安徽省太和县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖1222民初2150号
原告：桑闫氏（系桑传得之妻），女，1939年9月25日生，汉族，住安徽省太和县。
原告：桑士礼（系桑传得之子），男，1962年10月8日生，汉族，住址同上。
原告：桑士华（系桑传得之子），男，1964年12月9日生，汉族，住址同上。
原告：桑伟（系桑传得之子），男，1965年3月3日生，汉族，住址同上。
原告：桑林（系桑传得之子），男，1970年10月1日生，汉族，住址同上。
原告：桑士发（系桑传得之子），男，1977年11月6日生，汉族，住址同上。
以上六原告的委托诉讼代理人：刘树德，安徽惠君律师事务所律师。
被告：顾现平，男，1970年12月6日生，汉族，住河南省虞城县。
被告：商丘市富运货运有限公司，住所地河南省商丘市梁园区金桥路北段。
被告：华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地河南省郑州市金水区鑫苑路16号鸿禧大厦16层1601-1609室。
负责人：秦丽芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢正朝，该公司法务。
被告：中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司，住所地河南省商丘市南京路182号。
负责人：赵国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩广臣，河南六方律师事务所律师。
原告桑闫氏、桑士礼、桑士华、桑伟、桑林、桑士发诉被告顾现平、商丘市富运货运有限公司（以下简称商丘富运公司）、华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称华安财险郑州公司）、中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司（以下简称人保财险商丘公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告桑闫氏、桑士礼、桑士华、桑伟、桑林、桑士发的共同委托诉讼代理人刘树德，被告顾现平，被告人保财险商丘公司的委托诉讼代理人韩广臣到庭参加诉讼，被告商丘富运公司、华安财险郑州公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解二个月，仅有原告与人保财险商丘公司达成一致协议。本案现已审理终结。
原告桑闫氏、桑士礼、桑士华、桑伟、桑林、桑士发向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费等各项损失共计款150000元;2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年09月20日05时00分，顾现平驾驶豫Ｎ×××××重型仓柵式货车，沿京珠线由北向南行驶至843KM＋850M（太和县桑营镇徐营段处）时，与路边的行人桑传得发生刮擦，造成桑传得受伤及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，桑传得被送往太和县第五人民医院住院救治，支付医疗费43174元。经安徽泰和司法鉴定所鉴定：1、桑传得伤情构成一个九级伤残，一个七级伤残，但损伤参与度20%；2、“三期”综合评定为误工期180天，护理期60天，营养期90天；3、后续治疗费12000元；4、护理依赖为大部分护理依赖，损伤的参与度为25%。为此，原告支付鉴定费2800元，照相费100元。经太和县交警大队认定：顾现平承担此次事故全部责任，桑传得无责任。经查，豫Ｎ×××××重型仓柵式货车属商丘富运公司所有，并在被告人保财险商丘公司投保有商业三者险50万元且不计免赔。综上所述，原告因交通事故造成各项损失，被告依法应当承担赔偿责任，后因赔偿问题未能达成协议，为此，原告提起诉讼，望依法判决！
被告顾现平辩称：1、原告损失应由保险公司承担；2、我为原告垫付了5000元医疗费，应由保险公司返还给我。
被告商丘富运公司未提出答辩。
被告华安财险郑州公司辩称：1、被告驾驶的豫Ｎ×××××号车在我司投保有交强险，事故发生在保险期内，我司已为原告垫付医疗费10000元，交强险医疗费项下已无余额；2、如法院核实被告驾驶员无交强险免赔事项后，我司愿意在交强险限额内承担原告合理且必要的损失；3、我司不承担诉讼费等间接费用。
被告人保财险商丘公司未提出答辩。
经审理查明：2016年09月20日05时00分，顾现平驾驶豫Ｎ×××××重型仓柵式货车，沿京珠线由北向南行驶至843KM＋850M（太和县桑营镇徐营段处）时，与路边的行人桑传得发生刮擦，造成桑传得受伤及车辆损坏的道路交通事故。经太和县公安局交警大队认定：顾现平承担此次事故全部责任；桑传得无责任。事故发生后，桑传得被送往太和县第五人民医院住院救治91天，支付医疗费31224.31元。在桑传得住院期间，顾现平垫付医疗费5000元，华安财险郑州公司垫付医疗费10000元。经安徽泰和司法鉴定所鉴定：1、桑传得伤情构成一个九级伤残；一个七级伤残，但损伤参与度20%。2、“三期”综合评定为误工期180天，护理期60天，营养期90天。3、后续治疗费12000元左右。4、护理依赖为大部分护理依赖，损伤的参与度为25%。为此，原告支付鉴定费2800元。后因赔偿事宜双方未能达成协议，桑传得诉讼来院。在诉讼中，人保财险商丘公司申请对桑传得的医疗费、后期治疗费的交通事故参与度进行司法鉴定。本院委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，后该所出具鉴定意见为：一、被鉴定人桑传得与本次事故无关诊疗费用为1489.46元；二、后续治疗费与本次事故存在直接关联性，参与度为100%。2017年8月25日，桑传得因病死亡。同年9月18日，桑传得的法定继承人申请参加诉讼。在审理过程中，原告方当庭变更诉讼请求，诉讼标的变更为123810.1元。同年12月4日，原告与被告人保财险商丘公司对超出交强险部分达成了调解协议。
另查明：豫Ｎ×××××重型仓柵式货车所有人为商丘富运公司，并在被告华安财险郑州公司投保的有交强险，在被告人保财险商丘公司投保有商业三者险500000元（不计免赔）。
以上事实有当事人提供的身份证及户口本复印件、道路交通事故认定书、驾驶证复印件、肇事车辆行驶证复印件、农村土地承包经营权证、住院病历、医疗费发票、用药清单、司法鉴定意见书、肇事车辆投保单复印件、火化证、太和县公安局桑营派出所证明、太和县桑营镇淝南村委会证明、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷予以证明。
本院认为：公民享有生命健康权，侵犯公民生命健康权的应依法承担相应的赔偿责任。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆所有人在保险公司投保有交强险和商业三者责任险，根据法律规定或合同约定，由保险公司直接向原告承担赔偿责任。根据交警部门的事故认定，双方均未提出异议，该事故认定，合法有据，本院予以确认。因肇事车辆在被告华安财险郑州公司投保的有交强险，在被告人保财险商丘公司投保有商业三者险，根据法律规定或合同约定，由保险公司直接赔偿给原告。对顾现平垫付5000元医疗费的确认。本院认为，对顾现平垫付的款项，应从保险公司赔偿款中扣除，顾现平可凭证据另行主张；对于因交通事故引起的治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用是否按参与度计算。本院认为，桑传得的此次住院治疗完全系因交通事故所致，故因住院而直接支出的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费以及误工费、必要的营养费等损失，应由肇事方承担，而不应考虑事故参与度;对原告主张的伤残赔偿金是否支持。本院认为，我国的人身损害赔偿所依据的是定型化的理论，其计算采取是“劳动能力丧失说”，即不管受害人实际能活多长时间，其残疾赔偿金按一定年限计算。本案中桑传得在鉴定后去世的，并不影响其残疾赔偿金的获得;对原告的残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否按参与度计算。本院认为，残疾赔偿金和精神损害抚慰金等非直接性财产损失，应考虑事故参与度予以赔偿。本案中，由于桑传得自身的因素对于此次伤残结果有一定的影响，应借鉴医疗事故处理条例中关于“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”的方式来确定原因力大小，从而确定具体的赔偿份额。如不考虑事故参与度，由侵权人全额赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金等非直接性财产损失，则有失公平。故在计算原告的残疾赔偿金和精神损害抚慰金时应按参与度计算；保险公司是否承担诉讼费。本院认为，诉讼费用的负担属于人民法院司法权力，当事人即使在保险合同中约定了诉讼费用的负担，但这种约定超越了司法权，其行为有违法律规定，保险合同应当依法订立，违反法律的合同条款无效，诉讼费用由败诉方负担。
综上，本院对原告诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。原告的各项经济损失确认如下：医疗费29734.85元（31224.31元－无关诊疗费1489.46元），误工费15328.8元（85.16元/天×180天），护理费7200元（原告请求120元/天×60天），营养费2700元（30元/天×90天），住院伙食补助费4550元（50元/天×91天），伤残赔偿金12188.8元（其中，九级的赔偿金为11720元/年×5年×赔偿指数20%=11720元；七级的赔偿金为11720元/年×5年×原告请求赔偿指数4%×损伤参与度20%=468.8元），精神抚慰金酌定16800元（九级伤残为60000元×赔偿指数20%=12000元；七级伤残为60000元×赔偿指数40%×损伤参与度20%=4800元），鉴定费2800元，交通费455元（5元/天×91天），合计91757.45元。其中交强险为61517.6元（医疗费10000元，误工费15328.8元，护理费7200元，伤残赔偿金12188.8元，精神抚慰金酌定16800元），扣除垫付款15000元（华安财险郑州公司垫付10000元＋顾现平垫付5000元），余款46517.6元（61517.6元－15000元）由华安财险郑州公司直接赔偿给原告；超出交强险部分，由于原告与被告人保财险商丘公司已达成了调解协议，应以协议确定赔偿数额为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告桑闫氏、桑士礼、桑士华、桑伟、桑林、桑士发各项经济损失46517.6元；
二、驳回原告桑闫氏、桑士礼、桑士华、桑伟、桑林、桑士发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2776元（3300元－放弃部分标的诉讼费524元），由原告桑闫氏、桑士礼、桑士华、桑伟、桑林、桑士发负担1813元，由被告华安财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担963元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 李正峰
人民陪审员 鹿 刚
人民陪审员 王新志
二〇一八年一月五日
书 记 员 周云龙
附本判决所适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用
法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干
问题的解释》
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。