安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终660号
原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吕国鹏，男，汉族，1965年10月1日出生，安徽省合肥市人，初中文化，安徽省徽友金银制品贸易有限公司董事长，户籍地合肥市庐阳区，住所地合肥市瑶海区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年12月23日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2016年1月29日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
指定辩护人徐祥，安徽双睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨峰，男，汉族，1962年6月14日出生于重庆市，初中文化程度，安徽省徽友金银制品贸易有限公司法定代表人，户籍及住址地合肥市包河区。因犯抢劫罪于1989年7月31日被湖北省武汉市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年12月28日被合肥市公安局蜀山分局取保候审。
上诉人（原审被告人）席俊宏，男，汉族，1978年9月17日出生于安徽省肥东县，大学文化，曾任安徽省徽友金银制品贸易有限公司董事长助理兼总经理，户籍地合肥市瑶海区），住所地合肥市包河区。因犯非法拘禁罪于2014年3月19日被合肥市瑶海区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年2月24日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年3月21日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月7日作出（2016）皖0104刑初337号刑事判决。原审被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年4月下旬，被告人吕国鹏、杨峰等人在本市蜀山区长江西路189号之心城一楼楼办1107室设立了安徽省徽友金银制品贸易有限公司（以下简称徽友公司）。吕国鹏担任董事长（登记为执行董事），是公司实际控制人；杨峰任法定代表人，参与公司全面管理；被告人席俊宏担任董事长助理兼总经理，负责设计公司的“理财产品”、招聘人员和开展业务、徽友公司通过散发传单等形式公开宣传，以白银投资理财为名，许诺在一定期限内还本并给予年9%至15%不等的高额回报，向社会不特定对象吸收投资。先后与方某等88名投资人签订《白银投资委托理财协议书》，吸收投资计374.5万元。所吸收到的资金主要被用于支付前期投资人的本息、员工工资、房屋租金、宣传费用等开支，至案发尚有210万元本金尚未归还。
其中被告人席俊宏于2015年11月9日从徽友公司离职，其参与吸收了公众资金348.5万元。
2015年12月22日，公安机关接群众报案后到徽友公司调查，被告人吕国鹏接侦查人员电话通知回到徽友公司后，被带回公安机关接受调查。2015年12月24日，被告人杨峰接公安机关电话通知后，自行到案。2016年2月22日21时左右，被告人席俊宏在黄山市天都国际大酒店被当地公安机关抓获，次日被临时羁押于黄山市看守所，至2月24日被押解回合肥。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的归案经过，户籍信息，羁押证明，案发现场方位图，企业营业执照，理财协议，徽友公司宣传资料，收款收据，证人证言，专项审计报告，被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏未经有关部门批准，借用投资理财的形式，通过公开宣传，吸收社会不特定对象的投资，并以在一定期限内还本付息为诱饵，向不特定的社会公众吸收资金，共计374.5万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，吕国鹏为徽友公司实际控制人，是主犯；被告人杨峰、席俊宏参与公司经营，起到帮助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨峰在接公安机关电话通知后，自行到案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。据此，根据被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二、三款之规定，判决：一、被告人吕国鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金七万元。二、被告人杨峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金六万元。三、被告人席俊宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元。四、责令被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏共同退赔姜某某等57名投资人经济损失189万元；责令被告人吕国鹏、杨峰共同退赔顾某某等10名投资人21万元。
原审被告人吕国鹏上诉提出原判量刑过重，理由如下：1、其未实际参与非法吸收公众存款的行为；2、本案系单位犯罪；3、原判认定的非法吸收资金374.5万元中，其中200万元系其本人出资，未予扣除。
其辩护人提出原判量刑过重，理由如下：1、本案系单位犯罪，非自然人犯罪；2、在单位犯罪中，杨峰全面参与公司的经营，系单位犯罪中的主要责任人员，吕国鹏与席俊宏共同设计投资模式，系单位犯罪中的主要责任人员,原判吕国鹏在共同犯罪中的作用认定错误；3、原判认定的非法吸收资金数额未将职工投资款予以扣除，不符合法律规定。
原审被告人杨峰上诉提出原判量刑过重：1、本案系单位犯罪；2、原判认定的非法吸收资金数额未将单位内部集资款予以扣除；3其在共同犯罪中系从犯；4、其构成自首。
原审被告人席俊宏上诉提出本案系单位犯罪非个人犯罪，原判量刑过重。
二审查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于本案是否构成单位犯罪的问题。经查，上诉人吕国鹏、杨峰、席俊宏的供述及证人刘某1、李某、韩某、程某等人的证言证实，吕国鹏成立徽友公司的初衷就是非法吸收公众存款，且该公司在成立后除实施非法吸收公众存款外，并无其他经营行为，故本案不构成单位犯罪。
2、对于上诉人吕国鹏及其辩护人提出的其未实施非法吸收公众存款犯罪活动及原判对其在共同犯罪中作用认定错误的上诉理由、辩护意见。经查，吕国鹏在公安机关对徽友公司的成立、经营及与杨峰、席俊宏的分工供认不讳，公安机关对其讯问笔录证实，徽友公司是吕国鹏出资成立的，其系公司的董事长和实际负责人，负责公司全面事务；杨峰是后来出资5万元入股的，吕国鹏聘请其担任副董事长，其也是公司的法人代表，主要负责在外找典当行、投资公司借款给公司进行运作及公司行政事务；席俊宏也是吕国鹏聘请的担任董事长兼总经理，公司具体融资业务、策划等均由其负责。吕国鹏作为完全刑事责任能力人，具备成年人应有的认知能力，上述讯问笔录上有其签名和手印，可认定是其真实的意思表示，讯问笔录的真实性、合法性可予以认定。另吕国鹏的上述供述与杨峰、席俊宏的供述及徽友公司职工刘某1、韩某、程某等的证言相互印证，均证实了吕国鹏作为公司的实际负责人，负责公司的全部事务，与杨峰、席俊宏共同实施了非法吸收公众存款犯罪的事实，杨峰、席俊宏在其聘请、领导下，参与公司经营，故原判认定其实施非法吸收公众存款犯罪活动并认定其系主犯并无不当，对上诉人吕国鹏及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不予采纳。
3、关于原判认定的非法吸收公众存款的数额为374.5万元是否正确的问题。首先，对于上诉人吕国鹏提出的原判认定的非法吸收公众存款数额中包括其出资200万元的上诉理由。经查，证人刘某1的证言证实，刘某1自2015年7月担任徽友公司的主管会计，其记载的账目中，徽友公司成立时吕国鹏出资390830元，该款项是安徽省晥通银隆银制品贸易有限公司在吕国鹏离职后分给他的办公用品、银饰品及办公室作价计算出来的。安徽安联信达会计师事务所有限公司出具的专项审计报告及相关附表证实，安徽省徽友金银制品贸易有限公司以为投资方脱管资产，用于“白银投资委托理财”之名，自2015年6月至12月共非法吸收刘某2等89人存款数额为407.5万元，其中程某的23万元和周莉的10万元系虚假出资。上述89人被非法吸收的407.5万元并不含吕国鹏的出资。另上诉人吕国鹏亦未举证证实其出资200万元的事实，故上诉人吕国鹏该节上诉理由，与事实不符，不予采纳。其次，对于上诉人杨峰及吕国鹏的辩护人提出原判认定的非法吸收公众存款的数额应扣除单位内部资金数额的上诉理由、辩护意见。经查，证某、赵某、陈某、顾某、程某等人的证言证实，徽友公司共有四个部门，行政部、财务部、销售部、珠宝部，其中销售部的业务就是通过宣传让客户进行投资。上诉人吕国鹏、杨峰、席俊宏在向内部人员吸收资金的过程中，明知内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，甚至鼓励，不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金，故上诉人杨峰及吕国鹏辩护人的该节上诉理由、辩护意见于法无据，不予采纳。
4、对于上诉人杨峰提出的其构成自首且系从犯，原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据上诉人杨峰犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人杨峰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯且构成自首等法定从轻处罚情节已予充分考虑并体现，故原判量刑并无不当。
5、关于违法所得的退赔数额问题。经查，上诉人席俊宏系2015年11月9日从徽友公司离职的。安徽安联信达会计师事务所有限公司出具的徽友公司专项审计报告证实，徽友公司在2015年11月9日以前(含当日)非法吸收且未退还的资金共计184万元，2015年11月9日后非法吸收且未退还的资金共计26万元，故原判认定三上诉人退赔的受害人经济损失的数额有误，本院依法予以纠正。
本院认为：上诉人吕国鹏、杨峰、席俊宏违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，借用投资理财的形式，通过公开宣传，以在一定期限内还本付息为诱饵，向不特定的社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人吕国鹏为徽友公司实际控制人，起主要作用，是主犯；上诉人杨峰、席俊宏参与公司经营，起到辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人杨峰在接公安机关电话通知后，自行到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初337号刑事判决第一、二、三项，即被告人吕国鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元；被告人杨峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金六万元；被告人席俊宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。
二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104刑初337号刑事判决第四项，即责令被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏共同退赔姜某某等57名投资人经济损失189万元；责令被告人吕国鹏、杨峰共同退赔顾某某等10名投资人21万元。
三、责令被告人吕国鹏、杨峰、席俊宏共同退赔姜某某等57名投资人经济损失184万元；责令被告人吕国鹏、杨峰共同退赔顾某某等10名投资人26万元
审判长 杨 林
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一七年十一月十六日
书记员 王春雨
附本案适用的相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、司法解释
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”；
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推荐会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。