湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武昌民重字第00009号
原告：田见稠，男，汉族，1940年10月10日出生，户籍所在地武汉市江岸区，
委托代理人：田红星，男，汉族，1964年10月1日出生，住武汉市武昌区，代理权限特别授权。
委托代理人：吴金天，湖北齐安律师事务所律师。
被告：张兵，男，汉族，1980年4月27日出生，住武汉市武昌区，
被告：张莹，女，汉族，1981年2月15日出生，住址同上，
上述被告的共同委托代理人：王建瑞、张建兵，湖北今天律师事务所律师。
第三人：湖北省教育厅，住所地武汉市武昌区洪山路8号。
法定代表人：李传轶，厅长。
委托代理人：李兵，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
第三人：武汉大学，住所地武汉市武昌区珞珈山。
法定代表人：李晓红，校长。
委托代理人：龚韵，武汉大学职员。
原告田见稠与被告张兵、张莹，第三人湖北省教育厅房屋买卖合同纠纷一案本院于2013年8月8日立案，由万捷担任审判长，与审判员张承霞、人民陪审员孙圌组成合议庭进行审理。由于案涉武汉市武昌区水果湖街高家湾新村109-110号1单元2室房屋在土地权属为武汉大学拥有使用权的土地上建设，本院于2013年11月13日追加武汉大学为本案第三人参加诉讼。于2013年12月27日、2014年3月21日公开开庭审理本案，原告委托代理人吴金天，田红星，被告张兵及张兵与张莹委托代理人王建瑞、张建兵，第三人湖北省教育厅委托代理人李兵及第三人武汉大学委托代理人龚韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田见稠诉称，2010年10月13日，原告配偶刘柏华(已于2012年4月6日去世)与被告签订购房协议，约定被告将坐落于武汉市武昌区水果湖街高家湾新村109-110号1单元2层2室房屋(建筑面积100.3平方米)和1楼编号为14的储藏室(面积4.4平方米)以总价63.8万元售予刘柏华。购房协议签订当日原告方以现金的方式给付了定金2万元。为进一步明确双方权利义务，刘柏华与被告于同月31日又补充签订了房屋买卖协议，约定被告在2011年3月31日交付房产给刘柏华，并约定被告在向刘柏华移交房产半年内将户口由此房产上迁出。协议还约定了一方违约时应支付的违约金计算标准为“按房价的1%按天支付”以及定金条款变更等内容。
上述协议签订后，原告多次通知被告请求告知其银行卡号以便支付其余定金和购房款，但被告却始终不告诉原告银行卡号，也拒不履行交付房产和将户口登记地址迁出诉争房屋等合同义务。原告配偶2012年4月6日去世以后，除原告外，其他继承人已声明放弃购房合同项下债权的继承权。
综上，原告认为，合同签订双方应本着诚信原则严格履行自己的合同义务，但时至今日，虽经原告多次催促，被告仍拒不履行交付房屋的义务，已构成违约。为此诉至法院请求判令:1、被告继续履行与原告配偶刘柏华签订的《购房协议》及《房屋买卖协议》约定的合同义务；2、被告将坐落于武昌区水果湖街高家湾新村109-110号1单元2层2室房屋和1楼编号14的储藏室交付给原告；3、被告履行协助原告支付购房款余额的附随义务；4、被告向原告支付迟延履行违约金53万元(自2011年4月1日起按每日房价的1%计算至2012年6月25日止)；5、本案诉讼费用由被告承担。
原告田见稠为支持其主张，提交了以下证据：
证据1、户口簿、社区证明、刘柏华的死亡证明、子女放弃继承申明，证明原告田见稠是刘柏华的配偶，是本案适格原告；
证据2、2010年10月13日双方签订的购房协议，证明合同标的物是武昌区水果湖街高家湾新村109-110号1单元2层2室房屋和1楼编号14的储藏室，总价是63.8万元；
证据3、2010年10月31日双方签订的房屋买卖协议，证明目的同证据2，该协议同时对交房时间、违约金计算标准等内容进行了约定；
证据4、收款收条，证明被告收到购房定金2万元；
证据5、2010年10月31日至2011年4月3日原告之子田红星向被告张兵发送的短信6条，证明原告要求履行合同并申明若被告不履行合同，将要求被告承担违约责任的事实。
证据6、长江日报刊发的文章一篇《十万套无证房可以办两证》，证明2004年以前建设的房改房都可以办证。
证据7、报纸公开刊发的关于水果湖地区二手房房价已上万的报道。证明购买该房屋造成的损失。
证据8、武汉市城市规划管理局武规证字86武第231号建设许可证及红线图一份，证明该涉诉房屋已办理规划报建手续。
其中证据8为原告田见稠第二次开庭时当庭提交。
被告张兵、张莹的质证意见：对全部证据的真实性均不持异议。对证据6、7的关联性有异议，报纸本身不是证据形式，只是一种新闻报道。而且证据6报道的内容不能说明政策本身的内容，这个报道中也写到房改房符合条件的可以办证，这个条件是什么从报道中也看不出来。证据7也只是一个报道，不能证明案件事实。对于房屋的价值可以通过评估程序计算价值，不能仅凭报纸的报道推断。证据8所示的房屋坐落与涉诉房屋不一致，且图上显示房屋为4层加盖两层，涉诉房屋实际有7层亦不一致，因此认为证据8与本案没有关联性。
第三人湖北省教育厅的质证意见：证据1至5与湖北省教育厅无关，不发表质证意见。对证据6、7的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。由于第二次开庭湖北省教育厅未到庭，对证据8未发表质证意见。
第三人武汉大学的质证意见：证据1-7与武汉大学无关，不发表质证意见。证据8中房屋建设单位为湖医二院即现在的中南医院，且房屋坐落地也处于中南医院土地范围内，与本案并无关联，不是本案涉诉房屋的规划手续。
被告张兵、张莹辩称，1、本案房屋没有办理两证，也不可能办理两证。双方签订的《购房协议》及《房屋买卖协议》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第37、38条的规定，是无效的；2、被告因双方签订的第二份《房屋买卖协议》有几处错漏而将协议以斜杠划掉，并与原告商定另行签订合同，故该合同实际上已经废止，不具有任何法律效力；3、退一步说，即使合同是有效的，因为房屋事实上无法办证、过户，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第37、38条的规定，合同也不能继续履行。4、原告主张的违约金应当以实际损失为基础。本案中，原告除了已支付的2万元定金的利息之外，没有任何损失可言，其主张的违约金无从谈起。故请求本院驳回原告的诉讼请求。
被告张兵、张莹为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
证据1、2010年10月13日双方签订的购房协议及2010年10月31日双方签订的房屋买卖协议，证明双方就售房事宜的相关约定。
证据2、湖北省教育厅证明一份，证明被告张兵是该单位职工，分得上述福利住房一套，因土地使用产权等原因无法办理两证，也不允许职工出售福利房；
证据3、手机短信截图，证明2010年11月2日被告向原告之子田红星表达了解除合同并退还定金的意愿。
原告田见稠质证意见：对全部证据其真实性无异议。证据1中《房屋买卖协议》上的划痕是当时张兵强行在田见稠手中的合同上划下的，痕迹上明显的是一端粗一端细的。如果是双方合意划掉的话，不会出现这样强行划掉的情况，会在他自己的名字上划下。证据2不具有法律效力，不能证实房屋不能买卖。
第三人湖北省教育厅对被告提交的证据未发表质证意见。
第三人武汉大学对被告提交的证据未发表质证意见。
第三人湖北省教育厅述称，被告张兵是第三人湖北省教育厅的职工，涉诉房屋是第三人以福利房分配给被告张兵的，被告张兵已交清房款。此房屋并未办理房屋两证，是不能转让出售的。而且福利房的买卖应当经过单位的批准，被告没有报请批准，房屋也不能出售。关于双方合同的效力由法院来判定。
第三人湖北省教育厅未提交证据。
第三人武汉大学未就原告起诉请求发表意见亦未提交证据。
为查清案件事实，本院依职权向湖北省直机关住房制度改革办公室调取湖北省直单位职工购房申请表，并曾向湖北省国土资源厅、武汉市规划局、武昌区规划局等行政职能部门调取诉争房屋的规划报建手续及向武汉市、武昌区房产局调取诉争房屋的产权登记信息，在上述行政职能部门没有查到相关资料。湖北省教育厅按照本院要求向湖北省直单位公有住房标准售价评估定价表、湖北省直单位出售公有住房资金审批表、武汉市房改房交易过户产权登记清册、及证明被告张兵购房款已全部交清的《证明》，武汉大学按照本院要求出具了武国用（2003）第2215号国有土地使用证，上述证据表明诉争房屋证载土地使用权人为武汉大学，使用权类型为划拨，签发时间2003年10月20日；第三人湖北省教育厅对涉诉房屋进行了房改，以福利房的性质将上述房屋售卖给被告张兵，并经湖北省直机关住房制度改革办公室登记为所有权人张兵，所有权性质私有，占有份额全部。
原告田见稠、被告张兵、张莹、第三人湖北省教育厅及第三人武汉大学对本院的上述调查取证结论及第三人出示的证据不持异议。
经庭审举证、质证、认证，综合当事人的陈述，确认以下事实：
刘柏华(甲方)于2010年10月13日与张兵、张莹(乙方)签订购房协议，载明:“一、乙方拥有省教育厅分配的福利房，位于东湖路××号××单元××号，面积101平方米(另有储藏室4.4平方米)；二、经双方协商，甲方购买乙方的上述房产，购买价格为63.8万元(乙方净得价)；三、由于上述房产无产权证明，乙方将协助甲方办理房产的相关后续事宜。”协议下部载明:“为保证双方交易的可靠性，乙方收取甲方定金2万元整，双方均受该定金条款的约束。”甲方签字“刘柏华（儿子代）”，乙方签字“张兵、同意上述协议、张莹”并附有张莹及刘柏华公民身份号码。当日，刘柏华向张莹支付购房定金2万元，张莹出具了收款收条。
2010年10月31日刘柏华与张兵、张莹签订《房屋买卖协议》，载明:“甲方：刘柏华（购房人）、乙方：张兵、张莹（卖房人），甲、乙双方经协商一致，达成如下协议：乙方将其由教育厅分配且付清全部房款的福利房改房一套（位于武汉东湖路101号-110号一单元202室），面积101平方米和一楼编号为14的4.4平方米储藏室一间，一并出售给甲方。甲、乙双方协议交易的房屋，乙方未取得该房产的土地证、房产证，只有乙方从教育厅购买该房屋的交款单据及相关证明文件，证明该房产原为乙方张兵、张莹所有。乙方出售房屋给甲方刘柏华，为乙方张兵、张莹夫妻共同的真实意思表示。甲方刘柏华购买乙方张兵、张莹的该房屋，亦为甲方刘柏华的真实意思表示。为保证甲乙双方的该房屋买卖协议的真实、有效和甲、乙双方的该协议项下房屋买卖交易成功。特订立如下条款：一、甲、乙双方约定的交易价格为币陆拾叁万捌仟元整。甲方向乙方分两次支付房款，乙方所得63.8万房款为税后净所得。二、甲方向乙方支付购房款币贰拾万元和签订第一次协议中甲方向乙方已交付的贰万元定金，合计币贰拾贰万元整，约定为本房屋买卖协议的保证金。甲方不购买乙方该房屋，甲方无权要求乙方返还甲方已向乙方支付的币贰拾贰万元整。乙方必须向甲方出售该房屋买卖协议项下的房屋，乙方若不履行上述约定，乙方必须无条件返还甲方已支付的币贰拾贰万元整，并且另行向甲方支付违约金币贰拾贰万元整；……五、乙方在2011年3月31日交付房产给甲方，甲方同时将第二批房款币肆拾壹点捌万元（41.8万元）支付给乙方，乙方向甲方移交乙方从教育厅购买该房屋的交易单据及所有证明文件。甲方即为该协议项下房产的所有权人。双方交易完成后，该房屋因办理产权证、过户、拆迁发生的相关税费全部由甲方承担；六、乙方与甲方必须同时履行承诺，若违反协议约定，则每天按房价的1%按天支付违约金；七、目前该房屋的取暖费由甲方所在单位省教育厅从每月工资中划账，目前无法办理过户，交易完成后，每年的取暖费由甲方在11月前直接付给乙方。”《房屋买卖协议》落款处有双方签名“刘伯华”，“张兵、张莹”。
《房屋买卖协议》签订以后，张兵发现协议首部的房屋地址、尾部的房屋所有人及刘柏（伯）华签字书写错误，当即用笔划斜杠将协议一共2页分别划去，要求改日再签，刘柏华同意改日再签。但随即张兵拒绝与原告订立《房屋买卖合同》。原告之子田红星于2010年11月1日23时38分两次发短信给被告“张兵、张莹：请来短信告诉我母亲，向你开立的那家银行卡账户支付约定的部分购房款人民币20万元，速将账户账号告诉我们转款支付……”，后张兵于2010年11月2日19时43分发短信给田红星“根据我们10月31日商量的结果，请将你的母亲的账号信息发给我，我立即退还两万元订金，同时请将订金条给我，谢谢！”其后田红星于2010年11月2日22时34分发短信给张兵“张兵、张莹：我母亲让你们按协议约定履行”。其后双方协商不成，原告田见稠诉至本院，请求如前。
刘柏华于2012年4月6日去世，其配偶为田见稠，共育有二子一女为田红星、田红照、田红英，田红照因死亡于2014年1月7日注销户口。田红星、田红英分别出具申明，且经本院核实，放弃对本案房屋一切权利，由其父田见稠一人主张权利。
另查明，本案诉争房屋坐落于武昌区水果湖街东湖路185号（老39号），1991年竣工，该地块使用权于2003年10月20日登记于武汉大学名下，属于划拨用地。2005年5月，第三人湖北省教育厅对本案房屋作为公有住房进行房改，将上述房屋以福利房分配给张兵，张兵分别于2005年9月23日、2006年1月9日交纳购房款39441.09元、7997.42元，合计47438.51元，房款已缴清。第三人湖北省教育厅实行房改后，湖北省直机关住房制度改革办公室向张兵颁发鄂直房统字第208220号房屋所有权证，该证载明:所有权人，张兵；所有权性质，私有；占有份额，全部。
在重审第一次庭审期间，原告经本院反复征询意见，坚持要求被告履行《房屋买卖协议》，交付房屋，支付延期交房的违约金，并接受房款。重审第二次开庭时本院向原告田见稠释明关于《购房协议》性质的认定，并就定金的返还征求原告意见，但原告坚持原诉讼请求，要求被告张兵、张莹继续履行《购房协议》、《房屋买卖协议》，现状交付诉争房屋并承担相应的违约责任。
本院认为：原被告诉争房屋系第三人湖北省教育厅在武汉大学拥有划拨土地使用权的土地上投资兴建，房产尚未进行初始登记。湖北省教育厅将自己不具有所有权的房产房改出让给被告张兵，虽然经湖北省直机关住房制度改革办公室向张兵颁发鄂直房统字第208220号房屋所有权证，载明所有权人为张兵，所有权性质为私有，占有份额全部，但由于发证机关不属于法律授权对不动产进行登记的行政机关，该登记不具有行政法上的登记公示效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；……（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的……”及第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五之上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”的规定，诉争房屋不得转让。
《购房协议》仅约定了房屋坐落、面积、房屋售价，并特别强调“为保证双方交易的可靠性，乙方收取甲方定金2万元整，双方均受该定金条款的约束”，对房屋买卖的具体履行时间、方式及违约责任等均未约定，而是侧重于以该份《购房协议》约束双方进一步就房屋买卖进行磋商并订立房屋买卖合同。故对《购房协议》的性质应认定为是双方购房磋商过程中签订的一份定金合同，其目的是为了保障双方继续就购房事项协商，签订完整的购房协议。
关于《房屋买卖协议》，原审庭审中田见稠自述第二份协议张兵指出有错误后当着田见稠的面划掉并说明日再签，田见稠同意明日再签。重审庭审时田见稠未到庭，其代理人田红星述称第二份协议的划痕是当时张兵打完电话从房屋里冲出来强行在田见稠手上划下，痕迹粗细不均。综合一审认定的事实及双方当事人举证和陈述，能够确认2010年10月31日刘柏华与张兵、张莹签订的《房屋买卖协议》中存在将房屋坐落“109-110号”错写为“101-110号”，第七条中“由甲方所在单位省教育厅”应为“乙方所在单位省教育厅”，落款刘柏华的签名为“刘伯华”与其身份证上不一致这几处错误，且原、被告双方当即均同意改日再签订该合同并将《房屋买卖协议》划掉作废。从双方当事人的意思表示看，双方都认可划掉作废的协议对双方不具有拘束力，来日再签协议。故《房屋买卖协议》对原被告不具有拘束力。现原告经本院反复征询意见，坚持要求被告履行《房屋买卖协议》，交付房屋，支付延期交房的违约金，并接受房款没有事实及法律依据，本院不予支持。
2010年11月2日被告张兵、张莹向原告方明确表示不愿卖房后，原告田见稠可以向被告张兵、张莹主张返还定金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，本院于第二次开庭时向原告田见稠释明关于《购房协议》性质的认定，就定金的返还征求原告意见，但原告坚持原诉讼请求，要求被告张兵、张莹继续履行《购房协议》、《房屋买卖协议》，现状交付诉争房屋并承担相应的违约责任。
综合以上各项意见，原告田见稠不主张定金返还而请求被告张兵、张莹继续履行《购房协议》、《房屋买卖协议》约定义务没有事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告田见稠的全部诉讼请求。
本案案件受理费3680元，由原告田见稠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户——市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书、当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。逾期不申请的，即丧失向法院申请强制执行的权利。
审 判 长 万 捷
审 判 员 张承霞
人民陪审员 孙 圌
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 张映兰