福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终213号
上诉人（原审原告）：马兴文，男，1953年10月9日出生，汉族，暂住南平市延平区。
委托诉讼代理人：王家升，男，南平市延平区紫云街道剑津社区居委会推荐。
被上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司，住所地福清市环城商业大厦十层。
法定代表人：张时斌，总经理。
委托诉讼代理人：肖娟，福建闽越律师事务所律师。
上诉人马兴文因与被上诉人福建省来宝建设工程有限公司(以下简称来宝公司)委托合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2017)闽0702民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
马兴文上诉请求：撤销南平市延平区人民法院(2017)闽0702民初3258号民事判决，改判来宝公司支付马兴文为其垫付的谢中明工伤赔偿款205000元（含医疗费、生活费等）。事实与理由：一审判决以谢中明与来宝公司无劳动关系为由，驳回马兴文诉请，认定事实有误，适用法律有误。一、马兴文一审提交的来宝公司出具的《事故证明》及来宝公司为谢中明购买意外伤害保险的事实，足以认定谢中明是来宝公司的员工，二者的劳动关系明确，无需再为双方的劳动关系进行确认。二、一审对马兴文的诉求主体未认定清楚，适用法律错误，故其判决结果是错误的。谢中明是来宝公司的员工，其施工过程中受伤而遭受的损失应由来宝公司负责赔偿。马兴文系受来宝公司的委托，按照来宝公司的意见，与谢中明达成协议，并垫付了赔偿款。故来宝公司应当将该赔偿款支付给马兴文。三、马兴文出具的协议，系因来宝公司拒不支付马兴文班组工资，马兴文为付工人工资迫于无奈的情况下出具的，该协议并非马兴文的真实意思表示。综上，请求二审法院支持马兴文的上诉请求。
来宝公司辩称，一、马兴文混淆了劳动关系与雇佣关系，谢中明与来宝公司之间不存在劳动关系。马兴文的上诉状及一审法院作出的已生效的（2016）闽0702民初2797号民事判决书，均可证实马兴文承包三山*江景天城2号楼项目的泥水工程，其承包范围包括外墙抹灰。而马兴文在一审庭审及（2016）闽0702民初2797号一案的庭审中，均陈述谢中明是其叫来“做工”，在三山*江景天城2号楼外墙粉刷过程中摔伤，谢中明的施工位置、施工内容与马兴文的承包范围均能相互吻合，可进一步证实谢中明是在马兴文的班组工作，二人之间形成雇佣关系。且来宝公司并未直接向谢中明发放工资，故谢中明与来宝公司之间不存在劳动关系，谢中明的受伤不构成工伤。来宝公司与马兴文之间亦不存在委托关系。二、马兴文于2016年2月4日出具的《协议》，明确了马兴文与来宝公司对谢中明受伤损失的责任分担，马兴文亦认可该协议系在其全额赔偿谢中明的损失后出具的。故该协议系双方的真实意思表示，应对双方均具有约束力。来宝公司已于当日向马兴文支付了《协议》项下的90000元款项，其已承担了相应的用工主体责任。综上所述，马兴文的主张没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
马兴文向一审法院起诉请求：来宝公司支付马兴文垫付的工人受伤费用205196元。
一审法院认定事实：2013年11月10日，来宝公司与马兴文签订一份《泥工班组劳务承包协议》，协议主要约定，来宝公司将其承建三山*江景天城2号楼工程的泥工班组施工劳务承包给马兴文。马兴文召集谢中明从事泥水工工作，并向其支付报酬。2015年4月6日，谢中明在三山*江景天城2号楼裙外墙粉刷过程中不慎跌落，导致腰部受伤。2016年2月4日，马兴文与来宝公司签订《协议》一份，《协议》中马兴文书写的内容为“谢中明在三山江景天城2#楼上班受伤一事。经双方协商解决，出院后，来宝公司三山江景项目补助马兴文班组90000元，一切经济责任与来宝公司无关。”来宝公司工作人员在《协议》下方签注“本次赔偿费用属实：赔偿马兴文班组谢中明工伤一次性包干价90000元”。协议签订后，来宝公司向马兴文支付谢中明的工伤赔偿款90000元。另查明，2012年11月7日，来宝公司为三山*江景天城项目（1#、2#、3#、4#号楼）土建、水电、消防、通风等工程投保团体意外伤害医疗保险，每人保险金额为20000元。2015年5月12日，来宝公司出具《事故证明》一份，《事故证明》载明：我单位职工谢中明于2015年4月6日左右在三山*江景天城2号楼裙外墙粉刷过程中不慎跌落，导致腰部受伤，在南平市第一医院入院治疗，4月27日已治愈出院。该《事故证明》上盖有新华人寿保险股份有限公司南平中心支公司理赔专用章。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者连带赔偿责任。根据前述法律规定，个人承包经营者无用工主体资格，其在从事分包业务过程中招用劳动者，造成劳动者损害的，发包单位须承担用工主体责任。发包单位与个人承包经营者就劳动者在劳动过程中受到的损害，对劳动者承担连带赔偿责任。本案系基于马兴文作为个人承包经营者与来宝公司作为发包单位之间就谢中明在劳动过程中受到损害的赔偿责任如何分担引发的纠纷。来宝公司与马兴文已就该赔偿责任达成《协议》，并实际履行，该协议系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对来宝公司和马兴文具有约束力。来宝公司与谢中明之间不具有劳动关系，其作为发包单位须承担的是用工主体责任。来宝公司出具的《事故证明》系为谢中明保险理赔出具，不能据此认定来宝公司与谢中明之间为劳动关系。马兴文认为来宝公司是谢中明的用人单位，其受来宝公司的委托与谢中明签订赔偿协议，而要求来宝公司支付其垫付给谢中明受伤赔偿款项的诉请，没有依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回马兴文的诉讼请求。一审案件受理费4378元，减半收取计2189元，由马兴文负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于来宝公司是否已向马兴文支付谢中明的赔偿款90000元的问题。根据来宝公司一审提交的银行流水，来宝公司于2016年2月4日向马兴文转账140000元，该数额与马兴文于同日向来宝公司出具的《借款单》中“借支工程款伍万元”及《协议》中载明的“补助马兴文班组玖万元”相吻合。同时，在马兴文与来宝公司建设工程施工合同纠纷一案〔（2016）闽0702民初2797号〕中，马兴文自认从来宝公司领取款项2948000元，而南平市延平区人民法院仅认定“马兴文陆续向来宝公司领取（含借款）劳务工程款2858000元（不含来宝公司支付谢中明工伤赔偿金90000元）”，也即南平市延平区人民法院在审理该案过程中已将90000元工伤赔偿金从马兴文自认的工程款中予以扣减。至于马兴文主张该90000元系点工钱及谢中明受伤过程中花费的跑腿费等费用，因马兴文并无证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。综上，本院对来宝公司已向马兴文支付了赔偿款90000元的事实予以确认。双方当事人对一审判决认定的其他事实均未提出异议，本院对一审认定的双方均无异议的事实予以确认。
另查明，马兴文与来宝公司签订的《泥工班组劳务承包协议》中第十条第2项约定“凡由于乙方（马兴文）违反安全操作规程造成的安全事故由乙方负责，甲方（来宝公司）负责甲方为本工程购置的保险范围内的费用（医疗部分），其余部分由乙方自行承担”；第十一条第8项约定“本工程所需劳务雇工由承包方自行聘请管理，乙方（马兴文）应当与所雇佣劳工签定正式劳动用工协议，并办理相关保险”。
本院认为，马兴文认为其受来宝公司的委托处理谢中明工伤赔偿事宜，并为来宝公司垫付赔偿款205000元，来宝公司应返还该垫付款，故马兴文的诉请系基于其与来宝公司的委托合同关系，本案的案由应为委托合同纠纷。
本案的争议焦点在于马兴文主张来宝公司返还垫付款的诉请能否成立。首先，关于谢中明与来宝公司之间是否建立劳动关系的问题。劳动关系的建立，必须有双方的合意。本案中，马兴文依据来宝公司出具的《事故证明》主张谢中明系来宝公司雇佣的员工。来宝公司对该《事故证明》解释称“因来宝公司为涉案工程购买了团体人身保险，该事故证明系为保险理赔而出具的”，来宝公司的该陈述与《泥工班组劳务承包协议》第十条第2项的约定、相关保单及《事故证明》中加盖保险公司的理赔专用章的事实相吻合，故仅凭该《事故证明》无法证实来宝公司与谢中明之间存在劳动关系。同时，马兴文与来宝公司在《泥工班组劳务承包协议》中明确约定涉案工程所需劳工由马兴文自行聘请，并由马兴文与所雇佣劳工签订劳动用工协议。故马兴文主张的事实与双方合同约定不符，且马兴文在一审庭审中亦自认谢中明系其雇佣的泥水工，受其管理，并由其向谢中明支付工资。由此可知，谢中明系与马兴文建立劳动关系，其双方已实际履行相关劳动权利义务。故对马兴文提出的谢中明系来宝公司员工，来宝公司应承担谢中明的工伤赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。其次，虽《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第四条均规定，具备用工主体资格的用人单位将工程发包、转包或违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任或用工主体责任。但前述规定主要适用劳动者向用工单位主张权利的情形，而不适用于发包人、转包人或违法分包人与承包人内部的责任分担，二者之间的责任分担仍需根据双方合同约定进行认定。本案中，从马兴文出具的《协议》可知，事故发生后，马兴文与来宝公司已就谢中明损害赔偿一事进行协商，并达成了“来宝公司补助马兴文班组90000元，一切经济责任与来宝公司无关”的合意，双方应当依约履行各自义务。马兴文主张该协议系为支付工人工资，受胁迫而出具的，非其真实意思表示，因马兴文并未提供证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。故马兴文提出的该上诉理由，本院不予采纳。再次，马兴文主张其与来宝公司之间存在委托合同关系，亦并未提交证据予以证明。综上，马兴文要求来宝公司返还垫付款的诉请，无事实与法律依据，一审判决并无不当。至于马兴文提出一审遗漏认定其已向谢中明支付了205000元赔偿款的事实，因马兴文要求来宝公司承担谢中明的工伤赔偿责任的主张不能成立，故该数额认定与本案无关联性，本院对此不予审查、认定。
综上，马兴文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4375元，由上诉人马兴文负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈君精
审判员 邱丽琴
审判员 吴彦瑾
二〇一八年三月二十六日
书记员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。