广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终268号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卿天波(自报)，男，1975年5月8日出生，汉族，文化程度小学，务工，暂住本市石碣镇石单南路**号***房（户籍所在地为四川省大竹县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
辩护人王庆怀，广东东慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘晨（自报），女，1991年8月13日出生，汉族，文化程度初中，无业，暂住本市（户籍所在地为河南省泌阳县）。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人卿天波犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人刘晨犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月2日作出（2015）东一法刑初字第2071号刑事判决。原审被告人卿天波、刘晨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员张彦嗣出庭履行职务，上诉人卿天波、刘晨及辩护人王庆怀到庭参加诉讼。东莞市人民检察院阅卷的时间不计入审限。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人卿天波为牟利，使用号码137××××4046、131××××1788、131××××1883的手机为作案工具，在东莞市石碣镇冠华公寓722房等地贩卖冰毒给吸毒人员刘某2等人。具体犯罪事实如下：
1、2014年9月底的一天，在被告人刘晨的介绍下，被告人卿天波以2000元的价格贩卖冰毒约10克给被告人刘晨的朋友“小慢”。后双方约在东莞市石碣镇华润广场交易，后“阿某”（另案处理）驾车来到华润广场，被告人刘晨和“小慢”上车与“阿某”交易。
2、2014年10月初的一天，在被告人刘晨的介绍下，被告人卿天波以600元的价格贩卖“开心水”和1小包冰毒约3克给刘晨的朋友“冰仔”。由被告人卿天波把2支“开心水”和1小包冰毒交给被告人刘晨，被告人刘晨再把上述毒品交给吸毒人员“冰仔”，交易完成后由被告人刘晨把“冰仔”的600元交还给被告人卿天波。
3、2014年10月初的一天，被告人卿天波以3000元的价格在东莞市石碣镇冠华公寓722房刘亚林的住处贩卖40克麻古给刘某2。
4、2014年10月20日，被告人卿天波在东莞市石碣镇石单南路33号30A房把两包冰毒交给刘某2（另案处理），刘亚林拿回其位于东莞市石碣镇冠华公寓722房的住处藏匿。
5、2014年的一天，被告人卿天波在东莞市石碣镇冠华公寓722房刘亚林的住处将三把枪形物品、一个手铐、一支警棍交给刘某2，刘某2将上述物品藏于其住处。
6、2014年10月26日，被告人卿天波让被告人刘晨帮忙开房，被告人刘晨便使用“龙世生”的身份证开了东莞市石碣镇的天悦酒店503房。27日被告人刘晨与被告人卿天波及“威哥”等人（另案处理）一起去到该酒店503房。期间，被告人卿天波向“威哥”等人购买麻古和冰毒。随后，被告人卿天波就将冰毒、麻古全部装进一个天悦酒店的环保袋与被告人刘晨前往被告人刘晨租住的东莞市石碣镇唐洪村顺丰楼4栋15号房放于该房内。
2014年10月27日13时30分许，公安机关在东莞市石碣镇唐洪村顺丰楼4栋楼下将被告人卿天波、刘晨及刘某2抓获归案，从被告人卿天波等三人身上缴获作案手机。公安机关随后在被告人卿天波租住的东莞市石碣镇石单南路33号30A房出租屋，缴获白色晶体1小包重5.56克（检验出氯胺酮成分）、红色药丸1小包重0.75克（检验出甲基苯丙胺成分）。在被告人刘晨租住的东莞市石碣镇唐洪村顺丰楼4栋15号房，缴获红色丸状物3小包分别重27.40克、4.64克、0.96克；浅黄色晶体3小包分别重2.65克、0.95克、4.06克；白色晶体1小包重1.96克、褐色片状物1小包重1.69克、白色晶体1小瓶重45.14克、白色晶体1杯重45.14克（均检验出甲基苯丙胺成分），白色粉状物1小包重0.36克（检验出伪麻黄碱成分），电子称一台。在刘亚林租住的东莞市石碣镇冠华公寓722房内缴获红色丸状物1瓶重44.2克、白色晶体2包分别重999克、124.4克（均检验出甲基苯丙胺成分）、3支枪形物品（经鉴定，其中一支以火药作为推动力发射弹丸，认定为枪支）、15枚子弹形物品（经鉴定为弹药）、电子称1台、手铐1副、警棍1支、现金14100元。在东莞市石碣镇的天悦酒店503房，缴获一个环保袋，内有一袋白色可疑粉末897.6克（检验出咖啡因成分），两袋红色可疑粉末分别重83.6克、68.85克（均检验出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实的证据有涉案毒品、手机、枪支等物证、书证、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人卿天波无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。被告人刘晨无视国法，非法持有甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人卿天波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期为有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币30000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币30000元。
二、被告人刘晨犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币3000元。
三、随案移送的手机5部，予以没收，上缴国库。
上诉人卿天波及其辩护人提出：公诉机关指控其贩卖毒品、非法持有枪支的事实均只有一名同案人指证，事实不清，证据不足，请求依法改判。
上诉人刘晨上诉称，从其住处缴获的毒品不是其所有，不应全部算到其头上，请求依法改判。
东莞市人民检察院意见：（1）一审判决认定卿天波犯贩卖毒品罪的定性准确，量刑适当，唯在贩卖毒品数量认定上存在错误，应予纠正；（2）一审判决认定卿天波非法持有枪支，证据不足，应撤销该定罪量刑；（3）一审判决认定刘晨构成非法持有毒品罪，定性错误，应予纠正，同时量刑并无不当。综上，原审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，应对卿天波撤销非法持有枪支的罪名及量刑，对刘晨的定性纠正为贩卖毒品罪，建议依法予以改判。
经审理查明：上诉人卿天波为牟利，多次在本市石碣镇等地贩卖毒品给毒品下家刘亚林（另案处理）等人，上诉人刘晨明知卿天波系贩毒人员，多次帮助卿天波贩卖毒品给他人。2014年10月26日，卿天波为进行毒品交易，让刘晨帮忙开房，刘晨遂使用“龙世生”的身份证开了本市石碣镇天悦酒店503房，次日卿天波在该房向威哥（身份不详，在逃）购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），刘晨也在场。交易后，卿天波将毒品装进一个天悦酒店的环保袋，与刘晨前往刘晨位于石碣镇唐洪村顺丰楼4栋15号的出租房将毒品放于该房内，并准备与刘某2接头。当日13时30分许，卿天波与刘某2联系后，刘晨按照卿天波吩咐到楼下接刘某2上楼，后公安人员在楼下将刘某2和刘晨抓获，接着将下楼的卿天波一并抓获。随后，公安机关在刘晨租住的石碣镇唐洪村顺丰楼4栋15号房缴获红色丸状物3小包分别净重26.27克、3.93克、0.66克，浅黄色晶体3小包分别净重1.5克、2.7克、0.68克，白色晶体1小包净重1.57克，褐色片状物1小包净重0.65克、白色晶体1小瓶净重5.49克、白色晶体1杯净重80.41克（均检验出甲基苯丙胺成分），白色粉状物1小包净重0.80克（检验出伪麻黄碱成分），电子称一台；在卿天波租住的石碣镇石单南路33号30A房出租屋缴获红色药丸1小包净重0.60克（检验出甲基苯丙胺成分），白色晶体1小包净重5.28克（检验出氯胺酮成分）；在刘某2租住的石碣镇冠华公寓722房内缴获红色丸状物1瓶毛重44.2克，白色晶体2包分别毛重999克、124.4克（均检验出甲基苯丙胺成分），枪形物品3支（经鉴定，其中一支以火药作为推动力发射弹丸，认定为枪支），子弹形物品15枚（经鉴定为弹药），电子称1台，手铐1副，警棍1支，现金14100元；在石碣镇天悦酒店503房缴获两袋红色粉末分别净重72.03克、63.7克（均检验出甲基苯丙胺成分），以及内有净重891.5克白色粉末（检验出咖啡因成分）的环保袋1个。
认定上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经本院确认的以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于本市石碣镇唐洪村顺丰楼4栋15号房的情况。
（二）鉴定意见
1、检验鉴定报告：证实从卿天波居住的石碣镇石单南路33号30A缴获红色丸状物1小包检验出甲基苯丙胺成分、白色粉末1小包检验出氯胺酮成分。从石碣镇唐洪顺丰楼4栋15号房缴获的红色丸状物3小包、浅黄色晶体3小包、白色晶体1小包、褐色片状物1小包、白色晶体1小瓶以及白色晶体1杯均检验出甲基苯丙胺成分，从该房缴获的白色粉状物1小包检验出伪麻黄碱成分，从该房缴获的白色粉状物1小包中未检验出常见毒品成分。从天悦酒店503房缴获红色粉末2包中均检验出甲基苯丙胺成分，从该房缴获的白色粉末1包检验出咖啡因成分，从该房缴获的红色液固混合物1罐均未检验出常见毒品成分。
2、痕迹检验报告：证实从刘某2居住的冠华公寓722房缴获的一号枪形物品是以火药作为推动力发射弹丸，认定为枪支；二号枪形物品认定为仿真枪，不是枪支；15枚子弹形物品均是制式12号猎枪弹，均是弹药。
3、检验鉴定报告：证实从刘某2居住的冠华公寓722房缴获可疑红色药丸检材1、可疑白色晶体检材2、可疑白色晶体检材3均检验出甲基苯丙胺成分。
（三）物证
涉案毒品、手机、枪支等物品。
（四）书证
1、到案经过、受案登记表：证实卿天波、刘晨系被动归案，无自首、立功情节。
2、常住人口信息：证实卿天波、刘晨作案时已满十八周岁。
3、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单：（1）从卿天波身上扣押了现金人民币29600元、港币100元以及手机三部。从卿天波居住的石碣镇石单南路33号30A房中的书桌子上缴获白色晶体一包重5.56克以及红色药丸一包重0.75克。
（2）从刘晨居住的本市石碣镇唐洪村顺丰楼4栋15号房的房间大厅茶几上缴获红色药丸3小包分别重27.40克、4.64克、0.96克；浅黄色晶体3小包重分别重2.65克、0.95克、4.06克；褐色片状物1小包重1.69克；白色晶体1小包重1.96克；白色晶体1瓶重45.14克；白色粉末1小包重1.86克；农夫山泉2个、环保袋1个，从茶几下面缴获白色粉状物1包重401.57克、电子称1把，从大厅冰箱的冷冻室内缴获白色晶体1杯重311.92克，从冰箱上缴获手机2部；
（3）从天悦酒店客房部服务中心扣押了一个环保袋，内有一袋白色可疑粉末897.6克；两袋红色可疑粉末分别重83.6克、68.85克；一瓶可疑红色浆体重220.4克以及四个铁制零件；
（4）从刘某2居住冠华公寓722房客厅的电脑桌下搜到红色丸状物1瓶重44.2克、现金14100元、手机6部，从房间的杂物房内缴获疑似枪支2支、其中1支枪支内装有疑似子弹6发、白色晶体1包重999克、白色晶体1包重124.4克、电子称1台、疑似子弹9发、手铐1副、警棍一支，从小房间内缴获疑似枪支1支。
4、酒店入住信息：证实2014年10月26日刘晨以龙世生的身份入住本市石碣镇天悦酒店503房。
5、租赁合同、身份证：证实刘晨以龙世生的身份租住本市石碣镇唐洪村顺丰楼4栋15号房。
6、出租屋租住人员登记情况表：证实2014年9月27日开始卿天波租住石碣镇石单南路33号30A房。
7、通话清单：证实卿天波与刘晨、刘某2有频繁通话。其中卿天波（137××××4046）与刘晨（136××××5600）于10月25日有22次通话记录、26日有17次通话记录、27日0时43分、1时56分、6时22分、6时30分、7时03分、7时11分、14时04分均有通话记录；卿天波131××××1788、131××××1883与刘晨（159××××8485）于10月15日、16日、17日、18日、19日、20日、21日、22日、23日、24日均有多次的通话记录；卿天波（137××××4046）与刘某2（134××××8598）于10月26日2时05分、2时08分、3时16分、22时30分、22时54分、23时05分，27日12时48分、13时45分均有通话记录；卿天波131××××1788、131××××1883与刘某2（134××××8598）于10月16日、17、18、19、20日9时19分、26分、58分，17时09分，23时35分，21、22、23、24、25、26、27日均有多次通话记录；刘晨（136××××5600）与刘某2（134××××8598）于10月24日22时18分、25日22时21分、24分,27日13时24分、49分、53分均有通话记录。吸毒人员张某2（134××××7027）与刘某2（134××××8598）于9月30日，10月1日、5日、8日、11日、12日、13日、15日、18日、19日、20日0时16分、3时42分、4时10分、21日、22日、23日、24日25日、26日、27日均有通话记录。
8、毒品缴交收据：证实公安禁毒支队接收了卿天波持有的甲基苯丙胺0.55克，氯胺酮4.92克，卿天波持有的甲基苯丙胺246.93克，咖啡因887.9克，伪麻黄碱0.36克。刘某2持有的甲基苯丙胺（片剂）11、3克，甲基苯丙胺（晶体）1099、3克。
9、现场尿液检测报告书：吸毒人员张某2对冰毒类测试为阳性。
10、行政处罚书：证实公安机关对吸毒人员张某2处于行政拘留15天。
11、情况说明：证实公安机关未能找到本案其他涉案人员核实案情。
12、情况说明：证实公安机关从被告人身上缴获的手机核查到手机使用的情况，卿天波1379844046、139××××5399，刘某2134××××8598，刘晨136××××5600、159××××8485。
（五）证人证言
1、吴某1证实10月30日下午，其因客人退房而到天悦酒店503房清洁时，发现房间靠窗户的窗帘的地沿边上有一个红色环保袋，被窗帘挡住，很难发现，其几天前也是其清洁该房，但其没有清洁到这个地方，其肯定是这三五天内客人留下的，因为其之前有清洁这个地方没看到有这个袋子。袋子内有一包白色面粉状的物品、两包红色粉末状的物品、一个黑色的罐子以及一小袋几块铁做的东西。其后将上述物品交还给服务中心，并登记。
2、葛某1证实其出租屋30A房是一名叫卿天波的租客于9月27日用驾驶证登记开始租住的，但其不清楚该房平时的出入情况，卿天波很少回去，有时几天不见人。葛某2辨认出卿天波。
3、刘某1证实公安机关从其家中搜到的麻古是其自己买来用于吸食的，冰毒和枪支则是卿天波藏于其出租屋内的。否认贩毒给吸毒人员。其于2013年认识卿天波，平时较少来往。2014年的一天，卿天波将一把枪形物和手铐、警棍拿到其家中，让其帮忙放好，其同意，便放在出租屋里。但过了很长时间他都没有过来拿，其便将上述物品藏于天花板上。2014年10月20日左右，卿天波致电其称他可能被警察盯上，要跑路，其去到卿天波的房间，卿天波亲手把两包冰毒交给其，其拿回出租屋放在天花板中。从其家中搜到的麻古是其于案发前一个月在其家中向卿天波购买的，重约40克，价值3000元。10月27日13时30分许，其到石碣镇唐洪村顺丰楼4栋楼下准备找朋友还钱时，被便衣警察抓住，卿天波和他的女性朋友（刘晨）也在此处被抓。
补充侦查卷：2013年2月其认识卿天波，知道卿天波是吸食冰毒及贩卖冰毒的，开始卿天波免费给其吸食，2013年下半年其上瘾后，其找卿天波买冰毒，每次都是在石碣镇新城区卿的出租屋交易，每次购买100或200元的毒品，大概购买了2000-3000元的冰毒。其是通过其的手机134××××8598与卿联系的。
刘某2辨认出卿天波，指认出公安机关搜出毒品及枪支的地点。
4、黄某1证实公安机关从其与刘某2共同居住的公寓搜得的麻古是刘某2的，枪支和冰毒则不清楚是何人的。其与刘某22014年4月开始居住在冠华公寓722房，刘某2自4月开始向“波波”（即卿天波）购买冰毒，再转卖出去。其不清楚刘某2贩毒的情况，只是听他在电话中跟别人买卖毒品，听刘某2说卖过给5、6人，其中有一个叫胖子，刘某2凌晨1、2点钟也有人给电话他，他也出去。其只记得案发前一个月，“波波”送毒品到其家中卖给刘某2，但具体数量和价格其则不清楚。其见过波波、胖子几次，他们两人偶尔到家里找刘某2，在客厅吸毒，毒品刘某2放在抽屉里。黄某2辨认出卿天波就是“波波”；辨认出刘某2。指认出公安机关搜出毒品、枪支的地点。
5、张某1证实其分别于9月中旬的一天20时许及10月20日凌晨2时许向“小林”（联系电话134××××8598）购买冰毒，每次购买100元。张某2辨认出刘某2就是“小林”。
（六）上诉人的供述与辩解
1、卿天波：否认有贩卖毒品的行为，辩解刘晨、刘某2家里缴获的毒品不是其放的。并称其与刘晨于9月认识，只是吃过几次宵夜，而公安机关从其身上缴获的现金是其打工积攒下来的。其认识刘某2，是几个月前吃宵夜认识的，其去过刘家里几次。案发当天刘晨打电话告知其刘某2在楼下被查车，于是其从公司过去刘晨住处楼下看刘某2证件是否齐全，且看能不能找其老板帮忙。案发前其没有到过刘晨住处。
二审阶段，其承认被抓前到过刘晨住处，但否认将毒品带至刘晨住处，也否认联系过刘某2，辩称可能是刘晨用其手机联系刘某2。
卿天波辨认出刘某2。
2、刘晨：均供认“波波”（即卿天波）带了一个装有毒品、电子称以及吸毒工具的环保袋到其承租的出租房，并指证卿天波有贩卖毒品的行为。①贩卖毒品：其于9月通过朋友认识卿天波，其认识卿几天后就知道卿是贩卖毒品的。其共向卿购买过3次冰毒，金额分别为200元、300元、500元。2014年9月底，其朋友小曼叫其帮忙买2000元、不超过10克的冰毒，其打电话给卿，卿说叫阿某送给其，后阿某就开车到石碣镇华润广场在车里交了一包冰毒给小曼，小曼给了阿某2000元。10月初，其朋友“冰仔”叫其帮忙买600元的约3克冰毒和开心水，其当时与卿一起，卿就给了其一个烟盒，里面有两支开心水和一小包冰毒，后其去到雅兰门口将“开心水”和冰毒给了“冰仔”，收了600元交给了卿。其只知道卿的两个电话号码：131××××1788、131××××1883。②其知道卿有两只手枪，10月初时，卿住在天悦酒店，其去到卿的房间，卿拿着一把黑色手枪对着其，接着朝地上开了一枪，其看到地上掉了一个铜的弹壳，但是地上没有穿孔的痕迹，应该不是真的子弹。这两把手枪卿经常带在身上。10月20日左右的一天20时许，卿天波和刘强及其去寮步找阿文，卿天波拿了一把手枪出来，并把另一把给了刘强，卿天波拿了几颗子弹装在弹夹里，见到阿文后阿文给了12万给卿，卿就丢了一袋黑色的东西丢到阿文的车上。③10月24日凌晨，卿天波让其帮忙开房，其便使用“龙某”的身份证开了天悦酒店503房，其后到月华旅店睡觉，直至25日下午其到石碣镇唐洪顺丰楼4栋租下了15号房，并于次日搬进该房。27日早上，其带了早餐到天悦酒店503房，后得知卿天波出去，便在酒店大堂等候。后卿天波来了，其与卿天波以及“威哥”、另外两男一女回到503房，期间，与“威哥”一起来的男子拿出一些麻古和冰毒给卿天波看，其当时正在上网，并没有留意他们在说什么。过了一段时间，卿天波拿出钱给“威哥”，与“威哥”一起来的男子就拿了一大包白色粉末交给卿天波。之后，其便退房，卿天波就将那些冰毒、麻古全部装进一个环保袋与其前往其租住的顺丰楼4栋15号房。不久后，“小林”（即刘某2）说要过来，卿天波让其下楼接他，但看见“小林”驾驶摩托车被便衣民警抓住，其打电话告诉卿天波，卿天波随即下楼，问其便衣什么情况，接着往外走，后被便衣抓住。其见过刘某2帮卿天波将毒品转手给别人。
刘晨辨认出卿天波就是“波波”，同案犯刘某2就是卿天波的干弟弟“小林”；指认公安机关搜得毒品的位置以及缴获的毒品。
刘晨指认出送检的枪形物品不是卿天波持有并向其展示的枪支。
对于上诉人上诉所提意见及辩护人的意见，本院结合全案的证据，综合评析如下：
关于上诉人卿天波贩卖毒品罪，经查，（1）认定上诉人卿天波贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定。黄某2、刘晨指证卿天波与刘某2均系贩毒人员，两人系毒品上、下家关系。刘某2承认其与卿天波存在毒品交易关系。刘晨指证卿天波将毒品带至其住处，并叫其到楼下给刘某2带路，准备在其住处与刘某2接头。通话清单证实卿天波与刘某2平时联系异常频繁，被抓前十多分钟有两次通话。公安机关在刘晨住处楼下将卿天波等三人一举抓获。上述证据相互印证、支撑，构成完整的证据链条，足以认定卿天波将毒品带至刘晨住处，并准备与贩毒人员刘某2接头的事实。（2）卿天波贩卖少量毒品给“小慢”、“冰仔”的事实，只有刘晨一人指证，卿天波将冰毒毛重1123.4克、麻古毛重44.2克交给刘某2保管的事实，只有刘某2一人指证，上述事实均不足以认定。公安机关从天悦酒店503房缴获甲基苯丙胺粉末135.73克、咖啡因粉末891.5克，无法认定为卿天波所有。虽然刘晨指证卿天波和威哥等人曾在该房交易毒品，但酒店开房记录显示他们已于2015年10月27日退房，酒店工作人员称于10月30日下午清洁房间时在窗帘后发现毒品，故目前没有充分证据予以证实为卿天波所有，因此不宜计入卿天波的贩毒数量。（3）关于卿天波贩毒数量的认定。公安机关从卿天波住处缴获甲基苯丙胺0.6克、氯胺酮5.28克，由于卿天波系贩毒人员，从其住处缴获的毒品应计入其贩毒数量，加上公安机关从刘晨住处缴获的甲基苯丙胺净重共计123.86克，目前能够认定的卿天波贩毒数量为甲基苯丙胺124.46克、氯胺酮5.28克。（4）一审判决对卿天波量刑并无不当。经审查，现有证据能认定上诉人卿天波贩卖甲基苯丙胺一百余某。依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。故一审判决对其判处有期徒刑十五年，量刑并无不当。
关于上诉人卿天波是否构成非法持有枪支罪的问题，经查，从刘某2处缴获的枪支系卿天波所有的事实，只有刘某2一人指证，虽然刘晨证实卿天波曾持有枪支，但在二审阶段经刘晨辨认，其否认本案涉案枪支为卿天波所有，因此现有证据存在重大矛盾，无法认定卿天波构成非法持有枪支罪。一审判决认定上述事实不清，证据不足，应撤销相关罪名及量刑。
关于上诉人刘晨的定罪量刑的问题，经查，（1）如上所述，从刘晨住处缴获的毒品，从现有证据来看，应属于卿天波所有，故一审判决认定刘晨构成非法持有毒品罪，系定性不当。（2）现有证据足以认定刘晨构成贩卖毒品罪。刘晨明知卿天波系贩毒人员，主动用假名到天悦酒店开房，为卿天波与毒品上家威哥进行毒品交易提供场所，并将卿天波带至自己住处，为卿天波与毒品下家刘某2接头以及毒品存放提供场所，同时刘晨还供述其多次帮助卿天波贩卖毒品给他人。可见刘晨积极帮助卿天波贩卖毒品，应认定其与卿天波在贩卖毒品罪上构成共同犯罪。（3）刘晨在共同犯罪中属于从犯。刘晨在共同犯罪过程中主要为卿天波交易毒品提供便利条件，没有参与分赃，所起作用较小，依法应认定为从犯。（4）一审判决对上诉人刘晨的量刑基本适当。刘晨帮助他人贩卖甲基苯丙胺，数量在五十克以上，量刑起点为十五年有期徒刑。但因其系从犯，依法应从轻或减轻处罚。故一审判决对其判处有期徒刑八年六个月，量刑基本适当。
本院认为，上诉人卿天波、刘晨无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。上诉人刘晨在共同犯罪中作用较小，属于从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审判决认定上诉人卿天波构成非法持有枪支罪的事实不清，证据不足，本院不予认定；原审判决认定上诉人刘晨构成非法持有毒品罪，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人卿天波及其辩护人、上诉人刘晨所提意见，经查属实的部分，本院已予以采纳；其他不属实的部分，予以驳回。东莞市人民检察院所提意见，经查属实，本院予以采纳。原审判决认定的部分事实不清楚，部分适用法律不当，导致部分定罪及量刑不适当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：：
一、维持东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第2071号刑事判决中对卿天波贩卖毒品罪的定罪量刑部分、对刘晨的量刑部分以及第三项的判决；
二、撤销东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第2071号刑事判决中对卿天波非法持有枪支罪的定罪量刑以及对刘晨非法持有毒品罪的定罪；
三、上诉人卿天波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月27日起至2029年10月26日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向一审法院缴纳，上缴国库）。
四、上诉人刘晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月27日起至2023年4月26日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向一审法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 胡文轩
代理审判员 陈婉筠
二〇一七年二月十八日
书 记 员 王 钊