江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0102刑初601号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人向少清，男，1959年7月9日出生于湖北省武汉市，初中文化程度，汉族，经商，捕前住湖北省武汉市武昌区。2016年12月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人余凤芳，系江西红谷律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉[2017]628号起诉书指控被告人向少清犯合同诈骗罪，于2017年8月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员况太兴出庭支持公诉，被告人向少清及其辩护人余凤芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月14日，被告人向少清虚构湖北武汉荣城建设集团有限公司（以下简称“湖北武汉荣城公司”），谎称自己是该公司南昌项目部总经理，并以该公司的名义和代表南昌市玉盛房屋拆除有限公司（以下简称“南昌玉盛公司”）的被害人万某签订旧房拆迁合同。该合同约定，向少清将湖北武汉荣城公司承接的中外运长航集团南昌青山湖仓库及厂房等拆迁工程（位于本市洪都北大道江西省外贸储运公司院内）承包给南昌玉盛公司，并约定开工日期为5月份。当日，南昌玉盛公司法人代表被害人熊某向被告人向少清尾号2982的账户支付“拆迁款”40万元。被害人万某通过尾号8618的农行账户向向少清转账支付了60万元。此外，熊某将20万现金作为工程定金支付给了向少清。同年6月20日，熊某向向少清支付了工程水电工程押金5万元。被害人熊某和万某见拆迁工程迟迟未开工，便向向少清催讨所支付的钱款。2015年1月，被告人向少清手书承诺书，承诺中外运南昌储运仓库于2015年4月31日拆迁，如延期就退还押金120万元。但该拆迁工程仍未如期开工。经多次催讨，熊某于2015年8月6日收到向少清还款40万元，万某于2016年1月28日收到向少清还款2万元。熊某、万某调查后发现上述拆迁工程项目不存在。公安机关于2016年5月17日接到被害人熊某、万某报案后受理本案，并于10月13日立案侦查。同年12月19日下午，公安机关在上海市南泉北路xxxx弄x号甲布丁酒店大堂内将被告人向少清抓获归案。案发后，向少清的妻子喻某于2016年6月2日经工行还款1万元至熊某尾号2099账户中，于2017年6月13日向万某尾号7701的账户还款10万元。
被告人向少清辩称：1.对公诉机关指控的罪名无异议，对涉及熊某部分的金额无异议，对涉及万某部分的有异议。2.另那5万元是水电工程押金，不存在诈骗问题。
辩护人余凤芳辩护称：1.万某没有报案，不是被害人，故公诉机关指控被告人对万某实施合同诈骗60万的非法占有为目的的证据不足；2.被告人向少清合同诈骗金额应为19万元，案发前已经归还熊某41万元；3.被告人向少清具有坦白、自愿认罪、初犯偶犯、积极退赃、被害人过错等从宽量刑情节，请求法院从轻处罚。
经审理查明：2014年3月14日，被告人向少清以湖北武汉荣城公司名义，并谎称自己是该公司南昌项目部总经理，以该公司的名义和南昌玉盛公司的代表万某（内部合伙人之一）签订旧房拆迁合同。根据该合同约定，被告人向少清将虚构的湖北武汉荣城公司承接的中外运长航集团南昌青山湖仓库及厂房等拆迁工程（位于本市洪都北大道江西省外贸储运公司院内）项目发包给南昌玉盛公司，并约定开工日期为5月份。当日，南昌玉盛公司法人代表熊某（内部合伙人之一）向被告人向少清尾号为2982的建行账户支付“拆迁款”40万元。万某通过尾号8618的农行账户向向少清转账支付了60万元。此外，熊某将20万现金作为工程定金支付给了向少清。被告人向少清自述收到前述款项后用110万购买一辆奥迪A8轿车，后出售给王某。同年6月20日，熊某又向向少清支付了该项目水电工程押金5万元，被告人向少清为此出具收条。合伙人熊某和万某见拆迁工程迟迟未开工，便表示不再承接该工程，要求向少清退还已支付的前述钱款。2015年1月，被告人向少清亲自书写承诺书一份，“承诺中外运南昌储运仓库于2015年4月31日拆迁，如4月拆迁延期就退回万宝国押金120万元。”但该拆迁工程仍未如期开工。经多次催讨，熊某于2015年8月6日收到向少清还款40万元，万某于2016年1月28日收到向少清还款2万元。熊某、万某经调查后发现上述拆迁工程项目不存在和被告人向少清并无挂靠“湖北武汉荣城公司”的事实，于2016年5月17日向公安机关报案，公安机关接到被害人熊某、万某报案后，于2016年10月13日立案侦查并进行网上追逃。同年12月19日下午，公安机关在上海市南泉北路xxxx弄x号甲布丁酒店大堂内将被告人向少清抓获归案。案发后，被告人向少清的妻子喻某于2016年6月2日经工行还款1万元至熊某尾号2099账户中，于2017年6月13日向万某尾号7701的账户还款10万元。
另查明，被告人向少清妻子喻某于2016年6月2日向万某指定的吴某账户还款2万元；2017年8月31日喻某向熊某尾号2099账户还款1万元。
上述事实，有经控辩双方举证质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表。证实：2016年5月17日，熊某代表公司报案称向少清虚构湖北武汉荣成建设集团有限公司承接中外长航集团位于南昌市青山湖区储运仓库拆迁的工程，并和其公司签订了承包合同，骗取120万。同年10月13日，东湖分局决定对向少清以涉嫌合同诈骗案进行立案侦查。
2.浦东分局潍坊新村派出所出具的抓获经过。证实：2016年12月19日下午，民警在上海市南泉北路xxxx弄x号甲布丁酒店大堂内将被告人向少清抓获归案。
3.户籍证明、前科劣迹证明。证实：案发时，被告人向少清系成年人，其无前科劣迹。
4.旧房拆迁合同、《合作协议书》。证实：《旧房拆迁合同》证实2014年3月14日，向少清以湖北武汉荣城公司名义和南昌玉盛公司代表万某签订旧房拆迁合同。合同显示前者将其承接的中外运长航集团南昌青山湖仓库及厂房等承包给后者，约定开工日期大约在5月。《合作协议书》证实青山湖中外运储备库拆迁项目由何某、万某、熊某三人共同负责，万某、熊某各出资60万元，共计120万。
5.南昌玉盛公司的营业执照等公司信息材料。证实：该拆除公司的名称、法定代表人熊某等工商信息资料。
6.名片复印件。证实：名片上显示被告人向少清的身份系湖北武汉荣城公司南昌项目部总经理。
7.南通市工商行政管理局数据统计查询材料、武汉市工商行政管理局信息中心证明、南昌市市场和质量监督管理局证明、武汉荣城建设集团有限公司证明各一。证实：经查，无“中外运长航集团南通建筑公司”、没有名称为“湖北武汉荣城建设集团有限公司”、无“中外运长航集团南昌建筑公司”；没有“湖北武汉荣城建设集团有限公司”，在南昌市无任何建筑工程的承接和施工，也没有叫向少清的员工。
8.江西省外贸储运公司证明。证实：该公司系中国外运长航集团有限公司下属子公司，位于本市洪都北大道xxxx号。该公司从1976年成立至今未有过关于公司旧房改造工程项目事宜。并证实虞某曾系江西省外贸储运公司副总经理。
9.中国银行汇款凭证、万某农行转账记录、向少清手书的收条。证实：2014年3月14日熊某向向少清尾号2982的账户汇入“拆迁款”40万元。当日，万某通过尾号8618的农行账户支付了60万元。2014年6月20日，向少清收到熊某支付的水电工程押金5万元。
10.向少清手书的承诺书。证实：2015年1月6日，向少清承诺中外运南昌储运仓库于2015年4月31日拆迁，如延期就退还押金120万元。
11.东湖经侦大队证明、何某1提供的情况说明。证实：经查，尚未找到中外运长航集团南通建筑公司，尚未核实向少清所提及的陆世新的身份。何某1的哥哥何某2去了内蒙古打工，一直无法联系。
12.还款凭证等。证实：2015年8月6日熊某收到向少清还款40万元，2016年1月28日万某收到向少清2万元，2016年6月2日喻某经工行还款1万元至熊某尾号2099账户中，同日还款2万元至万某指定的吴某账户中。2017年6月13日喻某向万某尾号7701的账户还款10万元；同年8月31日喻某向熊某尾号2099的账户还款1万元。
13.追查向少清购买的奥迪车的情况。证实：被告人向少清用诈骗款项购买来的奥迪车已出售给王某。
14.熊某辨认笔录。证实：熊某辨认出向少清即是进行合同诈骗其钱款的人。
15.被害人南昌市玉盛房屋拆除有限公司法定代表人熊某陈述。证实：向少清谎称自己是湖北武汉荣城建设集团有限公司总经理，并虚构了中外运长航集团青山湖仓库及厂房拆迁虚假项目工程，以签订合同的方式骗取了作为合同履行的保证金（熊某、万某）给付的120万；
16.证人万某证言。证实：向少清自称湖北武汉荣城建设集团有限公司南昌项目部总经理，并以该公司的名义和南昌市玉盛房屋拆除有限公司签订合同，但合同中的项目不存在，其本人和熊某各为该工程支付了60万给被告人向少清。
17.被告人向少清的供述与辩解。证实：承认以湖北武汉荣城公司的名义和南昌玉盛公司签订合同发包中外运长航集团南昌储运仓库的旧房改造项目，承认收到125万元款项，称其是挂靠在湖北武汉荣城公司名下，但没有挂靠协议，工程是以长航南通房屋开发公司名义承接的，该公司经理陆仕新口头承诺给其做，没有签拆迁合同。自述用前述款项购买了奥迪A8轿车一辆。
本院经审查认为，上述证据真实、合法、关联，相互印证，已经形成了完整的证据锁链，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，符合逻辑经验，能证明被告人向少清的合同诈骗罪的主要犯罪事实，本院予以确认。
经过庭审，控辩双方的争议焦点集中在以下几个方面：1.关于没有万某的报案笔录是否要扣除涉及万某部分的犯罪金额问题？2.能够打通被告人向少清电话及立案后的谅解是否影响非法占有为目的问题？3.本案合同诈骗罪的犯罪金额如何计算？
经合议庭评议，作综合评判如下：
1.关于没有万某的报案笔录是否要扣除涉及万某部分犯罪金额问题。被告人向少清以湖北武汉荣城公司名义，并谎称自己是该公司南昌项目部总经理，以该公司的名义和南昌玉盛公司的代表万某（合伙人之一）签订旧房拆迁合同并收取巨额现金。依照刑法规定，合同诈骗罪系签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，这里的对方当事人当然是指名义上的被害人南昌玉盛公司，现实生活中内部合伙人是实际上的被害人，但这从法律上而言并不影响南昌玉盛公司对外享有权利、承担义务，南昌玉盛公司的法定代表人的报案就应视为实际被害人的报案，实际被害人万某在作为证人作证时也已经表达了被骗的意思，何况本案是作为一个整体，无法进行分割，不能因部分实际被害人没有形式上的报案笔录而扣减被告人的合同诈骗犯罪数额。辩护人关于没有实际被害人报案笔录就需要扣减犯罪数额的辩护意见，属于人为割裂案件，本院不予采纳。
2.关于万某能够打通被告人向少清电话及立案后的谅解是否影响非法占有为目的问题。刑法第224条对合同诈骗罪规定了5种情形，能够打通电话只是其中未逃匿的一种情形，还有虚构单位或冒用他人名义、没有实际履行能力等其他构成合同诈骗罪的四种情形，本案中，公诉机关是以被告人向少清虚构单位名义方式骗取对方当事人财物提起公诉，根据刑法及司法解释相关规定，以虚构单位或冒用他人名义骗取他人财物并进行挥霍，应当认定为具有非法占有目的，立案后实际被害人的谅解对被告人合同诈骗罪的成立及既遂数额不产生影响。辩护人关于对涉及万某部分没有非法占有为目的的辩护意见，属于片面看待问题，亦与法律不合，本院不予采纳。
3.关于本案合同诈骗罪的犯罪数额问题。根据最高人民法院研究室关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复(1991年4月23日)“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”“案发前”通常是指被害人向司法机关报案前，被害人报案时间为2016年5月17日，根据该《电话答复》精神，在2016年5月17日之前归还的统统扣除，不计入合同诈骗犯罪数额，被告人向少清及其亲属在此之前仅归还了42万元，其余数额均应计入犯罪数额。被告人向少清共收到125万元（含水电工程保证金5万元），因为拆迁工程项目不存在，水电项目也不可能存在，所以5万元理应计入合同诈骗犯罪数额，在不考虑手机等其他财物的前提下，本案犯罪数额为：125万-42万=83万，退一步而言，这5万元不计入犯罪数额，仍然处于三年以上十年以下法定刑幅度之内，对量刑不产生实质影响。辩护人关于本案合同诈骗犯罪数额为19万元的辩护意见不合法理，本院不予采纳。
本院认为：被告人向少清以非法占有为目的，以虚构的单位、身份、工程项目与南昌玉盛公司签订旧房拆迁合同，并在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确凿，合同诈骗罪罪名成立，本院予以确认。被告人向少清有坦白情节，庭审中如实供述，可从轻处罚；其近亲属在案发后归还了部分款项（合计56万元），可酌情从轻处罚；其属初偶犯，取得了部分实际被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人向少清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月19日起至2020年12月18日止），并处罚金人民币十万元（限判决生效后十日内向本院缴纳）；
二、追缴被告人向少清违法所得人民币六十九万元，发还给被害人南昌市玉盛房屋拆除有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴卫兵
人民陪审员 阚林茹
人民陪审员 张 莉
二〇一七年九月三十日
书 记 员 章 瑶
附有关刑法条文（摘录）：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。