吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5790号
上诉人(原审原告)：李想，住山东省青岛市城阳区。
上诉人(原审原告)：刘东霞，住吉林省长春市朝阳区号。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：夏嘉蔓，吉林良智律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：长春市中心医院，住所地吉林省长春市人民大街****号。
法定代表人：陈明强，院长。
委托诉讼代理人：秦研鹏，该医院医生。
委托诉讼代理人：张宝珠，该医院法律顾问，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人李想、刘东霞因与上诉人长春市中心医院(以下简称中心医院)医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李想、刘东霞上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，依法改判由中心医院赔偿李想、刘东霞总计人民币383777.89元，并承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律依据不足。一、中心医院应对李凤国因其医疗过错所致死亡向李想、刘东霞承担赔偿责任。中心医院在为李凤国治疗的过程中，对病情判断不清，治疗方案错误，且在股骨头置换手术过程中存在严重医疗过错导致进行二次手术，未尽到应有的诊疗义务，严重延误了患者的治疗，最终导致李凤国病情恶化，加速李凤国的死亡。二、中心医院承担次要责任的比例应为40%，且精神损害抚慰金、律师费、鉴定费、诉讼费不应参照责任比例。1.在一审庭审中，中心医院明确表示对李想、刘东霞主张的次要责任的比例应为40%没有异议，但一审法院却按照20%进行判决；2.精神损害抚慰金是对受害人或者死者近亲属遭受精神损害的补偿，不应当参照责任比例，鉴定费用为实际花费的，且中心医院在存在过错的情况下鉴定费是必然发生的费用，与责任比例无关，律师费及诉讼费均是李想、刘东霞按照次要责任比例计算后应得赔偿对应的金额，不应再参照责任比例。三、李想、刘东霞提供的证据确实充分，足以证明遭受的经济损失。综上所述，请支持我方的上诉请求。
中心医院辩称，依法驳回李想、刘东霞的诉请，或发回重审。一审中，院方对司法鉴定不认可，院方认为在此次事故中院方没有过错。
中心医院上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判或重审。二、诉讼费由对方承担。事实及理由：2016年2月1日患者李凤国因浮肿2个月，加重伴发热3天入住中心医院肾内科，临床诊断：糖尿病肾病、慢性肾功能不全、氮质血症期、贫血、Ⅱ型糖尿病，后因半年前摔伤右下肢一直疼痛提请X线检查，请骨一科会诊后转入该科治疗，2016年2月22日9时10分行全髋关节置换术，18时45分行人工关节置换术后假体脱位复位术。2016年3月21日转回肾内科治疗，2015年5月26日行动静脉内痿术，2016年7月7日患者病情稳定，周身水肿已明显消退，当日办理出院。2016年9月18日患者李凤国向一审法院提起诉讼，案件审理过程中李凤国向一审法院提出进行司法鉴定，李凤国于2016年12月26日死亡，当日经一审法院、医患双方同意向长春市卫计委医管处提出尸检申请，长春市卫计委委托吉林鸣正司法鉴定中心于2016年12月28日在吉林省吉林市北华大学尸检室对李凤国进行尸检，患者家属对于吉林鸣正司法鉴定中心司法鉴定([2016]法理鉴字第P48号)意见书鉴定意见不服，要求再次进行司法鉴定，2017年5月12日医患双方在一审法院立案庭司法技术辅助工作办公室抽取吉林泰合司法鉴定中心负责该案司法鉴定。1.对于吉林泰合司法鉴定中心出具的鉴定意见，中心医院在开庭前向一审法院提出《要求鉴定人出庭咨询申请》，开庭时鉴定人员当庭对中心医院提出的死亡原因、出院时间及死亡时间、术后大量输液、肾病专业上的问题，均答非所问，不能给予清晰明确的回答，故中心医院认为该鉴定与事实严重不符，科学依据不充分，无法采信；2.鉴定人对鉴定标准、依据、方法的回答过于笼统，并没有指明具体出处，其所谓的材料是自行整理记录没有专科专家的书写鉴定内容及签字，存在主观臆断，不能客观、科学的反映事实，不能作为鉴定标准及鉴定依据；3.鉴定中心咨询的教授是脊柱外科专家，不是关节外科专家，不能准确做出该学科专业性意见；4.鉴定意见书所述的逻辑是无依据的，更是不科学的；5.鉴定书所诉的肾小球硬化是个漫长的过程，是慢性肾衰竭的诱因，不会因为3-5天的短期补液，以致肾小球血流量增高，致肾小球硬化。综上所述，吉林鸣正司法鉴定中心尸检结果是具有法律效力及有力证据的，李凤国不是因为骨科手术而造成的死亡。
李想、刘东霞辩称，第一，中心医院所述与事实不符。首先，尸检鉴定是由中心医院提出，由双方共同委托进行；其次，尸检鉴定意见仅是对于死亡原因的客观说明，而对于死亡原因与诊疗行为之间是否存在因果关系及参与度问题无法准确得出；最后，根据法律规定，中心医院应当对其诊疗行为不存在过错承担相应的举证责任。第二，中心医院主张司法鉴定意见不应采信无事实及法律依据。首先，鉴定人的身份真实有效，且具有法律承认的相关从业资质；其次，专家意见虽然没有签名，但意见为其亲笔书写，真实有效；最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条规定，本案并不具备申请重新鉴定的理由。综上所述，请求法院依法驳回中心医院的上诉请求。
李想、刘东霞向一审法院提出的诉讼请求：中心医院赔偿经济损失合计383777.89元（包括医疗费89819.67元、住院伙食补助费16300元、护理费21189.82元、死亡赔偿金473116.34元、丧葬费25779元、被扶养人生活费170739.89元，合计796944.72元的40%为318777.89元和精神损害抚慰金50000元）；全部诉讼费由中心医院负担。
一审法院认定事实：中心医院对李凤国住院治疗的经过无异议，一审法院予以确认。李凤国在中心医院住院治疗163天，住院期间医嘱需要护理，已支付医疗费7273.57元。尚欠中心医院医疗费53921.58元。住院治疗期间，向长春市社会医疗保险管理局补缴医疗保险费、续缴保险费、滞纳金、一次性补缴大额救助费用合计59568.10元。出院后在安嘉老年公寓修养期间支付护理费1496.16元。因在吉林新华医院进行血液透析支付医疗费22800元。审理过程中，李凤国于2016年12月26日死亡。经长春市卫生和计划生育委员会委托吉林鸣正司法鉴定中心对李凤国死亡原因进行法医病理鉴定，2017年3月21日鉴定机构出具鉴定意见：死者李凤国系糖尿病性肾病、慢性肾功能不全患者。经临床治疗病情好转出院。出院后因肺脏感染、肺水肿、机体呼吸功能障碍引起机体缺氧缺血、肝脏淤血、肝细胞坏死、肾脏浊肿、间质水肿，导致病人全身水肿加重，病程迁延，反复发作，引发全身感染性综合征，多器官功能衰竭死亡。多器官功能衰竭为直接死因，糖尿病性肾病、慢性肾功能不全为根本死因。刘东霞系李凤国妻子，李想系李凤国与刘东霞的女儿。李凤国死亡后，2017年1月7日刘东霞、李想作为原告参加诉讼，并向一审法院提出申请，对：1.中心医院在对李凤国治疗过程中是否存在医疗过错;2.如果存在医疗过错与李凤国的损害及死亡后果是否构成因果关系；3.如果存在因果关系其合理参与度是多少；进行法医临床司法鉴定。经一审法院委托由双方共同选择的吉林泰合司法鉴定中心鉴定，2017年6月20日鉴定机构出具鉴定意见：1.中心医院在对李凤国治疗过程中存在手术操作不当及术后大量输液的过错；2.该过错与李凤国手术后加剧心肾功能损害及最终因肾功能不全导致多脏器功能衰竭死亡存在间接因果关系；3.中心医院应当对李凤国死亡后果承担次要责任。中心医院预付司法鉴定费6500元。刘东霞、李想因委托律师代理诉讼支付律师代理费15000元。李凤国生前尚欠中心医院医疗费53921.58元，刘东霞、李想为进行诉讼向中心医院借款17942元（包括诉讼费1130元、复印费212元、尸检及运输费10100元、吉林泰合司法鉴定中心鉴定费6500元）。
一审法院认为：本案争议焦点为，1.中心医院在对李凤国的治疗过程中是否存在过错；2.如果存在过错与李凤国的死亡后果是否存在因果关系；3.刘东霞、李想的各项赔偿请求有无事实及法律依据。李凤国因腿部浮肿，加重伴发热症状到中心医院经手术治疗后，最终出现因肾功能不全导致多脏器功能衰竭而死亡的后果，已经吉林泰合司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见，中心医院对李凤国的治疗过程中存在手术操作不当及术后大量输液的过错，该过错与李凤国手术后加剧心肾功能损害及最终因肾功能不全导致多脏器功能衰竭死亡存在间接因果关系，中心医院应当对李凤国死亡后果承担次要责任。吉林泰合司法鉴定中心系由刘东霞、李想与中心医院在人民法院组织下共同选择，鉴定程序合法，故对该鉴定意见一审法院予以采信。因此，应当认定中心医院的医疗过错行为与李凤国的死亡后果之间存在因果关系，并且参与度为次要责任。刘东霞、李想合理的诉讼请求应当依法予以适当保护。结合本案查明的相关事实，并参照吉林泰合司法鉴定中心的司法鉴定意见，酌定中心医院对李凤国因医疗过错导致死亡的合理经济损失承担20%的赔偿责任。关于医疗费、住院伙食补助费、护理费，应当按照住院治疗期间的医疗费实际支出情况、病历记载和责任比例合理保护。关于死亡赔偿金、被扶养人生活费，参照吉林泰合司法鉴定中心的鉴定意见，按照责任比例计算，被扶养人生活费单独计算并计入死亡赔偿金。关于精神损害抚慰金，因中心医院的医疗过错行为而导致李凤国最终死亡的损害后果，给刘东霞、李想造成较大的精神痛苦，应予适当保护。关于律师代理费，因系诉讼过程中合理发生费用，应予适当保护。李凤国欠付中心医院的医疗费应当按照责任比例从赔偿款中扣除，中心医院预付的其他费用亦应当按照责任比例从赔偿款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、中心医院于本判决生效后的五日内赔偿刘东霞、李想的各项经济损失合计167475.32元（包括医疗费30251.57元、住院伙食补助费16300元、护理费21189.82元、丧葬费25779元、死亡赔偿金643856.23元，合计737376.62元的20%即147475.32元和精神损害抚慰金10000元、律师代理费10000元），扣除已经预付费用51386.86元（包括医疗费53921.58元、复印费212元、尸检及运输费10100元，合计64233.58元的80%），应当实际赔偿116088.46元；二、驳回刘东霞、李想的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费7057元，由刘东霞、李想负担4940元（刘东霞已交5927元，判决生效后退还987元），中心医院负担2117元（已交1130元，判决生效后补交987元）。司法鉴定费（吉林泰合司法鉴定中心）6500元，由刘东霞、李想负担3500元（判决生效后返还中心医院），中心医院负担3000元。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一、吉林泰合司法鉴定中心出具的鉴定意见为：1.中心医院在对李凤国治疗过程中存在手术操作不当及术后大量输液的过错；2.该过错与李凤国手术后加剧心肾功能损害及最终因肾功能不全导致多脏器功能衰竭死亡存在间接因果关系；3.中心医院应当对李风国死亡后果承担次要责任。鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，作为审判机关的法院通常无法自行直接作出判断，而需要委托专业机构对医疗机构及其医务人员有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定意见为重要参考。首先，吉林泰合司法鉴定中心系双方当事人在一审法院委托鉴定的过程中通过合法的方式确定的，该鉴定程序合法；其次，参与鉴定的两位鉴定人的执业类别均为“法医临床”，具有专业资质，且资质符合《司法鉴定执业分类规定(试行)》第五条规定；最后，根据《司法鉴定程序通则第三十三条规定，鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。专家提供咨询意见应当签名，并存人鉴定档案。因此，在鉴定中向专家进行咨询不是必须进行的，专家提供的咨询意见未签名也并不违反该项规定。本案中鉴定程序合法，鉴定意见及说明充分，鉴定人资质合格，中心医院对采纳该鉴定意见虽有异议，但提供的理由和证据不足以推翻该鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。二、对于一审法院认定的责任比例及精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费、诉讼费数额问题。首先，在一审第二次庭审笔录中，对于李想、刘东霞变更后的诉讼请求，中心医院表示同意按照责任比例40%进行赔偿，律师费按照比例赔偿，中心医院借给李想、刘东霞方的住院费53921.58元，律师代理费5300元，诉讼费1130元，复印费212元，尸检费及运输费10100元，泰和司法鉴定的鉴定费用总计77163.58元，给费用应予以扣除。中心医院同意承担责任的条件是“按比例赔偿律师费”和“扣除总计77163.58元费用”，一审法院结合案件事实和司法鉴定意见对其提出的条件不能完全支持，酌定其承担20%的责任，且中心医院向本院提出上诉中陈述其对赔偿结果完全不认可，并非李想、刘东霞方所说的没有异议，故本院审查整个案件事实，认定一审法院确认的中心医院承担20%的责任比例适当；其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵杈人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。综合整个案件事实，一审法院认定精神损害抚慰金数额为10000.00元适当，二审法院不予调整。最后，一审法院根据本案事实酌定案件受理费、鉴定费、律师代理费的数额负担并无不当。对于双方有争议的律师代理费扣除问题，在一审法庭调查中，中心医院提交的证据4转账支票，证明李想、刘东霞委托律师的费用是由中心医院承担的，李想、刘东霞对此证据的真实性并无异议；一审第二次庭审中，中心医院提交证据3转账凭证，证明中心医院借给李想、刘东霞律师代理费5300元，但其中银行进账单（回单）中出票人名头为“长春市中心医院”，而并非李想、刘东霞，一审法院计算数额时未予扣除符合本案的实际情况。
综上所述，李想、刘东霞及长春市中心医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5315.00元（李想、刘东霞预交），由李想、刘东霞负担；二审案件受理费7059.00元（长春市中心医院预交），由长春市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 王君伟
二〇一八年一月十八日
书 记 员 宫士杰