山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鲁执复158号复议申请人（申请执行人）：张树兴，男，1958年5月6日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托代理人：吴彤章，山东兰亭律师事务所律师。被执行人（异议人）：泰安名嘉广场置业有限公司。住所地：泰安市泰山区。法定代表人：谢硕文，董事长。复议申请人张树兴不服临沂市中级人民法院（以下简称临沂中院）（2015）临执异字第4号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，已审查终结。临沂中院在执行申请执行人张树兴与被执行人泰安名嘉广场置业有限公司（以下简称泰安名嘉）公证债权文书一案中，被执行人泰安名嘉于2015年4月15日向临沂中院提出不予执行公证债权文书申请。泰安名嘉称，一、山东省临沂市罗庄公证处（以下简称罗庄公证处）不具有办理涉港澳台公证资格。二、本公证书超出罗庄公证处受理区域。三、公证程序严重违法。四、公证书包含违反法律强制性规定的内容。1、“还款协议”中双方约定的计息方式违反了法律的强制性规定，即民间借贷不得超过同期银行贷款利率的四倍及未经允许不得计算复利。2、协议中约定执行法院为临沂市罗庄区人民法院，违反了当事人不得约定执行法院的法律强制性规定。《民事诉讼法》第二百二十四条规定：法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。具有强制执行效力的公证文书属于法定管辖，即使当事人未在有限期限内提出异议，法院应主动审查，依法认定被执行人所在地法院管辖，这种法定管辖不允许当事人自行约定。五、公证未尽到依法审查义务。综上所述，泰安名嘉认为，罗庄公证处(2014)临罗庄证字第1号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及据此出具的强制执行文书存在重大法律缺陷，确有错误[《最高人民法院关于适用的解释》480条(二)(三)]，请求对罗庄公证处(2014)临罗庄证字第1号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及据此出具的强制执行文书审查，裁定本案不予执行。申请执行人张树兴答辩称，一、公证机构的公证程序完全合法。1、罗庄公证处办理涉案公证书的公证员具备合法有效的办理涉港澳公证业务的资格，且依照泰安名嘉的工商登记资料，主债务人谢硕文持有国内居民身份证，涉案的公证事项也并不属于涉外业务。2、答辩人出资设立并担任法定代表人的临沂名嘉广场置业有限公司、万城绿洲集团有限公司的住所地均在临沂市罗庄区，答辩人自2011年起至今，一直居住在其以儿子名义购买的临沂市罗庄区清水湾花园8栋3单元2506室。因此，异议人所称的公证书超出罗庄公证处的受理范围不具备事实基础。3、异议人的全体股东就涉案的担保行为明确形成了股东会决议，公司在《还款协议》上加盖公章，法定代表人谢硕文亲自办理相关手续并签字确认，足以证明对涉案债务提供担保完全属于异议人的真实意思表示。4、公证书所涉及的关于约定执行法院的内容，与基本的债权债务关系并无任何关联，并且公证处所出具的(2014)临罗庄证经字第24号《执行证书》明确载明“向有管辖权的人民法院申请强制执行”，因此，公证书中的该项内容对涉案债权债务关系不存在任何影响。并且，依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第三条之规定：“人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出”，而异议人在临沂中院对本案立案执行后，没有在法定时限内对执行管辖权提出过任何异议。因此，异议人据此申请对涉案公证债权文书不予执行，显然不具备事实及法律依据。二、公证债权文书所涉的借款与事实完全相符且合法有效。（一）借款事实明确。1、涉案借款的主债务人谢硕文在收到公证债权文书后，至今没有以任何方式对涉案借款提出过任何异议，也未就涉案借款向任何国家机关寻求过任何救济。相反，在公证债权文书所确定的还款期限(2014年8月1日)届满后，谢硕文于2014年8月3日再次向债权人出具《还款计划》，并于2014年9月7日与债权人就该《还款计划》签订《补充协议》，再次确认公证债权文书所涉及的借款事实，并再次明确愿意依照公证债权文书接受强制执行，谢硕文在此之后也已经实际归还了债权人借款850万元。异议人作为担保人主张借款人并未收到借款，显然不具备任何事实依据。2、2013年4月17日，在公证债权文书形成之前，主债务人谢硕文与债权人张树兴、担保人就涉案借款签订了详细的《还款协议》，对涉案借款的形成原因、金额及计息方式进行了明确约定。异议人就该担保债务专门形成了股东会决议，且主债务人谢硕文系异议人的法定代表人及实际控制人。因此，异议人在2013年4月17日签订原《还款协议》时，即应对涉案借款是明确知晓且无任何异议的。3、公证机构在对债权文书予以公证时，详细询问了各方当事人，并调取了2013年4月17日的原《还款协议》以及原《还款协议》所涉及的两笔借款的《临时买卖合约》、银行转账凭证等相关材料以及异议人的原股东会决议等相关材料。在异议人超出法定时限向公证机构提出复查申请后，公证机构又再次调取了主债务人谢硕文向债权人出具的《还款计划》及《补充协议》和相关还款资料，并且调取了主债务人谢硕文发给债权人的《张董出售新马路三个铺的资金投资收益表》，该收益表与公证机构存档的《临时买卖合约》的相关内容完全相符且相互印证。结合主债务人谢硕文向债权人出具《还款计划》及《补充协议》和相关还款资料，足以进一步证明涉案借款的真实性。（二）公证债权文书所涉及的债务利息并不违法。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，对于当事人约定的超过银行同类贷款利率的四倍的利率，仅是司法机关不予以保护，但并非该约定违法，只有在债务人据此向司法机关提出履行抗辩时，司法机关才就此对利息的保护范围予以调整。因此，异议人据此主张涉案债务违法，显然不具备事实及法律依据。在债务人据此提出履行抗辩后，对于其抗辩的超出法定保护范围的利息部分，法院可以在执行程序中予以核减，答辩人对此亦予以自愿认可，但异议人不能据此申请对公证债权文书不予执行。最高人民法院的司法观点对此亦有明确阐述，最高院(2011)执监字第180号执行裁定书明确阐述“执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，人民法院查实后在执行程序中可以进行核减。”因此，异议人以利息约定违法为由主张对公证债权文书不予执行，显然于法无据。综上，异议人的各项异议理由均不具备事实及法律依据，请求依法驳回异议人的执行异议申请。临沂中院查明，2015年2月15日，申请执行人张树兴以泰安名嘉为被执行人向临沂中院申请强制执行，申请执行标的为：1、截至2014年12月11日本息合计76556506.75元及自2014年12月12日至欠款还清之日期间的利息；2、申请执行人实现债权所支付的费用及本案执行费用。临沂中院于同日立案执行，案号为（2015）临执字第78号。2015年2月16日，临沂中院向被执行人泰安名嘉送达了执行通知书，被执行人泰安名嘉于同年4月9日提出管辖权异议，临沂中院根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第三条的规定，以被执行人泰安名嘉所提异议已超过期限为由，告知其不予受理。临沂中院又查明，本案执行过程中，临沂中院查封了异议人泰安名嘉名下的位于泰安长城路以东、万官路以北的土地使用权及异议人泰安名嘉所有的位于泰安名嘉城市广场的房产、在建工程，并从泰安名嘉在中国建设银行股份有限公司泰安分行的37×××96账户扣划了存款304000元。临沂中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第二款规定：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第10条规定：“仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。”“前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。”根据上述规定，因被执行人泰安名嘉的住所地、被执行的财产所在地均在泰安，故申请执行人张树兴与被执行人泰安名嘉公证债权文书一案应由泰安市中级人民法院（以下简称泰安中院）管辖。临沂中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第二百二十五条，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条之规定，作出（2015）临执异字第4号执行裁定，裁定将临沂中院（2015）临执字第78号案移送泰安中院管辖。张树兴不服，向本院申请复议，请求撤销（2015）临执异字第4号执行裁定并依法裁定驳回泰安名嘉的执行异议。其复议理由为：1、泰安名嘉所提执行案件管辖权异议，已超出法定期限。临沂中院立案执行后，于2015年2月16日向被执行人泰安名嘉送达了执行通知书。泰安名嘉在收到执行通知书后，在长达近两个月的期间内没有对执行管辖权提出过任何异议，直到2015年4月3日才向临沂中院提出管辖权异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三条之规定，显然已超出法定期限。临沂中院对其严重超期提出的执行管辖权异议不予受理，符合法律规定。2、泰安名嘉在本案执行期间的诉讼行为，应视为其自愿接受执行法院管辖，执行法院对本案具有管辖权。被执行人泰安名嘉收到临沂中院执行通知书后，在提出执行管辖权异议之前，先是到临沂中院明确表示本案执行依据确定的欠款及担保的事实属实，但因被执行人临时经营困难，不具备一次性偿付的能力，请求临沂中院就本案的履行作调解工作。后被执行人又以借款事实不存在为由提出中止执行申请，其所提借款事实不存在的抗辩理由显属对案件实体问题的抗辩，属于诉讼法上的应诉答辩行为。泰安名嘉在本案执行过程中的上述行为，表明其已自愿接受临沂中院的管辖。根据《民诉法》第一百二十七条之规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”，因此，临沂中院对本案具备管辖权。本院查明的事实与临沂中院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是临沂中院对本案的执行是否有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第二款和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第10条对公证债权文书的地域管辖做出明确规定，具有强制约束力。公证债权文书的执行，其确定管辖的连接点只有两个，一是被执行人住所地；二是被执行的财产所在地。民事诉讼法属于公法性的法律规范，法律没有赋予的权力就是属于禁止。虽然民事诉讼法没有明文禁止当事人可以协商执行管辖法院，但法律对当事人就执行案件管辖权的选择限定于上述两个连接点之间，当事人只能依法选择其中的一个有管辖权的法院提出执行申请，不得以任何方式改变法律规定的执行管辖法院。《民诉法》有关应诉管辖的规定适用于诉讼程序，在执行程序中适用没有法律依据。因此，当事人通过不提管辖权异议、放弃管辖权异议等默认方式来确定无管辖权的法院享有管辖权，均不符合法律的规定。本案中，被执行人泰安名嘉的住所地、被执行的财产所在地均在泰安，故临沂中院对本案并无执行管辖权，临沂中院作出本案应移送泰安中院管辖的认定符合法律规定。即便本案中泰安名嘉提出的执行管辖权异议已超出法定期限、临沂中院曾告知其不予受理，以及泰安名嘉在本案中无论其是否自愿接受临沂中院管辖，因为法律对强制执行公证债权文书案件的管辖权有明确规定，亦不能因此而确定无管辖权的临沂中院对本案享有管辖权。因此，复议申请人张树兴认为临沂中院对本案具有管辖权的复议理由没有事实和法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：驳回复议申请人张树兴的复议申请，维持临沂市中级人民法院（2015）临执异字第4号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审判长  孙风才审判员  陈远生审判员  陈居山二〇一六年九月七日书记员  阎 滨