河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第85号
上诉人（原审被告）郑州腾源建筑劳务有限公司。
法定代表人张健，该公司经理。
委托代理人吴晔方，河南神龙剑律师事务所律师。
委托代理人聂志强，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张广鑫。
被上诉人（原审被告）樊金奎。
委托代理人李培峰。
上诉人郑州腾源建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）因与被上诉人张广鑫、樊金奎机动车交通事故责任纠纷纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2014）荥民初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人劳务公司的委托代理人吴晔方，被上诉人张广鑫，被上诉人樊金奎的委托代理人李培峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月18日17时许，樊金奎驾驶劳务公司的无牌拉土车沿荥阳市天伦大道自北向南行驶至广武镇樊河村七组百货商店门口向东左拐弯时与驾驶无牌两轮摩托车自南向北行驶至该处的张广鑫相撞，造成张广鑫受伤的交通事故。张广鑫受伤后被送往荥阳市人民医院住院治疗8天，伤情被诊断为：右侧胫腓骨骨折、左额部头皮血肿、左膝外侧皮下头皮血肿、多处软组织损伤，花费医疗费3634.57元。2013年12月26日，张广鑫转入中国人民解放军第153中心医院，住院治疗16天，花费医疗费47722.7元。樊金奎为张广鑫垫付医疗费及其他费用共计16788.57元。后双方关于赔偿事宜协商无果，张广鑫向该院提起诉讼，案件审理中张广鑫申请追加劳务公司为被告。案件审理中根据张广鑫的申请，该院委托河南唯实司法鉴定中心对张广鑫的伤残进行鉴定。2014年6月9日，该中心作出豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第222号鉴定意见书，经鉴定张广鑫的伤残等级为10级，护理期限为90日，内固定物取出术的费用为6676元。张广鑫支付鉴定费1900元、检查费700元。另查明：樊金奎为劳务公司的工人，樊金奎与张广鑫均为无证驾驶，劳务公司未为肇事车购买交强险。张广鑫住院期间由其妻护理，张广鑫及其妻均为农民。2013年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资为24457元／年，农村居民人均纯收入为8475.34元／年。
原审法院认为：樊金奎无证驾驶无牌车辆左转弯时未避让直行的张广鑫，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条的规定，根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项的规定，应负事故的主要责任；张广鑫无证驾驶无牌摩托车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条的规定，根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项的规定应负事故的次要责任。樊金奎在工作中造成他人损害，用人单位劳务公司应承担赔偿责任。劳务公司未依法为肇事车投保交强险，张广鑫请求劳务公司在交强险责任限额内予以赔偿符合法律规定，该院予以支持。张广鑫损失中超出交强险的部分应由张广鑫、劳务公司按事故责任分担。劳务公司辩称樊金奎私自开车，其无过错，不应承担赔偿责任的辩解意见，证据不足，该院不予采纳。
张广鑫的医疗费58733.27元（3634.57元＋47722.7元＋700元＋6676元），有诊断证明书、出院证、住院收费票据、门诊收费票据、住院病历、评估意见等证据予以证明，该院予以认定。张广鑫住院治疗24天住院伙食补助费为720元（30元×24）、营养费为480元（20元×24），张广鑫主张的误工费6030.9元、残疾赔偿金16950.68元（8475.34元×0.1×20）符合法律规定，该院予以支持。张广鑫未提供护理人数的证明，护理人数按一人计算，结合护理期限的评估意见及护理人员的身份计算，张广鑫的护理费为6114.25元（24457元／年÷12×3）。根据张广鑫的伤残程度及樊金奎在本次事故中的责任，张广鑫的精神损害抚慰金该院酌定为5000元。张广鑫主张的鉴定费1900元有相关票据予以证明，该院予以支持。
综上，张广鑫的损失包括：医疗费58733.27元（含二次手术费）、营养费480元、住院伙食补助费720元、护理费6114.25元、误工费6030.9元、残疾赔偿金16950.68元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计95929.1元。张广鑫的医疗费、营养费、住院伙食补助费共计59933.27元，其中的10000元及张广鑫的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计44095.83元，由劳务公司承担。张广鑫剩余医疗费、营养费、住院伙食补助费49933.27元及鉴定费1900元，共计51833.27元，劳务公司应按事故责任承担百分之七十的赔偿责任，赔偿原告36283.29元。综上，劳务公司共应赔偿张广鑫80379.12元，扣除樊金奎已为张广鑫垫付费用16788.57元，劳务公司应再赔偿张广鑫63590.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，原审法院判决如下：一、郑州腾源建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔付张广鑫各项损失六万三千五百九十元五角五分；二、驳回张广鑫其他诉讼请求。案件受理费二千二百五十六元，由郑州腾源建筑劳务有限公司负担一千三百九十元，张广鑫负担八百六十六元。
劳务公司不服原审判决，上诉称：一、一审认定樊金奎开车致张广鑫损害的行为属于职务行为没有事实依据，属于事实认定错误。在一审中，没有任何证据证明樊金奎驾车的行为属于职务行为，劳务公司在庭审中依法申请证人张某、陈某出庭作证，证明了樊金奎在劳务公司仅仅是一个杂工，管着工地送饭、指挥渣土车倒土等杂务，本次涉案的渣土车也仅仅是在工地内倒土用的，并有司机樊林驾驶，并不允许出工地的相关事实。另外，在法庭调查中，樊金奎也认可了其并没有驾驶资格的事实。劳务公司作为一个长期从事建筑劳务的公司，聘有专门的货车驾驶人员，不可能聘用没用驾驶资格人员从事车辆驾驶业务，更不可能允许他人将专门用于工地内倒土的车辆开到马路上去行驶，樊金奎利用劳务公司内部管理漏洞，偷将车辆开出工地的行为本就是一种违法行为，一审法院确只听樊金奎一面之词，错误认定樊金奎开车肇事行为是在工作中的行为实属错误，依法应当予以纠正。二、樊金奎理应作为直接侵权人，理应对张广鑫的损失承担侵权赔偿责任。樊金奎未经劳务公司允许擅自偷开上诉人的车辆，并将车辆开出工地致他人损害的行为直接侵害了张广鑫的健康权，在事故中又负有主要责任，依法应当承担侵权责任。劳务公司作为车辆所有人，即使有对车辆疏于管理的过错，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外”。也只是承担相应的补充赔偿责任，并有权对因此遭受的损失向侵权人进行追偿。上诉请求：1、撤销（2014）荥民初字第247号民事判决书，驳回张广鑫对劳务公司的诉讼请求；2、改判樊金奎对张广鑫的损失承担赔偿责任。
樊金奎辩称：事发时是受劳务公司指派履行的是职务行为，不存在樊金奎偷开车辆的事实，劳务公司的上诉理由不成立。
张广鑫辩称：樊金奎系无证驾驶，不应让张广鑫承担责任。另外，摩托车的损失也没有赔偿给张广鑫，误工费按照三个月判不合理。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：樊金奎系劳务公司的员工，并驾驶劳务公司无牌拉土车与张广鑫相撞，发生交通事故，樊金奎称事发时是受劳务公司指派履行职务行为。劳务公司上诉称系樊金奎利用劳务公司内部管理漏洞，偷将车辆开出工地，但劳务公司未能有效地举证证明上述主张。劳务公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1390元，由上诉人郑州腾源建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 马常有
审判员 闫天文
二〇一五年四月十五日
书记员 韩冬梅