福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漳刑终字第31号
抗诉机关龙海市人民检察院。
原审被告人郑某甲，农民。2009年10月26日因犯敲诈勒索罪被龙海市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期间自2009年11月9日起至2011年11月8日止）。因本案于2012年3月5日被龙海市公安局取保候审，2013年3月5日解除取保候审，同日变更为监视居住。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人郑某甲犯赌博罪一案，于2013年5月8日作出（2013）龙刑初字第464号刑事判决。龙海市人民检察院不服，提出抗诉。本院于2013年8月26日以部分事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。龙海市人民法院重审后于2013年11月13日作出（2013）龙刑初字第879号刑事判决：一、撤销福建省龙海市人民法院（2009）龙刑初字第634号刑事判决书对被告人郑某甲缓刑二年的判决；被告人郑某甲犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金15000元。加上之前犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金15000元（已缴纳）。二、追缴被告人郑某甲的违法所得1500元，上缴国库。宣判后，龙海市人民检察院不服，又提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员裴章艺出庭履行职务，原审被告人郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月至2010年1月28日间，林某丁（已判刑）等人在龙海市海澄镇珠浦村珠浦社江水清旧厝前合伙开设赌场，江瑞太（已判刑）等人在该赌场内充当庄家，以“八面豆”形式聚众赌博，参赌人员达20人以上。被告人郑某甲在赌场内充当“保利”，帮庄家收钱、付钱，从中获利1500元。被告人郑某甲于2012年2月27日自动到龙海市公安局投案。另查明，被告人郑某甲在审判期间已怀孕。
上述事实，有证人黄某、陈某甲、林某甲、陈某乙、林某乙、蔡某、刘某、陈某丙、陈某丁、林某丙、林某丁、黄能杰、陈某戊、江某甲、曹某、郑某乙、王某、林某戊、江某乙、李某、林某己、江鼎宗等人的证言，被告人郑某甲的供述，公安机关的发破案报告、到案经过、投案证明书、户籍证明、违法犯罪前科劣迹证明，龙海市人民法院（2009）龙刑初字第634号、（2011）龙刑初字第495号、（2012）龙刑初字第154号刑事判决书、执行通知书，龙海市第二医院出生医学证明、龙海市第一医院于2013年11月5日出具的疾病证明书，现场勘验笔录及照片，龙海市司法局出具的审前社会调查报告等证据证实。
原审法院认为，被告人郑某甲以营利为目的，明知他人实施赌博犯罪活动，仍在他人开设的赌场内提供费用结算等直接帮助，其行为已构成赌博罪。案发后，郑某甲能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。郑某甲曾因故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。又郑某甲在审判期间系怀孕的妇女，经审前社会调查，郑某甲所在的社区愿意对其实施社区矫正，根据被告人郑某甲的犯罪事实、犯罪情节以及悔罪表现等，对郑某甲可适用缓刑，郑某甲在本案判决生效后，必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款和第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销福建省龙海市人民法院（2009）龙刑初字第634号刑事判决书对被告人郑某甲缓刑二年的判决；被告人郑某甲犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金15000元。加上之前犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金15000元（已缴纳）。二、追缴被告人郑某甲的违法所得1500元，上缴国库。
龙海市人民检察院抗诉理由：被告人郑某甲在缓刑考验期限内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，依法应当撤销缓刑，数罪并罚，并不得再次适用缓刑。原判决适用缓刑错误。但基于被告人郑某甲系怀孕的妇女，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条规定，依法可以暂予监外执行。
出庭检察员意见：除支持龙海市人民检察院抗诉意见外，还提出原审判决对原审被告人郑某甲的赌博犯罪事实没有认定为共同犯罪，未区分主从犯，属认定事实有误，建议二审认定原审被告人郑某甲为从犯。原审被告人郑某甲两次故意犯罪，不予适用缓刑，但考虑到其目前处于怀孕期间，建议对其判处有期徒刑，并决定暂予监外执行。
原审被告人郑某甲的辩解意见：对一审认定的事实和证据没有异议，但其有自首，罚金也交了，现在又怀孕，等孩子出生以后，小孩也需要照顾，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人郑某甲犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人郑某甲以营利为目的，明知他人实施赌博犯罪活动，仍在他人开设的赌场内提供费用结算等直接帮助，其行为已构成赌博罪，属共同犯罪。其在共同犯罪起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，郑某甲能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。郑某甲曾因故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，说明原审被告人郑某甲并未真诚悔改，仍继续危害社会，不符合缓刑的适用条件。依法应当撤销缓刑，数罪并罚，且依法不能再适用缓刑。抗诉机关以及出庭检察员关于本案不得适用缓刑的抗诉理由成立，应予采纳。一审判决对原审被告人郑某甲适用缓刑错误，应予纠正；原审被告人郑某甲请求二审对其适用缓刑于法无据，不予采纳。出庭检察员关于本案应认定为共同犯罪以及原审被告人郑某甲是从犯的理由符合事实和法律规定，应予采纳。抗诉机关以及出庭检察员提出基于原审被告人郑某甲系怀孕的妇女，依法可以对其暂予监外执行的问题，依法应由交付执行的人民法院即第一审人民法院作出是否暂予监外执行的决定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律不当，量刑不符合法律规定，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙海市人民法院（2013）龙刑初字第879号刑事判决第二项，即“追缴被告人郑某甲的违法所得1500元，上缴国库。”
二、撤销龙海市人民法院（2013）龙刑初字第879号刑事判决第一项，即“撤销福建省龙海市人民法院（2009）龙刑初字第634号刑事判决书对被告人郑某甲缓刑二年的判决；被告人郑某甲犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金15000元。加上之前犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金15000元（已缴纳）。”
三、撤销龙海市人民法院（2009）龙刑初字第634号刑事判决书对原审被告人郑某甲犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分；原审被告人郑某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金15000元，加上之前犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金15000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱火钟
代理审判员 罗德渊
代理审判员 沈蔚林
二〇一四年四月三日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……