福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终1543号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李显祖，男，1986年8月26日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，务工，家住晋江市。曾因吸毒行为于2014年11月11日被晋江市公安局处以行政拘留五日；又因犯贩卖毒品罪于2015年6月29日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2015年9月24日刑满释放；再因吸毒行为于2016年9月12日被晋江市公安局处以行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李显祖犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月21日作出（2017）闽0582刑初2344号刑事判决。原审被告人李显祖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李显祖，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1．2017年4月9日、14日，被告人李显祖在晋江市世茂御龙湾满堂红小区门口附近的路边分别贩卖200元（币种为人民币，下同）的毒品氯胺酮（“K粉”）给吸毒人员吴某。
2．2017年4月16日、17日、18日，被告人李显祖在晋江市世茂御龙湾小公园里分贩卖100元、200元、400元的毒品氯胺酮给吸毒人员苏某。
3．2017年4月18日，被告人李显祖在晋江市贩卖300元的毒品氯胺酮给吸毒人员温某1。
4．2017年4月19日，被告人李显祖在准备贩卖100元的毒品氯胺酮给吸毒人员苏某的路上被公安机关抓获，并从其身上查扣6小包重5.11克毒品氯胺酮，在其租房内查获共重232.1克毒品氯胺酮及1台微型电子秤。
另查明，2017年4月19日，公安机关在被告人李显祖位于晋江市梅岭街道世茂御龙湾满堂红小区1栋4208室租房的地下停车场内蹲守李显祖，在其从电梯下来时，即将之控制，并从其身上查扣毒品氯胺酮6包及用于联系毒品交易事宜的手机2部，李显祖经盘问后即供认欲贩卖毒品事宜，并带领公安对其租房进行检查，查获13包毒品氯胺酮及1台微型电子秤，后并带领公安机关抓获向其购买毒品的吸毒人员温某2、苏某、吴某（均已被行政处罚）。案发后，涉案被扣押的毒品氯胺酮已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。在审理过程中，被告人李显祖家属代其退出违法所得人民币1200元，并预缴罚金人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：证人苏某、吴某、温某1的证言，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、笔录及清单，扣押的毒品、现金、手机等物证照片，称量（取样）笔录及照片，泉公鉴[2017]624号检验报告，福建省毒品实物缴交收据，手机通话记录清单，尿液检验笔录、照片及现场检测报告书，辨认笔录及照片，刑事判决书和刑满释放证明，行政处罚决定书，福建省政府非税收入票据，晋江市公安局出具的受案登记、抓获及破案经过报告、户籍证明等。被告人李显祖对犯罪事实供认不讳并在一审庭审时对此亦无异议。
原判认为，被告人李显祖的行为已构成贩卖毒品罪，且属其他毒品数量较大。被告人李显祖曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，应当从重处罚，且多次实施毒品犯罪，予以酌情从重处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚，且退出相应违法所得并预缴罚金，具有悔罪表现，涉案毒品大部分尚未流入社会，社会危害程度较小，均予以酌情从轻处罚。被告人李显祖积极配合公安机关侦办本案，量刑时予以酌情考虑。据此，判决如下：一、被告人李显祖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；二、被告人李显祖退出的违法所得人民币1200元，予以没收，上缴国库；三、扣押的作案工具手机2部、微型电子秤1台（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。
上诉人李显祖诉称：1.从其身上及租房内扣押到的237.21克毒品氯胺酮系其用于自己吸食，不能计入其贩卖毒品的数量中；2.其系在被公安人员盘查后主动交代犯罪事实，属于自动投案，且归案后如实供述，应认定为自首；3.原判量刑过重，涉案毒品大部分未流入社会，且其积极配合公安机关侦查，预缴罚金并退出违法所得，应予进一步从轻处罚。故请求依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人李显祖犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证人苏某等人的证言，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、笔录及清单，扣押的毒品、现金、手机等物证照片，称量（取样）笔录及照片，检验报告，毒品实物缴交收据，手机通话记录清单，尿液检验笔录、照片及现场检测报告书，辨认笔录及照片，刑事判决书和刑满释放证明，行政处罚决定书，福建省政府非税收入票据，晋江市公安局出具的受案登记、抓获及破案经过报告、户籍证明及上诉人李显祖的供述等证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。
本院认为，上诉人李显祖明知是毒品仍多次予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李显祖多次贩卖毒品，且在其身上及租房内扣押的毒品氯胺酮的数量明显超出个人吸食的合理数量，故该部分毒品氯胺酮的数量依法应计入贩卖毒品的数量，其对此提出的上诉意见不能成立，不予采纳。本案公安人员系在已发现上诉人李显祖有贩卖毒品嫌疑的情况下去其租房的停车场蹲守等候并将其抓获，并当场从其身上查获到毒品氯胺酮，后经盘查后其才供认自己贩卖毒品的罪行，上诉人李显祖的行为不属于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”的情形，依法不能认定为自动投案，其归案后如实供述自己罪行的行为不能认定为自首，但可予以从轻处罚。鉴于涉案毒品大部分尚未流入社会，社会危害程度较小，且上诉人李显祖已退出违法所得并预缴罚金，具有悔罪表现，对其酌情从轻处罚。上诉人李显祖曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，既是累犯，又是毒品再犯，依法从重处罚。上诉人李显祖多次贩卖毒品，酌情从重处罚。原判在定罪量刑时，已充分考虑本案的事实、情节和社会危害后果，并结合上诉人李显祖归案后的认罪、悔罪表现，对其作出了适当的量刑。故其关于原判量刑过重的相关上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但上诉人李显祖的违法所得总额应为1400元，原判漏算200元，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初2344号刑事判决第一至三项。
二、继续追缴上诉人李显祖的违法所得人民币200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄能宗
审 判 员 张小燕
代理审判员 黄 霖
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 涂秋云
附本案适用的法律条文和司法解释：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
（一）可卡因十克以上不满五十克；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；
（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；
（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；
（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；
（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；
（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；
（八）美沙酮二百克以上不满一千克；
（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；
（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；
（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；
（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；
（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；
（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。