江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终600号
上诉人（原审被告）：罗广明，男，1972年1月1日生，汉族，住江西省吉安市遂川县。
委托诉讼代理人：郭晓华，江西映山红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖瑞金，男，1967年2月7日生，汉族，住会昌县。
委托诉讼代理人：曾德旭，赣州章江法律服务所法律工作者。
原审被告：江西鑫山建设有限公司，住所地：江西省吉安市青原区河东街道正气路9号。
法定代表人：陈书山，董事长。
委托诉讼代理人：邓东胜，男，1974年1月16日生，住吉安市遂川县。
上诉人罗广明因与被上诉人肖瑞金、原审被告江西鑫山建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服会昌县人民法院（2015）会民一初字第1125号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗广明的上诉请求：改判在原审判决应付工程款数额中核减164600.18元，一、二审诉讼费由肖瑞金负担。
主要事实与理由：一审判决按照鉴定结论中的肖瑞金实际砌墙面积19712.228平方米计算案涉工程砌墙工程款违反了双方施工合同约定。双方施工合同明确约定按照建筑设计图纸面积计算工程款。本案中，肖瑞金完成的建筑面积为16975.23平方米，根据双方合同约定，砌墙每平方米按照30元计算，肖瑞金应得工程款应为509256.9元。肖瑞金第一遍粉刷外墙2946.08平方米是不符合业主的粉刷，不应当计算工程款，一审判决将第一遍粉刷按照每平方米28元计价是错误的。外墙粉刷只有扎好钢筋加粉刷才能按照实际工程量计价。因此，案涉工程第一遍粉刷的工程款应当核减。另外，一审判决对于本案诉讼费、鉴定费的分担不符合法律规定，本案肖瑞金应当负担8754元诉讼费。原审判决江西鑫山建设有限公司对案涉工程承担连带责任不符合法律规定。
被上诉人肖瑞金辩称：肖瑞金施工的本案工程的工程量及建筑面积一审法院已经委托鉴定机构进行了司法鉴定，双方对于鉴定意见亦已质证，上诉人罗广明对鉴定意见有异议并未提出重新鉴定，其上诉事实与理由，没有事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告江西鑫山建设有限公司述称：江西鑫山建设有限公司不应当对案涉工程款承担连带责任。
肖瑞金向一审法院的起诉请求：1、依法判令俩被告按照双方签订的《承包合同书》第六条的约定与原告进行工程量结算，并向原告支付拖欠的工程款项约30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2014年4月25日，原告与被告罗广明签订了工程建设《承包合同书》，原告为乙方、被告罗广明为甲方。合同的主要内容为，经甲、乙双方友好协商，甲方将月亮湾行政大楼浇筑完的框架结构主体，发包给乙方实行包工不包料的方式承包。承包内容：正负0以上所有砌体按图施工；所有正负0以上的二次结构包括砼自拌、自运、捡砖、打料、运料，场地垃圾清理；内、外墙打底包含屋面在内，按要求规范粉刷；乙方应在合同生效之日起无条件按甲方所指定工程量按计划完成；按建筑设计图纸面积计算总的合同价每平方米按59元计算，包括所有安全管理费在内；付款方式：每月按已完工作量80%支付工程款项，所有工程量全部完工支付15%，待工程验收结算后一星期付给乙方3%，其余2%作为质量保证金，如在一年内无乙方所造成工程质量问题，付完全部尾款；本合同一式两份，自签订之日起生效等。在合同签订过程中，被告罗广明在甲方上曾使用被告“江西鑫山建设有限公司”的名义；合同约定的每平方米价款59元中，包含砌墙体30元，内墙粉刷16元，外墙粉刷11.77元等。合同签订后，原告组织工人进行了墙体砌墙、粉刷施工。自2014年6月30日至2015年6月4日期间，原告已向被告方预借工资640000元。另查明，会昌县月亮湾行政大楼建设工程业主系会昌县人民政府，该工程系由被告江西鑫山建设有限公司所承建，该公司承包后将工程的砌墙、粉刷等泥工部分承包给被告罗广明，被告罗广明又将其转包给原告施工（原告及被告罗广明均没有取得建筑企业施工资质）。该工程于2015年7月竣工验收。由于政策等原因，导致工程调整，业主与被告江西鑫山建设有限公司的有关后期建设工程合同终止，因此，原告与被告罗广明所签合同的工程量未能按合同全部履行完。后因原、被告双方对工程款结算事宜产生纠纷，原告遂具状法院。2015年12月16日，原告肖瑞金制作了一份《月亮湾行政大楼泥工做工工程》材料，该材料载明，“外墙扎好钢筋加粉，实做实量每平方米28元”，罗广明在该材料上签名认可。本案在审理过程中，经一审法院委托江西赣州司法鉴定中心对会昌县月亮湾行政大楼主体工程的砌墙面积及内、外墙粉刷面积，分别按照设计图纸面积与实际施工面积进行了鉴定。该中心于2016年1月19日作出司法鉴定意见书，结论为：1、会昌县月亮湾行政大楼主体工程肖瑞金所施工的项目按照设计图纸计算，砌体面积共计22174.157平方米；内、外墙粉刷面积共计39424.456平方米，外刷粉刷面积4640.783平方米，内墙粉刷面积34783.674平方米。2、会昌县月亮湾行政大楼主体工程按照实际施工计算，砌体面积共计19712.228平方米，内外墙粉刷面积共计9676.28平方米，其中第一遍粉刷面积2946.08平方米，第二遍粉刷面积6730.2平方米。2016年9月12日，该鉴定中心对鉴定意见书中的笔误进行了修正，将《粉刷工程量计算书》第24行4列内容“3-10层合计”修正为“1-10层合计”，该修正不影响鉴定结论，原鉴定结论内容不变。
一审法院认为：原告与被告罗广明未取得建筑施工企业资质，依照合同法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方所签订的工程承包合同无效。对于已实际完成的工程，可参照合同的相关约定进行计算工程款。由于被告方与业主的合同因故调整，导致原告与被告罗广明合同约定的工程量没有按建设图纸设计全部施工完，工程款应按实际完成的工程量进行计算。对赣州司法鉴定中心的司法鉴定意见书，被告方虽提出异议，但没有提供足以推翻鉴定结论的证据材料，并表示不申请重新鉴定，该鉴定意见书可以作为判案的依据。依鉴定结论，原告的实际砌体（墙）面积为19712.228平方米，按双方约定的砌墙价每平方米30元计算，砌体工程款为591366.84元；内外墙粉刷面积共计9676.28平方米，依原告所举的被告罗广明认可的外墙粉刷按“实做实量每平方28元”计算，粉刷部分的工程款为270935.84元，砌墙与粉刷共计工程款为862302.68元。原告主张合同内的粉刷面积2946.08平方米应按每平方米35元计算，证据不足，不予采信。被告罗广明关于原告的实际总工程款为592215元，抵减已付64万元后已多支付4万元的抗辩理由，证据不足，理由不能成立，不予采信。被告江西鑫山建设有限公司将工程转包给没有建筑施工资质的罗广明，应对罗广明应付款项承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告罗广明应付原告肖瑞金工程款862302.68元，抵减原告借支640000元后尚差222302.68元，于本判决生效后15日内付清（款项付至：户名肖瑞金，开户银行江西银行，账号62×××77）。二、被告江西鑫山建设有限公司对被告罗广明上述应付款项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，鉴定费28000元，合计33800元，由被告罗广明负担（被告江西鑫山建设有限公司负连带责任）。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议焦点为：对于案涉工程的工程量，应当按照实际建筑面积计算还是应当按照被上诉人肖瑞金的实际施工面积计算。首先，虽然双方施工合同约定肖瑞金施工工程量按照设计图纸建筑面积计算，但是，从本案一审查明的事实看，因业主的原因，案涉工程建设过程中对设计图纸进行了变更，并未按照设计图纸施工。被上诉人肖瑞金应上诉人罗广明及业主的要求亦未完全按照施工合同及设计图纸砌墙，其粉刷墙体由合同约定的内外墙均粉刷亦变更为外墙粉刷两遍。在此情况下，肖瑞金施工的案涉工程量仍然按照设计图纸建筑面积计算工程量客观上不符合事实，与本案实际亦不相符。上诉人罗广明主张工程量按照案涉建筑工程实际建筑面积计算，没有事实与法律依据。一审法院综合本案实际情况，在鉴定机构出具的司法鉴定意见的基础上，认定被上诉人肖瑞金施工的工程量按照其实际施工面积计算，符合本案客观事实，亦符合公平公正原则，本院予以维持。其次，对于肖瑞金施工的案涉工程量一审法院委托了鉴定机构进行鉴定，上诉人罗广明对于鉴定机构出具的鉴定意见持异议，其并未提供有效证据予以证明，亦未提出重新鉴定，故罗广明主张案涉工程的工程量按照建筑实际建筑面积计算，本院不予支持。最后，即使按照罗广明主张的按照案涉工程实际建筑面积计算工程款，上诉人罗广明应付的工程款应为：921399元（17469平方*30元+17469平方*11.7元+6730.2平方*28元=921399元），扣除罗广明已付工程款640000元，其还应当向肖瑞金支付281399.5元，超过了一审判决认定的罗广明应付剩余工程款。
至于江西鑫山建设有限公司对于案涉工程支付是否应当承担连带责任的问题。因江西鑫山建设有限公司对于一审判决并未提起上诉，即视为其服从一审判决，故本院对于该问题不予审理。
综上所述，上诉人罗广明的上诉事实与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3592元，由上诉人罗广明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一七年四月二十六日
代理书记员 钟 琳
代理书记员 刘 琪