宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终1083号上诉人（原审被告、反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司，住所地江苏省徐州市北三环华润路新台子工业园区。法定代表人：姜某某，公司董事长。委托诉讼代理人：郝某某，男，1966年2月8日出生，汉族，徐州天达网架幕墙有限公司银川分公司技术负责人，住宁夏回族自治区石嘴山市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏煤炭基本建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区亘元大厦四楼。法定代表人：鱼某某，公司总经理。委托诉讼代理人：牛某某，宁夏天盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某甲，宁夏天盛律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京中路168号。法定代表人：邵某某，公司董事长。委托诉讼代理人：王某乙，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩某某，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人徐州天达网架幕墙有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭于2017年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人徐州天达网架幕墙有限公司的委托诉讼代理人郝某某，被上诉人宁夏煤炭基本建设有限公司委托诉讼代理人王某甲、神华宁夏煤业集团有限责任公司委托诉讼代理人韩某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州天达网架幕墙有限公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的反诉请求。事实及理由:涉案工程项目系被上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司独资所有。宁煤集团做为项目业主、招标人和发包人委托中国神华国际工程有限公司对该工程项目的施工进行了国内公开招标。上诉人徐州天达网架幕墙有限公司中标，成为了项目的承包人，在被上诉人宁煤集团工程主管部门的具体安排下，进行了涉案工程的施工。上诉人是涉电案配煤中心二期4#、5#、6#共3个球形网架安装工程中标单位，被上诉人宁煤集团将涉案工程的总包单位确定为宁煤基建公司严重违法，灵武市人民法院仅凭被上诉人单方的要求，作出一审判决，缺乏法理依据。被上诉人宁夏煤炭基本建设有限公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然未能完全保护被上诉人宁夏煤炭基本建设有限公司的权利，考虑到涉案的煤化工项目是自治区重点工程且工期要求紧迫，所以我方服从一审判决，请求二审维持原判。2、上诉人的上诉请求以及事实理由部分在一审中上诉人就反复提到但是一直没有提供任何证据和法律依据，其主张严重背离案件事实。我方无法一一答辩，应以原判决依法查明的事实为准。3、关于涉案分包合同的签订依据，该合同是在神华宁夏煤业集团有限责任公司招标时，招标文件中明确要求由中标的专业分包单位与我方签订总包管理合同及涉案分包合同。我方认为该合同意思表示真实是合法有效的合同。上诉人在该合同签订后一直没有按照约定的工期、质量及施工标准进行施工，并且以其实际行为表明不再履行分包合同的义务，是对分包合同的根本性违约。故上诉人在获得我方已经支付的1773031元的工程款之后无权再提出任何主张。被上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求和事实理由没有法律事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求维持原判。其他意见同宁夏煤炭基本建设有限公司一致。原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司向一审法院的诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》；2.被告向原告返还原告已支付的工程款1773031元；3.被告向原告支付违约金573000元（按照每日1000元计算，自2013年10月13日付至2015年5月28日）；4.本案诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司向一审法院的反诉请求：反诉被告宁煤基建公司向反诉原告徐州天达公司支付工程款356万元并承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2013年8月5日，被告以11878265.31元的投标价中标取得了由第三人组织招标的神华宁煤集团配煤中心二期工程4#、5#、6#球形料仓球形网架工程，2013年11月2日第三人与其子公司即本案原告就上述工程签订了一份《配煤中心二期球形网架安装工程合同》，由原告作为总承包方承包了上述工程，后原、被告签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，被告分包了涉案的4、5、6#储煤仓球形网架工程，合同价款按中标价11878265.31元扣除劳保基金后剩余部分给予被告结算，合同附件载明劳动保险基金为345968.89元，开工日期为2013年8月1日、竣工日期为2013年10月30日，合同约定：分包人不能按时、保质保量完成分包合同约定的节点工期的，承包人有权选择将部分工程另行委托其他承包商完成或解除本分包合同，承包人将按分包人实际完成且经验收合格的工程量给分包人办理结算，但要相应扣除由分包人违约而给承包人造成的损失（包括但不限于可能引起的发包方对承包人的罚款、由于承包人雇佣另外的分包商所增加的费用、因赶工期需要而增加的工程投入以及因此而导致承包人其他费用的增加）。如承包人的损失无法计算，则承包人可扣减分包人已完工作量的20%作为损失补偿。因分包人自身原因造成延期交工的，每延误一日，应向承包人支付1000元的违约金。原告自认4#、5#、6#料仓的工程结构相同。2013年9月16日，被告进入施工现场，对涉案的4#圆形料仓的部分工程进行了施工，原告共计向被告支付工程款1773031元。后因被告未按期交工，原告与中煤百甲公司于2014年8月5日签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，将涉案的4#、5#、6#圆形料仓工程分包给中煤百甲公司，其中4#仓工程范围不包括球形钢网架的加工制作、防腐剂钢网架8圈以下的安装，4#仓的工程价款为162万元，工程于2015年7月16日经竣工验收合格，另外中煤百甲公司处理被告施工的4#圆形料仓遗留问题产生维修费72933元。一审法院认为，本案中，被告以招投标方式取得了宁夏煤业集团配煤二期工程4#、5#、6#储煤仓球形网架工程，第三人在招标文件中也明确由原告与被告签订《建设工程施工专业分包合同》，后被告以分包人的身份与原告签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同系双方真实、自愿的意思表示，合法有效，本院予以确认，该合同视为被告对原告总承包人身份的认可。关于被告已完工的工程量及应付工程款的数额，因双方在合同中约定按中标价11878265.31元扣除劳保基金后345968.89元剩余部分给予被告结算，原告自认4#、5#、6#料仓的结构及工程价款一致，故4#料仓的价款为3844098.8元［（11878265.31元-345968.89元）÷3=3844098.8元］，扣除由案外人中煤百甲公司施工的4#仓下剩部分工程的工程款162万元、中煤百甲公司处理被告施工工程遗留部分产生的维修费72933元、被告已支付的工程款1773031元后，原告还应向被告支付工程款378134.8元。因被告未按期交工，依据合同中”分包人不能按时、保质保量完成分包合同约定的节点工期的，承包人有权选择将部分工程另行委托其他承包商完成或解除本分包合同”的约定，原告有权解除合同，故对原告主张解除双方签订的《建设工程施工专业分包合同》诉讼请求，予以支持。依照合同约定每延误一日，应向原告支付1000元的违约金，自合同约定的竣工之日起的次日即2013年10月31日起至原告将剩余工程分包给中煤百甲公司施工之日即2014年8月5日共计278天，违约金为278000元（1000元×278天=278000元）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司与被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》；二、原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司向被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司支付工程款378134.8元；三、被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司向原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司支付违约金278000元；四、上述二、三项折抵后，由原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司向被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司支付工程款100134.8元，于本判决生效后五日内支付；五、驳回原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司及被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费25568元，由原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司负担22539元，由被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司负担3029元；反诉案件受理费35280元，减半收取17640元，由原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司负担1873元，由被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司负担15767元。二审查明的事实同一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人徐州天达网架幕墙有限公司以招投标方式取得了宁夏煤业集团配煤二期工程4#、5#、6#储煤仓球形网架工程，原审第三人神华宁夏煤业集团有限责任公司在招标文件中也明确由上诉人与被上诉人签订《建设工程施工专业分包合同》，后上诉人以分包人的身份与被上诉人宁夏煤炭基本建设有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同系双方真实意思表示。该合同的签订应视为上诉人对被上诉人总承包人身份的认可。关于涉案4#料仓工程价款的问题，一审法院在鉴定机构不能作出鉴定的情况下，根据合同中标价及上诉人的自认，确定本案中上诉人所主张的工程价款并无不当。故上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2303元，由上诉人徐州天达网架幕墙有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅审 判 员  彭 云代理审判员  虞 东二〇一七年七月十一日书 记 员  段思琦