山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2013）即民初字第4213号原告(反诉被告)：青岛日菱冷冻机有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道。组织机构代码：74037336-3。法定代表人：范秀武，经理。委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙崇超，山东锦海盛律师事务所律师。被告(反诉原告)：青岛丰科生物科技有限公司，住所地即墨市大信镇天山三路68号。组织机构代码：56116215-7。法定代表人：张文宏，总经理。委托诉讼代理人：江崇涛，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽丽，山东文鼎(城阳)律师事务所律师。原告(反诉被告)青岛日菱冷冻机有限公司（以下简称日菱公司）与被告(反诉原告)青岛丰科生物科技有限公司（以下简称丰科公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年6月13日立案后，依法适用普通程序，于2013年7月30日、2013年11月1日公开开庭进行了审理。在审理中，被告丰科公司于2013年11月15日提起反诉，本院受理后，又于2014年1月8日、2016年1月21日、2016年8月26日、2016年11月24日、2016年12月21日公开开庭进行了合并审理。原告日菱公司的委托诉讼代理人姜成尧、孙崇超，被告丰科公司的法定代表人张文宏和委托诉讼代理人江崇涛、张丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日菱公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款410万元及违约金211.56万元，共计621.56万元；2、本案诉讼费用由被告丰科公司负担。原告日菱公司在庭审中明确诉讼请求：工程款410万元=工程款200万元+质保金210万元，违约金=200万元×千分之三×违约天数[2012年9月17日起算至起诉之日共计211.56万元]。事实与理由：原、被告双方2011年6月5日签订的《青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风工程合同书》，由原告日菱公司承建被告丰科公司位于青岛即墨市大信镇公司的珍稀食用菌项目制冷通风工程，原告日菱公司根据合同约定完成施工，工程经被告丰科公司验收合格并投入使用。根据合同约定被告丰科公司至今尚欠原告日菱公司工程款410万元并应承担违约责任。被告丰科公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，1、被告丰科公司严格按照合同约定履行付款义务，不存在欠付工程款的事实，原告日菱公司所诉无事实根据。2、原告日菱公司未按照合同约定进行设计、采购设备、材料以及安装，原告日菱公司设计施工的制冷通风系统工程与合同要求不符，导致系统无法正常运行，至今不具备验收条件，双方尚未组织试运行后的验收，原告日菱公司所诉欠款及违约金事实均不符合事实与法律依据，请求依法驳回原告日菱公司的诉讼请求。被告丰科公司向本院提出反诉请求：1、判令原告日菱公司履行整改、维修义务，并赔偿经济损失暂定100万元（以鉴定结论确定的数额确定诉求标的额）；2、反诉费用由原告负担。事实与理由：原告日菱公司承揽被告丰科公司的涉案工程，因原告日菱公司负责设计、施工、采购设备、安装调试等约定工作内容的制冷通风系统工程与被告丰科公司提供的招标文件和合同约定明显不符，存在诸多不合格项目需要整改、维修，原告日菱公司的行为严重违反合同约定，导致涉案工程项目至今不具备最终验收条件，给被告丰科公司的生产经营造成严重经济损失。针对被告丰科公司反诉，原告日菱公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，被告丰科公司的反诉请求没有事实依据，请求法院依法驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告日菱公司提交下列证据：1、双方签订的《青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风工程合同书》，证明本案被告将食用菌项目制冷通风工程发包给本案原告施工，合同总价款为4700万元，其中设备4200万元，安装费500万元；2、2012年9月18日被告对原告所承揽的食用菌验收扫描件，证明该工程已经验收合格；3、2013年4月7日被告丰科公司对原告日菱公司律师函的答复，证明原告于2012年5月对该工程申请验收，原被告于2012年9月下旬对该工程进行验收完毕；4、2014年2月25日被告对涉案空调系统进行改造的证据打印件一份，证明被告对原告施工交付的空调在未经设计人员同意的情况下，对原告完成的设备进行改造；5、2016年1月17日被告丰科公司往来账项询证函一份，证明被告丰科公司已经对涉案工程进行结算，并书面确认尚欠原告应付款410万元；6、工程验收单一份；7、变更报告一份；8、鉴定期间，经鉴定人员组织原、被告双方对现场情况的相关勘察比对内容复印件一份，原件在鉴定机构，证明被告已经确认对涉案工程的相关设备及设备的运行环境进行了大面积的变更改造。其反诉的鉴定申请已不具备鉴定基础。被告丰科公司对原告日菱公司提交的证据质证称，对证据1真实性无异议；对证据2真实性无法确认；对证据3真实性无异议，但该份证据证明了2012年9月下旬被告丰科公司是对涉案工程的初步评估，并且特别注明仍有改善问题需运行测试，同时也证明涉案工程被综合评定为验收不合格，涉案工程未经最终验收；对证据4不认可；对证据5真实性予以认可，但与建筑物或者设备质量等事项没有关联性。在第七次开庭审理中，被告丰科公司补充陈述，该份证明不能证明原告的证明事项，不能证明对本案涉案工程的质量进行了验收。对于账款金额该份证明仅是被告委托会计师事务所进行的询征，对于原告主张的付款按照合同约定因为工程尚未进行验收合格，所以不具备最终的410万元的付款条件。被告丰科公司认为，原告应当将其承揽的涉案工程相关合格证书及设备使用说明书等技术资料，及整套涉案工程资料交付被告并经过最终验收合格后才能达到付款条件，原告现在主张不符合付款条件，被告不存在违约及欠付工程款的情形；对证据6真实性不认可；对证据7，该证据无被告丰科公司盖章，对该证据第一页和最后一页签名人不认识；对证据8系复印件，对真实性无法确认。从证据8的内容看，该份鉴定是被告申请对涉案工程质量存在的问题进行修复以及修复方案、修复费用进行鉴定的相关内容，该份材料不能证实原告的主张。不能证明被告对涉案工程进行了大面积改造，而且通过质量鉴定，鉴定机构已经作出质量不合格的鉴定意见，而原告没有向被告交付涉案工程全部的技术资料，双方尚未进行最终的验收，所以该工程相关的设备一直处于试运行状态。按照被告申请的质量鉴定意见书，涉案工程完全具备鉴定修复方案及修复费用的鉴定条件。经质证和本院审查，本院对原告日菱公司提交证据1、证据3、证据5的真实性予以确认；证据2、证据6无原件相对应，对其真实性本院不予确认；证据4系原告单方制作，无其他证据相互佐证，对其真实性本院不予确认；对证据7、证据8被告丰科公司不予认可，本院对真实性不予认可。被告丰科公司提交下列证据：1、青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风工程招标说明书一份、青岛丰科年产7300吨珍稀食用菌鲜品项目制冷通风工程招标参数、青岛丰科食用菌项目制冷通风工程投标书，证明原告就被告食用菌项目制冷通风工程，进行设计、施工、运行等，并且原告保证工程系统验收达标。2、青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风工程合同书，证明原、被告签订合同书，约定原告日菱公司进行设计、提供图纸直至验收达到生产所需的年产7300吨生产标准，原告日菱公司所诉410万元包含210万元质量保证金，在验收合格前无需支付。原告日菱公司对被告丰科公司提交的证据质证称，对被告提交证据1真实性无异议，但这些文件对本案无证明力，已经被本案签订的合同所替代；对证据2真实性无异议，但是双方合同对验收条款和工程款支付条款恰好证实本案工程已经经过验收。合同约定，本项目验收之前只需支付4130万元，原告日菱公司已开发票数额为4410万元，现在原告日菱公司实际已经支付4290万元，证实了双方已经验收了。合同第四章约定，原告日菱公司递交验收申请6周内视为验收，这恰恰证明涉案工程已经验收了。经质证和本院审查，本院对被告丰科公司提交证据1、证据2的真实性予以确认。本案的司法鉴定过程：本案立案后，适时的进行了多次开庭和庭前质证。在诉讼中，被告提出质量鉴定申请，具体鉴定事项为：1、日菱公司为被告丰科公司设计、施工、安装的制冷通风系统工程达不到招标参数，与被告丰科公司的招标要求和合同约定不符；2、原告日菱公司负责采购、安装的相关设备的型号与产品质量与合同约定不符，达不到制冷通风系统工程正常运行所需的标准；3、整套制冷通风系统工程进行整改以达到被告的招标要求和合同约定的年生产值的质量标准所需的费用，以及被告青岛丰科生物科技有限公司延期生产造成的经济损失总额。2013年11月20日，本院将被告丰科公司申请鉴定的事项，分别委托给青岛理工大学工程鉴定加固中心和青岛市产品质量监督检验所。在鉴定过中，被告丰科公司于2013年12月20日提出异议，认为法院应当统一委托一家有整体资质的鉴定机构进行鉴定，而不能分开委托拆分鉴定，申请法院重新委托适格的鉴定机构对丰科公司的申请事项进行整体鉴定。2014年3月10日，本院司法委托室作出《情况说明》：民一庭根据申请人丰科公司要求对申请人申请的三项事宜共同委托一家评估机构进行鉴定，但在青岛中院入册的鉴定机构中，不存在一家有资质的鉴定机构能够同时鉴定三项内容，故将案件退回，特此说明。2014年4月3日，本院依法委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行鉴定，多次在青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风系统工程施工地进行现场勘查。2014年12月25日，青岛建科建筑工程司法鉴定所出具（2014）青建字第008号《复函说明》，要求原被告双方提供：青岛丰科生物科技有限公司建设工程制冷通风系统工程的设计图纸及设计计算书等技术资料。本院指定原、被告双方在规定的时间内（1个月）提交上述材料，原、被告在指定的时间内未提交材料。2015年6月9日，本院针对鉴定机构的《复函说明》进行回函，鉴于原被告双方在本庭指定的时间内未提交所需的技术资料，望鉴定机构尽快出具书面鉴定意见。2015年11月23日，青岛建科建筑工程司法鉴定所作出编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》。对该鉴定意见书本院依法开庭进行了质证，鉴定机构鉴定人员亦出庭接受质询。经质证，原告日菱公司认为该鉴定委托及鉴定程序均存在违法，其鉴定结果不应予以采纳；被告丰科公司认为法院委托鉴定程序合法，鉴定依据明确，鉴定结果公开透明，与本案有关联性。2016年1月21日，被告丰科公司申请对涉案工程修复方案及修复费用进行鉴定，本院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定。2016年11月11日，山东省青岛市中级人民法院司法技术管理处（以下简称青岛中院技术管理处）作出了《关于对青岛建科建筑工程司法鉴定所的处罚通知》：青岛建科建筑工程司法鉴定所在进行青岛日菱冷冻机有限公司与青岛丰科生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定项目中，青岛日菱冷冻机有限公司提出投诉。经中院核实，该所存在鉴定意见书中鉴定事项超出鉴定委托范围、鉴定意见书中鉴定事项超出其自身资质范围，且对中院的书面回复要求敷衍推脱。经研究，根据《青岛市中级人民法院司法技术备选机构考评处罚细则》第八条规定，决定对该所给予暂停委托的处罚。2016年11月24日的庭审质证中，原告日菱公司和被告丰科公司对青岛中院技术管理处作出的《关于对青岛建科建筑工程司法鉴定所的处罚通知》真实性均无异议，被告丰科公司提出了书面异议。同时，在庭审中，审判人员问被告丰科公司是否申请重新选择有资质的单位进行鉴定，被告丰科公司称2016年12月15日提交书面的答复意见，审判人员依法告知其不按上述时间提交答复意见应承担对己不利的法律后果。在本院指定的上述时间内，被告丰科公司未提交书面答复意见。综上，本院认为，经青岛中院技术管理处核实，青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》中鉴定事项超出鉴定委托范围、鉴定意见书中鉴定事项超出其自身资质范围。故本院对青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》不予采信。2016年11月24日，本院向青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司发出《告知函》：2016年11月11日山东省青岛市中级人民法院司法技术管理处作出了《关于对青岛建科建筑工程司法鉴定所的处罚通知》，认定上述鉴定意见书中鉴定事项超越其资质范围。上述鉴定意见作出后，本案又通过你室委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行修复方案等事项鉴定，该修复方案鉴定是基于青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》为基础，因此，应中止对修复方案等事项的鉴定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月25日，被告丰科公司（甲方，下同）与原告日菱公司（乙方，下同）签订了《青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风工程合同书》，合同约定：第一章工程概况：1、工程名称：青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风工程。2、工程地点：山东省青岛即墨市大信镇。3、工程造价：合同项目①42000000元，合同项目②5000000元；第二章双方责任：乙方责任：1、根据本项目内容及特点，乙方应负责供应的设备和材料运输、安装、调试及验收达标。2、乙方负责工程施工、安装及生活所需的水、电费。3、负责办理工程所需的施工手续，包括乙方进驻施工所需要的相关手续。4、负责提供工程所需采购的设备、配电箱及配件的详细清单（含具体型号、厂家、品牌）。5、乙方负责提供全部设备及相关配件的说明书及配套图纸；甲方责任：1、按照设计院和乙方提供的施工图纸，承担土建结构以及设备基础等土建工程。2、按照乙方图纸要求分路接通设备运转所需主电源至图纸指定位置。3、甲方负责提供电源、水源。4、甲方负责提供空调调试期间所发生的电费；第三章：价款与付款方式：合同项目①：制冷系统设备造价42000000元，提供增值税发票。合同项目②：建筑安装费5000000元，提供建筑安装发票。合同项目①制冷设备合同项目：1、设备安装结束验收合格后，7日内甲方支付合同款的5%即2100000元。2、余款5%即2100000元作为工程质量保证金在工程竣工验收合格一年后的15日内付清。合同项目②建安项目：合同总额5000000元。1、全部设备安装结束验收合格后甲方支付合同款的30%即1500000元；第六章保修期与质量保证：自工程验收合格之日计算保修期，保修期为一年。第七章违约责任：甲方逾期付款或工程款不足，每逾期一天应支付乙方应付款项的千分之三作为违约金。逾期超过三十日，乙方有权单方终止合同，甲方应承担乙方造成的一切损失。本合同合同价款：制冷系统设备造价4200万元，和建安项目总额500万元，计款4700万元为固定价款。合同签订后，原告日菱公司对涉案工程进行了施工，涉案工程于2012年5月份完工。被告丰科公司于2012年9月份对涉案工程进行验收评估，并开始使用涉案工程。截止原告日菱公司起诉之日即2013年6月13日，被告尚欠原告工程款410万元，其中包含质保金210万元。在开庭审理笔录（第七次）中，审判人员问：“被告，原告在请求中主张未支付工程款千分之三的违约金，请陈述你公司对此的看法。”被告丰科公司回答：“不认可。理由：1、原告提交的证据不能证实涉案系统工程经过验收合格，按照合同约定，尚不具备付款条件，所以被告不构成违约，不应当支付违约金。2、因为原告承揽的涉案工程存在重大的质量问题，至今未交付相应设备、全套技术资料，导致被告一直无法正常运行并达到招标参数，造成严重的经济损失。被告已经提出了反诉，并且经法院委托鉴定机构已经对质量问题作出了质量不合格的质量鉴定。所以从目前证据看，原告应当向被告赔偿经济损失，而无权要求支付违约金。原告主张日千分之三的标准过高。”同时，在开庭审理笔录（第七次）中，被告丰科公司提交书面申请，申请法院依法对青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见进行合法认定，要求鉴定机构出庭对青岛中院作出的处罚通知发表意见，并要求法院恢复修复方案及修复费用的鉴定程序。因青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》中，经青岛中院技术管理处认定鉴定事项超出鉴定委托范围、鉴定意见书中鉴定事项超出其自身资质范围。本院对青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》不予采信，所以本院对被告丰科公司该次提交的书面申请书不予采纳。本院认为，根据查明的事实，原告日菱公司与被告丰科公司于2011年6月25日签订的《青岛丰科珍稀食用菌项目制冷通风工程合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、法律禁止性规定，合同合法有效，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方应当按照合同约定和法律规定履行各自的义务。本案争议的焦点是：被告丰科公司应支付原告日菱公司工程款、违约金数额，及原告日菱公司完成的工程是否存在质量问题。根据案件认定的事实和相关法律及双方当事人的诉辩主张，本院对当事人的诉讼请求作出分析评判如下：一、关于被告丰科公司应支付原告日菱公司工程款数额的问题。根据查明的事实，合同签订后，原告日菱公司对涉案工程进行了施工，涉案工程于2012年5月份完工。被告丰科公司于2012年9月份对涉案工程进行验收评估，并开始使用涉案工程。被告丰科公司使用涉案工程，即认定涉案工程竣工验收合格。截止法庭辩论终结时，被告尚欠原告工程款410万元，其中包含质保金210万元，根据合同约定质保金210万元作为工程质量保证金在工程竣工验收合格一年后的15日内付清。因此根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被告丰科公司还应支付原告日菱公司工程款4100000元。二、关于被告丰科公司应支付原告日菱公司违约金数额的问题。原、被告签订的合同约定，丰科公司逾期付款或工程款不足，每逾期一天应支付日菱公司应付款项的千分之三作为违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告丰科公司应当支付原告日菱公司逾期付款违约金。在审理中，被告丰科公司认为涉案工程不具备付款条件，不应支付违约金，违约金数额过高。因原告日菱公司未能提交证据证明其所遭受的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释第》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院对原告日菱公司主张的违约金计算标准酌情调整为按照银行同期贷款利率上浮30%。因原、被告均未提交具体的付款时间明细，结合原告日菱公司的诉讼请求和合同约定，本院对原告日菱公司主张的违约金酌情确定为：自2012年10月1日起至立案时间2013年6月13日止，以工程款2000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金，违约金以不超过原告日菱公司主张的2115600元为限。三、关于原告日菱公司完成的工程是否存在质量问题。被告丰科公司以原告日菱公司完成的工程存在质量问题为由，提起反诉并申请工程质量鉴定。本院委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行质量鉴定，该所于2015年11月23日作出编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》，青岛中院技术管理处于2016年11月11日作出《关于对青岛建科建筑工程司法鉴定所的处罚通知》，经青岛中院技术管理处核实，青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》中鉴定事项超出鉴定委托范围、鉴定意见书中鉴定事项超出其自身资质范围。故本院对青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的编号为青岛建科司法鉴定所[2014]鉴字第008号《司法鉴定意见书》不予采信。被告丰科公司在本院指定的期间内，未提出重新选择有资质的单位进行鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，被告丰科公司应承担举证不能的法律责任。故被告丰科公司要求原告日菱公司履行整改、维修义务，并赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。若被告丰科公司有证据证明其主张，可另行起诉。综上所述，原告日菱公司的诉讼理由部分成立，本院对原告日菱公司主张工程款及违约金的诉讼请求，予以部分支持，主张过高部分本院不予支持；对被告丰科公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释第》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决如下：一、被告青岛丰科生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告青岛日菱冷冻机有限公司支付工程款4100000元；二、被告青岛丰科生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告青岛日菱冷冻机有限公司支付自2012年10月1日起至2013年6月13日止，以工程款2000000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金，以不超过原告青岛日菱冷冻机有限公司主张的2115600元为限；三、驳回原告青岛日菱冷冻机有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告青岛丰科生物科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55309元（原告日菱公司预交），由被告青岛丰科生物科技有限公司负担；反诉费减半收取6900元（被告丰科公司预交），由被告青岛丰科生物科技有限公司负担；诉讼保全费10000元（原告日菱公司预交5000元、被告丰科公司预交5000元），由被告青岛丰科生物科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  兰振福审 判 员  刘平平人民陪审员  于振芳二〇一六年十二月二十一日书 记 员  张 丽附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”4、《最高人民法院关于适用若干问题的解释第》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。