黑龙江省伊春市伊春区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑0702民初228号
原告：张某，男，汉族，现住黑龙江省伊春市伊春区。
委托诉讼代理人：吕某（系原告妻子），女，汉族，现住黑龙江省伊春市伊春区。
被告：伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司。
法定代表人：张某某，职务：董事长。
被告：董某，男，汉族，现住黑龙江省伊春市伊春区。
原告张某与被告伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司（以下简称金峰公司）、董某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人吕某、被告金峰公司法定代表人张某某、被告董某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、二次手术费、营养费、交通费等共计108532.00元；2、判令被告董某和被告金峰公司承担连带责任。事实和理由：我在2011年11月26日，和朋友尹某等多人在蔬菜公司内干零活受伤，在院内给多个业主搬卸货物，并且蔬菜公司自己有什么活也经常找我们。其中蔬菜公司这么多年都是通过其保管员董某联系我们。2016年6月25日早上董某联系尹某，让我们去给蔬菜公司修理房顶换旧瓦，但是在修理的过程中我从五米多高的房顶把瓦踩碎掉下，把右脚跟骨摔成粉碎性骨折。在没有提供任何防护措施的情况下造成的。事发后董某将我送到一处私人诊所“接骨”，并且支付了医疗费用1500.00元。后来通过干活的朋友送来1500.00元生活费。在诊所治疗完不能行走，在同年8月17日林业中心医院的CT报告单中显示，骨折部位出现了错位。医院建议住院二次融合手术，可以恢复基本的行走功能，但是会落下终身残疾。知道此事后，我多次找董某协商此事，并通过董某向蔬菜公司进一步协商。可是一直没有结果，在万般无奈的情况下，我向伊春市劳动仲裁委员会提出了仲裁申请，但是该委员会认为我与蔬菜公司之间不存在事实劳动合同关系，而是和董某存在雇佣关系。该裁定认定的事实有误，当天董某领着干活时，明确告知是为蔬菜公司更换瓦盖，之前每次给蔬菜公司干活也是这样的程序。但是在仲裁过程中，董某“大包大揽”，主动承认是自己雇佣，为了有利于案件审理，所以将其一并诉至贵院。
被告金峰公司辩称：金峰公司在2015年12月把仓库出租给了董某。当时是董某找原告，原告摔伤的时候我们不知道，后期原告去申请仲裁我们才知道的。
被告董某辩称：当时我仓库换水泥瓦找的姓尹的，姓尹的和原告是一起干活的，原告是姓尹的找去的，原告是换瓦的时候从房顶掉下的，当时我在现场，我和姓尹的一起把原告送到市医院挂号然后拍X光片，诊断结果是跟骨骨裂。我和原告商量去个体诊所，原告同意，到诊所后就接上了。然后我把原告送家去了，我通过尹三给原告拿了1500.00元。
原告张某为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据并当庭举示：
证据一、医疗费用票据13张。证明原告摔伤后在医院治疗所发生的费用共计4840.00元。
被告金峰公司质证认为，金峰公司不知道这件事情，也没介入治疗，与金峰公司无关。
被告董某质证认为，与被告无关，被告都给原告看完了。
本院经审理认证，该证据证明原告摔伤后治疗发生的费用为4745元，故对该证据证明原告治疗发生的治疗费4745元，予以确认。
证据二、伊春市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书—伊劳人仲字（2016）第34号。证明原告摔伤后，向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。要求确认原告与金峰公司有临时雇佣关系，裁决结果是原告与金峰公司不存在劳动关系。
被告金峰公司质证认为，对该证据没有异议。
被告董某质证认为，对该证据没有异议。
本院经审理认证，因二被告对该证据均无异议，故对该证据的效力和证明内容，予以确认。
证据三、黑龙江远大司法鉴定中心司法鉴定意见书—黑远大法鉴字（2017）第068号。证明原告向法院申请做伤残等级和误工期限等鉴定，原告对鉴定结果有异议，又申请重新鉴定。
被告金峰公司认为，金峰公司没有参与这件事情，不发表质证意见。
被告董某质证认为，对该证据没有异议。
本院经审理认证，因金峰公司不发表质证意见，董某对该证据无异议，故对该证据的效力和证明内容，予以确认。
证据四、哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心司法鉴定意见书—哈工大医司鉴（2017）临鉴字第364号。证明原告对黑远大法鉴字（2017）第068号鉴定意见有异议，并提出申请重新鉴定。
被告金峰公司不发表质证意见。
被告董某质证认为，与其无关。
本院经审理认证，因该证据与本案具有关联性，故对该证据的效力和证明内容，予以确认。
证据五、鉴定费收据4张和交通费票据2张。证明原告申请鉴定所交的鉴定费合计5490.00元、发生交通费用192.00元，总计5682.00元。
被告金峰公司不发表质证意见。
被告董某质证认为，与其无关。
本院经审理认证，该证据系原告申请司法鉴定必然发生的费用，与本案具有关联性，故对该证据予以采信。
证据六、护理工资证明、工资明细表及营业执照共6页。证明原告摔伤后需要护理，原告妻子没有上班，护理原告90天发生的误工费用共计10200.00元。
被告金峰公司认为，与金峰公司无关，不发表质证意见。
被告董某质证认为，与其无关。
本院经审理认证，原告举示的工资证明系护理人所在单位出具，并有工资明细表和单位的营业执照佐证，与本案具有关联性，故对该证据的效力和证明内容，予以确认。
证据七、证人尹某、姜凤友、何俊魁证言。证明原告是金峰公司临时雇用的员工。
被告金峰公司不发表质证意见。
被告董某质证无异议。
本院经审理认证：1、对该证据中证人所证实原告等人在没有任何安全防护措施的条件下换修旧房瓦，原告踩碎旧房瓦掉下摔坏的经过予以采信；2、对该证据中证人所证实的其他内容因与生效的仲裁裁决书中查明的事实相悖，对此，原告未提交相关证据予以佐证，故对该证据中证人所证实的其他内容，不予采信。
证据八、录音整理记录。证明原告摔伤后原告妻子吕春艳找过董某谈赔偿的事情，董某说这件事情与其无关，应该找金峰公司，董某说他帮原告协商。
被告金峰公司不发表质证意见。
被告董某质证认为，没有异议，我们之间确实谈过此事。
本院经审理认证，因被告金峰公司不发表质证意见，被告董某质证无异议，故对该证据内容，予以采信。
根据原告张某申请，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心指派鉴定人苑立伟出庭对原告提出鉴定意见中涉及的伤残等级评定依据等问题分别进行陈述或说明。原告对此仍持有异议，但未提交反驳的依据，被告金峰公司、董某均未发表质证意见。
被告金峰公司未向本院提交证据。
被告董某未向本院提交证据。
根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定案件事实如下：
2016年6月25日，被告董某找到尹某，尹某又联系原告等人在金峰公司院内给董某租的库房房顶修换房瓦过程中，原告张某因踩碎房瓦掉下摔伤。2016年8月17日，原告张某的伤势经伊春林业中心医院诊断：右侧跟骨粉碎性骨折。2016年9月22日，张某向伊春市劳动人事争议仲裁委员会提出申请确认与金峰公司存在事实劳动关系。2016年11月2日，伊春市劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字（2016）第34号仲裁裁决：申请人张某与被申请人伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司不存在事实劳动关系。该案在诉讼过程中，原告向本院提出鉴定申请，要求对右侧跟骨伤势是否构成伤残等内容进行鉴定。2017年5月18日，黑龙江远大司法鉴定中心作出黑远大法鉴字（2017）第068号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张某右跟骨粉碎性骨折符合十级伤残标准；2、误工期限90日；3、护理期限：一人护理，期限90日；4、支持需要加强营养促进恢复，期限90日。原告张某对该鉴定意见中十级伤残和其他各项鉴定意见均有异议，申请重新鉴定。2017年8月21日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大医司鉴（2017）临鉴字第364号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张某右跟骨骨折评定拾级伤残；2、支持伤后误工120日；3、支持伤后一人护理90日；4、支持伤后营养120日；5、跟骨融合手术费用匡算约需1万元。
原被告双方争议的焦点归纳为：一、原被告之间是否存在劳动关系或雇佣关系；二、原告提出的损害赔偿是否有法律依据。
关于原被告之间是否存在劳动关系或雇佣关系的问题。
本院认为，原告张某未从事金峰公司安排的有报酬的劳动，且不接受金峰公司的管理，张某获取报酬的方式为日结或者零活干完即结账，张某受伤是为租赁金峰蔬菜食品有限责任公司库房的董某干零活，董某与金峰公司签订了库房租赁协议。原告张某在金峰公司院内给董某租的库房房顶换修房瓦时，因踩碎房瓦掉下摔伤的事实存在。原告受伤后，向伊春市劳动人事争议委员会申请确认与伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司存在事实劳动关系。经伊春市劳动人事争议仲裁委员会裁决：“申请人张某与被申请人伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司不存在事实劳动关系”。原告张某并未对该裁决不服提起诉讼，该仲裁裁决书具有法律效力。本案中，因董某找的是尹某，尹某又联系的原告张某，之后一同在金峰公司院内给董某租的库房房顶修换房瓦，所以原告张某与董某存在雇佣关系。
关于原告提出损害赔偿是否有法律依据的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，经审查，原告提出赔偿的合理项目如下：1、关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，应支持医疗费合计4745.00元；2、关于误工费。因原告无固定职业，也未举证证明最近三年的平均收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。故参照黑龙江省上一年度居民服务和其他服务行业的平均工资标准计算，支持误工费18217.32元（55411.00元÷365天×120天=18217.32元）；3、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，有原告提交的护理人员工资证明等证据予以佐证，支持护理费10200.00元（3400.00元×3个月=10200.00元）；4、关于交通费。原告未提交正式票据予以证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，故对原告主张的交通费，不予支持；5、关于营养费。根据哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心—哈工大医司鉴（2017）临鉴字第364号司法鉴定意见第四条，原告张某伤后营养期为120日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，并参照《伊春市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准》的规定，支持营养费4800.00元（40元/天×120天=4800.00元）；6、关于残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，支持残疾赔偿金51472.00元（25736.00元×20年×10%=51427.00元）；7、关于跟骨融合手术费（后续治疗费）。根据哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心—哈工大医司鉴（2017）临鉴字第364号司法鉴定意见第五条，原告张某跟骨融合手术费用匡算约需1万元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，支持跟骨融合手术费10000.00元；8、关于鉴定费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，支持鉴定费5682.00元；9、关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第十条规定，鉴于原告因遭受人身损害致十级伤残，支持精神损害抚慰金3000.00元。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”。鉴于原告在从事雇佣活动中，未尽自身安全注意事项和防范义务，在没有采取任何安全防护措施的情况下，在库房房顶换修房瓦时，因踩碎房瓦而掉下摔伤，致右跟骨粉碎性骨折。原告对损害的发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告提出赔偿各项损失合计108116.32元，被告董某按60%承担民事责任，被告董某已先行给付原告张某3000.00元，应在赔偿款中冲减，确定赔偿数额为61869.79元，原告对损害的发生也有过错，剩余部分由原告张某自行承担。被告伊春市金峰蔬菜有限责任公司不承担民事责任。故依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第十条规定，判决如下：
被告董某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张某各项损失合计61869.79元。
被告伊春市金峰蔬菜有限责任公司不承担民事责任。
驳回原告张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2462.00元，原告张某负担984.8元，被告董某负担1477.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省伊春市中级人民法院。
审 判 长 周铭立
人民陪审员 高桂兰
人民陪审员 刘仁贵
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 王 琦