湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00291号
上诉人（原审原告）中华联合财产保险股份有限公司恩施中心支公司（以下简称中华财险恩施中心支公司），住所地：恩施市学院路253号。组织机构代码78447689-0。
负责人陈蓉，该公司经理。
委托代理人（一般代理）邹湘萼，湖北夷水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祝仕勇，保险业务员。
上诉人中华财险恩施中心支公司为与被上诉人祝仕勇劳动争议纠纷一案，不服咸丰县人民法院（2013）鄂咸丰民初字第00675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，一、2007年6月6日，原告与中国平安股份有限公司恩施中心支公司商调被告到原告处工作，并安排被告在中华财险咸丰支公司担任副经理，2007年至2010年主管保险查勘工作，2011年至2013年3月主要从事保险销售业务。双方于2011年6月8日签订了书面劳动合同，约定合同期限为2011年1月1日至2014年12月31日。劳动合同中约定了竞业限制条款，竞业限制期限自2011年1月1日至2014年12月31日，在竞业限制期间原告给被告500元经济补偿，如果被告不履行竞业限制义务，则向原告支付违约金10000元。原、被告双方于2011年8月15日另行签订了保密协议，原告向被告发放了2011年、2012年度履行保密协议保证金500元。2013年2月22日、2月25日、4月7日，被告在长江财产保险公司从事保险销售业务。2013年3月12日，被告以原告未向其交付劳动合同文本为由提出解除劳动合同申请，双方发生争议，原告要求被告暂时不上班。2013年5月16日，被告向咸丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2013年7月12日做出咸劳人仲案字（2013）第81号仲裁裁决书，裁决如下：“一、原、被告自2013年5月16日解除劳动合同；二、原告在裁决书生效后15日内支付被告解除劳动合同经济补偿金12286元，法定休息日加班工资8341元，法定节假日加班工资1374元，被扣绩效工资8600元，共计30601元；三、驳回被告其他仲裁请求”。现原告不服该仲裁裁决，诉至法院请求判令原告不承担各项支付义务，被告支付违约金10000元。
二、原告为被告办理了2009年1月至2013年6月的养老保险和失业保险。被告的工资主要由基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、补贴、奖金组成。被告每月报销了燃油费300元。被告2007年6月至12月月平均工资为1400元，2008年1月至12月月平均工资为1708元，2009年2月至12月月平均工资为1500元，2010年1月至12月月平均工资为1175元，2011年1月至12月月平均工资为1265元，2012年1月至12月月平均工资为2200元，2013年1月至3月月平均工资为1570元。被告离职前12个月月平均工资为2105元。原告未扣留被告2008年、2009、2010年绩效工资，2011年、2012年绩效工资已支付。
三、被告2007年6月至12月休息日加班天数为48天。2008年休息日加班7天，法定节假日加班4天。2009年休息日加班5天，法定节假日加班3天。2010年休息日加班1天，法定节假日加班1天。
原审认为，本案有以下几个争议焦点，并对其分别分析评判如下：
1、被告在劳动合同履行期间是否违反了竞业限制的约定？劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚实信用原则所产生的义务。原、被告在劳动合同中明确约定了竞业限制条款，并签订了保密协议。约定“竞业限制期限自2011年1月1日至2014年12月31日，在竞业限制期间，原告给被告500元经济补偿，如果被告不履行竞业限制义务，则向原告支付违约金10000元”。该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，故竞业限制约定条款有效。原告亦向被告支付了履行竞业限制义务补偿金，被告应当按照约定忠实履行该义务。被告在劳动合同履行期间，于2013年2月22日、2月25日、4月7日在长江财产保险公司从事保险销售业务，系被告在原告处从事的同类业务且具有竞争关系，因此，被告违反了竞业限制的约定。
2、原告是否应向被告支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资及绩效工资？被告违反原、被告关于竞业限制的约定，应当按照约定向原告支付违约金。但该合同义务并不当然导致原告不履行法定义务。原告未足额向被告支付劳动报酬，应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金及加班工资。对原告诉称被告违反竞业限制的约定，不应向其支付解除劳动合同经济补偿金及加班工资的请求，不予支持。原告未扣发被告的绩效工资，不应再向其支付。
3、被告报销的燃油费和保险代理手续费是否应为其工资组成部分？被告主张其拓展业务的燃油费和保险代理手续费系其工资组成部分，原审认为，燃油费属于开支报销部分，保险代理手续费只能发放给保险代理人，被告系原告处职工，且被告获得保险代理手续费系拆借保险代理资格证获取，故对被告该主张不予支持。
综上，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金及加班工资，被告应向原告支付违反竞业限制约定的违约金。确定原告向被告应支付款项为：1、解除劳动合同经济补偿金按被告离职前12个月月平均工资为2105元计算5.5个月为11577.5元；2、休息日加班工资（2015元÷21.75天×61天×200％）11302.52元，法定节假日加班工资（2015元÷21.75天×8天×300％）2223.45元。上述费用合计25103.47元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告祝仕勇向原告中华联合财产保险股份有限公司恩施中心支公司支付违约金10000元。二、原告中华联合财产保险股份有限公司恩施中心支公司向被告祝仕勇支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资共25103.47元，扣减被告应向原告支付违反竞业限制约定的违约金10000元，尚应支付15103.47元。限判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由原告中华联合财产保险股份有限公司恩施中心支公司负担。
中华财险恩施中心支公司不服一审判决向本院上诉称：原判将被上诉人2007年加班天数确定为48天属于认定事实错误。上诉人将2007年中华财险咸丰支公司所有节假日理赔案件进行了统计，被上诉人在2007年只有15天加班。被上诉人2007年至2013年请假44.5天，上诉人内部有文件规定，请事假扣工资，但被上诉人的请假作为加班后的调休，未扣发过被上诉人的工资，故上诉人不存在违背《劳动合同法》的规定，不应支付经济补偿金。被上诉人违背竞业禁止义务，应当给上诉人支付10000元的违约金。综上，请求二审法院撤销原判，判令解除双方劳动合同，被上诉人支付上诉人违约金10000元和培训费500元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人祝仕勇在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于2007年被上诉人祝仕勇的加班天数问题。经审查，上诉人在一审中提交有2007年所有节假日理赔案件统计表，但是该统计表并无上诉人公司签章，亦无相关统计人员签名，在无其他证据佐证的情况下其真实性存疑。相反被上诉人提交有2007年6月份之后每一天的“95585”接险电话清单，与被上诉人2007年下半年每天的工作日志内容相印证，能够证实被上诉人在2007年加班48天的事实。上诉人称已经对被上诉人请假44.5天未扣发其工资，实质是安排的加班后的调休，但是对于调休的基本事实没有证据证实，且调休天数也与被上诉人加班天数无法对应，故该上诉理由不能成立。被上诉人在上诉人处工作期间又在其他公司从事保险业务，违背了双方签订的竞业禁止业务，按照双方合同约定，被上诉人应当支付10000元违约金，一审对此判决正确。因双方产生纠纷后，未实际履行劳动合同义务，双方劳动关系实质上已经解除。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中华财险恩施支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 吴 卫
审判员 李 莉
二〇一四年四月十七日
书记员 刘继红