浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终271号
上诉人（原审原告）沈国奇，男，1979年10月30日出生，汉族，户籍所在地诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市公安局。住所地诸暨市暨阳街道红旗路*号。
法定代表人沈平江，局长。
委托代理人张悦梅，女，诸暨市公安局工作人员。
委托代理人杨海峰，男，诸暨市公安局工作人员。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地诸暨市东一路**号。
法定代表人王芬祥，市长。
委托代理人石仲广，诸暨市人民政府工作人员。
上诉人沈国奇因诉诸暨市公安局治安行政处罚及诸暨市人民政府行政复议一案，不服诸暨市人民法院（2017）浙0681行初162号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2017年3月16日晚8时30分许，被告诸暨市公安局民警在诸暨市××街道时代商务楼××楼棋牌室××一批赌博人员，当场查获赌资22300元。后民警查明，当晚7时30分许至被查获时止，原告沈国奇和许某、翁某、黄某四人一直以打麻将形式进行赌博，原告沈国奇携带赌资7300元参与赌博，至查获时尚余6700元。被告诸暨市公安局另查明，沈国奇因犯开设赌场罪（判决确定罪名为赌博罪，予以指正）于2016年4月被诸暨市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年五个月，查获时尚在缓刑考验期内。被告诸暨市公安局认为，原告沈国奇在缓刑考验期内参与赌博的行为属情节严重，对其应从重处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，诸暨市公安局决定给予沈国奇行政拘留十一日并处罚款五百元的行政处罚，并于2017年3月17日作出诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定书。原告不服该处罚决定，向诸暨市人民政府申请行政复议，诸暨市人民政府经审查后于2017年4月5日作出诸政复决字〔2017〕19号行政复议决定书，决定维持被告诸暨市公安局作出的行政处罚决定。原告仍不服，向法院提起行政诉讼。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”及第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，被告诸暨市公安局具有对辖区内违反治安管理的行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中，诸暨市人民政府经复议后维持了诸暨市公安局作出的行政处罚决定，故诸暨市公安局、诸暨市人民政府应作为共同被告参加诉讼。本案两被告主体适格。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条关于赌博规定，“处罚依据：《治安管理处罚法》第七十条，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。裁量基准：…有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）在公共场所或者营运中的公共交通工具上设赌局的；…（七）一年内曾因赌博、开设赌场受过刑事处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内，或者一年内曾因赌博、为赌博提供条件行为受过两次以上行政处罚的”。本案原告曾因犯赌博罪被法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年五个月，其因本次参与赌博被公安机关查获时，尚在缓刑考验期内，被告诸暨市公安局据此认定其属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“情节严重”的情形，对其处以行政拘留十一日并处罚款五百元，并无不当。因被告并未将原告携带的现金数额作为认定其违法行为情节严重的依据，故对原告提出的被告将其携带的所有现金认定为赌资与事实不符，原告的行为并未构成“情节严重”、“从重处罚”的情形，以及被告适用法律错误、行政处罚明显不当等意见，均不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。本案中，被告诸暨市人民政府收到原告的复议申请材料后，依法通知诸暨市公安局提交行政复议答复书及相关案卷材料，并依据案件事实作出维持的复议决定，复议程序合法。综上，被告诸暨市公安局作出的诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定和被告诸暨市人民政府作出的诸政复决字〔2017〕19号行政复议决定，均事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。原告之诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决驳回原告沈国奇的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告沈国奇负担。
沈国奇提起上诉称，其对被上诉人诸暨市公安局作出的诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定的真实性无异议，但对该处罚决定适用《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项有异议，上述规定是对“从重处罚”的规定，而非“情节严重”，属于处罚结论与适用依据不相符。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
诸暨市公安局提交答辩称：1.答辩人对沈国奇所作行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律准确、量罚得当。2.“情节严重”和“从重处罚”是两个不同的概念。前者是对违法行为情节轻重程度的判断，直接影响该违法行为的处罚档次；后者则是指公安机关在法律、法规和规章规定的处罚方式内选择适用较重的处罚方式，或者在同一种处罚方式下在允许的幅度内选择较重的进行处罚。本案中，沈国奇被查获时尚在其缓刑考验期，属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“情节严重”情形，应“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。又因沈国奇的上述行为属于《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项应“从重处罚”之情形，答辩人适用该规定，在情节严重的幅度内对沈国奇予以从重处罚，适用法律正确，不存在处罚结论与适用依据不符的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
诸暨市人民政府未在法定期限内提交答辩状，庭询时口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈国奇对其参与赌博的事实无异议，本案二审中的主要争议焦点是被诉诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定适用法律是否正确。本案中，上诉人曾因赌博罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年五个月，且在2017年3月16日因参与赌博被查获时尚处于缓刑考验期内，属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“情节严重”情形，同时具备《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项“缓刑期间，违反治安管理”这一“从重处罚”情节。被上诉人诸暨市公安局据此对上诉人处以行政拘留十一日并处罚款五百元的行政处罚，适用法律并无明显不当。
综上，上诉人沈国奇的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元，由沈国奇负担。
本判决为终审判决。
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审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十月二十五日
书记员 陈梦娜