江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第79号
原公诉机关江西省东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐智平，男，1974年3月31日出生于江西省东乡县，身份证号码，汉族，初中文化，农民，住东乡县马圩镇邹塘村邹塘组**号。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。2014年5月16日，东乡县人民检察院向东乡县人民法院提出撤诉，同日东乡县人民法院裁定准予东乡县人民检察院撤回起诉，同月17日，由东乡县公安局决定取保候审，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月5日被刑事拘留，同月11日由东乡县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。同年9月16日由东乡县人民法院决定取保候审，现住东乡县马圩镇邹塘村邹塘组61号。
指定辩护人曾勤荣，江西论研律师事务所律师。
江西省东乡县人民法院审理江西省东乡县人民检察院指控原审被告人徐智平犯故意伤害罪一案，于2015年9月16日依法作出（2015）东刑初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人徐智平不服，提出上诉。东乡县人民法院于2015年10月19日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月26日，本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年11月23日抚州市人民检察院阅卷完毕。同年12月1日公开开庭审理了此案，抚州市人民检察院指派检察员张伟群出庭履行职务，上诉人徐智平及指定辩护人曾勤荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年5月10日，被告人徐智平开始租住东乡县孝岗镇东红路32号万某2房屋店面，因拖欠水电费及不按时交房租等事，双方产生矛盾。同年11月10日，万某2不想把店面房继续租给被告人徐智平，叫徐智平搬出去，被告人徐智平要求万某2赔偿搬迁费600元，万某2不同意，民警到场做工作建议徐智平在三天内搬走。同月15日21时许，万某2见徐智平还没搬走，万某2就叫了弟弟万某1及儿子万某3一起来，要求徐智平支付房租或是搬出去，徐智平要求万某2付600元搬迁费才同意搬走，万某2便强行将被告人徐智平的东西搬出去，徐智平母亲何某遂用锤子打万某2的手，万某2便去抢锤子，并将徐智平母亲拉倒在地，继而徐智平与万某2发生对打，徐智平打伤了万某2眼睛，然后万某2与弟弟等人将被告人徐智平按倒在地上打，被告人徐智平双脚乱蹬踢伤万某2肋骨。万某2被被告人徐智平打伤，徐智平、何某人身也有一定损伤。2013年11月22日，东乡县公安司法鉴定中心鉴定万某2左眼外伤致使左侧眶内侧壁骨折，损伤已构成轻伤甲级。2013年11月19日，东乡县公安司法鉴定中心鉴定徐智平、何某的伤情为轻微伤丙级。2014年6月10日，东乡县公安司法鉴定中心对2013年11月15日受伤的伤者万某2的损伤程度用新颁布的《人体损伤程度鉴定标准》进行再次鉴定，因伤者万某2左眼球存在内陷，内陷程度约2.5㎜，且与2013年11月15日外伤所致的眼眶内侧壁骨折有关，鉴定意见是万某2伤情已构成轻伤一级。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人万某2以被告人徐智平故意伤害造成其经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。庭审前，附带民事诉讼原告人万某2以被告人家属已经赔偿了其损失为由向本院提出撤诉申请，并表示对被告人予以谅解。本院于2015年8月13日裁定准予万某2撤诉。
上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的被害人的陈述、证人证言、立案登记表、归案情况说明、人口信息全项查询、辨认笔录、人体损伤程度鉴定意见书、被告人徐智平的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人徐智平故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。本案属民间纠纷激化引发，现被害人以已得到赔偿为由撤回了附带民事诉讼，并表示谅解被告人，对被告人徐智平可酌情从轻处罚。被害人万某2对本案的引发具有过错，对被告人徐智平可酌情从轻处罚。结合东乡县司法局调查评估意见书，对被告人宣告缓刑不会对其居住村产生不良影响，可对被告人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，以故意伤害罪，判处被告人徐智平有期徒刑七个月，缓刑一年。
上诉人徐智平上诉提出，被害人万某2的轻伤不是其造成的。在法庭上辩解要对被害人万某2的伤情重新鉴定。其指定辩护人认为：现有证据不能证明被害人万某2的伤情系上诉人徐智平造成的，即使属实，上诉人徐智平行为亦属于正当防卫，依法不构成犯罪。
抚州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年上诉人徐智平为经营彩票的需要，租赁了被害人万某2位于东乡县孝岗镇东红路32号的房屋店面，后因徐智平拖欠水电费及不按时交纳房租等事，双方产生了矛盾。同年11月10日，被害人万某2不想把店面房继续租给上诉人徐智平，徐智平则要求万某2赔偿搬迁费600元，万某2不同意。事后，民警到场做工作，建议徐智平在三天内搬离。同月15日晚，被害人万某2看见上诉人徐智平及母亲何某还未搬走，就要徐智平搬出房屋，徐智平不同意，万某2便打电话叫来弟弟万某1，此时万某2的儿子万某3也来到现场，万某4三人继续要求徐智平搬出房屋，徐智平要万某2付600元搬迁费才同意搬走，同时嘱咐何某用手中的铁锤去砸搬东西的人。当被害人万某2强行将上诉人徐智平室内的物品往外搬时，何某便用铁锤打万某2的手，万某2便去抢何某手中的铁锤，并将何某拉倒在地上。为此，引发了上诉徐智平与被害人万某2及万某1、万某3之间的厮打。厮打中：上诉人徐智平打到被害人万某2的眼睛等处；万某2、万某1、万某3将徐智平按倒在地上打。2013年11月22日，法医鉴定，被害人万某2左眼外伤后致使左侧眶内侧壁骨折，损伤已构成轻伤甲级。2013年11月19日，法医鉴定，徐智平、何某的伤情为轻微伤丙级。2014年6月10日，东乡县公安司法鉴定中心对在2013年11月15日打斗中受伤的万某2采用新颁布的《人体损伤程度鉴定标准》进行再次鉴定，法医鉴定认为：因伤者万某2左眼球存在内陷，内陷程度约2.5㎜，且与2013年11月15日外伤所致的眼眶内侧壁骨折有关，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3g）之规定，被害人万某2的损伤已构成轻伤一级。
能认定上述事实的证据有：
1.被害人万某2的陈述：其家住在东乡县孝岗镇东红路32号。2013年5月10日，其以一个月600元的价格把房屋（店面）租给徐智平。徐智平住进来后长期欠其水电费，房租也不会按时交，其就要求徐智平搬出去，徐智平一直不搬，说如果要搬其就要多付600元给徐智平，为此事其报了警。110的民警到现场协调，徐智平答应三天内搬走，结果到同年11月15日还不肯搬。当晚9时左右，其就去找徐智平问徐搬不搬，当时徐智平母亲也在场，手里拿着一把铁锤，徐智平交代母亲谁要是搬东西就拿铁锤砸谁，其说不搬东西就要把房租交掉。徐智平说房租也不交，家也不搬。其听后就去搬徐智平的东西，开始搬了个电风扇，再进去搬纸壳箱子时徐智平母亲就拿铁锤砸其右手，其就去抢铁锤并从房间抢到外面，抢下铁锤时徐智平母亲就躺在地上。接着其看到徐智平和其儿子、其弟弟万某1拉扯到一起，其赶过去想帮忙时，徐智平就一拳打过来打在其左眼眼眶上，当时眼睛就有点看不清楚，鼻子还流血了。这时其弟弟万某1就从后面用手拉住徐智平衣服，其乘机抱住徐智平的头，将徐放倒在地上。徐智平躺在地上就用脚乱踢,其左右胸被踢了好几脚。徐智平从地上爬起来后，跑到店里拿了一把匕首，对着其父子扬言说要放血。后来110民警来了，就将其等人带到派出所。
2.证人何某的证言：其是徐智平的母亲。2013年11月10日，其听说儿子徐智平被房东万某2打了，同月13日其就到东乡县问怎么回事，得知是因租房的事。同月15日晚9时许，万某2来问徐智平房子还租不租，徐智平就说万某2现在要赶人走，那就说清楚来，其说不想搬走，搬家很麻烦。万某2就打电话叫弟弟过来，万某2弟弟来就问到底搬不搬，说完万某2父子俩就上来搬东西，其看见万某2搬电风扇，就上去抢，万某2就不让其抢，其就拿铁锤敲了万某2的右手，万某2就拿拳头打了其头部好几下，这时徐智平在外面看见其挨打就往屋里面跑，徐智平还没进门就被万某2的弟弟和儿子拦在外面，二人对徐智平进行殴打。万某2看见就对其松了手，把其摔在地上后往里面跑。后来徐智平就被万某2三人打伤了。不久110民警就来了。
3.证人万某1的证言：2013年11月15日晚9时许，其哥哥万某2打电话叫其去万某2家里，其便开小车来到万某2家门口，看见租住在万某2家的徐智平正和万某2争吵。万某2让徐智平搬出去，徐智平不同意，并说谁敢来搬东西就叫母亲拿铁锤砸。万某2进去搬出来一台电风扇，再进去搬其他东西的时候，徐智平母亲就拿铁锤打万某2的右手，万某2就抢徐智平母亲手上的铁锤，徐智平看见就想上前打万某2，其和侄子万某3就上前拉住徐智平，万某2就上前帮忙，徐智平就一拳打在万某2头上，天黑没看见具体打在什么部位。万某2被打就抓住徐智平的头，其在旁边抓住徐智平的衣服，将徐智平按倒在地上，万某2也摔倒在地，徐智平在地上就用脚乱踢，万某2身上被踢了几脚。这时旁人劝架，徐智平就爬了起来，跑到停放在店门口的摩托车里拿出来一把匕首，旁人看见就拉住徐智平，后来公安就来了。
4.证人万某3的证言:2013年5月10日徐智平租住在其家，大概有半年的时间。其父亲万某2说徐智平经常拖欠房租、水电费,不想把房子租给徐智平了，为这事同年11月10日万某2已经和徐智平发生口角，并报了警，当时110民警就限徐智平三日内搬走。同月15日晚上9时许，万某2要徐智平搬走，徐智平不同意，万某2就将房间里的广告牌搬出去，这时徐智平的母亲就上来用铁锤打万某2的右手，当时其叔叔万某1还说搬你的东西还用铁锤打人，并叫在场的邻居们来看。徐智平就对指责其叔叔，并且还推了其叔叔一下，其叔叔和徐智平俩人就拉扯在一起，其看见就赶过去把二人拉开。徐智平看见就踢了其一脚，万某2从里面走出看见了就跟徐智平打了起来，徐智平用拳头将万某2左眼打伤，双方就拉扯打在一起。这时候徐智平母亲就过来拉其衣服并将其脸部抓伤，其抓住徐智平母亲双手，徐智平母亲就用手咬其双手。后来徐智平和万某2都从地上爬起来，徐智平就到外面摩托车里拿出来一把匕首并扬言要放其父子俩的血，过一会110民警来了，徐智平就将匕首藏起来了。
5.证人付某的证言：其家租住在东乡县孝岗镇东红路32号三楼（万某2家）。2013年11月15日晚，其带孙子在万某2隔壁麻将馆玩，听见有吵闹声就出来看。其看见房东万某2及弟弟（万某1）站在万某2家门口，与租住万某2家一楼店面的单身男子徐智平及母亲在吵架，接着双方打起来了，没看清谁先动的手。其只看见双方用拳头对打，租房男子的母亲也被万某2一方打到了。发生打架后，万某2的儿子万某3在旁边劝架，劝架时被房东母亲打了两巴掌。架劝开后，租房男子拿了匕首出来，但没伤人。之后民警来了将双方带到派出所去了。
6.证人于某1的证言：其家住东乡县孝岗镇东红路30号开南货店（万某2家隔壁）。2013年11月15日晚上9时许，徐智平和其母亲在吃饭，万某2来问徐智平搬不搬走，要不然就将东西搬出去。徐智平母亲就讲这么晚了要搬到哪里去，徐智平就和母亲说谁要是搬东西就拿铁锤打谁。万某2就跑到店里去搬电风扇，等搬到第二台电风扇时，徐智平母亲就拿了一把小铁锤敲了万某2的右手一下，万某2就去抢徐智平母亲手里的铁锤，两人拉扯了几下。这时候万某2的儿子过来了，叫万某2这么晚了不要搬人家的东西，徐智平以为万某2父子想打自己母亲，就去扯万某2父子，于是三人就拉扯在一起。其看见他们快打起来了便走开了，后来发生什么就不知道了。
7.证人涂某的证言：其住东乡县孝岗镇东红路34号（即万某2房屋旁边），徐智平租万某2的房子，租了几个月，万某2就不同意继续租给万某2，徐智平就要求万某2补偿搬运费600元，万某2不同意，双方因此发生争吵打架。第一次是双方拉扯，第二次打了架。其在场看到当时万某2把东西搬出去，徐智平不让，万某2的弟弟万某1就推了徐智平几下，然后双方就打了起来，万某2和儿子、弟弟万某1三人把徐智平打倒在地上。
8.证人王某的证言：2013年11月15日晚9时左右，其在场看到万某2和弟弟万某1及儿子要求徐智平搬出去，徐智平不同意，万某2兄弟就要强行将徐智平东西搬出去，徐智平便不让，万某1便推了徐智平几下，于是双方发生打架，万某2等三人把徐智平打倒在地，拳打脚踢。
9.证人周某、马某的证言：他们分别是马圩镇邹塘村会计和马圩镇政府工作人员。2014年9月3日，他们和东乡县公安局孝岗派出所的民警到徐智平家下达传讯证，因徐智平没在家，传讯证就由周某送达。三四天后，周某把传讯证交给了徐智平的父亲。
10.东乡县公安机关出具的受理、立案登记表记载：2013年11月15日晚，东乡县公安局孝岗派出所接到报案，同月22日对东乡县公安局对本案立案侦查。
11.东乡县公安局孝岗派出所、南昌铁路公安处向塘车站公安派出所先后出具的抓获经过、归案情况说明材料证实，上诉人徐智平系2013年12月4日被抓获归案，取保候审后于2015年8月4日被南昌铁路公安处向塘火车站派出所抓获。
12.证人付某辨认案发当晚打被害人万某2的嫌疑人的笔录、照片证实了付某通过对十二张不同男性免冠照片的辨认，辨认出十号照片上的男子，就是2013年11月15日晚，在打架中打了万某2的男子，该男子也是租万某2楼下房屋的人，即上诉人徐智平。
13.人口信息全项查询证实了上诉人徐智平于1974年3月31日出生，作案时已成年等其他身份状况的情况。
14.东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）280号法医学人体损伤程度鉴定意见书记载：伤者万某2的损伤构成轻伤甲级；东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）补字（2014）011号法医学人体损伤程度补充鉴定意见书记载：伤者万某2的损伤已构成轻伤一级。
15.东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）298号法医学人体损伤程度鉴定意见书记载：伤者徐智平、何某的损伤已构成轻微伤丙级。
16.上诉人徐智平的供述和辩解：2013年11月15日晚上9时许，其和母亲在其开的彩票店里吃晚饭，房东万某2来店里查电表，接着问其还租不租房子，其就说：“你都要赶我走，我还租你房子干什么。”接着其又说对上次110处警中队的人处理方法不满意，并要求万某2返还600元租房押金并补偿600元搬迁损失才肯搬走。万某2不同意补偿600元，只答应还600元押金，其不同意。万某2就把弟弟叫过来，万某2弟弟来了就问其到底搬不搬，其讲答应刚才提出的要求才搬。万某2弟弟就打电话想叫人来，其就打110报警。这时候万某2弟弟就到其租的地方搬东西，其就把一铁锤给母亲，说谁要搬东西出去就打谁。万某2搬了两台电风扇出来，又继续搬其他东西时，其母亲就用铁锤打了万某2的手，万某2就抢铁锤，从店里抢到店外，将其母亲摔到地上，其看见了就赶过去，等其到了母亲旁边时，万某2打了其一拳，其就还手打万某2，然后万某2的弟弟及儿子拉着其打，万某2也过来了，其被他们按倒在地上打。后来其挣脱了，爬起来到其摩托车上拿了一把匕首追万某2的弟弟，万某2的弟弟就跑了，其看见万某2的儿子还在边上没走，就上去想杀万某2的儿子，万的儿子站着不动，说要杀就杀，其就没杀。没一会民警就来了，其和万某2带到派出所。水费是万某2不要其的，欠房租的原因是因为买彩票的人欠了其的钱。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，且二审开庭查证属实，对上述证据评判如下：
1.证人何某、于某1、涂某、王某的证言、上诉人徐智平的供述和辩解证实了2013年11月15日晚9时许，上诉人徐智平因租住被害人万某2房屋滋生的琐事，徐智平及母亲何某与被害人万某2和万某1、万某3发生纠纷、打架，何某用锤子打了万某2的手，万某2、万某1、万某3把徐智平打倒在地上的事实。
2.被害人万某2的陈述、证人万某1、万某3、付某的证言、辨认笔录、照片证实了被害人万某2曾因租房之事与上诉人徐智平发生过矛盾。案发当晚，上诉人徐智平在和被害人万某2及万某1、万某3打架中，徐智平用拳头打了万某2的事实，被害人万某2的陈述、证人万某3的证言还证明徐智平用拳头打伤了万某2左眼的事实。
3.证人周某、马某的证言证实了向上诉人徐智平亲属送达传讯证的事实。
4.受理、立案登记表、抓获经过、归案情况说明、人口信息全项查询表证实了本案接受报案和立案的时间、上诉人徐智平被公安机关抓获的时间、经过及上诉人徐智平的出生日期等个人信息的事实。
5.东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）298号法医学人体损伤程度鉴定意见书和东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）字（2013）280号法医学人体损伤程度鉴定意见书、东乡县公安司法鉴定中心（东）公（活）鉴（法）补字（2014）011号法医学人体损伤程度补充鉴定意见书客观真实反映了被害人万某2及万某1、万某3致上诉人徐智平和其母亲何某轻微伤丙级、上诉人徐智平致被害人万某2轻伤一级和以上鉴定程序合法，资料充分、真实的事实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人徐智平及指定辩护人提出的上诉、辩护理由。经查，认定案发当晚，被害人万某2与上诉人徐智平产生纠纷期间，双方发生了打架，徐智平用拳头打了万某2并打伤万某2左眼，致万某2轻伤一级的事实，有被害人万某2、证人万某3、万某1、付某的证言、辨认笔录、辨认照片、人体损伤程度鉴定意见书、人体损伤程度补充鉴定意见书等证据证实，上诉人徐智平亦有相关的供述在卷。二审期间，上诉人没有对重新鉴定的请求，补充提出新的事实、证据，重新鉴定的理由不充分，人体损伤程度补充鉴定意见书可以作为本案的证据采信。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”，上述证人均符合以上法条的规定，依法具有作证的义务和资格。证人万某3、万某1虽然是被害人万某2的亲属，但这两名证人的证言，可以和证人付某的证言及其辨认笔录、照片、人体损伤程度鉴定意见书、人体损伤程度补充鉴定意见书相互印证，可以作为定案的依据；认定上诉人徐智平在与被害人万某2发生厮打之前，就有叫其母亲用铁锤去打搬东西人的手的事实，有被害人万某2的陈述、证人万某1、于某1的证言和上诉人徐智平的供述等证据证实。上诉人徐智平指使其母亲用铁器侵犯他人身体的行为，激化了双方的矛盾，上诉人徐智平在本案中不具有正当防卫的行为。上诉人徐智平的行为符合故意伤害罪的构成要件，对徐智平应以故意伤害罪处罚。上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人徐智平法律观念淡薄，因民事纠纷，故意伤害他人身体健康，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。鉴于本案是因民间纠纷引发的刑事案件，结合被害人万某2撤回附带民事诉讼，表示谅解上诉人徐智平和被害人万某2参与了斗殴，存在过错等情节，对上诉人徐智平可以酌情从轻处罚。根据东乡县司法局调查评估意见书的调查结果，对上诉人徐智平可以适用非监禁刑，实行社区矫正。抚州市人民检察院出庭意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张俊耀