山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鲁刑三终字第28号
原公诉机关山东省聊城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐丙良（曾用名徐炳良），农民。因犯盗窃罪、寻衅滋事罪于2000年1月4日被判处有期徒刑九年六个月，并处罚金3000元，2006年1月25日被释放。因犯盗窃罪于2008年5月8日被判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，2011年12月19日被释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年3月11日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于同年4月18日被逮捕。现羁押于山东省临清市看守所。
辩护人苏立泽、曹兴华，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
原审被告人马广侠，农民。因犯盗窃罪、寻衅滋事罪于2000年1月4日被判处有期徒刑九年六个月，并处罚金3000元，2006年1月25日被释放。因盗窃于2006年8月7日被劳动教养一年。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
指定辩护人连成顺、连越，山东鸣远律师事务所律师。
山东省聊城市中级人民法院审理聊城市人民检察院指控原审被告人马广侠、徐丙良犯故意杀人罪、盗窃罪，原审附带民事诉讼原告人赵学民、代明娥、张晓爽、赵华开、赵春苗提起附带民事诉讼一案，于二○一三年十二月三十日作出（2013）聊刑一初字第47号刑事附带民事判决。原审被告人徐丙良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、故意杀人事实
2013年3月9日20时许，被告人徐丙良与女友宋某某及赵某某（男，殁年30岁）等人在聊城市兴华西路的皇家钱柜KTV唱歌期间，因赵某某脱掉上衣，引起徐丙良不满，徐丙良遂和宋某某先行离去。回到住处后，徐丙良打电话纠集被告人马广侠预谋教训赵某某。当日22时许，马广侠、徐丙良分别骑摩托车返回皇家钱柜，见赵某某等人正驾车离开，二人遂各骑摩托车包抄追赶。后在兴华路与卫育路交叉口处，徐丙良将赵某某等人的车辆截住，并与赵某某发生厮打，赵某某逃向卫育北路，马广侠、徐丙良又各骑摩托车继续追赶赵某某。在聊建四公司门口，徐丙良追上赵某某，继续对其进行殴打，马广侠赶到后，持刀朝赵某某肩、背、腰部捅刺三刀。赵某某被他人发现后送医不治身亡。经鉴定，赵某某系因脾脏破裂而失血性休克死亡。
上述事实，有已经庭审质证并确认的下列证据证实：
（一）证人证言
1.宋某某证实，2013年3月9日下午6点多，徐丙良和老马（即马广侠）在徐丙良租房处喝酒吃饭。老马走后，我的姓周和姓赵的两个朋友打电话让我去皇家钱柜唱歌，我便和徐丙良一起去了。唱歌期间，姓赵的朋友将上衣脱了，徐丙良很生气，我俩便离开了。到家后，那几个朋友打电话还是让我回去玩，徐丙良很生气，就打电话喊老马去打架，徐丙良不听我的劝阻，骑着摩托车带着我和徐丙良的儿媳贝贝来到皇家钱柜。当时，姓周的和姓赵的朋友站在皇家钱柜门口，徐丙良便告诉老马就是那两个人，当时那两个人坐车走了，老马便在兴华路路南追，徐丙良在路北追，之后姓周的那辆车往南走了。后来在兴华路和卫育路路口徐丙良接上了我。第二天徐丙良告诉我老马用刀捅人了。
2.姚某某证实，2013年3月9日晚8点多，我和赵某某、周某某饭后到兴华路皇家钱柜KTV唱歌，赵某某又喊来了一男一女，我们几个在房间里唱歌。过了会儿，那一男一女走了，后来我们乘坐周某某的车离开了。在卫育路和兴华路路口等红灯时，有个骑摩托车的男子（即徐丙良）从路口东边过来停在我们车前面，说我们撞人了，接着将坐在副驾驶座上的赵某某拽下了车，赵某某就往北跑，这时又一名男子从东边跑过来，和先前那名男子一起追赵某某。当时我看到其中一个男子手里拿着刀子，因为刀子反光发亮。之后我给赵某某打电话，一直无人接听。后来接到赵某某的手机打来的电话，对方说是110处警人员，称赵某某被人捅伤了，让我们去聊城市人民医院。
3.周某某证实，2013年3月9日晚8点多，我开车和赵某某、姚某某一同去兴华西路皇家钱柜唱歌，赵某某又喊来一个姓宋的女的，那个女的还带着一个男的。之后几人来到房间唱歌，唱歌期间，赵某某觉着热就将上衣全脱了。唱了一会，姓宋的女的和那个男的就走了。晚上10点多我驾车带着赵某某、姚某某离开。当车行至兴华路和卫育路路口等红灯时，从路口东边来了一辆摩托车停在我们车前面，骑摩托车的男子下来说我们撞人了，然后就把坐在副驾驶座的赵某某拉下车，之后赵某某就往北跑，后来另外一名男子也跑过来追赵某某。他开车向南走后，姚某某便一直给赵某某打电话，后来得知赵某某被捅伤了，他们便来到聊城市人民医院。当时将赵某某从车上拉下来的男子，就是当晚在皇家钱柜唱歌时，姓宋的女子带去的那个男子。
4.韩某某证实，2013年3月9日晚10点多，我开车沿卫育路由北向南行驶至碧中海北边的一个公交站牌时，看到一名男子顺着卫育路由南向北跑，后面有两个男子分别驾驶摩托车追赶，那个男的跑到聊建四公司门口时，被两个骑摩托车的男子截住了，其中瘦一点的男子在前面截住，胖一点的男子骑摩托车来到那个人的身后，两个人将那个男子打了。当时瘦一点的男子下车后就和那个男子拉扯起来，胖一点的男子从摩托车上下来，右手拿着一把刀，朝那个跑着的男子后背捅了几刀，被捅的男子就慢慢躺地上了，两人又踹了躺在地上的男子几脚，然后分别骑着摩托车跑了。那两人跑了后，我下车来到聊建四公司门岗让他们打110，我拨打了120。之后120、110都到了，把被捅的男子拉走了。胖一点的男子拿的刀大约有十几公分长，像把水果刀，后来骑摩托车跑时，手里还拿着刀。
5.岳某某证实，2013年3月9日晚，我在聊建四公司门岗值班。晚上11点多，我去公司办公楼提水回来时见公司门口有三个男的，其中一个男的躺在地上，站着的一个正在踢躺在地上男子的头，另一个男的说快走，那两个男的就往西走了，我也没在意，就进门岗值班室里了。过了会儿，听到门口有说话声，我就从门岗里出来，见被打的男子还躺在地上，旁边站着两个过路的。后来110、120都来了。120急救人员把躺在地上的人扶起来，我见那男的背部有很多血，急救人员掀起那男的衣服，我见那男的背上有三处刀伤。
6.宋某甲证实，2013年3月9日晚上10点多，我在外面吃完饭开车回来，打算将车停在聊建四公司门口南边时，见四公司门口有个人躺在地上，我停下车查看时，过来两个人，其中一个说让我打110，他打120。打完电话一会儿后，110和120就来了，120人员掀开那人衣服，我见那个男的肩膀、背部、腰部各有一处刀伤。听打120的那个人说，男子是被人用刀捅伤的。
7.杨某某证实，2013年3月9日晚上，我在兴华路新纺街附近巡逻时，接110指挥中心电话得知在兴华路和卫育路路口有人打架，我便带人赶过去。在聊建四公司门口，发现地上躺着一个人，背上、地上好多血，经询问得知该人叫赵某某。后来120急救人员赶到了。我从赵某某兜里掏出一部黑色手机，在通话记录中找到最近的一个号码拨出去，告知对方赵某某被人捅伤了，已送往聊城市人民医院救治，之后我将案子移交给了刑警二中队。
（二）现场勘验检查笔录、指认、辨认笔录
1.山东省聊城市公安局东昌府区分局出具的聊公（东昌）勘（2013）K3715020000002013030033号现场勘验检查笔录及照片等，证实现场位于聊城市卫育北路聊建第四公司大门口，大门西侧地面上60cm×40cm范围内有一处血泊。现场提取血迹一处。
2.山东省聊城市公安局东昌府分局出具的指认笔录，证实被告人马广侠、徐丙良对作案地点及马广侠对抛刀地点分别进行了指认。
3.山东省聊城市公安局东昌府区分局出具的辨认笔录证实，证人宋某某经照片混杂辨认，指认出马广侠即是案发当晚被徐丙良打电话喊去打架并称为“老马”的男子。
4.山东省聊城市公安局东昌府分局出具的辨认笔录、画图证实，被告人马广侠对其作案刀具进行了绘图，并在7把刀具中指认出其中的1把单刃尖刀跟其作案所用刀具类似。
（三）鉴定意见
1.山东省聊城市公安局东昌府分局出具的（聊）公（东）鉴（尸）字（2013）10号法医学尸体检验鉴定书及照片证实，死者赵某某右肩胛处有一创口，深达肋骨；背部左侧有一创口，探查进入腹腔；腰部左侧有一创口，深达肌层。以上创口皆创缘整齐。解剖见死者左侧胸腔积血约1500ml，左侧膈肌2.3cm裂口，胸腹腔贯通，腹腔积血约1000ml，脾脏近脾门处6cm创口。分析死者头面部损伤特征符合钝性外力作用形成，躯干部位损伤特征符合锐器捅刺作用所形成；死者背部左侧创口进入腹腔致脾脏破裂，创腔向上穿透膈肌进入胸腔，胸腹腔积血约2500ml。鉴定意见为死者赵某某系脾脏破裂致失血性休克死亡。
2.山东省聊城市公安局东昌府分局出具的（聊）公（东）鉴（伤）字（2013）S14号赵某某致死工具分析说明书证实，死者赵某某左侧背部创口创缘整齐，创角一钝一锐，符合单刃刀具作用所形成。
3.山东省聊城市公安局出具的（聊）公（刑）鉴（遗传）字（2013）057号法医物证鉴定书证实，现场提取的暗红色斑迹系人血，是死者赵某某所留的似然比率为2.1890254×1022。
（四）书证
1.山东省聊城市公安局东昌府分局调取的通话清单证实，马广侠、宋某某、周某某、赵某某等人案发当晚电话联系的情况。
2.山东省聊城市东昌府区人民法院的相关判决书、聊城监狱的相关罪犯档案资料、聊城市劳动教养管理委员会的相关劳动教养决定书等证实，被告人马广侠、徐丙良的犯罪前科及马广侠曾因盗窃被劳动教养等情况。
3.相关派出所出具的户籍证明证实，被告人马广侠、徐丙良及被害人赵某某的出生日期、身份等基本情况。
4.山东省聊城市人民医院的急诊病历证实，2013年3月9日23时，被害人赵某某被送医后经抢救无效死亡。
5.山东省聊城市公安局东昌府分局出具的发、破案经过证实，该案的来源及被告人马广侠、徐丙良的归案经过。
（五）视听资料
山东省聊城市公安局东昌府分局调取的聊城市兴华路与卫育路交叉路口监控录像证实，案发当晚，在被害人赵某某逃过路口跑向卫育北路后，马广侠将一把刀子扔向右转逃向卫育南路的被害人方车辆，然后将刀子捡回握在手中与徐丙良各骑一辆摩托车先后追向卫育北路。
（六）被告人供述
1.马广侠供述，2013年3月9日下午6点多，我在徐丙良的租房处与徐丙良喝酒吃饭。饭后回到家在睡觉时，徐丙良打电话说在皇家钱柜有人骚扰他女朋友宋某某，让我帮忙去打架。之后我从租房处拿了一把刃长十多公分的水果刀放在兜内，然后骑摩托车去了兴华路皇家钱柜。一会儿，徐丙良骑摩托车载着宋某某及儿媳也来到了皇家钱柜。这时正好有三个人从皇家钱柜出来，徐丙良说就是那几个人。当时，那几个人开车往东走了，我就骑摩托车从后面追。追到兴华路与卫育路路口时，正遇到红灯，徐丙良就用摩托车挡住了那辆车，走到副驾驶位置，和副驾驶位置的那个人打了起来，然后那个人就往北跑了，我和徐丙良就骑着摩托车从后面追。那人跑到聊建四公司大门口时被徐丙良截住了，两人打了起来，我骑摩托车赶到后，掏出刀子从后面捅了那个人几刀，那人就坐在地上了，我便骑摩托车跑了，并将刀子扔到泊庄的一个小胡同垃圾堆旁边。之后我骑摩托车来到徐丙良租房处，并告诉徐丙良用刀捅那个人的肩膀附近了，后来我和徐丙良驾驶摩托车返回聊建四公司门口查看，那个人已经不在了，我就回家了。
2.徐丙良供述，2013年3月9日下午，我和马广侠在我的租房处吃饭喝酒，马广侠吃完饭走后，有人给宋某某打电话让她去皇家钱柜唱歌，我便和宋某某一块去了。唱歌期间，有个男的将上衣脱了，我很生气，便和宋某某一块回家了。到家后，我觉得窝囊，打算揍那几个人，便给马广侠打电话让马广侠帮我去打架。马广侠来到我家后，我告诉马广侠那几个人在皇家钱柜，马广侠就走了。当时宋某某不让我去，我便带着宋某某及儿媳一块去了。到后，我给马广侠指认了站在皇家钱柜门口的两个男的，当时那几个人坐着一辆黑色轿车向东走了，马广侠便骑摩托车从后面追，我从兴华路路北逆行追。当追到兴华路卫育路路口处时正赶上红灯，我便直接将摩托车停在了那辆车前面，来到副驾驶位置，与副驾驶的那个人打了起来，后来马广侠也赶到了，那个人就往北跑了，我和马广侠便骑摩托车继续追，在一个单位大门口，我追上了那个男的，从前面截住并踹那个男的，马广侠这时也赶到了从后面打那个男的，后来那个男的坐在地上，我就和马广侠走了。我到家后，马广侠骑着摩托车也来了，告诉我用刀子捅人肩膀附近了，我和马广侠又骑摩托车来到打架的地方，发现那个人已经不在了，我们便各自回家了。
二、盗窃事实
2010年12月至2013年1月，被告人马广侠、徐丙良等人交叉结伙，窃取他人摩托车、电动轿车等财物11次（含未遂1次），财物价值共计142800元（含未遂价值25000元）。其中马广侠参与全部作案；徐丙良参与6次（含未遂1次），涉财物价值共计130600元（含未遂价值25000元）。具体事实为：
1、2011年5月6日晚，被告人马广侠伙同岳贞如、王玉章（均已判刑）在茌平县胡屯镇罗庄村，盗窃齐月柱的红色拖拉机头一台（价值4400元）。
2、2010年12月17日，被告人马广侠伙同吕银辉、韩广伟（均已判刑）在聊城市凤凰工业园张飞村“爱书人阳光在线”网吧门口，盗窃曲付亮的宗申125摩托车一辆（价值2000元）。
3、2011年4月1日下午，被告人马广侠伙同吕银辉、韩广伟在聊城市南环路龙湾工地停车区，盗窃端木庆国的红色豪爵125摩托车一辆（价值800元）。
4、2011年5月19日下午，被告人马广侠伙同吕银辉、韩广伟在聊城市凤凰工业园中通钢构建筑有限公司门口，盗窃郑广义的红色豪爵银豹125摩托车一辆（价值2000元）。
5、2011年5月21日上午，被告人马广侠伙同吕银辉在聊城市香江二期经纬西路99号门口，盗窃贾胜利的红色神鹰牌助力三轮车一辆（价值3000元）。
6、2013年1月5日，被告人马广侠、徐丙良伙同付邦友（另案处理）在高唐县时风发展小区东门口，盗窃杜纪江的红色时风牌电动轿车一辆（价值15450元）。
7、2013年1月21日，被告人马广侠、徐丙良伙同付邦友在高唐县时风发展小区门口东约50米左右，盗窃蔡振强的沙滩黄色时风牌电动轿车一辆（价值18000元）。
当晚，三人还在高唐县时风电厂北门东约30米左右，盗窃李洪军的红色时风牌电动轿车一辆（价值25800元）。
8、2013年1月28日，被告人马广侠、徐丙良伙同付邦友在高唐县时风电动轿车产业园西门，盗窃曹国华的梦幻蓝色时风牌电动轿车一辆（价值17000元）。
9、2013年1月30日，被告人马广侠、徐丙良伙同付邦友在高唐县时风发展公寓门口东约100米左右，盗窃刘春洋的银白色时风牌电动轿车一辆（价值29350元）。
10、2013年1月31日，被告人马广侠、徐丙良伙同付邦友在高唐县时风橡胶一厂门口东约30米左右，盗窃刘兴达枫叶黄色时风牌电动轿车（价值25000元）时，因刘兴达返回，盗窃未遂。
上述事实，有业经原审庭审质证并确认的失主齐月柱、曲付亮、端木庆国、郑广义、贾胜利、杜纪江、蔡振强、李洪军、曹国华、刘春洋、刘兴达的陈述，同案犯岳贞如、王玉章、吕银辉、韩广伟、付邦友的供述，聊城市东昌府区及茌平县人民法院的相关刑事判决书等书证，涉案物品价格鉴定结论书，被告人马广侠、徐丙良的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人马广侠、徐丙良在殴打中捅刺被害人的行为均已构成故意杀人罪；与他人交叉结伙秘密窃取私人财物，数额巨大，两人还均已构成盗窃罪，二被告人分别犯数罪，均应实行数罪并罚。马广侠、徐丙良均系累犯，均应依法惩处。马广侠、徐丙良给附带民事诉讼原告人造成的物质损失应依法赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十八条第一款、第五十条第二款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条之规定，以故意杀人罪判处被告人马广侠死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处其有期徒刑六年，并处罚金60000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金60000元，对被告人马广侠限制减刑。以故意杀人罪判处被告人徐丙良无期徒刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处其有期徒刑五年，并处罚金50000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金50000元。被告人马广侠、徐丙良赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计23045.5元。其中被告人马广侠承担60%，计款13827.3元，被告人徐丙良承担40%，计款9218.2元。二被告人互负连带赔偿责任。
宣判后，被告人徐丙良以“被害人赵某某有严重过错；其不知马广侠带刀且未看到马广侠捅人，应构成故意伤害罪；原判量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人的意见与徐丙良的上诉理由一致。原审被告人马广侠辩护人的意见为“马广侠应构成故意伤害罪；被害人存在过错；不应当对马广侠限制减刑”。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人徐丙良及辩护人所提“被害人存在过错”的上诉理由和辩护意见，经查双方证人的证言及两原审被告人的供述，虽能认定被害人赵某某唱歌期间有脱光自己上衣之行为，但该不雅行为尚不能构成刑法意义上的过错，且该案系在被害人不明所以返回住处的路上，遭图谋报复的徐丙良、马广侠两次追赶拦截而案发，因而，被害人在案发起因上既无过错亦无责任。
关于上诉人徐丙良及辩护人所提“徐丙良不知马广侠带刀且未看到马广侠捅刺被害人，因而徐丙良不构成故意杀人罪”的上诉理由和辩护意见。经查，首先，兴华路与卫育路交叉路口的监控录像显示，当被害人方车辆拐向卫育南路时，马广侠将刀扔向驶离车辆，后将刀具捡回握在手中，又与徐丙良各骑一辆摩托车追向逃至卫育北路的被害人，这当中，逃离中的被害人方车辆上的证人姚某某尚能看到其中一人手持尖刀，而在现场的徐丙良却辩称没有看到马广侠带刀实在经不起推敲。其次，在聊建四公司门口，过路证人韩某某在隔着马路的情况下目睹到了两人的作案过程，并明确地看到其中一人持尖刀捅向被害人的背部，而近在眼前的徐丙良，却辩称始终未看到马广侠反握在手中的、数次捅向被害人的、刃长达10多公分的尖刀，实在不合常理。由此，徐丙良明知马广侠带刀并对其捅刺被害人的行为予以默认，其行为已构成了与马广侠行为性质相同的罪名。至于徐丙良及辩护人所提“原判对徐丙良量刑过重”的上诉理由和辩护意见，审理认为，原审法院综合考量徐丙良犯罪的性质、后果、在共同犯罪中的作用、具有的法定从重情节等，对其所犯杀人罪判处无期徒刑，量刑适当。
关于马广侠辩护人所提“马广侠应构成故意伤害罪，不应当对其限制减刑”的辩护意见，经审理认为，由马广侠手持刃长达十几公分的尖刀数次用力捅向被害人后上身的行为表明，其作案时的主观心态起码是不计后果的放任态度，且客观上也造成了被害人死亡的后果，因而马广侠的行为依法应当构成故意杀人罪。马广侠曾因盗窃被判刑和劳教，却不思悔改，刑满释放后又犯盗窃罪，并仅因他人口头之邀便持刀行凶，犯下故意杀人的重罪，反映马广侠主观恶性深，人身危险性大，可改造性差，依法应当对其限制减刑。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人徐丙良、原审被告人马广侠犯故意杀人罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人徐丙良的上诉理由及两辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审法院定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准聊城市中级人民法院（2013）聊刑一初字第47号以故意杀人罪判处被告人马广侠死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处其有期徒刑六年，并处罚金60000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金60000元，限制减刑的刑事裁定。
审 判 长 王 平
审 判 员 吴月臣
代理审判员 陈 旭
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 艾 文