江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3729号
上诉人（原审被告）：陈芬，女，1984年9月14日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：宁玉玲，江苏泽晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：溧阳意达置业有限公司，住所地溧阳市溧城镇码头街175号（和平宾馆202室）。
法定代表人：董国民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李金龙，江苏名扬律师事务所律师。
原审被告：姚正德，男，1963年7月6日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市，现住溧阳市。
原审被告：姜惠娥（姜伟娥），女，1964年10月29日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市，现住溧阳市。
原审被告：江苏通融建设有限公司，住所地溧阳市溧城镇东门街26号。
法定代表人：姚正德，该公司董事长。
上诉人陈芬因与被上诉人溧阳意达置业有限公司（以下简称意达公司）、原审被告姚正德、姜惠娥、江苏通融建设有限公司（以下简称通融公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2012）溧埭民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈芬的委托诉讼代理人宁玉玲、被上诉人意达公司的委托诉讼代理人李金龙到庭参加诉讼，原审被告姚正德、姜惠娥、江苏通融建设有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈芬上诉请求：撤销原判，驳回意达公司对陈芬的诉讼请求，判决陈芬不承担保证责任；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误和适用法律错误。首先，意达公司在翁锋平诉姚正德一案中清偿债务的行为是债务加入的行为，而不是与原保证人陈芬及通融公司一样身份的保证人，被上诉人代姚正德清偿其所欠翁锋平的债务后，姚正德与翁锋平的主债务归于消灭，原保证人陈芬以及通融公司对姚正德主债务的担保义务也归于消灭，意达公司只能向姚正德进行追偿，如果是夫妻共同债务的话，最多能向姚正德以及姜惠娥追偿，或者向一起承担债务的董国民追偿。被上诉人意达公司和董国民与姚正德的法律关系不同于原保证人陈芬、通融公司与姚正德的法律关系，一审法院将不同的法律关系混为一谈，作出错误判决。其次，意达公司与姚正德有工程往来，尚欠姚正德150万元工程质量保证金，故意达公司代姚正德向翁锋平偿还债务，也是一个抵消的行为。再次，董国民也应是必要的当事人，但一审并未追加，属于程序违法。最后，担保法十二条和担保法解释第二十条第二款与本案的情况并不符合，一审属于适用法律错误。综上，上诉人认为上诉人与姚正德的法律关系与意达公司、董国民与姚正德的法律关系完全不同。意达公司代偿后，姚正德的主债务消失，陈芬的保证责任也归于消灭，意达公司没有权利要求陈芬承担连带保证责任。
意达公司未提交书面答辩，口头答辩称请求驳回上诉，维持原判。
姚正德、姜惠娥、通融公司未陈述。
意达公司向一审法院起诉请求：请求判令：1、被告姚正德、姜惠娥立即支付原告意达公司代付款项1238078元，被告陈芬对其中500000元承担连带清偿责任，被告通融公司对其中400000元承担连带责任。2、被告负担诉讼费用。
一审法院认定事实：姚正德与姜惠娥（姜伟娥）系夫妻关系，于1985年3月12日登记结婚。2011年7月26日，姚正德向翁锋平出具借条一张，载明；“今有借款人姚正德向翁锋平借到现金人民币（大写）肆拾万元（￥400000元）。按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息。因借款、担保产生纠纷，借贷双方及担保人约定由溧阳市人民法院管辖。因解决纠纷所产生的诉讼费及律师代理费等相关费用由借款人、担保人承担。借款人：姚正德（签名）身份证号：住址：溧阳联盟村50号1幢1号门402室担保人：江苏通融建设有限公司（盖章）2011年7月26日江苏省溧阳市绸镇古渎村委桥南村85号”。2012年1月21日，姚正德向翁锋平出具借条一张，载明；“今有借款人姚正德向翁锋平借到现金人民币（大写）贰拾万元（￥200000元）。按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息。因借款、担保产生纠纷，借贷双方及担保人约定由溧阳市人民法院管辖。因解决纠纷所产生的诉讼费及律师代理费等相关费用由借款人、担保人承担。借款人：姚正德（签名）身份证号：2012年1月21日”。2012年4月10日，姚正德作为借款人、陈芬作为担保人向翁锋平出具借条一张，载明：“今借到翁锋平人民币伍拾万元整（500000元），利息按月息1.5%计算。借款人：姚正德（签名）担保人：陈芬（签名）2012年4月10日”。2012年5月3日，翁锋平向法院起诉请求：1、判决被告姚正德立即归还借款人民币110万元，承担利息124334元；二、判决被告通融公司承担上述借款中487467元的担保还款责任；三、判决被告陈芬承担上述借款中515000元的担保还款责任；四、判决被告承担诉讼费用。该案在审理中，经法院主持调解，双方当事人达成协议，法院出具（2012）溧民初字第1130号民事调解书，内容为：“一、被告姚正德于2012年5月14日前归还原告翁锋平借款人民币700000元，支付借款利息124334元，合计人民币824334元。二、被告陈芬对被告姚正德于2012年4月10日向原告翁锋平的借款人民币500000元承担连带清偿责任。三、被告姚正德于2012年5月14前归还原告翁锋平借款400000元。四、被告江苏通融建设有限公司对被告姚正德于2011年7月26日向翁锋平的借款人民币400000元承担连带清偿责任。五、案件受理费17487元，减半收取8744元，诉讼保全费5000元，合计人民币13744元，由被告姚正德自愿承担。”。嗣后被告姚正德、担保人陈芬、通融公司均未能按照调解书规定的时间履行还款义务。翁锋平向法院申请强制执行，执行案号为（2012）溧督执字第1042号。在执行中，2012年5月20日，意达公司的法定代表人董国民代表其公司为姚正德所欠债务提供执行担保。后意达公司于2012年8月17日向翁锋平支付800000元，翁锋平出具收条一张，载明：“今收到溧阳意达置业有限公司支付（2012）溧督执字第1042号执行履行款人民币：捌拾万元正（￥：800000.00元）代姚正德支付。（以银行汇款方式支付）收款人：翁锋平（签名）2012.8.17”。2012年9月4日，意达公司又向翁锋平支付438078元，翁锋平再次出具收条一张，载明：“今收到溧阳意达置业有限公司支付（2012）溧督执字第1042号执行履行款人民币：肆拾叁万捌仟零柒拾捌元正（￥：438078元）代姚正德支付。（以银行汇款方式支付）收款人：翁锋平（签名）2012.9.4”。后原告意达公司于2012年9月24日诉来法院，请求判如所请。庭审中，原告认为翁锋平与姚正德、陈芬、通融公司的民间借贷案件经法院调解，已经形成民事调解书，由陈芬、通融公司承担连带清偿责任。原告代为清偿的是溧阳市人民法院的民事调解书上所载明的三被告还款义务，虽然调解书基础法律关系是根据借据而来。但是原告依据法律文书上而为的代偿行为与代偿借据上的行为是有区别的，所以不存在主债务消灭，担保责任解除的情形。故被告陈芬、通融公司对各自承担的连带责任，也应一并向原告进行清偿。关于姜惠娥承担责任的问题，因姜惠娥并无正当职业和其他收入来源，与姚正德共同生活期间，多处添置房屋、不动产，被告姚正德借款用于承揽工程，其目的在于将收入用于夫妻共同生活，对外所借债务是夫妻共同债务，所以应该承担共同清偿责任。被告姚正德、姜惠娥抗辩称，姚正德向翁锋平借款系姚正德自己在外承接建筑工程所需，姜惠娥对此不知情，姜惠娥平时做做零工，无正当职业，借款未用于家庭生活，应当认定为姚正德的个人债务并由其个人承担清偿责任。同时，被告姚正德提供《借款本金及利息明细》一份，载明：“1、2010年9月7日承兑90万元利息28万元计118万元2、法院执行担保125万元利息1万元计126万元3、帮通融公司支付银行利息171000元4、2012年4月归还银行贷款900万元利息515000元9515000元合计人民币12126000.00李金龙2012.8.30”。并称在2012年8月30日，意达公司股东沈水才及其法律顾问李金龙与姚正德对账后，姚正德出具了一份总欠条，欠条载明：姚正德共欠12126000.00元于2013年春节前归还。现欠条在原告处，由于欠款（包含本案涉及的款项）归还日期未到，原告不能起诉。原告称，双方曾于2012年8月30日对账，但要求姚正德与通融公司在借款人处签名盖章，由于通融公司未能盖章，致使双方未能达成调解协议，姚正德没有书写总欠条。被告陈芬、通融公司抗辩称，其原是担保人，后原告代偿了主债务，主债务消灭，担保债务消灭，保证人不应再承担保证责任。
另查明，本案在审理中，法院根据原告的申请，作出（2012）溧埭民初字第681号民事裁定书，依法查封了被告姚正德所有的坐落于溧阳市溧城镇金谷广场13幢3-502室、溧阳市正昌东路15号意达城市花园24幢2-302室、溧阳市联盟村50号1幢1-402室的房屋。
上述事实有双方当事人庭审陈述及提供的相关证据、法院调取的（2012）溧民初字第1130号和（2012）溧督执字第1042号案件中的相关材料等在卷佐证。
一审法院认为，一、原告能否起诉问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。被告姚正德称其于2012年8月30日与意达公司股东沈水才及其法律顾问李金龙对账后，其出具了一份总欠条，现还款期限未到，原告不能起诉。原告意达公司否认姚正德出具了总欠条，姚正德也未能提供相应的证据证实自己的主张，故对被告姚正德的该主张，法院不予采纳。
二、本案所涉债务是否为夫妻共同债务，应否由被告姚正德与被告姜惠娥共同清偿问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”。被告姚正德与被告姜惠娥系夫妻关系。本案所涉债务原是被告姚正德因个人承接工程所欠，没有证据表明原债权人翁锋平与债务人姚正德明确约定该债务为被告姚正德的个人债务，并且也没有证据表明该债务属婚姻法第十九条第三款规定的情形。同时，被告姜惠娥并无固定收入，被告姚正德所负本案债务发生于夫妻关系存续期间，且被告姚正德添置了许多不动产，综合分析相关情况，应当认定被告姚正德本案所涉的负债，被告姜惠娥是共同受益方，应按夫妻共同债务处理。现原告意达公司代偿了债务，有权向被告姚正德、姜惠娥追偿。被告姚正德、姜惠娥抗辩本案所涉债务系姚正德的个人债务，被告姜惠娥不应共同清偿的意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。
三、原告意达公司在执行中担保，并清偿了债务，作为原担保人陈芬、通融公司是否免除保证责任。
被告陈芬、被告通融公司分别为被告姚正德向翁锋平借款提供保证，（2012）溧民初字第1130号民事调解书确定被告陈芬和被告通融公司对其各自担保的债务承担连带清偿责任。由于债务人姚正德及保证人陈芬、通融公司未能按照调解书履行义务，致董国民本人、原告意达公司在执行中对全部债务提供担保。其实质相当于原来被告陈芬、通融公司分别担保的50万元、40万元部分出现了三个担保人，即同一债务上分别有三个保证人提供连带责任保证，且未明确相应的份额，应认定为连带共同保证。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款之规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按照内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”。根据上述规定，《担保法》规定履行保证责任的保证人可以向债务人或者其他保证人选择求偿；《担保法解释》中所指的“不能追偿”并非是严格意义上的穷尽一切执行措施后债务人仍不能履行的情形。结合《担保法》的规定，在此对《担保法解释》中的“不能追偿”应作宽泛理解，即主债务人主观上不履行债务，其他连带共同保证人就应对已履行保证责任的保证人按内部能确定的比例份额承担清偿责任。两者并不矛盾。以被告陈芬担保的50万元为例，该50万元连带共同保证人为原告意达公司、被告陈芬和董国民三个主体，没有约定比例分担，对内而言保证责任应平均分担，即各承担1/3的份额。如果原告对外不能承担保证责任，其应当承担的保证份额就成为董国民、原告意达公司、被告陈芬作为共同保证人的共同风险，不应由原告独自承担。原告作为连带共同保证的保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，也有权向未承担共同连带责任的保证人陈芬、董国民追偿其应当承担的份额，即最大限度为500000元÷3=166666.67元。同理对于被告通融公司担保的40万元债务，原告意达公司也可向被告通融公司追偿其应当承担的份额，即最大限度为400000元÷3=133333.33元。当然，若被告姚正德、姜惠娥清偿了被告陈芬、通融公司所涉相应债务，则被告陈芬、通融公司应承担的相应义务归于消灭，反之亦然。原告意达公司在本案中未向连带共同保证人董国民追偿，是其对自己民事权利的处分。被告陈芬、通融公司主张免除其义务的意见及原告意达公司要求被告陈芬、通融公司分别承担50万元、40万元担保责任的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关民事政策之规定，判决如下：
一、被告姚正德、姜惠娥于本判决生效之日起十日内清偿原告溧阳意达置业有限公司人民币1238078元。
二、被告陈芬对被告姚正德、姜惠娥应支付的款项中在其担保的500000元范围内，向原告溧阳意达置业有限公司承担166666.67元的清偿责任（若被告姚正德、姜惠娥清偿了本项所涉相应债务，则被告陈芬应承担的相应义务归于消灭，反之亦然）。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、被告江苏通融建设有限公司对被告姚正德、姜惠娥应支付的款项中在其担保的400000元范围内，向原告溧阳意达置业有限公司承担133333.33元的清偿责任（若被告姚正德、姜惠娥清偿了本项所涉相应债务，则被告江苏通融建设有限公司应承担的相应义务归于消灭，反之亦然）。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回原告溧阳意达置业有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费15943元，减半收取7972，诉讼保全费5000元，合计人民币12972元（已由原告预交），由被告姚正德、姜惠娥负担。
二审中，各方均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人陈芬表示对意达公司代偿债务的事实经过不清楚，自身与意达公司无交集，也没有人将这一情况告知陈芬。对于一审查明的其他事实，上诉人陈芬无异议。被上诉人意达公司对一审查明的事实无异议。本院二审查明的事实与一审一致。
二审中，本院依职权调取了（2012）溧督执字第1042号执行案件的四份书面材料，分别是决定拘留姚正德的《拘留决定书》一份、提前解除姚正德拘留的《提前解除拘留决定书》一份、该案执行人员与姚正德2012年5月21日上午即解除其拘留当天的谈话笔录一份，以及2012年9月24日下午该案执行人员与申请执行人翁锋平的谈话笔录一份。上述四份材料与一审法院调取的（2012）溧督执字第1042号卷宗中的相关材料相结合，可以反映出如下事实：2012年5月15日姚正德因拒不履行生效法律文书而被拘留，意达公司及其法定代表人董国民与申请执行人翁锋平在2012年5月20日就意达公司和董国民为姚正德提供担保达成一致意见，后姚正德于2012年5月21日被提前解除拘留，解除拘留时执行人员将意达公司及董国民为其提供担保的情况以及延期履行的期限告知了姚正德并形成了谈话笔录，姚正德予以认可。后姚正德仍未偿还债务，意达公司分两期履行了全部义务，共计1238078元。
二审中，因本案一审中对房屋的轮候查封措施已到期，故为保障本案的执行，本院根据意达公司的申请，作出了（2016）苏04民终3729号民事裁定，依法重新查封了姚正德、姜惠娥名下坐落于溧阳市正昌东路15号意达城市花园24幢2-302室、溧阳市联盟村50号1幢1-402室的房屋。
本院认为，首先，关于意达公司清偿债务的行为是债务加入还是保证人承担保证责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定了我国民事执行担保制度。该条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。本案中，姚正德因拒不履行生效法律文书而被拘留，此时董国民及意达公司为了解除其拘留措施、暂缓执行而向法院提出愿意为姚正德提供担保，在征得申请执行人翁锋平的同意后，法院提前解除了姚正德的拘留，并告知了暂缓执行的期限。后姚正德逾期仍未履行，意达公司分两期清偿了全部债务。故从上述事实可以看到，意达公司及董国民系为了阻却执行而提供担保，意达公司的清偿行为完全符合执行担保人以自己的财产履行保证责任的情形。在整个过程中，意达公司及董国民均无加入到姚正德的在先债务中去、作为主债务人之一为自己的债务向翁锋平进行清偿的意思表示，故本院认为意达公司的清偿行为是执行担保人履行保证责任的行为，而非债务加入。上诉人陈芬的该项上诉意见，本院不予支持。
其次，关于意达公司代偿后能否向陈芬追偿的问题。本院认为，民事执行担保虽具有公权与私权行使的双重属性，与一般民事担保在法律性质上有所区别，但从法律后果上来看，若执行担保的保证人以自己的责任财产履行了保证责任从而使债权得以实现，则赋予其向债务人及其他保证人追偿的权利，符合民法的公平原则及法律的相关规定。提供担保的时间先后，以及各保证人间是否有意思联络，并不影响共同保证的成立。故上诉人陈芬“对意达公司的清偿行为不知情，意达公司无权向陈芬追偿”的上诉意见，本院不予支持。上诉人陈芬关于“意达公司因欠姚正德款项故代偿债务予以抵销”的上诉理由，因未提供证据予以支持，故本院不予采信。
再次，关于董国民未参与诉讼是否属于程序违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条规定，“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”。本案中，董国民及意达公司在执行阶段就姚正德的全部债务提供担保，故对于陈芬已在先担保的50万元部分，就形成了董国民、意达公司及陈芬三个保证人的局面。由于未约定保证份额，故应为连带共同保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”故意达公司承担保证责任后，在该50万元中向姚正德及姜惠娥不能追偿的部分，由董国民、意达公司及陈芬平均分担，即陈芬应分担166666.67元。承担了保证责任的保证人，可以选择向全部或者部分其他连带保证人追偿，各人按其份额承担责任，该诉并非为必要共同诉讼，故董国民未参与诉讼不属于程序违法事由。
综上所述，陈芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3634元，由陈芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 捷
审判员 王 佳
审判员 龙孝云
二〇一七年八月七日
书记员 孙 艳