湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终962号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。
代表人：罗斌，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：赵菊花，女，1943年9月18日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，
被上诉人（原审被告）：浠水县城市公共汽车运输有限公司。
法定代表人：王华清，经理。
被上诉人（原审被告）：邱三林，男，1970年4月9日出生，汉族，湖北省浠水县人，司机，住浠水县，
上诉人中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称联合财保黄冈支公司）因与被上诉人浠水县城市公共汽车运输有限公司（浠水公汽公司）、赵菊花、邱三林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初字第01273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
联合财保黄冈支公司上诉请求：1、撤销原审判决上诉人多承担的商业险责任赔偿部分。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人在商业第三者险范围内不承担赔偿责任。本次事故发生时邱三林驾驶营运客车无相关的从业资格证违反了《道路运输管理条例》，因此被上诉人邱三林不具备驾驶营运客车的资格，上诉人的保险条款按照国家法律规定将此作为商业三者险免除责任依法有据。
浠水公汽公司、赵菊花、邱三林未予答辩。
赵菊林向一审法院起诉请求：1、判决联合财保黄冈支公司在交强险和第三者责任险范围内赔偿各项损失共计165642.38元【其中医疗费用项下：1、医疗费56693.38元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）、营养费2700元（30元/天×90天）；2、残疾赔偿金项下：护理费22360元（140元/天×124天+5000元）、误工费10783元（28729元/年÷365天×137天）、残疾赔偿金49206元（24852元/年×9年×22%）、精神抚慰金6000元、必要的交通费600元；3、鉴定费1500元】；2、判决浠水公汽公司和邱三林共同赔偿1500元及联合财保黄冈支公司在诉讼请求范围内不能赔偿的部分；3、由联合财保黄冈支公司、邱三林、浠水公汽公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：邱三林取得增驾A1驾驶证，实习期至2015年11月2日止。2015年2月5日11时许，邱三林驾驶浠水公汽公司所有的鄂Ｊ×××××中型普通客车在浠水县清泉镇××街楚剧××门口路段，将路边行走的赵菊花撞倒，造成赵菊花受伤的交通事故。浠水县公安局交通警察大队认定邱三林负本次事故全部责任，赵菊花无责任。赵菊花受伤后在浠水县人民医院住院治疗，于2015年3月3日出院，花费医疗费56011.38元。出院医嘱：注意休息，加强营养，控制血糖，定期复查，院外继续治疗（防止血栓、褥疮、肺部感染等），骨折愈合拔内固定等。赵菊花住院期间支出护理费5000元。邱三林已支付40000元。2015年6月3日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所出具鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人赵菊花伤残程度为Ⅸ（9）级，赔偿指数22%；2、后续治疗费应据实结算或建议支付16000元左右；3、护理期为伤后150日，营养期为伤后90日。赵菊花支出鉴定费1500元。鄂Ｊ×××××车已由浠水公汽公司于2014年8月11日向联合财保黄冈支公司投保了交强险、第三者责任险、第三者责任不计免赔险。交强险赔偿限额122000元，其中医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院费、住院伙食补助费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额2000元。第三者责任险保险金额为500000元。第三者责任保险条款中约定：实习期驾驶公共汽车、营运客车等车辆；驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，造成的人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿。
一审法院认为，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。联合财保黄冈支公司、邱三林、浠水公汽公司对住院伙食补助费、残疾赔偿金没有异议，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出�的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，故赵菊花请求联合财保黄冈支公司、邱三林、浠水公汽公司赔偿住院治疗期间的医疗费及经鉴定结论确定的必然发生的后续治疗费，符合法律规定，予以支持。联合财保黄冈支公司、邱三林、浠水公汽公司对赵菊花受伤后治疗过程中治疗糖尿病、高血压的必要性和合理性有异议，但未提供相应证据支持其抗辩主张，对联合财保黄冈支公司、邱三林、浠水公汽公司的该项异议，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。赵菊花已年满70周岁，没有提供证据证明其误工及因误工而减少收入，故其请求赔偿误工费，无事实依据，不予支持。赵菊花请求赔偿交通费，证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十�条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确鉴定意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，赵菊花请求赔偿护理费，符合法律规定，予以支持。联合财保黄冈支公司对赵菊花住院期间的护理费有异议，通过庭审中赵菊花及浠水公汽公司、邱三林的陈述，可以确认护理人员系浠水公汽公司、邱三林应赵菊花要求所请，费用是从邱三林支付的40000元中支付，故对赵菊花住院期间的护理费5000元，予以确认；对于出院后的护理，护理时间参照鉴定意见确定，护理费标准因赵菊花没有提供护理人员的收入状况，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2015年度）》居民服务行业的标准确定。赵菊花请求按照护理人员140元/天的标准计算出院后的护理费，无证据证实，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，赵菊花因伤致九级伤残，医疗机构建议加强营养，其请求赔偿营养费，符合法律规定，予以支持，但医疗机构无明确的营养费数额意见，对营养费酌定1300元。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。赵菊�请求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，予以支持。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害手段，场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等确定，对精神损害抚慰金确定为6000元。综上，对赵菊花因交通事故造成人身损害的损失确定为：医疗费72011.38元、住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）、营养费1300元、护理费14760元（28729元/年÷365天×124天+5000元）、残疾赔偿金49206元（24852元/年×9年×22%）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1500元，总计146077.38元。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的�险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据上述规定，因邱三林驾驶的车辆向同一保险公司投保的交强险和第三者责任商业险，第三者责任商业险不计免赔率，且赵菊花没有过错、损失没有超出交强险及第三者责任商业险赔偿限额，故赵菊花的的上述损失除鉴定费外均应由联合财保黄冈支公司予以赔偿。联合财保黄冈支公司认为邱三林没有驾驶客运汽车的资格，对超出交强险的部分，保险公司不应当承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”及第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但有证据证明投保人未履行明确说明义务的除外。”的规定，因联合财保黄冈支公司没有提供证据证明其�免除保险人责任的条款向投保人履行了明确说明义务，相反投保人向保险人已明确说明其没有办理道路运输许可证及从业资格许可证的事实，而联合财保黄冈支公司仍然同意投保人投保，故对联合财保黄冈支公司的对超出交强险范围的损失不予赔偿的意见，不予采纳。因投保时，已特别约定保险公司不承担鉴定费，故赵菊花的鉴定费损失，应由邱三林和浠水公汽公司共同承担。邱三林请求赵菊花返还其垫付的费用，因赵菊花的相关损失应由联合财保黄冈支公司予以赔偿，且赵菊花亦同意在扣除邱三林应当赔偿的款项后相应返还，为避免当事人的诉累，在扣除浠水公汽公司及邱三林应当承担的损失后，对邱三林的请求，在本案中一并处理。遂判决：一、联合财保黄冈支公司赔偿赵菊花医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计144577.38元。二、浠水公汽公司、邱三林共同赔偿赵菊花1500元。三、赵菊花返还邱三林40000元。上述款项，均限本判决生效后10日内付清。四、驳回赵菊花的其余诉讼请求。
二审中，联合财保黄冈支公司为支持其上诉请求，提交机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单、机动车辆商业保险报案记录（代抄单）各一份，拟证明其对免责条款已对投保人浠水公汽公司履行提示及详细说明义务。经庭审质证，赵菊花对该份证据有异议，认为该投保单虽然是浠水公汽公司盖了公章，但无经办人签字，并且内容均为格式条款，不能证明保险公司对免责条款作出提示及详细说明义务。对于商业险报案记录代抄单无浠水公汽公司加盖的公章和经办人签名，因此该证据存疑。浠水县公汽公司、邱三林对投保单真实性无异议，但认为该投保单是交强险的投保单，不能证明商业险的免责条款进行了告知。对于商业险报案记录代抄单无浠水公汽公司的盖章，不予认可。
对于上述有异议的证据，本院认为，该投保单仅有浠水公汽公司加盖的公章，并无经办人签名，且投保人声明一栏系预先打印，并不是由投保人自行书写，因此不能证实联合财保黄冈支公司对免责条款向投保人进行了提示及详细说明义务。而商业险报案记录代抄单无浠水公汽公司的公章以及经办人签字，更不能证明联合财保黄冈支公司对免责条款向投保人进行了提示及详细说明义务。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点在于联合财保黄冈支公司是否应在商业第三者险范围内承担保险责任。因本案肇事方的车辆在联合财保黄冈支公司处投保了交强险和商业险，故联合财保黄冈支公司应在交强险限额范围内和商业第�者责任险范围内承担责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。就“明确说明”应如何理解的问题，《最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》指出，这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真�含义和法律后果。可见，免责条款产生法律效力，必须同时具备两个条件，其一，要作出足以引起投保人注意的提示，比如用加粗加黑字体对免责条款予以标注；其二，必须就有关免责条款的概念、内容及其法律后果，对投保人进行常人可以理解的解释，以使投保人能明白条款的真实含义和法律后果。而本案中，联合财保黄冈支公司上诉称其不应在商业三者险保险范围内承担赔偿责任，其称邱三林驾驶营运客车无相关的从业资格证属于免责条款所约定的情形。依照上述法律规定，联合财保黄冈支公司应就该免责条款是否作出足以引起投保人注意的提示，并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明提供证据。虽然联合财保黄冈支公司提供了投保单、代抄单以及保险条款作为证据。但其提交的代抄单无浠水公汽公司的公章和经办人签字，不能证明联合财保黄冈支公司对该项免责条款进行了提示及详细说明义务；其提交的投保单上虽然浠水县公汽公司加盖了公章，但并无经办人签名，且投保单上投保人声明一栏系保险公司预先打印，并非是投保人亲自书写，既不能证明联合财保黄冈支公司对该项免责条款进行了提示及详细说明义务，也不能证明保险公司将保险条款向投保人进行了送达。综上，该免责条款依法不产生法律效力。联合财保黄冈支公司应在商业三者险保险范围内承担赔偿责任。
综上所述，上诉人联合财保黄冈支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1023元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一七年四月十九日
书记员 熊方栋