云南省玉溪市红塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉红刑初字第204号
公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
被告人杨菊妹，女，1977年11月13日生，汉族，小学文化。因本案于2014年5月12日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
辩护人廖庆生，云南滇玉律师事务所律师。
被告人马某某，曾用名马燕春，女，1976年8月8日生，汉族，高中文化，云南省玉溪市华宁县人。因本案于2014年9月9日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年9月25日被取保候审。
辩护人李研，云南天外天律师事务所玉溪分所律师。
被告人林某某，男，1977年3月21日生，汉族，初中文化。因本案于2014年9月16日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年9月19日被取保候审。
被告人徐某某，女，1985年10月13日生，汉族，大学文化，云南省玉溪市红塔区人。困本案于2014年9月3日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。
辩护人陈新国，云南滇兴律师事务所律师。
玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉[2015]138号起诉书指控被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX犯非法经营罪，于2015年5月5日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员张光芒出席法庭支持公诉，被告人杨菊妹及其辩护人廖庆生，被告人马XX及其辩护人李研，被告人徐XX及其辩护人陈新国，被告人林XX均到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉溪市红塔区人民检察院指控，2013年6月至2014年4月15日间，被告人杨菊妹为了增加自己银行账户的交易流水，以方便自己到银行贷款和办理大额信用卡，使用从被告人马XX、林XX、徐XX处拿来的销售点终端机（POS机），以虚构交易的方式帮助他人刷卡套现，金额达1500余万元。其中，被告人马XX向杨菊妹提供商户名称分别为红塔区XXX化妆品店、红塔区XX建材经营部、红塔区XX淡水养殖场、红塔区XXX日用品经营部等4个POS机给杨菊妹刷卡套现，金额达620余万元，并收取杨菊妹手续费非法获利4400元；被告人林XX向杨菊妹提供商户名称分别为昆明XX鞋店、昆明市官渡区XX建材经营部、昆明市西山区XX经营部等3个POS机给杨菊妹刷卡套现，金额达570余万元，并收取杨菊妹手续费非法获利3万元；被告人徐XX向杨菊妹提供商户名称分别为XX超市、玉溪市花园路X号附X号个体XX服装店、XX航空售票处、玉溪市XXXXX预包装食品的批发和零售、玉溪XXX超市、玉溪市XX科技电器经营部、玉溪XX珠宝店、红塔区XXX业建材经营部-
XX汇、玉溪市XX家具商行、玉溪XX商务酒店、玉溪市桂山路XXX号个体XX服装店、XXX地板经营部、玉溪XX电动车批发城、中国石油XX加油站等14个POS机给杨菊妹刷卡套现金额达370余万元。
公诉机关对起诉书指控的事实，当庭出示了书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX违反国家规定，使用销售点终端机（POS机），以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序。其中，被告人杨菊妹、马XX、林XX属于情节特别严重，被告人徐XX属于情节严重，四被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。四被告人系共同犯罪，其中，被告人杨菊妹在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马XX、林XX、徐XX在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX到案后如实供述自己的罪行，可认定为坦白，依法可从轻处罚。依法提起公诉，请结合《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，依法判处。
被告人杨菊妹辩解称，POS机不是其跟他们拿的，而是他们拿给其的，其帮朋友刷卡不是想赚钱，而是朋友要用信用卡上的钱，其才帮忙去刷的，刷出来的钱在其账户过一下流水，把其银行的交易流水增大一点，以便办理大额信用卡和贷款。
辩护人廖庆生提出以下辩护意见：1、辩护人对公诉机关指控杨菊妹犯非法经营罪没有异议，但杨菊妹构成该罪是基于法律的强制性规定，其实施的犯罪行为并不完全符合非法经营罪的构成要件；2、公诉机关在未实际确定杨菊妹准确刷卡套现金额的情况下，简单将其他三被告人所持有的POS机刷卡套现金额全部计算在世菊妹刷卡套现金额内，不符合本案的客观事实，指控杨菊妹刷卡套现金额1500余万元明显错误，该数额不是一个准确的数额，不具有客观准确性；3、四被告人的犯罪行为不符合共同犯罪的构成要件，不属于共同犯罪；4、杨菊妹具有坦白情节，且系初犯、偶犯，主观恶性较小，本案社会危害性不大。鉴于杨菊妹具有以上从轻或减轻的法定和酌定情节，建议对杨菊妹判处五年有期徒刑。
被告人马XX对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，希望对其从轻处罚。
辩护人李研提出以下辩护意见：1、辩护人对公诉机关指控马XX构成非法经营罪没有异议；2、马XX实际经手刷卡套现只有270多万元，XX淡水鱼和XX建材的机子套现刷卡350万元是杨菊妹以收货款名义跟马XX借机子自己刷卡套现的，马XX和杨菊妹在审理中也承认这一点，请法庭酌情减轻处罚；3、马XX到案后如实供述了自己的全部犯罪事实，法庭审理中并无翻供行为，是坦白，可以从轻处罚；4、被告人马XX在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，可从轻或减轻处罚；5、被马XX认罪态度较好，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，其主观恶性不深，社会危害性较小，并积极退赃，依法可对其酌情从轻处罚；6、被告人马XX具有自首情节，依法可减轻处罚；7、本类型犯罪在玉溪基本没有先例，恳请考虑新型犯罪的特殊性给予减轻处罚；8、根据马XX的量刑情节并结合人民法院量刑指导意见的规定，建议对马XX判处两年并适用缓刑。
被告人林XX对公诉机关指的事实及罪名均无异议。
被告人徐XX对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人陈新国提出以下辩护意见：1、辩护人对公诉机关指控被告人徐XX的行为构成非法经营罪无异议，但对起诉书认定的刷卡套现金额持不同意见。本案刷卡套现分两种情况，一是POS机在被告人徐XX处，杨菊妹持卡进行套现，这部分套现金额计算为徐XX的犯罪金额无可争议。二是POS机由杨菊妹实际掌控使用，其在徐XX不知情的情况下独自完成刷卡套现，对这部分金额不应计入徐XX的犯罪金额当中。POS机在抓捕杨菊妹时由公安机关当场扣押，说明POS机在杨菊妹掌控之下，已脱离了徐XX的控制，故此阶段发生的刷卡金额不应计入徐XX的犯罪数额中；2、徐XX社会危害性较小，属于情节轻微；3、徐XX系从犯、具有坦白情节，当庭认罪，真诚悔过，态度良好等酌定情节。综上所述，徐XX系初犯，主观恶性不大，犯罪情节轻微，社会危害性较小，认罪态度好，有积极的悔罪表现，建议法庭对徐XX免予刑事处罚。
经审理查明，2013年6月至2014年4月15日间，被告人杨菊妹为了增加自己银行账户的交易流水，以方便自己到银行贷款和办理大额信用卡，使用被告人马XX、林XX、徐XX处提供的销售点终端机（POS机），以虚构交易的方式帮助他人刷卡套现，金额达1500余万元。其中，被告人马XX向杨菊妹提供商户名称分别为红塔区XXX化妆品店、红塔区XX建材经营部、红塔区XX淡水养殖场、红塔区XXX日用品经营部等4个POS机给杨菊妹刷卡套现，金额达620余万元，并收取杨菊妹手续费非法获利4400元；被告人林XX向杨菊妹提供商户名称分别为昆明XX鞋店、昆明市官渡区XX建材经营部、昆明市西山区XX经营部等3个POS机经人杨菊妹刷卡套现，金额达570余万元，并收取杨菊妹手续费非法获利3万元；被告人徐XX向杨菊妹提供商户名称分别为XX超市、玉溪市花园路X号附X号个体XX服装店、XX航空售票处、玉溪市XXXX预包装食品的批发和零售、玉溪XXX超市、玉溪市XX科技电器经营部、玉溪XXX宝店、红塔区XXXX建材经营部-
XXX、玉溪市XX家具商行、玉溪XX商务酒店、玉溪市桂山路XXX号个体XX服装店、XXX地板经营部、玉溪XX电动车批发城、中国石油XX加油站等14个POS机给杨菊妹刷卡套现金额达370余万元。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
1、被告人杨菊妹在侦查机关的供述及当庭的供述及辩解，证实2013年6、7月份，其为增加自己银行账户的交易流水，以方便自己到银行贷款和办理大额信用卡，使用从马XX、林XX、徐XX处拿来的销售点终端机（POS机），以虚构交易的方式帮助他人刷卡套现，直至2014年4月离开玉溪。其帮人刷卡套现在其代理的XXX美容店的商户名为XXX美容生活馆的POS机上刷的是真实交易，除此外其帮人在其它的POS机上刷的都是虚构交易。马XX、林XX、徐XX提供POS机给其帮人刷卡套现，其都要支付手续费。放在园丁小区房间里的POS机小票是其帮人刷卡套现的小票，其丈夫提供的弛艺、XX建材经营部、红塔区XXX日用品经营部、XX航空售票处、玉溪XXX超市等21个POS机是马XX、林XX、徐XX提供的，21个POS机小票全部是虚构交易，刷卡套现。被告人杨菊妹在侦查机关的供述还证实其用马XX、林XX、徐XX提供的POS机帮人刷卡套现的具体情况及其与马XX、林XX、徐XX在用POS机刷卡过程中的钱款往来情况等事实；
2、被告人徐XX在侦查机关的供述及当庭的供述及辩解，证实因其借了钱给杨菊妹，杨菊妹说要用POS机收款来还其，其就把POS机借给杨菊妹使用。其提供过玉溪XXX超市、XX航空售票处、玉溪XXX宝店、中国石油XX加油站等14个POS机给杨菊妹刷卡。其中大部分POS机是直接借给杨菊妹，杨菊妹自己刷卡、转账、取现。只有XXXX建材经营部
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XXX的POS机是其自己保管。其借POS机给杨菊妹除了银行收取的手续费外，其自己从来没有额外收过杨菊妹的手续费，其借钱给杨菊妹，杨菊妹给其1%的月利息。被告人徐XX在侦查机关的供述还证实其借POS机给杨菊妹刷卡及双方之间刷卡过程中的钱款往来的具体情况及其办理信用卡的情况等事实；
3、被告人马XX在侦查机关的供述及当庭的供述及辩解，证实其提供商户名为红塔区XXX日用品经营部、玉溪XXX化妆品店、红塔区XX建材经营部、红塔区XX淡水鱼养殖场的4个POS机给杨菊妹刷卡。其记不清楚哪些是真实交易，哪些是这四台P**机的虚构交易。其只收过玉溪XXX化妆品店、红塔区XXX日用品经营部POS机刷卡套现的手续费2万元，除银行的手续费外，其自己非法获利的手续费大概是4400元。杨菊妹拿去刷卡套现的陈X的红塔区XX建材经营部、红塔区XX淡水鱼养殖场的POS机刷卡套现的手续费一直没有拿给其。被告人马XX在公安机关的供述还证实其借POS机给杨菊妹刷卡及双方之间刷卡过程中的钱款往来的具体情况等事实；
4、被告人林XX在公安机关的供述及当庭的供述及辩解，证实其向杨菊妹提供商户名分别为昆明XX鞋店、昆明市官渡区XX建材经营部、昆明市西山区XX经营部、XX服饰4个POS机，其中XX服饰、昆明市西山区XX经营部大部分是杨菊妹付给的买手机的货款，可能也有一小部分是杨菊妹刷卡套现的。另外两个POS机是杨菊妹拿到玉溪刷的大部分是刷卡套现的交易。杨菊妹使用其的POS机是按刷卡金额的1.2%付给其手续费，杨菊妹在其提供的POS机上大概是刷过300万元左右的信用卡，杨菊妹大概付过其3万元左右的手续费。被告人林XX在侦查机关的供述还证实其借POS机给杨菊妹刷卡及双方之间刷卡过程中的钱款往来的具体情况等事实；
5、证人肖X、马X、束X、赵XX、李XX的证言，均证实景XX向其借信用卡在昆明XX鞋店POS机上刷卡套现的事实；
6、证人张XX的证言，证实其通过朋友余X认识景，景XX为办置换公积金贷款，将7张信用卡交给其刷卡套现，其中1张信用卡在其店里POS机上刷了29600元，在杨菊妹拿来的POS机上将剩余6张信用卡刷卡套现194160元。后来杨菊妹就以景XX刷的POS机被银行监控为由付不出钱，写了一张194160元的借条给景XX。另外其还用信用卡在杨菊妹拿来的XXPOS机上刷卡套现45000元，在玉溪XX商务酒店刷卡套现28470元和13530元，在红塔区XXX日用品经营部POS机上刷卡套现50000元，这些都不是真实交易；
7、证人景XX、万XX、金X、陈XX、李某某、汪某某、褚某某、李某、彭某某、柴某某、姜XXX、吴X、阮XX、刘XX、张X、段XX、朱XX、潘XX、蔡XX、刘某某、凌某、张XX、郑XX、杨某、杨某甲、杨某乙、马甲、孙X、温XX、席XX、杨X、袁XX、杨甲、严XX、姚XX、杨某甲、尹XX、周某、张某甲、张某乙、周某某、张某甲、张某乙、王某甲、王某乙、者XX、周某甲、周某乙、郑某某、张甲、施XX、孔XX、高XX、柴某甲、陈甲、陈乙、陈某丙、丁XX、奉XX、高某甲、龚XX、唐XX、侯XX、贺XX、胡XX、姜某甲、金某甲、吕XX、刘某丙、罗某甲、李1、鲁1、李1、李22、李33、晋XX、倪XX、陶X、马11、毛XX、马11、宗XX、朱XX、陈11、张33、翟XX、唐5、马55、刘66、刘7、李88、龚XX、白66、邓77、陈9、杨66、乔22、施11、崔1、卢XX的证言，均证实杨菊妹以增加银行流水方便贷款，用马XX、林XX、徐XX提供的POS机，帮上述人员刷卡套现的事实及很多人均没有从杨菊妹处拿到刷卡套现的钱的事实；
8、证人刘77的证言，证实其朋友徐XX借其信用卡到杨菊妹处刷卡的事实；
9、证人郭77的证言，证实其媳妇徐XX用其的信用卡多次刷卡的事实；
10、证人朱1、张22的证言，证实其的信用卡在杨菊妹的POS机上刷卡都是向杨菊妹买化妆品的真实交易的事实；
11、证人李33的证言，证实杨菊妹以转让XXX美容店为由向其借款等事实；
12、证人杜99的证言，证实其知道杨菊妹使用POS机刷信用卡套现是从2013年7、8月份开始一直到2014年4月份，杨菊妹告诉其这样做主要是通过刷信用卡过她自己的账，走流水，增加信用度，取得银行信任，从而办理大额信用卡和贷款。但其未参与杨菊妹使用POS机刷卡套现的事。其向公安机关提交了21个POS机的336张POS机小票和32张银行卡，是从杨菊妹在红塔区北城王棋的家里的一个红色手提包里找到的。杨菊妹帮人刷卡套现还帮人垫付手续费，开始的时候还可付，后来垫付的手续费越来越多，其和杨菊妹都在外面借了高利贷来补这些手续费，后来大约到2014年3月份，其和杨菊妹借的钱就不够还刷卡的手续费和高利贷利息，同年4月份中旬，害怕放高利贷的人因其和杨菊妹还不起钱来整其家人，其全家就跑到景洪躲了起来的事实；
13、证人马11、周11的证言，证实在2013年年初，其将在小庙街经营的XXX日用品经营部转给马XX经营的事实；
14、证人何11的证言，证实林XX用其身份证办了两张储蓄卡和两台P**机的事实；
15、证人陈X的证言，证实马XX向其借用红塔区XX建材经营部和XX淡水鱼养殖场POS机的事实；
16、证人张55、柴99的证言，证实徐XX向其二人借身份证和银行储蓄卡使用的事实；
17、证人罗11的证言，证实其经营的玉溪市个体XX服装店POS机借给徐XX使用的事实；
18、证人徐99的证言，证实其银行开户情况以及其身份证放在家里，其女儿徐XX也有可能会拿去使用的事实；
19、证人余X的证言，证实其的信用卡在红塔区XXX化妆品店的POS机上刷卡1万元和在红塔区XX建材经营部刷卡51300元的事实；
20、证人乔9的证言，证实其的信用卡借给徐XX多次刷卡套现的事实；
21、证人陈999的证言，证实其办理的红塔区XXXX建材经营部的POS机曾交给兼职会计徐XX拿去使用收货款的事实；
22、证人候66的证言，证实其信用卡借给徐XX刷卡的事实；
23、被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX的户口证明和照片，证实被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX的出生日期、家庭住址等基本情况；
24、抓获经过、到案经过，证实杨菊妹在景洪市江北XX宾馆旁一杂货铺被公安机关抓获及马XX、林XX、徐XX被抓获的事实；
25、辨认笔录及照片，证实经杨菊妹辨认，其辨认出林XX就是提供POS机给其使用的男子；
26、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关从杨菊妹租住的红塔区园丁小区XX幢X单元XXX室扣押了POS机三台，机身后均有易可贴，分别写有“徐99，XXX超市”、“徐99，XXX宝店”、“中国石油XX加油站”字样以及POS机交易小票133张，从杨菊妹父母租住的红塔区北城XX社区某某XX幢X号扣押了杨菊妹保存的商户名为XX的POS机一台的事实；
27、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实林XX退缴非法获利手续费人民币3万元，马XX退缴非法获利手续费4400元的事实；
28、信用卡刷卡的银行记录、信用卡、POS机的小票及杨菊妹向持卡人出具的借条复印件、XXX代理合同书及马XX出具的调拨单复印件，证实持卡人到杨菊妹的POS机上刷卡套现的情况及杨菊妹向持卡人出具借条的情况，还有马XX出具的XX化妆品店向杨菊妹销售货物的调拨单；
29、杜99向公安机关提供的POS机刷卡交易小票336张及统计表、银行卡32张，证实大量持卡人向杨菊妹刷卡套现的情况；
30、杨菊妹、林XX、马XX、徐XX各银行账户查询明细，刷卡人账户查询资料，POS机交易明细，证实公安机关对杨菊妹、林XX、马XX、徐XX及刷卡人银行账户进行查询的情况；
31、协查函，证实公安机关查询相关POS机的登记情况；
32、公安机关出具的情况说明一份及统计的4名被告人刷卡套现交易金额，证实公安机关对办理案件过程中相关情况进行说明以及统计4名被告人使用POS机刷卡套现的金额，其中杨菊妹为15790260元，马XX为6225015元，林XX为5784820元，徐XX为3780425元；
33、本案还有被告人徐XX的辩护人提交的借条一份，被告人马XX的辩护人提交的借条二份等证据在卷证实。
上述所列证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX违反国家法律规定，使用销售终端机（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序。其中，被告人杨菊妹、马XX、林XX属于情节特别严重，被告人徐XX属于情节严重，四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。被告人杨菊妹分别与被告人马XX、林XX、徐XX系共同犯罪，在犯罪过程中，被告人杨菊妹起主要作用，系主犯，被告人马XX、林XX、徐XX起辅助作用，系从犯，对被告人马XX、林XX依法可减轻处罚，对被告人徐XX依法可从轻处罚。被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX到案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。对被告人杨菊妹的辩解，因与法律规定不符合，不予采纳；其辩护人提出的被告人杨菊妹构成该罪是基于法律的强制性规定，杨菊妹实施的犯罪行为并不完全符合非法经营罪的构成要件的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接交付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”据此规定，故对该辩护意见，不予采纳；被告人杨菊妹的辩护人提出的指控被告人杨菊妹刷卡套现金额1500余万元不具有客观准确性的辩护意见，经查，该金额有信用卡刷卡的银行记录、POS机的刷卡小票、大量的证人证言等证据证实，故对此辩护意见，不予采纳。对马XX的辩护人提出的马XX实际经手刷卡套现只有270多万元，350万元是杨菊妹以收货款名义跟马XX借机子自己刷卡套现的辩护意见和被告人徐XX的辩护人提出的对POS机由杨菊妹实际掌控使用，在徐XX不知情的情况下独自完成刷卡套现的金额不应计入徐XX的犯罪数额中的辩护意见，经查，虽然被告人马XX、徐XX没有直接将POS机用于供他人刷卡套现，也无法控制刷卡套现金额，但二人对于经手的POS机将被她人用于刷卡套现是明知的，对最终的刷卡套现金额及损害后果持放任态度，应对该刷卡套现金额承担责任，故对该辩护意见，不予采纳。对于被告人杨菊妹、马XX、徐XX的辩护人提出的其余辩护意见，本院在量刑时予以综合考虑；被告人杨菊妹、马XX、徐XX的辩护人提出的量刑意见，因与三名被告人所犯罪行不相适应，故本院不予采纳。本院根据被告人杨菊妹、马XX、林XX、徐XX的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人杨菊妹犯非法经营，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨菊妹的刑期自2014年5月12日起至2020年5月11日止。）
二、被告人马XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
三、被告人林XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；
四、被告人徐XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
五、随案移送的涉案赃款34400元，POSS机4台、银行卡32张，予以没收；光盘四张附卷。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王春秀
代理审判员 李昱萱
人民陪审员 白胜文
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 杨艳艳