吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终312号
上诉人（原审原告）：刘玉梅，女，1969年2月23日出生，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：才晓文，吉林才晓文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市中西医结合肛肠医院，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：肖力，该院院长。
委托诉讼代理人：李凯。
委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。
上诉人刘玉梅因与被上诉人吉林市中西医结合肛肠医院（以下简称吉林市肛肠医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘玉梅上诉请求：依法改判吉林市肛肠医院赔偿刘玉梅误工费18,133.24元，护理费9,927.14元，合计28,060.38元。事实和理由：一、一审判决认定吉林金星司法鉴定所鉴定意见1-7项均指吉林市肛肠医院的第二次医疗行为，故刘玉梅第二次住院治疗的误工天数应为150天，应认定一审判决以110天（第二次住院76天＋第三次住院34天）计算误工费明显错误。且刘玉梅从事的是批发零售业，应按每日166.35元计算误工费，故误工费为150天×166.35元/天×50%＋34天×166.35元/天＝18,133.24元。二、一审判决认定刘玉梅的第二次住院治疗的护理天数有误，应当据以吉林金星司法鉴定所鉴定的第二次住院治疗的护理天数90天认定，对一审判决认定的第三次住院护理天数无异议。综上，吉林市肛肠医院应赔偿刘玉梅误工费和护理费28,060.38元，而一审法院误工费和护理费判决18,095.04元，故少判9,965.34元，应予改判。
吉林市肛肠医院辩称，一、吉林市肛肠医院对刘玉梅上诉请求撤销一审判决没有异议。根据刘玉梅的此项上诉请求，撤销吉林市肛肠医院赔偿损失9,8043.48元和负担的1074元案件受理费没有异议。二、吉林市肛肠医院对刘玉梅上诉请求赔偿误工费和护理费没有异议，但是对赔偿金额有异议。吉林市肛肠医院不应赔偿刘玉梅第三次住院的误工费和护理费。一审判决认定事实中鉴定意见所指的过失为第二次医疗行为，第一次和第三次医疗行为均无过失行为。既然第三次医疗行为无过失，就没有赔偿的事实基础。关于误工费，一审判决按照居民服务业的标准予以支持正确，刘玉梅要求按照批发零售业主张没有事实依据。误工天数一审判决正确，即使按照刘玉梅所述鉴定意见，也应为150天。关于护理费天数，一审判决正确。即使按照刘玉梅所述鉴定意见，也应为需1人护理90天。
刘玉梅向一审法院起诉请求：判令吉林市肛肠医院赔偿刘玉梅医疗费14,281.82元、误工费24,954元、住院期间伙食补助费16,900元、护理费11,309.40元、伤残赔偿金106,121.68元、鉴定费8400元、就医交通费1,204.50元、被扶养人生活费11,499.83元、精神抚慰金5000元，合计199,671.23元。
一审法院认定事实：2015年4月20日，刘玉梅因肛门旁肿痛到吉林市肛肠医院住院治疗，经诊断为肛痈、直肠后间隙脓肿，并于当日行直肠后间隙脓肿根治挂线术，产生医疗费4,671.46元。2016年3月10日，刘玉梅因“肛周脓肿术后未愈”到吉林市肛肠医院治疗，经诊断为高位复杂性肛瘘，于2016年3月11日行高位复杂性肛瘘切开挂线术，产生医疗费5,523.09元。2016年12月19日，刘玉梅因“肛门部间断溢液”再次到吉林市肛肠医院治疗，经诊断为高位复杂性肛瘘术后、肛缘缺损，产生医疗费3,040.27元。本案在审理过程中，刘玉梅申请司法鉴定，一审法院委托吉林金星司法鉴定所进行鉴定。吉林金星司法鉴定所于2017年9月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方在对刘玉梅的诊治过程中存在过失行为。2.过失与损害后果之间存在因果关系。3.参与度判定为50%。4.九级伤残。5.被鉴定人既已评定伤残，不支持后期治疗费用。6.误工时间为150天。7.需1人护理90天。本案在审理过程中，经吉林市肛肠医院申请，吉林金星司法鉴定所鉴定人员赵广臣、王兆宁出庭接受质询。经询问，两名鉴定人确认吉林市肛肠医院对于刘玉梅的三次医疗行为，其中第一次和第三次均无过失，其鉴定意见中载明的“医方在对刘玉梅的诊治过程中存在过失行为；过失与损害后果之间存在因果关系；参与度判定为50%”，均指的是第二次医疗行为，即住院日期为2016年3月10日至2016年5月25日期间的医疗行为。本案在审理过程中，吉林市肛肠医院及吉林金星司法鉴定所的鉴定人员均确认第三次的医疗行为是对第二次医疗行为的补救行为。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗机构存在医疗过错以及其过错与损害后果之间存在因果关系为基本条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吉林市肛肠医院在对刘玉梅的诊治过程中共计实施了三次医疗行为，根据吉林金星司法鉴定所的鉴定意见书能够证明其中第二次医疗行为存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，参与度为50%。吉林市肛肠医院对该份鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提出证据证明：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，否则不予重新鉴定。结合本案的庭审情况、以及鉴定人出庭接受质询的情况，一审法院认为此份鉴定结论作出的程序合法、鉴定依据充足，经过质证能够作为证据使用，吉林市肛肠医院有异议但未提供充分证据予以证明，故对其申请重新鉴定不予准许。吉林市肛肠医院应就2016年3月10日至2016年5月25日期间对刘玉梅实行的医疗行为而造成刘玉梅的损害后果承担赔偿责任，赔偿比例为50%。因吉林市肛肠医院与鉴定机构的鉴定人员均确认第三次医疗行为是对第二次医疗行为的补救行为，故吉林市肛肠医院应对2016年12月19日至2017年1月22日期间刘玉梅所产生的费用承担赔偿责任。
关于刘玉梅主张的各项费用的合理性。根据相关规定并结合本案实际，刘玉梅主张的各项费用计算如下：1.医疗费，根据刘玉梅提供的证据能够证明2016年3月10日至2016年5月25日期间产生的住院费为5,523.09元，予以支持2,761.55元（5,523.09元×50%），2016年12月19日至2017年1月22日期间产生的住院费为3,040.27元，刘玉梅尚有门诊检查费352.50元（57.15元+60元+57.15元+178.20元），以上医疗费合计6,154.32元（2,761.55元+3,040.27元+352.50元），予以支持；2.住院伙食补助费，2016年3月10日至2016年5月25日期间产生的住院伙食补助费为7600元，予以支持3800元（7600元×50%），2016年12月19日至2017年1月22日期间产生的住院伙食补助费为3400元，以上住院伙食补助费合计7200元（3800元+3400元），予以支持；3.护理费，2016年3月10日至2016年5月25日期间产生的护理费予以支持4,775.08元（125.66元/天/人×76天×1人×50%），2016年3月10日至2016年5月25日期间产生的护理费为4,272.44元（125.66元/天/人×34天×1人），予以支持，以上护理费合计9,047.52元（4,775.08元+4,272.44元）；4.误工费，本院按照居民服务业予以支持，2016年3月10日至2016年5月25日期间产生的误工费费予以支持4,775.08元（125.66元/天×76天×50%），2016年3月10日至2016年5月25日期间产生的误工费为4,272.44元（125.66元/天×34天），予以支持，以上误工费合计9,047.52元（4,775.08元+4,272.44元）；5.残疾赔偿金，予以支持53,060.84元（26,530.42元/年×20年×20%×50%）；6.鉴定费，予以支持4200元（8400元×50%）；7.交通费，酌情予以支持500元；8.被扶养人生活费，刘玉梅之女王丹彤为14周岁，故被扶养人生活费予以支持3,833.28元（19,166.38元/年×4年×20%÷2×50%）；精神损害抚慰金，酌定予以支持5000元。综上，吉林市肛肠医院应赔偿刘玉梅的数额为98,043.48元（6,154.32元＋7200元＋9,047.52元＋9,047.52元＋53,060.84元＋4200元+500元+3,833.28元+5000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：吉林市中西医结合肛肠医院赔偿刘玉梅各项损失合计98,043.48元，于判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回刘玉梅的其他诉讼请求。案件受理费2147元，由吉林市中西医结合肛肠医院负担1074元，由刘玉梅负担1073元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：刘玉梅向一审法院提交的舒兰市战神户外服饰店营业执照副本中，经营者为刘玉梅，经营范围为服装、鞋帽、户外用品、床上用品批发零售。其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人刘玉梅只对一审判决的误工费和护理费提出上诉，对一审判决的其他内容没有异议。关于刘玉梅主张的误工费和护理费计算天数的问题。根据吉林金星司法鉴定所的鉴定结论误工时间为150天、需1人护理90天，及鉴定人员出庭接受质询对鉴定结论中的误工时间和护理时间明确为第二次医疗行为，故一审法院对第二次医疗行为的误工天数和护理天数计算有误，刘玉梅第二次医疗行为的误工天数应为150天，护理天数应为需1人护理90天。因第三次医疗行为是对第二次医疗行为的补救，一审法院认定第三次医疗行为按照34天计算误工天数和护理天数，并无不当。综上，刘玉梅主张的误工天数应为184天，护理天数应为124天。关于刘玉梅误工费计算标准一节，刘玉梅系舒兰市战神户外服饰店业主，经营范围批发零售，可以确定刘玉梅从事的是批发零售业，误工费应按批发零售业标准166.35元/天予以支持。综上，一审判决对误工费和护理费计算有误，本院予以调整：误工费应为150天×166.35元/天×50%＋34天×166.35元/天＝18,132.15元。护理费应为90天×125.66元/天×50%＋34天×125.66元/天＝9,927.14元。综上，吉林市肛肠医院应赔偿刘玉梅的各项损失108,007.73元。
综上，刘玉梅的上诉请求中合理部分予以支持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2494号民事判决；
二、吉林市中西医结合肛肠医院于本判决生效之日起十日内给付刘玉梅各项损失108,007.73元；
三、驳回刘玉梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2147元，由吉林市中西医结合肛肠医院负担1074元，由刘玉梅负担1073元；二审案件受理费50元，由吉林市中西医结合肛肠医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯广志
代理审判员 佟 宁
代理审判员 王 东
二〇一八年二月八日
书 记 员 于 丹