广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑终325号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈彦君，男，1980年2月13日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，中专文化，无固定职业，住柳州市鱼峰区，户籍地柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月8日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人党思，广西万铭律师事务所律师。
原审被告人马斌航，男，1986年10月28日出生于广西壮族自治区柳州市，回族，中专文化，无固定职业，住柳州市城中区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月8日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。因一审判处缓刑于2017年7月7日被柳州市鱼峰区人民法院取保候审。
原审被告人叶志斌，男，1983年4月26日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，无固定职业，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月8日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。因一审判处缓刑于2017年7月7日被柳州市鱼峰区人民法院取保候审。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人陈彦君、马斌航、叶志斌犯开设赌场罪一案，于2017年7月6日作出（2017）桂0203刑初150号刑事判决。原审被告人陈彦君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察员常世军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈彦君及其辩护人党思、原审被告人马斌航、叶志斌等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年8月至2016年7月期间，被告人陈彦君从“小恩”（另案处理）处获得了赌博网站××中“SK3六合彩”项目的一个一级代理账号和“新2赌球网”项目的三个二级代理的账号，为该赌博网站发展下一级代理和会员，并接受会员的投注，从中获取利润。2016年3月期间，陈彦君将二个“新2赌球网”项目的二个二级代理账号给被告人叶志斌使用，叶志斌又将其中的一个代理账号给被告人马斌航使用，叶志斌和马斌航分别为该赌博网站发展下一级代理和会员，并接受会员的投注，从中获取利润。经统计，陈彦君接受投注的赌资累计约5000万元，叶志斌接受投注的赌资累计为2034090元，马斌航接受投注的赌资累计为7314375元。
另查明，陈彦君用于赌资交收的银行卡主要是开户名为欧某（尾号9173）和黄某（尾号5670）的银行卡，截至案发，上述欧某银行卡内资金累计26721400元，黄某银行卡内的金额累计为24222905元。
被告人陈彦君于2016年7月7日22时许，在柳州市鱼峰区荣新路白云雅居XX栋XX单元XX室被公安机关抓获归案。被告人叶志斌于2016年7月8日1时许，在桂林市山水大酒店被公安机关抓获归案。被告人马斌航于2016年7月7日22时许，在柳州市火车站门前被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证实公安机关对“2016.6.12”开设赌场案立案侦查的事实。
2、到案经过，证实三被告人均系被公安机关侦查后抓获归案的事实。
3、检查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对三被告人进行体表检查，并从被告人陈彦君处扣押手机9台（分别为诺基亚1680C、华为G510、HTC、诺基亚C7-00、多普达S900、苹果5、三星SM-9106W、苹果6、小米5），IPAD2台、苹果笔记本电脑一台，台式电脑主机箱2个、U盘2个，农业银行卡10张、中国银行卡2张、工行卡4张、建行卡4张、兴业银行卡4张、柳州银行卡2张、广西农信社卡1张、浦发银行卡1张、交行卡1张、中国邮政储蓄卡2张、纸质笔记本4本、手机卡1张；从被告人叶志斌处扣押苹果手机2台、U盾2个、苹果笔记本电脑1台、中国农业银行卡1张、交通银行卡1张、福特汽车1辆；从被告人马斌航处扣押华硕笔记本2台、苹果6手机1台、工商银行卡1张。
4、提取笔录、电子数据截图，证实叶志斌j62×××01的账号从2016年1月1日至2016年7月6日累计接受下注金额为2034090元，马斌航j6219的账号从2016年6月10日至2016年7月10日累计接受下注金额为7314375元。
5、银行流水清单，证实欧某62×××73卡号内的金额累计为26721400元，黄某62×××70的银行卡内的金额累计为24222905元。
6、电子证据检查工作记录、封存电子证据清单，证实公安机关对上述扣押的被告人手机、电脑内的数据进行提取和固定并予以封存的事实。
7、手机对账转账截图，证实周某和李某就参赌人员资金转账进行对账的聊天记录。
8、证人李某（陈彦君妻子）的证言，其陈述称陈彦君让其帮办理银行卡并跟周某对账，按照周某的要求把一张尾号为9173的农行卡内的钱转给周某指定的账户和人员，然后再将情况告诉陈彦君。尾号为9173的农行卡是陈彦君2016年5月1日交给其的，卡主是欧某。该卡内的资金绝大多数都是陈彦君他们“做赌”的赌资，其和周某对账的所有短信和语音信息都储存在其号码为157××××3603的三星手机中。其和周某对账完后其就把尾号为9173农行卡的银行短信截屏发给他。陈彦君主要在网上接赌球和六合彩的单来赌博，在陈彦君被抓后，其就让欧某和李玲去银行挂失被公安机关扣押的银行卡并补办，把卡里面钱转移走。其对陈彦君让其办理的转移赌资的两张工商银行卡（卡号为62×××85、62×××76）以及三星手机进行了指认。另，公安机关还从其处扣押了宝马汽车一辆。
9、证人沈某的证言，其陈述称其在一个叫皇冠的赌球网站以及赌六合彩的网站上（具体网址为××）当发号员和收数员，其从陈彦君那里要了一个登三权限的账号，陈彦君平时在网络上开赌，他也是这个网站的代理人之一。之后陈彦君喊“阿顺”给了一个账号给其。赌客们通过账号登陆六合彩网站后，其会根据输赢去向赌客收钱或者发钱，收上来的钱其直接交给了“阿顺”，其都是通过其卡号为62×××19的农行卡转账给“阿顺”，“阿顺”每次给的卡号都是不一样的。其发展了几个下线阿生、刘某、小白、阿玲妹、表嫂。其对转账的银行卡以及手机进行了指认，并辨认出了陈彦君。
10、证人周某（花名“阿顺”）的证言，其陈述称2016年2月底的时候，陈彦君喊其帮做跟赌客对账的事情，每个月给其4000元。赌博的网站是××,赌球是皇冠网站、六合彩是SK3网站，陈彦君在网站上是上线，管理参与赌博网站的赌客。陈彦君跟其讲“大翻”发账单给其，然后其拿账单跟赌客对账，如果账单上的钱对的上，就让其找财务李某出钱或者进钱。其和陈彦君等人联系都是用whatsappd聊天软件和skype聊天软件。李某总共给了其大概有十个银行账号拿去跟赌客对账。其在和李某对数期间，李某主要用的有两张农业银行的卡，一个户名是欧某，一个户名是黄某。还有一次是李某的工商银行卡，卡号分别是62×××70、62×××73、62×××76。其辨认出了陈彦君和李某。
11、证人欧某的证言，其陈述称2016年7月份的时候其女儿李某打电话给其让其到融安县的农业银行把一张银行卡挂失，重新办了一张新卡，并把卡里面的钱转出来，大概有十万，其取出来全部交给了李某。这个卡是李某叫其办的，卡办好后其就把卡交给了李某，卡的使用情况其不清楚。
12、被告人陈彦君的供述及辨认笔录、指认照片，其供述称其在两个赌博网站上担任代理，分别是SK3六合彩平台和新2赌球平台（皇冠网），这两个网站都是通过××进入的。SK3平台分为四级代理，其属于一级代理，账号是“小恩”给的，其并没有亲自发展下一级代理，但是其授权周某发展并帮其发放账号，其可以通过账号查看他发展的下一级代理的情况。其一共发展了7个登3的下线账号。周某是其请来帮对数和发放账号的，每个月给4000多元的工资。其从这个网站抽取百分之一的水钱。通过SK3投注的总金额其没办法统计，总数其估计有六千万至七千万元，其从重获利大约为四十多万元。在新2平台的代理模式中，跟六合彩的平台差不多，其从“小恩”那里要了3个二级代理的账号，给了2个给叶志斌，自己留了一个。在新2这个平台，其估计的投注额大约为四百万元至五百万元，获利大概二十万元。其使用了欧某的名字办理的银行卡来进行赌资的交收。具体赌博的资金其记不清楚。其对周某、叶志斌、马斌航进行了辨认。
13、被告人叶志斌的供述及辨认笔录、指认照片，其供述称从2016年1月左右开始其在新2的赌博网站担任代理，用来赌球的。这个网站是通过先进入××,然后找到新2的入口点击进去，输入账号和密码即可登录。其账号是陈彦君给的，一共是三个账号，分别是J62×××01、JXXXX、JXXXX，其只使用J62×××01的账号，剩下的两个给了赵志远和马斌航。这个网站一共有四级代理，其属于二级代理。其跟上下级代理之间的分成是，上家固定占两成，下家占八成，其发展了两个下一级代理，一个叫石头，一个叫阿东。通过担任代理，其一共盈利两万多元。其对陈彦君和马斌航进行了辨认。
14、被告人马斌航的供述集辨认笔录、指认照片，其供述称其在皇冠网（新2）赌博网站担任代理，开始是三级代理，账号是魏良乐给的，后面二级代理的账号不记得是魏良乐还是叶志斌给的。其上一级代理是陈彦君，外号叫“姐夫”。其使用的二级代理的账号是JXXXX，所有的下一级账号都是从这个账号中开出来的，下一级代理账号一共是11个。其与一级代理陈彦君的钱款交收是通过一个户名叫欧某的农行账号，尾号为9173。其创建了4个三级代理账户和4个会员号。其对陈彦君和叶志斌进行了辨认。
15、三被告人的户籍证明，证实三被告人的身份情况。
原判认为，被告人陈彦君、叶志斌、马斌航为赌博网站担任代理，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈彦君、叶志斌、马斌航均积极参与，是主犯，应当按照其参与的全部罪行来定罪处罚。陈彦君、叶志斌、马斌航归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于被告人陈彦君、叶志斌辩称本案赌资没有起诉书指控的那么大的辩护意见，原判认为，被告人陈彦君自己曾供述的赌资数额便在六千万以上，而且其供述其与赌客之间赌资进行交收的卡主要是户名为欧某和黄某的银行卡，在这点上与证人李某、周某的证言相吻合，这两张卡用于赌资交收事实清楚证据确凿，而赌资数额根据这两张卡的银行流水统计，在5000万元以上，而且对于上述数额，被告人陈彦君又不能说明其中钱款的合法来源，根据相关规定，可以认定为赌资。至于叶志斌的辩解，则有其账户J62×××01内的流水统计，足以证实。故对于二被告人的此项辩解，不予采纳。关于陈彦君和叶志斌的辩护人辩称本案的电子数据收集不符合制作规定、系非法证据，本案的犯罪数额事实不清证据不足的辩护意见，原判认为，电子数据收集制作了提取笔录，对于未制作调取证据通知书，公安机关亦作了相应的情况说明，合理的进行了补正，电子数据可以作为本案的证据使用，而且根据电子数据截图，足以认定叶志斌的犯罪数额，至于陈彦君的犯罪数额如之前所述，均证据确凿，故对该辩护意见，亦不予采纳。关于叶志斌的辩护人辩称叶志斌系从犯的辩护意见，原判认为，在此案中，三被告人每个人都积极主动的去担任代理、发展下线，在开设赌场的作用上并无大小之分，叶志斌自己亦积极参与，是主犯，故对该辩护意见，亦不予采纳。关于陈彦君辩护人提出对陈彦君适用缓刑的辩护意见，原判认为，陈彦君开设赌场吸收赌资数额达5000万元以上，社会危害性极大，虽然其自愿认罪，但尚不足以判处缓刑，故对该辩护意见，不予采纳。关于叶志斌辩护人提出对叶志斌适用非监禁刑的辩护意见，原判认为，叶志斌作为二级代理，无论是吸收的赌资以及获利均远远小于陈彦君，结合其悔罪表现，可以对其适用缓刑，故对该辩护意见，予以采纳。关于马斌航的辩护人提出马斌航系初犯、认罪态度好的辩护意见，予以采纳。综上，决定对陈彦君、叶志斌、马斌航均适用从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人陈彦君犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；
二、被告人马斌航犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元；
三、被告人叶志斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；
四、随案移送的作案工具：手机、电脑等物品，均予以没收。
陈彦君上诉称：公安人员对其进行疲劳讯问、威胁、诱供；一审法院以银行流水数额来认定其接受投注的赌资数额不当，银行流水中有其借贷所得、两张银行卡之间互转以及两张银行卡和其本人、其妻子的银行卡互转情况，这些数额不应当认定为开设赌场接受投注的赌资；其是初犯，没有前科，认罪态度好。请求二审对其从轻处罚。
辩护人党思亦提出相同的辩护意见。
广西壮族自治区柳州市人民检察院的出庭意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，陈彦君上诉提出应当扣除的赌资仅为小部分，不影响量刑，且现金交收的数额以及叶志斌、马斌航接受投注的数额均未计算到陈彦君的赌资中，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、据以定案的证据与原判认定的一致，证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈彦君、原审被告人叶志斌、马斌航以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，且赌资数额均在30万以上，均为赌博网站发展下级代理并接受投注，均情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。对于上诉人陈彦君提出公安人员对其违法讯问的上诉意见，经查，陈彦君在一审庭审时未提出违法讯问问题，并当庭供称一切以其第一次供述的笔录为准，且陈彦君亦未能提供充足理由来印证该上诉意见，故该上诉意见，本院不予采纳。对于上诉人陈彦君提出一审法院以银行流水数额来认定其接受投注的赌资数额不当的上诉意见，经查，陈彦君在公安机关的第一次供述称投注的总金额估计有六千万至七千万元，且其供述其与赌客之间交收赌资的卡主要是户名为欧某和黄某的银行卡，证人李某、周某亦证实帮陈彦君操作交收赌资的卡主要是户名为欧某和黄某的银行卡，而这两张用于交收赌资的银行卡的银行流水为5000万余元，对于上述数额，绝大部分陈彦君均不能说明合法来源，依法可以认定为赌资，而陈彦君上诉提出有其借贷所得、两张银行卡之间互转以及和其本人、其妻子的银行卡互转情况，这部分为极小部分，且不足以影响量刑，因此，一审认定陈彦君接受投注的赌资约5000万元并据此予以处罚，并无不当，对该上诉意见，本院亦不予采纳。在共同犯罪中，陈彦君、叶志斌、马斌航均积极参与，起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；陈彦君、叶志斌、马斌航归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判对上述情节认定准确，对陈彦君、叶志斌、马斌航从轻处罚，量刑适当。陈彦君请求二审再予从轻处罚的上诉意见，本院不予支持。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘仁慧
审判员 李 玲
审判员 陈永强
二〇一七年十一月三十日
书记员 曾柳强