吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6025号
上诉人（原审被告）：冯玉柱。
被上诉人（原审被告）：宿迁市超群市政工程有限公司，地址沐阳县南关医院商住楼106室。
法定代表人：陈志远，系该公司总经理。
委托代理人：周善刚，系该公司工作人员。
委托代理人：王朱绂，系北京大成（长春）律师事务所律师。
原审被告：吉林省佳骅路桥有限公司，地址长春市经开区虹湾国际B座1316室。
委托代理人：张春雨，吉林法航律师事务所律师。
上诉人冯玉柱因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宿迁市超群市政工程有限公司（以下简称超群公司）原审诉称：2016年初，长春市九台区其塔木镇区街道、广场亮化工程进行了公开招标，被告吉林省佳骅路桥建设有限公司（以下简称佳骅公司）中标了相关工程。被告佳骅公司中标后并没有亲自施工，而是通过被告冯玉柱将该工程转包给了原告，由原告负责完成相关路灯的购买、运输、安装、调试直至达到路灯的正常使用标准的工程。原告承揽的工程总造价为人民币1522651元，自原告施工至完成相关工程，被告冯玉柱只给付了49万元安装路灯的相关款项，其余为1032651元的款项被告冯玉柱以各种理由拒绝给付。无论被告冯玉柱是挂靠被告佳骅公司，还是佳骅公司违法转包，被告佳骅公司对拖欠的安装路灯的相关款项，都应承担连带的给付义务，故诉至法院，要求：1.请求判令被告冯玉柱立即给付原告安装路灯的款项共计人民币1032651元（包括成本费用），并给付自起诉之日始至给付完上述款项时止的利息，按年利6%计算；2.被告佳骅公司对上述款项承担连带给付义务；3.请求判令被告承担原告的律师代理费。4.请求判令被告承担本案的案件受理费。
冯玉柱原审辩称：我与原告没有业务往来及经济往来，我不欠超群公司款，我是2016年11月份与佳骅签订合同，当时佳骅公司按每套3000元订195盏灯及安装合同。签订后我以2500元每套在周善刚处购买路灯195盏，周善刚负责运输、安装，购买路灯及安装款项给付了49万元，已经全部支付给周善刚，我本人没有支付给超群公司，我们之间没有供货行为，不存在权利义务关系，我是佳骅公司的供货人之一，不存在挂靠行为。广场和街道是两个项目，评估造价我不认可，我和周善刚谈的是2500元一盏，现在路灯有很多已经损坏，我个人出钱维修了一部分，我要求对路灯的质量进行鉴定。当时施工图纸要求的是10米路灯，实际安装是9.5米，原告没有按照施工图纸的要求进行安装，应负违约责任。
佳骅公司原审辩称：本案原告不具有诉讼主体资格，本案路灯安装工程是我公司将该路灯安装工程交给被告冯玉柱完成，那么冯玉柱又将工程交给周善刚完成，佳骅公司与原告没权利义务关系，本案权利人应当为周善刚，因此原告不具有告诉主体资格，关于案涉工程价款问题，佳骅公司作为承包人，从发包人九台区其塔木政府取得，其中路灯加上路名牌总共价款183万余元，其中包括主体工程施工，案涉工程所有主体工程都是由被告佳骅公司完成，至于价款不应当以工程造价为主，因为原告与被告佳骅公司没有施工合同，即使原告施工资质再全，都不能取得相关的管理费，利润、税金，鉴定机构在原告未提交施工合同情况下，将上述三项列为不可确定费用，是正确的，原告在没有任何合同的情况下，将案涉工程安装后，向被告索要施工合同价款，无异是将案涉施工合同强行给对方，周善刚在施工过程中，没有按要求施工，情形是种违约行为，施工图纸中要求路灯高度为10米，而交付的路灯高度为9.5米，因此应当承担违约责任，请求驳回原告的请求。
原审法院审理查明：2016年初，长春市九台区其塔木镇政府对其塔木镇区街道、广场亮化工程进行了公开招标，2016年3月15日被告佳骅公司中标了其塔木镇区街道、广场亮化工程工程。长春市九台区其塔木镇政府与佳骅公司于2016年3月24日签订了第一份合同协议书，协议书内容为“发包人九台区其塔木镇人民政府，承包人佳骅公司，双方就其塔木镇新区文化广场工程施工有关事项协商一致，共同达成如下协议，工程名称是其塔木镇新区文化广场，工程内容是本工程图纸内所有土建安装、水体工程、音乐喷泉、广场铺装、绿化照明灯工作内容，工程承包范围是广场A区11905.41平方米，B区8015.07平方米，广场铺装、绿化、照明、音乐喷泉、道路，签约合同价为7206556元”；长春市九台区其塔木镇政府与佳骅公司于2016年11月8日签订了第二份合同协议书，第二份合同协议书内容为“发包人九台区其塔木镇人民政府，承包人佳骅公司，双方就其塔木镇区街亮化工程施工有关事项协商一致，共同达成如下协议，工程名称是九台区其塔木镇区街亮化工程，工程内容为10米高LED太阳能路灯195盏，路名牌20根，签约合同价为1838636元，”。佳骅公司在与九台区其塔木镇人民政府签订第二份合同协议书后，与被告冯玉柱于2016年11月5日签订了“路灯订购及安装协议”，约定佳骅公司以每盏路灯综合单价3000元的价格订购195盏太阳能路灯，供货价款共计585000元，佳骅公司所订购的商品单价3000元/套，此价格为含税、运输、装卸车、全部安装完成的综合单价。后冯玉柱与周善刚代表的原告超群公司达成口头协议，冯玉柱在原告超群公司处实际购买了各类路灯319盏，其中街道亮化路灯227盏，广场灯92盏，原告超群公司并负责路灯的运输、安装、调试工作，工程完工后九台区其塔木镇政府于2016年12月8日对街道路灯进行了验收合格并已投入使用。经吉林正泰工程咨询有限公司鉴定，原告所完成的路灯工程总造价为1523108元，其中被告冯玉柱已支付49万元。
原审法院认为：原告超群公司与被告冯玉柱之间虽然没有签订书面协议，被告冯玉柱在庭审中认可在原告处购买了各类路灯313盏，经鉴定机构实际勘察应为319盏路灯，因被告冯玉柱不能提供与原告之间有关路灯订购价格的相关约定，故价格应以造价鉴定为准，被告冯玉柱应向原告支付除已经支付的49万元外的全部价款。原告与被告佳骅公司没有合同关系，故被告佳骅公司没有义务向原告支付路灯价款。关于被告冯玉柱提出的其与原告之间没有业务往来，原告不具有诉讼主体资格的辩论意见，经审理认为庭审中被告冯玉柱承认其与周善刚之间的实际合作关系，原告提供了其与周善刚之间的劳动合同书、周善刚的工资发放表、关于对周善刚的任命书、发货清单等证据可以证实周善刚系原告公司职工，本案所涉及路灯是由原告超群公司提供的，周善刚与冯玉柱之间的合作关系是代表公司行为，故本院认为原告超群公司诉讼主体适格。关于被告冯玉柱提出原告没有按照施工图纸进行安装，原告提供路灯存在质量问题的辩论意见，经审理认为因双方没有书面合同，被告不能证实当时给原告提供了相关的施工图纸，不能认定原告没有按照施工图纸进行施工，关于路灯的质量问题冯玉柱没有提供相关的证据予以证实，关于其提出的质量鉴定问题，因冯玉柱不是路灯的实际所有者和使用者，故其不具有对质量提出鉴定的主体资格，故本院对其提出的质量鉴定未予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下：一、被告冯玉柱于本判决生效后立即给付原告宿迁市超群市政工程有限公司购买路灯的剩余价款人民币1033108元及利息（利息自2016年12月8日起至本判决生效时止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）。二、被告吉林省佳骅路桥有限公司不承担给付责任。三、鉴定费15231元由被告冯玉柱负担。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14093元，减半收取7046.50元、律师代理费20000元由被告冯玉柱负担。
宣判后，冯玉柱不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1．原审法院认定超群公司具有原告诉讼主体资格错误。冯玉柱与超群公司没有任何业务往来及合同关系，冯玉柱与佳骅公司签订《路灯订购及安装协议》后在周善刚处购买路灯195盏，由周善刚负责运输、安装，周善剛将路灯安装后冯玉柱已经给付周善刚路等款项49万元，本案中冯玉柱为路灯的订购方，周善刚为路灯的供货方及安装方，冯玉柱与周善刚之间是一种买卖行为，超群公司既不是路灯的供货方也不是路灯的安装者，冯玉柱与超群公司没有任何权利义务关系，从超群公司提交的发货清单可以清楚的显示周善刚为超群公司的客户，冯玉柱也是直接将购买路灯款项直接支付给周善别名下，原审法院仅以劳动合同、工资表及任命书认定周善刚为超群公司处职工明显认定事实不清，如果认定周善刚是超群公司处职工不仅应当提供劳动合同最主要应当提供超群公司为周善刚缴纳社保凭证等相关证据材料。2.原审法院以《建筑工程施工合同》纠纷为案由审理本案并依据《工程造价鉴定意见书》确定案涉工程造价错误。按照《建筑法》的规定，建筑工程施工合同必须具有合法的发包与承包主体，本案中冯玉柱与超群公司之间不可能成为建筑工程施工合同纠纷的适格双方，冯玉柱为自然人不可能成为建筑工程施工合同的合法施工主体，本案实质上就是冯玉柱与周善刚两个自然人之间的路灯买卖及安装纠纷，冯玉柱与周善刚之间因路灯卖卖及安装价格发生争议，按照《合同法》第六十二条规定：“价款不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行”。如果双方对价格不能达成一致应当由物价部门作出价格鉴定，原审法院将买卖合同纠纷作为建筑工工程施工合同纠纷审理并依据《工程造价鉴定意见书》为定案依据显然错误，另外，案涉路灯分为九台区其塔木镇街道亮化工程及新区文化广场亮化工程两部分，截至目前为止其塔木镇新区文化广场亮化工程至今没有经过有关部门验收，原审法院允许了超群公司对一个没有经过任何部门验收的建筑工程去做工程造价鉴定，并以此为定案依据明显认定事实不清。3.原审法院判令冯玉柱支付律师费2万元没有任何法律依据。4.原审法院程序违法，剥夺了冯玉柱申请质量鉴定的权利。原审法院在审理本案过程中超群公司提出鉴定，通过超群公司鉴定意见书可以明确看出案涉路灯高度为9.5米，而佳骅公司通过冯玉柱交给周善刚的施工图纸中要求路灯标准高度为10米，既然超群公司向冯玉柱主张权利要求冯玉柱支付路灯价款，那我方当然有权利提出鉴定要求。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回超群公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由超群公司负担。
超群公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。我方同意放弃关于2万元律师费的诉讼请求。
佳骅公司二审答辩称：同意冯玉柱的上诉理由。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.冯玉柱将案涉工程转包给超群公司，双方未签订书面施工合同，现双方当事人对口头约定的计价标准产生争议，冯玉柱主张为每盏路灯2500元，超群公司主张按照不同规格，确定的价款并不相同。
2.案涉工程已全部实际投入使用。
3.吉林正泰工程咨询有限公司于2017年7月13日出具《九台区其塔木镇街道及广场路灯安装工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.可确定的造价结论意见：1343891元。无法确定部分项目的造价结论意见：企业管理费4328元、利润2309元、税金148559以及6套太阳能路灯24021元（其中企业管理费72元、利润38元、税金2381元）。
4.各方当事人均认可案涉工程于2016年12月8日实际投入使用，质保期为一年。超群公司与冯玉柱之间未约定是否预留部分质保金。超群公司二审认可工程存在灯柱倾斜、灯头脱落等问题，但认为并非其施工原因造成。
本院认为：1.案涉工程虽由案外人周善刚与冯玉柱联络沟通并组织施工，但超群公司提供的其与周善刚之间的劳动合同、工资发放表、任命书、发货清单等证据，可以证实周善刚系超群公司员工，其承包工程并组织施工代表超群公司，属职务行为，权利义务应由超群公司承担，故超群公司有权向冯玉柱主张工程款，具有原告诉讼主体资格。2.佳骅公司通过招投标从九台区其塔木政府取得案涉工程，并将工程转包给冯玉柱，冯玉柱又将工程转包给超群公司，冯玉柱与超群公司虽未签订书面施工合同，但双方当事人形成事实上的建设工程施工合同关系。因冯玉柱与超群公司存在非法转包工程的情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该施工合同关系无效。《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程质量管理条例》在第二条第二款中均规定：“本条例所称的建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”而案涉工程的内容包括路灯与亮化设施的供货及安装，属市政工程施工范畴，原审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷正确，冯玉柱上诉主张本案为买卖合同纠纷，应由物价部门确定价款的理由不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉施工合同关系虽无效，但工程已部分竣工验收合格且已全部投入使用，承包人超群公司应当参照合同约定向冯玉柱主张工程价款，但因超群公司与冯玉柱之间无书面施工合同，双方对工程价款只存在口头约定，而双方对口头约定的计价方式又存在争议，且均无法通过举证支持各自主张，在此情况下原审法院通过造价鉴定并依据招投标文件和其塔木政府发包工程的施工合同确定的计价原则计算工程价款并无不当。依据该鉴定意见书，案涉工程无法确定部分的项目包括企业管理费4400元（4328元+72元）、利润2347元（2309元+38元）、税金150940元（148559元+2381元），因超群公司非法承包工程，非法所得不应得到保护，以上费用不应计入工程造价范围，故超群公司施工的工程造价应为1365421元（1343891元+21530元）。3.案涉工程已部分通过竣工验收且已全部实际投入使用，应视为对超群公司施工工程质量的认可，且现工程尚处于质保期，如工程出现质量问题，冯玉柱亦可通过要求超群公司履行质量保修义务处理质量问题，而无进行质量鉴定的必要，故原审法院未同意冯玉柱的质量鉴定申请，程序并无不当。超群公司与冯玉柱虽未约定预留质保金的数额，但双方对工程质量存在争议，超群公司亦认可工程存在灯柱倾斜、灯头脱落等问题，只不过认为并非其施工原因造成，在此情况下，依据预留工程总造价5%质保金的施工惯例，冯玉柱可暂时扣留总造价5%的质保金67194.55元，待双方解决质量纠纷后另行返还。综上，冯玉柱尚欠超群公司工程款数额为1365421元-490000元-67194.55元=808226.45元。原审认定冯玉柱尚欠工程款数额为1033108元不当，应予纠正。超群公司已明确放弃20000元律师费的诉讼请求，本院予以确认。
综上，原判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初1259号民事判决；
二、上诉人冯玉柱于本判决生效后立即给付被上诉人宿迁市超群市政工程有限公司工程款808226.45元及利息（利息自2016年12月8日起至本判决生效时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回被上诉人宿迁市超群市政工程有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费总计21281.5元，由上诉人冯玉柱负担16656元，由被上诉人超群公司负担4625.5元，鉴定费15231元，由上诉人冯玉柱负担7615.5元，由被上诉人超群公司负担7615.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一七年十二月一日
书 记 员 王 淇