浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书(2009)甬慈商初字第4331号原告：胡某某。被告：胡某某。被告：胡某某。委托代理人：励青，浙江杭湾律师事务所律师。原告胡某某为与被告胡某某、胡某某民间借贷纠纷一案，于2009年11月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由简易程序转为普通程序，于2010年4月16日公开开庭进行了审理。原告胡某某、被告胡某某的特别授权代理人励青到庭参加诉讼，被告胡某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告胡某某起诉称：被告胡某某因经营所需，于2007年3月7日向原告借款150000元，并出具借条一份。被告胡某某在借条上以担保人身份签名，为被告胡某某的该借款提供了保证担保。至今，被告胡某某未履行归还借款义务，被告胡某某亦未承担连带保证责任。故诉请判令被告胡某某即时归还借款150000元，并由被告胡某某对上述借款承担连带清偿责任。被告胡某某在法定期限内未作答辩，也未在本院指定的举证期限内提供证据。被告胡某某辩称：被告胡某某在本案借款中所作的担保是一般保证担保，承担的是一般保证责任。该借条中写明：“如胡某某无法归还由胡某某承担”，根据担保法第十七条第一款规定，这些内容符合一般保证的相关规定，而作为一般保证，保证人有先诉抗辩权，原告只能先向主债务人胡某某主张权利。根据担保法司法解释第二十五条规定，要向胡某某主张保证责任，如果胡某某下落不明，还应同时符合胡某某无财产可供执行，这方面事实首先应当由原告提供证据证明。结合被告方提供的证据，被告胡某某有财产可供执行。根据担保法第十七条第二款之规定，原告只能向被告胡某某起诉，申请强制执行，此后再向被告胡某某主张权利。故应驳回原告对被告胡某某的起诉。原告为证明自己的主张成立，向本院提供了借条一份，证明被告胡某某于2007年3月7日因经营所需向原告借款150000元，被告胡某某为被告胡某某的该借款提供了保证担保的事实。对原告提供的上述证据，被告胡某某质证认为：对借条真实性没有异议，但根据法律规定，借条上约定的保证担保应认定为一般保证担保。审理中被告胡某某未提出抗辩。本院经对借条审查，对借条的真实性及其载明的内容应予确认。被告胡某某对其辩称提供了如下证据：向慈溪市国土资源局调取的慈溪市私人建房用地申请表及证明书各一份，证明其中申请人胡乾明是被告胡某某的父亲，该房屋财产系家庭共同财产，被告胡某某有一定的财产存在的事实；并据此认为原告应当先行向被告胡某某主张权利，只能起诉被告胡某某。对被告胡某某提供的该证据，原告认为已超过举证期限，不同意质证。并且原告分析意见认为，该私人建房申请表中被告胡某某作为家庭成员，当时盖房时只有11岁还未成年，房产中胡某某应是没有财产份额的。本院认为，被告胡某某当庭提供该证据，已超过举证期限，且与本案审理需要认定的要件事实缺乏关联性，不能认定为新证据，故现不予采纳。关于借条上约定的保证方式问题。因借条上载明：如胡某某无法归还，由胡某某承担。本院根据借条载明的内容，结合原、被告的陈述、质证意见，认为借条上对担保方面的约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的情形，故借条上约定的保证担保应认定为一般保证担保。审理中，原告确认被告胡某某的保证方式系一般保证责任担保，并变更诉讼请求，要求被告胡某某承担一般保证的保证责任。经审理，本院认定如下事实：2007年3月7日，被告胡某某因经营所需向原告借款150000元，并出具借条一份；被告胡某某作为担保人在借条上签名，对该借款作了一般保证担保。该借款150000元，至今未归还原告。本院认为：原告胡某某与被告胡某某之间的民间借贷合同及原告与被告胡某某之间的保证担保合同成立并有效，应受法律保护。原告要求被告胡某某归还借款150000元，合理合法，应予支持。因被告胡某某系一般保证担保，故应依法承担一般保证义务。原告在审理中变更诉请，要求被告胡某某对借款的偿还承担一般保证责任，应予支持。被告胡某某在辩称中认为原告只能先向主债务人被告胡某某主张权利，不应同时起诉被告胡某某。对此，本院认为对本案两被告同时起诉，符合诉讼习惯与法理精神，审理中由法院依法确认保证人的保证方式，并确定被告胡某某作为一般保证人履行义务的前提与方式，并未加重保证人承担一般保证义务的责任，故被告胡某某提出的这一抗辩，缺乏理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告胡某某于本判决生效之日起七日内归还原告胡某某借款150000元。二、当被告胡某某不能履行本判决第一项款项，并就其财产依法强制执行仍不能履行时或出现《中华人民共和国担保法》第十七条第三款规定的情形之一时，由被告胡某某承担保证责任，原告即可要求被告胡某某对本判决第一项款项承担清偿责任。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元，财产保全申请费1270元，合计诉讼费用4570元，由被告胡某某负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。(上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交的，作自动放弃上诉处理。)审判长  邵列云审判员  岑国明审判员  叶黎婷二〇一〇年五月四日书记员  陈红乓附判决适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国合同法》第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国担保法》第十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。附申请执行法律条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。