吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5593号
上诉人（原审原告）：李广德，住长春市二道区。
被上诉人（原审被告）：吉林省平硕经贸有限公司，住所地长春市绿园区城西镇跃进村拐脖店屯。
法定代表人：崔晓平，经理。
委托代理人：崔振宇，吉林义理律师事务所律师。
上诉人李广德因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法公开审理了本案。现已审理终结。
李广德原审诉称：2012年8月29日，吉林省平硕经贸有限公司（以下简称平硕经贸）在院内建设厂房办公楼，与原告签订“工程承包协议书”。由原告负责施工总承包建设，按合同约定，原告包工包料。工程款按工程进度（基础地上加两层）给付85%。现该工程已完工两层半，被告没有按合同第六条给付工程款及人工费。之前原告多次催要，被告均以各种理由推托拒付，故原告诉至法院，要求：1.要求被告给付工程款（钢材、商混、木材、水暖、电料、辅材、机械设备、人工费及合同价款20%利润）人民币3950886.66元及合同约定5%的违约金197544.33元；2.案件受理费由被告承担。
平硕经贸原审辩称：按照最高院审理建筑工程施工合同的司法解释第2条规定，双方合同系无效合同，因该工程没有验收合格。所以不同意支付工程款，应驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：2012年8月29日被告平硕经贸与原告李广德个人签订工程承包协议书一份，被告将其自行筹资建设的位于长春市绿园区城西镇跃进村拐脖店屯的厂房框架工程发包予原告。协议书体现工程造价约500万元，以图纸为准，工期为2012年9月1日至2012年11月30日。承包方式约定为施工总承包，包工、包料、包质量、包工期、包安全。承包范围为规划设计施工图以内的全部内容，设计变更后的工程内容，施工现场签证内容，甲方另外委托的工程内容。工程量依据规划设计图纸、现场签证单、设计变更单按实际发生为准。另外还对工程款支付、工程结算、双方责任等进行了约定。工程承包协议书签订后，原告进入长春市绿园区城西镇跃进村拐脖店屯工地进行施工，施工过程中原、被告因给付工程款事宜发生纠纷，原告停止施工，现该工程尚未施工完毕。被告作为发包人其未取得建设工程规划许可证等行政审批手续，原告亦非具备建筑施工资质的企业。原告诉至法院要求被告给付工程款，经委托长春金石建元工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，长春金石建元工程咨询有限责任公司按无资质取费标准对原告施工的长春市绿园区城西镇拐脖店屯厂房办公楼进行造价鉴定，结论为工程造价2581264元（其中含商品混凝土造价734658元）。庭审中，被告提出上述工程所使用商品混凝土为案外人张杰供应，原告亦予以认可。
原审法院认为：一、原、被告签订的工程承包协议书无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条对建设工程施工合同无效的情形作出了明确规定，其中第1项便是承包人未取得建筑施工企业资质或者资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。结合本案，不仅原告为无建筑施工企业资质的个人，被告亦未在法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证等手续，故应认定原、被告就长春市绿园区城西镇拐脖店屯被告厂房办公楼签订的工程承包协议书无效。二、原告要求被告给付工程款，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据以上法律规定，关于建筑未完工程，如果工程质量合格，发包人应当给付价款，如果质量不合格，承包方主张价款的，不予支持。庭审中被告称该工程质量不合格。原告要求对其所承包建设的工程主张价款，就应对该工程质量合格承担举证责任。本案在重审过程中，已释明原告，其应对该工程质理是否合格，承担举证责任，应当进行鉴定，但原告明确表示不予鉴定，因原告不能提供证据证明该工程质量合格，故对其要求被告给付工程款的请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第十条之规定，判决如下：驳回原告李广德的诉讼请求。案件受理费39990元，由原告李广德自行承担。
宣判后，李广德不服，向本院上诉称：1.2012年8月双方签订《工程承包协议书》，李广德开始组织施工，并完成了合同约定的工程付款节点，但平硕经贸公司拖延支付工程款，诉讼过程中又以工程质量不合格为由拒付工程款。由于平硕经贸公司没有建设审批手续且没有签到备案的施工合同，导致案涉施工合同无效，应承担合同无效的全部赔偿责任。2.原审驳回我方诉讼请求，适用法律错误。根据谁主张谁举证的原则，平硕经贸公司对主张的质量问题负有举证责任，但一审将工程质量的举证责任分配给我方且要求我方提出质量鉴定是错误的。同时，平硕经贸公司已经将案涉工程投入使用，依据法律规定，未经竣工验收即擅自使用的，应视为工程验收合格。我方已为工程垫款1769303元，对方拒付工程款已构成严重违约。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持李广德的诉讼请求，案件受理费、鉴定费由平硕经贸公司负担。李广德二审放弃关于违约金部分的诉讼请求。
平硕经贸二审答辩称：一审判决正确，应予维持。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.双方当事人因工程付款节点的条件是否成就的问题产生争议，李广德退出施工现场。
2.案涉工程在施工过程中无监理公司参与。
3.案涉已完工程造价为2581264元，其中包含甲供商品混凝土734658元、利润26888元、企业管理费50415元，李广德认可将以上费用扣除。
4.通过政府部门协调，平硕经贸给付李广德工程款25万元。
本院认为：1.李广德上诉主张因平硕经贸已对其施工的工程实际投入使用，故应给付对应工程款，但其提供的现场照片显示李广德施工的“半截子工程”并未接续施工，内部虽堆放了物品，但并不具备厂房的使用条件，不应认定平硕经贸已将工程投入使用，故李广德该主张不成立，本院不予支持。2.案涉工程未施工完毕，无法验收并投入使用，且因其缺少建设工程规划许可证等审批手续无法继续施工建设，已施工完成部分违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，亦成为违法建筑。该违法建筑无论工程质量是否合格，均应立即拆除，相应的施工合同都不能作为支付工程价款的依据，施工人李广德对工程进行的前期投入因无法实现其使用价值，已成为实际的损失，而对该损失的承担，应由双方当事人按照过错大小各自承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，案涉工程因未取得建设工程规划许可证，无论其是否施工完成、质量是否合格，均应立即拆除而无法继续施工完成，而平硕经贸作为案涉工程的发包方，申办建设工程规划许可证系法定义务，正是因平硕经贸未履行该义务，造成施工合同无效且工程无法继续施工，而李广德对工程进行的前期投入则成为实际损失，平硕经贸对此具有主要过错，应承担主要赔偿责任。而李广德作为施工方，亦未尽到对平硕经贸建设审批手续进行审查的义务，对以上损失应承担次要赔偿责任。本院综合考虑双方当事人造成施工合同无效及工程无法继续施工的过错程度，酌定平硕经贸应对实际损失承担80%的赔偿责任。3.李广德前期施工完成的工程，经造价鉴定金额为2581264元，扣除甲供的商品混凝土734658元，另因李广德系无施工资质的个人，应扣除利润26888元、企业管理费50415元，剩余部分1769303元为李广德实际投入，该部分投入因无法实现使用价值而成为实际损失，按照80%计算，平硕经贸应承担1415442.4元，扣除平硕经贸已支付李广德的25万元，尚欠1165442.4元应支付李广德。
综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2015）绿民重字第17号民事判决；
二、被上诉人吉林省平硕经贸有限公司于本判决生效后立即给付上诉人李广德人民币1165442.4元；
三、驳回上诉人李广德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费总计60714元，由上诉人李广德负担42805元，由被上诉人吉林省平硕经贸有限公司负担17909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 王 淇