呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终1768号
上诉人（原审被告）：内蒙古荣誉军人肢残康复中心。
法定代表人：赵利军，该中心主任。
委托诉讼代理人：董飞，内蒙古誉蒙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海君，内蒙古誉蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司。
法定代表人：王燕霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：包春丽，内蒙古蒙银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏德，内蒙古蒙银律师事务所律师。
上诉人内蒙古荣誉军人肢残康复中心（以下简称荣军康复中心）因与被上诉人内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣军康复中心的委托诉讼代理人董飞、李海君，被上诉人昭华公司的委托诉讼代理人苏德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣军康复中心上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回昭华公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由昭华公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院判决认定”40万元款项应当为个人债务”，不认定为支付工程款的说法是错误的。通过其单位会议纪要的形式，以单位负责人的名义向昭华公司支付的40万元应该算作荣军康复中心支付的工程款，此为负责人垫付的费用。荣军康复中心办公楼主体已基本完成，由于荣军康复中心经费暂时困难，无法支付剩余工程款，加上闫志军带领工人到荣军康复中心闹事，锁住荣军康复中心前后大门，职工无法下班，鉴于上述这种情况，遂于2013年2月1日、2013年4月29日在荣军康复中心三楼主任办公室召开会议，研讨支付新建办公楼工程款事宜，研讨结果为由荣军康复中心的负责人自筹或者向亲戚等人共筹集40万元先行垫付剩余工程款（该笔费用是荣军康复中心负责人为孩子治疗白血病的款项），所以荣军康复中心负责人于2013年2月7日、2013年5月2日向昭华公司支付的40万元款项应当计为荣军康复中心支付的工程款，事后，该笔费用已在荣军康复中心入账并按单位工程款已记账。另外，荣军康复中心负责人与昭华公司闫志军并不熟悉，不可能将自己孩子的救命钱借给闫志军，也不符合常理。因此，一审法院判决认定为个人债务是错误的。2、本案实际应付工程款应从总工程款中扣除昭华公司未施工项目的工程款。根据2013年11月28日呼和浩特巿建设工程造价管理站出具的内蒙古荣誉军人康复中心办公楼项目工程造价审核鉴定报告呼建造审字[2013〕第01-09号鉴定报告，工程造价审核结果为工程造价8929676元。又根据内蒙古自治区呼和浩特巿青城公证处出具的公证书及现场录像均可以证明未完成工程项目有办公楼一层到四层、顶层及地下室消防栓、防排烟、电气、弱电、火灾自动报警，未完成工程项目造价873756元〔具体数据以双方核对工程量为准），电梯费用荣军康复中心已另行支付250000元。所以，本案实际应付工程款7805920元。3、本案荣军康复中心已经如数向昭华公司返还了保证金。根据上文得知，荣军康复中心应当向昭华公司支付工程款7805920元，保证金1200000元，共计9005920元。荣军康复中心于2011年至2014年间分数次向昭华公司支付工程款，共计947万元（其中922万元的工程款和25万元电梯款）。因此，本案中，荣军康复中心已经如数向昭华公司返还了保证金。4、荣军康复中心向昭华公司已经支付922万元工程款，按照合同约定，由昭华公司应当出具922万元工程款发票，截止到现在昭华公司也不能开具正规发票，导致荣军康复中心现在对已经支付922万元工程款在财务部门无法入账，经过财务部门核算开具发票的费用大约40多万元，上述这些费用都应当由昭华公司承担。二、一审法院判决适用法律错误。1、本案所签合同为无效合同。一审判决认定，荣军康复中心与昭华公司签订的建设工程施工合同，合法、有效。本案实际施工人是闫志军，其没有施工资质，而借用昭华公司的名义与荣军康复中心签订合同，对荣军康复中心的工程进行了承包并进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此本案合同属无效合同，一审法院认定事实错误。2、合同无效的法律后果。一审法院在上述事实认定错误的情况下，就依照《中华人民共和国合同法》及相关规定进行了判决，判决荣军康复中心向昭华公司支付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。三、一审人民法院认定的事实相互矛盾。2013年11月28日，呼和浩特巿建设工程造价管理站出具”荣军康复中心办公楼项目工程造价审核鉴定报告”，核定荣军康复中心办公楼项目造价为8929676元。一审法院的这一认定是错误的，这里说的8929676元是指昭华公司完成所有的工程后的总数额。然而，昭华公司并未完全完工，在这种情况下，昭华公司便撤离了施工场地。2015年3月6日，荣军康复中心委托内蒙古自治区呼和浩特巿青城公证处对本案未完成工程项目进行了证据保全。因此，本案所述工程项目至今未全部施工完毕不符合交付条件，不能正常使用，导致不能验收，因而工程量也未进行核对，均可以证明未完成工程项目有办公楼一层到四层、顶层及地下室消防栓、防排烟、电气、弱电、火灾自动报警的工程。但一审人民法院即按照工程造价审核鉴定报告，核定荣军康复中心办公楼项目造价为8929676元，一审法院按荣军康复中心已支付工程款为882万元，剩余109676元工程款，随后判决支付工程款109676元和返还保证金120万元，显然是错误的。一审法院既然认定办公楼项目造价为8929676元，荣军康复中心在一审中提交的证据足以证明昭华公司有部分工程未完成，又不扣除昭华公司未完工的工程款，显然是矛盾判决。
昭华公司辩称：一、就一审法院40万元借款的认定，荣军康复中心称其负责人于2013年2月7日、2013年5月2日共向昭华公司支付40万元与事实不符。2013年2月7日由闫志军向卓娜借款12万元，2013年5月2日向赵利军借款20万元，并没有40万元，后闫志军又向赵利军借款8万元，是三笔借款共计40万元。一审中荣军康复中心所举的收据及借款单中，由闫志军签字的十三笔是工程款，只有三笔个人借款，这三笔款项应认定为个人借贷，与工程款无关。二、荣军康复中心主张应从工程款中扣除昭华公司未完成的项目，与事实不符。涉案工程完工后，2012年6月交付使用，2013年11月28日，荣军康复中心与昭华公司共同委托呼和浩特市建设工程造价管理站对涉案工程造价进行了审核，并出具了报告，报告的基础是针对昭华公司已完工程量作出的造价，总额是8929676元。而荣军康复中心证据保全的时间为2015年3月6日。三、荣军康复中心没有退还保证金，荣军康复中心所谓的返还保证金是支付的工程款及扣除未完成工程量后核算的，并没有举证返还120万元，本案不存在未完成的工程量。四、关于发票，发票确实没有开出，昭华公司与荣军康复中心针对发票有协议，发票的问题不是本案的审理范围。五、签订施工合同的效力，双方签订合同是经过双方友好协商后自由达成的合同，双方盖章行为不存在欺诈的问题。有证据证明闫志军是昭华公司的项目负责人，在昭华公司授权范围内可进行一些活动，针对结算等必须有我公司的授权，不存在挂靠昭华公司承揽该工程的说法。工程造价审核的主体都是昭华公司与荣军康复中心，与闫志军个人无关。荣军康复中心的各项请求及理由没有事实及法律依据。
昭华公司向一审法院起诉请求：１.判令荣军康复中心给付昭华公司工程款109676元、逾期付款违约金1588606元（暂计至2015年12月21日），违约金一直计算至实际付清之日止；２．依法判令荣军康复中心返还昭华公司工程保证金120万元、利息损失248384元（自2012年6月28日暂计至2015年12月21日），请求到实际支付之日止。
一审法院认定事实：2011年8月25日，昭华公司（承包方）与荣军康复中心（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定由昭华公司承包荣军康复中心位于呼和浩特市机场路南侧的康复中心办公楼、综合楼施工建设工程。工程内容为办公楼、综合楼的土建工程，装饰装修、电气、采暖、给排水工程，包工包料，荣誉军人康复中心自筹资金。开工日期2011年8月28日，竣工日期暂定为2012年12月31日。合同价款2000万元。同时约定，承包人向发包人提供履约担保押金150万元，发包方承诺于小高层封顶后七日内退还押金。2011年8月29日，昭华公司向荣军康复中心支付了工程保证金120万元；该款项的收款人为王勤佐，王勤佐出具收条的同时，签名捺印并加盖荣军康复中心的公章。2012年5月24日，双方又签订《荣军康复中心办公楼招投标补充合同》，进一步补充、细化了原来的合同。工程内容为:办公楼四层土建工程装饰、电气、采暖、给排水工程。同时约定，工程项目的决算采用预决算方式；工程款按进度支付，工程完工清理完成后三天付到85%，验收十天付到95%，余款一年内付清；工程款逾期支付的，按工程造价每日0.1%计算违约金。自2011年10月至11月期间，该工程的监理单位内蒙古承兴建设监理有限责任公司出具8张”隐蔽工程验收记录”，确认办公楼1至4楼的施工质量符合验收规范，同意隐蔽。2012年5月23日，呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心出具混凝土试块抗压强度试验报告8份，确认办公楼1至4楼的柱梁板梯检测合格。2012年6月，昭华公司施工完毕。经双方共同委托，2013年11月28日，呼和浩特市建设工程造价管理站出具”荣军康复中心办公楼项目工程造价审核鉴定报告”，核定内蒙古荣誉军人肢残康复中心办公楼项目造价为8929676元。同时，在鉴定报告中说明”本工程辅材调整及电梯费用已列入总造价中，甲乙双方可根据约定协商解决”。另查明，自2011年11月至2014年7月期间，荣军康复中心陆续付款。荣军康复中心认可的已付金额为947万元（其中，工程款922万元，电梯承揽费25万元）；昭华公司认可收到的工程款金额为882万元。经过核对，荣誉军人康复中心举证的付款凭证中有三张”借条”，分别为：2013年2月2日，闫志军借赵利军8万；2013年2月7日，闫志军借卓娜12万；2013年5月2日，闫志军借赵利军20万；以上共计40万元。其余882万元均由荣誉军人康复中心荣军康复中心支付给昭华公司。2015年2月16日，荣誉军人康复中心委托呼和浩特市青城公证处对荣军康复中心办公楼1至4层、顶层和地下室现状进行查看，发现问题如下：1至4层均存在未安装火灾自报系统、未安装电梯等情况；顶层电梯设备间未安装设备；地下室未安装火灾自报系统、未安装电梯、未安装通风系统设备和喷淋系统设备等。另外，对于工程的交付时间，昭华公司主张2012年6月已经交付使用；荣誉军人康复中心自认该项目未交接，但于2014年8、9月份勉强投入使用。
一审法院认为，荣军康复中心与签订的《建设工程施工合同》及补充合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方约定以预决算方式结算，并共同委托鉴定机构出具审核鉴定报告，因此，荣军康复中心应当按审核鉴定报告确定的最终价款支付。荣军康复中心未按约定付清款项，应承担相应的违约责任。双方虽约定按进度付款，但依据现有证据无法确定验收时间、交付时间，因此，荣军康复中心应于实际使用该工程之日起支付款项至95%即8483192.20元。对于实际使用时间，双方均未提交书面证据予以证明，一审法院采信荣军康复中心自认的时间，即最晚于2014年9月30日实际使用。因截至2014年9月30日，荣军康复中心已经陆续付款882万元，该部分不再计算违约金。荣军康复中心虽举证除882万以外另付过40万元，但该40万元均系个人借款条，昭华公司不予追认，一审法院不予采信。余款446483.80元一年付清，其违约金自2015年9月10日起算，充抵前期款项后，剩余109676元的违约金应当自2015年9月30日计算至实际付清之日止。双方约定的每日0.1%的违约金等同于年利率36%，且荣军康复中心就违约金部分提出抗辩，一审法院以年利率24%的标准予以调整。至于保证金，昭华公司已提交证据证明其已付120万元保证金的事实，荣军康复中心虽抗辩已经返还给昭华公司，但未提交相应证据予以说明。因此，对于该项诉讼请求，应予以支持。其利息的起算时间应当按合同约定的返还日期开始计算。合同约定保证金于小高层封顶七日内返还。依据现有证据，能够确认主体完工时间为2012年6月，因此保证金的返还应自2012年7月7日开始计算。针对荣军康复中心抗辩的”昭华公司未按合同约定完成工程、未安装电梯、消防工程”等理由，因双方在合同和补充合同中已经明确约定了承包范围，昭华公司已经完成合同约定的工程量，荣军康复中心另行委托他人承包电梯、消防等分项工程与本案合同没有关联性。因此，其相应费用也不应当从本案的工程价款中予以扣除。综上所述，对于昭华公司的诉讼请求，一审法院基本予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、被告内蒙古荣誉军人肢残康复中心于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司支付工程款109676元；二、被告内蒙古荣誉军人肢残康复中心于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司支付上述款项自2015年9月30日至2016年9月20日期间产生的违约金25591.07元，之后的违约金按年利率24%计算至工程款付清之日。三、被告内蒙古荣誉军人肢残康复中心于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司返还保证金120万元，并承担其自2012年7月7日至2016年9月20日期间产生的利息302600元，之后的利息以年利率6%计算至实际返还完毕之日止。案件受理费31973元，由被告内蒙古荣誉军人肢残康复中心承担19541元，由原告自行承担12432元。
二审期间，昭华公司向本院递交一份新证据：企业机读档案登记资料。拟证明：荣军康复中心的法定代表人是张泮恒而非赵利军。本院对该证据的真实性予以确认，对拟证明的问题不予确认，荣军康复中心的法定代表人以荣军康复中心提交的相关手续为准，本院确认赵利军为荣军康复中心的法定代表人。本院在审理本案过程中，查明针对涉案工程存在两份呼和浩特市建设工程造价管理站于2013年11月28日同日出具的，字号均为呼建造审字（2013）第01-09号但工程造价不同的《”内蒙古荣誉军人康复中心”办公楼项目工程造价审核鉴定报告》，本院就此向呼和浩特市建设工程造价管理站发函要求说明有关情况，呼和浩特市建设工程造价管理站向本院回函答复：由于人事变动的原因，当时出具此项鉴定报告的当事人已经全部不在我单位工作，经查办公室存档文件也没有任何相关此事的记录文件，因此无法解释说明。鉴于此，本院特召集参与作出上述鉴定报告的工程造价审核人员云亚敏、冮敏丽、田凤英、李月琴说明情况，经询问，涉案工程除有建设方荣军康复中心、施工方昭华公司外还有一个承建方王勤佐，而工程造价结论为7452800元的鉴定报告（以下简称鉴定报告一）与工程造价为8929676元的鉴定报告（以下简称鉴定报告二）在土建装饰部分的差异在于王勤佐对于部分工程不予认可，在水电安装部分的差异在于鉴定报告一中的水电安装造价为实际施工的造价，鉴定报告二中的水电安装造价为合同约定的造价。土建装饰部分造价中除了室外围墙及院面硬化、玻璃门斗和保温门都是无图纸实测实量，其他部分都是基于图纸并结合现场得出的。水电安装部分造价是基于图纸并结合现场得出的。对于工程造价认定本院在下文予以阐述，对于一审法院查明的除工程造价以外其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对于合同效力的认定是否正确；二、一审法院对于荣军康复中心应付工程款以及已付工程款的认定是否正确。
针对第一个争议焦点，本案中与荣军康复中心签订《建设工程施工合同》以及《荣军康复中心办公楼招投标补充合同》签订主体均为昭华公司，虽然合同中有闫志军的签字，但在昭华公司不认可且闫志军未作为实际施工人主张工程款的情况下，不能认定闫志军挂靠昭华公司施工，故一审法院对于涉案合同效力的认定正确，本院对于荣军康复中心主张涉案合同无效的上诉理由不予支持。
针对第二个争议焦点，对于应付工程款，本案中针对涉案工程存在两份《鉴定报告》，两份《鉴定报告》均为真实的情况下，需要结合本案中的其他证据综合认定涉案工程的应付工程款。两份《鉴定报告》中均由两部分构成，一部分为土建装饰部分，另一部分为水电安装部分。
土建装饰部分，荣军康复中心认可鉴定报告二中除了外线及电梯费用以外的土建装饰部分的造价，鉴定报告二在编制说明中载明：”电梯设备施工单位已交订金，暂按25万元列入结算汇总表”，故在鉴定时电梯尚未安装，故应当根据荣军康复中心及昭华公司针对该项费用所举证据确定该笔费用是否应当计入土建装饰部分的工程款。昭华公司向本院递交了闫志国在内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司荣军康复中心项目部法定代表人处签字的内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司荣军康复中心项目部与内蒙古华奥电梯有限公司签订的《设备购销安装合同》以及许永平向闫志军出具的电梯订金三万元的收条，经本院释明，昭华公司并未向本院出具支付购买、安装电梯费用的票据。荣军康复中心向本院出具了其与北京昌菱奥电梯安装工程有限公司呼和浩特市分公司签订的《承揽合同》以及支付购买、安装电梯费用的四张票据，其中一笔三万元荣军康复中心通过现金支票向闫志国支付，许永平在存根联签字，其他三笔均由许永平收取并向荣军康复中心出具收据。据此，本院认为电梯费用由荣军康复中心支付，该外线及电梯费用25万元不应计入土建装饰部分造价，本院确认土建装饰部分造价为7151970元。
水电安装部分，鉴定报告一中水电安装列表的标题为”内蒙古荣誉军人康复中心办公楼安装汇总表已完工程”。鉴定报告二中水电安装列表的标题为”内蒙古荣誉军人康复中心办公楼安装汇总表”，经询问有关鉴定人员，确定涉案工程的水电安装部分存在未完工程，鉴定报告一中的水电安装造价是实际已完工的工程造价，鉴定报告二中的水电安装造价是合同约定的范围的工程造价，故确定水电安装部分工程造价显然不能以鉴定报告二为依据。荣军康复中心虽认可水电安装工程存在未完工程，但其并不认可鉴定报告一中对水电安装工程部分的造价，其认为应当以（2015）呼青证内字第1071号《公证书》为准并结合荣军康复中心与他人签订的《消防工程承包合同》、《建设工程施工合同》等确定水电工程造价。本院认为，上述《公证书》形成于荣军康复中心自认的涉案工程投入使用时间之后近半年之久，相较于昭华公司与荣军康复中心共同委托鉴定机构作出的鉴定报告一，鉴定报告一的形成过程更为客观，故应当以鉴定报告一确定水电工程造价，故本院认定涉案工程水电安装部分的工程造价为1148258元。
故，应付工程款为9500228元（土建装饰部分造价7151970元+水电安装部分造价1148258元+工程保证金120万元）。
对于已付工程款，昭华公司与荣军康复中心对于除闫志军向赵利军、卓娜借支的40万元外的882万元无异议，本院予以确认。对于闫志军借支的40万元中的28万元，本院认为应当计入已付工程款，理由如下：涉案工程的《建设工程施工合同》以及《荣军康复中心办公楼招投标补充合同》中闫志军均作为委托代理人签字，且昭华公司认可的收据、收条中均有闫志军签字，因此应当认定闫志军有权收取涉案工程工程款，而其向荣军康复中心法定代表人赵利军出具借条，应当视为昭华公司收取荣军康复中心涉案工程工程款。而闫志军向卓娜借支的12万元，因荣军康复中心并未举证证明其委托卓娜向昭华公司支付工程款，该12万元应视为闫志军与卓娜之间的个人借贷，不应计入已付工程款，故本院认定的已付工程款数额为910万元。
综上所述，荣军康复中心欠付昭华公司的工程款为400228元（9500228元－910万元）。
综上，荣军康复中心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、内蒙古荣誉军人肢残康复中心于本判决生效之日起十日内向内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司支付工程款400228元及违约金（违约金按年利率24%从2015年9月30日计算至工程款付清之日止）；
二、驳回内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31973元，由内蒙古荣誉军人肢残康复中心负担9293元，由内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司负担22680元；二审案件受理费31973元，由内蒙古荣誉军人肢残康复中心负担9293元，由内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司负担22680元。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十一月十五日
书记员齐兴宇