浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1515号
上诉人（原审被告）：刘仁义，男，1963年3月3日出生，汉族，住重庆市大足县。
委托诉讼代理人：王悦，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖忠，男，1979年10月19日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：应建中、张丽军，浙江群策律师事务所律师。
上诉人刘仁义因与被上诉人肖忠劳务合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘仁义上诉请求：撤销原判，改判刘仁义无须返还肖忠劳务费。事实和理由：一、肖忠提供的《工程造价咨询报告书》并非完整的审计报告，其只提供工程直接费。刘仁义已在项目施工单位大陆交通集团有限公司处复印了审计报告。根据刘仁义复印的审计报告，刘仁义未参与施工的项目包括整治工程21284.34元，安装工程15543.33元，以及除投标外增加工程量中的6720元，共计43547.67元。毛纺五村送审金额2014326.64元，审定金额1690868.04元，除投标外增加工程量毛纺五村增加38586元，计算总金额共计1729454.04元。一审法院认定工程费1594064.15元属于认定事实错误。刘仁义实际施工工程量总价1729454.04元-43547.67元=1685906.37元。肖忠需支付刘仁义施工费1685906.37元×16%=269745.05元，扣除其已支付的268000元，肖忠仍需支付刘仁义1745.05元。二、一审认定“实际施工工程量”指刘仁义提供劳务及其自带的机械实施的分项工程，即综合单价组成中的人工费和机械费。如果按照这样的认定，肖忠只需支付刘仁义（157373.14元+102514.18元+8103元）×16%=42878元，明显有违事实，因此一审认定“实际施工工程量”错误。三、根据双方签订的《小区改造工程合同》，肖忠提供工程所需原材料、挖机、运渣土车及水、电，刘仁义按照实际施工量的16%计取人工费。一审认定扣除机械费，有违双方实际意思表示及常理。双方约定按刘仁义实际施工总工程量的16%计算当然包括机械费，且肖忠作为项目负责人，知道该项目大概要支付多少人工费，其不可能超额支付。至工程完工之时，肖忠已付人工费218000元，说明双方对16%的理解就是工程造价的16%，而非工程直接费中的人工费。一审认定部分机型施工项目与刘仁义无涉，明显错误。四、双方签订的付款协议是在工程完工之后，其中扣除沥青项目与《小区改造工程合同》不符。事实上刘仁义参与了沥青施工项目。肖忠用支付人工费为条件迫使刘仁义签订不平等的协议，有违常理，一审不应据此协议扣除沥青项目的结算工程款。
肖忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘仁义的上诉，维持原判。
肖忠向一审法院起诉请求：刘仁义返还肖忠劳务费150400元。
一审法院认定事实：肖忠、刘仁义于2014年7月18日签订《小区改造工程合同》一份，约定肖忠将其承包的南湖区2014年老（旧）住宅区综合整治改造工程中的毛纺五村工程交由刘仁义施工，双方约定：肖忠提供工程所需原材料、挖机、运渣土车及水电，刘仁义负责工程施工，包括施工、测量及小工具，不包括绿化工程。付款方式为：肖忠每月支付刘仁义月报工程量的16%的50%，工程验收合格后支付刘仁义实际实施总工程量的16%的85%，剩余款项于工程质保期满后付清。合同签订后，刘仁义进场施工，肖忠提供挖机等大型机械（带操作员）。截止2015年1月12日肖忠已支付了刘仁义劳务费共计218000元。2015年5月14日该工程经竣工验收合格。2016年2月1日双方签订《付款协议》一份，约定肖忠再次付给刘仁义60000元劳务费，但如果经最终审计金额结算，肖忠若已超额支付刘仁义的，刘仁义应当双倍返还肖忠差额部分。协议签订后肖忠于当日支付了60000元，后肖忠又向刘仁义借用10000元。2017年1月13日，浙江信昌工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，经审定，毛纺五村的工程量清单部分项工程费共计1594064.15元，包括旧城整治、污水工程、旧城整治安装及增加工程量。经核对，由肖忠的机械施工部分的工程量对应的价款为405921.58元，刘仁义提供劳务的工程量价款为1188142.57元，肖忠认为可按1205000元计算。
一审法院认为，肖忠、刘仁义之间属于工程劳务承包合同关系，但肖忠、刘仁义作为个人，均无法律规定的承接工程施工以及劳务承包的资质，因此《小区改造工程合同》及《付款协议》虽为双方真实意思表示，但因违反法律强制性规定而无效。工程经竣工验收合格的，肖忠应当按照合同约定支付工程款，若存在超额支付的情形，刘仁义应将超额部分返还；肖忠的双倍返还主张，不予支持。根据合同约定及双方的主张，刘仁义施工部分的工程价款16%应由肖忠支付，双方无异议。争议焦点在于由机械施工部分的工程款是否也应计入刘仁义的实际实施的工程量中。经审查，涉案的工程在审价时采用综合单价的计价方式。综合单价包括人工费、材料费、机械费以及间接费和税金等，结合工程量清单可以计算出工程造价。合同约定的“实际实施的工程量”，应指由刘仁义提供劳务以及其自带的机械实施的分项工程，即综合单价组成中的人工费和机械费；而如拆除路面、沥青混凝土等，由肖忠提供的大型机械及操作员施工完成，综合单价中的人工费及机械费均与刘仁义无涉，在《付款协议》中双方也明确计算刘仁义的应得金额时应扣除沥青等其他班组的施工部分，故不应计入刘仁义应得的劳务费中。关于刘仁义辩称其配合大型机械的施工，故而肖忠应支付劳务费的观点，首先是否应当支付配合的费用，在双方的合同中并没有约定；其次，人工和机械相互配合有利于加快施工进度，节省施工成本，双方均从中受益，因此由一方向另一方主张配合的劳务费用并无事实依据，不予支持。至于刘仁义主张肖忠偷工减料导致工程造价被核减，没有相应证据予以证明，不予采信。关于刘仁义陈述肖忠曾向其借款10000元，应在已付款中予以扣除的观点，因其未提供证据，肖忠也未认可。故该借贷关系是否成立，应由双方另行解决，本案中不处理。综上所述，刘仁义实际实施的工程量按1205000元计算，其16%为192800元，肖忠已付268000元，超额支付的75200元应当返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、刘仁义返还肖忠劳务费75200元；二、驳回肖忠其他诉讼请求。案件受理费减半后收取1654元，由肖忠负担827元，刘仁义负担827元。
二审中，刘仁义提交下列证据：
1.工程造价咨询报告书复印件1份，证明刘仁义实际施工工程量总造价为1685906.37元。
2.照片4张（拍摄于2017年3月），证明回填系刘仁义施工，机械费不应在工程结算价款中扣除。
肖忠质证意见：对证据1的三性均无异议，但认为肖忠在一审中已经提交了咨询报告书的原件，应以原件为准。对证据2的三性均有异议。
本院认证意见：证据1系复印件，鉴于肖忠在一审过程中提交了工程造价咨询报告书的原件，且刘仁义对该原件的真实性无异议，故本案以原件为据认定相关事实，对证据1不予认定。证据2系其他工地的照片，与本案缺乏关联性，不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.双方签订的《付款协议》约定，毛纺五村项目最终审计金额（扣除沥青等其他班组施工金额）×0.16为刘仁义班组所得工程款。2.根据涉案工程造价咨询报告书，毛纺五村项目中旧城整治造价1258055.93元、污水工程造价417268.78元、旧城整治安装造价15543.33元，另有投标文件外增加工程量造价38586元，以上共计1729454.04元。其中，旧城整治沥青路面翻修直接工程费为353818.77元。
本院认为，双方对按照刘仁义实际施工总工程量的16%结算工程款并无异议，本案的争议焦点在于刘仁义施工的范围及协议约定的“乙方实际实施总工程量的16%”该如何理解的问题。
一、关于刘仁义施工的范围。根据付款协议的约定仅能明确沥青工程不属于刘仁义施工的范围。是否存在其他不属于刘仁义施工的项目，肖忠应当进行举证，一审仅以拆除路面工程需要大型机械为由认定拆除路面工程非刘仁义施工范围，存有不当。因刘仁义上诉自认未参与施工项目的款项为43547.67，其自认未参与施工的项目均不属于沥青工程，故其上诉自认的未参与的项目款项也应予以扣除。
二、关于双方协议约定的“乙方实际实施总工程量的16%”该如何理解的问题。双方签订的小区改造工程合同约定按刘仁义实际实施总工程量的16%来计算工程款。“乙方实际实施总工程量”是否不应包含综合单价中的材料费、机械费，协议未作约定。而且，双方所约定的“16%”的计取比例较低，结合协议有关由肖忠提供原材料及机械、水电的约定，双方所约定的计取比例应已考虑了由肖忠提供原材料及机械、水电等因素。另外，双方在付款协议约定待审计报告出来后以毛纺五村项目最终审计金额（扣除沥青等其他班组施工金额）×16%为刘仁义班组所得工程款，此付款协议明确了“乙方实际实施总工程量的16%”为毛纺五村项目最终审计金额，因此，“乙方实际实施总工程量”即为实际施工项目的审计金额，故一审确定的计价方式有误，予以纠正。
关于应扣除的沥青工程款数额的认定。肖忠主张扣除沥青工程款，根据“谁主张谁举证”的一般举证责任原则，应由肖忠对沥青工程款数额承担举证责任。由于肖忠未能向本院提供涉案沥青工程造价，故本院按照工程造价咨询报告书分部分项工程量清单与计价表载明的毛纺五村项目沥青路面翻修直接工程费353818.77元予以扣除。
综上，刘仁义在涉案项目中应得工程款为（1729454.04元-353818.77元-43547.67元）×16%=213134.02元。因肖忠已实际支付刘仁义工程款268000元，故刘仁义应返还肖忠54865.98元。刘仁义的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审对刘仁义应返还肖忠的工程款数额计算有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2428号民事判决；
二、刘仁义于本判决生效之日起十日内返还肖忠工程款54865.98元；
三、驳回肖忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1654元，由肖忠负担1000元，刘仁义负担654元。二审案件受理费1680元，由刘仁义负担1280元，肖忠负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 金富祥
审 判 员 倪 勤
二〇一七年十一月十七日
法官助理 杨维均
书 记 员 周 妙