山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第850号
上诉人(原审被告)程化伟，男，1976年1月12日出生，汉族，居民，住济南市。
被上诉人(原审原告)王学良，男，生于1982年l0月22日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人李学文，男，1975年11月5日出生，汉族，济南长清诚业法律服务所法律工作者，住济南市。
原审被告徐远贞，男，1979年12月9日出生，汉族，现服刑于济南市监狱第四监区。
原审被告山东三路工程有限公司,住所地济南市。
法定代表人翟祥富，总经理。
委托代理人翟道顺,男，1981年8月7日出生,汉族,该公司职工,住济南市。
上诉人程化伟因与被上诉人王学良、原审被告徐远贞、山东三路工程有限公司（以下简称三路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2011年11月9日，三路公司与程化伟签订工程项目责任合同一份，双方约定由三路公司将恒大绿洲一期室外管网道路工程包给程化伟。2011年11月10日，三路公司委托程化伟与中铁建设集团有限公司济南分公司签订关于“济南恒大绿洲首期主体及配套工程(一标段)室外道路、室外管网及附属工程劳务工程”建设工程施工分包合同两份，合同编号为济南一济南2010002LW2011043(SZ)及2010002LW2011043(SZ)补1。2012年6月17日，徐远贞与程化伟签订协议书一份，双方约定由程化伟将位于济南恒大绿洲室外管网中的部分给水及采暖管道安装工程承包给徐远贞施工。2011年10月28日，徐远贞与济南明达建筑安装工程有限公司签订关于“恒大绿洲1-5号楼室外给水外管线给水热力、铸铁管、衬塑钢管”建筑安装工程施工合同三份。2012年4月20日，王学良与徐远贞签订合同一份，载明：“甲方：徐远贞、乙方：王学良，经甲乙双方协商如下：1、因借款纠纷，甲方自愿把长清区恒大绿洲工程(1-5号楼)室外管网，包括供热管道、市政给水、生活用水转给乙方施工。2、乙方不再追究甲方借款一事。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。甲方：徐远贞乙方：王学良2012年4月20日”。现涉案工程已建设完毕，涉案工程款经王学良多次催要，程化伟一直未予支付。为此双方形成诉讼。诉讼中，王学良提交程化伟曾向原审法院提交的执行通知书异议说明一份，说明书中载明“徐远贞在2012年4月20日，将济南恒大绿洲3-5号楼转让给王学良，王学良组织施工人员并购买材料，王学良系实际施工人，我程化伟直接与王学良结算，不存在向徐远贞支付工程款。无法协助法院履行裁定书内容，为了解决工人工资，我程化伟会给实际施工人王学良结算，请求法院近期给予答复。”另，程化伟提交说明一份，载明：“程化伟从山东三路工程有限公司承包了恒大绿洲首期室外管网工程(即本案所涉及的合同)，三路公司已将甲方支付工程款已与我结清。工地相关债务有本人承担，与三路公司无关。”，以此说明三路公司已与程化伟结算完毕。另，程化伟称，其已向徐远贞支付相关部分工程款，对此，程化伟提交收到条一宗，分别载明“收到条今收到现金贰万元正收到人徐远贞2012.6.13日”、“收到条今收到恒大绿洲一期室外管网安装工程，工程款￥480000元(肆拾捌万元)收到人徐远贞2012年1.17日”、“收到条今收到首期工程款(恒大绿洲工程)叁万元整(￥3000元)收到人徐远贞2012.5.4日”、“收条今收到程伟现金：壹万伍仟元正￥15000元收款人庞泽明王兰明2013年2月5号济南明达建筑安装工程有限公司”、“收到支付老邵工资款贰仟元正￥2000元正收款人庞泽明今收到工资2000元正2012.11.20邵孔山”、“收到支付王田工资款叁仟元正￥3000元收款人庞泽明2012年8月26日今已收到现金3000元王光田l2年11月20日”、“今收到工资7000(柒仟元整)(恒大)张新英”、“欠条今欠老薛现金￥14000元2012.9.5日之前还清欠款人徐远贞2012.8.26日”、“今借到程经理现金壹仟柒佰元正91700元王文利2012年11月26号”，及于2012年1月21日向徐远贞银行卡(卡号6215210100701138)存入壹万元的个人业务存款回单一份。上述共计582700元。庭审中，程化伟提交恒大绿洲1-5号楼费用明细表(不含中铁扣款30多万)一份，载明：“总造价：1748231.24元、甲方供材334158.35元、实际金额l414078.89元=总造价1748231.24一甲方供材334158.35、管理费l57341.35元=总造价1748231.24×(5％+2％+2％)、水电费20000元、资料费3000元、维修费2600元、质保金87411.86元，已支付徐远贞工人工资及工程款785700元”，该明细表中关于管理费的计算存有错误，应为l57340.81元=总造价1748231.24×(5％+2％+2％)。程化伟提交由徐远贞与济南明达建筑安装工程有限公司于2011年10月28日签订建设安装工程施工合同三份，用以证实实际施工人是济南明达建筑安装工程有限公司。对此，王学良称，上述三份合同工程内容中承包方式均为包轻工，且均在其与徐远贞于2012年4月20日签订的合同内容范围内，济南明达建筑安装工程有限公司系包轻工的实际施工人。另王学良称对程化伟向济南明达建筑安装工程有限公司支付的相应工程款亦予以认可。庭审中，程化伟提交由中铁建设集团有限公司济南分公司第二项目经理部于2013年12月28日向三路公司出具的通知单一份，内容为因三路公司负责施工的济南恒大绿洲首期主体1-5号楼室外采暖管道及室外给水管道在施工完毕后未进行冲洗及消毒工作，致使中铁建设集团有限公司济南分公司花费35.3万元进行治理，及三路公司施工人员用错材料致使中铁建设集团有限公司济南分公司花费2.1万元进行治理。另，证人徐秉全(
原审法院认为：王学良提交的与徐远贞于2012年4月20日签订的合同、程化伟提交的分包合同、三路公司提交的建设工程施工合同足以证明王学良与程化伟之间的建设工程施工合同关系。本案中，三路公司将从中铁建设集团有限公司处承包的涉案工程(济南恒大绿洲l-5楼)分包给程化伟，后程化伟又将涉案工程转包给徐远贞，徐远贞又因借款纠纷，将涉案工程转包给王学良，对此，王学良提交的执行异议书、合同及证人徐秉全提交的证人证言可以证实，予以确认。即本案王学良系涉案工程的实际施工人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于涉案工程款，程化伟提交说明一份，称三路公司已与程化伟就涉案工程结算完毕，并向其支付了涉案工程的所有款项，本案涉及工程款的支付问题与三路公司无关，对此予以确认。程化伟提交的恒大绿洲1-5号楼费用明细表，就涉案工程总造价、甲方供材费、管理费、水电费、资料费、维修费、质保金、已向徐远贞支付工人工资及工程款情况列明。另，程化伟提交向徐远贞支付工人工资及工程款情况相关收条一宗(共计582700元)，与其提交的明细中载明的785700元不符，原审法院以其提交的收条总数额582700元为准。
另，对程化伟提交的涉案工程的总造价、甲方供材费、管理费、水电费、资料费、维修费、质保金等情况，王学良与徐远贞虽不予认可，但其均不能提供相应证据予以证实自己的主张，故对于程化伟提交的关于涉案总造价、甲方供材费、管理费、水电费、资料费、维修费、质保金明细表，予以确认。综上，程化伟尚未支付徐远贞工程款为561020．22元(总造价1748231．24元一甲方供材费334158．35元-管理费157340．81元-水电费20000元-资料费3000元-维修费2600元-质保金87411.86元-实际支付徐远贞工程款及工资582700元)。王学良要求程化伟向其支付涉案工程款512860元在上述范围内。
综上，对于王学良要求徐远贞、程化伟、三路公司向其支付涉案工程款的诉讼请求，部分予以支持，由徐远贞、程化伟向王学良支付工程款512860元。
庭审中，对于程化伟提交的中铁建设集团有限公司济南分公司第二项目经理部通知单中的载明的35.3万元、2.1万元将从结算款中扣除，因程化伟未提交相应证据证实相关款项是否实际扣除，本案不予处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由徐远贞、程化伟于判决生效之日起十日内向王学良支付工程款512860元；二、驳回王学良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8928元，由徐远贞、程化伟负担。
上诉人程化伟不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实不清，案件基本事实未搞清楚，判决太过草率。原审法院认定王学良为涉案工程进行投资无事实依据。1、程化伟在将涉案工程转让给徐远贞后至徐远贞进入监狱，程化伟一直不知道王学良的存在。王学良不是涉案工程的实际施工人。2、王学良对涉案工程基本情况根本不了解，更何况王学良并没有实际施工的经验。3、王学良未在原审中提交任何合法有效证据证明其为涉案工程的施工施工人。证人徐秉全很明显是受王学良的压力被迫出庭的。4、2011年12月24日程化伟与徐远贞签订的合同转让的仅仅是3-5号楼，l-2号楼是在2012年6月17日转让的。而徐远贞与王学良的合同则是在2012年4月20日将1-5号楼全部转让。二、原审法院认定已付工程款等有误。1、程化伟支付徐远贞的部分收据丢失，无法找回，且有部分单据在三路公司保存。2、实际施工时，因徐远贞的工人用错甲供材料及代付材料费等致程化伟花费2.1万元，已经提交了合法证据但原审法院却不予认可。3、济南市长清区人民法院(2015)长民初字第387号民事判决书第三页第8行，“2014年4月20日……”应为“2012年4月20日”。综上，原审法院认定事实不清、运用证据不当。请求二审法院以事实为依据、以法律为准绳，撤销原判决依法改判。
被上诉人王学良答辩称：1、程化伟在原审中提供的证据可以证实王学良是该工程的实际施工人。2、根据程化伟在上诉状中的陈述，程化伟认可徐远贞与明达公司系一体，程化伟支付给徐远贞的款项仅为部分清工工程。3、徐远贞与三路公司无经济往来，只是结算工程款，三路公司系与程化伟进行结算。4、程化伟主张的21万元是三路公司与徐远贞的借贷关系，与本案无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告徐远贞未到庭陈述答辩意见。
原审被告三路公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，程化伟提供收条一份，主张其支付给徐远贞工程款21万元。
经质证，王学良对该证据的真实性不发表意见，并主张该收条出具时，涉案工程未完工未结算，且根据在一审中提供的录音证据已经说明该证据的来源。三路公司对该证据无意见。徐远贞未到庭对上述证据进行质证。
本院认为，二审案件争议焦点为：一、王学良是否为涉案工程的实际施工人；二、涉案工程的工程款数额问题。
关于焦点一，2011年12月24日，程化伟与徐远贞签订《协议书》，约定将恒大绿洲3-5楼外管网中的给水及采暖管道安装工程由徐远贞施工。2012年6月17日，程化伟与徐远贞签订《协议书》，约定将恒大绿洲1-2楼室外观望中的给水及采暖管道安装工程由徐远贞施工。2012年4月20日，王学良与徐远贞签订合同一份，涉案工程由王学良实际施工。程化伟于2012年9月18日向原审法院提交的执行通知书异议说明一份，说明书中载明“徐远贞在2012年4月20日，将济南恒大绿洲3-5号楼转让给王学良，王学良组织施工人员并购买材料，王学良系实际施工人，我程化伟直接与王学良结算，不存在向徐远贞支付工程款。无法协助法院履行裁定书内容，为了解决工人工资，我程化伟会给实际施工人王学良结算，请求法院近期给予答复。”上述证据足以证明，王学良系涉案工程的实际施工人。程化伟主张王学良与涉案工程无关的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，涉案工程的总造价为1748231.24元，各方均无异议，本院予以确认。关于已付工程款，原审法院认定程化伟实际已经支付工程款582700元，程化伟主张已付工程款除原审法院认定的数额外还有一笔21万元，并应该扣除税金及材料损失2.1万元。本院认为，关于21万元，根据王学良与徐远贞签订的合同，涉案工程于2012年4月20日已经转由王学良实际施工。根据程化伟向原审法院提交的执行通知书异议说明可知，程化伟在2012年4月20日已经明知徐远贞将涉案工程转包给王学良施工，而其主张的21万元付款系发生于2012年4月21日，且根据2015年1月18日王学良父亲与程化伟的录音资料，该21万元与王学良所施工部分无关，故程化伟主张应扣除21万元工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于税金部分，程化伟与徐远贞签订的协议书中未约定税金，且程化伟未提供实际代扣代缴税金的相关证据，故对于程化伟主张应予扣除税金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于程化伟主张的材料损失款2.1万元，因程化伟未提交相应证据证实相关款项是否实际扣除，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8928元，由上诉人程化伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 刘 洋
代理审判员 李 静
二〇一六年三月二日
书 记 员 孙 娜