宁夏回族自治区隆德县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁0423刑初25号
公诉机关宁夏隆德县人民检察院
被告人毛某某，男，1983年5月28日出生，汉族，初中文化，农民，宁夏隆德县人，住隆德县。2016年1月28日因涉嫌诈骗罪被隆德县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2016年4月14日被隆德县人民检察院决定取保候审，2016年4月28日被本院决定继续取保候审。
辩护人李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师。
隆德县人民检察院以隆检刑诉（2016）18号起诉书指控被告人毛某某犯诈骗罪一案，于2016年4月27日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。隆德县人民检察院指派代理检察员王应出庭支持公诉，被告人毛某某及其辩护人李德隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆德县人民检察院指控称，2013年10月15日，隆德县国鑫房地产开发有限公司将御景鸿府小区4号楼30302房屋一套及30113号车库一间抵给被告人毛某某。当日，毛某某与被害人司某某口头约定将上述楼房及车库卖给司某某，司某某分四次向毛某某支付房款39万元。房款付清后，司某某多次要求毛某某协助其到售楼部签订预售合同，但毛某某多次借口推诿不办。2015年初，司某某发现御景鸿府售楼部已于2015年2月11日同马某某就御景鸿府小区4号楼30302号房屋签订了《商品房预售合同》。司某某联系毛某某索要已付房款时，毛某某已不知去向。案发后，被告人毛某某已与被害人司某某达成民事赔偿协议，并取得了被害人的书面谅解。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等。公诉机关认为，被告人毛某某以非法占有为目的，隐瞒真相，采取将房屋再次出卖的手段骗取他人现金39万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应当追究其刑事责任。被告人毛某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。建议判处被告人毛某某三年有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑。
被告人毛某某辩称，2013年10月，我和司某某口头协议约定将隆德县国鑫房地产开发有限公司抵账给我的御景鸿府小区4号楼30302号房屋及30113号车库以29万元价格卖给司某某，房款一次性付清，购房合同待房地产开发公司同我将工程款结算后再办理。2015年2月，为了能在马某某名下给我贷款，我将该30302号房屋变更到马某某名下，马某某于2015年2月11日同隆德县国鑫房地产开发有限公司签订了《商品房预售合同》。后因为款没有贷上，我便于2015年3月8日到隆德县房屋产权产籍管理所准备将该30302号房屋重新变更到隆德县国鑫房地产开发有限公司名下。2015年8月，御景鸿府小区4号楼交工，因我在外面躲债，我就给司某某发短信告知其房屋可以办理过户手续了，但司某某一直没有和我联系，后来我听说这个事情闹到公安局了，我就去隆德县公安局投案自首了。我自愿认罪，请求法院从轻处理。
辩护人的意见是，起诉书指控被告人毛某某犯诈骗罪的指控不能成立，被告人毛某某的行为不构成诈骗罪。理由是，被告人毛某某在主观上没有非法占有的故意。从公诉人出示的证据可以看出，被告人毛某某在2013年收到司某某现金39万元后，打算在与开发商结算工程款后将30302号房屋及30113号车库过户给司某某，后因为“特殊原因”将以上房屋变更到马某某名下，不能说明该房屋卖给了马某某；被告人客观上没有实施诈骗的行为，从被害人司某某的陈述中也不能反映出被告人有故意诈骗的行为；被告人虽然将30302号房屋变更到马某某名下，但并没有将30113号车库变更到马某某名下，不能以39万元诈骗金额对被告人定罪量刑。综上，被告人毛某某的行为不构成诈骗罪，请求法院宣告被告人毛某某无罪。
经审理查明，被告人毛某某于2013年承包了隆德县御景鸿府小区的部分工程，工程完工后，隆德县国鑫房地产开发有限公司将该小区4号楼30302号房屋一套及30113号车库一间抵账给毛某某。2013年10月15日，被告人毛某某与被害人司某某达成口头协议，协议约定毛某某将该30302号房屋及30113号车库以39万元的价格卖给司某某。司某某于2013年10月15日、10月16日、10月18日、11月27日先后四次给付毛某某房款39万元。房款付清后，原告司某某要求被告毛某某办理相关房屋产权证书，但毛某某一直推脱不办。2015年2月11日，被告人毛某某私自到隆德县国鑫房地产开发有限公司将该30302号房屋变更到其姐夫马某某名下，马某某于当日同隆德县国鑫房地产开发有限公司签订了《商品房预售合同》。司某某得知此情况后向毛某某索要房款时，毛某某已外出躲债不知去向。
另查明，案发后，被告人毛某某已与被害人司某某达成民事赔偿协议，协议约定隆德县国鑫房地产开发有限公司抵账给毛某某的位于隆德县城御景鸿府小区4号楼30302号房屋及30113号车库归司某某所有，该房屋及车库已登记到司某某名下。司某某对毛某某表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实。
1.隆德县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件来源及隆德县公安局于2015年11月16日对本案立案侦查；
2.户籍证明，证明被告人毛某某已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力；
3.郑某某出具的证明一份，证明隆德县国鑫房地产开发有限公司于2013年10月15日将御景鸿府小区4号楼3单元302室及4号楼3单元113号车库以抵工程款的形式抵给毛某某；
4.收条四份，证明被告人毛某某分别于2013年10月15日、10月16日、10月18日、11月27日先后收到司某某支付的购房款及车库款3万、10万、20万、6万元共计39万元；
5.毛某某出具的证明一份，证明毛某某承诺将隆德县御景鸿府小区4号楼3单元302室、4号楼3单元113车库卖给司某某，购房款已经付清的事实；
6.变更申请一份，证明毛某某于2015年2月11日向隆德县国鑫房地产公司申请，将御景鸿府小区4号楼3单元302室更名到马某某名下；
7．《商品房预售合同》一份，证明隆德县国鑫房地产开发有限公司与马某某就御景鸿府小区4号楼3单元302室签订了《商品房预售合同》；
8.证人郑某某证言，证明隆德县国鑫房地产开发有限公司将其承建的御景鸿府小区4号楼3单元302室、4号楼3单元113车库抵工程款给毛某某，毛某某将4号楼3单元302室更名到马某某名下，以及御景鸿府4号楼自2013年11月25日起可办理预售合同进行登记；
9.抓获经过，证明隆德县公安局于2015年11月16日对本案立案侦查，并对被告人上网追逃，被告人毛某某于2016年1月28日到隆德县公安局投案自首的事实；
10.谅解书一份，证明案发后经调解，被告人马某某对被害人损失予以退赔，被害人对被告人的行为表示谅解的事实。
11.证人马某某证言，证明毛某某因无法偿还债务将御景鸿府小区4号楼3单元302室抵账给其其姐夫马某某；
12.证人胡喜弟证言，证明毛某某因欠外债长时间外出躲债，下落不明；
13.被害人司某某陈述，证明被告人毛某某以给其卖房为由，先后诈骗其购房款39万元；
14.被告人供述与辩解，证明被告人诈骗被害人购房款39万元的事实经过，以及被告人于2016年1月28日投案自首的事实；
上述证据经庭审质证，被告人对证人马某某的证言提出异议，认为其真实意思不是将涉案房屋抵账给马某某，对其他证据无异议。辩护人对郑某某出具的证明、变更申请、郑某某证言、马某某证言、被害人陈述提出异议，认为以上证据不能证明被告人有诈骗的故意和实施诈骗行为，对其他证据无异议。本院认为以上证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，形成完整的证据链，能够证实被告人诈骗被害人39万元购房款的事实经过及被告人具有自首情节的事实，对其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人毛某某以非法占有为目的，采用一房二卖的方式和手段，骗去他人现金39万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人主观上无非法占有故意，客观上未实施诈骗行为不构成诈骗罪的辩解意见理由不能成立，本院不予采纳。被告人毛某某在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，可依法从轻处罚。在审理过程中，能够当庭自愿认罪，将以出售的房屋退还给给了被害人并办理了房屋产权手续，取得了被害人的谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
被告人毛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 梁 甫
审 判 员 张列华
人民陪审员 靳朝霞
二〇一六年六月七日
书 记 员 杨 洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处分。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违反所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。