广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑二终字第50号
原公诉机关南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦宁宏。
辩护人韦昌怀，广西律昌律师事务所律师。
原审被告人韦国敏。
南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人韦宁宏、韦国敏犯诈骗罪一案，于二○一三年十一月八日作出（2013）西刑初字第418号刑事判决。原审被告人韦宁宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年2月，被告人韦宁宏在与被害人吴某某认识后，对吴某某谎称自己与解放军三0三医院的“黄劲东副院长”熟识，能够承揽到该医院的中央空调改造和保养项目，吴某某遂把此信息告诉了被害人钟某某、王某某，被害人钟某某、王某某见此项目有利润可赚，便同意参与该项目的投资。2012年3月14日，韦宁宏、吴某某、钟某某、王某某为承揽该工程而成立了南宁市美斯空调技术有限公司。随后，韦宁宏以支付公司租金、装修办公司，需要打点关系等名义骗取钟某某62万元、吴某某47.4万元、王某某（通过银行转账方式）12.841万元，同时，还以该工程项目需要投资为由，骗取了谢元禧8.37万元。在此过程中，被告人韦宁宏为了不断骗取资金，伪造三0三医院“中标通知书”，并以骗到钱后偿还韦国敏的债务为由，指使被告人韦国敏假扮“黄副院长”与吴某某见面，以通电话、签保证书等方式博得被害人钟某某、吴某某、王某某的信任后，骗取被害人的钱财20多万元。以上所骗取的钱财，大部分韦宁宏用于个人花销。韦国敏得赃款人民币8000元。另查明，2012年7月21日、2012年11月22日，被告人韦国敏、韦宁宏被抓获。韦国敏归案后，揭发同案犯共同的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件登记表，证实本案的来源。
2、抓获经过，证实2012年7月21日，被告人韦国敏被抓获。韦国敏被抓获后，揭发同案犯共同的犯罪事实；2012年11月22日，被告人韦宁宏被抓获。
3、户籍证明，证实被告人韦宁宏、韦国敏已达到追究刑事责任的年龄。
4、银行转款凭证，证实被害人吴某某通过银行转账给韦宁宏23.4万元；被害人钟某某通过银行转账给韦宁宏18万元；被害人王某某通过银行转账给韦宁宏12.841万元。被害人谢某某通过银行转账给韦宁宏8.37万元的事实。
5、南宁美斯空调技术有限公司的工程合同书，证实2012年5月23日，南宁美斯空调技术有限公司与中国人民解放军第三0三医院签订工程造价为3425093元的工程合同。
6、南宁美斯空调技术有限公司的工程施工项目合作协议、工程方案书，均证实被告人韦宁宏在骗取谢某某的信任后，与谢某某签订工程施工项目协议和具体的实施方案要的事实。
7、证人黄某某的证言，证实其是中国人民解放军第三0三医院院务处楼房管理中心主任。该医院没有黄劲东这个人，同时证实三0三医院没有进行中央空调改造和保养工程招标的事实存在。
8、被害人钟某某的陈述，证实2011年12月份，其经过吴某某认识韦宁宏。当时韦宁宏说：他与解放军三0三医院的“黄劲东副院长”熟识，并能承揽到该医院的中央空调改造和保养项目，其见该项目利润大，就同意参与投资该项目。2012年3月14日，其与韦宁宏、吴某某成立了南宁市美斯空调技术有限公司。随后，韦宁宏以该项目需要装修办公司、疏通关系、支付公司租金、装修办公司等为由分别骗取其62万元以及骗取吴某某的钱财的事实。
9、被害人吴某某的陈述及辨认笔录，证实2011年，其认识韦宁宏。2012年10月，韦宁宏对其说：他与解放军三0三医院的“黄劲东副院长”熟识，并能承揽到该医院的中央空调改造和保养项目，其见有利可图，便将承揽项目之事告诉钟某某和王某某。2012年3月14日，其与韦宁宏、钟某某成立了南宁市美斯空调技术有限公司。随后，韦宁宏以该项目需要装修办公司、疏通关系、支付公司租金等名义为由分别骗取其47.4万元和骗取吴某某、钟某某的钱财。此外韦宁宏还叫他人装扮三0三医院的“黄副院长”骗取其等人的信任后继续骗取其等人的钱财的事实。其从不同的照片中辨认出韦国敏是假扮“黄副院长”的人。
10、被害人王某某的陈述，证实其于2011年12月份认识韦宁宏。当时韦宁宏说：他与解放军三0三医院的“黄劲东副院长”熟识，并能承揽到该医院的中央空调改造和保养项目，其见该项目利润大，就同意参与投资该项目。2012年3月14日，韦宁宏、吴某某、钟某某（其与钟某某作为一股）成立了南宁市美斯空调技术有限公司。随后，韦宁宏以该项目需要装修办公司、疏通关系、支付公司租金、装修办公司等名义为由分别骗取其和钟某某的钱财的事实。
11、被害人谢某某的陈述，证实2012年4月，其认识韦宁宏。2012年4月15日，其在吴某某的办公室听到了韦宁宏与吴某某商量三0三医院的中央空调改造和保养项目以及看了该项目的中标通知书后，韦宁宏就提议其参与该项目的投资，其见利润高，便同意签订了合作协议。于是，韦宁宏以各种方式骗取其钱财的事实。
12、被告人韦宁宏的供述及辨认笔录，证实2011年，其与吴某某认识后，对吴某某谎称自己与解放军三0三医院的“黄劲东副院长”熟识，能够承揽到该医院的中央空调改造和保养项目。随后将此事告诉钟某某、王某某二人。2012年3月14日，其与吴某某、钟某某为承揽该工程而成立了南宁市美斯空调技术有限公司。随后，其以该项目需要疏通关系、支付公司租金、装修办公司等为由分别骗取吴某某人民币47.4万元、钟某某人民币62万元、王某某（通过银行转账）人民币12.841万元。在此过程中，其为了取得钟某某等人的信任，还伪造三0三医院中标通知书和改造方案，并以骗到钱就偿还所欠韦国敏的债务为由，于同年5月中旬指使被告人韦国敏假扮“黄副院长”与吴某某见面，以取得吴某某等人的信任后，继续骗取钟某某等人款项共计人民币20多万元。以上所骗得的款项，其全部用于个人花销的事实。其从不同的照片中辨出韦国敏是假扮“黄副院长”的人。
13、被告人韦国敏的供述及辩解，证实2012年5月中旬，韦宁宏要其冒充三0三医院黄劲东副院长谈生意，并答应事成后给其报酬（还其债务）。于是其在香山休闲餐厅冒充三0三医院黄副院长与一名陌生男人谈中央空调的改造和保养项目，并把一份方案交给该男人，双方在方案上签字并盖章后，才离开现场。事成后，韦宁宏偿还其人民币8000元。
原审法院认为，被告人韦宁宏、韦国敏以非法占有为目的，使用虚构事实，骗取他人钱财，其中韦宁宏参与诈骗数额130.611万元，属数额特别巨大，韦国敏参与诈骗数额20万元，属数额巨大，两人的行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，韦宁宏出谋划策，在诈骗的过程中，为了让被害人更加信任自己而伪造中标通知书、改造方案、承诺书以及指使韦国敏假扮中国人民解放军三○三医院的“黄劲东”副院长与被害人会面，以博得被害人的信任而继续骗取被害人的钱财，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚。韦国敏在本案中协助韦宁宏冒充中国人民解放军三○三医院的“黄副院长”参与实施诈骗行为，起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人韦宁宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。二、被告人韦国敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。三、继续追缴被告人韦宁宏、韦国敏的违法犯罪所得。
上诉人韦宁宏的上诉理由及辩解：1、一审判决适用法律错误。其与钟某某、吴某某系股东关系，钟某某、吴某某等通过银行汇入其个人账户的钱，属于开办公司正常出资，其在管理这些钱时，若擅自使用或侵占，就认定为职务侵占而非诈骗，一审判决认为其侵占公司或者其他股东利益的行为系诈骗，于法无据。2、一审判决认定事实有误。吴某某通过银行转账给其的金额是23.4万元、钟某某转账给其的金额是18万元，而原判认定其骗取吴某某47.4万元、钟某某62万元，已远远超过上述转账数额且无证据证实；上述汇款除了用于偿还其三人所欠的赌债外，还有用于开办公司的支出，原判认定归其个人挥霍，与实不符，应进行司法鉴定予以区分。3、一审量刑畸重。请求二审查清事实，公正判决。
辩护人的书面辩护意见：1、本案认定犯罪事实不清。⑴2012年3月中旬钟某某拿出的8万元用于办公室的装修和租金，这是股东商量好的，属一种民事行为，不应算作犯罪金额。⑵2012年2月25日和28日，钟某某分别支出的1万元和2万元，是用于开办公司，是一种民事行为，认定为犯罪金额，证据不足。⑶2012年4月27日吴某某江汇15万元、钟某某汇18万元共计33万元到覃世欢名下，据韦宁宏供其中有8万元还了公司的高利贷、吴某某要了6万元，其余用于赌博了。此笔钱是否为韦宁宏取出、使用，没有相应证据证实，证据不足。⑷韦宁宏供数的三笔数，与受害人的陈述证词出入较大。⑸通过转账能确认的数额为吴某某的23.4万元，钟某某的18万元，王某某的12.841万元，谢某某的8.37万元。而其他借条或者欠条因带有公司转让夸大性质，不应作为定案的依据。2、进入覃某某账户的33万元应当追缴，这笔钱是还高利贷被覃某某拿走。综上，一审判决认定韦宁宏诈骗数额130.611，证据不足，应认定其犯罪数额不足50万元，应在十年以下有期徒刑量刑。
南宁市人民检察院检察意见：在案的证据证明了韦宁宏宣称可以承揽中央空调项目而获取被害人信任后骗取钱财的事实及被害人打款给原审被告人的事实。美斯空调公司是在韦宁宏向被害人虚构事实后，为了完成所谓的项目而特意成立的公司。在项目本身是虚假的情况下，被害人为此支付的款项都是属于诈骗财物。韦宁宏取得这些款项的手段并非是利用职务之便，而是从公司成立之前开始的虚构事实和隐瞒真相，其行为不属侵占而为诈骗，其亦承认款项全部用于个人开销，所辩还用于偿还被害人的共同债务没有证据予以证明。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，内容真实、客观，上诉人韦宁宏在二审审理期间未提出新的证据，故一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）韦宁宏伙同原审被告人韦国敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中韦宁宏诈骗数额特别巨大，韦国敏诈骗数额巨大，两人的行为均已构成诈骗罪。共同犯罪中，上诉人韦宁宏首起诈骗犯意，并虚构工程事实、收取诈骗钱款、隐瞒钱款去向并指使原审被告人韦国敏配合诈骗，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。韦国敏在共同犯罪中，虚构身份配合韦宁宏实施诈骗行为，起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。对于上诉人及其辩护人提出的一审判决认定韦宁宏的诈骗数额远远超过银行转账数额、其擅自使用上述资金属于职务侵占而非诈骗、部分钱款用于公司支出、量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，南宁市美斯空调技术有限公司，是在上诉人韦宁宏向被害人虚构事实、被害人不知真相的情况下，为了完成所谓的“项目”而特意成立的公司。而在“项目”本身就是虚假的情况下，被害人为此支付的款项都应认定为诈骗款。四被害人的陈述及银行转账凭证，均能相互印证上诉人韦宁宏骗取了钟某某62万元、吴某某47.4万元、王某某12.841万元、谢某某8.37万元的事实。且韦宁宏在公司成立前就已实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其所获取的被害人的款项并非是利用职务之便的侵占行为。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，与实不符，本院不予采信。南宁市人民检察院意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星林
审判员 樊海金
审判员 李 英
二〇一四年五月二十一日
书记员 吴建军