江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终3583号上诉人（原审被告）：黄留娣，女，1978年3月15日出生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：黄龙，江苏民脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹富平，男，1967年8月21日出生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：相恒方，江苏唯悦律师事务所律师。原审被告：杨兵，男，1975年12月30日出生，汉族，扬中市人，住扬中市。上诉人黄留娣因与被上诉人曹富平、原审被告杨兵民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄留娣上诉请求：撤销江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182民初1519号民事判决，并依法改判涉案债务由杨兵一人偿还或发回重审；一二审案件受理费由被上诉人曹富平负担。事实和理由：1、涉案债务上诉人黄留娣不知情，并且未用于家庭生活，应当是杨兵个人债务，由杨兵个人偿还；2、个人间借贷以承兑汇票为交付标的是无效的，应当视为非法融资；3、涉案债务即使认定为夫妻共同债务也应当以夫妻婚姻存续期间共同财产偿还。曹富平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人黄留娣的上诉请求。曹富平向一审法院起诉请求：1.判令黄留娣、杨兵偿还借款49万元及利息344850元（暂算至起诉之日，应算至实际还款之日）；2.判令黄留娣、杨兵支付曹富平律师代理费83485元；3.诉讼费由黄留娣、杨兵承担。：杨兵、黄留娣于2002年3月28日登记结婚,后于2015年6月5日办理离婚登记。2013年4月11日，杨兵向曹富平借款30万元；2013年8月29日，杨兵又向曹富平借款20万元；2014年8月7日，杨兵再次向曹富平借款11万元，共计61万元。嗣后，杨兵仅还款12万元。2016年5月14日，曹富平与杨兵签订还款协议，载明“甲方：杨兵，身份证号：321124197512303210乙方：曹富平，身份证号：32112419670821221Ｘ见证人：鉴于：甲方系扬中市冠军瓷砖总代理商，甲方在经营过程中向乙方进行借款，明细如下：1、2013年4月11日，甲方向乙方借款30万元，乙方通过银行向甲方汇款15万元，并在当日向甲方交付了承兑汇票10万元及现金5万元（简称：第一笔借款），同时出具了借条，双方口头约定利息按月利率1.5%自借款之日起予以计算且月计息，月支付；2、2013年8月29日，甲方向乙方借款20万元，乙方向甲方交付了承兑汇票20万元（以下简称：第二笔借款），同时出具了借条，双方口头约定利息按月利率1.5%自借款之日起予以计算且月计息，月支付；3、2014年6月10日，乙方向甲方催要上述两笔款项，甲方无力偿还。经协商，经甲、乙双方和第三人曹卫松商谈决定：由甲方重新出具借条给乙方，并由两笔借款的介绍人曹卫松提供担保，借条上载明了“今借到曹富平人民币伍拾万元正（¥500000.00元），于2014年12月31日还清”；4、2014年8月7日，甲方向乙方借款11万元（乙方向甲方交付承兑汇票10万元和承兑汇票1万元），同时出具了借条，双方口头约定利息按月利率1.5%自借款之日起予以计算且月计息，月支付；5、2014年3月5日甲方向乙方还款4万元、2014年6月2日甲方向乙方还款2万元、2014年9月11日甲方向乙方还款6万元，合计还款12万元；6、综上，截至2016年5月1日，甲方结欠乙方的借款本金49万元及相应利息未予偿还；上述事实甲乙双方及见证人均予确认且无任何异议。现经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、自2016年起，上述借款甲方按本金46万元及利息4万元向乙方予以偿还。如甲方有一期未按上述约定期限足额履行还款义务，则其他分期偿还的款项视为全部到期，届时甲方自愿仍依照原口头约定承担利息及乙方为实现该债权所支付的诉讼费、保全费、调查取证费、差旅费、律师费。甲方：杨兵2016.5.14乙方：曹富平2016.5.14”。还款协议第6条双方明确剩余借款本金为49万元，后在约定分期还款的条款中又书写为借款本金46万元，本院认为该处系笔误。嗣后，杨兵未履行还款义务，引起本案诉讼。另查明，曹富平另查明，曹富平委托江苏唯悦律师事务所律师担任本案诉讼代理人。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。当事人有责任对自身的主张提供证据加以证明，黄留娣称对该借款的真实性持质疑态度，且存在预先扣除利息的情形，但未提供证据证明上述主张。而杨兵与曹富平签订的还款协议对61万元借款的借贷合意、借款时间、借款交付方式等都做了详细说明，杨兵亦签字认可，证据内容真实可信，予以确认，对黄留娣的抗辩本院不予采信。黄留娣还认为杨兵个人经营的瓷砖店已于2013年停止营业，而借款金额巨大，明显不是家庭生活所需，其提供的村委会证明只能证实杨兵于2012年底至2013年初与大众村民委员会终止了房屋租赁关系，未能证实借款未用于家庭生活，其提供的个体工商户营业执照系复印件，无法与原件进行核对，真实性无法确认，不予认可。杨兵欠曹富平借款61万元的事实，有其出具的借条、还款协议为凭，经当庭审核，真实有效，依法予以确认。后被告杨兵还款12万元，剩余借款久拖不还，显属不当，已构成违约，故对曹富平要求杨兵偿还借款49万元的诉讼请求，依法予以支持。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，有限抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充，故已归还的12万元借款优先抵充2013年4月11日的借款。杨兵与曹富平约定若被告杨兵不按期还款则仍然依照双方口头约定承担利息，该约定系双方真实意思表示，合法有效，利息计算在还款协议中有明确约定，亦不违反法律规定，故对曹富平要求杨兵承担利息的诉讼请求，依法予以支持。杨兵与曹富平的借款发生于其与黄留娣夫妻关系存续期间，且借条并未注明系杨兵个人债务，黄留娣亦未提供证据证明该借款为虚构债务或为杨兵在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案债务属夫妻共同债务，黄留娣应对夫妻关系存续期间对方所负债务共同承担还款责任，故对曹富平要求黄留娣偿还借款的诉讼请求，依法予以支持。曹富平要求杨兵承担律师代理费用83485元，律师代理费用超过了《江苏省物价局江苏省司法厅关于明确律师服务收费试行标准的通知》（苏价费〔2017〕113号）规定的收费标准，结合本案具体情况，依法调整律师代理费为34000元。杨兵经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。一审法院判决：一、杨兵偿还曹富平借款49万元及利息（本金18万元，自2013年4月11日起至实际还清之日止，按月利率1.5%计算；本金20万元，自2013年8月29日起至实际还清之日止，按月利率1.5%计算；本金11万元，自2014年8月7日起至实际还清之日止，按月利率1.5%计算），限于判决生效后十日内履行；二、杨兵支付曹富平律师代理费34000元；三、黄留娣对上述第一、二项承担连带清偿责任。本院二审期间，上诉人黄留娣提供营业执照原件一份，以证明杨兵经营的门市部系个人经营，并且与2013年年初已经结束经营，涉案债务没有用于家庭生活。被上诉人对营业执照的真实性无异议，但是认为，实际上是家庭共同经营，虽然2013年营业执照已经被吊销，但是杨兵乃然从事瓷砖贸易生意。上诉人黄留娣另提供了护士执业证一份，以证明黄留娣在扬中市中医院从事护士职业，有固定工作和收入，不需要借贷。被上诉人曹富平认为，上诉人从事职业与本案无关。对上诉人提供的两份证据，本院将在说理部分一并进行评述，本院查明的事实与一审相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案借贷发生在黄留娣与杨兵夫妻存续期间，曹富平主张权利，依法应按夫妻共同债务处理。本案二审期间黄留娣，虽然提供了营业执照和本人护士执业证，以证明涉案债务，是杨兵个人债务。本院认为，虽然营业执照上记载为杨兵个人，但是该经营，出资为家庭共同出资，利益也是家庭共享，不能认定为杨兵个人经营。护士执业证仅仅能证明黄留娣有固定工作及收入，但是并不能证明杨兵、黄留娣家庭财产实行约定制。本案中黄留娣上诉主张系杨兵的个人债务，但其未提供充分证据证明该债务杨兵与曹富平明确约定为个人债务，或者属于法律规定的其他不应当认定夫妻共同债务的情形，故黄留娣主张系杨兵的个人债务的主张，本院不予支持。夫妻共同债务，本应夫妻共同承担，黄留娣主张“即使涉案债务是夫妻共同债务，也应当以夫妻婚姻存续期间的共同财产偿还”，现行法律无此规定，故对黄留娣该上诉意见，本院不予支持。曹富平和杨兵之间的借款有部分以承兑汇票的形式交付，双方均认可，系双方真实意思表示，并不违反现行法律禁止性规定，故合法有效。黄留娣主张涉案借款以承兑汇票交付的部分是非法集资，于法无据，本院不予支持。截至2016年5月1日，甲方结欠乙方的借款本金49万元及相应利息未予偿还；上述事实甲乙双方及见证人均予确认且无任何异议。现经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、自2016年起，上述借款甲方按本金46万元及利息4万元向乙方予以偿还。如甲方有一期未按上述约定期限足额履行还款义务，则其他分期偿还的款项视为全部到期，届时甲方自愿仍依照原口头约定承担利息及乙方为实现该债权所支付的诉讼费、保全费、调查取证费、差旅费、律师费。”。虽然双方友好协商甲方按本金46万和利息4万偿还，但是还约定，如果有一期未按约定还款，则视为分期偿还的款项全部到期，甲方仍然按照原口头协议还款。现甲方杨兵未按期还款，违反协议约定的分期还款条款，一审法院认定还款本金49万，并无不当。综上所述，上诉综上所述，上诉人黄留娣的上诉请求不成立，本院不予以支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4715元，由黄留娣负担。本判决为终审判决。审 判 长  孟 涛审 判 员  姜 玲审 判 员  宋 涛二〇一七年十二月二十八日法官助理  赵银亭书 记 员  柳婷婷