延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终309号上诉人（原审原告）：北京惠德甜鸭梨餐饮管理有限责任公司，住所地北京市西城区红莲南路28号6-1幢20320。法定代表人：曹丽娜，该公司经理。委托诉讼代理人：司鹏飞，北京市隆平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘希香，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：许光男，吉林平岗律师事务所律师。原审原告：金毅生，住北京市海淀区。上诉人北京惠德甜鸭梨餐饮管理有限责任公司（以下简称“北京惠德公司”）因与被上诉人刘希香及原审原告金毅生租赁合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，因二审无新的事实和证据，不开庭进行了审理。上诉人北京惠德公司的委托诉讼代理人司鹏飞、被上诉人刘希香及其委托诉讼代理人许光男、原审原告金毅生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京惠德公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持一审诉讼请求。事实和理由：1.刘希香未依约足额支付租金，且装修餐厅厨房未取得消防部门的审批和验收，存在根本违约行为；2.根据《民法通则》、《合同法》的相关规定，本案争议的协议明显有失公平，在合同签订时因金毅生急需借款，且刘希香亲自起草合同，存在优势地位，金毅生亦存在轻率没有经验的情节，在合同上轻易签字，该协议构成显失公平；3.一审中刘希香提供的录音证据不能作为判决的依据，金毅生在录音中并未同意刘希香只先交40万元的租金，且金毅生在通话中的陈述属于随意应付答对，与事实不符。刘希香辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。事实与理由：1.刘希香不存在违约行为，2016年8月18日的合同约定了前三年的租金可以先支付前两年的40万元，剩余一年租金两年后再付，2016年8月26日签订的合同是基于此前的合同形成的，因此不存在违约；金毅生收取40万租金后并未向刘希香主张第三年租金，应视为对刘希香先行支付两年租金的认可，即使不论2016年8月18日的合同，也应视为双方在实际履行中变更了履行方式；刘希香在支付40万元租金后的次日，曾借款10万元给金毅生，并约定了2%的月利率，如果真欠20万元的租金，金毅生应主张将欠款折抵租金，但金毅生并未作出该项主张，应视为认可刘希香先支付两年租金。2.争议协议不存在显失公平，刘希香作为承租人，在交易过程中没有任何优势地位，且北京惠德公司作为经营多年的餐饮管理企业，不存在没有经验的问题。3.刘希香一审中提交的录音证据客观真实，可以作为证据使用。金毅生述称同意北京惠德公司的上诉意见。北京惠德公司、金毅生共同向一审法院起诉请求：撤销2016年10月14日签订的“补充协议”第2项。事实与理由：2016年8月24日，刘希香与北京惠德公司签订“合作协议书”，8月26日签订“绿苑大酒店餐厅合作补充协议”，约定：将延吉市绿源大酒店的二楼、三楼、五楼的餐厅等场地由刘希香经营，期限为8年。2016年10月14日，刘希香与金毅生另签订“补充协议”即8月26日签订“绿苑大酒店餐厅合作补充协议”的补充，该“补充协议”第2项约定：2016年8月26日，刘希香与金毅生签订承包绿源餐厅，中途无论什么原因导致刘希香不能继续经营，由金毅生本人和其公司共同承担所有损失，包括因此产生的律师费、旅差等住宿全部费用。在协议履行过程中，刘希香未依约足额支付租金，且装修餐厅厨房未取得消防部门的审批及验收，已构成根本违约。2017年1月，刘希香将北京惠德公司、金毅生诉至法院要求赔偿，北京惠德公司、金毅生提出反诉。北京惠德公司、金毅生认为2016年10月14日“补充协议”第2项的约定显失公平。一审法院认定事实：金毅生原系北京惠德公司法定代表人。2016年8月18日，金毅生与刘希香签订“承包合同订金及其它约定”协议书，约定：金毅生把位于绿源大酒店二楼、三楼、五楼、地下厨房、地下车库承包给刘希香，价格前三年每年20万元，刘希香可先付40万，剩20万2年后付。2016年8月24日，金毅生与刘希香签订“合作协议书”，约定：双方经友好协商，本着互惠互利、优势互补的原则，共同发展绿源酒店的餐饮事业，经营时间自2016年8月24日至2024年10月31日止，经营地点为绿源大酒店餐饮区域。投资改造，购置用品，需双方协商后共同投资，均按金毅生50%，刘希香50%比例分摊，预计投入二百万元设备及装修。双方投入的现金为流动资金，金毅生出资20万元现金，刘希香出资20万元现金。刘希香管理期间，保证双方利润的前提，前三年每年利润40万元，双方每年各分得利润20万元。自第四年至第六年，每年利润50万元，双方每年各分得利润25万元。自第七年至第八年，每年利润60万元，双方每年分得利润30万元。双方合作期间，须得到绿源大酒店产权方的支持与同意。合作期间不论产权方，还是金毅生违约，都要赔偿刘希香装修损失二百万元。合同签订前的债权债务归金毅生承担。2016年8月26日，金毅生与刘希香签订“绿源大酒店餐厅合作补充协议”，约定：金毅生提供给刘希香的经营场所位于吉林省延吉市站前街28号，延边绿源大酒店二楼、三楼、五楼餐厅；楼上及地下厨房。地下车库共用；五楼会议室金毅生使用一次付800元，小会议室共同使用。承包经营期八年，自2016年8月25日起至2024年10月31日止。2016年8月25日至2019年10月31日（前三年）承包款60万元，2019年11月1日至2022年10月31日（中三年）承包款每年25万元，2022年11月1日至2024年10月31日（后二年）承包款每年30万元。房款方式为2016年8月25日至2019年10月31日，前三年的承包款60万元自签订合同交接完成后一次性交付金毅生。刘希香必须按照合同规定按时缴纳承租费用。如拖欠租金一个月以上，金毅生有权取消承包合同。金毅生不能按照本合同约定的承包经营标的而解除合同的，应向刘希香支付本合同租金总额30%的违约金。金毅生除应按约定支付违约金外，还应赔偿刘希香装修等各种费用损失200万元。合同签订后，刘希香于2016年9月4日一次性交付40万元。2016年9月5日，金毅生向刘希香借款10万元，约定借款期限为一年，月利率2%。2016年10月14日，金毅生出具“补充协议”，约定：1.2016年9月5日，金毅生借刘希香人民币壹拾万元，约定一年内还清，如果到期不能正常还款，由此产生的诉讼费、交通费、保全费、律师费等全部由金毅生负责承担。（利息为一年人民币24000元，月息2分）。2.2016年8月26日，我与金毅生签订承包绿源餐厅，中途无论什么原因导致刘希香不能继续经营，由金毅生本人和其公司共同承担所有损失，包括因此产生的律师费、差旅费、住宿全部费用。自2017年1月8日起，刘希香未在涉案房屋继续经营。2017年4月24日，延边绿源大酒店有限公司出具情况说明：“鉴于刘希香所经营的餐厅存在严重安全隐患，严重影响我公司酒店的整体运营，故我公司勒令刘希香停业整顿，待符合国家安全标准后再正常经营，但刘希香一直未予回复。我公司与北京惠德甜鸭梨餐饮管理有限责任公司之间只涉及到合同条款的变更问题，根本不存在我公司与北京惠德甜鸭梨餐饮管理有限责任公司之间合同的解除情况”。另查，2017年3月30日，北京惠德公司法定代表人由金毅生变更为曹丽娜。刘希香与金毅生电话录音中，金毅生称双方于2016年10月14日签订的“补充协议”第2项“中途无论什么原因导致刘希香不能继续经营，由金毅生本人和其公司共同承担所有损失，包括因此产生的律师费、差旅费、住宿全部费用”是出于善意，为保障刘希香正常经营，并确认同意刘希香先交两年租金40万元，剩余20万元过两年再交。一审法院认为：金毅生原系北京惠德公司法定代表人，其在担任法定代表人期间与刘希香签订的“承包合同订金及其它约定”协议书、“合作协议书”、“绿源大酒店餐厅合作补充协议”及“补充协议”，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。北京惠德公司与刘希香均应按合同约定各自履行义务。虽然双方于2016年8月26日签订的“绿源大酒店餐厅合作补充协议”约定前三年承包款60万元自签订合同交接完成后一次性交付给北京惠德公司，但在金毅生与刘希香的通话录音中，并未确认刘希香交付40万元构成违约。北京惠德公司主张2016年10月14日签订的“补充协议”第2项，“中途无论什么原因导致刘希香不能继续经营，由金毅生本人和其公司共同承担所有损失，包括因此产生的律师费、差旅费、住宿全部费用”显失公平。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，北京惠德公司与刘希香均为平等的民事主体，北京惠德公司作为发包方，刘希香作为承包方，而涉案房屋产权为延边绿源大酒店有限公司，刘希香作为承包方不存在明显优势。且金毅生在其与刘希香录音中，亦明确表示，当时约定“补充协议”第2项是为保护刘希香的权益，故对北京惠德公司提出撤销“补充协议”第2项的诉讼请求，本院不予支持。金毅生与刘希香签订合同系履行北京惠德公司的职务行为，故金毅生作为本案原告主体不适格，故对其主张撤销“补充协议”第2项的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京惠德甜鸭梨餐饮管理有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元（原告已预交，退还原告50元），由北京惠德甜鸭梨餐饮管理有限责任公司负担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。一审查明事实中，关于金毅生在其与刘希香通话中同意刘希香“先交两年租金40万元”的表述，北京惠德公司提出异议，因该事实仅与刘希香是否存在违约有关，与本案争议协议是否存在显失公平无关，不属于本案应审查的范围，故本院对该事实不予认定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：北京惠德公司和金毅生以争议协议内容约定显失公平为由，要求撤销2016年10月14日签订的“补充协议”的第2项，本案的审查焦点在于该协议签订时是否存在显失公平的情形，至于刘希香在履行合同过程中是否存在违约行为，不属于本案审查范围，本院不予评述。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”北京惠德公司和金毅生作为经营餐饮管理公司多年的主体，显然不存在经验不足的情形，刘希香亦不当然具有优势地位。北京惠德公司关于签订合同时因金毅生急需向刘希香借钱而处于劣势地位的主张，既没有证据予以证明，且作为具有完全民事行为能力的主体，为了借钱而签订可能对己方造成巨大损失的协议，也不符合常理。综上，因北京惠德公司不能举证证明该协议在签订过程存在显失公平的情形，对北京惠德公司以“补充协议”第2项显失公平为由要求予以撤销的上诉主张，本院不予支持。综上所述，北京惠德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由北京惠德甜鸭梨餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 镇审判员 全智光审判员 林 美二〇一八年四月十九日书记员 朴晟慧