山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终86号
上诉人（原审原告）：冯成生，男，汉族，1959年4月2日出生，永和县人。
委托代理人：穆红元，山西芝水律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石楼支公司。住所地：山西省吕梁市石楼县灵泉镇十字街。
法定代表人：刘红俊，该公司经理。
委托代理人：李卫红，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：张彦军，男，汉族，1985年5月28日出生，石楼县人。
委托代理人：ＸＸ，女，汉族，1977年1月16日出生，住山西省太原市。
上诉人冯成生、上诉人中国人民财产保险股份有限公司石楼支公司（以下简称人保财险石楼支公司）因与被上诉人张彦军机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯成生的委托代理人穆红元，上诉人人保财险石楼支公司的委托代理人李卫红，被上诉人张彦军的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永和县人民法院查明：2016年6月25日14时33分张彦军驾驶×××号欧曼牌重型半挂牵引车，牵×××川腾牌重型仓栅式半挂车沿省道248线由东向西行驶至163KM+300处，与冯成生无证驾驶的无牌照红色千里马牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成冯成生受伤，两车不同程度损害的交通事故，根据永和县公安局交警大队出具的道路交通事故认定书，张彦军负此次事故的主要责任，冯成生负此次事故的次要责任，肇事车辆×××在人保财险石楼支公司投有交强险和商业三者险，×××在人保财险石楼支公司投有商业三者险，事故发生时均在理赔期限内。张彦军对事实没有异议，但提出事故发生后其向冯成生先行支付了33000元，该33000元应由人保财险石楼支公司向其理赔。人保财险石楼支公司辩称，医疗费应当扣除张彦军垫付的33000元，其余费用先由交强险赔付，不足部分由商业险赔付，赔付责任比例应按7:3划分；误工费应当按照90天计算，按每天100元计算；护理费标准过高应当按照100元计算，对天数无异议；营养费未见医嘱不予承担；交通费法院酌定；讼诉费、鉴定费其不承担；残疾赔偿金要求按农村人口标准计算；因为冯成生有过错，精神损害赔偿金建议按3000元计算。
经庭审调查，张彦军与人保财险石楼支公司对冯成生主张的交通事故过程、责任划分、冯成生住院情况和投保情况都无异议，该院对该部分事实予以认定。对于赔偿调解书，该调解书约定张彦军赔付冯成生33000元后双方互不纠缠，但冯成生将张彦军起诉至法院，张彦军当庭要求该33000元应由人保财险石楼支公司理赔，双方均通过各自行为对该协议内容予以否定，故张彦军先行赔付的33000元由人保财险石楼支公司予以理赔。冯成生的经济损失原审认定为：1、医药费63563.67元，2、误工费22621.32元（2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资45871元÷365天×180天），3、护理费3700元,4、住院伙食补助费3700元，5、营养费370元(10元/天×37天)，6、交通费酌情认定为2000元，7、鉴定费2000元，8、残疾赔偿金41907.8元（2016年居民人均可支配收入19049元/年×20年×11%），9、精神损害赔偿金5000元，以上费用共计144862.79元。
永和县人民法院认为：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车之间发生交通事故的，双方都有过错的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照各自过错的比例分担责任。故应由人保财险石楼支公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内赔偿：1、医疗费10000元，2、误工费22621.32元，3、护理费3700元,4、交通费2000元，5、鉴定费2000元，6、残疾赔偿金41907.8元，7、精神损害赔偿金5000元，以上共计87229.12元。剩余费用57633.67元（53563.67元医疗费、3700元住院伙食补助费、370元营养费），由人保财险石楼支公司在商业险内承担70%的赔偿责任，即40343.57元，包括张彦军先行支付给冯成生的33000元；冯成生承担30%的责任，即自行承担17290.1元。据此原审法院作出（2017）晋1032民初234号民事判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司石楼支公司在交强险的责任限额范围内给付原告冯成生87229.12元，于本判决生效后十日内履行；二、被告中国人民财产保险股份有限公司石楼支公司在商业三者险的责任限额范围内给付原告冯成生7343.57元，给付被告张彦军33000元，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由原告冯成生承担224元，被告中国人民财产保险股份有限公司石楼支公司承担1426元。
冯成生不服（2017）晋1032民初234号民事判决，向本院提起上诉称：冯成生的儿子与冯彦军在事故发生后，在交警部门签订调解协议，协议约定，张彦军赔偿冯成生33000元，另张彦军在保险公司的赔偿款全部给付冯成生。故原判判决人保财险石楼支公司在赔偿款中扣除33000元，违反了协议约定。请求二审法院予以改判。
人保财险石楼支公司答辩称：原判判决正确，应予维持。
张彦军答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
人保财险石楼支公司上诉称：1、原判所认定的精神损害抚慰金5000元过高。冯成生无照驾驶无牌摩托车，且是造成事故的次要责任方，应自行承担一部分责任，精神损害抚慰金应以3000元为准。2、诉讼费及鉴定费不属于人保财险石楼支公司理赔范围。根据保险条款的相关规定，诉讼费及鉴定费不属于保险公司理赔的范围。诉讼费及鉴定费应当由实际侵权人张彦军承担。请求二审法院予以改判。
冯成生答辩称：人保财险石楼支公司主张的费用是诉讼过程中实际产生的费用，应由人保财险石楼支公司予以承担。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明一致。
本院认为：本案双方争议的焦点为，1、精神损害抚慰金是否过高。2、诉讼费及鉴定费是否应由人保财险石楼支公司承担。3、是否应在保险公司赔偿款中扣除33000元。对于精神损害抚慰金是否过高的问题。因冯成生的伤残等级为两个十级，且精神损害抚慰金是在交强险限额范围内赔偿，原判酌情认定精神损害抚慰金为5000元，并无不当，本院对此不再予以变更。对于诉讼费及鉴定费是否应由人保财险石楼支公司承担的问题。因人保财险石楼支公司主张，保险条款明确规定，诉讼费及鉴定费保险公司不负责赔偿。依据相关法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保财险石楼支公司未提供相应证据证明其尽到提示或者明确说明义务，故该免责条款不产生法律效力。故对于人保财险石楼支公司的该项上诉主张，本院不予支持。对于是否应在保险公司赔偿款中扣除33000元的问题。冯成生主张，事故发生后，经交警部门调解，张彦军与冯成生达成调解，约定张彦军赔付冯成生33000元，张彦军在保险公司赔付的所有费用都赔付给冯成生。冯成生认为，人保财险石楼支公司赔偿冯成生的各项款项中不应再扣除张彦军给付的33000元。经查，该33000元在事故发生后已由张彦军先行向冯成生支付。此后冯成生诉至法院，对于该33000元庭审中张彦军要求返还，原判对于该33000元作为张彦军的垫付款判由人保财险石楼支公司予以返还并无不当。综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计675元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石楼支公司承担50元，由上诉人冯成生承担625元。
本判决为终审判决。
审判长遆海鹏
审判员吉磐
审判员贾芝真
二0一八年二月七日
书记员张文涛