浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第99号
上诉人（原审原告、反诉被告）：盈××有限公司。住
所地：香港特别行政区××街××永××商业中心××室jhz4
07。
法定代表人：李×。
委托代理人：金××。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江××技术出口
有限公司。住所地：浙江省杭州市××大道××层。
法定代表人：范××。
委托代理人：王××。
委托代理人：陆×。
上诉人盈××有限公司（以下简称盈顺××）为与被上
诉人浙江××技术出口有限公司（以下简称中××公司）买卖
合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭
商外初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10
月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月16日公开
开庭进行了审理。上诉人盈顺××的委托代理人金××、被上
诉人中××公司的委托代理人王××、陆×到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月29日，盈顺××与中××
公司签订了关于60吨天然橡胶3号烟胶片的买卖合同，合同编号为zh××××876。合同约定：中××公司向某某公司购买
产地为泰国的天然橡胶3号烟胶片60吨，总价为180900美元；c
if中国宁波港，2008年10月10日前装船；2008年9月1日前中×
×公司通过t／t提前支付10％货款。合同签订后，中××公司
于2008年9月4日预付了10％的货款。盈顺××于2008年10月3
日将货物装船起运，并支付了运输保险费。同年10月22日，货
物运抵宁波港，盈顺××向中××公司发出付款通知，告知中
××公司货已到港，要求中××公司在收到通知三天后支付90
％的余款计162810美元，否则将把货物转售别家。该通知中，
盈顺××未提出要求中××公司收货。同年10月28日，中××
公司收到该通知，但未予回复。同年11月11日，盈顺××委托
律师向中××公司发出律师函，告知其已于2008年11月6日将
货物以114000美元的价格转售，转售差价为66900美元。同年1
1月17日，中××公司复函表示因未收到合同项下货物提单正
本或副本，没有支付合同余款义务，并保留对10％的预付款的
追索权。至转售前，该合同项下货物在宁波港停留产生疏港费
、超堆费、滞箱费、进口货物滞报金合计人民币2784.5元。
盈顺××遂以中××公司拒绝付款为由，于2009年1月15
日诉至原审法院，请求判令中××公司赔偿盈顺××转卖货物
的差价损失48810美元（折合人民币333821元）及疏港费、超
堆费、滞箱费、进口货物滞报金某民币2748.5元。中××公司
亦以盈顺××单方解除合同，将货物转售他人为由，于同月22
日提起反诉，请求判令盈顺××返还中××公司预付货款1809
0美元，并赔偿利息损失1139.67美元，折合人民币共计131338.6元。
原审法院审理认为：本案系涉外合同纠纷，根据《中华
人民共和国民事诉讼法》第二十二条、第二百三十七条的规定
，原审法院作为本案被告住所地法院，对本案具有管辖权。对
于法律适用，因本案双方未在合同中书面约定选择适用的法律
，且双方营业地均为《联合国国际货物销售合同公某》（以下
简称《公某》）缔约成员所在地，本案适用《公某》，《公某
》未作规定的，适用合同最密切联系国家的法律即中华人民共
和国法律。
根据双方提供的买卖合同，本案所涉合同为国际货物买
卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、
行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使
权利并履行义务。本案双方争议的焦点是合同项下货物到港后
，买方在卖方未交单的情况下，未支付余款的行为是否构成违
约，卖方在买方未付余款的情况下将合同项下货物转售的行为
是否构成违约。国际货物买卖不同于国内货物买卖，货物的流
转与单据的处理是分开进行的。根据《公某》有关规定，卖方
必须按照合同和公某的规定，交付货物，移交一切与货物有关
的单据，并转移货物所有权，其义务包括交付货物、货物相符
、移交单据和权利担保。因此，卖方在交付货物之后或同时还
必须交付发票、海运提单等单据，这些单据是卖方据以结算、
买方据以付款的凭证。本案中，盈顺××在中××公司支付了
10%的货款后，于2008年10月3日将货物移交给承运人，履行了
cif贸易术语下货交第一承运人的交货义务，但按时交运货物本身并不表示卖方已经履行义务完毕，交付单据也是卖方应履
行的义务，如果不交付单据，则意味着卖方的履行义务尚未完
成。同时，《公某》第五十八条规定：“（1）如果买方没有
义务在任何其它特定时间内支付价款，他必须于卖方按照合同
和本公某规定将货物或控制货物处置权的单据交给买方处置时
支付价款。卖方可以支付价款作为移交货物或单据的条件。（
2）如果合同涉及到货物的运输，卖方可以在支付价款后方可
把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条
件。（3）买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除
非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。”本
案中，买卖双方对卖方交付提单及保险单的时间和买方支付90
％剩余货款的支付时间无明确约定，这意味着根据《公某》的
规定，中××公司没有义务在任何其它特定时间内支付价款，
那么在一般情况下，其仅需于盈顺××将货物或控制货物处置
权的单据交给中××公司处置时支付90％的剩余货款。即使本
案涉及到了货物的运输，但由于合同在履行过程中，中××公
司已先行向某某支付了10%的货款作为发运货物的条件，故此
付款行为是中××公司预先履行部分债务，向某某公司做出要
求合同履行的意思表示，也体现了中××公司履行合同的诚意
。在这一前提下，盈顺××应当在货交承运人后即将有关单据
寄交中××公司。然盈顺××直到货物到港后仍未交单，也未
明确通知中××公司收货，却限期要求中××公司支付其余90
%的货款，这在合同履行过程中过分加重了中××公司的履行
义务，对中××公司是不公平的。虽然盈顺××在庭审中称货到宁波港后，其在催款的同时已多次通知中××公司收货，是
中××公司拒绝接受提单，违约在先。但从盈顺××提供的证
据看，未有证据证明其曾通知中××公司接受提单或收取货物
，盈顺××的确曾向中××公司发出过一份通知，但该通知为
《付款通知》，从内容看，盈顺××告知了中××公司货物已
到港的事实，但未能显示其通知对方收货或有把单据或货物交
于对方处置的意思表示，通知的内容仅是催促中××公司支付
余款，因此，对盈顺××的主张不予采信。中××公司在卖方
未将货物交由其处置，也未有机会检验货物的情况下，并不存
在先付款的义务，其不予支付余款的行为并不构成违约。
同时，根据《公某》第四十八条第（2）款规定：“如果
卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一×
×内对此要求做出答复，则卖方可以按其要求中所指明的时间
履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触
的任何补救办法。”所以，即使盈顺××在当时情况下无法确
定中××公司是否愿意接受合同项下货物，根据《公某》的上
述规定，盈顺××在中××公司未予回复的情况下，仍可以将
货物有关单据直接寄交中××公司完成全部的履行义务，从而
要求中××公司支付余款。但本案中，盈顺××却在约定不明
的情况下仅通过发《付款通知》的形式要求中××公司限期支
付，后又直接将货物转卖于第三方。其上述处理方式并不妥当
，也违反了合同义务，因此，其自行单方解除合同产生的货物
转卖差价损失以及其他费用损失应由盈顺××自行承担，盈顺
××要求中××公司赔偿损失的请求不应予以支持。对于中××公司反诉要求盈顺××返还预付货款并支付
利息的请求，盈顺××在中××公司未违反合同义务的情况下
擅自解除合同，违约在先，中××公司有权收回其已向某某公
司支付的预付款18090美元。但对于中××公司要求盈顺××
返还该预付款产生利息的要求，由于盈顺××将货物转卖并通
知中××公司后，中××公司一直未要求盈顺××返还该笔预
付款，直至提起反诉。因此，对中××公司反诉要求盈顺××
返还自2008年11月4日起至反诉之日止利息的诉讼请求不予支
持，仅对反诉之后预付款所生利息予以支持。综上，原审法院
依照《联合国国际货物销售合同公某》第三十条、第三十一条
、第三十四条、第四十八条、第五十八条、《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百三十八条、《最高人民法院关某某事诉讼
证据的若干规定》第二条之规定，于2010年8月11日判决：一
、驳回盈顺××的本诉诉讼请求。二、盈顺××于判决生效之
日起十日内向中××公司返还预付货款18090美元及由此产生
的利息（从2009年1月22日起至实际履行之日止，按银行同期
存款利率计）。三、驳回中××公司其它反诉请求。如果未按
照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共
和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行
期间的债务利息。本诉案件受理费6349元，由盈顺××负担；
反诉案件受理费1464元，由盈顺××负担人民币1439元，由中
××公司负担25元。
盈顺××不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审
法院适用法律错误。我国政府并未声明《公某》适用于香港，双方合同也未约定适用《公某》，且盈顺××的实际营业地位
于杭州，故本案不应适用《公某》，而应适用中华人民共和国
法律。二、原审法院事实认定错误。1.原判歪曲理解了盈顺×
×的付款通知，将盈顺××通知货物到港片面理解为未通知对
方收货，且将盈顺××要求中××公司支付剩余货款的通知错
误理解为“先付款后交货”。2.原判认为中××公司在没有机
会检验货物的情况下并不存在先付款的义务，完全超出了中×
×公司的答辩范围。3.涉案货物装船后，中××公司对提单不
闻不问，亦不顾某某公司的书面到港通知，其目的就是想拒收
货物以避免金融某机带来的损失，原判对中××公司明显违反
交易习惯的行为未予审查不当。4.本案履行过程中恰逢金融某
机，天然橡胶价格下跌了三分之二，盈顺××不具备违约的动
机，本案能从违约获益的唯有中××公司。三、原审法院对《
公某》的具体法律适用亦属错误，根据《公某》第五十八条和
第四十八条的规定，盈顺××有权在对方未付货款时拒绝先交
付提单。综上，请求撤销原判，改判支持盈顺××的一审诉讼
请求。
针对盈顺××的上诉请求和理由，中××公司答辩称：
一、本案适用《公某》并无不当，且双方在一审中均同意适用
《公某》。即使适用国内法律即《中华人民共和国合同法》，
亦可认定盈顺××违约的事实。二、本案在买卖合同对付款时
间未能明确约定的情况下，盈顺××未作出提示提单或将货物
现实交付中××公司的意思表示，仅单纯要求中××公司支付
货款缺乏法律和合同依据，其实际上是要求中××公司先履行付款义务，但中××公司显然并无此在先义务。综上，请求驳
回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。经审理，
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案
的争议焦点是：一、原审判决适用法律是否正确，即应当适用
《公某》还是中华人民共和国法律。二、双方在履行买卖合同
过程中，哪一方存在违约行为。
关于争议焦点一，即原判的法律适用问题。盈顺××系
香港法人，本案属涉港商事纠纷案件，法律适用参照涉外案件
，但是否适用《公某》应按照《公某》的适用范围来确定。《
公某》第一条第一款规定：“本公某适用于营业地在不同国家
的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是
缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法
律。”中国于1986年加入该公某时，对（b）项作出了保留。
而香港并未正式加入该公某，中国在香港回归后亦未宣布公某
适用于香港。根据《公某》第九十三条第一款的规定：“如果
缔约国具有两个或两个以上的领土单位，而依照该国宪法规定
，各领土单位对本公某所规定的事项适用不同的法律制度，则
该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明本公某适用于
该国全部领土或仅适用于其中的一个或数个领土单位，并且可
以随时提出另一声明某某改其所作的声明。”由于中国政府至
今未就此发表声明，故不能认为《公某》适用于香港。且香港
属于中华人民共和国的行政区域，并非一个独立的国家，故营业地分处于香港与内地的当事人之间的货物买卖合同不应适用
《公某》。综上，涉案买卖合同中并未约定适用的法律，经审
理查明，双方当事人在一、二审庭审中也未就法律适用达成一
致，故应当根据“最密切联系原则”来选择本案适用的法律。
本案中原审被告中××公司的住所地为杭州，双方约定的价格
条件为cif中国宁波，上诉人盈顺××亦认为应当适用中国人
民共和国法律审理本案，故本院认为应当适用被告住所地即中
华人民共和国法律审理本案。原判适用法律不当，应予纠正。
关于争议焦点二，即双方交易过程中，哪一方存在违约
行为。涉案买卖合同仅约定：cif中国宁波，船期为2008年10
月10日；支付方式为电汇，2008年9月1日前电汇支付10％货款
，其余90％同样以电汇方式支付。故合同条款并未明确约定货
款的支付时间。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：
“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内
容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充
协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该法第一百
六十一条又规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对
支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规
定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单
证的同时支付。”本案中，双方当事人就货款支付时间无法协
商一致，且均未向法院提交以往交易习惯的证据，故中××公
司应在盈顺××交付涉案货物提单的同时支付货款。盈顺××
虽已向中××公司发出付款通知，告知货物已到港，并要求中
××公司在收到通知三天内支付90％的余款计162810美元，但盈顺××二审中亦承认其未将涉案货物的提单或其复印件交付
中××公司。由于合同约定余款的付款方式为电汇，故盈顺×
×的付款通知实际上是要求中××公司先电汇付清货款，其再
将提单交付给中××公司，违反了《中华人民共和国合同法》
第一百六十一条所规定的同时某行义务，故该通知不能约束中
××公司。盈顺××上诉提出其已在催款的同时多次通知中×
×公司收取货物，而中××公司拒绝接受提单，但盈顺××并
未举证证明上述事实，故本院对其该项上诉理由不予采纳。综
上，盈顺××在其单方规定的付款期限届满后，将货物转售他
人的行为违反了合同，应当承担相应的违约责任。原判据此认
定盈顺××违约，并判令其返还预付款18090美元及利息并无
不当。
综上，本院认为，盈顺××和中××公司之间的买卖合
同合法有效，应予确认。由于合同并未约定付款时间，故中×
×公司应当在货物或单据交付的同时支付货款。盈顺××单方
要求中××公司先行支付货款并无法律依据，故其将货物转卖
他人已构成违约，应当承担相应的违约责任。盈顺××的上诉
理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，惟
适用法律不当，应予纠正，但实体处理正确，可予维持。依照
《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十一条、第
一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第㈡项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7813元，由盈顺××负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王胜东
代理审判员 裘剑锋
代理审判员 张碧青
二〇一〇年十二月十五日
书 记 员 俞 磊