浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终775号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金，男，1978年2月26日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，住浙江省杭州市西湖区。1995年6月因犯盗窃罪、窝藏罪被浙江省杭州市上城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，1996年9月8日刑满释放；2002年6月10日因犯伪造国家机关印章罪被浙江省杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月2日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）张少锋，男，1974年2月11日出生，汉族，河南省许昌县人，大专文化，农民，住河南省许昌县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人凌国良，浙江点金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余炜君，男，1983年11月18日出生，汉族，浙江省淳安县人，初中文化，农民，住浙江省淳安县。2002年11月14日因犯盗窃罪被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月2日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）卢鑫，男，1989年8月17日出生，汉族，重庆市人，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。2006年10月31日因犯故意伤害罪被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年1月9日因犯贩卖毒品罪被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元，2014年7月1日刑满释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月3日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）刘锐，男，1988年8月15日出生，汉族，重庆市人，高中文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月4日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）戴进林，男，1983年7月16日出生，汉族，重庆市丰都县人，初中文化，农民，住重庆市丰都县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年1月9日被刑事拘留，同年2月5日变更为指定居所监视居住，同月17日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人段文浩，曾用名段文龙，男，1988年8月2日出生，汉族，重庆市人，初中文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年10月3日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人张金、张少锋、余炜君、段文浩、卢鑫、刘锐、戴进林犯信用卡诈骗罪一案，于2017年11月13日作出（2016）浙0602刑初1152号刑事判决。原审被告人张金、张少锋、余炜君、卢鑫、刘锐、戴进林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年6月初，被告人张金为窃取他人银行卡信息进行盗刷，指使被告人余炜君到绍兴市越城区银泰城“伍个叔叔”餐厅打工，伺机偷出POS机，并对POS机进行改装后盗取在“伍个叔叔”餐厅刷卡消费的消费者银行卡信息。6月中下旬，被告人张金联系了被告人张少锋，并指使被告人余炜君从“伍个叔叔”餐厅将2台P**机偷出，交由被告人张少锋进行改装后再由被告人余炜君放回该餐厅。7月中上旬，被告人余炜君受被告人张金的指使，将该2台P**机从该餐厅偷出，被告人张金窃取这段时间内被害人陈某2等百余名在该餐厅刷卡消费后的银行卡信息。2015年8至10月，被告人张金携带上述被害人的银行卡信息到广东省深圳市、重庆市、湖北省武汉市等地分别伙同被告人段文浩、戴进林等人盗刷银行卡。期间，被告人段文浩、戴进林负责提供盗刷银行卡所用的POS机，并先根据被害人的银行卡信息制作成一张伪造的银行卡，后再用该伪造的银行卡在事先准备的POS机上刷卡消费，将被害人卡内的钱款转移到与该POS机绑定的银行卡上，被告人卢鑫等人负责取现或转账，被告人刘锐负责向被告人段文浩提供办理POS机认证的人员。所得赃款约定不同比例分成，或收取好处费、生活费。被告人张金还单独根据其盗取的被害人银行卡信息制作成伪卡后进行刷卡消费。分别为：
（1）2015年9月中旬左右的一天，被告人张金到重庆市伙同被告人段文浩、戴进林等人分别盗刷银行卡。其中9月14日，被告人张金伙同他人用王某1蒋某、李某5、曾某2的银行卡绑定的POS机盗刷了徐某3等4名被害人银行卡内共计人民币299879元。9月17日，被告人张金、段文浩、卢鑫合伙用谭某2的银行卡绑定的POS机盗刷被害人黄某1银行卡内的人民币39842元。9月19日至9月26日期间，被告人戴进林等人用谷某、宋某4的银行卡绑定的POS机盗刷了孙某等7名被害人银行卡内共计人民币184010元。此外，在9月18日至10月2日期间，另有张某4等74名被害人的银行卡被盗刷共计人民币1136168元。
（2）2015年9月中下旬，被告人张金、余炜君到湖北省武汉市与被告人段文浩、卢鑫汇合，合伙盗刷银行卡。9月18日，被告人张金、段文浩用段文浩、陈某8、任某、刘某2的银行卡绑定的POS机盗刷了金某6等7名被害人银行卡内共计人民币155638元。其中，陈某8、任某、刘某2系被告人刘锐介绍给被告人段文浩办理POS机认证的人员，涉及盗刷金额为人民币126654元。9月22日至9月29日期间，被告人段文浩、卢鑫到广东省广州市、东莞市、重庆市等地，对被告人张金提供银行卡信息进行盗刷。期间，用覃金峰、徐某5、蒙某朱某4、尹某、申某、陈虾、张某6的银行卡绑定的POS机盗刷了付某等18名被害人银行卡内共计人民币320913元。
（3）2015年9月底，被告人张金转移至江苏省苏州市实施盗刷行为，其将被害人邹某的银行卡信息制作成一张伪卡后，于2015年10月1日，在苏州市新雅珠宝首饰店刷卡消费人民币47914元购买金条。
2.2015年8月13日，被告人段文浩获得被害人陈某1的银行卡信息后，制作成一张伪造的银行卡，通过POS机刷卡消费等方式，盗刷了被害人陈某1银行卡内人民币45490元。8月15日，被告人卢鑫、刘锐帮助被告人段文浩在江西省南昌市东湖区机取现。
3.2016年1月初，被告人戴进林、张某7（另案处理）到江西省余干县带，伙同他人盗刷银行卡，由被告人戴进林将被害人邱某的银行卡信息制作成一张伪造的银行卡后，交给张某7到银行ATM机取现。张某7于2016年1月5日22时许，在中国农业银行江西省上饶市余干县支行江埠分理处取现人民币20000元。
综上，被告人张金、张少锋、余炜君盗刷银行卡内钱款共计人民币2184364元，被告人段文浩、卢鑫盗刷银行卡内钱款共计人民币561883元，被告人刘锐盗刷银行卡内钱款共计人民币172144元，被告人戴进林盗刷银行卡内钱款共计人民币204010元。上述款项中部分属未遂。
2015年10月2日19时许，被告人张金在江苏省苏州市吴中区苏州威联豪生酒店被警察抓获归案；同日17时许，被告人段文浩、卢鑫在重庆市涪陵区酒店被警察抓获归案；同日，被告人余炜君在浙江省淳安县安阳乡桐川村桐坑口6号被警察抓获归案；10月3日23时许，被告人刘锐在重庆市涪陵区黎明北路8号1幢1单元4-1被警察抓获归案。10月22日17时许，被告人张少锋在广东省深圳市无名茶叶店被警察抓获归案。2016年1月9日零时30分许，被告人戴进林在江西省万年县陈营镇海航大酒店房间被警察抓获归案。案发后，公安机关从上列被告人处扣押相关物品。
在本案审理期间，被告人张少锋向本院退缴人民币16500元。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人张金犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；（二）被告人张少锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；（三）被告人余炜君犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；（四）被告人段文浩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；（五）被告人卢鑫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；（六）被告人刘锐犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；（七）被告人戴进林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；（八）公安机关移送本院扣押被告人张金人民币199600元、段文浩人民币13500元、张少锋人民币910元、戴进林人民币880元及韦某人民币7200元、张某7人民币390元，本院扣押被告人张少锋人民币16500元，合计238980元，与扣押被告人张金金色手链1条、被告人张少锋手表1只、金戒指1枚（均暂存于绍兴市公安局越城区分局北海派出所）经拍卖后的所得款，在本判决生效后按比例发还给上述相关被害人；扣押被告人张金金条7根（暂存于绍兴市公安局越城区分局北海派出所），于本判决生效后发还给被害人邹某；其余扣押在案的银行卡、POS机、笔记本电脑、手机、卡头等物品（详见公安扣押清单，均暂存于绍兴市公安局越城区分局北海派出所），均予以没收。其余赃款继续予以追缴，发还相关被害人。
张金上诉提出：1、2015年9月14日盗刷的金额只有18万左右。2、2015年9月下旬盗刷的15万余元其没有分得赃款。3、2015年9月22日-9月29日盗刷的金额为20万左右。4、吕某2、戴进林盗取其存放在电脑中的银行卡信息进行盗刷的金额与其无关。5、其提供吕某2、戴进林、张少锋的个人线索，并协助警察抓获，构成立功。原判对其量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
张少锋上诉及辩护人提出：被告人张少锋不是信用卡诈骗的共犯，其行为应以窃取信用卡信息罪定罪。原判对被告人张少锋量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
余炜君上诉提出：其系从犯，应以窃取信用卡信息罪对其定罪。原判对其量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
卢鑫上诉提出：原判认定犯罪金额过高，对其应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪。原判对其量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
刘锐上诉提出：原判认定犯罪金额不当，量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
戴进林上诉提出：其系从犯，原判对其量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明：原判认定的被告人张金、张少锋、余炜君、段文浩、卢鑫、刘锐、戴进林信用卡诈骗的犯罪事实及归案情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的被害人陈某2、盛某、张某1、金某1、章某1、朱某1、葛某、董某、王某1、王某2、孙某、史某、丁某1、王某3、章某2、王某4、张某2、杨某1、徐某1、秦某、干某1、吴某1、何某1、金某2、张某3、金某3、李某1、金某4、许某1、黄某2、周某1、宋某1、黄某3、周某2、吴某2、宋某2、阮某、曹某、金某5、江某、丁某2、朱某2、徐某2、赵某、王某5、郏廷炎、童某1、孟某、金某6、袁某1、周某3、李某2、朱某3、杨某2、郝某、许某2、袁某2、徐某3、谢某1、黄某1、王某6、付某、张某4、陈某3、叶某1、骆某、宋某3、王某7、王某8、钱某1、张某5、叶某2、刘某1、沈某1、丁某3、何某2、全某、祁某、童某2、吕某1、金某7、边某、李某3、龙某、章某3、陈某4、陈某5、俞某、薛某、谭某1、应佳丽、祝某、徐某4、陈某6、王某9、许某3、李某4、丁某4、严某、郑某1、钱某2、宗某、邹某、沈某2、沈某3、胡某、余某、干某2、翁某、邵某、陈某7、龚某等112位被害人的陈述及银行交易记录等，证人韦某、陈某8、郑某2、曾某1、金某8的证言及辨认笔录，非同案犯吕某2的供述及辨认笔录，员工履历表、劳动合同，从银联调取的114张银行卡在2015年6月至同年9月31日的POS机交易记录，从上海瀚银信息技术有限公司调取的35张银行卡关联的POS机信息及消费明细，上海瀚银信息技术有限公司调取的账户开户信息，辨认笔录及照片；被害人陈某1的陈述，取款视频截图，农业银行广东省分行数据查询、变更申请单、陈某1银行卡交易明细，石再福的银行卡交易明细，营业执照、商户基本信息清单、商户交易记录、开户资料、历史交易明细表，被害人杨某3的陈述及银行卡交易明细，非同案共犯张某7的供述，辨认笔录及照片，监控视频，扣押清单；绍兴市越城区人民法院执行、调解款票据，浙江省杭州市下城区人民法院（2002）下刑初字第169号、浙江省杭州市江干区人民法院江刑初字第540号、重庆市涪陵区人民法院（2006）涪刑初字第421号、（2013）涪法刑初字第35号刑事判决书，释放证明书，行政处罚决定书，户籍证明等证据予以证实，被告人张金、张少锋、余炜君、段文浩、卢鑫、刘锐、戴进林亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：1、关于定性。根据被告人张金、段文浩等人的供述，被告人张少锋长期从事通过改装POS机获取被害人银行卡信息，事先知晓被告人张金要求改装POS机获取被害人银行卡信息，系用于盗取被害人银行卡内的钱款。且所供能与被告人张某8的供述相互印证。故，被告人张少锋系被告人张金等人信用卡诈骗犯罪的共犯，其行为构成信用卡诈骗罪。同理，被告人余炜君明知被告人张金等人通过改装POS机获取被害人银行卡信息来盗取被害人银行卡内的钱款，仍虚构身份应聘店员帮助被告人张金盗取POS机，其亦系被告人张金等人信用卡诈骗犯罪的共犯，其行为构成信用卡诈骗罪。根据被告人段文浩、卢鑫等人的供述，被告人卢鑫明知被告人段文浩从事复制被害人银行卡信息进行盗刷的犯罪行为，仍帮助段取款，其系被告人段文浩等人信用卡诈骗犯罪的共犯，其行为构成信用卡诈骗罪。故，不采纳被告人张少锋及其辩护人、被告人余炜君、卢鑫对定性的意见。2、关于犯罪金额。被告人张金等人在实施犯罪过程中，部分由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对其未遂部分仍应计入犯罪总金额中。关于各被告人的犯罪金额，有被害人的陈述及相关的银行交易记录、手机短信及各被告人的供述等证据予以证实。被告人张金等人盗取被害人银行卡信息的目的即是盗窃被害人银行卡内的钱款，故无论吕某2是否从被告人张金处秘密获得被害人的银行卡信息并盗刷金额，都不影响对被告人张金等人犯罪金额的认定。被告人卢鑫追随被告人段文浩一起从事盗刷银行卡的犯罪活动，并负责取款，其盗刷银行卡的犯罪金额应认定为561883元。被告人刘锐积极参与被告人段文浩盗刷银行卡的犯罪活动，为被告人段文浩介绍刘某2、陈某8等人，为被告人段文浩盗刷银行卡的POS机绑定相应的银行卡提供帮助，故其应对此承担相应的责任。故，不采纳各被告人及辩护人对犯罪金额的意见。3、被告人张金提出其行为构成立功的辩解并无证据予以证实。故，不采纳被告人张金提出构成立功的意见。4、关于从犯的认定。被告人余炜君、戴进林在实施信用卡诈骗中所起作用较大，不宜认定为从犯。故，不采纳被告人余炜君、戴进林提出系从犯的意见。
本院认为，原审被告人张金、张少锋、余炜君、段文浩、卢鑫、刘锐、戴进林伪造信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，其中原审被告人张金、张少锋、余炜君、段文浩、卢鑫涉案数额特别巨大，原审被告人刘锐、戴进林涉案数额巨大。其行为均已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。原审被告人张金、张少锋、余炜君、段文浩、卢鑫、戴进林在实施犯罪过程中，部分由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对其未遂部分，可比照既遂犯分别依法从轻处罚。原审被告人张金、张少锋、余炜君、段文浩、戴进林在各自的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。原审被告人卢鑫、刘锐在共同犯罪中作用次要，分赃较少，均系从犯，可分别依法减轻处罚。原审被告人卢鑫系累犯，应依法从重处罚。上列七原审被告人到案后均能供认主要犯罪事实，认罪态度较好，可分别从轻处罚。原审被告人张金、余炜君有犯罪前科，原审被告人戴进林有因吸毒被公安机关行政处罚的劣迹，可分别酌情从重处罚。原审被告人段文浩、刘锐均系初犯，可分别酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。原判已对各原审被告人从轻、减轻处罚的量刑情节予以考虑。上诉人张金、张少锋、余炜君、卢鑫、刘锐、戴进林及辩护人提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱耀炯
审判员 俞湘静
审判员 阮凤权
二〇一八年一月二十五日
书记员 顾梦娜
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