四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第169号
上诉人（原审原告）吕振华，村民。
委托代理人张家兵（特别授权），四川万鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省建筑机械化工程公司，住所地四川省成都市成华区二仙桥西一巷7号。
法定代表人庞道真，总经理。
委托代理人宋洋（特别授权），系四川省建筑机械化工程公司员工。
委托代理人洪峰（一般授权），四川鼎仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胥俊发，居民。
委托代理人洪峰（特别授权），四川鼎仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾翔，居民。
委托代理人洪峰（特别授权），四川鼎仁律师事务所律师。
上诉人吕振华因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2013）川凉中民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理此案并依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人吕振华的委托代理人张家兵，被上诉人四川省建筑机械化工程公司（下称四川机械化公司）、胥俊发、贾翔的委托代理人洪峰到庭参加了诉讼。本案因双方当事人申请庭外和解未果恢复审理，现已审理终结。
原审查明：2010年1月30日，发包人西昌市教育和科学技术局与承包人四川机械化公司签订《协议书》约定：发包人西昌市教育和科学技术局将位于西昌市西郊乡尤家屯村的拆迁安置小区C标段，房屋建筑面积47948.65平方米，结构形式为框架／框剪，层数为18／6（具体见工程量清单），工程总价款为81123221元的工程承包给四川机械化公司。双方还就该工程工期、质量验收、结算、违约责任等进行了约定。协议签订后，四川机械化公司成立西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段工程项目部，并授权委托胥俊发作为该工程项目部负责人。
2010年12月26日，胥俊发代表四川机械化公司与四川江州建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，伍汉作为四川江州建筑劳务有限公司委托代理人在该合同上签名，但该合同签订后双方未实际履行。2011年3月7日，吕振华与刘陈伟针对西昌市西郊乡尤家屯村的拆迁安置小区C标段工程签订（内部合伙）《协议》约定：由其二人合伙修建拆迁安置小区C标段工程项目，承包方式挂靠四川江州建筑劳务有限公司承建该工程。2011年5月5日，四川江州建筑劳务有限公司委托代理人刘陈伟与四川机械化公司委托代理人胥俊发签订《建设工程施工劳务分包合同》。2010年12月26日四川机械化公司与四川江州建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》和2011年5月5日四川江州建筑劳务有限公司与四川机械化公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》仅变更了四川江州建筑劳务有限公司原委托代理人伍汉为刘陈伟，其他合同条款及内容未发生任何改动。
2011年7月，吕振华与刘陈伟发生矛盾。8月3日，四川江州建筑劳务有限公司委托代理人刘陈伟向四川机械化公司委托代理人胥俊发出具一份书面声明称：由于我方在人力、物力和质量、安全管理方面不能满足原签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，我方自愿解除合同关系，同时我方承诺完善承建期间现场各种劳务结算及对内外债务的清偿完毕，并对本人认可的票据及资料承担完全责任。8月7日，刘陈伟与吕振华签订（解除内部合伙）《协议》约定：刘陈伟系四川江州建筑劳务有限公司的委托代理人，分包了西昌市西郊乡尤家屯村的拆迁安置小区C标段的劳务工程项目后，现因种种因素终止原四川江州建筑劳务有限公司与四川机械化公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，经刘陈伟、吕振华双方多次协商后达成如下协议：一、原劳务分包人刘陈伟在本协议之前所产生的一切双方已明确的债权债务，包括之前所有的四川江州建筑劳务有限公司在西昌市安置小区C标段劳务项目部名义所产生的一切租赁合同及原工地已经明确的债权债务和项目部有关经济事项由现C标段劳务承包人吕振华承担，之前双方签订的合伙协议同时解除。二、本协议签订所产生的民事、刑事责任及一切经济纠纷与刘陈伟和四川江州建筑劳务有限公司无关等。8月8日，吕振华与四川机械化公司委托代理人胥俊发及贾翔签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：甲方（四川机械化公司、胥俊发、贾翔）将其总承包的西昌市西郊乡尤家屯村的拆迁安置小区C标段工程项目分包给乙方（吕振华）施工。工程名程为西昌市西郊乡尤家屯村的拆迁安置小区C标段24#-27#、30#-33#楼。合同范围为施工图中涉及的全部工作内容（除外墙涂料、消防、门窗、保温、防水、楼梯扶手、吊顶及基础土石方、机械孔桩等），临设厨房厕所的材料、人工等全部由乙方承担。乙方使用甲方搭建的活动板房，按所使用的板房走廊和楼梯按一半计算建筑面积，在乙方第一次进度款中扣除。第二条劳务分包工作对象及提供劳务内容第7项：项目部只提供电源接触点，其余塔吊、施工电梯、搅拌机、小型设备、箱柜、工具（包括全套模板加工机具、全套钢筋加工机具、砼振捣棒、砼平板振动器、焊条等）、辅助材料（包括扎丝、铁丝、铁钉、水带、二级配电箱以后电缆线、所有手工工具等、其余低耗用品等）、个人安全劳保用品、用具（包括安全帽、安全带、安全绳、雨衣、雨靴、保温桶等）乙方自行提供合格产品，并将采购安全劳保用品的票据提供甲方备案，甲方发包单价内已包括劳保安全设施费用。第八条劳务报酬计价方式：本工程劳务报酬的计价方式为总价包干原则，以国家现行建筑面积的计算规则为准，综合单价为370元／㎡。第十条劳务报酬支付：工程款按单价包干，合同总价以国家现行建筑面积的规则计算出建筑面积乘以单价作为结算价。总体支付原则按月进度支付工程劳务综合费用的70%。付款方式：每月25日由甲方现场管理人员检查工程质量合格，并核定各工程（泥工、模工、钢筋工、砼工、砖工、粉刷等）所完成的工程量并经签字同意后，次月5日付款。付款方式：主体阶段按综合单价的百分之六十即222元／㎡为依据；装修阶段按综合单价的百分之四十即148元／㎡为依据。待本工程完工后支付至劳务综合费总价的85%，待本工程竣工验收合格审计结算后预留10万元余款作为工程质量保证金两年内退还外，其余款项全部结清，所有付款方式为现金或银行转账支付，由于甲方原因工程款不及时到位造成场地工期拖延的所有损失（塔吊、施工电梯及施工机械租赁费用）由甲方负责。本合同约定范围内所有罚款和违约金，甲方在当期工程进度款中直接一次性扣除。第十一条甲方的权利和义务第6项：按时提供图纸，及时交付应供材料、设备。第十二条乙方的权利和义务第6项：妥善保管、合理使用甲方提供或租赁给乙方使用的机具、周转资料及其他设施，如有损坏甲方有权要求乙方赔偿。第十四条材料设备第2.5项：塔机、人货电梯及驾驶、指挥人员、维修保养、中小型机械及箱柜、耗品由乙方自备和维护。第十八条施工机具、周转材料供应：甲方要求乙方采购和租赁劳务作业使用的机具、设备，包括：塔机、施工电梯、小型机具、钢管、安全网、扣件、模板、木方等与该工程相关的一切施工机具和周转材料，其性能应满足规范要求和施工要求以及施工需要。第三十一条补充条款：乙方在劳务分包中所产生的税金由甲方代扣代缴，此项费用根据甲方要求未计入包干价中。该合同除增加了一名四川机械化公司的委托代理人贾翔，并将原承包方的项目经理伍汉、刘陈伟变更为胡泽如，另约定四川江州建筑劳务有限公司及其委托代理人刘陈伟退出合伙后未完成的工程继续承包给吕振华施工外，其余与2010年12月26日、2011年5月5日签订的合同内容基本一致。
2011年8月24日，甲方四川江州建筑劳务有限公司、乙方刘陈伟、丙方吕振华签订《协议书》载明：乙方系西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段原劳务项目负责人，2011年8月4日施工单位四川机械化公司与乙方终止劳务合同，同时与丙方签订了劳务分包合同，三方就本项目的债权债务达成以下协议：一、本项目在乙方于2011年8月4日终止劳务分包合同前与本项目各班组（钢筋、木工、混凝土、架子工、泥水工、涂料工）所发生的劳务费用由乙方、丙方两方负责支付；2011年8月4日后各班组所发生的劳务费用由丙方负责，乙方收取的各班组保证金由丙方负责退还。如在8月4日前发生的工程劳务班组未明确事项造成班组要求支付的其他费用，由乙方、丙方双方共同处理、确认，其最终支付的费用由乙方、丙方双方各承担50%。二、乙方给钢筋班组所签的误工，如最终结算误工费用在2万元以下，乙、丙双方各负责该费用的50%，如超出2万元的部分由乙方支付70%，丙方支付30%。三、本项目塔机租赁、钢管扣件租赁、木板木方购销自发生之日起，均由丙方负责一切债务款项。同日，四川江州建筑劳务有限公司向四川机械化公司项目部发出《函告》：贵公司于2011年8月4日终止与我司签订的西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段劳务分包合同。在贵司见证下，我司项目负责人刘陈伟与贵司本标段新的劳务分包人吕振华签订了协议书，协议书中明确约定本项目之前所产生的一切债权债务与四川江州建筑劳务有限公司无关，全部由吕振华自行承担。为了维护我司合法权益，切实落实本项目中所产生的一切债权债务，以便贵司顺利实施该项目，自刘陈伟与吕振华签订协议书之日起，本劳务项目中四川江州建筑劳务有限公司与各劳务班组、租赁商、周材供应签订的一切协议全部终止，由吕振华承担上述协议中已发生的因协议内容可能产生的权、责、利及原劳务项目负责人刘陈伟收取的各方保证金及一切债务责任。至此，我司与西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段再无任何经济、民事关系。希望贵司监督吕振华与各劳务班组、塔机租赁商、周材供应商、钢管扣件租赁商重新签订合同、协议，履行债务责任，落实本函告内容。
上述2010年12月26日胥俊发代表四川机械化公司与四川江州建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》和2011年5月5日四川江州建筑劳务有限公司与四川机械化公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，以及2011年8月8日吕振华与四川机械化公司委托代理人胥俊发及贾翔重新签订的《建设工程施工劳务分包合同》附件均为《西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段工程劳务综合单价报价表》，该报价表载明：单项名称及报价（元／㎡）：木工组84元、砖工组31.5元、钢筋组55元、混凝土组15元、架工13元、内、外墙抹灰27.5元、内墙腻子、涂料4.5元、室内地墙砖10元、踢脚线1元、地坪2元、散水0.5元、塔机15元、施工电梯6元、周材架管73元、现场管理10元、文明施工现场8元、企业管理费4元、利润10元，合计370元。
原审中，吕振华为支持自己的主张提交了2011年7月6日甲方西昌市赛钒木材加工厂与乙方吕振华签订的《建筑材料购销合同》、2011年8月9日甲方西昌市伟城租赁站（唐其福）与乙方吕振华签订的《塔式起重机租赁合同》、2011年8月29日甲方西昌诚宏建材经营部与乙方重庆跃坤地产经纪有限公司签订的《建筑材料采购合同》、2011年8月23日甲方廊坊天源恒基木业有限公司与乙方重庆跃坤地产经纪有限公司签订的《建筑材料购销协议书》、2011年9月14日甲方众诚建材批发部与乙方重庆跃坤地产经纪有限公司签订的《模板买卖合同》、2011年10月供方西昌市森鑫木材加工厂与需方重庆跃坤地产经纪有限公司签订的《材料购销合同》，以及重庆跃坤地产经纪有限公司及其法定代表人吕振华向上述合同及协议相对方支付对价的凭据。
原审还查明：2011年8月16日，陈建向西昌市人民法院提起诉讼，以刘陈伟、吕振华二人租赁陈建钢管、扣件产生闲置损失为故要求判令四川江州建筑劳务有限公司及刘陈伟、吕振华二人支付违约金2万元、归还所租赁的钢管及扣件。西昌市人民法院于2011年9月22日以（2011）西昌民初第1543号民事调解书确认刘陈伟、吕振华均系四川江州建筑劳务有限公司原西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段项目负责人，并确认各方达成的由刘陈伟和吕振华归还陈建租赁物钢管、扣件、刘陈伟和吕振华各支付1万元违约金给陈建的协议。
吕振华起诉请求：四川机械化公司、胥俊发、贾翔支付其垫付材料及租赁费1299140元，承担本案诉讼费用。
原判认为，本案争议焦点为吕振华认为双方实际履行的是2011年8月8日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，按该合同约定吕振华所垫支的模板材料费911900元、搅拌设备租赁费23440元、塔基钢管租赁费363800元，合计1299140元由四川机械化公司、胥俊发、贾翔承担。四川机械化公司、胥俊发、贾翔认为2010年12月26日、2011年5月5日、2011年8月8日所签《建设工程施工劳务分包合同》相辅相承、相互关联，内容基本一致，所以该三份合同附件均为《西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段工程劳务综合单价报价表》，先后发生三份合同原因是挂靠四川江州建筑劳务有限公司承建四川机械化公司转包的西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段工程中，四川江州建筑劳务有限公司的委托代理人伍汉、刘陈伟、吕振华相继发生变动，变动人需分别在合同上签字而出现三份合同。吕振华起诉主张四川机械化公司、胥俊发、贾翔给付的内容均在该三份合同中明确约定由吕振华自行承担。涉案工程是名为劳务分包实为单价包干的工程承包。吕振华主张四川机械化公司、胥俊发、贾翔承担其代购租赁模板材料、搅拌设备、塔基钢管费无依据，应驳回其诉讼请求。
2010年12月26日四川机械化公司委托代理人胥俊发与四川江州建筑劳务有限公司委托代理人伍汉签订的《建设工程施工劳务分包合同》，以及2011年5月5日四川机械化公司委托代理人胥俊发与四川江州建筑劳务有限公司委托代理人刘陈伟签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二条劳务分包工作对象及提供劳务内容第7项均约定：项目部只提供电源接触点，其余塔吊、施工电梯、搅拌机、小型设备、箱柜、工具（包括全套模板加工机具、全套钢筋加工机具、砼振捣棒、砼平板振动器、焊条等）、辅助材料（包括扎丝、铁丝、铁钉、水带、二级配电箱以后电缆线、所有手工工具等、其余低耗用品等）、个人安全劳保用品、用具（包括安全帽、安全带、安全绳、雨衣、雨靴、保温桶）等由乙方自行提供合格产品。2011年8月8日吕振华与四川机械化公司委托代理人胥俊发、贾翔签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二条劳务分包工作对象及提供劳务第7项内容除与上述2010年12月26日、2011年5月5日签订的合同内容完全一致外，还增补了“并将采购安全劳保用品的票据提供甲方备案，甲方发包单价内已包括劳保安全设施费用”。该合同第二条合同范围为施工图中涉及的全部工作内容（除外墙涂料、消防、门窗、保温、防水、楼梯扶手、吊顶及基础土石方、机械孔桩等），临设厨房厕所的材料、人工等全部由乙方承担。第八条劳务报酬计价方式为本工程劳务报酬的计价方式为总价包干原则，以国家现行建筑面积的计算规则为准，综合单价为370／㎡。第十四条第2项材料、设备为塔机、人货电梯及驾驶、指挥人员、维修保养、中小型机械及箱柜、耗品由乙方自备和维护。第十五条第1项施工机具、周转材料供应为甲方要求乙方采购和租赁劳务作业使用的机具、设备，包括：塔机、施工电梯、小型机具、钢管、安全网、扣件、模板、木方等与该工程相关的一切施工机具和周转材料，其性能应满足施工要求和施工需要。第三十一条乙方在劳务分包中所产生的税金由甲方代扣代缴，此项费用根据甲方要求未计入包干价中。由于劳务分包的对象或标的是工程中涉及人的劳务部分，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。而工程承包的对象或标的是工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料，包括建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。因此，根据上述合同约定内容，双方虽将合同名称拟定为建设工程施工劳务分包合同，但从合同基本内容和履行方式看，系名为工程劳务分包实为工程承包。为此，双方在上述合同条款中不仅明确了工程承包方式为总价包干，即计价方式为综合单价370元／㎡。且在其余合同条款中明确了该工程所需材料、设备、施工机具、周转材料等由吕振华自行提供，并应符合质量、规格、型号、数量的标准和要求。2011年8月16日，吕振华及其合伙人刘陈伟二人租赁陈建钢管、扣件产生闲置损失后，陈建向西昌市人民法院提起诉讼，请求吕振华、刘陈伟二人归还租赁物并承担违约责任，吕振华、刘陈伟不仅没有申请四川机械化公司及胥俊发、贾翔作为利害关系人参加诉讼，而且与陈建达成由其二人赔偿2万元违约金的和解协议。另从吕振华所提供的建筑材料购销合同、塔式起重机租赁合同、建筑材料采购合同、模板买卖合同看，其合同相对人并非四川机械化公司、胥俊发、贾翔，而是重庆跃坤地产经纪有限公司及其法定代表人吕振华。况且，吕振华未提供其主张的模板材料代购、搅拌设备及塔基钢管租赁系四川机械化公司、胥俊发、贾翔授权委托代理行为关系，也未提供事后四川机械化公司、胥俊发、贾翔追认上述代垫行为的依据。因此，吕振华起诉主张由四川机械化公司、胥俊发、贾翔支付其模板材料、搅拌设备及塔基钢管代购、租赁费1299140元诉讼请求不能成立，不予支持。四川机械化公司、胥俊发、贾翔辩称，四川机械化公司的合同相对人为具有建筑施工资质的四川江州建筑劳务有限公司，而不论伍汉还是刘陈伟和后来的吕振华均为四川江州建筑劳务有限公司的项目负责人。在该工程施工过程中出现三份合同的原因是四川江州建筑劳务有限公司不断变化该工程项目负责人而发生三份合同，但该三份建设工程施工合同明确约定本工程劳务计价方式为总价包干，综合单价为370元／㎡。对吕振华所主张的模板材料、搅拌设备及塔基钢管等施工机具、材料设备不管是那份合同均未发生过实质性变动，合同中明确约定甲方只提供电源接触点，其余塔吊、搅拌机、模板、设备等均由吕振华自行负责，请求驳回吕振华诉讼请求的抗辩理由成立，予以支持。对于引发本案纠纷，吕振华负有全部过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回吕振华的诉讼请求。本案案件受理费15737元，由吕振华承担。
吕振华上诉称：一、原判事实不清。1.原判认定发包人西昌市教育和科学技术局与承包人四川机械化公司于2010年1月30日签订《协议书》，而事实上该《协议书》是2011年1月30日签订。2.原判认定西昌市教育和科学技术局与四川机械化公司签订《协议书》后，于2010年12月26日将工程中的劳务转包给四川江州建筑劳务有限公司，转包合同未履行，而事实上承发包双方还未签订协议、未取得实际工程承包权及明确工程造价的情况下，四川机械化公司就将工程劳务转包给四川江州建筑劳务有限公司，致双方约定的包干单价过低，造成转包合同无法实际履行。3.原判认定2011年3月7日上诉人与刘陈伟签订合伙协议，约定挂靠四川江州建筑劳务有限公司承建西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段工程不是事实。事实是刘陈伟没钱做工程而约上诉人投钱，双方并没有约定挂靠四川江州建筑劳务有限公司而是约定投钱管理利益分配。4.原判认定2011年5月5日四川江州建筑劳务有限公司委托代理人刘陈伟再次与四川机械化公司委托代理人胥俊发签订《建设工程施工劳务分包合同》不是事实。事实是刘陈伟并不知四川江州建筑劳务有限公司在2010年12月26日与四川机械化公司签有包含设备租赁费的劳务转包合同，于2011年5月5日代表四川江州建筑劳务有限公司转包了四川机械化公司承包的尤家屯小区劳务工程，并签订了以履行劳务为标的的《建设工程施工劳务分包合同》。5.原判认定刘陈伟因与上诉人发生矛盾致合同未履行不是事实。事实是合同签订后，刘陈伟组织施工至2011年7月完成工程基础部分后，进行地面建筑施工时与四川机械化公司为设备费用承担发生争议，四川机械化公司要求刘陈伟按四川江州建筑劳务有限公司2010年12月26日提交的工程报价单承担设备租赁费，刘陈伟认为按此单价根本无法做，经刘陈伟和上诉人与四川机械化公司、四川江州建筑劳务有限协商同意终止合同。由于工地的工人都是上诉人组织，为了不影响工程，在四川机械化公司同意劳务分包不含材料和设备租赁费的情况下，上诉人以个人名义与四川机械化公司签订《建设工程施工劳务分包合同》将劳务单价进行了调整，上诉人不再承担租赁费和材料费。6.原判认定2010年12月26日和2011年5月5日四川江州建筑劳务有限公司与四川机械化公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，与2011年8月8日上诉人与四川机械化公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》内容基本一致不是事实。上诉人所签合同在施工对象和工作内容、劳务包干单价、权利义务都作了明显增添删减。7.原判认定《西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段工程劳务综合单价报价表》对上诉人所签合同具有约束力，但上诉人是以个人名义与四川机械化公司签订合同，上诉人之前挂靠四川江州建筑劳务有限公司因报价过低才退出合同。二、原判认定事实错误。1.原判错误认定上诉人与四川机械化公司签订的合同为工程分包。双方明确约定以人工工资为主进行劳务分包，西昌市西郊乡尤家屯小区C标段工程造价近亿元，上诉人分包劳务费总价为1000万元，如此低工程承包价上诉人不可能做成。2.原判认定上诉人承担材料、设备、施工机具、周转材料等费用与约定不符。本案合同第十一条第6项、第十二条第9项、第十四条、第十五条明确约定施工机具、周转材料由甲方承担。3.原判错误认定上诉人与陈建租赁合同纠纷证明租赁费应由上诉人承担。该租赁合同纠纷发生在上诉人和刘陈伟挂靠四川江州建筑劳务有限公司期间，正是因为租赁费负担发生争议才导致租赁合同无法履行，上诉人和刘陈伟与四川机械化公司终止合同。虽然该租赁合同纠纷解决是在上诉人与被上诉人签订合同后，但不能成为上诉人承担租赁费的理由。4.原判认为采购合同相对方不是被上诉人且没有被上诉人追认违背事实。采购本就是上诉人实施，对部分未付款项被上诉人也同意支付。三、原判适用法律错误。本案三份同名《建设工程施工劳务分包合同》主体和内容均不一致。原判因名称相同而认定三份合同基本一致，从而错误适用法律。请求撤销原判，改判被上诉人支付垫付款1299140元并承担本案诉讼费用。
四川机械化公司、胥俊发、贾翔答辩称：一、上诉人和刘陈伟在2011年5月5日以四川江州建筑劳务有限公司的名义与被上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》。之后由于二人终止合伙，刘陈伟退出承包，以四川江州建筑劳务有限公司名义签订的合同权利义务及债权债务全部由上诉人承担，即上诉人之所以能够与被上诉人签订合同是其承接了四川江州建筑劳务有限公司和被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》相应债权债务及合同权利义务，该合同约定的80万元保证金上诉人未支付，也正是延续四川江州建筑劳务有限公司已经支付的80万元保证金。上诉人称在合同单价进行调整且不包含材料和设备租赁费情况下与被上诉人重新签订合同，违背客观事实，也没有任何证据支持。二、本案合同承包单价370元／平方米已经包含了所有费用。上诉人与刘陈伟合伙挂靠四川江州建筑劳务有限公司与被上诉人签订合同中对该综合单价是明确的，并以合同附件方式体现，合同内容条款也明确了租赁费用包括在合同单价之中。合同第二条明确约定劳务分包对象及工作内容为施工中所涉及的全部工作内容，材料人工等由乙方承担，第八条报酬计算方式约定总价包干原则。因此，无论从合同单价的组成还是多份合同中关于双方权利义务的约定均是明确的，上诉人所主张的费用均应自行承担。三、本案工程量和工程价款结算，被上诉人支付给上诉人的工程款及应退保证金已经超额。四、上诉人承包内容仅是C标段部分工程，而整个A、B、C标段工程劳务分包合同综合单价均为每平方米360元至380元，不包括机具租赁及塔吊等费用。
经二审查明，吕振华对原审法院查明的事实除对2010年1月30日西昌市教育和科学技术局与四川机械化公司签订《协议书》、2011年3月7日吕振华与刘陈伟签订合伙《协议》、2011年7月吕振华与刘陈伟发生矛盾解除合伙、2011年8月8日《建设工程施工劳务分包合同》与2010年12月26日、2011年5月5日签订的《建设工程施工劳务分包合同》内容基本一致及合同附件均为《西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区C标段工程劳务综合单价报价表》有异议外，对其余事实无异议。四川机械化公司、胥俊发、贾翔对原审法院查明的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
另查明：
二审庭审中，双方当事人认可西昌市教育和科学技术局与四川机械化公司签订《协议书》是在2011年1月30日。
二审举证期限内，吕振华提交了如下新的证据：1.2013年5月7日领款单一份，载明领到塔机租金、安振费97000元等内容。2.2013年7月22日领款单和收条各一份，领款单载明领到海天租赁费456000元等内容。收条载明收到工程款456000元，用于支付海天租赁站钢管扣件租金456000元，胥俊发签注“本笔费用由项目部代付”等内容。3.2013年5月3日借支单一份，载明借支塔吊租金、工资、拆除费93000元等内容。拟证明上诉人领款要求支付租金，被上诉人同意。塔吊设备费被上诉人承诺支付但至今未付。
四川机械化公司、胥俊发、贾翔质证对上述证据真实性无异议，但认为不能证明被上诉人向第三方支付租金，更不能证明被上诉人同意承担租金费用，胥俊发批注的“本笔费用由项目部代付”足以证明租赁费用与被上诉人无关。上述证据均是给付工程款中形成的资料，所载事由为上诉人领取工程款后的用途，属其自行开支，不能达到证明目的，所涉款项已全部支付。双方工程款结算和支付已完毕，上诉人超领工程款无权再要求支付费用。
四川机械化公司、胥俊发、贾翔提交了如下新的证据：1.四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2013）川凉中民初字第71号生效民事判决书，拟证明上诉人是承接四川江州建筑劳务有限公司的债权债务之后与被上诉人签订的合同，上诉人参与该诉讼的理由也是项目债权债务由其承接。2.西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区A、B、C标段《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明承包单价均采用包干固定单价，A标段为360元／平方米，B标段为380元／平方米。
吕振华质证对上述证据真实性无异议，但认为证据1与本案无关，上诉人承接之前四川江州建筑劳务有限公司的债权债务不能当然推断承继后续债权债务。证据2各标段无法比照。
二审举证期限后吕振华提交了派工单复印件。
对以上双方举证期限内的证据真实性本院予以确认，对合法性、关联性和证明力综合本案证据评述。吕振华提交的派工单因与本案争议问题不具有关联性，本院不予采信。
本院认为：
（一）关于合同性质及效力。四川机械化公司与四川江洲建筑劳务有限公司委托代理人伍汉、刘陈伟就西昌市西郊乡尤家屯村的拆迁安置小区C标段工程先后签订《建设工程施工劳务分包合同》。之后吕振华承接了前述合同全部债权债务，于2011年8月8日与四川机械化公司委托代理人胥俊发及贾翔签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》，约定合同范围为施工图中涉及的全部工作内容（除外墙涂料、消防、门窗、保温、防水、楼梯扶手、吊顶及基础土石方、机械孔桩等），临设厨房厕所的材料、人工等全部由乙方承担。工程款按单价包干，合同总价以国家现行建筑面积的规则计算出建筑面积乘以单价作为结算价。项目部只提供电源接触点，其余塔吊、施工电梯、搅拌机、小型设备、箱柜、工具（包括全套模板加工机具、全套钢筋加工机具、砼振捣棒、砼平板振动器、焊条等）、辅助材料（包括扎丝、铁丝、铁钉、水带、二级配电箱以后电缆线、所有手工工具等、其余低耗用品等）、个人安全劳保用品、用具（包括安全帽、安全带、安全绳、雨衣、雨靴、保温桶等）乙方自行提供合格产品，并将采购安全劳保用品的票据提供甲方备案，甲方发包单价内已包括劳保安全设施费用。施工机具、周转材料供应为甲方要求乙方采购和租赁劳务作业使用的机具、设备，包括塔机、施工电梯、小型机具、钢管、安全网、扣件、模板、木方等与该工程相关的一切施工机具和周转材料，其性能应满足施工要求和施工需要等。其合同内容表明双方分包实行单价包干，施工机具及周转材料乙方自行提供。因此，原判认定该合同名为劳务分包实为工程承包并无不当，本院予以维持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，因吕振华不具有工程承包资质，案涉《建设工程施工劳务分包合同》无效。
（二）关于合同综合单价是否包含吕振华诉求的材料及租赁费用。案涉《建设工程施工劳务分包合同》约定，第八条本工程劳务报酬计价方式为总价包干原则，以国家现行建筑面积的计算规则为准，综合单价370元／㎡。第二条第7项项目部只提供电源接触点，其余塔吊、施工电梯、搅拌机、小型设备、箱柜、工具（包括全套模板加工机具、全套钢筋加工机具、砼振捣棒、砼平板振动器、焊条等）、辅助材料（包括扎丝、铁丝、铁钉、水带、二级配电箱以后电缆线、所有手工工具等、其余低耗用品等）、个人安全劳保用品、用具（包括安全帽、安全带、安全绳、雨衣、雨靴、保温桶等）由乙方自行提供合格产品，并将采购安全劳保用品的票据提供甲方备案，甲方发包单价内已包括劳保安全设施费用。第十一条第6项甲方按时提供图纸，及时交付应供材料设备。第十四条第2项乙方应妥善保管合理使用甲方供应材料。乙方自行采购的低值易耗材料应符合相关质量标准，并将材质证明报送项目部。塔机、人货电梯及驾驶、指挥人员、维修保养、中小型机械及箱柜、耗品由乙方自备和维护等。第十五条甲方要求乙方采购和租赁劳务作业使用的机具、设备包括：塔机、施工电梯、小型机具、钢管、安全网、扣件、模板、木方等与该工程相关的一切施工机具和周转材料，其性能应满足规范要求和施工要求以及施工需要。因此，本案工程所涉的模板材料、搅拌机、塔机钢管等施工机具及周转材料由吕振华自行提供合格产品，计价方式为总价包干、综合单价370元／㎡。原判对吕振华诉求由四川机械化公司、胥俊发、贾翔支付模板材料、搅拌设备及塔基钢管租赁费用1299140元不予支持并无不当，本院予以维持。吕振华上诉称案涉合同第十一条第6项、第十二条第9项、第十四条、第十五条明确约定施工机具及周转材料由甲方承担，与前述合同约定不符，不予支持。吕振华上诉称四川机械化公司同意劳务分包不含材料和设备租赁费，案涉合同调整了劳务单价，与本案查明的事实不符，不予支持。吕振华诉讼提交的《建筑材料购销合同》、《建筑材料采购合同》、《建筑材料购销协议书》、《材料购销合同》、《模板买卖合同》、《塔式起重机租赁合同》及付款凭据，以及领款单、借支单、收条仅为其履约证据，不足以证明诉求的材料及租赁费用应当由四川机械化公司、胥俊发、贾翔承担，不予采信。四川机械化公司、胥俊发、贾翔二审证据与本案争议问题没有关联性，不予采信。
综上所述，吕振华的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15737元，由吕振华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李永晴
代理审判员 蔡源原
二〇一四年十一月二十二日
书 记 员 李恩轲