吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终114号上诉人（原审被告）：张宝良，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：周大力，吉林佳誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张敏，住吉林省蛟河市。上诉人张宝良因与被上诉人张敏建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宝良及其委托诉讼代理人周大力，被上诉人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宝良上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回张敏的诉讼请求。事实与理由：一、张敏未完成的消防设施安装项目包含在水暖工程施工范围内，应当扣减工程款18723元。张敏在水岸嘉园施工中没有安装消防栓和消防栓门，经张宝良在另案中申请鉴定，消防设施安装项目人工费为18723元。水岸嘉园高层1号楼、8号楼水暖项目人工费为每平方米10元，比没有消防设施安装项目的多层9号楼水暖人工费每平方米高出3元，证明1号楼、8号楼水暖项目包含消防设施安装。1号楼、8号楼项目人工费按建筑面积计算，比9号楼按每平方米7元计算人工费高出340429.83元，而消防设施安装人工费仅为18723元，进一步证明消防设施安装项目已包含在水暖工程中。张敏否认消防设施安装包含在水暖工程范围内，理由不充分。二、买卖合同司法解释第四十四条对抗辩或者反诉情形作出规定，买受人主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失的，应当提起反诉。第四十五条规定，其他有偿合同有规定的，依照规定，没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。张宝良有权就张敏的请求权提出事实抗辩，以减少支付人工费，而不是要求张敏支付违约金和赔偿损失。张敏在水暖设备安装后未进行打压试验，没有全面履行施工义务，构成违约。2013年10月25日，供热公司对水岸嘉园房屋注水，多户出现漏水、跑水，造成小区不能按期供暖，开发商和小区物业扣张宝良水暖工程款合计50170元。张宝良将水暖安装工程整体转包给张敏，因张敏施工原因造成相应损失理当由其承担违约责任。其中维修费用22670元，属于对张敏施工瑕疵改造所导致的履行价值降低的救济范围，应当扣减施工人工费；还有赔偿费用27500元，在施工人工费范围外，张宝良不同意支付张敏主张的全部人工费，是对其请求权的一种防御，应当认定为提出抗辩。抗辩是张宝良立足于张敏所主张的请求原因事实，向法院主张能排斥请求原因事实所发生的法律效果的另一要件事实，均发生在建设工程施工合同履行过程中，减价是债权人对标的物质量瑕疵的救济性权利，也是承担违约责任的一种方式，在符合买卖合同司法解释第二十三条规定的减价责任条件下，应当得到支持。根据我国合同法第一百一十一条规定，承担违约责任的方式包括修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬，在采取补救措施后，有其他损失的，应当赔偿损失。建设工程施工质量不合格造成维修损失的，应当减少价款，还要承担损失赔偿责任。因张敏在水暖工程施工中造成水暖项目施工质量不合格，张敏拒绝维修，工程发包方自行维修行为是同意接受存在瑕疵水暖项目的意思表示，后扣减了承包方的相应工程价款，工程转包方请求减少实际施工人的人工费，有事实根据和法律依据。一审判决以张宝良的抗辩主张与本案不是同一法律关系，不予支持的理由不充分，缺乏法律依据。张敏辩称，一、消防设施安装项目人工费不包含在近40万元水暖工程人工费之中。张宝良亦没有证据证明消防设施安装项目包含在水暖工程中的事实。相反，张敏有张宝良出具的欠据证明张宝良欠付工程款的事实。原则上，欠据上的金额就是欠款数额，但出于诚实原则，张敏认可未安装水表。虽然张敏认为水表安装费鉴定数额过高，但予以认可。二、张宝良主张的施工质量不合格问题，与本案并非同一法律关系，应另案处理。张宝良已经为张敏出具欠据，证明张敏的施工合格。综上，请求二审法院维持一审判决。张敏向一审院起诉请求：判令张宝良给付人工费71910元。一审法院认定事实：2012年6月份，张宝良将水岸嘉园的1#、8#、9#、15#楼及林业廉住房三期1#、2#、4#、9#、10#楼及1#楼群房共计10栋楼的上下水、水暖安装以包清工的方式整体承包给张敏，双方口头约定劳务费为40万元，按照面积结算人工费，多退少补。2014年5月，张宝良给付张敏371900元人工费。2014年10月29日，张宝良与张敏对原有未完成工程量进行预算，张宝良为张敏出具欠据一份，载明：欠林业三期水暖人工费3万元，多退少补，到2014年12月1日，林业三期（1、2、4、9、10）号楼供暖正常张宝良给付人工费3000元，剩下余款在2015年4月15日前一次性结清。后双方一直没有结算。在审理过程中，对于2014年10月29日出具的3万元欠条中，双方均认同张宝良尚欠人工费18226元。在施工过程中，因工程量增加，张宝良同意额外支付张敏劳务费22860元和19050元，并于2013年9月5日，分别为张敏出具欠据二份，该款未给付。审理中，张敏自认258块15mm水表的未安装，是由于张宝良未提供材料所致。184个DN50消火栓、92个消防栓箱门的安装不包括在应施工的范围内。张敏未完成施工项目蛟河市水岸嘉园工程258块15mm水表的安装费经吉林瑞德工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书鉴定为7043元。另查明，张宝良于2015年4月14日起诉张敏，要求张敏退还多给付的工程款，一审法院于2016年6月28日做出（2015）蛟民一初字第503号民事判决书，认定因双方之间没有对工程款予以结算，无法确认张宝良是否多支付张敏工程款及具体数额，驳回了张宝良的诉讼请求。一审法院认为，张敏在张宝良处以包清工方式承包水岸嘉园和林业廉住房三期施工项目的部分工程，施工完成后，张宝良为张敏出具欠据作为所欠工程款的凭证，故张敏与张宝良之间的建设工程施工合同成立并生效。根据《最高人民法院》第二条的规定，张宝良应给付张敏所欠的工程款。关于张宝良辩解应扣除未安装水表及安装消防设施的人工费一节，一审法院认为，张敏自认因张宝良未给其提供材料故水表未安装，因此应扣除安装水表的人工费7043元。对于安装消防设施的费用，因张宝良未提供证据证明安装消防设施项目包括在40万元的人工费当中，故一审法院对于该辩解理由不予支持。根据张宝良为张敏出具的欠据及张敏的自认，张宝良尚欠张敏工程款的总额为60136元(22860元+19050元+18226元)。扣除张敏未安装的水表人工费7043元，张宝良还应给付张敏人工费53093元。关于张宝良辩解因张敏工程质量有问题造成其损失50170元的主张，与本案不是同一法律关系，故一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、张宝良于判决生效后立即给付张敏工程款53093元；二、驳回张敏的其他诉讼请求。案件受理费799元，由张宝良负担590元，张敏负担209元。本院二审期间，张宝良围绕上诉请求提交了新证据。本院依法进行了质证。张宝良提交水岸嘉园1号楼、8号楼消防工程材料单各一份，证明张敏领取了部分消防工程材料并实际施工，消防工程包含在水暖工程范围内。张敏对该证据的真实性有异议，材料单不是张敏书写，材料不是张敏领取的，消防工程不包含在水暖工程范围内。因张宝良提供的消防工程材料单无张敏签字，且张敏对此不予认可，故本院不予采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，张敏作为自然人不具有建筑施工企业资质，其与张宝良订立的承包合同因违反法律法规的强制性规定而无效，一审判决认定合同有效错误，本院予以纠正。双方订立的承包合同虽然无效，但涉案工程已交付使用，张敏请求张宝良给付欠付工程款，符合法律规定，应予支持。张宝良主张涉案水暖工程中包含消火栓及消火栓箱门安装项目，但因其与张敏未签订书面承包合同，且其提交的证据不能证明其主张，故一审判决认定该两个项目未包括在张敏承包的水暖工程范围内并无不当。同时，一审判决认定的欠付工程款数额是根据张宝良于2013年9月5日和2014年10月29日出具的三份欠据确定的，该三份欠据载明的金额并不包含消火栓及消火栓箱门安装人工费。故张宝良主张扣减该两项工程人工费缺乏事实根据，本院不予支持。关于张宝良提出的质量抗辩问题，因张宝良系从案外人处承包涉案工程并转包给张敏，且张宝良与该案外人并未进行结算，故一审法院对其该项抗辩未予审理，并未损害张宝良的实体权益，其可以另行主张权利。综上所述，张宝良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1127元，由张宝良负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一八年一月二十二日书 记 员  姜 超