贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔刑终370号
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈意故，男，1968年7月29日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地福建省南安市，现住贵州省修文县。2000年6月21日因犯拐卖儿童罪，被判处有期徒刑十一年，于2008年1月31日刑满释放。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于修文县看守所。
辩护人樊国民，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人陈意故犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月17日作出（2017）黔01刑初78号刑事判决。原审被告人陈意故不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月至7月期间，被告人陈意故为获取非法利益，未经注册商标所有权人贵州贵元米业有限公司、贵州省黔坝米业有限公司、贵州昊禹米业农产品开发有限公司许可，在位于贵州省修文县扎佐镇新柱村一组租赁的仓库里，生产假冒的“贵元”高峰小二郎品牌大米、“黔坝”品牌黔坝香大米、“昊禹”竹叶香品牌大米。被告人陈意故将其假冒的上述侵权产品予以销售，销售金额共计人民币35383元。
2016年7月1日，贵州省修文县工商行政管理局在陈意故租赁的仓库处扣押假冒的“贵元”高峰小二郎品牌大米（10kg）56袋、“贵元”高峰小二郎品牌大米（25kg）31袋、“昊禹”竹叶香品牌大米（10kg）70袋、“昊禹”竹叶香品牌大米（25kg）50袋、“黔坝”品牌黔坝香大米（10kg）45袋、“黔坝”品牌黔坝香大米（25kg）43袋（经贵州省修文县价格认证中心认定，该处扣押的上述侵权产品价值人民币24327元）、“贵元”高峰小二郎品牌大米包装袋（10kg）6000个、“贵元”高峰小二郎品牌大米包装袋（25kg）11000个、“昊禹”竹叶香品牌大米包装袋（10kg）9600个、“昊禹”竹叶香品牌大米包装袋（25kg）1400个、“黔坝”品牌黔坝香大米包装袋（25kg）809个、大米拌合机一台、飞人牌封口机2台、打码机1台、杂牌大米（50kg)588袋、杂牌大米（21kg)342袋、国泰香品牌大米（25kg）5袋、松花江品牌珍珠米（25kg）18袋、国泰香品牌大米包装袋（22.5kg）7000个、松花江品牌珍珠米包装袋（22.5kg）20000个。
原判认为，被告人陈意故未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达59710元，情节严重，其行为已经构成假冒注册商标罪。陈意故犯罪后自动投案并如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。综上，一审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条、第二百一十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈意故犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈意故违法所得的销售款人民币35383元予以追缴，供犯罪所用的本人财物大米、大米包装袋、大米拌合机、封口机、打码机等予以没收。
宣判后，原审被告人陈意故不服，以“一审法院认定事实不清、证据不足、量刑过重”为由提出上诉。陈意故的辩护人提出“公安机关在查封、扣押被告人陈意故财产过程中出现了违反法律法规的情况”的辩护意见。
经审理查明，一审判决认定陈意故未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达59710元的事实清楚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的案件移送函、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕通知书、户籍信息、刑事判决书及释放证明、到案情况说明、修文县工商行政管理局关于陈意故加工、销售侵犯注册商标专用权案件调查报告、扣押清单、移交清单、行政强制措施决定书、现场笔录、扣押财物清单、修文县扎佐伍记配送经营统一销货单、行政扣押清单、营业执照、结婚证、生产许可证、营业执照、商标注册证、关于申请打击高峰小二郎大米假冒产品的报告、《关于同意平坝县高峰镇贵元米厂变更为有限公司的通知》及证明、荣誉证书、情况说明、修文县公安局罚没财物处置表、现金送款簿、收条、协议、现场指认照片、扣押决定书及清单、修文县扎佐伍记配送经营统一销货单、被告人陈意故供述、证人伍某2、刘某、伍某1、姚某等人的证言、被害人肖某、张某的陈述、检验报告、鉴定证明、价格认定结论书等证据证实，证据确实、充分。在本院二审期间，上诉人陈意故及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人陈意故及其辩护人所提“涉案商标与涉案侵权产品未经比对，关键证据灭失，未能当庭质证”的上诉理由及辩护意见，经查，陈意故投案后对于其假冒权利人注册商标的事实供认不讳，且涉案假冒注册商标的商品均是销售至粮油店或超市，上述商家的经营者作为专业销售大米的人员，其辨别真伪的能力一般强于普通消费者。根据上述商家在公安机关所作证言可知，他们从陈意故处购买的商品与权利人生产的商品外包装相同，视觉上基本无差异，足以达到混淆的程度。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标“的规定，本案现有证据足以认定陈意故未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈意故及其辩护人所提“公安机关在本案中处理证据程序违法，损害了陈意故利益”的上诉理由和辩护意见，因其属另一法律关系，且不影响本案基本事实的认定，不宜在本案中进行处理。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈意故未获得商标权人许可，自行使用杂牌大米、包装袋包装成假冒的“贵元高峰小二郎”品牌大米、“昊禹”竹叶香品牌大米和“黔坝”香大米进行销售，非法经营数额达到59710元，一审法院依法认定陈意故构成假冒注册商标罪，判处其有期徒刑一年零六个月并无不当。但综合考虑陈意故的犯罪情节、社会危害后果及归罪表现，一审判处陈意故罚金人民币六万元过高，本院酌情予以改判。上诉人陈意故及辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条、第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、维持贵阳市中级人民法院（2017）黔01刑初78号刑事判决第一项中的定罪部分，即被告人陈意故犯假冒注册商标罪；
二、维持贵阳市中级人民法院（2017）黔01刑初78号刑事判决第二项，即被告人陈意故违法所得的销售款人民币35383元予以追缴，供犯罪所用的本人财物大米、大米包装袋、大米拌合机、封口机、打码机等予以没收；
三、撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01刑初78号刑事判决第一项中的量刑部分；
四、上诉人（原审被告人）陈意故犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2018年1月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 进
审 判 员 雷 蕾
审 判 员 秦 娟
二〇一七年九月二十七日
法官助理 肖 瑶
书 记 员 刘紫寒