河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终3827号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市景鸿装饰工程有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：曾辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：张东涛，河北沃法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈勇，男，1970年4月22日出生，汉族，住所地：河北省秦皇岛市。
上诉人秦皇岛市景鸿装饰工程有限公司（以下简称景鸿公司）因与被上诉人陈勇装饰装修合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛北戴河新区人民法院（2016）冀0392民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人景鸿公司的委托诉讼代理人张东涛、被上诉人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人景鸿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院判决上诉人向被上诉人给付剩余工程款612150元没有事实和法律依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人存在装饰装修合同关系，但该合同违反我国法律禁止性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款,而建设工程经竣工验收不合格的，且修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，被上诉人陈勇施工工程尚未全部完成，庭审中，被上诉人亦认可该工程尚未验收，且一审中上诉人提交证据，证明该工程存在质量问题需要修复。一审法院未适用上述司法解释规定，属适用法律不当。二、被上诉人要求以现金方式支付剩余工程款没有事实依据。1、双方2015年4月9日签订的《外墙保温、粉刷承包合同》对于工程款的给付方式明确约定，即30%现金、70%抵顶房屋，对于现金给付部分，上诉人已经履行完毕，被上诉人予以认可。2、双方2015年底签订《协议》，对于剩余工程款的数额和给付方式明确约定，即剩余工程款以房屋抵顶,上诉人已按该约定为被上诉人提供了相应的房屋四套。被上诉人只认可其中两套，并要求上诉人给付现金。上诉人认为，双方协议约定以房抵工程款，但未约定哪套房屋，上诉人并非房地产开发商，只能协调房源，没有决定权。被上诉人违背《承包合同》以及《协议》约定，强行索要现金，属于违约行为。一审诉讼中上诉人为缓和矛盾，撤回了另案中要求被上诉人延误工期的诉讼请求，并多次与开发商协调，提供多套房屋供被上诉人选择。现一审法院不顾双方明确约定，判决上诉人以现金方式支付剩余工程款，上诉人不能接受。三、该工程为上诉人在河北祥筑房地产开发有限公司承包，没有进行任何加价转包给被上诉人。但被上诉人的施工经验不足，造成施工过程中困难重重，也是上诉人多方协调，对于双方约定的抵顶工程款的房屋价格，没有按照约定的销售价优惠4个点的价格计算，而是远远低于该约定价格，具体原因是上诉人与开发商约定的也是30%现金、70%抵房，但是开发商没有支付现金，均是以抵房的形式给付上诉人工程款。本案因被上诉人对抵房不认可产生争议，否则工程款早已结清。综上所述,请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，作出公正判决。
被上诉人陈勇辩称，合同约定的工程已经交付使用，被上诉人收到现金33万元。被上诉人签字的收据是为了走账并非上诉人已给付工程款，该案为500万元的工程。双方约定按现金30%支付被上诉人用以工程开销，但上诉人只给了33万元，上诉人尾款在2015年底按照四套房屋抵押，其中两套已经给付，剩余两套上诉人没有及时给付，导致现在未结清账款。
陈勇向一审法院起诉请求：1、判令景鸿公司立即支付陈勇工程款90万元并承担违约责任。2、由景鸿公司承担本案的诉讼费用。
一审法院对事实的认定：2015年4月9日，曾辉作为景鸿公司（甲方）的法定代表人与陈勇（乙方）签订《外墙保温、粉刷承包合同》，工程名称为紫澜香郡蔓香谷小区2、3、6#楼外墙保温工程、外墙粉刷工程。工程完工后，陈勇与景鸿公司双方均认可的工程款总额为4967200元。截止到2015年12月30日景鸿公司尚欠陈勇的工程款为1336190元（不含质保金），经景鸿限公司、陈勇及第三方窦文俊达成以房屋抵付剩余工程款的协议后，于2016年1月9日陈勇与景鸿公司又达成以南戴河村紫澜香郡村民返迁楼25#楼251103、251101、南戴河村紫澜香郡蔓香谷小区2#楼21202三套房屋抵顶剩余工程款。在实际履行的过程中，景鸿公司以南戴河村紫澜香郡蔓香谷小区2#楼21202号房（《房屋认购意见书》中载明的房款为371501元，陈勇与景鸿公司双方在庭审中认可景鸿公司提供的结算工程款清单所载明的房款351800元）、1#楼121801号房（《房屋认购意见书》中载明的房款与陈勇与景鸿公司双方在庭审中认可景鸿公司提供的结算工程款清单所载明的房款数额一致均为372240元）抵顶了部分工程款，景鸿公司并未完全按照双方约定的房屋进行抵顶，余下工程款为612150元（1336190元351800元372240元）至今未给付。一审法院认为，陈勇与曾辉所签订的《外墙保温、粉刷承包合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但经查：1、陈勇无装饰装修施工资质，违反国家强制性法律规定，2、曾辉系景鸿公司的法定代表人，且陈勇与景鸿公司双方在庭审中均表明涉案合同的发包方为景鸿公司，故认定《外墙保温、粉刷承包合同》为无效合同、履行合同的相对方为景鸿公司。虽认定《外墙保温、粉刷承包合同》为无效合同，但结合：1、陈勇与景鸿公司双方的当庭陈述及各自提供的证据；2、涉案工程的剩余款项景鸿公司自认已用4套房屋抵顶进行了价款的结算，同时根据紫澜香郡蔓香谷小区2、3、6#楼已对外销售的事实（景鸿公司提供的工程联系单中载明紫澜香郡蔓香谷小区已交付业主使用），可视为涉案工程已竣工投入使用；3、景鸿公司所主张陈勇施工存在工程质量问题并未提供工程质量鉴定书予以佐证；4、景鸿公司以陈勇施工未按期完工，应当承担违约赔偿的案件，景鸿公司已撤回起诉；综上，陈勇请求依合同约定支付剩余工程价款及逾期利息的诉讼请求，予以支持。因陈勇与景鸿公司双方均认可截止到2015年12月30日景鸿公司尚欠陈勇工程款1336190元，且于2016年1月9日达成《房屋抵顶剩余工程款协议》以南戴河村紫澜香郡村民返迁楼25#楼251103、251101、南戴河村紫澜香郡蔓香谷小区21202三套房屋抵顶剩余工程款，但履行协议过程中，景鸿公司以南戴河村紫澜香郡村民返迁楼25#楼253103、252103，南戴河村紫澜香郡蔓香谷小区2#楼21202、1#楼121801进行抵顶剩余工程款，未完全按协议约定房屋进行抵顶。陈勇为此仅接收了南戴河村紫澜香郡蔓香谷小区2#楼21202号房（陈勇与景鸿公司认可的房款为351800元）、1#楼121801号房（陈勇与景鸿公司认可的房款为372240元）的抵顶，对其他两套房屋并未接收，故余下工程款为612150元（1336190元351800元372240元）。综上，景鸿公司应给付陈勇剩余工程款612150元，并从2016年1月10日起支付逾期利息至给本判决生效之日止，利息按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决，一、景鸿公司于本判决生效之日起十五日内给付陈勇剩余工程款612150元，并自2016年1月10日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算利息至本判决生效之日止。二、驳回陈勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由景鸿公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，曾辉作为景鸿公司法定代表人与陈勇签订的外墙保温、粉刷承包合同，因陈勇不具有装饰装修施工资质，所签订合同违反了法律强制性规定，应属无效合同，因该工程已交付使用，根据有关法律规定，陈勇请求参照合同约定支付剩余工程款，应予支持。关于上诉人景鸿公司主张按合同约定方式支付工程款问题。本案中双方在合同中虽对付款方式以房抵顶工程款的比例作了明确约定，但在实际履行过程中，上诉人未能按协议约定的房屋进行抵顶，致使欠付部分工程款未能给付。双方未能就以房抵顶工程款达成新的协议，现双方对所欠工程款的数额均无异议，一审法院判令剩余工程款以现金方式支付并无不妥。综上所述，景鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9922元，由上诉人秦皇岛市景鸿装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蓬
审 判 员 吴从民
代审判员 武学敏
二〇一七年一月十七日
书 记 员 刘 丹