黄军军在庭审中对一审法院认定的事实、证据无异议。本院予以确认。
本院认为：原审被告人段建国、李金发、黄军军以营利为目的，开设赌场、招揽赌客组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人段建国、李金发起主要作用，系主犯，原审被告人黄军军在共同犯罪中起次要作用，系从犯。在共同商议开设赌场时，原审被告人黄军军虽然参与商议，但在开设赌场过程中没有投入资金，在赌场分红时也没有决定权，且获利较少。在二审庭审中原审被告人段建国、李金发也供述，赌场经营管理和赌场利润分成由其二人负责决定。因此，思茅区人民检察院抗诉称，被告人段建国、李金发、黄军军在共同犯罪中所处的地位和所起的作用相当，不应当区分主从犯。原判决认定被告人黄军军为从犯，属事实认定错误的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告人黄军军2010年9月13日因犯抢劫罪、盗窃罪，被判处有期徒刑四年零六个月，2012年2月22日被假释，假释考验期自2012年2月22日至2014年1月27日。在假释考验期满后五年内其又故意犯开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审被告人黄军军虽然是从犯，一审法院对原审被告人黄军军判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，属量刑畸轻。因此，思茅区人民检察院抗诉称，被告人黄军军符合累犯的法定构成要件，原判适用法律不当，对被告人黄军军判处拘役，属量刑畸轻的抗诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚、审判程序合法，但适用法律错误、对原审被告人黄军军量刑畸轻，应以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款、第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持普洱市思茅区人民法院（2017）云0802刑初84号刑事判决的第一、二、四、五项。即一、被告人段建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李金发犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。四、扣押于普洱市公安局思茅分局的百家乐桌布一块、扑克牌三副、露珠2副、发牌器2副、黑色底座铃铛1个、装牌器1个、庄闲牌2个、赌资人民币190190元，依法予以没收；随案移送的绿白色相间封面笔记本1本、棕色仿皮封面笔记本1本，依法予以没收。五、被告人段建国上交的违法所得30万元、被告人李金发车上查获的违法所得106600元、被告人黄军军上交的违法所得5万元，依法予以追缴；被告人段建国、李金发、黄军军尚未退缴的违法所得456600元，继续向三被告人追缴。
二、撤销普洱市思茅区人民法院（2017）云0802刑初84号刑事判决的第三项。即三、被告人黄军军犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人黄军军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)
本判决为终审判决。
审判长 刘卫东
审判员 石宏新
审判员 张 荭
二〇一七年十二月十五日
书记员 李 霞