湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4050号
上诉人（原审原告）：李永定，男，1955年3月4日出生，汉族，住湖南省桃江县。
委托代理人：李文英，湖南安必信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区市容环境卫生管理局，住所地长沙市岳麓区老鸦冲小区。
法定代表人：彭新伏，该局局长。
委托代理人：陈学文，长沙市岳麓区望城坡法律服务所法律工作者。
上诉人李永定因与被上诉人长沙市岳麓区市容环境卫生管理局（以下称岳麓区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0104民初486号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李永定及其委托代理人李文英、被上诉人岳麓区环卫局的委托代理人陈学文等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2003年9月1日起至2014年12月31日，李永定在岳麓区环卫局从事城市道路清洁工作。2015年1月1日起，李永定的用工主体变更为岳麓区岳麓街道办事处但仍在原来道路上从事清洁工作。2005年1月岳麓区环卫局为李永定缴纳了失业保险，2012年8月至2013年12月岳麓区环卫局为李永定缴纳了工伤保险，以及2014年至2015年1月的全部社会保险。岳麓区环卫局向李永定发放了2013年、2014年高温费分别为400元和450元，并发放了春节、中秋节、端午节期间的物资费及开门红等福利。李永定保留了2013年、2014年向其发放工资的具体情况。李永定2015年1月1日前12个月的平均工资为3012.5元。2015年12月25日，李永定因岳麓区环卫局未与其签订书面劳动合同、未缴纳社保及单方解除劳动关系为由，向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同日以“申请人超过法定退休年龄，主体不适格”为由，作出不予受理通知书。李永定遂诉至原审法院。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、李永定与岳麓区环卫局之间是否系劳动关系；二、李永定的各项诉请有无依据。关于焦点一，李永定自2003年起至岳麓区环卫局从事道路清洁工作，其工资报酬由岳麓区环卫局按月发放，岳麓区环卫局亦对李永定的工作进行巡查和监督，且自2014年起为李永定补缴了部分社会保险，虽期间有湖南湘才人力资源开发有限公司及长沙湘才劳务派遣有限公司缴纳的部分，但从工作隶属性及报酬的发放情况来看，李永定实际系向岳麓区环卫局提供劳动，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，李永定、岳麓区环卫局之间成立劳动关系。岳麓区环卫局辩称双方系劳务关系的主张理据不足，法院不予采信。关于焦点二，法院分别论述如下：1、岳麓区环卫局应否支付李永定高温补贴3750元。《中华人民共和国劳动法》第三条第一款规定，劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》规定，夏季高温期间（7月1日至9月30日），对气温和工作场所温度在35度至37度之间的，需要配备相应的防暑降温防护设备和用品，采取有效措施，预防中暑，同时支付防暑津贴；防暑津贴标准原则上应不低于150元/月。结合李永定的工作性质，岳麓区环卫局依规应向其支付高温费。庭审中，李永定、岳麓区环卫局双方均认可岳麓区环卫局向李永定分别支付了2013年及2014年的高温补贴400元、450元。李永定主张9年的高温费，法院予以支持，但核减有误，应纠正为3200元（9年×150元×3个月-850元）。2、岳麓区环卫局应否支付李永定休息日、法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，李永定应提供其存在加班事实的证据，否则应承担不利后果。根据李永定提交的证据材料及庭审查明的情况，李永定2013年前工作时间为五点半至六点半，2014年后工作时间改为轮班制，工作时间为七小时。再依据《工资支付暂行规定》第六条的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，岳麓区环卫局向法院提交了2013年、2014年李永定工资发放表及春节、中秋节等法定节假日物资费发放表，其工资表中载明岳麓区环卫局向李永定支付的劳动报酬中包括休息日加班费及法定节假日加班工资。故对岳麓区环卫局辩称已经支付李永定休息日及法定节假日加班工资的抗辩意见，法院予以采纳。李永定诉称岳麓区环卫局未按法定标准向其支付休息日、法定节假日加班工资及加班工资低于法定加班工资标准无事实依据，法院不予支持。3、岳麓区环卫局应否支付李永定未休年假的工资8310元。根据庭审查明的事实，岳麓区环卫局并未向法院证明其安排李永定年休假的休息情况或向李永定支付了未休年休假期间的工资，故岳麓区环卫局应支付李永定未休年假工资。结合李永定的工作性质与工作时间（2003年-2014年），参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满10年不满20年，年休假10天”之规定，法院核算岳麓区环卫局应支付李永定未休年假的工资5540元（3012.5元/21.75天×10天×200%×2年=5540元），对李永定主张其未休年假工资为8310元，法院不予支持。4、岳麓区环卫局应否支付李永定违法解除劳动合同的赔偿金69287.5元。本案中，李永定至今仍在原道路上从事道路清洁工作，劳动合同主体由岳麓区环卫局变更为岳麓区岳麓街道办事处。庭审中查明，至李永定起诉时，李永定既未与岳麓区环卫局解除劳动关系，亦未向新的用人单位提出解除、终止劳动关系，李永定劳动报酬亦由长沙市岳麓区财政拨款发放，虽依据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，因劳动者达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，但此亦非李永定可向岳麓区环卫局主张违法解除劳动合同赔偿金之事由。故李永定主张岳麓区环卫局向其支付违法解除劳动合同的赔偿金欠缺事实依据，法院不予支持。五、岳麓区环卫局应否支付未签订无固定期限的二倍工资差额。依据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额适用一年的诉讼时效，从当事人知道或应当知道其权利被岳麓区环卫局侵害之日起计算。本案中，李永定于2008年之前即在岳麓区环卫局从事城市道路清洁工作，岳麓区环卫局亦一直未与之签订劳动合同，李永定可要求岳麓区环卫局支付其2008年2月1日至同年12月31日间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，其最迟应于2009年12月31日前提出，但李永定于2015年12月25日就双倍工资差额申请劳动仲裁，已超过一年期的仲裁时效。岳麓区环卫局超一年未与李永定签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，李永定再行主张岳麓区环卫局支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，于法无据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审法院判决：1、限岳麓区环卫局于判决生效之日起三日内支付李永定高温费3200元；2、限岳麓区环卫局于判决生效之日起三日内支付李永定未休年假的工资5540元；3、驳回李永定的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由岳麓区环卫局承担。
上诉人李永定不服原审判决，上诉称：1、首先，当事人主张的是法律规定的“每周至少休息一天”的休息日加班费以及法定节假日的加班费。其次，上诉人全年无休，没有享受过休息日和法定节假日待遇，被上诉人提交的证据不仅没能证明其给上诉人安排了调休，反而证明了加班事实的存在，且证明其存在未按照法定标准发放加班费以及低于法定最低工资标准发放工资的情形。再次，环卫工人的工作从来都是不打卡的，上班及加班的信息都是由被上诉人掌握的，而原审庭审中，用人单位称加班费已经在工资中发放，体现在工资上，其实已经间接承认了加班的事实，但原审被上诉人却未提供有效证据证明上诉人的具体工资结构及加班费发放情况，故应当由其承担不利后果。2、被上诉人应当支付劳动关系存续期间所有欠付的加班费。法院既然支持了9年的高温费，加班费更属于劳动报酬，亦应得到支持。3、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。依照法律规定，本案不符合劳动关系终止的情形，用人单位与劳动者单方解除劳动关系时上诉人尚未年满退休年龄，至今尚未依法享受基本养老保险待遇。因此，根本不符合适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的条件。本案属于用人单位单方违法解除劳动关系，应当依法支付经济补偿金，因用人单位未依法履行解除劳动关系后的相关义务而导致其应当向上诉人支付赔偿金。3、关于支付未依法签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额。根据《劳动合同法实施条例》第六条、第七条和《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，未依法签订书面无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限合同之日起至补订书面劳动合同的前一日或者解除劳动关系之日止向劳动者每月支付双倍的工资。因此，上诉人请求被上诉人2014年1月至2014年12月未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资，依法应当得到法院支持。综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决第三项，并依法改判：1、被上诉人向上诉人支付休息日（周末）加班费165653元（月平均工资3012.5/21.75×52天×200%×11.5年）；2、被上诉人向上诉人支付法定节假日加班费52563元（月平均工资3012.5/21.75×11天×300%×11.5年）；3、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金69287.5元（解除劳动关系前的十二个月月平均工资为3012.5×11.5年×2）；4、被上诉人向上诉人支付2014年1月至2014年12月未依法补签书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额36150元。
岳麓区环卫局辩称：1、岳麓区环卫局提交的证据中证明已经发放加班工资。2、上诉人未依法解除与新用人单位的劳动关系，新用人单位也未向上诉人提出解除、终止劳动关系，岳麓区环卫局无需向其支付任何经济补偿金或赔偿金。3、双方形成的是非全日制的固定用工方式，是一种松散的可由上诉人自由支配的劳务关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、岳麓区环卫局应否向李永定支付休息日、法定节假日加班工资。2、岳麓区环卫局应否支付李永定违法解除劳动合同的赔偿金。3、岳麓区环卫局应否支付李永定未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的未支付部分36150元。现分述如下：
关于焦点一。经审查，《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，岳麓区环卫局提交了2013年、2014年李永定工资发放表及春节、中秋节等法定节假日物资费发放表，其工资表中载明岳麓区环卫局向李永定支付的劳动报酬中包括休息日加班费及法定节假日加班工资。故上诉人李永定提出的要求岳麓区环卫局向其支付休息日、法定节假日加班工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，2003年9月1日起至2014年12月31日，李永定一直在岳麓区环卫局从事城市道路清洁工作。2015年1月1日起，李永定的用工主体变更为岳麓区岳麓街道办事处，但仍在原来道路上从事清洁工作。2015年12月25日，李永定提起劳动仲裁，以岳麓区环卫局单方与其解除劳动关系时没有向其支付经济补偿为由要求岳麓区环卫局向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。李永定用人单位的变化，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。此种情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，原用人单位未支付经济补偿的，劳动者可以请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。但本案中，李永定与新的用人单位岳麓区岳麓街道办事处并没有解除劳动关系，此种情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此，李永定要求岳麓区环卫局向其支付解除劳动合同的经济补偿或赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，第一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，李永定自2003年9月1日起即在岳麓区环卫局从事城市道路清洁工作。根据该法第九十七条的规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。该法第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”因此，自2008年1月1日起至同年2月1日止，岳麓区环卫局应当与李永定签订劳动合同，但岳麓区环卫局一直未与之签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，本案中，自2009年1月1日起，应当视为岳麓区环卫局已经与李永定订立了无固定期限劳动合同。并且，自2008年2月1日至同年12月31日，李永定可要求岳麓区环卫局向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据上述规定，李永定应当在2009年12月31日前就二倍工资的支付事项申请劳动仲裁。但李永定未在上述法律规定的时效期间内申请仲裁，故李永定提出的要求岳麓区环卫局向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分的上诉请求超过了仲裁时效，本院不予支持。第二、李永定自2003年9月1日起到岳麓区环卫局工作直至2008年2月1日应当签订书面劳动合同时止，其在岳麓区环卫局连续工作的时间不满10年。其工作情况也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的其他应当订立无固定期限劳动合同的情形。因此，上诉人李永定提出的要求岳麓区环卫局向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的未支付部分的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人李永定提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人李永定承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年八月五日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……