甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）白中刑一终字第28号
上诉人（原审被告人）张某某，男，1970年1月5日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月25日被白银市公安局白银分局取保候审。
辩护人刘莉，甘肃法翔律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1979年11月4日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年5月10日被白银市公安局白银分局取保候审。
白银区人民法院审理白银区人民检察院指控原审被告人张某甲、张某某犯故意伤害罪一案，于2014年3月31日作出（2014）白刑初字第11号刑事判决。原审被告人张某某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月8日晚，被告人张某甲、张某某与几位朋友在白银市白银区文化路市场南口一啤酒摊喝酒；22时许，被告人张某甲、张某某至文化路市场汉沙美容美发店门前小便；该美发店老板刘某某为制止二被告人的不文明行为，与被告人张某甲发生言语冲突，张某甲一气之下用脚将刘某某踹倒；在理发店内休息的寇某某见状后持拖把冲到门外与张某甲厮打，刘某某欲起身帮助寇某某时，被张某某拉住；被告人张某甲与寇某某厮打过程中，持折断的拖把杆将寇某某腹部及右臂捅伤；趁张某某将寇某某拦住之机，张某甲便向先前喝酒的啤酒摊跑去，刘某某亦紧追到文化路市场南口一啤酒摊前，张某甲又拿起一啤酒瓶砸在刘某某头部，张某某又将刘某某拦住，张某甲趁机脱逃；后刘某某、寇某某及路人范某某将张某某抓住，并向公安机关报案。经白银市第二人民医院诊断，寇某某伤情为腹部开放性损伤、肠系膜破裂，右前臂皮肤裂伤，行腹部探查、肠系膜破裂修复手术；刘某某伤情为轻度颅脑损伤，头皮裂伤，右下腹皮肤裂伤，全身多处软组织损伤。经法医鉴定，寇某某右下腹损伤评定为重伤，右臂损伤评定为轻微伤；刘某某头部损伤评定为轻微伤，腹部损伤评定为轻微伤。
2013年5月10日，被告人张某甲向公安机关投案，并如实供述了其于2012年8月8日22时许，伤害寇某某、刘某某的犯罪事实。
在开庭审理前，被告人张某甲与被害人寇某某、刘某某就民事赔偿达成协议，由张某甲赔偿寇某某、刘某某各项损失共计4.4万元，且已全部支付。寇某某、刘某某对张某甲的行为表示谅解，并请求法院对张某甲从轻处罚。
上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实：
1、物证拖把杆4根及其照片，证实被告人张某甲伤害寇某某、刘某某所使用的工具的情况。
2、接受刑事案件登记表，证实被害人寇某某于2012年8月8日22时20分许向公安机关报案的情况。
3、归案情况说明，证实被告人张某甲于2013年5月10日到白银市公安局白银分局投案；张某某于案发当日被被害人捉获，并移交公安机关的事实。
4、户籍证明，证实涉案被告人张某甲、张某某作案时已成年，具有完全刑事责任能力。
5、辨认笔录（一），证实张某某辨认出张某甲系将刘某某和寇某某打伤的事实。
6、辨认笔录（二），证实高某某辨认出张某甲系持啤酒瓶殴打刘某某的事实。
7、辨认笔录（三），证实李某某辨认出张某甲系将刘某某打伤的事实。
8、住院病历、伤情照片，证实被害人刘某某、寇某某受伤后住院治疗情况及基本伤情。
9、提取笔录、扣押物品清单、扣押物品照片、随案移送清单、随案移送物品照片，证实从寇某某、刘某某处提取、扣押并移交作案工具的情况。
10、收条，证实被告人张某甲到案后，赔偿被害人寇某某、刘某某各项经济损失共计4.4万元。
11、谅解书，证实张某甲向被害人刘某某、寇某某赔偿经济损失后，二被害人对张某甲的行为表示谅解并请求司法机关对被告人张某甲从轻处罚的事实。
12、被害人寇某某的陈述，证实2012年8月8日22时许，被告人张某某与张某甲在白银区文化路市场南口其经营的汉沙美容美发店门前小便，其母亲刘某某制止二被告人，张某甲用脚将其母亲踹倒，其从店里拿了拖把去帮助母亲，拖把杆打在护栏上断了以后，张某甲持断掉的拖把杆将其腹部及右臂捅伤；期间张某某拉住其母亲，阻止其母亲上前帮忙，后来又拦住其，帮助张某甲逃跑；其母亲追张某甲到啤酒摊跟前，又被张某甲持啤酒瓶打伤头部，张某甲拦住其母亲，张某某就跑了；其跟母亲以及一个路人就将张某某抓住了，后来其就打电话报了警。个子大的这个一直在拉偏架，要么拉住其母亲，要么拦住其，致使其被矮个子张某甲捅成重伤。
13、被害人刘某某的陈述，证实2012年8月8日22时许，张某某与张某甲在白银区文化路市场南口其经营的汉沙美容美发店门前小便，其制止二被告人过程中，被张某甲一脚踹倒；其女儿从店里出来与张某甲撕扯，撕扯过程中张某甲用拖把杆将其女儿寇某某刺伤，期间张某某将其拉住，阻止其去帮助女儿，其又与张某某撕扯了一阵子；后来张某甲往啤酒摊方向跑去，其就追了过去，其欲与张某甲理论时又被张某某拉住，张某甲拿起一啤酒瓶在其头上砸了一下便跑了；后来其与寇某某以及另外一个路人将张某某抓住了，其女儿就报警了。
14、被告人张某某的供述辩解，证实2012年8月8日22时许，其与张某甲在白银区文化路市场南口啤酒摊喝酒的过程中，其与张某甲至文化路市场汗沙美容美发店门前小便；该美发店老板娘与张某甲发生了言语争执，后来厮打在一块，后来老板娘的女儿持一拖把从店里出来要打张某甲，其一直在拉母女两个，拉了一会，张某甲就向啤酒摊位置跑去，那母女两也要追过去，其就把年轻的给拦住了，那个年纪大的就追过去了，后来其听见啤酒瓶破碎的声音，看见张某甲手里拿着一个啤酒瓶，那个人中年妇女还要去追打张某甲，依旧把那个女的给拦住了，张某甲就跑了；后来那两个女的和一个胖一点的男的就把其抓住了。
15、被告人张某甲供述与辩解，证实2012年8月8日22时许，其与张某某在白银区文化路市场南口啤酒摊喝酒的过程中，其与张某某至文化路市场汗沙美容美发店门前小便；该美发店老板刘某某和女儿寇某某制止时，其与刘某某、寇某某均发生了厮打行为，期间持拖把棒桶伤寇某某腹部，后其又在文化路市场南口啤酒摊持啤酒瓶击打刘某某头部；张某某有没有打那两个女的其没有看清楚。
16、证人李某甲的证言，证实2012年8月8日22时许，其与刘东红到文化路市场南口一啤酒摊给张某某送钱，到之后就在啤酒摊一起喝酒，后来张某甲和张某某去撒尿了，过了一会其听见有人在喊，接着就看见那个老板娘拿着拖把杆追张某甲，张某某拉的那个老板娘，其看见老板娘头上流血了；那老板娘和一个胖男子就把张某某抓住了，后来就被警察带走了。
17、证人李某某的证言，证实2012年8月8日22时许，在文化路市场南口其经营的啤酒摊上，和朋友一起喝茶，后来就看见有一个女的拿着拖把杆追一个男子到其啤酒摊南侧的过道里，那男子拿起啤酒瓶在桌子上摔破了，又拿着摔破的啤酒瓶在那个女的头上轮了两下就跑了，其过去看的时候那个女的头部流血了，随后有个比较胖的男子帮那个女的抓住一个卷头发的男子，后来警察就把那个卷发男子带走了。
18、证人高某某的证言，证实2012年8月8日20时许，其约了几个朋友一起喝酒，后来张某某、张某甲等人也来了，因为人太多其没有吃饭就偷偷回家了，第二天其听张某某说张某甲把人打伤了的事实。
19、证人滕某某的证言，证实2012年8月8日22时许，其在文化路市场南口一啤酒摊上喝酒时，看见两个女的拿着拖把追一个男的到啤酒摊跟前；这个男的提起空啤酒瓶在年龄大一点的头上砸了一下，之后就跑了，那个女的头上就流血了；期间还有一个卷头发的男的在中间拉架，没有动手的事实。
20、证人范某某的证言，证实2012年8月8日22时许，其刚从金鱼公园西门出来，看见两个男的在文化路市场汉沙美容美发店门前小便；该美发店老板娘与其中一个发生言语争执，然后又撕扯起来，老板娘的女儿从店里拿着一根拖把出来打那个个子低的男子，那个个子高的男子又拉住老板娘，老板娘又和那个高个子撕扯到一起；老板娘的女儿将拖把杆打在地上给打折了，那个个子低的男子就从老板娘女儿手中夺过剩余的拖把杆，朝老板娘女儿的肚子上捅了一下就跑向啤酒摊方向了，老板娘就追了过去；到啤酒摊跟前那个高个子要去拽老板娘，但被其抓住了，低个子男子拿一个啤酒瓶砸在老板娘头上，然后就跑了，老板娘头上就流血了；其和老板娘就把高个子男子抓住，直到公安人员赶到现场。
21、指认现场笔录、现场图，证实案发后被告人张某甲对犯罪现场进行指认及现场布局的情况。
22、白银市白银区公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人刘某某头部损伤评定为轻微伤，腹部损伤评定为轻微伤；寇某某右下腹损伤评定为重伤，右臂损伤评定为轻微伤的情况。
原审认为，被告人张某甲、张某某无视国法，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，张某甲先后与刘某某、寇某某发生厮打行为，并持拖把杆将寇某某捅致重伤，作用较大，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张某某拉“偏架”的行为为张某甲伤害寇某某、刘某某提供了一定的帮助条件，作用较小，系从犯。张某甲主动向公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；积极赔偿被害人寇某某、刘某某的经济损失，并取得二被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合上述情节，对被告人张某甲从轻处罚，对被告人张某某减轻处罚，并对二被告人适用缓刑。张某某的辩护人提出，本案现有证据不能证明张某某对被害人寇某某实施了故意伤害行为；张某某在主观上也没有伤害被害人的故意，与张某甲亦没有形成伤害被害人的共同故意；不应将张某某拉架的行为视为故意伤害的共同犯罪行为。经查，被告人张某某虽未动手殴打被害人寇某某、刘某某，但其在张某甲殴打寇某某时阻止刘某某上前帮忙，致使寇某某被捅成重伤；张某甲逃离现场时，其又阻止寇某某追赶，致使刘某某被张某甲用啤酒瓶打伤；其明知二被害人均不能独自与张某甲对抗，在“拉架”过程中只阻止被害人而不阻止张某甲，为张某甲刺捅寇某某、打伤刘某某提供了有利条件，在主观上存在帮助张某甲的故意，属承继性共同犯罪。故辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人张某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。
宣判后，原审被告人张某某不服上述判决，上诉提出，上诉人没有实施任何故意伤害行为，在拉架过程中站在被告人张某甲与被害人之间，挡住双方，没有“拉偏架”的意思。上诉人的主观意思是防止事态扩大，上诉人不具有伤害的故意，上诉人的行为并不构成犯罪，请求二审改判上诉人无罪。
其辩护人提出，上诉人拉架时采取就近原则，并没有偏向任何一方。被害人刘某某、寇某某的陈述带有主观认识，应当客观予以认定，上诉人张某某并没有与被告人张某甲形成共同伤害被害人的意思表示。原审判决不当，应对上诉人作出无罪宣告。
二审查明的被告人张某甲、张某某犯故意伤害罪一案的事实和一审认定的事实一致。一审法院在判决中列举了认定上述事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并予质证。在本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决所列证据，经审查属实，予以确认。
本院认为，上诉人张某某上诉提出其拉架行为不构成犯罪的意见，经查，被害人刘某某、寇某某及证人范某某的证言及上诉人张某某在公安机关的供述均证实在被告人张某甲伤害被害人寇某某时上诉人张某某阻止被害人刘某某上前帮忙；在张某甲逃离现场时，其又阻止寇某某追赶，其拦受害人一方的行为为被告人张某甲伤害寇某某、刘某某提供了有利条件，在主观上存在帮助张某甲的故意，构成故意伤害罪的共犯，对其上诉意见不予采信。综上，原审判决认定被告人张某甲、张某某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学丽
审 判 员 李复明
代理审判员 万学恭
二〇一四年六月十九日
书 记 员 胡敬波