江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终931号
上诉人(原审原告)：何文龙，男，1973年1月3日生，汉族，住宁都县。
被上诉人（原审被告）：宁都县青�镇初级中学，住所地：宁都县青塘镇圩镇。
法定代表人：郭土生，系该校校长。
委托诉讼代理人：何东祥，男，1961年9月29日生，汉族，现住宁都县，系该校总务处主任。
被上诉人（原审被告）：宁都县青塘中心小学，住所地：宁都县青塘镇圩镇。
法定代表人：刘海生，系该校校长。
委托诉讼代理人：张明生，男，1965年5月5日生，汉族，现住宁都县，系该校总务处主任。
被上诉人（原审被告）：宁都县青塘中心幼儿园（又称何惠英希望幼儿园），住所地：宁都县青塘镇圩镇。
负责人：何兴伟，系该幼儿园负责人。
上诉人何文龙因与被上诉人宁都县青塘镇初级中学、宁都县青塘中心小学、宁都县青塘中心幼儿园恢复原状及财产损害赔偿纠纷一案，不服宁都县人民法院（2015）宁民二初字第1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何文龙与被上诉人宁都县青塘镇初级中学委托诉讼代理人何东祥、宁都县青塘中心小学委托诉讼代理人张明生、宁都县青塘中心幼儿园的负责人何兴伟参加诉讼。本案现已审理终结。
何文龙上诉请求：改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人青塘中心小学、青塘中心幼儿园于2014年建幼儿园围墙挖坏上诉人果园东南角树篱约24米，造成上诉人果园围篱重大缺口未有修复，上诉人要求被上诉人停止侵害。2、被上诉人青塘中心小学、青塘中心幼儿园围墙排水沟管长约55米，排水管道直径不足1.2米，被上诉人青塘中心小学、青塘中心幼儿园所建的围墙水沟管道的高度使上诉人的果园无法进行水沟正常清淤，水沟已有淤泥现象，造成上诉人的�园无法进行有效清淤排涝。上诉人要求对果园恢复原状。3、上诉人主张经济损失3万元，被上诉人无证据证明该损失不合理，又不申请司法鉴定，原审判决应当支持上诉人3万元的损失诉请，而不应驳回。
宁都县青塘镇初级中学辩称，我们不是被告，应该是原告，我们有一块山林发包给了上诉人，在2005年时发包给上诉人的，时间是30年，现在青塘镇政府划拨出一部分土地做公立幼儿园，这是政府行为，现在无偿在我们学校划出一个地方做幼儿园，我们中学没有得到任何补偿，幼儿园不是我们学校的，我们校长也不知道土地划出去是怎么回事，说这是政府做幼儿园，我们学校作为基层单位也没有办法。建幼儿园将土地、果园损坏我们不清楚。幼儿园是在上诉人承包范围内占用了部分土地。2013年的时候，听说做幼儿园的土地要当地政府负责，钱由上级部门立项。但我们学校没有得到任何的补偿。我方将土地发包给上诉人，上诉人一次性交了3万多承包费，之后我们就不管了。幼儿园只是侵占了一部分，一亩左右，但是大部分土地还是我们学校的。
宁都县青塘中心小学辩称，幼儿园虽然是我们监管，但是做幼儿园的期间，上面明文规定要当地政府解决土地，选地也是通过青塘镇人民政府，在通过县土管部门，这是青塘镇人民政府划拨给我们做的。原告应该起诉青塘镇人民政府，而不是我们。我们现在用这块土地已经拿到了证，是镇政府划拨给我们的，不是我们侵占他的土地。土地是侵占了一部分，这是政府划拨给我们的，不是我们小学侵占的，挖的缺口也不是我们挖的，我们没有去推地，果树没有挖一棵。政府划好了位置，我们去开工的。水沟原来就是用挖机挖了一条沟，我们将幼儿园做起来之后填一个操场，�水沟填掉了，做了一个1.2米的水泥管。上诉人是说会影响以后的排水，目前还没有影响排水。
青塘中心幼儿园辩称，建幼儿园的这块地使用的是青塘镇政府划拨给我们的，有部分是属于上诉人承包合同范围内的，大概是1亩左右，是在树林外面，属于撂荒的，未种果树。砌围墙的时候，青塘镇政府把撂荒的部分划拨给了幼儿园。我们是公立的幼儿园，是有文件的，不是经营性质的。我们只收取600元的保教费，还有就是伙食费、教材费。上诉人称有20多米的缺口，这不是在我们范围内，即使我们要我们也不会去挖开，现在政府把这地划给我们，我们砌好围墙以后，去填的，基础有3、4米的高度，先砌基础，再填的方。现在学校已经建起来了，恢复原状是不可能了，上诉人要求赔偿的话可以跟当地政府协商，而不是由我们承担。
何文龙一审法院起诉�求：1、判决三被告拆除侵占原告果园范围内的围墙，恢复原告果园的原状；2、判决三被告连带赔偿原告损失3万元；3、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2005年1月1日原告何文龙与被告青塘中学签订一份《关于租用青塘中学通天巷土地开发园林基地的合同书》（以下简称《合同书》），约定：原告承包经营被告青塘中学所有的土地33亩（连松树林及墓地3亩合计约36亩），其四至界限为“东至青塘村油了下组田边水沟以西；南至距青梅公路40米以北；西至学校操场坎下由国道通往游泳池公路以东；北至青塘中学游泳池坎下小路以南”；承包期限为2005年1月1日至2034年12月31日共30年；承包租金为38000元，合同签订之日一次性付清。合同签订后，原告按约定向被告青塘中学交纳了土地租金38000元，并投入资金，对其进行了开发，载种了脐橙果树，挖好了水沟，果园四周还栽种了树篱以保护果园。2006年元月11日原告还到宁都县人民政府为该果园办理了果茶证。从2005年至2013年共8年时间，原告与被告青塘中学双方均全面履行了合同，双方未发生任何纠纷。2014年暑假被告青塘小学在该果园旁边兴建公立的青塘小学幼儿园（即何惠英希望幼儿园）做附属工程（即建围墙）时，其既未与原告协商，甚至也未通知原告，就擅自侵占了原告果园部分土地，损坏了原告的部分果树、树篱、水沟等财产。原告发现后多次找被告沟通处理此事，三被告均以系政府行为为由推脱。故原告于2015年7月13日诉至一审法院，并提出了上述三条诉讼请求。本案在审理过程中，三被告均称侵权系政府行为与其无关，故一审法院要求三被告提供政府征用或征收的相关文件，但三被告至今未向一审法院提交；关于被侵占的果园面积，原告经现场勘验后，认�被告共侵占其55米×12.5米＝687.平方米的果园面积，毁坏树篱24米；三被告均否认上述数据，一审法院要求其七日内现场丈量相关面积再向一审法院提交，但三被告也至今也未提交；关于本案损失的量化问题，一审法院限期原告举证，2015年8月20日原告向一审法院递交了委托实地评估损失申请书，本院依法委托江西宁都正道司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年9月22日在一审法院工作人员陪同下对现场进行了勘察，后于2015年9月29日向一审法院作出一份“关于对何文龙果园承包合同纠纷案中果园被毁果树、绿篱进行司法鉴定的情况说明”，认定：纠纷所在地没有发现被毁果树现场，只有果园东南一角绿篱已不存在。由于中心鉴定专业范围只限于果树，所以无法对本案委托事项作出司法鉴定。原告针对其诉讼请求向一审法院提交了下列五组证据：1、原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；2、原告与被告青塘中学2005年1月1日签订的《合同书》、原告向被告青塘中学交纳土地租金38000元的收据一张、宁都县人民政府发给原告的果茶证，证明原告承包经营青塘中学33亩地开发脐橙种植，期限30年，原告已支付了土地租金；3、被告侵占果园前拍的现场照片四张，证明此前原告种满了脐橙，脐橙正是丰产期，原告在果园周围种了树篱，开了排水沟；4、被告侵占果园后原告拍的现场照片6张，证明被告侵占原告果园约一亩地用于建幼儿园围墙，毁了原告果树、树篱、排水沟；5、原告代理人制作的现场勘验笔录一份以及现场照片两张，证明被告何惠英希望幼儿园侵占原告果园面积687.5平方米，毁坏树篱24米。被告青塘中学对上述证据1至4组的真实性没有异议，对证据5有异议，没有核实过；被告青塘小学同意被告青塘中学的质证意见；被告青塘中心幼儿�也同意被告青塘中学的质证意见，但其认为原告提交的照片是按照原告的视觉要求去拍的，当然对原告更有益。一审法院认为，原告提交的证据1至4组，三被告无异议，予以采纳，三被告对其关联性有异议，依法认定；对原告提交的证据五，一审法院已对三被告发生限期举证通知书，但三被告至今未提交相关证据，故应承担举证不能的法律后果。一审法院根据原告申请委托江西宁都正道司法中心对原告的相关后果作司法鉴定，但该中心无法作出相关司法鉴定，原告又未提供别的证据证明，故现无法认定其相关损害后果。关于被告占用的地方是否有果树的问题，按照常理，被告占用原告的果园跟其他地方一样种了脐橙，被告称没有种不合常理，其也没有提供任何证据，故被告对此应承担举证不能的法律后果。关于占用地方之外24米树篱是谁毁坏的问题，被告承认占用�围内的树篱是其毁坏，但旁边的24米不是其，这也不合常理。关于占用地范围内是否有他人土地问题，被告提出有他人土地，但其并没有提供任何补偿他人的证据，故其该主张也不能成立。一审法院认为，原告何文龙与被告青塘中学是果园承包或土地租赁合同法律关系，双方要承担的是违约责任；本案存在违约责任与侵权责任竞合问题，原告根据《中华人民共和国合同法》第122条，选择了要求被告青塘中学等承担侵权责任。本案现有的证据无法证明被告青塘中学就是直接侵权人，故被告青塘中学不承担本案的侵权责任。被告青塘小学与被告青塘中心幼儿园均承认有侵权事实，与原告争议的是结果轻重问题，同时又认为侵权行为是当地政府行为，但其又未提供政府征收式征用土地的文件，故两被告应承担举证不能的法律后果，两被告就是直接侵权人，也是受益人；被告青塘中心幼儿园作为被告青塘小学的下属部门，故被告青塘小学与被告青塘幼儿园应对本案造成原告的合理损失承担共同赔偿责任。本案造成原告的损失包括：1、租金承包费直接损失；面积减少但费用已交；2、果树与树篱的直接损失；3、水沟等基础设施修复的直接损失；4、建围墙影响果树的生长导致减产等间接损失。由于原告对上述损失没有提交定损报告或鉴定结论，故原告要求三被告连带赔偿其损失3万元的诉讼请求，无法支持。本案原告要求拆除围墙与恢复原状的诉讼请求，虽然符合相关法律规定，但考虑到建公立幼儿园也是公益事业且其已既成事实，故对原告这一诉讼请求，不宜支持，只能由原告与被告协商赔偿。判决：驳回原告何文龙的所有诉讼请求。案件受理费750元，由被告青塘中心小学、青塘中心幼儿园共同承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人何文龙与被上诉人青塘中学存在土地租赁合同法律关系。上诉人要求被上诉人青塘中学等承担侵权责任，但本案现有的证据无法证明三被上诉人是侵权行为人。被上诉人青塘小学与被上诉人青塘中心幼儿园均认为侵权行为是当地政府行为，其提供的《何惠英希望幼儿园捐建项目协议书》、《宁都县人民政府办公室抄告单》、《关于设立长胜、会同、青塘三个乡镇中心幼儿园的通知》可以初步证明该幼儿园用地系政府“无偿划拨式购置”。上诉人如果认为租赁的土地不符合合同约定，可以基于双方的土地租赁合同另案向被上诉人宁都县青塘镇初级中学主张违约责任。上诉人以侵权为由提起本案诉讼，证据不足，本院不予支持。被上诉人宁都县青塘镇初级中学如果认为其也是受害人�可以依法另行主张权利。综上所述，何文龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，但其理由不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费750元，由何文龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一七年六月十六日
代理书记员 郭燕华