山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第171号
上诉人（原审原告）：冯磊，男，1982年3月7日出生，汉族，河口金城建筑机具租赁站业主，住东营市河口区。
委托代理人：王作稳，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
委托代理人：王军献，男，1975年1月2月日出生，汉族，山东众成仁和（东营）律师事务所实习律师，住该所。
被上诉人（原审被告）：陈继清,男，1947年5月5日出生，汉族，住东营市东营区。
委托代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团东营有限公司。住所地：东营市东营区。
法定代表人：宋传信，董事长。
委托代理人：齐彬礼，山东齐征律师事务所律师。
上诉人冯磊因与被上诉人陈继清、山东省建设建工集团东营有限公司（以下简称）租赁合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯磊及其委托代理人王作稳、王军献，被上诉人陈继清的委托代理人郭英祥，被上诉人建工集团东营公司的委托代理人齐彬礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯磊在原审中诉称，2011年6月27日，东营市河口区人民法院作出（2011）河商初字第217号民事调解书：陈树波、李贤东于2011年7月25日前归还冯磊架杆19035.7米、架扣7529个、丝杆890根、钢架板30块、模板0.9平方米、模板24.3米、小角膜0.9米、回形扣400个、步步紧300根、对焊机3台、弯曲机3台、切断机2台、电焊机2台、调直机1台、电锯1台。河口区人民法院在强制执行过程中，陈继清与冯磊于2011年9月23日通过询问笔录达成新的租赁协议，约定调解书中的物品都在施工工地现场使用，陈继清继续租赁冯磊上述物品，自2011年9月22日以后按实际使用天数及原租赁合同约定的价格支付租赁费。陈继清与建工集团东营公司存在挂靠关系，建工集团东营公司应对陈继清的债务承担连带责任。请求依法判令陈继清、建工集团东营公司向冯磊支付租赁费154159.4元、丢失租赁物赔偿款346943元。
陈继清在原审中辩称，不认可与冯磊之间存在租赁合同关系，对冯磊所诉事实及理由不认可；冯磊起诉超过诉讼时效，应驳回冯磊的诉讼请求。
建工集团东营公司在原审中辩称，陈继清与建工集团东营公司之间是工程劳务法律关系，陈继清与第三方发生的纠纷与其公司无关，不应承担陈继清行为的后果；该案的性质为租赁合同纠纷，根据合同的相对性，其公司不应作为本案当事人；冯磊的起诉超过诉讼时效，应依法驳回冯磊的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年2月15日，冯磊与陈树波、李贤东签订租赁合同，对租赁物使用价格进行了约定：架杆每米每天收费0.025元、架扣每个每天收费0.025元、丝杆每根每天收费0.15元、钢架板每块每天收费0.30元、模板每平方米每天收费0.25元、模板每米每天收费0.15元、小角膜每米每天收费0.15元、回形扣每个每天收费0.01元、步步紧每个每天收费0.10元、对焊机每台每天收费60元、弯曲机每台每天收费20元、切断机每台每天收费20元，调直机每台每天收费20元，电焊机、电锯租赁合同上未作具体约定。冯磊与陈树波、李贤东在履行租赁合同中发生的了争议，冯磊向东营市河口区人民法院起诉。该案经东营市河口区人民法院主持调解，双方当事人于2011年6月27日达成如下调解协议：一、陈树波、李贤东于2011年7月27日前支付冯磊租赁费、装车费、运费共计97669.6元；二、陈树波、李贤东于2011年7月25日前归还冯磊架杆19035.7米、架扣7529个、丝杆890根、钢架板30块、模板0.9平方米、模板24.3米、小角膜0.9米、回形扣400个、步步紧300根、对焊机3台、弯曲机3台、切断机2台、电焊机2台、调直机1台、电锯1台，若上述租赁物有丢失，陈树波、李贤东按架杆每米15元、架扣每个6元、丝杠每根15元、钢架板每块150元、模板每平方150元、模板每米60元、小角膜每米20元、回形扣每个0.6元、步步紧每根5元、对焊机每台80**元、弯曲机每台20**元、切断机每台20**元、电焊机每台30**元、调直机每台15**元、电锯每台10**元的赔偿标准赔偿冯磊，陈树波、李贤东并支付冯磊自起诉之日起至上述租赁物归还之日止的租赁费（租赁费价格按2011年2月15日签订的租赁合同约定为准）。因陈树波、李贤东没有按调解书约定履行相关义务，该案进入执行程序。该案在执行过程中发现，（2011）河商初字第217号民事调解书所确定返还的租赁物正使用在陈继清的施工工地上。2011年9月23日，东营市河口区人民法院执行人员对本案陈继清进行调查、询问，陈继清认可上述租赁物均在其施工工地上使用，因考虑到施工工期，陈继清同意继续使用该批租赁物，租赁价格按原租赁合同约定价格计算，具体租赁事宜再与冯磊进行协商。
原审法院另查明，2011年1月16日，东营市滨海热力有限公司与建工集团东营公司签订《建筑安装工程承包合同》，由建工集团东营公司对综合水池、泵房、预处理站等建设工程进行施工。2011年1月18日，陈继清与建工集团东营公司签订《工程劳务合同》，建工集团东营公司将东营市滨海热力有限公司综合水池、泵房、预处理站等建设工程的劳务施工发包给陈继清。期间，陈继清又将以上工程转包给了陈树波。陈树波因施工需要，向冯磊租赁使用涉案租赁物，后因涉案租赁产生相关租赁费及部分租赁物丢失发生纠纷，冯磊起诉至东营市河口区人民法院，即（2011）河商初字第217号案件。
冯磊主张的租赁费是根据2011年2月15日冯磊与陈树波、李贤东签订的租赁合同中租赁物品的租赁价格计算的，主张的丢失部分租赁物损失是根据（2011）河商初字第217号民事调解书中的丢失物品价格计算的。
原审法院再查明，（2011）河商初字第217号民事调解书，即冯磊申请执行陈树波、李贤东租赁合同纠纷一案，东营市河口区人民法院仍在执行中。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、冯磊与陈继清之间是否形成了新的民事权利、义务关系，陈继清应否向冯磊承担义务；二、冯磊请求建工集团东营公司承担连带责任有无法律依据。
关于第一个争议焦点，东营市河口区人民法院已经生效并进入执行程序的上述民事调解书，对冯磊与陈树波、李贤东之间存在租赁合同关系，陈树波、李贤东支付租赁费的标准、期限、返还租赁物的期限以及丢失租赁物应承担的赔偿责任均作出了明确约定，特别是民事调解书确定的陈树波、李贤东应支付冯磊上述租赁物租赁费的截止期限为归还租赁物之日（租赁费价格按冯磊与陈树波、李贤东2011年2月15日签订的租赁合同约定为准），那么在陈树波、李贤东返还给冯磊上述租赁物之前，该部分租赁物由谁占有、使用，并不免除陈树波、李贤东按照上述民事调解书支付租赁物的义务。二、陈继清仅是冯磊与陈树波、李贤东租赁合同纠纷一案的协助执行人，陈继清与陈树波之间也仅是工程转包关系，涉案租赁物使用在东营市滨海热力有限公司施工工地，东营市河口区人民法院的询问笔录显示陈继清系涉案上述租赁物的实际使用人，但据此认定冯磊与陈继清之间形成了新的租赁合同关系，陈继清应支付租赁费并返还租赁物，无事实和法律依据。三、冯磊申请执行陈树波、李贤东租赁合同纠纷一案，东营市河口区人民法院仍在执行中。综上，冯磊的该项诉讼请求，依法不予支持。
关于第二个争议焦点，陈继清与建工集团东营公司只是存在工程劳务合同关系，冯磊请求建工集团东营公司与陈继清承担连带责任，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回冯磊的诉讼请求。案件受理费8811元，财产保全费1020元，由冯磊负担。
上诉人冯磊不服原审判决上诉称，一、冯磊与陈继清之间存在租赁合同关系，冯磊要求支付租赁费及赔偿损失的诉讼请求应当得到支持。1、《询问笔录》系冯磊与陈继清之间重新达成的租赁合同。该笔录的内容能够充分证实冯磊与陈继清就租赁合同的标的、数量、价款形成了合意，双方之间形成租赁合同关系。2、《询问笔录》导致陈树波、李贤东归还租赁物的义务消灭，并导致陈继清的身份由协助执行人变更为承租人，取得了继续占有该租赁物的权益，因此免除了其作为陈树波与李贤东租赁合同纠纷案件协助执行人交出租赁物的义务，该案中陈树波、李贤东归还租赁物的内容已经执行完毕。冯磊在原审中提交的证明、委托授权书、物资出门证等也印证了冯磊与陈继清之间形成租赁合同关系且已实际履行，陈继清应当支付租赁费并赔偿租赁物损失。3、原审判决仅将陈继清认定为协助执行人，并以东营市河口区人民法院（2011）河商初字第217号民事调解书仍在执行为由驳回冯磊的诉讼请求，属于认定事实错误。东营市河口区人民法院强制执行的是陈树波、李贤东所欠冯磊2011年9月22日以前的租赁费，与本案无关。二、两被上诉人之间存在挂靠关系，建工集团东营公司应对陈继清欠付的租赁费及租赁物损失承担连带责任。签署《询问笔录》之前，陈继清告诉冯磊和执行法官其借用建工集团东营公司的资质承揽该工程，并称其是项目负责人。冯磊出于对建工集团东营公司的信任，与陈继清签署《询问笔录》，建立租赁合同关系。东营市河口区人民法院调取的《建设工程施工合同》证实陈继清是建工集团东营公司的委托人。从陈继清与建工集团东营公司签订的《工程劳务合同》可以看出，陈继清按固定比例向建工集团东营公司交纳管理费，该合同名为劳务合同，实为挂靠合同。因此，陈继清应与建工集团东营公司承担连带责任。综上，原审判决认定事实错误，判决严重不公，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈继清辩称，人民法院制作的调查笔录并不是租赁合同，陈继清在该调查笔录中明确表示具体租赁事宜与冯磊具体协商，在没有进一步协商并签订合同的前提下，双方之间不存在租赁合同关系。陈继清只是法院办理案件的协助执行人。原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人建工集团东营公司辩称，第一，冯磊的诉讼请求不成立，本案源自东营市河口区人民法院执行民事调解书中的《询问笔录》，该执行案件正在执行中，执行标的是本案的诉讼标的，陈继清是该执行案件的协助执行人，将尚未执结的案件派生出给付之诉，把协助执行人变为新的债务人，导致原审原、被告主体均不适格，造成诉的要素混乱，存在根本性错误。第二，冯磊将劳务合同当做资质挂靠，造成法律关系混杂，二被上诉人签订劳务合同中权利义务关系明确，没有出借资质和资质挂靠的内容，体现的是劳务经济关系，不能推定为挂靠，至于是否具有劳务分包资质、劳务合同的性质以及劳务合同效力与本案建筑设备租赁合同无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。
二审审理查明，2011年9月23日，东营市河口区人民法院在执行（2011）河商初字第217号民事调解书过程中，向陈继清、冯磊进行调查并形成《询问笔录》，主要内容为：执行人员告知陈继清东营市河口区人民法院（2011）河商初字第217号民事调解书已经生效，冯磊已经申请强制执行，调解书中所确定的属于申请人冯磊的架杆、架扣、丝杠、钢架板块、模板、小角膜、回形扣、步步紧、对焊机、弯曲机、切断机、电焊机、调直机、电锯等物品仍在使用中，这些物品均属于执行标的，并征求陈继清的意见。陈继清陈述：“调解书中确定的上述物品及数量现在都在施工工地，并且仍在使用中，如果你们法院将这些物品执行走，必然会影响施工工期，我的意见是，我代表个人继续租赁冯磊的上述物品，并且自2011年9月22日以后，按实际使用天数支付给冯磊租赁费。按原租赁合同约定的价格计算，具体租赁事宜，我可以和冯磊进一步协商。”冯磊对陈继清的上述意见表示同意。双方均在该笔录中签字确认。
冯磊在原审中提交《委托授权书》复印件一份、《证明》原件一份，《委托授权书》载明“今有金岭工地所有进材料、工具自2011年9月22号起，委托袁江涛、李长洪、宋历缙签字为准，特此证明，省建工，陈继清，2011年9月22日”。《证明》载明：“2011.9.23日，金岭集团陈继清工地现有架杆19035.7米、架扣7529个、丝杠890根、架板30块、模板24.3米、步步紧300根、弯曲机2台、切断机1台、电焊机2台、调直机1台、电锯1台。袁江涛、冯磊，2011年9月23日”。
冯磊主张，2012年3月26日，陈继清通知其拉回架杆1412.5米、架扣2520个、丝杠504个、钢架板14块、步步紧300个，其向陈继清出具了回收单，其余租赁物未返还。
另查明，冯磊与陈树波、李贤东签订的《租赁合同》中约定的赔偿标准为：架杆每米20元，架扣每个8元，丝杠每根50元、钢架板每块150元、模板每米100元、弯曲机每台30**元、切断机每台30**元、调直机每台20**元。
冯磊在原审中主张的赔偿标准为：架杆每米15元、架扣每个6元、丝杠每根15元、钢架板每块150元、模板每米60元、弯曲机每台20**元、切断机每台20**元、调直机每台15**元、电焊机每台30**元、电锯每台10**元。
二审中，冯磊以合同中并未约定电焊机和电锯的赔偿标准为由，申请撤回对电焊机、电锯的赔偿请求。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、冯磊与陈继清之间是否形成租赁合同关系；二、陈继清应否承担支付租金和赔偿丢失租赁物损失的义务；三、建工集团东营公司应否应与陈继清承担连带责任。
关于焦点一，冯磊与陈继清之间是否形成租赁合同关系的问题。本院认为，在2011年9月22日东营市河口区人民法院调查之前，陈继清基于控制（2011）河商初字第217号民事调解书项下租赁物成为该执行案件的协助执行人，其应当承担的责任是就其控制下的租赁物予以协助返还，双方当事人对此均无异议。本案争议的关键在于陈继清在2011年9月23日之后应承担何种责任。冯磊主张陈继清在《询问笔录》中已经明确表示租赁涉案租赁物，询问笔录中对租赁相对方、标的、价格均已予以明确，应当据此认定其与陈继清之间就涉案租赁物形成新的租赁合同关系。陈继清则辩称因其并不识字，故对询问笔录内容不知情，且根据询问笔录记载，东营市河口区人民法院并未向其出示调解书，故其对调解书所认定的租赁物内容不清楚，因而双方之间并未形成新的租赁合同关系。本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本案中，陈继清从建工集团东营公司承揽东营市滨海热力有限公司工程，并转包给了陈树波，相应合同均系陈继清所签，故其主张其不识字与常理不符，本院不予采纳。陈继清在《询问笔录》中明确表示代表个人租赁东营市河口区人民法院正在执行的（2011）河商初字第217号民事调解书所确定的属于冯磊所有的租赁物，其主张该笔录中并未记载执行人员告知其调解书内容的事项，故其并不知晓调解书内容，与常理不符，本院不予采纳。根据《询问笔录》能够确认陈继清与冯磊之间就东营市河口区人民法院正在执行的租赁物达成租赁合意，租赁相对方为冯磊与陈继清，租赁标的为（2011）河商初字第217号民事调解书所确定的租赁物，租赁价格为2011年2月15日冯磊与陈树波、李贤东签订的《租赁合同》约定的价格，租赁时间自2011年9月23日开始。虽然双方事后并未另行达成书面协议，但合同的主体、标的、价格、数量等关键内容已经明确，因而应当认定冯磊与陈继清之间已经形成新的租赁合同关系。
关于焦点二，陈继清应否承担支付租金和返还或赔偿租赁物义务的问题。本院认为，根据2011年9月23日《询问笔录》能够确认冯磊与陈继清之间形成新的租赁合同关系，因而该《询问笔录》引起的法律后果是：涉案租赁物原承租人陈树波、李贤东应承担支付2011年9月22日之前租金的义务，返还租赁物或者赔偿租赁物损失的义务归于消灭；陈继清作为新的承租人继续租用该批租赁物，应当承担支付租金和返还租赁物或者赔偿租赁物损失的义务。原审法院以东营市河口区人民法院对（2011）河商初字第217号民事调解书仍未执行终结为由，认定陈继清系该案的协助执行人驳回上诉人冯磊诉讼请求，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。
冯磊在原审中提交袁江涛出具的《证明》，主张2011年9月23日陈继清派其工地工作人员袁江涛确认租赁物种类和数量，冯磊也在该《证明》中签字，该《证明》中载明的租赁物种类和数量少于（2011）河商初字第217号民事调解书认定的租赁物，因而应以该《证明》为准认定陈继清实际租赁的租赁物。关于租赁价格，根据《询问笔录》记载，陈继清陈述“按原租赁合同约定的价格计算”，故租赁价格和租赁物赔偿标准仍按冯磊与陈树波、李贤东签订的《租赁合同》约定的标准计算。冯磊在本案中主张2011年9月23日至2012年3月26日租赁费154159.4元，低于按照上述标准计算的租赁费金额，系冯磊对其实体权利的处分，本院依法予以支持。关于冯磊主张陈继清赔偿租赁物丢失损失。根据现有证据能够确认，扣除冯磊述称陈继清已经归还的部分租赁物，陈继清尚未返还的租赁物有：架杆17623.2米、架扣5009个、丝杆386根、钢架板16块、模板24.3米、弯曲机2台、切断机1台、电焊机2台、调直机1台、电锯1台。冯磊以合同中没有约定电焊机、电锯的赔偿标准为由，申请撤回对电焊机和电锯的赔偿请求，且在原审中主张的赔偿标准低于合同约定的标准，系对其实体权利的处分，本院予以准许。陈继清应就未返还的租赁物先行返还，不能返还的，按照下列标准予以赔偿：架杆每米15元、架扣每个6元、丝杠每根15元、钢架板每块150元、模板每米60元、弯曲机每台20**元、切断机每台20**元、调直机每台15**元。
陈继清主张本案已经超过诉讼时效。本院认为，《询问笔录》中对于租赁物的租赁期限和租金结算并未作出明确约定，事后双方亦未达成补充协议，因而冯磊与陈继清之间形成不定期租赁合同关系，冯磊有权随时向陈继清主张权利，故本案并未超过诉讼时效。
关于焦点三，建工集团东营公司应否与陈继清承担连带责任的问题。冯磊主张陈继清与建工集团东营公司之间系挂靠关系，故建工集团东营公司应与陈继清承担连带责任。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人对其该项主张并未提供充分证据予以证明，且在2011年9月23日的《询问笔录》中，陈继清明确表示继续租赁涉案租赁物的行为是个人行为，因而新的租赁合同关系的相对方是陈继清与冯磊，与建工集团东营公司无关，故冯磊主张建工集团东营公司对陈继清个人的租赁行为承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实错误，导致判决结果错误，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2015）东商初字第3号民事判决；
二、被上诉人陈继清于本判决生效之日起十日内支付上诉人冯磊租赁费154159.4元；
三、被上诉人陈继清于本判决生效之日起十日内返还上诉人冯磊架杆17623.2米、架扣5009个、丝杆386根、钢架板16块、模板24.3米、弯曲机2台、切断机1台、调直机1台。如不能返还，则赔偿相应损失：架杆每米15元、架扣每个6元、丝杠每根15元、钢架板每块150元、模板每米60元、弯曲机每台20**元、切断机每台20**元、调直机每台15**元。
四、驳回上诉人冯磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8811元、保全费1020元，二审案件受理费8811元，均由被上诉人陈继清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一五年十月八日
书 记 员 于 燕