广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第364号
上诉人（原审原告）黄幼青，男，汉族，1977年1月30日出生，住广东省兴宁市。
被上诉人（原审被告）劳应强，男，汉族，1969年6月10日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人郭云波，广东泛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡纬湘，女，汉族，1973年9月23日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人梁成斌，广东广协律师事务所律师。
上诉人黄幼青因与被上诉人劳应强、胡纬湘民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法容民初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄幼青与劳应强分别于2011年11月2日、2012年1月14日、2012年9月25日、2013年1月18日四次签订借款合同，约定劳应强向黄幼青借款共400000元。黄幼青于2013年7月17日提起诉讼。
另查明，劳应强与胡纬湘是夫妻关系，两人于1994年2月22日登记结婚，于2012年11月29日登记离婚。
原审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。胡纬湘在庭审中对黄幼青提供的胡纬湘身份证复印件提出异议，但未能提供身份证进行核对比较，应承担举证不能的不利后果。同时，胡纬湘的委托代理人作为律师，理应清楚在接受委托前要核对清楚当事人的身份情况。胡纬湘的委托代理人未要求胡纬湘提供身份证，却凭户籍证明进行核对，亦有违常理。故对于胡纬湘提出的该项异议，法院不予采纳。胡纬湘在庭审中确认黄幼青提供的关于胡纬湘的姓名、出生年月及公民身份号码是正确的，因此黄幼青对胡纬湘提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“有明确的被告”该项条件。对于胡纬湘主张黄幼青不能对其提起诉讼，法院不予采纳。黄幼青主张已按合同约定向劳应强交付借款共400000元，但劳应强在庭审中否认上述借款已实际交付。同时黄幼青也未能提供证据证明其所主张的事实，故应承担举证不能的不利后果。对于黄幼青主张已交付借款的事实，法院不予确认。对于黄幼青要求劳应强、胡纬湘偿还借款及违约金的诉讼请求，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条第（二）项的规定，判决如下：驳回黄幼青的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4279.47元（黄幼青已预交），由黄幼青负担。
上诉人黄幼青不服上述判决，向本院提起上诉称：一、黄幼青已向劳应强支付借款40万元。黄幼青与劳应强签订的四份《借款及保证协议》均有劳应强的亲笔签名及加盖指模，而黄幼青在签订上述协议前已支付协议项下的借款，上述四份协议是双方对已实际产生的借款金额的确认。可见，黄幼青实际已向劳应强交付借款，原审未对该事实作出认定错误。二、黄幼青于二审期间提供的证据足以证明黄幼青已向劳应强交付四份《借款及保证协议》项下的借款。1.黄幼青申请法院到中国农业银行顺德容桂支行调取户名为劳应强、账号为62×××15和62×××12的明细清单，可以反映户名为黄幼青、卡号为62×××18和62×××19的银行账户曾于2011年9月至2012年4月、2012年12月至2013年2月期间在网上银行系统多次转账约二十多万元至劳应强的上述账户。但由于转账时间距现在较久，黄幼青无法从银行查询相关转账凭证，故请求二审法院依法调查。2.劳应强在2012年8月至9月期间因开办佛山市顺德区智得贸易有限公司（以下简称智得公司），委托黄幼青为其办理相关证照。黄幼青受托后，于2012年8月18日、9月17日代劳应强缴交相关办证费及注册工本费14690元，代缴建账费及房租合计15450元，两项合计30140元，并以签订《借款及保证协议》的形式予以确认。这可由黄幼青提供的编号为0046769、0046802的收据及经手人夏丽萍的证言可以证实。3.黄幼青还多次向劳应强支付现金及支票，证人陈满秀、刘雪连、陈培云在场亲眼所见，可以予以证明。综上，黄幼青已通过银行转账、代垫相关费用及以支付现金、支票等方式多次向劳应强支付借款共计40万元。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判劳应强、胡纬湘返还借款本金40万元及违约金83929.32元予黄幼青；2.一、二审的诉讼费均由劳应强、胡纬湘承担。
被上诉人劳应强答辩称：案涉《借款及保证协议》只是双方达成的借款合意，并非确认借款已实际发生的凭据；且协议中并无反映劳应强已收到借款。而黄幼青上诉主张《借款及保证协议》是双方对已实际发生的借款的确认，与其一审起诉及庭审的陈述相矛盾。黄幼青上诉称帮劳应强开办公司，支付房租等与事实不符。黄幼青未能提供证据证明其曾向劳应强支付案涉《借款及保证协议》项下的借款，也未能提供证据证明劳应强与智得公司有关。综上，原审判决公平，请二审法院予以维持。
被上诉人胡纬湘答辩称：劳应强与胡纬湘于2012年离婚，在离婚前双方因感情不和长期分居长达五六年，在分居期间胡纬湘与劳应强没有经济上的关系。劳应强除了子女读书和子女生活费问题以外，其他事项也从不与胡纬湘联系。故胡纬湘对劳应强生意上的事情一概不知，也不认识黄幼青，且劳应强现因涉嫌犯罪被刑事羁押。
上诉人黄幼青在二审期间向本院提供以下证据：
证据1.电子银行交易回单一份、中国农业银行支票两张（未承兑），拟证明黄幼青通过转账、给付支票方式支付借款给劳应强；
证据2.收据一份、税费发票三张、银行卡刷卡消费单据四份、中华人民共和国印花税票销售凭证一份，拟证明黄幼青为劳应强开办的智得公司垫付各项税费；
证据3.中国农业银行的交易明细一份，拟证明黄幼青在2012年12月24日转款48272元给劳应强；
证据4.中国农业银行借记卡资料查询单复印件一份，拟证明证据3中的交易账户是黄幼青的。
被上诉人劳应强质证认为：上述材料均不属于二审新的证据。对证据1中国农业银行电子交易回单的真实性予以确认，但该证据与案涉借款协议的时间均不对应，故该款项与案涉借款无关；支票与本案无关，且支票上记载的时间、金额均不能对应与案涉四份协议，而支票未兑现的原因也没有证据佐证。对证据2的真实性没有异议，但与本案无关。即使是债务真实存在，也应由智得公司承担，与劳应强无关；证据3、4是真实的，但与本案无关，银行流水明细显示款项转入时间是在2012年12月24日，与案涉借款及保证协议中约定的时间、金额均不相符，故该款不属于本案借款，黄幼青应凭真实的法律关系另行主张。
被上诉人胡纬湘质证认为：上述证据均不属于新的证据，法院不应采纳。对证据1的中国农业银行电子交易回单的真实性、关联性均不予确认，一审已经查明劳应强与胡纬湘于2012年11月29日离婚，但该回单反映款项是在2012年12月产生，与胡纬湘无关；对支票的真实性不予确认，不知是否劳应强签收，且黄幼青亦明确劳应强没有兑现该支票款项；对证据2，上面没有劳应强的签名，与劳应强无关，且这些单据共计不足6000元，不能对应案涉协议的金额，故与本案无关。对证据3、4的真实无异议，但与本案无关，银行流水明细显示款项转入时间与案涉借款及保证协议中约定的时间、金额均不相符；且该证据反映转入的款项发生在胡纬湘和劳应强离婚后，故胡纬湘无需对此承担还款责任。
上诉人黄幼青于二审期间申请刘雪连和陈培云出庭作证，拟证明劳应强委托黄幼青开办的佛山市顺德区容桂荣业税务咨询服务部为其办理两间公司和一个个体户餐厅的开办手续，劳应强经常到黄幼青的办公室处向黄幼青借钱。经审查，被上诉人劳应强认为证人在二审出庭作证不合法，因为没有理由其在一审期间不能出庭；对证人的身份情况有异议，黄幼青未能提供证人的相关身份材料。根据证人陈述是黄幼青的员工，故证人与黄幼青存在利害关系。第一位证人出庭作证时，黄幼青存在影响证人作证的行为；即便证人陈述是事实，但也没有反映借款的具体数额。证人陈述结合民间借贷的常识，劳应强在每一次借款黄幼青均应要求其出具借据，但黄幼青在本案中从未出示借据；且借款及保证协议与证人陈述相矛盾。证人反映黄幼青开办公司帮劳应强做账，故案涉款项不属于民间借贷的款项，而属于追索服务费的范畴。被上诉人胡纬湘认为两证人的身份不能明确，且证人与黄幼青有利害关系，故对于证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。而两位证人所作的证言具有共同性，均陈述劳应强向黄幼青借钱都是先写收据后给钱，且在同一天内完成，并且是有收据；证人都不能确定黄幼青有否向劳应强支付款项，也不知道支付多少。证人陈述劳应强与黄幼青之间的借款均为劳应强先写收据黄幼青后给钱，与黄幼青提交的四份《借款及担保协议》不相符，且黄幼青也没有提供相关的收据相佐证。
被上诉人劳应强、胡纬湘在二审期间未提交新的证据。
本院经审查认为：对于黄幼青提供的证据1的电子银行交易回单、证据3、证据4有原件予以核对，且与本案相关联，来源合法，故本院予以采纳；对证据1的支票，因黄幼青承认支票并未兑现，故不能证明其提出的已支付借款的主张，故本院不予采纳；对证据2，因黄幼青未能提供充分证据佐证劳应强与智得公司之间的关系，不能证明黄幼青拟证明的内容，故本院不予采纳；对两出庭作证的证人证言，两证人均陈述其原为黄幼青开办的公司的员工，故与黄幼青有一定的利害关系，且两证人并不完全清楚借款的数额和支付情况，以及是否与案涉借款相关，故本院对此不予采信。
经审查，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，户名为黄幼青的账号为62×××18的中国农业银行股份有限公司顺德德胜支行的账户于2012年12月14日转款10万元至户名为劳应强的账号为62×××12的中国农业银行股份有限公司的账户；户名为黄幼青的账号为62×××19的中国农业银行股份有限公司顺德桂中支行的账户于2012年12月24日转款48272元至户名为劳应强的账号为62×××12的中国农业银行股份有限公司的账户。
本院认为：本案二审的争议焦点系黄幼青诉请劳应强、胡纬湘偿还借款40万元及违约金83929.32元能否得以支持。
黄幼青与劳应强分别于2011年11月2日、2012年1月14日、2012年9月25日、2013年1月18日四次签订《借款及保证协议》。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，黄幼青在本案中不仅要证明与劳应强之间有借款的合意，还要证明其已向劳应强实际提供了四份《借款及保证协议》项下的借款。黄幼青上诉主张其每次在与劳应强签订协议前已先行给付借款，上述协议系对其之前给付的借款的确认，而其是以给付现金、支票、代劳应强偿还信用卡欠款、代垫劳应强开办的智得公司所需缴交的服务费、税费、租金、押金等方式支付上述协议项下的借款，但劳应强对此予以否认。从《借款及保证协议》的内容上看，不能反映协议项下的借款为双方对黄幼青之前出借款项的确认，也不能证明劳应强已实际收到黄幼青提供的借款。黄幼青提供的农业银行交易清单所显示的转款金额及时间，与其提供的四份《借款及保证协议》反映的金额及借款时间并不吻合，仅能证明黄幼青于2012年12月14日转款10万元、于2012年12月24日转款48272元，合计支付148272元予劳应强；同时，劳应强未能合理解释其收取上述两笔转款的性质及原因。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并结合本案证据，本院支持黄幼青诉讼请求中的148272元。而黄幼青提供的证据不足以证明其已向劳应强交付其主张的40万元借款，故对黄幼青上诉超出本院核定范围的其他部分，本院不予支持。关于黄幼青上诉主张的违约金应否予以支持。黄幼青上诉主张上述两笔转款为双方于2013年1月18日签订的《借款及保证协议》项下的借款。根据该协议约定，借款期限为2013年1月18日至2013年3月18日；若劳应强逾期归还本金，劳应强自愿以欠款总额计算，按每日千分之五的比例向黄幼青支付违约金。由于双方约定的违约金过高，本院仅支持银行同期同类贷款的四倍（包含利率本数），超过部分本院不予支持。
关于胡纬湘应否承担还款责任的问题。根据查明的事实，胡纬湘与劳应强于2012年11月29日离婚，而本院确认的黄幼青转款予劳应强的上述两笔借款均发生在胡纬湘与劳应强离婚后。因此，黄幼青上诉请求胡纬湘偿还借款及违约金，于法无据，本院不予支持。
对于黄幼青在二审期间向本院申请到银行调查其名下的两个账户转款至劳应强的两个账户的交易明细，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的情形，故本院不予准许。
综上所述，由于黄幼青在二审期间提交新的证据，导致案件被改判，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法容民初字第1286号民事判决；
二、劳应强应于本判决发生法律效力之日起十五日内归还借款本金148272元及违约金（以148272元为本金从2013年3月19日起至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款的4倍计算）予黄幼青。
一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取4279.47元，由黄幼青负担2653.59元，劳应强负担1625.88元；二审案件受理费8558.93元，由黄幼青负担5307.17元，劳应强负担3251.76元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 杨宏丽
代理审判员 曾慧元
二〇一四年五月十三日
书 记 员 黄文龙