湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00191号
抗诉机关湖北省云梦县人民检察院。
原审被告人李云，无业。2009年3月20日，因犯抢劫罪，被云梦县人民法院判处有期徒刑二年，刑期至2010年12月2日。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月14日被云梦县公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于云梦县第一看守所。
辩护人褚新山，云梦县法律援助中心律师。
湖北省云梦县人民法院审理云梦县人民检察院指控被告人李云犯盗窃罪、破坏公用电信设施罪一案，于2014年9月15日作出（2014）鄂云梦刑初字第00089号刑事判决。宣判后，云梦县人民检察院提出抗诉，被告人李云提出上诉。本院依法合议庭，于2014年12月9日开庭审理了本案，孝感市人民检察院指派检察员熊涛出庭履行职务，原审被告人李云到庭参加了诉讼。云梦县法律援助中心指派褚新山律师为被告人李云的二审辩护人参加了诉讼。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2012年11月至2013年10月，被告人李云与余三兵、陈正兵、洪李一、郝胜祥等人在云梦县隔蒲潭镇、伍洛镇、应城市东马坊办事处等地，盗割使用中的通讯电缆线予以销赃，获取非法利益。在犯罪过程中，被告人李云负责拉线、望风，其他同案人爬杆、剪割电缆线。分述如下：
1、2012年11月份的一天凌晨，被告人李云伙同余三兵、陈正兵（另案处理）、洪李一（在逃）等人到云梦县隔蒲潭镇和平村至张家坡的路边，将云梦县电信公司隔蒲潭分公司的通信电缆线一根（经鉴定价值4359元）剪割盗走，造成周围100户用户通讯中断1天，同时造成网间通信B类障碍24小时。
2、2012年12月份的一天凌晨，被告人李云伙同余三兵、郝胜祥到云梦县隔蒲潭镇和平村龙家湾附近农田里，将云梦县电信公司隔蒲潭分公司的两根通信电缆（价值3124元）剪割盗走，造成周围110户用户通讯中断2天，同时造成网间通信B类障碍48小时。
3、2012年12月份的一天凌晨，被告人李云同郝胜祥到应城市东马坊镇长化路宋杨村路口附近的农田里，将应城市电信公司东马坊分公司的两根通信电缆（价值14046元）剪割盗走，造成其周围400户用户通讯中断3天。
4、2013年3月份的一天凌晨，被告人李云同郝胜祥到云梦县隔蒲潭镇三里庙村盐厂附近农田里，将云梦县电信公司隔蒲潭分公司的两根通信电缆（价值1290元）剪割盗走，造成周围120户用户通讯中断2天，同时造成网间通信B类障碍48小时。
5、2013年10月份的一天凌晨，被告人李云同余三兵到云梦县伍洛镇中丁新加油站对面的农田里，将云梦县电信公司伍洛分公司的三根通信电缆（价值2906元）剪割盗走，造成周围150户用户通讯中断8天，同时造成网间通信严重障碍192小时。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、中国电信股份有限公司云梦分公司、应城分公司报案材料及情况说明。
2、抓获经过。
3、辨认、指认笔录及照片。
4、湖北省云梦县人民法院（2009）云少刑初字第6号刑事判决书。
5、证人万某甲、池某、左某、李某甲、李某乙、万某乙、杨某、张某、胡某、鞠某、喻某、曹某、吴某、陈某、刘某、栾某、杨自进、徐某的证言。
6、云梦县物价局价格认证中心价格鉴证意见书。
7、同案犯余三兵、郝胜祥、陈正兵及被告人李云的供述和辩解。
原判认为，被告人李云伙同他人以非法占有为目的，盗割正在使用中的通信电缆，其行为侵犯了电信公司的财产所有权；同时，其盗割行为又破坏了公用电信设施的正常使用，破坏行为造成一定程度或者范围的实际危害后果，又危害了公共安全。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项“造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的”属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，第二条第（四）项“造成网间通信严重障碍，一日内累计十二小时的”属于刑法第一百二十四条规定的“严重后果”，第三条“盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人李云的行为构成破坏公用电信设施罪，且属造成严重后果。公诉机关指控的犯罪事实清楚，指控的破坏公用电信设施罪罪名成立，指控的盗窃罪罪名不当。被告人李云是累犯，应当从重处罚。被告人李云归案后，自愿认罪，如实供述自己和同案犯的共同犯罪事实，可以从轻处罚；在共同犯罪中，被告人李云作用相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决被告人李云犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑七年。
云梦县人民检察院以原判适用法律不当为由提出抗诉，认为被告人五次犯罪行为中，一次造成严重后果危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪，四次盗割行为尚未危害公共安全，但达到数额较大的标准，构成盗窃罪，原判未对被告人李云盗割正在使用中的公用电信设施尚未危害公共安全，但达到盗窃罪追诉标准的行为作出评价，将同一类盗窃行为认定为想象竞合犯中的一个行为，适用法律错误，导致罪刑不相适应。
原审被告人李云以原判认定事实不清，证据不足，审判程序不合法，量刑过重为由提出上诉。辩解原判通讯中断和网间通信的等级划分证据不充分，认定事实矛盾；原判将共同犯罪人分开审理，不符合法定程序；其在共同犯罪中属从犯，有法定和酌定从轻处罚情节。
经二审审理查明，原判认定事实的证据来源合法，确实、充分，本院对原判认定事实及证据均予以确认。
孝感市人民检察院支持抗诉意见，认为被告人李云以非法占有为目的，多次盗割正在使用中的通信电缆，其行为侵犯了电信公司的财产所有权；同时，其中一次盗割行为破坏公用电信设施的正常使用，造成较长时间网间通信严重障碍的严重后果。原审被告人李云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第124条、第264条，构成破坏公用电信设施罪、盗窃罪，应对其数罪并罚。出庭检察员认为，最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，只适用于同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的行为，不适用于构成盗窃罪但未危害公共安全、不构成破坏公用电信设施罪的情形。原判对被告人李云的行为依照处罚较重的破坏公用电信设施罪定罪处罚，对盗割正在使用的公用电缆线而尚未危害公共安全，但达到盗窃罪追诉标准的行为未作评价，适用法律错误，导致罪刑不相适应。
被告人李云及其辩护人辩解，1、根据被告人及同伙作案时间均选择在凌晨，其造成通讯障碍时间至少达到二小时以上，完全符合“危害公共安全”的界定标准，其目的是盗窃公私财物，而客观后果是造成通讯障碍而危害公共安全，原判定罪准确。2、该案对被告人盗割行为造成的“通讯中断”和“严重障碍”无法定机构的鉴定，原判认定被告人李云“属造成严重后果”的证据不充分。3、被告人李云在作案时是负责搬运和“望风”，作用相对较小，应认定为从犯，且能自愿认罪，如实供述自己和同案犯的共同犯罪事实，有法定从轻处罚情节，要求对其在三年以下处刑。
本院认为，原判认定的事实清楚。关于被告人李云及其辩护人对造成的“通讯中断”和“严重障碍”无法定机构鉴定的辩护意见，经查，该案使用中的通讯电缆报损情况是依据我国信息产业部2005年《公用电信网间通信质量监督管理办法》规定的行业标准确定的，该证据具有科学性和客观真实性，足以采信。被告人李云的辩护人关于从犯的辩护意见，经查，被告人李云在造成通讯中断的严重后果的二人作案中，分工不同，作用相当，不宜划分主从犯；在第一、二笔犯罪中作用相对较小，可酌予从轻处罚。辩护人认为该案将共同犯罪的被告人分庭审理不符合程序的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人李云前四次的行为尚未达到“危害公共安全”的定罪标准，不符合该解释第三条“盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，其四次盗窃数额较大，构成盗窃罪；被告人李云第五次盗割正在使用中的通讯电缆线，造成网间通信严重障碍，其行为构成破坏公用电信设施罪，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。
综上所述，被告人李云伙同他人以非法占有为目的，一次盗割正在使用中的通讯电缆线，危害公共安全，并造成严重后果，其行为构成破坏公用电信设施罪；被告人李云多次盗割通讯电缆线，数额较大，构成盗窃罪，被告人系累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人李云能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可酌予从轻处罚。在共同犯罪中作用相对较轻，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二百六十四条的规定，判处如下：
一、撤销云梦县人民法院（2014）鄂云梦刑初字第00089号刑事判决；
二、被告人李云犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑七年，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2022年3月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 叶艾文
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一四年十二月三十日
书记员 许 丹