黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绥中法民一民终字第121号
上诉人（原审被告）商允朋，住海伦市。
上诉人（原审被告）路荣，住海伦市。
被上诉人（原审原告）佟晓伟，干部，住海伦市。
原审被告北安市三江房地产开发有限公司。
法定代表人姜增恩，职务经理。
上诉人商允朋、路荣因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服海伦市人民法院（2012）海民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月27日作出（2014）绥民一民终字第18号民事裁定书，裁定撤销原判，发回海伦市人民法院重审。海伦市人民法院于2014年12月23日作出（2014）海民初字第84号民事判决，宣判后，商允朋、路荣不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人商允朋到庭参加诉讼，上诉人路荣、被上诉人佟晓伟、原审被告北安市三江房地产开发有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告商允朋和路荣系夫妻关系，借用被告北安市三江房地产开发有限公司资质，以该公司的名义在海伦市文明街10委区域立项兴建盛龙花园小区。2010年3月份，商允朋、路荣开始在原告佟晓伟房屋区域内实施拆迁，2010年7月28日，原告佟晓伟与被告商允朋、路荣签订了回迁安置协议书，双方约定原告建筑面积130平方米门市房，回迁被告开发的盛龙花园小区东厢房1号楼与2号楼之间从南往北数第二门一、二层门市房屋，面积为120平方米，一层60平方米，二层60平方米，同时约定此门市房东西长度15米，南北宽4米，如长度减，宽度相应加宽，最终合成60平方米，高度正常。特别约定回迁面积和建成楼房面积正负3%按相关规定执行。交付房屋时间为2011年11月30日，到时如不交工不能入户，相关补偿，按相关规定执行。2011年9月份，被告方开工建设东厢房时，原告发现自己回迁位置的房屋设计与回迁协议约定的标准不符，经市政府领导及拆迁主管部门领导多次协调，双方于2011年10月12日又签订了一份回迁安置协议书（该协议书上标注的签订时间为2010年7月30日），在原协议基础上，将原告回迁房屋更换为原回迁房屋南屋，即1号楼与2号楼之间从南往北数第一门市房屋，总面积变更为154平方米（被告商允朋提供的建筑图纸标注面积为153.18平方米），原格式合同中手写的特别约定部分即“楼房面积正负3%按相关规定执行”等内容未重新填写，只是就变更后楼房增加的34平方米口头约定由原告向被告商允朋、路荣交纳10万元（每平方米均价2941.18元）。原告于2011年10月13日向被告商允朋、路荣交付2万元，并出具了8万元欠据。房屋建成后，原回迁房屋面积经测绘公司测绘为一层81.09平方米，二层91.90平方米，总计面积为172.99平方米，与约定的154平方米超出了18.99平方米。在本案原审诉讼过程中，被告商允朋将该楼一层西侧间壁了一个18.99平方米的单独房间，致使现在该楼一楼面积为62.10平方米。2013年4月27日，绥化市价格认证中心作出（2013）绥价认涉民字第003号价格鉴定结论书，6月26日作出变更说明，鉴定结论：海伦市盛龙花园小区东厢房一号楼与二号楼之间从南往北数第一门一、二层154平方米门市房十六个月零十天的房屋租金为28558.00元，日租金为58.28元。
原审法院判决认为，原告佟晓伟与被告商允朋、路荣签订的拆迁安置协议书是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律和社会公共利益，该拆迁安置协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。原告依约交付了被拆迁房屋，被告商允朋、路荣应按合同约定按期交付给原告回迁房屋，因此，原告要求确认座落于海伦市盛龙花园小区东厢房一号楼与二号楼之间从南往北数第一门一、二层门市房屋归其所有，被告商允朋、路荣将该房屋交付给原告的诉讼请求，本院予以支持。因被告商允朋、路荣系借用被告北安市三江房地产开发有限公司资质并以该公司的名义兴建海伦市盛龙花园小区，故被告北安市三江房地产开发有限公司对交付给原告的回迁房屋与被告商允朋、路荣承担连带责任。关于该诉争房屋多出18.99平方米面积原告应如何计算找差款的问题，原告请求按照法律规定的正负3%计算面积的差价，第一份合同对此虽有明确约定，但第二份合同对此未重新约定，故应适用协议书第六条：新建楼面积最终按房地产测绘报告为准，测绘面积多于或少于双方约定面积，甲乙双方相互找钱，户型结构以设计图纸为准。关于给付找差款的价格，因签合同时被告商允朋提供的设计草图标注的面积为153.18平方米，被告商允朋违约将该房建成为172.99平方米，原告方无过错，故应按协议第二条第二项：“回迁面积大于房屋拆迁面积，按优惠价购买”的约定，按双方重新签合同时多出34平方米付差价款10万元的标准计价，每平方米2941.18元，因此原告应给付被告18.99平方米找差款55852.94元（2941.18元X18.99平方米）。原告要求被告给付逾期交付房屋违约金的请求，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。经绥化市价格认证中心对该涉案房屋2011年12月1日至2013年4月10日期间的租金进行鉴定，鉴定该期间该房屋的租赁价格为28558.00元，即每日租金为58.28元，双方当事人对此无异议，本院对该鉴定结论予以确认。因此被告商允朋、路荣应给付原告佟晓伟2011年12月1日至2013年4月10日期间的逾期交付房屋违约金28558.00元，2013年4月11日以后以每日58.28元计算违约金，至房屋交付时止，被告北安市三江房地产开发有限公司对违约金的给付承担连带责任。被告关于原告应先行给付多出面积的差价款被告才能交付房屋的主张于法无据，本院不予支持，其关于原告变更了通讯方式无法联系以致被告无法通知原告接收房屋，因此被告无违约行为不应支付逾期交付房屋违约金的主张，因未提供相应证据证实自己的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告商允朋、路荣于本判决生效后十日内将座落于海伦市盛龙花园小区东厢房一号楼与二号楼之间从南往北数第一门一、二层面积172.99平方米门市房屋交付给原告佟晓伟。被告北安市三江房地产开发有限公司对交付给原告的回迁房屋与被告商允朋、路荣承担连带责任；二、原告佟晓伟于本判决生效后十日内给付被告商允朋、路荣房屋找差款55852.94元；三、被告商允朋、路荣于本判决生效后十日内给付原告佟晓伟2011年12月1日至2013年4月10日期间的逾期交付房屋违约金28558.00元，2013年4月11日后以每日58.28元计算违约金至房屋交付时止，被告北安市三江房地产开发有限公司对给付违约金承担连带责任。案件受理费100.00元，鉴定费1000.00元由被告商允朋、路荣负担。
判后，商允朋、路荣不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：1、原判决按每㎡2941.18元计算房屋找差款，属认定事实错误。判决按双方所签的协议第二条第二项认定补房屋差价款没有异议，但该条同时约定，回迁新楼面积大于原房屋拆迁面积5㎡以内，按市场优惠价购买，超出5㎡以外的部分面积按新楼市场价格购买。该楼超面积18.99㎡，5㎡以内按4500元计算，超出部分应按㎡4800元计算，被上诉人应给付房屋补差款89652.00元，判决按㎡2941.18元计算找差款55852.94元，属认定事实错误。2、原判决认定二上诉人违约，应从2011年12月1日起每天按58.28元支付违约金，没有事实和法律依据。首先该房于2011年8月建成的，双方于2011年10月12日签订第二份回迁协议时该房屋已经建成。第二份回迁协议明确约定了回迁差价的具体条款，在被上诉人未交付房屋差价款时，二上诉人有权拒绝交付房屋。原判认定二上诉人违约于法无据，属认定事实错误。第三、海伦市房屋征收办出具的证明、商允朋对动迁办主任李力等人的录音材料、海伦市质检等部门的竣工验收记录、业主入户单等证据材料，均能证实2011年12月初已经通知被上诉人接收房屋，但因被上诉人变更了通讯方式无法联系。未交付房屋，二上诉人没有违约。请求撤销原判，改判被上诉人佟晓伟给付二上诉人房屋差价款89652.00元，驳回被上诉人要求上诉人支付逾期交付房屋违约金的诉讼请求。
经本院审理查明，本院对原审法院判决认定的事实予以确认。
本院认为，第一、关于超出回迁面积应当如何计算差价款问题。上诉人商允朋、路荣与被上诉人佟晓伟签订第二份协议时，对第一份协议关于超面积如何进行补差的内容进行了变更。即超出的面积每平方米补差款为2941.18元（100000元÷34平方米）。因此原审法院按照第二份协议的内容计算实际超面积房屋差价款有事实依据。第二、关于延期交付房屋是否应当给付违约金的问题。上诉人商允朋、路荣并没有提供直接证据证实向被上诉人佟晓伟迟延交付房屋的责任在于被上诉人的证据材料。因此，上诉人商允朋、路荣迟延交付房屋应当向被上诉人佟晓伟支付违约金。上诉人商允朋、路荣所提的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2307.00元，由上诉人商允朋、路荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
审 判 员 赵 明
代理审判员 杨晓涵
二〇一五年三月十六日
书 记 员 赵哲媛