甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终1007号
上诉人（原审原告）：李树学，男，1976年2月8日出生，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：闫玲玲，武威市凉州区法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）：杨武品，男，1977年10月10日出生，住甘肃省武威市凉州区。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司，住所地甘肃省武威市凉州区西关中路8号综合楼3楼。
负责人：马世彪，该公司经理。
委托诉讼代理人：高丽荣，男，该公司理赔部经理。
上诉人李树学因与被上诉人杨武品、中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司（以下简称中华联合财险武威支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服武威铁路运输法院(2017)甘7102民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李树学及其委托诉讼代理人闫玲玲、被上诉人杨武品、被上诉人中华联合财险武威支公司的委托诉讼代理人高丽荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李树学上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人的误工费损失按400元/日计算，上诉人儿子的抚养费按照19915.42元计算，由被上诉人杨武品承担40%的赔偿责任。事实和理由：上诉人每天400元工资之事实清楚，证据充分，一审不予支持有失公允；一审判决杨武品承担20%的赔偿责任属适用法律错误，按照相关法律规定及司法实践，机动车与非机动车驾驶人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，原则上由机动车承担责任，但有证据证明非机动车驾驶人违反道路交通安全法律法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担40%的赔偿责任；上诉人与其妻子经法院调解离婚后，婚生两个孩子由双方各自抚养一个，抚养费各自承担，故上诉人儿子的抚养费应为7年×7487元/年×0.38＝19915.42元。
杨武品辩称，上诉人主张的误工费计算不符合劳动法，其没有证据证明每天400元的收入；上诉人二审主张的被抚养人生活费一审未提及，不予认可；责任划分是交警队划分的，上诉人承担主要责任是对的。
中华联合财险武威支公司辩称，我公司已在责任限额内全额赔付，无其他意见。
李树学向一审法院起诉请求：依法判令二被告赔偿医疗费67676.48元(不包括被告杨武品交付门诊费5909.64元)、住院伙食补助费3120元、营养费1560元、误工费118400元、护理费8945.82元、交通费2500元、残疾赔偿金195266.80元、被扶养人生活费34140.72元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费20000元，合计473009.82元，实际请求赔偿261203.93元。
一审法院认定事实：对当事人双方就甘HBxx**号小型客车投保的机动车交通事故责任强制保险、交通事故责任认定、原告住院的病情诊断及医药费67676.48元、鉴定费1400元、被告杨武品垫付的医疗费22900元以及交付的门诊费5909.64元无争议的证据和事实，予以确认。对有争议的证据和事实的质证与认定:1.原告请求赔偿住院伙食补助费3120元、营养费1560元、护理费8945.82元、残疾赔偿金195266.80元、被扶养人生活费34140.72元，经审查符合相关法律规定，予以支持；2.原告请求赔偿误工费118400元，原告提交了本人在2015年5月1日起至12月30日止的劳动用工合同书复印件、考勤表、工资表复印件、银行卡交易明细清单，2016年3月1日起至12月30日止的劳动用工合同书复印件、2016年3月至7月考勤表、2016年5月30日借款单及银行客户回单，证明每月工资收入为12000元。对此证据，被告杨武品提出异议，认为原告每月12000元的工资收入过高，缺乏真实性，对原告所举证的劳动用工合同书复印件、考勤表、工资表复印件、银行卡交易明细清单、借款单及银行客户回单，提出证据的证明效力不足，对原告的误工时间提出过长。被告中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司无意见。本院对被告杨武品就原告工资收入的质证意见予以采信，对原告误工时间过长的质证意见不予采纳，应按规定计算至评残前一日，即2016年8月27日至2017年6月19日，共296天；3.原告请求赔偿交通费2500元，被告杨武品提出原告没有提供乘车票据，被告中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司无意见。经审理查明，原告虽然没有提交乘车票据之证据，但原告在武威市人民医院两次住院治疗期间以及前往兰州军区兰州总医院住院，必然会产生一定的交通费用，酌情认定交通费2500元；4.原告请求赔偿精神损害抚慰金20000元，对此项诉讼请求被告杨武品提出过高，不合理，被告中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司无意见。对此质证意见，本院予以采信；5.原告八级、八级、九级、九级、十级的伤残等级司法鉴定，被告杨武品对原告在鉴定中因损伤致左上肢功能障碍、致左下肢功能障碍被评定为八级和九级提出异议，认为达不到此伤残等级，被告中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司无意见。对被告杨武品此质证意见，不予采纳；6.原告请求赔偿后续治疗费20000元。经原、被告双方协商达成一致赔偿意见，由被告杨武品一次性赔偿原告6000元。本院同意当事人双方的意见。另外，根据被告杨武品的申请，本院到武威市公安局凉州分局交通警察大队交通事故处理中心调取了事故当事人双方及证人的询问笔录和事故现场照片，通过庭审质证，证实了事故发生的真实性。一审法院认为，原告诉讼请求的部分赔偿事项不违反法律规定，予以支持。对于原告其他诉讼请求评判如下:1.对于原告住院伙食补助费3120元(78天×40元/天)、营养费1560元(78天×20元/天)、护理费8945.82元(78天×114.69元/天)、残疾赔偿金195266.80元(20年×25693元/年×38％)的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持；2.对于原告误工费118400元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告的误工时间应计算至定残日前一天，即2016年8月27日至2017年6月19日，共296天；对于原告每天400元的误工费请求，本院认为，原告所举证的劳动用工合同书复印件、考勤表、工资表复印件，是公司内部制作，银行卡交易明细清单显示为货款和工程款，借款单及银行客户回单只能说明原告借其姐或妹李玉萍的个人款项，以上证据证明效力不足，且原告没有提供税后工资证明，故对于原告每天400元的误工费请求不予支持，依据《2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》，参照农、林、牧、渔业人均年度工资41861元标准计算，误工费为33948.24元(296天×114.69元/天)；3.对于原告交通费2500元的诉讼请求，本案中，原告虽然没有提交乘车票据的证据，但事故发生后原告前后两次在武威市人民医院住院治疗以及前往兰州军区兰州总医院住院治疗，产生一定的交通费用符合常理，酌定交通费2500元应在合理范围；4.对于原告精神损害抚慰金20000元的诉讼请求，本院结合原告的伤残等级及当地生活水平标准，精神损害抚慰金酌定为7600元(2000元/级×3.8)为宜；5.对于原告被扶养人生活费36985.78元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。其理由为，通过庭审，原告提交了常住人口登记卡复印件，证明其父亲出生于1949年11月14日，其母亲出生于1952年5月1日，其子出生于2005年2月17日，至2017年6月20日伤残等级鉴定结论时的年龄分别为68岁、65岁、12岁，且所在松树镇人民政府、村民委员会证明，原告父母有3个子女共同抚养。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条:被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，以及《2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》，被扶养人生活费计算为34140.72元(原告父亲:11380.24元＝12年×7487元/年×38％÷3人，原告母亲:14225.30元＝15年×7487元/年×38％÷3人，原告儿子:8535.18元＝6年×7487元/年×38％÷2人)；6.对于被告杨武品就原告在鉴定中因损伤致左上肢功能障碍、致左下肢功能障碍被评定为八级和九级，认为达不到此伤残等级提出的异议，本院认为，鉴定程序合法，原告的伤情真实，且被告杨武品在举证期限中没有申请重新鉴定，故认定司法鉴定结论真实、准确，司法鉴定意见成立。综上所述，公民的身体健康应受法律保护，因道路交通事故侵害他人造成的人身伤害，侵权人应当赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。通过公开开庭审理，经审查各项费用应为:医药费73586.12元(包括被告杨武品垫付门诊费5909.64元)、住院伙食补助费3120元、营养费1560元、误工费为33948.24元、护理费8945.82元、交通费2500元、残疾赔偿金195266.80元、被扶养人生活费34140.72元、精神损害抚慰金7600元、鉴定费1400元，合计362067.70元。后续治疗费6000元另行计算。被告中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告李树学120000元，另外，以道路交通事故责任认定为依据，结合事故现场照片证据全面分析，原告李树学驾驶的三轮电动车未靠道路右侧行驶、未确保安全，是造成此次交通事故的主要过错方，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，应减轻被告杨武品的责任，被告杨武品应当在机动车交通事故责任强制保险限额范围外按20％的责任比例予以赔偿，即:48413.54元(362067.70元－120000元)×20％。被告杨武品共计赔偿原告李树学54413.54元(48413.54元+后续治疗费6000元)。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司武威市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告李树学医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，合计120000元。于本判决生效后十五日内付清。二、被告杨武品赔偿原告李树学医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计54413.54元。扣除垫付的医药费22900元，交付门诊费5909.64元，合计28809.64元，还应赔偿原告李树学25603.90元。于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5223元，减半收取计2611.5元，由被告杨武品负担1751.50元，由原告李树学负担860元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李树学提交1、新疆汇鑫百源机电设备有限公司营业执照及证明各一份，证明上诉人系新疆汇鑫百源机电设备有限公司员工，且其工资是通过李玉萍账户转账支付的。2、特种作业操作证一份和工程技术人员专业理论结业证书一份，证明由于新疆汇鑫百源机电设备有限公司要求技术负责人具备一定的技术能力，这份证据联合一审中提交的劳动用工合同书证明李树学在公司担任暖通技术负责人，负责施工现场技术指导与管理，证明李树学近几年从事金属焊接切割作业。3、甘肃省武威市凉州区人民法院调解书一份，证明李树学与其前妻梁雪娇于2011年7月20日经凉州区人民法院调解离婚且婚生子李生震由李树学抚养，姑娘李玉欣由梁雪娇抚养，抚养费各自负担。经质证，杨武品对证据1的真实性有异议，认为李玉萍是李树学的姐姐，证据是虚假的，当时李树学给交警队陈述说他是农民；对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明上诉人每天有400元的收入；对证据3的真实性和证明目的没有异议。中华联合财险武威支公司认为其已在责任限额内全额赔付，对李树学提交的证据不发表质证意见。中华联合财险武威支公司提交机动车交强险赔款计算书、机动车交强险报案记录、网银支付成功截图各一份，证明保险公司已在责任限额内全额赔付。李树学对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为应该以银行的流水账来证明，且否认已经收到该款项。杨武品对该证据不发表质证意见。本院认为，对于李树学提交的证明其误工损失的证据1、2，应结合一审其他相关证据综合认证，对于李树学提交的凉州区人民法院调解书，因其二审主张其儿子李生震的抚养费按照19915.42元计算，其被扶养人生活费总额已超出其一审诉请，对于该证据在本案中不作认定。对于中华联合财险武威支公司提交的证据，因主要证明全额赔付的为网银支付成功截图复印件，李树学又否认收到相关款项，故本院对该证据的证明效力不予认定。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于李树学所持误工费损失按400元/日计算的主张，李树学针对误工损失提交的相关证据中，根据新疆汇鑫百源机电设备有限公司的营业执照显示，该公司成立时间为2015年5月13日，而李树学提交的2015年度劳动用工合同书双方约定的用工期限为2015年5月1日至2015年12月30日，即该劳动用工合同书签订之时及劳动用工开始之时，该公司尚未成立，故李树学提交的证据本身相互矛盾，其真实性不合法。李树学提交的2016年度劳动用工合同书、考勤表、工资表，均为该公司内部制作，该公司法定代表人文保、出纳李玉萍向李树学转账支付工资的日期、数额与劳动用工合同书约定均不符，其工资缺乏完税证明。经二审庭审询问，李树学认可对于在交警大队事故中心陈述的现住址、工作单位为”凉州区松树乡冯良村七组29”属实。综上，李树学提交的证明其误工损失的证据证明效力不足。且李树学提交的劳动用工合同用工期限至2016年12月30日止，其以400元/日的标准主张事故发生日2016年8月27日至定残前一日2017年6月19日的误工损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被扶养人生活费之主张，李树学在一审开庭审理时就该项诉请当庭变更诉讼请求为34140.72元，一审已全额支持该项诉请，李树学二审中要求其儿子李生震的抚养费按照19915.42元计算，其被扶养人生活费总额已超出其一审诉请，本院二审不予审查处理，可由其另行主张。关于李树学要求杨武品承担40%的赔偿责任之主张，《中华人民共和国道路交通安全法》（2011年修正）第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。李树学提出的机动车与非机动车驾驶人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，原则上由机动车承担责任，但有证据证明非机动车驾驶人违反道路交通安全法律法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担40%的赔偿责任，该主张于法无据。另本院认为，公安机关交通管理部门制作的交通事故责任认定书仅是处理交通事故的证据，而非提起交通事故损害赔偿诉讼的必要证据或人民法院认定交通事故赔偿责任的唯一依据。且交通事故责任不等同于民事赔偿责任，民事侵权赔偿责任的分配应从损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及客观方面的过错程度等方面综合考虑。结合本案道路交通事故责任认定书、事故现场照片等证据全面分析，李树学驾驶非机动车未靠道路右侧行驶、未确保安全，是造成涉案交通事故的主要原因，其本身存在重大过错，故结合上述法律规定，一审减轻杨武品责任，酌情认定杨武品在机动车交通事故责任强制保险限额范围外按20％的责任比例予以赔偿并无不当。
综上所述，李树学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费866元，由上诉人李树学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小鹰
审 判 员 赵永龙
代理审判员 陈 静
二〇一七年十二月七日
书 记 员 刘美美