湖北省沙洋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0822刑初46号
公诉机关湖北省沙洋县人民检察院。
被告人余华平（绰号发糕），男，1985年3月16日出生于四川省，汉族，初中文化，住。2011年4月12日因交通肇事罪被湖北省京山县人民法院判处拘役四个月，2011年7月24日刑满释放。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪于2016年4月27日被沙洋县公安局刑事拘留，同月29日延长拘留期限至三十日，同年6月2日经沙洋县人民检察院批准逮捕，沙洋县公安局于次日执行。现羁押于荆门市看守所。
辩护人张玉平，湖北新天律师事务所律师。
沙洋县人民检察院以鄂沙检刑诉[2017]17号起诉书指控被告人余华平犯非法买卖、制造弹药罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。沙洋县人民检察院指派检察员万诗友出庭支持公诉，被告人余华平及辩护人张玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沙洋县人民检察院指控：2015年上半年，被告人余华平欲购买小口径步枪子弹，其在徐某的手机店内看到徐某手机中的小口径步枪子弹图片后，要徐某介绍其购买，徐某将张某的QQ号告诉余华平后，余华平于2015年9月3日用自己的QQ号（网名为财源滚滚来）在网上与张某聊天并进行交易，谈好以10000元钱的价格找张某购买4000个弹壳、弹头和一斤火药然后自己组装，张某将自己所持的户名为苏某的农业银行卡（卡号：62×××75）提供给余华平，余华平当天就向该卡打款10000元。张某收到货款后，先后分两次将4000颗弹壳、弹头（一次2300颗，一次1700颗）和1斤火药通过快递方式邮寄给余华平。余华平收到“货”后，自己组装成小口径步枪子弹并进行了试打，然后在QQ上与张某（网名“123”）多次联系聊天，称组装出来的子弹进行击发时不稳定，同时发货数量也有问题。张某通过核实，查明两次数量确实只有3000余颗，于是用快递方式返还给余华平现金1000元。
2016年4月27日余华平归案后，公安机关在对其驾驶的“鄂Ｈ×××××号”本田CRV越野车进行检查时，查获并扣押133发金属弹丸和14枚弹壳，经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，133发金属弹丸与5.5MM气枪铅弹相符，14枚弹壳为发射过的5.6MM射钉弹或小口径或发令弹弹壳。
针对以上指控，公诉机关提交了，1.在被告人余华平驾驶的“鄂Ｈ×××××号”本田CRV越野车上查获的弹壳、铅弹等物证照片；2.被告人支付购买弹药材料货款银行打款记录、被告人身份资料及其犯罪前科证明材料等书证；3.证人张某、徐某、苏某、杨某、李某等人证言笔录；4.被告人的供述及辩解；5.对被告人驾驶的车辆检查笔录、照片及扣押物品清单；6.荆门市公安司法鉴定中心对查获的枪支、弹药性能的检验报告和补充鉴定报告；7.被告人余华平与张某的手机QQ网络聊天记录视屏截图及余华平iphone5s苹果手机作技术专业检查，恢复并提取手机的使用数据等电子数据；8.其他证据材料。
庭审中，被告人余华平辩称，公诉机关指控的事实不属实，我没有上网购买过弹壳、弹头和火药，关于我手机QQ聊天买卖弹药都不是我本人。被告人的辩护人辩称：1.认定被告人余华平非法买卖枪支弹药的证据不足；2.本案指控的事实不清；3.被告人余华平犯非法制造枪支弹药的证据不足。被告人余华平未向本院提交证据。
经审理查明：2015年上半年，被告人余华平欲购买小口径步枪子弹，其在本管理区徐某的手机店内看到徐某手机中的小口径步枪子弹图片后，要徐某介绍其购买，徐某即与上线卖家张某（另案起诉）联系，张某让徐某把自己的QQ号（网名为平凡）告诉余华平，让余直接与其联系。徐某将张某的QQ号告诉余华平后，余华平于2015年9月3日用自己的QQ号（网名为财源滚滚来）在网上与张某聊天并进行交易，谈好以10000元钱的价格找张某购买4000个弹壳、弹头和一斤火药然后自己组装，张某将自己所持的户名为苏某的农业银行卡（卡号：62×××75）提供给余华平，余华平当天就向该卡打款10000元。张某收到货款后，先后分两次将4000颗弹壳、弹头（一次2300颗，一次1700颗）和1斤火药通过快递方式邮寄给余华平。余华平收到“货”后，自己组装成小口径步枪子弹并进行了试打，然后在QQ上与张某（网名“123”）多次聊天，称组装出来的子弹进行击发时不稳定，后张某没有回话。被告人余华平告诉徐某联系不到张某，让徐某帮忙找张某。张某通过核实，查明两次数量确实只有3000余颗，于是用快递方式返还给余华平现金1000元。
2014年至2016年3月，被告人余华平多次携带其它种类枪支邀约杨某、李某等人打猎。2016年4月27日余华平归案后，公安机关在对其驾驶的“鄂Ｈ×××××号”本田CRV越野车进行检查时，查获并扣押133发金属弹丸和14枚弹壳，经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，133发金属弹丸与5.5MM气枪铅弹相符，14枚弹壳为发射过的5.6MM射钉弹或小口径或发令弹弹壳。该鉴定中心于2016年11月17日对上述14枚弹壳进行了补充鉴定，认定上述14枚弹壳为利用枪支发射过的5.6MM子弹弹壳，发射动力为火药，属非军用子弹。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.弹壳、铅弹等照片，证实在被告人余华平车上搜出了14枚非军用5.6MM子弹弹壳和133颗铅弹。
2.荆门市公安司法鉴定中心（荆）公（刑）鉴（痕）字[2016]第38号和补充鉴定第108号枪支、弹药性能检验报告，证实送检的133枚金属弹丸与5.5MM气枪铅弹相符，送检的14枚弹壳为发射过的5.6MM射钉或小口径弹或发令弹弹壳。送检的14枚弹壳为利用枪支发射过的5.6MM子弹弹壳，发射动力为火药，属非军用子弹。
3.身份证明，证实被告人余华平的身份情况。
4.判决书和释放证明，证实被告人余华平于2003年8月因抢劫罪被判刑两年六个月，2005年4月25日释放。被告人余华平2011年4月因交通肇事罪被判拘役四个月，于2011年7月24日释放。
5.新新网吧聊天记录，证实2015年9月3日16时26分51秒至17时46分21秒，余华平以QQ号34×××71(网名：财源滚滚来)与张某以QQ号43×××20（网名平凡－YXH）在聊天中商谈以1万元的价钱买卖小口径弹头弹壳4000个和铅笔芯火药1斤进行组装且二人已交易成功的聊天记录以及多次有关枪支弹药方面的聊天记录。
6.手机检查笔录及检查录像光盘笔录，证实2016年6月6日在对余华平随身携带的一部苹果手机进行检查，发现该手机“短信”图标内有与徐某的短信聊天记录，QQ图标内有与昵称为“123”的网友的聊天记录，含有与枪支有关的图片和大量谈论有关枪弹相关的内容。其中：2015年8月9日19时19分余华平在与徐某电话聊有关枪弹内容期间，曾接听其妻子及黄某、赵某等人的电话。
7.证明一份，证实张某曾利用苏某开户的农行卡号的说明。
8.银行明细清单，证实2015年9月3日张某收到购买弹头弹壳转账农行账户明细清单。
9.案件揭发及办理经过、指定管辖决定书，证实案件是荆门公安局指定案件及案件办理情况。
10.抓获经过，证实2016年4月26日15时许，沙洋县公安局民警在湖北省屈家岭管理区客运中心对面的马路旁将余华平抓获。
11.证人张某的证言，证实我与余华平联系上，是通过我的好朋友徐某联系上的。我告诉徐某我不与余华平见面，要徐某将我的QQ号告诉余华平，我在网上与余华平联系就可以了，还告诉徐某叫他不要掺和进来。之后余华平通过QQ加我，我与余华平在QQ上聊天，余华平提出找我买4000发弹头、弹壳加1斤火药。我当时跟余华平开价是10000元，余华平跟我还价是9000元钱，我就同意了，我将钱打给我的上家我要求上家将货发到屈家岭，货到后，我要余华平自己到快递公司去拿货。事后，余华平与我在网上联系，跟我说子弹做出来后，老是打不准，说我卖给他的东西有问题。
12.证人徐某的证言，证实我介绍一个叫“发糕”的男子找张某买过带火药的子弹。张某要我不要参加此事，让我直接将张某的QQ号给“发糕”了。2015年上半年“发糕”到我修理店问我，通过QQ找不到张某的人，还说买的射钉壳和弹头有点小问题，让我帮助联系一下。
13.证人苏某的证言，证实由于我经营的五金店与屈家岭供电所有生意往来，供电所有一个叫张某的职工要求我办一张银行卡，我在2015年初在屈家岭农业银行办理了这张卡给了他，他将钱款取出后给了我，后来我们五金店和供电所没有了生意往来，我也就没有找他要回这张银行卡，在2015年10月份，我想起来自己还有一张农行卡在他手里，于是我找他把卡要回来，并在农业银行将这张卡注销了。
14.证人杨某的证言，证实我和余华平是朋友，我和他一起用气枪打过猎，但是我知道他有一把小口径步枪，2015年上半年的时候，在屈家岭管理区杨湾建设坝余华平老屋附近看见过他玩小口径步枪。经过建设坝时我看见余华平的CRV的越野车停在水库附近，并且听到“砰、砰”的声音，很响，我就过去看，问他“这是什么枪，看着蛮吊”，余华平给我说：“这是步枪，狙击枪，核武器。”然后我看他朝水库开了两三枪之后我就离开了。
15.证人李某的证言，证实我和余华平是朋友，我曾看见他车里有一把黑色的长枪，我和他一共打过两次猎，是用气枪打的。
16.被告人余华平供述与辩解，我没有在网络上和人聊购买子弹，也没有通过网络购买过弹头、弹壳和火药。
上列证据，来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人余华平违反国家枪支弹药管理规定，未经批准大量购买弹药散件3000余颗，企图制造弹药，其行为危害公共安全，构成非法制造弹药罪。对于公诉机关指控的非法买卖、制造弹药罪，系选择罪名，本案中，仅存在一个法益侵害结果，由于涉案交易物品未查获已无法鉴定，不能证实是否符合刑法上弹药的标准，不构成非法买卖弹药罪，但是被告人余华平购买散装材料并自行拼装，其行为具有危害公共安全的紧迫性，构成非法制造弹药罪（未遂）。对于被告人余华平辩称其手机QQ中关于子弹的聊天不是其本人的辩解意见，经查，其在聊子弹的同时接听其妻子和朋友的电话，此外，聊天记录与证人张某的证言、证人徐某的证言、转款记录各证据相互印证，且被告人没有提供相反证据证实其手机在其他人手中，因此可以确定聊天记录系被告人余华平本人，对该辩解意见本院不予采纳。对于辩护人辩称被告人犯非法制造弹药罪的证据不足的辩解意见，经查，QQ聊天记录、证人徐某的证言、证人张某的证言相互印证，能够证实被告人余华平与张某有买卖弹药散件的行为，且被告人余华平有制造3000余颗弹药的故意，已着手实施，由于制造不能而尚未制造成功，属意志以外的因素，构成非法制造弹药罪（未遂），对该辩解意见本院不予采纳。被告人余华平非法制造弹药罪属于未遂，且并未对公共安全造成实际危害结果，因此，比照既遂犯减一档处罚。经合议庭评议。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第三项、第二条第一项之规定，判决如下：
被告人余华平犯非法制造弹药罪（未遂），判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2020年4月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 罗云峰
代理审判员 周 荣
人民陪审员 周森林
二〇一八年一月三十日
书 记 员 贺 晶