广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第305号
上诉人（一审被告）：滕泽斌。
委托代理人：苏现美，南宁市正一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西秦昌建筑工程有限公司。
一审被告：罗林（曾用名：罗建峰，系罗文波儿子）。
一审被告：邓振月（系罗文波妻子）。
一审被告：罗日妹（系罗文波长女）。
一审被告：罗日娟（系罗文波次女）。
上诉人滕泽斌因与被上诉人广西秦昌建筑工程有限公司（以下简称秦昌公司），一审被告罗林、邓振月、罗日妹、罗日娟追偿权纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2013）良民二初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人滕泽斌及其委托代理人苏现美、被上诉人秦昌公司的法定代表人韦贵煜到庭参加诉讼。一审被告罗林、邓振月、罗日妹、罗日娟经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年6月13日，秦昌公司与广西兴源冶金有限责任公司（后改成重庆汉鑫矿产品有限公司崇左市龙州分公司，以下简称汉鑫公司）签订了一份《工程承包合同书》，由秦昌公司承建汉鑫公司（原广西兴源冶金有限责任公司）的位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程。同年8月8日秦昌公司（甲方）与罗文波、滕泽斌（乙方）经协商一致签订一份《工程施工联营承包合同》，该合同双方约定：由秦昌公司将其承建的位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程交给罗文波、滕泽斌施工，承包的方式为，包工包料。第二条：甲方责任。一、协助乙方办理施工质量、安全报监等手续所需的一切证件，费用由乙方负责。二、对乙方提供的施工组织设计进行审核，对施工方法、技术措施，总进度计划和场地平面布置等监督乙方执行。三、审核乙方提供的月度完成工程验工月报，并按照核定的验工月报向建设方递交，并协助乙方向建设方追讨工程款。第三条：乙方责任。一、组织工程项目经理部负责领导现场施工管理的全过程，并就工程进度、工程质量，安全生产、现场标准管理等对（监理）建设单位负责。二、根据施工图纸设计交底和现场施工条件编制施工组织设计，并开工前提前交甲方审核，并按照批准后的施工组织设计中的施工方法、设计措施、总进度计划和场地平面布置等认真贯彻落实。三、根据合同规定的工期和质量要求，以及技术管理、安全生产和现场标准化管理的有关规定组织施工，并接受甲方的监督。四、按照场地平面的规定，搭建临时设施，并负责施工期的产品保护，职工生活，现场安全（包括人身保险）和保卫工作。五、负责工程的测量和定位工作，及时提请监理复核。六、及时向甲方提供月度工程“验工月报”。七、根据单位工程施工技术资料管理规定和甲方提出的施工技术资料目录，现场隐蔽工程签证，及时收集、整理完整的施工技术资料，并按期报送甲方归档。八、协助甲方与建设方保护临近建筑物、地下管理和交通道路的安全。九、凡甲方与建设单位合同中的相应条款乙方均共同遵守。合同第四、五、六、七条对工期、质量与验收、安全保卫以及现场标准化管理进行了约定，第八条：材料采购和供应。一、材料的采购和供应，以及结构件的加工由乙方自行解决。二、为确保工程质量，对于工程使用的材料，结构件，不论是建设单位供应，还是乙方自行采购加工，均经试验合格方能使用。第九条：结算及工程款支付。一、按甲方与建设单位签订合同中结算条款，以实际结算为准。二、甲乙双方的经济承包合同工程总造价：甲方占2%费用（不含税），乙方占98%费用，每次转入工程款甲方按2%收取，另外代扣税金，再由甲方上交税务部门，其余部分转交给乙方自行统一安排、管理使用”等合同条款约定。合同签订后，龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程便由罗文波、滕泽斌依约组织工人进场施工。在施工过程中，汉鑫公司分别向秦昌公司转付工程款3510000元，向罗文波、滕泽斌支付工程款1320000元，共支付工程款4830000元。其中3510000元，罗文波已向秦昌公司提取现金共3238380元，秦昌公司代滕泽斌和罗文波扣税金221620元，按合同约定扣除管理费50000元。2011年5月10日汉鑫公司以已多付给秦昌公司及罗文波、滕泽斌工程款364768.9元为由，向龙州县人民法院起诉，龙州县人民法院经审理作出（2011）龙民初字第306号民事判决书。判决秦昌公司及罗文波、滕泽斌返还工程款人民币131552.70元给汉鑫公司，并承担案件受理费2000元，鉴定费10000元。判决生效后龙州县人民法院于2012年9月19日向秦昌公司发出《执行通知书》，同年10月31日作出裁定扣划了秦昌公司银行存款125425.7元。在该案诉讼中秦昌公司又垫付工程造价咨询费20000元，预算编制费8500元。为此，秦昌公司共支出153925.70元。秦昌公司于2013年10月30日向一审法院起诉，请求判决被告滕泽斌、邓振月、罗林、罗日妹、罗日娟偿付损失共153925.70元。
另查明：罗文波于2012年9月5日因病死亡，其遗产法定继承人为邓振月（罗文波配偶）、罗林（罗文波儿子），罗日妹（罗文波大女儿）、罗日娟（罗文波二女儿）。
一审法院经审理认为：第一、关于秦昌公司与罗文波、滕泽斌是否挂靠施工关系的问题。2008年8月8日，秦昌公司与罗文波、滕泽斌签订的《工程施工联营承包合同》，合同约定由秦昌公司将其承建的位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程交由罗文波、滕泽斌以包工包料的承包方式施工。合同还约定了双方的责任、材料采购和供应、结算及工程款支付等合同主要条款。从合同双方约定的内容看：罗文波、滕泽斌所承包的工程以包工包料的方式承包施工，该工程实际施工人为罗文波、滕泽斌。秦昌公司只按工程总造价2%收取费用，工程总造价98%的费用由罗文波、滕泽斌占有，每次转入的工程款秦昌公司按2%提取管理费，另外代扣税款，由秦昌公司上交税务部门，其余部分转交给罗文波、滕泽斌自行统一安排、管理使用，秦昌公司不参与工程利润分配。在合同中秦昌公司的责任，一是协助罗文波、滕泽斌办理施工质量、安全报监等手续所需的一切证件，费用由罗文波、滕泽斌负责；第二、对罗文波、滕泽斌提供的施工组织设计进行审核，对施工方法、技术措施，总进度计划和场地平面布置等监督乙方执行；第三、审核罗文波、滕泽斌提供的月度完成工验工月报，并按照核定的验工月报向建设方递交，并协助罗文波、滕泽斌向建设方追讨工程款等。该合同从形式上看为工程施工联营承包合同，但合同内容实为建设工程挂靠施工关系。滕泽斌提出其并未参与工程招投标，没有在工程进行投资，在工程施工中没有参与原材料采购和施工管理，也没有在工程中有任何收益，同时主张其和罗文波与秦昌公司所签订的《工程施工联营承包合同》是挂名合伙联营关系，自已并未参与其中等抗辩理由，但未能提出充分证据予以证实，不予采信。从该合同内容看双方并无约定共同出资、利益分配、风险分担等合伙联营约定，因此，秦昌公司与罗文波、滕泽斌在本案中的关系，不具备联营合伙性质特征。滕泽斌主张双方为合伙联营关系，不予确认。
第二、秦昌公司履行法院生效判决义务后，滕泽斌以及罗文波法定继承人应否偿付秦昌公司损失的问题。罗文波、滕泽斌在工程建设施工过程中，汉鑫公司分别向秦昌公司转付了工程款3510000元，转入秦昌公司帐号的工程款，罗文波已向秦昌公司提取现金3238380元，秦昌公司代扣税金221620元，扣管理费50000元。另外1320000元工程款，汉鑫公司直接支付给罗文波、滕泽斌，共支付工程款4830000元。汉鑫公司以多付给秦昌公司及罗文波、滕泽斌工程款364768.9元为由，向龙州县人民法院起诉，龙州县人民法院经审理作出（2011）龙民初字第306号民事判决书。判决秦昌公司及罗文波、滕泽斌返还工程款人民币131552.70元给汉鑫公司，并承担案件受理费2000元，鉴定费10000元。判决生效后龙州县人民法院于2012年10月31日作出裁定扣划了秦昌公司银行存款125425.7元，在该案诉讼中秦昌公司又垫付工程造价咨询费20000元，预算编制费8500元等，秦昌公司已提供相关证据证明，该两项支出为秦昌公司在工程施工中实际支出，按合同约定应由罗文波、滕泽斌承担。因秦昌公司与罗文波、滕泽斌所签订的《工程施工联营承包合同》属建设工程挂靠施工合同，秦昌公司与罗文波、滕泽斌的关系为挂靠施工合同关系，罗文波、滕泽斌在工程施工过程中所发生的债务，应由罗文波、滕泽斌共同承担。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定。因本案是罗文波、滕泽斌挂靠秦昌公司施工，该工程实际施工主体为罗文波、滕泽斌，秦昌公司除按合同收取2%挂靠管理费外，本工程所发生的债权债务应由罗文波、滕泽斌承担。为此，秦昌公司按法院生效判决履行义务后，因罗文波在履行判决过程中死亡，根据《中华人民共和国民继承法》第三十三条：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。罗文波死亡后，其遗产法定继承人邓振月、罗林、罗日妹、罗日娟均未声明放弃继承罗文波遗产，秦昌公司请求滕泽斌及罗文波的法定继承人偿付所受的损失153925.70元，于法有据，予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民继承法》第三十三条之规定，判决：一、滕泽斌偿付秦昌公司153925.70元；二、邓振月、罗林、罗日妹、罗日娟对罗文波、滕泽斌上述债务在继承罗文波遗产实际价值范围内承担清偿责任。案件受理费3379元，由滕泽斌负担。
上诉人滕泽斌不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，依据不足。1、一审判决认定滕泽斌为该工程实际施工人，合同签订后，龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程便由罗文波、滕泽斌依约组织工人进场施工，该认定是错误的。滕泽斌从未组织工人进场施工，也从未参与过该工程的施工及管理工作，在所有的施工管理及采购单上没有滕泽斌的签字。其次，滕泽斌未参与过任何工程材料的采购，这点从2009年5月19日汉鑫公司（甲方）、秦昌公司（乙方）、李庆良（丙方）三方签订的《关于支付工程材料款的协议》可以看出，如果滕泽斌与罗文波是实际的施工人及采购人，为何这份协议人没有滕泽斌的签名。这说明滕泽斌不是该工程的施工人。再次，该工程项目部成员名单上根本没有滕泽斌的名字，这表明滕泽斌没有参与该工程的施工。最后，罗文波于2012年7月30日出具了一份说明书，说明罗文波与赵景友（项目部组织成员之一）于2008年6月22日签订了一份联营协议书。该工程由赵景友实际施工，滕泽斌在该份协议书上签名仅为挂名，其未实际参与施工和经营管理，也未收取任何工程款，未获得任何利益。滕泽斌在一审提交了这份证据，但一审判决却不予以认定，这明显是错误的。2、一审认定秦昌公司只按工程总造价2%收取费用，工程总造价98%的费用由罗文波、滕泽斌占有，每次转入的工程款秦昌公司按2%提取管理费。但在该合同中根本没有管理费一词，合同第九条第二项明确说明，甲方占2%费用，每次转入工程款甲方按2%提取，一审判决曲解合同含义，认定错误。3、一审判决是以龙州县法院（2011）龙民初字第306号民事判决书作为依据的，该民事判决书认定秦昌公司与罗文波、滕泽斌签订的《工程施工联营承包合同》是双方真实意思表示，内容没有违反国家有关法律法规，合同合法有效。该民事判决书在认定秦昌公司与汉鑫公司签订合同后，又认定罗文波与滕泽斌签订《工程施工联营承包合同》，约定对该工程的工程款双方按比例享有盈利。因此，工程在施工过程中汉鑫公司交付的工程款131552.7元，应由秦昌公司、罗文波、滕泽斌共同予以返还，并作出判决。龙州法院这一判决以《工程施工联营承包合同》合法有效为前提。而本案一审判决认定秦昌公司与罗文波与滕泽斌签订《工程施工联营承包合同》是挂靠关系，不是联营。根据这一认定，这份合同不合法，是无效合同，则（2011）龙民初字第306号民事判决就是错误的。本案一审依据该判决作为依据，更是错上加错。两份判决认定相互矛盾，因此一审认定错误。《工程施工联营承包合同》上的“韦贵煜”不是其本人的签名，而是韦贵煜的老婆代签，故合同因无法定代表人签名而无效。汉鑫公司与秦昌公司于2008年6月13日签订《工程承包合同书》，罗文波于2008年6月22日就将工程转包给赵景友承包施工，而秦昌公司与罗文波、滕泽斌于2008年8月8日才签订《工程施工联营承包合同》，证明当时工程已经由赵景友承包施工。
二、一审判决适用法律错误。1、滕泽斌没有参与过该工程的施工和管理，秦昌公司提交的所有证据均不能证实滕泽斌参与了该工程的施工管理，而事实上滕泽斌也没有参与过施工管理，不是该工程的实际施工人。2、滕泽斌没有投过一分钱到该工程，也没有从该工程中获取过任何收益及使用过该工程款。3、在该工程上获得收益的是秦昌公司及罗文波，按照权利义务对等原则，应由秦昌公司及罗文波承担偿还责任，而不应由没有获得任何收益的滕泽斌承担。因此，一审判决适用《民法通则》第八十七条是错误的。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。滕泽斌对一审法院查明的事实部分亦均有异议。请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回秦昌公司对滕泽斌的起诉，一审、二审的诉讼费由秦昌公司承担。
被上诉人秦昌公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
一审被告罗林、邓振月、罗日妹、罗日娟未出庭应诉，也未作书面答辩。
上诉人滕泽斌除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间向本院提交以下证据：1、2011年12月26日龙州人民法院庭审笔录；2、2011年7月12日龙州人民法院庭审笔录；3、工程款支付问题协议，证据1-3共同证明滕泽斌未参与该工程项目；4、民事起诉状，证明该工程项目由赵景友承包，滕泽斌未参与该工程项目；5、赵景友现金支出凭条，证明该工程项目由赵景友承包。
被上诉人秦昌公司经质证认为：对证据1-5的真实性不清楚，对关联性有异议。
被上诉人秦昌公司除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间未提交新证据。
一审被告罗林、邓振月、罗日妹、罗日娟在二审期间未提交新证据。
对争议的证据，本院经审查认为：上诉人滕泽斌提交的证据1只能证明本案一审开庭审理情况，不能证明滕泽斌未参与该工程项目，故本院对滕泽斌的证明目的不予认定；证据2只能证明李庆良诉秦昌公司、重庆汉鑫矿产品有限公司崇左市龙州分公司、罗文波、滕泽斌买卖合同纠纷案一审开庭审理情况，不能证明滕泽斌未参与该工程项目，故本院对滕泽斌的证明目的不予认定；证据3只能证明龙州县政府有关领导组织召开汉鑫公司6万吨合金项目工程款纠纷问题协调会上，汉鑫公司、秦昌公司、秦昌公司赵景友施工队三方协商达成的协议内容，不能证明滕泽斌未参与该工程项目，故本院对滕泽斌的证明目的不予认定；证据4只能证明秦昌公司起诉要求滕泽斌支付工程管理费43968.95元，不能证明滕泽斌未参与该工程项目，故本院对滕泽斌的证明目的不予认定；证据5的内容与本案的处理结果无关，故本院对该份证据与本案关联性不予确认。
当事人争议的焦点是：1、本案《工程施工联营承包合同》属于什么性质的合同？2、滕泽斌应否承担秦昌公司被法院执行的153925.70元的偿付责任？
经审理，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，一审被告罗林、邓振月、罗日妹、罗日娟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。
关于本案《工程施工联营承包合同》属于什么性质合同的问题。2008年8月8日，秦昌公司与罗文波、滕泽斌签订《工程施工联营承包合同》，合同约定由秦昌公司将其承建的位于龙州县龙州镇东合村七里滩的六万吨铁合金冶炼厂主体工程交由罗文波、滕泽斌以包工包料的承包方式施工。合同还约定了双方的责任、材料采购和供应、结算及工程款支付等合同主要条款。从双方约定的主要内容看：罗文波、滕泽斌所承包的工程以包工包料的方式承包施工，秦昌公司只按工程总造价2%收取管理费，工程总造价98%的费用由罗文波、滕泽斌占有，每次转入的工程款秦昌公司按2%提取管理费，另外代扣税款，由秦昌公司上交税务部门，其余部分转交给罗文波、滕泽斌自行统一安排、管理使用，合同内容并未约定合伙人出资、利益分配、风险分担等合伙约定，秦昌公司不参与工程利润分配。滕泽斌也未能举证证明其与秦昌公司对工程所获利润进行了分配，故双方在本案中的关系，不具备联营合伙性质特征，依据秦昌公司仅收取工程总造价2%管理费的约定，秦昌公司与罗文波、滕泽斌之间应属工程挂靠管理关系。故从形式上看，《工程施工联营承包合同》虽名为工程施工联营承包合同，但合同内容实为建设工程挂靠施工关系。
滕泽斌上诉认为，在工程施工中罗文波将工程转包给赵景友，工程由赵景友实际施工，滕泽斌签名仅为挂名，其未参与工程招投标、原材料采购，未实际参与施工和经营管理，可见不是工程实际施工人，其在工程中也未获得任何收益，故其不应承担本案偿还责任。但滕泽斌对其该项上诉主张未能提交充分的反驳证据证明，本院不予采信。本案《工程施工联营承包合同》的相对方是罗文波、滕泽斌与秦昌公司，罗文波、滕泽斌承包工程后，是否将工程转给赵景友施工，是罗文波、滕泽斌与赵景友之间的另一个法律关系，与本案追偿权纠纷不属于同一法律关系，故本院在本案中不予审理。
关于滕泽斌应否承担秦昌公司被法院执行的153925.70元债务的偿付责任问题。因秦昌公司与罗文波、滕泽斌所签订的《工程施工联营承包合同》属建设工程挂靠施工合同，罗文波、滕泽斌挂靠秦昌公司施工，秦昌公司除按合同约定收取2%管理费外，在工程施工过程中所发生的债务，应由罗文波、滕泽斌共同承担。根据龙州县人民法院于2012年3月20日作出的（2011）龙民初字第306号民事判决书，秦昌公司及罗文波、滕泽斌应返还多收的工程款131552.70元给重庆汉鑫矿产品有限公司崇左市龙州分公司，并承担案件受理费2000元，鉴定费10000元。判决生效后，龙州县人民法院于2012年10月31日作出裁定扣划了秦昌公司银行存款125425.7元。此外，在该案诉讼中秦昌公司垫付工程造价咨询费20000元，预算编制费8500元。秦昌公司已提供相应证据证明，该两项支出为秦昌公司在工程施工中实际支出。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，秦昌公司已按连带清偿责任全部履行法院生效判决以及垫付了相关工程支出后，有权要求罗文波、滕泽斌按（2011）龙民初字第306号民事判决确定义务偿付给秦昌公司。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”之规定，罗文波在履行判决过程中死亡，其法定继承人罗林主张继承罗文波遗产，并同意在罗文波遗产范围内承担债务，符合法律规定，予以认可。罗文波的其他遗产法定继承人邓振月、罗日妹、罗日娟均未声明放弃继承罗文波遗产，故应在罗文波遗产范围内承担本案债务。故秦昌公司请求滕泽斌偿付所受的损失共计153925.70元（125425.7元＋20000元＋8500元），请求罗文波的法定继承人对上述债务在继承罗文波遗产实际价值范围内承担清偿责任，于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人滕泽斌上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6758元，由上诉人滕泽斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 张漪帆
代理审判员 黄泇锜
二〇一四年九月十八日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。