北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4615号
上诉人（原审原告）北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室。
法定代表人姚劲波，首席执行官。
委托代理人林玲，北京市京国（南阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，该委员会审查员。
上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八信息公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3872号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年10月11日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
本案涉及第17859445号“58转转”商标（简称诉争商标），申请人为五八信息公司，指定使用在第35类广告等服务类别上。2016年6月2日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标注册申请。五八信息公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2017年4月10日，商标评审委员会作出商评字[2017]第34995号关于第17859445号“58转转”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：诉争商标的注册申请予以驳回。五八信息公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：本案中，第6758720号商标（简称引证商标一）、第10476396号商标（简称引证商标二）目前仍为在先有效商标，仍可构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标为“58转转”，其汉字部分“转转”与引证商标一汉字部分“转转”、引证商标二、第12570749号商标（简称引证商标三）显著识别部分“转转”、第13033209号商标（简称引证商标四）“转”在文字构成、呼叫等方面相近，两者若共同使用在同一种或类似服务上，易引起相关公众对服务来源的混淆和误认。五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回五八信息公司的诉讼请求。
五八信息公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其理由为：1、诉争商标与引证商标一至四在构成要素、整体外观、呼叫、含义、实际使用等方面存在差异，均为构成近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定；2、引证商标一因连续三年不使用已被商标局撤销，其不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍；3、引证商标二目前正处于撤销商标复审程序中，其最终是否会构成诉争商标的在先障碍尚未确定；4、引证商标三核定使用服务的群组为3505-3507，原审判决关于引证商标三核定使用服务类似群组的认定有误；5、引证商标四所有人已经与五八信息公司达成合意，同意诉争商标与引证商标四在市场上共存，故诉争商标与引证商标四已不存在权利冲突；6、五八信息公司及其“转转”系列商标具有极高的知名度和影响力，为广大公众所知晓，诉争商标经过使用已产生可与引证商标一至四相区分的显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：五八信息公司。
2.申请号：17859445。
3.申请日期：2015年9月9日。
4.标志：
5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3508）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；商业询价；成本价格分析；商业信息代理；民意测验；商业中介服务；通过网站提供商业信息；价格比较服务；拍卖；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；搜索引擎优化；网站流量优化；寻找赞助。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：徐州金天商贸有限公司。
2.注册号：6758720。
3.申请日期：2008年6月2日。
4.注册公告日期：2010年7月21日。
5.专用权有效期至：2020年7月20日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504）：进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；广告；广告设计；数据通讯网络上的在线广告；商业管理辅助；市场研究；特许经营的商业管理；职业介绍所。
（二）引证商标二
1.注册人：北京时尚坐标科技有限公司。
2.注册号：10476396。
3.申请日期：2012年2月10日。
4.注册公告日期：2013年5月14日。
5.专用权有效期至：2023年5月13日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3506）：计算机数据库信息系统化。
（三）引证商标三
1.注册人：杨杰。
2.注册号：12570749。
3.申请日期：2013年5月13日。
4.注册公告日期：2015年3月28日。
5.专用权有效期至：2025年3月27日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：自动售货机出租；开发票；会计；商业企业迁移。
（四）引证商标四
1.注册人：上海曼赫实业有限公司。
2.注册号：13033209。
3.申请日期：2013年8月5日。
4.注册公告日期：2015年1月28日。
5.专用权有效期至：2025年1月27日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：广告材料起草；成本价格分析；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；计算机文档管理；绘制帐单、帐目报表；寻找赞助；医疗用品零售或批发服务。
三、其他事实
2016年6月2日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第第三十条的规定，决定驳回诉争商标注册申请。
2016年7月6日，五八信息公司向商标评审委员会提出复审申请。2017年4月10日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：
诉争商标为“58转转”，其汉字部分“转转”与引证商标一汉字部分“转转”、引证商标二、三显著识别部分“转转”、引证商标四“转”在汉字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标，诉争商标指定使用的拍卖、网站流量优化等服务与引证商标一核定使用的广告等服务、引证商标二核定使用的计算机数据库信息化服务、引证商标三核定使用的开发票服务、引证商标四核定使用的寻找赞助等服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一至四若共存于市场，易引起相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。原告在案证据尚不足以证明诉争商标经实际使用已产生可与引证商标相区分的显著性。
综上，商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十四条的规定，决定诉争商标的注册申请予以驳回。
本案一审庭审中，五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
本案一审审理过程中，五八信息公司提交了诉争商标使用、宣传以及所获荣誉等证据，用以证明诉争商标经过大量使用不易与引证商标混淆。
本案二审审理期间，五八信息公司补充提交四份新证据，分别为：
新证一：商标局商标撤三字【2017】第W009866号《关于第6758720号第35类“转转”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。
新证二：商标局官网截图信息，用于证明第6758720号商标状态为无效。
新证三：第1570期注册商标撤销公告，载明第6758720号商标因连续三年不使用被公告撤销。
新证四：商标共存同意书公证件原件，用于证明引证商标四权利人上海曼赫实业有限公司出具《商标共存同意书》。
上述事实，有诉争商标及各引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等证据在案佐证。
本院认为：本案争议焦点是诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，诉争商标为“58转转”，其汉字部分“转转”与引证商标一汉字部分“转转”、引证商标二、三显著识别部分“转转”、引证商标四“转”在汉字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标，诉争商标指定使用的拍卖、网站流量优化等服务与引证商标一核定使用的广告等服务、引证商标二核定使用的计算机数据库信息化服务、引证商标三核定使用的开发票服务、引证商标四核定使用的寻找赞助等服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一至四若共存于市场，易引起相关公众对服务来源产生混淆和误认，已构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。五八信息公司关于诉争商标未违反商标法第三十条规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据五八信息公司二审审理期间提交的证据，引证商标一已经被撤销并生效，故引证商标一不再是诉争商标核准注册的障碍；引证商标四的权利人提交《商标共存同意书》，同意引证商标四与诉争商标共存，故引证商标四也不再是诉争商标核准注册的障碍。虽然引证商标二目前正处于撤销注册商标复审程序中，但是其仍为在先有效商标，仍可构成诉争商标的在先权利障碍，五八信息公司请求中止审理本案的请求无事实和法律依据。此外，引证商标三仍然构成诉争商标的在先权利障碍。五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标二、三仍然构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。五八信息公司关于诉争商标应予注册的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。五八信息公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京五八信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦彦
代理审判员 蒋强
代理审判员 陈曦
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 苗兰