广东省恩平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江恩法民一初字第244号
原告谢应光，男，住阳春市。身份证号码：×××。
委托代理人郑健慈,广东协诚律师事务所律师。
委托代理人陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被告李观水，男，住珠海市香洲区。身份证号码：×××。
委托代理人卓秀勤，女，××年××月××日出生，住珠海市香洲区。
被告汕头市建筑工程总公司，住所地：汕头市。
法定代表人杨海文，职务：经理。
委托代理人杨泽裕，广东维克胜律师事务所律师。
委托代理人谢小辉，广东维克胜律师事务所律师。
原告谢应光诉被告李观水、汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建总公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月10日、2016年3月16日公开开庭审理。原告谢应光的委托代理人陈嘉瑜、被告李观水的委托代理人卓秀勤、被告汕头建总公司的委托代理人杨泽裕、谢小辉到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。
原告诉称：2011年2月20日，被告李观水挂靠被告汕头建总公司与江门市蓬江区精文汽车贸易有限公司（以下简称精文公司）签订《恩平精文汽车城工程合同》（合同编号：JWEP-
SG-20110220）及《施工合同补充条款》，约定由被告汕头建总公司承建精文公司属下位于恩平市廉九陂精文汽车城的1#-4#4s店和车厢厂工程，工程造价为1223万元。2011年3月9日，由汕头公司珠海分公司代表汕头建总公司与被告李观水补签《汕头市公司建筑工程总公司内部工程施工管理承包合同》，约定将被告汕头建总公司下属项目恩平精文汽车城1#-4#4s店和车厢厂的工程发包给被告李观水承包。2011年2月26日，李观水与原告签订《汕头市建筑工程总公司珠海分公司内部工程施工管理承包合同》，约定将恩平精文汽车城1#-4#4s店和车厢厂的工程发包给原告实际承包，工程造价1223万元，被告李观水按原告完成的本项目工程总额计收7%的管理费，并应由原告按照当地政府及税务部门规定的额度（税率）缴纳税费。
签订上述合同后，原告即进场开展施工，并顺利竣工验收。建设单位精文公司与施工单位被告汕头建总公司及原告作为施工单位结算人于2013年9月27日作出《恩平精文汽车城1#-4#4s店、车厢厂（一期工程）结算汇总表》，确认工程的总造价为12381402.94元，扣除建筑活动板房和水电费用99240.91元及已支付的工程款10258416元，仍剩余工程款2023746.03元，除质保金35万元外，精文公司已于2014年2月17日支付完毕全部工程款至被告汕头建总公司属下账户。但截至起诉日，原告仅收取被告李观水及被告汕头建总公司支付的工程款10472883元，按照合同约定，扣除工程管理费和税费后，被告李观水应支付工程款11226109.8元给原告，现仍欠753226.82元未支付。
经原告多次催促两被告就恩平精文汽车城项目进行结算，但两被告均不予配合，也不支付原告应得工程款。原告作为该工程的实际施工人，已按照合同的约定完成了施工的义务，有权按照合同的约定获得工程款，原告除了解发包方的付款情况外，对被告汕头建总公司与被告李观水之间支款情况不知情，原告认为被告汕头建总公司作为直接收款单位，也是工程的分包人，被告李观水作为合同的直接相对人及工程分包人，应当在收取而未付工程款范围内对原告的应得工程款承担清偿责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、判令被告李观水支付工程款753226.82元并从起诉日起至款项清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息给原告；2、被告汕头建总公司在未付工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3、由两被告承担本案的诉讼费用。
原告对其陈述在举证期限内提供的证据有：
1、原告的身份证复印件，证明原告主体资格。
2、被告李观水的身份证复印件；
3、被告汕头建总公司的工商登记信息及组织机构代码查询复印件，证据2至3证明两被告的主体资格。
4、施工合同补充条款复印件，证明精文公司将涉案工程发包给汕头建总公司承包的事实。
5、汕头市建筑工程总公司内部工程施工管理承包合同复印件，证明被告汕头建总公司将工程分包给李观水承包的事实。
6、汕头市建筑工程总公司珠海分公司内部工程施工管理承包合同复印件；
7、安全生产目标责任书复印件，证据6至7证明被告李观水将涉案工程分包给原告施工的事实。
8、恩平精文汽车城1#-4#4s店、车厢厂工程（一期工程）结算汇总表复印件，证明涉案工程已结算的事实。
9、汇款明细表复印件，证明精文公司已支付工程款11932162.03元给被告汕头建总公司的事实。
原告庭后补充提交证据有：1、2016年1月13日被告汕头建总公司出具“情况说明”，证明关于479416元实际由精文公司代付了当地建筑税费，已经作为工程款入账，但是实际没有款项交易。
被告李观水辨称:一、精文汽车城工程，按目前工程进度，原告应收工程款为10328770.35元。在原告提交的证据《施工合同补充条款》，合同总造价为1223.00万元，及《汕头市建筑工程总公司内部工程施工管理承包合同》、《汕头市建筑工程总公司珠海分公司内部工程施工管理承包合同》，合同总造价为1223.00万元，证据《恩平精文汽车城1#-4#4s店、车厢厂工程（一期工程）结算汇总表》中第9页第四条“结算总造价（含税）为12381402.94元，各方对此都予以认可。1、根据《汕头市建筑工程总公司珠海分公司内部工程施工管理承包合同》，原告应按总额的7%交纳管理费，即866698.21元（12381402.94×7%）；2、该工程最后扣除的税费应按当地政府实际缴纳的税率计算，恩平当地应交税率为3.92%，而企业所得税由于汕头建总公司属于汕头市管辖，该所得税由汕头市负责征收，税率为2%；另外该工程合同还应缴纳合同印花税0.03%由汕头市负责征收，按发票总额计收，所以原告在最后结算应扣除的所有税率应为5.95%，合计金额为736693.47元。3、原告在起诉状中承认该工程活动板房、水电费用合计99240.91元（该款精文公司直接扣下）；4、工程质保金350000.00元（该款精文公司仍然扣着）。上述4项合计金额为2052632.59元。结算总价12381402.94元，扣除之后，原告应收工程价款为为10328770.35元。
二、原告已多收工程款。原告在起诉状中承认，他已收精文汽车城工程款10472883元，按本答辩状第一条所述，按工程进度，原告应收工程款为10328770.35元，两者之差，原告已多收工程。
三、现已开具发票金额为合同单价1223万元，恩平当地已缴纳税费479416元，汕头市缴纳企业所得税244600元及印花税3669元，还有151402.94元发票因还有保修金350000元未收到，待建设单位精文公司支付时一并开具。
被告李观水对答辩意见补充提供的证据有：
1、收据，号码9004253（35000元），证明原告已收到款项。
2、收据，号码9004209（70000元），证明原告已收到款项。
3、谢应光工商银行卡号；
4、珠海市世纪建设工程有限公司交通银行电子回单（70000元），证明谢应光已收到款项。
5、收款收据（印花税3669元），证明汕头建总公司已收到李观水交缴合同印花税3669元。
6、广东省地方税收适用发票（电子）发票联（发票号06541271），证明恩平税率为3.92%。
被告汕头建总公司辩称：一、我方同意被告李观水的答辩意见。二、我方已经按约向被告李观水及原告谢应光超额支付工程款，请求贵院依法驳回原告要求我方在未付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求。1、根据2011年2月26日《内部工程施工管理承包合同》约定，我方应向李观水及原告支付工程款为：12381402.94元×（1-税费5.35%-管理费7%）=10852299.7元，再减去精文公司尚未支付的质保金350000元及板房、水电费99240.91元，我方应支付的工程款为10403058.8元。2、根据2011年3月9日《内部工程施工管理承包合同》约定，我方应向李观水及原告支付工程款为：12381402.94元×（1-税费6.5%-管理费0.8%）=11477560.5元，再减去精文公司尚未支付的质保金350000元及板房、水电费99240.91元，我方应支付的工程款为11028319.6元。3、我方已经向谢应光、李观水支付工程款合计11615300.03元，已经超额向原告及李观水支付了工程款。
综上所述，请求法院依法驳回原告要求我方在未付工程款范围内承担清偿责任的诉求。
被告汕头公司对其陈述在举证期限内提供的证据有：
1、收款收据；
2、付款授权委托书；
3、收款确认函；
4、欠条；
5、支付明细，证据1-5证明被告汕头建总公司已向原告以及被告李观水支付的工程款的数额及时间。
6、结算表，证明被告汕头建总公司总共收到精文公司工程款11932162.03元，已向原告及李观水共同支付工程款11615300.03元。
被告汕头建总公司庭后补充提交的证据有：1、2016年1月13日原告谢应光出具的“承诺书”，证明谢应光确认被告汕头建总公司与本案无关，仅是为查明事实将其追加为被告，谢应光放弃追究汕头建总公司一切责任的权利。
本院查明：2011年2月20日，被告汕头建总公司与业主精文公司就双方签订的《恩平精文汽车城工程合同》（合同编号：JWEP－SG－20110220）达成《施工合同补充条款》，《施工合同补充条款》约定由被告汕头建总公司以工程总承包的方式承建精文公司属下恩平市廉九陂精文汽车城的1#－4#4S店和车厢工程，工程造价为1223万元。之后，被告汕头建总公司珠海分公司与被告李观水签订《汕头市建筑工程总公司内部工程施工管理承包合同》，将工程全部转包给被告李观水，签约时间倒签至2011年3月9日，承包合同约定：甲方汕头市建筑工程总公司，乙方李观水，一、承包原则：乙方是汕头市建筑工程总公司下属项目恩平精文汽车城1#－4#4S店车厢厂的承包责任人。二、乙方承包经营期限、经营范围、上缴管理费及税务：1、乙方承包汕头市建筑工程总公司项目工程：项目名称：恩平精文汽车城1#－4#4S店、车厢厂；工程施工地址：恩平市廉九陂精文汽车城；承包方式：工程造价1223万元。2、承包经营范围：即甲方签订的恩平精文汽车城1#－4#4S店车厢厂项目承包合同范围。3、承包管理费：甲方按照乙方完成的本项目工程总额计收0.8%的管理费。4、涉及项目费用乙方自行承担。5、税费的缴纳：每笔工程款依照当地政府及税务部门规定的额度（营业税、企业所得税、印花税及劳保费等，总约6.5%），代扣代缴。三、其他约定条款：3、乙方承包的项目工程款须汇入汕头市建筑工程总公司财务帐户后，甲方按工程项目所在地税务部门征收标准扣留税款及管理费后，汇入乙方账户交给工程项目专用，做到专款专用确保企业纳税义务的履行。九、甲方与业主签订的承包合同作为本合同附件。十、本合同经双方签字并盖章后自动生效，工程竣工，保修责任期满，并结清工程款后自动失效。签订合同同时，珠海分公司将“汕头市建筑工程总公司恩平精文汽车城1#-4#4s店车厢厂项目专用章”移交李观水使用。珠海分公司隶属于被告汕头建总公司，没有独立的法人资格。
2011年2月26日，被告李观水与原告谢应光签订《汕头市建筑工程总公司珠海分公司内部工程施工管理承包合同》，在合同上加盖“汕头建总公司恩平精文汽车城1#－4#4S店车厢厂项目专用章”骑缝章，将涉案工程转包给原告谢应光实际施工。双方在合同中约定：甲方：汕头市建筑工程总公司珠海分公司，乙方谢应光，二、乙方承包经营期限、经营范围、上缴管理费及税务：1、乙方承包汕头市建筑工程总公司珠海分公司项目工程：项目名称：恩平汽车城1#、2#、3#、4#4S店和车厢厂工程；工程施工地址：恩平市；建筑面积16092㎡；结构框架；层数1；承包方式：工程造价1223万元。2、承包经营范围：即甲方签订的恩平汽车城1#、2#、3#、4#4S店和车厢厂工程项目承包合同范围。3、承包管理费：甲方按照乙方完成的本项目工程总额计收7%的管理费。4、涉及项目费用乙方自行承担。5、税费的缴纳：每笔工程款依照当地政府及税务部门规定的额度（营业税、企业所得税、印花税及劳保费等，总约5.35%，按当地实际政府税率为准），代扣代缴。三、其他约定条款：3、乙方承包的项目工程款须汇入汕头市建筑工程总公司珠海分公司财务帐户后，甲方按工程项目所在地税务部门征收标准扣留税款及管理费后，汇入乙方账户交给工程项目专用，做到专款专用确保企业纳税义务的履行。九、甲方与业主签订的承包合同作为本合同附件。十、本合同经双方签字并盖章后自动生效，工程竣工，保修责任期满，并结清工程款后自动失效。同日，李观水与谢应光签订了《安全生产目标责任书》。
原告与被告李观水签订合同后，进场施工。2013年9月27日，建设单位精文公司与施工单位被告汕头建总公司及原告作为施工单位结算人作出《恩平精文汽车城1#－4#4S店、车厢厂（一期工程）结算汇总表》，确认涉案工程的总造价为12381402.94元。在工程款结算之后，工程交付建设单位精文公司使用。2014年2月17日，精文公司在扣留工程质保金350000元和建筑活动板房和水电费99240.91元后将余下工程款11932162.03元全部划入被告汕头建总公司账户。原告谢应光确认已收到被告李观水和被告汕头建总公司支付的涉案工程款共计10472883元。
原告请求被告支付剩余工程款753226.82元的计算依据如下：一、结算总价12381402.94元-精文公司扣款99240.91元=12282162.03元。二、工程管理费，原告认为精文公司扣除的活动板房、水电费用不应计算管理费，即管理费为（12381402.94元﹣99240.91元）×7%﹦12282162.03元×7%﹦859751.3元。三、对于2013年9月6日479416元工程款精文公司实际没有支付，而是由精文公司缴纳479416元税款作为工程款抵扣，因此，在原告已经收取的工程款10472883元中的479416元工程款没有实际收取，应当在原告缴纳税款中予以减除；被告李观水收取的工程管理费859751.3元相应的税款应当由其自己承担，结合这两点原告方应当承当的税费为（12381402.94元-859751.3元）×2%=230433.03元。四、原告方已收取的工程款为10472883元。五、原告方代付被告李观水管理费的税费8599751.3元×0.0397=34132.12元。以上第一项减去第二、三、四项再加上第五项的金额为原告诉请金额。
对于涉案工程扣除的税率，经庭审确认，原告及两被告均确认按照当地政府实际缴纳的税率计算，即恩平当地应交税率为3.92%；企业所得税由汕头市负责征收，税率为2%；合同印花税0.03%由汕头是负责征收，谢应光最后应扣除的所有税率为5.95%。其中精文公司按合同价款1223万元以恩平当地税率3.92%代缴了税款479416元用以抵扣相应金额的工程款。
在庭审中，原告及两被告均确认350000元的质保金，建设单位精文公司没有退还。
另查明，根据被告汕头建总公司提供的证据6结算表显示涉案工程结算金额为12381402.94元，合同造价为12230000元，其中12230000元已经缴纳税款并开票，未开票金额为151402.94元。
本院认为：本案中被告汕头建总公司作为总承包人，将涉案工程转包给没有建筑工程资质的个人即被告李观水，被告李观水又将涉案工程转包给没有建筑工程资质的个人即原告谢应光，原告谢应光与被告李观水之间签订《汕头市建筑工程总公司珠海分公司内部工程施工管理承包合同》。现原告作为涉案工程实际施工人，以工程转包人李观水未全额支付工程款为由向本院提起诉讼，故本案为建筑工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：……㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。被告李观水与原告谢应光借用资质及转包行为违法了法律的禁止性规定，双方签订的《汕头市建筑工程总公司珠海分公司内部工程施工管理承包合同》应当认定为无效。虽然上述合同无效，但是涉案工程已经竣工并交付建设单位精文公司使用，精文公司也已按照三方结算的工程价款支付相应工程价款，谢应光作为涉案工程的实际施工人，其有权请求转包人李观水按照合同约定全额支付工程价款。原告在庭审中确认放弃追究被告汕头建总公司一切责任的权利，是其自愿处分自己的诉讼权利，相应的法律后果应当由其自己承担。
本案的争议焦点是：一、质保金350000元的支付问题。二、管理费及税费的计算问题。
关于第一个问题。原告谢应光与被告李观水之间对质保金没有约定，质保金是建设单位与被告汕头建总公司之间约定，且质保金并没有实际退还，原告请求被告李观水返还质保金350000元没有事实依据，本院不予支持。
关于第二个问题。关于工程管理费的计收。首先，原、被告对扣除工程管理费均没有异议。其次，根据原告谢应光与被告李观水签订的承包合同第二条第3项的规定，被告李观水按照原告谢应光完成的本项目工程总额计收7%的管理费，对于涉案工程，结算确认的工程价款为12381402.94元，虽然精文公司扣除了样板房及水费，但是该笔费用也是工程实际支出，只不过由精文公司代付，因此，不论是从合同约定还是工程实际支出来看，工程管理费的计算应当为12381402.94元×7%=866698.21元。
关于税费的问题。根据原告谢应光与被告李观水签订的承包合同第二条第5项约定：“税费的缴纳：每笔工程款依照当地政府及税务部门规定的额度（营业税、企业所得税、印花税及劳保费等，总约5.35%，按当地实际政府税率为准），代扣代缴”。对于税率按照5.95%计算，当事人均没有异议。对于税费，按照合同约定是代扣代缴，应当以实际缴纳的税费扣减。从被告李观水庭后补充提交的证据7来看，恩平当地税率3.92%已经按照合同
总额1223万元缴纳税款479416元，且该笔税款用来抵扣支付给原告谢应光的工程款，因此，该笔税款不应当扣缴。对于印花税0.03%，从被告李观水庭后补充提交的证据6收款收据可以证明，李观水已经代缴了印花税（按合同金额1223万元计算为3669元），谢应光主张是自己缴纳，但是没有提供证据予以证明，因此，应当予以扣缴。对于企业所得税2%，原告主张按被告汕头建总公司实际收取的款项11932162.03元计算，被告李观水主张按结算总额12381402.91元计算。对此，双方均未举证证明。本院认为，合同约定按照每笔工程款代收代缴税费，虽然双方实际结算的工程总额为12381402.91，但是合同约定造价为12230000元，而被告李观水提供的恩平当地税费及印花税的税费均是以合同造价1223万元计算，且被告汕头建总公司提供的证据5也明确已开票金额为1223万元，税费应当实缴实扣，因此，本院认为应当按照1223万元扣缴企业所得税即12230000元×2%=244600元。
基于上述两个问题的陈述，本院认为，截止起诉之日，原告谢应光应得到的工程款为结算金额12381402.94元-板房、水电费99240.91元-工程管理费866698.21元-企业所得税244600元-印花税3669元-质保金350000元=10817194.82元，减除原告谢应光已经收取的工程款10472883元，被告李观水还应支付344311.82元给原告谢应光。对于原告谢应光请求支付工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以支持。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告李观水应当在本判决生效之日起十日内支付工程款344311.82元及利息（从起诉之日起至款项清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计付）给原告谢应光。
二、驳回原告谢应光其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费11332元，由原告谢应光负担6465元，被告李观水负担4867元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 马文娟
人民陪审员 吴番长
人民陪审员 薛小春
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 冯 莉