浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3196号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波三达化工有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区蛟川街道川浦路。
法定代表人：陈亚刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓何骏，浙江东方港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱武，浙江海泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北诺达化工设备有限公司。住所地：河北省石家庄市高新技术开发区太行南大街***号付*号***室。
法定代表人：王骞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏立辉，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：盛玉，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人宁波三达化工有限公司（以下简称三达公司）因与被上诉人河北诺达化工设备有限公司（以下简称诺达公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
三达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持三达公司一审的诉讼请求，驳回诺达公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院定性案由为买卖合同纠纷错误，本案案由应为技术转让合同纠纷。涉案《宁波三达化工有限公司2万吨/年磷酸三钠生产项目结晶设备合同》（以下简称《设备合同》）及�件《宁波三达化工有限公司磷酸三钠结晶系统设计及制作技术协议》（以下简称《技术协议》）订立的目的是为了购买可年产2万吨合格的磷酸三钠的生产线，合同的标的是技术、工艺和设备，设备是附属于技术转让之下，是为技术和工艺服务的，化工产品的生产有其特殊性和复杂性，光有设备没有技术工艺是无法达成合同目的的。故本案案由应定为技术转让合同纠纷；二、一审法院举证责任分配错误，本案举证责任应在诺达公司。三达公司向诺达公司购买的是整套设备和技术，诺达公司应将符合约定的生产线交付给三达公司，应由诺达公司承担技术工艺、设备能够达到合同约定的举证责任；三、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为冷凝水泵性能与目前工况不匹配、真空泵实际工作真空度不足、电磁流量计耐温等问题系三达公司过错造成。对此，三达公司持不�意见。首先，上述设备的采购及安装均系在诺达公司提供技术参数、指定供应商并现场指导下完成。其次，诺达公司在试生产前对整条设备生产流水线进行确认无异后开始试生产，诺达公司对整条设备生产流水线的现状是确认的。2.导致设备鉴定无法继续的原因有5个，但一审法院对其余两个问题却予以了回避。
诺达公司辩称，一、三达公司与诺达公司签订的合同及合同的实际履行完全具备买卖合同的法律特征，虽然双方签署了《技术协议》，但《技术协议》的内容及双方的意思表示均是为履行买卖合同。《技术协议》是买卖合同的从合同，三达公司主张本案应定性为技术转让合同没有事实和法律依据；二、三达公司主张向诺达公司购买的设备不能生产出合同约定的产品，并请求人民法院判令诺达公司承担损失，三达公司应依法承担相应的举证证明责任。一审判决基于三达公司的诉讼请求及客观事实分配的举证责任完全符合法律规定；三、连续结晶设备是一个系统设备，诺达公司向三达公司出售的只是中段设备。三达公司的原材料是否符合合同约定，三达公司是否按诺达公司的设计配置，三达公司是否对设备进行正常维修、维护，三达公司是否按操作说明进行操作，各工序的衔接配合等因素均可影响产品的产量和质量。诺达公司在一审中提供的证据充分证明三达公司的原材料不符合合同约定，三达公司擅自改变诺达公司的设计，亦未提供任何证据证明其按操作说明进行了操作，各工序的衔接是否正常。在此情形下，三达公司主张其向诺达公司购买的设备不能生产出符合合同约定的产品，并要求诺达公司承担与设备无关的损失，没有任何事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉�维持一审判决。
三达公司向一审法院起诉请求：一、解除三达公司与诺达公司签订的《设备合同》及《技术协议》；二、诺达公司返还设备购买款1?032?000元；三、诺达公司赔偿三达公司直接经济损失3?338?937.12元。一审诉讼过程中，三达公司增加第三项诉讼请求的金额至7?108?297.44元。
诺达公司向一审法院反诉请求：三达公司支付诺达公司设备款258?720元。
一审法院认定事实：2012年6月25日，三达公司与诺达公司签订《设备合同》，约定：双方就三达公司2万吨/年磷酸三钠项目结晶系统设备进行了充分的技术交流与协商，设备名称为磷酸三钠结晶设备1套，合同总价为1?290?000元，含设计费、设备费、运杂费、指导安装调试费、培训费等一切费用，分项具体包括一级真空结晶器1台、间接冷凝器1台、二级冷却结晶器1台、外冷器2台、稠厚器1台、�计及技术服务费、运费；付款方式为合同签订后一周内支付合同总价的30%为进度款，最后发货前经双方验收具备发货条件后买受人支付合同总价的50%，设备试运行合格后15日内或设备到货日起3个月后（二者以先到为准）支付合同总价的15%，质保期（设备试运行合格之日起十二个月）满后30日内或设备到货日起18个月后30日内（二者以先到为准）结算余款5%；合同生效后60天内交货，交货地点为三达公司指定安装地点，收货人为三达公司；争议从协商开始二十八天内仍不能解决，可向起诉方当地人民法院起诉；合同在双方签字盖章之日起生效。同日，双方签订《技术协议》作为合同一部分，约定：设计要求为结晶颗粒均匀、高效节能、可连续操作、结疤少、易于清理、自动化程度高；来料溶液温度80～90℃，溶液浓度35.2%，进料量3.6吨/小时，出料温度40℃，年产2万吨磷酸三钠，按年运行7?200小时，产量2.8吨/h，结晶出料温度40℃；产品性质为磷酸三钠，分子式Na3PO4·12H2O，分子量380.14；供方负责磷酸三钠结晶装置的工艺设计、合同设备清单内设备制作及附属非标设备图纸设计、标准设备选型、指导安装调试、人员培训，供方提供磷酸三钠结晶装置的工艺流程图、自控条件图、土建条件图、设备竣工图及其他配套设备参数；需方负责提供本装置设计所需的水、电、汽、场地等外部条件，供方提出土建条件、仪表自控条件及配电条件后，由需方根据供方所提条件由相关设计部门做具体土建结构设计、仪表自控设计及配电设计；设备设计产量满足年产2万吨磷酸三钠要求，在原料成分合格的前提下最终达到98%标准，产品粒度均匀；设备质保期为装置运行之日12月后或货到设备现场15个月，两者以先到为准。
三�公司分别于2012年12月24日、2012年12月25日、2013年3月15日、2013年4月8日先后4次发函给诺达公司，就诺达公司延期送货、设备存在故障、技术未能生产出合格足量磷酸三钠等问题提出异议，督促诺达公司解决问题。诺达公司于2013年4月2日回函给三达公司，就三达公司提出的合同履行过程中存在的问题进行了回复，对指责进行了反驳。三达公司技术人员提交的《关于三钠产品外观发黄经过的生产事故》记录载明：磷酸三钠试生产期间3月22日至29日，因为基本按照28日公布的中控通知操作，在这一期间生产情况为磷酸三钠产品外观色白且有一定的小晶体颗粒，产品主含量经化验分析为98%以上，产品PH值经化验检测控制在12-13之间，产量基本控制在1吨/小时左右且能连续运行。后诺达公司技术人员强烈要求更改生产工艺参数，并于4月4日书面给出试生产具体参数，最后生产车�严格按照其给出的参数进行试车，生产出大批不合格产品（外观发黄）。三达公司委托律师分别于2013年5月3日、2013年7月16日发律师函给诺达公司，督促其履行合同义务。诺达公司于2013年8月12日对律师函进行了回复，指出导致生产出现问题的原因在于三达公司而非诺达公司，并向三达公司催讨剩余货款。双方确认三达公司尚欠诺达公司设备款258?720元。
一审法院根据三达公司的申请，委托浙江省方正校准有限公司进行鉴定，对诺达公司出卖给三达公司的磷酸三钠结晶生产设备能否达到合同约定进行鉴定，该公司出具了浙方正鉴第2014F052号鉴定报告。鉴定分为两个阶段，第一阶段为开机生产测试前的准备阶段，第二阶段为开机生产测试阶段。2015年7月24日第二阶段第一次开机生产测试中，设备因真空泵出现故障及部分仪表显示有误而无法正常运转，开机生产测试暂停。真空泵及仪表均由三达公司采购。2015年12月18日第二阶段第二次开机生产测试中，复配釜出料流量计故障不能正常工作，后经检查确认存在故障必须修复或更换。开机生产测试终止。该流量计由三达公司采购，耐温为70℃，低于复配釜出料温度。浙江省方正校准有限公司出具的鉴定意见为：1.磷酸三钠结晶生产设备在勘验过程中发现下列问题，会影响磷酸三钠结晶生产设备连续生产。（1）一级真空结晶器未设计保温，进料管结构易造成堵塞；（2）冷凝水泵性能与目前工况不匹配；（3）立式轴流泵密封结构选型不合理；（4）复配釜出料电磁流量计耐温不能满足实际工况要求；（5）真空泵实际工作真空度不足。2.复配釜出料流量计发生故障，无法完成实料开机生产检测，因此无法判定磷酸三钠结晶生产设备的产能能否达到合同约定。
另认定，第一，�达公司未向三达公司提供立式轴流泵轴封的参数；第二，诺达公司提供的复配釜出料电磁流量计耐温为90℃，三达公司实际采购的耐温为70℃。
一审法院认为，案件争议焦点在于诺达公司出售给三达公司的磷酸三钠结晶生产设备是否符合合同约定，即足质足量地生产出磷酸三钠产品。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。三达公司以诺达公司交付的磷酸三钠结晶生产设备存在质量问题，不能达到合同目的，构成根本违约为由要求解除合同及赔偿损失，应对违约事实承担举证证明责任。对三达公司是否尽到上述举证证明责任分析如下：第一，关于一级真空结晶器未设计保温，进料管结构易造成堵塞的问题，鉴定人表示一级真空结晶管不设保温易造成在内壁上产生结晶，进料管的结构角度过小且未设计保温易造成结晶堵塞，但如果物料保持较高温度而且连续流动，在有伴热保温（进料管实际设计且安装了伴热保温）和吹扫的情况下不会造成结晶堵塞，进料管角度小于90°也不意味着肯定会出问题，只是较易出现堵塞。一审法院认为，上述问题系诺达公司设计上存在瑕疵，但该瑕疵仅导致生产系统较为脆弱，在无进一步证据证明的情况下，难以认定诺达公司的产品存在重大质量问题。第二，关于冷凝水泵性能与目前工况不匹配的问题，鉴定人表示冷凝水泵的实际安装位置与设计不一致，实际铺设的进口管道也远长于设计要求，导致不能保证冷凝水不断排掉，无法连续生产和维持物料进出平衡。一审法院认为，冷凝水泵系三达公司自行采购安装，故在三达公司未举证证明其与诺达公司协商一致变更原设计方案的情况下，三达公司应对冷凝水泵实际安装情况不符合设计要求承担责任。第三，关于立式轴流泵密封结构选型不合理的问题，鉴定人表示立式轴流泵密封结构选型考虑不周，不适合所输送的介质特点，会磨损密封。一审法院认为，按照合同约定，诺达公司应向三达公司提供机泵选型的相关参数，其中应包括立式轴流泵的密封机构。诺达公司未提供立式轴流泵的轴封参数，履约存在瑕疵，导致三达公司自行采购的密封结构不符合工况要求，造成缓慢磨损。但该存在的问题对于磷酸三钠产品质量和产量的影响程度，无进一步证据证明，难以认定诺达公司据此构成重大违约。第四，关于真空泵实际工作真空度不足的问题。鉴定人表示，在调试过程中，真空泵的实际工作真空度不足，达不到设计要求。一审法院认为�真空泵系三达公司自行采购安装，根据鉴定方案的要求，三达公司应保证真空泵正常运转，三达公司也作出了设备能够正常运行的承诺。但是第二阶段第一次开机生产测试中，真空泵发生故障停转导致生产测试不得不中止，第二次开机生产测试中真空泵的真空度亦无法满足设计要求，对此三达公司应承担责任。第五，关于复配釜出料电磁流量计耐温不能满足实际工况要求的问题，鉴定人表示电磁流量计的耐温为70℃，而实际工况条件下复配釜出料温度超出该耐温，导致电磁流量计故障，无法正常运行。一审法院认为，电磁流量计系三达公司自行采购安装，诺达公司提供的复配釜出料电磁流量计耐温为90℃，而三达公司实际采购的产品耐温为70℃，生产测试中因复配釜出料温度超出耐温，导致电磁流量计故障，无法正常运行，对此三达公司应承担责任。第六，关于磷�三钠的质量和产量问题，三达公司技术人员提交的《关于三钠产品外观发黄经过的生产事故》记录载明，磷酸三钠试生产期间3月22日至29日，因为基本按照28日公布的中控通知操作，在这一期间生产情况为磷酸三钠产品外观色白且有一定的小晶体颗粒，产品主含量经化验分析为98%以上，产品PH值经化验检测控制在12-13之间，产量基本控制在1吨/小时左右且能连续运行。可见，在这一试生产期间，除产量低于合同约定外，其他参数均符合合同约定。鉴定第二阶段先后两次开机生产测试，因真空泵及部分仪表故障、电磁流量计故障的原因均中途停止，根据上文分析的原因，三达公司应对此承担责任。鉴定人表示由于无法完成实料开机生产检测，因此无法判定磷酸三钠结晶生产设备的产能能否达到合同约定。因此三达公司亦应承担责任。综上，本诉部分，三达公司未尽举证证明责任，不能认定诺达公司构成根本违约。因此，三达公司的诉讼请求，难以支持。反诉部分，三达公司应按约履行支付剩余货款的义务，现其拖欠货款的行为显属违约，应承担继续履行的违约责任。双方对剩余货款金额并无异议，故对诺达公司的反诉请求，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回三达公司的诉讼请求；二、三达公司支付诺达公司设备款258?720元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费68?782元，财产保全申请费5?000元，鉴定费112?860元，合计186?642元，由三达公司负担；反诉案件受理费5?181元，减半收取2?590.50元，由三达公司负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。三达公司向本院申请对涉案磷酸三钠结晶生产设备能否达到合同约定重新或继续鉴定。本院经审查认为，一审鉴定期间，因涉案设备存在故障须修复或更换，致使开机生产测试终止，故在设备故障未修复或更换情况下，重新或继续鉴定没有必要，本院不予准许。
本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，三达公司与诺达公司之间签订的《设备合同》及《技术协议》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《设备合同》约定，三达公司向诺达公司购买1套年产2万吨磷酸三钠结晶设备，具体包括：一级真空结晶器1台、间接冷凝器1�、二级冷却结晶器1台、外冷器2台、稠厚器1台、设计及技术服务费等，合同总价1290000元。根据该约定，三达公司与诺达公司之间系买卖合同关系，合同中涉及的设计与技术服务只是为了达到提供年产2万吨磷酸三钠结晶设备的目的，并非纯粹技术服务，故三达公司称本案案由为技术转让合同纠纷，缺乏事实依据，本院不予采纳。
本案争议的焦点是诺达公司向三达公司交付的设备能否满足《设备合同》及《技术协议》约定的年产2万吨磷酸三钠，在原料成分合格的前提下最终达到98%标准，产品粒度均匀的要求。本院认为，要判断设备能否满足约定的要求，前提是诺达公司应根据《技术协议》约定确保整套结晶装置能够连续运转，在完成设备试运行正常后，对设备进行运行考核验收，而三达公司应按照诺达公司提供的工艺和现场调试人员的要求进行操作。�同履行中，由于三达公司存在由其自行采购的冷凝水泵的实际安装与设计要求不一致、真空泵的真空度无法满足设计要求以及所采购的复配釜出料电磁流量计的耐温不能满足实际工况要求等问题，而诺达公司也存在一级真空结晶器未设计保温、进料管结构易造成堵塞以及未向三达公司提供机泵选型的相关参数，使三达公司自行选购的立式轴流泵密封结构不符合工况要求等问题，致使设备尚不能连续运转，从而也无法判断诺达公司交付的设备是否达到合同约定的要求。二审审理中，诺达公司明确表示在三达公司恢复被变更的设计后，其交付的设备是可以生产出合格产品的。故在设备尚不能连续运转的情况下，三达公司以诺达公司提供的设备及工艺技术不能生产出合同约定的产品，要求解除合同，缺乏事实依据，本院不予采纳。
合同履行中，三达公司按照《设备合同》约定的付款方式向诺达公司支付了合同总价80%的设备款，即1032000元，对剩余的20%设备款，虽然在《设备合同》中约定为设备试运行合格后15日内或设备到货日起3个月后（二者以先到为准）支付合同总价的15%，质保期（设备试运行合格之日起十二个月）满后30日内或设备到货日起18个月后30日内（二者以先到为准）结清余款5%，但由于诺达公司交付的设备至今未试运行合格，且《设备合同》约定的合同总价中有200000元系诺达公司提供的设计及技术服务费，其中包含指导安装调试及培训等内容，故诺达公司目前尚不足以要求三达公司支付剩余20%设备款。对诺达公司反诉请求三达公司支付设备款258720元，本院不予支持。
综上所述，三达公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定�判决如下：
一、维持宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇商初字第50号民事判决第一项，即驳回上诉人宁波三达化工有限公司的诉讼请求；
二、撤销宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇商初字第50号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人河北诺达化工设备有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费68?782元，财产保全费5?000元，鉴定费112?860元，合计186?642元，由上诉人宁波三达化工有限公司负担，一审反诉案件受理费2?590.50元，由被上诉人河北诺达化工设备有限公司负担；二审案件受理费71372.50元，由上诉人宁波三达化工有限公司负担68782元，被上诉人河北诺达化工设备有限公司负担2590.50元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一七年十月九日
书 记 员 李军英