中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5392号
上诉人（原审原告）鑫海贸易顾问有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾。
法定代表人司义秋，董事。
委托代理人邱冬晏，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人吉晔，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人宋佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人肯特日本株式会社，住所地日本国东京都台东区藏前四丁目11番6号。
法定代表人山藤侑,董事长兼总经理。
委托代理人赵怡平，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。
上诉人鑫海贸易顾问有限公司（简称鑫海公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4928号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月7日，上诉人鑫海公司的委托代理人吉晔，原审第三人肯特日本株式会社（简称肯特株式会社）的委托代理人赵怡平到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第3351356号“VAN”商标，注册人为肯特株式会社，于2002年10月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类“衬衫；绒衣”等商品上。商标专用期限自2008年3月14日起至2018年3月13日止。
2014年11月13日，鑫海公司就诉争商标向商标局提出连续三年不使用撤销申请。受理该申请后，商标局作出商标撤三字[2015]第Y004713号《关于第3351356号“VAN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y004713号决定），认为肯特株式会社提交的商标使用证据有效，诉争商标不予撤销。
鑫海公司不服第Y004713号决定，于2015年7月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，并提交了以下证据：
1、商标使用许可书，显示肯特株式会社将诉争商标许可给株式会社万仕使用；
2、湖北美阳服装有限公司（简称美阳公司）出具的“VAN”商标使用证明书，内容为美阳公司在指定期间受日本泷定名古屋株式会社委托生产带有“VAN”商标的服装以及株式会社万仕出具的证明书、材料清单、订单、产品检验表、检验产品改正传票、账单、收货传票公证认证复印件及翻译件；
3、神荣上海贸易有限公司（简称神荣公司）出具的VAN品牌授权书、株式会社万仕出具的证明书对应的订货书、检验传票、订货书、装箱单、账单、发票；
4、东莞市宝红元鞋业实业有限公司（简称宝红元公司）出具的VAN商标使用证明书、株式会社万仕出具的证明书对应的订货书、发票、交货书、接收传票；
5、维弗拉士张家港纺织有限公司（简称维弗拉士公司）出具的商标（VAN）使用证明、株式会社万仕出具的证明书对应的订货书、发票、交货书、接收传票、装箱单；
6、福可达工艺品（上海）有限公司（简称福可达公司）出具的商标（VAN）使用证明、株式会社万仕出具的证明书对应的订货书、发票、交货书、接收传票；
7、株式会社万仕出具的证明书对应的订单、发票、物品收到书、进货传票、收货传票。
2016年5月23日，商标评审委员会作出商评字[2016]第44795号《关于第3351356号“VAN”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。肯特株式会社提交的证据证明其将诉争商标许可给被许可人使用，美阳公司、神荣公司、宝红元公司、维弗拉士公司、福可达公司、广州都亚皮具制品有限公司（简称都亚公司）分别于2011年11月13日至2014年11月12日期间（简称指定期间）通过上一级订货方接受被许可人的订购单，订购单上显示了诉争商标、产品型号、尺寸、生产数量、产品图片等信息，上述中国企业在请求上一级订货方支付货品的费用，有相应发票予以佐证。因此，上述证据可以证明肯特株式会社在指定期间内在第25类衬衫等复审商品上进行了真实、有效的商业使用。鑫海公司提交的其他商标案件的决定书涉及的情况与本案不同，不能成为本案的定案依据。依照2001年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以维持。
原审诉讼中，商标评审委员会提交了肯特株式会社在复审程序中提交的证据作为其作出被诉决定的依据。鑫海公司对商标评审委员会提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明目的不予认可。肯特株式会社对商标评审委员会提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
鑫海公司提交了以下证据：
1、中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6586号行政判决书；
2、商标评审委员会商评字[2015]第25777号《关于第3097423号“ERIKA及图”商标撤销复审决定书》；
3、中华人民共和国最高人民法院（简称最高法院）（2014）民提字第38号民事判决书。
以上证据用于证明相关行政机关及司法机关多次在其他案件中认定，仅在中国境内有定牌加工行为而无销售行为，不属于我国商标法意义上的商标使用行为。商标评审委员会认为根据个案审查原则，上述证据与本案不具有关联性。肯特株式会社认为相关行政决定未经司法审查，对其不予认可。在民事侵权案件中对商标使用的审查标准与撤销案件中的标准有所不同，在撤销案件中应当考虑是否进行了合法使用，在侵权案件中重点考察的是是否侵犯了他人的商标权。
北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为诉争商标是否在指定期间连续三年内在核定商品上进行了合法有效的使用。该指定期间跨越了2001年商标法和2014年商标法的适用时间，鉴于2014年商标法在商标三年不使用撤销方面规定的内容与2001年商标法此方面内容无差别，适用新法审查诉争商标的使用情况对当事人并无不利，故本案适用2014年商标法对诉争商标是否实际使用进行审查。
商标三年不使用撤销制度与商标专用权的民事保护制度，在设立的目的及宗旨方面有所不同，两者所需考量的要件亦有所区别。商标三年不使用撤销制度，其设立的宗旨并非对商标持有人的惩罚，其主要目的在于督促商标注册人将其注册商标尽快投入商业使用，以防止注册商标迟迟不投入使用，造成商标资源的浪费。在审理该类案件时，应主要考察商标注册人是否具有积极使用商标的主观意愿及客观行为。而在商标民事侵权案件中，则主要是对已使用的商标提供司法保护，打击以不正当手段侵犯商标专用权的行为，考察基点是被诉侵权行为中所体现的标识使用行为是否属于商标法意义上的使用行为，而非主张权利一方的注册或未注册商标的使用行为，其关注的重点在于是否可能导致相关公众的混淆与误认。因此，对于以商标三年不使用而申请撤销的复审申请，应根据相关法律规定、基本立法目的、宗旨并结合案件的实际情况具体加以认定。
本案中，肯特株式会社提交的商标使用许可书显示肯特株式会社将诉争商标许可给株式会社万仕使用。被许可使用人株式会社万仕通过案外第三方委托美阳公司、神荣公司、宝红元公司、维弗拉士公司、福可达公司、都亚公司分别于指定期间生产标有诉争商标的雨衣、袜等商品，并提交了相应的订购单、装箱单、发票以及收货传票等证据予以佐证。上述证据显示有诉争商标、产品型号、尺寸、生产数量、产品图片等，肯特株式会社提交的证据可以证明其在中国生产标有诉争商标的衬衫等商品，并出口至日本国。
虽然根据2014年商标法第四十八条的立法本意，商标的使用，一般是指在商品流通领域中对涉案商标的使用，从而达到通过涉案商标区分商品来源的作用。而肯特株式会社使用诉争商标的商品仅用于出口，形式上未满足进入中国市场流通领域的要件。但是，肯特株式会社的生产行为发生在中国，属于对诉争商标的积极使用行为，并未闲置商标资源。此种贴牌加工的行为亦是我国对外贸易的常见形态之一，若此种行为不能视为对于诉争商标的使用，将不利于我国对外贸易的发展。综上，肯特株式会社提交的证据可以证明其将诉争商标在指定期间内在核定商品上进行了真实、公开、合法的使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鑫海公司的诉讼请求。
鑫海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、肯特株式会社确认其使用诉争商标的方式为定牌加工，所有商品全部出口日本，未在中国销售，因此诉争商标在中国未发挥识别商品来源的作用，不构成商标法意义上的商标使用；二、司法机关在类似案件中多次认定仅在中国进行定牌加工而无销售的行为，不属于商标法意义上的使用；三、如果认定贴牌加工行为构成商标使用，那么将不能发挥商标识别商品来源的作用，亦阻碍他人在中国注册和使用与该商标相同或相近似的商标，造成商标资源的浪费；四、根据最高法院作出的判决，已明确认定贴牌加工不构成商标使用，因此不构成侵犯他人商标权。在此前提下，即使撤销诉争商标，也不影响肯特株式会社继续在中国生产其产品，不会对我国对外贸易产生影响；五、商标侵权案件与商标连续三年不使用撤销案件对商标的使用的认定应采用同一标准。
商标评审委员会及肯特株式会社服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标档案、第Y004713号决定、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院对此予以确认。
本院诉讼中，鑫海公司提交了最高法院（2012）行提字第2号行政判决书，用以证明贴牌加工行为不构成商标使用。
肯特株式会社对上述证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，并提交了以下证据：
1、北京知识产权法院（2015）京知行初字第5119号行政判决书，用以证明贴牌加工行为构成商标使用；
2、商标局《关于提供注册商标使用证据的通知》复印件，用以证明鑫海公司在没有合理需要的情况下，提出大量商标撤销案件，属于权利滥用；
3、鑫海公司申请商标的网络打印件，用以证明鑫海公司在无合理需要的情况下，申请大量商标。
鑫海公司对证据1的真实性不持异议，但认为该判决尚未生效，即使生效，其参考价值和意义也小于鑫海公司提交的最高法院的判决；对于证据2、3的真实性亦不持异议，但认为与本案无关，且商标法规定任何人均可以对注册商标提出撤销申请。
商标评审委员会对鑫海公司及肯特株式会社提交的上述证据未发表质证意见。
本院认为：在商标撤销复审案件中，对于商标使用的三年期间跨越2014年商标法实施日的，在实体法律上适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。
商标法意义上的商标使用，应是为了实现商标功能的使用。商标的主要功能是识别商品来源，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。因此，通常情况下商标使用应当与商品流通相关联，但在审理涉及因连续三年不使用而撤销注册商标的行政案件时，还应当根据商标法相关规定的立法精神，判断所涉行为是否构成商标使用。2001年商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人连续履行使用商标的义务。因此，商标权人只要确实存在积极使用商标的意图，则不宜因商品销售的地域作为判断是否构成商标使用的要件从而撤销商注册商标。本案中，肯特株式会社通过委托加工的方式生产标有诉争商标的商品并出口国外，虽然该商品未在中国市场流通，但是该生产行为系积极使用商标的行为，并未搁置和浪费商标资源，如果不认定该行为为商标使用行为，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。因此，肯特株式会社使用诉争商标的行为符合2001年商标法第四十四条第四款的立法目的，诉争商标不宜以连续三年不使用为由予以撤销。鑫海公司的相关上诉理由缺乏事实法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。鑫海公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鑫海贸易顾问有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十二月十一日
书记员 王译平