浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2087号
上诉人（原审原告）：裘先红。
委托代理人（特别授权代理）：裘三芹。
委托代理人（特别授权代理）：裘雪芹。
被上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（浙江）股份有限公司。
法定代表人：王群。
委托代理人（特别授权代理）：王华。
上诉人裘先红因与被上诉人华润雪花啤酒（浙江）股份有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：裘先红、华润公司在2008年度曾有雪花啤酒销售业务关系。2008年7月1日，裘先红向华润公司付款89080元（含保证金20000元）。同日，华润�司开始向裘先红发货。2008年7月1日至同年9月28日，华润公司共向裘先红付款559922元，同期华润公司向裘先红供货计价款417268元，并已开具相应金额的增值税专用发票。扣除未退的瓶、箱押金20691.20元，华润公司确认裘先红尚有121962.80元在华润公司处。2008年10月，华润公司停止向裘先红供货。因裘先红主张双方之间成立经销总代理关系，华润公司在裘先红经销区域停止向裘先红供货并擅自发货给第三方已构成违约，而华润公司对裘先红主张的经销总代理之事实不予认可，为此产生纠纷。虽经多次协调，均未解决，后双方争议成讼。
原审法院审理认为：裘先红自认与华润公司发生交易没有双方签字的书面合同，根据裘先红提供的协议文本，也并未记载其主张的存在总代理关系之内容。综合裘先红提供的其他证据，尚无法推导出华润公司确认双方之间存在总代理或独家代理关系的结论。由此，裘先红主张双方之间存在总代理经销合同关系，缺乏事实依据。关于裘先红的诉讼请求中的各分项：第一，20000元定金。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效，本案中，裘先红并未举证证明双方就定金作出书面约定，结合裘先红在诉状中自认20000元是预付款的陈述，对裘先红认为20000元应适用定金罚则双倍返还的主张不予支持。第二，违约损失7858033元及相应利息。鉴于原审法院认定双方成立总代理经销关系的依据不足，故裘先红主张华润公司违约并要求承担违约责任亦缺乏事实依据。另，本案中裘先红曾变更案由为行纪合同纠纷，但其主张的诉讼请求与依据的事实理由并不符合行纪合同的基本特征。经原审法院释明后，依法认定本案的案由仍应为买卖合同纠纷。退一步讲，即便从行纪合同的角度进行审查，在双方总代理经销关系无法确认的前提下，裘先红要求华润公司承担违约责任亦无合法依据。综上，裘先红的各项诉讼请求均于法无据，不予支持。至于裘先红多支付给华润公司的款项，裘先红可另行向华润公司主张权利。华润公司抗辩意见中的合理部分，予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回裘先红的诉讼请求。案件受理费67086元，由裘先红负担。
宣判后，裘先红不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据2013年1月10日天台县公安局城西派出所询问笔录，华润公司员工和秋继批发部3名股东的证人证言，证明裘先红是天台县城关镇区域代理经销商的事实，秋继批发部是天台县坦头区域代理经销商�事实。依据【空白合同】协议，【调度通知单】、【函】，证明裘先红是独家代理商的事实。华润公司在裘先红天台城关独家代理销售区域向秋继批发部直接供货，停止向裘先红履行供货义务等构成违约。应当对裘先红享有天台城关区域独家为华润公司代销雪花啤酒8°塑料箱的证据予以确认。（2）一审遗漏双方确认己销售的啤酒数量39200箱。根据一审对证据红票【增值税发票】（天台天宏批发部、雪花普啤8度清爽1﹡12﹡576ML塑箱）浙江增值税普通发票证据清单，确认合计啤酒销售数量39200箱，价款417268元、折扣是104957.27元。庭审中裘先红明确表示对上述红票增值税发票啤酒数量认可，不认可其他。依据【银行个人结算申请书】，裘先红2008年7月1日存入华润公司帐户是89080元（含保证金2万元），7月3日是17448元，合计106528元，依据【存款业务回单】（含开卡100元），2008年7月7日起，经华润公司指示，裘先红以自己名义直接介入买卖，每次华润公司向裘先红开票供货，后华润公司收取裘先红存款抵销售款，通过裘先红的存款取走453394元，依据【对账单】、【送货单】，即双方确认已销售了39200箱，通过银行华润公司取走代销款是559922元（含2万元保证金长期挂账），再来一瓶赠品的成本就是购进的进价，裘先红按照华润公司的指示，购进一个再来一瓶作价2元，合计购进再来一瓶86600个，折合173200元。其中122800元作为高于指定价格买入或低于指定价格卖出已补偿华润公司差额，销售39200箱以促销返名义按每箱0．5元作为对裘先红的销售业绩的奖励，其奖励金19600元确认转账抵付，至于证据【对账单】预付款账户账目合计58800元既没有抵货款，也没有抵啤酒，也没有给付裘先红，只不过是华润公司使用相反会计分录的一种记账手段。预付�的余额是按照华润公司指示啤酒箱不能卖出退还给华润公司（价值90889．6元），加上2008年10月l日对账单预付款账户的273、2元，10月20日、11月17日30800元，合计121962．8元。即预付款121962．8元是华润公司所有。2万元保证金作为裘先红履约保证金，被华润公司拿去办理信用卡并长期挂账。华润公司自认收取客户的钱款都是开具合法的收据，包装物帐户从来没有开具发票。依据【函】，华润公司是以裘先红低价销售理由停止供货，证明增值税发票单价比实际供货价少开事实。庭审中华润公司陈述啤酒是有标准定价的，依据华润公司提供的【证据3】证明销售行为涉及货物又涉及非增值税应税劳务，为混合销售行为，定价标准每箱购进是17.04元，供货价是20元事实，也印证增值税发票的单价比实际购进少开事实。不存在裘先红多付华润公司款项的事实，实际是华润公司未支付裘先红的是销售39200箱的报酬116032元事实。华润公司开给裘先红增值税发票单价是虚假的。（3）裘先红发现华润公司提供的证据1是通过高科技手段伪造的证据，裘先红提出司法鉴定申请，一审以无关联为由不予准许。该证据是与本案有关联性的，证明每箱1.5元的经营保证金是啤酒款事实，证明裘先红没有收到58800元的事实。二，一审案由错误、定性错误、判决错误。裘先红变更诉讼请求案由是行纪合同纠纷，一审错误释明，以买卖合同审理。本案应当推定事实行纪合同成立。双方实际交易中，裘先红作为行纪人接受华润公司委托并以自己名义代华润公司销售啤酒，代销价款归华润公司，裘先红收取（折扣）报酬，符合《合同法》行纪合同414条概念。返利是与第三人买卖中直接收取。裘先红作为买受人购买华润公司具有市场定价的啤酒，这是介入权的构成要件，这一�件是产生介入的要件，又是判定行纪人是否在对委托人不利时实施介入以及行纪人实介入对委托人不利时损害赔偿标准，这就是裘先红（行纪人）介入权，即按照华润公司的指示，实施行纪行为时，有权以自己作为买受人与华润公司进行交易活动，行纪人行使介入权，实际就是行纪人自己作为买受人与华润公司直接订立买卖合同，《经销合同》表面看是买卖合同，但格式条款的内容符合行纪合同的特征。买卖合同和行纪合同是二个关系，应当分别由二个合同关系的法律调整。既然裘先红是行纪合同的一方当事人，华润公司应当按照行纪合同的约定的报酬支付给裘先红（行纪人）。三，程序违法，导致判决错误。一审剥夺裘先红辩论权。要求二审法院调取并且复制庭审的全部录音录像，查明2013年6月18日开庭审理休庭过程中，裘先红的证据材料部分灭失事实、程序违�事实。四，新证据。按照法律规定，要求对裘先红一审所有申请调取证据予以批准，并对司法鉴定申请书予以批准。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由华润公司承担。
被上诉人华润公司答辩称：一、一审认定事实清楚、适用法律正确。1、华润公司从未否认华润公司和裘先红之间曾经存在啤酒销售的事实，一审法院也予以认定。裘先红以没有任何证据效力的所谓证据，阐述自己是独家经销不符合事实。裘先红没有事实和证据证明双方存在所谓的五年合同期限的总经销合同关系。2、关于定金的理解和认定，最高院关于担保法若干问题的解释有明确的规定，一审判决也说得非常清楚。退一步说，即使是定金，裘先红没有违约行为，也不适用定金罚则。3、裘先红在经营期间共计支付多少款，裘先红和华润公司提供的证据均已证明；裘先红共计使用多少款项，裘先红和华润公司提供的发货单和发票等证据也已经证明。因此，裘先红在华润公司还剩余多少款项是一目了然的事情。华润公司在一审时提供的计算方式足以说明，裘先红提供的对账单也是认可的。而无论是华润公司还是一审判决均没有否认裘先红在经销期间销售啤酒共计39200箱的事实，这和案件的认定没有关系也没有必要。4、一审质证时，华润公司携带经营保证金入账的原始会计记账凭证，裘先红认为是假的。以常理试问，有在四年前就预料到四年后的案件发生而事先造假的吗？庭审中，无论是裘先红、还是华润公司，均应围绕裘先红的诉讼请求展开，这是诉讼的常识，也是诉讼法的要求。一审法院不同意对上述保证金的入账签字笔迹进行鉴定，说的理由很清楚。裘先红无论在一审还是在上诉中没有围绕自己的诉讼请�陈述和质证。二、一审案由正确，程序公正合法。一审法院以庭审认定的案由进行判决，符合法律和司法解释的规定。一审时考虑到裘先红及其代理人均非法律专业人士，一审法院给予足够的耐心和尊重。一审宣判后，一审法院考虑到裘先红路途不易，当即答应裘先红代理人复印庭审笔录的要求，以便于裘先红考虑是否上诉。总之，华润公司没有与裘先红签订任何的书面合同，也没有给予其五年总经销的承诺。华润公司请求二审人民法院依法驳回裘先红的全部上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担�利后果。（一）定金问题。本案中裘先红于原审期间2013年6月18日最后一次庭审过程中确定的第一项诉讼请求为要求华润公司双倍返还20000元定金。《中国人民共和国担保法》第九十条明确规定“定金应当以书面形式约定”，现裘先红主张其于2008年7月1日支付的款项中包括了2万元定金，但其不能提交明确记载相应款项系“定金”的书面凭证，故依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条之规定内容（“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”），裘先红的该项诉讼请求缺乏事实依据，原审判决未予支持正确，本院予以确认。（二）违约损害赔偿问题。本案中裘先红于原审期间2013年6月18日最后一次庭审过程中确定的第二项诉讼�求为要求华润公司赔偿2008年10月1日至2013年6月30日期间的违约损失，双方当事人虽认可2008年7月至2008年9月期间存在雪花啤酒销售关系，但该事实并不能表明双方即当然存在2008年10月1日至2013年6月30日期间的经销关系；裘先红亦未能提交其与华润公司之间签订的明确记载经销期间为2008年10月1日至2013年6月30日止的书面合同，华润公司亦不认可其与裘先红之间存在经销期间为2008年10月1日至2013年6月30日止的经销合同关系，结合裘先红明确其于2008年10月1日后已经不再销售华润公司相应产品的事实，裘先红的该项诉讼请求因证据不足而应承担不利后果，原审判决未予支持无误，本院予以确认。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人裘先红的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33543元，由裘先红负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 袁正茂
审判员 陈 剑
二〇一四年一月十七日
书记员 倪知松