广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终577号
上诉人（原审第三被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，地址：深圳市福田区。
法定代表人郭振雄。
委托代理人骆辉霞、朱莎，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲晓清。
委托代理人张丽梅，广东法村律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）叶林笠。
被上诉人（原审第二被告）惠州市鑫泰运输有限公司，住址：惠州市。
法定代表人胡开华。
委托代理人程秋香。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
当事人原审意见
蒲晓清向原审法院诉称：2014年11月28日9时0分许，第一被告驾驶粤L×××××号重型半挂牵引车牵引粤L×××××号挂重型罐式半挂车沿三环南路从南线车站往河南岸汽车站方向行驶时，与横过道路由原告驾驶的自行车发生碰撞，造成原告受伤，两车损坏的交通事故。2014年12月16日，惠州市公安局交通警察支队江南大队以441302（2104）第D03119号《道路交通事故认定书》认定：原告负此次事故主要责任，第一被告负此次事故次要责任。另查明，粤L×××××号重型半挂牵引车、粤L×××××号挂重型罐式半挂车登记所有人为第二被告；事故发生时，粤L×××××号重型半挂牵引车已在第三被告处投保了交强险和100万元不计免赔商业第三者责任保险。事故发生后，原告随即被送往中国人民解放军第一七三医院住院治疗。经诊断，其伤势为：一、左小腿远端及左足毁损伤：1.左胫骨中下段开放性粉碎性骨折；2.左腓骨中下段粉碎性骨折并外踝骨折缺损；3.左距骨外侧关节面缺损伤；4.左小腿皮肤剥脱伤；5.左腓浅神经损伤、腓肠神经缺损伤；6.左腓骨长短肌及趾伸肌腱毁损伤；7.左踝关节损伤；8.左足第1趾末节趾骨开放性粉碎性骨折；9.左足第1趾甲床挫裂伤；10.左小腿远端及左足皮肤缺损伤；二、上中切牙、侧切牙冠折伤。期间共计住院治疗68天，行“左小腿清创探查、骨折复位内外固定、血管神经肌腱修复、负压引流术”＋“左小腿清创、负压引流术”＋“左小腿清创、游离脐旁皮瓣修复左小腿及左足创面术”＋“左足清创、左大腿取皮左足植皮术”，共计产生医疗费100009元，其中车方支付7000元，保险公司支付10000元，余下83009元由原告自付。出院时医嘱：1.建议休息6个月，4月内避免左下肢负重行走；2.出院后适当增加左足及左踝关节功能锻炼；3.定期复查，每月一次，术后6月视骨折愈合拆除外固定物，术后一年视骨折愈合情况拆除内固定物；4.住院期间陪2人，出院后需陪护1人行左踝及左足功能锻炼；5.牙齿冠折情况建议口腔科专科治疗，出院后增加营养，不适随诊。后原告于2015年3月3日在中国人民解放军第一七三医院第二次住院治疗10天，期间行“左小腿肌腱及左足关节松懈、皮瓣整形术”，共计产生医疗费5206元，由原告自行支付。出院时医嘱：1.建议休息2月，适当行左下肢功能锻炼；2.定期创口换药，术后2周创口拆线；3.定期复查，每月一次，术后一年视骨折愈合情况拆除内固定物；4.住院期间陪护一人，不适随诊。原告因此次事故受伤前自2012年1月31日起至今一直在惠州市XX科技有限公司生产部工作，其2013年11月至2014年10月期间月均工资为3293.50元。原告因此次事故受伤前自2012年起至今一直在惠州市惠城区河南岸街道办事处XX租房居住，与其一起共同居住的还有其女儿李俊X。另原告有母亲黄光X，共育有五个子女，需要赡养；原告还有女儿李俊X需要抚养。原告受伤后曾就赔偿问题与各被告进行过多次协商，但无奈未果。为维护原告合法权益不受损害，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，原告特向人民法院提起诉讼，恳请贵院依法裁判诉请。1、判令第一、二被告按连带赔偿原告因此次交通事故所导致的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计人民币约贰拾壹万元（￥210000.00）（具体详见原告评残后提交的《赔偿费用明细清单》）；2、判令第三被告在壹佰壹拾贰万贰仟元（￥1122000.00）保险责任限额范围内对上述赔偿责任承担先行支付义务，并在交强险限额内优先支付原告贰万伍仟元（￥25000.00）精神损害抚慰金；3、本案诉讼费用由各被告承担。以上共计人民币为210000.00元。
庭审时，原告变更诉讼请求，确认原告的损失为医疗费105325元；住院伙食补助7800元；营养费12400元（68天＋6个月×30天）×50元／天；护理费48900元（68天×150元／天×2人＋6个月×30天×150元／天＋10天×150元／天）；交通费2340元（68＋10）×30元／天；超出交强险限额范围部分，被告应负40%责任，即被告应总计支付原告90450元。
第三被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司辩称，事故发生后，答辩人己在交强医疗赔偿限额内为原告垫付I万元医疗交强险医疗费用赔偿限额已用尽。答辩人仅在剩余的交强险死亡伤残赔偿限额承担，超出交强险限额部分应当由事故责任方按事故责任比例进行赔偿。关于保险责任问题，本案存在免责事由，我方有权不承担商业三者险的赔偿责任：（一）涉案车辆粤L×××××号车为营业性特种车，事故发生在车辆行驶期间，粤L×××××号车驾驶员叶林笠没有提供有效的营业性机动车交通运输管理部门核发的许可证书，属于保险条款约定的责任免除事由，我方有权不承担商业三者险的赔偿责任。（二）被保险人进行投保时，保险人通过书面和口头的方式告知其投保条款特别是责任免除条款，并将保险单和保险条款提供给被保险人，在投保单上的重要提示栏上特别提醒提示阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务，同时保险人对责任免除条款作了字体加黑加粗的突出标注的形式予以提示说明，被保险人阅读后声明确认知悉其内容和同意相关免责条款后同意投保，对于责任免除条款的内容保险人已通过口头和书面的形式向被保险人尽了特别提示说明的义务，免责条款是双方真实的意思表示，合法有效。不考虑上述问题的情况下，针对原告诉求的具体赔偿项目，我方答辩如下：1、关于医疗费，首先应当根据合法有效的票据，结合住院病历、诊断证明等材料才能确认。其次《机动车交通事故责任强制保险条款》明确规定交强险医疗费用限额仅按国家基本医疗保险标准计算赔偿医疗费。另外，根据商业《机动车第三者责任保险条款》第十四条的约定，答辩人仅在国家基本医疗保险范围内进行理赔。因此，答辩人请求法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对用药清单中的非社保用药进行鉴定，然后相应剔除计算医疗费用，相应的非医保用药应当由侵权方自行承担。2、对于住院伙食补助，应当按照其实际住院天数依法计算。3、关于营养费，本案医疗机构未给出需要加强营养的医嘱，且被答辩人也没有供证据证明营养费的实际支出和具体费用，因此不应当计算赔偿。4、关于护理费，原告没有提供证据证明护理人员的工资收入情况，应当按照实际住院天数以惠州市最低工资标准计算。5、关于交通费，应根据合法有效的票据并且需与原告就医时间、地点、人数、次数相吻合才能计算，被答辩人未能提供任何票据予以佐证，因此交通费不应计算赔偿。关于人身损害赔偿计算标准，广东省高级人民法院于2015年8月26日印发了2015年度广东人身损害赔偿计算标准，对于该标准公布前已审结的案件不再调整，而对于该标准公布时尚未审结的案件应当适用最新标准，因此，本案相关损失应当适用最新标准。对被答辩人主张的要求答辩人承担本案的诉讼费的请求，答辩人亦不予认定。本案是交通事故侵权损害赔偿案件，答辩人在事故中没有任何过错，因此，答辩人不应当承担本案的诉讼费用。综上，请求法院查明事实，依法做出公正、公平、合法、正确的裁判。
第一被告被告叶林笠、第二被告惠州市鑫泰运输有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：一、事故发生概况：2014年11月28日9时0分许，第一被告驾驶粤L×××××号重型半挂牵引车牵引粤L×××××号挂重型罐式半挂车沿三环南路从南线车站往河南岸汽车站方向行驶时，与横过道路由原告驾驶的自行车发生碰撞，造成原告受伤，两车损坏的交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：2014年12月16日，惠州市公安局交通警察支队江南大队以441302（2104）第D03119号《道路交通事故认定书》认定：原告负此次事故主要责任，第一被告负此次事故次要责任。
三、受害人概况：事故发生后，原告随即被送往中国人民解放军第一七三医院住院治疗。住院治疗68天（自2014年11月28日-2015年2月4日），出院时医嘱：1.建议休息6个月，4月内避免左下肢负重行走；2.出院后适当增加左足及左踝关节功能锻炼；3.定期复查，每月一次，术后6月视骨折愈合拆除外固定物，术后一年视骨折愈合情况拆除内固定物；4.住院期间陪2人，出院后需陪护1人行左踝及左足功能锻炼；5.牙齿冠折情况建议口腔科专科治疗，出院后增加营养，不适随诊。后原告于2015年3月3日在中国人民解放军第一七三医院第二次住院治疗10天，出院时医嘱：1.建议休息2月，适当行左下肢功能锻炼；2.定期创口换药，术后2周创口拆线；3.定期复查，每月一次，术后一年视骨折愈合情况拆除内固定物；4.住院期间陪护一人，不适随诊。2015年7月20日，原告复查发生医疗费110元。
四、医疗费：105325元（100009元＋5206元＋110元）。其中，第一被告与第二被告已支付7000元，第三被告支付10000元。
五、护理费：20000元【100元／天＊68天＊2人＋100元／天＊（54天＋10天）】
法院认定事实及理由：原告第一次住院期间的天数为68天，护理人员为两人；第一次出院时间为2015年2月4日，依医嘱，出院后需陪护一人。2015年3月30日再次住院治疗，2015年4月9日出院，共住院十天，住院期间陪护一人。第一次出院后至第二次出院需一人护理，护理天数为54天。综上，需要护理的天数合计为132天。
六、住院伙食补助：7800元【100元／天×（68＋10）天】
七、营养费：2000元（酌情）。
八、交通费500元（酌情）。
以上五至八项合计135625元。
九、有关保险合同主要内容：粤L×××××号重型半挂牵引车、粤L×××××号挂重型罐式半挂车登记所有人为第二被告；事故发生时，粤L×××××号重型半挂牵引车已在第三被告处投保了交强险和100万元不计免赔商业第三者责任保险。交强险保险期间为2014年6月27日至2015年6月26日，商业第三者责任保险保险期间为2014年6月29日至2015年6月28日。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各当事人应按照事故责任大小和法律规定承担相应的民事责任。惠州市公安局交通警察支队江南大队以441302（2104）第D03119号《道路交通事故认定书》认定：原告负此次事故主要责任，第一被告负此次事故次要责任，该认定符合法律规定，原审法院予以采纳。故原审法院酌定原告对此次交通事故承担60%责任，被告承担40%的责任。第三被告抗辩肇事车辆属于保险公司免责情况，无需在第三者商业险承担赔偿责任，但未提供肇事车辆驾驶员无从业资格证的证据，不予支持。第三被告应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额10000元范围内赔偿原告医疗费用10000元（医疗费105325元＋住院伙食补助7800元＋营养费2000元，第三被告已支付10000元），在伤残赔偿费用限额110000元范围内赔偿原告伤残赔偿费用20500元（交通费500元＋护理费20000元）。不足部分105125元（医疗费105325元＋住院伙食补助7800元＋营养费2000元-10000元）由被告承担40%即42050元，扣减第二被告支付的医疗费7000元，由第三被告在交通事故商业第三者责任险100万元范围内支付给原告35050元。第一被告被告叶林笠、第二被告惠州市鑫泰运输有限公司经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、第三被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起七日内在交通事故责任强制保险伤残赔偿费用限额110000元范围内赔偿原告伤残赔偿费用20500元，在交通事故商业第三者责任险100万元范围内支付原告蒲晓清人民币35050元。
二、驳回原告蒲晓清的其他诉讼请求。
案件受理费2225元（原告已预交2225元），由原告承担700元，第一被告被告叶林笠、第二被告惠州市鑫泰运输有限公司负担635元，由第三被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担890元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审意见
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司不服原审判决，向本院上诉称：一、请求二审法院改判上诉人不承担商业三者险的赔偿责任；二、请求二审法院改判上诉人无需承担上诉人医疗费中的非医保用药部分；三、请求二审法院改判护理费以当地最低工资标准按照住院天数计算；四、请求二审法院判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、关于商业三者险的赔偿责任，本案中由于粤L×××××号车属于营运车辆，驾驶员在事故发生时不具备有效的由机动车交通运输管理部门核发的许可证书，属于保险条款约定的责任免除事由，我方有权不承担商业三者险的赔偿责任，原审中，上诉人已经提交了由投保人盖章确认上诉人已履行保险免责条款告知义务的投保单及条款，原审法院仍不审查保险合同约定，违反了最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，严重损害上诉人的合法权益；二、关于非医保用药不承担责任，一审法院判决我司承担非医保用药的费用，违反双方自由意志的约定；三、关于护理费计算期限和标准，原审法院在没有出院医嘱明确原审原告出院后需要护理的情况下，认定护理期包括第一次出院后至第二次出院期间54天，缺乏事实依据。被上诉人的出院医嘱仅记载住院期间陪护二人，出院后需陪护一人行左踝及左足功能锻炼，但并不必然需要专人护理，在没有明确医嘱建议需要专人护理的情况下，应当认定为不产生出院后的护理费，原审法院认定护理期错误；四、关于一、二审诉讼费，原审判决上诉人承担本案诉讼费是错误的，根据交强险和商业险合同的约定，诉讼费并不属于保险的赔偿范畴。
被上诉人蒲晓清答辩称：一，驾驶员是否具有交管部门核发的许可证书不是上诉人的免责事由，本案驾驶员是否具有交管部门核发的从业资格证，上诉人并未尽到初步的举证义务。本案驾驶员持有驾驶资格证，而交管部门的许可证书是属车辆行政管理范畴，驾驶人不具备从业资格证不能显著增加机动车发生交通事故的概率而增加上诉人理赔的风险；二、本案中的保险条款属商业性的保险合同，根据相关法律规定，只要是治疗交通事故所受伤害花费的医疗费，保险公司均应当赔偿。上诉人除非有足够证据证明该非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，否则依然应承担非医保用药费用赔付责任；三、上诉人在提供格式免责条款时，并未尽到提示和明确说明义务，该免责条款对被上诉人不发生效力；四、一审护理费计算期限和标准无误。
被上诉人惠州市鑫泰运输有限公司口头答辩称：我方公司认为在保险的责任范围内由保险公司承担。
被上诉人惠州市鑫泰运输有限公司在庭审中提交了一份从业资格证复印件。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司及被上诉人蒲晓清均对该份证据的三性无异议。
被上诉人叶林笠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦无提交书面的答辩意见及质证意见。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人惠州市鑫泰运输有限公司的驾驶员具备有效的由机动车交通运输管理部门核发的许可证书。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故各方应按交通事故责任大小承担相应的事故责任，由于上诉人对交通事故的责任认定并无异议，本院予以确认。
针对上诉人的上诉，本院经审查认为，上诉人认为本案涉案车辆属于营运车辆，驾驶员在事故发生时不具备有效的由机动车交通运输管理部门核发的许可证书，属于保险条款约定的责任免除事由，无需在第三者商业险承担赔偿责任，但二审开庭时，被上诉人惠州市鑫泰运输有限公司提交了一份从业资格证复印件，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均无无异议，表明本案交通肇事的驾驶员在事故发生时具备有效的由机动车交通运输管理部门核发的许可证书，原审判决上诉人在商业第三者责任险中承担赔付责任正确，本院予以维持。关于非医保用药部分，被上诉人由于本次交通事故受伤，两次在中国人民解放军第一七三医院住院接受治疗，在治疗过程中，医生是根据患者的具体病情用药的，无论是受害人还是投保人，对于治疗方式和用药范围均无法预见和控制。且医疗费是根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定的。被上诉人在原审中提交了医疗费收据等证据，证明其住院治疗共产生医疗费105125元，原审判决医疗费部分正确，本院予以维持；关于护理费部分，被上诉人第一次出院医嘱为“住院期间陪2人，出院后需陪护1人行左踝及左足功能训练”，第二次出院医嘱为“住院期间陪护1人”，原审根据医嘱判决被上诉人护理费正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2225元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一六年三月二十八日
书记员 李兵勤
黄湘燕（兼）
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。