广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂10刑终123号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁美霞，女，1988年8月4日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2016年10月11日刑满释放。
辩护人张建国，男，1955年3月21日出生，汉族，退休人员，住广东省廉江市。与翁美霞是朋友关系。
上诉人（原审被告人）李雅婕（曾用名李冬桃），女，1989年10月12日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，无职业，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2016年10月11日刑满释放。
原审被告人谢金，男，1975年10月8日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，农民，住平南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2017年5月11日刑满释放。
原审被告人李家军，男，1973年8月13日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，农民，住平南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2017年5月11日刑满释放。
原审被告人柯子娟（曾用名柯梓娟），女，1978年11月15日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2016年10月11日刑满释放。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人谢金、李家军、翁美霞、柯子娟、李雅婕犯赌博罪一案，于二〇一六年八月三十日作出（2016）桂1022刑初49号刑事判决。原审被告人李家军、翁美霞、柯子娟、李雅婕、谢金不服，提出上诉。本院于二〇一七年一月十二日以原判违反法律规定的诉讼程序，裁定将本案发回重审。田东县人民法院于二〇一七年四月二十日作出（2017）桂1022刑初63号刑事判决。原审被告人翁美霞、李雅婕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张晓晔出庭履行职务。上诉人翁美霞、李雅婕，原审被告人谢金、李家军、柯子娟以及翁美霞的辩护人张建国到庭参加诉讼。期间，检察机关以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2015年春节起至2015年5月12日，被告人谢金、李家军、冼文兴（另案处理）召集被告人翁美霞、柯子娟、李雅婕以及韦某4、翁某、张某2、张某3、苏某、陈某1、李某1、陈某2、杨某、黄某8（后10人另案处理）等多人在田东县赵某经营的“湘绍批零部”门前设置圈套诱骗他人抽奖以骗取他人钱财。其中，被告人李家军负责找来奖券供人抽奖；被告人翁美霞、柯子娟、李雅婕三人负责介绍抽奖方法及销售所谓的奖券；被告人谢金负责收钱、兑现资金；韦某4、张某2、张某3、苏某、陈某2、陈某1、李某1、杨某、李某2（后9人另案处理）等人则在现场旁边负责做“托”诱骗拉拢过路群众参与抽奖，还不时用必定中奖的奖券参与抽奖作出容易中奖的假象给路过的群众看，以此诱骗更多群众参与。多名群众付钱参与抽奖后均未抽中所谓的奖品，更无一人得到被告人鼓吹的翻倍奖金返还。2015年5月12日中午，田东县公安局民警在田东县“湘绍批零部”门前抓获翁美霞、柯子娟、李雅婕、谢金、李家军、韦某4、张某2、张某3、杨某、李某1、黄某8、李某2、翁某、苏某、陈某2、陈某1等人，并查获2个装有购物券的小塑料桶，1个装有购物券的奶粉罐，以及红布、购物券、单据、价格单、单价单、手电筒、电饭锅、台灯、计算机、热水壶、雨伞、项链等少量所谓的奖品。庭审中，被告人谢金、李家军均确认通过上述欺骗方式至少赚取了他人一万多元现金。
原判认定上述事实的证据有，抓获经过，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单等书证；被害人甘某、陆某、韦某1、黄某1、黄某2等人的陈述；辨认笔录；证人赵某的证言；同案人李某2、张某2、张某3等人的供述；被告人谢金、李家军、翁美霞、柯子娟、李雅婕的供述与辩解等。
原判认为，被告人谢金、李家军、翁美霞、柯子娟、李雅婕以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人在闹市区摆摊以抽奖的方式引诱过往群众参与抽奖，且通过“托”来刻意营造容易中奖并获得双倍抽奖现金奖励的假象，积极鼓动过往群众参与抽奖。由于抽奖者中奖机会为零，导致抽奖者只能输钱，从而达到骗取被害人钱财的目的。各被告人及同案人分工明确，所得钱财统一分配，故被告人是以抽奖为名行诈骗之实，其行为更符合诈骗罪而非赌博罪，公诉机关指控被告人犯赌博罪罪名有误。在共同犯罪中，被告人谢金、李家军起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人翁美霞、柯子娟、李雅婕起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。对于被告人谢金、李家军提出自己不构成诈骗罪的辩解，经查，被告人谢金、李家军以非法占有为目的，提供诈骗工具，传授诈骗方法，组织人员以抽奖的方式骗取他人财物，多名群众因受骗而遭受财产损害，二被告人的行为均符合诈骗罪的构成要件。故对二被告人的辩解不予采纳。对于被告人翁美霞及其一审辩护人提出本案被告人是以有奖销售方式，趁机推销质次价高的商品，只是违反了相关的行政法律、法规，并未触犯刑法，翁美霞只是为老板打工，不构成犯罪的辩解及辩护意见。经查，被告人的行为看似违规的有奖销售，实际上因被告人在奖券上搞假，参与抽奖的群众不会中奖。而负责做“托”的同伙参与抽奖后频频中奖的表演及言语鼓动，造成很多群众参与其中，且多人为避免损失而选择继续抽奖，导致越陷越深，故被告人的行为已超出了有奖销售的范畴，其骗取的金额经被告人确认也超过1万元，已达到诈骗罪规定的数额较大标准，依法应追究刑事责任。翁美霞明知谢金等人以抽奖方式进行诈骗，仍积极参与售奖、兑奖整个诈骗过程，并电话联系柯子娟、李雅婕参与其中，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，故对该辩解及辩护意见，不予采纳。对于被告人柯子娟、李雅婕提出其不构成犯罪的辩解意见。经查，二被告人明知谢金、李家军等人以抽奖名义诈骗他人，为贪图利益仍积极参与到所谓的抽奖活动中实施欺骗行为，使多名群众受骗，并遭受财产损失，其行为构成诈骗罪，故对该辩解意见不予采纳。鉴于被告人谢金、李家军认罪态度好，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人翁美霞、柯子娟、李雅婕是从犯，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人谢金犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；二、被告人李家军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；三、被告人翁美霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元；四、被告人柯子娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元；五、被告人李雅婕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元；六、随案移送的1张某4、12把夹子、2个小塑料桶、1个和氏牌瑞贝滋奶粉罐、3本笔记本、6张单价单、3张价格单、1个手电筒、10张广告牌、200张购物券、9盒购物券、若干张购物券及单据、1个电饭锅、1个荧光台灯、2台计算机、2个快速电热开水壶、1个往复式充电剃须刀、1把雨中宝牌雨伞、1把系列晴雨伞、8条项链、赃款3850元，均予以没收。
翁美霞、李雅婕上诉及翁美霞辩护人的辩护意见认为，1、一审判决变更罪名为诈骗罪没有在法庭上让控辩双方进行辩论，为此变更罪名为诈骗罪缺乏事实和法律依据；2、其受雇于谢金、李家军负责销售珍珠项链，依法不构成诈骗罪，一审判决认定上诉人的行为构成诈骗罪事实不清，证据不足。请求二审法院改判其无罪。
百色市人民检察院出庭检察员的意见认为，本案事实清楚，证据确实充分。一审法院充分保障被告人及辩护人的辩护权利，在一审庭审过程中已对变更的新罪名进行充分辩论。一审法院变更新罪名程序合法。侦查机关在抓获五被告人后立即张贴公告要求被骗群众报案，先后有甘某、陆某等被害群众到公安机关报案。经核对，在2015年4月底至5月期间，上诉人与原审被告人诈骗数额为25750元。上诉人及原审被告人供述的作案时间、手段与被害人的陈述基本一致，应采信被害人的陈述及被告人在侦查阶段的供述。原判认定翁美霞、李雅婕、柯子娟为从犯，决定对该三人从轻处罚。但翁美霞具有介绍李雅婕等人到田东参与该诈骗团伙的情节，并收取了介绍费，应为主犯。综上，原判认定的犯罪事实清楚，有合法的证据证实，足以认定上诉人翁美霞、李雅婕等人诈骗的事实，上诉人的上诉理由不成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于遗漏认定犯罪数额，建议二审法院综合考量后，依法判决。
经审理查明，2015年春节至2015年5月12日期间，原审被告人谢金、李家军召集上诉人翁美霞、李雅婕、原审被告人柯子娟等多人在田东县赵某经营的“湘绍批零部”门前设置圈套诱骗他人抽奖。摊点设有手机、项链、电饭锅、雨伞等奖品，每种奖品价值不同，其中项链标价300元。群众第一次抽奖免费，奖券上印有奖品名称，若抽中项链，抽奖人需交100元拿走项链。若群众不想要项链，则需再交100元抽奖，抽到与项链不同的其他奖券则可以返还奖品价值的双倍金额加上之前抽奖所花费的金额，第三次抽到不同产品则可返还三倍金额，以此类推。但实际上抽奖箱内都是印有“珍珠项链”的奖券，抽奖群众并无赢钱机会。当抽奖群众想从中退出时，在旁观察的“托”假装将事先握在手中印有除项链以外其他奖品的奖券从抽奖箱中抽出，作出赢钱假象，以此诱骗群众继续抽奖。该团伙中的原审被告人、上诉人分工明确，其中，谢金、李家军从2015年正月初十到田东开始从事诈骗活动，是该诈骗团伙的组织者、指挥者，李家军负责订制奖券及外围监控，谢金负责收钱与分赃。翁美霞于2015年4月20日（农历“三月三”）到田东参与诈骗，并介绍柯子娟、李雅婕、翁某加入诈骗团伙；翁美霞、柯子娟、李雅婕负责售卖奖券。此外，韦某4、张某2、张某3、苏某、陈某2、陈某1、李某1、杨某、李某2等人则在现场旁边负责做“托”诱骗拉拢过路群众参与抽奖以及看场，还不时用必定中奖的奖券参与抽奖作出容易中奖的假象给路过的群众看，以此诱骗更多群众参与；外围人员负责安抚输钱群众及看场，防止有人报案。该诈骗活动每天盈利在四五千元至一万多元不等。自2015年春节至2015年5月12日，翁美霞、李雅婕、谢金、李家军、柯子娟等人骗取被害人甘某、陆某、韦某1、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、谭某、韦某2、黄某5、黄某6、韦某3、姜某现金共计25750元。此外，谢金、李家军等人还骗取被害人黄某7现金300元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明证实，上诉人、原审被告人及相关同案人、证人的身份情况。
2、抓获经过证实，翁美霞、柯子娟、李雅婕、谢金、李家军及相关涉案人员被抓获的情况。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单证实，经公安民警搜查，在田东县平马镇古榕街汇源旅社401号房的电视桌下查获2个娃哈哈纸箱（其中一个纸箱装着若干张广告牌及200张购物券，另一个纸箱装着9盒购物券），8个黑色塑料袋及2个灰色手提袋（都装有若干张购物券），在房间里的黑色旅行包内查获一本工作笔记及若干张记账单，10张广告牌，若干张购物券及单据等物品。公安机关对上述查获物品依法予以扣押。
4、照片说明，证实谢金、李家军等人在田东县古榕街“湘绍批零部”门前摆摊诈骗的现场情况。从谢金的房间里查获购物券的情况。
（二）被害人陈述
被害人黄某7、甘某、陆某、韦某1、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、谭某、韦某2、黄某5、黄某6、韦某3、姜某的陈述，证实2015年3月至2015年5月12日，被害人在“湘绍批零部”门前看到很多人围着一个临时摊点抽奖，抽奖规则是第一次免费抽奖，抽得对应物品就能以优惠价格购买或者继续抽奖，但第二次开始每次抽奖要交100元，如果抽到与第一次不同的奖品，不仅能返还抽奖本金，还能获得抽奖本金双倍奖金。因发现有人中奖，被害人经不住诱惑或者在旁人鼓动下也参与进来，但均未中奖。其中黄某7称其在3月份的某天被骗取300元，姜某称其在4月中旬的某天被骗取2300元，韦某3称其在4月24日被骗取1000元，韦某2称其在4月27日被骗取3050元，黄某3、黄某4、谭某、黄某5、黄某6称其在4月28日分别被骗取700元、3500元、700元、1000元、2000元，黄某1、黄某2称其在5月初的某天分别被骗取100元和600元，陆某称其在5月1日被骗取8600元，甘某称其在5月6日被骗取2100元，韦某1称其在5月12日被骗取100元。
（三）证人证言
证人赵某证实，其是田东县“湘绍批零部”老板。2015年春节后的十多天，李家军和一群人在其铺面前设抽奖摊进行诈骗，他们分工明确，有负责摆摊售奖的；有负责看场并在外围游走，不让输钱的路人闹事的；有负责看是否有便衣警察的；有“托”表演抽奖中奖的。谢金每天交给其场地费、住宿费、煮饭菜的水电费共计310元，大概给了二十多天他们就离开了。清明后几天，他们又继续在其铺面摆摊诈骗。摊面有张表，上面写有电筒1元、雨伞1元、电饭锅10元、项链100元等，有一个抽奖的罐子，如果要抽奖就要交100元。群众是不会赢钱的，抽得越多就会输得越多，而“托”给群众演示抽奖时都会中奖赢钱，路人见到这么容易中奖，就会经不住诱惑。其总共大概收到四五千元的场地费。
（四）共同作案人供述
1、共同作案人李某2供述，其从十几天前与父母、李某1、谢金、张某3、柯子娟、李雅婕、韦某4、杨某、陈某1、黄某8、翁美霞、翁某、苏某、陈某2等人在田东县“湘绍批零部”门前摆摊实施诈骗活动。以提高北海渔家珍珠的知名度，举办优惠购货活动为名摆设抽奖摊，宣称凡是参加活动均有免费抽奖机会，得到优惠券的都有机会以优惠价100元购买珍珠项链或者珍珠手链一条，所抽中产品均以优惠价格对号购买。价格列表中写有产品名称、原价、优惠价。其中，手机原价600元，优惠价5元；台灯原价50元，优惠价1元；计算机原价50元，优惠价1元；电饭煲原价100元，优惠价10元；电风扇原价50元，优惠价5元；电风筒原价50元，优惠价1元；珍珠项链原价300元，优惠价100元；雨伞原价50元，优惠价1元；手电筒原价50元，优惠价1元。列表下方写着温馨提示：两张或者两张以上优惠券产品不同的，可以按照原价退还其中一样，相同产品不可退换，只得产品。摊位上摆放相应商品，但抽奖箱里全部放着印有“珍珠项链”字样的抽奖券。当外围人员把过路群众拉拢过来抽奖时，就由销售员介绍抽奖方法。群众第一次抽奖免费，但肯定会抽到印有“珍珠项链”的抽奖券，售奖员要求交100元继续抽第二次。只有当抽到印有除珍珠项链以外其他奖品的奖券才能翻倍返还抽奖花费本钱以及奖券上印有奖品对应的金额。由于抽奖箱全部都是放着印有“珍珠项链”的奖券，群众只会越陷越深。当群众想中途退出时，就有“托”在一旁将事先放在口袋里印有除“珍珠项链”字样以外的奖券假装从抽奖箱抽出，作出赢钱假象，吸引输钱群众继续抽奖。谢金及其父亲李家军是这个诈骗活动的组织者，其与母亲、李某1等人都是谢金及李家军叫来的。大家分工不同，有的是负责在摊点旁当“托”，有的是在摊点上负责给群众售奖、兑奖、收钱，有的是站在摊点旁边看场。其中，翁某、张某3、李某1、黄某8、苏某、杨某、陈某1、陈某2、张某2及其是负责当“托”凑人数，以抽到不同奖品致使其他群众受骗，柯子娟、翁美霞、李雅婕三人在摊位上抽奖、兑奖、收钱。谢金、韦某4及李家军负责看场，谢金还及时收走柯子娟、翁美霞、李雅婕的现金。工作时间从每天早上9点开始到下午14点或14点30分。
2、共同作案人张某2供述，2015年春节过后，其和丈夫李家军、儿子李某2还有其他人一起到田东县古榕街的“湘绍批零部”门前摆摊以抽奖的方式诈骗过路群众的钱，其负责做“托”，即拉拢过路群众参与抽奖。同年5月12日，其与李家军、李某2、谢金、韦某4、陈某2、陈某1、柯子娟、翁美霞、李雅婕、张某3、杨某、李某1、黄某8、翁某、苏某共十六人被公安民警抓获。当时有三个人逃跑了，其记得逃跑的人中有一个叫“高佬”，其和“高佬”负责做“托”。
3、共同作案人张某3供述，2015年清明节过后，其伙同张某2、黄某8、李家军、李某2、谢金、韦某4、陈某2、陈某1、柯子娟、翁美霞、李雅婕、杨某、李某1、翁某、苏某共十六人在田东县古榕街的“湘绍批零部”门前摆摊以抽奖的方式诈骗过路群众。2015年5月12日被公安民警抓获，但当时有三个人逃跑了，他们的外号分别是“高佬”、“肥佬”、“老顺”。“高佬”、“肥佬”和其一样都是负责做“托”，即拉拢过路群众参与抽奖。
4、共同作案人陈某2供述，其与谢金、李家军、张某2、韦某4、翁某、李某2、张某3、李某1、黄某8、苏某、杨某、陈某1、柯子娟、翁美霞、李雅婕、冼文兴等人在田东县古榕街的“湘绍批零部”门前摆摊以抽奖的方式诈骗他人钱财。除了2015年5月12日那天被公安人员抓获的人外，这个团伙还有三个人逃跑了，其中一个是冼文兴，另一个是“高佬”。其于2015年4月份来参与诈骗，负责做“托”。
5、共同作案人黄某8供述，其十几个人组成一个团伙，在田东县城的“湘绍批零部”门前摆摊通过假摸奖的方式进行诈骗。2015年5月12日被抓获的时候，有三个人逃跑了，其中两个是“老冼”和“高佬”。
6、共同作案人陈某1供述，其是由翁美霞介绍过来并假扮群众去抽奖，其把事先准备好能中奖的奖券偷偷放在手里，把手伸进抽奖箱里假装抽奖，然后把那张事先放在手里能中奖的奖券拿给翁美霞、柯子娟或外号叫“葱头”（即李雅婕）的女子，她们就会宣布其中奖了，其把奖券拿给一个平南县男子（即谢金）进行兑奖，每次得50元至100元不等，最后趁人不注意其又将钱还给他。其这样做的目的就是让过路群众认为其中奖，引他们上当，但抽奖箱里根本没有中奖的奖券，因为全部奖券都写着项链，群众抽奖后根本不会中奖，其每天获得报酬50元。
7、共同作案人翁某供述，其是侄女翁美霞介绍参与该团伙。团伙分工很明确，翁美霞、柯子娟与李雅婕三个人负责售奖，谢金、李家军等人负责跟人，其负责扮演过路群众，说服过路群众到摊位面前参与抽奖，有时也假装参与抽奖并赢钱，因为抽奖的罐子里都是放着印有“项链”的优惠券，所以群众参与抽奖不可能赢钱，其有时候就将印有其他产品的优惠券放在手上，然后假装伸手到罐子里抽奖，开出来的肯定不会和罐子里的一样，以此假装赢钱。少的话该团伙一天可以骗到四五千块钱，多的话应该有上万的，每天收工后该团伙就马上分钱，其参与了20天左右，每天分得40元到150元不等的现金，总共分得了1800多元。
8、共同作案人苏某供述，李家军、谢金是该团伙的老板，工钱都是由他们发放，工作也都是由他们安排的。团伙分工是这样的，翁美霞、李雅婕、柯子娟负责出售购物券并向群众介绍抽奖方法，引诱群众上当；其和陈某1、张某2、李某2、黄某8、李某1、杨某、陈某2、张某3在旁边做“托”，专门游说过往的群众前来摊位购买奖券，并想办法让他们尽可能多的掏钱买奖券，卖得的奖券越多，团伙收入就越高；韦某4、冼文兴、李家军、谢金是外围人员，他们负责安抚和监视离开群众的行踪，如发现疑似警察的人和这些人接触就通知现场的人赶紧离开，同时防止被害人散漏消息，也防止被害人闹事。放在铁罐或小塑料桶里面的购物券全部都是写着“项链”二字，所以群众根本摸不出别的物品，其作为“托”去摸奖后，都是将事先放在手里能中奖的购物券交给售奖员，骗说中奖了，以此来引群众上当。
9、共同作案人李某1供述，2015年5月8日，其经谢金介绍来田东进行诈骗。谢金带其到田东县平马镇“湘绍批零部”前的摊点安排其做诈骗抽奖活动的“托”，和其一起做“托”的还有张某3、韦某4、杨某、苏某、陈某2、陈某1、黄某8、张某2、李某2等人。谢金、李家军、韦某4、冼文兴则是外围人员，负责在摊位旁看着，要是有群众输了钱来闹事就由他们处理。翁美霞、柯子娟、李雅婕三人则在摊位内负责拿奖桶给群众抽奖并收钱。“托”就假装路人去抽奖，摸出奖券后伺机换掉奖券，把能中奖的奖券打开，中奖后翁美霞、柯子娟、李雅婕三人就拿奖金给其，其再拿着钱向路人炫耀，说这个很容易中奖，并拉拢过路群众参与到抽奖中，群众被忽悠后就到翁美霞、柯子娟、李雅婕那边购买奖券。其的工资都是由谢金和李家军发放，所以他们两个人应该就是组织者。
10、共同作案人杨某供述，2015年4月份的时候，翁美霞介绍其来田东，并说每天给其50元工钱。4月20日晚上其来到田东，第二天就和翁美霞等人一起诈骗群众。翁某、李某2、张某3、李某1、黄某8、苏某、张某2、“老陈”（即陈某1）及其在抽奖摊位前拉拢过路群众，并示范抽奖给群众看，从翁美霞、柯子娟、李雅婕那拿到奖券后，其伺机换了早已藏在手里并会中奖的奖券，打开后翁美霞她们就会说中奖了，并向其兑现奖金。其拿着奖金向群众炫耀，称抽奖不但不用钱还很容易得钱。后其将那些被煽动的群众带到翁美霞那抽奖，但群众抽到的都是写着项链二字的奖券，有的群众不认输就继续买，直到将身上的钱都输完才离开。群众输钱后，其就带他们离开摊位并安抚他们，谢金、韦某4、李家军等人在街道的两头护送群众离开，目的是为了防止输钱的群众报警或找人过来闹事。
（五）原审被告人及上诉人的供述与辩解
1、谢金供述：2015年春节后，其带领多人来到田东县城以抽奖的方式进行诈骗，直到案发与其一起实施诈骗的大概有二十个人。其和李家军负责安排工作，其中，柯子娟、李雅婕、翁美霞负责兜售奖券，翁某、李某2、张某3、李某1、黄某8、苏某、张某2、杨某、陈某1等人负责拉客俗称“托”，韦某4负责外围，其与李家军负责全面工作，哪里人手不够就过去帮忙。三个兜售奖券的女工作人员就站在摊位后面，那些“托”将过往的群众带到摊位后就和卖奖券的三个女工作人员一起鼓动他们抽奖。外围的人主要负责跟踪买过奖券而离开的顾客，对想闹事的群众进行劝说或威胁、恐吓。摊点上的商品有手机、项链、电饭锅、雨伞等，手机价值600元，项链价值300元，还有的是20元、10元、5元的，最便宜的是雨伞，价值1元。一张奖券价格100元，摸中项链后如果不想再摸就交100元拿走价值300元的项链，其会鼓动受害者继续购买下去，因为利益很诱人，如果抽中项链不想要，可以继续交钱摸，如果下一张是其他物品，那么价值300元的项链就翻倍，也就是600元，包括之前买奖券所用的200元以及这次摸中的物品价值相加后所得出的钱全部还给受害者。但抽奖铁罐只装了中奖项链的奖券，摸奖的人根本不可能摸出别的物品，其就是以这种方式骗取受害者的钱。为了让受害者上当受骗，“托”手上事先都会拿有几张券，他们会将之前放在手上不是项链的奖券拿给卖奖券的人，卖奖券的人就会宣布他们中奖了，并当场兑奖，收工后“托”就会将赢去的钱还回来。其与同伙盈利多的时候每天1万多元差不多2万元，少的时候4000元到5000元左右。
2、李家军供述：其从朋友处得知一种抽奖诈骗方法，且很容易得钱，后其就和朋友谢金、冼文兴商量组织人，并由其联系广东厂家花了1500元购买购物券，在田东县城古榕街的“湘绍批零部”门前摆摊，以抽奖的方式进行诈骗。从正月初十一直做到清明节前的4月2日。三月初三过后又继续召集人到田东诈骗，其叫了翁美霞，并叫她组织一些人一起出来参与诈骗。该团伙分工为：翁美霞、柯子娟、李雅婕负责出售购物券；谢金负责在旁边收钱及兑现资金；外围则由其、冼文兴及韦某4等人负责监控；张某2、李某2、李某1、翁某、苏某、张某3、黄某8、杨某、陈某2等做“托”，负责拉拢、引诱过路群众参与抽奖。他们一般会将事先放在口袋里印有除项链字样之外的奖券拿出来，假装抽中奖赢钱，路过的群众就很容易上当受骗。在被查获的那些奖券中，有些是群众已经开过的，其回收准备拿去销毁以防群众拿去搞假。印有剃须刀、手表、手电筒、计算机、电吹风的奖券是“托”拿去骗群众的时候用的，而印有项链的奖券是放到抽奖箱里给群众抽奖用的。该团伙每天上午九点开工，下午两点收工。参与抽奖的群众不可能赢钱，因为抽奖箱全部放着印有“项链”字样的奖券，群众参与抽奖只会越陷越深，并将口袋的钱输光。除了其和谢金、冼文兴、张某2、张某3、陈某2是从正月初十开始就来田东县诈骗外，其他人都是4月21日后才来到田东进行诈骗。
3、翁美霞供述：经李某3介绍，2015年4月20日，其与翁某、陈某1、苏某一起来到田东在“四弟”（即李家军）那做销售活动。李家军在“湘绍批零部”门前摆了个摊面从事抽奖活动，经李家军教育，其知道如何做销售活动，还知道介绍人参与有50元的介绍费。2015年5月12日其和翁某、陈某1、苏某、柯子娟、李雅婕等十六人在大榕树的店面前被公安人员当场抓获。
4、柯子娟供述：2015年4月中旬的某天，翁美霞打电话叫其到田东和她一起做工，每天的底薪是50元到80元不等，并且包吃住。4月下旬其就来到田东县和翁美霞她们一起诈骗，诈骗的时间是每天上午9时到下午14时30分左右。他们一共分为三个组，第一组是负责拉客，即拉拢群众过来买奖券抽奖，他们当着群众的面买奖券，并且每次都是中奖。第二组是负责卖奖券，谢金安排其与翁美霞、李雅婕负责这组。第三组是外围组，防止受害人报警或闹事。商品有手机、项链、电饭锅、雨伞等，最贵的是手机，价值600元，接下来是项链，价值300元，往下的都是比较便宜的，即20元、10元、5元，最便宜的是雨伞，价值1元。因为利益很诱人，即如果摸中项链不想要，可以继续交钱摸。如果下一张摸出来的是其他物品，那么价值300元的项链就翻倍，也就是600元，包括之前买奖券所用的200元以及这次摸中的物品价值相加后所得出的钱全部都给回受害者。但抽奖罐里只装印有“项链”的奖券，所以群众就不会中奖。
5、李雅婕供述：2015年4月22日左右，翁美霞介绍其来田东和她一起做工，第二天其就搭车来到田东县城。后翁美霞就将其介绍给谢金老板，后谢金和翁美霞就教其以抽奖的方式进行诈骗。其负责销售放在铁罐里的奖券，上都写着“项链”字样，抽奖的人只能抽中项链，他们抽中项链后，要么花100元把项链买下来，要么给100元后继续抽奖，但继续抽下去还是会抽中项链。受害者买前两三张奖券时都是由其负责，当他们被套得深了就由和其一起卖奖券的翁美霞和柯子娟负责，其三个人每天卖奖券所得的钱都交给谢金老板。每天早上9时开始工作，下午14时30分就收工回去休息。
（六）辨认笔录
1、共同作案人张某2、李某1、张某3、苏某及被害人黄某2、韦某3、姜某均能辨认出在抽奖诈骗活动中的售奖员为翁美霞、柯子娟、李雅婕。
2、共同作案人张某2辨认出在抽奖诈骗活动中的“托”为陈某1、陈某2、黄某8、苏某、张某3，在抽奖诈骗活动中的“外围人员”为杨某、翁某、韦某4、冼文兴。
3、翁美霞辨认出在抽奖诈骗活动中的售奖员为李雅婕、柯子娟，在抽奖诈骗活动中的“托”为陈某1、翁某，抽奖诈骗活动的老板及负责外围的本地人分别为冼文兴、韦某4，右脸上有疤痕的男子是谢金，其在田东认识的“四弟”为李家军。
4、共同作案人李某1辨认出在抽奖诈骗活动中的“外围人员”为韦某4、冼文兴，在抽奖诈骗活动中的“托”为陈某1、陈某2、黄某8、苏某、张某3、杨某、翁某。
5、共同作案人张某3辨认出“湘绍批零部”的老板为赵某，在抽奖诈骗活动中的“托”为陈某1、陈某2、黄某8、苏某、韦某4、杨某、翁某、张某2、谢金、李家军、李某1、李某2，在抽奖诈骗活动中负责翻译的男子及负责收钱的男子分别为是韦某4、冼文兴。
6、共同作案人苏某辨认出负责出钱让“托”去抽奖的逃跑老板为冼文兴。
7、共同作案人杨某辨认出跟其一起利用抽奖的方式诈骗群众要钱的一名外号为“老陈”的中年妇女就是陈某1。
8、共同作案人翁某辨认出那名主要负责控制场外各种局势并用本地壮话鼓动群众抽奖的男子是韦某4，该团伙的组织者之一是冼文兴。
9、柯子娟、李雅婕均辨认出抽奖诈骗活动的组织者之一及负责外围工作的本地人分别为冼文兴、韦某4。
10、谢金、李家军均辨认出与他们一起组织人员以抽奖的方式进行诈骗的人就是冼文兴。
11、共同作案人陈某1辨认出与翁美霞、柯子娟负责管理抽奖箱的一个外号为“葱头”的女子是李雅婕，那个平时发工钱并负责收钱和兑奖的平南县男子是谢金。
12、被害人黄某7、韦某3、姜某均辨认出负责兑奖的脸上有疤痕的中年男子是谢金。
13、被害人黄某1辨认出骗其钱的人之一就是柯子娟。
14、被害人陆某辨认出站在售奖员后面负责拿钱和兑奖的40多岁的男子是谢金，向其保证奖券桶内绝对有中奖奖券的20多岁的女售奖员是翁美霞，在其面前抽了十几张奖券后中奖、兑奖的约40岁的妇女是陈某2。
15、被害人甘某辨认出抽奖诈骗活动的工作人员是翁美霞、张某2、谢金。
16、被害人黄某7、韦某3辨认出用壮话介绍抽奖的男子是韦某4。
17、被害人韦某3辨认出当时其抽奖输了之后不想给钱，那个走过来并怒视其的中年男子就是李家军。
上述证据来源合法，内容客观、真实，且相互关联，相互印证，并经法庭质证属实。一审庭审中对变更的新罪名，控辨双方进行了辩论。本院依法予以确认。
关于上诉人翁美霞、李雅婕及翁美霞辩护人认为一审判决变更罪名为诈骗罪没有在法庭上让控编双方进行辩论，为此变更罪名为诈骗罪缺乏事实和法律依据。经查，一审法院在作出第一次判决前的开庭审理中，控辩双方就变更罪名为诈骗罪已进行了辩论。我国《刑事诉讼法解释》第二百四十一条第一款第二项规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”因此，上诉人及辩护人的该辩解辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为一审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，在案证据确实、充分证明上诉人翁美霞、李雅婕及原审被告人谢金、李家军、柯子娟等人明知参与抽奖者不会中奖，仍虚构诱人利益诱骗群众参与抽奖，上诉人及原审被告人以抽奖之名，行诈骗之实，依法构成诈骗罪。因此，上诉人及辩护人的该辩解辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于诈骗数额的认定问题，经查，2015年5月12日，办案人员现场抓获上诉人及原审被告人后，立即张贴公告要求被害人到公安机关报案，并在两个月内陆续有21名被害人报案。被害人陈述的被骗时间以及被诈骗的手段和方式与上诉人、原审被告人及同案人的供述吻合，并且大部分被害人能辨认出上诉人、原审被告人。鉴于原公诉机关指控的是2015年春节以来至2015年5月12日期间的犯罪事实，且在二审庭审中，法庭亦就出庭检察员提出在指控的犯罪时间段上诉人与原审被告人的诈骗数额为25750元的意见，听取了上诉人及其辩护人、原审被告人的辩解和辩护意见。因此，本院仅认定在该时间段内的犯罪数额。其中，被害人黄某7于2015年3月份被骗取300元；2015年4月21日（“三月三”）至5月12日期间，姜某被骗取2300元，韦某3被骗取1000元，韦某2被骗取3050元，黄某3、黄某4、谭某、黄某5、黄某6分别被骗取700元、3500元、700元、1000元、2000元，黄某1、黄某2分别被骗取100元和600元，陆某被骗取8600元，甘某被骗取2100元，韦某1被骗取100元。被骗数额共计26050元，其中，2015年4月21日（“三月三”）至5月12日期间的被骗数额共计25750元。并根据谢金的其与同伙作案时间长，且每日盈利从四五千元至一万多元不等的供述。从有利于被告人角度出发，本案采信被害人所陈述的被骗数额作为诈骗金额。但检察员提出翁美霞、李雅婕、谢金、李家军、柯子娟诈骗数额为25750元，遗漏了谢金、李家军等人还于2015年3月骗取被害人黄某7300元，本院予以纠正。
本院认为，上诉人翁美霞、李雅婕及原审被告人谢金、李家军、柯子娟等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中：谢金、李家军参与诈骗26050元；翁美霞、李雅婕、柯子娟参与诈骗25750元，数额较大，其五人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪。原判遗漏认定具体诈骗数额，本院依法予以纠正。在共同犯罪中，谢金、李家军起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；翁美霞、柯子娟、李雅婕起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。翁美霞积极介绍人员参与诈骗团伙，并收取介绍费，虽不属于本案主犯，但作用相较于柯子娟、李雅婕更为积极，本应对其量刑重于柯子娟、李雅婕，但鉴于上诉不加刑原则，本院依法予以维持对翁美霞的量刑。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，程序合法，但一审判决遗漏认定具体诈骗数额，及遗漏判决责令退赔被害人经济损失，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(二)项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田东县人民法院（2017）桂1022刑初63号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即维持一、被告人谢金犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；二、被告人李家军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；三、被告人翁美霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元；四、被告人柯子娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元；五、被告人李雅婕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元；六、随案移送的1张红布、12把夹子、2个小塑料桶、1个和氏牌瑞贝滋奶粉罐、3本笔记本、6张单价单、3张价格单、1个手电筒、10张广告牌、200张购物券、9盒购物券、若干张购物券及单据、1个电饭锅、1个荧光台灯、2台计算机、2个快速电热开水壶、1个往复式充电剃须刀、1把雨中宝牌雨伞、1把系列晴雨伞、8条项链、赃款3850元，均予以没收。
二、责令上诉人翁美霞、李雅婕、原审被告人谢金、李家军、柯子娟共同退赔姜某2300元、韦某31000元、韦某23050元、黄某3700元、黄某43500元、谭某700元、黄某51000元、黄某62000元、黄某1100元、黄某2600元、陆某8600元、甘某2100元、韦某1100元；责令原审被告人谢金、李家军共同退赔被害人黄某7300元。
（上述退赔款项限于本判决生效后三个月内履行完毕，逾期则强制执行。）
本判决为终审判决。
审判长 韦 金 碧
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一七年九月二十七日
书记员 黄 思 琪