山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终840号
上诉人（原审原告）：付银生，1958年8月7日生，汉族，个体经营者，现住阳泉市。
委托诉讼代理人：宋志强，山西德昱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈信直，山西远鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳泉隆鑫商厦有限公司，住所地山西省阳泉市城区桃南东路85号。
法定代表人：孙书俊，该公司经理。
委托诉讼代理人：王军平，山西晋泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜跃进，男，1958年2月22日生，现住阳泉市。
上诉人付银生因与被上诉人阳泉隆鑫商厦有限公司（以下简称隆鑫商厦）、姜跃进借款合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付银生的委托诉讼代理人宋志强、陈信直，被上诉人隆鑫商厦的委托诉讼代理人王军平，被上诉人姜跃进，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付银生上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由:1.一审判决认定事实错误，本案中被上诉人姜跃进的借款行为足以构成表见代理，被上诉人隆鑫商厦应承担清偿59万元欠款及利息的责任。虽然隆鑫商厦与姜跃进均称借款系姜跃进的个人行为，根据证据分配原则，隆鑫商厦只须提供财务账簿即可证明事实，但其却出示了一份该公司财务人员的证言，不足以证明事实，即使隆鑫商厦未实际收到59万元，但主观上有过错，根据相关印章管理法律规定，隆鑫商厦应对撤销名称、改变或者换用的印章停止使用，应及时交送印章制发机关封存或销毁，或者按照有关规定处理，但隆鑫商厦未按规定将印章封存或者销毁，对此产生的后果应由其承担相应的民事责任。虽然根据工商登记的隆鑫商厦在1998年3月将企业名称变更为阳泉隆鑫商厦有限公司，却又设立了名为”阳泉隆鑫商厦有限公司隆鑫购物中心”的分支机构而现在其门头店面还使用”隆鑫购物中心”的名称，足以导致包括上诉人在内的社会公众的混淆与误解。上诉人主观上为善意，如是姜跃进个人借款，为何在借款凭证标明为”集资款”，上诉人与姜跃进之间有借款关系，但并未加盖公章，姜跃进提供的还款协议复印件与本案无关，是上诉人与姜跃进之间的个人行为。一审适用法律不当，如隆鑫商厦确实并收到上诉人的59万元的集资款，姜跃进主观上有非法占有的目的，其行为构成诈骗，请求二审法院查明事实，公正判决。
隆鑫商厦辩称，我公司1998年名称变更，本案不构成表见代理，购物中心已经不存在,加盖印章的购销合同不成立，应当由行为人承担责任，分支机构与被上诉人单位无关，姜跃进与上诉人有还款协议，说明是双方个人行为，悬挂的门头店面字样没有违法，主观上没有错误。
姜跃进辩称，借款是我与上诉人之间的个人行为，与单位无关。我与上诉人数次借款共48万元，现已归还60多万元，上诉人陈述的不客观，我个人不存在诈骗行为，是朋友借款，我是中间人，上诉人为挣八厘利息而借款。
付银生向一审法院起诉请求：请求依法判令被告阳泉隆鑫商厦有限公司归还借款590000元及利息。
一审法院认定事实：原告付银生系被告阳泉隆鑫商厦有限公司租赁商户，被告姜跃进系被告隆鑫商厦副经理。2005年5月20日、11月5日、11月10日，被告姜跃进向原告付银生三次借款并向原告出具借条，内容分别为”借付银生集资款壹拾玖万整，月息八厘，2005年5月20日”、”今借付银生现金玖万元整（集资款月息八厘）2005年11月5日”、”今借付银生现金壹拾壹万元整，月息八厘，2005年11月10日”，上述三份借条中，均有姜跃进的签字，并加盖阳泉市隆鑫购物中心的合同专用章。2005年11月11日，原告（乙方）与隆鑫购物中心（甲方）签订借款协议，内容为”甲方因经营需要，向乙方借人民币贰拾万元整，利息为每月八厘，每三个月结算一次，且三个月后如乙方需要可提前半个月通知甲方还款。甲方须无条件归还（月利息为1600元整）。”该借款协议有阳泉市隆鑫购物中心加盖合同专用章，并有姜跃进签字。以上事实原告向一审法院提供以下证据：被告阳泉隆鑫商厦有限公司给原告的领款凭证复印件及门头店面品牌照片，证明被告单位一直以隆鑫购物中心的名义进行经营。被告阳泉隆鑫商厦有限公司的质证意见为：该借款与被告阳泉隆鑫商厦有限公司毫无关系，且被告阳泉隆鑫商厦有限公司也从未收到过该借款。被告姜跃进的质证意见为：其向原告借款48万元，还款67.2万元，共有五张借条，包括原告提供的三张借条的借款，双方的借款协议并没有实际发生借款。本案借款是被告姜跃进与原告之间的债权债务关系，与被告阳泉隆鑫商厦有限公司毫无关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为被告姜跃进的借款行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在涉及表见代理的民事诉讼中，应由相对人承担证明有理由相信行为人有代理权的举证责任。本案中，虽然原告付银生提交了加盖有阳泉市隆鑫购物中心合同专用章的借条三份，但并未提供被告阳泉隆鑫商厦有限公司向其集资及该笔借款用于被告阳泉隆鑫商厦有限公司生产经营的证据，亦未提供证据证实原告有理由相信被告姜跃进有代理阳泉市隆鑫商厦有限责任公司签订借款合同的权利。另外，原告虽然提供了被告阳泉隆鑫商厦有限公司门头店面的照片，但从被告阳泉市隆鑫商厦有限责任公司提交的1999年、2003年及2004年原告的领款凭证、收款收据、增值税发票可以看出，被告阳泉市隆鑫商厦有限责任公司与原告的经济往来所用名称均为”阳泉市隆鑫商厦有限责任公司”，原告付银生对此应是明知的。故一审法院认为被告姜跃进的行为不构成表见代理。关于原告付银生与被告姜跃进的债权债务关系，庭审中双方各持己见，无法确定借款及还款金额，且原告在庭审中已明确表示要求另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告付银生的诉讼请求。
二审审理期间，各方当事人未提供新的证据，经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为姜跃进的借款行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在涉及表见代理的民事诉讼中，应由相对人承担证明有理由相信行为人有代理权的举证责任。付银生提交了加盖有阳泉市隆鑫购物中心合同专用章的借条三份，但并未提供阳泉隆鑫商厦有限公司向其集资及该笔借款用于阳泉隆鑫商厦有限公司生产经营的证据，亦未提供证据证实原告有理由相信姜跃进有代理。二审时，付银生向本院提交申请，要求本院调取姜跃进及其妻子、儿女是否在隆鑫商厦存在集资款。经本院调取，隆鑫商厦向本院提供2005年5月至10月期间三人未在隆鑫商厦存入集资款，故不存在姜跃进以借款的形式以其个人名义在单位进行集资。另外，付银生虽然提供了隆鑫商厦门头店面的照片，但从隆鑫商厦提交的1999年、2003年及2004年原告的领款凭证、收款收据、增值税发票可以看出，阳泉市隆鑫商厦有限责任公司与付银生的经济往来所用名称均为”阳泉市隆鑫商厦有限责任公司”，付银生对此应是明知的。故本院认为姜跃进的行为不构成表见代理。关于付银生与姜跃进的债权债务关系，庭审中双方各持己见，但姜跃进未能提供其归还上诉人借款的证据，审理中，其认可本案诉争金额的款项是其个人所借，故其应承担归还欠款的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1854号民事判决书；
二、被上诉人姜跃进于本判决生效之日起十日内偿还上诉人付银生以下四笔借款的本息：2005年5月20日借190000元、2005年11月5日借90000元、2005年11月10日借110000元、2005年11月11日借200000元，四笔借款的利息均自借款之日起以月息0.8%计至本息实际偿付之日止。
三、驳回上诉人付银生的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各9700元，均由被上诉人姜跃进负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷守乾
审判员 王 翔
审判员 郝丽琴
二〇一七年十月三十日
书记员 李增艳