辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3724号
上诉人（原审原告）：张鑫宇，男，1998年4月9日出生，汉族，住沈阳市。
委托诉讼代理人：徐瑶，辽宁基源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王影，女，1972年11月29日出生，汉族，住沈阳市。
委托诉讼代理人：徐瑶，辽宁基源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:沈阳市虹羽保洁服务有限公司，住所地新民市中兴西路92号。
法定代表人：于光新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。
原审被告：沈阳铁路局沈阳机动车段。
上诉人张鑫宇、王影因与上诉人沈阳市虹羽保洁服务有限公司（以下简称虹羽保洁公司）、原审被告沈阳铁路局沈阳机动车段劳动争议纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初7318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张鑫宇、王影上诉请求：撤销一审判决第四项，改判由虹羽保洁公司向我方支付张涛的加班费39,818元，并由虹羽保洁公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：张涛实际在夜班的工作时间均超过8小时，且白天存在加班的情况，虹羽保洁公司应支付相应的加班工资。此外，张涛在法定节假日工作，虹羽保洁公司也应支付法定节假日加班费。
虹羽保洁公司对张鑫宇、王影上诉答辩称，不同意支付加班费，劳动者没有证据证明存在加班的事实。
虹羽保洁公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方在一审时的抗辩主张，并由张鑫宇、王影承担上诉费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，一审法院未对张涛治疗期间我公司已支付的5万元予以认定，对该款项应予以抵销。2.一审法院适用法律错误。张涛的死亡不是工亡，我公司不应承担丧葬补助金。3.未签订劳动合同二倍的差额是对用人单位的惩罚性规定，目的在于督促用人单位与劳动者签订用工合同，也是对劳动者的补偿。而本案中，劳动者已经死亡，该款项不能作为遗产来对法定继承人予以给付或赔偿。
张鑫宇、王影辩称，1.对于虹羽保洁公司支付的5万元，与本案劳动争议无关，且没有提出反诉，人民法院不应当进行审理。2.关于丧葬补助金。根据《关于调整企业职工部分保险福利待遇支付办法的通知（辽劳字[1996]196号）》规定：职工（含离退休人员）因病或非因工死亡时，按本市上一年度3个月的月社会平均工资发给丧葬补助费，按上一年本市10个月的月社会平均工资发给其直系亲属一次性救济费。由于虹羽保洁公司未给张涛缴纳社会保险，故此部分丧葬补助金应由其承担。3.关于二倍工资的问题，未签订书面劳动合同，原因在于虹羽保洁公司，因此张涛死亡后，其配偶、子女理应向虹羽保洁公司主张二倍工资差额。
张鑫宇、王影向一审法院起诉请求：1.判令虹羽保洁公司支付未缴纳社会保险造成的损失10,000元、丧葬费26,729元、抚恤金（直系亲属救济费）36,000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额41,000元（2016年3月-2017年1月）、拖欠4个月的工资13,000元、加班费39,818元、经济补偿金6000元；2.沈阳铁路局沈阳动车段对上述款项承担连带责任；3.由虹羽保洁公司、沈阳铁路局沈阳动车段承担本案诉讼费用。庭审中，张鑫宇、王影增加一项诉讼请求：请求支付医药费42,416.59元。
一审法院认定事实：王影为张涛生前配偶，张鑫宇为二人婚生子。张涛父亲张庆余、母亲贾德兰均先于张涛死亡。除张鑫宇、王影外，张涛无其他法定继承人。张涛原是虹羽保洁公司洁员工，于2016年2月18日入职，在位于沈阳市皇姑区境内的沈阳北动车运用所工作。2017年2月26日，张涛在工作过程中突发疾病，被送往医院救治，2017年3月6日于中国医科大学附属第一医院死亡，其死亡医学证明书记载死亡原因为急性脑出血。
张涛2016年3月至2016年11月工资分别为：2710元、2700元、3097元、2500元、2710元、3167元、4350元、3919元、3783元。虹羽保洁公司认可拖欠张涛2016年12月工资3919元、2017年1月工资5149元、2017年2月工资3857元。张涛在虹羽保洁公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，虹羽保洁公司未为张涛缴纳社会保险。
张鑫宇、王影起诉来院前，以虹羽保洁公司、沈阳铁路局沈阳动车段沈阳北运用所为被申请人，向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为“1、因被申请人未缴纳社会保险造成的损失10,000元。2、丧葬费10,000元。3、抚恤金直系亲属救济费36,000元。4、未签订劳动合同的双倍工资41,000元（自2016年3月计算至2017年1月）。5、拖欠四个月工资13,000元（2016年12月、2017年1月、2月、3月，3月按六天计算）。6、加班费39,818元。7、经济补偿6000元。”2017年8月10日，该委员会以张鑫宇、王影的仲裁请求不在受理范围内为由，作出不予受理通知书，张鑫宇、王影不服此通知书，起诉至本院。
一审法院认为：张涛生前于虹羽保洁公司处工作，双方形成了劳动关系。用人单位应依据劳动法律、法规履行自身义务。因张涛与沈阳铁路局沈阳动车段不存在劳动关系且张鑫宇、王影未举证证明沈阳铁路局沈阳动车段系劳务派遣关系的用工单位，故沈阳铁路局沈阳动车段在本案中不应承担民事责任。
关于张鑫宇、王影主张的虹羽保洁公司未缴纳社会保险造成的损失问题，张涛在虹羽保洁公司工作期间虹羽保洁公司未为其缴纳社会保险，但张鑫宇、王影未提供证据证明张涛在职期间已自行缴纳社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，该诉讼请求不属于人民法院民事案件的审理范围，故本院不予审理。
关于张鑫宇、王影主张的丧葬费和直系亲属救济费问题，虹羽保洁公司在张涛工作期间未为张涛缴纳社会保险，张涛死亡后其遗属无法从社会保险部门领取丧葬补助费，故虹羽保洁公司应向张鑫宇、王影支付张涛的丧葬补助费，丧葬补助费标准依据《关于调整企业职工部分保险福利待遇支付办法的通知》（辽劳发[1996]196号），为本市上一年度3个月职工平均工资，数额为16,347.9元（5449.3×3）。另因张鑫宇、王影未提供证据其属于张涛供养的直系亲属，故不符合取得供养直系亲属救济费的条件，本院对张鑫宇、王影主张的直系亲属救济费不予支持。
关于张鑫宇、王影主张的未签订劳动合同的二倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。虹羽保洁公司应自张涛入职之日起一个月内与其签订书面劳动合同，而虹羽保洁公司未在张涛工作期间与张涛签订书面劳动合同，虹羽保洁公司应从2017年3月18日至2017年2月17日向张鑫宇、王影支付张涛的未签书面劳动合同的二倍工资差额，数额为38,667.98元（2700+3097+2500+2710+3167+4350+3919+3783+3919+5149+2710÷21.75×10+3857÷21.75×12）。
关于张鑫宇、王影主张的拖欠工资问题，虹羽保洁公司提供了工资表并认可拖欠张涛工资的数额为12,925元，张鑫宇、王影对此不持异议，本院予以确认。
关于张鑫宇、王影主张的加班费问题，虹羽保洁公司提供了考勤表及工资计算表，可以证明张涛工资系由基本工资加绩效工资组成，结合张鑫宇、王影与虹羽保洁公司陈述，可以比照综合计算工时制来确定张涛工作性质，张鑫宇、王影未提供证据证明张涛每月工时数超过标准工作时长，且张鑫宇、王影表示张涛入职后即按照工作量计算工资，亦未举证证明其工资中不包含加班费，故本院对张鑫宇、王影的该诉讼请求不予支持。
关于张鑫宇、王影主张的经济补偿金问题，因张涛死亡前虹羽保洁公司未与其解除劳动关系，张鑫宇、王影未提供证据证明张涛符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以取得经济补偿金的条件，本院对张鑫宇、王影的该诉讼请求不予支持。
关于张鑫宇、王影主张的医药费问题，因该部分请求张鑫宇、王影未在劳动仲裁中提出，属于未经仲裁前置程序，且该诉讼请求属于独立的争议，与其他请求不具有不可分性，故本院对该诉讼请求不予审理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳市虹羽保洁服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告王影、张鑫宇丧葬补助费16,347.9元；二、被告沈阳市虹羽保洁服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告王影、张鑫宇未签订书面劳动合同二倍工资差额38,667.98元；三、被告沈阳市虹羽保洁服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告王影、张鑫宇拖欠的张涛工资12,925元；四、驳回原告王影、张鑫宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳市虹羽保洁服务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张涛生前在虹羽保洁公司工作，与虹羽保洁公司存在劳动关系，虹羽保洁公司未依法与张涛签订书面劳动合同应支付张涛未签订书面劳动合同二倍工资差额，张涛已去世，其法定继承人有权向虹羽保洁公司主张权利，一审法院判令虹羽保洁公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以维持。
关于虹羽保洁公司提出因张涛的死亡并非工亡，不应支付丧葬补助费的上诉主张，根据《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定：参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金……。由此可见，职工丧葬补助金的领取并非以工亡为条件。本案中，张涛因病死亡符合领取丧葬补助金的条件，虹羽保洁公司应为张涛缴纳养老保险而未缴纳，致使张涛的遗属不能领取丧葬补助金，虹羽保洁公司应赔偿该损失。因张鑫宇、王影在向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时请求的丧葬费为10,000元，故应在其请求的范围内予以支持，对超出该请求的不予审理。故对虹羽保洁公司的不应支付丧葬费的上诉主张，因无法律依据，本院不予支持。
关于虹羽保洁公司提出在张涛治疗期间其支付的5万元属于借给张鑫宇、王影的借款应在本案中予以抵销的问题。在本案当事人之间并未约定债务抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。虹羽保洁公司主张其在张涛治疗期间支付的5万元为借款应在本案的应付款项中予以抵销，张鑫宇、王影虽承认张涛亲属收到虹羽保洁公司支付的5万元，但认为并非借款，而是虹羽保洁公司支付张涛的医药费不是本案受理范围，从虹羽保洁公司提供的三份《收条》中载明的内容来看，也不能确认是借款，即不能确认是张鑫宇、王影或是张涛所负的债务。且其中两份《收条》的收款人并非是张鑫宇、王影，抵销的主体不当。故对虹羽保洁公司该上诉主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于张鑫宇、王影主张虹羽保洁公司支付加班费的问题，因虹羽保洁公司已按张涛的实际工作天数支付工资，故对于张鑫宇、王影主张的加班费，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初7318号民事判决第二、三项；
二、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初7318号民事判决第四项；
三、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初7318号民事判决第一项为沈阳市虹羽保洁服务有限公司于本判决生效后十日内支付张鑫宇、王影丧葬补助金10,000元；
四、驳回沈阳市虹羽保洁服务有限公司、张鑫宇、王影的其他上诉请求与诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张鑫宇、王影交纳的一、二审案件受理费20元，沈阳市虹羽保洁服务有限公司交纳的二审案件受理费10元，共计30元，由张鑫宇、王影负担10元，沈阳市虹羽保洁服务有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 马晨光
审 判 员 李晓颖
二〇一八年五月八日
法官助理 张艳玲
书 记 员 席红跃