新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新30刑终44号
原公诉机关阿合奇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李辉安，男，汉族，1973年10月18日出生，大学文化，捕前系阿合奇县扶贫办党组书记、主任，住阿合奇县。2016年12月22�，因涉嫌贪污罪、受贿罪，被阿合奇县人民检察院刑事拘留，2017年1月4日被依法逮捕，现羁押于阿合奇县看守所。
辩护人辛建保，新疆天鹤律师事务所律师。
阿合奇县人民法院审理阿合奇县人民检察院指控原审被告人李辉安犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年9月2日作出（2017）新3023刑初19号刑事判决。原审被告人李辉安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。克州人民检察院指派检察员彭加设出庭履行职务。上诉人李辉安及其辩护人辛建保到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定：
1、贪污事实：2009年9月至2013年12月，被告人李辉安在担任阿合奇县色帕巴依乡党委书记期间，利用职务便利，指使王某1、杨某、顾朦朦等人采用虚开发票、虚构工程项目、非法票据入账等手段先后套取国家公款共7次，2014年12月至2016年5月，被告人李辉安在担任阿合奇县扶贫办党组书记、主任期间，利用职务便利，采用虚增文印费用、虚构项目、伪造合同等方式套取公款5次，12次共贪污公款合计1753180元。
（一）2009年9月，李辉安前往香港学习，利用业务上的便利指示时任色帕巴依乡党委副书记韩聪，安排时任色帕巴依乡出纳孟新社，以支付小工费的名义从无锡市补助帮扶资金明中支取30000元，并将此款10000元汇入到李辉安个人账户中，其余20000元一现金方式交予李辉安。李辉安用此款购买了衣服、佳能相机一部、望远镜一个、SEIKO手表两块等物品。
（二）2010年，色帕巴依乡蔬菜大棚建设中遗留了约500根钢管，李辉�将上述遗留钢管以30000元价格卖给张从怀，并将此款占为己有。
（三）2010年12月1日，时任色帕巴依乡党委副书记王某1从无锡前方工作组拨付对口支接经费中，以支付工程款的名目支出199680元，并安排时任色帕巴依乡出纳顾朦朦将此款以现金方式交给李辉安。
（四）2011年12月，被告人李辉安安排王某1从色帕巴依乡村级”一事一议”补助资金中支出200000元，并伪造《阿合奇县色帕巴依乡阿果依村牧业点修建水窖项目”一事一议”合同书》及《色帕巴依乡阿果依村牧业点修建水窖项目”一事一议”项目农户工资发放人员名单》进行平帐，李辉安将上述200000元现金占为己有。
（五）2012年8月23�，李辉安在乌鲁木齐挂职期间，以需要用钱为由，安排王某1给其打钱。王某1安排顾朦朦从色帕巴依乡农业生产救灾款中支出70000元，并以购买办公用品的名义开具了虚假销售清单及发票用以平帐，上述款项中40000元汇入到李辉安个人账户中，李辉安将此款占为己有。
（六）2013年11月6日，李辉安指使时任色帕巴依乡出纳杨某从民宗委拨付色帕巴依乡水窖建设项目款中支出100000元，杨某将上述款项税后94700元以现金形式交给李辉安，李辉安将此款占为己有。
（七）2013年12月，李辉安与时任色帕巴依乡党委副书记、乡长阿合买提*黑牙孜和乡党委副书记王某1三人共同商议，从色帕巴依乡财政账户的水窖工程款中提取390000元三人私分。王某1遂安排杨某虚构工程并开具工程建设支付发票，�色帕巴依乡财政账户中提取水窖工程款390000元，杨某于2014年2月28日将上述款项中100000元转入李辉安账户，于2014年3月11日再次向李辉安账户转入30000元，李辉安实际占有上述水窖款130000元。
（八）2016年间，李辉安多次指使阿合奇县湘华电脑服务部负责人陈某虚增文印费以及虚开发票，从扶贫项目管理专项资金里套取公款共计36000元。
（九）2015年5月，为落实家禽养殖项目，李辉安指使时任阿合奇县扶贫办副主任卢某，在拟定购买鸡苗合同过程中，将原定购买鸡苗数量31000只，虚增至57200只，合同总标的增至400000元，2015年10月8日，李辉安以支付鸡苗款为由从扶贫办账户项目管理费中支出400000元支付给阿合奇县春威禽业有限公司生产厂长韩泽村，实际购买鸡苗费用为225100元，李辉安指使韩泽村将剩余174900元以现金方式付与李辉安。李辉安将174900元中20000元用于个人消费，剩余钱款存入其个人定活两便银行卡中。
（十）2015年8月，李辉安安排时任阿合奇县扶贫办出纳薛某虚构项目，从扶贫办禽舍建设项目资金中提取200000元，该笔资金以现金方式交给李辉安，李辉安将其中120000元送给时任阿合奇县副县长刘海军。
（十一）2016年5月间，李辉安以扶贫办名义与阿合奇县春威禽业有限公司签订购买鸡苗协议，并指使卢某与韩泽村签订合同，通过虚增采购数量和鸡苗单价，将36万元的鸡苗采购合同改为51万元，虚增15万元合同款，并每只7元的价格虚增至12元，韩泽村将虚增每只5元和虚构的15万元合同款共计291000元，以现金方式交予了李辉安，李辉安将该款项占为己有。
（十二）2016年上半年，阿合奇县乡镇场需统一制作扶贫公示栏，每块公示栏制作价格为2300元，李辉安要求陈某虚增单价，虚增价格为每块单价为3000元，并安排陈某与各乡镇场结算后，将虚增公示栏费用61600元交予李辉安时，后因李辉安违纪被调查，未实际获得此款。
2、受贿事实2008年至2011年间，被告人李辉安利用其担任色帕巴依乡党委书记的职务便利，为个体户吴某1、阿合奇县湘华电脑服务部负责人陈某谋取利益，收受吴某1、陈某给予的财物，共计折合人民币41700元。
（一）2009年，个体户吴某1为谋取色帕巴依乡抗震安居房工程，并从中获益，向李辉安送去40000元现金及52度五粮液白酒两瓶，李辉安收受上述财物。经鉴定，两瓶52度五粮液白酒价值700元。
（二）2008年，阿合奇县湘华电脑服务部负责人陈某向李辉安送去1000元现金，李辉安收取后为陈某在色帕巴依乡文印业务承接中谋取利益。
另查明，被告人李辉安所贪污款项1753180元中，其中特定款物为1425580元。被告人李辉安利用上述贪污和受贿的部分款项在乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1170号广汇*御园公馆小区购置建筑面积为104.2平方米房屋一套，该房屋价值为628033元；购置纳智捷轿车一辆，价值为228500元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证
1、手表2块、相机1部。
2、52度五粮液牌白酒2瓶。
二、书证
1、常住人口信息登记表，证明李辉安于1973年10月18日出生。
2、阿合奇县色帕巴依乡、阿合奇县扶贫办的社会信用代码证书、组织机构代码证。
3、李辉安的干部任免审批表、职务任免文件。
4、2009年8月份，阿合奇县色帕巴依乡党委会签到表及会议记录、第二期新疆乡镇培训班分房名单及电话表。
5、2009年，阿合奇县色帕巴依乡支出3万元的记账凭证、发票。
6、2009年8月，李辉安账号为×××银行转账1万元记录。
7、2017年5月4日，阿合县财政局资金性质鉴定函回复，阿合奇县色帕巴依乡政府记账凭证第0011号进账单、收款收据�
8、2010年，阿合奇县色帕巴依乡蔬菜大棚购买钢管款项及清单、数量、价格等费用收据。
9、2008年7月31日，色帕巴依乡政府与邵某签订的抗震安居房合同，金额为199680元，色帕巴依乡财务记账凭证。
10、2011年12月1日，色帕巴依乡第0016号记账凭证、支票存根，00486172号发票记账联，40206512号现金支票。
11、2011年12月9日、12月12日顾朦朦信用社卡号为×××账号存取199680元明细。
12、2011年9月1日，色帕巴依乡政府记账凭证0018号、2011年9月21日0019号进账单，2011年9月20日阿合奇县财政局0019号结算票据。
13、阿合奇县色帕巴依乡纪委书记巴合提亚尔出具的证明一份。
14、2011年12月1日，色帕巴依乡记账凭证第0008号村级”一事一议”补助资金20万元；2011年12月6日，色帕巴依乡20万元支票存根。
15、2011年12月6日，色帕巴依乡签订”一事一议”合同书和项目材料清单。
16、2011年12月6日”一事一议”项目农户工资发放人员名单。
17、2011年12月7日，色帕巴依乡经联委账户×××中支取20万元的账户明细。
18、2012年8月1日，色帕巴依乡记账凭证第0008号；2012年8月8日，往来账结算票据，2012年8月8日拨款凭证，2012年8月1日0014号记账凭证，现金支票存根。
19、阿合奇县六九八商行销售清单、天龙农机配件商店发货清单。
20、色帕巴依乡政府账号×××明细、顾朦朦账号×××账号明细、顾朦朦账号×××明细、李辉安账号×××账户明细，顾朦朦在色帕巴依乡工作时的信签纸备注说明。
21、2012年8月1日色帕巴依乡政府0008号记账凭证、2012年8月8日阿合奇县财政局结算票据、2012年8月8日阿合奇县财政局拨款凭证、2012年8月8日拨款申请书。
22、2013年11月1日0001号记账凭证、2013年11月6日支票存根、2013年11月7日发票联、2013年11月1日0002号记账凭证、2013年11月6日支票存根、2013年11月7日发票联。2013年11月1日0003号记账凭证、2013年11月6日支票存根、2013年11月7日发票联。
23、12月23日杨某的与张鹏给李辉安现金94700元，扣税5300元的日记。
24、克民宗发【2013】67号文件，州民宗委、财政局《关于下达2013年兴边富民项目计划（第一批）的通知》，色帕巴依乡水窖安设实施方案。
25、阿合奇县色帕巴依乡2013年度财务支出审批单、暂存款单来往明细、2013年11月19日尾号为2707、2706号发票联。
26、2013年12月4日阿合奇县色帕巴依乡政府账户×××账户明细，2012年12月2日杨某账号×××明细。
27、2014年2月28日阿合买提*黑牙孜阿合奇县农村信用社客户回单，2014年3月11日阿合买提*黑牙孜农村信用社客户回单，2014年2月28日李辉安农村信用社客户回单，杨某分两次给王某160000元和70000元现金的日记。
28、2014年2月28日杨某账户×××明细、李辉安账户×××明细。
29、2016年6月30日阿合奇县扶贫办0009号记账凭证，湘华记账清单，2016年1月31日03232808号发票联，2016年1月31日0002号记账凭证，支出、借款申请单，2015年12月8日10633938号发票，2015年3月31日第0008号记账凭证，07188565号发票联，2015年3月23日10624187号发票。
30、2015年10月31日，阿合奇县扶贫办0005号记账凭证，2015年10月8日阿合奇县预算单位支出、借款申请单，2015年10月8日转账支票存根联，2015年5月10日鸡苗购买合同书。
31、扶贫办账户×××账户明细，春威公司×××账户明细，马凤文账户×××账户明细，李辉安×××账户明细，韩泽村×××账户明细。
32、克扶贫【2014】47号文�、关于下达克州2014年新增财政专项扶贫资金（发展资金）项目计划的通知。
33、扶贫办2015年8月31日0008号记账凭证，2015年8月25日支出、借款申请单，家禽养殖受益户花名册。
34、2015年8月25日、2015年8月27日、2016年1月8日至1月16日薛某农行账户×××账户明细。
35、阿合奇县扶贫办2015年12月7日的09388049号培训费8万元、2015年12月7日的09388050号培训费10万元、2015年12月7日的10408552号培训费35372.5元、2016年1月8日的10408624号10万元培训费、2015年12月7日的09387989号4万元培训费的转账支票存根。2015年12月1日阿合奇县扶贫办支付明细四份、2016年1月20日扶贫办支付明细单。
36、2016年8月31日阿合奇县扶贫办的0002号记账凭证、两份鸡苗购买合同。
37、阿扶领字【2015】2号文件《关于下达2015年财政专项扶贫资金项目计划的通知》、阿扶领字【2015】16号《关于下达2015年财政专项扶贫资金（政策性调整资金）项目计划的通知》。
38、2012年期间吴某1与色帕巴依乡签订办公室打隔墙施工协议书，2012年7月24日吴某1与色帕巴依乡签订农贸市场门面房建设施工协议书，2007年吴某1与色帕巴依乡签订的抗震安居房合作协议书。
39、色帕巴依乡于2011年与陈某之间的往来账目发票，以及2008年与陈某的来往发票和记账凭证。
40、2008年7月31日邵某与色帕巴依乡政府签订的抗震安居房合同，2010年12月9日邵某与色帕巴依乡政府签订的富民安居房工程承包合同，
41、2014年6月12日借款单，2014年6月25日中国农业银行电子回单，2013年6月10日新疆祥达世纪建筑有限公司结算单。
42、邵某账号×××账户明细，2012年9月27日的账号为×××账户明细。
43、2016年11月15日的色帕巴依乡的0006号记账凭证、2016年5月24日的良种场的0008号记账凭证、2016年6月30日哈拉奇乡的0046号记账凭证、2017年7月29日哈拉布拉克乡的0012号记账凭证.
44、2016年11月15日业务凭证、2016年8月15日支付凭证，2016年11月10日色帕巴依乡支付凭证。
45、2016年6月22日色帕巴依乡、2016年5月22日、2016年5月17日国营马场、良种场2016年5月13日等发票联。
46、2016年6月22日哈拉奇乡的12574265支票存根联。
47、乌鲁木齐市鲤鱼南路1170号广汇*御园公馆小区一套面积为104.2平方米房屋照片。
48、一辆车牌号为×××号纳智捷轿车照片。
三、证人证言
1、2016年12月25日，韩某在阿合奇人民检察院所作的证言。
2、2016年12月25日，孟某在阿合奇县人民检察院的证言。
3、2016年12月25日，张某在阿合奇县人民检察院所作的证言。
4、2016年12月25日，田某在阿合奇县人民检察院的证言。
5、2016年12月24日、2017年5月19日和2017年5月28日，王某1在阿合奇县人民检察院的证言。
6、2016年12月26日，邵某在阿合奇县人民检察院的所作的证言。
7、2017年2月2日，顾朦朦在焉耆县迎宾路汇悦楼向阿合奇县人民检察院所作的证言。
8、2016年12月27日，阿沙马提在阿合奇县人民检察院所作的证言。
9、2016年12月27日，哈丽帕在阿合奇县人民检察院所作的证言。
10、2016年12月25日，李辉安的妻子冉晓霞在阿合奇县人民检察院所作的证言。
11、2016年12月25日和2016年4月28日，证人杨某在阿合奇县人民检察院所作的证言。
12、2016年12月26日，证人史某在阿合奇县人民检察院所作的证言。
13、2016年12月27日，证人邢某在�合奇县人民检察院所作的证言。
14、2016年12月27日，证人李某在阿合奇县人民检察院所作的证言。
15、2016年1月13日，证人吴某2在阿合奇县人民检察院所作的证言。
16、2016年12月24日和2017年5月24日，证人王某1在阿合奇县人民检察院所作的证言。
17、2016年12月24日，证人阿合买提*黑牙孜在克州人民检察院所作的证言。
18、2016年12月25日和2017年5月22日，证人杨某在阿合奇县人民检察院所作的证言。
19、2016年12月26日和2017年5月23日，证人魏某在阿合奇县人民检察院所作的证言。
以上证言与证人王某1、卢某、王某2、薛某、杨某、陈某、邵某、吴某1等人出庭证词相互印证。
四、被告人李辉安的供述与侦察机关的讯问笔录
1.2016年12月22日的自述书。
2.2016年12月19日在阿合奇县人民检察院对李辉安的询问笔录，2016年12月21日、2016年12月23日、2017年1月23日、2017年3月4日、2017年5月2日在阿合奇县人民检察院对李辉安的讯问笔录。
五、鉴定意见
克价认字【2017】2号价格认定结论书，认定两块SEIKO手表价格为2600元、一部佳能相机价格为6200元。
一审法院认为：被告人李辉安身为国家工作人员，利用职务上的便利，指使其所在单位下属工作人员采用非法手段侵吞公款，其行为构成�污罪，贪污数额为1753180元，数额巨大，其在相关部门立案调查后，能积极配合并对其贪污的事实坦白交代；被告人李辉安身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收取他人财物，其行为构成受贿罪，受贿数额为41700元其在侦察机关调查时主动交代侦查机关没有掌握的受贿事实，应认定为自首；李辉安归案后，委托其亲属积极退赃1340000元现金，并上交两块手表价值2600元、一部相机价值6200元、两瓶五粮液白酒价值700元，给国家挽回巨大经济损失，应认定为具有积极退赃行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人李辉安犯贪污罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑1年，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑9年，并处罚金六十万元。二、被告人李辉安退还贪污犯罪所得赃款1340000元人民币返还阿合奇县人民政府，对李辉安因贪污犯罪未退还的91580元人民币继续追缴；对李辉安因贪污所得赃款购买的乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1170号广汇*御园公馆小区房屋一套、纳智捷轿车一辆继续追缴，已到案的手表两块、相机一部，予以没收，依法上缴国库。三、被告人李辉安受贿所得41000元人民币继续追缴，扣押在案的受贿所得赃物五粮液白酒两瓶依法上缴国库。
上诉人李辉安上诉及其辩护人辩称：一审认定上诉人到香港出差取得30000元系贪污款，认定事实错误；一审法院认定上诉人贪污款中1425580元系特定款物，认定事实错误，导致量刑畸重；一审法院责令退赔贪污所得数额计算错误，其中香港出差30000元不是贪污、2013年12月同色帕巴依乡乡长阿合买提*黑牙孜和乡党委副书记王某1共同贪污390000元水窖款属实，但三人各分130000元，其中260000元已由另二人退赔，一审判令上诉人退赔全部390000元，退赔数额计算错误、2015年8月上诉人贪污200000元属实，但上诉人实际占有80000元，另外120000元由刘海军占有并已退还，上诉人应当退还8万元，一审认定退还20万元计算错误；受贿的两个行为均发生在2010年之前，已过追诉时效；一审判处罚金过高；上诉人已退赔涉案赃款1340000元和一审认定的退赔数额1431580元仅差91580元，一审判决追缴上诉人乌市房屋和车辆，明显高于91580元的价值；上诉人具有如实供述、自首、积极退赃等酌定、�定从轻处罚情节。综上，请求二审改判上诉人有期徒刑5年，罚金30万元。改判上诉人退还犯罪贪污受贿所得赃款1231280元。
出庭检察员意见：原审被告人李辉安利用职务便利贪污公款1753180元，其中特定款物1425580元，同时受贿41700元，严重影响了国家工作人员职务廉洁性和社会管理秩序，侵犯了公共财物所有权，本案事实清楚，证据确实充分，原审定性准确，量刑适当，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
经二审审理查明的事实与一审一致。对经一审举证、质证、认证的证据予以确认。
本院认为：原审被告人李辉安利用职务便利贪污公款1753180元（其中特定款物1425580元），受贿41700元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处。关于李辉安及其辩�人提出，自己对钱款的来源、出处以及支出方式并不知情，不能认定1425580元为特定款物的辩护辩解意见，本院认为，即使李辉安事前并不知晓钱款来源及支出方式，但事后其没有归还上述公款的意图和行为，其不过问钱款出处不能说明其没有贪污特定款物的主观故意，故对该辩解意见不予采纳。关于李辉安及其辩护人辩称，利用香港出差贪污30000元不是贪污行为，不能认定该30000元用于个人消费支出的意见。经查，出差香港前李辉安收到30000元，出差回到单位后，并未对30000元按照实际发生情况进行报销，该乡财务将30000元以支付小工费为名进行了平帐，结合款项用途、被告人占有后不归还的行为以及款项在单位平帐情况，可以认定李辉安对此款构成贪污。故对该辩护意见，不予采纳。关于李辉安及其辩护人辩称贪污套取禽舍建设项目资金200000元，被告人李辉安实际�获取80000元，应按照80000元数额认定追缴贪污金额的意见。经查，李辉安套取200000元禽舍建设资金后，已实际占有该笔款项，之后将其中120000元送予时任阿合奇县副县长刘海军，系其个人行为属于个人使用，理应将全部200000元退还国家，故对该辩护意见，不予采纳。原判认定李辉安个人或伙同他人贪污数额1753180元，其中1431580元为应当追缴数额（香港出差小工费平账30000元+倒卖单位钢管30000元+无锡对口经费199680元+水窖补助资金200000元+救灾款40000元+水窖项目100000元+虚构水窖工程款130000+虚增文印费36000元+虚增家禽养殖174900元+虚构禽舍建设项目200000元+虚构鸡苗价格291000元=1431580元），认定事实清楚，本院予以确认，对上诉人李辉安提出贪污退赔数额是1190280元的上诉主张，因无事实依据和法律依据，不予采纳。经查，原判已综合考虑原审被告人李辉安积极退赃，坦白情节和受贿部分的自首情节，量刑时已依法对李辉安从轻处罚，符合法律规定。故对上诉人及其辩护人提出原判量刑畸重、罚金判罚过高的辩护意见不予采纳。李辉安应当退赔数额为1472580元（贪污1431580元+受贿41000元），其已退赔1340000元，应当继续追缴132580元。关于李辉安提出的受贿41700元系其2008年2009年发生的事实，已过法定追诉时效期限的上诉意见，经查，虽然其受贿事实发生在2008年和2009年，但此后其仍然利用职务便利贪污公款直至2016年上半年，职务犯罪行为处于连续状态，并未超过法律规定的追诉时效，后因出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪定罪量刑的标准进行修改，亦不影响对李辉安的追诉。据此，上诉人李辉安的该上诉理由不能成立，不予采纳。一�判决继续追缴其乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1170号广汇*御园公馆小区房屋一套、纳智捷牌轿车一辆，房屋价值加车辆价值明显高于继续追缴款，本院依法应予纠正，故对李辉安提出的该上诉意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阿合奇县人民法院（2017）新3023刑初19号刑事判决第一项、第三项，即“被告人李辉安犯贪污罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑1年，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑9年，并处罚金六十万元。”；“被告人李辉安受贿所得41000元人民币继续追缴，扣押在案的受贿所得赃物五粮液白酒两瓶依法上缴国库。”
二、撤销阿合奇县人民法院（2017）新3023刑初19号刑事判决第二项。即“被告人李辉安退还贪污犯罪所得赃款1340000元人民币返还阿合奇县人民政府，对李辉安因贪污犯罪未退还的91580元人民币继续追缴；对李辉安因贪污所得赃款购买的乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1170号广汇*御园公馆小区房屋一套、纳智捷轿车一辆继续追缴，已到案的手表两块、相机一部，予以没收，依法上缴国库。”
三、上诉人李辉安退还的贪污所得1340000元人民币依法返还阿合奇县人民政府，对未退还的91580元人民币继续追缴。已到案的手表两块、相机一部退回李辉安。
审判长 张 霆
审判员 朱玛卡�
审判员 买买提艾力
二〇一七年十二月二十五日
书记员 周 扬