湖北省随州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂13刑终94号
原公诉机关随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）姜旺珍，女，汉族，1965年6月5日出生，住随县，系本案被害人汪某1之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）汪莹，女，汉族，1987年9月15日出生，住随县，系本案被害人汪某1之长女。
上诉人（原审附带�事诉讼原告人）汪婷，女，汉族，1989年2月17日出生，住随县，系本案被害人汪某1之次女。
上述三上诉人的共同诉讼代理人陈星明，湖北天赋律师事务所律师。
原审被告人魏波，男，1971年10月29日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，高中文化，住随州市曾都区。因本案于2016年4月14日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人魏波犯过失致人死亡罪及原审附带民事诉讼原告人姜旺珍、汪莹、汪婷提起附带民事诉讼一案，于2017年6月6日作出（2017）鄂1303刑初143号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人魏波未上诉，原公诉机关未抗诉，原审刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人姜旺珍、汪莹、汪婷不服原审附带民事�分判决，向本院提起上诉。本院受理后，经讯问原审被告人，询问上诉人汪莹，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月13日9时许，被告人魏波驾驶两轮摩托车沿随州市城区季梁大道由北向南行驶至尚城国际小区路段时，与被害人汪某1驾驶的三轮摩托车相撞，随后二人发生争执，在此过程中，魏波上前用手朝汪某1脸部打了一巴掌，致使汪某1仰面倒在地上，倒地时头部后脑部先着地，并致头部出血。魏波随后被传唤至公安机关接受讯问。同日，被害人汪某1被送往随州中心医院住院治疗，期间，一直昏迷呈植物人状态，诊断为：1、脑出血手术后遗；2、肺部感染；3、呼吸衰竭恶病质。
2016年5月31日，经随州正义司法鉴定中心临时鉴定：被鉴定人汪某1重型颅脑损伤，双侧额叶及左侧小脑挫裂伤，双侧额部及胲下血肿，右侧额部、左侧枕部及脑外血肿，蛛网膜下腔充血，颅内积气，左侧枕骨骨折。暂定为重伤二级。
2016年7月4日，汪某1从随州市中心医院出院回家，又于同年9月5日被其亲属送至随县高城卫生院住院治疗5天，同年9月10日汪某1死亡(殁年51岁)。
2016年9月10日，随州市公安局曾都区分局刑事侦查大队刑事技术中队法医邱某、胡某出具的《关于汪某1损伤情况的分析意见》认为：1、根据汪某1的病历资料记载及影像学资料所见，认定汪某12016年4月13日的头部外伤史存在，主要受伤方式为钝性外力作用头枕部，符合减速运动所致。2、根据汪某1病历资料记载，汪某1头部外伤致双侧额叶小脑挫裂伤、双侧额页部硬膜下血肿、右侧额部及左侧枕部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅内积气、左侧枕骨骨折，经行双侧颅内血肿清除术+去骨瓣减压术及相关对症治疗后，截止2016年9月10日，伤情无明显缓解，始终昏迷，一直呈植物生存状态，根据人体损伤程度鉴定标准第5.1.1条之规定，汪某1的损伤程度可评定为重伤一级。3、根据汪某1的损伤程度及治疗过程，不能排除其头部外伤与死亡之间的因果关系。
2016年9月12日，随州市公安局曾都区分局东城派出所办案民警得知汪某1死亡信息后，来到汪某1家中，找到其女儿汪婷并提出要求对汪某1的尸体进行解剖检验，因死者已装棺入殓，其家属以对死者尸体解剖有悖风俗为由拒绝尸检。
死者汪某1于1965年10月15日出生，系农业户口，但长期在随州市城区从事三轮运输，应以城镇居民标准作为赔偿依据，汪某1伤后在随州市中心医院住院治疗共81天，用医疗费205859元，自购白蛋白药品花药费8128元，在随县高城镇卫生院住院治疗5天，用医疗费22057元，自购药品花药费7597元，其伤后至死亡期间�误工110天，应计误工费8151元，其伤后需1人护理，应计护理费8151元，住院期间应计伙食补助费5500元，汪某1住院及办理丧葬事宜适当考虑交通费2000元，汪某1死亡应计丧葬费23660元。综上，经济损失共计267443元。
案发后，被告人亲属已支付医疗费用32000元。
一审期间，经组织双方对附带民事诉讼部分多次调解，因双方对赔偿数额意见分歧大，故未能达成调解协议。
上述事实，被告人魏波在开庭审理过程中不持异议，并有以下经庭审核实的证据予以证实：1、被告人魏波的户籍信息，到案经过，随州市中心医院病情证明书，出院记录，死亡户口注销证明，随县高城镇卫生院病情证明书，出院小结；2、证人汪婷、肖某1、肖某2、肖某3、陈某、汪某2、汤某、熊某的证言；3、随州正义司法鉴定中心临时鉴定书，随州市公安局曾都区刑事侦查大�刑事技术中队法医邱某、胡某出具的《关于汪某1损伤情况的分析意见》；4、现场勘验检查笔录；5、被告人魏波原在公安机关的供述。
原审法院认为：被告人魏波因交通事故纠纷与汪某1发生肢体冲突，致汪某1头部着地受外力作用受重伤，经数月治疗后死亡，其行为构成了过失致人死亡罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人的犯罪行为致被害人汪某1死亡，给附带民事诉讼原告人造成的物质损失依法应予赔偿。但附带民事诉讼原告人要求赔偿的死亡补偿金和精神抚慰金，不属物质损失和附带民事诉讼的受理范围，故不予认定。鉴于被告人魏波能当庭自愿认罪，具有可酌定从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，�决：一、被告人魏波犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑六年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人魏波的刑期自2016年4月14日起至2022年4月13日止）二、附带民事诉讼被告人魏波赔偿附带民事诉讼原告人姜旺珍、汪婷、汪莹的经济损失267443元，扣除已支付的32000元，剩余经济损失235443元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人魏波未上诉，原公诉机关未抗诉。
原审附带民事诉讼原告人姜旺珍、汪莹、汪婷不服上述判决，上诉请求：1.撤销原判，以故意伤害（致人死亡）罪追究原审被告人魏波的刑事责任；2.判令赔偿其经济损失共计99606.30元。事实和理由：1.一审判决刑事部分认定事实和适用法律均有错误，应以故意伤害（致人死亡）罪定罪处�。2016年4月13日9时许，魏波与汪某1因交通事故发生纠纷，因汪某1军人出身，身体魁梧，魏波自知斗不过，便叫亲戚肖某1、肖某2、肖某4前来，将汪某1殴打致伤，致汪某1身体多部位严重受伤，后经随州中心医院多次手术，治疗无效后死亡。在随州市曾都区人民检察院审查起诉和一审法院审理中，其提交了目击证人徐某及同一公司上班的两名搬砖工人、刘某、录音光盘等证据，以证实魏波故意殴打汪某1的事实，但该客观事实至今未查清。汪某1受伤后医院出具的诊断证明明确注明受伤部位：左侧枕骨骨折、骨折线波及左侧枕骨大孔、蝶窦壁骨折、眼眶壁骨折可疑丰、蛛网膜下腔出血。上述症状明显是汪某1倒地前被暴力殴打所致。魏波的犯罪事实、主观故意完全可以认定为故意伤害（致人死亡）罪，不应认定为过失致人死亡罪。2.一审民事部分适用法律错误，应赔偿全�经济损失。（1）一审计算误工费错误。汪某1从事建筑业，误工损失应以建筑行业计算，误工时间147天，损失应为18977.50元（47121元/年÷365×147天），而不是8151元。（2）一审计算护理费错误。汪某1从事故发生至死亡，共147天，一直志昏迷状态，需人完全护理，护理费应是13160.30元（32677元/年÷365×147天），而不是8151元。3.根据住院的医嘱加强营养的情况，应算营养费1900元（95天×20元/天）。4.交通费2000过低，汪某1治疗147天，家属奔波于随州市中心医院和随县高城卫生院，交通费应为3000元。5.丧葬费应以受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资即2017年5月1日之后公布的上一年度的标准计算，应为25707.50元，而不是23660元。6.死亡补偿金587720元依法应支持。魏波的犯罪行为造成的经济损失共计899606.30元依法应予赔偿。应予改判。
魏波辩称：1.事发后其报警，被�人汪某1送到医院后，其在现场等警察，是自首。2.其与汪某1的死亡关系不大。3.赔偿数额过高，其家无钱赔偿。
二审经审理查明，原判附带民事部分认定经济损失部分不实，核实如下：
关于三上诉人提出本案附带民事诉讼部分经济损失中赔偿项目金额有误的问题。经查，1.关于赔偿标准，应依照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资标准。本案一审开庭于2017年4月10日，经法庭辩论终结，故应参照《2016年湖北省道路交通事故赔偿标准》。如果是在2017年5月1日之后一审法庭辩论终结，则参照《2017年湖北省道路交通事故赔偿标准》。故上诉人提出本案应参照《2017年湖北省道路交通事故赔偿标准》的理由不能成立，本院不予采信。2.关于赔偿项目。（1）医疗费236044元。被害人汪某1伤后在随州市中心医院住院治疗81天，用医疗费205859元，自购药品�8128元；在随县高城镇卫生院住院治疗5天，用医疗费22057元，自购药品花药费7597元，共计236044元。对此，双方无异议，应予认定。（2）误工费17920元。被害人汪某1生前从事建筑业，误工损失应以“建筑业在岗职工平均工资(年)44496元”计算，自受伤2016年4月13日至死亡2016年9月10日止，共计147天，误工费应为17920元（44496元/年÷365×147天）。原判8151元不当。(3)护理费13160.30元。被害人汪某1从事发至死亡，共147天，一直昏迷呈植物人状态，需二人完全护理，应以“居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资(年)32677元”计算，护理费应是26321元（32677元/年÷365×147天×2），三上诉人主张13160.30元，在此范围之内，应予以支持。原判8151元不当。(4)住院伙食补助费5500元。被害人汪某1一直昏迷呈植物人状态，可不计算住院伙食补助费。原判此赔偿项目金额5500元，但魏波对此未提出上诉，依照当事人意思自治原则，本案中本院不予审查。(5)关于营养费。虽有住院医嘱加强营养的情况，但被害人汪某1一直昏迷呈植物人状态，可不予计算。(6)交通费2000元。原审附带民事诉讼原告人在一审中虽提交了交通费票据，但未作出合理说明，原判酌定为2000元并无不当。(7)丧葬费23660元。以受诉法院所在地上一年度“在岗职工平均工资(年)47320元”标准，计算六个月，即23660元(47320元÷2)。(8)关于死亡赔偿金。原审附带民事诉讼原告人请求死亡赔偿金587720元，因不符合现行法律规定，依法应不予支持。综上，本案中,魏波的犯罪行为造成的经济损失共计298284.30元，依法应予赔偿。
本院认为：被告人魏波因交通事故与汪某1发生纠纷后肢体冲突，致汪某1头部受重伤，后经抢救无效死亡，其行为经原判认定为过失致人死亡罪。因其犯罪行为造成的经济�失应予赔偿。关于上诉人姜旺珍、汪莹、汪婷提出应以故意伤害（致人死亡）罪追究魏波的的刑事责任的问题，其三人作为本案被害人汪某1的近亲属，如对本案刑事部分判决不服，可依法向检察机关申请抗诉。在本案中提出此上诉请求，依法应不予审查。关于附带民事部分，原判认定误工费、护理费的金额不当，本院予以纠正。三上诉人提出本案附带民事部分的部分上诉理由成立，本院予以采信。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303刑初143号刑事附带民事判�第二、三项，即“附带民事诉讼被告人魏波赔偿附带民事诉讼原告人姜旺珍、汪婷、汪莹的经济损失267443元，扣除已支付的32000元，剩余经济损失235443元，于判决生效之日起十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求”；
二、原审被告人魏波赔偿上诉人(原审附带民事诉讼原告人)姜旺珍、汪婷、汪莹的经济损失298284.30元，已付32000元，下余经济损失266284.30元，于本判决生效之日起七日内付清；
三、驳回上诉人(原审附带民事诉讼原告人)的其他上诉请求。
本判决为终审判决。
审判长 汪大富
审判员 刘 敏
审判员 彭建伟
二〇一七年十二月二十八日
书记员 宋 洋