贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民终字第1060号
上诉人（原审被告）赤水市利群汽车销售有限责任公司，住所地：赤水市红军大道金水湾门市。
法定代表人胡德才，该公司经理。
上诉人（原审被告）贵州义达利汽车服务有限公司，住所地：遵义市海尔大道状元路燃气综合楼2-6-B。
法定代表人喻光强，该公司经理。
委托代理人周光伟，贵州他山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）先正才，男，1970年8月29日出生，汉族，贵州省赤水市人。
被上诉人（原审原告）苟永芝，女，1974年1月23日出生，汉族，贵州省赤水市人。
被上诉人（原审被告）张伦贵，男，1973年10月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）遵义良驹汽车贸易有限公司，住所地：遵义县遵南大道黔北国际汽车博览城13、14号。
法定代表人刘俊红，经理。
上诉人赤水市利群汽车销售有限责任公司（以下简称赤水利群公司）、贵州义达利汽车服务有限公司（以下简称贵州义达利公司）与被上诉人先正才、苟永芝、张伦贵、遵义良驹汽车贸易有限公司（以下简称遵义良驹公司）机动车交通事故责任纠纷一案，因不服贵州省赤水市人民法院（2015）赤民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。在审理过程中，上诉人贵州义达利公司申请撤回对被上诉人遵义良驹公司的上诉，并承诺在本案中依法应当由遵义良驹公司承担的部分由贵州义达利公司自行承担，经审查，本院裁定予以准许。
一审法院审理查明，遵义良驹公司系遵义市范围内从事五菱系列车辆销售业务的销售商，2014年2月11日，该公司与赤水利群公司签订遵义良驹二级网络合作协议，该协议约定：赤水利群公司为五菱汽车在赤水市范围内的销售商，并根据销售需求向遵义良驹公司全额支付车款后，由遵义良驹公司联系厂方发车到赤水市等内容。签订协议后赤水利群公司按照协议在全额支付车款后，凭调货单到遵义良驹公司提取车辆。贵州义达利公司系从事汽车租赁、代驾服务等经营范围的有限责任公司。2014年8月3日，贵州义达利公司与赤水利群公司签订调车合同，约定：由贵州义达利公司为赤水利群公司从遵义市调车至赤水市，每辆费用630元，付款方式为车辆到场验收后支付，车辆在遵义市离开车库到赤水利群公司期间造成的人身伤亡与财产损失由贵州义达利公司承担。2014年12月29日，赤水利群公司电话告知遵义良驹公司，需提车六辆到赤水，随后赤水利群公司又通知贵州义达利公司需调运该六辆汽车运至赤水。同年12月30日，贵州义达利公司按照以往的调运方式，并指派张伦贵等六名员工，采用人工代驾的方式从遵义良驹公司车库调运车辆至赤水。其中张伦贵驾驶一辆（车架号为LZWACAG4E7125532，发动机号为：8E81310658）未入户、无保险的五菱牌小型普通客车。2014年12月31日6时50分许，车辆行驶赤土线13KKM＋700M处时，车辆撞到道路左侧路边防护墩后，致使道路上的行人先子燕（先正才、苟永芝的女儿）、叶强死亡，江家强受伤的交通事故。2015年1月7日，经赤水市交通警察大队作出事故认定，本次事故张伦贵负全部责任。事故发生后，贵州义达利公司通过赤水市交通警察大队已支付给先正才、苟永芝60000元。2015年2月15日，先正才、苟永芝诉请判决由赤水义群公司、贵州义达公司、遵义良驹公司、张伦贵共同赔偿其损失489775.4元。
一审法院另查明：先正才与苟永芝于1994年1月20日登记结婚，婚后于2004年2月17日生育受害人先子燕。全家从2012年10月1日起赤水市复兴镇胜利路29号窦定坤处租房居住至今。
一审法院认为，张伦贵接受义达利公司的指派，采取代驾的方式运输赤水利群公司向遵义良驹公司购买的五菱牌小型普通客车到赤水，在途中发生交通事故，致使先子燕死亡，因事故造成的经济损失和一定精神损害。结合各方当事人争议的焦点，需要解决以下问题：
一、张伦贵与贵州义达利公司的关系和责任问题。导致交通事故的五菱牌小型普通客车系无号牌、无交强险的车辆，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第八条之规定，贵州义达利公司未采取合法的运输方式运输车辆，却指派员工张伦贵等人采取人工代驾的方式运送至赤水市，从而导致本次事故的发生。张伦贵虽具有驾驶资质，在明知事故车辆不能上路行驶的情况下驾驶车辆导致事故的发生，且本次事故经交警部门认定张伦贵负全责，各方当事人对该事故认定均无异议，应作为划分责任的依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，张伦贵应承担本次事故的赔偿责任。因张伦贵系接受贵州义达利公司的指派，在从事工作的过程中发生交通事故，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，张伦贵的驾驶行为系职务行为，由此造成的损失应由贵州义达利公司承担。
二、遵义良驹公司在本案中是否应承担赔偿责任。赤水利群公司与遵义良驹公司签订二级网络销售协议，该协议为买卖协议，根据协议内容和以往的销售方式，赤水利群公司在全额支付货款后，凭调货单自行到遵义良驹公司提取车辆，遵义良驹公司在收到货款后，凭调运单给付车辆。由此，从车辆出被告遵义良驹公司的车库后，该车辆的所有权已发生转移，遵义良驹公司已不能对车辆进行实际控制和管理。赤水利群公司作为事故车辆的实际所有人，根据《中华人民共和国合同法》四十四条第一款和《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款之规定，所有权的转移以实际交付为准，机动车作为动产之一，从所有人将车辆交付给买受人之日起发生转移，风险就应由买受人承担。故要求遵义良驹公司承担责任于法无据，不予支持。
三、赤水利群公司在案件中是否应承担赔偿责任。赤水利群公司虽与贵州义达利公司签订调车合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，贵州义达利公司接受赤水利群公司的安排，到遵义良驹公司仓库提取车辆运送至赤水利群公司，贵州义达利公司自行确定车辆的运送方式、人员配备、劳动过程等，赤水利群公司在接受劳动成果即车辆接收后向贵州义达利公司支付每辆车630元的报酬，根据这一事实，能认定赤水利群公司与贵州义达利公司属承揽合同关系。赤水利群公司在明知贵州义达利公司采用人工代驾方式调运车辆，且未领取临时号牌和投交强险的情况下，不仅未加阻止，也未与贵州义达利公司解除合同，却仍多次接受贵州义达利公司采取人工代驾的方式调运车辆，从而增加社会危险性。因此，赤水利群公司存在选任过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，根据本案的实际，酌定赤水利群公司承担本案15%的责任。双方虽约定运输过程中的风险由贵州义达利公司承担，但该约定仅是内部协议，对外不具有约束力。
四、先正才、苟永芝主张的各项损失是否合法。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，参照本年度贵州省道路交通事故损害赔偿数据，先正才、苟永芝主张的死亡赔偿金413341.4元（20667.07元×20年）、丧葬费21366元，经审查无误，予以认定。先正才、苟永芝主张交通费2500元过高，根据案件的实际情况，酌定2000元；先正才、苟永芝主张精神抚慰金50000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，本次交通事故给先正才、苟永芝造成较大的精神痛苦，应予必要的抚慰。结合当地物质生活水平情况以及本案实际情况，精神抚慰金确定为30000元为宜。先正才、苟永芝要求赔偿生活费2568元的请求，于法无据，故不予支持。
综上，先正才、苟永芝应获得的赔偿为466707.4元，根据本案的实际情况以及各方当事人的责任比例，由贵州义达利公司赔偿396701.29元（466707.4元×85%），扣减贵州义达利公司通过赤水市交警大队已支付的60000元，还应赔偿先正才、苟永芝336701.29元；赤水利群公司赔偿70006.11元（466707.4元×15%）。为保护受害人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款、《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款之规定，判决：一、贵州义达利汽车服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿先正才、苟永芝各项损失336701.29元。二、赤水市利群汽车销售有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿先正才、苟永芝各项损失70006.11元。三、驳回先正才、苟永芝的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费1420元，由贵州义达利汽车服务有限公司承担1200元，赤水市利群汽车销售有限责任公司承担220元。
一审宣判后，赤水利群公司、贵州义达利公司不服，均向本院提起上诉。
赤水利群公司上诉称：1、本案审理的是机动车交通事故责任纠纷，而上诉人与贵州义达利公司之间属于合同关系，双方签订的《调车合同》效力在未经双方协商解除、变更或人民法院另案确认无效之前，一审法院是不能在本案中直接对该合同效力作出认定，从而判令上诉人承担一定过错责任，程序不合法，超出本案审理范围。2、被上诉人张伦贵因疲劳驾驶导致交通事故发生，侵权赔偿责任应由其本人及其单位来全部承担，贵州义达利公司具有合法运输资质，指派的驾驶人具有驾驶资质，至于该公司采取何种方式运输车辆，属于其内部工作安排关系，且上诉人的报酬是直接支付给贵州义达利公司，故上诉人不应承担赔偿责任。3、一审判决混淆了行政责任与民事责任，未领临牌、未投保交强险的行为违反的是行政处罚责任，该行为应由公安机关作出，一审判决上诉人承担15%的责任于法无据，上诉人未投保交强险需要承担的责任是在11万元范围内，因涉案交通事故有两个受害人，故上诉人在三个案件中共同承担的最大责任也就是11万元，对于超出交强险限额的部分应由侵权人承担。请求二审法院依法改判或发回重审。
贵州义达利公司上诉称：1、上诉人与赤水利群公司只有事实上的运输合同关系，在涉案的该次运输中没有书面的调车合同，其提交的是调车合同复印件，不能作为定案依据。2、赤水利群公司在一审答辩时认为与上诉人是货物运输合同关系，而一审判决两者是承揽关系，改变了合同的性质，没有事实依据。3、赤水利群公司委托上诉人进行运输，作为委托人是熟知该商品车的运输方式的，但赤水利群公司未对运输的商品车购买机动车临时交强险和临时牌照，故不仅应在交强险122000元的责任限额内承担责任，而且对超出交强险的部分还应承担60%的责任，上诉人只承担40%的责任。4、本次交通事故中，被上诉人张伦贵已经被追究刑事责任，故不应支持死亡赔偿金和精神抚慰金。5、对一审判决的丧葬费21366元和交通费2000元，请二审法院维持。
被上诉人先正才、苟永芝、张伦贵、遵义良驹公司未作书面答辩。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人先正才、苟永芝主张的死亡赔偿金和精神抚慰金是否应予支持。2、上诉人赤水利群公司是否应在机动车交强险责任限额内赔偿122000元。3、对超出交强险限额的损失应由谁承担及责任应如何划分。
关于第一个争议焦点。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第三款“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”之规定，一审法院支持被上诉人先正才、苟永芝主张的死亡赔偿金和精神抚慰金于法有据，贵州义达利公司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。首先，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，上诉人赤水利群公司作为肇事商品车即五菱牌小型普通客车的所有人和投保义务人，未依法投保交强险，对该车发生交通事故造成的损害应先在该车应投保交强险122000元的责任限额范围内承担强制保险赔偿责任。对不足部分，再根据自身过错程度承担侵权赔偿责任。另根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”之规定，涉案交通事故造成两死一伤，另一死者家属及伤者均向赤水市人民法院提起诉讼［（2015）赤民初字第274号、275号、276号］，根据诉讼请求及本案实情，确定各被侵权人在交强险内的赔偿比例分别为46%、48%、6%，故赤水利群公司在交强险限额范围内应赔偿先正才、苟永芝56120元（122000元×46%）。对贵州义达利公司提出由赤水利群公司在交强险122000元责任限额内承担责任的上诉主张，本院予以支持。对赤水利群公司提出因未投保交强险而在三个案件中承担的最大责任是11万元的上诉理由，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。导致本案事故的五菱牌小型普通客车系无号牌、无交强险的车辆，根据赤水利群公司与遵义良驹公司签订的二级网络销售协议，从车辆出遵义良驹公司的车库后，该车辆的所有权已发生转移，实际所有人为赤水利群公司。赤水利群公司作为事故车辆的实际所有人，与贵州义达利公司签订调车合同，贵州义达利公司接受赤水利群公司的安排，到遵义良驹公司仓库提取车辆运送至赤水利群公司，贵州义达利公司自行确定车辆的运送方式、人员配备、劳动过程等，赤水利群公司在接受劳动成果即车辆接收后向贵州义达利公司支付每辆车630元的报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，赤水利群公司与贵州义达利公司属承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项关于“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”之规定，赤水利群公司作为商品车即五菱牌小型普通客车的所有人和投保义务人，明知其所调车辆未领取临时号牌和投保交强险的情况下，仍采取人工代驾方式，委托贵州义达利公司从遵义调车至赤水。赤水利群公司在指示、选任上存在过失，且作为事故车辆的实际所有人未尽到对车辆的管理责任，自身存在一定过错，依法应承担相应责任。虽然赤水利群公司与贵州义达利公司约定运输过程中的风险由贵州义达利公司承担，但该约定仅是内部协议，不能对抗合同以外的第三人。因此，对超出交强险责任限额部分的损失应由赤水利群公司与贵州义达利公司按责任分担，根据双方过错大小以及对造成损害后果的原因力比例，由赤水利群公司承担15%，贵州义达利公司承担85%。被上诉人张伦贵的驾驶行为系职务行为，由此造成的损失应由贵州义达利公司承担。被上诉人先正才、苟永芝的总损失为466707.4元，由赤水利群公司在交强险限额范围内应赔偿的56120元（122000元×46%），余下损失410578.4元（466707.4元-56120元），由赤水利群公司赔偿61588.11元（410587.4元×15%），赤水利群公司共计应赔偿先正才、苟永芝117708.11元（61588.11元＋56120元）；由贵州义达利公司赔偿348999.29元（410587.4元×85%），其中，扣减贵州义达利公司通过赤水市交警大队已支付的60000元，还应赔偿288999.29元（348999.29元-60000元）。对赤水利群公司提出的第一项、第二项上诉主张以及认为超出交强险限额的部分应由侵权人承担的上诉主张，本院不予支持。对贵州义达利公司提出的第一项、第二项上诉主张以及认为超出交强险的部分应按6：4的比例划分责任的上诉主张，本院不予支持。对贵州义达利公司提出的第五项上诉主张，本院予以支持。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省赤水市人民法院（2015）赤民初字第274号民事判决；
二、由贵州义达利汽车服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿先正才、苟永芝各项损失288999.29元；
三、由赤水市利群汽车销售有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿先正才、苟永芝各项损失117708.11元。
四、驳回先正才、苟永芝的其他诉讼请求。
义务人如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1420元（已减半），二审案件受理费5680元，共计7100元；由贵州义达利汽车服务有限公司承担6305元，赤水市利群汽车销售有限责任公司承担1065元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李玉振
审 判 员 任建毅
代理审判员 贺灿灿
二〇一五年八月十日
书 记 员 杨恩高