吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉03民终12号上诉人（原审原告）：杨立娜，女，1978年5月27日出生，汉族，现住辽宁省西丰县。委托诉讼代理人：崔健，吉林荣锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四平宏宝莱饮品股份有限公司。住所地，吉林省四平市铁西区。法定代表人：卢宪军，总经理。委托诉讼代理人:孟润，吉林司评律师事务所律师。上诉人杨立娜因与被上诉人四平宏宝莱饮品股份有限公司（以下简称宏宝莱公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨立娜上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金98496元；改判上诉人支付2004年至2017年8月期间法定节假日加班工资差24564元；改判被上诉人支付2004年至2017年8月期间的休息日加班工资75301元。二审中变更诉讼请求为，请求被上诉人支付2015年9月至2017年9月的法定节假日及休息日的加班工资。放弃解除劳动关系经济补偿金的上诉请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。上诉人在被上诉人处常年加班，被上诉人在仲裁阶段也未否认上诉人存在加班的事实，但其未提供已调休及支付加班费的有效证据。根据《吉林省工资支付暂行规定条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被上诉人应当提供2015年、2016年、2017年支付法定节假日加班及休息日加班工资的证据，否则应承担举证不能的法律后果。虽然上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定为不定时工作制，但加班后没有安排补休也应当支付加班费。宏宝莱公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求和理由都不能成立。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨立娜向一审法院起诉请求：1、判令与被告解除劳动关系；2、被告支付经济补偿金98496元；3、被告支付2004年至2017年8月期间法定节假日加班工资差24564元；4、被告支付2004年至2017年8月期间休息日加班工资75301元；5、被告补交2016年9月至2017年8月期间的社会保险费16143.09元。一审法院认定事实：原告杨立娜于2004年10月开始工作于宏宝莱公司，2008年1月30日，原告与宏宝莱集团股份有限公司签订《劳动合同书》，约定双方的合同类型为无固定期限合同，于2008年1月1日起生效，原告在被告处担任销售市场岗位工作，实行不定时工作制。后宏宝莱集团股份有限公司更名为四平宏宝莱饮品股份有限公司，原告一直在该公司工作。2017年7月，原告自动离职，没有向被告发出书面通知解除劳动合同。后原告因双方间的劳动争议纠纷于2017年8月3日向四平市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与宏宝莱公司解除劳动关系，宏宝莱公司支付经济补偿金98496元、法定节假日加班工资24564元、休息日加班工资75301元。四平市铁西区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月28日作出四西劳人仲字[2017]第1号裁决书，驳回了杨立娜的仲裁请求。杨立娜不服，于2017年9月15日向本院提起诉讼。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。（一）关于原告要求被告补交2016年9月至2017年8月期间的社会保险费16143.09元的请求。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故原告该项诉请，本院不予支持。（二）关于原告要求解除与被告间的劳动关系的请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，虽然原告没有向被告发出书面的解除劳动合同通知书，但在庭审中，被告亦同意解除双方间的劳动合同，故对原告要求解除与被告间劳动关系的请求，本院予以支持；（三）关于原告要求被告支付经济补偿金98496元的请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，仅在用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形下，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位才应当支付经济补偿金。本案中，原告以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，原告仅提供了2017年7月31日打印的个人参保证明，显示原告的失业保险及养老保险缴纳至2016年8月。但被告提交了宏宝莱公司从2016年9月-2017年7月间缴纳职工养老保险及失业保险的专用票据及缴费名单，显示2017年6月22日原告仍在被告的缴费名单中，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，从双方提供的证据，不能认定被告未为原告交纳社会保险费。故对原告要求被告支付经济补偿金98496元的请求，本院不予支持；（四）关于原告要求被告支付2004年至2017年8月期间法定节假日加班工资差24564元、2004年至2017年8月期间的休息日加班工资75301元的请求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告为证实加班的事实，提供了2015年3月、10月、11月、2016年10月、2017年5月工资表予以证明。但经过庭审调查，原告提供的五份工资表均为复印件，且无相关负责人签字，无单位公章，对其真实性本院无法确认，对该组证据本院不予采信。原告亦没有证据证明被告单位掌握加班事实存在的证据，原告应承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告支付2004年至2017年8月期间法定节假日加班工资差24564元、2004年至2017年8月期间休息日加班工资75301元的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，遂判决：一、原告杨立娜与被告四平宏宝莱饮品股份有限公司解除劳动关系。二、驳回原告杨立娜其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宏宝莱公司与杨立娜签订的劳动合同中约定，双方实行的是不定时工作制，即劳动者可采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。杨立娜所从事的吉林区域销售市场岗位，决定了宏宝莱公司无法对其上、下班工作时间进行考勤，因而宏宝莱公司不具备举证证明杨立娜的实际工作时间的客观条件。杨立娜请求宏宝莱公司支付其休息日和法定节假日加班工资，应按举证责任提交其每周实际工作时间超出法定工作时间及法定节假日宏宝莱公司为其安排了工作的相应证据，否则应依法承担举证不能的不利后果。根据原中华人民共和国劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”故杨立娜请求支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨立娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨立娜负担。本判决为终审判决。审判长  田迎春审判员  王玉敏审判员  毕 莹二〇一八年一月十六日书记员  张 帅