中华人民共和国
广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终1161号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾加·艾锡克（英文名IKISAAC,自报），男，1982年11月12日出生，小学文化，国籍不明，暂住广东省佛山市南海区。因本案于2016年12月28日被羁押，次日被刑事拘留，2017年2月4日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人田桂鑫，广东东成律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。
翻译人黄韵怡，由广东省佛山市禅城区翻译协会指派。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人艾加·艾锡克犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月26日作出（2017）粤0605刑初2160号刑事判决。原审被告人艾加·艾锡克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月28日18时许，被告人艾加·艾锡克和唐某电话联系购贩毒品后，携带用塑料袋分装的毒品海洛因共计16.2克，来到佛山市南海区大沥镇黄岐六联南二村大同西区十三巷巷口九村路段变压器附近。艾加·艾锡克将上述携带的毒品海洛因放置在变压器旁，准备向前来购买毒品的唐某贩卖，被人赃并获。民警抓获艾加·艾锡克时，在其身上起获用以联系购毒人员的手机，在艾加·艾锡克租住的出租屋内起获一台电子秤、现金540元和236个塑料密封袋等物品。唐某系公安机关的特情人员。被告人艾加·艾锡克系吸毒人员。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.证人唐某的证言及辨认笔录。主要内容：我是官窑派出所刑警中队的一名特情人员，我在黄某认识一些贩卖海洛因的黑人男子，我的手机号码在他们黑人圈子里都在流传，有些贩卖海洛因的黑人男子会主动拨通我的电话问我买不买海洛因。2016年10月期间，一名使用137××××0349电话的黑人男子主动拨通我的手机号码问我买不买海洛因，后我陆续向他购买了三次100元的海洛因。每次向那名黑人男子购买海洛因时，我均有向与我联系的民警汇报。取得那名黑人男子的信任后，我于2016年12月27日18时许又拨通该黑人男子的电话，在电话里向他说明要买20克海洛因，他当即答应了，我也答应他待我筹足钱后再联系他。次日18时许，我再次拨通该黑人男子的电话，对方表示可以了。通完电话后，我到黄某六联大同西区十三巷巷口等他到来，同时将情况汇报给与我联系的民警。当我看见那名黑人男子如约到来时即走入巷道，当时双方距离还有40多米。当我往巷道里走的时候，不时回头观察黑人男子是否跟着我入巷道，其间我看见他先到附近的变压器台，然后才走入巷道。当他走入巷道后，我看见民警将他抓住。因我担心被他发觉，于是走出巷道。之后，外面路上的民警也将我抓住，并问我做什么，我当时如实向民警说是向那名黑人男子购买海洛因，还向民警说过那名黑人男子可能将海洛因放在变压器台那里。因之前我向那名黑人男子购买海洛因时，同样回头看他是否跟着我进来巷道，但我从来没见过他到变压器台那里，而且又因为我突然向他购买20克海洛因，所以我猜想他可能不那么信任我，所以不随身带着20克海洛因与我当面交易。之前三次交易，黑人男子都是将海洛因装在小塑料透明密封袋里的。之前公安机关讯问我时，因我的身份特殊和害怕受到处罚，所以在2016年12月28日做笔录时隐瞒了真实情况，我现在所讲的内容全都是真实的。因我之前向他购买过三次海洛因，我们两人已经默认在黄某六联大同西区十三巷里进行海洛因交易了。每次交易都是在见面后我取出现金给他，他即拿相应数量的海洛因给我，双方交接好后就立即离开。我与那名黑人男子用电话交流买卖海洛因时的内容非常简单，我拨通他的电话后，他直接用普通话问我要多少钱的就可以了。经辨认照片，证人唐某辨认出了艾加·艾锡克是向其贩卖毒品海洛因的人。
2.证人孔某1（民警）的证言及辨认笔录。主要内容：2016年12月28日15时许,官窑派出所刑警中队副中队长周某带领我们一批人员着便装到南海区大沥镇黄某六联大同西区侦查20161228毒品案件。期间我负责带领罗某和高某在大同西区路段巡逻并观察过往黑人男子的举动，力争从中发现贩毒嫌疑人，周某他们则秘密集中在大同西区十三巷里等候我的通知实施抓捕。18时许，我和高某、罗某在黄某六联大同西区十三巷路段发现附近变压器台位置有一名形迹可疑的黑人男子来回走动，后我看见那名黑人男子将两个团成团状的黑色塑料胶袋分别放到变压器台正面左右角，之后向大同西区十三巷里走。我即安排罗某、高某在变压器台周围看守那两个黑色塑料袋以及是否有人员过来取它们，我则跟着那名黑人男子走入巷道，同时用电话通知周某他们做好抓捕准备。当我走到周某他们集结的地方时，周某安排邓某等人出去变压器路段抓捕涉嫌购买毒品的人员，后我和周某等人在大同西区十三巷里将那名放黑色塑料袋到变压器台的黑人男子抓住，邓某等人在大同西区变压器台路段将涉嫌购买毒品的男子抓住。后我再回到变压器台位置，和罗某、高某去检查那名黑人男子放在变压器台的两个塑料袋。我发现两个黑色塑料袋系结成团状，当打开塑料袋后，发现袋里都装有褐色粉块状、与海洛因气味相同的物品，其中放在变压器台正面左边的黑色塑料袋里装有10多克海洛因，这10多克海洛因还用一个白色透明塑料袋包装着，放在变压器台正面右边的黑色塑料袋里装有2小包海洛因，这2小包海洛因分别装在透明密封塑料袋里，每小包海洛因又用纸巾包裹着，其中有1小包海洛因重约1克。发现那名黑人男子放到变压器台的物品是海洛因后，民警立即对被抓的犯罪嫌疑人进行现场盘问。经盘问，自称唐某的人员供认他向被抓的黑人男子购买海洛因，黑人男子吩咐他到变压器台取右边的黑色塑料袋就可拿到海洛因，而自称IKISAAC的黑人男子则否认他有贩卖毒品和放海洛因到变压器台的行为。抓获IKISAAC时，我们发现他随身携带二台诺基亚手机，电话号码分别是137××××0349和134××××4780。经辨认照片，证人孔某1辨认出了艾加·艾锡克就是将海洛因放在变压器台上面的人员，另辨认出了唐某。
3.证人罗某、高某（均为辅警）的证言及辨认笔录。两名证人的证言内容与证人孔某1的证言基本一致。经辨认照片，证人罗某、高某均辨认出了艾加·艾锡克就是将海洛因放在变压器台上面的人员，辨认出了唐某；高某另指认了现场照片。
4.证人闫某（房某）的证言及辨认笔录。主要内容：反映了艾加·艾锡克的租房情况。经辨认照片，证人闫某辨认出了艾加·艾锡克。
5.起获的物品及毒品称重的照片、抓获经过、说明、毒品检验鉴定报告、搜查笔录、扣押清单、现场勘查记录、称量取样笔录、被告人的身份材料、视听资料。
6.通话清单。证实证人唐某使用的号码132××××9397与被告人艾加·艾锡克使用的号码137××××0349之间在2016年11月23、24、25、29日及12月2、4、7、8、11、24、26、27、28日等有多次通话，既有唐某主叫，也有艾加·艾锡克主叫。
7.现场检测报告书。证实证人唐某的尿液对吗啡、摇头丸、氯胺酮、甲基安非他明均呈阴性反应，被告人艾加·艾锡克的尿液对吗啡呈阳性反应。
8.官窑派出所出具的说明。证实唐某是官窑派出所刑警中队的一名特情人员。2016年12月间，唐某多次向该中队反映暂住在佛山市南海区大沥镇黄岐鄱阳路8号510房中、使用137××××0349电话的黑人男子有贩卖海洛因的行为，并反映其已取得对方的信任。同月27日，唐某向使用137××××0349电话的人提出购买20克海洛因，对方答应。后唐某以需要筹钱为借口告诉对方再联系，并将情况汇报给该所中队。该所中队根据唐某提供的线索，在唐某的配合下于次日18时许将艾加·艾锡克抓获。因现场情形、设备不适合录音录像，因此没有录音录像。
9.被告人艾加·艾锡克在侦查阶段的供述。主要内容：我不贩卖毒品，因有个中国人打电话问我有没有毒品卖，想和我见一面叫我过去，于是我过去找他，我是打算见他了解情况的。2016年12月28日，我走路经过黄某六联大同西区十三巷附近的变压器后走入巷子，在巷道里警察抓住我。我经过变压器时没有放任何物品在那里；我不认识与我一起被警察抓住的那名戴眼镜的中国男子，但我与他有过通话，是他通过电话问我是否有冰毒，我没有拿过冰毒给他，我与他见面时请求他别拨打我的电话。我不知道为何在我和另两名黑人居住的房屋内搜出毒品。我每天吸食200元大约1克的毒品。我卧室里的电子秤是称量海洛因重量的，小密封塑料袋是用于装海洛因，封装的海洛因用于自己吸食，我用于吸食的海洛因已经全部吸食完。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人艾加·艾锡克贩卖毒品海洛因16.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案存在特情引诱情节，且艾加·艾锡克系有吸毒情节的贩毒人员，酌情对艾加·艾锡克从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人艾加·艾锡克犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、起获的电子秤1台及塑料密封袋236个，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人艾加·艾锡克上诉提出，他未贩卖毒品，原判认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足。理由如下：在本案中没有证据证实是他将涉案毒品放置在变压器处的，他被抓捕的地方与起获毒品的地方并不在同一条街，警察亦未从他身上起获任何毒品，警察强迫他去变压器处取出涉案毒品。证人唐某的证言不可靠，唐声称是黑人说毒品在路口右边，但事实是他们从未进行任何交谈，因为他们二人距离几米，他仅是因为唐某向他使了个眼色所以跟着唐往前走，双方并未说话亦没有交易，唐某在撒谎。
其辩护人提出，唐某的证言前后矛盾，涉案毒品无上诉人艾加·艾锡克的指纹，缺少现场录音录像，无法印证抓捕人员的证言，认定上诉人艾加·艾锡克贩卖毒品罪的证据存在瑕疵，证据不充分。另外，上诉人有吸毒情节，本案存在特情引诱，请求二审法院在对上诉人艾加·艾锡克定罪量刑时予以考量。
经审理查明，原判认定上诉人艾加·艾锡克犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人艾加·艾锡克是否构成贩卖毒品罪的问题，经查：1.证人唐某的证言及辨认笔录证实,其在认识上诉人艾加·艾锡克时，艾加·艾锡克表示有毒品海洛因出售，唐某（132××××9397）与艾加·艾锡克（137××××0349）通过电话联系后曾在黄某六联大同西区十三巷进行过毒品交易，后双方约定于2016年12月28日18时许在上述地点再次进行交易时被公安机关抓获。2.证人孔某2、罗某、高某的证言及辨认笔录均证实于2016年12月28日18时许看到艾加·艾锡克将两个团状的黑色塑料袋放到黄某六联大同西区十三巷路段的变压器水泥台角落后向巷子内走去。3.通话记录证实，唐某（号码132××××9397）与艾加·艾锡克（号码137××××0349）于2016年11-12月期间有多次通话，相互间均有主、被叫记录，通话时长从9秒到2分13秒不等，且至2016年12月28日18时许即案发前双方仍有两次通话。4.抓获经过、现场勘查笔录及扣押清单证实，在案发地点黄岐六联大同西区十三巷路段抓获艾加·艾锡克时从其身上起获涉案手机（手机号码：137××××0349）并在该巷巷口变压器水泥墩处搜获两个黑色塑料袋，从中起获用透明塑料袋包装的涉案毒品海洛因；从艾加·艾锡克租住的出租屋内起获了236个透明塑料袋及电子秤等物品。5.证人唐某及孔某2、罗某、高某的证言分别有通话记录及现场勘查笔录等证据相印证，可予以采信；有关缺少现场抓捕录音录像的情况，公安机关已出具相关现场不适合录音录像的情况说明；艾加·艾锡克所作辩解与通话记录等证据相矛盾，理据不足，不足以采信。综上，上诉人艾加·艾锡克与证人唐某约定毒品交易事宜后，在约定地点正准备交易涉案毒品时被公安人员抓获，上诉人艾加·艾锡克已将涉案毒品置于交易环节，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人艾加·艾锡克提出其行为不构成贩卖毒品罪及其辩护人提出认定上诉人艾加·艾锡克的行为构成贩卖毒品罪的证据不充分的意见的理据不足，均不予采纳。
本院认为，上诉人艾加·艾锡克贩卖毒品海洛因16.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于本案有特情介入，且上诉人艾加·艾锡克系有吸毒情节的贩毒人员，酌情对其从轻处罚。原判已根据上诉人艾加·艾锡克的犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定而对其在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人艾加·艾锡克的辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林
审 判 长 林永春
审 判 员 古加锦
代理审判员 李莎莎
二〇一七年十二月十四日
法官 助理 庞玮明
书 记 员 梁巧婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。