贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终254号
上诉人（原审原告）：毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司，住所地：贵州省毕节市七星关区翠屏路150号。统一社会信用代码91520500215470632T。
法定代表人：梁书勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：高海云，贵州威迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈兴，男，1994年5月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托诉讼代理人（特别授权）：周旭，毕节市律师事务所律师。
原审第三人：胡卫，男，1967年4月20日出生，汉族，住贵州省大方县。
原审第三人：赵贵东，男，1996年8月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。
上诉人毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司因与被上诉人陈兴、原审第三人胡卫、原审第三人赵贵东确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判确认毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与陈兴不存在劳动关系。事实及理由：一、毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与陈兴之间没有任何联系，双方不知道对方的存在，不可能具有确立劳动关系的合意，更不可能建立劳动关系。陈兴在一审庭审中已承认并不知道公司的存在，只认识胡卫和赵贵东，公司也不知道有陈兴的存在。同时，陈兴不受公司制度的管理和支配，陈兴做工地点并非公司工作单位，公司未对陈兴进行安排，进行管理，陈兴的行为不受公司约束。二、一审法院认定“胡卫是职务行为或者一般代理行为”没有法律依据。胡卫不是毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司的职工，不可能存在职务行为。毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司委托胡卫进行屋面维修工程，但胡卫是以个人名义将工程承包给赵贵东，赵贵东又以个人名义请陈兴做工，陈兴做工过程中根本不知道公司的存在，更不知道公司与胡卫之间的关系，可见胡卫在与赵贵东和陈兴沟通过程中根本没有提到过毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司，更不存在以公司名义独立与赵贵东、陈兴进行代理活动。一审认定胡卫行为属于一般代理行为错误。三、一审法院对于“胡卫将工程以每平方米8元单价承包给赵贵东”各方均没有异议的事实不予认定属于认定事实错误，适用法律错误。毕市劳人仲字（2016）第16号仲裁裁决书查明：胡卫将工程施工按照每平方米8元单价承包给赵贵东，由赵贵东自行找人施工。对此，陈兴未提出异议，也未对仲裁裁决起诉，足以认定其已自认该事实。且在仲裁庭审中赵贵东与胡卫对质过程中对该事实双方认可。原审法院对各方当事人均无异议的事实不予以认定错误。四、一审法院当庭将胡卫追加为第三人，并未赋予其举证权利，程序违法。五、本案中实际是赵贵东与陈兴之间存在劳务关系与毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司没有任何关联。
陈兴二审未作答辩。
胡卫二审未作陈述。
赵贵东二审未作陈述。
毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.确认毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与陈兴之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由陈兴承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司、陈兴双方均作为证据提交的毕市劳人仲案字（2016）第16号仲裁裁决书，未生效，所确认的事实不能作为本案定案的依据，不予采信。陈兴提交的仲裁委庭审笔录，与法院独立审查认定事实没有任何关联，不予采信。2.陈兴提交的《合同协议书》，客观真实，与毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司的陈述相互印证，能够证明毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司从毕节市工业和能源委员会处承包“毕节市工业和能源委员会实施小微企业第一第二创业园屋面维修”工程的事实，予以确认。3.关于毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与胡卫的关系。依据毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司及胡卫的陈述，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司委托胡卫负责“毕节市工业和能源委员会实施小微企业第一第二创业园屋面维修”工程的管理，双方系委托代理关系。对该事实，予以确认。4.关于胡卫与赵贵东、陈兴的关系。根据胡卫的当庭陈述，胡卫实际上是依据赵贵东提供的工人的做工量来给工人发放报酬的；胡卫虽称与赵贵东约定以每平方米8元的价格承包给赵贵东，但其并未提供证据证明。因此，对陈兴的工资由胡卫负责发放，赵贵东负责参与管理其介绍的工人的事实，予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与陈兴之间是否存在劳动关系。依据前述认定的事实，陈兴的工资由胡卫负责发放，赵贵东只是负责介绍工人和参与管理。因为陈兴的工资由胡卫负责发放，陈兴与胡卫发生直接的关系。而依据毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与胡卫之间的关系，无论是职务代理还是一般代理，代理的法律效果均由本人，即毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司承担。因此毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司应当对胡卫的用工承担责任。陈兴接受胡卫的用工安排及工资报酬，实际上为接受毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司的用工安排及工资报酬。综上所述，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与陈兴之间之间的劳动关系成立。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认原告毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与被告陈兴之间的劳动关系成立。案件受理费10元，减半收取5元，由毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与陈兴均将毕节市劳动人事争议仲裁委员会作出毕市劳人仲案字（2016）第16号裁决作为证据。毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司用以证明：根据仲裁委查明的事实，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司承包小微企业第二创业园屋面维修工程，该工程由胡卫负责，胡卫按照每平方米8元的单价找赵贵东负责施工，2015年3月，赵贵东找到陈兴做小工，陈兴的劳务费用也是由赵贵东与其协商。陈兴用以证明：陈兴在为毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司做工期间受伤，双方劳动关系成立，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司应承担用工主体资格。各方当事人质证对仲裁裁决真实性均无异议，但毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司、陈兴对彼此的证明目的有异议，赵贵东认为自己没有以8元每平方的单价承包，其只是介绍陈兴给胡卫认识。本院认为，该仲裁裁决书，各方当事人对真实性均无异议，应予以采信，认定本案经过仲裁前置的事实。但因毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司向一审法院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，案件的事实，需要人民法院独立审理后作出认定，对毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司及陈兴的证明目的，不予确认。一审法院一概不予采信不当，本院予以纠正。毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司主张“胡卫将工程以每平方米8元单价承包给赵贵东”的事实，在一审中属于有争议的事实，因无证据证明，一审法院不予认定并无不当。加之，二审中，经查阅仲裁庭审笔录，赵贵东、胡卫在仲裁阶段均以证人身份出庭作证，二人的证词均未涉及“胡卫将工程以每平方米8元单价承包给赵贵东”的内容，故毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司称因陈兴未对仲裁裁决提起诉讼，且在仲裁庭中赵贵东与胡卫对质过程中对该事实双方予以认可，一审应对该事实进行认定的上诉理由不成立。
本案二审争议焦点：毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司与陈兴之间是否存在劳动关系？
本院认为，胡卫作为毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司的委托代理人，于2015年1月16日与毕节市工业和能源委员会签订了《合同协议书》，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司承包了小微企业第一第二创业园屋面维修工程。之后，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司委托胡卫负责该工程是本案不争的事实。胡卫是毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司签订《合同协议书》时的委托代理人，同时也是替毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司履行该合同的负责人，本案中，陈兴给胡卫提供劳动，胡卫对陈兴进行管理并支付报酬，胡卫的行为系职务行为，故应认定从陈兴提供劳动之日即与毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司建立事实劳动关系。毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司认为其与陈兴互不认识，不存在建立劳动关系的合意，主张陈兴与其不存在劳动关系的上诉理由不成立。一审法院当庭追加胡卫为第三人，是否损害胡卫的举证权利，应当由胡卫本人进行主张。本案中，胡卫放弃自己的举证权利参加了本案诉讼，是对自己权利的自由处分，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司主张一审法院当庭将胡卫追加为第三人，并未赋予其举证权利，程序违法的上诉理由不成立。
综上所述，毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，应予以纠正后维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由毕节市退伍军人两用人才建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 莺
审判员 田 川
审判员 朱 莉
二〇一七年四月十日
书记员 李倩倩