上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7314号
上诉人(原审原告)：洪勰，男，1977年8月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：陈春华，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：布朗(上海)环境技术有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：袁路，董事长。
委托诉讼代理人：汪涛，上海市勋业律师事务所律师。
上诉人洪勰因与被上诉人布朗(上海)环境技术有限公司(以下简称“布朗公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初31329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪勰上诉请求：同意一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判布朗公司支付洪勰违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)214,632元。事实和理由：1、2016年10月8日布朗公司发出的《关于解除劳动合同的通知》所表述的解除理由是明确的，即布朗公司已通过电子邮件和顺丰快递告知洪勰的违纪行为，洪勰未收到过2016年9月28日布朗公司发出的关于其在外兼职的公函，也未收到过相关的处罚通告，故解除通知中并不包含其在外兼职的解除事由。而布朗公司关于其他违纪行为发出的公函及处罚通告洪勰均已收到，其认为布朗公司主张的违纪事实均不存在，其在布朗公司发出公函后即已通过电子邮件的形式提出异议，事实上其已于2016年8月30日被公司停职，故其不接受之后公司对其所作不合理的工作安排，公司存在明显的恶意，故布朗公司与其解�劳动合同事实依据不充分，系违法解除，应支付赔偿金；2、关于在外兼职的说明，洪勰系应合连企业管理咨询上海有限公司(以下简称“合连公司”)法定代表人的请求担任该公司的监事，该公司没有实际经营，其也没有参与经营，与该公司并无任何全职或兼职的用工关系，一审时合连公司法定代表人已出具情况说明对此予以证明。洪勰还是上海鲜都信息技术有限公司(以下简称“鲜都公司”)的法定代表人，该公司是根据布朗公司法定代表人袁路的指示成立的，旨在通过该公司操作部分资金进而达到避税的目的，该公司并未实际经营，故其不存在在外兼职的事实；3、对于员工在外兼职问题的处理，双方所签劳动合同第三十四条第7项约定，合同期间洪勰与其他经济组织建立劳动关系或为其他经济组织提供劳务的，包括但不限于专职工作、兼职工作、计时工作、计件工�等，布朗公司可以解除劳动合同，并不予支付经济补偿。同时，布朗公司员工手册规定，员工在外兼职，经公司劝阻，员工拒绝改正的，属于重大违纪，公司有权立即辞退员工，不给予任何的经济补偿。洪勰认为，在员工手册规定与劳动合同约定相冲突的情况下，应以员工手册规定为准。事实上，布朗公司在洪勰在职期间从未因在外兼职问题对其进行过劝阻，一审判决认定布朗公司在2016年9月28日的公函中作出了劝阻的意思表示令人无法理解，依据不充分，且其未收到公函，该份公函并未发生法律效力。洪勰认为，从该份公函的文意来看，就是一份解除劳动合同的决定通知，并非是对其在外兼职的劝阻，而布朗公司在未经劝阻的情况下，直接以在外兼职为由与其解除劳动合同，缺乏依据。
布朗公司辩称：1、2016年10月8日的解除通知中并未一一列举违纪行为，但明确是严重违纪三次和重大违纪二次。严重违纪三次包括洪勰拒不调整办公座位、拒不参加工作会议、拒不递交工作报告，有布朗公司发出的多份公函及洪勰回复的电子邮件若干份为证，洪勰对每份公函都不认可，从其回复可见其是恶意违纪。重大违纪二次包括拒不办理移交公司印鉴章、在外兼职，有报警后警方介入处理的照片、录像及2016年9月28日布朗公司的公函为证，故解除通知中包含了洪勰在外兼职的解除事由。至于解除通知中载明的“随身携带刀具威胁员工；莫名对公司多名女员工拍照，骚扰女员工等”，因来不及取证，所以没有作出相应行政处理。根据员工手册规定，三次严重违纪视为重大违纪，一次重大违纪即可辞退，基于洪勰的上述违纪行为，布朗公司与其解除劳动合同符合法律规定，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金；2、洪勰关于在外兼职�说明，完全是其一面之词，布朗公司不予认可。洪勰在合连公司担任监事，至于该公司是否实际经营并非布朗公司的调查目标，对洪勰提供的情况说明的真实性不予认可。鲜都公司是洪勰与其妻子共同设立的，洪勰称该公司是根据布朗公司法定代表人袁路的指示设立的，但并未对此提供任何证据证明，布朗公司不予认可；3、关于员工手册规定与劳动合同约定发生冲突的效力问题，布朗公司认为员工手册有滞后性和稳定性，不可能一直修改，完全可在之后的劳动合同或补充协议中约定，本案中洪勰签收员工手册在2013年2月，而双方最后一份劳动合同于2015年3月签订，故当劳动合同相关条款与员工手册规定发生冲突时，应以劳动合同约定为准。根据劳动合同约定，如员工在外兼职，公司即可解除合同，无需经劝阻程序。更何况布朗公司在正式发出解除通知前，已于2016年9月28日就在外兼职问题向洪勰发出公函，告知公司有权依据劳动合同的条款约定解除劳动合同，这是一种解除权利的告知，不是正式的解除通知，布朗公司结算洪勰工资也是至2016年10月8日。该份公函遭到洪勰的恶意拒收，并非无法送达，且布朗公司已在发公函前通过电子邮件告知洪勰进行签收；4、袁路每月支付给洪勰14,000-15,000余元不等的钱款，实为案外人厦门通迈集团有限公司通过袁路个人账户支付给洪勰的每月报酬，不属于布朗公司支付给洪勰的工资，但一审判决认定上述钱款系洪勰工资的组成部分是错误的，布朗公司对此有异议，只是未提起上诉。综上，请求二审法院驳回洪勰的上诉请求，对本案作出公正判决。
洪勰一审诉讼请求：1、要求布朗公司支付洪勰2016年9月1日至2016年10月8日期间劳动报酬差额28,554元；2、要求布朗公司支付洪勰违法解除劳�合同赔偿金214,632元。
一审中洪勰为证明自己的主张，向一审法院提交下列证据：
1、静劳人仲(2016)办字第2052号仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置；
2、洪勰2015年1月至2016年9月招商银行卡交易明细，证明布朗公司以公司名义每月支付洪勰的薪资数额；
3、洪勰2015年8月至2016年10月中国银行卡交易明细，证明洪勰另一部分工资发放情况；
4、袁路2015年8月至2016年10月中国银行卡交易明细清单，证明布朗公司法定代表人袁路每月通过个人银行账户支付洪勰14,000-15,000余元的工资；
5、布朗公司法定代表人袁路2015年3月12日发给洪勰的任命邮件、布朗公司财务经理李玉华2014年12月25日发送给洪勰及法定代表人袁路的邮件、2016年1月至6月布朗公司全体员工的工资明细，证明洪勰月薪25,900元；
6、解除劳动合同通�，证明布朗公司2016年10月8日单方解除与洪勰的劳动合同；
7、增值税纳税申报表、情况说明，证明洪勰担任法定代表人的鲜都公司从2014年成立起没有实际经营；另洪勰入职布朗公司之前就担任合连公司监事，但并无实际用工关系；
8、2016年8月30日布朗公司人事经理发送给洪勰的电子邮件及洪勰的回复，证明布朗公司2016年8月停止了洪勰的审批权限及管理部门;
9、洪勰2016年9月18日、23日、26日发送给布朗公司的邮件，证明洪勰对布朗公司的工作安排均有回复。
同时，布朗公司为证明自己的主张，向一审法院提交下列证据：
1、劳动合同三份，证明洪勰的入职时间、工资报酬收入、双方权利义务的约定，并认为浮动工资包含在10,000元之内;
2、保密与不竞争协议两份，证明洪勰、布朗公司之间存在劳动关系，及洪勰应当承担的义务;
3、员工手册及洪勰签收单，证明洪勰签收了员工手册，知晓布朗公司的规章制度；
4、全国企业信息公示系统查询结果，证明洪勰违反公司规章制度在外兼职；
5、照片四张，证明2016年9月下旬，洪勰拒绝移交公司印章，后在警方介入下才将印章移交给布朗公司；
6、公函、顺丰快递面单、网上查询单各11份、快递书面函件统计表，证明布朗公司依据公司制度向洪勰邮寄公函，洪勰拒签；
7、电子邮件截图，证明布朗公司还通过电子邮件形式将函件内容告知洪勰；
8、准予变更备案通知书、内资公司备案登记书、布朗公司公司章程、董事会决议，证明布朗公司辞退洪勰符合公司章程的程序规定，董事会就辞退洪勰表决一致通过。
双方当事人围绕各自主张提交的上述证据，一审法院经庭审质证，布朗公司对洪勰提交的证据1、2、3、4、6、证据7中的申报表、证据9中9月18日、9月26日的邮件的真实性无异议，但认为证据3系袁路的个人行为，与布朗公司无关；证据7仅证明洪勰个人申报情况，税务部门并未核实；证据9洪勰的回复邮件无法证明洪勰服从安排，对证据5、8及证据9中9月23日的邮件的真实性均不予认可。洪勰对布朗公司提交的证据1、2、4、5、6、8的真实性均无异议，但认为证据1约定解除条件，且与员工手册规定不一致，应视为无效；证据6公函涉及的违纪行为不存在，另洪勰担任法定代表人的鲜都公司无实际经营，与担任监事的合连公司无实际用工关系；证据8仅能证明解除的程序，而不能证明解除依据合法；对证据3中员工手册签收单的真实性无异议，但对员工手册内容的真实性不予认可。
一审法院查明事实：洪勰于2011年9月1日入职布朗公司，担任总经理助理，双方末份劳动合同期限自2015年3月1日至2017年8月31日止，合同约定正式员工薪资为每月10,000元，布朗公司每月10日左右发放上个月工资。
2016年9月28日，布朗公司向洪勰邮寄一份公函，内容为：……1、你自入职之日起至今，一直担任“合连企业管理咨询(上海)有限公司”(下称：合连公司)监事一职。2、你于2014年3月25日全资设立“上海鲜都信息技术有限公司”(下称：鲜都公司)，至今一直担任该公司的法定代表人。……公司自始，严格禁止员工在外专职、兼职等。然而，你在明知公司规定情况下，故意违反公司规定，在外就职并担任相关企业的管理职务，还向公司隐瞒事实，其行为主观恶意极其明显，也严重违反了《劳动合同》的相关约定。同时，公司有权依据《劳动合同》的相关条款的约定，对你做出“解除劳动合同，不予经济�偿”的处罚决定。该份邮件因洪勰拒收被退回。
2016年10月8日，布朗公司通过电子邮件和快递的形式向洪勰发送《关于解除劳动合同的通知》，解除的依据为“据公司行政部门统计，自2016年7月1日至2016年9月30日止，公司给予你‘严重违纪’行政处罚三次；‘重大违纪’行政处罚二次。除上述你的违纪行为以外，另据公司员工反映，你在上班期间，还存在诸多不恰当行为，包括但不限于：随身携带刀具威胁员工；莫名对公司多名女员工拍照、骚扰女员工等”，双方劳动关系自2016年10月8日终止。
2016年10月20日，洪勰向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求布朗公司支付2016年9月1日至2016年10月8日期间工资19,778.56元；支付违法解除劳动合同赔偿金318,338元。该仲裁委于2016年12月15日作出静劳人仲(2016)办字第2052号裁决：一、布朗公司支付洪勰2016年9月1日至2016年10月8日期间工资差额9,774.45元；二、洪勰的其余请求不予支持。洪勰不服该裁决，遂起诉至一审法院。
一审法院另查明：2015年8月至2016年10月间，布朗公司法定代表人袁路每月上旬左右通过其个人中国银行账户向洪勰的中国银行账户转入14,000-15,000余元不等。
一审法院再查明：鲜都公司于2014年3月25日成立，洪勰系该公司法定代表人及股东。另洪勰在合连公司担任监事，该公司成立于2010年7月7日。
一审庭审中，洪勰确认其收到布朗公司支付的2016年9月1日至2016年10月8日的工资3,442.40元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。�案中，洪勰主张布朗公司系违法解除的依据是：1、布朗公司2016年10月8日发出的解除劳动合同通知中列举的严重违纪、重大违纪的事实不存在，且洪勰在外兼职并非该解除通知书列明的解除理由；2、洪勰在外兼职并未对布朗公司造成实际影响；3、双方劳动合同中关于兼职的规定与员工手册中相关规定相冲突，根据员工手册的规定“员工在外兼职，经公司劝阻，员工拒绝改正”，但布朗公司并未对洪勰进行过劝阻。布朗公司对洪勰的主张不予认可，辩称洪勰对布朗公司的工作安排的邮件有回复，并不代表洪勰服从布朗公司的工作安排；洪勰在外兼职的情况布朗公司已邮寄公函告知，但洪勰拒收；2016年10月8日发出的解除通知书的解除依据已包含洪勰在外兼职的情况。一审法院认为，布朗公司作为用人单位，出于经营管理的需要，有权在双方的劳动合同中就兼职问题约定与法不悖的条款，依法签订的劳动合同对双方均有约束力，双方均应诚实守信地履约。布朗公司的员工手册已将兼职列为重大违纪项，而洪勰也对在外兼任法定代表人、监事的事实无异议，洪勰称布朗公司未根据员工手册规定进行过劝阻，但根据布朗公司当庭提交并拆封的快递，布朗公司2016年9月28日向洪勰邮寄的公函中明确指出洪勰违反规定在外兼职及可能产生的解约后果，该份快递因洪勰拒收被退回，可视为布朗公司已尽到告知义务。因布朗公司的解除劳动合同通知中并未一一例举洪勰的具体违纪行为，对布朗公司关于解除依据已包含了洪勰兼职的行为的辩解，一审法院予以采纳。布朗公司解除双方劳动合同的理由，并无不当，系合法解除。洪勰要求布朗公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。
关于工资，用人�位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。洪勰主张其月工资为25,900元，其中10,000元系合同约定，其余则由布朗公司法定代表人袁路个人账户支付，经查，洪勰提供的袁路银行卡的转出记录与洪勰银行卡的转入记录相吻合，且洪勰提供的邮件内容及工资统计表能与洪勰的主张相印证，布朗公司虽对洪勰的主张不予认可，但未能就袁路每月按时支付洪勰14,000-15,000余元不等的钱款作出合理解释，故一审法院对洪勰关于另一部分工资由袁路个人账户支付的主张予以采纳，确认洪勰月工资为25,900元。鉴于布朗公司已支付洪勰2016年9月1日至2016年10月8日的工资3,442.40元，故布朗公司仍应当支付洪勰该期间工资差额28,411.62元[25,900元＋(25,900元÷21.75×5天)-3,442.40元]。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条之规定，作出判决：一、布朗(上海)环境技术有限公司自本判决生效之日起十日内支付洪勰2016年9月1日至2016年10月8日期间工资差额28,411.62元；二、洪勰的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：布朗公司向洪勰发出的《关于解除劳动合同的通知》中还载明：“……现，因你劳动合同履行过程中，存在诸多违纪行为(关于你违纪行为的事实，公司已经分别以‘电子邮件’和‘顺丰快递’的形式送达、告知)。……”
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由及解除程序的合法�等承担相应的举证责任。2016年10月8日布朗公司向洪勰发出《关于解除劳动合同的通知》，表示因洪勰存在诸多违纪行为(已经分别以电子邮件及顺丰快递的形式送达、告知)，经统计在2016年7月1日至2016年9月30日期间公司给予严重违纪处罚三次，重大违纪处罚二次，及据员工反映洪勰还存在随身携带刀具威胁员工，莫名对公司多名女员工拍照，骚扰女员工等违纪行为，公司决定自当日起与洪勰解除劳动合同，本院即审查布朗公司罗列的上述解除事由是否成立。首先，布朗公司认为洪勰存在随身携带刀具威胁员工，莫名对公司多名女员工拍照，骚扰女员工等违纪行为，但在一、二审审理中其均未提供相关证据证明，故布朗公司主张的该项解除事由不成立；其次，布朗公司在2016年9月18日、9月23日、9月28日因洪勰拒不调整办公座位、拒不参加公司工作会议、拒不递交工作报�对洪勰作出了严重违纪处罚三次，经审查，布朗公司多次通过公函及电子邮件的形式要求洪勰调整办公座位、参加工作会议、递交近二个月内的工作报告，洪勰确认收到公司相关通知亦通过电子邮件进行了回复，从回复的内容来看洪勰认为公司已于2016年8月30日停止其工作，双方因此发生劳动争议，公司在此情况下要求其调整办公座位、责令其参加针对其个人工作表现召开的工作会议、递交工作报告，系故意报复，故其表示不认同不接受，然而洪勰并未提供确凿证据证明公司已停止其工作，公司对其提出的上述要求系出于报复，故布朗公司以洪勰不服从管理，故意消极怠工，拒绝完成公司指派工作为由，对其作出三次严重违纪处罚并无不当。2016年9月30日布朗公司因9月29日洪勰拒绝移交公司印鉴章，对其作出重大违纪处罚，布朗公司提供的照片及录像光盘反映出警方在场的情况下洪勰进行了印鉴章移交，亦可印证当时洪勰拒不移交，与公司行政人员发生争执，经公司报警后警方介入才移交完毕的事实，鉴于洪勰不服从公司工作安排，在公司员工中造成负面影响，故布朗公司对其作出重大违纪处罚亦无不妥；再次，对双方关于布朗公司有无在解除通知中将洪勰在外兼职作为解除事由的争议，本院认为，解除通知明确写明洪勰的诸多违纪行为已通过电子邮件及顺丰快递的形式送达、告知，其中应当包括布朗公司于2016年9月28日因在外兼职问题向洪勰发出的公函，在公函中已告知公司有权依据劳动合同相关条款约定与洪勰解除劳动合同，而员工手册亦将在外兼职列为重大违纪项，故布朗公司在解除通知中所指的另一次重大违纪处罚即针对在外兼职行为作出的，对洪勰关于解除通知中并未包含在外兼职的解除事由的主张，本院不予采纳。洪勰上诉称，其未收到该份公函，公函未发生法律效力，而经快递投递查询系洪勰拒收，应视为送达，故对其上述主张本院不予支持。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方劳动合同约定，合同期间洪勰与其他经济组织建立劳动关系或为其他经济组织提供劳务的，包括但不限于专职工作、兼职工作、计时工作、计件工作等，布朗公司可以解除劳动合同，并不予经济补偿。洪勰确认其在合连公司担任监事、同时又系鲜都公司的股东及法定代表人，故布朗公司依据劳动合同的上述约定与其解除劳动合同与法不悖。洪勰认为其系根据布朗公司法定代表人袁路的指示设立鲜都公司，旨在通过鲜都公司操作部分资金达到避税的目的，布朗公司对此予以否认，洪勰亦未提供相关证据证明，故本院不予采信。员工手册规定，员工�重违纪，公司给予书面警告；一个自然年度内员工严重违纪累计三次，视为重大违纪。员工重大违纪，公司给予记大过一次；并且公司有权立即辞退员工，不给予任何的经济补偿。鉴于洪勰在2016年7月1日至2016年9月30日期间严重违纪三次、重大违纪二次，故布朗公司依据员工手册规定与其解除合同，符合法律规定。洪勰要求布朗公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院审理中，布朗公司对一审判决认定的洪勰的月工资数额存有异议，但其未提起上诉，视为对一审判决的认可，对此本院不再审查。洪勰对一审判决第一项无异议，本院予以维持。综上所述，洪勰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人洪勰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年十二月一日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。