浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第621号
上诉人（原审原告）：陈力。
委托代理人：庄洁茹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵辉益。
委托代理人：项军权，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人陈力与上诉人邵辉益因合同纠纷一案，均不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开商初字第941号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员叶希希、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈力、邵辉益原系朋友关系，双方之间长期存在款项来往。邵辉益因与案外人合伙参与温州市瑶溪住宅区一组团Ⅱ标段项目部而出资225万元，由该项目部于2008年7月22日出具收款收据，并于2009年3月6日与案外人管洪国、邵时标签订工程承包合伙协议合伙承包温州市瑶溪住宅区一组团Ⅱ标段工程。陈力、邵辉益之间的往来款项，经结算邵辉益共计尚欠陈力1735000元，其中的735000元由邵辉益在2008年8月30日出具借款凭证确认为借款，后已还清；另外的100万元由邵辉益在2009年4月18日向陈力出具一份委托保证书，载明：“本人投资参与温州市瑶溪住宅区一组团Ⅱ标段工程施工总承包。出资现金贰佰贰拾伍万元正，占有总股份的45%，其中陈力出资100万元正，占总股份20%，现陈力全权委托我参与本工程的经营，我保证对陈力的股权负责，并承担一切责任。附：合股协议书一份（复印件）”。此后双方再无其他任何正式合伙或合股协议。
陈力于2014年7月9日向原审法院起诉称：邵辉益以从事工程建设承包缺少资金为由，从2007年2月开始经常向陈力借款，基于朋友的信任，陈力也经常予以帮助。2007年10月，邵辉益以参与投标温州市瑶溪住宅区土建工程需要支付投标保证金为由，向陈力借款。陈力于2007年10月23日、10月31日、11月2日分三次向陈力汇款共计129万元。期间，邵辉益口头提出中标后可以邀请陈力加入合伙，并称温州市瑶溪住宅区土建项目至少可赚1000万元，到时肯定不会亏待陈力。后经了解，邵辉益通过挂靠建筑公司的方式中标了瑶溪住宅区的一个土建项目，因此陈力没有催促邵辉益还款，并拖延了一年多时间，期间邵辉益还以其他名义陆续向陈力借款，陈力均予以支持。2008年下半年，陈力要求邵辉益对瑶溪住宅区项目中标前向陈力所借的129万元款项的性质予以明确。邵辉益遂于2008年8月底口头告知陈力，其中的100万元作为瑶溪住宅区工程的投资款，剩余的29万元连同其他几笔汇款就作为借款，按照月息1分的标准计息，并由邵辉益另行出具借条予以处理。陈力表示同意后，催促邵辉益就此100万元早日签订合伙协议。但是邵辉益一直未邀请陈力参加全体合伙人会议，也未签订正式的合伙协议书。在陈力的再三催促下，邵辉益于2009年4月18日明确告知陈力，若要加入合伙体，则财务要公开，且涉及内部商业秘密（内部存在串标费用等），对此，其他合伙人经多次协商后不同意陈力加入合伙体。同时建议陈力将100万元以暗股的形式搭在邵辉益名下，为此邵辉益于当日出具委托保证书，即100万元作为20%股份搭在邵辉益名下，并由陈力全权委托邵辉益经营。陈力拿回委托保证书并进行研究后向邵辉益提出异议，认为该保证书内容模糊，对如何分红、结算都未予明确，因此要求邵辉益另行签订正式的合同，以确保陈力的权利义务。事后陈力当面将委托保证书退还给邵辉益，并复印一份留底，以作为起草正式合同的参考。但邵辉益拿回委托保证书原件后，一直推诿，没有再和陈力另行签订正式的合同。其后，邵辉益一直东躲西藏，既不告知工程情况，也不支付任何利息或分红。若陈力催促较紧的话，邵辉益便以几张工程财务单据复印件予以搪塞，并以此为据告知涉案工程尚未结算。后经多方了解，邵辉益和案外人管洪国、邵时标签订了正式的书面合伙协议，挂靠在温州市中原建筑安装工程有限公司名下，并以该公司名义承包了温州市瑶溪住宅区一组团11标段工程，其中标时间为2007年11月5日（在陈力向邵辉益汇款129万元之后的几天）。该工程于2013年初竣工交付后，现已办理结算。综上，陈力认为该100万元在2007年的时候就已经借给邵辉益，后双方虽然口头上达成了合伙意向，但是陈力并没有真正加入合伙体，且邵辉益也没有与陈力签订合伙协议，双方之间不存在任何合伙关系。故请求判令：1.确认双方合伙关系不成立；2.邵辉益向陈力返还100万元，承担缔约过失责任，并赔偿损失（按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止，自2007年11月2日起暂算至2014年7月6日止的金额为440353元）。陈力在庭审中对事实补充称：1.陈力、邵辉益曾是关系非常好的朋友，陈力从2005年开始就陆续借钱给邵辉益，但是一直都没有出具欠条。陈力从2007年开始一共借给邵辉益162万元，到2008年8月30日结算时，变成了173.5万元，差额11.5万元是利息。2.针对该173.5万元中的73.5万元，邵辉益确实有出具借条，但这是在双方关系不好之后经陈力催促才于2008年8月30日出具的，并约定月息1分，每年付一次利息，现在本息已经还清了。3.关于另外的100万元，虽然双方约定月息1分，但是邵辉益一直没有支付利息，对该款项的性质也不予明确，只是一直让陈力放心。对此，陈力虽然一直催着邵辉益明确该款项性质，但是考虑到这个工程可能有1000万元的利润，所以陈力打算将涉案100万元暂时放在邵辉益处，并明确如果要入伙还得签订正式的合伙协议。后陈力和邵辉益产生了矛盾，因担心邵辉益赖账，所以邵辉益于2009年4月18日将委托保证书出具给陈力时，陈力就先将委托保证书收下，同时继续催促邵辉益出具正式的合伙协议，但是邵辉益一直不与陈力签订正式的合伙协议，于是陈力又把委托保证书还给了邵辉益。
邵辉益在原审期间答辩称：一、法院对陈力提交的第一份诉状所陈述的事实应予以认定。根据民事诉讼证据规则第七十四条之规定，陈力在没有相反证据的情况下推翻其第一份诉状所陈述的事实是不允许的。具体事实包括：“1.2007年11月5日，邵辉益和案外人管洪国、邵时标以温州市中原建筑安装工程有限公司的名义投标温州市瑶溪住宅区一组团II标段工程并中标。因邵辉益缺少资金，于是拉陈力入伙注资。2.2009年3月6日，邵辉益与案外人管洪国、邵时标补充签订工程承包合伙协议，其中确认邵辉益占有工程股份45%。3.经陈力多次要求，邵辉益于2009年4月18日出具了一份委托保证书，确定陈力出资100万元，占有工程项目股份20%，并全权委托邵辉益参与工程的经营。”这些事实已经由陈力构成自认，其已经举证的证据邵辉益也不同意予以撤回，故法院应当对这些事实予以认定。二、涉案100万元款项性质是投资款。包括投资款和借款在内，陈力一共向合伙体汇款160万元，结算时变成了173.5万元，差额13.5万元由利息和投资利益组成。双方于2008年8月30日进行结算时，明确其中73.5万是借款并由邵辉益出具了借条，另外100万元在2007年投标时就已经说好作为投资款。邵辉益、管洪国、邵时标在2009年作为名义上的合伙人在合伙协议上签字时，名下都搭了其他人，也就是将其他人作为隐名合伙人，这主要是出于工程管理方便的考虑。由于合伙协议书上没有陈力的名字，所以之后应陈力要求邵辉益向其出具了委托保证书。
原审法院认为：本案争议的焦点在于陈力、邵辉益之间的合伙关系是否成立的问题。陈力以自己有合伙意向，但邵辉益一直拒不与其签订正式合伙协议导致合伙未成立为由主张邵辉益应当退还100万元，而邵辉益以双方之间的合伙协议已经成立为由主张100万元是否退还应视合伙体清算结果而定。该院认真听取诉辩双方的意见、审阅双方的证据后认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，并对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，这是法律对合伙形式要件的规定。本案陈力与合伙体内的合伙人并未就上述事项达成书面协议，邵辉益出具的委托保证书不仅对合伙事项约定不完整，且仅能代表邵辉益一人，亦没有证据证明合伙体内其他合伙人是否同意陈力入伙，故不能视为书面合伙协议。从实质方面考察，没有证据证明陈力以合伙人的名义参与了合伙体的经营、分红等。因此，陈力、邵辉益之间既缺乏书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议，故应认定双方合伙关系不成立。邵辉益无正当理由继续占有陈力的100万元，应予退还。至于陈力要求邵辉益承担缔约过失责任的主张，因未提供证据证明邵辉益存在合同法第四十二条所规定的行为，该院不予支持。虽然陈力提交的第一份起诉状内容与其提交的第二份起诉状内容以及庭审陈述有出入，但是基本事实未变，即陈力在第一份起诉状中所表达的是其同意入伙的意向并误以为自己已经是合伙人，其并未承认邵辉益及其他合伙人同意其入伙，而且从本案证据来看也不能证明陈力已经入伙的事实。合伙关系是否成立应以法律规定判断之，故陈力在第一份起诉状中的陈述不构成对合伙关系成立的自认。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年1月4日作出如下判决：一、确认陈力与邵辉益之间关于承包温州市瑶溪住宅区一组团Ⅱ标段工程的合伙关系不成立；二、邵辉益于判决生效之日起二十日内返还陈力100万元；三、驳回陈力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费17763元（陈力已预缴），由陈力负担3963元，邵辉益负担13800元。
陈力不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：原判适用法律错误。原判以陈力未提供证据证明邵辉益存在合同法第四十二条所规定的行为为由不支持上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求是错误的。1.合同法第四十二条第（三）项规定了“有其他违背诚实信用原则的行为”，而邵辉益存在违背诚实信用原则的行为。邵辉益为达到非法占用陈力的资金的目的，假借合伙之名恶意欺骗陈力，无偿占用陈力的资金，可见邵辉益在缔约过程中违反诚信原则，存在主观过错。2.陈力存在损失。陈力的100万元系向金融机构借贷所得，自2007年至今已向金融机构实际支付利息共计60余万元，可见陈力的损失已经实际发生。3.邵辉益有获益。邵辉益利用陈力的信任无偿使用该资金至今，明显存在不公平。4.邵辉益应承担损害赔偿责任。自该100万元款项被邵辉益无偿占用后，陈力一直要求邵辉益明确款项用途，但邵辉益一直推诿，且拒不归还该笔款项，造成了上诉人的损失，依法应承担相应的赔偿责任。综上，应认定邵辉益对合伙协议不成立存在过错并承担赔偿责任，恳请二审法院撤销原判，依法改判支持陈力要求邵辉益赔偿损失的诉讼请求。
邵辉益答辩称：陈力挂在邵辉益名下进行隐名合伙投资的性质是确定的，其应承担投资风险，原判认定邵辉益应向陈力返还全部投资款100万元是错误的。双方在2007年就已经有合伙的合意，后于2009年4月18日以书面的形式将合伙内容予以明确。在本案诉讼之前，陈力没有对合伙事实提出过异议。陈力于2014年7月9日提交的起诉书中提到“因邵辉益缺少资金，于是拉陈力入伙注资”，可见是经陈力同意后才进行合伙的。关于双方结算的173.5万元，双方已经区分得非常明确，其中73.5万元算作借款，另外100万元算作投资款，这可由邵辉益分别出具的借款凭据与委托保证书予以证明。
邵辉益不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判认定陈力与邵辉益之间的合伙关系不成立属于事实认定错误。1.陈力系挂靠在邵辉益名下的隐名合伙人，其与邵辉益之间的合伙关系符合法律规定。原判以民法通则关于个人合伙形式要件的规定为据认定邵辉益与陈力之间的合伙关系不成立，但是该规定系针对普通合伙所作的规定，且未明确要求须为书面协议。根据合同法第十条规定，邵辉益与陈力于2007年投标涉案工程时以口头协议的形式约定涉案100万元作为投资款合伙入股符合法律规定，也未违反法律的强制性规定。且该口头协议已有诸多书面证据予以印证，包括邵辉益向陈力出具的委托保证书以及该100万元与其他同期借款明显不同的事实等。2.陈力与邵辉益口头约定涉案100万元作为投资款出资后，通过挂靠在邵辉益名下以隐名合伙人的形式合伙入股，并全权委托邵辉益代为持有和经营，这并未违反民法通则意见第四十六条之规定，与双方当事人之间的合伙合意是一致的，与邵辉益向陈力提供涉案工程收支财务报表等材料的事实也可以相互印证。可见，陈力通过委托邵辉益的方式，已切实行使了其作为隐名合伙人的知情权、监督权、利益分配请求权和合伙经营活动权等权利。3.邵辉益与案外人管洪国、邵时标系作为名义合伙人签字，三人名下均有隐名合伙人，这只是为了工程管理更加方便。因陈力系隐名合伙人，所以邵辉益才会应陈力要求出具委托保证书。该委托保证书内容明确，原判的认定曲解了民法通则意见第五十条的规定。二、原判未对陈力提交的第一份起诉状的内容进行认定属于事实认定错误。从陈力在2014年7月9日提交的起诉状内容来看，可以认定如下事实：陈力有注资100万元入伙的事实行为，有投资入股的明确意思表示，也已通过委托邵辉益的方式行使了其作为隐名合伙人的相关权利。陈力在该起诉状中的上述陈述已经构成自认，非经其提供相反证据足以推翻的，不得随意反悔。但是陈力在2014年8月5日提交的补充起诉状中推翻了上述事实，转而主张双方之间的合伙关系不能成立。在陈力并未提供相反证据推翻之前的不利陈述的情况下，根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十四条的规定，原判应对上述事实进行认定，并以此认定双方当事人之间已成立合伙关系。三、陈力要求返还投资款的条件尚未成就，原判应依法驳回陈力的诉讼请求。邵辉益与管洪国、邵时标承包的涉案工程至今尚未完成合伙清算，陈力要求返还其100万元投资款以及按照约定承担合伙盈亏的条件尚未成就，应待涉案工程结算完成后再进行分配，故原判应驳回陈力的诉讼请求。综上，原判事实认定错误，程序违法，适用法律不当，恳请二审法院依法判令：1.撤销原判，改判驳回陈力的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由陈力承担。
陈力答辩称：一、原判主文第一、二项所认定的事实清楚，证据充分，法律适用正确，应予以维持。1.陈力与邵辉益之间关于承包涉案工程的合伙关系不成立。第一，双方之间无书面合伙协议。根据法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。也就是说，要判断当事人之间是否存在合伙关系，首先要审查当事人之间是否订有书面合伙协议。虽然邵辉益曾经向陈力出具委托保证书，但该保证书既不是陈力与邵辉益之间的合伙协议，也不是陈力授权邵辉益的委托书，而是邵辉益为达到无偿占用该100万元资金的目的，向陈力出具的合伙意向书。陈力对此持有异议，因此该保证书只能证明陈力在邵辉益处有100万元款项的事实，并不能证明双方有合伙合意。第二，邵辉益没有提供证据证明其与陈力之间已经达成口头合伙协议。第三，双方当事人之间不存在事实合伙关系。邵辉益无法证明其与陈力之间存在共同出资、盈余分红等情况，也无法证明100万元资金包含合伙前期分红款在内的主张。虽然邵辉益针对该款项没有向陈力支付相应利息，但不能以此反推这就是投资款，且陈力并没有放弃主张该款项的利息。陈力自始至终均没有授权邵辉益在合伙体中代为持有和经营涉案100万元款项，对合伙事务也一无所知，更无参与分红，因此所谓合伙都是邵辉益一厢情愿的说法。再者，委托保证书不仅对合伙事项约定不完整，且仅能代表邵辉益一人，不能证明邵辉益和合伙体其他合伙人是否同意陈力入伙之事项。因此，原判对合伙关系不成立的认定是于法有据的。二、陈力在起诉状中关于合伙关系的陈述不构成自认。关于合伙关系是否成立，陈力和邵辉益存在不同的认识，且当事人之间存在何种法律关系属于法院审查的范畴，应由法院结合案件事实及法律规定而非基于当事人的自认进行判断认定。关于第一份起诉状中所涉“因邵辉益缺少资金，于是拉陈力入伙注资，陈力分三次陆续汇款129万元给邵辉益参与工程承包”的内容，陈力在庭审中已经作了补充陈述，即邵辉益在2007年不想支付涉案100万元借款时才讲到让陈力入伙，但双方一直没能达成合伙合意。起诉状中关于委托保证书的认识以及是否合伙的陈述均基于陈力对法律关系的错误判断所形成的，但是这并不涉及法律事实的改变。综上，原判主文第一、二项应予以维持。
二审期间上诉人陈力向本院提交了如下证据：贷款账户基本信息单据一组，用以证明陈力为涉案100万元资金实际支付了贷款利息的事实。针对上诉人陈力二审期间向本院提交的上述证据，上诉人邵辉益质证认为，该证据在起诉之前就已经存在，不属于二审程序中新的证据。该证据没有银行盖章，对其真实性无法确认，且涉案100万元属于投资款，即使上诉人确实存在利息损失，也不应在本案中得到赔偿。
本院认为，该组证据未加盖银行印章，邵辉益亦不予认可，故对其真实性无法认定。且该证据不能证明陈力所主张的待证事实，与本案不具有关联性，本院不予采纳。
二审期间上诉人邵辉益未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：对本案二审期间双方当事人的主要争议焦点问题，现评析如下：
一、关于陈力与邵辉益之间的法律关系认定问题。陈力主张其与邵辉益之间的合伙关系不成立，而邵辉益主张其与陈力之间是隐名合伙关系。1.对涉案委托保证书的认定。第一，虽然陈力在原审期间提交的委托保证书是复印件，但是邵辉益对其真实性没有异议，且该委托保证书明确载明陈力委托邵辉益参与工程经营的事实，与本案有关联性，故对该证据予以采信。第二，陈力主张其已经将委托保证书原件交还给邵辉益，但是邵辉益不予认可，陈力亦未提交相应的证据证明其主张，故本院对陈力的上述主张不予支持。第三，关于委托保证书载明“附合股协议书一份（复印件）”的理解。陈力主张是指其与邵辉益约定作为显名合伙人参与邵辉益与案外人管洪国、邵时标的合伙体，随后要签订正式的合伙协议。而邵辉益则主张是指其与案外人管洪国、邵时标签订的合伙协议复印件。本院认为，从“附合股协议书一份（复印件）”的文义来看，所附的合股协议书应该是在出具委托保证书时就已经形成的。结合邵辉益与案外人管洪国、邵时标签订合伙协议的时间是2009年3月6日的事实，陈力的主张缺乏合理性且无证据予以印证，本院不予支持。2.陈力在2014年7月9日提交的起诉状中称“因邵辉益缺少资金，拉陈力入伙注资”，并明确请求返还投资款；在2014年8月5日提交的补充起诉状中称“邵辉益以需要支付投标保证金为由向陈力借款”，后转为投资款未成，并请求返还资金；在二审期间一开始称涉案100万元系借款，后称其要投资，但前提是要成为邵辉益与案外人管洪国、邵时标合伙体的显名合伙人。可见，陈力的陈述虽然前后存在不一致，但均认可其与邵辉益曾谈及投资事宜。3.双方当事人均陈述称截止2008年8月30日，邵辉益共欠陈力173.5万元，并于2008年8月30日向陈力出具借款凭据明确其中的73.5万元系借款性质，该款项本息均已结清。现虽然双方当事人对涉案100万元的性质存在争议，但是从邵辉益对73.5万元出具的是借款凭据而对100万元出具的是委托保证书，且73.5万元包括本息在内而对100万元没有支付任何利息的情况来看，双方当事人已经对款项性质作出了区分。综上可见，陈力与邵辉益之间存在委托投资关系的事实清楚，本院予以认定。可见陈力与邵辉益之间的法律关系并非合伙关系，即双方当事人之间不存在合伙关系，以此为基础也就不存在双方当事人之间的合伙关系是否成立的问题。陈力提出的确认其与邵辉益之间的合伙关系不成立的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原判对此作出认定不当，应予纠正。
二、关于邵辉益应否向陈力返还100万元的问题。邵辉益在原审期间提交的收款收据可以证明其已经将225万元投资款交付给涉案工程项目部的事实。同时涉案委托保证书载明：“本人投资参与温州市瑶溪住宅区一组团Ⅱ标段工程施工总承包。出资现金贰佰贰拾伍万元正，占有总股份的45%，其中陈力出资100万元正，占总股份20%。”可见，邵辉益作为陈力的投资受托人，已经履行了将涉案100万元投资到涉案工程的义务。陈力基于合伙关系不成立而要求返还投资款100万元并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。原判认定邵辉益向陈力返还投资款100万元款项不当，应予纠正。若陈力认为基于其与邵辉益之间的委托投资关系邵辉益应向其返还投资款100万元并赔偿损失，则可另行起诉解决。
综上，原审判决程序合法，但处理不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开商初字第941号民事判决；
二、驳回陈力的诉讼请求。
一审案件受理费17763元，由陈力负担。二审案件受理费13800元，由陈力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 叶希希
代理审判员 董孙镇
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 周瀚阳