广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8525号
上诉人（原审原告）：莫少莲，女，1972年3月18日出生，壮族，身份证住址广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：张威进，广东以泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹灵珊，广东以泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐小平，男，1972年6月12日出生，汉族，身份证住址湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：何钦荣，广东知荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丽梅，广东知荣律师事务所律师。
原审第三人：广州市荟福大酒店有限公司，住所地广东省广州市越秀区xx西路36、38号负二至二十二层。
法定代表人：马达尤。
委托诉讼代理人：吴灿霞，女，该公司员工。
上诉人莫少莲因与被上诉人徐小平、原审第三人广州市荟福大酒店有限公司（以下简称荟福大酒店）物权保护纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人莫少莲委托诉讼代理人邹灵珊、被上诉人徐小平委托诉讼代理人何钦荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫少莲上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判徐小平及荟福大酒店向莫少莲返还广州市越秀区xx西路36、38号六楼经营场地；3.改判徐小平赔偿莫少莲占用场地期间的损失（按81865元/月计算，从2016年12月13日起至返还经营场所之日止）。事实与理由：（一）莫少莲根据《代持股协议书》获得涉案房屋的使用权，即使莫少莲获得涉案房屋被认定为徐小平转让涉案房屋的行为，但是根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，莫少莲在根据《代持股协议书》获得涉案房屋的使用权后，莫少莲均通过其银行账户向荟福大酒店支付租金等相关费用，且荟福大酒店作为出租人并未在知道莫少莲已经从徐小平取得涉案房屋使用权后六个月内向莫少莲出具任何书面或者口头通知表明其不同意徐小平将涉案房屋使用权转让给莫少莲。因此，莫少莲已经依法取得了涉案房屋使用权，徐小平与荟福大酒店自行协商解除《租赁合同书》，徐小平将涉案房屋交回给荟福大酒店的行为严重侵害了莫少莲对涉案房屋的使用权。徐小平与荟福大酒店解除合同并交回涉案房屋的行为没有法律依据，莫少莲要求返还涉案房屋给莫少莲经营的请求合理合法，一审法院对案件事实认定和法律适用错误。（二）一审法院认定关于莫少莲要求徐小平赔偿占用场地期间的损失问题，因莫少莲未能举证证明徐小平从2016年12月13日起强行占用涉案房屋，另莫少莲也未能举证证明其有损失，故对莫少莲的该项诉讼请求不予支持的事实认定错误。莫少莲提交的2016年12月23日、2017年1月4日的报警回执以及2016年12月26日发出的《律师函》证明了徐小平强占涉案场地的事实，同时莫少莲提交了其员工陈龙在微信上所发的经营报表以证明徐小平强行占用涉案场地期间莫少莲所遭受的部分损失。由于徐小平强行占用涉案场地期间，涉案场地的经营账本等经营材料均被徐小平非法占有，莫少莲无法取回，故莫少莲无法根据经营账本所记载的账目计算莫少莲所受的损失，但是莫少莲的员工陈龙在微信上所发的经营报表证明了莫少莲在徐小平强行占用涉案场地期间所受的损失。因此，莫少莲已经提供证据证明了徐小平从2016年12月13日起强行占用涉案房屋及莫少莲因此遭受损失，一审法院认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
徐小平辩称，（一）涉案场地使用权归房屋租赁方也就是徐小平，一审开庭时荟福大酒店也明确表示不将涉案场地租赁给莫少莲。荟福大酒店在徐小平使用期间一直是向徐小平收缴租金，租赁合同也是与徐小平签订的。莫少莲的上诉请求没有依据。（二）莫少莲与徐小平签订了《代持股协议书》，实际上这份协议书是没有真正履行的虚假协议书。莫少莲从未支付过《代持股协议书》约定的投资款，场地一直是徐小平在经营，也是徐小平装修的。只是后来由于双方恋爱关系，双方确实共同使用，但是徐小平从来没有制止莫少莲在涉案场地共同经营。到目前为止，徐小平拖欠荟福大酒店的租金，在莫少莲与徐小平共同经营期间，涉案场地是亏损的。莫少莲一方面没有证明莫少莲有场地经营权，另外也没有证明徐小平干涉莫少莲在涉案场地经营。此外，莫少莲也没有证明场地使用期间到底有无损失、损失有多大。因此，应由莫少莲承担举证不能的责任。综上，徐小平不同意莫少莲的上诉请求。
荟福大酒店针对莫少莲上诉请求无发表意见。
莫少莲于2017年3月7日向一审法院起诉请求：1.判令徐小平停止侵害、排除妨碍，向莫少莲返还广州市越秀区xx西路36、38号六楼经营场地（以下简称涉案房屋）；2.判令徐小平返还“惠福棋牌会所”经营权，并交出一切财务手续；3.判令徐小平赔偿莫少莲占用场地期间的损失（按81865元/月计算，从2016年12月13日起至返还经营场所之日止）；4.判令徐小平抽莫少莲返还“惠福棋牌会所”借款432667元。诉讼过程中，莫少莲放弃第2、4项诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年8月23日，莫少莲（甲方、实际出资人）与徐小平（乙方、名义出资人）签订《代持股协议书》，其中约定：现就甲方委托乙方代为持有xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所公司的股权事宜，经双方友好协商，自愿达成以下协议：一、甲方于2014年2月19日向乙方提供1550665元用于xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所的出资，乙方确认已收到该笔出资款。二、乙方因以甲方实际出资款向xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所公司出资，拥有了xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所公司100%的股权，成为xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所公司名义上的股东。三、甲方因对xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所公司实际出资，故成为xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所公司实际出资人，并享有xx西路36-38号维也纳酒店6楼惠福棋牌会所公司的投资权益。四、乙方未经甲方同意不得将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分。乙方擅自处分股权造成甲方损失，甲方有权请求乙方承担赔偿责任。备注：因惠福棋牌会所用的是广州市荟福大酒店有限公司共有营业执照，没有独立证，合同是徐小平先生与广州市荟福大酒店有限公司签的，核算是独立，投资也是独立的，实际投资人是莫少莲，代持股人是徐小平，特此备注等。
另查明：2013年10月29日，徐小平（乙方）与荟福大酒店（甲方）签订《租赁合同书》，其中约定：根据法律法规的有关规定，甲乙双方就羊城商厦写字楼场地租赁事宜，在友好协商、平等自愿的基础上签订本合。第一条、租赁场地、面积、用途，乙方租赁甲方位于广州市越秀区xx西路36、38号六楼场地用于商业用途，计租面积1188平方米。计租面积含公用分摊而积。第二条、房屋租金及支付，1、甲乙双方协定，三个月装修免租期，自2013年10月31日至2014年1月31日止。租赁期限为五年，自2014年02月01日至2019年05月31日止，首年每月租金每平方65元：（含中央空调费下同）第二年及以后的租金在上一年租金的基础上递增50%具体见下表：2014年2月1日至2015年1月31日，月租金额77220元；2015年2月1日至2016年1月31日，月租金额81081元；2016年2月1日至2017年1月31日，月租金额85135元；2017年2月1日至2018年1月31日。月租金额89392元；2018年2月1日至2019年5月31日，月租金额93862元。第五条、合同的变更、解除、转让，2、租赁期的第一年内乙方不得以任何理由将合同及场地使用权转让或转租给第三方（即租赁合同权利义务的一并转让），租赁期满一年后，如乙方确需将合同及场地使用权转让或转租给第三方的，须向甲方提出书面申请，经甲方审核同意，才能办理转让手续。乙方违反本条规定发生转让行为的，视为其擅自解除合同，应当按本合同第七条的相应规定向甲方承担违约责任。第六条、违约责任，任何一方违反本合同的约定，均应依法承担相应的违约责任。二、乙方的违约责任，2、乙方有下列行为之一的，视为严重违约，甲方有权解除合同、无偿收回租赁场地，租赁场地内的一切装修和新增的固定设施、设备均无偿归甲方所有，保证金、押金不予退还，无偿归甲方所有，甲方还有权按约定追收乙方违约金或赔偿金：（3）未经甲方书面同意，擅自将部分或全部租赁场地用于转让、转租或担保、出借或将租赁场地的使用权出售的等。莫少莲向荟福大酒店支付租金至2016年8月。
2016年12月23日及2017年1月4日，莫少莲报警。
2017年8月20日，荟福大酒店向徐小平送达《解除租赁合同通知书》，内容为：根据物业管理有关法律法规和《租赁合同书》，您从我公司租赁的本大厦五楼、六楼，自2016年9月至2017年8月止，累计拖欠租金水电费2163597.47元，我司分别于2017年3月10日、2017年5月8日、2017年6月20日等多次书面通知，工作人员屡次上门催缴，至今您仍拖欠未交，严重影响我司正常经营，您已严重违反合同约定，已构成违约。现我司依据相关法律法规和《租赁合同书》第六条约定，决定自2017年9月1日起解除我司于2013年10月29日与您签订的六楼房屋租赁合同及2014年7月21日与您签订的五楼房屋租赁合同，收回五楼、六楼场地，请您于2017年09月10日前搬离。
2017年9月5日，荟福大酒店向徐小平送达《交还场地通知书》，内容为：2014年7月21日，我司与贵方就xx西路36-38号维也纳酒店五楼、六楼签订了《租赁合同书》，贵方用于经营棋牌、沐足中心。但从2016年9月至2017年8月累计拖欠我司租金及水电费本金合计人民币2,163,597.47元及违约金，我司已多次书面催告贵方履行相关义务，但贵方一直置若罔闻。现通知贵方如下事项：1、确认我司与贵方签订的《租赁合同书》已解除。2、贵方应在收到该通知书之前起5日内交齐所欠租金及相关费用，截止到2017年8月，贵方累计尚欠租金、水电费合计人民币2,163,597.47元及违约金，贵方所交纳的合同履约保证金人民币102,800元将用作抵扣以上所欠租金及违约金。3、贵方应在收到该通知书之日起5日内归还房屋，若贵方未按时归还，我司将依法强行收回房屋。如果房屋内有贵方存放的物品逾期不清理的则视为贵方对以上物品自动放弃，我司将有权自行处理，贵方不得异议。在清理时，贵方不得损坏租赁房屋，否则，贵方应负责恢复原状并赔偿我司的全部损失。4、在我司清理房屋内物品时，如有第三方阻扰或由此引起的纠纷，全部责任由贵方承担。徐小平在该《交还场地通知书》上签名并确认如下内容：本人徐小平已知悉上述全部内容，确认上述内容属实，并愿意承担同由此产生的全部法律责任。徐小平与荟福大酒店共同确认在2017年9月5日后，双方已解除上述《租赁合同书》，徐小平已将涉案房屋交回给荟福大酒店。
诉讼过程中，莫少莲认为徐小平造成其损失，提供了莫少莲认为其员工陈龙在微信上所发的营业报表，徐小平对其真实性、合法性、关联性均不确认。另莫少莲拒绝对其营业损失进行审计。
一审法院认为：涉案房屋是由徐小平向荟福大酒店承租后，莫少莲再与徐小平签订《代持股协议书》从而获得涉案房屋的经营权，由于徐小平与荟福大酒店签订的《租赁合同书》已明确约定徐小平转让涉案房屋必须经荟福大酒店同意，现徐小平将涉案房屋转让给莫少莲经营并未获得荟福大酒店的同意，且徐小平从2016年9月起已拖欠荟福大酒店租金，徐小平与荟福大酒店已确认上述《租赁合同书》已解除，徐小平已将涉案房屋交回给荟福大酒店。据此，莫少莲要求徐小平返还涉案房屋给其经营缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
关于莫少莲要求徐小平赔偿占用场地期间的损失问题，因莫少莲未能举证证明徐小平从2016年12月13日起强行占用涉案房屋，另莫少莲也未能举证证明其有损失，故对莫少莲的该项诉讼请求一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，于2017年12月20日判决：驳回莫少莲的诉讼请求。本案受理费13127元，由莫少莲负担7037元，一审法院退回6090元给莫少莲。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据莫少莲的上诉及徐小平答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：（一）莫少莲要求徐小平停止侵害、排除妨碍，向莫少莲返还广州市越秀区xx西路36、38号六楼经营场地依据是否充分；(二)莫少莲要求徐小平赔偿其从2016年12月13日起占用场地期间的损失依据是否充分。
关于第一个争议焦点问题，物的返还前提是该物属于请求人，且该物尚存在。根据本案查明的事实来看，在徐小平与荟福大酒店签订的租赁合同中已约定未经荟福大酒店的同意徐小平不得将涉案房屋转租给其他主体，而莫少莲提供的证据也不足以证明徐小平将涉案房屋转租给了莫少莲。因此，莫少莲以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定主张其为涉案房屋的实际承租人缺乏依据。况且，莫少莲要求徐小平返还的广州市越秀区xx西路36、38号六楼经营场地，系徐小平从荟福大酒店处租赁而来的，而且该租赁物也因未交纳相应的租金，荟福大酒店已要求解除合同收回场地。因此，基于上述理由，本院对于莫少莲要求徐小平停止侵害、排除妨碍，并向其返还涉案房屋的上诉理由不予采纳，对其该项请求亦不予支持。
关于第二个争议焦点问题，莫少莲未能举证证明徐小平从2016年12月13日起强行占用涉案房屋，而且莫少莲也未能举证证明其有损失，故对莫少莲的该项诉讼请求一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
至于莫少莲与徐小平基于《代持股协议书》之间所产生的其他纠纷，不属于本案审理的范围。莫少莲如认为徐小平基于该协议有违约行为，则莫少莲可另循法律途径解决。
综上所述，莫少莲上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7037元，由上诉人莫少莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 蔡培娟
审判员 黄春成
二〇一八年五月二十四日
书记员 甄雪皓
房浩卓