江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终398号
上诉人（原审被告）张伟，汉族，1987年10月17日生，务工人员。
委托代理人周爱荣，江苏首开律师事务所律师。
委托代理人徐家青，江苏首开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴道山，汉族，1974年7月4日生，个体工商户。
被上诉人（原审原告）黄新善，汉族，1966年2月3日生，务工人员。
委托代理人严新海，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路137号太平洋大厦1层、10层、11层。
负责人刘长森，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司总经理。
委托代理人许念，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司员工。
上诉人张伟因与被上诉人吴道山、黄新善、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋保险南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人张伟的委托代理人周爱荣、徐家青，被上诉人黄新善的委托代理人严新海到庭参加诉讼，被上诉人吴道山、太平洋保险南京分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
黄新善原审中诉称，2014年11月1日16时10分，张伟驾驶车牌号为陕F×××××号小型客车，沿绕城公路行驶至玉兰路隧道附近时，因操作失误撞上主辅道隔离护栏，致使护栏移位碰撞吴道山驾驶的车牌号为苏A×××××的小型客车，造成乘客黄新善受伤，两车及护栏受损。该事故经南京市公安局交通管理局高速公路三大队出具的事故认定书认定：张伟承担事故的全部责任。其伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定，其损伤程度构成十级伤残，误工期限为180日，护理期限和营养期限为60日。张伟系陕F×××××号小型客车的登记车主。吴道山系苏A×××××的小型客车登记车主。现请求依法判令：张伟、吴道山、太平洋保险南京分公司赔偿其各项损失合计138800.25元，并承担本案诉讼费用。
张伟原审中辩称，对交通事故的事实和交警的责任认定均无异议，但黄新善主张的误工费过高，且黄新善也不构成残疾，不同意赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金。
吴道山原审中辩称，对交通事故的事实和交警的责任�定均无异议，但是交通事故和吴道山没有关系，吴道山不同意承担赔偿责任。
太平洋保险南京分公司原审中未作答辩。
原审法院查明，2014年11月1日16时10分，张伟驾驶车牌号为陕F×××××号小型客车，沿绕城公路行驶至玉兰路隧道附近时，因操作失误撞上主辅道隔离护栏，致使护栏移位碰撞吴道山驾驶的车牌号为苏A×××××的小型客车，造成陕F×××××号车内乘客黄新善受伤，两车及护栏受损。该事故经南京市公安局交通管理局高速公路三大队出具的事故认定书认定：张伟承担事故的全部责任。事故发生后，黄新善先后在南京市第一医院和中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，经诊断黄新善为颈椎过屈性损伤、颈髓损伤伴不全瘫、颈椎管狭窄症、头面部皮肤软组织挫裂伤，共住院17天。黄新善的伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定，黄新善颈部活动度丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残，建议本次交通事故外伤参与度为50%左右为宜。误工期限共计以180日为宜，护理期限和营养期限分别共计以60日。黄新善事故发生前从事活动板房的安装与拆卸。
另查明，张伟事故发生后共给付黄新善现金1000元，住院期间内，支付了2天的护理费，出院后，支付了10天的护理费。张伟系陕F×××××号小型客车的登记车主。吴道山系苏A×××××的小型客车登记车主，吴道山的车辆在太平洋保险南京分公司投保了交强险。
以上事实有交通事故认定书、病历、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。公安机关交通管理部门的交通事故认定书具有事实和法律依据，法院予以采信。因张伟承担全部责任，黄新�系张伟车上的乘客，故张伟对于黄新善因此次交通事故造成的全部损失承担全部赔偿责任。由于该起交通事故系张伟误撞上主辅道隔离护栏，致使护栏移位碰撞吴道山驾驶小型客车。黄新善乘坐的小型客车与吴道山驾驶的小型客车没有发生碰触，与黄新善受到的人身伤害也无任何的因果关系，故吴道山不应对黄新善的损失承担赔偿责任。太平洋保险南京分公司也不应在无责的范围内赔付黄新善的损失。对于张伟认为在司法鉴定意见书中认定黄新善的伤残等级，交通事故外伤参与度为50%左右，因此就不予赔偿黄新善的残疾赔偿金和精神抚慰金。原审法院认为，南京东南司法鉴定中心鉴定意见中对参与度的认定属于对黄新善身体所受伤害的病理因果关系认定，本案中黄新善的××并不是侵权责任法等法律规定的过错，对其颈髓损伤伴不全瘫的损害后果仅存在客观上的介入因素，不存在法律上的因果关系。事故发生前，黄新善生活能完全自理，虽有××，但属正常的生理现象，本次交通事故是造成黄新善损害后果的直接原因，两者之间具有法律上的因果关系。故张伟的辩解意见法院不予采信。对于黄新善的损失：1、医疗费，黄新善主张1568.25元，经法院审核认定为662.2元；2、营养费，黄新善主张1200元，根据黄新善的伤情和治疗情况，法院予以支持的营养费合计900元（15元／天＊60天）；3、住院伙食补助费，黄新善主张340元，根据黄新善的住院天数，法院予以支持住院期间的伙食补助费为306元（18元／天＊17天）；4、伤残赔偿金，黄新善主张68692元，南京东南司法鉴定中心鉴定，黄新善颈部活动度丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残。根据黄新善的伤残情况，法院予以支持的伤残赔偿金为68692元（34346元／年＊20年＊10%）；5�护理费，黄新善主张护理费4640元，因张伟已支付黄新善12天的护理费，法院予以扣减，根据黄新善的伤情和治疗情况，法院予以支持护理费3840元（80元／天＊48天）；6、精神抚慰金，黄新善主张精神抚慰金为5000元，根据黄新善的伤残情况，法院予以支持；7、误工费，黄新善主张误工费为54000元，因黄新善不能证明事故发生前其具有固定的收入，但黄新善与张伟均认可事故发生前黄新善从事活动板房的拆卸和安装工作，故法院参照2014年度建筑业职工年平均工资52823元计算黄新善的误工费，故黄新善的误工费为26412元（4402元／月＊6个月）；8、交通费，黄新善主张1000元，根据黄新善的伤情和就医情况，法院酌定黄新善的交通费为800元。综上黄新善的各项损失合计106612.2元。因张伟已给付黄新善现金1000元，故张伟还需赔偿黄新善各项损失合计105612.2元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、张伟于判决生效之日起十日内一次性赔偿黄新善各项损失合计105612.2元；二、驳回黄新善的其他诉讼请求。案件受理费1094元减半收取547元，鉴定费2360元，合计2907元，由张伟负担。
宣判后，张伟不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实不清，认定由上诉人承担本次交通事故赔偿责任属于赔偿主体认定错误。上诉人受案外人桓德林雇佣，于2014年11月1日16时10分许，驾驶陕F×××××号小型客车，运送材料及其他同事前往工地施工时，发生交通事故，导致车上人员受伤，该责任应属于雇主责任，不应由上诉人独自承担。二、原审法院认定太平洋保险南京分公�未在无责范围内赔付黄新善的损失，属于认定事实不清，适用法律错误。三、案涉司法鉴定意见书系黄新善单方委托，且鉴定人员并未出庭作证，原审法院未考虑黄新善本次伤残的原因力即判决上诉人全额承担黄新善十级伤残赔偿金，与事实不符，有违公平，另司法鉴定意见书认定误工期为6个月与事实不符。故请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人黄新善辩称，其对于上诉人认为应当由案外人桓德林承担雇主责任及太平洋保险南京分公司应在无责范围内赔付其损失的上诉理由没有异议，但对于上诉人上诉的第三点理由，其认为原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，最高人民法院也有相关判例，受害人本身的疾病不属于侵权的过错。
被上诉人吴道山未到庭。
被上诉人太平洋保险南京分公司未到庭，但提交书面答辩意见称，黄新善乘坐的案涉车辆与吴道山驾驶的案涉车辆没有发生碰触，黄新善受到的人身伤害与吴道山无因果关系。该司不应当在无责的范围内承担赔偿责任。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，张伟提交署名出具人为魏明友的收条一份，该收条载明“张伟付给2014年9月1日下午4点左右给桓德林搭活动板房送货途中出了车祸”等内容，张伟认为该证据可以证明魏明友、其及车上人员均是受案外人桓德林雇佣的，黄新善对该证据的真实性无异议。张伟另提交案外人桓德林与案外人李会林的通话记录、案外人桓德林与某工地经理的通话录音资料用以证明张伟与案外人桓德林是雇佣关系，黄新善质证称因无法确认录音中对话人的身份，故对该相关录音资料的真实性无法确认。
二审中，张伟申请本院调取（2014）六东民初字第1455号案外人桓德林诉案外人李会林劳务合同纠纷案相关卷宗材料，其认为相关卷宗材料能够证明案外人桓德林、李会林与本案当事人张伟、黄新善存在雇佣关系。黄新善对这组证据的真实性没有异议，并认可上诉人张伟的证明目的。在该案的起诉状中，案外人桓德林称，其和另外5人为李会林安装活动板房，因欠工资，故诉至法院。在该案审理中，桓德林又称其起诉的是工程款，钱是6个工人平分，并曾提及其在去另外一个工地途中出了交通事故，将李会林给的24000元交给案外人桓瑞军、黄新善住院的医院做手术以及和司机、李会林平摊医药费等情形。
另案涉交通事故认定书认定当事人吴道山无责任。
以上事实，由当事人陈述、收条、（2014）六东民初字第1455号卷宗材料等证据材料证实。
本院认为，本案的争议焦点为：�、原审法院对于赔偿主体的认定有无不当？二、太平洋保险南京分公司是否应在交强险无责项下承担赔偿责任？三、原审法院对于残疾赔偿金及误工期限的认定有无不当？
关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张伟认为案涉交通事故发生时其从事的是雇佣活动，应当由其雇主桓德林承担案涉交通事故的赔偿责任，其在二审中提交了收条、录音资料，并申请法院调查相关案卷资料，但收条内容载明的时间与案涉交通事故发生的时间不符，录音资料的对话人身份不能确认，相关案卷资料亦未提及张伟受桓德林雇佣的情形，故相关证据尚不足以证明张伟系受案外人桓德林雇佣，且原审�张伟并未提出此项抗辩，在此情形下，原审法院认定由上诉人承担相关赔偿责任并无不当，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。吴道山系案涉交通事故的当事方，黄新善系因案涉交通事故受伤。吴道山驾驶的苏A×××××的小型客车在太平洋保险南京分公司投保了交强险，案涉交通事故发生在保险期限内，因案涉交通事故认定书认定吴道山无责任，故上诉人认为应由承保AE468H的小型客车交强险的太平洋保险南京分公司在无责项下向黄新善进行赔偿符合相关规定，对上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。
关于争议焦点三，南京东南司法鉴定中心是具有司法鉴定资质的司法鉴定机构，其鉴定程序亦符合法律规定，张伟在一、二审中并未提交确凿证据用以推翻南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，虽然黄新善患有颈椎病，但案涉交通事故是造成其伤情的直接原因，原审法院依据南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见认定黄新善的残疾赔偿金和误工期限并无不当。对于上诉人的该项上诉请求，本院亦不予采纳。
综上，张伟应赔偿黄新善各项损失93612.2元，太平洋保险南京分公司应在交强险无责项下赔偿黄新善各项损失12000元。原审判决认定事实及适用法律部分有误，二审予以部分改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2081号民事判决第二项；
二、变更南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2081号民事判决第一项为张伟于本判决生效之日起十日内一次性赔偿黄新善各项损失合计93612.2元；
三、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿黄新善各项损失合计12000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1094元，减半收取547元，鉴定费2360元，合计2907元，由张伟负担；二审案件受理费928元，由张伟负担823元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司负担105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 安媛媛
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张可欣