广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1260号
上诉人（原审被告）：张某，女，1968年9月26日出生，汉族，住兴宁市。
委托诉讼代理人：潘光宗，广东正觉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩某，男，1961年11月29日出生，汉族，住兴宁市。
委托诉讼代理人：丘国中，广东义致律师事务所律师。
原审第三人：杨某，男，1965年2月11日出生，汉族，住兴宁市。
上诉人张某因与被上诉人韩某、原审第三人杨某离婚后财产分割纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某提起上诉称，原审查明事实不清，适用法律错误；请求撤销一审判决，改判驳回韩某的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由韩某负担。一、原审举证责任分配不当。上诉人并无擅自转移夫妻共同财产银行存款520351元的故意，该款实际上已经用于家庭共同生活等家庭事务，上诉人不应向被上诉人支付前述款项的50%即260175.5元。(一)根据双方在离婚案件中共同确认的流水账单共13页可知，上诉人的所有开支被上诉人当时均已知晓且未反对，前述事实依法应予认定，故而上诉人无需支付所谓的260175.5元。在离婚诉讼（2014）梅兴法民一初字第288号（以下简称288号案）中的开庭审理中，对于上诉人提交手写的从2009年8月记载至2014年8月的流水账单共13页，被上诉人确认该证据真实。依法应予认定前述流水账单13页所记载内容的真实性及相关事实。而原审错误地将举证责任分配给上诉人，要求上诉人举证，导致本案适用法律严重错误，进而认定事实不清，依法应予纠正。（二）在2013年1月至2014年8月，即在上诉人支取案涉存款时，双方并无离婚迹象，也未产生任何矛盾和摩擦，上诉人在此期间完全没有转移财产的必要，也没有动机，更不符合常理。（三）双方分居的根本原因是出于履行家庭义�和责任的需要，并非出于感情原因或者其他矛盾、纠纷，即双方是因家庭客观原因而分居，而非个人主观情感等原因，这与我国《婚姻法》中的分居含义完全不同，故而举证责任之分配亦有区别。（四）原审认定的520351元为上诉人转移隐匿夫妻共同财产不符合普通家庭生活习惯和常情常理。前述账户被上诉人根本没有存入任何款项，若上诉人要刻意隐匿转移共同财产，上诉人何不同一时期分四笔从前述四个账户全部取出，根本就没有必要分三十多笔、在两年间断断续续取出前述款项。（五）原判的结论与双方家庭共同财产的简单财务分析结论相悖。首先，双方一致确认在2009年的资产大致状况为总资产110多万，负债80多万，净资产30多万。而根据原判和被上诉人主张可以推出，在2012年12月分居时双方的资产大致状况为总资产450万元，负债0元，净资产450万元。根据288�案双方一致确认前述高息借款80多万已经偿还，被上诉人没有提供任何证据证明曾经归还过前述借款本息，却片面要求该款项本金及收益，对于应承担的归还责任却避而不谈，依法应认定该负债80多万加利息已经由上诉人从前述总资产110多万元中归还。韩某在净资产只有30多万的情况下高息举债80多万，韩某所主张的合伙开发房产的行为完全不符合一个普通家庭正常的投资方式，完全不符合常理！二、原审认定双方夫妻关系存续期间转给杨某的资金为双方与杨某合作兴建祥福楼的资金，系程序违法且事实认定不清、法律关系认定错误，二审应予纠正。（一）原审在不处理夫妻关系期间交给杨某的资金或祥福楼权益的请求的情况下，由各方另行诉讼解决，却径行认定法律关系为合作合伙法律关系，系程序违法。因该认定直接影响上诉人、第三人另案就前述资金或祥福楼�益的法律关系的性质和法律义务承担。原审在不处理该请求的情况下，又径行认定该请求所涉法律关系的性质，属于未审先断、断而不判，直接或间接剥夺上诉人和原审第三人对此涉及将来权利义务承担的法律关系之认定的上诉权利。（二）原审错误采纳证人证词、录音材料，导致错误得出合作合伙关系的结论，二审依法应予纠正。1、由于蔡氏兄弟、巫新光、刘永中没有出庭作证，违反了法律规定，且前述书面证词存在诸多问题，依法不能作为定案证据。2、被上诉人提交的录音证据是在被上诉人精心设计下，诱导取得，不能反映本案客观事实，依法不应采纳。（三）原审认定的法律关系、结论与生活常识、常理相悖，依法应予纠正。如果认定前述法律关系为合伙关系，由杨某代韩某持有祥福楼之收益、代为投入资金开发，根据韩某所述，杨某所得的全部收益应归韩某所有，明显有违生活常识、常理。首先，在整个办证、建房、投入、分配、协商过程中，韩某自始至终没有露面。其次，在上诉人2009年所写的账目流水首页和第二页上，明确写明是（杨某购房款、杨某买房），买房就是买房，购房就是购房，在普通民众认知里这跟投资合伙差得不止十万八千里。上述记录形成于2009年，上诉人有什么理由和动机来掩盖韩某所谓的合伙事实。再次，若按被上诉人所说，杨某为建祥福楼忙前忙后，到头来只是给韩某帮忙，为他人做嫁衣！最后，被上诉人一直坚持与第三人存在合伙关系，是上诉人串通以致无法取得相关证据材料，实属可笑之极！连上诉人所有的手写账本、转账单、存款单、取款单、存折等等证据，全部为被上诉人所取得，更何况就连第三人的银行存折、手写记录都为被上诉人所掌握，而上诉人、第三人两眼一抹黑，�所有关键证据均在被上诉人掌握的情况下，对于几年前的繁杂开支情况，记忆断断续续，根本无法提供其他证据予以佐证，这的确值得怀疑上诉人、第三人陈述的真实性与可靠性。但是作为掌握证据的一方，作为认为是合伙关系存在的一方却始终没有提供任何合同、协议等关键书证证明存在合伙关系。对于双方如何合伙、如何分工、如何分享利益、如何负担债务等等约定的细节，被上诉人均未能提供一星半点证据证明！而转账记录，手写流水，被上诉人却提交了七八年前形成的证据。一个如此细心的人，把全副身家高息举债押上去合伙建房，怎会一丁点书面协议或文件都没有！所以，被上诉人在无法取得杨某签名的情况下，唯有通过与上诉人的通话聊天录音取得此类似是而非的证据！三、本案的基本事实。本案的基本事实是：2009年8月在杨某归还上诉人10万元时，�诉人与被上诉人一致决定向杨某购房，但杨某提出有建房项目但手头资金不足，故而提出由上诉人与被上诉人出面借款，为杨某筹措资金，事成之后，杨某赠送一套房产。故而在房产建成后，杨某已向上诉人或实际债权人交付了借款本息，同时向上诉人夫妇交付了两套房产，其中一套房产是杨某附带赠送的房产（即为报答上诉人夫妇为杨某筹措资金建房而表示的心意），另外一套是上诉人流水记账中以自有资金而购买的房产。第5页右侧“桂枚”从2012年8月13日开始，另建账本，从零开始计算。第5页中间写道“732991”，是整个账本从2009年8月一直记账到2012年8月，加减后得出的余额。在上诉人手写流水第6页中间，写道“总732991元”。从2012年8月13日开始一直计算到2014年8月，加减后得出的结论为“-355538元”。即上诉人家庭在杨某处余额为377453元（总732991元-355538元）。这恰好符合第三人杨某向上诉人家庭赠送的房产大致价值！鉴于由于上诉人与第三人的关系，上诉人在与第三人发生暧昧关系时，处于小人得志、自作聪明、寻求刺激和报复的心理状态，基于这种畸形心理，上诉人与第三人言语上的确有几分夸大和报复成分，但这并非事实。虽然上诉人家庭购买的房产有可能因为没有与第三人进行结算而超出当时售价几万元，故而存在没有结算一说，但这并不是双方离婚后财产纠纷所应处理的范畴，更与合伙投资无关。
韩某答辩称：1、涉案财产均由上诉人经手办理，被上诉人没有经手，原审确定举证责任在上诉人有充分的事实和法律依据。2、十三页流水账明确证实上诉人转移了大量夫妻共同财产。2013年10月份还剩732991元，开支到2014年8月8日花了355538元，近40万资金不翼而飞，原来的银行存款加起来总共有52万多被转移。3�双方在2013年已经分居，上诉人跟第三人早就已有不正当男女关系，上诉人转移财产完全有动机。从现有证据看，所谓杨某的账户款项，实际上是张某的款项，不然无法合理解释张某支付子女教育费也由杨某的账户支出，所有存取款的凭证包括存折也在张某手里。上诉人与第三人的不正当男女关系严重影响上诉人和被上诉人之间的夫妻关系而分居。取款记录显示上诉人是在转移财产，2014年8月提出诉讼，账户上只剩下几千块，这几个月账户的50多万被转移，很多款项都转移到杨某的账户，杨某跟张某有不正当男女关系。第三人提交的上诉人出具给杨某的欠条，上诉人出示借条是为了转移财产，总共写了几百万的欠条。但是从张某一审提交的借款记录反映，2009年到2012年，张某通过现金或者转账方式总共转到杨某账户1807000.31元，还强调是借钱给杨某，这证明张某向杨某提供180多万，反过来张某欠了杨某200多万是不合常理的。4、上诉人和被上诉人在2009年自有资产就有100多万，对外借了79万多，加起来是1807000.31元，提供给杨某建设房屋。张某提交的证据说的很清楚，上诉人和被上诉人向其他人借款总共790450元，通过银行转行或者现金转账存入杨某账户的自有资金就有996550元，张某对每一笔款项都认可，只不过说是借给了杨某，上诉人认为是投资，跟杨某一起建房，有充足的证据证明提供了180多万给杨某。上诉人和被上诉人所有的现金存款、卖房子的钱以及外借的钱全部投入到祥福楼建设当中，这种高频率的转账，没有任何借款凭证，结合张某、杨某的录音均足以认定是一种投资关系，而不是借贷关系。5、法庭在查清确实属于投资的情况下，对这个事实进行认定，但并没有直接判决，正是尊重第三人诉讼权利的表现，不存在程序违�。6、所有的录音资料是原始凭证，在法庭上也播放了，张某没有提出证据证明录音资料所说的是假的。一审法院结合查明的事实、录音资料和相关证人证言，认定张某拿给杨某的款项是投资款项，有充足的法律依据。录音证据有很多人包括张某的子女和其他亲属在场，不存在诱导行为。张某在这个录音中所讲的都是真实的。一开始在离婚诉讼中张某也不否认涉案款项是投资，只是抗辩尚未结算清楚，因为在最初的离婚诉讼中牵扯到第三人，没有对这部分作出处理。7、当时上诉人和被上诉人是夫妻关系，被上诉人负责药店经营，相关投资由张某去办理，完全合情合理。8、流水账写明买房，买房是出钱给杨某买旧房子进行拆迁改造。结合本案事实，把所有的银行存款，把自己的房子店面全部卖掉，向外借款80多万去买尚未建成的房子，价格多少、面积多少、买哪一套房子均没有明确。张某所说的房子，就是现在做到张某和韩某名下的两个房子。9、建房杨某没有任何资金，所有资金都是由被上诉人和上诉人以及案外人蔡氏兄弟一起投入，以杨某的名义办理，按照当时约定杨某分一份，张某跟杨某的录音非常明显。10、上诉人和第三人之间有串通，现有证据可以充分显示。包括上诉人写给第三人几百万欠条，上诉人把大部分款项转到杨某账户，杨某的存折、名下存取款凭证全部都在张某手中。最终由被上诉人获得是因为上诉人放在家里，从上诉人跟被上诉人发生争执之后，被上诉人就将所有凭证拿走了。
杨某未作陈述。
韩某于2017年1月3日起诉，请求：1、确认原、被告在夫妻关系存续期间投资祥福楼所产生的权益属夫妻共同财产并分割60％给原告；2、判令被告张某擅自转移的属于夫妻共同财产的银行存款520351�的60％即312210.6元给原告；3、本案的诉讼费用由被告承担。被告张某作了答辩，第三人杨某作了陈述。
一审法院经审理查明：原告韩某与被告张某从2012年4月起分居生活。原告韩某于2014年8月11日向一审法院提起离婚诉讼。法院于2015年2月3日以（2014）梅兴法民一初字第288号民事判决书作出如下判决：一、准予原告韩某与被告张某离婚；二、位于兴宁市兴城青眼塘祥福楼601房（粤房地权证兴字第31000241**号）和2号车库（粤房地权证兴字第××号）、兴宁市宁中官汕路东岳宫四米街住宅[粤房地证字第C5398478号，国有土地使用权证为兴府国用（2006）第01-3546号]归原告韩某所有，韩某应于判决生效之日起七日内给付张某房屋折款人民币50000元；三、位于兴宁市兴城青眼塘祥福楼101房（粤房地权证兴字第31000241**号）和1号车库（粤房地权证兴字第××号）归被告张某所有�四、原、被告双方经营的兴宁市叶塘镇叶南新昌药店店内现存货物归原告韩某所有；五、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，被告不服上诉至梅州市中级人民法院，梅州市中级人民法院于2015年6月17日以（2015）梅中法民一终字第226号民事判决书作出“驳回上诉，维持原判”的判决。原、被告离婚后，原告于2015年11月6日向一审法院起诉，请求法院确认分割原、被告在夫妻关系存续期间投资兴建祥福楼权益的60%，折合人民币261万元，并依法判决被告张某擅自转移的属于夫妻共同财产的银行存款30万元的60％，折合人民币18万元给原告；本案的诉讼费用由被告承担。一审法院审理后，以（2015）梅兴法民一初字第471号民事判决书作出“驳回原告韩某的诉讼请求”的判决。宣判后，原告韩某不服提起上诉。梅州市中级人民法院审理后于2016年12月2日以（2016）粤14民终820号民�裁定书作出裁定：一、撤销广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法民一初字第471号民事判决；二、本案发回广东省兴宁市人民法院重审。2017年1月3日一审法院重新受理了本案。
另查明，2009年4月起，第三人杨某与案外人蔡炳辉和蔡银辉兄弟等额各自出资1517688.52元筹建土地使用证为兴府国用（2010）第01-3114号的位于兴宁市兴田街道办事处青眼塘祥福楼（拆除原兴宁市畜牧局旧办公楼），2010年10月起兴建，于2011年年底建成。第三人杨某分得祥福楼101房、601房、2间车库、201、202、203、501、502、503、602、603、801、803号房及编号为1、2、3、9、10、11、16、17、18、19、21、22杂物间，其中101房、601房、2间车库登记在原、被告名下，并在离婚诉讼时已分割，其余房屋及杂间于2012年4月起陆续出售。从2009年8月26日至2012年6月12日止原告记录的流水账记载，被告分51次以现金或通过银行转账的方式付款给第三人杨某，被告开支或偿还他人借款45次，对比被告实际支付给第三人杨某的金额为1014900元（164000元+850900元）。从一审法院调取的各银行流水清单记载，从2013年1月至2014年8月止，以每次取出2000元及以上计算，被告分8次从账号尾数为0195账户上共取出66000元、分23次从账号尾数为5019账户上共取出194000元、分2次从账号尾数为6586账户上共取出110000元、1次从卡号尾数为9102账户上的取出款101800元、卡号尾数为5392账户上的存款48551元，共520351元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告夫妻关系存续期间投入祥福楼开发项目的资金属何种性质；2、原、被告与第三人杨某如存在合作兴建祥福楼，投资权益如何分配；3、被告张某是否存在擅自转移夫妻共同财产（银行存款）520351元。关于原、被告夫妻关系存续期间投入祥福楼开�项目的资金属何种性质的问题。原、被告与第三人杨某未签订兴建祥福楼的相关合同，亦无建立完善的财务台账，原、被告及第三人提供的主要证据是他们均认可的原告记录的开支流水账及各银行存款明细。从原告记录的开支流水账可以看出，被告分51次以现金或通过银行转账的方式付款给第三人杨某，被告开支或偿还他人借款45次，这种支付款项和支出的方式不符合平常民间借贷的交易习惯，且被告及第三人杨某均未能提供原、被告与第三人存在借款关系的证据证实，结合录音等证据，应认定原、被告夫妻关系存续期间投入祥福楼开发项目的资金性质为原、被告与杨某合作兴建祥福楼的资金。关于原、被告与第三人杨某合作兴建祥福楼的投资权益分配问题，因祥福楼101、601房及2间车库已在离婚诉讼中作出处理，其余房屋及杂间亦已出售，涉及第三人承担义务问题，故不宜在本案中作出处理，原、被告及第三人均可另行提起合伙诉讼进行解决。至于被告张某是否存在擅自转移夫妻共同财产（银行存款）520351元的问题。原告提出被告从2013年1月至2014年8月双方分居期间在各银行的取出款520351元，被告无异议，但认为该取出款用于药店经营及家庭开支建设。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”因原、被告从2012年4月起分居生活，被告的流水帐记载至2012年6月12日，故被告张某应对其从2013年1月至2014年8月双方分居期间的取出款用于何处承担举证责任，被告张某认为该取出款用于药店经营及家庭开支建设，但未能提供充分的证据证实，被告依法应承担举证不能的法律后果，且在此时间段原、被告一直分�，药店也一直由原告负责经营。故应认定该取出款520351元是原、被告双方在夫妻关系存续期间的夫妻共同财产。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，于2017年8月30日作出判决：一、被告张某应于本判决生效后十五日内一次性支付夫妻存款520351的50%即为260175.5元给原告韩某。二、驳回原告韩某的其他诉讼请求。本案受理费2602元，由原告韩某、被告张某各负担一半。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，韩某在本案中提出的诉讼请求，一是分割祥福楼的投资收益，二是分割银行存款。针于前一诉讼请求，原审在初步查明祥福楼的建设、分配情况以及张某向杨某支付款项的情况下，结合录音等证据，认定韩某、张某在夫妻关系存续期间投入祥福楼开发的资金性�为与杨某合作，并以投资权益分配涉及第三人承担义务为由，在本案纠纷中不予进行实体处理而宜另案解决，是为保障第三人的诉讼权利，处理适当。
对于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张某在2013年1月至2014年8月从各银行账户每次2000元及以上的取款总计520351元，事实清楚。虽然张某主张取出上述款项用于药店经营及家庭开支，但韩某不�认可，而张某未能提供证据证明。原审根据举证责任的法律规定和上述期间双方一直分居、药店一直由韩某负责经营的事实，确定由张某承担举证不能的法律后果，并认定上述款项属于夫妻共同财产，处理适当。
综上所述，张某的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2602元（已由上诉人预交），由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 巫锾宇