广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8352号
上诉人（原审被告）：广东鸿太升软件科技有限公司。
法定代表人：曾翘翎，行政经理。
委托诉讼代理人：曹奜，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：广州达森灯光股份有限公司。
法定代表人：许法卿，总经理。
委托诉讼代理人：谭钻平、赵秀红，该公司员工。
上诉人广东鸿太升软件科技有限公司（以下简称“鸿太升公司”）因与被上诉人广州达森灯光股份有限公司（以下简称“达森公司”）合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初9264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人鸿太升公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项；3.撤销原审判决第三项；4.本案诉讼费用由达森公司承担。事实与理由：在合同签订后，鸿太升公司已按照合同约定把产品交付给达森公司使用。原审庭审中鸿太升公司提交了案涉产品的检测报告，该产品是经过有效机构颁发的合格产品，而且鸿太升公司售出给达森公司的是合格的套装软件产品，是已经研发好的产品，鸿太升公司负责提供售后服务。原审中，达森公司于2017年9月在广州市中级人民法院开庭，庭审过程中达森公司承认案涉产品还在他们公司，由此鸿太升公司当时请求广州市中级人民法院到达森公司处调取系统进行现场调查，法院也同意并计划安排时间到达森公司处实地调查。当时双方都是清楚此事情的，达森公司只是没有在当天庭审中确认到场调查的时间，说庭后会回公司汇报并通知法院人员及鸿太升公司到达森公司处现场调取系统，鸿太升公司此后一直没有收到相关通知时间。案件发回重审后，原审法院到达森公司处现场调查，而达森公司却告知涉案软件已删除，鸿太升公司认为达森公司对此事件有所隐瞒。鸿太升公司基于此行业保密精神，在未经过客户方允许的情况下，不会对他们导入本系统的数据进行保存。
被上诉人达森公司答辩称：原审认定事实清楚，鸿太升公司提供的软件是有问题的，没有达到标准，达森公司同意原审判决。
达森公司向原审法院起诉，请求：1.解除《销售合同书》；2.鸿太升公司向达森公司返还已付款项24500元及支付合同违约金35000元；3.鸿太升公司承担本案的诉讼费、保全费。
原审法院认定事实：达森公司围绕其诉讼请求，向原审法院提供如下证据：1.人力资源企业化办公管理软件V1.0销售合同书（以下简称：《销售合同书》）；2.人力资源OA管理系统实施总体规划（以下简称：《实施总体规划》）；3.客户保密协议；4.客户保密协议书补充说明；5.微信聊天记录；6.软件系统截图；7.银行付款水单2张；8.增值税发票2张；9.《律师函》；10.《律师函》快递单及EMS物流截图；11.《公司函》；12.寄给鸿太升公司《公司函》快递单及物流查询单；13.双方往来邮件记录。
鸿太升公司围绕其答辩意见，向原审法院提供如下证据：1.软件检测报告；2.项目培训签到表。
原审法院查明：2016年7月13日，达森公司与鸿太升公司签订《销售合同书》，约定达森公司购买鸿太升公司人力资源企业化办公管理软件V1.0（简称套装软件），合同标的包括组织管理、人事管理、考勤管理、门禁管理、人力资源审批流程、手机APP等六大模块，并赠送系统管理配二开平台，全部功能模块的实施周期为1-2个月。鸿太升公司免费提供系统安装与培训服务，系统上线后免费服务一年。合同价款为35000元（含17%增值税），合同签订后三个工作日内支付30%即10500元，达森公司完成考勤日报表正确无误三个工作日内支付40%即14000元，项目完工经达森公司验收合格一周内支付30%即10500元。合同第五条安装测试约定：标准测试所需硬件及软件环境，其中依标准测试流程产生错误信息，鸿太升公司将明确告知正确操作方式、解决的办法及解决的时间；未依标准测试流程产生错误信息，鸿太升公司应在出现此类问题后5天内解决。合同第九条乙方权利义务约定：鸿太升公司负有派出技术人员指导达森公司员工使用系统，免费上门培训操作员以及学会后签字认可，对十二个月免费服务期内软件运行出现错误，在达森公司无法修复的情况下，鸿太升公司接通知后8个工作小时内派人进行远程操作维护或到现场维护，并在3天内完成修复工作。第十四条违约责任约定：鸿太升公司有任何不履行、不适当或不完全履行其应付义务，即视为违约。除双方另有约定外，鸿太升公司应向达森公司承担违约金额不少于本合同总金额，并承担达森公司因此支付的一切费用。
上述《销售合同书》签订后，达森公司于2016年7月18日向鸿太升公司支付第一期款项10500元，另于2016年8月22日支付第二期40%款项14000元。
原审庭审时，达森公司称其于2017年8月已经删除涉案的系统软件，鸿太升公司称没有备份涉案的系统软件。
2018年1月4日下午16:20，本案原审主审法官去到达森公司调查涉案软件运行事宜，结论为：“达森公司共有叁台硬件服务器（型号IBMX3650M3，其它两台为组装服务器），通过VMware做了服务器虚拟化，在其服务器虚拟化管理平台上未发现涉案系统”。
事实争议。
达森公司主张：鸿太升公司未能在1-2个月内完成全部功能模块安装调试（只做了组织管理、人事管理、考勤管理三个模块，但均存在不同程度的问题，其余五个模块未做），期间达森公司多次通过邮件、微信等方式向鸿太升公司反映系统存在问题及催促其解决存在问题，达森公司并委托国信信扬律师事务所于2016年10月21日向鸿太升公司发出《律师函》，指出鸿太升公司提供的硬件及软件存在问题，无法正常运行，软件的部分模块未按约定时间安装，严重影响正常运行管理，并列明具体问题，要求鸿太升公司解决项目存在的问题。2016年12月21日，达森公司再次向鸿太升公司发出《关于确认软硬件完成时间的公司函》，要求鸿太升公司书面明确答复项目完成的最后期限，但鸿太升公司也未给予书面答复或跟进处理。套装软件的模块安装测试始终未经达森公司验收。
鸿太升公司主张：鸿太升公司按照《销售合同书》的约定，八个模块均已安装完毕，且均能正常使用。
关于《销售合同书》与《实施总体规划》之间系何种关系的认定。
达森公司主张：《实施总体规划》系鸿太升公司以书面形式交给达森公司，其上有鸿太升公司签章，《实施总体规划》是《销售合同书》不可分割的有效组成部分，是鸿太升公司提供的关于软件合同实施及验收标准的确认性文件。
鸿太升公司主张：《实施总体规划》非鸿太升公司给达森公司的，其上所签实施章非公司备案章，总体规划的名称与合同软件名称不符，且其上没有鸿太升公司代表签名。鸿太升公司有许多实施章，实施章作用相当于员工的签名，公司的员工可以随便盖，并不代表公司的行为。
原审法院认为：虽然《实施总体规划》上签章为鸿太升公司实施专用章，非备案章，但基于（1）鸿太升公司负有妥善保管本公司签章的义务，但其称员工可以任意使用公司实施专用章，其不能因实施专用章非备案签章而怠于履行该义务，放任签章的随意使用，故鸿太升公司不能以该理由对抗善意第三人；（2）本案在广州市中级人民法院二审庭审时，鸿太升公司未提出《实施总体规划》非其所制作并交付给达森公司的答辩意见；（3）虽然《实施总体规划》标题与《销售合同书》所载标的名称不同，但《实施总体规划》的“实施阶段”能够与《销售合同书》的“功能模块”相对应，《实施总体规划》的“开始时间”、“结束时间”能够与《销售合同书》的签订时间与实际实施时间相互印证，《实施总体规划》的“工作内容”、“实施方任务”、“客户方任务”、“验收标准”宜视为《销售合同书》具体实施细则与流程；（4）《实施总体规划》应视为鸿太升公司发出的新要约，要约到达达森公司即生效，达森公司虽未签章确认，但依照交易习惯合同双方实际履行行为，可推定达森公司已对该要约作出承诺，故而《实施总体规划》生效，对双方均有法律约束力；原审法院认定《实施总体规划》系鸿太升公司以书面形式交付给达森公司，《实施总体规划》系《销售合同书》的实施细则与流程安排，对本案双方当事人均有法律约束力。
关于涉案系统软件是否存在问题的认定。虽然涉案软件已经被达森公司删除，但基于（1）达森公司提供的微信聊天记录以及双方往来的邮件等证据可以证明涉案软件存在问题；（2）鸿太升公司作为涉案软件出售方，应当对涉案系统软件备份，但其亦未保存；结合本案在广州市中级人民法院二审庭审双方当事人的陈述，原审法院认定涉案系统软件存在问题。
关于鸿太升公司出售给达森公司已安装使用的软件实际使用功能与双方合同中的功能模块存在何种问题、能否技术修复的认定。鉴于（1）微信聊天记录（2016年8月-10月）可以反应出涉案系统软件存在“人员新入职录入不了”、“考勤日报表导不出数据”、“人事信息不能修改”、“门禁还不能用”、“打卡机出现问题，很多时候出现人脸无法识别”等问题；（2）2016年8月22日，达森公司员工谭钻平发送至鸿太升公司的邮件亦可以印证当时涉案软件存在的具体问题；（3）鉴于达森公司始终未对涉案软件验收合格，且没有证据显示鸿太升公司向达森公司主张过剩余未付的10500元合同价款，结合本案现有证据及庭审情况，原审法院推定涉案软件并未完整安装完毕，即采信达森公司的主张，只有组织管理、人事管理、考勤管理三个模块安装完成；（4）通过微信聊天记录可以印证，虽然鸿太升公司实施了部分技术修复，但截至2016年10月20日，涉案系统软件尚有问题未成功解决，直至达森公司于2017年8月删除涉案的系统软件，鸿太升公司未能实施成功的技术修复以达到《实施总体规划》所设立的标准；（5）鸿太升公司主张达森公司提出的系统软件问题属于另行付费项目，因没有证据印证该主张，且不符合系统软件买卖的行规，对其主张不予采信。
原审法院确认鸿太升公司的行为构成违约。
原审法院认为：达森公司与鸿太升公司签订的《销售合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。
鸿太升公司的违约行为导致案涉软件系统不能正常运行，达森公司合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，达森公司诉请解除双方签订的《销售合同书》，合法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，考虑到达森公司擅自删除涉案系统软件这一关键性证据，致使无法查清以下问题：鸿太升公司业已实施的技术修复行为将该软件修复至何种程度，鸿太升公司通过技术修复后解决了哪些问题，还有哪些问题未解决，未解决的问题致使系统软件无法正常运行到何种程度，能否导致鸿太升公司在本案中构成根本性违约。因以上事实的认定对鸿太升公司在本案中承担何种程度的违约责任的认定有直接影响，达森公司删除软件的行为致使鸿太升公司无法提交有利于己方的证据，故应当相应减轻鸿太升公司的违约责任。原审法院酌定达森公司负担合同标的金额30%的费用，即35000×30%=10500元。囿于达森公司已向鸿太升公司支付两期款项合计24500元，故鸿太升公司应向达森公司返还14000元，超过部分不予支持。
关于违约金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案合同约定违约金为不低于合同总金额，明显过高，调整为“以14000元为本金，自2017年2月14日起至付清款日止，按照年利率24%计息”。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，于2018年2月2日作出判决：一、解除广州达森灯光股份有限公司与广东鸿太升软件科技有限公司签订的《人力资源企业化办公管理软件V1.0销售合同书》；二、广东鸿太升软件科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州达森灯光股份有限公司返还14000元；三、广东鸿太升软件科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州达森灯光股份有限公司支付违约金（以14000元为本金，自2017年2月14日起至付清款日止，按照年利率24%计息）；四、驳回广州达森灯光股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1288元，广东鸿太升软件科技有限公司负担376元，广州达森灯光股份有限公司负担912元。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：鸿太升公司提供办公软件给达森公司使用，现双方争议的为该软件是否存在质量问题。根据合同约定，该办公软件全部功能的实施周期为1-2个月，项目完工经达森公司验收合格后支付剩余价款。从达森公司提交的微信聊天记录、电子邮件的内容可以证明达森公司在安装该办公软件后因出现问题而要求鸿太升公司予以解决，在达森公司向鸿太升公司发出《律师函》后，也未见鸿太升公司对此有回复。原审法院根据涉案产品未经验收、达森公司在使用过程中已经向鸿太升公司提出质量问题的事实认定鸿太升公司提供的办公软件存在质量问题具有依据。鸿太升公司提交的软件检测报告只能证明其送检的软件符合要求，并不足以证明其提供给达森公司的软件也符合要求，故鸿太升公司主张其提供的办公软件不存在质量问题，本院不予采信。根据合同约定，鸿太升公司对于办公软件使用过程中出现的问题负有提出解决办法、在免费服务期内负有修复的义务。而在实际履行过程中，鸿太升公司未能完全履行其义务，鉴于办公软件已由达森公司删除，办公软件已经无法使用，原审法院根据双方各自履行合同义务情况及过错责任，判决解除双方的合同关系，由鸿太升公司退回达森公司部分款项的处理可行，本院予以认可。上诉人鸿太升公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人广东鸿太升软件科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 徐 艳
审判员 唐佩莹
二〇一八年七月十七日
书记员 黄怡斐