江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑二终字第37号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜银玲，女，1966年10月10日出生，汉族，小学文化，因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人李正春，广东国道律师事务所律师。
辩护人张飚，广东国道律师事务所律师。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人杜银玲犯虚开用于抵扣税款发票罪、逃税罪一案，于2015年2月13日作出（2014）安刑初字第367号刑事判决。原审被告人杜银玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月20日，被告人杜银玲使用陈桂芹的身份证利用本市安源区东大街街道办事处（以下简称东大街办）招商引资的机会将原萍乡市三和商贸有限公司（以下简称三和公司）变更登记为胜券公司，法定代表人为陈桂芹，并取得一般纳税人资格。同年7月，被告人杜银玲在胜券公司没有真实货物交易的情况下，伙同芦某甲（另案处理）让安徽省淮北杰富利生物制品研发有限公司（以下简称杰富利公司）虚开双方的皮棉购销普通发票12份，票面金额总计1188000元。杜银玲将虚开的发票拿到萍乡市国家税务局（以下简称萍乡市国税局）按13%税率抵扣应纳税款共计154440元。
上述事实，有证人证言、书证、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人杜银玲以非法盈利为目的，故意违反国家发票管理法规，让他人为自己虚开用于抵扣税款的普通发票12份，非法抵扣税款154440元，数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决：被告人杜银玲犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。
上诉人杜银玲上诉及其辩护人辩护提出：1、本案系胜券公司实施的单位犯罪行为。2、杜银玲应当认定为从犯。3、杜银玲在接受萍乡市国税局行政处理过程中主动归案，应当认定为自首。4、原判量刑畸重，请求二审法院对杜银玲改判免予刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明：2013年5月20日，上诉人杜银玲使用陈桂芹的身份证利用本市安源区东大街办招商引资的机会将三和公司变更登记为胜券公司，法定代表人为陈桂芹，并取得一般纳税人资格。同年7月，上诉人杜银玲在胜券公司没有真实货物交易的情况下，伙同芦某甲让杰富利公司虚开双方的皮棉购销普通发票12份，票面金额总计1188000元，杜银玲将虚开的发票拿到萍乡市国税局按13%税率抵扣应纳税款共计154440元。
上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：
1、证人叶某甲（东大街办副主任）的证言，证实2013年5月，东大街办进行招商引资，杜银玲拿来陈桂芹的身份证，要东大街办以陈桂芹的身份帮助注册了胜券公司，实际上胜券公司所有事务一直都是杜银玲在与街道办衔接。
2、证人叶某乙、曾某甲、宋某甲（萍乡市国税局的工作人员）的证言、辨认笔录及照片，证实萍乡市国税局发现胜券公司用于抵扣税款的发票有问题后，找该公司法人代表陈桂芹调查，2014年1月3日，一个自称陈桂芹的女子前来萍乡市国税局配合调查，做笔录。经曾某甲、宋某甲辨认，杜银玲就是自称胜券公司法人代表陈桂芹的女子。
3、证人朱某甲（杰富利公司的法人代表）的证言、辨认笔录及照片，证实2013年7月，芦某甲要她到淮北市国家税务局以杰富利公司的名义领了发票，同年8月，芦某甲将已开具的10多份发票底联拿给她，要她到杰富利公司做账，票面金额共计118万元。后来，芦某甲说发票开给了萍乡“小杜”的公司，她是在萍乡市国税局发函调查发票底联后才认识萍乡“小杜”，实际上杰富利公司与胜券公司没有业务往来。经朱某甲辨认，杜银玲就是萍乡“小杜”；芦某甲就是要她提供杰富利公司发票的男子。
4、证人芦某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2013年夏天的一天，他将12份盖有杰富利公司公章的空白发票交给了杜姓女子，杜姓女子开好发票后，将发票的另外两联邮寄给他，他托人交给了杰富利公司的法人代表朱某甲。经芦某甲辨认，杜银玲就是杜姓女子，朱某甲就是杰富利公司的法人代表。
5、胜券公司的企业信息、营业执照、税务证，证实胜券公司于2013年5月20日由三和公司变更登记成立，公司法定代表人为陈桂芹，取得了一般纳税人资格。
6、杰富利公司的设立登记资料，证实杰富利公司的法定代表人为朱某甲，2013年12月3日公司名称变更登记为淮北金绿种植有限公司。
7、招商引资协议，证实东大街办与胜券公司签订招商引资协议，约定胜券公司作为东大街办招商引资公司，在国家政策允许下合法经营，胜券公司在经营过程中所发生的经济问题均由胜券公司负责，东大街办负责协调各相关部门关系；胜券公司必须守法经营，依法在当地纳税，纳税风险由胜券公司负责。
8、安徽省国家税务局通用机打发票、安徽省淮北市国家税务局的证明、萍乡市国税局稽查局关于胜券公司案件的调查报告，证实杰富利公司于2013年7月16日以销售皮棉的名义向胜券公司开具发票10份，票面金额共计99万元，同年7月18日开具发票2份，票面金额共计19.8万元，发票代码为134001122211，发票号码为41415907-41415918，杜银玲从萍乡市国税局抵扣应纳税款共计154440元。
9、户籍证明，证实上诉人杜银玲案发时已达到完全刑事责任年龄。
10、上诉人杜银玲的供述、辨认笔录及照片，证实2013年，潘运强叫她来萍乡办公司，并答应每个月给她3万元，要她在萍乡负责，她用陈桂芹的身份证由东大街办协助注册成立了胜券公司。后来芦某甲联系杰富利公司开出了胜券公司购买皮棉的发票，之后她以开票金额的13%到萍乡市国税局抵扣税款，实际上胜券公司没有向杰富利公司收购过棉花。
另有萍乡市公安局安源分局出具的归案说明，证实2014年5月8日上午10时许，该局民警在萍乡市国税局附近将上诉人杜银玲抓获归案。
本院认为，上诉人杜银玲以非法盈利为目的，故意违反国家发票管理法规，让他人为自己虚开用于抵扣税款的普通发票12份，非法抵扣税款154440元，数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。关于上诉人杜银玲上诉及其辩护人辩护提出本案属于单位犯罪，以及杜银玲起次要作用系从犯的意见，经查，证人芦某甲、朱某甲的证言以及上诉人杜银玲的供述证实杜银玲使用陈桂芹的身份证注册成立胜券公司，实际上一直没有从事购销业务，而是以公司的名义从他人处购买发票进行非法抵扣税款的犯罪行为，根据法律规定，为从事犯罪活动而成立公司的，不以单位犯罪论处，且上述犯罪行为均由杜银玲本人实施，故上述上诉及辩护意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。上诉人杜银玲归案后，如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人杜银玲上诉及其辩护人辩护提出杜银玲在接受萍乡市国税局行政处理过程中主动归案，应当认定为自首的意见，经查，2014年4月11日，萍乡市国税局税务稽查局将胜券公司涉嫌虚开用于抵扣税款发票案移交给萍乡市公安局，萍乡市公安局安源分局于同日立案侦查，同年5月8日9时许，萍乡市国税局通知杜银玲到该局，萍乡市公安局安源分局民警于10时许在萍乡市国税局附近将杜银玲抓获归案，没有证据证明当时杜银玲是主动到萍乡市国税局投案并承认其实施了犯罪行为，故上述上诉及辩护意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，根据上诉人杜银玲的犯罪事实及情节，量刑亦恰当，应予维持。上诉人杜银玲上诉及其辩护人辩护提出原判量刑畸重，请求二审法院对其改判免予刑事处罚或者适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一五年五月四日
书记员 舒 芳