贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民再初字第1号
原审原告：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区东大道平北路段汕潮大厦。
法定代表人：魏文雄，该公司总经理。
委托代理人：高伟，贵州佳合律师事务所律师。
原审被告：贵州华城房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市中华北路56-58号华城凯旋门大厦E层。
法定代表人：冀玉栋，该公司董事长。
原审被告：贵阳新世纪房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路58号。
法定代表人：邓永欣，该公司董事长。
上列两位原审被告的共同委托代理人：苟骏，贵州鼎尊律师事务所律师。
上列两位原审被告的共同委托代理人：姚迪，贵州鼎尊律师事务所律师。
第三人：孟广黔，男，1961年5月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
第三人：王剑，男，1962年11月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上列两位第三人的共同委托代理人：廖黎莉，贵州佳合律师事务所律师。
原审原告汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称汕头潮阳公司）诉原审被告贵州华城房地产开发有限公司（以下简称华城公司）、贵阳新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年11月8日作出（2013）黔高民初字第8号民事调解书。该调解书发生法律效力后，案外人孟广黔、王剑向本院反映该调解书将其申请法院查封的财产进行了处分，请求撤销该调解书。经本院审判委员会讨论决定，于2014年8月28日作出（2014）黔高立民监字第1号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告汕头潮阳公司的委托代理人高伟，原审被告华城公司、新世纪公司的共同委托代理人姚迪，第三人王剑及第三人孟广黔、王剑的共同委托代理人廖黎莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月13日，原审原告汕头潮阳公司向本院起诉称，2010年1月27日，该公司与华城公司、新世纪公司签订《还款协议》，约定：原告（乙方）承建被告（甲方）的三个工程项目已全部竣工并验收交付使用。经双方确认甲方（被告）尚欠乙方（原告）工程款28932826.05元。经原被告双方协商，甲方自愿将所有权属于其的位于神奇路新世纪“君悦华庭”B栋裙房四层、五层房屋面积约4000㎡中的2755.51㎡按每平方米10500元作价偿还乙方工程款（四层整层给原告，五层双方进行分割）。根据《还款协议》约定，被告承诺在该协议签订一年内将上述房屋产权办给原告，但至今仍未办理。故请求判令：1、被告根据双方签订的《还款协议》，将位于贵阳市神奇路新世纪“君悦华庭”B栋裙房四层整层判归原告，五层按还款协议约定进行分割，以实现原告28932826.05元的债权主张；2、诉讼费用由两被告承担。
原审被告华城公司和新世纪公司未进行答辩。
原审诉讼过程中，原、被告双方自愿达成调解协议。2013年11月8日，本院作出（2013）黔高民初字第8号民事调解书：一、华城公司、新世纪公司将位于贵阳市神奇路“新世纪君悦华庭”B栋裙房四层整层（面积1813.85㎡）分归汕头潮阳公司。该层产权变更手续于本调解书原被子告签字后十日内办理。二、华城公司、新世纪公司将位于贵阳市神奇路“新世纪君悦华庭”B栋裙房五层面积为约941.66㎡分归汕头潮阳公司，以电力巷为起点向“新世纪君悦华庭”A栋方向分割（具体分割面积及位置以三方盖章确认的图纸为准）。以上分割事宜于本调解书原被告签字后十日内履行。三、华城公司与汕头潮阳公司在2010年1月27日签订的《还款协议》中约定的28932826.05元的债权债务履行完毕。案件受理费186464.13元减半收取93232元，由汕头潮阳公司承担。
本案进入再审程序后，本院根据汕头潮阳公司的申请，追加王剑、孟广黔为第三人参加本案诉讼。
再审中，原审原告汕头潮阳公司称，1、在程序上，（2014）黔高立民监字第1号民事裁定书违反了民诉法第一百九十一条第一款的规定，法律文书应该是决定书，而不是裁定书。2、实体上，贵阳市南明区人民法院作出民事裁定查封了位于贵阳市神奇路新世纪“君悦华庭”B栋裙房四、五层房屋并不构成原、被告三方调解书错误的原因。新世纪公司是以债务承担的方式加入到我公司与华城公司的债权债务中的，该债务承担取得了我公司的同意后生效，新世纪公司以达成调解协议的形式在履行自己所承担过来的对汕头潮阳公司的债务。新世纪公司现共有三个股东，孟广黔、王剑和华城公司，孟广黔、王剑将持有的公司约42%股权转让给另一股东华城公司，华城公司支付的对价却是属于新世纪公司的房屋，公司股东用公司财产来购买属于股东个人的股权，实际上是孟广黔、王剑在抽逃出资并在清偿公司债务前私分公司资产。该调解协议是原被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害第三方的合法权益，是一份已经三方签收的合法调解协议，应予维持。
原审被告华城公司和新世纪公司辩称,调解书确有错误，法院作出的裁定是正确的。
第三人王剑、孟广黔答辩认为，原审原、被告双方达成的调解协议及调解书损害了第三人的利益，应当是无效的，法院裁定对本案进行再审，在程序上符合法律规定。
本院再审查明，2010年1月27日，汕头潮阳公司（乙方）与华城公司（甲方）签订《还款协议书》，内容为：根据1996年10月10日乙方和省建三公司联建的“华城大厦”《建设工程施工合同》；1999年5月20日签订的“华城凯旋门广场”《建设工程施工合同》；2004年11月28日甲乙双方签订的“花香上海城”项目《建设施工合同》。乙方承建甲方的三个工程项目已全部竣工验收并交付使用。三个项目经双方结算并经有关单位审计，扣除甲方已经支付乙方的工程款后，甲方尚欠乙方工程款分别为：第一、华城大厦为2641085.35元；第二、华城凯旋门广场为23881513.46元；第三、花香上海城为2264589.94元；第四、代交水电费为145637.30元。以上四项合计甲方共欠乙方工程款为：28932826.05元人民币。经甲乙双方共同协商，甲方同意按以下方式和期限偿还乙方工程款：一、甲方自愿将权属于甲方所有权的位于神奇路新世纪“君悦华庭”B栋裙房四层、五层房屋面积为4000㎡（以房产证为准），其中：2755.51㎡按10500元／㎡作价偿还乙方工程款，乙方对甲方提供的上述面积的房屋作抵偿的行为予以确认。二、该房产办理竣工验收备案手续后，在一年内将上述产权、上市证办给乙方（在产权分割时同意在五层进行分割，甲方靠新华路方向，乙方靠电力巷方向；四层整层给乙方）。三、由于签订该还款协议前甲方将君悦华庭B栋裙房一、二、三、四、五层的房产出租给张梅兰、杨玉琴，租期至2015年3月31日止，该还款协议签订之日起，甲方将该房产的相关权利证书和法律文书（含房屋出租合同，供用水电等合同）等材料移交给乙方，乙方有权收取2755.51㎡面积的租金，月租金18元／㎡。（租期满后，甲方不得再以该房屋延期出租及另租）。四、从该协议签订之日起至2010年12月4日止，甲方若能偿还乙方全部工程款，则乙方退还甲方上列房产的权利证书。五、本协议自甲、乙双方代表签字、盖章后发生法律效力，甲乙双方应严格按协议约定执行，若在履行协议发生纠纷时，可向签订协议所在地的中级人民法院起诉。六、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，直到甲方将所欠工程款及利息全部清偿完毕，该协议自动失效。同日，华城公司、汕头潮阳公司在该还款协议书上签字盖章，新世纪公司也于同日在该还款协议书上加盖公章。
《还款协议书》签订后，2010年2月起，贵州华贸资产管理有限公司（原贵阳华城物业管理有限公司）将租赁“君悦华庭”大厦B栋裙房一、二、三、四、五层的租赁人张梅兰、杨玉琴交来的四层、五层共2755.51㎡的租金转交给汕头潮阳公司，已交至2014年12月。
同时查明，案涉房屋的土地系新世纪公司位于贵阳市南明区新华路58号的土地，在贵阳市土地登记处办理了土地登记，土地证号为筑预登（2001）第1**号，共有使用面积为4056㎡，土地使用权类型为出让，用途为商办。
另查明，2003年10月27日，孟广黔、王剑（同为甲方）与华城公司（乙方）签订《协议书》，约定：乙方承担甲方所有债务，并计入“新世纪数码港”项目的开发经营及物业管理成本；甲方项目“新世纪数码港”开发经营所需资金由乙方负责解决；孟广黔、王剑应分得“新世纪数码港”1、2、3、4号楼商场面积的33%约13000平方米；本协议除适用于“新世纪数码港”项目外，还适用于乙方成为新世纪公司股东后，该公司新开发的其他项目。
2010年3月6日，新世纪公司（股东三方：王剑占18%股份、孟广黔占24%股份、华城公司占58%的股份）原股东王剑、孟广黔与冀玉栋（华城公司法定代表人）形成一份股东会决议，内容为：1、将“君悦华庭”D栋裙楼一至五层除安置用房外，剩余面积约5000㎡全部分割给股东孟广黔、王剑，其销售所得全部归股东孟广黔、王剑个人所有；2、将“君悦华庭”B栋裙楼一至五层约8000㎡分割给股东孟广黔、王剑，其销售所得全部归股东孟广黔、王剑个人所有。最终使孟广黔、王剑在“君悦华庭”项目中累计获得13000㎡商业房。2012年5月22日，王剑、孟广黔又与新世纪公司、华城公司签订《补充协议》，再次明确华城公司应在15日内将“君悦华庭”D栋一至五层商场中的5146.16㎡和B栋一至五层商场中的7853.84㎡，共计13000㎡的房产办理到王剑、孟广黔名下。王剑、孟广黔应将新世纪公司42%的股份变更到对方名下。
因华城公司、新世纪公司未办理变更过户手续，王剑、孟广黔诉至贵州省贵阳市南明区人民法院，请求判令二被告履行过户义务。贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2012）南民商初字第264号民事调解书，确认双方在诉讼中达成的和解协议，即华城公司、新世纪公司确认“君悦华庭”项目B栋第一、二层除安置他人的356.60㎡外，剩余部分房屋(最终面积以产权登记为准)属王剑、孟广黔所有；双方在《补充协议》中确认的房屋面积待王剑、孟广黔与华城公司、新世纪公司其他债权债务清理完毕后，办理产权手续等事宜另行协商处理。
华城公司、新世纪公司未与王剑、孟广黔进行债权债务清理，没有完全履行上述调解书内容，二原告又于2013年7月5日向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼，请求判令华城公司继续履行《协议书》；将坐落于贵阳市神奇路1号新世纪广场B栋3、4、5层共计4243.29平方米营业用房交付给二原告，并将产权证办理到二原告名下。同时，二原告申请对新世纪公司新世纪广场B栋3、4、5层的房产进行诉讼保全。贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2013）南明商初字第204-1号民事裁定，查封新世纪广场B栋第3、4、5层房屋，查封期限为两年（自2013年8月7日起至2015年8月6日止）。汕头潮阳公司作为第三人参加了该案诉讼。贵州省贵阳市南明区人民法院审理认为，《协议书》及《补充协议》签订后，华城公司亦实际投入对“新世纪数码港”项目（即“君悦华庭”项目）进行开发经营，协议已实际履行，该约定并未损害其余股东的合法权益。在本案就原告的主张作出判决后，二被告若认为双方的债权债务尚有争议，可另行起诉解决。于2015年1月20日作出（2013）南民商初字第204号民事判决：一、华城公司继续履行2003年10月27日与王剑、孟广黔签订的《协议书》；二、华城公司、新世纪公司将坐落于神奇路1号新世纪广场B栋裙房3层整层、4层整层、以及5层中的713.29平方米，共计约4243.29平方米营业用房交付给王剑、孟广黔，并将产权证办理到王剑、孟广黔名下。一审宣判后，第三人汕头公司向贵州省贵阳中级人民法院提出上诉，该案现正在二审审理中。
本院再审认为，根据各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议焦点为：一、本院作出的（2013）黔高民初字第8号民事调解书是否合法？二、原审原告汕头潮阳公司的诉请应否得到支持？
关于（2013）黔高民初字第8号民事调解书是否合法的问题。本院再审认为，本院在作出（2013）黔高民初字第8号民事调解书时，所涉房屋已被贵州省贵阳市南明区人民法院查封。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十五条“人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位不得解除保全措施”，第一百六十八条“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外”的规定，在贵州省贵阳市南明区人民法院没有自行解除或其上级法院没有决定解除外，该裁定的效力应维持到生效裁判文书进入执行程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条亦规定“调解协议的内容不得违反法律规定”，在法院并未作出解除保全措施裁定的情况下，该物的处分权是受到查封限制的，而本院在没有审查该房产是否已被抵押、查封，即作出（2013）黔高民初字第8号调解书，将已被法院查封的房产进行处理，该调解书违反法律规定，应予撤销。
关于原审原告汕头潮阳公司的诉请应否得到支持的问题。本院再审认为，首先，汕头潮阳公司与华城公司、新世纪公司签订《还款协议书》，约定华城公司差欠汕头潮阳公司工程款28932826.05元，以新世纪“君悦华庭”B栋裙房四层、五层2755.51㎡房屋作价偿还，并将房屋产权办至汕头潮阳公司名下。同时约定，从协议签订之日起至2010年12月4日止，华城公司若能偿还汕头潮阳公司全部工程款，汕头潮阳公司退还华城公司上列房产的权利证书。因所涉房屋土地使用权属新世纪公司，该公司亦在《还款协议书》上盖章认可协议内容。从上述协议内容看，双方约定“以房抵债”，将案涉房屋产权办至汕头潮阳公司名下，具有担保债权实现的目的，该约定不能成为汕头潮阳公司直接取得房屋产权的依据。其次，还款期限届满后，上述房屋产权仍未办至汕头潮阳公司名下，故《还款协议书》中关于“以房抵债”内容并未实际履行，债务并未清偿，华城公司与汕头潮阳公司之间的原债权债务关系仍然存在。再次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，汕头潮阳公司未取得案涉房屋所有权。综上，汕头潮阳公司诉请将位于贵阳市神奇路新世纪“君悦华庭”B栋裙房四层整层判归该公司，五层按还款协议约定进行分割，无事实法律依据，本院不予支持。因本案系再审案件，应在原审范围内进行审理，原审及再审中汕头潮阳公司均未要求华城公司履行原债权，故对汕头潮阳公司的诉讼请求予以驳回。潮阳公司与华城公司的债权债务关系，可另诉解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十五条、第一百六十八条和《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，判决如下:
一、撤销本院（2013）黔高民初字第8号民事调解书；二、驳回汕头市潮阳建筑工程总公司的诉讼请求。
一审案件受理费186464.13元（原审调解书生效后，已退还汕头市潮阳建筑工程总公司诉讼费93232.13元，现该公司应补交该部份诉讼费），保全费5000元由汕头市潮阳建筑工程总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 严 白
代理审判员 刘 军
代理审判员 伍席芳
二〇一五年七月十日
书 记 员 王筱婷