广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终306号
原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚日华（曾用名姚阳茂），男，1976年7月26日出生于广西壮族自治区柳城县，汉族，小学文化，农民，住柳城县。曾因犯盗窃罪，于2010年9月15日被广西壮族自治区柳城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年12月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪、贩卖毒品罪，于2015年7月28日被柳城县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。
原审被告人吴忠于，男，l987年7月6日出生于广西壮族自治区柳城县，汉族，初中文化，无业，住柳城县。曾因犯非法持有枪支罪，于2011年8月15日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年7月7日被柳城县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现在广西新康医院就医。
广西壮族自治区柳城县人民法院审理广西壮族自治区柳城县人民检察院指控原审被告人姚日华犯盗窃罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪以及原审被告人吴忠于犯盗窃罪一案，于2016年6月3日作出（2015）柳城刑初字第309号刑事判决。原审被告人姚日华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员赵礼、代理检察员孙子芽出庭履行职务。上诉人姚日华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月至7月期间，被告人吴忠于多次以车辆为目标实施盗窃，其中被告人姚日华参与盗窃一次。此外，被告人姚日华还于2015年7月期间贩卖毒品。具体事实如下：
一、盗窃事实
1、2015年6月25日凌晨，被告人吴忠于伙同他人到柳城县大埔镇白阳中路“小红帽”幼儿园路口附近，将被害人韦某1的一辆五菱牌小型客车盗走。当日上午，被告人吴忠于在驾驶盗得之车辆自柳城县太平镇往大埔镇方向行驶至黄宜路段时不慎造成翻车，其遂弃车逃走。之后该车被公安机关追回发还被害人韦某1。经柳城县价格认证中心鉴定，被盗的五菱牌小型客车价值31529元。
2、2015年6月底，被告人姚日华向被告人吴忠于提出盗窃一辆皮卡车来使用。2015年6月28日凌晨，被告人姚日华、吴忠于驾驶一辆摩托车来到柳城县大埔镇行窃，当二人在河东大道发现一辆皮卡车停在路边时，被告人吴忠于遂上前使用工具撬盗该辆皮卡车，被告人姚日华则在附近等候，但被告人吴忠于因故盗窃该车未得逞。尔后，被告人吴忠于又来到“荣欣装潢材料经营部”门前的路边，将被害人羊某停放在此的一辆五菱牌小货车盗走。被告人吴忠于盗得该车后与被告人姚日华会合，并将盗得的车辆驾驶到被告人姚日华家中，之后被告人姚日华又将该车驾驶到其朋友周东暖家中停放。被告人姚日华被抓获后，配合公安民警到周东暖家对被盗车辆进行扣押，现该车已发还被害人羊某。经柳城县价格认证中心鉴定，被盗的五菱牌小货车价值25386元。
3、2015年7月1日凌晨，被告人吴忠于到柳城县太平镇北门头被害人罗某1的房屋门前，将被害人罗某1的一辆五菱牌小客车及车内的一个储水罐、一个喷雾器盗走。被告人吴忠于被抓获后，公安民警在其房屋门前当场缴获被盗的五菱牌小客车一辆、储水罐一个、喷雾器一个，现已发还被害人罗某1。经鉴定，被盗的五菱牌小客车价值3997元、储水罐价值760元、喷雾器价值160元。
综上，被告人吴忠于作案盗窃三起，盗得的财物价值共61832元，被告人姚日华参与盗窃一起，盗得的财物价值25386元。
2015年7月1日，被告人吴忠于被抓获归案，因其吸食毒品，当日被公安机关处以行政拘留十日，又因涉嫌犯盗窃罪，公安机关于2015年7月7日对其刑事拘留。被告人姚日华则于2015年7月14日被抓获，因其吸食毒品，次日被公安机关处以行政拘留十五日，又因涉嫌犯盗窃罪、贩卖毒品罪，公安机关于2015年7月28日对其刑事拘留。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书
证实：公安机关接受被害人韦某1、羊某、罗某1的报案情况及立案侦查情况。
2、现场勘验笔录、现场照片
证实：被害人罗某1的车辆被盗现场状况及被告人吴忠于将盗得的车辆停放在其房屋门前状况。
3、吴忠于翻车现场照片
证实：被告人吴忠于驾驶盗得的车辆造成翻车的现场状况。
4、吴忠于对作案现场的辨认笔录及辨认照片
证实：被告人吴忠于盗窃各被害人车辆的具体地点。
5、姚日华对盗得的车辆停放地点的辨认笔录及辨认照片
证实：被告人姚日华将盗得的一辆五菱牌小货车停放于柳城县太平镇上火村民委赤罗屯周某1房屋前的地坪上。
6、提取笔录
证实：公安机关对被告人姚日华停放于周某1房屋前地坪上的一辆五菱牌小货车进行提取
7、周某对吴忠于的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明
证实：被告人吴忠于即是翻车后搭乘周某驾驶的电动车离开现场之人。
8、吴忠于对盗窃同伙的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明
证实：被告人吴忠于的盗窃同伙，其中有姚日华。
9、扣押决定书、扣押清单
证实：被告人姚日华、吴忠于盗窃所得的一辆五菱牌小货车被公安机关所扣押。
10、发还清单
证实：公安机关已将被盗车辆、储水罐、喷雾器分别发还被害人韦某1、羊某、罗某1。
11、价格鉴定结论书。
证实：被盗车辆、储水罐、喷雾器的价值。
12、抓获经过、到案经过
证实：被告人吴忠于在2015年7月1日被公安机关抓获，被告人姚日华在2015年7月14日被公安机关抓获。
13、行政处罚决定书
证实：被告人吴忠于因吸食毒品，于2015年7月1日被公安机关处以行政拘留十日，被告人姚日华因吸食毒品，于2015年7月15日被公安机关处以行政拘留十五日。
14、柳城县人民法院﹙2011﹚柳城刑初字第170号刑事判决书
证实：被告人吴忠于曾犯非法持有枪支罪，于2011年8月15日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
15、柳城县人民法院﹙2010﹚柳城刑初字第227号刑事判决书、释放证明书
证实：被告人姚日华曾犯盗窃罪，于2010年9月15日被本院判处有期徒刑一年六个月，2011年12月20日刑满释放。
16、吴忠于的户籍证明
证实：被告人吴忠于的出生日期及住址等基本情况。
17、姚日华的户籍证明
证实：被告人姚日华的出生日期及住址等基本情况。
18.证人韦某2的证言
证实：案发当日凌晨，韦某2向韦某3借得的一辆五菱牌小客车在停放于柳城县大埔镇白阳中路时被人盗走。
19、证人周某的证言
证实：2015年6月25日中午，周某驾驶电动车在经过大埔至太平的黄宜路段时发现有一辆五菱车翻在甘蔗地内，一名男子站在路边伸手拦下周某，并叫周某驾驶电动车送其到太平老街。
20、证人覃某的证言
证实：2015年6月25日中午，有一辆五菱车侧翻在覃某的甘蔗地内。
21、被害人韦某1陈述
证实：被害人韦某1于2015年6月份借了一辆五菱车给韦某2，后来韦某2将车停放在大埔街上被人盗走。
22、被害人羊某陈述
证实：2015年6月27日晚，被害人羊某将一辆五菱牌小货车停放在柳城县大埔镇河东大道“荣欣装潢材料经营部”门前路边，次日发现车辆被人盗走。
23、被害人罗某1陈述
证实：2015年6月30日晚，被害人罗某1将一辆五菱车停放在自己的房屋门前，次日发现车辆及车上的一个储水罐、一个喷雾器被人盗走。
24、被告人吴忠于供述
2015年6月25日凌晨，其与同伙在柳城县大埔镇白阳中路“小红帽”幼儿园路口附近，将一辆五菱车盗走，当日中午其驾驶该车经过太平至大埔的黄宜路段时因车速过快造成翻车，其遂拦住路过的一辆电动车，让司机将其送回太平老街。第二辆五菱小货车是其与姚日华所盗，因姚日华帮其捡回手机，让其报答他，帮助他去盗一辆皮卡车来使用。2015年6月28日凌晨，其驾驶摩托车搭乘姚日华到大埔镇河东大道时看见路边停有一辆皮卡车，遂用工具去撬盗，姚日华则在旁边放风，因其未能撬开车锁而未得逞，尔后姚日华驾驶摩托车离开现场，其则往锦华苑方向行走，当看见路边停有一辆五菱小货车时，遂将该车盗走，在与姚日华会合后将车开到潭炳屯姚日华家中。第三辆车是其所盗，2015年7月1日凌晨，其看见罗某1停放一辆红色五菱车在他家门前，遂用强功工具撬开车门锁，然后启动车辆盗回停在自己的家门前，并用毯子盖在车上面不让别人发现。
25、被告人姚日华供述
其在太平镇黄宜村路段一辆侧翻在路边的五菱车里捡了吴忠于的手机，捡回手机后其对吴忠于称全靠其捡回手机，否则吴忠于会被公安民警抓获，是其救了吴忠于，于是叫吴忠于帮忙偷一辆皮卡车作为报恩。一天晚上，吴忠于驾驶摩托车到其家中，叫其跟他一起去柳城县大埔镇盗窃皮卡车，然后两人到了大埔街，后来发现河东大道路边停有一辆皮卡车，吴忠于就拿工具去撬车锁，其则在一边等候，但吴忠于没能把皮卡车发动起来，其就开摩托车停在外环路口边，过了一会儿吴忠于打来电话称偷得一辆五菱牌小货车，回到太平后吴忠于将小货车开到其家中停放，过了几天后，其又将这辆小货车开到周东暖家停放。
二、贩卖毒品事实
1、2015年7月9日，被告人姚日华在柳城县太平镇西岸村民委纳尝屯卖少量的毒品海洛因给吸毒人员莫某。
2、2015年7月13日，被告人姚日华在柳城县太平镇其家中卖少量的毒品海洛因给吸毒人员莫某。
3、2015年7月14日，柳城县公安局民警在柳城县太平镇太平小学附近一家麻将馆门前抓获被告人姚日华时，当场在其身上缴获9小包疑似海洛因毒品，净重l.4克，随后对其在柳城县太平镇的家中进行搜查，在其卧室桌子抽屉内及电脑桌抽屉内查获疑似海洛因毒品一袋及l6小包，净重13.5克。经鉴定，被查获的可疑毒品均检出海洛因成分。被告人姚日华被柳城县公安局查获的毒品海洛因14.9克现由柳州市公安局禁毒支队存储。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书
证实：公安机关在办理莫某吸毒案中发现被告人姚日华涉嫌贩卖毒品并决定对其立案侦查。
2、莫某对姚日华的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明
证实：被告人姚日华即是向莫某卖毒品海洛因之人。
3、搜查笔录及照片
证实：公安民警在被告人姚日华卧室桌子抽屉内及电脑桌抽屉内查获疑似海洛因毒品一袋及l6小包。
4、当面称量记录及称量照片
证实：公安民警缴获的被告人姚日华的疑似海洛因毒品净重共14.9克。
5、扣押决定书、扣押清单
证实：公安机关对查获的被告人姚日华的疑似海洛因毒品予以扣押。
6、毒品鉴定书
证实：公安机关缴获的被告人姚日华的可疑毒品中经鉴定检出海洛因成分。
7、收缴毒品证明书
证实：柳城县公安局查获的毒品海洛因14.9克由柳州市公安局禁毒支队临时存储，统一上交自治区公安厅禁毒部门处理。
8、证人莫某的证言
证实：莫某在2015年7月13日晚到姚日华的家中向姚日华买得少量的海洛因，此前还在2015年7月9日向姚日华买得少量的海洛因。
9、被告人姚日华供述
证实：姚日华在被抓获的几天前在柳城县太平镇西岸村民委纳尝屯将少量海洛因交给莫某，另于2015年7月13日晚在柳城县太平镇其家中将少量海洛因交给莫某。公安机关抓被告人姚日华时，在其身上及卧室内查获毒品海洛因，经称量净重共计14克多。
原判认为，被告人吴忠于、姚日华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，被告人吴忠于窃取他人财物价值61832元，数额巨大，被告人姚日华窃取他人财物价值25386元，数额较大，二被告人的行为构成盗窃罪。被告人姚日华虽未具体实施盗窃行为，但其在共同盗窃犯罪中，提出盗窃车辆犯意，并与被告人吴忠于共同到大埔街寻找作案目标，事后又将盗得之车辆隐藏，故被告人姚日华与被告人吴忠于是盗窃犯罪的共犯，且均起主要作用，均是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人姚日华明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为又构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品案中，被告人姚日华两次贩卖毒品海洛因给莫某，有莫某的证言证实，且被告人姚日华也供述其两次向莫某提供毒品海洛因，故对被告人姚日华关于其行为不构成贩卖毒品罪的相关辩解，不予采纳。公诉机关指控被告人姚日华向钟海凤、何日山贩卖毒品，因证据不足，不予认定。按照《全国法院毒品犯罪审判工作座淡会谈纪要》关于罪名认定问题，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，公安民警在抓获被告人姚日华时在其身上及其住所缴获的14.9克毒品海洛因，没有证据证明被告人姚日华并非用于贩卖，而被告人姚日华此前卖过毒品海洛因给莫某，属贩毒人员，故公安民警缴获的14.9克毒品海洛因应认定为被告人姚日华贩卖的毒品。综上，对公诉机关指控被告人姚日华犯非法持有毒品罪，不予采纳。在盗窃案中，被告人吴忠于如实供述其盗窃罪行，依法对其从轻处罚；被告人姚日华配合公安机关追回被盗车辆，可酌情从轻处罚。被告人姚日华曾犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。被告人姚日华犯数罪，应数罪并罚。根据被告人吴忠于有犯罪前科的情形对其进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人姚日华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元五千元。二、被告人吴忠于犯盗窃罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万元。
姚日华上诉称，原判认定其两次贩卖少量毒品给莫某的事实不清，证据不足。其身上和住所被公安机关查获的毒品14.9克是用于其夫妇二人吸食，只构成非法持有毒品罪，不能认定为贩卖毒品的数量。请求二审法院予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的一致，相关的证据均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚日华与原审被告人吴忠于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，吴忠于窃取他人财物价值61832元，数额巨大，姚日华窃取他人财物价值25386元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。上诉人姚日华明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为又构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品案中，姚日华两次贩卖毒品海洛因给莫某，有莫某的证言等证据予以证实，且姚日华也供述其两次向莫某提供毒品海洛因，故原判认定姚日华构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中，公安民警在抓获姚日华时在其身上及其住所缴获的14.9克毒品海洛因，没有证据证明姚日华并非用于贩卖，而姚日华此前卖过毒品海洛因给莫某，属贩毒人员，故公安民警缴获的14.9克毒品海洛因应认定为姚日华贩卖的毒品，姚日华所提该部分毒品仅用于个人吸食、其行为构成非法持有毒品罪的上诉意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。出庭检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭贵勇
代理审判员 胡 珂
代理审判员 刘涧丽
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 曾柳强