云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终1223号
上诉人（原审原告）：蒋曦，女，1977年2月14日生，彝族，大学文化，服务员，住楚雄市。
委托诉讼代理人：张月东，云南张月东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张爱明，男，1975年5月16日生，汉族，大学文化，个体工商户，住楚雄市。
被上诉人（原审被告）：楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城。住所地：楚雄市鹿城东路**号。注册号：532301600354923。
经营者：孟致云，男，1977年2月2日生，汉族，云南省楚雄市人，高中文化，个体工商户，住楚雄市。
委托诉讼代理人：霍毅平，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人蒋曦因与被上诉人张爱明、楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城提供劳务者受害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初1346号民事判决，于2017年10月24日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人蒋曦上诉请求：1、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初1346号民事判决，改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失161756.35元；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审认定案件事实不清。一审认定上诉人与二被上诉人之间雇佣关系不成立没有事实和法律依据。上诉人提交的二被上诉人向上诉人出具的工资证明及委托书、证人证言、会议记录都足以证实双方属于劳务关系，上诉人为二被上诉人的雇员。2、一审对上诉人与二被上诉人之间法律关系的认定事实错误。一审擅自变更上诉人主张的法律关系，否定劳务关系以机动车交通事故侵权法律关系，依据云南省第一人民医院司法鉴定中心出具云一医司鉴中心（2016）临鉴字第232号法医临床鉴定意见认定上诉人经济损失，适用法律不当。3、众所周知，受害人对侵权事实和法律关系的陈述、主张，将会直接影响鉴定机构对受害人的伤情作出不同的鉴定结论。上诉人以工伤事实申请伤情鉴定，就构成九级伤残，但若以交通事故事实进行鉴定则构不成伤残。这不是上诉人主观造成的，而是现行鉴定机构的行业操作规则。上诉人选择何种侵权法律关系主张权利，就应当适用对应的鉴定意见认定经济损失，是否构成伤残将会直接损害上诉人的合法权益。
被上诉人乐尚歌荟辩称，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故责任人是张爱明，应由其对上诉人因交通事故造成的损失承担全部赔偿责任，与乐尚歌荟没有任何关系。乐尚歌荟与上诉人之间不存在劳务关系，上诉人的上诉理由与事实不符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张爱明辩称，本案属于交通事故，该我承担的责任我会承担，与乐尚歌荟没有关系。
蒋曦向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失161756.35元，其中：误工费24472元（174.8元/天×140天）、护理费2640元（22天×120元/天）、住院伙食补助费2200元（22天×100元/天）、营养费440元（22天×20元/天）、残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）、二次住院医疗费7172.35元、被扶养人生活费6540元（17675元/年×3.7年÷2×20%）、鉴定费2800元、精神抚慰金10000元；案件受理费由被告承担。
一审法院认定的事实:2014年12月13日2时许，被告张爱明驾车载原告蒋曦行驶至楚雄市××与鹿城南路口时发生交通事故。2015年1月21日，楚雄市公安局交通警察大队做出第201405461号道路交通事故认定书（简易程序）认定：2014年12月13日2时许，张爱明驾云Ｅ×××××号车在事故路段行驶时，撞到路边大树，造成车辆受损，蒋曦受伤的事故，张爱明负事故的全部责任，蒋曦无责任。原告受伤后被送至楚雄州医院治疗，经诊断为：右侧双踝骨折（内、外踝）。住院16天，于2014年12月29日好转出院，被告张爱明支付住院医疗费16174.85元。2015年12月4日，经楚雄锦润司法鉴定中心法医鉴定锦润司鉴中心（2015）医鉴字第670号鉴定意见书认定，蒋曦的损伤构成九级伤残，误工损失日140天，后期康复治疗费12000元（含手术费、针药费、康复费、复查费），原告预交鉴定费1400元（伤残程度鉴定600元、后期医疗费评估300元、误工时限评定500元）。2016年4月20日，原告在楚雄州医院行右踝内固定物取出术，住院6天，26日好转出院，共支付门诊费216.11元，住院费6956.24元。被告张爱明于25日支付了10000元。2016年9月19日，原告蒋曦以机动车交通事故责任纠纷为由起诉被告张爱明及其妻子、乐尚歌荟。案件审理过程中，被告张爱明夫妻对蒋曦的伤残等级申请重新鉴定，并交了鉴定费。经双方当事人同意，本院委托云南省第一人民医院司法鉴定中心对蒋曦的伤残等级、误工损失日重新进行评估鉴定。2016年11月3日，云南省第一人民医院司法鉴定中心出具云一医司鉴中心（2016）临鉴字第232号法医临床鉴定意见书认定，蒋曦此次损伤致右内、外踝骨折，重新评定未达伤残等级，误工期为140天。后原告蒋曦申请撤诉。2017年6月21日，被告乐尚歌会申请对原告提交的工资收入证明及委托书上的楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城的印章是否是同一枚进行鉴定，并交了鉴定费。经本院委托，2017年7月18日，云南警官学院司法鉴定中心出具云警院司法鉴定中心（2017）文鉴字第X101号司法鉴定意见书，工伤鉴定委托书上楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城的印章与工资收入证明上的楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城的印章不是同一枚。另查明，被告张爱明的云Ｅ×××××号车购买过座位险，造成原告受伤的交通事故已经得到保险公司理赔。2015年10月8日，被告乐尚歌荟出具一份工资证明给原告蒋曦，载明：中国建设银行股份有限公司楚雄州分行：兹有我单位职工蒋曦，职务副总经理，月工资收入3600元。
一审法院认为，接受劳务方指定工作场所、提供劳动工具或者设备、限定工作时间、给付劳务报酬，提供劳务者提供劳务，则双方形成劳务关系。本案中，原告蒋曦不能提供证据证明被告乐尚歌荟对其工作进行管理、给付劳动报酬等情况，故对其诉称系被告乐尚歌荟雇员的主张，本院不予支持。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，应根据当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。原告蒋曦与被告乐尚歌荟没有实际用工关系，故本院依法将本案案由变更为机动车交通事故责任纠纷。被告张爱明驾车载原告蒋曦发生交通事故，经楚雄市公安局交通警察大队第201405461号道路交通事故认定书认定：张爱明负事故的全部责任，蒋曦无责任。原告诉请的误工费、住院伙食补助费标准过高，本院在法定范围内予以支持。对原告诉请的残疾赔偿金和被扶养人生活费，因原告未构成残疾，本院不予支持。因已经支持了后续治疗费，对原告诉请的第二次住院医疗费、门诊费本院不予支持。原告蒋曦因机动车交通事故的经济损失为：医疗费16174.85元、误工费17670元（46067元/年÷365天/年×140天）、护理费2640元（120元/天×22天）、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）、营养费440元（20元/天×22天）、后续治疗费12000元、鉴定费800元，合计50384.85元，由被告张爱明赔偿，扣除已付的26174.85元，还应支付24210元。对原告蒋曦诉请的精神抚慰金，本院不予支持。被告楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城不是交通事故的责任人，在本案中依法不承担民事责任。综上所述，根据本案现有证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条之规定，判决：一、由被告张爱明赔偿原告蒋曦的经济损失50384.85元，扣除被告张爱明已支付的26174.85元，还应支付24210元；二、驳回原告蒋曦的其他诉讼请求。案件受理费629元（已减半收取），由原告蒋曦负担390元（已交），由被告张爱明负担239元（未交）。上述应由被告张爱明负担的款项，限于本判决生效后五日内付清，款交本院。
二审中，上诉人提交尚文森、马东、张乐、王纪强的证人证言，上诉人与尚文森、张乐王纪强微信截屏内容图片，上诉人短信记录清单、楚雄市人民法院（2016）云2301民初1860号民事判决书复印件一份等证据，欲综合证实尚文森等人都属于乐尚歌荟员工，上诉人与二被上诉人之间属于劳务关系及上述证人受到张爱明威胁不愿出庭作证的事实。经质证，二被上诉人认为上述证据不符合民事诉讼证据要求和规则，证人证言均为统一打印、内容一致且证人不出庭作证，无法核实证言真实性，对证人证言的三性不予认可，对民事判决书真实性、合法性无异议，但不认可关联性，该判决未认定蒋曦与二被上诉人之间存在劳务关系。不予认可。本院认为，上诉人提交的上述证据均不能证明上诉人属于二被上诉人员工的事实，本院不予采信。
经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人蒋曦对一审认定“2015年12月4日，经楚雄锦润司法鉴定中心法医鉴定锦润司鉴中心（2015）医鉴字第670号鉴定意见书认定，蒋曦的损伤构成九级伤残，误工损失日140天，后期康复治疗费12000元（含手术费、针药费、康复费、复查费），原告预交鉴定费1400元（伤残程度鉴定600元、后期医疗费评估300元、误工时限评定500元）”和“2016年11月3日，云南省第一人民医院司法鉴定中心出具云一医司鉴中心（2016）临鉴字第232号法医临床鉴定意见书认定，蒋曦此次损伤致右内、外踝骨折，重新评定未达伤残等级，误工期为140天。”的事实有异议，认为一审未说明两份鉴定意见所依据的案件事实，以工伤事由申请就构成九级伤残，以交通事故事由委托鉴定就不构成伤残；同时认为一审认定“2017年6月21日，被告乐尚歌荟申请对原告提交的工资收入证明及委托书上的楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城的印章是否是同一枚进行鉴定，并交了鉴定费。经本院委托，2017年7月18日，云南警官学院司法鉴定中心出具云警院司法鉴定中心（2017）文鉴字第X101号司法鉴定意见书，工伤鉴定委托书上楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城的印章与工资收入证明上的楚雄市鹿城乐尚歌荟娱乐城的印章不是同一枚。”的事实与本案没有关联性，被上诉人张爱明在向保险公司理赔座位险时已使用了其出具给上诉人的工资证明；对其余事实无异议。二被上诉人对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审另查明，2016年6月12日，楚雄开发区鑫力副食经营部以张爱明、乐尚歌荟拖欠货款为由提起买卖合同纠纷诉讼，蒋曦作为第三人参加诉讼，楚雄市人民法院于2016年9月6日作出（2016）云2301民初1860号民事判决，判决乐尚歌荟支付货款106895元，张爱明、蒋曦在该案中不承担责任，该判决已生效，该判决未明确蒋曦与张爱明、乐尚歌荟之间的关系。随后乐尚歌荟以不当得利为由起诉蒋曦返还货款106895元，楚雄市人民法院作出（2016）云2301民初3816号民事判决，判决蒋曦返还乐尚歌荟货款106895元。蒋曦不服上诉，本院于2017年8月22日作出（2017）云23民终579号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决亦未明确蒋曦与乐尚歌荟关系，但确认蒋曦收到乐尚歌荟货款未将货款支付开发区鑫力副食经营部的行为属于不当得利。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：一审认定上诉人与二被上诉人之间不属于劳务关系是否合法。
本院认为，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二被上诉人提交的工资花名册、考勤表能证明上诉人与二被上诉人之间均不存在劳务关系的事实。上诉人一、二审提交的证据不能证明其与二被上诉人之间存在劳务关系，应由其承担举证不利的后果。本案双方当事人对被上诉人张爱明驾驶机动车发生交通事故造成上诉人蒋曦人身损害的侵权事实均无异议，双方当事人之间实际诉争的法律关系为机动车交通事故侵权损害赔偿纠纷。上诉人以劳务关系主张损害赔偿，一审根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质对上诉人经济损失进行判处，并未对其合法权益造成损害。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处并无不当，二审应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费909元，由上诉人蒋曦承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 杨 洁
审判员 吴启贤
二〇一七年十二月十一日
书记员 苏正生