广东省阳山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1823民初396号
原告毛志全，男，汉族，1970年8月22日出生，住广东省阳山县。
委托代理人文永传，广东尚义律师事务所律师。
被告阳山粤丰绿色食品有限公司，住所：广东省阳山县黎埠镇孟山村。
法定代表人谢远灵。
委托代理人唐海珍，女，汉族，1980年5月13日出生，住广东省阳山县。
委托代理人李燕玲，女，汉族，1991年6月17日出生，住广东省阳山县。
原告毛志全诉被告阳山粤丰绿色食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员白剑辉与人民陪审员杨瑞芳、张国强组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理。2017年8月29日，原合议庭成员即人民陪审员张国强变更为审判员陈永清，本案进行二次公开开庭审理，原告毛志全及其委托代理人文永传、被告委托代理人唐海珍、李燕玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛志全提出诉讼请求：1、判令被告与原告丈量结算所承建被告厂房各项建筑工程的面积及人工造价；2、判令被告支付原告工程款166800元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
事实与理由：2014年4月间，被告法定代表人谢远灵与原告口头约定，由原告采取包工不包料的方式承建该公司位于阳山县××孟山村小学背后的厂房。该项目工程已于2015年11月竣工，并经被告验收合格，被告已经从2015年12月将该厂房投入正常使用至今。但被告却以各种借口至今未与原告丈量结算该项目工程款。原告为被告承建厂房的各项工程项目数量及约定计价如下：1、内外墙面批荡：面积1500平方米，单价为20元/平方米，工程款合计30000元；2、铺水泥楼面（含内批荡）：面积60平方米，单价为250元/平方米，工程款合计15000元；3、铺水泥楼面（含砌砖）：面积290平方米，单价为180元/平方米，工程款合计52200元；4、盖瓦：面积160平方米，单价为210元/平方米，工程款合计33600元；5、砌楼面护栏：长度100米，单价为100元/米，工程款合计10000元；6、砌围墙（含开挖基础、倒基础、批荡）：长度50米，单价为250元/米，工程款合计12500元；7、砌猪圈池：长度150米，单价为90元/米，工程款合计13500元；8、铺地砖：面积300平方米，单价为30元/平方米，工程款合计9000元；9、贴内墙砖：面积500平方米，单价为30元/平方米，工程款合计15000元；10、临时点工15000元。以上10项工程项目合计工程款205800元，减去被告在2014年4月至2015年12月间共计支付原告39000元，仍欠原告工程款166800元。上述事实，虽然双方没有签订书面合同，但有当地村民和原告雇请的民工的《证人证言》予以证实，足以认定。被告至今未与原告丈量结算并支付原告该项目工程款，已构成对原告合法权益的侵害，依法应当承担侵权民事责任。2017年8月29日，原告在庭审中变更诉讼请求：由于庭后被告方多次不配合到现场丈量和结算，所以我们撤回第1项“关于双方丈量工厂造价”的诉讼请求；变更第2项诉讼请求：由于被告已经确认原告承建的工程款173000元，原告方予以确认。因此第1项变更为判令被告支付原告工程款134000元；第3项诉讼请求不变。具体的事实与理由按原起诉状。
被告阳山粤丰绿色食品有限公司辩称：为澄清案件事实，答辩人针对被答辩人诉状中所述内容依法提出如下答辩意见：原告在诉状中所述大部分内容纯属虚构，无任何依据：一、答辩人与被答辩人对于本案所涉项目工程早已进行了丈量结算，经结算后的工程款为173000元，直到被答辩人起诉，答辩人按照当地交易习惯，已经通过现金方式陆续支付了153000元工程款给被答辩人。对于剩余的20000元工程款，答辩人也从未产生过不再支付的想法，只是因为被答辩人给答辩人所建的厂房内外都有很多很大的裂缝，且存在地基下沉等严重工程质量问题，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项的规定：在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。本案所涉及厂房仍在质保期内，被答辩人有义务对厂房进行修缮，故答辩人要求被答辩人将厂房进行修缮后再支付剩余20000元工程款，结果被答辩人不但不进行修缮，还否认双方已经结算及答辩人已经支付了153000元工程款的客观事实，被答辩人的行为已经违背了做人最基本的诚实信用原则；二、被答辩人关于铺水泥楼面、厂房楼面、猪圈（即酱腌菜腌制池）及地板、清洗间、楼级、楼梯间、下面卫生间、地砖、散灰等部分由其承建完全是捏造的，这部分的工程是由答辩人雇佣的陈某2、邝理先承建的。对于被答辩人所述的其他部分工程项目数量及约定计价方式也有部分是捏造的，被答辩人利用双方未签订书面协议随意捏造，与客观事实不符。综上所述，原告的诉请无任何事实与法律上的依据，依法不应予以支付。2017年6月27日，被告补充答辩：1、被答辩人承建答辩人厂房工程施工的项目，答辩人早已与被答辩人丈量和结算，被答辩人已知晓承建答辩人厂房工程施工的项目总款为173000元，而且答辩人已支付153000元，被答辩人剩余未领的20000元，是其自愿留下作厂房安全质量担保5年的抵押金。由此可知，被答辩人不但隐瞒承建答辩人厂房工程施工项目早已丈量和结算并领取答辩人支付厂房工程施工项目款使用的事实真相，而且歧视人民法院和法官，恳请人民法院依法追究被答辩人虚假陈述的法律责任；2、被答辩人在承建答辩人厂房工程项目时特向答辩人口头承诺，承建该厂房的安全质量损害责任，全由被答辩人一人承担，并自愿赔偿500000元人民币作补偿答辩人生产收入的损失费用。被答辩人承建答辩人厂房工程，现在不但大面积呈现严重爆裂，很可能成为危房，严重损害答辩人的合法权益。综上所述，请求人民法院依法判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方证据交换及质证情况如下：
原告毛志全提交的证据有：1、原告承建被告厂区厂房照片（共10张），证明原告承建被告厂房的概貌状况，从中可知原告所做工程项目的种类数量；2、被告厂区所在地孟山村民池维我、曾还珍的《证人证言》，证明原告包工不包料承建被告厂房建筑工程的事实；3、参与原告一起承建被告厂房民工李某、陈建标的《证人证言》，证明原告包工不包料承建被告厂房建筑工程的事实。
对原告毛志全提交的证据，被告阳山粤丰绿色食品有限公司的质证意见如下：对于证据1，真实性，合法性没有异议，对于关联性有异议，原告承建的种类和数量不能以原告单纯的几张照片就可以证实；对于证据2，真实性无法确认，因为证人没有出庭作证，并且当地村民只能证实原告承建了被告的厂房，不能证明原告承建的范围和内容；对于证据3，民工只是属于利益相关人，真实性无法确认，证人证言不能作为认定事实的依据。
被告阳山粤丰绿色食品有限公司提交的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明被告诉讼主体资格；2、陈某2、邝理先证人证言及身份证复印件，证明铺水泥楼面（含砌砖）、厂房楼面、猪圈（即酱腌菜腌制池）及地板、清洗间、楼级、楼梯间、下面卫生间、地砖、散灰等部分工程是由答辩人雇佣的陈某2、邝理先承建，非由原告承建；3、照片（8-14页是地基、外墙照片，9-31页是内墙照片），证明原告所建厂房内外都有很大的裂缝，并存在地基下沉等严重工程质量问题，原告有义务进行修缮，修缮完成后被告才有义务支付剩余工程款。被告补充证据如下：1、相片12张，证明原告所承建的工程存在质量问题的事实；2、《证人证言书》3份，证明原告承建被告的厂房工程已于2015年8月12日丈量，并已支付给原告该工程款153000元，剩下20000元未支付，是原告主动承诺工程质量保证金抵押要求，该工程质量保证抵押期为5年，该工程安全抵押期内如发生有损害，必由毛志全赔偿谢远灵50万元建设厂房的一切费用。
对被告阳山粤丰绿色食品有限公司提交的证据，原告毛志全的质证意见如下：对于证据1，没有异议；对于证据2，证人证言，由于证人没有出庭，所以无法判定其真实性和合法性；证据3，无法确定其真实性。对补充证据照片12张，这是被告单方面拍照的，对真实性有异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零四条：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”及第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，依法认定如下：
一、对原告提交的证据1，厂房照片10张，被告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为单纯10张照片不能直接证实原告承建工程的种类及数量，本院对此意见予以采纳；
二、对原告提交的证据2，村民池维我、曾还珍的《证人证言》，被告质证称只能证实原告承建了被告的厂房，不能证明原告承建的范围和内容。本院对该证据证明原告承建被告厂房的事实予以确认；
三、对原告提交的证据3，民工李某、陈某1的《证人证言》，由于证人李某、陈某1没有出庭作证，且两名证人是原告方雇请的原告，有利害关系，本院对该两份《证人证言》不予采纳；
四、对被告提交邝理先的《证人证言》，内容为：“我是阳山县大崀镇振民村委会下雷村村民，是楼面建筑工人，阳山粤丰绿色食品有限公司厂房楼面是我倒的，粤丰公司共支付了壹万零陆佰元，含伙食在内。证明人：邝理先（签名并按指模）”，被告同时申请了该证人出庭作证，证人邝理先于庭审中称：2017年5月23日，被告方找到我，需要我出庭作证，证明楼面是我建的，其实涉案厂房是原告雇请我，我只负责倒楼面。在证人证言中签名是因为被告找我去喝酒的时候要我签名的，那一万多元不是被告支付给我的，是原告支付的。原告大概支付3000元工资给我。虽然该证人邝理先系被告方申请出庭作证，但由于证人邝理先庭审证言与书面《证人证言》的内容前后矛盾，并称该《证人证言》是其酒后所签，对该书面证言予以否认，本院对该《证人证言》不予采纳；
五、证人曾某1及王某的《证人证言书》内容基本一致，均为：“……至于贵院受理广东省阳山县黎埠镇水井村委会围边村村民毛志全诉阳山县粤丰绿色食品有限公司建设工程施工项目不予丈量并拖欠工程项目款纠纷一案的事实真相问题，特作依实证证言如下：1、毛志全与谢远灵承建厂房建设施工工程，于2015年8月12日不但予以丈量，并已付承建厂房建设施工工程款153000元人民币，给毛志全使用。2、毛志全与谢远灵承建厂房建设施工的工程款，毛志全只剩20000元未收的，该20000元未收的原因，是毛志全乐意接纳谢远灵提出工程质量安全抵押要求，该工程质量安全抵押期为五年，该工程安全抵押期内如发生有损害的必由毛志全赔偿谢远灵予以支付厂房建设的一切用费给谢远灵”。2017年8月29日，证人曾某1出庭作证称：2015年8月12日，他与王某送咸菜的货款给谢远灵，当时亲眼看见谢老板拿了5万元给毛老板，并听毛志全说该款项是工程款，他与谢远灵是生意合作伙伴，他与毛志全就在那时见过一次面，当时在场人有他和谢远灵、毛志全、王某一共四人。证人王某出庭作证称：他和曾某1是朋友关系，2015年8月12日约11时，曾某1叫他一起去孟山把货款结算给谢老板，另外一个老板（毛志全）问谢老板拿钱，拿了多少钱就不清楚了，当时我只听到一句话‘不要和工人说。’但没有听到他们提及关于工程款的内容，当时在屋里有四人在场。本院认为：1、证人曾某1和王某出庭作证时均没有对《证人证言书》中涉案厂房进行丈量、支付工程价款153000元，以及毛志全剩余20000元未收取、工程质量抵押等内容进行陈述，其出庭陈述与《证人证言书》的证明内容不一致；2、王某在《证人证言书》中称“已付承建厂房建设施工工程款153000元人民币”，但出庭作证时又表示不知道谢远灵给了多少钱毛志全；3、曾某1出庭作证时称“当时是听毛老板说的工程款”，但同时在场的证人王某则表示当时并未听到提及关于工程款的问题，证人曾某2与王某陈述的内容不一致；4、证人曾某2与王某之间是朋友关系，证人曾某2与谢远灵有生意往来，存在利害关系；5、根据曾某2出庭所称，只见到谢老板拿了5万元给毛老板，而王某出庭更称并不清楚支付了多少款项，亦不知道是什么性质的款项。因此，又如何证实两人在书面《证人证言书》中的证明内容“已经支付了153000元”的事实？6、由于两人之前均与原告不相识，在原、被告口头协议时亦不在场，如两名证人庭审所述，两人当日在场所见所听的少量信息，如何证实两人在书面《证人证言书》中第2项关于2万元质量安全抵押等事实？综上所述，两名证人证言存在上述矛盾及疑点，亦不能合理解释相关事实，本院对该两名证人的证言依法不予采信。
六、陈某2的《证人证言》，内容如下：“我是建筑工人，黎埠镇联坝村民陈某2，身份证号码：，阳山粤丰绿色食品有限公司厂房内建筑的猪栏池（即酱腌菜腌制池）及地板，清洗间，楼级、楼梯间、下面卫生间、地砖、扇灰等都是我做的，2015年6月初到8月份完工。特此证明，证明人：陈某2（签名并按指模），2017年5月23日”，2017年8月29日，陈某2出庭作证称：涉案厂房的菜池、大厅、楼梯级、卫生间是由谢远灵雇请他承建的，他并不认识毛志全，他和一名小工一起施工，施工期间该厂房已经建好，谢远灵已在去年支付厂房工程款给他。本院认定，证人陈某2的证言并不足以反驳原告承建被告厂房的事实，亦无法证明原告所施工项目及被告向原告支付相关工程款等，本院不予采纳。
本院经审理认定事实如下：涉案工程位于阳山县××孟山村。2014年4月，原告毛志全与被告阳山粤丰绿色食品有限公司口头协议由原告承建被告的厂房。同月，原告开始雇请员工入场施工，并于2015年11月竣工。庭审中，原告称完成施工后，被告就开始使用涉案厂房。被告对原告承建厂房的事实没有异议，但对原告主张的部分施工项目及工程款提出异议。被告亦确认已于2015年年底将涉案厂房投入使用至今。至于工程款问题，被告辩称双方已对工程进行丈量结算，工程款总额为173000元，并已向原告支付了153000元，但由于涉案厂房存在严重质量问题，剩余20000元作为质量保证金至今未支付。对此，原告表示虽然双方没有进行结算，但被告承认工程款是173000元，因此对涉案工程款总额173000元予以认可，但只确认被告支付了39000元，对被告主张已支付153000元不予认可。被告对其主张支付153000元的事实没有提供相关证据予以证明。
本院认为：原、被告对原告承建了被告厂房的事实均没有异议，被告确认已于2015年年尾将涉案厂房投入使用至今，虽然双方对涉案工程没有签订书面合同，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，可认定原、被告之间的建筑工程施工合同依法成立，本案为建筑工程施工合同纠纷。本案争议焦点如下：
一、被告是否应支付工程款给原告的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽然被告抗辩涉案工程存在质量问题不同意支付相关工程款，但由于被告确认已于2015年年底将该厂房投入使用至今，即使涉案工程未经验收，但被告擅自使用厂房时已以其使用行为表明原告施工的工程质量符合约定，且被告在使用该厂房后的较长一段时期内均没有对质量问题提出异议，因此被告给付工程款的条件已成就，而原告只需在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。如被告认为涉案厂房存在质量问题要求赔偿责任应属于反诉的范畴，但被告未在本案中提出反诉，故本院对该部分事实不予审查，当事人可另案处理；
二、涉案厂房工程款总额的问题。虽然双方对涉案工程是否经竣工验收存在争议，但被告在庭审中表示双方实际已经验收及已对涉案厂房投入使用，并承认涉案工程的总工程款为173000元，由于原告对此工程款亦予以认可，因此，本院对涉案工程的工程款173000元予以确认。双方在庭审中对工程项目及数量产生的争议不影响本案的审理；
三、对被告主张已支付153000元工程款的问题，因原告对此不予认可，只确认被告支付了39000元，因此，被告仍需支付剩余的工程款114000元（153000元-39000元）依法承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于被告对其主张已支付153000元工程款未能提供相关证据予以证明，应由被告依法承担举证不能的不利后果。
综上所述，被告尚应支付工程款134000元（173000元-39000元）给原告。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告阳山粤丰绿色食品有限公司应在本判决发生效力之日起十日内支付工程款134000元给原告毛志全。
案件受理费3636元，由被告阳山粤丰绿色食品有限公司负担2921元，原告毛志全负担715元。原告已预交受理费3636元，应退回2921元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 白剑辉
审 判 员 陈永清
人民陪审员 杨瑞芳
二〇一七年十月二十六日
法官 助理 苏思捷
书 记 员 李晓云
附相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。