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福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初214号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人庄继武，男，1966年9月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，案发前住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2016年7月9日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押在东山县看守所。
被告人吴建城，男，1984年11月30日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，案发前住福建省云霄县。曾因犯非法经营罪、妨害公务罪于2012年5月22日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元，于2012年11月23日刑满释放。因涉嫌非法经营于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押在云霄县看守所。
被告人吴智雄，男，1985年10月22日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，案发前住福建省云霄县和平乡辉映新村。曾因犯故意伤害罪于2006年10月26日被判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌非法经营于2016年6月28日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押在云霄县看守所。
被告人庄继武被控生产、销售伪劣产品，被告人吴建城、吴智雄被控非法经营一案，云霄县人民检察院于2017年7月10日以云检诉刑诉[2017]206号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年8月2日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员朱束瑜出庭支持公诉，被告人庄继武、吴建城、吴智雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控；(1)2016年5月至6月间，被告人庄继武多次将其位于云霄县云陵镇城元里XXX号住处提供给他人存放假烟及原辅材料。同年6月15日，该窝点被查获，在房屋内缴获假冒伪劣成品香烟641箱，假冒伪劣烟支20箱，烟丝35包，国产双色水松纸3箱；在该窝点门口查获闽Ｄ×××××五菱面包车，车内缴获假冒卷烟26箱。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒香烟等涉假物品价值人民币13388963元。
（2）2016年3月份下旬的一天，被告人庄继武、吴建城、吴智雄三人共谋后，由吴智雄租用闽Ｄ×××××牌丰田吉普车为他人运载假冒香烟等烟草专卖品，并约定获利分成。同年4月至5月间，吴建城使用上述车辆多次运载涉假物品，价值人民币145028元。
案发后，被告人庄继武于2016年7月8日晚被抓获；被告人吴建城于2016年7月11日被抓获；被告人吴智雄于2016年6月27日自动到云霄县公安局接受调查。
以上事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据为证，被告人庄继武的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，是犯罪未遂；被告人吴建城、吴智雄的行为已构成非法经营罪，吴建城是累犯，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第六十五条第一款的规定，依法判处。
被告人庄继武承认公诉机关所指控的犯罪事实。
被告人吴建城承认公诉机关所指控的犯罪事实。
被告人吴智雄辩解只参与协商租车，没有商量将该车用于运载假冒香烟及利润的分成。
经审理查明：
一、2016年5月至6月间，被告人庄继武多次将其位于云霄县云陵镇城元里XXX号住处提供给他人存放假冒伪劣香烟及原辅材料。同年6月15日，该窝点被云霄县烟草专卖局、云霄县整顿办联合打假队查获，打假队在该房屋内缴获假冒“黄果树”、“芙蓉王”等品牌伪劣成品卷烟641箱（50条/箱），假冒“大重九”、“天叶”等品牌伪劣卷烟烟支20箱（15公斤/箱），烟丝35包（20公斤/包），国产双色水松纸3箱（6盘/箱）；在该窝点门口查获闽Ｄ×××××号五菱面包车1辆（登记车主为庄继武的岳母），车内缴获假冒红“南京”牌成品卷烟26箱（40条/箱）。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒伪劣卷烟及原辅材料等涉假物品共计价值人民币13388963元。
另查明，涉嫌寄存上述假冒伪劣卷烟在被告人庄继武处的张某3、张某4、王某1、王某、张某5、张某6等人，已被云霄县公安局刑拘上网追逃。
以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.云霄县云陵镇城元社区居委会出具的证明，证实涉案云霄县云陵镇城元里XXX号房屋，系被告人庄继武及其妻子居住。
2.云霄县烟草专卖局出具的证明，证实云霄县烟草专卖局联合县整顿办，于6月15日20时10分在云陵镇城元里XXX号门外空地查获车牌号闽Ｄ×××××五菱面包车一辆及车内成品假烟26件（40条/件），在XXX号的三层民房内的一层房间内查获成某64件（40条/件），二层房间内查获成某1180件（25条/件）。一层及二层查获的成某折成50条/件装的共计641件（其中红南京30件、黄果树24件、芙蓉王134件、贵烟24件、硬中华200件、软中华130件、软牡丹26件、利某41件、白某7件、软云烟15件、硬玉溪10件），半成某支20件（15千克/件，其中大重九8件，天叶12件），烟丝35包（20千克/包），在三层房内查获水松纸18盘（双色）。
3.查获制假物品移交清单，证实县烟草局、县政府办、云陵镇政府于2016年6月15日将如下物品移交云霄县人民政府，成品假冒卷烟667件、半成品支20件，烟丝35包、水松纸3件、五菱面包车1辆。
4.证人张某1的证言，证实他曾带“阿黑”到庄继武家泡茶，但没有谈及藏匿假烟一事，他无法提供“阿黑”的真实身份，他对庄继武家藏匿假烟的事不知情。
5.证人朱某1的证言，证实云陵镇城元里XXX号是他与丈夫庄继武所有，2016年6月15日被查获存放大量假烟。她3月份就去厦门打工，不知道里面有假烟，前些天听说出事才联系丈夫庄继武，到庄继武在东山租的西埔镇聚福小区XXX室找他，结果被公安机关一起抓获。
6.证人高某的证言，证实他是云霄县整顿办的工作人员，2016年6月15日许在云霄县云陵镇城元里XXX号民房查获的涉假物品有：屋内成某641件（50条/件），其中红“南京”30件、“黄果树”24件、“芙蓉王”134件、硬“中华”200件、软“中华”130件、软“牡丹”26件、“利群”41件、“白沙”7件、软“云烟”珍品15件、硬“玉溪”10件、“贵烟”24件；半成品烟烟支20件（15公斤/件），其中“大重九”8件、“天叶”12件、烟丝35包（2公斤/包），国产双色水松纸3件（6盘/件），现场涉案车辆T一部，车内存放红“南京”成某26件（40条/件）。
7.被告人庄继武的辨认笔录，证实运载或寄存假冒伪劣卷烟在其家中的人员有：张某3、张某1、张某4、王某1、王某、张某5、张某6。
8.云霄县公安局的情况说明及在逃人员登记表，证实云霄县公安局已对相关涉案人员张某3、张某4、王某1、王某、张某5、张某6生网上追逃。
9.云霄县公安局制作的现场勘验、检查笔录，证实现场位于云霄县云陵镇城元里XXX号。附照片4张。
10.福建省烟草质量监督检测站出具卷烟鉴别检验报告，证实2016年6月15日查获的制假物品为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11.云霄县价格认证中心出具的云价鉴（2016）第326号价格鉴定意见书，证实本案查获的假冒伪劣卷烟及原辅材料共计价值人民币13388963元。
12.被告人庄继武的供述和辩解，庄继武对上述犯罪事实供认不讳。
以上证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。
二、2016年3月份下旬的一天，被告人庄继武、吴建城、吴智雄三人共谋后，由吴智雄租用闽Ｄ×××××牌丰田吉普车为他人运载假冒香烟等烟草专卖品，并约定获利分成。同年4月至5月间，吴建城使用上述车辆多次为他人运载涉假物品，有假冒广州“红双喜”牌软盒香烟烟包12箱（50条/箱）、假冒“红梅”牌软盒香烟烟包12箱（50条/箱）、烟丝76包（20公斤/包）。经云霄县价格认证中心鉴定，上述涉假物品价值人民币145028元。
案发后，被告人庄继武于2016年7月8日晚在东山县西埔镇聚福小区XXX室内被民警抓获；被告人吴建城于2016年7月11日在云霄县和平派出所户籍室被民警抓获；被告人吴智雄于2016年6月27日自动到云霄县公安局接受调查。
以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.云霄县公安局接受证据清单二份，证实公安机关于2016年6月24日向证人张某2接收如下物品：方某、李某、林某、吴智雄、庄继武身份证复印件、营业执照、法定代表人身份证明、机动车登记证书、机动车行驶证、汽车租赁合同等。
2.律师见证书、汽车租赁合同，证实吴智雄向漳州银典贸易有限公司租赁闽Ｄ×××××号车（车主林某），租金每月9300元，租期从2016年3月22日至2017年3月21日。
3.营业执照、证明书，证实漳州银典贸易有限公司的法定代表人李某，经营范围有汽车租赁。
4.汽车注册登记信息栏、行驶证复印件，证实闽Ｄ×××××车的登记车主林某。
5.驾驶证复印件、驾驶证查询表，证实吴智雄持有C1驾驶证。
6.证人张某2辨认笔录，证实证人张某2通过对12张男性正面免冠照片进行辨认，指出7号吴智雄为2016年3月22日在云漳路云霄县银典二手车信息咨询服务部租赁闽Ｄ×××××吉普车的承租人。
7.云霄县公安局情况说明，证实通过对全国机动车驾驶员信息资源库进行核查，被告人吴建城未取得机动车驾驶证。
8.证人张某2的证言，证实闽Ｄ×××××牌号雅阁小轿车是他于2015年5月26日以4070元/月租给被告人庄继武的，约定租期24月，租金每月26日前由庄继武本人缴纳。闽Ｄ×××××丰田RAV4吉普车所有人林某，林某是股东方某的父亲，于2016年3月22日租给被告人吴智雄，担保人是被告人庄继武，期限12个月，租金每月21日前由庄继武缴纳。
9.云霄县价格认证中心出具的云价鉴（2016）第360号价格鉴定意见书，证实：“双喜（软）”成品烟12件、“红梅（软黄）”成品烟12件、烟丝76包，价值合计人民币145028元。
10.被告人庄继武的供述和辩解，庄继武对上述犯罪事实供认不讳。
11.被告人吴建城的供述和辩解，吴建城对上述犯罪事实供认不讳。
12.被告人吴智雄的供述和辩解，在侦查阶段，吴智雄供认当时他们三人在庄继武的家里商量租车运输假烟，约定由庄继武负责提供租车的钱，占5成，吴建城负责寻找假烟货源，占4成，他负责当驾驶员，占1成。租车后因他的驾驶证被吊销，就没有开，但车辆由庄继武与吴建城继续使用。
以上证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。
此外，公诉机关还向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.户籍证明，证实被告人庄继武出生于1966年9月15日，被告人吴建城出生于1984年11月30日，被告人吴智雄出生于1985年10月22日，案发时均已达到完全刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2.云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人庄继武于2016年7月8日晚在东山县西埔镇聚福小区2栋XXX室内被民警抓获；被告人吴建城于2016年7月11日在云霄县和平派出所户籍室被民警抓获；被告人吴智雄于2016年6月27日自动到云霄县公安局接受调查。
3.前科（劣迹）查询表及福建省福鼎市人民法院（2012）鼎刑初字第55号刑事判决书、福鼎市看守所的情况说明、广东省潮安县人民法院（2006）安刑初字第304号刑事判决书、广东省揭阳监狱释放证明，证实经查询，被告人庄继武无犯罪前科，被告人吴建城曾因犯非法经营罪、妨害公务罪被福建省福鼎市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元，2012年11月23日刑满释放；被告人吴智雄曾因犯故意伤害罪被广东省潮安县人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2008年9月9日刑满释放。
以上证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。
被告人吴智雄辩解只参与协商租车，没有商量将该车用于运载假冒香烟及利润的分成。经查，吴智雄与被告人庄继武、吴建城在案发前就协商租车用于假冒伪劣卷烟的运输，也实施了用其有效证件向他人租借了闽Ｄ×××××牌丰田吉普车，并由庄继武向车行提供担保，只是因其驾驶证被吊销，但该车仍继续由吴建城驾驶。上述事实有吴智雄以及庄继武、吴建城在侦查阶段的供述为证，足以认定。现吴智雄的辩解意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人庄继武为获取非法利益，为他人储藏假冒伪劣卷烟，货值金额13388963元；又伙同被告人吴建城、吴智雄运输假冒香烟及原辅材料，价值145028元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，吴建城、吴智雄的行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。吴建城曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴智雄曾因故意犯罪被判处刑罚，具有其他犯罪前科，应酌情从重处罚。庄继武为他人储藏的假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚；在共同犯罪事实中，庄继武是从犯，依法可以从轻处罚；归案后，庄继武能如实供认自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。归案后，吴建城能如实供认自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。吴智雄虽能自动投案，但在法庭上拒不承认自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条第一项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款、第三款，第四条第一项，第五条，第六条，第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人庄继武犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑八年；并处罚金人民币一百万元（已缴纳五万元），除已缴纳的外，限本判决生效后二个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年7月8日起至2024年7月7日止。）。
二、被告人吴建城犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月；并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年7月11日起至2017年12月10日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人吴智雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月；并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年6月27日起至2017年10月26日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、扣押在案的假冒成品卷烟667箱，假冒伪劣烟支20箱，烟丝35包，国产双色水松纸3箱，及用于运载假冒伪劣卷烟的闽Ｄ×××××五菱面包车一辆，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄秋龙
人民陪审员 吴国鑫
人民陪审员 方晓维
二〇一七年十月九日
书 记 员 陈学良
附与本案有关的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。