广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第108号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨家成，男。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯世涛，男。
委托代理人：蒋建军，广东明冠律师事务所律师。
委托代理人：冯文铿，广东明冠律师事务所律师助理。
上诉人杨家成因与被上诉人冯世涛建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨家成一审诉称：农历2008年，冯世涛将所建房屋承包给杨家成，从第一层起冯世涛违规在外墙方向跳出2米宽，受到蟠龙岗村村民阻拦，被下令停建，但冯世涛不接受停建，于2010年建好第二层，由于蟠龙岗村委、富竹山治安队强行阻拦、不让施工，最后将这幢二层的房屋出租。此房出租后，冯世涛以各种借口推脱，不结账给杨家成。杨家成于2011年到管理区富竹山调解委员会要求调解，但至今仍没结果。房屋完工后，杨家成以每月12厘的利息向朋友借钱发完工人工资，所以要求冯世涛补贴杨家成4000元。为了维护杨家成的合法权益，特向原审法院提起诉讼，请求判令：一、冯世涛对其所建房屋人工费结账给杨家成，并付清余款18000元；二、冯世涛拖欠杨家成人工费，补偿杨家成损失费4000元；三、本案的诉讼费用由冯世涛承担。
冯世涛一审辩称：一、杨家成起诉书中所述违背事实，冯世涛并不存在拖欠工程款的问题。2008年12月15日，冯世涛将位于东莞市寮步镇富竹山蟠龙岗一处房屋承包给杨家成施工，并为此签订《房屋建设工程施工合同》，对房屋建设工程的计价方式和合同价进行了约定。根据双方签订的《房屋建设工程施工合同》第四条第（二）项中“主体及装修承包单价为150元／平方米，其中主体搭建单价为85元／平方米，装修单价为65元／平方米”，工程价款的支付应以杨家成实际搭建和装修的面积加以确定。杨家成为了节省用工成本，在施工过程中专门聘用不熟悉工艺操作的生手，导致房屋质量不过关，频频出现质量问题，冯世涛遂没有再要求杨家成进行外墙的部分装修工程，故杨家成实际装修面积少于380平方米。截止至2011年1月31日，冯世涛已经向杨家成支付了52500元工程款，实际上已经超过了冯世涛应当支付的价款。另外，根据“谁主张、谁举证”的原则，杨家成应当对冯世涛拖欠其工程款这一所谓“事实”承担举证责任。而本案中，杨家成显然有恶意诉讼之嫌，在没有任何证据证明冯世涛拖欠其工程款的情况下随意提起诉讼，制造诉累，应依法承担举证不能的法律后果。二、即使冯世涛存在拖欠杨家成工程款的问题，从诉讼时效的角度，法院也不应支持杨家成的诉讼请求。根据双方签订的《房屋建设工程施工合同》第六条之约定“本房屋主体建筑工程工期为3个月，开工日期为2008年12月15日完工日期为2009年3月15日”。由于杨家成专门聘请生手加上人力不够，导致工期一再延误，直至2010年底才建好第二层，逾期完工达一年多，完工后又频繁出现质量问题。在此情况下，冯世涛于2011年1月31日向杨家成支付了最后一笔3000元的工程款（建房人工费）。2011年初，杨家成单方面认为计算有误便到寮步镇富竹山村村民委员会请求调解，因最终调解未成而作罢。两年半之后，杨家成因个人经济问题而旧事重提，以谋取不当利益。即使冯世涛存在拖欠杨家成工程款的问题，杨家成的诉请也已经过了诉讼时效，丧失了胜诉权。综上，杨家成的诉讼主张没有任何法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
冯世涛一审反诉称：2008年12月15日，冯世涛将位于东莞市寮步镇富竹山蟠龙岗一处房屋承包给杨家成施工，并签订《房屋建设工程施工合同》，对双方的权利义务关系及违约责任进行了约定。《房屋建设工程施工合同》第六条明确约定：“开工日期为2008年12月15日，完工日期为2009年3月15日……超过工期为完工的，每天扣除工期违约金100元。”另外，第二条约定：“本工程要求乙方民工数量至少在6-9人以上，少于6人的，甲方（即冯世涛）有权要求乙方（即杨家成）增加人力，对乙方无法满足工期要求又不配合增加人员导致工期延长的，甲方有权解除合同，并按完成工程量总价的80%与乙方结算。”而杨家成承建此房屋后，并未履行合同义务，为节省人力资本专门聘请不熟悉工艺操作的生手，同时人手经常出现短缺情况，尽管冯世涛多次要求杨家成增加人力，杨家成总以“民工难找”等各种理由百般推脱，直到2010年12月才完工。杨家成在施工过程中经常出现偷工减料的情形，加上聘请人员不专业等原因，导致房屋质量存在重大隐患，经常出现二楼房顶楼漏水、墙面脱落等症状，目前房屋二楼无法出租。故，为了维护冯世涛的合法权益，特向原审法院提起诉讼，请求判令：一、杨家成向冯世涛支付逾期完工的违约金17000元；二、杨家成向冯世涛返还逾期完工后多收的工程款7300元；三、杨家成对案涉房屋采取返工、修复等补救措施（需20000元，最终以实际鉴定结果为准）；四、本案诉讼费用由杨家成承担。
杨家成针对冯世涛的反诉辩称：一、富竹山村民委员会证明，此建筑物左边不能跳出而冯世涛私自跳出2米，因此为违章建筑，要求停建，说明杨家成已失去施工权，不能施工，所以导致逾期完工。二、冯世涛称逾期完工多收工程款与事实不符。杨家成对房屋没有修理责任和义务。案涉房屋已建二层包括夹层共463平方米，富竹山村委已复核并证明，同时装修部分，杨家成已经按照合同约定施工，外墙第一层瓷砖、二层批灰都是按冯世涛要求装修，合同约定贴地板砖而冯世涛实际要求水磨石，而水磨石人工比地板贵10元／平方米，但杨家成并没有增加相关的费用。三、杨家成对此房屋没有包修责任和义务，使用了即是施工终结，房顶漏水、墙面脱落现象是冯世涛的责任。房顶漏水问题原因是：1.计划建四层，才建二层就停建，楼面没有做坡，不排水，而且积水；2、由于没有施工权施工，倒混凝土楼面当天，混凝土放上去没有振捣，当时被富竹山村委强制停工。墙面、玻璃是冯世涛施工的。四、关于时效的问题，杨家成2011年底，起诉到寮步政府维稳办并获得富竹维稳站处理，至今才一年多，这一年多由调解委员会多次要求冯世涛到场，但最终还是不来，最后杨家成才起诉到法院。
原审法经审理查明：2008年12月15日，冯世涛作为甲方，杨家成作为乙方，双方签订了一份《房屋建设工程施工合同》，冯世涛聘用杨家成所带队的施工人员对位于东莞市寮步镇富竹山蟠龙岗的一处房屋进行建设施工。合同第二条约定，杨家成根据冯世涛土建工程量大小，自行聘请施工人员，杨家成所聘请施工人员的数量应能够满足冯世涛要求的施工进度，工期紧张时，杨家成应按冯世涛的要求增加人力，本工程要求杨家成民工数量至少6-9人以上，少于6人的，冯世涛有权要求杨家成增加人力，对杨家成无法满足工期要求又不配合增加人员导致工期延长的，冯世涛有权解除合同，并按完成工程量总价80%与杨家成结算；合同第四条第（二）项约定，本房屋主体搭建及装修工程承包单价按杨家成完成并验收合格的房屋影面积计算，房屋（不含夹层）计划共建四层，夹层面积约80平方米（夹层面积包主体装修按建筑面积的70%计费）（以竣工后实际测量为准）；主体及装修承包单价为150元／平方米，主体搭建单价为85元／平方米，装修单价为65元／平方米；合同第四条第（三）项约定，工程完工后，经冯世涛管理人员、技术人员验收合格后，按规定手续填写好验收结算单并经杨家成签字后，冯世涛给予支付工程款至合同款的80%，余下工程款待冯世涛装修工人进场后，如无质量问题及其他缺陷需要整改的，甲方将一次性支付全部余款；合同第六条约定，本房屋主体建筑工程工期为3个月，开工日期为2008年12月15日，完工日期为2009年3月15日，装修工程工期为3个月，开工时间由冯世涛确定，超过工期未完工的，每天扣除工期违约金100元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
庭审中，杨家成提交了寮步镇富竹村村民委员会人民调解委员会出具的两份书面材料，称杨家成在2011年底有向当地的人民调解委员会要求处理与冯世涛发生的矛盾，在2013年8月27日的书面材料上显示，案涉建筑物因为违反规定，在建到第二层时停建，杨家成要求冯世涛结算工程款而发生矛盾，随后至调解委员会要求进行调解处理，但最终未调解成功；在2013年9月21日的书面材料上记载了已建案涉房屋的大致情况，同时注明了“建筑物左边规定是不能跳出的，因此是违章建筑，要求停建，故不能再建，如果打掉左边跳出的2米台可以再建”。冯世涛提供了16份收据，称共向杨家成支付了52500元工程款，杨家成对收据的真实性予以确认，但认为其中的2000元与本案无关。
杨家成在庭审中主张案涉房屋已经完成的面积为463平方米，按照150元／平方米的标准，所以案涉房屋工程造价为69450元，再减去已经支付的50500元，冯世涛尚欠工程款18950元，杨家成只主张其中的18000元；冯世涛则认为案涉房屋工程的造价应为一、二楼已完成的300平方米按照150元／平方米计算，夹层已完成80平方米按照150／平方米的70%计算，即300平方米×150元／平方米＋80平方米×150元／平方米×70%=53400元。经原审法院询问杨家成第二项诉请要求赔偿4000元如何计算时，杨家成称该项诉请是大概的计算，没有具体的证据。
另，庭审中经原审法院询问冯世涛其主张杨家成逾期完工有何证据时，杨家成称：“是因为施工的计划存在违章，2008年12月底就被当地村委会叫停，无法正常施工，所以我方的施工都是偷偷进行，只有在村委会不上班的时候才施工”，冯世涛对杨家成的该项陈述没有异议，并补充道“确实有被叫停，原因是因为二层楼层过宽，但是主要原因是杨家成要求我方建宽一点”。
原审法院在庭审中向杨家成、冯世涛双方释明，因案涉工程尚未完工亦未进行验收，双方对造价均存在争议，询问双方是否对案涉工程已完工部分的工程造价进行鉴定，杨家成、冯世涛双方均明确不申请鉴定，随后原审法院就不申请鉴定而可能产生的不利后果向双方释明，双方再次明确不申请评估鉴定。冯世涛在庭审中亦明确不就案涉工程是否存在质量问题和修复费用申请评估鉴定。
庭审后，原审法院派人至案涉工程现场进行勘查，发现案涉房屋只完成了两层，其中一楼及一、二楼之间的夹层已经出租给案外人杨辉翔，二楼处于空置状态，二楼的楼层有部分超出了一楼的实际占地面积。在勘查过程中，杨辉翔向原审法院反映称，案涉房屋墙面上的瓷砖经常发生掉落。原审法院在勘查现场再次询问杨家成是否需要就案涉建筑物的完工面积进行评估测量时，杨家成再次明确回答不申请。
原审法院认为：杨家成、冯世涛双方签订的房屋建设工程施工合同约定建设房屋楼层为4层，应属于小型房屋建筑工程的建筑活动，杨家成以个人身份承建案涉的建筑工程，不具备建筑施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，故案涉的建设工程合同应认定无效。
冯世涛在答辩中对杨家成的本诉诉请提出诉讼时效已过的抗辩，故原审法院首先对杨家成的诉请是否超过诉讼时效进行审查：根据双方签订的房屋建设工程施工合同，并没有明确约定工程款的支付时间，只约定了工程完工后，冯世涛进行验收再行结算，且目前案涉的建设工程仍然处于未完工、未验收、未结算的状态，冯世涛亦未能提供证据证明杨家成在本案起诉之前有就案涉工程的工程款要求其履行给付义务的情形，故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起。”故杨家成提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
关于杨家成提起的本诉部分。杨家成要求冯世涛支付工程款18000元，根据案涉房屋建设工程施工合同中的约定，案涉工程是工程验收合格后结算，但案涉的建设工程至今尚未完工，亦未办理结算和验收手续，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杨家成作为提出主张的一方，应就其已经完成建设工程的工程量以及相应的工程造价进行举证，但杨家成目前未能提交有效的证据证明其主张的工程造价，故本案工程造价需通过鉴定予以确定。经原审法院三次询问杨家成并向杨家成释明其不申请造价鉴定而可能产生的不利后果时，杨家成均向原审法院明确回答不申请鉴定，亦未向原审法院提交其存在损失的根据。据此，杨家成应就其举证不能而承担相应的不利后果，杨家成在本诉中要求冯世涛支付工程款18000元以及赔偿损失4000元的两项诉请，原审法院认为均没有事实和法律依据，对杨家成的该两项本诉请求，原审法院均不予支持。
关于冯世涛提出的反诉部分。一、关于冯世涛主张的逾期完工的违约金共计17000元。根据庭审中双方当事人的陈述、杨家成提交的寮步镇富竹村村民委员会人民调解委员会出具的两份书面材料，以及原审法院现场勘察的照片，可以反映出案涉建设工程停工是因为在建造过程中违反规定，二楼的建造楼层部分超过建筑物的实际占地面积，从而被当地的村委会有关部门责令停工的事实，可见案涉工程未在约定工期内完工并非杨家成本意；且冯世涛作为案涉建设工程的实际发包人，对案涉房屋如何建造往往有决定权，杨家成作为承包人亦是应遵循发包人的指令进行实际施工，再根据庭审中冯世涛的陈述也可以反映出是杨家成建议冯世涛将二楼楼层加宽，可见最终施工计划的决定权是在于冯世涛。据此，原审法院认为是冯世涛决定要求将二楼的楼层面积加宽，从而导致案涉工程被当地村委会责令停工，案涉工程停工的原因在于冯世涛，故冯世涛反诉要求杨家成支付逾期完工的违约金17000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持；二、关于冯世涛要求返还多收的工程款7300元。根据案涉的房屋建设工程施工合同中的约定，案涉工程是工程验收合格后结算，但案涉的建设工程至今尚未完工，亦未办理结算和验收手续，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，冯世涛作为提出主张的一方，应就已经完成建设工程的工程量以及相应的工程造价进行举证，但经原审法院数次询问冯世涛并向冯世涛释明其不申请鉴定而可能产生的不利后果时，冯世涛均向原审法院明确回答不申请鉴定，据此，冯世涛应就其举证不能而承担相应的不利后果，冯世涛在反诉中要求杨家成返还工程款7300元的诉请，原审法院不予支持；三、关于冯世涛要求杨家成对案涉房屋采取返工、修复措施（需20000元，最终以实际鉴定结果为准）的诉请，冯世涛在诉请中已经自行明确需以实际鉴定结果为准，但在庭审中冯世涛又明确不就案涉工程是否存在质量问题以及修复费用申请鉴定，同上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，冯世涛应就此承担举证不能的不利后果，对冯世涛的该项反诉请求，原审法院亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回杨家成的全部本诉请求；二、驳回冯世涛的全部反诉请求。本案本诉部分受理费175元，由杨家成自行承担；反诉部分受理费454元，由冯世涛自行承担。
上诉人杨家成不服原审判决，向本院提起上诉称：双方合同约定150元每平方米，总面积为463平方米，人民调解委员会《建筑工地纠纷》中证明冯世涛已付工程款50500元，双方亦确认。故，剩余未付工程款为463＊150-50500=18950元。至于增加工程水磨石地面，影平方以外二层上面女儿墙也是事实。调解委员会出具的证明是慎重的，地皮多少平方，挑出多少平方也是经过计算核实的，应该对此予以认定。关于工程总价鉴定，由于案涉工程被停建，杨家成为此工程花了两年多时间，工人工资不能少，借款都用于支付工资，案涉工程最大利润才几千元，但杨家成欠下了一万多元。若是再加上昂贵的鉴定费，对杨家成来讲，更是雪上加霜。综上，杨家成上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项；2.判令冯世涛结清所建房屋的工人费22000元给杨家成；3.申请对本案工程造价进行鉴定；4.由冯世涛承担本案的鉴定费用及上诉费。
被上诉人冯世涛答辩称：一、杨家成所述违背事实，冯世涛不存在拖欠工程款的问题。根据案涉合同第四条第（二）项约定，工程价款的支付应以杨家成实际搭建和装修的面积加以确定。案涉房屋实际竣工面积为：一楼120平方米、二楼180平方米、夹层80平方米，可以从合同书及使用权转让合同书、一审法院现场勘查结果得到印证。故，即使案涉房屋的主体搭建工程和全部装修工程杨家成如期完工，冯世涛应支付的工程款为53400元。然而，杨家成为了节省用工成本，聘用不熟悉工艺操作的生手，导致房屋质量问题频出现，冯世涛没有再要求杨家成进行外墙的部分装修工程（未装修的外墙面积为98平方米）。至2011年1月31日，冯世涛已经向杨家成支付了52500元工程款，已超额支付。根据谁主张，谁举证原则，杨家成应当对其承建面积多少、拖欠工程款的事实进行举证。二、即使冯世涛存在拖欠工程款的问题，从诉讼时效角度讲，法院亦不应支持杨家成的诉讼请求。根据案涉合同第六条约定，杨家成逾期完工达一年多，且存在质量问题。冯世涛于2011年1月31日向杨家成支付最后一笔3000元，杨家成是在2011年初到村委会请求调解的（一审杨家成的起诉状可以证实），时隔起诉已三年，早已超过法院规定的诉讼时效。综上，冯世涛请求法院驳回杨家成的上诉请求。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明：一、双方当事人于二审法庭调查时均确认，寮步镇富竹山村村民委员会人民调解委员会就案涉纠纷进行调解时，没有组织双方当事人进行现场测量。二、杨家成确认其要求冯世涛补偿损失4000元是估算得出。三、杨家成二审期间向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，并确认其一审时因担心支付鉴定费而未申请鉴定。
以上另查事实，有本院二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：冯世涛是否应向杨家成支付工程款18000元及损失补偿4000元。
首先，案涉工程至今尚未完工，双方当事人未就完工的部分工程进行验收和结算，现双方当事人对已完工的工程量存在争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，杨家成依法应对其诉讼请求的有关事实提供证据加以证明。杨家成提交寮步镇富竹山村村民委员会人民调解委员会于2013年9月21日出具的《建筑工地纠纷（补充材料）》，拟证明其完工面积。但在二审庭审中杨家成确认该调解委员会为双方当事人就案涉争议进行调解时并未组织双方到工地现场进行测量，且冯世涛对该份证据中载明的施工面积亦不予确认，在杨家成无其他证据证明该份证据载明的面积确系双方当事人一致确认的情况下，本院对该份证据中载明的完工面积不予采信。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，当事人应当在举证期限内提出鉴定申请。杨家成在一审法院明确询问其是否申请造价鉴定并释明法律后果的情况下，仍坚持不申请鉴定，而在二审期间又向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，早已超过举证期限，本院对杨家成的造价鉴定申请不予准许，杨家成依法应对未进行造价鉴定导致案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的法律后果承担举证不能的责任。杨家成上诉请求冯世涛支付工程款18000元，本院不予支持。最后，杨家成要求冯世涛赔偿损失4000元，但确认该损失系其单方估算，且未提交任何证据证明估算的事实依据，原审法院对其该项主张予以驳回是正确的，本院予以维持。
综上所述，杨家成的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费350元，由杨家成承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 阮 冠
代理审判员 王 振
二〇一四年四月八日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。