湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1716号
上诉人（原审被告）：新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区高新街217号盈科广场A座16-17层。
法定代表人：张杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李佳，该公司员工。
委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭泽新，男，1963年7月18日出生，汉族，经商，长沙市人，住长沙市宁乡县。
被上诉人（原审原告）：曹军，男，1970年4月8日出生，汉族，经商，长沙市人，住长沙市雨花区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱建国，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥公司）因与被上诉人彭泽新、曹军合同纠纷一案，不服临湘市人民法院（2016）湘0682民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人北新路桥公司的委托诉讼代理人李佳、张忠伟，被上诉人彭泽新、曹军的共同委托诉讼代理人朱建国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北新路桥公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人的工程发包给了彭朝辉，本案遗漏了分包人彭朝辉。被上诉人与彭朝辉签订的合同虽然名为劳务合同，实际是分包合同，被上诉人不具有施工资质，故分包合同无效。一审判决以曹军于2015年2月27日以书面形式告知上诉人进行竣工验收，仅针对长安南桥而言，一审法院认定2月28日对长安南桥全桥、长安二桥工程进行了验收与事实不符。即使认定验收时间正确，发生维修时，质量保证期从维修完工之日起重新起算，且根据被上诉人提供的《委托书》，支付质量保证金的前提是业主对上诉人兑付，而业主尚未兑付，退还质量保证金的条件尚未成就。本案工程存在严重质量问题，被上诉人应当履行质量保修、保养义务，否则，上诉人有权扣除其质保金，一审判决对工程质量是否合格、工程保养义务承担主体的事实认定不清。
彭泽新、曹军辩称，本案答辩人与彭朝辉签订的只是劳务合同，合同合法有效，没有遗漏当事人。工程竣工验收时间有生效判决书确认，不存在争议。三方已就质保金达成共识，工程质量合格通过了法院的认定，有问题也是在交付之后，与答辩人无关。上诉人的请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
彭泽新、曹军向一审法院提出诉讼请求：判令北新路桥公司退还质量保证金472500元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：临湖公路项目部是北新路桥公司在临湘市所设的一个项目部。2013年12月15日，案外人彭朝辉将其从临湖公路项目部承包工程中的长安南桥全桥、长安二桥全桥由桩基至桥面结构、装饰项目、原桥加固以《劳动合同书》的形式承包给彭泽新、曹军施工。《劳务合同书》第三条约定：工程交工经业主监理等验收合格后支付至95%，余款5%为质保金二年（本工程交工验收之日至第三年之当日）。2014年12月4日，彭朝辉在授权临湖公路项目部支付曹军的劳务款的《授权委托书》中写道：“受委托单位（临湖公路项目部）按彭朝辉与曹军的《劳务合同书》优先代为支付长安南桥施工队曹军班组的劳务款（授权委托书中劳务款含双方《劳务合同书》内的中间计量应付款、双方最终确认的结算应付款……按《劳务合同书》规定的质量保证金退还款）。”临湖公路项目部担保按《劳务合同书》及此《授权委托书》的约定，按时支付曹军班组的劳务款。2015年2月8日，曹军代表长安南桥施工队向临湖公路项目部发函，认为长安南桥和二桥中幅道路未达到通行的条件，南桥施工队对此桥梁通行所影响砼及伸缩缝的安装质量产生的不良后果，曹军的南桥施工队概不负责也不承担费用。2015年2月10日，彭朝辉委托临湖公路项目部于2015年春节前支付曹军的工程款总共200万元，代退保证金20万元，尾款在交工验收合格时支付1218500元，并按照合同约定的时间支付质量保证金542500元。北新路桥公司和临湖公路项目部均签字盖章，临湖公路项目部的劳务合作单位负责人吴志宏在左下方备注：“工程质量保证金根据业主对公司兑付时间日期同意支付给长安南桥施工对曹军。”2015年2月27日，曹军向临湖公路项目部提交了交工验收报告，以书面通知形式告知被告对承建工程进行竣工验收，但北新路桥公司未履行验收义务。2015年11月，彭泽新、曹军因北新路桥公司和彭朝辉未按约支付工程款诉至法院，一审法院判决彭朝辉支付彭泽新、曹军工程款995000元，北新路桥公司承担保证责任，该案现已履行完毕。由于工程当时没过质保期，故该案未对质保金作出处理。彭泽新、曹军在诉状中称临湖公路项目部2016年上半年退还的70000元质量保证金系临湖公路项目部代为支付的石材款。2015年10月6日，临湘市临湖公路三期工程建设指挥部向临湖公路项目部发文，称：临湖公路项目部施工的五家塘桥、长安二桥及长安南桥在质保期内出现伸缩缝开裂、露筋及伸缩装置断裂等现象。主要原因在于：1、贵单位对伸缩缝钢纤维C50混凝土养护不到位；2、桥梁梁板预埋Φ16钢筋与伸缩装置连接不牢固。导致伸缩缝存在严重的质量问题。为确保行人、车辆通行安全、顺畅，请贵单位迅速制止施工队伍，采取合理的施工工艺，将五家塘桥、长安二桥及长安南桥，该三座桥梁桥台伸缩缝位置破除、重新施工，整改限于2015年10月30日之前，按质、按量、按时完成。2016年3月24日，临湘市临湖公路三期工程建设指挥部再次向临湖公路项目部再次发文，称五家塘桥、长安二桥及长安南桥在2015年10月整改后仍存在开裂、露筋及伸缩装置断裂等严重的质量问题，要求临湖公路项目部再次破除、重做上述桥梁伸缩缝。限于2016年4月30日前整改完成。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、约定的工程的质量保证期是否已满；2、北新路桥公司是否应该退还彭泽新、曹军质量保证金。
关于焦点一，《劳务合同》约定余款5%作为质保金，在工程交工验收之日至第三年之当日退还，即该合同约定的质量保证期是竣工验收后的2年。北新路桥公司对此不予认可，称质量保证期是1年内，如果工程出现质量问题，就从整改以后重新开始计算。彭朝辉授权临湖公路项目部按《劳务合同书》支付曹军质量保证金，临湖公路项目部接受了此授权并对此做出担保，北新路桥公司就应当按照《劳务合同书》约定的质量保证期退还质保金。虽然吴志宏在授权委托书下方写到：“工程质量保证金根据业主对公司兑付时间日期同意支付给长安南桥施工对曹军。”该段文字系吴志宏单方添加，不是彭朝辉和临湖公路项目部协商一致的结果，而且，根据合同的相对性，北新路桥公司不能以其与业主的约定来要求彭泽新、曹军，即业主不退还北新路桥公司保证金不是其不退还彭泽新、曹军保证金的合理事由。所以，本案工程的质量保证期应该按照《劳务合同》认定为2年。本案中，曹军于2015年2月27日以书面通知形式告知北新路桥公司要求对承建工程进行竣工验收，但北新路桥公司未履行验收义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故以2015年2月28日视为北新路桥公司已经对长安南桥全桥、长安二桥全桥工程进行了验收，在本案的法庭辩论结束前，该工程的质量保证期已满。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，临湖公路项目部将工程在尚未验收的情况下投入使用，现又以质量问题作为不退还保证金的理由不成立。临湘市临湖公路三期工程建设指挥部向临湖公路项目部的两份函件虽有指出了彭泽新、曹军施工的工程存在质量问题，但仅凭该两份函件尚不能确定工程的质量问题是彭泽新、曹军施工不符合约定所致。北新路桥公司可以待质量问题的原因和整改费用确定后，再另行主张权利。北新路桥公司于2016年上半年退还的70000元实际是北新路桥公司代为支付第三方的石材款，北新路桥公司当庭要求结清该费用。彭泽新、曹军已在请求的数额中扣除了该70000元，视为其默认在质保金中扣除该笔石材款，故北新路桥公司在质保金中扣除70000元后，还需将剩余的质保金472500元退还。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）款之规定，判决：限北新路桥公司在本判决生效后十日内退还曹军、彭泽新质量保证金472500元。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8387元，由北新路桥公司负担。
二审期间，北新路桥公司提交了关于临湖公路提质改造三期项目桥梁伸缩缝修复工程上限值的评审报告、临湘市建设工程“上限值”评审确认表及限期整改通知书三份证据，并申请证人易某出庭作证，拟证明工程存在质量问题，桥梁在2015年进行了维修，质保期要从维修期后计算，质保金的领取条件没有成就。曹军、彭泽新认为不能达到证明目的，不予认可。本院经审查认为，曹军、彭泽新施工的工程存在质量问题进行过维修，但不能确定工程的质量问题是彭泽新、曹军施工不符合约定所致。
本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，北新路桥公司虽然将本案的工程发包给了彭朝辉，彭朝辉以《劳动合同书》的形式承包给彭泽新、曹军施工，但彭泽新、曹军施工的行为得到了北新路桥公司的认可，且工程押金交给了北新路桥公司，即使分包合同无效，亦不影响押金的退还。故北新路桥公司认为本案遗漏了诉讼主体，分包合同无效的理由，本院不予支持。曹军于2015年2月27日以书面通知形式告知北新路桥公司要求对承建工程进行竣工验收，是对整个承包的工程要求验收，北新路桥公司认为其要求验收仅针对长安南桥而言，一审法院认定对长安南桥全桥、长安二桥工程进行了验收与事实不符的理由不能成立，本院不予支持。北新路桥公司认为发生维修时，质量保证期从维修完工之日起重新起算的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。曹军曾代表长安南桥施工队向临湖公路项目部发函，认为长安南桥和二桥中幅道路未达到通行的条件，但北新路桥公司在曹军要求验收时不组织验收，收到曹军道路未达通行条件通知的情况下不采纳建议却将彭泽新、曹军施工的工程投入使用，由此造成的后果不应由彭泽新、曹军承担。故北新路桥公司称本案工程存在严重质量问题，应当履行质量保修、保养义务，否则，其有权扣除其质保金的理由不能成立，本院不予支持。业主是否支付工程款给北新路桥公司，不是北新路桥公司退还质保金的前提条件，北新路桥公司称业主尚未兑付，退还质量保证金的条件尚未成就的理由，本院不予支持。
综上所述，北新路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7818元，由新疆北新路桥集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 刘景镔
审判员 赵顺容
二〇一八年一月二十二日
书记员 曾思平