甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终347号
上诉人(原审原告)闫洪亮。
委托代理人ＸＸ。
被上诉人(原审被告)兰州市城市交通运输管理处(以下简称市城运处)，住所地甘肃省兰州市城关区永昌路***号。
法定代表人张建彪，该处处长。
委托代理人张华。
上诉人闫洪亮因诉市城运处交通行政处罚一案，不服兰州铁路运输中级法院(2017)甘行初19号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明,2016年12月13日17�许，原告闫洪亮驾驶车号为甘A1C2**的别克牌轿车行驶至兰州市城关区甘南路省物资储备局附近时，被被告城运处的执法人员拦截，当时原告车上载有1名女性乘客。执法人员对查处现场进行录音录像，对车上女乘客进行了询问。城运处执法人员以原告从事道路运输活动，无法提供道路运输证或其他有效证明为由，当场将原告车辆予以暂扣。2016年12月16日，被告市城运处向原告送达了违法行为通知书，告知了拟处罚的种类、依据及原告享有的陈述、申辩、听证的权利。原告于当日向被告提交了陈述申辩书。2016年12月19日，被告城运处召开会议，对原告拟作出的行政处罚进行集体讨论。2016年12月23日，被告市城运处作出行政处罚决定，给予闫洪亮罚款2万元。原告不服，向法院提起诉讼。
另查明，原告闫洪亮于2016年12月23日缴纳了2万元罚款，并曾向兰州市交通运输委员会申请复议，后又撤回复议申请。2016年12月23日该复议机关终止了复议程序。
一审法院认为，被告市城运处根据法律法规授权，具有对非法营运行为进行处罚的法定职责。原告起诉要求撤销被告作出的行政处罚决定，故本案的审理范围是对行政处罚的合法性进行审查。被告在作出处罚决定前，对原告搭载乘客的行为进行调查并录音录像；对原告进行了询问并制作了询问笔录，该笔录中原告对其从事非法营运的事实予以认可，并在笔录上签名按印。结合原告未能提供道路运输证或其他有效证明的情形，被告认定原告从事非法营运的事实清楚，证据确凿。被告在行政处罚程序中，对违法事实进行了调查，在处罚前向原告送达了违法行为通知书，告知原告拟作出的行政处罚的种类、依据，以及原告享有的陈述、申辩、听证的权利，收集了原告提交的陈述申辩书，原告在三日内未申请听证，被告已保障了原告在行政处罚中的权利。被告召开会议进行集体讨论后，作出行政处罚决定向原告送达，并告知其诉权，处罚程序符合法律规定。交通运输部《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条（一）项规定：未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动的，由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门责令改正，并处以5000元以上20000元以下罚款。被告依据上述法律规定，对原告给予20000元的罚款，适用法律正确。综上，被告作出的行政处罚认定事实的主要证据充分，处罚程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告闫洪亮的诉讼请求。
上诉人闫洪亮不服一审判决,上诉称,一、一审法院认定事实错误。被上诉人在现场调查过程中，《�封、扣押清单》及《车辆暂扣凭证》中只有一名工作人员的笔迹，被上诉人也明确认可。关于对“乘客”的录音录像，属于证人证言，作为证据使用，证人未出庭作证。该证人是否是当时上诉人驾驶车辆上“乘客”，无从查证。关于被上诉人对上诉人所作的《询问笔录》，一审法院认为是上诉人的真实意思表示。《询问笔录》和上诉人提交的陈述申辩材料属于同一天所作，陈述申辩材料中上诉人明确表示未有非法运营的事实。二、被上诉人作出甘兰城罚（2016）稽-2911号行政处罚所依据的事实和证据，均是来自之前的行政强制，二者均是基于上诉人“涉嫌非法运营”这一事实所作出的两种具体行政行为，没有前者的行政强制，就不可能有后者的行政处罚，二者具有不可分割性。一审法院机械地将行政强制与行政处罚分开，以“查封措施不属于行政处罚合法性审查的�围”，“本案审查的范围是对行政处罚决定的合法性进行审查”，这样的审查只能是无源之水无本之木。综上，一审法院采信证据有失公平，导致本案的事实认定错误。请求二审依法撤销兰州铁路运输中级法院（2017）甘71号行初19号行政判决；支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人市城运处答辩称，一、被上诉人系依法具有行政处罚权的行政主体，对上诉人行政处罚事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，符合法定程序。上诉人驾驶的甘A1C2**号别克轿车，系私家非运营车辆，上诉人没有依法领取《道路运输证》，其行为违背《甘肃省道路运输条例》第四十五条的规定，上诉人的违法事实有现场视听资料、询问笔录等佐证，非法运营事实清楚、证据确实充分。二、上诉人称“其非法运营事实不清、证据不足，一审认定事实错误”，脱离客观实际，无视真�存在的证据，曲解证据认定的法律规则，提出被上诉人超越行政职权的上诉理由依法不能成立。上诉人认为自己签名并捺指印的询问笔录，是按被上诉人要求而为，不是上诉人真实意思表示；上诉人没有任何证据证明被上诉人是以威胁、逼迫上诉人签字、捺指印的情况。三、上诉人称被上诉人“行政处罚程序违法，系一审审查证据不严，在同一证据采取不同的标准”脱离一审案件客观证据，对铁的程序性证据文件充耳不闻，对自己逃避行政处罚的小伎俩行为夸大作用。一审视听资料完整证实被上诉人执法的全过程，告知了执法工作人员的身份和执法目的，并没有上诉人称一人执法情况。被上诉人已给上诉人充分的享有主张权利的途径，上诉人认为被上诉人违反法定程序，没有证据证明。四、上诉人混淆行政强制措施行为和行政处罚行为的法律关系、法律性质区别，本案行政诉讼审理的焦点是行政处罚的合法性，行政暂扣措施行为和本案没有关系。上诉人应当对本案被诉的行政处罚行为在事实、程序、适用法律方面提出违法性的观点和依据。上诉人并未对行政暂扣行为提起行政诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，符合法定程序。请求二审依法驳回上诉，维持一审判决。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，一、被上诉人市城运处是否具有对本案违法行为实施行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国道路运输条例》第七条第三款规定：“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”及甘肃省人民政府颁发的《甘肃省行政执法主体资格证》，确认被上诉人市城运处对兰州市辖区内的道路运输管理及营运行为具有独立的执法主体资格。被上诉人市城运处认定闫洪亮在兰州市范围内未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动，并对其进行处罚，符合行使行政处罚的职权范围。
二、关于被上诉人市城运处对上诉人作出甘兰城违通（2016）稽一2902号行政处罚决定是否合法的问题。交通运输部《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条第（一）项的规定，未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动的,由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门责令改正,并处以5000元以上20000元以下罚款。本案中，2016年12月23日，上诉人闫洪亮驾驶甘A1C2**号别克轿车，在未取得出租汽车经营许可证的情况下,擅自从事巡游出租汽车载客的行为属违法营运。被上诉人根据已查证的事实及向上诉人询问笔录证实，上诉人在事发当天未取得巡游出租�车经营许可擅自从事经营活动的事实是清楚的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被上诉人向上诉人送达《违法行为通知书》，在作出行政处罚时，依法向上诉人告知拟给予行政处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知其依法享有的权利，上诉人明确表示“本人自愿放弃陈述、申辩及听证的权利，要求立即开具行政处罚决定书，愿当日接受处罚”。同时在出具“承诺书”上表示保证以后不开违法车，不再从事非法拉人。据此，被上诉人依据上述法律的规定，对上诉人予以罚款程序并无不当。
本案争议的焦点是市城运处作出的行政处罚是否存在明显不当的问题。行政机关实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政处罚的实施应该与法律的目的和精神相吻合，不应当轻错重罚或重错轻罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第三十八条第一款第（一）项规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。据此，被上诉人城运处在作出交通行政处罚时，应当遵循该条规定的“过罚相当原则”,综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权。《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》第四条第（二）项规定，行政处罚实施机关行使行政处罚自由裁量权应当遵守合理性原则。行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据，符合法律目的，排除不相关因素的干扰。在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。如果行政机关作出的行政处罚明显违背“过罚相当原则”，使行政处罚结果与违法程度不相适应，则应当认定属于行政处罚显失公正。就本案而言，纵观已查明的基本事实，上诉人闫洪亮未取得出租客运经营许可，以盈利为目的搭载乘客，从事出租汽车客运经营行为的事实清楚，但是，其行为属于第一次被发现，且协议收取费用为10元，在行驶途中即被查处，并未实际收取费用。被上诉人按照处罚上限作出20000元行政处罚时，既未考虑上诉人只有一次违法行为且未实际收取费用的客观事实，被上诉人市城运处也没有提供上诉人的违法行为对社会造成严重危害后果的事实证据，该行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚20000元缺乏适当合理性和违反比例原则，属于行政处罚明显不当，依法应当予以变更。根据本案中上诉人违法行为的具体情节和危害程度，依据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条第（一）项的规定，应当从轻给予处罚，已能达到纠正违法行为，教育其自觉守法的执法目的。综上，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予纠正。上诉人闫洪亮的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输中级法院（2017）甘71行初19号�政判决；
二、变更被上诉人市城运处作出甘兰城违通（2016）稽一2902号给予闫洪亮罚款20000元的行政处罚决定，改为罚款5000元。
一、二审案件受理费各50元，由兰州市城市交通运输管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 徐文娟
代理审判员 赵静莉
二〇一七年十月十一日
书 记 员 戴蕴鹏
附：本判决适用的法律规定
1、《中华人民共和国道路运输条例》第七条规定：国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。
2、《中人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：设定�实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
3、第三十八条第一款第（一）项规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。
交通运输部《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十五条第（一）项的规定，未取得巡游出租汽车经营许可，擅自从事巡游出租汽车经营活动的,由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门责令改正,并处以5000元以上20000元以下罚款。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十七条第一款行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
第八十九条第一款第（二）�规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。