安徽省马鞍山市雨山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雨民一初字第01216号
原告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。
法定代表人：吴春军，该公司董事长。
委托代理人：蒋洋，该公司员工。
委托代理人：黄治权，安徽长城律师事务所律师。
被告：汤本淮，男，汉族，1968年4月13日生，住安徽省当涂县大陇乡上禾村前汤自然村**号。身份证号码：3405211968********。
委托代理人：王正顺，江苏方胜律师事务所律师。
第三人：束从军，男，1970年9月15日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区繁华大道***号福禄园**幢***室，身份证号码：3401221970********。
原告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称：中建六局）与被告汤本淮建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后经审查，束从军与本案有利害关系，遂依法通知其作为第三人参加诉讼。被告汤本淮在本诉审理过程中提起反诉，本院受理后，其又变更了诉讼请求，因级别管辖问题，后申请撤回了反诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中建六局的诉讼代理人蒋洋、黄治权；被告汤本淮及其诉讼代理人王正顺；第三人束从军到庭参加诉讼。审理过程中，汤本淮提出工程造价司法鉴定，后因其未向鉴定机构交纳鉴定费用未果，致本案延期审理。本案现已审理终结。
原告中建六局诉称，2011年12月22日，原告下属的马鞍山经济技术开发区太白大道等7条道路建设工程施工2标段项目部（以下简称：中建六局项目部）与被告就“马鞍山经济技术开发区纬八路建设工程”签订了《项目施工管理协议书》，将涉案工程交与被告施工。在施工过程中，由于被告施工组织不力，现场管理混乱，导致项目工期严重滞后。2013年6月14日，被告曾以保证书形式向原告承诺纬八路桥梁工程确保2013年6月20日之前全面开工，但时至今日无任何复工迹象。2013年8月9日，根据双方《项目施工管理协议书》第三条第（二）款第（4）则的约定，原告下属项目部向其送达了《关于解除双方之间施工协议的函》，但被告拒绝签收。另，双方在2013年1月8日对《关于纬八路桥已做工程确认的报告》进行了签字确认，在双方确认被告已做工程量的基础上，有关方面联合出具了《纬八路桥梁已完工程实际预算价报告书》，确认被告所施工程已完工程造价为3679256元。按照双方《项目施工管理协议书》第二条第三款第（3）则约定，原告在收到业主拨付给的工程款并扣除相应管理费后，汇至被告账户。截止到原告起诉之日，业主按项目总包合同约定的80%进度款付款比例（含20%服务费、管理费），在纬八路桥梁已完工程实际预算价基础上，实际向被告支付了4039583.64元，其中971676.20元为代付代扣管理服务费，3067907.44元为直接付款，超付446314.84元。
原告认为，一、《项目施工管理协议书》和《工程承包协议书》都是无效的，被告完成的工程量和原告给付的工程款需查明，被告应尽快将工地交付出来，被告行为导致我们无法向发包方交代。二、原被告去现场核实过工程量，附属工程量应遵从谁主张谁举证原则，被告未提供相关证据；预算价鉴定前，原、被告达成了协议，鉴定出来后，被告虽有异议，但未重新鉴定，因此该鉴定应予认可。故诉请判令确认2011年12月22日中建六局项目部与被告汤本淮签订的《项目施工管理协议书》无效；判令被告返还超付的工程款446314.84元；被告承担本案诉讼费用。
被告汤本淮辩称，一、关于合同效力问题，由于被告不具备资质，合同应无效，合同约定的条款也当然无效，管理费不成立，省高院也有相关规定，产生的税金和规费具实承担。二、工程到现在是被告投资的，原告让被告走，帐没有结清，被告无法走，原告不支付工程款，导致被告有家不敢回；合同无效应自始无效，原告在支付工程款后，被告同意撤离场地。三、关于工程造价问题。被告之前向法庭提交了鉴定申请，但鉴定费高昂，被告没有经济能力支付鉴定费，导致鉴定没有做出。被告做的工程量是客观存在的，即使在水面下也是可以量清的。被告虽没有经济能力鉴定，但结算是双方的事情，实际中鉴定也是甲方掏钱进行鉴定；原告称已经委托第三方进行鉴定，有了预算报告，该报告确实存在，但被告一开始就不认可，不含附属工程，预算为716万，现在还差100万就能完工，我方完成了80%的工程量。预算只有当时已完成的主体工程，不包括当时未完成而现在完成的工程量和附属工程量，应按被告现在实际的工程量结算；在未结算的情况下，原告让被告退钱是不合理的。
第三人束从军陈述，一、其和汤本淮于2011年12月22日签订的《项目施工管理协议书》是真实的，但其没有与汤本淮于2011年12月18日签订《工程承包协议书》，《工程承包协议书》的第三页上的签名是我签的，当时签了很多合同包括材料合同、供货合同，有可能是其他的合同，这三页纸的纸张不一样，前两页是复印的，第三页是原件，装订的孔对不上。二、签过《项目施工管理协议书》后，我做了围堰、变压器、场地基础的硬化、地坪、便道，汤本淮都在场。汤本淮也加固了便道。
一、中建六局为支持其诉请，向法庭提举了如下证据：
1、《项目施工管理协议书》复印件一份，证明双方经过平等协商，自愿就涉案工程施工达成协议，在合同中明确了双方权利义务及违约责任；并且就工程款的支付及服务费、管理费的收取作出约定。
2、保证书一份，证明被告未按承诺组织施工，并且原告有权自行处理该桥梁工程。
3、《关于纬八路桥已做工程确认的报告》一份，证明原、被告已实际履行“项目施工管理协议书”，并且双方已就工程已完工部分造价作出决算，双方对于3679256的决算价均予以认可。
4、纬八路桥梁用款明细，证明报告方总计已用款项的组成。
5、纬八路桥梁已付款凭证及扣划凭证，证明原告已支付被告工程款总计2797812.44元（不包括服务费、管理费）。
6、纬八路用款明细十三张，证明原告总计向被告已支付各类工程款4039583.64元，其中971676.2元为代扣款项及管理服务费，其余3067907.44元为直接付款。
7、凭证二十九张、《说明》两张，马鞍山市皖建路桥建设有限公司说明是对七号凭证的说明。甘婷的说明是对二十七号凭证进行的说明。
8、2013年2月6日的收条一份，证明这份收条对应一号凭证，是同一笔款项，并且确认已收取。
汤本淮质证认为，证据一、真实性有异议，其中关于服务费、管理费20%的规定，不是被告的真实意思表示，被告是从束从军处接到的工程，约定管理费10%，但束从军称要向原告提供安全承诺，被告签了字；20%管理费的约定是不公平的，建筑工程的利润在10%-15%之间，被告是包工包料，20%的费用将导致被告在低于成本的情况下施工，造成必然的亏损；20%的管理费是原告方变相要求承包方大幅度的让利，实质是对招标工程价款的变更，应当认定为无效；证据二是属实的，但原告没有全面向法庭说明出具的原因、条件、场合，该保证书是在派出所出具的，其前提是被告为索要工程款，派出所介入在原告答应支付工程款并提供部分建筑材料的情况下，被告才出具了该保证书，因此该保证书履行的前提是原告支付工程款并提供部分建筑材料，然而保证书出具后，被告立即重新搭建工棚，组织人员到场准备施工，但原告既不支付工程款也不提供建筑材料，导致工程无法进行；证据三包括束从军和被告确认已做工程量的报告和已完工程预算价的评估报告，对于束从军和被告签字确认的报告，虽然原告仅提供复印件，但真实性认可，这充分证明被告是从束从军处承接的工程，有关工程量的完成和工程价款的支付，束从军是不可缺少的；这份报告仅针对已做完工程的确认，但在桥梁的施工过程中，除已做完工程外，还有未做完工程未计入，虽未施工但将材料运入现场，加工成半成品的相应的工程量未计入，附属工程也未计入，所以报告中双方特别注明了仅为已做工程。关于评估报告，原告提供的仅是复印件，无法确认真实性，报告未经双方签字确认，不予认可；证据四不属于证据，仅是清单，未得到被告的确认，无法认可；证据五付款凭证，原告仅提供小部分原件，针对原告仅提供的原件发表意见，对于复印件不予认可。2013.1.17的证明不认可，仅是证明，不是付款凭证，具条人不是被告本人；2013.1.21由被告出具的两份借条，一份为6000元，一份为91927.44元，与本案无关，反应的是借贷关系，出借人是马鞍山市皖建路桥建设有限公司，不是原告；2013.1.22被告出具的借条一份，18300元，出借人仍是马鞍山市皖建路桥建设有限公司，不认可，与本案无关，是借贷关系；2013.2.1被告出具的借条一份，250元，出借人是北京市政建设集团有限责任公司，不认可，与本案无关，是借贷关系；2013.2.1被告出具的借条一份，7510元，出借人是北京市政建设集团有限责任公司，不认可，与本案无关，是借贷关系；2013.2.6收条一份，收款人叫陈林，付款人是北京市政建设集团有限责任公司，不认可，与本案无关，被告没有签字确认；交易转账的打印件，没有银行的签章，什么原因付款不清楚，被告也没有对此付款做出任何意思表示，不认可。针对证据六、七、八，其中明细第三项焊马线是原告购买的，使用后原告又收回了。第四项18300元其中8300元是变压器修理费，本来打算开工使用的，后来没有开工，所以就没有使用。第五项挖机款，陈林没有签过挖机单，所以不存在。第八项、十四项、十五项是贾双喜、王秀明个人向项目部范旭东个人借款。第十一项的34万元，其中6万元是我付的电费及挖机款，这6万元对应的是我持有的2012年6月3日收条，具条人是范旭东。第二十七项代付钢材款89600元不存在，只有一笔代付钢材款是第七项。第二十八项的工程款400000元，我没有收到400000元。第三张表第十一项的管理费、服务费我不认可。
束从军对中建六局提举的证据没有发表意见。
二、汤本淮为支持其抗辩向法庭提举了如下证据：
1、《工程承包协议》，证明纬八路工程施工是被告与束从军之间商定的，约定工程造价按实际造价为准；工程承包方式为大包方式即包工包料；发包方收取含税金在内的10%管理费；发包方应按进度的80%向被告支付工程款等。
2、项目部现存在的问题，证明原告及束从军对被告的施工无管理人员；原告方无正常的资金计划；工程款不及时支付，致被告无力及时支付民工工资及材料款。
3、纬八路桥现金支付明细表，证明被告实际收到工程款的时间及金额。
4、马鞍山经济技术开发区基础设施进度建设报表，证明2012年4月，建设单位核定完成工程量为90万元，实际支付工程款70万元，但原告及束从军仅向本人支付9万元。
5、已做附属工程表，证明被告已完成附属工程情况。
6、施工队损失及外欠债务，证明因原告未按时支付工程款，致被告巨大损失，外欠债务无法偿还。
7、调查申请书。
8、照片11张，证明工程施工情况。
9、现金支付明细表一张、深基坑开挖报审表一份、深基坑开挖专项施工方案一份，证明被告实际收到的工程款是235.36万元，这235.36万元包含在原告提交的凭证里面。
10、提供2012年6月3日收条一份，证明被告代原告方缴纳电费15000元，台班费45000元，合计60000元。这份收条的内容与原告方提供的第二十八号凭证是相印证的。
11、照片两张，证明有深基开挖附属工程的问题。
中建六局质证认为，证据一不是原、被告之间关于涉案工程的协议，真实性有异议；证据二真实性认可，但对内容及证明目的不予认可，该文件的一、二项属于日常管理中出现的正常情况，与本案无关。拖欠民工工资责任不在原告，由被告承受，原告在收到业主工程款扣除应扣项后支付了工程款，业主向原告付款仅290多万元，所以被告所说的不成立。对四、五点说明，由于被告未到场，是被告的原因造成的；证据三被告单方统计不真实，原告支付的金额远超过应支付比例，支付总计3485732.44元；证据四真实性有异议，涂改较重，即使核定完成工程量为90万元，实际支付工程款70万元，也不能表明原告仅支付了9万元；证据五、六系被告单方制作，未得到原告的确认，真实性不予认可；证据七与本案无关；证据八的真实性难以认定。因未提前收到，难以质证；证据九对现金支付明细表是被告自行制作的，所以对真实性不予认可，原告认为上述款项并不全面，尚有付款项被被告故意剔除了，并非双方收付款的真实反应。对深基坑开挖报审表的真实性不予确认，报审表不严谨不完整，上面没有相应的盖章，只是随意填写了几个人的名字。即使深基坑开挖专项施工方案报批，也不代表被告实际施工。也无法证明该项非此前实际已完工程预算价包含的内容；证据十收条的真实性不予认可，因为收条是由范旭东出具的，但是被告不能证明范旭东在此处的签名是范旭东本人所写，而且也没有原告公司的印章，因此原告认为该收条是被告单方制造的。工程持续时间较长，电费、台班费发生多笔，因此不能因为数字恰巧与第二十项凭证吻合就否定原告的证据；证据十一真实性无法确认，现在提出没有实际意义，超过了举证期限，该工程的鉴定结论已经出来了，且是单方制作，无法反映工程的情况。
束从军对汤本淮提举的除《工程承包协议》外没有发表其他意见。
三、法院调取的建设工程施工合同复印件一份、单位工程造价汇总表及分项计价表（四）至（十）共六张。
中建六局质证认为，对建设工程施工合同、（四）至（十）单位工程造价汇总表，我们认为与本案争议的关联性不大。本合同为固定价格合同，风险应由实际施工方承担。
汤本淮质证认为，对建设工程施工合同的真实性无异议，双方争议的工程就是大工程下面的部分工程。对（四）至（十）单位工程造价汇总表无异议，提醒法庭注意造价表是针对桥梁主体工程，不含附属工程。对表（七）第六项便道、便桥没有作预算，但实际上有。
束从军没有发表意见。
根据当事人的陈述以及举证、质证，本院综合认证审理查明以下事实：2011年4月28日，马鞍山经济技术开发区经济技术发展总公司与中建六局签订了一份建设工程施工合同，合同约定工程为马鞍山经济技术开发区太白大道等7条道路建设工程施工2标段项目，其中包括纬八路桥梁工程，单位工程造价汇总为7161768元。
2011年12月22日，中建六局下属的中建六局项目部（束从军系代表人）与汤本淮就“马鞍山经济技术开发区纬八路建设工程”签订了一份《项目施工管理协议书》，将涉案工程交与汤本淮施工。协议书约定了承包方式、期限、服务费、工程管理费等内容。
在施工过程中，由于汤本淮施工组织和现场管理出现了一些问题，导致项目工期滞后，于2012年11月20日停工。2013年1月8日，汤本淮与束从军协商达成《关于纬八路桥已做工程确认的报告》，双方进行内部清算，就纬八路桥已做工程进行了确认，并同意确认由第三方审计后，按清单价格进行计算，确认签字生效。同年1月14日，安徽永涵工程咨询有限公司出具了纬八路桥梁已完工程实际已完工程预算价为3679256元。
2013年6月14日，因工地发生纠纷，汤本淮在银塘公安派出所以保证书形式向中建六局项目部承诺：保证在2013年6月20日之前全面开工，但后来并没有复工。
审理过程中，经现场勘验，确认了汤本淮已实际完成的工程的范围以及现场实物的状况。现因中建六局与汤本淮发生争议协商未果，自停工以来一直占有工地。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同双方当事人应当依照合同的约定履行义务。建设工程施工合同第三部分第47.5.6条约定了严禁工程转包和采取挂靠方式进行现场施工管理，严禁非法分包。中建六局项目部将涉案工程分包给没有资质的自然人承包纬八路桥梁工程，违反了合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案被告汤本淮为自然人，不具有建设工程施工合同的资质，将涉案建设工程发包给没有资质的自然人施工，违反了法律的强制性规定，故其与中建六局项目部之间签订的《项目施工管理协议书》不具有法律效力，应当依法确认无效。涉案工程系汤本淮未完成的工作成果，鉴于中建六局曾经向汤本淮提出过解除合同，经调解也无继续合作的可能，故汤本淮应当及时让出施工场地，办理交接手续，以防损失扩大，待就汤本淮已完成工程决算后与中建六局协商确定应支付价款的数额或另行诉讼。关于汤本淮提举的其与束从军签订的《工程承包协议》，因该协议共三页中的前两页均为复印件，且束从军否认曾与汤本淮签订过该协议，故本院对该协议的真实性不予认定。
关于工程款的支付问题，中建六局根据汤本淮完成的工程进度的比例确定其超付了工程款（含服务费、管理费），由于涉案工程没有完工，虽然中建六局与汤本淮之间就汤本淮已完工程曾委托有关机构制作了预算价，但并没有最终决算，故不能当然以支付进度款的比例确定是否超付工程款，且汤本淮对该预算价有异议，还提出了其施工的附属工程没有进行预算和结算，故中建六局诉请返还超付工程款尚缺乏事实根据，应待其与汤本淮最终决算后另行主张。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：
一、确认2011年12月22日中建六局项目部与汤本淮签订的《项目施工管理协议书》无效。
驳回中国建筑第六工程局有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8347元，由中建六局和汤本淮各负担4173.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 沈北斌
审 判 员 胡存祥
人民陪审员 吴继红
二〇一三年五月十日
书 记 员 魏凌雪