上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1709号
上诉人（原审原告）：曹婷玉，女，1984年12月19日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：胡荣，上海宇钧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆志洪，男，1970年6月19日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：曹晓明，上海海一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马华，上海海一律师事务所律师。
原审第三人：陶京，男，1968年1月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人曹婷玉因与被上诉人陆志洪、原审第三人陶京民间借贷纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初20713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭进行了审理，上诉人曹婷玉的委托诉讼代理人胡荣、被上诉人陆志洪的委托诉讼代理人马华、原审第三人陶京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹婷玉上诉请求：被上诉人在知道法律风险的情况下，作为完全民事行为能力人已于公证处作出全额收到款项的陈述，是被上诉人真实的意思表示，故借款事实为公证文书所证明。被上诉人的还款行为与第三人向其催讨短信之间具有连续性，被上诉人通过实际履行债务的行为，已丧失了诉讼时效抗辩权。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人陆志洪辩称，双方在借款协议中明确约定以收款收据为准，被上诉人并未实际收取款项。2016年第三人向被上诉人催讨零星借款时，被上诉人依据第三人的指示向上诉人还款2,000元（人民币，以下同），并非偿还本案借款。原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陶京述称，与上诉人意见一致，同意上诉人的上诉请求。
曹婷玉向一审法院起诉请求：1.判令陆志洪偿还曹婷玉借款本金100万元；2.判令陆志洪偿还曹婷玉自2011年1月1日起至2011年12月31日止，以100万元为本金，按照中国人民银行基准利率（年利率6%）四倍计算的利息23.8万元；3.判令陆志洪给付曹婷玉自2012年1月1日起至实际支付之日止，以100万元为本金，按照日千分之三计算的违约金。
一审法院认定事实：1.曹婷玉和陆志洪于2011年1月10日签订借款协议书，内容：“出借人：曹婷玉，女，一九八四年十二月十九日生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX（以下简称甲方）。借款人：陆志洪，男，一九七〇年六月十九日生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX（以下简称乙方）。因为乙方需要流动资金周转，甲方自愿将自己的闲散资金出借给乙方。为明确双方的权利和义务，经友好协商，特订立本协议，以凭共同遵守。一、借款币种和金额：人民币壹佰万元整。（收款以收条为准）二、借款期限：自二〇一一年一年一日起至二〇一一年十二月三十一日止。三、借款利率：月利息为银行同期贷款利率（按中国人民银行基准利率）的四倍计算，利随本清。四、还款日期：借款人应于二〇一一年十二月三十一日前归还借款本金和利息。五、强制执行条款：乙方不履行还款义务时，愿意直接接受有管辖权的人民法院强制执行，并承担申请实施执行过程中的各种费用。六、违约责任：乙方未按本协议约定期限归还借款本金的，每逾期一天，应向甲方付应付借款本金的千分之三违约金。七、其他事宜：本协议一式叁份，甲、乙双方各执一份，公证处留存一份。”嘉定公证处于2011年2月10日出具公证书[（2011）沪嘉证字第576号]对上述借款协议书进行公证并赋予上述借款协议书强制执行效力。
2.曹婷玉和陶京一致确认100万元借款实际系陶京以现金方式交付给陆志洪。一审庭审中陶京确认100万元借款于2010年12月底和2011年1月初交给陆志洪，陆志洪分两次出具了50万元的收条；陆志洪对此予以否认。曹婷玉和陶京在本案中均未提供相应收条。
曹婷玉提供2011年1月10日曹婷玉和陆志洪在嘉定公证处的询问笔录一份。询问笔录中先后有如下记载：“问（出借人）：资金来源？是否有权处分上述资金？答：多年来个人资金积累。我保证有权处分上述资金，如有不实，我愿意承担一切责任”、“问：借款是否已发放？如未发放，何时发放？答：已发放。我（陆志洪）确认已经收到现金壹佰万元整”、“告：以免今后造成不必要的纠纷，建议出借人采用银行转账方式放款，并请出借人从本人账户划账，出借人和借款人均应当保管好相应转账凭证或收条。答：知道了”、“告（出借人）：如借款人不按本协议书约定履行还款付息义务时，你应当先向我处申办执行证书，再向有管辖权的人民法院申请强制执行，按有关规定，申请执行的时效最长为二年，即你应当提前合理的时间（建议提前二个月以上），向我处申办执行证书。”对于该询问笔录，曹婷玉和陶京认为陆志洪已经自认收到借款现金100万元；而陆志洪则认为曹婷玉未提供收据，曹婷玉在询问笔录中确认的资金来源与本案中曹婷玉和陶京陈述来自房屋转让款不一致，询问笔录中公证处明确告知交付钱款要通过转账形式。
陶京提供2010年12月20日调解协议一份以及案外人的证明一份。调解协议主要内容为:“XX路XXX号XXX室是陶某1购买的产权房（已故），现唯一继承人儿子陶京要求变买做生意资金，四个女儿提出母亲（尹某）健在，要求儿子陶京拿出部分房款给予养老，经明华坊居委会的调解及亲属的调解，双方达成一致，儿子陶京迁出XX路XX号XX室户口后，才可以变买806室陶京的房款80万，母亲尹某的款70万元，并断绝关系，望今后互不来往。调解人：居委会：储某，亲属：蒋某，四个女儿：陶某。协议人：甲方：陶京，乙方：尹某。”证明主要内容为：“本人陶某于2010年年底在里弄调介后，由表哥、母亲及四姐妹在场的情况下将现金人民币捌拾万元正交予弟弟陶京。特此证明。证明人：陶某，2017年9月。”对于上述证据，陶京认为已证明借款的资金来源；曹婷玉对于证据无异议，认为调解协议和证明中陶某的签名是一致的；陆志洪认为调解协议与本案无关，且无法证明曹婷玉及陶京向其交付100万元的事实，对于证明则认为陶某与陶京有利害关系，且该证据系孤证，证人也应出庭作证。
3.曹婷玉提供中国银行新线存款历史交易明细清单一份，显示2016年11月21日曹婷玉名下中国银行卡号为XXXXXXXXXXXXXXX9063账户有2,000元存入。曹婷玉主张该款系陆志洪归还100万元的借款利息；陆志洪认为该证据无法证明曹婷玉所要证明的事实，但确认陆志洪曾向陶京有过零星借款，故在2016年对陶京有过两次对零星借款的还款，具体金额及如何归还记不清楚；陶京认为该证据结合陆志洪与陶京之间的短信记录能够证明钱款确系陆志洪归还。
4.陶京提供其手机保留的与手机号码为1592115****（以下以A标记）、1881819****（以下以B标记）、1302417****（以下以C标记）之间的三组短信记录，主要内容分别是：
（1）“（2016年11月8日）事情总要解决，你告诉陆，我的手机号，把事了结，否则大家日子难过”、“贾女士，你让陆志洪打个电话与我联系，否着大家都日子难过，欠钱还钱，天经地义，别把事搞大，他总要回家，日子也要过，逃避不了，总要面对，二天2话不来，我就上门开始要债”；“（2016年11月9日）他是我前任，假如我见到一定告知（A）”；“我们要求也不高，只要求联系恢复，让他打电话与我联系”；“你说这样的男人我要他干嘛？（A）”；“一分也不还可能吗？让他告诉我还款打算，一点一点还，对吗”；“（2016年11月13日）又一天了，如联系不到他，那只有我们自己去找了，时间对方都很重要，怕他再出事/失去联系”；“（2016年11月20日）没有，你再通知一下谢3，会不会他打错了”、“打158XXXX****”；
（2）“（2016年11月20日）我是陆志洪你不接电话（B）”；“太平地了，好不要烤”、“赌”、“没其他要求，联系保持畅通”；“（2016年11月21日）陆兄怎么怿”、“你告诉陆志洪，打电话就好了”；“他早上出去借钱了。下午回来叫他给你回电（B）”；“希望大家守承诺，这才能给她前妻和儿子有个安稳环境”、“我不想在他身上化人力物力，但做事过分，他会承受不了”、“62-XXXXXXXXXXXXX9063”、“陆志洪以后还款就打这个卡”、“收条，今收到陆志洪还款2000元人民币”、“159XXXX****”、“钱打好了么？”；“收到了吗？（B）”；“收条！陆志洪还款=千元人民币，中国人民银行卡，姓名玉/2016+11+21下午17点收到回复”；
（3）“（2016年11月28日）我是陆志洪回电（C）”；“保持联系就行”；“知道啦（C）”、“知道了（C）”；“（2016年12月2日）你要当初资料吗？你爸要看吗？”（发送本案系争公证书封面和底页）；“（2016年12月6日）收到了吗”；“（2016年12月7日陆志洪回复，资料有没有收到）”、“回电”、“怎么回事，电话不接”、“陆兄什么意思？电话不接”、“不想还说一声，我不急的”；“（2016年12月11日）陆兄，你好讲我更好讲，要告你在里面我就告了，现在给我几千当利息，收条都写给你，你手上有银行凭证”；“（2016年12月13日）回电（C）”;“一点半前到”、“收到陆某还款二千，转帐工行，陶京”、“收到陆志洪还款二千元整，抟帐工行，陶京”、“到今天共收到四次还款，五百=次，=千=次”、“XXXXXXXXXXXXXXX5379”、“资料全查号了吗？该清楚了吗”、“电话不接，这个态度逼我做”、“你可讣不还我的钱吗？”
对于上述证据，陶京主张1592115****是陆志洪前妻号码，1881819****、1302417****是陆志洪号码，陶京通过陆志洪前妻与陆志洪取得了联系，并向陆志洪催讨借款100万元，陆志洪在其催讨下归还了2,000元借款利息。曹婷玉确认短信记录的真实性，认为短信均是陶京发送，陶京在短信中提供的银行卡是曹婷玉银行卡，陆志洪归还的2,000元是偿还曹婷玉借款100万元。陆志洪确认1881819****登记在陆志洪名下、1302417****登记在陆志洪父亲名下，但认为陆志洪和陶京之间有其他债权债务，归还的钱款与100万元无关，而陶京只是发送了公证书的封面和尾页，陆志洪没有对此作出直接回应。
5.陶京确认除本案系争借款外，陆志洪尚欠其十几万元的债务。陆志洪确认其曾向陶京有过零星借款，故在2016年对陶京有过两次零星还款。
6.曹婷玉曾向嘉定公证处申请执行书，嘉定公证处以已逾申请执行期间为由于2017年6月5日向曹婷玉出具《不予出具执行证书的决定》（以下简称决定书）。
7.陆志洪于2014年11月1日至2016年8月31日被强制隔离戒毒。
8.曹婷玉自认其未向陆志洪催讨借款。陶京自认其曾于2011年底和2016年向陆志洪催讨借款，2012年至2015年之间未催讨。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.曹婷玉和陆志洪之间100万元的借贷关系是否成立；2.陆志洪对于本案诉讼时效提出的抗辩能否成立。
1.曹婷玉和陆志洪签订了借款协议书且经公证处公证，应当认定双方对借贷100万元形成了借贷合意。虽然陆志洪主张借款并非双方真实性意思表示，但未举证，原审不予采信。对于100万元的交付，曹婷玉提供了公证处的询问笔录，陶京提供了调解协议和案外人的书面证明，用以证明资金已经交付以及资金来源。对此，原审认为，系争借款协议书中明确约定收款以收条为准，而本案中曹婷玉和陶京均未提供相应收条，且100万元系大额钱款，曹婷玉和陶京提供的证据尚不足以证明100万元已交付，故难以认定借款已实际交付，曹婷玉和陆志洪之间的借贷关系不成立。
2.诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。借款协议书约定的还款日期为2011年12月31日，因此诉讼时效期间从2012年1月1日起算。虽然陶京主张其因犯罪被刑事处罚无法主张权利，陆志洪因被强制戒毒无法向其主张权利，但是曹婷玉作为债权人可直接向陆志洪主张权利，陶京也可以委托代理人主张权利，而陆志洪被强制戒毒也不影响债权人向其主张权利，故本案并不存在诉讼时效中止的事由。曹婷玉确认其没有向陆志洪催讨借款，相应催讨通过陶京完成；陶京陈述其于2011年底及2016年向陆志洪催讨借款。原审认为，2011年底尚未到还款期，2016年距离2012年1月1日四年有余，即使存在上述催讨事实，也已经超过诉讼时效期间，对于诉讼时效不产生影响。因此，本案的诉讼时效期间已经届满。
另，陶京主张陆志洪在2016年自愿履行本案债务，其对诉讼时效提出的抗辩不应被支持。原审认为，根据曹婷玉提供的银行明细、陶京提供的短信记录，可以认定陆志洪在陶京的要求下于2016年11月21日将2,000元存入曹婷玉银行账户；但是陆志洪和陶京确认双方之间另有债权债务，现无证据证明陆志洪存入的2,000元系归还100万元借款，而根据短信记录，陶京向陆志洪发送本案系争公证书封面和底页的行为发生在陆志洪存入2,000元之后，且陆志洪对此也未作出直接回应。因此，原审难以认定上述2,000元系陆志洪对100万元借款的还款，陆志洪对诉讼时效提出的抗辩成立。
综上，曹婷玉的诉讼请求原审不予支持。遂判决：驳回曹婷玉的全部诉讼请求。案件受理费15,942元，减半收取计7,971元（曹婷玉已预缴），由曹婷玉负担。
二审中，上诉人曹婷玉向本院递交银行明细一份，证明被上诉人收到催讨短信后，于2016年12月13日向第三人账户还款2,000元；被上诉人认为，2016年第三人向被上诉人催讨零星借款时，被上诉人曾向第三人还款2,000元，具体时间无法确认，但与本案借款无关。
本院经审理查明，2016年12月13日，陶京名下中国工商银行卡号为XXXXXXXXXXXXXXX5379账户有2,000元存入。原审对本案其余事实认定属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张系争借款已实际交付被上诉人，认为被上诉人在公证处所作询问笔录中确认收到系争借款，结合第三人提供的80万元资金来源的相关证据，足以证明借款已实际交付，然对于借款交付、收条留存等事实，第三人的陈述不具有稳定性，其所述无法提供收条的原因亦不具有合理性，原审认定在案证据尚不足以证明系争借款已实际交付，本院予以认同。另一方面，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。本案中，被上诉人未就第三人的催讨行为做出同意履行的意思表示，即使此后存在部分还款行为，超过诉讼时效期间债务人部分履行债务，亦不属于引起诉讼时效中断的事由，故被上诉人提出的诉讼时效抗辩成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,942元，由上诉人曹婷玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
代理审判员 鲍松艳
审 判 员 王韶婧
二〇一八年四月十八日
书 记 员 齐 妍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……