杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第00453号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人石某，无业。因本案于2014年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2015年9月30日被逮捕。
辩护人李斌、祝双夏。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2015）435号起诉书指控被告人石某犯销售假药、销售伪劣产品罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院次日立案后依法组成合议庭，同年8月26日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员李丽美出庭支持公诉。被告人石某及其辩护人李斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：
（一）销售假药罪
2014年5月至同年10月，被告人石某为非法牟利，在本市下城区潮王路某大厦南楼XXXX房间，通过微信向他人销售“美白针”［LUTUIONE（Glutathine）］、“灰姑娘”［CINDELLA（Thiocticacid）］、“维生素C”［Vitaminc（Ascorbicacid）］等药品共计13套（1套含上述三种药品各10支），非法获利约人民币2万元。
同年10月28日，杭州市下城区食品药品监督管理局从被告人石某处查获了上述三种药品各39支。经鉴定，上述三种药品按假药论处。
（二）销售伪劣产品罪
2014年5月，被告人石某通过淘宝网向他人购买冠名“XXX”的减肥产品后在微信上进行销售。同年9月后，被告人石某购买上述减肥产品后自行设计并订购包装，将“曲馨秀”改名为XXXXX并自行分装后低价销售。至案发，销售金额已达人民币55万余元。
同年10月28日，杭州市下城区工商行政管理局从被告人石某处查获了上述XXXXX减肥药89瓶。经检测，上述减肥产品中含有盐酸西布曲明、酚酞，且被告人石某销售的“XXX”减肥产品并未获得有关部门的批准。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了本案的相关证据。认为被告人石某销售假药、销售伪劣产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十条，应当以销售假药、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人石某对起诉书所指控的犯罪事实基本无异议，但其辩称不知未经批准而进口的药品以假药论处的规定，销售伪劣产品并未达到起诉书指控的数额。
其辩护人提出：1.被告人石某不知未经批准而进口的药品以假药论处的规定，主观上并无犯罪故意。2.所销售药品并未达到起诉书所指控的数量。3.销售假药行为情节显著轻微、危害不大，不应认为是犯罪。4.石某主观上并不明知所销售的减肥产品系伪劣产品。淘宝网上销售XXX商家众多，难以推定其应当明知购买的“XXX”系伪劣产品。5.没有证据证明石某在9月前销售的产品与所查扣的产品是同一产品，从而难以认定其九月前销售产品系伪劣产品，相应数额应予剔除。6.被告人在被有关部门调查时即如实供述有关部门及司法机关未掌握的全部犯罪事实，应认定为自首。
经审理查明：（一）销售假药的事实
2014年5月至同年10月，被告人石某为非法牟利，在杭州市下城区潮王路某大厦南楼XXXX房间，通过微信向他人销售“美白针”［LUTUIONE（Glutathine）］、“灰姑娘”［CINDELLA（Thiocticacid）］、“维生素C”［Vitaminc（Ascorbicacid）］等药品共计13套（1套含上述三种药品各10支），销售金额达33700余元。
同年10月28日，杭州市下城区食品药品监督管理局从被告人石某处查获了上述三种药品各39支。经鉴定，上述三种药品按假药论处。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.被告人石某的供述和辩解，证实其从2014年5月6日开始销售韩国美白针，美白针具体包括“灰姑娘”、“白玉”、“维生素C”，1套美白针包括上述品类药品各10支。其进货渠道包括自己从韩国带以及让韩国人代购二种，一共进了20多套“美白针”，自己使用3套，卖了10多套，被查获4套。
2.证人周某的证言及辨认笔录，证实其在2014年7月份左右，通过微信（微信名为姚佳）向石某购买了“美白针”1套。“美白针”1套是30支（包括10支“白玉”、10支“灰姑娘”、10支“维生素C”），共通过银行转账付给石某4500元。
3.证人陆某的证言及其辨认笔录，证实：2014年4月底5月初，其通过名为曼丽的微信向石某购买了2套“美白针”，1套“美白针”是30支（包括10支“白玉”、10支“灰姑娘”、10支“维生素C”），其通过支付宝付给石某1万元左右。
4.银行卡交易明细，证实：周某与石某的银行交易明细情况。
5.现场检查笔录、扣押物品清单、接受证据材料及扣押清单以及照片，证实：杭州市下城区食品药品监督管理局于2014年10月28日对石某位于某大厦南楼XXXX室的经营场所进行检查，发现标有韩文和英文的药品如下：（翻译中文）还原型谷胱甘肽39支、维生素C39支、硫辛酸39支，后移送下城区公安分局进行扣押。
6.杭州市下城区食品药品监督管理局关于产品性质的认定意见，证实：从石某处查获并扣押的上述3种药品，其外包装或说明书均用外文标示，未标示中文，也未标示经国家食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，认定为假药（按假药论处）。
（二）销售伪劣产品的事实
2014年9月至10月，被告人石某冒用网络上的“XXXXX”商标、生产许可证号，产品标准号、批准文号（豫卫食字（2006）第NXXX号）、生产许可证标志等信息自行设计包装、定制包装盒及使用说明等，通过网络购买价格低廉的减肥产品，自行分装后在微信上销售。至案发，销售金额已达人民币23.6万余元。
同年10月28日，杭州市下城区工商行政管理局从被告人石某处查获了上述XXXXX减肥产品89瓶。经检测，上述减肥产品中含有盐酸西布曲明、酚酞。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.被告人石某的供述和辩解，证实：2014年5月初开始其通过网上以320至350元价格购买“XXX”减肥产品，并加价销售他人的方式赚取差价。9月后其通过网上找人设计包装，冒用网络上的“XXXXX”商标、生产许可证号，产品标准号、批准文号（豫卫食字（2006）第NXXX号）、生产许可证标志等信息，在网上以150元至180元左右价格购买减肥产品，后将之分装后以每瓶300至550元价格通过微信销售。前后共获利十万余元。所查获的笔记本系其用于销售记录，标记为“1狠”的即是销售的减肥药1瓶之意。
2.杭州市下城区工商行政管理局财物清单、接受证据清单、扣押清单及照片，证实：执法人员在被告人石某处查获了“XXXXX”减肥药89瓶，后依法移送至下城区公安分局进行扣押。
3.杭州市食品药品检验研究院出具的检测报告，证实：送检“XXXXX”减肥药3盒，检出酚酞、盐酸西布曲名。
4.杭州市下城区食品药品监督管理局关于西布曲名的情况说明以及相关法律规定，证实：西布曲明系食品添加剂以外的化学物质；2010年10月30日国家食品药品监督管理局发文明确认定西布曲明可能危害人体健康；2012年3月16日国家食品药品监督管理局将西布曲明列入保健食品中可能非法添加的物质名单之中；盐酸西布曲名为西布曲名的盐酸盐，属西布曲明的一种。酚酞、氟西汀也属于非法添加的非食用物质。
5.证人周某的证言及其辨认笔录，证实：2014年7月左右，其曾向石某购买减肥药1瓶，通过支付宝付给石某550元。
6.手工记账笔记本2本，证实：被告人购买减肥药等产品的价格及销售减肥药等产品的价格、数量情况。
7.支付宝交易记录及交易明细，证实：被告人石某的支付宝账户的收支情况。
另有户籍证明、到案经过、手机微信照片等证据佐证。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于辩护人提出被告人主观上并无销售假药的犯罪故意的辩护意见。经查，被告人石某无销售药品的资质，又通过非正常渠道购买药品，被告人应当知道所购买药品并未经相关部门检验批准，难以保证药品的质量及效用，仍向他人销售，主观上具有销售假药的故意，被告人法律认识错误不影响其主观故意的认定。故辩护人该项辩护意见本院不予采纳。
关于被告人及辩护人辩称被告人销售假药数量未达到起诉书所指控数量的辩解及辩护意见，及辩护提出被告人销售假药行为情节显著轻微，不应认定为犯罪的辩护意见。经查，被告人在侦查机关阶段多次稳定供述其销售药品数量，现依据其供述及相关证人证言就低认定并无不当。被告人所销售假药已达到一定的数量，且系注射剂药品，具有一定的社会危害性，难以认定为情节显著轻微，故辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出没有证据证明石某在2014年9月前销售的产品与所查扣的产品是同一产品，从而难以认定其9月前销售产品系伪劣产品，相应数额应予剔除及石某无销售伪劣产品故意的辩护意见。经查，现有证据仅能证实被告人在9月下旬后所销售的产品系伪劣产品，对于其九月下旬前所销售的产品因所进货价格明显与扣押产品的价格不同，难以证明系同一产品，从而认定前批货物系伪劣产品的证据不足，因此对其9月下旬前销售的行为不认定为销售伪劣产品为宜。辩护人上述辩护意见，本院予以采纳。被告人石某有意低价购进减肥产品，并冒用他人产品标准号、批准文号、生产许可证标志等信息自行设计包装充当合格产品，高价出售他人，主观上已具有销售伪劣产品的故意，辩护人关于其无销售伪劣产品故意的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人行为构成自首的辩护意见。经查，被告人系被食品药品监督管理部门查获，并将该案移送公安机关，被告人并无自动投案的客观行为，难以认定为自首。故辩护人该项辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人石某销售假药，其行为已构成销售假药罪；被告人石某以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万以上不满五十万元，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人石某一人犯二罪，应予并罚。被告人石某销售假药系注射剂药品，酌情从重处罚。被告人石某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而部分未得逞，该部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人石某归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人石某犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币140000元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币145000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月30日起至2018年10月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、未随案移送的“美白针”［LUTUIONE（Glutathine）］、“灰姑娘”［CINDELLA（Thiocticacid）］、“维生素C”［Vitaminc（Ascorbicacid）］等药品各39支以及“XXXXX”减肥产品89瓶，予以没收，由杭州市公安局下城区分局处理；继续追缴被告人石某的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 恒 超
审 判 员 陈 焕 煜
人民陪审员 王 义 杰
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 李芳（代）