河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1097号
上诉人（原审被告）：李某甲，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：李某乙，女，汉族。
上诉人李某甲因与被上诉人李某乙离婚纠纷一案，不服洛河南省孟津县人民法院（2015）孟民五初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某甲，被上诉人李某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告经人介绍认识，于2010年3月24日登记结婚。2010年4月18日，二人生育一女李某丙，2011年11月28日，生育一子李艺博。李某丙一直跟随原告生活、学习，现就读于洛阳市区某小学，日常生活费用及其他消费支出由原告负担，原告目前无稳定工作和收入。李艺博现由被告抚养、照顾，被告在某企业从事车床操作工作，月收入3000元左右。2014年7月，原告曾起诉离婚，后经调解维持婚姻关系。原、被告已分居约2年，且自上次诉讼至今未共同生活。双方当事人就上述事实均无异议，该院予以确认。
原审法院认为：婚姻关系的维持须以夫妻感情为基础，婚姻关系的解除也应以夫妻感情确已破裂为必备条件。本案中，原、被告由于未能妥善处理家庭矛盾，致使二人长期分居、互不履行夫妻义务、夫妻关系名存实亡，且自上次诉讼至今，双方夫妻感情亦未得到有效修复，故原告的离婚诉求于法有据，应予支持。基于有利于未成年人身心健康成长的原则，结合本案案情并考虑到双方子女的生活现状及生理特征等因素，该院确定，二人婚生女李某丙、婚生子李艺博仍分别由原、被告双方各自抚养为宜。关于子女抚养费，被告称，如由其抚养儿子，因儿子年龄较女儿小，故要求原告一次性支付以子女年龄差（不满2岁）作为计算期间而得出的子女抚养费；原告则称，如双方各抚养一个子女，要求双方互不承担子女抚养费。结合本案实际及原、被告工作经济状况，综合考虑“父母双方均有义务尽自己最大能力抚养子女”法律精神，该院分析，原告就该争议问题的意见更为合理、合法且便于操作，故该院依法予以认定。关于财产分割，因原、被告均未就各自主张及共同财产的范围和数额举证证明，故该院不予支持。被告的其他主张因缺乏事实和法律依据，而不能成立。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、准予原告李某乙与被告李某甲离婚。二、原、被告婚生女李某丙由原告李某乙抚养，婚生子李艺博由被告李某甲抚养，双方互不承担子女抚养费。本案案件受理费300元，由原告李某乙负担。
宣判后，李某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的事实不清，判决依据的证据不足。1、一审法院未查明双方夫妻感情未达到确已破裂的程度这一事实。事实上，上诉人与被上诉人夫妻关系一直很好，自2010年3月24日登记结婚起，两人互敬互爱，上诉人在外打工挣的钱全部交于被上诉人，并且生育一对儿女，这就是爱情的结晶。在工作下班之余，原告不忘照顾子女，与子女建立起了非常好的感情。所以上诉人与被上诉人夫妻感情并未达到确已破裂的程度。2、一审法院未查明上诉人与被上诉人分居近两年的原因。上诉人的确在一审庭审中认可双方分居近2年，但是，双方分居是基于工作关系，上诉人在孟津麻屯镇一家机械加工厂工作，被上诉人在洛阳市区打工；并非真正分居。上诉人节假日到洛阳，被上诉人经常回孟津居住。双方并非夫妻感情不和分居近两年。总之，上诉人与被上诉人夫妻感情未彻底破裂，不符合《婚姻法》第32条规定的判决离婚条件。二、一审法院判决“双方互不承担子女抚养费”是错误的。首先，在判决书中这样的叙述是不明确的。其次，上诉人抚养的儿子李艺博是2011年11月28日出生，被上诉人抚养的女儿李某丙是2010年4月18日出生，李艺博小于李某丙近两岁，所以按照抚养年限，双方直接抚养的子女相抵后，被上诉人还应支付上诉人李艺博2年的抚养费。三、一审法院未将探视对方抚养子女的探视权，明确写入判决书中，这是不符合法律规定的。四、一审法院未查明双方的共同财产，且对财产部分未做判决是不当的。l、一审庭审中，被上诉人提交了证人李明明的关于豫龙勘探工具厂转让证明，可以证实双方在豫龙勘探工具厂有财产份额，但一审判决书却只字不提，更没有显示处理意见。2、双方结婚时，上诉人父母给付的5万元属夫妻共同财产（在被上诉人处），还有结婚至今上诉人和被上诉人挣的钱都由被上诉人掌管，这些共同财产一审法院均未查明和处理。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或将此案发回重审；本案一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人李某乙答辩称：一、上诉人称一审法院认定事实不清，证据不足是不正确的。2014年7月，答辩人将李某甲诉至孟津县法院，法院调解继续维持婚姻关系在此之前，答辩人与李某甲已分居近两年，调解后答辩人与李某甲也未共同生活。后于2015年元月，答辩人再次将李某甲诉至孟津法院，孟津法院经审理查明，我们夫妻关系确已破裂，遂作出（2015）孟民五初字第3l号判决书，判决我们离婚，事实清楚，证据确实充分，判决公正。二、一审法院判决依据的法律条款，非常适用我们的实际情况，故上诉人不应纠缠。三、上诉人称一审法院未将探视权明确写入判决书中，不符合法律规定。实际情况是答辩人在二次起诉离婚的庭审中，我们均未提到探视权，故一审法院没有明确写出，这也符合法律规定，其实自判决生效后，上诉人母亲每月均会来答辩人这将李某丙带走一、两天，答辩人也均未阻拦。四、上诉人称一审未查明共同财产，没有判决是不当的，在一审中被告没有提供证据证明我们有共同财产，答辩人在判决后也是带着李某丙净身出户，实际情况是家里也无存款，对于上诉人所称当初结婚时的彩礼五万元，在婚后第二天，答辩人就住院了，花了一万多元，其余的钱在婚后已全部贴补家用。对上诉人所说的勘探工具厂的事说明如下：当初入股我们一共入股五万元，后因经营不善，我们退股得到本金四万元，后答辩人给上诉人壹万捌仟元整（这个情况在孟津县麻屯镇司法所调解时有笔录为证，上诉人也承认），故我们现在没有任何存款。综上所述：一审法院判决事实清楚，证据确实充分，依据法律适当，故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：双方当事人因婚姻关系不和已两次诉至法院，且上诉人在一审时亦认可分居的情况，原审法院认定双方当事人之间感情确已破裂并无不当。本案中，被上诉人目前无稳定工作和收入，不能支付子女抚养费用，而上诉人收入稳定，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定，有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。因此，如原审法院依此判决，则因被上诉人并无收入，其无能力负担子女生活费用，相反上诉人对于二子女的生活费用均需负担，此时对上诉人并不公平，原审法院考虑到该因素，做出相应的判决实际系对上诉人利益的保护。关于探视权，该权利系法律赋予的权利，不需判决当事人也必然享有。关于上诉人称双方存在共同财产未予分割，因上诉人不能提供足够的证据证明共有财产的存在，原审法院未予处理并无不当，上诉人可待证据充分时，另行解决。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持，上诉人的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛永爱
审 判 员 董 艳
代审判员 陈加胜
二〇一五年六月十五日
书 记 员 殷春雪