新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第212号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张本友，男，汉族，1961年11月25日出生，个体户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆鸿霖有机复合肥有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区疏勒县。
法定代表人：谢勇，公司董事长。
委托代理人：谢君，新疆昌年律师事务所律师。
委托代理人：于慧卓，新疆昌年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市。
法定代表人：王华伟，该公司经理。
上诉人张本友与新疆鸿霖有机复合肥有限公司（以下简称鸿霖公司）、被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（第四冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张本友及其委托代理人刘学莲、上诉人鸿霖公司的委托代理人谢君、于慧卓到庭参加诉讼。被上诉人第四冶金公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月10日，鸿霖公司与第四冶金公司签订了一份《建设工程施工合同》，鸿霖公司将其公司的工程以包工包料的方式发包给第四冶金公司施工，工期从2010年11月15日至2011年7月15日，工程暂定价为4200万元。2011年5月18日，鸿霖公司与张本友代表的第四冶金公司新疆分公司又签订了一份《工程合同书》，工程范围包括鸿霖公司的办公楼、宿舍楼、厂房、车库、维修车间、食堂、道路等附属工程。同时约定“工程造价以施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据，以甲方认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准。工程质量保修期为一年。工程全部竣工后，扣留5％的保修金，剩余部分一次性全部付清。如违约，违约金按工程总造价的3％赔付”。2011年4月7日，第四冶金公司向疏勒县质检站递交了开工报告，双方即开始按照2011年5月18日签订的合同约定履行各自的义务。2011年11月16日，张本友与鸿霖公司签订了《关于鸿霖公司建设工程预算方案协议》，对工程项目“办公楼二层、局部三层，宿舍楼二层，厂房库房”的预算方法及工程造价进行了约定，预算“由双方找有资质的造价公司，按鸿霖公司提供的图纸预算计价，按喀什地区2011年执行的定额标准。变更部分由双方提供确认的变更依据为准，工程造价以评估公司所做预算为准”。2011年12月7日，鸿霖公司给张本友出具了承诺书一份，承诺“工程款双方需经过决算，15号之前解决部分款，剩余部分等决算完结清”。据此，张本友在庭审时提供了委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具的《关于鸿霖公司办公楼、宿舍楼及A、B、C区厂房基础工程预算编制报告书》，证实以上工程造价为6387648.2元。因该预算报告书未经双方当事人签字确认，且无相关人员资质证明，鸿霖公司对此不予认可。经张本友申请，原审法院委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司对上述工程造价进行鉴定，结论为“鸿霖公司办公楼、宿舍楼及ABC区厂房工程已完工程及变更工程造价4695793.97元”。在工程施工过程中，张本友与鸿霖公司对工程中的附属工程的单价分别签订了工程报价议定协议。2011年11月12日和2011年12月21日，张本友与鸿霖公司对完成的附属工程造价进行了汇总。2011年12月24日，鸿霖公司的代表孟铁军出具了《鸿霖公司建设工程工程量情况证明》，内容为“关于第四冶金公司承建我公司办公楼，宿舍楼、生产车间厂房（土建部分）等主要工程，已全部按图施工（宿舍楼、办公楼地热水暖、厂房消防照明由甲方自做，预算后照价扣出）。其他附属工程，已按双方议定后签字认可价计算。经核实造价为4339859.71元属实（包含车间厂房地面，详见双方议定签字凭据和计算数据认定清单）。其中约有1800平米道路已推垫石头、碾压、未硬化路面，未定价进入计算之中”。
2011年12月24日，张本友与鸿霖公司分别给第四冶金公司出具了承诺书，承诺：该工程所发生的纠纷与第四冶金公司无关，张本友系挂靠第四冶金公司，盈亏与第四冶金公司无关。在庭审过程中，第四冶金公司认可张本友与鸿霖公司履行的是2011年5月18日其分公司与鸿霖公司签订的施工合同，而2010年11月10日签订的合同是为了备案而补签的合同。张本友与第四冶金公司均认可双方系挂靠关系。
2012年5月，宿舍楼、厂房已经竣工，办公楼工程主体基本竣工，张本友与鸿霖公司产生纠纷，张本友退出施工现场。至此，鸿霖公司共支付张本友工程款6866434.2元。另，鸿霖公司在施工过程中使用了张本友的材料，其中包括水泥5901元、红砖35640元，钢筋7241.2元，合计48782.2元，鸿霖公司对此予以认可。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：鸿霖公司是否应向张本友支付工程欠款3109289.7元、材料费50282元，合计3159571.7元；鸿霖公司是否应向张本友支付违约金323333.67元及欠付工程款的利息202414.75元，合计525748.42元；张本友是否应对其施工的道路、设备基座、车间地沟等工程承担返工维修义务。关于鸿霖公司是否应支付张本友工程欠款及材料款的问题。2011年5月18日，张本友借用第四冶金公司的名义与鸿霖公司签订的建设工程施工合同书，因违反法律规定，属无效合同。但张本友根据该施工合同的约定，对鸿霖公司的办公楼、宿舍楼、ABC区厂房基础工程及附属工程进行了施工。根据张本友的申请，原审法院委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司对其施工的办公楼、宿舍楼及ABC厂房工程的已完工程及变更工程的造价进行了鉴定，结论是：办公楼、宿舍楼及ABC厂房工程的已完工程及变更工程的造价为4695793.97元。该造价报告鉴定程序合法，双方当事人亦未能提出充分的反驳意见，故对该鉴定报告予以确认。2011年12月24日，鸿霖公司给张本友出具了《鸿霖公司建设工程工程量情况证实》，其中对附属工程表述“已按双方议定后签字认可价计算，经核实造价为4339859.71元”，并由其公司代表孟铁军签字确认。鸿霖公司对该证据的真实性予以认可，但辩称只认可其中的工程量，对工程造价不予认可。经查，2011年12月，鸿霖公司与张本友对建设工程的完工项目制作了《汇总表》，其中工程项目包括了库房车间地面、设备基础、维修车间、库房、车库，食堂、宿舍楼装修、道路铺设及附属工程，该《汇总表》还包含了工程量、单价及总价，上述工程造价合计为4332359.17元。《汇总表》上有鸿霖公司的法定代表人谢勇、副总经理司景文、项目代表孟铁军签字确认，故对该《汇总表》中所确认的工程量及工程造价原审法院予以确认。另，张本友与鸿霖公司达成了《大门警卫室、地标门牌工费单价议定协议》，对上述工程造价议定为7500元，鸿霖公司的项目代表孟铁军签字确认。上述两项合计4339859.71元。鸿霖公司的辩解没有事实依据，不予支持。另，在《鸿霖公司建设工程工程量情况证实》中有1800平方米道路已推垫石头、碾压，未硬化路面，故未定价进入计算之中。在审理过程中，经双方协商，同意按照每平方米25元进行结算，故该部分工程造价是45000元。综上，鸿霖公司应向张本友支付工程欠款为2214219.48元（9080653.68元－6866434.2元）及使用的材料款48782.2元。
关于鸿霖公司是否应向张本友支付违约金及欠付工程款的利息的问题。因张本友借用第四冶金公司的名义与鸿霖公司签订的建设工程施工合同属无效合同，因此双方在合同中关于违约金的约定亦无效，故对张本友依据合同约定主张违约金的诉讼请求不予支持。因双方在施工过程中发生纠纷，对已完工程量及工程造价未进行决算，双方对此均有过错且对利息亦无相关约定，故对张本友要求支付利息的请求不予支持。
关于鸿霖公司要求张本友对其施工的道路、设备基座、车间地沟等附属工程承担返工及维修义务的诉讼请求。经查，张本友在2011年12月底将附属工程施工完毕，该工程未经竣工验收，鸿霖公司即开始使用至2013年7月诉至法院。虽在2010年11月10日鸿霖公司与第四冶金公司签订的建设施工合同中对相关工程保修期约定是二年，但经审理查明，第四冶金公司未对该工程进行施工，双方也未履行该合同，且在2011年12月24日，张本友与鸿霖公司分别给第四冶金公司出具的承诺书中也认可该工程与第四冶金公司无关。故对鸿霖公司依据该合同主张权利的请求不予支持。同时，鸿霖公司亦未能提供证据证实其曾经通知张本友在合理的期限内对质量不符合要求的部分进行返工或维修，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故鸿霖公司的该诉讼请求不能成立，不予支持。遂判决：一、鸿霖公司向张本友支付工程款2214219.48元及材料款48782.2元，合计2263001.68元；二、驳回张本友的其他诉讼请求；三、驳回鸿霖公司的诉讼请求。本诉案件受理费36283元，反诉案件受理费50元，鉴定费48213元，由张本友负担32953.44元，由鸿霖公司负担51592.56元。
宣判后，张本友不服上诉称，原审认定事实不清。一、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，鸿霖公司应当自实际使用之日起（2011年8月）支付工程欠款的利息。二、原审认定的已付工程款多算了41541元，重复算了宿舍楼门框款25000元。三、鸿霖公司在张本友施工过程中安排公司人员八人在张本友处吃喝三月余，花费约30000元，原审法院未予认定。请求撤销原判第二项，增加支付张本友的利息损失至二审判决下达之日和其他应付款项合计35万元。
鸿霖公司未提交书面答辩意见。
鸿霖公司上诉称，一、原审法院判令鸿霖公司支付工程款2214219.49元缺乏事实依据。1、鸿霖公司对新疆和全工程造价事务所有限责任公司所做的评估报告有异议，ABC厂房工程量报大一倍、土建及水暖电部分安装是鸿霖公司自己完成的，以上内容不应计入张本友完成的工程量。2、附属工程价款应当评估确认，《建设工程工程量情况证实》及《汇总表》存在瑕疵，不应认定。3、鸿霖公司代付工资50552元，原审未予认可错误。二、鸿霖公司的反诉请求应予支持。争议工程虽未经竣工验收，但鸿霖公司使用不到一年时间，道路及车间地面就出现质量问题，鸿霖公司已向原审法院提出对工程质量进行鉴定的申请。根据《建筑法》等相关法律规定，张本友应在工程设计使用年限内对工程质量承担责任，原审驳回鸿霖公司要求张本友返工维修的请求错误。请求撤销原审判决第一、三项，发回重审。
张本友未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与原审基本一致。另查明，鸿霖公司二审提供了一份2011年12月18日该公司（甲方）与张本友（乙方）签订的《工程合同书》，合同书约定工程内容为鸿霖公司办公楼、宿舍楼、厂房、车库、维修车间、食堂、道路等附属工程。工程造价以施工图纸甲方的使用要求及设计要求为依据，以甲方认定的单价为准。工程量竣工后以审计为准。执行国家2008定额，类别全部按国家二类标准，主材价格按市场价执行，其他按新疆维吾尔自治区有关文件通知执行等。鸿霖公司认为该合同是双方当事人对工程结算方式变更的重新约定，张本友认为合同内容有拼凑嫌疑，不能用以证明鸿霖公司的主张。
本院认为，二审阶段，本案的主要争议在于案涉工程造价如何确定、鸿霖公司已付工程款的具体数额、张本友主张的利息损失应否支持及张本友是否应当承担返工维修义务。
首先，对张本友施工完成的鸿霖公司办公楼、宿舍楼及ABC区厂房工程，原审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定意见为上述工程造价4695793.97元。该意见是鉴定机构根据双方提供的施工资料，经现场勘察后做出的。鉴定初稿送达当事人后，鉴定人员出庭接受了质询，根据张本友和鸿霖公司各自提出的异议进行了复核，从而得出上述意见。鸿霖公司上诉称鉴定报告中ABC厂房工程量与实际不符、土建及水暖电部分安装是鸿霖公司自己完成。鸿霖公司在收到鉴定报告初稿时已提出上述异议，鉴定单位对鸿霖公司提出的异议进行复核并做出书面答复，对异议成立的部分核减了相应造价。二审鸿霖公司再次提出，又未就其主张提供证据。由于鸿霖公司未提供足以推翻鉴定意见的相反证据，本院确认鸿霖公司办公楼、宿舍楼及ABC区厂房工程的工程造价为4695793.97元。关于附属工程造价，双方当事人在施工过程中针对各项施工项目分别签订《附属工程报价议定协议》、《附属工程施工方案与报价》、《车间锅炉房修建工程议定》、《厂房设备基础管沟工程价格协议》等，并于2011年12月21日形成《汇总表》，根据上述各协议议定的价格，对工程造价进行了核算。该表内容表明，双方共核算了九项施工内容，其中无异议的六项，包括库房车间地面、设备基础、维修车间、食堂、宿舍楼装修、道路铺设等合计4332359.17元，加上双方另订协议的大门警卫室、地标、门牌等7500元，共计4339859.71元，该造价金额与2011年12月24日的《工程量情况证实》内容相符。上述《汇总表》与《工程量情况证实》确认了工程项目、工程量并计算出了工程造价，内容清楚明确并有其他证据佐证，鸿霖公司称孟铁军只认可了工程量，并未认可工程款，无事实依据，本院不予采信。鸿霖公司二审提供2011年12月18日与张本友签订的《工程合同书》，以证明双方对结算方式进行了变更，但从该合同书载明的日期可见，其形成于《工程量情况证实》之前，且该合同书所约定的结算方式与原审认定的双方当事人实际履行的2011年5月18日的《工程合同书》结算方式一致，并无变化。因此，鸿霖公司所称与事实不符，本院不予采信。原审对本案工程造价认定事实清楚，本院予以确认。关于鸿霖公司已支付的工程款的数额问题。原审认定鸿霖公司已经向张本友支付的工程款为6866434.2元。张本友上诉称其中多算41541元付款，重复算宿舍楼门框款25000元及为鸿霖公司人员支出30000元应予支付。鸿霖公司上诉称其代付工资50552元，应予确认。经查，原审针对工程付款情况组织双方当事人进行多次核对，在核对的基础上确认了上述金额。张本友与鸿霖公司对其上诉中所提出的有异议款项，二审均未提供证据佐证，本院不予支持。综上，原审认定鸿霖公司欠付工程款2214219.48元事实清楚。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上述规定表明，欠付工程款的利息属于法定孳息，鸿霖公司应予支付。张本友主张应于2011年8月起算利息，但未提供证据证明鸿霖公司确于该日实际使用了工程。结合鸿霖公司2011年12月7日承诺书的内容及2011年12月24日双方形成《工程量情况证实》的事实，本院认为以2011年12月24日起算工程欠款利息为宜。原审法院不支持张本友的该诉讼请求属适用法律有误，本院予以纠正。
关于鸿霖公司主张的返工维修问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鸿霖公司称案涉工程在其使用后出现道路及车间地面混凝土起砂、开裂，设备基座疏松，车间地沟翻碱、下沉等现象，上述问题不属于地基基础和主体结构方面的质量问题，鸿霖公司要求张本友返工维修无法律依据，本院不予支持。
综上，原审对工程欠款的利息问题适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第45号民事判决第三项；
二、变更喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第45号民事判决第一项为：新疆鸿霖有机复合肥有限公司支付张本友工程款2214219.48元及利息（自2011年12月24日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计）、材料款48782.2元；
三、撤销喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第45号民事判决第二项；
四、驳回张本友的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费31454元，由张本友负担2550元，新疆鸿霖有机复合肥有限公司负担28904元。新疆鸿霖有机复合肥有限公司多交纳的二审案件受理费50元，予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 段武伟
代理审判员 李 李
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张 佳