甘肃省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘行终397号
上诉人（原审原告）谢权。
委托代理人薛恩玲，甘肃汇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）民勤县人民政府（以下简称县政府），住所地：武威市民勤县城东大街13号。
法定代表人黄霓，县政府县长。
委托代理人许彦军，民勤县人民政府法制办副主任。
委托代理人ＸＸ文，武威沙城律师事务所律师。
原审第三人陶永青。
上诉人谢权因诉县政府土地行政登记上诉一案，不服金昌市中级人民法院（2017）甘03行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人谢权不服原审判决，向本院上诉称，原审法院认定事实有误，程序瑕疵。民化加油站是上诉人通过民勤县人民法院依法取得的合法财产。2004年2月，上诉人取得了土地使用权证。上诉人为确保加油站安全，曾向民勤县国土局递交了消防安全距离用地申请，但一直未得到回复。在此期间，被上诉人将周边的土地使用权出让于许多红，后许多红转让给张金中，张金中再次转让给原审第三人陶永青。被上诉人的民政（土）字〔2004〕75号文件，存在虚假行为，该宗土地并非许多红竞买取得。被上诉人为张金中颁发民国用〔2006〕第102号国有土地使用权证时，地籍调查表上的签字不是上诉人所签，上诉人诉讼期间多次申请司法鉴定，未得到支持。在原审第三人陶永青颁证过程中，地籍调查表中再次伪造上诉人的签字，侵犯上诉人的合法权益。被上诉人为原审第三人等颁证过程中，土地面积多次累加，将属于上诉人的土地使用面积颁发在原审第三人的土地使用证中。上诉人的加油站需要安全距离，但被上诉人将上诉人的周边土地进行出让，原审第三人持有土地使用权证，在上诉人油罐区距离不到5米的地方修建，导致上诉人无法经营。请求二审依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人县政府口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人陶永青口头述称，同意原审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审期间，被上诉人县政府向本院提交了由民勤县国土资源局颁发的（2017）民勤县不动产权第0000770号《不动产权证》，证明被上诉人县政府于二审期间改变原行政行为。上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，但是颁证程序违法，原证仍然在发挥作用，虽名义上撤销，但实际未撤销，对该证据的合法性及登记行为的合法性均有异议，对关联性有异议。原审第三人质证认为，对该证据无异议。
经审查，上述证据属于诉讼期间，涉及本案诉讼程序的相关证据，故上述证据本院予以认定。
经审理查明，原审第三人陶永青在本案一、二审时均陈述，涉案土地已抵押给银行（武威市邮政储蓄银行文昌路支行），被上诉人县政府就颁发给原审第三人陶永青的民国用〔2012〕第23号《国有土地使用证》已设立他项权登记。2017年12月13日，民勤县国土资源局为原审第三人陶永青颁发（2017）民勤县不动产权第0000770号《不动产权证》，证载坐落民勤县原化工厂加油站西侧；权利类型为国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权；权利性质为出让/自建房；用途为工业用地/工业；土地使用权面积：6442.68平方米/房屋建筑面积：536.39平方米；国有建设用地使用权2004年4月11日起2054年4月11日止。
本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九第（二）项规定，提起诉讼应当有明确的被告。“明确的被告”是指在立案环节对被告的要求具体明确，而立案后法院应当查明被告是否“正确”。本案上诉人谢权于2015年10月16日向原审法院提起诉讼，本院发回重审后，原审法院于2017年1月17日再次立案审理时，原审法院应当查明谢权起诉的被告是否适格，再行判断应否向谢权予以释明变更被告。2004年8月28日修正的《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第十条第一款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”第二款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。从法律适用的角度来看，被告是否适格，应当适用物权法的上述规定进行审查。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。第七条第一款规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。”第二十一条第二款规定：“不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。”据此，国有建设用地使用权登记职权已由县级以上人民政府变更为不动产登记机构。根据卷宗材料来看，原审判决未查明，在上诉人谢权起诉后，前次发回重审再次立案时，被上诉人县政府是否已确定不动产登记机构，负责不动产登记工作，被上诉人县政府是否属于适格被告的情况下，进行实体判决，属违反法定程序。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案上诉人谢权起诉时的第一项诉讼请求为依法撤销被告县政府颁发给第三人陶永青、许多红、张金中等人的民国用〔2006〕第102号国有土地使用权证和民国用〔2012〕第23号国有土地使用权证。此项诉讼请求中针对县政府颁发给许多红的国有土地使用权证行为，谢权是否认为颁证行为侵犯了其合法权益，进而要求撤销并不明确，原审法院应当告知原告明确诉讼请求。上诉人谢权的第二项诉讼请求为责令退出消防安全距离用地50米。此项诉讼请求是否为履行法定职责之诉，谢权并未表达清楚，诉讼请求不明确，原审法院应当告知原告明确诉讼请求，再行判断是否应当分案处理，谢权起诉是否符合法定起诉条件。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，上诉人谢权起诉撤销民勤县政府颁发给张金中的民国用〔2006〕第102号国有土地使用证，张金中同本案有利害关系，原审法院未通知其作为第三人参加诉讼，属违反法定程序。原审第三人陶永青称涉案土地已抵押给武威市邮政储蓄银行文昌路支行，该抵押权人同本案的处理结果有利害关系，原审法院未通知其作为第三人参加诉讼，属违反法定程序。
原审判决再次查明，被上诉人为张金中颁发了民国用〔2006〕第102号国有土地使用证，证载面积6398.60㎡。被上诉人为陶永青颁发了民国用〔2012〕第23号国有土地使用证，证载面积6459.20㎡。据此，原审判决认定谢权具备本案诉讼主体资格，又认定县政府的土地登记行为侵犯谢权已取得的土地使用权的主张无事实依据，判决论理之间相互矛盾，且在被诉行政行为中证载面积明显增加的情况下，原审判决未按照我院（2016）甘行终352号发回重审的行政裁定中指出的问题，仍未查清本案被诉初始登记行为及后续的变更登记行为中，证载土地四至是否与上诉人谢权证载土地四至发生重叠，属认定事实不清。
上诉人谢权第一项诉讼请求为撤销之诉，被诉行政行为涉及2006年、2012年被上诉人县政府作出的土地行政登记行为。本案审查的范围应当围绕当事人的诉讼请求，基于被诉行政行为是否合法而展开。原审判决未依据《土地登记办法》等相关法律规定对被诉行政行为是否证据确凿，是否符合法定程序等进行审理，属认定事实不清。
综上，原审判决认定事实不清，违反法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销金昌市中级人民法院（2017）甘03行初19号行政判决；
二、发回金昌市中级人民法院重新审理。
审判长 陈金瑞
审判员 徐文娟
审判员 任少鹏
二〇一八年二月五日
书记员 戴蕴鹏