湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终483号
上诉人（原审原告暨被告）：曾树辉，男，汉族，1972年6月11日出生。
委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉安洋科技有限责任公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道特*号国际企业中心*栋*层*号。
法定代表人：李国安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴述峰，湖北斯洋律师事务所律师。
上诉人曾树辉因与上诉人武汉安洋科技有限责任公司（以下简称安洋公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
曾树辉上诉请求：1.撤销一审判决第六项；2.维持原判第一项、第三项、第五项、第七项；3.变更一审判决第二项为，安洋公司支付拖欠曾树辉工作期间2016年8月1日至2016年11月2日期间的工资及因拖欠该工资应支付的25%经济补偿金共计39,999元×（1+25%）=49,998.75元；4.变更一审判决第四项为，安洋公司支付曾树辉解除劳动关系经济补偿金16,667元＋1,825美元×2÷12=18,704元；5.安洋公司支付曾树辉约定的违约金共计16,667元/月×2月=33,334元；6.安洋公司赔偿曾树辉失业金损失1,550元/月×70%×3月=3,255元;7.一、二审全部诉讼费、保全费由安洋公司承担。事实和理由：安洋公司拖欠曾树辉劳动报酬的行为先期由劳动监察调处不成后转入劳动仲裁程序，劳动行政部门一般不出具正式文书，劳动者很难提供这些证据。另外根据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，未要求必须要经过向劳动行政部门反映和劳动行政部门责令限期支付才可请求25%经济补偿金。安洋公司应支付曾树辉拖欠工资25%经济补偿金。关于安洋公司支付曾树辉解除劳动合同经济补偿金18,704元的请求应依法得到支持。双方劳动合同明确约定曾树辉工资情况，年薪200,000元，补贴为每天10美元，补贴属于工资一部分，计算经济补偿金未加上补贴部分，显然不合法。关于两个月工资的违约金，曾树辉同陈启军、许万军等在一起工作，情况也一样，单位打印合同疏忽导致曾树辉的合同与他人不同，包括违约金条款未在合同上体现，但事实上双方是这样约定和履行，曾树辉也应当按照合同约定享受两个月工资的违约金。曾树辉2015年11月2日入职至2016年11月1日劳动合同终止，工作年限满一年。本案由于劳动合同到期，安洋公司不与曾树辉续签劳动合同，非因曾树辉真实意愿中断就业，应享受领取失业金的权利。安洋公司未为曾树辉缴纳社会保险，包括失业保险，应当赔偿曾树辉失业保险金，依据武汉市最低工资标准的70%领取至少3个月的失业保险金。一审法院以仲裁委已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出裁决，认为不再支持失业金3,255元的请求，属于法律理解和适用法律错误。失业保险不能补缴，即使能够补缴，也无法就本次劳动关系解除申请领取失业金。
安洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、七项；2.维持一审判决第六项；3.本案全部诉讼费由曾树辉承担。事实和理由：一审法院2017年10月23日在没有查清基本事实前提下，作出判决。安洋公司为维护自身权益提出上诉，请求依法支持安洋公司的各项上诉请求。
曾树辉向一审法院起诉，请求判令：1.安洋公司向曾树辉出具解除劳动关系证明书；2.安洋公司支付2016年8月1日至2016年11月2日期间的工资及因拖欠工资应支付的25%的经济补偿金共计49,998.75元（39,999元×125%）；3.安洋公司支付年绩效工资40,000元（200,000元/年×20%）；4.安洋公司支付生活补贴1,825美元；5.安洋公司支付劳动合同约定的违约金33,334元；6.安洋公司支付解除劳动关系经济补偿金16,667元；7.安洋公司支付失业金损失3,255元（1,550元/月×70%×3月）。
安洋公司向一审法院起诉，请求判令：1.安洋公司不按仲裁裁决向曾树辉支付第二、三、四、五项款项合计96,666元；2.诉讼费由曾树辉承担。一审庭审中，安洋公司明确其第1项诉讼请求为不向曾树辉支付2016年8月1日至2016年11月2日工资39,999元、2015年11月2日至2016年11月2日期间年绩效工资40,000元、终止劳动合同经济补偿金16,667元、2015年11月2日至2016年11月2日期间生活补贴1,825美元。
一审法院认定事实：2015年11月2日，曾树辉与安洋公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年11月2日至2016年11月1日，曾树辉在孟加拉国××市从事化工厂工程师工作，曾树辉在一年内只能回国一次或工程完工后由安洋公司统一安排回国休假，工作满6个月可享受15天带薪休假；曾树辉年薪200,000元（已含社保补贴），月工资为13,333元/月，其中基础工资为1,550元/月，生活补贴为10美元/天，绩效工资20%每年终后计算发放。合同签订后，曾树辉即在安洋公司位于孟加拉国××市的项目所在地工作，安洋公司未为曾树辉办理社会保险参保手续并支付社会保险费。合同期限届满后，双方未续签劳动合同，曾树辉离开公司。安洋公司未向曾树辉支付合同约定的绩效工资。
2017年2月24日，曾树辉向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁请求与前述诉讼请求一致。该委于2017年4月6日作出武劳人仲东办裁字（2017）第150号仲裁裁决，由安洋公司向曾树辉出具终止劳动关系证明，支付曾树辉2016年8月1日至2016年11月2日期间的工资39,999元、2015年11月2日至2016年11月2日期间年绩效工资40,000元、终止劳动合同经济补偿金16,667元、2015年11月2日至2016年11月2日期间生活补贴1,825美元。双方均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。
一审另查明，曾树辉于2016年2月6日至23日、7月26日至8月17日回国休假，均由安洋公司购买往返机票。安洋公司共计向曾树辉支付工资114,431.7元，其中2016年12月20日、2016年12月21日分别支付1,665元、4,994元两笔。安洋公司主张2016年7月、8月曾树辉的工资应按实际出勤天数计算工资，该两个月的工资已于2016年12月20日、21日支付完毕，公司从2016年9月开始欠发工资，且2016年2月工资也发多了，公司在核算2016年7月、8月工资时予以了扣减。曾树辉主张上述四次付款系支付2016年7月工资，公司从2016年8月开始欠发工资。
一审还查明，2017年2月24日，曾树辉向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决安洋公司为其补缴2015年11月至2016年11月期间的社会保险。该委于2017年4月6日作出武劳人仲东办裁字（2017）第151号仲裁裁决，裁决安洋公司为曾树辉申报缴纳2015年11月至2016年10月劳动关系存续期间应补缴的社会保险费，曾树辉承担个人应补缴费用。该裁决已生效。
一审诉讼中，安洋公司确认劳动合同中的生活补贴是合同约定的工资之外的款项，公司按每个员工5美元/天的标准支付给食堂用于就餐，月底如食堂的金额有结余则按员工人数将结余款项平均发放给员工，对于曾树辉，公司也是按此标准向食堂支付费用。
一审法院认为，安洋公司与曾树辉自2015年11月2日建立的劳动关系受法律保护。曾树辉主张安洋公司从2016年8月开始未再发放工资，安洋公司则认为曾树辉于2016年7月26日至8月17日回国，回国期间不应核算工资，该公司已于2016年12月20日、12月21日向曾树辉支付了7月、8月工资。根据查明的案件事实，曾树辉在工作期间，于2016年2月6日至23日、7月26日至8月17日回国休假，安洋公司称7月26日至8月17日期间属请假而非休假，但未能提供请假的证据，而曾树辉的上述休假均由安洋公司购买往返机票，应当认定两次回国均系由安洋公司安排的带薪休假，该公司应当支付休假期间的工资。据此，安洋公司于2016年12月20日、21日向曾树辉支付工资共计13,318元，应认定系支付2016年7月工资，且该数额亦与劳动合同约定的月工资数额大致相符，故安洋公司从2016年8月开始欠发工资，应当向曾树辉支付该月至劳动合同期限届满之日的工资，经计算，数额为39,999元。曾树辉未就安洋公司上述拖欠劳动报酬的行为向劳动行政部门进行反映，劳动行政部门亦未责令公司限期支付，故曾树辉要求安洋公司支付拖欠工资的25%经济补偿金不符合法律规定，该项诉讼请求不予支持。根据劳动合同的约定，曾树辉的生活补助为10美元/天，其实际获得的生活补贴为5美元/天，故曾树辉要求安洋公司补足履行劳动合同期间的生活补助1,825美元，予以支持。安洋公司提出休假期间不应支付生活补助，因劳动合同未予约定，本院对该公司的主张不予采信。安洋公司未向曾树辉支付绩效工资，其行为违反劳动合同的约定，曾树辉要求公司支付绩效工资40,000元，予以支持。双方劳动合同因到期而终止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，安洋公司应当向曾树辉支付解除劳动合同经济补偿金。对于曾树辉离职前12个月平均工资的认定，应以安洋公司已向曾树辉支付的工资数额114,431.7元、上述欠发的2016年8月之后的工资数额39,999元以及绩效工资40,000元之和为基数计算，数额为16,202.56元，故安洋公司应支付曾树辉解除劳动合同经济补偿金16,202.56元。曾树辉认为安洋公司存在未为其缴纳社会保险及欠发工资的行为，应支付违约金，因无合同及法律依据，不予支持。武汉市劳动人事争议仲裁委员会已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出了仲裁裁决，且该裁决已发生法律效力，曾树辉要求安洋公司赔偿失业金损失无法律依据，不予支持。对于仲裁裁决由安洋公司向曾树辉出具解除劳动合同证明，双方当事人均未提起诉讼，一审法院对此予以确认。
综上，曾树辉、安洋公司的诉讼请求均部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、安洋公司于判决生效之日起十五日内向曾树辉出具解除劳动关系证明；二、安洋公司于判决生效之日起十五日内向曾树辉支付欠发的工资39,999元；三、安洋公司于判决生效之日起十五日内向曾树辉支付绩效工资40,000元；四、安洋公司于判决生效之日起十五日内向曾树辉支付解除劳动合同经济补偿金16,202.56元；五、安洋公司于判决生效之日起十五日内向曾树辉支付生活补助1,825美元；六、驳回曾树辉其他诉讼请求；七、驳回安洋公司其他诉讼请求。如果安洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费各10元，各减半收取5元，财产保全费1,245元，由安洋公司负担。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
曾树辉和安洋公司在二审中均未提交新证据。
本院认为，曾树辉主张按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，安洋公司应支付拖欠曾树辉工作期间2016年8月1日至2016年11月2日期间的工资及因拖欠该工资应支付的25%经济补偿金共计39,999元×（1+25%）=49,998.75元。2017年11月24日，人力资源社会保障部人社部发（2017）87号文废止了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，理由是已有新规定替代。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者根据规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，上述条款替代了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于拖欠工资加付25%经济补偿金的规定，曾树辉未提供证据证明其向劳动行政部门反映安洋公司上述拖欠劳动报酬的行为，及劳动行政部门责令限期支付的情形，不符合上述法律规定用人单位支加付赔偿金的情形，曾树辉该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。安洋公司未发放曾树辉上述期间的工资，应予以支付。安洋公司主张不予支付工资的请求不能成立。
曾树辉主张安洋公司支付曾树辉违约金33,334元。双方劳动合同未约定生活补贴和违约金，因此，曾树辉该项主张缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
安洋公司主张不向曾树辉发放绩效工资和生活补助违反合同约定，一审认定安洋公司支付曾树辉绩效工资40,000元和生活补助1,825美元，符合劳动合同补充协议的约定，二审应予以维持。安洋公司该项主张不能成立，本院不予支持。
曾树辉主张安洋公司应支付解除劳动关系经济补偿金16,667元/月+1,825元×2÷12=1,8704元。一审以安洋公司实际发放的工资和欠发工资、绩效工资作为计算经济补偿金的基数，并无不妥。劳动合同中约定的月工资13,333元，包含每天10美元生活补贴，一审计算的月工资16,202.56元高于劳动合同中约定的月工资13,333元。曾树辉主张加上每天10美元的生活补贴作为计算经济补偿金的基数，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。安洋公司与曾树辉劳动合同到期后，未续签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，安洋公司应当向曾树辉支付解除劳动合同经济补偿金。安洋公司主张不应支付曾树辉经济补偿金的请求不能成立。
曾树辉主张安洋公司支付失业保险金3,255元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，武汉市劳动人事争议仲裁委员会已就双方劳动关系存续期间安洋公司补缴社会保险作出了仲裁裁决，且该裁决已发生法律效力，曾树辉未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，因此，曾树辉要求安洋公司赔偿失业金损失3,255元缺乏事实依据和法律依据，该项主张本院不予支持。
仲裁裁决由安洋公司向曾树辉出具解除劳动合同证明，安洋公司未提起诉讼。安洋公司上诉主张不向曾树辉出具解除劳动合同证明，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，曾树辉和安洋公司上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由曾树辉负担10元，予以免交。武汉安洋科技有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年三月二十七日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈