贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民初530号
原告：遵义霸威鸿科技服务有限公司。住所地：遵义市红花岗区沙河路沙河医院内。
法定代表人：王文彩，系公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。
被告：贵州遵义天狼保安服务有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道阳光华庭B1-1-2。
法定代表人：冷廷国，系公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴长艳，贵州祥景律师事务所实习律师
原告遵义霸威鸿科技服务有限公司（以下简称遵义霸威鸿科技公司）与被告贵州遵义天狼保安服务有限公司（以下简称遵义天狼保安公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用普通程序，于2017年08月02日公开开庭进行了审理。原告遵义霸威鸿科技公司委托诉讼代理人敖霖，被告遵义天狼保安公司法定代表人冷廷国、委托诉讼代理人李力、吴长艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告遵义霸威鸿科技公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止对原告外观设计专利的侵权行为，并赔偿原告侵权损失人民币100000元；2、判决被告支付原告为维权支付的律师费9000元；3、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2015年12月16日取得国家知识产权局授予的外观设计专利证书。在使用中发现被告未经原告许可使用与原告外观设计专利一致的外观设计作为其服务标牌。经原告阻止，被告仍然不停止侵权行为。
被告遵义天狼保安公司辩称：一、被告在2014年1月5日就已经制作和使用标牌，原告在2014年5月21日才注册成立。被告是在先权利人，不存在侵权。二、原告违反同业竞业规定，原告法定代表人在被告单位工作期间，私自注册原告公司，被告使用在先。请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原告针对其诉讼请求，向法院提交了下列证据：
1、国家知识产权局颁发的第3514211号外观设计专利证书。欲证明诉争外观设计原告系专利权人；2、国家知识产权局专利复审委员会审查决定书（第31742号）。欲证明被告在原告取得专利权后，根据使用在先原则向国家专利复审委员会申请复审，被驳回，国家专利复审委员会维持原告的外观设计专利权有效。
被告质证认为，对证据真实性无异议，但只能证明原告享有专利权。国家知识产权局专利复审委员会是因为被告举证不充分被驳回，现在被告有充分证据证明使用在先。
2、照片七张，证明本案被告使用的标识牌与原告取得专利基本是完全一致的，未取得原告许可，构成侵权。原告曾经向被告提出停止侵权。
被告质证认为，第一、二、三、四张照片没有照片地点，不能证明是在哪儿照的，对其真实性有异议。第五张照片恰好可以证明被告使用在先，悬挂牌的电话是825×××0，贵州省遵义市固话从2014年12月20日零时起才升为8位数，原告是2015年8月3日向国家申请的专利，同年12月16日才取得专利权证书。第六张照片达不到原告证明目的，有证据证明被告制作使用在先。对第七张照片的三性和证明目的有异议，不能证明原告送达的事实。
3、2017年4月20日国家知识产权局专利收费票据。欲证明原告取得专利权后缴纳专利费，本案诉争专利权在合法保护期限内。
被告质证认为，对其关联性有异议，真实性和合法性由法庭核实。
4、原告于2017年4月10日委托贵州谋道律师事务所的委托代理协议和2017年4月19日贵州谋道律师事务所出具的9000元的收费发票。欲证明原告支付维权费用9000元，委托期限到侵权行为停止之日止。
被告质证认为，对真实性无异议，达不到原告证明目的，和本案没有关联性。
被告针对其答辩意见，向法庭提交了向下列证据。
1、被告《营业执照》、《法定代表人任职证明》的复印件，证明被告身份情况。
原告质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。
2、原告工商登记基本信息复印件。证明原告是在2014年5月21日注册成立以及原告公司经营范围，证明原告违反同行竞业原则。
原告质证认为，对真实性无异议，但认为同行竞业原则是劳动关系，和本案没有关联性。
3、2014年1月5日，被告与綦江区墨语广告经营部签订的《设计协议》；2014年1月10日，被告签字认可的綦江区墨语广告经营部给被告设计的悬挂警示牌样品的图片；2014年1月10日，綦江区墨语广告经营部给被告出具的《收款收据》；2014年3月17日，被告与天宏五金建材经营部签订的《遵义市联网报警系统服务协议书》、《客户信息表》、《收款收据》以及天狼警示牌悬挂照片；2014年4月1日，被告与马莱特男装签订的《遵义市联网报警系统服务协议书》、《客户信息表》、《收款收据》以及天狼警示牌悬挂照片。照片上显示的天狼警示牌是老七位固定电话。欲证明被告使用在先，而且是在原告公司登记注册登记、申请专利之前，被告不存在侵权行为。
原告质证认为，对被告与马莱特男装签订的服务协议确认。对其余证据真实性不予确认，无法确认制作费收据的三性。被告与天宏五金的协议，经营部没有加盖印章，无法确认真实性。2014年4月1日签订马莱特协议，从照片时间看是2014年3月26日，双方于4月1日签订协议，照片显示时间3月26日，不合理。
4、2012年5月18日，被告与原告公司法定代表人王文彩签订的为期三年的《劳动合同》，被告关于请求撤销原告指示牌外观设计专利权的申请。欲证明原告公司法定代表人王文彩违法了同行竟业规定及利用在被告公司工作期间的便利，窃用被告公司的外观设计申请专利，违背了基本诚信原则。
原告质证认为，对《劳动合同》和申请的真实性无异议，但对本案证明的关联性不予确认。向红花岗区申请撤销专利不符合规定，被告向国家专利局申请，已被驳回。
5、贵州省通信管理局发布的《关于贵阳、遵义、安顺共用区号0851的公告》，从2014年12月20日零时起，贵阳、遵义、安顺共用区号，固定电话由7位升8位。欲证明结合被告提供的第三组证据中“天宏五金建材经营部”和“马莱特”悬挂天狼警示牌照片中显示的老7位的固定电话，可以证明被告使用在先，而且是在原告公司注册登记、申请专利之前，被告不存在侵权行为。
原告质证认为，对真实性无异议，对关联性不予确认。
6、2015年7月1日，遵义百诺广告有限责任公司为被告制作的《天狼保安亿狼防盗监控系统—水晶吊牌》样图、《遵义百诺业务单》、《收条》；2015年7月27日，遵义百诺广告有限责任公司为被告制作的第二批天狼保安亿狼防盗监控系统—水晶吊牌《遵义百诺业务单》、《定金收款收据》；2015年5月21日，遵义市炫彩光电广告有限公司出具制作标牌《收据》；2015年5月28日，遵义市炫彩光电广告有限公司出具制作标牌《收据》。欲证明被告制作、使用在先，不存在侵权行为。
原告质证认为，对百诺广告公司制作吊牌的三性不予确认，百诺广告公司没有开具过收据，百诺广告公司是本案共同侵权行为人，为了规避其侵权责任，和本案被告串通出具虚假证据。
7、2015年1月1日，被告与贵州喜洋洋购物有限责任公司签订的《遵义市联网报警系统服务协议书》；2015年5月28日，被告与联通华盛通信有限公司遵义分公司签订的《遵义市联网报警系统服务协议书》；遵义市意尔康皮鞋专卖店出具的在遵义市××区、县、市自2009年以来均由被告安装服务的《证明》以及签订的部分《遵义市联网报警系统服务协议书》。欲证明被告使用在先，不存在侵权行为，证明被告使用的范围包括且不限于遵义和金沙县。
原告质证认为，对真实性无异议，服务协议只是安保服务，对证明目的和关联性不予确认。
根据当事人对证据的质证意见和当庭陈述，本院认定如下事实：遵义霸威鸿科技公司于2014年5月21日成立，其法定代表人为王文彩。遵义天狼保安公司于2012年10月11日成立。2012年5月18日，王文彩与遵义天狼保安公司签订劳动合同，约定工作期限为2012年5月18日至2015年5月18日。
2015年12月16日，中华人民共和国国家知识产权局颁发了第3514211号外观设计专利证书，载明设计名称为指示牌，设计人为洪贻庆，申请日为2015年8月3日，专利权人为遵义霸威鸿科技公司。2016年11月4日，遵义天狼保安公司向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会针对前述专利权提出无效宣告请求。2017年3月15日，专利复审委员会作出决定，维持专利权有效。
2014年1月5日，遵义天狼保安公司与綦江区墨语广告经营部签订《设计协议》，约定由綦江区墨语广告经营部为被告设计安装防盗报警设备时用在商户口悬挂的警示牌。
2014年12月20日零时起，贵阳、遵义、安顺共用电信区号，固定电话由7位数升为8位数。
(图一、原告享有专利权的外观设计)
（图二、被告制作的警示牌）
（图三、被告制作的警示牌）
2014年12月20日前，被告遵义天狼保安公司制作并在其服务的客户门店悬挂了前述图三样式的警示牌。
2017年4月10日，原告与贵州谋道律师事务所签订委托代理协议，原告委托贵州谋道律师事务所就其外观设计专利权侵权纠纷进行维权，原告支付代理费9000元。
本院认为，双方当事人对于本案原告的外观设计专利权、被告制作前述图二、图三样式的警示牌以及图二样式警示牌的设计与原告享有专利权的外观设计基本一致没有异议，被告提出的抗辩仅是其享有在先使用权。故本案的争议焦点是被告对原告享有的外观设计专利是否是在先权利人并享有在先使用权；如被告不享有在先使用权，其应如何承担本案民事责任。
本案原告享有专利权的外观设计的申请日是2015年8月3日，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第二项“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，被告抗辩其享有在先使用权，应承担举证责任证明其在2015年8月3日前已经符合前述专利法法条规定的情形。本案中，被告虽然提供了其于2014年1月与其委托人綦江区墨语广告经营部签订的设计协议及其签字认可的设计样图，但本院认为，1、被告认可原告提供的第五张照片（前述图三）是其制作使用的警示牌，对比该警示牌的设计与原告享有专利权的外观设计，原告外观设计的左右视图均是直线，下部视图中部弧线凸出明显，被告外观设计的左右视图均是弧线，下部视图中部弧线凸出不明显，两者之间存在明显区别；2、被告提供的相应服务协议，即便客观真实，但该协议中并未体现本案争议的外观设计。所以，被告所举证据不足以证明其在原告申请日前就已经在制作与原告享有专利权的外观设计。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应承担举证不能的不利后果，本院对其关于享有在先使用权的主张不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”的规定，被告应停止其侵权行为。关于原告主张被告承担赔偿损失100000元及合理费用9000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”的规定，本院结合本案专利权是外观设计，且是指示牌，以及被告的侵权行为性质和情节等因素，确定由被告赔偿原告损失15000元。根据该条的规定，被告还应赔偿原告为制止侵权所支付的合理费用，原告支出的律师费9000元为合理费用，被告应予以赔偿。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告贵州遵义天狼保安服务有限公司立即停止对原告遵义霸威鸿科技服务有限公司享有专利权（专利证书号第3514211号）的外观设计的侵权。
二、由被告贵州遵义天狼保安服务有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告遵义霸威鸿科技服务有限公司人民币24000元（包含原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2480元，由贵州遵义天狼保安服务有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，还应在上诉期届满后七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。
审 判 长 刘晓波
人民陪审员 王刻羽
人民陪审员 连 丽
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 蓝可昕