广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终4016号
上诉人一(原审原告):深圳市智森装饰工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区坪地街道金水桥工业区吉祥三路11号。
法定代表人：刘国需。
委托诉讼代理人：钱向阳、邓圭，广东德邻律师事务所律师。
上诉人二（原审被告）:银广厦集团有限公司，住所地：深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。
法定代表人:陈镇文。
委托诉讼代理人：于雄建、梁佩民，广东深信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):郭得力，男，汉族，1966年3月24日出生，住址：安徽省巢湖市无为县，
委托诉讼代理人：罗文平，广东力臣律师事务所律师。
原审第三人：惠州市中梁投资有限公司，住所地：惠阳区淡水万顺三路一楼。
法定代表人：刘定良。
上诉人原审原告深圳市智森装饰工程有限公司（以下简称“智森公司”）与上诉人原审被告银广厦集团有限公司（以下简称“银广厦公司”）因与被上诉人郭得力、原审第三人惠州市中梁投资有限公司（以下简称“中梁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2016)粤1303民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人智森公司的委托诉讼代理人钱向阳、邓圭，上诉人银广厦公司的委托诉讼代理人于雄建、梁佩民，被上诉人郭得力及其委托诉讼代理人罗文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
智森公司上诉请求：1、依法撤销（2016）粤1303民初3128号《民事判决书》的第二判项，改判被上诉人郭得力对2,925,655.81元工程款及违约金（以2,925,655.81元为基数，从2015年6月26日起按银行同期贷款利息2倍，但以不超过月利率2%为限，计算至款项支付完毕之日止）承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据银广厦于2013年10月5日出具的《法定授权委托书》，郭得力与银广厦系典型的代理关系，但因授权不明，被上诉人郭得力应当承担连带清偿责任。一、就银广厦是否授权被上诉人郭得力支付工程款而言，《法定授权委托书》显然存在“授权不明”。前述《法定授权委托书》载明“兹授权郭得力同志，为我方签订经济合同及办理其它事务代表人。其权限是：惠州市中梁投资有限公司中梁尚园项目办理工程签证、变更往来文件签署、工程结算，办理其它事务代表人……”。对此，一方面“其它事务”、“工程结算”是否包含“向上诉人支付工程款”难以确定；而另一方面，根据被上诉人郭得力在一审举证的2015年6月25日之《借条》及《个人跨行汇款汇出回单》，结算协议签订后，被上诉人郭得力向上诉人支付了20万元的工程款，银广厦应有授权郭得力支付工程款。因此，就银广厦是否授权被上诉人郭得力支付工程款而言，该授权委托书显然存在“授权不明”。二、因“授权不明”，被上诉人郭得力应当负连带责任的法律依据。《民法通则》第六十五条第3款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”之规定。
郭得力辩称：一、银广厦集团公司惠阳分公司是本案中梁尚园项目的承包人，银广厦集团惠阳分公司是银广厦集团分公司的合法分立机构。二、本案所涉的幕墙外装饰工程项目是中梁项目的组成部分，不能分割，银广厦集团惠阳分公司明确授权郭得力具有工程决算的明确授权，本案中郭得力不存在授权不明的问题，上诉人智森公司的理由不成立。银广厦集团公司否认授权没有法律依据，结合相关证据可以明确看出郭得力是银广厦集团公司合法的代理人。上诉人银广厦集团公司应依法承担责任。智森公司要求郭得力依法承担连带责任不能成立。不能因为集团公司没有签名就否认惠阳分公司的签名。
银广厦公司述称：1、银广厦集团没有授权给郭得力与智森公司签署《结算协议》，《法定授权委托书》也不是银广厦集团出具。惠阳分公司签署的该份《法定授权委托书》不是出具给智森公司，而是出具给中梁公司，是授权郭得力代理惠阳分公司与中梁公司进行工程结算，而没有授权郭得力代理惠阳分公司与智森公司进行结算，更没有授权郭得力可以代理总公司与智森公司进行结算，惠阳分公司也无权代表总公司给郭得力任何授权。2、代理进行工程结算与代理签署《结算协议》完全是两码事。工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位（业主）办理工程的阶段性结算或者是工程全部完工后的竣工结算。签署《结算协议》是就工程造价的金额确定、支付方式、责任承担、违约责任等的约定，是对结算双方权利义务和责任的最终安排。因此，工程结算与签署《结算协议》不是一回事。3、郭得力有权代理惠阳分公司与中梁公司进行工程结算，不等于郭得力有权代理惠阳分公司与智森公司进行工程结算，也不等于郭得力有权代理惠阳分公司与智森公司签署《结算协议》，更不等于郭得力有权代理银广厦集团这个总公司可以有权与智森公司签署《结算协议》，这完全是两种性质不同、授权主体不同、代理事项不同、所针对的对象不同的行为，因此，智森公司主张郭得力与银广厦集团是典型的代理关系，根本就不成立。既然不成立代理关系，就更不存在所谓“授权不明”的代理权限问题。4、智森公司与原审法院一样，对《法定授权委托书》的授权主体、受托事项、所针对的对象、行为性质发生错误的理解，将惠阳分公司的授权当成银广厦集团这个总公司的授权，将与中梁公司的工程结算当成是与智森公司的工程结算，将中梁公司当成是智森公司，将工程结算等同于签署《结算协议》，导致将毫无根据的无权代理，错误解读成有权代理，明显是对委托代理这一法律关系的主体、客体、内容、性质的基本法学原理理解不透所致，应予纠正。
中梁公司未就智森公司上诉请求提交书面意见。
银广厦公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1303民初3128号民事判决第一项，将本案发回重审或直接改判驳回深圳市智森装饰工程有限公司要求银广厦集团有限公司承担责任的全部诉讼请求。2、改判由两被上诉人承担一审二审全部诉讼费用。事实与理由：一、智森公司不是本案实际施工人，其不具有原告资格，原审法院对此基本事实没有查明。根据《民事诉讼法》第一百一十九条、一百二十三条的规定，应驳回智森公司的起诉。2013年上半年，就本案1#、2#、3#楼铝合金门窗幕墙外装饰工程，郭得力、方彰红与陈捷宾签署《中梁尚园铝合金门窗幕墙外装饰工程施工合同》（下称《装饰施工合同》）；2014年6月13日，黄文贵向郭得力、方彰红出具《担保书》，确认为陈捷宾对本案铝合金幕墙外装饰工程的施工向郭得力提供担保。2016年1月27日，陈捷宾出具《借条》，确认已借到郭得力200万元，并确认该款已用于发放“铝合金幕墙班组”工人工资。2016年2月3日，郭得力通过浦发银行又向陈捷宾付款50万元，备注为“中梁尚园项目部付陈捷宾铝合金班工程款”。《装饰施工合同》上并未有智森公司公章，且陈捷宾并未与智森公司建立劳动关系，智森公司也并未在施工现场设立项目部，没有派驻项目负责人、技术负责人、安全管理人员，也没有履行管理义务和组织施工活动。因此，陈捷宾系本案工程的实际施工人，实际施工人不是智森公司，其无原告资格。二、原审没有查明如下事实，导致对本案基本事实认定不清。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，应撤销原判发回重审。（一）对《装饰施工合同》的缔约主体、时间、施工资质以及工程结算、质量与验收、保修期条款等合同主要内容没有查明，进而导致将无效合同当有效合同对待，对在施工合同无效的情况下，工程款支付的合法性前提和条件没有查明。（二）《装施工合同》项下专业工程是否按照《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》第十八条第（三）项的规定经过工程质量验收程序，验收是否合格，没有查明。在合同无效的情况下，没有经过验收并达到合格标准，工程款支付请求权不能成立。（三）对《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》（下称《结算协议》）项下的结算造价金额的具体来源、构成，以及付款条件是否成就，没有查明。没有对结算清单、竣工图纸进行查明。（四）对已付的工程款的付款人、收款人、支付方式、总付款金额认定不清，导致权利义务不清、责任主体不明。（五）对智森公司是否被陈捷宾挂靠没有查明，对陈捷宾是否将本案工程转包给了罗升清没有查明，罗升清是否系实际施工人没有查明，导致本案谁是实际施工人无法认定。（六）对智森公司是否具有建筑幕墙工程设计资质，没有查明。经在广东省住房和城乡建设厅网站查明，智森公司取得建筑幕墙工程设计专项乙级资质的时间为2015年11月24日，而根据智森公司提交的证据4《工程设计施工图》（3份）显示，出图的时间为2013年6月、11月，出图时，智森公司明显不具备案涉工程的设计出图资格，其出具的施工图无效，智森公司（陈捷宾、罗升清）依据该无效的图纸施工，无工程价款支付请求权。（七）对智森公司是否具有装修装饰和建筑幕墙工程施工资质，没有查明。经在广东省住房和城乡建设厅网站查明，智森公司没有装修装饰工程专业施工资质。另外，其取得建筑幕墙工程专业承包二级资质的时间为2016年4月1日，本案《装饰施工合同》签署的时间为2013年上半年之前，此时，智森公司无任何工程专业承包资质，故《装饰施工合同》无效。（八）对郭得力、方彰红是否有权代理上诉人与陈捷宾签署《装饰施工合同》，是否有权代理上诉人与罗升清签署《结算协议》没有查明。根据《结算协议》首部载明：铝合金、幕墙工程于2013年8月开工。智森公司2017年5月16日向法院提交的《法定授权委托书》的出具时间为2013年10月5日，即开工时该委托书还不存在，此时郭得力无任何授权，系无权代理。（九）对智森公司向法庭提交的《法定授权委托书》的来源以及原件持有人即接收该委托书的对象没有查明，导致错误认定郭得力具有代理权。（十）《装饰施工合同》项下工程并未施工完全，后续工程由他人施工，智森公司无权主张工程款。(十一)郭得力系中梁尚园工程的实际施工人，其并非以上诉人的名义将本案工程发包，而系以其个人名义将本案工程肢解转包，对此，智森公司（陈捷宾、罗升清）均属明知，责任不应由上诉人承担。对此原审法院没有查明，导致责任主体认定不清。三、原审对如下事实认定错误，导致判决错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，应改判驳回智森公司要求上诉人承担责任的全部诉讼请求。（一）原审认为郭得力在本案中系银广厦集团的“有权代理人”，“有权代理”银广厦集团与智森公司签署《结算协议》，此事实认定错误。1、银广厦集团从未向郭得力授权签署本案《装饰施工合同》、《结算协议》，郭得力也并不持有银广厦集团授权其签署《装饰施工合同》、《结算协议》的授权委托书。2、银广厦集团惠阳分公司（下称惠阳分公司）2013年10月5日出具的《法定授权委托书》，送交的对象是中梁公司，即授权郭得力代理惠阳分公司与中梁公司进行相关业务活动，而不是送交智森公司，即惠阳分公司既没有授权郭得力代理银广厦集团（分公司也无权代表总公司给郭得力授权），也没有授权郭得力代理惠阳分公司与智森公司进行相关工程业务活动。智森公司在2017年5月16日之前，不但不知晓该《法定授权委托书》的存在，而且也没有该委托书的复印件，更没有该委托书的原件，而是在2017年5月16日从另案即（2016）粤13民初206号案《庭前交换证据笔录》中复印而来。而该案中，委托书的提交人却是中梁公司，从此点也可以证实惠阳分公司出具的该份委托书送交的对象是中梁公司，而非他人。智森公司提交该份委托书来证实郭得力系有权代理银广厦集团与其签署《装饰施工合同》、《结算协议》，没有事实根据。3、根据《结算协议》，铝合金、幕墙工程于2013年8月开工，《法定授权委托书》的出具时间为2013年10月5日，即开工时该委托书还不存在，故郭得力系无权代理。原审认为郭得力系有权代理，明显错误。（二）原审认为智森公司（陈捷宾、罗升清）施工的铝合金门窗、幕墙工程已经验收合格，此事实认定错误。案涉铝合金门窗、玻璃幕墙、干挂石材属专业工程，但该工程并未依照《建筑法》第六十一条、《城市房地产开发经营管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》进行依法验收，也未依法形成合法有效的专业工程竣工验收文件。即使根据《装饰施工合同》第三条、《结算协议》第四条第1项的约定，“验收合格”也属于合同约定的义务，也系付款的前提条件。原审推定案涉专业工程已经验收合格，并判处支付工程款，明显没有事实依据。（三）抛开工程结算的合法性以及支付前提，根据《结算协议》第三条约定的“配合管理费”也属智森公司（陈捷宾、罗升清）在《结算协议》项下的债务，因此，该配合管理费679531.83元应予扣减。对此原审认为无需扣减属认定事实错误。另外，因工程并未全部完成，后续修复事宜系他人完成，该部分款项也应予扣减。还有，根据《装饰施工合同》第一条第四款第2项，铝合金门窗玻璃幕墙工程的结算金额应下浮24%！四、《结算协议》系无效合同，智森公司要求付款的合法性前提和条件不成就。因《装饰施工合同》无效，且智森公司没有按《建筑法》等的规定将案涉工程提交组织竣工验收（由建设方、总承包方银广厦集团、监理方、设计方、“施工方”智森公司共同进行验收），故工程款没有可以结算的合法性前提。在《装饰施工合同》无效且案涉专业工程未经验收合格的情况下，智森公司不但无工程价款的支付请求权，而且其与郭得力、方彰红签署的《结算协议》也属无效，故智森公司要求付款的合法性前提和条件不成就。《结算协议》无效，违约责任条款自然无效，原审法院对无效协议仍适用违约责任条款并判处违约金，属适用法律错误。补充意见：一、《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》（下称《结算协议》）对银广厦集团没有法律约束力，因为银广厦集团没有授权郭得力与智森公司签署《结算协议》，故郭得力是无权代理。此外，《结算协议》项下工程总价款金额的构成没有其他证据支持，不能成为结算依据。二、本案智森公司没有向法庭提供其已经与银广厦集团签订了《中梁尚园铝合金门窗幕墙外装饰工程施工合同》（下称《装饰施工合同》），故其主张与银广厦集团之间成立施工合同关系没有合同依据。三、智森公司向法庭提交的《法定授权委托书》不能证实郭得力有权代理银广厦集团与智森公司签署《结算协议》，反而可以证实郭得力属于无权代理。《法定授权委托书》是银广厦集团惠阳分公司（下称惠阳分公司）在2013年10月5日出具，且只有一份，送交的唯一对象是中梁公司，委托人即授权的主体是惠阳分公司而不是银广厦集团。惠阳分公司签署的该份《法定授权委托书》不是出具给智森公司，而是出具给中梁公司，是授权郭得力代理惠阳分公司与中梁公司进行工程结算，而没有授权郭得力代理惠阳分公司与智森公司进行结算，代理工程结算也不等于有权代理签署《结算协议》，这完全是两种性质不同的行为。该文件的原件也在中梁公司，所以才会出现中梁公司在（2016）粤13民初206号案中，把该份文件作为证据向惠州中院予以提交，对此事实，智森公司在一审的举证中也是予以认可的。根据《结算协议》载明，铝合金、幕墙工程于2013年8月开工，《法定授权委托书》的出具时间为2013年10月5日，即本案智森公司所涉工程开工时该委托书还不存在，2016年9月27日智森公司在其向法院起诉时提交的《证据目录》中，载明该文件的“证据来源”为“被告一在另案中提供”，2017年5月16日智森公司在向法院提交的《证明目录之二》中，确认该证据是中梁公司向法院提交的证据24，据此，说明智森公司至始至终并不知晓和拥有惠阳分公司出具的该份文件。因此，一审法院以惠阳分公司出具给中梁公司的《法定授权委托书》上载有“郭得力有工程结算的代理权”，推定郭得力有权代理银广厦集团与智森公司签署本案的《结算协议》，明显没有事实根据，故郭得力以银广厦集团名义与智森公司签署《结算协议》的行为毫无疑问的构成无权代理，银广厦集团在本案中不应承担责任，而由无权代理人承担责任。四、智森公司就其所施工的工程应依法进行竣工验收，中梁尚园工程项目的整体验收合格，并不免除智森公司有义务就其所施工的工程进行单项竣工验收。依照《建筑法》第六十一条、《城市房地产开发经营管理条例》第十八条第（三）项、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条的规定，智森公司有义务就其所施工的工程提出单项竣工验收报告，以确定其所施工的工程是否质量合格，但本案中，智森公司并未履行该法定义务。即使根据《结算协议》第四条第1项的约定，“验收合格”也属于合同约定的义务，也系付款的前提条件。五、郭得力另行委托他人将智森公司所施工的涉案工程进行修复并组织竣工验收至合格，并不等于智森公司已经履行了竣工验收合格的法定义务，相反，智森公司所施工的工程，需要他人修复后才能达到合格标准，说明智森公司所施工的工程，在他人没有修复之前，并没有合格，因此，智森公司对案涉工程没有工程价款支付请求权。六、配合管理费679531.83元以及郭得力委托他人修复智森公司所施工的不合格工程所垫付的298623.03元，两项合计978154.86元应从智森公司主张的工程款中予以扣除。智森公司在一审庭审笔录第8页，以及一审代理词第3页，对应当向智森公司收取配合管理费以及点数“不持异议”，即对扣减该679531.83元是同意的，只是对“代扣”行为不认同。其实，扣除配合管理费679531.83元在法律性质上属于法律规定的债权债务的互相抵销，不需要征得智森公司的事先同意即可发生抵销的法律效果。至于郭得力委托他人修复智森公司所施工的不合格工程所垫付的298623.03元，因该修复的义务本属智森公司，故由智森公司承担该费用有法律依据。因此，前述978154.86元应从智森公司主张的工程款中予以扣除。七、智森公司对其在签署施工合同时是否具有装修装饰和建筑幕墙工程的施工资质，负有举证责任。因为施工资质与施工合同的法律效力密切相关，合同的效力对工程款的计算方式、支付条件以及违约责任也有重大影响，故智森公司对此负有举证责任。八、本案中，郭得力对签署《结算协议》而言，不构成“表见代理”。智森公司如果主张郭得力以银广厦集团名义签署《结算协议》的行为构成“表见代理”的话，应就“表见代理”法定构成四要件负有举证责任。四要件为：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。综上所述，因智森公司没有原告资格、郭得力系无权代理，原审存在对本案基本事实认定错误、不清导致判决错误的情形，故特提起上诉，请二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求！
智森公司辩称：一、现有证据足以证明答辩人系本案的实际施工人，银广厦认为陈锦宾系本案的实际施工人，缺乏依据。（一）根据银广厦与答辩人签订的《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》等证据，足以证明的实际施工人系智森公司。第一，银广厦有在答辩人设计的《铝合金门窗、石材、玻璃幕墙工程设计施工图》等三份施工图加盖公章，足以说明答辩人与银广厦存在工程分包关系，另开发商中梁公司也有在该施工图纸盖章，说明开发商中梁公司对该分包关系也是认可的；第二，银广厦于2013年10月5日出具的《法定授权委托书》已明确授权郭得力办理惠州市中梁尚园项目的工程结算，且2015年4月20日，郭得力作为代理人以银广厦的名义与答辩人签订了一份《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》，足以说明答辩人已按双方确认的施工图纸进行了施工，并已结算；第三，智森公司二审补充提交的《工程结算协议书》上，银广厦加盖了印章，进一步说明智森公司系本案实际施工人。第四，银广厦的代理人郭得力就本案工程已共计向答辩人支付了240万元工程款。据此，足以证明答辩人系本案的实际施工人。（二）银广厦没有提供任何证据证明本案的实际施工人系陈锦宾。二、并非所有的事实法院都需要一一查明，法院只需查明与案件审理处理有关的关键事实，况且，不存在被答辩人所述没有查明的事实。（一）答辩人与被答辩人没有签订的书面的施工合同，但现有证据足以说明答辩人与被答辩人之间存在事实上的分包关系。答辩人与被答辩人之间没有签订书面的施工合同，因此，被上诉人在《民事上诉状》中一再强调的《装饰施工合同》，答辩人并不知晓。但是如上所述，答辩人与被答辩人存在事实上的分包关系。即根据《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，双方已以其他方式订立了分包合同。（二）本案工程已于2015年12月15日验收，被答辩人称未经验收，不是事实。根据答辩人一审时提交的中梁尚园1号楼、2号楼之《建筑竣工验收报告》可知：1号、2号楼的竣工验收的时间是已于2015年12月15日。（三）结算协议已明确款项来源于1楼1-3层及2楼1-7层部分的裙楼幕墙外装饰工程，且总结算价为5325655.81元系双方确认，如银广厦认有异议，其应当提供相应的证据证明，对方所称没有查明来源、构成不是事实。（四）对于付款金额：对于已付款240万元，系被答辩人的代理人郭得力所举证证明，答辩人予以认可，而被答辩人在一审时也未提出异议。（五）对方没有举证证明陈捷宾与本案工程有何关联。（六）答辩人已于2009年12月17日取得建筑幕墙工程设计与施工贰级资质，银广厦通过网站所查询的只是答辩人所换新证的时间，被答辩人所称智森公司没有设计资质不是事实。（七）答辩人已于2009年12月17日取得施工资质，银广厦通过网站所查询的只是智森公司所换新证的时间，被答辩人所称智森公司没有施工资质不是事实。（八）对方没有证据证明陈捷宾与本案有何关联。郭得力与方彰红有权与罗升清签订《结算协议》，理由有二：1、智森公司施工是基于银广厦在智森公司的施工图纸加盖了公章（存在分包关系）；2、郭得力与智森公司进行结算的时间时2015年4月20日，此时，被答辩人已向郭得力出具《法定授权委托书》（2013年10月5日）。（九）《法定授权委托书》已明确了授权郭得力办理中梁尚园的结算事宜。（十）智森公司完成的范围仅限于一审提交的三张施工图纸，双方也只是就该部分进行了结算。对方所说的《装饰施工合同》与智森公司没有关联。三、不存在银广厦所述的认定事实错误。（一）关于郭得力是否系有权代理人的问题：智森公司与银广厦并未签订书面的施工合同。对于结算协议，根据法定授权委托书，郭得力有权与智森公司进行结算。1、银广厦关于《法定授权委托书》的递交对象是中梁公司的观点是错误的：首先，该授权委托书并未明确递交对象仅限于中梁公司，其次，该授权书并未写明仅限于与中梁公司办理“中梁尚园项目办理工程签证、变更往来文件签署、工程结算……”。2、如上所述，郭得力与智森公司办理结算时，银广厦已向郭得力出具了《法定授权委托书》。（二）验收问题：根据答辩人一审时提交的中梁尚园1号楼、2号楼之《建筑竣工验收报告》已验收。（三）关于配合管理费的问题：主张应当收取配合管理费，智森公司不持异议，但是根据结算协议的约定，银广厦应当先将工程款全部支付给智森公司，再由智森公司支付一定比例的配合管理费，而非直接“扣减”。《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》第四条第1款约定：“甲方应当在2015年5月至9月份，每月30日之前支付30万元工程结算款给乙方，累计支付工程结算总造价的90%工程款给乙方，经验收合格后，甲方在2015年10月份累计支付至结算总造价的97%工程款给乙方……”。从该约定的“支付工程结算总造价的90%工程款”及“支付至结算总造价的97%工程款”两处表述来看，两被告显然应当先将全部工程款支付给原告，再由原告支付一定比例的配合管理费。而如先“代扣”管理费，是不可能“支付至结算总造价的97%工程款”的。另，从整个结算协议来看，没有任何条文约定被答辩人可以先直接“扣减”管理费。（四）关于结算协议的效力问题：系有效合同。1、银广厦认为结算协议无效没有任何法律依据。2、银广厦认为结算协议无效的理由不能成立。（1）智森公司与银广厦之间虽然未有书面的合同，但双方之间的分包关系是合法有效的，理由是：智森公司于2009年就有资质，且如上所述，已验收。（2）退一步讲，即使双方的分包关系无效，鉴于本案工程已验收（且已交付），银广厦也应当向智森公司支付工程款。法律依据见：1、法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2、粤高法（2017）151号《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二条第6款规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”（3）如前所述，基于《法定授权委托书》，郭得力有权与智森公司进行结算。因此，双方达成的结算协议是有效合同，银广厦应当向智森公司支付工程款并承担违约责任。综上所述：原审判决支持答辩人的诉讼请求，有明确的事实和法律依据，是正确的，恳请依法予以维持。
郭得力辩称：与前述答辩理由一致。
中梁公司提交书面意见：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院在查明事实基础上，依法维持一审判决并驳回上诉人的全部上诉请求。二、答辩人总发包给被答辩人“中梁尚园”项目，郭得力在该“中梁尚园”项目中为被答辩人的签订经济合同及办理工程签证及工程结算的授权代理人已是不争的事实。为此，郭得力就“中梁尚园”项目对外签订合同及办理工程签证及工程结算由此产生后果均应由被答辩人承担。三、答辩人总发包给被答辩人“中梁尚园”项目，答辩人已按合同价超付工程款给被答辩人，现答辩人与被答辩人就工程总结算价产生争议，该案现已由惠州市中级人民法院一审受理。为此，答辩人不应对本案中被答辩人拖欠任何款项再承担任何责任。
智森公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付工程余款约3125655.81元及违约金约40万元（以3125655.81元为基数，按银行同期同类贷款利率的2倍的标准，自2015年6月1日起，暂计算至2016年9月25日约为40万元，此后另行计算。）；2、判令两被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月5日，深圳市银广厦建筑工程有限公司惠阳分公司（2014年4月21日变更企业名称为银广厦集团有限公司）出具了《法定授权委托书》，其内容为：“兹授权郭得力同志,为我方签订经济合同及办理其它事务代表人。其权限是：惠州市中梁投资有限公司中梁尚园项目办理工程签证、变更往来文件签署、工程结算，办理其它事务代表人。特此委托!”2015年4月20日，郭得力作为代理人以深圳市银广厦建筑工程有限公司（甲方）的名义与承包方深圳市智森装饰工程有限公司（乙方）签订了《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》，约定：中梁尚园裙楼幕墙外装饰工程（项目位于惠州市××区淡水镇人民××路，承包范围为中梁尚园1#楼1-3层售楼处、2#楼1-7层铝合金门窗、玻璃幕墙、干挂石材等外装饰工程）的结算造价总计为5325655.81元，结算协议的第三条约定了配合管理费：甲方按1#楼结算造价收取10%配合管理费用(包含税金和规费）；甲方按2#楼结算造价收取15%配合管理费用(包含税金和规费）。结算协议的第四条约定了结算款的支付方式：1、甲方在2015年5月至9月份，每月30日之前支付30万元工程结算款给乙方，累计支付工程结算总造价的90%给乙方；经验收合格后，甲方在2015年10月份累计支付至结算总造价的97%工程款给乙方；剩余3%的余款作为质量保证金，在竣工验收合格之日起一年后的10个工作日内支付给乙方。2、若甲方未按时支付结算款，则甲方应另外按银行同期贷款利息的二倍支付给乙方。另查明，中梁尚园裙楼幕墙外装饰工程结算造价总计为5325655.81元，原告智森公司已领取款项共计为240万元（2015年6月25日最后一次收到工程款20万元），尚有工程款2925655.81元未支付。
一审法院认为，被告银广厦集团有限公司与原告深圳市智森装饰工程有限公司签订的《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对原、被告具有法律约束力。原、被告经结算造价为5325655.81元，被告银广厦集团有限公司已支付工程款240万元，现仍有工程款2925655.81元未予支付，故原告诉求被告银广厦集团有限公司支付工程余款及违约金，有事实和法律，依法应予支持。根据《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》约定的违约金条款，违约金应从被告银广厦集团有限公司最后一次支付原告工程款之次日起计算，即从2015年6月26日起，按银行同期贷款利息2倍，但以不超过月利率2%为限，计算至款项支付完毕之日止。被告郭得力是被告银广夏集团有限公司的委托人，持有被告的《法定授权委托书》，而该委托书明确其权限有“工程结算”，根据《民法通则》第六十三条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故原告诉求被告郭得力对被告银广厦集团有限公司的未支付的工程余款承担连带责任，于法无据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告银广厦集团有限公司应在本判决生效之日起三十日内支付工程款2925655.81元及违约金（以2925655.81元为基数，从2015年6月26日起按银行同期贷款利息2倍，但以不超过月利率2%为限，计算至款项支付完毕之日止）给原告深圳市智森装饰工程有限公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35005元，由被告银广厦集团有限公司负担。
本院二审期间，智森公司提交证据：1.资质证书，用于证明智森公司于2013年承包本案工程时有设计与施工资质；2.《工程结算协议》，用于证明智森公司为本案实际施工人，证实《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》系真实、合法的。
银广厦公司发表质证意见：对证据一的真实性不予认可，没有原件核对，也没有换件之后的原件核对。智森公司所施工的范围还包括装修工程，不仅仅是幕墙，还需具备装修施工资质，但智森公司并未提交该资质证书，因此智森公司不能证明他有幕墙工程及装修工程的施工资质；对证据二的真实性认可，但不认可其关联性和合法性，也不认可其证明目的，因为这份协议上签字的人并不是银广厦集团的员工，也不是银广厦集团的授权代理人，项目专用章下面有一行小字“仅限于工程资料专用”，资料章的功能与用途明显不具有工程结算的职能，智森公司明知该印章不能进行工程款的结算，也不能够签署结算协议而故意与方彰红结算，明知方彰红是无权代理，该印章不具有签署结算协议的功能，智森公司仍然接受该行为，主观上明显具有恶意，不符合表见代理的构成要件，该工程结算协议的前页是预算报价表，并非工程结算表，工程结算本身有其他的装修工程存在，并非玻璃幕墙的单独协议，因此这份结算协议对银广厦集团没有法定约束力。
郭得力发表质证意见：对证据一，同意被上诉人银广厦集团的意见；对证据二，基本同意银广厦集团的意见，一审时有2015年4月20日有一份总的结算协议，这份证据被上诉人郭得力不清楚。
银广厦公司提交证据：变更（备案）通知书，用于证明深圳市银广厦建筑工程有限公司于2014年4月21日名称变更为银广厦集团有限公司。反证《结算协议》中，郭得力、方彰红并非以银广厦集团名义签署《结算协议》。
智森公司发表质证意见：公司名称的变更不影响已经设立民事法律关系的内容。
郭得力发表质证意见：对其真实性合法性没有异议，但没有关联性。本案所涉的中梁项目整个工程是银广厦集团的分立机构。
郭得力提交证据：1.《中梁尚园铝合金门窗、幕墙外装饰工程施工合同》，用于证明郭得力、方彰红与陈捷宾就本案1#、2#、3#楼铝合金门窗幕墙外装饰工程，签署了《中梁尚园铝合金门窗幕墙外装饰工程施工合同》，建立装饰施工合同关系；2.金天隆公司营业执照、《法人授权委托证明书》、《委托书》、罗升清身份证复印件，用于证明智森公司主张的《结算协议》项下的工程款，实际施工人不是智森公司，而是深圳市金天隆建筑工程有限公司，《结算协议》上签字人罗升清是该公司的法定代表人，证明智森公司不具有本案原告资格；3.《中梁2#楼上外墙装饰工程结算价》及附件，用于证明智森公司所施工的工程不合格也未经验收，而由郭得力委托陈捷宾对其所施工的工程进行修复导致产生了298623.03元的修复费用，此款应予以扣减。
智森公司发表质证意见：对证据一，与我们没有关联性，不认可；对证据二，没有关联性。我们与智森公司的代理人郭得力签订有结算协议，证据一与证据二无法否定我们的资格；证据三，真实性无法评判，这些费用与我们项目没有关联性，无法证明这些费用的发生是针对我们已经完工的工程进行的修复，如果是对我们完工的工程进行的修复，应当通知我们，他没有告知我们，即使有修复，责任不应当由我们承担。
银广厦公司发表质证意见：证据一，真实性予以认可，这份证据当中的施工范围已经包含了智森公司在本案当中主张的施工范围，因此智森公司对其实际施工的范围和是否有实际施工的行为负有举证责任；证据二、真实性予以认可，法定代表人以及收款人都是罗升清，罗升清是结算协议项下的签字人。证据二里所涉及的深圳市金天隆建筑工程有限公司的法定代表人也是罗升清，一审郭得力支付的240万也是付到了金天隆公司指定的罗升清的账户，因此智森公司并非本案适格原告，证明本案的实际施工人并非智森公司而是罗升清所在的金天隆公司；证据三，真实性予以认可，费用应予以扣除，但是反证智森公司所施工的工程并不合格，需要修复才可以，也反证智森公司并没有履行验收的义务。
庭审中，郭得力申请证人郑某出庭，郑某出庭证言证明：智森公司未做完的工程由证人继续完成，智森公司所做工程需要修复，修复费用由证人承担。
智森公司对郑某出庭证言有异议，称工程有一部分为证人自己所做，其自己完成的工程也需要维护，郭得力所说的29万维修费不能证明具体多少是用于智森公司所做工程的维护。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查，《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》第三条约定：“甲方按1#楼结算造价收取10%配合管理费用（包含税金和规费）；甲方按2#楼结算造价收取15%配合管理费用（包含税金和规费）。”根据该条约定，双方确认应收取的配合管理费用为679531.83元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人双方的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：一、上诉人郭得力是否应承担连带责任；二、上诉人银广厦公司是否应承担责任;三、未付工程款金额。对于争议焦点一，上诉人智森公司称《授权委托书》授权不明，委托书中“工程结算”未明确银广厦公司是否授权郭得力支付工程款，因“授权不明”，则代理人即郭得力应负连带责任。对此分析如下：本案中，郭得力在双方的《结算协议》上签名，并实际向智森公司支付了部分工程款，智森公司收取了款项，该事实各方并未提出异议，双方此前亦没有就授权范围进行相关交涉，依据该授权委托书，未能解读出对授权内容产生重大分歧或误解之意，因此，智森公司的该上诉理由不予采纳，若智森公司有新的证据和理由向郭得力主张权利，可另行主张。对于争议焦点二，上诉人银广厦公司称其没有授权郭得力代理相关业务，认为郭得力签署的《中梁尚园裙楼幕墙工程结算协议》对其不具有约束力，其不应对剩余工程款承担责任，对此分析如下：根据银广厦公司惠阳分公司出具的《法定授权委托书》，明确表明银广厦公司惠阳分公司授权郭得力为其办理惠州中梁投资有限公司中梁尚园项目签证、变更往来文件签署、工程结算等事项，银广厦公司惠阳分公司为银广厦公司的分支机构，民事责任应由总公司银广厦公司承担，银广厦公司惠阳分公司对郭得力的授权由此产生的责任应由银广厦公司承担；对于银广厦公司称授权委托书落款时间为2013年10月5日，开工之日为2013年8月，开工之时尚未授权，且该委托书仅系送交中梁公司的，并不是对智森公司出具的，对此，开工之日虽早于授权委托书落款时间，但在工程施工过程中，银广厦公司及郭得力并未提出异议，应视为对智森公司前期施工量的追认，该授权委托书并无送交对象的抬头，未表明仅对中梁公司出具，银广厦公司的该意见没有事实依据，应认定为该授权委托书有效，郭得力为合法授权，郭得力签订的结算协议对银广厦公司具有约束力。对于广厦公司对结算协议甲方名称为“深圳市银广厦建筑工程有限公司”有异议，涉案结算协议签订时间为2015年4月20日，在2014年4月21日其名称由“深圳市银广厦建筑工程有限公司”变更为“银广厦集团有限公司”，对此，企业名称虽然变更，但结算协议签订的甲方为银广厦公司的曾用名，该协议有郭得力的签名，依据授权委托书，郭得力有权进行工程结算，签署往来文件，因此，结算协议对银广厦公司具有约束力。对于银广厦公司称智森公司不是涉案工程实际施工人，同时又主张智森公司完成的工程不合格，要求从工程款中扣除修复费用，其主张自相矛盾，智森公司与银广厦公司签订了结算协议，并已收到工程款240万，证人郑某也当庭陈述其带领工人做智森公司未完成的工程，至于银广厦公司及郭得力称智森公司不是实际施工人，但未能提供排除智森公司对涉案工程进行部分施工的证据，因此，应认定智森公司为实际施工人。对于争议焦点三、银广厦公司及郭得力均称因智森公司施工质量有问题，需要修复，并产生修复费用298623.03元，但并无证据证明智森公司施工工程存在何种质量问题，哪些工程需要修复，且郭得力所称负责修复的郑某称其除修复外还承担了其他工程，因此，不能认定郭得力所提交的结算材料为修复智森公司所做工程产生的费用。因合同约定银广厦公司按结算造价收取一定比例的配合管理费，但合同并未明确支付方式或与支付工程款的先后顺序，双方对该部分费用679531.83元均不持异议，为提高效率，保障双方权益，该款项从未付工程款中予以抵扣，即未付工程款为2246123.98元（2925655.81元-679531.83元）。
综上所述，上诉人上诉请求有理的部分，予以支持，无理的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3128号民事判决第二项；
二、变更惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3128号民事判决第一项为:上诉人银广厦集团有限公司应在本判决生效之日起三十日内支付工程款2246123.98元及违约金（以2246123.98元为基数，从2015年6月26日起按银行同期贷款利息2倍，但以不超过月利率2%为限，计算至款项支付完毕之日止）给上诉人深圳市智森装饰工程有限公司。
本案二审受理费35005元，由上诉人深圳市智森装饰工程有限公司负担20000元，由上诉人银广厦集团有限公司负担15005元。上诉人深圳市智森装饰工程有限公司预交的案件受理费35005元，可向本院申请退回15005元，上诉人银广厦集团有限公司预交的案件受理费35005元，可向本院申请退回20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十二月十五日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧