甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘29刑终98号
原公诉机关永靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金志业，男，1983年3月8日生，汉族，甘肃省永靖县人，初中文化，农民，住永靖县。2012年11月因犯赌博罪、寻衅滋事罪被永靖县人民法院判处有期徒刑四年四个月，2015年7月20日刑满释放。2016年10月21日因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕，同年12月16日被取保候审。2017年9月13日收监，现羁押于永靖县看守所。
辩护人罗琳才。
原审被告人高亨通，男，1982年10月23日生，汉族，甘肃省永靖县人，初中文化，住永靖县。2016年10月21日因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕，2017年9月20日被取保候审。
原审被告人豆锋锋，男，1987年4月12日生，汉族，甘肃省永靖县人，初中文化，农民，住永靖县。2012年11月因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被永靖县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年10月28日被刑满释放。2016年10月21日因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕，2017年10月20日被取保候审。
原审被告人张文斌，男，1992年12月5日生，汉族，甘肃省永靖县人，初中文化，农民，住永靖县。2016年10月21日因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕,2017年9月20日被取保候审。
原审被告人汪月军，男，1973年5月3日生，汉族，安徽省太和县人，小学文化，农民，住安徽省太和县。2016年8月31日因涉嫌寻衅滋事罪被永靖县公安局刑事拘留，同年10月4日被逮捕，11月11日被取保候审。
原审被告人马心海，男，1971年9月1日生，汉族，安徽省太和县人，高中文化，农民，住安徽省太和县。2003年5月因犯聚众斗殴罪被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑四年。2016年8月31日因涉嫌寻衅滋事罪被永靖县公安局刑事拘留，同年10月4日被逮捕，12月30日被取保候审。
甘肃省永靖县人民法院审理甘肃省永靖县人民检察院指控被告人金志业、高亨通、豆锋锋、张文斌寻衅滋事、被告人汪月军、马心海故意伤害一案，于2017年9月8日作出（2017）甘2923刑初55号刑事判决。宣判后，检察院未抗诉，被告人金志业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案，临夏回族自治州人民检察院指派检察员杨振出庭履行职务，上诉人金志业及其辩护人罗琳才出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月1日晚，被告人金志业、高亨通、豆锋锋与孔某（在逃）、柳某等人在永靖县刘家峡镇富民路尖叫A8慢摇吧喝酒。次日3时许，被告人金志业与孔某、柳某、褚某等人一起前往鑫鑫电玩城娱乐，因金志业等人酒醉，服务员马心海、张某未给上分娱乐，金志业等人便与服务员发生争吵，并驱散店内客人，后金志业给高亨通打电话，高亨通即送来现金后，服务员仍未给上分。金志业、高亨通等人又与服务员汪月军等人发生争吵。后汪月军用锁将店门从内锁上，与马心海、张某从电玩城一房间各取出一根洋镐把，并让服务员曾某关上后门。高亨通见状也从该房间拿出数根洋镐把，后放置在游戏机上用手机拍照，为此双方相互推搡。期间，孔某到尖叫A8慢摇吧去叫被告人豆锋锋，豆锋锋和孔某返回时发现门被锁，即从隔壁新极浪网吧进入鑫鑫电玩城，网吧门口的被告人张文斌与马某（在逃）等人也跟随豆锋锋来到电玩城一楼大厅，豆锋锋即去劝解金志业等人，后马某从怀中拿出一把菜刀冲上去架在张某脖子上，张某反抗争夺菜刀，豆锋锋、张文斌见状也上前与张某抢夺，高亨通与马心海在吧台前厮打，后张某等人与金志业等人互相厮打。张文斌见金志业被打，就捡起地上一根洋镐把朝吧台砸去，砸碎吧台内墙上玻璃,后和汪月军撕扯，相互用拳头殴打对方。豆锋锋将大厅内一液化气取暖炉拉倒在地，冲到吧台前将吧台上的电水壶和摆件金蟾摔坏，后殴打吧台内的汪月军，汪月军则取出一根双节棍还击。马某持菜刀冲到吧台前砍击吧台，并砍击汪月军未果，汪月军用双节棍还击，后冲出吧台殴打金志业等人，金志业、马某被打伤。高亨通与马心海再次发生厮打，马心海用洋镐把将高亨通头部、右胳膊打伤。公安民警赶到现场时，数人从消防通道逃离。
2016年8月31日，被告人汪月军、马心海经传唤到案。2016年9月至10月，被告人金志业、高亨通、豆锋锋、张文斌经传唤到案。
被告人金志业先后到永靖县人民医院、兰州军区兰州总医院、甘肃省康复中心医院住院治疗，被诊断为创伤性轻型颅脑损伤、左眼玻璃体出血、左眼外伤性脉络膜裂伤等，花去医疗费56489.21元。被告人高亨通在永靖县人民医院住院治疗，被诊断为左侧尺骨骨折、头皮裂伤等，花去医疗费2305.84元。经临夏州公安司法鉴定中心鉴定，金志业损伤程度属重伤二级。后被告人金志业于2017年5月18日提出申请，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，金志业左眼伤残等级为八级，后续治疗费用约1.75万元。经永靖县公安司法鉴定中心鉴定，高亨通损伤程度属轻伤二级；汪月军、马心海损伤程度均属轻微伤。经永靖县物价局认定，鑫鑫电玩城损坏物品价值4772元。
另经原审法院调解，被告人汪月军赔偿金志业医疗费、后续治疗费等经济损失共计18万元，并取得金志业谅解；被告人马心海赔偿高亨通医疗费等经济损失共计3万元，并取得高亨通谅解；被告人金志业、张文斌各向鑫鑫电玩城赔偿2000元，被告人高亨通、豆锋锋各向鑫鑫电玩城赔偿1000元，并取得鑫鑫电玩城谅解。
原审认定上述事实的主要证据有:洋镐把、双节棍等物证；受案登记表、立案决定书、户籍证明及前科材料、到案经过、诊断证明、住院病历、情况说明、收条及谅解书等书证；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料；张某1等十一位证人证言；被告人供述和辩解。
据上事实，原审法院认为被告人金志业、豆锋锋、高亨通、张文斌在鑫鑫电玩城与服务员发生矛盾后，逞强耍横，借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，任意毁坏财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人汪月军、马心海故意伤害他人身体，分别致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。各被告人依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第四条第（一）项、第八条之规定，判决：一、被告人金志业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人豆锋锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人高亨通犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；被告人张文斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；被告人汪月军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人马心海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年；二、作案工具洋镐把八根、双节棍一根，予以没收。
宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人高亨通、豆锋锋、张文斌、汪月军、马心海未上诉。上诉人金志业认为原判认定事实错误、证据不足，提出上诉，理由如下：1、原审判决认定上诉人在本案中逞强耍横、借故生非、随意殴打他人，与事实不符；2、原审对实施故意伤害的汪月军、马心海处罚过轻；3、上诉人案发后主动到案，应当认定为自首,请求依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
其辩护人的意见是：本案系电玩城服务员拒绝给金志业等人上分娱乐，并锁住大门，拿出洋镐把殴打金志业等人引发，金志业不存在肆意挑衅、随意殴打他人或任意损毁公私财物的行为，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。
出庭检察人员认为原审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据合法有效。本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致。原判所列证据已经一、二审庭审出示、宣读、质证。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人金志业的上诉理由与本院审理查明的事实不符，依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马志宏
审 判 员 马彦虎
代理审判员 吴贵裕
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 马正红