河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2891号上诉人（原审原告）：赵志强，男，1980年6月10日生，汉族，住焦作市马村区。委托诉讼代理人：李苗，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作中旅银行股份有限公司。住所地，焦作市山阳区迎宾路*号。法定代表人：郑江，董事长。委托诉讼代理人：张凯丽、闫佳佳，河南苗硕律师事务所律师。上诉人赵志强因与被上诉人焦作中旅银行股份有限公司（以下简称中旅银行）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后依法组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人赵志强及其委托诉讼代理人李苗，被上诉人中旅银行的委托诉讼代理人张凯丽、闫佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵志强的上诉请求：1、撤销原判。2、改判支持赵志强的诉讼请求。3、本案所有诉讼费由中旅银行承担。事实和理由：1、一审认定赵志强旷工的考勤表不真实，存在造假现象。（1）考勤表不是系统直接生成的，办公室内勤人员可以随意修改。赵志强在中旅银行工作期间，中旅银行没有严格的考勤纪律，虽有指纹打卡规定，但是每个月向总行汇报的考勤表都是经过支行办公室内勤人员修改补充之后才提交给总行的，中旅银行所说的考勤表是系统直接生成导出不可修改与事实不符。（2）一审中中旅银行提供的考勤表与仲裁期间提供的考勤表不一致，仲裁期间，中旅银行提供的考勤表认定赵志强旷工19.5天，而在一审期间中旅银行提供的考勤表认定赵志强旷工20天。仲裁时中旅银行提供的考勤表是2016年10月3日后长期未打卡考勤，而在一审时提供的10月17日还有一次打卡记录，10月份中旅银行已经因赵志强涉嫌经商停止了赵志强工作，前后两次提交的考勤表不一致，进一步说明中旅银行的考勤表可随意修改，有造假现象。（3）一审认定赵志强旷工共计20天没有事实依据。原审认定的旷工天数中包含了赵志强公休的10天，总行开会打卡以及支行2016年9月份要求手写签到的时间，还有赵志强纸质及微信请假的时间，如果认定赵志强旷工应当把这些天数都去掉才合理。2、2016年9月30日公示的《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》的效力不能溯及既往。中旅银行作出解除与赵志强的劳动合同依据的是《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》，该处理办法是2016年9月29日才经职工代表大会通过，2016年9月30日才在官网上向全体员工公示，在此之前，该处理办法从未向员工展示发放过，即该处理办法制定程序不合法，应属无效。一审认定赵志强2016年8、9月份共计旷工20天，适用该处理办法明显不公，该处理办法的效力不应溯及到2016年8、9月份，该处理办法只能对10月份以后的旷工情况产生效力。综上，一审依据考勤表认定赵志强旷工的事实不清，依据的处理办法不应溯及既往，请求二审依法查明案件事实，支持赵志强的上诉请求。中旅银行答辩称：1、考勤表系系统直接生成，无随意更改可能。中旅银行提交的证据系根据考勤机指纹打卡记录直接生成并导入到考勤系统，在此期间无人工更改可能，数据真实有效。中旅银行在仲裁和一审提交的考勤记录无任何区别，赵志强认为有区别，应予以举证。2、《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》对赵志强有约束力。《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》2013年8月28日已经下发（通过在原办公网，且各支行及部室均派人领取），制度写明自下发之日施行。2016年9月对该制度提交职代会表决并再次颁布学习，该制度合法有效，对赵志强的违规行为具有约束力。另即使只计算赵志强2016年10月起的旷工时间，中旅银行也有权与其解除劳动合同。3、赵志强长期旷工，中旅银行与其解除劳动合同于法有据。2016年8月起，赵志强多次旷工，2016年10月长期旷工，未再上班。中旅银行于2016年11月9日作出中旅银纪要【2016】45号《会议纪要》，决定根据《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》，解除与赵志强的劳动合同，该会议前通知了工会且工会派人参加了会议。中旅银行决定解除与赵志强的劳动合同后，依法通过多种方式向赵志强送达。中旅银行根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及中旅银行的相关规章制度作出的《解除（终止）劳动合同通知书》有事实和法律、规章制度依据，并无不当。赵志强向一审法院起诉请求：1、依法撤销中旅银行作出的解除劳动合同决定，继续履行双方的劳动合同，并立即恢复赵志强的工作；2、依法判决中旅银行支付赵志强2016年10月至赵志强恢复工作之日的工资（按照月平均工资10411.75元计算）；3、本案诉讼费由中旅银行承担。一审法院认定事实，赵志强自2005年在中旅银行工作。2016年11月9日，中旅银行作出中旅银行[2016]45号《会议纪要》，载明：赵志强，2016年8月因个人业绩未达标由支行行长助理调整为公司客户经理后，工作态度不积极，8-9月未履行考勤制度数达20次，且经行长批评教育无效。鉴于以上情况，按照我行《员工违反规章制度处理办法》第一百五十三条规定要求，决定给予解除劳动合同处分。中旅银行的工会工作人员张红艳列席了此次会议。2016年11月21日，中旅银行向赵志强邮寄送达解除劳动合同通知书，赵志强未签收。2016年12月7日，中旅银行在《焦作日报》刊登了解除与赵志强劳动合同的通知，载明:赵志强，因你违反《劳动合同法》第三十九条，请你见报之日起30日内办理解除劳动合同等手续。此后赵志强向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.撤销中旅银行作出的解除劳动合同决定，继续履行双方的劳动合同并立即恢复赵志强的工作；2.中旅银行支付赵志强2016年10月至赵志强恢复工作之日的工资。该仲裁委员会于2017年4月6日作出焦劳人仲案字（2017）第28号仲裁裁决书，裁决：一、中旅银行向赵志强支付2560元；二、驳回赵志强的其他仲裁请求。赵志强不服该仲裁裁决，提起诉讼。2013年8月28日，焦作市商业银行股份有限公司制定了《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》，2016年9月29日中旅银行召开第一届职工代表大会第一次会议，表决通过《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》，中旅银行于2016年9月30日在其官网上向全体员工进行公示，要求全体员工学习。该办法第一百五十三条规定，严重违反劳动纪律，有下列情形之一的，给予解除劳动合同处理：（一）连续旷工超过5天或6个月内累计旷工超过10天的；。2015年9月11日焦作市商业银行股份有限公司变更为焦作中旅银行股份有限公司。赵志强的考勤打卡记录显示赵志强自2016年8月至9月累计未打卡达20天。2016年8月29日至2016年9月9日赵志强休年休假。中旅银行支付赵志强的工资到2016年9月。2016年焦作市最低工资每月为1600元。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。赵志强自2005年在中旅银行工作，与中旅银行存在劳动关系。中旅银行制定的《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》明确规定连续旷工超过5天或6个月内累计旷工超过10天的，给予解除劳动合同处理。中旅银行的考勤打卡记录显示赵志强自2016年8月至9月累计未打卡达20天。赵志强对该考勤记录有异议，但赵志强未提供相应的证据证明其未打卡的期间确实在正常工作的事实，因此赵志强的该异议不予支持。中旅银行基于赵志强累计旷工达20天的情况，作出给予解除与赵志强劳动合同的决定，中旅银行的工会工作人员张红艳列席了此次会议，应视为中旅银行将解除的理由通知了工会。中旅银行在邮寄送达不到赵志强的情况下，在《焦作日报》刊登了解除与赵志强劳动合同的通知，该通知载明赵志强违反《劳动合同法》第三十九条的规定，中旅银行予以解除劳动合同等手续的内容。因此中旅银行根据《劳动合同法》第三十九条、中旅银行的相关规章制度作出的解除与赵志强劳动合同通知，有事实依据和法律、规章制度的依据，程序符合规定，送达方式并无不当。故赵志强提出的撤销中旅银行作出的解除劳动合同决定，继续履行双方的劳动合同并立即恢复赵志强的工作的诉讼请求不予支持。中旅银行于2016年12月7日在《焦作日报》刊登了解除与赵志强劳动合同的通知，载明赵志强见报之日起30日内办理解除劳动合同等手续。按此计算，解除劳动合同通知书应在2017年1月6日生效，此前双方仍存在劳动关系，赵志强虽未提供劳动，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条的规定，中旅银行仍应支付赵志强生活费。该生活费应按照焦作市最低工资每月1600元的80%予以支付3个月，为3840元。综上，赵志强提出的撤销中旅银行作出的解除劳动合同决定，继续履行双方的劳动合同并立即恢复赵志强的工作的诉讼请求，不予支持。中旅银行应支付赵志强生活费3840元，超出部分，不予支持。一审法院判决：一、被告焦作中旅银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵志强3840元；二、驳回原告赵志强的其他诉讼请求。二审期间，赵志强提交一份中旅银行在仲裁阶段所提交的赵志强2016年8月-9月旷工情况统计，证明中旅银行在仲裁阶段提交的证据证明赵志强旷工19.5天与一审认定的赵志强旷工20天不一致。中旅银行对赵志强提交证据的质证意见为：赵志强提交的旷工情况统计是中旅银行在仲裁阶段提交的，由于计算失误没有将8月2日上午的半天计算在内，这可以和中旅银行在一审提交的打卡记录相互对照。本院认为，赵志强在二审提交的赵志强2016年8月-9月旷工情况统计是中旅银行在仲裁阶段所提交的，是对赵志强在2016年8、9月份旷工情况的统计，并不是赵志强的原始考勤打卡记录，赵志强2016年8月-9月的考勤应以原始打卡记录为准。根据中旅银行提交的考勤打卡记录，可以认定赵志强在2016年8、9月累计未打卡为20天。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，赵志强与中旅银行之间存在劳动关系，赵志强作为中旅银行的工作人员应当遵守中旅银行的各项规章制度。《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》在2013年8月28日颁布并施行，中旅银行工会委员会在2016年9月29日审议并通过该该处理办法，中旅银行按照《焦作市商业银行员工违反规章制度处理办法》的规定解除与赵志强之间劳动合同并无不当。根据中旅银行的考勤打卡记录，可以认定赵志强在2016年8、9月累计未考勤打卡的天数为20天。中旅银行根据赵志强考勤未打卡的事实，作出解除与赵志强之间的劳动关系是有依据的，并无违法之处，因此赵志强请求撤销中旅银行作出的解除劳动合同决定，继续履行双方的劳动合同并立即恢复赵志强的工作和中旅银行支付赵志强2016年10月至赵志强恢复工作之日的工资的上诉请求没有事实和法律依据。综上所述，赵志强的上诉请求不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵志强负担。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  王长坡审判员  余同云二〇一七年十月十八日书记员  张 冬