辽宁省抚顺市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）辽04行终4号
上诉人（原审被告）抚顺市新抚区地方税务局，住所地抚顺市新抚区。
法定代表人罗仲，该局局长。
委托代理人孙小亮，该局工作人员。
委托代理人董清华，辽宁臻尊律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）抚顺市宝顺房地产开发有限公司，住所地抚顺市新抚区。
法定代表人戴永丰，该公司董事长。
委托代理人薄长红，辽宁金河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江省东海建设有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人蒋培毅，该公司董事长。
委托代理人蒋平平，该公司工作人员。
委托代理人郝富，辽宁立诚律师事务所律师。
上诉人抚顺市新抚区地方税务局(以下简称新抚地税局)、抚顺市宝顺房地产开发有限公司（以下简称宝顺公司）因税务行政管理一案，不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404行初169号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2018年2月6日对该案进行了公开开庭审理。上诉人新抚地税局法定代表人罗仲及委托代理人孙小亮、董清华，上诉人宝顺公司委托代理人薄长红，被上诉人浙江省东海建设有限公司（以下简称东海公司）委托代理人蒋平平、郝富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告东海公司于2009年6月23日到被告处开具了5000万元的工程款发票，按规定缴纳316.5万元税款，后因削减了4393．404万元工程量，造成多缴了278．102万元的税款。原告于2010年9月向被告申请退还多缴纳的税款，被告依法受理。2012年第三人的法定代表人让人办理该笔退税事宜，并在抚顺银行开设了东海公司账号。后被告将2781024.73元退税款打入该账户内，之后该款被转入至第三人账户。2013年4月在原告派人到被告处催办退税事宜时发现退税款已于2012年5月退至他人在抚顺银行开设的东海公司账号内。该笔税款后被公安机关追缴退还被告。原告于2017年3月23日向被告邮寄送达了书面退税申请及相关资料，请求被告履行退税法定职责并要求被告支付该笔退税款5年的银行同期存款利息，被告未予答复。
原审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条规定：“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理”。被告地税局作为税收管理部门具有对税款征缴和退返的法定职责。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还”。本案原告缴纳316.5万税款的事实清楚，证据确实充分，故原告为本案纳税人的身份确定无疑。对于原告诉求被告“支付该笔退税款5年的银行同期存款利息。”一节，本案被告2012年已经办理了退税，后因该笔退税款涉刑事案件被追缴，现存放在抚顺市顺城区人民法院账户内，因此原告的这一诉求缺乏法律和事实依据，不予支持。对第三人提出的“本案涉及的278万元的退税款，是第三人所有”的主张无事实依据，不予支持。
关于被告辩解称本案需经复议后方可起诉一节，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定：“税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。”本案原告于2017年3月23日向被告邮寄书面退税申请，被告未予答复，即未对原告的申请作出行政行为，不符合该条规定的复议前置的情形，因此该辩解没有事实和法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，判决：一、责令被告抚顺市新抚区地税局在三十日内履行法定职责，退还原告税款278．102万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告地税局承担。
上诉人新抚地税局上诉称，请求撤销一审判决。主要理由：1、一审判决违反复议前置程序的规定。根据行政诉讼法第四十四条第二款、税收征管法第八十八条第一款、税收征管法实施细则第一百条的规定，被上诉人应先向上诉人的上级税务机关依法申请行政复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼。2、被上诉人的退税申请存在以下问题，首先，蒋培毅接受公安机关询问时表示在抚顺没有纳过税，我们东海公司根本没有这个工程，是别人假冒我单位签订的。其次，上诉人审核第三人的财务凭证发现，东海公司曾在上诉人处代开发票5000万元，代开发票税率6.33%，并按规定缴纳了税款，原审第三人与其结算差额为38323840元，即多开发票38323840元，而东海公司却以多开43934040元申请退税，比上诉人审核认定的数额多出5610200元，此差额是另外的纳税人辽宁强大铝业工程有限公司多开发票额，应退还强大铝业355125.65元，而不是东海公司。最后，申请退税时将多开的发票退回，被上诉人申请退税时没有退回。故东海公司的退税申请无依据。3、法院直接做出退税判决不妥。行政诉讼法第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。本案上诉人已经受理了被上诉人的退税申请，发现存在问题，让被上诉人补充材料，但是被上诉人并没有按税务机关的要求补充材料，使税务机关无法按时、正确的做出退税决定。
上诉人宝顺公司上诉称，请求法院判决退税款2781024.73元归宝顺公司所有，并退还宝顺公司，一、二审诉讼费由宝顺公司承担。主要理由：一审认定事实不清，1、一审法院没有审查东海公司代理人蒋平平私刻东海公司总承包合同公章，假借东海公司名义签订虚假施工合同骗取工程款，而东海公司在抚顺没有任何工程施工，没有开票，未支付税款的情况下作出判决，属于认定事实不清，适用法律不当。2、涉案税款是蒋平平利用掌管宝顺公司的权利将宝顺公司316.5万元（2009年6月11日转账37.4万元、2009年6月16日转账279.7万元）以预付工程款名义划到蒋平平在抚顺设立的假东海公司开立的账户内，进而进行纳税，实际款项的权利人为宝顺公司。
被上诉人东海公司辩称,1、税收征管法实施细则第一百条规定，税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象减税、免税等有异议而发生的争议，适用复议前置的条件是税务机关对相对人作出行政行为，本案税务机关收到退税申请后不予答复不适用复议前置的程序，而应属于税务机关不履行法定职责的情况。2、上诉人称蒋培毅在2009年接受新抚公安局询问时表示否认东海公司在抚顺有工程建设项目及纳税的问题，当时是不了解情况并与后续所查明的退税事实不符。3、辽宁省法院的驳回申诉通知书认定，根据税务机关的退税资料案涉税款系税务机关依东海公司申请经审批退还给该公司的税款。此节也是本案的最终结论。最高法院关于适用行政诉讼法的解释第二十二条规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内履行原告请求的法定职责。根据该规定，一审法院判令上诉人限期履行对东海公司退税278.1万元的法定职责是符合法律规定的。
本院认定的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为，《税务行政复议规则》第十四条规定，行政复议机关受理申请人对税务机关下列具体行政行为不服提出的行政复议申请：（一）征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。第三十三条规定，申请人对本规则第十四条第（一）项规定的行为不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第五十六条第一款规定，法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。该解释第六十九条第（五）项规定，已经立案的，应当裁定驳回起诉：未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第五十六条第一款、第六十九条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404行初169号行政判决；
二、驳回浙江省东海建设有限公司的起诉。
一审案件受理费50元，返还浙江省东海建设有限公司；抚顺市新抚区地方税务局缴纳的二审案件受理费50元，返还抚顺市新抚区地方税务局；抚顺市宝顺房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费50元，返还抚顺市宝顺房地产开发有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 昱
审判员 刘 岩
审判员 柳 红
二〇一八年五月十一日
书记员 段学飞