山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1708号
上诉人（原审被告）：宁波翔胜建设有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道东谷路**号。
法定代表人：陈永平，总经理。
委托诉讼代理人：刘成庆，山东法盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜晓勇，男，1973年2月22日出生，江苏省宿迁市宿豫区。
委托诉讼代理人：李朝飞，江苏马陵山律师事务所律师。
原审被告：袁迪文，男，1961年8月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
原审被告：滨州市怡安置业有限公司，住所地：滨州市开发区黄河12路599号黄河三角洲文化产业园。
法定代表人：李英，总经理。
委托诉讼代理人：杨军，男，该公司工作人员。
上诉人宁波翔胜建设有限公司（以下简称翔胜公司）因与被上诉人姜晓勇、原审被告袁迪文、滨州市怡安置业有限公司（以下简称怡安置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人翔胜公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2016）鲁1691民初489号民事判决书，并改判驳回被上诉人姜晓勇的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人姜晓勇负担。事实与理由：一、2015年5月10日，翔胜公司承建的莲花文苑项目工程的负责人袁迪文与木工班组负责人姜晓勇签订了木工清工承包协议，该承包协议就包清工的内容、款项的支付、违约责任等相关权利义务做出了明确约定，该承包协议应属于劳务合同，不属于建设工程施工合同，但是一审判决却将项目的木工分项包清工协议认定为建设工程施工合同，认定翔胜公司与姜晓勇签订本项目的木工分项包清工协议无效，属于认定事实不清，适用法律错误。二、姜晓勇在履行劳务承包协议过程中，未履行协议约定的义务，给翔胜公司造成了损失，其应承担违约及赔偿责任。姜晓勇违反承包协议约定的义务，工程完工后，未履行对模板及钢管的修整，清理并按指定地点分类堆码整齐，移交给翔胜公司验收；未完全履行对钢管、扣件的清点签收，负责保管好钢管、扣件，每次退场时将钢管、扣件退回给翔胜公司的义务。姜晓勇以上两项违约行为，给翔胜公司造成了60万余元的经济损失。三、依据承包协议的约定，翔胜公司与姜晓勇之间的劳务费用应依据承包协议预定的条款最终进行结算，但由于姜晓勇的原因，双方至今没有进行最终结算。一审法院仅依据双方认可的工程量清单、协议约定的固定单价及翔胜公司已支付给姜晓勇的劳务费数额，计算出翔胜公司欠姜晓勇的劳务费用数额800611.5元，实属认定事实不清。
被上诉人姜晓勇辩称，1涉案承包协议因姜晓勇无相应的施工资质，系无效协议。2.上诉人主张姜晓勇承担违约及赔偿责任无事实和法律依据。3.姜晓勇所施工的项目属主体工程，已经验收合格，协议约定应在2016年1月30日前结清工程款，结算汇总表已对涉案工程量予以确认。
怡安置业公司辩称，本案与怡安置业公司无关。
原审被告袁迪文未作答辩。
姜晓勇向一审法院起诉请求：1.判令被告翔胜公司支付原告劳务费900000元（计算明细：1.主体和二次结构44.5元/平方米×51247平方米=2280491.5元，2.塔吊44.5元/平方米×40平方米×9=16020元，3.未计算的二次结构44.5元/平方米×200平方米=8900元，差旅费、停工费25000元，合计2326406.5元，扣除已支付的1422960元，尚欠903446.5元，现主张900000元）及利息损失9000元（以900000元为基数，自2016年4月9日前按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准计算至2016年6月8日，其余计算至实际给付之日）；2.被告怡安置业公司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2015年4月26日，被告怡安置业公司（甲方）与被告翔胜公司（乙方）签订建设工程施工合同，被告翔胜公司承建怡安置业公司位于滨州市黄河十三路以北、滨杜路以西的黄河三角洲文化产业园莲华文苑（一期）A-01#~A-04#、B-01#~B-05#、S-1、S-2工程，承包范围为图纸范围的土建、装饰、安装工程。被告袁迪文作为翔胜公司的委托代理人与怡安置业公司签订上述合同。
2015年5月10日，原告姜晓勇（乙方）与被告翔胜公司莲华文苑项目部（甲方）签订承包协议，承包范围：莲花文苑工程A1~A4#、B1~B5的木工分项工程；承包形式为：采取固定单价包干方式，即包质量、包工期、包安全、包文明施工、包辅助材料（止水螺杆除外）、包工具用具及机械（不包括塔吊）。该合同甲方代表处有袁迪文的签字确认。协议签订后，姜晓勇组织了施工，2016年3月30日，姜晓勇与翔胜公司莲华文苑项目部就A区、B区木工施工进行了结算汇总，双方确认，A、B区主体及二次结构工程量共计51247平方米。该结算汇总表中原告姜晓勇在班组长处签字确认，被告袁迪文在项目部总经理处签字确认，且该处加盖了被告翔胜公司莲华文苑项目部的公章。
至法庭辩论终结时，涉案莲花文苑项目工程主体结构工程已经完工并验收合格，整体工程尚未竣工，被告翔胜公司与被告怡安公司未结算。
一审法院认为，本案争议焦点为：关于被告袁迪文与被告翔胜公司之间的关系问题；原告主张劳务费付款条件是否成立及付款主体问题；关于被告翔胜公司主张原告违约导致被告翔胜公司支付临工费用77170元、丢失物资费用520400元应在原告工程款中扣除的问题；关于涉案工程价款及利息问题；
1、关于被告袁迪文与被告翔胜公司之间的关系。原告主张被告袁迪文与被告翔胜公司之间系违法分包关系，并提交袁迪文承诺书、莲花文苑项目部组织保障体系图打印件。被告翔胜公司、怡安公司庭审中对原告上述证据真实性不予认可，且庭审中被告翔胜公司答辩称袁迪文系公司派驻莲花文苑项目部的经理，其在该项目中的行为系职务行为。本院认为，原告提交的袁迪文承诺书、莲花文苑项目部组织保障体系图打印件，无其他相关证据予以印证，本院对其真实性无法确定；其根据原告提交的承包协议和结算汇总表，承包协议为袁迪文以被告翔胜公司莲花文苑项目部代表名义与原告姜晓勇签订，结算汇总表中袁迪文在项目部总经理处签字确认，均体现了袁迪文作为被告翔胜公司莲花文苑项目部经理的身份；虽然法庭辩论终结后，被告翔胜公司向本庭作出说明，否认了其在庭审中的答辩意见，称莲华文苑工程系袁迪文借用翔胜公司资质，袁迪文为该工程的实际施工人，但并未提交相应证据证实，亦未对其前后相矛盾的意见作出合理的解释，一审法院对被告翔胜公司法庭辩论终结后的意见不予采信，认定袁迪文系涉案工程的项目部经理，其在该项目的行为为履行职务行为，民事责任应当由被告翔胜公司承担。
2、关于原告姜晓勇主张劳务费付款条件是否成立及付款主体问题。原告姜晓勇无相应的施工资质，其与被告翔胜公司之间的承包合同系无效合同，至法庭辩论终结时，涉案莲花文苑项目工程主体结构已经完工并验收合格，原告所施工项目为木工分项工程，属于主体工程，原告实际组织了施工，有权主张该施工队的劳务费，被告翔胜公司应参照双方的约定支付劳务价款。原告姜晓勇已实际履行了建设工程施工合同义务，与发包人被告怡安公司形成了事实上的权利义务关系，原告属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的范围，按照相关法律规定，被告怡安公司作为发包人只在欠付工程价款范围内承担给付责任。本案中，至法庭辩论终结前，莲花文苑工程整体尚未竣工，被告翔胜公司与被告怡安公司之间未结算，因此关于被告怡安公司是否欠付被告翔胜公司工程款以及欠付数额，均不能确定，对此原告姜晓勇亦未提交证据证实，故被告怡安公司欠付的工程款具有不确定性，对原告要求被告怡安公司支付工程款的主张不予支持，原告可待条件具备后另行主张。
3、关于被告翔胜公司主张原告未按协议约定对模板、钢管等进行清理，为此被告支付临工费用77170元；原告擅自撤离工地，导致施工中所使用的钢管、扣件等物资丢失，价值共计520400元，上述款项应在原告工程款中扣除的问题。被告提交两份通知木工班组对物资进行清理的通知单、莲花文苑项目部现场照片一组、被告雇佣临工领款单据，拟证明被告翔胜公司支付临工费用77170元。原告姜晓勇质证认为：原告已经按照被告的通知单进行了及时清理；现场照片无拍摄主体和现场，无法证实为原告施工工地；被告雇佣的临时工并未出庭作证，其提交的领款单真实性、合法性、关联性均不认可，在此期间原告一直在现场施工，不存在被告所说情况。一审法院认为，原告对被告提交证据均有异议，被告提交的照片无法体现拍摄时间和具体地点，不能反映原告施工工地基本情况；领款单据领款人均未出庭说明情况，无法核实其真实性且原告不认可，被告亦无其他相关证据证实其为原告清理施工工地所支付费用，且根据庭审查明的情况，被告雇佣临工时原告的施工队当时在现场进行施工，其雇佣的临工和领款单据并未经原告的签字确认，亦未在支付原告工程款时扣除，与双方的承包协议不符，对于被告主张扣除雇佣零工费用的意见不予支持。被告提供租赁物资合同书，莲花文苑项目部工作人员生活费发放表，租赁物资发货单、回收单等，拟证实被告翔胜公司因原告过错造成施工物资丢失价值520400元。原告姜晓勇质证认为：对被告上述证据有异议，认为合同书、发货单、回收单真实性无法确认；生活费发放表中签字人员不能证实为原告施工队负责保管物资人员，综上，不能证明被告的主张。一审法院认为，被告提交的上述证据，相关人员未出庭作证，且无相关证据予以印证，无法确认其真实性，不能证实因原告原因导致施工物资丢失，且根据被告庭审陈述，被告与租赁公司之间就丢失的租赁物资并未进行最终的处理，若丢失物资亦可通过报警处理，被告提交证据无法证实其主张，一审法院对其该主张不予支持。
4、关于涉案工程价款及利息问题。原告主张未计算的工程量：9个塔吊，每个面积40平方米；二次结构200平方米，原告提交证据A区、B区木工班组结算汇总表，拟证明该表中记载塔吊基础平方未算，二次结构有200平方争议。被告翔胜公司质证认为，对原告的该主张不予认可。本院认为，原告对主张未计算的工程量，未提交相关的施工材料等充分证据证实其主张，仅凭结算汇总表无法认定原告的该主张，且被告翔胜公司不予认可，对原告的该主张不予支持。原告主张的差旅费、停工费损失并未提交证据证实，对其该主张不予支持。根据原告姜晓勇与被告翔胜公司结算汇总表及承包协议，本院认定双方工程总价款为：51247平方米×44.5元/平方米=2280491.5元。被告翔胜公司主张其工作人员姚利平于2015年6月份向原告姜晓勇付款10000元，原告对此不予认可，被告亦未提供证据证实，对被告主张的该款项，一审法院不予认定。被告翔胜公司向原告姜晓勇付款情况为：2015年7月10日付款20000元；2015年7月31日付款104000元；2015年8月19日付款10000元；2015年9月1日付款200000元；2015年9月25日付款183000元；2015年10月30日付款100000元；2015年11月2日付款38000元；2015年11月21日付款10000元；2015年12月2日付款10000元；2015年12月12日付款5000元；2015年12月17日付款22000元、37000元；2015年12月18日付款11280元；2015年12月19日付款75000元；2015年12月29日付款18600元；2015年12月31日付款70000元；2016年1月23日付款55000元；2016年1月30日付款500000元；2016年3月21日付款2700元；2016年3月30日付款6300元；2016年4月13日付款1000元；2016年5月13日付款1000元。以上共计1479880元。综上，被告翔胜公司尚欠原告姜晓勇工程款：800611.5元（2280491.5-1479880）。原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息计付标准未约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息支付的期限为当事人起诉之日，一审法院确认原告主张的利息应以800611.5元为基数，自2016年7月8日至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告宁波翔胜建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜晓勇工程款800611.5元及利息（以800611.5元为基数，自2016年7月8日至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告姜晓勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12890元，由被告宁波翔胜建设有限公司负担11900元，原告姜晓勇负担990元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案承包协议的效力；二、被上诉人姜晓勇是否未履行承包协议约定的义务，给翔胜公司造成损失；三、上诉人翔胜公司应支付给姜晓勇劳务费的数额是多少。
关于涉案承包协议的效力问题。本院认为，上诉人翔胜公司主张涉案承包协议系包清工，属于劳务合同，一审法院将承包协议认定为建设工程施工合同，认定协议无效，属于认定事实不清，适用法律错误。本院认为，翔胜公司系将莲花文苑工程A1~A4#、B1~B5的木工分项工程转包给姜晓勇施工，故从协议的内容来看，双方签订的承包协议应为建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定，建设工程施工合同的承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。翔胜公司在获得涉案工程的施工承包权后，将其承包的莲华文苑（一期）A-01#~A-04#、B-01#~B-05#、S-1、S-2工程A1~A4#、B1~B5部分的木工分项工程转包给无施工资质的姜晓勇施工，违反了上述法律的强制性规定，一审法院认定涉案承包协议无效正确。
二、关于被上诉人姜晓勇是否未履行承包协议约定的义务，给翔胜公司造成损失问题。上诉人翔胜公司主张姜晓勇未履行协议约定的工程完工后对模板、钢管及扣件予以修整，清理并按指定地点分类堆码整齐，移交翔胜公司清点验收等义务，给翔胜公司造成了60万余元的经济损失。本院认为，翔胜公司未提供充分有效的证据予以证明，对其该项主张本院不予支持。
三、关于上诉人翔胜公司应支付给姜晓勇劳务费的数额是多少问题。翔胜公司主张一审法院仅依据双方认可的工程量清单、协议约定的固定单价及翔胜公司已支付给姜晓勇的劳务费数额，计算出翔胜公司欠姜晓勇的劳务费用数额800611.5元，属认定事实不清。本院认为，一审诉讼中，姜晓勇提供翔胜公司出具的结算汇总表，结算汇总表载明姜晓勇施工的A、B区主体二次结构计51247平方米。翔胜公司对该工程量予以认可，一审法院根据姜晓勇施工的工程量按照承包协议约定的单价每平方米44.5元，认定双方工程总价款为2280491.5元，扣除翔胜公司已向姜晓勇支付劳务费1479880元，一审法院判决翔胜公司支付姜晓勇剩余劳务费800611.5元并无不当。
本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人翔胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12890元，由上诉人宁波翔胜建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 张 雷
审判员 高国强
二〇一七年十一月二日
书记员 赵 乙